甘肃省兰州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）甘01刑终157号 原公诉机关兰州市城关区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈继施，男，1987年4月1日出生，汉族，中专文化，系贵州省贵阳市宏立城物业管理有限公司员工，户籍所在地四川省攀枝花市东区。因本案于2019年2月18日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。 指派辩护人雷晓辉，甘肃锦荣律师事务所律师。 原审被告人李亮亮，男，1988年11月11日出生，汉族，大专文化，系兰州万达公馆大连万象美物业管理有限公司员工，住兰州市七里河区。因本案于2018年11月11日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。 兰州市城关区人民检察院指控原审被告人李亮亮、陈继施犯合同诈骗罪一案，于2019年12月19日作出（2019）甘0102刑初549号刑事判决。原审被告人陈继施不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅全部案卷，讯问上诉人陈继施及原审被告人李亮亮，听取辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、2018年1月24日，被告人李亮亮在兰州万达公馆万象美物业管理有限公司工作期间，与被告人陈继施共谋后，由被告人李亮亮进行介绍，被告人陈继施假扮车位业主，与被害人肖某签订《车位转让协议》，将万达公馆地下停车场人防门区域内自划的Ｍ376号车位出售给肖某，骗得被害人肖某人民币20万元。破案后，被告人李亮亮亲属退赔人民币2万元，被告人陈继施退赔人民币18万元，取得被害人谅解。 原审判决认定上述事实的证据有： 1、被害人肖某的陈述，证实我让李亮亮帮忙留意是否有车位出售。2018年1月，李亮亮带我和妻子沙桂芬看过人防通道口编号为Ｍ376的车位后，李亮亮称该车位20万元并约出业主与我们见面。出于对李亮亮的信任，我与陈继施签订车位转让协议。2018年1月24日、1月26日沙桂芬给陈继施转款20万元，陈继施出具了收条。2018年11月17日发现车位购买手续是假的，报案后陈继施通过银行转账方式退赔20万元。 2、沙桂芬的报案及陈述，证实2018年1月，李亮亮问我是否购买车位，带我和肖某看过Ｍ376号车位后，李亮亮让我们与业主见面。李亮亮拿出事先打印好的车位转让协议，让我和Ｍ376号车位的业主签字，对方签名为陈继施。2018年1月24日、26日向陈继施转款20万元，1月28日李亮亮称已将车位入户手续办好。2018年11月17日，我到万达公馆地下停车场停车时，保安说车辆没有入户信息，后我将车位转让协议、收条拿到物业公司核实，才知手续是假的。 3、殷剑飞的证言，证实2016年1月，万达物业公司的陈继施以4万元的价格给我出售了一个物业公司自划的车位，当时车位没有编号，我让陈继施在车位上喷号，他给车位编号为M376，并给我办理了停车入户手续。后我发现地下停车场有两个M376号，我问陈继施为何重号，他说没事让我正常停车。2018年1月，万达公馆物业公司的李亮亮不让我停车，称我购买的M376号车位是消防通道。我与陈继施协商后，2018年1月27日陈继施给我退还10万元。 4、樊海涛（万达公馆大连万象美物业有限公司兰州分公司秩序部主管）的证言，证实2018年11月17日，停车场收费员发现电脑没有显示肖某的车辆信息，我到停车场查看出现两个Ｍ376号。肖某的妻子沙桂芬将车位转让协议、万达公馆停车场物业服务协议、陈继施的身份证复印件交到物业公司核实，经核查，涉案的Ｍ376号车位是人为在消防通道违规设置的，车位是假的。 5、李春苗（李亮亮之姐）的证言，证实2018年12月，陈继施给我打电话称李亮亮将车位出售给肖某分得2万元。2018年12月13日我向肖某的账户转款2万元。 6、车位转让协议、兰州万达公馆停车场物业服务协议、收条、陈继施的身份证复印件，证实陈继施将私自违规设置的Ｍ376号车位出售给肖某的情况。 7、账户交易记录，证实肖某向陈继施支付车位款20万元，以及陈继施向肖某退赃的情况。 8、中国农业银行自动提款机客户通知书，证实李春苗向肖某退赔赃款2万元的情况。 9、谅解书，证实陈继施退赔赃款18万元，李亮亮亲属代为退赔赃款2万元，被害人表示谅解。 10、大连万象美物业管理有限公司兰州分公司情况说明，证实兰州市城关区万达公馆地下车场现有编号M376车位为原开发商在规划设计中的固定位置，使用权转让给业主。在物业公司不知的情况下，有人擅自在编号M120车位旁，靠近人防门区域以白色地坪漆增画一个非规划设计车位，编造号码为M376，该车位所占的位置为人防工程面积位置，任何单位及个人没有买卖此人防车位的权利。 11、内资分公司变更通知书、印章销毁登记表、印章变更受理表，证实大连万象美物业管理有限公司兰州分公司名称、负责人的变更，以及印章销毁等情况。 12、辨认笔录，证实李亮亮对陈继施、殷剑飞、沙桂芬进行了确认；陈继施对李亮亮、沙桂芬、肖某、殷剑飞进行了确认；沙桂芬、肖某对李亮亮、陈继施进行了确认；殷剑飞对陈继施进行了确认。 13、现场指认笔录及照片，证实陈继施指认了万达公馆地下停车场自划车位M376号。 14、现场勘验笔录，公安机关对现场勘查情况。 15、受案登记表、立案决定书、案件来源，证实2018年11月21日11时许，沙桂芬报案称经李亮亮介绍以20万元的价格从陈继施处购买伪造的车位M376号，后发现被骗等。公安机关于2018年11月23日立案侦查。 16、破案、抓获经过，证实2019年1月23日公安机关对陈继施批准刑事拘留，2019年2月18日15时许，陈继施到兰州市公安局城关分局雁滩派出所投案自首。 17、被告人陈继施的供述，2016年1月，我带殷剑飞到万达公馆地下停车场看一个没有编号的车位，将该车位以4万元的价格卖给殷剑飞，并将4万元交给物业公司经理莫文镇，莫文镇给我8000元。让物业公司的工作人员给车位编号Ｍ376，我给殷剑飞办理了车辆入户手续。2017年12月，我找李亮亮商量从殷剑飞处收回自划的Ｍ376车位，让李亮亮联系买主将该车位卖掉。我假装成万达公馆的业主与买家见面，将Ｍ376车位以20万元的价格卖给肖某。20万元中的10万元转给殷剑飞，给李亮亮2万元，剩余8万元还信用卡和自己花费。18万元是我退赔给肖某的，2万元是我通知李亮亮家属退赔的。 18、被告人李亮亮的供述，陈继施在万达地下停车场消防通道私自划了一个车位，编号为Ｍ376。陈继施先将该车位卖给殷剑飞，后觉得价格低，同我商议将该车位收回再高价卖出。我联系万达公馆的业主肖某，陈继施与肖某、沙桂芬夫妇见面后商定价格为20万元，后陈继施分给我2万元。 二、2018年4月22日，被告人李亮亮在兰州万达公馆万象美物业管理有限公司工作期间，盗取业主田国孝购买万达公馆Ｍ295号车位的协议及收据，谎称受田国孝委托出售车位，冒用田国孝的名义与被害人白某签订《车位出售协议》，骗得被害人白某人民币33万元。破案后，被告人李亮亮亲属向被害人白某退赔人民币33万元，取得被害人谅解。 原审判决认定上述事实的证据有： 1、被害人白某的报案及陈述，证实2018年4月22日21时许，我接到万达公馆物业工作人员李亮亮的电话，问我是否购买车位。李亮亮带我和金利伟看过Ｍ295号车位，并商定价格33万元。双方签订协议后分三次向李亮亮转款共计33万元。2018年9月，李亮亮将原始购买车位的协议、收费单据交给我。2018年11月9日，我才知道李亮亮通过卖别人车位的方式骗取我的钱款。2018年11月11日、12日、14日，李亮亮的姐李春苗分三次向我退赔33万元。 2、金利伟的证言，证实2018年4月22日21时许，李亮亮称业主委托他出售Ｍ295号车位。我在李亮亮拿出的协议上代白某签名，并向他转款5万元。2018年4月23日、24日，又给李亮亮转款20万元和8万元。2018年11月8日，万达物业主管吕娜打电话询问停车位的事，后了解到李亮亮私自出售车位骗取钱财。 3、田国孝的证言，证实2014年11月25日，从万达公馆售房部购买万达公馆地下停车场M295号车位，因经常在北京，没有办理车辆入户手续，没有将车位转让或出售。2018年11月9日，让我妻妹张慧慧到万达公馆物业办理车位入户事宜，发现车位被物业工作人员私自卖给他人。 4、田国贵（田国孝之弟）、张慧慧（田国孝之妻妹）的证言，证实田国孝没有将车位卖给他人，张慧慧到万达公馆物业公司办理Ｍ295号车位入户手续时，发现该车位被李亮亮卖给白某。 5、樊海涛（万达公馆大连万象美物业有限公司兰州分公司秩序部主管）的证言，证实2018年11月9日，Ｍ295号车位业主的亲戚办理入户手续时，发现车位被卖给白某。经了解，李亮亮私自将Ｍ295号车位卖掉，物业公司不知道此事。 6、地下停车位使用权转让协议，证实田国孝购买M295号车位使用权的情况。 7、收款收据、转账凭条，证实田国孝购买车位及支付车位费的情况。 8、车位出售（转让）协议，证实李亮亮伪造协议将车位出售给白某的情况。 9、银行账户交易明细，证实金利伟向李亮亮转款共计33万元。 10、刑事谅解书、收条，证实李亮亮亲属代为退赔人民币33万元，取得被害人白某谅解。 11、照片，显示M295号车位的情况。 12、辨认笔录，证实李亮亮对白某进行了确认；白某、金利伟、田国贵、张慧慧、樊海涛对李亮亮进行了确认。 13、现场指认笔录及照片，经李亮亮指认，兰州市城关区雁滩路万达公馆大连万象美物业管理有限公司兰州分公司办公室为诈骗白某的现场。 14、现场勘验笔录，公安机关对现场勘查情况。 15、受案登记表、立案决定书、案件来源，证实2018年11月9日13时11分，接110指挥中心指令，民警到达现场后调查了解李亮亮于2018年4月利用整理业主车位档案之机，盗取田国孝的车位收据、地下停车位使用权转让协议，并伪造车位出售（转让）协议，以出售Ｍ295号车位为名，骗取白某33万元。公安机关于2018年11月10日立案侦查。 16、破案、抓获经过，证实2018年11月10日，公安机关将李亮亮传唤至雁滩派出所进行讯问。 17、被告人李亮亮的供述，因无力偿还小额贷款、网络贷款，谎称受田国孝委托，伪造车位出售（转让）协议，并冒充田国孝签名，将万达地下停车场Ｍ295号车位以33万元的价格出售给白某。骗得的钱款归还贷款16万元，剩余17万元购买衣服、旅游等。 原审法院认为，被告人李亮亮、陈继施以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。鉴于被告人李亮亮归案后能如实供述自己的罪行，且已退赔全部赃款，取得被害人谅解，依法可从轻处罚。被告人陈继施犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且已退赔全部赃款，取得被害人谅解，依法可减轻处罚。根据被告人李亮亮、陈继施犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：被告人李亮亮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金30000元；被告人陈继施犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金10000元。 上诉人陈继施的上诉理由是：本案所涉的两起犯罪，其仅参与了一起，退赔了被害人经济损失18万元，取得被害人谅解,其犯罪情节轻微，主观恶性较小；其具有自首、坦白、悔罪情节，没有再次犯罪的危险。请求对其适用缓刑。 其辩护人的辩护意见是：对一审判决认定陈继施犯合同诈骗罪的罪名没有异议，但认为对上诉人陈继施量刑过重。请求对其从轻、减轻处罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人陈继施、原审被告人李亮亮犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。所列证明本案事实的证据均在一审开庭时出示、宣读，并质证、认证，经审查来源合法，内容真实有效，本院予以确认。二审期间上诉人陈继施及其辩护人均未提交新的证据。 对于上诉人陈继施所提其犯罪情节轻微，主观恶性较小的上诉理由。经查，2016年1月，陈继施在万达公馆物业公司工作期间，与他人（莫文镇）共谋后，在万达公馆地下停车场人防区域通道处自编Ｍ376号车位，并以4万元的价格将该车位出售给殷剑飞，分赃后于同年2月辞职离开。2017年12月，已经离开万达公馆物业公司的陈继施认为出售给殷剑飞的Ｍ376号车位卖得低了，遂找到负责万达公馆停车场工作的李亮亮，提出让李亮亮寻找新的买主，配合其将该车位从殷剑飞处收回，高价出售并分赃。2018年1月，李亮亮联系了购买车位的肖某夫妇，并假扮中间人，陈继施假扮万达公馆业主及Ｍ376号车位业主，与肖某签订了伪造的车位转让协议，骗取肖某支付的车位转让款20万元。陈继施提出犯意，冒充业主身份，与被害人签订虚假合同，分得18万元赃款的行为，在该起犯罪中起主要作用。故其所提该上诉理由不能成立，不予采纳。 对于辩护人所提一审判决对上诉人陈继施量刑过重的辩护意见。经查，陈继施伙同李亮亮以签订合同的方式，骗取被害人20万元，数额巨大。一审法院根据陈继施的犯罪事实及其具有自首、退赔赃款、自愿认罪等情节，依法减轻处罚，判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元，量刑适当。故对该辩护意见，不予采纳。 本院认为，原审判决认定上诉人陈继施、原审被告人李亮亮犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 岳 龙 审判员 万廷达 审判员 白会东 二〇二〇年五月十一日 法官助理黄云龙 书记员 杨 艳