文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终649号上诉人（原审被告）：郭靖，男，1985年12月31日出生，汉族，住句容市。委托诉讼代理人：张建辉，江苏天豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏大华激光科技开发有限公司，住所地：句容市华阳镇杜家山工业集中区8号。法定代表人：彭绍益，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈道清，江苏金风华律师事务所律师。上诉人郭靖因与被上诉人江苏大华激光科技开发有限公司（以下简称大华公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2019）苏1183民初4513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭靖上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回大华公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由大华公司负担。事实和理由：1.一审法院认定郭靖离职事实错误。根据《劳动法》、《劳动合同法》等法律规定，郭靖已提前三十日以书面形式通知大华公司，故郭靖可以解除劳动合同，无需与大华公司协商一致。2.一审法院认定郭靖离职前一年月平均工资4211.35元错误。大华公司每月除通过银行转账发放工资外，另向郭靖以现金形式发放7500元劳动报酬，故郭靖离职前一年月平均工资应为12500元。3.大华公司未按约支付经济补偿金，应免除郭靖的竞业禁止义务。诉讼双方于2018年12月13日解除劳动合同关系后，直至2019年3月5日大华公司才通过他人银行账户向郭靖转账5001元，该款项应为大华公司支付其拖欠郭靖的离职前40天工资。若将该款项认定为三个月的经济补偿金，则该1677元/月的经济补偿金标准低于郭靖月平均工资的三分之一（12500元×1/3=4166.67元），亦低于句容市最低工资标准2020元。因此，根据权利与义务对等原则，郭靖不应再承担竞业禁止义务。4.郭靖并未在与大华公司生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位工作。江苏法斯特激光智能科技有限公司（以下简称法斯特公司）与大华公司不属于生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的公司，且郭靖离职前未与法斯特公司联系，离职后也未在该公司工作。5.一审法院认定违约金过高。一审法院认定郭靖月平均工资为4211.35元，即竞业禁止补偿金为每月1403.78元，但却判决郭靖向大华公司支付违约金300000元并继续履行竞业禁止义务，显失公平。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。大华公司辩称：1.郭靖提出辞职未与大华公司协商一致，其离职前月平均工资为4211.35元；因郭靖系高级管理人员，大华公司每月另向其发放现金7500元用于研发及活动经费，但该7500元不是其工资收入。2.大华公司不同意郭靖离职，为挽留其继续工作，大华公司未及时支付竞业禁止补偿金；但郭靖坚持离职，大华公司在其离职后3个月内向其补发了竞业禁止补偿金，可郭靖却将竞业禁止补偿金全部予以退回。3.法斯特公司与大华公司系生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系，郭靖离职后到该公司工作违反竞业禁止条款，给大华公司造成严重经济损失，其应按约承担违约金100万元，一审法院判决郭靖承担违约金300000元并不过高。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。大华公司向一审法院起诉请求：1.判令郭靖继续履行竞业禁止义务；2.判令郭靖支付违约金100万元；3.判令郭靖支付律师费50000元。一审法院认定事实：2010年5月，郭靖至大华公司工作；2017年2月28日，大华公司（甲方）与郭靖（乙方）签订最后一期《全日制劳动合同》，约定：甲乙双方劳动合同期限为2017年2月28日至2022年2月28日；乙方根据甲方要求，经协商从事副总经理工作；乙方工作涉及甲方商业秘密和知识产权相关的保密事项的，甲方可以事前与乙方依法协商保守商业秘密或者竞业禁止的事项，并签订保守商业秘密协议或竞业限制协议。2018年2月10日，郭靖签订《员工入职（在职）承诺书》，承诺书内容：本人承诺在任职期间，遵守公司保密规定，保守公司秘密，不将公司的任何资料带离工作场所，不向他人泄露公司秘密，保证不散播不利于公司的言论，更不做中伤公司的事情，自觉维护公司声誉；离职后不得单独或联合他人实施有损公司利益和诋毁公司形象的行为，不得直接、间接或变相利用未经允许的公司品牌和资源的任何业务，若有违背，自愿承担一切法律责任；该承诺书作为劳动合同附件，与劳动合同具有同等法律效力；该承诺书另就其他事项进行了约定。同日，大华公司（甲方）与郭靖（乙方）另行签订《保密及竞业禁止协议》，约定：双方协定限制期的，终止工作关系后，在限制期内乙方不得到生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与甲方有竞争关系的同类产品或经营同类业务；乙方承诺离开公司起二年内不会从事本行业及有竞争关系的同类行业工作，且永久性不能泄露和使用本公司内的技术、知识产权及商业秘密。未经甲方书面同意，不得在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务及其他服务的其他企业内任职（包括：合伙人、董事、监事、股东、经理、职员、代理人、顾问等）；不得间接为上述企业提供服务。从双方劳动合同约定的合同履行期限到期后第二天起，公司应当在竞业限制期内向郭靖支付一定数额的竞业限制补偿费，经济补偿费的金额为员工离开公司前一年工资收入的三分之一，不满一年的按月平均工资推算。补偿费按月支付。如离职员工违反竞业禁止规定则构成违约，离职员工需向企业支付违约金人民币壹佰万元整。该协议还就其他事项进行了约定。郭靖在大华公司工作期间，工资均由单位的会计石永花支付。2018年1月12日至2018年12月12日，石永花向郭靖支付工资如下：3325.61元、3235.61元、3286.75元、3236.75元、3206.75元、5123.07元、5087.07元、4942.15元、4902.15元、4746.75元、4746.75元、4696.75元。大华公司提交了郭靖签字确认的2017年1月至2018年9月工资表。2018年11月12日，郭靖向大华公司提出辞职，在未与大华公司协商一致的情况下，于2018年12月13日从大华公司离职。郭靖离职后，大华公司通过其会计石永花的账户，于2019年3月5日向郭靖汇款5001元（备注：支付三个月竞业禁止补偿金）、于2019年4月3日向郭靖汇款1667元（备注：支付竞业禁止补偿金）。2019年4月4日，郭靖将上述款项退回案外人石永花的账户。2019年5月3日，石永花再次向郭靖银行账户汇款时，郭靖的银行账户已经注销，无法汇款。另查明，2019年5月20日，郭靖在公安机关对其所作询问笔录中陈述：“问：你的简历？答：2018年11月12日我向大华公司提出书面辞职报告，2019年2月份至今到江苏法斯特激光智能科技有限公司上班；问：法斯特公司给你多少待遇？答：每个月法斯特公司给我一万八的工资，共发过两次工资；问：法斯特公司具体经营范围？答：是生产激光应用设备的；问：你是如何进入法斯特公司上班的？答：王永凤跟我妈妈是朋友，王永凤知道我在大华公司上班的，然后就让我妈跟我讲，让我到法斯特公司上班，当时我还在大华公司上班呢；问：你有无跟客户联系过法斯特公司的业务？答：联系过，我跟几个原来在大华公司认识的客户联系的，让他们到法斯特公司来参观考察，向他们宣传法斯特公司的激光产品。还邀请他们在今年3月8日到句容来参加法斯特公司的开业庆典。我记得我跟扬州高邮的陈文昌等人联系过的；问：你的电话多少？答：我原来的电话是189××××3508，这是大华公司给我配的电话，到了法斯特公司，我用的新号码是180××××9558；问：你微信多少？答：我有两个微信，一个微信名叫云淡风清，一个微信名叫郭大侠；问：你是否掌握大华公司的生产技术和大华公司的客户信息？答：我知道的。激光设备的装配调试我都知道的。大华公司的客户信息我知道的。”2019年4月12日，案外人陈文昌在公安机关对其所作询问笔录中陈述：“问：你是否认识郭靖？答：认识的，郭靖，原来在江苏大华激光科技开发有限公司上班的，我是2015年认识郭靖的；问：你是怎么认识郭靖的？答：因为我公司需要采购激光设备，2015年我认识了大华公司的老板彭绍益，想购买大华公司的激光设备的，然后大华公司彭绍益就安排郭靖接待我，全程跟进……郭靖应该是掌握大华公司激光设备所有的技术信息的，特别是核心信息。问：今年过年后郭靖用的新号码是180××××9558，你们之间有无联系过？答：联系过，郭靖主动联系的我，说他现在在句容的一家叫江苏法斯特激光智能科技有限公司上班，打电话给我让我买他们法斯特公司的激光设备；问：后来你买过法斯特公司的激光设备没有？答：想买一台的。”2019年4月19日，案外人李锐在公安机关对其所作询问笔录中陈述：“问：你是否认识郭靖？答：认识的，郭靖，原来在江苏大华激光科技开发有限公司上班的，2015年我们买的第一台激光切割机就是郭靖销售给我们的，那时我知道的郭靖是大华公司的员工；问：今年郭靖一直用他的微信跟你联系，主要是什么内容？答：今年2月底，我想再买一台激光设备，发微信联系郭靖的，郭靖说不在大华公司上班了，现在在句容的一家叫江苏法斯特激光智能科技有限公司上班。”2019年4月21日，案外人鞠顺义在公安机关对其所作询问笔录中陈述：“问：你是怎么认识郭靖的？答：因为我需要销售大华公司的激光设备，郭靖就负责对我销售设备的技术指导；问：郭靖的联系方式是多少？答：郭靖的微信号……还把他新号码180××××9558发给我。”再查明，大华公司经营范围为：激光电子、机电及配件的科技研发、生产、销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务……，案外人法斯特公司经营范围为：激光器件、工业自动控制系统装置研发、生产、加工及销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务……，该公司成立日期为：2018年10月29日，股东为王永凤。一审法院认为，大华公司与郭靖签订的劳动合同、保密及竞业禁止协议不违反法律规定，合法有效，应予保护。法院在审理竞业限制纠纷案件时，要充分考虑到当前国家经济和科技发展的实际水平，坚持以社会公共利益为基点，既要维护我国社会主义市场经济的公平竞争秩序，又要平衡市场主体的利益关系；既要防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍了劳动者的择业自由，又要保护用人单位的商业秘密等合法权益，最大限度地实现设立竞业限制制度的立法本意及目的。故本案应从以下四点进行认定。（一）关于郭靖是否属于竞业限制人员的问题《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。根据公安机关对郭靖及大华公司几个客户的询问笔录，以及庭审中郭靖的陈述，可认定郭靖自2010年5月进入大华公司以来，不断成长为掌握大华公司技术及客户资源的高级管理人员，且与大华公司签订了《保密及竞业禁止协议》，故郭靖属于竞业限制人员。（二）关于大华公司未及时支付竞业限制经济补偿金或双方约定的竞业限制经济补偿金低于劳动合同履行地最低工资标准是否必然导致竞业限制条款无效的问题关于郭靖离职前十二个月平均工资的问题，庭审中郭靖辩称其在大华公司离职前工资为每月12500元，但未提交证据予以证明，根据大华公司提交的银行流水及郭靖签字确认的工资表，计算郭靖离职前十二个月平均工资为4211.35元。郭靖离职后，大华公司按照合同约定的月平均工资的三分之一，支付给郭靖竞业限制补偿金6668元，即每月为1667元，该金额虽低于句容市最低工资标准，但不必然导致竞业限制条款无效。理由如下：竞业限制的经济补偿是对因竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权所产生的一种补偿。该种补偿是法律对劳动者的劳动自由权、生存权的保障与用人单位对商业秘密等合法权益的保护形成冲突进行合理平衡的产物，即便本案中双方未约定竞业限制经济补偿金，根据法律规定劳动者仍有权利主张，即经济补偿的给付具有强制性，不会因双方是否约定补偿金或者是否及时足额支付补偿金而影响竞业限制条款的效力。若双方未约定经济补偿金额或约定过低，劳动者则可根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”之规定，依法要求用人单位支付足额的竞业限制经济补偿。故本案中双方签订《保密及竞业禁止协议》不应因大华公司未及时足额支付经济补偿金而免除郭靖应履行的竞业禁止义务，其仍应依法履行竞业禁止义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”之规定，郭靖如认为其不应履行竞业限制义务，应采取合理的方式依法向大华公司提出，但实际情况是郭靖并未提出，大华公司也在郭靖离职后三个月内支付了相应的经济补偿金，且根据郭靖在公安机关的陈述，其在离职前就与案外人法斯特公司取得联系，在离职后不到二个月左右就前往与大华公司有竞争关系的企业就职，具有违反竞业禁止协议的故意。（三）关于郭靖是否违反劳动合同中的保密及竞业禁止协议约定的问题根据庭审查明的事实，可认定郭靖于2018年12月13日从大华公司离职，于2019年2月份前往法斯特公司任职。根据郭靖陈述及大华公司与案外人法斯特公司营业执照载明登记经营范围，法斯特公司与大华公司生产经营范围有重合或类似，故法斯特公司属于与大华公司“生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位”，郭靖在离职后两年内为法斯特公司工作，从事与大华公司相同或类似的业务，其行为违反了双方关于竞业限制的条款。根据双方签订的竞业禁止协议约定及法律规定，郭靖的竞业限制期限自劳动关系解除之日起二年内。现郭靖于2018年11月12日提出书面辞职，于2018年12月13日离开大华公司，故郭靖竞业限制期限自2018年12月13日起至2020年12月12日止，在此期间，郭靖应当继续履行竞业限制义务。（四）关于大华公司主张的违约金是否应当支持的问题根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条“……劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”之规定及诉讼双方签订的《保密及竞业禁止协议》，郭靖违反了竞业限制约定，应当向大华公司支付违约金。关于违约金是否应该调整的问题。庭审中，大华公司陈述郭靖月工资为五千元左右，且郭靖违约导致该公司遭受巨大经济损失，但其并未提交充分证据予以证实。郭靖在大华公司工作期间，掌握公司技术和客户信息，属于高级管理人员，其离职后违反竞业限制约定，主观过错明显。结合郭靖的职务、工资收入、主观过错程度、郭靖违约行为给大华公司造成损害情况，以及双方约定的竞业限制经济补偿低于劳动合同履行地最低工资标准等因素，可认定双方约定的违约金过高，应适当予以调整，酌定郭靖给付大华公司违约金300000元。关于大华公司主张的律师费损失，因律师费不属于实现债权的必要费用，对于大华公司的该项主张，一审法院不予支持。一审法院判决：一、郭靖继续按照双方签订的《保密及竞业禁止协议》履行竞业限制义务至2020年12月12日止；二、郭靖于判决生效后十日内向江苏大华激光科技开发有限公司支付违反竞业限制约定的违约金300000元；三、驳回江苏大华激光科技开发有限公司的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.郭靖是否违反竞业限制义务；2.郭靖竞业限制经济补偿金数额如何认定；3.在大华公司未及时足额向郭靖支付竞业限制经济补偿金时，应否免除郭靖的竞业限制义务；4.如郭靖违反竞业限制义务，其违约金数额如何确定。（一）关于郭靖是否违反竞业限制义务的问题《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，……。本案中，郭靖与大华公司签订的《全日制劳动合同》、《员工入职（在职）承诺书》、《保密及竞业禁止协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。前述协议约定，郭靖终止与大华公司劳动合同关系后二年内不得到生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与大华公司有竞争关系的同类产品或者经营同类业务；大华公司在竞业限制期内向郭靖支付其离开公司前一年工资收入的三分之一的经济补偿费；如郭靖违反竞业禁止规定构成违约，需向公司支付违约金等。现根据公安机关询问笔录、当事人陈述等可以认定郭靖在大华公司任副总经理，掌握大华公司生产技术及客户资源，属竞业限制人员。综合郭靖在公安机关对其所作询问笔录中陈述法斯特公司生产激光应用设备、郭靖邀请其在大华公司时认识的客户到法斯特公司考察并向客户宣传法斯特公司产品等内容，以及法斯特公司与大华公司营业执照载明的经营范围存有重合或类似，可以认定法斯特公司与大华公司属于生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的单位。郭靖于2018年12月13日从大华公司离职后，于2019年2月至法斯特公司任职，属于离职后两年内到生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，该行为违反了大华公司与郭靖约定的竞业限制条款，即郭靖违反了竞业限制义务。（二）关于郭靖竞业限制经济补偿金数额认定的问题关于郭靖离职前一年月平均工资的问题。郭靖陈述其月平均工资为12500元，具体由大华公司会计石永花每月通过银行卡转账支付5000元和发放现金7500元组成。大华公司陈述郭靖月平均工资仅5000元，其每月向郭靖发放的现金7500元系支付郭靖用于研发及活动经费，并非郭靖的工资收入。郭靖系掌握大华公司生产技术及客户资源的副总经理，一审法院仅认定郭靖银行卡上2018年1月12日至2018年12月12日的工资收入，确定郭靖月平均工资为4211.35元，明显与郭靖的高级管理人员身份及常理不符。现大华公司亦未举证证明现金7500元为郭靖的研发及活动经费，应承担举证不能的法律后果。本院综合郭靖任公司副总经理职务时间、大华公司属高科技企业性质、双方当事人举证情况等因素，确认大华公司每月向郭靖发放的现金7500元系郭靖工资收入的组成部分，即郭靖月平均工资收入应为11711.35元（4211.35元+7500元）。综上，大华公司应按照双方约定的月平均工资三分之一标准每月支付给郭靖竞业限制经济补偿金3903.78元（11711.35元×1/3），从郭靖离职后次月起支付。（三）关于大华公司未及时足额向郭靖支付竞业限制经济补偿金时，应否免除郭靖竞业限制义务的问题《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。竞业限制义务系不作为义务，劳动者以用人单位未及时足额支付竞业限制经济补偿金而享有同时履行抗辩权为由，拒绝履行竞业限制义务，将导致劳动者可能利用其掌握的用人单位商业秘密和与知识产权相关的内容从事竞业活动，难以实现用人单位和劳动者签订竞业限制条款的目的，影响用人单位在市场经济中的公平竞争优势。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。在符合前述条款规定的条件时，劳动者可申请劳动仲裁或诉至法院请求解除竞业限制约定，但不得自行以用人单位未及时足额支付经济补偿而拒绝履行竞业限制义务。本案中，2019年3月5日，大华公司通过其会计石永花的账户向郭靖汇款5001元，并备注“支付三个月竞业禁止补偿金”；2019年4月3日，大华公司通过其会计石永花的账户向郭靖汇款1667元，并备注“支付竞业禁止补偿金”。郭靖认为该6668元（5001元+1667元）系大华公司支付其拖欠郭靖离职前40天的工资，但未提供证据予以证明；结合大华公司通过其会计石永花的账户向郭靖汇款6668元时备注的内容，应认定该款项为竞业限制经济补偿金，经济补偿标准为1667元/月。2019年3月5日前，大华公司虽未及时按月向郭靖支付经济补偿金，但其第一次向郭靖支付经济补偿金的时间在郭靖离职后的三个月内；2019年5月3日，因郭靖银行账户注销导致大华公司无法支付经济补偿金，即2019年5月3日及以后大华公司未支付经济补偿金系因郭靖账户注销所致，非因大华公司原因所致。前述1667元/月的经济补偿标准系大华公司基于其认为的郭靖月平均工资为5000元计算所得，低于郭靖主张的4166.67元/月（12500元×1/3）经济补偿标准和句容市2020元/月最低工资标准，亦低于本院确定的3903.78元/月经济补偿标准，郭靖有权要求大华公司补足竞业限制经济补偿金，但无权自行决定拒绝履行竞业限制义务。综上，大华公司虽未及时足额支付竞业限制经济补偿金，但郭靖应承担的竞业限制义务并不能当然免除，其仍应按约履行该义务。（四）关于郭靖违反竞业限制义务违约金数额的问题《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：……劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。诉讼双方签订的《保密及竞业禁止协议》约定，如离职员工违反竞业禁止规定则构成违约，离职员工需向企业支付违约金人民币壹佰万元整。依据上述规定和约定，郭靖违反了竞业限制约定，应向大华公司支付违约金人民币壹佰万元，但该违约金数额约定显然与郭靖任高级管理人员时间、工资收入水平、公司遭受经济损失情况等不相称，须予调整。一审法院基于郭靖月平均工资为4211.35元的工资收入以及其任职时间、主观过错程度等因素，酌定郭靖给付大华公司违约金300000元，但由于本院确认了郭靖月平均工资为11711.35元的高额工资，与之相应的郭靖因违约所应承担的违约金，本院亦酌情调整为400000元。综上所述，郭靖的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省句容市人民法院（2019）苏1183民初4513号民事判决第一、三项；二、变更江苏省句容市人民法院（2019）苏1183民初4513号民事判决第二项为郭靖于本判决生效后十日内向江苏大华激光科技开发有限公司支付违反竞业限制约定的违约金400000元；三、江苏大华激光科技开发有限公司自2018年12月13日郭靖离职后每月支付郭靖竞业限制经济补偿金3903.78元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由郭靖负担；二审案件受理费10元，由江苏大华激光科技开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 殷建平审 判 员 张伍龙审 判 员 贾黛舒二〇二〇年五月二十九日法官助理 王 伟书 记 员 潘 悦