河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1559号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杨金雷，男，1989年4月6日出生，汉族，住河北省保定市涞水县。 委托诉讼代理人：李振功，河北振功律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：李春玉，男，1967年2月18日出生，汉族，住河北省邯郸市魏县。 委托诉讼代理人：张青，河北方圆律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：梁星，男，1967年3月17日出生，汉族，住河北省保定市涞水县。 委托诉讼代理人：张青，河北方圆律师事务所律师。 上诉人杨金雷、上诉人李春玉、梁星因买卖合同纠纷一案，不服河北省涞源县人民法院（2018）冀0630民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人杨金雷及其委托诉讼代理人李振功，上诉人李春玉、梁星的共同委托诉讼代理人张青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨金雷上诉请求：1.河北省涞源县人民法院（2018）冀0630民初701号判决书认定案件基本事实错误，适用法律明显违反法律规定，判决结果错误，请二审法院依法撤销原判，直接改判李春玉、梁星支付货款50万及相应的利息；2.一二审上诉费用由李春玉、梁星承担。事实和理由：1.本案基本事实:“二手设备、先选设备、后签合同，交付的全套设备是双方选定的”。河北省涞源县人民法院（2018）冀0630民初701号判决书认定建立在“先签合同确定型号，后送设备型号不符”的前提下。该判决建立在颠倒事实基础上，无论判决论述如何美妙，结果都是错误的。一审判决故意遗漏基本事实，导致认定基本事实错误。本案基本事实:本次买卖为二手设备，李春玉、梁星先到现场看货然后再订合同。这一基本事实被一审法院故意遗漏。原一审庭审、本案一审庭审时，双方证人李某到庭作证，证实了李春玉、梁星到杨金雷处选设备的情况，上午选了设备，中午到了镇上饭店订的合同，这一事实李春玉、梁星两次一审及一次二审均认可。李春玉、梁星原一审辩称“双方是合伙关系”;原二审法庭提供了“同类机械设备”新设备的价格，用于证明显失公平;本案一审抗辩称“双方存在租赁合同关系”，三次开庭，三次抗辩，两次违反前言，尽管违背诚信的基本原则，都没有改变“先看设备，后签合同”这客观事实，一审法院故意遗漏，最终导致判决不公。本案双方买卖的设备是二手设备，没有标准型号，且是李春玉、梁星现场选定，标的物一旦选定，便是特定化的物，双方购买具体设备才是双方的意思表示，双方选定的是设备，不是设备的型号，即使后来书写合同标明“600＊900”与实物不符，但“选定设备”才是双方买卖的对象。2.双方曾为设备型号进行磋商，李春玉、梁星认可了这一事实:证人李某证明双方曾在大奎饭店吃饭时协商过此事，李春玉、梁星称奏合着用，原一审时李春玉、梁星认可此事。原一审（2017）冀0630民初937号民事判决已经确认了这一事实，李春玉、梁星否定此事实，属于违反前言，一审法院否定原一审查明的事实，仅凭李春玉、梁星趋利避害无理由否认，盲目认定“未能达成协议”，认定是错误的。3.李春玉、梁星未能在四个月内将设备运送回杨金雷住所地，是对解除权的放弃。合同约定“如果四个月内不能生产，设备完整运回高村”，是合同赋予李春玉、梁星的解除权，李春玉、梁星未能在四个月内解除合同退还设备，是对解除权的放弃，是对交付设备的认可。4.在李春玉、梁星丧失解除权两年七个月八天后反诉解除合同，一审法院判决合同解除，明显违反法律规定。杨金雷交付双方选定的设备，符合法律规定，不构成违约。合同赋予了李春玉、梁星解除权，李春玉、梁星四个月内不能生产负责将设备运回，李春玉、梁星未行使解除权。“设备完整运回高村”，是李春玉、梁星行使解除权的方式，李春玉、梁星未将设备运回高村，是没有行使解除权，是解除权的放弃，一审法院认定违约，违背了双方真实意思表示；李春玉、梁星反诉合同解除已经超过了法定的除斥期间，法院判决解除明显违反了法律规定。李春玉、梁星合同解除权行使的条件为“四个月不能生产”，假如条件成就，李春玉、梁星2014年11月29日收到设备，应当在2015年3月30日前将设备运回高村，以运回的行为解除合同。根据《合同法》95条规定，“法律规定或当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。”李春玉、梁星在丧失解除权之后两年七个月八天（2015年3月30日--2017年11月7日李春玉、梁星反诉之日）反诉要求解除，一审法院判决解除合同，严重违反《合同法》95条的规定。5.一审法院认定双方买卖为试用买卖合同关系，试用期届满李春玉、梁星接受，就是对特定物的认可。试用买卖的特点为买方有合同生效的决定权，试用期满买受人未作表示视为购买，李春玉、梁星安装调试就发现料仓型号的问题，仍然接受，视为对交付的特定标的物的认可，且该标的物为双方共同选定，杨金雷并不存在违约。6.一审判决结果矛盾，且没有确定性。一审判决既判决合同解除，又判决合同履行，判决没有确定性。因李春玉、梁星未能按照法律规定或双方约定的期间行使解除，即使杨金雷有违约且导致合同目的不能实现的情形，法院也应当因为李春玉、梁星解除权丧失而判决驳回其诉讼请求;因买卖的设备为双方事先选定，杨金雷交付的全套设备就是双方的真实意思表示，杨金雷的履行并不存在违约，法院应当依法判决李春玉、梁星支付货款50万及相应的利息。7.庭审时法庭总结的争议焦点和判决书列明的争议焦点不同，违背了庭审的基本事实。一审庭审笔录的争议焦点为:诉讼双方是买卖关系还是租货关系杨金雷诉请本金及利息的事实和法律依据是什么反诉损失的事实和法律依据是什么而原审判决称“围绕本案争议焦点，即实际交付的型号与协议约定的型号不符，杨金雷依据协议约定主张权利是否于法有据，涉案合同应当继续履行还是应予解除”。判决书引用的焦点背离了庭审总结的争议焦点，其分析意见脱离了基本事实，结论站不住脚，判决结果自然错误。 李春玉、梁星辩称，杨金雷上诉理由不能成立，因为去现场只是看，并未选定，合同约定是600×900。我们没有进行实际生产，一直在调试，在调试过程中发现型号不正确，我方多次讲过要求更换型号，但对方一直未更换，不存在我们实际生产的理由。关于解除合同问题，因为多次要求换货，给我方造成损失。我们已经提出了要求解除合同，法院也进行了支持，我方同意按照合同来处理。我方不应承担运费，属于杨金雷违约在先，我方不应承担运费，在合同中明确记载，若不能使用该设备，应由对方承担。 李春玉、梁星上诉请求：1.请求依法改判原设备运费由杨金雷承担，并判令杨金雷赔偿李春玉、梁星的经济损失1万元（具体以实际损失为准）；2.本案的上诉费用由杨金雷承担。事实和理由：一审已经查明诉讼双方签订的《协议书》中对设备型号约定为600×900，但杨金雷交付的设备型号为500×700。杨金雷未依照约定交付标的物，并且双方亦在《协议书》中约定由杨金雷将设备运至涞源县木吉村矿山，所以该设备的运费应由杨金雷承担。一审已经查明李春玉、梁星在安装后才发现破碎机的型号与协议约定不符，且经试生产不能正常运行。并且李春玉、梁星提交的涉案设备购买配件的收据、证明、证人苑某、马某的调查笔录、出庭证言等证据均证实杨金雷的违约行为给李春玉、梁星造成了巨大经济损失。然而，一审法院却未支持李春玉、梁星的该项诉求。 杨金雷辩称，坚持上诉理由，李春玉、梁星的上诉理由违背了客观事实，双方共同证人在一审中都向法庭出庭作证，双方到杨金雷场所进行选定设备，即使后来书写的型号与选定的不符，但也没有违约，故不承担违约责任。即使梁星等有投入，也是为了扩大生产投入，能证明他们已经进行了实际生产，故不应解除合同，因此更不产生运费，也不应由我方承担运费。 杨金雷向一审法院起诉请求：1.请法院依法判令李春玉、梁星支付货款500000元；按月息0.5％偿还本金500000元自2016年11月28日至还清为止的利息；2.本案诉讼费用由李春玉、梁星承担。 李春玉、梁星向一审法院反诉请求：请求法院依法解除诉讼双方于2014年11月29日签订的协议书，并判令杨金雷赔偿因其违约给李春玉、梁星造成的一切经济损失约10000元，以实际损失为准。 一审法院认定事实：2014年11月29日，杨金雷作为甲方，与梁星、李春玉作为乙方，经协商签订了《协议书》，约定“甲方提供设备大筛、破碎机（600×900）、输送带、铁支架全套设备；乙方在24个月内共给付甲方500000元整，付清500000元后设备归乙方所有。生产后每月10号前乙方付给甲方30000元；如乙方4个月内不能生产，乙方负责将全套设备完整送回甲方所在地涞水县高村；自合同签字之日起，甲方将设备运到涞源县木吉村矿山。”协议签订后，杨金雷将设备（二手）运送到了涞源县矿山，李春玉、梁星安装后发现破碎机的型号为500×700与合同约定的600×900型号不符，且经试生产不能正常运行，双方就此进行了协商，但未能达成协议。杨金雷未更换型号不符的设备，李春玉、梁星亦未将原设备送回协议约定的涞水县高村也未履行给付款义务。反诉查明的事实与本诉查明的事实基本一致。 一审法院认为，诉讼双方于2014年11月29日签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，协议约定的内容符合试用买卖合同的特点，应认定为试用买卖合同关系。合同签订后双方当事人应按照合同约定遵循诚实信用原则，根据合同性质和目的全面履行各自的义务。然，杨金雷未依约交付型号为600×900的破碎机，李春玉、梁星经试生产不能运行后未依约将设备运送回杨金雷所在地，双方均系违约。据此，围绕本案争议焦点，即实际交付的破碎机型号与协议约定的型号不符，杨金雷依原协议约定的价款主张权利是否于法有据？涉案合同应继续履行还是应予解除？分析如下：一、关于杨金雷交付的设备与合同约定不符的问题。诉讼双方签订的《协议书》中对破碎机的设备型号约定为600×900，但实际交付的设备型号为500×700，而破碎机为涉案标的物的主物，简而言之：破碎机的大、小是决定生产原料规格及产出标准以及生产量的模具，其大、小不一价格差异不同。杨金雷未依约交付标的物，是致使合同目的不能履行的主要原因，负有违约责任。诉讼双方虽对此进行过协商，但双方未能达成一致。综上，杨金雷基于原协议主张给付货款及利息的请求，显属理据不足，不予支持。二、关于李春玉、梁星主张解除合同的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定，“当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的当事人可以解除合同”。综上，杨金雷未依约交付设备，违背诚实信用原则，致合同目的不能实现。故李春玉、梁星诉请解除合同于法有据，予以支持。然，李春玉、梁星在4个月试用期不能生产后虽提出异议，但未依约将设备送回约定所在地，亦负有违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”据此，根据合同履行的实际情况及违约责任，李春玉、梁星自判决生效十日内将原破碎机及相应配套设备送回到杨金雷所在地涞水县高村，并承担运送原设备运费30000元，逾期由杨金雷于本判决生效后十日内将原型号500×700的破碎机更换为型号600×900的并运送到涞源县木吉村矿山后，由梁星、李春玉于本判决生效后十日内给付设备款500000元。综上所述，一审法院根据合法、自愿的原则主持了调解，但诉讼双方未能达成调解协议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百二十条、第一百七十一条之规定，判决：“一、解除本诉原告杨金雷与本诉被告梁星、李春玉于2014年11月29日签订的协议书；二、本诉被告梁星、李春玉于本判决生效后十日内将原型号500×700的破碎机、大筛、输送带、铁支架全套设备送回到涞水县高村并给付本诉原告运送该设备运费30000元；逾期由本诉原告杨金雷于本判决生效后十日内将原型号500×700的破碎机更换为型号600×900的并运送到涞源县木吉村矿山后，由本诉被告梁星、李春玉于本判决生效后十日内给付该配套设备款500000元；三、驳回本诉原告杨金雷的诉讼请求及反诉原告梁星、李春玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8800元，由本诉原告杨金雷承担；反诉案件受理费50元，由反诉原告梁星、李春玉承担。” 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。另查明，《协议书》第三项完整内容为“如乙方4个月内不能生产，乙方负责将全套设备完整送回甲方所在地涞水县高村，并补偿甲方运送设备产生的费用元。”一审法院认定杨金雷运送设备产生费用30000元，诉讼双方对此金额未提起上诉。 本院认为，诉讼双方于2014年11月29日签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，合同签订后双方当事人应按照合同约定遵循诚实信用原则，根据合同性质和目的全面履行各自的义务。《协议书》中明确约定了破碎机（600×900），杨金雷应依约向李春玉、梁星交付协议所约定的机器设备。杨金雷主张实际是先选设备、后签合同、交付的全套设备是双方选定的，但杨金雷并未提交书面证据证明诉讼双方对《协议书》约定的破碎机型号进行了变更。杨金雷申请与其有亲属关系的证人李某出庭作证，李春玉、梁星对李某的证言并不认可。李某的证言不足以推翻诉讼双方所签《协议书》，且杨金雷并未在法定期限内申请撤销该《协议书》，因此对于杨金雷主张其交付设备就是双方选定的设备、并未违约的上诉主张，本院依法不予支持。 杨金雷主张李春玉、梁星称设备凑合着用并在庭审中认可该事实，李春玉、梁星对此予以否认。对于杨金雷申请的证人李某的证言，李春玉、梁星亦不认可。因此，杨金雷的此项主张缺乏事实依据，本院依法不予支持。 杨金雷交付的破碎机不符合《协议书》约定是事实，一审中李春玉、梁星已申请证人出庭证明不符合约定的设备不能正常生产。杨金雷主张李春玉、梁星已正常生产，李春玉、梁星并不认可。杨金雷申请证人李某出庭作证，李某证言“生产了3、4个月”、“断断续续3、4个月”，由证人李某证言内容可以看出，在3、4个月内，不能确定机器设备能正常生产；且李某不能证明该不符合约定的机器设备能够一直正常生产、达到了李春玉、梁星的购买目的。在此情况下，杨金雷应承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。因杨金雷未依约交付符合约定的设备，致合同目的不能实现。李春玉、梁星诉请解除合同于法有据，应予以支持。 至于双方所签《协议书》约定“如乙方4个月内不能生产，乙方负责将全套设备完整送回甲方所在地涞水县高村”，按照上述内容，该约定中的“四个月内”所限定的应为“不能生产”，对于“乙方负责将全套设备完整送回甲方所在地涞水县高村”，并无期限限定。因此，杨金雷关于李春玉、梁星的解除权已消灭、一审法院判决合同解除违法的上诉主张，与事实不符，亦无法律依据，对此上诉主张本院依法不予认定。 本案诉讼双方在一审本诉请求及反诉请求中，均未提出更换机器设备的诉讼请求。一审法院在判令解除双方所签《协议书》后，又判令杨金雷为李春玉、梁星更换机器设备、双方当事人继续履行合同，该判决内容与确认双方当事人合同解除相矛盾，对此应予纠正。杨金雷主张一审判决合同解除同时判决合同履行、结果矛盾，该上诉理由成立，本院依法予以认定。 判决书引用的焦点与一审庭审总结的焦点虽表示不同，但涉及的实质内容相符，并未违背庭审基本事实。杨金雷此项上诉理由不成立，本院不予支持。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。李春玉、梁星并未提供充分证据证实经济损失数额，一审法院未支持李春玉、梁星赔偿损失的主张并无不当。 李春玉、梁星在设备未能正常生产的情况下，应当及时将设备运回涞水县高村，并按照《协议书》约定补偿杨金雷运送设备产生的费用。虽然双方所签《协议书》中对于运送回涞水县高村的期限无具体要求，但在杨金雷提起本案诉讼，李春玉、梁星提出抗辩及反诉后，李春玉、梁星仍未将机器设备运回，李春玉、梁星的行为亦应认定为违反双方协议约定。在此情况下，一审法院认定李春玉、梁星亦应承担违约责任，并无不当。对于李春玉、梁星上诉称不承担补偿杨金雷运送设备产生的费用的请求，本院依法不予采信。 综上所述，杨金雷的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审法院判决第二项欠妥，本院予以纠正。李春玉、梁星的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省涞源县人民法院（2018）冀0630民初701号民事判决第一项“解除本诉原告杨金雷与本诉被告梁星、李春玉于2014年11月29日签订的协议书”及第三项“驳回本诉原告杨金雷的诉讼请求及反诉原告梁星、李春玉的其他诉讼请求”； 二、变更河北省涞源县人民法院（2018）冀0630民初701号民事判决第二项“本诉被告梁星、李春玉于本判决生效后十日内将原型号500×700的破碎机、大筛、输送带、铁支架全套设备送回到涞水县高村并给付本诉原告运送该设备运费30000元；逾期由本诉原告杨金雷于本判决生效后十日内将原型号500×700的破碎机更换为型号600×900的并运送到涞源县木吉村矿山后，由本诉被告梁星、李春玉于本判决生效后十日内给付该配套设备款500000元”为“梁星、李春玉于本判决生效后十日内将原型号500×700的破碎机、大筛、输送带、铁支架全套设备送回到涞水县高村并给付杨金雷运送该设备运费30000元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费8800元，由上诉人杨金雷负担，反诉案件受理费50元，由上诉人梁星、李春玉负担。上诉人杨金雷交纳二审案件受理费8800元，由上诉人杨金雷负担；上诉人梁星、李春玉交纳二审案件受理费8800元，由上诉人梁星、李春玉负担。 本判决为终审判决。 审判长  李舒淼 审判员  王洪月 审判员  陈 宁 二〇二〇年五月二十七日 法官助理佟锡尧 书记员于惠