浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙11刑终55号 原公诉机关浙江省缙云县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李锋，男，1978年9月11日出生，浙江省缙云县人，汉族，小学文化，农民，住浙江省缙云县。曾因犯敲诈勒索罪于1997年4月16日被缙云县人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯盗窃罪于1998年7月16日被缙云县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元；因犯招摇撞骗罪、诈骗罪于2003年3月26日被缙云县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元；因犯盗窃罪于2011年9月21日被缙云县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。因本案于2019年4月17日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于缙云县看守所。 指定辩护人江霞，浙江民晖律师事务所律师。 原审被告人蒋旭武，男，1978年10月1日出生，浙江省缙云县人，汉族，初中文化，农民，住浙江省缙云县。因本案于2019年4月15日被刑事拘留，同年4月23日被取保候审。 缙云县人民法院审理缙云县人民检察院指控原审被告人李锋、蒋旭武犯诈骗罪一案，于2020年2月28日作出（2020）浙1122刑初18号刑事判决。原审被告人李锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和检察机关意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1.2018年12月22日，被告人李锋谎称带被害人胡某上网赚钱、虚构其车祸撞人急需借赔偿金等事实，骗取被害人胡某共计人民币9200元。 2.2019年3月，被告人李锋伙同被告人蒋旭武谎称自己欠被告人蒋旭武的钱，让被害人刘某帮其清偿欠款，骗取被害人刘某人民币4600元，后二人又串通虚构被告人李锋发生交通事故，骗取被害人刘某7000元。被告人李锋还虚构自己办厂，谎称其帮人担保导致银行账户冻结，须充值解冻才能提款等事实，骗取被害人刘某共计人民币92000元。 3.2019年4月3日，被告人李锋谎称可以带被害人施某投资刷卡项目，赚快钱，骗取被害人施某共计人民币46000元。 4.2019年4月8日，被告人李锋伙同被告人蒋旭武谎称在网上刷单可贷款，虚构刷单须预存本金、交纳税费等理由，骗取被害人祝某共计人民币11200元。 5.2019年4月13日，被告人蒋旭武伙同被告人李锋谎称帮被告人蒋旭武清偿信用卡可以提高额度从而套现更多钱款，偿还被害人债务，以此骗取被害人周某人民币4100元。后被告人李锋又虚构还被告人蒋旭武信用卡的钱不够、自己出车祸等事实，先后多次骗取被害人周某共计人民币4900元。 综上，被告人李锋参与诈骗的犯罪数额共计人民币179000元，其中152100元系其独自实施，26900元系其与被告人蒋旭武共同实施。 原判另查明，案发后被告人蒋旭武退赔被害人刘某11600元、祝某12000元、周某4100元，并取得三名被害人的谅解。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人李锋、蒋旭武的供述，被害人胡某、刘某、施某、祝某、周某的陈述，证人李某的证言，微信聊天记录，微信转账记录、支付宝转账记录、银行电子凭证，欠条、借条，微信号好友添加信息截图，民事判决书，谅解书，违法犯罪记录查询证明、刑事判决书，归案经过，户籍信息等。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人李锋犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元；二、被告人蒋旭武犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币40000元；三、继续追缴被告人李锋尚未退出的违法所得人民币152100元，并分别返还给被害人胡某9200元、被害人刘某92000元、被害人施某46000元、被害人周某4900元。 被告人李锋的上诉理由为：1.一审认定其诈骗刘某人民币103600元的事实错误。向刘某借款共计96000元（包括蒋旭武出具欠条的4000元），其中5600元是现金，90400元是转账；一审认定事实中有两笔借款系重复判决，一笔是帮蒋旭武还信用卡的4600元经刘某同意出借给其，另一笔是写在第一张欠条里的3000元，即刘某报案时说蒋旭武向她借的3000元；2.向施某出具借条的有36000元，没有借条的12000元分2次借。36000元有借条的已付利息2000元；12000元没有借条的通过微信支付利息400元，但一审未将该400元利息扣除；3.从胡某、刘某、施某处借来的钱有借条为证，属于民间借贷纠纷，而一审将上述行为认定为诈骗，不公正；向胡某、施某、刘某部分借款时和她们说过是赌博用，向周某借款只说是资金紧张，没有说过那么多理由，也和她们说过如其还不了由其妹妹还；因再次向吴春香借钱时，吴春香让其开车去接她，其通过微信告诉她撞人赔钱的事，是告诉她其不能开车，并不是借钱的借口；4.一审没有对公诉机关提供的证据进行调查，未将刘某、施某、胡某、周某的微信聊天记录和转账记录作为参考证据，仅凭当事人的片面之词就将其行为定为诈骗；5.一审认定其无正当工作，亦无稳定收入，在外有大量债务等事由及李某证言等，认定其无还款能力，就将其行为定性为诈骗明显不当；6.其不存在诈骗的动机和目的，附有借条是打算偿还的，暂时没有还款能力也不能认定其就是诈骗。综上，一审认定事实错误，量刑过重，请求二审依法改判。 其辩护人的意见为：对起诉书指控被告人李锋的行为以诈骗罪追究刑事责任无异议；被告人文化程度不高，认知能力差、法律意识淡薄、家庭生活困难，家有年迈的父母及年幼的儿子需要照顾，请求法院酌情对被告人从轻处罚。 丽水市人民检察院的检察意见为：一、原判认定事实清楚、证据确实、充分，定性准确，被告人李锋、蒋旭武均构成诈骗罪。二、被告人李锋提出本案系民间借贷纠纷，不存在诈骗行为的上诉理由不能成立。1.在案证据足以证明被告人李锋实施“虚构事实”、“隐瞒真相”的行为。本案中，被告人蒋旭武的供述和被害人祝某、胡某、周某、施某、刘某的陈述相互印证，证实被告人李锋虚构网络赚钱项目、投资刷卡项目、银行账户解冻等事实，致使被害人祝某、胡某、周某、施某、刘某陷入错误认识，向被告人李锋交付了相关款项，足以证实被告人李锋实施“虚构事实”、“隐瞒真相”的行为。被告人李锋辩称被害人周某、施某、刘某等人系为了赚取利息而出借资金给其用于赌博的辩称不能成立。2.在案证据足以证实被告人李锋具有非法占有目的。本案首先从款项去向来看，被告人李锋、蒋旭武的供述证实，两人所骗取的资金均被用于赌博等违法活动，肆意挥霍；其次，从还款行为来看，在案证据足以证实被告人李锋骗取资金后，没有任何还款行为。在诈骗被害人施某过程中，李锋通过支付宝转还给施某人民币2400元，但其目的是为了继续骗取施某更多的资金，并非真正履行还款义务；再次，从还款意愿看，被告人李锋虽向部分被害人出具了借条、欠条，但该行为仅是为了骗取被害人的信任，不能说明其有还款意愿。相反，各被害人的陈述、微信聊天记录等证据证实，各被害人向被告人李锋追讨被骗资金时，其通过拒接电话、拒回消息等方式来逃避归还资金；最后，从还款能力看，被告人李锋的供述、证人李某的证言、民事判决书等证据证实，被告人李锋系无业人员，没有固定收入，也没有资产，且负有大量债务，由此可知，李锋不具有归还能力。三、被告人李锋骗取被害人刘某共计人民币92000元，原判认定金额有误，应予以纠正。被告人李锋和蒋旭武以帮蒋旭武偿还信用卡的名义骗取刘某4600元的金额系重复计算，应予以扣减；2.被告人李锋和蒋旭武虚构交通事故分两次合计骗取刘某7000元的事实中：在案证据不足以证明被告人李锋参与蒋旭武第1笔4000元的诈骗行为，该4000元应予以扣减；在案证据足以认定，被告人李锋帮助蒋旭武编造李锋发生交通事故的事由，骗取被害人刘某3000元，应当对该3000元共同承担刑事责任；被害人刘某的陈述证实，该3000元已经计算在92000元的欠条内，故该笔3000元金额存在重复计算，应相应扣除。综上，原判认定被告人李锋骗取被害人刘某103600元有误，应扣减11600元，即应认定李锋骗取刘某人民币92000元。四、原判认定被告人李锋骗取被害人施某46000元有误，应扣减400元，即应认定李锋骗取施某人民币45600元。五、被告人李锋诈骗的犯罪数额应扣减12000元，认定为167000元，继续追缴的违法所得金额应扣减8000元，认定为144100元，故建议依法对被告人李锋的量刑和继续追缴违法所得的金额进行改判。 二审经审理查明，原判认定的第2起被告人诈骗刘某的具体事实为：2019年3月，被告人李锋伙同被告人蒋旭武谎称自己欠被告人蒋旭武的钱，让被害人刘某帮其清偿欠款，骗取被害人刘某4600元；被告人蒋旭武虚构被告人李锋发生交通事故，骗取被害人刘某4000元；后其又与李锋串通虚构被告人李锋发生交通事故，骗取被害人刘某3000元。被告人李锋还虚构自己办厂，谎称其帮人担保导致银行账户冻结，须充值解冻才能提款等事实，骗取被害人刘某款项；期间被告人李锋向刘某出具无落款时间的金额为42600元、49400元的欠条各一张，合计92000元，将蒋旭武从刘某处拿走的上述4600元、3000元一并计算在内。原判认定的第3起事实中，2019年4月3日被告人李锋又通过微信转账给施某400元。 二审查明的第1、4、5起诈骗事实以及其他事实与原审一致。综上，被告人李锋参与诈骗的犯罪数额共计167000元，被告人蒋旭武参与诈骗的犯罪数额共计26900元。原审在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 二审期间，被告人李锋申请调取证据，检察机关据其申请，提交了以下新证据：1.被告人蒋旭武2020年4月30日、5月13日的供述，证实：第2起犯罪事实中，蒋旭武骗取的第一笔4000元李锋是不知情的；借了4000元的第二天，其以李锋车子撞了钱不够为由又向刘某借3000元，刘某不相信，要求李锋的身份证发给她，其就打电话把事情跟李锋说了，李锋就把身份证通过微信发给其，其转发给刘某。2.被害人刘某2020年4月30日、5月13日的陈述，证实：李锋所写的92000元欠条中包括刘某交给蒋旭武还信用卡的4600元；蒋旭武向其借3000元时，其叫蒋旭武把李锋的身份证发给其，蒋旭武通过微信发给其；李锋对该3000元予以认可，并将金额计入92000元的欠条中。3.被害人施某2020年4月30日的陈述，证实：有一次，李锋突然用微信给其转了400元，其收下了。然后李锋跟其说转错了，让其再转4000元给他，他把前面的借款一起还给其，其就又凑了4000元用支付宝转给李锋。4.纸条记录，证实：刘某记录着交给李锋或者蒋旭武钱款的每笔金额。5.光盘一张，证实李锋微信（ＸＣＰ332526）2019年3月14日—4月12日的收支记录。6.情况说明，证实因电脑系统重装，电脑时间未及时修正，导致刘某、施某笔录时间打印错误，后由刘某、施某手动修改笔录时间并捺印。上述证据经控辩双方举证、质证，本院经审查认为，纸条记录系刘某单方记录，不能作为有效证据使用；对其他证据依法予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查：1.被告人李锋虚构事实，骗取被害人款项的犯罪事实，有被害人陈述、微信聊天记录、相关转账记录、证人证言、同案犯蒋旭武的供述及被告人本人的供述等证据证实，足以认定。被告人李锋在案发前没有稳定的收入来源和正当职业，无固定资产，且身负外债数十万元。其在自身财产状况无法正常偿还借款的情况下，仍然虚构事由，从多名被害人处骗取钱款，将款项用于赌博，挥霍一空，并逃避被害人追债，给被害人造成重大损失，足以认定被告人李锋以借款之名行非法占有他人财物之实，其骗取财物的主观故意明显，符合诈骗罪的构成要件。因此，被告人李锋关于部分资金属民间借贷纠纷的辩解不能成立，不予采信。其申请证人出庭待证相关款项系借款，根据在案证据足以认定其行为性质，故对该申请不予准许。2.被告人李锋出具的92000元欠条中已包括被告人蒋旭武从被害人刘某处拿走的4600元、3000元，一审对李锋的上述犯罪数额不应重复计算；被害人施某通过微信从李锋处收到的400元应从李锋的犯罪数额中予以扣除。 本院认为，被告人李锋以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大；被告人蒋旭武以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。在第2、4、5起的共同犯罪中，二被告人的作用基本相当，故不予区分主从犯。被告人李锋有犯罪前科，且将诈骗所得予以挥霍，致使无法返还，酌情从重处罚。被告人蒋旭武有坦白情节，自愿认罪认罚，予以从轻处罚。被告人蒋旭武已赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。原判认定定性准确，审判程序合法，对被告人李锋的犯罪数额认定有误，导致对其量刑及追缴数额认定不当，本院予以纠正。被告人李锋的该部分上诉理由予以采纳，其他上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予支持。对丽水市人民检察院的检察意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销缙云县人民法院（2020）浙1122刑初18号刑事判决第一项中对被告人李锋的量刑部分及第三项中追缴被告人李锋的违法所得部分，维持判决其余部分； 二、被告人李锋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币100000元； 三、被告人李锋尚未退出的违法所得人民币144100元责令退赔，并分别返还给被害人胡某9200元、被害人刘某84400元、被害人施某45600元、被害人周某4900元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周海燕 审 判 员 吴建群 审 判 员 章作添 二〇二〇年五月二十六日 代书记员 李 斌