广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1710号 上诉人（原审被告）：谭芝祯，女，1976年10月18日出生，毛南族，住广西壮族自治区金秀瑶族自治县。 委托诉讼代理人：伍时健，广西圣泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潘秀艳，女，1978年4月10日出生，瑶族，住广西壮族自治区柳州市城中区。 原审被告：龚兴华，男，1979年9月2日出生，瑶族，住广西壮族自治区金秀瑶族自治县。 委托诉讼代理人：伍时健，广西圣泰律师事务所律师。 上诉人谭芝祯因与被上诉人潘秀艳，原审被告龚兴华民间借贷纠纷一案,不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初2591号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谭芝祯与原审被告龚兴华的委托诉讼代理人伍时健，被上诉人潘秀艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人谭芝祯上诉请求：一、撤销柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初2591号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、确认一审审理程序与法律规定不符，并请求向公安机关移送本案；三、本案一审、二审案件受理费、诉讼费用全部由被上诉人承担。 事实与理由：一、被上诉人潘秀艳的民间借贷行为违法且无效，不受法律保护，其诉讼请求同样不受法律保护，应当予以判决驳回。被上诉人的借款本金只有119000元，且上诉人已经归还款项达到52000元，一审判决错误。 二、一审判决对上诉人提出的法律适用问题没有评判，对于收案并审理不符法律规定。有证据证实被上诉人潘秀艳是职业放贷人，其放贷人数或金额已达刑事追诉标准，还有证据和有关线索证实潘秀艳在多处金融机构贷款。其向金融机构贷款期间也是其对外放贷期间。潘秀艳自认有筹资放贷行为，以上行为都已达刑事追诉标准，应移送相关公安机关按照非法经营罪追究被上诉人的刑事责任。一审法院受理被上诉人起诉追偿的民间借贷案件，这与先刑后民的处理原则相悖。 三、一审法院的开庭和判决送达程序不符合法律规定。本案于2019年12月30日上午开庭，但没有于开庭3日前向当事人送达传票。在判决送达程序中，是邮寄送达判决书，却写在送达地址中写“本院”。本案的关键点不是借款关系是否成立，而是潘秀艳作为职业放贷人其向社会上的不特定对象、经常性地实施放贷、套贷行为是否有效、是否符合法律规定，是否违法国家的强制性规定等。一审法院认为借贷关系成立，径行判决上诉人还款并支付利息，这完全不符合程序也不符合法律规定。借款关系成立与借款关系有效是两个完全不同的法律规范，适用不同的处理原则，一审判决不作区分，对上诉人的答辩理由不作正面回应的做法违反实体法及程序法规定。 被上诉人潘秀艳答辩称，一审判决正确，借款本金为120000元。现在上诉人主张还款52000元，但被上诉人仅认可上诉人还款22000元。 原审被告龚兴华答辩称，同意上诉人的上诉请求和事实理由。一审判决龚兴华不承担责任正确。 被上诉人潘秀艳向一审法院提出诉讼请求：一、谭芝祯、龚兴华夫妇归还借款120000元并按年利率24%支付借款利息（自2019年3月3日起至还清借款之日止），本金120000元，利息14400元（按年利率24%，从2019年3月3日暂计算至2019年8月13日，之后的利息以未归还本金为基数，按年利率24%计算至实际清偿之日止。）；二、本案受理费、保全费由谭芝祯、龚兴华承担。 一审法院认定事实：2018年5月3日，谭芝祯与潘秀艳签订《抵押借款协议书》一份，约定谭芝祯向潘秀艳借款，借款金额为100000元，以转账方式转入谭芝祯的银行卡上，帐号为62×××74。潘秀艳于当日向谭芝祯上述帐号转款100000元。后，2019年2月21日，潘秀艳向谭芝祯转款10000元，2月24日转款9000元。以上共计119000元。 谭芝祯分8笔向潘秀艳转款共计35500元（分别是2018年6月4日转款5000元，9月17日转款4400元，9月30日转款600元，11月13日转款5000元，2019年1月8日转款5000元，2月10日转款10000元，2月11日转款5000元，2月25日转款500元），另谭芝祯称其2019年3月向潘秀艳转款2000元，以上共计37500元。潘秀艳认可其共收到谭芝祯支付的37500元。 潘秀艳称其与谭芝祯口头约定月利率5%，但谭芝祯实际是按月利率1%向其支付利息，其余归还款项系归还借款本金。谭芝祯亦称其每月按照月利率1%向潘秀艳支付利息1000元，归还借款本金4000元。 2019年6月29日，谭芝祯与潘秀艳的微信聊天记录中，潘秀艳说“12万借条几时得归还给我，利息也没有转给我”“12万的借款，两万借条还没有写给我”，谭芝祯回答“原来借十万不是写有给你的，就是后面二万没写着”。 另查明，谭芝祯、龚兴华系夫妻关系。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。潘秀艳向谭芝祯出借款项系双方合意，潘秀艳亦已向谭芝祯支付借款，故双方借款关系成立。现本案的争议焦点是：一、潘秀艳向谭芝祯出借款项的金额是多少？二、潘秀艳与谭芝祯对于利息的约定是什么？谭芝祯还应向潘秀艳归还的本金及利息是多少？三、龚兴华是否需要承担还款责任？ 关于争议焦点一，潘秀艳向谭芝祯实际转款119000元，其中有借条的100000元双方均没有争议，关于之后借款的20000元，潘秀艳虽仅提交转款19000元的证据，但潘秀艳自己陈述其向谭芝祯支付了现金1000元，其亦有支付该笔现金的能力，更重要的是，谭芝祯曾在微信中陈述“原来借十万不是写有给你的，就是后面二万没写着”，说明谭芝祯是认可其向潘秀艳借款120000元的事实的。如果其依约向潘秀艳书写借条，也应当写的是借款20000元的借条，故一审法院对潘秀艳的主张予以支持，潘秀艳向谭芝祯出借的款项应为120000元。 关于争议焦点二、潘秀艳在诉状中称，其与谭芝祯约定的利息为月利率5%，谭芝祯亦在收到100000元借款后按照每月5000元向潘秀艳支付利息，现潘秀艳及谭芝祯均认可实际按照月利率1%支付的利息，其余款项系归还借款本金，一审法院对双方当事人的意思表示予以尊重。经核算，截止2019年3月4日，谭芝祯尚欠潘秀艳借款本金91957.26元（71957.26+20000，计算方式详见附表），故谭芝祯应向潘秀艳归还借款本金91957.26元。关于利息，潘秀艳及谭芝祯均认可借款期间的利息按照月利率1%进行计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，谭芝祯应向潘秀艳支付的利息为以未归还本金为基数，按照月利率1%，从2019年3月4日开始继续计算至本金实际清偿之日止，暂计至2019年8月13日利息为4873.73元。 关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”的规定，本案借款超出家庭日常生活需要，而潘秀艳没有证据证明本案债务用于谭芝祯、龚兴华的夫妻共同生活或者龚兴华有借款的共同意思表示，故对于潘秀艳要求龚兴华承担共同偿还责任的诉请，一审法院不予支持。 一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、谭芝祯应于本判决生效之日起十日内向潘秀艳归还借款本金91957.26元并支付利息4873.73元（该利息计算至2019年8月13日，之后的利息以未归还本金为基数，按月利率1%，从2019年8月14日开始计至本金实际清偿之日止）；二、驳回潘秀艳的其他诉讼请求。一审案件受理费2988元（潘秀艳已预交），由谭芝祯负担2153元，由潘秀艳负担835元。 二审期间，上诉人谭芝祯向本院提交以下证据： 证据一：柳州市中级人民法院（2019）桂02民终4399号民事判决复印件，拟证明：生效法律文书认定被上诉人的民间借贷行为违法法律、行政法规的强制性规定，依法无效，被上诉人的本案民间借贷行应同样依法无效。 证据二：《不动产查询结果说明（2019年11月22日）》复印件，拟证明：被上诉人在从事民间借贷期间还欠有银行贷款的没有还清，其出借资金不是其自有资金，其民间借贷行为依法无效。 被上诉人潘秀艳发表质证意见称，对证据一真实性没有异议，对证明目的有异议，这是被上诉人与案外人的借款，与本案无关。对证据二的真实性没有异议，但2015年8月被上诉人用自有房屋抵押向邮政银行借款25万元，实际用于房屋装修。而被上诉人与谭芝祯的借贷关系是2018年5月产生的，期间时间相隔三年多，这些资金是合法自有资金。 原审龚兴华对上诉人谭芝祯提交的证据质证称，认可证据的真实性及证明目的。 被上诉人潘秀艳在二审期间向本院提交以下证据： 证据一：《不动产查询结果说明（2020年3月16日）》复印件，拟证明被上诉人无银行贷款，出借资金为合法自有资金。 证据二：2015年8月《中国邮政储蓄银行个人额度借款合同》复印件，拟证明：被上诉人2015年8月向银行贷款用途为“支付住房装修费用”，与上诉人谭芝祯2018年5月以后的借款行为毫无关系，不存在高利转贷行为。该笔借款被上诉人于2019年11月已还清。 证据三：《房屋装修合同》复印件，拟证明：被上诉人2015年8月的银行贷款全部用于“支付住房装修费用”，与上诉人2018年5月以后的借款行为毫无关系，不存在高利转贷行为。 证据四：广西法院裁判文书公开平台网上查询到的涉及潘秀艳为原告的民间借贷纠纷案件的民事判决、民事裁定等情况统计表复印件壹张，拟证明：被上诉人潘秀艳的民间借贷纠纷案件2018-2019年两年内的民事判决、民事裁定为9起（其中与梁丽芳、叶永强的借贷纠纷本属于一个案件，城中区人民法院要求分成4个案件），合计主张金额82万元，判决金额62.7219万元。案件不多，金额也不大。 上诉人谭芝祯对于被上诉人潘秀艳提交的证据质证称，对证据一的真实性没有异议，上诉人提供的2019年11月的证明，说明被上诉人在之前还有一笔银行抵押贷款没有归还，被上诉人在本案民间借贷期间有套取金融机构贷款转贷他人的行为。对证据二的真实性没有异议，证明了被上诉人在银行的贷款金额有25万元，向银行贷款时间是2015年8月11日到2028年8月11日止。也说明被上诉人出借款项期间有金融机构的贷款，被上诉人在本案民间借贷期间有套取金融机构贷款转贷他人的行为。对证据三《房屋装修合同》的真实性无法确认，从其他角度证明被上诉人采取其他方式套取金融机构贷款，转贷他人行为是违反法律规定的依法无效的。对证据四，裁判文书的具体数量和金额上诉人无法确认和判断，从被上诉人统计的数据来看，涉及被上诉人为原告的民间借贷纠纷案件至少就有十起，根据相关法律规定涉嫌触犯非法经营罪行为。 原审被告龚兴华对于被上诉人潘秀艳提交的证据质证意见与上诉人谭芝祯一致。原审被告龚兴华在二审期间未向本院提交证据。 针对各方当事人提交的证据，本院分析认定如下：潘秀艳举证的《房屋装修合同》为复印件，未向本院提交原件予以核实，故本院对真实性不予认可，对该证据不予采信。对于各方当事人认可真实性的证据，本院予以采信，其中《不动产查询结果说明（2019年11月22日）》与《不动产查询结果说明（2020年3月16日）》系针对潘秀艳名下位于金秀县的不动产不同阶段的查询结果。虽然2019年11月22日的不动产查询结果说明显示该套房屋存在向银行贷款的情形，但从潘秀艳提交的《中国邮政储蓄银行个人额度借款合同》看，贷款行为发生于2015年8月，而本案借款时间发生在2018年，谭芝祯无法提供证据证实潘秀艳向其出借的款项来源即为2015年8月潘秀艳的银行贷款，故对于谭芝祯主张潘秀艳存在套取信贷资金从而进行高利转贷的主张本院不予认可，其他证据是否能够达到证明目的将结合本案案件事实进行综合分析。 上诉人谭芝祯对一审法院查明的事实提出异议称，已付款项不止37500元，实际是52000元。一审法院没有查明微信聊天记录里的全部事实，且在其他微信聊天记录里面还有潘秀艳自己认可借款给谭芝祯的钱不是其自有资金。 被上诉人潘秀艳对一审法院查明的事实提出异议称，上诉人只转款22000元给被上诉人。一审判决认定的还款中2019年2月11日的5000元实际是归还被上诉人2019年2月2日出借给谭芝祯还款信用卡的5000元。上诉人2019年2月25日支付的500元是归还被上诉人帮谭芝祯还款信用卡的手续费。2019年2月10日谭芝祯转款10000元给被上诉人，是谭芝祯说手头宽裕提前给的100000元借款的还款。2019年2月12日谭芝祯又以手头紧张为由向被上诉人借款10000元，于是被上诉人又把10000元转给了谭芝祯，所以以上几笔共计15500元的款项并非本案的还款。 原审被告龚兴华对一审法院查明事实的事实异议与上诉人谭芝祯的异议一致。 各方当事人对于一审法院的查明事实提出的异议均是关于出借款金额及还款金额的认定，因以上问题涉及到本案争议焦点，将在下文本院认为部分予以论述，在此不再赘述。对于各方当事人未提出异议的一审法院查明事实，本院予以确认。 二审另查明：1.潘秀艳于2015年8月11日在中国邮政储蓄银行贷款250000元，潘秀艳二审期间提交的2020年3月16日《不动产查询结果说明》显示，潘秀艳名下位于金秀县房屋的该贷款已经还清。 2.经本院查询，潘秀艳于2016年至2020年在广西法院系统作为原告提起超过20起民间借贷纠纷。 3.潘秀艳与谭芝祯的聊天记录中显示，在谭芝祯于2019年2月10日和2019年2月11日分别通过微信转账10000元和5000元后，潘秀艳回复“收到利息1万元”、“收到利5千”。 本院认为，本案争议焦点为：一、一审法院是否存在程序违法的行为？二、本案民间借贷行为效力如何？二、借款本金以及尚欠借款数额及利息应当如何计算？ 关于争议焦点一，上诉人主张一审法院送达开庭传票及判决的程序不合法。经本院查阅一审案卷，一审法院开庭时间为2019年12月30日，开庭传票已于2019年12月27日送达至各方当事人，送达回证中均有当事人或代理人签字确认。一审判决也通过邮寄的形式送达至各方当事人确认的送达地址，一审法院送达程序符合法律规定，不存在程序违法的行为。 关于争议焦点二，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，通过查询广西法院系统中潘秀艳作为原告的民间借贷案件可知，潘秀艳作为出借人，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，扰乱了社会公共利益和金融管理秩序，应当认定为职业放贷人。本案潘秀艳与谭芝祯之间的民间借贷行为属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的行为，应认定无效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，潘秀艳与谭芝祯之间的民间借贷行为认定无效后，谭芝祯应向潘秀艳返还借款本金并支付资金占用期间的利息损失，利息损失按照中国银行同期贷款利率，即年利率4.35%计算。 关于争议焦点三中借款本金的认定，谭芝祯仅认可收到借款本金119000元，对于潘秀艳主张的通过现金交付的1000元不予认可，认为该1000元实际为预先支付的利息。但从法院查明的事实看，在2019年6月潘秀艳几次通过微信向谭芝祯催要20000元借条时，谭芝祯不但未提出异议，还回复会积极处理，明显认可借款本金为120000元。对于该1000元实际为预先支付利息的主张，谭芝祯亦未能对该笔利息的计算方式进行合理解释，该主张不足以对抗谭芝祯在微信中对于120000元借款数额的自认，故一审法院认定本案借款本金为120000元正确，本院予以确认。 关于谭芝祯的还款数额的认定，谭芝祯主张实际还款金额为52000元，但除一审认定的还款37500元外，对于差额部分其未能提交证据予以证实，本院对此不予采信。潘秀艳则主张谭芝祯的实际还款金额仅为22000元。从二审补充查明的事实看，潘秀艳在微信聊天记录中已经对谭芝祯于2019年2月10日支付的5000元款项的性质是利息予以确认。此外，潘秀艳对其主张的曾帮谭芝祯还信用卡手续费以及于2019年2月12日向谭芝祯出借10000元的事实，均未提交证据予以证实。对于一审法院认定的还款数额，潘秀艳也未提出上诉，综上所述，对于潘秀艳否认谭芝祯于2019年2月10日、2019年2月25日、2019年2月10日支付的共计15500元为本案还款的主张，本院不予认可。对一审法院认定的还款日期及数额，本院予以确认。 关于尚欠借款，本院根据已经查明的借款、还款的时间及数额进行逐一计算，谭芝祯的还款应逐笔先抵扣利息，若有剩余再抵扣本金。计算方式详见下表:                            借款/还款时间                       借款金额                       还款金额                       年利率                       计息             天数                       应付利息                       抵扣本金                       尚欠利息                       尚欠本金                               2018/5/3                       100000                       0                       4.35%                       0                       0                       0                       0                       100000                               2018/6/4                       100000                       5000                       4.35%                       32                       381                       4619                       0                       95381                               2018/9/17                       95381                       4400                       4.35%                       105                       1194                       3206                       0                       92175                               2018/9/30                       92175                       600                       4.35%                       13                       143                       457                       0                       91718                               2018/11/13                       91718                       5000                       4.35%                       44                       481                       4519                       0                       87199                               2019/1/8                       87199                       5000                       4.35%                       56                       582                       4418                       0                       82781                               2019/2/10                       82781                       10000                       4.35%                       33                       326                       9674                       0                       73107                               2019/2/11                       73107                       5000                       4.35%                       1                       9                       4991                       0                       68116                               2019/2/21                       68116                       0                       4.35%                       10                       81                       0                       81                       68116                               2019/2/21                       78116（68116+             10000）                       0                       4.35%                       0                       0                       0                       81                       78116                               2019/2/24                       78116                       0                       4.35%                       3                       28                       0                       109                       78116                               2019/2/24                       87116（78116+             9000）                       0                       4.35%                       0                       0                       0                       109                       87116                               2019/2/25                       87116                       500                       4.35%                       1                       10                       381                       109                       86735                               2019/3/3                       86735                       2000                       4.35%                       5                       52                       1948                       0                       84787                截止2019年3月3日，谭芝祯尚欠潘秀艳本金84787元。 综上所述，上诉人谭芝祯的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持并对一审判决予以相应变更。依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初2591号民事判决； 二、上诉人谭芝祯应于本判决生效之日起十日内向被上诉人潘秀艳归还借款本金84787元并支付利息（利息以84787元为基数，自2019年3月4日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息以84787元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至债务清偿之日止）； 三、驳回被上诉人潘秀艳的其他诉讼请求。 四、驳回上诉人谭芝祯的其他上诉请求。 一审案件受理费2988元（被上诉人潘秀艳已预交），二审案件受理费2221元（上诉人谭芝祯已预交），合计5209元，由上诉人谭芝祯负担4167元，被上诉人潘秀艳负担1042元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 周慧冰 审 判 员 丘洪兵 审 判 员 朱立志 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 黄麟茜 书 记 员 黄云伊