辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终967号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行，住所地：大东区。负责人：张识，系行长。委托代理人：齐玉杰，系北京市中银（沈阳）律师事务所律师。委托代理人：韩昀鸰，系北京市中银（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘春雨，男，1987年2月18日出生，汉族，住址：辽宁省康平县。上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行（以下简称“建行大东支行”）因与被上诉人刘春雨金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初11755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，现已审理终结。建行大东支行上诉请求：1.改判上诉人对被上诉人刘春雨抵押的位于沈阳市沈北新区聚农路34-36号（1-8-5）的房屋，在抵押担保范围内享有优先受偿权；2.改判由被上诉人承担上诉人为实现债权而支付的律师费；3.被上诉人承担本案一切诉讼费用。事实与理由：一审法院以被上诉人刘春雨所购买的房屋仅办理了预告抵押登记为由，驳回上诉人请求对该房产在借款合同约定的抵押担保范围内享有优先受偿权的诉请，一审法院事实认定错误。二、一审法院驳回上诉人请求被上诉人承担律师费12279.30元的诉请，违背了合同意思自治原则，对上诉人不公。刘春雨未答辩。建行大东支行向一审法院起诉请求：1、请求判决解除原告与被告刘春雨签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2、判令被告偿还贷款本金余额220322.19元、利息1823.12元、罚息23.49元共计222168.80元，和提前还款违约金1091.97元（给付截止至2019年7月5日）；3、判令被告刘春雨按合同约定给付从2019年7月6日至被告实际结清之日止的利息和罚息（以222168.80元为基数）；4、判令原告在借款合同约定的抵押担保范围内对被告的抵押房产享有优先受偿权；5、判令被告刘春雨承担原告为实现债权二支出的律师费12279.30元；6、判令被告承担本案诉讼费、保全费、公告费等相关诉讼费用；7、判令被告刘春雨和沈阳天恒置业有限公司协助办理抵押权登记手续（当庭撤回）；8、判令被沈阳天恒置业有限公司对刘春雨的欠款、律师费及本案的全部诉讼费用承担连带偿还责任（当庭撤回）。一审法院认定事实：原告与被告刘春雨于2012年10月23日签订《个人住房（商业用房）借款合同》一份，被告购买坐落于沈阳市沈北新区的房屋，向原告申请个人住房贷款。借款金额为人民币28万元，借款期限为240个月，约定贷款期限起始日以贷款实际发放日为准，2012年11月2日原告向被告发放贷款28万元，借款期限自2012年11月2日至2032年11月2日止；借款利率为浮动利率。借款逾期的，罚息利率为在借款合同所执行的贷款利率的水平上上浮50%。被告刘春雨以其购买的上述房屋设定抵押，并于2012年10月30日，在沈阳市房产局办理了上述房屋的抵押权网上预告登记备案。借款合同签订后，原告于2012年11月2日向被告刘春雨发放了个人住房贷款人民币28万元，被告刘春雨未按约定还款，出现多次逾期，现尚欠原告贷款本金220322.19元、截止2019年7月5日利息和罚息计1846.61元。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告无正当理由拒不出庭应诉，应视为其放弃了答辩和质证的权利。根据原告的陈述及提供的证据对本案的事实予以认定。原告建行大东支行与被告刘春雨签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效的民事合同，缔约双方应积极全面的履行合同义务。本案中，原告建行大东支行依约履行了发放贷款的义务，而被告刘春雨未能按合同约定按时足额偿还借款本息，已构成合同中约定的违约情形，应承担相应的违约责任。原、被告在合同中约定借款人出现违约情形的，贷款人有权宣布贷款立即到期，解除与借款人的借贷关系，同时约定借款人立即清偿借款本金并给付至实际还清之日止的利息及相关罚金等相关费用。因此，对原告要求判令解除合同、偿还所欠贷款本金、利息及罚息之诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。关于原告要求被告给付提前还款违约金1091.97元，因证据不充分，不予支持。关于原告要求被告按合同约定给付原告律师费12279.30元之诉讼请求。虽然原、被告双方在合同中约定，借款人违约时贷款人可以主张以法律手段追偿本息及由此产生的一切费用，但合同中已经约定借款人违约时，借款人应承担给付罚息的违约责任，此数额足以弥补贷款人的实际损失。故对原告要求被告按合同约定给付原告律师费12279.30元之诉讼请求，不予支持。关于原告要求在借款合同约定的抵押担保范围内对被告刘春雨的抵押房产享有优先受偿权的诉讼主张。经查，现争议房屋尚未得到房产部门初始登记批复，该房屋亦不具备办理不动产登记条件，故原告对诉争房屋的预告登记尚在有效期间内，但该房屋尚未办理抵押权登记。《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。本院认为，诉争房产上所设抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同法律性质和法律效力。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中，原告作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是当抵押登记条件成就时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房享有现实抵押权，故对原告关于行使抵押权的主张，不予支持。一审判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行与被告刘春雨于2012年10月23日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》;二、被告刘春雨于本判决发生法律效力后10日内返还原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行借款本金220322.19元、利息和罚息计1846.61元（截止2019年7月5日），共计222168.8元；三、被告刘春雨于本判决发生法律效力后10日内偿还原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行逾期还款利息及罚息（自2019年7月6日起至实际给付之日止，以本金220322.19元计算，按合同及中国人民银行、建行的相关规定执行）；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4834元、保全费1731元由被告刘春雨承担。本院二审期间，上诉人建行大东支行提交了《沈阳市房产局关于商品房转移登记即时办结有关事宜的通知》复印件，证明涉案房产在转移登记办结的同时，已设立抵押权。被上诉人刘春雨未质证，亦未提供证据。本院对上诉人建行大东支行提供证据予以确认。本院另查明，原告与被告刘春雨于2012年10月23日签订《个人住房（商业用房）借款合同》约定：第十三条抵押条款。一、抵押人以本合同第三十七条“抵押财产清单”所列之财产设定抵押……二、抵押担保范围包括本合同第二条所列的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费……等）。第三十七条对第十三条的约定。一、本合同项下的抵押财产清单如下：商品住房，处所沈阳市沈北新区,面积86.82㎡。《沈阳市房产局关于商品房转移登记即时办结有关事宜的通知》，该通知载明：“全市各金融机构：按照《沈阳市房产局关于商品房转移登记实行及时办结有关事宜的通知（沈房发58号）的规定，自2014年6月24日起，市房屋登记中心实行商品房转移登记（含一次性付款及抵押贷款房屋）即时办结，《房屋所有权证》立等可取。现就此业务调整中涉及金融机构的有关事宜通知如下：一、已办理预购商品房抵押权预告登记的房屋，商品房转移登记办理的同时涉及抵押权，抵押权登记信息自动记载于房屋登记簿，预购商品房抵押权预告登记同时失效。房屋登记机构不再颁发《房屋他项权证》，不收取抵押权登记费。金融机构所持《预告登记证明》的效力等同于《房屋他项权证》……”。2019年7月25日查询沈阳市不动产登记中心沈阳市房产档案馆，房屋电子登记（薄）查询证明载明：“房屋所有权人：刘春雨，房屋坐落于沈阳市沈北新区,建筑面积86.82㎡。房产证号：Ｎ0××75，新档案号：XXX，有抵押登记，无预查封登记。抵押权人建行大东支行，抵押人刘春雨，登记日期2016-08-05，他项权证号：XXX，主债权数额280000。”本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，建行大东支行与刘春雨签订《个人住房（商业用房）借款合同》，合同均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，缔约各方应积极全面履行合同义务。合同签订后建行大东支行依约履行了发放贷款义务，刘春雨未按约定还本付息，应承担相应的违约责任。关于被上诉人刘春雨是否在约定的抵押担保范围内对抵押房产享有优先受偿权。结合本院二审期间上诉人建行大东支行提交的《沈阳市房产局关于商品房转移登记即时办结有关事宜的通知》的新证据和2019年7月25日查询沈阳市不动产登记中心沈阳市房产档案馆房屋电子登记（薄）查询证明，可以得出上诉人对被上诉人刘春雨抵押的位于沈阳市沈北新区聚农路34-36号（1-8-5）的房屋，在抵押担保范围内享有优先受偿权。故本院对一审判决予以调整，对上诉人要求被上诉人刘春雨在约定的抵押担保范围内对抵押房产享有优先受偿权的诉讼请求予以支持。关于被上诉人是否应承担律师费，因上诉人未提供实际支付律师费的证据，故一审法院对建行大东支行的律师费请求不予支持并无不当。对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人建行大东支行的上诉请求，部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持沈阳市大东区法院作出（2019）辽0104民初11755号民事判决第一、二、三项；二、撤销沈阳市大东区法院作出（2019）辽0104民初11755号民事判决第四项；三、中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行对刘春雨提供的抵押财产(坐落于沈阳市沈北新区,建筑面积86.82㎡。房产证号：Ｎ0××75，新档案号：6-2-0948932，他项权证号：0212129769)在上述对刘春雨确定承担的给付范围内，拍卖、变卖价值在《个人住房（商业用房）借款合同》约定的范围内享有优先受偿权；四、驳回中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行其他诉讼请求。一审案件受理费4834元、保全费1731元由刘春雨承担。二审案件受理费4834元，由刘春雨负担。本判决为终审判决。审判长 宋 喆审判员 王时钰审判员 邰越群二〇二〇年五月十四日法官助理孙玉明书记员韩逸橦本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。