浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙04刑终55号原公诉机关桐乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）何从华，男，1962年7月18日出生，汉族，浙江省衢州市人，硕士研究生文化，原系浙江省建设厅住宅与房地产业处处长，现任迪凯集团股份有限公司总裁，住浙江省杭州市上城区金棕榈花园29幢2单元702室。因本案于2019年6月16日被桐乡市监察委员会采取留置措施，同年8月29日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现押于桐乡市看守所。辩护人李道演，浙江京衡律师事务所律师。辩护人王惠明，浙江子城律师事务所律师。桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人何从华犯受贿罪一案，于2020年1月22日作出（2019）浙0483刑初1018号刑事判决。被告人何从华不服，提出上诉。本院受理后，于2020年3月31日将案卷材料移送嘉兴市人民检察院查阅，该院查阅完毕后于次月30日退回并提出检察意见。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判查明，2002年至2008年，被告人何从华在担任浙江省建设厅住宅与房地产业处处长等职务期间，利用其负责全省住宅与房地产行业管理，规范房地产市场，住宅产业化、房地产开发及资质管理等职务便利，非法收受他人财物，共计价值人民币2963803元。一、2008年，被告人何从华在担任浙江省建设厅住宅与房地产业处处长职务期间，利用其职务便利，为金都房产集团有限公司法定代表人吴忠泉在企业发展、政策咨询、资质评审、矛盾化解以及奖项评审等方面谋取利益，先后以“低价买房”和“安家费”的形式，非法收受吴忠泉所送财物共计人民币2263803元。1.2008年4月，被告人何从华经与吴忠泉约定，以2054937元的价格向吴忠泉所在的房地产公司购得该公司开发的金都华府花园16幢2单元802室商品房一套。经浙江省价格认证中心认定，该商品房在2008年4月的市场价格为3318740元，被告人何从华以明显低于市场价格的方式购房，从中变相收取吴忠泉贿赂共计1263803元。2.2008年下半年，被告人何从华与吴忠泉约定在其辞去浙江省建设厅住宅与房地产业处处长职务后，以名为“安家费”的形式收受吴忠泉人民币1000000元，并于2010年1月5日收到约定的上述钱款。二、2004年，被告人何从华在担任浙江省建设厅住宅与房地产业处处长职务期间，利用其职务便利，为浙江广信房地产开发有限公司在企业发展、政策咨询、资质评审等方面谋取利益，以“债务免除”的形式非法收受该公司监事金秀媚人民币700000元。另查明，被告人何从华具有自首情节；案发后，被告人何从华家属帮助缴纳3000000元于中共桐乡市纪律检查委员会账户。原判认为，被告人何从华的行为已构成受贿罪。被告人何从华有自首情节，在提起公诉前积极退赃，予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第九十三条、第六十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十二条、第十三条、第十五条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人何从华犯受贿罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金六十万元；二、被告人何从华退缴在案的违法所得296.3803万元，予以没收，上缴国库。被告人何从华上诉提出：1.原判认定上诉人向金秀媚借款70万元的具体事实不清，认定上诉人利用职务便利为金秀媚谋取利益的证据不足，故原判关于金秀媚免除上诉人债务70万元的认定事实不清，证据不足。2.认定低价买房受贿1263803元的依据错误，房产公司在同时期至少有四套房屋出售价格与上诉人购买价格接近，不能简单以《价格认定结论书》所认定的市场价格作为唯一评判依据。3.认定收取安家费100万元构成受贿于法无据，该安家费是上诉人应聘到吴忠泉公司上班的条件之一，与本人的职务没有任何关系。4.原判没有依据本案认罪、自首、坦白、退赃等情节依法从轻处罚，量刑畸重。5.一审法院开庭前要求撤回认罪认罚的量刑建议，属于未审先定，程序严重违法。请求二审撤销原判，依法改判或发回重审。二辩护人提出：1.原审法院在开庭前向原公诉机关发函要求调整量刑建议，属于未审先定，程序违法。原公诉机关庭前撤回量刑建议，于法无据。一审阶段何从华不接受调高量刑建议，不存在认罪不认罚的情形，原审法院认定何从华认罪不认罚不当。原公诉机关关于有期徒刑四至六年的量刑建议合理有效。2.辩护人虽对原判认定的三起受贿事实均存异议，但考虑到职务犯罪的特殊性，为搁置争议，经与上诉人沟通，其表示愿意二审适用认罪认罚，故请求对上诉人从宽判处有期徒刑六年。嘉兴市人民检察院认为，原判认定上诉人何从华收受贿赂的三起犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人受贿数额296万余元，以及具有自首、退赃情节，原判量刑适当。一审开庭前检察机关调整了量刑建议，何从华未接受调整后的量刑建议，依法不属于“认罚”，本案程序合法。上诉人所提上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原判认定上诉人何从华受贿的事实，有证人吴忠泉、许某、方虹、何晔、金秀媚、谢卿宝等人的证言，房屋产权信息查询记录、商品房买卖合同、金都房产房价优惠审批表单、房价核定单、商品房认购协议，浙江省价格认证中心价格认定结论书，何从华的建设银行卡账户交易明细，浙江省建设厅职能配置、内设机构和人员编制规定的通知，何从华任职期间的干部履历表、任免审批表、年度考核登记表，何从华任职、辞职的文件材料，何从华为金都房产集团有限公司和浙江广信房地产开发有限公司谋利的书证材料等证据予以证实，上诉人何从华亦有供述在案，且与上述证据能相印证。本案原判认定何从华受贿的事实清楚，证据确实、充分。另查明，上诉人何从华因涉嫌受贿犯罪被监察机关立案调查，并被采取留置措施，后何从华供述了受贿犯罪事实。因此，何从华不属于主动投案，不构成自首。关于上诉及辩护所提，本院分析评判如下：1.有关免除债务构成受贿的事实，有行贿人金秀媚的证言、临江花园商品房买卖合同等证据予以证实，何从华归案后主动供述了其利用担任省建设厅住宅与房地产处领导的职务便利为谢卿宝、金秀媚夫妇开办的房地产公司企业发展、政策咨询、资质评审等方面提供帮助，何从华向金秀媚借款用于投资购买临江花园商品房，后又将该商品房转让给金秀媚购买，金秀媚免除了何从华之前的借款债务。虽然何从华首次供述的借款数额为40万元，但之后一直稳定供述为70万元，与金秀媚的证言一致，因此，原判认定的本起受贿事实清楚，在案证据足以认定。上诉提出以债务免除的形式收受金秀媚70万元事实不清、证据不足的理由不能成立。2.有关低价购房构成受贿的事实，公诉机关提供了浙江省价格认证中心价格认定结论书作为依据，认定何从华购房价格明显低于市场价格126万余元，该价格认定结论书程序合法，结论客观，且与行贿人吴忠泉、证人许某证言证实该房产当时的市场价每平方米18000元至20000元的证言能够印证，何从华供述购房时找了老板吴忠泉，以2005年的价格而且还打了九五折卖给他的，在案证据足以证实以明显低于市场价格购买该房产。至于上诉人的辩护人一审提交的同一住宅区2008年1、2月份的另外四套房产的购房合同，不具有可比性，吴忠泉的证言证实金都华府花园没有针对不特定人的最低售房价格，而且是一房一价，每一套房的位置、楼层、面积等差异均可能影响房屋的销售价格。因此，上诉提出原判认定低价购房受贿1263803元的依据错误的理由不能成立。3.有关收受安家费构成受贿的事实，何从华辞去公职后任职金都房产集团有限公司的薪酬、福利包括年薪、销售提成、配车等，安家费并非何从华辞去公职后在金都房产公司工作的薪酬、福利，是吴忠泉为何从华在职期间为其谋利而支付的好处费，该安家费于何从华在职时约定，离职后给付，认定构成受贿，符合刑法及相关司法解释的规定。上诉就此所提没有依据，不予采信。4.关于上诉及辩护所提一审认罪认罚适用程序违法以及二审适用认罪认罚问题。首先，罪责刑相适应是办理认罪认罚案件坚持的原则，司法机关既要考虑体现认罪认罚从宽，又要考虑其所犯罪行的轻重、应负刑事责任的大小，依照法律规定提出量刑建议，准确裁量刑罚，确保罚当其罪，避免罪刑失衡。本案原公诉机关提出对何从华适用认罪认罚的量刑建议为有期徒刑四年至六年，原审法院经审查认为原公诉机关的量刑建议偏轻，于开庭前致函原公诉机关建议调整量刑建议，符合相关法律规定。原公诉机关接函后亦认为原量刑建议并不适当，故进行了调整，鉴于上诉人不接受调整后的量刑建议，原公诉机关不再将原认罪认罚具结书作为证据使用，原审对上诉人不适用认罪认罚作出判决，程序并无不当。上诉及辩护就此所提，理由不足，不予采纳。其次，认罪是指被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。上诉人何从华就免除债务的70万元是否存在以及低价购房、收取安家费是否构成犯罪均存在异议，故本案二审不符合适用认罪认罚的条件，辩护人提出二审对上诉人适用认罪认罚从宽判处其刑罚的理由不能成立，不予支持。5.关于量刑。上诉人何从华受贿数额296万余元，接近“数额巨大”上限，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度的上限判处刑罚。何从华归案后能够如实供述自己的罪行，并主动供述监察机关未掌握的其他两起受贿事实，可认定为坦白，且已退清赃款，可依法和酌情从轻处罚。原判虽对何从华认定具有自首情节与事实不符，但量刑基本适当。上诉提出原判量刑畸重，理由不足，不予采信。本院认为，上诉人何从华辞职前系国家工作人员，利用其职务上便利，为行贿人谋取利益，非法收受行贿人财物，价值人民币296万余元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人何从华归案后能够如实供述自己的罪行，且已退清赃款，予以从轻处罚。原判定罪正确，审判程序合法，但认定上诉人何从华具有自首情节与事实不符，予以纠正，鉴于上诉不加刑原则，且原判量刑无明显不当，对原判量刑予以维持。上诉及辩护所提理由和意见均不成立，不予采纳。嘉兴市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的检察意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  徐惠明审判员  范 悦审判员  袁敏玮二〇二〇年五月十八日书记员  盛丽娟