浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终595号上诉人（原审原告）：胡缤，男，1987年11月1日出生，汉族，住吉林省珲春市。被上诉人（原审被告）：王颖，女，1990年9月10日出生，汉族，住黑龙江省桦南县。上诉人胡缤因与被上诉人王颖网络购物合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初6938号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡缤上诉请求：撤销原判，改判王颖退还胡缤购货款4840元并赔偿购货价款的三倍金额14520元。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。（一）一审承办法官于2019年11月29日上午致电三星公司4008105858客服电话，将客服人员的主观、非专业意见，作为重要证据采用，当天即作出判决。一审法官当天得到的答复结果，与胡缤在日后多次致电得到的答复大相径庭。（二）“空中激活”是一个在专业上很狭隘的概念。正常的开机方式激活需要拆开手机的包装盒，并且还需要插入SIM卡，和手机的机身肯定要有物理上的接触。空中激活就不需要打开手机包装盒，和手机机身并无任何的物理接触。假如手机被经营者提前用正常的开机方式激活，就会破坏其产品完好性，手机的商业价值也会即刻发生贬损。销售假冒伪劣翻新手机的不良商家故意歪曲概念，把通过正常开机方式激活的手机说成是“空中激活”的，以偷梁换柱的方式来欺骗消费者。王颖承认其用所谓的“空中激活”方式提前激活了涉案的两部手机，但不承认打开过手机包装盒及开机使用过两部手机。涉案两部手机的操作系统均留有相关的使用痕迹，手机的包装盒内均缺失IMEI码贴条及三包凭证副本，且包装盒上的标签均有已开封的痕迹，上述事实足以表明王颖打开过两部手机的包装盒，且操作使用过涉案手机。（三）已激活的手机不是全新手机。依据《浙江省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第八条的规定，一审法院应当作有利于胡缤的解释。（四）王颖出售给胡缤的手机，瑕疵明显。其作为专业的手机网店经营者，有义务审核其销售的商品与宣传内容是否相符。其明知涉案手机存在瑕疵，但在出售时未真实、全面地告知胡缤，导致胡缤以购买全新手机的意愿与之达成交易，损害了其合法权益。王颖存在严重的主观过错，主观故意明显，已构成欺诈。（五）由于王颖的虚假宣传行为致使胡缤因欺诈而订立的合同为可撤销合同，胡缤要求返还购货款，系其行使撤销权，法院应予支持，同时，应判决三倍价款的惩罚性赔偿。王颖书面答辩称，胡缤上诉理由不成立。（一）王颖在淘宝平台销售的涉案手机是正品。两个订单创建时间分别为2018年9月1日的15:21:26和16:12:40，交易完成时间为2018年9月11日15:33:10和18:21:11。（二）胡缤在购买时询问过是否全新机器，王颖如实回答是全新机器。1.关于为什么会提前激活。涉案手机系王颖于2018年8月上旬采购的，系空中激活后放在仓库里销售的机器。激活登记销售不代表手机是二手手机或者翻新组装手机（手机行业有很多品牌都有收到手机是原封包装但是手机已经是激活的或者是在运输途中已显示是激活的，这是属于行业中的激活登记销售的情况）。2.王颖在销售的过程中没有承诺过销售给胡缤的手机是没有被空中激活的，也不存在诱导行为。3.胡缤没有提交任何检测报告证明涉案手机就是一部翻新的手机或是二手机器（包括电池充电次数及屏幕待机时间等使用数据报告）。（三）不同意胡缤提出的“退一赔三”要求。王颖所销售的手机为三星官方正品行货手机，不存在所谓的假货翻新欺诈问题。1.胡缤从头至尾没有在淘宝平台申请过退款或联系客服质疑机器是否提前激活是何原因导致。淘宝平台有7天无理由退换服务，并有1年的淘宝售后服务可以申请，胡缤从未联系过淘宝客服解决该问题。2.胡缤于2018年9月11日主动确认了涉案手机的订单，显然其认同产品质量和外观等标准。胡缤多次在王颖店铺分别购买该机器，并用多人身份证在不同法院恶意起诉，其明显就是对产品销售方式很了解且存在通过维权来敲诈勒索的行为动机，并恶意诋毁王颖在淘宝平台的信誉。3.王颖愿意在产品不影响二次销售的情况下给胡缤申请退货退款。综上，请求驳回上诉，维持原判。胡缤向一审法院提出诉讼请求：判令王颖退还胡缤购货款4840元，并赔偿购货价款的三倍金额14520元。一审法院认定案件事实：淘宝店铺“王大大数码正品店”的注册人是王颖。2018年9月1日，胡缤在“王大大数码正品店”购买了型号为SM-G8850的三星GalaxyA9Star手机两部，共计4840元。胡缤付款后王颖随即发货，胡缤收货时用视频进行拍摄，从胡缤拍摄的视频里可以看出两部手机的外包装完好，未有拆封痕迹，从两部手机的外包装上可以看出IMEI码（全称为：InternationalMobileEquipmentIdentity,即国际移动设备识别码）。胡缤后于2018年9月11日在淘宝上确认收货。之后手机使用正常，并未出现质量问题。2019年8月份，胡缤用IMEI码在三星官网上查询，得知其购买的手机，一部于2018年7月31日17:40被激活，另一部于2018年8月3日19:28被激活。胡缤认为其购买的手机激活时间在购买时间之前，故认为涉案的两部手机非全新手机，遂成讼。王颖认可其在进货时已作了空中激活。为查明案件事实，一审法院于2019年11月29日上午致电号码为4008105858的三星公司客服电话，客服答复激活并不等于使用，用手机外壳上的IMEI码就可以空中激活，手机激活了并不必然就是使用了，空中激活对三星手机的保修时间并不产生影响，三星手机的保修时间系从购买时间开始计算一年，而非像苹果手机一样系从激活时间开始计算。一审法院认为，本案的争议焦点为：王颖未明确告知涉案手机已被激活是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的欺诈行为。对此，分析评判如下：1.王颖并未明确告知胡缤手机已被激活的信息，损害了胡缤的知情权。根据消费者权益保护法第八条第一款的规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。涉案手机是否已经被激活会在一定程度上影响消费者的购买选择，故该事实属于消费者知情权的范围，王颖未主动告知该事实损害了胡缤的知情权。2.消费者权益保护法根据经营者损害消费者合法权益的性质、程度不同，分别以严厉程度不同的第五十五条、第四十条等规定来进行规制，如果经营者构成欺诈，则应当适用第五十五条规定的三倍赔偿，如果经营者损害了消费者的知情权但不构成欺诈的，则应当适用第四十条的规定来赔偿。而认定经营者的行为是否构成消费者权益保护法第五十五条规定的欺诈，应当以经营者具有主观恶意为要件，并不等同于经营者没有向消费者主动告知会影响一般消费者消费选择的真实信息，使消费者在不了解该真实信息的情况下作出购买或接受服务的意思表示，也不能仅以此为由来推定经营者具有主观恶意，否则损害知情权即等同于构成欺诈。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条之规定，当事人对欺诈事实的证明标准是排除合理怀疑，胡缤对王颖是否存在故意隐瞒的主观恶意证明标准高于高度盖然性的证明标准，因此在胡缤未完成证明责任的情况下，不能以王颖未主动告知消费者相关信息推定其有欺诈的主观恶意。3.因不认定王颖构成欺诈，故胡缤根据消费者权益保护法第五十五条的规定请求支付三倍赔偿金，不予支持。王颖未告知胡缤涉案手机已被激活的事实，存在履行瑕疵，损害了胡缤的知情权，故本案应当适用消费者权益保护法第四十条第一款的规定，即消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。一审综合考量涉案手机的价值、王颖侵犯胡缤知情权的内容以及对胡缤消费心理受损的补偿等因素，酌定王颖赔偿胡缤800元。诉讼中，王颖经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃一审抗辩权利，应自行承担由此带来的法律后果，依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第八条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条之规定，判决：一、王颖于判决生效之日起七日内赔偿胡缤800元；二、驳回胡缤的其他诉讼请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取142元，由胡缤负担117元，王颖负担25元，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，胡缤提交了以下证据：1.三星客服热线电话录音，用以证明胡缤于2019年12月5日13时45分致电三星公司4008105858客服电话，得到的客服答复为“不能确认空中激活不打开手机包装盒”，与之前一审法官致电时得到的客服答复结果不同。2.手机包装盒拆封视频，用以证明涉案手机的包装盒内均缺失若干MEID/IMEI码贴条，及移动电话机产品三包凭证第4页的凭证副本，且包装盒上的标签均有已开封的痕迹。3.手机测试视频，用以证明在两部涉案手机的拨号界面输入319712358，便会切换到手机的使用时间界面，显示该手机第一次通话的时间和最后一次通话的时间等信息。王颖未到庭应诉，视为其放弃质证权利。本院认证认为，当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体，以上视频和录音均系胡缤个人制作，其未提供存储该视听资料的原始载体，真实性难以确定，且证据2、3均非二审期间新出现的证据，不属二审新证据的范畴，故本院均不予认定。王颖未提交新的证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有约束力。王颖与胡缤之间属网络购物合同关系，双方意思表示真实，是合法有效合同，应受法律保护。本案二审争议焦点为：王颖在涉案手机的销售过程中，是否存在欺诈行为。欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”。可见，人民法院认定民事案件构成欺诈事实的证明标准为排除合理怀疑，即要求当事人对其提出的存在欺诈的事实主张，应当提供充分的证据以达到足以排除合理怀疑的证明标准。否则，其主张的欺诈的事实便难以认定。本案中，胡缤主张王颖向其销售已被激活的手机，构成欺诈。而从在案证据来看，胡缤主张王颖构成欺诈的理由不能成立。首先，胡缤于2018年9月1日通过淘宝网站向王颖开设的网店购买了涉案手机。交易快照截图显示，王颖在销售网页中对涉案手机的介绍为“全新”“国行”，胡缤在交易前询问“手机是全新正品的吗”，王颖一方回答“是的”。胡缤应是基于其了解的产品全部信息包括销售网页上载明的手机价格、产品信息、用户评价后决定购买涉案手机，本案并无证据显示王颖在涉案手机的销售网页对该产品的介绍中存在涉案手机为“未激活”的相关表述，亦无证据显示王颖在胡缤购买手机时存在虚假宣传或刻意隐瞒手机已被激活事实的行为。其次，胡缤付款后王颖将涉案手机通过顺丰快递寄送给胡缤，胡缤确认无误后签收快递，随即对自己拆封快递包裹的全过程进行了摄像，并于2018年9月11日确认收货，表明胡缤已经谨慎地履行了货物验收义务。再次，按照胡缤的主张，其在收货后拆封快递包裹后即发现包装盒内IMEI码贴条和手机三包凭证副本缺失，但其一直未与王颖联系以询问相关条码和凭证缺失的原因、要求退货退款或者向淘宝平台客服投诉，而是在收取涉案手机近一年后，径行起诉主张王颖欺诈并要求“退一赔三”，不符合一般交易惯例，也远远超出了网络交易7天无理由退换货物的期限。最后，胡缤仅依据涉案手机被提前激活的事实即主张涉案手机并非全新手机而请求“退一赔三”，理据不足。根据涉案手机的IMEI码，可以查询得知涉案手机确为国行正品。而“全新手机”与“全新未激活手机”并非完全相同的概念。手机是否全新，往往可以通过电池充电次数及屏幕待机时间等使用数据得以检验，而胡缤并未提交相关证据证明涉案手机为翻新机或二手机。综上，胡缤提供的证据，尚不足以证明王颖存在故意告知对方虚假情况或是故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。其上诉主张王颖构成欺诈的理由不成立。王颖未主动告知胡缤涉案手机已被激活的事实，存在履行瑕疵，侵害了胡缤的知情权，故一审法院依照消费者权益保护法第四十条第一款之规定，酌定王颖赔偿胡缤800元，并无不当，本院予以确认。综上，胡缤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费284元，由上诉人胡缤负担。本判决为终审判决。审判长  帅国珍审判员  毛 彦审判员  章玉萍二〇二〇年五月二十一日书记员  陆燕瑜-10--9-