甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终124号原公诉机关兰州市城关区人民检察院。上诉人（原审被告人）王莹，女，1983年11月8日出生于甘肃省兰州市，汉族，初中文化，兰州麝香猫餐饮文化传播有限公司原股东、监事，住兰州市城关区。2018年1月10日因涉嫌犯职务侵占罪被兰州市公安局城关分局刑事拘留，同年1月26日被逮捕，现羁押于兰州市第一看守所。辩护人常瑞年、郎万军，甘肃智鹏律师事务所律师。兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控被告人王莹犯职务侵占罪一案，于2019年12月4日作出（2018）甘0102刑初1565号刑事判决。宣判后，被告人王莹不服，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行审理，经过查阅案卷、审查上诉理由和讯问上诉人王莹，听取了辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件。现已审理终结。兰州市城关区人民法院判决认定，2013年8月，被告人王莹与赵某1共同出资人民币50万元在兰州市城关区成立麝香猫餐饮文化传播有限公司（以下简称麝香猫公司）。赵某1担任麝香猫公司法定代表人、执行董事、经理，占60%的股权。王莹担任麝香猫公司监事，占40%的股权。同时，麝香猫公司在上述地址开设张掖路猫屎咖啡店（以下简称张掖路店），由王莹负责经营管理。2014年11月，被告人王莹利用担任麝香猫公司股东张掖路店实际经营者的职务便利，伪造麝香猫公司股东会决议、章程修正案、任免职决定书、股权出资转让协议等文件，申请工商变更登记。将麝香猫公司法定代表人、执行董事、经理由赵某1变更为王莹，占该公司60%的股权。将麝香猫公司监事由王莹变更为赵某1，占该公司40%的股权。2015年2月，被告人王莹再次伪造麝香猫公司股东会决议、股权转让协议等文书，申请工商变更登记，将麝香猫公司100%的股权全部变更至自己名下，将公司监事由赵某1变更为续薇薇，赵某1退出公司股东会，不再担任麝香猫公司任何职务。被告人王莹利用职务便利侵占麝香猫公司股东赵某1在该公司中60%的股权。2013年8月1日至2015年6月21日期间，被告人王莹利用担任麝香猫公司张掖路店实际经营者的职务之便，多次采用将张掖路店营业款转至自己名下银行账户的手段侵占公司财产,先后侵占张掖路店营业款共计人民币322000元。2014年6月，麝香猫公司法定代表人赵某1与赵某3共同出资在兰州市城关区成立猫屎咖啡通渭路店（以下简称通渭路店）。赵某1出资132万元，占66%的股权，赵某3出资68万元，占34%的股权。通渭路店成立后由被告人王莹实际负责经营管理。2015年4月，被告人王莹利用其担任猫屎咖啡通渭路店实际经营者的职务之便，私自将通渭路店注册为其个人名下的个体工商户。2017年4月，被告人王莹将通渭路店以人民币710200元的价格转让给陈某，并将全部款项予以侵占。原判认定上述事实的证据有报案材料、抓获经过、资金证明、注册资本实收情况明细表、开立单位银行结算账户申请书、网上银行开户申请、电汇凭证、交易明细、招商银行客户回单、公司章程、股东会决议、内资企业信息、公司变更登记审核表、公司登记申请书、个体工商户登记申请书、工商档案信息、合作协议书、合作协议书解除协议、还款协议书、转让协议、工资表、民事判决等书证，司法鉴定意见书、鉴定报告、辨认、指认笔录及照片；赵某1的陈述，证人赵某2、史某、何某、周某、赵某3、陈某等人的证言，被告人王莹的供述等。兰州市城关区人民法院认为，被告人王莹在担任麝香猫公司张掖路店及通渭路店经营管理者期间，利用职务上的便利，将麝香猫公司变更为其一人有限公司，并将本单位财物非法占为己有，且数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人王莹虽有主动到公安机关投案的行为，但在侦查、起诉及法庭审理期间，并未如实供述自己的罪行，故其行为不能认定为自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，以被告人王莹犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；涉案赃款1032200元，依法责令退赔。上诉人王莹提出原判认定其犯职务侵占罪的事实不清、证据不足，适用法律错误，应依法改判无罪。具体理由如下：猫屎咖啡张掖路店开办费用系其本人投入，赵某2及赵某1并未实际投入；对于一审认定其从尾号701银行卡中侵占32万余元并非由其一次性支取，且也未非法占用，该款项支取后均用于店面的日常开支及赵某2的高消费；对于一审判决认定其私自转让通渭路店并侵占71余万元无事实和法律依据；本案系其和赵某2之间的股权之争，其行为主观上是止损，拿回自己的应得分红和投资，没有职务侵占的犯罪故意，麝香猫公司不属于刑法规定的公司，不具备公司法人资格等。辩护人提出原判认定上诉人王莹构成职务侵占罪的事实不能成立，请求二审法院改判王莹无罪的辩护意见。第一、张掖路店、通渭路店不是刑法规定的“单位”；认定王莹侵占张掖路店322000元因公司与股东财产混同，没有扣除王莹应得收益，“城关区通渭路猫屎咖啡店”系个体工商户，由王莹出资，王莹处置公司资产，不属于刑法中职务侵占罪调整的范围；第二、王莹作为公司股东，变更股权并不必然导致公司总资产减少，并非侵犯公司财产；第三、尾号为701的银行卡不是对公账户，进行司法审计并作为定罪量刑的依据不符合规定，且审计报告不完整；第四、在一审审理期间，辩护人向一审法院递交了调查取证申请书，原判既没有准许，也未说明理由，属程序违法。经审理查明，2013年8月，上诉人王莹与赵某2共同出资成立麝香猫餐饮文化传播有限公司（以下简称麝香猫公司）。并约定由赵某2之父赵某1担任麝香猫公司法定代表人、执行董事、经理，占60%的股权。王莹担任麝香猫公司监事，占40%的股权。同时，麝香猫公司在兰州市城关区猫屎咖啡店（以下简称张掖路店），由王莹负责经营管理。2014年11月，上诉人王莹利用担任麝香猫公司股东张掖路店实际经营者的职务便利，通过伪造麝香猫公司股东会决议、章程修正案、任免职决定书、股权出资转让协议等文件，未经其他股东同意，擅自变更工商登记。将麝香猫公司法定代表人、执行董事、经理由赵某1变更为王莹，将该公司监事由王莹变更为赵某1。并将该公司股权由原有赵某1占股60%，变更为赵某1占股40%。王莹由原有占该公司股份40%，变更为占股60%。2015年2月，王莹再次伪造麝香猫公司股东会决议、股权转让协议等文书，擅自将麝香猫公司100%的股权全部变更至自己名下。且王莹在麝香猫公司成立至2015年6月21日期间，私自数次将张掖路店营业款转至其个人银行账户,共计32.2万元。麝香猫公司于2014年6月决定在兰州市城关区成立猫屎咖啡通渭路店（以下简称通渭路店）。投资协议约定赵某1出资132万元，占66%的股权；赵某3出资68万元，占34%的股权，赵某3分两笔将投资款68万元打入赵某1卡内，通渭路店成立后由上诉人王莹实际负责经营管理。上诉人王莹于2015年4月利用担任通渭路店实际经营者的便利条件，将通渭路店注册为其个人名下的个体工商户。王莹随后于2017年4月，擅自将通渭路店以710200元的价格转让给他人，其将全部款项予以侵占。上述事实，有下列证据予以证实：1、抓获、破案经过，证实2016年7月19日，被害人赵某1委托赵某2向警方报案，后经审查，于同年7月28日立案侦查。2018年1月10日，犯罪嫌疑人王莹主动到兰州市投案。2、转账取款凭条、电汇凭证、现金缴款单，证实2013年8月21日，赵某2在甘肃省农村信用社的账户分别取款20万元，并转账存入赵某1、王莹的甘肃省农村信用社账户;2013年8月21日赵某1、王莹从农村信用合作社账户分别向麝香猫公司账户每人电汇20万元（备注用途为投资款）；2013年8月16日，赵某1通过兰州银行以现金方式向麝香猫公司账户缴款10万元（备注为赵某1投资款）。3、兰州麝香猫公司章程、股东会决议、内资企业基本信息、资金证明、银行询证函、注册资本实收情况明细表、开立单位银行结算账户申请书、网上银行开户申请、电子银行账户操作授权书、银行结算账户管理协议，证实2013年8月麝香猫公司成立,注册资本为人民币50万元整，赵某1出资人民币30万元整，占60%股份，王莹出资人民币20万元整，占40%股份。执行董事和经理为赵某1，监事为王莹，法定代表人为赵某1。麝香猫公司在兰州银行开立单位银行账户。4、公司变更登记审核表、公司登记（备案）申请书、指定代表或者共同委托代理人授权委托书、股东会决议、公司章程修正案、个体工商户开业登记申请书，证实2014年11月27日，麝香猫公司股东会决议将赵某1所占60%的股权变更为40%，将王莹所占40%的股权变更为60%。麝香猫公司法定代表人、执行董事、经理由赵某1变更为王莹，监事由王莹变更为赵某1。2015年2月26日麝香猫公司股东会决议将股权修改为王莹占麝香猫公司100%的股权，赵某1退出麝香猫公司股东会，麝香猫公司由原来的有限责任公司变为自然人独资公司。2015年2月26日股东会任命王莹为公司执行董事、经理、法定代表人，任命员工续薇薇为公司监事，免去赵某1监事职务。股权转让协议书中赵某1将其在麝香猫公司的货币出资人民币30万元全部转让给王莹，不再享受股东权利和承担股东义务。5、个体工商户开业登记申请书、个体工商户经济户口、工商档案信息，证实2015年4月，上诉人王莹将通渭路店申请为自有的个体工商户。兰州市南昌路新苑舟综合商行所有人为赵某1。6、行政处罚决定书，证实2016年9月23日，兰州市城关区工商行政管理局作出处罚决定，对于2014年11月27日和2015年3月19日麝香猫公司提供虚假材料，变更工商登记的行为，决定罚款五万元，并责令停止违法行为。7、合作协议书、农村信用社电汇凭证、招商银行客户回单，合作协议书解除协议、还款协议书，证实2014年6月16日，赵某1与赵某3签订合作协议，约定双方合作出资成立通渭路店。赵某1出资132万元，占股66%；赵某3出资68万元，占股34%；甘肃兴城消防装饰工程有限责任公司账户向赵某1账户汇款人民币34万元，胡某账户向赵某1账户汇款人民币34万元。2014年12月8日赵某1与赵某3签订解除合作协议，约定赵某1在2016年2月28日前应退还赵某3投资款68万元。8、民事判决书、执行通知书、转账支票、收条，证实2016年9月27日，兰州市城关区人民法院对赵某3诉赵某1、赵某2合伙协议纠纷一案作出判决，认定原告赵某3与被告赵某1之间的个人合伙关系成立和有效，判决被告赵某1退还原告赵某3投资款680000元及承担违约金204000元，被告赵某2承担连带清偿责任。后赵某1、赵某2上诉至兰州市中级人民法院，2017年1月11日兰州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。赵某3于2017年2月24日向兰州市城关区人民法院申请强制执行。2017年5月18日，赵某2银行卡账户被司法划扣80800元。2018年8月4日赵某3领取80800元转账支票。9、转让协议、交接手续、银行卡交易明细，证实上诉人王莹与陈某签订转让协议，将兰州通渭路店以人民币72万元转让给陈某；2017年5月5日，王莹与陈某办理交接手续；2017年4月28日至2017年5月5日期间，陈某所持招商卡银行账户向王莹中信银行的账户转账共计人民币39.02万元。10、委托转让二手车协议书、银行卡交易明细、收据，证实2016年2月6日，甲方刘锦龙与乙方陈某在深圳市手车交易经纪有限公司签订购车协议。2016年1月22日陈某、石林所持银行卡向上述公司转账共计28.9万元；深圳市手车交易经纪有限公司收据显示为2016年1月22日收到陈某购车款人民币423000元。11、工资表、收款证明、商铺租赁合同、收据、销售单，证实2014年11月至2015年4月，兰州麝香猫餐饮有限公司张掖路店员工工资支出113942元，通渭路店员工工资支出338198元；肖琛和猫屎咖啡的经营人王莹签订的商铺租赁合同，约定了房屋租金，到2016年11月的租金已付清。赵某2与甘肃万恒建筑设备有限公司签订租赁合同，承租位于兰州市城关区的房屋及张掖路店房租、水电费缴纳情况；城关区雁滩日杂批发市场宏盛咖啡商行提供的张掖路店进货金额数据、通渭路店进货金额数据。12、银行卡交易明细，证实赵某1的招商银行卡的交易明细及提取现金的票据；王莹所持银行卡交易明细;赵某2的银行卡交易明细。13、司法鉴定意见书，证实经鉴定，2014年11月27日、2015年2月26日兰州麝香猫餐饮文化传播有限公司股东会决议中，股东签名“赵某1”的签字不是赵某1本人书写。14、鉴定报告，证实经鉴定，猫屎咖啡张掖路一分店2013年6月21日至2013年11月30日营业收入为732295元。2014年12月3日至2015年5月8日营业收入为899169元，其中因服务器软件原因，2013年12月1日至2014年12月2日财务数据未能提取；张掖路一分店营业支出金额为390761元；张掖路一分店2013年4月1日至2015年5月8日的房租、水电费、物业费、取暖费为232555元。赵某1名下卡号为62×××01的招商银行卡，于2013年8月1日至2015年6月21日支出金额合计3667882.82元，其中现金支出1074921元，银联、ＰＯＳ机支出579709.00元，转账支出2013152元，转至王莹本人名下账户金额合计322000元，账户管理费100.32元。15、辨认、指认笔录及照片，证实经史某、续薇薇、魏某、胡某、周某、陈万荣、赵某2辨认，均辨认出上诉人王莹。16、赵某1的陈述，证明麝香猫公司成立后在兰州市城关区试营业，公司章程约定由其担任麝香猫公司的法人代表，王莹担任监事。其占麝香猫公司60%的股份，王莹占麝香猫公司40%的股份，麝香猫公司平时由王莹经营管理，其实际上只是投资挂名而已。麝香猫公司张掖路店营业一段时间以后，麝香猫公司打算在兰州市城关区家店，并交由王莹去经营管理和办理工商注册手续，但在办理工商手续的过程中，王莹通过伪造手续把麝香猫公司通渭路店的负责人登记成她自己了，而没有其的名字，然后经进一步查询麝香猫公司的工商登记发现，麝香猫公司的法人代表也被王莹篡改成她本人了。而王莹到工商部门做这些变更登记的时候，根本没有让其知道，她提供给工商部门的麝香猫公司的《股东会决议》、《公司章程》也是伪造的，上面的签字也不是其签的。另外，有些顾客到张掖路店消费时会办理一张会员卡，并在会员卡中预存一些现金用于消费，而张掖路店关闭后，所有客户的会员卡中尚有共计66万余元的预存款没有消费，而王莹也始终没有将这些会员卡中的资金退还给麝香猫公司，而是以张掖路店亏损为由，将这些预存款占为己有，拒不退还。可是张掖路店的经营状况，根本不存在亏损的情况。王莹不让客户在通渭路店使用会员卡余额进行消费，理由是通渭路店是她的店，与麝香猫公司无关，与其无关。张掖路店收取营业款是通过ＰＯＳ机刷卡或是收取现金的方式来收取，营业款全都是由王莹管理，其知道的有一台ＰＯＳ机连接的是其名下的一张招商银行卡。麝香猫公司通渭路店的投资款一部分来源于张掖路店的营业款，另一部分来源是赵某3投资的68万元，当时这68万元汇到张掖路店使用的ＰＯＳ机绑定的其那张招商银行卡里面。王莹给其分过15万元的红利。其是新苑州商行名义上的负责人，但其平时不操心，新苑州商行是赵某2利用业余时间来打理的。其在新苑州商行看了将近两年的店。王莹与新苑州商行的关系其不清楚。17、赵某2的报案材料及证言，证明2013年8月16日，其拿着父亲赵某1的10万元现金存入到麝香猫公司在兰州银行穆斯林支行开设的账户。同年8月21日，其将父亲赵某1农村信用社的卡上的20万元转到麝香猫公司的账户上。同日，其给王莹的农村信用合作社的卡上存入20万元，又将该20万元汇到了麝香猫公司的账户上。王莹是在张掖路店开始经营后，实际出资了10万元左右。2013年8月其父亲赵某1与王莹在兰州城关区合伙开办了麝香猫公司，其父亲是麝香猫公司的法人代表、董事兼总经理，占麝香猫公司60%的股份，王莹担任经理和监事，占麝香猫公司40%的股份。麝香猫公司平时由王莹经营管理，其父亲实际上挂了个法人代表的名字，并不参与经营管理，麝香猫公司有什么事情都是由其去代办，但其也不参与经营管理。张掖路店有一张招商银行卡，在其父亲赵某1名下，卡号为62×××01。招商银行卡平时由王莹保管，连同其父亲的身份证、私章、麝香猫公司的公章都放在张掖路店的保险柜里。2014年10月16日，麝香猫公司在兰州市城关区家分公司，还是由王莹去经营管理。2015年1月，其去办理通渭路分公司的工商注册手续，但在办理工商手续的过程中发现王莹把麝香猫公司通渭路分公司的负责人登记成她自己了，没有其父亲的名字，通过进一步查询还发现麝香猫公司的法人代表、董事和总经理也被王莹于2014年12月9日变更成她本人。另外，王莹还在2015年3月30日，又把其父亲从麝香猫公司工商登记的股东名单中抹去，麝香猫公司成了她一人的独资公司。而王莹到工商部门做这些变更登记的时候，根本没有经过股东会的同意，其父亲都不知道这些事情，后来才发现她提供给工商部门的麝香猫公司的股东会决议是伪造的。发现之后，我们就到麝香猫公司通渭路分公司把一台跟收款有关的电脑服务器控制住了，因为这台服务器上保存的客户消费记录比较完整，还把张掖路总公司一台电脑收银机也控制住了，里面保存着张掖路总公司的客户消费记录以及客户预存的未消费金额明细，这些预存的未消费的金额总数为664923元，另外还从张掖路总公司找到了一些消费票据。王莹给其父亲在2014年夏季分过15万元左右的红利。2014年，王莹买了一辆奔驰汽车，提车时用其的银行卡支付了12万元，王莹自己支付了8万元，车登记在王莹名下。2014年，其按揭买了一辆宝马汽车，其自己刷卡支付了181590.3元，宝马车登记在其名下，每月的按揭款21350元由王莹来支付，这辆车在王莹使用了4、5个月的时候，发现王莹有侵占公司钱款的迹象，其就找了辆拖车把这辆宝马车拖走了，之后宝马车的按揭款一直由其支付。王莹总共陆陆续续给其了15万元，是给其父亲的分红。王莹从来没有跟其父亲商量过变更法人代表和变更股权的事情。赵某3因通渭路店投资款的事将其和赵某1起诉了，终审判决由其和父亲赵某1赔偿赵某3人民币901640元，目前其合计支付了赵某3人民币530800元，剩余的钱等其有钱了再赔偿给他。18、史某的证言，证明2014年9月份，其招聘至兰州市城关区的猫屎咖啡店担任副总经理职务。张掖路店的营业执照上的法人代表是赵某1，张掖路和通渭路的猫屎咖啡店都是麝香猫公司的，平时都由总经理王莹经营管理，赵某1几乎不来。大概是2015年年初的时候，王莹已经和赵某1在公司的财务上发生了矛盾，她害怕赵某1到时候要钱，就让其去工商局把法人变更成她。于是其就找了财务公司去代办麝香猫公司的法人变更的事情。由于要用到原法人赵某1的身份证，当时王莹说她要给通渭路店办理营业执照、买发票等手续，让其去赵某2那里取赵某1的身份证原件。其记得是王莹联系好赵某1，其去取的赵某1的身份证。之后，工商局就把王莹变更成麝香猫公司的法人代表了，营业执照也变了。由于通渭路店一直没有营业执照，王莹就想把通渭路店变成麝香猫公司的子公司，但是手续比较复杂，还需要其他股东的东西，但王莹打听到办成个体户的话，手续比较简便，于是让其去找上次那家财务公司去代办这个事情，然后就把通渭路猫屎咖啡店注册成王莹她个人的个体工商户了。张掖路和通渭路猫屎咖啡店都是通过ＰＯＳ机、现金、储值卡收取客人的款项的。张掖路猫屎咖啡店有两台ＰＯＳ机，一台连接着公司法人赵某1名下的招商银行卡，另一台连接着王莹名下的建设银行卡。通渭路的猫屎咖啡店的两台ＰＯＳ机连接的都是王莹名下的银行卡。赵某1的招商银行卡一直都是王莹拿着，其还陪她用这张卡取过钱，而且这张卡王莹一直都是用它取钱，从来没见她往里面存过钱。19、何某的证言，证明其在兰州万利财务代理公司担任经理。2014年11月份的时候，其为麝香猫公司在兰州市城关区工商局办理过法人代表和股东股权的变更，是麝香猫公司股东王莹授权其去变更的。当时其通过史某认识了王莹，王莹给其提供了麝香猫公司的营业执照原件、租房的房产证复印件、租房合同复印件、当时的法人代表赵某1和股东王莹的身份证原件、复印件，麝香猫公司的公章、麝香猫公司章程修正案、股东会决议等。在工商部门做变更时，王莹说赵某1没法到现场，当时工商部门管得也不严，只要公司的各项证件齐全，代理人代签也是可以的。王莹让其把麝香猫公司的法人代表从赵某1变更为王莹，把赵某1的占股比例从60%变更为40%，把王莹的占股比例从40%变为60%。王莹说这些变更都是赵某1同意的，具体情况其不清楚。工商部门做变更时需要签署赵某1和王莹姓名的文件上都是其代签的。20、魏某的证言，证明2015年的时候，其为麝香猫公司在兰州市城关区工商局办理过工商登记变更。麝香猫公司的负责人王莹让其去变更的。当时王莹给其提供了本人的身份证原件、复印件、私章以及赵某1的身份证复印件、私章，还有麝香猫公司的营业执照原件、公章、麝香猫公司的股东会决议等。王莹让其把麝香猫公司的占股比例变成100%，再就是把麝香猫公司的员工续薇薇变成监事，都是王莹让其去工商局变更的。赵某1和王莹没有去工商局，工商局的人让其把“王莹”、“赵某1”的名字签上，其就签上了。21、周某的证言，证明2014年7月份，其在麝香猫公司的张掖路店从事会计工作。2014年10月份麝香猫公司开设了第二家猫屎咖啡店，其又兼任了通渭路店会计。张掖路店的股东有王莹和赵某1，赵某1是法人代表，平时赵某1的儿子赵某2下班后来张掖路店里帮忙。通渭路店的股东赵某1、王莹和赵某3。当时谈入股通渭路店的时候，胡某是赵某3的委托人，胡某代表赵某3跟王莹谈入股通渭路店的事情，胡某要求会计必须由其来当，王莹也同意了。通渭路店就是麝香猫公司开的第二家分店，因为张掖路店和通渭路店的钱款和货物一直倒来倒去互相用。王莹只给其两家店给供货商支付的数额，不提供收入的数额。王莹把这两家店的现金以及货物总是倒来倒去，一些商品的单价也不告诉其，其就没法做账。王莹只让其记支出的金额，不记收入金额。所以其手里的账目根本无法反映这两家店的真实营业情况。22、胡某的证言。证实2014年5、6月份的时候，其在兰州市城关区猫屎咖啡店见到赵某2和王莹，当时王莹主动问其有没有兴趣合作在通渭路再开一家猫屎咖啡分店，王莹还给其看了签好的通渭路的租房合同。其把这个事情告诉了朋友赵某3，赵某3愿意投资，并经过其引荐认识了赵某2。赵某3本来打算投资80万元，王莹不同意，原因是按照赵某3的投资数额，赵某3就成了通渭路的最大股东。最后赵某3投资68万元，占通渭路猫屎咖啡店34%的股份。因为赵某1是麝香猫公司的法人代表，合同里没有写王莹在通渭路猫屎咖啡店所占股份的比例，而是把赵某1和王莹在通渭路店的股份全部放在赵某1名下，由王莹管理，这样王莹就能说了算。当时赵某3只有34万元的现金，就向其借了34万元，一共68万元分两次汇到了麝香猫公司法人赵某1名下的招商银行卡上。会计周某是其介绍给王莹的，主要负责通渭路店的账目并兼任库管，她给张掖路店也做过账。通渭路店开业一个月，周某告诉其王莹把张掖路店里的一些过期的原材料和食品添加剂搬到了通渭路店，这样做会在账面上增加通渭路的成本，通渭路店从账面上反映出来就是一个亏损的店，这样投资人的投资就被王莹稀释掉了。其把情况告诉了赵某3，赵某3就找了律师和赵某1签订了一份退出通渭路店投资的协议，这个事王莹也知道。2013年8月份麝香猫公司成立的时候，其给赵某2借了10万元用于成立麝香猫公司并开设张掖路猫屎咖啡店，而且当时是其和赵某2一起去的银行。23、赵某3的证言。证实2014年6月，胡某告诉其，其朋友赵某2在兰州市城关区经营一家猫屎咖啡店生意很好，现打算再开一家分店，想找几个合伙人一起投资。经胡某介绍其就和赵某2谈了投资的事情。后来其和赵某1在兰州市城关区店里签了两份合作协议书，协议约定其投资68万元，占通渭路店34%的股份。2014年7月22日、7月27日其通过银行两次将68万元转账至赵某1的招商银行卡。2014年年底，赵某2告诉其店里的营业款全都被王莹拿走了，王莹还私自在工商局变更了麝香猫公司的法人代表，把通渭路店注册成王莹自己的店了。从其跟赵某1、赵某2商谈投资猫屎咖啡通渭路店，到装修，再到开业，其只见到赵某2在通渭路店负责，在其看来猫屎咖啡通渭路店就是赵某2的店。其在通渭路店见过一次王莹。之后因在猫屎咖啡通渭路店的投资款未退还，其将赵某1、赵某2起诉至法院，法院判决赵某1及赵某2赔偿投资款68万元之外，再赔偿20.4万元的违约金。到目前为止赵某1、赵某2已向其支付了530800元。24、续薇薇的证言，证明2014年3月至2015年5月其在麝香猫公司开的张掖路店和通渭路店工作。其不参与张掖路店和通渭路店的经营管理。其不知道其是怎么成为麝香猫公司的监事的，麝香猫公司从来没开过股东会。25、陈某的证言，证明2015年12月左右，王莹向其借款30万元购买了—辆捷豹汽车，购车款是其替王莹刷卡支付的，钱她一直没有给其还。为了尽快收回欠款，2017年4月24日，王莹将通渭路店转让给其。其一共给了她710200元，其中包括王莹买车借的30万元，通过银行转账给了王莹390200元，还有20000元是通过微信转账的方式支付的。26、陈万荣的证言，证明其给通渭路店猫屎咖啡店做装修，当时王莹和赵某2合伙经营这个店。通渭路猫屎咖啡店是由其包工包料承包下来的，装修费用一共31万元，装修费除了一笔6.45万以外，都是赵某2刷卡支付的，主要是用于购买装修材料。现在通渭路猫屎咖啡店还欠其5万元的装修费。27、肖伟的证言，证明其没有见过王莹与杜若一签订的兰州市城关区的房屋租赁协议。通渭路6号的房产是杜若一的，杜若一全权委托肖琛管理此处房产。28、孙亮的证言（甘肃智百威电子科技发展有限公司技术员），证明兰州市城关区和通渭路猫屎咖啡店所使用的收银点餐软件“百威美食尚Ｖ8餐饮管理软件”中已形成的数据都是固定数据，不可修改。29、上诉人王莹的供述，证明2013年2月份，其与赵某2合伙投资在兰州市城关区宜必思酒店楼下开了麝香猫公司的第一家店猫屎咖啡张掖路店，2013年8月份正式营业。赵某2当时投入了7万元钱，后来其从张掖路店的账上拿出7万元现金还给了赵某2，并告诉赵某2投资的钱已经退了，以后他只占干股，但并没有约定赵某2占干股的比例。所以其认为猫屎咖啡张掖路店是其自己投资开的。2013年6、7月份，他们到工商部门登记注册了麝香猫公司，赵某2的父亲赵某1是法人代表，其是监事。张掖路店是麝香猫公司开的第一家店，由其经营管理，营业款也由其收取。张掖路店和通渭路店均没有账目，所有营业数据都在收银机里，平时也没有记录营业收入情况。通渭路猫屎咖啡店没有工资表，每月工资支出大概在四万元至五万元之间。城关区通渭路6号的商铺租赁合同是其签的租房合同。张掖路店有现金支付，有刷卡支付。店里一台ＰＯＳ机，连接的是赵某1的招商银行卡。现金一般都放在保险柜里，要用其就拿着用来支付员工工资、货款等各项经营费用。麝香猫公司是其自己投的钱，赵某1只是挂了法人代表的名，因为当初办理麝香猫公司营业执照的时候，是赵某2去办的，但是赵某2并没有跟其说赵某1占麝香猫公司60%的股份，其占40%的股份。赵某2没有给其看办理营业执照的全部材料，只是给其看了办好的营业执照，当其知道这件事后跟赵某2发生过争执。从2013年8月至2015年5月，张掖路店整体是盈利的，具体盈利数字不清楚，就赚了几十万元。其没有拖欠张掖路店的房租，也不拖欠张掖路店员工的工资。其不知道张掖路店会员卡余额的具体数值，这些钱都用于张掖路店的日常开支了。案发前麝香猫公司的法人代表是其。当时赵某2要拿张掖路店作抵押去贷高利贷，但张掖路店是其自己投资的，为了防止赵某2拿张掖路店去顶账，其就让赵某2把麝香猫公司的法人变更成其。赵某2把他父亲赵某1的身份证原件交给其，其就委托了一个代办的人去工商局把麝香猫公司的法人代表变更成其了。其给代办的人提供了麝香猫公司的证照，赵某2提供了赵某1的身份证。其本人没有去工商部门做变更，工商部门材料上的签字也不是其签的。何某不是其委托的，是赵某2委托的，法人代表的变更也是赵某2让史舒媛委托何某去工商部门做的。2014年10月猫屎咖啡通渭路店开业，这是其自己的店，和赵某2、赵某1没有任何关系。通渭路店是其在经营管理，和麝香猫公司没有任何关系。其不认识赵某3，也不知道赵某3给卡上打了68万元给通渭路店投资的事。其没有领过工资，赵某1的工资每个月3000元，赵某2每月工资是2000元到3000元。其不领工资是因为其的工资都在赵某1名下尾号为701的银行卡里，其随时可以支取。701卡自动柜员机取现及柜台取现应该是支付货款或发放员工工资，总之都是用到店里了。701卡汇到其名下的钱都是赵某2给其的新苑舟商行的部分分红和其投资新苑舟商行的钱。2017年5月，其将通渭路猫屎咖啡店以70万元左右的价格出售给了陈某。因为之前其向陈某借了30万，折抵借款后陈某实际给其支付了40万元左右。以上证据，均已经一审公开开庭时举证、质证和辩论。经审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。二审期间上诉人王莹及其辩护人未提交新的证据。对于上诉人王莹所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据查明的事实和证据，本院综合评判如下：对于上诉人王莹及其辩护人所提原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应改判上诉人王莹无罪的上诉理由及辩护意见。经查，卷内工商登记证书、股东会决议、公司章程、银行打款凭证等书证，证人赵某2的证言可以证实麝香猫公司依法登记设立，公司性质为有限责任公司，公司股东赵某1持股60%，任法定代表人，担任执行董事、总经理，上诉人王莹持股40%，任监事，王莹负责经营管理。公司章程还规定了产生方法、议事规则、财务会计制度及利润分配方法等事项，具备法人资格。同时合作协议、转账凭证、生效法律文书、证人胡某、赵某3的证言等证据，证实麝香猫公司成立通渭路店时，由赵某3投资68万元，并约定了持股比例，后因王莹私自将该店注册为个体工商户等原因，赵某3撤回投资，并通过诉讼方式从赵某1处追回投资款。该投资协议系麝香猫公司法定代表人、董事长赵某1与赵某3双方真实意思表示，并经双方签字认可，投资款已经用于该店实际使用，经生效法律判决认可，投资真实有效，麝香猫公司通渭路店虽然被王莹使用虚假材料恶意注册为个体工商户，但实际性质仍为公司，故上诉人王莹的犯罪主体适格。司法鉴定意见书、证人史某、何某、魏某的证言证实王莹私自安排他人将麝香猫公司的股权变更，代办人替法定代表人“赵某1”签字，证人赵某1、赵某2均不知情。又根据卷内鉴定报告、鉴定补充报告、银行交易流水等证据证实上诉人王莹利用管理麝香猫公司日常经营的便利，未经其他股东同意，私自将张掖路店的营业款通过刷卡消费、取现、转账等方式用于个人使用或者侵吞，且通渭路店未经股东同意，私自将该店注册为个体工商户并转让给他人，将转让费据为己有。其行为主观上具有非法占有的故意，客观上实施了具体的侵占行为，符合职务侵占罪的构成要件。在卷银行交易流水、刷卡购车小票、王莹的供述及赵某2的证言证明，上诉人王莹与赵某2之间确实存在给对方大额消费的情形，但均是个人自愿行为，不能与公司财产混同，不影响本案的定性。依据法律规定，职务侵占罪侵犯的客体是“公司财产”，所以计算犯罪数额时也不应当扣除上诉人王莹应得收益，原审法院在认定犯罪数额时只是将转入其个人账户的金额认定为其最终的犯罪数额，并没有以审计报告中的差额认定。故上诉人王莹及其辩护人所提上诉人王莹的行为不构成职务侵占罪的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。对于辩护人所提一审法院程序违法的辩护意见。经查，一审辩护人向法院递交《调查取证申请书》，申请调取八份证据。虽原审判决书中对辩护人调取证据申请是否同意未予评判，但是在一审第二次开庭中已进行了口头裁定，故不违反法律规定，审判程序合法。且申请调取的部分证据与本案事实无关联，关联性证据已由侦查机关调取并附卷。故辩护人所提一审程序违法的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，原判认定上诉人王莹犯职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭绪烛审判员李中审判员常文静二○二○年五月十二日法官助理张育祯书记员刘哲廷