广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂11民终681号 上诉人（原审原告）：钟山宏泰新型建筑材料有限公司，住所地广西贺州市钟山县城北门小区。 法定代表人：梁文莉。 委托诉讼代理人：李煜，广西灵丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁倜铭，广西灵丰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵振明，男，1967年12月12日出生，汉族，现住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：庄丰尖，广西卓秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦晓东，广西卓秀律师事务所实习律师。 上诉人钟山宏泰新型建筑材料有限公司（以下简称宏泰新材料公司）与上诉人赵振明损害公司利益责任纠纷一案，不服钟山县人民法院（2019）桂1122民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宏泰新材料公司上诉请求：1、撤销一审第二项判决，改判支持上诉人一审第一、第二项诉讼请求;2、本案诉讼费由被上诉人赵振明承担。 事实和理由：一、一审认定事实错误。一审判决第8页第8行“但被告赵振明称，已经出售的石料中，有部分购买人尚未支付货款，原告对此亦无异议。”认定事实错误，对于赵振明陈述的有部分购买人尚未支付货款，由于赵振明隐瞒了其经营期间的账册及财务凭证，销售所得收入也不是全部进到了公司对公账户，对于赵振明陈述是否是真实上诉人是无法查证的，但不代表上诉人没有异议，只能说有待查证。二、对于销售石料的款项是否支付完毕及去向问题，举证责任在赵振明一方即便如一审法院所言，目前有证据证实已经销售出去的石料只有297924.52吨，那么，对于该部分石料的销售款哪些收回、哪些没有收回、款项总额、去向的举证责任都在赵振明一方。本案上诉人主张的事实是赵振明侵占了公司的财产，已经提交充分证据证实赵振明经营期间公司有销售297924.52吨的石料，且双方在庭审过程中对于按照市场价格计算没有异议。再者，上诉人亦提交了公司对公账户流水，证实并无对应销售款进入公司账户，因此，上诉人提交的证据已经证实了赵振明在自己经营期间侵占公司财产的事实。赵振明主张“没有侵占公司财产”“有部分石料款没有收回”的事实，根据谁主张谁举证的原则，应当由赵振明本人提交证据予以证实，并且相关的财务凭证都在赵振明一方，上诉人也申请了法院调查取证，赵振明是有举证便利的，其不能举证证实的，应当承担举证不能的不利后果。另外，对于上诉人经营期间销售的石料，远远不止297924.52吨，但由于凭证掌握在赵振明手上，才导致上诉人不能提供相应材料的原件，上诉人恳请二审法院要求赵振明提供其所有的财务凭证资料，以查明案件基本事实。综上，赵振明侵占公司销售石料款项的事实存在，上诉人特提出上诉，请求二审依法判决。 赵振明辩称，公司账务没有核实清楚，有部分石料款确未收回。赵振明方整理出2016、2017年的大部分票据，2016年实际支出2965946.41元，2017年实际支出3147443.76元，两年的实际支出就达六百多万元，不存在侵占的事实。就返还侵占资金的问题，由于宏泰新材料公司向钟山县公安局报案，赵振明已被批准逮捕，所以到底是刑事问题还是民事问题，应当等刑事案件得出结论后，民事部分法院再作出判决。因为如果构成刑事案件，对225万侵占款项，应当是公安机关追缴的问题，而不是由法院判决返还。 赵振明上诉请求：一、请求依法改判一审判决第一项内容，撤销上诉人赵振明向被上诉人宏泰新材料公司返还资金225万元并支付利息，驳回被上诉人宏泰新材料公司的诉讼请求。二、本案诉讼费由被上诉人宏泰新材料公司承担。 事实和理由：一、一审判决认定事实不清，导致判决错误。一审判决认定赵振明提取公司备用金尚有500多万元无法举证证明其具体去向是否用于公司经营，侵害公司的法人财产权，严重与事实不符，且上诉人赵振明在一审答辩和庭审过程中已多次强调，该备用金已实际用于公司经营开支，有账目开支可查，在宏泰新材料公司全体股东并未对公司资产进行清算审核且本案实际是公司股东对公司账目清算存在异议的情况下，一审法院就判决上诉人赵振明向被上诉人宏泰新材料公司返还资金225万元并支付利息认定事实严重错误，严重损害了上诉人赵振明的合法权益，应当依法予以撤销。二、宏泰新材料公司所起诉款项为上诉人赵振明在经营期间的正常支出，并无侵占公司财产的事实。事实上，2016年至2017年，上诉人在担任法定代表人期间所支出的费用已远超提取的536万多元备用金，实际上在此期间上诉人个人用于支出的经营款共计6513390.17元，在上诉人担任法人代表期间，所得的经营款也是用于支付宏泰新材料公司的日常支出。由此可见宏泰新材料公司所起诉要求返还的资金被原公司日常经营中已消耗，并无上诉人侵占的事实。一审判决由上诉人赵振明返还侵占的资金明显与本案事实不符，严重损害了上诉人赵振明的合法权益。综上所述，上诉人赵振明认为一审判决存在认定事实不清，应当予以撤销其第一项判决内容，驳回宏泰新材料公司的诉讼请求。 宏泰新材料公司辩称，赵振明在上诉状中强调在一审答辩中该资金用于公司经营开支，但其在一审并没有举证证明其开支，并没有如实陈述备用金的去向，该证据在赵振明手上的，一审认定的事实是正确的，其上诉意见没有事实和法律依据，请求二审驳回其上诉。 宏泰新材料公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告返还销售石料所得利润款200万元；2.请求判令被告赔偿原告损失（损失以200万元为基数，自2018年7月1日起，按年利率6%计算至被告实际返还之日止）；3.请求判令被告向原告返还侵占的资金225万元及利息损失（损失以225万元为基数，自2017年9月29日起，按年利率6%计算至被告实际返还之日止）。 一审法院认定事实：原告宏泰新材料公司于2015年10月20日经工商行政管理部门核准登记成立，股东是广西钟山县宏明石材有限公司。公司成立后，由被告赵振明担任公司的法定代表人及执行董事，负责公司的经营管理事务。2018年6月14日，原告更换了法定代表人及执行董事，由梁焕光担任；2018年11月8日原告再次更换法定代表人及执行董事，由梁文莉担任至今。2017年12月8日至2018年7月4日期间，经原钟山县国土资源局矿产管理股核算，该期间原告公司共计出售石料吨数为297924.52吨。但被告赵振明称，已出售的石料中，有部分购买人尚未支付货款，原告对此亦无异议。原告宏泰新材料公司于2015年11月5日在钟山县农村信用合作联社开设了账号尾号为0388的银行账户。从2015年12月9日开始，至2018年6月22日止，尾号0388的公司银行账户共计存入金额1000元以上的款项61笔金额为1535万元左右（其中2017年12月8日至2018年6月22日间入账37笔金额为259万元左右）。从2015年12月18日开始，至2018年6月22日止，尾号为0388的银行账户发生了金额在1000元以上摘要内容分别为工程款、建材款、机械费用等与公司开展生产经营有关的交易往来145笔，支出金额987万元左右。此外，从2015年12月31日起至2017年9月28日止，赵振明还先后分32次（原告主张29次）以备用金的名义从账号尾号为0388的公司银行账户转出资金由其支配，合计金额5360700元（原告主张4555000元）。诉讼过程中，赵振明提供了记载时间在2018年6月22日前的收据、合同、对账单等支付凭证证明其在经营管理公司期间所支出费用系用于购买机械设备、支付货款、工资、租金、电费等，经法院核对，该部分支付凭据可在987万元的业务支出中找到相应交易记录，与“备用金”无关。除此之外，赵振明提供的时间在2018年6月22日之后的支付凭证显示，2018年7月3日至2018年8月16日期间，赵振明还通过严剑文的银行账户向案外人杨小林支付了与公司经营管理有关的费用共40万元（其中2018年7月3日支付10万元、7月31日支付10万元、8月15日支付5万元、8月16日支付10万元；另有一单5万元未显示具体支付时间）。因原告及其股东与赵振明之间就公司开展经营期间的财务问题协商不下，原告遂于2019年3月12日提起诉讼。 一审法院认为，第一，关于原告要求被告赵振明返还销售46万吨石料所得利润款200万元的问题，首先，从证据来看，原告主张的46万吨石料销售量目前只有297924.52吨石料是有充分证据证实的，其他销售量无充分证据予以证实；其次，从石料出售期间公司账户的入账情况来看，销售石料期间公司有259万元左右的入账，但原、被告双方均认可目前还有部分购买人尚未向公司支付货款，且原告对此部分购买人所欠货款数额及相应的石料销量、生产成本亦未予举证证实。因此，就已经查明的297924.52吨石料来说，赵振明是否存在占有销售所得利润款的事实，因原告未能充分举证，无法认定。故对原告提出要求被告返还销售46万吨石料所得利润款200万元及支付利息的请求，理据不足，不予支持。第二，关于原告要求被告返还侵占的资金225万元及支付利息损失的问题。结合原告提出该诉请所依据的理由可知，该请求返还的资金是特指赵振明从账号尾号为0388的公司银行账户以备用金名义支取的资金。根据查明的事实，赵振明在经营管理原告公司期间，尾号为0388的公司银行账户除了发生有明确交易事由的987万元左右的资金流水外，赵振明还以备用金的名义从前述账户转出了资金536万多元（原告只主张455.5万元），但截至法庭辩论结束，赵振明只提供证据证明了其在不担任公司法定代表人后即2018年6月22日之后为公司相关经营支出垫付了40万元，故即使扣减该垫付款，尚有近500万元以备用金名义从公司账户支取的资金，赵振明无法举证证明其具体去向及是否已用于公司经营，客观上造成了原告公司资产流失，侵害了公司的法人财产权。对此，赵振明作为“备用金”的经手人及公司前法定代表人、执行董事应依法承担返还相应资金并赔偿损失的法律责任。因此，原告现要求赵振明返还以备用金名义支取的资金225万元，系原告对其权利的自由处分，且未超出法院认定的数额，予以支持。同时，结合从2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的实际，酌情支持从原告起诉之日即2019年3月12日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计息至2019年8月19日；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至被告返还款项完毕之日止，超出部分，不予支持。最后，赵振明辩称，原告法定代表人梁文莉系非法变更的，无权代表公司提起本案诉讼，原告主体不适格。因公司法定代表人变更登记的核准属于工商行政管理部门的职权范畴，且变更登记行为未被撤销，依然有效，故梁文莉仍为原告的合法法定代表人，其依法具有代表原告提起本案诉讼的权利，被告的辩解不成立，不予采纳。 综上，原告的诉讼请求部分有理，部分无理。依照《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告赵振明于本判决生效之日起十日内向原告钟山宏泰新型建筑材料有限公司返还资金225万元并支付利息（利息的计算：以225万元为基数，从2019年3月12日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计息至2019年8月19日；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至被告返还完毕之日止）；二、驳回原告钟山宏泰新型建筑材料有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费40800元（原告已预交20400元），由被告赵振明负担21583元，原告钟山宏泰新型建筑材料有限公司负担19217元。 本院审理查明，宏泰新材料公司就赵振明侵占公司资金的事实向公安机关报案，赵振明目前已被公安机关批准逮捕。 本院认为，本案中，宏泰新材料公司以赵振明损害公司利益为由，提出要求赵振明返回其侵占的公司资金并赔偿公司损失的诉讼请求。根据本案一、二审查明的事实，宏泰新材料公司就赵振明侵占公司资金的事实已向公安机关报案，赵振明目前已被公安机关执行逮捕。综合全案证据，宏泰新材料公司起诉所依据的事实与公安机关立案侦查的事实基本相同。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”之规定，本案不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，应当驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销钟山县人民法院（2019）桂1122民初1062号民事判决； 二、驳回钟山宏泰新型建筑材料有限公司的起诉。 一审案件受理费40800元（钟山宏泰新型建筑材料有限公司已预交20400元），予以退还；上诉人赵振明预交的二审案件受理费24800元、钟山宏泰新型建筑材料有限公司预交的二审案件受理费22800元均予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李宏维 审 判 员 陈立峰 审 判 员 黄义奎 二〇二〇年五月九日 法官助理 贺昌盛 书 记 员 钟秋燕