四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终5274号 上诉人（原审原告）：中资国金建设有限公司，住所地四川省成都市武侯区二环路南三段5号12F东区。 法定代表人：廖义全，董事长。 委托诉讼代理人：李可，四川矩衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁樱子，四川矩衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都市兴文投资发展有限公司，住所地四川省成都市青羊区顺城大街289号富力天汇广场A座9楼。 法定代表人：单毅如，执行董事。 委托诉讼代理人：罗婷，系该公司员工。 委托诉讼代理人：付彤，四川汇韬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都市京剧研究院，住所地四川省成都市金牛区三环路西五段188号。 法定代表人：刘露，院长。 委托诉讼代理人：郭义靖，四川拓泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹冬生，四川拓泰律师事务所律师。 上诉人中资国金建设有限公司（以下简称中资国金公司）因与上诉人成都市兴文投资发展有限公司（以下简称兴文公司）、上诉人成都市京剧研究院（以下简称京剧研究院）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初2520号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中资国金公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判支持中资国金公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费、鉴定费由兴文公司、京剧研究院承担。事实和理由：一、自2012年10月6日至2017年3月10日期间因兴文公司、京剧研究院修改设计图纸，将整个工程的功能从川剧院改为京剧院造成项目成为边设计、边施工、边验收这样一个三边工程，且至今尚未通过综合验收，这是本案无争议的事实，在中资国金公司提交的监理会议纪要中亦有记载，司法鉴定人在接受质询时也向一审法庭作了强调和说明。根据合同约定，施工工期为550天，自2012年1月11日进场施工至2017年3月10日，因兴文公司、京剧研究院原因造成工期延误就已达1275天。截止目前整个延误仍处于连续的状态，因此给中资国金公司造成巨大的停工窝工损失。但一审判决对此仅认定部分期限存在停窝工，明显认定事实错误。二、对于在2012年10月6日至2017年3月10日期间因兴文公司、京剧研究院原因给中资国金公司造成的停工窝工损失，中资国金公司在合理期限向兴文公司、京剧研究院以及其委托的监理单位提出了索赔报告，兴文公司、京剧研究院和其委托的监理单位收到后并没有回复。对此，应视为兴文公司、京剧研究院认可中资国金公司的索赔报告，因此兴文公司、京剧研究院应按中资国金公司索赔报告载明的索赔金额赔偿。三、因兴文公司、京剧研究院不认可收到中资国金公司的索赔报告，中资国金公司申请一审法院委托司法鉴定机构对损失进行司法鉴定，兴文公司、京剧研究院也同意鉴定。一审法院委托司法鉴定机构对中资国金公司的停工窝工损失进行了司法鉴定。司法鉴定机构出具了司法鉴定意见，司法鉴定人还出庭接受合议庭以及双方当事人的质询。对于司法鉴定意见，虽然不能完全反映中资国金公司的全部损失，但能较为客观的反映在此种停工窝工情况下必然会给中资国金公司造成的直接经济损失。四、因兴文公司、京剧研究院修改项目使用功能，修改施工图纸造成项目至今没有通过竣工验收，由此使中资国金公司施工处于停窝工状态至今仍处于一个连续的过程。而中资国金公司在此过程中先后向兴文公司、京剧研究院及其委托的监理单位报送了索赔报告，故一审判决以中资国金公司没有在合同约定的28天期限内提出索赔为由认定中资国金公司丧失索赔权利显然与事实不符。五、施工合同中关于中资国金公司没有在28天内提出索赔，则丧失索赔权利的约定无效。民法通则规定诉讼时效为两年，故施工合同中约定在28天内没有提出索赔，则丧失索赔的权利，实质就是约定中资国金公司放弃两年诉讼时效利益。该约定显然违反了民法通则关于诉讼时效的规定，属于无效约定。对此属于无效约定，最高人民法院的司法解释有明确的规定，一审判决在司法解释有明确规定的情况下还作出如此的认定显然是适用法律错误。六、一审判决以司法鉴定机构依据的鉴定材料，没有获得监理单位鉴证为由不采信司法鉴定意见，也与一审庭审情况不符。鉴定机构所依据的鉴定材料，主要包括施工合同、施工组织设计、监理会议纪要以及双方往来函件。施工合同是中资国金公司与兴文公司、京剧研究院均签字盖章有法律效力的合同文件，也是一审判决认可的合同文件，施工组织设计，是由中资国金公司编制，监理单位审查签字盖章确认，兴文公司、京剧研究院签字盖章确认的文件，根本不需要监理单位鉴证。监理会议纪要是监理组织中资国金公司和兴文公司、京剧研究院在施工过程中在施工现场开会形成的会议纪要文件，该文件不仅有中资国金公司和兴文公司、京剧研究院的授权代表、现场技术管理人员签字，还有监理单位派驻现场的总监理工程师和监理员签字。事实上，对于前述证据，司法鉴定人在接受一审法院质询时也一一作了说明。一审判决认定没有得到监理单位的签证错误。七、一审法院判决将兴文公司、京剧研究院拖欠中资国金公司工程款应支付的逾期付款利息作为中资国金公司索赔的利润错误。中资国金公司索赔的利润，是根据施工合同约定，如因兴文公司、京剧研究院给中资国金公司造成损失，则中资国金公司有权在直接经济损失基础上按合同约定的利润率索赔利润。在本案中，因兴文公司、京剧研究院原因造成整个工程的工期延长1275天，由此直接导致兴文公司、京剧研究院拖欠中资国金公司工程款，对此，兴文公司、京剧研究院应支付逾期付款利息。一审判决将逾期付款利息作为索赔的利润属认定事实错误，适用法律错误。八、一审判决不仅对本案的基本事实认定错误，还混淆本案纠纷发生的因果关系。中资国金公司作为承建方只能按图施工，在兴文公司、京剧研究院不按期提供施工图纸的背景下,中资国金公司的所有施工作业只能处于停滞、窝工的状态，工期延误是必然的结果。兴文公司、京剧研究院不提供施工图纸是原因，中资国金公司无法施工，作业面投入的人工、设备停滞、窝工造成损失是结果。这是本案纠纷的基本逻辑关系。一审判决反而以中资国金公司未能提供28天内提出索赔的依据为由，不予支持中资国金公司要求兴文公司、京剧研究院赔偿相关损失的正当请求，并将本案纠纷责任的70%错误划归中资国金公司，颠倒责任关系。中资国金公司就索赔依据向一审法院申请进行鉴定，一审法院确定的鉴定机构也做出了鉴定意见，鉴定人员也到庭就鉴定意见接受了质证、说明，在此过程中，兴文公司、京剧研究院对鉴定意见没有提出足以反驳的相反证据和理由。由此按照最高人民法院民事诉讼证据规定第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，其鉴定意见应当予以认可。鉴定费用应当由兴文公司、京剧研究院承担。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，应予纠正。请求二审法院依法改判支持中资国金公司的全部诉讼请求。 兴文公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中资国金公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由中资国金公司承担。事实和理由：一、按照施工合同约定（通用条款23条）：“承包人应当在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人提出索赔意向通知书并说明发生索赔事件的理由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和(或）延长工期的权利。”，根据本案事实，中资国金公司此前一直没有证据证明其已经按照施工合同约定的程序和期限提出索赔请求，根据上述合同约定，中资国金公司已丧失请求索赔的合同权利，中资国金公司的诉讼请求不应予以支持。二、在本案中中资国金公司并没有提供任何关于工程“停、窝工”情况的直接证据材料，一审判决认定本项目工程的“停、窝工”事实，没有事实根据和证据支持。三、根据本案事实，项目招标时，兴文公司按要求提供了图纸。本项目工程在招标时，兴文公司已向各投标施工单位提供了完备的工程施工图纸（含内外装饰、总平及其他相关内容），该工程施工图纸不仅按照规定通过了编制和审核的各项程序，同时也在招标过程中得到了中资国金公司的认可和响应。因此在工程施工期间，中资国金公司已经取得了施工所需的全部施工图纸，不存在由兴文公司另行再提供施工图纸的问题，一审判决认定工期延误错误。四、中资国金公司对工程逾期负有责任。根据本案事实，本项目工程在施工招标过程中，中资国金公司根据招标要求，就部分（外墙装饰、室外总平的钢结构雨棚、室内舞台等分项工程）施工图深化工作费用项目单独提出了费用报价。此部分施工图的深化完善工作理应由中资国金公司负责。在工程施工过程中，中资国金公司未能按照质量要求和时间要求完成相关设计深化工作。此外，中资国金公司在施工过程中组织不力、施工进度严重滞后。且未遵守其所承诺的各项施工工期节点，应对项目工程逾期承担相应的主要法律责任。五、中资国金公司没有相应证据证明工程逾期期间的经济损失情况。在没有其他相关证据予以印证的情况下，鉴定机构作出鉴定意见的核心证据材料缺乏必要的客观性和严肃性，令人无法信服，一审判决采信鉴定意见为依据计算中资国金公司利润错误。综上，请求支持兴文公司的全部上诉请求。 京剧研究院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中资国金公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由中资国金公司承担。事实和理由：一、中资国金公司已丧失请求索赔的合同权利。按照施工合同约定（通用条款23条）：“承包人应当在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人提出索赔意向通知书并说明发生索赔事件的理由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。”，根据本案事实，中资国金公司此前一直没有证据证明其已按照施工合同约定的程序和期限提出索赔请求，根据上述合同约定，中资国金公司已丧失请求索赔的合同权利，中资国金公司的诉讼请求不应予以支持。二、一审判决认定本项目工程的停（窝）工事实没有事实和证据支持。在本案中中资国金公司未举证证明停（窝）工的直接损失，且未证明该损失是由京剧研究院和兴文公司造成的，中资国金公司应承担举证不能的不利后果。因此，一审判决认定本项目工程的停（窝）工事实，没有事实根据和证据支持。三、京剧研究院不存在逾期提供图纸的责任。根据本案事实，项目招标时，京剧研究院按要求提供了图纸。本项目工程在招标时，京剧研究院已向各投标施工单位提供了完备的（内外装饰、总平及其他相关内容的）工程施工图纸。该工程图纸不仅按照规定通过了编制和审核的各项程序，同时也在招标过程中得到中资国金公司的认可和响应。因此在工程施工期间，中资国金公司已取得了施工所需的全部施工图纸，不存在京剧研究院另行再提供施工图纸的问题，一审判决认定工期延误的依据不符合案件基本事实。四、中资国金公司对工程逾期负有责任。本项目工程在施工招标过程中，中资国金公司根据招标要求，就部分（例如：外墙装饰、室外总平的钢结构雨棚、室内舞台等分项工程）施工图深化工作费用项目单独提出了费用报价。此部分施工图的深化完善工作理应由中资国金公司负责。在工程施工过程中，中资国金公司未能按照质量要求和时间要求完成相关设计深化工作。此外，中资国金公司在施工过程中组织不力、施工进度严重滞后，且未遵守其所承诺的各项施工工期节点，应对项目工程逾期承担相应的主要法律责任。五、一审判决采信鉴定意见作为其计算中资国金公司合理利润的依据错误。本案中中资国金公司没有相应证据证明工程逾期期间的经济损失情况。在没有其他相关证据予以印证的情况下，鉴定机构使用该函件作为其鉴定意见的核心证据材料显然缺乏必要的客观性和严肃性，由此出具的鉴定意见缺乏必要的证据支撑，令人无法信服。六、一审法院超诉请判决。中资国金公司诉请为赔偿停工、窝工的损失，但一审法院却以京剧研究院、兴文公司有导致工期逾期的责任进而判决合理利润损失。综上，请求二审法院依法支持京剧研究院的全部上诉请求。 中资国金公司针对兴文公司、京剧研究院的上诉辩称，根据一审所查明的案件事实，能够证明案涉工程因兴文公司、京剧研究院未能按期提供施工图纸而导致的停工、窝工，既然停工、窝工的客观事实存在，兴文公司、京剧研究院就该部分损失应承担赔偿责任。兴文公司、京剧研究院从未举证证明案涉工程工期延误的原因在于中资国金公司，兴文公司、京剧研究院认为系中资国金公司原因的主张与事实不符。一审法院依照法定程序进行鉴定活动所形成的鉴定报告有效，应以鉴定报告作为本案处理的法定依据。中资国金公司在一审中所提的诉讼请求是赔偿损失，损失除了造成的直接损失外，还有因该违约行为可能或已经给中资国金公司造成的利润损失，因此一审法院判决兴文公司、京剧研究院赔偿合理利润损失的结果并未超过中资国金公司的诉讼请求范围。综上，兴文公司、京剧研究院的上诉主张不能成立。 兴文公司针对中资国金公司、京剧研究院的上诉辩称，中资国金公司并未举证证明发生了停工、窝工的事实，即便存在停工、窝工的情况，虽相关图纸有改动，但是中资国金公司对于图纸的完善和深化负有责任，不能依据图纸提供时间认定兴文公司应当就工期逾期承担责任。一审鉴定机构作出鉴定报告没有事实和证据支撑，兴文公司的其他答辩意见与其上诉意见一致。 京剧研究院针对中资国金公司、兴文公司的上诉辩称，中资国金公司在一审的诉请是停工、窝工损失，而非逾期付款的责任。中资国金公司没有提供任何关于停工、窝工的证据，也没有提供停工、窝工损失的证据，所以一审法院没有采信鉴定结论。京剧研究院的其他答辩意见与其上诉意见一致。 中资国金公司向一审法院起诉请求：1.判令京剧研究院与兴文公司共同支付2012年10月6日至2018年1月4日期间的停窝工经济损失15390672.44元；2.本案诉讼费用由兴文公司、京剧研究院承担。 一审法院认定事实：2017年8月24日，四川宇禾建设工程有限公司变更企业名称为“中资国金建设有限公司”。 2011年12月27日，兴文公司、成都艺术剧院（发包人）与四川宇禾建设工程有限公司（总承包人，以下简称宇禾公司）签订《建设项目施工总承包合同》，约定的主要内容：1.宇禾公司承建兴文公司、成都艺术剧院发包的成都新声剧场建设项目工程，总承包人工程承包范围为建筑工程（含基坑）、装饰工程、建声工程、给排水安装工程、电气安装工程等；2.开工日期为2011年12月28日（最终开工日期以监理人发出的开工通知中载明的开工日期为准），施工工期550日历天，总承包人签约合同价74166886元；3.共提供施工图纸6套（含竣工图），监理签发的修改图纸应于本项工程施工开工之日7日前提供给总承包人或成员人；4.工程进度付款：总承包人每月25日提交进度付款申请单，进度付款支付比例为当月实际完成的经咨询公司、项目管理公司、监理公司、发包人等审定的合格工程量价款（扣除发包人支付的材料及设备款）的85%；5.通用合同条款第11.3条约定：在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润：增加合同工作内容、改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性、因发包人原因导致的暂停施工、提供图纸延误等；6.通用合同条款第23.1条约定：承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；索赔事件具有连续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数。 合同签订后，中资国金公司于2012年1月11日进场施工。2013年1月29日，成都新声剧场建设项目主体结构分部工程通过质量验收合格。 双方一致认可：成都艺术剧院在《建设项目施工总承包合同》中相关权利义务由京剧研究院予以承继。 依照中资国金公司的申请，一审法院于2017年10月12日委托四川廉正工程咨询有限公司对成都市新声剧场项目2012年10月6日至2017年3月10日期间的停窝工费用进行鉴定。四川廉正工程咨询有限公司于2017年12月14日出具《鉴定意见书（征求意见稿）》，载明：成都市新声剧场项目在2012年10月6日至2017年3月10日期间的停窝工费用包含施工班组停窝工费2254610.25元、机械停窝工费169888.82元、安全文明施工费243080.5元、税金92831.77元、利息1388072.77元，前述费用合计4148484.11元。 2018年11月12日，四川廉正工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》【四川廉正[2018]建鉴字第008号】，载明的主要内容：1.施工班组停窝工费中，窝工人数和窝工天数是根据中资国金公司提供的《关于停窝工补偿的工作联系函》计算，该联系函为中资国金公司与劳务班组的往来函件，施工班组停窝工费为2031919元；2.机械停窝工费中，台班数量是根据中资国金公司提供的《关于停窝工补偿的工作联系函》计算，该联系函为中资国金公司与劳务班组的往来函件，机械停窝工费为169888.82元；3.安全文明施工费中，保卫、保洁、电工和架工的人数及出勤天数是根据中资国金公司提供的《新声剧场项目部保卫保洁工资表》计算，该工资表为中资国金公司保卫、保洁、电工和架工的工资领取表，安全文明施工费为709195.7元；4.综合费是根据投标工程量清单中的综合费，并以合同工期计算出综合费每天的金额，按延期天数计算总费用，综合费为7164692.92元；5.税金按施工班组停窝工费、机械停窝工费及安全文明施工费的合计金额的3.48%计取，税金为350634.24元；6.鉴定机构对每期进度款进行整理，确定进度款的支付时间和金额，利息以未付进度款为基数按同期银行贷款利率从2012年10月11日计算至2017年3月10日，共计1388072.77元；7.该工程的停、窝工时间是通过双方的会议记录、施工组织设计确定，在2018年5月11日质证过程中，兴文公司、京剧研究院认为工期延误的原因是多方面的，不应由其承担所有责任，但兴文公司、京剧研究院未按时提供相关证据；8.鉴定意见书对征求意见稿进行较大的调整，主要是因为征求意见稿对安全文明维护费、管理人员工资、临时设施增加费、总部管理费是通过停、窝工费用为基数计算的，鉴定机构认为此费用的计算方式不能真实反映本工程停、窝工费用情况；9.成都新声剧场建设项目停窝工费用共计11814403.44元。经核实，该鉴定意见书中2012年10月11日至2016年2月3日的利息为1185278.75元。 2018年12月13日，四川廉正工程咨询有限公司的鉴定人祝贵鹏到庭接受询问。就《工程造价鉴定意见书》与《鉴定意见书（征求意见稿）》的鉴定结论存在较大差距的问题，鉴定人答复：1.《鉴定意见书（征求意见稿）》是根据停工人数，按照费率计算管理人员工资，但停工人数是少数，不能反映工程延续的状态，管理人员一直处于未完工状态；2.基于合理计算，在《工程造价鉴定意见书》增加了综合费。投标文件中的综合费包含企业管理费（管理人员工资、办公成本等）及利润；这个费用除以550天得出每日的费用，再乘以停窝工时间。就停窝工的认定问题，鉴定人答复：1.合同约定工期550天，实际到现在仍未竣工，肯定发生了停窝工，鉴定机构主要根据会议纪要判断责任方；2.会议纪要载明图纸未提供，造成无法施工，一直持续就发生了停窝工；中资国金公司边施工边等图纸，导致工作安排不紧凑，工作人员一直在工地等待施工，成本较高；3.按照合同约定内外装饰修改图纸应于2012年10月6日提供，2014年12月4日的会议纪要（第119期）写明该图纸一直未提供给中资国金公司；4.建声图纸应于2012年11月14日提供，按照兴文公司于2016年1月28日发出的《关于转发新声剧场建声深化图纸的函》，建声图纸实际于2016年2月3日提供给中资国金公司。 一审法院另查明，按照2012年2月20日确定的施工进度计划横道网络图，内外装饰施工开始日期为2012年10月13日，建声装饰施工开始日期为2012年11月20日。 2014年12月4日，兴文公司、京剧研究院与中资国金公司等召开第119期工地例会，会议纪要载明：施工单位要求“整套前、后厅正式施工蓝图请尽快发放”。 2016年1月28日，兴文公司向中资国金公司发出《关于转发新声剧场建声深化图纸的函》，载明的主要内容：兴文公司对中资国金公司提供的建声深化图纸不符合建声指标的部分进行了调整、修改和补充，并于2015年8月28日下发给中资国金公司；兴文公司于2015年10月17日组织了对调整后版本图纸的专项会审，已进行完善，现将建声装修补充完善了的图纸下发给中资国金公司。中资国金公司于2016年2月3日签收。 一审庭审中，针对兴文公司、京剧研究院抗辩中资国金公司丧失索赔权利的意见，中资国金公司发表意见称，合同中关于中资国金公司未在28天内发出索赔意向通知书即丧失索赔权利的条款，系免责条款，根据合同法的相关规定该免责条款无效。 一审法院认定上述事实，有《建设项目施工总承包合同》《鉴定意见书（征求意见稿）》《工程造价鉴定意见书》《会议纪要》《关于转发新声剧场建声深化图纸的函》、主体结构分部工程质量验收报告、建筑工程项目登记表、施工进度计划横道图网络图等证据及当事人陈述在案佐证。 一审法院认为，中资国金公司与兴文公司、京剧研究院签订的《建设项目施工总承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行合同义务。本案争议的主要焦点为中资国金公司主张停窝工损失的理由是否成立。 首先，就兴文公司、京剧研究院抗辩中资国金公司未在合同约定的期限内进行索赔、已丧失索赔权利的意见。一审法院认为，根据合同约定内容，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和延长工期的权利。中资国金公司未在索赔事件发生后28天内向监理单位提交索赔意向通知书，已丧失要求兴文公司、京剧研究院追加付款和延长工期的权利。中资国金公司认为该合同条款系免责条款无效的意见，一审法院不予采纳。同时，根据合同约定的“履行合同过程中，由于发包人提供图纸延误造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和增加费用，并支付合理利润”，前述合同约定的28天索赔期限，并不能排除中资国金公司依据因兴文公司、京剧研究院提供图纸延误产生停、窝工事实而主张合理利润损失的权利。 其次，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，中资国金公司主张停窝工损失成立的条件为：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，已造成中资国金公司停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。即便中资国金公司主张合同约定的28天索赔期条款无效的理由成立，中资国金公司也应举证证明停、窝工事实发生是基于发包人造成，并同时举证证明产生实际损失的事实。1.关于是否因兴文公司、京剧研究院的原因出现停建、缓建的事实认定。本案中，根据双方确认的施工进度计划，内外装饰施工开始日期为2012年10月13日，建声装饰施工开始日期为2012年11月20日，根据合同约定图纸应于本项工作施工开工之日7日前提供，即兴文公司、京剧研究院应于2012年10月6日前提供内外装饰图纸，于2012年11月13日前提供建声装饰图纸。根据2014年12月4日的会议纪要，截至2014年12月4日兴文公司、京剧研究院尚未将内外装饰图纸交给中资国金公司，中资国金公司主张兴文公司、京剧研究院迟延提供内外装饰图纸的截止日期为2014年12月4日，一审法院予以采信，即兴文公司、京剧研究院迟延提供内外装饰图纸的期间为2012年10月7日至2014年12月4日。另，根据《关于转发新声剧场建声深化图纸的函》载明内容及中资国金公司签收时间，能够认定兴文公司、京剧研究院提供建声图纸的日期为2016年2月3日，即兴文公司、京剧研究院逾期提供建声图纸的期间为2012年11月14日至2016年2月3日。综合前述两项逾期时间，兴文公司、京剧研究院迟延提供图纸的期间为2012年10月7日至2016年2月3日；中资国金公司超出前述期间的延期主张，一审法院不予采信。兴文公司、京剧研究院抗辩在招标时已提供可用于施工的图纸，不存在迟延提供图纸的问题，与查明事实不符，一审法院不予采纳。根据中资国金公司的施工进度，兴文公司、京剧研究院迟延提供图纸的违约行为，已经造成中资国金公司施工工期延误。2.关于中资国金公司主张的窝工损失认定。中资国金公司提交了有关停、窝工损失的证据，一审法院也委托四川廉正工程咨询有限公司就中资国金公司的停、窝工损失予以鉴定。对此，一审法院认为，中资国金公司提交的有关停、窝工损失的证据，以及四川廉正工程咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》所依据的鉴定材料，均未获得监理单位鉴证，也未经双方往来函件予以证实，故对于中资国金公司提交的有关停、窝工损失证据，以及四川廉正工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》作出的鉴定结论，因不具有客观性，一审法院不予采信。 鉴于兴文公司、京剧研究院客观上确实存在迟延提供图纸造成中资国金公司工期延误，中资国金公司依照合同约定享有向兴文公司、京剧研究院主张合理利润的权利。因中资国金公司未提交证据证明工期延误期间合理利润的损失情况，本着公平原则，一审法院酌定以延误期间未付工程进度款为基数，按照同期银行贷款利率计算，以此确定中资国金公司的合理利润。由于双方未对《工程造价鉴定意见书》按照前述方法确定利息所依据的未付工程进度款的金额及期限提出异议，故一审法院对该鉴定意见书中的利息计算方法予以采信，即确定中资国金公司在2012年10月7日至2016年2月3日期间因工期延误造成的合理利润损失为1185278.75元；中资国金公司超出此部分的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于鉴定费229870元的承担问题，考虑到兴文公司、京剧研究院存在客观违约事实，按照双方的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定由中资国金公司承担137922元，由兴文公司、京剧研究院承担91948元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第二百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、兴文公司、京剧研究院于判决生效之日起十日内赔偿中资国金公司因停窝工产生的合理利润损失1185278.75元；二、驳回中资国金公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费114144元，由中资国金公司负担84144元，由兴文公司、京剧研究院负担30000元；鉴定费229870元，由中资国金公司负担137922元，由兴文公司、京剧研究院负担91948元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审中，本院要求四川廉正工程咨询有限公司就如何认定窝工期间，鉴定报告中确定的费用性质、计算方式等事项予以明确。四川廉正工程咨询有限公司作出《关于〈工程造价鉴定意见书〉（四川廉正[2018]建鉴字第008号）的补充说明》，载明“一、停窝工时间的确定。（1）根据施工进度计划，内外装饰施工应于2012年10月13日开始，2013年6月12日结束，计划工期242天，该工序作为关键线路，同时施工的工作内容有：建声装饰施工、专业设备安装施工、总平工程、水电通风消防安装施工和人防施工。由《工地例会》第118期会议纪要反映：‘装饰处于停工状态，等待整套装饰蓝图下发’，且四川省兴旺建设工程项目管理有限公司于2014年12月16日的工作联系函提到‘2014年12月11日《监理例会》决议于2014年12月15日开展观众厅的装饰装修工作’由此推断，内外装饰图纸导致的工期延误时间为2012年10月13日至2014年12月15日，致使施工期延长793天；（2）由于内外装饰施工延期，根据施工进度计划，建声装饰施工最晚开工时间应于内外装饰开始后39天开工，因此，建声装饰最晚应于2015年1月23日开始，2015年8月14日结束，工期203天。根据成都市兴文投资发展有限公司《关于转发新声剧场建声深化图纸的函》（成文投函〔2016〕2号）提到建声图纸的在该函发出时下发给原告，该函于2016年2月3日签收，考虑春节假期后，采用2016年2月18日作为开工时间，因此，建声图纸导致的工期延误时间为2015年1月23日至2016年2月18日，延误391天，建声装饰施工成为关键线路；（3）根据施工进度计划，总平工程应于2013年4月9日开始，2013年6月8日结束，工期61天，根据《工地例会》第121期会议纪要提到‘请甲方尽快下发总平管线图纸’，反映总平图纸于2014年12月19日前仍未交给原告，总平图纸导致的工期延误时间为2013年4月2日至2014年12月19日，工期延误626天，由于是非关键线路，不计算延误工期；（4）根据施工进度计划，专业设备安装工程施工应于2012年12月14日开始，2013年5月31日完工，工期169天，由于建声装饰工程和室内外装饰工程工期延误，专业设备安装工程应于2016年3月23日开工，2016年9月8日完工。根据四川宇禾建设工程有限公司于2017年3月10日的《工作联系函》（〔2017〕第6号），反映专业设备安装工程于2017年3月10日前，仍未完工，工期延误183天。（5）根据监理例会第178期明确，计划的完工工期为2016年10月30日，该工程实际竣工时间为2018年5月4日，原告于2017年3月10日后，多次发函，反映分包单位未完成整改及建设前期备案错误，导致工期延误420天，工期延误时间为2017年3月10日至2018年5月4日。上述工期延误，第（1）至（3）项，共计延误1184天，原告主张1183天，小于实际延误天数，我公司采用原告主张；第（4）（5）项，共计延误603天，原告主张464天，小于实际延误天数，我公司采用原告主张。二、停窝工费用的计价依据。（1）施工班组停窝工费中，窝工人数和窝工天数是根据原告提供的《关于停窝工补偿的工作联系函》计算，该联系函为原告与劳务班组的往来函件，人工单价采用施工期同期四川省定额站发布的人工费文件计取。根据中标价中定额人工费及《2009年〈四川省建设工程工程量清单计价定额〉人工费调整系数公式的通知》（川建价发〔2009〕11号），可估算每日理论用工人数分别为：                            序号                       装饰普工                       装饰技工                       安装工                       总平普工                               定额人工费                       140018.14                       490064.55                       861237.25                       14366.22                               定额人工单价                       35                       55                       50                       35                               计划工期                       242                       242                       360                       61                               平均用工人数                       16.5                       36.8                       47.8                       6.7                原告主张的窝工人数基本未超理论用工人数，主张人数处于合理区间。（2）机械停窝工费中，台班数量是根据原告提供的《关于停窝工补偿的工作联系函》计算，该联系函为原告与劳务班组的往来函件。原告主张窝工机械为龙门架1台、小挖机的数量为1台，推测该工程可以用到这两种机械，其他合理性无法推测。（3）安全文明施工费中，保卫、保洁、电工和架工的人数及出勤天数是根据原告提供的《新声剧场项目部保卫保洁工资表》计算，该工资表为原告保卫、保洁、电工和架工的工资领取表。原告主张的电工、架工人数分别为1人，保卫、保洁分别为2至3人，按工程一般情况推测，人数基本合理。（4）综合费是根据投标工程量清单中的综合费，并以合同工期计算出综合费每天的金额，按延期天数计算综合费的总费用。根据2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》的定额总说明综合费包括企业管理费及利润，其中企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需费用；利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利。按照施工合同通用条款第11.3条约定‘在履行合同过程中，由于发包人原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润’，我公司认为综合费中的企业管理费是该工程正常情况下，原告根据自身情况考虑的管理成本，利润是原告正常完成该工程的合理利润，应该计取。（5）我公司根据《工程进度款支付表》对每期进度款进行了整理，进度款的支付时间和金额是正确的，未付进度款按同期银行贷款利率计算的利息金额仅供法院参考。”。 二审中，各方当事人均认可案涉工程尚未完成竣工验收。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有两个，现评判如下： 一、关于兴文公司、京剧研究院是否应当赔偿中资国金公司停窝工损失的问题 首先，案涉《建设项目施工总承包合同》约定的工期为550天，中资国金公司于2012年1月11日进场施工，因此，按照约定，案涉工程应当在2013年7月15日前完工。现案涉工程尚未完成竣工验收，案涉工程存在工期延误。 其次，从本案查明事实来看，兴文公司、京剧研究院存在逾期提交内外装饰图纸和建声图纸的情形，虽兴文公司、京剧研究院抗辩施工前已将全部图纸交给中资国金公司，但与本案查明的事实不符，故本院对兴文公司、京剧研究院的该抗辩理由不予采纳。一审法院对于兴文公司、京剧研究院逾期提交图纸的期间认定正确，本院依法予以确认。兴文公司、京剧研究院应当就其逾期提交图纸给中资国金公司造成的损失予以赔偿。虽案涉《建设项目施工总承包合同》约定出现索赔事由时应当在28天内主张权利，但同时也约定了由于发包人原因造成工期延误的，承包人有权要求延长工期、增加费用，并支付合理利润，且案涉工程尚未进行结算清结，因此，兴文公司、京剧研究院逾期提交图纸，仍应向中资国金公司赔偿损失。 再次，虽一审法院委托鉴定机构对中资国金公司的损失进行鉴定，但鉴定机构仅凭中资国金公司单方证据确定了相应费用，没有考虑是否逾期提供两项图纸对整个工程施工的影响有多大、中资国金公司是否有止损义务等因素，因此，本院亦赞同一审法院对鉴定报告不予采信的认定。但从兴文公司、京剧研究院逾期提交图纸长达3年多的情况来看，确实会给中资国金公司施工造成影响，中资国金公司也确实会因此产生损失，同时，考虑到中资国金公司负有及时止损义务。因此，在无其他证据证明中资国金公司的实际损失的情况下，本院对一审法院认定的损失金额1185278.75元予以确定，但一审法院将该损失表述为合理利润损失不当，本院依法予以纠正。 综上，本院依法确认兴文公司、京剧研究院应向中资国金公司赔偿停窝工经济损失1185278.75元。 二、关于一审法院是否存在判超所请的问题 本院认为，中资国金公司在一审诉请停窝工经济损失，如前所述，本院认定兴文公司、京剧研究院应当赔偿相应停窝工损失，并对具体损失额进行了确定。即便存在兴文公司、京剧研究院主张的一审法院判超所请，也已在二审中予以处理。 另中资国金公司申请调取案涉工程监理单位与兴文公司、京剧研究院监理费纠纷的相关材料以便查清停窝工事实，本案中已经查明兴文公司、京剧研究院逾期提交图纸造成工期延误长达3年有余，因此本院对中资国金公司要求调取相关材料的申请不予准许。 据此，中资国金公司、兴文公司、京剧研究院的上诉请求及上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果中的相关表述应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初2520号民事判决第二项； 二、变更成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初2520号民事判决第一项为“成都市兴文投资发展有限公司、成都市京剧研究院于本判决生效之日起十日内赔偿中资国金建设有限公司因停窝工产生的经济损失1185278.75元”。 一审案件受理费，按一审判决确定的方式执行，二审案件受理费137969元，由中资国金建设有限公司负担107033元，由成都市兴文投资发展有限公司负担15468元，由成都市京剧研究院负担15468元。 本判决为终审判决。 审判长 龚 成 审判员 田 笛 审判员 何广智 二〇二〇年五月七日 书记员 毛雅倩