北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4160号上诉人（原审被告）：刘东生，男，1960年1月28日出生，汉族，住河北省三河市。上诉人（原审被告）：刘猛，男，1988年6月21日出生，汉族，住河北省三河市。二上诉人之共同委托诉讼代理人：褚斌，河北德昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱学鹏，河北德昂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘龙，男，1988年10月6日出生，汉族，住安徽省马鞍山市含山县。被上诉人（原审被告）：张伟，男，1971年1月12日出生，汉族，现羁押于河北省涿鹿监狱。委托诉讼代理人：刘朝阳，河北燕灵律师事务所律师。原审被告：于海峰，男，1991年10月31日出生，汉族，住河北省沧州市。委托诉讼代理人：曹宝振，河北铭晖律师事务所律师。原审被告：沧州临港鹏达运输队，住所地中捷产业园区方泽尚城。法定代表人：宋浩，总经理。委托诉讼代理人：曹宝振，河北铭晖律师事务所律师。原审被告：张洪升，男，1972年9月18日出生，汉族，住河北省黄骅市。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司，营业场所沧州市运河区迎宾大道泰大国际广场A座。负责人：于立峰，总经理。委托诉讼代理人：李文华，女，该公司职员。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司沧州中心支公司，营业场所沧州市运河区榆御河路16号。负责人：王巍，总经理。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司廊坊市分公司，住所地河北省廊坊市广阳区新华路139号。负责人：杨卫兵，总经理。上诉人刘东生、刘猛因与被上诉人刘龙、张伟，原审被告中国人民财产保险股份有限公司廊坊市分公司（以下简称人保公司）、张洪升、于海峰、沧州临港鹏达运输队（以下简称运输队）、中国平安财产保险股份有限公司沧州中心支公司（以下简称平安公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司（以下简称太平洋公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初23699号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘猛、刘东生上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判刘猛不承担雇主责任，无须向刘龙承担赔偿责任，判令张伟与刘东生承担连带赔偿责任；2．依法分配一、二审诉讼费。事实和理由：一、刘东生是张伟的唯一雇主，刘猛不应承担雇主责任。一审认定刘东生、刘猛共同承担雇主责任没有事实依据。刘东生系经营个体运输业的从业人员，通过购置货运车辆从事运输行业获取收益；在整个经营过程当中，刘东生是唯一经营者，从没有涉及与他人共同经营。上述事实通过刘东生提交的与刘东顺购买涉案车辆的协议、刘东生以自己名义申领的道路运输经营许可证，都能明确的证明该事实。另外，刘东生在交警队与法庭审理过程当中陈述的一致：第一，刘东生是张伟驾驶车辆的主车、挂车的最终买受人，是该车辆的实际所有人；第二，张伟从事的运输行为是受刘东生控制指派；第三，该车辆的运营利益也归刘东生所有；第四，张伟的工资由刘东生发放。虽然张伟在交警队的笔录当中曾称受雇于刘猛，但实际是其基于刘东生和刘猛父子关系，加上对法律上雇佣概念并不了解，所产生认知上的偏差。因此认定刘猛与刘东生共同承担雇主责任，既无法律上的依据，也没有事实上的依据。二、张伟在本案事故中存在重大过错，应对给他人造成的损害承担连带赔偿责任。根据查明的事实，张伟驾驶重型半挂牵引车违反右侧通行规定且行经交叉路口违反交通信号灯指示通行，张伟作为驾驶从业人员，具备合法的驾驶资格，尤其在驾驶重型牵引车时更应该遵照交通法规谨慎驾驶，但通过事发时其表现出的行为来看，对事故发生存在重大过失。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，应与雇主刘东生承担连带赔偿责任。张伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审法院判决，不同意刘东生、刘猛的上诉请求，请求维持原判。刘龙辩称，对一审判决认定没有意见。于海峰、运输队述称：一审法院认定事故责任比例、责任主体承担问题上缺乏主要事实依据，虽然于海峰、运输队没有上诉，但二审应依据职权予以审查，给予重新认定或发回重审。太平洋公司向本院提交书面意见称：一审判决认定正确，不认可刘猛、刘东生的上诉请求。张洪升向本院提交书面意见称：张洪升受雇于实际车主于海峰，由其支付工资并安排工作，张洪升虽在事故中承担次要责任，但不是故意也不是重大过失，故不应在本案中承担赔偿责任。平安公司、人保公司未提出上诉，亦未向本院提交书面意见。刘龙向一审法院起诉请求：1．判令一审被告赔偿刘龙财产损失费7945元（电动三轮车、电动三眼蒸包炉、门头广告、笼屉80个、桌椅板凳、20米电线及插板、液化气罐、面粉及肉馅）、误工营业损失150000元、医疗费700元、交通费200元、调度费1000元、精神损失费5000元，共计164845元；2．请求判令一审被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年9月25日3时10分，在北京市通州区通房路觅子店路口，张伟驾驶重型半挂牵引车/重型厢式半挂车（车号：×××、×××）由西向东通过路口，张洪升驾驶重型半挂牵引车/重型罐式半挂车（内乘张某，车号：×××/×××）由北向南通过路口，两车相遇在躲避过程中车体互相接触，张洪升所驾驶车辆向右侧翻，车辆所载液体石油气泄漏燃烧，导致路边商铺起火。事故造成商铺内的郭长翠死亡，两车及现场周边电力设施损坏，张洪升、张某及商铺内孙某、章某、刘某、申某、刘龙及路人廉某受伤。导致沈某1、沈某2、梁某、沈某3、高某、郁某（王某）、廉某2、张某2所属商铺不同程度损坏，并造成廉某、王某2、孙某、刘龙所属车辆烧毁。事发后，交通管理部门依法处理并出具道路交通事故认定书，载明张伟驾驶重型半挂牵引车违反右侧通行规定且行经交叉路口违反交通信号灯指示通行的违法行为，与本起道路交通事故的发生有因果关系，是事故发生的主要原因；张洪升驾驶重型半挂牵引车上道路行驶未确保安全的违法行为，与本起道路交通事故的发生有因果关系，是事故发生的次要原因；确认张伟负事故主要责任，张洪升负事故次要责任，其他人员均无责任。张伟所驾车辆×××在人保公司投有机动车第三者责任强制保险与机动车第三者责任商业保险（限额为100万元，含不计免赔），车辆×××无保险。张洪升所驾车辆×××在平安保险公司投有机动车第三者责任强制保险与机动车第三者责任商业保险（限额为100万元，含不计免赔），×××在平安公司投有特种车第三者责任保险（限额为5万元，含不计免赔）。车辆×××/×××在太平洋公司投有道路危险货物承运人责任保险，保险单（正本）载明第三者责任保险中第三者人身伤亡与财产损失每次事故责任限额40万元，累计责任限额200万元，每次事故财产损失免赔额为1000元或财产损失的10%，以高者为准；保险批单中批文载明特别约定“每次事故每人人身伤亡责任限额40万元整”。张伟在事发时系雇佣行为，其所驾车辆主车、挂车登记车主非实际车主，刘东生为主车、挂车的最终买受人；主车×××保险登记投保人为刘猛。据交通卷宗记载，张伟在接受交通民警询问时曾称其受雇于刘猛。张洪升在事发时系雇佣行为，其所驾车辆登记车主为运输队，张洪升称其受雇于于海峰。所涉交通事故引起火灾造成沈某2商铺损坏。沈某2将该商铺出租于刘龙经营小吃店，商铺中相应物品为刘龙所有。沈某2称因事故造成两个月无法使用房屋，将两个月租金退还给刘龙，刘龙在本案中主张了其小吃店营业损失，除营业除此之外，刘龙还主张了财产损失、交通费、调度费、精神损害抚慰金、医疗费。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案张伟、人保公司、张洪升、平安公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。涉案交通事故，张伟负事故主要责任，张洪升负事故次要责任，两人为直接侵权人，因张伟、张洪升均受雇于他人，事发时驾驶行为系履行雇佣行为，故两人各自的雇主均应承担相应责任。张伟在交警队接受询问时称其受雇于刘猛，刘东生与刘猛系父子关系，刘东生称刘猛替刘东生管理车队，故该院认定刘东生、刘猛共同承担雇主责任。张洪升称其受雇于于海峰，车辆登记在运输队、车辆投保人为运输队，于海峰、运输队称于海峰为运输队队长，但并未提交证据证明，故该院认定张洪升雇主为于海峰，运输队为于海峰的挂靠单位，于海峰承担雇主责任，运输队对此承担连带责任。考虑事故责任认定，该院认为主次责双方赔偿责任比例以六四为宜。因涉案车辆投有相应保险，故本次事故造成的合理损失，首先由人保公司与平安公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内承担赔偿责任，超出部分由人保公司与平安公司、太平洋公司在相应第三者商业险范围内依照保险合同约定、按照赔偿责任比例赔偿，再有不足部分分别由事故责任主体赔偿。另涉案交通事故造成一人死亡、多人受伤、财物受损，该院综合考虑将保险金额进行合理分配。关于医疗费，该院依据其提交的收费票据与门诊处方，对其主张的金额不持异议。关于交通费，因刘龙受伤来往医院造成的交通费，正当合理，该院予以酌定。关于调度费，其未作出合理解释，于法无据，该院不予支持。关于精神损害抚慰金，因刘龙不构成伤残，该院不予支持。关于营业损失，刘龙经营小吃店因店铺损坏未能正常营业，该院根据店铺损坏程度酌定修缮期间为2个月，另根据其店面大小，考虑成本酌定为每月纯收入1万元。关于财产损失，刘龙称包含电动车、电动蒸包炉、门头广告、笼屉、桌椅板凳、电线插排、液化气罐、面粉及肉馅，该院根据其店面经营所需，酌定为3900元。经核实，刘龙的合理损失为医疗费700元、财产损失3900元、交通费100元、营业损失20000元，共计24700元。综上所述，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘东生、刘猛共同赔偿刘龙医疗费、交通费、财产损失、营业损失，共计14820元，于判决生效之日起七日内执行清；二、平安公司在机动车第三者责任商业保险限额内赔付刘龙医疗费、交通费、财产损失，共计1791．7元，于判决生效之日起七日内执行清；三、太平洋公司在道路危险货物承运人责任保险限额内赔付刘龙医疗费、交通费，共计88．3元，于判决生效之日起七日内执行清；四、于海峰赔偿刘龙营业损失8000元，于判决生效之日起七日内执行清，运输队对此承担连带责任；五、驳回刘龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，刘东生、刘猛提交证据如下：证据一，交通事故认定书、机动车登记证书、购车协议，证明发生交通事故的车辆是刘东生购买的，和刘猛没有关系，且张伟对事故的发生存在重大过错，其应当与刘猛、刘东生承担连带责任。证据二，道路运输许可证，证明享有道路运输经营权的是刘东生，经营范围是普通货运，是特种经营，刘猛不是共同经营主体。证据三，张伟的答辩状、（2019）津0119民初12787号判决书，证明张伟一审自认其雇主为刘东生，刘东生是车队的所有人和经营人，和刘猛没有关系。证据四，证人刘某的视频证人证言，证明张伟是受雇于刘东生个人，刘猛仅仅是出于和刘东生的父子关系偶尔去车队，但并不参与车队的经营管理。证据五，张伟的妻子贾玉芝从刘东生处结算工资的凭证，是张伟被羁押后产生的，可以证明刘东生向张伟发放工资，张伟受雇于刘东生个人。张伟发表质证意见称：证据一至证据三，真实性认可，证明目的不认可，不能证明刘东生是个人雇主，应认定共同雇主，也不能证明张伟存在故意或者重大过失，张伟不应当承担赔偿责任。证据四，视频真实性无法核实，是否属实由法院核实。证据五，据张伟了解，工资是从刘猛处支付，并非刘东生。于海峰、运输队发表质证意见称：于海峰、运输队没有参与经营，真实性均无法确认。刘龙就上述证据请求法院依法认定。太平洋公司对上述证据真实性无异议，证明目的不认可。本院经审查认为，刘东生、刘猛提交的证据一、证据二在一审中均已提交，不属于二审新的证据，本院不作为二审新的证据予以采纳。证据三，对于张伟答辩状，系张伟一审提交，故本院不作为二审新证据予以采纳；对于另案判决书，缺乏与本案的关联性，本院不予采信。证据四，刘某的证言缺乏其他证据予以佐证，且因刘某仍受雇于刘东生，存在人身上的雇佣关系，故对于证人证言的证明目的本院不予采信。证据五，从工资支付凭证内容上无法看出系刘东生向张伟发放工资，故不足以证明其主张的证明目的，故本院对该证据不予采纳。刘龙、张伟、张洪升、于海峰、运输队、人保公司、平安公司、太平洋公司均未提交新的证据。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案各方诉辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为:1．刘猛是否应当与刘东生共同承担张伟侵权后果的雇主责任；2．张伟是否应当承担连带赔偿责任。关于刘猛是否应承担雇主责任的问题。刘东生、刘猛上诉认为张伟在公安机关询问时系不了解雇主的法律含义，因刘猛、刘东生系父子关系，故陈述刘猛为其雇主；在诉讼中张伟答辩自认刘东生为其雇主；刘猛并未参与经营行为，所有经营及发放工资行为均是刘东生负责。对此本院认为，张伟在公安机关询问笔录中多次陈述肇事车辆系刘猛所有、其与刘猛系雇佣关系、刘猛每月给其发放12000元工资、事故发生时系刘猛派其出车。本院认为，根据张伟在公安机关关于刘猛与其关系的多次陈述可以认定刘猛与张伟具有管理与被管理的雇佣关系。刘东生虽主张刘猛偶尔替其管理、刘东生自行发放工资，但其对此并未提交充分证据予以证明，本院对其该项上诉理由难以采信。虽然张伟在答辩状中陈述其被刘东生雇佣，但其并未否认与刘猛之间存在雇佣关系，且本次庭审张伟坚持认为其与刘猛也存在雇佣关系并对答辩状作出解释，故本院对于一审法院关于刘东生、刘猛共同作为张伟雇主并在本案中承担雇主责任的认定予以维持。关于张伟是否应当承担连带赔偿责任。刘东生、刘猛上诉认为根据事故认定书记载，张伟存在闯红灯、违反右侧通行的规定，属于重大过失，故应当对于侵权结果承担连带赔偿责任。对此本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，首先是否存在重大过失不应完全依据交通事故责任比例确定，以交通事故中负主要责任即认定存在重大过失缺乏法律依据。其次，重大过失是一种客观心态，即对于事故发生应当预见，但未能预见或者虽然预见但轻信可以避免。机动车驾驶本身存在一定的危险性，并非所有事故均能预见，且本次事故虽然与张伟违规驾驶存在因果关系，但本案及关联案件中的损害后果与另一事故车辆油罐车载有石油且也存在违规驾驶具有较大关联，因此难以认定张伟对于本案严重事故结果存在重大过失。最后，事故发生时间为凌晨3点钟，刘东生、刘猛指派张伟长途运输货物并在夜间驾驶车辆，本身亦增加了发生交通事故的可能性。综上，虽然本次事故造成严重后果，且张伟存在违规驾驶的情形，但是不足以认定张伟单方对于事故的发生存在重大过失的情形，故一审法院未判决张伟承担连带责任并无不当，本院予以维持。综上所述，刘东生、刘猛的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费252元，由刘东生、刘猛负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  田 璐审 判 员  刘 茵审 判 员  张丽新二〇二〇年五月十四日法官助理  张 禾书 记 员  崔浩然