广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终635号 上诉人（原审原告）：蒙建勋，男，1965年4月16日出生，瑶族，住广西壮族自治区大化瑶族自治县。 被上诉人（原审被告）：大化瑶族自治县住房和城乡建设局。住所地：广西大化瑶族自治县大化镇新民路20号，统一社会信用代码：114512290081002254。 法定代表人：韦建禄，局长。 委托诉讼代理人：韦伟生，广西维仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃英叶，广西维仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大化瑶族自治县城市管理执法局。住所地：广西大化瑶族自治县大化镇建丰北路23号，统一社会信用代码：11451229355904842A。 法定代表人：韦军，局长。 委托诉讼代理人：王斌，男，1967年9月15日生，壮族，住广西壮族自治区大化瑶族自治县，系该局干部。 被上诉人（原审被告）：广西正宇建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区大化瑶族自治县大化镇红河南路228号，统一社会信用代码：91451229201092300W。 法定代表人：韦国琳，董事长。 上诉人蒙建勋因与被上诉人大化瑶族自治县住房和城乡建设局(以下简称大化县住建局)、大化瑶族自治县城市管理执法局(以下简称大化县城管执法局)、广西正宇建设工程有限公司(以下简称广西正宇建设公司)地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，都安瑶族自治县人民法院于2019年4月23日作出（2019）桂1228民初30号民事判决，蒙建勋不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日作出（2019）桂12民终1423号民事裁定，将本案发回重审。都安瑶族自治县人民法院重审后作出（2019）桂1228民初1295号民事判决。蒙建勋不服该判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人蒙建勋上诉请求：1、依法撤销都安瑶族自治县人民法（2019)桂1228民初1295号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决与法律事实严重不符，裁判有失公允。首先，被上诉人无证据证实其在涉案工地已进行围挡作业及设置警示禁行标志，表明其已在该地段施工，已尽到了善良管理者的合理注意安全义务，其提供给法庭的照片所选取的围挡点远离涉案地600米左右，不具有真实性，更没有参考性，同时又是盗用其他单位在涉案工地附近的施工围挡点，不是其本身施工围挡点，故不能证明被上诉人的抗辩主张，更不能说明广大市民众所周知其已在该地段施工。其次，被上诉人无证据证明上诉人存在故意或重大过错行为即私自闯入工地禁区而造成的伤害，而这个问题又是本案分清责任的关键。依据《民法通则》第一百二十五条、《侵权责任法》第九十一条之规定，本案是特殊侵权案件，适用的是过错推定原则，采用举证倒置规则，被告方如认为自已无过错，则应负举证责任。从庭审现有证据上看，被上诉人在施工中没有就涉案发生地进行围挡作业、未设置警示标志，没有证据证明自已没有过错，且所举的证据亦不足以证明原告有重大过错。而我国《侵权责任法》第二十六条及最高人民法院《人身损害赔偿解释》第二条规定特殊侵权责任中规定的“过错”仅限于重大过失，受害人一般过失的，不减轻加害人的赔偿责任；且是“可以减轻”，而不是应当减轻。因此，被告方应依举证倒置规则来承担举证未能的法律后果，承担民事侵权赔偿责任。一审法院不能滥用司法认知权，凭主观推测、毫无根据地行使自由裁量权，把责任强加于上诉人。故一审法院认为“涉案工程及其周边工程在本案事发之前已经进行施工，原告作为住在附近的居民，对该工地部分路段围挡施工禁止通行及施工场所存在的危险是知道的……导致自己不慎坠入被告开挖的基坑，本身具有较大的过错，依法可减轻侵权者的赔偿责任”是毫无事实根据及法律依据的观点，是将被上诉方未能尽到一个善良管理人、施工者应当尽到的法定注意义务及未能对建筑物等进行合理设计建造进行必要的安全管理这一法定责任所造成的损害结果反过来强加于上诉人。故一审法院判决上诉人自行承担65％之责任纯属无事实依据及法律依据的枉法裁判。再次，一审判决对原告的诉求没有体现人文关怀，判决未能客观反映案件的公平正义。一审法院对涉案证据没有进行认真地审核认证，致使上诉人的部分诉求得不到合理的支持，现逐一陈述如下：(1)关于500元住院押金问题，有证据证实是王芬庭代缴，出院时被上诉人大化县住建局工作人员马曼丽拿预交发票去结算，发票在其手上，理应由其提供。由于一审法院没有要求其到庭核实，且被上诉人大化县住建局也没有否认此事；赴都安、上林购买中药及买酒泡中药共计花费的1640元是被上诉人大化县住建局工作人员马曼丽介绍让原告去购买的，双方认可，意思自治，不是上诉人的私自行为，故而这些费用应给予支持。(2）全休期间的护理费问题。护理费指受害人遭到人身损害而生活不能自理时需要他人护理支出的费用。从我国法律规定看，区分为住院期间护理和出院进行治疗护理两个阶段：住院期间的护理，医疗机构看得见，一般都出护理证明；而受害人出院后需要护理的，目前司法实务中医疗机构大多以看不见，把握不准为由不愿出证明，而且法律对于出院后仍需护理没有作出规定，实践中医疗机构或者鉴定机构没有明确意见的这种迹象各地做法不一。结合本案，上诉人是“右股骨19间闭合性粉碎性骨折”，无法行走，起居食宿不能自理，从人的生活常规来讲，肯定要有专人护理才能予以解决和利于康复；况且，被上诉方亦没有派专人护理，故法官应从保护人权的角度来行使自由裁量权，予以支持经医院批准全休期间的护理费给上诉人最大的获得司法救济。(3)关于2018年3月14日、3月16日产生的交通费698元。因上诉人及其护理人员于2018年3月12日入院后，经医院检查拿出治疗方案，大约需要医疗费用10万元。由于上诉人没有这笔巨额就医费用，经与医院协商准假返回住地筹集医疗费，所产生的交通费用目的是配合治病，而不是旅游，这与住院治疗并无矛盾。(4)关于住宿费和伙食费2780元。这笔费用分两次产生：第一次是2018年3月11日赴玉林医院治疗时所产生；第二次是2018年6月3日至5日出院后遵医嘱再赴玉林医院复查时所产生，有交通费发票在卷为凭。这两次确系上诉人需到玉林就医所产生的费用，虽然住宿费没有拿到发票，但不影响到上诉人已赴玉林求医这一客观事实（即确实去玉林治病了），且这笔费用是按2019年广西区标准得出，理应得到法院的支持。（5）关于营养费6800元。此项费用是上诉人为辅助治疗，促使身体尽快康复而食用必须的营养品而支出的费用，从我国法律规定看，确定营养费有两个标准：一是受害人的伤情；二是医疗机构意见。结合本案，虽然上诉人没有医疗机构的相应意见，但从上诉人的伤情上看，两次入院都是大动手术，特别是第二次，既取出原先内置的钢板，又进行人工关节置换手术，其伤情及需要的营养品可想而知，是有法可依的，应该得到支持。(6)关于被抚养人蒙俊颖生活费32758.38元问题。我国《侵权责任法》虽然出台时因体例关系而将被抚养人生活费从残疾赔偿金或死亡赔偿金中析出，但并不意味着被抚养人生活项目已经失去存在的必要。当受害人因伤致残时，残疾赔偿金是对受害人本人未来收入损失的赔偿，直接受害人对残疾赔偿金当然有赔偿请求权，但如果受害人有法定被抚养人时，该法定被抚养人是否具有独立的赔偿请求权，目前司法理论肯定说认为，被抚养人基于抚养人的抚养费给付义务发生的直接的损害赔偿请求权，在诉讼中应享有独立的诉讼请求权，可以以原告的身份进行起诉，最高法《人身损害赔偿解释》采纳了此说即“所得丧失说”。《侵权责任法》出台时虽然取消了这一规定，但立法精神犹在，正在而后的2010年6月30日最高法《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉》若干问题的通知》的司法解释第四条中得到了体现，被抚养人有独立的请求权，该解释采用了“所得丧失说”。这是我国社会经济发展的进步及以人为本、保护人权、维护受害人合法权益的充分体现。试问：如像一审法院所判认定，那何级伤残才能视为丧失劳动能力程度？(7)所判精神损害赔偿金5000元过低，不足以弥补上诉人伤残所造成的无形痛苦。上诉人系一名资深的审判员，从事审判工作三十载，正因跌伤致残身体原因，失去了入法官员额资格，政治声誉、经济来源等均受不同程度影响，这不得不说是人生的一大遗憾，故请求50000元的精神损害抚慰金不属偏高，还不如本单位员额法官2016年全年的绩效工资收入。故一审法院判决曲解法律，有法不依，对上述项目的判决系错误的判决，应予改判；上诉人之诉请于法有据，应予支持。最后，一审判决认定被上诉人大化县住建局与本案无关联是错误的，大化县住建局应承担本案的民事侵权赔偿责任。从庭审看，大化县住建局所提供的证据不能证明其已将市政公共厕所工程承包给广西正宇公司。在诉讼中，被告大化县住建局向法庭提交了“大化县江滨北路公共厕所工程《建设工程施工合同》”，用予证明其已将市政公共厕所工程承包给广西正宇公司，但这只是其单方的意思表示即单一证据、孤证，没有其他相关的证据予以佐证；从广西正宇公司被追加为本案共同被告后所提交给法庭的所谓“大化县江滨北路公共厕所工程《建设工程施工合同》”看，被告广西正宇公司根本不是合同的主体，不是该项市政公共厕所工程的承包方和施工方。该合同中工程的承包方是“广西裕华建设集团有限公司”，工程名称是“大化县江滨文化公园周边道路工程”。因此大化县住建局与广西正宇公司所向法庭提交的工程合同是两份无关联性的工程合同，这两份合同的主体、内容、时间、公章、制式均不一致，且合同所指向的承建项目也不同。广西正宇公司在诉讼中虽声称自己是该项市政公共厕所工程的承包方和施工方，但到目前为止，其没有向法庭提交其与大化县住建局签订承包该项市政公共厕所工程的合同，其所提交给法庭的合同是盗用他人的工程合同当作自己的工程合同，这显然不能支持自己的诉讼主张，更不能证明大化县住建局已将涉案工程承包给被告广西正宇公司。这是大化县住建局与被告广西正宇公司故意进行虚假诉讼的行为。本案发生后，大化县住建局虽积极参与处理，但未履行告知义务，而后又为了逃避法律责任，恶意串通广西正宇公司进行虚假诉讼，妨害了法院正常的诉讼秩序，故其作为管理者，又是施工方、行政执法者，应负不可推卸的法律责任，不能免责。 二、一审法院依据2018年度广西道路交通事故人身损害赔偿标准来确定赔偿费用也是错误的。依据最高法《人身损害赔偿解释》第三十五条第二款之规定，本案辩论终结时间是2019年11月14日，立案时间是2019年10月10日，当时广西区2019年度人身损害赔偿标准已公布适用。故而本案应依2019年度人身损害赔偿标准来计算才正确。 三、被上诉人大化城市管理执法局涉案发生时虽尚未成立，但其是由被上诉人大化县住建局剥离出来的职能部门，行使原大化县住建局的市政管理权，依法享有权利，承担义务，应依《中华人民共和国民法总则》第六十七条第二款之规定享有权利义务，承担连带法律责任，不能免责。 综上所述，被上诉人大化县住建局、大化县城市管理执法局、广西正宇公司在本案中有重大过错，极大地损害了上诉人的合法权益，而在这种情况下一审法院却判决上诉人负主要责任（65%)被告广西正宇公司负次要责任（35%)，被上诉人大化县住建局、大化县城管执法局不承担侵权赔偿责任，放纵了侵权责任者，漠视了上诉人合法的民事权益，明显违反了过错推定原则及公平原则。为了正确适用法律，维护法律的尊严，特依法提起上诉，敬请二审法院对本案依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人大化县住建局答辩称:一、关于涉案地点（段）是否有围挡的问题。涉案地点属于大化县江滨北路一桥至二桥之间江滨文化公园周边道路工程边的一个市政公共厕所小工程。前一个工程承包商为“广西裕华建设集团有限公司”，后一个市政公共厕所工程承包商为“广西正宇建设工程有限公司。”上诉人出事时，前一个工程已施工一段时间，所以大化县住建局对大化一桥至施工的情况应当知情。从上诉人上诉状的表述中，他也承认大化县住建局原审“提供给法庭的照片所取的围挡点远离涉案地600米左右…。”这也说明当时大化一桥与二桥施工现场是不允许非施工人员进入的。二、大化县住建局与广西正宇建设公司是有否恶意串通进行虚假诉讼的问题。上诉人在两次上诉中均指责大化县住建局与广西正宇建设公司恶意串通提交虚假的施工合同。为此，大化县住建局认为上诉人既然一而再，再而三的指控大化县住建局进行虚假诉讼，那么作为资深法官的上诉人为什么不在原上诉审或重审初审的阶段到大化县政府、工程监理部门，县财政局调取相关证据呢？二审法院也可以在本次上诉审中核实大化县住建局与广西正宇建设公司是否有签订涉案市政厕所工程的事实。综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，采信的证据真实并具有关联性，适用法律准确，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据。为此，恳请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。 被上诉人大化县城管执法局答辩称：一、大化县市政管理局于2017年10月11日批文成立，而蒙建勋发生事故是在2016年10月5日，时隔一年之后县里才下文成立县市政管理局，2019年3月大化县市政局与大化县综合执法局合并为大化县城管执法局。以上均有县府批文为证。二、大化县住建局2016年初才开始发包承建大化县江滨文化公园周边道路工程项目，该工程在施工前均按规定做好了围栏等安全防护措施，东边在县法院对面砌有水泥砖挡墙，北边用铁皮围栏与俊美宾馆停车场隔开，南边同样有铁皮围栏，西边在丽豪酒店（原万豪宾馆）前面用铁皮围挡并开大门供施工车辆运送材料进出。大化江滨文化公园周边道路工程项目是在四周围栏内禁止非施工人员进入，并有安全标志，整个工作面实施封闭式施工的，且符合施工规范要求。三、大化县江滨文化公园周边道路工程项目施工期间，江滨文化公园的公共厕所配套设施工程也于2016年10月初开始施工，因在建公厕在封闭围栏内施工，而且事发时属正在建设施工中，未对外开放，禁止闲杂人员进入施工场地。四、上诉人自称于2016年10月5日19时30分左右因散步在公共场所，跌进路边施工开挖的坑内致伤，该陈述与客观事实不符，事实是蒙建勋未经批准擅自进入工程施工危险禁区场地内而导致事故的发生。综上所述，大化县城管执法局是在事故发生后才批文成立的法人单位，与本案无关联性，应不负任何责任。且工程项目施工的安全防范措施已落实到位，只是蒙建勋安全意识不强，无视施工方设置的安全施工范围及禁入等标志，擅自进入围栏内的施工场地才导致人身损害，蒙建勋在本案事故中存在严重过错，应当由其自行承担全部责任。大化县城管执法局补充上述辩解，敬请人民法院采纳。 被上诉人广西正宇建设公司答辩称：一、蒙建勋擅自进入封闭式施工场所，其行为存在重大过错，造成人身损害事故应由蒙建勋自行承担责任。广西正宇建设公司是一个具有建筑业资质资格的合法企业，2016年10月初承建大化县江滨文化公园的附属配套的公共厕所工程项目，因公厕配套设施是小工程项目，是在大工程项目的江滨文化公园周边道路工程内进行施工的，工程施工场地四周都进行围栏封挡，是禁止非施工人员进入的。广西正宇建设公司承建的公厕是在四周围栏内施工作业的，且在接受工程质量安全监督部门的监督下进行施工的，这是众所周知的客观存在的事实。2016年10月5日19时30分左右，正是人们休闲散步唱歌跳舞的高峰时段，围栏外成百上千人都无人进入围栏内的施工场地，唯独蒙建勋不顾建设工地潜在的危险，擅自进入围栏内的施工场地才掉进刚开挖的公厕基础坑内致伤，这完全是蒙建勋的过错行为导致的，因此，涉案的人身损害事故责任，依理依法都应当由蒙建勋自行承担责任。 二、蒙建勋故意扩在各项损失，其诉讼请求依法依规不应获得全额赔偿。就本案而言，涉及损失必须是人身损害而就医治疗支出的各项费用，且必须根据医疗机构结合病例和诊断证明意见等相关证据确定。因为，本案蒙建勋入住大化县医院治疗时，据医院的疾病证明书诊断记载，蒙建勋身体并发有三种病状：一是右股骨U-1间闭合性粉碎性骨折；二是糖尿病；三是××病毒携带者。由于蒙建勋身患多种病状，对其诉讼请求就医治疗产生的交通费、住宿费、伙食费、营养费和抚慰金等等各项费用问题，一审法院反复开庭审理本案也充分考虑审查蒙建勋在住院治疗期间所产生的各项费用支出的必要必和合理性，依法依规作出了公平公正的判定。可是蒙建勋提出上诉仍故意扩大各项损失，显然这是有意在向广西正宇建设公司索取不合理赔偿，广西正宇建设公司认为，蒙建勋诉求的人身损害赔偿各项费用问题，应当具备符合法律法规规定及医疗机构的疾病证明和诊断意见才能获取相应赔偿。另外，关于精神损害抚慰金问题，蒙建勋虽然受伤，但经治疗其身体己康复并能正常上班工作，对蒙建勋的精神没有造成重大损害，而且一审法院已酌情判定给蒙建勋的抚慰金5000元了，因此，蒙建勋提出上诉请求仍故意扩在损失费用显然是不应该的。 三、一审法院审理本案认定事实清楚，适用法律正确，蒙建勋上诉无理，应予驳回。本案从庭审现有的证据看，广西正宇建设公司承建的公厕附属配套工程是在四周围挡内施工作业的，蒙建勋擅自进入施工场地而掉进刚开挖的公厕基础坑内致伤，蒙建勋作为一个具有完全民事行为能力的成年人应当知晓施工场地是禁止非施工人员进入的，但其缺乏安全防范意识才导致本案人身损害事故的发生，一审法院根据客观事实判决认定蒙建勋对涉案事故具有较大的过错责任是正确的，关于蒙建勋诉求的各项损害赔偿，一审法院依据有关法律规定及医院疾病证明和诊断意见，本着以人为本，保护人权，维护受害人的合法权益，依法裁判给予蒙建勋合理合法的赔偿也是公平公正的。但蒙建勋故意扩大损失提出赔偿诉求纯属无理取闹。 综上所述，蒙建勋提出上诉主张事实不清，证据不足。一审法院审理本案认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。恳请二审法院根据事实和法律，对本案驳回上诉，维持原判。 上诉人蒙建勋向一审法院起诉请求：1、依法判决三被告连带赔偿原告各项经济损失共计437079.12元(其中医疗费104714.12元、护理费28767.62元、交通费3231.00元、住宿费和伙食费2780.00元、住院伙食补助费6800.00元、营养费6800.00元、误工费13184.00元、残疾赔偿金162502.38元、后续治疗费55000.00元、精神损害赔偿金50000.00元、鉴定费3300.00元）；2、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月5日19时30分左右，原告在大化瑶族自治县国税局门前左侧的公共场所散步，当行至被告广西正宇建设公司正在施工的江滨文化公园公共厕所工地时，不慎跌入该公司因施工开挖的公共厕所基坑内，造成其右脚受伤，后被送往大化瑶族自治县人民医院治疗，经诊断为：右股骨下端内侧髁骨粉碎性骨折。原告在该院住院治疗31天，出院诊断为：1.右股骨髁间闭合性粉碎性骨折；2.糖尿病；3.××病毒携带者；医嘱建议全休3个月。原告出院后仍无法康复，后经大化瑶族自治县人民医院复查批准转院，于2018年3月12日到广西玉林市中西医结合骨科医院住院治疗37天，出院诊断为：右股骨髁间骨折术后骨缺损；医嘱建议全休2个月。2018年7月13日，经广西河池市一舟司法鉴定所鉴定，原告的伤情构成九级伤残。双方因对赔偿数额产生纠纷，原告遂诉至该院并提出如上之诉请。 另查明，原告蒙建勋系大化县人民法院在职在编干警，在大化县城居住生活，被告大化县住建局已经支付了原告在大化瑶族自治县人民医院住院期间的全部治疗费用。又查明，因机构改革，2019年3月，大化瑶族自治县市政管理局更名为大化瑶族自治县城市管理执法局。 一审法院认为，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。因地面施工、地下设施损害引起的特殊侵权责任案件，应适用过错推定的归责原则。本案涉案公共厕所工程属于大化县江滨文化公园周边道路工程的一个附属配套工程，虽然工程地点不属于道路，而是位于江滨文化公园绿化带中，但仍然属于公共场所。被告广西正宇建设公司作为工程施工单位，在挖开厕所基坑后，没有在基坑周围设置明显危险警示标志，并采取设置围挡或护栏等有效安全措施防范危险的发生，造成原告不慎坠入基坑受伤致残，依法应当承担侵权赔偿责任。涉案工程及其周边工程在本案事发之前已经进行施工，原告作为居住在附近的居民，对该工地部分路段围挡施工禁止通行及施工场所存在的危险是知道的，但其为了走近路图方便，在傍晚光线不充足的情况下，通过被告在绿化带中的公共厕所工地，疏于观察周围安全情况，未能尽到谨慎注意义务，导致自己不慎坠入被告开挖的基坑，本身具有较大的过错，依法可减轻侵权者的赔偿责任。被告大化县住建局将涉案公共厕所工程发包给具有相应资质的被告广西正宇建设公司承包施工，并不违反法律法规规定。事故发生在承包方被告广西正宇建设公司施工期间，被告大化县住建局对事故发生无任何过错，损害后果与被告大化县住建局也没有法律上的因果关系，因此，被告大化县住建局依法不应承担本案民事赔偿责任。虽然涉案工程属市政公共配套设施，但该设施属于在建工程，尚未竣工验收交付被告大化县城管执法局接收管理使用，被告大化县城管执法局与本案事故发生及损害后果无任何关联性，依法不承担民事赔偿责任。据此，原告要求被告广西正宇建设公司承担民事赔偿责任的诉请，理由充分，该院予以支持，要求被告大化县住建局、大化县城管执法局承担连带赔偿责任的诉请，无事实与法律依据，该院不予支持。 根据人身损害赔偿相关规定，参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，原告的各项损失计算确定如下：1.对于原告请求的医疗费104714.12元，其中住院押金500.00元因为无相关票据予以证实，不予支持；到都安县购买中药1000.00元及泡药用酒640.00元，并非属于必须支出的合理费用，不予支持；对其余的医疗费用102574.12元，有事实和法律依据，予以支持。2.对于原告请求的护理费24878.27元，其中住院期间有明确医嘱需要护理人员1人护理，两次住院分别为31天和37天，共68天，护理费为41654.00元／年÷365天×68天＝7760.20元，对全休期间的护理，因原告无证据证实其属于必须有护理人员陪护的情形，故要求对全休期间的护理费，于法无据，不予支持。3.对于原告请求的交通费3231.00元，原告提供的证据显示原告从2018年3月12日至4月17日在广西玉林骨科医院住院治疗，但其又在当年3月14日，3月16日从广西玉林市往返大化县筹集住院费用，相互矛盾，故原告请求2018年3月14日、3月16日从广西玉林市往返大化县的交通费用共698.00元，理由不充分，不予支持；对其余部分，予以支持。4.对于原告请求的住宿费和伙食费2780.00元，因原告未能提供相应的凭据证实确实已经支付该费用，故理由不充分，不予支持。5.对于原告请求的住院伙食补助费6800.00元，有事实与法律依据，予以支持。6.对于原告请求的营养费6800.00元，因原告未能提供医疗机构的相应意见予以证实，故理由不充分，不予支持。7.对于原告请求的残疾赔偿金151825.13元，其中九级残疾赔偿金30502元／年×20年×20%＝122008.00元，有事实与法律依据，予以支持；8.对扶养人（蒙俊颖）生活费29817.13元，因原告所受损害为九级伤残，并未达到丧失劳动能力程度，故对扶养人生活费，不予支持；9.对于原告请求的后继治疗费55000.00元，系鉴定机构确定必然发生的费用，予以支持；10.对于原告请求的鉴定费3300.00元，属申请鉴定实际支出的费用，予以支持；11.对于原告请求绩效奖、加班补助费13184.00元，因原告受伤请假被扣发2016年度绩效奖9337.00元、2017年度绩效奖502.00元和2018年度绩效奖2445.00元、加班补助费900.00元，共计13184.00元，客观事实存在，予以支持。上述各项经济损失总计313159.32元。结合双方过错程度及本案实际情况，被告广西正宇建设公司应承担35%民事责任，即赔偿损失109605.76元，其余65%损失由原告自行承担。事故的发生给原告造成了严重的精神痛苦，故原告要求被告支付精神损害抚慰金的请求，于法有据，但其请求赔偿50000元的数额偏高，根据侵权人过错程度、具体情节、损害后果及当地生活水平等因素酌定为5000元。综上，被告广西正宇建设公司应赔偿的数额共计114605.76元（109605.76元＋5000元），该院对原告请求前述赔偿数额予以支持，对超过的部分，予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，并参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》之规定，判决如下：一、被告广西正宇建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告蒙建勋各项损失共计114605.76元；二、驳回原告蒙建勋的其他诉讼请求。一审案件受理费7797元，由原告蒙建勋负担5848元（该院准予免交），被告广西正宇建设工程有限公司负担1949元。 本院二审期间，大化县住建局提交如下新证据：证据1、大化县住建局关于要求审批大化县城2016-2020年公共厕所规划的请示及大化县政府同意请示的批复；证据2、大化县工程项目资金拨付审批表、工程款支付凭证及发票；上述证据证明大化县住建局依法将涉案公共厕所施工工程发包给广西正宇建设公司施工，双方签订了施工合同，大化县住建局经过相关审批程序支付工程款给广西正宇建设公司，蒙建勋主张大化县住建局与广西正宇建设公司虚假诉讼无事实依据。经质证，蒙建勋对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为大化县住建局与广西正宇建设公司就案涉公共厕所工程项目分别提交的合同制式不一致，上述证据不能达到大化县住建局的证明目的。本院认为上述证据具有真实性、合法性及关联性，可以采信作为定案依据。 二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，2016年7月1日，大化县住建局将大化县县城2016-2020年公共厕所规划呈大化县政府审批，2016年8月25日，大化县政府批复同意上述规划。2016年9月28日，大化县住建局与广西正宇建设公司签订《建设工程施工合同》，将大化县江滨北路公共厕所工程发包给广西正宇建设公司施工。2017年2月15日，大化县住建局开具支付江滨北路公共厕所工程进度款400000元的发票。2017年2月17日，大化县财政局通过银行转账支付江滨北路公共厕所工程进度款400000元给广西正宇建设公司。 再查明，蒙建勋儿子蒙俊颖出生于2016年10月18日。 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、如何确定本案责任承担比例及承担主体；2、蒙建勋上诉提出的各项诉讼请求是否有事实及法律依据。 本院认为，一、关于如何确定本案责任承担比例及承担主体的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。因地面施工、地下设施损害引起的特殊侵权责任案件，应适用过错推定责任原则。本案中，大化县住建局将案涉公共厕所工程发包给广西正宇建设公司施工，蒙建勋在散步时落入厕所基坑内，双方关键争议在于广西正宇建设公司是否在施工地点设置了安全警示标志及安全防护措施。广西正宇建设公司虽然提交了工地照片作为证据证明已尽到了安全防护义务，但从照片内容看，照片不足以证明广西正宇建设公司已在施工现场设置了安全警示标志及安全防护措施，广西正宇建设公司依法应当承担侵权赔偿责任。案涉工程及其周边道路工程在本案事发之前已经进行施工，蒙建勋作为居住在附近的成年人，理应知道该工地部分路段围挡施工禁止通行及施工场所存在的危险，但其散步时偏离正常通行道路，为抄近路通过施工场地通行，疏于观察周围安全情况，未能尽到谨慎注意义务，导致自身不慎坠入开挖的厕所基坑，蒙建勋具有一定过错，依法可以减轻广西正宇建设公司的赔偿责任。大化住建局通过正常工程立项程序，将案涉公共厕所工程发包给广西正宇建设公司施工，广西正宇建设公司具有相应的工程建设资质，大化县住建局对本案事故发生不具有过错，亦未有应当承担赔偿责任的法定事由，蒙建勋主张大化县住建局应当承担赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。对于蒙建勋关于大化县住建局未将案涉工程发包给广西正宇建设公司施工及虚假诉讼的主张，大化县住建局提交了《建设工程施工合同》、关于要求审批大化县城2016-2020年公共厕所规划的请示及大化县政府同意请示的批复和工程款支付凭证等证据进行反驳，大化县住建局提交的证据形成证据链，足以证明其将案涉工程发包给广西正宇建设公司施工的事实，蒙建勋的主张与查明的事实不符，本院对其主张不予支持。虽然涉案工程属市政公共配套设施，但该设施属于在建工程，尚未竣工验收交付大化县城管执法局接收管理使用，大化县城管执法局与本案事故发生及损害后果无关联性，蒙建勋主张大化县城管执法局应承担连带责任无事实及法律依据，本院不予支持。综合案件具体情况及双方的过错程度，本院酌定应由广西正宇建设公司承担60%的责任，蒙建勋承担40%的责任。一审认定责任承担比例不当，本院予以纠正。 二、关于蒙建勋上诉提出的各项请求是否有事实及法律依据的问题。1、对于500元押金，蒙建勋无证据证明支付了500元押金，对该请求不予支持。2、对于1640元中药费，蒙建勋提供了与大化县住建局工作人员马曼丽的微信聊天记录、购买中药及米酒的收据等证明予以证明，上述证据可以证明蒙建勋支出1640元中药费得到了大化县住建局的同意，结合蒙建勋初期医疗费由大化县住建局支付及当地百姓骨折后用中药辅助治疗的民间习惯，对该1640元医疗费本院予以支持。3、关于全休期间护理费的问题。护理费取决于需要护理必要的事实，一般情况下由医疗机构或者鉴定机构出具是否需要护理的意见。本案医疗机构对蒙建勋住院期间出具需要护理医嘱，对其全休期间未出具需要护理医嘱，结合蒙建勋伤残等级是九级的事实，对于蒙建勋主张全休期间需要护理支付护理费的主张本院不予支持。4、对于住宿费和伙食费2780元，蒙建勋未提供证据证明支出了上述费用，对该主张本院不予支持。5、对于交通费698元，蒙建勋提供证据证明其于2018年3月12日至4月17日期间在广西玉林骨科医院住院治疗，而该交通费支出事实与上述事实相互矛盾，一般情况下筹集医药费可通过电话等通讯方式联系而不必须亲自往返筹集且是在住院的情况下，因此，对该主张本院不予支持。6、对于营养费6800元，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案蒙建勋伤残等级为九级，且无医疗机构出具需要加强营养的医嘱，因此对该主张不予支持。7、对于被抚养人生活费29817.13元，《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。本案蒙建勋伤残等级为九级，需要抚养儿子蒙俊颖，蒙建勋请求支付蒙俊颖抚养费有事实及法律依据。蒙俊颖出生于2016年10月18日，蒙建勋受伤日期为2016年10月5日，蒙俊颖抚养费为20159元／年×18年×20%÷2＝36286.2元，蒙建勋请求支付32758.38元系自行处分民事权利，本院对该项请求支持32758.38元。8、对于精神损害抚慰金50000元，精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。本案蒙建勋伤残等级为九级，自身承担40%的责任，一审酌定5000元精神损害抚慰金适当，蒙建勋请求支付50000元精神损害抚慰金的理由不成立，本院不予支持。另外，本案立案时间为2019年10月10日，当时2019年度广西区人身损害赔偿计算标准已经正式公布适用，因此，蒙建勋主张应以2019年度标准计算相关项目损失有法律依据，本院予以支持，一审以2018年标准计算不当，本院予以纠正。除上述诉讼请求外，蒙建勋对一审认定的其他损失项目未提起上诉，本院予以确认。蒙建勋因受伤造成的各项经济损失如下：医疗费102574.12元、中药费1640元、护理费7760.2元、交通费2533元、住院伙食补助费6800元、残疾赔偿金129744元、被抚养人生活费32758.38元、后续治疗费55000元、鉴定费3300元、绩效奖及加班补助13184元，上述各项共计356933.7元；另有精神损害抚慰金5000元。广西正宇建设公司应赔偿给蒙建勋的经济损失是219160.22元（356933.7元×60%＋5000元）。 综上，蒙建勋的上诉理由部分成立，对该部分上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚,但适用法律不当,处理结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下： 一、撤销都安瑶族自治县人民法院重审后作出（2019）桂1228民初1295号民事判决； 二、由被上诉人广西正宇建设工程有限公司支付经济损失共计219160.22元给上诉人蒙建勋； 三、驳回上诉人蒙建勋的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定履行期限的最后一日起两年内向一审法院申请执行或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费7797元（蒙建勋申请免交得到批准），二审案件受理费7797元（蒙建勋已预交），由上诉人蒙建勋负担4000元，被上诉人广西正宇建设工程有限公司负担3797元。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年五月二十六日 法官助理  韦 浪 书 记 员  韦愿虑