安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终692号 上诉人（原审被告）：宿州市博文嘉和置业有限公司，住所地安徽省宿州市淮河西路博文大厦。 法定代表人：耿东文，该公司总经理 委托诉讼代理人：马述爱，安徽三联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈莹莹，安徽三联律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区盘古路777号。 法定代表人：朱永贵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许正勇，上海许正勇律师事务所律师。 上诉人宿州市博文嘉和置业有限公司（以下简称博文嘉和公司）因与被上诉人中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2017）皖1302民初8007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博文嘉和公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回二十冶公司的该两项诉讼请求，一、二审案件受理费由博文嘉和公司承担。事实和理由：1.博文嘉和公司不存在过错，一审判决其承担补偿金不当。双方签订的案涉补充协议是当事人真实意思表示，二十冶公司同意先施工后补办手续，其对合同无效产生的后果是明知的，一审将过错全部归责于博文嘉和公司，没有事实依据。另，办理施工许可手续需要包括二十冶公司等单位的配合，由于二十冶公司的不配合导致上述手续未能办妥。况，二十冶公司从开始施工至不履行协议没有外因，而是二十冶公司的行为所致。2.一审判决博文嘉和公司支付补偿金没有依据。双方约定，保证金的返还条件是形象工程达到出地面，且是无息退还，因二十冶公司的原因致合同未能履行，保证金没有达到返还条件，不应当支付利息或补偿费用，一审判决博文嘉和公司自2016年1月15日起计算利息没有依据。3.一审判决博文嘉和公司赔偿200000余元损失错误。二十冶公司主张的修补围墙及试桩施工费系工程款范围，并非赔偿金；另，一审认定二十冶公司的陈占强三人工资为135287.69元，二十冶公司提供的上述证据不具有证据的“三性”。 二十冶公司辩称，1.建筑法规定，从事建筑活动应当遵从相关法律法规，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上政府管理部门申领施工许可证。说明申领施工许可证的主体是博文嘉和公司，上述法律在法律责任中明确规定违反本规定未取得施工许可证，或开工报告未经批准擅自施工的，要求整改。另，建筑施工许可管理办法也明确了应当由建设单位即博文嘉和公司办理施工许可证，无施工许可证不准开工。博文嘉和公司上诉称合同无效的过错在于二十冶公司，不予认可。在施工过程中，二十冶公司要求博文嘉和公司提供施工许可证和规划许可证，直至双方发生争议，博文嘉和公司也没有办理。并在2016年8月9日向二十冶公司发送通知，强令二十冶公司施工，否则就终止合同，所有损失由二十冶公司承担。因博文嘉和公司未办理施工审批手续，还强令二十冶公司进行施工，二十冶公司对此不能接受，也未予施工。一审法院根据相关规定认定合同无效具有法律依据，合同无效的过错应属于博文嘉和公司。至于博文嘉和公司称需要二十冶公司配合才能办理相关手续不实，二十冶公司要求博文嘉和公司办理该方面的手续时，博文嘉和公司从未要求给予配合，如有上述情形，博文嘉和公司应提供相应的证据佐证。2.根据合同法的相关规定，合同无效，有过错的一方应当补偿另一方损失。二十冶公司于2015年8月15日签订案涉合同，并支付2000000元保证金，按照工期600天计算，最迟在2015年年底要达到约定的标高，二十冶公司自2016年1月15日开始计算利息是考虑到让利近半年的时间，一审从2016年1月15日开始计算利息并无不当。3.二十冶公司从进场到施工一年有余，因博文嘉和公司对二十冶公司的施工量和项目不确认，导致诸多工程计3000000余元无法计算，且由于施工资料不全致无法鉴定。现博文嘉和公司仍不愿退还2000000元的保证金，有违诚信。4.一审时对二十冶公司提供的修建围墙、工人工资等证据进行了质证，一审法院审查后进行认证正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二十冶公司向一审法院起诉请求：1.判令博文嘉和公司立即退还保证金2000000元，并按约定支付从2016年1月15日起至实际支付止，延误一天按保证金额的万分之五给予补偿的补偿金；支付工程赔偿款3253377元；赔偿可得利益损失1500000元；2.判令博文嘉和公司承担本案的诉讼费用。庭审中，二十冶公司撤回第一项诉讼请求中要求博文嘉和公司赔偿可得利益损失1500000元的诉讼请求。 一审法院认定事实：2015年8月15日，二十冶公司与博文嘉和公司签订了建设工程施工合同补充协议。该协议约定由二十冶公司承建博文嘉和公司开发的宿州博文苑房地产项目，工程概况为：地上3栋32层，2栋28层，地下一层，框剪结构，建筑面积约为86000平方米，工程总价暂估2亿元，总工期600天，具体开工时间以工程建设方或监理方实际开工令为准。2015年9月29日，二十冶公司向博文嘉和公司指定账户支付履约保证金2000000元。二十冶公司进场后开始试桩、改桩。2016年8月12日，二十冶公司向博文嘉和公司发出解除预约合同的通知，载明由于博文嘉和公司未提供施工许可证的前置批准手续致合同目的不能达成，现通知解除双方于2015年8月15日签订的预约施工合同，并要求博文嘉和公司接此通知后5日内退还保证金及办理前期结算，支付相关费用。庭审中，二十冶公司向一审法院申请对其已经施工的宿州市博文苑项目的工程赔偿款3253377元及可得利益1500000元申请鉴定，安徽国华建设工程项目管理有限公司接受委托后，根据双方提供的资料，作出情况说明。该说明提到由于工程相关报批手续建设单位均未完成，工程并未具体实施，现场只是处理前期施工准备工作，在施工合同中未明确约定如何处理和价款约定，安徽国华建设工程项目管理有限公司终止本次鉴定工作。 一审法院认为，2015年8月15日，二十冶公司与博文嘉和公司签订了建设工程施工合同补充协议，约定由二十冶公司承建博文嘉和公司开发的宿州博文苑房地产项目。由于博文嘉和公司未提供建设审批手续，二十冶公司与博文嘉和公司签订的建设工程施工合同补充协议系无效合同。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方以此受到的损失。二十冶公司要求博文嘉和公司返还保证金2000000元的诉讼请求，予以支持。二十冶公司要求博文嘉和公司自2016年1月15日起支付补偿金，由于双方签订的协议无效，酌定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率作为补偿金的计算标准。二十冶公司施工后，付出相应成本，因博文嘉和公司未提供相应建设审批手续而持续停工，给二十冶公司造成的损失，博文嘉和公司应当赔偿。根据二十冶公司主张修补围墙的费用18200元及试桩施工费99750元的赔偿款，有工程签证单予以佐证，且博文嘉和公司当庭予以认可，对该诉讼请求，予以支持。二十冶公司主张因施工聘请的管理人员工资1532000元的费用应当由博文嘉和公司赔偿，其提供的三份劳动合同及支付明细表，仅能够证明对陈占强、吴定军、陈文三人开工后自2016年1月起至送达解除预约合同止这一期间发放的工资总额为135287.69元，这部分费用应当由博文嘉和公司赔偿，其他人员是否实际聘用及工资数额多少未提供确实充分的证据证明，对超过135287.69元的部分不予支持。对二十冶公司主张其他部分的赔偿款的诉讼请求，由于未提供证据证明实际支出了该部分成本，对该诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、博文嘉和公司于判决生效后十五日内向二十冶公司返还保证金2000000元并支付补偿金（自2016年1月15日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至保证金返还完毕之日止）；二、博文嘉和公司于判决生效后十五日内向二十冶公司赔偿款253237.69元；三、驳回二十冶公司的其他诉讼请求。案件受理费48573元，由二十冶公司承担28400元，由博文嘉和公司负担20173元。 二审中，当事人没有提供新的证据。一审查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，博文嘉和公司与二十冶公司在签订案涉建设工程施工合同补充协议时，尚未取得相关部门颁发的准予施工许可手续，至一审法院辩论终结前亦未取得上述准建手续，一审认定案涉补充协议无效正确。虽博文嘉和公司上诉称其对案涉合同无效不存在过错，但依照《中华人民共和国建筑法》第七条“建设工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”的规定，办理施工许可手续的主体应是建设单位而非建筑施工企业，且博文嘉和公司也没有提供是因二十冶公司不予配合而导致施工许可手续未能办理的证据，故，一审法院根据本案案情判决博文嘉和公司返还二十冶公司收取的2000000元保证金并自2016年1月15起给付利息并无不当，博文嘉和公司以其对合同无效不存在过错为由不愿赔付利息不予支持。 二十冶公司在签订案涉补充协议后，为施工需要修建了围墙，并进行了试桩，上述项目经博文嘉和公司鉴证属实，基于上述支出是二十冶公司为承建案涉项目所为，故，博文嘉和公司应给付二十冶公司该部分费用；另，由于案涉工程因建设审批手续不全致工程持续停工，二十冶公司主张因此产生了1532000元的劳务支出等，一审法院经审核对二十冶公司合理的劳务人员支出135287.69元予以认定，符合本案客观情况，博文嘉和公司称上述支出无事实依据，与一审查明基本事实相悖，本院不予采纳。 综上，博文嘉和公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，裁判结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5099元，由宿州市博文嘉和公司置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  张 奥 审判员  丁 伟 二〇二〇年五月十二日 法官助理仰芮 书记员张猛 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。