浙江省台州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙10刑终65号原公诉机关天台县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈跃鹏，绰号“阿平”，男，1982年4月8日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工，住云霄县。2019年1月12日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于天台县看守所。辩护人徐萍，浙江利群律师事务所律师。上诉人（原审被告人）古成林，男，1995年8月21日出生于四川省兴文县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地兴文县，现住福建省长泰县。2019年3月15日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于天台县看守所。辩护人廖乐发、董金江，福建远大联盟（长泰）律师事务所律师。原审被告人王柏川，男，1995年10月25日出生于福建省长泰县，汉族，中专文化，务工，户籍所在地长泰县，现住长泰县。2019年1月9日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于天台县看守所。原审被告人吴文华，男，1997年6月15日出生于福建省长泰县，汉族，初中文化，务工，住长泰县古农农场龙东作业区。2019年1月10日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于天台县看守所。原审被告人陈仁杰，男，1996年2月9日出生于福建省长泰县，汉族，初中文化，无业，住长泰县。2019年3月15日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于天台县看守所。原审被告人李文军，男，1995年10月21日出生于贵州省镇远县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地镇远县，现住福建省漳州市长泰县。2019年4月15日因犯生产、销售伪劣产品罪被苍南县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期自2018年12月31日起至2021年6月29日止）。2019年7月16日被天台县公安局解回再审。现羁押于天台县看守所。原审被告人陈贤锋，男，1998年12月30日出生于江西省兴国县，汉族，初中肄业，无业，户籍所在地兴国县，现住河南省郑州市管城回族区。2019年4月17日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于天台县看守所。原审被告人陈小斌，男，1993年5月9日出生于福建省长泰县，汉族，初中文化，务工，住长泰县古农农场龙东作业区。2019年3月14日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年4月19日被逮捕，同年12月24日转取保候审。天台县人民法院审理天台县人民检察院指控陈跃鹏、王柏川、古成林、吴文华、陈仁杰、李文军、陈贤锋、陈小斌犯销售伪劣产品罪一案，于2019年12月24日作出（2019）浙1023刑初354号刑事判决。被告人陈跃鹏、古成林不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，并通知台州市法律援助中心为被告人陈跃鹏指派了辩护人。合议庭经审阅本案全部案卷及上诉状，并讯问被告人陈跃鹏、古成林，分别听取了台州市人民检察院和各辩护人的意见，认为一审认定的事实清楚，本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、2018年11月至2019年1月间，被告人陈跃鹏等人雇佣被告人王柏川、古成林、吴文华、陈仁杰、陈贤锋、陈小斌、李文军及汤某（另案处理）等人从福建省云霄县运输假冒伪劣烟草制品到浙江省临海市、天台县销售，共计运输34车693.5万余支假冒伪劣烟草制品，价值7492410余元。被告人王柏川介绍被告人古成林、陈贤锋、汤某加入该运输团伙并建立微信群用于相互交流运送假烟相关事项，汤某介绍被告人吴文华、陈仁杰，被告人古成林介绍被告人李文军，被告人吴文华介绍被告人陈小斌，各介绍人根据被介绍人的运输车数获取相应的好处费。其中，被告人王柏川运输6车125万余支假冒伪劣烟草制品，价值133.15万余元，其介绍的被告人古成林、陈贤锋、汤某等人共运输28车568.5万余支假冒伪劣烟草制品，价值616.091万余元；被告人古成林运输9车180万余支假冒伪劣烟草制品，价值175.749万余元，其介绍的被告人李文军共运输3车60万余支假冒伪劣烟草制品，价值118.972万余元（其中80.55万元部分犯罪已由苍南县人民法院判决）；被告人吴文华运输10车205万余支假冒伪劣烟草制品，价值203.249万余元，其介绍的被告人陈小斌运输2车40万余支假冒伪劣烟草制品，价值39.372万余元；被告人陈仁杰运输10车200万余支假冒伪劣烟草制品，价值194.96万余元；被告人陈贤锋运输4车80万余支假冒伪劣烟草制品，价值76.844万余元。另查明，被告人王柏川个人获利5000元左右，被告人古成林个人获利5700元左右，被告人吴文华个人获利5500元左右，被告人陈仁杰个人获利7000元左右，被告人李文军个人获利2800元左右，被告人陈贤锋个人获利4000元左右。运输假冒伪劣烟草制品的具体情况如下：1．2018年11月至12月间，被告人王柏川等人共运输22车440万余支品牌不清、实际销售价格不清的假冒伪劣烟草制品，按照浙江省2017年卷烟平均零售价格192.11元/条计算，价值422.642万余元。2．2018年12月30日，被告人李文军运输1125条中华（软），50条利群（软红长嘴），共计1175条（合计23.5万支）假冒伪劣烟草制品途经沈海高速浙闵发卡点时被查获。经鉴定，查获的假冒伪劣烟草制品均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值80.55万元（被告人李文军的该笔罪行已由苍南县人民法院判决）。3．2019年1月间，被告人王柏川等人共运输9车180万余支品牌不清、实际销售价格不清的假冒伪劣烟草制品，按照浙江省2018年卷烟平均零售价格201.61元/条（200支）计算，价值181.449万余元。4．2019年1月8日，被告人王柏川运输1050条利群（软红长嘴）、200条中华（软），共计1250条假冒伪劣烟草制品途经临海市时被查获。经鉴定，查获的假冒伪劣烟草制品均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值37.1万元。5．2019年1月10日，被告人吴文华运输1250条利群（软红长嘴）假冒伪劣烟草制品途经天台县时被查获。经鉴定，查获的假冒伪劣烟草制品均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值27.5万元。二、2018年10至11月间，被告人陈跃鹏等人雇佣林某2、陈某1、陈某3、陈某2（四人均已被判决）从福建省云霄县运输假冒伪劣烟草制品到浙江省临海市，共计运输5车102万余支假冒伪劣烟草制品，价值113.73万元。具体如下：1.2018年10至11月间，林某2、陈某1、陈某3、陈某2共运输4车80万余支品牌不清、实际销售价格不清的假冒伪劣烟草制品，按照浙江省2017年卷烟平均零售价格192.11元／条（200支）计算，价值约76.844万元；2.2018年11月13日，陈某1、陈某2运输10条利群（软长嘴），157条芙蓉王（硬）、200条苏烟（五星红杉树）、208条利群（软红长嘴）、525条中华（硬），共计1100条（合计22万支）假冒伪劣烟草制品途经Ｇ15高速永嘉段时被查获。经鉴定，查获的假冒伪劣烟草制品均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值36.886万元。2019年1月8日、10日、12日、3月14日、15日、17日，被告人王柏川、吴文华、陈跃鹏、陈小斌、古成林、陈仁杰、陈贤锋分别被公安机关抓获归案；2019年7月16日，被告人李文军被解回再审；各被告人归案后均如实供述了自己的罪行。2019年12月19日，被告人王柏川、古成林、吴文华、陈仁杰、李文军、陈贤锋、陈小斌自愿签署《认罪认罚具结书》。原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第七十条、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条等规定，判决如下：一、被告人陈跃鹏犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三百万元；二、被告人王柏川犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；三、被告人古成林犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币三十万元；四、被告人吴文华犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币三十万元；五、被告人陈仁杰犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二十万元；六、被告人李文军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元，与前罪判处的有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元实行并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十五万元。七、被告人陈贤锋犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十万元；八、被告人陈小斌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元；九、追缴被告人王柏川的违法所得人民币五千元，追缴被告人古成林的违法所得人民币五千七百元，追缴被告人吴文华的违法所得人民币五千五百元，追缴被告人陈仁杰的违法所得人民币七千元，追缴被告人李文军的违法所得人民币二千八百元，追缴被告人陈贤锋的违法所得人民币四千元；十、对扣押在案的被告人王柏川所有的IPHONE6SP手机一部、被告人古成林所有的IPHONE6S手机一部、被告人吴文华所有的OPPOR831S手机一部、被告人陈仁杰所有的华为荣耀7I一部、被告人陈小斌所有的OPPOR9SK手机一部予以没收；十一、扣押在案的伪劣卷烟予以没收，由扣押机关依法处理。被告人陈跃鹏上诉称，其被吴某雇佣，并非主犯。请求公正裁判。其辩护人认为，结合一审庭审中同案犯的供述，原判认定陈跃鹏雇佣王柏川、古成林等人运输假烟证据不足；陈跃鹏在共同犯罪中系从犯。请求依法改判。被告人古成林上诉称，1.李文军并非其介绍。2.原判认定其运输香烟的数量证据不足。3.原判定性错误。4.其在云宵ＫＴＶ时曾遭吴某威胁，如中途不做或被捕后供出他本人，要报复其家人。5.其只是被王柏川等人雇佣运输假烟，并没有参与生产、销售环节，赚取的是正常运输报酬。原判量刑过重。请求依法改判。其辩护人认为，1.原判认定李文军系古成林介绍参与到本案犯罪的证据不足。故古成林的犯罪数额应剔除李文军部分，未到200万元。2.古成林是从犯，可能还是胁从犯；归案后能坦白，认罪认罚。请求依法改判。台州市人民检察院审查认为原判本案事实清楚，证据充分，适用法律和定罪正确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定被告人陈跃鹏、王柏川、古成林、吴文华、陈仁杰、陈贤锋犯销售伪劣产品罪、被告人李文军、陈小斌犯非法经营罪的事实有证人汤某、吴某、王某、林某1、方某、陈某1、陈某2、谢某、陈某3、林某2、袁某等人的证言，辨认笔录，银行交易明细清单，鉴别检验报告、浙江省涉案烟草专卖品价格证明、浙江省烟草专卖局关于公布浙江省2017年、2018年烟草专卖品平均价格的通知，扣押清单及照片、发还清单，电子物证检查记录，卡口监控抓拍照片，天网工程过车照片，调取证据清单、接受证据清单、汽车租赁合同，视频，营业执照，过车记录信息，情况说明，前科劣迹材料、归案经过、户籍证明等证据证实。各被告人亦供述在卷，所供与前述证据所反映的事实相符。本案事实清楚，证据确实充分。针对上诉理由及辩护意见、审查意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.陈跃鹏在共同犯罪中的地位作用。经查，在卷证据即证人证言及各被告人供述均证实，被告人陈跃鹏在贩运假烟过程中负责租车、带司机装货、运输途中指示驾驶员规避检查、支付运输途中的各种费用、收取货款等系列行为，足以认定被告人陈跃鹏在本案假烟贩运团伙中起到组织、指挥作用，原判认定其在共同犯罪中起主要作用系主犯正确。至于陈跃鹏与吴某两人之间，谁是贩卖假烟的幕后老板，并不影响对被告人陈跃鹏在共同犯罪中主犯的认定。因为根据刑法的规定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。2.李文军如何加入贩运假烟团伙的。经查，被告人李文军在侦查阶段的供述证实，其经李文升介绍认识古成林后，由古成林介绍开始贩运假烟。该供述与被告人王柏川的供述、被告人古成林自侦查阶段至一审庭审均供认不讳的供述相互印证，足以认定古成林介绍李文军加入贩运假烟团伙的事实。对此，古成林在一审审判阶段自愿签署认罪认罚具结书，亦得以佐证。3.古成林及其辩护人称古成林系胁从犯，既未提供相关证据或线索，亦与一审审理期间自愿签署认罪认罚具结书所反映的事实不符。4.原判定罪和量刑是否正确。根据相关司法解释之规定，各被告人明知假冒伪劣烟草制品而贩运之行为，同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，依照较重的规定定罪处罚。原判择一重罪定罪，对各被告人定罪，并根据各被告人的犯罪事实、性质、在共同犯罪中地位和认罪态度等情节及对于社会的危害程序所作的量刑并无不当，并不存在量刑过重。综上所述，被告人陈跃鹏、古成林的上诉理由及其辩护人的辩护意见与事实和法律不符，要求改判的理由不足，不予采信。台州市人民检察院的审查意见建议驳回上诉，维持原判的理由成立，予以采信。本院认为，被告人陈跃鹏、王柏川、古成林、吴文华、陈仁杰、陈贤锋、李文军、陈小斌等人销售假冒伪劣烟草制品，其中被告人陈跃鹏、王柏川、古成林、吴文华销售金额分别为862余万元、749余万元、294余万元、242余万元；被告人陈仁杰、陈贤锋销售金额分别为194余万元、76余万元；被告人李文军、陈小斌销售金额分别为38余万元、39余万元，前述各被告人之行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，依照较重的规定定罪处罚，故对被告人陈跃鹏、王柏川、古成林、吴文华、陈仁杰、陈贤锋之行为定销售伪劣产品罪；对李文军、陈小斌之行为定非法经营罪，属情节特别严重。被告人李文军在服刑期间被发现漏罪，依法对其前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。在共同犯罪中，被告人陈跃鹏系组织、指挥者，起主要作用，系主犯，依法按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人王柏川、古成林、吴文华、陈仁杰、陈贤锋、李文军、陈小斌等7人明知是伪劣烟草制品而帮助贩运，系从犯，依法予以减轻处罚。同时该7人归案后能坦白，并能自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人陈跃鹏、王柏川、吴文华销售假冒伪劣烟草制品中分别有64余万元、37余万元、27余万元系未遂，依法予以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张虎林审 判 员 朱康华审 判 员 沈建宇二〇二〇年五月三十日代书记员 严亚飞