江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终1762号上诉人（原审被告）：李某1，男，2001年10月6日生，汉族，住河南省太康县。上诉人（原审被告）：李某2，男，1976年9月5日生，汉族，住河南省太康县。上诉人（原审被告）：邢某，女，1977年6月22日生，汉族，住河南省太康县。被上诉人（原审原告）：游春中，女，1961年2月9日生，汉族，住常熟市。委托诉讼代理人：马雨，常熟市新港法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：宋文春，男，1973年7月11日生，汉族，住河南省夏邑县。上诉人李某1、李某2、邢某因与被上诉人游春中、宋文春交通事故责任纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人李某1、李某2、邢某上诉请求：1、请求二审法院依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求或者发回重审。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审法院事实认定不清。本案中，李某1驾驶电动三轮车，确实是去换水途中，系职务行为。本案中交警部门扣押的三轮车上，有空水桶。而被上诉人宋文春及本案证人张某称换水所用车里并非交警队扣押的三轮车，这与事实明显不符：首先，被上诉人无法提供常换水的三轮车，而如果肇事车辆不是换水车的话，也不会存在空桶。二、上诉人骑行的路线正好是往换水店的必经之路，并且上诉人没有其他任何理由骑车出厂，这与上诉人陈述的去换水是一致的。三、虽然法院去对换水店老板张某做了笔录，但张某开庭时并未出庭接受质证，且张某与宋文春存在利益关系，其证言有虚假的可能。被上诉人游春中辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。被上诉人宋文春未作答辩。原审原告游春中向一审法院起诉请求：要求原审被告赔偿原审原告因交通事故造成的损失暂计47035.98元。后原审原告申请变更诉讼请求，将诉讼请求变更为要求原审被告赔偿原审原告因交通事故造成的损失202953.58元。一审法院认定事实：2018年7月22日11时15分许，原审被告李某1驾驶电动三轮车与原审原告游春中在常熟市（上行）1公里10米发生道路交通事故。经常熟市公安局交通警察大队认定，原审被告李某1负全部责任，游春中无责。原审原告受伤当日至常熟市第一人民医院（滨江）急诊观察，后又于2018年7月24日至常熟市第二人民医院入院治疗，诊断为右膝关节脱位、右膝半月板损伤、右膝关节积液，右侧膝关节骨髓炎术后、膝关节僵直，经治疗后于2018年7月31日出院。后多次门诊复诊。一审法院审理期间，经原审原告方申请，一审法院委托苏州市立医院司法鉴定所对原审原告的伤残等级及伤病关系鉴定，并对误工、护理、营养期限及护理人数评定。该鉴定所于2019年7月4日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人游春中本次交通事故后遗留右膝关节功能大部分丧失，构成八级伤残；该伤残后果为其自身既往伤与本次交通事故外伤共同作用所致，拟外伤参与度为50%。2、被鉴定人游春中误工期限定为伤后180日；伤后60日予以1人护理；伤后60日予以营养支持。另查明，事发时原审被告李某1驾驶的电动三轮车系原审被告宋文春所有，事发期间原审被告李某1在原审被告宋文春开办的服装作坊中做暑期工。再查明，原审被告人李某2、邢某系原审被告人李某1的父母。事发后，原审被告李某1、李某2、邢某已为原审原告垫付医疗费2362.43元和向原审原告方预付现金8000元，合计10362.43元。上述事实，有原审原告举证的交通事故认定书、病历、出院记录、医疗费票据、用药清单、交通费发票、鉴定意见书及鉴定费发票、身份信息材料、原审被告举证的微信转账截图、收条、医疗费发票、一审法院向交警队调取的照片、本案的庭审笔录等证据在卷佐证。对于事故发生时原审被告李某1是否是受委托外出换桶装水的事实，各方当事人间存在争议。原审原告及原审被告李某1、李某2、邢某认为原审被告李某1系受雇主指派驾驶三轮车外出换水的工作期间发生的事故，属职务行为，应由雇主或单位承担责任。原审被告李某1、李某2、邢某一方还称换水的店之前去过两次，店员是女的，之前去给的是现金，五元一桶，这次是老板娘让其去的，给了五元现金，后来就在路上发生交通事故了。平时这个车子除了拿水，还偶尔帮老板送一下货。原审原告及原审被告李某1、李某2、邢某未能提供相关证据，称证明该事实的仅有事故后三轮车上放有水桶的照片。而原审被告宋文春则称李某1在其加工作坊做暑期工只是后道做包装的，其他事情没有做过。这辆车的钥匙就插在车上，李某1开车出去和出去干什么其都不知道。水一直是八元一桶，没有五元的情况，水有时其或老婆去换的，也有卖水的人送来，其和妻子没有让李某1去换过水。李某1发生交通事故的地点是其加工作坊去市镇上的必经之路。原审被告宋文春提交了微信转账记录六张，其中2018年7月30日及2018年9月4日各一张，均为向张某支付，金额均为8元；另有2019年8月期间的四张，均为给“zy”的二维码扫码付款，金额分别有32元、24元、40元。为查明案件事实，一审法院至交警部门进行调查，调取事故发生后拍摄的事发电动三轮车的照片，在车上有一只水桶。对该证据原审原、被告均不持异议，原审被告宋文春称该空桶已在车上放置两三天。经原审被告宋文春申请，一审法院至常熟市碧溪新区吴市瞿永军副食品店对张某进行调查，在一审法院告知其就交通事故案件向其调查后，张某称宋文春这个名字不知道，但之前有人就交通事故的事情来问过其，他们就老板和老板娘来其这换过水，他手下的员工其都不认识。经一审法院出示李某1和宋文春的照片，张某称对李某1完全没有印象，其所说的来换水的老板和老板娘就是宋文春的照片上这个人。他们来换水刚开始是他老婆开二轮小电瓶车来换的，换水桶数多的话就老板宋文春开轿车来换，夏天有好几次让把水送过去，宋文春有时会开小型三轮电瓶车来换。但不是交警队照片中的三轮车，要比照片上的车小和旧，颜色也不一样。这种桶装水的单价是八元，已经卖了四年左右了，曾经有过十元的价，没有第三种价格了。经一审法院出示宋文春提交的微信转账记录，张某确认是宋文春和其之间的微信往来记录。对一审法院调查的该证据，原审原告方对证据真实性不持异议，但认为张某与宋文春有买卖的利害关系，陈述不一定真实，对水的价格8元一桶是认可的。原审被告李某1、李某2、邢某认为笔录中可能有虚假、教唆的内容，水的价格只可能涨不可能跌，三轮车的外形和大小认为宋文春只有这一辆车。一审法院认为，原审被告李某1、李某2、邢某主张李某1发生交通事故时系进行雇主指派的职务行为期间发生，但并未能够提供充足的证据，仅有事发后交警部门的车上有水桶的照片无法证明这一事实，且其庭审时陈述的水的价格与店家张某证实的水的价格并不一致，故一审法院对原审被告李某1、李某2、邢某的该主张无法认定。公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。有财产的限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。因原审被告李某1的过错行为导致原审原告的损失，李某1对此应承担相应的民事赔偿责任。鉴于原审被告李某1系限制行为能力人，依法应由其及监护人原审被告李某2、邢某承担赔偿责任。原审被告宋文春作为电动三轮车的所有人，对具有一定危险性的电动三轮车未尽到妥善的保管义务，致使在其处做暑期工的尚未成年的原审被告李某1驾驶该车辆外出时发生交通事故，造成原审原告受伤，亦具有一定的过错，应承担相应的赔偿责任。综合原审被告李某1和原审被告宋文春的过错程度，一审法院认定原审被告李某1、李某2、邢某对原审原告的损失承担80%的赔偿责任，原审被告宋文春承担20%的责任。至于原审原告主张的赔偿费用，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的范围、项目和标准进行计算。1、医疗费，原审原告主张8243.58元，原审被告李某1、李某2、邢某主张其垫付了2362.43元医疗费，有相应的病历和医药费发票为据。即医疗费损失共计10606.01元，为实际发生，一审法院予以认定。2、住院伙食补助费，原审原告主张350元，原审被告方均不持异议，一审法院予以认定。3、营养费，原审原告主张3000元，原审被告方均不持异议，一审法院予以认定。4、护理费，原审原告主张7200元，结合鉴定结论，计算60天一人护理，原审被告对原审原告主张的标准持有异议，一审法院按照100元/天标准认定，认定为6000元。5、误工费，原审原告主张22500元，原审被告方持有异议，仅认可最低工资标准，原审原告对误工费的标准仅提供了雇主的证明，未能提供充足证据予以证明，一审法院按照最低工资标准2020元/月，计算6个月，认定为12120元。6、交通费，原审原告主张800元，一审法院根据其与陪护人员因治疗所需酌情认定500元。7、残疾赔偿金，原审原告主张141600元，结合鉴定结论，原审原告的该主张未超过法律规定范围，原审被告方亦无异议，一审法院予以认定。8、精神损害抚慰金，原审原告主张15000元，原审被告方提出应考虑参与度，考虑到原审原告在涉案事故中无过错，且自身病因并非其构成伤残的主要因素，故不考虑参与度。结合鉴定结论，该主张于法有据，一审法院予以认定。9、鉴定费，原审原告主张4260元，有票据为证，但因该费用为在一审法院审理期间因委托鉴定而发生，一审法院将此作为诉讼费用处理。综上，本起事故造成原审原告的损失合计189176.01元，应由原审被告李某1、李某2、邢某按照80%的比例承担赔偿责任，即为151340.81元，扣除其诉前垫付和预付的10362.43元，尚需支付140978.38元。原审被告宋文春按照20%的比例承担赔偿责任，即为37835.2元。原审被告李某1、李某2、邢某在第一次开庭审理中经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此可能造成的不利后果，应由其自行负担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原审被告李某1、李某2、邢某赔偿原审原告游春中因交通事故而造成的各项损失共计人民币151340.81元，扣除其诉前垫付和预付的10362.43元，尚需支付140978.38元，于本判决生效之日起十日内履行。二、原审被告宋文春赔偿原审原告游春中因交通事故而造成的各项损失共计人民币37835.2元，于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原审原告游春中的其他诉讼请求。案件受理费1415元，由原审原告游春中负担69元，原审被告李某1、李某2、邢某负担1077元、宋文春负担269元；鉴定费4260元，由原审被告李某1、李某2、邢某负担3408元，由原审被告宋文春负担852元。二审中，原审原告游春中表示不同意变更一审时的诉讼请求。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，店家张某陈述，事发后交警部门扣押的电动三轮车照片与宋文春经常来换水的电动三轮车不一致。其次，李某1庭审时陈述的水的价格与店家张某证实的水的价格并不一致。再次，一审法院对张某的调查笔录进行了质证，上诉人认为张某的证言有虚假的可能，但未能提供相应的证据证明其主张，本院不予支持。综上，上诉人李某1、李某2、邢某主张李某1驾驶电动三轮车外出是去为雇主宋文春换水，系职务行为，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人李某1、李某2、邢某的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1415元，由上诉人李某1、李某2、邢某负担。本判决为终审判决。审判长 姜 彦审判员 黄文杰审判员 张珍芳二〇二〇年五月二十二日书记员 汤莹莹