北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终503号上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地启东市人民中路683号。法定代表人：杨晓东，董事长。委托诉讼代理人：吴振义，山东荣真律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴向东，北京汉卓（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：镇江市华建工程劳务有限公司，住所地镇江市庄泉路1号南山华庭商务中心3幢第3层218室、219室。法定代表人：朱益群，总经理。委托诉讼代理人：董书杰，北京市易和律师事务所律师。原审被告：江苏南通二建集团东联建筑安装工程有限公司，住所地启东市近海镇居委会四组。法定代表人：杨传东，执行董事。委托诉讼代理人：陈卫如，男，江苏南通二建集团东联建筑安装工程有限公司员工。原审被告：汪建，男，1972年12月6日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：刘春辉，北京云亭律师事务所律师。上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）因与被上诉人镇江市华建工程劳务有限公司（以下简称华建劳务公司）、原审被告江苏南通二建集团东联建筑安装工程有限公司（以下简称南通二建东联公司）、原审被告汪建建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初8293号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南通二建公司的委托诉讼代理人吴振义、吴向东，被上诉人华建劳务公司的委托诉讼代理人董书杰，原审被告南通二建东联公司的委托诉讼代理人陈卫如，原审被告汪建的委托诉讼代理人刘春辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通二建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判驳回华建劳务公司的一审诉讼请求或发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用由华建劳务公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，严重损害了南通二建公司和南通二建东联公司的合法权益。一、合同主体认定错误。一审法院认可协议落款为“江苏南通二建集团有限公司右安门项目部技术、签证”的事实，却将首部发包方、甲方显示的“江苏南通二建集团有限公司”认定为合同主体，显然认定错误。1.从合同形式上来看，首部与落款主体不一致。根据《中华人民共和国合同法》之规定，合同自双方签字盖章之日起成立，并以落款主体为合同相对方，本案签字盖章的合同落款“右安门项目部技术、签证专用”不同于法院认定的南通二建公司，将南通二建公司认定为合同主体缺乏事实依据。汪建所用项目用章不是独立民事权利主体，而南通二建公司是独立的民事主体，二者并非同一主体。南通二建公司可以代表项目部从事所有民事行为，项目部却只能在权限范围内对外代表南通二建公司，即在右安门项目技术、签证方面具有职务代理权限。在没有其他授权和权利外观的情况下，华建劳务公司与汪建签订合同并将款项支付到合同约定账户以外的李伟个人账户，已然超出了印章所显示的范围，行为及后果首先应由合同实际签订人、收款人以及相对方承担，若由南通二建公司和南通二建东联公司承担后果，有违诚实信用、平等自愿、平等公平的基本精神。2.合同主体落款签章并没有形成南通二建公司的权利外观，无法将南通二建公司认定为合同主体。本案中汪建的权利外观为印章和名片，而印章外观效力显著强于名片。南通二建公司在诉讼发生以前并不知晓案涉合同的存在，其从未委托过汪建、李伟在内的任何职工办理该事项，因而不存在委托代理的情形。汪建对外实际身份为右安门项目部经理，若要将签合同认定为其职务代理行为，也应以其所担任职务具有的职权范围为界限，合同应限定为右安门项目范围内就技术和签证签订合同，超过该界限所造成的结果应由其本人承担。而签订框架合同的行为明显不在右安门项目技术、签证权利范围内，因而也不可能是职务代理行为。另外，华建劳务公司提交的名片，不是单位统一配备和印发的，完全可以由个人自行制作和印发，结合劳动合同和劳动关系，汪建也仅是项目经理，而非名片所显示的夸大情形。在民商事活动中，所有权利义务最终都以签字盖章的落款主体为准，华建劳务公司应当能够甄别、判断出汪建并没有代表南通二建公司的权利外观。汪建签订合同时的权利外观为项目部技术、签证负责人，不是南通二建公司。从《合作框架协议》来看，显示汪建在与华建劳务公司签订合同时加盖的是“江苏南通二建集团有限公司右安门项目部技术、签证专用”，也就意味着作为合同相对人的华建劳务公司能够认识到汪建不具备签订合同的权限和外观。3.南通二建公司没有证明华建劳务公司需要知悉汪建不能代表南通二建公司签订合同的必要性，该事实已经在落款印章中得以体现。汪建不具有权限、不能代表公司的事实已有充足证据证明。南通二建公司认可项目部技术、签证章真实性，并未认可该印章代表南通二建公司的事实，二者并非同一概念和事项，一审法院混淆了该事实，未能加以区分。4.将汪建认定为副总经理缺乏事实依据，既有证据无法证明其能以该身份行使民事权利，落款印章应作为判断其身份、职务、权限的事实证据，其证明力要明显强过名片。二、本案并不存在表见代理的情形。汪建不具备代理权事实清楚，华建劳务公司能清楚识别，否则无法签订《合作框架协议》；作为相对人的华建劳务公司所提交的证据不足以证明南通二建公司具有权利外观并赋予其相信的理由，也没有证明其善意无过失的证据，因而不能发生表见代理的法律效果。1.从权利外观来看，华建劳务公司没有理由相信汪建具有代理权限。2.从主观能动来看，华建劳务公司未尽善意且无过失的基本注意义务。华建劳务公司知道且应当知道汪建实际上没有代理权，其在签订框架协议、判断汪建权限过程中存在疏忽大意和懈怠的过失行为。华建劳务公司明知汪建不具有代理权签订合同，仍与其签订合同，而不是结合落款印章、付款账户、标的特殊等情况综合判断，对汪建的无权代理行为负有责任，不应受到法律保护。且华建劳务公司作为工程项目转包、分包的主要参与方，有能力、有必要尽到更多的注意义务。华建劳务公司应当对客观有权利外观、主观善意无过失、尽到合理注意义务等事项加以证明，否则应当承担举证不能的不利后果。3.本案不仅不符合表见代理的主观和客观要件，而且在多个方面存在不符合常理的异常情况，均违背表见代理制度保护善意无过失相对人的精神。华建劳务公司在签订合同时过于草率，未能达到公司进行一般商业活动的注意标准，没有尽到基本的审查和注意义务，尤其是从签订合同到取得款项，再到挥霍自首，时间间隔不到一个月，李伟最终定罪量刑却没有通知南通二建公司参与庭审。华建劳务公司与南通二建公司此前没有合作关系，其对合同相对方及人员的审查理应更为严格。华建劳务公司在与汪建签署合同的过程中，没有与南通二建公司取得联络，更没有向南通二建公司核实过汪建的身份和权限，在汪建没有出示委托授权手续时便签订合同、支付款项，违背了商业交易中首次合作的基本判断。此外，华建劳务公司应对合同异常情形加以注意。在涉案合同已经明确指明了付款账户的情形下，华建劳务公司仍然应汪建的要求将款项支付给李伟个人，属于放任损失扩大的疏忽行为，不应归责于南通二建公司和南通二建东联公司。华建劳务公司在支付款项过程中有多次挽回损失的机会，但其从未提出怀疑、进行核查，放任风险扩大变成损失，没有尽到审慎履行合同的义务。华建劳务公司应审查汪建、李伟代表公司的一般手续，但却没有尽到审查义务。合同签订履行与其商业选择自相矛盾。三、南通二建公司与南通二建东联公司是不同的权利主体，独立承担民事责任，华建劳务公司并未将款项支付给任何一方，而是在汪建无权代理的情况下，将款项支付给李伟个人，相应的责任和后果应当由汪建、李伟与华建劳务公司共同承担，南通二建公司不具有返还义务。结合案件所有证据材料，汪建作为签约一方根本不具备代表南通二建公司的权利外观，其没有遵照公司规定行事的行为也不能认定为职务行为。而华建劳务公司具有证明外观具备、自身尽到了善良注意义务的举证责任，但却对合同签约、付款过程中诸多反常行为、现象不加理会，任由风险扩大成为损失，无法证明其主观上是善意且无过失，因而在举证不能的情况下应当承担不利后果。华建劳务公司辩称，同意一审判决，不同意南通二建公司的上诉请求。1.一审中，不仅有南通二建公司的相关印章，汪建本人还提供了其是南通二建公司副总的名片、南通二建公司以北京政兴房地产开发有限公司（以下简称政兴公司）就通州区潞城景苑工程签订的合同以及该合同具体的设计蓝图。华建劳务公司按照汪建要求的方式支付了300万元，对方也依据《合作框架协议》提供了财务收据。虽然南通二建公司在一审中对该收据的财务章提出过疑义，但并未申请鉴定。2.北京市西城区人民法院（2016）京0102刑初413号刑事判决书（以下简称413号刑事判决书）已经认定“李伟利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为侵犯了公司资金的使用权，已构成挪用资金罪”，并在判决主文第三项判决“责令被告人李伟退赔人民币三百六十六万三千七百零三元四角三分，发还江苏南通二建集团有限公司”。由此可见，李伟犯罪案中的受害人是南通二建公司，而非华建劳务公司。南通二建东联公司述称，同意南通二建公司的上诉请求和理由。汪建述称：一、签订《合作框架协议》是南通二建公司完成潞城景苑项目工程的一份工作，汪建是履行公司职务的行为，不是表见代理。（一）南通二建公司知道汪建负责执行潞城景苑项目，该项目并非是汪建虚构或者汪建个人的项目。1.南通二建公司为该项目向政兴公司提交了《通州新城0603街区政兴地产项目资格预审文件》，并附授权委托书授权副总经理汪建作为代理人投标。2.南通二建公司与政兴公司签订了两份施工总承包框架合同书。3.2015年11月27日，南通二建东联公司向南通二建公司发送《承诺书》，承诺委派马亮亮办理就该项目与北京水木华城建筑工程设计有限公司签订咨询协议书，说明南通二建公司为该项目还有其他工作，并非不知情。4.潞城景苑项目两个合同金额达到30亿元，比较重大，领导非常重视，汪建多次向公司领导汇报项目的合同、进展等有关情况，包括签订本案《合作框架协议》均得到了领导的支持。5.财务人员出具了盖有南通二建东联公司财务章的收据，财务部是公司的部分，不是项目下属部门，财务人员由财务部垂直管理，其行为代表公司。6.（2016）京0102刑初413号案件中，法院已经认定李伟挪用南通二建公司的资金（即本案中收取的保证金）网上购买彩票。（二）汪建不仅是右安门项目部经理，还是南通二建公司的副总经理、北京地区负责人，本案的潞城景苑项目在其职责范围内。2015年12月16日《关于进一步明确公司组织机构的通知》载明“汪建经理具体负责北京地区的管理工作”，汪建有经营权和管理权，工作范围包括涉案的潞城景苑项目，与华建劳务公司达成意向在其职责范围内。（三）签订《合作框架协议》是以南通二建公司的利益为出发点，解决公司问题的管理工作，是合作意向，不是正式合同。1.因发包人政兴公司要求支付保证金，南通二建公司领导同意向劳务公司收取保证金用来支付给发包人，其中包括本案华建劳务公司的保证金300万元和另案其他劳务公司的保证金300万元，事实上也已将200万元保证金支付给了发包人，其余保证金还没来得及支付给发包人就因财务人员李伟购买网络彩票输掉而未能支付。2.按照《合作框架协议》，南通二建公司不需要从自有资金支付保证金，这样节省了项目成本，这是涉案项目的一部分工作，也是汪建日常经营管理工作的一部分，汪建代表公司签订《合作框架协议》不需要单独的授权。3.《合作框架协议》的名称及载明的“以上内容为框架合作内容，最终以双方签订正式合同为准”表明，《合作框架协议》是框架协议、合作意向，不是正式合同，汪建有权代表公司签订意向性文件。二、《合作框架协议》的当事人是南通二建公司，不是汪建个人，汪建不应作为本案一审被告。（一）从《合作框架协议》内容看，该协议约定的都是南通二建公司的项目情况及有关权利义务，而不是汪建个人项目及有关权利义务。（二）从《合作框架协议》的履行来看，华建劳务公司将保证金支付给南通二建公司的财务人员，而不是汪建个人，财务人员出具了盖有南通二建东联公司财务章的收据。三、汪建未收到开庭传票，一审程序不合法。华建劳务公司向一审法院起诉请求：1.判决南通二建公司与南通二建东联公司共同返还华建劳务公司保证金300万元；2.南通二建公司、南通二建东联公司自2016年5月1日起，按银行同期一年期贷款利率（4.35％／年）向华建劳务公司支付保证金利息至保证金全部返还之日止（计算至2018年12月31日的利息为34.8万元）；3.本案诉讼费由南通二建公司、南通二建东联公司负担。一审法院认定事实：2015年12月30日，华建劳务公司出具“授权委托书”，载明：“我单位现委托王井华作为我单位合法委托代理人，授权其代表我单位就位于北京市通州区×工程项目与江苏南通二建集团有限公司签署《合作框架协议》，并代表我单位向江苏南通二建集团有限公司或江苏南通二建集团有限公司指定的单位交纳工程项目保证金共计人民币三百万元。该代理人在上述委托事宜中的一切行为均代表本单位，与本单位的行为具有同等法律效力，本单位将承担该代理人代理行为的全部法律后果和法律责任”。2015年12月31日，汪建以南通二建公司（发包方、甲方）的名义与华建劳务公司（承包方、乙方）签订《合作框架协议》，约定：“工程名称及地点：北京通州区××。经双方协商达成以下合作内容：乙方承接本工程一次结构的扩大劳务，甲方只负责供应钢筋主材、混凝土材料、防水工程，除此之外的一切工作内容均由乙方负责，包含人、机、材等一切工作内容，临时设施按照产值扣除，水电费按照总价的1.5%扣除，一级箱以后的设施，综合单价460元/㎡（445+15元）；水电暖安装按定额计价总价下浮18%（16+2%），质量地方奖项、安全标化工地，工程进度款付款方式：按照月进度60%付款，封顶75%，暂定土建施工面积约计20万平方米，进场时间约计2016年4月初（以甲方具体通知为准），签订协议后乙方需交纳保证金300万元整，保证金正负零无息退还。乙方如未按时交纳保证金本协议自动失效。如超过2016年5月1日进场，甲方按照同期银行利息支付乙方。以上内容均为框架合作内容，最终以双方签订正式合同为准。甲方户名：江苏南通二建集团东联建筑安装工程有限公司，账号：×××，开户银行：中国农业银行北京里仁街支行。”《合作框架协议》底部甲方由汪建签字，并加盖字样为“江苏南通二建集团有限公司北京右安门项目部技术、签证专用”的印章，乙方由王井华签字。2015年12月29日，华建劳务公司通过王井华账户向李伟账号为×××的银行账户转入5万元，2015年12月31日，华建劳务公司向李伟同一账户转入295万元，上述两笔款项共计300万元。一审庭审中，华建劳务公司提交2015年12月31日南通二建东联公司出具的收据（编号：0045733），用以证明在汪建的指示下，华建劳务公司将保证金转入李伟账户，并由南通二建东联公司向其出具收据证明收到保证金，该收据载明“今收到江苏省镇江市华建工程劳务有限公司交来保证金人民币三百万元整”，收款单位公章处盖有南通二建东联公司财务专用章。南通二建公司与南通二建东联公司认为收据上的财务专用章不是南通二建东联公司一直使用且备案的财务专用章，对该证据不予认可。对于华建劳务公司提交的该证据，载明的内容与华建劳务公司通过王井华账户转入李伟账户的钱款数额一致，且在时间上与300万保证金支付清的日期一致，南通二建公司与南通二建东联公司虽发表意见表示不认可该证据，但未能提供证据推翻该收据的真实性。《合作框架协议》签订后，华建劳务公司未能按照《合作框架协议》约定的时间进场。另查，《合作框架协议》签订时，汪建向华建劳务公司提供的名片显示其为南通二建公司及该公司北京分公司副总经理，南通二建公司提交的《劳动合同书》显示汪建为南通二建公司右安门项目部项目经理。李伟在南通二建公司右安门项目部工作。一审审理过程中，华建劳务公司向一审法院提交财产保全申请，申请冻结南通二建东联公司名下银行存款3348000元，一审法院于2019年3月8日作出（2019）京0112民初8293号民事裁定书，裁定：“冻结被申请人江苏南通二建集团东联建筑安装工程有限公司名下的银行存款3348000元，期限一年”。一审法院认为，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。汪建以南通二建公司名义与华建劳务公司签订的协议虽名为《合作框架协议》，但通过协议可以确认当事人的名称、工程内容、支付标准、进场时间及违约责任等具体内容，故双方之间成立合同关系。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。汪建对外以南通二建公司副总经理的身份与华建劳务公司签订《合作框架协议》，并在《合作框架协议》中加盖南通二建公司的印章，华建劳务公司据此有理由相信汪建具有代理南通二建公司签订合同的权利，汪建与华建劳务公司签订《合作框架协议》的行为构成表见代理，《合作框架协议》对南通二建公司具有约束力。南通二建公司及南通二建东联公司认可汪建为其右安门项目部经理，亦认可《合作框架协议》上印章的真实性，但认为根据公司印章管理制度规定项目部的技术专用章不可以用于对外签订合同，且汪建的工作内容亦不能代表公司对外签订合同，故主张汪建签订《合作框架协议》的行为不构成表见代理。因公司的印章管理制度、劳务合同属于公司的内部文件，而南通二建公司及南通二建东联公司又未提交证据证明华建劳务公司对此知悉，故对于其该辩解意见，一审法院不予采纳。《合作框架协议》中约定华建劳务公司将保证金300万元转入南通二建东联公司账号，属于约定债务人向第三人履行债务。根据本案查明的事实，华建劳务公司根据汪建的指示，向在右安门项目部工作的职员李伟的个人账号转入钱款共300万元，并收到南通二建东联公司出具收到保证金300万元的收据。据此，华建劳务公司已经按照《合作框架协议》约定履行己方义务。因《合作框架协议》的合同相对方分别为华建劳务公司和南通二建公司，当华建劳务公司根据指示向第三人支付清保证金时，即视为已完成向合同相对方即南通二建公司履行支付保证金的义务。现《合作框架协议》约定的工程无法进场施工，根据《合作框架协议》约定，“如超过2016年5月1日进场，甲方按照同期银行利息支付乙方”，现华建劳务公司根据该《合作框架协议》起诉要求返还保证金并支付利息，于法有据，一审法院予以支持，但返还保证金及支付利息的主体应为南通二建公司。华建劳务公司以南通二建东联公司与南通二建公司为关联公司为由要求南通二建东联公司承担连带返还保证金及支付利息的义务，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条，判决：一、南通二建公司返还华建劳务公司保证金300万元，于判决生效之日起七日内执行清；二、南通二建公司向华建劳务公司支付逾期返还上述第一项保证金的利息（计算方式：以300万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2016年5月1日起计算至南通二建公司实际返还保证金之日止）；三、驳回华建劳务公司的其他诉讼请求。本院二审期间，南通二建公司向本院提交了其于2019年12月16日出具的情况说明，用以证明其作为（2016）京0102刑初413号案件（以下简称413号案件）的受害人未参与该案审理，也未出具过该案判决中提到的《无经济纠纷证明》和关于通州潞城景苑项目保证金情况说明，413号案件的审理和判决程序违法，南通二建公司已向北京市西城区人民法院申请重审。汪建向本院提交了14份证据：证据1.《通州新城0603街区政兴地产项目资格预审文件》（复印件），用以证明南通二建公司为了取得涉案项目向政兴公司提交了资格预审文件，其中包括法定代表人杨晓东授权汪建全权负责该项目的授权委托书，汪建有权处理涉案项目相关事务，汪建代表公司签订《合作框架协议》是职务行为；证据2.《通州新城0603潞城景苑一期回迁楼工程施工总承包框架合同书》（复印件）、证据3.《通州新城0603潞城景苑二期工程施工总承包框架合同书》（复印件），用以证明南通二建公司授权汪建负责北京地区的业务工作，其中包括潞城景苑项目，已经签订框架合同，因为要交纳保证金，所以与华建劳务公司签订《合作框架协议》；证据4.《技术咨询服务合同》（复印件）、证据5.承诺书（复印件），用以证明南通二建公司了解涉案项目并授权汪建负责该项目；证据6.电子邮件，用以证明汪建多次向公司领导汇报潞城景苑项目的进展，公司领导了解该项目情况；证据7.413号刑事判决书，用以证明所收保证金被财务人员李伟挪作他用，法院已经判决李伟退还南通二建公司，华建劳务公司未按《合作框架协议》约定的账号支付，存在错误，应当与李伟共同承担责任；证据8.南通二建东联公司制度（电子版），用以证明其中第三条规定了经理岗位职责，说明汪建有权代表公司签订《合作框架协议》，属职务行为，根据第十三条财务人员归公司财务部统一管理；证据9.法人授权委托书（照片），用以证明南通二建东联公司授权汪建以集团公司名义洽谈工程业务、投标、合同谈判、项目管理等与之相关的一切事务，汪建有权处理涉案项目的相关事务，代表公司签订《合作框架协议》是职务行为；证据10.《关于进一步加强公司组织机构的通知》，用以证明汪建作为北京公司经理，分工为北京地区管理工作，汪建有权处理涉案项目的相关事务，代表公司签订《合作框架协议》是职务行为；证据11.通讯录（电子版），用以证明汪建为北方大区副总经理；证据12.2015年12月16日的收据（复印件）、证据13.《政兴地产关于0603地块工程项目承诺函》（复印件），用以证明南通二建公司将收取另案的保证金交给政兴公司，政兴公司开具了收据，说明汪建签订劳务框架合同收取保证金是职务行为；证据14.北京市通州区人民法院（2019）京0112民初4025号民事判决书，用以证明另案中其他劳务公司也存在相同的情况，说明签订框架协议收取保证金是汪建履行公司职务的行为。本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于南通二建公司提交的情况说明，华建劳务公司对其真实性认可，但不认可其关联性和证明力；南通二建东联公司认可其真实性和证明目的；汪建不认可其真实性和证明目的。南通二建公司和南通二建东联公司对汪建提交的14份证据发表如下质证意见：对证据1真实性认可，证明目的不认可，恰好证明汪建无权与华建劳务公司签订《合作框架协议》，根据授权委托书，汪建取得的授权是通州新城0603街区项目的招标文件的办理权限，不包括工程劳务的转包，其与本案的劳务分包没有任何关联性；对证据2、3、4真实性认可，只能证明南通二建公司与建设方洽谈业务的事实，不能证明南通二建公司收取华建劳务公司保证金的事实；对证据5真实性认可，汪建对外签署合同是有专门授权的，华建劳务公司与汪建签署的《合作框架协议》没有授权，签订的咨询协议书盖章事宜是特别授权；对证据6真实性认可，汪建对外签订合同需要经过OA流程审批，而案涉合同没有经过OA流程审批；对证据7真实性认可，亦认可华建劳务公司存在过错，应当承担不利结果，但该案从公安机关立案侦查到检察院提起公诉及法院判决，南通二建公司作为涉案当事人均未收到公检法部门的口头或书面通知，对判决确认的李伟返还卡内的资金和退还卡，南通二建公司及南通二建东联公司从未收到过，该判决事实认定错误，不能作为有效证据使用；证据8是打印件没有盖章，真实性不清楚，证明事项与本案无关；对证据9真实性认可，但签发日期是2018年3月1日，与本案无关；对证据10真实性认可，但是仅能证明汪建负责管理工作，管理不包含对外签署经济合同，而且说明了管理范围内的事项要逐级汇报，南通二建公司及南通二建东联公司不清楚华建劳务公司与汪建签署的合同；对证据11真实性无法确认，证明目的不认可；对证据12、13真实性认可，但与本案无关；对证据14真实性认可，但是签署《合作框架协议》是汪建的个人行为，华建劳务公司在《合作框架协议》明确约定向指定账户汇款的情况下向李伟打款，是恶意串通，所以不构成善意行为；汪建提交的所有证据不能够证明其是职务行为，职务代理的权限不包括签署《合作框架协议》，而且上述文件均没有在本案表见代理过程中出示，无法作为判断是否构成表见代理的证据。华建劳务公司对汪建提交的14份证据发表如下质证意见：对证据2、3、7、14的真实性予以认可，华建劳务公司的代理人在与汪建洽商合同的时候，曾经见过汪建在本案中提交的证据2、3；对于汪建提供的其他证据，因为汪建未提供原件，所以真实性无法核实，但是认可其证据所表述的内容与本案的关联性以及证明目的。需要说明的是，华建劳务公司将保证金打入李伟个人账户是汪建口头指示的，华建劳务公司对此没有过错，华建劳务公司与李伟没有串通。本院认为，南通二建公司提交的情况说明仅能证明其对413号刑事判决书有异议，不能证明413号案件程序违法，故本院对其证明力不予采信；汪建提交的证据1系南通二建公司作为申请人提交的文件，且南通二建公司认可其真实性，故本院对其真实性予以确认；汪建提交的证据2、3的签订主体均为南通二建公司，且南通二建公司、南通二建东联公司、华建劳务公司均认可其真实性，故本院对上述证据的真实性予以确认；汪建提交的证据4技术咨询服务合同的签订主体为南通二建公司，证据5、9系南通二建东联公司出具，且南通二建公司、南通二建东联公司均认可其真实性，故本院对上述证据的真实性予以确认；汪建提交的证据6电子邮件，系汪建与公司人员的往来邮件，南通二建公司、南通二建东联公司均认可其真实性，本院对其真实性予以确认；汪建提交的证据7、14系法院作出的判决书，本院对其真实性予以确认；汪建提交的证据8、11系电子版材料，且其他各方当事人不认可其真实性，本院对此难以认定；汪建提交的证据10载明发布单位系“江苏南通二建集团东联事业部”，且南通二建公司、南通二建东联公司均认可其真实性，故本院对其真实性予以确认；汪建提交的证据12系政兴公司为南通二建公司开具的收据、证据13系政兴公司向南通二建公司出具的承诺函，且南通二建公司、南通二建东联公司均认可其真实性，故本院对上述证据的真实性不持异议。另，南通二建公司向本院申请调取413号案件卷宗，本院认为在本案中无调查收集必要，故不予准许。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：南通二建公司为取得涉案潞城景苑项目曾向政兴公司提交《通州新城0603街区政兴地产项目资格预审文件》，其中包括南通二建公司给汪建的《授权委托书》和《合作商资格预审表》。《授权委托书》载明：“杨晓东系南通二建公司的法定代表人，现授权委托南通二建公司的汪建为我公司办理本工程的投标相关事宜，……我承认代理人全权代表我所签署的本工程投标文件的内容。”《合作商资格预审表》载明：“联系人名称及职务：汪建副总经理”。2015年12月11日，政兴公司作为发包人与承包人南通二建公司签订《通州新城0603潞城景苑一期回迁楼工程施工总承包框架合同书》、《通州新城0603潞城景苑二期工程施工总承包框架合同书》。汪建提交了盖有政兴公司财务专用章的收据（开票日期2015年12月16日），载明：“今收到南通二建公司交来工程款200万元”。汪建另提交了落款时间为2016年8月1日、盖有政兴公司公章的《政兴地产关于0603地块工程项目承诺函》复印件，该函载明：政兴公司开发的通州新城0603地块项目总承包工程，将此地块部分项目发包给南通二建公司，双方于2015年12月11日签订施工总承包框架合同后政兴公司收取了南通二建公司200万元工程保证金。经询，南通二建公司认可0603地块工程项目即潞城景苑项目，并称其最终未承包。2015年12月16日，江苏南通二建集团东联事业部发布《关于进一步加强公司组织机构的通知》，其中载明“汪建经理负责北京地区管理工作”。2018年3月1日，南通二建东联公司出具《法人授权委托书》，内容为：“江苏南通二建集团有限公司北京公司：我杨传东系东联事业部（子公司名称）的法定代表人，现授权委托我公司汪建（受托人）同志（职务：北京公司经理）代表我公司在代理事项和权限内，依法在京、晋地区开展经营活动，负责履行签约公司在合同中对业主方的所有承诺，并接受江苏南通二建集团有限公司北京公司管辖。所签订的项目在履约过程中所有经济、法律问题，均由我公司承担。代理事项和权限：以集团公司名义洽谈工程业务、投标、合同谈判、项目管理等与之有关的一切事务。有效期至2019年2月28日。”另查一，关于签订《合作框架协议》时汪建和李伟的职务。南通二建公司称汪建系右安门项目部经理，李伟系右安门项目部出纳，但李伟的劳动合同是和南通二建公司的内设机构山东事业部签署的。汪建称：其是南通二建公司的副总经理、北京公司经理，同时也是右安门项目部的项目经理，至今未与公司办理离职手续；李伟是南通二建公司的出纳，由公司财务部门垂直管理。华建劳务公司称：其与汪建签订《合作框架协议》时看到了汪建的名片、政兴公司与南通二建公司签订的《通州新城0603潞城景苑一期回迁楼工程施工总承包框架合同书》和《通州新城0603潞城景苑二期工程施工总承包框架合同书》以及工程项目的设计蓝图，据此和汪建签订《合作框架协议》，是汪建指示华建劳务公司将《合作框架协议》项下的保证金打入李伟账户的。另查二，2016年8月26日，北京市西城区人民法院作出413号刑事判决书，认定李伟利用职务便利，挪用单位资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为侵犯了公司资金的使用权、已构成挪用资金罪，判决李伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月；将在案扣押的中国农业银行卡两张、中国工商银行卡一张卡内余额发放给南通二建公司；责令李伟退赔人民币3663703.43元，发还给南通二建公司。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为南通二建公司是否应返还华建劳务公司《合作框架协议》项下的保证金。对此，本院具体分析如下：首先，关于汪建的职务，南通二建公司主张签订《合作框架协议》时汪建为南通二建公司右安门项目部经理；汪建则称其是南通二建公司的副总经理、北京公司经理，同时也任右安门项目部经理。根据汪建提交的《通州新城0603街区政兴地产项目资格预审文件》（含《授权委托书》、《合作商资格预审表》）、《通州新城0603潞城景苑一期回迁楼工程施工总承包框架合同书》、《通州新城0603潞城景苑二期工程施工总承包框架合同书》以及华建劳务公司提交的汪建的名片和当事人陈述等，可以证明南通二建公司为投标政兴公司开发的潞城景苑工程项目曾委托汪建为其办理该工程的投标相关事宜，并在《合作商资格预审表》中确认汪建为其公司副总经理。另根据汪建提交的《关于进一步加强公司组织机构的通知》以及《法人授权委托书》，亦可证明南通二建东联公司认可汪建系北京公司经理、负责北京地区管理工作。综合上述情况，可以认定汪建为南通二建公司员工，在签订案涉《合作框架协议》时以南通二建公司副总经理的身份，负责办理潞城景苑工程的投标相关事宜。南通二建公司和南通二建东联公司主张汪建仅为右安门项目部经理，缺乏事实依据，本院不予采信。其次，汪建作为南通二建公司的副总经理，负责办理潞城景苑工程的投标相关事宜，其以南通二建公司的名义与华建劳务公司就潞城景苑项目的部分劳务工程签订《合作框架协议》系履行职务行为，故南通二建公司应依据汪建签署的《合作框架协议》享有权利并承担相应义务。南通二建公司上诉主张其不是《合作框架协议》的合同主体，与华建劳务公司不存在合同关系。对此，本院认为，第一，从《合作框架协议》的内容及性质来看，属于洽商性质的文件，汪建作为南通二建公司副总经理以及潞城景苑项目相关事宜的执行人，应该有权签署类似文件；第二，北京市西城区人民法院413号刑事判决书就涉案款项的性质已经做出认定，李伟犯挪用资金罪，认定资金的权属主体是南通二建公司。因此，南通二建公司的该项上诉主张，缺乏依据，本院不予采信。再次，根据汪建及华建劳务公司的陈述，汪建在签订案涉《合作框架协议》前向华建劳务公司出示了其名片、《通州新城0603潞城景苑一期回迁楼工程施工总承包框架合同书》、《通州新城0603潞城景苑二期工程施工总承包框架合同书》等材料，故华建劳务公司有理由相信汪建是代表南通二建公司与其签订《合作框架协议》。南通二建公司主张华建劳务公司在签订合同时未尽到善意且无过失的注意义务，依据不足，本院不予采信。最后，《合作框架协议》约定华建劳务公司将保证金300万元转入南通二建东联公司账号，属于约定债务人向第三人履行债务。根据已经查明的事实，华建劳务公司向南通二建公司员工李伟的个人账号转入300万元，并收到南通二建东联公司出具的收到保证金300万元的收据。据此，华建劳务公司已经按照《合作框架协议》约定履行己方义务。现《合作框架协议》约定的工程无法进场施工，根据《合作框架协议》约定“如超过2016年5月1日进场，甲方按照同期银行利息支付乙方”，华建劳务公司起诉要求返还保证金并支付利息，具有合同依据。另，413号刑事判决书判决李伟退赔相关款项并发还给南通二建公司等，且该判决已生效。因此，一审法院判决南通二建公司向华建劳务公司返还保证金并支付利息，并无不当，本院予以维持。南通二建公司主张案涉保证金交给李伟，其不具备返还义务，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，南通二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由江苏南通二建集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 曹 炜二〇二〇年五月二十九日法官助理 田子阳书 记 员 李星月