河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1704号 上诉人（原审原告）：河北迈科建筑有限公司。住所地：磁县磁州镇磁州商都北107国道路东。 法定代表人：陈金良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙怀金，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李智慧，河北赵苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王风叶，女，1980年4月15日出生，汉族，现住邯郸市。 委托诉讼代理人：许彤，河北十力律师事务所律师。 上诉人河北迈科建筑有限公司（以下简称迈科公司）因与被上诉人王风叶追偿权纠纷一案，不服磁县人民法院（2019）冀0427民初3415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 迈科公司的上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判支持迈科公司原审的诉讼请求；二、本案诉讼费、财产保全费均由王风叶负担。主要的事实和理由：2013年，迈科公司与磁县教育局签订了《建设工程施工合同》，约定磁县林坦学区校安工程二、三标段由该公司施工。该工程的林坦中学、李兵庄学校、西彭厢学校的工程分包给游金堂、许美平施工，该二人与王景河签订了承包协议。施工过程中，王景河与王风叶合伙施工，将工程分包给赵珂（土建和装修）、王保山（外墙保温和涂层）、王涛（内外圈涂料）、张子云（防水施工）、游文学（塑钢门窗）等人施工，梁同生供应了部分建筑材料。赵珂、王保山、游文学、霍自国、李俊刚、梁同生等人均向磁县人民法院提起诉讼，请求给付施工款、人工工资、材料款、租赁费、门窗款等费用。经对账和人民法院判决书确认，上述工程包括如下工程款和相关费用：1、赵珂工程款65万元（包括霍自国的施工款等）;2、王保山外墙保温和涂层施工款134800元；3、王涛内外圈涂料施工款123755元；4、张子云防水款53797元；5、游文学门窗款184643元；6、梁同生材料款265995元，上述款项合计1412990元，但迈科公司认为工程款和相关费用数额与政府审计部门审计的数额出入较大，应当以审计部门最后审计的结果为准，实际数额应当不少于110万元。上述事实，由迈科公司在一审中提交的迈科公司于2018年2月10日与各施工人以及王景河签订的《协议》，王保山、游文学、霍自国、梁同生等人持有的判决书足以为证。本案中，赵珂、王保山、游文学、霍自国、李俊刚、梁同生、王涛、张子云等均是本案的实际施工人，施工范围均在王风叶诉称的工程项目范围之内。既然磁县人民法院生效判决已经确认王风叶是上述工程的实际施工人，则王风叶理应承担并支付上述施工费用，迈科公司不能只要工程款，而不向上述施工人支付工程款或其他款项。至本案起诉之前，迈科公司通过许美平、游金堂、王景河等人确认核实，已经支付人工费和工程款共计586740元，加上税费32513元，合计619253元，上述款项理应由王风叶承担，显然是迈科公司为王风叶垫付。在此情况下，迈科公司请求人民法院判决王风叶向迈科公司支付已经垫付的部分费用30万元事实清楚，证据确实充分，理应得到法律的支持。综上所述，请求支持其上诉请求。 王风叶答辩称，迈科公司上诉状所称的内容与事实不符，王景河和王风叶没有任何关系，并且已认定王风叶为本案的实际施工人。迈科公司上诉状中所列的人员有的是施工人员，并不是法律意义上的实际施工人，所列的人员与王风叶之间没有权利义务关系。迈科公司实际垫付的款项没有事实依据，没有任何证据证明迈科公司垫付了款项，该款项与王风叶无关。综上，请求驳回其上诉请求，维持原判。 迈科公司向一审法院起诉请求：判令王风叶给付迈科公司为其垫付的工程款30万元。 原审法院认定事实：对迈科公司与王风叶的法律关系问题，2016年12月29日，原审法院对王风叶起诉迈科公司、教体局、许美平、游金堂及王景河建设工程施工合同纠纷一案，作出的现已生效（2016）冀0427民初393号民事判决书中，迈科公司的答辩意见为：迈科公司与王风叶存在分包合同关系，王风叶作为实际施工人应承担施工的一切责任，包括支付各种税费并向迈科公司支付1%的管理费；迈科公司不负有直接给付工程款的义务，本案工程是全额财政拨款的国有工程，只有县财政拨付工程款后才能支付；迈科公司与王景和不存在任何施工合同关系，对王景和所称的事实和理由不清楚，也不予认可。教体局的答辩意见为：教体局与迈科公司和王景河无任何合同关系，根据合同相对性原则起诉教体局属主体错误；因行政区划变更，本案所涉工程已由冀南新区接管，后续工程款应由冀南新区支付。该判决认定事实如下：2013年3月，教体育与迈科公司签订了建设工程施工合同，由迈科公司承包磁县林坛学区校安工程二、三标段工程，工程资金来源为财政拨款；迈科公司将该标段中部分工程，即林坛中学、李兵庄学校、西彭厢学校施工工程交由实际施工人王风叶和许美平、游金堂施工，该工程总价款735.23万元（不包括设计变更和追加的工程款），口头约定工程款教体局分四年付清，教体局将工程款转到迈科公司后，迈科公司在扣除1%的管理费后给付王风叶、许美平和游金堂；后许美平、游金堂收取部分转让费后退出施工，该部分工程现已完工；教体局已分四次向迈科公司支付工程款384万元，迈科公司在扣除管理费和使用该公司的商砼款后给付实际施工人3625630元；现县财政局已将200万元工程款拨付给教体局。该判决“本院认为”部分载明：迈科公司将承包教体局的建设工程部分转包给王风叶，王风叶作为实际施工人在工程竣工后，有权要求转包人依约支付工程价款，现县财政已将该工程价款200万元拨付教体局，迈科公司应按约在教体局向其支付该款后，在扣除管理费后将下余工程价款支付原告；教体局尚欠迈科公司工程价款，其作为发包人应在欠付工程价款范围内对王风叶承担责任；原告要求许美平、游金堂承担责任无事实和法律依据，不予支持。该判决主文为：限教体局、迈科公司在判决生效后将县财政拨付的200万元工程价款按约在迈科公司扣除管理费后支付王风叶。上述判决已审理的教体局分四次向迈科公司支付的工程款，迈科公司记载的具体支付情况为：第一次76万元拨款，扣除管理费7600元、商砼152400元、许美平抽10万元，王风叶实收50万元；第二次77万元拨款，扣除管理费7700元、商砼172070元、许美平抽11万元，王风叶实收480230元；第三次173万元拨款，扣除管理费17300元、游金堂113800元、许美平94200元、公司罚款10000元、水泥3060元，商砼19845元，王风叶实收1471795元；第四次73万元拨款，已付35万元，差38万元。 在本案审理过程中，教体局向原审法院提供的《关于林坛二、三标段工程款拨付情况说明》《磁县中小学校校安工程资金拨付表（林坛二、三标段）》上载明：林坛二标段为林坛中学1所学校，林坛三标段为包括李兵庄学校、西彭厢学校在内的8所学校；林坛中学变更及调整后的工程款总额为5328042.14元，已拨付452万元（差额部分为808042.14元）；李兵庄学校变更及调整后的工程款总额为818226.5元，已拨付69万元（差额部分为128226.5元）；西彭厢学校变更及调整后的工程款总额为1206142.39元，已拨付102万元（差额部分为186142.39元）。上述林坛中学、李兵庄学校、西彭厢学校三所学校变更及调整后的工程款总额为7352411.03元。 2016年12月29日，原审法院作出（2016）冀0427民初393号民事判决书，判决教体局、迈科公司将县财政拨付的200万元工程价款按约在迈科公司扣除管理费后支付王风叶后，峰峰矿区人民法院将其中168万元作为被执行人王风叶的到期债权已予以提取，教体局并协助原审法院将184643元林坛学区校安工程二、三标段工程款转付已生效判决的申请执行人游文学。现教体局剩余工程款为705357元。 因行政区划调整，2018年2月14日，邯郸冀南新区文教体育局（以下简称新区文体局）向迈科公司支付林坛二标段林坛中学工程款24万元、林坛三标段工程款20万元（具体分项到李兵庄学校、西彭厢学校的工程款部分不详）。2019年2月21日，新区文体局以现金形式直接向其认可的林坛中学、李兵庄学校、西彭厢学校三所学校的校安工程施工民工10人支付工程款及税费共计96034元。 迈科公司对上述其已收到的林坛学区校安工程二、三标段工程款，未向原审法院提供其垫付工程款的证据。 原审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因迈科公司未向原审法院提供其垫付工程款的相应证据，依法其应承担举证不能的法律后果。迈科公司收取1%管理费将涉案工程分包给王风叶实际施工，现迈科公司处也实际留存有未向王风叶支付的工程款，数额也远超出其本案诉讼请求的30万元，故即使迈科公司实际对外支付了涉案工程款，也应从其已收到的工程款中或王风叶应收到的工程款中予以扣除，而不应在其并未动账其公司自有资金而确实存在其公司财产损失的情形下向王风叶行使追偿权。综上所述，迈科公司的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回河北迈科建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费5800元，申请保全费2020元，均由河北迈科建筑有限公司负担。 本院二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院二审审理查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，迈科公司将承包磁县林坛学区校安工程二、三标段工程中的林坛中学、李兵庄学校、西彭厢学校施工工程转包给王风叶进行施工。双方对于以上工程款并未进行结算，并且对于以上工程的工程价款给付情况还存在争议。在双方还未对以上三个学校工程价款进行结算的情况下，迈科公司以己为王风叶垫付工程款为由向其行使追偿权依据不足。迈科公司可在双方对王风叶所完工工程价款进行结算后，如认为还存在垫付工程款情况，再行主张。故，原审法院驳回迈科公司的诉讼请求并无不当。 综上所述，迈科公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由河北迈科建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇二〇年五月七日 书记员  赵宇帆