浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终2710号 上诉人（原审原告）杭州云裳服装有限公司，住所地浙江省杭州市下城区朝晖路182号1号楼2301室。 法定代表人罗烈洪，总经理。 被上诉人（原审被告）胡幼美，女，1973年7月5日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。 上诉人杭州云裳服装有限公司（以下简称云裳公司）因与被上诉人胡幼美劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初6207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2020年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人云裳公司的法定代表人罗烈洪庭参加诉讼，胡幼美经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2012年11月，云裳公司开始为胡幼美缴纳社会保险，胡幼美在奉化银泰城素思玛柜台任导购。云裳公司称奉化银泰城曾在2017年歇业装修，其在此前退出了该商场，与员工办理了清算和解除手续。2017年10月，银泰城重新开业，云裳公司承租了一个柜台，并重新与胡幼美签订劳动合同，劳动合同约定的时间为2017年10月1日-2020年9月30日；岗位为导购；月工资为1860元；工作地点为奉化，云裳公司经营地变更的，胡幼美无条件同意在新的经营地工作。2019年7月25日，胡幼美通过微信拒绝云裳公司区域经理刘柏桢调岗的要求并称“那让公司解聘合同吧”。之后刘柏桢向胡幼美发送《调岗通知书》，载：兹有我司奉化银泰素思玛柜台导购员胡幼美，区域经理巡店时多次发现她在柜台看手机视频和手机游戏。这些行为已严重违反员工手册规定的规章制度……公司将对她的工作做调整，调整为华东四区经理助理，协助刘经理管理宁波地区各店铺的日常工作。原柜台的工作请于2019年7月27日交接完毕，从2019年8月1日起直接向刘经理报道上班……未向刘经理报道上班或未服从刘经理工作指示的，则视为自动离职。胡幼美在微信群回复“好的”。7月30日，刘柏桢安排胡幼美到北仑银泰百货，胡幼美明确表示不同意调岗，要求在原岗位上班。7月31日，胡幼美被要求至宁波万达上班，胡幼美三天均未到岗，云裳公司开具了三份违纪处理单。8月1日，云裳公司以胡幼美旷工三天（7月29日-31日）为由，出具自动解除劳动关系证明单。同时，双方一致确认，胡幼美2019年7月、8月未发工资为2345.87元。另查明，胡幼美的社会保险由云裳公司自2012年11月缴纳至2019年7月。2019年8月7日，胡幼美诉至宁波市奉化区劳动人事争议仲裁委员会，要求云裳公司支付胡幼美2019年7月、8月工资合计4369元；支付违法解除劳动关系赔偿金32426.8元；未休年休假工资15973.8元；高温津贴5400元。宁波市奉化区劳动人事争议仲裁委员会依法作出浙甬奉化劳人仲案（2019）419-1号以及（2019）419-2号《仲裁裁决书》，裁决云裳公司支付胡幼美工资2345.87元、未休年休假工资1064.9元、违法解除劳动关系赔偿金34246.8元，并驳回胡幼美其他仲裁请求。云裳公司不服，于2019年10月诉至原审法院，请求判令：1、云裳公司无须支付胡幼美赔偿金34246.8元；2、胡幼美承担本案诉讼费用。庭审中，云裳公司认可需支付胡幼美2019年7月、8月工资2345.87元、未休年休假工资1064.9元，并确认解除劳动关系前平均工资为2316.2元。 原审法院认为，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。本案双方明确约定劳动地点为奉化，如云裳公司经营地变更的，胡幼美无条件同意在新的经营地工作。现云裳公司的经营地点并未发生变化，故其将胡幼美的工作岗位变更为经理助理，工作地点从奉化区扩大至宁波市区，系改变了劳动合同的约定，应经双方协商一致后通过书面形式确认。现根据双方的聊天记录，能够确定双方就工作岗位和工作地点的调整进行了协商，但并未协商一致。即便如云裳公司主张的胡幼美在微信群中回复“好的”，那么新岗位的调整时间也应当是从2019年8月1日起，但云裳公司却自2019年7月29日开始计算旷工。因此，云裳向胡幼美发送调岗通知书不符合法律规定，其解除与胡幼美之间劳动合同的决定系违法解除劳动关系，理应支付胡幼美经济赔偿金。关于胡幼美的工作年限，根据仲裁中提供的社保记录，胡幼美的社会保险由云裳公司自2012年11月连续缴纳至2019年7月。因此，原审法院确认对仲裁确定的劳动关系的建立时间予以认定。因此，云裳公司需支付的违法解除劳动关系经济赔偿金41691.6元（2316.2元*9年*2倍）。现胡幼美代理人当庭承认其主张的金额为34246.8元，故原审法院确认为34246.8元。关于胡幼美的其他主张，仲裁已处理，且双方无异议，予以确认。现经确认，云裳公司确认2019年7月、8月工资2345.87元、未休年休假工资1064.9元尚未支付，故其仍负有付款义务。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十五条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、杭州云裳服装有限公司于判决生效之日起十日内支付胡幼美2019年7月、8月工资2345.87元、未休年休假工资1064.9元；二、杭州云裳服装有限公司于判决生效之日起十日内支付胡幼美违法解除劳动关系赔偿金34246.8元；三、驳回杭州云裳服装有限公司的诉讼请求，驳回胡幼美的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州云裳服装有限公司负担。 宣判后，云裳公司不服，向本院提起上诉称：一审证据认定、审判程序、计算方式均错误。仲裁认定被上诉人在上诉人处工作七年，一审认定九年，均不当，实际应按两年认定。仲裁以及一审判决均认定2017年奉化银泰城封闭装修期间，本案双方已经办理前一份劳动合同终止的清算手续，但后续裁决和判决中却将之前的工作年限一并计入，计算金额也不当。奉化银泰城与上诉人签订的专柜合同至2015年8月31日期满，后奉化银泰城与杭州鸿阳服饰有限公司签订专柜合同，自2015年9月1日起至2017年8月31日止，后实际于2017年5月8日终止，奉化银泰城于2017年5月8日至2017年12月22日闭店装修，于2017年9月20日与龚益均签订租赁合同，经营上诉人经销的华歌尔内衣，柜台交付时间为2017年10月1日，实际开业日期为2017年12月23日，故该期间被上诉人不但与上诉人的劳动合同结束和清算完成，其后续虽与上诉人于2017年10月1日签订劳动合同，但实际也系从2017年12月23日专柜开业起算，距离2019年7月底仅一年零七个月。合同中还有试用期6个月的约定以及相关考核条款的约定，可见这是完整的、有效的初始合同。上诉人即便因部分工作人员失误造成给被上诉人多缴纳了社保且不曾中断，但双方已无劳动关系，2017年专柜的经营主体也是个体工商户，非上诉人，被上诉人工作的柜台与商场的租赁合同也非上诉人签订，故与上诉人无关，上诉人要求胡幼美退还误交的社保、薪资等。本案双方于2019年7月底解除劳动合同程序合法，未违反法律规定和合同约定，上诉人无须支付被上诉人赔偿金。上诉人与被上诉人签订劳动合同时，将员工手册和员工履历作为劳动合同附件，所有员工均在劳动合同及员工必读制度上签字，上诉人还组织员工学习劳动合同内容及公司制度。上诉人根据员工手册针对被上诉人于2019年7月29日-7月31日连续三次旷工的行为发出解除劳动合同通知符合规定和约定。被上诉人在该三日内未去新岗位报道也未回原工作岗位，旷工事实清楚，且其之前曾发信息给业务主管主动要求解除劳动合同。且上诉人业务主管发出的解除劳动合同通知书未加盖公司公章，存有警告意味，非最终具备法律文本意义的正式文书，被上诉人不思悔改反而以此为由起诉上诉人，明显不当。被上诉人在职期间有诸多违纪，上诉人本着教育理念不断给予其工作机会，其也表明接受调岗安排，后又返回，影响上诉人工作进行。仲裁和一审程序违法。被上诉人仲裁时提交的社保缴纳记录，仲裁庭未给上诉人举证质证期间，也未将副本送达上诉人，仲裁从开庭到裁决仅间隔12天，不到15天的质证期限，故仲裁认定上诉人未能有效举证依据不足。一审法院越权处分仲裁裁决内容，重复判决，随意认定双方工作年限，并同样接纳被上诉人庭审提交的社保缴纳证明且未给上诉人质证期限。综上，上诉人秉公守法，对待员工宽和，奉化银泰专柜开业后至2019年底一直亏损，但上诉人一直未裁员或撤店，而是想方设法培训员工、合理调整，希望能帮助员工提升能力和态度，扭转业绩，这也是给被上诉人提调岗的背景，但被上诉人钻此空子，明显不当。综上，上诉人云裳公司请求二审法院改判其无须支付被上诉人胡幼美赔偿金34246.8元，并判令胡幼美退还上一劳动合同终止后案涉劳动合同开始前的非法所得，包括上诉人工作人员失误给被上诉人缴纳的社保以及支付的薪资，一、二审诉讼费由胡幼美负担。 被上诉人胡幼美未作答辩。 上诉人云裳公司在二审期间向本院提交以下证据材料：1、个体工商执照复印件一份；2、云裳公司法定代表人变更表复印件一份；3、银泰与他人的租赁合同复印件一份，证据1-3拟共同证明2017年11月以后银泰和他人签订租赁合同，被上诉人系与他人发生用工关系；4、胡幼美和业务经理的聊天记录复印件一份、调岗通知书复印件一份、抖音截图打印件一份、光盘一张，拟证明胡幼美的处罚单通知没有盖章，只是警告意味的处罚单；5、合同签订说明复印件一份，拟证明商场经理证明银泰闭店的时间，胡幼美在该期间不可能在云裳公司工作；6、门店月排班表达印件一份及刘柏祯的书面证词、身份证复印件一份，拟证明胡幼美违纪及业绩差等事实。 被上诉人胡幼美在二审期间未向本院提交新证据也未对上诉人云裳公司二审提交的新证据发表质证意见，本院认为，上诉人云裳公司提交的证据1-3的待证目的与其与胡幼美签订的劳动合同相悖，故本院不予采信；证据4不能证明待证目的；证据5真实性无法确认，且不能直接证明本案双方在该期间劳动关系已解除；证据6系上诉人自行制作或上诉人的单方主张，亦与本案上诉人解除与胡幼美劳动关系的事由无关，故不予采信。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，根据本案双方签订的劳动合同的约定，胡幼美的工作地点为奉化，云裳公司经营地变更的胡幼美无条件同意在新的经营地工作，但云裳公司在经营地未变更的情况下，将胡幼美工作地点变更系变更劳动合同的约定，依法应与胡幼美协商一致并以书面形式变更，但根据双方的聊天记录，双方虽有协商但未能达成一致，即便认定聊天记录中胡幼美回复“好的”系其认可工作地点变更，新岗位时间也应从云裳公司通知的2019年8月1日到岗日起算，而云裳公司发出的解除劳动合同通知书系以胡幼美2019年7月29日起旷工为由，且未经工会，故一审认定云裳公司违法解除与胡幼美的劳动合同正确。云裳公司主张该解除劳动合同书仅是警告非正式解除，缺乏法律依据，本院不予采信。对于胡幼美的工作年限，根据云裳公司于2012年11月起即一直为胡幼美缴纳社保的事实，一审认定双方劳动关系成立于2012年11月正确，云裳公司主张曾在2017年商场装修时解除劳动合同缺乏事实依据，亦与其一直为胡幼美缴纳社保的事实不符，本院不予采纳。因胡幼美主张的违法解除劳动合同赔偿金数额低于其依法可获得的数额，故一审根据其主张判决并无不当。云裳公司关于胡幼美系与案外人成立用工关系的主张，与其与胡幼美签订的劳动合同相悖，亦与其上诉状及庭审陈述相悖，本院不予采信。云裳公司上诉增加的要求胡幼美退还社保和薪资的主张超出劳动仲裁和一审范围，本院二审不予审查。综上，云裳公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州云裳服装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二〇年五月九日 书记员 万丹丹