湖北省宜昌市伍家岗区人民法院行 政 判 决 书（2019）鄂0503行初35号原告：唐勇，男，1964年4月17日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区，原告：陈国荣，男，1957年11月27日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区，上述两原告共同的委托诉讼代理人：苗薇薇，北京冠领律师事务所律师。上述两原告共同的委托诉讼代理人：姚宇，北京冠领律师事务所实习律师。被告：宜昌市伍家岗区城市管理执法局，住所地宜昌市东艳路29号，统一社会信用代码114205030661200057。法定代表人：黄勇，该局局长。出庭负责人：秦艳，该局副局长。委托诉讼代理人：卢永军，湖北西陵律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯验，该局政策法规股股长。原告唐勇、陈国荣不服被告宜昌市伍家岗区城市管理执法局(以下简称“伍家岗区城管局”)于2019年9月9日拆除两原告房屋的行为，向本院提起诉讼，本院于2019年9月16日立案受理后，向被告伍家岗区城管局送达了起诉状副本及应诉通知书等法律文书。本院依法组成合议庭，于2019年10月30日公开开庭审理了本案。原告唐勇、陈国荣的委托诉讼代理人苗薇薇、姚宇，被告伍家岗区城管局的出庭负责人秦艳、委托诉讼代理人卢永军、冯验到庭参加诉讼。本案已审理终结。本案被诉行政行为：2019年9月10日，被告伍家岗区城管局于上午9时对原告唐勇、陈国荣位于宜昌市××大道××（原××大道××）金源宾馆东西两侧无证建设的砖瓦结构共计248.32平方米违建房屋进行了拆除。原告唐勇、陈国荣诉称，两原告在伍家岗区夷陵大道304号（后因门牌号调整现为夷陵大道344号）拥有房屋，因“伍家岗区夷鹏工贸棚户区改造”项目建设，两原告的房屋被划入征收范围。2019年9月6日，被告向两原告作出宜伍城执拆字【2019】第33006号《责令限期拆除决定书》。2019年9月9日，被告将案涉的三处房屋强制拆除。两原告认为被告作出的强制拆除行为严重违法，侵害了两原告合法权益。被告强制拆除的行为实体违法、程序违法、法律依据错误、行政目的不当。综上，被告的行为侵犯了两原告的合法权益，请求法院确认被告拆除两原告三处房屋的行为违法。为证明自己的主张，原告唐勇向本院提交并出示了下列证据：证据一、两原告身份证复印件、土地证、宜伍城执拆字[2019]第33006号《责令限期拆除决定书》复印件、拆迁前照片打印件2页、拆后照片打印件1页。证明原告主体适格，被告实施了涉案行为，被告主体适格。证据二、《现场检查笔录》、见证人身份证明、调查笔录两份、责令限期改正通知书两份、送达回证两份。证明被告曾在（2019）鄂0503行初25号案件中提交过现场检查笔录、调查报告。被告伍家岗区城管局辩称，一、伍家岗区城管局执法主体资格适格，对原告的违法行为具有行政处罚权及行政强制权。二、原告违法建设的事实清楚，证据确凿。伍家岗区城管局履行了权利告知，下达《责令限期拆除决定》和《履行行政决定催告书》等程序。原告在未取得《建设工程规划许可证》，擅自于2003年7月在宜昌市××岗区××大道××号金源酒店旁建设砖瓦结构房屋三间，违建面积合计248.32平方米。2019年3月26日经调查后，于3月28日向二原告邮寄送达了《当事人权利告知书》，并告知原告陈述申辩的权利。为督促原告自行改正违法行为，同日，向二原告邮寄送达了《责令限期改正通知书》。原告在规定的期限内既未提出申辩，也未自行改正。2019年9月6日，在省市有关部门的多次督导下，伍家岗区城管局依法向二原告下达了《责令限期拆除决定书》，认为二原告的行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第二十九条、三十二条的规定，并依据《城市规划法》第四十条的规定，责令其自2日内自行拆除。原告在规定的期限内仍未拆除，9月9日，伍家岗区城管局再次向二原告下达《履行行政决定催告书》，要求二原告履行义务，否则强制执行。9月10日，伍家岗区城管局强制拆除了二原告的违建。上述事实及证据充分说明答辩人在强制拆除前，履行了必要的程序，二原告违建的事实清楚、证据确凿。虽然伍家岗区城管局并未完全按照《行政强制法》规定的程序进行强拆，在程序上虽有暇疵，但对二原告的实体并无实际影响，因此请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告伍家岗区城管局提交了以下证据、依据：证据一、1.2002年《国务院关于进一步推进相对集中行使行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）；2.2003年《关于在宜昌市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（鄂政函[2003]6号）；3.《关于进一步推进和规范相对集中行使行政处罚权工作的通知》(鄂政办发[2007]22号)；4.2013年2月21日，宜昌市人民政府下发《宜昌市城区城市管理体制改革实施方案的通知》（宜府办发[2013]11号）；5.2013年4月17日，《伍家岗区人民政府办公室关于印发的通知》宜伍府办法[2013]29号文件；6.2013年11月1日实施的《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》（宜昌市人民政府令第160号令）；7.《宜昌市政府办公室关于规章和规范性文件清理结果的决定》（宜府发[2017]32号）;(8)《省人民政府办公厅关于宜昌市城市总体规划的批复》鄂政办函[1994]104号。证明被告具有执法主体资格。证据二、原告的身份证明、房屋产权证书复印件。证明原告的房屋产权情况及原告的主体资格。证据三、现场检查笔录、现场照片打印页、对罗莉、童玉兰的调查笔录及身份证明。证明原告未取得《建设工程规划许可证》，于2003年7月在宜昌市××大道××号两侧建设砖瓦结构房屋两处三间，建设总面积248.32平方米。证据四、宜伍城执告字【2019】第33031号《当事人权利告知书》及送达回证、快递查询单，宜伍城执告字【2019】第33032号《当事人权利告知书》及送达回证、快递查询单，宜伍城执责改字【2019】第33006号《责令限期拆除决定书》及送达回证2份、见证人身份证明材料、两名见证人身份证复印件，宜伍城执催字【2019】第30070号《履行行政决定催告书》及送达回证2页，送达影像资料（光盘）、强制拆除现场笔录、照片打印件3页、见证人张某、马某的证明材料。证明作出行政行为的事实及法律依据，履行了权利告知、送达等相关法律程序，答辩人的具体行政行为相应程序。被告伍家岗区城管局对原告唐勇提交的证据真实性均无异议。原告唐勇对被告伍家岗区城管局提交的证据质证后，对证据一、二的三性均无异议；对证据三现场检查笔录证据的真实性、合法性、关联性均不认可。认为笔录可能是后期补写，未提交执法人员执法证复印件；见证人签名处“罗莉、童玉兰”的签字相似，检查地点有问题，不是原告房屋所处的位置。现场照片真实性、证明目的不认可，该照片形成时间无法与调查笔录形成关联性，且照片中未体现执法人员及见证人；罗莉、童玉兰做的调查笔录属证人证言，在没有出庭的情况下，证人证言不予采纳，被调查人罗莉、童玉兰如果据被告所说为居委会工作人员，其二人不是建筑测绘员，对唐勇和陈国荣一二十年前建设的房屋情况、建设面积、构造竟然了如指掌，且面积可以精确到小数点，明显不符合常理。被告曾在（2019）年鄂0503行初25号案件提供过一份完全一样的调查笔录，可以证实该笔录已被用于该案，本案涉案行政行为与上一案件相同，故该调查笔录不能再作为本案具体行政行为合法性的依据。两原告对证据四的质证意见：1、《权利义务告知书》和送达回证的真实性认可，但合法性、关联性、证明目的均不认可，该告知书中向原告明确是哪个房屋，房屋地址为夷陵大道××而不是304号。被告依据的已经失效的法律，对原告没有约束力。送达回证的三性均不认可，被告在（2019）鄂0503号行初25号案件中交过一份唐勇的《责令限期改正通知书》的送达回证，与本案中送达回证显示的挂号信邮件编号是相同的，两个同样的编号在两个不同案件中，一份是《责令限期改正通知书》，一份是《当事人权利义务告知书》，认为这份送达回证涉嫌伪造。依据法律规定，送达首先应直接送达，该送达直接采用邮寄，也违反了相关法律。陈国荣与唐勇的相似证据也同唐勇的意见。2、对《责令限期拆除决定书》及送达回证的真实性认可，合法性、关联性、证明目的不认可。该决定的作出是否进行审核，无法证明合法性；被告作出行政处罚的法律依据已经被废止；催告书、决定书应当直接送达当事人，而唐勇的文件没有直接送达唐勇，且唐勇岳父不是唐勇同住的成年家属，被告没有采取正确的直接送达方式，而是送到其年事已高的岳父手中，其岳父根本不知道法律效应及送达的内容，故被告送达程序严重错误。陈国荣的送达回证如其拒签应采用留置送达的方式，而被告也没有提供拍照或录像的证据。对见证人张某的身份存疑，他不是居委会的人员，而且不符合证人中立的要求，不能起到见证的作用。3、被告在送达《催告书》的过程中，没有出示执法证，没有告知唐勇岳父送达的是什么文件，是否对唐勇的权利有影响，只要求其签字，违反了送达规定；未提供两执法人员执法证。陈国荣的送达中，留置送达的原因造假，不是陈国荣主动要求塞门缝而是执法人员先询问再从门缝塞入的；执法人员电话通知陈国荣时，屡次欺骗并告知陈国荣送达的是《责令限期拆除决定书》，并未提及真正要送达的是《催告书》，视频中也没有看见他们塞了《催告书》。强制拆除笔录三性均不认可，证明目的不认可，没有执法人员执法证，现场人员未佩执法证，没有提供公证人员证件，张某没有见证人资格。被告通知催告是在9月9日上午11点，进行强拆是在9月10日上午8点，不满一天24小时。本院对上述证据认证如下：原告提交的证据一、二真实性、关联性予以认定，可以作为认定案件事实的依据。被告提交的证据一、二系被告执法主体资格、原告身份及房屋登记情况的材料，真实性、关联性予以认定，可以作为认定案件事实的依据；证据三系被告伍家岗区城管局进行现场勘验调查，程序合法，真实性予以认定。证据四中送达影像光盘、强制拆除现场笔录、照片、见证人材料系现场拆除情况记录，本院予以认定。依据上述有效证据，本院确认以下案件事实：位于宜昌市××大道××号（现门牌号码为××）房屋系原告唐勇、陈国荣共同共有。原告唐勇、陈国荣在未取《建筑工程规划许可证》的情况下，擅自建造砖瓦房屋两处三间，建设总面积248.32平方米。2019年3月26日，被告伍家岗区城管局执法人员吴卫伟、舒喜萍及见证人古塔社区居委会工作人员罗莉、童玉兰一同前往涉案房屋现场进行了现场检查。经现场检查，原告唐勇、陈国荣在二人共同所有的位于宜昌市××大道××号（现门牌号码为××）房屋两侧建设砖瓦结构房屋两处三间，建设总面积248.32平方米，一处用于洗车场经营，一处用于理发店经营。执法人员拍摄了现场照片，对罗莉、童玉兰进行了调查询问，并制作了现场检查笔录，罗莉、童玉兰在现场检查笔录上签字确认。2019年3月27日，被告伍家岗区城管局分别对原告唐勇、陈国荣分别作出了宜伍城执责改字[2019]第33028号《责令限期改正通知书》及宜伍城执责改字[2019]第33027号《责令限期改正通知书》，并用邮寄送达的方式向原告唐勇、陈国荣送了上述通知书。原告唐勇、陈国荣在收到《责令限期改正通知书》后，于2019年4月11日向宜昌市伍家岗区人民政府申请复议，宜昌市伍家岗区人民政府经复议后认为唐勇对宜伍城执责改字[2019]第33028号《责令限期改正通知书》的行政复议申请，不属于《中华人民共和国行政复议法》规定的行政复议范围，不符合行政复议受理条件，陈国荣与宜伍城执责改字[2019]第33028号《责令限期改正通知书》不具有利害关系，遂决定驳回了复议申请。2019年9月6日，被告伍家岗区城管局对原告唐勇、陈国荣作出宜伍城执拆字【2019】33006号《责令限期拆除决定书》，责令二人在2日内自行拆除违建面积。唐勇的文书送交其岳父代收，陈国荣的文书因其拒签而留置送达，古塔社区工作人员张某、刘畅签名见证。2019年9月9日，被告伍家岗区城管局对原告唐勇、陈国荣作出宜伍城执催字【2019】第30070号《履行行政决定催告书》，催告二人自行拆除在宜昌伍家岗区××大道××号金源宾馆东西两侧建设的三间房屋，总面积248.32平方米。逾期不履行的，将依法强制执行。并告知二原告收到催告书1日内有权向被告进行陈述和申辩。唐勇的《催告书》于2019年9月9日11时送达给其岳父代收；陈国荣的催告书于2019年9月9日11时塞入陈国荣门缝中，通过执法记录仪所记录的音频显示送达过程为执法人员站在陈国荣家门外，电话联系陈国荣，得知陈国荣不在家后，执法人员手持宜伍城执催字【2019】第30070号《履行行政决定催告书》，但通过电话口述告知陈国荣要向其送达“责令限期拆除决定书”，未宣读文书所载具体催告内容（上述视频位于光盘：2019-0909-110414-139、2019-0909-105816-106），视频显示执法人员正准备向门缝内塞文书时视频中断，伍家岗区城管局未提供是否塞入文书的完整视频。2019年9月10日9时，被告组织执法人员对案涉房屋建筑物进行了拆除，唐勇、陈国荣二人均未到达拆除现场。另查明，2013年10月18日宜昌市人民政府颁布政府令第160号，决定修改《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》，修改后的实施办法第四条为“市、区人民政府设立城市管理行政执法机关依法履行省、市人民政府规定集中履行的行政执法职责。……区城市管理执法机关负责本辖区内的城市管理行政执法工作。”第六条为“区城市管理执法机关在本辖区内依法对公民、法人或其他组织是否遵守城市管理法律、法规、规章实施检查监督，并集中行使下列行政处罚和行政强制权。……”宜昌市人民政府于2017年12月18日在其门户网站发布了宜府发[2017]32号《关于规章和规范性文件清理结果的决定》，明确了市人民政府关于修改《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》的决定市政府令第160号继续施行。本院认为，一、被告伍家岗区城管局于2013年4月18日经宜昌市伍家岗区人民政府批准成立，2013年10月18日宜昌市人民政府颁布政府令第160号，对《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》作出了修改，修改后的实施办法第四条规定“市、区人民政府设立城市管理行政执法机关依法履行省、市人民政府规定集中履行的行政执法职责。……区城市管理执法机关负责本辖区内的城市管理行政执法工作。”第六条规定“区城市管理执法机关在本辖区内依法对公民、法人或其他组织是否遵守城市管理法律、法规、规章实施检查监督，并集中行使下列行政处罚和行政强制权。”。据此，被告伍家岗区城管局有权行使辖区内的城市规划管理方面法律、法规和规章规定的行政执法及处罚权。虽然该实施办法有效期至2017年12月31日止，但宜昌市人民政府于2017年12月18日在其门户网站发布了宜府发[2017]32号《关于规章和规范性文件清理结果的决定》，明确了市人民政府关于修改《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》的决定市政府令第160号继续施行。故本院认为，被告伍家岗区城管局有权行使辖区内的城市规划管理方面法律、法规和规章规定的行政执法及处罚权。二、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。原告违法搭建的行为发生在2005年之前，但违法建筑存续至2019年9月10日，故违法行为持续存在。因案涉违法行为发生时与被告对其进行行政处罚时的期间内，存在《中华人民共和国城市规划法》废止以及《中华人民共和国城乡规划法》等有关法律、法规实施的过程。根据《中华人民共和国立法法》第九十二条、第九十三条之规定精神，对于判定是否属于违法建设应当适用于旧法，对于查处过程及程序，应当适用于新法，即“实体从旧，程序从新”。本案中，被告在向原告下达的《责令限期拆除决定书》中列明其行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第二十九条、第三十二条，责令其自行拆除，适用法律正确。本案中，原告唐勇、陈国荣在未提供合法的建设工程规划许可证的情况下，擅自在房屋两侧建设砖瓦结构房屋两处三间，建设总面积248.32平方米，被告伍家岗区城管局认定原告唐勇、陈国荣在宜昌伍家岗区××大道××号金源宾馆东西两侧建设的三间房屋(总面积248.32平方米）属违法建设的行为证据确凿，事实清楚，适用法律正确。三、关于被告伍家岗区城管局的拆除行为合法性问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出……”。第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见……”。第三十七条规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定……”。第三十八条规定“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”。第四十四条规定“对违法的建筑、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案中被告伍家岗区城管局虽向原告唐勇、陈国荣下达了《责令限期拆除决定书》，责令原告限期自行拆除违建房屋，但其对违建房屋实施强制拆除行为前，应依法履行催告程序。根据本案已查明的事实：被告未直接向唐勇送达催告书，而是送至其未共同居住的岳父家中；向陈国荣送达催告书时，在陈国荣电话中告知数日后才能回家的情况下，执法人员虽手持宜伍城执催字【2019】第30070号《履行行政决定催告书》，但向陈国荣宣读的却是“宜伍城执拆字【2019】33006号《责令限期拆除决定书》”，且文书是否按陈国荣要求塞入其家中无执法记录视频资料，故不能视为被告伍家岗区城管局已依法履行催告程序。宜伍城执催字【2019】第30070号《履行行政决定催告书》载明了被告唐勇、陈国荣在收到催告书后1日内有权向城管局进行陈述和申辩。根据2019年9月9日送达、2019年9月10日拆违现场执法记录仪视频资料记载，被告伍家岗区城管局向唐勇岳父、以及给陈国荣打电话通知送达催告书的时间是在2019年9月9日11时，而拆除违建房屋的时间是在2019年9月10日上午9时，被告伍家岗区城管局在并未给足唐勇、陈国荣1日陈述申辩期、且未向唐勇、陈国荣作出并送达强制执行决定书的情况下即进行拆除行为，违反了相关的程序规定。综上，原告唐勇、陈国荣在宜昌伍家岗区××大道××号金源宾馆东西两侧建设的三间房屋(总面积248.32平方米）属违法建筑，被告伍家岗区城管局对该违法建筑进行强制拆除并未侵害原告唐勇、陈国荣的实体权利，但程序上有瑕疵，故原告唐勇、陈国荣要求确认被告伍家岗区城管局强制拆除房屋行为违法的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决如下：确认被告宜昌市伍家岗区城市管理执法局对原告唐勇、陈国荣在宜昌伍家岗区夷陵大道342号金源宾馆东西两侧建设的三间房屋(总面积248.32平方米）采取行政强制拆除的具体行政行为违法。案件受理费50元，由被告宜昌市伍家岗区城市管理执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审 判 长  宋 亮审 判 员  李 琳人民陪审员  郭兴宽二〇二〇年五月九日书 记 员  夏梦蝶书 记 员  乔曼丽