辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终553号上诉人（原审原告）：宁波市振生物业服务有限公司，住所地浙江省宁波市高新区院士路66号创业大厦238-6室。法定代表人：董振平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李洪英，辽宁卢宏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何志云，女，1973年12月30日出生，汉族，无业，住兴城市。委托诉讼代理人：杨磊，辽宁来源律师事务所律师。上诉人宁波市振生物业服务有限公司（简称振生公司）与上诉人何志云劳动争议一案，双方均不服兴城市人民法院（2019）辽1481民初2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人振生公司法定代表人董振平及委托诉讼代理人李洪英、上诉人何志云及其委托诉讼代理人杨磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。振生公司上诉请求：1、撤销一审判决书第一项判决内容，依法改判不支持给付何志云经济补偿金、带薪休假工资合计28780.93元。2、由被上诉人支付本案诉讼费用。事实与理由：一、关于经济补偿金问题。第一、解除劳动关系的真实原因没有认定。一审判决认定2019年6月13日上诉人下达了《解除劳动合同通知书》（以下简称通知书)和《终止（解除）劳动合同证明书》（以下简称证明书)，被上诉人承认已看到通知书，而证明书中“协商解除”不是本人签字，所以本案解除劳动合同不是双方协商，而是因上诉人下达通知书而解除的。通知书上明确解除合同的原因为违反公司及厂内规章制度解除劳动合同。本案是劳务派遣的劳动关系，劳动者应遵守用工单位的工作制度。被上诉人作为服务员，应遵守用人单位制度。因用入单位工作期间要求穿制服、不得卧躺等行为，通过视频可见，被上诉人上班期间不穿工作服、剪脚趾甲、卧床，违反单位员工手册中日常管理制度的第3、9条，根据规定应解除劳动合同。另外伙委会的通知己明确何志云有以上违反单位管理的行为，经用工单位提出要求解除劳动合同，所以本案解除劳动合同的真实原因为被上诉人违反用人单位规章制度，上诉人依据《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同。第二、采信证据不客观。对以上事实，上诉人提供了和第三方用人单位的规章制度、视频材料及用人单位伙委会的通知等证据，上述证据均为用人单位（第三方）日常管理时的记录，用人单位管理能够提供说明该单位是相对严格管理制度的单位，以上证据足以证明被上诉人违反用人单位规章制度。而一审判决仅以证据不足为由不予认定，是对被上诉人方的袒护，也是对用人单位管理制度的不重视、不理解，由此认定上诉人单方面违法解除劳动合同是错误的。第三、适用法律错误。上诉人是根据《劳动合同法》第39条解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十六条规定，给付经济补偿金的情形并不包括因第三十九条规定解除劳动合同的情形，即根据第三十九条规定解除劳动合同并不给付经济补偿金。《劳动合同法》第四十六规定的是给付经济补偿金条件，四十七条规定的是给付经济补偿金标准，而本案未达四十六条的条件不应按照四十七条给付经济补偿金。综上，解除劳动合同的原因上是被上诉人违反用人单位规章制度，上诉人依据《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同，而依据第三十九条解除劳动合同不应支持经济补偿金。二带薪休假工资的问题。《职工带薪休假条例》第5条明确“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人的意愿，统筹安排职工年休假。单位因工作需要不能安排防职工休年假的，经职工本人同意，可以不被安排职工休年休假。对于职工应休未休的年休假天数，单位应当该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”由此条规定可见，带薪休假应由职工提出申请单位才进行安排，而对于职工申请单位未安排的应给给付年休假工资报酬。而本案中，证人作证时说明了是向用人单位提出应给带薪年假，但并未提出具体休假时间，无从安排休假期间，甚至没有向上诉人提出主张带薪休假，属于劳动者未申请带薪年假，所以并不是符合应休未休条件，不应给付带薪年休的工资。综上，一审判决认定给付经济补偿金、带薪休假工资、是认定事实错误、采信证据不客观、不公平、适用法律错误，望支持上诉人的请求。何志云上诉请求：依法改判支付上诉人何志云带薪休假工资2436元、法定节假日加班费8909元、延时加班费21870元和失业保险金损失14235元”；维持一审判决中判令被上诉人支付上诉人经济补偿金28256元部分。事实与理由：一审法院认定被上诉人支付上诉人经济补偿金28256元认定事实清楚，适用法律正确，但是对于薪休假工资2436元、节假日加班费8909元、延时加班费21870元和失业保险金损失14235元”部分，一审法院认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、被上诉人应向上诉人支付带薪休假工资。上诉人自2011年12月6日起至2019年6月13日期间与被上诉人存在劳动合同关系。期间，上诉人从未享受带薪休假，根据国务院颁布的《企业职工带薪年休假实施条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”之规定，上诉人工作近七年半有余，应休年假为35天。首先，被上诉人因无法妥善安置职工，违法解除劳动同，即便2019年年度的工作尚未完成，也并非上诉人的原因导致的，更何况，在被上诉人违法解除劳动之前，被上诉人未能按照该条例的规定，给予上诉人带薪休假的待遇更未向上诉人支付带薪休假的工资，按照被上诉人违法解除劳动合同的客观情况以及其工作期间任何员工在任何时间均未享受到带薪休假的待遇的惯例来看，被上诉人都不可能向上诉人支付该笔工资。最后，根据该条例的规定，并未以完成本年度的工作为享受带薪休假的前提，因此，一审法院以上诉人未完成本年度工作为由，判决被上诉人不支付本年度的带薪休假工资，显然没有法律依据。此外，我国《劳动合同法》明确规定“国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪休假工资”，《职工带薪年休假条例》第二条“职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”之规定，即职工在休年休假期间，用人单位应正常支付工资。可以看出带薪年休假是法律赋予劳动者的休息休假权。带薪休假是一项经由法律确认的劳动者的基本劳动权利，“权利不等同于福利，因为权利不容侵犯，而福利可以协商”。从会计制度和统计制度上看，年休假待遇（含已休和未休）均纳入工资口径。根据财政部《企业会计准则第9号职工薪酬》规定，在会计实务中，年休假待遇是在应付工资科目中列支。按国家统计局令第1号《关于工资总额组成的规定》第十条的规定，年休假工资应属于特殊情况下支付的工资，属于工资总额的组成部分。福利待遇是用人单位在工资总额以外实际支付给本单位全部职工的劳动保险和福利费用，是为企业剩余价值的再分配。如对劳动者培训、生活困难补助、冬季取暖补贴、防暑降温费属于福利。因此，带薪休假工资是工资报酬，一审法院将带薪休假工资认定为福利性补偿是错误的，根据《劳动争议调解仲裁法》27条第4款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”之规定，上诉人根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定，主张被上诉人支付自2011年12月6日至2019年6月3日的带薪休假工资有事实和法律依据。二、被上诉人应向上诉人支付节假日加班费以及延时加班费用。上诉人按照被上诉人的安排，从2011年12月3日开始工作，从事客房服务，被上诉人对于上诉人从事的工种无异议。众所周知的事实是，客房服务必须24小时值班，如果如被上诉人所述，上诉人工作近八年，其从事客房服务的职工严格按照劳动法的时间即全部按照上诉人提供的考勤表“朝九晚五”提供劳动，那么一天当中剩余16个小时全部是由客户自理吗？显然违背常识。一审过程中，被上诉人仅仅提供了2016年部分真假难辨的考勤表，即便是记录考勤的人员填写的，也不能证明该份考勤表是如实的反映了上诉人的工作时间和休息时间。一审过程中，上诉人申请从事相同工种的在职职工出庭作证，证实上诉人工作时闽，其证明力远强于一份即便真实也仅仅证实一段时间的考勤情况，却不能证明整个劳动合同存续期间的上诉人的工作时间和休息时间情况。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《关于确立劳动关系有关事项的通知》中明确规定了考勤记录由用人单位负举证责任之规定，在一审过程中，上诉人明确表示对其提供的2016年的考勤记录的真实性不予认可，并要求被上诉人提供所有的考勤记录，但是，被上诉人拒不提供，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十二条“……对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”之规定，法院应依法确认上诉人的主张的节假日加班费和延时加班费有事实依据。三、被上诉人应向上诉人支付失业保险金损失14235元，被上诉人违法解除双方劳动合同，已经成为既定事实。被上诉人以上诉人“严重违反公司及厂内规章制度的原因”解除劳动合同无望的时候，又杜撰“协商解除”，且“终止(解除）劳动合同证明书”业经兴城市人力资源和社会保障局审批，并在双方的劳动合同上加盖了“已解除劳动关系”公章！根据《失业保险条例》第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金，并同时按规定享受其他各项失业保险待遇：（2)非因本人意愿中断就业的；”之规定，基于“协商解除”原因终止劳动合同关系的，必然不满足该条规定，形为“协商解除”实则“违法解除”，最终导致上诉人无法从相关部门领取到失业保险金，对于上诉人的客观的、实际的、无法挽回的损失，应由被上诉人承担。综上所述，请求二审法院依法改判，判决被上诉人支付何志云带薪休假工资、节假日加班费8909元、延时加班费21870元和失业保险金损失14235元”。振生公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金28256元；2、判决原告不支付被告未休带薪年假工资2436元；3、判决原告不支付被告双休日加班费8909元；4、判决原告不支付被告延时加班费21870元；4、判决原告不支付被告失业保险金损失14235元；5、本案全部诉讼费由被告承担。事实与理由：被告于2011年12月6日到原告处工作，2019年6月13日原告和被告代理人协商解除劳动合同，因被告不认可代理人的代理行为，未对其代理签字行为进行追认，原告明确告知被告双方劳动关系继续存在，并且一直持续为被告缴纳社会保险。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。”因解除劳动合同通知书未经被告追认，对被告并未发生法律效力；且原告在被告未追认解除劳动合同通知书后，明确告知被告双方仍然存在劳动合同关系，并且一直为被告缴纳社保。故，原被告劳动合同关系并未解除，原告不存在违法解除的事实。其次，被告在原告处工作期间原告足额支付了被告的工资，不存在加班费未支付的情况；再次，关于失业金损失更不应得到支持。如果被告认可《终止（解除）劳动合同证明书》的有效性。法律并不禁止委托代理行为，申请人如果积极办理领取失业保险的损失，相关部门如果认为资料不齐或者认为资料有瑕疵需要完善，原告也积极配合；且原告至今尚在给被告缴纳社会保险。故，被告失业金的损失显然是不会发生。最后。关于年休假需要被告提出申请，且在本年度合同并未到期。被告仍然可以提出休年假的申请，故被告此项主张不应得到支持；同时，年休假应当适用一年仲裁时效的规定，但仲裁裁决书第5页倒数第5行认为原告应支付两年的未休带薪年假工资，适用法律错误。综上，请求法院支持原告诉请。一审法院认定事实：原告振生公司系劳务派遣单位。2011年12月6日，被告何志云到原告振生公司处工作。2011年12月6日至2019年3月14日，被告何志云被原告振生公司派遣至中国海洋石油渤海有限公司兴城岸基服务分公司工作，职位服务员。2019年3月15日，被告何志云被原告振生公司派遣至锦州202-2天然气分离厂工作，职位服务员。2018年合同约定工资1100元。2019年合同约定工资为1120元。原告振生公司为被告何志云缴纳社会保险。2019年6月13日，被告何志云收到原告做出的《解除劳动合同通知书》和由兴城市人力资源和社会保障局审批的《终止（解除）劳动合同证明书》。2019年6月15日，被告何志云去锦州202-2天然气分离厂工作被拒绝进入。2019年6月19日，原告振生公司往被告何志云的中国工商银行账户内转入693元。截至被告何志云被辞退之前的实际月平均工资为1766元。在被告何志云与原告振生公司劳动关系存续期间，原告振生公司法定节假日加班费已支付，但并未安排被告何志云休带薪年假。原、被告双方约定的工作制是标准工作时。另查明，2019年7月，被告何志云向兴城市劳动仲裁委员会申请仲裁，兴城市劳动仲裁委员会于2019年8月12日作出了兴劳人仲字[2019]第（34）号仲裁裁决书。一审法院认为，双方已签订劳动合同，形成劳动合同关系，应依合同的约定及劳动法律法规的规定履行各自的义务。原告振生公司在与被告何志云未协商下，于2019年6月13日单方向被告何志云下达了《解除劳动合同通知书》和《终止（解除）劳动合同证明书》。其中《解除劳动合同通知书》终止劳动合同原因一栏中填写“协商解除”，但是并非是被告何志云的真实意思表示和本人签字确认。但《解除劳动合同通知书》中解除合同的原因是工作中严重违反公司及厂内规章制度，从庭审中原告所举出的证据并不足以证实被告存在上述解除合同的原因。原告振生公司没有法定解除事由单方解除劳动合同系违法解除劳动合同，理应向被告何志云支付赔偿金，根据被告何志云在原告公司的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向原告支付经济补偿。被告何志云离开原告振生公司前12个月的月平均工资为1766元，被告应支付原告经济补偿8个月的双倍工资即28256元。故对原告振生公司请求不支付被告何志云违法解除劳动合同赔偿金28256元不予支持。关于带薪休假工资问题。《中华人民共和国劳动法》明确规定，“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假”，据此，用人单位应向劳动者支付法定节假日带薪休假工资。但是带薪休假是福利性补偿。其性质并非是劳动报酬应适用一般仲裁时效的规定，加之被告何志云是在2019年6月13日被解除劳动合同，并未完成整个2019年年度的工作，所以原告振生公司应给付被告何志云2018年的带薪休假工资，即1766元÷21.75天×5天×300%=1217.93元。故对原告振生公司请求不支付被告何志云未休带薪年假工资不予支持。关于双休日加班费、延时加班费的问题。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。从被告何志云提交的书证及证人王某的证言来看，姚琳琳给做考勤记录，结合原告提交的2014年考勤表及被告何志云的请假单、2016年的考勤表中记录考勤人员的名字均显示是姚琳琳，足以说明考勤表的真实性，从上述考勤表中记录的工作时间、休息时间足以证实被告何志云在工作期间休息时间得到保证，故被告何志云所提交的证据不足以证实其主张，对原告振生公司请求不支付被告何志云双休日加班费8909元和延时加班费21870元主张予以支持。关于失业保险金损失的问题。庭审中被告何志云提出因原告振生公司导致其不能享受失业保险待遇，然失业保险的申领程序和期限，系国家及地方政府公开发布的相关规范性文件所规定，具有普遍性和公开性。被告何志云应提供其按照相应的程序去申领，申领不成的证据来主张自己未享受到失业保险待遇。然被告何志云并未提供充分的证据来证实自己的主张，待其去相关部门申领确实产生不能享受失业保险待遇的损失，可另行诉讼。被告何志云经济补偿金、带薪休假工资共计29473.93元，除去原告振生公司额外支付的工资693元外，剩余原告振生公司应支付被告何志云的金额为28780.93元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第四十五条、七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条、《职工带薪休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告宁波市振生物业服务有限公司应于本判决生效后十日内给付被告何志云经济补偿金、带薪休假工资合计28780.93元。二、确认原告宁波市振生物业服务有限公司不支付被告何志云双休日加班费8909元、延时加班费21870元和失业保险金损失14235元的诉讼请求成立。三、驳回原告宁波市振生物业服务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告宁波市振生生物业服务有限公司负担10元。本院二审期间，何志云提交了2016年5月16日至2019年6月15日葫芦岛兴城支行营业室借记卡账户历史明细清单，证明法定节假日加班22天，加班费差额为81元x22x3-81元x22=3564元。振生公司质证意见：根据用人单位排班，遇到节假日何志云加班事实存在，但已支付节假日加班费用，因何志云基本工资1000元，1000元/21.75x3=137元，这与何志云提供的明细清单上的加班费137元一致，认为振生公司已支付何志云法定节假日加班费。结合证据及双方意见，本院认定何志云节假日加班费差额为1766元/21.75x3x22-137元x22=2332元。何志云在诉讼期间提交的证据及主张节假日加班费差额8909元，并非主张双休日加班费。本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，何志云与振生公司之间存在劳动关系，对此，本院予以确认。振生公司在与何志云未协商的情况下，于2019年6月13日单方向何志云下达了《解除劳动合同通知书》和《终止（解除）劳动合同证明书》。虽《解除劳动合同通知书》终止劳动合同原因一栏中填写“协商解除”，但不是何志云本人签字确认。故一审法院认定振生公司系违法解除劳动合同并无不当，振生公司应依法向何志云支付赔偿金。振生公司上诉认为不应支付赔偿金的请求不能成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。何志云主张节假日加班费差额8909元，但其仅提供了2016年5月16日至2019年6月15日法定节假日加班22天的证据，因此，应认定何志云节假日加班22天事实存在，加班费差额为2332元。结合何志云在诉讼期间提交的证据及主张8909元的计算方式，应认定何志云实际请求的是节假日加班费，而非双休日加班费。故本院对一审判决认定的双休日加班费予以纠正。振生公司质证认为节假日加班费已经支付完毕，但因节假日加班费应以实际发放工资为基数计算，所以，何志云主张节假日加班费差额有事实依据，予以支持。何志云要求振生公司支付延时加班工资等其他上诉理由因依据不足不予采纳。综上，原审判决认定部分事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项规定，判决如下：一、维持兴城市人民法院（2019）辽1481民初2964号民事判决的第一项及诉讼费负担部分；二、撤销兴城市人民法院（2019）辽1481民初2964号民事判决的第二、三项；三、上诉人宁波市振生物业服务有限公司应于本判决生效后十日内给付上诉人何志云法定节假日加班费差额2332元；四、确认上诉人宁波市振生物业服务有限公司不支付上诉人何志云延时加班费21870元和失业保险金损失14235元的诉讼请求成立。五、驳回宁波市振生物业服务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由宁波市振生生物业服务有限公司、何志云各负担5元。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  牛广兴审判员  焦 娇二〇二〇年五月二十九日法官助理吕彬书记员时玉明本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。