湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终18号上诉人（原审原告）：刘有国，男，1969年11月10日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：赵博，湖北游于艺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家税务总局武汉市税务局第二税务分局，住所地武汉市江岸区香港路79号。法定代表人：李亮，该局局长。委托诉讼代理人：杨科，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘明月，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉军楚酒店管理有限公司，住所地武汉市洪山区名都花园305栋2层1室。法定代表人：陈军，该公司经理。被上诉人（原审被告）：武汉恒鑫华酒店管理有限公司，住所地武汉市武昌区尚隆苑（地球村）26栋10层3号。法定代表人：邓锦华，该公司经理。上诉人刘有国因与被上诉人国家税务总局武汉市税务局第二税务分局（以下简称武汉市第二税务分局）、武汉军楚酒店管理有限公司（以下简称军楚公司）、武汉恒鑫华酒店管理有限公司（以下简称恒鑫华公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初9634号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院审理期间，因新冠××疫情防控，2020年1月23日至4月20日的审限依法予以扣除。本案现已审理终结。刘有国上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第五项；2.改判军楚公司向刘有国支付经济补偿金22,015.5元；3.改判军楚公司向刘有国支付未签订劳动合同的双倍工资37,257元；4.改判军楚公司向刘有国支付未休年休假工资25,694.48元；5.改判军楚公司向刘有国支付2019年2、3月工资6,774元；6.改判武汉市第二税务分局对2至5项请求承担连带责任；7.改判恒鑫华公司对第2、4项请求承担连带责任。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误，军楚公司应当向刘有国支付经济补偿金。1.刘有国在军楚公司工作期间，军楚公司存在未与刘有国签订书面劳动合同，未按时足额缴纳社会保险、未安排年休假等多种违法行为，刘有国依据上述事由被迫解除劳动关系，符合劳动合同法第三十八条之规定，军楚公司应当支付经济补偿金。2.2019年2月11日，刘有国突发腰间盘突出疾病，行走困难，发病当日通过电话向武汉市第二税务分局直属领导请病假，并且能够提供医院诊断病例及医院出具的休息一周的病假条。因此刘有国生病需要休息的情况完全属实，请病假是刘有国作为劳动者的基本权利。3.军楚公司在刘有国病假到岗后，口头通知变动劳动地点，严重违反法律规定。刘有国2013年入职后劳动地点一直为江岸区香港路武汉市第二税务分局办公楼内，军楚公司无权未经刘有国同意单方变更劳动地点。军楚公司要求调动的地点为洪山区，由于厨师的岗位特点，需要早上五点到岗，而刘有国居住在江岸区，故军楚公司要求变动劳动地点的行为实际上就是为了让刘有国无法履行劳动关系，逼迫刘有国自行离职，严重违反了劳动合同法相关规定。4.一审判决认定刘有国未提前履行请病假手续的观点，既没有法律或规章依据，武汉市第二税务分局食堂并未出台关于请假的具体规定；也不符合正常逻辑，刘有国的疾病为突发，不能做到提前预见疾病进行请假。一审认定刘有国为自行离职没有依据。二、一审判决仅支持离职前两年未休年休假工资差额错误，刘有国入职至今的未休年休假工资差额均应予以支持。根据《职工带薪年休假条例》规定，刘有国应依法享有带薪年休假，但刘有国从2013年2月入职后均未休年休假，故军楚公司应当支付未休年休假工资差额。一审庭审过程中，军楚公司陈述刘有国每年请事假超过20天，故无权另享受带薪年休假，但没有举证证明该事实成立，应承担不利法律后果。且根据军楚公司关于年休假的陈述，可以知道己经认可刘有国从2013年2月入职后均未休年休假的事实，因此刘有国无需再举证证明两年前未享受年休假待遇的事实。三、根据劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。军楚公司无法提供双方签订的劳动合同，应依法向刘有国支付未签订劳动合同的双倍工资。武汉市第二税务分局答辩认为，其与恒鑫华公司、军楚公司之间为劳务外包的关系，刘有国不是武汉市第二税务分局的员工，无权要求武汉市第二税务分局赔偿。武汉市第二税务分局没有向刘有国支付未休年休假工资的义务，且刘有国每年累计请假时间超过20天，其用人单位也没有克扣工资，不应再享有年休假。刘有国主张2013年至2017年内的未休年休假工资也超过了仲裁时效。请求驳回上诉，维持原判。军楚公司答辩认为，军楚公司没有拖欠刘有国工资、保险，刘有国说身体有病，以各种理由不来上班，军楚公司将其调到洪山上班，没有违反法律规定。刘有国在三年的时间内，请假次数已经超过应休假的天数。请求二审法院依法判决。恒鑫华公司答辩认为，请求二审法院依法判决。刘有国一审诉请：1.军楚公司向刘有国支付经济补偿金22,015.50元（3,387元×6.5）；2.军楚公司向刘有国支付未签订劳动合同的双倍工资37,257元；3.军楚公司向刘有国支付未休年休假工资25,694.48元（3,387元÷21.75×300%×55);4.军楚公司向刘有国支付2013年2月到2015年4月期间自行缴纳社保损失4,545.93元（基本医疗4,540.07元，其他为大额医疗）；5.军楚公司向刘有国支付2019年2、3月工资6,774元；6.军楚公司协助刘有国申领失业保险待遇；7.武汉市第二税务分局对1至5项请求承担连带责任；8.恒鑫华公司对第1、3、4项请求承担连带责任。一审审理查明，武汉市第二税务分局就本单位食堂的相关事务先后与恒鑫华公司、军楚公司签订《餐厅委托管理服务协议》，约定由受托方为其提供餐厅食品和用餐服务。经人介绍，2013年2月，刘有国入职恒鑫华公司，被安排至武汉市第二税务分局食堂任厨师。2016年1月1日，军楚公司从恒鑫华公司接手了武汉市第二税务分局食堂业务，刘有国继续从事原岗位工作，其用人单位变为军楚公司。刘有国于2019年2月3日最后一天上班，后进入春节休息状态，春节假期结束前，接到武汉市第二税务分局负责人电话，要求其于2019年2月11日准时回去上班，但刘有国在电话中称自己生病无法按时上班。武汉市第二税务分局便从洪山税务部门食堂调用了一名厨师顶替刘有国岗位。刘有国一周后返岗时，被告知去洪山税务局食堂工作，刘有国以太远为由予以拒绝。2019年4月16日，刘有国向武汉市第二税务分局及军楚公司分别邮寄了《被迫解除劳动合同通知》，通知书载明解除劳动关系的原因为“单位存在未依法缴纳社会保险、未签书面劳动合同、未安排休年休假、单方变更劳动地点等严重违反《劳动合同法》的行为”。一审另查明，恒鑫华公司为刘有国缴纳了2015年2月至12月的社会保险；军楚公司于2016年1月开始为刘有国缴纳社会保险。2013年2月至2015年1月，刘有国自行在流动人员专户缴纳基本医疗保险（支出4,540.07元）及大额医疗保险。军楚公司支付刘有国工资至2019年1月。刘有国离职前十二个月的实发工资收入共计35,044元（2,887元×11个月＋3,287元），此期间刘有国工资中被代扣的个人承担社保费共计4,450.99元，上述均系刘有国通过劳动取得的收入，依此核算，其离职前月均工资水平为3,291.25元/月[（35,044元＋4,450.99元）÷12个月]。武汉市第二税务分局、军楚公司、恒鑫华公司均表示因刘有国在职期间每年请事假均超过20天，故其无权另行享受带薪年休假，但均未就上述事实举证，对该诉讼意见不予采信。军楚公司未提交其与刘有国之间签订的书面劳动合同，对刘有国关于“双方从未签过书面劳动合同”的诉讼意见予以采信。刘有国提交了诊断证明书，证明自己2019年2月11日生病需要休息一周的事实。军楚公司表示刘有国并未在事前向公司请假而是在休息一周后返回岗位才向其补交了上述病情诊断书，公司留存了诊断证明书的复印件，将原件还给了刘有国。2019年5月10日，刘有国向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求军楚公司向其支付经济补偿金、未签书面劳动合同二倍工资、未休年休假工资、医疗保险损失、2019年2月和3月工资、协助办理失业保险待遇，武汉市第二税务分局对以上仲裁请求承担连带责任，恒鑫华公司对上述关于经济补偿金、未休年休假工资、医保损失承担连带责任。该委于2019年7月3日作出武劳人仲裁字[2019]第292号仲裁裁决书。刘有国不服，诉至法院。一审法院审理认为，2019年2月份春节假期结束后，刘有国在未履行请假手续的情况下长达一周未上班，返岗后被告知调岗，刘有国以工作地点太远为由拒绝，自此，双方均未履行劳动关系相关义务。刘有国主张劳动关系存续至2019年4月16日，无事实依据，不予采信。军楚公司主张2019年2月3日双方劳动关系解除，但刘有国在规定的上班日期一周后返岗时仍收取了其用来请病假的诊断证明书并告知其调岗一事，可见军楚公司仍有与其继续履行劳动关系的意思表示。综上，刘有国与军楚公司劳动关系存续期间为2016年1月1日至2019年2月17日（病假到期之日）。刘有国擅自休病假在先，且该行为扰乱了劳务接受方的食堂正常运营，对方临时调人顶替刘有国的岗位并无不妥，同时军楚公司也为刘有国提供了位于其他地点的相同岗位，刘有国拒绝后自行离职，现其主张解除劳动关系经济补偿金，无事实和法律依据，不予支持。用人单位应及时足额向劳动者支付劳动报酬，刘有国有权主张2019年2月份的工资，其当月实际工作3天，此后的7天为享受法定节假日及享受调休假期，其中3天的法定节假日应正常计薪，故其2019年2月份工资数额为805.61元（35,044元÷12个月÷21.75天×6天）。刘有国自2019年2月11日开始未正常上班，且未履行提前履行请病假手续，其主张此后的工资无事实依据，不予支持。军楚公司当庭表示同意协助刘有国办理失业保险申领手续，但是否符合领取条件应由社保经办部门核定。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。劳动关系存续期间，军楚公司未依法与刘有国签订书面劳动合同，按照上述规定2017年1月1日起至2019年2月17日期间双方视为订立无固定期限劳动合同，故对刘有国主张上述期间的未订立劳动合同二倍工资不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”。刘有国工作满1年后即可享受每年5天年休假，但因工资发放凭证的保存期限为两年，现刘有国未举证证明两年之前未享受年休假待遇的事实，故仅对其向军楚公司主张的离职前两年内的未休年休假工资差额予以支持。上述共计10天的未休年休假工资差额为3,026.44元（3,291.25元/月÷21.75天×10天×200%），对超出部分，不予支持。用人单位应依法为劳动者缴纳各项社保。恒鑫华公司与刘有国劳动关系存续期间为2013年2月至2015年12月31日，恒鑫华公司未依法为其缴纳2013年2月至2015年1月期间的社保，现刘有国要求恒鑫华公司赔偿其上述期间自行缴纳的基本医疗保险费损失4,540.07元，予以支持。大额医疗保险是由劳动者自行承担的险种，刘有国要求恒鑫华公司予以承担，于法无据，不予支持。武汉市第二税务分局与军楚公司之间是基于合同关系的合作关系，刘有国的用人单位系军楚公司，现其要求用人单位的合作方承担连带责任，于法无据，不予支持。恒鑫华公司与军楚公司系刘有国不同时期的用人单位，系相互独立的法人，刘有国主张二者间负连带责任并无依据，对此不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、军楚公司于本判决生效之日起十日内向刘有国支付2019年2月份工资805.61元；二、军楚公司于本判决生效之日起十日内向刘有国支付未休年休假工资差额3,026.44元；三、军楚公司于本判决生效之日起十日内协助刘有国办理失业保险金申领手续，是否符合申领条件由社保经办部门审核认定；四、恒鑫华公司于本判决生效之日起十日内向刘有国赔偿基本医疗保险费损失4,540.07元；五、驳回刘有国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。二审审理中，刘有国提供一段录音证据，是刘有国的妻子和武汉市第二税务分局主管后勤工作的处长的录音，拟证明刘有国病假后上岗，与武汉市第二税务分局之间一直在协商工作岗位、转岗以及补偿的问题。武汉市第二税务分局质证认为，对录音证据真实性、合法性均有异议，录音是偷录的，存在后期剪辑的可能。且武汉市第二税务分局与刘有国之间没有劳动合同关系，刘有国的相关费用应由军楚公司支付，与武汉市第二税务分局无关。军楚公司质证认为，录音证据是真实的。刘有国找处长协商，处长也答应给一定补偿，但刘有国嫌钱太少，后来就起诉了。刘有国请病假的原因，是对武汉市第二税务分局不满意，请病假没有病假条，也没有病历。恒鑫华公司质证认为，恒鑫华公司与刘有国劳动关系存续期间，刘有国的工资和养老保险都是现金发放的，不存在差欠。对上述证据，本院审核认为，该证据为录音证据，无其他证据佐证，无法判断真实性，且刘有国与武汉市第二税务分局之间的协商，与本案缺乏关联性，对上述证据，不予采信。二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，关于刘有国离职的事实，二审审理中，刘有国陈述，其于2019年2月11日即春节后第一个工作日去看病，医生开病假休息一周，7天后到岗，陈军（军楚公司法定代表人）打电话要求刘有国去洪山税务分局上班，由此产生纠纷。2019年2月19日，刘有国将病假条交给武汉市第二税务分局后勤处吴处长，其后一直没有去上班。军楚公司陈述，2019年2月11日，刘有国称病不能上班，由于厨师岗位的特殊性，军楚公司遂从洪山税务分局抽调一名厨师到武汉市第二税务分局工作，其后就要求刘有国到洪山税务分局上班。刘有国没有和军楚公司说不愿去上班，其一直和武汉市第二税务分局谈补偿费事宜，没有谈妥就提起了仲裁。刘有国没有及时将病假条交给军楚公司，是一个月以后才交。本院认为，关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题，军楚公司未提交其与刘有国订立的书面劳动合同，应视为双方之间没有订立书面劳动合同。刘有国与军楚公司建立劳动关系的时间为2016年1月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，2017年1月后，刘有国与军楚公司虽无书面劳动合同，但法律上已视为双方订立无固定期限劳动合同，对劳动者的合法权益予以保护。刘有国主张军楚公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，缺乏事实和法律依据。关于未休年休假工资问题，《职工带薪年休假条例》规定，对职工应休未休年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。该300%应当包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因此，刘有国主张的从2013年计算的未休年休假工资，属于单位支付职工正常工作期间的工资收入外的另200%，该款项的性质属于对用人单位未依法安排职工享受年休假待遇的补偿，不属于工资性质，应适用一年的仲裁时效，从知道或应当知道权利被侵害之日起算。刘有国于2019年5月申请劳动仲裁，考虑到年休假可以在第二年度安排以及军楚公司对刘有国主张的未休年休假工资的请求进行了时效抗辩，一审法院支持刘有国2017年、2018年内的未休年休假工资，符合法律规定。2017年之前的未休年休假工资，因超过仲裁时效，不应予以保护。关于经济补偿金问题，刘有国在2019年2月春节假期结束后未及时到岗上班，考虑到厨师岗位的特殊性，军楚公司从其另一服务单位武汉市洪山区税务分局抽调一名厨师顶替刘有国的岗位，符合情理。其后，军楚公司要求刘有国到武汉市洪山区税务分局上班，也属于合理调整工作岗位，不足以导致双方劳动合同不能履行。刘有国不愿到新的岗位，应与用人单位协商，但刘有国以不到岗的方式抵制军楚公司的调岗行为，于法无据。刘有国认为军楚公司单方变更劳动地点，其属于被迫解除劳动关系，要求支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据。至于未签订书面劳动合同，不属于劳动合同法第三十八条规定的应当支付经济补偿金的情形。军楚公司不存在未依法缴纳刘有国的社会保险情形，未支付未休年休假工资中200%部分，也不属于未及时足额支付劳动报酬的情形。刘有国主张军楚公司应依照劳动合同法第三十八条的规定，支付其经济补偿金，缺乏事实和法律依据。关于2019年2、3月工资问题。2019年2月11日，刘有国未到岗上班，亦未履行正常的请病假手续，但其后将病假条交给军楚公司，军楚公司也收取了该假条，且对一审判决认定劳动关系截止时间到2019年2月17日没有提起上诉。因此，2019年2月11日至17日期间，军楚公司应按刘有国正常工资的80%支付刘有国病假工资537元（35,044元÷12个月÷21.75天×5天×80%），刘有国主张军楚公司支付2019年2、3月工资的上诉理由部分有理，对其有理部分，本院予以支持。关于武汉市第二税务分局在本案中应否承担连带责任的问题。武汉市第二税务分局将其单位食堂外包给恒鑫华公司和军楚公司，恒鑫华公司和军楚公司是刘有国不同时期的用人单位，武汉市第二税务分局在本案中不应承担责任。恒鑫华公司与刘有国在2013年2月至2015年12月31日成立劳动关系，其后刘有国与军楚公司成立劳动关系，恒鑫华公司不应对刘有国向军楚公司主张的经济补偿金和未休年休假工资承担连带责任。综上，刘有国的上诉理由部分有理，对其有理部分，本院予以支持。一审判决适用法律正确，但对2019年2月工资认定不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初9634号民事判决第二、三、四项，即：二、武汉军楚酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向刘有国支付未休年休假工资差额3,026.44元；三、武汉军楚酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内协助刘有国办理失业保险金申领手续，是否符合申领条件由社保经办部门审核认定；四、武汉恒鑫华酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向刘有国赔偿基本医疗保险费损失4,540.07元；二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初9634号民事判决第五项，即：五、驳回刘有国的其他诉讼请求；三、变更湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初9634号民事判决第一项“武汉军楚酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向刘有国支付2019年2月份工资805.61元”为“武汉军楚酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向刘有国支付2019年2月份工资1,342.61元”；四、驳回刘有国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由刘有国负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陈 祥审判员  陶 歆二〇二〇年五月二十八日法官助理张利钦书记员徐梦窈