山东省郓城县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1725民初571号原告：临沂矿业集团菏泽煤电有限公司，统一社会信用代码：913700001688680816。地址：郓城县东溪路中段。法定代表人：赵喜庆，担任总经理。委托诉讼代理人：刘胜建（特别授权代理），山东郓州律师事务所律师。委托诉讼代理人：周淑笛（特别授权代理），山东郓州律师事务所律师。被告：杨金玉，男，1968年3月25日出生，汉族，临沂矿业集团菏泽煤电有限公司郭屯煤矿职工，现住郓城县。委托诉讼代理人：杨览（特别授权代理），女，1998年4月4日出生，汉族，住址：郓城县。原告临沂矿业集团菏泽煤电有限公司与被告杨金玉劳动争议纠纷一案，原告临沂矿业集团菏泽煤电有限公司（以下简称：临矿集团菏泽煤电）不服本院于2019年8月20日作出的（2019）鲁1725民初1606号民事判决，向菏泽市中级人民法院提起上诉，菏泽市中级人民法院于2019年12月19日作出（2019）鲁17民终3110号民事裁定，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告临矿集团菏泽煤电的委托诉讼代理人周淑笛，被告杨金玉及委托诉讼代理人杨览均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告临矿集团菏泽煤电向本院提出诉讼请求：1、确认原告对被告终止劳动合同的行为合法；2、判令原告无需支付被告相关待遇；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：一、原告终止被告劳动合同的行为符合《劳动合同法》规定，符合菏泽市中级人民法院（2015）菏民终字第161号民事判决;二、郓劳人仲案字（2016）第36号裁决书裁决事实认定错误;本案事实是劳动合同期满终止劳动合同的行为，不是解除劳动合同行为，裁决书作出的“不得解除与被告的劳动合同”事实错误;三、郓城县劳动人事争议仲裁委员会裁决书适用法律错误。仲裁委认为原告应当在被告所有职业病鉴定终结以后解除劳动合同没有法律依据；仲裁委对劳动合同法第42条第1款的适用错误。被告杨金玉辩称，一、答辩人杨金玉2009年6月应聘到被答辩人处上班，从事井下生产工作，接触粉尘、噪音等危害因素，并签订了书面劳动合同。2016年4月11日，被答辩人组织去巨野煤田医院对杨金玉进行职业性健康检查，查出杨金玉肺部及听力都出了问题，巨野煤田医院出具到上级职业病医院复查的处理意见。2016年4月27日，被答辩人组织杨金玉去山东省职业病医院做了复查，省院的检查结果与巨野煤田医院的结果基本一致。2016年5月，被答辩人组织对杨金玉进行噪声聋诊断。2016年7月18日，山东省职业病医院出具职业病诊断证明书。杨金玉对诊断结论有异议，2016年8月，杨金玉向济南市职业病鉴定委员会提出职业病鉴定申请，2016年12月，济南市职业病鉴定委员会推翻了山东省职业病医院出具的“杨金玉不符合职业性噪声聋诊断标准”的结论，鉴定杨金玉患有“职业性轻度噪声聋”，该结论已产生法律效力。2016年12月30日原告向郓城县人社局提出杨金玉工伤认定申请，2017年2月16日，郓城县人社局对杨金玉做出工伤认定。2017年3月27日，原告安排杨金玉去巨野煤田医院进行康复治疗。这就说明2016至2017年间杨金玉在进行职业病诊断及康复，以上事实皆有证据足以证明。被答辩人辩称被答辩人单方终止与杨金玉之间的劳动合同合法，其实不然。被答辩人辩称被答辩人已组织杨金玉进行了职业性健康检查，并对听力进行了诊断。但是听力诊断报告并未生效，意味着诊断没有结束，无法确认答辩人是否患有职业性噪声聋。根据职业病防治法第五十五条的规定，被答辩人此时单方解除/终止与答辩人的劳动合同违反该条规定。二、被答辩人委托人称被答辩人是劳动合同期满终止劳动合同，其言论无事实依据，因劳动合同并未到期，其言论无有效证据加以证明。三、被答辩人以2013年10月21日诊断编号1-1310-132职业病诊断证明书说事。要知道职业病具有潜伏性，渐进性，1-1310-132号职业病诊断证明书，只能说明2013年没诊断为尘肺病，不代表被答辩人终止劳动合同前，杨金玉就不患有尘肺病。事实2016年4月去巨野煤田医院及山东省职业病医院的两次检查，杨金玉都被检查出患有疑似尘肺病。职业病防治法要求对接触职业危害作业的劳动者每年进行一次职业健康检查，就是这个道理。法律还规定3个月前的在岗期间职业健康检查结果，不能作为离岗前职业健康检查使用。被答辩人现在拿编号1-1310-132职业病诊断证明书说事，毫无意义。四、被答辩人委托人故意曲解“诊断”、“鉴定”两个概念及劳动合同法。职业病防治法第三十五条规定用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。该法第五十五条规定用人单位应当及时安排疑似职业病病人进行诊断或者医学观察，期间不得解除或者终止与其订立的劳动合同。这两条规定的很明确。职业病诊断结果没有产生法律效力，意味着诊断没有结束，职业病鉴定其实是对诊断结论的纠错。被答辩人委托人故意把二者撕裂开来，并与劳动合同法第四十二条第一款第一项搅合在一起，乃蓄意把本案引向歧途。试问被答辩人委托人为什么不提及劳动合同法第四十二条第一款第二项在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的不得解除劳动合同的规定。仲裁委适用劳动合同法第四十二条，的确不妥，本案不属于劳动合同法第四十、四十一条规定的情形，不宜适用劳动合同法第四十二条，应适用职业病防治法。综上所述，被答辩人单方解除终止与杨金玉之间的劳动合同属于违法解除。原告临矿集团菏泽煤电为支持自己的主张，向本院提交如下证据：一、2016.11.17日郓劳人仲案字【2016】第36号裁决书；2017.11.24日人社部发（2017）第87号关于第五批宣布失效和废止文件。证明目的：郓劳人仲案字【2016】第36号裁决书裁定：依照《劳动合同法》第42条第1款、劳部发[1995]223号文第三条规定，解除劳动合同无效，应继续履行劳动合同，并按照用人单位规定支付杨金玉相关待遇。该裁决适用法律错误，不应作为定案根据，应适用第44条、第45条等劳动合同终止的法律规定，而不是适用劳动合同解除的法律规定，且劳部发[1995]223号文已于2017.11.24日人社部发（2017）第87号关于第五批宣布失效和废止文件的通知终废止。二、杨金玉与临矿集团菏泽煤电签订的《劳动合同》。证明目的：杨金玉与临矿集团菏泽煤电签订的劳动合同期限为2009年6月28日至2014年6月30日止。证明劳动合同期限已届满。三、职业病诊断证明书（档案号1-4017）证明目的：2013年10月21日，杨金玉经山东省职业病医院医疗诊断，诊断结论为：无尘肺。四、巨野煤田中心医院出具的职业病健康检查表（2016年4月11日填表）。证明目的：杨金玉完成了离岗时职业健康检查，巨野煤田中心医院处理意见为：上级职防院复查。五、山东省职业病医院出具的职业病健康检查表（2016年4月27日填表）。证明目的：杨金玉完成上级职防院复查，山东省职业病医院处理意见为：综合医院诊治，加强防护，动态观察电测听变化。六、山东省职业病医院出具的职业病诊断证明书（档案号6-635），2016.5.9日山东省职业病医院住院号126757病人费用清单，2017.3.21日杨金玉与公司员工赵磊的短信联系及山东省职业病医院的医疗单据四份、账户卡交款凭证三份、农业银行卡交易记录两份。证明目的：2016年7月18日，杨金玉经山东省职业病医院医疗诊断，诊断结论为：不符合职业性噪声聋诊断标准。七、2016.8.19日签收的编号：2016第02号解除/终止劳动合同通知书和2016.8.16日杨金玉签字的济南市职业病诊断鉴定办公室下发的《职业病诊断鉴定申请接收回执》。证明目的：杨金玉在劳动合同期满后完成了离岗职业健康检查，并经山东省职业病医院医疗诊断无职业病的情形下，临矿集团菏泽煤电通知杨金玉终止劳动合同，2016年8月19日杨金玉进行了签收。证明无论从实体上还是从程序上，临矿集团菏泽煤电终止劳动合同的行为符合劳动合同法有关劳动合同期满终止劳动合同的规定。八、杨金玉离职经济补偿金43350.6元的发放及领款证据。杨金玉提供的身份证和银行卡复印件、中国工商银行网上银行电子回单（电子回单号码0013××××3-3272-1100）。证明目的：杨金玉、临沂矿业集团菏泽煤电已经以实际行为完成终止劳动合同。杨金玉提供身份证复印件、莱商银行银行卡复印件，并签字注明用于打款；临矿集团菏泽煤电于2016年10月12日通过中国工商银行网上银行支付杨金玉终止合同补偿金43350.60元（计算方式为：按照2009年6月28日签订劳动合同至2016年8月19日终止劳动合同这一期限计算，临矿集团菏泽煤电给予杨金玉支付了7个半月的经济补偿金，即5780.08元/月×7.5个月=43350.60元）。九、2016.3.30日菏泽市中级人民法院（2015）菏民终字第161号民事判决、2016.7.18日执行和解协议、郓城县人民法院（2016）鲁1725执1197号执行裁定书。证明目的：1、杨金玉、临矿集团菏泽煤电签订的劳动合同期限自2009年6月28日至2014年6月30日止。诉讼期间劳动合同已经期满。2、菏泽市中级人民法院（2015）菏民终字第161号民事判决书支持的是按解除劳动合同前12个月的平均工资支付杨金玉。3、菏泽市中级人民法院（2015）菏民终字第161号民事判决书生效后，杨金玉、临矿集团菏泽煤电达成执行和解协议，临矿集团菏泽煤电已经支付杨金玉2012年10月23日至杨金玉离岗前职业健康检查完毕之日共计43个月的工资248553.44元。十、郓城县人民法院（2016）鲁1725民初5996号、菏泽市中级人民法院（2017）鲁17民终1663号民事判决书及杨金玉强制执行申请书。证明目的：临矿集团菏泽煤电于2016.8.19日终止了与杨金玉签订的劳动合同，双方于2016年8月19日之前仍存在劳动关系。杨金玉请求的经济补偿金、赔偿金不符合《劳动合同法》规定的应当支付的法定情形。十一、山东省高级人民法院（2017）鲁民申3184号民事裁定书、（2016）鲁民申1153号民事裁定书判例一份。证明目的：（2017）鲁民申3184号民事裁定书证实杨金玉关于（2015）菏民终字第161号裁定书的申诉已终结审查。（2016）鲁民申1153号民事裁定书判例在张廷顺与山东聊城鑫达机械设备有限公司劳动纠纷再审一案中，法院经依法审理认定未进行职业健康检查不得解除劳动合同的规定，不包括劳动合同法规定的其他解除劳动合同的情形，尤其是在劳动者存有过失的情形下，用人单位仍有权依法解除劳动合同，解除劳动合同不受《职业病防治法》第36条的限制。十二、杨金玉在巨野煤田中心医院住院期间的照片以及用药记录，可以证实杨金玉住院床号42号，没有在巨野煤田中心医院住院治疗的情况。被告杨金玉对原告临矿集团菏泽煤电提交的证据进行质证认为，一、郓劳人仲案字【2016】第36号裁决书；2017.11.24日人社部发（2017）第87号关于第五批宣布失效和废止文。质证：关于郓劳人仲案字【2016】第36号适用法律是否正确，应当依据法律进行反驳，具体应当适用哪条法条，由不得被告自行选择。人社部发（2017）第87号文不是证据，不具有证据的特性。经查证确认劳部发[1995]223号文至今有效，且不与其他任何法律抵触，人社部发（2017）第87号文废止名录中不含有劳部发[1995]223号文。被告提请法庭要求原告当庭出示人社部发（2017）第87号文当庭查证。二、杨金玉与临矿集团菏泽煤电签订的劳动合同；质证：对该份证据的真实性、合法性有异议。被告当初与原告前身“山东鲁能菏泽煤电开发有限公司”签订劳动合同时，用工主体是“山东鲁能菏泽煤电开发有限公司”本庭被告提交的劳动合同文本，用工主体是“山东鲁能菏泽煤电开发公司”，二者不是同一单位，该合同不是原告与被告当初所签订的劳动合同。另该合同与被告在之前提交的劳动合同内容,从字体、字号、字形出现多处不一致。无法证实其真实性，另约定的劳动合同期间非原告书写，最后落款处也没有注明签订日期，是一份充满瑕疵，涉嫌造假的所谓劳动合同，不具有任何证明力。三、职业病诊断证明书（档案号1-4017）。质证：只能证明2013年10月，被告诊断时无尘肺，因职业病具有潜伏性，渐进性，随着时间推迟，病情会恶化，会患尘肺病。所以该证据只能证明2013年被告无尘肺。到2016年6月19日，该结论已毫无意义，况且该证据与本案不具有关联性。四、巨野煤田中心医院职业健康检查表。质证：该证据也足以证明，此时巨野煤田中心医院已发现被告患有职业病，只是无法确诊的问题。原告知道，也应该知道这一事实。五、省职防院出具的职业健康检查表。质证：对当时在省职防院做过的复查及结论无异议。相反这一证据又证实被告患有职业病，医院才做出如此处理意见。六、职业病诊断证明书（档案号6-635）。质证：对该诊断证明书的真实性无疑义，对诊断结论有异议。因杨金玉在法定期限内依法提起了市级职业病鉴定，致使该诊断证明书没生效，意味着2016年7月18日，山东省职业病医院虽作出了职业性噪声聋诊断证明书，但杨金玉的职业性噪声聋诊断并未结束。该证明书中注明：如对本诊断结论有异议，可以在接到本证明书三十日内向济南市职业病诊断鉴定委员会申请市级职业病鉴定。才有之后杨金玉被鉴定患有职业性轻度噪声聋，该证明书的诊断结论被推翻了。七、解除/终止劳动合同通知书，《职业病诊断鉴定申请接收回执》。质证：对该证据真实性无异议。该证据只能证明在2016年8月19日，原告单方向被告下达了解除/终止劳动合同通知，被告予以签收。《职业病诊断鉴定申请接收回执》证明杨金玉对职业病诊断证明书（档案号6-635）诊断结论不服，依法提起了职业病鉴定申请，并被受理。除此之外达不到原告的其他任何证明目的。八、杨金玉身份证银行卡复印件、中国工商银行网上银行电子回单（号码0013××××3-3272-1100）。质证：被告向原告提供过身份证及银行卡复印件，注明用以打款，是应原告2016年5月11日向被告转账的需要。不存在原告狡辩的杨金玉离职经济补偿金的发放与领款。更无法证明原告以实际行为完成终止劳动合同。原告所称经济补偿金问题，原、被告从未谈及，根本不存在经济补偿金这回事。43350.60元转账绝不是终止劳动合同的经济补偿金，是原告向被告转的被告维权解决的克扣工资及加班费等，数额还不足。因原告之前的法律顾问国向东曾口头承诺过会兑现这部分款项。且打卡凭证是孤证，非直接证据，证明力不足，达不到原告所称的该款项是经济补偿金的证明目的。该组证据与2016年8月19日，原告单方解除/终止劳动合同是否合法无关联性。希望法庭要求原告提交43350.60元转账作为终止劳动合同的经济补偿金的有效凭证，并同时要求原告公司此事经办人出庭予以当面接收调查、核实。九、161判决、执行和解协议、执行裁定书。质证：该组证据非双方签订的劳动合同，不是直接证据，无法证明原、被告双方的劳动合同期限自2009年6月28日至2014年6月30日，以及诉讼期间劳动合同已届满，劳动期间应当由劳动合同予以证明。十、（2016）鲁1725民初5996号、（2017）鲁17民终1663号及强制执行申请书。质证：被告郑重声明，本案被告并未诉请《劳动合同法》规定的经济补偿金与赔偿金，无需符合《劳动合同法》的规定，反对枉法适用《劳动合同法》经济赔偿金与赔偿金的规定。十一、与本案没有任何关联性，因不属于同一阶段。十二、住院照片及用药记录。质证：关于原告2017年1月25日所拍照片，被告住院也不是每日24小时必须在病房，任何法律、法规也没有规定住院病人必须每日24小时不离病房，据此根本无法证明所述被告不存在住院治疗的情况。被告提交的巨野煤田中心医院住院病案首页足以证明杨金玉存在因工伤住院的事实。本案中原告单方解除劳动合同是在2016年8月19日，而住院发生在之后的2017年，与本案不具有关联性。结合当事人的质证意见，本院对双方当事人无异议的证据、已经生效的相关裁判文书的证明力予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与原审一致，即：2009年6月28日，原告临沂矿业集团菏泽煤电有限公司（原山东鲁能菏泽煤电开发有限公司）与被告之间签订了《劳动合同》，一、劳动合同期限为固定期限，自2009年6月28日至2014年6月30日止，其中试用期3个月；八、劳动合同终止的其他情形1、劳动合同期满或者双方约定的劳动合同终止条件出现；九、甲方不得解除劳动合同的条件：乙方有下列情形之一的，甲方不得依据本合同第六项第2条和第3条解除劳动合同：1、患职业病或因工负伤并被确认丧失劳动能力的。被告即进入临沂矿业集团菏泽煤电有限公司郭屯煤矿综采二区工作。山东鲁能菏泽煤电开发有限公司于2015年12月29日变更为临沂矿业集团菏泽煤电有限公司。经查，自2014年3月3日起，被告因劳动合同纠纷曾多次以劳动争议提起诉讼。2016年4月11日，原告临矿集团菏泽煤电为被告进行离岗职业健康检查；2016年5月9日，组织被告前往山东省职业病医院进行动态观察噪声聋问题；2016年7月18日，山东省职业病医院诊断为不符合职业性噪声聋诊断标准；2016年8月16日，被告提出鉴定申请；2016年12月19日，济南市职业病诊断鉴定委员会出具编号：鲁（济南市）卫职鉴字（2016）JD010号《职业病诊断鉴定书》，鉴定为职业性轻度噪声聋。原告临矿集团菏泽煤电于2016年8月19日下发了编号为2016第02号解除/终止劳动合同的通知书，并送达被告。被告向郓城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、撤销临沂矿业集团菏泽煤电有限公司2016年8月19日单方作出的编号为2016第2号解除/终止劳动合同的通知书；2、单方解除劳动合同系违法解除；3、裁定双方的劳动合同继续履行；4、裁定临沂矿业集团菏泽煤电有限公司自2016年8月19日起至本案审结之日止，违法解除劳动合同期间申请人的应得工资及其应得工资25%的经济补偿部分；5、裁定被申请人依法缴纳自2016年8月19日起至本案审结之日止，期间的五险一金。2016年11月17日郓城县劳动人事争议仲裁委员会作出郓劳人仲案字第[2016]第36号裁决书认为，临沂矿业集团菏泽煤电有限公司应在被告所有职业病鉴定终结以后解除劳动合同。裁决：临矿集团菏泽煤电与被告解除劳动合同无效，应继续履行劳动合同，并按照用人单位规定支付被告相关待遇。双方不服均提起诉讼。2018年12月7日山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴[2018]567号再次鉴定结论书，鉴定结论为：劳动功能障碍程度：柒级。生活自理障碍程度：无生活自理障碍。本鉴定结论为最终结论。山东省菏泽市中级人民法院（2015）菏民终字第161号民事判决书认定被告每月平均工资为5780.08元。本院认为，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原、被告，对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。本案关于原告临矿集团解除/终止与被告的劳动合同是否合法。被告依据《职业病诊断与鉴定管理办法》规定的异议期，于2016年8月16日被告向济南市职业病诊断鉴定办公室申请职业病诊断鉴定，在未有结论的情况下,于2016年8月19日原告临矿集团以被告离岗前职业病健康检查完毕，经山东省职业病医院诊断被告不符合职业病噪声聋诊断标准为由，向被告送达了解除/终止劳动合同通知书，告知被告自通知之日起终止与被告签订的劳动合同。2016年12月19日，济南市职业病鉴定委员会作出编号：鲁（济南市）卫职鉴字（2016）JD010号《职业病诊断鉴定书》，鉴定为职业性轻度噪声聋，该鉴定结论应作为被告职业病诊断的最终结论。根据劳动合同法第42条第1款和第45条规定，其劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止，被告的劳动合同期间应当延续至其疑似职业病被诊断之日时终止，双方劳动合同履行期间应延续至2016年12月19日。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、四十五条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条、五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告临沂矿业集团菏泽煤电有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，由原告临沂矿业集团菏泽煤电有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  孙昌民人民陪审员  吴福生人民陪审员  何保华二〇二〇年五月二十九日书 记 员  侯 京