江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终5459号上诉人（原审原告）：江苏胜凌环保科技有限公司，统一社会信用代码91320282598636272T，住所地江苏省宜兴市环科园新城路256号。法定代表人：刘峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：祝强，宜兴市飞扬法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：山西省孝义市镁铝有限公司，统一社会信用代码911411811124343215，住所地山西省孝义市梧桐镇中梧桐村。法定代表人：薛志虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪宇虹，江苏吕斌律师事务所律师。上诉人江苏胜凌环保科技有限公司（以下简称胜凌公司）与上诉人山西省孝义市镁铝有限公司（以下简称镁铝公司）定作合同纠纷一案，双方均不服宜兴市人民法院（2018）苏0282民初3885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胜凌公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判镁铝公司赔偿胜凌公司可得利益损失163.88万元及其它损失86820元。事实和理由：一、双方签订的合同总价是964万元，应以964万元作为计算17%平均利润率的基础，据此计算出实际可得利益损失为163.88万元。双方于2017年11月7日签订的《回转窑除尘脱硫脱硝工程（三套）合同》明确约定：“合同采取两部分：一部分为1#窑脱硫脱硝、2#窑除尘脱硫脱硝、3#除尘脱硫脱硝主体设备及附属系统的价格；另一部分为烟道、保温、旋风及风冷的价格”。该合同第一部分的设备为固定价格总价780万元，第二部分的烟道按8000元/吨结算，烟道保温按200元/平方计算，旋风风力气和风冷器按9000元/吨计算，脱硝设备纤维棉保温+铝板按450元/平方结算。根据胜凌公司提交的所有设备图纸可以概算出另一部分的合同价格为184万元。因此，合同总价即为第一部分设备价格780万元和第二部分价格184万元之和。二、镁铝公司应赔偿胜凌公司的律师费损失81600元。胜凌公司委托宜兴市俊知法律服务所（以下简称法律服务所）提供诉讼代理服务，并支出代理费81600元，该部分属于因镁铝公司违约造成的胜凌公司的损失，镁铝公司应予赔偿。镁铝公司辩称，一、双方原签订的合同总价780万元已包含三套系统及烟道等附属设施的价格，且镁铝公司也已提出取消脱硫系统，合同价格应相应减少325万元，即合同总价应为455万元。二、双方并未在合同中约定律师费，胜凌公司的主张缺乏依据。镁铝公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胜凌公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由胜凌公司承担。事实和理由：一、胜凌公司对双方合同的解除有重大过错，无权主张可得利益。因胜凌公司未在合同约定期限内向镁铝公司提供除尘和脱硝设备，镁铝公司于2018年3月25日被迫向胜凌公司送达《解除合同通知书》，要求解除双方签订的合同并要求胜凌公司返还预付款。在胜凌公司拒绝返还的情况下，镁铝公司向山西省孝义市人民法院（以下简称孝义法院）提起诉讼，案件经孝义法院【（2018）晋1181民初996号】及山西省吕梁市中级人民法院（以下简称吕梁中院）【（2019）晋11民终281号】审理，均认定胜凌公司在双方履行合同期间存在重大违约行为，系双方解除合同的责任方，故而判决解除双方签订的合同且胜凌公司返还预付款。二、胜凌公司主张的保全担保费4200元及公证费1020元不具有合法性及合理性。既然胜凌公司系导致双方合同解除的违约方，也就不存在胜凌公司因“维权”所支出的费用由镁铝公司承担的基础。三、无锡信达资产评估有限公司（以下简称信达公司）作出的资产评估报告不具有客观性，且与本案缺乏关联性，不应作为本案定案证据。1.胜凌公司在与镁铝公司签订案涉合同时无制作加工环保设备的经营范围和资质。胜凌公司系于2018年5月3日变更了营业范围，双方于2017年11月7日签订合同时胜凌公司的经营范围为：环保工程的设计、研究和开发；污泥的资源化处理；环保设备及配件、泵、管材、仪器仪表、电线电缆的销售，因此，胜凌公司不具有合同约定的设备生产能力。基于此，胜凌公司才于2017年11月25日与宜兴市伟燕环保设备有限公司（以下简称伟燕公司）就脱硫设备签订了购销合同。2.评估报告采用对比法评估，得出的评估结论不客观。评估报告的取价依据是相关网站查询的资料及评估机构收集的取价资料、参数资料等，所对比的参数数据均来自五家上市公司，但胜凌公司的注册资金只有100万元，且根本不具备生产环保设备的能力，因此，评估报告将具备生产能力的上市公司与仅具有销售资质的胜凌公司对比，明显是不恰当的。3.评估报告以2019年6月25日作为评估基准日也是不合适的。根据双方于2017年11月17日签订的合同约定，合同工期为105天，胜凌公司的预期可得利益应以胜凌公司按期将合同义务履行完毕后的时间为基准日，而非按照合同履行期满后的一年多即2019年6月25日为基准日。4.镁铝公司享有单方变更合同权利，且已通知胜凌公司取消脱硫设备的制作，评估报告未考量合同内容的变更。镁铝公司分别于2017年12月8日、9日向胜凌公司发出通知函，明确镁铝公司按照约定的单方变更合同权，要求胜凌公司按照合同内容制作除尘、脱硝设备，脱硫设备取消。这一事实，有山西省孝义市公安局经侦大队于2019年1月17日对伟燕公司法定代表人郑伟所作的《询问笔录》印证。在该笔录中，郑伟认可胜凌公司在与镁铝公司签订合同后与伟燕公司签订合同，由该公司向胜凌公司提供脱硫设备，后，胜凌公司在支付了3万元合同款项后拒绝支付余款，原因就是镁铝公司已通知胜凌公司变更合同内容。四、退一步讲，即使认定镁铝公司违约，赔偿胜凌公司损失时也应当受限于可预见性规则。胜凌公司辩称，一、案涉合同系双方经过多次磋商，且在镁铝公司多次到胜凌公司实地考察的情况下签订的，镁铝公司清楚胜凌公司的经营范围。胜凌公司的经营范围在全国企业征信查询系统已公开披露，胜凌公司营业范围变更前后都包括环保设备的设计、研发和销售，且案涉合同承包范围明确了环保设备的采购等内容，胜凌公司与伟燕公司签订的采购合同，可说明胜凌公司在积极履行合同义务。二、镁铝公司未按照合同约定支付预付款，在胜凌公司多次催促下仍未支付，构成根本违约，导致胜凌公司签订合同的目的无法实现，镁铝公司应承担其违约给胜凌公司造成的所有损失。吕梁中院（2019）晋11民终281号民事判决书明确“虽然镁铝公司未按照合同约定支付预付款，存在违约行为，但鉴于胜凌公司已经对其损失在江苏省宜兴市人民法院提起诉讼，对该损失的数额现尚不能确定，本案中胜凌公司也未提供相应证据，故对胜凌公司的损失本案不再进行处理”，故生效判决已认定镁铝公司存在违约行为，且应承担给胜凌公司造成的损失。可得利益、保全担保费4200元、公证费1020元，均是因镁铝公司违约造成的损失。三、镁铝公司无单方变更合同的权利。双方签订的合同约定：“本合同一经生效，合同双方均不得擅自对本合同的内容（包括付款）做任何单方的修改。但任何一方均可以对合同内容以书面形式提出变更、修改、取消或补充的建议，该项建议应当以书面形式通知对方并经双方签字确认”。因此，无论从约定角度，还是法定角度，镁铝公司无单方变更合同的权利，在双方未就合同变更作达成补充协议的情况下，镁铝公司任意单方更改和解除合同本身就是违约行为。四、山西省孝义市公安局经侦大队对郑伟所作的《询问笔录》不具有合法性，不能作为证据使用，且郑伟也未出庭作证。五、信达公司出具的评估报告，应作为判断可得利益损失的依据。评估报告系有资质的公司做出，平均利润率也是参考了胜凌公司的实际情况以及五家同行业上市公司参与建设的同类项目公开数据参考进行加权平均修正后确定的，符合事实。胜凌公司向一审法院起诉请求：1.判令镁铝公司支付其设计费22万元；2.判令镁铝公司赔偿其己制作设备款29万元；3.判令镁铝公司赔偿其其他损失10万元；4.判令镁铝公司赔偿其可得利益损失204万元;5.判令镁铝公司承担本案全部诉讼费用。一审中，胜凌公司变更诉讼请求如下：1.判令镁铝公司赔偿其损失86820元(包括由于镁铝违约导致胜凌公司诉讼而支付的代理费81600元、保全担保费4200元、公证费1020元)；2.判令镁铝公司赔偿胜凌公司可得利益损失132.6万元；3.判令镁铝公司承担全部诉讼费用、鉴定费用。一审法院认定事实：2017年11月7日，胜凌公司与镁铝公司签订《回转窑除尘脱硫脱硝工程合同（三套）》1份，约定：胜凌公司为镁铝公司1#、2#、3#窑设计、制作、安装脱硫脱硝除尘设备，合同总价780万元(其中脱硝系统335万元、除尘系统120万元、脱硫系统325万元)；合同工期105天，合同生效后15日内胜凌公司提供相关的设备布置图、土建布置图、设备基础图，合同签订后3个半月内完成脱硫脱硝设备除尘系统整体安装；本合同生效后7天内镁铝公司支付合同总价的30%即234万元作为预付款，胜凌公司所采购、制造的主设备发货前经镁铝公司验收合格后，镁铝公司支付合同总价的40%即312万元作为发货款，设备安装结束全部168小时满负荷性能测试合格并工程竣工验收合格后7天内镁铝公司支付合同总价的25%即195万元，合同总价的5%即39万元为工程质量保证金，质保期为12个月，质保期为验收合格之日起，在质保期满无质量问题后20个工作日内付清；本合同一经生效，合同双方均不得擅自对本合同的内容（包括附件）做任何单方的修改，但任何一方均可对合同内容以书面形式提出变更、修改、取消或补充的建议，该项建议应以书面形式通知对方并经双方签字确认，如果该项修改改变了合同的价格和交货进度，应在收到上述修改通知书后的10个工作日内，提出影响合同价格和/或交货期的详细说明，双方同意后经双方法定代表人或委托代理人签字并报原合同审查单位审查后方能生效；本合同经双方法定代表人（或授权代表）签字，并加盖双方公司印章后生效；合同执行期间，双方均不得随意变更或解除合同；本合同履行过程中，双方就有关本合同的洽商、变更均应以书面形式签订补充协议，该补充协议作为本合同不可分割一部分，与本合同具有同等法律效力。当日，双方公司法定代表人、授权代表在该合同上签名确认并加盖了双方公司的印章。上述合同签订后，镁铝公司于2017年11月17日、11月25日共向胜凌公司交付金额20万元的银行承兑汇票3张，合计预付60万元。之后，镁铝公司再未支付款项。2017年12月8日，镁铝公司通过微信向胜凌公司法定代表人发函明确：因按环保要求，其与胜凌公司于2017年11月27日协商形成合意，即脱硫系统不再制作，同月5日与胜凌公司商议，除尘系统按原合同加紧推进，1#窑、2#窑系统于2017年12月23日前单体安装到位，脱硝系统待除尘系统安装到位后再议，请胜凌公司按2017年11月7日签订的合同及12月5日议定的除尘系统工期要求，按时履行。当日，胜凌公司法定代表人微信回复镁铝公司称：原有合同无单独工期，合同尚未重新签订，无法履行。镁铝公司回复胜凌公司法定代表人称：好的。2017年12月9日，镁铝公司又通过微信向胜凌公司法定代表人发函明确：双方2017年11月7日签订的合同，因按环保要求，镁铝公司于2017年11月27日与胜凌公司协商形成合意，即脱硫系统不再制作，2017年12月5日与胜凌公司议定，除尘系统按原定合同加紧推进，1#窑、2#窑系统于2017年12月23日前单体安装到位，脱硝系统待除尘系统安装到位后再议，胜凌公司于2017年11月6日提出按此工期无法完成，镁铝公司提出1#窑、2#窑系统工期延至2017年12月28日，3#窑系统于2018年1月10日单体安装到位，镁铝公司已支付烟气治理预付款60万元，要求胜凌公司按2017年11月7日所签合同及2017年11月27日、同年12月5日议定事项遵照执行，否则由此造成的经济损失及其他一切后果由胜凌公司承担。2017年12月10日，胜凌公司通过顺丰速运快递向镁铝公司邮寄书面函1份，明确：经多次催要镁铝公司至今未按合同约定支付预付款，致使合同无法正常履行，胜凌公司在此情况按合同约定的工期安排工艺、设备等图纸的设计以及相关设备的制作、采购附属件，但镁铝公司迟迟未完全支付预付款已构成严重违约，请镁铝公司收到本函后5日内支付合同约定的预付款，否则胜凌公司将按镁铝公司单方违约终止合同，一切相关损失由镁铝公司承担。2018年3月25日，镁铝公司向胜凌公司发出解除合同通知书，同年4月9日胜凌公司收到该解除通知书。2018年4月11日，胜凌公司与法律服务所签订委托代理合同，委托法律服务所对其与镁铝公司所涉合同纠纷提供诉讼代理服务，并约定代理费81600元。2018年4月13日，胜凌公司诉至一审法院，法律服务所指派法律工作者祝强到庭参加诉讼。2018年5月10日，镁铝公司诉至孝义法院称：2017年11月7日双方签订合同，约定合同生效后15天内开始加工安装，105天内整体安装完毕，2017年12月9日因环保政策的原因，镁铝公司以通知书形式告知胜凌公司脱硫系统不再制作，除尘系统按原定合同加紧推进，1#窑、2#窑系统于2017年12月23日前单体安装到位，脱硝系统待除尘系统安装到位后再议。但是，胜凌公司迟迟不予开工，严重影响镁铝公司正常生产，造成巨额经济损失，镁铝公司无奈以书面形式通知胜凌公司解除案涉工程合同，并要求胜凌公司退还预付加工安装费60万元，但胜凌公司未能退还。故提出诉讼请求：1.判令解除双方签订的案涉工程合同；2.判令胜凌公司返还其已支付的预付款60万元；3.判令胜凌公司赔偿其经济损失30万元；4.判令胜凌公司承担案件诉讼费用。孝义法院经审理认为：根据合同约定，镁铝公司有权以书面形式向胜凌公司提出工程变更要求，2017年12月9日，镁铝公司书面通知胜凌公司脱硝系统不再制作，除尘系统按原定合同加紧推进，1#窑、2#窑系统于2017年12月23日前单体安装到位，脱硝系统待除尘系统安装到位后再议，后胜凌公司一直未予开工，构成违约，镁铝公司书面要求解除涉案合同，胜凌公司在收到该解除通知书之日起3个月内未就镁铝公司解除合同提出异议并向法院起诉，故镁铝公司解除案涉合同有效，并认为镁铝公司要求胜凌公司返还预付款的请求于法有据，镁铝公司要求胜凌公司赔偿经济损失未提供证据。对此，孝义法院判决：一、镁铝公司解除案涉合同有效；二、胜凌公司返还镁铝公司预付款60万元；三、驳回镁铝公司的其他诉讼请求。之后，胜凌公司上诉至吕梁中院，吕梁中院作出的(2019)晋11民终281号民事判决认为：胜凌公司已经向宜兴市人民法院起诉要求解除合同，镁铝公司向孝义法院起诉也要求解除合同，可见双方均无继续履行合同的意愿，事实上已经不可能继续履行，故双方签订的案涉合同应当予以解除，合同解除后胜凌公司应当将收取的预付款予以退还，虽然镁铝公司未按照约定支付预付款，存在违约行为，但鉴于胜凌公司已经对其损失在宜兴市人民法院提起诉讼，对该损失的数额尚不确定，胜凌公司也未提供相应证据，故对胜凌公司的损失不再进行处理，据此，吕梁中院驳回了胜凌公司的上诉。另查明：一审中，胜凌公司向一审法院提出诉讼保全申请，要求保全镁铝公司价值210万元的财产，并投保了诉讼财产保全保险进行保全担保，为此，胜凌公司支付财产担保保险费用4200元。另外，胜凌公司为证明其向镁铝公司交付技术文件、设计图纸履行合同义务的事实，对其与镁铝公司的邮件往来信息申请司法公证，并支付公证费1020元。又查明：一审中，胜凌公司提出申请要求对案涉合同的可得利益进行鉴定。经一审法院委托，信达公司以案涉合同约定的履行期间2018年2月20日为基准日，依据《中华人民共和国资产评估法》、《中华人民共和国公司法》、《资产评估准则基本准则》、《资产评估职业道德准则》、《资产评估职业道德准则-独立性》等其他相关法律法规文件及评估准则、规范，采用对比法进行评估，通过选取5家同行业上市公司参与建设的同类项目公开数据，考虑参考公司实际情况如公司规模、议价权等因素对案涉合同可得利益进行评估，并征求双方当事人的质证意见，最终确定案涉合同的平均利润率为17%。为此，胜凌公司支付评估费用5万元。一审中，胜凌公司为证明合同签订后其已按约进行了设备设计、制作，并向镁铝公司交付了技术文件、设计图纸，双方对合同所涉的技术设计及技术进行了交底，提供了技术文件、公证书、照片。经审查，技术文件、设计图纸系案涉脱硫、脱硝、除尘系统的技术文件及设计图纸；公证书说明胜凌公司就案涉设备的技术文件、设计图纸通过邮件形式得到了镁铝公司的认可；照片显示设备的部分管体已制作、焊接。镁铝公司质证认为：对胜凌公司提供的技术文件、设计图纸及公证书的真实性无异议，并确认收到胜凌公司交付的技术文件；公证书仅能证明双方之间就图纸设计有过往来，但对胜凌公司提出设计费22万元的主张不认可；对胜凌公司提供的设备制作照片真实性及胜凌公司主张的已制作部分设备的事实不认可。一审中，镁铝公司认为：1.双方合同未对律师费用进行约定，故对胜凌公司提供的委托合同及主张的律师费不认可。生效判决认定胜凌公司是违约方，故亦不认可胜凌公司主张的公证费用1020元及诉讼保全担保费4200元。2.工商资料显示2018年5月3日胜凌公司对其经营范围进行了工商变更登记，变更前胜凌公司的经营范围为环保工程的设计、研究、开发；污泥的资源化处理，环保设备及配件、泵、管材、仪器仪表、电线电缆的销售，故胜凌公司在合同签订时不具备案涉设备的生产能力，胜凌公司存在重大欺诈，双方签署的合同应依法撤销。因胜凌公司不具备所涉设备的生产能力，评估报告不具备客观性及合法性，不能作为本案的证据使用。3.案涉合同约定镁铝公司有单方变更合同权，且镁铝公司也于2017年12月8日、9日书面通知要求胜凌公司按约加紧制作除尘设备，脱硝设备待除尘设备安装到位后再议，脱硫设备变更取消。4.伟燕公司实际控制人郑伟在公安部门的讯问笔录中称，胜凌公司支付3万元预付款后，以镁铝公司变更合同内容等理由拒绝支付剩余合同价款，故评估报告仍以案涉合同内容作为评估依据，不具备客观性。5.评估报告采用对比法进行评估，取价依据为查询五家上市公司相关网站的资料及评估机构收集的取价资料、参数资料，不具备客观性。胜凌公司认为，1.郑伟在公安部门的陈述是证人证言，郑伟未到庭质证，且与事实不符，不予认可。2.镁铝公司提出的合同变更不符合合同约定，胜凌公司未同意，且胜凌公司法定代表人在微信中明确镁铝公司提出合同变更未签订书面合同，无法履行，后胜凌公司向镁铝公司发出书面函中明确要求镁铝公司继续按案涉合同约定支付预付款，故案涉合同未变更。以上事实，有《回转窑除尘脱硫脱硝工程合同（I三套）》、除尘系工程技术文件、脱硫工程技术文件、脱硝工程技术文件、公证书、公证费发票、脱硫塔部分费用概算、照片、保单保函、保全担保费发票、《委托代理合同》、交通费票证、设备价格汇总、函及邮寄存根、产品购销合同、微信聊天记录、函件、用款申请单、银行承兑汇票、《解除合同通知书》及邮寄凭证、孝义法院(2018)晋1181民初996号民事判决书、吕梁中院(2019)晋11民终281号民事判决书、询问笔录、资产评估报告、评估费发票及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，胜凌公司与镁铝公司签订的《回转窑除尘脱硫脱硝工程合同（三套）》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效，双方应严格按约履行各自的合同义务。一、案涉合同是否变更。案涉合同约定,任何一方均可对合同内容提出变更、修改、取消或补充的建议，应以书面形式通知对方并经双方签字确认后方能生效，该意思表示明确。镁铝公司于2017年12月8日通过微信方式向胜凌公司法定代表人提出因按环保要求脱硫系统不再制作，除尘系统加紧推进，脱硝系统待除尘系统安装到位后再议，胜凌公司法定代表人微信回复“原有合同无单独工期，合同尚未重新签订，无法履行”，镁铝公司也回复“好的”对胜凌公司的意见表示认可。次日,镁铝公司又微信发函提出脱硫系统工程不再制作，除尘系统按约加紧推进，脱硝系统待除尘系统安装到位后再议，胜凌公司于当日通过顺丰速运快递向镁铝公司邮寄书面函，明确表示要求镁铝公司按案涉合同约定支付合同预付款，该意思表示明确不同意镁铝公司提出的合同变更意见。一审中，镁铝公司提供的伟燕公司实际控制人郑伟在公安部门询问笔录中所作的陈述，胜凌公司不认可，郑伟也未到庭作证，不予采信。镁铝公司抗辩涉案合同已经双方同意变更的事实，未能提供其他有效的证据，镁铝公司的抗辩证据不足，不予采信。二、合同履行过程中的违约事实。根据案涉合同约定，镁铝公司应当于合同生效后7日内即2017年11月15日前向胜凌公司支付234万元预付款，但镁铝公司仅于2017年11月17日、同月25日向胜凌公司交付合计金额60万元的银行承兑汇票，至今尚有174万元预付款未能支付，镁铝公司构成违约。胜凌公司在合同签订后向镁铝公司交付技术文件，与伟燕公司签订合同定作设备等事实证明胜凌公司在合同签订后进行了案涉设备的设计制作，在镁铝公司迟迟未支付预付款的情况下，胜凌公司制作案涉设备的工期可以顺延，故胜凌公司不存在违约事实。三、关于合同的解除。案涉合同明确约定，合同执行期间双方均不得随意变更或解除合同，镁铝公司也未能举证证明案涉合同经双方协商一致解除的事实，故案涉合同不符合约定解除的条件。综合双方在合同履行过程中的违约事实，镁铝公司以胜凌公司违约导致其合同目的不能实现为由要求解除合同不符合法律规定。因案涉合同系定作合同关系，镁铝公司为定作人，根据法律规定，定作人镁铝公司可以随时解除承揽合同，故本案中镁铝公司要求解除合同的行为属于定作人依法行使的法定解除。根据法律规定镁铝公司行使该法定解除权造成胜凌公司损失的，应当予以赔偿。四、可得利益损失是否合理。信达公司及评估鉴定人员具备对案涉合同可得利益评估鉴定的资质及资格，其根据相关法律规定及相关资产评估准则，遵守独立、客观、公正的原则，结合案涉合同及胜凌公司的规模等情况，参照同行业同类项目公开的数据，采用对比法的评估方式，最终确定案涉合同的平均利润率为17%，程序合法，事实清楚，结论公允，可以作为本案定案的依据。结合案涉合同价格780万元的事实，案涉合同的可得利益为132.6万元。五、代理费、保全担保费、公证费、鉴定费的承担。保全担保费、公证费、鉴定费均是由于镁铝公司的违约，胜凌公司提起诉讼，造成胜凌公司的损失费用，且上述费用发生合理也不违反法律规定，胜凌公司要求镁铝公司赔偿保全担保费、公证费、鉴定费，予以支持。关于代理费，综合律师收费标准，委托代理合同约定胜凌公司应支付的代理费未超过相关收费标准，但案涉合同中对律师费承担未作约定，胜凌公司要求镁铝公司承担代理费的请求不符合合同约定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十八条之规定，一审法院判决：一、镁铝公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿胜凌公司可得利益损失132.6万元；二、镁铝公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿胜凌公司其他损失5220元；三、驳回胜凌公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17965元、财产保全费5000元，合计22965元，由胜凌公司负担1281元，由镁铝公司负担21684元。胜凌公司垫付的鉴定费5万元，由镁铝公司于判决发生法律效力之日起10日内直接支付给胜凌公司。一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，信达公司于2019年7月15日出具的评估报告载明：评估基准日为2019年6月25日。评估方法为采用对比法进行评估，即通过比照受损方相同条件下所获取的利益来确定应赔偿的可得利益损失，可得利益=合同金额*平均利润率。平均利润率由评估人员选取了五家同行业上市公司参与建设的同类项目公开数据参考后，并考虑参考公司实际情况，如公司规模、议价权等因素进行加权并修正后确定，具体参考相关公司数据为：“菲达环保”，营业收入59980.56万元，营业成本65344.82万元，利润率-11.89%；“龙净环保”，营业收入872368.98万元，营业成本662974.35万元，利润率23.72%；“远达环保”，营业收入182254.86万元，营业成本147579.37万元，利润率19.03%；“三维丝”，营业收入11784.53万元，营业成本8325.90万元，利润率29.35%；“雪浪环境”，营业收入60773.49万元，营业成本43864.07万元，利润率27.82%。经评估，在评估假设条件下，胜凌公司的可得利益与评估基准日2019年6月25日所表现的公允市场价值为132.6万元。2019年8月8日，信达公司出具补充评估意见：1.根据胜凌公司与镁铝公司于2017年11月7日签订的合同约定的工期，自合同签订后105日内完工，将评估基准日由2019年6月25日调整为2018年2月20日，平均利润率为17%。2.由于本次报告采用的利润率数据为评估人员收集的2018年度（工期完成日为2018年2月20日）同类企业从事类似项目的平均利润率并考虑参考公司实际情况，如公司规模、议价权等因素进行加权平均并修正后确定。评估基准日调整后平均利润率为17%。二审中，镁铝公司明确，镁铝公司与胜凌公司解除合同之后，即与山东凯瑞环保科技有限公司、泊头市兴泊除尘设备有限公司分别签订了《SCR脱硝装置商务合同》、《防尘系统购销合同》；项目于2018年底建成之后，均能正常生产，排放均能达到环保部门的要求，目前仍在正常运行中。二审中，镁铝公司提供如下证据：第一组证据（证明镁铝公司变更合同内容具有合理性，并非随意变更）：1.山西华瑞鑫环保科技有限公司（以下简称华瑞鑫公司）于2018年11月编制的《建设项目环境影响报告表》（摘要），用以证明专业的环评机构出具的报告载明镁铝公司在进行技改项目中不采用脱硫设施也符合大气环境要求，建设脱硫设施已不符合工程需要。该报告载明：镁铝公司于2018年3月对年产15万吨高密度均化耐火材料及3万吨莫来石制品技改项目现有1#回转窑、2#回转窑进行环保改造，2018年6月已完成对现有1#回转窑、2#回转窑煅烧烟气除尘脱硝改造，该项目其他工程尚未开工建设；对于生产区进行回转窑生产线改造，对窑炉尾气进行除尘、脱硝处理。2.孝义市环境保护局于2018年11月30日对镁铝公司技改项目环境影响报告表的批复，用以证明环保机构批复同意镁铝公司的技改项目在无脱硫设施的情况下可以进行建设。该批复明确：铝矾土熟料生产线回转窑、莫来石回转窑生产线回转窑、莫来石竖窑生产线竖窑设旋风除尘器+SCR脱硝+多管风冷器+布袋除尘器等环保设施；隧道窑烟气设SCR脱硝+多管风冷器+布袋除尘器等环保设施。3.华瑞鑫公司于2019年12月18日出具的《证明》1份，载明：镁铝公司生产以天然气即焦炉煤气为燃料，在2017年下半年因技术改造的需要及全省污染防治攻坚工作的要求，多次与华瑞鑫公司进行环保咨询及技术沟通。根据当时环保要求，镁铝公司技改初期是按照除尘、脱硝、脱硫设施同时配套考虑的。到2017年11月，经华瑞鑫公司技术团队测算、专家论证明确镁铝公司不再需要配备脱硫设施，故镁铝公司技改规划中对环保设施配套考虑作出相应调整，核减了脱硫设施。镁铝公司在2018年以来实施的技改过程中，确实未再配备脱硫设施，这符合孝义市环境保护局所作出的批复要求，同时也符合当前的环保要求。经质证，胜凌公司认为对该组证据的真实性无法确认。即使是真实的，华瑞鑫公司出具的《建设项目环境影响报告表》以及孝义市环境保护局作出的批复都形成于2018年1月，而双方签订案涉合同是在2017年11月，且环境影响报告报及批复也并未将二氧化硫去掉，污染物排放量指标中仍然有二氧化硫、氮氧化物等，因此该组证据不能证明镁铝公司的证明目的。第二组证据（证明信达公司出具的评估报告中的5家上市公司的利润率与公告的数据严重背离）：1.浙江菲达环保科技股份有限公司（以下简称菲达环保）《2017年年度报告摘要》，用以证明该公司2017年营业收入3805212万元，净利润为-19829.7万元，利润率为-5.2%。2.菲达环保《2019年半年度报告摘要》，用以证明该公司2019年上半年营业收入143818万元，净利润为3070万元，利润为2.1%。3.福建龙净环保股份有限公司（以下简称龙净环保）《2017年年度报告摘要》，用以证明该公司2017年营业收入811269.2万元，净利润为72432.66万元，利润率为8.93%。4.龙净环保《2019年半年度报告摘要》，用以证明该公司2019年上半年度营业收入443794.9万元，净利润为27684.9万元利润率为6.2%。5.国家电投集团远达环保股份有限公司（以下简称远达环保）《2017年年度报告摘要》，用以证明该公司2017年营业收入为327682.6万元，净利润为10867.7万元，利润率为3.3%。6.远达环保《2019年半年度报告摘要》，用以证明该公司2019年上半年度营业收入189189.4万元，净利润为3667.6万元，利润率为1.94%。7.厦门三维丝环保股份有限公司（以下简称三维丝）《2017年年度报告摘要》，用以证明该公司2017年营业收入130910.35万元，净利润为3.2%。8.三维丝《2019年半年度报告摘要》，用以证明该公司2019年上半年度营业收入85111.9万元，净利润-14203.6万元，利润率为16.7%。9.无锡雪浪环境科技股份有限公司（以下简称雪浪环境）《2017年年度报告摘要》，用以证明该公司2017年营业收入81803.3万元，净利润6034.2万元，利润率为7.4%。10.雪浪环境《2019年半年度报告摘要》，用以证明该公司2019年上半年度营业收入54536.7万元，净利润6869.6万元，利润率为12.6%。经质证，胜凌公司认为，上述年度报表与本案无关；上述5家上市公司经营范围远不止除尘脱硫脱硝，上述报表是针对公司的所有经营范围、内容所做的综合性报表；双方签订电话同时除尘脱硫脱硝项目工程，该项目的利润率应当由具备相应资质的专门机构作出；信达公司出具评估报告是提取了上述5家上市公司参与建设的同类项目公开数据，故该报告是针对除尘脱硫脱硝项目作出的。二审中，胜凌公司明确，其放弃要求镁铝公司向其赔偿保全担保费及公证费共计5220元的诉请。本案的争议焦点为：一、镁铝公司是否享有单方变更合同的权利，即取消脱硫设备的制作；二、在双方合同解除过程中，谁存在违约行为；三、信达公司出具的评估报告能否作为判断胜凌公司可得利益损失的依据；四、如是镁铝公司违约，镁铝公司应否赔偿胜凌公司支出的律师代理费。本院认为，镁铝公司与胜凌公司签订的《回转窑除尘脱硫脱硝工程合同（三套）》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方均应按约履行相应义务。关于第一个争议焦点，本院认为，镁铝公司无单方变更合同的权利。双方在合同中约定，双方均不得对合同内容做任何单方的修改，如一方对合同内容有变更、修改、取消或补充的建议，应经双方签字确认。如该项修改改变了合同价格和交货进度，应提出影响合同价格和交货期的书面说明，并经双方法定代表人或委托代理人签字且报原合同单位审查后才能生效。据此，镁铝公司无单方变更合同的权利。如镁铝公司要变更合同内容，必须与胜凌公司达成合意。实际上，镁铝公司主张其已变更工作内容的主要依据是其于2017年12月8日、12月9日向胜凌公司法定代表人所发微信中的函件载明的“脱硫系统不再制作”的内容，但针对该项内容，胜凌公司已答复“合同尚未重新签订，无法履行”的内容，说明针对脱硫设备是否取消并未取得双方的一致同意，更加未经双方有权代表签字确认。因此，镁铝公司单方表示的“脱硫系统不再制作”对胜凌公司没有约束力。关于第二个争议焦点，本院认为，镁铝公司在双方合同履行过程存在违约行为，应承担相应违约责任。理由如下：1.镁铝公司未按约支付预付款且在胜凌公司发函催要的情况下仍未支付。按照合同约定，镁铝公司应在合同生效后7日内向胜凌公司支付30%的预付款，即234万元，但镁铝公司是在2017年11月17日才支付了60万元，远未达到双方约定的预付款金额。2017年12月10日，胜凌公司向镁铝公司发出书面函件，向镁铝公司催要剩余预付款，但胜凌公司仍未支付。2.镁铝公司于2017年12月8日、12月9日向胜凌公司发送的微信中载明的工期要求未得到胜凌公司认可，不应作为判断胜凌公司迟延履行义务的依据。双方签订的合同约定工期105天，但镁铝公司于2017年12月8日、12月9日所发微信中除提及取消脱硫设备制作外，还要求胜凌公司在原合同约定的工期之前安装除尘系统，这实质也是变更了合同的交货期。按照约定，变更交货期同样需取得胜凌公司明确同意，但胜凌公司在上述微信的答复中已明确“原合同无单独工期，无法履行”的意见。如镁铝公司按约支付全部预付款，胜凌公司也有权主张按原合同工期履行。3.双方合同虽已解除，但仍需相应考虑违约责任。镁铝公司向孝义法院起诉要求解除合同，生效判决也已认定双方合同已解除，但未处理违约责任问题，故本案需考察谁存在违约行为导致合同不再履行。在双方合同履行过程中，镁铝公司不仅不按约支付预付款，还提出变更合同价格、交货期等要求，在该要求未得到胜凌公司认可的情况下，向胜凌公司发出解除合同通知书，显然是镁铝公司首先表示不再履行合同，应赔偿胜凌公司的损失。4.生效判决并未认定系胜凌公司违约。虽然孝义法院在处理镁铝公司起诉解除合同的案件中认为是胜凌公司违约，但是在镁铝公司上诉至吕梁中院后，吕梁中院认定了是镁铝公司未按照约定支付预付款。从而构成违约，因此该案的二审判决已实质推翻了一审关于胜凌公司违约的认定。关于第三个争议焦点，本院认为，信达公司出具的鉴定报告应作为判断胜凌公司可得利益损失的依据。1.关于评估基准日问题，信达公司已出具了补充评估意见，明确了评估基准日为2018年2月20日。2.镁铝公司称胜凌公司在签订合同时无环保设备制作加工的经营范围，但经营范围并不影响所签合同的法律效力，且胜凌公司的营业范围中有环保设备的销售等内容。3.评估机构明确评估结论是采用对比法评估，收集了2018年度同类企业从事类似项目的平均利润率并考虑参考公司实际情况，如公司规模、议价权等因素进行加权平均并修正后确定了平均利润率，在镁铝公司未提供证据证明评估机构的评估程序违法的情况下，应认可评估结论。二审中，镁铝公司虽然提供了五家上市公司的年度财务报告，但是该财务报告是针对上市公司整体的经营情况而言，并未专门针对与本案相同的除尘、脱硫、脱硝项目，故不能以上市公司的年度财务报告作为判断依据。4.双方签订的合同中明确包含脱硫设备，故在评估机构确定可得利益损失时包含脱硫设备的可得利益并无不当。如前所述，镁铝公司取消脱硫设备制作并未经胜凌公司同意，在计算胜凌公司可得利益损失时，仍应按双方原签订的合同为准。关于第四个争议焦点，本院认为，双方当事人并未在合同约定如一方违约的律师费承担问题，因此，胜凌公司现要求镁铝公司赔偿其为本案支出的律师费81600元缺乏合同依据，本院不予支持。关于胜凌公司一审主张的保全担保费和公证费，胜凌公司在二审中明确表示放弃该项诉请，属胜凌公司自主处分其权利，未加重镁铝公司的负担，本院予以准许，并对一审判决结果予以调整。另外，胜凌公司在一审中就可得利益损失部分的诉讼请求明确为要求镁铝公司赔偿132.6万元，二审中却要求镁铝公司赔偿可得利益损失163.88万元，已超出一审诉讼请求的范围，本院对该部分上诉请求不再予以审理。综上，一审认定事实基本清楚，但因当事人在二审中自主处分权利，本案予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持宜兴市人民法院（2018）苏0282民初3885号民事判决第一项、第三项；二、撤销宜兴市人民法院（2018）苏0282民初3885号民事判决第二项。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17965元、财产保全费5000元，合计22965元，由胜凌公司承担1411元，由镁铝公司承担21554元。二审案件受理费20377元，由胜凌公司承担4767元，由镁铝公司承担15610元。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二〇年五月二十六日书记员  高欣怡本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。