广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂12刑终145号 原公诉机关广西壮族自治区都安瑶族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴康友，男，1992年9月25日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，小学文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。曾因犯诈骗罪于2018年12月28日被判处拘役五个月，2019年1月21日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于都安瑶族自治县看守所。 上诉人（原审被告人）陆荣锐（曾用名陆丙锐），男，1988年11月12日出生于广西壮族自治区都安瑶族自治县，壮族，初中文化，农民，住该县。曾因犯盗窃罪于2018年11月14日被判处有期徒刑八个月，2018年12月9日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于都安瑶族自治县看守所。 原审被告人黄正坪，男，2001年9月30日出生于广西壮族自治区都安瑶族自治县，壮族，初中文化，无业，住该县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月29日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于都安瑶族自治县看守所。 原审被告人韦福来，男，2000年9月12日出生于广西壮族自治区都安瑶族自治县，壮族，初中文化，农民，住该县。曾因故意伤害于2017年2月18日被行政拘留十五日，又曾因殴打他人于2018年3月16日被行政拘留十五日。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月1日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于都安瑶族自治县看守所。 原审被告人唐运财，男，2000年1月21日出生于广西壮族自治区都安瑶族自治县，壮族，初中文化，农民，住该县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月17日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。2020年5月16日被取保候审。 广西壮族自治区都安瑶族自治县人民法院审理广西壮族自治区都安瑶族自治县人民检察院指控原审被告人吴康友、陆荣锐、黄正坪、韦福来、唐运财犯诈骗罪一案，于2020年4月13日作出（2020）桂1228刑初10号刑事判决。原审被告人吴康友、陆荣锐不服分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，并讯问上诉人吴康友、陆荣锐，决定依法不开庭审理。在本院审理期间，上诉人陆荣锐自愿申请撤回上诉。本案现已审理终结。 原判认定，2019年7月，被告人陆荣锐介绍被告人吴康友与陆某（另案处理）认识，并跟随被告人吴康友学习网络诈骗。三人约定利润分成，其中陆某50%，吴康友30%，陆荣锐20%。吴康友通过网络搜索查找诈骗使用的剧本，并到南宁宾阳县手市场购买了两台台式电脑，与陆某到都安瑶族自治县安阳镇步行街的手机摊购买两部二手VIVO手机，在网上购买七张SIM卡。其后，吴康友、陆某在安阳镇阳安社区古岸队10号陆某家二楼房间实施网络诈骗。其诈骗方式为使用电脑、手机克隆在境外旅行中国人的微博号，并冒充微博好友联系，谎称自己在国外因外汇饱和无法支付订购回国飞机票，并通过制作虚假转账记录骗取被害人信任，让微博好友帮忙订购回程飞机票来实施诈骗，进而付款给吴康友和陆某。吴康友与陆某诈骗得逞后，陆荣锐让被告人黄正坪帮忙到银行取款机取钱，然后将诈骗得到的赃款分给吴康友、黄正坪、陆某等人。黄正坪帮忙取款五次，获取好处费4400元。陆荣锐与陆某为了实施诈骗，让被告人韦福来帮忙办理银行卡、U盾、SIM卡等物。韦福来出售5张银行卡、1个U盾给陆某，获款1300元。韦福来找被告人唐运财帮忙办理银行卡等物，唐运财办理9张银行卡、1个U盾、2张SIM卡给韦福来，陆某通过韦福来支付1650元辛苦费给唐运财。此外，唐运财帮助陆某办理的一张招商银行卡被银行冻结，陆荣锐遂告知韦福来将该冻结款项（4830元）取出，由韦福来与唐运财进行平分，后韦福来分到2400元，唐运财分到2430元。 被告人吴康友与陆某等人多次实施网络诈骗，经核实已成功诈骗共计人民币61560元。其中，2019年8月1日诈骗被害人万某人民币7360元；2019年8月7日诈骗被害人徐某人民币24700元；2019年8月21日诈骗被害人王某1人民币12820元；2019年8月22日诈骗被害人吕某人民币16680元。 上述事实有抓获现场扣押的物证；有被害人报案后的受案登记表、立案决定书、通话清单、银行交易流水、聊天记录、扫码支付等书证；证人陆某的证言；被害人万某、徐某、王某1、吕某的陈述；被告人的供述和辩解、现场勘验检查、搜查笔录、电子数据等证据予以证实。 原判认为，被告人吴康友、陆荣锐以非法占有为目的，伙同他人在网络上以虚构事实、隐瞒真相的方式，多次骗取他人钱财，被告人黄正坪、韦福来、唐运财明知他人实施诈骗，仍提供帮助获取非法利益，诈骗数额巨大，五被告人的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控五被告人诈骗被害人万某7360元、徐某24700元、王某112820元、吕某16680元，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但指控五被告人诈骗被害人陈某4840元，因缺少被害人的报案记录、询问笔录等证据，而无法证实该项指控，认为指控的证据不足，指控不成立。本案中，五被告人系共同犯罪，吴康友在本案中积极实施诈骗行为，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陆荣锐为吴某、陆某取钱、分配赃款、提供后勤服务，是从犯，可以比照主犯从轻或减轻处罚；黄正坪、韦福来、唐运财明知他人实施诈骗活动，仍然提供帮助，在本案中作用相对较小，是从犯，可以比照主犯从轻或减轻处罚。但陆荣锐的作用比其他三个从犯的作用大，黄正坪的作用比韦福来、唐运财的作用大，韦福来的作用又比被告人唐运财的作用大，在量刑时应予以区别。陆荣锐、黄正坪、韦福来、唐运财到案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法可以从宽处理。虽然吴康友对起诉书指控的诈骗被害人王某112820元的犯罪事实有异议，但对其他犯罪均如实供述，而且考虑到诈骗的起数较多，又与同案的陆某交叉进行，其辩解并非不认罪，在量刑时可从宽处罚。陆荣锐曾因犯诈骗罪于2018年11月14日被广东省珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑八个月，2018年12月9日刑满释放，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。吴康友有犯罪前科，且亦是诈骗犯罪，酌情从重处罚。利用互联网对不特定多数人实施诈骗的，酌情从重处罚。根据被告人吴康友、陆荣锐、黄正坪、韦福来、唐运财犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第七条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，认定被告人吴康友犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币二万元；认定被告人陆荣锐犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币一万元；认定被告人黄正坪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币六千元；认定被告人韦福来犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；认定被告人唐运财犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；责令被告人吴康友、陆荣锐、黄正坪、韦福来、唐运财退赔被害人万某经济损失人民币7360元、退赔被害人徐某经济损失人民币24700元、退赔被害人王某1经济损失人民币12820元、退赔被害人吕某经济损失人民币16680元；扣押的作案工具：手机11部、U盘2个、电脑硬盘6个、SIM卡5张、银行卡5张、赃款人民币3900元，依法予以没收，上缴国库。 上诉人吴康友上诉提出，没有直接证据证明其参与了诈骗被害人王某1及被害人吕某；一审量刑过重，请求二审法院予以改判。 上诉人陆荣锐上诉提出，一审量刑过重，请二审法院改判。 经二审查明的事实与原判认定的事实相同，且证据均经原庭审出示、质证，查证属实，本院予以确认。 对于吴康友上诉提出没有证据证实其参与诈骗王某1及吕某两起犯罪的意见。经查，根据电子证据检查工作记录显示，公安机关从吴康友手机中提取到存储的短信记录、转账流水页面等记载的手机号、转账数额、收款账户与被害人吕某报案所述并提供的诈骗手机号、转账数额、收款账户相一致，足以认定；在诈骗王某1的事实部分，吴康友手机存储的虚假转账电子账单、收款短信、银行卡交易流水与王某1报案所述并提供的收款账户、收款数额相一致，足以认定。故吴康友提出原判认定其实施诈骗王某1、吕某的事实缺乏证据的上诉理由不能成立。 本院认为，原判认定上诉人吴康友、陆荣锐与原审被告人黄正坪、韦福来、唐运财实施诈骗的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确,并已充分考虑吴康友、陆荣锐、黄正坪、韦福来、唐运财犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，作出适当判决。吴康友认为原判量刑过重的意见不成立。陆荣锐申请撤回上诉符合法律规定，应予以准许。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定的规定，裁定如下： 驳回上诉人吴康友的上诉，维持原判。 准许上诉人陆荣锐撤回上诉。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗正灵 审 判 员 甘耐芬 审 判 员 吴大宁 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 熊克弟 书 记 员 廖金桥