江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终2288号上诉人（原审原告）：昆山申华液化石油气有限公司，统一社会信用代码91320583251269469M，住所地江苏省昆山市张浦镇新支浦。法定代表人：张羽,公司董事长。上诉人（原审被告）：孙宝森，男，1963年4月5日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：陈卫彪，江苏昆亭律师事务所律师。上诉人昆山申华液化石油气有限公司（以下简称申华公司）因与被上诉人孙宝森劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初14331号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。申华公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者依法改判上诉人不需要向被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金59799.90元、2019年2月1日至2019年2月12日工资808元。事实和理由：上诉人系合法解除与被上诉人之间的劳动关系，无需向被上诉人支付赔偿金，一审法院认定事实与适用法律错误。《公司员工管理规定》规定员工连续旷工3次以上/月的，公司有权解除劳动关系。该《公司员工管理规定》有公司主要人员签字确认，情况说明也进一步予以确认，被上诉人由于经常不上班，无法让其签字，但该规定在公司张贴，被上诉人是明知的。一审法院认定情况说明与上诉人存在利害关系实在无法理解，难倒公司以外的人员能知道公司内部的相关情况吗，更何况在情况说明上签字的人员绝大部分己离职，与上诉人无任何关系。上诉人提供的2018年12月、2019年1月等月份的考勤表，明显记录被上诉人存在连续旷工3天以上的情况，只是由于负责记录的蔡军龙文化程度不高，没有将旷工记成“X”而是记成了“0”，一审法院据此机械地认定证据不充足。但上诉人认为被上诉人每月领取工资均扣除了旷工的工资，如果被上诉人有异议，早应提出，但从未向上诉人提出过。如果被上诉人认为是病假(事假有单独记录)，应当提供医事证明加以佐证，但一审当中被上诉人从未提供。再有，如果二审认为需要，我们可以申请负责考勤的蔡军龙到庭作证，所以事实均证明上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系是具有法律和事实依据的。退一步讲，即便法院认定上诉人系违法解除劳动关系，一审法院也认定被上诉人入职时间错误，导致错误的计算了赔偿数额。被上诉人提交关于入职方面的证据只有2008年1月开始的社会保险参保证明。因此，现有证据仅能认定被上诉人的入职时间为2008年1月。一审法院根据一般社会经验法则来认定被上诉人的入职时间，有失偏颇。二、被上诉人在2019年2月没有出勤记录，故上诉人无需支付其2019年2月1日至2月12日间的工资。孙宝森辩称，其虽经申华公司通知返厂复工，但该公司实际上未恢复经营，其工作亦属于“值班”性质，工作内容完全系根据上诉人的安排出勤，上诉人申华公司所提供的考勤材料并不能证明答辩人孙宝森存在旷工3日以上的事实，且上诉人据以解除劳动关系的规章制度并未经过民主程序制定和通过，上诉人亦未就该规章制度的内容进行系统培训，该规章制度对其并不产生当然的拘束力。另外，申华公司解除孙宝森的劳动关系未通知工会并征求其意见，在程序上明显不合法，依法应当认定为违法解除劳动关系。《劳动合同法》于2008年1月1日起开始施行后，上诉人迫于不缴纳社保的违法性以及需要支付经济补偿金的考虑才缴纳社保，其依据现有证据主张自己的工龄2004年3月8日开始计算具备高度盖然性和一定的合理性，作为用人单位的上诉人在计算劳动者工作年限的问题上无法举证证明自己的主张，依法应当承担举证不能的不利法律后果。申华公司向一审起诉请求：判令其不需要向孙国森支付违法解除劳动合同赔偿金61793.33元，不需要支付2019年2月1日至12日工资808元。一审认定事实：申华公司陈述孙宝森是在2008年11月入职。岗位为充装工。孙宝森陈述其于2005年3月8日入职申华公司，并提供了自2008年11月1日的劳动合同，并陈述相应的材料在申华公司用人单位处。后申华公司因经营许可证、充装证先后到期，2017年8月14日开始停止经营活动。2018年3月7日，申华公司通知孙宝森于2018年4月26日起回申华公司到岗上班，工资标准按原合同约定(最低工资+加班工资)执行。2019年2月12日，申华公司以孙宝森“2019年1月实际出勤不足10天，考勤记录旷工5天”严重违反《公司员工管理规定》为由，解除与孙宝森的劳动关系。申华公司未发放孙宝森2019年2月工资。申华公司提供的2019年1月考勤表上对孙宝森2019年1月期间未出勤的天数标记为“休”和“O”事假，未标注“×”旷工标识。申华公司还提供了申华公司出具的情况说明，证明孙宝森一直有旷工现象。经质证，孙宝森对情况说明不认可。2019年4月10日，孙宝森向昆山市张浦镇劳动和社会保障所申请调解，经该所调解未果。后孙宝森（申请人）向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请人要求申华公司（被申请人）：1、2019年2月1日至2月12日工资2020元；2、违法解除劳动合同赔偿金150000元。2019年6月21日，昆山市劳动人事争议仲裁委员会裁决：被申请人支付申请孙宝森2019年2月1日至12日的工资808元、违法解除劳动合同赔偿金61793.33元，合计62601.33元；申华公司不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审另查明：解除前孙宝森的平均工资为1993.33元/月。一审审理中，孙宝森提供昆山市社会保险参保证明，证明自2008年1月至2019年2月期间基本养老和基本医疗交纳情况。一审法院认为，关于孙宝森要求申华公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请。申华公司就此提供考勤表，认为孙宝森连续旷工3天。经质证，孙宝森不认可。一审认为，根据申华公司提供的考勤表证据，未直接显示孙宝森存在旷工，且申华公司未提供充足证据证明孙宝森存在旷工5日的事实；申华公司提供的情况说明与申华公司存在法律上的利害关系，一审不予采信；因此申华公司解除劳动合同的行为系违法解除，应当向孙宝森支付违法解除劳动合同赔偿金。关于工作年限，申华公司主张孙宝森自2008年11月入职，认为孙宝森未提供2008年之前的劳动合同。孙宝森主张自2005年3月入职，孙宝森就此提供了自2008年1月开始连续缴纳的社会保险材料。一审认为，根据孙宝森提供的社会保险材料；同时考虑《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行的客观实际，一审对申华公司的主张不予采信。综合本案证据并结合一般社会经验法则认定孙宝森的入职时间为2005年3月。根据双方认可的解除前孙宝森的平均工资为1993.33元/月。综上，一审依法认定申华公司应当支付孙宝森违法解除劳动关系赔偿金59799.9元。关于孙宝森诉请的2019年2月工资的主张。现申华公司、孙宝森双方均认可2019年2月1日至2月12日工资差额808元，一审予以确认。一审遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第三十九条、第四十条、第八十七条、第四十八条、第八十七条之规定判决：一、昆山申华液化石油气有限公司于判决生效后十日内支付孙宝森2019年2月1日至2019年2月12日工资808元。二、昆山申华液化石油气有限公司于判决生效后十日内支付孙宝森违法解除劳动关系赔偿金59799.9元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由昆山申华液化石油气有限公司负担。当事人在二审中没有提供新证据。经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案申华公司以孙宝森旷工5天严重违反公司员工管理规定为由，解除与孙宝森的劳动关系，依法应举证证明该管理规定是经民主程序制定，并已公示或者告知过孙宝森，且孙宝森存在该管理规定明确规定的可以解除劳动合同的违纪行为。在孙宝森不认可且无其他证据佐证或者印证的情况下，申华公司提供的其他人员所作的情况说明不足以证明其主张的孙宝森旷工5天以及解除劳动关系所依据的规章制度公示过或者告知过孙宝森，并且申华公司提供的考勤表上亦未明确标注孙宝森存在旷工，故申华公司解除与孙宝森的劳动关系不当。一审认定申华公司违法解除与孙宝森的劳动合同，并综合本案证据结合日常生活经验法则认定孙宝森的入职时间进而确定赔偿金数额，并无不当。一审就双方确认的工资差额进行认定，亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人昆山申华液化石油气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年五月十四日书记员 徐立晨