四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终37号 上诉人（原审被告）：成都中奥华实业有限公司，住所地：四川省成都高新区九兴大道6号高发大厦B幢205号。 法定代表人：张宇超，执行董事。 委托诉讼代理人：李宝君，女，公司员工。 委托诉讼代理人：刘晰，广西刘晰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川洪力消防工程有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区人民南路四段30号。 法定代表人：敬应龙，总经理。 委托诉讼代理人：尹恒，四川思创远卓律师事务所律师。 原审第三人：陈伟雄，男，1977年5月6日出生，汉族，住广东省吴川市。 委托诉讼代理人：宋涛，四川挺立律师事务所律师。 上诉人成都中奥华实业有限公司（以下简称中奥华公司）因与被上诉人四川洪力消防工程有限责任公司（以下简称洪力公司）、原审第三人陈伟雄建设工程施工合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初14256号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中奥华公司上诉请求：1.撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初14256号民事判决，改判驳回洪力公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由洪力公司承担。事实与理由：一、中奥华公司已向洪力公司付清了到期应付的工程款。1.一审第三人陈伟雄确实是消防工程、水电工程及智能化工程的实际施工人，其分别挂靠洪力公司、江西建工第三建筑有限责任公司、成都鑫亿中科智能系统有限公司及成都宏隆劳务有限责任公司等四家公司承包上述三项工程的施工工作。2.在三项工程的施工过程中，确实存在由第三人陈伟雄充任实际施工人的四家公司不区分项目、混同收取工程款，即由其中一家或数家公司一并收取三项工程的工程款后再转付给其他公司或陈伟雄的情形。由于陈伟雄是该四家公司的实际施工人，故在施工过程中，中奥华公司完全是按照陈伟雄的意见支付三项工程的工程款，而不完全按具体的工程项目及施工单位分别支付工程款，也不排除存在只有陈伟雄的口头指令也付款的情形，如中奥华公司直接付给洪力公司的工程款仅有150万元，但洪力公司及陈伟雄在本案中均承认已收到1400万元，而其中江西建工第三建筑有限责任公司以委托付款的方式前后向洪力公司支付了800万元，还有其他代收代付的情形。这些代收代付的行为中，有些没有书面委托，但一审也予以认定，显然也认可了无书面委托付款行为的真实性及合法性。但是，一审却又在判决书中称：“虽然陈伟雄在该协议中同时代表了洪力公司和江西建工第三建筑有限责任公司，但中奥华公司请求洪力公司承担其向江西建工第三建筑有限责任公司的付款后果没有法律依据”，系前后矛盾。另，据中奥华公司所知，四家公司收取的工程款在扣除挂靠管理费后，余款全都支付给了陈伟雄。3.中奥华公司已向洪力公司付清了到期应付的工程款。本案证据证明，洪力公司及陈伟雄认可的已收工程款为17250066.9元，另外，由江西建工第三建筑有限责任公司代收的400万元是指明付给洪力公司的工程款，故上述款项都应当视为洪力公司收取的工程款，合计21250066.90元。洪力公司及陈伟雄认可的消防工程结算款只有24909124.25元，减去应扣除的税款906692.12元及质保金747273.73元，余款为23255158.40元，与洪力公司已收工程款21250066.90元相减，只差2005091.50元，再加上2015年2月28日《汇总表》记载的付给洪力公司的3250066.90元及1700万元水电消防工程款中包含的付给洪力公司的部分工程款，中奥华公司已经不欠洪力公司的工程款。二、一审判决分配举证责任错误。四家公司共同签字盖章的《关于天府城一期水电、消防、智能化安防工程结算报告》和《关于再次催促结算江宇天府城一期水电、消防、智能化安防工程的报告》显示，四家公司承认共同收取了114371350.74元工程款。四家公司在该文件中以“我公司”作为统称陈述报告内容，显然是对各家公司不作区分，充分证明四家公司确实存在不区分项目混同收取工程款的情形，应视为四家公司共同收到了114371350.74元工程款。因114371350.74元工程款中已包含一审不认可属于洪力公司收取的3250066.9元、600万元及1700万元中的部分款项，故该114371350.74元工程款在四家公司之间是如何分配及洪力公司实收款项数额的举证责任应当由洪力公司及陈伟雄承担。三、一审判决与当事人自认的事实存在明显的矛盾。前述四家公司在《关于天府城一期水电、消防、智能化安防工程结算报告》和《关于再次催促结算江宇天府城一期水电、消防、智能化安防工程的报告》中自认三项工程只欠工程尾款7882675.66元，一审却判决中奥华公司尚欠洪力公司工程款9255158.41元，多了1372482.75元。四、一审程序错误。由于本案存在四家公司不区分项目混同收取工程款的情形，故要分清各家公司各自收取了多少工程款及中奥华公司是否还欠洪力公司的工程款，应听取四家公司的意见。且由于一审判决结果对四家公司的利益有重大影响，故本案应当追加另外三家公司即江西建工第三建筑有限责任公司、成都鑫亿中科智能系统有限公司及成都宏隆劳务有限责任公司为本案的第三人，但一审未予追加。五、一审判决由中奥华公司承担全部诉讼费用不当，应判决由双方分担诉讼费用且洪力公司应多承担诉讼费用。综上，一审认定事实错误，判决结果错误，依法应予撤销。 洪力公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 陈伟雄述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。 洪力公司向一审法院起诉请求：1.判令中奥华公司向洪力公司支付工程款22039718.93元；2.判令中奥华公司向洪力公司赔偿资金占用的损失（以22039718.93元为基数按同期银行贷款利率计算从2018年2月13日起算至全部付清为止）。后洪力公司将诉讼请求变更为：1.判令中奥华公司向洪力公司支付工程款10002432.15元；2.判令中奥华公司向洪力公司赔偿资金占用的损失（以10002432.15元为基数按同期银行贷款利率计算从2018年2月14日起算至全部付清时止）。 一审法院认定事实：2014年7月21日，中奥华公司作为发包人（甲方）、洪力公司作为承包人（乙方）签订《江宇天府城一期商业1#、2#楼及地下室消防及通风工程施工合同》《江宇天府城一期住宅1#、2#、3#楼及地下室消防及通风工程施工合同》《江宇天府城一期商业1#、2#楼木质防火门工程施工合同》《江宇天府城一期住宅1#、2#、3#楼木质防火门工程施工合同》。上述合同约定洪力公司承包江宇天府城一期住宅1#、2#、3#楼及地下室，商业1#、2#楼及地下室的消防及通风工程和木质防火门工程，承包方式为包工包料；工程款在工程竣工验收合格后甲乙双方结算审定无异议，甲方扣除结算总价的3%质量保修金后20个工作日内付清结算余款；保修期满（保修期二年），乙方向甲方提交质保金返还申请报告，经甲方验收复检合格，甲方扣除工程维修已用及维修期应于质保金中扣除相关费用后，20个工作日内支付质保金余款给乙方。上述合同均约定洪力公司委派陈伟雄为项目负责人，吴小强为项目驻工地代表，驻工地代表或者项目负责人所签署的工程量确认单、结算书、请款申请书、签证单、各种承诺书以及其他与施工有关的请求、文件等，均对乙方及项目负责人有效。陈伟雄作为洪力公司的委托代理人签订上述合同。双方还就建设工程的其他事项作出了具体约定。 2014年9月15日，中奥华公司通过银行转账向洪力公司支付消防款1500000元。 前述施工合同签订后，洪力公司依约进行了施工，2017年1月，江宇天府城一期住宅及地下室消防验收合格，2017年12月12日，江宇天府城一期商业及地下室消防（土建）工程消防验收合格。2018年1月13日，洪力公司、中奥华公司签订了叁份结算协议书。其中商业一期1#、2#楼防火门工程结算总价417524元；商业一期1#、2#楼及地下室消防及通风工程结算总价15423772.95元；住宅一期1#、2#、3#楼及地下室消防及通风工程（含防火门工程）的结算总价为9067827.3元。消防工程合计结算总价24909124.25元。2017年1月25日，江宇天府城一期住宅即地下室经成都市高新技术产业开发区公安消防大队消防验收合格。2017年12月12日，江宇天府城一期商业及地下室消防工程经成都市高新技术产业开发区公安消防大队消防验收合格。 2015年2月4日、2015年4月23日，洪力公司向中奥华公司出具两份《转款委托书》，委托中奥华公司分别将工程款300万元、500万元通过江西建工第三建筑有限责任公司成都分公司在招商银行成都分行的账户转入、转出，由此的一切经济责任由洪力公司承担。2016年1月28日，洪力公司向中奥华公司出具《请款报告》，称消防工程实体早已全部完成，从2014年3月开工至今只收到工程进度款1400万元，工程实际价款2600万元，中奥华公司还差1200万元未付，请求支付剩余工程款。 中奥华公司提供的《汇总表（截止2015年2月28日）》上载明“宏隆水电”项目下付款为55861670.46元，其中“走宏隆公司账”50861670.46元，并在后面括号添加手写内容“含洪力消防3250066.9元”，陈伟雄在该栏“备注”下签字收到款项属实，该汇总表后手写添加注明：洪力消防截止2015年2月28日总额：250万元＋150万元＋3250066.9=7250066.9元。2016年9月1日，陈伟雄与中奥华公司签字确认“宏隆水电、洪力消防截止2016年8月31日对账情况”，载明：“2015-9从三建过账（洪力消防）”为4000000元，“2014-9直付洪力消防”为1500000元，“2015年三建过账（洪力消防）”为8500000元。2018年1月31日，陈伟雄与中奥华公司再次确认《宏隆水电、洪力消防支付台账》，陈伟雄签字确认收到壹亿壹仟壹佰贰拾玖万壹仟叁佰伍拾元柒角肆分（11291350.74元）。其中，截止2015年2月28日已付款55861670.46元；2017年8月“付水电消防陈伟雄工程款”400万元；2017年11月“付水电消防”400万元，其余注明洪力公司的付款同前述。 一审另查明，成都鑫亿中科智能系统有限公司、成都宏隆劳务有限责任公司、洪力公司分别承包了中奥华公司江宇天府城一期的智能化安防工程、水电工程、消防工程，陈伟雄同时作为上述成都鑫亿中科智能系统有限公司、成都宏隆劳务有限责任公司、洪力公司的项目负责人。2013年10月25日，成都宏隆劳务有限责任公司还与中奥华公司签订《江宇天府城一期临时消防工程施工合同》。 2017年8月7日，陈伟雄向中奥华公司出具《承诺书》，载明“本人承接成都江宇天府城一期水电安装工程，因贵司多种原因，没有验收，现本人承诺，在收到四百万工程款后，施工完成能达到五方验收标准”。2017年8月10日，成都宏隆劳务有限责任公司的法定代表人杨志杰向中奥华公司出具《承诺书》，内容为“本人承接成都江宇天府城一期水电和消防安装工程，因贵司多种原因，一直没有验收”“本人收到人民币四百万元，承诺施工完成商业1-2楼水电安装劳务分包工程能达到五方验收标准”“待确认消防因新规范实施后所需更换设备及材料等签证金额后承诺包验收并拿到消防验收合格证”。2017年9月28日，陈伟雄向中奥华公司出具《承诺书》，内容为“2017年9月18日和贵公司签订的协议书（详见2017年9月18日协议书内容），承诺该笔费用必须转款专用，保证消防工程顺利验收”。2017年11月2日，中奥华公司（甲方）、江西建工第三建筑有限责任公司、洪力公司（共同作为乙方）、广西江宇房地产有限责任公司（丙方）签订《三方协议合同书》，约定甲方共支付乙方工程款6000000元，乙方承诺在11月20日前完成协议第二条所列合同项目（水电和消防）的消防验收，且将商业1-2楼水电验收所需要的完整资料提交并经管辖的质量监督管理部门签字，并约定乙方收到甲方所支付的每笔款项后均需向丙方提供书面的收款收据，该三方协议乙方处由陈伟雄签字并加盖了洪力公司公章。2017年11月2日和2017年12月21日中奥华公司的《项目付款审批表》确认了中奥华公司内部对前述款项进行了审批，收款单位为“江西建工第三建筑有限责任公司成都分公司”，中奥华公司分别在2017年11月3日和2018年1月29日向江西建工第三建筑有限责任公司成都分公司支付了4000000元和2000000元。 一审庭审中，洪力公司与陈伟雄一致认可陈伟雄代表洪力公司收到了1400万元工程款。 一审法院认为，洪力公司与中奥华公司签订的《江宇天府城一期商业1#、2#楼及地下室消防及通风工程施工合同》《江宇天府城一期住宅1#、2#、3#楼及地下室消防及通风工程施工合同》《江宇天府城一期商业1#、2#楼木质防火门工程施工合同》《江宇天府城一期住宅1#、2#、3#楼木质防火门工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，对当事人均具有约束力，各方应该依约履行合同。对于中奥华公司所称陈伟雄系挂靠洪力公司，陈伟雄系涉争消防工程的实际施工人的意见，一审法院认为，从双方当事人提供的证据来看仅能证明陈伟雄系洪力公司的委托代理人和项目负责人，即使陈伟雄同时还是成都宏隆劳务有限责任公司的项目负责人，亦不足以认定陈伟雄系挂靠洪力公司，从充分尊重合同相对性出发，一审法院对中奥华公司的该意见不予支持。 本案的争议焦点在于中奥华公司已付的工程款的具体金额和是否应当支付质保金。 对于中奥华公司已付工程款的金额，双方无争议金额为14000000元，有争议的部分是中奥华公司所主张的2015年2月28日《汇总表》记载的3250066.9元和中奥华公司所称为了通过消防验收按照三方协议向洪力公司支付的6000000元以及中奥华公司主张的根据陈伟雄的指示支付到他人账户中的17000000元包含了部分洪力公司消防工程款。 首先，对于中奥华公司所主张的2015年2月28日的款项，一审法院认为，该3250066.9元的内容在汇总表中系手写添加，不能证明陈伟雄签字确认是在添加内容后所写，而且在本案中陈伟雄和中奥华公司进行了多次对账，其中涉及洪力公司的对账均明确指明了洪力公司的名义，即使是通过江西建工第三建筑有限责任公司成都分公司“过账”亦进行了明确，而且2016年9月1日和2018年1月31日的对账均能相互印证未有该笔款项，中奥华公司亦不能提供其实际向洪力公司支付该笔款项的支付凭证，因此，一审法院对于中奥华公司的该笔付款主张不予采纳。 其次，对于三方协议支付的6000000元款项，一审法院认为，三方协议的乙方虽然包括了江西建工第三建筑有限责任公司成都分公司和洪力公司，但并未明确该6000000元支付给具体公司，而从中奥华公司提供的内部审批表和实际款项支付来看，洪力公司并未收取该笔款项，实际履行的过程可以证明中奥华公司明确的付款意思和转账均是指向江西建工第三建筑有限责任公司成都分公司，虽然陈伟雄在该协议中同时代表了洪力公司和江西建工第三建筑有限责任公司成都分公司，但中奥华公司请求洪力公司承担其向江西建工第三建筑有限责任公司成都分公司的付款后果没有法律依据，三方协议中亦明确收款方收到每笔款项均应向中奥华公司提供书面收款收据，而中奥华公司未提供任何收据，故一审法院确认该6000000元中奥华公司支付的对象为江西建工第三建筑有限责任公司成都分公司。 第三，对于中奥华公司主张的其根据陈伟雄的指示向他人支付的17000000元款项中包含了部分洪力公司款项的意见，一审法院认为，虽然本案涉争工程进行中陈伟雄曾经代表过洪力公司、成都宏隆劳务有限责任公司，陈伟雄还以自身的名义承接了部分工程，但作为相互独立的民事主体，中奥华公司应当明确其中的风险和如何履行付款责任，而且本案涉及金额巨大，中奥华公司亦未提供任何的收款收据或者凭据，因此，一审法院认为中奥华公司应当承担举证不能后果，对于其自己都不清楚该17000000元中包含了支付洪力公司多少款项的情况下一审法院没有审查的依据，对于其此项主张不应支持。 对于合同约定质保金的退还问题，一审法院认为，洪力公司在起诉时并未主张该项金额，因此其系主张该项金额并未到期，依据双方施工合同的约定，质保金应当在质保期满后由洪力公司向中奥华公司提出返还申请，由中奥华公司或其委托的物业公司复检合格并扣除工程维修已用及维修期应于质保金中扣除的有关费用后再退还，而洪力公司尚未履行前述义务，故一审法院对于洪力公司的该项主张不予支持，洪力公司可以另行主张。 综上所述，本案工程款共计24909124.25元，扣除双方认可的税费906692.12元和3%质保金747273.73元，中奥华公司还应当向洪力公司支付9255158.41元。依照双方合同约定，前述款项应当在竣工验收合格并经结算审定后20个工作日内支付，由于中奥华公司违反前述约定，其应当承担洪力公司所主张的逾期付款利息，利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2018年2月14日起计算至实际付清之日止。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中奥华公司于判决生效之日十日内向洪力公司支付工程款9255158.41元及逾期付款利息（利息以前述款项为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2018年2月14日起计算至实际付清之日止）；二、驳回洪力公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费154999元、保全费5000元，由中奥华公司负担。 二审中，各方均无新证据提交，中奥华公司与洪力公司均确认双方签订的消防合同项下的应付工程款金额为24909124.25元，但对于已付款的数额双方各执一词，洪力公司主张，除了中奥华公司直接支付给洪力公司的150万之外，另有陈伟雄代为收取的部分款项，总计1400万元，中奥华公司则主张其已经根据陈伟雄的指令，向陈伟雄指定的账户支付了相应工程款，洪力公司应得工程款已经包含在中奥华公司支付给江西建工第三建筑有限责任公司、成都宏隆劳务有限责任公司的款项中，中奥华公司已经付清了全部工程欠款，因此需要追加江西建工第三建筑有限责任公司、成都宏隆劳务有限责任公司和成都鑫亿中科智能系统有限公司进行对账。二审另查明，一审中，中奥华公司向提交了一份《关于再次催促结算江宇天府城一期水电、消防、智能化安防工程的报告》，该报告落款为江西建工第三建筑有限责任公司、洪力公司、成都鑫亿中科智能系统有限公司和成都宏隆劳务有限责任公司，江西建工第三建筑有限责任公司、洪力公司、成都鑫亿中科智能系统有限公司的落款均加盖了内容为相应公司名称的印章，成都宏隆劳务有限责任公司落款无印章，但有陈伟雄签名捺印。该报告的主要内容是，前述四家公司向中奥华公司致函，主张根据双方签字盖章确认工程结算款122254026.4元，中奥华公司已支付工程款114371350.74元，尚欠7882675.66元，工程签证结算书1625912.6元没有完善盖章手续，还有工程签证4026447.37元没有审核及延期损失赔偿款23973831.4元。报告中还载明四家公司曾于2018年3月19日就江宇天府城一期水电、消防、智能化安防工程结算向中奥华公司发文，无人过问回复。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：本案是否需要追加江西建工第三建筑有限责任公司、成都鑫亿中科智能系统有限公司和成都宏隆劳务有限责任公司参加诉讼以确定中奥华公司是否欠付洪力公司工程款。本院对此综合评述如下： 从在案证据来看，江西建工第三建筑有限责任公司、洪力公司、成都鑫亿中科智能系统有限公司和成都宏隆劳务有限责任公司均分别与中奥华公司建立了合同关系，中奥华公司应当分别向前述四家公司支付工程款。当前中奥华公司与洪力公司对应付款金额没有异议，结合中奥华公司的举证和洪力公司的自认，只能认定洪力公司收到了中奥华公司支付的1400万元。即使《关于再次催促结算江宇天府城一期水电、消防、智能化安防工程的报告》的内容为真，江西建工第三建筑有限责任公司、洪力公司、成都鑫亿中科智能系统有限公司和成都宏隆劳务有限责任公司自认共同收到了中奥华公司支付的工程款114371350.74元，尚欠7882675.66元，但报告中同时还主张了部分签证费用和延期损失赔偿款。即使中奥华公司主张其已经向江西建工第三建筑有限责任公司或者成都宏隆劳务有限责任公司足额支付了工程款，但因人民币是种类物而非特定物，在江西建工第三建筑有限责任公司、洪力公司、成都鑫亿中科智能系统有限公司和成都宏隆劳务有限责任公司与中奥华公司还有签证费用和延期损失赔偿款争议的情况下，也不能当然区分中奥华公司支付给江西建工第三建筑有限责任公司或者成都宏隆劳务有限责任公司的款项中就包含了支付给洪力公司的工程款。在中奥华公司与江西建工第三建筑有限责任公司、洪力公司、成都鑫亿中科智能系统有限公司和成都宏隆劳务有限责任公司同时存在合同关系的情况下，洪力公司有权根据其与中奥华公司的合同关系向中奥华公司主张债权，亦应当由中奥华公司承担已经向洪力公司全额支付工程款的举证责任。当前，中奥华公司不能举证证明其已经单独向洪力公司付清全部工程款，故应当承担举证不能的法律后果。至于中奥华公司是否存在超付江西建工第三建筑有限责任公司、成都鑫亿中科智能系统有限公司和成都宏隆劳务有限责任公司工程款的问题，中奥华公司可以根据各自的合同关系和实际付款情况另行主张权利，而无需在本案中追加上述三家公司参加诉讼。原审根据应付款金额，扣减已付款和质保金、税费后计算的中奥华公司差欠洪力公司的工程款数额正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人成都中奥华实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费76586元，由成都中奥华实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年五月二十日 书记员  李丹