广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1401号 上诉人(原审原告)：毛某某，女，1965年11月24日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。 委托诉讼代理人：吴建国，梧州市万秀区致诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：苍梧县杰华摩托车销售有限公司，住所地广西苍梧县石桥镇石桥村龙坪组陈雪明屋。 法定代表人：郭某某，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：郭某某，女，1973年2月1日出生，汉族，户籍所在地广东省佛山市顺德区，现住广西梧州市龙圩区。 上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：林德宁，广西正立律师事务所律师。 原审原告：钟某某，女，1965年11月23日，汉族，住广西梧州市龙圩区。 上诉人毛某某因与被上诉人苍梧县杰华摩托车销售有限公司（下简称杰华公司）、郭某某，原审原告钟某某合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区苍梧县人民法院（2019）桂0421民初94号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。 毛某某上诉请求：一、依法撤销苍梧县人民法院（2019）桂0421民初94号民事判决，并依法改判两被上诉人返还大麦网结算款人民币1004827元给上诉人毛某某；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人已经多次对数目进行清算盘点，一审法院已经确认大麦网返还门票收入1612039元和演唱会赞助费412000元，两项合计2024039元，各方对该数据都没有异议。该数额属于收入，按照约定上诉人占70%，即是2024039元的70%应得1416827.3元，被上诉人占30%应得607211.7元，双方分别减去上诉人收取的赞助款412000元，两被上诉人收取的1612039元，两被上诉人多收1004827.3元应返还给上诉人。2.一审以上诉人证据不足驳回上诉人的诉讼请求是错误的。一审以合伙是否盈亏作为审查重点是错误的，本案应是对双方没有异议的演唱会收入按照双方的协议来分配，至于演唱会是否盈亏，应由双方结算后再做分配。3.即使本案不能查清合伙是否盈亏，但双方的投入和支出是清楚的，上诉人多缴纳的出资1046834元应由两被上诉返还给上诉人。 被上诉人杰华公司、郭某某辩称，1．被答辩人毛某某只是一味要求分配答辩人账户上的票款，对自己收取的大部分票款只字不提，也不拿出分配，这种行为不对也不符合情理。因为管票房和收入的都是上诉人方，大部分收入都是由上诉人掌控，但是钱从来不打入被上诉人账户，没有拿出来一起处理。2.谭咏麟贵港演唱会的票房收入根据计算，应该是盈利的，但是却被上诉方计算到亏损，损害两被上诉人的利益。也损害了钟某某的利益。3.上诉人认为被上诉人支出是1636000元，但是一审法院认定郭某某和摩托车公司这边的支出是2122670元，其这样做是有目的的，通过计算这个数去获益，但是这种行为明显不妥。4.一审法院为这个数目多次组织双调解，但是由于上诉人女儿、女婿在网上乱发照片说被上诉人是诈骗，引发矛盾导致无法调解；5.一审时，法院也特别询问原被告双方是否要求清算，双方都明确表示不申请结算。6．根据谁主张谁举证原则，上诉人没能提供证据支持其主张，驳回其诉讼请求是正确。 原审原告钟某某辩称，请求算清数目，我跟郭某某都有收取现金，但是现金都交给了杨侥悦。 毛某某向一审法院起诉请求：1.被告杰华公司、郭某某归还北京红马传媒文化发展有限公司南宁分公司（以下简称大麦网）结算款1612039元的70%即1128426.60元给原告毛某某、钟某某；2.被告杰华公司、郭某某承担本案诉讼费。 一审法院审理查明：2018年6月7日，被告杰华公司与广州海涛公司签订《“谭咏麟银河岁月40载中国巡回演唱会2018-贵港站”协议书》，约定：由杰华公司承办“谭咏麟银河岁月40载中国巡回演唱会”（以下简称演唱会），演出时间为2018年11月17日，演出地点为广西贵港体育中心体育场，艺人表演费及演唱会制作费为750万元。被告郭某某是被告杰华公司的法定代表人。 同年10月21日，原告毛某某、钟某某与被告郭某某签订《“谭咏麟银河岁月40载中国巡回演唱会2018-贵港站”项目合伙协议书》，约定：双方合作投资演唱会，合伙期限为2018年10月21日至2018年11月17日止；郭某某出资150万元占股权30%，原告方出资350万元占股权70%；盈余分配以项目总收入为依据，按比例分配，出现投资债务，首先由投资项目财产偿还，项目财产不足时，以各投资人出资总额为据，按比例承担；投资因投资期限届满应当终止，投资终止后，即成立清算小组推举清算人，并可以邀请中间人（或公证员）参与清算，清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行，固定财产和不可分物，可以作价后参与分配，清算后如有亏损，不论投资人出资多少，先以投资共同财产偿还，不足部分，由投资人按出资比例承担。签订合同后，双方按照约定，原告出资了350万元，被告出资了150万元，建立了微信股东群，开设了专户，原告方聘请了杨侥悦、叶晓倩、蒋洋等13人，被告方召集了李永良、何小清、陶威仁、陶德健、“阿北”共同开展演唱会业务。毛某某的业务均由杨侥悦负责。 演唱会的票务工作由北京红马传媒文化发展有限公司南宁分公司（以下称大麦网）代理，采用“网上+线下”的模式进行售票。网上由大麦网直接负责卖票收款，项目结束后，扣减费用后返还款项。线下则取回三台机打印门票，分别为南宁01、南宁02、南宁03号机，空白票由被告保管，在空白的票面上打印了座次金额后，双方自行组织人员或者委托网点在玉林、桂平、贵港进行广告宣传和售票。双方没有商定卖票的优惠幅度，也没有具体细致的分工。10月24日至11月16日，双方销售票数及金额每日晚上报告杨侥悦，票款汇至杨侥悦开设的专户，由杨侥悦汇总后当晚或次日公布至微信股东群。11月17日，双方打印好门票到现场销售。 关于演唱会的收入情况，据大麦网反映的数据显示，网上售票2775张，金额1789800元，扣除各项费用应返款金额1612039元；演唱会收到总赞助款412000元。上述两项收入双方均无异议。但是部分赞助款，又赠予了赞助人部分门票，具体票数及票面金额无法确认。南宁01号机打票的票面金额为5246152元，南宁02号机为514880元，南宁03号机为2478420元，票面金额合计8239452元。庭审过程中，原告自认收取总金额为5216689元，其中10月25日至11月15日为3663365元、11月16日票款296894元、11月17日收入844430元、赞助款412000元。被告自认收取的总金额为2102892.75元，其中包括大麦网汇款1612039元、11月17日收黄牛票款409551.75元、郭某某微信收入54106元、陶德健卖票转款27196元。但双方均认为对方隐瞒漏报，原告主张按照大麦网的票面金额的8折、被告主张按照95折计算，并认为除了自己收取的款，减除尚未收回的款，其他款项在对方手上。 关于演唱会的支出情况，根据双方提交的证据及质证意见，并结合常情常理，对没有证据的支出予以扣减后，确认二原告总支出为7476767.50元（包含出资款350万元），被告总支出为2122670元（包含出资款150万元）。 合作期间，存在用门票抵扣开支的情况，据统计，共用560张票抵扣开支493924元，被抵扣的开支不计算在以上的开支中。尚有部分门票尚未收款，共311张254072元，其中，被告自认负担李永良、谭伟树及新大洲的票款87100元。大麦网打印了赠票1518张价值1315220元，大麦网的赠票只计算票数，票面有金额但金额不计入总票房。 2018年10月31日，被告杰华公司出具《委托书》，委托广州海涛公司将大麦网结余票款汇给杨侥悦。11月22日杰华公司再次发出《请求函》，要求广州海涛公司将大麦网结余票款转至杰华公司账户。之后，广州海涛公司将大麦网结算的网上售票结余票款1612038元汇给了杰华公司。原告方认为，演唱会已完毕，大麦网结算的网上售票结余票款金额为1612038元，被告郭某某应当将上述款项的70%转给原告方。原告遂起诉至该院，要求判如所请。 另查明，双方自演唱会项目开始承办后，没有明确约定双方的工作职责，例如谁负责出票制票、如何销售、如何汇总入账等，双方均有出票制票，各自组织广告宣传及销售的现象。2018年10月24日至11月15日，杨侥悦负责票房收入、支出登记，但其提供的登记表不全，无法进行核对清算。且根据杨侥悦提供的日报表，其存在全额、8折、8.8折、9折、9.2折销售门票的现象，但钟某某及郭某某坚持认为，合作期间没有约定可以折价销售，返点给代售点的提成已经以开支的形式扣减。11月16-17日，扣除演唱会结束后未售出退回给大麦网的票，共打印了5126张价值为3029380元的门票，双方共同到演唱会现场销售。共设立了广场、文华、体育馆大门三个销售点，在文华售票收款的有潘燕、杨侥悦、郭某某、何小清四人，何小清使用叶晓倩的微信收款，其他人均使用自己的微信收款，现金统一交郭某某保管，该处收取的现金于当晚在原告毛某某、钟某某的见证下清点共45980元，之后交给了杨侥悦。体育馆大门处的售票由叶晓倩负责，售票收款的有郑嘉慧、蒋洋、叶晓倩等人，但演唱会后售票记录丢失，无法确认票数票款，之后，郑嘉慧、蒋洋、叶晓倩提供了当天微信、支付宝的账单，叶晓倩自述，该点收取了现金，其他人的现金交给其后其次日交给了杨侥悦，但具体金额不记得了。根据杨侥悦与郭某某签名确认的《对票单》，可以估算当天票数情况，但无法计算金额。杨侥悦提供的原告方11月17日收入表中，现金仅收入41680元，故被告方不认可其数据。 再查明，2018年10月24日至11月16日，杨侥悦开设的用于演唱会的专户，总收入为5234068.40元。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证实其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告毛某某、钟某某与被告郭某某、杰华公司签订《项目合伙协议书》，签名是真实的，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合同合法有效，该院予以确认。该合同属于合作合同，双方当事人应按合同的约定履行各自的义务。合作合同是各自提供资金，共同经营、共担风险、共负盈亏的合同，双方合作共同开展演唱会的各项工作，在项目结束后，应及时清算，按照合同约定共负盈亏。由于案涉合作合同仅对出资及利润分配进行了约定，没有明确约定双方的工作范围及责任，在演唱会合作期间，也未达成财务管理制度，存在各自收入、各自开支的现象，也没有提供双方认可的财务账册。2018年10月24日至11月16日，特别是在2018年11月17日演唱会当天，双方虽然认可大麦网的出票数及金额，但各自进行了售票又互相不认可对方出售票数及所得票款，现有证据又不足以认定各自的收入，致使总收入及各自收入无法核定。因此，项目合作也无法认定盈亏。原告方主张被告方应当将大麦网的票款1612038元中的70%支付给其，因双方是合作关系，在合作项目未结算前，单方就一部分收入主张权利，证据不足，于法无据，该院不予支持。双方可以结算后，另行主张。 在审理过程中，该院多次主持调解，建议双方根据大麦网的票房加上赞助款为应收总收入，减去能够明确的网上售票款、抵票款、未回收票款（不含被告方认可的票款），按票面金额的9折计算实际总收入，之后减去各自的开支款，即为项目的盈亏。再结合双方自认未放到专户的款项，如果两者相符则按比例分配；如有差额，先按举证责任确定义务人负责，其他作为共同亏损共同承担，再按比例分配，多还少补。但因双方的合作不规范，分歧过大，无法达成一致，特别是原告在庭审结束后即在朋友圈发布不当言论，致使矛盾升级，调解无果。同时，经该院释明后，双方也明确表态，不申请结算，由该院依法处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告毛某某、钟某某的诉讼请求。本案原审的案件受理费14956元（原告已预交），财产申请保全费5000元（原告已支付），合计19956元，由原告毛某某、钟某某共同负担。 本院二审期间，上诉人毛某某提出结算申请，本院依据规定先后委托广西天源会计师事务所有限公司、广西永兴会计师事务所有限公司对收款情况及总项目的总支出、总收入进行审计。鉴定机构以上诉人、被上诉人对证据材料分歧较大，且证据多为自制售票表格、个人微信、支付宝转账记录、现金支出白条、付款方非上诉人、被上诉人的发票等，未能体现与演唱会合伙项目的相关性，退回本院的委托。 经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人应否返还合伙款项给上诉人及原审原告？ 上诉人毛某某、原审原告钟某某与被上诉人郭某某、杰华公司签订《项目合伙协议书》，签名是真实的，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合同合法有效，该合同书约定上诉人毛某某、原审原告钟某某占合伙份额70%，被上诉人郭某某、杰华公司占合伙事务30%，是双方的真实意思表示。因为本案虽然通过南宁01号机打票的票面金额为5246152元，南宁02号机为514880元，南宁03号机为2478420元，票面金额合计8239452元。但是双方都认为在演唱会开始前一两天有打折销售及赠票、用票抵扣支出的事实，因此不能单凭出票的数额作为票房数额。根据一审查明的事实，上诉人毛某某与原审原告钟某某共计支出7476767.50元（包含出资款350万元），被上诉人总支出为2122670元（包含出资款150万元）但是各方对对方的支出有异议。而各方的收入毛某某方收入5275748.4元（杨侥悦开设的用于演唱会的专户收取的钱加上杨侥悦自认收到的现金41680元），被上诉人收入2102892.75元（其中包括大麦网汇款1612039元、11月17日收黄牛票款409551.75元、郭某某微信收入54106元、陶德健卖票转款27196元。）各方对对方的收入也有异议，因各方都认为对方夸大自己方的支出，隐瞒自己方的收入，导致各方没有对合伙事务的盈亏进行结算，在二审提交结算申请后，因鉴定机构认为结算的凭证不符合鉴定要求，退回了鉴定委托。为了妥善解决合伙的盈亏问题，本院用一审核算的各方的支出减去各方的收入，该项目亏损为：（7476767.50元+2122670元）-（5275748.4元+2102892.75元）=2220796.35元。根据合同约定毛某某、钟某某占70%的份额，郭某某、杰华公司占30%的份额，那么郭某某、杰华公司应当承担的损失是2220796.35元×30%=666238.91元。又因被上诉人郭某某、杰华公司支出2122670元减去2102892.75元，尚亏损19777.25元，因此郭某某、杰华公司应承担损失部分666238.91元减去已经承担损失部分19777.25元，被上诉人郭某某、杰华公司应返还给上诉人毛某某、原审原告646461.66元。 综上所述，上诉人毛某某的上诉部分请求成立，应予支持；一审认定事实部分不清，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区苍梧县人民法院（2019）桂0421民初94号民事判决； 被上诉人郭某某、苍梧县杰华摩托车销售有限公司返还646461.66元给上诉人毛某某及原审原告钟某某； 驳回上诉人毛某某、原审原告钟某某的其他诉讼请求。 一审案件受理费14956元（上诉人已预交），财产申请保全费5000元（原告已支付），合计19956元，二审案件受理费13843元（上诉人已预交），一、二审合计33799元，由上诉人毛某某、原审原告钟某某负担23659.3元，被上诉人郭某某、苍梧县杰华摩托车销售有限公司负担10139.7元。 上述义务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案权利人向一审法院申请执行期限为本判决确定的履行期限届满之日起二年内。 本判决为终审判决。 审 判 长 黎江玲 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 邓振裕 书 记 员 陈志恒 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。