湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘民终255号上诉人（一审原告）：史奕宗，男，1960年8月24日出生，台湾地区居民，住台北市。法定代理人：史振廷，男，1989年3月22日出生，台湾地区居民，住台北市，系史奕宗之子及监护人。委托诉讼代理人：易安琪，湖南湘旭律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：崔丹，女，1971年12月11日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：苏剑，湖南若华律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：胡晓明，男，1987年8月3日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：宋玉珍，湖南正强律师事务所律师。上诉人史奕宗因与被上诉人崔丹、胡晓明民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院作出的（2016）湘01民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，本院认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.撤销湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初21号民事判决；2.依法改判由被上诉人崔丹向上诉人清偿借款1323361元；3.依法改判由被上诉人崔丹从2016年1月21日起至借款1323361元清偿日止按月利率2%向上诉人支付逾期还款利息264672元（暂算至2016年11月20日计10个月的利息264672元，实际应当支付至全部清偿之日止）；4.依法改判由被上诉人崔丹赔偿上诉人为了追索上述债权所开支的一审、二审律师费317606元（按追索债权金额1588033元的10%计算律师费158803×2=317606元）；5.依法改判由被上诉人胡晓明对被上诉人崔丹应当向上诉人归还借款本金、支付逾期还款的借款利息、赔偿律师费承担连带清偿的担保责任；6.判令由被上诉人崔丹、胡晓明承担本案一审、二审的诉讼受理费、诉讼保全费、公告费用。上述诉讼标的合计为1905639元。事实和理由：原审法院适用法律错误，本案不适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条第一项：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”的规定。上诉人主张的抵充方式并没有加重被上诉人的偿还责任，原审法院推翻上诉人主张的抵充方式，判决驳回诉讼请求，要求上诉人就本案另行起诉的判决不仅增加了诉累和浪费司法资源，且因为诉讼保全程序的重要性（本案特点），另案起诉将导致上诉人的已保全财产全部落空，严重侵犯上诉人的合法权益。综上，原审法院适用法律错误，导致本案极不公平的判决结果，请求二审法院撤销原审法院的判决，依法改判。崔丹辩称，一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条第一项，符合事实，有理有据，应当维持。本案上诉人明知总共有四份民间借贷合同，但单独以200万元的民间借贷合同向人民法院提起诉讼，并在一审中完全撇开另外三份合同，从崔丹的还款依据来看，2016年1月份已经向上诉人还款700多万元，该还款已经完全覆盖上诉人一审200万元的诉求。同时把剩余的100多万元替代一个200万元的合同诉求进行变更，这是不尊重法院流程。虽说该几份合同都是民间借贷合同，但两份合同的产生及还款，包括期限都完全不同。被上诉人700多万元的还款，双方并没有约定优先偿还哪笔借款。一审法院适用司法解释完全合理合法，除此之外任何第三方包括人民法院不能脱离法律依据来认定哪笔钱先还。请求二审法院支持一审认定，上诉人认为的尾款130多万元，我们认为已经以一部车抵销，这是另案起诉的问题，本案当事人另行起诉更有利于问题解决。胡晓明辩称，三份合同上担保人的签字认可，是应崔丹要求对担保签了字，对借款过程、实际支付、偿还都不清楚。胡晓明的连带责任请人民法院查明事实、具体金额后依法确定。原告史奕宗向一审法院起诉请求：1.判令被告崔丹立即向原告史奕宗清偿借款本金200万元；2.判令被告崔丹从2015年7月1日起至借款本金清偿日止，按月利率2%向原告史奕宗支付逾期还款的利息（暂算至2016年1月31日计7个月的利息为28万元）；3.判令被告崔丹赔偿原告史奕宗为了追索上述债权所开支的律师费22.8万元（按以上借款本金200万元、逾期还款的利息28万元债权合计228万元的10%计算）；4.判令被告胡晓明对被告崔丹向原告史奕宗归还本金、支付逾期还款的借款利息、赔偿律师费承担连带清偿的担保责任；5.判令本案的诉讼受理费、诉讼保全申请费由被告崔丹和被告胡晓明承担。在2016年6月6日的庭审开始前，原告变更诉讼请求为：1.判令被告崔丹立即向原告史奕宗清偿借款本金1323361元；2.判令被告崔丹从2016年1月21日起至借款本金1323361元清偿日止，按月利率2%向原告史奕宗支付逾期还款的利息（暂算至2016年11月20日计10个月的利息为264672元）；3.判令被告崔丹赔偿原告史奕宗为了追索上述债权所开支的律师费158803元（按以上借款本金1323361元及逾期还款利息264672元债权合计1588033元的10%计算）；4.判令被告胡晓明对被告崔丹向原告史奕宗归还本金、支付逾期还款的借款利息、赔偿律师费承担连带清偿的担保责任；5.判令本案的案件受理费、诉讼保全申请费、公告费由被告崔丹和胡晓明承担。事实与理由：原告史奕宗与被告崔丹、胡晓明共签订有三份民间借贷合同性质的《融资合作协议》，其中，第一份合同签订时间为2015年8月30日，约定被告崔丹向原告借款280万元，借款期限为6个月，自2015年8月30日起至2016年2月29日止，由被告胡晓明对借款本息等向原告提供连带责任保证，该份合同实际上是在原告史奕宗与被告崔丹及案外人龚羲于2014年8月25日签订的《融资合作协议》到期后的续签；第二份合同签订时间为2015年1月1日，约定被告崔丹向原告借款200万元，借款期限为6个月，自2015年1月1日起至2015年6月30日止，由被告胡晓明对借款本息等向原告提供连带责任保证；第三份合同签订时间为2015年1月1日，约定被告崔丹向原告借款300万元，借款期限为12个月，自2015年1月1日起至2016年1月1日止，由被告胡晓明对借款本息等提供连带责任保证。从2015年1月底开始，被告崔丹每个月底结算三份合同的月息15.6万元并汇入原告的招商银行账户。原告收到最后一笔15.6万元月息的时间为2015年8月31日。双方第二份合同于2015年6月30日到期后，被告崔丹没有向原告归还借款本金，且从2015年9月1日以后即未按合同约定按月结算支付利息给原告，被告胡晓明也没有履行代偿的担保义务。两被告已构成违约。2016年1月5日，原告以与两被告签订的第二份合同为依据向法院提起诉讼，并于当日获得立案受理。原告通过诉讼措施向两被告追索第二份合同的债权及担保权的同时，还通过其他手段在案外向被告崔丹追索另外两份合同的债权。2016年1月21日，案外人长沙复地房地产开发有限公司将退还给被告崔丹的退房款7034039元直接汇入了原告史奕宗的招商银行账户，该款项在首先清偿原告用其他手段追索的案外两份合同的借款本息后，剩余部分仍不足以全部清偿本案所涉第二份合同的借款本息。从2016年1月21日起，原告还继续向被告崔丹追索的第二份合同中未获清偿的借款本金1323361元。综上，希望法院支持原告史奕宗的诉讼请求。一审法院查明如下事实：一、关于双方签订借款合同的事实2014年8月25日，原告史奕宗与被告崔丹签订《融资合作协议》（下称“第一份合同”），合同首部约定：崔丹（乙方）因需要资金，向史奕宗（甲方）进行融资借款，甲方同意借款，案外人龚羲作为保证人，同意对乙方的借款本息等向甲方提供连带责任保证，崔丹同时作为抵押人；合同第一至五条约定：借款金额为人民币280万元，借款期限为12个月，自2014年8月30日起至2015年8月30日止，月息2%，合同生效后三日内甲方以银行转账方式支付给乙方，借款利息每月结算并支付一次，借款期满之日，乙方应偿还全部借款本金及利息；合同第六条约定：“乙方未按期还款时，即借款本金或应付利息逾期时，按日累计计算逾期还款违约金，每日违约金为逾期还款额的千分之一，逾期还款时，利息照计”；合同第七条约定：“一、乙方发生下列任一情况，即构成违约：1、违反本合同约定，欠付利息或未按期归还本金；2、违反本合同其他约定；二、违约发生后，甲方有权采取下列措施：（一）解除本合作协议，要求乙方清偿到期或未到期的借款本金及所欠利息；（二）以法律手段追偿借款本息，诉讼活动引起的一切费用由乙方承担。因此发生的逾期违约金、本息、诉讼费、律师费（按甲方追索债权的10%计算）、甲方追偿所发生的差旅费、保全费、执行费、其他为实现债权所发生的费用均由乙方承担。三、甲方未按照约定的日期、数额提供借款，造成乙方损失的，应赔偿损失”；合同第八条约定：“1、保证人自愿为乙方的借款本息提供连带责任保证，保证期间为：自本合同签订之日起至本合同约定的债务履行届满之日后2年。保证范围包括本合同项下的借款本息、违约金、律师费以及实现债权的所有费用。2、抵押人自愿以其所享有所有权的财产为乙方借款向甲方提供抵押担保（抵押财产见附件），抵押担保期间为：自本合同签订之日起至本合同约定的债务履行届满之日后2年。抵押担保范围包括本合同项下的借款本息、违约金、律师费以及实现债权的所有费用。”合同末尾约定：“附件：1、乙方及保证人的身份证、营业执照复印件；2、甲方交付借款时应取得银行转账凭证以及乙方出具的《借据》；3、抵押财产清单，经甲方及抵押人签字确认，如需办理抵押登记的，并应办理抵押登记。注意：如双方还有特殊约定，请在协议中加注。”合同落款处有甲方史奕宗、乙方及抵押人崔丹的签名、捺印，保证人签名处有捺印。2015年8月30日，也即第一份合同到期之日，原告史奕宗与被告崔丹为继续履行第一份合同确立的借贷关系，签订《融资合作协议》（下称“第二份合同”），在第二份合同中，保证人由案外人龚羲变更为被告胡晓明，重新约定借款期限为6个月，自2015年8月30日起至2016年2月29日止，其余内容均与第一份合同一致。合同落款处有甲方史奕宗签名、乙方及抵押人崔丹、保证人胡晓明签名、捺印。2015年1月1日，原告史奕宗与被告崔丹签订《融资合作协议》（下称“第三份合同”），第三份合同约定保证人为被告胡晓明，借款金额为人民币300万元，借款期限为12个月，自2015年1月1日起至2016年1月1日止，其余内容均与第一份合同一致。合同落款处有甲方史奕宗、乙方及抵押人崔丹、保证人胡晓明签名、捺印。2015年1月1日，原告史奕宗与被告崔丹签订《融资合作协议》（下称“第四份合同”），第四份合同约定保证人为被告胡晓明，借款金额为人民币200万元，借款期限为6个月，自2015年1月1日起至2015年6月30日止，其余内容均与第一份合同一致。合同落款处有甲方史奕宗、乙方及抵押人崔丹、保证人胡晓明签名、捺印。第四份合同即原告明确其提起本案诉讼向两被告追偿的合同，第二、三份合同为原告明确其不在本案主张并通过案外手段向两被告追偿的合同。上述四份合同签订后，双方均未按照合同约定办理任何财产抵押。二、关于原告向被告崔丹支付借款本金的事实第一份合同签订后，原告于2014年8月30日通过其招商银行账户向被告崔丹的招商银行账户汇入借款274.4万元，与合同约定借款280万元的差额为5.6万元，双方认可该差额系原告预先扣除的首月借款利息。第二份合同签订后，双方约定将第一份合同的本金转至第二份合同，开始履行第二份合同。第三、四份合同签订之日的前两日，也即2014年12月30日，原告通过其招商银行账户向被告崔丹的招商银行账户分三笔汇入200万元、180万元、104.4万元，共计484.4万元，与第三、四份合同约定的借款总额500万元的差额为15.6万元，双方认可该差额由三部分构成：一、原告预先扣除的第三份合同的首月借款利息6万元；二、原告预先扣除的第四份合同的首月借款利息4万元；三、被告应于2014年12月底向原告支付的第一份合同的借款利息5.6万元。也即原告实际向被告崔丹支付第三份合同借款本金294万元、第四份合同借款本金196万元。三、关于被告向原告支付利息及偿还本金的事实双方约定借款利息的支付时间为每月的月底。第一份合同签订后，从2014年9月底至2014年12月底，被告崔丹于每月底向原告史奕宗结算支付第一份合同的借款利息5.6万元，持续支付四期，共计22.4万元；第三、四份合同签订后，从2015年1月底至2015年8月底，被告崔丹于每月底向原告史奕宗结算支付第一、三、四份合同的借款利息分别为5.6万、6万元、4万元，每期合计支付15.6万元，持续支付八期，共计124.8万元。以上款项均汇入原告史奕宗的招商银行账户。从2015年9月1日直至2016年1月5日原告向一审法院起诉，被告未再向原告支付借款利息，亦未偿还第二、三、四份合同的借款本金。2016年1月21日，案外人长沙复地房地产开发有限公司向原告史奕宗的招商银行账户汇入7034039元，汇款附言为“退房款”。双方均当庭认可该款项系案外人长沙复地房地产开发有限公司代被告崔丹向原告支付。四、其他事实2016年1月4日，原告史奕宗与湖南湘和律师事务所签订民事委托代理合同（下称“代理合同”），合同约定：甲方（史奕宗）因与崔丹、胡晓明民间借贷合同纠纷一案，聘请乙方（湖南湘和律师事务所）的律师作为委托代理人，甲方按追索债权228万元（包括借款本金200万元和暂算至2016年1月31日发生的逾期还款违约金及利息28万元）的10%向乙方支付律师代理费计22.8万元。在本案诉讼过程中，原告明确其主张的律师费数额为158803元。根据原告的银行账户历史交易记录显示，2015年10月12日，原告的招商银行账户内存入一笔68万元的款项，交易类型为“行内汇入”，交易备注为“911车款王力”。一审法院认为，原告史奕宗与被告崔丹签订的四份《融资合作协议》系双方真实意思的表示，符合我国合同法对于借款合同的规定，双方之间据此形成合法有效的借贷法律关系。被告崔丹应按照合同约定按期还本付息。鉴于第一份合同履行期间被告崔丹已按合同约定支付利息，其本金也于2015年8月30日即合同期满之日转为双方签订的第二份合同的本金并开始履行第二份合同，因此，至原告向一审法院起诉之日，原告实际未获清偿的为第二、三、四份合同的借款本金及利息。被告崔丹未按照第二份合同约定每月结算支付利息，也未按照第三、四份合同约定在借款期满之日偿还全部借款本金及利息，其行为已构成违约。2016年1月21日，案外人长沙复地房地产开发有限公司向原告史奕宗的招商银行账户汇入7034039元作为被告崔丹的还款，因该笔还款尚不足以清偿第二、三、四份合同的全部借款本金及利息，双方就该还款的抵充顺序产生争议。被告认为，该笔还款已包含了原告在本案要求清偿的第四份合同的全部本金及利息。原告认为，该笔还款应先偿还原告案外追索的第二、三份合同的本金及利息，剩余款项再用于偿还本案主张的第四份合同的本金及利息。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，第二、三、四份合同约定的借款期满之日分别为2016年2月29日、2016年1月1日、2015年6月30日，也即，在被告崔丹偿还原告7034039元之日，被告崔丹所负已到期债务包括对第二份合同欠付的利息和对第三、四份合同欠付的利息及借款本金。在每份合同中，除载有“本合同约定借款期满之日，乙方应偿还全部借款本金及利息”的条款之外，双方对上述三笔借款的清偿抵充顺序并无其他特别约定。因此，该7034039元还款依法应优先偿还被告崔丹所负的已到期债务，即其对第二份合同欠付的利息和对第三、四份合同欠付的利息及借款本金。关于第三份合同的借款本金，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，因此，减去原告预先在本金300万元中扣除的首月利息6万元后，实际借款本金为294万元；关于第三份合同的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。因此，双方约定的月利率2%符合法律规定，可以作为计算利息的标准。同时，根据合同中“逾期还款时，利息照计”的约定，双方对逾期利率已明确为月利率2%,且原告亦当庭明确要求按月利率2%主张逾期利息，未超过法律对逾期利率的上限规定。因此，按上述利率计算，第三份合同从签订之日至2016年1月21日，含逾期利息在内的全部应付利息为74.68万元（计算公式为294×2%×12+294×2%÷30×21）。同理，第四份合同本金为196万元，从签订之日至2016年1月21日，含逾期利息在内的全部应付利息为49.78万元（计算公式为196×2%×12+196×2%÷30×21）。剔除被告崔丹已支付的2015年1月至8月第三份合同利息48万和第四份合同利息32万，其仍应偿还原告第三份合同本金294万元和利息26.68万元（本息合计320.68万元）以及第四份合同本金196万元和利息17.78万元（本息合计213.78万元）。与上述两份合同的本金确定及利息计算标准相同，第一、二份合同的实际借款本金应为274.4万元。从第一份合同借款期限开始之日至双方续签第二份合同并继续履行至2015年12月底止，按照双方在每月底结算支付利息的约定，被告崔丹应付利息为87.81万元（计算公式为274.4×2%×16），实际已支付利息为67.2万元（从2014年9月至2015年8月，每月付息5.6万元），也即截至2016年1月21日，被告崔丹就第二份合同欠付的利息为20.61万元。双方虽在合同中同时约定了逾期利息和违约金，但因原告并未在本案中主张违约金，且其就第三、四份合同主张的逾期利息亦已达到年利率24%的上限，故对违约金部分不予审查。关于原告要求被告崔丹赔偿其为追偿第四份合同的债权所开支的律师费158803元，一审法院认为，根据原告从立案阶段即已委托律师代理诉讼的事实，其为实现本案债权支出的相关费用中必然包含有律师费。依据双方在借款合同中的明确约定，在被告崔丹违约的情况下，应由被告崔丹承担按原告追索债权的10%计算的律师费。该约定系双方的真实意思表示，亦不违反法律的相关规定，对双方具有约束力。原告与湖南湘和律师事务所签订的民事委托代理合同中关于律师费计算方式的相应条款表明，原告确已与湖南湘和律师事务所约定按其向被告崔丹追偿的第四份合同借款本息总额的10%计付律师费。由前述可知，截至2016年1月21日，原告就第四份合同实际可予追偿的借款本息为213.78万元，而原告在诉讼请求中明确其仅按1588033元为借款本息基数计算并主张律师费158803元，低于其实际可以主张的律师费，故对原告该项诉讼请求一审法院予以支持。对于被告崔丹抗辩称原告银行账户历史交易记录所显示交易备注为“911车款王力”的68万元汇入款项属于被告崔丹向原告的还款，因缺乏相应证据支持，原告对此亦予否认，故不予采纳。综上，截至被告崔丹向原告偿还7034039元之日也即2016年1月21日，被告崔丹对原告所负已到期债务包括：第二份合同欠付利息206100元、第三份合同本金2940000元及欠付利息266800元、第四份合同本金1960000元及欠付利息177800元。另外，原告为本案诉讼支出律师费158803元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。被告崔丹的还款按照上述规定的顺序抵充原告为本案诉讼支出律师费、已到期的利息以及已到期的借款本金后（7034039-158803-206100-266800-177800-2940000-1960000），仍余有1324536元，该余款可用于抵充被告崔丹就第二份合同所欠的本金及利息。因原告在本案中并未就被告崔丹和胡晓明履行对第二份合同还本付息义务提出诉讼请求，且明确表示以案外手段追索，故根据“不告不理”原则，在本案中不再对第二份合同的履行及违约问题予以审查评析，原告可选择另案起诉追偿。综上，因原告就本案所涉《融资合作协议》主张的全部债权及其为实现债权支出的律师费均已在诉讼过程中获得清偿，其全部诉讼请求已丧失客观事实基础，依法应予驳回。被告崔丹虽在本案受理后、案件审结前清偿了原告诉讼请求中要求其偿还的全部款项，但因原告提起本案诉讼系基于被告崔丹已实施在先的违约行为引起，故本案的案件受理费、诉讼保全申请费及公告费仍应由被告崔丹承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回原告史奕宗的全部诉讼请求。案件受理费20521元、公告费520元、财产保全申请费5000元，均由被告崔丹负担。二审询问中，被上诉人崔丹称史奕宗银行账户历史交易记录所显示2015年10月12日交易备注为“911车款王力”的68万元汇入款项属于崔丹向史奕宗的还款，史奕宗称该款项是崔丹账户被冻结，到史奕宗账上过桥的，用以清偿崔丹外面的债务，并举出四组证据证明，称史奕宗在收到68万元后对钱款出账每一笔都微信告知了崔丹，有这个记录，但是需要技术手段对手机微信记录进行恢复。上诉方史奕宗提交四组证据。证据一、招商银行长沙分行营业部账户名史奕宗的银行流水，拟证明案涉68万元汇到史奕宗账户后，应崔丹要求把钱转给了刘媛、朱迎春、易意平。刘媛、朱迎春与崔丹有亲戚关系，易意平与崔丹有经济往来。证据二、史奕宗与其妻的微信聊天记录，拟证明案涉68万元收支明细。证据三、刘媛信用卡情况说明、拟证明史奕宗应崔丹要求将相关款项转至刘媛账户。刘媛与崔丹系亲戚关系，为崔丹代开信用卡和代持房产。证据四、缴费通知书、受案通知书、证据收据，拟证明史奕宗为崔丹缴纳了其与长沙复地房地产开发有限公司诉讼案件的诉讼费105680元现金。崔丹的质证意见：对证据一的银行流水三性均有异议。打印出来盖了银行章的流水是真实的。相关交易与本案无关，所有交易指向不是崔丹本人。10万元的诉讼费，与本案无关。证据二微信聊天记录真实性、合法性、关联性均有异议。微信截屏仅仅复印件、照片，不符合证据要求。双方也无法确定是史奕宗与其妻子之间的聊天，达不到证明目的。中间也没有任何提到这个钱与崔丹之间有什么联系或者如何支配，证据三刘媛信用卡情况说明，三性有异议，不能证明是崔丹本人签的，没有原件。该情况说明上面的内容与本案牵涉的68万元的去向无关。证据四，真实性无异议，合法性、关联性有异议。这些证据不能证明史奕宗帮崔丹交过钱。只能表示崔丹进行了立案，不能因为缴费通知书在史奕宗手上就推定史奕宗帮助崔丹缴费，所谓取出10万元现金是否用于该缴费，并没有其他证据予以关联。胡晓明质证意见：证据一，合法性无异议，真实性、关联性有异议。该流水上体现的交易记录均发生在史奕宗与其他人之间，与胡晓明没有关系。也无法直接说明本案所涉的68万元车款的去向问题，无法达到史奕宗这一方的证明目的。对证据二微信聊天记录三性均有异议，未提供原件所存在的手机，予以核对该记录的真实性，亦无法确定对话双方系史奕宗及其妻子。不符合证据要求的规定。且与胡晓明无关。对证据三，刘媛信用卡情况说明三性有异议，该证据无原件予以核实。其中涉及的金额往来与本案所涉金额不一致。与本案没有关联性，无法达到史奕宗一方的证明目的。证据四，真实性无异议，合法性无异议，关联性有异议。该证据只能说明崔丹曾进行过相应诉讼。并不能达到史奕宗一方的证明目的，且胡晓明对该情况均不清楚，均未参与，且该些诉讼与本案没有直接的关联性。经审查上述证据，本院认为证据一招商银行长沙分行营业部账户名史奕宗的银行流水，其真实性被上诉人崔丹、胡晓明予以认可，但该证据不能证实史奕宗是应崔丹要求把钱转给了刘媛、朱迎春、易意平，该证据缺乏关联性，本院不予采信；证据二微信聊天记录真实性崔丹、胡晓明不予认可，且其内容也达不到其证明目的，本院不予采信；证据三刘媛信用卡情况说明没有原件，崔丹、胡晓明否认其真实性，本院不予采信；证据四缴费通知书、受案通知书、证据收据真实性可以认定，但不能证明史奕宗代替崔丹缴纳了崔丹与长沙复地房地产开发有限公司之间诉讼的诉讼费，本院对该证据不予采信。根据原卷材料、当事人陈述及庭审情况，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，根据原审判决和双方当事人上诉、答辩及举证情况，本案争议焦点：1.原审法院认定抵充顺序是否适当，驳回诉讼请求适用法律是否错误；2.史奕宗银行账户历史交易记录所显示2015年10月12日交易备注为“911车款王力”的68万元的款项是否是崔丹偿还史奕宗的涉案借款本息；3、是否由被上诉人崔丹赔偿上诉人为了追索上述债权所开支的一审、二审律师费；4、胡晓明是否对崔丹偿还史奕宗的涉案借款本息承担连带清偿责任。关于焦点一，此案事实基础是四份合同，上诉人诉讼后发生了被上诉人偿还703万余元债权的事实，上诉人据此变更了诉请，举证过程中上诉人提出了四份合同，以四份合同的基础法律关系作为证据举证，一审法院也据此审理了该四份基础合同。而原审判决驳回上诉人的全部诉讼请求，增加了当事人双方的诉累，是机械适用有关法律原则，不符合当事人诉请的真实意思表示和诉讼经济的原则，不符合全国法院第九次民商事审判工作会议“尽可能一次解决纠纷的”的精神，原审判决处理结果不当，应予纠正。关于焦点二，被上诉人崔丹抗辩称史奕宗银行账户历史交易记录所显示2015年10月12日交易备注为“911车款王力”的68万元汇入款项属于崔丹向史奕宗的还款，二审中史奕宗称：上诉人主张这个钱是崔丹打给史奕宗过桥的，是崔丹账户被冻结，到他账上作为过桥用的，清偿崔丹外面的账务。但史奕宗该主张没有充分证据证实，故该笔交易备注为“911车款王力”的68万元汇入款应该抵扣崔丹尚欠史奕宗的借款本息，由于案外人长沙复地房地产开发有限公司向原告史奕宗的招商银行账户汇入7034039元已经全部偿还所欠史奕宗的借款利息和部分本金，对此双方均无异议，该笔68万元应该冲抵本金，故崔丹尚欠本金643361元（1323361元-680000元）。关于焦点三，上诉人请求赔偿其为追偿第四份合同的债权所开支的一审、二审律师费317606元（按追索债权金额1588033元的10%计算律师费158803×2=317606元），根据上诉人从立案阶段即已委托律师代理诉讼的事实，其为实现本案债权支出的相关费用中必然包含有律师费。依据双方在借款合同中的明确约定，在崔丹违约的情况下，应由被告崔丹承担按原告追索债权的10%计算的律师费。该约定系双方的真实意思表示，亦不违反法律的相关规定，对双方具有约束力。由前述可知，截至2016年1月21日，原告就第四份合同实际可予追偿的借款本息为643361元，而按照该借款本息基数计算并主张按追索债权金额643361元的10%计算律师费应该为64336元，对上诉人该项诉讼请求本院部分予以支持。关于焦点四，《中华人民共和国担保法》第十八条规定:“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”涉案的合同均约定“1、保证人自愿为乙方的借款本息提供连带责任保证，保证期间为：自本合同签订之日起至本合同约定的债务履行届满之日后2年。保证范围包括本合同项下的借款本息、违约金、律师费以及实现债权的所有费用。”涉案全部合同落款处均有甲方史奕宗签名、乙方崔丹、保证人胡晓明签名、捺印。史奕宗与崔丹签订的借款合同，胡晓明作为连带责任保证人提供担保，各方意思表示真实，没有违反法律规定，借款合同是有效合同，担保条款亦为有效条款，胡晓明依法应该对崔丹上述债务承担连带担保责任，胡晓明承担连带担保责任后,有权在其承担担保责任范围内向崔丹追偿。综上所述，史奕宗的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初21号民事判决;二、崔丹于本判决生效之日起十日内返还史奕宗借款本金643361元；三、崔丹从2016年1月21日起至借款643361元清偿之日止按月利率2%向史奕宗支付逾期还款利息；四、崔丹于本判决生效之日起十日内给付史奕宗律师费64336元。五、胡晓明对崔丹上述第二、三、四项债务承担连带担保责任，胡晓明承担连带担保责任后,有权在其承担担保责任范围内向崔丹追偿。六、驳回史奕宗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20521元、公告费520元、财产保全申请费5000元，由史奕宗负担5000元，崔丹负担21041元。二审案件受理费21950元，由史奕宗负担5000元，崔丹负担16950元。本判决为终审判决。审判长 伍 胜审判员 闫 伟审判员 曾志燕二〇二〇年五月二十一日法官助理吴博书记员刘露