山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1063号上诉人（原审原告）：松原市鑫基发房地产开发有限公司，住所地吉林省松原市前郭尔罗斯蒙古族自治县育才街。法定代表人：付小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：周斌，山东鲁泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔通，山东鲁泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：恒丰银行股份有限公司聊城分行，住所地山东省聊城市兴华西路46号。负责人：王本虎，该行行长。委托诉讼代理人：潘园园，山东舜通律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛家莹，山东舜通律师事务所实习律师。上诉人松原市鑫基发房地产开发有限公司（以下简称鑫基发公司）因与被上诉人恒丰银行股份有限公司聊城分行（以下简称恒丰聊城分行）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2019）鲁15民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫基发公司上诉请求：一、依法撤销（2019）鲁15民初530号民事判决，改判支持鑫基发公司一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由恒丰聊城分行承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认定恒丰聊城分行不存在过错，属于事实认定错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条系为防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益而作出的规定。参考最高人民法院公报案例（2017）最高法民终118号案件，在考察当事人的行为是否具有过错、是否存在故意或重大过失时，应当综合衡量当事人的诉讼行为、财产保全行为以及裁判结果等要素予以认定。要根据诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。也就是说只有保全人提起的诉讼合理且申请保全适当的，才不属于故意或重大过失，否则系存在过错。恒丰聊城分行在提起（2016）鲁15民初373号案件时，在起诉状中称：“第四被告（鑫基发公司）接收第一被告（原借款合同借款人）近1.3亿元货币资产，导致第一被告偿债能力下降……严重侵犯了原告的债权人权益，第四被告应在其接收第一被告的资产范围内向原告承担共同还款责任。”其主要证据为（2014）松民二初字第82号民事判决[该判决已被（2015）吉民一终字第125号民事裁定以事实不清为由撤销]中记载的相关内容：2012年前后向前郭县政府交纳的1.3亿元挪用的是山东四强化工集团有限公司（以下简称四强公司）的钱。而涉案借贷行为发生在2015年5月5日，在恒丰聊城分行认为的挪用行为发生三年之后。假设之前的挪用行为存在，也是借款人在贷款发放前未如实申报财产状况或恒丰聊城分行未按照规定对借款人资产状况进行认真审查或两方串通骗取贷款。对于借款合同的债务人借款后转移财产的，按照我国法律规定，并不能直接把财产接收人列为借款合同纠纷的被告，而只能通过代位权诉讼或撤销权诉讼来解决。恒丰聊城分行直接以鑫基发公司借贷行为发生三年前曾接收借款人财产为由起诉鑫基发公司要求承担责任没有任何事实及法律依据，这一点在（2016）鲁15民初373号民事判决及（2017）鲁民终1333号民事判决书中都予以认可。恒丰聊城分行以毫无法律依据的理由提起对鑫基发公司的诉讼，明显存在主观故意，属于典型的恶意诉讼行为。一审法院认定恒丰聊城分行将鑫基发公司列为借款合同纠纷的共同被告、要求鑫基发公司承担还款责任并申请保全不存在过错，属于事实认定错误。2.关于鑫基发公司一审中提交的证据六、七、八，一审法院认定“与本案缺乏关联性”，属于事实认定错误。根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条规定：引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。鑫基发公司在一审中的诉讼请求由两部分组成，一部分为保全错误造成保全标的的经济损失，另一部分为造成的律师代理费支出损失，包括原恶意诉讼案件（2016）鲁15民初373号案件两审的律师代理费及本案（2019）鲁15民初530号一审律师代理费。鑫基发公司的证据六、七、八为鑫基发公司与山东鲁泉律师事务所前述三次诉讼程序《委托代理合同》、律师代理费发票及缴费银行电子回单，该三组证据与鑫基发公司诉讼请求密切相关，该部分支出合理合法，皆系因恒丰聊城分行恶意诉讼导致的鑫基发公司的财产损失。一审法院认定该三组证据与本案缺乏关联性不予采信属于事实认定错误。二、一审法院认为“鑫基发公司主张的律师费损失不是必然支出的费用不予支持”，属于法律适用错误。根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条规定，鑫基发公司有权利要求恒丰聊城分行赔偿因其恶意诉讼行为给鑫基发公司造成合理的律师费用损失，一审法院不予认定属于适用法律错误。三、一审法院不予调取鑫基发公司申请调取的证据，属于程序违法。2017年3月初，吉林市中级人民法院（吉林中院）从前郭县城投公司账户扣划4267558.53元；2017年6月15日，前郭县城投公司向吉林中院支付执行款63432441.47元（待证事实，鑫基发公司申请调取部分）。根据鑫基发公司一审举证，截至2017年6月15日，松原市中级人民法院冻结的鑫基发公司5000万元款项已于2016年12月14日被（2016）吉07民初字第1-6号民事裁定书裁定解除；前郭县法院冻结的鑫基发公司债权21478710元，此案在松原中院二审阶段达成调解，并于2016年12月14日作出（2016）吉07民终893号民事调解书，该调解书生效后，孙华男从吉林中院申请执行过付款项21478710元（包含执行费168710元）；除此之外尚有效存在的查封冻结还有河南省濮阳市中级人民法院的10000000元和本案一审法院的30731361元。此时鑫基发公司在吉林中院账户上有效的执行款项余额为46221290元，完全能够满足上述冻结金额。自2017年6月15日前郭县城投公司向吉林中院支付执行款63432441.47元之日起，恒丰聊城分行申请一审法院对鑫基发公司债权30731361元的冻结——（2016）鲁15民初373号民事裁定书即产生实际冻结的法律效力。该冻结措施直至聊城中院于2017年12月1日作出（2016）鲁15民初373号之一民事裁定书及（2017）鲁15执保79号之一《协助执行通知书》，并于2017年12月7日邮寄送达至吉林中院，委托吉林中院解除对鑫基发公司到期债权30731361元的冻结后，该笔款项才得以发放给鑫基发公司。因恒丰聊城分行申请保全的资金处于吉林中院执行局监管之下，每一笔款项何时到达法院账户及冻结与解封情况都有明确记录，鑫基发公司只有收到执行法院拨付执行款项的记录而没有执行款项何时进入执行法院账户的相关信息，该部分信息涉及到涉案冻结裁定何时冻结了多少金额，鑫基发公司因客观原因不能自行收集，故申请一审法院予以调取。鑫基发公司的申请符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定。但是一审法院却认为该部分证据与本案事实之间缺乏关联性，无调取必要而不予调取，属于程序违法。恒丰聊城分行辩称，恒丰聊城分行作为四强公司的债权人,基于鑫基发公司自认挪用1.3亿元巨款的事实将其与四强公司一并提起诉讼并申请财产保全，具有事实及合理依据。恒丰聊城分行在主观上并不存在侵害鑫基发公司财产权利的故意或重大过失，在客观上亦未给鑫基发公司造成任何经济损失，一审法院认定恒丰聊城分行不存在过错，事实清楚证据充分。二、律师费并非诉讼必然产生的费用，恒丰聊城分行诉鑫基发公司的案件也不属于律师费应由败诉方承担的法定案件。鑫基发公司在本案中主张律师费亦非因申请财产保全而产生的损失，要求恒丰聊城分行赔偿其律师费没有事实及法律依据。三、鑫基发公司向一审法院申请调取的证据为其被保全的债权所涉款项到达吉林中院账户时间以及具体金额信息，而鑫基发公司系该执行案件的申请执行人，该信息其完全可以自行收集，并不属于可申请人民法院调取的范畴，一审法院未予批准程序正当。鑫基发公司向一审法院起诉请求：1.判令恒丰聊城分行赔偿因错误保全给鑫基发公司造成的经济损失1913494.53元（本金按照查封存款数额30731361元，贷款利率按照案涉借款合同年利率6.42％计算，自2016年12月19日起至2017年12月7日止）；2.判令恒丰聊城分行赔偿因滥用诉权给鑫基发公司造成的律师费损失1310500元；3.诉讼费用由恒丰聊城分行承担。一审法院认定事实：2016年12月26日，恒丰聊城分行向一审法院起诉，请求四强公司偿还借款本金、利息及损失，山东聊城中钢联金属制造公司、山东蓝盾石油树脂有限公司承担连带清偿责任，鑫基发公司在接收四强公司资产范围内承担共同还款责任。该案一审审理过程中，一审法院根据恒丰聊城分行的申请，依法查封了鑫基发公司在吉林中院对前郭县政府、前郭县城投公司享有的执行债权30371361元[执行案号为（2016）吉02执256号]，查封期限为2016年12月20日至2019年12月20日。后作出（2016）鲁15民初373号民事判决，驳回了恒丰聊城分行对鑫基发公司的诉讼请求。恒丰聊城分行不服，提起上诉，山东省高级人民法院作出（2017）鲁民终1333号判决，维持原判。2017年12月7日，吉林中院收到了一审法院于2017年12月1日作出（2016）鲁15民初373号之一裁定书，并据此解除了对案涉30371361元执行债权的查封。2015年，吉林省高级人民法院（以下简称吉林高院）作出（2015）吉民二初字第21号民事调解书，基本内容为：前郭县政府于2016年9月31日前分期分批通过吉林高院账户支付给鑫基发公司15985万元，前郭县城投公司对此承担连带责任。因前郭县政府及前郭县城投公司履行完前两期6000万元后，未再按调解协议继续履行自己的付款义务，鑫基发公司向吉林高院申请强制执行上述调解书，该院指定吉林中院执行。吉林中院于2016年10月19日立案执行，案号为（2016）吉02执256号，并于当月执行查封了前郭县城投公司11200万元，查封期限1年。2018年9月27日，吉林中院作出（2016）吉02执256号结案通知书，载明：“一审法院在执行过程中，被执行人已按调解书内容支付至一审法院执行款账户97550000元，另2300000元债务人自行向被执行人债权人支付至前郭县人民法院。此款在一审法院账户产生利息39434.89元，申请执行人已领取完毕，另有1485000元履行违约金和167250元执行费，被执行人已交至一审法院账户，申请人暂未领取履行违约金。现本案已全部执行完毕。”鑫基发公司对结案通知书不服，向吉林中院提出执行异议，请求撤销该结案通知书并恢复执行，责令两被执行人继续向异议人支付利息63292584元，迟延履行违约金16314258.4元及迟延履行期间的加倍部分债务利息。吉林中院经审查认为前郭县政府及前郭县城投公司尚未全部履行给付鑫基发公司违约金的义务，于2019年5月22日作出（2019）吉02执异221号执行裁定：撤销了上述结案通知书。前郭县政府、前郭县城投公司不服向吉林高院申请复议，请求撤销上述（2019）吉02执异221号执行裁定，主张其未按调解书向鑫基发公司履行执行义务，是因为松原市中级人民法院、前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院、河南省濮阳市中级人民法院冻结了前郭县政府、前郭县城投公司准备向鑫基发房地产公司履行的执行款项（8500万元），且均没有明确在哪个执行阶段冻结。2019年7月8日，吉林高院作出（2019）吉执复105号执行裁定书，裁定撤销（2019）吉02执异221号执行裁定，发回吉林中院重新审查。2019年10月18日鑫基发公司申请一审法院调取如下证据：1.吉林高院作出的（2018）吉执复6号执行裁定书;2.松原市中级人民法院作出的（2016）吉07民初字第1-6号民事裁定书；3.孙华男从吉林中院申请执行过付款项21478710元（包含执行费168710元）的法律文书；4.向吉林中院调取前郭县政府、前郭县城投公司向该院缴纳6343万元及法院扣划426万元执行款项的具体金额及时间。2019年10月31日，恒丰聊城分行向一审法院申请调取下列证据：1.吉林省松原市中级人民法院（2014）松民二初字第82号民事判决书、开庭笔录、刘进发的代理人对刘进发的询问笔录及鑫基发公司在该案中提交的所有证据；2.吉林高院（2015）吉民一终字第125号卷宗中鑫基发公司写给该院的相关控告信及情况反映等书面材料。一审法院认为，本案争议焦点为：一是鑫基发公司是否具备诉讼主体资格；二是恒丰聊城分行是否应当赔偿鑫基发公司相应的损失，数额是多少。关于第一个焦点问题。前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院虽于2016年作出（2016）吉0721民初87号民事判决，判决解散鑫基发公司，但该判决为一审判决，并未生效，该案二审中因当事人达成和解协议，鑫基发公司未被解散;鑫基发公司本案中提交了其工商登记材料，恒丰聊城分行对此无异议,一审法院经登陆企业工商信息公开查询平台核对亦属实，据此认定鑫基发公司具备法定的主体资格。恒丰聊城分行主张鑫基发公司不具备主体资格，无事实依据，一审法院不予采信。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第八条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，造成他人人身或财产损害的，应当承担侵权损害赔偿责任。侵权责任法第十五条第（一）至第（五）项、第（七）项和第（八）项所列责任方式的适用，不以行为人具有过错为要件。侵权责任法第三十三条第一款、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十条和第五十四条规定的侵权责任类型，参照侵权责任法第六条第一款规定适用法律，不适用第六条第二款和第七条规定。第九条规定，依据侵权责任法第六条第一款规定主张侵权责任，应当具备下列条件：（一）行为人的行为违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗，具有违法性；（二）受害人的人身或财产受到实际损害；（三）行为人的侵权行为与损害之间具有因果关系；（四）行为人具有故意或过失。前款第四项规定的故意，是指行为人有意致人损害，或者明知其行为会造成损害仍实施加害行为；前款第四项规定的过失，是指行为人由于疏忽或者懈怠而未尽合理注意义务。根据上述法律规定，保全错误侵权赔偿适用过错归责原则，构成要件包括保全申请人存在过错,被保全人因此受到了财产损失。关于恒丰聊城分行是否存在过错问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定，在诉讼中自认的事实，对方无需举证。本案中，鑫基发公司在（2014）松民二初字第82号案件中称“向前郭县政府交纳的1.3亿元挪用的是四强公司的钱”，并提交了山东刘进发（2012年前后为鑫基发公司的法定代表人）汇款明细及2012年6月15日前郭县城投公司出具的1.3亿元收据各一份为证。据此恒丰聊城分公司有理由相信鑫基发公司的该项行为损害了四强公司的权益，将降低四强公司偿债能力，故恒丰聊城分行将鑫基发公司与四强公司、山东聊城中钢联金属制造有限公司、山东蓝盾石油树脂有限公司作为共同被告向一审法院提起借款合同纠纷之诉，要求鑫基发公司在接收四强公司资产范围内承担还款责任，并申请一审法院保全了鑫基发公司在吉林中院申请执行的债权，不存在过错。关于相应的损失问题，应由鑫基发公司对此承担举证责任。案涉保全裁定仅查封了鑫基发公司在吉林中院的执行债权30371361元（期限为2016年12月20日至2017年12月7日），在此期间上述执行款是否到达吉林中院账户及何时到达，鑫基发公司作为申请执行人未提交相应证据予以证实；鑫基发公司对前郭县政府及前郭县城投公司的债权已部分执行到位，其因对前郭县政府、前郭县城投公司是否完全履行了调解书确定的义务与被执行人前郭县政府、前郭县城投公司存在争议，并向执行机关提出了异议，现在该争议尚未有结论、执行案件尚未结案，故案涉保全是否给鑫基发公司造成损失及损失数额亦无法确定。据此鑫基发公司主张的因案涉保全造成的损失，证据不足。关于鑫基发公司主张的律师费损失，与案涉保全造成的损失不属于同一法律关系，且不是必然支出的费用，对此一审法院亦不予支持。关于申请调查取证问题，因双方申请调取的证据，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定的因客观原因不能自行收集的证据范畴，且申请中调取的裁判文书是对外公开的，且应在一方当事人手中保存，无需调取即可认定，部分证据与本案事实之间缺乏关联性，无调取必要，故一审法院对双方的申请不予批准。综上所述，鑫基发公司的诉讼请求证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定，一审法院判决驳回鑫基发公司的诉讼请求。一审案件受理费32592元，由鑫基发公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”该条规定的立法本意是防止当事人滥用诉权，损害他人合法权益，因此申请财产保全错误损害赔偿责任应当认定为一般侵权责任，适用过错归责原则。即应当判断申请人的行为是否符合一般侵权行为的构成要件：行为人主观上存在过错、行为具有违法性、存在损害事实、损害事实与违法行为之间存在因果关系。本案中，其一，现有证据能够证明鑫基发公司在其他诉讼案件中自认挪用了四强公司的钱，恒丰聊城分行据此相信鑫基发公司该行为损害其利益、影响其实现债权并提起诉讼，不能认定为存有主观恶意、滥用诉权。因此，虽然生效裁判并未支持恒丰聊城分行针对鑫基发公司的诉讼请求，但是判决结果并非判断财产保全申请是否错误的唯一标准，结合本案全案案情，一审法院认为恒丰聊城分行主张权利时申请查封对方财产的行为不存在过错并无不当。其二，关于恒丰聊城分行的保全是否给鑫基发公司造成损失的问题。鑫基发公司认可相关执行案件尚未结案，亦认可领取了包含部分利息的执行款，因此鑫基发公司目前不能举证证明损失的存在及损失的具体数额，更无法证明损失的产生与恒丰聊城分行的查封具有因果关系。其三，鑫基发公司上诉认为本案应属于一般财产损害赔偿，一审法院对其要求支付律师费的请求未予支持存在认定事实和适用法律的错误。但是，鑫基发公司的该条理由与其起诉所依据的事实和法律不相符，一审法院关于其有关律师费支出的证据与本案缺乏关联性，该损失与涉案保全造成的损失不属于同一法律关系的认定具有事实和法律依据。综上，一审法院对鑫基发公司关于恒丰聊城分行错误申请财产保全对其造成损失应予赔偿的诉讼请求未予支持正确，本院予以维持。综上所述，鑫基发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32592元，由松原市鑫基发房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王海娜审判员  陈东强审判员  陈 浩二〇二〇年五月二十七日法官助理刘小玉书记员马抒祺