四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川13刑终65号 原公诉机关四川省仪陇县人民检察院。 上诉人（原审被告人）江海燕，女，1981年10月5日出生，汉族，四川省仪陇县人，中专文化，户籍地仪陇县，住四川省南充市。2019年3月5日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人陈勇，四川果城律师事务所律师。 原审被告人刘萍艳（曾用名刘艳），女，1982年7月10日出生，汉族，四川省仪陇县人，专科文化，无业，户籍地仪陇县，住四川省南充市顺庆区。2018年11月22日因涉嫌犯开设赌场罪被传唤到案，次日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 原审被告人梅秀兰（曾用名梅杰花），女，1986年11月20日出生，汉族，四川省南江县人，初中文化，无业，户籍地南江县。2018年11月23日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月28日被逮捕，2019年12月20日被取保候审。 原审被告人黄河，男，1989年1月16日出生，汉族，四川省仪陇县人，大专文化，职员，户籍地仪陇县，住仪陇县。2018年11月23日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月20日被取保候审，2020年3月24日继续被取保候审。 四川省仪陇县人民法院审理四川省仪陇县人民检察院指控原审被告人刘萍艳、江海燕、梅秀兰、黄河犯开设赌场罪一案，于2019年12月20日作出（2019）川1324刑初130号刑事判决。原审被告人江海燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，合议庭通过审阅卷宗材料，审查上诉人（原审被告人）江海燕及其辩护人的上诉、辩护意见，讯问江海燕，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年2月，被告人刘萍艳以微信名为“独钓寒江雪”的微信号建立“打不死的小强”微信群，并邀约该微信群成员进入“牛总管”APP所开房间内以“斗牛牛”的方式进行赌博。同年5月，刘萍艳邀约被告人江海燕加入该群，并让江海燕以股东身份邀约参赌人员入群，两人商议五五分成。2018年3月至6月、9月至11月，刘萍艳聘请被告人黄河为“打不死的小强”微信群的白班财务；同年5月至11月，刘萍艳聘请被告人梅秀兰为“打不死的小强”微信群的晚班财务。黄河、梅秀兰分别负责该微信群白天、夜晚的开设房间、发布房间号、输赢结算、抽头、收付款等工作。 2018年3月至11月，被告人刘萍艳、江海燕邀约“打不死的小强”微信群内成员进入“牛总管”APP所开设房间内以“斗牛牛”的方式进行赌博，并制定以1分为起底，最高50分封顶的赌博规则，每分折合人民币1元。每个房间每场可进行二十局赌博，二十局赌博结束后，被告人梅秀兰、黄河将“牛总管”APP所结算的输赢分数截图发送到该微信群，两人通过微信或者支付宝收取输家的赌资，并按照一定比例进行抽成后再将剩余的赌资通过微信或者支付宝转给赢家。经鉴定，截止案发前，该案赌资数额累计达到人民币6073060元，江海燕作为股东后的赌资累计为5472782元。 被告人江海燕系自动投案。江海燕已退交赃款3万元、预交罚金1万元；被告人梅秀兰已退交违法所得37800元、预交罚金1万元；被告人黄河已退交赃款21680元、预交罚金2万元。南江县司法局、仪陇县司法局同意对梅秀兰、黄河进行社区矫正。 原判以经过庭审举证、质证，并合议庭确认的受案登记表、立案决定书、扣押决定书、电子证据检查笔录及制作的视听资料、调取证据通知书及微信转账记录、司法会计鉴定报告及其补充说明、调查评估意见书、证明，证人李某1、刘某、漆某、宋某、梅某、李某2的证言及李某1、刘某、李某2的辨认笔录，被告人刘萍艳、江海燕、梅秀兰、黄河的供述及其到案情况说明、户籍证明、缴款发票及刘萍艳、梅秀兰、黄河的辨认笔录等证据认定上述事实。 原判认为，刘萍艳、江海燕、梅秀兰、黄河违反社会管理秩序，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重。刘萍艳获利不低于5万元，江海燕获利不低于3万元，梅秀兰违法所得37800元，黄河违法所得21680元。在共同犯罪中，刘萍艳、江海燕起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，梅秀兰、黄河起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。江海燕自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。刘萍艳、梅秀兰、黄河归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。江海燕和梅秀兰主动退交了全部赃款和预交罚金、黄河主动退交了全部账款，可酌情从轻处罚。梅秀兰、黄河庭审中认罪悔罪态度较好，且社会调查评估意见显示梅秀兰、黄河适宜社区矫正，决定对梅秀兰、黄河适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项之规定，判决：一、被告人刘萍艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3万元；二、被告人江海燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币2.5万元（已缴纳1万元）；三、被告人梅秀兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元（已缴纳1万元）；四、被告人黄河犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；五、没收被告人刘萍艳的违法所得人民币5万元、江海燕的违法所得人民币3万元（已缴纳）、梅秀兰的违法所得人民币37800元（已缴纳），黄河退交了赃款人民币21680元（已缴纳），依法上缴国库；六、没收被告人刘萍艳所有的ｖｉｖｏ玫瑰金（ｃｍｉｔ:2016ｃｐ2613）与ｖｉｖｏ红色手机各一部，梅秀兰所有的ＯＰＰＯＲ15（型号ＰＡＣＴ00）与ｖｉｖｏｘ9ｐｌｕｓ手机各一部，黄河ＯＰＰＯＡ3黑色与ｖｉｖｏ黑色手机各一部，由扣押机关依程序处置；发还漆某所有的华为荣耀10手机一部、宋某ｉｐｈｏｎｅ手机一部。 上诉人（原审被告人）江海燕及其辩护人的上诉、辩护意见是：1.赌博群是刘萍艳建立的，江海燕受刘萍艳邀约和安排成为股东，江海燕没有对赌博群进行管理，没有招聘工作人员，在共同犯罪中的地位较低，只起了次要作用，应认定为从犯；2.江海燕系初犯，有自首情节，全部退赃、预交了罚金，确有悔罪表现，符合适用缓刑条件，辩护人还提出江海燕有固定住所和正当职业，其子在校读书，其母身患重病，均需要照顾，江海燕没有再犯罪的危险，江海燕所居住的社区愿对其进行社区矫正。故请求、建议对江海燕改判缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）江海燕与原审被告人刘萍艳、梅秀兰、黄河开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，本院对原判认定的事实和确认的证据予以确认。 另查明，梅秀兰参与开设赌场期间，赌资数额累计达4279303元；黄河参与开设赌场期间，赌资数额累计达1793755元。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）江海燕与原审被告人刘萍艳、梅秀兰、黄河以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端，组织他人在建立的网上赌场里进行网络赌博活动，其行为均构成开设赌场罪。刘萍艳开设赌场期间，赌资数额累计达刘萍艳开设赌场赌资为6073060元；江海燕作为股东在开设赌场期间，赌资数额累计达5472782元；梅秀兰参与开设赌场期间，赌资数额累计达4279303元；黄河参与开设赌场期间，赌资数额累计达1793755元，均属情节严重。对于江海燕及其辩护人所提“应认定江海燕是从犯”的上诉、辩护意见及理由，经查，刘萍艳、江海燕、梅秀兰、黄河系共同犯罪，根据刘萍艳、江海燕的供述，刘萍艳、江海燕共同出资开设赌场，各自拉人进行赌博，利润五五分成，在共同犯罪中，刘萍艳、江海燕起了主要作用，是主犯，应当按照自己参与的全部犯罪处罚，梅秀兰、黄河受聘用，帮助刘萍艳、江海燕开设赌场，起了次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。对江海燕及其辩护人所提“应认定江海燕是从犯”的上诉、辩护意见不予采纳。刘萍艳建立赌博微信群，招聘工作人员，对赌场进行主要管理，其作用比江海燕大，原判在量刑时已予以体现。江海燕自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。江海燕主动退交了全部赃款，预交罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。江海燕及其辩护人所提“江海燕系初犯，有自首情节，全部退赃，预交了罚金，确有悔罪表现”与查明的事实相符，原判在量刑时已充分考虑，辩护人所提江海燕的家庭状况不属于可以从轻处罚的量刑情节。刘萍艳、梅秀兰、黄河归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。梅秀兰、黄河主动退交了全部赃款，预交罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原判根据刘萍艳、江海燕、梅秀兰、黄河犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，已决定对江海燕、梅秀兰、黄河减轻处罚，并对梅秀兰、黄河宣告缓刑，原判量刑适当，应予维持，对江海燕及其辩护人请求、建议对江海燕宣告缓刑的上诉、辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年五月二十一日 书记员 吴 惟