河南省济源市人民法院行 政 判 决 书(2020)豫9001行初10号原告：李德全，男，1963年8月19日出生，汉族，住河南省济源市。委托诉讼代理人：翟大刚，男，河南凌峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕建涛，男，河南凌峰律师事务所律师。被告：济源产城融合示范区市场监督管理局。住所地：河南省济源市黄河路中段699号，统一社会信用代码：11411600MB1E086569。法定代表人：于武中，局长。出庭负责人：李宏，该局党组成员。委托诉讼代理人：葛黎军，男，该局工作人员。委托诉讼代理人：卢雷，男，河南涛声律师事务所律师。原告李德全不服原济源市工商行政管理局（以下简称济源工商局）2019年8月13日作出的济市监工商罚字（2019）第38号行政处罚决定，于2020年2月10日向本院提起行政诉讼。本院于2020年3月20日立案后，于2020年3月25日向被告济源产城融合示范区市场监督管理局（以下简称济源市场监管局）送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法适用普通程序，组成由审判员李小龙担任审判长、人民陪审员卫文华和姚景超参加的合议庭，于2020年4月16日公开开庭审理了本案。原告李德全及其委托诉讼代理人翟大刚、吕建涛，被告济源市场监管局的负责人李宏及委托诉讼代理人葛黎军、卢雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原济源工商局于2019年8月13日作出济市监工商罚字〔2019〕第38号行政处罚决定书，决定给予原告李德全罚款50000元的行政处罚。原告李德全诉称：2011年9月23日，其在济源工商局注册登记个体工商户并取得营业执照，组织形式为个人经营。后其加盟河南合家欢电子科技有限公司，成为该公司在济源市五龙口镇尚庄市场的销售商。2019年2月22日，济源工商局工作人员对其经营场所进行检查。2019年8月13日，济源工商局向其作出济市监工商罚字〔2019〕第38号行政处罚决定书，决定对其罚款50000元。其认为，济源工商局所作的行政处罚决定，认定事实错误，执法程序违法，应当予以撤销。第一，济源工商局作出的处罚决定错误。1.济源工商局认为其在销售过程中假借赠送礼品、免费体验，虚构所获荣誉，以患者的名义演示等方式，夸大商品的性能和功能，诱导老年、××患者购买的经营行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，但事实上其没有对销售的产品的性能、功能等作虚假宣传，更没有欺骗、误导消费者，不存在违法行为。日常生活中，商家赠送礼品，免费体验都是大家司空见惯的营销手段，并且也是合法的销售方法，这种方法只能吸引消费者，或者增加消费者对产品的认识而已，并没有欺骗和误导的作用。其体验卡上只是印制了体验人群的种类，并没有提到任何关于疗效的字样。2.关于顾客宣称的“自己婚后长期不孕，自从用了该床垫几个月后就怀孕了”的相关视频，并非其摄制，而是在该妇女怀孕后到其店里进行感谢时其他顾客拍摄的，其只是将该视频保存于电脑中，且该视频并没有在现场集中重复播放对外宣传。3.其店里有关河南合家欢电子科技有限公司的荣誉等，均是加盟商所提供，所有荣誉证书均是真实的，其不存在虚构荣誉的行为，更没有作虚假宣传。第二，济源工商局执法程序违法。1.2019年2月22日，济源工商局工作人员对其经营场所进行检查时并未出示行政执法证，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十一条及《河南省行政执法条例》第二十四条等规定，济源工商局在执法过程中未向其出示行政执法证，程序违法。2.济源工商局在执法过程中，将其办公室物品装在一个纸箱中，没有对物品当场予以清点，没有开具清单，导致其放在办公室的两张欠条丢失，仅让其在纸箱表面签字，没有加贴工商行政管理机关封条，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十条、第三十三条、第三十六条、第三十九条等规定，济源工商局的执法过程程序违法。3.其在接受济源工商局询问过程中，济源工商局没有告知其依法应享有的权利，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定，济源工商局执法程序违法。综上，请求依法撤销原济源工商局2019年8月13日作出的济市监工商罚字〔2019〕第38号行政处罚决定书被告济源市场监管局辩称：第一，经调查查明，李德全经营的合家欢玉石床垫并非医疗器械，却在销售过程中利用体验项目健康卡、宣传视频等宣称该产品有治疗各种疾病的功效，对经营的商品性能、功能作虚假或者引人误解的商业宣传。该违法事实有现场检查笔录、现场照片、宣传视频及询问笔录等证据可以证实，事实清楚，证据充分。该行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条之规定，依法应予处罚。其局结合李德全的经营规模及社会影响度，对李德全处以罚款50000元，符合法律规定。第二，本案在调查过程中，其局依法对李德全进行了调查询问，在现场检查及调查询问前均出示了执法证件，告知了李德全享有的陈述申辩权及申请听证的权利，依法进行了重大复杂案件集体讨论决定，符合法定程序。综上，其局作出的济市监工商罚字〔2019〕第38号行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，处罚适当，请求依法驳回李德全的诉讼请求。被告济源市场监管局向本院提交了以下证据、依据：1.案件来源登记表、立案审批表。2.葛黎军、郝方、李正茂的行政执法证复印件。3.李德全的营业执照复印件、身份证复印件。4.对李德全的两次询问笔录、现场笔录、执法人员拍摄的现场照片（5张）、执法人员从当事人电脑中拷贝的视频光盘、执法人员现场检查过程中提取的健康卡和礼品卡、合家欢宣传册（36页）、合家欢授权书、空白的格式购销合同、李德全的经营记录（3页）、低保户申请表、案件调查终结报告。5.重大复杂案件集体讨论会议记录。6.两次延期审批表。7.行政处罚建议审批表、案件核审表、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、送达回证、送达照片。8.行政处罚审批表、行政处罚决定书、送达回证、送达照片。经庭审质证，原告李德全对济源市场监管局提交证据的质证意见为：对第一组证据的真实性有异议，认为案件来源登记表时间为2019年2月22日，但在右下角显示时间为2019年2月25日，立案审批表显示立案时间为2019年2月25日，但右下角显示为2019年3月6日，对该证据的形成时间有异议，存在后补的可能。立案审批表上机关负责人意见栏目的签字人为贾文东，但通过济源市场监管局官网查询，贾文东分管业务范围不包括本案的业务范围。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第18条规定，立案应当填写立案审批表，同时附上监督检查报告以及核查获取的证据等，但从济源市场监管局提供的证据中没有监督检查报告等，故济源市场监管局的执法程序违法。对第二组证据的真实性无异议，但执法证上所显示的执法人员并非五龙口工商所工作人员，所以对其没有执法的权力。对第三组证据的真实性无异议，但济源市场监管局在执法过程中扣押其营业执照，没有出具扣押清单，程序违法。对第四组证据中的询问笔录的真实性有异议，2019年2月25日笔录尾页存在严重涂改情况，看不到所写内容，并且该笔录也显示其没有健康讲座等虚假宣传。在2019年3月1日笔录中，其名字后面显示的日期并非其书写，本身为2019年3月4日，后又被改为2019年3月1日，说明该笔录可能存在虚假不真实的情况，并且根据询问时间，其仅看到了光盘，并没有看到光盘中的实质性内容。对第四组证据中的现场笔录的真实性、合法性有异议，首先该现场笔录系执法人员填写，所显示的当事人姓名是“李得全”，并非本案其的姓名，也不能证明执法人员向其出具了执法证件并告知了其相关权利。其次，该现场笔录第二页显示“现场检查该店没有营业和任何人在理疗、保健等经营活动”，可以证明济源工商局在2019年2月22日现场检查时其并没有经营，更不存在虚假宣传的行为。对第四组证据中的现场照片的真实性、合法性、关联性均有异议，该照片并不能证明拍摄于其店内，也没有制作现场笔录，没有标明来源，只有执法人员签字，没有当事人及第三人在场签字予以确认，该执法行为违反了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第29条的规定，且所显示内容与其没有任何关系，也没有关于相关疗效的字样，不能证明其存在虚假宣传的行为。对第四组证据中的视频光盘的来源有异议，虽然其在光盘表面签有字，但并没有对视频的内容进行签字，也不知道视频是什么内容，上面所写的文字系后来粘贴光盘时加上去的，该视频内容并不能证明提取于其处。对第四组证据中的健康卡、礼品卡的真实性无异议，但健康卡和礼品卡系由公司提供的，并非其制作，在济源工商局执法时，其也没有使用，健康卡中只显示体验项目，并没有济源工商局在行政处罚决定书等相关文件中所称的“有很好的疗效”的字样。对第四组证据中的合家欢宣传册的来源有异议，其店内根本就没有该宣传册，济源工商局在执法时也没有提取到该宣传册，另外该宣传册中也没有经其签字确认，其认为该宣传册有可能系济源工商局在相关联案件中拿过来的。对第四组证据中的授权委托书无异议；对第四组证据中的购销合同、经营记录、低保户申请书的真实性无异议，但是不能证明其存在虚假宣传行为；对第四组证据中的调查终结报告的真实性无异议，但这是济源工商局内部的材料，不能证明其存在虚假宣传行为。对第五组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该会议记录并未对涉其的案情进行集体讨论，没有参会人员签字，另会议记录第2页倒数第5行内容中显示的“包括崔艳霞、李德全等”的字体明显与其他内容的字体不同，很明显是为了应付本次诉讼才添加上去，不能证明济源工商局的证明目的，未进行集体讨论，程序违法。对第六组证据的真实性、合法性有异议，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第57条的规定，案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由集体讨论决定是否继续延期，但现有证据不能证明第二次延期是经过集体讨论决定的，程序违法。对第七组证据的真实性、关联性有异议，两份送达回证中所显示的受送达人是“李得全”，并非李德全，行政处罚告知书以及听证告知书并未向其送达，与本案及其没有任何关系。另外，两张照片未显示拍摄时间，只能证明其和执法人员在一起的事实，不能证明所送达的内容，照片上文字部分也并未提到处罚告知书及听证告知书。对第八组证据的合法性有异议，根据济源市场监管局所提供的第二次延期审批表，济源工商局是根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第57条所规定的案情特别复杂的情形所作出的，但根据该规定第55条的规定，本案所作的行政处罚决定应当提交集体讨论决定，但济源市场监管局提供的证据中没有集体讨论的相关材料。另外行政处罚决定书的送达程序违法，留置送达应由基层组织或所在单位人员到场，并由见证人签字，所以送达程序违法。本院对上述证据认证如下：虽然济源市场监管局提供的有些证据存在不规范之处，但属于暇疵问题，不属于非法证据，仍可作为证据使用。李德全对济源市场监管局提供的证据所提出的异议理由均不能成立，本院不予采纳。济源市场监管局提供的证据，具有关联性、合法性、客观性，可以作为本案认定事实的依据。经审理查明：李德全系个体工商户，2011年9月23日经济源市工商行政管理局注册登记并取得营业执照，经营范围为保健用品零售。2019年1月1日，经香港合家欢（国际连锁）科技发展有限公司授权，李德全可以使用和宣传合家欢商标及品牌系列产品，期限为2019年1月1日至2019年12月30日。之后，李德全开始经营合家欢系列产品。2019年2月22日，济源工商局在监督检查中发现李德全涉嫌虚假宣传，开始立案查处。查处期间，因不能在规定时间内作出处理，承办人于2019年5月23日申请延期处理，主管领导同日批示同意；承办人于2019年6月26日又申请延期处理，主管领导同日批示同意。济源工商局经调查取证，认为李德全在经营合家欢远红外玉石床垫等系列产品过程中有虚假宣传行为，于2019年7月1日作出济工商行告字〔2019〕24号行政处罚告知书和济工商行听告字〔2019〕24号行政处罚听证告知书并于2019年7月3日送达李德全，告知李德全拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据以及陈述权、申辩权和申请听证的权利。因李德全在限定的期限内未进行陈述和申辩，也未申请听证，济源工商局经集体讨论后于2019年8月13日作出济市监工商罚字〔2019〕第38号行政处罚决定书，认定李德全为提高销售额，在其场所空间内张贴多张有“中国著名品牌、中国老年产业杂志社会员单位、河南省工商局授予守合同重信用企业、河南省十大科技创新先进单位、当事人和著名人物合影”等内容的宣传版面和横幅；同时制作多张健康卡和礼品卡随机发放，××、××、坐骨神经痛、腰椎间盘突出、腰椎骨质增生、××、腰肌劳损、软组织损伤（肿胀疼痛）、成就型腰扭伤、背肌盘腰炎、落枕、感冒（全身酸痛）、便秘、肠胃功能紊乱等有很好的疗效”的用语；还同时录制视频和PPT课件，在现场集中重复播放宣讲和现场演示授课，在录制视频内容中显示，有顾客宣称“自己婚后长期不孕，自从用了该床垫几个月后就怀孕了”；李德全虚构获奖奖项，××功能，全都没有医学依据，构成引人误解的商业宣传行为；李德全通过假借赠送礼品、免费体验、虚构所获荣誉，以患者的名义演示，夸大虚构床垫商品的性能和功能，××弱患者购买其产品，目的是获得更高的销售额和利润，经营以来销售有床垫58个，累计销售额达50.6万元。因而认为李德全经营的合家欢系列床垫产品并非医疗器械，却在销售过程中假借赠送礼品、免费体验、虚构所获荣誉，以患者的名义演示等方式，夸大商品的性能和功能，××弱患者购买，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成违法行为，违法行为较轻，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条和《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则和执行标准》之规定，决定给予李德全罚款5万元的行政处罚。该行政处罚决定书于2019年8月22日送达李德全。另查明，因机构改革，济源市工商行政管理局已不存在，其职责由新组建的济源产城融合示范区市场监督管理局行使。本院认为：原济源工商局系我市行政区域内的市场监督管理行政机关，依法具有市场监督管理行政处罚职权。济源工商局认定李德全存在在其经营场所内张贴有“中国著名品牌、中国老年产业杂志社会员单位、河南省工商局授予守合同重信用企业、河南省十大科技创新先进单位、当事人和著名人物合影”等内容的宣传版面和横幅的行为，并无不当，但该行为并不是对所经营的商品作虚假或引人误解的商业宣传，故济源工商局以此认定李德全虚构获奖奖项或虚构所获荣誉从而认定李德全存在虚假宣传行为，证据不足。李德全印制的健康卡上就所经营的玉石床垫对多种疾病的作用并没有“有很好的疗效”的字样，故济源工商局认定李德全印制的健康卡上就所经营的玉石床垫对多种疾病的作用有“有很好的疗效”的用语错误，其以此认定李德全存在虚假宣传行为，证据不足。济源工商局提供的视频资料可以证明在李德全经营过程中有顾客到其经营场所讲述“自己婚后长期不孕，自从用了该床垫几个月后就怀孕了”的事实，但济源工商局提取的该视频资料系李德全放置于自己电脑中，济源工商局认定李德全在现场重复播放该视频资料，并以此认定李德全存在虚假宣传行为，证据不足。李德全对顾客赠送礼品、让顾客免费体验所经营的产品，并不属于虚假宣传行为。济源工商局提供的其他证据也并不能证明李德全对其经营的合家欢玉石床垫存在虚假宣传行为。因此，济源工商局认定李德全存在虚假宣传行为，主要证据不足。退一步讲，即便济源工商局认定李德全存在虚假宣传行为的事实成立，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，在没有认定李德全具有依法应当减轻处罚情形的情况下，应在20万元以上100万元以下的罚款幅度内进行处罚，而济源工商局在没有认定李德全具有依法应当减轻处罚情形的情况下最终给予李德全罚款5万元的行政处罚，适用法律错误。当然，济源工商局可能是因李德全的违法行为较轻而对其减轻处罚，但如果是这样，就应当适用法律、法规或规章关于减轻处罚的相关规定进行处罚，而济源工商局在处罚时并没有认定李德全具有减轻处罚的情形，并没有适用法律、法规或规章关于减轻处罚的相关规定，也属适用法律错误。综上，济源工商局作出的行政处罚决定，主要证据不足，且适用法律错误，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项和第二项之规定，判决如下：撤销原济源市工商行政管理局2019年8月13日作出的济市监工商罚字〔2019〕第38号行政处罚决定。案件受理费50元，由被告济源产城融合示范区市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。审 判 长  李小龙人民陪审员  卫文华人民陪审员  姚景超二〇二〇年五月十一日书 记 员  张文多