河南省卫辉市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0781民初1143号原告（反诉被告）：陈俊兴，男，1972年1月25日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：季志华，河南乾川律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄德静，河南乾川律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：河南卓立置业有限公司，住所地：卫辉市比干大道。法定代表人：蔡永法，总经理。被告：刘日友，男，1957年4月19日出生，汉族，住浙江省瑞安市。被告：张朝国，男，1970年3月23日出生，汉族，住浙江省瑞安市。被告：刘日祯，男，1942年11月25日出生，汉族，住浙江省瑞安市。四被告委托诉讼代理人：冯东方，河南恒辉律师事务所律师。第三人（反诉被告）：浙江瑞泰建设有限公司，住所地：瑞安市安阳街道南方大厦A21室。法定代表人：陈早静，执行董事兼总经理。原告陈俊兴（简称：原告）与被告河南卓立置业有限公司（简称：卓立公司）、刘日友、张朝国、刘日祯建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月20日立案，于2018年12月19日作出（2018）豫0781民初2413号民事裁定，驳回原告的起诉。原告不服提出上诉。新乡市中级人民法院于2019年3月11日作出（2019）豫07民终1273号民事裁定，裁定撤销本院（2018）豫0781民初2413号民事裁定；指令本院审理。本院于2019年5月5日立案，另行组成合议庭,依法适用普通程序。被告卓立公司于2019年5月20日提出反诉，后其申请鉴定，2019年7月2日至2020年4月13日为司法鉴定期间。本院于2019年6月20日和2020年4月29日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人季志华、黄德静与被告卓立公司、刘日友、张朝国、刘日祯的委托诉讼代理人冯东方到庭参加诉讼，第三人浙江瑞泰建设有限公司(简称:瑞泰公司)经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告偿还原告工程款24万元及利息（以中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中：7万元自2017年1月25日起算，17万元自2018年1月25日起算，最终按实际付清日计算）；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：2012年12月2日，浙江瑞泰建设有限公司与被告签订了工程承包合同；2013年4月17日，双方签订了补充协议；2014年8月16日，浙江瑞泰建设有限公司与原告、被告三方签订补充协议书。上述协议明确约定了各自的权利和义务。被告根据协议约定向原告支付了大部分工程款，但尚欠工程保修金未支付。2016年1月25日，被告在给原告的出具的陈俊兴主体工程质保金文件中，明确欠原告工程保修金54万元，扣除3万元工程维修金共计51万元，每年应向原告支付17万元，由股东陈士国（已故）、刘日友、张朝国、刘日祯按比例支付。截止目前，尚欠原告工程保修金24万元未付。被告卓立公司辩称，对原告主张的拖欠保修金数额没有异议，但根据原告陈述内容可以确定原告系借用第三人建筑资质承包涉案工程，所涉及的工程承包合同及补充协议无效。涉案工程保修金应于工程备案验收合格之日起三年内付清，而涉案工程于2016年年底在建设部门竣工验收备案，原告现主张支付保修金未到期限。被告刘日友、张朝国、刘日祯辩称，三被告系卓立公司的股东，并非本案的债务人，原告要求三被告承担偿还保修金依法无据，应驳回原告的诉请。第三人瑞泰公司未答辩。被告向本院提出反诉请求：1、判令原告和第三人赔偿因其施工工程质量不合格给反诉人造成的修复费用25477.50元，并承担因此造成的鉴定费3万元；2、诉讼费由原告和第三人负担。事实和理由：2012年12月2日，反诉人将其开发建设的卓立?铂金府邸商住小区承包给第三人，后第三人又将工程转包给陈俊兴施工，并签订工程承包合同。按照合同约定，项目质量应达到国家现行工程质量验收标准。工程交工后，反诉人发现项目工程存在多处楼房底梁漏筋、渗水、水泥脱落等严重质量不合格问题，并造成多处楼房地下室大量积水，影响楼房安全。反诉人多次要求反诉被告和第三人进行维修保护，均遭到拒绝。原告辩称，被告的反诉没有事实和法律依据。原告陈俊兴施工的工程保修期已经结束，被告提出质量不合格的诉请系滥用诉权，不应得到法院的支持。第三人瑞泰公司未答辩。原告就本诉提供的证据有：1、工程承包合同一份；施工合同补充协议二份；卓立?铂金府邸1#-5#楼剩余工程量确认单一份。证明原告享有的工程款请求权利来源，根据2014年8月16日三方签订的补充协议书，应由被告直接将工程款汇给原告。根据卓立?铂金府邸1#-5#楼剩余工程量确认单,可以确认原告施工工程量和未完成工程量，并能够证明工程项目并非原告全部施工。2、1#-5#楼土建工程决算清单一份。证明截止2015年1月20日，被告应付原告工程款1749100.39元。3、收款收据三张。证明被告自2015年1月20日至2015年3月16日分三次向原告支付工程款1478455元。另外，被告还支付270645.39元，共计支付1749100.39元。根据2014年8月16日补充协议约定，剩余12%的工程款在工程验收合格之后一周内且不得迟于2015年1月15日前支付。被告已经履行了给付剩余12%工程款的义务，从而证明工程已经竣工验收合格。4、卓立?铂金府邸工程保修金、陈俊兴主体工程保证金、收款收据各一份。证明原告的保修金为54万元，被告扣除3万元，剩余51万元，被告自2015年起分三年每年退还原告17万元。其中：第一年被告退还17万元；第二年被告退还10万元，现被告尚欠24万元未退还。股东刘日友、张朝国签字确认，股东陈士国（已去世）、刘日友、张朝国、刘日祯对清偿比例进行了约定，应当按比例承担连带清偿责任。5、卫辉365门户网站显示的有关本项目销售情况网页和现场图片。证明涉案项目在2013年已经公开在网上宣传销售，2018年9月17日拍摄的图片可以证明该楼盘早已交付业主并入住使用。根据被告支付工程款情况，再次证明该工程早已通过验收合格，质保期早已结束。6、单位工程质量评定文件二份（复印件）。证明案涉工程经过施工单位、监理单位、建设单位、勘察单位共同验收合格，同时证明原告前期施工工程合格。被告及第三人就本诉未提供证据。被告卓立公司对原告供的证据真实性没有异议，但认为原告提供的陈俊兴主体工程质保金中显示陈俊兴同意后股东签字该内容生效，而该证据没有原告陈俊兴的签字，也没有股东的签字，所以原告以此证据确认付款时间及股东按比例承担责任不能成立。被告与第三人签订工程承包合同时明确保修金的返还时间为：工程备案验收合格之日起。工程备案验收合格余竣工验收合格的时间是两个不同的概念，涉案工程备案验收合格的时间是2016年年底。交工和业主入住并不代表竣工验收备案。根据建筑法规定，施工方及实际施工人对主体工程终身保修。原告主张已经交工来主张质保期已经结束没有依据。被告刘日友、张朝国、刘日祯的质证意见与被告卓立公司一致。被告卓立公司就反诉提供的证据有：1、河南众惠[2019]质鉴字第277号建筑工程质量鉴定意见书和河南[2019]建造鉴字第277-1号工程造价鉴定意见书各一份。证明原告作为实际施工人所施工的4、5号楼地下室地基圈梁存在严重质量瑕疵以及修复所需要的费用为25477.50元。2、河南增值税普通发票（票号27744855）一份。证明因鉴定支付费用3万元，应由原告负担。原告对被告就反诉提供的证据认为，1、施工时间2013年4月-2014年8月，用GB50204-2015标准鉴定，适用标准错误。2、描述的问题不属于地基基础工程和主体结构。3、GB50204-2015规范8.1.2条系对现浇结构的鉴定，应在现浇结构折模后，还没有进下一道工序时进行鉴定。现竣工验收后已6、7年对现浇结构鉴定不符合依据的规范。鉴定的状态不是原告施工时状态。4、露钢筋及钢筋剪断现象，鉴定单位不能排除事后人为破坏的可能性。5、地下室基础工程不包括地下部分的砼柱、墙梁、板结构。根据GB50202规定，鉴定存在质量问题部分不属于地基基础。6、鉴定单位为河南开元建设有限公司，鉴定人员不是鉴定机构人员。第三人瑞泰公司未到庭视为其放弃质证权利。本院认为，针对原告提供的证据，被告没有异议的，可以作为确定本案事实的证据。被告提供的河南增值税普通发票属于鉴定机构开具，内容真实与本案具有关联性，应予确认。关于原告对鉴定意见书提出异议，鉴定机构针对异议作出书面解释和说明。通过对鉴定意见书和书面说明的审查认为，鉴定意见书形式要件符合规定，鉴定内容与本案关联，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资格。鉴定结论可以作为确定本案事实的根据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人瑞泰公司系具有承包房屋建筑工程资质的企业。2012年12月2日，被告卓立公司与第三人瑞泰公司签订工程承包合同，原告作为第三人瑞泰公司的合同签订人在合同上签字。合同约定，被告卓立公司将其开发的卓立?铂金府邸商住小区工程项目发包给第三人瑞泰公司施工建设；施工范围为项目施工图纸的全部内容，建筑面积包括地下室约3万平方米；工程总造价按最终决算为准；扣除3%为保修金，返还时间为工程备案验收合格之日起，第一年退1%，第二年退1%，第三年退1%。2013年4月17日，原告与第三人瑞泰公司的法定代表人陈早静作为合同签订人和被告卓立公司签订施工合同补充协议。2014年8月16日，原告以项目施工负责人的身份作为丙方与作为甲方的被告卓立公司和作为乙方的第三人瑞泰公司签订补充协议。该协议约定，原告未完成的后续工程由被告卓立公司自行安排组织施工。同时，对原告已完成工程量未支付的工程款支付方式进行约定。由三方及监理公司共同核实，按已完成工程量对照原合同及协议书进行核算，按85%支付给原告，剩余12%工程款在竣工验收合格之后一周内且不得迟于2015年1月15日前支付给原告，剩余3%的工程保修金按原合同执行。2014年8月18日，原告代表第三人瑞泰公司作为施工方与被告卓立公司和监理公司共同对卓立?铂金府邸1#-5#楼未完成剩余工程量进行确认。2015年1月20日，被告卓立公司法定代表人蔡永法及股东陈仕国与原告确认扣除预留保修金54万元等款项后应付工程款1749100.39元。2015年1月20日至2015年3月16日，被告卓立公司将确定的所欠工程款悉数支付给原告。2015年2月7日，被告卓立公司及作为股东的被告刘日友、张朝国再次确认原告预留保修金54万元。2016年1月25日，被告卓立公司出具“陈俊兴主体工程质保金”载明，从原保修金中扣除3万元，剩余51万元。每年分担17万元，2015年应退原告的质保金按股东股份比例分配数额。同时备注，余留保修金要每位股东签字，各股东签字时声明只对本人名下的股份比例负责。但并未有各股东签字。此后，被告卓立公司支付原告保修金27万元。因被告卓立公司认为原告施工的工程存在严重质量问题，尚欠24万元保修金未退还。2020年4月9日，河南众惠工程鉴定服务有限公司作出河南众惠[2019]质鉴字第277号建筑工程质量鉴定意见书，认为涉案工程卓立府邸4#、5#楼地下室基础梁存在不符合相关规范的规定，施工工艺控制不当或不按图纸施工造成的质量缺陷。建议对存在质量缺陷进行修复，以保证涉案工程的结构耐久性及使用功能。同日，作出河南[2019]建造鉴字第277-1号工程造价鉴定意见书，认为涉案工程卓立府邸4#、5#楼地下室基础梁的修缮费用为25477.50元。被告卓立公司为此支付鉴证和工程造价咨询费3万元。本院认为，通过原告以合同签订人的身份代表第三人瑞泰公司与被告卓立公司签订建设工程承包合同，被告卓立公司直接向原告支付工程款或返还部分保修金等事实看，原告应属于借用建筑施工企业资质的实际施工人。根据相关法律规定，原告与被告卓立公司签订的建设工程施工合同及相关补充协议均属无效。根据被告卓立公司向原告支付工程款和支付保修金前提条件结合实际支付情况，应当认定涉案工程已经竣工验收备案。原告主张被告卓立公司支付尚欠保修金24万元，应予支持。原告主张的利息系被告应付款项而未付产生的法定孳息，建设工程司法解释（一）关于工程款利息计付规定没有区分建设工程施工合同有效或无效的情形，应当理解为利息的请求权与工程价款请求权相关联，不受合同效力的影响。原告要求被告卓立公司支付利息，应予支持。2019年8月20日起中国人民银行授权全国银行间同行业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行将不再公布贷款基准利率。因此，自2019年8月20日之后利息按全国银行间同行业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。公司法规定，公司股东以其出资额为限对公司承担责任。被告卓立公司出具的材料中虽将2015年应退还原告的17万元保修金按各股东股份占有比例进行计算分配，但没有证据证明得到各股东的确认。原告认为该材料系股东决议不能成立，对外产生的后果应由被告卓立公司承担。原告要求被告刘日友、张朝国、刘日祯与被告卓立公司共同承担清偿责任，于法无据，不予支持。关于被告卓立公司反诉能否成立问题。案涉工程虽已经竣工验收备案，但不能因此免除作为实际施工人的原告应当在案涉工程合理寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。建筑法规定，禁止建筑施工企业转让、出借资质证书或以其他方式允许他人以本其企业的名义承揽工程，对承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或个人承担连带赔偿责任。根据原告与被告卓立公司确认的未完成工程量看，案涉4#、5#楼地下室基础梁属于原告施工。被告卓立公司主张该项工程存在质量缺陷及要求原告和第三人瑞泰公司赔偿修复费用，有鉴定意见书佐证，应予支持。被告卓立公司为鉴定原告施建房屋是否存在质量问题及修复所需费用而支付给鉴定机构的鉴定费，属于原告不当施工行为和第三人瑞泰出借建筑企业资质过错行为给被告卓立公司带来的经济损失。被告卓立公司要求原告与第三人瑞泰公司赔偿鉴定费，应予支持。诉讼费用的负担，由人民法院决定。当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。当事人对诉讼费用的负担决定有异议的，可以向作出决定的人民法院申请复核。由此，诉讼费用的负担属于人民法院决定的事项，并非根据当事人的诉请，不属于诉请范围。原告和被告卓立公司将诉讼费的负担作为一项诉讼请求提出，不予审查。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、第七条、第八条第一款第一项；《中华人民共和国建筑法》第六十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十四条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告河南卓立置业有限公司在判决生效后十日内支付原告陈俊兴工程款（质保金）24万元及利息（其中：以7万元为基数自2017年1月25日起，以17万元为基数自2018年1月25日起，分别至2019年8月19日均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止均按同期全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；二、驳回原告陈俊兴的其他诉讼请求；三、反诉被告陈俊兴、浙江瑞泰建设有限公司在判决生效后十日内连带赔偿反诉原告河南卓立置业有限公司修复费用25477.50元及鉴证和工程造价咨询费3万元，合计55477.50元。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6087元，减半收取计3043.50元。由原告陈俊兴、第三人浙江瑞泰建设有限公司共同负担593.50元；被告河南卓立置业有限公司负担2450元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  王燕军审 判 员  杨成勇人民陪审员  郭喜彦二〇二〇年五月十日书 记 员  刘 静