山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终137号 上诉人（原审原告）：张君昇，男，1966年4月8日出生，汉族，住本市矿区。 委托诉讼代理人：段承国，山西智阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘爱桥（系张君昇妻子），女，1967年6月19日出生，汉族，住本市矿区。 上诉人（原审被告）：阳泉市公共交通有限责任公司，住所地：山西省阳泉市经济技术开发区。 法定代表人：胡近元，公司董事长。 委托诉讼代理人：赵建民，男，公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：郭彦明，男，1977年3月28日出生，汉族住本市矿区。 被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司，住所地：阳泉城区。 负责人：胡彦红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王博，女，该公司员工。 上诉人张君昇、阳泉市公共交通有限责任公司与被上诉人郭彦明、中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省阳泉市城区人民法院（2019）晋0302民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张君昇的委托代理人刘爱桥、段承国，上诉人阳泉市公共交通有限责任公司的委托诉讼代理人赵建民，被上诉人郭彦明、中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司的委托诉讼代理人王博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张君昇上诉请求：1．请求二审法院改判被上诉人承担100%的赔偿责任；再向上诉人支付赔偿金107694.89元；2．改判后续护理费按60%计算，再向上诉人支付赔偿金93386元；3．一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决错误认定被上诉人应承担90%的赔偿责任，错误否定了之前同一法院作出的(2018)晋0302民初1968号生效民事判决，并错误核减了该生效判决中被上诉人阳泉市公共交通有限责任公司赔偿上诉人住院期间各项损失的l0%。2.一审判决“部分护理依赖”后续护理费按50%计算明显偏低，按60%计算更公平合理。 阳泉市公共交通有限责任公司辩称，对于张君昇的上诉请求及理由该公司不予认可，一审法院依据鉴定报告认定的事实违反法律规定，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。 郭彦明辩称，其与阳泉市公共交通有限责任公司的意见一致。 中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司辩称，对于张君昇上诉意见，因不涉及该公司的赔付，故不发表答辩意见。 阳泉市公共交通有限责任公司上诉请求：撤销原判，发回原审法院重审或依法改判。事实和理由：1.一审判决依据的伤残鉴定报告鉴定程序违法，阳泉市公共交通有限责任公司依法申请重新进行司法鉴定。首先，一审开庭质证时，张君昇自认在太原医院做检查是经山西某某司法鉴定所指定去做的，而非自己选择，去做医疗检查，选择去哪家医疗机构检查，是张君昇自己的权利，而非鉴定机构指定去哪家医院做检查；其次，鉴定机构依据的病历显示，被上诉人张君昇在7年前头部曾经受过重创，病历记载，出院时未遗留明显后遗症，但阳泉市公共交通有限责任公司当庭要求其提供当时的住院病历查实，张君昇当庭没有提供。2.判决全额赔偿“误工费”错误，张君昇是某某集团一矿工人，其自认事发前一直请病假休息，没有上班。张君昇没有提供实际减少收入的证明，也没有提供某某集团一矿人力资源部及开拓二队出具的证明（开庭后补的，未经质证），张君昇有固定工作和收入，一审应依据法律规定按有固定收入实际减少收入计算误工费，一审却按山西省采矿业平均工资计算误工费显失公平、公正。3.一审判决认定该公司既要赔偿张君昇出院后至鉴定日前一天的护理费，又要再赔偿鉴定之后20年的后续护理费，属于重复赔偿，应予依法撤销。一审判决支持护理人刘爱桥误工费证据不足，没有证据能够证明其实际减少了多少误工费。另外，一审判决上诉人赔偿被上诉人780087.93元错误，应为777122.87元。综上，因鉴定意见书是在鉴定机构程序违法、证据明显不足的情况下作出，一审依据该鉴定意见判决上诉人赔偿张君昇误工费、护理费、后续护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金显然不成立，应待重新进行伤残鉴定后，以最后的鉴定意见为准计算。 张君昇辩称，1.阳泉市公共交通有限责任公司陈述不属实，本市阳煤医院确实不能做某项检查，鉴定机构善意地提出一些医院有设备可以做此项检查，不存在鉴定部门指定，是我方自愿去医院检查。该鉴定意见已经体现了之前的原伤，在此次鉴定中，有10%的参与度，该鉴定机构鉴定程序合法，鉴定结果客观公正，不应当重新鉴定。2.关于误工费，本次一审判决依据前一个判决的证据作出的误工费认定，第一次起诉后一审法院作出的判决已经生效，阳泉市公共交通有限责任公司、郭彦明、中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司均未提起上诉，该判决认定的误工费和本次诉讼一审法院认定的误工费相同，开庭时提供了开庭笔录以及举证的相关证据，阳泉市公共交通有限责任公司所称开庭后补的（未经质证）证据不准确。3.关于护理费，鉴定意见明确表明张君昇有护理依赖，不存在重复计算护理费的问题，刘爱桥的误工费不足。原审判决按照居民服务业支持，住院期间实际上有刘爱桥以及亲属共计三个人的护理，一审法院只支持了刘爱桥。另外阳泉市公共交通有限责任公司认为赔偿780087.93元错误，应当为777122.87元，没有证据支持。 郭彦明辩称，其同意阳泉市公共交通有限责任公司的意见。 中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司辩称，关于误工费的问题，对于伤者在事故发生前的工作情况，伤者一方未提交过相关有效证据，同意阳泉市公共交通有限责任公司对误工费提出的意见。 张君昇向一审法院提起诉讼请求：判决被告赔偿原告精神抚慰金50000元、康复费50000元、后续手术治疗费50000元、误工费76128元、护理费48120元、交通费2000元、营养费37100元、残疾辅助器具费1595元、残疾赔偿金266901元、鉴定费3700元，共计581844元；同时主张20年后续陪侍费。 一审法院认定事实：2018年1月31日17时50分左右，被告郭彦明驾驶×××号某某牌大型普通客车沿阳泉市××路由南向北行驶至里沙坪车站路至××路段时，与由东向西横过道路的行人张君昇相遇肇事，造成原告张君昇受伤、×××号车受损的道路交通事故。经阳泉市公安局交警支队一大队认定，驾驶人郭彦明承担此次事故的全部责任，行人张君昇无事故责任。事故发生后，原告张君昇于当日被送往某某集团总医院治疗，共住院治疗265天，于2018年10月23日出院。×××号车属被告阳泉市公共交通有限责任公司所有，被告郭彦明系该公司员工。此次事故发生于被告郭彦明驾车营运途中。被告中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司为事故发生时×××车交强险保险人。原告曾向该院提起诉讼，要求被告赔偿原告住院期间产生的各项赔偿费用。该院于2019年4月16日作出(2018)晋0302民初1968号民事判决。确认原告可得到的赔偿为医疗费146166.14元、住院伙食补助费26500元（265×100）、营养费26500元（265×100）、误工费为47434.27元（65334/365×265）、护理费30415.17元（38547/365×23×2+38547/365×242）、交通费2500元，共计279515.58元，被告中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司给付交强险保险赔偿金90349.44元。被告阳泉市公共交通有限责任公司给付赔偿金189166.14元(含已垫付的146166.14元)。经原告申请，该院委托阳泉市中级人民法院证据技术中心委托山西某某司法鉴定所对原告伤残等级、护理依赖、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。山西某某司法鉴定所于2019年10月29日作出晋光司鉴[2019]临鉴字第×××号司法鉴定意见书，鉴定意见：张君昇的左侧肢体偏瘫达七级伤残，颅脑损伤开颅术后达十级伤残，右眼视力下降达十级伤残，左侧多发肋骨骨折达十级伤残。被鉴定人张君昇的残疾评定与本次外伤之间存在因果关系，左侧肢体偏瘫、颅脑损伤开颅术后、右眼视力下降的损伤，参与度为75-90%，左侧多发肋骨骨折参与度为100%。张君昇的护理依赖参与程度为部分护理依赖。张君昇的误工期、护理期、营养期均为自受伤之日起至伤残评定前一日为止。原告支出鉴定费3700元。上述事实，有原告提供的交通事故认定书、住院病历、诊断证明书、出院证、（2018）晋0302民初1968号民事判决书，山西某某司法鉴定所作出的晋光司鉴[2019]临鉴字第×××号司法鉴定意见书及鉴定费用发票及原、被告当庭陈述等证据在案予以证实。诉讼中原告提供出院后各项检查报告单及发生的医疗费票据12张，主张医疗费2661.5元；提供购买残疾器具的发票2张，主张残疾器具1595元；提供加油票据646元、汽车票、大巴票据25张共计1068元，主张交通费2000元；提供张君昇单位阳泉某某有限责任公司一矿人力资源部及开拓二队出具的证明，主张误工费按照上一年度山西省采矿业在岗职工平均工资计算为76128元（73871/365×371）；依据鉴定报告，主张残疾赔偿金266901元（31035×43%×20年）、护理费48120元（46693/12×371）；营养费37100元（371×100），鉴定费3700元；同时主张二次手术费、康复费、精神抚慰金各50000元，护理依赖主张20年。经质证，被告阳泉市公共交通有限责任公司及郭彦明认为鉴定机构不能指定医院要原告去检查，鉴定程序违法，去哪里检查应是当事人的选择，不认可鉴定结论，原告依据鉴定结论主张的费用均不予认可；误工费不能按照采矿业赔偿，对于误工费法律有明确规定，有固定收入的按照固定收入计算，没有的按照所属行业计算，原告有固定收入，不能按照采矿业计算；康复费、后续治疗费均未发生，精神损害赔偿金太高，已超出合理范围；对残疾辅助器具认可；交通费、医疗费发生在阳泉地区的予以认可；被告保险公司质证称，鉴定期限超期，对鉴定报告有异议，鉴定报告中三期鉴定结论中没有条款显示可计算至伤残评定前一日。误工费计算至定残前一日不认可，误工费、营养费不予认可，交通费与本次事故无关的不认可，残疾赔偿金应结合参与度计算，鉴定费保险公司不予赔偿，其余意见同公交公司。 一审法院认为，山西某某司法鉴定所于2019年8月30日受理本案鉴定事项，期间曾要求提供补充鉴定材料，应扣除该合理期间，根据鉴定结论依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A5中明确对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，“误工期、护理期、营养期”评定的上限可以至伤残评定前一日。被告提出的异议均不影响鉴定结果，且二被告未提供足以反驳该结论的证据，故山西某某司法鉴定所于2019年10月29日作出的晋光司鉴[2019]临鉴字第×××号司法鉴定意见该院作为证据予以采纳。公民的生命健康权受法律保护，被告郭彦明驾驶车辆不当造成了原告受伤的交通事故，根据鉴定意见，张君昇的残疾评定与本次外伤之间存在因果关系，左侧肢体偏瘫、颅脑损伤开颅术后、右眼视力下降的损伤，参与度为75-90%，左侧多发肋骨骨折参与度为100%。该院据此认定被告的侵权行为对造成原告的损害承担90%的赔偿责任。根据原告的诉请、本案所查明的事实和相关法律规定，原告出院后至伤残评定前一日期间共计371天，各项损失确定为：医疗费2661.5元、购买残疾器具费1595元、误工费75085.32元（73871/365×371）、残疾赔偿金266901元（31035×43%×20年）、护理费47460.56元（46693/365×371）、营养费37100元（371×100）、交通费酌定为1000元、精神抚慰金酌定为15000元，鉴定费3700元、后续护理费466930元（46693×20×50%）。后续治疗费、康复费未实际发生，原告可待实际发生后另行主张。以上费用共计917433.38元。本次交通事故属于被告中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司承保的×××号车交强险的保险责任范围，该公司应首先在交强险限额内对原告的损失进行理赔。被告郭彦明在此次事故中负全部责任，且事故发生在该被告执行工作任务的过程中，故此次事故所致原告超出交强险理赔范围的损失，应由被告郭彦明所在单位，被告阳泉市公共交通有限责任公司承担90%的责任。被告保险公司在交强险范围内赔付原告29650.56元，被告阳泉市公共交通有限责任公司承担799004.54元。因该院作出的（2018）晋0302民初1968号判决已经生效，且作出该判决时，原告尚不具备进行司法鉴定的条件，故本次诉讼应核减被告阳泉市公共交通有限责任公司负担的原告住院期间各项赔偿的18916.61元（189166.14×10%），被告阳泉市公共交通有限责任公司应承担的赔偿金为780087.93元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、二十五条、二十六条之规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司于判决生效之日起十日内一次性给付原告张君昇交强险保险赔偿金29650.56元。二、被告阳泉市公共交通有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性给付原告张君昇赔偿金780087.93元。三、驳回原告张君昇的其他诉讼请求。案件受理费11600元，减半收取计5800元，原告负担580元，被告阳泉市公共交通有限责任公司负担5220元,于判决生效后七日内向该院交纳。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，被上诉人郭彦明驾驶大型普通客车与行人上诉人张君昇相遇发生交通事故,造成张君昇受伤的事实存在。依据公安交警部门作出的认定，郭彦明应承担此次事故的全部责任，行人张君昇无事故责任。郭彦明系上诉人阳泉市公共交通有限责任公司员工，因该车辆所有人上诉人阳泉市公共交通有限责任公司在中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司投保有交强险，事故发生在保险期限内，在郭彦明驾车营运过程中，故应先由保险人被上诉人中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司在交强险的责任范围赔偿，不足部分由阳泉市公共交通有限责任公司承担赔偿责任。 关于赔偿比例的认定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。一审法院于2019年4月16日作出的(2018)晋0302民初1968号民事判决是对前期的部分赔偿费用查清后作出的认定，而本案是一审法院依据此后鉴定机构出具的意见书，对于张君昇的伤残评定与外伤之间的因果关系、损伤的参与度，综合认定的各方应承担责任比例。因此，一审法院按比例计算总赔偿费用后，以相应的比例核减之前的赔偿费用，并无不当。张君昇认为一审法院作出的本案判决否定之前的判决，并要求按100%比例赔偿的理由，不能成立，本院不予支持。 关于鉴定程序是否违法的问题，经阳泉市中级人民法院证据技术中心委托，山西某某司法鉴定所在该所作出的晋光司鉴（2019）临鉴字第×××号法医临床司法鉴定意见书中，对张君昇7年前头部外伤与本次受伤造成的后果予以综合分析并加以说明，阳泉市公共交通有限责任公司认为需提供之前住院病历，否则鉴定意见书有违公正的理由，缺乏依据，本院不予支持。张君昇认可因客观原因自愿接受鉴定机构的建议，而选定医院进行检查，不存在受鉴定机构指定医院检查的问题，故阳泉市公共交通有限责任公司认为鉴定程序违法的理由，不能成立。 关于赔偿数额的认定，1.护理费，一审法院依据鉴定意见认定的“部分护理依赖”，以50%计算护理费，并无不当。张君昇要求按60%计算缺乏依据，本院不予支持。《最高人民法院》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。一审法院参照鉴定机构出具的意见，结合张君昇的伤残等级及护理依赖程度，对张君昇在出院后至鉴定前期间的护理费进行认定，并无不当，阳泉市公共交通有限责任公司认为重复计算的理由，本院不予支持。2.误工费，张君昇所在单位出具的证明材料显示张君昇属井下一线开拓工种，事故前张君昇因病休息，领取生活费，并无证据证明有固定收入。阳泉市公共交通有限责任公司认为应按固定收入标准赔偿误工费，缺乏证据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审法院对张君昇的误工费，计算至鉴定前一日符合有关规定。至于各项赔偿数额的计算，一审法院确认张君昇损失费用并无不当。因此，结合一审法院(2018)晋0302民初1968号民事判决认定的赔偿费用，中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司还应在交强险范围内赔付张君昇29650.56元（包括：精神抚慰金15000元、鉴定费3700元、残疾器具费1595元、交通费1000元、误工费8355.56元），剩余部分887782.82元的90%即799004.54元，则应由阳泉市公共交通有限责任公司承担。核减18916.61元后，阳泉市公共交通有限责任公司应给付张君昇赔偿金780087.93元。 综上所述，张君昇、阳泉市公共交通有限责任公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11600元，由上诉人张君昇负担3146元，上诉人阳泉市公共交通有限责任公司负担8454元。 本判决为终审判决。 审判长  胡旭辉 审判员  张卫华 审判员  贾志强 二〇二〇年五月二十五日 书记员  翟文洁