广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤01刑终653号原公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈一萱，曾用名陈健华，男，1984年6月25日出生，汉族，文化程度大专，户籍地广东省深圳市南山区，居住地广东省深圳市罗湖区。因本案于2018年9月26日被羁押，同年10月27日被逮捕。现押于广州市从化区看守所。辩护人刘乐芳，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王征，男，1989年4月6日出生，汉族，文化程度大专，户籍地山东省滨州市惠民县，居住地广东省深圳市罗湖区。因本案于2018年9月21日被羁押，同年10月27日被逮捕。现押于广州市从化区看守所。辩护人叶峰，广东深超律师事务所律师。原审被告人古炯洪，男，1983年7月21日出生，汉族，文化程度高中，户籍地广东省五华县，居住地广东省深圳市宝安区。因本案于2018年9月5日被羁押，同年10月12日被逮捕。现押于广州市从化区看守所。原审被告人盛爱梅，女，1986年10月15日出生，汉族，文化程度初中，户籍地湖南省娄底市新化县梅苑开发区，居住地广东省深圳市宝安区。因本案于2018年9月27日被羁押，同年10月27日被逮捕。现被广州市从化区人民法院取保候审。原审被告人张玉龙，男，1983年9月26日出生，汉族，文化程度初中，户籍地安徽省阜阳市太和县。因本案于2018年11月5日被羁押，同月28日被逮捕。现被广州市从化区人民法院取保候审。广州市从化区人民法院审理广州市从化区人民检察院指控原审被告人陈一萱、古炯洪、王征、盛爱梅犯诈骗罪，原审被告人陈一萱、张玉龙犯妨害作证罪一案，于2019年12月30日作出(2019)粤0117刑初442号刑事判决。原审被告人陈一萱、王征不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，审核证据，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年7月31日，被告人陈一萱策划、指使被告人古炯洪操作利用被告人陈一萱妻子林某名下一辆白色进口路虎SUV运动版小汽车（车牌号码：粤Ｂ×××××，发动机号码：17112219411306PS，车架号码：SALWA2BVXJA187568）以林某名义与被告人盛爱梅签订虚假的《抵押借款合同》，并在深圳车管所进行抵押登记。2018年8月1日以林某名义又与被告人盛爱梅签订虚假的《车辆抵押借款合同》、《收据》，借款金额及收据金额均为30万元，该借款未实际发生。2018年8月3日被告人王征隐瞒粤Ｂ×××××汽车已办理抵押登记的事实通过中介将上述车辆以合同价人民币55万元的价格卖给被害人徐某1，并以刘某1的名义与被害人徐某1签订了一份《质押债权转让协议》，同时将虚假《质押借款合同》、虚假的《收据》、虚假的《中国建设银行个人活期账户交易明细》交给被害人徐某1，被告人王征通过银行转账的方式收取被害人徐某1买车款47万元。被告人王征通过其账户62×××12将这47万元中的38万元转账至刘某1的账户，并受被告人陈一萱安排将上述38万元中的36万元转账至钱某1账户，钱某1受被告人陈一萱安排又将这36万元中30万元转回原刘某1的账户，被告人王征将退回到账的30万元提现给被告人古炯洪，被告人古炯洪将30万元现金存到盛某1账户，再通过盛某1账户将30万元转账至林某账户。粤Ｂ×××××汽车交易前被告人陈一萱指使被告人古炯洪在车上安装GPS以便实时监控车辆位置。粤Ｂ×××××汽车交易完成后至案发期间被告人陈一萱指使被告人古炯洪到广州市从化区探究其粤Ｂ×××××汽车状况，于2018年9月5日被告人陈一萱指使被告人古炯洪安排盛某1等人驾驶湘Ｋ×××××面包车及粤Ｂ×××××拖车到广州市从化区将上述车辆拖走。拖车期间与被害方发生肢体冲突，后警察到场将上述车辆扣押并将涉案人员带回派出所。2018年9月5日案发后，从化区公安分局城内派出所办案民警通知被告人盛爱梅到所配合调查，2018年9月5日由被告人张玉龙驾车与被告人陈一萱、被告人盛爱梅前往从化区公安分局城内派出所，途中被告人陈一萱教唆被告人盛爱梅提供虚假供述以逃避公安机关的调查，第二天被告人盛爱梅回到深圳住所后被告人陈一萱指使被告人张玉龙在宾馆开房给被告人盛爱梅住宿以阻止被告人盛爱梅配合公安调查。上述事实有经原审庭审出示、质证的下列证据证实：搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，犯罪嫌疑人到案情况说明,情况说明二份,《委托书》、《公证书》、《抵押借款合同》，《车辆抵押借款合同》、《收据》，《机动车抵押登记/质押备案申请表》，《质押借款合同》、《收据》、《中国建设银行个人活期账户交易明细》，《质押债权转让协议》，举报信、笔记本复印件，银行转账记录，支付宝转账电子回单和账单详情，中国建设银行账户交易明细，刘某1平安银行账户交易明细清单，深圳市第四看守所出具的证明，王征等人的银行流水、通话清单等材料，价格认定结论书，现场勘查笔录，视频，视频截图,微信记录截图,电话号码截图,电子数据检查工作记录，户籍材料，抓获经过，证人朱某1、钟某、李某1、邝某怡、黎某1、古某1、黄某1、邝某华、李某2、李某3、郑某1、沈某1、刘某1、王某1、盛某1、陈某1、孟某1、钱某1、李某4证言，被害人徐某1陈述,同案人林某的供述与辩解，被告人陈一萱、古炯洪、王征、盛爱梅、张玉龙的供述与辩解等。原审判决认为，被告人陈一萱、古炯洪、王征、盛爱梅以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，被告人陈一萱、古炯洪、王征、盛爱梅的行为已构成诈骗罪。被告人陈一萱指使他人作虚假陈述，并指使他人提供隐匿场所以阻止他人到案陈述，被告人张玉龙受他人指使提供隐匿场所以阻止他人到案陈述，被告人陈一萱、张玉龙的行为已构成妨害作证罪。被告人陈一萱一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人古炯洪、王征、盛爱梅、张玉龙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人张玉龙自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法应当从轻处罚。被告人古炯洪、盛爱梅归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零七条第一款、第六十九条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈一萱犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金30000元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金30000元。二、被告人古炯洪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金5000元。三、被告人王征犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金5000元。四、被告人盛爱梅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金3000元。五、被告人张玉龙犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年三个月。六、继续追缴被告人陈一萱、古炯洪、王征、盛爱梅犯诈骗罪的违法所得，追缴后返还给被害人徐某147万元；追缴不足部分责令被告人陈一萱、古炯洪、王征、盛爱梅向被害人徐某1退赔，退赔数额以前述追缴数额为限。宣判后，原审被告人陈一萱提出上诉称：1.其自愿认罪，但原审法院认定其犯罪既遂事实不清。2.其放任古炯洪等人实施犯罪行为，没有积极、主动的去实施犯罪，原审判决其在犯罪中的作用、地位存在事实认定不清。3.原审法院对其判处十年有期徒刑，量刑过重，本案各被告人量刑严重失衡，有违公平原则。综上，原判量刑过重，请求二审依法改判。辩护人的辩护意见：1.原审判决认定陈一萱构成诈骗罪犯罪既遂不当，被告人应构成盗窃罪未遂。2.即使认定是欺骗行为导致被害人损失，本案也应认定为合同诈骗罪而非诈骗罪。3.本案量刑畸重。4.陈一萱自愿认罪认罚，其家属向被害人赔礼道歉，主动退还购车款47万元及其它费用8万元，得到被害人谅解。请求二审依法改判。并提交了会见笔录、刑事谅解书、刑事赔偿协议、中国农业银行转账回执等材料。原审被告人王征提出上诉称：1.公诉机关并未就其和陈一萱就诈骗事实具有共同犯罪意思联络进行充分举证，不能证明其卖车的行为是在陈一萱授意下进行。2.其在本案中仅获得1.5万元收益，这是正常的卖车中介所得。3.其自愿认罪，原判量刑过重。请求二审对其从轻处罚。辩护人的辩护意见：1.一审认定被告人王征犯诈骗罪证据不足，事实不清。2.退一步讲，王征的知情也只是王征事后的怀疑，并非明确的知道，不能仅凭王征的怀疑和猜测就认定王征犯诈骗罪。3.王征卖车只获得15000元的利益，完全是正常商业行为所得。4.王征在猜测古炯洪可能会拖车后，立即向从化买家告知，足以可见王征的主观恶意极小。综上，请求二审查明事实，依法改判。经审理查明，原审判决认定上诉人陈一萱、王征，原审被告人古炯洪、盛爱梅以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，上诉人陈一萱指使他人作虚假陈述，并指使他人提供隐匿场所以阻止他人到案陈述，原审被告人张玉龙受他人指使提供隐匿场所以阻止他人到案陈述的犯罪事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。在二审审理过程中，上诉人陈一萱委托其家属向被害人赔礼道歉，主动退还购车款47万元及其它费用8万元，得到被害人的谅解。对于上诉人陈一萱、王征及其辩护人所提意见，本院综合评判如下：一、关于上诉人陈一萱的行为构成诈骗罪还是盗窃罪，既遂还是未遂的问题，经查，陈一萱伙同同案人虚构涉案车辆抵押借款的事实，通过销售质押车并准备好以车辆已抵押为借口将车辆拖回的方式骗取被害人财物，其通过虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人购车款，而非采用秘密窃取手段盗窃被害人汽车，故其行为构成诈骗罪，而非盗窃罪。其已骗得被害人购车款，犯罪行为已得逞，是犯罪既遂。上诉人陈一萱及其辩护人提出陈一萱的行为属犯罪未遂、构成盗窃未遂的意见，本院不予采纳。二、关于上诉人陈一萱的行为构成诈骗罪，还是合同诈骗罪的问题，经查，陈一萱伙同同案人通过虚假质押、销售质押车的方式骗取被害人信任，收取被害人购车款后以车辆已抵押为借口将车辆拖回，骗取被害人财物，其行为并非发生在生产、经营等经济领域，不构成合同诈骗罪，只构成诈骗罪。辩护人提出陈一萱的行为属合同诈骗罪的意见，本院不予采纳。三、关于上诉人陈一萱在本案中的地位、作用问题，经查，陈一萱策划、指使古炯洪虚构抵押借款事实、在涉案车辆上安装CPS及将车辆拖回，联系王征以质押车方式销售涉案车辆，将骗得款项按其要求转账和取现，并在案发后妨害他人作证，其虽居于幕后，但对本案犯罪活动起组织、策划作用，是本案犯罪最大获益者，是主犯。上诉人陈一萱提出其只是放任古炯洪等人实施犯罪的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。四、关于上诉人王征是否具有诈骗故意，其行为是否构成诈骗罪的问题，经查，王征从事质押车买卖，具有丰富的行业经验，其故意隐瞒涉案车辆已办理抵押登记，帮陈一萱将涉案车辆以质押车方式卖给被害人，收取购车款后按陈一萱要求繁复转账及取现，且在其和陈一萱发生纠纷后向客户揭发陈一萱可能将车拖回，结合古炯洪的指证及其本人在侦查阶段的供述，足以认定其明知陈一萱的诈骗行为并提供帮助的事实，其行为构成诈骗罪。上诉人王征及其辩护人提出王征没有诈骗故意的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈一萱、王征，原审被告人古炯洪、盛爱梅无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，陈一萱、王征、古炯洪、盛爱梅的行为均构成诈骗罪。陈一萱指使他人作虚假陈述，并指使他人提供隐匿场所以阻止他人到案陈述，原审被告人张玉龙受他人指使提供隐匿场所以阻止他人到案陈述，陈一萱、张玉龙的行为构成妨害作证罪。上诉人陈一萱一人犯数罪，依法应予数罪并罚。二审中上诉人陈一萱自愿认罪，委托其家属主动向被害人退还全部违法所得，得到被害人谅解，依法可对其从轻处罚。原判认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，惟二审出现新事实，致原判量刑过重，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零七条第一款、第六十九条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、维持广州市从化区人民法院（2019）粤0117刑初442号刑事判决第一项对上诉人陈一萱犯诈骗罪的定罪部分、犯妨害作证罪的定罪量刑部分，及第二至第五项。二、撤销广州市从化区人民法院（2019）粤0117刑初442号刑事判决第一项对上诉人陈一萱犯诈骗罪的量刑部分，及第六项。三、上诉人陈一萱犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金30000元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月26日起至2026年3月25日止）。本判决为终审判决。审判长  庞美娟审判员  李晓刚审判员  陈小丹二〇二〇年五月二十二日书记员  叶绿清李钊杰