四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终787号 上诉人（原审原告）：**，男，1978年7月30日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：张罗，四川明炬（南充）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵小龙，四川明炬（南充）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国石油运输有限公司四川分公司，营业场所成都市青羊区鼓楼南街117号1幢五楼。 负责人：范风清，经理。 委托诉讼代理人：吴海珊，女，1996年4月8日出生，苗族，住成都市龙泉驿区，系中国石油运输有限公司四川分公司员工。 委托诉讼代理人：唐山清，女，1985年10月2日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区，系中国石油运输有限公司四川分公司员工。 上诉人**因与被上诉人中国石油运输有限公司四川分公司（以下简称中国石油四川分公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初6475号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决，改判支持**的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费均由中国石油四川分公司负担。事实与理由：一、一审事实认定错误。1．**的行为不是中国石油四川分公司所谓的“罢工”。我国目前的法律没有关于罢工定义的规定，也没有关于禁止罢工的规定，对于公民而言，法无禁止皆可为。《中华人民共和国工会法》第二十七条规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。”中国石油四川分公司成立的所谓“专案组”成员中没有工会人员参与，导致这一事件久拖不决。中国石油四川分公司将**及其他驾驶员的行为定性为“罢工”是错误的。2．按照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条的规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。5月1日未上班，也没有证据证明**在策划、组织，车队35名驾驶员都没有上班，**在5月2日早上就要求上班，但中国石油四川分公司在5月2日就已经对**未安排出车计划。**的行为可能存在一点不妥，但未达到法律规定的严重程度。3．**及其他驾驶员共计35名，统一在5月1日未上班系事出有因。首先，5月1日是劳动者的法定休息日；其次，5月1日是法定节假日，装载危险品的货车严禁上高速，中国石油四川分公司的安排是违法的；再次，**的工作性质是不定时工作制，没有证据证明**所负责的供油点存在断销的情况，**可以在5月2日再运输；最后，**及其他驾驶员多次反映配送站存在不合理的行为，中国石油四川分公司南充配送站负责人不仅不解决，还威胁、挑衅**等驾驶员，激发矛盾。4．中国石油四川分公司要解除**等人的劳动关系，且不承担责任，其应举证证明**存在严重违反规章制度的行为，同时举证证明规章制度的合法性及解除程序的合法性。中国石油四川分公司所提供的证据均不能证明其主张，达不到其要证明的标准，据此可以推定中国石油四川分公司对**的解除是违法解除。5．中国石油四川分公司提交的《员工手册》培训签名表存在造假的情形，培训时间与**上班时间冲突，一审认定**参加《员工手册》培训并签字确认错误。二、一审适用法律错误，中国石油四川分公司系违法解除与**的劳动合同。1．中国石油四川分公司长期管理混乱，5.1事件的发生并非偶然，而是中国石油四川分公司非人性化管理导致的必然后果。2．中国石油四川分公司解除程序违法。中国石油四川分公司提交的证据显示，其为**出具《解除劳动关系证明》是2019年5月14日，而中国石油四川分公司工会回复同意解除劳动合同的时间是2019年5月16日，中国石油四川分公司的解除程序严重违反《劳动合同法》第四十三条的规定。3．《员工手册》制定程序违法，导致该《员工手册》无效，中国石油四川分公司解除劳动合同无事实和法律依据。八届一次职工代表大会所谓的“职工代表”人员结构违反法律法规的强制性舰定，该职工代表不合法，其通过的《员工手册》不具有法律效力。中国石油四川分公司提交的八届一次职工代表签到表显示，职工代表85人，一线职工仅有5人，一线职工占全部职工代表比例不到5%，95%的职工代表均是分公司经理、厂长等领导职务人员。一线职工是指在单位没有任何干部职位的基层岗位工作人员，中国石油四川分公司关于一线职工的辩称没有任何事实和法律依据，故该职工代表大会不具有合法性，其审议通过的《员工手册》不具有法律效力。4．虽然双方执行不定时工作制，但中国石油四川分公司给**安排的工作强度每周高达80个小时，且在国家法定节假日依然安排工作，该行为严重违反《中华人民共和国劳动法》和《劳动合同法》，中国石油四川分公司应当支付加班工资及国家法定节假日加班工资。三、**在中国石油四川分公司实际工作年限为6年11个月，合同期限是8年。根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，**的赔偿金=**应发工资（包括个人所得税、社保、公积金等）×8（工龄）×2（倍）。 中国石油四川分公司辩称，一、一审查明事实清楚，适用法律正确。（一）**参与了集体性罢工。2019年5月1日，**与其他34名押驾人员罢工，严重影响公司正常的生产经营，且给社会带来了恶劣影响。**同34名员工集体停工是不争的事实，绝不属于其个人行为而导致的旷工。虽然**的工时性质为不定时工作制，但绝不代表着无组织无纪律。（二）**的行为严重影响了公司的正常生产经营。事发当日，南充多地加油站告急，公司紧急从周边地区调令外协车及彭州石化车辆前往支援，因外协支援而导致的外协车辆运费增加属于因**造成的经济损失。同时，当天的事故亦导致公司的商业信誉严重受损。（三）总公司职工代表大会构成人员合法，员工手册经法定程序产生，且**已经学习该制度。（四）**的行为严重违反员工手册的规定。**严重违反公司规章制度，公司与其解除劳动合同合法。二、公司驾驶押运相关人员均实行不定时工作制，且根据配送任务量及完成情况已安排调休轮休，无需支付加班费。 **向一审法院起诉请求：1．判令中国石油四川分公司因违法解除劳动合同而应支付**赔偿金118,029元（11,802元／月×5×2）。2．判令中国石油四川分公司支付**2016年1月至2019年5月加班工资（平时加班及国假）29，108元，2019年未休假加班工资15,766元。3．判令中国石油四川分公司支付**2014年至2019公积金30,000元。 一审法院认定事实：**于2014年6月4日进入中国石油运输有限公司四川分公司从事驾驶员岗位工作，双方于2014年6月4日签订《劳动合同书》，约定：合同期限自2014年6月4日至2022年6月3日止；甲方安排乙方执行不定时工作制度；乙方工资结构为本单位考核后确定的本人工资（仅包括岗位工资、差旅费）。餐费、通讯费、交通费及其他等，实报实销，据实核算；劳动合同的解除：乙方有下列情形之一，甲方应随时解除本合同：违反甲方（见本合同第二十九条）规章制度的，违反操作规程或安全规程，不服从甲方指挥和管理，造成严重后果的；违反劳动合同约定，对甲方利益造成重大损失的等内容；其中合同第二十九条列明的甲方规章制度包括《中国石油天然气运输公司员工手册》、《中国石油天然气运输公司配送中心（车队）岗位标准化管理工程手册》等。 2019年5月1日，**及其他34名中国石油四川分公司南充配送中心的驾驶员在未向中国石油四川分公司请假的情况下均未按照配送安排执行石油押运任务。中国石油四川分公司将该次事件定性为“5.1罢工事件”，中国石油四川分公司提交的《请愿书》、《南充配送中心“5.1”罢工诉求》、《2019年5月考勤表》、《调度令》、《关于成立中国石油运输有限公司四川分公司南充配送中心“5.1”罢工事件专案小组的通知》显示：**等35名驾驶员在收到南充配送中心出车安排的情况下，于2019年5月1日集体不执行公司的押运安排，并于当日向中国石油四川分公司提交《请愿书》，申请调离南充配送中心曹丽琼主任。事件发生后，南充配送中心主任向省运输公司领导汇报情况，当日，中国石油四川分公司发布调度令，调配共计34台车支援南充，并成立了由杨成栋（中国石油四川分公司副总经理）为组长、王力（中国石油四川分公司总调度长）、梅青松（中国石油天然气股份有限公司四川南充销售分公司副总经理）、张小平（销售公司营销科副科长）为成员的专案组赶往南充现场处理相关情况。专案组与职工代表会谈并搜集完相关诉讼后，由南充配送中心主任曹丽琼、书记蒲治卿、调度负责人雍泽明在驾驶员工作微信群里通知相关人员：公司会针对诉求予以答复，请大家以大局为重，目前还有很多加油站告急，请大家听调度安排，立刻出车。并要求当天晚上八点前，愿意复工人员给单位明确回复，不予复工则恶意罢工成事实，坚决处理。中国石油四川分公司称除**等6名驾驶员外，其他29名驾驶员均在指定时间内明确向公司表态愿意立即复工，且公司安排了其他29名驾驶员复工。**提交通话记录与视听资料各一份拟证明其于2019年5月1日晚上致电调度雍泽明表明其愿意复工，并于5月2日早上找到中国石油四川分公司管理人员要求上班，但公司告知其等待通知。经一审法院核实，南充配送中心调度雍泽明称**等6名驾驶员并未向其表示愿意复工，其他29名驾驶员系在公司指定的时间内表示愿意立即复工，后调度中心在5月2日安排了大部分人复工。**等人于2019年5月2日上午前往配送中心找南充配送中心主任曹丽琼要求对其诉求进行回复，后南充配送中心主任告知其等候通知。 2019年5月1日，中国石油四川分公司南充调度中心的合作服务单位中国石油四川南充销售分公司致函南充配送中心：“由于五一期间南充配送中心部分驾驶员不提前沟通协调，擅自罢工，严重违反我公司规章制度，扰乱我公司油品配送，造成了较大的不良影响。我公司决定对劝阻后依然罢工的驾驶员给予除名处罚（不允许在我公司燕儿窝油库出油，不允许在我公司境内加油站卸油），并上报省公司调运处给予列入全省黑名单处罚。希望中国石油四川运输公司南充配送中心配合我公司工作，协助解决配送问题。”2019年5月8日，南充配送中心经开会研究决定解除与**的劳动合同，并于当日将解除劳动合同的《请示》上报给中国石油四川分公司。中国石油四川分公司工会于2019年5月14日召开会议，会议决定同意解除中国石油四川分公司与**等6名驾驶员的劳动合同。后中国石油四川分公司工会于2019年5月16日将工会意见回函至南充配送中心。中国石油四川分公司于2019年5月14日作出《**解除或终止劳动合同（关系）证明书》，载明：因符合《劳动合同法》第三十九条（二）款规定，解除劳动合同（关系）。该份证明书送达时间为2019年5月30日。2019年6月5日，中国石油四川分公司正式发文《关于解除**等6人劳动合同的决定》，主要内容：依据公司《员工手册》中第二十三条6款（6）“组织或参与集体性罢工及其他集体性妨碍单位正常经营活动的，为严重干扰公司正常经营秩序、违反公司规章制度，即可解除劳动合同”。按照《劳动合同法》第三十九条二款规定，经四川分公司研究并征得四川分公司工会意见决定，解除李恒、**、杨辉、许川、赵山虎、张全劳动合同。 针对《员工手册》的制定程序，中国石油四川分公司提供的《七届二次职代会团组长联席会议记录》、《八届职工代表会议记录》以及《职工代表大会职工代表签到表》显示：中国石油运输有限公司工会于2007年12月组织召开七届二次职代会团组长联席会议，会议上审议了《公司员工手册》在内的相关议题，并于2008年2月在八届职工代表大会上表决通过。八届职工代表大会签到表显示一线职工及科技干部占比75.29%。依据中国石油四川分公司提交的关于印发《中国石油天然气运输公司员工手册》（修订稿）的通知（运人事〔2012〕239号）显示：中国石油天然气运输公司于2012年11月12日实施了新版的《员工手册》，新版《员工手册》于2012年10月在职代会团组长联席会议中得到审议通过。《员工手册》第二十三条第6款载明：“严重干扰公司正常秩序、严重违反公司规章制度的下列行为，一经查实即可解除劳动合同”、第（6）项：“组织或参与集体性罢工及其他集体性妨碍单位正常生产经营活动的”的条款未发生改变。中国石油四川分公司提供的《四川分公司培训情况统计表台账》显示：**参加了由中国石油四川分公司组织的《员工手册》培训，并签字确认。 依据中国石油四川分公司提供的《关于印发〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法的通知》（95）中油劳字第220号文件、《关于路上石油企业部分专业队伍实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》（劳部发〔1995〕128号）文件、新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅《关于审议通过公司部分岗位实行不定时工作制的意见关于中国石油运输有限公司部分岗位实行不定时工作制请示的复函》显示：国家已把石油天然气运输专业中从事长途运输和为野外生产队配套服务的职工纳入不定时工作岗位。中国石油天然气总公司在1995年3月14日获得了原劳动部关于相关工时制度的行政批复，以及中国石油运输有限公司近年来均获得了关于驾驶员岗位、押运员岗位实行不定时工作制的行政审批。**与中国石油四川分公司签订的《劳动合同书》中明确约定执行不定时工作制度。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、中国石油四川分公司是否系违法解除与**之间的劳动合同关系；二、**主张的加班工资是否具有事实和法律依据。 针对争议焦点一，本案中国石油四川分公司系依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项“严重违反用人单位规章制度”单方解除劳动合同。首先，从**的行为来分析是否严重违反中国石油四川分公司的规章制度。双方签订的《劳动合同书》中第二十九条列明的用人单位规章制度包括《中国石油天然气运输公司员工手册》，该《员工手册》虽系中国石油运输有限公司制定，但本案中国石油四川分公司系其分公司，分公司不具有法人资格，总公司对其生产经营、人事管理方面等行使管理、监督权利，《员工手册》制定后由中国石油运输有限公司发文各级分公司按照其规章制度进行管理，故一审法院认定中国石油四川分公司适用该《员工手册》行使用工管理权。**在进入中国石油四川分公司处工作后对《员工手册》进行了学习，其知晓各项规章制度，应受其管理约束。《员工手册》第二十三条第6款明确“严重干扰公司正常秩序、严重违反公司规章制度的下列行为，一经查实即可解除。”其中包括第（6）项“组织或参与集体性罢工及其他集体性妨碍单位正常经营活动的”。依据查明的事实，**等35名南充配送中心负责押运石油的驾驶员在2019年5月1日集体未执行公司的出车安排，均不出车运油，并向公司提交《请愿书》，载明理由为“全体驾驶员无法与调配中心主任共事，申请调离该主任”。中国石油四川分公司管理人员在协调过程中要求各驾驶员在指定时间内复工，但本案**仍未在要求的时间内明确表示复工。从以上事实可以看出**等人并非单纯意义上的旷工，而是有组织地采取“罢工”的方式向中国石油四川分公司表达诉求，且**在中国石油四川分公司明确要求若指定时间内不复工则严肃处理的情况下，仍未表态复工，情节严重。对于**的上述行为是否达到“严重违反用人单位规章制度”的条件，一审法院认为2019年5月1日为国家法定节假日用油高峰期，**等人的罢工行为极有可能造成油品断档脱销，导致在当日出行的大众不能顺利出行，造成严重后果。**已在中国石油四川分公司工作多年，作为长期从事石油押运工作的驾驶人应当知晓其行为可能造成的后果，即使其诉求具有合理性，也应当采取理性、正当的方式向公司表达，加之其未在中国石油四川分公司指定的时间内及时复工，其主观过错较大。因**等人的突发性“罢工”行为，中国石油四川分公司为防止油品断档脱销，被迫从其他各地抽调车辆保障其运输服务，这一过程必然会增加人力、财力上的各种成本，一审法院对**称当日其配送的加油站未断档脱销，并未给中国石油四川分公司造成损失的这一主张不予采纳。中国石油四川分公司的合作服务单位中国石油四川南充销售分公司因此次事件向中国石油四川分公司致函表达不满，并采取“列入全省黑名单”的相应措施，可见**的行为已造成了相应后果，不仅严重干扰到中国石油四川分公司及其合作服务单位的正常经营秩序，还给中国石油四川分公司带来经济损失的同时使公司形象遭受了负面影响。故，一审法院认定**的上述行为已构成“严重违反用人单位规章制度”。其次，中国石油四川分公司解除合同的程序是否违法。《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中国石油四川分公司作出解除劳动合同的决定是经该公司工会讨论同意后作出，程序合法。对于《员工手册》的制定程序，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中国石油四川分公司所属公司在八届职工代表大会上表决通过了《员工手册》，虽于2012年修改发布了新版的《员工手册》，但其中关于组织或参与集体性罢工及其他集体性妨碍单位正常生产经营活动的属于严重干扰公司正常秩序、严重违反公司规章制度的行为等内容未作修改。同时，该次职工代表大会的参会人员一线职工的界定，鉴于中国石油四川分公司所属公司生产经营状况及人员构成的特殊性，采纳中国石油四川分公司的意见，该次参会人员中在生产部门工作的一线职工及科级干部的比例达到了公司所在地《新疆维吾尔自治区职工代表大会条例》的相关规定，故认定《员工手册》的制定程序亦合法。 综上，本案**的行为已严重违反公司的规章制度，中国石油四川分公司解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条的相关规定，中国石油四川分公司作出解除劳动合同的程序合法，且中国石油四川分公司解除劳动合同依据的规章制度制定程序、内容均合法，故对**主张中国石油四川分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求不予支持。 针对争议焦点二，企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时制等其他工作和休息办法。中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时制等其他工作和休息办法的，经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。本案中，原劳动部对中国石油天然气总公司作出《关于陆上石油企业部分专业队伍实行不定时工作制和综合计算工时制的批复》、新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅对中国石油天然气运输公司作出《关于审议通过公司部分岗位实行不定时工作制请示的复函》能反映中国石油四川分公司作为中国石油天然气运输公司的分支机构，基于生产特点、工作性质，与**签订的《劳动合同书》中约定执行不定时工作制系符合相关法律规定。从中国石油四川分公司提交的考勤表反映中国石油四川分公司安排了**轮休，**在出车过程中亦在一定时间内进行了休息，若**针对其自身情况对休假安排存在异议，可向中国石油四川分公司提出，中国石油四川分公司应妥善作出调整。但经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，依据原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工作制度的劳动者，不执行加班工资的规定。故**主张中国石油四川分公司支付法定节假日及休息日加班工资的请求没有事实及法律依据，不予支持。 对于**针对住房公积金提出的请求，一审法院认为住房公积金的缴纳按照国务院《住房公积金管理条例》的规定执行，劳动者与用人单位因住房公积金发生争议，应当由住房公积金管理中心负责处理。劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，故对其该项请求不予处理。 综上所述，依照《劳动合同法》第三十九条、第四十三条、《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《工资支付暂行规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，由**负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，中国石油运输有限公司工会于2019年10月24日出具《中国石油运输有限公司职工代表大会人员组成情况说明》，明确“根据我公司生产经营状况及人员构成，我单位界定公司领导班子成员及机关部门副处级以上领导为中层以上管理人员，直接产生效益的基层单位及服务公司员工为一线职工（包括科级干部）”。 二审另查明，中国石油四川分公司制作的《**解除或终止劳动合同（关系）证明书》载明：解除或（终止）劳动合同日期为2019年5月14日；送达时间为2019年5月30日。 二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本案二审围绕**的上诉请求进行审理。 关于中国石油四川分公司是否系违法解除其与**之间的劳动合同关系的问题。根据本案查明的案件事实，**等35名南充配送中心负责押运石油的驾驶员在2019年5月1日集体未执行公司的出车安排，均不出车运油，严重干扰了中国石油四川分公司及其合作服务单位的正常经营秩序。同时，因**等人在“五一”当天集体不执行公司出车安排的突发性事件，中国石油四川分公司为防止油品断档脱硝，被迫从其他各地抽调车辆保障其运输服务，增加了运营成本。据此，**等人的行为干扰中国石油四川分公司正常经营秩序并造成经济损失的同时，对公司形象造成了负面影响，符合《劳动合同法》及中国石油运输有限公司制定的《员工手册》中规定的“严重违反用人单位规章制度”的情形。同时，中国石油四川分公司已举证证明中国石油运输有限公司制定的《员工手册》已经职工代表大会讨论并表决通过，且**在进入中国石油四川分公司工作后对该《员工手册》进行了学习，应受该《员工手册》约束。关于对参与讨论《员工手册》的一线职工的界定问题，因中国石油运输有限公司生产经营状况及人员构成的特殊性，中国石油运输有限公司界定“直接产生效益的基层单位及服务公司员工为一线职工（包括科级干部）”符合客观实际，且不违反法律规定，对此意见予以采纳。**关于《员工手册》制定程序违法的主张于法无据，对此不予支持。关于解除程序的问题，南充配送中心于2019年5月8日研究决定解除与**的劳动合同，并于当日将解除劳动合同的《请示》上报中国石油四川分公司，中国石油四川分公司工会于2019年5月14日召开会议，会议决定解除中国石油四川分公司与**等6名驾驶员的劳动合同，并于2019年5月16日将工会意见回函至南充配送中心。此后，中国石油四川分公司制作《**解除或终止劳动合同（关系）证明书》，并于2019年5月30日送达到**，告知其劳动合同解除时间为2019年5月14日，解除程序合法。综上，**称中国石油四川分公司系违法解除双方之间的劳动合同关系并据此主张赔偿金无事实及法律依据，一审法院对此不予支持正确，本院予以维持。 关于**主张的加班工资应否得到支持的问题，中国石油四川分公司与**约定执行不定时工作制，且中国石油四川分公司根据配送任务量及完成情况安排了调休轮休，**主张加班工资无事实及法律依据，一审法院对此不予支持正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  刘 苗 二〇二〇年五月十九日 书记员  许岱杉