四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3118号 上诉人（原审被告）：四川航利泰格建设有限责任公司，住所地：成都市高新区高朋大道10号航利集团A座11楼。 法定代表人：王智平，董事长。 委托诉讼代理人：薛佳，四川博绅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王倩，四川博绅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川国兴邦达建筑劳务有限公司，住所地：新津县五津镇平岗村六组。 法定代表人：郑育华，总经理。 委托诉讼代理人：郭渊，北京市高通（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐晓敏，男，1965年2月11日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。 原审被告：四川航利泰格建设有限责任公司成都分公司，营业场所：成都高新区高朋大道10号10层。 负责人：光进，副总经理。 委托诉讼代理人：薛佳，四川博绅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王倩，四川博绅律师事务所律师。 上诉人四川航利泰格建设有限责任公司（以下简称航利公司）因与被上诉人四川国兴邦达建筑劳务有限公司（以下简称邦达公司）、乐晓敏、原审被告四川航利泰格建设有限责任公司成都分公司（以下简称航利成都分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初8330号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法由审判员田笛适用独任制公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 航利公司上诉请求：撤销原审民事判决第一项，依法改判由乐晓敏退还邦达公司保证金100万元。事实和理由：一、邦达公司应向乐晓敏主张退还保证金。保证金是支付到乐晓敏账户，亦是由乐晓敏出具的收条，即收款主体是乐晓敏，而非航利公司；乐晓敏向邦达公司出具的承诺书，载明由乐晓敏承担归还以及逾期归还的利息损失。乐晓敏与邦达公司之间形成收付款的合同法律关系主体，根据合同相对性原则，也是由乐晓敏承担返还责任。一审认定航利公司构成债的加入缺乏依据。二、航利公司不负有向邦达公司退还保证金的义务。通过已查明事实可知，航利公司未直接收取过邦达公司保证金，亦不负有返还义务；航利公司收到乐晓敏支付的款项后，向其出具了财务收据，足以证明是航利公司与乐晓敏之间建立了合作关系，且有航利成都分公司与乐晓敏之间签订的书面协议为证；一审法院没有查清航利公司与乐晓敏之间的合作关系，径行作出航利公司代乐晓敏返还保证金，系事实认定错误；即便航利公司负有返还责任，也应当是向乐晓敏返还。综上，邦达公司要求航利公司承担返还保证金的责任缺乏依据。 邦达公司辩称，一审过程中已经充分查明邦达公司与航利成都分公司之间形成了劳务分包关系，并依据相应劳务分包协议约定交纳保证金，而航利成都分公司并未履行前述劳务分包协议，因此应当退还邦达公司已缴纳的保证金，一审对该事实的认定是无误的，法律适用得当。一审在审理过程中漏查了保证金是否有利息的情况，以及对承诺书中所约定的利息未予审查判决，因此请求二审法院一并予以处理。 乐晓敏未到庭，亦未提交书面答辩意见。 航利成都分公司与航利公司的意见一致。 邦达公司向一审法院起诉请求：1.航利成都分公司退还邦达公司保证金100万元及资金利息（资金利息自2017年11月17日起，按照月息2%计），利随本清，利息暂计至2019年4月17日30万元，共计130万元；2.航利公司、乐晓敏对此承担连带还款义务；3.诉讼费用由航利公司、航利成都分公司、乐晓敏承担。 一审法院认定事实：案外人江苏海荣通讯工程股份有限公司（甲方、发包人）与航利成都分公司（乙方、承包人）签订了一份《通讯基站建设项目施工合同》，约定江苏海荣通讯工程股份有限公司将山东省潍坊市所辖范围内的部分基站项目交由航利成都分公司施工。该合同第十二条约定，航利成都分公司需向江苏海荣通讯工程股份有限公司指定账户提供30万元现金作为诚信保证金，江苏海荣通讯工程股份有限公司承诺50天内将潍坊区域部分基站坐标点交于航利成都分公司施工，航利成都分公司同时向江苏海荣通讯工程股份有限公司指定账户提供70万元，补足100万元作为履约保证金。 2017年11月17日，邦达公司法定代表人郑育华向乐晓敏转款100万元，备注：交给航利泰格建设有限公司的保证金。同时，乐晓敏出具《收条》，载明，今收到国兴邦达劳务建筑公司郑育华现金壹佰万元整（100万元整），作为国兴公司与航利成都分公司山东通信基塔建设的劳务分包合同的履约保证金，以后转为此劳务分包合同的安全和民工工资保证金，此款由乐晓敏及时转入航利泰格公司账户内，并开具现金收据，安全和民工工资保证金本人在一个月内协调完成。同日，航利成都分公司加盖财务专用章出具《收据》，载明，单位：乐晓敏，摘要：支付潍坊及烟台通讯基站建设项目履约保证金，人民币：壹佰万元整。 2017年11月28日，航利成都分公司与邦达公司分别加盖公章签订《通讯基站工程施工劳务分包合同》，载明，甲方-航利成都分公司、乐晓敏，乙方-邦达公司，邦达公司在知晓航利成都分公司与乐晓敏的合作关系、合作内容的情况下，双方就劳务分包事项协商一致，订立本合同。该合同约定，航利成都分公司山东省潍坊市的通讯基塔建设劳务分包给邦达公司。工程安全、民工工资保证金100万元，合同签订后10个工作日内打入航利成都分公司甲方指定账户，一年后乙方以其在甲方账面应收款项中不低于120万元作为该项目工程保证金进行质押，甲方方可退还其100万元保证金（保证金不计利息）。本合同生效后一个月内安排乙方进场，同时，乙方必须接到甲方书面通知方可进场及开工。 2018年4月27日，乐晓敏出具《承诺书》，载明，2017年11月7日，航利成都分公司与江苏海荣通讯工程股份有限公司签订了通讯基塔总包合同，施工地址为山东省烟台、潍坊市。2017年11月，航利成都分公司将此工程劳务分包给邦达公司，同时该公司将工程保证金由郑育华交给乐晓敏，再转交入航利公司账户，保证金100万元。由于之后江苏海荣一直没有按合同交付施工站点，施工队不能进场施工，因此给劳务公司郑育华造成损失，本人就此承诺如下：该款于2018年5月份之内归还并从2017年11月17日起计算资金利息和损失，按每月3%计算（即每月叁万元），若5月底前没有归还以上本息，则郑育华有权追究乐晓敏由此带来的损失。 一审审理中，邦达公司法定代表人郑育华当庭陈述，以其账户转给乐晓敏的100万元系代邦达公司支付的保证金。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，双方均应恪守履行。 航利公司及成都分公司辩称，其从未与邦达公司签订任何关于劳务的协议，但邦达公司提供的《通讯基站工程施工劳务分包合同》尾部明确加盖了航利成都分公司的公章。虽然航利成都分公司表示其对公章的真实性存疑，但在一审法院限定的时间内，航利成都分公司未作出明确的回复，同时亦未要求对公章的真实性进行鉴定，在此情形下，应视为航利成都分公司的公章真实有效，故对航利成都分公司的该辩解意见，一审法院不予采纳。 江苏海荣通讯工程股份有限公司与航利成都分公司签订了《通讯基站建设项目施工合同》，而航利成都分公司并无施工资质，故双方签订的《通讯基站建设项目施工合同》属于无效协议。此后，航利成都分公司又将劳务分包给邦达公司，并与之签订了《通讯基站工程施工劳务分包合同》，基于无效合同进行的劳务分包，亦属于无效合同，故邦达公司与航利成都分公司签订的《通讯基站工程施工劳务分包合同》系无效合同。 航利公司及航利成都分公司辩称，其收到的100万元保证金系乐晓敏支付。对此，一审法院认为，首先，2017年11月17日，邦达公司法定代表人郑育华向乐晓敏转款100万元，备注：交给航利泰格建设有限公司的保证金。同日，乐晓敏将该款转给航利成都分公司并表示该款项系按照航利公司的要求收取。其次，根据乐晓敏的陈述，乐晓敏欲与航利公司及航利成都分公司通过临时聘用的方式形成内部承包关系，但因工程并未实施故双方实际并未形成任何合同关系，则航利公司及航利成都分公司主张其收取乐晓敏的保证金无事实依据。最后，航利成都分公司与邦达公司于2017年11月28日签订《通讯基站工程施工劳务分包合同》，虽然《通讯基站工程施工劳务分包合同》系无效合同，但从合同内容可知，航利成都分公司明确将劳务分包给邦达公司并要求收取100万元的保证金，即航利成都分公司与邦达公司以签订《通讯基站工程施工劳务分包合同》的方式对此前支付100万元保证金的行为予以追认。综上，一审法院认为，乐晓敏并不主张案涉保证金的权利，邦达公司通过乐晓敏向航利成都分公司支付了100万元保证金，履行了双方签订的《通讯基站工程施工劳务分包合同》，在合同无效的情形下，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，航利成都分公司应当向邦达公司退还保证金。另，航利成都分公司辩称，合同约定的退款条件未成就，但因《通讯基站工程施工劳务分包合同》系无效合同，前述条款不具有法律约束力，故对航利成都分公司该辩解意见，一审法院亦不予采纳。同时，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”，即航利成都分公司的民事责任由航利公司承担，故航利公司应向邦达公司返还保证金100万元。关于资金利息，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，邦达公司在与航利成都分公司签订劳务分包合同时，未审核航利成都分公司的施工资质及相应承包合同的效力，其对劳务分包合同的无效亦负有严重过错，故对邦达公司主张的资金占用利息，一审法院不予支持。 2018年4月27日，乐晓敏出具《承诺书》，承诺于2018年5月内归还保证金。航利公司及成都分公司认为，该《承诺书》系债务转移。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，债务人转移义务的，应当经债权人同意。而本案中，乐晓敏虽出具《承诺书》表示愿意承担还款责任，但邦达公司作为债权人，并未同意免除航利公司及成都分公司的义务，故前述《承诺书》仅构成债的加入，而非债务转移，航利公司及成都分公司辩称债务免除的意见，一审法院不予采纳。综上，乐晓敏通过《承诺书》自愿承担债务，故其应与航利公司共同承担退还100万元保证金的责任。 据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、航利公司、乐晓敏于判决生效之日起十日内共同退还邦达公司保证金1000000元；二、驳回邦达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取计8250元，由邦达公司负担825元，航利公司、乐晓敏共同负担7425元。 本院二审期间，航利公司向本院提交新证据：航利成都分公司与乐晓敏签订的《项目合作协议书》，拟证明乐晓敏按照本项目合作协议书第四条第2条第5点约定由乐晓敏向航利成都分公司支付相应的保证金。邦达公司质证认为，该证据的关联性不予认可，系航利成都分公司与乐晓敏之间的协议，邦达公司不是相对方，对真实性无法核实，合法性也不予认可，亦不属于法定新证据范畴。航利公司另提交一份鉴定申请书，申请鉴定通讯鉴定施工劳务分包合同尾部的印章。邦达公司认为，用印的是航利成都分公司，而航利成都分公司在一审庭审中对该证据的真实性予以认可，因此邦达公司认为该证据无鉴定必要，且该鉴定提出的法律程序也不符合法律规定，如对印章有异议，应在一审中就提出，而一审过程中其对该合同印章的真实性并未否认，因此邦达公司认为不需要再鉴定。 本院经审查认为，乐晓敏未到庭应诉，视为其放弃相应的质证权利，结合乐晓敏在一审中的陈述以及《通讯基站建设项目施工合同》等证据，本院对该《项目合作协议书》的真实性予以采信。对于是否同意航利公司的鉴定申请，将在后文予以评述。 二审中，航利公司认可尚未向乐晓敏返还保证金，理由是航利成都分公司与乐晓敏之间尚有其它债权债务未清结。案涉项目实际已经无法履行。 另查明，一审第一次庭审过程中，乐晓敏对邦达公司提交的证据均予以认可。因航利公司否认签订过《通讯基站工程施工劳务分包合同》，法庭要求航利公司回复《通讯基站工程施工劳务分包合同》上航利成都分公司加盖印章是否属实的问题，航利公司表示无法回复，将在翌日17点之前回复法庭。之后航利公司未予回复。在第二次庭审过程中，航利公司提出了《通讯基站工程施工劳务分包合同》有三方，甲方有两个，乐晓敏没有签字，并根据合同中有邦达公司知晓航利成都分公司与乐晓敏合作关系等内容，提出违反了国家强制性规定的意见，主张该协议无效或者没有生效。并表达了“实际上工程就是乐晓敏的工程，只是借我们的名义”的意见。 本院经审理查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，邦达公司未提起上诉，该公司在答辩中要求二审法院对其一审中主张的利息予以处理不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院不予处理。根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.邦达公司的合同相对方如何认定；2.兴邦公司要求返还保证金的责任主体如何认定。本院对此评述如下： 本案一审诉讼中，法庭专门针对印章问题予以核实，航利公司未在相应时间提交否定的意见，亦从航利公司第二次庭审中表达的意见来看，没有否认该印章的真实性。航利公司在二审中提交的《项目合作协议书》也印证了其在一审中关于“实际上工程就是乐晓敏的工程，只是借我们的名义”的主张，鉴于没有证据证明乐晓敏与航利公司或航利成都分公司存在劳动关系，故应当认定乐晓敏借用航利成都分公司的资质。从航利公司在一审中关于邦达公司知晓航利成都分公司与乐晓敏关系，所以合同应当无效的答辩意见来看，实际是认可了《通讯基站工程施工劳务分包合同》由航利成都分公司签订，只是否认合同效力，因此无论该合同上加盖的印章与公安机关备案印章是否一致，均能够认定，邦达公司的合同相对人是航利成都分公司。故本院对航利公司申请印章鉴定不予同意。 虽然邦达公司将100万元转入乐晓敏账户，但乐晓敏当日即将相应款项转入航利成都分公司，且乐晓敏亦认可该笔款项即为邦达公司向其转款的100万元。鉴于乐晓敏与航利成都分公司存在挂靠关系，且乐晓敏实际将100万元转入航利成都分公司账户，本院亦认定航利成都分公司为邦达公司的合同相对方，故原审认定航利成都分公司为保证金的退还主体正确。乐晓敏作出的承诺书表达了债的加入的意思表示，原审据此认定乐晓敏与航利成都分公司共同偿还邦达公司保证金符合法律规定。鉴于航利成都分公司系航利公司的分公司，故原审最终判定航利公司、乐晓敏向邦达公司退还保证金并无不当。 综上所述，四川航利泰格建设有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由四川航利泰格建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  田笛 二〇二〇年五月六日 书记员  李丹