安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖12刑终256号 原公诉机关安徽省临泉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴小平，男，汉族，1978年2月9日出生于江苏省江阴市，初中文化，经商，住所地江阴市。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2018年7月15日被江阴市申港派出所抓获，同年7月19日被临泉县公安局刑事拘留，同年8月20日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日被临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 辩护人徐力，安徽皖师律师事务所律师。 辩护人邵皖萍，安徽皖师律师事务所律师。 安徽省临泉县人民法院审理临泉县人民检察院指控原审被告人吴小平犯组织、领导传销活动罪、非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月27日作出（2019）皖1221刑初347号刑事判决。原审被告人吴小平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定：一、组织、领导传销活动 2015年底至2016年9月，杨凤云、侯世祥（均已判）通过朋友认识被告人吴小平，并与吴小平经营的安徽九紫生物科技有限公司（以下简称九紫公司）签订“消费者合同”，以1.5万元为一个订单，每个订单可购买公司价值4.5万元商品，公司给予“消费者”价值1.5万元商品，余下3万元商品有公司代为销售，公司收取各项运营费用后，分60周期返回“消费者”共计2.4万元。其后，杨凤云、侯世祥在安徽省临泉县和河南省新蔡县两地大肆宣传，发展亲友与九紫公司签订“消费者合同”，并于同年9月底在临泉县成立“蓝之蓝旗舰店”作为办事点。九紫公司收取投资金额200余万元。 2015年底，被告人吴小平与朱俊昊（已判）经营的安徽垄鑫农业科技有限公司（以下简称垄鑫公司）合作，将消费者合同更名为互助经营协议书，以垄鑫公司名义通过杨凤云、侯世祥、赵冠云（已判）在临泉、新蔡两地发展人员。为鼓励投单，垄鑫公司规定介绍新人投资可获得1500元奖励，团队投单量达到一定的数额可享受返点奖励。为发展人员，杨凤云、侯世祥、赵冠云定期组织参加者上课培训。垄鑫公司收取投资金额1300余万元。 至案发，该传销组织发展成员60余人，累计收取资金1500余万元，已形成三级以上传销组织。 二、非法吸收公众存款 2015年11月份左右，被告人吴小平以“垄贝迪亲子俱乐部”项目负责人的身份在武汉地区通过中间人宣传介绍，组织他人上课，以“财物沙龙”等形式，吸引客户投资“垄贝迪亲子俱乐部”项目，该项目以每单2981元为一个“投资”单位，每天返款40元，112天为一个周期，每月可以提现3次，每次收取10%的手续费，每“投资”一单会发放相应的产品。同时，会员每引资2981元投资，在112天的周期内每天就会有10元的收益，实际收益为7.5元。 至2016年5月，该项目网站停止兑付。经武汉天意会计师事务所审计，该项目已报案的会员44名，总投资金额为5164413元，收回金额约为2721484元，尚未收回的投资金额约为2442929元。 原判以被害人陈述、被告人供述、证人证言、审计报告及相关书证等证据确认上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，判决：一、被告人吴小平犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人吴小平违法所得人民币17442929元（其中含收取传销活动资金15000000元（与其他同案犯承担连带退赔责任）、非法吸收公众存款2442929元）继续追缴，发还各被害人。三、扣押在案未移送的物品由扣押机关依法处理。 上诉人吴小平提出：1.原审认定非法吸收公众存款罪定性错误，应认定为组织、领导传销活动罪。2.原判认定吴小平等人收取传销资金1500余万元系违法所得错误，应为营业额。辩护人除提出与上诉人上诉理由相同的辩护意见外，还提出：1.本案应认定为单位犯罪。2.原审认定吴小平组织、领导传销活动罪的事实不清。3.原审认定涉案金额17442929元系违法所得错误。4.原判量刑过重。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间，上诉人及辩护人均未提出影响本案定罪量刑的事实和证据。因此，对一审认定的事实和证据本院予以确认。 针对上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据及相关法律规定综合评判如下： （一）本案是否构成单位犯罪的问题。 本案无证据证实吴小平组织、领导传销活动、非法吸收公众存款的行为经单位决策机构或负责人决定而实施，事后亦未得到单位的追认，不能证明吴小平的行为出自于单位意志，且涉案非法利益归属于个人，其行为符合自然人犯罪的构成要件，系自然人犯罪，而非单位犯罪。因此，该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （二）原审认定非法吸收公众存款罪定性是否准确的问题。 “垄贝迪亲子俱乐部”项目参与者缴纳的并非“入门费”，而是为开通账户成为会员，进而投资以获得高额回报，会员发展参与者能够相应增加收益，但会员与吸纳的参与者之间地位平等，并非上下线关系，会员亦不主要以其吸纳的参与者的数量为依据计算和获得报酬，不具备传销组织“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的核心特征；间接推荐的参与者的数量和投资额不计入会员的“业绩”，亦不具备传销组织“层级在三级以上的”必备要件。会员推荐更多参与者进行投资的目的不在于发展更多下线、提升自身层级，而是为了获取少量提成，该种“经营”模式可以诱惑更多人前来投资、吸纳更多的资金。上诉人吴小平未经依法批准，擅自打着“垄贝迪亲子俱乐部”项目的幌子吸收资金，通过推介会、组织上课、以财物沙龙等形式向社会公开宣传，并承诺在一定期限内给付回报，其行为具备融资的“非法性”、“公开性”、“利诱性”和“社会性”，符合非法吸收公众存款罪的构成要件，而非组织、领导传销活动，依法构成非法吸收公众存款罪。因此，该节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （三）原判认定涉案金额17442929元系违法所得是否正确的问题。 吴小平违反国家法律、法规，通过组织、领导传销活动收取资金1500余万元，通过非法吸收公众存款收取资金5164413元，合计20164413余元，其中17442929元未能返还，吴小平为实施犯罪活动投入的成本不应扣除，故该17442929元应作为违法所得予以认定。因此，该节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （四）原判量刑是否过重的问题。 原判已认定吴小平具有坦白情节，并鉴于其返还部分数额，依据吴小平的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依法对其从轻处罚，量刑并无不当。因此，该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人吴小平伙同他人以推销商品为名，要求参加者缴纳费用购买商品获得返还资格，并形成三级传销组织，共收取资金1500余万元，情节严重；违反国家金融管理法规，未经金融管理部门批准，通过公开宣传方式，以高额利息为诱饵，变相吸收公众存款共计5164413元，数额巨大，其行为分别构成组织、领导传销活动罪、非法吸收公众存款罪，应数罪并罚。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王来斌 审判员  李 梅 审判员  王 刚 二〇二〇年五月十二日 法官助理张雷 书记员王鹏浩 附《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 ……