北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5939号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京网达天下教育科技有限公司，住所地北京市朝阳区北苑路13号院1号楼B座903室。法定代表人：李浩，执行董事。委托诉讼代理人：朱茂林，北京义贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟静，北京义贤律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京中邮展鸿通信设备股份有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1号-944。法定代表人：张银周，经理。委托诉讼代理人：田科，河南宇洋律师事务所律师。上诉人北京网达天下教育科技有限公司（以下简称网达天下公司）与上诉人北京中邮展鸿通信设备股份有限公司（以下简称中邮展鸿公司）服务合同纠纷一案，双方均不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初86475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法由审判员张海洋独任审判，公开开庭对本案进行了审理。上诉人网达天下公司的委托诉讼代理人朱茂林，被上诉人中邮展鸿公司的委托诉讼代理人田科均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。网达天下公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第一项，改判支持其全部一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由中邮展鸿公司承担。事实和理由：1.网达天下公司依据与北京三杰时代贸易有限公司（以下简称三杰时代公司）签订的《新三板挂牌上市辅导顾问协议》以及与三杰时代公司、中邮展鸿公司签订的《补充协议》的约定为中邮展鸿公司提供新三版挂牌上市咨询服务并成功上市，中邮展鸿公司拒绝支付尾款的违约行为，严重侵犯网达天下公司的合法权益；2.中邮展鸿公司提供的与服务机构签署的协议及付款凭证不能证明“其成功挂牌并非全部得益于网达天下公司的履约行为”，其与国融证券股份有限公司（以下简称国融证券公司）签订的《新三板挂牌财务顾问协议》是由于挂牌工作手续要求签订的，中邮展鸿公司支付给国融证券公司的款项系因企业自身不规范增加的费用和股票增发行为产生新的券商服务费用，中邮展鸿公司与亚太（集团）会计事务所（以下简称亚太所）签订的《审计业务约定书》明确约定服务内容为加期审计，支付的款项为审计费，系中邮展鸿公司自身存在的不规范导致挂牌申报时间延长而产生的加期审计费用，中邮展鸿公司与山东康桥（北京）律师事务所（以下简称康桥所）签订的《常年法律顾问合同》明确约定服务内容为常年法律顾问、处理日常法律事务，与挂牌工作没有关联关系。针对网达天下公司的上诉，中邮展鸿公司辩称，不同意网达天下公司的上诉请求和事实理由。网达天下公司未于约定时间完成约定的工作量，后双方协商希望由网达天下公司继续服务，网达天下公司提出加费，故中邮展鸿公司分别与案外三家公司签订服务协议。中邮展鸿公司上诉请求：维持一审法院判决第一项，撤销第二项，支持中邮展鸿公司全部一审反诉请求。事实和理由：网达天下公司在协议约定的期间内没有使网达天下公司挂牌成功，已经构成违约，后中邮展鸿公司挂牌成功系双方合同终止后自行完成的工作，与网达天下公司没有关系，按照约定，网达天下公司除按照合同收取股份制改造费用50万元外，多收取的45万元应予退还。针对中邮展鸿公司的上诉，网达天下公司辩称，不同意中邮展鸿公司的上诉请求和事实理由。网达天下公司系协调案外三公司为中邮展鸿公司挂牌提供服务，故该三公司的履约行为应视为网达天下公司的履约行为，网达天下公司已经履行全部合同义务并使得中邮展鸿公司成功上市。网达天下公司向一审法院起诉请求：判令支付服务费尾款88万元，并以88万元为基数按照年利率24%支付自2018年1月4日至实际付款期间的违约金。中邮展鸿公司向一审法院反诉请求：判令返还服务费45万元。一审法院认定事实：2014年3月17日，网达天下公司（甲方）与三杰时代公司（乙方）签订《新三板挂牌上市辅导顾问协议》，就甲方为乙方提供其在全国股份转让系统（新三板）挂牌上市事宜提供咨询顾问服务，双方约定甲方愿意向乙方提供相关咨询辅导并向乙方推荐有相关资质及经验的证券公司、律师事务所、会计师事务所等挂牌服务机构；乙方愿意聘请甲方为其提供相关新三板挂牌业务咨询辅导服务以及接受甲方推荐的挂牌服务机构，并向甲方支付服务报酬。甲方向乙方提供上述内容的咨询辅导服务，协调证券公司、会计师事务所、律师事务所等服务机构。服务费包含新三板挂牌服务的证券公司、会计事务所、律所事务所等服务机构为乙方到全国中小企业股份转让系统挂牌服务费用（不含乙方企业不规范所产生的费用）。乙方分三次总计向甲方支付168万元作为服务费。乙方应于本协议签订后3个工作日内向甲方支付50万元用于乙方公司的股份制改造；股份制改造完成后3个工作日内乙方向甲方支付新三板挂牌的服务费订金30万元，挂牌成功后3个工作日内乙方向甲方支付服务费余款88万元。甲方按照约定支付给其他服务机构费用，如因甲方推荐的挂牌服务机构原因致使乙方在全国股份转让系统公司（新三板）挂牌未成功，甲方退还除股份制改造费用之外的全部服务费118万元。本协议期限两年，自双方签字之日起生效。本协议签署后如因上述任何一方无故违约或者解除合同，则违约方应以合同总标的的20%作为支付守约一方的违约金。2014年8月7日，网达天下公司（甲方）、中邮展鸿公司（乙方）与三杰时代公司（丙方）签订《补充协议》，约定甲方与丙方在2014年3月17日签订《新三板挂牌上市辅导顾问协议》，现经三方一致同意自本协议签订之日起，丙方的权利和义务转让给乙方，由乙方作为协议合同主体，履行相关的义务，享有相应的权利。由于前期丙方已向甲方支付20万元服务费，乙方现只需再支付甲方30万元服务费，甲方即开始按本协议附件《新三板挂牌工作日程安排表》约定，挂牌工作全面启动。甲方承诺其具有合法经营主体资格，且具有新三板挂牌业务咨询、辅导顾问服务资质，并按规定（如有）已办理必要的审批、注册或备案手续，有能力履行本合同约定义务，在新三板挂牌业务咨询、辅导顾问服务方面具有丰富的经验，甲方愿意向乙方提供相关咨询、辅导顾问服务并向乙方推荐有相关资质及经验的证券公司、会计事务所、律师事务所等挂牌所需的全部服务机构，并负责协调所有工作，协助乙方达到新三板挂牌所需的所有条件，确保乙方在2015年7月能在新三板成功挂牌。如乙方在全国股份转让系统公司（新三板）挂牌未成功，甲方应在挂牌不成功之日起三个工作日内退还除股份制改造费用之外的全部服务费，甲方未按期足额退还的，每日需按应退还服务费金额的千分之五支付滞纳金，乙方保留追究甲方违约责任的权利。《补充协议》后附工作日程安排表，分为五个阶段：第一阶段系初步尽调及规范、辅导（2014年8月12日-2015年2月30日），其中约定网达天下公司与各中介机构签订合作协议确定中邮展鸿合作关系；第二阶段系股份有限公司设立（2015年2月30日-4月30日）；第三阶段系尽调及申报文件制作（2015年5月）；第四阶段系券商内核（2015年6月）；第五阶段系监管机构审核（预计2015年6月-7月）。经查，2017年12月29日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司批准同意中邮展鸿公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌，转让方式为协议转让。经询，双方均确认中邮展鸿公司支付网达天下公司共计95万元。网达天下公司表示其中含涉案合同服务费80万元，另15万元系因中邮展鸿公司申报材料做假账用于协调关系支出，并非服务费。中邮展鸿公司表示约定服务期限届满后，还是希望由网达天下公司继续提供协助挂牌上市服务，应网达天下公司要求除股改费用50万元外再行支付服务费45万元，不存在协调关系支出。就此，中邮展鸿公司提供银行业务回单、转账支票存根等为证。其中，除2014年支付50万元服务费外，中邮展鸿公司于2015年10月22日以中介服务费转账支付30万元、于2017年3月15日以新三板上市费转账支付10万元、于2017年7月31日转账支付5万元。关于履约情况，网达天下公司表示为中邮展鸿公司挂牌上市聘请了亚太所提供审计报告、康桥所提供法律意见书、国融证券公司担任券商，由网达天下公司与各机构洽谈价格并打包付费，因挂牌企业自身原因发生额外工作量由其自行负担。网达天下公司派驻工作人员在中邮展鸿公司处协调联络上述三家机构提供服务。因中邮展鸿公司自身存在很多问题，券商先后更换了三家、会计师事务所更换了两家。网达天下公司为此支付券商费用合计60万元、会计师事务所费用合计51万元、律师事务所费用合计11万元。就此，网达天下公司提交银行转账凭证、支付业务回单等为证。其中，上述银行单据备注所涉中邮项目的款项核算券商合计40万、律师事务所合计11万、会计师事务所合计30万元。经询，网达天下公司表示与各机构存在长期业务往来，没有找到合同。对此，中邮展鸿公司表示约定期限内未挂牌上市后，希望与网达天下公司继续合作，但网达天下公司不仅要求提前付款而且提出增加费用，中邮展鸿公司没有同意，双方协商未果。后中邮展鸿公司找到前期提供服务的三家机构，分别与之订立服务合同，由三家机构分别履约并协助完成了挂牌上市，中邮展鸿公司为此支付国融证券公司30万元、亚太所6万元、康桥所8万元。就此，中邮展鸿公司提交与国融证券公司于2016年9月20日签订的《新三板挂牌财务顾问协议》（服务费用60万元）、与康桥所于2017年9月签订的《常年法律顾问合同》（年服务费8万元）、与亚太所签订的《审计业务约定书》（2017年1-6月财务报表审计费6万元）、银行转账业务回单、中邮展鸿公司法定代表人与国融证券公司人员谈话录音及文字整理资料为证。一审法院认为：当事人对己方的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，经审查并结合相关事实；认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，三杰时代公司与网达天下公司签订《新三板挂牌上市辅导顾问协议》后，将协议项下权利义务转移给中邮展鸿公司，三方于2014年8月7日签订之《补充协议》系各方当事人真实意思表示、不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应当遵守。网达天下公司应当依约为中邮展鸿公司提供新三板挂牌上市咨询顾问服务，中邮展鸿公司亦应依约支付服务费用。现双方对于服务费用存在争议，对是否因网达天下公司提供咨询服务致中邮展鸿公司成功挂牌上市的履约事实表述各异，一审法院结合在案证据予以审查判断。网达天下公司主张系其聘请协调券商等各中介机构为中邮展鸿公司提供挂牌等相关服务，依据合同约定应由网达天下公司向各中介公司支付费用，中邮展鸿公司依约仅需支付网达天下公司服务费168万元。但结合中邮展鸿公司提交之证据材料可知，中邮展鸿公司分别与国融证券公司、亚太所及康桥所签署合同，且合同文本涵盖挂牌上市财务顾问咨询、2017年1-6月财务审计等涉及挂牌上市相关内容，此与网达天下公司所述系因中邮展鸿公司自身原因导致增加额外工作量并不相符，中邮展鸿公司就挂牌上市向各中介机构分别支付了相应费用。网达天下公司未能进一步举证证明其与各中介结构之间的约定内容及履约情况，其提交的付款凭证与合同标的金额亦存在较大差距。综上，中邮展鸿公司诉述更符合在案证据指向，可以认定网达天下公司未能依约履行全部服务义务，中邮展鸿公司成功挂牌并非全部得益于网达天下公司履约行为。另，双方均确认中邮展鸿公司已付款项95万元，网达天下公司认为15万元非服务费款项，但未能举证证明，且款项分期支付并注明上市费，一审法院对于网达天下公司所述不予采信，认定中邮展鸿公司实际支付服务费95万元。故此，一审法院综合考虑网达天下公司履约程度及中邮展鸿公司付款情况，判定中邮展鸿公司已就网达天下公司提供之服务完成付款义务，对于网达天下公司要求中邮展鸿公司支付剩余服务费以及违约金、中邮展鸿公司要求网达天下公司退还服务费均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回北京网达天下教育科技有限公司的诉讼请求。二、驳回北京中邮展鸿通信设备股份有限公司的反诉请求。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据双方的上诉及答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为：一、网达天下公司要求中邮展鸿公司支付服务费尾款及违约金的主张是否成立；二、中邮展鸿公司要求网达天下公司退还服务费的主张是否成立。一、网达天下公司要求中邮展鸿公司支付服务费尾款及违约金的主张是否成立。本院注意到，网达天下公司与三杰时代公司2014年3月17日签订的《新三板挂牌上市辅导顾问协议》载明“本协议期限为贰年，自双方签字之日起生效”，网达天下公司、中邮展鸿公司、三杰时代公司签订的《补充协议》载明“确保中邮展鸿公司在2015年7月能在新三板成功挂牌”，现中邮展鸿公司于2017年12月29日挂牌上市，网达天下公司主张其虽未于合同约定的期限使中邮展鸿公司在新三板挂牌上市，但系其于协议期限届满后继续履约的行为致使中邮展鸿公司得以成功挂牌，故中邮展鸿公司仍应依约支付服务费尾款并支付相应违约金。本院认为，网达天下公司该项主张是否成立应当考虑其是否存在协议期限届满后仍为中邮展鸿公司挂牌提供服务的履约行为、中邮展鸿公司成功挂牌是否全部得益于网达天下公司的履约行为、网达天下公司协议期限届满前未促成中邮展鸿公司成功挂牌是否得到中邮展鸿公司的谅解并同意或默认网达天下公司于协议期限届满后继续履约。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据该规定，故网达天下公司应对上述事项提供充分证据予以证明。（一）网达天下公司是否存在协议期限届满后仍为中邮展鸿公司挂牌提供服务的履约行为。网达天下公司对此提交其与案涉三家服务机构的付款记录予以证明，其中显示协议期限届满后仍有网达天下公司向案涉三家服务机构付款的行为。对此，本院认为，首先，双方合同中约定网达天下公司应提供新三板挂牌相关业务咨询辅导服务，向中邮展鸿公司推荐有相关资质及经验的服务机构并负责协调所有工作，为中邮展鸿公司提供一切必要的业务咨询、辅导顾问服务和便利，向中邮展鸿公司介绍和提供与服务事项相关的情况、资料、建议等，根据工作进度和中邮展鸿公司的实际情况及时提出整改意见、解决方案，协助中邮展鸿公司按照本协议附件《新三板挂牌工作日程安排表》所确定的日期达到新三板挂牌所需的所有条件等，故根据双方该约定，向服务机构支付费用仅是网达天下公司合同义务中的一部分；其次，合同约定的服务期限届满后网达天下公司向案涉三家服务机构支付的款项并无相关合同对应，付款凭证亦与合同标的额存在较大差距，故应区分其支付的款项系服务期限内履约发生的费用抑或是服务期限届满后履约新发生的费用，而网达天下公司并未提交案涉三家服务机构的相关说明，亦未提交其他证据证明其所称款项系其服务期限届满后履约新发生的费用，故仅有网达天下公司支付款项的相应证据不能认定网达天下公司于服务期限届满后仍在为中邮展鸿公司挂牌提供服务。（二）中邮展鸿公司成功挂牌是否全部得益于网达天下公司的履约行为。根据双方合同约定，网达天下公司应确保中邮展鸿公司于2015年7月在新三板成功挂牌，事实上，中邮展鸿公司系2017年12月29日成功挂牌。第一，从中邮展鸿公司与案涉三家服务机构的合同签订方面看，网达天下公司主张其虽未直接与证券公司、律师事务所、会计师事务所等挂牌服务机构签订书面合同，但因中邮展鸿公司挂牌的需要促成了其与国融证券公司2016年9月20日签订《新三板挂牌财务顾问协议》、与康桥所2017年9月21日签订的《常年法律顾问合同》、与亚太所签订的《审计业务约定书》，故中邮展鸿公司与案涉三家服务机构签订合同的行为亦应视为网达天下公司的履约行为；中邮展鸿公司对网达天下公司该项主张不予认可，主张系其自行与该三家服务机构签订的合同，与网达天下公司的履约无关。本院注意到，对网达天下该项主张，其并未提交相应证据证明网达天下公司参与并促成该三份合同的签订，经释明，网达天下公司亦表示多次联系国融证券公司未能取得其书面说明。故网达天下公司主张系其促成了中邮展鸿公司与案涉三家服务机构签订合同、中邮展鸿公司与案涉三家服务机构签订合同的行为亦应视为网达天下公司的履约行为，不能成立。第二，从中邮展鸿公司与案涉三家服务机构签订合同的时间和内容方面看，中邮展鸿公司主张其与网达天下公司协议期限届满仍未能挂牌上市后系其自行联系案涉三家服务机构签订合同，故其成功挂牌并非归功于网达天下公司的履约行为；网达天下公司主张，中邮展鸿公司与案涉三家服务机构签订的合同系股票增发、加审、法律顾问相关内容，与中邮展鸿公司挂牌事宜无关，事实上，网达天下公司与中邮展鸿公司协议期限届满后仍在向其提供挂牌相关服务。本院注意到，中邮展鸿公司与国融证券公司之间的《新三板挂牌财务顾问协议》签订于2016年9月20日，于2017年12月29日中邮展鸿公司挂牌之前，其内容显示：就中邮展鸿公司拟到全国中小企业股份转让系统挂牌、国融证券公司担任中邮展鸿公司本协议项下资本运作的财务顾问，故中邮展鸿公司与国融证券公司签订的合同内容包括中邮展鸿公司的挂牌相关事宜；中邮展鸿公司与康桥所之间的《常年法律顾问合同》签订于2017年9月21日，于2017年12月29日中邮展鸿公司挂牌之前，其合同附件1《常年法律顾问服务项目及费用报价明细表（预估）》中包括为贵司新三板出具法律意见；中邮展鸿公司与亚太所之间的《审计业务约定书》未载明签订时间，但合同内容显示：中邮展鸿公司委托亚太所对2017年1-6月财务报表进行审计，亦于2017年12月29日中邮展鸿公司挂牌之前。故从中邮展鸿公司与案涉三家服务机构签订合同的时间和内容方面看，无法得出中邮展鸿公司与案涉三家服务机构签订的合同与挂牌无关的结论。第三，从中邮展鸿公司与案涉三家服务机构的合同款项支付看，网达天下公司与中邮展鸿公司均认可按照双方合同约定应由网达天下公司向服务机构支付费用，但中邮展鸿公司与案涉三家服务机构签订合同后均由中邮展鸿公司分别向该三家服务机构支付合同款项，与中邮展鸿公司和网达天下公司之间关于付款的约定明显不符；网达天下公司主张按照双方合同约定中邮展鸿公司自身行为不规范导致的加付费用应由中邮展鸿公司自行支付，但其就此并未提交证据予以证明，亦与网达天下公司关于中邮展鸿公司与案涉三家服务机构签订合同应视为网达天下公司的履约行为的主张存在矛盾，故从中邮展鸿公司与案涉三家服务机构的合同款项支付情况，亦不能得出中邮展鸿公司成功挂牌全部得益于网达天下公司的履约行为之结论。综上，现有证据无法认定网达天下公司于服务期限届满后仍在为中邮展鸿公司挂牌提供服务，网达天下公司提交的现有证据亦不足以证明中邮展鸿公司成功挂牌全部得益于网达天下公司的履约行为，网达天下公司亦未提交证据证明其协议期限届满前未促成中邮展鸿公司成功挂牌得到了中邮展鸿公司的谅解，亦无证据显示中邮展鸿公司同意或默认网达天下公司于协议期限届满后继续履约，故对网达天下公司要求中邮展鸿公司支付服务费尾款并支付相应违约金的相应主张，本院不予支持。二、中邮展鸿公司要求网达天下公司退还服务费的主张是否成立。中邮展鸿公司主张网达天下公司未于双方约定的时间使得中邮展鸿公司成功挂牌，故应退还除股份制改造费用之外的全部服务费45万元。对此，本院认为，首先，《新三板上市辅导顾问协议》第4.1.3条规定：“按照约定支付给其他服务机构费用，如因甲方推荐的挂牌服务机构原因致使乙方在全国股份转让系统公司（新三板）挂牌未成功，甲方退还除股份制改造费用之外的全部服务费118万元整”，故双方约定触发退费的条件为“因甲方推荐的挂牌服务机构原因致使乙方在全国股份转让系统公司（新三板）挂牌未成功”，而本案中，中邮展鸿公司事实上于2017年12月29日成功挂牌；其次，就未能如期挂牌的原因，网达天下公司主张系中邮展鸿公司自身财务等方面的原因导致，但就此其并未提交充分证据予以证明，中邮展鸿公司虽不予认可，但亦未提交证据证明其未如期挂牌系网达天下公司推荐的挂牌服务机构的原因导致，故双方合同中约定的退费条件并未成就；最后，本院注意到，案涉《补充协议》第6条约定：“如乙方在全国股份转让系统公司（新三板）挂牌未成功，甲方应在挂牌不成功之日起三个工作日内退还除股份制改造费用之外的全部服务费”，本案中，中邮展鸿公司未能于2015年7月在新三板成功挂牌，但其亦未按照合同该项约定及时要求网达天下公司退还相应服务费，事实上，直至双方约定的服务期限届满的一年后的2017年3月15日、2017年7月31日，中邮展鸿公司仍然在向网达天下公司支付费用，故应当认为中邮展鸿公司认可网达天下公司已经完成的相应服务，对网达天下公司已完成的服务，网达天下公司亦有权获得相应的费用，故对中邮展鸿公司要求网达天下公司退还服务费的主张，本院亦不予支持。综上所述，网达天下公司与中邮展鸿公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20650元，由北京网达天下教育科技有限公司负担12600元（已交纳），由北京中邮展鸿通信设备股份有限公司负担8050（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张海洋二〇二〇年五月二十八日法官助理 胡 婧法官助理 崔琳晗书 记 员 马雪骁