安徽省阜南县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1225刑初126号 公诉机关安徽省阜南县人民检察院。 被告人常仲豹，男，1970年3月10日出生于安徽省阜南县，汉族，初中文化，住安徽省阜南县。曾因涉嫌犯侵占罪，于2014年7月17日被刑事拘留，同年8月22日被取保候审，2016年12月11日再次被刑事拘留，2017年1月9日经上海市闵行区人民法院决定被逮捕，同年5月16日被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万元，当日被释放；因涉嫌诈骗罪，于2019年11月29日被阜南县公安局刑事拘留，同年12月10日经阜南县人民检察院批准逮捕，次日由阜南县公安局执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。 辩护人余洪涛，安徽谈锋律师事务所律师。 辩护人沈忠优，安徽谈锋律师事务所律师（实习）。 阜南县人民检察院以南检二部刑诉（2020）64号起诉书指控被告人常仲豹犯诈骗罪，于2020年4月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭审理了本案。阜南县人民检察院指派检察员方某出庭支持公诉，被害人张某1及其诉讼代理人魏旭东、周宝国，被告人常仲豹及其辩护人余洪涛、沈忠优均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阜南县人民检察院指控：2013年4月26日，被告人常仲豹与赵秀芬协议离婚，约定将位于阜南县运河东路南侧一处房产归赵秀芬所有，因常仲豹无住房，暂居于此房内。2017年6月19日，赵秀芬将该房产出售给董某，常仲豹仍暂住该房内。2018年10月份，被害人张某1委托其父亲张某2在阜南县县城内购置房产，常仲豹谎称该房产系其本人所有，以36万元的价格出售给张某1，张某1共计交付房款17万元。2019年7月份，张某1发现其购买的该处房产非系常仲豹所有，遂要求常仲豹退还其房款，同年8月份，常仲豹退还张某14万元现金，剩余13万元房款至今未还。 为支持其指控的犯罪事实，公诉机关提供了户籍证明、前科网络查询、归案经过等书证、证人董某、张某3的证言、被害人张某1的陈述、被告人常仲豹的供述和辩解等证据在卷佐证，据此认为，被告人常仲豹以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人在缓刑考验期内再犯新罪，依据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条之规定，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照规定决定执行的刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。 被害人张某1的诉讼代理人认为：1、被告人常仲豹犯罪数额应认定为36万元，其中既遂数额17万元；2、常仲豹两次犯罪均为侵财型犯罪，主观恶性和社会危害性较大；3、建议法庭判决责令被告人常仲豹退出违法所得13万元。 被告人常仲豹对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议，并自愿认罪认罚。其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及案件定性不持异议，同时认为常仲豹具有如下从轻或减轻处罚情节：1、其接到公安机关电话后主动到案，如实供述犯罪事实，构成自首；2、其已退还被害人4万元，当庭表示愿意退出全部违法所得，有明显的悔罪表现；3、自愿认罪认罚。综上，建议法庭对其从轻处罚。 经审理查明：2013年4月26日，被告人常仲豹与赵秀芬协议离婚，双方约定位于阜南县运河东路南侧一处房产归赵秀芬所有，因常仲豹无住房，暂时居住于该套房内。2017年6月19日，赵秀芬将该套房产出售给董某，常仲豹仍暂住该房内。2018年10月份，被害人张某1为了孩子能到阜南县县城上学，便委托其父亲张某2在阜南县县城内购置房产，常仲豹谎称其有一套住房要出售，张某1看后表示满意，常仲豹遂以36万元的价格将赵秀芬所有并出售给董某的该套房屋出售给张某1，张某1先后支付给常仲豹购房款17万元。2019年7月份，张某1发现其购买的该处房产并非常仲豹所有，随要求常仲豹退还其支付的购房款。同年8月份，常仲豹退还给张某1购房款4万元，剩余13万元购房款至今未退还。 另查明，被告人常仲豹曾因犯侵占罪，于2017年5月16日被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万元。 被告人常仲豹对公诉机关指控的犯罪事实表示认罪认罚，并于2020年4月22日签署了《认罪认罚具结书》。为此，公诉机关于同年4月23日向本院提交了《量刑建议书》，建议撤销被告人常仲豹犯侵占罪判处的有期徒刑两年，缓刑二年，并处罚金五万元的缓刑部分；对常仲豹犯诈骗罪判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金四万元至五万元，与原判有期徒刑二年合并，决定执行有期徒刑五年六个月至五年九个月，并处罚金并处罚金四万元至五万元。 上述事实，被告人常仲豹在开庭审理过程中亦无异议，并有经法庭举证、质证的户籍证明，前科情况查询、上海市闵行区人民法院（2017）沪0112刑初32号《刑事判决书》、释放通知书、执行通知书，到案经过，房地产权登记信息、房地产权登记证明、房地权证，离婚协议书，房屋买卖合同、阜南县公证处（2019）皖南公证字第2062号《公证书》，中国农业银行交易明细清单、微信转账记录，《认罪认罚具结书》、《量刑建议书》，被害人张某1陈述，证人李某、张某2、张某3、董某、汪某1、汪某2证言，被告人常仲豹供述等相关证据予以证实，足以认定。 本院认为：被告人常仲豹以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人人民币13万元，数额巨大，其行为侵犯了公私财物所有权，已构成诈骗罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人常仲豹犯诈骗罪，定性准确，事实清楚，证据确实、充分，指控的事实及罪名均成立，依法予以支持；公诉机关的量刑建议适当，依法予以采纳。 被害人张某1的诉讼代理人关于被告人常仲豹犯罪数额应认定为36万元，其中既遂数额17万元的代理意见，经查，虽然被告人常仲豹诈骗既遂数额17万元，但在案发前已退出4万元，其实际诈骗所得数额为13万元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；同时参照最高人民法院研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》精神，在具体认定诈骗数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，但在处罚时，对于该情况应当作为从重情节予以考虑。该代理意见于法无据，不予采信。被害人张某1的诉讼代理人关于常仲豹两次犯罪均为侵财型犯罪，主观恶性和社会危害性较大的代理意见，与审理查明的事实相符，依法予以采信。 辩护人关于常仲豹构成自首，自愿认罪认罚，具有悔罪表现的辩护意见，与审理查明的事实相符，依法予以采信；辩护人关于常仲豹愿意退出违法所得的辩护意见，经查，到目前为止被告人常仲豹及其辩护人并未提供退出违法所得的相关证据，该辩护意见缺乏事实依据，不予采信。 鉴于被告人常仲豹在缓刑考验期内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚合并，依照规定决定执行刑罚。被告人常仲豹具有自首情节，依法可对其从轻处罚；其自愿认罪认罚，依法可对其从宽处罚。 为打击犯罪，保护公私财物所有权不受侵犯，根据被告人常仲豹犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一款、第六十九条第一款和第三款、第七十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下： （一）撤销上海市闵行区人民法院（2017）沪0112刑初32号刑事判决主文中被告人常仲豹犯侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年的缓刑部分； （二）被告人常仲豹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币五万元；与原判刑罚有期徒刑二年合并，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月29日起至2024年11月17日止；罚金限本判决生效之日十日内缴纳）。 （三）对被告人常仲豹违法所得人民币十三万元，依法予以追缴并返还被害人张某1。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  栾占林 人民陪审员  王立芳 人民陪审员  田广侠 二〇二〇年五月十九日 法官助理杜朋 书记员牛静伟 相关法律条文链接： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。