浙江省淳安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0127刑初9号 公诉机关浙江省淳安县人民检察院。 被告人王吉利，男，1989年1月2日出生，满族，初中文化，农民，住吉林省柳河县。2019年7月26日因本案被刑事拘留，同年8月29日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。 辩护人应姜敏，浙江圣文律师事务所律师。 辩护人董海波，浙江圣文律师事务所律师。 被告人王子龙，男，1989年5月17日出生，汉族，初中文化，农民，住山西省临汾市尧都区。2019年8月10日因本案被刑事拘留，同年9月11日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。 辩护人钱胜，浙江智贤律师事务所律师。 被告人孙聪丽，女，1993年11月24日出生，汉族，中专文化，农民，住吉林省临江市。2019年10月23日因本案被刑事拘留，同年11月5日变更为取保候审。 辩护人马超群，浙江信仁律师事务所律师。 被告人于书霞，女，1984年12月11日出生，汉族，高中文化，农民，住山东省庆云县。2019年8月8日因本案被决定取保候审。 辩护人徐圆圆，浙江泽道律师事务所律师。 淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉[2020]37号起诉书指控被告人王吉利、王子龙、孙聪丽、于书霞犯非法经营罪，于2020年1月7日向本院提起公诉。本院依法转为普通程序，公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派检察员童建新、助理检察员汪文静出庭支持公诉，被告人王吉利、王子龙、孙聪丽、于书霞及王吉利委托的辩护人应姜敏、董海波、本院通知淳安县法律援助中心指派的律师钱胜、马超群、徐圆圆到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：1.2017年至2019年7月期间，被告人王吉利在吉林省柳河县，在无烟草专卖零售许可证的情况下，使用微信朋友圈、推送平台等发布卷烟广告，采取微信转账收取货款的方式销售卷烟。被告人王吉利销售给被告人于书霞、赵某等人卷烟，数额达人民币33万余元。 2.2018年至2019年8月期间，被告人王子龙在北京市朝阳区，在无烟草专卖零售许可证的情况下，使用微信朋友圈、微信群等发布卷烟广告，采取微信转账收取货款的方式销售卷烟。被告人王子龙销售给被告人王吉利、闻某等人卷烟，数额达人民币18万余元。 3.2018年3、4月份至2019年7、8月份期间，被告人孙聪丽在湖南益阳，在无烟草专卖零售许可的情况下，使用微信朋友圈、添加微信附近的人等方式发布卷烟广告，采取微信转账收取货款的方式销售卷烟。被告人孙聪丽销售给刘某2、王某2、夏某等人卷烟，数额达人民币7万余元。 4.2017年年底至2019年7月份，被告人于书霞在山东庆云县家中，在无烟草专卖零售许可证的情况下，使用微信朋友圈、微信群发布卷烟广告，采取微信转账收取货款的方式销售卷烟。被告人于书霞销售给李某5、聂某等人卷烟，数额达人民币5万余元。 为证明上述指控事实，公诉机关当庭出举了被告人的供述、证人证言、财付通交易数据及数据光盘、微信交易明细、接受证据清单及微信转账截图等证据。公诉机关认为王吉利、王子龙、孙聪丽、于书霞自愿认罪认罚，建议：对王吉利判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币10万元；对王子龙判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币6万元；对孙聪丽判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2万元；对于书霞判处拘役五个月，缓刑6个月，并处罚金人民币1.5万元。 被告人王吉利、王子龙、孙聪丽、于书霞对指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结。 王吉利的辩护人对指控的基本事实和罪名无异议，提出：1、王吉利交易中有部分可能为其他商品，犯罪数额应为28万余元；2、王吉利对自己的行为已懊悔不已，并作出认罪认罚具结书，可从宽、从轻处罚；3、王吉利归案后配合调查，如实供述，具有坦白情节；4、王吉利系初犯、偶犯；5、王吉利系家中独子，且育有二个子女，父母年事已高，其为家庭顶梁柱，是家庭经济主要来源，因只有初中文化，实施本案行为也仅为补贴家用，建议对其从宽处理。 王子龙的辩护人对指控的事实和罪名无异议，对王子龙的量刑提出：1、归案后接受讯问时，对犯罪数额及违法所得记忆不清，但对侦查所查证的犯罪数额予以认可，现已当庭认罪，其认罪态度较好，具有明显的悔罪表现；2、已签署认罪认罚具结书，应对其从宽处罚；3、已退出违法所得6万元，可相对减轻处罚；4、系初犯、偶犯；5、因法律意识淡薄，实施犯罪时间短，涉及人员少，主观恶性相对较小。综上，王子龙犯罪情节较轻，有悔罪表现，无再犯危险，建议从轻处罚并适用缓刑。 孙聪丽的辩护人对指控的事实和罪名无异议，对孙聪丽的量刑提出：1、归案后如实供述，有坦白情节，可从轻处罚；2、从侦查阶段起就认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，可从宽处罚；3、已退出违法所得，可从轻处罚；4、系初犯、偶犯，酌情从轻处罚；5、法律意识淡薄，家庭负担重，为补贴家用才参与本案，后认识到行为错误主动停止，主观恶性较小，可从轻处罚。综上，公诉机关的量刑建议适当，建议法庭采纳。 于书霞的辩护人对指控的事实和罪名无异议，对于书霞的量刑提出：1、因补贴家用而实施本案犯罪，主观恶性较小；2、系初犯，之前一直表现良好，归案后如实供述，悔罪态度较好，具有坦白情节，且自侦查阶段起就认罪认罚，并已退出违法所得，请求法庭从轻处罚；3、尚在哺乳婴儿，且家中还一四岁女儿需要照顾。综上请求法庭考虑以上量刑情节，对于书霞从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：1.被告人王吉利无烟草专卖零售许可证，于2016年至2019年7月期间，在吉林省柳河县，使用微信朋友圈、推送平台等发布卷烟广告，采取微信转账收取货款的方式销售卷烟。被告人王吉利销售给被告人于书霞、赵某等人卷烟数额达人民币33万余元。 2.被告人王子龙无烟草专卖零售许可证，于2018年至2019年8月期间，在北京市朝阳区，使用微信朋友圈、微信群等发布卷烟广告，采取微信转账收取货款的方式销售卷烟。被告人王子龙销售给被告人王吉利、闻某等人卷烟数额达人民币18万余元。 3.被告人孙聪丽无烟草专卖零售许可证，于2018年3、4月份至2019年7、8月份期间，在湖南益阳，使用微信朋友圈、添加微信附近的人等方式发布卷烟广告，采取微信转账收取货款的方式销售卷烟。被告人孙聪丽销售给刘某2、王某2等人卷烟数额达人民币7万余元。 4.被告人于书霞无烟草专卖零售许可证，于2017年年底至2019年7月份，在山东庆云县家中，使用微信朋友圈、微信群发布卷烟广告，采取微信转账收取货款的方式销售卷烟。被告人于书霞销售给李某5、聂某等人卷烟数额达人民币5万余元。 另查明，案发后公安机关扣押了用于作案的王吉利vivo手机三部、于书霞vivo手机二部、王子龙oppo手机一部。在本案审理过程中，被告人王子龙、孙聪丽、于书霞已分别向本院退出违法所得人民币6万元、2万元、1.5万元。 上述事实，有公诉机关出举并经法庭质证、认证的下列证据证明： 1、被告人王吉利供述，证明其无烟草专卖零售许可证，通过微信出售假烟牟利。其用过的微信号有×××、×××、×××、××××、×××、×××、××××，有些是用外婆王某某、奶奶庞某某身份注册的,××××是用其自己身份注册。其上家有一个微信号为×××,其有很多下家，比较散，其中有一个昵称为“××××”。其销售数额记不清了，以公安调查为准。其销售香烟获利有十几万。 2、被告人王子龙供述，证明其无烟草专卖零售许可证通过微信出售假烟牟利。其用过的微信号有×××、×××、×××,还用过一个××××微信号。其有三个下家代理及其他散客，其中一个代理为东北人，微信号有好几个，如×××、×××、×××，微信名为“××××”、“××××”。其销售香烟金额没有记账的，以公安机关调查为准。 3、被告人孙聪丽供述，证明其从2018年3、4月份开始在无烟草专卖零售许可证的情况下通过微信出售香烟牟利。其用过的微信号有××××、××××，昵称“××××”。其主要有一个上家微信叫“××”什么的，这个上线有很多微信号的。其销售香烟金额没有记账的，以公安机关调查为准。 4、被告人于书霞供述，证明其在无烟草专卖零售许可证通过微信出售香烟牟利。其用过的微信号有××××、××××、××××,三个号的昵称都是××××。其上家微信号为×××、×××、×××、×××、×××。其出售香烟金额没有记账。 5、证人朱某、钟某、王某1、闻某的证言，证明先后分别在网上与微信号为×××、×××、×××、×××的人（王子龙）联系购买香烟的事实。 6、证人赵某、李某1、李某2、徐某1、张某1、刘某1的证言，证明先后在网上分别与微信为“××××”、“××××”、“××××”、×××、×××、×××、×××、×××的人（王吉利）联系购买香烟的事实。 7、证人刘某2、王某2、夏某的证言，证明先后在网上分别与微信为“××××”、××××、××××的人（孙聪丽）联系购买香烟的事实。 8、证人余某1、张某2、徐某2、李某3、林某、李某4、高某、余某2、方某、陈某、吴某、胡某、张某3、王某3、李某5、聂某、刘某3、石某、刘某4的证言，证明先后分别在网上与“××××”、××××、××××的人（于书霞）联系购买香烟的事实。 9、财付通交易数据及数据光盘、微信交易明细、接受证据清单及微信转账截图，证明四被告人卷烟的销售金额。 10、搜查证、搜查笔录及搜查视频、扣押清单，证明公安机关抓获王吉利、于书霞、王子龙时，扣押王吉利vivo手机三部、于书霞vivo手机二部、王子龙oppo手机一部。 11、调取证据清单及证明，证明经相关烟草专卖局信息系统查询，四被告人均无烟草专卖零售许可证。 12、抓获经过，证明被告人王吉利、王子龙、孙聪丽、于书霞均被抓获归案的事实。 13、公民户籍证明、常住人口信息，证明被告人及证人的基本身份。 14、法院执行款票据，证明被告人王子龙、孙聪丽、于书霞退出违法所得情况。 本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 关于被告人王吉利的辩护人提出王吉利犯罪数额中可能包含有部分其他商品交易数额之观点。审理认为，王吉利通过网络销售卷烟数额有财付通交易数据及同案犯于书霞、孙聪丽的供述，证人李某1、张某1等的证言予以证明。部分证人证明交易中确有部分非卷烟物品，但数额极小，公诉机关已作扣除并指控金额33万余元并无不当。辩护人前述观点与事实不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人王吉利、王子龙、孙聪丽、于书霞违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，王吉利犯罪情节特别严重，王子龙、孙聪丽、于书霞犯罪情节严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立。被告人王吉利、王子龙归案后承认基本犯罪事实，并自愿认罪认罚，被告人孙聪丽、于书霞归案后能供述主要犯罪事实，并自愿认罪认罚，其中王子龙、孙聪丽、于书霞能退赃，对四被告人予以不同程度的酌情从宽处罚。四被告人的辩护人据此提出对四被告人从轻处罚或酌情从轻处罚的辩护意见本院酌情予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，应予采纳。根据四被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人王吉利犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月26日起至2024年9月25日止）。 二、被告人王子龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月10日起至2022年1月9日止）。 三、被告人孙聪丽犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。 四、被告人于书霞犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万五千元。 五、被告人王子龙、孙聪丽、于书霞分别退出违法所得人民币60000元、20000元、15000元，合计95000元，予以没收，上缴国库。 六、责令被告人王吉利退出违法所得人民币100000元，予以没收，上缴国库。 七、淳安县公安局扣押的作案工具vivo手机五部、oppo手机一部，予以没收。 （上述缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；上述罚金限本判决生效之日起十日内缴纳） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴建中 人民陪审员  吴军仙 人民陪审员  许玉帆 二〇二〇年五月八日 书 记 员  王欣然 附：一、《中华人民共和国刑法》相关条文 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。