浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终169号 上诉人（原审原告）：刘清山，男，1972年12月28日出生，汉族，户籍所在地江西省吉安市永新县，现住江西省吉安市吉州区。 委托诉讼代理人：肖秋云，江西智桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈刚，江西智桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：夏华军，男，1968年1月23日出生，汉族，住浙江省宁波市象山县。 委托诉讼代理人：黄永顺，浙**宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏丹燕，女，1975年12月25日出生，汉族，住浙江省宁波市象山县。 委托诉讼代理人：黄永顺，浙**宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东阳市中昂置业有限公司。住所地：浙江省金华市东阳市横店镇环城北路522-16号。统一社会信用代码：91330783307591423Q。 法定代表人：任元月，董事长。 委托诉讼代理人：朱建鎏，浙江浙联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张子旋，浙江浙联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江银河建筑工程有限公司。住所地：浙江省丽水市云和县浮云街道新华街88号。统一社会信用代码：91331125148480063R。 法定代表人：宋建英，执行董事兼总经理。 上诉人刘清山、上诉人夏华军因与被上诉人夏丹燕、东阳市中昂置业有限公司（以下简称中昂公司）、浙江银河建筑工程有限公司（以下简称银河公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省云和县人民法院（2019）浙1125民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘清山上诉请求：1、撤销(2019)浙1125民初52号民事判决第三项，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费及财产保全保险费用等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、上诉人主张窝工损失939300元及评估费8796.5元客观存在，且证据充分，应依法予以支持。窝工损失是由东阳市一达价格事务所有限公司依法作出，该公司具备评估窝工损失的资质，评估报告由评估人员依法作出，程序合法。虽然该报告系上诉人单方委托，但所有被上诉人在一审诉讼过程中均未提出重新鉴定申请，应视为被上诉人放弃了申请重新鉴定的程序权利，上诉人的举证责任完成，依法应当采纳该报告的内容。二、被上诉人夏华军、夏丹燕是案涉工程的共同实际施工人，两人系家庭承包经营。夏丹燕系夏华军妻子，在本案所涉一期、二期项目中担任夏华军的会计，对案涉工程是家庭经营，是“夫妻店”。一审法院认为被上诉人夏丹燕是工程管理人员明显属于事实认定错误。因此，根据《民法总则》第五十六条之规定，夏丹燕应当承担连带共同还款责任。三、被上诉人中昂公司应当在欠付工程款的范围内承担责任。通过一审庭审已经查明两个事实：1.项目没有结算；2.按照合同关于进度款的约定及被上诉人中昂公司的自述，被上诉人中昂公司至少还应支付工程款一千余万元，而且这些尚未考虑增加工程量等因素，若考虑，则尚欠款项更多。一审法院认为未完成审计，是否存在欠付工程款不明确，故判决暂不予支持被上诉人中昂公司承担责任。可一审法院未考虑举证责任分配问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，参考最高人民法院(2014)民申字第1614号民事裁定书的内容，应当认定举证责任在于被上诉人中昂公司，即是否付清工程款的举证责任在于被上诉人中昂公司，被上诉人中昂公司未提供任何证据证明其付清了款项，应当视为举证不能，应承担举证不能的法律后果。四、被上诉人银河公司应当承担连带责任。夏华军与被上诉人银河公司系非法挂靠关系，根据《建筑法》第二十六条和六十六条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、《民事诉讼法司法解释》第五十四条之规定，被上诉人银河公司对欠付工程款等应当依法承担连带责任。一审法院以重整计划阻却法定责任，显然适用法律错误。 针对刘清山的上诉，夏华军、夏丹燕共同答辩称，刘清山上诉涉及的窝工费没有任何依据，该损失即使有也不是夏华军的过错所造成的，一审法院关于窝工费的处理是正确的，相关的评估费等也不应当支持。夏丹燕是当然不需要承担责任的。中昂公司在个后续工程施工等等一系列过程中存在不当行为，应该承担相应的民事责任。银河公司也应该承担相应的法律责任。夏华军另书面补充答辩意见称，对案涉工程，夏华军和银河公司签订的是内部承包协议，案涉工程停工期间被黑社会强行抢占，银河公司破产管理人告知中昂公司合同继续履行，中昂公司与银河公司的诉讼中，管理人未经夏华军同意，将夏华军以实际施工人身份列为第三人，造成非法转包二期合同作废。 针对刘清山的上诉，中昂公司答辩称，一审判决将刘清山诉请中与中昂公司相关的部分驳回是正确的。上诉人认为中昂公司应当在欠付工程款的范围内承担责任没有事实和法律依据。中昂公司与刘清山没有合同关系，不是合同的相对方，中昂公司主体不适格。就案涉工程款项中昂公司已经起诉夏华军，中昂公司已经多付工程款，不存在欠付，一审判决是正确的。 上诉人夏华军上诉请求：1.撤销浙江省云和县人民法院(2019)浙1125民初52号民事判决，改判驳回刘清山对夏华军的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由刘清山承担。事实和理由：一审认定基本事实错误，适用法律不当。一、2015年11月，夏华军以经济承包人身份与银河公司签订了《工程施工责任承包合同》，合同所涉工程名称为东阳市横店镇明清宫街西侧“横店新天地一期工程”，合同明确夏华军系银河公司委托的工程项目部责任人，即为受委托人管理工程事务，合同就双方的权利义务作了明确约定。2016年4月夏华军又与银河公司签订一份“横店新天地二期工程”《工程施工责任承包合同》，合同内容与一期工程合同类同。工程项目部系银河公司下设临时机构，并非独立的企业法人组织，凡工程项目部所从事的建筑施工事务及相应法律后果，依法均应由银河公司作为责任主体承担责任，而后若发生内部结算或追偿等事务则与刘清山无关，刘清山将夏华军列为被告混淆了责任主体。二、银河公司项目部先后与刘清山签订过两份木工劳务承包合同属实，在合同履行过程中，银河公司对该两份合同已予认可，曾以公司名义与刘清山办理工程款结算及支付事务。现银河公司已被依法宣告企业破产，若刘清山存在因工程款未清结而形成的债权，则应进行债权申报参与破产企业资产清理分配，而不能将项目部经济责任人列为被告提起诉讼主张权利，故依法应驳回刘清山对夏华军的起诉。三、2017年9月，在刘清山所从事的施工工程尚未完工的情况下，中昂公司派人强制将刘清山驱逐出工地现场，后尚未完工的其余部分工程另由第三方完成，故金华中健工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告书不能确定由刘清山完成的工程量和工程款，该鉴定报告书不能作为本案的定案依据。四、横店新天地期(木工)工程总价为5761473元，刘清山领款5143000元，加上刘清山购买一期旧方木模板合计800000元，合计5943000元，实际刘清山己多领工程款181527元。二期木工工程款若据实结算，刘清山也已经多领工程款，刘清山诉争工程款实际已经清结。 对夏华军的上诉，刘清山答辩称，一、夏华军是本案所涉工程的实际施工人，已有生效判决认定该事实，夏华军应承担本案所涉工程款的付款责任。二、2017年9月中昂公司将刘清山驱逐出现场属实，恰恰能证明中昂公司与刘清山的窝工损失之间存在必然因果关系，所以中昂公司应当承担刘青山的窝工损失以及鉴定费。夏华军及夏丹燕作为实际施工人，银河公司作为挂靠的单位，没有尽到应尽的职责，即确保刘青山顺利履行合同，所以也应当对窝工损失以及鉴定费承担连带责任。三、夏华军等人尚欠刘清山工程款，请求驳回夏华军的上诉。 对夏华军的上诉，夏丹燕答辩称，同意夏华军的意见，夏丹燕不承担任何责任。 对夏华军的上诉，中昂公司答辩称，夏华军的上诉请求没有涉及中昂公司的相关责任，刘清山是否多领工程款中昂公司不清楚，法院依法判决即可。 对刘清山、夏华军的上诉，被上诉人银河公司均未作答辩。 上诉人刘清山向一审法院起诉请求：1.判令被告夏华军、夏丹燕共同向原告支付工程款3191999元及利息（按同期贷款利率计算，其中一期工程款自2016年8月21日开始计算，二期自2017年9月3日开始计算，计算至实际结算工程之日止），被告东阳市中昂置业有限公司在以上所欠工程款内承担清偿责任；2.判令被告夏华军、夏丹燕、东阳市中昂置业有限公司共同向原告支付窝工费939300元及评估费8796.5元；3.本案诉讼费用、保全费用等由被告承担。原告刘清山在一审庭审中变更诉讼请求，请求判令：1.根据鉴定结果，金额调整为3015708元，由被告夏华军、夏丹燕、银河公司向原告共同支付工程款及利息，被告中昂公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；2.判决四被告向原告支付窝工费939300元，评估费8796.5元；3.本案诉讼费、保全费（5000元）、鉴定费（50000元）等由四被告承担。 一审法院认定事实：中昂公司系横店新天地工程的业主，银河公司系该工程的总承包人，被告夏华军系该工程的实际施工人。被告夏华军分别于2015年9月30日、2016年8月26日以银河公司横店新天地工程项目部名义与原告签订了《横店新天地一期工程木工劳务清包合同》、《横店新天地二期工程木工劳务重包合同》，将工程的木工分项发包给原告施工。以上合同就工程承包范围，承包价款及质量要求等事项作了约定。2017年9月，横店新天地总工程因故停工，停工时案涉工程尚未竣工，中昂公司与银河公司亦未对停工前所完成的工程量进行结算。此后，中昂公司将未完工程另行发包给他人施工，截止目前横店新天地总工程已全部完工。2018年，原告自行委托东阳市一达价格事务所有限公司对原告承包的横店新天地工程项目的木工劳务因窝工造成的损失的价格进行评估。2018年6月16日，东阳市一达价格事务所有限公司作出东一达价评［2018］23号《关于窝工损失的价格评估结论书》，评估结论为：评估标的在评估基准日的评估价格为人民币939300元。该次评估费用8796.5元，原告已支付。2019年3月11日，原告向该院提出申请，要求对其承包施工的案涉横店新天地项目二期木工工程（范围：一期与二期地下室通道、1号至6号楼、12号楼、15号至18号楼）的工程造价进行司法鉴定。经鉴定规程，该院确定由金华中健工程咨询有限公司负责本案鉴定事宜。在鉴定过程中，原告于2019年10月14日向该院申请增加其中“横店新天地项目二期地下室木工工程的工程造价”鉴定事项。2019年10月28日，金华中健工程咨询有限公司作出金中健鉴字【2019】年第36号《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：对东阳市横店新天地项目二期木工工程（范围：一期与二期地下室通道、1号至6号楼、12号楼、15号至18号楼）的工程造价已鉴定，为9814248元；新增委托范围二期地下室木工工程的造价已鉴定，为2572726元；鉴定工程造价共计12386974元。该次鉴定费用50000元，原告已进行支付。另认定，2016年8月21日，原告与被告夏华军就横店新天地一期工程木工班组工程量（不包含一期地下室、连廊和楼梯）进行结算，双方确认一期木工结算金额为5761734元，原告认可被告夏华军已支付4840300元，一期尚欠木工工程款921434元。另，对横店新天地项目二期木工工程款，原告认可被告夏华军已支付10292700元（包含被告中昂公司支付的398230元及由银河公司管理人代付的601770元），根据金华中健工程咨询有限公司做出二期工程鉴定造价（含一期地下室未结算部分）为12386974元，被告夏华军二期尚欠原告的工程款为2094274元。 一审法院认为，实际施工人夏华军以银河公司项目部的名义与未具有劳务作业法定资质的原告签订的两份木工劳务清包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，属于无效合同。但由于案涉工程因故停工，中昂公司已将该工程交由他人继续施工，故案涉工程已转移至中昂公司占有使用，且在庭审中并无当事人提出案涉工程存在质量问题，故应视为原告施工的工程经竣工验收合格。对于一期木工工程款，原告与被告夏华军已进行结算，二期木工工程款及一期地下室未结算部分已经由金华中健工程咨询有限公司进行鉴定，金华中健工程咨询有限公司符合法定的鉴定资质，其作出的鉴定报告鉴定程序合法，鉴定意见明确，该院予以采信，可以作为认定本案事实的证据，故该院对原告要求被告夏华军支付工程款的诉讼请求依法予以支持。对于原告要求被告夏华军一期工程款921434元从2016年8月21日起按人民银行同期贷款利率支付逾期利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告夏华军应当从出具结算单之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息，故该院依法予以支持。对于原告要求被告夏华军二期工程款从2017年9月3日起按人民银行同期贷款利率支付逾期利息的诉讼请求，因原、被告在本案诉前尚未进行结算，故该院对该部分请求不予支持。对于原告的主张窝工费939300元的诉请，因东阳市一达价格事务所有限公司作出的评估报告系由原告单方委托作出，且原告亦未能提供有效证据证明造成窝工损失的责任主体，故该院对此不予支持，评估费8796.5元应由原告自行承担。对于原告要求被告夏丹燕承担支付工程款的诉请，虽夏丹燕曾为被告夏华军配偶，但在本案案涉工程中其并非工程承包人，属工程管理人员，故原告主张由其承担付款义务无法律依据，该院不予支持。对于原告要求被告中昂公司在“所欠工程款内承担清偿责任”的诉讼请求，因本案涉总工程被告中昂公司与被告银河公司、夏华军均并未进行结算，且工程竣工后尚未完成审计，被告中昂公司所否欠付工程款以及欠付金额并不明确，故该院对原告的该项诉请暂不予支持。对于原告要求被告银河公司承担支付案涉工程款的诉讼请求，目前被告银河公司尚在重整计划执行期间，根据银河公司重整计划规定，案涉项目属实际施工人承建但未完项目，应适用单项目结算原则处理，而原告在被告银河公司重整期间未申报债权，在本案庭审中也未提供证据证明被告银河公司收到该案涉工程款项的证据，故该院对于原告的该项诉请不予以支持。对于被告夏华军主张已全部付清案涉工程款的抗辩意见，根据被告夏华军提供的承诺书，仅表明原告认可结清其下属班组的农民工工资，并未与被告夏华军结清案涉工程款，且被告夏华军是否履行支付案涉工程款的义务，被告夏华军并未提供证据证明，故该院对该抗辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告夏华军于判决生效之日起十日内支付原告刘清山工程款3015708元及逾期利息（其中921434元的逾期利息从2016年8月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至上述工程款支付完毕之日止，其中2094274元的逾期利息从2018年10月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至上述工程款支付完毕之日止）；二、被告夏华军于判决生效之日起十日内支付原告刘清山鉴定费50000元；三、驳回原告刘清山本案其他诉讼请求。案件受理费38911元，由原告刘清山负担9191元，由被告夏华军负担29720元；财产保全费5000元，由被告夏华军负担。 二审期间上诉人夏华军向本院提交了两组领付款凭证、两份清单及一张汇款电子回单，拟证明向刘清山一期付款5940300元、二期付款10736700元。刘清山质证认为，对其中的2016年5月9日的20300元、130000元有异议，2016年10月3日100000元汇款电子回单由法院认定，800000元是二期付款，其他予以认可。夏丹燕质证认为没有异议。中昂公司质证认为对真实性不清楚，与中昂公司没有关联。本院认证认为，对凭证及清单中双方无异议的部分本院予以认定，2016年5月9日20300元双方在庭审中已确认不属于已付工程款；130000元仅有上诉人自行制作的清单，本院不予认定；100000元汇款电子回单可以证明夏丹燕于2016年11月2日汇给刘清山100000元，本院予以认定。 一审判决中关于“另认定，2016年8月21日，原告与被告夏华军就横店新天地一期工程木工班组工程量（不包含一期地下室、连廊和楼梯）进行结算，双方确认一期木工结算金额为5761734元，原告认可被告夏华军已支付4840300元，一期尚欠木工工程款921434元。另，对横店新天地项目二期木工工程款，原告认可被告夏华军已支付10292700元（包含被告中昂公司支付的398230元及由银河公司管理人代付的601770元），根据金华中健工程咨询有限公司做出二期工程鉴定造价（含一期地下室未结算部分）为12386974元，被告夏华军二期尚欠原告的工程款为2094274元”该部分认定事实有误，本院予以纠正，本院另查明，2016年8月21日，原告与被告夏华军就横店新天地一期工程木工班组工程量（不包含一期地下室、连廊和楼梯）进行结算，双方确认一期木工结算金额为5761734元，刘清山认可夏华军已支付5020000元，另夏丹燕于2016年11月2日汇给刘清山100000元。横店新天地项目二期木工工程款，刘清山认可夏华军已支付11406700元（包括夏华军主张的支付一期工程款的800000元），根据金华中健工程咨询有限公司做出二期工程鉴定造价（含一期地下室未结算部分）为12386974元。另，2017年7月14日，刘清山与夏华军出具了一份领（付）款凭证，凭证上载明“夏华军一期剩下的方木和模板全部卖给刘清山，材料款共计80万元整，该款抵二期刘清山施工的木工班组工程款”。本院查明的其余事实与一审认定的事实一致。 本院认为，夏华军主张其并非案涉工程实际施工人，而是受银河公司委托管理案涉工程事务，然根据本院已生效的（2018）浙11民终1174号民事判决，夏华军为案涉工程项目的实际施工人，夏华军该上诉主张与法院生效判决相违背，没有依据，本院不予支持。 关于刘清山主张的欠付工程款问题，本院分为一期、二期两部分认定如下：一、一期应付木工工程款经双方结算为5761734元，双方均无异议，本院予以确认。关于已支付工程款，夏华军主张为5940300元，刘清山对其中5020000元予以认可，关于另两笔款项即100000元与800000元的问题，对其中100000元夏华军提供了夏丹燕于2016年11月2日汇给刘清山100000元的单据，故可认定该100000元也系支付案涉工程款；对方木和模板的材料款800000元，按照2017年7月14日领（付）款凭证的内容，本院认定案涉800000元双方约定抵案涉工程二期工程款。故一期已付木工工程款为5120000元。二、对二期应付木工工程款，一审委托鉴定机构鉴定二期木工造价为12386974元，夏华军主张案涉工程刘清山施工部分未完成，故不能依据鉴定报告确定刘清山的工程款，本院认为鉴定中对刘清山的施工范围鉴定机构已向刘清山和中昂公司进行了确认，故在夏华军未能提供充分相反证据推翻该鉴定报告的情况下，一审判决以鉴定报告的造价作为确认本案二期木工应付工程款的依据并无不当。关于二期已付工程款，对夏华军主张已支付的款项中，除130000元以外，刘清山对收到其他款项共计11406700元（包括夏华军主张的支付一期工程款的800000元）均予以认可，前述130000元夏华军不能证明该款项系为刘清山班组木工受伤赔偿所支付，故夏华军主张系支付给刘清山的工程款没有依据，本院不予支持，可认定二期已付工程款为11406700元。综上，本院认定一期木工未支付工程款为641734元（5761734元-5120000元），二期木工未支付工程款为980274元（12386974元-11406700元），一审判决该认定有误，本院予以纠正，夏华军主张不存在欠付工程款也没有依据，本院不予支持。对于二期木工欠付工程款的逾期利息，一审考虑该案起诉前双方并未结算确定，故仅支持起诉后的逾期利息也并无不当。 关于刘清山主张的窝工费及评估费，刘清山提供了评估报告用以证明其窝工损失，但该评估报告确定的窝工损失没有依据，故刘清山该主张一审判决不予支持并无不当，评估费亦不予支持。关于夏丹燕是否应当承担责任的问题，刘清山主张夏丹燕与夏华军共同承包案涉工程，虽然夏丹燕与夏华军系夫妻关系，但不论是从承包合同还是施工中夏丹燕的职责来看，均不能体现夏丹燕与夏华军共同承包案涉工程，刘清山也不能提供其他充分证据证明该事实，一审判决认定并无不当。关于中昂公司是否应当承担责任的问题，因案涉工程还未进行审计，中昂公司是否存在欠付工程款不确定，一审判决对刘清山要求中昂公司承担责任的诉请暂不支持并无不当。关于银河公司的责任问题，因银河公司已进入破产重整，对案涉项目这类情形已确定适用单项目结算原则处理，一审判决未支持刘清山要求银河公司承担连带责任亦无不当。综上，刘清山的上诉请求没有依据，本院均不予支持、夏华军的上诉请求部分成立，对该部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省云和县人民法院（2019）浙1125民初52号民事判决； 二、上诉人夏华军于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘清山工程款1622008元及逾期利息（其中641734元的逾期利息从2016年8月21日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至上述工程款支付完毕之日止，980274元的逾期利息从2018年10月24日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至上述工程款支付完毕之日止）； 三、驳回上诉人刘清山的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费38510元，财产保全费5000元，合计43510元，由上诉人刘清山负担22721元，上诉人夏华军负担20789元；鉴定费50000元，由上诉人夏华军负担。二审案件受理费44207元，由上诉人刘清山负担27569元，上诉人夏华军承担16638元。 本判决为终审判决。 审 判 长 金红萍 审 判 员 汤丽军 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年五月七日 代书记员 叶东望