吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终470号 上诉人（原审被告）：松辽水利水电开发有限责任公司。 法定代表人：曲大力，系公司董事长。 委托诉讼代理人：王玉辉，系吉林尚信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘波，男，1976年3月8日生，汉族，现住吉林省长春市南关区。 委托诉讼代理人：方园，系吉林于晓辉律师事务所律师。 原审第三人：刘志全，男，1976年10月2日生，汉族，现住吉林省辽源市。 上诉人松辽水利水电开发有限责任公司（以下简称松辽公司）因与被上诉人刘波，原审第三人刘志全建设工程施工合同纠纷一案，吉林省大安市人民法院于2019年2月14日作出（2018)吉0882民初2054号民事判决，松辽公司不服向本院提起上诉。本院于2019年5月20日作出（2019)吉08民终520号民事裁定，发回吉林省大安市人民法院重审。吉林省大安市人民法院于2020年1月17日作出（2019)吉0882民初2827号民事判决，松辽公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。松辽公司委托诉讼代理人王玉辉，刘波委托诉讼代理人方园到庭参加诉讼。原审第三人刘志全经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 松辽水利水电开发有限责任公司上诉请求：1、请求依法判令撤销吉林省大安市人民法院作出的（2019）吉0882民初2827号民事判决，依法改判驳回被上诉人刘波的诉讼请求；2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人刘波承担。事实和理由：一、一审法院针对本案基本事实的认定存在错误，直接影响案件裁判。二、一审法院在本院认为部分做出的裁判论理自相矛盾，无法自圆其说，松辽公司不能信服。三、一审法院认定刘志全的行为构成表见代理无事实和法律依据，刘志全的行为根本不构成表见代理，松辽公司不应对刘志全的行为承担任何责任。四、松辽公司与刘志全之间的转包关系不属于内部管理事务，不应当另行处理。本案发回重审，追加刘志全为第三人，就是要明确刘志全是否应当对刘波主张的工程款承担责任。一审法院将松辽公司与刘志全之间的关系曲解为内部管理关系，拒绝对刘志全应否对刘波承担工程款给付责任进行审查和论述，直接裁判松辽公司承担付款责任，属于对案件基础法律关系的认识错误，进而导致法律适用的错误。五、一审法院针对刘波、刘志全在一审中不合常理的举证和陈述没有给予充分审查，且对松辽公司调取证据及鉴定的申请均不予准许，由此导致一审认定的案件事实存在虚假的可能。综上，松辽公司认为一审判决无论从事实认定、证据采信，还是裁判论理及法律适用上，都存在严重错误和疏漏，由此导致一审判决有失公允，偏袒刘波一方，也使第三人刘志全被人为排除在民事责任之外。故，向贵院提起上诉，请求贵院撤销一审判决并依法改判。 刘波辩称，原审法院认定事实清楚，第三人刘志全有权代表上诉人签订施工合同，松辽公司已付的款项明显少于与发包方间工程承包的总价款。原审法院无论从有权代理还是表见代理角度，认定刘志全相对于被上诉人是有权代理均没有矛盾，符合法律规定。刘志全签订合同在下发任命经理文件之后，被上诉人作为善意的相对人，有理由相信刘志全是有权代理。刘志全与松辽公司间的联合协议，明确约定了以松辽公司的名义对外从事民事活动，并且本案也没有突破合同相对性。 刘志全经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 刘波向一审法院起诉请求：要求松辽公司给付工程款1052900元及利息（利息自2017年1月23日按照年利率6%计算至被告实际给付止)。 一审法院认定事实如下，2016年11月9日，松原灌区大安工程建设管理指挥部办公室为实施吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片工程（十八标段）（项目名称）与松辽水利水电开发有限责任公司签订合同协议书，松辽公司成为该工程的总包方。2016年11月18日松辽公司印发松辽开发人字[2016]24号文件，该文件决定成立松辽水利水电开发有限责任公司大安十八标段项目部，并且决定聘用刘志全为项目部副经理。2016年11月15日，吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片（十八标段）项目部与刘波签订施工合同，刘波是龙海灌片十八标段部分工程的实际施工人，该合同中发包方由项目负责人刘志全在落款处签名，承包方由刘波在落款处签名。2017年1月9日至2018年5月7日期间，业主方松原灌区大安工程建设管理指挥部办公室向松辽公司支付了工程款12950437.00元。自2017年1月13日起，松辽公司亦向刘志全给付了部分工程进度款。2017年1月18日,按照施工合同第九条的约定，刘志全给刘波出具了施工工程量及价款确认单及土方工程量确认表,确认了刘波所完成的工程量及应给付1252900.00元工程款。2017年1月23日，刘波收到工程款200000.00元，并于同日刘志全为刘波出具了欠条一枚，欠条载明共欠工程款1052900.00元。 一审法院认为，本案争议焦点为:1、刘波要求松辽公司立即给付所欠工程款1052900.00元及利息（利息自2017年1月23日按照年利率6%计算至被告实际给付止)的诉讼请求是否合理合法2、刘志权是否应承担给付工程款及利息的责任根据原告提供的证据可以认定刘波为吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片（十八标段）部分工程的实际施工人。松辽公司作为吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片（十八标段）的总包方，成立了松辽水利水电开发有限公司大安十八标项目指挥部，松辽公司于2016年11月18日下发了松辽开发人字[2016]24号文件,聘用刘志全作为项目部项目副经理，该文件在业主方已经备案，刘志全以项目负责人的身份于2016年11月15日与实际施工人刘波签订施工合同，虽然刘志全与刘波签订的施工合同早于松辽开发人字[2016]24号文件下发的时间，但松辽公司和刘志全于2016年12月7日分别以主包商和分包商的名义签订了联合协议，该协议是针对吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片（十八标段）这个工程签订的，且协议3.2条载明:“分包商对内是本项目的分包商，对外以主包商的名义按本协议约定全面实施主合同规定的全部施工、工作和服务的方式分包本项目。为相对从属地位”。故刘志全以主包商的名义向实际施工人刘波分包十八标段的部分工程是经该份联合协议约定的内容，结合2016年11月18日作出的松辽开发人字[2016]24号文件聘用刘志全为项目副经理决定，综上可以认定，刘志全实际上是合法使用了松辽公司的建筑施工企业的施工资质并且能够以松辽公司的名义对外分包工程，刘志全以上的系列行为在表象上足以对外代表松辽公司的行为。刘波在与刘志全签订施工合同前已经实际进入施工现场进行施工，刘志全对刘波所完成的施工工程量及价款，土方工程量的确认，支付部分工程价款，并对剩余工程价款出具欠据均予认可，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前当事人一方已经实际履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，刘志全与刘波签订的施工合同成立。《中华人民共和国合同法》第四十九条:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。故刘志全针对该工程的系列行为对于松辽公司而言已经在法律上构成了表见代理。松辽公司与刘志全在联合协议中所载明的各自承担民事责任，自担风险的约定及松辽公司在庭审中提出的已向刘志全给付了工程款的抗辩意见均不能免除向实际施工人给付工程款的义务。松辽公司请求对2016年11月15日刘志全与刘波签订的《施工合同》，对2017的1月18日由刘志全、张国良、李荣放签字的施工工程量及价款确认单及其三人签字的土方工程量确认表，对2017年1月23日由刘志全签字的欠条的形成时间进行鉴定，经本院司法辅助办公室答复对于形成时间无法进行鉴定。本院认为，松辽公司针对刘志全的抗辩实属该工程的内部管理事务应当自行处理，涉及到法律问题可另行主张权利。本院对刘波请求松辽公司给付工程款1052900.00元的诉讼请求依法予以支持。刘波向本院提出了给付利息的诉讼请求，本院认为刘志全于2017年1月18日按照施工合同第九条的约定为刘波出具了施工工程量及价款确认单及土方工程量确认表，实际上是对刘波所承建的工程进行了质量验收，也代表了刘波对已完成的工程进行了实际交付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）明确在2019年8月20日后计算利息的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准。故，松辽公司对所欠刘波剩余工程款1052900.00元按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年1月23日起计算至2019年8月20日计算利息，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至本息偿还完毕时止的利息。综上所述，刘波要求松辽公司给付所欠工程款及利息的诉讼请求事实清楚、证据充分，一审法院依法应予支持。一审法院判决:一、松辽水利水电开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付刘波工程款1052900.00元及利息（按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年1月23日起计算至2019年8月20日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至本息偿还完毕时止的利息)。二、驳回刘波其他诉讼请求。案件受理费14270.00元，由松辽水利水电开发有限责任公司负担。 二审中，各方均未向法庭提交新证据。 本院认为，一、关于刘志全以项目部名义与刘波签订《施工合同》，刘志全的该行为是否构成表见代理问题。依据松辽公司与刘志全双方之间《联合协议》约定，松辽公司并未授权刘志全能以项目部或者松辽公司的名义将案涉工程对外分包。刘志全以项目部的名义对外分包行为属于无权代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。即客观上行为人的无权代理行为须以被代理人的名义并具有代理权的客观表象，主观上合同相对人善意且无过失地尽到了对行为人有无代理权的注意义务。本案中，双方签订合同时，刘志全并未向合同相对方刘波出示证明其有权代表松辽公司对外签订合同的授权书、合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象的相关文件。刘波在本院（2019）吉08民终520号案件二审庭审中陈述，认为刘志全有权代表项目部对外签订合同是因为看到现场公示项目指示牌中标注的项目负责人是刘志全以及在场其他人员介绍刘志全是项目负责人。即双方在签订合同时刘波并未看到刘志全系项目负责人的任命文件和刘志全能够代表项目部对外签订合同的授权和相关文件，亦未要求刘志全出示上述文件，也未要求刘志全在合同上加盖项目部印章。后续对于工程量确认、工程价款结算、付款等行为均只有刘志全个人确认，未要求加盖项目部印章。综上，本案中，刘志全客观上没有具备代理权的表象，刘波主观上也不构成善意且无过失，刘志全的行为也不足以让刘波相信其对外能够代表项目部。刘志全与刘波签订合同和后续履行的行为对于项目部不构成表见代理。因项目部属于松辽公司因工程设立的机构，不具有独立主体资格，项目部对外产生的民事责任应由松辽公司承担。因刘志全行为不能代表项目部，事后项目部也未对其行为予以追认，故一审认定刘志全针对该工程的系列行为对于松辽公司而言已经在法律上构成了表见代理并以此承担工程款给付义务错误，本院予以纠正。 二、关于刘志全与松辽公司之间是出借资质挂靠还是转包关系。松辽公司（主包商）与刘志全（分包商）签订吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片工程（十八标段）项目的《联合协议》。《联合协议》约定刘志全是以交纳管理费，自筹资金、独立施工、独立承担民事责任，自主经营、自负盈亏的方式从松辽公司处取得《吉林省哈达山松原灌区大安龙海灌片工程（十八标段）合同协议书》的全部工作以及服务内容。区分本案双方之间是转包还是出借资质挂靠主要应从刘志全工程介入时间和工程承接中起的作用，即刘志全有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给行为人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。本案中，松辽公司中标在前，刘志全与松辽公司签订《联合协议》在后，没有相关证据证明刘志全以承包人松辽公司的委托代理人身份签订合同、与发包人灌区指挥办就合同事宜进行磋商或者实际支付招投标保证金等前期费用。松辽公司取得工程后，以签署《联合协议》的形式，将承包工程全部转包给刘志全，只是收取部分“管理费”及扣除相关费用后按照建设单位拨付工程款进度和额度，按照刘志全请款用途和收款单位信息全额支付。结合本案查明事实并参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；”之规定，可以认定松辽公司与刘志全双方之间应当是非法转包关系。 三、关于松辽公司应否承担给付工程款责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，刘波未起诉发包方，而是直接主张要求松辽公司支付工程款，根据合同相对性原理，原则上刘波只能向与之签订合同的相对方刘志全主张结算并要求支付工程款。或者存在发包人向松辽公司支付全部工程款后，松辽公司存在截留未向刘志全转付工程款的情形。现刘波直接向与其没有合同关系的总承包人松辽公司主张工程款，且未提供松辽公司截留未付工程款的相应证据，其要求松辽公司向其支付工程款的诉讼请求不应予以支持。本案一审重审时，追加刘志全为本案第三人，一、二审时刘波明确不要求刘志全承担工程款给付责任，系对自己诉讼权利的处分。同时，本案争议工程是灌区指挥办将工程发包给松辽公司，松辽公司将该工程以联合承包的方式非法转包给刘志全，刘志全将工程土方运输、挖方等劳务部分工程违法分包给刘波，故本案中的《联合协议》、《施工合同》均违反相关法律禁止性规定而无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，松辽公司与刘波均认可案涉工程存在质量问题，案涉工程未经竣工验收，发包人灌区指挥办亦未擅自使用，刘波主张支付工程款亦不符合法律规定，不应予以支持。 综上所述，松辽水利水电开发有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销吉林省大安市人民法院（2019）吉0882民初2827号民事判决； 二、驳回刘波诉讼请求； 三、刘志全不承担责任。 一审案件受理费14270元，二审案件受理费14270元，合计28540元，由刘波负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹宝明 审判员  李 瑞 审判员  倪继迎 二〇二〇年五月二十六日 书记员  崔 岚