广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1479号上诉人（原审被告）：陈进和，男，1973年9月20日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区****************，公民身份号码440************814。委托诉讼代理人：戚佩斯，广东承诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湛江欢乐海洋贸易有限公司，住所地广东省湛江市霞山区*******之八。法定代表人:梁玉芳，总经理。委托诉讼代理人：卓慕清，广东尚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈延飞，广东尚诺律师事务所实习律师。上诉人陈进和因与被上诉人湛江欢乐海洋贸易有限公司（以下简称欢乐海洋公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈进和及其委托诉讼代理人戚佩斯，被上诉人欢乐海洋公司的委托诉讼代理人卓慕清、陈延飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈进和上诉请求：一、撤销霞山区人民法院（2019）粤0803民初1807号民事判决第一项，依法改判确认陈进和与欢乐海洋公司在2018年10月29日至2019年2月24日期间存在劳动关系；二、撤销霞山区人民法院（2019）粤0803民初1807号民事判决第三项，依法改判欢乐海洋公司立即向陈进和支付未签订劳动合同的二倍工资差额43050元；三、驳回欢乐海洋公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决：“确认陈进和与欢乐海洋公司在2018年12月12日至2019年2月24日期间存在劳动关系”明显错误，应将“2018年12月12日”纠正为“2018年10月29日”。二、一审法院关于陈进和对未签订劳动合同属于没有履行工作职责以谋取私利、存在过错的认定是错误的，应予纠正。欢乐海洋公司应当向陈进和支付未签订劳动合同的二倍工资差额43050元。1、根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定，用人单位应当与劳动者签订劳动合同，签订劳动合同是用人单位的法定义务，应主动履行，不以劳动者提出要求为前提。陈进和自2018年10月29日入职欢乐海洋公司工作后，欢乐海洋公司未依法与陈进和签订书面劳动合同。更何况，陈进和已多次向欢乐海洋公司提出签署劳动合同，但公司一直拖延不予签署。根据《中华人民共和同劳动合同法实施条例》第六条第二款、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第十四条的规定，欢乐海洋公司应当向陈进和支付未签署劳动合同的二倍工资差额；2、陈进和在欢乐海洋公司任职总经理，但没有管理签署劳动合同的工作职责和权限，对自己未签署劳动合同不存在任何过错或失职。陈进和工作职能是负责欢乐海洋公司餐饮楼面的营运全面统筹、餐厅人员调配管理，欢乐海洋公司没有任何证据能够证明陈进和负责员工劳动合同签署的人事管理工作的职责或权限，反而欢乐海洋公司提交的证据却显示了其员工劳动合同签署是由人事部关诗宁负责。事实上，陈进和根本没有管理签署劳动合同和决定员工购买社保的工作职责和职能，否则，就不会出现关诗宁在2018年10月签署了劳动合同并购买了社会保险，而陈进和却没有购买社保和签署劳动合同。陈进和对于人员管理，只有任免的建议权，没有最终决定权。陈进和不是负责保管欢乐海洋公司公章的管理人员，不存在利用手中的职权使用公章与自己签订劳动合同的情形。陈进和作为劳动者刚入职用人单位，欢乐海洋公司应当先主动提出与陈进和签订劳动合同，建立劳动关系。综上，一审判决认定部分事实错误，请二审法院查明事实，依法改判，驳回欢乐海洋公司的全部诉讼请求。被上诉人欢乐海洋公司答辩称，陈进和要求我方支付两倍工资没有依据，请求驳回上诉。陈进和作为欢乐海洋餐厅总经理，其对没有签订劳动合同存在严重过错，陈进和是由股东招聘进来的，其职责包含人事管理，其有义务督促提醒欢乐海洋公司与劳动者签订书面劳动合同，陈进和不能证明其要求欢乐海洋与其签订书面合同，其主张没有法律依据。一审我方提交了生效的法律文书，认定总经理地位是公司高级管理人员，有义务督促提醒公司签订书面劳动合同，否则是失职，因此请求二审法院驳回陈进和的上诉。欢乐海洋公司向一审法院起诉请求：1.判决确认欢乐海洋公司与陈进和不存在劳动关系;2.判决欢乐海洋公司无需向陈进和支付未签订劳动合同的二倍工资差额43050元；3.判决欢乐海洋公司无需向陈进和支付违法终止劳动关系经济赔偿金15000元;4.本案的诉讼费用由陈进和承担。一审法院认定事实：陈进和在欢乐海洋海鲜美食城工作，地址为湛江市霞山区*******之八，欢乐海洋公司住所地也是湛江市霞山区*******之八。陈进和的工作胸牌显示其是“欢乐海洋海鲜美食城总经理”。欢乐海洋公司提供陈进和与人事部沈小关的微信聊天记录显示，陈进和负责员工招聘、人事调整、辞退等人事管理工作。2019年2月24日16时36分，陈进和向沈小关发送微信消息“接股东通知：自2019年2月24日下午开始，不再聘任陈进和任总经理，不再聘任陈木兰为营业总监，不再聘任谢文玉营业经理，不再聘任林小慧任营业总台，请于2019年2月24日下午来人事办公室办理手续”。同日16时39分，沈小关将上述微信消息发送回给陈进和。后陈进和提交《员工离职申请表》由关诗宁签名确认。该《员工离职申请表》载明陈进和的入职日期为2018年10月29日，离职原因情况了解“公司从2019年2月23日发通知辞退”。庭审时，欢乐海洋公司、陈进和均表示沈小关即是人事部关诗宁。欢乐海洋公司庭审陈述陈进和把辞退信息发给关诗宁，再要求关诗宁复制发送给陈进和，是陈进和自己解雇自己的。陈进和陈述其当时接到冼洪波的口头通知，公司要辞退陈进和、谢文玉等人，陈进和到人事部办公室，关诗宁说怕说不清楚，让陈进和编辑书面辞退信息发给关诗宁，再由关诗宁发给陈进和。陈进和的工资发放银行流水明细显示，其收到对方户名为“叶树萍”的账户发放2018年11月至2019年2月工资分别为14937元、17389.01元（16382元+903元+104.01元）、14998.6元（14970元+28.6元+300元）、11830元。陈进和离职前三个月的平均工资为15774.87元[（14937元+17389.01元+14998.6元）÷3]。另查明，陈进和与林小慧、李康龙、陈木兰、谢文玉及周小翠6人以欢乐海洋公司为被申请人向湛江市霞山区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称：霞山仲裁委）提起仲裁申请，2019年6月25日霞山仲裁委作出湛霞劳人仲案非终字[2019]10-15号仲裁裁决，查明“被申请人提供了一份《餐饮多人合伙经营协议书》,该协议显示:2018年7月15日,自然人陈良劲、马观进、冼洪波、陈伟东、李康龙共五人就合作经营湛江欢乐海洋餐厅达成协议,其中陈良劲、马观进各占股30%,冼洪波、陈伟东各占股15%，李康龙占股10%。2018年7月25日,陈伟东作为乙方,与被申请人(甲方)签订一份《欢乐海洋餐厅场地租赁合同》,约定2018年8月1日至2019年7月31日,甲方将欢乐海洋餐厅出租给陈伟东经营。2019年2月28日,李康龙与其余四名股东签订一份《股份转让协议书》,将其占有欢乐海洋餐厅10%股份转让给陈伟东,转让费为100000元,并约定自2019年3月1日起,欢乐海洋餐厅一切事务与李康龙无关,股份受让人陈伟东于签订协议之日,一次性支付股价转让费给李康龙。庭审时,李康龙确认《餐饮多人合伙经营协议书》及《股份转让协议书》均为其签字,但称2018年7月15日签订《餐饮多人合伙经营协议书》之前,其不认识其余四名股东,签订该协议是因为当时被申请人的法定代表人梁玉芳答应其技术入股,让其参与分红。另查明,被申请人2018年10月至2019年5月期间，为关诗宁参加社会保险；2019年3月至5月期间，为叶树萍参加社会保险。2018年12月至2019年1月期间，被申请人作为销售方，为客户开具餐饮发票及“庭审时，被申请人确认邓秀容是其员工，但否认叶树萍为其员工”，并裁决“一、被申请人应支付五名申请人未签订劳动合同的二倍工资差额分别为:陈进和43050元、李康龙69960元、陈木兰14400元、谢文玉10800元、陈进和3920元;二、被申请人支付五名申请人违法终止劳动关系经济赔偿金分别为:陈进和15000元、李康龙24000元、陈木兰8000元、谢文玉4000元、陈进和2800元;三、被申请人支付申请人周小翠解除劳动合同经济补偿8933元。上述款项须在本裁决生效之日起十日内一次性付清。四、驳回申请人的其他仲裁请求。”欢乐海洋公司不服该裁决，依法向一审法院提起本诉，请求判如所请。再查明，欢乐海洋公司与周小翠在2017年6月1日至2019月3月12日期间存在劳动关系，周小翠佩戴的胸牌显示“欢乐海洋海鲜美食城楼面副经理”，其收到的调岗降薪通知来自人事部关诗宁，每月领取财务邓秀容、叶树萍账户发放的工资。周小翠出具《证明材料》，主要载明：陈进和、陈木兰、谢文玉、林小慧与李康龙都是周小翠在欢乐海洋公司工作的同事，以上人员都曾在欢乐海洋公司任职。一审法院认为，本案属确认劳动关系纠纷。陈进和工作的地点与欢乐海洋公司的住所地一致，陈进和佩戴的名片及胸牌显示“欢乐海洋海鲜美食城总经理”，和与欢乐海洋公司存在劳动关系的周小翠佩戴的工作胸牌同一样式；陈进和收到的辞退通知来自人事部关诗宁，和周小翠收到的调岗降薪通知来自人事部关诗宁一样，都是接受关诗宁的人事管理；陈进和每月领取财务叶树萍账户发放的工资，和周小翠领取工资的发放账户、时间均一致。且周小翠出具《证明材料》，证明陈进和在欢乐海洋公司任职。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，欢乐海洋公司与陈进和虽然未订立书面劳动合同，但双方有合法的主体资格，陈进和接受欢乐海洋公司劳动管理，在欢乐海洋公司提供属该公司业务组成部分的劳动，并每月领取由欢乐海洋公司财务发放的报酬，且有工资发放流水明细、工作名片及胸牌及其他劳动者李康龙、周小翠出具的证明材料予以佐证，故一审法院认定陈进和与欢乐海洋公司在2018年10月29日至2019年2月24日期间存在劳动关系。关于支付未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。陈进和在欢乐海洋公司处任总经理一职，工作职责包括员工招聘、人事调整、辞退等人事管理，其有义务提醒、督促欢乐海洋公司依法和劳动者签订书面劳动合同，劳动者当然包括其自己本人。现陈进和主张欢乐海洋公司应向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，但其不能证明其已要求公司与自己签订书面劳动合同，属于没有履行工作职责。如陈进和因此获得该利益，明显有失公平，故陈进和不能获得未签订劳动合同的二倍工资差额。因此，欢乐海洋公司主张其无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额，一审法院予以支持。关于支付违法终止劳动合同赔偿金的问题。欢乐海洋公司提供陈进和与人事部关诗宁的微信聊天记录显示，关诗宁发布周小翠经理、陈少盈经理的辞退通知及员工入职须知时，均就发布内容向陈进和请示，陈进和作出添加修改后，由关诗宁最终发布。其中，陈少盈经理的辞退通知亦是由陈进和编辑好后发给关诗宁，再由关诗宁向陈少盈发布。陈进和编辑并发送给关诗宁的关于其本人的辞退通知中，同时也包含陈木兰、谢文玉、林小慧的辞退内容，故陈进和的该行为属履行其人事管理的职责，并非自己解雇自己。因此，陈进和抗辩“关诗宁说怕说不清楚，让陈进和编辑书面辞退信息发给关诗宁，再由关诗宁发给陈进和”的意见，一审法院予以采纳，欢乐海洋公司主张陈进和自己解雇自己的观点，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，陈进和离职前三个月的平均工资为15774.87元，陈进和主张其工资为15000元，并对仲裁裁决欢乐海洋公司支付违法终止劳动关系经济赔偿金15000元没有异议，一审法院予以确认。综上，欢乐海洋公司主张与陈进和不存在劳动关系、无需支付违法终止劳动合同赔偿金的意见，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决：一、确认陈进和与湛江欢乐海洋贸易有限公司在2018年12月12日至2019年2月24日期间存在劳动关系；二、限湛江欢乐海洋贸易有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，向陈进和支付违法终止劳动合同赔偿金15000元；三、驳回湛江欢乐海洋贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湛江欢乐海洋贸易有限公司负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，一审判决中的本院认为部分已经认定陈进和与欢乐海洋公司在2018年10月29日至2019年2月24日期间存在劳动关系，但判项确认陈进和与欢乐海洋公司在2018年12月12日至2019年2月24日期间存在劳动关系，属判项笔误，一审法院已经以裁定予以补正。陈进和关于该问题的上诉已经得到解决。本院认为，欢乐海洋公司请求判决确认与陈进和不存在劳动关系、无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额和无需支付违法终止劳动关系经济赔偿金，原审将本案案由定为确认劳动关系纠纷不能全面概括本案的请求，故应将案由定为二级案由劳动争议为妥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对陈进和上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据陈进和的上诉理由以及欢乐海洋公司的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：欢乐海洋公司是否应支付陈进和未签订书面劳动合同的二倍工资差额。高管人员不同于普通员工，一方面高管人员认知能力较强、有别于普通劳动者，另一方面高管人员负有企业管理职责，对于企业的不规范经营负有相应责任。陈进和在欢乐海洋公司任总经理一职，工作职责包括员工招聘、人事调整、辞退等人事管理，不仅有义务提醒和督促公司与普通劳动者签订劳动合同，也有义务向公司提出要求与自己签订劳动合同，陈进和不能举证证明曾要求欢乐海洋公司与自己签订劳动合同而欢乐海洋公司拒签，属于没有履行工作职责的失职行为，应承担相应的责任。一审判决不支持陈进和关于欢乐海洋公司应向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求并无不当，本院予以维持。陈进和关于欢乐海洋公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。陈进和的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈进和负担（陈进和已缴交二审案件受理费10元）。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 梁子轩审 判 员 钟斯宁二〇二〇年五月二十日法官助理 崔笑颜书 记 员 陈思斯附:相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。