山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终495号上诉人（原审被告）：中晖建工集团有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区南荣路169号6栋309号。法定代表人：伍华强，总经理。委托诉讼代理人：陈玉，山东玉镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周焕亮，男，1966年3月23日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：李辉，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张涛，男，1978年2月28日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。原审被告：王立俊，男，1961年12月3日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。原审被告：高明锋，男，1953年5月12日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。王立俊、高明锋共同委托诉讼代理人：陈玉，山东玉镜律师事务所律师。原审被告：刘贤营，男，1964年5月15日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。原审被告：枣庄市山亭区山城街道办事处横岭埠村村民委员会，住所地山东省枣庄市山亭区山城街道办事处横岭埠村驻地。法定代表人：邹学凤，主任。上诉人中晖建工集团有限公司（以下至判决主文前简称中晖公司）因与被上诉人周焕亮、张涛，原审被告王立俊、高明锋、刘贤营、枣庄市山亭区山城街道办事处横岭埠村村民委员会（以下至判决主文前简称村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2018）鲁0406民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中晖公司上诉请求：请求二审法院依法撤销山东省枣庄市山亭区人民法院(2018)鲁0406民初1893号民事判决书的判决，依法改判或发回重审，判决上诉人不承担责任。事实与理由:一、一审法院认定事实错误，上诉人没有将工程分包给被上诉人张涛。上诉人没有将工程分包给张涛，王立俊给被上诉人张涛签订的合同，是劳务大清包合同，是将零工包给张涛，被上诉人张涛又找的被上诉人周焕亮干的。上诉人根本不存在将工程分包给任何人，一审法院认定事实错误。二、上诉人已与被上诉人张涛结算完毕。不存在上诉人承担连带责任支付给被上诉人周焕亮工程款的事宜。根据王立俊与被上诉人张涛签订的工程清包协议书，付款时间为“正负零付工程款10%，第二次付款一层封顶付工程款30%，第三次付款二层封顶付工程款60%，第四次付款工程交工后，……”。被上诉人张涛在二层封顶一审被告高明锋支付工程款后，就不知道去向，导致上诉人的工程搁浅一个月有余，对此，一审被告王立俊、高明锋曾对此向庄里工程指挥部反映情况，在万般无奈的情况下，上诉人又组织人员继续施工的。被上诉人张涛施工60%的工程，一审被告王立俊、高明锋按合同约定应支付工程款1206900元，而实际支付给被告张涛1208000元，多支付给被上诉人张涛1748元，应自此一审被告王立俊、高明锋将被上诉人张涛所施工的工程款全部付清，不欠被上诉人张涛的任何款项。被上诉人张涛所施工的工程枣庄市工程建设监理公司山亭监理部也已经证明。其监理的说明能够作为有效证据使用，监理的职责范围就包括审定承包单位、施工组织设计、技术方案、施工进度，对施工中的隐蔽工程进行检查、验收，审核签署承包单位的申请、支付证书和竣工结算；调解建设单位与承包单位，审批工程延期；负责本专业的工程计量工作；对承包单位的工艺过程或施工工序进行检查和记录，对加工制作及工序施工质量检查结果进行记录；故此，枣庄市工程建设监理公司山亭监理部的说明是合法有效的。上诉人已不欠被上诉人张涛工程款，更不存在对欠被上诉人周焕亮的工程款承担连带责任的问题。一审法院片面的认定上诉人对被上诉人张涛应付工程款承担连带责任，没有任何事实与法律依据，是认定事实错误。三、被上诉人张涛所清包的瓦工总款是387192元，被上诉人张涛把所清包的瓦工分给三个人干，杨其德、徐井付、周焕亮，这387192元应是三个人的工程款。在一审时被上诉人周焕亮向法院提交的证据中(一审法院认定)是按照每平方米52元结算的，共有7446平方米的工程量。那么被上诉人张涛所清包的整个瓦工的总工程款是387192元。张涛分别包给杨其德干了43000元的活，据上诉人了解徐井付干了大约10万元的瓦工活。被上诉人周焕亮充其量干了20万元的工程。被上诉人周焕亮从被上诉人张涛和上诉人处已领款31万元工程款，上诉人分别在2017年开工时支付给周焕亮5万元，有周焕亮的收条为证。在2017年12月27日上诉人支付给周焕亮10万元，2018年5月8日一审被告高明锋汇款给周焕亮15万元。上诉人还在2018年2月12日付给被上诉人周焕亮一万元，上诉人共支付给被上诉人周焕亮工程款31万元。在一审法院的判决书中认定了，被上诉人已收到工程款18万元不是事实，一审法院判决被上诉人张涛支付给被上诉人周焕亮工程款344250元没有事实依据。四、被上诉人周焕亮诉讼的欠工程款，不应支付利息。鉴于上述事实与理由，请求二审法院，依法支持上诉人的上诉请求。周焕亮辩称，1.关于中晖公司将工程分包给张涛的事实，已经枣庄市山亭区人民法院(2018)鲁0406民初1892号、1937号生效民事判决书予以认定。在本院认为中论述“中晖公司将承包工程中的8栋楼分包给不具备相应资质的张涛”。2.关于中晖公司与张涛是否结算完毕的问题，在上述两份判决中也予以查明，中晖公司虽依工程进度支付张涛工程款计1208000元，但尚存工程款802420元未支付。3.关于连带责任承担问题。在上述两份判决中，吴成均与王公海，与周焕亮施工的工种均属于劳务作业13个类别之内。本案中，周焕亮作为实际施工人，完成了相应的建设工程，应当获得相应的工程价款。从保护农民工合法权益目的出发，在发包人横岭埠村委会已经工程款支付给中晖公司，且已经法院生效文书认定中晖公司尚存欠付的工程款，因此对于法院判决上诉人对于张涛所欠债务承担连带责任于法有据。4.关于工程款数额问题，根据周焕亮与张涛双方签订的合同，工程款是按照160立方米结算。上诉人主张的按照52元/㎡结算，按照7446平方得出的工程款并未包含基础加高加深、阁楼等工程。至于分包给杨其德多少工程与我方没有关系，上诉人以案外人的工程款抵扣周焕亮的工程款明显不符合常理。另外，周焕亮实际收到工程款18万元，一审判决予以认定。上诉人在上诉状列举的支付工程款内容在一审中已经作为证明给付张涛工程款的证据予以提交，在上诉状中据此重复主张明显不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人张涛未到庭未答辩。原审被告王立俊、高明峰述称，同意上诉人的上诉意见。原审被告刘贤营未到庭陈述。原审被告村委会未到庭陈述。周焕亮向一审法院起诉请求：1.判令被告张涛、刘贤营支付工程款426385.20元及利息（以426385.20元为基数，自2018年7月3日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.被告中晖公司、王立俊、高明锋对上述债务承担连带责任；3.被告村委会在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；4.案件受理费、财产保全费由被告共同负担一审法院查明事实：（庄里水库）山城街道横岭村移民安置房建设项目，村委会作为招标人，经招标、投标程序，中晖公司于2017年2月14日中标该移民安置房建设项目二标段工程，承建31栋移民安置房，村委会与中晖公司签订建设工程施工合同。王立俊、高明锋为中晖公司中标的横岭村移民安置房建设项目负责人。2017年5月1日，王立俊与刘贤营签订《建筑工程劳务大清包合同》。同日，张涛、刘贤营（甲方）与周焕亮（乙方）签订《建筑工程劳务合同》。该合同约定，甲方将横岭移民安置房工程瓦工组项目分包给乙方施工，工期六个月；第六条，承包内容：包括劳务人员人工工资、工作人员的所有工具、安全设备；承包项目包括图纸内的砌砖、打混凝土、清理现场；承包价格（单价不含税金）按160元每立方米结算；第七条，付款方式：1、第一次付款一层封顶付工程款30%；第二次付款（二层封顶）付工程款60%；第三次付款于全部工程完工后一个月内全部付清。后刘贤营因故退出该分包工程的施工，张涛接续该分包工程继续施工。后张涛在刘贤营与吴成均签订的《建筑工程劳务合同》的首尾甲方处补签其名。2017年8月10日，王立俊（甲方）、张涛（乙方）签订《建筑工程劳务大清包合同》，该合同约定，甲方将横岭移民安置房第二标段工程项目的部分劳务清包给乙方施工，工期三个月；第五条，工程概况：建筑面积为甲方在此标段内所承包的八栋安置房工程；第六条，承包内容：包括劳务人员人工费、建筑机械设备、周转材料、安全设施和辅助材料，具体内容如下：1、从土方开挖人工配合开始至全部土建完工、地槽清理、木工支模、砌体、屋面、内外墙粉刷、防水找平层及保护层等含有水泥抹灰工程（不包括外墙保温、外墙涂料、室内吊顶）等图纸内的全部工程；……。第八条，承包价格：（单价不含税金）按270元/㎡结算，面积按项积计算，规范以实际建筑面积计算；第九条，付款方式：1、基础，±0付工程款10%；第二次付款（一层封顶）付工程款30%；第三次付款（二层封顶）付工程款60%；第四次付款（工程交工后）付到工程款90%；到全部工程验收合格后，付到工程款的95%；剩余5%的质保金满一年后全部付清；3、本工程款必须专款专用，工程进度款甲方直接打入乙方农民工工资专业账户。甲方有权监督工人工资交付情况，乙方必须及时上报工人工资支付表，如果出现乙方私自挪用造成上访等现象，甲方将对乙方进行10-30万元/次处罚。2018年3月31日，周焕亮所分包的横岭安置房项目37#、38#、39#、40#、52#、53#、54#、55#楼的瓦工组工程施工完毕。中晖公司根据工程进度拨付工程款情况如下：2017年8月29日，张涛预支工程款5000元；同年10月2日，张涛预支工程款40000元；同年10月3日，张涛预支工程款10000元；同年10月13日，张涛收到工程款145000元；同年12月27日，37-40栋安置房、52-55栋安置房一层主体完工，张涛收到工程款400000元；2018年5月10日，张涛收到第三次拨付工程款608000元；上述款项计1208000元。2018年11月9日，高明锋通过银行转账方式给付周焕亮工程款150000元；另支付现金30000元；共计180000元。2018年7月2日，张涛为周焕亮出具工程款代付凭条。载明：“周焕亮瓦工组所干中晖建工集团横岭项目部37#、38#、39#、40#、52#、53#、54#、55#楼工程，总人工工资606385.20元，已付人工工资180000元，下欠人工工资426385.20元。下欠人工工资由中晖建工集团横岭项目部、王立俊、高明锋代付，委托周焕亮结清下欠人工工资”。另查明：2018年9月7日，经枣庄市山亭区人民政府研究决定，同意山亭区山城街道办事处横岭村村民委员会更名为山亭区山城街道办事处横岭埠村村民委员会。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。村委会作为发包人就（庄里水库）横岭村移民安置房建设项目工程二标段与承包人中晖公司签订《建设工程施工合同》，该合同依法成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，《建设工程施工合同》签订后，王立俊作为项目部负责人将安置房项目中的37#、38#、39#、40#、52#、53#、54#、55#楼分包给刘贤营、张涛进行施工，双方签订了《建筑工程劳务大清包合同》。后刘贤营、张涛与周焕亮签订《建筑工程劳务合同》，将分包工程中的瓦工工种交由周焕亮组织施工。故中晖公司将承包工程中的8栋楼分包给不具备相应资质条件的刘贤营、张涛进行施工，双方签订的《建筑工程劳务大清包合同》违反法律规定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《建筑工程劳务大清包合同》虽违反法律规定而无效，但张涛转包的8栋安置房均已竣工，且已交付业主实际入住。诉讼中，周焕亮、中晖公司均认可工程施工总面积为7446平方米，结合《建筑工程劳务大清包合同》约定的270元/㎡单价进行结算，合同总价款为2010420元。中晖公司虽依工程进度支付张涛工程款计1208000元，但尚存工程款802420元未支付。原告周焕亮作为瓦工工种的实际施工人，其组织人员按照合同要求完成施工，并交付工作成果。张涛为周焕亮出具金额为426385.20元的代付凭条时，工程尚未竣工，工程款亦未进行结算，该代付凭条并非张涛为周焕亮出具的欠条，亦非张涛、周焕亮与中晖公司之间的结算凭证。周焕亮诉请的工程款金额，应参照合同约定计算。根据《建筑工程劳务合同》的约定，其工程款按160元/立方米结算，结合张涛提交的其与周焕亮协调工程款时的数额，本院认定周焕亮尚有工程款344250元未付。刘贤营虽在工程施工期间中途退出，但其将后续工程交由张涛继续进行施工，工程款亦由张涛进行结算，故刘贤营不应再对周焕亮的工程款承担清偿责任；该工程款应由张涛履行给付责任，中晖公司承担连带清偿责任。村委会作为发包人已履行给付工程价款的相关义务，故周焕亮请求村委会在欠付工程价款范围内承担连带责任，其请求该院不予支持。王立俊、高明锋履行的公司职务行为，应由中晖公司承担民事责任。本案周焕亮未提交建设工程已实际交付或工程竣工结算文件等相关证据，其请求给付工程价款利息的计付标准，应以该院受理本案之日起开始计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。若周焕亮存有非分包合同范围内的工程价款未予主张，可另行诉讼。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告张涛于判决发生法律效力之日起十日内,给付原告周焕亮工程款344250元及利息(以工程款344250元为基数，自2018年11月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告中晖建工集团有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告周焕亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7695.78元、财产保全费2770元，由被告张涛、中晖建工集团有限公司负担8612.40元，原告周焕亮负担1853.38元。二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交证据。上诉人中晖公司提交：1.收到条，张涛在2017年12月27日书写的，张涛收到了上诉人40万元，其中包括被上诉人周焕亮的10万元。2.2018年5月8日高明锋通过银行账户支付给周焕亮15万元的银行流水。3.2019年6月5日杨其德书写的证明一份，证明张涛队的活杨其德也干瓦工，他收到了高明锋43000元的证明。4.周焕亮打的收到条，张涛支付给周焕亮1万元。5.2019年2月1日徐井付打的收到条，证明徐井付也在张涛队干瓦工活，他收到了中晖公司6万元款项。6.周焕亮收到上诉人5万元的收条，周焕亮在自己身份证处签的字。被上诉人周焕亮质证认为，1.该收到条在一审中已提交，该证据不能体现给付周焕亮10万元，时间是2017年12月27日，收款人是张涛，不能对抗山亭法院（2018）鲁0406民初1937、1892号生效判决书认定的事实，该证据依法不应采纳。2.银行转账给周焕亮15万元予以认可。3.杨其德书写的证明属于证人证言，根据法律规定，证人应出庭作证，书面证言不符合证据形式要求。4.周焕亮打的收条为复印件，证据形式不合法。5.徐井付打的收到条与本案无关联性。6.这张收到条为复印件，证据形式不合法。周焕亮收到的款项在一审中已经查明，转账15万元，现金两次，一次1万，一次2万，共计收款18万元。原审被告王立俊、高明峰质证没有意见。被上诉人周焕亮提交山亭法院（2018）鲁0406民初1937、1892号生效判决书，判决内容均已履行完毕，证明中晖公司将承包工程中的八栋楼分包给张涛，中晖公司尚欠张涛工程款802420元未支付，中晖公司对张涛的欠款承担连带责任。上诉人中晖公司质证认为，这两份判决书的案件是同被上诉人一起起诉的另外两位当事人，这三个案件是一样的，另外两个案件的数额较小，与实际工程量差距不大，本案数额大，与实际工程量差距较大，另两个案件中没有上诉，待本案审结后再提起再审。这三个案件在起诉时，查封了上诉人的款，所以另两个案件才履行完毕的，法院直接扣划的。原审被告王立俊、高明峰质证认为，同意上诉人的意见。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人中晖公司的上诉请求以及被上诉人周焕亮的答辩意见、原审被告王立俊、高明峰的陈述，本案争议的焦点问题是：一、上诉人中晖公司是否将涉案工程进行分包；二、上诉人中晖公司是否已将工程款与被上诉人张涛结算完毕；三、一审认定应支付周焕亮工程款344250元是否正确；四、是否应支付欠付周焕亮的工程款利息。关于焦点问题一，上诉人中晖公司是否将涉案工程进行分包。分包是指工程总承包方将其承包的某一部分工程或者几部分工程再分包给其他人，接受分包工程的为分包人。分包包括专业工程分包和劳务专业分包。本案现有证据能够证实中晖公司承包涉案第二标段工程，王立俊、高明峰为该工程项目负责人，王立俊与张涛签订《建筑工程劳务大清包合同》，将部分工程以劳务清包的形式分包给张涛，张涛与周焕亮又签订《建筑工程劳动合同》，由周焕亮承包瓦工组项目施工。上诉人中晖公司与张涛进行工程结算，亦向周焕亮支付过工程款。以上事实能够认定上诉人中晖公司将涉案工程分包给张涛，张涛又将瓦工项目进行分包的事实。因张涛、周焕亮为自然人，无相应的施工资质，分包合同为无效合同，为违法分包。上诉人中晖公司主张不存在工程分包给任何人的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于焦点问题二，上诉人中晖公司是否已将工程款与被上诉人张涛结算完毕。首先，应确定张涛是否完成分包的工程量。张涛、周焕亮主张已完成分包工程，工程已经竣工，并提交了现场照片等予以证明。中晖公司主张张涛只干到工程的60%就撤离现场，为此，提交了枣庄市工程建设监理公司山亭监理部出具的证明。一审法院认为该监理部不具有出具证明的资格，上诉人中晖公司亦没有提交工程签证单等予以佐证，并且上诉人对后续工程施工的陈述前后矛盾，故一审法院没有支持中晖公司的主张，认定张涛完成涉案工程。本院认为，一审法院举证责任分配合理，认定事实清楚，认定张涛完成涉案工程正确。其次，王立俊与张涛签订的承包合同中明确约定承包价格按270元/㎡结算，施工总面积为7446平方米，故工程总价款为2010420元，中晖公司已经实际支付给张涛工程款1208000元，尚欠802420未结算完毕。依照相关法律规定，一审法院判令中晖公司对张涛欠付的工程款承担连带责任并无不当。关于焦点问题三，一审认定应支付周焕亮工程款344250元是否正确。本院认为，一审法院依据周焕亮与张涛签订的承包合同的约定，结合张涛提交的有周焕亮签字的协调工程款时显示的数额，认定尚欠周焕亮工程款344250元正确。中晖公司主张瓦工工程款总额381792元，并提交杨其德的证明及徐井付的收条，以证明涉案工程瓦工项目还另有其他人承包，因无其他证据予以佐证，对以上证据本院不予采信。关于焦点问题四，是否应支付欠付周焕亮工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。一审法院结合本案案情，认定从起诉之日给付欠付工程款利息于法有据，本院予以维持。综上所述，上诉人中晖公司上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7695.78元，由上诉人中晖建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年五月十九日书记员 吴 凡