四川省成都市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川01行终375号 上诉人（原审被告）成都市森林公安局。住所地：四川省成都市金牛区九里堤南路95号。 法定代表人饶罡，局长。 被上诉人（原审原告）宿州市永乐动物杂技表演团。住所地：安徽省宿州市浍水路。 经营者杨恒君，男，1954年7月25日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 原审第三人德阳市杂技团有限责任公司。住所地：四川省德阳市亭江街286号。 法定代表人周小衡，执行董事。 原审第三人成都蛟龙港海滨购物中心有限公司。住所地：四川省成都蛟龙港双流园区海滨广场5号楼1501室。 法定代表人黄婷婷，董事长。 委托代理人帅林利，国浩律师（成都）事务所律师。 原审第三人**飞，男，1962年9月18日出生，汉族，住四川省苍溪县。 原审第三人昆明恒宇文化传播有限公司。住所地：云南省昆明市五华区东风西路139号。 法定代表人陈宇，执行董事兼总经理。 上诉人成都市森林公安局（以下简称市森林公安局）因与被上诉人宿州市永乐动物杂技表演团（以下简称永乐表演团）行政处罚一案，不服四川省成都市金牛区人民法院（2019）川0106行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2013年11月14日，永乐表演团取得原国家林业局颁发的林护驯繁（2013-226）号《驯养繁殖许可证》，准许驯养繁殖种类为：国家一级保护动物亚洲象、东北虎，批准文号：林护许准〔2013〕2611号，驯养繁殖性质：展演。根据《活体标记野生动物个体信息表》，案涉亚洲象系2009年3月由兰州市动物园转让取得。2016年5月10日、2017年5月13日，德阳市杂技团有限责任公司（以下简称德阳杂技团）与永乐表演团分别签订《动物租赁协议》《租赁动物表演协议》，约定德阳杂技团租赁并邀请永乐表演团携带大象一头到德阳市及四川等地展演。2017年11月8日，广元市朋飞马戏团（以下简称朋飞马戏团）与昆明恒宇文化传播有限公司（以下简称恒宇公司）签订《马戏演出合同书》，双方就四川省成都市双流区海滨城购物中心（以下简称海滨城）马戏嘉年华演出进行合作，并约定了演出节目、人数、场次及双方权利义务等。2017年11月10日，成都蛟龙港海滨购物中心有限公司（以下简称海滨公司）与朋飞马戏团签订《马戏演出合同书》，约定：朋飞马戏团在海滨城演出马戏，并约定了演出节目、人数、动物、场次、演出报酬及门票分成、双方权利义务等。2017年11月14日，朋飞马戏团与德阳杂技团签订两份《演出协议》，约定：朋飞马戏团邀请德阳杂技团携展演动物大象、老虎等到海滨城演出。2017年11月16日，朋飞马戏团与德阳杂技团签订《〈演出协议〉补充协议》，约定：朋飞马戏团负责此次演出在各级文化、公安、消防等相关部门的报批及全部相关费用，各级林业部门关于所有动物进行演出的行政许可审批及相关费用。此后海滨公司向成都市双流区城乡园林绿化管理局提出举办马戏演出申请，成都市双流区城乡园林绿化管理局经审查后层报至四川省林业厅。四川省林业厅于2017年12月6日向海滨公司作出《关于成都蛟龙港海滨购物中心有限公司借展非洲狮等野生动物的批复》，同意海滨公司邀请德阳杂技团携带2只黑熊和1只非洲狮，于2017年12月25日至2018年3月4日赴海滨城展演，并告知展演涉及的象和东北虎等野生动物应按照原国家林业局、农业部2017年第14号公告等相关规定，向原国家林业局申请相关行政许可。2017年11月至12月期间，恒宇公司陆续取得成都市公安消防支队双流区大队、成都市公安局双流区分局治安管理大队、成都市双流区文化旅游和广电新闻出版局、四川省文化厅的许可，同意在海滨城进行马戏演出。2017年12月15日，德阳杂技团收到《通知》，载明：“关于本次演出活动所需的文化、公安、消防以及林业部关于所有动物进行展演的行政许可等各项报批手续业已办理完成”，落款为：“广元朋飞马戏团”，**飞在其上签名。随后，德阳杂技团携相关动物参加演出。2018年1月10日，成都市双流区城乡园林绿化管理局接到电话举报反映海滨城非法利用国家一级保护动物亚洲象、老虎等进行表演，经行政执法人员现场查看，于2018年1月11日作出《责令停演通知书》，责令海滨公司在取得原国家林业局行政许可前禁止使用大象及东北虎进行展演。2018年2月10日，成都市双流区城乡园林绿化管理局将案件移送市森林公安局。市森林公安局于当日立案，并于次日作出《先行登记保存证据通知单》，证据登记保存德阳杂技团亚洲象1只、东北虎2只，并于同日聘请成都动物园（成都市野生动物研究所）对老虎及大象的物种、保护级别进行鉴定。2018年2月12日，成都动物园（成都市野生动物研究所）出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：涉案3只（头）野生动物，其中2只野生动物为食肉目猫科的西伯利亚虎（又称“东北虎”），为国家一级重点保护野生动物；1头野生动物为长鼻目象科的亚洲象，为国家一级重点保护野生动物。被责令停演后，德阳杂技团于2018年1月18日将案涉亚洲象运回饲养繁育基地。永乐表演团向原国家林业局提交行政许可申请，原国家林业局于2018年2月22日作出《关于不同意宿州市永乐动物杂技表演团展演亚洲象的行政许可决定》。2018年4月25日，市森林公安局作出《林业行政处罚先行告知书》及《林业行政处罚听证权利告知书》，拟对永乐表演团给予如下行政处罚：1．没收大象1只；2．罚款200万元。2018年5月3日，永乐表演团提交《行政处罚听证申请书》，市森林公安局于当日作出《举行听证通知书》。2018年5月11日，市森林公安局就永乐表演团的申请对德阳杂技团、永乐表演团涉嫌未经批准非法利用国家重点保护野生动物一案举行听证会，并于同日作出《听证报告书》，建议采用原处罚方案。2018年8月8日，市森林公安局作出《林业行政处罚意见书》，拟对永乐表演团作出案涉行政处罚。上述处罚意见书“行政机关负责人审查决定或集体讨论决定”一栏，载明：“同意处罚意见。负责人签名：饶罡”，并加盖市森林公安局公章。2018年8月8日，市森林公安局作出《林业行政处罚决定书》，决定对永乐表演团处以下行政处罚：1．没收大象一只；2．罚款200万元，并于2018年8月9日邮寄送达永乐表演团。另查明，朋飞马戏团的工商登记类型为：个人独资企业，法定代表人：**飞，持股比例100%，现工商登记状态为：注销。 原审法院认为，根据《中华人民共和国野生动物保护法》（以下简称野生动物保护法）第七条“国务院林业草原、渔业主管部门分别主管全国陆生、水生野生动物保护工作。县级以上地方人民政府林业草原、渔业主管部门分别主管本行政区域内陆生、水生野生动物保护工作”，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第十六条“国务院或经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”以及《关于印发四川省林业综合行政执法改革方案的通知》（川办发〔2016〕110号）“经省政府批准，由省级及符合条件的省级以下森林公安机关行使同级林业主管部门的大部分行政处罚权及有关行政强制措施。具体范围为：（三）权限范围……2．野生动物保护类（共计24项行政处罚权）……附件《四川省林业综合行政执法权力目录》第27项，违法出售、购买、利用、运输、携带、寄递国家重点保护野生动物及其制品的处罚承担层次为省、市、县三级森林公安机关”的规定，市森林公安局具有对辖区内违反野生动物保护管理的行为作出林业行政处罚的法定职权。原审法院对争议焦点评定如下：1．被处罚责任主体认定是否正确。根据野生动物保护法第二十七条第一款、第二款“禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品。因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况，需要出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品的，应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准，并按照规定取得和使用专用标识，保证可追溯，但国务院对批准机关另有规定的除外”，原国家林业局2017年第14号《国家林业局农业部公告》“按照野生动物保护法第二十五条和第二十七条有关规定，经国务院批准，大熊猫、朱鹮、虎、豹类、象类、金丝猴类、长臂猿类、犀牛类、猩猩类、鸨类共10种（类）国家重点保护陆生野生动物的人工繁育和出售、购买、利用其活体及制品活动的批准机关定为国家林业局”之规定，利用国家重点保护野生动物进行公众展示展演者，负有向相应行政机关申请行政许可的义务。本案各方当事人对利用者理解各异。原审法院认为，海滨公司作为活动主办方、朋飞马戏团作为演出活动涉动物节目承包方、德阳杂技团及永乐表演团作为展演动物的驯养管理人和活动参演方，通过签订合同的民事行为，以案涉马戏活动为载体，利用案涉野生动物的表演进行公众展示展演，并从中获益，可以理解为野生动物保护法第二十七条规定的利用国家重点保护野生动物进行公众展示展演的“利用者”。野生动物保护法第一条规定：“为了保护野生动物，拯救珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明建设，制定本法。”第十条规定：“国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护”。对国家重点保护野生动物的展示展演活动实施行政许可制度，体现了对野生动物资源的保护，确立了保护优先、规范利用、严格监管的基本原则。永乐表演团作为案涉亚洲象的驯养人，对野生动物的利用负有更加谨慎的注意义务，其在野生动物权益的保护链上，也处于最便利最直接的环节，故市森林公安局认定永乐表演团作为行政处罚的主体并无不当。2．案涉罚款数额是否得当。行政处罚法第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”根据审理查明的事实，在被责令停演后，案涉亚洲象被运回饲养繁育基地，未再重返演出，并采取补救措施，由永乐表演团向原国家林业局申请报批野生动物展演手续。纵观本案，除了存在未取得行政许可即进行展示展演的违法行为之外，并不存在其他严重后果，对永乐表演团处以没收大象及较大金额罚款的处罚，处罚畸重，有违比例原则，明显不当。3．案涉鉴定程序是否合法。《林业行政处罚程序规定》第三十条规定：“为解决林业行政处罚案件中某些专门性问题，林业行政主管部门可以指派或者聘请有专门知识的人进行鉴定……”根据审理查明的事实，2018年2月11日市森林公安局委托鉴定人周某、毛某对涉案3只野生动物的物种、保护级别进行鉴定。《鉴定意见书》“鉴定人”一栏载明：鉴定人周某，单位：成都动物园，职称：工程师。鉴定人毛某，单位：成都动物园，职称：高级畜牧师。并且鉴定意见后，加盖有“成都动物园（成都市野生动物研究所）”字样单位印章。故原审法院认为上述鉴定人具备野生动物物种鉴定相关专业知识，符合《林业行政处罚程序规定》第三十条规定的鉴定人员及程序要求，案涉鉴定意见程序合法。4．案涉处罚决定应否经集体讨论决定。行政处罚法第三十八条第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。《林业行政处罚程序规定》第三十一条规定：“林业行政处罚案件经调查事实清楚、证据确凿的，应当填写《林业行政处罚意见书》，并连同《林业行政处罚登记表》和证据等有关材料，由林业行政执法人员送法制工作机构提出初步意见后，再交由本行政主管部门负责人审查决定。情节复杂或者重大违法行为需要给予较重行政处罚的，林业行政主管部门的负责人应当集体讨论决定。”根据审理查明的事实，本案涉及多个主体，情节复杂，且作出了没收大象并处以200万元罚款的较重行政处罚，可以预见该处罚对相对人的生产经营活动将产生重大影响，应当经集体讨论决定。案涉行政处罚未经集体讨论决定，程序违法。另关于永乐表演团要求确认市森林公安局行政违法的诉讼请求。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。因而行政行为被判决确认违法，应当符合上述法律规定。本案中，因已对被诉行为作出否定性评价且被判决撤销，不符合判决确认违法的法定情形，对永乐表演团的该项请求不予支持。综上，被诉行政处罚决定，责任主体认定正确，但程序违法、处罚数额明显不当，依法应予撤销。原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第六项之规定，判决：撤销市森林公安局于2018年8月8日作出的成森公林罚决字［2018］第06-2号《林业行政处罚决定书》；责令市森林公安局在法定期限内重新作出处理；驳回永乐表演团的其他诉讼请求。案件受理费50元，由市森林公安局负担。 宣判后，市森林公安局不服，向本院提出上诉称，其对永乐表演团的处罚并无不当，处罚程序并未违法，请求撤销原审判决。 被上诉人永乐表演团二审中未提交答辩意见。 原审第三人德阳杂技团、海滨公司、**飞、恒宇公司二审中未提交书面陈述意见。 本院经审理查明的事实及采信的证据与原审判决一致，本院予以确认。 本院认为，根据野生动物保护法、行政处罚法等相关规定，上诉人市森林公安局具有作出案涉行政处罚的行政职责。野生动物保护法第二十七条第一款、第二款规定，禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品。因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况，需要出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品的，应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准，并按照规定取得和使用专用标识，保证可追溯，但国务院对批准机关另有规定的除外。原国家林业局2017年第14号《国家林业局农业部公告》载明：“按照野生动物保护法第二十五条和第二十七条有关规定，经国务院批准，大熊猫、朱鹮、虎、豹类、象类、金丝猴类、长臂猿类、犀牛类、猩猩类、鸨类共10种（类）国家重点保护陆生野生动物的人工繁育和出售、购买、利用其活体及制品活动的批准机关定为国家林业局”。在国家林业局和草原局网上行政审批平台的“国务院规定由国家林业局实施的出售、购买、利用国家一级保护陆生野生动物及其制品审批”办事指南中，载明：“审批类别：行政许可。适用范围：本指南适用于出售、收购、利用《国家林业局农业部公告》（2017年第14号）规定的国家一级保护陆生野生动物或者其产品审批的申请和办理。办理依据：野生动物保护法第二十七条……受理机构：国家林业局行政许可受理中心……申请人条件：公民、法人以及其他组织，其中野生动物活体的出售方或借展、表演等利用活动中野生动物的出借方。符合如下条件的，准予批准：1．符合申请人条件和行政许可程序要求，并如实、完整提供相关申请资料；2．出售、收购、利用的野生动物或其产品具有合法来源并能够提供有效证明；3．出售、收购、利用野生动物活体或其产品的协议或合同合法有效，实施目的和方案合理、具备可行性；4．出售、收购、利用的野生动物活体的，符合野生动物谱系和标记、标识管理有关规定；5．马戏团携带动物表演的地点具备与所携带的野生动物种类及数量相适应的固定场所和饲养设备设施。有如下情形之一的，可不予批准：1．不符合申请人条件和准予批准条件的……”根据前述规定可知，行政许可申请人应为借展、表演等利用活动中野生动物的出借方。本案中，被上诉人永乐表演团于2017年12月25日至2018年1月10日期间，利用1只国家一级保护动物长鼻目象科的亚洲象在海滨城进行公众展示展演，其作为亚洲象的出借方及演出方，应当向原国家林业局行政许可受理中心申请行政许可。根据《中华人民共和国行政许可法》第八十一条“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，永乐表演团应当就其驯养的亚洲象在野生动物展演中是否取得行政许可，尽到审慎的注意义务，且其在2016年11月4日获得了原国家林业局同意其携带案涉亚洲象至东山文化娱乐城展演的行政许可，对于办理展演行政许可才能进行亚洲象的公众展示展演，应当是明知的。永乐表演团因未取得展演许可即进行案涉亚洲象表演活动，其作为行政处罚主体并无不当。 关于本案行政处罚程序是否合法，处罚数额是否得当。行政处罚法第三十八条第二款和《林业行政处罚程序规定》第三十一条第二款均规定了对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。本案中，上诉人市森林公安局认为“未经集体讨论决定”并不是本案的法定程序，故并无程序违法情形。根据查明的事实，本案情节复杂，案涉亚洲象在海滨城展演，永乐表演团并非野生动物保护法第二十七条规定的举办此次亚洲象展演唯一的“利用”方、“公众展示展演”方，市森林公安局根据野生动物保护法第四十八条第一款的规定，在未查明永乐表演团在此次多方利用亚洲象违法展演中的危害程度及违法情节，未经集体讨论，对永乐表演团处以没收大象1只及罚款200万元较重的行政处罚，程序违法。行政处罚法第四条第二款规定了设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，第二十七条规定了应当依法从轻或者减轻行政处罚的情形，以及有违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚的规定，市森林公安局在作出行政处罚时应当充分考虑永乐表演团在本案中的违法情节及社会危害程度，作出与之相当的行政处罚。永乐表演团与德阳杂技团签订《租赁动物表演协议》，根据协议约定，永乐表演团的演职人员，携带案涉亚洲象参加德阳杂技团组织的“欢乐大马戏”演出活动，并获取演出和租赁费用。永乐表演团在该亚洲象未取得展演行政许可的情况下，于2017年12月25日至2018年1月10日利用1只亚洲象在海滨城进行公众展示展演，在2018年1月11日被责令停演后立即停止演出，德阳杂技团于2018年1月18日将该亚洲象运回饲养地。市森林公安局未提交相关证据证明其充分考虑永乐表演团的违法情节及社会危害程度，即对永乐表演团处以没收1只大象及200万元的罚款，明显不当。 原审法院根据行政诉讼法第七十条第三项、第六项的规定，认定案涉行政处罚程序违法、内容明显不当，依法应予以撤销，并责令市森林公安局重新作出处理，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。综上，上诉人市森林公安局的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人成都市森林公安局负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 亚 审判员 喻小岷 审判员 李 衡 二〇二〇年五月二十六日 书记员 王 珺 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。