山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终1082号 上诉人（原审被告）：青岛市市北区城市管理行政执法局，住所地山东省青岛市市北区重庆南路7-2号。 法定代表人：王传勇，局长。 委托诉讼代理人：刘凯，山东诚功律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：天津市昆仑工程装饰公司，住所地天津市南开区南门外大街博泰大厦1-2-405、406。 法定代表人：张秀荣，董事长。 委托诉讼代理人：万久祝，山东万锦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许光磊，山东万锦律师事务所律师。 上诉人青岛市市北区城市管理行政执法局（以下简称市北区城管局）因与被上诉人天津市昆仑工程装饰公司（以下简称昆仑公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初6726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 市北区城管局上诉请求：撤销一审判决并发回重审。事实和理由:一、涉案工程造价鉴定结论所依据的工程量远远超出实际工程量。1.被上诉人主张对48家门头进行了施工，但鉴定所依据的工程量清单却涉及门头107家。被上诉人提交的竣工图为其施工户数的主要证据，其中没有竣工图的就达25家，远远超过实际施工门头数。被上诉人称按照竣工图施工完毕，却未保留任何竣工图和现场施工效果一致的证据，明显缺乏说服力。2.被上诉人主张涉案工程在2012年12月17日竣工，其向监理公司提交了《工程竣工报验单》，被上诉人在该报验单中称，2012年12月17日，被上诉人已经按照合同要求完成了涉案工程，并自检合格。监理公司也于同日盖章确认。被上诉人在诉状中也以该日期为竣工日。但从工作联系单看，直到2012年12月21日，仍有9个门头由于业主的阻止，并没有施工。因而，被上诉人实际施工量为39个门头。鉴定所依据的工程量清单达到107个门头，严重超过被上诉人实际施工量。3.评估鉴定所依据材料，部分施工工程未经上诉人认可(详见工程签证单，编号001)，不能作为计算工程量的依据。4.施工结束后，被上诉人在2013年2月21日制作了预算总价，明确工程投标总额为1367745.67元。鉴定认定涉案工程造价为2322260.63元，超过被上诉人计算工程造价95万余元，鉴定结论所依据工程量明显不符合实际施工情况。二、一审判决支付利息认定事实、适用法律错误。1.因双方未签订施工合同，对于付款期限未做约定，被上诉人也未提交证据证明曾向上诉人主张过工程款，因而，一审判令上诉人支付利息没有法律依据。2.被上诉人并未向上诉人提交交工报告及技术资料，申请验收。因涉案工程为第三方控制，并不属于上诉人使用或所有，因而也不存在向上诉人交付问题。被上诉人主张的利息起算日，无从计算。3.工程竣工报验单仅仅是被上诉人向监理公司申请初步验收的凭证，监理公司在同日盖章确认，但未表达初步验收是否合格的意见，因而不能作为涉案工程竣工验收的证据。同时，该报验单也明确初步验收合格后才能组织正式验收。因而，原审法院认定涉案工程于2012年12月17日竣工验收，明显不符合事实。一审判决上诉人支付自2012年12月18日至实际付款之日止的逾期付款利息也没有事实和法律依据。三、涉案工程款由政府公共财政负担，原审判决认定的工程造价有损公共利益。在2012年10月29日形成的开工报告中，被上诉人认可涉案工程中标价格为1289188.67元。工程结束后，被上诉人于2013年2月21日，确认的涉案工程结算金额为1367745.67元。市北区发展和改革局审批的立项投资金额为不得超过1367700元。在2014年政府投资项目预算评审确认投资资金时，利津路西侧门头匾改造项目整个项目的预算评审申报额为1347754.07元，以上费用含招标代理费、监理费等。本案仅被上诉人申请鉴定的工程款金额即达到2322260.63元，严重超过财政预算。因以上工程款由政府公共财政资金负担，涉及公共利益，请二审法院予以严格审查。市北区城管局补充上诉称，一、上诉人于2016年8月26日被青岛市市北区机构编制委员会撤销，主体资格不存在，不能作为本案诉讼主体和责任承担主体。以上事实已经由市北区人民法院作出的（2016）鲁0203民初5177号民事裁定予以认定。二、根据原审判决认定，被上诉人曾于2016年5月提起诉讼，因上诉人主体不适格，起诉被驳回，驳回裁定已经生效。本案被上诉人以同样事由提起诉讼，法院不应受理，受理后也应裁定驳回起诉。 昆仑公司辩称，请求驳回上诉，维持一审判决。一、答辩人提交过唯一一个能证明做了48家门头的工程量单为工程签证单1#附件，该签证单是签证拆除原门头的拆除工程量，定案报告已经计入该签证工程单的拆除工程量，拆除工程量不能证明其新作工程量，新作范围涉及包括并不限于原有门头拆除部分及另新建部分，鉴定所审核的依据为有效核签的竣工图，图纸反映出来的门头鉴定所均列支工程量，全部图纸均涵盖，无任何遗漏图纸。上诉人称从工作联系单看，直到2012年12月21日，仍有9个门头业主阻止没有施工。业主阻止的没有施工的门头未列支到图纸中，而且经过鉴定和上诉人确定后已经减掉部分门头，此部分结算定案清单中也未列支，详见定案报告书。关于评估鉴定依据材料签证1#未经上诉人认可，上诉人监理已经有效核签，证明属实。上诉人关于工程造价鉴定结论陈述理由中预算总价投标金额1367745.67元，超过定案工程造价，鉴定结论所依据工程量明细不符实际施工情况。答辩人预算总价投标金额1367745.67元系上报投标金额，2322260.63元为结算定案金额，施工竣工金额。二、涉案工程于2012年12月17日，经上诉人委托的青岛商业建设监理咨询有限公司在工程竣工报验单予以签章，答辩人自2012年12月18日起主张按中国人民银行同期同类贷款利率的利息合法有据。最高人民法院法释《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第六条、十七条对垫资利息和欠款利息皆有规定。三、按照工程造价实事求是的原则，发包方按工程实际造价结算支付工程款，不违背或者损害公共利益原则。四、从2016年8月26日青北编发［2016］第26号文看，上诉人是合法的主体，只是吸收了不同的部门组成了新的城市管理执行局，并不是撤销行政管理指法局，从法院网查询相关另案上诉人均是合法主体。一审中上诉人已经提交了授权进行了答辩，说明主体存在。 昆仑公司向一审法院起诉请求：1.判令市北区城管局支付工程款2403292.52元，后变更诉讼请求为支付工程款2322260.63元；2.判令支付资金占用利息自2012年12月18日起至清偿完毕之日，按照中国人民银行同期贷款利率6%计算。 一审法院认定事实：2013年11月26日，由青岛市市北区发展和改革局发布“关于同意对利津路西侧门头牌匾改造项目立项的批复”，同意对涉案工程即利津路西侧门头牌匾改造项目立项，项目单位为市北区城管局，项目地点为市北区利津路1—35号（单号）。市北区城管局作为招标人，青岛建安工程造价咨询有限公司作为造价咨询人出具“利津路西侧门头牌匾改造工程招标工程量清单”及“招标控制价”，利津路西侧门头牌匾改造工程的招标控制价为1289188.67元。经双方确认，涉案项目立项后，双方并未签订建设施工合同，昆仑公司对市北区利津路1—35号门头牌匾改造工程进行实际施工。昆仑公司就涉案工程出具物资采购计划，用以证明在承建涉案工程时，对所需物资进行了计划性采购，还主张其与青岛宝森工程机械租赁有限公司于2012年10月25日签订《利津路门头改造项目施工及安全合同》，将利津路门头改造项目中的钢结构、木作、电气部分清工辅料；油工、防水部分包工包料分包给青岛宝森工程机械租赁有限公司，该工程预算总造价为328311.7元。市北区城管局对上述证据的真实性均无法确认。2012年10月29日，昆仑公司向青岛商业建设监理有限公司申请涉案工程开工，青岛商业建设监理有限公司于当日签章确认。且昆仑公司就涉案工程制作了“施工组织设计”材料。2012年10月至12月，昆仑公司出具多份工作联系单、工程签证单，证明涉案工程有增加工程量等事项，青岛市政监理咨询有限公司作为监理单位进行了签章确认。昆仑公司依设计蓝图对涉案工程进行施工，并于2012年11月出具竣工图纸。2012年12月，昆仑公司就涉案工程门头、墙面腻子工程、外墙涂料工程、铝格栅吊顶工程等向青岛市政监理咨询有限公司进行报验，经青岛市政监理咨询有限公司审查验收合格。2012年12月17日，昆仑公司就涉案工程向青岛商业建设监理有限公司出具“工程竣工报验单”。青岛商业建设监理有限公司在监理机构处予以签章。市北区城管局对该证据的真实性没有异议，但主张监理单位未明确该工程验收是否合格。2014年7月30日，市北区城管局出具“政府投资项目预算评审确认表”及“专项支出明细表”，对利津路西侧门头牌匾改造项目的预算评审进行申报，申报额为1347754.07元。市北区城管局对该证据的真实性没有异议，但主张项目预算未获得财政部门的审批。2018年6月11日，昆仑公司自行制作“利津路西侧门头牌匾改造工程竣工结算总价”，主张涉案工程总造价为2403292.52元。市北区城管局对该结算价不予认可，认为应以评估鉴定为准。另，昆仑公司补充提交竣工图纸15张，主张该部分图纸也应当作为审计工程量的依据。市北区城管局主张除热河路两侧项目中的同福客栈、如家100快捷酒店、阳光客栈、锦盛苑烤鸭的门头牌匾改造工作是他人施工外，剩余皆为昆仑公司施工。昆仑公司对市北区城管局的该项质证意见予以认可。经双方申请，法院依法委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对“青岛市利津路西侧门头牌匾改造工程造价进行鉴定”，鉴定结论为：利津路门头牌匾项目的工程造价为2322260.63元。昆仑公司缴纳鉴定费47230元。昆仑公司对该鉴定结论无异议。市北区城管局认为鉴定结论认定的工程量严重超过实际施工量，且造价过高。另，市北区城管局在第三次庭审中提出涉案工程的竣工日期为2012年12月17日，昆仑公司的起诉已过诉讼时效。另查，昆仑公司曾于2016年5月向市北区城管局提起诉讼，后因市北区城管局主体不适格，法院依法驳回昆仑公司的起诉。昆仑公司又于2016年10月21日再次向市北区城管局提起诉讼，后于2018年4月20日向法院申请撤诉。 一审法院认为，双方虽未签订建设工程合同，但根据昆仑公司提交的证据及市北区城管局自认，可以认定，昆仑公司系涉案工程即青岛市市北区利津路西侧门头牌匾改造项目的实际施工人。双方均认可涉案工程的范围为青岛市市北区利津路路段西侧门头牌匾的改造。涉案工程已于2012年12月17日竣工验收，并交付使用。庭审中，对于昆仑公司提交的竣工图纸、工作联系单、工程签证单、报验申请等证据材料，及涉案工程的工程量,市北区城管局均无异议。现在鉴定报告作出后，市北区城管局又以对工程量未认真审查为由，主张鉴定报告中的工程量严重超过实际施工量，对鉴定报告不予认可。法院对市北区城管局的该项抗辩意见，不予采纳。青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具的鉴定报告合法有效，予以确认，即利津路西侧门头牌匾项目的工程造价为2322260.63元。关于市北区城管局主张本案已过诉讼时效的抗辩意见。法院认为，涉案工程于2012年12月17日竣工验收，但根据昆仑公司提交的由市北区城管局出具的“政府投资项目预算评审确认表”，申报日期为2014年7月30日，虽然市北区城管局主张该项目预算未获得财政部门的审批，但并不影响该预算评审确认表作为诉讼时效中断的法定事由。而昆仑公司曾于2016年5月、2016年10月21日二次提起诉讼，亦为诉讼时效中断的法定事由。故根据《民法总则》的相关规定，本案昆仑公司于2018年6月28日起诉未超过诉讼时效。昆仑公司主张自2012年12月18日起至清偿完毕之日的逾期付款利息，于法有据，予以支持。应以2322260.63元为基数，自2012年12月18日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。 一审判决：1.青岛市市北区城市管理行政执法局给付天津市昆仑工程装饰公司工程款2322260.63元；2.青岛市市北区城市管理行政执法局偿付天津市昆仑工程装饰公司逾期付款利息（以2322260.63元为基数，自2012年12月18日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。上述两项于判决生效之日起十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26026元，鉴定费47230元，由青岛市市北区城市管理行政执法局负担。 二审中，上诉人提交证据1.青岛市市北区机构编制委员会关于明确青岛市市北区综合行政执法局机构编制事宜的通知（青北编发〔2016〕26号），证明2016年8月26日，青岛市市北区机构编制委员会决定组建市北区综合行政执法局，不再保留市北区城市管理行政执法局。上诉人已经被撤销，不具有诉讼主体资格，不能承担民事责任。证据2.市北区人民法院（2016）鲁0203民初5177号民事裁定书、（2016）鲁0203民初8836号民事裁定书，证明生效的民事裁定，认定市北区城市管理行政执法局被撤销，主体不存在，并驳回被上诉人起诉。被上诉人重新以上诉人为被告提起的诉讼，法院不应受理。被上诉人也曾以相同事由以青岛市市北区综合行政执法局为被告提起过诉讼。被上诉人明知错列被告，仍然坚持起诉，应承担不利法律后果。被上诉人质证称，对证据1的真实性无异议，对欲证明的事项有异议。青北发【2016】3号、青编字【2016】8号文件被上诉人没有提交，从《青北编发【2016】26号通知》中可以知道，此两个文件是关于整合区城市管理行政执法局而进行的，扩大了区城市管理行政执法局职责范围，组建名称变更为市北区综合行政执法局，不再保留区城市管理行政执法局名称，并不是撤销区城市管理行政执法局。从一审上诉人的答辩和代理人的授权及上诉状盖章可以知道，被上诉人的公章存在、诉讼主体存在，职责存在。市北区人民法院（2018）鲁0203行初156、157、160号行政裁定中青岛市市北区城市管理行政执法局主体是适格的诉讼主体。对二份裁定书真实性无异议，对上诉人欲证明的事项有异议，质证意见同证据1一致。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一审中，上诉人并未就其诉讼主体资格问题提出异议，其一、二审提交的法定代表人身份证明及授权委托书均加盖“青岛市市北区城市管理行政执法局”印章，上诉人二审中主张其不具有诉讼主体资格，本院不予采纳。上诉人对被上诉人施工涉案“利津路西侧门头牌匾改造工程”的事实没有异议。被上诉人施工完成后，自行制作涉案工程竣工结算总价，向上诉人主张工程价款2403292.52元，一审中，上诉人对该价款不予认可，并主张应以评估鉴定为准，同时，上诉人对被上诉人提交的竣工图纸质证意见为：“除热河路两侧项目中的同福客栈、如家100快捷酒店、阳光客栈、锦盛苑烤鸭的门头牌匾改造工作是他人施工外，剩余皆为昆仑工程装饰有限公司施工。”由此，鉴定机构依据涉案门头牌匾竣工图、工作联系单及工程签证单出具鉴定意见，一审根据鉴定机构的鉴定意见认定被上诉人施工的工程价款并无不妥。上诉人称涉案工程造价鉴定意见所依据的工程量远远超出实际工程量，但未能充分证明鉴定机构鉴定意见所涉工程量，有包含同福客栈、如家100快捷酒店、阳光客栈、锦盛苑烤鸭及其他被上诉人没有施工的门头牌匾工程。上诉人主张编号001工程签证单没有其签字确认，但该工程签证单有上诉人委托的监理单位进行确认，且该工程签证单仅涉及拆除工程量的认定，因此，上诉人主张鉴定机构出具的鉴定意见不能作为本案工程价款认定依据的理由不够充分，本院不予采纳。一审中，被上诉人称涉案工程已经于2012年12月17日竣工验收，上诉人认可已经竣工，被上诉人已经交付涉案工程。因此，上诉人上诉主张涉案工程为第三方控制，因而也不存在向上诉人交付问题，并主张不应承担涉案工程款利息的理由不能成立，依法不予支持。 综上所述，市北区城管局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26026元，由上诉人青岛市市北区城市管理行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  龙 骞 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 阚玉龙 书记员庞连捷