安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)皖12刑终262号 原公诉机关安徽省颍上县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨宗跃，男，汉族，1982年8月1日出生，研究生文化，经商，安徽省颍上县人，户籍地合肥市蜀山区，住颍上县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月3日被颍上县公安局刑事拘留，同年9月30日由颍上县人民检察院以涉嫌犯赌博罪批准逮捕，次日由颍上县公安局执行逮捕，2018年11月13日被该局变更强制措施监视居住。2019年8月7日、2020年2月6日被颍上县人民法院监视居住，2020年5月11日经本院决定继续对其监视居住。现在家。 辩护人李贤风，安徽众商律师事务所律师。 安徽省颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人杨宗跃涉嫌犯赌博罪一案，于二〇一九年十月三十日作出(2019)皖1226刑初496号刑事判决。原审被告人杨宗跃不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年6月19日至7月23日，被告人杨宗跃通过创建微信群“比鸡”群的方式，将王某1、朱某、张某等人拉入该群内赌博。杨宗跃等人先于“六安麻将”游戏平台注册账号，并在设定每局“比鸡”游戏的比分大小后将该链接发送至微信群内，每次参赌人数在2人至5人不等，“比鸡”游戏结束后，参赌人员以微信红包的方式，在微信群内进行赌资结算。杨宗跃参与赌资数额共计231945元。 2018年9月3日，被告人杨宗跃因涉嫌犯开设赌场罪被颍上县公安局民警抓获，到案后如实供述了公安机关已经掌握的赌博的犯罪事实。杨宗跃向公安机关主动退出涉案资金30万元。 原判根据书证受案登记表、户籍证明、前科查询、到案经过、行政处罚决定书、扣押物品清单等，证人王某1、朱某、张某、李某1、金某、李某2、黄某、王某2等人的证言，被告人杨宗跃的供述，检查笔录、提取笔录、辨认笔录等证据认定上述事实。 原判认为，被告人杨宗跃以营利为目的，聚众赌博，赌资数额达到5万元以上，其行为构成赌博罪。根据被告人杨宗跃犯罪的事实、性质、情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项、第八条第二款之规定，判决：一、被告人杨宗跃犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元；二、赌资231945元予以追缴（已退缴）。 上诉人杨宗跃提出：1、其建群系与同学、好友进行少量输赢的娱乐活动，未抽头渔利，不以营利为目的，不应认定为聚众赌博。2、群成员系通过“六安麻将”游戏软件玩游戏的方式赌博，该微信群不是该游戏行为的必要条件，其不是赌博的组织者，不应定赌博罪。3、认定其参与的赌资数额错误。原判以群内累计红包数额计算得出赌资数额错误，应按相关司法解释规定，以每一局的点数代表的金额计算赌资数额，且其仅应退还赌资中其参与并赢取的份额，原判判处追缴全部赌资不当。4、量刑方面，其系初犯，坦白，认罪认罚，退还全部赌资，赌博发生在少数同学之间，无抽头渔利，相对其他形式赌博社会影响较轻，请求本着宽严相济的刑事政策对其轻判。 其辩护人提出：1、赌博方式系群成员通过“六安麻将”游戏平台玩游戏的方式进行，成员进退群均不需要杨宗跃同意，群主杨宗跃不应认定为组织者。2、原判追缴杨宗跃与他人共同参赌的全部赌资错误，应仅追缴杨宗跃在聚众赌博中的违法所得。3、量刑方面，杨宗跃坦白认罪，并主动退缴赌资，本案赌博仅限于同学之间，人数较少且固定，犯罪期间短，社会危害较低，且已经被实际羁押70余天，其已经认识到了赌博的危害，请求对其免予刑事处罚或适用缓刑。 经二审审理查明的事实与一审相同，且经一审庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人杨宗跃及其辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据，因此，对一审认定的事实和证据，本院予以确认。 另查明，二审期间，我院委托颍上县司法局对杨宗跃进行社区影响评估，颍上县司法局出具调查评估意见书，载明杨宗跃具备适用社区矫正条件。 对于杨宗跃及其辩护人提出杨宗跃建群系与同学、好友进行少量输赢的娱乐活动，未抽头渔利，不以营利为目的，不应认定为聚众赌博，群成员系通过“六安麻将”游戏平台赌博，微信群不是赌博的必要条件，成员进退群不需其同意，其不是本案赌博罪的组织者，不应认定赌博罪的上诉理由和辩护意见，经查，根据张某、金某等多名证人证言，因在其他群内赌博存在有人赢钱后退群或输钱不给，赢钱不能到位的情况，为便于输赢结算，杨宗跃即自己另外建立微信群，将认识的同学拉入群内进行赌博。该微信群系杨宗跃专门为赌博设立，通过事先约定的规则将游戏分数转化为输赢钱款，达到通过玩游戏赌博、从中赢取钱财的营利目的，“六安麻将”游戏平台只是赌博借助的形式。杨宗跃建立用于赌博的微信群，并与群成员约定群内赌博规则，为群成员聚众赌博提供条件，其召集多人入群赌博，本人亦在群内积极赌博，起到组织聚众赌博的作用，系本案组织者。本案杨宗跃参与的赌资达20余万元，数额较大，并非同学、好友之间少量输赢的娱乐活动。综上，杨宗跃以营利为目的聚众赌博，涉案赌资达到赌博罪的定罪标准，构成赌博罪。故对杨宗跃及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 对于杨宗跃提出原判以红包数额认定其参与赌资数额错误，杨宗跃及其辩护人提出应仅追缴杨宗跃在赌博中赢取的违法所得的上诉理由和辩护意见，经查，朱某、黄某等多名证人及杨宗跃均证实，群内红包系参赌人员根据事先约定的比分规则换算后的输赢钱款，故群内红包数额系赌资数额，原判根据该群内杨宗跃参与赌博的红包记录情况，认定本案的赌资，且已经去除重复数额，认定并无不当。根据法律规定，赌博犯罪中的赌资应当依法予以追缴。本案杨宗跃构成赌博罪，其赌博犯罪所涉及的赌资均应追缴。原判判处并无不当。故对此节上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 本院认为：上诉人杨宗跃以营利为目的，聚众赌博，赌资数额达到5万元以上，其行为构成赌博罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。综合全案，杨宗跃系为从赌博中赢取钱财而组织赌博，参与人员局限为少数相识同学，相较从赌博活动中抽头渔利、面向社会不特定人员的其他赌博犯罪，主观恶性和社会危害较小。且杨宗跃系初犯，到案后如实供述犯罪事实，系坦白且当庭认罪，并及时退缴其全部涉案赌资，二审期间其主动缴纳判决的罚金2万元，体现好的认罪悔罪态度。根据颍上县司法局出具的调查评估意见书，载明杨宗跃具备适用社区矫正条件，结合杨宗跃的犯罪性质、情节及危害，本着宽严相济的刑事政策，本院决定对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项、第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省颍上县人民法院(2019)皖1226刑初496号判决第二项，即赌资231945元予以追缴（已退缴）； 二、撤销安徽省颍上县人民法院(2019)皖1226刑初496号第一项，即被告人杨宗跃犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元； 三、上诉人（原审被告人）杨宗跃犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长 武 锋 审判员 余 林 审判员 白艳红 二〇二〇年五月二十一日 书记员 时 可 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 …… 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八岁的人、怀孕的妇女和已满七十五岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 …… 第七十三条…… 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （一）组织３人以上赌博，抽头渔利数额累计达到５０００元以上的； （二）组织３人以上赌博，赌资数额累计达到５万元以上的； （三）组织３人以上赌博，参赌人数累计达到２０人以上的； （四）组织中华人民共和国公民１０人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ……