成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0116民初8797号 原告：董良杰，男，1959年7月26日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：董科，四川仁厚律师事务所律师。 被告：彭世兵，男，1968年12月21日出生，汉族，住成都市双流区。 委托诉讼代理人：辜多伦，成都市高新区桂溪法律服务所法律工作者。 被告：陈小蓉，女，1967年6月12日出生，汉族，住成都市高新区。 被告：兰序顺，男，1953年10月13日出生，汉族，住四川省中江县。 原告董良杰与被告彭世兵、陈小蓉、兰序顺提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年11月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告董良杰及其委托诉讼代理人董科，被告彭世兵的委托诉讼代理人辜多伦，被告陈小蓉，被告兰序顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董良杰向本院提出诉讼请求：判令彭世兵、陈小蓉、兰序顺赔偿董良杰医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等损失共计200718.8元。（医疗费131876.8元、住院伙食补助费1320元、营养费4020元、误工费20384元、护理费12194元、残疾赔偿金66432元、鉴定费2830元、交通费662元、精神损害抚慰金5000元，合计244718.8元，扣除已支付的44000元后，余200718.8元）。事实与理由：2019年3月13日，董良杰在兰序顺的雇佣下为成都市大源小区25号院2栋17楼4号业主陈小蓉的房屋进行装修时受伤，该工程由陈小蓉发包给彭世兵，彭世兵转包给兰序顺，兰序顺雇佣董良杰具体装修施工，约定工资每天350元。董良杰在提供劳务过程中受到伤害，雇主兰序顺应当承担赔偿责任，彭世兵将装修工程转包给没有资质的兰序顺，应当对损害后果承担连带赔偿责任，陈小蓉将装修工程发包给没有资质的彭世兵，应当对董良杰的损失承担连带赔偿责任。董良杰为维护合法权益，现向法院提起诉讼，请求依法判决。 彭世兵辩称，2019年3月2日，彭世兵与兰序顺签订了施工合同，约定彭世兵将承包的家装工程的打墙、运建渣的部分发包给兰序顺，并约定在过程中发生的事故由兰序顺承担，故兰序顺对董良杰的损害后果应承担赔偿责任。导致董良杰受伤的侵权人是唐乐见，唐乐见应承担主要责任，本案应当追加唐乐见为被告。本案事故发生后，彭世兵送董良杰去救治，并垫付医疗费20000元，在成都高新区桂溪街道办事处安监处组织的调解下再次垫付20000元医疗费。彭世兵不是管理者，基于人道主义上垫付了40000元，彭世兵保留追讨费用的权利。请求驳回董良杰对彭世兵的诉讼请求。 陈小蓉辩称，陈小蓉将案涉工程全部包给彭世兵，装修全过程陈小蓉都不管。陈小蓉并不存在任何过错，不应承担责任。董良杰是完全民事行为能力人，打墙和穿墙有危险，其自身应该注意规避。 兰序顺辩称，兰序顺跟彭世兵一起做活路做了10多年了，彭世兵是老板。彭世兵称与兰序顺签了合同不是事实，兰序顺没有跟彭世兵签合同。彭世兵让兰序顺找几个人兰序顺就找几个人。本案工程去做工的工人含兰序顺在内一共是五个，做完了工钱总共1600元，五个人平分。在施工现场都是由彭世兵管理和指挥，打墙他说打哪里就打哪里。兰序顺也是和董良杰一起做工的，董良杰受伤兰序顺不应该承担任何责任，应由彭世兵和陈小蓉承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年2月，陈小蓉与彭世兵口头约定陈小蓉将位于成都市大源小区25号院2栋17楼4号房屋（以下简称“案涉房屋”）的装修工程发包给彭世兵，装修内容为将该套房屋从套一房屋改为套二房屋，将房屋小阳台的墙敲掉，二四墙改为一二墙。彭世兵承揽该工程后找到兰序顺，商定由兰序顺找人从事拆墙、铲灰、搬运建渣的工作，包干价为1600元。兰序顺遂召集包括董良杰在内的四名工人到场施工，兰序顺本人亦参与施工，工钱1600元由五人平分，如有可变卖的剩余废品由兰序顺处置。 2019年3月13日，董良杰在案涉房屋作业时因另一名工人唐乐见进行穿墙作业时墙面倒塌致右腿被砸伤，董良杰随即被送往成都市第一人民医院住院治疗。当天下午，董良杰家属与彭世兵、兰序顺、陈小蓉在协商医疗赔偿事宜时发生纠纷，彭世兵拨打110电话报警。成都市公安局高新技术产业开发区分局巡警大队到现场进行了处理，并出具《110接处警登记表》，载明：“业主陈某雇佣彭某从事上述地址房屋装修工作，彭某又雇佣兰某从事砸墙作业，而伤者（右脚受伤，伤情未明）董某又受雇于兰某。上午9点左右，董某在进行砸墙过程中受伤并送医。下午彭某、兰某及伤者家属在与业主陈某协商医疗赔偿事宜时发生纠纷，遂彭某报警求助。巡组现场告知彭某等相关法律规定并现场协调双方，陈某与彭某等自行达成协议，由陈某预支付￥2000元给彭某等作为给董某的医疗费用，彭某给陈某出据借条”。彭世兵、兰序顺、陈小蓉在处警登记表中“当事人签字”处签名确认。陈小蓉按上述协调意见预支了2000元给彭世兵，彭世兵出具《收条》载明：“今收到25号院2栋1单元1704装修费2000元（贰仟）正。收款人：彭世兵”。庭审中，陈小蓉与彭世兵一致确认该2000元系彭世兵向陈小蓉的借款。 在董良杰住院治疗期间，经成都市高新区桂溪街道办事处安委会办公室召集，董良杰家属、彭世兵、兰序顺于2019年3月19日在桂溪街道办事处四楼会议室进行协调并达成协议，《关于“董良杰在大源小区受伤事故”相关协调协议》载明协议内容如下：“一、兰序顺在已经垫付医疗药费4000元的基础上，协助伤者家属处理后续事宜（包括提供现场证词和协助警方和政府开展调查）；二、彭世兵在已经垫付医疗药费20000元的基础上，再垫付医药费20000元；三、协调结束后，伤者家属对于兰序顺和彭世兵保留起诉的权利，但不得采用过激手段讨要医药费”。董良杰家属以及兰序顺、彭世兵在上述协议上签名、捺印。当日，董良杰之女向彭世兵出具《收条》载明：“今收到，彭世兵垫付董良杰医疗费40000元（肆万圆正）”。 董良杰住院治疗43天后，于2019年4月25日在成都市第一人民医院办理出院手续。出院诊断为：1.右胫腓骨中下段开放性骨折（GustiloII型）；2.右跟骨骨折；3.右足舟骨骨折；4.右小腿皮肤软组织擦挫伤；5.窦性心动过缓室性早搏。出院医嘱：1.全休贰月，避免风寒……；2.术后叁月内拄双拐下地活动，右下肢暂不负重，根据门诊复查情况决定负重时间及负重量，提早或过度负重可能导致骨折不愈合、钢板断裂等并发症……；3.骨科门诊随访（术后1、2、3、6、9、12月门诊随访），门诊复查X片及CT等相关检查。若跟骨骨折愈合不良，需再次入院手术治疗，根据骨折愈合情况于术后1年左右再次入院行内固定物取出手术……。董良杰此次受伤用去院前门诊费2582.7元、住院医疗费111294.1元，共计113876.8元。 2019年8月17日，董良杰委托四川科博司法鉴定所对其致残程度、后续治疗费用以及误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年8月22日，四川科博司法鉴定所出具川科博鉴[2019]临鉴第1419号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.被鉴定人董良杰的致残程度为十级。2.被鉴定人董良杰的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。3.被鉴定人董良杰的后续治疗费约需人民币18000元。董良杰花去鉴定费2830元。 2019年11月21日，董良杰诉至本院，提出前述诉讼请求。庭审中，1.各方一致确认董良杰系在案涉房屋内作业时被另一工人唐乐见敲墙敲下的砖砸伤右腿。2.彭世兵、兰序顺确认二人系长期合作伙伴，兰序顺主张其是杂工，主要做拆墙、运建渣这些工作，彭世兵需要人就喊兰序顺找人，每次做完工当场付钱，参与工作的人平均分配。彭世兵陈述其挂靠于某公司长期从事土建装修，平时都是通过电话找兰序顺，把单个项目交给兰序顺，兰序顺属于召集人。董良杰、兰序顺一致确认敲墙等工作的工钱1600元由参与施工的五人平均分配。 另查明，1.董良杰受伤后，彭世兵垫付了40000元，兰序顺垫付了4000元。2.董良杰提交了《房屋租赁合同》一份，载明董良杰承租了龙平洲位于成都市天府新区的房屋，租期为2017年6月1日至2019年6月1日。3.彭世兵提交了一份《施工合同》，载明：“甲方：彭世兵；乙方：兰序顺；现有甲方将自己承接工程中的：打墙、拆除、铲灰、运建渣等工作承包于乙方，工价照以往现场面议，人员由乙方自己安排，在规定时间内完工然后付工资。施工工程中如发生工程事故，人员伤亡，损坏别人财物等由乙方自己完全负责。此合同长期有效”。该合同尾部“甲方签字”处由彭世兵签名、捺印，“乙方签字”处由兰序顺签名、捺印。落款日期为2019年3月2日。该合同首部、尾部甲乙双方签名处以及尾部落款日期处为黑色水笔书写，其余部分内容均由蓝色水笔书写。庭审中，彭世兵确认上述合同内容由其书写，落款时间亦为彭世兵书写。彭世兵主张合同中约定的工程即为案涉的房屋装修工程，兰序顺予以否认，主张彭世兵系本案事发后两个月才要求兰序顺与他签订该份合同，兰序顺怕拿不到工钱，就签名、捺印了；合同上的落款日期是彭世兵后来自行加上去的，兰序顺签名的时候没有该日期，从字迹也可看出不一致。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，故明晰劳务合同相对方是确定本案民事责任的基础。经审理查明，陈小蓉将案涉房屋的装修事宜发包给彭世兵，彭世兵与兰序顺系多年合作关系，遂让兰序顺找工人负责拆墙、铲灰、搬运建渣的工作，包干价为1600元。兰序顺与董良杰等五人均系实际施工的工人，在施工现场根据彭世兵的安排从事其指定的工作，兰序顺、董良杰等人的劳务费均由彭世兵发放，二人在庭审中亦确认工钱1600元由参与施工的五人平分，无证据显示兰序顺在本案中赚取了中间差价。即兰序顺自身亦系提供劳务的人员，其并未以董良杰等人的劳动而获得收益，董良杰等人的劳务成果并非为兰序顺所享有。同时，彭世兵提交的《施工合同》内容、落款日期均系彭世兵自行书写，该合同并非一式两份、并未交由兰序顺留存；合同内容无法反映系本案案涉的施工合同。故结合兰序顺的抗辩意见，本院对彭世兵提交的该份《施工合同》的证明目的不予采信，彭世兵主张已将案涉工作发包给兰序顺不符合审理查明的事实。因此，兰序顺应仅系召集人，兰序顺与董良杰的劳务成果均为彭世兵所享有，彭世兵应当是董良杰的劳务合同相对方。董良杰在提供劳务中受伤，其受伤所致损失的赔偿责任应根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，按董良杰和彭世兵各自的过错来确定。对双方过错，本院认为，彭世兵作为接受劳务一方，其应当对劳务人员尽到安全管理和监督的责任，在作业过程中，彭世兵应当提供足以保障劳务人员人身安全的工作条件，及时发现和排除安全隐患，但彭世兵怠于履行上述义务，其对董良杰受伤存在重大过错，应当承担主要责任。董良杰作为提供劳务一方，其自述长期从事拆墙、铲灰、搬运建渣等杂工，董良杰基于其长期的工作经验，理应具备一定的安全防护意识，在施工现场应注意合理规避风险、保护自身安全，但董良杰未对自身安全尽到合理的注意义务，其存在一定过错，应承担次要责任。综合案件事实和双方各自的过错程度，本院酌定由彭世兵承担90%的赔偿责任，由董良杰本人自行承担10%的责任。彭世兵主张应当追加唐乐见为本案被告，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，董良杰作为受害人，可选择向雇主或侵权人主张权利，本案系董良杰向雇主主张损害赔偿提起的诉讼，故侵权人并非本案必要共同诉讼人，无需追加为被告，对彭世兵该抗辩意见，本院不予采纳。 关于陈小蓉是否承担责任的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”。本案中，陈小蓉将案涉房屋的装修工作发包给彭世兵，经审查，该装修工作涉及房屋主体结构的变动，依法应当由具有相关建筑装修资质的主体进行，而陈小蓉将该工程发包给不具备施工资质和用工主体资格的自然人彭世兵，陈小蓉应就其违法发包的行为与彭世兵承担连带赔偿责任。 对董良杰因伤造成的各项损失，本院逐一评析如下：1.医疗费。董良杰主张其医疗费为113876.8元，并向本院提交了住院费发票一张，金额为111294.1元；门诊费发票七张，金额为2582.7元，故本院对董良杰的医疗费总额予以确认，为113876.8元。2.后续医疗费。董良杰出院医嘱载明根据骨折愈合情况于术后1年左右再次入院行内固定物取出手术，故取出内固定的后续治疗费属必然发生的医疗费用，可在本案中一并处理。董良杰所需后续治疗费经四川科博司法鉴定所鉴定为18000元，本院予以支持。3.住院伙食补助费。董良杰主张住院伙食补助费为30元/天×44天=1320元。本院认为，董良杰住院期间应当享有住院伙食补助费，其住院天数为43天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，董良杰的住院伙食补助费应计30元/天×43天=1290元。4.营养费。董良杰主张营养费30元/天×（44日+90日）=4020元。本院认为，董良杰因伤致十级伤残，其应当享有相应营养费。董良杰的营养期经鉴定为90日，本院结合董良杰的伤情及诊疗过程，对其鉴定意见予以采纳，故营养费计20元/天×90天=1800元。5.误工费。董良杰主张误工费33216元/年÷365日×（44日+180日）=20384元。本院认为，董良杰于1959年7月26日出生，至2019年8月22日评残时，董良杰已年满60周岁，超过国家法定退休年龄。董良杰依法应当退出社会劳动，享受退休社会保险待遇。本院结合董良杰在事故发生时的确在从事劳动的事实，对其误工费计算期间酌情支持住院期间43天。对董良杰关于误工期为180日的鉴定意见，本院不予采纳。董良杰未提交证据证明其实际误工损失和近三年平均收入，其自愿主张33216元/年÷365日作为误工费计算标准，该主张已低于本地区上一年度工资标准最低的行业职工平均工资标准，故本院对董良杰关于误工费计算标准的主张予以采纳，董良杰的误工费应计33216元/年÷365天×43天=3913.12元。6.护理费。董良杰主张护理费33216元/年÷365天×（44日+90日）=12194元。本院认为，董良杰的护理期经鉴定为90日，本院结合其病情、治疗情况，对鉴定意见予以采纳，确定董良杰护理期总计为90日。董良杰在成都市第一人民医院住院治疗，结合成都市本地护工报酬标准，护理费应计100元/天为宜，故董良杰的护理费为100元/天×90天=9000元。7.残疾赔偿金。董良杰主张残疾赔偿金66432元。本院认为，董良杰所受伤害经鉴定为十级伤残，其主张残疾赔偿金符合法律规定。董良杰向本院提交了房屋租赁合同证明其居住在天府新区，结合董良杰受伤时确在城镇务工的事实，可以确认董良杰系已脱离农业生产、不以农业耕种为收入来源的人员，故其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算，董良杰定残时为60周岁，因此，本院确认董良杰伤残赔偿金为33216元/年×20年×10%=66432元。8.鉴定费。董良杰主张鉴定费2830元，本院认为，董良杰在四川科博司法鉴定所进行鉴定花去鉴定费2830元，该费用有鉴定机构出具的发票为证，本院予以确认。9.交通费。董良杰主张交通费662元，本院认为，董良杰提交的交通费票据不能证明与此次受伤治疗存在关联，本院对其证据不予采纳。但因董良杰受伤住院，发生交通费属必然的损失，结合董良杰的就诊情况，本院酌定交通费计300元。10.精神损害抚慰金。董良杰主张精神损害抚慰金5000元，本院认为，董良杰因伤致十级伤残，其主张精神抚慰金符合法律规定，在不考虑双方过错程度的情况下，本院对其主张的精神抚慰金5000元予以支持。 综上，董良杰因伤造成的损失为：医疗费113876.8元、后续医疗费18000元、住院伙食补助费1290元、营养费1800元、误工费3913.12元、护理费9000元、残疾赔偿金66432元、鉴定费2830元、交通费300元、精神损害抚慰金5000元，共计222441.92元。因精神抚慰金未考虑双方过错程度，故一并纳入责任比例计算后，由彭世兵承担90%，为200197.73元。扣除彭世兵已垫付的40000元后，彭世兵还应向董良杰支付赔偿款160197.73元。陈小蓉应在彭世兵的责任范围内对赔偿款160197.73元承担连带支付责任。兰序顺垫付的款项4000元，因其在本案中不承担责任，兰序顺也未予请求在本案中一并处理，故本院在本案中不予处理。 综上，董良杰因务工受伤造成的各项损失应由董良杰与彭世兵按各自过错承担责任，陈小蓉在彭世兵的责任范围内承担连带责任，兰序顺在本案中不承担责任。对董良杰的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告彭世兵、陈小蓉于本判决生效之日起十日内连带支付原告董良杰因务工受伤造成的损失共计160197.73元； 二、驳回原告董良杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4310元，减半收取计2155元，由原告董良杰负担216元，由被告彭世兵、陈小蓉负担1939元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  周艳飞 二〇二〇年五月七日 书记员  王 洁