河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2020）冀02民终2125号上诉人（原审被告）：唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限公司，住所地：唐山市丰润区仁宝新居4号楼1号底商。法定代表人：张超尘，经理。委托诉讼代理人：张津，该公司员工。委托诉讼代理人：党宗杰，河北三和时代（唐山）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司唐山市新城道支行，住所地：唐山市丰润区新城道132号。负责人：闫伟，行长。委托诉讼代理人：罗彬菡，河北冀航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王希文，男，1950年4月5日出生，汉族，农民，住唐山市。委托诉讼代理人：王立新，河北耕涛律师事务所律师。上诉人唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限公司（以下简称特丽洁公司）、中国银行股份有限公司唐山市新城道支行（以下简称中行新城道支行）因与被上诉人王希文劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初4731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。特丽洁公司的委托诉讼代理人张津、党宗杰，中行新城道支行的委托诉讼代理人罗彬菡，王希文及其委托诉讼代理人王立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。特丽洁公司上诉请求：一、撤销(2019)冀0208民初4731号民事判决书；二、判决确认王希文与唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限公司之间不存在劳动关系；三、判决驳回王希文对唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限公司的所有诉讼请求；四、判决确认王希文与中国银行股份有限公司唐山市新城道支行之间存在劳动关系，由中国银行股份有限公司唐山市新城道支行向王希文支付赔偿金16000元。事实和理由：一、一审法院查明的事实证明王希文与中国银行股份有限公司唐山市新城支行之间存在劳动关系。这些清清楚楚写在判决书里。判决书第4页到第5页第二自然段:“经审理查明一一特丽洁亦不向王希文发放工资，双方之间不存在劳动关系”一审法院在审理查明中写到:2001年1月王希文到中行新城道支行食堂工作，2017年4月王希文接到中行新城道支行办公室通知，以王希文已达退休年龄为由告知其不用上班，辞退了王希文，2001年1月至2017年4月期间，在工作期间接受中行新城道支行管理，中行新城道支行多次以该行职工名义为王希文参加体检，王希文工资由中行新城道支行发放，王希文工资卡的工资也是中行新城道支行办公室主任尹志杰手机银行转入。解除劳动关系后中行新城道支行还多付一个月工资。从以上事实可见，王希文与丰润区特丽洁清洗保洁有限公司之间不存在劳动关系。恰恰证明了与王希文构成劳动关系的是中行新城道支行。二、关于中行新城道支行与丰润区特丽洁公司之间2009年1月1日签订的《物业服务协议》的认定问题。是有这么一份协议。但是该协议是中行新城道支行为了规避劳动法上的用工责任而设计的，协议虽然说的好。说什么:乙方派遣到甲方的工作人员由乙方签订劳动合同，人事档案归于乙方，乙方负责其人事，薪酬，保险等，但是:王希文是甲方招聘的员工，并不是乙方的员工。开庭笔录记载有王希文回答法官的问话可以证实。他实际是甲方派来的。再说协议上“乙方负责其人事”在事实上操作完全是颠倒的，不是乙方负责人事，恰恰相反，是甲方办公室主任管理辞退王希文的。乙方没有一点人事权。再看看酬薪，工资这一部分也由甲方确定，由甲方发放，乙方无权决定和发放。可见，这个协议是虚设的，并没有落实，只是中行新城道支行的规避劳动用工风险的挡箭牌而已。王希文不是丰润区特丽洁公司招聘进来的员工，而是中行新城道支行的员工，中行新城道支行电话表里都有王希文的位置和电话号码，归入办公室人员栏目。丰润区特丽洁公司员工里没有王希文这个人，所以，不存在丰润区特丽洁公司劳务派遣一说。所谓的劳务派遣情景根本不存在。综上所述:王希文与唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限公司之间不存在劳动关系。王希文与中国银行股份有限公司唐山市新城道支行之间存在劳动关系。请贵院查明事实，判如所请。中行新城道支行答辩称，唐山市中级人民法院（2019）冀02民终3410、3420判决书中确认了如下事实：新城道支行与特丽洁签订了物业服务协议，新城道支行作为用工单位已经按月将劳动者工资打入保洁公司账户，保洁公司在一审答辩银行不欠保洁公司钱，保洁也不欠工人一分钱。保洁公司一审答辩称2013年开始有被上诉人，本案中无证据能够证明2013年前尚有其他食堂工作人员。两份判决已经发生法律效力，特丽洁公司对两案提起再审，河北省高级人民法院作出（2020）冀民申433、435两份裁定书，认定新城道支行与王希文、徐兰芹不存在劳动关系并驳回特丽洁再审申请。特丽洁上诉要求确认二者与中行存在劳动关系没有事实和法律依据。按照民事诉讼证据规则第三条，对当事人自认事实和生效判决确认事实没有相反事实证明的，当事人无需举证。特丽洁的上诉理由均不能成立。第二，事实劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中没有证据证明新城道支行向徐兰芹、王希文直接支付工资。特丽洁称招聘、支付加班费，多支付一个月工资均不是事实。在原一审中新城道支行陈述了支付的是慰问金。关于体检和电话簿的认定不能证明二被上诉人接受银行的管理，具体意见参考最高院民一庭关于邮政代办员与邮政局之间的关系认定，不能从单一特征来认定新城道与二被上诉人存在事实劳动关系。王希文答辩称，唐山中院（2019）冀02民终3420判决书已经认定本案事实。中行新城道支行上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决第三项，依法改判上诉人对被上诉人唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限公司应承担给付王希文经济补偿金16000元不承担连带赔偿责任。2、由被上诉人承担本案的上诉费用。事实与理由:一、一审判决认定王希文于2001年1月经人介绍到中行新城道支行食堂工作没有证据支持，一审认定2001年1月王希文与上诉人建立劳动关系于法无据。二、一审判决称2017年4月上诉人将王希文辞退不是事实按照《劳动合同法》第六十条规定，劳务派遺单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，一审法院称上诉人作为用工单位有义务向劳动者履行告知义务存在错误。另外，一审称2017年4月上诉人将王希文辞退没有任何事实依据，上诉人是与被上诉人特丽洁协商将王希文退回劳务派遣单位，由特丽洁公司派遣新的劳动者接任食堂工作，不存在上诉人直接辞退王希文的事实。按《劳动合同法》第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”的规定，用工单位承担连带赔偿责任的前提是用工单位给被派遣劳动者造成损害。如上所述，并不存在一审判决认定的王希文劳动关系解除是上诉人违法自行辞退被派遣劳动者造成的，一审判决上诉人与被上诉人特丽洁公司就支付经济补偿金承担连带责任没有事实和法律依据给付经济补偿金的前提是存在劳动关系，但王希文系1950年生人，自2010年王希文就年满六十周岁，不符合劳动合同法关于劳动者主体资格的规定，不符合法定就业年龄。依据劳动合同法第四十四条和劳动合同法实施条例第二十条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。一审法院却认定王希文劳动合同期限及给付王希文经济补偿金的年限到2017年4月明显违背法律规定。三、一审法院在二被上诉人间的诉讼法庭辩论程序终结后才追加上诉人为同案被告程序违法。综上，请二审法院撤销一审判决，并依法改判。特丽洁公司答辩称，（2019）冀02民终3410、3420判决书没有确认劳动关系，是中行提起上诉的，上诉请求是改判中行与徐兰芹、王希文不存在劳动关系，但是该判决遗漏了上诉请求，该判决是错误的判决，虽然省高院驳回了我们的再审申请，但是我们依然还要抗诉。该两份判决恰恰没有确认劳动关系，只是在本院认为里陈述了，本院认为是法官的认识问题，但是判项是对社会的约束。中行的办公室主任几次陈述了工资是他发的，人也是他们辞退的。王希文答辩称，王希文自2001年到中行新城道支行工作，向一审法院提供了证人证言以及证人出庭作证，能够证明王希文自2001年到中行新城道支行食堂工作。2017年4月王希文也是经中行的办公室负责人告知解除劳动合同，并不是退回劳务派遣单位。关于劳动合同法92条和实施条例35条给派遣劳动者造成损害，由派遣单位和用工单位承担连带责任。该损害不仅仅是人身的损害，也应该包含违法解除劳动合同劳动者应该获得的赔偿金和补偿金。王希文虽然是1950.4.5出生到2017年已经年满67周岁，但是双方的劳动合同法律关系并没有中止。按照劳动合同法规定，劳动者享受基本养老待遇劳动合同中止。2017年王希文虽然年满67周岁，但是他并不享有基本养老保险待遇，自2010年至2017年劳动合同仍具备法律效力。因为涉及到特丽洁公司和中行承担连带责任，追加银行为被告符合事实也有法律依据。王希文向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告存在劳动关系；2、判决被告给付经济补偿金16000元。一审法院认定事实：王希文经人介绍于2001年1月开始到中行新城道支行食堂工作，双方未签订书面劳动合同。王希文称其于2017年4月份接到中行新城道支行办公室通知，以王希文已达退休年龄为由告知其不用再去上班了，接到通知后，王希文未再去中行上班。中行新城道支行称与王希文口头协商，因王希文年龄大了，2017年4月就不干了。经本院询问，王希文亦表示同意解除劳动关系。特丽洁公司称其是在2017年10月才知道中行新城道支行食堂换人了。2001年1月至2017年4月期间，王希文一直在中行新城道支行食堂工作，中行新城道支行多次以该行名义组织王希文参加体检。王希文称在工作期间接受中行新城道支行管理，工资一直由中行新城道支行发放。中行新城道支行称，其按物业服务协议向特丽洁公司整体支付费用，由特丽洁公司向王希文支付。特丽洁公司称，其按约定数额为中行新城道支行代开发票，中行新城道支行亦按约定转账给特丽洁公司，但特丽洁公司把全部款项又以现金形式给中行办公室，但不知道中行新城道支行如何支付王希文。王希文名下尾号为7506的工资卡流水显示2016年10月至2017年2月，每月以ATM存款的方式存入2000元，2017年5月31日通过尹志杰手机银行转入人民币4000元，2017年8月16日又以ATM存款的方式每月存入2000元。尹志杰系该行现任办公室主任。中行新城道支行称个人转款不能证实王希文所述的中行新城道支行向原告发放工资的情况。王希文称解除劳动关系后中行新城道支行多支付了一个月的工资。中行新城道支行称，王希文所称的多支付的一个月工资系该行出于人情照顾给的。特丽洁公司于2004年4月29日成立，经营范围：对建筑物内外、厂矿、商场、家庭的保洁和消杀服务；家政服务，搬家服务，机械设备、中央空调维修及保养服务；石材翻新、结晶、养护；物业保洁托管；室内外装饰、装修（资质控除项目除外）；清洁设备、保洁用品零售；消防器材、安防设备维修及保养；消防器材、安防设备销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。中行新城道支行与特丽洁自2009年1月1日开始存在物业服务协议，期限到2018年2月28日，双方对物业服务协议的履行无异议。物业服务协议的服务范围大致包括保洁、食堂、后勤等。中行新城道支行主张王希文与特丽洁公司之间系劳动关系，相应责任应由特丽洁公司承担。特丽洁公司称不认识王希文，王希文非经其招聘，不受其管理，特丽洁亦不向王希文发放工资，双方之间不存在劳动关系。中行新城道支行（甲方）与特丽洁公司乙方在2009年1月1日签订的《物业服务协议》中约定“一、服务范围：……2、食堂服务：2人，负责员工的一日三餐制作，粮、油、菜的采买，食堂卫生等。……二、甲方的权利义务……4、甲方有权对乙方派遣的不合格人员要求乙方及时调整，乙方在10日内未进行调整的，……三、乙方的权利义务……8、乙方派遣到甲方的工作人员由乙方与其签订劳动合同，人事档案关系归于乙方，乙方负责其人事、薪酬、保险、劳动合同管理等工作。9、乙方派遣到甲方的工作人员在完成甲方的工作任务期间，所发生的一切劳动争议由乙方负责解决。10.乙方负责其所派遣人员的劳务工资、保险等相关的劳务费用。在协议期内，工作人员所发生的人身意外伤害等，乙方负责全部责任。……四、服务费用。甲方每月支付给乙方人民币6200元的服务费，其中食堂2600元，保洁3600元。并于次月5日前支付。……”中行新城道支行按上述合同的约定将约定的服务费打入保洁公司的账户。另查明，原告曾于2018年1月8日以中行新城道支行为被申请人，就确认劳动关系、给付经济赔偿金事宜向唐山市丰润区劳动争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，唐山市丰润区劳动争议调解仲裁委员会作出丰劳人仲案不字[2018]6号不予受理通知书。原告不服仲裁决定，于2018年1月11日以本案被告为被告诉至本院，在该案审理过程中，因被告提交其与特丽洁公司签订的《物业服务协议》，经原告申请，本院依法追加特丽洁公司为该案第三人，并于2019年1月31日作出（2018）冀0208民初413号民事判决书，判决：“一、原告王希文与被告中国银行股份有限公司唐山市新城道支行自2001年1月至2017年4月存在事实劳动关系；二、被告中国银行股份有限公司唐山市新城道支行向原告王希文支付经济补偿金24000元，限判决生效后十日内付清。”。判后，中行新城道支行不服，上诉至唐山市中级人民法院。唐山市中级人民法院于2019年6月3日作出（2019）冀02民终3420号民事判决书，认定被告与特丽洁公司签订的《物业服务协议》的内容实质为劳务派遣，判决：“一、撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2018）冀0208民初413号民事判决书；二、驳回被上诉人王希文的诉讼请求。”。原告又于2019年8月20日就本案诉请向唐山市丰润区劳动争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，唐山市丰润区劳动争议调解仲裁委员会作出丰劳人仲案不字[2019]152号不予受理通知书。原告不服，于2019年8月21日向本院提起诉讼。一审法院认为，关于王希文与中行新城道支行或特丽洁公司之间是否存在劳动关系及期间。王希文于2001年1月经人介绍到中行新城道支行食堂工作，故自2001年1月起王希文即依法与中行新城道支行建立劳动关系。而中行新城道支行于2009年1月1日与特丽洁公司开始签订物业服务协议，期限至2018年2月28日，首先，该协议约定，“乙方派遣到甲方的工作人员由乙方与其签订劳动合同，人事档案关系归于乙方，乙方负责其人事、薪酬、保险、劳动合同管理等工作；乙方派遣到甲方的工作人员在完成甲方的工作任务期间，所发生的一切劳动争议由乙方负责解决”；其次，根据本案证据，中行新城道支行已按协议约定按期将约定的服务费打入特丽洁公司的账户；第三，特丽洁公司认可2013年开始就有王希文和徐兰芹，且物业服务协议中约定的服务范围中亦包括食堂服务2人，本案中亦无证据能够证明2013年之前中行新城道支行有其他食堂工作人员。综上，该物业服务协议的内容实质为劳务派遣，中行新城道支行与特丽洁公司之间实质为劳务派遣关系，王希文和徐兰芹系特丽洁公司派遣到中行新城道支行的工作人员。根据相关法律规定，劳务派遣单位为用人单位，接受以劳务派遣形式用工的单位为用工单位，故王希文与中行新城道支行之间的劳动关系于2009年1月1日终止，与特丽洁公司的劳动关系于2009年1月1日起建立。虽然王希文称其工资一直由中行新城道支行给付，受该行管理，且其一直不知道其与特丽洁存在劳动关系，特丽洁公司亦称食堂人员与其他保洁人员不同，并非其招聘后派遣到中行新城道支行的，但按照相关法律规定，特丽洁公司既然与中行新城道支行签订了涉案物业服务协议，即应依法与劳动者签订劳动合同，以向劳动者释明其系劳动者的用人单位。综上，本院认定，王希文与特丽洁公司在2009年1月1日至2017年4月期间存在事实劳动关系。对特丽洁公司所主张的其与王希文不存在劳动关系，本院不予采信。关于中行新城道支行和特丽洁公司是否应向王希文支付经济补偿金及经济补偿金数额。王希文自2001年1月起开始在中行新城道支行食堂工作，但2009年1月1日中行新城道支行与特丽洁公司开始签订物业服务协议，该协议的签订涉及劳动者的重大利益，中行新城道支行与特丽洁公司均有义务向劳动者进行告知，但二者均未告知，特丽洁公司亦未依法与劳动者签订劳动合同，导致劳动者对实际劳动关系并不知晓。2017年4月，中行新城道支行将王希文辞退，虽然其称系与王希文协商一致，但按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定及物业服务协议的约定，中行新城道支行如果认为被派遣劳动者不合格，应向特丽洁公司提出，由特丽洁公司进行调整，如需要解除劳动合同，亦应由特丽洁公司与劳动者解除。中行新城道支行未与原告协商即将王希文变更为特丽洁公司的派遣人员，又在未告知特丽洁公司的情况下，直接将王希文辞退，该行违反了劳动合同法及劳动合同法实施条例有关劳务派遣的规定。虽然特丽洁公司主张其于2017年10月才得知王希文被辞退，但最终王希文与特丽洁公司的劳动关系也已经解除。因王希文表示同意解除劳动关系并主张经济补偿金，且王希文已达退休年龄，故本院尊重当事人的处分权，认定王希文与特丽洁公司系协商一致解除劳动合同，特丽洁公司应依法向王希文支付经济补偿金。而王希文劳动关系的解除系因中行新城道支行违法自行辞退被派遣劳动者造成，故根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，中行新城道支行应依法与特丽洁公司承担连带赔偿责任。对中行新城道支行所主张的其不应承担赔偿责任，本院不予采信。关于经济补偿金的数额，结合原告提供的银行流水，可以认定原告劳动合同解除前月工资为2000元。因王希文与特丽洁公司在2009年1月至2017年4月期间存在事实劳动关系，故特丽洁公司应向王希文支付8.5个月的经济补偿金17000元，但原告要求给付16000元，本院予以支持。中行新城道支行对上述经济补偿金依法承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第五十九条、第六十条、第六十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告王希文与被告唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限公司在2009年1月1日至2017年4月期间存在事实劳动关系；二、被告唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王希文支付经济补偿金16000元；三、被告中国银行股份有限公司唐山市新城道支行对上述经济补偿金向原告承担连带赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告中国银行股份有限公司唐山市新城道支行、唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限公司负担。本院二审期间，中行新城道支行提交证据一：特丽洁公司关于徐兰芹、王希文民事再审申请书各一份。河北省高级人民法院（2020）冀民申433、435裁定书各一份。证明目的：王希文、徐兰芹与中行新城道支行不存在劳动关系。特丽洁公司质证后认为，民事再审申请书是我们向省高院提出的，我们提出的请求是要求撤销（2019）冀02民终3410、3420，省高院驳回了我们的诉讼请求。省高院在驳回裁定书第二页倒数第十行，该裁定书是错误的裁定书，我们在检察院抗诉。根据民诉法遗漏判决和当事人请求就是错误的。我们申诉的判决中并没有说徐兰芹、王希文与谁存在劳动关系，只是在本院认为中陈述了一句。王希文质证后没有意见。本院对中行新城道支行提交的证据认定如下：对该证据的真实性、合法性、关联性予以采信。本院经审理查明的事实与原判决认定的事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述等证据记录在卷予以证实。本院认为，本案争议的焦点如下：第一，王希文与特丽洁公司于2009年1月1日至2017年4月期间是否存在劳动关系；第二，特丽洁公司是否应当支付被上诉人经济补偿金，如果应当支付，数额是多少；第三，中行新城道支行是否应当承担连带责任；第四，一审法院追加中行新城道支行为同案被告程序是否违法。本案中，王希文与特丽洁公司存在劳动关系已经被生效判决所认定。故2017年4月，王希文与特丽洁公司的劳动关系解除，特丽洁公司应当依法向王希文支付经济补偿金。结合王希文月工资数额为2000元，一审法院判决向王希文支付16000元经济补偿金并无不当。中行新城道支行未通知王希文劳动关系变更存在过错，故按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，中行新城道支行应依法与特丽洁公司承担连带赔偿责任。同时根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定，一审法院追加中行新城道支行为本案被告亦无不妥。综上所述，唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限公司、中国银行股份有限公司唐山市新城道支行的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限公司负担10元，中国银行股份有限公司唐山市新城道支行负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 徐铭徽审 判 员 高 颖审 判 员 周 丽 二〇二〇年五月二十二日法官助理 徐伊璐书 记 员 刘昕宇