安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终495号 上诉人（原审原告）：安徽清保竹业有限公司，住所地安徽省广德市柏垫镇凤桥村。 法定代表人：谭曾清，该公司总经理。 委托诉讼代理人：倪伟，安徽明泉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐州市恒通建筑劳务有限公司，住所地江苏省沛县安国镇王陵路19号。 法定代表人：孙存宣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹登辉，江苏三法律师事务所律师。 上诉人安徽清保竹业有限公司（以下简称清保公司）与上诉人徐州市恒通建筑劳务有限公司（以下简称恒通公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服安徽省广德市人民法院（2019）皖1822民初3813号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 清保公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。事实与理由：一审判决事实认定正确，但减调违约金缺乏法律依据。1.恒通公司并未提出违约金过高请求法院调整违约金的答辩，一审判决不应当对违约金计算标准主动进行调整。2.双方约定的违约金系双方真实意思表示，不存在胁迫等情形，且并未违反法律禁止性规定，即使原合同对违约金的约定过高，亦在法律允许范围之内，该约定仍然有效。清保公司已在一审起诉时主动将违约金减调至按照月利率2%计算，应予支持。3.在双方对违约金有明确约定的情况下，作为守约方不需要证明自己存在具体损失，直接可按照合同约定要求违约方承担违约责任，一审判决要求清保公司举证证明存在其他损失，明显无故加重了清保公司的举证责任。4.一审法院依据《00000最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定调整违约金系对法律的错误理解。适用该条对违约金进行调整的前提是当事人在买卖合同中没有约定逾期付款违约金或违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张逾期付款损失时才能适用。本案中，双方对违约金的计算方式有明确约定，不属适用该条款的情形。 恒通公司辩称，1.根据双方的聊天记录足以证明截止2019年6月2日恒通公司仅欠清保公司货款4万元。双方聊天记录明确记载清保公司法定代表人谭曾清称欠款不多，仅欠七万余元，表明双方进行了协商并以短信方式就付款的时间节点、欠款总额达成一致意见，且未约定在相关期限内未及时归还上述7万元仍需按照原合同履行。即2019年6月2日清保公司已认可其损失为3万元，即便恒通公司存在违约，也应当以3万元为基数计算相应的违约损失。2.恒通公未能按约支付款项系因清保公司未及时开具税务发票。 恒通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其向清保公司支付剩余货款4万元及损失3万元合计7万元。事实和理由：1.恒通公司与清保公司在合同履行过程中就欠付款项协商一致，双方理应遵守。清保公司已认可截止2019年6月2日恒通公司欠款7万元，包括货款4万元和损失3万元，即双方就拖欠货款的金额协议一致并予以确认。另，该3万元也与清保公司的实际损失相当，且不属于附条件减免违约责任的情形，且清保公司未提举证据证明双方达成恒通公司在端午节前付清即减免违约责任的约定。2.清保公司一直未能依法、按约提供发票，导致恒通公司一直未能入账，增加了恒通公司的税务成本。 清保公司辩称，1.双方就减少欠款数额未达成一致意见，短信中的欠款数额不对清保公司产生效力。恒通公司对短信内容进行了曲解和割裂。2.恒通公司称因清保公司未开具发票故未付货款的理由不成立。恒通公司未提交证据证明其曾向清保公司要求开具发票，双方也未在合同中约定先开发票后付款。 清保公司向一审法院起诉请求：1.判决恒通公司立即支付所欠货款40000元及利息193040元（按照月息2分计算至实际清偿之日，暂计算至2019年10月19日），本息合计233040元。2.判决恒通公司承担本案诉讼费及律师费4000元。 一审法院认定事实：2016年7月11日，清保公司（乙方）与恒通公司（甲方）签订《购销合同》一份，约定：“一、甲方向乙方购买如下产品：1、精品竹胶板……，备注：此合同为客户第一次合作数量，以后具体发货数量不再补签合同，以货物签收单为准。二、交货地点及运输费用……。三、货物的质量、供货的质量、供货的时间以及甲方对货物的验收。……四、货款的支付：甲方应当在收到乙方货物后付款全部货款的百分之二十，全部货款在交货后100日之内全部付清，否则视为违约，假如甲方违约，除应支付所拖欠的货款之外，还应每日向乙方支付所拖欠货款总额千分之四的违约金。……六、……2、解决争议所支出的诉讼费、律师费、鉴定评估费、交通费、住宿费等等为维权所支出的费用都由违约方承担。……八、合同的修改。任何对本合同条款的变更、修改均须双方签订书面的修改书。……”上述《购销合同》签订后，2016年7月14日、2016年8月25日、2016年9月9日、2016年11月14日和2016年12月2日，清保公司向恒通公司供应了五批货物，货款共计570000元。至2017年1月26日，恒通公司支付了180000元。2018年3月14日，恒通公司代表韩有居在清保公司提交的《安徽清保竹业有限公司往来客户对账单》上书写：“欠安徽清保竹胶板款叁拾玖万元，自2018年6月起开始支付，2018年8月底全部付清。特此承诺”。2018年7月16日，恒通公司支付了货款50000元，2019年4月19日，恒通公司支付了货款300000元。因就剩余货款及违约金的支付双方未达成一致，清保公司于2019年10月15日诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，本案主要争议焦点为:恒通公司向清保公司应承担的违约金如何计算，其中重点审查双方是否就变更付款期限达成了合意。本案中，双方之间签订的《购销合同》约定付款方式为在交货后100日之内全部付清，最后一批货物于2016年12月2日交货，恒通公司至迟应于2017年3月11日前付清全部货款。恒通公司代表虽然在对账单上签字承诺于2018年8月底付清，但该对账单不构成对付款期限的变更。首先，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”该对账单上清保公司仅要求对送货时间、送货数量、总货款、已付款、尚欠货款等进行确认，并未涉及逾期付款责任，亦未在该对账函中确定付款时间，恒通公司代表的签字是在其已经逾期的情况下，向清保公司单方作出的付款承诺，清保公司对该付款期限并未认可。其次，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。本案中，虽然清保公司在恒通公司书写上述内容后，并未提出相反意思表示，但因不存在上述法定情形，不能以清保公司的沉默推定其已同意了恒通公司书写的内容。第三，双方签订的《购销合同》中第八条明确，“任何对本合同条款的变更、修改均须双方签订书面的修改书”，付款期限的变更属于合同条款的变更，恒通公司在对账单上单方承诺的行为不符合上述约定。综上，无论是明示，还是默示，均不能认定该对账单是双方对付款期限进行了变更。恒通公司提交短信记录主张双方已将剩余货款40000元付款期限变更至2019年6月7日，且清保公司自认违约损失为30000元，从清保公司法定代表人在短信中陈述的“你说节前付，还有几天”等内容来看，该短信并非对付款期限的变更，也非对违约金的自认，而是附条件地减免恒通公司的逾期付款违约责任，即恒通公司在相关期日前偿付了剩余货款和部分违约金后，则清保公司不再追究其余逾期付款违约责任。在恒通公司未按该期限偿付的情况下，清保公司仍有权按原合同约定主张违约金。恒通公司虽然于2018年7月16日、2019年4月19日支付了共350000元的货款，但履行时间不符合合同约定，存在不完全履行的情形，应按照合同约定承担违约金责任，其中50000元迟延支付492日，300000元迟延支付769日。双方合同中约定逾期付款违约金按日千分之四计算过高，违约金数额的确定应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以衡量。清保公司就恒通公司不完全履行给其造成的实际损失未能举证予以证明，主张按月利率2%计算违约金，不予支持，酌定恒通公司以迟延支付货款本金为基数，按照年利率10%向清保公司承担违约金，其中50000元的违约金为6833元（50000×10%÷360×492），300000元的违约金为64083元（300000×10%÷360×769）。清保公司主张恒通公司承担律师费4000元，符合双方约定，且不违反法律规定，但因其提供的发票金额为3000元，故对该项诉请支持3000元。恒通公司辩称未付货款原因系清保公司未开具发票，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”支付货款是买受人的主给付义务，开具发票则为出卖人的附随义务，且双方在合同中也没有作出清保公司不开具发票恒通公司有权拒绝支付货款的特别约定，故恒通公司以清保公司未开具发票为由拒付货款不符合法律规定，该辩解意见不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决：一、徐州市恒通建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付给安徽清保竹业有限公司尚欠货款40000元及违约金（以40000元为基数，自2017年3月12日起按照年利率10%计算至判决确定给付之日止）。二、徐州市恒通建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付给安徽清保竹业有限公司已付390000元货款的迟延履行违约金共计70916元。三、徐州市恒通建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付给安徽清保竹业有限公司律师费3000元。四、驳回安徽清保竹业有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4860元，由安徽清保竹业有限公司负担1000元，徐州市恒通建筑劳务有限公司负担3860元。 二审中，恒通公司提交短信截图2张，证明2019年9月28日清保公司法定代表人谭曾清要求恒通公司支付余款，结合一审提举的短信截图，能够证明双方在2019年对尾款数额多次协商明确为7万元，即清保公司的损失为3万元。本院经审查认为，该短信仅显示清保公司法定代表人谭曾清于2019年9月28日再次向恒通公司催要余款，并未明确余欠款数额。恒通公司一审提举的短信也仅能反映谭曾清曾催要欠款7万元，并无双方约定违约损失为3万元的明确内容，该短信并不能反映双方协商的全过程及协商的最终结果，在无其他证据佐证的情况下，对恒通公司的证明目的不予采纳。 本院对一审证据的认定同一审一致，对一审认定的事实予以确认。 本院认为,本案二审的争议焦点为恒通公司逾期付款的违约金如何确定。其一，双方在《购销合同》中约定，恒通公司应当在收到清保公司货物后付款全部货款的百分之二十，全部货款在交货后100日之内全部付清，否则视为违约，恒通公司除应支付所拖欠的货款之外，还应每日向清保公司支付所拖欠货款总额千分之四的违约金。恒通公司未按合同约定期限支付货款的事实清楚，依法应向清保公司支付违约金。恒通公司上诉称双方已就违约损失协商一致，不予采信。开具发票系出卖人的附随义务，买受人按约支付货款时其基本义务。且双方在合同中未约定先开具发票后支付货款，恒通公司应按合同约定付清货款，故恒通公司以清保公司未开具发票为由拖欠货款并据此提出减少违约金的上诉理由，无事实和法律依据，不予采纳。其二，根据合同法及相关司法解释，如当事人约定的违约金过分高于造成的损失，违约一方可以请求人民法院予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。恒通公司于一审中提出清保公司主张的违约损失应为3万元的抗辩意见，应视为其请求对清保公司主张的违约金进行调整。恒通公司承担的违约金数额应以清保公司的实际损失为基础，清保公司未提供证据证明恒通公司未能如期支付余欠款给其造成的具体损失，故清保公司的损失应认定为资金占用期间的利息损失，一审酌定按照年利率10%的标准计算违约金，合理合法，本院予以维持。 综上，恒通公司、清保公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3550元，由上诉人安徽清保竹业有限公司负担2500元，上诉人徐州市恒通建筑劳务有限公司负担1050元。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二〇年五月二十五日 法官助理陈曦 书记员熊彩虹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……