广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8961号上诉人（原审被告）：茂名市第三建筑集团有限公司，住所地茂名市光华北路隔坑村113号三层。法定代表人：涂健，职务：副总经理。上诉人（原审被告）：茂名市第三建筑集团有限公司广州分公司，住所地广州市天河区黄埔大道西118号602（仅限办公用途）。负责人：杨华龙，职务：经理。两上诉人的共同委托诉讼代理人：黄晓民，北京市盈科（广州）律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：吉晓欢，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张发清，男，1967年5月18日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。委托诉讼代理人：邓凯莹，广东广和（广州）律师事务所律师。原审被告：吴政杰，男，1982年9月8日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：金豪，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余想，北京德恒（广州）律师事务所实习人员。上诉人茂名市第三建筑集团有限公司（以下简称茂名三建公司）、茂名市第三建筑集团有限公司广州分公司（以下简称茂名三建广州分公司）与被上诉人张发清及原审被告吴政杰建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初7739号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》（人大常委会字〔2019〕42号）适用普通程序独任制，由审判员茹艳飞独任审理。现已审理终结。上诉人茂名三建公司、茂名三建广州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判茂名三建公司、茂名三建广州分公司无需向张发清支付工程款115242.4元及利息；2.一、二审诉讼费用由张发清承担。事实和理由：1.茂名三建公司、茂名三建广州分公司在一审中已经提交相关证据证明案外人吴南海是金海岸工程的实际承包人，是金海岸工程的主要负责人，案外人吴远明受案外人吴南海的委托负责金海岸工程施工的，吴南海、吴远明均是本案的必要当事人，但是一审法院完全无视茂名三建公司、茂名三建广州分公司所提交的证据，在缺乏必要当事人的情况下作出与事实不符的认定，导致错误判决。2.涉案合同是由张发清与吴政杰签订，而吴政杰既不是茂名三建公司、茂名三建广州分公司的员工，也不是茂名三建公司、茂名三建广州分公司的授权委托人，是吴远明的儿子，为吴明远办事。茂名三建公司、茂名三建广州分公司不是涉案合同的当事人，涉案合同对茂名三建公司、茂名三建广州分公司不具有约束力，且茂名三建公司、茂名三建广州分公司已按合同约定足额拨付工程款给吴南海和吴南海委托的施工人吴远明，相关款项的支付应由吴南海、吴远明、吴政杰负责支付。不能因为茂名三建公司、茂名三建广州分公司替吴南海及吴远明垫付了部分工程款，就认为茂名三建公司、茂名三建广州分公司应该支付全部工程款。3.吴远明、吴政杰二人就涉案工程项目主张其作为实际施工人，起诉茂名三建公司、茂名三建广州分公司，该案件的起诉时间是2019年1月10日，已经在2019年7月31日第一次开庭，目前案件在审理当中。就是说涉案工程吴远明、吴政杰一方面主张涉案款项与其无关，但一方面又向茂名三建公司、茂名三建广州分公司主张其是实际施工人，这是自相矛盾的。4.涉案款项根据合同相对性原理，是由吴政杰去签署合同的，首先是跟茂名三建公司、茂名三建广州分公司没有直接的关联性。退一步来讲，假如法院认为茂名三建公司、茂名三建广州分公司要承担责任，也只是一个补充连带责任。首先吴政杰作为合同的签署人要承担给付责任，否则日后在另案的双方之间权利义务就会产生很大的争议。一审法院也查明，吴政杰辩称他那时候已经离开工地，他是2018年离开，但是合同签署是2017年，并且核实款项也是在其管理工地的过程中发生的。所以茂名三建公司、茂名三建广州分公司要有责任也以补充连带责任为妥，不是直接的责任。被上诉人张发清辩称：一审判决查明事实正确，适用法律正确，同意一审判决。至于吴远明和吴政杰起诉茂名三建公司、茂名三建广州分公司，那是吴氏父子与茂名三建公司、茂名三建广州分公司间的关系，是他们之间的事情。至于说有两个案件没有起诉吴政杰，是因为当时没有跟他们签订合同，主张要求茂名三建公司、茂名三建广州分公司支付是因为协议书当时作出支付承诺的是三建公司。原审被告吴政杰述称，同意一审判决，请求二审维持原判。第一，在番禺法院对茂名三建公司以及茂名三建广州分公司发起的诉讼，是针对我方退场之前已经发生的工程量所主张权利，但涉案工程我们退场之后，仍然有茂名三建公司继续施工，我们认为本案中所发生的这个款项，就是本案中张发清所主张的款项，是我方退场之后所发生的。第二，在番禺法院，我方作为原告提起诉讼的建设工程合同纠纷案件中，茂名三建公司及茂名三建广州分公司提出抗辩，认为我方不是实际施工人，不是涉案工程的挂靠方，而认为吴南海是涉案工程的挂靠方。也就是说茂名三建广州分公司在这个问题上是自相矛盾的。在我方主张工程款时，他认为工程款应当支付给吴南海，在第三方要主张材料款时，他又认为我们应当承担付款责任，本身就自相矛盾。张发清向一审法院起诉请求：1.判令吴政杰立即向张发清支付工程款115242.4元及利息（从2019年5月2日起至清偿日止以115242.40元为本金，按中国人民银行同期基准利率1.3倍计算，暂计至2019年6月15日为803.46元）；暂合计为116045.86元；2.判令茂名三建公司、茂名三建广州分公司对吴政杰上述第一项债务承担连带清偿责任；3.由茂名三建公司、茂名三建广州分公司和吴政杰承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：茂名三建公司向建设单位广州市番禺置业房地产开发有限公司承包了金海岸二期第七组团21幢C-1、C-2、C-3、C-4，21栋地下室工程（以下简称整体工程），该工程由吴政杰、吴明远负责施工，但吴政杰、吴明远与茂名三建公司未签订书面协议。张发清从吴政杰处承包了位于广州市番禺区石碁镇金海岸花园二期第七组团21幢工程C-1、C-2、C-3、C-4梯的首层～2层外墙贴花岗岩分项工程（以下简称涉讼工程），施工期间，吴远明、吴政杰曾收取张发清施工押金，张发清亦曾收到吴远明、吴政杰的工程进度款。后吴远明、吴政杰于2018年年初退出整体工程，当时涉讼工程尚未完工。张发清及其班组其后继续施工，现整体工程已经过竣工验收合格，并交付使用。涉讼工程为整体工程的一部分，茂名三建公司在工程场地有长驻管理人员。2019年2月1日，茂名三建公司（甲方）与张发清（乙方）签订《协议书》，约定双方确认全部工人工资共329264元，现支付214021.6元，余款115242.4元于2019年5月1日前支付完毕，落款处甲方有杨观造签名并按捺指模。同日，茂名三建广州分公司财务人员杨宇华向张发清转账支付214021.6元。此后，茂名三建公司、茂名三建广州分公司及吴政杰均无继续向张发清付款。当事人对于茂名三建公司、茂名三建广州分公司及吴政杰是否应继续向张发清支付工程款存在争议：张发清主张，涉讼工程由吴政杰分包，工程包工不包料，双方于2017年11月19日签订了《劳务分包合同》。吴远明、吴政杰退场时，已完工的工程款尚未结清，整体工程由茂名三建公司接手，工程项目部让张发清的工程队继续施工，并承诺由茂名三建公司、茂名三建广州分公司支付工程款。其后，张发清就涉讼工程具体施工及验收问题与长驻工地的杨观造、黄锦超、蔡权进行交接，茂名三建广州分公司的经理杨观杰亦会到涉讼工程工地进行管理。涉讼工程于2018年9月完工，经验收结算，工程总价为877746.6元，现尚有115242.4元未支付。因整体工程由茂名三建公司承包，其违法分包给吴政杰，吴政杰退场后，又交由茂名三建广州分公司管理，张发清不清楚茂名三建公司与茂名三建广州分公司的内部管理问题，但是茂名三建公司曾于2019年2月1日就涉讼工程未付工程款与其达成《协议书》，茂名三建广州分公司其后按《协议书》约定向张发清转账214021.6元，故吴政杰应向张发清继续支付未付工程款，茂名三建公司及其广州分公司应对未付工程款承担连带清偿责任。为证明上述主张，张发清提供了以下证据：证据①张发清与吴政杰于2017年11月20日签订的《劳务分包合同》；证据②《张发清班组交工验收申请表》及《大理石班组结算表》，《张发清班组交工验收申请表》载明“现我班组已完工外墙贴石浮雕分项（分部）工程工作，申请验收并移交至茂名三建公司，21栋1-4梯首层、二层、三层，外墙挂石（湿贴）工程工作，1-4梯名顶层浮雕及各梯门廊浮雕工程”，申请人处有张发清签名，落款日期为2018年9月3日，施工单位处有黄锦超签名，落款日期为2018年9月30日，监理单位处有“黎建峰”签名（形似），落款日期为2018年10月10日，建设单位处手写有“工作内容已完成，验收基本合格”并有邬勇健签名；《大理石班组结算表》，其上载明涉讼工程合计877746.6元，制表人为邱健民，落款日期为2018年9月21日。吴政杰对前述证据均确认，但认为其已中途退出整体工程，其与张发清签订的《劳务分包合同》没有实际履行，与张发清签订结算文件及协议书的是茂名三建广州分公司的人员，其中邱健民最初是吴远明聘请的预算员，吴远明退场后，茂名三建公司继续聘请邱健民，所以应当由茂名三建公司及其广州分公司承担付款义务。茂名三建公司、茂名三建广州分公司对上述证据均不予确认，认为验收表跨越时间较长，验收结果一栏为空白，无两间公司负责人签名或加盖公章，按照正常程序，工程验收只要一天；结算表没有显示与茂名三建公司及其广州分公司的关联，制表人邱健民为吴南海设立的项目部下的人员；虽杨观造曾与张发清签订《协议书》，但杨观造不是茂名三建公司的员工，是茂名三建公司下属分公司聘请的其他项目的管理人员，茂名三建公司有为杨观造购买社保，但是该份《协议书》是因为工人闹事，政府部门要求维稳，杨观造应吴南海要求代表项目部签订的，后续茂名三建广州分公司的付款也是代项目部付款。茂名三建公司、茂名三建广州分公司主张，吴南海挂靠茂名三建公司承接整体工程，自行经营管理施工，自负盈亏；吴远明是吴南海聘请的班组施工人，吴政杰是吴远明聘请的管理人员，张发清由吴远明聘请，此前张发清押金由吴远明收取，工程款由吴远明支付，张发清从未要求茂名三建公司及其广州分公司向其支付工程款，说明张发清知道涉讼工程是由吴南海及其委托的吴远明负责，茂名三建公司从未与张发清有合同约定和其他约定。茂名三建广州分公司不具备相应的工程资质，仅曾受茂名三建公司委托代为转账，与涉讼工程无关。茂名三建公司及茂名三建广州分公司均与张发清不存在法律上的关联，张发清要求两公司付款，没有法律依据。为证明上述主张，茂名三建公司提供了以下证据：证据①《项目工程管理责任书》，其上载明，项目名称为广州市置业金海岸花园《综合商住楼》，甲方为茂名三建公司，乙方为吴南海，项目管理范围为甲方与业主（发包方）签订的《工程施工合同》中的条款内容，管理方式为项目主要负责人责任制，甲方的法定代表人聘用乙方为该项目的主要责任人，主要负责人所管理施工的项目在财务上实行独立核算，自负盈亏，甲方按比例扣除2.5%的上缴款，其余工程款转入乙方负责人账户；《印章移交手续表》，载明“茂名市第三建筑集团有限公司番禺金海岸工程项目部专用章”、“茂名市第三建筑集团有限公司番禺金海岸工程项目部资料专用章”移交吴南海使用，移交人为茂名三建广州分公司的负责人杨华龙。证据②广州市中宏和谐投资有限公司的主体材料，其上载明法定代表人为吴南海；广州市番禺置业房地产开发有限公司向茂名三建公司开具支票，茂名三建公司将支票背书给广州市中宏和谐投资有限公司账户的相关材料，茂名三建公司主张系吴南海通过名下公司账户收取工程款；9份茂名三建公司支付工程进度款的《收款收据》，收款单位处均盖有茂名三建广州分公司的公章，经手人处有吴远明签名；证据③两张现金收入证明单及对应收据，其上载明收纳、经手人为林培新，茂名三建公司及其广州分公司主张林培新是吴远明的财务，张发清押金交给吴远明；吴远明在（2019）粤0113民初1496号案件中提交的证据清单，吴远明在其上自认将涉讼工程分包给张发清施工。张发清对证据①无法确认，其不是合同相对方，也不清楚吴南海在涉讼工程中的角色，即便证据真实，只能说明吴南海是茂名三建公司聘请的，茂名三建公司与吴南海的关系属于其内部管理问题；对证据②无法确认，即便是真实，也只是反映了茂名三建公司与吴远明之前的收款关系；对证据③确认，林培新是吴政杰的财务人员，该押金也缴纳至公司处，押金单及吴远明的证据清单证明了茂名三建公司及其广州分公司与吴远明存在违法分包行为。吴政杰对证据①②中，9份茂名三建公司支付工程进度款的《收款收据》真实性确认，里面的款项包括茂名三建公司代吴远明支付的材料款，其他意见与张发清一致；对证据③真实性无异议，吴政杰、吴远明已将相关款项和收据转交茂名三建公司。吴政杰主张，吴政杰、吴远明挂靠茂名三建公司从事整体工程的施工，涉讼工程是吴政杰向张发清分包的。吴远明在整体工程施工现场设立了工程项目部，后吴政杰、吴远明与茂名三建公司发生纠纷退出整体工程施工，茂名三建公司聘请原工程项目部及实际施工的其他班组包括张发清班组继续进行施工。吴政杰退场时，已与张发清结清工程款，并要求张发清停止施工，虽未形成书面文件，但双方的合同关系已经解除，因此，吴政杰与张发清是签订了合同但是没有实际履行，茂名三建公司及其广州分公司虽未与张发清签订合同但是实际履行了合同，且签订了结算协议，茂名三建公司及其广州分公司应该继续向张发清支付工程款。此外，吴政杰、吴远明完成了85%的施工，茂名三建及其广州分公司未向吴政杰、吴远明结清工程款，吴政杰、吴远明已提起另案诉讼，现尚未审结。一审法院认为，茂名三建公司承接整体工程后，由吴政杰、吴远明负责施工，张发清自吴政杰处承包涉讼工程，现整体工程已经竣工验收合格，涉讼工程作为整体工程的一部分，亦应视为完工并验收合格。吴政杰、吴远明中途退出整体工程，张发清继续施工。张发清完工后与杨观造就未付工程款签订了《协议书》，确认全部工人工资共329264元，并约定茂名三建公司于2019年2月1日支付214021.6元，于2019年5月1日前支付余款115242.4元完毕。茂名三建公司在庭审中否认杨观造为其员工，但又确认为杨观造购买社保，且《协议书》签订当日茂名三建广州分公司就按《协议书》的约定向张发清转账支付214021.6元，可以证明茂名三建公司及其广州分公司对杨观造代茂名三建公司签署的上述《协议书》内容予以确认且已实际履行。虽茂名三建公司及茂名三建广州分公司主张，茂名三建广州分公司仅受茂名三建公司委托代为转账，与工程无关，但根据茂名三建公司提交的证据，《印章移交手续表》中整体工程所需项目专用章及资料专用章移交人均为茂名三建广州分公司的负责人杨华龙，9份关于工程款进度款的《收款收据》收款单位处均盖有茂名三建广州分公司的公章，可证明茂名三建广州分公司有实际参与整体工程的管理，对茂名三建广州分公司与整体工程无关的抗辩意见不予采信。关于茂名三建公司提出整体工程由吴南海自行管理、自负盈亏，茂名三建公司及其广州分公司与吴远明、吴政杰及张发清均无直接合同关系故无需承担本案工程款的抗辩意见。由于现有证据不足以判断茂名三建公司及其广州分公司与吴南海、吴远明、吴政杰的实际关系，但无论其之间是何关系，茂名三建公司是整体工程的总承包方，在施工现场一直有管理人员，其在吴远明、吴政杰退出施工后，与吴政杰分包的施工方张发清就涉讼工程的结算事宜达成了一致协议并已实际按协议履行，该协议合法有效。张发清要求茂名三建公司及其广州分公司按《协议书》约定，继续向其支付未付工程款115242.4元，有理有据，予以支持。关于逾期支付工程款的责任问题。茂名三建公司及茂名三建广州分公司未按《协议书》约定于2019年5月1日前向张发清支付工程余款115242.4元，对张发清要求茂名三建公司及茂名三建广州分公司自2019年5月2日起支付欠款利息予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方未约定逾期付款利息，根据《改革完善贷款市场报价利率（LPR）形成机制》（中国人民银行公告2019年第15号），自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此，利息应以115242.4元为本金，自2019年5月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于张发清要求吴政杰承担工程款及利息的付款义务的请求。吴政杰中途退出整体工程施工，并自称退场时已与张发清结清工程款，但未提交证据予以证实，张发清对此也不予确认，法院对此不予认可。张发清在吴政杰退场后继续施工，其在本案中主张的工程款可能包括吴政杰退场前的工程款项，但张发清并无举证证明吴政杰退场时其已完工的工程量、工程造价以及工程款支付情况，其要求吴政杰支付全部未付工程款，依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、茂名三建公司、茂名三建广州分公司应于判决发生法律效力之日起五日内向张发清支付工程款115242.4元及利息（利息应以115242.4元为本金，自2019年5月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张发清的其余诉讼请求。案件受理费1310元，由茂名三建公司、茂名三建广州分公司共同负担。本院二审查明，一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。二审中，茂名三建公司、茂名三建广州分公司提交起诉状、传票、通知书，拟证明吴远明、吴政杰与其就涉案工程款项支付问题另案起诉，包含本涉案诉工程款项，其不应承担付款责任。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合双方诉辩意见，对本案二审争议焦点问题评析如下：1.关于一审是否遗漏当事人的问题。茂名三建公司、茂名三建广州分公司上诉提出吴南海、吴远明均是本案必要当事人，一审遗漏未予处理。对此本院认为，张发清提起本案一审诉讼是因为其与茂名三建公司协商确定由茂名三建公司向其支付剩余工程款，而茂名三建公司到期仍未支付这一事实。该事实由经一审庭审质证的张发清出具的《协议书》予以证实，茂名三建公司及茂名三建广州分公司均对此予以确认。依据该《协议书》的内容，茂名三建公司还应向张发清于2019年5月1日前支付余款115242.6元。该协议内容与案外人吴南海及吴远明均无关，吴南海、吴远明并非本案必须共同参加诉讼的当事人，一审法院处理并无不当，本院予以确认。茂名三建公司、茂名三建广州分公司认为，一审遗漏了吴南海及吴远明作为必须共同参加诉讼的当事人，没有依据，本院不予支持。2.关于茂名三建公司、茂名三建广州分公司提出吴政杰是不是其聘请的人员，其不应向张发清支付款项的问题。对此本院认为，如上所述，本案一审诉讼的发生是基于茂名三建公司未按协议约定向张发清支付剩余工程款这一事实。至于吴政杰是否是其聘请的人员，其是否已足额拨付工程款给吴南海和吴南海委托的施工人吴远明，不影响其应按《协议书》向张发清支付剩余工程款，其该上诉意见不能成立，本院不予采纳。至于茂名三建公司、茂名三建广州分公司二审提交的材料，证明其与吴远明、吴政杰就涉案工程结算已另案进行起诉，该事实与本案实体处理无关，本院不予考量。综上所述，茂名三建公司、茂名三建广州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2620元，由上诉人茂名市第三建筑集团有限公司、茂名市第三建筑集团有限公司广州分公司共同负担。本判决为终审判决。审判员  茹艳飞二〇二〇年五月二十八日法官助理胡涛书记员欧翘