新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新3222民初574号 原告：翁克华，男，1972年4月17日出生，汉族，无固定职业，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：吴洋，新疆叶尔羌律师事务所律师。 原告：安成刚，男，1973年8月5日出生，汉族，无固定职业，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：吴洋，新疆叶尔羌律师事务所律师。 被告：墨玉县交通运输局，住所地新疆维吾尔自治区墨玉县。 负责人：刘登科，该局局长。 被告：库尔勒顺通路桥建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市。 法定代表人：陈杰，该公司执行董事兼总经理。 被告：库尔勒顺通路桥建设有限责任公司墨玉县分公司，住所地新疆维吾尔自治区墨玉县。 主要负责人：张磊，该公司经理。 被告：新疆金元保建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 法定代表人：史海恩，该公司经理。 委托诉讼代理人：史远春，男，汉族，该公司董事。 委托诉讼代理人：张春利，新疆中疆律师事务所律师。 原告翁克华、安成刚与被告墨玉县交通运输局、库尔勒顺通路桥建设有限责任公司、库尔勒顺通路桥建设有限责任公司墨玉县分公司（以下简称顺通墨玉分公司）、新疆金元保建设工程有限公司（以下简称金元保公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月18日立案后，于2019年10月16日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，三次庭审期间合议庭成员变更两次，原告翁克华、安成刚的委托诉讼代理人吴洋，被告金元保公司的委托诉讼代理人史远春、许建峰、张春利分别到庭参加诉讼，被告墨玉县交通运输局、库尔勒顺通路桥建设有限责任公司、顺通墨玉分公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告翁克华、安成刚向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决第四被告向原告支付工程款1175281.74元，第一被告、第二被告、第三被告在欠付工程款的金额范围内承担连带责任；2.请求人民法院依法判令四名被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2017年4月，墨玉县交通运输局作为发包方就墨玉县公路“建养一体化”服务项目举行招投标，库尔勒顺通路桥建设有限责任公司中标，顺通墨玉县分公司实际承建，顺通墨玉县分公司将该项目中喀尔赛派海孜墩村农村公路项目（七公里）转包给金元保公司，金元保公司又将工程转包给翁克华。2017年9月至12月翁克华、安成刚合伙施工建设了该工程。当工程建设实施了70%以后，顺通墨玉县分公司又将工程转包给其他企业施工，没有对翁克华、安成刚所实施的工程进行全面、公平、合理的审计结算，没有按照合同约定向翁克华、安成刚支付相应的工程进度款，该合同项下共有七公里道路，翁克华、安成刚建设完成的部分工程价款已经达到了1175281.74元。顺通墨玉县分公司指示闫荣勋给安成刚借走30万元用于支付部分农民工工资，其他工程款都没有支付。原告多次要求顺通墨玉县分公司支付欠付的工程款，均被该公司以各种理由拒绝。为维护原告合法权利，特向贵院提起诉讼，希望人们法院能够依法支持原告的诉讼请求。 被告金元保公司辩称，原告安成刚是我公司施工队成员，我公司与施工队只承担连带责任，不承担诉讼费，应由其他三被告承担。 被告墨玉县交通运输局、库尔勒顺通路桥建设有限责任公司、顺通墨玉县分公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，庭前也未向本院提交答辩状，视为其放弃答辩权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，被告墨玉县交通运输局、库尔勒顺通路桥建设有限责任公司、顺通墨玉县分公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃举证、质证权利。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、原告证据 原告证据1、网页证据墨玉县公路“建养一体化”服务项目招标公告，证明该项目是由墨玉县交通运输局于2017年3月27日招标的；被告金元保公司质证称对该证据的真实、关联性和合法性认可；经本院审查确认，对原告主张的证明目的予以认可，对该证据予以采信。 原告证据2、新浪网页新闻“墨玉县这四个村的惠民路全面开工啦”，证明墨玉县喀尔赛镇派海墩村农村公路项目（即墨玉县公路“建养一体化”服务项目）是由库尔勒路桥建设有限责任公司承建的；被告金元保公司质证称对该证据三性认可；经本院审查确认，对原告主张的证明目的予以认可，对该证据予以采信。 原告证据3、翁克华与新疆金元宝建设工程有限公司于2017年10月13日签订的内部施工协议。证明墨玉县访惠聚喀尔赛派海墩村农村公路项目（即墨玉县公路“建养一体化”服务项目）层层转包，最后由翁克华实际施工，并约定了每公里造价38万元；被告金元保公司质证称对该证据的真实性、关联性和合法性均认可，协议是我公司与翁克华签订的；经本院审查确认，对原告主张的证明目的予以认可，对该证据予以采信； 原告证据4、原告翁克华对墨玉县喀尔赛派海墩村农村公路项目前期建设审计结算的异议书复印件一份，与后面的电话录音有关联，证明翁克华就墨玉县访惠聚喀尔赛派海墩村农村公路项目（即墨玉县公路“建养一体化”服务项目）完成的实际施工量，以及业主、承建方并未如实向翁克华结算，审计报告中存在的大量漏项和低估的情况；被告金元保公司质证称对该证据不认可，要求对工程量进行鉴定，认为原告基本完工三分之二工程量，其中3公里完成70%，4公里完成40%；经本院审查确认该证据系原告单方书写，无发包方、监理方的其他证据予以佐证，无法证明原告主张的事实，故对该证据不予采信。 原告证据5、翁克华委托第三方新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司就墨玉县喀尔赛派海墩村农村公路项目翁克华、安成刚实施部分所做的工程造价结算审计；证明翁克华、安成刚所完成的工程造价应为1175281.74元；被告金元保公司质证称对真实性、关联性不认可，要求重新鉴定，理由：实际是45万，现在比110万多，我们拿得多。这是整个承包工程的一部分，实际是47公里左右；经本院审查确认该证据系原告单方申请的，无发包方、监理方的其他证据予以佐证，不符合工程造价审计的形式要件，不具有合法性，故对该证据不予采信。 原告证据6、安成刚与顺通公司工作人员张某的微信聊天记录打印件3份，证明顺通路桥建设有限公司知道翁克华、安成刚是实际施工人，顺通公司工作人员张晨将工程项目给安成刚，双方就建设工程对接并承认工程量，达成施工合同关系。证明聊天人员实际身份、库尔勒顺通路桥墨玉县分公司与原告存在施工关系；被告金元保公司质证称对该证据予以认可；经本院审查认为聊天记录的人员身份存疑，原告也未提交其他证据予以佐证，故对该证据不予采信。 原告证据7、总预算表、新疆农村公路项目中间计量汇总表各一份，证明顺通墨玉县分公司与原告存在施工关系；被告金元保公司质证称对该证据予以认可；经本院审查认为该证据无库尔勒顺通路桥墨玉县分公司签字、盖章，而聊天人员身份又存疑，原告也未提交其他证据予以佐证，故对该证据不予采信。 原告证据8、安成刚的中国建设银行账户交易明细，证明顺通路桥分公司副经理闫荣勋向安成刚转款230000元，工人的人工费，现场干活的工人已经给付7万元，与后面的录音证据相关联；被告金元保公司质证称对该证据予以认可，其中7万元是在顺通公司墨玉县分公司办公楼二楼现场付的；经本院审查认为该证据中记载2017年12月21日闫某向安成刚汇款230204.9元，但原告未提交其他证据证明闫某的身份，证明其向安成刚转款的行为是职务行为，故对该证据不予采信。 原告证据9、安成刚的电话录音一组，共有7段录音，其中两段是与墨玉县交通运输局副局长麦某的通话录音，证明交通局领导与安成刚就工程审计结算问题进行交流，其中已确认了安成刚与翁克华施工的工程是560000元，但是翁克华提出异议，并以向交通局写的异议书进行佐证；其中三段录音是与顺通公司经理张某的通话记录，张某对翁克华和安成刚是否实施工程无异议，对工程审计结算提出异议；剩下两段是安成刚与闫某的通话记录，证明闫某催安成刚赶紧施工，安成刚向他要机械工人的工资，闫某说钱没有了，过完年后先给钱后在干活，闫荣勋给了安成刚300000元借条一份，并表示要撕掉，进一步证明了翁克华、安成刚是实际施工人的身份，并且已完工程的审计结算发生纠纷；被告金元保公司质证称对该证据予以认可；经本院审查认为原告未提交其他证据证明相对应的通话人的身份，且该证据不能证明原告主张完成了喀尔赛派海孜墩村农村公路项目且验收合格的事实，故对该证据不予采信。 原告证据9、墨玉县喀尔赛镇派海孜墩村村委会的证明一份，证明翁克华、安成刚是喀尔赛镇派海村农村公路的实际施工人；被告金元保公司质证称对该证据予以认可；本院经审查后认为原告证据拟证明的事实与原告主张由其完成的工程量且验收合格的待证事实间无关联性，对该证据不予采信；。 原告证据10、三份民事调解书，证明该项目工程款不到位，安成刚欠付夏某、王某、孔某三人机械施工款；被告金元保公司质证称对该证据予以认可；本院经审查后认为原告证据拟证明的事实与原告主张由其完成的工程量且验收合格的待证事实间无关联性，对该证据不予采信。 原告证据11、证人廖某的证言，证明闫某在库尔勒顺通公司办公室给涉案工程干活的证人发放劳动报酬；证人廖某当庭陈述：“2017年9月左右翁克华找的我到工地干活，修路、桥涵洞，我与我老公一起干活修桥涵洞。派海村修路2017年9月或8月开工到11月份停工，发工资，修的路是有甲方的人过来检查，路桥公司、公司一直不给钱，先去的和田市，之后又去的墨玉县顺通路桥公司，在公司楼上办公室拿的钱。”被告金元保公司质证称对该证人证言予以认可；本院经审查后认为原告拟证明的事实与原告主张由其完成的工程量且验收合格的待证事实间无关联性，对该证据不予采信。 二、被告金元保公司的证据 被告证据1、电子版的新疆农村公路项目清单支付报表，证明我公司是涉案工程的施工方；原告质证称该证据与本案无关联性；本院经审查后认为，该证据无发包方、监理方签字，且无其他证据佐证，真实性存疑，对该证据不予采信； 三、本院的庭外调查笔录和依职权调取的证据 本院依职权对阿某、哈某、肉某、张某进行的庭外调查笔录。原告质证称对三名少数民族同志的调查笔录真实性予以认可，对张某对调查笔录中“柏油未铺设”，“工地上人工工资还有一点点没有支付”的陈述不认可，事实是现在所欠的大部分都是施工人员的工资以及劳务工的工资。原告向法庭提交的由墨玉县人民法院做出的（2019）新3222民初171、172、173，三份调解书均能证明拖欠机械工工资的事实；被告金元保公司质证称被调查人主要证明工地施工情况，是顺通公司转给墨玉县分公司，墨玉县分公司转给金元保公司，金元保公司转给原告的事实，证人陈述的都是真实情况，我方无异议。 墨玉县交通运输局回函称“因翁克华、安成刚拒签审计结算报告，工程款至今未支付。”原告质证称对该证据三性均予以认可，该证据能够证明工程项目确系两原告施工，该项目工程款也未支付，审计报告最终未形成原因是发包方和顺通公司所做的审计存在大量缺项漏项，估出的工程应付款与原告施工人应得的工程价款相去甚远；被告金元保公司质证称对证据的真实性、合法性、关联性予以认可，该份证据不能单方面作为工程量认可的依据，理由就是原告所称的“审计存在大量缺项漏项”。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年3月27日，被告墨玉县交通运输局就墨玉县公路“建养一体化”服务项目进行招投标，被告库尔勒顺通路桥建设有限责任公司中标，之后由库尔勒顺通路桥建设有限责任公司墨玉县分公司具体承建。被告顺通墨玉县分公司将该项目中喀尔赛派海孜墩村农村公路项目（七公里）转包给被告金元保公司。2017年10月13日，被告金元保公司又将工程转包给原告翁克华。2017年9月，原告翁克华与其合伙人安成刚参与了该工程建设。在被告顺通墨玉县分公司、被告金元保公司、原告翁克华、安成刚未就原告施工的工程进行审计结算的情况下，原告翁克华、安成刚退出工程施工。2018年12月，被告墨玉县交通运输局（发包方）、被告顺通公司（承包方）以及监理方邀请被告金元保公司、原告翁克华对涉案工程进行审计结算，因原告翁克华认为结算审计报告存在大量缺项漏项对结算审计提出异议并拒签审计结算报告，导致工程款至今未支付。原告提起诉讼前，单方邀请新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司对其主张的工程量的工程造价进行了审计结算，造价总额为1175281.74元。原告起诉和庭审中自认收到工程款300000元。 本院认为本案的争议焦点有两点，1.原告是否是被告顺通公司中标的涉案工程的实际施工人；2.原告主张的工程款是否有事实和法律依据。 针对争议焦点1，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本院认为被告顺通公司将涉案工程转包给被告金元保公司的行为，以及被告金元保公司将工程转包给原告翁克华个人施工的行为违反法律法规的强制性规定，订立的转包协议均属于无效协议。被告墨玉县交通运输局（发包人）、被告金元保公司均认可原告是该工程的实际施工人之一，对此本院也予以确认。 针对争议焦点2，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，因原告翁克华、安成刚、被告墨玉县交通运输局（发包人）、被告顺通公司（承包人）、被告金元保公司未就原告施工的工程量的造价进行审计结算，也未就工程款的计算和支付问题进行约定，原告提交的证据不能证明其负责的7公里公路工程中的3公里完成70%的工程量，剩下4公里完成40%的工程量，更不能证明原告主张的两部分工程均验收合格且造价为1175281.74元的事实。 综上所述，对原告翁克华、安成刚要求被告墨玉县交通运输局、库尔勒顺通路桥建设有限责任公司、顺通墨玉分公司、新疆金元保建设工程有限公司支付工程款1175281.74元的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百五十三条、第一百五十五条和《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下： 驳回原告翁克华、安成刚的诉讼请求。 案件受理费15378元，由原告翁克华、安成刚负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院。 审 判 长 王    东    兴 人民陪审员 米  吉  提  如  孜 人民陪审员 萨依普加玛丽麦提图尔荪 二〇二〇年五月二十三日 书 记 员 邹         飞