陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书     (2020)陕02民终27号   上诉人（原审原告）：任保军，男，1973年6月11日生，汉族，住四川省仪陇县。   委托诉讼代理人：何攀，陕西兰天律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：黄臣义，男，1979年8月1日生，汉族，住四川省仪陇县。   被上诉人（原审被告）：杨仕刚，男，1971年9月11日生，汉族，住四川省仪陇县。    被上诉人（原审被告）：陕西旭日建筑劳务有限责任公司。住所地：西安市未央区。   法定代表人：王世意，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：李永锋，陕西省148法律服务所法律工作者   被上诉人（原审被告）：陕西铜川煤矿建设有限公司。住所地：铜川市王益区。   法定代表人：孙德臣，系该公司经理。   委托诉讼代理人：罗少飞，男，1978年7月3日生，住印台区楼，该公司信访办主任。   委托诉讼代理人：郑航善，陕西红河律师事务所律师。    上诉人任保军与被上诉人黄臣义、杨仕刚、陕西铜川煤矿建设有限公司（以下简称铜煤公司）、陕西旭日建筑劳务有限责任公司（以下简称旭日公司）劳务合同纠纷一案，任保军不服铜川市耀州区人民法院 (2018)陕0204民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人任保军及其委托诉讼代理人何攀，被上诉人铜煤公司的委托诉讼代理人罗少飞、郑航善，旭日公司的委托诉讼代理人李永锋到庭参加诉讼，被上诉人黄臣义、杨仕刚经公告送达未到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。   任保军上诉请求:1、依法撤销耀州区人民法院（2018）陕0204民初1426号民事判决，改判被上诉人旭日公司与原审被告黄臣义连带清偿上诉人任保军的劳务款90000元, 被上诉人铜煤公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。 2、依法判令二被上诉人与原审被告共同承担一、二审诉讼费用，及其诉讼过程中产生的公告费。事实与理由，一、上诉人系铜煤2号菊花园小区2号楼的实际施工人，XX组XX号XX小区XX号楼木工单项劳务，系工头身份，一审法院以上诉人与原审被告达成口头协议，认定上诉人之间存在劳务关系，进而否认上诉人实际施工人的身份于法无据。上诉人之前对于黄臣义从被上诉人旭日公司承接劳务的事宜并不知情。上诉人是菊花园小区2号楼木工单项劳务的实际施工人，既然法院认定了铜煤公司、旭日公司以及黄臣义层层违法分包的事实，那么上诉人的实际施工人身份已然确定。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）、（二）》，关于实际施工人概念的提出是基于当前建设工程施工中普遍存在的违法分包转包、承包的情况，实际施工人是无效劳务合同中实际完成建设及劳务的提法，与有效施工合同的施工人相区分，实际施工人的范围包含仅提供劳务作业的工头，一审法院以上诉人仅提供劳务作业否认上诉人实际施工人身份，没有法律依据。二、被上诉人旭日工程公司应与黄臣义连带清偿上诉人的劳务费用。上诉人在一审提交的二被上诉人签订的劳务分包合同，即被上诉人旭日公司向杨仕刚出具的授权委托书，均反映杨仕刚是被上诉人授权委托的代理人，一审法院认为上诉人未举证证明杨仕刚与被上诉人旭日公司之间的法律关系，进而对上诉人要求被上诉人旭日公司承担连带责任之请求不予支持，与事实不符。被上诉人旭日公司授权杨仕刚负责与被上诉人铜煤公司铜煤2号菊花园小区2号楼工程的合同谈判、合同签订、工程施工、工程结算等事务，并承认杨仕刚所签署的与本工程相关的所有文件资料等委托书，明确了杨仕刚针对菊花园小区2号楼劳务有代表被上诉人签订合同及负责劳务施工的明确授权后杨仕刚将被上诉人旭日公司承接的劳务转包给原审被告黄臣义的行为系代表被上诉人旭日公司的职务行为，法律后果应由被上诉人旭日公司最终承担。从上诉人提供的工资表可以反映，黄臣义、马先平在工资表上汇总签发，并由被上诉人旭日公司盖章确认的事实，可以反映被上诉人旭日公司对于杨仕刚将该劳务转包给黄臣义的情况是知情的，一审法院在庭审审理时，尽管被上诉人旭日公司认为工资表上盖章是虚假的，法院要求被上诉人旭日公司向法院提供相应证据，但是被上诉人旭日公司在法院确定的补充举证期间内，并未向法院提供。三、被上诉人铜煤公司应在欠付工程款范围内清偿上诉人劳务费，上诉人在一审审理时向法庭提交了被上诉人铜煤公司开具的收款收据，即被上诉人旭日公司出具的承诺书明确反映工程保证金是系被上诉人铜煤公司应付被上诉人旭日公司的工程款，庭审中铜煤公司已认可工程款中扣除缴纳保证金的事实，在一审审理时，被上诉人铜煤公司亦未向法院提供，与旭日公司结算及向旭日公司支付工程款的相应证据，证实其全部履行了付款义务。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条，在查明被上诉人铜煤公司有欠付工程款情形后，铜煤公司应承担责任。四、一审法院判令被告黄臣义单独清偿上诉人劳务费，适用法律错误。就本案而言，原审被告黄臣义是在被上诉人旭日公司处违法承揽工程劳务，上诉人在原审被告承接的劳务实施单项劳务，根据《建筑法》28条规定，被上诉人旭日公司与黄臣义之间属于违法转包，黄臣义将承接的工程在此肢解分包，无论黄臣义与上诉人之间是否达成口头协议都是无效约定。一审法院依据《合同法》第10条、60条、109条作出判决，属于适用法律错误，请求二审法院改判纠正。综上所述，上诉人系铜煤2号菊花园小区部分劳务的实际施工人，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决被告黄臣义单独向上诉人清偿劳务款与法无据，请求依法改判。被上诉人旭日公司与原审被告黄臣义向上诉人连带清偿拖欠的劳务费，被上诉人铜煤公司在欠付工程款范围内承担清偿义务。   旭日公司辩称, 不同意上诉人的上诉请求，要求旭日公司连带清偿劳务款无事实及法律依据，依法应予驳回。旭日公司无义务承担本案一、二审的诉讼费及公告费。理由：1、旭日公司与上诉人之间不存在法律上的合同关系，依照合同法第八条的规定，旭日公司并非合同的相对方，故其无义务向上诉人支付本案所涉劳务费。2、上诉人在上诉状的理由存在歪曲事实，旭日公司并未向上诉人出具盖章的工资表等相关证据，上诉人在上诉状中歪曲事实，诱导法院作出错误的事实认定，是不符合客观事实的。另，上诉人在上诉状中称旭日公司未向一审法院提供工资表，章子为假章子的证据不符合客观事实，旭日公司不是本案合同的相对方。上诉人在一审提交的两份证据均是在同一时间形成，两名印章明显不一致，上诉人主张的证据是自相矛盾的。一审庭审中，旭日公司也申请法院对旭日公司提交的公司营业执照和法人证明上的印章与原告提交的证据上的印章进行核对，明显存在差异，旭日公司已经进行了举证。3、上诉人不符合实际施工人的法律规定，按照最高院的司法解释的相关规定，本案中，上诉人已经向法庭进行了说明，其仅提供纯劳务的付出，故主张旭日公司承担责任主体不适格。4、即使如上诉人所述其为实际施工人，按照最高院的司法解释相关规定，本案中上诉人未提供任何证据证明本案涉案工程已经竣工且验收合格。5、上诉人在一审及上诉状中均认可上诉人与黄臣义之间达成协议，与旭日公司之间并无任何涉案工程的合意，旭日公司也未授权任何人将涉案工程分包给上诉人，综上根据权利义务的相对性，旭日公司不应承担支付义务。   铜煤公司辩称, 一审判决认定事实清楚，使用法律正确，依法应予维持。上诉人主张铜煤公司承担责任，但是上诉人均是与黄臣义之间形成合同，黄臣义与旭日公司之间形成合同，铜煤公司与旭日公司形成合同，从合同相对性来讲，铜煤公司与上诉人之间无合同关系。目前涉案工程铜煤公司有50万保证金，依据法律规定该款在工程房屋验收和合格后质量无问题后才能予以退还。   黄臣义、杨仕刚未答辩。   任保军向一审法院起诉请求：一、旭日公司、黄臣义二被告连带清偿拖欠原告的劳务费90000元；二、铜煤公司在欠付工程款范围内对黄臣义、旭日公司拖欠原告的劳务费承担连带清偿责任；三、铜煤公司协助扣划旭日公司在铜煤公司处缴纳的工程保证金，用以清偿拖欠原告的劳务费；四、铜煤公司、旭日公司、黄臣义三被告承担本案的诉讼费用。   一审判决认定: 2012年1月15日，铜川矿务局棚户区改造办公室（发包人）与铜煤公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称：菊花园小区2#楼工程；资金来源：自筹投资；承包范围：设计施工图、答疑纪要、现场踏勘所示工程量、工作量。铜煤公司向武某某出具授权委托书一份，载明：“现授权委托陕西铜川煤矿建设有限公司第二十项目部项目经理武某某为该铜煤二号菊花园1#、2#、3#工程项目负责人，以本公司的名义负责该工程全面项目管理”。旭日公司向杨仕刚出具授权委托书一份，载明：“现授权委托杨仕刚为我公司的全权代理人，负责与贵公司的铜煤二号菊花园小区2号楼工程的合同谈判、合同签订、工程施工、工程结算等事务，我承认代理人全权代表我所签署的与本工程相关的所有文件、资料等的内容同时负责该工程的所有施工任务，并保证严格按合同要求保质保量完成工程施工”。陕西铜川煤矿建设有限公司第二十项目部（劳务作业发包人）与旭日公司（劳务作业承包人）签订劳务分包合同，合同约定劳务分包工程名称：铜煤二号菊花园小区2号楼；承包方式：劳务分包，同时对合同的价款、工程款结算与支付、甲乙双方的权利义务、违约责任等进行了约定。2012年2月10日，杨仕刚以旭日公司铜川菊花园2号楼项目部的名义与黄臣义签订《建筑工程劳务承包合同》，合同约定承包方式为：劳务清包扩大化，同时对开工日期、合同价款、工程质量要求、工程款结算与支付、甲乙双方的权利义务、违约责任等进行了约定。合同签订后，任保军与黄臣义达成口头约定，由任保军在铜煤二号菊花园小区2号楼从事内粉工程劳务，2015年1月22日，黄臣义向任保军出具欠条一份，载明：“今欠到任保军在铜煤公司二十项目部菊花园二号楼内粉工程款玖万陆仟元整（90000元），欠款人：黄臣义，2015年1月22日（注杨克富的欠条作废）”。   一审法院认为，铜煤公司作为总承包方，将铜煤二号菊花园小区2号楼施工内容分包给旭日公司，杨仕刚又以旭日公司的名义又将工程分包给不具备劳务资质的黄臣义，黄臣义又将劳务部分分包给任保军，由此可以看出，铜煤公司、旭日公司、杨仕刚、黄臣义之间存在层层违法分包的情形，严重违反我国法律和司法解释之规定，应当对其之间层层分包行为作否定性评价，但本案系劳务合同纠纷，任保军与黄臣义之间达成口头协议，基于合同相对性原理，任保军已经提供劳务作业内容，其提供的劳务行为已经融合在建筑产品当中，且黄臣义与任保军之间已经进行阶段性结算，由黄臣义出具欠条为凭证，故任保军主张黄臣义承担清偿责任，应当予以支持。如上所述，任保军仅是提供劳务作业，并非在建筑施工过程中提供人力、财力和物力，并不符合实际施工人的特征，其主张发包人铜煤公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任，明显缺乏法律依据，本院不予支持；因杨仕刚未到庭，且旭日公司抗辩其并未授权杨仕刚签订案涉劳务承包合同，根据本案现有证据无法确定杨仕刚与旭日公司之间系代理关系还是挂靠关系，任保军就此亦未能举证证明杨仕刚与旭日公司之间的法律关系，据此任保军请求旭日公司承担连带清偿责任缺乏事实依据，本院不予支持；虽然旭日公司追加杨仕刚为本案共同被告，但任保军并不向杨仕刚主张权利，本院对此予以尊重原告的诉讼意思表示。倘若黄臣义承担完毕清偿责任，可以向其前手予以主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定，判决如下：一、被告黄臣义于本判决生效之日起三十日内支付原告任保军劳务款90000元；二、驳回原告任保军的其他诉讼请求；   二审中，双方当事人均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审无异。   本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人是否为铜煤二号菊花园的实际施工人；2、旭日公司是否应当承担连带责任；3、铜煤公司是否应否承担付款责任。   关于上诉人是否能认定为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十五条、第二十六条的规定，实际施工人系指转承包人、违法分包的承包人和借用资质的挂靠人，本案中上诉人均从事特定项目的劳务，作为工人代表组织工人集中施工提供纯劳务，系领取工资报酬的班组长。黄臣义在施工过程中负责管理工程进度、确定工资标准、发放劳务费用，上诉人在施工中并未投入资金、设备材料等，不符合劳务分包的特征，不应认定为实际施工人。   关于旭日公司是否应当承担连带责任，关于铜煤公司是否应承担付款责任。根据劳务合同的相对性,上诉人并非实际施工人,不能适用上述法律规定,应由黄臣义对拖欠上诉人的劳务费用承担给付责任，上诉主张旭日公司承担连带付款责任，铜煤公司承担付款责任的主张，不能成立。   综上所述，任保军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2050元，由上诉人任保军负担。   本判决为终审判决。       审判长    贺晓华    审判员    董敏        审判员    吴娜     二〇二〇年五月二十二日     书 记 员   陈蕊妮   20200227197306115129271973061102141979080151132119790801279119710911512927197109110231916102002211461690201802041426      1