山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终531号上诉人（原审被告）：青岛嘉缘世纪婚介服务有限公司，住所地山东省青岛市市南区山东路9号A号楼8A室。法定代表人:解玉玲，总经理。被上诉人（原审原告）：上海花千树信息科技有限公司，住所地上海市杨浦区控江路1142号23幢5114-54室。法定代表人:孙鹏轩，执行董事。委托诉讼代理人:郭廓，男，该公司员工。原审被告：青岛普泰机械有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区王台镇。法定代表人:李金涛，总经理。上诉人青岛嘉缘世纪婚介服务有限公司（以下简称嘉缘公司）因与被上诉人上海花千树信息科技有限公司（以下简称花千树公司）以及原审被告青岛普泰机械有限公司（以下简称普泰公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。嘉缘公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.一审、二审诉讼费用由花千树公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。一、嘉缘公司不存在侵犯花千树公司第12694040号注册商标专用权的行为，更未销售侵权服务。1.嘉缘公司与花千树公司签订《世纪佳缘VIP业务加盟代理合同》后，因花千树公司严重违背了合同约定的花千树公司应当履行的品牌支持、政策及技术扶持义务，且在收取了十万元培训费的情况下，未能提供一次培训，造成嘉缘公司严重亏损。在无法使用“世纪佳缘”品牌及相关资源推广业务的情况下，嘉缘公司只能重新做回原品牌，继续以积累了十几年的自有品牌销售服务。2.花千树公司享有的“世纪佳缘”在全国或青岛没有任何品牌效应及良好口碑，嘉缘公司没有冒用或侵犯花千树公司商标的动机和必要。3.涉案网站是双方在合作期间建设，目的是为了推广其VIP服务，后因花千树公司享有的“世纪佳缘”品牌存在诸多问题，根本无法使用该品牌在网站上进行推广，该网站一直都是没有访客的死网站。后因双方发生纠纷，尚未办理结算，网站一直未能注销，过错不在嘉缘公司。二、嘉缘公司从未使用花千树公司享有的“世纪佳缘”品牌获利，花千树公司也未能举证证明其受损的事实，一审法院判令嘉缘公司赔偿损失存在重大错误。花千树公司辩称，嘉缘公司在其经营的网站使用了花千树公司的涉案商标，侵害了花千树公司的涉案商标权，应当进行经济赔偿。请求二审法院在查明事实的基础上，驳回嘉缘公司的上诉，维持一审判决。花千树公司向一审法院起诉，请求判令普泰公司、嘉缘公司：1.立即停止对花千树公司享有的第12694040号注册商标“世纪佳缘Jiayuan.com”商标专用权的侵害，停止销售侵权服务；2.赔偿花千树公司经济损失50万元；3.支付花千树公司因维权而支出的合理费用暂计1万元；4.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：花千树公司于2016年1月21日核准取得第12694040号“世纪佳缘Jiayuan.com”加图形商标，核定使用商品服务项目为第45类：交友服务、婚姻介绍、私人保镖、侦探公司、社交陪伴等，该商标有效期至2026年1月20日。2018年5月14日，花千树公司的委托代理人李毅向北京市精诚公证处申请办理保全证据公证。当天，公证员蒋某与公证处工作人员徐成媛在公证处监督李毅使用公证处保全证据专用电脑进行了相关操作。李毅将操作过程、结果页面拷屏保存到Word文档内。拷屏结束后，李毅对每个拷屏按顺序进行了编号，公证员蒋某在每个拷屏的编号后面记录了操作步骤。李毅将Word文档打印出了1份共计24页，公证人员核对后加盖保全章后签名用于存卷，李毅又另外打印了一式三份用于装订公证书。北京市精诚公证处于2018年5月15日为上述过程出具了（2018）京精诚内经证字第02441号公证书。花千树公司为此支付公证费1220元。一审当庭查看公证保存的页面，可见××网站上分别使用了“世纪佳缘Jiayuan.com”加图形标识和“世纪佳缘”加图形标识，其中的“世纪佳缘Jiayuan.com”加图形标识与花千树公司第12694040号注册商标相比较，二者视觉上基本无差别；其中“世纪佳缘”加图形标识与花千树公司第12694040号注册商标相比较，二者十分近似。同时，在该网站页面下方还显示有“青岛深业大厦VIP服务中心”和“鲁ICP备150204449号-1”等相关信息。2014年9月19日，普泰公司作为甲方，青岛天骄网络科技有限公司作为乙方，双方签订企业网站建设合同书一份，合同约定甲方委托乙方承担××网站项目开发，乙方根据甲方需求定制版面及功能，乙方为甲方网站××进行维护，维护期限到2015年9月20日止。其中合同末尾处乙方负责人签名为刘鑫。2015年7月1日，嘉缘公司作为甲方，青岛天骄网络科技有限公司作为乙方，双方签订企业网站建设合同书一份，合同约定甲方委托乙方承担世纪佳缘青岛阳光大厦店网站项目开发，乙方为甲方网站××、shengxinyu.cn提供维护服务等等。一审庭审时，青岛天骄网络科技有限公司的工作人员刘鑫出庭作证称：2014年9月，普泰公司委托其做企业网站，网址是××，在普泰公司不知情的情况下，其私自将之前注册的域名××也添加进去，与××一起进行了备案，并获得了同一个备案号。××通过备案后，其一直未使用，直到2015年7月，嘉缘公司委托其建设网站，其才将××给嘉缘公司使用，该网站费用也一直由嘉缘公司委托其代为缴纳。一审法院另查明，××网站的备案主体为普泰公司；新网国际域名注册证书显示该域名的注册时间为2014年2月12日，注册所有人为青岛天骄网络科技有限公司；许可证号“鲁ICP备150204449号-1”为嘉缘公司所有。2014年4月10日，花千树公司北京分公司作为甲方，嘉缘公司作为乙方，双方签订《世纪佳缘VIP业务加盟代理合同》，其中载明甲方授权乙方在青岛地区范围内合法使用“世纪佳缘”品牌及相关资源，并在甲方的指导下提供VIP一对一婚介服务。合同有效期自2014年4月10日至2015年4月9日。该合同到期后，2015年4月12日，花千树公司作为甲方，嘉缘公司作为乙方，双方签订《世纪佳缘VIP业务加盟代理合同》，其中仍载明甲方授权乙方在青岛地区范围内合法使用“世纪佳缘”品牌及相关资源，并在甲方的指导下提供VIP一对一婚介服务。合同有效期自2015年4月10日至2016年4月9日。该合同到期后，双方未再续约。还查明，花千树公司与北京花千树信息科技有限公司同属于天津百合时代资产管理有限公司的全资子公司，二者系关联公司。一审法院还查明，嘉缘公司成立于2014年3月27日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人解玉玲，注册资本3万元，经营范围为国内婚姻介绍服务、礼仪庆典服务、摄影摄像服务等。普泰公司成立于2007年9月18日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本30万元，经营范围为一般经营项目：纺织机械、木业机械、橡塑机械及配件制造、销售，五金机电、机床、纺织品、日用百货销售、货物进出口。一审法院认为，根据双方的诉辩意见和一审庭审陈述，本案的争议焦点可归纳为以下两点：一、涉案网站××的实际使用人应如何认定；二、普泰公司、嘉缘公司的行为是否构成侵权，若构成侵权，赔偿责任应如何确定。关于焦点一，一审法院认为，××网站的备案主体虽然为普泰公司，但新网国际域名注册证书显示注册所有人为青岛天骄网络科技有限公司，且一审庭审时青岛天骄网络科技有限公司的工作人员刘鑫也出庭作证证明其系单方面利用普泰公司的资料注册了涉案网站，普泰公司对此并不知情，该网站实际使用者为嘉缘公司，相关维护费用也由嘉缘公司缴纳。另根据一审法院查明的事实，涉案网站××底部标注的“鲁ICP备150204449号-1”也系嘉缘公司所有，嘉缘公司一审庭审时也认可该网站由其经营使用，且涉案网站发布的内容为婚恋交友等，而普泰公司的经营范围为机械、机电等，其经营范围与涉案网站所发布的内容无任何关联性。因此，综合来看，一审法院认为，应认定涉案网站××系由嘉缘公司实际经营使用。关于焦点二，花千树公司系第12694040号“世纪佳缘Jiayuan.com”加图形商标的专用权人，该商标尚在有效期内，因此，花千树公司享有的注册商标专用权依法应予以保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”、“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，嘉缘公司在双方合作期满且没有续约的情况下，仍在网站××上使用“世纪佳缘Jiayuan.com”加图形标识以及“世纪佳缘”加图形标识，上述标识与花千树公司第12694040号注册商标相比较，视觉上基本相同或十分近似，且花千树公司从事的服务内容为婚恋交友，该与花千树公司第12694040号注册商标核定使用的服务项目相同，因此，其分别构成商标法意义上的相同和近似，嘉缘公司的行为侵犯了花千树公司的注册商标专用权，其依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于赔偿损失的数额，本案中，花千树公司未能提交充分有效的证据证明其因侵权所受到的实际损失，也未能提交证据证明普泰公司、嘉缘公司的侵权获利，因此，一审法院综合考虑花千树公司注册商标的知名度、嘉缘公司的经营规模、主观过错程度以及花千树公司支出的合理费用等相关因素，酌定嘉缘公司赔偿花千树公司经济损失及合理支出共计30000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，判决：一、嘉缘公司于判决生效之日起立即停止侵犯花千树公司第12694040号注册商标专用权的行为；二、嘉缘公司于判决生效之日起十日内赔偿花千树公司经济损失及合理支出共计30000元；三、驳回花千树公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由花千树公司负担4188元，嘉缘公司负担4712元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。嘉缘公司提交以下证据：1.北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初59360号民事判决书，拟证明嘉缘公司未将涉案网站关闭，是因为花千树公司不肯返还嘉缘公司保证金及业绩款近20万元，花千树公司有错在先；2.受案回执一份，拟证明本案诉讼是花千树公司恶意诉讼；3-4.涉税信息查询结果告知书两份，拟证明嘉缘公司没有获利；5.辽宁省高级人民法院（2018）辽刑核43327399号刑事裁定书，拟证明花千树公司的行为造成严重恶劣的社会后果。花千树公司质证称，对证据1的真实性认可，关联性及证明目的不予认可，该判决书与本案无关联，并且该判决书并未生效，花千树公司已提起上诉；证据2受案回执时间是2018年5月3日，不属于新证据，不予质证；对证据3-4的真实性、关联性及证明目的均不予认可；证据5的真实性不认可，该证据不是新证据，不予质证。本院认为，证据1为合同纠纷，与本案缺乏关联性，不予采信；证据2、3、5与本案缺乏关联性，不予采信；本院对证据4的真实性予以确认，对其证明力，本院将结合本案其他事实予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、嘉缘公司是否侵犯了花千树公司的涉案商标权；二、嘉缘公司应否承担赔偿责任以及一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于嘉缘公司是否侵犯了花千树公司的涉案商标权问题。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，首先，嘉缘公司在其网站经营的服务内容婚恋交友与花千树公司涉案注册商标核定使用的服务项目相同；其次，嘉缘公司在双方合作期满没有续约的情况下，未经花千树公司许可，继续在其经营的网站突出使用与花千树公司涉案注册商标相同和近似的“世纪佳缘Jiayuan.com”加图形标识以及“世纪佳缘”加图形标识，容易造成相关公众的混淆误认，误认为被诉侵权服务内容来源于花千树公司或者与花千树公司具有特定联系。因此，嘉缘公司的行为侵害了花千树公司的涉案注册商标专用权。虽然嘉缘公司主张其继续使用涉案注册商标是因为花千树公司违约在先，其不构成商标侵权。但花千树公司是否构成违约与本案并非同一法律关系，嘉缘公司可另行主张权利，且是否违约不影响对嘉缘公司构成商标侵权的认定，嘉缘公司的主张缺乏法律依据，本院不予支持。二、关于嘉缘公司应否承担赔偿责任以及一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，嘉缘公司的行为侵害了花千树公司的涉案注册商标专用权，应当依法承担赔偿责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，嘉缘公司为证明其没有获利不应承担赔偿责任，二审提交了涉税信息查询结果告知书。本院认为，该证据虽然显示嘉缘公司自2016年5月1日至2019年6月30日缴纳的税款为0元，但其并未提供原始记账凭证或财务账簿，在没有其他证据予以佐证的情况下，本院对该证据的证明效力不予采信。故一审法院在花千树公司未能提交证据证明其因侵权所受到的实际损失或嘉缘公司因侵权所获得的利益以及商标许可使用费的情况下，综合考虑花千树公司注册商标的知名度、嘉缘公司的经营规模、主观过错程度以及花千树公司支出的合理费用等相关因素，酌定嘉缘公司赔偿花千树公司经济损失及合理支出共计30000元，并无不当。综上，嘉缘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人青岛嘉缘世纪婚介服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇二〇年五月八日法官助理赵有芹书记员邢晓宇