福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终819号 上诉人（原审被告）：宁德市诚信拍卖有限公司，住所地宁德市蕉城区天湖东路1号宁德万达广场8幢2509。统一社会信用代码91350902753144877W。 法定代表人：陈向阳，总经理。 被上诉人（原审原告）：莆田市湄洲日报社，住所地莆田市城厢区筱塘南街85号。统一社会信用代码12350300488586040T。 法定代表人：许晨聪，该报社社长。 委托诉讼代理人：陈海珊，福建众益律师事务所执业律师。委托权限特别代理。 委托诉讼代理人：吴佳旻，福建众益律师事务所实习律师。委托权限特别代理。 上诉人宁德市诚信拍卖有限公司因与被上诉人莆田市湄洲日报社广告合同纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初5462号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宁德市诚信拍卖有限公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回莆田市湄洲日报社诉讼请求。事实和理由：1.一审法院审理本案时没有在规定的审判法庭开庭，没有同步录音录像，审理程序严重违法；2.一审法院认定莆田市湄洲日报社与宁德市诚信拍卖有限公司订立的《湄洲日报社广告合同书》成立是错误的，宁德市诚信拍卖有限公司并未在乙方盖章处盖章，广告内容仅是合同前的磋商环节并非以自己的行为认可涉案合同，莆田市湄洲日报社在长达三年的时间内从未要求宁德市诚信拍卖有限公司追认。 莆田市湄洲日报社答辩称，1.一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，宁德市诚信拍卖有限公司的上诉请求和事实理由没有法律依据；2.宁德市诚信拍卖有限公司在一审庭审中自认与莆田市湄洲日报社就广告合同的刊登事宜进行过磋商，涉案广告内容由宁德市诚信拍卖有限公司提供，并在宁德市诚信拍卖有限公司授意下进行了刊登，广告合同存在的瑕疵是宁德市诚信拍卖有限公司造成的，莆田市湄洲日报社经常向其催讨涉案广告费，并且向其发送律师函。 莆田市湄洲日报社向一审法院提出诉讼请求：1.判令宁德市诚信拍卖有限公司支付拖欠的广告费3.2万元及该款自2016年9月15日起至还清之日止的逾期利息；2.本案的诉讼费用由宁德市诚信拍卖有限公司负担。 一审法院认定事实：2016年8月23日，莆田市湄洲日报社在《湄洲日报》专版上刊登《荔城区国有资产东梅小区商场拍卖公告》，主要内容为：“受莆田市荔城区九鑫商贸有限公司委托，我司定于2016年9月6日（星期二）上午10:30，在莆田市行政服务中心三层拍卖大厅举行拍卖会，有关拍卖事项公告如下：一、拍卖标的：莆田市荔城区九鑫商贸有限公司国有资产（商场）位于莆田市荔城区，总面积6783.23平方米。……”。拍卖公告落款的单位为：宁德市诚信拍卖有限公司。2019年4月28日，莆田市湄洲日报社通过EMS邮寄方式，向宁德市诚信拍卖有限公司邮寄《律师函》一份，要求宁德市诚信拍卖有限公司在收到本函之日起七日内支付广告费3.2万元。同日，该邮寄被签收，签收人为：陈纯亮。2019年11月5日，莆田市湄洲日报社以宁德市诚信拍卖有限公司拒不支付广告费为由，诉至一审法院。 诉讼期间，莆田市湄洲日报社向法庭提交的《湄洲日报广告合同书》载明：甲方：莆田市湄洲日报社，乙方：宁德市诚信拍卖有限公司；广告面积：硬广：8月23日A4版，广告内容：拍卖公告；刊登日期：8月23日；广告费总额：32000元；付款时间：2016年9月15日之前；备注：1、乙方在2016年8月23日A4版刊登地产拍卖公告，面积33.8×47.6c㎡用于商场销售；2、配送莆田新闻网拍卖公告一个月、微信推广两篇。3、广告费总额3.2万元于2016年9月15日前付清。4、……。莆田市湄洲日报社在广告合同书的甲方处签章。 庭审期间，莆田市湄洲日报社陈述：2016年8月16日，莆田市湄洲日报社与宁德市诚信拍卖有限公司达成刊登拍卖广告的合意。当日，莆田市湄洲日报社即开具了金额为3.2万元的《福建增值税普通发票》给宁德市诚信拍卖有限公司。当日，因宁德市诚信拍卖有限公司未随时携带公章，表示合同带回去盖章后再送回。同年8月23日，莆田市湄洲日报社按宁德市诚信拍卖有限公司提交的《拍卖公告》的内容在湄洲日报上刊登《拍卖公告》。但至今，宁德市诚信拍卖有限公司未在合同书上盖章，也拒不支付广告费。莆田市湄洲日报社平常也与宁德市诚信拍卖有限公司有过广告服务的往来，双方之前也有过类似本案的情形，但以前宁德市诚信拍卖有限公司均有及时付款。 一审法院认为，从日常交易惯例来看，报业刊登的广告内容一般系委托人自行书写确认后提交给报业，由报业按委托人确认的内容予以刊登。本案中，宁德市诚信拍卖有限公司虽然未在《湄洲日报广告合同书》的乙方处签章，但莆田市湄洲日报社已将宁德市诚信拍卖有限公司的拍卖公告予以刊登，已履行了合同约定的主要义务。而从日常惯例来看，该拍卖公告内容应为宁德市诚信拍卖有限公司提交，可视为宁德市诚信拍卖有限公司也已接受莆田市湄洲日报社的该行为，故一审法院依法确认莆田市湄洲日报社与宁德市诚信拍卖有限公司订立的《湄洲日报社广告合同书》成立，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。现莆田市湄洲日报社已依约在《湄洲日报》上刊登广告，但宁德市诚信拍卖有限公司未能依约支付广告费3.2万元，已构成违约，莆田市湄洲日报社请求宁德市诚信拍卖有限公司支付该款有理，一审法院予以支持。因双方在合同上约定广告费应于2016年9月15日前付清，宁德市诚信拍卖有限公司未能依约支付，故莆田市湄洲日报社请求宁德市诚信拍卖有限公司支付广告费自逾期之日即2016年9月15日起至还清之日止按年利率6%计算的利息，一审法院予以支持。宁德市诚信拍卖有限公司辩称其未在合同书上签章，双方之间的合同关系尚未成立缺乏依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：宁德市诚信拍卖有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给莆田市湄洲日报社广告费3.2万元及该款自2016年9月15日起至还清之日止按年利率6%计算的利息。案件受理费749.2元，减半收取计374.6元，由宁德市诚信拍卖有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。莆田市湄洲日报社对一审法院查明的事实无异议。宁德市诚信拍卖有限公司认为一审法院认定合同成立错误，其并未在场也没有盖章。对其他事实没有异议，对各方无异议部分的事实，本院予以确认，对有异议部分，本院结合争议焦点予以分析认定。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉事由、答辩意见及庭审情况的归纳整理，并经征求双方当事人的意见，本院确定本案争议焦点为：1.原审程序是否合法；2.双方广告合同是否成立。对此，本院分析认定如下： 一、原审程序是否合法问题 宁德市诚信拍卖有限公司主张，一审法院未在规定的审判法庭开庭，没有同步录音录像，程序严重违法。本院经审查认为，一审庭审笔录所记载的时间、地点与宁德市诚信拍卖有限公司受送达的传票记载的时间、地点一致，庭审中亦充分告知合议庭组成人员及申请回避等诉讼权利，双方亦充分举证质证及发表辩论意见，当事人诉讼权利并未受一审法院限制或剥夺，宁德市诚信拍卖有限公司亦在庭审笔录签字确认，而其主张的没有同步录音录像也并非《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定的二审案件撤销或改判理由。故宁德市诚信拍卖有限公司关于原审程序违法的上诉请求没有事实和法律依据。 二、双方广告合同是否成立的问题 本院认为，双方讼争焦点主要围绕广告合同是否成立展开，对此本院分析如下：首先，双方均对签订合同前的磋商行为无异议，表明双方具有订立合同的意愿。宁德市诚信拍卖有限公司庭审中自认其经办向其汇报情况，自认陈忠良系其莆田分公司财务，其虽主张未授权陈忠良代理公告刊登事宜，不同意公告刊登，但并无证据证明该意思表示已到达莆田市湄洲日报社。其次，根据商业常识及生活经验，莆田市湄洲日报社所刊登的拍卖公告文本中，关于拍卖标的、拍卖资料、竞买保证金、拍卖会报名等信息系由宁德市诚信拍卖有限公司所制作和掌握的商业信息，上诉信息均由宁德市诚信拍卖有限公司所提供，本院有理由相信双方已实质性的履行合同。最后，从合同文本及实际履行情况考察，莆田市湄洲日报社所刊登的拍卖公告与合同约定的刊登时间、内容及版面一致，可认定莆田市湄洲日报社已依约履行合同。综上，结合全案证据及庭审情况，本院形成双方合同成立的内心确信。一审法院据此认定涉案合同成立，并无不当。 综上所述，宁德市诚信拍卖有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费374.6元，由宁德市诚信拍卖有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 林天明 审判员 翁国山 二〇二〇年五月八日 法官助理林浛 书记员余凰丹 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；