浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终675号上诉人(原审被告)：浙江新长城众成商业经营管理有限公司。住所地：海宁市长安镇修川路1011号7号楼3楼。法定代表人：陈德虎，执行董事。委托诉讼代理人：李培伟，浙江宏昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：骆宪明，男，1962年5月8日出生，汉族，住海宁市。委托诉讼代理人：徐亚明，浙江海翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：范众骥，浙江海翔律师事务所律师。上诉人浙江新长城众成商业经营管理有限公司（以下简称新长城公司）因与被上诉人骆宪明合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2019）浙0481民初8421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新长城公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回骆宪明的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由骆宪明承担。事实与理由：1.一审法院事实认定不清，适用法律错误。首先，骆宪明支付新长城公司的50万元，并非是预付款，而是定金，具有合同担保作用。骆宪明于2019年3月4日向新长城公司支付的50万元，是向新长城公司预订2排16间商铺的定金，并非是预付款，新长城公司开给骆宪明的收据上明确写明是订定，即订立商铺的定金，2019年4月21日，新长城公司向包括骆宪明在内的商户发出公告，公告第二条，明确对30户己经认购并己交定金的商户，在2019年4月22日务必过来完成银行贷款手续，逾期的视为自动放弃，市场方有权另行分配铺面，同时放弃的商户己交定金将不予退还。骆宪明是海宁中润化工贸易有限公司管理者，海宁中润化工贸易有限公司与新长城公司系合作关系，由新长城公司管理市场招商经营，骆宪明的办公场所与新长城公司是一起的，对于新长城公司发出的招商公告是明知的，其对所交付50万元属于定金也是明知的，既然是定金就属于担保性质，应适用我国《合同法》第115条的规定，按照定金罚则进行处理；2.因骆宪明的行为，致使双方无法签订正式合同，属于骆宪明不履行合同义务，故无权要求返还定金。骆宪明向新长城公司预定的是市场2排16间商铺，新长城公司在2019年4月21日就发布公告，要求骆宪明来订立合同，办理银行贷款手续，但骆宪明一直不来办理，其行为己放弃了订商铺，但新长城公司至今仍将2排16间商铺空留着。根据我国《合同法》第115条规定，骆宪明无权要求返还定金50万元；3.一审法院适用法律不准确，存在明显错误。本案一审案由为房屋买卖合同纠纷，经过法庭调查，双方的法律关系应是房屋租赁合同纠纷，但一审法院却调整为合同纠纷，判决仍适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，适用法律错误，致使判决内容错误。请求撤销原判，依法改判。骆宪明辩称，首先，骆宪明缴纳的是预付款，而非定金。如果是定金，就应该以书面形式确认；其次，双方无法签订合同的原因不在骆宪明。在一审中新长城公司提交过示意图，图上圈出了预留的铺子，但是事实上，这些铺子已经被新长城公司出租给第三人了。请求驳回新长城公司的上诉请求，维持原判。骆宪明向一审法院起诉请求：1.判令新长城公司归还骆宪明预付款500000元；2.诉讼费用由新长城公司承担。一审法院认定事实：2019年3月4日，骆宪明将款项500000元转账给新长城公司，新长城公司开具了收据一份，摘要处记载内容为“2排共16间、订定”。坐落于海宁市长安镇修川路1011号的房屋所有人为案外人海宁中润化工贸易有限公司。新长城公司通过与海宁中润化工贸易有限公司签订《合作框架协议》，取得该房屋的经营管理权。一审庭审中，双方确认本案是骆宪明、新长城公司双方为认购案涉房屋2排16间商铺的30年租赁权而订立的预约合同。同时新长城公司认可，其经营管理的商铺因情况不同，租金价格也不同；骆宪明预订的2-22、2-26商铺目前处于出租状态。骆宪明、新长城公司双方对以上事实无争议，并有骆宪明提供的收据、借记卡账户历史明细清单、不动产权证书、商铺租用协议、现场照片，新长城公司提供的收据复印件及双方在庭审中的陈述在卷佐证。双方争议的事实：1.双方预约租赁的16间商铺的具体位置。骆宪明认为，其认购30年租赁权的16间商铺，是案涉房屋7号楼2排22-60号连续的商铺。新长城公司则认为，骆宪明预订的16间商铺并非是连续的商铺，既有位于7号楼的，也有其他楼的。对此，新长城公司提交了《浙江新长城公司市场招商铺位图》1份，其中有手写标识为“○”的商铺，就是骆宪明预订租赁的商铺。骆宪明对铺位图的整体布局无异议，但对新长城公司所作标识和说明有异议。一审法院审查认为，根据铺位图显示，2排商铺共有102个，其中位于7号楼的32个，位于其他楼号的70个。仅以新长城公司单方的自行标示，不足以确认新长城公司所述商铺就是骆宪明所预订的商铺。因骆宪明、新长城公司对所预订商铺的具体位置指向不一，且双方均未能提供证据证明，就骆宪明所预订商铺的具体位置曾作出过书面或其他方式的确认，故对骆宪明、新长城公司关于16间商铺的具体位置的事实主张，一审法院均不予认定。2.双方未能签订本约合同的原因。骆宪明认为，双方未能签订合同的原因是，新长城公司将属于骆宪明预订的部分商铺已出租他人。新长城公司则认为，新长城公司发出了公告通知，但骆宪明未能按规定时间前来签约。对此，新长城公司提交公告3份，证明新长城公司于2019年3月6日、4月21日在商场张贴公告，要求已交押金1万元的商户于3月9日进行抽签，租赁30年的商户不再抽签，并要求认购30年租赁权的商户于4月22日前来完成银行贷款手续。骆宪明质证认为，其不知悉上述公告内容。一审法院审查认为，在明确有预约人的情况下，相关通知应当采用可以直接到达预约人的方式。骆宪明作为预约人没有对新长城公司所张贴公告的注意义务，新长城公司以公告代替直接通知，方式不当。在骆宪明否认已知悉上述公告内容的情况下，应由新长城公司承担不利后果。其次，从公告的相关内容看，抽签属于合同签订前事项，办理银行贷款属于合同成立后的事项，关于如何签订合同的内容并不明确。故新长城公司对未能签约的原因在于骆宪明的事实主张，一审法院不予认定。一审法院认为，经双方确认，本案系商铺租赁预约而产生的合同纠纷，原立案案由确定为房屋买卖合同不当，应调整为合同纠纷。本案双方争议焦点在于，骆宪明已支付的50万元是否属于定金，其可否基于商铺租赁合同未能成立而要求新长城公司返还。关于50万元款项的性质问题，骆宪明主张该款为商铺租赁预约的预付款，新长城公司主张该款为商铺租赁预约的定金。根据我国担保法规定，定金作为债务担保的一种方式，应当以书面形式约定，并有为债务作担保的明确意思表示。从本案查明事实看，骆宪明、新长城公司双方未就商铺租赁签订书面预约合同，也未见关于定金的其他约定，现仅依据新长城公司所出具收据上记载的“订定”两字，无法判定双方是否具有以定金作为担保的意思表示，故新长城公司认为该50万元款项为定金的诉讼主张，一审法院不予认同。关于骆宪明是否可基于租赁合同未成立而要求新长城公司返还款项的问题。根据最高人民法院关于买卖合同司法解释的相关规定，一般认为，预约合同是指为双方将来订立确定性本合同而达成的协议，系以订立本约为标的的独立合同。预约合同一经成立，当事人负有诚信磋商并订立本约的义务。就本案而言，双方在成立预约合同关系时，仅对租赁商铺的数量、租期为30年作了明确，而未对所涉商铺的具体位置作出明确或有效的约定。事后，双方也未能对具体商铺、租金价格、交付时间、违约责任等达成一致。故应认定骆宪明、新长城公司之间租赁商铺的本约未能成立。而未能达成本约的最基础原因是双方对租赁所指向的标的商铺存在重大争议，由此导致本约无法订立，应属于不可归责于双方的事由。同时，在新长城公司将部分涉案商铺已出租的情况下，骆宪明表示不愿或无法再与新长城公司进行交易磋商，属其合同自由，应予尊重和保护。因不可归责于双方事由，导致本约未能成立的，即使骆宪明已支付的50万元性质为定金，新长城公司也应予以返还。新长城公司认为导致双方本约未能成立的原因在于骆宪明一方的抗辩意见，缺乏证据支持，不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第十三条、第三十条，参照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：新长城公司应于判决生效之日起十日内返还骆宪明款项500000元。案件受理费8800元，减半收取计4400元，财产保全申请费3120元，合计7520元，由骆宪明负担100元，新长城公司负担7420元。二审中，双方均未提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于骆宪明已支付的50万元的性质，新长城公司主张该款为商铺租赁预约定金，而根据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，定金应当以书面形式约定。首先，双方未就商铺租赁达成书面预约合同，也未见关于定金的其他约定，仅有骆宪明支付款项的事实；其次，新长城公司出具的收据摘要处仅有“2排共16间、订定”字样，不足以表明款项的性质即为定金。因此，新长城公司主张骆宪明支付的50万元为商铺租赁预约定金的依据不足，本院不予支持。关于涉案的50万元是否应当返还的问题，根据查明的事实，双方已就骆宪明租赁新长城公司经营的16间商铺达成口头预约合同，但嗣后，因对商铺的具体位置无法达成一致而未能签订商铺租赁本约合同，此应属不可归责于双方的事由。在双方无法进一步磋商并达成商铺租赁协议的情况下，新长城公司应将收取的该50万元返还。综上，新长城公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由浙江新长城众成商业经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年五月二十五日法官助理刘文文书记员王家慧