吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉05民终481号上诉人（原审被告）：通化市正奇药业有限公司，住所：吉林省通化市东昌区通化开发区经开环路1-1楼323号。法定代表人：肖福新，总经理。委托诉讼代理人：张景顺，吉林升圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：鞠宏林，吉林享和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市广新投资发展有限公司，住所：广东省深圳市福田区福田街皇岗口岸广银大厦1718-03室。法定代表人：何菊初，总经理。委托诉讼代理人：张景顺，吉林升圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红伟，吉林荣华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：通化市祥运建筑劳务有限公司，住所：吉林省通化市东昌区江南创业西路与创丰东路交汇处。法定代表人：胡良军，总经理。委托诉讼代理人：王春凤，女，该公司副经理，住吉林省通化市东昌区。委托诉讼代理人：牛会娟，吉林吉天行（通化）律师事务所律师。原审第三人：河南鸿盛建筑工程有限公司，住所：河南省林州市合涧昌平路8号。法定代表人：辛振青，总经理。委托诉讼代理人：辛文卫，男，该公司项目负责人，住河南省林州市合涧镇。上诉人通化市正奇药业有限公司（以下简称正奇公司）、深圳市广新投资发展有限公司（以下简称广新公司）因与被上诉人通化市祥运建筑劳务有限公司（以下简称祥运公司）、原审第三人河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称鸿盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初2718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭审理本案。上诉人正奇公司委托诉讼代理人张景顺、鞠宏林，上诉人广新公司委托诉讼代理人张景顺、李红伟，被上诉人祥运公司委托诉讼代理人牛会娟、王春凤，原审第三人鸿盛公司委托诉讼代理人辛文卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正奇公司、广新公司上诉请求：一审认定事实错误，适用法律错误，请求撤销东昌区人民法院(2019）吉0502民初2718号民事判决书，依法改判或驳回祥运公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、关于正奇公司判决错误，理由如下：（一)一审认定事实错误，祥运公司及农民工已经累计收到正奇公司代承包方垫付的农民工工资1040万元，并非一审认定的祥运公司只收到470万元。正奇公司作为发包人投资建设正奇公司项目，2018年10月开始，因正奇公司缺乏建设资金，陆续有农民工向政府上访，为此正奇公司以及投资人积极筹措资金,累计筹资720万元用于代承包人向农民工发放工资。后为进一步解决农民工问题，在2019年1月春节前，正奇公司在高新区领导的协调和帮助下，高新区农民工保障资金帮助正奇公司又垫付320万元,广新公司承诺及时返还垫付的320万元以及利息，即在春节前正奇公司累计垫付1040万元用于解决农民工问题。上述款项都是在通化市人力资源和社会保障局以及承包方的监督下发放的，专款用于支付农民工工资。现祥运公司又主张其仅收到鸿盛公司支付的470万元,明显与事实不符。（二）一审适用法律错误，本案正奇公司与鸿盛公司签订的《施工总承包协议》因未取得工程规划许可，违反法律效力性强制规定而无效。同时本案鸿盛公司与祥运公司签订的虽名为《工程劳务分包施工合同》，其实质是鸿盛公司将全部工程转包给祥运公司，属于法律禁止的非法转包行为，也应认定为无效。合同无效则合同约定的付款条件以及时间节点的条款不再适用，本案应当按照无效合同审理，即应当由正奇公司和鸿盛公司对已完工程量进行结算后，才能最终确定正奇公司应支付鸿盛公司款项数额以及时间。1、正奇公司与鸿盛公司签订的《施工总承包协议书》以及鸿盛公司与祥运公司签订的《工程劳务施工合同》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称“建设工程司法解释二”)第二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》（简称“建设工程司法解释一”)第四条的规定，上述两份协议应认定为无效。依据《建设工程司法解释二》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持”的规定，本案涉案工程资金未取得土地使用权，也未取得用地规划以及工程规划许可，在此情况下本案建设工程施工合同应被确认为无效。因劳务分包合同是总承包协议下的具体施工合同,在总承包协议被认定为无效的情况下，签订的劳务分包合同也应被认定为无效。不仅如此，依据建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”的规定，本案鸿盛公司承包该工程后，自身未进行任何施工，而将全部工程转包给祥运公司，明显属于非法转包。故依据《建设工程司法解释一》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定,祥运公司和鸿盛公司签订的劳务分包合同也应当被认定为无效。2、由于该工程尚未建设完毕，在总承包协议和劳务分包合同无效的情况下,施工合同约定的工程款给付时间节点已经因无效而不能适用。按照《合同法》五十八条的规定，合同无效的，因合同取得的财产应当返还，无法返还的，应当折价补偿。故本案应当由正奇公司与鸿盛公司对已完工程进行结算,结算完毕后才能确定最终正奇公司应当给付鸿盛公司的款项数额以及时间，因正奇公司和鸿盛公司总承包协议被认定为无效,则该总承包协议关于付款时间节点的约定也归于无效。在此情况下,应当适用法律关于无效合同的有关约定，《合同法》第五十八条是关于合同无效或被撤销的法律后果的规定，该条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。因正奇公司和鸿盛公司的总承包协议无效，未完建设工程无法返还，故正奇公司应当将已完建设工程进行折价对鸿盛公司进行补偿,对于补偿价格应当由正奇公司和鸿盛公司进行结算,结算完毕后才能最终确定给付鸿盛公司款项数额及时间。（三）一审适用法律错误，依据合同相对性的法律关系，鸿盛公司应当是向祥运公司支付工程款的直接责任主体。因本案正奇公司和鸿盛公司未结算完毕，故还未到正奇公司向鸿盛公司支付款项的时间。在故正奇公司此时不应代鸿盛公司向祥运公司支付工程款，正奇公司也不应承担相应的利息。如上所述，正奇公司尚未接到鸿盛公司的结算材料，正奇公司和鸿盛公司未结算完毕,故正奇公司应付给鸿盛公司的工程款数额以及具体时间尚不能确定。也就是说按照法律规定，未到正奇公司向鸿盛公司主张工程款的时间。在此情况下，正奇公司法律上的付款义务尚未产生。因合同被认定为无效，正奇公司即使承担责任，也仅承担未完工程折价补偿的责任。依据合同相对性,鸿盛公司应当是向祥运公司支付款项的直接责任主体,鸿盛公司不承担付款义务，正奇公司不应当承担相应的利息。二、关于广新公司判决错误，理由如下：（一）正奇公司是经依法注册的独立法人。《民法总则》第五十七条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人以其全部财产独立承担民事责任。正奇公司对外进行的民事行为由其自行担责,不能追索到其股东或母公司广新公司。（二）广新公司出具《承诺书》以及《情况说明》的目的是应通化医药高新管委会要求妥善处理农民工上访事件出具的,是对行政机关的回复,而不是对祥运公司出具的,祥运公司无权依据《承诺书》的内容向广新公司主张权利。且本案涉案工程的发包人系正奇公司,与鸿盛公司签署工程总承包协议的主体系正奇公司。广新公司作为正奇的投资人,承诺书承诺的出资系股东对所投资公司的出资。其拨付款项亦是对正奇公司的投资款项拨付。从法律行为上分析，是广新公司拨付投资款给正奇公司，正奇公司向承建合同相对方付款。不能视为对正奇公司工程款的债务加入。2018年12月开始，因工程资金未能落实到位，陆续出现众多农民工上访问题,广新公司作为正奇公司的投资方,通化医药高新管委会多次找到广新公司了解工程资金落实情况,广新公司多渠道筹措资金并经筹措资金的安排情况向高新管委会汇报，并请求高新管委会帮助安抚农民工给予广新公司一定的时间。在此情况下应管委会的要求，广新公司才出具的上述《承诺书》和《情况说明》，所以上述文件并非向祥运公司出具，祥运公司无权按照该承诺书的内容向广新公司主张权利。广新公司系正奇公司的实际股东及投资人,广新公司承诺的出资系股东对投资所投资公司的出资，不能视为债务加入行为。（三）广新公司投资承诺开工建设的所有投资由其负责，承诺投资到位,这是股东对投资义务的承诺，并不是债务加入的承诺。这种承诺正是《公司法》法人独立性原则的体现。将股东投资认定为债务加入,是对公司法赋予股东合法权益的侵害，既没有法律上的明确规定，也没有事实上的合同依据。在此情况下，随意突破合同相对性，要求股东债务加入到公司债务，是对有限责任公司制度从法律层面上的破坏。（四）建设工程司法解释一第二十六条赋予实际施工人权利，但也仅是在证据确实充分前提下，可以直接向发包人追偿。而不能向发包人的股东追偿。综上，请求贵院在查明案件事实的基础上，正确适用法律，依法维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。祥运公司辩称：一、关于已支付工程款数额问题。截止2018年10月31日，答辩人为上诉人所建工程完成产值确认，人工费共计1626万元（其中正奇公司厂房值1166万元、升圆公司430万元、正奇公司综合楼30万元），上诉人共支付给答辩人930万人工费，其中430万元给付升圆公司人工费，30万元给付正奇公司综合楼的人工费，剩余470万元用于给付正奇公司厂房的人工费。故，正奇公司尚欠答辩人人工费696万元。二、关于合同效力问题。答辩人与第三人之间签订的劳务施工合同，答辩人承包该工程的劳务部分并非整体转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定“具有劳务作业法定自制的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。因此，答辩人与第三人之间签订的劳务施工合同合法有效。三、关于主体适格问题。从投资合同、协议书、补充协议、上诉人出具的授权委托书、情况说明及承诺书来看，上诉人承接了正奇公司的所有债权债务，符合债务加入的特征。上诉人因承诺债务加入的意思表示而成为债务人之一。另外，在本案一审审理完毕，上诉人提出上诉的过程中，两上诉人及股东袁晨亮又与答辩人签下协议书，约定上诉人广新公司愿意承担正奇公司所欠答辩人的696万元人工费及利息等费用，这与上诉人在上诉中的请求是截然不同的。故上诉人广新公司是本案适格的被告，应当与正奇公司对上述债务承担共同偿还责任。四、主张利息的依据。既然上诉人广新公司已委托张连成全权处理正奇公司在通化的一切事务，那么其代表上诉人与第三人鸿盛公司签订的产值确认单是合法有效的。上诉人应当在产值确认后支付人工费，而两上诉人却以各种理由予以推托。故答辩人所主张的自应当支付人工费时起至今的逾期利息是正确的。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。鸿盛公司述称，活干完了，要求给钱。服从原审判决。祥运公司向一审法院起诉请求：一、依法判令广新公司与正奇公司在未支付给第三人鸿盛公司工程款的范围内向祥运公司共同支付工程人工费（农民工工资）696万元及利息（利息标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算时间为自2018年11月30日起至欠款全部给付时止）；二、案件受理费、律师费由被告承担。事实和理由：2018年8月，被告与第三人签订《施工总承包协议书》，由第三人承包被告公司年产10亿片益芯片厂房工程，开工日期2018年8月20日，竣工日期2019年7月30日。同年8月，原告与第三人签订了《工程劳务施工合同》，约定由原告负责上述厂房工程的土建、水暖、电器、照明、给排水等劳务作业。协议签订后，原告带领近240多名工人进行施工，现该工程已经按照合同约定全部履行完毕，经原告与第三人确认，共欠原告雇佣农民工工资为1166万元，截止目前，被告只给付第三人470万，剩余696万元工人工资被告迟迟未给付第三人，现导致原告无法支付240多名农民工的工资。广新公司是正奇公司的实际投资人，对正奇公司的债务由其承接作出过承诺，且其先后9次分别支付正奇公司欠付原告的部分工程人工费600多万元。农民工因未拿到工资已经出现上访意向，为维护社会和谐及原告的合法权益，现依据《合同法》《民事诉讼法》提起诉讼，请求依法支持原告的诉请。一审法院认定事实：2018年8月1日正奇公司与第三人鸿盛公司签订施工总承包协议书，约定：工程名称为正奇公司年产10亿片益心片建设项目-厂房工程。工程地点为吉林省通化市湾湾川医药高新区。建筑面积：约28000平方米。施工范围为电气、水暖、外网、土建部分等。正奇公司将案涉工程发包给鸿盛公司。当日，祥运公司（乙方）与第三人鸿盛公司（甲方）签订工程劳务施工合同，约定：工程名称为正奇公司年产10亿片益心片工程。施工地点为通化医药高新区湾湾川医药产业园。工作内容为乙方负责施工图中所有的土建、水暖、电器、照明、给排水等劳务作业。合同单价为：535元/平方米（建筑面积）等。鸿盛公司又将案涉工程全部转包给祥运公司，并由祥运公司对案涉工程进行了施工。2018年11月5日祥运公司与第三人鸿盛公司签订已完产值确认单确定祥运公司对案涉工程已完产值1166万元。2019年10月12日正奇公司出具情况说明，确认截止目前，正奇公司尚欠鸿盛公司人工费753万元。现第三人已给付祥运公司470万，尚欠祥运公司696万元工程款。另查明，2018年11月15日广新公司出具情况说明及承诺书，其受让吉林省大禹股份有限公司投资设立的正奇公司和通化市升圆人参产业有限公司股权及项目（工商变更手续正在办理中），并指定正奇公司对项目进行开工建设，开工建设的所有投资由其负责。针对农民工问题作如下承诺：其现已经支付100万元，同时承诺在2018年11月23日前再支付200万元；2018年11月30日前再支付200万元，2018年12月7日前再支付200万元，剩余款项在2018年12月底前陆续拨付。一审法院认为，根据已查明的事实，在案涉工程中，鸿盛公司尚欠祥运公司696万元工程款。而正奇公司对鸿盛公司存在欠付工程款753万元，故正奇公司作为发包人，应当按照法律规定在其欠付鸿盛公司工程价款753万元范围内对实际施工人祥运公司承担责任，故对祥运公司要求正奇公司在未支付给鸿盛公司工程款的范围内向祥运公司支付工程人工费（农民工工资）696万元，该院应予支持。利息从应付工程款之日计付。2018年11月5日经祥运公司与第三人鸿盛公司签订已完产值确认单确定祥运公司对案涉工程已完产值1166万元，该日应为付款时间，祥运公司要求自2018年11月30日起算利息，属其对自身权利的处分，该院予以准许。利息以欠工程款696万元为基数，自2018年11月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至欠款全部给付时止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。广新公司出具情况说明及承诺书，承诺对正奇公司项目开工建设的所有投资由其负责。并针对农民工问题作如下承诺：其现已经支付100万元，同时承诺在2018年11月23日前再支付200万元；2018年11月30日前再支付200万元，2018年12月7日前再支付200万元，剩余款项在2018年12月底前陆续拨付。符合债务加入的特征，应认定广新公司加入债务。承诺人广新公司即因债务加入的意思表示而成为债务人之一。广新公司与原债务人正奇公司应对该债务承担共同偿还责任。祥运公司要求广新公司与正奇公司在未支付给第三人鸿盛公司工程款的范围内向原告祥运公司共同支付工程人工费（农民工工资）696万元及利息，该院应予支持。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：被告通化市正奇药业有限公司于该判决生效之日起十日内在欠付第三人河南鸿盛建筑工程有限公司工程款范围内与深圳市广新投资发展有限公司向原告通化市祥运建筑劳务有限公司共同支付工程款696万元及利息（利息以欠工程款696万元为基数，自2018年11月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至欠款全部给付时止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费60，520.00元（缓交30,260.00元），保全费5,000.00元，由被告通化市正奇药业有限公司、深圳市广新投资发展有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：正奇公司、广新公司提供了16份中国建设银行单位客户专用回单；祥运公司提交了协议书1份，建筑业企业资质证书1份。关于16份回单，祥运公司对真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议。祥运公司质证时承认实际收到930万元人工费，但主张支付升圆公司厂房费430万元，30万元用于支付正奇公司综合楼人工费，剩余470万元用于支付正奇公司厂房所欠人工费。关于协议书，系广新公司、正奇公司与祥运公司在二审期间达成的，目的是解除对广新公司账户的查封，但该协议未实际履行，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”现广新公司、正奇公司均不同意，故不应采信。关于资质证书，双方无异议，应予采信。本院二审查明：2018年8月1日正奇公司与鸿盛公司签订施工总承包协议书，约定：工程名称为正奇公司年产10亿片益心片建设项目-厂房工程。工程地点为吉林省通化市湾湾川医药高新区。建筑面积：约28000平方米。施工范围为电气、水暖、外网、土建部分等。正奇公司将案涉工程发包给鸿盛建筑。当日，祥运公司（乙方）与鸿盛公司（甲方）签订工程劳务施工合同，约定：工程名称为正奇公司年产10亿片益心片工程。施工地点为通化医药高新区湾湾川医药产业园。工作内容为乙方负责施工图中所有的土建、水暖、电器、照明、给排水等劳务作业。合同单价为：535元/平方米（建筑面积）等。2018年11月5日祥运公司与鸿盛公司签订已完产值确认单确定祥运公司对案涉工程已完产值1166万元。广新公司已给付人工费930万元，广新公司于2018年11月15日出具情况说明及承诺书，出具的对象是通化医药高新技术产业开发区，而不是鸿盛公司及祥运公司。另查明，祥运公司只是出劳务，以鸿盛公司名义进行施工，其不是实际施工人。实际施工人应认定为鸿盛公司。正奇公司厂房工程未竣工。本院认为，本案争议焦点：一、案涉的《施工总承包协议书》和《工程劳务施工合同》效力如何？二、祥运公司已经收到和尚未收到的人工费数额是多少？如有欠付，正奇公司、广新公司应否承担给付责任？一、正奇公司年产10亿片益心片建设项目未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，正奇公司、广新公司请求确认《施工总承包协议书》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应当予支持”规定，《施工总承包协议书》应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建设施工合同无效只有在工程经竣工验收合格的情况下，才能参照合同约定进行工程价款结算，涉案工程尚未竣工验收合格，不符合参照合同约定支付工程款的条件，承包人鸿盛公司可以在工程竣工验收合格后，另行提起诉讼。鸿盛公司与祥运公司签订的《工程劳务施工合同》确系为劳务合同。祥运公司有建筑劳务资质，本案中祥运公司以鸿盛公司名义施工，鸿盛公司系实际施工人。双方签订的《工程劳务施工合同》并不存在无效法定情形。相关劳务费用应当由祥运公司向鸿盛公司主张。二、广新公司与鸿盛公司、祥运公司之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，广新公司对鸿盛公司、祥运公司不承担工程款的给付责任。广新公司作为正奇公司股东，承担的是对公司的出资义务，对公司债务不承担责任。广新公司虽然向通化医药高新开发区出具《承诺书》，但没有承诺向鸿盛公司和祥运公司给付工程款，不符合债务加入条件。广新公司对正奇公司与鸿盛公司之间的债务不承担责任。因祥运公司不是实际施工人，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”错误。虽然涉案《工程劳务施工合同》有效，但《施工总承包协议书》无效，且祥运公司不是实际施工人，故祥运公司要求正奇公司、广新公司在支付鸿盛工程价款范围内对其承担责任，于法无据，本院不予支持。综上，正奇公司、广新公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初2718号民事判决；二、驳回被上诉人通化市祥运建筑劳务有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费共计121040元，由被上诉人通化市祥运建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王大勇审判员  盖晓晨审判员  张晓云二〇二〇年五月二十八日书记员  袁子轶