山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2172号上诉人(原审被告)：山西省五台县建筑安装有限公司，住所地五台县沟南坪。法定代表人：杨玉文，总经理。委托诉讼代理人：韩永华，山西晋工律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：周鹏伟，男，1991年10月22日出生，汉族，娄烦县人，山西省五台县建筑安装有限公司工人，住娄烦县。委托诉讼代理人：冯丽宏（被上诉人姐夫），男，1984年5月13日出生，汉族，山西佳融汽车服务有限公司职工，住太原市。委托诉讼代理人：钱霁，山西吴宋律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：胡云飞，男，1980年8月16日出生，汉族，山西省长子县人，住娄烦县。上诉人山西省五台县建筑安装有限公司因与被上诉人周鹏伟、胡云飞工伤保险待遇纠纷一案，不服山西省娄烦县人民法院（2019）晋0123民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西省五台县建筑安装有限公司的委托诉讼代理人韩永华，被上诉人周鹏伟的委托诉讼代理人冯丽宏、钱霁，被上诉人胡云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山西省五台县建筑安装有限公司上诉请求：1、请求贵院撤销山西省娄烦县人民法院做出的(2019)晋0123民初302号民事判决书,依法改判;2、请求贵院依法改判上诉人支付被上诉人周鹏伟伤残津贴、生活护理费共计726414元,辅助器具83580元,住院伙食补助费1900元,被上诉人胡云飞对上述费用承担连带责任;对一审多判决的1420634元予以撤销;事实和理由：一、一审法院判决的伤残津贴和生活护理费没有按照法律规定的计算方法计算,导致判决结果错误;2010年修订的《工伤保险条例》第三十四条规定,“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费”。1、上述办法的第九条,按照我国通用的语言规则,其文本的意思应为伤残津贴、生活护理费两项加起来的标准为156个月工资。且没有歧义。2、对比国家条例和山西省办法可知,按月发放为原则,一次性处理为例外。而山西省办法出台的原因,就是由于现实中职工赔偿周期太长,导致职工待遇可能得不到足额补偿,因此,规定可以一次性补偿。但立法本意同样有,要同时兼顾保护企业的权益,赔偿的数额不能导致企业破产,试想,在企业没有任何过错的前提下,一个二级伤残,除医疗费等之外,另赔偿312个月工资,才能了结,按照目前山西平均工资每月4600元计算,就得赔偿143.5万余元,足可让一小型企业破产。因此,其规定的立法本意是伤残津贴、生活护理费两项共156个月工资。3、司法实践中,大家对上述规定没有分歧,均是按两项156个月判决。因此,伤残津贴和生活护理费共计应赔偿:4656.5乘以156等于726414元。二、一审判决的残疾辅助器具配置费用,计算方法也错误,导致判决错误;《工伤保险条例》第三十二条规定,“工伤职工因日常生活或者就业需要,经劳动能力鉴定委员会确认,可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具,所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”2019年7月23日,山西省人社厅、山西省财政厅印发了《山西省工伤保险辅助器具配置目录和费用限额标准》的通知,该通知第三条中,明确治疗期间配置的器具不包括截瘫行走矫形器。而一审判决却明确赔偿了截瘫行走矫形器,(一审原告主张的截瘫行走矫形器为35200元/副,3年使用期限)。一审判决了器具费用总额为718700元,却没有计算公式和方法。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定,“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。...护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”该解释第二十五条规定,“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。”该解释第二十六条规定,“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”该解释第三十二条规定,“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限,赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的,人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具,或者没有劳动能力和生活来源的,人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。”按照上述解释规定,辅助器具的赔偿年限应当为20年,共计赔偿83580元(床垫2700元1个,使用期限为3年,按照20年计算,共使用7个,共计18900元;轮椅一个1750元,使用期限为3年,按照20年计算,共使用7个,共计12250元;手摇三轮车一个1700元,使用期限为3年,按照20年计算,共使用7个,共计11900元;护理床一个510元,使用期限为8年,按照20年计算,共使用3个,共计1530元,胸矫形器1950元/个,使用期限为1年,按照20年计算,共需20个,共计39000元,以上总计83580元),而不是一审判决的“暂计算至70周岁”,共计718700元,如20年之后,还需器具费,被上诉人可另行主张,起诉法院。三、一审判决的住院伙食补助费错误;原告住院610天,对于高达610天的必要性不予认可。对于山大二院住院38天的必要性予以认可。住院伙食补助,应该按照38天计算,每日按照50元的标准共计支付38天*50元/天=1900元。一审判决对该项费用判决错误。综上,恳请二审法院,纠正一审法院错误。依法改判,支持上诉人请求,以维护上诉人合法权益。被上诉人周鹏伟答辩意见：1、原审法院伤残津贴和生活护理费的计算符合法律规定，根据山西省农民工参加工伤保险条例暂行办法第九条的规定，如果工伤农民工愿意一次性获得补偿，就应当获得相应补偿。这条规定当中并没有上诉人提到的需要用人单位同意，在本案当中，农民工工伤保险条例，就是为了防止支付的赔偿时间拖得过长导致企业都不存在了，农民工的权益得不到保护，所以才规定了一次性补偿的办法，该办法当中并不需要用人单位来同意。该办法当中关于伤残津贴和生活护理费，它的计算标准是一样的，都是按照比如说二级是156个月来计算，我认为关于伤残津贴和生活护理费，他的计算标准没有任何重复的地方，如果是重复的话，法律应当明确规定，上诉状提到说是两项费用加起来一共是156个月，我觉得是曲解了有关法律规定；2、残疾辅助器具配置费用计算方法我们认可，我们认为上诉状当中适用的法律是明显错误的，在适用最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，我们认为不适用于工伤赔偿，根据工伤保险条例的明确规定，经过劳动能力鉴定委员会确认，工伤职工可以安装假肢矫形器等，那么在证据当中我们有太原市劳动能力鉴定委员会，经过我们申请，法院委托其做了工伤职工配置辅助器具确认结论书，鉴定结论已经明确说了，应该配行走矫形器。关于赔偿计算的问题，标准为20年，刚才已经说过了，肯定是不能适用20年的规定。我们在原审当中主张的是按照人均寿命，我们有向法庭也提供过山西省的人均寿命是74.92岁，那么按照太原市标准，因为娄烦属于太原市的标准，男同志是78.624，这是平均数。平均寿命我们主张的是按照75岁来进行计算，但是一审法院是按照70岁来进行计算，我们经过商议以后也认可该年龄，根据平均年龄，再结合山西省工伤保险辅助器具配置目录和费用限额标准，这个标准当中有明确的各种残疾辅助器具的价格，这个价格是一个最低价格，我方认可原审法院所确定的费用标准，另外使用年限在目录当中有明确的规定，我们通过计算残疾辅助器具，这一共是七个残疾辅助器具，那么最终它的费用应当是814400元，但是原审法院没有全部支持，只是进行了部分支持，我们认可。另外的话我们看如果法庭需要的话可以向法庭提供申请工伤保险辅助器具配置目录和费用限额标准，以及我们的计算方法；关于住院伙食补助费、住院期间不是由上诉人或者被上诉人决定的，是医院根据治疗的需要来确定的。关于住院期间，我们的住院证上面有明确的入院和出院时间，住院期间是明确的，那么有关标准也是按照国家机关工作人员出差伙食补助标准来进行计算的。因此我们认为原审的计算是没有任何错误。被上诉人胡云飞辩称，在维持原判的基础上，要求山西省五台县建筑安装有限公司返还我垫付的医药费等11万元。我只是组织工人干活，并在第一时间帮助工友，不应我承担责任。原审原告周鹏伟向一审法院起诉请求：1．判决被告赔偿原告住院伙食费88525元、外地就医所需交通费10354元、住宿费18000元、护理费144000元、一次性伤残补助金225000、伤残津贴1404000元、生活护理费1404000元、停工留薪期工资147300元、辅助器具配置费814400元。2．判决被告赔偿原告拆除身上钢板、支架及治疗肌腱粘连的二次手术、住院伙食补助费、交通费、护理费、住宿费等共计100000元。一审法院认定事实：2017年3月21日，原告周鹏伟到山西省五台县建筑安装有限公司承包的“娄烦公路管理段业务用房新建工程”上务工。2017年4月30日上午九点左右，周鹏伟在该工程四楼涂刷外墙时，不慎从四楼的架上摔到楼底地面。当天被送到山西医科大学第二医院治疗，诊断为：L4椎体爆裂骨折、脱体伴双下肢不全瘫、L3椎体骨折、L5椎板骨折、左侧髋臼骨折、左坐骨支骨折、双足舟骨骨折、右胫骨远端骨折、T10、T12椎体骨折、L5椎弓根骨折、骶尾骨骨折、左耻骨支骨折、双跟骨粉碎性骨折、双骰骨骨折等。2017年6月7日出院，实际住院38天。2017年6月7日至2018年1月15日原告周鹏伟在娄烦县人民医院住院治疗，住院222天。2018年5月4日至2019年4月19日原告周鹏伟在山西省煤炭中心医院住院治疗，住院350天。共花费医药费308399.73元。2018年1月29日，娄烦县劳动人事争议仲裁委员会作出娄劳人仲裁字（2018）第1号仲裁裁决书，认定原告周鹏伟与被告山西省五台县建筑安装有限公司存在劳动关系。2018年3月6日，经娄烦县人力资源和社会保障局认定原告周鹏伟为工伤。2018年9月3日，经太原市劳动能力鉴定委员会作出并劳鉴（2018）第A1133号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定周鹏伟二级伤残，大部分护理依赖。同时作出并劳鉴（2018）第C0552号工伤职工停工留薪期确认结论书，确认停工留薪期为12个月，从2017年4月30日至2018年4月29日。2019年10月25日，太原市劳动能力鉴定委员会作出并劳鉴（2019）第E0213号工伤职工配置辅助器具确认结论书，确认周鹏伟配置的辅助器具有：截瘫行走矫形器、防褥疮床垫、高靠背轮椅、护理床、胸腰骶矫形器、硬性腰围、手摇山轮车。被告山西省五台县建筑安装有限公司和第三人胡云飞共垫付住院费用532710元。一审法院认为，原告周鹏伟与被告山西省五台县建筑安装有限公司虽没有签订劳动合同，但是双方确实存在劳动关系，且娄烦县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书也认定原告周鹏伟与被告山西省五台县建筑安装有限公司存在劳动关系，双方对此均无异议。周鹏伟被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇，由于山西省五台县建筑安装有限公司未依法为周鹏伟缴纳工伤保险，因此根据法律规定，山西省五台县建筑安装有限公司应当向周鹏伟支付工伤保险待遇。关于医疗费，原告周鹏伟提交的医疗单位正规发票有308399．73元，外购药的花费，原告没有提交证据，故不能予以认可。住院伙食补助，原告周鹏伟前后共住院610天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为610×100元=61000元。交通、食宿费为工伤职工的统筹地区以外就医产生的费用，交通费酌情支持3000元，食宿费为陪护人员的花费，不能支持。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理，由所在单位负责护理，护理费参照上年度居民服务业标准计算，停工留薪期经太原市劳动能力鉴定委员会确认为12个月，故护理费计算为46693元。一次性伤残补助金，原告周鹏伟构成二级伤残，为本人工资的25个月。原告周鹏伟的工资，依据《山西省人民政府办公厅关于印发〈山西省农民工参加工伤保险暂行办法〉的通知》第十五条，用人单位和农民工双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。具体标准适用上年度建筑业标准计算为55878÷12=4656．5元。故一次性伤残补助金计算为4656．5×25=116412．5元。伤残津贴和生活护理费，依据《山西省人民政府办公厅关于印发〈山西省农民工参加工伤保险暂行办法〉的通知》第九条的规定，原告周鹏伟不满35周岁，构成二级伤残，计算本人工资的156个月，伤残津贴为4656．5×156=726414元；生活护理费为4656．5×156=726414元。停工留薪期工资，太原市劳动能力鉴定委员会确认为12个月，计算为4656．5×12=55878元。辅助器具配置费用，依据太原市劳动能力鉴定委员会确认配置的辅助器具，结合《山西省工伤保险辅助器具配置目录和费用限额标准》暂计算至原告周鹏伟70周岁，计算为718700元。以上各项共计2762911．2元。剔除被告山西省五台县建筑安装有限公司及第三人胡云飞垫付的532710元，原告周鹏伟享受的各项工伤保险待遇金额为2230201．2元。判决如下：由被告山西省五台县建筑安装有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告周鹏伟住院伙食补助费、护理费、交通费、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、辅助器具配置费用等共计2230201．2元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由被告山西省五台县建筑安装有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，上诉人山西省五台县建筑安装有限公司与被上诉人周鹏伟虽没有签订劳动合同，但双方确实存在劳动关系。被上诉人周鹏伟被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇。因上诉人山西省五台县建筑安装有限公司未依法为周鹏伟缴纳工伤保险，根据法律规定，应由山西省五台县建筑安装有限公司向周鹏伟支付工伤保险待遇。关于伤残津贴和生活护理费的计算问题。《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条规定，被认定为工伤且经劳动能力鉴定委员会鉴定，伤残等级达到一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费原则上按月支付，直至丧失领取条件时止。本人自愿选择一次性领取工伤保险待遇的，除按照《条例》第三十三条第一款第一项规定的标准，支付一次性伤残补助金外，再根据其工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄和经劳动能力鉴定确定的伤残等级，按照下列标准计发伤残津贴、生活护理费，其他待遇不再发给。(一)35周岁(含35周岁)以下伤残等级一级的为180个月；二级的为156个月；三级的为132个月；四级的为108个月。本案中，被上诉人自愿解除劳动关系一次性领取工伤保险待遇，且被上诉人工伤发生之日的年龄不满35周岁，经劳动能力鉴定确定为二级伤残，故上诉人应支付被上诉人解除劳动关系自愿一次性领取伤残津贴、生活护理费4656．5×156=726414元。一审法院将伤残津贴、生活护理费分别计算，适用法律错误，本院予以纠正。关于残疾辅助器具配置费用的计算。经查，一审依据太原市劳动能力鉴定委员会确认配置的辅助器具，结合《山西省工伤保险辅助器具配置目录和费用限额标准》暂计算至原告周鹏伟70周岁，该残疾辅助器具配置费用的计算方法有事实和法律依据，且数额适当，本院予以确认。关于被上诉人周鹏伟住院天数的问题，以医院出具的住院手续为准，对上诉人的意见不予采纳。关于被上诉人胡云飞要求山西省五台县建筑安装有限公司返还我垫付的医药费的问题，因与本案工伤保险待遇纠纷不是同一法律关系，不属于本案处理范围，其可通过其他法律途径解决。综上所述，山西省五台县建筑安装有限公司的上诉请求部分成立。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、《山西省实施办法》第十条、第二十九条、《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条、第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更山西省娄烦县人民法院(2019)晋0123民初302号民事判决为“上诉人山西省五台县建筑安装有限公司于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人周鹏伟住院伙食补助费、护理费、交通费、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、辅助器具配置费用等共计1503787.2元。”如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共20元，由上诉人山西省五台县建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 斌审判员 焦跃峰审判员 张 燕 二O二O年五月二十五日书记员 王 峥