四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川13刑终66号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜斯强，男，1990年6月9日出生，汉族，初中文化，南充市顺庆区优居优顺房产中介恒大店原店长，四川省南充市顺庆区人，户籍地南充市顺庆区。2018年5月4日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 四川省南充市顺庆区人民法院审理四川省南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人杜斯强犯诈骗罪、挪用资金罪一案，于2020年1月13日作出（2019）川1302刑初73号刑事判决。原审被告人杜斯强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查杜斯强的上诉意见，讯问了杜斯强，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、诈骗事实 被告人杜斯强于2017年8月16日入职南充市顺庆区优居优顺房产中介环都大道店，从事房产经纪业务。同年12月被调至准备成立的南充市顺庆区优居优顺房产中介恒大店任店长，继续从事房产经纪业务。其在恒大店工作期间，骗取被害人购房款、定金、办证税费等共计806730元，全部挥霍一空。具体事实如下： （一）2018年1月至4月，被告人杜斯强假冒卖房户任某的名义，先后数次骗取被害人敬某、彭某1夫妇购房款共计367090元，将其中50500元付首付以唐某1的名义按揭购买了一辆迈锐宝ＸＬ车。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的《优居·房地产买卖及居间合同》；收款收据、代办收款凭证、业主收款凭证；银行转账业务回执、银行交易流水；南充弘宇天成车业有限公司情况说明；彭某1与微信名“任”、微信号“ｒｙ1122321”以及杜斯强的微信聊天记录截图；辨认笔录；证人王某、唐某1、唐某2、邓某、蒋某、任某的证言；被害人敬某的陈述、报案记录；被告人杜斯强的供述等证据予以证实。 （二）2018年2月至4月，被告人杜斯强以需交款到房管局监管账户为由，先后数次骗取被害人李某1、罗某夫妇购房款共计369640元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的《优居·房地产买卖及居间合同》；收款收据、监管资金收款凭证、收条、业主收款凭证；入账汇款业务凭单、存取款业务凭单、银行交易流水；证人田某、唐某1的证言；被害人罗某的陈述；被告人杜斯强的供述等证据予以证实。 （三）2018年3月，被告人杜斯强冒用卖房户高某的名义，骗取被害人苏某购房定金5万元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的《优居·房地产买卖及居间合同》；业主收款凭证、收据；银行交易流水；辨认笔录；证人高某的证言；被害人苏某的陈述；被告人杜斯强的供述等证据予以证实。 （四）2018年1月，被告人杜斯强以帮助减免房屋过户税费为由，骗取被害人周某2万余元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的周某与杜斯强的微信聊天、转账记录截图；被害人周某的陈述；被告人杜斯强的供述等证据予以证实。 二、挪用资金事实 2018年3月至4月期间，被告人杜斯强利用担任南充市顺庆区优居优顺房产中介恒大店店长的职务之便，采用收款不入账的方式，挪用公司向7名购房户收取的中介费共计107640元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的《优居·房地产买卖及居间合同》；收款收据、银行交易凭证；微信、支付宝交易明细、杜斯强未交款项统计表；情况说明；四川金典会计师事务所有限公司川金典会鉴字（2018）016号鉴定报告；证人冯某、樊某、苏某、彭某2、何某、杨某、李某2、唐某1、蒋某的证言；被告人杜斯强的供述等证据予以证实。 针对全案事实，原判还确认了经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书；抓获经过；常住人口信息；搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单；工商登记资料、优居品牌授权使用合同；四川优居优佳房产经纪有限公司情况说明、《红黄线管理制度》、《收款收据》；员工入职表、劳动合同；证人唐某3、蒋某、邓某的证言；被告人杜斯强的供述等证据。 原判认为，被告人杜斯强以非法占有为目的，采取虚构事实、冒用中介公司的三方合同、收款凭据等方法，骗取他人财物共计806730元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；杜斯强身为中介公司的工作人员，利用收取中介费的职务之便，挪用本单位的中介费归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。杜斯强所犯诈骗罪、挪用资金罪均应依法惩处，并数罪并罚。杜斯强对诈骗罪有坦白情节，可以从轻处罚；对挪用资金罪有自首情节，可以从轻处罚。杜斯强违法所得的赃款，应当责令向被害人退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杜斯强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币5万元；犯挪用资金罪，判处拘役五个月，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币5万元；二、责令被告人杜斯强退赔被害人敬某、彭某1人民币367090元，退赔被害人李某1、罗某人民币369640元，退赔被害人苏某人民币5万元，退赔被害人周某人民币2万元，并于该判决发生法律效力后三十日内履行；三、责令被告人杜斯强退赔被害人四川优居优佳房产经纪有限公司人民币107640元，并于该判决发生法律效力后三十日内履行。 上诉人（原审被告人）杜斯强所提上诉意见是：其行为构成职务侵占罪，原判定罪有误。其系利用职务之便收取被害人的房款，并向被害人出具了收据，且中介公司有收取房款的先例，入职培训也这样讲过，卖房户也授权其收取房款。 二审审理查明的事实和确认的证据与原判一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）杜斯强以非法占有为目的，在明知中介公司无权收取定金、房款和税款的情况下，采取冒充他人、虚构事实的方式，骗取他人财物共计806730元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；杜斯强身为中介公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金107640元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。杜斯强一人犯数罪，依法应当数罪并罚。杜斯强归案后如实供述骗取他人财物的事实，系坦白，可以从轻处罚。杜斯强如实供述办案机关尚未掌握的挪用资金的事实，以自首论，可以从轻或者减轻处罚。 关于上诉人（原审被告人）杜斯强所提“其行为构成职务侵占罪，原判定罪有误”的上诉意见，经查，根据刑法第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。具体到本案，四川优居优佳房产经纪有限公司出具的《情况说明》、《红黄线管理制度》证实，该公司对员工培训时明确要求不得代收房款；杜斯强在侦查阶段供述，中介公司明确规定除中介费之外不得向客户收取包括房款在内的其他费用，卖方任某、田某也未委托其收取房款；任某、田某、高某证实，其并未委托中介公司和杜斯强代收房款；被害人敬某、彭某1夫妇、李某1、罗某夫妇分别与任某、田某及中介公司签订的《优居·房地产买卖合同及居间合同》约定，定金由买方直接支付给卖方，房款或由买方直接支付给卖方，或由买方按揭贷款银行转入卖方还款银行扣款账户和直接划给卖方，或存入权属部门指定银行资金监管账户。综合上述证据可以认定，定金、房款是由买方与卖方直接发生往来，中介公司无权收取上述款项。杜斯强在明知中介公司无权收取定金、房款和税款的情况下，采取冒充卖方的方式，骗取被害人敬某、彭某1夫妇购房款367090元；以向房管局监管账户交纳房款为由，骗取被害人李某1、罗某夫妇购房款369640元；采取伪造卖方签名，并谎称卖方已经收取第一笔定金的方式，骗取被害人苏某定金5万元；采取虚构托关系少交过户税费并冒充税务人员的方式，骗取被害人周某2万元，共计806730元。因杜斯强非法占有的上述款项不属于中介公司的财产，其行为不符合职务侵占罪的构成要件，原判以诈骗罪追究其刑事责任正确。故，杜斯强所提上诉意见不成立，不予采纳。 综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年五月十九日 书记员 罗 杨