广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终33257号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市嘉佑科技有限公司。法定代表人：连贯胜。委托诉讼代理人：盛跃进，广东深博律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市日升达电子有限公司。法定代表人：占楚光。委托诉讼代理人：张斌，北京市康达（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市嘉佑科技有限公司（以下简称嘉佑公司）因与被上诉人深圳市日升达电子有限公司（以下简称日升达公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。嘉佑公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人原审反诉请求，驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由如下：（一）原审法院在第一次委托的鉴定机构广东省质量监督机械检验站不具备对被上诉人供给上诉人的贴片电容货物鉴定能力的情况下，未能另行委托其他具备鉴定能力的鉴定机构对案涉货物品牌和质量继续进行鉴定，属于程序违法，并由此导致原审判决基本事实没有查清，适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，“……人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”上诉人在向被上诉人的采购订单中特别要求采购货物需“TDK”和“国巨”品牌货物。查清被上诉人供给上诉人的货物是否属于正品，是否存在质量问题是本案审判的前提。原审过程中，经上诉人的申请，原审法院已准许对被上诉人供给上诉人的案涉货物进行司法鉴定。这就印证了原审法院也认可查清被上诉人供给上诉人的货物是否属于正品，是否存在质量问题是本案审判的前提。但因为原审法院司法鉴定办公室通过摇珠方式选择的鉴定机构广东省质量监督机械检验站不具有对案涉贴片电容货物的鉴定技术，不具备鉴定能力，导致广东省质量监督机械检验站未能接受原审法院对案涉货物进行司法鉴定的委托。上诉人需要指出的是，广东省质量监督机械检验站不具备对贴片电容货物的鉴定能力，并不代表其他所有的鉴定机构均不具备该鉴定能力。根据上诉人了解，工业和信息化部电子第五研究所（中国赛宝实验室、广州赛宝认证中心服务有限公司，电话：+86-20-87236606）及深圳市质量技术监督评鉴事务所产品质量鉴定（电话：0755-83990192）等机构均可进行贴片电容的品牌和质量鉴定。上诉人在被原审法院告知广东省质量监督机械检验站不具对贴片电容货物的鉴定能力的情况下，立即向原审法院及法官助理去电话说工业和信息化部电子第五研究所（中国赛宝实验室、广州赛宝认证中心服务有限公司）具备对贴片电容货物品牌和质量进行鉴定的能力，上诉人并随后原审法院提交了要求继续委托具备鉴定能力的鉴定机构对案涉贴片电容货物进行继续鉴定，但原审法院法官却对上诉人该申请视而不见，没有再继续委托其他有鉴定能力的鉴定机构对案涉货物继续进行司法鉴定，径而直接作出判决。原审法院的该做法显然过于轻浮，从而导致对本案中案涉货物是否是“TDK”和“国巨”正品？还是假冒产品？是否存在质量问题等基本事实没有查清。因此，原审法院未能另行委托其他具有鉴定能力的鉴定机构对案涉货物品牌和质量继续进行鉴定，属于程序违法。恳请二审法院予以纠正，并恳请二审法院委托其他具有鉴定能力的鉴定机构对案涉货物品牌和质量继续进行鉴定，查清本案的基本事实。（二）原审判决认定被上诉人已提交证据证明相关采购均有对应的正规进货渠道，系认定事实错误。1、被上诉人的证据无法证明其采购系正规进货渠道。被上诉人不能提供上游供应商有“TDK”和“国巨”公司的授权证明，也不能提供证明其上游供应商向“TDK”和“国巨”公司原厂采购的证明。被上诉人不具备“TDK”和“国巨”公司的一级经销商资质。上诉人向“TDK”和“国巨”公司了解到，“TDK”和“国巨”公司在中国均存在授权经销商的商业模式，而不存在直销情形。通过“TDK”和“国巨”公司官网和官方电话【东电化（中国）投资有限公司（TDK）电话：021-6196-2345】了解到，被上诉人的上游供应商不是TDK的授权经销商，也不是国巨公司的经销商。2、根据被上诉人原审陈述及提交的证据，均无法证明其采购流程的真实性与唯一性。被上诉人无法证明涉案货物批次与所述采购流程的产品是同源、同批次产品。被上诉人不能证明涉案货物一一对应，不能证明被上诉人向上诉人提供的货物就是“TDK”/“国巨”正品产品。综上所述，原审判决程序违法，事实不清，适用法律错误。上诉人为了维护自身权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特此上诉。日升达公司辩称，（一）原审程序合法，被答辩人重新鉴定的要求不符合法律规定，依法不应支持。1、本案中，法院委托的鉴定机构依据《司法鉴定程序通则》（中华人民共和国司法部令第132号）的规定，向法院出具了无法鉴定的意见之后，该次鉴定程序完结，被答辩人要求另找机构重新鉴定的要求，必须符合《司法鉴定程序通则》第三十一条的规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定陈不具有从事委托鉴定事项职业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的。（五）法律规定的其他情形。”被答辩人的要求并不和以上任何一条法律规定的情形，原审不予支持完全正确。否则，在被答辩人没有任何依据的情况下，支持其反复鉴定的要求，不但违反法律，而且继续拖延了案件审理时间，拖延了被答辩人的还款责任，必将严重损害答辩人合法权益。2、深圳市中级人民法院及广东省高级人民法院均也有判例，在无法鉴定的情况下，主张方应当承担举证不能的法律风险，在没有法定情形的情况下，法院不应反复寻找机构进行鉴定。（二）答辩人已经提交了充分的证据证明有正规的进货渠道，已经依法完成了举证责任。而被答辩人始终仅仅提出质疑，却不能提交任何证据证明自己的诉求，应当承担举证不能的法律责任。综上所述，被答辩人的反诉没有任何的证据支持，其目的只是为了拖延支付货款。被答辩人的行为已经给答辩人造成了巨大的经济损失，在目前疫情的情况下，答辩人更是举步维艰难以经营，故此恳请人民法院尽快驳回被答辩人的无理缠诉，维护答辩人的合法权益。日升达公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告货款153143元及逾期利息（按照银行同期贷款年利率4.35%的标准，从当月应付款项之日起计算至款项付清之日止）；2、被告承担原告为实现债权支出的律师费14657.15元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原被告之间素有交易往来，被告通过采购单的方式向原告采购贴片电容等产品，采购单上均有载明相关货物订单号、物料编号、品名、型号规格（部分标注为TDK/国巨）、单位、品牌、数量及单价，并约定付款方式为当月结。原告根据被告的要求将货物配送给被告，被告员工收到货物后在原告提供的送货单上签名确认。双方均通过《对账单》进行对账，《对账单》中记载被告共欠原告2018年6月至8月货款共计153143元。后原告主张被告并未按约定支付货款，遂诉至法院提起上述诉讼请求。被告称因原告提供的贴片电容产品存在质量问题，据此向一审法院提出上述反诉请求。一审法院在庭审后同意被告的申请对涉案商品的真伪及质量问题进行鉴定，但所委托的鉴定机构广东省质量监督机械检验站称涉案贴片电容属于电子产品类，不在其鉴定资质范围内，无法进行鉴定。一审法院认为，根据原告所提交的证据及双方的陈述，可以确认双方存在买卖合同关系。原告主张被告需支付的货款金额为153143元，双方已通过《对账单》予以确认，且根据双方约定，付款方式为当月结。被告主张原告的货物系假冒商品同时存在质量问题，但案涉商品的鉴定无法进行。反观原告已提交证据证明相关的原配件采购均有对应的正规进货渠道，鉴于被告无法提交直接证据证明案涉商品系假冒商品或存在质量问题，而相关鉴定无法进行，被告应当承担举证不能的法律风险。故被告的该项答辩意见，法院不予采纳。原告要求被告支付上述货款的诉讼请求，法院予以支持。关于逾期利息。法院根据原告的诉请及结合双方约定的付款方式和实际的对账时间，认定其中48892.25元的利息按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%的标准，从2018年8月1日起计算至该款项付清之日止；其中102394.5元的利息按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%的标准，从2018年9月1日起计算至该款项付清之日止；其中1856.25元的利息按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%的标准，从2018年10月1日起计算至该款项付清之日止。关于被告要求原告取回货物及赔偿损失的反诉请求。法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合前文所述，被告无法举证证明案涉商品属于不良产品，且其所提交的证据也无法直接证明存在损失。故被告主张原告将货值49548.755元不良品产品从被告处取回及赔偿损失55633.83元的反诉请求，法院均无法支持。关于原被告诉请的律师费。双方均向对方主张律师费，因原被告并未对律师费承担进行书面约定，法院均无法支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告深圳市嘉佑科技有限公司应于判决生效之日起五日内支付原告深圳市日升达电子有限公司货款153143元；二、被告深圳市嘉佑科技有限公司应于判决生效之日起五日内支付原告深圳市日升达电子有限公司逾期利息（其中48892.25元利息按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%的标准从2018年8月1日起计算至该款项付清之日止；其中102394.5元利息按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%的标准从2018年9月1日起计算至该款项付清之日止；其中1856.25元利息按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%的标准从2018年10月1日起计算至该款项付清之日止）；三、驳回原告深圳市日升达电子有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告深圳市嘉佑科技有限公司的全部反诉请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费1846元（原告已预交），由原告深圳市日升达电子有限公司承担88元，由被告深圳市嘉佑科技有限公司承担1758元；一审案件反诉受理费661元（被告已预交），由被告深圳市嘉佑科技有限公司承担。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，嘉佑公司向日升达公司发送的采购单的品名上未标明是TDK或者国巨品牌，而只是在规格上有部分标明国巨或者TDK。日升达公司主张双方只是约定规格上也即货品的大小、容量有部分是适用国巨或者TDK标准。日升达公司在起诉状中主张在2017年4月开始供货，本案是针对2018年6月、7月和8月的未付货款提起诉讼。嘉佑公司代理人称不清楚双方什么时候开始有买卖。日升达公司提供的2017年7月日升达公司巫某与嘉佑公司尹某业务的QQ聊天，记载尹某向巫某发送具体的嘉佑公司地址。而本案送货单记载嘉佑公司在2018年6月1日已收到部分货物。本院认为，本案为买卖合同纠纷，二审主要争议焦点是货品是否不符合采购单上要求的品牌，是否存在质量问题。采购单记载的品名未标明是TDK或者国巨品牌，而只是在规格上有部分标明国巨或者TDK，而部分规格也未标明是国巨或者TDK规格，因此从采购单上并不能确定双方约定的是国巨或者TDK品牌，而日升达公司解释为货品的大小、容量有部分是适用国巨或者TDK的规格，符合一般人对“规格”的理解，而且有相当一部分也未标明国巨或者TDK规格。而日升达公司在起诉状中主张在2017年4月开始供货，其提供的2017年7月日升达公司巫某与嘉佑公司尹某业务的QQ聊天，记载尹某向巫某发送具体的嘉佑公司地址。而嘉佑公司代理人称不清楚双方什么时候开始有买卖。起诉状是日升达公司在嘉佑公司答辩之前提交给一审法院用于启动诉讼用，起诉状中记载的2017年4月开始供货的事实具有可信性，而且也与2017年7月日升达公司巫某与嘉佑公司尹某业务的QQ聊天记载相符合。因此本院采信日升达公司主张的2017年4月开始供货的事实，但一直到2018年6月、7月和8月的买卖和对账，嘉佑公司一直未提出品牌的问题。此外，嘉佑公司也未提交证据证明货品存在质量问题，未提交证据证明其所主张的货品并非TDK或者国巨品牌。故其上诉，证据不足，本院不支持其上诉请求。一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2644元，保全费1368.18元，均由上诉人深圳市嘉佑科技有限公司负担。深圳市嘉佑科技有限公司已预交二审案件受理费2644元，其应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳保全费1368.18元，逾期不缴纳的，本院依法强制执行。被上诉人深圳市日升达电子有限公司预交的保全费1368.18元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年五月二十五日本件与原本核对无异书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。