吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉05民终205号上诉人（原审原告）：黄金成，男，1963年9月6日出生，汉族，通化市人，农民工，现住通化市东昌区金厂镇江沿村二组。委托诉讼代理人：隋莉，吉林星浦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘涛，男，1968年2月28日出生，汉族，辽宁省东港市人，无职业，现住辽宁省东港市孤山镇刘大房村。委托诉讼代理人：杨景海，通化市东昌区环通乡基层法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王锡山，男，1975年7月31日出生，汉族，辽宁省东港市人，无职业，现住辽宁省东港市菩萨庙镇大于屯村。被上诉人（原审被告）：通化一建实业有限责任公司，住所地：通化市前兴路281号。法定代表人：王宝欣，董事长。委托诉讼代理人：孙延翔，吉林易金律师事务所律师。上诉人黄金成、刘涛因与被上诉人王锡山、通化市一建实业有限责任公司（以下简称一建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初1576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄金成及其委托诉讼代理人隋莉、上诉人刘涛及其委托诉讼代理人杨景海、被上诉人王锡山、被上诉人一建公司的委托诉讼代理人孙延翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄金成上诉请求：二审法院在认定一审部分事实的基础上改判刘涛、一建公司增加赔偿黄金成各项损失共计72706.53元。一、二审诉讼费由刘涛、一建公司承担。事实及理由:一审法院判决认定黄金成对损害的发生存在过错,黄金成认为该项认定错误，其不存在过错，故请求二审法院查明事实，依法改判刘涛、一建公司承担全部赔偿责任。刘涛辩称，因为黄金成是该项工程的承揽人之一，在该起损害中应当由上诉人黄金成及其他承揽该工程的合伙人栾某某等五人共同承担责任，此次人身损害赔偿与刘涛没有任何关系，刘涛不应承担任何责任；该工程的实际发包人通化佳泰公司已经为劳动者缴纳了劳动者意外保险，保险公司没有理赔是因为上诉人黄金成在没有与保险公司联系的情况下私自转院，现在是否可以继续保险理赔应由黄金成与佳泰公司和保险公司继续联系，是否可以理赔与被上诉人刘涛无关，刘涛在该案中已经上诉。一建公司辩称，黄金成上诉理由不成立。一、误工费一审已经确认保护了，交通费因其没有提供票据也不应保护。二、一建公司没有雇佣黄金成，黄金成受伤后也没有向一建公司主张过权利，所以一建公司不应承担责任。王锡山述称，这件事和其没有关系，其不承担责任。刘涛上诉请求：二审法院撤销原判，依法改判，驳回黄金成的诉讼请求，诉讼费用由黄金成承担。事实与理由：1.原审法院认定事实错误。原审法院认定刘涛与黄金成之间存在雇佣关系是错误的，黄金成不是刘涛找来干活的，刘涛也不认识黄金成，黄金成与刘涛不存在雇佣关系。2.原审法院认定刘涛赔偿黄金成各种费用108209元认定错误,开发商(佳泰公司）已为工人交付意外保险费，如是雇佣人员意外受伤，可由保险公司承担，而黄金成在与保险公司沟通后，因不按保险要求提供相关证明，是黄金成的行为导致保险未予理赔，与刘涛无关。综上,请求二审法院撤销原判，依法改判。黄金成辩称，一、一审中刘涛申请的证人证明刘涛在此工程中处于支配地位，黄金成等工人接受其指派并获得一定报酬，因此刘涛与黄金成之间形成雇佣关系，刘涛对黄金成的受伤应负赔偿责任。二、一建公司作为承包单位进行违法分包应承担连带赔偿责任。三、没有事实和证据证明黄金成在工作中存在过错，因此刘涛及一建公司应对黄金成的损失承担全部赔偿责任。王锡山辩称，与本案无关，不应承担任何责任。一建公司辩称，黄金成是否是刘涛的工人一建公司不清楚，请法院在查明事实基础上依法判决。黄金成向一审法院起诉请求：判令刘涛、王锡山赔偿黄金成各项损失共计184895.14元，一建公司负连带赔偿责任。一审法院认定事实：2019年3月11日，黄金成在一建公司作为承包单位的“瑞斯德商业综合体二期”工程施工过程中受伤。2019年3月25日至2019年3月27日，黄金成在通化市的解放军第二零六医院住院治疗。2019年3月27日至2019年4月10日在吉林大学第一医院住院治疗，出院诊断为左跟骨骨折，左踝关节腔积液，双肺肺炎。黄金成伤情经吉林中维司法鉴定所鉴定，黄金成此次损失二次手术费用为1.1万元，二次住院天数21天，护理时间为15天。误工期限为从受伤起算240天＋二次手术误工30天，共计270天。一审法院认为，关于损失承担，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”、第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，黄金成及刘涛申请出庭的证人能够证实刘涛在此工程中处于支配地位，而黄金成等工人接受其指派、并获得一定报酬，刘涛与黄金成之间形成雇佣关系，因此刘涛对黄金成的受伤应负赔偿责任，王锡山亦听从刘涛指派，其对黄金成的损害不负赔偿责任。一建公司作为承包单位进行违法分包，应承担连带赔偿责任。又因黄金成从事工作存在一定危险，作为完全民事行为能力人，其应当对自己从事的工作有足够的认知，并且采取避免损害发生的措施，其于工作第一天上午即受伤，因此自身承担一定过错，一审法院酌情认定其个人承担20％的过错。另根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，原告黄金成各项损失数额应为：1.医疗费85891.02元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，根据黄金成提交的治疗票据，其在通化市中心医院花费为47.5元＋662.68元＋47.5元，在中国人民解放军第二零六医院花费1567.09元，在吉林大学第一医院花费72403.75元＋11元＋11元＋140.5元，经过鉴定二次手术治疗费用为11000元，以上共计74891.02元＋11000元=85891.02元。2.误工费36720.72元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，经鉴定黄金成的误工期限为270天，其虽主张月收入9000元，但没有相关书面证据提交，仅证人证言无法证实其工资收入，故一审法院参照《吉林省高级人民法院关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》建筑业的工资标准，黄金成误工费为9个月＊4080.08元／月=36720.72元。3.护理费5019.83元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，根据黄金成受伤程度及住院治疗情况，并经鉴定二次护理时间为15天，故黄金成护理费为（2＋14＋15）天＊161.93元／天=5019.83元。4.交通费500元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，交通费一审法院酌情认定为500元。5.住院伙食补助费为3700元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”的规定，黄金成住院伙食补助费为100元／天＊（2＋14＋21）天=3700元。6.对于鉴定费3200元，拍片费229.68元系由于此次受伤造成的损失，应算在损失之列。综上，黄金成各项损失应为医疗费85891.02元，误工费36720.72元，护理费5019.83元，交通费500元，住院伙食补助费为3700元，鉴定费3200元，拍片费229.68元，以上共计135261.25元，刘涛、一建公司应负担金额为135261.25元＊80％=108209元。遂判决：一、刘涛于本判决生效之日起立即赔偿黄金成各项损失共计108209元，通化一建实业有限责任公司负连带赔偿责任；二、驳回黄金成的其他诉讼请求。案件受理费3998元，由黄金成负担1659元，刘涛负担2339元，通化一建实业有限责任公司负连带给付责任。二审中，当事人对一审判决认定的案件事实均无异议。本院审理查明的案件事实与一审法院认定相同。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷案件，当事人在二审中的争议焦点为：一、黄金成与刘涛之间是否存在雇佣关系？二、黄金成对自身损害的发生是否存在过错？三、一审法院认定的误工费、交通费赔偿数额是否存在不当？针对第一个争议焦点，黄金成等人在刘涛指定的工作场所提供劳务、由刘涛提供安全防护装备、给付劳动报酬，黄金成等人提供的劳动是完成刘涛承包工程的组成部分，在提供劳务过程中，刘涛处于控制支配地位，而黄金成等人处于从属和被支配地位，故黄金成与刘涛之间存在雇佣关系。黄金成作为雇员在雇主指示范围内提供劳务活动的过程中发生损害，作为雇主的刘涛应当承担赔偿责任。故刘涛的上诉请求，本院不予支持。针对第二个争议焦点，黄金成自称其已从事支模、拆模工作十二、三年，其对该项工作应具备一定的专业常识，对拆模过程中存在的危险亦应当清楚。黄金成作为完全民事行为能力人，其应当知晓踩在单根木方上进行作业会存在危险，但其并未采取避免损害发生的措施，因此对自身损害后果应承担一定过错责任，一审法院酌情认定黄金成承担20％的过错责任并无不当，黄金成的该项上诉请求，本院不予支持。针对第三个争议焦点，根据法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因黄金成未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院参照《吉林省高级人民法院关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》建筑业的工资标准，确定黄金成误工费为9个月＊4080.08元／月=36720.72元亦无不当。交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据合理且必要原则，一审法院酌情保护交通费500元并无不当。黄金成的该项上诉请求本院不予支持。综上所述，黄金成、刘涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4082元，由黄金成负担1618元、刘涛负担2464元。本判决为终审判决。审判长  孙建敏审判员  赵慧颖审判员  杨海山二〇二〇年五月九日书记员  刘玉辉