山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2335号上诉人（原审被告、申请执行人）：高书东，男，1962年12月2日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告、执行案外人）：董继海，男，1970年10月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李殿涛，山东兰坤律师事务所律师。原审被告（被执行人）：潘跃龙，男，1964年1月1日出生，汉族，住济南市。原审被告（被执行人）：韦金祥，男，1968年7月2日出生，汉族，住济南市。原审被告（被执行人）：金华，男，1966年4月15日出生，回族，住济南市。原审被告（被执行人）：李冬冬，女，1973年10月18日出生，汉族，住山东省日照市。原审被告（被执行人）：金凤，女，1970年2月23日出生，汉族，住济南市。原审被告（被执行人）：山东晋鲁源煤炭物资有限公司，住所地济南市。法定代表人：李冬冬，执行董事兼总经理。上诉人高书东因与被上诉人董继海及原审被告李冬冬、金华、韦金祥、潘跃龙、金凤、山东晋鲁源煤炭物资有限公司（以下简称晋鲁源公司）执行异议之诉一案，不服济南市市中区人民法院(2019)鲁0103民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高书东上诉请求：撤销一审判决，改判追加董继海为本案被执行人。事实和理由：董继海作为被执行人晋鲁源公司的股东，依法应在其抽逃出资的范围内承担责任。2010年12月8日该公司决议增资300万元，其中股东董继海以货币形式出资180万元。验资后该公司的股东董继海、孙勇均将增资款转出，属于抽逃出资行为，该事实已经一审法院查明并正确定性。最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。本案中，董继海虽已将其在晋鲁源公司的出资转让，但其依然应承担对该公司抽逃出资的法律后果。本案经法院执行，并未发现或查找到各被执行人的财产，致使案件长时间未能执结，法院执行机构才追加董继海为被执行人的。综上，一审判决明显是在故意规避最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的规定内容。一审判决错误，请求予以纠正。董继海辩称，一审适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李冬冬、金华、韦金祥、潘跃龙、金凤、晋鲁源公司未陈述。董继海向一审法院提出诉讼请求：1.撤销(2018)鲁0103市执异字第368号执行裁定；2、解除对董继海位于济南市高新区舜华路700号中海天悦府一区5号楼103室房屋的查封，将房产归还董继海。一审法院认定事实：高书东与金华、李冬冬、金凤、潘跃龙、韦金祥、晋鲁源公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2014年6月19日作出(2013)市民初字第3263号民事判决书，该判决书审理查明部分载明：“......2012年10月12日，被告金华向原告高书东出具借据一张，载明“今收到与出借人高书东根据2012年10月12日签订的借款抵押合同借用的人民币(大写)伍拾万元整(小写)500000元。保证按约定的时间还本付息，逾期愿承担每天2%的违约金。每月支付5万元利息大写：伍万元正人民币(本院注：该句利息表述系在借据内容下用签字笔加注)。出借人：高书东借款人：金华2012年10月12日保证人：金凤(捺印)潘跃龙(捺印)韦金祥(捺印)保证期限：直至全部结清本息。保证人：(加盖山东晋鲁源煤炭物资有限公司公章)”同日，高书东通过中国农业银行及中国建设银行分别打给金华人民币17万元及33万元。2012年11月24日，金华、李冬冬向高书东出具借条一张，载明：“今借到高书东人民币壹佰万元整(小写：1000000元整)，保证按合同约定支付本息，逾期愿承担每天2%的违约金直至还清为止。借款人：金华(捺印)李冬冬(捺印)2012年11月24日保证人：潘跃龙(捺印)金凤(捺印)37010519700223172X韦金祥(捺印)保证期限：直至结清全部本息本公司同意为上述款项按时归还作担保(加盖晋鲁公司公章）”同日，高书东通过中国农业银行及中国建设银行分别打给金华人民币88万元及12万元。2013年1月9日，金华、李冬冬向高书东出具借据一张，载明：“今借到出借人高书东人民币现金(大写)壹佰伍拾贰万伍千元整(小写)1525000，保证按约定的时间还本付息，逾期愿承担每天2%的违约金。出借人：高书东借款人：金华(捺印)李冬冬(捺印)2013年1月9日担保人同意对上述款项的按时归还承担保证连带责任。期限：直至结清全部本息。担保人：(加盖晋鲁源公司公章)金凤(捺印)同意以工商银行1020373000100002做按时归还保证潘跃龙(捺印)韦金祥(捺印)”同日，高书东通过中国农业银行及中国建设银行分别打给金华人民币8.5万元及116.5万元。......”并判决：“一、被告金华、李冬冬于本判决生效之日起10日内偿还原告高书东借款2575000元。二、被告金华、李冬冬于本判决生效之日起10日内偿付原告高书东借款利息：以500000元为基数，自2013年3月28日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。三、被告金华、李冬冬于本判决生效之日起10日内支付原告高书东借款违约金：以2075000元为基数，自2013年10月10日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。四、被告金凤、潘跃龙、韦金祥、山东晋鲁源煤炭物资有限公司对上述第一、二、三项判决内容承担连带还款责任。......”一审法院在执行申请执行人高书东与被执行人金华、李冬冬、金凤、潘跃龙、韦金祥、晋鲁源公司(2013)市民初字第3263号民间借贷纠纷一案中，高书东于2015年12月25日向一审法院提交书面申请，申请追加董继海为该案被执行人，一审法院于2016年1月15日作出(2015)市执异字第66号执行裁定，裁定追加董继海为该案被执行人。董继海不服该裁定向济南市中级人民法院申诉，济南市中级人民法院于2018年9月20日作出(2018)鲁01执监30号执行裁定，撤销一审法院作出的上述(2015)市执异字第66号执行裁定，本案由一审法院重新审查。一审法院受理后，依法另行组成合议庭进行了审查，并于2018年12月25日作出(2018)鲁0103执异368号执行裁定书，裁定：“一、追加第三人董继海为本院(2014)市执字第1223号执行案件的被执行人。二、被执行人董继海在抽逃出资180万元的范围内承担清偿责任。”董继海对该执行裁定不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明，晋鲁源公司于2002年11月12日成立，注册资金200万元，股东为王绍泉、王东平。2007年2月2日，该公司进行了增资，注册资本由200万元增加为500万元。2010年8月20日，该公司股东由王绍泉、王东平变更为董继海、孙勇。2010年12月14日该公司的注册资本由500万元变更为800万元。2011年8月25日该公司股东由董继海、孙勇变更为李冬冬、金华。2018年6月29日该公司被吊销。再查明，2010年12月8日，晋鲁源公司股东会决议公司增资300万元，其中股东董继海以货币形式出资180万元(两期共出资480万元)、股东孙勇以货币形式出资120万元(两期共出资320万元)。2010年12月14日，张亚男持徐丙贤存折在济南农商银行东城支行取款1999950元，张亚男持李培申存折在济南农商银行东城支行取款1000250元。同日，董继海、孙勇分别填写《现金缴款单》各一份，载明：“款项来源为投资款，交款人分别为董继海、孙勇，缴款单位均为晋鲁源公司。”同日，山东济南润丰农村合作银行东城分理处在晋鲁源公司向其发出的银行询证函下方盖章确认，董继海、孙勇已分别向晋鲁源公司验资账户9010101103542050002739存入投资款180万元、120万元。2010年12月15日，晋鲁源公司名下的账户9010101103542050002739向该公司在工商银行大观园支行账户转款3000030元。同日，晋鲁源公司向济南盛嘉机械设备有限公司名下账户9010101205842050001136转款300万元。同日，济南盛嘉机械设备有限公司通过其名下账户9010101205842050001136向徐丙贤名下账户901040590010101534427分两笔汇款各100万元，并备注为“劳务费”。2010年12月16日，济南盛嘉机械设备有限公司通过其名下账户9010101205842050001136向李培申名下账户901040590010101484651汇款1019870元，并备注为“劳务费”。2011年8月1日，董继海与李冬冬签订《晋鲁源公司股权转让协议》一份，约定董继海将其在晋鲁源公司的480万元股权转让给李冬冬，转让价款为人民币480万元。同日，孙勇分别与李冬冬、金华签订《晋鲁源公司股权转让协议》，约定孙勇将其在晋鲁源公司的320万元股权转让给李冬冬240万元股权，转让价款为人民币240万元；转让给金华80万元股权，转让价款为人民币80万元。另，董继海陈述，公司因生意不好，故转让给了李冬冬，实际转让价款为二、三十万。后，金华于2012年10月12日向高书东借款50万元；金华、李冬冬于2012年11月24日向高书东借款100万元，于2013年1月9日向高书东借款1525000元；晋鲁源公司为上述三笔借款提供了担保；也即一审法院作出的(2013)市民初字第3263号民事判决书所涉及的内容。一审法院认为，本案是因执行程序中是否应追加被执行人引发的执行异议之诉，本案的争议焦点问题为是否应追加董继海为(2014)市执字第1223号案件的被执行人，在抽逃出资180万元的范围内对本案的申请执行人高书东承担清偿责任。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资。”所谓抽逃出资，意指股东未经合法程序而取回其出资财产，但依然保留其股东资格并按原有数额持有股权或股份。本案中，2010年12月8日，晋鲁源公司股东会决议公司增资300万元，其中股东董继海以货币形式出资180万元，孙勇以货币形式出资120万元。2010年12月14日，张亚男持徐丙贤存折在济南农商银行东城支行取款1999950元，张亚男持李培申存折在济南农商银行东城支行取款1000250元。董继海、孙勇填写现金交款单，投资款，缴款单位晋鲁源公司。银行出具询证函，交款人董继海(180万元)、孙勇(120万元)。次日，晋鲁源公司将3000030元转入该公司在工商银行大观园支行账户。同日，晋鲁源公司将300万元转到济南盛嘉机械设备有限公司账户。同日，济南盛嘉机械设备有限公司将200万元转到徐丙贤账户。2010年12月16日，济南盛嘉机械设备有限公司将1019870元转到李培申账户。《最高人民法院关于适用本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理，一审认定事实属实，本院予以确认。另查明，在高书东与金华、李冬冬、金凤、潘跃龙、韦金祥、晋鲁源公司(2013)市民初字第3263号民间借贷纠纷一案中，高书东未提供证据证实高鲁源公司在为金华、李冬冬借款提供担保时，已经高鲁源公司股东会或者股东大会对该担保事宜作出决议。本案一、二审期间，高书东亦未提供证据证实高鲁源公司在为金华、李冬冬借款提供担保时，已经高鲁源公司股东会或者股东大会对该担保事宜作出决议。本院认为，本案二审的焦点问题是应否追加董继海为(2014)市执字第1223号案件的被执行人。《中华人民共和国公司法》第十六条，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。该法律规定的实质在于，严格限制公司为公司股东或者实际控制人个人债务提供担保，避免未经法定股东会或股东大会决议程序的公司担保行为，实质损害到公司的整体利益、影响到公司的偿债能力或损害到公司其他股东或公司债权人的利益。因此，在审理申请执行人申请追加公司股东为被执行人的案件中，人民法院应对此类情况予以严格审查。本案中，金华、李冬冬向高书东借款时均为高鲁源公司股东，高鲁源公司为金华、李冬冬个人借款提供担保，系公司为公司股东个人债务提供的关联担保。在(2013)市民初字第3263号民间借贷纠纷一案中，高书东未提供证据证实高鲁源公司在为金华、李冬冬借款提供担保时，已经高鲁源公司股东会或者股东大会对该担保事宜作出决议。本案一、二审期间，高书东亦未提供证据证实高鲁源公司在为金华、李冬冬借款提供担保时，已经高鲁源公司股东会或者股东大会对该担保事宜作出决议。根据上述事实，能够认定高鲁源公司在为金华、李冬冬个人借款提供担保时，未经股东会或者股东大会法定决议程序。因此，根据查明的事实，高书东现拥有的执行债权具有实质性瑕疵。且，高书东在本案庭审中亦陈述，其出借款项时，因看到公司营业执照上记载注册资本为800万元，相信其应该有能力担保偿还，才签订了涉案借款担保合同，因此，在法律明确规定公司对股东个人债务担保时需经公司股东会或股东大会决议同意、方可有效的情况下，高书东在订立本案担保合同时并未要求高鲁源公司提供该公司股东会或股东大会决议，其对该担保债权的瑕疵自身亦具有过错。综上，高书东申请追加董继海为(2014)市执字第1223号案件的被执行人不符合《中华人民共和国公司法》第十六条规定的立法精神，一审法院判决不得追加董继海为(2014)市执字第1223号案件的被执行人，并无不当。综上所述，高书东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16140元，由上诉人高书东负担。本判决为终审判决。审判长  郭维敬审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇二〇年五月六日书记员  侯新新