福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0622刑初61号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人廖玉辉,男，1979年11月11日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，住福建省云霄县。因涉嫌非法经营于2019年9月14日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 被告人吴坤和,男，1984年12月5日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，户籍所在地福建省云霄县，现住云霄县。因涉嫌非法经营于2019年9月14日被刑事拘留，同年9月25日变更为取保候审。现在家。 云霄县人民检察院以云检一部刑诉〔2020〕5号起诉书指控被告人廖玉辉、吴坤和犯非法经营罪，于2020年1月23日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院受理后，实行独任审判，适用简易程序于2020年4月22日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员汤启慧出庭支持公诉，被告人廖玉辉、吴坤和到庭参加诉讼。因疫情防控影响不可抗拒的原因，本院于2020年1月24日裁定中止审理，同年4月19日恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控，凌晨，被告人廖玉辉伙同被告人吴坤和驾驶车牌号闽Ａ×××××汽车运载假烟，后将该车连同假烟藏匿在云霄县常山农场白竹村罗田自然村山路。9时许，省市县联合打假队在云霄县常山开发区白竹村罗田自然村山路查获闽Ａ×××××汽车，现场查获“红塔山（硬经典100）”牌成品卷烟8件（50条／件）、“云烟（紫）”牌成品卷烟8件（50条／件）、“利群（新版）”牌成品卷烟4件（50条／件）、“牡丹（软）”牌成品卷烟4件（50条／件）。经鉴定,上述涉案物品是假冒注册商标且伪劣卷烟；经认定，上述被查获物品价值人民币134000元。 案发后，被告人廖玉辉、吴坤和于2019年9月14日主动到云霄县公安局投案。 公诉机关认为，被告人廖玉辉、吴坤和违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，货值人民币134000元，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，系共同犯罪。在共同犯罪中，廖玉辉起主要作用，是主犯；吴坤和在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。廖玉辉、吴坤和犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；廖玉辉、吴坤和自愿认罪认罚，可以从宽处理。建议判处被告人廖玉辉有期徒刑十个月以上一年四个月以下，并处罚金；判处被告人吴坤和有期徒刑八个月以上一年二个月以下，并处罚金，依法适用缓刑。公诉机关提交了福建省云霄县烟草专卖局云假烟专（2019）移字第0318号案件移送函、扣押物品清单、查获制假物品移交清单、现场检查笔录及照片、涉假案件窝点路线图、平面图，云霄县公安局出具的到案经过及扣押物品清单、漳州市公安局物证鉴定所ＤＮＡ检验比中通知单（漳公（ＤＮＡ）通［2019］023号）、闽Ａ×××××车辆信息、个体工商户登记基本信息、监控图片、户籍证明，前科（劣迹）查询表、宁德市蕉城区人民检察院蕉检公刑不诉〔2016〕40号不起诉决定书、宁德市看守所释放证明书、本院预缴罚金票据；指认笔录、现场勘验笔录及照片；福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、云霄县发展和改革局云发改认定〔2019〕185号关于红塔山牌卷烟等价格认定结论书；证人廖某的证言；被告人廖玉辉、吴坤和的供述和辩解等证据证实。 被告人廖玉辉、吴坤和对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，认罪认罚且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，在本案审理过程中，被告人廖玉辉通过其家属向本院缴纳罚金人民币18000元，被告人吴坤和向本院缴纳罚金5000元。 本院认为，被告人廖玉辉、吴坤和的行为构成非法经营罪，属共同犯罪。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，廖玉辉起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；吴坤和起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。案发后，廖玉辉、吴坤和能主动到案并如实供述自己的罪行，是自首，自愿认罪认罚且签字具结，可以依法从轻处罚。廖玉辉、吴坤和积极缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。廖玉辉具有劣迹情况，可酌情予以从重处罚。根据吴坤和的犯罪情节、悔罪表现，经审前社会调查评估，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。吴坤和必须依法接受社区矫正。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第四条第一项、第六条、第九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条,以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款的规定，判决如下： 一、被告人廖玉辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年；并处罚金人民币一万八千元（罚金已缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年9月14日起至2020年9月13日止）。 二、被告人吴坤和犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；并处罚金人民币五千元（罚金已缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 三、扣押在案的作案工具闽Ａ×××××小型东南牌汽车一辆，假冒“红塔山”等品牌成品卷烟24件，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审判员  吴连旺 二〇二〇年五月九日 法官助理吴悦 书记员陈宇新 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销 售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经济数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经济数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 第五条第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件、或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《最高人民法院关于处理自首和立功 具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。