河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2020）冀02民终2126号上诉人（原审被告）：唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限公司，住所地：唐山市丰润区仁宝新居4号楼1号底商。法定代表人：张超尘，经理。委托诉讼代理人：张津，该公司员工。委托诉讼代理人：党宗杰，河北三和时代（唐山）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司唐山市新城道支行，住所地：唐山市丰润区新城道132号。负责人：闫伟，该行行长。委托诉讼代理人：罗彬菡，河北冀航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐兰芹，女，1970年1月19日出生，汉族，住唐山市。委托诉讼代理人：王立新，河北耕涛律师事务所律师。上诉人唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限公司（以下简称特丽洁公司）、中国银行股份有限公司唐山市新城道支行（以下简称中行新城道支行）因与被上诉人徐兰芹确认劳动关系纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初4732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。特丽洁公司的委托诉讼代理人张津、党宗杰，中行新城道支行的委托诉讼代理人罗彬菡，徐兰芹及其委托诉讼代理人王立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。特丽洁公司上诉请求：一、撤销(2019)冀0208民初4732号民事判决书；二、判决确认徐兰芹与唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限司之间不存在劳动关系；三、判决驳回徐兰芹对唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限公司的所有诉讼请求；四、判决确认徐兰芹与中国银行股份有限公司唐山市新城道支行之间存在劳动关系，由中国银行股份有限公司唐山市新城道支行向徐兰芹支付赔偿金27000元。事实和理由：一、一审法院查明的事实证明徐兰芹与中国银行股份有限公司唐山市新城支行之间存在劳动关系。这些清清楚楚写在判决书里。判决书第4页到第5页第二自然段:“经审理查明一一特丽洁亦不向徐兰芹发放工资，双方之间不存在劳动关系”一审法院在审理查明中写到：2006年徐兰芹经人介绍到中行新城道支行食堂工作，2017年因徐兰芹在食堂上班时腿部烫伤，是中行新城道支行办公室主任口头通知其不用上班，辞退了徐兰芹，2019年9月是中行新城道支行付清了徐兰芹2017年6，7月份工资，2017年10月支付加班费3000元，徐兰芹医疗费也由中行新城道支行给付，中行新城道支行以该行职工名义为徐兰芹参加体检，徐兰芹工作期间接受新城道支行的管理，从以上事实可见。徐兰芹与唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限公司之间不存在劳动关系。恰恰证明了与徐兰芹构成劳动关系的是中行新城道支行。二、关于中行新城道支行与丰润区特丽洁公司之间2009年1月1日签订的《物业服务协议》的认定问题。是有这么一份协议，但是该协议是中行新城道支行为了规避劳动法上的用工责任而设计的，协议虽然说的好。说什么:乙方派遣到甲方的工作人员由乙方签订劳动合同，人事档案归于乙方，乙方负责其人事，薪酬，保险，但徐兰芹是甲方招聘的员工，并不是乙方的员工。开庭笔录记载有徐兰芹回答法官的问话可以证实。她实际是甲方派来的。再说协议上“乙方负责其人事”在事实上操作完全是颠倒的，不是乙方负责人事，恰恰相反，是甲方办公室主任管理辞退徐兰芹的。乙方没有一点人事权。再看看酬薪，工资这一部分也由甲方确定，由甲方发放，乙方无权决定和发放。可见，这个协议是虚设的，并没有落实，只是中行新城道支行的规避劳动用工风险的挡箭牌而已。徐兰芹不是丰润区特丽洁公司招聘进来的员工，而是中行新城道支行的员工，中行新城道支行电话表里都有徐兰芹的位置和电话号码，归入办公室人员栏目。丰润区特丽洁公司员工里没有徐兰芹这个人，所以，不存在丰润区特丽洁公司劳务派遣一说。所谓的劳务派遣情景根本不存在。综上所述，徐兰芹与唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限公司之间不存在劳动关系。徐兰芹与中国银行股份有限公司唐山市新城道支行之间存在劳动关系。请贵院查明事实，判如所请。中行新城道支行答辩称，唐山市中级人民法院（2019）冀02民终3410、3420判决书中确认了如下事实：新城道支行与特丽洁签订了物业服务协议，新城道支行作为用工单位已经按月将劳动者工资打入保洁公司账户，保洁公司在一审答辩银行不欠保洁公司钱，保洁也不欠工人一分钱。保洁公司一审答辩称2013年开始有被上诉人，本案中无证据能够证明2013年前尚有其他食堂工作人员。两份判决已经发生法律效力，特丽洁公司对两案提起再审，河北省高级人民法院作出（2020）冀民申433、435两份裁定书，认定新城道支行与王希文、徐兰芹不存在劳动关系并驳回特丽洁再审申请。特丽洁上诉要求确认二者与中行存在劳动关系没有事实和法律依据。按照民事诉讼证据规则第三条，对当事人自认事实和生效判决确认事实没有相反事实证明的，当事人无需举证。特丽洁的上诉理由均不能成立。第二，事实劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中没有证据证明新城道支行向徐兰芹、王希文直接支付工资。特丽洁称招聘、支付加班费，多支付一个月工资均不是事实。在原一审中新城道支行陈述了支付的是慰问金。关于体检和电话簿的认定不能证明二被上诉人接受银行的管理，具体意见参考最高院民一庭关于邮政代办员与邮政局之间的关系认定，不能从单一特征来认定新城道与二被上诉人存在事实劳动关系。徐兰芹答辩称，唐山中院（2019）冀02民终3410判决书已经认定本案事实。中行新城道支行上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决第三项，依法改判上诉人对被上诉人唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限公司应承担给付徐兰芹经济补偿金27000元不承担连带赔偿责任。2、由被上诉人承担本案的上诉费用。事实和理由：一、一审判决认定徐兰芹于2006年9月到上诉人食堂工作没有证据支持，一审认定2006年9月徐兰芹与上诉人建立劳动关系于法无据。二、一审判决称2017年7月上诉人将徐兰芹辞退不是事实。按照《劳动合同法》第六十条规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，一审法院称上诉人作为用工单位有义务向劳动者履告知义务存在错误。另外一审判决称2017年7月上诉人未告知特丽洁公司的情况下，直接将徐兰芹辞退没有任何事实依据，上诉人是与被上诉人特丽洁协商将徐兰芹退回劳务派遣单位，由特丽洁公司派遣新的劳动者接任食堂工作，不存在上诉人直接辞退徐兰芹的事实。按《劳动合同法》第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”的规定，用工单位承担连带赔偿责任的前提是用工单位给被派遣劳动者造成损害。如上所述，并不存在一审判决认定的徐兰芹劳动关系解除是上诉人违法自行辞退被派遣劳动者造成的，一审判决上诉人与被上诉人特丽洁公司就支付经济补偿金承担连带责任没有事实和法律依据。三、一审法院在二被上诉人间的诉讼法庭辩论程序终结后才追加上诉人为同案被告程序违法。四、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。一审判决确认2017年7月双方解除劳动合同，被上诉人徐兰芹于2018年8月20日提起仲裁申请，已经超过一年的时效期间，法院不应就本案进行实体审理。综上，请二审法院撤销一审判决，并依法改判。特丽洁公司答辩称，（2019）冀02民终3410、3420判决书没有确认劳动关系，是中行提起上诉的，上诉请求是改判中行与徐兰芹、王希文不存在劳动关系，但是该判决遗漏了上诉请求，该判决是错误的判决，虽然省高院驳回了我们的再审申请，但是我们依然还要抗诉。该两份判决恰恰没有确认劳动关系，只是在本院认为里陈述了，本院认为是法官的认识问题，但是判项是对社会的约束。中行的办公室主任几次陈述了工资是他发的，人也是他们辞退的。徐兰芹答辩称，自2006年到中行新城道支行工作，向一审法院提供了证人证言以及证人出庭作证，能够证明徐兰芹自2006年到中行新城道支行食堂工作。2017年4月徐兰芹也是经中行的办公室负责人告知解除劳动合同，并不是退回劳务派遣单位。关于劳动合同法92条和实施条例35条给派遣劳动者造成损害，由派遣单位和用工单位承担连带责任。该损害不仅仅是人身的损害，也应该包含违法解除劳动合同劳动者应该获得的赔偿金和补偿金。因为涉及到特丽洁公司和中行承担连带责任，追加银行为被告符合事实也有法律依据。徐兰芹向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告存在劳动关系；2、裁决被告给付经济赔偿金27000元。一审法院认定事实：原告经人介绍于2006年9月开始到中行新城道支行食堂工作，双方未签订书面劳动合同。原告称，2017年5月原告在被告食堂工作时把腿部烫伤，治疗休养1个月时间，2017年6月底治疗终结后，原告和被告中行新城道支行办公室主任联系，要求到原岗位工作未果，2017年7月中行新城道支行办公室主任主动与原告联系，约原告到银行办公室，办公室主任口头通知原告不用再去上班。2017年9月份被告新城道支行付清原告2017年6月、7月的工资3000元，2017年10月17日被告中行新城道支行支付了加班费1100元。原告烫伤的医疗费已由被告中行新城道支行给付，双方没有争议。中行新城道支行称，徐兰芹因为当时和做饭大师傅不好合作，也口头说过不干了，休息一段时间后，就口头协商于2017年7月不干了。2006年9月至2017年7月期间，徐兰芹一直在中行新城道支行食堂工作，中行新城道支行多次以该行名义组织徐兰芹参加体检。徐兰芹称在工作期间接受中行新城道支行管理，工资一直由中行新城道支行发放。中行新城道支行称，其按物业服务协议向特丽洁公司整体支付费用，由特丽洁公司向徐兰芹支付。特丽洁公司称，其按约定数额为中行新城道支行代开发票，中行新城道支行亦按约定转账给特丽洁公司，但特丽洁公司把全部款项又以现金形式给中行办公室，但不知道中行新城道支行如何支付徐兰芹。徐兰芹名下存折显示2016年4月至2017年2月，每月以A存的方式存入1500元，2017年8月16日存入1500元，2017年9月27日存入3000元系2017年6月、7月的工资，2017年10月17日存入1100元。徐兰芹称解除劳动关系后中行新城道支行多支付了一个月的工资。中行新城道支行称，徐兰芹所称的多支付的一个月工资系该行员工凑的受伤慰问金。特丽洁公司于2004年4月29日成立，经营范围：对建筑物内外、厂矿、商场、家庭的保洁和消杀服务；家政服务，搬家服务，机械设备、中央空调维修及保养服务；石材翻新、结晶、养护；物业保洁托管；室内外装饰、装修（资质控除项目除外）；清洁设备、保洁用品零售；消防器材、安防设备维修及保养；消防器材、安防设备销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。中行新城道支行与特丽洁自2009年1月1日开始存在物业服务协议，期限到2018年2月28日，双方对物业服务协议的履行无异议。物业服务协议的服务范围大致包括保洁、食堂、后勤等。中行新城道支行主张徐兰芹与特丽洁公司之间系劳动关系，相应责任应由特丽洁公司承担。特丽洁公司称不认识徐兰芹，徐兰芹非经其招聘，不受其管理，特丽洁亦不向徐兰芹发放工资，双方之间不存在劳动关系。中行新城道支行（甲方）与特丽洁公司乙方在2009年1月1日签订的《物业服务协议》中约定“一、服务范围：……2、食堂服务：2人，负责员工的一日三餐制作，粮、油、菜的采买，食堂卫生等。……二、甲方的权利义务……4、甲方有权对乙方派遣的不合格人员要求乙方及时调整，乙方在10日内未进行调整的，……三、乙方的权利义务……8、乙方派遣到甲方的工作人员由乙方与其签订劳动合同，人事档案关系归于乙方，乙方负责其人事、薪酬、保险、劳动合同管理等工作。9、乙方派遣到甲方的工作人员在完成甲方的工作任务期间，所发生的一切劳动争议由乙方负责解决。10.乙方负责其所派遣人员的劳务工资、保险等相关的劳务费用。在协议期内，工作人员所发生的人身意外伤害等，乙方负责全部责任。……四、服务费用。甲方每月支付给乙方人民币6200元的服务费，其中食堂2600元，保洁3600元。并于次月5日前支付。……”中行新城道支行按上述合同的约定每月月底前将约定的服务费打入保洁公司的账户。另查明，原告曾于2018年5月8日以中行新城道支行为被申请人就确认劳动关系、给付经济赔偿金事宜向向唐山市丰润区劳动争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，唐山市丰润区劳动争议调解仲裁委员会作出丰劳人仲案不字[2018]34号不予受理通知书。原告不服仲裁决定，于2018年5月21日就将被告诉至本院，在该案审理过程中，经中行新城道支行申请，本院依法追加特丽洁公司为该案被告，并于2019年1月31日作出（2018）冀0208民初2855号民事判决书，判决：“一、原告徐兰芹与被告中国银行股份有限公司唐山市新城道支行自2006年9月至2017年7月存在事实劳动关系；二、被告中国银行股份有限公司唐山市新城道支行向原告徐兰芹支付经济补偿16500元（1500元/月*11月），限判决生效后十日内付清。”判后，中行新城道支行不服，上诉至唐山市中级人民法院。唐山市中级人民法院于2019年6月3日作出（2019）冀02民终3410号民事判决书，判决：“一、撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2018）冀0208民初2855号民事判决书；二、驳回被上诉人徐兰芹的诉讼请求。”原告又于2019年8月20日就本案向唐山市丰润区劳动争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，唐山市丰润区劳动争议调解仲裁委员会作出丰劳人仲案不字[2019]153号不予受理通知书。原告不服，于2019年8月21日向本院提起诉讼。一审法院认为，关于徐兰芹与中行新城道支行或特丽洁公司之间是否存在劳动关系及期间。徐兰芹于2006年9月经人介绍到中行新城道支行食堂工作，故自2006年9月起徐兰芹即依法与中行新城道支行建立劳动关系。而中行新城道支行于2009年1月1日与特丽洁公司开始签订物业服务协议，期限至2018年2月28日，首先，该协议约定，“乙方派遣到甲方的工作人员由乙方与其签订劳动合同，人事档案关系归于乙方，乙方负责其人事、薪酬、保险、劳动合同管理等工作；乙方派遣到甲方的工作人员在完成甲方的工作任务期间，所发生的一切劳动争议由乙方负责解决”；其次，根据本案证据，中行新城道支行已按协议约定按期将约定的服务费打入特丽洁公司的账户；第三，特丽洁公司认可2013年开始就有徐兰芹和王希文，且物业服务协议中约定的服务范围中亦包括食堂服务2人，本案中亦无证据能够证明2013年之前中行新城道支行有其他食堂工作人员。综上，该物业服务协议的内容实质为劳务派遣，中行新城道支行与特丽洁公司之间实质为劳务派遣关系，王希文和徐兰芹系特丽洁公司派遣到中行新城道支行的工作人员。根据相关法律规定，劳务派遣单位为用人单位，接受以劳务派遣形式用工的单位为用工单位，故徐兰芹与中行新城道支行之间的劳动关系于2009年1月1日终止，与特丽洁公司的劳动关系于2009年1月1日起建立。虽然徐兰芹称其工资一直由中行新城道支行给付，受该行管理，且其一直不知道其与特丽洁存在劳动关系，特丽洁公司亦称食堂人员与其他保洁人员不同，并非其招聘后派遣到中行新城道支行的，但按照相关法律规定，特丽洁公司既然与中行新城道支行签订了涉案物业服务协议，即应依法与劳动者签订劳动合同，以向劳动者释明其系劳动者的用人单位。综上，本院认定，徐兰芹与特丽洁公司在2009年1月1日至2017年4月期间存在事实劳动关系。对特丽洁公司所主张的其与徐兰芹不存在劳动关系，本院不予采信。关于中行新城道支行和特丽洁公司是否应向徐兰芹支付赔偿金及赔偿金数额。徐兰芹自2006年9月起开始在中行新城道支行食堂工作，但2009年1月1日中行新城道支行与特丽洁公司开始签订物业服务协议，该协议的签订涉及劳动者的重大利益，中行新城道支行与特丽洁公司均有义务向劳动者进行告知，但二者均未告知，特丽洁公司亦未依法与劳动者签订劳动合同，导致劳动者对实际劳动关系并不知晓。2017年7月中行新城道支行将徐兰芹辞退，虽然其称系与徐兰芹协商一致，但其未提供证据加以证明，且按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定及物业服务协议的约定，中行新城道支行如果认为被派遣劳动者不合格，应向特丽洁公司提出，由特丽洁公司进行调整，如需要解除劳动合同，亦应由特丽洁公司与劳动者解除。中行新城道支行未与徐兰芹协商即将徐兰芹变更为特丽洁公司的派遣人员，又在未告知特丽洁公司的情况下，直接将徐兰芹辞退，该行违反了劳动合同法及劳动合同法实施条例有关劳务派遣的规定。虽然特丽洁公司主张其于2017年10月才得知徐兰芹被辞退，但最终徐兰芹与特丽洁公司的劳动关系也已经解除。因二被告均未提供充足证据证明系与劳动者协商一致解除劳动关系，故本院认定，特丽洁公司违法解除劳动合同，应依法向徐兰芹支付赔偿金。而徐兰芹劳动关系的解除系因中行新城道支行违法自行辞退被派遣劳动者造成，故按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，中行新城道支行应依法与特丽洁公司承担连带赔偿责任。对中行新城道支行所主张的其不应承担赔偿责任，本院不予采信。关于经济赔偿金的数额，结合原告提供的银行流水，可以认定原告劳动合同解除前月工资为1500元。徐兰芹与特丽洁公司在2009年1月1日至2017年7月期间存在事实劳动关系，故特丽洁公司应向徐兰芹支付9个月的赔偿金27000元。中行新城道支行对上述赔偿金承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第五十九条、第六十条、第六十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告徐兰芹与被告唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限公司在2009年1月1日至2017年7月期间存在事实劳动关系；二、被告唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐兰芹支付赔偿金27000元；三、被告中国银行股份有限公司唐山市新城道支行对上述赔偿金向原告承担连带赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告中国银行股份有限公司唐山市新城道支行、唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限公司负担。本院二审期间，中行新城道支行提交证据一：特丽洁公司关于徐兰芹、王希文民事再审申请书各一份。河北省高级人民法院（2020）冀民申433、435裁定书各一份。证明目的：王希文、徐兰芹与中行新城道支行不存在劳动关系。特丽洁公司质证后认为，民事再审申请书是我们向省高院提出的，我们提出的请求是要求撤销（2019）冀02民终3410、3420，省高院驳回了我们的诉讼请求。省高院在驳回裁定书第二页倒数第十行，该裁定书是错误的裁定书，我们在检察院抗诉。根据民诉法遗漏判决和当事人请求就是错误的。我们申诉的判决中并没有说徐兰芹、王希文与谁存在劳动关系，只是在本院认为中陈述了一句。王希文质证后没有意见。本院对中行新城道支行提交的证据认定如下：对该证据的真实性、合法性、关联性予以采信。本院经审理查明的事实与原判决认定的事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述等证据记录在卷予以证实。本院认为，本案争议的焦点如下：第一，徐兰芹与特丽洁公司于2009年1月1日至2017年7月期间是否存在劳动关系；第二，特丽洁公司是否应当支付被上诉人经济补偿金，如果应当支付，数额是多少；第三，中行新城道支行是否应当承担连带责任；第四，一审法院追加中行新城道支行为同案被告程序是否违法。本案中，徐兰芹与特丽洁公司存在劳动关系已经被生效判决所认定。故2017年7月，徐兰芹与特丽洁公司的劳动关系解除，特丽洁公司应当依法向徐兰芹支付赔偿金。结合徐兰芹月工资数额为1500元，一审法院判决向徐兰芹支付9个月的赔偿金27000元并无不当。中行新城道支行未通知徐兰芹劳动关系变更存在过错，故按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，中行新城道支行应依法与特丽洁公司承担连带赔偿责任。同时根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定，一审法院追加中行新城道支行为本案被告亦无不妥。综上所述，唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限公司、中国银行股份有限公司唐山市新城道支行的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由唐山市丰润区特丽洁清洗保洁有限公司负担10元，中国银行股份有限公司唐山市新城道支行负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 徐铭徽审 判 员 高 颖审 判 员 周 丽 二〇二〇年五月二十二日法官助理 徐伊璐书 记 员 刘昕宇