江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终329号上诉人（原审被告）:李贤余，男，1969年7月19日出生，汉族，住建湖县。委托诉讼代理人：吴恒勇，江苏宾至律师事务所律师。上诉人（原审被告）:江苏元基土工材料有限公司，住所地建湖县城经济开发区兴达路888号。法定代表人：陆迅，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵文进，建湖县鼎盛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：盐城冠华水产有限公司，住所地建湖县城森达东路888号。法定代表人：姜海华，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦立彬，建湖县建湖法律服务所法律工作者。原审被告：盐城市大展排水板有限公司，住所地建湖县冈西镇西吉居委会建冈东路北侧。法定代表人：陆维洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵文进，建湖县鼎盛法律服务所法律工作者。原审被告：赵云武，男，1972年4月29日出生，汉族，住建湖县城东方御花园Ｃ区。委托诉讼代理人：吴恒勇，江苏宾至律师事务所律师。上诉人李贤余、江苏元基土工材料有限公司（以下简称元基公司）因与被上诉人盐城冠华水产有限公司（以下简称冠华公司）、原审被告盐城市大展排水板有限公司（以下简称大展公司）、赵云武保证合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2018）苏0925民初6189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。李贤余、元基公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人不承担担保责任。事实与理由：1.一审判决程序违法，一审未将诉讼材料送给元基公司，导致元基公司未能出庭应诉答辩。2.一审法院认定事实错误，元基公司未收到冠华公司的催款通知书，冠华公司向法庭提交的单方面制作的催收通知、邮寄材料不能证明元基公司、李贤余已收到相关材料，故元基公司的保证期间已过，不承担保证责任。3.一审适用法律错误，首先，目前没有法律规定部分保证人在诉讼时效期间内，则所有共同保证人都在诉讼时效内；其次，一审法院错误的推定上诉人李贤余在冠华公司主张的诉讼时效期间内就不能以超过保证期间主张不承担保证责任。故李贤余认为，诉讼时效期间与保证期间不是相同的法律关系，法律明确规定，在保证期间内未向保证人主张保证责任的，保证人不承担保证责任；再次，一审法院以大展公司、赵云武、元基公司未到庭参加诉讼视为放弃质证权利不符合法律规定，审判人员应当依照法律事实全面客观的审核证据，在本案中，并不能因为当事人未出庭参加诉讼，与案件无关联性不具有真实性的证据认定对当事人不利，一审法院认定错误；最后，一审法院以大展公司、赵云武和元基公司出具的承诺书就推定被上诉人冠华公司在保证期间内向大展公司、赵云武、元基公司进行了偿还主张，该承诺书是在超过法定保证期间内出具，不在保证期间内出具，根据冠华公司和大展公司、赵元武达成的协议，冠华公司的保证期间在2017年2月底，承诺书出具时间是2017年11月，已经超过法定期限，另外，承诺书内容也看不出被上诉人在保证期间内向大展公司和元基公司和赵云武主张还款，按照原来的约定和担保法的规定，担保期限超过，所以说该承诺书无论从期限还是内容上都无法认定被上诉人冠华公司在保证期间内履行了还款主张。冠华公司答辩，一、一审判决程序并不违法，理由如下：1.2019年5月7日，因赵云武为大展公司、元基公司的实际控制人，在冠华公司代理人与赵云武微信聊天记录中，冠华公司代理人与赵云武讲，赵总你好，你是否认可法院将冠华公司诉大展公司、赵云武、元基公司的诉状副本，开庭材料全部邮寄到建湖县经济开发区兴达路888号？收到请回复。赵云武回复讲：好。这一事实本代理人已经将微信截图提交给一审法院，一审法院卷宗内应该有记载；2.2019年5月30日，一审法院根据赵云武的回复将相关赵云武、元基公司和大展公司的法律文书邮寄到元基公司，由该公司的工作人员王达林进行了签收。为此，冠华公司代理人同样在微信中也与赵云武讲：赵总你好，法院已按照你上次微信中确定的送达地址向你们邮寄送达了还传票，特告知，并将法院传票存根和快递存根发给你，收到请回复！赵云武回复讲：好。这一事实冠华公司代理人同样已将微信截图提交给一审法院，一审法院卷宗内同样应该记载；3.在一审法院判决后，一审法院同样按照上述途径向大展公司、赵云武、元基公司邮寄送达了一审判决书，且他们在收到判决书后，向贵院提起了上诉。如果说元基公司在起诉时没有收到诉状副本、传票等法律文书，那为何同样邮寄地址能收到一审判决书，这明显可以看出元基公司在做虚假的陈述。故一审判决程序合法，并没有剥夺元基公司参加庭审的权利，相反冠华公司认为元基公司在刻意回避。二、一审法院在事实认定上不存在错误，完全正确，其理由如下：1.一审中，冠华公司向法院提供了在法定保证期限内，通过快递公司向大展公司、赵云武、元基公司、李贤余邮寄送达了催款通知书，快递邮寄单，以及证人证言一系列证据来，在法定保证期限内将所有保证主张权利。一审法院结合上述证据以及2017年11月28日大展公司、赵云武、元基公司共同向冠华公司出具的承诺书以及其他证据，同时因大展公司、赵云武和元基公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利，据此认定向大展公司、赵云武、元基公司邮寄送达催款通知书的事实具有证明力，符合法律规定；2.一审中李贤余否认收到催款通知书，因没有提供足够的证据推翻这一事实。根据最高院2003民2他字第6号复函，债权人通过特快专递方式向保证人发出催款通知书，在债权人能够提供特快专递存根和内容的情况下，除非保证人有相反的证据推翻债务人提供的证据，应当认定债权人向保证人主张权利的精神，冠华公司所提供的证据已经形成完整的证据链，足以证明其主张。三、基于上述正确的事实认定，一审法院适用法律正确，理由如下：一审法院认定冠华公司在保证期间内向大展公司、赵云武、元基公司主张权利具有证明力，则保证期间转化为诉讼时效期间，同时根据连带责任的特征，该诉讼时效也适用于连带共同保证人李贤余。一审法院从保护债权人利益角度出发，结合最高院2011年12月2日（2011民提字第266号民事判决的裁判要旨）：债权人在保证期间向保证人之一主张权利的效力，及于其他连带保证人，从而适用担保法等相关法律规定做出判决所有保证人承担责任，不是推断，而是完全基于法律的规定，符合相关法律的立法精神。四、就本案的事实需要向法庭说明的是：1.2015年10月，案外人肖顺高向赵云武购买排水板缺少资金，通过赵云武向冠华公司借款，赵云武、大展公司提供担保，冠华公司曾就这一事实向一审法院提起诉讼，在审理期间，即2016年6月15日，冠华公司根据赵云武的请求，达成了案涉协议书，冠华公司撤回该案的诉讼，解除了对赵云武所有的房屋查封措施。冠华公司在明知大展公司、赵云武和元基公司清偿能力存有问题的情况下为何这样做：完全是基于李贤余为该笔债权提供了保证。李贤余作为建湖的民营企业家，冠华公司是认可其保证能力的，李贤余明知签字担保会产生的风险，否则冠华公司当初也不可能当初撤回诉讼，与赵云武等人达成协议书；2.在案涉协议书中约定的每笔债权到期前，冠华公司除了发送催款通知书外，其法定代表人姜海华也通过其他方式催要，如电话、短信、当面催要等方式向赵云武和李贤余催要，催要的过程是从未间断的，是持续的行为，期间李贤余也将姜海华发给他的追债信息给了赵云武，赵云武收到信息后，也向姜海华做了回复；3.冠华公司向他们发出催款通知书，他们在收到通知书后，赵云武和李贤余请中间人单学兵出面，从中与姜海华协调此事，并于2017年春节前，与姜海华等人在向阳渔港吃饭，期间谈到案涉款项如何偿还。综上，冠华公司认为上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人大展公司、赵元武未作答辩。冠华公司向一审法院提出诉讼请求：1.大展公司、赵云武共同偿还担保借款245万元及违约金60万元，合计305万元；2.元基公司、李贤余对上述借款及违约金承担连带清偿责任。一审法院认定事实：案外人肖顺高因向赵云武购买排水板缺乏资金向冠华公司借款。后经赵云武、大展公司的担保，冠华公司同意出借270万元。2014年9月14日，案外人肖顺高、陈小军共同向冠华公司出具了300万元的借据，其中包含肖顺高之前借用未偿还的借款30万元，赵云武、大展公司在借据中签字、盖章保证。借款约定月利率为1.5%，每半年结算一次利息，担保人对借款产生的全部债务承担担保责任，担保期限为二年，如借款人未按期履行结算利息，即视为借款到期。当天按照肖顺高和赵云武的要求冠华公司通过法定代表人姜海华的个人账户向保证人赵云武的银行账户转账250万元（原告陈述肖顺高借款是向赵云武支付250万元排水板货款，所以才按要求将借款转入赵云武账户），2014年11月11日，冠华公司又通过案外人赵轩的银行账户向肖顺高转账20万元。之后，由于借款人和保证人未按约定还款，冠华公司于2015年10月，向建湖法院提起诉讼。该案审理期间，2016年6月15日，冠华公司与大展公司、赵云武、元基公司、李贤余就案涉款项达成协议并签订协议书，约定：“甲方：盐城冠华水产有限公司；乙方：盐城市大展排水板有限公司、赵云武；丙方：江苏元基土工材料有限公司；丁方：李贤余……在诉讼过程，经甲乙丙丁四方协商，自愿达成如下协议：1.乙方代为债务人肖顺高、陈小军向甲方偿还借款本金275万元，于2016年6月28日前支付70万元，2016年7月30日前支付102万元，2016年8月30日前支付103万元；甲方在收到上述还款后，保留继续向债务人肖顺高、陈小军主张剩余款项的权利，同时免除追究乙方的担保责任。2.如乙方未能按期履行上述约定的还款义务，则甲方有权就上述全部债务的剩余部分向乙方主张权利，并要求乙方承担违约金60万元。3.丙、丁两方自愿同意为乙方上述债务及违约金向甲方承担连带担保责任。4.甲方在本协议签订后的次日内向法院申请解除对乙方赵云武所有的座落在建湖县城丽水华庭12号别墅102室的房产（产权证号：61××07）的保全措施，其余对乙方的保全措施在乙方就上述还款义务全部履行完毕后，申请法院予以解除……”之后，冠华公司向法院申请撤回起诉并解除了对赵云武的房产保全。上述协议签订后，大展公司、赵云武仅偿还30万元。2017年11月28日，大展公司、赵云武、元基公司还向冠华公司承诺，内容为：“承诺书盐城冠华水产有限公司：2016年6月15日，贵司与盐城市大展排水板有限公司、赵云武、江苏元基土工材料有限公司、李贤余共同达成了《协议书》一份。协议在履行过程中，盐城市大展排水板有限公司、赵云武于2016年11月只偿还了20万元。对剩余部分款项，至今未能按约偿还。现盐城市大展排水板有限公司、赵云武、江苏元基土工材料有限公司、李贤余共同向贵司作出如下承诺：由盐城市大展排水板有限公司、赵云武共同在2018年2月8日前向贵司偿还借款伍拾万元，2018年3月20日前向贵司偿还兑现2016年6月15日协议书条款，江苏元基土工材料有限公司、李贤余继续按2016年6月15日《协议书》的约定向贵司承担相应的责任。”之后，冠华公司追要无着向一审法院提起诉讼。一审法院归纳本案争议焦点为：李贤余的保证责任是否因超过保证期间而免除。一审法院认为，2016年6月15日，冠华公司与大展公司、赵云武、元基公司、李贤余所签订的协议，其内容所表达的意思是，将大展公司、赵云武对案外人肖顺高、陈小军300万元借款的保证担保责任，保证范围由300万元调整为275万元，对借款约定的利息不再承担保证责任，而调整为承担违约金60万元，另外增加了元基公司与李贤余为借款275万元所产生的全部债务承担连带责任保证，事实上在冠华公司与借款人肖顺高、陈小军之间发生的300万元的民间借贷法律关系中，形成大展公司、赵云武、元基公司、李贤余为其中的275万元的借款承担连带共同保证。根据连带责任的特性，对于某一连带责任人来说发生法律效力的事项，可能也会对其他责任人产生影响，这主要表现在责任清偿、责任免除、债权债务抵销、诉讼时效期间届满等方面。本案根据大展公司、赵云武、元基公司向冠华公司出具的承诺书等事实，可以看出，当大展公司、赵云武、元基公司、李贤余未按协议约定履行还款义务时，冠华公司在保证期间内至少向大展公司、赵云武、元基公司进行了还款主张，根据法律规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。因此，冠华公司在保证期间向大展公司、赵云武、元基公司进行还款主张后，即适用三年的诉讼时效期间，而根据连带责任的特性，该诉讼时效期间也适用于连带共同保证人李贤余。至此，李贤余的保证责任，因适用三年的诉讼时效期间，而冠华公司的起诉在诉讼时效期间内，故李贤余的保证责任不能以已超过保证期间而免除。另外，关于李贤余辩称还有部分款项不存在的问题。李贤余的该辩称不影响其对连带责任保证的承担，因为冠华公司提交的证据至少可以证明，其已交付了借款270万元，而本案当事人所签订的协议也是对借款中的275万元提供保证担保，大展公司、赵云武已偿还了30万元，现冠华公司只主张245万元，在其已交付的款项范围内，因此李贤余的该辩称理由也不能成立。综上所述，冠华公司与大展公司、赵云武、元基公司、李贤余于2016年6月15日签订协议，约定为借款人肖顺高、陈小军借款300万元中的275万元提供共同连带保证，该协议不违反我国法律和行政法规的强制性规定，合法有效。由于大展公司、赵云武、元基公司、李贤余未能按照协议的约定履行还款义务，冠华公司有权要求大展公司、赵云武、元基公司、李贤余履行还款责任并支付违约金。大展公司、赵云武已偿还的30万元，冠华公司在诉讼请求中已予充减，其所主张的违约金亦符合约定和法律规定，因此冠华公司的诉讼请求成立，一审法院予以支持。大展公司、赵云武、元基公司经法院合法传唤，届期未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。经一审法院审判委员会讨论，判决：盐城市大展排水板有限公司、赵云武、江苏元基土工材料有限公司、李贤余于本判决生效之日起十日内偿还盐城冠华水产有限公司借款245万元，并支付违约金60万元，合计支付305万元，盐城市大展排水板有限公司、赵云武、江苏元基土工材料有限公司、李贤余对上述债务互负连带责任。案件受理费31200元，由盐城市大展排水板有限公司、赵云武、江苏元基土工材料有限公司、李贤余负担并互负连带责任。对于一审查明的事实，本院予以认可。二审中，冠华公司提供了（2020）苏建证字698号、699号公证书、冠华公司法定代表人姜海华与李贤余的短信记录、书面证人证言，拟证明冠华公司在保证期间内债务人、担保人主张权利。元基公司、李贤余、赵云武质证意见为：1.对于公证书，首先，对公证书内容的真实性存疑，其次，关联性不认可，内容并非在李贤余承担保证责任期间内。2.对于短信记录，李贤余称未收到短信。3.对于书面证人证言，元基公司、李贤余不认可其真实性，由法院依法审查其证明效力。二审审理中，冠华公司向本院申请对元基公司在南通市风云市政工程有限公司处所享有的债权1787710元进行查封、对元基公司银行存款或其他等值财产125万元进行查封，同时提供了担保。本院于2020年4月30日作出裁定：一、对被申请人江苏元基土工材料有限公司在南通市风云市政工程有限公司处所享有的债权1787710元进行冻结，冻结期间南通市风云市政工程有限公司停止向江苏元基土工材料有限公司支付；二、对被申请人江苏元基土工材料有限公司银行存款或其他等值财产125万元进行查封、冻结。本案争议焦点：元基公司、李贤余是否因保证期间届满而免除保证责任？本院认为，元基公司、李贤余应当对本案借款承担保证责任。理由如下，首先，2016年6月15日，冠华公司与大展公司、赵云武、元基公司、李贤余所签订的协议，该协议是各方真实意思表示，协议约定最后一笔还款时间为2016年8月30日，协议中未约定保证期间，按照法律规定，未约定保证期间的，自主债务履行期届满之日起6个月为保证期间，即案涉债务的保证期间截至2017年2月底。2017年1月9日，债权人冠华公司向上述协议中的债务人大展公司、赵云武、担保人元基公司、李贤余发出书面催款通知，有催款通知、寄件凭证、快递公司负责人、快递员等证人证言为证，对李贤余的催款通知，是发往其任法定代表人的盐城海特科技有限公司住所地，二审庭审时李贤余本人亦予以认可该收件地址能正常接收材料。对元基公司催款通知，是发往元基公司住所地，后来法院向该地址寄送诉讼材料，其也收到。故对李贤余、元基公司提出冠华公司未向其发送催款通知的上诉理由本院不予采信，对于元基公司、李贤余来说，该保证期间已转为诉讼时效。其次，2017年11月28日，元基公司、大展公司、赵云武、李贤余（李贤余未在该承诺书中签字）向冠华公司作出承诺，承诺于2018年3月20日前偿还兑现2016年6月15日协议书条款，表明各方愿意承担还款责任。再次，根据2016年6月15日协议约定，元基公司、李贤余对债务及违约金承担连带担保责任，根据连带保证的特性，债权人在保证期间内向其中部分保证人主张保证责任的，其效力及于其他连带保证人，而诉讼时效亦适用于连带保证人。综上，元基公司、李贤余的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。案件受理费31200元，由上诉人江苏元基土工材料有限公司、李贤余负担；保全费5000元（盐城冠华水产有限公司已预交），由盐城市大展排水板有限公司、赵云武负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳维群审 判 员 林洪全审 判 员 刘圣磊二〇二〇年五月二十一日法官助理 张秀芳书 记 员 孙 莉