新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终103号 上诉人（原审原告、反诉被告）：喀什润湘投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区疏附县吾库萨克乡。 法定代表人：刘苏洲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：万振江，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：刘宝纲，新疆新昀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：喀什疏附广州国际商贸城有限公司，住所地新疆维吾尔自治区疏附县。 法定代表人：伍时辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邱金勇，北京大成（广州）律师事务所律师。 上诉人喀什润湘投资有限公司（以下简称润湘公司）因与上诉人喀什疏附广州国际商贸城有限公司（以下简称国贸城公司）委托合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2018）新31民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人润湘公司的委托诉讼代理人刘宝纲和万振江、上诉人国贸城公司的委托诉讼代理人邱金勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 润湘公司上诉请求：撤销一审判决第二项，判决国贸城公司向润湘公司支付28782441.69元；本案诉讼费由国贸城公司承担。事实与理由：一审判决划分责任比例错误，应予纠正。关于销售后又退铺的292间商铺的溢价款，国贸城公司应当按照100％的回款比例向润湘公司支付溢价款，一审判决少计算11769748.3元。润湘公司提供的该292间商铺相关证据符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》《商品房销售管理办法》的相关规定，应当被视同已经签订商品房买卖合同，国贸城公司的违约行为并不能完全参考不可抗力因素，其违约行为直接导致润湘公司产生不必要的经济损失和时间成本，依照公平原则并结合实际情况，国贸城公司针对销售后又退铺的292间商铺应负100％责任，应按100％的回款比例计算退铺部分溢价款作为赔偿金额即在原判金额基础上增加11769748.31元[溢价款=溢价结算基数×回款比例×（1-流转税费率）×94%]。国贸城公司在履行合同时，多次违约且未采取相应办法及时补救，应按照约定违约金数额向润湘公司支付违约金，即在一审判金额基础上增加1500000元。以上共应增加赔偿金额13269748.31元。 国贸城公司辩称，答辩意见与国贸城公司上诉状内容相同。 国贸城公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第三项；2.撤销一审判决第二项、第四项；3.改判润湘公司向国贸城公司返还借款4200526.5元并自2019年5月13日起支付利息至实际还款之日止；4.改判润湘公司向国贸城公司支付违约金3000000元；5.案件受理费由润湘公司承担。事实与理由：一、一审判决国贸城公司就540间已签订《商品房买卖合同》的商铺按照100％的回款比例支付溢价款33369130.41元既违反合同约定，也违反公平原则；国贸城公司应当向润湘公司支付的溢价款总额为26925658.84元。一审判决认为国贸城公司可以通过法律途径向购房人追讨该540间商铺房款故应按100％的回款比例向润湘公司支付溢价款错误。《喀什疏附广州新城春天百货广场委托销售合同》（以下简称《委托销售合同》）约定润湘公司对回笼房款仍负有义务。在部分房款没有回笼的情况下，一审判决免除了润湘公司回笼房款的责任，与合同约定不符。根据《委托销售合同》约定，溢价款应当按每个商铺单独结算，国贸城公司共应向润湘公司结算或者提前结算的总溢价款为26925658.84元（23171618.12元＋1029374.88元+2641729.54元+82936.3元）。二、一审判决判令国贸城公司向润湘公司以50％的回款率结算292间放弃认购的商铺溢价款没有事实及法律依据，该290间商铺仅签订《商铺认购意向书》但未签订《商品房买卖合同》，润湘公司对该事实认可，国贸城公司无须支付除斯拉木·卡地尔、廖春梅购买的商铺外的另290间商铺的溢价款。三、一审判决判令国贸城公司支付150万元违约金不当，润湘公司没有按照约定完成销售任务，应当向国贸城公司支付违约金300万元。润湘公司没有完成销售任务构成根本违约，一审判决认为润湘公司已尽勤勉义务不应承担违约责任错误。国贸城公司对润湘公司不存在违约事实。虽然国贸城公司延期交房，但延期交房是社会经济大环境及国贸城公司构成对购房人的违约，并不构成对润湘公司的违约导致，一审判决依照公平原则酌情国贸城公司承担150万元的违约金没有事实及合同依据。四、润湘公司欠付借款及代垫费用5899491.96元。润湘公司庭审中自认实际拖欠国贸城公司586万元及代垫费用39491.96元的事实。润湘公司应自国贸城公司提起反诉的2019年5月13日向国贸城公司归还借款，如逾期没有还款应当按照中国人民银行同期同类贷款利率（自2019年8月20日起变更为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算利息。综上，一审判决国贸城公司向润湘公司支付15512693.37元错误，国贸城公司与润湘公司解除《委托销售合同》后的清算结算结果为：润湘公司还需返还4200526.5元并支付利息，润湘公司向国贸城公司支付违约金3000000元，请二审法院查明后改判。 润湘公司辩称，一、一审判决按照100％回款比例计算润湘公司已销售的540间商铺正确。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，润湘公司销售房屋、回笼房款都建立在与国贸城公司存续委托合同关系的基础上。合同解除后，润湘公司无法承担回笼房款的义务。二、对于已签订《商铺认购意向书》的292间商铺，应当按照已销售房屋计算溢价款。三、国贸城公司应当承担违约责任。合同履行过程中，案涉项目共历时6年、7次延期交付，虽然润湘公司策划了很多营销方案、采取了很多营销措施，但国贸城公司的违约行为致使案涉项目难以推进。润湘公司诚信履约，没有违约行为。综上所述，国贸城公司的上诉没有事实和法律依据，应依法予以驳回。 润湘公司向一审法院起诉请求：1.请求依法解除润湘公司与国贸城公司于2011年10月4日签订的《委托销售合同》。2.判决国贸城公司向润湘公司支付下列费用：支付溢价款31666397.44元，支付违约金300万元。以上合计34666397.04元。3.本案诉讼费及其他费用由国贸城公司承担。 国贸城公司向一审法院反诉请求：1.判令润湘公司向国贸城公司支付违约金300万元。2.判令润湘公司向国贸城公司返还预借款586万元、代垫费用39491.96元，支付利息（利率按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年5月13日起计至实际还款之日止）。3.润湘公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年10月4日润湘公司作为销售公司与国贸城公司作为开发公司就疏附广州新城春天百货广场项目销售一事，签订了涉案《委托销售合同》，约定润湘公司以3000元/㎡整体包销春天百货广场一、二层，以2500元/㎡整体包销春天百货广场三、四层，以综合成本加10%作为五至九层公寓均价，春天百货广场应在2011年12月30日前开工建设。国贸城公司负责项目整体规划、立项等，项目一期春天百货广场应在2012年底前交付使用，二期项目没有完成。国贸城公司根据润湘公司提供的完备客户资料负责办理《商品房买卖合同》、银行按揭、房产证等工作，润湘公司以国贸城公司的名义签订《商铺认购意向书》和《商品房买卖合同》，润湘公司不得修改《商铺认购意向书》和《商品房买卖合同》。国贸城公司可以审查润湘公司的营销方案并提出建议，润湘公司对涉案的春天百货广场项目有知情权、建议权和合理设计要求权。在施工过程中润湘公司与国贸城公司就涉案的工程进行过沟通、协商，国贸城项目因双方的沟通协商后，国贸城项目发生了变更，春天百货广场5层以上取消，只完成了一至四层。后国贸城项目因拆迁等因素无法按进度完成工期，造成了延期开工、延期交付，并连续7次变更交房时间，由2012年12月31日延期到2016年12月31日。对此润湘公司曾多次向国贸城公司催促、提醒，国贸城公司也承认是征地拆迁、工程进度缓慢，规划设计不合理导致公摊面积过高、银行按揭不到位等因素造成销售不畅，国贸城公司在2014年12月24日和2016年12月26日曾两次通知润湘公司要求解除《委托销售合同》，润湘公司也在2016年8月16日通知国贸城公司在双方结算完成的情况下，解除《委托销售合同》。后双方在国贸城春天百货广场销售的过程中，就《委托销售合同》的解除达成一致，但解除后溢价金如何结算、谁应承担违约责任及承担多少违约责任的比例等产生了分歧，未能协商一致。同时，国贸城认为润湘公司在合同履行的过程中诚信履约、努力营销，也愿意在合情合理的范围内给予润湘公司适当的经济补偿。关于购房款及收益的结算方式，双方约定为润湘公司在合同签订后10日向国贸城公司交纳1000万元作为保证金，当润湘公司或客户与国贸城公司签署正式买卖合同时，保证金按照包销比例转化为报销款的一部分。在项目领取《商品房预售许可证》后30天内，国贸城与已经签署《商铺认购意向书》的客户签署《商品房买卖合同》，并按照总房款的50%交齐首期购房款。在领取《商品房预售许可证》后60天内，润湘公司及其指定的小业主应向国贸城公司支付总购房款的95%，剩余5%在项目竣工验收交付使用前交齐。润湘公司及其指定的小业主所交款项打入润湘公司与国贸城公司的监控账户内，当账户金额超出所应交纳的保证金后，国贸城公司同意润湘公司从账户内提取包销溢价部分的40%，当每期预售证项下的可销售面积达到70%的销售进度时，双方进行溢价部分的第一次结算，达到80%时候进行第二次溢价部分结算，全部销售完毕后，双方对预售证项下的可销售面积进行总结算，每次结算后三日内国贸城公司必须付款。已签订商品房买卖合同、付清首付款作为双方结算条件。双方又在2013年4月3日就保证金和溢价结算达成补充协议，其中关于溢价款部分，双方约定为在取得预售许可证、楼盘正式开盘后销售产生的溢价，可以结算，销售溢价部分，经双方签字确认后，国贸城应在3日内支付润湘公司溢价款的30%，国贸城公司在收齐润湘公司相关合法合规的成本票据，经会计师审核后，可作为销售费用、项目成本入账的，可在会计师事务所确认后5天内支付至溢价的80%。后，国贸城公司将溢价结算调整为以3300元/㎡均价结算一层、以2700元/㎡均价结算二层、以2600元/㎡均价结算三层，以2400元/㎡均价结算四层。但双方因如何结算溢价发生争执，国贸城公司委托广东诚安信会计师事务所有限公司，对双方争执的春天百货城包销事宜进行了审计，审计结果为已经售出的540间可计算溢价款的商铺，溢价款结算基数为38818015.2元，按照回款比例75.65%计算，扣除税费后溢价款为25242229.97元；售出后但又退铺的292间可计算溢价款的商铺，溢价款结算基数为27383288.87元，按回款比例100%计算，扣除税费后溢价款为23539496.61元。以上两项合计48781726.58元（25242229.97元+23539496.61元）。后国贸城公司又以审计报告未区分回款比例为由，要求原会计师事务所对审计报告进行了补充审计，审计结果为已销售的540间商铺中，回款超过45%的471间商铺，按回款比例89.02%计算，扣除税费后为23171618.12元；回款超过45%的471间商铺中未回款部分，按照未回款比例10.98%计算，再乘以36%的回款系数，扣除税费后溢价款为1029347.88元；回款低于45%的69间商铺，再假定按回款比例100%情况计算下，再乘以36%的回款系数，扣除税费后溢价款为2641729.54元；以上三部分即销售出的540间商铺溢价金为26842695.54元（23171618.12元+1029347.88元+2641729.54元），对于销售后退铺的292间商铺，国贸城公司认为不应当计算溢价款，仅计算了斯拉木·卡地尔、廖春梅两间商铺的82936.3元溢价款。另查明，国贸城公司已向润湘公司已支付溢价款25226693.38元。润湘公司向国贸城公司借款2250万元，已偿还1664万元，尚欠款586万元。国贸城公司向润湘公司代垫费用39491.96元。三笔款项共计31126185.34元。 一审法院认为，一审争议焦点为：1.如何确定双方的合同义务及违约责任；2.国贸城公司向润湘公司支付溢价款及违约金34666397.04元有何事实及法律依据；3.润湘公司向国贸城公司支付违约金300万元和返还预借款和代垫费用5899491.96元及支付利息有何事实及法律依据。民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务，还应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。国贸城公司与润湘公司签订的《委托销售合同》及《补充协议》是双方真实意思表示、且不违背法律法规的强制性规定，真实、有效，应作为双方定案之依据。从《委托销售合同》约定的义务来看，国贸城公司主要义务是负责将合格的工程项目按期交付使用，并及时办理预售许可证等事宜，并在销售完成后依约将溢价款支付给润湘公司。而润湘公司的主要义务则是及时组织好营销工作，将本案的项目尽量向社会大众推销，促成本案的项目尽快销售，并依照合同约定收取相应的报酬（溢价款）。但合同中均为防范对方的违约行为设置了众多条款，而对该项目在经营过程中的政策性风险及社会环境风险预估和防范不足，这为日后双方之间的纠纷埋下了隐患。通过双方间往来的文件来看，造成商铺销售不利的原因虽有工程设计变更等因素的影响，但总体而言对销售的结果影响不大，其主要原因仍是属于双方均未考虑到的拆迁无法到位造成楼盘迟延交付及当时的社会经济大环境，故双方均应对商铺销售不利的后果承担相应的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，从本案合同的履行上看，国贸城公司开发的春天百货广场项目，历时6年经过7次延期交付，且项目从9层减少至4层，其主要原因是征地拆迁一直无法到位造成，并非是润湘公司更改设计图纸造成，在交付后，润湘公司仍然积极组织销售事宜，其诚信履约、努力营销的行为，也得到了国贸城公司的肯定。故本案中润湘公司并未存在违约行为，不应当承担违约责任。而国贸城公司，因为延期交付等原因，应当承担相应的违约责任。通过本案查明的事实来看，本案中双方争议的内容主要有两部分，一是售出的540间商铺如何确定溢价款的问题，二是售出以后又退铺的292间商铺如何确认溢价款的问题。根据双方的合同约定，润湘公司主要是负责销售工作，而商铺购买者所签订的商铺购买合同是国贸城公司制定的，润湘公司并无修改权限，在签订合同后，也是由购买人将购房款交付到国贸城公司的账户上，国贸城公司根据购买者的交款情况，按双方约定向润湘公司支付溢价款，且根据双方提供的购买商铺人的付款清单上看，付款的方式只有三种，分别是一次性付清全款、按揭、分期付款，如按照国贸城公司区分付款比例来确定溢价款的做法，无疑是将本应由业主方国贸城公司承担的追讨购房人未付房款的风险转嫁到润湘公司，即目前付款了多少钱的房款就给润湘公司按比例返还多少钱的溢价款，购房人未付的房款即便将来可以付清，但润湘公司因本案已经处理过的原因，也无法再次向国贸城公司进行追偿。且润湘公司在没有与购房人之间购房合同的情况下，更无法直接向购房人进行追讨。但国贸城公司在已经和购房人签订了购房合同的情况下，因银行按揭及一次性付清全款均可视为全额支付，即便是分期付款的购房人拖欠购房款，国贸城公司也可以通过法律途径向购房人进行追讨，故在双方已经解除《委托销售合同》的情况下，将已售出的540间商铺按比例计算溢价款的做法，不符合双方合同约定，更不符合公平原则，一审法院按照100%回款比例计算润湘公司已销售的540间商铺，即按38818015.2元确定溢价结算基数，溢价款=溢价结算基数×（1-流转税费率）×94%=38818015.2元×（1-8.55%）×94%=33369130.41元。关于销售后又退铺的292间商铺的溢价款如何计算问题，国贸城公司对此应当如何处理的陈述前后矛盾，从退铺统计的明细表上看，购房人多以2万至10万之间的退铺款项，这也与《商铺认购意向书》中确定的订金金额基本符合，造成退铺的原因并非是润湘公司，润湘公司并无过错，且润湘公司也通过的自己的营销行为，促成了购房者与国贸城公司签署了《商铺认购意向书》，应当为自己的工作成果向国贸城公司要求报酬。但造成退铺的主要原因也并非国贸城公司的故意，是因为拆迁不利和当时的社会经济大环境所致，是双方在签订合同时均未考虑到的因素，可以参考不可抗力因素带来的影响，故一审法院依照公平原则，酌情按50%的回款比例计算退铺部分的溢价款，按为27383288.87元确定溢价款结算基数，溢价款=溢价结算基数×50%×（1-流转税费率）×94%=27383288.87元×50%×（1-8.55%）×94%=11769748.3元。关于合同约定的300万违约金的承担问题，因润湘公司已经尽到了勤勉义务，不应承担违约责任。国贸城公司的违约行为虽可以参考不可抗力的影响，但也应当考虑到其在建设本案涉案工程延期6年交付的事实，依照公平原则，酌情承担50%即150万元违约金。以上金额合计46638878.71元（33369130.41元+11769748.3元+1500000元），减去润湘公司欠付国贸城公司的31126185.34元，国贸城公司应向润湘公司支付15512693.37元。判决：一、解除润湘公司与国贸城公司之间的《委托销售合同》；二、国贸城公司于判决生效后十五日内向润湘公司支付15512693.37元；三、驳回润湘公司的其他诉讼请求；四、驳回国贸城公司的其他诉讼请求。案件受理费251398.22元（润湘公司已预交214350元、国贸城公司已预交37048.22元），由润湘公司负担136722.22元，国贸城公司负担114676元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：《委托销售合同》约定：“六、其他约定：1.正式开盘24个月，项目销售量未达到总量的100%，甲方按双方约定的包销均价一次性回收剩余物业。七、违约责任：1.本合同签订后，双方均应诚信履约，全面履行，任何一方不得违约，一方违约使本合同不能履行，应向另一方支付违约金300万元，并赔偿经济损失（包括可得利益损失）。……4.甲方逾期不与乙方结算或结算不按约定向乙方支付应向乙方支付的款项，每逾期一日应按拖欠额千分之一向乙方支付违约金，经乙方书面催告后十日内甲方仍不结算或仍不按约定付款，乙方有权解除本合同，并在每日按拖欠额千分之一计算违约金的基础上，再按本条第1项追究甲方违约责任。” 国贸城公司与润湘公司对溢价款的计算公式为均无异议，即溢价款=溢价结算基数×（1-8.55%）×94%，其中溢价结算基数=合同总价-结算底价。 润湘公司销售情况如下：购房人与国贸城公司签订了《商品房买卖合同》的有540间商铺，签订《商铺认购意向书》未签订《商品房买卖合同》的有290间商铺，另有斯拉木·卡地尔、廖春梅购买的2间商铺为签订《商品房买卖合同》后被人民法院解除。签订《商品房买卖合同》的540间商铺中，有471间商铺回款比例超45%，合同总价款84350814元，已回款75085298元。 国贸城公司认为对其中已回款部分，应支付100%溢价款为23171618.12元。有69间商铺回款比例未超45%，合同总价款18570839元，已回款2770253。540间商铺合同总价款共102921653，已回款总额为77855551元，回款比例为75.72%。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”针对润湘公司、国贸城公司的上诉请求，本案的争议焦点为：1.国贸城公司应向润湘公司支付的溢价款数额；2.国贸城公司与润湘公司是否存在违约行为，应否承担违约责任，应如何承担。 一、关于国贸城公司应向润湘公司支付溢价款的数额。国贸城公司与润湘公司签订的《委托销售合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效，双方应当严格依约履行。对于润湘公司已促成签订《商品房买卖合同》的540间商铺，润湘公司认为应全额计算溢价款，国贸城公司对已回款部分认可按照100%回款比例支付溢价款，未回款部分按照36%支付溢价款。根据双方签订的《委托销售合同》约定，润湘公司主要工作是完成涉案商铺的销售，促成购房人和国贸城公司签订《商品房买卖合同》。在合同履行过程中，润湘公司已促成国贸城公司与购房人签订了540间商铺的《商品房买卖合同》，履行了《委托销售合同》的主要合同义务，540间商铺合同总回款比例已达到75.72%，国贸城公司应当向润湘公司支付540件商铺的全部溢价款。对于国贸城公司主张按照36%比例支付未回款部分溢价款的上诉理由，本院认为，国贸城公司主张按36%计算无合同依据，亦不能说明按此比例计算的合理依据，且涉案540间商铺的购房款系由国贸城公司直接收取，而润湘公司并非《商品房买卖合同》的签订主体，并不具备主张剩余房款的主体资格，其在本案诉讼后亦无法再次向国贸城公司主张未回款部分的溢价款。现双方虽已解除《委托销售合同》，但润湘公司销售商铺行为是在该合同解除前履行合同的行为，故国贸城公司主张在未回款部分按照36%比例支付溢价款的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。一审法院认定应当按照100%回款比例计算540间商铺的溢价款并无不当，本院予以维持。 对于斯拉木·卡地尔、廖春梅购买的2间商铺，国贸城公司认可按100%比例支付溢价款82936.30元，润湘公司对此无异议，本院予以确认。对于润湘公司促成签订《商铺认购意向书》而未签订《商品房买卖合同》的290间商铺，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法制定机关建设部效力等级部门规章公布日期2001.04.04时效性现行有效》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法制定机关建设部效力等级部门规章公布日期2001.04.04时效性现行有效》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”润湘公司认为本案中已签订《商铺认购意向书》即应视为签订了商品房买卖合同，故国贸城公司应按照100%的回款比例向其支付溢价款。本院认为，《商铺认购意向书》仅约定了商铺所载楼层、认购优惠政策、订金等内容，并未约定认购商铺具体位置、面积、总价、交付时间等商品房买卖合同所必备内容，因此，本案中的《商铺认购意向书》不应认定为商品房买卖合同，不能视为润湘公司已完成的销售任务。润湘公司虽然在促成签订该290份《商铺认购意向书》已尽其勤勉义务，但双方在《委托销售合同》第四条第（五）项约定：“已签订商品房买卖合同、付清首付房款作为双方结算的条件”。在润湘公司尚未达到合同约定的结算条件，且290个商铺认购者已要求国贸城公司退还订金的情形下，国贸城公司并未实际获得房屋销售的利益，故国贸城公司无须向润湘公司支付290套商铺的溢价款。润湘公司主张按照100%的汇款比例计算溢价款的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上，润湘公司在本案中应得溢价款33452066.71元（33369130.41元+82936.30元），国贸城公司已向润湘公司已支付溢价款25226693.38元，润湘公司尚欠付国贸城借款5860000元、代垫费用39491.96元，故国贸城还需向润湘公司支付溢价款2325881.37（33452066.71元-25226693.38元-5860000元-39491.96元）元。关于国贸城公司主张润湘公司应向其返还借款4200526.5元并计算利息的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于润湘公司主张国贸城公司应向其支付28782441.69元溢价款的上诉请求，本院对合理的部分即2325881.37元予以支持。 二、关于国贸城公司与润湘公司是否存在违约行为，应否承担违约责任，如何承担的问题。涉案《委托销售合同》中约定一方违约使本合同不能履行，应向另一方支付违约金300万元，还约定若国贸城公司逾期不与润湘公司结算或不按约定向润湘公司支付应向润湘公司支付的款项，润湘公司可向国贸城公司主张违约金。国贸城公司认为润湘公司未售出全部商铺已构成根本违约，应支付300万元违约金，经查，双方在《委托销售合同》中对润湘公司销售商铺的部分并未约定相应的违约责任，且润湘公司未按约定完成销售任务有多方面因素，其中包括国贸城公司延期6年交付涉案工程。对于润湘公司未售出的商铺，国贸城公司亦可按照合同约定回收物业自行销售。润湘公司未全部售出商铺的行为并不符合双方合同约定的违约情形，亦未导致合同无法继续履行，故国贸城公司关于润湘公司支付300万元违约金的上诉请求，因缺乏事实及合同依据，本院不予支持。润湘公司认为国贸城公司在履行《委托销售合同》时多次违约，应支付300万元违约金。本院认为，国贸城公司在合同解除后积极委托第三方对本案溢价款进行结算，但双方对结算方式有争议，不能视为国贸城公司有逾期不结算的行为，且国贸城公司延迟交付商铺亦有拆迁无法到位及社会经济环境等因素影响，以上情形并不存在导致合同根本无法履行的后果，不符合双方合同约定的违约并支付违约金的情形。在双方均同意解除涉案《委托销售合同》的情况下，润湘公司主张由国贸城公司支付违约金300万元的上诉请求，因缺乏事实及合同依据，本院不予支持。一审法院在无合同约定及当事人亦未要求调减的情况下酌定由国贸城公司支付150万元违约金，缺乏相应依据，本院予以纠正。 综上所述，润湘公司的上诉请求不能成立，国贸城公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2018）新31民初82号民事判决第一项，即“解除喀什润湘投资有限公司与喀什疏附广州国际商贸城有限公司之间的《喀什疏附广州新城春天百货广场委托销售合同》”； 二、撤销新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2018）新31民初82号民事判决第三、四项，即撤销“驳回喀什润湘投资有限公司的其他诉讼请求”“驳回喀什疏附广州国际商贸城有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2018）新31民初82号民事判决第二项为：喀什疏附广州国际商贸城有限公司于判决生效后十五日内向喀什润湘投资有限公司支付2325881.37元； 四、驳回喀什润湘投资有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回喀什疏附广州国际商贸城有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费251398.22元（喀什润湘投资有限公司已预交214350元、喀什疏附广州国际商贸城有限公司已预交37048.22元），由喀什润湘投资有限公司负担199968.22元，喀什疏附广州国际商贸城有限公司负担51430元。二审案件受理费278498.85元（喀什润湘投资有限公司已预交101419元、喀什疏附广州国际商贸城有限公司已预交177079.85元），由喀什润湘投资有限公司负担154247.52元，喀什疏附广州国际商贸城有限公司负担124251.33元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 斌 审 判 员  陈建红 审 判 员  王 恺 二〇二〇年五月三十日 法官助理  宫丛慧 书 记 员  丛雅靓