浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终9597号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州渝香隆餐饮管理有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区保椒路宝石二弄20号15幢一层。 法定代表人：王思媛。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州坤典装饰工程有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区万达商业中心3幢1单元2105室。 法定代表人：施华中，系总经理。 委托诉讼代理人：黄谋庆，浙江龙剑律师事务所律师。 原审被告：王思媛，女，1979年12月15日出生，汉族，住重庆市渝中区。 上诉人杭州渝香隆餐饮管理有限公司（以下简称渝香隆公司）因与被上诉人杭州坤典装饰工程有限公司（以下简称坤典公司）、原审被告王思媛装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初7683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2017年11月19日，渝香隆公司作为发包方（甲方），坤典公司作为承包方（乙方）签订《装饰装修工程承包合同》一份，约定由乙方承包渝香隆公司杭州西溪欢乐城店的装修工程，工程期限28天，开工日期2017年11月20日，竣工日期2017年12月19日，因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延；合同价36万元，签订本合同时，甲方支付合同价的总金额（含工程款和增加项目金额)的25%，即90000元，泥工主体工程完工后，甲方支付合同价的总金额(含工程款和增加项目金额)的25%，即90000元，木工主体工程完工后，甲方支付合同价的总金额(含工程款和增加项目金额)的25%，即90000元，在灯具安装前，甲方支付合同价的总金额(含工程款和增加项目金额)的20%，即72000元，尾款5%在竣工验收合格后两年内，如无重大工程质量问题，支付18000元；甲方未按期支付工程款的，每延误一天应按应付的千分之一支付违约金；乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金5000元；双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住视同验收合格，由此而造成的损失由甲方承担。2017年12月27日，坤典公司向渝香隆公司出具工程联系单，载明增项部分工程款为65548元，王思媛于12月29日签字确认。 2017年12月31日，案涉商铺开业经营。 2018年3月20日、5月4日，王思媛曾两次致电施华中要求对案涉商铺的漏水问题进行维修。 2018年7月1日，王思媛与施华中的通话内容如下：王思媛“你那个差距太大了吧，他说你那个价格做不出来，按你那个价格做出来到时候继续会漏水的……他报过来13万，你报过来才7万多8万块钱，差了40%”，施华中“40%一个是拆除，拆除将近要2万，还有就是止水梁，他报过来是100多一米，我这边止水梁原来是没包括的，就算要做也就是几十块钱一米”……王思媛“那止水梁多少钱可以做”，施华中“最高60块钱一米”，王思媛“关键你60块钱浇出来的止水梁不止水啊，所以才会导致现在的返工”……王思媛“那工期是一个月，这一个月的房租和人工你要承担”，施华中“我们本来就在抢这个时间……现在做一个厨房满打满算也就20多天……他去修也可以，但费用你要和他协商，拆除你包给我做，2万元我拆到你满意为止”，王思媛“那也可以啊，拆除你可以做，后期防水我不会让你来做”，施华中“止水梁，你叫他监工嘛，你说管理费一万我给你一万，我按照你的方法做好”，王思媛“这个方法我也可以和他商量，但方法和质量你要按照我的要求做……我跟他先沟通一下”。 2018年7月2日，王思媛与施华中的通话内容如下：王思媛“敲墙这个钱你说一万可以敲，他说两万可以做完，你是不是自己找人敲，如果你自己找人敲就给我一个明确的答案，那今天晚上一定要进场敲……但同样是两天工期，后天清理的干干净净交给他，可不可以做到”……施华中“你叫过来的那个人上次和我说七八万、八九万这样子，我说那也可以，该赚的钱你也要赚的……”，王思媛“他现在说不敲11万，敲13万，他加了1万现场施工的管理费，相当于10万块钱不带敲”……施华中“他弄我也没问题，这个价格适当跟他谈一下，第二点，我们的帐必须要算清楚”……王思媛“对账和施工不冲突，账什么时候都可以对，但敲地面今天晚上必须要敲，我不可能等你认可了再来敲……你十一点钟到我厂里来好吧”，施华中“我尽量早一点赶过来好吧”，王思媛“不管价格今天谈不谈的到一起去，今天晚上必须要动工，你现在给我答复到底是你负责敲还是他敲”，施华中“行吧，我等一下几件事情一起记一下”，王思媛“你马上给我回复好吗”，施华中“嗯”。 2018年7月2日，王思媛与案外人张某就案涉店铺厨房改造工程签订《厨房改造协议书》，约定由张某负责该工程，改造费用为137372元。2018年7月8日、7月28日，双方另行出具两份《厨房改造工程增项联系单》，载明增加地面找平费用5950元，石膏板围挡6000元，拆除工人闹事导致的误工损失2600元，盖板1070元和三轮车运费100元。后渝香隆公司陆续向张某支付装修款共计98000元。 2018年7月3日，王思媛与施华中的通话内容如下：王思媛“你那个拆除的工人到底怎么谈的，你没跟我说也没跟张经理说”，施华中“张经理黄工没跟他说好吗”，王思媛“怎么跟他说好的呀，多少钱几天时间钱怎么付呀”，施华中“他们谈好了两天时间，我问一下黄工”。 2018年7月25日，王思媛与施华中的通话内容如下：“一个是厅面上的地砖很多都松了，你怎么弄”，施华中“我跟张工沟通一下，叫张工帮我修一下吧，这个费用到时候我问他一下，方便的话叫他帮我弄一下”，王思媛“第二个就是拆除的事情，拆除的师傅现在我们付了5000元，还有12000元因为他还有一些东西没有拆，他非要今天晚上必须付给他，要不然他就不让施工，你看能不能跟他沟通一下，27、28号付给他”，施华中“我让黄工跟他对接一下”，王思媛“27、28号给他嘛，反正我们不是马上也要那个了嘛，开业前肯定给他的嘛”……施华中“这个地砖松动的话我还是问一下以前那个问他去不去，他如果不去我再叫张工帮我弄一下，反正多少费用我给他好了”。 2019年1月9日，王思媛与施华中的通话内容如下：王思媛“但是现在股东这边需要这个委托书，因为我们的装修合同是跟你签的，那一部分款是打给张某的，所以需要这个东西他们才能确定你是同意把这笔钱打给张某的，那你下午帮我寄出来吧”，施华中“嗯”。 另查明：（一）杭州余杭区闲林街道渝香隆餐馆于2017年11月28日登记注册，经营者为郑瑞辉，类型为个体工商户，经营场所为余杭区闲林街道五常大道421号1-411。 （二）郑瑞辉作为承租方（乙方），杭州欢乐城投资有限公司作为出租方（甲方）签订《房屋租赁合同》一份，约定乙方向甲方承租闲林街道西溪欢乐城4-411号商铺用于经营餐饮，品牌为渝香隆，租赁面积340平方米，租赁期限5年，自该房屋计租日起算，甲方给予一定期限的装修期，装修期自该房屋交付之日起至2017年12月31日，装修期内乙方无须支付租金及推广费，前二年租金标准2.7元/天/平方米，第三年起租金标准每年环比递增3%，物业费标准为1元/天/平方米，乙方承诺于房屋交付后67天内（暂定2017年12月31日）对外开业经营。 （三）2017年12月12日，谭舰（承租人）与洪舟、沈佳丽（出租人）签订《房屋租赁居间合同》，约定谭舰租赁位于余杭区的房屋，租赁期限自2017年12月12日至2018年12月11日，租金为4500元／月。黄兵兵于2017年12月25日向洪舟转账13500元，附言“渝香隆欢乐城男生宿舍房租”。 （三）2017年12月20日，贾小群（承租人）与摇茂洪（出租人）签订《房屋租赁协议书》，约定贾小群租赁位于余杭区的房屋，房租每月4500元，租期为12个月。黄兵兵于2017年12月25日向摇茂洪转账9000元，附言“渝香隆欢乐城店宿舍房租”。 （四）2018年3月20日，杭州余杭区闲林街道渝香隆餐馆（承租人）与朱筱岚（出租人）签订《房租租赁合同》，约定杭州余杭区闲林街道渝香隆餐馆租赁位于余杭区整层，租金4000元／月。黄兵兵分别于2018年6月18日、7月22日、8月24日各向朱筱岚转账4000元，附言渝香隆欢乐城女生宿舍房租。 （五）2018年8月期间，渝香隆公司向宗亭瑞等人共计转账支付34645元，均附言“工资”。 （六）渝香隆公司系有限责任公司（自然人独资），王思媛系该公司的自然人股东。 坤典公司的诉讼请求为：1.判令渝香隆公司立即支付剩余装修工程款165548元；2.判令渝香隆公司支付违约金77476.5元(逾期时间暂从2017年12月29日计算至2019年4月17日，计468天；违约金=165548元*0.1%*468天=77476.5元)后续按照此标准计算至实际支付之日；3.判令王思媛对渝香隆公司的上述债务承担连带清偿责任；4.请求判令渝香隆公司、王思媛共同承担本案的全部诉讼费用。 渝香隆公司的反诉请求为：1.判令赔偿渝香隆公司原厨房拆除费用17000元；2.判令坤典公司赔偿渝香隆公司逾期完工和厨房改造期间（前期装修逾期11天，后期改造期38天，合计49天）的违约金5000元*49天=245000元；3.判令坤典公司赔偿渝香隆公司厨房改造费用153092元；4.判令坤典公司赔偿渝香隆公司房租和物业管理费3.7*340平方*38天=47804元；5.判令坤典公司赔偿渝香隆公司逾期完工和厨房改造期间的宿舍房租（4000元+4500元）/31*49=13435元；6.判令坤典公司赔偿渝香隆公司人员工资及社保（2017年12月工资43484.66元；2018年7月人员工资70035元；8月人员工资23282.57元），合计136802.23元；7.判令坤典公司赔偿渝香隆公司逾期完工和厨房改造期间的营业损失10259元*49天=502691元；8.判令坤典公司承担本案的诉讼费用。 原审法院认为：一、本诉部分。坤典公司与渝香隆公司签订的《装饰装修工程承包合同》系双方真实意思表示，其内容未违反相关法律法规规定，应认定为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。现渝香隆公司对未付的装修工程款数额无异议，故原审法院予以认定，5%尾款的付款期限虽未届满，但因案涉商铺已未再继续经营，故原审法院认定付款条件已成就，并对坤典公司主张的工程款数额予以支持。渝香隆公司未按约支付工程款，已构成违约，故坤典公司有权要求渝香隆公司支付违约金，但因坤典公司主张的标准过高，原审法院调整为以扣除5%尾款后的款项为基数，按每日万分之五的标准，自2017年12月30日起计算，超出部分不予支持。坤典公司要求王思媛承担连带清偿责任的诉讼请求，根据法律规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。现王思媛未出示有效证据证明其公司财产与渝香隆公司财产未混同，应承担举证不能的不利后果，其应对渝香隆公司的上述债务承担连带责任。 二、反诉部分。坤典公司的装修施工存在质量问题导致案涉店铺存在漏水，故其应承担返工费用，并赔偿渝香隆公司的相应损失。（一）厨房拆除费用。结合王思媛与施华中之间的通话内容，双方以及证人的陈述，可知拆除工人系由坤典公司联系，由渝香隆公司垫付，且施华中曾表示过其报价中未包含拆除费用，拆除费用将近20000元，其对王思媛在通话中提到的拆除费用数额亦未提出异议，故渝香隆公司要求坤典公司承担拆除费用17000元的诉讼请求，原审法院予以支持。（二）逾期完工和厨房改造期间的违约金。首先，因双方均未出示竣工验收的相关证据，结合王思媛于12月29日在增项费用联系单上签字确认，案涉店铺于2017年12月31日开业等事实，原审法院酌情认定案涉装修工程竣工时间为2017年12月29日，因已超过合同约定的竣工日期2017年12月19日，故坤典公司应对延误的工期承担违约责任。因合同约定的违约金标准过高，故原审法院调整为以案涉装修工程总价为基数，按日万分之五的标准计算，超出部分，不予支持；其次，坤典公司施工质量问题虽导致厨房需重新改造，但渝香隆公司已于2017年12月31日实际使用案涉店铺，且其已就厨房改造导致的损失进行了主张，故其就厨房改造期间主张工期延误违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。（三）厨房改造费用。因案涉店铺已停业并由其他主体经营，不具备对厨房返工工程实际造价及工期进行评估的条件，但结合王思媛与施华中的通话内容，王思媛曾表示张某不包含拆除费用及管理费的工程造价为10万元，施华中曾向渝香隆公司报价近8万元（不包含拆除费用及止水梁的费用），故原审法院酌情认定由坤典公司赔偿渝香隆公司厨房改造工程费用90000元。（四）各项损失。①工期延误期间的房租、物业费、员工工资、社保及营业损失。因渝香隆公司已依据合同约定就工期延误主张了违约金，结合案涉店铺的租赁合同约定装修期至2017年12月31日，渝香隆公司承诺于2017年12月31日配合商场统一开业，坤典公司已于装修期届满之前完成施工等情况，且渝香隆公司未出示有效证据证明其实际损失高于前述违约金，故渝香隆公司该反诉请求依据不足，原审法院不予支持。②厨房改造期间的房租、物业费、员工工资、社保及营业损失。依据坤典公司、王思媛通话中关于停业时间及相关损失的协商情况，渝香隆公司出示的店铺、宿舍的租赁合同以及租金、物业费、工资的付款凭证等证据，并综合考虑坤典公司过错程度、渝香隆公司实际损失等因素，原审法院酌情确定案涉店铺停业期间的房租损失为25704元、物业费损失为9520元、员工宿舍房租损失7677元、员工工资损失33450元。营业损失无有效证据证明，故原审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、渝香隆公司于判决生效后十日内支付坤典公司装修款165548元；二、渝香隆公司于判决生效后十日内支付坤典公司逾期付款违约金34593.89元（暂计算至2019年4月17日，此后至装修款实际付清之日止的违约金以144270.6元为基数，按每日万分之五计算）；三、王思媛对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、坤典公司于判决生效后十日内支付渝香隆公司工期延误违约金1941.56元；五、坤典公司于判决生效后十日内支付渝香隆公司厨房拆除费用17000元；六、坤典公司于判决生效后十日内支付渝香隆公司厨房改造费用90000元；七、坤典公司于判决生效后十日内赔偿渝香隆公司店铺租金、物业费、宿舍租金、员工工资损失共计76351元；八、驳回坤典公司的其他诉讼请求；九、驳回渝香隆公司的其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费减半收取2473元，由坤典公司负担436元，渝香隆公司、王思媛负担2037元；反诉案件受理费7421元，由渝香隆公司负担6189元，坤典公司负担1232元。 宣判后，渝香隆不服，向本院提起上诉称：1、双方的装修合同中约定的工程尾款18000元是作为质量保证金质押在渝香隆公司的，它的支付前提是“无重大质量问题”，现在的实际情况是坤典公司的装修质量己经有严重的问题了，并且己经给渝香隆公司造成的重大的经济损失、精神损失和名誉损失，所以这个尾款并不具备支付条件；2、既然一审己经认定了工程质量有问题这一事实，坤典公司作为违约方违约在先，并且商场和渝香隆公司多次要求整改，而坤典公司一意孤行，所以渝香隆不得己才停止了支付后面的工程款，事实也证明工程质量确实存在严重的问题，并且已经造成的重大的损失，一审判决让渝香隆承担这部分款项的违约金，这显然是前后矛盾的错误判决；3、2017年12月29日确认工程联系单，并不是验收合格书，商场开业时间是2017年12月31日，并且开业之后施工方一直都未完工，都在施工中，所以使用日期从31日计算是最大的宽限了，合同中约定的完工日期是2017年12月19日，从20日到30日之间都应该是施工方延误的时间，共计11天；4、渝香隆公司欢乐城店的总投资是200多万，股东投资的目的是为了营利，如期开业了就有营业收入，双方签订装修合同时定的违约金是对不诚信行为的一种惩罚手段，并且是双方都认可的，既然一审已经认定双方的装修合同是有效的，就应该尊重合同约定，并且装修款只是门店总投资的一部分，按照装修款计算开业前的延期违约金是不合理的，应当按照合同中约定的违约金支付；5、合同7.4条约定“因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延”。装修公司保证工程质量是最基本的行业要求和职业标准，渝香隆公司厨房改造是因坤典公司工程质量问题造成的结果，施工期间渝香隆无法正常营业，是属于工期内，渝香隆公司要求违约方按合同赔偿造成的实际损失和支付违约金是合理的，违约金是对不诚信行为的一种惩罚方式，赔偿是对所造成的实际损失的补偿，他们是不同，一审不支持厨房改造期的违约金的判决是错误的；6、营业报表是通过第三方的收银系统打印的凭证，应当视为有效证据，如果施工方不违约，门店能正常营业，自然就有收入，渝香隆公司要求违约方赔偿营业损失是合理的要求；7、一审判决己经认定坤典公司为违约方，应当判定由违约方承担所有的诉讼费用。二、一审判决与实际事实不符：1、施华中的报价8万是不包含管理费、拆除费和止水梁的费用，在后面的通话中施华中也说过愿意支付管理人员的工资，最少一万，实际一开始的改造费用定的是137372元，改造期间商场要求加围档，费用是6000元，施华中和张某现场定的厨房增加找平费用是5950元，合计是153092元，这都是工程质量问题导致的后果，都应当由违约方来承担，一审判定违约方只承担90000元的判决与事实不符；2、房租、物业费、宿舍租金都是实实在在的损失，并且有相应的证据，而一审判决违约方只承担了部分费用，这与事实不符；3、员工工资实际支付的是136802.23元，一审判决是按照8月份的实付工资来判定的，其他未及时支付的工资也是因工程质量原因造成的实际损失，并且渝香隆公司也已经在后期支付给了员工，有付款凭证能证钥，不能因为没及时支付而不认可这部分损失，这与事实不符；双方的合同真实有效，合同中对双方的责、权、利都约定的很明确，坤典公司的违约行为及造成的严重后果真实存在。明知因坤典公司的违约行为给渝香隆公司造成了巨大的经济损失、精神损失和名誉损失，但并未让过错方按合同约定承担应有的违约责任，而让渝香隆公司来承担损失的做法不仅不合情不合理，更有违法律的正义，才判决有偏袒过错方之嫌，是在纵容不诚信行为的发生。综上，请求：撤销原审判决，改判为：1、判令坤典公司赔偿渝香隆公司原厨房拆除费用17000元；2、判令坤典公司赔偿渝香隆公司逾期完工和厨房改造期间〔前期装修逾期11天，后期改造期38天，合计49天）的违约金5000元×49天＝245000元；3、判令坤典公司赔偿渝香隆公司厨房改造费用153092元；4、判令坤典公司赔偿渝香隆公司房租和物业管理费3.7元×340平方×38天＝47804元；5、判令坤典公司赔偿渝香隆公司逾期完工和厨房改造期间的宿舍房租（4000元＋4500元）÷31×49＝13435元；6、判令坤典公司赔偿渝香隆公司人员工资及社保（2017年12月工资43484.66元；2018年7月人员工资70035元；8月人员工资23282.57元），合计136802.23元；7、判令坤典公司赔偿渝香隆公司逾期完工和厨房改造期间的营业损失10259元×49天＝502691元；8、判令坤典公司承担本案的一、二审所有诉讼费用。 针对渝香隆公司的上诉，坤典公司发表答辩意见称：一、坤典公司不存在逾期完工的违约情形，渝香隆公司主张逾期完工的违约金诉请无法律根据。本案中，渝香隆公司在施工的过程中要求进行多达22项的增项工程，这已经超出了原来合同约定的施工工期要求，《合同》第9.1条第（5）项明确约定了因甲方原因变更设计、增加施工项目，工期相应顺延，损失由甲方负责。另外，渝香隆公司至今只支付了26万元装修款，后期的装修款并未依照《合同》第8.1条约定按期支付。依据《合同》第7.3条的约定，在渝香隆公司未按期支付工程款的前提下，合同工期相应顺延是完全符合合同约定的。《合同》虽约定竣工日期为2017年12月19日，但合同同时约定了工期顺延的相关条款，且坤典公司本着继续合作的精神，在渝香隆公司未支付剩余工程款违约的情形下，仍然继续施工并于2017年12月27日通知渝香隆公司竣工验收，渝香隆公司于2017年12月29日在检查、验收工程后签字确认工程增项项目，是符合装修施工过程的要求，渝香隆公司一直对工程未提出质量问题。即使退一步讲，像渝香隆公司说的装修一直存在漏水质量问题也从未经过竣工验收，再次情形下是不应该营业的。依据《合同》第10.6条“双方未办理验收手续，甲方不得入驻，如甲方擅自入驻视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担”的约定，渝香隆公司在明知其没有验收竣工的前提下，仍然入驻营业，表明其已经认同装修工程质量是合格的，坤典公司也是不存在违约行为。因此，坤典公司并不存在逾期完工的违约情形，不需要承担支付违约金的违约责任，故渝香隆公司要求坤典公司承担逾期完工的违约金是没有依据的。二、渝香隆公司应按照合同约定向坤典公司支付剩余工程款并承担逾期支付的违约金，原审法院对此的认定及判决时正确的。坤典公司与渝香隆公司于2017年11月19日签订的《合同》，系双方真实意思表示、依法订立，应受国家法律保护。根据《合同》第8.1条款以及双方确认增项工程联系单，渝香隆公司未按约定履行支付装修工程款义务，已经构成违约，应向坤典公司支付违约金。原审法院对此认定是正确的，渝香隆公司的诉请毫无法律根据。三、渝香隆公司主张赔偿营业收入损失的证据不足，而且营业损失与店铺租金、物业费、宿舍租金、员工工资等损失存在重复主张，原审法院驳回其诉请并无错误。渝香隆公司提交的营业收入汇总表并不能证明其营业收入的真实情况，该证据的真实性存在怀疑，并不能排除随意伪造的可能性，也不具有唯一性。渝香隆公司应当提供由国家税务机关出具的其西溪欢乐店的相关营业收入的完税证明，这样才能证明其西溪欢乐店的每个月的实际真实营业收入，不然，任何人都可以随意制作这样一张营业收入的表格，然后盖上自己的公章，就可以作为自己所主张的诉讼请求的证据使用了吗？我国《民事诉讼法》规定了人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。民事诉讼法司法解释也规定了只有在能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，才能作为认定案件事实的根据。鉴于渝香隆公司提供的营业收入汇总表真实性存疑，并不能排除证据的唯一性，而渝香隆公司又不能提供税务机关出具的营业收入完税证明，故原审法院对渝香隆公司此主张予以驳回是正确的。四、渝香隆公司所主张的厨房改造费用证据不足，该费用存在明显虚高且不合理，原审法院酌情认定的金额较为合理。结合渝香隆公司在一审中提交的相关证据，坤典公司并未同意厨房改造的造价费用，该改造工程的施工工期、造价也并未经过第三方机构进行评估鉴定，存在工期严重过长，造价明显过高。试想，整个西溪欢乐店装修工程用时也才38天，而区区一个小厨房地面改造竟然需要长达38天的工期，这显然是明显不合理的！同时，改造的合同造价也是过高，明显不合理！在双方未协商一致的情况下，应就厨房改造工程工期和造价进行评估鉴定，才是合理的、公平的。渝香隆公司提交的录音证据以及证人证言的内容，只能说渝香隆公司与第三方张某达成的协议是他们一厢情愿罢了，坤典公司从未同意和认可过其主张的厨房改造工程造价。况且证人张某与本案存在明显的利害关系以及在质证过程中说法有前后不一致情形，张某的证言不应采信。而相反，渝香隆公司向法庭提交的合同附件——《渝香隆室内装修报价单》中关于厨房部分的造价是合理的。原审法院结合在案的证据酌情认定9万元，坤典公司认为较为合理、合情。五、对于渝香隆公司的其他上诉诉请，坤典公司认为原审法院判决并未错误，渝香隆公司的主张都是没有法律依据的，实属无稽之谈。综上，请求驳回渝香隆公司的上诉请求，维持原判。 原审被告王思媛发表意见称：同意渝香隆公司的上诉。 二审举证期限内，坤典公司、王思媛均未提交属于二审程序的新的证据。渝香隆公司向本院提交如下证据材料： 1、情况说明，拟证明：施工一直存在质量问题，验收之前存在漏水。 2、欠条； 3、收条。 证据2、3拟共同证明：修复装修所花费的费用。 上述证据材料经出示，坤典公司发表意见称：均不属于二审新证据，不同意质证。在保留该意见前提下，证据1，无法证明工程存在质量问题。证据2，实质真实性、关联性不认可，无法达到其证明目的；证据3，无异议。 王思媛发表意见称：没有异议。 本院经审核认为：对证据1，坤典公司并未提出实质性的异议，对其真实性亦未提出异议，仅表示不能证明存在质量问题，故本院对该证据予以采信。证据2坤典公司对其真实性不予认可，该证据系王思媛向第三方出具的欠条，缺乏其他证据佐证，故坤典公司的异议成立，本院对该证据材料不予采信。证据3，坤典公司不持异议，本院予以确认。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为：案涉合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。案涉合同约定尾款5%在竣工验收合格后两年内如无重大工程质量问题予以支付，现上述约定的期限虽未届满，但因案涉商铺已经不再继续经营，渝香隆公司就本案案涉工程质量问题已经提起请求，本案中将一并予以处理，故原审法院认定渝香隆公司应当支付该笔款项正确。案涉工程虽未经竣工验收，但渝香隆公司于2017年12月31日开业，已经实际占有使用，应视为竣工验收合格，渝香隆公司应当按照约定支付工程款，渝香隆公司未提交有效证据证实其在使用该房屋之前，该房屋存在质量问题，其并以质量问题为由拒付工程款，且即使存在质量问题，在渝香隆公司占有使用后，亦属坤典公司的修复义务，不影响其工程款的支付，因此原审法院判决以扣除5%尾款后的款项为基数支付违约金并无不当，对支付违约金的起算时间，坤典公司未提出异议，故本院予以维持。对于厨房拆除的费用，因拆除工人系坤典公司联系，渝香隆公司垫付费用，因此该笔费用应由坤典公司承担。对厨房改造费用，坤典公司应承担修复的义务，但渝香隆公司另寻其他人员进行修复，在修复之间双方并未达成一致意见，原审法院斟酌本案情形，确定的数额尚属合理，本院予以维持。关于逾期完工违约金问题，合同约定的竣工日期为2017年12月19日，案涉商铺实际开业时间为2017年12月31日，原审法院同时考虑案涉工程存在增项的内容，且王思媛于2017年12月29日在增项联系单上签字确认，因此确定案涉工程于2017年12月29日为工程交竣工时间并无不当。关于厨房改造期间的违约金问题，双方未就此情形约定违约金，且即使约定了违约金，因渝香隆公司同时主张改造期间的违约金，以及厨房改造期间的租金、物业费、员工工资、社保及营业损失，存在重复，其中租金损失、物业费损失应属于改造期间其未能使用案涉房屋所遭受的实际损失，与改造期间的违约金只能支持其一，不能并行主张。宿舍租金、员工工资、社保与改造厨房期间房屋不能使用的事实之间缺乏直接的因果关系，营业损失缺乏法律依据，均不应予以支持，但原审法院意见虽有不同，但其确定的数额尚属合理，故本院对结果予以维持。双方对违约金的约定明显高于渝香隆公司遭受的实际损失，原审法院酌情予以调整，符合法律规定。 综上，渝香隆公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14976元，由上诉人杭州渝香隆餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  金瑞芳 二〇二〇年五月六日 书记员  姚丽萍