山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再55号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛营海建设（集团）有限公司，住所地山东省胶州市营海镇胶州湾工业园区。 法定代表人：王利强，总经理。 委托诉讼代理人：周国栋，山东汇融律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛佳宇生态环保科技有限公司（原青岛佳宇纸业有限公司），住所地山东省胶州市洋河镇河西郭村。 法定代表人：王建一，总经理。 委托诉讼代理人：孙春宁，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈大林，山东琴岛律师事务所律师。 再审申请人青岛营海建设（集团）有限公司（以下简称营海公司）与被申请人青岛佳宇生态环保科技有限公司（以下简称佳宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，山东省胶州市人民法院作出（2017）鲁0281民初10368号民事判决，营海公司不服，向本院提出上诉。本院于2019年6月14日作出（2019）鲁02民终1358号民事判决，已经发生法律效力。营海公司不服生效判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年1月20日作出（2019）鲁民申6146号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人营海公司的法定代表人王利强及委托诉讼代理人周国栋、被申请人佳宇公司的委托诉讼代理人孙春宁、陈大林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 营海公司再审请求：1.判令佳宇公司支付工程款1201237元；2.判令佳宇公司支付以913009.53元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的标准自2008年11月1日起至实际付款之日止的利息；3.判令佳宇公司支付以270927.35元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的标准自2013年10月13日起至实际付款之日止的利息。事实和理由：本案诉讼时效因为营海公司的持续主张权利而不断处于中断状态，佳宇公司除了在庭审时抗辩时效之外，并未表示拒绝支付工程款，诉讼时效并未起算。因此，原审对事实认定错误。 佳宇公司辩称，1.山东省高级人民法院裁定对本案再审不符合民事诉讼法第二百条规定的情形；2.原审本应按撤诉处理，再次错误的启动再审程序，严重损害佳宇公司的合法权益；3.营海公司的诉讼请求确已超过诉讼时效，原审查明的诉讼时效正确。证人冷某、岳某对催款行为并非“亲身感知”，不具备证人资格。4.《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》规定，发生中断诉讼时效的法定构成要件为“送交主张权利文书”且“签收”，故营海公司提交的录音证据不符合诉讼时效中断的法定构成要件；5.营海公司主张的青岛信泰物流有限公司（以下简称信泰公司）案与本案是不同的案情，其诉讼时效的计算完全不同。 营海公司一审起诉请求：1.佳宇公司支付工程款2485847元及利息351216元，共计2837063元。2.佳宇公司自2017年10月29日起按银行同期贷款利率支付利息至付清本金2485847元止。3.营海公司对涉案工程款享有优先受偿权。4.本案诉讼费用由佳宇公司承担。 一审查明，佳宇公司由青岛佳宇纸业有限公司变更名称而来。 2006年8月1日，营海公司与佳宇公司签订《建设工程施工合同书》一份，约定：发包人：佳宇公司，承包人：营海公司。一、工程概况：工程名称：1号车间。工程地点：胶州市洋河镇艾山工业园。二、工程内容：框架结构7651.88平方米。三、合同工期：开工时间：2006年，合同工期总日历天数120天。五、合同价格：金额：（暂定）500万元。第二部分通用条款：33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款5.3发包人派驻的工程师：姓名：翟某，职务：工程师，职权：对工程全面负责。补充条款：二、工程款拨付：合同签订8日内拨付合同造价的30%。工程竣工结算审计后15日内付工程总造价的95%，余5%为保证金。三、保证金返还：自竣工之日起，保修期满一年，返还保修金的30%，保修满两年返还保修金的30%，余款保修期满10日内全部返还。”落款处发包方盖章为房思绪印并加盖佳宇公司公章，承包方盖章为刘远梓印并加盖营海公司公章。 2008年10月15日，佳宇公司为营海公司出具工程单一份载明：“根据以上工程量及工程项目，经双方协商同意，按路地以平方面积每平方110元补取，总额571800元，一次性包死，不再另计取任何费用。工程项目内容如下：外土方回填……建设单位：杨东、房思斌、翟某，施工单位：王利强，2008年10月15日。” 2008年10月27日，佳宇公司为营海公司出具《佳宇纸业有限公司1号车间及零星工程结算汇总表》一份，确认深谙工程造价同竞结标值：合计6275572.21元，退甲方供水泥、钢材款合计1446124.51元。 2010年2月7日，营海公司为佳宇公司出具《拨款申请》一份载明：“青岛佳宇纸业有限公司领导：一、我单位施工的：1、1号车间、传达室、配电室及零星工程，结算总值为62755721.21元，其中甲方供材1446124.54元，剩余4829447.67元；2、地面硬化571800元；3、场地平平整34600元（已付17300元），以上合计5418547元。二、已付工程款：4217310元（包括原借款400000元、从杨总处付200000元），尚欠工程款1201237元。根据国家保修规定预留：保修金62700元，根据约定让利（3%）188267.2元，合计250967.2元。贵方应付工程款为：1201237-250967.2=950269.8元。营海公司，2010年2月7日。”落款处加盖营海公司公章。 一审庭审中，营海公司对上述申请中“让利”的解释为：让利是在佳宇公司及时付款的情况下产生的让利，由于佳宇公司未及时付款，双方不存在让利的问题，不应扣除让利部分。佳宇公司对此称，让利系营海公司真实意思表示，应当扣除让利款项，但剩余款项已过诉讼时效。 营海公司与佳宇公司均认可涉案工程总造价为6275572.21元，其中应扣除甲供材数额为1446124.54元。另行追加的地面硬化工程款数额为571800元，地面平整费用为34600元。佳宇公司扣除甲供材后工程款总额为：5435847.67元。 双方均认可佳宇公司已付工程款数额为4234610.12元（包含借款400000元，从杨总处付款200000元）。其中：1.2006年4月12日支付17300元；2.2006年9月26日支付350000元；3.2006年11月16日支付700000元；4.2007年2月27日支付900000元；5.2007年5月31日支付500000元；6.2007年7月24日支付500000元；7.2008年1月29日借款400000元；8.2008年9月24日，借款200000元；9.2009年1月24日支付400000元；10.2009年9月27日支付267310.12元。 一审庭审中，营海公司与佳宇公司双方均认可涉案工程已于2007年5月前后竣工验收，现已过保修期。 营海公司提交的录音证据，营海公司称最早的一份录音发生于2012年8月10日，经查，上述录音均系营海公司法定代表人王利强向房思绪、杨东、谢青主张工程款的通话、谈话录音，在录音中营海公司没有明确主张欠款数额和欠款主体，被录音人没有明确表示认可欠款事实和具体数额，亦没有明确做出承诺继续还款的意思表示。 一审法院认为，2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。 2018年7月23日施行的《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。 已查明涉案工程于2007年5月前后完工，此时佳宇公司就应向营海公司给付涉案工程款，佳宇公司于2009年9月27日向营海公司给付部分涉案工程款后再未付款，营海公司于2010年2月7日向佳宇公司发出拨款申请，故，一审认为本案诉讼时效应自2010年2月8日开始重新计算，期间为2年，根据营海公司自称的最早的录音发生于2012年8月10日以及营海公司无有效证据证明期间营海公司曾向佳宇公司主张过涉案工程款或佳宇公司给付过亦或承诺给付涉案工程款的客观事实，一审确认至2012年8月10日已过2年的诉讼时效，营海公司此时向佳宇公司主张权利，佳宇公司以已超诉讼时效为由抗辩，致使营海公司权利本身及请求权虽不消灭，但营海公司已无法获得公力救济，此时营海公司已丧失胜诉权。营海公司提交的2012年8月10日之后的录音中被录音人均未明确表示认可欠款事实和具体数额，亦未明确做出承诺继续还款的意思表示。营海公司以此主张诉讼时效中断，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回营海公司的诉讼请求。案件受理费29497元，保全费5000元，由营海公司负担。 营海公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由佳宇公司承担。 二审审理过程中，营海公司提交(2018)鲁0211民初1855号民事判决，证明双方之间当时定有两份施工合同，1855号案指向的合同是营海公司与信泰物流公司订立的，信泰物流公司与佳宇公司均系房思绪控股。两份施工合同施工日期相近，支付工程款互有交叉，营海公司提交的录音证据中一方面是对本案工程款的追索，同时也是对1855号案剩余工程款的追索，但1855号案经一二审均认定上诉人没有超过诉讼时效。佳宇公司质证称，该案二审生效，但与本案无关。一审庭审中营海公司明确承认本案的项目与信泰物流公司的项目是分别结算和分别付款的，两个项目的付款并无关联，况且该的诉讼时效问题与本案有本质的不同。 本院原二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院原二审认为，营海公司与佳宇公司于2006年8月1日签订的《建设工程施工合同书》是双方当事人真实意思的表示，合法有效。双方在履行涉案合同过程中，佳宇公司未按合同约定按期向营海公司付款，其向营海公司的最后一笔付款时间为2009年9月27日，而营海公司于2010年2月7日向佳宇公司发出拨款申请，诉讼时效中断，应当自2010年2月8日起重新计算诉讼时效，期间为2年。根据营海公司自称的录音最早一次发生于2012年8月10日，已经超过二年。营海公司未提交充分证据证实其在该期间曾向佳宇公司提出过权利主张。其在一审申请出庭的证人冷某、岳某，其中冷某是其公司的司机、岳某是青岛秀凤劳务作业公司的法定代表人，而青岛秀凤劳务作业公司自营海公司承包了涉案工程的劳务，该两名证人与营海公司存在利害关系，该两名证人的证言不足以证明营海公司主张的事实。营海公司提交的2012年8月10日之后的录音中，被录音人均未明确做出承诺继续还款的意思表示，不足以引起诉讼时效的中断。营海公司提交的(2018)鲁0211民初1855号一案所涉工程与涉案工程并非同一工程，所涉当事人也不相同，该案诉讼请求是否超过诉讼时效，不影响本案的认定。综上分析，营海公司主张诉讼时效中断的证据不充分，一审认定营海公司的诉讼请求超过诉讼时效，并无不当，予以维持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29497元，由营海公司负担。 再审庭审中，营海公司提交如下证据：1.佳宇公司及信泰公司的企业信息公示报告一份。2.本案一审第二次开庭笔录。3.青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初1855号及本院（2019）民终2401号民事判决书。4.2020年1月1日王利强与佳宇公司驻工地代表翟某的谈话录音光盘及书面资料各一份。证明翟某认可自2008年至2013年，营海公司每年八月十五及过年都找佳宇公司索要工程款，递交拨款申请，本案没有超过诉讼时效。5.青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初6766号判决书。以上证据证明佳宇公司与信泰公司系关联企业，营海公司给二公司建设工程，一并向二公司主张欠款，结合录音证据可以证明本案没有超过诉讼时效。 佳宇公司质证认为，对证据1、2的真实性无异议，该证据不是再审新证据，根据合同相对性，催款的意思表示应当向合同相对方作出，向合同外当事人催款，不发生时效中断的法律效果。对证据3两份判决真实性无异议，但与本案无关。证据4的录音是翟某本人，但不是再审新证据，不能证明营海公司对佳宇工程有过“催款”的意思表示，双方通话内容仅指向的是信泰物流工程，并不是本案佳宇工程。对证据5的真实性无异议，但该判决尚未生效。 本院认为，佳宇公司对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。 再审庭审后，佳宇公司提交对翟某的电话录音及翟某出具的《情况说明》，欲证明翟某与王利强的电话录音内容指向的是信泰公司工程，并非本案工程，翟某不知道工程款支付情况，其仅负责工程量确认，更不接收工程款“催款”，其与王利强的录音并不具有证明力，无法证明诉讼时效中断事实存在。 营海公司质证认为，佳宇公司提交的录音证据可以证明，营海公司从2009年到2014年一直主张权利，翟某认可王利强主张的洋河工程就是佳宇纸业的工程，结合营海公司提交的王利强2020年1月1日同翟某的录音，证明王利强代表营海公司每年都去要钱，不存在超过诉讼时效的问题。因翟某系佳宇公司的工作人员，与案件有利害关系，且没有出庭，故对于《情况说明》的真实性及证明事项均不予认可。 本院认为，营海公司对佳宇公司提交的录音证据的真实性没有异议，本院予以确认。因证人翟某未出庭接受当事人的质询，无法确认《情况说明》的真实性，故对该证据不应采信。 再审查明，一审中证人冷某出庭证实，2010年起逢年过节其拉着营海公司法定代表人王利强去佳宇公司找房总、杨总和翟总索要工程款。证人岳某证实，2010年开始其随营海公司每年去佳宇公司索要工程款，证人每次或是自己去或是委托其工作人员去。 另查明，在2020年1月1日王利强与翟某的谈话录音中，王利强问：“这么个事翟工，我给老房干的活，06年就干洋河（涉案工程）的那块儿，一直到现在，我以上干的活每年都去要钱，以前我从09年就开始打拨款申请，10年、11年、12年一直打到14年，那翟工你承不承认我从09年开始一直给您打拨款申请，一直打到14年？”翟某答“你跟老房关系那么好，你还没要着钱？”王利强问：“没有嘛，是不是我从09年打申请一直打到14年？我是不是每年都去找你，先把拨款申请给你看看，先对对账吧？”翟某答：“是，你哪年不要钱嘛，欠了工程款你能不要钱嘛。”王利强问：“我打拨款申请，关键他还没给我钱呢，至今他也没给我，我从09年打拨款申请，10年也打来，11年也打来，12年也打来，一直打到14年。你以前都看到过这个申请来吧？”翟某答：“对，那会儿有这个东西。” 还查明，原审中营海公司提交9份录音资料，证实自2012年8月至2016年1月，营海公司法定代表人王利强向佳宇公司房思绪、杨东、谢青索要工程款。 再查明，双方均认可质保金为270927.35元。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院再审认为，本案的焦点问题:1.营海公司主张的工程款是否超过诉讼时效；2.佳宇公司欠付工程款的数额及利息如何认定。 关于焦点问题1，本院认为，诉讼时效制度虽具有督促权利人行使权利的立法目的，但其实质并非否定权利的合法存在和行使，而是禁止权利的滥用，以维护社会交易秩序的稳定。基于这一立法目的，诉讼时效制度对权利人的权利进行了限制，这是权利人为保护社会公共利益作出的牺牲和让渡；但通过对权利人的权利进行限制的方式对社会公共利益进行保护应有合理的边界，不能滥用诉讼制度，使诉讼时效制度成为义务人逃避债务的工具，随意否定权利本身，违反依法依约履行义务的诚实信用原则。因此，在适用诉讼时效制度时，如果存在既可以做有利于权利人的理解也可以做有利于义务人的理解的情形，那么，在不违背基本法理的基础上，应做有利于权利人的理解。本案中，营海公司于2010年2月7日向佳宇公司发出拨款申请，导致诉讼时效中断，诉讼时效应当自2010年2月8日起重新计算，期间为2年。原审中，证人冷某与岳某均出庭证实，自2010年开始营海公司每年均向佳宇公司索要工程款，虽然冷某与营海公司存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，但结合岳某的证言，可以证明营海公司自2010年起每年向佳宇公司主张权利。再审中，营海公司提交的其法定代表人王利强与翟某的录音，进一步证明，营海公司在2010年至2014年每年向佳宇公司索要涉案工程款。营海公司原审提交的9份录音资料证明，自2012年8月至2016年1月，营海公司一直向佳宇公司主张权利，直至2017年10月起诉本案。因此，营海公司主张的工程款未超过诉讼时效。 关于焦点问题2，本院认为，首先，关于未付工程款的数额问题。根据本案查明的事实，双方于2008年10月27日进行结算，涉案工程扣除甲方供材后工程款总额为5435847.67元，佳宇公司已付工程款为4234610.12元，剩余1201237元未付。 其次，关于让利问题。营海公司主张在佳宇公司及时付款的情况下才产生让利，由于佳宇公司未及时付款，双方不存在让利问题。但营海公司为佳宇公司出具《拨款申请》中并没有就让利问题附加条件，因此，对营海公司关于让利不应扣除的主张不予支持。双方约定的让利188267.2元应当从未付工程款中扣除，实际未付工程款为1012969.8元。 再次，关于利息的支付问题。双方合同约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息”。本案中，双方结算的时间为2008年10月27日，按照上述合同约定佳宇公司应于2008年11月24日前将扣除质保金的工程款742042.45元（1012969.8元-270927.35元）支付营海公司，因佳宇公司未予支付，其应当自2008年11月25日起支付上述款项的利息。涉案工程于2007年5月前后竣工，营海公司按照最长5年的质保期，主张自2013年10月13日起计算质保金的利息，应予支持。 综上，营海公司申请再审的理由部分成立，本院予以支持。原审认定营海公司主张的工程款超过诉讼时效有误，再审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）鲁02民终1358号民事判决和山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初10368号民事判决； 二、青岛佳宇生态环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛营海建设（集团）有限公司工程款人民币1012969.8元； 三、青岛佳宇生态环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛营海建设（集团）有限公司自2008年11月25日起至2019年8月19日止以742042.45元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际付款之日止以742042.45元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 四、青岛佳宇生态环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛营海建设（集团）有限公司自2013年10月13日起至2019年8月19日止以270927.35元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际付款之日止以270927.35元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 五、驳回青岛营海建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费29497元、保全费5000元，二审案件受理费29497元，再审保全费5000元，共计68994元，由青岛佳宇生态环保科技有限公司负担28115元，青岛营海建设（集团）有限公司负担40879元。 本判决为终审判决。 审判长  王婧华 审判员  蒲娜娜 审判员  刘述明 二〇二〇年五月二十八日 书记员  唐潇慧 书记员  高嘉慧