贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终3326号上诉人（原审原告）：贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地:贵州省贵阳市南明区二七路2001-13号鸿通城A区8楼。法定代表人：叶春。委托诉讼代理人：戴瑛，贵州科达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚军，贵州科达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州恒泰达混凝土有限公司，住所地：贵州省贵阳市白云区沙文镇苏庄村。法定代表人：夏双全。委托诉讼代理人：张俊，贵州天筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王正江，贵州天筑律师事务所律师。上诉人贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称：建工第五公司）因与上诉人贵州恒泰达混凝土建材有限公司（以下简称：恒泰达公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初8368号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建工第五公司上诉请求：一、依法对一审判决第一项予以改判；二、一审、二审诉讼费由恒泰达公司承担。事实和理由：首先，上诉人提交的短信记录截屏及《恒泰达公司商品砼送货单》证明被上诉人共计25次未按合同约定时间送货，共计违约31天，而一审法院认定恒泰达公司存在24次未按合同约定时间送货，却仅认定违约事件为22天，与上诉人提交的证据不相符合，一审认定事实错误。其次关于误工损失，一审法院既然已经认定了被上诉人存在违约的客观事实，但又对工作人员误工工资及班组误工费不予支持，存在矛盾。外架施工与混凝土的浇筑施工之间是不可分割的，混凝土浇筑的时间延误必然导致外架租赁的时间延长，故一审法院对外架租赁费用不予支持不符合客观事实。综上所述，一审判决事实认定错误，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院查明事实，对一审判决的第一项依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。恒泰达公司针对建工第五公司的上诉答辩称，一、一审法院认定恒泰达公司存在未及时或不能连续供应混凝土违约22天的事实属于事实认定不清。一审法院仅凭建工五公司单方提交的删减后且无原始载体的短信截图作为裁判依据无法律依据。对于建工五公司主张的未供应天数，通过施工日志、监理日志应当能够查明，该证据由建工五公司掌握，而建工五公司未能提交该证据，相反恒泰达公司提交了证明不存在不及时供货的相应证据。据此，根据证据规则，恒泰达公司提交的证据无其他相反证据予以推翻，能达到其证明目的。所以，本案因建工第五公司所举证据不符合证据三性，应承担举证不能的后果。二、案涉合同第四条第三款约定的出现未及时或不能连续供应混凝土时甲方采取的措施属于认定违约的程序性约定，而不是选择性适用，但在本案中包括另案中均未出现该等措施以适用的认定。包括双方在每月的结算中均未出现过未及时或不能连续供应的“索赔”证据。综上，请求依法驳回建工五公司的上诉请求。恒泰达公司上诉请求：一、依法撤销（2019）黔0102民初8368号判决第一项判决，依法改判不予支持一审法院认为恒泰达公司存在22天违约的认定，驳回建工五公司的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由建工五公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第二十二条之规定，建工五公司提交的短信截图虽然记载了短信发送时间及通知内容，但未完整提供收信人收信及双方往来沟通的全面信息内容，该短信截图并非真正的双方聊天记录，只有被上诉人单方发送的通知内容，该证据因缺乏真实性及关联性，不应采信。事实上，因气候原因、建工五公司工作面未达到混凝土浇筑条件原因以及被上诉人施工监理方验收原因，双方在混凝土浇筑过程中就混凝土浇筑进行了全面的沟通，但被上诉人根据诉讼需要仅截取供货通知的短信截图，而未截取上诉人收到通知后回复方的任何信息，不符合常理及惯例。诉讼中建工五公司表示已无法提供原始载体进行核对，一审法院将该证据作为认定事实的依据，严重违背事实，错误适用证据规则。恒泰达公司提交了送货单、结算单、入账收款回单、发票、发票签收函、发票收讫确认函等证据。结合恒泰达公司与建工五公司签订的《商品混凝土购买合同》约定的结算方式，货款支付时间节点，特别是合同明确约定如果上诉人供货不及时，建工五公司第一次给予警告，第二次给予罚款5万元，第三次解除合同。如恒泰达公司供应混凝土过程中，发生了不及时供货的情形，建工五公司不向上诉人提出警告甚至开具违约处罚通知不符合常理及施工惯例，建工五公司诉讼中未提交供货不及时的任何证据记载。恒泰达公司为了证明未产生不及时供货，向贵州省气象局调取了2017年7月1日至2017年12月31日降水降雪情况的《气象产品咨询报告》，降水将影响混凝土浇筑系众所周知的事实，一审法院以不能证明降水是否影响混凝土供应及浇筑不予采信该证据，显然违背证据规则的规定。综上，因建工五公司拖欠货款，采用诉请恒泰达公司不及时供货以达到逾期付款的目的。一审法院认定事实错误，损害了恒泰达公司的利益，导致恒泰达公司不能及时足额支付混凝土材料货款及民工工资的后果。请求二审法院查明事实，依法支持恒泰达公司的上诉请求。建工五公司针对恒泰达公司的上诉答辩称，首先，恒泰达公司所提出的证据达不到证明目的，应承担举证不能的法律后果。恒泰达公司在一审过程中提供的气象资料中仅仅载明天气情况为“贵阳市有雨”，但鉴于贵阳市包括了三县一市，该气象资料并未载明贵阳市有雨，也没有说明降雨量为多少，是否足以影响工程的正常施工，故一审法院对该组证据不予采信符合法律规定，恒泰达公司应承担举证不能的法律后果。其次，恒泰达公司在一审中承认存在工期延后的情况，也试图为工期延后的理由举证，但由于其提供的证据未能达到证明目的，一审法院未予采信，但这并不影响恒泰达公司对工期延后这一情况的自认，故一审法院认定恒泰达公司违约符合客观事实。答辩人认为恒泰达公司的上诉不仅不符合客观事实，同时于法无据，故请求驳回恒泰达公司的诉请。建工五公司向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告经济损失1039252.14元；二、诉讼费由被告承担。一审法院查明：2017年6月1日，原告（需方、甲方）建工集团五公司与被告（供方、乙方）恒泰达公司签订《商品混凝土购买合同》，合同约定甲方向乙方购买商品混凝土用于多彩贵州城温泉小镇项目工程建设，供货地点为项目工程施工现场。甲方须提前1天通知乙方所需混凝土的供应时间、准确用量和浇筑地点。如有特殊情况要临时变更，应至少提前4小时通知乙方；乙方应当按甲方通知时间、数量、地点完成混凝土的交付任务。因乙方原因导致砼供应不及时或不能连续供应，由此造成施工缝处理及工期损失费用由乙方承担。施工中如果出现供应不及时，第一次甲方给予乙方警告，第二次甲方给予乙方5万元罚款，第三次甲方有权解除合同，由此造成的损失全部由乙方承担。若乙方的砼到场后，如甲方原因不能进行浇筑，所有损失由甲方承担。庭审中，原告建工集团五公司称被告恒泰达公司在送货期间存在25次未按约定时间送货，共计违约31天，造成经济损失1039252.14元，其中项目部管理费216690元、劳务公司管理费10333元、班组误工费342550元、塔吊租赁费及操作员工资74533元、钢管、扣件、顶托租赁费18063.92元、模板、木方周转及占用费376181.56元，并提交以下证据予以证明：一、短信聊天记录截屏及《恒泰达公司商品砼送货单》各26份。所有短信载有以下内容：施工单位为贵州建工集团第五工程有限责任公司，工程名称为多彩贵州城温泉小镇项目（11＃地块Ａ组团）别墅区项目，工程地址为多彩贵州城。所有的《商品砼送货单》载有以下内容：施工单位为贵州建工集团第五工程有限责任公司，工程名称为多彩贵州城温泉小镇项目（11＃地块Ａ组团）别墅区。1、2017年7月12日10：37短信载明施工部位为Ｅ2栋负一层底板浇筑，浇筑时间2017年7月13日，《商品砼送货单》（0001848）载明送货日期为2017年7月14日，浇筑部位为Ｅ2栋负一层底板浇筑；2、2017年7月17日18：10短信载明施工部位为Ｄ3-2.Ｄ4-1.4-2Ｄ栋.一层1／Ａ～Ｇ交1～9，浇筑时间2017年7月18日8点，《商品砼送货单》（0001026）载明送货日期为2017年7月19日，浇筑部位为Ｄ3-2.Ｄ4-1.4-2Ｄ栋.一层1／Ａ～Ｇ交1～9；3、2017年8月15日17：11短信载明施工部位为Ｂ3栋负一层底板浇筑，浇筑时间2017年8月16日，《商品砼送货单》（0007268）载明送货日期为2017年8月17日，浇筑部位为Ｂ3栋负一层底板；4、2017年8月16日08：12短信载明施工部位为Ｃ1-2栋防水保护层，浇筑时间2017年8月16日9点，《商品砼送货单》（0007962）载明送货日期为2017年8月18日，浇筑部位为Ｃ1-2栋防水保护层；5、2017年8月16日10：26短信载明施工部位为Ｅ2栋二层柱墙三层梁板浇筑，浇筑时间2017年8月16日，《商品砼送货单》（0007976）载明送货日期为2017年8月18日，浇筑部位为Ｅ2栋二层柱墙三层梁板浇筑；6、2017年9月2日16：20短信载明施工部位为Ｄ3-2.Ｄ4-1.Ｄ4-2栋层，浇筑时间2017年9月4日8点，《商品砼送货单》（0005496）载明日期为2017年9月5日，浇筑部位为Ｄ3-2.Ｄ4-1.Ｄ4-2栋层；7、2017年9月3日15：06短信载明施工部位为Ｂ1栋高跨底板浇筑，浇筑时间2017年9月4日，《商品砼送货单》（0005510）载明送货日期为2017年9月5日，浇筑部位为Ｂ1栋高跨底板；8、2017年9月3日15：11短信载明施工部位为Ｂ5栋高跨底板浇筑，浇筑时间2017年9月4日，《商品砼送货单》（0005308）载明送货日期为2017年9月6日，浇筑部位为Ｂ5栋高跨底板浇筑；9、2017年9月3日15：12短信载明施工部位为Ｃ1栋底板层，浇筑时间2017年9月4日8点，《商品砼送货单》（0005397）载明送货日期为2017年9月5日，浇筑部位为Ｃ1栋底板层；10、2017年9月6日16：10短信载明施工部位为Ａ2栋一层柱墙二层梁板浇筑，浇筑时间2017年9月7日，《商品砼送货单》（0005829）载明送货日期为2017年9月9日，浇筑部位为Ａ2栋一层柱墙二层梁板浇筑；11、2017年9月11日15：30短信载明施工部位为Ｅ2栋五层柱墙跃层梁板浇筑，浇筑时间2017年9月12日，《商品砼送货单》（0002211）载明日期为2017年9月18日，浇筑部位为Ｅ2栋五层柱墙跃层梁板浇筑；12、2017年9月11日15：31短信载明施工部位为Ｂ2栋负一层柱墙一层梁板浇筑，浇筑时间2017年9月12日，《商品砼送货单》（0002100）载明日期为2017年9月13日，浇筑部位为Ｂ2栋负一层柱墙一层梁板浇筑；13、2017年9月19日19：34短信载明施工部位为Ａ2栋二层柱墙屋面层梁板浇筑，浇筑时间2017年9月20日，《商品砼送货单》（0003005）载明送货日期为2017年9月21日，浇筑部位为Ａ2栋二层柱墙屋面层梁板；14、2017年9月27日16：13短信载明施工部位为Ｃ1栋地下室顶板，浇筑时间2017年9月27日18点，《商品砼送货单》（0003613）载明送货日期为2017年9月30日，浇筑部位为Ｃ1栋地下室顶板；15、2017年10月1日19：57短信载明施工部位为Ｂ5栋一层柱墙二层梁板浇筑，浇筑时间2017年10月2日，《商品砼送货单》（0003270）载明日期为2017年10月3日，浇筑部位为Ｂ5栋一层柱墙二层梁板；16、2017年10月7日14：47短信载明施工部位为Ｂ1栋一层柱墙二层梁板浇筑，浇筑时间2017年10月8日，《商品砼送货单》（0003898）载明日期为2017年10月9日，浇筑部位为Ｂ1栋一层柱墙二层梁板；17、2017年10月7日14：46短信载明施工部位为Ｂ4栋高跨地下室底板浇筑，浇筑时间2017年10月8日，《商品砼送货单》（0003909）载明送货日期为2017年10月9日，浇筑部位为Ｂ4栋高跨地下室底板；18、2017年10月10日15：45短信载明施工部位为Ｂ3栋一层柱墙二层梁板浇筑，浇筑时间2017年10月11日，《商品砼送货单》（0012413）载明送货日期为2017年10月13日，浇筑部位为Ｂ3栋一层柱墙二层梁板；19、2017年10月10日15：44短信载明施工部位为Ｓ1栋负8.45米柱负一层梁板浇筑，浇筑时间2017年10月11日，《商品砼送货单》（0011711）载明送货日期为2017年10月12日，浇筑部位为Ｓ1栋负8.45米柱负一层梁板；20、2017年10月14日14：28短信载明施工部位为Ｂ4栋-6.35米至-0.05米柱墙-0.05梁板浇筑，浇筑时间2017年10月14日，《商品砼送货单》（0011802）载明送货日期为2017年10月16日，浇筑部位为Ｂ4栋-6.35米至-0.05米柱墙-0.05梁板；21、2017年10月20日20：58短信载明施工部位为Ｂ1栋二层柱墙三层梁板浇筑，浇筑时间2017年10月20日，《商品砼送货单》（0012249）载明日期为2017年10月22日，浇筑部位为Ｂ1栋二层柱墙三层梁板；22、2017年10月23日16：11短信载明施工部位为Ｂ3栋二层柱墙三层梁板浇筑，浇筑时间2017年10月24日，《商品砼送货单》（0011304）载明日期为2017年10月25日，浇筑部位为Ｂ3栋二层柱墙三层梁板；23、2017年10月26日16：33短信载明施工部位为Ｃ1栋二层层，浇筑时间2017年10月27日13点，《商品砼送货单》（0011353）载明日期为2017年10月28日，浇筑部位为Ｃ1栋二层层；24、2017年10月30日15：45短信载明施工部位为Ｓ1栋一层柱墙二层梁板浇筑，浇筑时间2017年10月31日，《商品砼送货单》（0009171）载明日期为2017年11月1日，浇筑部位为Ｓ1栋一层柱墙二层梁板；25、2017年11月6日17：01短信载明施工部位为Ｓ1栋二层柱墙三层梁板浇筑，浇筑时间2017年11月7日，《商品砼送货单》（0009791）载明日期为2017年11月8日，浇筑部位为Ｓ1栋二层柱墙三层梁板；26、2017年11月16日19：01短信载明施工部位为Ｓ1栋三层柱墙屋面层梁板浇筑，浇筑时间2017年11月17日，《商品砼送货单》（0008466）载明送货日期为2017年11月19日，浇筑部位为Ｓ1栋三层柱墙屋面层梁板；以上证据证明恒泰达公司共计25此未按合同约定时间送货，共计违约31天；二、2016年10月1日，建工集团五公司组织人力资源部出具《关于多彩贵州城温泉小镇项目（11号地块）工程项目管理人员任命的决定》［黔建五聘（2016）75号］，载明根据工作需要成立多彩贵州城温泉小镇项目（11号地块）工程项目部，管理人员名单如下：平安任项目经理，李元任项目技术负责人，邹林江、刘勇、罗红群任安全员，王杰任项目工长，王勋、冯俊、何伟任施工员，沈鹏任材料员，黄建任预算员，张兴维任资料员，沈兵任质量员，唐海任测量员，龙海鹏任实验员，聘期自2016年10月1日起至该工程结束。《项目管理人员名单》，名单内容与任命决定人员一致。《聘任合同》、《委托书》，载明建工集团五公司聘任了34名工作人员，以及34名工作人员向建工集团五公司及案涉项目部出具委托将工资支付至个人账户。银行转账凭证，载明34名工作人员实际收到了聘任合同中约定的月工资数额。《项目部管理人员误工费》，载明因工程误工31天，产生工作人员误工工资共计216690元；三、建工集团五公司作为发包人与分包人贵阳泰德龙建筑劳务有限公司（以下简称泰德龙公司）签订的《劳务分包合同》、《安全生产责任书》、《职业健康安全责任书》、《保廉合同》、《民工工资保证合同》、《民工工资支付保证承诺书》，载明建工集团五公司将多彩贵州城温泉小镇项目的除工程门窗、栏杆（永久）、幕墙及消防工程以外的全部施工内容分包给贵阳泰德龙建筑劳务有限公司。2017年1月1日贵阳泰德龙建筑劳务有限公司出具的《关于多彩贵州城温泉小镇项目（11地Ａ组团）劳务分包工程项目管理人员任命的决定》，载明因工作需要贵阳泰德龙建筑劳务有限公司派驻伍仕飞担任案涉项目财务人员，每月工资8000元，项目部及泰德龙公司各支付一半，帅程柯担任项目资料员，陈林担任项目安全员，每月工资3000元，该任命自2017年1月1日至该工程竣工结束。泰德龙公司2017年9月1日出具的《工程联系单》，载明对帅程柯的工资调整为每月6000元，由泰德龙公司及项目部各支付一半，而项目部同意以上调整。《贵州银行电子转账凭证》，载明泰德龙公司7月、8月、9月分别向陈林、帅程柯、伍仕飞支付了工资3000元、3000元、4000元。《劳务公司管理人员误工费》，载明因误工天数为31天，故三人在误工期间的工资分别为3100元、3100元、4133元，合计为10333元；四、2016年12月、2017年1月泰德龙公司分别与贾朝彬、成平、牟龙春、郑世强、郭子珊、**春、郑世超、牟平、沈祥、郑财帮、郑小龙、唐金全、郭德荣、徐荣秀、郑洪连、郑邦贵、张占珍、沈浩签订《贵阳市建筑企业劳动合同书》，聘请贾朝彬等18人为泥工，劳动合同期限从2017年1月1日至多彩贵州城温泉小镇项目（11号地块）Ａ组团完成之日，工资为350元／日。同日泰德龙公司分别与罗健家、王朝书、陈姜、陈琳、罗太英、罗国佐、成文群、蒲丽、姜华、罗珍远等10人签订《贵阳市建筑企业劳动合同书》，聘请其为木工及钢筋工，劳动合同期限同上，工资为300元／日。泰德龙公司分别与卢洪连、周琦媛、黄娟、郑小燕、毛汶钰等5人签订《贵阳市建筑企业劳动合同书》，聘请其为外架工，劳动合同期限同上，工资为280元／日，以上每人皆收到建工集团五公司分别代发的工资50000元。泰德龙公司与成守滨签订《贵阳市建筑企业劳动合同书》，聘请其为泥工，劳动合同期限同上，工资为350元／日，建工集团五公司代发工资46500元。泰德龙公司于2017年1月25日向建工集团五公司出具的《代发民工工资委托书》，载明泰德龙公司委托建工集团五公司为其公司民工代发案涉项目的工资；以上证据证明因工程误工31日，日薪为350元的人员误工期间的工资为10850元，以此类推，根据每人每日的工资金额可知各班组误工费为342550元；五、建工集团五公司与贵州亿嘉建筑设备租赁有限公司（以下简称亿嘉公司）签订《塔机租赁合同》（合同编号：ＧＺＹＪ2016-10-31），证明建工集团五公司为案涉项目向亿嘉公司租赁塔式起重机使用，租期按照实际使用天数（月租金÷30天×实际使用天数）计算，塔式起重机（ＴＣ5010-4）进退场费22000元、月租金9000元／月／台，塔式起重机（ＴＣ5610-6）进退场费25000元、月租金11000元／月／台，塔式起重机（ＴＣ6013-6）进退场费30000元、月租金15000元／月／台。司机工资5000元／月／人，食宿由建工集团五公司负责。2017年6月至11期间，建工集团五公司共向亿嘉公司支付材料款、租赁费共计4199000元。2016年11月26日，亿嘉公司向案涉项目发出《关于增加塔吊指挥及工资的函》，载明因建工集团五公司租赁塔吊用于多彩贵州城温泉小镇项目施工，现因施工需要，亿嘉公司于2016年12月1日向建工集团五公司提供塔吊指挥人员，建工集团五公司按照3500元／名／月支付塔吊指挥工资。2017年2月25日亿嘉公司向案涉项目出具《业务联系函》，载明亿嘉公司与项目部协商塔式起重机塔机，司机的工资从5000元／名／月改为6500元／名／月，从2017年3月1日开始执行。以上证据证明建工集团五公司为案涉工程向亿嘉公司租赁两台塔吊设备使用，63型塔吊租金15000元／月，误工31天，塔吊租金延误损失为15500元。56型塔吊租金11000元／月，误工31天，塔吊租金延误损失为11367元。另塔吊操作员4名，月薪6000元／月，信号工人6名，月薪3000元／月，误工31天，误工工资总计为43400元。以上金额合计70267元；六、2017年6月1日，建工集团五公司与贵州华夏鑫达脚手架有限公司（以下简称华夏鑫达公司）签订《外架劳务分包合同》，约定华夏鑫达公司向多彩贵州城温泉小镇11＃地块提供外架搭拆施工，施工面积为116000平方米。外架包工包料、木工支模钢管架料供应按42元／㎡，总价约480万元，最终实际竣工按实际建筑面积进行核算，含地下室面积。分包工作日期从2016年11月1日至工程结束。2017年6月至11月期间，建工集团五公司共计向华夏鑫达公司支付材料款1600000元。因工程延误31天，则原告亦延迟使用华夏鑫达公司的脚手架，产生经济损失18063.92元；七、建工集团五公司2016年与贵港市覃塘区保兴胶合板有限公司签订《木材买卖合同》，约定为多彩贵州城温泉小镇项目（11地块Ａ组团）需要购买木方、木胶板，具体数量以到场合格物品数量结算。同时建工集团五公司又与贵定县李正荣木材加工厂签订《木材买卖合同》，约定为多彩贵州城温泉小镇项目（11地块Ａ组团）工程所需购买木材。因工程延期31日，产生模板、木方占用费4175298.2元（其中模板费用1907932.6元、木方费用1853883元），工期延误现场模板摊销及周转按总价10%计取3761815.6×0.1＝376181.56元。恒泰达公司对双方的合同关系及相应证据无异议，并称合同中约定因供货方原因导致砼供应不及时或不能连续供应，由此造成施工缝处理及工期损失费用由其承担。施工中如果出现供应不及时，第一次给予警告，第二次给予5万元罚款，第三次建工集团五公司有权解除合同，由此造成的损失全部由恒泰达公司承担。但建工集团五公司并未对恒泰达公司给予警告或者罚款，亦未提出解除合同，故恒泰达公司不存在延迟交货问题。对于建工集团五公司所称因误工31天导致的损失的相关证据皆不予认可，以上费用皆是正常经营应支付的费用，该费用与恒泰达公司无关，恒泰达公司不存在违约，不应承担责任。恒泰达公司同时向一审法院提交以下证据予以证明：一、建工集团五公司与恒泰达公司签订《商品混凝土购买合同》、《商品砼送货单》42份、贵州省气象档案馆《气象产品咨询报告》，证明恒泰达公司根据建工集团五公司通知当日即持续到次日供货，且2017年7月13日至2017年11月17日期间混凝土供应及浇筑受天气异常降水影响达30日，另混凝土供应的前提是工程钢筋及隐蔽工程验收合格，而此工程存在验收问题导致作业面变更改变混凝土浇筑部位，进而影响了混凝土供应及浇筑。其中2017年7月13日的两份《商品砼送货单》（0001662、0001659）载明浇筑部位皆为Ｅ2栋负一层底板浇筑，2017年7月18日的两份《商品砼送货单》（0001004、0001000）载明浇筑部位皆为Ｄ3-2.Ｄ4-1.4-2Ｄ栋.一层1／Ａ～Ｇ交1～9，2017年9月4日的两份《商品砼送货单》（0005345、0005361）载明浇筑部位皆为Ｅ2栋四层柱墙五层梁板，2017年9月5日《商品砼送货单》（0005497），载明浇筑部位Ｄ3-2，Ｄ4-1，Ｄ4-2栋层，2017年9月5日《商品砼送货单》（0005516、0005514）载明浇筑部位皆为Ｂ1栋高跨底板，2017年9月5日《商品砼送货单》（0005464、0005523）载明浇筑部位Ｃ1栋底板层，2017年9月6日《商品砼送货单》（0005534）载明浇筑部位后浇带，2017年9月12日《商品砼送货单》（0002121）载明浇筑部位Ｂ4栋孔桩浇筑，2017年9月12日《商品砼送货单》（0002173）载明浇筑部位Ａ1栋一层柱墙二层梁板浇筑，2017年9月13日两份《商品砼送货单》（0002099、0002111）载明浇筑部位皆为Ｂ2栋负一层柱墙一层梁板浇筑，2017年9月20日两份《商品砼送货单》载明浇筑部位皆为Ｂ8栋三层柱墙屋面层梁板，2017年9月27日两份《商品砼送货单》（0003446、0003448）载明浇筑部位皆为Ｂ2栋一层柱墙二层梁板，2017年9月29日两份《商品砼送货单》（0003697、0003698）载明浇筑部位皆为Ｃ1栋地下室顶板，2017年10月3日两份《商品砼送货单》（0003270、0003272）载明浇筑部位皆为Ｂ5栋一层柱墙二层梁板，2017年10月8日两份《商品砼送货单》（0003882、0003875）载明浇筑部位皆为Ｂ1栋一层柱墙二层梁板，2017年10月9日《商品砼送货单》（0003820）载明浇筑部位Ｂ1栋一层柱墙二层梁板，2017年10月9日两份《商品砼送货单》（0003902、0003938）载明浇筑部位皆为Ｂ4栋高跨地下室底板，2017年10月12日《商品砼送货单》（0011735）载明浇筑部位为Ｂ3栋一层柱墙二层梁板，2017年10月12日两份《商品砼送货单》（0011708、0011709）载明浇筑部位皆为Ｓ1栋负8.45米柱墙负一层梁板，2017年10月13日《商品砼送货单》（0011659）载明浇筑部位为Ｂ3栋一层柱墙二层梁板，2017年10月15日两份《商品砼送货单》（0012008、0012009）载明浇筑部位皆为Ｂ4栋-6.35米至-0.05米柱墙-0.05梁板，2017年10月16日《商品砼送货单》（0011802）载明浇筑部位Ｂ4栋-6.35米至-0.05米柱墙-0.05梁板，2017年10月18日两份《商品砼送货单》（0011659、0011735）载明浇筑部位皆为Ｂ3栋一层柱墙二层梁板，2017年10月24日《商品砼送货单》（0011270）载明浇筑部位Ｓ4栋-3.95米柱墙＋0.00米梁板，2017年10月24日《商品砼送货单》（0011258）载明浇筑部位Ｂ2栋与Ｂ4栋之间配电房负一层梁板柱墙。2017年10月31日两份《商品砼送货单》（0011063、0010082）载明浇筑部位皆为Ｂ4栋-3.35米至-0.05米柱墙-0.05梁板浇筑，2017年11月7日两份《商品砼送货单》（0009895、0009898）载明浇筑部位皆为Ｂ4栋一层柱墙二层梁板；二、《贵州恒泰达混凝土建材有限公司结算单》12份、网银入账回单查询明细9份、《贵州省增值税普通发票》14份、《发票收讫确认函》5份，证明原被告合同履行过程中，原告已根据合同结算后按合同约定的付款方式向被告支付进度款，被告并未出现合同约定的不及时供货或不能连续供货的行为。2017年7月27日至2018年2月5日，原、被告进行了12次结算，结算总价款为12569907.51元，按照合同约定每月按照80%滚动结算，供货完成后原告应支付被告进度款10390253.88元，原告已支付货款10400000元，系按照合同约定结算并支付进度款。根据原、被告之间的结算，经被告要求，原告开具了共计12733554.65元发票，被告签收了发票。原告对《商品混凝土购买合同》的真实性没有异议，但称此证据不能达到被告证明目的，原被告约定的警告、罚款、解除三种情形都不影响由此造成的损失由被告承担，另《气象产品咨询报告》的真实性亦无异议，但被告提供的天气证明不能证明降雨地点在贵阳市，是否是涉案工程所在地，更不能证明降雨量多少是否足以影响混凝土的供应及浇筑，同时被告未举证证明因天气原因造成迟延履行时其与原告进行了协商，2017年7月13日和7月18日原告均向被告发送了两次浇筑通知短信，故该两日的《商品砼送货单》不能证明被告履行的是哪次通知，对《贵州恒泰达混凝土建材有限公司结算单》、网银入账回单查询明细、《贵州省增值税普通发票》、《发票收讫确认函》的真实性无异议，对合法性和关联性不予认可，首先在另一案件中我们提出结算单上不是合同约定的签收人签收确认的，被告方用车方的方式和我们结算，但合同约定的结算方式是除地下部分之外均按模方的形式来结算，所以我们对本案被告所提供的进度单等证据是不予认可的，同时，我们支付部分费用也不能代表我们不可以另行主张违约损失。对于上述原被告双方皆认可的证据及事实，一审法院亦予以认可。比对原告及被告提交的短信聊天记录截屏及《恒泰达公司商品砼送货单》可知，被告于2017年8月17日、2017年8月18日、2017年9月5日、2017年9月6日、2017年9月9日、2017年9月13日、2017年9月21日、2017年9月29日、2017年10月3日、2017年10月9日、2017年10月12日、2017年10月15日、2017年10月22日、2017年10月25日、2017年10月28日、2017年11月1日、2017年11月8日、2019年11月19日出现了24次未按合同约定时间送货，共计22天。一审法院认为，商品经济活动中，正当的买卖合同关系受法律保护，合同双方应遵循“诚实信用”原则履行各自义务。本案中，原、被告双方对于被告是否存在砼供应不及时的情况存在争议，对此，一审法院根据双方提交的短信聊天记录截屏及《恒泰达公司商品砼送货单》可知，被告实际逾期22天。对于被告主张其由于受降水不可抗力天气影响或其他参建单位原因导致供应不及时并且与原告通过打电话及发送短信进行确认的事实，被告仅提交贵州省气象档案馆《气象产品咨询报告》予以证明，未提交其他与原告进行协商的相关证据，且原告对该事实并不认可，该《气象产品咨询报告》不能证明降雨是否影响到涉案工程的混凝土的供应及浇筑，故对该事实，不予采信。原告建工集团五公司与被告恒泰达公司签订的《工矿产品购销合同》约定因被告原因导致砼供应不及时或不能连续供应，由此造成施工缝处理及工期损失费用由被告承担。施工中如果出现供应不及时，第一次原告给予被告警告，第二次原告给予被告5万元罚款，第三次原告有权解除合同，由此造成的损失全部由被告承担。若被告的砼到场后，如原告原因不能进行浇筑，所有损失由原告承担。综上，原告未按合同履行警告、罚款权力，不代表其不可向被告主张逾期供货责任，现被告恒泰达公司亦实际未按合同约定及时履行供货义务，构成违约，其应当承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第一百一十三条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”被告恒泰达公司在送货期间出现了24次未按合同约定时间送货，共计违约22天，给原告造成相关经济损失，应当承担相应的赔偿责任。对于原告要求被告向其赔偿相应损失之诉请，认定如下：关于工作人员误工工资216690元及班组误工费342550元，因此款项涉及的工作人员所签的《聘任合同》及《贵阳市建筑企业劳动合同书》中约定劳动合同期限皆至项目完成之日，而被告延误供应混凝土22日不能看出整体项目是否延误，故对此金额不予支持；关于劳务公司管理费10333元，根据原告与泰德龙公司签订的《关于多彩贵州城温泉小镇项目（11地A组团）劳务分包工程项目管理人员任命的决定》约定：“伍仕飞的工资为每月8000元，由建工集团五公司承担4000元，陈林的工资由泰德龙公司支付。”《工作联系单》约定：“帅程珂的工资调整后为每月6000元，由建工集团五公司承担3000元。”因被告实际违约共计22天，故劳务公司管理费实际应为5133元；关于塔吊租赁费及操作员工资70267元，由于被告仅实际违约22天，故该损失应以22天计算，共计49867元（70267元÷31天×22天）。关于钢管、扣件、顶托租赁费18063.92元，因为原告建工集团五公司与华夏鑫达公司签订的《外架劳务分包合同》约定：“价格以实际建筑面积进行结算。”该款项与被告的违约行为无关，该款项不应由被告承担；关于模板、木方周转及占用费376181.56元，买木材系工程需要，且木材的价格以木材的数量结算，与占用天数无关，该款项亦与被告的违约行为无关，不应由被告承担。故被告恒泰达公司应当赔偿原告建工集团五公司的经济损失共计55000元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告贵州恒泰达混凝土建材有限公司在判决生效后十日内，向原告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司支付款项55000元；二、驳回原告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14154元减半收取7077元，由原告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担6489元，被告贵州恒泰达混凝土建材有限公司负担588元。二审中，上诉人建工五公司向本院提交施工日志，拟证明恒泰达公司延期供货的事实，恒泰达公司质证称，对该证据三性持异议，该证据无施工员及工程项目负责人签字，不符合施工规则及证据规则形式的要件。另根据该证据记录的天气状况，与恒泰达公司向气象档案馆调取的气象资料不符，该证据与客观事实不符，属于建工五公司事后单方制作。建工五公司未提交监理日志，应承担举证不能的责任。建工五公司未提交微信原始载体，不能作为定案依据。上诉人恒泰达公司向本院提交（2019）黔01民终3064号判决，拟证明建工五公司在该案中未提出未能及时供货的索赔，每月结算单也不能体现建工五公司不能及时供货而产生的索赔。上诉人建工五公司质证称，对该证据真实性、合法性无异议，但不能达到其证明目的，与恒泰达公司在一审中的主张不符。建工五公司在该案中未提出延误工期的抗辩不代表建工五公司不能另案主张权利。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，本案中，建工第五公司主张恒泰达公司存在延期供货的情况，对此主张建工第五公司提交了短信聊天记录截屏及恒泰达公司商品砼送货单。虽然建工第五公司未能提交短信记录原始载体，但一审中恒泰达公司针对该短信供货通知质证认为对真实性无异议，但辩称因受降水天气影响、隐蔽工程验收的影响，恒泰达公司不能及时供货。可见，恒泰达公司对于短信记录中通知的供货时间并无异议，仅对未按照通知时间供货的原因提出抗辩。因此本院认为，建工第五公司提交的短信记录能够达到建工第五公司通过短信通知恒泰达公司供货时间的证明目的。恒泰达公司主张双方已达成变更供货时间的约定，其应提供证据予以证明。而恒泰达公司仅提供气象部门出具的《气象产品咨询报告》不足以证明其与建工第五公司对于变更或延迟供货时间已达成约定。故恒泰达公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于恒泰达公司延期供货造成逾期的时间认定，根据建工第五公司提交的短信记录及恒泰达公司提交的商品砼送货单的内容，恒泰达公司逾期供货情况具体如下：2017年8月18日逾期2日，2017年9月6日逾期2日，2017年9月9日逾期2日，2017年9月13日逾期1日，2017年9月21日逾期1日，2017年9月29日逾期2日，2017年10月3日逾期1日，2017年10月9日逾期1日，2017年10月12日逾期1日，2017年10月15日逾期1日，2017年10月22日逾期2日，2017年10月24日逾期1日，2017年10月28日逾期1日，2017年11月1日逾期1日，2017年11月8日逾期1日，2017年11月19日逾期2日，上述共计逾期22日。一审认定正确，本院予以维持。建工第五公司主张的其余逾期天数，因恒泰达公司已举证证明其实际供货时间，对建工第五公司该上诉理由本院不予支持。关于建工第五公司主张的误工工资及班组误工费，根据建工第五公司与聘任人员、班组人员签订的《聘任合同》及劳动合同的约定，劳动合同期限均为项目完成之日，现案涉项目尚未竣工，建工第五公司亦未举证证明因恒泰达公司逾期供货造成项目整体延期，故建工第五公司主张误工工资及班组误工费并无依据，本院不予支持。关于外架租赁费，由于建工第五公司与贵州华夏鑫达脚手架有限公司签订的《外架劳务分包合同》约定价格以实际建筑面积计算，故该费用的产生与恒泰达公司逾期供货之间并无关联，亦无证据证明因恒泰达公司逾期供货造成外架租赁费用增加。故本院对上诉人建工第五公司主张的外架租赁费用损失不予支持。综上，上诉人建工第五公司、恒泰达公司的上诉均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15329元，由贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担14154元，由贵州恒泰达混凝土有限公司负担1175元。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  刘 华审判员  王 晨二〇二〇年五月二十六日法官助理黄艳书记员李月红