山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1339号 上诉人（原审原告）：沈阳治图文化传媒有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区香炉山路3-29号4-6-3室。 法定代表人：郑大志，董事长。 委托诉讼代理人：戴肖利，山东海扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂巨翼商贸有限公司，住所地山东省临沂市兰山区红旗路与沂蒙路交会处金鼎国际612室。 法定代表人：孙建涛，经理。 被上诉人（原审被告）：临沂印象传说商贸有限公司，住所地山东省临沂市兰山区柳青街道滨河阳光A区9号楼2单元303号。 法定代表人：刘纪涛，经理。 上诉人沈阳治图文化传媒有限公司（以下简称治图公司）因与被上诉人临沂巨翼商贸有限公司（以下简称巨翼公司）、临沂印象传说商贸有限公司（以下简称印象公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 治图公司上诉请求撤销一审判决第二项，改判巨翼公司、印象公司支付经济损失10万元、本案诉讼费用由巨翼公司、印象公司承担。事实和理由：治图公司创作完成的《招财童子-好戏连台之凤还巢》美术作品具有极高的知名度和影响力，该美术形象在许可谈判时具有较高的议价能力，非常具有商业价值，一审判决赔偿数额明显过低。巨翼公司、印象公司作为生产和销售商，应承担各自的侵权责任。 巨翼公司未提交答辩意见。 印象公司未提交答辩意见。 治图公司向一审法院起诉请求：1、判令印象公司、巨翼公司立即停止侵害治图公司所享有《招财童子》美术作品复制权、发行权的侵权行为；2、判令印象公司、巨翼公司连带赔偿治图公司经济损失以及制止侵权行为所支付的合理开支共计10万元；3、由印象公司、巨翼公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：2009年3月6日，治图公司将“招财童子-好戏连台之凤还巢”美术作品在辽宁省版权局进行著作权登记，版权登记证编号：06-2009-F-341号。该登记证裁明：作品名称：“招财童子-好戏连台之凤还巢”；作品类型：美术；作者：沈阳治图文化传媒有限公司；著作权人：沈阳治图文化传媒有限公司。作品完成日期：2009年3月6日；作品登记日期：2009年3月6日。2013年9月6日9时19分至9时35分，山东省平阴县公证处公证人员孙某公证员助理王博在该公证处办公室监督治图公司委托代理人郑庆明使用连接互联网的电脑，点击搜索进入天猫官网，进入印象传说旗舰店，购买红色、白色T恤四件，提交订单，完成付款。操作过程结束后，郑庆明将上述Word文档内的图片打印一式两份，记录光盘，制作工作记录。同年9月13日，在上述两公证人员的监督下，郑庆明在山东省平阴县文笔山路圆通快递营业室，提取包装完好的快递，对营业室外景进行拍摄。公证人员将货物带回公证处进行密封，加盖公证处印章，交由郑庆明保管。2016年9月20日，山东省平阴县公证处针对上述公证行为出具（2016）平阴证经字第722号公证书。将公证处封存实物当庭拆封查看，公证购买的产品为红、白色T恤各两件，T恤前胸分别印有招财童子之好戏连台凤还巢童男、童女单一形象。T恤底边缝制一块黑底布贴，上印有白色的“INSAYONsince2012印象传说”等字样。领口背后订有白色吊牌，上标注“印象传说注册商标、二维码、品牌：Insayon/印象传说、青岛印象传说商贸有限公司“等字样。美术作品招财童子之好戏连台凤还巢童男、童女形象特征为：童男美术形象是一个男孩的卡通形象。头大身体小，眉心处有一圆形朱砂，两个眼睛分别上调呈现线状，耳朵较大且为半圆形，没有嘴巴，身穿红色卡通戏服。一手放在身前、一手放在身后。童女的美术形象是一个女孩的卡通形象。头大身体小，眼睛较大，左右各有一个尖角形的凸起，眼睛里有两个白色的圆点，嘴巴为红色圆点，身穿红色卡通戏服。经比对，被控侵权商品上印制的两个图案形象，在身体比例、颜色搭配、面部表情和五官等各个细节均与治图公司美术作品基本一致，构成实质性相似。巨翼公司成立于2014年1月9日，系有限责任公司，经营范围为服装帽销售，玩具等，登记状态为在营（开业）企业。印象公司成立于2014年8月4日，前名称为青岛印象传说商贸有限公司，2018年9月11日变更名称为临沂印象传说商贸有限公司，系有限责任公司，经营范围为批发服装鞋帽、汽车配件、包装材料、针纺织品等，登记状态为在营（开业）企业。 一审法院认为，治图公司将其美术作品“招财童子-好戏连台之凤还巢”在辽宁省版权局进行著作权登记，且在有效期内，是合法的著作权人，其权利应当受法律保护。巨翼公司、印象公司在其生产销售的T恤上印制的童男、童女图案，图案形象与治图公司享有著作权的登记号为06-2009-F-341美术作品“招财童子-好戏连台之凤还巢”构成实质性相似，因两巨翼公司、印象公司未能提交证据证明有合法授权，巨翼公司、印象公司的行为侵害了治图公司对该作品的复制权、发行权和获得报酬的权利，且巨翼公司、印象公司对其侵权行为认可无异议，故根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定，巨翼公司、印象公司应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。至于赔偿损失数额的问题，治图公司在本案中既未能提交证据证明其因侵权所受损失，也未能提供证据证明巨翼公司、印象公司因侵权获利情况。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，结合案涉作品的知名度和市场认知度、案涉侵权产品的价值、巨翼公司、印象公司的经营规模、过错程度等综合因素，一审法院酌定赔偿数额22000元。对治图公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十七条、第四十九条；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、巨翼公司、印象公司立即停止生产销售侵犯治图公司涉案著作权商品的行为；二、巨翼公司、印象公司于一审判决生效之日起十日内赔偿治图公司经济损失以及制止侵权行为所支付的合理开支共计22000元；三、驳回治图公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由治图公司负担1794元，巨翼公司、印象公司负担506元。 本院二审期间，当事人没有提交证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的焦点是一审判决确定的赔偿数额是否正确。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，治图公司对其因巨翼公司、印象公司的侵权行为所造成的实际损失并没有提供证据予以证实，也未提供证据证明巨翼公司、印象公司因该侵权行为所取得的违法所得。故一审判决根据本案实际情况，酌定巨翼公司、印象公司赔偿治图公司经济损失以及制止侵权行为所支付的合理开支共计22000元并无不当。 综上所述，治图公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人沈阳治图文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  娄勇军 审判员  岳彩林 审判员  曹 毅 二〇二〇年五月二十六日 法官助理刘耀逊 书记员董彤