广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终327号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘天星，男，1962年10月26日出生，香港特别行政区永久性居民，汉族，小学文化，无业，住香港特别行政区。因本案于2018年8月8日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。辩护人南小明，广东晟典律师事务所律师。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人刘天星犯走私毒品罪一案，于2019年10月31日作出（2019）粤03刑初15号刑事判决。宣判后，原审被告人刘天星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定以不开庭方式进行审理，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，本案现已审理终结。原判认定，2018年8月6日下午1时许，被告人刘天星受同案人李某坚（另案处理）指使，在深圳市皇岗口岸华润万家附近的肯德基处从同案人梁某1（另案处理）处取得8包冰毒，准备带至香港上水交给“某王”并收取带工费3000元港币。刘天星将8包冰毒放在了自己马甲口袋后在罗湖口岸通关出境时，被海关人员现场查获。查获的8包疑似毒品净重计l996.8克，均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为76.63%至79.38%之间不等。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录、视听资料等证据证实。原判认为，被告人刘天星的行为已构成走私毒品罪。在走私毒品的共同犯罪中，刘天星系主犯。刘天星归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人刘天星犯走私毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）扣押在案的毒品及作案工具手机予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人刘天星上诉及其辩护人辩护认为，刘天星受指使走私毒品出境，应认定为从犯；刘天星到案后辨认指认了毒品所有者李某坚及同案人梁某1，提供了梁某1的电话号码，为侦查机关抓获梁某1并对李某坚网上追逃起到重大作用，应认定为立功表现；刘天星系初犯，有坦白情节，涉案毒品未流入社会，原判量刑过重。请求减轻处罚。经审理查明：2018年8月6日下午1时许，上诉人刘天星受同案人李某坚（另案处理）指使，在深圳市皇岗口岸华润万家附近的肯德基处从李某坚及同案人梁某1（另案处理）处取得用透明胶纸和保鲜膜包裹的8包冰毒，准备带到香港上水交给“某王”（身份不明）并向其收取3000元港币。刘天星将8包冰毒放在随身马甲口袋，后到罗湖口岸持港澳居民来往内地通行证通关出境时被海关人员当场查获。经称重，查获的8包疑似毒品毛重计2080．8克，净重计l996.8克。经鉴定，8包疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量分别为79.38g／100g、77.84g／100g、78.15g／100g、79.07g／100g、78.70g／100g、77.96g／100g、76.63g／100g、77.41g／100g。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1.侦查机关制作的受案登记表、立案决定书，证明：上诉人刘天星于2018年8月6日持港澳居民来往内地通行证从罗湖口岸出境，未向海关申报。经检查，在刘天星挂在手上的墨绿色马甲的左右口袋内发现用透明胶纸包裹的白色晶状物体8包，经鉴定为甲基苯丙胺。罗湖海关缉私分局于2018年8月8日对本案立案侦查。2.侦查机关查扣的香港居民身份证、港澳居民来往内地通行证，证明：上诉人刘天星的个人身份情况。3.侦查机关出具的查获经过、检查（查验）记录表、到案经过，证明：2018年8月6日14时18分许，上诉人刘天星持港澳居民来往内地通行证从罗湖口岸三楼港澳出境现场出境，经抽查发现刘天星的绿色马甲口袋内查获用透明胶袋和保鲜膜包裹，并用胶纸缠绕呈圆柱状的8包物品，经现场毒品简易测试为疑似冰毒，连包装重量为2080.8克。同日罗湖海关对刘天星予以行政扣留。2018年8月8日，罗湖海关将刘天星涉嫌走私毒品案移交罗湖海关缉私分局，同日立案侦查。4.侦查机关制作的扣留决定书、扣留清单、扣留现场笔录、仓储凭单扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证明：2018年8月6日，罗湖海关对涉案毒品（连包装）2080.8克及上诉人刘天星的两部手机依法予以扣押。5.侦查机关制作的提取笔录、称重笔录、取样笔录、送检笔录，证明：2018年8月6日，罗湖海关缉私分局办案民警对查获的8包疑似冰毒全部提取并进行称重、取样。其中，编号1的疑似冰毒毛重为259.4克，净重为249.7克，取样1克；编号2的疑似冰毒毛重为259.4克，净重为248.9克，取样2.2克；编号3的疑似冰毒毛重为259.9克，净重为248.3克，取样1克；编号4的疑似冰毒毛重为260.0克，净重为249.5克，取样1克；编号5的疑似冰毒毛重为260.6克，净重为249.2克，取样1.2克；编号6的疑似冰毒毛重为260.4克，净重为251.0克，取样1.6克；编号7的疑似冰毒毛重为260.1克，净重为249.8克，取样1.5克；编号8的疑似冰毒毛重为261.0克，净重为250.4克，取样1.6克。查获的疑似冰毒8包毛重共2080.8克，净重1996.8克，上述现场取样样品依法送至深圳海关缉私局司法鉴定中心进行鉴定。6.深圳海关缉私局司法鉴定中心出具的（深）关（缉）鉴（理化）字[2018]47号检验报告，证明：前述检材均检出甲基苯丙胺成分。7.广东太太法医物证司法鉴定所出具的广太物司[2018]毒检字第557号法医毒物司法鉴定检验报告书，证明：前述检材的甲基苯丙胺含量分别为79.38g/100g、77.84g/100g、78.15g/100g、79.07g/100g、78.70g/100g、77.96g/100g、76.63g/100g、77.41g/100g。8.侦查机关调取的海关查验记录、出入境记录、监控录像，证明：上诉人刘天星案发前频繁出入深港两地。9.证人梁某1的证言，证明：我因运输毒品罪于2018年8月11日被深圳市公安局福田分局福强派出所刑事拘留。李某坚是我老板。2018年8月初，我在皇岗口岸附近的肯德基餐厅将一包冰毒交给刘天星。李某坚刚开始没有告诉过我是毒品，我没有多想，纯粹是为了还他人情才帮他。那天我和李某坚一起到了肯德基餐厅，然后叫我找位置坐下，将这包东西放地上。刘天星后面进来坐下，我就回香港了。刘天星应该是直接从地上拿完东西的。我回到香港后没有见到刘天星，就问了李某坚。他说刘天星在大陆被抓了，因为叫我给刘天星的那包东西是冰毒。10.上诉人刘天星的供述和辩解，供认：2018年8月5日，我在香港深水埗三洋餐厅路边和李某雄（他化名“某牛”或“某明”）见面，他让我8月6日中午12点坐车到皇岗口岸华润万家旁的肯德基拿毒品。我当日下午1点左右到达约定地点，和他见了面。他让我自己进去，说靠窗边有一名男子会拿毒品给我。我坐下后该男子就把毒品给了我。我拿到后进了洗手间把外包装撕掉，把8包冰毒放在了自己的马甲口袋里，然后打车去罗湖口岸准备出境前往香港。“某牛”让我拿到毒品后是送到香港上水火车站交给一个叫“某王”的男子。“某牛”答应我送毒品出境后，会给我3000元港币作为报酬，我还没收到钱。我知道带的是毒品，但不知道带的是冰毒。某明2013年8月。“某牛”（“某明”）的电话好像是4642×××3，“某王”的好像有614的几个数。我曾在香港因贩卖毒品海洛因130多克被判处有期徒刑6年8个月，2018年1月被提前释放。经混杂辨认，刘天星指认同案人李某坚是“某牛”，指认证人梁某1是在肯德基拿毒品给其的男子。关于上诉人刘天星上诉及其辩护人所提辩护意见。经查，第一，刘天星虽受人指使走私毒品，但其独立实施了接收毒品并携带通关的行为，在走私毒品共同犯罪中所起作用并非次要、辅助，原判不认定其为从犯理据充分。第二，刘天星归案后并未向侦查机关提供同案人李某坚、梁某1的姓名、住址等具体信息，仅提供了李某坚的化名、电话号码和两人的简要体貌特征，并未提供梁某1的电话号码。同案人梁某1因运输毒品于2018年8月11日被公安机关抓获后，刘天星才于2018年8月16日对李某坚、梁某1的照片进行了指认，对公安机关抓捕两人未起关键作用，依法不应认定为立功。第三，刘天星走私高纯度毒品甲基苯丙胺近二千克，远超刑法规定五十克的毒品数量大标准，社会危害性大。原判鉴于其走私毒品系受人指使、有坦白情节并根据其犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依法对其从轻处罚并判处无期徒刑，量刑并无不当。因此，刘天星及其辩护人辩称刘天星系从犯、有立功表现、原判量刑过重理由均不成立，不予采纳。本院认为，上诉人刘天星非法携带毒品甲基苯丙胺出境，其行为已构成走私毒品罪。刘天星走私毒品数量大，依法应予惩处。刘天星归案后能如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。被查扣的毒品系违禁品，依法应予没收销毁；刘天星被查扣手机系供犯罪所用本人财物，依法应予没收，上缴国库。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘天星及其辩护人请求减轻处罚理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 莉审判员 陈亦光审判员 黄玉良二〇二〇年五月七日书记员 肖耀峰附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。