河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2475号 上诉人（原审原告）：沧州明珠塑料股份有限公司,住所地：河北省沧州市高新区明珠大厦。统一社会信用代码：911309006013103039。 法定代表人：陈宏伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王淑更，河北通和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐宝华，河北通和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏智航新能源有限公司，住所地：江苏省泰州市海陵区九龙镇龙园路213号5幢。统一社会信用代码：91321200598630380K。 法定代表人：徐德亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王振奋，北京市铭达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：烟台舒驰客车有限责任公司。统一社会信用代码：91370682169778512H。 法定代表人：于忠国，该公司董事长。 上诉人沧州明珠塑料股份有限公司（以下简称明珠公司）、江苏智航新能源有限公司（以下简称智航公司）因与被上诉人烟台舒驰客车有限责任公司（简称舒驰公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 明珠公司上诉请求：1、维持一审判决第二项及第一判项中对货款本金800万元的判定；2、撤销第一判项中“对违约金计算金额限定”的判定，改判被上诉人自2017年12月31日至履行完毕之日止按实际欠款金额的日万分之五给上诉人计付违约金约2500000元（原审已支持2400000元，未支持100000元），结案时以实际逾期天数计算违约金金额；3、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2018年7月9日上诉人与二被上诉人达成协议，约定被上诉人智航公司所欠上诉人2000万元货款由被上诉人舒驰公司分期偿还，其中2018年7月15日前偿还10%即200万元（已履行）；2018年9月29日前偿还90%即1800万元，但仅履行1000万元。尚欠800万元。协议另约定如果被上诉人舒驰公司未按约定时间付款，以实际欠款额（800万元）自2017年12月31日起至履行完毕之日止按日千分之二支付利息，被上诉人智航公司承担连带付款责任。上诉人在原审中请求，判令被上诉人给付本金800万元并与2017年12月31日起至货款给付完毕之日止按日万分之五计付违约金（原审中上诉人将日千分之二降至日万分之五）。原审法院虽然支持了上诉人的请求，但对违约金的计算金额进行了240万元的限定，上诉人认为该限定应予撤销，理由如下：1、被上诉人在未付清货款的情况下，违约行为处于持续状态，违约金应当计算到违约行为终了即货款给付完毕之日止，按原审判决限定的金额240万元计算，只是600天的违约金即2017年12月31日至2019年8月23日期间的违约金，之后违约行为仍然处于持续状态，但原审却没有判定违约金，助长了违约行为，损害了上诉人的利益，违反了合同法关于违约金的规定。2、违约金按日千分之二（上诉人主张日万分之五）计算到履行完单之日是双方协议明确约定，是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家利益、社会公共利益和他人利益，应认定合法有效，人民法院应当尊重当事人的意思自治。3、原审中被上诉人未提出对违约金进行调整，而原审法院主动调整违反了《合同法》第114条规定。最高人民法院在山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械（集团）有限公司土地使用权转让合同纠纷案判例中认为，根据《合同法》第114条之规定，人民法院对于当事人在合同中约定的违约金的数额，只有在当事人请求调整，并确实低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时，才能进行调整。关于违约金的调整程序，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第27条明确规定，当事人只能通过反诉或者抗辩的方式调整，原审中被上诉人没有提出调整，视为放弃调整的诉讼权利，原审主动代替被上诉人行使调整权，违反了诉讼程序。 智航公司答辩称，我方答辩意见同我方上诉意见。 智航公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法改判，改判由本案被上诉人舒驰公司向被上诉人明珠塑料公司支付8000000元并按同期银行利息计算逾期付款利息，上诉人在此范围内承担连带付款责任；同时判令被上诉人舒驰公司就上诉人已承担的连带付款承担偿还责任，或依法将本案发回重审。2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审判决由于案由认定错误导致判决错误，上诉人认为本案应为票据纠纷，理由是本案虽是上诉人以票据支付货款所引起，但在票据未能兑现的情况下，是由本案被上诉人舒驰公司与被上诉人明珠公司就票据而达成的新的还款约定，也正因是票据而引起的还款纠纷，所以上诉人承担的是连带付款责任而非主要付款责任，如该票据付款应为货款那么主要债务人仍应是上诉人才对。因此一审法院就此认定票据款仍为货款确有错误。根据《中华人民共和国票据法》六十一条规定：汇票到期被拒绝付款的。持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。第七十条规定：持票人行使追索权，可以请求被追索人支付下列金额和费用：（一）被拒绝付款的汇票金额；（二）汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第二十二条规定：票据法第七十条、第七十一条所称中国人民银行规定的利率，是指中国人民银行规定的企业同期流动资金贷款利率。结合上述法律及司法解释的规定，本案应当按照中国人民银行规定的企业同期流动资金贷款利率计算利息，而非按日万分之五的标准计算违约金。二、一审判决中仅判决上诉人承担连带偿还责任却未判令在上诉人承担连带责任后，可直接向被上诉人舒驰公司追偿、执行，这将导致上诉人承担连带责任后还可需通过诉讼向舒驰客车主张权利，这将导致司法资源的严重浪费。 明珠公司答辩称，1、本案不属于票据纠纷。因上诉人智航公司拖欠明珠公司货款，智航公司将舒驰公司给其开具的2000万元的商业承兑汇票背书转让给明珠公司，汇票到期后舒驰公司未付款，经三方协商达成债权转让协议书，使原三方的票据关系变更为债权转让关系，明珠公司的原债务人智航公司变更为舒驰公司，智航公司变更为付款保证人。另外，明珠公司以债权转让合同纠纷起诉后，智航公司、舒驰公司以票据关系提出管辖权异议被原审裁定驳回，上诉后被沧州中院裁定驳回，因此，一、二审法院认定本案不属票据纠纷合法有据，智航公司主张本案应定为票据纠纷并按票据法的规定计算逾期付款利息的上诉不能成立，应予以驳回。2、上诉人智航公司在原审中放弃调整违约金的诉讼权利，在二审中不能再复活。上诉人智航公司，在一审中针对明珠公司诉讼请求提出两点抗辩意见，一是本案应定为票据纠纷而非合同纠纷；二是无法确认舒驰公司是否向明珠公司支付票据款，而未对明珠公司诉求的按日万分之五计算违约金的标准提出任何调整抗辩，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，是对自己诉讼权利的放弃和对明珠公司诉讼主张的认可。根据民事诉讼法规定，原告只能针对自己在一审中的诉求未被支持的部分上诉，被告只能对自己在一审中反诉或抗辩未被采纳的诉求提起上诉，本案中上诉人智航公司对自己一审放弃的诉讼权利提出上诉，没有法律依据，请二审依法驳回。3、最高人民法院判例对日万分之五的逾期付款违约金予以支持。三方债权转让协议约定，甲方（烟台舒驰公司）未按约定时间给丙方（沧州明珠公司）付款，应以实际欠款数自起至履行完毕之日止按日千分之二支付利息。乙方（江苏智航公司）承担连带付款责任。原审中明珠公司将日千分之二逾期付款违约金降至日万分之五，请二审依据《合同法》第113条第一款、第114条第二款以及《合同法司法解释（二）》第29条的规定，并参照最高人民法院（2018）最高法民终355号民事判例，支持明珠公司诉求的日万分之五的违约金计算标准。最高人民法院在该判例中认为，“一审（甘肃省高级人民法院）将违约金自日万分之五调整为年利率6%，适用法律错误，理由如下：《合同法司法解释（二）》第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。要正确理解该解释的内容，关键要判断该条款中规定的“造成的损失”，是否仅指实际损失。《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据体系解释的原理，从《合同法》第一百一十三条第一款和第一百一十四条第二款的规定来看，“造成损失”和“造成的损失”中的“损失”，不仅仅指实际损失，还应当包括合同履行后可以获得的利益。本案中，一审法院仅仅考虑了实际损失，而根本没有考虑合同履行后可以获得的利益，明显违反了《合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款以及《合同法司法解释（二）》第二十九条的规定，适用法律错误，应予改判。判决结果：“庆阳市智霖房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向中国信达资产管理股份有限公司甘肃分公司支付重组债务本金及宽限补偿金共计18134.45万元及违约金（自，以18134.45万元为基数，按照日万分之五计算至实际给付之日止）”。 明珠公司向一审法院起诉请求：1.二被告连带支付原告本金8000000元并自2017年12月31日起按照日万分之五支付违约金至实际履行完毕之日；2.本案诉讼费等由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月9日，原告与二被告达成《债权债务转让协议书》，约定舒驰公司为智航公司开具尾号5278的商业承兑汇票，票面金额20000000元，经智航公司背书转让给明珠公司，经三方协商约定：以承兑汇票款额为限，舒驰公司在2018年7月15日前付给明珠公司10%，被告舒驰公司已如约履行；约定2018年9月29日前付给明珠公司票面款额90%；2018年7月3日，该背书转让的汇票因商业承兑汇票承兑人账户余额不足被拒绝签收，2018年9月30日，被告舒驰公司向原告明珠公司转账10000000元。根据原被告签订的《债权债务转让协议书》约定，舒驰公司向原告付清20000000元后，原开具的商业承兑汇票作废，如甲方（舒驰公司）未按照约定付款，应以实际欠款数额自2017年12月31日起至履行完毕之日止按照日千分之二给丙方（明珠公司）支付利息，乙方（智航公司）承担连带付款责任。 一审法院认为，本案系债权转让合同纠纷，被告智航公司将被告舒驰公司开具尾号5278的汇票背书转让给原告，但原被告在债权债务转让协议中约定，以该汇票的票面金额为限，由被告舒驰公司向原告明珠公司分期付款20000000元，该款项金额系由被告智航公司欠付原告明珠公司的货款而来，该协议约定内容为依据汇票金额由舒驰公司向明珠公司付款，并非汇票承兑，故本案不属汇票纠纷案件。被告舒驰公司未能根据约定时间向原告履行付款义务，被告智航公司应就未付部分金额与舒驰公司共同承担还款及违约责任。原告主张违约金自2017年12月31日起按照日万分之五的标准计算，本院予以酌定按照该标准计算，但以不超过本金金额的30%即2400000元为限。被告智航公司辩称原告在起诉被告智航公司的另一案件中已经主张了利息，本院经审查，该案件中原告未就本案转移部分债权主张利息及违约金等，本案也仅就转移部分的未偿还金额支持违约金。被告智航公司虽抗辩称不清楚舒驰公司的付款情况，但其未能提交相应证据反驳原告诉求，故一审法院对原告的主张予以支持。被告舒驰公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃应诉抗辩的权利，由此造成的不利后果，应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告烟台舒驰客车有限责任公司向原告沧州明珠塑料股份有限公司支付8000000元及违约金（违约金自2017年12月31日起按照日万分之五支付违约金至实际履行完毕之日，以不超过本金金额的30%即2400000元为限）；二、被告江苏智航新能源有限公司对前述债务承担连带偿还责任；三、驳回原告其他诉讼请求。上述判决内容，限判决生效后十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40900元、保全费5000元，由二被告共同承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，予以确认。 本院认为，本案系上诉人明珠公司依据与舒驰公司、智航公司2018年7月9日签订的《债权债务转让协议书》向舒驰公司、智航公司主张权利，故一审法院认定本案系债权转让合同纠纷，并非汇票承兑，不属于汇票纠纷，并无不当。另，依据《债权债务转让协议书》的约定并结合上诉人明珠公司在一审审理中主张自2017年12月31日起按日万分之五支付违约金及上诉人智航公司一审审理中主张在其存在连带付款责任的约定下，不应包含利息，根据公平原则，一审法院酌定按照日万分之五支付违约金至实际履行完毕之日，以不超过本金金额的30%即2400000元为限，不违反法律规定，本院不持异议。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”故上诉人江苏智航新能源有限公司承担责任后，有权向被上诉人烟台舒驰客车有限责任公司追偿。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70100元，由上诉人沧州明珠塑料股份有限公司负担2300元，由上诉人江苏智航新能源有限公司负担67800元。 本判决为终审判决。 审判长 高 娜 审判员 位海珍 审判员 郭彦妍 二〇二〇年五月二十八日 书记员 米 兰