山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终2440号 上诉人（原审被告）：山东雷华塑料工程有限公司，住所地山东省临沭县城南工业园苍山路南首。 法定代表人：高华，董事长。 委托诉讼代理人：潘连山，临沭苍源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：高娜，女，1989年2月28日出生，汉族，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：张为刚，山东平澜律师事务所律师。 上诉人山东雷华塑料工程有限公司（以下简称雷华公司）与被上诉人高娜劳动争议一案，不服山东省临沭县人民法院(2019)鲁1329民初5424号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 雷华公司上诉请求：1.撤销原判，驳回高娜的部分诉讼请求；2.一、二审诉讼费由高娜负担。事实和理由：原审法院判决雷华公司支付高娜经济补偿金26000元、应休未休年休假工资差额2880.22元、拖欠的2019年6-7月份工资8000元系认定事实不清。被上诉人高娜系2015年到上诉人公司工作而不是2014年，2019年高娜因多次旷工严重违反了公司规章制度，应按照自动离职处理，原审法院计算经济补偿金竟然多算了一个月的经济补偿金，明显错误。被上诉人发放的是绩效工资也就是计件工资，不存在应休未休年假差额工资，其假期的加班费己经随工资发放不存在支付应休未休年假差额工资。被上诉人自2019年6、7月份就开始随意旷工，其工作天数很少，根本不能按照正常工资标准计算，原审法院判决认定的事实明显没有法律依据。 高娜向一审法院起诉请求：1.依法确认高娜与雷华公司之间自2014年1月份起至2019年8月份存在事实劳动关系；2.依法解除高娜与雷华公司间的劳动关系，由雷华公司出具《解除劳动关系证明书》；3.判令雷华公司向高娜支付一次性经济补偿金26000元；4.判令雷华公司向高娜支付节假日、休息日正常上班所应得的加班工资差额10000元；5.判令雷华公司向高娜支付应休未休年休假所应得的加班工资差额3000元；6.判令雷华公司结清2019年6、7月份工资共计8000元；7.本案诉讼费由雷华公司承担。 一审法院认定事实：高娜于2014年1月份到雷华公司工作，在成品车间担任操作工。雷华公司未与高娜签订劳动合同，亦未给其缴纳社会保险，未安排高娜享受带薪年休假待遇。2019年8月2日，高娜不再上班，并于2019年8月5日向公司管理人员吴清霞（高娜所在车间主任，手机号：139××××7801）发送手机短信一份，告知因公司不缴纳社保、不安排带薪年休假等原因决定立即解除劳动关系，并依法追索各项权益，请妥善安排生产顶岗问题。双方间的劳动关系已经于2019年8月5日依法解除。吴清霞收到后，立即回复：“明天你来上班见面说”。 高娜主张每月工资公司均延后两个月发放，2019年7月16日发放的工资实际为5月份的工资，公司拖欠其6、7月份两月工资未发放；公司未安排其带薪年休假。因相关资料保存在雷华公司，根据民事诉讼证据规则和劳动争议司法解释举证责任规定，在一审法院指定期限内雷华公司有职工名册、工资核算、考勤、安排年休假资料等证据而拒不提供，应承担对自己不利的法律后果，推定高娜主张的事实成立。 高娜主张其工资由公司银行卡转账发放，其中2014年通过农业银行、2015年1月至2019年通过工商银行发放。高娜提供的工商银行账户明细显示，高娜离职前12个月工资实际发放情况：2019年7月16日2860元，6月21日7376元，5月16日7066元，4月16日4321元，3月18日7606元，2月18日5658元，1月16日1750元，2018年12月19日4461元，11月16日3905元，10月17日934元，9月17日4209.28元，8月17日3549元，合计53695.28元。高娜离职前月平均工资为4474.6元。 高娜主张节假日、休息日加班，公司未支付加班工资，但未提供证据证明。 2019年8月6日，高娜向临沭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因未出庭仲裁委决定视为撤回仲裁申请；同年9月4日高娜再次申请仲裁，仲裁委以其他理由决定不予受理，未载明具体理由。 一审法院认为，用人单位和劳动者具有法律规定的主体资格，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，其劳动是用人单位业务的组成部分，双方即形成事实劳动关系。本案中，高娜在雷华公司工作期间，工作由雷华公司安排，接受其规章制度管理，工资由公司按月核发，符合劳动关系构成的要件。双方未签订书面劳动合同，形成事实劳动关系。 《劳动合同法》第三十八条规定的劳动者单方解除劳动合同的条件，其中第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，雷华公司未依法为高娜缴纳社会保险，高娜可以单方解除劳动关系，其要求经济补偿金的诉讼请求依法应予支持。高娜在雷华公司工作5年7个月，雷华公司应支付经济补偿金为：4474.6元/月×6个月＝26847.6元。 《劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。雷华公司拖欠高娜2019年6月至7月份工资，应予支付，其拒不提供工资核发资料，可按平均工资计算该2个月工资，即4474.6元×2=8949.2元。高娜主张经济补偿金26000元、拖欠工资8000元，系对民事权利的处分，不损害他人利益，予以准许。 关于应休未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排。故用人单位应保留至少两年度的年休假资料证明是否已安排劳动者休年休假。本案中，雷华公司未提供高娜2018、2019两年度已休年休假的证据，应支付该两年度未休年休假工资差额，即日工资标准200%的补偿。高娜工作已满1年不满10年，每年享受年休假5天。2019年高娜在单位工作到8月1日，已过日历天数为213天，折算年休假天数为2.9天，按2天计算。其日工资为4309元÷21.75天=198元/天。应休未休年休假工资差额为198元/天×7天×200％=2772元。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，高娜主张加班费，应当对该加班费请求权产生的要件事实即加班事实承担举证责任，对于其主张加班事实的证据由用人单位掌握管理的，也应对该主张负有举证责任。高娜未能提供证明其有加班事实的初步证据，其主张应由雷华公司承担举证不能的不利后果、向其支付加班费的理由不成立，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款，《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条的规定，判决：一、高娜与雷华公司自2014年1月至2019年8月1日存在事实劳动关系。二、高娜与雷华公司之间的劳动关系于2019年8月2日解除。三、雷华公司支付高娜经济补偿金26000元。四、雷华公司支付高娜应休未休年休假工资差额2880.22元。五、雷华公司支付高娜2019年6月至7月工资8000元；六、驳回高娜的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，限于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由雷华公司负担。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”上诉人雷华公司主张被上诉人高娜的入职时间并非2014年而是2015年，上诉人应当提交入职登记表或其他档案资料证实被上诉人的入职时间及工作年限，其未能提供相关证据，应承担举证不能的法律后果。因此，对于上诉人主张的被上诉人的工作年限错误、经济补偿金多算了一个月的问题，本院不予支持。 《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。由此，用人单位向劳动者支付带薪年休假工资的事实基础为劳动者未能依法享受带薪年休假。上诉人以被上诉人的工资为计件工资为由主张不应支付带薪年休假工资，缺乏法律依据。 上诉人主张被上诉人自2019年6、7月份开始旷工，并主张不应补发被上诉人工资，但未提交相关证据证实，对上诉人的该项主张不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东雷华塑料工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年五月十三日 书记员 陈 君