四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2413号 上诉人（原审被告）：西南建工集团有限公司，住所地：四川省广安经济技术开发区奎阁园区石滨路9号。 法定代表人：沈鑫，董事长。 委托诉讼代理人：戴芙桑，四川弘齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于瑞君，四川弘齐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾建，男，1963年4月11日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：周雄伟，四川天从律师事务所律师。 原审第三人：杨希友，男，1968年9月7日出生，汉族，住四川省邛崃市。 上诉人西南建工集团有限公司（以下简称西南建工）因与被上诉人曾建、原审第三人杨希友建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2019）川0183民初2640号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 西南建工上诉请求：撤销四川省邛崃市人民法院（2019）川0183民初2640号民事判决，改判驳回曾建对西南建工的全部诉讼请求。事实与理由：一、原判决事实不清，对主要事实认定错误。原审认定杨希友与曾建签订《外墙涂料施工合同》系履行职务行为，该认定严重缺乏事实依据。案涉合同双方分别是“甲方杨希友”、“乙方曾建”，原审庭审中，曾建虽主张杨希友为西南建工的“项目执行经理”，但曾建及杨希友均未举示证据予以证明。况且在与本案类似的（2018）川0183民初2100号、（2018）川0183民初2099号判决中，原审法院均认定杨希友提供的证据不足以证明其有代表西南建工签订合同的权利。本案中，原审法院仅仅依据曾建的陈述即认定杨希友系西南建工员工能够代表西南建工对外签署合同认定事实严重错误。二、原审法院未依法追加实际施工人李军参加诉讼，也是导致原判决事实不清原因之一。杨希友自称是西南建工“青华项目部的执行经理”，但没有提供证据证明。西南建工没有聘请过杨希友，杨希友也从未向西南建工主张过报酬，西南建工所有的建设工程施工中均无“项目部执行经理”岗位及职务。灾后恢复重建农民新居建设项目实际施工人是李军，原审法院之前审理过多起涉及李军在灾后恢复重建农民新居建设项目工程中的纠纷。曾建是否有劳务作业，如果有劳务作业是否进行结算，是否存在劳务费未支付，杨希友与李军的关系，与李军之间是否有劳务转包或分包行为等等，都需要追加李军为当事人参加诉讼才能查明事实。综上所述，原判决错误，应予撤销，西南建工不应当对曾建承担责任。 曾建辩称，一、一审法院认定事实清楚、正确，理由如下：1.根据成都市中级人民法院（2018）川01民终18783、18786号生效判决书查明和确认2011年10月1日，西南建工和李军签订《劳动合同》，期限为2011年10月1日至2014年10月1日，西南建工聘请李军在成都分公司从事负责人工作岗位，并授权李军在成都分公司负责管理。2014年5月1日西南建工作为甲方与乙方李裕明、王世祥、张显明签订《青华社区项目合作协议书》，李军代表西南建工签字并加盖西南建工印章，故案涉工程李军有权代表西南建工，系职务行为。2.广安宏大建筑有限责任公司变更为西南建工集团有限公司的时间与案涉工程公章的真假并无必然关联。3.杨希友被西南建工工作人员李军和邓春华聘请为西南建工案涉工程项目的执行经理，有成都市中级人民法院（2018）川01民终18783、18786、18787号案件生效判决书中查明和确认的事实为证。因此，杨希友是职务行为，有权代表西南建工。4.杨希友代表西南建工参加临济镇人民政府组织的协调会、代表西南建工与他人签订购销合同、用电移交协议、报价表、签到表，也在出具的《委托书》及《民工工资付款明细表》中有签字，说明杨希友有权代表西南建工。5.西南建工承建了邛崃市灾后重建农民新居项目工程建设，在工程所在地设立了工程项目部，工程所在地公示牌上明确承建单位就是西南建工，公示牌内的工作人员就有杨希友，职务为执行经理。杨希友作为西南建工的代表人与曾建签订的案涉合同是在该工程所在地的项目部签订，签订时杨希友戴着工作牌，职务是执行经理，该工作牌已当庭提交。故杨希友有权代表西南建工和曾建签订《外墙涂料施工合同》。6.西南建工诉称类似的（2018）川0183民初2100号、（2018）川0183民初2099号判决书认定杨希友不足以证明代表西南建工签订合同，首先，该两份判决书已被成都市中级人民法院撤销；其次，该两份判决书同时认定杨希友代表西南建工签订的合同，已经被西南建工追认。二、本案中实际施工人就是西南建工，李军不是案涉工程的实际施工人，不存在事实不清的情况。1.西南建工诉称李军是案涉项目的实际施工人，但未提交证据证明，曾建不清楚也不认可，并且成都市中级人民法院（2018）川01民终18783、18786、18787号案件生效判决书中查明和确认2011年10月1日，西南建工和李军签订《劳动合同》，期限为2011年10月1日至2014年10月1日，西南建工聘请李军在成都分公司从事负责人工作岗位，并授权李军在成都分公司负责管理。2014年5月1日西南建工作为甲方与乙方李裕明、王世祥、张显明签订《青华社区项目合作协议书》，李军代表西南建工签字并加盖西南建工印章，故案涉工程李军有权代表西南建工，系职务行为。2.案涉工程由西南建工承建，杨希友代表西南建工与曾建签订了《外墙涂料施工合同》，合同签订后曾建完成了合同项下的义务，并由西南建工的工作人员杨希友确认。因此，案涉合同项下的义务应由西南建工承担。3.2017年1月25日，西南建工向邛崃市临济镇人民政府出具《委托书》，委托临济镇人民政府将1000000元代为支付青华项目部分民工工资，附支付明细（民工工资及材料款）第二十四项载明“曾建12000元”，有杨希友、李军签字，加盖了西南建工印章，说明西南建工认可了杨希友代表西南建工与曾建签订合同的行为，并同意履行合同项下的部分义务。4.邛崃市临济镇人民政府受西南建工的委托于2017年3月13日和2018年2月12日向曾建农商银行账户转账12000元和10000元，说明西南建工认可了杨希友代表西南建工与曾建签订合同的行为，并履行了合同项下的部分义务。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。 杨希友述称，请求驳回上诉，维持原判，其当时在项目上所做的事情都是代表西南建工，不是代表自己。 曾建向一审法院提出诉讼请求：判令西南建工立即向曾建支付劳务款41476元并按银行同期贷款基准利率支付从2015年2月4日起至付清之日止的资金占用利息。 一审法院经审理认定事实如下：2011年10月1日，西南建工与李军签订《劳动合同》，载明劳动合同期限为2011年10月1日至2014年10月1日，职务为成都分公司负责人。 2011年10月9日，广安宏大建筑有限责任公司（以下简称宏大公司）将宏大公司的法人印章两枚、王德强造价师印章一枚、宏大公司合同专用章及财务专用章各一枚、法定代表人沈鑫私章一枚交予李军。 2012年6月1日，宏大公司授权李军经办该公司在浦发银行的账户网上银行管理员密码进行重置。 西南建工原为宏大公司，2012年8月20日完成变更登记，2012年8月28日启用了西南建工法人印章。 西南建工作为甲方与李军于2013年、2014年分别签订了《2013年度经营目标责任书》《2014年度经营目标责任书》，约定根据年度工作要求，西南建工授权李军作为成都分公司第一责任人，负责该公司的管理。 2014年，西南建工承建了《灾后重建农民新居建设项目》，西南建工于2014年4月8日进场，2015年2月11日案涉工程竣工验收合格。 2014年9月6日，杨希友以西南建工名义与曾建签订了《外墙涂料施工合同》，杨希友以甲方代表签字。约定：甲方提供材料、乙方包人工；每平方米单价14元；每月结清当月完工总进度款的70%，工程完工付到总工程款的85%，工程竣工验收合格后7天内，付清工程余款。 2015年2月2日，曾建班组收方单（李盼、祝玉堂、曾建签字）显示，曾建班组完成的工程量为14534平方米。2月3日，进度款申请表（杨希友、李盼、祝玉堂、曾建签字）显示总工程款为203476元。 2017年1月25日，出具委托书，委托临济镇人民政府将1000000元代为支付青华项目部分民工工资，附民工工资代为支付明细（民工工资及材料款）。“委托书”中李军、杨希友签字，西南建工加盖印章。在民工工资代为支付明细（民工工资及材料款）中第二十四项载明“曾建12000元”。2017年3月13日，临济镇人民政府通过成都农商银行邛崃临济分理处向曾建支付了12000元；2018年2月12日，临济镇人民政府通过成都农商银行邛崃临济分理处向曾建支付了10000元。 一审法院认为，本案一审争议焦点为：本案案由应当为劳务合同纠纷还是建设工程分包合同纠纷；建设工程分包合同的相对方是否为西南建工、效力如何；欠付劳务款的数额；诉讼时效是否经过。对此，一审法院梳理全案证据以及相关事实分析如下： 本案案由应当为建设工程分包合同纠纷。曾建组织劳务班组进行了外墙涂料粉刷劳务的施工，属于将建设工程部分劳务分包，属于建设工程分包中劳务分包的范畴，本案的案由应当为建设工程分包合同纠纷。在审查立案时确定的案由有误，现在予以纠正。 建设工程分包合同的相对方为西南建工。李军作为西南建工任命的成都分公司第一责任人，李军聘请杨希友作为青华项目的执行经理，杨希友与曾建签订案涉《外墙涂料施工合同》系履行其自身职责，属于职务行为，该行为能够代表西南建工。另外《委托书》及《民工工资代为支付明细》加盖西南建工印章，《申请（民工工资分配方案）》沈鑫签字、加盖西南建工印章，西南建工自认欠付曾建班组民工工资（实为劳务款），是西南建工确认其系《外墙涂料施工合同》相对方的客观表现。 《外墙涂料施工合同》，由不具备施工资质的自然人签订，违反了法律禁止性规定，该合同为无效合同。 从现有证据看曾建班组总的劳务款为203476元，加上临济镇人民政府代为支付的22000元。未付劳务款也大大超过曾建现在主张的41476元。曾建的自认与杨希友的陈述系一致的，在西南建工未提交其他证据证明付款数额的情况下，一审法院确认欠付的劳务款数额为41476元。 西南建工于2017年1月25日向临济镇人民政府出具委托书，委托临济镇人民政府向曾建付款，该行为系西南建工同意履行义务的意思表示，构成诉讼时效中断，本案诉讼时效并未经过。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《外墙涂料施工合同》约定“每月结清当月完工总进度款的70%，工程完工付到总工程款的85%，工程竣工验收合格后7天内，付清工程余款。”案涉工程于2015年2月11日竣工验收合格，则西南建工应当在2015年2月18日前付清全部劳务款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”西南建工未在2015年2月18日前支付全部劳务款，而截至该日期的未付劳务款数额大于现在曾建主张的41476元，曾建现在主张以41476元为基数计息，系自行处分其实体权利，符合法律规定，一审法院予以准许。西南建工应当以41476元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年2月19日起向曾建支付利息，直至付清之日止。 据此，一审法院依照上述法律及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，判决：一、西南建工于判决生效后十日内给付曾建劳务款41476元并支付利息（利息计算方式为：以41476元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年2月19日起计算至实际付清之日；二、驳回曾建的其他诉讼请求。一审案件受理费668元，由西南建工负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求和答辩意见依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 西南建工提交以下新证据：1.《分公司承包经营协议书》（2014年2月18日），内容为：（1）西南建工授权李军在成都设立分公司，分公司成立后由李军承包经营，承包期限自2014年2月18日起至2014年10月1日；（2）承包形式为经济责任承担经营，独立核算自负盈亏，经营期间一切盈亏及法律责任均由李军享有或承担；（3）承包费为每年下达目标责任书的0.5%。拟证明：（1）李军借用西南建工的资质承揽工程，且西南公司不参与施工，不承担风险，西南建工与李军之间属被挂靠与挂靠关系；（2）挂靠人李军对外欠付的工程款，应由李军承担全部责任。2.广安经济技术开发区社会保险服务中心出具的《证明》，内容为李军、杨希友两人从2014年1月至2020年3月19日期间未在西南建工参加过职工社保，拟证明李军、杨希友非西南建工公司员工，与西南建工之间从未建立过劳动关系。 曾建质证认为，1.证据1不属于二审新证据，应当在一审中提供；因李军未在该证据上加盖手印，也无李军身份证号码，也不能确认签字的是否是李军，故对证据真实性无法确认；该证据系分公司内部承包协议，不能达到西南建工的证明目的，不能证明李军是借用资质或者挂靠西南建工；内部承包协议说明李军是西南建工公司员工，只能约束其内部人员，并且成都市中级人民法院生效裁判文书（2018）川01民终18783、18786、18787号已经确认李军有权代表西南建工。2.证据2的真实性予以确认，但不属于二审新证据，且未参加社保不一定就代表李军不是西南建工的员工。 杨希友质证认为，1.对证据1的真实性无法确认；2.对证据2的真实性予以认可，但不能仅凭该《证明》来证明杨希友和西南建工没有关系。 曾建提交证据：成都市中级人民法院（2018）川01民终18787号民事判决书，拟证明案涉工程杨希友和李军均是履行职务行为，杨希友有权代表西南建工签订案涉合同和从事相关业务，相关责任应由西南建工承担。 西南建工质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但该判决作出的前提是西南建工并未提交本案二审提交的新证据《分公司承包经营协议书》，是未能就全部的事实予以明确的情况下作出的，所以该判决对事实的认定是错误的；且该证据不属于二审新证据。 杨希友对该证据无异议。 杨希友提交证据：1.《履约保证金退还申请书》；2.《工程款请款申请》；3.《工程进度报告》；4.《临济镇人民政府致西南建工集团有限公司的函》；5.《借款申请》；6.西南建工出具的《关于工程款转入我公司账户的函》；7.临济镇人民政府出具的《关于民工工资支付的函》。拟证明：1.临济镇人民政府把所有款项都打入西南建工的账户；2.临济镇人民政府要求西南建工支付民工工资及工程款。 西南建工质证认为，1.证据1、证据4、证据6均系复印件，对证据三性不予认可；2.对证据2、证据3、证据5、证据7虽然系原件，但无法确认真实性，加盖的西南建工的公章并非西南建工真实使用的公章，而是李军私刻的公章，并且由于李军挂靠西南建工进行项目实际施工，李军是实际施工人，关于案涉项目的工程款的支付均是李军在实际掌控，案涉账户也是李军以西南建工名义开设的，所以账户、款项都由李军实际掌控。所以西南建工申请追加李军为案件当事人。3.证据7抬头是西南建筑有限公司，不是西南建工，与本案无关。 曾建质证认为，对杨希友提交的证据三性均无异议，并且说明案涉工程是由西南建工承建和完成的，不涉及挂靠、借用资质或者是实际施工人领域的问题。 对各方所举新证据，本院将根据待证事实的需要在本院认为部分综合予以评判。 本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院另查明：本院于2019年2月25日作出（2018）川01民终18783号民事判决，该判决查明的事实包括：1.2011年10月1日，西南建工与李军签订《劳动合同》；2.西南建工作为甲方与李军于2013年、2014年先后签订了《2013年度经营目标责任书》《2014年度经营目标责任书》，西南建工授权以李军为成都分公司第一责任人，负责该公司的管理。 本院再查明：西南建工于2016年1月26日向邛崃市临济镇人民政府出具《申请（民工工资分配方案）》中载明：西南建工集团有限公司承建的灾后恢复重建农民新居建设项目由于新增加工程且审计未出结果原因导致拖欠民工工资7313522元，其中外墙涂料班组曾建等10人8.35万元，实际支付3万元…….恳请临济镇人民政府从该项目工程尾款和民工工资保证金中代为支付。西南建工集团有限公司加盖印章，西南建工集团有限公司法定代表人沈鑫签字。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：1.西南建工与曾建之间是否建立了合同关系；2.西南建工是否差欠曾建工程款，具体金额如何认定。本院对此依次评述如下： 关于第一个争议焦点。西南建工系案涉工程的总包单位，虽然其否认与李军之间建立了劳动关系，但本院已经生效的（2018）川01民终18783号民事判决书已经查明，西南建工与李军于2011年10月1日签订了《劳动合同》，且西南建工与李军先后签订了《2013年度经营目标责任书》《2014年度经营目标责任书》，西南建工授权以李军为成都分公司第一责任人，负责该公司的管理。西南建工在本案二审中提交的《分公司承包经营协议书》系西南建工与李军之间关于总公司与分公司经营管理关系的内部约定，不能推翻对外李军能代表西南公司履行职务行为的事实。杨希友系李军报请西南建工同意后到案涉项目负责，该事实有西南建工加盖印章、并有杨希友签字的《委托书》印证。事实上，西南建工曾委托临济镇人民政府于2017年3月13日和2018年2月12日以代发工资形式向曾建转款支付劳务费，西南建工亦不能合理解释，其与曾建存在其他法律关系，需要向其支付款项。而提交的《民工工资分配方案》亦有“外墙涂料班组曾建等10人8.35万元”的记载，西南建工并不能举证证明该记载中的曾建另有其人。因此，上述证据和事实能够证明杨希友系代表西南建工与曾建签订案涉施工合同。即使该合同因曾建不具备相应施工资质，违反法律强制性规定而无效，但不影响本院认定合同相对方为曾建与西南建工。 关于第二个争议焦点。从西南建工向邛崃市临济镇人民政府出具的《委托书》内容来看，西南建工在该《委托书》上自认案涉工程于2015年2月11日全面完工并通过竣工验收，则曾建有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定向西南建工主张工程款。虽然西南建工否认与曾建进行过结算，但其于2016年1月26日向临济镇人民政府提交的《民工工资分配方案》明确载明其差欠曾建班组8.35万元（实际支付3万元），本院予以确认。西南建工在诉讼中辩称《民工工资分配方案》上的西南建工印章不真实，但未举证证明，且即使《民工工资分配方案》上的西南建工印章不真实，因西南建工的法定代表人沈鑫亦在该分配方案上签字，故《民工工资分配方案》仍然可以约束西南建工。西南建工对其在《民工工资分配方案》之后向曾建的付款情况未提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，原审根据曾建的诉请判决西南建工向其付款41476元，未超出西南建工在《民工工资分配方案》中对曾建的未付款金额，并无不当，本院予以维持。原审参照案涉合同约定起算资金占用利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，本院予以维持。 综上，西南建工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费836元，由西南建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 夏 伟 审判员 李 玲 二〇二〇年五月六日 书记员 李海薷