河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0105民初2004号原告曾某某原告刘某被告安徽某某投资集团有限公司被告汪某某原告曾某某、刘某诉被告安徽某某投资集团有限公司、汪某某确认合同无效纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曾某某、刘某共同委托诉讼代理人姬广贤到庭参加诉讼，被告安徽某某投资集团有限公司委托诉讼代理人高宇、杨慧（实习）到庭参加诉讼。被告汪某某经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告诉称：二原告与被告汪某某系朋友关系，2018年2月份二原告经被告汪某某介绍准备承建河南杨金外包产业园工期西区三标段工程，由二原告合伙各占50%份额共同作为承建方，由被告汪某某代表被告安徽鲁班公司作为发包方将河南杨金外包产业园工期西区三标段工程交给二原告大清包，为了工程项目的顺利进展，二被告提出先行向二原告收取150万元工程保证金，原告曾某某于2018年2月14日，2018年3月9日分三次共计给汇到被告汪某某账户150万元。2018年3月8日，原、被告双方为了进一步明确双方的权利义务关系，分别作为甲、乙双方就涉案工程签订一《河南杨金外包产业园工期西区三标段大清包承包合同》，如按合同约定涉案工程总价款为：3457.5957万元，合同签订后，二原告依约对涉案工程进行投资建设，二被告仅向原告支付工程款1241.015万元。后因二被告迟迟不能及时向二原告支付工程款，致使涉案工程被迫停建。保证金至今没有返还给二原告。另，在签订涉案合同时，原告刘某让案外人王德兵作为挂名投资人在甲方一栏与原告曾某某共同签字，原告刘某为实际投资人之一，案外人王德兵仅是挂名，王德兵本人承诺，其本人仅是挂名投资人，原告刘某为实际投资人之一，其本人对刘某在该项目中所占的50%份额不享有任何权利，也不承担任何义务。该50%的份额由属刘某所有，由刘某主张权利并承担相应义务。综上所述，原、被告所签涉案合同因违反我国法律的强制性规定，应属无效合同，二被告所收保证金应予以返还。为此，原告依法诉至法院，请求判令：一、确认原、被告双方于2018年3月8日签订的《河南杨金外包产业园工期西区三标段大清包承包合同》无效；二、二被告返还二原告保证金150万元；三、案件受理费等由二被告承担。被告安徽某某投资集团有限公司辩称：一、应当依法追加王德兵为本案必要的共同诉讼当事人。（一）王德兵为案涉合同一方当事人，与本案标的具有法律上的利害关系。王德兵与本案原告曾某某共同作为案涉合同乙方于2018年3月8日签字订立合同，本案另一原告刘某与曾某某于2018年5月18日签订《项目合伙协议书》，王德兵与曾某某共同订立案涉合同在前，刘某与曾某某合伙在后，因此，不能简单认定案涉合同订立时王德兵系刘某代理人、刘某当然取得合同权利，因为不能排除对方当事人如果知道刘某就不会订立合同的情况（合同法403条），也不能排除刘某与曾某某仅就曾某某在案涉合同项下权利义务合伙的情况。（二）仅凭王德兵出具的承诺书不能确认刘某的原告地位。王德兵出具的承诺书未解释案涉合同签订在前，刘某、曾某某合伙关系成立在后的原因，未说明是其事后一并转让案涉合同权利义务还是案涉合同订立时即存在刘某所主张的间接代理关系，且50%份额系针对刘某、曾某某合伙关系，并非案涉合同约定的王德兵、曾某某的权利义务，此外，王德兵签字笔迹存在明显不同，若王德兵不参加本案诉讼，其与案涉合同、刘某的关系无法查明，也应当直接驳回原告刘某的起诉。二、被告鲁班公司并非案涉合同当事人，该合同在原告、被告鲁班公司之间不成立。案涉合同的甲方载明“安徽某某投资集团有限公司河南杨金外包产业园工期西区三标段项目部（××）负责人：汪某某”，落款由汪某某签字、加盖工程资料专用章，被告从未与原告协商订立合同，也未授权汪某某与王德兵及曾某某签订承包合同。该合同不能表明鲁班公司有订立合同的意思表示。（1）加盖工程资料章的行为并非鲁班公司做出意思表示的行为。工程资料章明确该印章的用途仅限于工程资料使用（其它用途无效），已经对外公示该公章不代表鲁班公司意思表示，王德兵及曾某某对此应当有清晰的认知但并未向鲁班公司核实情况，也非善意相对方。（2）汪某某无权代表鲁班公司。汪某某并非鲁班公司员工，鲁班公司也未授权其与王德兵及曾某某签订合同，其行为不是代表被告的职务行为。（3）案涉合同不能突破合同相对性原则。汪某某系案涉合同标的工程的实际施工人，与鲁班公司订有转包合同，是鲁班公司的合同对方当事人。汪某某订立案涉合同的性质，系未经鲁班公司同意，将自己在与鲁班公司合同项下的权利义务再通过案涉合同转包给本案原告，且从履行情况来看，汪某某自己收取原告保证金，并对原告的履约行为向鲁班公司负责。汪某某为案涉合同的一方独立当事人，本案原告不能突破合同相对性原则，向鲁班公司主张任何权利。三、原告请求被告返还保证金150万元无论是从承担返还责任的主体及是否具备返还条件角度分析均无事实和法律依据。（1）被告非涉案合同的相对方，汪某某也非代表被告履行职务行为更不构成表见代理，原告基于与汪某某之间签订的承包合同并陈述向其支付了保证金150万元，即使原告确基于合同约定向汪某某支付了150万元保证金现具备返还条件，那么应由汪某某向其承担返还责任，与被告无关。（2）根据王德兵及曾某某与汪某某签订的承包合同第十二条履约保证金退还的约定，涉案的保证金在案涉工程完工后才具备退还条件，原告诉状陈述可以确定涉案的工程并未完工，因此履行保证金不具备退还条件。（3）退一步说即使认定原告与汪某某签订的承包合同是违法转包合同无效，那么也尚不具备返还保证金的条件。理由如下：①案涉合同双方之间已经实际履行，而保证金返还属于工程款支付和清理条款的范畴，涉案承包合同无效不影响合同中有关清理条款的效力，对此《合同法》第五十七条：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”及第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”有明确规定。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条也明确规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。其中“参照合同约定”，应当包含工程款的支付条件与期限的约定。因此仍应当依据《承包合同》中第十二条约定处理合同终止之后的双方权利与义务。②原告诉状自认其已收到被告汪某某支付的工程款项1241.015万元，但是原告已完成的工程量是多少、已支付的工程款项里是否包含履约保证金退还均不清楚，被告认为这是本案必须查明的事实，只有在此基础上才能认定是否需要退还保证金如果需要退还那么应退还多少。③从公平公正的角度出发，本案的保证金是否具备返还条件应当在涉案工程整体竣工验收合格、竣工结算、工程资料移交、备案完成后。因为可以确定的是案涉合同双方已经实际履行，但案涉工程并未完工，就原告已完工的工程是否存在质量问题须整改、保修是否有延误工期或其它赔偿责任现在均不明晰，但是原告却负有配合项目整体竣工验收、收集交付工程资料、办理结算、工程备案等责任义务。作为履约保证金，其法律意义就是保证原告最终完成法定或约定义务。目前，以上程序及合同约定或法定的责任与义务尚未完成，现主张退还履约保证金不合理，无论是谁作为原告的合同相对方对其都是极不公平的。综上请求贵院在查明上述事实的情况下依法驳回原告对被告的诉讼请求。被告汪某某未答辩。经审理查明：一、原告提交《河南杨金外包产业园工期西区三标段大清包承包合同》一份，载明：甲方：安徽某某投资集团有限公司河南杨金外包产业园工期西区三标段项目部，负责人:汪某某，乙方:王德兵、曾某某。工程名称:河南杨金外包产业园工期西区三标段，工程地点:郑州金水区景致路南马头岗中街东，大清包承包工程范围:商住bl、b5、b6、c10、c15、c16、c19、c20楼及相邻地下车库及施工图内的全部结构、建筑工程(本合同约定不在大清包合同价格范围内的分项除外)，工程主体结构施工图和建筑施工图内(含变更、技术核定、施工方案、现场签证、监理通知、工作联系单等)自土方开挖人工配合清土、超平放线(包括边坡清土、基地挖土预留+30cm厚挖(清)土、截、接桩头、桩头处理、砖胎模砌筑、抹灰)至工程主体结构施工（结构主体施工、支拆模、钢筋成型绑扎、混泥土浇筑养护、砌筑、二次结构等)和建筑装修施工(室内外墙粉刷、地坪、屋面建筑作法、墙、顶棚批白、涂料、台阶、雨棚等)所有土建筑工作内容。承包方式为按照建筑面积大清包，包干价格，包人工、包周转材料及辅材、包质量合格、包工期、包安全及文明施工、包料清退场。本大清包承包施工按照建筑面积包干单价方式。本包干价格包括乙方施工的全部人工费、合同包干价格中乙方负责的材料费(周转材料和辅助材料)、机械费、安全文明施工费、夜间施工费、其它直接费、管理费、综合费、利润、规费(五险一金)、临时设施人工费、赶工费、冬雨季及高低温施工措施费、个人所得税、风险等各种费用，合同履行期间乙方不得以任何理由增加费用或提高建筑面积包干价格，否则为乙方违约，乙方违约应承担违约责任并赔偿由此给甲方造成的经济损失。建筑面积：按合同约定的建筑面积计算规则计量。合同包干单价及合同包干单价组成:(1)在上述乙方承保范围内，地上部分、地下部分、二次改造综合单价390元㎡(390元/㎡其中木工地上为120元/㎡，地上为120元/㎡；瓦工地上为100元/㎡，地下为60元/㎡，钢筋工地上为30元/㎡，地下为60元/㎡，内外脚手架为地上45元/㎡，地下为30元/㎡)包干给乙方，建筑面积按现行国家规范的实际面积计算，图纸交底变更、答疑或局部变更以及不可抗力原因的，总承包款按实调整。本工程减少乙方施工工序，××有权扣除减少工程量部分的人工工资款。有斜屋的楼栋，每栋楼××增加一层本栋楼占地面积给承包单价390元/㎡。主体结构、二次结构、抹灰工程及地面实测实量综合合格率达到90%以上，安全文明达标，在合同包干单价基础上增加1元/㎡；综合合格率在85%-90%按照合同价执行，综合合格率低于85%以下(不含85%)，合同包干单价基础上降低1元/㎡执行。包干单价为不含税单价。大清包款项支付方式：本工程主体封顶付70%，竣工验收合格付85%，备案后付95%，余款作为质量保证金在竣工验收期满一年内一次付清。乙方需缴纳风险保障金，保障金为本项目工程总造价的10%，其中现金为150万元整，余下以实物作为担保，乙方需（实物）提供自己房产来作为担保。乙方在施工期间无任何理由及任何条件停工。如停工造成的经济损失甲方有权任意处置此担保的(实物)房产。乙方必须无条件配合签字认可。乙方至协议签订后一日内须向甲方缴纳保证金150万，全部完工后一次性无息退还给乙方，保证金到账后合同生效。如果乙方质量、安全、工期方面达不到甲方和业主的要求，甲方有权终止本协议并没收履约保证金，并不结算余款，以弥补甲方由此带来的损失。施工过程中，项目部罚款优先从工程款总扣除。执行合同中如一方违约，由违约方承担一切责任并赔偿对方的全部经济损失。执行合同中如乙方违约，由违约方承担一切责任并赔偿对方的全部经济损失。合同履约过程中，若乙方人员短缺、工期滞后、管理混乱、质量检验不合格的，乙方有权减少乙方承包工程量，交由第三方施工，乙方对此没有异议。乙方不能全面履行合同约定、有效配合甲方工作或第三方工作，甲方解除合同、责令乙方退场，乙方应在5日内退场完毕，逾期仍滞留在现场的物品视为其抛弃物，由甲方进行处理，乙方不再主张由此产生的任何损失和赔偿。在甲方按照合同支付节点支付乙方工程款情况下，乙方必须按照政府文件规定和合同约定及时支付全部款项外、及时化解事故等争议，不得一次给项目业主、项目和甲方造成不良影响，否则，除承担应支付全部款项外，每次还应支付20万元违约金。情急严重的，甲方有权解除合同。因乙方违约，甲方解除合同的，已完合格工程按照50%给予结算，另50%作为对甲方另行寻找劳务队伍期间所受影响的补偿。本合同所称的罚款是为管理便利的称谓，实质为违约金。本合同履行过程中产生的罚款、违约金、代垫、代付和代扣费用，乙方未实际缴纳的，从其后的工程款中扣除。若合同履行中发生争议，对方按照实事求是互谅互让的原则协商解决；协商无效时，向当地法院起诉。甲方落款处加盖有安徽某某投资集团有限公司河南杨金外包产业园工期西区三标段项目部工程资料专用章（其他用途无效），代表汪某某签字并捺印，乙方落款处有王德兵、曾某某签字并捺印，落款日期为2018年3月8日。二、2018年5月18日，原告曾某某（甲方）与原告刘某（乙方）签订《项目合伙协议书》一份，载明：利用合伙人自身能力，自愿合伙，建立项目股份合作制，实行共同投资、共同经营、共担风险、共享利益。各合伙人为项目原始股东，以占项目总股份的比例对项目承担风险责任，享受利益分红。合伙经营项目为河南杨金外包产业园二期西区建安工程一期劳务大清包项目（大约8万平米包含楼栋号C9/10/15/16/19/20、B1/5/6、样板区、地下室），包括项目前期关系运作，施工管理，项目竣工后的预结算，项目质保期间的管理，项目尾款的收取等。合伙期限为自本协议生效之日起至合伙项目竣工验收并收取全部工程款，合伙人按约定享有所有权益并承担所有义务止。股份比例为甲方占项目总股份的50%，乙方占项目总股份的50%。合伙期间总承包方支付的工程款为合伙人共有财产，由甲乙双方管理使用。总承包方支付工程进度款时，应优先将施工现场的大型机械租赁费、材料费、日常开支项、管理人员生活费支付，若有剩余甲乙双方协商分配。合伙各方共同经营、共担风险，共负盈亏，盈余分配与债务承担约定由各合伙人按合伙份额分担。任何一方对外偿还合伙债务后，另一方应当按各自比例在七日内向偿还债务的一方支付自己应负担的部分。合伙人在单个项目未结束前，不得擅自退伙。除名退伙，合伙人有下列情形之一的，可以决议将其除名:a.未履行出资义务和本协议约定的义务;b.因故意或重大过失给合伙项目造成重大损失;c.执行合伙项目事务时有侵吞其他合伙人利益的恶劣事件发生;对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起除名生效，被除名人退伙。除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起十日内，向合伙协议签订地人民法院起诉。合伙人退伙后，合伙人与该退伙人按退伙时的合伙项目的财产状况进行结算，如有盈利，则只退回出资额，作为除名处罚不享受盈利分配;如亏损，则需按其出资额减去其承担的亏损比例后中只退还余额部分，不够部分由退伙人现金补齐。本合伙协议不允许合伙人转让其在合伙中的全部或部分合伙份额。三、2019年10月21日，案外人王德兵出具《承诺书》一份，载明：本人就与曾某某合作承建河南杨金外包产业园西区三标段大清包事宜，现郑重承诺如下:本人仅是挂名投资人，实际投资人为刘某，本人对刘某在该项目中所占的50%股份不享有任何权利，也不承担任何义务。该50%的股份由属刘某所有，由刘某主张权利并承担相应义务。四、原告曾某某向被告汪某某于2018年2月14日分两次向被告汪某某共转账1000000元，于2018年3月9日向被告汪某某转账500000元。2018年3月8日，被告汪某某出具《收条》一份，载明：今收到王德兵、曾某某河南杨金外包产业园二期西区三标劳务保证金壹佰伍拾万元整（￥1500000元）（注2018年3月8日以前所有条据凭证作废），卡安徽省池州市工行百荷支行汪某某。五、2018年6月27日，被告安徽某某投资集团有限公司（甲方）与被告汪某某（乙方）签订《项目管理责任合同》一份，载明：工程名称:河南外包产业园二期(一期)项目施工三标段。建设单位：河南杨金科技外包产业园建设投资有限公司。工程地点：郑州。承包范围：本工程招标文件、投标文件、施工图纸及工程变更和甲方与建设单位签订的施工合同所确定的工程内容。承包内容：本工程施工图纸范围内的工程量。承包方式：包工包料、包质量、包工期、包安全、文明施工、包自负盈亏。质量、安全标准：质量合格，安全按照建筑施工安全检查标准达到合格以上等级（无人员伤亡）。合同工期：按甲方与建设单位签订的有关合同执行。合同价款暂定贰亿元，有调整按最终结算价为准。乙方必须使用甲方公司制定的格式合同(分包合同、采购合同、租赁合同、班组合同等)(乙方可在“鲁班工程管理群”、群号:342858728中下载)。乙方向甲方承诺本工程由我个人承包并施工，无其它合伙人，若有第三人向公司主张工程款的，我本人向甲方承担所有责任，给甲方造成影响或损失的乙方承担由此产生的所有责任，乙方以个人及家庭所有财产进行担保。乙方将项目部所有的人员信息要上报给甲方，并和甲方签订劳动合同，劳动合同内的双方的权利和义务中甲方的义务由乙方承担(包括工资发放、待遇等)。本工程若使用公司的人员证件的，其人员证件费用收取按甲方公司印发的关于印发《建筑类人员证件管理办法》的通知执行。本工程乙方若需要融资或向他人进行借款，乙方必须要和甲方进行沟通并经甲方同意后方可融资或向他人信款；若乙方私自进行，甲方不予认可，所造成的损失由乙方自行承担。工程信誉评价不得低于90分。甲方在支付乙方工程尾款时，乙方必须提供所有工程资料及竣工图纸。本院认为：当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。被告汪某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响本院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，原告曾某某、案外人王德兵与被告汪某某签订的《河南杨金外包产业园工期西区三标段大清包承包合同》，原告曾某某作为个人，自认其没有相应的施工资质，根据相关法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定为无效，故原告曾某某主张《河南杨金外包产业园工期西区三标段大清包承包合同》无效，本院予以支持。根据相关法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，被告汪某某收取原告曾某某保证金150万元，现因《河南杨金外包产业园工期西区三标段大清包承包合同》无效，原告曾某某主张被告汪某某返还保证金150万元，本院予以支持。原告曾某某主张被告安徽某某投资集团有限公司返还保证金，依据不足，本院不予支持。原告刘某并非《河南杨金外包产业园工期西区三标段大清包承包合同》的合同相对人，其提起本案诉讼，于法无据，其与王德兵、曾某某之间的权利义务关系，可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认《河南杨金外包产业园工期西区三标段大清包承包合同》无效。二、被告汪某某于本判决生效后十日内向原告曾某某返还保证金150万元。三、驳回原告曾某某、刘某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9150元，由被告汪某某负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  何萌二〇二〇年五月十一日书记员  张晨