江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1057号上诉人（原审被告）：江苏富星纸业有限公司，住所地江苏省响水沿海经济开发区（观海二路以南，原三圩盐厂八工区）。法定代表人：唐培银，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘永，江苏素彤律师事务所律师。委托诉讼代理人：季德胜，江苏素彤律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘万楼，男，1968年8月13日出生，汉族，居民，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：谭夕忠，江苏强仕律师事务所律师。委托诉讼代理人：张靖川，江苏强仕律师事务所实习律师。上诉人江苏富星纸业有限公司（以下简称富星公司）因与被上诉人刘万楼建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2019）苏0921民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富星公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回刘万楼的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由刘万楼承担。事实和理由：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述司法解释只规定了两类实际施工人即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益应予保护。而对于借用建筑施工企业资质与他人签订建设工程施工合同的承包人权益保护并没有规定，故一审认定借用资质施工的刘万楼具有原告主体资格错误，一审应裁定驳回刘万楼的起诉。2.即使刘万楼可以突破合同相对性起诉富星公司，本案也应当追加江苏华宝建设工程有限公司（以下简称华宝公司）为第三人参加诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，该规定并非可追加的任意性规定，而是必须追加的强制性规定。因此，本案一审允许刘万楼在起诉华宝公司后又准许其撤回对华宝公司的起诉明显属于程序违法。3.富星公司作为造纸企业，并非专业的建筑施工企业，其委托江苏省苏港房地产工程估价有限公司作为招标代理机构代为招标，其在招标文件上标明设计单位为中国轻工业武汉设计工程有限公司（以下简称武汉设计公司），综合楼面积为3627.89平方米。而事实上，富星公司提供给投标单位的是盐城同济建筑市政设计院设计的综合楼面积为4930.7平方米的图纸，该工程中也仅此一张设计图纸，那么投标企业应当按照招标机构提供的面积为4930.7平方米的图纸来编制工程预算进行投标，故刘万楼应向法庭提供投标文件，反映其是按照4930.7平方米还是按照3627.89平方米编制预算投标的。因此，本案应由刘万楼向法庭提交投标文件以证明其投标时编制预算的真实价格，一审法院未将该举证责任分配给刘万楼属于举证责任分配不当。4.富星公司已经按照合同约定支付了全部工程价款，因为富星公司和华宝公司签订的建设工程施工合同中明确工程为固定总价，不存在合同内、合同外工程款的约定，如果按照综合楼面积为3627.89平方米、宿舍楼面积为7101.39平方米、总面积为10729.28平方米来计算，案涉工程款应该是12188462.08元。但是富星公司却支付了1356万元的工程款，且富星公司在一审中也提供了刘万楼于2018年5月11日在最后一期提供给富星公司的付款凭证中明确表明了“尾欠工程款结清”的字样，该内容系是刘万楼对工程款结清的明确认可，不存在合同外未支付工程款的情况。富星公司在2011年6月招标文件中约定设计单位为武汉设计公司，但实际上在2011年10月7日即签订案涉建设工程施工合同之前，设计单位已经变更为盐城同济建筑市政设计院，武汉设计公司从未设计过案涉工程图纸，所以刘万楼在一审提供的图纸中载明的设计时间为2011年6月，也是与招投标文件相吻合的，不过招投标文件上没有变更面积和设计单位。刘万楼在一审时也称其在工程施工时已明知工程图纸变更的事实，变更后图纸上记载的面积为4930.7平方米，说明刘万楼是在明知且认可的情形下进行了施工。现刘万楼虽称案涉合同额外增加了施工面积1302.81平方米，但没有提供任何书面证据，且双方既无补充协议也没有变更工程量的清单。5.刘万楼在2011年到2019年近九年的时间内从未提过该工程量变更，而是在其签署“尾欠工程款结清后”突然向富星公司主张合同外的工程款，明显与常理不符。华宝公司在竣工后交付给富星公司的工程竣工报告上也认可实际建筑面积是12032.09平方米、工程造价仍为1356万元，说明刘万楼和华宝公司均认可了1356万元合同总价是对应变更后的面积。根据案涉工程造价1356万元及对应面积10729.28平方米，核算单价为每平方米1263.83元，该单价远远高于同期的市场价格。富星公司提供给一审法院参照的同期同地段同类建筑标准的响水联谊热电有限公司在2011年9月10日签订的施工合同，市场单价仅为每平方米800元。富星公司提供的次年富星公司发包的同地段同类建筑3881.04平方米，总价只有415万元，工程单价也仅为每平方米1069.3元。故即使在约定不明或双方有争议的情况下，一审法院也应参照同类同期同等价格进行认定，不能违背价格规律错误认定事实。刘万楼辩称，1.刘万楼是案涉工程的实际施工人，华宝公司参与了一审庭审活动，也明确认可了刘万楼实际施工人的身份，同意由刘万楼对增加面积部分的工程款向富星公司主张权利。由于华宝公司不需要对判决结果承担责任，故刘万楼在一审法院作出判决之前撤回了对华宝公司的起诉。所以刘万楼诉讼主体适格，一审判决适用法律正确、程序合法。2.根据一审法院己经查明的案件事实，可以认定富星公司的招标文件中明确标明招标规模为：10729.28平方米（综合楼3627.89平方米、宿舍楼7101.39平方米），刘万楼也是按此面积进行投标的。刘万楼投标时的投标文件持有人应该是富星公司，故根据证据规则的规定，该证据完全应该由富星公司承担举证责任。所以富星公司认为一审法院没有将提交投标文件的举证责任分配给刘万楼错误的上诉理由不能成立。3.刘万楼在2018年5月11日出具的“按合同尾欠工程款结清”说明，并不是富星公司在上诉状中陈述的“尾欠工程款结清”，富星公司之所以要断章取义，完全是想误导二审法官。刘万楼出具的“按合同尾欠工程款结清”说明，只是说明在合同内的1356万元己经结清，对于增加面积部分的工程款，刘万楼一直在主张权利，但是富星公司久拖不决。案涉工程是2011年开始施工，2013年实际使用，刘万楼在2018年5月份才拿到合同约定范围内的工程款，可见刘万楼要工程款的过程是何等的艰难。4.刘万楼与富星公司在签订正式合同之前，多次进行沟通洽谈。富星公司也指定主要材料的采购，刘万楼在案涉工程中只相当于是清包工，利润空间很小。对于增加面积部分的工程款，一审法院参照双方合同内的单价也完全符合公平原则。富星公司理应从工程使用时就支付逾期付款利息，但刘万楼仅从向一审法院起诉之日主张利息。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘万楼向一审法院提出诉讼请求：1.判令富星公司支付刘万楼工程款1646532元，并承担从起诉之日起至履行完毕止的银行同期贷款利息；2.本案诉讼费用由富星公司承担。一审法院认定事实：富星公司于2011年6月通过招标代理机构江苏省苏港房地产工程估价有限公司发布招标文件。项目名称为综合楼、宿舍楼工程。招标人名称江苏富星纸业有限公司。招标规模10729.28平方米（综合楼3627.89平方米、宿舍楼7101.39平方米）。设计单位中国轻工业武汉设计工程有限公司。标段划分1个标段，结构层次框架结构，基础类型桩基，项目地点响水县沿海经济开发区，承包方式包工包料。质量要求合格。工期要求：综合楼170日历天、宿舍楼180日历天（施工方案的假定开工日期为2011年7月1日。具体开工日期以招标人通知为准）。招标内容：土建、安装（不包含桩基、卫生洁具、室内墙地砖、内墙涂料）。2011年7月5日，富星公司向华宝公司发出中标通知书，确定华宝公司为中标人。中标条件为：中标范围和内容综合楼、宿舍楼建筑、水电安装（具体见招标文件）；中标价1356万元整；中标工期180日历天；中标质量标准合格；中标项目经理姓名郭霞平，资质二级、资质证号00165736。2011年7月8日，刘万楼以华宝公司名义与富星公司签订了建设工程施工合同。工程名称为综合楼、宿舍楼工程，工程地点为江苏省盐城地区响水县沿海经济开发区江苏富星纸业有限公司一期场地，工程内容为综合楼、宿舍楼土建、水电安装，资金来源为100%企业自筹。工程承包范围为土建（不含桩基工程）、水电安装。合同工期为开工日期2011年7月15日（具体日期从发包方开工令起），竣工日期2012年1月11日，合同工期总日历天数180日历天。工程质量标准为国家质量验收规范规定合格标准。合同价款13560000元。组成合同的文件包括：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及其有关技术文件；7.图纸；8.工程报价单或预算；9.工程质量保修书、10.本项目招标文件；11.建设工程施工合同补充协议。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。2011年11月23日，华宝公司与刘万楼签订工程施工目标责任状，对工程概况、工程质量管理、安全生产管理、施工工期管理、信誉保证、规费解交、不得拖欠农民工工资及附则进行了约定。其中建筑面积为：综合楼3626.89平方米、宿舍楼7101.39平方米，计10729.28平方米。乙方按照工程结算总价1%解交管理费。刘万楼实际缴纳了管理费135000元给华宝公司。2011年7月8日，刘万楼组织人员和材料对综合楼和宿舍楼进行了施工，该综合楼和宿舍楼已经验收并由富星公司进行实际使用。富星公司为综合楼、宿舍楼合计向华宝公司支付了工程款1356万元，华宝公司扣留了百分之一的管理费用后剩余款项已经全部由刘万楼领取。富星公司认可涉案综合楼建成后的实际总面积为4930.7平方米。刘万楼于2018年5月11日出具“按合同尾欠工程款结清”说明。一审法院认为，刘万楼借用华宝公司资质与富星公司进行招投标活动并以华宝公司名义与富星公司签订建设工程施工合同，该合同无效，但涉案的综合楼已经富星公司验收合格并投入使用，富星公司亦已经将质保金退还给华宝公司且未提出异议，视为富星公司对该工程的工程量和质量均予以认可。结合本案刘万楼、富星公司和华宝公司的陈述以及富星公司付款经过等情况，一审法院认定刘万楼是涉案工程的实际施工人。现工程已经竣工并经验收和投入使用，刘万楼作为实际施工人有权向富星公司主张工程款。富星公司在招标文件中明确了施工面积为10729.28平方米（综合楼3627.89平方米、宿舍楼7101.39平方米），富星公司向华宝公司发出的中标通知书亦明确中标范围和内容为综合楼、宿舍楼建筑、水电安装（具体见招标文件），中标价1356万元整，《建设工程施工合同》亦明确了组成合同的文件包括了中标通知书及投标书和其附件等。可见双方在签订合同时已就工程施工面积和工程价款达成一致，富星公司在一审庭审中亦认可刘万楼施工的涉案综合楼实际面积为4930.7平方米，与招标文件相比涉案的综合楼建成面积增加了1302.81平方米。招标文件明确承包方式为包工包料，刘万楼为建设涉案综合楼额外负担了建筑材料及工人工资等支出，富星公司应该支付相应的工程款给刘万楼。刘万楼主张综合楼、宿舍楼总报价为1356万元，设计面积为10729.28平方米，综合楼与宿舍楼的建筑成本和施工量都差不多，故对综合楼、宿舍楼整个施工单价应为1263.8313元/平方米（13560000元/10279.28平方米），多施工的综合楼建筑面积亦应当按照单价计算工程款，即1263.8313元/平方米×1302.81平方米等于1646532元。刘万楼的主张合法有据，也符合工程实际情况，一审法院予以认可。一审法院对刘万楼主张按单价1263.8313元/平方米的标准要求富星公司承担多施工的1302.81平方米的工程款1646532元并从起诉之日起至履行完毕之日止承担利息的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：富星公司在判决生效之日起15日内支付刘万楼工程款1646532元，并承担利息（自2019年1月14日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利息计算，从2019年8月20日起至该款支付完毕之日止按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19619元，由富星公司负担。本院二审期间，各方均未提交新证据。二审另查明，富星公司委托江苏省苏港房地产工程估价有限公司发布的投标须知总则1.2条约定，本招标工程项目按照《中华人民共和国招标投标法》等有关法律、法规和规章，通过邀请招标方式选定承包人。第7.1条约定，招标文件包括下列内容：第一章、投标须知及投标须知前附表；第二章、主要合同内容；第三章、图纸；第四章、投标文件商务标部分格式；第五章、投标文件技术标部分格式；第六章、资格后审文件部分格式。第13.2.1条约定，投标人应根据招标人提供的图纸和技术资料编制工程预算书。第14.1条约定，本工程投标预算书编制依据及要求：1.招标人提供的图纸及其相关资料；2.工程执行2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》《江苏省安装工程计价表》及《江苏省建设工程费用定额（2009年）》，及现行江苏省、盐城市有关文件规定，投标人（承包人）自主报价，工程造价由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成的计价方式。二审又查明，华宝公司曾在2011年6月24日向富星公司发出投标函，内容为：1.根据你方综合楼、宿舍楼工程的招标文件，遵照《中华人民共和国招投标法》等有关规定，我单位经踏勘项目现场和研究上述招标文件后，我方愿以人民币（大写）壹仟伍佰玖拾伍万玖仟伍佰肆拾肆元玖角肆分整（￥15959544.94元）的总价，按招标文件的要求承包本次招标范围内的全部工程，并承担任何质量缺陷保修责任。2.我方已详细审验并接受全部招标文件，包括修改文件（如有）及有关附件……6.除非另外达成协议并生效，你方的招标文件、中标通知书和本投标文件将成为约束我们双方的合同文件的组成部分。二审再查明，案涉工程竣工报告载明“工程名称：综合楼、宿舍楼工程；工程地址：响水县沿海经济开发区；建设单位：江苏富星置业有限公司；设计单位：中国轻工武汉设计有限公司；监理单位：重庆建新工程监理咨询有限公司；结构类型：框架六层；建筑面积：12032.09㎡；开工日期：2011年7月15日；完工日期：2012年7月30日；工程造价：1356万元；有关工程质量的文件和资料情况：该工程共有6个分部，施工质量均符合施工质量验收规范和设计图纸要求，质量控制资料共17项，齐全有效，安全和主要使用功能检验8项符合要求，观感质量好”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”建设工程施工合同无效。本案中，刘万楼无施工资质，其借用华宝公司名义与富星公司签订建设工程施工合同属无效合同。因富星公司对刘万楼挂靠华宝公司施工的行为系明知，故刘万楼与富星公司之间形成了事实上的建设工程施工合同法律关系。又因案涉工程已经竣工验收合格并投入使用，故刘万楼有权参照合同约定请求富星公司支付工程价款，并不必须追加华宝公司为第三人参加诉讼。关于案涉施工合同中约定的总价款1356万元是否包含综合楼4930.7平方米的全部价款问题。刘万楼主张该1356万元系综合楼3627.89平方米、宿舍楼7101.39平方米，即总面积为10729.28平方米的施工工程价款。富星公司主张该1356万元系综合楼4930.7平方米、宿舍楼7101.39平方米的施工全部工程价款。本院认为，该1356万元应认定为案涉综合楼4930.7平方米、宿舍楼7101.39平方米的施工全部工程价款。理由如下：1.招标文件虽载明综合楼面积为3627.89平方米，但刘万楼自认其仅收到一份盐城同济建筑市政设计院设计的综合楼图纸，该图纸面积为4930.7平方米，而招标文件亦载明招标文件包含图纸、本工程投标预算书编制依据及要求系根据招标人提供的图纸及其相关资料等内容，故刘万楼应提交证据证明其系根据综合楼3627.89平方米进行编制及报价，但其未能提交相关投标资料。刘万楼以华宝公司名义于2011年6月24日给富星公司的投标函明确载明“我单位经踏勘项目现场和研究上述招标文件后，我方愿意以人民币1595万余元的总价，按招标文件的要求承包本次招标范围内的全部工程，并承担任何质量缺陷保修责任”“我方已详细审验并接受全部招标文件，包括修改文件（如有）及有关附件”，说明其投标的文件已经结合了综合楼的图纸，而案涉综合楼仅有盐城同济建筑市政设计院设计的综合楼面积为4930.7平方米的图纸；2.案涉工程竣工报告载明综合楼、宿舍楼建筑总面积12032.09㎡以及工程总价款1356万元，刘万楼在该报告中加盖了华宝公司的公章，说明刘万楼认可该1356万元系综合楼4930.7平方米、宿舍楼7101.39平方米的全部工程价款；3.刘万楼于2018年5月11日从富星公司领取1356万元中最后一笔款项时，在其身份证复印件上注明“按合同尾欠工程款结清”，并交由富星公司财务入账，说明刘万楼在当时已明知合同内工程款全部结清，且刘万楼亦未能提交双方在案涉工程中除施工合同外另行就综合楼签订合同或履行相关签证手续。综上所述，富星公司的上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省响水县人民法院（2019）苏0921民初427号民事判决；二、驳回刘万楼的一审诉讼请求。一审案件受理费19619元，二审案件受理费19619元，合计39238元，均由被上诉人刘万楼负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年五月二十六日书记员  陈 娟附录相关法律条文1.《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。