福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终545号 上诉人（原审被告）：陈光平，男，1960年3月2日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：邓世杰，男，漳平市天泽法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：邓金银，女，1985年12月23日出生，汉族，住福建省漳平市。 委托诉讼代理人：许天和，福建博平律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：罗丹，福建博平律师事务所执业律师。 上诉人陈光平因与被上诉人邓金银民间借贷纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2019）闽0881民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈光平上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.陈光平于2017年3月26日向邓振民借款伍万元。3月27日邓振民让邓金银去办借款手续，陈光平与邓金银一同到市行政服务中心办理房产抵押借款伍万元的抵押登记，办好手续后邓金银将借款伍万元通过农商行卡转账的方式支付至陈光平的账户。当日下午16时左右陈光平按邓金银的要求向邓金银户头存入3000元。在此借款期间，双方并没有约定利息，且从抵押合同中也未体现双方之间有利息约定。借款后陈光平除2017年3月27日支付3000元外，从2017年4月27日起至9月30日止，陈光平已实际偿还人民币18000元（还款时间分别为4月27日、5月27日、6月27日、7月28日、8月28日共五次，每次支付人民币3000元，在9月29日2000元、9月30日1000元）。借条上写明借款五万元，扣除当日已偿还的3000元外，实际借款本金为人民币47000元，扣除从2017年4月27日起至9月30日止计七次还款18000元。事实上陈光平现只欠邓金银借款人民币29000元；2.一审法院认定陈光平还欠借款本金人民币5万元及利息（利息按月利率2%计算，自2018年4月27日起至款项还清日止）属认定事实错误。一审庭审中，邓金银承认其在借条上自行填写利息3%，应当认定为其变造证据。双方之间没有约定利息，如果是每月偿还的3000元是利息，那么每月的利息为6分，属于高利贷，依法不受法律保护。二、如果对于高利贷的行为，依法给予认定并保护，那么对于陈光平已偿还的应当依法给予先行折抵本金和利息。陈光平实际拿到的借款只有47000元，按月利率3%计算，那么陈光平已偿还7次18000元，超过部分应抵扣本金，经计算至2017年10月应欠本金为36714.9元。 邓金银辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.本案事实清楚，实际是有约定利息；2.付款有相应的凭证证明，陈光平所谓利息约定是6%是没有依据的。 邓金银向一审法院起诉请求：1.判令陈光平立即返还邓金银借款本金人民币50000元及相应利息（利息自2018年4月27日起至款项还清之日止，按月利率2%计算，暂计至起诉之日为15600元）；2、判令邓金银对陈光平提供的坐落于漳平市的抵押住宅（房屋所有权证号：漳房字第××号）享有优先受偿权，陈光平未履行清偿前述债务时，邓金银有权主张变现抵押物并从所得价款中优先受偿； 一审法院认定事实：2017年3月27日，陈光平因经营生意需要资金周转，在第三人邓振民的介绍下，与邓金银签订一份《借条》，借条约定：陈光平向邓金银借款人民币50000元、借款期限6个月、月利率为3%等内容。借条签订后，当日，邓金银依约将出借款项转入陈光平指定的银行账户，同日，陈光平提供其所有的漳平市的住宅（房屋所有权证号：漳房字第××号）作为该笔借款的抵押担保，并签订了《设定抵押行政划拨土地使用权处置协议》，并于2017年3月28日申请办理相应不动产抵押登记（闽2017漳平市不动产证明第0001667号）手续，抵押权人为邓金银。事后，陈光平仅按照借条约定的利息标准支付利息至2018年3月26日合计利息18000元，其余债务，经邓金银多次催讨无果。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。邓金银与陈光平之间的借贷关系，有陈光平出具的《借条》和银行交易清单为证，借贷事实清楚、证据充分。陈光平未按约定的时间还款，属违约行为，邓金银请求陈光平返还借款本金50000元及自2018年4月27日起至款项还清之日止，按月利率2%计算利息，符合法律规定，予以支持。陈光平将其所有的位于漳平市的房产（房屋所有权证号：漳房字第××号）作为借款50000元的抵押担保，并办理了抵押登记手续，抵押成立，邓金银请求对陈光平提供的该抵押房产享有优先受偿权，陈光平在未履行清偿前述债务时，主张变现抵押物并从所得价款中优先受偿等请求，符合法律规定，予以支持。陈光平认为借款当日下午16时左右有按邓金银要求向其户头存入3000元及双方没有约定利息的事实，没有提供相应证据予以证明，应承担举证不能法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十六条、第五十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、陈光平应于判决生效之日起十日内向邓金银偿还借款本金人民币50000元及利息（利息按月利率2%计算，自2018年4月27日起至款项还清之日止。）；二、如陈光平未按期支付上述款项，邓金银有权以陈光平所有的坐落于漳平市的房产（房屋所有权证号：漳房字第××号）折价或者拍卖、变卖的所得价款优先受偿。案件受理费人民币1440元，由陈光平负担。 本院二审期间，双方均未提供新的证据。 陈光平认为一审法院遗漏查明“邓金银自认利息是6%，超过部分应该折抵本金”的事实。对一审法院认定的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，合法的借贷关系受法律保护。陈光平对收到邓金银借款50000元无异议，且有借条及转账凭证予证实，本院予以确认。陈光平主张借款当日支付3000元给邓金银，未提供证据予以证实，不予采纳。关于利息,《借条》中虽约定利息为月利率3%,但是邓金银一审庭审中陈述借款时有口头约定利息按月利率为6%计算及陈光平每月支付3000元至借款期满之日,可认定借贷双方存在口头约定借期内按照月利率6%支付借款利息这一事实。陈光平主张双方未约定利息，与其微信陈述“收到钱利息马上给你（邓金银）付”相互矛盾，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。”因借贷双方约定的月利率为6%,违反了前述规定，陈光平超过年利率36%支付的部分利息应视为归还本金,陈光平超过年率36%支付邓金银的利息为9000元(18000元-50000元×3%×6个月)，故至2017年9月26日，陈光平尚欠邓金银借款本金41000元。邓金银主张按月利率2%支付逾期利息，符合法律规定，予以支持。 综上所述，陈光平的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省漳平市人民法院（2019）闽0881民初1636号民事判决第二项：“如陈光平未按期支付上述款项，邓金银有权以陈光平所有的坐落于漳平市的房产（房屋所有权证号：漳房字第××号）折价或者拍卖、变卖的所得价款优先受偿。”； 二、变更福建省漳平市人民法院（2019）闽0881民初1636号民事判决第一项为陈光平应于本判决生效之日起十日内向邓金银偿还借款本金人民币41000元及利息（利息按月利率2%计算，自2017年9月27日起至款项还清之日止）； 三、驳回邓金银一审其他诉讼请求。 一审案件受理费1440元，由邓金银负担140元，陈光平负担1300元。二审案件受理费1440元，由邓金银负担140元，陈光平负担1300元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  廖松福 审判员  傅胜荣 审判员  陈小曼 二〇二〇年五月七日 法官助理卢丰华 书记员廖毓斌 附注： 引用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。