江苏省启东市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0681民初5720号原告：钱学平，女，1965年1月5日生，汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：葛剑锬，南通市通州区骑岸法律服务所法律工作者。被告：江苏善养堂生物科技有限公司，住所地南通市人民东路887号尚东国际商务中心5幢1002室。法定代表人：葛荣德，公司董事长。委托诉讼代理人：袁松建，江苏友诚（南通）律师事务所律师。原告钱学平与被告江苏善养堂生物科技有限公司（以下简称善养堂公司）产品销售者责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告钱学平的委托诉讼代理人葛剑锬、被告善养堂公司的委托诉讼代理人袁松建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钱学平向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告40000元并承担本案诉讼费。事实和理由：原告从电视广告、极草产品手册中了解到冬虫夏草不仅对癌症、糖尿病等有良好的辅助治疗效果，尤其在癌症的预防、促进病后的恢复等方面具有确切的功效，原告因父亲生病于2018年5月23日在被告善养堂公司启东分公司购买“极草经典30片”冬虫夏草纯粉片1瓶，支付价款6483元。原告父亲服用该产品后病情未有好转，致使病情加重，贻误治疗，不得不于2018年8月、9月、2019年1月等多次住院治疗。经仔细查看，涉案产品为澳门生产，既无生产许可，也无执行标准，同时了解到国家食品药品监管总局在2016年就因极草产品砷超标明令禁止生产经营，现依法追究被告违法经营不符合食品安全标准食品的法律责任，请求判如所请。被告善养堂公司辩称，1.原告购买的极草30片冬虫夏草纯粉片是用于辅助治疗癌症，本身是将该产品作为药品使用，被告也认为冬虫夏草产品属于药品，而非食品。因此本案不适用食品安全法，原告主张惩罚性赔偿没有法律依据。2.被告出售的产品确系澳门生产，产品符合食品安全标准以及国家法律的规定，因此不应承担不符合食品安全标准的法律责任。本院经审理认定事实如下：2018年5月23日，原告钱学平在江苏善养堂生物科技有限公司启东分公司处购买极草冬虫夏草纯粉片一盒，金额为6483元，由营业员袁冬英开具了《收据》（单位：钱学平；2018年5月23日，生产日期：2017年7月25日）一份。2013年5月2日,国家食品药品监督管理总局（以下简称国家食药总局）办公厅发《关于劲牌有限公司等参加冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》（食药监办[2013]58号）载明：经审核，青海春天药用资源科技利用有限公司符合冬虫夏草用于保健食品试点工作的基本条件，同意其作为冬虫夏草用于保健食品试点企业。请青海省食品药品监督管理局通知相关企业按照保健食品产品注册管理及冬虫夏草用于保健食品试点工作的有关要求，开展产品研发和相关试验验证等工作，并准备相关申报资料，提出注册申请。2014年6月25日,国家食药总局发《食品药品监管总局关于青海春天药用资源利用有限公司冬虫夏草产品相关事宜的复函》(食药监药化管函[2014]79号)载明：责成并监督青海春天药用资源科技利用有限公司全面落实产品质量安全主体责任，切实完成以下工作：（一）严格参照药品生产质量管理规范GMP的要求组织生产，所用原料仅限于你省本地出产的冬虫夏草，保证产品无任何添加……三、请你省责令青海省食品药品监督管理局，撤销其2010年12月7日印发的《关于颁布实施的公告》（清食药监注[2010]63号）。国家食药总局于2015年发出《关于停止青海春天药用资源利用有限公司冬虫夏草纯粉片作为试点产品的函》（食药监药化管函[2015]96号），其中载明涉案产品因产品中砷含量为4-7mg/kg，超出我国食品安全国家标准规定的保健食品中砷限量的4-7倍，未能解决试点产品砷含量超标的问题，自2015年10月15日起，停止青海春天的极草产品试点，撤销食药监药化管函[2014]79号文件;青海春天需提出符合保健食品要求的产品注册申请，如届时不能提出符合要求的试点产品，将适时停止该企业试点。2016年2月4日，国家食药总局在其官方网站发布关于冬虫夏草类产品的消费提示：“近期，食品药品监管总局组织开展了对冬虫夏草、冬虫夏草粉及纯粉片产品的监测检验。检验的冬虫夏草、冬虫夏草粉及纯粉片产品中，砷含量为4.4-9.9mg/kg。冬虫夏草属中药材，不属于药食两用物质。有关专家分析研判，保健食品国家安全标准中砷限量值为1.0mg/kg，长期食用冬虫夏草、冬虫夏草粉及纯粉片等产品会造成砷过量摄入，并可能在人体内蓄积，存在较高风险”。2016年2月26日，国家食药总局发布食药监食监三[2016]21号关于停止冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知：“2012年8月，原国家食品药品监督管理局印发了《冬虫夏草用于保健食品试点工作方案》（国食药监保化[2012]225号），要求试点企业按照要求组织开展试点相关工作。根据新修订的食品安全法相关规定，总局已制定公布《保健食品注册与备案管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第22号），含冬虫夏草的保健食品相关申报审批工作按《保健食品注册与备案管理办法》有关规定执行，未经批准不得生产和销售。自本通知发布之日起，国食药监保化[2012]225号文件停止执行”。2016年3月31日，青海春天药用资源科技利用有限公司（以下简称青海春天公司）收到青海省食品药品监督管理局《关于停止冬虫夏草纯粉片产品停止试点有关事宜的通知》，主要内容是：“一、自本通知下发之日起，停止你公司冬虫夏草纯粉片产品试点，停止相关产品生产经营……二、根据国家食品药品监督管理总局《关于停止冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》（食药监食监三（2016）21号）精神，你公司新研发的含冬虫夏草保健食品的产品申报注册工作按《保健食品注册与备案管理办法》有关规定执行”。另查明，本院按照被告庭审中提供的网址www.verygarss.mo登录后，查阅了案涉产品的商品详情，网页上载明：极草.5X冬虫夏草纯粉片经澳门特别行政区政府批准在澳门生产，获得青海春天药用资源科技利用有限公司专利、品牌授权，由青海春天提供产品技术支持、品控指导等服务，产品完全符合澳门的产品安全与品质标准。极草.5X冬虫夏草纯粉片严格遵照极草.5X冬虫夏草体系进行生产，极草.5X冬虫夏草体系是青海春天历时数年潜心研究，智慧开创的冬虫夏草领域的最高标准。极草.5X冬虫夏草纯粉片由澳门卫生局审批分类为非[药物（西药）]、[中成药]或[传统（天然）药物]，按照食品相应法例进行管理。根据澳门《食品安全法》（澳门特别行政区第5/2013号法律）及相应法例所要求的为标准，极草.5X冬虫夏草纯粉片完全符合澳门对食品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、放射性物质及其他危害人体健康物质的限量规定。其中，对极草.5X冬虫夏草纯粉片的重金属或有毒元素检测结果均为合格，检测标准中砷（无机）上限每日1500.00微克。我国《食品安全国家标准保健食品》（GB16740-2014）规定保健食品中总砷限量值为1㎎/㎏。另查明，被告启东分公司于2019年5月23日注销登记。被告经营范围包括生物工程、生物医药产品、生物制品、中药材的研发；保健食品、保健用品、土特产（国家不允许除外）等。被告系青海春天公司授权在南通地区销售极草系列产品的代理商。本院认为，消费者的合法权益受到法律保护。本案的争议焦点为：1.案涉冬虫夏草纯粉片属于何种产品性质；2.原告诉请十倍价款赔偿金是否符合法律规定。关于争议焦点一。根据国家食药总局发布的《关于停止青海春天药用资源利用有限公司冬虫夏草纯粉片作为试点产品的函》，青海春天公司生产的冬虫夏草纯粉片产品，从试点生产开始，就按照保健食品的相关规范进行管理，因砷含量超过国家食品安全标准规定被停止试点，其后青海春天公司也未能提出符合保健食品要求的产品注册申请。另结合涉案产品的使用说明、网页介绍，可以认定本案产品系青海春天公司在2015年10月15日被停止试点后，为规避法律法规而转移生产地点至澳门，由澳门卫生局按照食品相应法例进行管理。综合考虑国家食药总局的相关文件以及产品介绍中的情况，本院认为国家食药总局系将涉案产品实际按照保健食品管理，澳门卫生局也按照食品相应法例进行管理，故涉案产品应当属于保健食品范畴。关于争议焦点二。生产者、经营者承担价款十倍赔偿责任的前提是生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，不以造成实际损害为要件，经营者承担的是“明知”的过错责任。首先，涉案产品生产日期为2017年7月25日，系青海春天公司2015年10月15日因冬虫夏草纯粉片砷含量超标停止试点后在澳门授权、指导生产的产品，青海春天公司在国内试点生产已被撤销，更无权授权他人生产涉案产品。虽然该产品介绍时称完全符合澳门对食品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、放射性物质及其他危害人体健康物质的限量规定，重金属或有毒元素检测结果均为合格，但是检测标准中砷（无机）上限每日1500.00微克，标准低于我国食品安全国家标准规定的保健食品中砷限量1.0mg/kg。依照《中华人民共和国食品安全法》第九十二条的规定，进口的食品、食品添加剂、食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。被告对于涉案产品砷含量是否符合我国食品安全国家标准仍负有进一步的举证责任，被告未能完成举证，应当承担举证不能的法律后果。其次，《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条规定“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。国家食药总局连续发布《关于冬虫夏草类产品的消费提示》以及《关于停止青海春天药用资源利用有限公司冬虫夏草纯粉片作为试点产品的函》，声明涉案产品砷含量超标并公示青海春天公司因不能解决冬虫夏草产品中砷含量超标问题，停止试点生产冬虫夏草产品。被告庭审中抗辩涉案产品系他人购买后放在其店中对外销售，并提供了案外人李彦卫、冯兴的谈话笔录以及极草网上商城的订单截图，本院认为，该证据不能达到被告的证明目的，且即使是案外人放在被告处出售的，被告与案外人之间的关系不影响本案产品买卖合同的成立和产品责任的承担，故被告该项抗辩，本院不予采信。综合考虑上述情况，被告系在明知应停止涉案产品经营的情况下，仍然进行销售，应当承担十倍价款赔偿的责任。原告请求赔偿40000元，本院照准。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条，《中华人民共和国食品安全法》第九十二条、第一百五十条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：被告江苏善养堂生物科技有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告钱学平40000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计400元（原告已预交），由被告江苏善养堂生物科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费800元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。审 判 员 杨帅民二〇二〇年五月六日法官助理 彭 凡书 记 员 蔡 迪