四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2986号 上诉人（原审原告）：赵德琼，女，1986年1月22日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。 上诉人（原审被告）：成都邛人部落旅游开发有限公司，住所地四川省邛崃市茶园乡西禅社区6组。 法定代表人：赵水蓉，经理。 委托诉讼代理人：陶守良，四川守良律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶煜，四川守良律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司成都中心支公司，住所地四川省成都市市辖区高新区天府二街138号3栋3层301号。 主要负责人：钟根南，总经理。 委托诉讼代理人：卿晶，女，1994年2月6日出生，汉族，系公司职工。 上诉人赵德琼、成都邛人部落旅游开发有限公司（以下简称邛人旅游公司）、阳光财产保险股份有限公司成都中心支公司（以下简称阳光产险成都公司）因健康权纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2019）川0183民初3000号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵德琼上诉请求：撤销原审判决，改判邛人旅游公司赔偿医疗费10609元、住院伙食补助费690元、营养费690元、住院护理费2760元、院外护理费4800元、误工费45803.47元、残疾赔偿金66432元、被扶养人生活费16438.8元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1000元、后续二次手术费13000元（可待实际发生后另行起诉），共计167723.27元。事实和理由：一审判决责任划分比例合理，但院外护理费4800元及2017年1月13日工资44088.09元不计入误工费损失损害了赵德琼的合法权益。1.赵德琼出院后两个月内肯定行动不便需要护理，且出院两个月后复查，医生仍建议休息77天，赵德琼主张院外护理费计算60天，每天80元合理。2.赵德琼提交的劳务合同明确载明每月工资发放日为15号，遇周末节假日则提前到前一个工作日发放，故2017年1月13日发放的款项应属误工费计算范围。 邛人旅游公司辩称，赵德琼主张院外护理没有医嘱，没有提供证据证明收款人是其母亲的事实。2017年1月13日的款项未显示为工资收入。邛人旅游公司提供的设施设备完好，没有任何危险，事故发生是赵德琼未尽到注意义务，应当由赵德琼承担80%的责任。 阳光产险成都公司辩称，意见与邛人旅游公司一致。 邛人旅游公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回赵德琼对邛人旅游公司的诉讼请求。一、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定邛人旅游公司承担80%的责任属认定事实错误，赵德琼应承担80%的责任。原审判决认定人在栈桥上行走会造成栈桥摆动，人的重心不稳等，不符合事实，栈桥用铁锁固定，不能晃动。赵德琼是自己玩耍不慎跌倒，不是所有人或者多数人都会跌倒，应由赵德琼自己承担责任。2.案涉项目不是拓展购买的项目，赵德琼在休息期间自行玩耍时受伤。3.原审判决认定保险免责条款生效，是认定事实错误，保险公司应承担赔偿保险金的责任。二、原审判决适用法律错误。阳光产险成都公司没有履行免责条款提示义务，免责条款不生效。 赵德琼辩称，案涉项目包括在购买的拓展项目内，项目虽然比较保险，但教练要求玩得刺激让人摇绳子，赵德琼快跑到岸边时绳子摇起来导致落水。 阳光产险成都公司辩称，认可邛人旅游公司的第一项上诉理由，保险条款约定了免赔责任等事项且尽到了提示义务。 阳光产险成都公司上诉请求：撤销原审判决，改判阳光产险成都公司不承担赔偿责任。一、原审判决认定责任比例错误。栈桥彼岸有“注意安全，量力而行”的字样，说明邛人旅游公司尽到了合理的危险提示义务。二、原审判决认定医疗费自费承担对象错误。邛人旅游公司投保的公众责任险保单中已明确约定医疗费按出险地社会保险主管部门规定的可报销项目及标准赔付，即非医保费用由被保险人自行承担。三、原审判决认定被扶养人生活费年限错误，赵德琼之子已满5岁，年限应为13年。 赵德琼辩称，邛人旅游公司提交的照片是一审开庭前拍摄的，不具有真实性。伤残鉴定报告出具时赵德琼之子未满5周岁。 邛人旅游公司辩称，认可保险公司的第一项、第三项上诉理由，保险合同明确约定无免责，保险公司未提交证据证明有自费药。 赵德琼2019年10月8日向一审法院起诉请求：邛人旅游公司和阳光产险成都公司赔偿赵德琼各项损失167723.27元。 一审法院认定事实：2017年7月11日，赵德琼参加公司组织的团建活动，活动地点在邛崃市茶园乡邛人旅游公司。邛人旅游公司有一个水上项目，构造为：一条木质船的甲板一边有两根铁链连接对岸的木质平台，铁链上固定相同大小的木板，木板之间有固定的间隔，该桥横跨在水上，桥的中间部分已与水面相平，桥两端稍高，形成一个有弧度的栈桥。赵德琼在游玩该项目时，从木船一边走上栈桥，临近对岸时从桥上落水，与岸边硬物磕碰，致右胫骨受伤，被救至岸上。在场的邛人旅游公司教练立即为赵德琼进行急救，并送至当地卫生所治疗。后赵德琼被送至成都市第一人民医院住院治疗23天，于2017年8月3日出院，产生医疗费36926.10元，医疗保险报销后，自费部分为9999元。赵德琼出院诊断为：右胫骨上段骨折、右膝皮肤软组织擦伤；出院医嘱：门诊随访，定期复查，术后两周左右拆线，休息两个月，骨折愈合后行内固定取出术等。2017年10月12日、26日、2017年11月9日、23日、2017年12月7日，赵德琼进行门诊治疗，医嘱意见均有：建议休息两周。2017年12月21日，赵德琼进行门诊治疗，医嘱意见为休息一周。赵德琼门诊治疗产生医疗费共计524元。2019年6月3日，赵德琼的伤情经四川华大司法鉴定所鉴定为十级伤残，产生鉴定费1000元。 赵德琼户籍在城镇，受伤前有固定工作，但月工资收入不固定，前12个月的工资总额为122228.23元（2016年8月-2017年7月），平均月工资为10185.69元，平均日工资为339.52元。赵德琼受伤后6个月的工资总额为28114.93元，平均月工资为4685.82元，平均日工资为156.19元。赵德琼之女罗某（2014年6月9日出生）有两名扶养人。 邛人旅游公司在阳光产险成都公司投保公众责任保险，保险期限自2017年3月11日0时起至2018年3月10日24时止，赔偿限额为：1.每次事故赔偿限额为250万元，其中：财产损失限额为100万元，人身伤亡赔偿限额为150万元，每人赔偿限额为30万元；2.保险期间累计赔偿限额为500万元。邛人旅游公司提交的《公众责任保险单明细表》第七条载明：每次事故绝对免赔：无；第十三条特别约定：详见特别约定清单。特别约定清单第5条：①总保险金额为500万元。每次事故赔偿限额250万元，其中每次事故财产损失赔偿限额100万元；每次事故人身伤害赔偿限额为150万元；每人每次事故人身伤害赔偿限额30万元（包含人身意外伤害医疗3万元）。②每次事故免赔500元或损失金额的10%，以高者为准。③针对医疗费用，每次事故每人绝对免赔100元，100元以上部分按80%的比例赔付，但最高不超过保单约定每人医疗费赔偿限额。④医疗费用按出险地社会保险主管部门规定的可报销项目及标准进行赔付。阳光产险成都公司提交的投保单的投保人声明项第一条内容为：投保人填写本投保单之前，保险人已经就本投保单及后附的保险条款的内容，尤其是关于保险人责任免除的条款及投保人和被保险人义务条款向投保人作了明确说明，投保人对该保险条款及保险条件已完全了解，并同意接受保险条款的约束。投保人签字（盖章）处邛人旅游公司盖章。 本次事故发生后，赵德琼通过微信将相关材料转邛人旅游公司工作人员**，目的是通过保险公司理赔，但邛人旅游公司未对赵德琼进行答复。赵德琼与**的微信联系中，赵德琼提到误工费时陈述其受伤前一年的月工资收入发卡上的平均保守估计为8000元以上。 一审法院认定以上事实，主要采信了赵德琼提交的照片、证人证言、微信截图、入院证、出院病情证明书、门诊病历、门诊病情证明书、费用清单、医疗费结算票据、门诊票据、劳动合同、准许变更登记通知书、工商信息、工作证明、银行交易明细表、个人所得税清单、完税证明、鉴定意见书、鉴定费发票、出生医学证明、身份证、户口本，邛人旅游公司提交的证人证言、照片、公众责任保险单明细表，阳光产险成都公司提交的投保单及当事人一致的陈述等证据和庭审笔录。 一审法院认为，关于赵德琼的损失。医疗费，自费药为9999元，复查费用524元。住院伙食补助费690元（30元/天×23天）。营养费690元。护理费2760元（120元/天×23天）；赵德琼主张院外护理无医嘱意见，且护理人员作为证人并未出庭作证，不予支持。误工费29332.80元[（23天+60天+77天）×（339.52元-156.19元）]；赵德琼主张2017年1月13日以工资名义发放的44088.09元属于工资，因该笔收入与其平时月收入差距较大，且该月赵德琼还有一笔工资收入为6197.40元，结合协商时其陈述其月均收入在8000元以上的事实，在赵德琼没有提供证据证明44088.09元的收入属于工资收入的情况下，对赵德琼的主张不予支持。残疾赔偿金66432元（33216元/年×20年×10%）。被扶养人生活费16438.80元（23484元/年×14年×10%÷2）。精神损害抚慰金，综合考虑本次事故双方的过错程度、造成的损害后果、本地经济水平等因素确定为3000元。交通费酌定400元。鉴定费1000元。后续治疗费，赵德琼主张后续治疗费，但未提供证据予以证明，不予支持，可在实际产生后另案主张。 关于民事责任承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，邛人旅游公司作为旅游经营者，对其经营的旅游活动项目的安全性能须有评估，对可能发生危险的项目须进行提示告知，并在活动中提供安全保障措施对旅游者的人身安全进行保障。赵德琼在邛人旅游公司处玩栈桥项目时，邛人旅游公司对危险性未进行提示告知，由于栈桥仅由两根铁链固定，且桥面呈一定弧度，人在桥上行走、跑动，则桥面随之摆动，容易使人重心不稳而跌入水中，桥上行人越多，或者嬉闹，则桥面更是摇晃不定，且桥两端均系木质硬物，人在任何一端摔倒，容易与硬物相碰造成人身伤害。赵德琼在桥尾跌入水中，与硬物接触致伤。邛人旅游公司存在过错，应承担相应的赔偿责任。赵德琼系具有完全民事行为能力的成年人，对自己要参与的旅游项目，特别是具有一定刺激性、危险性的项目，亦有一定的安全注意义务，对本身有危险性的项目，需慎重选择并且在活动过程中要注意保护自己。邛人旅游公司提供的栈桥项目本身存在一定的刺激性和危险性，赵德琼自愿参与，对自身发生的损害有一定过错。综合双方的过错程度，赵德琼与邛人旅游公司按2：8比例承担责任，邛人旅游公司赔偿赵德琼医疗费8418.40元（10523元×80%），其余费用95794.88元（119743.60元×80%），鉴定费800元（1000元×80%），共计105013.28元。 鉴于邛人旅游公司在阳光产险成都公司投保公众责任保险，邛人旅游公司应承担的责任由阳光产险成都公司在保险责任限额内承担。阳光产险成都公司主张的赔偿方式为：（医疗费－自费药－绝对免赔100元）×80%；（上述算得的医疗费金额＋其余损失）－免赔500元或者（上述算得的医疗费金额＋其余损失）－（上述算得的医疗费金额＋其余损失）×10%，以高者作为赔偿总额，且每人每次赔偿限额为30万元，医疗费限额为3万元；鉴定费、诉讼费不属于保险公司赔偿范围。邛人旅游公司不同意保险公司的免赔主张，理由为：《公众责任保险单明细表》第七条载明：每次事故绝对免赔为“无”，第十三条的特别约定清单字迹更小，不足以引起注意。邛人旅游公司仅收到《公众责任保险单明细表》两页纸，未收到保险条款，所以阳光产险成都公司未履行明确说明义务，免责条款不产生效力。一审法院认为，《公众责任保险单明细表》简单明了的列出十三条，且第十三条为特别约定，另页详细写明特别约定的内容，通常情况下，一般人都会翻看第二页内容，应视为阳光产险成都公司作出了足以引起投保人注意的提示。邛人旅游公司在投保单投保人声明处盖章的行为，能证明保险人对免责条款履行了明确说明的义务。因此，阳光产险成都公司主张按约定免赔，予以支持。但《特别约定清单》上第5条第3项和第4项关于医疗费赔偿方式的内容，存在两种不同的计算方式，其一为按先4后3的方式计算，其二为第3项和第4项均独立表述医疗费的赔付方式，并没有先后之分，择一计算。根据《中华人民共和国保险法》第三十条之规定“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释”之规定，医疗费用采用有利于邛人旅游公司的计算方式，按《特别约定清单》第5条第3项约定计算赔偿费用为（8418.40元－100元）×80%＝6654.72元，按《特别约定清单》第5条第2项约定赔偿额为（6654.72元＋95794.88元）－（6654.72元＋95794.88元）×10%＝92204.64元。邛人旅游公司赔偿赵德琼12808.64元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条规定，判决：一、阳光产险成都公司于判决发生法律效力后十日内赔偿赵德琼各项损失92204.64元；二、邛人旅游公司于判决发生法律效力后十日内赔偿赵德琼各项损失12808.64元；三、驳回赵德琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1827元，由赵德琼承担548元，邛人旅游公司承担1279元，邛人旅游公司应承担部分于判决发生法律效力后十日内支付赵德琼。 二审中，当事人均无新证据提交。本院查明的事实和采信的证据和一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的主张，本案争议的焦点是：1.邛人旅游公司的赔偿比例如何确定；2.部分损失如何确定；3.争议医疗费用是否属于保险免赔范围。对争议焦点，本院分述如下： 赔偿比例问题。邛人旅游公司作为邛人部落的经营者和管理者，依法承担法定的安全保障义务，同时其又是团建活动的服务提供者，服务提供又有合同义务及基于合同履行的附随义务。从照片显示的栈桥状况，采用水面上悬挂铁锁铺木板构成，木板间存在与木板宽度大致相当的空隙，部分与水面接触，因此可能存在踩空或湿滑跌落的危险。邛人旅游公司应承担危险提示和不当行为制止的安全保障义务，邛人旅游公司提交的照片是一审诉讼中拍摄的，不能证明赵德琼受伤当日有安全提示，从活动当天的照片看，也未发现有安全提示。从邛人旅游公司申请的证人陈述看，该证人是当日活动的教练，已明知有人摇动栈桥铁锁，没有采取必要的措施予以制止，也是未尽到安全保障义务的表现。赵德琼参加的团建活动，邛人旅游公司还承担服务提供者的指导、讲解、合理安排等义务，邛人旅游公司未提交证据证明已经详细告知各项活动的注意事项以及器械、设施的正确使用方法，也与团建活动参与者摇动铁锁和赵德琼在摇动的栈桥上奔跑最终导致损害的发生相关，邛人旅游公司也应承担相应民事责任。邛人旅游公司未尽到安全保障义务和未全面适当履行合同义务结合在一起，是损害发生的主要原因，一审判决确定其承担80%的赔偿责任并无明显不当。邛人旅游公司和阳光产险公司主张不承担赔偿责任的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。 部分损失问题。1.护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第二十一条第三款规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”院外是否需要护理以生活自理程度为条件。赵德琼出院时虽有“休息两个月”的医嘱，但从整个医嘱及出院时的恢复情况看，不属于生活不能自理或不能完全自理情况下的情形，支付护理费的依据不足。2.误工费。人身损害赔偿解释第二十条第三款规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”赵德琼是与用人单位建立劳动合同的劳动者，其收入为按月的工资收入，赔偿误工费的数额应为减少的工资收入，2017年1月13日发放的款项虽为其用人单位支付，但明显不是按月发放的工资，结合用人单位一般会根据当年的生产经营情况在次年初给予劳动者一定数额年终奖的常识，该笔款项大概率是赵德琼的用人单位支付的2016年度的奖励，不能将其视作赵德琼2017年的收入基数，赵德琼主张将该款项作为计算误工费的基数没有法律依据。3.被扶养人生活费。人身损害赔偿解释第二十八条第一款规定，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”赵德琼之女在赵德琼定残之日满4周岁不满5周岁，一审判决确定扶养年限14年正确，阳光产险成都公司对被扶养人生活费计算年限的上诉理由没有事实和法律依据。 自费药是否免赔问题。公众责任保险属于财产保险中的责任保险，按《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款规定，保险标的为被保险人对第三者依法应负的赔偿责任，医疗费用中的自费药也属邛人旅游公司应承担赔偿责任的损失，因此属于保险标的。阳光产险成都公司提交的公众责任保险条款第三条对保险责任的约定和保险法规定一致，但保险条款中没有自费药不属于保险责任范围的约定，投保单上也无此内容的提示或说明，但保险单明细表上第十三条特别约定指向的特别约定清单的第5条第4项确实有“医疗费用按出险地社会保险主管部门规定的可报销项目及标准进行赔付。”保险单和保险条款均是保险合同的组成部分，也即阳光产险成都公司在保险合同的不同组成部分对自费药是否属于保险责任范围有不同的约定，而且在邛人旅游公司投保时未提示和作明确说明。依照《中华人民共和国保险法》第三十条规定保险条款解释方法，仍应作出对保险人不利的解释，即依照法律规定确定保险责任赔偿范围。阳光产险成都公司主张按照保险单上的约定免除自费药的赔偿责任没有法律依据，本院依法不予支持。 综上，赵德琼、邛人旅游公司、阳光产险成都公司各自的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，赵德琼上诉部分400元，由赵德琼负担，多预交的3254元予以退还；成都邛人部落旅游开发有限公司上诉部分400元，由成都邛人部落旅游开发有限公司负担；阳光财产保险股份有限公司成都中心支公司上诉部分822.1元，由阳光财产保险股份有限公司成都中心支公司负担，多预交的2831.9元予以退还。 本判决为终审判决。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二〇年五月二十八日 书记员  朱娅