福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2780号 上诉人（原审原告）:李永香，女，1982年8月4日出生，汉族，住南京市江宁区。 委托诉讼代理人：马艺宾，福建元一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘欣，男，1982年11月23日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：吴文超，福建融成律师事务所律师。 原审第三人：张亚瑜，男，1980年9月4日出生，汉族，住南京市江宁区。 委托诉讼代理人：马艺宾，福建元一律师事务所律师。 上诉人李永香因与被上诉人刘欣、原审第三人张亚瑜民间借贷纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初9697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 李永香上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.改判鉴定费用由被上诉人承担；3.本案一、二审案件受理费等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人受被上诉人委托，替被上诉人清偿了到期债务，在双方不存在其他法律关系的情况下，应当认定借贷关系成立，原审判决忽视上诉人代为清偿债务的情况，对上诉人所提供的各项能够相互印证的证据视而不见，认定法律关系及适用法律错误。根据一审时双方均无异议且有证据证明的事实，被上诉人欠付案外债权人官升志180万元的债务于2018年2月28日到期，上诉人在当日支付给官升志180万元，帮被上诉人结清了债务。2018年5月19日，上诉人与被上诉人共同向案外人官升志作出书面声明，确认该180万元系上诉人受被上诉人委托而支付的。以上代为清偿债务的事实，区别于上诉人直接付款180万元给被上诉人，在直接付款的情况下，款项用途不明，而在代为清偿债务的情况下，款项用途明确，被上诉人因为上诉人的代为清偿行为而消灭了债务，被上诉人与上诉人之间由此建立了新的债权债务关系，该种债权债务关系，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定的自然人之间相互进行资金融通的民间借贷行为法律特征，在不存在其他债权债务关系的情况下，应当认定双方之间成立了垫付款形式的借贷关系。为证明该借贷关系的成立，上诉人已经提供了《民事调解书》、《个人转账汇款业务受理回单》、《书面声明》完整的证据锁链，并且，上诉人与第三人提供的微信聊天记录及通话记录，也能证明在被上诉人长期不主动还款之时，上诉人自己或通过第三人向被上诉人催还借款，在催债时，被上诉人始终未否认借贷关系的存在，由此也进一步证明了上诉人与被上诉人之间确有民间借贷法律关系。上诉人作为原告，已经完成了举证责任，若被上诉人主张上诉人代为清偿债务是基于履行合作投资义务，那么应当由被上诉人对其主张提供相应的证据证明，若被上诉人提供的证据不足以证明合作关系成立的，则应由被上诉人承担不利后果，证明责任的分配应适用民事诉讼法第九十条、第九十一条、第一百零八条的规定，而不是适用《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，因为：首先本案并不属于只有转账记录没有其他证据的案件，该条规定不具备适用前提，其次本案存在被上诉人负债，上诉人代为清偿债务的客观事实，被上诉人与上诉人向房东签署确认委托付款的书面声明已经是2018年5月19日，距离付款之日已近三月，此时上诉人与被上诉人对于该笔款项的付款性质仍是非常明确的，那就是委托付款关系，而不是合作关系，该笔款项的债务人仍是被上诉人，而没有因为所谓的合作协议签订，上诉人成为了共同的债务人，所以，上诉人只是单纯替被上诉人还款而已，若被上诉人主张垫付款的法律关系发生转变的，应由被上诉人承担举证责任，而非上诉人。因此，原审判决对举证责任分配错误，进而导致认定事实错误。二、被上诉人作为举证责任主体，未提供充分的证据证明其与上诉人之间存在合作关系以及上诉人所垫付的180万元属于合作出资款，所谓合作关系的成立也违背常理和客观证据，原审判决仅以被上诉人提供的只有复印件的《合作协议》，以及被上诉人与第三人之间只字未体现合作的聊天记录，便直接认定双方之间存在合作关系，认定事实及适用法律严重错误。1.根据《福建南方司法鉴定中心司法鉴定意见书》可知，被上诉人提供的《合作协议》整份均以激光复印或者扫描打印方式形成的复印件，对于该复印件的原件，被上诉人在首次开庭时主张该份复印件即为原件，在鉴定结果作出后，又改称原件由上诉人保存，其只持有复印件，如此自相矛盾的说法，已经违背了民事诉讼禁止反言的基本原则，可信度极低，且由于被上诉人无法提供该份证据原件，也无证据证明原件是由上诉人持有，更无法证明该复印件存在可以核对无误的原件，根据证据规定，“无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据”，因此，原审判决采信该复印件证据，作为认定合作关系成立的证据，违背了法律规定。既然该材料是一份复印件，那么就存在使用PS等技术手段伪造、仿冒笔迹而成的可能，而用一种存疑的证据来认定一个确定的事实，明显损害了法律的严谨和权威性。2.第三人与上诉人之间并非夫妻关系，第三人的言论和行为除经上诉人认可的以外，不能代表上诉人的意思，原审判决在无证据的情况下，认定第三人与上诉人之间是夫妻关系，认定事实错误，并以一份非上诉人与被上诉人之间的聊天记录，作为认定上诉人与被上诉人存在合作关系的证据，更是毫无理据。不仅如此，第三人与被上诉人之间的聊天记录，本身就未体现合作关系的内容，原审判决认为“双方曾就母婴会所、月子会所投资、合作事项进行多次沟通”，严重缺乏对应的证据支持。第三人与被上诉人之间的聊天记录中不仅只字未提到合作或者180万元是出资款的内容，也没有任何一段对话可以看出双方之间是一种合作关系，在原审时，第三人对聊天记录的真实意思已经进行了充分说明，即双方所聊内容实则为被上诉人与第三人协商想要与房东解除租赁关系，转由第三人与上诉人来承租经营的事宜，且其中完整的对话内容和逻辑更能够反映出双方之间不可能存在合作关系，具体说来：第一，被上诉人与第三人聊及约时间去现场查看、与房东碰头了解详细情况、审查解除房屋租赁合同和续租合同的文书草稿、询问被上诉人与房东及其合伙人之间的关系进展等，均是发生在2018年2月28日上诉人付款之后，所以与上诉人替被上诉人代还款的行为无关。如果双方在2018年2月28日当天已经建立合作关系的话，这些商议的内容理应发生在更早的时间，而不是之后。按照被上诉人所言，双方要共同投资500万元成立新公司运营月子中心，该项目并不是可以闭着眼睛盲投的一个小项目，而被上诉人声称上诉人是在银行办理汇款的同时，现场签订的合作协议，但根据第三人与被上诉人的聊天记录，双方在2018年2月4日才互加微信，上诉人通过第三人认识被上诉人的时间就更短了，第三人与被上诉人在2018年3月9日的聊天记录，第三人才首次跟被上诉人提及“明知上午十点左右永香和她北京的朋友会去项目现场仔细看一下”，并把李永香的联系电话发给了被上诉人，由此可见，在2018年2月28日付款之时，上诉人甚至连场地都没有看过，与被上诉人之间连基本的联络电话都没有，又怎么可能在短短一个月都不到的时间里，面对一个毫不了解的项目，在一个不是谈生意的场合（银行）里，在办理汇款的短短一二十分钟内，与一个欠付180万元债务都无力负担，也刚认识不久的对象，如此突然的要建立合作关系，并且一定要在转账现场随便随便的签署一份约定不明且毫无保障的合作协议呢。此情形完全不符合常理，更与第三人与被上诉人的聊天记录中可以直观所见的第三人和被上诉人都不是冲动的生意人，就连一份租赁协议都要请律师把关和反复修改，要带专人到案涉场地进行现场查看，要约房东面谈等等，光一两件事情就要谈大几个月的谨慎商人的行事作风极为不符。第二，2018年5月19日被上诉人通过微信向第三人发送的《20160131水舍项目合伙协议》，可以看出被上诉人与他的两位合伙人共同投资经营的场地就位于被上诉人拖欠租金的场地，他们的合作期限为自2016年1月1日起14年，如有新合伙人入伙的，必须经全体合伙人同意。禁止合伙人再加入其他相同业务的合伙。因此，在上诉人提供资金给被上诉人之时，所涉场地仍在被上诉人与其两名合伙人的管控之下，被上诉人如何能够在他们之间的合伙关系未解除，未退出经营场所的情况下，另行与被上诉人达成必然会损害自己利益的合作事宜呢。第三，被上诉人在2018年5月19日通过微信向第三人发送《关于确认合作项目相关事宜的函》，其中记载被上诉人要求他的两名合伙人在2018年3月20前告知是否可以引进其他投资方接盘，承担180万元款项并由新的投资方继续租赁房屋并投资运营合作项目，该内容充分说明上诉人与被上诉人之间并不存在投资合作关系，否则按照被上诉人的主张，2018年2月28日时上诉人已经与被上诉人达成合作，出资承担了这180万元的债务，被上诉人也就没有必要再询问其合伙人是否有其他人愿意接盘承担这180万元。第四，2018年10月16日被上诉人与第三人的聊天记录，第三人说“怪我中午没跟永香说清楚，他以为你这边解除跟官总的租房合同，必须要以我们续签这个租房合同为条件，认为这个不太合理，后来我跟她细说了一下，你解除租房合同跟我们是否续签，不挂钩”，这一段话充分说明了上诉人和被上诉人之间不存在已经商量好的合作关系，对于上诉人而言，并没有决定要承租案涉房屋，而且上诉人是否承租，与被上诉人是否解除与房东之间的租赁合同是无关联的两码事，该情节进一步印证了前述被上诉人发给合伙人的《关于确认合作项目相关事宜的函》中讨论希望有人来接盘项目，承担这180万元的债务并成为新的承租人的计划，在上诉人之处并没有实现，否则如果上诉人已经与被上诉人达成了合作协议，同意接盘并成为新的承租人，就不会说是否与房东签租赁合同与被上诉人是否与房东解除租赁合同不挂钩的言论。因此，第三人与被上诉人之间的聊天记录，不仅无法得出双方是合作关系的结论，相反更能反映出上诉人与被上诉人之间不可能存在已确定的合作关系，而是被上诉人曾想在退租案涉场地，希望上诉人与房东续租，但最终未谈拢，双方之间并未事先签订合作协议的真相。原审判决未审慎甄别双方对话的内容和意思，仅凭借个别字眼便推定双方在聊合作事宜，明显是不严谨并且错误的。三、2019文鉴字第159号《鉴定意见书》认定合作协议复印件的落款字迹出自上诉人及正文内容出自上诉人和第三人笔迹，依据不足。原审法院在上诉人对鉴定结论提出异议的情况下，未要求鉴定人员到庭接受质询，程序违法。1.根据《笔迹鉴定技术规范》第5.4.2.3条“应比对分析检材字迹与样本字迹之间符合或相似的笔迹特征及其分布情况“；第5.4.2.4：“应比对分析检材字迹与样本字迹之间差异或变化的笔迹特征及其分布情况”。该比对方式的目的在于不仅要对比相似的，也要比对有差异的，并且对于两种情况在检材中的分布应作出明确说明，确保不以偏概全。在JC-2中“共同成立一家新的公司运营月子中心”这段话中“立”字、“的”字、“子”字、“心”字，与YB4-1中的对应字体肉眼可见的不同，但鉴定机构仅是选取了个别相似字样进行比对，没有完全依照鉴定规范的要求进行全面、严谨的比对，根据《笔迹鉴定技术规范》第6.1.3条“当比对的字迹较多时，在选取比对字迹的数量和质量上以能充分反映书写人的书写习惯为限”，但在JC2中多达70余个文字的情况下，鉴定意见仅提取了其中5组进行比对分析，同样，JC3中多达百余个文字的情况下，鉴定意见仅提取了其中6组进行比对分析，该比对字迹的数量和质量并不足以完全反映上诉人和第三人的书写习惯。2.根据民事诉讼法第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”，在上诉人和第三人对鉴定意见提出异议的情况下，一审法院未依法通知鉴定人员到庭接受质询，程序违法。四、既然原审法院认定的法律关系与上诉人主张的不一致，应当向上诉人释明变更诉讼请求，原审法院未尽释明义务，程序违法。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，但原审法院在认定本案属于合作关系的出资，而非借贷关系的出资时，未向上诉人进行释明，不符合法定程序。五、一审鉴定费用应由被上诉人承担，原审判由上诉人承担鉴定费用缺乏法律依据。1、本案之所以进行鉴定的原因在于，被上诉人主张合作协议是原件，而上诉人认为该合作协议并非原件，故而一审法院指令被上诉人对该协议进行鉴定。经鉴定后，也确认了该合作协议并非原件，故由此发生的鉴定费用理应由被上诉人承担。2、根据谁主张、谁负担的原则，因本案鉴定是由被上诉人申请，并作为被上诉人的举证内容，因此鉴定费用是被上诉人的举证成本，理应由被上诉人自担。3、2019指痕鉴字第44号《鉴定意见书》中明确了无法认定合作协议中的指纹是出于上诉人，因此，该鉴定结论不利于被上诉人，对应的鉴定费用理应由被上诉人承担。综上，上诉人认为，一审判决认定事实及适用法律错误，程序违法，应予改判。本案的客观事实天地可鉴，被上诉人拖欠他人债务，时至还款期限届满仍无法筹到钱还款的危难之际，上诉人基于朋友情面解囊相助，不计利息的垫付了180万元，替被上诉人解决了燃眉之急，却不想被上诉人为了达到侵占上诉人资产、嫁接债务的目的，伪造虚假的合作协议，将双方之间的借贷关系谎称为是合作关系，颠倒黑白，逃避债务。损失金钱利益事小，但背信弃义事大，上诉人必会为了真相维权到底，也相信法律的公平正义会给良正之人一个公道。请求二审法院在查清事实的基础上，作出正确的判决。 刘欣辩称，与一审答辩意见一致。 张亚瑜述称，同意上诉人的上诉意见。 李永香向一审法院起诉请求：1.判令刘欣立即向李永香偿还1800000元及支付逾期还款利息（利息自李永香起诉之日起，以1800000元为基数，按年利率6%计算至刘欣全额还款之日止）；2.判令案件受理费、公告费等全部诉讼费用由刘欣承担。 一审法院认定事实：2018年2月28日，李永香向案外人官升志转账1800000元，转账用途备注：“租金＋违约金”。2018年5月19日，李永香在1800000元的银行受理回单上备注：“该转账凭证中的180万元，系本人受刘欣先生委托支付给官升志先生的。”刘欣签字予以确认。 刘欣向一审法院提交一份其与李永香于2018年2月28日签订的《合作协议》，主要约定：一、甲方（刘欣）出资2000000元人民币，乙方（李永香）出资3000000元人民币，共同成立一家新的公司运营月子中心，地址位于福建省闽侯县《房屋所有权证》证号为“侯房权证Ｈ字第××号”的一栋五层房屋。二、乙方于2018年2月28日先向房东官升志，账号14×××85，开户行：工商银行福州市南门支行广达分理处，支付租金1420000元和违约金380000元，合计1800000元整，这个费用记入乙方的出资金额中。 根据刘欣及张亚瑜提交的微信聊天记录可知，双方曾就母婴会所、月子会所投资、合作事项进行多次沟通。 一审法院认为，出借人向法院起诉民间借贷，应提供借据、收条、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案原告李永香仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，刘欣辩称双方之间不存在借贷关系，本案转账款项系双方合伙开办月子中心的投资款并提供《合伙协议》以证明双方存在合伙关系。且根据本案两份《司法鉴定意见书》的鉴定意见可知，《合作协议》虽是复印件，但具备鉴定的条件，《合作协议》落款字迹“李永香”是出自李永香的笔迹，且正文内容字迹“合作协议……月子中心”是出自李永香的笔迹，“地址……出资金额中”是出自张亚瑜的笔迹，同时结合张亚瑜及刘欣的微信聊天记录，可认定李永香与刘欣间存在投资月子中心的合作关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，在被告就其抗辩主张提供相应证据后，原告仍应就双方借贷关系成立承担举证证明责任。故李永香仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。现李永香不能证明其与刘欣间存在借贷关系应承担举证不能的后果。故李永香的诉请，于法无据，一审法院不予支持。判决：驳回原告李永香的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的上述事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的上述事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。根据民事诉讼中谁主张谁举证的原则，上诉人主张本案双方当事人之间存在借贷关系，应对此承担举证责任，否则将承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，但其提供的向案外人官升志转款的银行转账凭证中“用途”一栏备注“租金＋违约金”，不足以证明涉案款项系被上诉人向其借款。在上诉人未就双方存在借贷合意提供充分有效证据予以证明的情况下，上诉人一审诉请被上诉人偿还涉案借款及利息，缺乏事实和法律依据。据此，一审法院判决驳回其诉讼请求，未违反法律规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，其判决由败诉方即上诉人承担本案全部诉讼费用，未违反法律规定。另，上诉人关于一审直接认定双方之间存在合作关系的上诉主张亦缺乏依据，本院不予采信。综上所述，李永香的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21000元，由上诉人李永香负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑乐影 审判员  吕德快 审判员  刘 瑜 二〇二〇年五月二十八日 书记员  叶 翔 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。