四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2417号 上诉人（原审被告）：西南建工集团有限公司，住所地：四川省广安市经济技术开发区奎阁园区石滨路9号。 法定代表人：沈鑫，董事长。 委托诉讼代理人：戴芙桑，四川弘齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于瑞君，四川弘齐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川利之奥建筑装饰有限公司，住所地：邛崃市文君街道办林秀街55号。 法定代表人：陈炜，总经理。 委托诉讼代理人：周雄伟，四川天从律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：李军，男，1970年7月23日出生，汉族，住四川省邛崃市。 被上诉人（原审第三人）：杨希友，男，1968年9月7日出生，汉族，住四川省邛崃市。 上诉人西南建工集团有限公司（以下简称西南建工）因与被上诉人四川利之奥建筑装饰有限公司（以下简称利之奥公司）、李军、杨希友建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2019）川0183民初2636号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 西南建工上诉请求：1.撤销四川省邛崃市人民法院（2019）川0183民初2636号民事判决，改判驳回利之奥公司对西南建工的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由利之奥公司承担。事实与理由：一、一审认定西南建工与利之奥公司之间存在合同关系，属于事实认定错误。（一）李军行为系个人行为，不属于职务行为，亦不构成对西南建工的表见代理。李军对外签订合同的行为不属于职务行为，李军系案涉项目实际施工人，与西南建工之间无任何的劳动关系，李军提交的《劳动合同》不真实、不合法。其一，李军系在职人民教师，属于学校事业单位人员，不具有签订劳动合同主体资格；其次，2011年10月1日，西南建工当时的名称叫广安宏达建筑工程有限公司，在2012年底才变更为西南建工集团有限公司，公司印章也是在变更之后才雕刻的；其三，西南建工未向李军发放过工资报酬，李军在西南建工也无任何岗位职务。根据合同法等相关法律规定，表见代理的构成必须满足客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形、被代理人主观上存在过失等要件，李军在西南建工未授权的情形下，自行对外订立合同，没有使利之奥公司足以相信第三人具有代理权的事实或理由，同时《建筑装饰构件制作与安装合同》上仿冒西南建工的印章系当事人的恶意行为，利之奥公司自己没有合理尽到审查李军是否有代理权的义务，李军不构成表见代理。西南建工不应当对利之奥公司承担任何法律责任。（二）西南建工与利之奥公司没有进行结算，其要求西南建工支付工程款的诉讼请求于法无据。利之奥公司提交的《进度款申请表》上也未有西南建工的签章，不能证明项目施工主体为利之奥公司，西南建工从未参与过结算。杨希友自称是西南建工的管理员，但没有提供任何证据证明，杨希友与西南建工之间没有任何关系，无权代表西南建工进行结算行为，不排除其在本案中与利之奥公司进行串通以达到损害西南建工利益的目的。原审法院仅凭没有西南建工盖章的结算材料以及利之奥公司的口头陈述即认定西南建工欠付工程款数额128113元，存在明显错误。二、利之奥公司的起诉已超过法定诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的相关规定，本案中利之奥公司对其所主张的权利未在法定诉讼时效期间行使，故该主张已超过法定诉讼时效。另根据《民法通则》第一百四十条之规定，本案中利之奥公司也未举证证明其主张的诉求在此三年期间中断过，据此，原审法院应驳回利之奥公司的全部诉讼请求。综上所述，原判决认定事实错误，利之奥公司的起诉已超过诉讼时效，应当撤销原判，改判驳回利之奥公司的诉讼请求。 利之奥公司辩称，一、利之奥公司与西南建工之间存在建设工程分包合同关系，并且双方都履行了合同，理由如下：1.根据成都市中级人民法院（2018）川01民终18783号、18786号生效判决书查明和确认2011年10月1日，西南建工和李军签订《劳动合同》，期限为2011年10月1日至2014年10月1日，西南建工聘请李军在成都分公司从事负责人工作岗位，并授权李军在成都分公司负责管理。2014年5月1日西南建工作为甲方与乙方李裕明、王世祥、张显明签订《青华社区项目合作协议书》，李军代表西南建工签字并加盖西南建工印章，故案涉工程李军有权代表西南建工，系职务行为。2.西南建工诉称李军是案涉项目的实际施工人，但未提交证据证明，利之奥公司不清楚，也不认可。3.李军以西南建工的名义与陈刚于2014年10月25日签订《建筑装饰构件制作与安装合同书》，并加盖西南建工的印章。虽然西南建工否认印章的真实性，但未提供证据予以推翻。4.广安宏达建筑工程有限公司变更为西南建工集团有限公司的时间与案涉工程公章的真假并无必然关联。5.2017年1月25日，西南建工向邛崃市临济镇人民政府出具《委托书》，委托临济镇政府将1000000元代为支付青华项目部分民工工资及材料款，在明细表第30页显示“陈刚40000元”，陈刚于2017年3月13日收到临济镇政府代西南建工支付该笔40000元。陈刚系利之奥公司的工作人员，代公司收取的工程款，有邛崃市临济镇政府财政所出具的情况说明为证。说明西南建工认可西南建工与利之奥公司签订案涉合同并同意履行合同项下的部分义务。二、原审法院认定西南建工尚欠利之奥公司128113元，具有事实依据和法律依据。1.根据成都市中级人民法院（2018）川01民终18783号、18786号、18787号案件生效判决书中查明和确认，李军作为西南建工在案涉项目负责人，其聘用杨希友到该项目工作，故杨希友的行为有权代表西南建工。2.杨希友代表西南建工参加临济镇人民政府组织的协调会、代表西南建工与他人签订购销合同、用电移交协议、报价表、签到表，也在出具的《委托书》及《民工工资付款明细表》中有签字，说明杨希友有权代表西南建工。3.合同签订后，利之奥公司全面履行了义务，并与西南建工项目部工作人员张茂兴、杨希友等完成了结算，即《西南建工青华社区进度款申请表》，总工程款为472113元。利之奥公司起诉的金额也远远低于完成的工程量金额，西南建工也未提交任何证据其实际支付的金额，并且利之奥公司起诉的金额得到杨希友的当庭认可。4..西南建工也未提交案涉工程是由他人完成的证据。三、本案诉讼时效并未经过，西南建工于2017年1月25日向临济镇政府出具委托书，委托临济镇政府向陈刚即利之奥公司付款，说明西南建工同意履行义务的意思表示，构成诉讼时效中断。利之奥公司2019年8月向邛崃市人民法院起诉不超过诉讼时效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李军辩称，西南建工的上诉理由不成立，其签署合同的行为属于职务行为。 杨希友辩称，西南建工的上诉理由不成立，其签字的行为不属于个人行为，是代表西南建工的行为。 利之奥公司向一审法院起诉请求：判令西南建工立即向利之奥公司支付工程款128113元。 一审法院认定事实：2011年10月1日，西南建工与李军签订《劳动合同》，载明劳动合同期限为2011年10月1日至2014年10月1日，职务为成都分公司负责人。 2011年10月9日，广安宏大建设有限公司（以下简称宏大公司）将宏大公司的法人印章两枚、王德强造价师印章一枚、宏大公司合同专用章及财务专用章各一枚、法定代表人沈鑫私章一枚交予李军。 2012年6月1日，宏大公司授权李军经办该公司在浦发银行的账户网上银行管理员密码进行重置。 西南建工原为宏大公司，2012年8月20日完成变更登记，2012年8月28日启用了西南建工法人印章。 西南建工作为甲方与李军于2013年、2014年分别签订了《2013年度经营目标责任书》、《2014年度经营目标责任书》，约定根据年度工作要求，西南建工授权李军作为成都分公司第一责任人，负责该公司的管理。 2014年，西南建工承建了《临济镇青华社区灾后重建农民新居建设项目》，西南建工于2014年4月8日进场，2015年2月11日案涉工程竣工验收合格。 2014年10月25日，李军以西南建工名义与利之奥公司签订了《建筑装饰构件制作与安装合同书》，李军以甲方代表签字并加盖西南建工印章。约定：工程内容为GRC装饰构件的制作与安装；报价含GRC材料费、运输费、安装费及安装辅料费，不包含施工脚手架使用费、垂直运输及施工用水用电，以实际收方量作为结算依据，报价不含税金；GRC线条（150×50）单价33元/米，GRC线条（120×60）单价36元/米，GRC托饰（270×240×450）单价55元/个；每月按照工程总造价70%支付进度款，余款在风貌单项工程验收合同后30日内一次性付清。 陈刚系利之奥公司员工，其参与了《建筑装饰构件制作与安装合同书》的洽谈。在施工过程中，陈刚代表利之奥公司收过两笔工程款，另外230000元转入了利之奥公司账户。 2015年2月9日，进度款申请表显示总工程款为472113元，按70%支付，付款230000元。 2017年1月25日，西南建工向临济镇政府出具委托书，委托临济镇政府用1000000元代为支付部分民工工资。在明细表第30项显示“陈刚40000元”。陈刚于2017年3月13日收到临济镇政府代为支付的该笔40000元款项。 一审法院认为，本案争议焦点为：建设工程分包合同的相对方是否为西南建工、效力如何；欠付工程款的数额；诉讼时效是否经过。对此，一审法院梳理全案证据以及相关事实分析如下： 建设工程分包合同的相对方为西南建工。首先，西南建工否认案涉《建筑装饰构件制作与安装合同书》中印章的真实性，但未提交证据予以推翻。其次，西南建工主张李军提交的《劳动合同》签订时间在西南建工核准变更名称登记之前，为虚假合同，但认可合同上其公司法定代表人的签字，亦未提交证据否认该印章的真实性。一审法院认为，公司名称变更登记与印章的刻制并无直接关联性，仅凭公司名称变更登记时间亦不能达到证明印章虚假的目的。并且在西南建工名称变更之前，李军即代表原广安宏大建筑有限责任公司对其银行账户管理员密码进行了重置。故一审法院对于李军提交的《劳动合同》的真实性予以确认。该《劳动合同》明确载明西南建工聘请李军在成都分公司从事负责人工作岗位，与西南建工与李军签订的《年度经营目标责任书》中，西南建工明确授权李军为成都分公司第一责任人负责该公司的管理的约定一致。综上，一审法院认为，李军作为西南建工任命的成都分公司第一责任人，与李志阳签订案涉《建筑装饰构件制作与安装合同书》系履行其自身职责，属于职务行为，该行为能够代表西南建工。《建筑装饰构件制作与安装合同书》系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，属有效合同。 本案中，虽无直接证据证明杨希友与西南建工的关系，但综合全案证据，李军作为西南建工在青华项目的负责人，其陈述杨希友由李军、邓春华聘用到工地工作。杨希友不仅代表西南建工青华项目部在相关协议上签字，也代表西南建工参加临济镇政府组织的协调会，西南建工向临济镇政府出具的《委托书（含明细表）》亦有其签字，故杨希友在《进度款申请表》上的签字是其代表西南建工进行结算的行为。从现有证据看利之奥公司总工程款为472113元，利之奥公司自认已收到转账230000元，陈刚通过临济支付转款代利之奥公司收到114000元。利之奥公司与杨希友的陈述系一致的，在西南建工未提交其他证据证明付款数额的情况下，一审法院确认欠付的工程款数额为128113元。 西南建工于2017年1月25日向临济镇政府出具委托书，委托临济镇政府向陈刚付款，该行为系西南建工同意履行义务的意思表示，构成诉讼时效中断，本案诉讼时效并未经过。 根据双方合同约定，付款时间早已届满，现利之奥公司要求西南建工立即支付工程款，一审法院予以支持。 据此，一审法院依照上述法律及《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：西南建工于判决生效后十日内给付利之奥公司工程款128113元。一审案件受理费1431元，由西南建工负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求和答辩意见依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 西南建工提交以下新证据：1.《分公司承包经营协议书》（2014年2月18日），内容为：（1）西南建工授权李军在成都设立分公司，分公司成立后由李军承包经营，承包期限自2014年2月18日起至2014年10月1日；（2）承包形式为经济责任承担经营，独立核算自负盈亏，经营期间一切盈亏及法律责任均由李军享有或承担；（3）承包费为每年下达目标责任书的0.5%。拟证明：（1）李军借用西南建工的资质承揽工程，且西南公司不参与施工，不承担风险，西南建工与李军之间属被挂靠与挂靠关系；（2）挂靠人李军对外欠付的工程款，应由李军承担全部责任。2.广安经济技术开发区社会保险服务中心出具的《证明》，内容为李军、杨希友两人从2014年1月至2020年3月19日期间未在西南建工参加过职工社保，拟证明李军、杨希友非西南建工公司员工，与西南建工之间从未建立过劳动关系。 利之奥公司发表质证意见：1.证据1不属于二审新证据，应当在一审中提供；因李军未在该证据上加盖手印，也无李军身份证号码，也不能确认签字的是否是李军，故对证据真实性无法确认；该证据系分公司内部承包协议，不能达到西南建工的证明目的，不能证明李军是借用资质或者挂靠西南建工；内部承包协议说明李军是西南建工公司员工，只能约束其内部人员，并且成都市中级人民法院生效裁判文书（2018）川01民终18783号、18786号、18787号已经确认李军有权代表西南建工。2.证据2的真实性予以确认，但不属于二审新证据，且未参加社保不一定就代表李军不是西南建工的员工。 李军发表质证意见：1.证据1系其签订，但该合同没有生效，与本案没有任何关系，该合同约定要成立分公司，但至今未成立；2.对证据2的真实性予以认可，但与本案无关，没有购买社保不能证明我与西南建工没有关系。 杨希友发表质证意见：1.对证据1的真实性无法确认；2.对证据2的真实性予以认可，但不能仅凭该《证明》来证明杨希友和西南建工没有关系。 利之奥公司提交证据：成都市中级人民法院（2018）川01民终18787号民事判决书，拟证明案涉工程杨希友和李军均是履行职务行为，杨希友有权代表西南建工签订案涉合同和从事相关业务，相关责任应由西南建工承担。 西南建工质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但该判决作出的前提是西南建工并未提交本案二审提交的新证据《分公司承包经营书》，所以未能就全部的事实予以明确的情况下作出的，所以该判决对事实的认定是错误的；且该证据不属于二审新证据。 李军质证认为，对该证据三性予以认可。 杨希友对该证据无异议。 李军提交证据：1.《印章移交清单》，拟证明西南建工委派李军到西南地区开设业务，西南建工将印章交给李军；2.《浦发银行的信息修改申请书》，拟证明浦发银行的账号必须由西南建工亲自开具，本案所有的资金都是转账到该账户上，证明其是西南建工的账户；3.2012年至2013年工作启动会会议指南，拟证明李军和西南建工之间是员工与公司的关系；4.公司内部文件，拟证明李军和西南建工之间是员工和公司的关系；5.2011年10月1日的《劳动合同》，拟证明李军和西南建工是聘用关系；6.案涉《工程施工合同》及《补充协议》，拟证明案涉工程合同是临济镇政府和西南建工签订的，案涉工程实际是由西南建工承建的，与李军个人无关。 西南建工发表质证意见：1.对证据1的真实性不能确认；2.证据2可以证明印章移交清单载明的时间是2011年12月9日，授权经办人信息是李军，也写明了李军的身份证号码，加盖的印章也全部移交给了李军，说明银行开户信息是李军自己去办理的；3.证据3系复印件，且有大量涂改部分，没有公司盖章，对真实性不予认可；4.证据4系复印件，且有涂改痕迹，对证据三性不予认可；5.证据5只是李军为了挂靠而签订，西南建工从未向其发放工资，也从未为其购买过社会保险；6.证据6的真实性予以认可，证明李军是借用西南建工的资质签署的案涉合同，所以相关证据原件都不是在西南建工在保管，而是李军在保管。 利之奥公司质证认为，对李军提供的证据三性均予以认可，也证明案涉工程是由西南建工承建和完成，没有实际施工人，也没有借用和挂靠关系；李军是西南建工的工作人员，和西南建工是劳动关系。 杨希友质证认为，对李军提供的证据均予以认可，可以证明案涉项目是由西南建工承建的。 杨希友提交证据：1.《履约保证金退还申请书》；2.《工程款请款申请》；3.《工程进度报告》；4.《临济镇人民政府致西南建工的函》；5.《借款申请》；6.西南建工出具的《关于工程款转入我公司账户的函》；7.临济镇政府出具的《关于民工工资支付的函》。拟证明：1.临济镇政府把所有款项都打入西南建工的账户；2.临济镇政府要求西南建工支付民工工资及工程款。 西南建工发表质证意见：1.证据1、证据4、证据6均系复印件，对证据三性不予认可；2.对证据2、证据3、证据5、证据7虽然系原件，但无法确认真实性，加盖的西南建工的公章并非西南建工真实使用的公章，而是李军私刻的公章，并且由于李军挂靠西南建工进行项目实际施工，李军是实际施工人，关于案涉项目的工程款的支付均是李军在实际掌控，案涉账户也是李军以西南建工名义开设的，所以账户、款项都由李军实际掌控。所以西南建工申请追加李军为案件当事人。3.证据7抬头是西南建筑有限公司，不是西南建工，与本案无关。 利之奥公司质证认为，对杨希友提交的证据三性均无异议，并且说明案涉工程是由西南建工承建和完成的，不涉及挂靠、借用资质或者是实际施工人领域的问题。 李军质证认为，对该证据三性予以认可。 对各方所举新证据，本院将根据待证事实的需要在本院认为部分综合予以评判。 本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院另查明：本院于2019年2月25日作出（2018）川01民终18783号民事判决，该判决查明的事实包括：1.2011年10月1日，西南建工与李军签订《劳动合同》；2.西南建工作为甲方与李军于2013年、2014年先后签订了《2013年度经营目标责任书》《2014年度经营目标责任书》，西南建工授权以李军为成都分公司第一责任人，负责该公司的管理。 本院再查明：西南建工于2016年1月26日向邛崃市临济镇人民政府出具《申请（民工工资分配方案）》中载明：西南建工集团有限公司承建的临济镇青华社区灾后恢复重建农民新居建设项目由于新增加工程且审计未出结果原因导致拖欠民工工资7313522元，其中支付GRC线条班组陈刚等18人24.21万元，实际支付6万元…….恳请临济镇人民政府从该项目工程尾款和民工工资保证金中代为支付。西南建工集团有限公司加盖印章，西南建工集团有限公司法定代表人沈鑫签字。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：1.西南建工与利之奥公司之间是否建立了合同关系；2.西南建工是否差欠利之奥公司工程款，具体金额如何认定；3.利之奥公司的诉请是否已经超过了诉讼时效。本院对此依次评述如下： 关于第一个争议焦点。西南建工系案涉工程的总包单位，虽然其否认与李军之间建立了劳动关系，但本院已经生效的（2018）川01民终18783号民事判决书已经查明，西南建工与李军于2011年10月1日签订了《劳动合同》，且西南建工与李军先后签订了《2013年度经营目标责任书》《2014年度经营目标责任书》，西南建工授权以李军为成都分公司第一责任人，负责该公司的管理。西南建工在本案二审中提交的《分公司承包经营协议书》系西南建工与李军之间关于总公司与分公司经营管理关系的内部约定，不能推翻对外李军能代表西南公司履行职务行为的事实。事实上，西南建工曾于2017年1月25日向临济镇政府出具委托书，委托临济镇政府向利之奥公司工作人员陈刚转款，西南建工亦不能合理解释，其与利之奥公司存在其他法律关系，需要向其工作人员支付款项。而西南建工向临济镇政府提交的《民工工资分配方案》亦有“GRC线条班组陈刚等18人24.21万元”的记载，西南建工并不能举证证明该记载中的陈刚非利之奥公司员工或另有其人。因此，上述证据和事实能够证明李军系代表西南建工与利之奥公司签订案涉施工合同。 关于第二个争议焦点。从西南建工向邛崃市临济镇人民政府出具的《委托书》内容来看，西南建工在该《委托书》上自认案涉工程于2015年2月11日全面完工并通过竣工验收，则利之奥公司有权依据合同约定向西南建工主张工程款。虽然西南建工否认与利之奥公司进行过结算，但其于2016年1月26日向临济镇政府提交的《民工工资分配方案》明确载明其差欠陈刚班组即利之奥公司24.21万元（实际支付6万元），本院予以确认。西南建工在诉讼中辩称《民工工资分配方案》上的西南建工印章不真实，但未举证证明，且即使《民工工资分配方案》上的西南建工印章不真实，因西南建工的法定代表人沈鑫亦在该分配方案上签字，故《民工工资分配方案》仍然可以约束西南建工。西南建工对其在《民工工资分配方案》之后向利之奥公司的付款情况未提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，原审根据利之奥公司的诉请判决西南建工向其付款128113元，未超出西南建工在《民工工资分配方案》中对陈刚即利之奥公司的未付款金额，并无不当，本院予以维持。 关于第三个争议焦点。根据查明的事实，西南建工曾于2017年1月25日委托临济镇政府向利之奥公司履行付款义务，根据《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效之规定，利之奥公司的工程款请求权应自2017年1月26日重新计算，至其于2019年8月提起诉讼时并未超过诉讼时效。西南建工提出的诉讼时效抗辩不能成立。 综上，西南建工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2862元，由西南建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 夏 伟 审判员 李 玲 二〇二〇年五月六日 书记员 李海薷