河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1329号上诉人（原审原告）：陶鹤鸣，男，1989年8月6日出生，住安徽省天长市。委托诉讼代理人：徐安银，江苏朗华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟州市鼎兴化工有限责任公司。住所地：河南省孟州市产业集聚区第八大街东侧。法定代表人：文铁军，系公司执行董事。委托诉讼代理人：张洪涛，河南圣煜律师事务所律师。上诉人陶鹤鸣因与被上诉人孟州市鼎兴化工有限责任公司（以下简称鼎兴公司）合同纠纷一案，不服孟州市人民法院（2019）豫0883民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶鹤鸣上诉请求：1.撤销河南省孟州市人民法院(2019)豫0883民初1683号民事判决,支持陶鹤鸣一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由鼎兴公司承担。事实和理由：一、一审判决关于陶鹤鸣违反支付习惯,没有支付第三季度承包金的事实认定错误。陶鹤鸣第三季度承包金的支付方式符合鼎兴公司及其股东认可的支付习惯。陶鹤鸣向鼎兴公司汇款97.5万元,且在汇款附言中注明“上交承包款”字样。向陶国良支付65万元且得到陶国良的认可。鼎兴公司收到的97.5万元承包金没有如期汇入文铁军、吴兵方个人账户系鼎兴公司、文铁军和吴兵方事先违约所致,责任在鼎兴公司、文铁军和吴兵方。二、一审判决错误认定鼎兴公司具有解除承包合同的依据和权力。鼎兴公司违约在先,不具备合同法第93、94条规定法定情形,鼎兴公司没有单方解除权,其单方解除合同的通知对陶鹤鸣没有约束力。鼎兴公司已经认可陶鹤鸣履行了支付第三季度承包金的义务。陶鹤鸣证据9《审计报告》显示:1.该审计报告的委托人仅为鼎兴公司;2.审计报告第三(2)条说明:陶鹤鸣2018年12月10日、12日、14日对公司账户(尾号5545)转入承包款97.5万元,转入陶国良账户承包款65万元,合计交纳承包款162.5万元。鼎兴公司及其股东擅自变更法定代表人、公司章和合同章,阻拦陶鹤鸣使用公司印章,阻拦公司财务转款,致使已汇入公司账户的97.5万元承包款不能汇入文铁军和吴兵方账户。三、鼎兴公司应承担确保1号生产线处于适合状态并保证顺利开工的义务。从《承包合同》第一条约定来看，陶鹤鸣承包设施包括1号生产线。从合同属性看，鼎兴公司及其股东有确保1号生产线处于适用状态并顺利开工的义务。从事实层面，1号线应当通过验收可以适用，鼎兴公司及其股东故意阻拦，违约在先。四、一审判决错误认定鼎兴公司一审证据12、13、14具备真实性。该证据的真实性应由鼎兴公司举证，而非陶鹤鸣。该组证据系先收全款、再签署协议，再出具报告，违法常理。陈建璋系股东吴兵方浙江湖州工厂的员工，与鼎兴公司具有利害关系，且未出庭作证。根据交易习惯和会计规则，大额款项的支出需要银行转账，本案仅有收条，真实性存疑。该组证据只能证明1号生产线2019年5月至9月存在问题，并不能证明陶鹤鸣承包期间不能正常使用。五、一审关于陶鹤鸣无证据证明鼎兴公司违约，无证据证明其损失的认定错误。依据《承包合同》第十条的约定，违约方承担违约金100万元，并承担相应的经济损失，审计报告已对承包期间的经营状况作出客观记载，若没有鼎兴公司及其股东的违约，陶鹤鸣可获得的预期利益不少于494.5万元。被上诉人鼎兴公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审判决认定陶鹤鸣通过鼎兴公司对公账户支付承包金或者以承兑方式支付的交易习惯是正确的，鼎兴公司以承包人陶鹤鸣经催告未在宽限期限内交付承包金，解除承包合同符合法律规定。二、1号生产线存在安全隐患无法正常投产的问题，一审认定的事实清楚。三、双方《承包合同》约定支付承包金是陶鹤鸣应履行的义务，不存在鼎鑫公司及其股东文铁军、吴兵方配合的问题。陶鹤鸣向原审法院起诉请求：1.判令鼎兴公司继续履行陶鹤鸣与鼎兴公司于2018年6月1日签订的《承包合同》，即判令鼎兴公司立即按照该承包合同的约定将鼎兴公司交由陶鹤鸣继续承包经营；2.判令鼎兴公司立即向陶鹤鸣支付违约金100万元；3.判令鼎兴公司赔偿陶鹤鸣经营损失494.5万元；4.判令鼎兴公司承担诉讼费等费用。一审法院认定事实：鼎兴公司是由陶鹤鸣父亲陶国良与文铁军、吴兵方三人于2016年4月发起成立的公司，陶国良是公司的原法定代表人。陶鹤鸣于2017年2月到该公司工作。2018年6月1日，陶鹤鸣（乙方）与鼎兴公司（甲方）及陶国良（丙方）签订一份《承包合同》，合同约定：鼎兴公司将其经营权承包给陶鹤鸣，经营内容必须符合公司经营范围，包含人事、生产、采购、销售、财务、环保、安全等所有内容；1.承包方式：鼎兴公司将乙酸酐全部设备以及附属配套设施，包括现有租赁用于生产经营的土地、办公室、食堂、住宿场所等，租赁费用由陶鹤鸣支付。公司目前的现金流的总额（通过审计，双方签字为准）40％的资金交陶鹤鸣使用，60％资金应支付财务成本；2.承包期限：自2018年6月1日起至2021年5月31日止，共三年。合同期满陶鹤鸣在同等条件下享有优先续签权，重新商议新合同。如不承包，陶鹤鸣将承包所有设备及辅助设施归回原状符合生产要求。流动资金为壹仟万元并将40％资金交还鼎兴公司；3.承包费：陶鹤鸣包干完成每年交鼎兴公司650万元；4.自本合同签订之日起，不管企业是否正常运行，都要付，一年分四个季度，每年6月1日、9月1日、12月1日、3月1日，陶鹤鸣向鼎兴公司每季度支付162.5万元；5.鼎兴公司每年的设备维护费用由陶鹤鸣负担。陶鹤鸣在三年承包期内需要扩产投资，由陶鹤鸣向鼎兴公司提出，经鼎兴公司股东会协商给予解决，涉及固定资产投资，费用由鼎兴公司支付。增加的上缴承包费双方另行商议；6.本协议签订前双方必须确认债权和债务，并处理完善。企业承包经营期间产生的债权债务由原告承担。在承包期内，以公司名义对外签订合同中，所购原材料、进货等应均由陶国良个人担保，并约定直至货款全部结清为止；7.鼎兴公司履行本合同应为陶鹤鸣做好相关协调、服务工作，不得干预陶鹤鸣对本企业行使生产经营的各项职权；在承包期内，陶鹤鸣在国家法律、法规允许的范围内对本企业的生产经营管理负全面责任，陶鹤鸣有权行使企业生产经营管理的一切职权，不得违背公司的经营范围，陶鹤鸣承包经营期间，为了企业经营活动而采取的措施需被告参与完成的，鼎兴公司有义务给予帮助。环保和安全生产由陶鹤鸣负责，如有意外，负全责；10.若双方任何一方违约，违约方承担违约金100万元人民币，并承担相应的经济损失。合同签订后，陶鹤鸣于2018年6月6日接受管理公司，陶鹤鸣通过公司账户将2018年12月之前的承包费按陶国良与文铁军、吴兵方三人的出资比例给付三人（每季度陶国良65万元、文铁军48.75万元、吴兵方48.75万元；一部分分别打入三人的个人银行卡，一部分给的是承兑汇票）。鼎兴公司共有四条生产线，其中一号生产线未开通。鼎兴公司称该条生产线存在的安全隐患一直没有排除，所以一直未开通，陶鹤鸣否认。2018年9月10日，陶鹤鸣父亲陶国良未征得股东文铁军、吴兵方意见，代表鼎兴公司与陶鹤鸣签订一份《承包合同补充协议》，补充协议约定：1.自2018年6月承包期起陶鹤鸣即要求鼎兴公司积极履行承包合同第一、七条开通并启用乙酸酐裂解炉第1条生产线，但至今没有启动，为了保证承包合同的正常履行，鼎兴公司承诺将用尽一切办法，排除一切障碍在2018年10月31日前启动，并保证鼎兴公司的行政管理人员、生产车间人员、股东等相关责任人员配合陶鹤鸣生产，不得干扰陶鹤鸣生产、销售工作。2.陶鹤鸣同意对乙酸酐裂解炉第1条生产线从2018年6月1日至2018年10月31日期间没有生产的损失另行协商。3.如果鼎兴公司没有按照补充协议第一条在2018年10月31日前启动乙酸酐裂解炉第1条生产线，陶鹤鸣有权选择如下方式要求鼎兴公司承担违约责任：1.赔偿实际损失；2.按照年承包费除以12个月除以生产线的数量乘以停产时间；3.按照承包合同第十条。4.实际损失包括直接损失和间接损失，生产线的数量为4条，停产的时间自2018年6月1日起计算至第一条生产线实际启用之日。5.本协议履行过程中发生纠纷，双方应友好协商解决，协商不成由原告所在地人民法院管辖。”补充协议签订后，陶鹤鸣与陶国良启动公司1号生产线，股东吴文兵及生产厂长吴宝荣拒绝配合启动1号生产线，陶国良以鼎兴公司名义起诉吴文兵、吴宝荣损害公司利益，要求二人协助陶鹤鸣启动公司1号生产线，后撤诉。补充协议签订后，因文铁军、吴兵方两股东不同意该协议，陶国良2018年10月22日以《通知函》的方式告知陶鹤鸣补充协议不生效，关于鼎兴公司履行《承包合同》协助陶鹤鸣启动公司全部四条生产线的工作将由鼎兴公司另寻其它途径予以解决。之后鼎兴公司以陶国良拒绝将公司公章交回公司财务保管为由声明公司行政章、合同章作废，于2018年10月23日在《河南经济报》登报声明公司行政章、合同章作废。2018年10月25日，鼎兴公司通知各有关单位和公司，作废原有公章和合同章，同时启用新的公章和合同章。因陶鹤鸣未按合同约定时间交纳第三季度承包金，鼎兴公司2018年12月4日给陶鹤鸣下发催交承包金通知书，要求陶鹤鸣于2018年12月15日前足额交纳承包金162.5万元，如不按期足额交纳承包金，鼎兴公司将解除2018年6月1日双方签订的《承包合同》并接管公司，该通知书作为解除合同通知的依据，解除合同通知书不再另行送达。陶鹤鸣于2018年12月10日、12月12日、12月14日向鼎兴公司账户转入97.5万元，于2018年12月14日向陶国良个人账户转入65万元，合计162.5万元。陶鹤鸣称转入公司账户的97.5万元就是给文铁军、吴兵方的第三季度承包金，鼎兴公司否认。陶鹤鸣转款后也未告知文铁军、吴兵方。2018年12月17日，鼎兴公司给陶鹤鸣送达解除《承包合同》通知书，解除2018年6月1日双方签订的《承包合同》，告知陶鹤鸣与公司指派的人员于2018年12月18日12时前完成公司库存清点、资产、财务账簿等交接手续，并将私人物品、车辆及人员撤场。陶鹤鸣之后离开公司，于2018年12月19日在安徽省天长市人民法院起诉鼎兴公司，要求鼎兴公司协助陶鹤鸣履行2018年6月1日双方签订的《承包合同》，启用乙酸酐裂解炉第1条生产线、判令确认鼎兴公司解除《承包合同》及《承包合同补充协议》通知书无效、判令鼎兴公司承担违约金100万元，后撤诉，至今未主张鼎兴公司的解除承包合同通知书无效。鼎兴公司解除合同后委托河南德之诚会计师事务所对公司截止2018年12月17日的流动资金情况进行审计。河南德之诚会计师事务所出具豫德之诚会计字（2019）第001号专项审计报告，该报告第四页第三项的其他事项说明中注明支付股东款337.25万元，在2018年12月10日、12日、14日交纳了承包款162.5万元。因公司1号生产线存在安全隐患，2019年2月17日，鼎兴公司与陈建章签订协议，约定聘请陈建章排除公司1号生产线存在的安全隐患，确保1号生产线正常生产运行，使质量达到设计要求。2019年2月21日，1号生产线试生产，鼎兴公司支付陈建章技术服务费12万元。一审法院另查明：陶鹤鸣2018年10月10日向孟州市公安局报案称：鼎兴公司股东文铁军未经陶鹤鸣同意擅自找开锁公司将陶鹤鸣办公室的门及柜子打开，将公司的营业执照、生产许可证、危化品登记证书、二类易制毒品备案证明、银行开户许可证等手续拿走。办案民警告知陶鹤鸣此系内部纠纷，可通过召开股东会协商解决或到人民法院诉讼解决纠纷。鼎兴公司称：陶鹤鸣承包前，公司所有证件和公章均在公司财务处保管，陶国良2018年8月将公司的所有证件和公章拿走，公司股东文铁军和吴兵方知道后要求陶国良将公司的证照和印章交还财务，陶国良拒绝，所以文铁军和吴兵方在2018年10月10日上午安排开锁公司将陶国良办公室的铁皮柜打开，由于公司公章和合同章不在文件柜内，将公司证照取出交公司财务处；承包合同并未约定公司的证照、印章由陶鹤鸣保管，公司证照及印章管理问题是公司股东内部问题，与陶鹤鸣无任何关系。陶鹤鸣2018年12月13日向孟州市公安局报案称：因与原股东之间的纠纷问题，其到财务室办理转账时遭到拒绝。办案民警告知原告可到孟州市人民法院诉讼解决。鼎兴公司称：陶国良利用其掌管、控制公司印章之便，未与公司股东文铁军和吴兵方协商，擅自与陶鹤鸣签订《承包合同补充协议》，文铁军和吴兵方知道后要求陶国良交回公司印章，遭拒绝后公司召开股东会决定作废原公章，刻制启用新的行政公章、合同章；2018年12月5日13时，陶国良、陶鹤鸣等人拿着一份任命书要求财务人员加盖公司印章，文铁军和吴兵方认为陶鹤鸣承包期间的用人问题与公司无关，无需公司盖章，但陶鹤鸣却谎称公司财务不办理转账手续而报警，报警内容不属实。陶鹤鸣诉讼中称：鼎兴公司四条生产线，每月的产量2800吨，每吨平均利润350元，每个月98万元利润，12个月是1176万元，减去原告应交的承包费650万元，每年净利润是526万元，除以12是每个月43.83万元，计算9个月是394.5万元，考虑到期限会延长，加了100万元，要求鼎兴公司赔偿的损失为494.5万元。一审法院认为，当事人履行合同应遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。陶鹤鸣与鼎兴公司签订的《承包合同》是双方真实意思表示，系有效合同，双方均应自觉履行。陶鹤鸣承包前即在鼎兴公司工作，签订合同时公司的法定代表人是陶鹤鸣父亲，陶鹤鸣对公司股东的出资情况是清楚的，所以2018年12月之前的承包金，陶鹤鸣按三个股东的出资比例直接将承包金按各个股东应得的数额支付给各个股东。陶鹤鸣没有按合同约定的时间交纳第三季度的承包金，已违反合同约定。鼎兴公司2018年12月4日通知陶鹤鸣交费，陶鹤鸣称转入公司账户的97.5万元就是给文铁军、吴兵方两个股东的第三季度承包金，鼎兴公司否认。即使陶鹤鸣陈述属实，在鼎兴公司已催要的情况下，陶鹤鸣将其父亲的一份承包金直接支付给其父亲，却将另外两个股东的承包金入到公司账上，改变了之前给付承包金的方式，又不告知两股东，此作法欠妥。即使原被告之间存在纠纷，陶鹤鸣可通过仲裁或诉讼等方式解决与鼎兴公司之间的承包纠纷，按之前的方式交纳承包金。鼎兴公司因此具有了解除与陶鹤鸣签订的承包合同的依据和权力。在鼎兴公司向陶鹤鸣送达解除合同的通知后，陶鹤鸣虽提起过诉讼，但后又撤诉，没有再就鼎兴公司通知解除合同的效力进行诉讼，鼎兴公司解除合同的通知已产生法律效力，故原被告2018年6月1日签订的承包合同已于2018年12月17日解除，陶鹤鸣现要求鼎兴公司继续履行该合同，理由不足，不予支持。鼎兴公司的1号生产线因存在安全隐患一直未开通。陶鹤鸣承包前即在鼎兴公司工作，公司法定代表人是陶鹤鸣父亲，其对1号生产线一直未开通是清楚的。陶鹤鸣承包后在安全隐患未排除的情况下要求开通，鼎兴公司不予配合，陶鹤鸣以此主张鼎兴公司存在违约行为，不予支持。原被告签订的承包合同对公司的营业执照、生产许可证、危化品登记证书、二类易制毒品备案证明、银行开户许可证等证照由谁保管未约定。陶鹤鸣无证据证实鼎兴公司持有这些证件拒绝其使用而给其造成损失。鼎兴公司股东文铁军、吴兵方在陶鹤鸣承包期间，因对股东陶国良的一些做法有意见而产生纠纷，作废了公司原公章，启用新公章，陶鹤鸣无证据证实因此而给其经营造成了损失，不能认定鼎兴公司存在违约行为。陶鹤鸣的证据不能证实鼎兴公司存在违约行为，也无证据证实其损失494.5万元，要求鼎兴公司赔偿损失494.5万元、承担违约金100万元，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条之规定，判决：驳回陶鹤鸣的诉讼请求。案件受理费53415元，由陶鹤鸣承担。本院二审期间，陶鹤鸣围绕上诉请求依法提交以下证据：第一组：1.鼎兴公司股东群聊天记录截屏一份。2.2019年8月9日孟州市人民法院（2019）豫0883民初677号庭审笔录一份。证明2018年12月5日，陶鹤鸣已办理给股东支付承包费的行为，但由于鼎兴公司财务人员阻挠以致承包费不能按时转到三股东的账上。第二组：鼎兴股东群聊天记录一份。证明在2018年12月14日公司其他股东知晓了陶国良收取第三季度承包金的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上述证据及当事人二审争议的事实，本院认定如下：第一组证据不能证明陶鹤鸣已向鼎兴公司股东文铁军、吴兵方支付第三季度承包金的义务。对第二组证据的真实性及证明指向本院予以认定。本院认为，本案的争议焦点为:一、陶鹤鸣与鼎兴公司于2018年6月1日签订的《承包合同》是否已解除。二、鼎兴公司是否存在违约行为，应否支付陶鹤鸣相应的违约金及经营损失。关于第一个争议焦点，案涉《承包合同》属双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律和政策的规定，应依法确认为有效，双方当事人均应依合同的约定，享有相应的权利并履行相应的义务。依据已查明的案件事实，陶鹤鸣在2018年12月之前的承包金均是按鼎兴公司三个股东的出资比例将相应金额支付给三股东个人账户。在2018年9月10日陶鹤鸣父亲陶国良未征得鼎兴公司其他股东文铁军、吴兵方同意，代表鼎兴公司与陶鹤鸣签订一份《承包合同补充协议》后，双方多次发生矛盾，陶鹤鸣亦未按合同约定的时间交纳第三季度的承包金。后经鼎兴公司催告，陶鹤鸣除向其父亲陶国良个人账户支付相应承包金外，并未在催告时间内将第三季度承包费支付给鼎兴公司其他两股东文铁军、吴兵方。陶鹤鸣于2018年12月5日在微信群里所发的回函以及2018年12月10日、12月12日与12月14日向鼎兴公司账户转入97.5万元的行为并不代表陶鹤鸣向鼎兴公司另外两股东文铁军、吴兵方实际履行了支付第三季度承包金的义务，且陶鹤鸣亦未通过诉讼对鼎兴公司送达的解除《承包合同》通知书提出异议。故一审认定陶鹤鸣与鼎兴公司2018年6月1日签订《承包合同》已于2018年12月17日解除，并无不当。关于第二个争议焦点，陶鹤鸣主张鼎兴公司未依据《承包合同》的约定承担确保1号生产线处于适用状态并保证顺利开工的义务，应以此承担相应的违约责任。本案中，陶鹤鸣并未提交证据证明其与鼎兴公司签订《承包合同》时1号生产线处于正常运营状态。结合一审已查明的案件事实，可以认定陶鹤鸣与鼎兴公司签订《承包合同》时对1号生产线因存在安全隐患一直未正式开通应是明知的。之后其父陶国良代表鼎兴公司与陶鹤鸣签订的《承包合同补充协议》即是关于1号生产线的相关约定，该补充协议的产生亦可说明陶鹤鸣与鼎兴公司签订的《承包合同》中双方并未对1号生产线作出具体明确的约定，否则就没必要再签订《承包合同补充协议》，故陶鹤鸣的该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于陶鹤鸣向本院提出调取鼎兴公司安全生产验收报告及环境保护验收报告的申请，本院认为该证据对证明鼎兴公司存在违约行为不存在关联性，本院不予准许。综上所述，陶鹤鸣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53415元，由陶鹤鸣负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀二〇二〇年五月二十九日书记员 刘永俊