江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终525号 上诉人（原审原告）：南昌市友好物流有限公司，住址：江西省南昌市西湖区龙河物流大市场D栋1层110-2号，统一社会信用代码：91360103MA35G4WM9W。 法定代表人：柳仁文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗海波，万载县云帆法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：朱铁匠，男，1967年8月2日出生，汉族，住江西省宜昌市万载县。 委托诉讼代理人：周明，江西坤豫律师事务所律师。 上诉人南昌市友好物流有限公司（以下简称友好公司）因与被上诉人朱铁匠劳动争议纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初10598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人友好公司上诉请求：1、撤销南昌市西湖区人民法院(2019)赣0103民初10598号民事判决，2、本案的一、二审费用由被上诉人承担。上诉的事实与理由：一审法院审查事实不清，适用法律错误。一、2016年12月24日，被上诉人朱铁匠受伤，一审法院审理查明认为：申请人月均工资为4500元是错误的。被上诉人在仲裁申请书中也载明了其仅仅上班24天，那么被上诉人如何来的月平均工资为4500元。《工伤保险条例》第六十四条：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。所以一审法院认定被上诉人的月平均工资为4500元是错误的认定，应以南昌市2015年职工平均工资作为基数。二、一审法院认定被上诉人的停工留薪期为3个月是错误的。从被上诉人的仲裁申请书中及被上诉人向一审法院提交的证据均可以知道，被上诉人受伤治疗的时间为61天，按照《工伤保险条例》第三十三条的规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被上诉人的停工留薪期只能算61天。所以一审法院认定被上诉人的停工留薪期为3个月是错误的，而且认定3个月的停工留薪期却计算了6个月的停工留薪工资。三、上诉人向被上诉人支付2400元因未签劳动合同的经济补偿是错误的（二审询问时2400元更正为3600元）。根据《劳动合同法》第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被上诉人在上诉人处工作都不满一个月，如何需要对其进行经济补偿。四、上诉人向被上诉人支付4500元解除劳动合同的经济补偿是错误的。本案被上诉人提出解除劳动合同是因为其认为受伤是工伤，以得到更多的赔偿，并不是依据我国《劳动合同法》第三十八条的规定要求解除的。即使上诉人要支付经济补偿金，按照《劳动合同法》第四十七条的规定未满六个月的按照半个月计算。被上诉人只工作24天，所以只能算半个月。五、医疗费用上诉人与被上诉人应该按照比例来承担。六、上诉人向被上诉人支付营养费是错误的。按照《工伤保险条例》的规定，根本没有营养费这个赔偿项目，在人身损害案件中才有营养费这个赔偿项目，但本案既然是劳动争议纠纷就应该适用我国《工伤保险条例》的规定。综上所述，一审法院没有查清本案事实，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判决，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人朱铁匠辩称：友好公司上诉理由没有事实与法律依据，请求人民法院驳回上诉，维持原判。1、依据2017年9月15日《劳动保障监察询问笔录》，友好公司法定代表人柳锦胜自称:“朱铁匠是在2016年12月24日受伤前就上了40多天班，工资口头约定每月4500元。没有签订劳动合同，没有缴纳社会保险”。可以认定朱铁匠月工资是4500元，公司没有与朱铁匠没有签订劳动合同，没有缴纳社会保险，依据《工伤保险条例》、《劳动合同法》等相关规定，支付我方未签订劳动合同的经济补偿、解除劳动合同的经济补偿、医疗费、营养费都是有法可依的。2、本案停工留薪期为3个月是错误的，没有事实与法律依据，我方在工作时搬运货物从高处摔伤，导致特重型颅脑损失，住院治疗61天，住院期间需要护理，医嘱继续康复治疗，注意休息，全休三个月，加强营养，依据《工伤保险条例》第三十三条之规定在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 友好公司向一审法院起诉请求：1、判决原告无需赔偿被告工伤损失215650元（其中一次性伤残补助金40500元；一次性医疗补助金31500元；一次性就业补助金76500元；停工留薪12个月工资54000元；住院伙食补助费3050元；交通费1000元；住宿费1000元；未签劳动合同的双倍赔偿3600元；经济补偿金4500元等）；2、被告的医疗费用原、被告按照责任比例承担（原告承担70%）即72124元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告于2016年10月底入职原告处，担任搬运工，双方未签订书面劳动合同，原告也没有为被告缴纳社会保险。双方口头约定工资为4500元/月，工作期间，原告为被告提供食宿。2016年12月24日，被告在工作时搬运货物从高处摔伤，导致被告特重型颅脑损伤。被告在中国人民解放军第九四医院先后住院治疗61天，住院期间需要护理。医嘱继续康复治疗，注意休息，全休三个月，加强营养，定期复查头颅CT，神经外科随诊。出院后，被告未到原告处工作。 2018年5月4日，南昌市人力资源和社会保障局出具《工伤认定决定书》，认定被告朱铁匠在2016年12月24日事故中造成的伤害系工伤受伤。2018年6月27日，南昌市劳动能力鉴定委员会做出《初次（复查）鉴定结论书》，鉴定被告为伤残九级。此后，朱铁匠向南昌市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1、解除朱铁匠与友好公司的劳动关系，裁决友好公司支付朱铁匠经济补偿金4500元；2、裁决友好公司向朱铁匠支付未签劳动合同二倍工资差额3600元；3、裁决友好公司向朱铁匠支付一次性工伤保险待遇项目如下：一次性伤残补助金40500元（4500元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金31500元（4500元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金76500元（4050元/月×17个月）、停工留薪期间工资54000元（4500元/月×12个月）、医疗费103035元、护理费5703元（93.5元/天×61天）、住院伙食补助费6100元（100元/天×61天）、营养费1220元（20元/天×61天）、交通费1000元、住宿费1000元。2019年9月10日，南昌市西湖区劳动人事争议仲裁委员会做出西劳人仲字（2018）第066号裁决书，裁决如下：一、解除朱铁匠与友好公司的劳动关系；二、友好公司于本裁决生效后15日内一次性支付朱铁匠工伤保险待遇款320558元；三、友好公司于本裁决生效后15日内一次性支付朱铁匠经济补偿金8100元。友好公司不服仲裁，故诉诸法院，提出如前之诉。另查明：被告住院期间，原告垫付医疗费11000元。 一审法院认为：根据原告原法定代表人柳锦胜在劳动保障监察部门的陈述，本院确定被告的月工资为4500元。 应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，原告没有为被告缴纳工伤保险，应承担不利法律后果，由此产生的有关费用应由原告承担。被告因工伤支付的医疗费103035元，扣除原告垫付的11000元，其余92035元医疗费应由原告承担。 被告因工致残被鉴定为九级伤残，依照《工伤保险条例》第三十七条规定，应由原告支付一次性伤残补助金9个月本人工资。被告的月工资为4500元，故原告应支付被告一次性工伤伤残补助金为40500元（4500元×9个月）。被告发生工伤经治疗住院，此后被告未再向原告提供劳动，且被告要求解除劳动关系，因此本院认为双方的劳动关系已事实解除，按照《江西省实施办法》第二十二条第二款的规定，应由原告支付被告一次性工伤医疗补助金7个月本人工资和一次性伤残就业补助金17个月本人工资，故原告应支付被告一次性工伤医疗补助金为31500元（4500元×7个月），一次性伤残就业补助金76500元（4500元×17个月）。 劳动者在工伤治疗及康复期间享有一定期限的停工留薪期。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月。本案中，结合被告的《工伤认定决定书》、《劳动能力鉴定结论书》及被告伤情的事实，本院酌定被告的停工留薪期为3个月，故原告应支付被告停工留薪期工资为27000元（4500元×6个月）。 原告未为被告缴纳社会保险，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。被告的入职时间为2016年10月，劳动关系终止为停工留薪期满后即2017年6月，故原告应支付被告经济补偿金为4500元（4500元×1个月）。 “用人单位自用工之日起超过一个月不满一年为与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”被告的入职时间为2016年10月，劳动关系终止为停工留薪期满后即2017年6月，故原告应支付被告未签订劳动合同的二倍工资差额3600元。 被告因工受伤住院61天，原告未派人护理，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，原告应支付被告住院期间护理费5703.5元（93.5元/天×61天）。 根据《工伤保险条例》第三十条规定，原告应支付被告住院治疗工伤的住院伙食补助费6100元（100元/天×61天）、营养费1220元（20元/天×61天）、交通费610元（10元/天×61天）、住宿费1000元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第十条第一款、第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决如下：一、原告南昌市友好物流有限公司与被告朱铁匠的劳动关系已于2017年6月停工留薪期满后事实解除。二、原告南昌市友好物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告朱铁匠解除劳动关系的经济补偿金4500元。三、原告南昌市友好物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告朱铁匠未签劳动合同二倍工资差额3600元。四、原告南昌市友好物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告朱铁匠各项工伤待遇282168.5元（其中医疗费92035元，一次性伤残补助金40500元，一次性工伤医疗补助金31500元，一次性伤残就业补助金76500元，停工留薪期工资27000元，护理费5703.5元，住院伙食补助费6100元，营养费1220元,交通费610元，住宿费1000元）。五、驳回原告南昌市友好物流有限公司的其他诉讼请求。本案由原告预交的案件受理费10元，减半由被告承担。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审确认一审法院查明的事实。 本院认为，结合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：被上诉人朱铁匠的月平均工资标准、停工留薪期工资、未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿、营养费等项目的认定及医疗费应按比例承担是否有事实和法律依据？ 上诉人友好公司主张朱铁匠只在公司工作24天，没有上满一个月，故月平均工资应按南昌市2015年职工平均工资作为基数，但在一审二审期间都没有提交证据证实其主张，而友好公司负责人在接受劳动监察部门询问时认可了朱铁匠于2016年10月底入职，双方没有签订书面劳动合同，没有缴纳社会保险，口头约定每月工资4500元等事实，并签字按手印确认。由此一审法院根据查明的事实及《劳动合同法》等相关规定，认定朱铁匠于2016年10月底入职友好公司，月工资为4500元，友好公司应该支付朱铁匠未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿，本院予以支持。一审法院虽酌定朱铁匠停工留薪期为3个月，但判决友好公司应支付朱铁匠停工留薪期工资为27000元（4500元×6个月），认定朱铁匠与友好公司劳动关系终止为停工留薪期满后即2017年6月，均是以停工留薪期6个月来计算的。本院认为，朱铁匠入院诊断为特重型颅脑损伤，其中存在颅骨骨折、颅底骨折等症状，根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》，符合损伤部位对应停工留薪期6个月的指引，友好公司辩称朱铁匠停工留薪期应以治疗期61天计算，且不能计算营养费，没有法律依据，本院不予支持，纠正朱铁匠停工留薪期为6个月。一审认定朱铁匠停工留薪期工资27000元，营养费1200元，解除劳动关系的经济补偿金4500元，未签劳动合同二倍工资差额3600元，本院予以确认。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，按照《工伤保险条例》规定的标准支付费用，本案中，南昌市人力资源和社会保障局对朱铁匠的工伤进行了认定，友好公司没有为朱铁匠缴纳工伤保险，应承担不利法律后果，其主张应当按比例承担医疗费，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，南昌市友好物流有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南昌市友好物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  刘卫平 审 判 员  李 恒 二〇二〇年五月十二日 法官助理  樊之珏 书 记 员  万晨钰