文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终401号上诉人（原审原告）：镇江市润丰钢结构有限公司,住所地镇江市丹徒区高桥镇安丰工业集中区。法定代表人：朱道友，该公司执行董事。委托诉讼代理人：戴群，江苏银杏树律师事务所律师委托诉讼代理人：李卫，江苏汇典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：镇江市祥生钢构工程有限公司,住所地镇江市丹徒区高桥镇安丰村南兴圩。法定代表人：刘党生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵某祥，该公司员工。委托诉讼代理人：张木洋，该公司员工。上诉人镇江市润丰钢结构有限公司（以下简称润丰公司）因与上诉人镇江市祥生钢构工程有限公司（以下简称祥生公司）承揽合同纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院(2019)苏1112民初1940号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润丰公司上诉请求：请求二审人民法院依法改判，并判令祥生公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决对祥生“应付价款”的认定违反了当事人双方的合同约定，因而是错误的。祥生公司应付合同价款包括两个组成部分，一是材料价款，二是加工制造及船舶运输价款。双方合同确定了“材料价款”的计价基数和计价标准，即“按实际总重量以2520元每吨”结算，一审判决对材料价款的认定是准确的，材料价款为4347171.36元。双方合同确定的“加工制造及船舶运输价款”的计价基数和计价标准为，即“甲方以244#、245#墩钢围堰图纸设计总吨位结算给乙方，单价为1730元每吨”，244#、245#墩钢围堰图纸设计总吨位合计为2098.614吨，因此，祥生公司应付“加工制造及船舶运输价款”为3630602.22元。祥生公司应付合同价款合计为7977773.58元，一审判决认定为7331539元是错误的。因此，一审判决祥生公司向润丰公司支付合同价款441539元是不能接受的。润丰公司认为，减去祥生公司已经支付的合同价款6888000元和2000元探伤费后，祥生公司还应当向润丰公司支付合同价款1087773.58元。关于诉讼请求的变更，润丰公司在一审起诉时的诉讼请求是要求祥生公司支付价款1153499.85元及违约金，后变更为要求祥生公司支付价款970440.37元及违约金。2019年10月30日由于双方在庭审中均已明确祥生公司不要求在应付款中抵扣开票支付的税款，故润丰公司当日将诉讼请求明确表述为要求祥生公司支付价款1087773.58元及违约金，一审庭审笔录中没有将诉讼请求变更的情况记录下来，但我公司提交给法庭的代理词有明确表述。祥生公司答辩称，合同签订后，246#墩钢围堰润丰公司没有制造，润丰公司实际制造了244#、245#墩钢围堰A、B、C壁体，图纸中244#、245#墩钢围堰A、B、C壁体的设计重量就是一审法院认定的重量，并非润丰公司在上诉状中所陈述的重量，故润丰公司要求将未施工部分的设计重量计算进去没有依据。润丰公司的上诉理由不能成立。祥生公司上诉请求：依法改判祥生公司减少付款金额366576.95元，润丰公司向祥生公司开具材料款发票和劳务发票。事实和理由：本案润丰公司应付的质保金为366576.95元，根据合同约定工程质保金的给付时间是2020年9月30日前。一审判决祥生公司在尚未收到工程质保金的情况下给付润丰公司质保金是错误的。在合同履行过程中，润丰公司在收取祥生公司款项后，一直未向祥生公司开具符合规定的发票。润丰公司应当先开具发票，然后祥生公司支付款项。一审认为润丰公司没有向祥生公司开具发票不属于法院的审理范围是错误的。润丰公司向祥生公司收取数百万元的材料款和加工费至今没有开具发票，有偷逃国家税款的嫌疑。润丰公司答辩称：关于质保金是否到了返还时间的问题，祥生公司的观点不能成立。祥生公司在2018年4月24日提交给一审法院的答辩状中明确，祥生公司已经将32万元保证金款项全部给付了润丰公司。既然祥生公司已经主动地支付了该32万元保证金就不存在润丰公司索要保证金的情形，故润丰公司诉讼请求里没有返还保证金的请求，法院的判决也没有保证金的判项；关于开具发票的问题，双方约定由祥生公司统一向业主单位开具发票，润丰公司承担相应的开票税金，一审法院要求祥生公司提供向业主单位开具的全部发票，以明确相应税额，但祥生公司拒绝提交。在此情形之下，一审法官于2019年11月30日要求双方明确税款是否应当从应收款项中抵扣，双方均明确不抵扣，双方均同意在民事案件审理中不处理涉税事项。同时合同中并没有约定以开票作为付款的条件，是否开具发票不构成对付款义务履行的抗辩。润丰公司在收到全部款项后，将依照税法规定，向祥生公司开具发票。润丰公司向一审法院起诉请求：1、判令祥生公司支付价款1153499.85元及自2017年1月1日起按年利率24%计算至实际付款之日的违约金；2、祥生公司返还润丰公司保证金22000元及自2017年1月1日起按年利率24%计算至实际付款之日的违约金；3、本案诉讼费由祥生公司承担。案件审理过程中，润丰公司放弃其第二项诉讼请求，并变更第一项诉讼请求为祥生公司支付价款970440.37元及自2018年2月16日起按年利率24%计算至实际付款之日的违约金。一审法院认定事实，2016年3月20日，中交二航局连镇铁路项目部经理二分部（甲方）与祥生公司签订（乙方）《五峰山北岸引桥244-246#墩钢围堰制造、运输及拼装施工分包合同》一份，约定：甲方因施工实际需要，将承建的新建连云港至镇江铁路五峰山长江特大桥LZDQSG-1标工程项目五峰山北岸引桥244-246#墩钢围堰制造、运输及拼装施工交由乙方实施，合同总价暂定为1547万元，工期为3个月（2016年4月30日至2016年7月30日），合同同时对工程质量、人员、材料和设备、农民工用工及工资管理、计量支付及结算、双方责任及违约责任等进行了约定。后双方又于同年5月20日签订《补充协议》一份，变更新增金额暂定为1329500元。2016年3月20日，祥生公司（甲方）与润丰公司（乙方）签订《协议书》一份，约定：甲方因工程需要将承建的五峰山北岸引桥244#、245#墩钢围堰制造、运输工程分包给乙方施工，甲方负责统一开具发票，乙方承担实际金额的应付税款；工程款由中交二航局打入甲方账户，两日内甲方必须将乙方的实际应得款打入乙方账户（周六、日除外），如拖延处5000元每天处罚；乙方垫付的投标保证金、履约保证金合计32万元等工程完工后中交二航局退还后，甲方必须立即转入乙方账户；甲方负责现场合拢。合拢时所有的辅助材料（支撑、导向装置、安全防护设施等）由甲方负责购买并安装，包含辅助材料合拢价格为510元每吨；乙方负责钢围堰制造，验收合格运送至五峰山北引桥244#、245#墩指定位置；原材料乙方自行采购，甲方按实际总重量以2520元每吨与乙方计算，不计算损耗；加工制造及船舶运输由乙方负责，甲方以244#、245#钢围堰图纸设计总吨位结算给乙方，单价为1730元每吨（含招待费），工程周期为75天等。该协议未写明落款日期。2016年3月28日，祥生公司（甲方）又与润丰公司（乙方）签订《协议书》一份，约定甲方因工程需要将承建的五峰山北岸引桥244#、245#墩钢围堰制造、运输工程分包给乙方施工，甲方负责统一开具发票，乙方承担实际金额的应付税款；工程款由中交二航局打入甲方账户，两日内甲方必须将乙方的实际应得款打入乙方账户（周六、日除外），如拖延处5000元每天处罚；乙方垫付的投标保证金、履约保证金合计32万元等工程完工后中交二航局退还后，甲方必须立即转入乙方账户；原材料乙方自行采购，甲方按图纸实际重量以2500元每吨与乙方结算，不计算损耗；加工制造及船舶运输由乙方负责，甲方以实际吨位结算，单价为1580元每吨；工程周期为75天等。当日，祥生公司又出具承诺书一份，载明：“因本公司业务磋商需要，请润丰公司出具3份钢围堰加工合同，合同价格钢材2500元，加工费1580元，此协议不起法律效果，此协议无效”。并加盖了祥生公司公章。润丰公司实际完成五峰山北岸引桥244#、246#墩钢围堰的A、B、C壁体，总重量为1725.068吨。润丰公司施工完毕后，祥生公司支付了部分价款，其中2016年8月11日8时31分53秒祥生公司向润丰公司负责人朱某宏转账50万元，转账后该账户余额为590000.71元。润丰公司于当日出具收条一份，载明收到钢围堰款50万元。中交二航局已陆续向祥生公司支付工程款13899224元，最后一次付款时间为2017年6月20日，尚欠祥生公司工程款34001.35元。一审法院认为，1、润丰公司、祥生公司签订的两份协议的效力。润丰公司、祥生公司于2016年3月20日签订协议后，又于同年3月28日签订另一份协议。两份协议的的标的均为五峰山北岸引桥244#、245#墩钢围堰，但单价不同。润丰公司主张按照2016年3月20日签订的协议履行，祥生公司则主张按照2016年3月28日签订的协议履行。因祥生公司工作人员赵某祥在2016年3月28日出具承诺书一份，该承诺书载明：润丰公司出具3份钢围堰加工合同，合同价格钢材2500元，加工费1580元，此协议不起法律效果，且加盖了祥生公司公章。祥生公司加盖公章，表示对该承诺书内容的认可。与该承诺书相吻合的2016年3月28日的协议并非润丰公司、祥生公司的真实意思，故润丰公司、祥生公司间应按照2016年3月20日签订的协议履行。2、关于246#墩钢围堰的计价标准。一审法院认为，润丰公司、祥生公司签订的合同中约定润丰公司承建244#、245#墩钢围堰，但实际履行时润丰公司承建的是244#、246#墩钢围堰。润丰公司、祥生公司并未因合同标的的变更签订新的协议，且245#、246#墩钢围堰制造、运输及拼装工程的施工图纸内容相同，故246#墩钢围堰的计价标准应比照双方对245#墩钢围堰的约定来计算。3、关于润丰公司应付价款的计算。润丰公司、祥生公司协议约定：材料款按实际总重量以2520元每吨计算，不计算损耗；加工制造及船舶运输由润丰公司负责，祥生公司以244#、245#钢围堰图纸设计总吨位结算给润丰公司，单价为1730元每吨（含招待费）。润丰公司主张材料款应按照祥生公司认可的1725.068吨计算，加工制造及船舶运输价款应按照244#、246#墩钢围堰图纸上记载的设计总重量2098.614吨计算。祥生公司主张，协议中记载的“设计总重量”应为244#、246#墩钢围堰的A、B、C壁体的设计总重量，244#、246#墩钢围堰的其他部分不是润丰公司加工的，不应作为润丰公司计算加工制造及船舶运输款的计算依据。一审法院认为，对合同条款的理解应遵循公平原则确定合同双方的权利义务。润丰公司实际加工的是244#、246#墩钢围堰的A、B、C壁体，计价也应按照所加工壁体的总重量来计算。润丰公司将设计图纸中其未加工的部分也作为计价的依据，不予支持。故祥生公司应支付的材料款和加工运输款均应按照244#、246#墩钢围堰的A、B、C壁体的总重量1725.068吨计算。4、关于祥生公司实际付款金额。庭审中，润丰公司认可祥生公司已付款720.8万元（含退还保证金32万元），祥生公司主张已付款770.8万元（含退还保证金32万元）。误差原因为：2016年8月11日，祥生公司向润丰公司负责人朱某宏转账50万元；同日润丰公司出具收条一份给祥生公司，该收条载明“收到祥生公司现金50万元，此款为钢围堰款”。润丰公司主张祥生公司向朱某宏转账50万元与润丰公司当天出具的收条上记载的50万元，是同一笔款项。祥生公司主张2016年8月11日除向朱某宏转账50万元外，还给付朱某宏现金50万元，朱某宏遂打印收条并加盖润丰公司公章。一审法院要求祥生公司提供该公司付款后制作的会计凭证以供核实，但祥生公司未能提供。一审法院认为，祥生公司作为合法经营的公司，收、付款后制作会计凭证是正常的经营行为。祥生公司主张2016年8月11日通过转账和现金的方式各付款50万元，却无法提供相应的会计凭证，不符合常理，结合祥生公司转账50万元后其账户内尚有59万余元的事实，一审法院对祥生公司的主张不予采信。润丰公司主张祥生公司于2016年8月11日付款50万元，有转账记录和润丰公司出具的收条相印证，予以采信。5、关于应扣减税金的计算。润丰公司、祥生公司约定：祥生公司负责统一开具发票，润丰公司承担实际金额的应付税款。一审法院认为，我国税法明确规定，单位在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。润丰公司、祥生公司的该项约定与税法规定相冲突，应属无效。润丰公司、祥生公司均应按照税法规定开具发票，缴纳税款。6、关于祥生公司主张润丰公司制造的钢围堰存在质量问题，本案开庭前润丰公司、祥生公司已自行协商处理完毕，仅剩2000元探伤费的负担双方未达成一致。一审法院认为，钢围堰系润丰公司制造，如果存在质量问题润丰公司应承担责任。探伤是检验润丰公司产品质量的必要环节，其费用应由润丰公司负担。综上，一审法院认定，祥生公司应付价款7331539元（1725.068×4250），已付价款6888000元（7208000-320000），扣除润丰公司应承担的探伤费2000元，尚欠441539元。祥生公司应按协议约定在收到中交二航局工程款后两日内支付给润丰公司；逾期不付，应承担违约金。至2017年6月20日，中交二航局已支付工程款13899224元，仅余34001.35元未付。润丰公司要求祥生公司自2018年2月16日按拖欠的价款扣除34001.35元后计算违约金，符合双方约定，予以支持。润丰公司、祥生公司约定违约金按5000元/天计算，祥生公司认为明显过高，要求核减。润丰公司自愿将违约金降至按年利率24%计算，但未提供证据相印证，一审法院根据润丰公司、祥生公司当时的履约情况，润丰公司已将计算违约金的起算时间适度延后的情况，确定按年利率18%的标准计算违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：祥生公司于判决生效后十日内给付润丰公司价款441539元及违约金（以祥生公司拖欠价款减去34001.35元后的金额为本金，自2018年2月16日起按年利率18%计算至实际给付之日）。案件受理费18433元，由润丰负担11333元，祥生公司负担7100元。当事人二审没有提供新的证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院二审查明，244#、245#墩钢围堰设计图纸载明，244#墩钢围堰A、B、C壁体设计重量分别为271.599吨、302.902吨、229.538吨，245#墩钢围堰A、B、C壁体设计重量分别为272.034吨、358.204吨、290.791吨，合计1725.068吨。因245#、246#墩钢围堰施工图纸内容相同，故244#、246#墩钢围堰A、B、C壁体图纸设计总重量为1725.068吨。本院认为，润丰公司与祥生公司于2016年3月20日签订的《协议书》是双方真实意思的表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。润丰公司按约完成了合同约定的工作，祥生公司应按照双方的约定及时给付价款，逾期应承担相应的违约责任。关于祥生公司与润丰公司争议的加工制造及船舶运输费的确定问题。根据双方合同约定，加工制造及船舶运输由润丰公司负责，祥生公司以244#、245#钢围堰图纸设计总吨位结算给润丰公司，单价为1730元每吨（含招待费）。合同履行过程中，润丰公司的施工项目发生了变更，变更后润丰公司的施工项目为244#、246#墩钢围堰A、B、C壁体，244#、246#墩钢围堰A、B、C壁体图纸设计总吨位为1725.068吨，故一审法院依据该重量确定祥生公司应支付的加工制造及船舶运输费并无不当，本院予以支持。润丰公司要求按照244#、245#墩钢围堰图纸设计总吨位2098.614吨，计算祥生公司应支付的加工制造及船舶运输费没有事实依据，本院不予支持。关于是否应从祥生公司所付款项中扣减质保金366576.95元的问题。本院认为，润丰公司与祥生公司于2016年3月20日签订的《协议书》中明确约定，润丰公司垫付的投标保证金、履约保证金合计32万元，工程完工后中交二航局退还后，祥生公司必须立即转入润丰公司账户，合同对其他保证金并未作出明确约定。本案审理中，祥生公司明确已经将32万元保证金款项全部支付给润丰公司，润丰公司予以认可。且中交二航局已陆续向祥生公司支付工程款13899224元，尚欠祥生公司工程款34001.35元。故祥生公司要求在其应付款中扣减366576.95元的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。关于祥生公司与润丰公司之间开具发票及扣减税款的问题，祥生公司与润丰公司在一审审理中已达成一致意见，由润丰公司按照税法规定向祥生公司开具发票，祥生公司不要求在本案应付款中抵扣其开票所支付的税款。故一审法院判决并无不当，祥生公司的该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决所认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。镇江市润丰钢结构有限公司上诉部分的二审案件受理费10262元，由镇江市润丰钢结构有限公司负担；镇江市祥生钢构工程有限公司上诉部分的二审案件受理费6798元，由镇江市祥生钢构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴晓东审判员  朱宝华审判员  沈 荷二〇二〇年五月二十一日书记员  孟惠聿