浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终848号上诉人（原审原告）：魏大有，男，1965年4月23日出生，汉族，住四川省洪雅县。委托诉讼代理人：袁立中，浙江东方正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江飞拉利家具制造有限公司。住所地浙江省嘉善县惠民街道隆全路38号。统一社会信用代码913304217570577388（1/1）。法定代表人：张菊萍，执行董事。委托诉讼代理人：姚欣怡、计敏俊，浙江圣文律师事务所律师。上诉人魏大有因与被上诉人浙江飞拉利家具制造有限公司（以下简称飞拉利公司）劳动争议一案，不服嘉善县人民法院（2019）浙0421民初1663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏大有上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判飞拉利公司支付经济补偿金53527元；2.一、二审受理费由飞拉利公司承担。事实和理由：1.一审对飞拉利公司提供的劳动合同本身是否符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的要求未予以明确。本案中的劳动合同，除了双方的基本信息明确之外，工作岗位、工作内容、工作时间皆约定不明确，劳动报酬的计算方式也非双方的真实意思表示。作为劳动者，有权拒绝签订一份不符合法定形式要件也非按照双方真实意思表示书写的合同。2.一审认定的诉讼突袭问题。（1）因本次起诉不仅仅涉及魏大有一人，故申请劳动仲裁之前，魏大有的代理人已就相关情况跟嘉善县劳动人事争议仲裁院进行沟通，得到的答复是不予受理，所以为了节约时间，代理人提早向嘉善县劳动人事争议仲裁院提交材料，以期待能早日取得不予受理通知书，此行为并未损害到飞拉利公司的合法权益。（2）飞拉利公司未在魏大有给予期限内答复或者续签合同。飞拉利公司于2019年3月10日接到律师函以后，直至3月16日通知发出，中间有6天的时间，在此期间飞拉利公司并未受到任何急迫的约束，也未在魏大有给予的期限内作出意思表示。按照一审的裁判思路，双方劳动关系的实际解除时间也应当是魏大有通知飞拉利公司续签劳动合同而未成就之日即2019年3月14日。3.关于工作年限问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，关于劳动者工作年限发生的争议，由用人单位负责举证。因魏大有原工资卡遗失，补办的时候变更了卡号，起诉前向银行请求调取工资流水被告知已无法查询。而且此前签订的劳动合同飞拉利公司都没有向劳动者提供一份。即便是魏大有无法提供相关的证据，飞拉利公司也有相应的职工花名册，会计凭证等材料可以查阅。此项举证责任不应由魏大有承担。飞拉利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。魏大有向一审法院起诉请求：1.飞拉利公司支付经济补偿金53527元；2.飞拉利公司支付2019年2月至3月工资损失9732元；3.飞拉利公司支付2018年度未休年休假工资共计4475元；4.飞拉利公司为魏大有补缴2018年2月至2019年3月社会保险；5.本案诉讼费由飞拉利公司承担。一审法院认定事实：魏大有称其于2008年4月8日进入飞拉利公司工作，开始在仓库做搬运工，近年从事包装工作；双方曾签订过两份劳动合同。飞拉利公司庭审认可魏大有从事包装岗位工作，但称公司没有魏大有2016年之前的资料，不清楚魏大有的入职时间。魏大有在飞拉利公司工作期间，飞拉利公司未为魏大有交纳社会保险。根据双方2018年3月1日签订的劳动合同约定：合同期为2018年3月1日至2019年1月31日；工作内容和工作地点：甲方即飞拉利公司根据工作需要，安排乙方即魏大有在车间生产工作岗位，工作地点为本厂厂内或外派，甲方根据工作需要可调整乙方的工作或岗位，乙方无正当理由应服从变更；乙方同意按甲方确定的岗位责任应按时，按量完成工作任务；劳动报酬：乙方按甲方规定完成工作任务的，甲方每30日支付工资，支付的劳动报酬为2500元/月或计件，计时；第四条工作时间和休息休假，社会保险，劳动保护，劳动条件和职业危害防护等按照法律法规，规章等规定执行；第五条双方解除或终止劳动合同应按法定程序办理，甲方为乙方出具终止、解除劳动合同的通知书或相关证明，乙方辞职，特殊情况必须写辞职申请书，经厂长批准，一般情况辞职要求提前三十天申请。2019年1月31日合同到期后，双方就所续签劳动合同等相关事宜发生争执，致双方未能续签劳动合同。魏大有称飞拉利公司向其提交了三份续签的劳动合同，其中一份合同内容与双方此前签订的合同内容基本一致；另一份合同中工作内容和工作地点、劳动报酬等亦与此前合同的内容一致，但增加了公司解除劳动关系，无需提前通知和支付经济补偿金的十七种情形；还有一份合同约定工作内容为生产工作岗位，工作地点为本厂厂内或外派，另增加劳动纪律等内容。飞拉利公司称提交续签的劳动合同系与原合同内容一致的那份，不认可另两份劳动合同。魏大有等人认为三份劳动合同中工作岗位、工作时间、地点、实际工作报酬及工资计算方法等均不明确，故于2019年2月27日委托律师向飞拉利公司发出《律师函》，要求：飞拉利公司接到《律师函》三日内与魏大有等人以不低于此前待遇的条件续签劳动合同；如在上述期限内既不通知也不续签，视为公司拒绝签订劳动合同，应为魏大有等人开具离职证明并按劳动合同法之规定支付经济补偿金；部分人员存在未交纳社会保险的状况，应及时补缴；部分人员存在2018年度年休假未享受的情况，应按规定支付相应工资。2019年3月7日，魏大有等人再委托律师向飞拉利公司发出《律师函》，称：劳动合同应明确工作岗位，但飞拉利公司提交的合同样本未明确岗位及工作内容，同时写明用人单位可随意调整岗位的条款不符合法律规定；除部分人员属安装工需外出履职外，其他人员应在公司经营地从事相应工作；合同第三条注明劳动报酬2500元/月，但魏大有等人此前实际工资远高于该金额，应以不低于此前待遇的数额进行约定，如仅约定2500元/月，即新合同待遇低于原待遇，魏大有等人有权拒签，请收到本函三日内将合同不法之处纠正并与劳动者续签合同。魏大有称飞拉利公司不愿明确合同相关内容，不愿续签劳动合同，双方劳动关系自2019年1月31日终止。飞拉利公司庭审认可收到上述函件，但称已于2019年3月16日通知魏大有续签劳动合同，系魏大有以实际行动不在公司工作，魏大有已明示与飞拉利公司解除劳动合同。飞拉利公司向魏大有发出的落款日期为2019年3月16日的通知函，内容（摘要）为：公司于2019年3月6日通过彩信向你方发出续签劳动合同通知，并于2019年3月6日向你方提供劳动合同文本，针对你方提出的几点意见回复如下，第一、该份劳动合同文本与魏大有劳动合同文本完全一致，合同条件按完全按原合同条件，仅合同期限需续签，并未作出不利于劳动者的下调；第二、原合同约定“甲方根据工作需要，安排乙方在车间生产工作岗位……乙方无正当理由应服从变更”等，用人单位需根据自身需要，并考量劳动者的职业、工资报酬等，对劳动者岗位、工作内容进行必要合理的调整，系用人单位行使用工自主权的一种方式。况且公司至今尚未向劳动者提出调岗通知，而是向劳动者提出按原劳动合同条件续签劳动合同，劳动者以“用人单位不得随意调岗、外派”的理由拒绝签订劳动合同不能成立；第三、飞拉利公司在续签通知书中已明确表示按原劳动合同条件包括工资标准续签劳动合同，原劳动合同明确约定劳动报酬2500元/月，绩效工资属可变量，根据劳动者每月绩效确定，目的是通过薪酬制度激励员工，续签劳动合同后的绩效工资仍按原岗位薪酬制度执行，但劳动者要求将绩效工资以固定金额的方式约定在劳动合同中，不利于员工薪酬激励，亦不利于用人单位人员管理，是要求用人单位提高劳动合同条件的不合理要求。故通知如下，如魏大有同意续签劳动合同，请于2019年3月22日9点到公司人事部办公室办理续订劳动合同手续，如不同意续签，亦请于同日同时到公司人事部办公室提交书面答复，若未按期报到，视为劳动者单方解除劳动合同。另查，飞拉利公司自2019年1月9日开始春节放假，魏大有此后再未去上班。魏大有称一般飞拉利公司会于春节后通知上班。双方一审庭审中均认可魏大有离职前的平均工资为4866元/月。据魏大有提交的邮政储蓄银行交易明细显示：2016年7月12日，魏大有开卡。自此至2018年2月25日期间，有卡现金存之记录。自2018年3月9日至2019年1月有工资发放记录。其中飞拉利公司于2019年1月8日支付工资5247元、1月11日支付工资5660元、1月22日支付工资2820元。飞拉利公司表示：2019年1月8日发放的是2018年12月工资，2019年1月11日发放的是2019年1月的工资，2019年1月22日发放的是放假期间的工资，因放假期间没有工时，故相当于正常工作的一半。而魏大有则表示飞拉利公司延后二个月发放。但自认2019年2月之前的工资已经发放完毕，现主张2019年2月、3月的工资。2019年嘉善县最低工资标准为1800元。2019年3月11日，魏大有及另案八位劳动者共同向嘉善县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求飞拉利公司支付未续签劳动合同的经济补偿金，2019年2月至3月的工资损失，支付2018年度未休年休假工资，补缴社会保险等。该委于次日以其他理由，做出浙嘉善劳人仲不（2019）19号《不予受理案件通知书》。故魏大有起诉，要求判如所请。魏大有庭后提交温州市飞拉利家私制造有限公司相关证据，欲证明该公司与本案飞拉利公司的实际控制人均是“叶光荣”，两公司存在人格混同；魏大有此前在该公司工作，后该公司整体搬迁至嘉善，并以飞拉利公司名义继续经营，故魏大有在两个公司的工作时间应连续计算。飞拉利公司不认可。因双方分歧较大，本案调解未果。一审法院认为，在双方原劳动合同约定的期限届满后，飞拉利公司在停工改造结束开始正常生产经营前，即提出以待遇不低于以前的劳动合同约定在原劳动合同约定条件下与魏大有续签劳动合同。魏大有提出书面质疑后在要求飞拉利公司答复的期限内就向仲裁委提出仲裁申请要求飞拉利公司支付经济补偿金，实有突袭之嫌（飞拉利公司收到魏大有发出的律师函为2019年3月10日，而该律师函魏大有要求飞拉利公司在收到后三日内予以答复，魏大有在飞拉利公司答复期限内的3月11日就向仲裁委提出仲裁申请）。且此后飞拉利公司对魏大有提出的质疑也作书面说明和承诺。但魏大有仍不与飞拉利公司续签劳动合同，属于劳动合同期满后用人单位维持原劳动合同约定条件续订劳动合同，而劳动者不愿意续订，系《劳动合同法》第四十六条第（五）项规定的支付经济补偿金的除外情形。魏大有依此要求飞拉利公司向其支付经济补偿金，依据不足，不予支持。根据《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”所谓一个工资支付周期，一般企业采取月薪制，也即意味着停产超出一个月的，自第二月起劳动者未提供劳动，用人单位需要给予劳动者最低生活保障。结合本案，飞拉利公司因技术改造自2019年1月起停产，而魏大有在2019年1月后就未在飞拉利公司处正常上班。此期间双方的劳动关系并未实际解除，实际解除时间应自飞拉利公司通知魏大有续签劳动合同而未成就之日即2019年3月22日。为此，就魏大有主张要求飞拉利公司仍应发放2019年2月、3月份放假工资之诉请，应予支持，但诉请数额过高，庭审中飞拉利公司也确认应发放给魏大有相当于正常工作期间一半的放假工资，故认定飞拉利公司应发放魏大有2019年2、3月放假工资为4866元（每月平均工资的一半）。至于飞拉利公司抗辩其发放给魏大有2019年1月22日的2820元系2019年1月、2月放假期间的工资依据不足且与发放常理不符，对此抗辩意见不予采纳。根据相关规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，用人单位应当保证职工享受年休假。关于魏大有所称其工作年限已超过10年，魏大有可提供工资账户明细等证明，但魏大有未提供。其所述之前的工资亦是打卡支付，但卡掉了无法提供，亦不符合常理。故结合相关证据及规定，对魏大有主张的带薪年休假酌情确定为5天。至于飞拉利公司抗辩魏大有2018年度的年休假已在2018年2月春节时安排休息之意见依据不足，无法采信。故飞拉利公司应按魏大有日工资收入的300%支付年休假工资报酬2237元（4866元/月÷21.75天×5×300%，再扣除已正常支付的一倍工资）。根据《劳动合同法》等相关法律的规定，为劳动者参加及缴纳社会保险是用人单位的法定义务，关乎社会利益，不得以协议或其他方式免除，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，但完整的社会保险除了养老保险外，还包括失业保险等，只有养老保险在劳动关系终止或解除的情况下可以补缴，且法定养老保险专指基本养老保险。本案魏大有经释明后明确指向为补缴基本养老保险，故魏大有要求飞拉利公司补缴职工基本养老保险费，于法有据。但因要求补缴基本养老保险的劳动仲裁时效为一年。故对魏大有主张的要求飞拉利公司补缴2018年2月的职工基本养老保险的诉请不予支持，而对于2018年3月至2019年3月期间的补缴请求依法予以支持，但其中个人缴纳部分应由魏大有自行负担。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、第五十条、第七十二条、《劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、《浙江省失业保险条例》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、飞拉利公司于本判决生效之日起十日内支付魏大有工资4866元；二、飞拉利公司于本判决生效之日起十日内支付魏大有2018年度未休年休假工资2237元；三、飞拉利公司自本判决生效之日起十日内为魏大有补缴2018年3月份至2019年3月份基本养老保险费（其中个人缴纳部分由魏大有自行负担）；四、驳回魏大有的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（魏大有预交），由飞拉利公司负担。二审中，双方均未提供新证据。经审理，本院查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为飞拉利公司是否需要支付魏大有经济补偿金。根据在案证据，本案双方劳动合同约定期限届满后公司结束改造正常开始生产经营前，飞拉利公司即提出以不低于原劳动合同待遇与飞拉利公司续签劳动合同。魏大有认为公司提供的劳动合同版本未明确工作岗位、工作内容、工作时间，劳动报酬的计算方式也非双方的真实意思表示，提出了书面质疑，飞拉利公司对此作了书面说明，说明也属合理，并给予魏大有续签的权利及期限。魏大有仍不续签劳动合同并继续向公司提出要求，但在给予公司的答复期内就径直向仲裁委提出仲裁，要求飞拉利公司支付经济补偿金，可见魏大有并不愿与公司协商一致续签劳动合同。此外，双方并非第一次签订劳动合同，此前也是以同样的合同版本签署，双方履行的劳动报酬也是一直高于合同约定的基本工资，魏大有从未提出过异议。因此本案飞拉利公司在告知魏大有以不低于原劳动合同待遇与其续签劳动合同的情况下，魏大有仍不愿意续签，属于劳动合同期满后用人单位维持原劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者不愿意续订，系《劳动合同法》第四十六条第（五）项规定的支付经济补偿金的除外情形，因此飞拉利公司无需支付魏大有经济补偿金。综上，魏大有的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人魏大有负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  朱锷青审判员  王黎明审判员  张 汐二〇二〇年五月二十九日法官助理张红书记员朱晓俊