四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终13438号 上诉人（原审被告）：四川东华机械集团有限公司，住所地四川省成都市高新区九兴大道9号。 法定代表人：杨永东，董事长。 委托诉讼代理人：张强，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺晓薇，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省中安坤钰科技有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路666号1栋8层816号。 法定代表人：黄中政。 委托诉讼代理人：李春雨，北京大成（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜正武，北京大成（成都）律师事务所律师。 上诉人四川东华机械集团有限公司（以下简称东华机械公司）因与被上诉人四川省中安坤钰科技有限公司（以下简称中安科技公司）合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初11518号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 东华机械公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或者改判驳回中安科技公司的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由中安科技公司承担。事实和理由如下：一、一审法院漏查事实，认定事实不清。一审判决认定2016年11月10日中安科技公司与案外人四川省川安消防工程有限责任公司（以下简称川安消防公司）签订消防工程合同错误，实际上是东华机械公司与川安消防公司签订。一审判决认定案涉一期消防工程已经全部进行完毕错误，一审时案涉消防工程仍在施工中。一审判决漏查了中安科技公司明知川安消防公司已在案涉消防工程施工的事实，而且从案涉施工合同的内容来看，约定了原消防施工单位已完成工作量由中安科技公司配合东华机械公司与原消防公司核定结算，其结算金额从包干总价中扣除，且未约定明确具体的施工范围、施工量，更能证明中安科技公司是在明知案涉消防工程已存在川安消防公司施工的情况下签订施工合同，中安科技公司知晓存在不能进场施工的可能性，更证明中安科技公司存在过错，因此中安科技公司应当对其不能进场施工承担相应责任。同时，东华机械公司从未以任何形式或任何行为表示不再履行合同，并不存在一审判决认定的因研发楼一期消防工程已经全部进行完毕而导致的根本违约情形，恰好相反的是按照约定，案涉工程是否交由中安科技公司继续施工、施工多少，均取决于川安消防公司的退场，川安消防公司退场后中安科技公司可以继续履行施工合同、可以进场施工，符合双方约定。二、一审判决超出中安科技公司诉讼请求，确认施工合同已经解除错误。三、一审判决适用法律错误。一审判决对中安科技公司主张的违约金进行调整，则应当综合考虑中安科技公司未进场施工履行合同、中安科技公司并无相应损失、中安科技公司对施工合同的签订亦存在过错等因素，进一步调整违约金数额或者不予支持中安科技公司主张的违约金。故请求依法支持东华机械公司的全部上诉请求。 中安科技公司辩称，2016年11月10日，东华机械公司与中安科技公司签订了施工合同，把东华机械公司科研楼消防工程分包给中安科技公司，合同约定总价款为11800000元，而且明确约定进场时间以东华机械公司书面通知进场时间为准，鉴于案涉消防工程此前由川安消防公司施工了一部分，所以约定原来已经完成的工作量由中安科技公司配合东华机械公司与川安消防公司进行核算。施工合同签订后，东华机械公司并没有通知中安科技公司进场施工，也没有向中安科技公司交付施工场地，而是将案涉消防工程交给了川安消防公司继续施工，这属于以自己的行为表示不再继续履行施工合同，东华机械公司已经构成根本违约。一审判决基于上述事实认定东华机械公司存在违约情形正确，不存在事实不清，漏查事实的问题。对于一期消防工程已经施工完毕的事实，是有一审法官与双方当事人到现场进行现场调查核实的情况、东华机械公司工作人员的陈述以及中安科技公司提交的照片证据为证，不存在证据不足的情况。东华机械公司作为案涉消防工程的发包方，对于案涉消防工程是否发包，是否签订施工合同，均由东华机械公司自己决定，东华机械公司才是本案最大的过错方，将案涉消防工程前后发包两次。一审法院根据法律规定，综合考虑了东华机械公司的违约情形、中安科技公司的预期可得利益损失，最后将违约金调减成150000元，不存在法律适用错误的问题。一审法院在审理中向中安科技公司释明，是否将解除合同作为诉请，中安科技公司明确了将解除合同作为诉请，即便中安科技公司没有明确，按照四川省高级人民法院的相关意见，人民法院也可依据职权对合同是否解除作出认定，因此一审判决不存在判超所请的情况。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中安科技公司向一审法院起诉请求：1．判令东华机械公司支付违约金600000元；2.判令东华机械公司赔偿中安科技公司损失600000元；3.本案诉讼费、保全费、公告费由东华机械公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月10日，中安科技公司与东华机械公司签订《四川东华机械集团有限公司科研楼消防工程施工合同书》（以下简称施工合同），约定将位于成都市高新区的消防分项工程委托中安科技公司安装。该研发楼项目由14栋建筑及两层地下室组成，其中01＃楼、02＃楼、04＃楼、05＃楼共四栋建筑及其对应地下室为一期工程，其余部分为二期工程。中安科技公司对该项目的承包范围为一期工程及后期地下室工程所包含的消防工程，主要设备材料均由其采购，具体包括下列内容：室内消火栓给水系统、火灾自动报警系统、自动喷淋灭火系统、火灾应急照明系统、消防排烟系统、电气火灾报警系统、防火卷帘系统、组织消防验收工作、清洁与清理工作及其他相关项目。同时约定：一期工程造价按当时图纸计算的工程进度暂定金额4200000元；总工程包干总价为11800000元，由中安科技公司包干使用，原消防施工单位已完成工作量由中安科技公司配合东华机械公司与原消防公司核定结算，其结算金额从包干总价中扣除；地下室土建工程未完成面积工程量暂扣金额1800000元，二期工程重新开工由中安科技公司包干使用。中安科技公司在一期工程图示范围内对人工、材料、机械、工期、安全、检验、调试、质量保修、验收合格等事项全权负责。东华机械公司应及时以书面形式通知中安科技公司确定正式进场时间。合同双方不得擅自解除协议，无故终止合同的违约方应向守约方支付合同总价款10％的违约金，并赔偿由此给守约方造成的损失。 施工合同签订后，东华机械公司一直未以书面形式通知正式进场的时间。一审中，案件承办法官及法官助理与双方代理人共同到案涉东华机械公司研发楼现场查看，根据东华机械公司的工作人员介绍及现场查看的情况，上述研发楼一期工程的消防工程已经实施完毕，研发楼二期还保留旧楼，尚未开始拆除及开工，具体施工时间亦不确定，双方对上述事实亦无异议，一审法院予以确认。 一审法院另查明，2014年11月19日，中安科技公司与案外人川安消防公司签订《四川东华机械集团有限公司科研楼消防工程施工合同书》，约定将位于成都市高新区的消防分项工程委托中安科技公司安装，与2016年11月中安科技公司与东华机械公司签订的施工合同对应的工程系同一内容，且双方签订施工合同时川安消防公司已经在研发楼一期进行消防工程施工。 一审法院认定以上事实，有东华机械公司与中安科技公司签订的《四川东华机械集团有限公司科研楼消防工程施工合同书》、东华机械公司与川安消防公司签订的《四川东华机械集团有限公司科研楼消防工程施工合同书》、照片等证据以及双方当事人在一审的陈述在案为证。 一审法院认为，中安科技公司与东华机械公司签订的施工合同，系双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法、有效，双方当事人均应按约履行各自的义务。根据施工合同的约定“应及时以书面形式通知中安科技公司确定正式进场时间”，由东华机械公司负责通知川安消防公司退场，并通知中安科技公司进场履行合同，同时根据合同约定“原消防施工单位已完成工作量由中安科技公司配合东华机械公司与原消防公司核定结算，其结算金额从包干总价中扣除”，可以认定案涉研发楼一期消防工程已经完成部分另外结算，一期工程消防工程剩余部分交给中安科技公司承接。但是，经审查，目前研发楼一期消防工程已经全部进行完毕，系以东华机械公司自身行为明显表示不再继续履行与中安科技公司的施工合同，已经构成根本违约，且现中安科技公司主张系因东华机械公司擅自单方终止合同，请求根据施工合同约定要求东华机械公司赔偿违约损失，实际是主张解除双方的施工合同，一审法院确认施工合同已经解除。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，再依据施工合同约定“无故终止合同的违约方应向守约方支付合同总价款10％的违约金，并赔偿由此给守约方造成的损失”，中安科技公司主张，东华机械公司应当承担合同总价款10%的违约金并向中安科技公司赔偿损失。而对于合同总价款的计算问题，合同总价款在合同明确约定为11800000元，需要扣除已完成部分，因其无法确定扣除的价值，主张按照进度款确定的合同款。根据施工合同第五条第五项4200000元以及地下室未施工部分1800000元的约定，以6000000元作为违约金计算时合同总价款的金额。加之按照消防施工行业的行业利润率10％－20％的区间，取低值10％为利润率计算中安科技公司预期可得利益的损失，即违约金为600000元（6000000元×10%=600000元），损失为600000元（6000000元×利润率10%=600000元）。一审法院认为，协议中约定的违约金及赔偿损失从本质上而言均属于对违约责任的约定，应以补偿性为主，惩罚性为辅，协议约定的上述赔偿责任确实过高，且中安科技公司未提交证据证明其实际的损失，故一审法院从公平原则出发，根据本案的实际履行情况、中安科技公司的损失情况、东华机械公司的过错程度等综合因素考量，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”一审法院对于东华机械公司调整违约金的主张予以支持，酌情将中安科技公司的赔偿金额调整为150000元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、东华机械公司于判决生效后十日内向中安科技公司支付违约金150000元；二、驳回中安科技公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7800元，由东华机械公司承担975元，由中安科技公司承担6825元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 东华机械公司、中安科技公司对一审法院查明2014年11月19日中安科技公司与案外人川安消防公司签订了消防工程施工合同的事实有异议，均认为是东华机械公司与案外人川安消防公司签订的消防工程施工合同。东华机械公司还对一审法院查明研发楼一期工程的消防工程已经实施完毕有异议。对双方无争议的事实本院予以确认。对有争议的事实，本院将在下文中予以认定。 二审另查明，中安科技公司具有消防设施施工工程专业承包贰级资质。 二审中，东华机械公司陈述案涉一期消防工程还在施工。中安科技公司陈述案涉施工合同应当解除。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点有两个，本院分别评述如下： 一、关于东华机械公司是否存在违约行为，进而是否应向中安科技公司支付违约金的问题 本院认为，本案的基本事实为东华机械公司将案涉消防工程发包给案外人川安消防公司，在川安消防公司进场施工且未退场的情况下，又将同一消防工程发包给中安科技公司。如东华机械公司要履行其与中安科技公司签订的施工合同，需要先与川安消防公司办理退场事宜，然后书面通知中安科技公司进场施工。而本案中，东华机械公司并未举证证明其与川安消防公司办理了退场事宜或者积极主张了权利要求川安消防公司退场，也未举证证明其书面通知了中安科技公司进场施工，且在中安科技公司提起本案诉讼时，东华机械公司仍未与川安消防公司办理退场事宜，仍将案涉消防工程交由他人施工。简而言之，在中安科技公司等待东华机械公司通知进场施工时，东华机械公司却未积极行使权利，要求案外人退场，腾出施工场地，反而接受他人继续施工，甚至在中安科技公司提起诉讼时，仍未采取积极措施以促使案涉施工合同的履行，东华机械公司的上述行为实质上表明其不再继续履行与中安科技公司的施工合同。因此，案涉施工合同不能继续履行的原因在于东华机械公司，可以认定东华机械公司无故终止履行案涉施工合同。一审法院依照案涉施工合同约定认定东华机械公司应当支付违约金并无不当。一审法院综合实际损失、合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则将约定的违约金调减为150000元并无不当，本院依法予以确认。 二、关于一审判决是否存在判超所请的问题 东华机械公司认为在中安科技公司未提出解除案涉施工合同的情况下，认定案涉施工合同解除属于判超所请。对此本院认为，一审法院并没有作出解除案涉施工合同或确认案涉施工合同已解除的判项，因此不存在判超所请的情况。同时，如前所述，东华机械公司无故终止履行案涉施工合同，而中安科技公司对案涉施工合同解除无异议，故一审法院在说理部分确认案涉施工合同已解除并无不当。因此，东华机械公司认为一审判决存在判超所请的主张不能成立。 综上所述，东华机械公司的上诉请求及上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人四川东华机械集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 何广智 审判员 王 果 二〇二〇年五月二十日 书记员 邓 婕