河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民再49号二审上诉人（一审原告）：张文兴，男，1942年6月20日出生，汉族，住河南省焦作市。委托诉讼代理人：商顺立，河南正乾坤律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：中国人民解放军联勤保障部队第九八八医院（原中国人民解放军第九十一医院），住所地：河南省焦作市工业路239号。法定代表人：谢峻，系该院院长。委托诉讼代理人：赵亚南，男，1984年8月8日出生，汉族，住河南省新密市，系该医院职工。委托诉讼代理人：郭德战，河南师大方正律师事务所律师。张文兴因与中国人民解放军联勤保障部队第九八八医院(以下简称九八八医院)医疗损害赔偿纠纷一案，张文兴于2007年11月12日诉至河南省焦作市山阳区人民法院，河南省焦作市山阳区人民法院于2013年12月27日作出（2007）山民初字第851号民事判决书。张文兴不服，向河南省焦作市中级人民法院提起上诉，河南省焦作市中级人民法院于2014年4月9日作出（2014）焦民二终字第00063号民事裁定书，撤销原判，发回重审。河南省焦作市山阳区人民法院于2015年6月6日作出（2014）山民重字第00020号民事判决书，张文兴不服，向河南省焦作市中级人民法院提起上诉，河南省焦作市中级人民法院于2015年10月12日作出（2015）焦民三终字第00384号民事判决书。张文兴不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2016年4月11日作出（2016）豫民申655号民事裁定书，驳回再审申请。因张文兴不断申诉。经院长提交审委会讨论，于2019年4月19日作出（2019）豫08民监5号民事裁定，本案由本院再审。张文兴再审请求:撤销河南省焦作市山阳区人民法院于2015年6月6日作出的(2014)山民重字第00020号民事判决书、焦作市中级人民法院于2015年10月12日作出的(2015)焦民三终字第00384号民事判决书、河南省高级人民法院于2016年4月11日作出的(2016)豫民申655号民事裁定书,判决被申请人赔偿损失542857.83元。再审庭审中，张文兴补充诉讼请求：赔偿损失变更为674816.02元，理由是2013年以后所发生的费用。事实与理由:一、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条(下列侵权诉讼,按照以下规定承担举证责任:……(八)因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任)之规定,因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。原审已查明申请人自行申请焦作天援临床司法鉴定所进行伤残等级鉴定,经鉴定其伤残等级为四级,即本案存在损害结果;而焦作市中级人民法院确定本案的争议焦点是被申请人中国人民解放军第九十一医院是否存在医疗过错,如存在,应如何承担。从而认为申请人没有提供有效证据证明其主张,且以对方当事人篡改病历、编造病情为由拒绝医疗过错鉴定,导致被申请人中国人民解放军第九十一医院是否存在医疗过错无法查清,故其要求被申请人承担赔偿责任的上诉理由不能成立,不予支持。本案系因医疗行为引起的侵权诉讼,医疗行为与损害结果之间不存在因果关系应由被申请人承担举证责任,但焦作市中级人民法院没有将医疗行为与损害结果之间不存在因果关系纳入争议焦点,没有科以被申请人举证责任,反而依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条(当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果)之规定,将被申请人的举证责任划分由申请人承担,其举证责任划分错误,适用法律错误。二、2006年9月22日,申请人因“前列腺增生”到被申请人处治疗。2006年9月22日16:15分医师王少锋在门诊病案中记载申请人的病情为“主诉:排尿困难3周……排尿好……”,而在被申请人病历中却显示“采史时间:2006年9月22日16:40分……主诉:进行性排尿困难三年,排尿不能3周”;2006年9月22日至2006年10月31日申请人住院病历中记载“肛诊示:“前列腺II增生,表面光滑、质硬。中央沟消失”,但在2006年12月8日至2006年12月28日三0四医院的病历却载明“直肠指诊:前列腺II增生,质地中等,无明显结节感,中央沟变浅”,直至2010年4月21日至2010年1月29日北大一院病历也载明“直肠指诊:前列腺II增生,质地中等,未触及明显结节,中央沟变浅”,显然,被申请人伪造、篡改或者销毁了申请人的病历资料,被申请人存在错诊行为。三、2006年9月27日20时,被申请人没有履行告知义务,被申请人没有让申请人签署《委托书》,《委托书》中的“张文兴、200692720”是被申请人伪造的,“指印”也是伪造的。2006年9月28日被申请人没有让申请人签署《麻醉科术前谈话记录》,申请人为此在原审中申请了两次笔迹鉴定,但两次笔迹鉴定均未对“同意麻醉”进行委托鉴定,原审程序违法,剥夺了当事人的诉权。四、被申请人把申请人不狭窄的尿道以“尿道狭窄段切除成形术”为由做手术时,取会阴部倒u形切口约7公分,用“2根l#可吸收线”(见9l医院病人费用清单第三页)缝合了一个(上下径3.1公分,左右径3.2公分,前后径2.7公分不均质实性结节,边界不清,形态不规则(见91医院2006年10月23日超声显像检查报告单)的“实性结节”死结。治成了终生残废,排尿不能,“永久性膀胱造瘘,四级伤残(见2012年4月14日《焦作天援司法临床鉴定所司法鉴定意见书》鉴定意见),用导管排尿已达10年之久,给申请人造成了严重损害。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条(患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任)、第五十八条:患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料等规定,应当推定被申请人存在过错,被申请人应当支付申请人的各种赔偿费用542.857.83元。综上所述,原审认定事实不清,程序违法,适用法律错误。九八八医院辩称：我们认为这个案件交到中院，确定再审以后，申请人没有提供新的证据来证明被申请人的医疗行为存在过错，根据侵权责任法的规定，举证责任在申请方，根据目前现有的证据，应当依法驳回再审请求。张文兴向一审法院起诉请求：1.医疗费46535.83元，2.住院伙食补助费4320元，3.营养费2880元，4.陪护费14356元，5.残疾赔偿金363896元，6.诉状代书费、交通费、鉴定费、复印费、律师代理费、返还原告在被告处住院期间医疗费共56767.5元，7.精神抚慰金50000元，8.到新疆取证的交通住宿费4111.5元，以上合计542857.83元。一审法院认定事实：2006年9月1日原告在中国人民解放军304医院行右侧疝气术，因麻醉导致暂时排尿不能，造瘘后因感染于2006年9月22日到被告处就诊。被告让原告住院治疗，诊断为“前列腺增生、后尿道狭窄”，2006年9月28日，被告给原告行“尿道狭窄段切除成形术”，2006年10月31日出院。出院诊断：1、尿道狭窄治疗效果治愈；2、前列腺增生治疗效果好转；3、泌尿系感染治疗效果好转；4、膀胱憩室治疗效果好转。2006年11月11日，原告又到被告处就诊，入院初步诊断：1、前列腺出血；2、尿潴留；3、前列腺增生；4、膀胱憩室；5、左肾囊肿；6、右肾萎缩；7、尿道成形术后。在入院记录的现病史载明：××患者出现排尿不能，急来我院，在门诊行尿道扩张后，患者可自行排尿，拌血尿。患者回家后再次出现排尿不能，再次来我院——要求住院治疗。入院后急诊行“膀胱穿刺造瘘术”，术中清除大量血凝块，术后给予止血治疗及持续膀胱冲洗。2006年11月15日出院。2006年12月8日原告到中国人民解放军总医院第一附属医院就诊，入院诊断：1、泌尿系感染；2、膀胱憩室；3、前列腺增生2°；4、尿道成形术后；5、后尿道狭窄；6、右侧腹股沟疝修补术后。入院后行尿道扩张。尿道镜检示：尿道内未见明显狭窄环，膀胱颈抬高，前列腺两侧叶增生。2006年12月28日出院时患者自主排尿较通畅。2007年1月15日原告再次到中国人民解放军总第一附属医院就诊，入院诊断：1、急性肺感染；2、肺脓肿；3、菌血症；4、泌尿系感染；5、心功能不全；6、2型××；7、双肾囊肿；8、膀膀胱憩室；9、前列腺增生伴钙化；10、尿道成形术后；11、右侧腹股沟疝修补术后；12、膀胱造瘘术后；13、××，谵妄（不持续）。入院后给予抗感染、纠正水电解质紊乱、降糖、膀胱造瘘术、输血浆等对症支持治疗。2007年3月8日出院。2010年4月21日原告到北京大学第一医院就诊，入院诊断：1、后尿道狭窄；2、膀胱憩室；3、前列腺增生Ⅱ°；4、膀胱造瘘术后；5、尿道成形术后；6、右腹股沟斜疝修补术后；7、2型××。2010年4月29日出院。2012年2月14日至2012年3月5日，原告在焦作市人民医院住院治疗，诊断：膀胱造瘘术后、膀胱出血。又查明，诉讼中原告自行申请焦作天援临床司法鉴定所进行伤残等级鉴定，经鉴定原告的伤残等级为四级。另查明：原告自2006年9月22日至2012年3月5日止，共支付医疗费（除报销的部分外）36344.03元，门诊费用2481.50元，换尿管费用1477.2元，鉴定费8000元，邮差费82.4元，复印费653元，代书费250元，律师费20000元。诉讼中，就手术中是否存在过错以及过错程度大小被告申请鉴定，但原告拒不同意鉴定。庭审结束后，法庭调解中，被告再次申请鉴定。而原告则以被告伪造原告笔迹签委托书、麻醉科术前谈话记录，伪造原告5处住院病历资料为由，再次拒绝进行鉴定。一审法院认为，当事人就自己的主张，有义务向法庭提供证据，如果当事人就自己的主张不能提供证据或提供的证据不足以证明自己的主张，要承担败诉的法律后果。本案是医疗损害赔偿，是一种特殊的损害赔偿，医院在医疗过程中是否存在过错，以及过错责任大小，涉及到医学知识，且专业性比较强，需经过相关部门进行司法鉴定才能得到科学的确认。按照最高人民法院民事证据的有关规定，本案中医院是否在医疗手术中存在过错，应当由医院进行举证，但被告九十一医院就医疗手术是否在存在医疗过错提出司法鉴定后，一审法院对原告行使释明权，原告不同意鉴定，致使责任无法确认，原告起诉要求被告赔偿的证据不足。一审法院判决：驳回原告张文兴的诉讼请求。本案诉讼费7443元由原告张文兴承担。张文兴上诉请求：请求撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2014）山民重字第00020号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。二审法院认定事实：原审诉讼中，中国人民解放军第九十一中心医院申请对该院的医疗行为是否存在过错等项目进行鉴定。其余事实与原审查明的事实一致。二审法院认为：本案系医疗损害赔偿纠纷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人张文兴上诉称被上诉人中国人民解放军第九十一中心医院提供的病历存在篡改、编造病情情况，中国人民解放军第九十一中心医院不能证明其所实施的医疗行为与上诉人张文兴的损害结果不存在因果关系，应承担赔偿责任，经查，张文兴没有提供有效证据证明其主张，且其以对方当事人篡改病历、编造病情为由拒绝医疗过错鉴定，导致中国人民解放军第九十一中心医院是否存在医疗过错无法查清，故其要求中国人民解放军第九十一中心医院承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7443元，由上诉人张文兴负担。再审期间，张文兴提供以下证据：1.2013年10月9日至2013年10月16日焦作市人民医院泌尿外科病历一份。2.2014年7月20日至2014年7月31日焦作市人民医院泌尿外科病历一份。3.2015年10月11日至2015年10月14日焦作市人民医院泌尿外科病历一份。4.2016年3月22日至2016年4月1日焦作市人民医院眼科病历一份。5.2016年4月18日至2016年4月29日焦作市人民医院泌尿外科病历一份。6.2016年9月北京同仁医院治疗“××双眼××变2期”，左眼底出血、右眼白内障病历一份。7.2019年10月29日至2019年11月2日焦作市卫校医院治疗膀胱炎病历一份。8.票据。证明本案存在医疗过错，被申请人根据证据规定第四条，因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构应当就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。截止目前被申请人未能证明医疗行为与申请人的损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错。申请人当时已经委托进行鉴定，其伤残等级是四级，申请人存在损失。被申请人的医疗行为与申请的损失之间存在因果关系举证责任应当由被申请人承担。九八八医院质证称：第1组证据我们认为就是有××，××治疗的费用。病历上写的非常清楚，包括资料，比如治疗心脏病做的实际运动分析，左心功能测定这些跟泌尿系统没有关系。第2、3组证据，同样的道理。第4组证据只是焦作市人民医院眼科病历。第5组证据既有泌尿科，××。第6组证据是首都医科大学附属北京同仁医院，这是治疗双眼、××、××变，第6组证据跟泌尿外科没有关系，和治疗没有关系。第7组证据门诊病历，我们认为和我们没关系。关于票据，有一部分是复印件，就是收费票据，张文兴应当提交原件进行核对后再进行质证，对复印件，不予认可。交通费票据应当结合住院的情况和住院来回往返相对应的交通费，不应该承担和治疗无关的交通费用，张文兴所提交的国内挂号信函收据以及律师费不在国家所列的赔偿范围之内，对于外购药情况，就是说买纸尿裤、购买药品，我们认为应当由医疗处方相对应，购买药品的发票应当由处方相对应。针对以上证据，本院认为，张文兴提供的证据不能证明本案存在医疗过错，不能据此证实张文兴的主张。本院再审审理期间，张文兴和九八八医院在本案诉讼期间均提出鉴定申请，九八八医院申请鉴定：九八八医院的治疗行为有无过错，过错行为与损害后果是否有因果关系，若有过错，过错参与度。张文兴要求对张文兴病发××与九八八医院治疗行为有无因果关系。本院先后三次委托鉴定，2019年8月9日，法大法庭科学技术鉴定研究院作出不予受理函，理由为：经审查，我所难以对本案进行准确评价，超出本机构技术条件和鉴定能力，依据《司法鉴定程序通则》第十五条第(二)、(五)款之规定，经我所研究决定，不予受理此案。2019年10月17日，南方医科大学司法鉴定中心出具不予受理函，理由为：根据现有材料本中心无法准确对贵单位委托事项作出准确评定，根据《司法鉴定程序通则》第十五条之规定，决定不予受理此案，现将送鉴材料一并退还，不便之处，敬请谅解。因我中心医疗损害鉴定案件量大，为了避免鉴定资源浪费，已退案件不再接受重新委托。2020年5月8日，山东政法学院司法鉴定中心作出不予受理函，理由为：经审查，超出本机构技术条件和鉴定能力，依据《司法鉴定程序通则》第十五条之规定，本中心决定不予受理此案。本院再审审理查明的事实与一审、二审认定的事实一致。本院再审认为，本案系医疗损害赔偿纠纷。在再审审理过程中，张文兴和九八八医院在本案诉讼期间均提出鉴定申请，九八八医院申请鉴定：九八八医院的治疗行为有无过错，过错行为与损害后果是否有因果关系，若有过错，过错参与度。张文兴要求对张文兴病发××与九八八医院治疗行为有无因果关系。本院先后三次委托鉴定，鉴定机构均出具了不予受理函。由于本案未能进行司法鉴定,不能确认九八八医院的治疗行为有无过错。一审、二审法院以张文兴提供的证据不能证实九八八医院存在篡改、编造病情情况以及张文兴以此为由拒绝医疗过错鉴定为由不支持张文兴的诉求,并无不妥。综上所述,张文兴的再审请求不能成立,应予驳回;一审、二审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定,经本院审判委员会讨论决定，判决如下:维持本院(2015)焦民三终字第00384号民事判决。本判决为终审判决。审判长  裴永胜审判员  朱 海审判员  王石柱二〇二〇年五月二十九日法官助理董翠果书记员张杰