山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终876号上诉人（原审原告）：南通永安建设工程有限公司，住所地江苏省南通市通州区二甲镇余西。法定代表人：曹军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘鹏，江苏维业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣成市力嘉房地产开发有限公司，住所地山东省荣成市台上北街4号。法定代表人：黄向荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘长征，北京市铭达律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗贤强，山东文瀚律师事务所律师。原审第三人：姜俊峰，男，1970年2月17日出生，汉族，住黑龙江省肇东市。原审第三人：邱亚东，男，1966年5月20日出生，汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：姜俊峰，男。上诉人南通永安建设工程有限公司（以下简称南通永安）因与被上诉人荣成市力嘉房地产开发有限公司（以下简称荣成力嘉）、原审第三人姜俊峰、邱亚东建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2019）鲁10民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。南通永安上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判荣成力嘉支付工程款17454691.22元，支付施工期间逾期付款利息2321483元；2.承担从2017年10月13日起至实际给付之日，以17454691.22元为基数，按银行同期贷款利率计算的利息；3.或以认定事实错误、程序违法发回重审；4.荣成力嘉承担诉讼费用。事实与理由：一审认定2018年1月9日“荣成市紫御华府小区工程结算单”对南通永安有约束力明显错误。首先，荣成力嘉在一审时提交的2018年1月9日“荣成市紫御华府小区工程结算单”不具有真实性，存在将时间倒签在2018年1月9日的可能。①荣成力嘉在荣成市人民法院（2018）鲁1082民初939号案中作为原告，在2018年1月26日书面“民事诉状”中没有提到双方已经进行了结算、在2018年8月27日书面“变更诉讼请求申请”中没有提到双方已经进行了结算，在2018年8月28日开庭、2018年10月16日两次开庭时仍然没有提到双方已经进行了结算，在2019年5月28日开庭时才作为证据提交；②一审判决查明，荣成力嘉提交的2015年9月16日《紫御华府过程补充协议》、2015年9月30日《变更说明》印刷体文字形成于2016年6月份前后、签名字迹形成于2016年6月份前后，该事实证明荣成力嘉有将时间倒签的“前科”；③南通永安已经在2019年7月12日庭审中口头提出了印章加盖时间、打印字体形成时间、手写日期形成时间进行鉴定，一审法院没有作出同意与否的决定，程序不当，由于7月13、14日是休息日，7月15日判决，故南通永安在2019年7月18日向荣成市人民法院提交了书面鉴定申请。其次，2018年1月9日“荣成市紫御华府小区工程结算单”不具有真实性。①该结算单中实测总建筑面积67504.8平方米，详见测绘报告，而根据荣成力嘉提交的所谓房产测绘报告，面积为68698.3平方米，面积相差1193.49平方米，工程造价差19692585元，与南通永安提供的第三方测绘面积71258.35平方米更是相差3798.5平方米，工程造价差6267525元。另外2%质保金就应为2379131.76（118956588.01*2%）。②双方实际履行的2014年9月12日《补充协议》第一条明确：最终计算面积以测量报告为准，储藏室等地下室按全面积计算。这里合同约定的测量报告应该以“建设工程施工面积计算规范”进行，而不是以“房产测量规范”进行，故该结算单以房产测绘面积结账明显不符合合同约定。③该结算单提到的“未按照图纸设计完成施工的项目”（详见附件明细），但在一审时，荣成力嘉没有提供“未按照图纸设计完成施工的项目明细”，该明细是否有实际施工人安徽高远建筑有限公司（以下简称安徽高远）的签字认可，一审判决没有查清。④该结算单不完整性，不符合建设工程结算惯例。没有提到增加、设计变更的工程量，实际施工人安徽高远自行结算为1306126.51元，荣成力嘉一审开庭也自认有增加、变更的工程量，只是同意按照合同约定的直接费用结算。⑤该结算单明显损害了实际施工人安徽高远的利益，在施工面积、增加工程量不依合同结算的情况下，第三条还确认“除5%质保金及双方商定未按照图纸设计完成施工的项目另行结算确认外，紫御华府项目的工程款已经全部结清”，明显损害了实际施工人的利益。⑥在2018年2月5日姜俊峰以南通永安名义（未盖章）与实际施工人安徽高远签订的“工程结算单（预结）”中明确“本次结算暂按建设方（指荣成力嘉）提供的建筑面积为依据。其中若有争议部分，双方共同委托鉴定，并依据鉴定结果双方共同与结算单位结算”，该结算单中明确“与建设单位完成鉴证、变更及洽商的相关手续及相应的结算”，即姜俊峰明知建筑面积、鉴证、变更要进行结算也应该进行结算。⑦南通永安在一审过程中已经书面申请对施工面积、增加变更的工程量进行鉴定，一审法院同样没有作出同意与否的决定，程序不当。同时，如果确实存在实际施工人未按照图纸设计完成施工的项目，荣成力嘉也可以提出在鉴定中一并解决，这也是结算单不完整的一个表现。最后，姜俊峰在2018年1月9日无权代表南通永安与荣成力嘉签订“荣成市紫御华府小区工程结算单”。①姜俊峰只是紫御华府项目管理人，是受邱亚东个人指派的，南通永安没有直接授权，一审认定姜俊峰与邱亚东共同挂靠南通永安证据不充分。②南通永安已经在2017年10月将姜俊峰个人使用的“3号印章”收回，放在项目经理刘广荣处，2018年1月26日办理“3号印章”移交是刘广荣将“3号印章”移交给南通永安法定代表人。③荣成力嘉把“荣成市紫御华府小区工程结算单”的时间倒签在2018年1月9日，只是规避2018年1月26日“3号印章”的移交时间。二、荣成力嘉在施工工程中存在逾期付款事实，一审判决没有审查也没有认定是错误的：根据双方实际履行的2014年9月12日《补充协议》第七条付款方式约定：1、2、3、5号楼、地下室含人防和非人防施工到正负零付款730万元、正负零以上三层封顶按该栋总工程造价的5%进行付款：单栋房屋完成五层、七层、九层、十一、十三、十五、十七、十八、完成机房封顶各付5%、墙体完成、内粉刷完成、外墙粉刷完成、拆除外脚手架、全部房屋竣工验收各付10%，剩余5%为质量保证金，分三年付清。南通永安在一审时提交了上述付款节点的完成时间及在上述付款节点荣成力嘉应付工程款数额，与荣成力嘉实际支付工程款数额进行了对比，确实存在在施工工程中荣成力嘉没有按照补充协议约定的付款节点足额支付工程款的情形。即便全部施工合同无效，也应判决荣成力嘉按照同期银行贷款利率计算逾期支付工程款的利息2321483元。三、一审判决认定涉案工程中标行为及双方所签补充协议及备案合同无效是正确的，但没有明确双方实际履行是哪份补充协议，明显不当，不符合最高法关于施工合同纠纷案司法解释规定，也不符合山东省高院有关施工合同纠纷规定。四、一审判决认定以570平方米房顶工程款余款10791621.95元，后变更为298平方米商铺抵6791621.95元工程款，顶账房710286元，进而认定“可以继续履行”错误。一是根据荣成力嘉一审陈述，均没有签订以房抵款协议书，不符合合同的基本内容；二是只有荣成力嘉单方面的承诺书，也不符合房产过户的形式要件，仅凭荣成力嘉单方面的承诺书无法办理物权转移手续；三是以房抵款内容具有随意性。570平方米房变更为298平方米的2018年5月22日协议书没有南通永安盖章，以房抵款没有实际履行，以房顶抵的相应工程款债权并没有消灭，不影响南通永安主张工程款。一审判决对2018年1月9日“荣成市紫御华府小区工程结算单”的采信，是对荣成力嘉不诚信行为的认可，将对社会诚信体系和交易安全产生不利影响。综上，一审认定事实错误，没有启动施工面积、增加的工程量、结算单形成时间的鉴定，程序不合法，严重损害了南通永安及实际施工人的利益。荣成力嘉辩称，一、南通永安上诉请求与一审诉讼请求相互矛盾。南通永安在一审的诉讼请求为：支付工程款24661059.11元，支付施工期间逾期付款利息6964450元；而在上诉状中的上诉请求改为支付工程款17454691.22元（比一审少7206367.89元），支付施工期间逾期付款利息2321483元（比一审少4642967.00元）。南通永安在一审诉求与上诉状中的诉求相互矛盾，说明南通永安在一审的诉讼请求缺乏事实依据。南通永安上诉变更一审诉讼请求，同时又说一审认定事实错误，缺乏法律依据。一审法院判令驳回其诉讼请求是正确的。二、南通永安认为，姜俊峰是受邱亚东个人指派的，只是紫御华府项目管理人，南通永安没有直接授权，姜俊峰无权代表南通永安，是错误的。1.姜俊峰持有南通永安的法人执照副本复印件、施工资质证书、南通永安法定代表人曹军的身份证复印件、授权委托书等文件与荣成力嘉洽商承建本案涉案工程，即荣成市紫御华府小区工程。姜俊峰与荣成力嘉对工程的建筑施工达成一致意见后，又代表南通永安与荣成力嘉签订2014年9月16日补充协议、建筑工程施工合同等文书。2.姜俊峰以南通永安代理人的名义参与涉案工程项目招投标的全部程序、参与工程的施工管理、在相关的文件中签字确认。并在工程竣工后，于2018年1月9日以南通永安的名义与荣成力嘉做工程结算。3.姜俊峰将南通永安出具的通永建字（2014）56号文件，即“关于成立山东荣成紫御华府工程项目部的通知”、“项目部开户授权书”及“紫御华府工程项目部开户信息”提供给荣成力嘉。4.姜俊峰、邱亚东与南通永安之间没有劳动关系、没有财务关系，其二人共同挂靠南通永安名下承揽本案涉案工程，并独立经营紫御华府工程项目部。姜俊峰在涉案工程中是南通永安唯一现场经营管理人，并将上述工程违法转包给安徽高远。5．工程竣工结算后，安徽高远的工人以荣成力嘉拖欠工程款为由到劳动监察部门上访，要求荣成力嘉支付工程款以便支付其工资。在荣成力嘉已经支付全部工程款后，又向安徽高远各个班组工人支付4000000元。当天姜俊峰向荣成力嘉提供其代表南通永安与安徽高远签订的工程结算单及安徽高远出具的承诺书。6.南通永安于2018年11月1日向荣成力嘉发出通知函，明确姜俊峰已不代表其公司行使任何法定权利。由该通知函得出，姜俊峰在2018年11月1日前是代表南通永安行使任何法定权利的。上述说明，荣成力嘉有理由相信姜俊峰在紫御华府工程项目中的合同洽商、工程招标、合同签订、合同履行、工程结算行为代表南通永安。三、南通永安认为2018年1月9日“荣成市紫御华府小区工程结算单”对南通永安没有约束力，姜俊峰无权代表南通永安签订该工程结算单，是错误的。（一）姜俊峰是否有权力代表南通永安签订“荣成市紫御华府小区工程结算单”问题。荣成力嘉认为姜俊峰有这项权利，依据为：1.在上述第一条答辩意见中，已经说明姜俊峰代表南通永安与荣成力嘉在紫御华府工程项目中的进行合同洽商、工程招标、合同签订、合同履行、工程结算行为及荣成力嘉有理由相信姜俊峰的行为代表南通永安。2.南通永安发出的通永建字（2014）56号文件，即“关于成立山东荣成紫御华府工程项目部的通知”中明确：项目部独立核算，自负盈亏。作为该项目部实际经营者的姜俊峰，显然有权利与荣成力嘉进行结算。3.在施工过程中，荣成力嘉与南通永安签订补充协议，约定荣成力嘉支付工程款至工程款的70%时，姜俊峰个人支付高远公司的工程款已经达到85%；荣成力嘉与南通永安签订工程结算单，支付工程款及用房屋抵顶工程款至95%时，姜俊峰个人向安徽高远支付工程款至工程总造价的95%。4.2014年9月17日，南通永安与安徽高远签订的“项目工程施工承包协议书”约定：甲方委派姜俊峰为驻荣成紫御华府项目的全权代表，涉及到工程量变更签证的文件、工程款拨付的文件、竣工结算文件南通永安建设工程有限公司均以姜俊峰签字后呈报到建设单位审批，审批完毕后此文件为有效文件。5.南通永安于2018年1月26日给姜俊峰出具的收据，确认其从姜俊峰手中收回编号为：3206830905149（3）“南通永安建设工程有限公司”印章。姜俊峰从涉案工程招投标开始到合同签订、竣工工程结算等文件的签署，均使用该枚印章在上述合同等文件上盖印。6.南通永安既未参加工程的施工管理，也未向安徽高远支付过工程款。上述说明，姜俊峰在涉案工程中签字、盖章的行为代表南通永安。南通永安对姜俊峰代表其与安徽高远之间形成的协议等文本行为，确认是代表其公司；同时对姜俊峰代表其与荣成力嘉于2014年9月12日签订的“补充协议”行为，确认代表其公司。而对姜俊峰代表其公司与荣成力嘉签订的其它协议及工程结算等行为就不认可代表其公司。南通永安的上述自相矛盾、有选择的对涉案事实确认行为显属错误。姜俊峰有权利代南通永安与荣成力嘉签订工程结算单。（二）2018年1月9日“荣成市紫御华府小区工程结算单”真实性问题。1.2018年1月9日“荣成市紫御华府小区工程结算单”是依据补充协议、测绘报告、付款凭证等文件，经姜俊峰、荣成力嘉双方共同核实、计算后的结果。该工程结算单的结果是客观真事的。2.上述工程结算单签订时，姜俊峰已经支付给安徽高远工程款103066404.60元。3.姜俊峰与荣成力嘉签订工程结算单后，于2018年2月5日与安徽高远签订的工程结算单。该结算单是在2018年1月9日“荣成市紫御华府小区工程结算单”基础上形成的。南通永安认为“荣成市紫御华府小区工程结算单”存在将时间倒签在2018年1月9日的可能，缺乏事实依据，也违背常理。首先，南通永安确认姜俊峰与安徽高远签订的工程结算单时间是客观真实的，即2018年2月5日。那么，姜俊峰不与荣成力嘉结算就无法确定工程的建筑面积、工程的总工程款的数额，也就无法计算出95%工程款的数额，也就无法与安徽高远结算。因此，“荣成市紫御华府小区工程结算单”是在姜俊峰与安徽高远签订的工程结算单时间之前形成，不存在时间倒签的情况，这是常理。其次，南通永安依据（2018）鲁1082民初939号案件中司法鉴定意见书的鉴定意见，2015年9月16日《紫御华府过程补充协议》、2015年9月30日《变更说明》印刷体文字形成于2016年6月份前后、签名字迹形成于2016年6月份前后。推测2018年1月9日工程结算单存在将时间倒签在2018年1月9日的可能，不能成立。因为在（2018）鲁1082民初939号案件中，共计需要对四份检材的文字、盖印、签字的形成时间进行鉴定确认。而该案件委托的鉴定机构只是对上述两份检材的形成时间，给出了一个不确定的意见；而对另外两份，即标注时间在上述检材之前的一份检材及之后的一份检材的形成时间没有给出鉴定意见。该鉴定机构的鉴定能力、鉴定的科学性、有效性不足。一审法院没有采信，同时（2018）鲁1082民初939号案件对该鉴定意见也没有采信。因此，南通永安的上述推测缺乏有效的证据证实。南通永安再次口头提出了对2018年1月9日“荣成市紫御华府小区工程结算单”的形成时间进行鉴定，一审法院没有准许，是正确的。因此，南通永安认为2018年1月9日“荣成市紫御华府小区工程结算单”不具有真实性，是没有事实及法律依据的。（三）南通永安认为最终计算面积以测量报告为准，这里合同约定的测量报告应该以“建设工程施工面积计算规范”进行，而不是以“房产测量规范”进行，故该结算单以房产测绘面积结账明显不符合合同约定，是错误的。1.于2014年9月12日签订的“补充协议”，是南通永安确认且无异议的。该协议是荣成力嘉与姜俊峰之间经过洽商及对每一条款含义的真实意思表示、理解后并达成一致意见签订的。对该协议每一条款含义的真实意思表示，也只有姜俊峰、荣成力嘉能够确定。2.姜俊峰与荣成力嘉依据《房地产测绘报告单》确定的建筑面积计算工程款、姜俊峰与安徽高远也依据《房地产测绘报告单》确定的建筑面积计算工程款。说明2014年9月12日签订的补充协议中约定的最终计算面积以测量报告为准，该测量报告就是《房地产测绘报告单》。3.本案涉案工程依据《房地产测绘报告单》确定的建筑面积计算工程款，没有违反法律强制性规定，且实践中很多建筑工程都是依据《房地产测绘报告单》确定的建筑面积计算工程款。4.姜俊峰与安徽高远的工程结算，也是依据《房地产测绘报告单》进行结算的。南通永安没有参与涉案工程的洽商、工程招标、建筑施工合同签订及工程施工管理，主观的认为本案以房产测绘面积结账明显不符合合同约定，南通永安的该项理由缺乏事实及法律依据。（四）南通永安认为一审法院对其请求对施工面积、增加变更的工程量进行鉴定，没有作出同意与否的决定，程序不当。在庭审中申请对“紫御华府”小区建筑面积、工程造价进行鉴定，荣成力嘉认为其鉴定的请求不应当得到法院的支持，理由为：第一，双方在协议中明确建筑面积、工程造价的计算依据，且已经签订工程价款结算协议，并已经实际履行完毕。1.南通永安认可的于2014年9月12日签订的“补充协议”中明确约定：1）工程造价=建筑面积×1650元/㎡（合同约定固定单价）；2）建筑面积，以实际测绘面积为准。2.工程竣工结算时，姜俊峰挂靠在南通永安名下与荣成力嘉签订“工程价款结算协议”，姜俊峰与安徽高远签订“工程价款结算协议”时，均按照荣成房屋测绘的建筑面积计算的工程造价。由此说明，荣成力嘉、姜俊峰代表的南通永安、安徽高远均对荣成房屋测绘的建筑面积无异议，同时也说明本案当事人对协议约定的实际测绘面积为准的理解是一致的。3.荣成力嘉按照与姜俊峰代表南通永安签订“工程价款结算协议”后，向南通永安支付工程总造价95%的工程款；姜俊峰代表南通永安与安徽高远签订工程价款结算协议后，也支付给安徽高远总造价95%的工程款，即结算协议已经实际履行完毕。4.荣成力嘉按照与南通永安签订的工程价款结算协议中明确约定，未施工的工程与变更工程在质保期满后与质保金一并结算。上述，荣成力嘉、姜俊峰代表南通永安均按照结算协议履行付款义务。现南通永安再对建筑面积提出鉴定，缺乏事实依据。第二，要求对建筑面积进行鉴定，无法律依据。1.建设工程司法解释（二）第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”南通永安在与荣成力嘉签订工程价款结算协议，且已经全面履行后，再提出对建筑面积进行鉴定，从而达到对工程造价进行鉴定的目的，违反上述法律规定，不应得到支持。2.2014年9月12日签订的《补充协议》约定：最终计算面积以测量报告为准。该测量报告就是《房地产测绘报告单》。因此，南通永安提出对面积申请鉴定的请求，没有法律依据。另外，代表南通永安与荣成力嘉洽商并签订的建筑施工合同、补充协议等涉案工程协议的人员只有姜俊峰一人，南通永安再没有第二人参与。因此，南通永安对涉案工程的洽商、施工合同如何签订、违法转包、工程的施工、工程结算等均不知道，其否定已经履行完毕的工程结算协议显属错误。在南通永安与荣成力嘉签订工程结算单，并且已经全面履行后。南通永安再提出对建筑面积进行鉴定，从而达到对工程造价进行鉴定的目的。一审法院不予准许是符合上述法律规定。（五）南通永安认为根据荣成力嘉提交的所谓房产测绘报告，面积为68698.3平方米，不是67504.81平方米。面积相差1193.49平方米，工程造价差19692585元。南通永安的上述计算存在错误，不存在南通永安所述情况。（六）南通永安认为该结算单没有提到设计变更的工程量，不完整，不符合惯例。但在一审时，荣成力嘉没有提供“未按照图纸设计完成施工的项目明细”，该明细是否有实际施工人安徽高远的签字认可，一审判决没有查清，是错误的。姜俊峰与荣成力嘉对涉案工程竣工结算时，荣成力嘉要求对工程未按照图纸设计完成施工的项目确认一并结算。由于对未施工部分确认，需要设计部门、工程监理及双方人员持图纸与工程完工项目一一核对后才能确认。姜俊峰为了先完成工程结算，与荣成力嘉协商将未施工部分留在质保金结算时一并结算；荣成力嘉同时要求将工程设计变更部分也留在质保金算时一并结算。所以，结算单中没有体现工程设计变更部分及未按照图纸设计完成施工的项目。姜俊峰与荣成力嘉的工程结算行为，是考虑到双方的诉求，没有损害任何一方的权益。南通永安的上述理由没有事实依据。四、南通永安认为一审没有审查也没有认定荣成力嘉施工工程中存在逾期付款，是错误的。1.一审法院对于南通永安该项诉求已经审理，且对南通永安的该项请求不予支持。2.作为南通永安紫御华府小区工程项目部自负盈亏的实际经营人姜俊峰，与荣成力嘉达成新的工程节点付款的付款比例后，自行向安徽高远支付工程款至85%，目的让安徽高远尽快完成涉案工程的施工目标。3.作为南通永安涉案工程项目部的实际经营人、管理人的姜俊峰，已经确认荣成力嘉按照约定支付节点工程款前提下，南通永安还在以荣成力嘉违约支付节点工程款，并要求荣成力嘉承担违约责任，缺乏事实依据。4.在建设工程施工合同无效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。因此，南通永安要求支付逾期工程进度款利息的主张缺乏法律依据。五、南通永安认为一审认定荣成力嘉以商铺、房屋抵工程款，可以继续履行错误。荣成力嘉认为南通永安的理由不能成立：1.姜俊峰已经将95%的工程款支付给安徽高远后，与荣成力嘉协商确定用298平方米商铺抵顶工程款。商铺及住宅对应的工程款是姜俊峰用其个人资金支付给安徽高远的。南通永安没有支付该笔工程款，南通永安主张该笔工程款没有事实依据。2.荣成力嘉与姜俊峰之间确定用商铺及住宅抵顶工程款时，姜俊峰是南通永安的代理人。荣成力嘉虽未与姜俊峰签订商品房买卖合同，但荣成力嘉已经给姜俊峰出具承诺书，承诺上述商铺及住宅抵顶工程款，并与姜俊峰指定的人员签订商品房买卖合同。3.于2019年7月15日，荣成力嘉已经按照姜俊峰的要求，与其指定的人员签订了商品房买卖合同。上述行为，在实务中较为常见，也是符合相关法律规定。补充答辩意见：1.南通永安出借资质给姜俊峰、邱亚东，与荣成力嘉签订建设工程施工合同，然后在荣成力嘉毫不知情的情况下，隐瞒事实，将涉案工程主法转包给安徽高远具体施工。直到2018年1月底，安徽高远农民工上访，荣成力嘉才知道南通永安违法转包行为。南通永安不仅将资质出借给第三人，而且再次将涉案工程违法转包给安徽高远，足见南通永安内部管理混乱，在本案建设工程施工合同履行过程中，严重违背诚信原则。2.南通永安违反“禁反言”原则。南通永安反复无常，只要对自己不利的事情，否认一切客观事实，并罗列虚假理由，误导法庭。2020年1月7日10：00，南通永安法定代表人曹军、荣成力嘉法定代表人黄向荣在一审法官王军志、书记员丛丽颖面前达成和解，并在询问话笔录中签名确认。荣成力嘉与南通永安约定：南通永安与荣成力嘉就（2019）鲁10民终2506号案件与2019鲁10民初25号案件进行了协商，达成了和解协议，双方当事人商定：1.对于2506号案件由二审法院依法审理和判决，如认定南通永安承担责任，南通永安再依法向真他责任方进行追偿和处理。对于2506号案件中荣成力嘉查封南通永安1000万元存款，双方商定荣成力嘉只保留对南通永安200万元的查封，其余查封予以解除。2.对于25号案件南通永安与荣成力嘉均同意按中院一审判决进行处理，由南通永安撤回该案的上诉。同时为体现诚意，南通永安申请解除在25号案件中对于荣成力嘉2200余万元存款的查封。一审法官问：“关于25号案件撤回上诉，考虑到本案已提起上诉，撤回裁定需要省高院依法处理，本院将把撤回上诉申请随上诉材料一并移交给省高院，双方是否清楚。”荣成力嘉、南通永安法定代表人黄向荣、曹军共答“清楚”。荣成力嘉还强调“我方需要南通永安明确一点，即使因无法预见的情况，省高院未作出准予撤回上诉裁定，南通永安也必须明确只以25号判决的处理意见为准，不得再提出其他异议。”南通永安法定代表人曹军答：“同意荣成力嘉的上述意见，我方对于25号判决提出撤回上诉请求，不再提出其他异议。”现南通永安撕毁2020年1月7日协议及承诺，拒绝撤回上诉，足以证明南通永安违背诚实信用的行为已经达到极致，对此，南通永安应当承担违背诚实信用原则的后果及法律责任。3.（2019）鲁10民终2506号民事判决书已经生效，对涉案工程面积、合同价款、违法转包、延期竣工责任等客观事实已经作出综合认定，《荣成市紫御华府小区工程结算单》对双方均具有法律拘束力。姜俊峰、邱亚东述称，对南通永安所陈述的结算依据不实，姜俊峰有南通永安的授权书，项目是自负盈亏，有权利进行结算，根据结算单在劳动局的主持下2018年2月5号与安徽高远签订了结算单，是以姜俊锋与荣成力嘉结算单为依据的。另外姜俊峰跟安徽高远的结算事实清楚，双方有收据和往来结算单，不存在付款结算不清楚。结算面积是以测绘报告为准，是双方约定的，也是严格按照测算报告与安徽高远进行结算。签证部分，安徽高远签证部分有荣成力嘉签证的也予以认可，其他部分都是安徽高远没有正规的甲方签字的签证单要求予以结算，姜俊峰不予认可。南通永安对此工程不了解，不清楚事实。南通永安向一审法院起诉请求：1.判令荣成力嘉支付工程款50796880.61元及逾期付款违约金（2017年10月13日工程竣工验收前的违约金按照相关付款节点分段计算合计为11063822.7元；2017年10月14日起至实际付款之日的违约金，按照欠付工程款数额计算。上述违约金标准均为每日万分之三）；2.本案诉讼费用由荣成力嘉承担。诉讼中，南通永安变更诉讼请求为：1.判令荣成力嘉支付工程款24661059.11元及逾期付款利息（2017年10月13日工程竣工验收前的利息按照相关付款节点分段计算合计为6964450元；2017年10月14日起至实际付款之日的利息，以欠付工程款24661059.11元为基数计算。利率均参照违约金标准每日万分之三）；2.本案诉讼费用由荣成力嘉承担。一审法院认定事实：2014年8月28日，南通永安出具“关于成立山东荣成紫御华府工程项目部的通知”的公司文件一份，通知显示项目部实行独立核算，自负盈亏，任命邱亚东担任项目部负责人，通知上加盖南通永安的编号为“（3）”号的印章（以下简称3号印章）。同日，南通永安出具授权书一份，授权项目部办理荣成紫御华府工程开户工作，授权书上加盖3号印章，并由法定代表人曹军签字。2014年9月1日，南通永安出具授权委托书一份，授权邱亚东处理紫御华府项目工程施工事项，授权书上加盖3号印章，并由法定代表人曹军签字，授权书上还注明邱亚东签字由曹**代签。诉讼中，荣成力嘉还提交了两份授权委托书。一份为2014年9月1日南通永安出具，授权姜俊峰处理紫御华府项目工程施工事项，授权委托书上加盖3号印章，南通永安对该份授权委托书真实性不认可，但未能提交证据否定该印章真实性。另一份为2014年9月2日的授权委托书，内容为邱亚东系南通永安驻荣成力嘉紫御华府项目负责人，其授权姜俊峰为代理人，以其名义处理荣成力嘉紫御华府项目工程施工事项，并注明邱亚东签字由曹**代签。南通永安对该授权委托书真实性亦不认可。姜俊峰对上述授权事实予以确认。南通永安明确表示其与姜俊峰、邱亚东之间无劳动关系。2014年9月12日，工程发包方荣成力嘉与承包方南通永安就紫御华府小区1、2、3、5号楼、地下室工程施工签订“补充协议”，协议落款荣成力嘉处加盖该公司印章并由法定代表人签字，南通永安处加盖该公司合同专用章，并由姜俊峰在代理人处签字。该协议约定：工程造价按1650元/平方米包干价计算含建安税，最终计算面积以测绘报告为准（储藏室等地下室按全面积计算，所有材料及人工等均不调价）；紫御华府小区建设工程施工招投标事宜全部由南通永安负责办理，费用亦由南通永安承担（招投标事宜产生的文件等不作为本建设工程施工合同内容）；付款方式为按不同施工节点付款，合同价款5%为质量保证金，整体工程进入质量保证期限内的第一年底付2%，第二年底付2%，第三年底付1%；增减工程量按照江西省2004年定额计算，仅计算直接费用，不计算间接费用；工期为2014年9月1日开工，2014年12月20日完成小区全部房屋的6层主体，2015年12月30日竣工；若荣成力嘉不能按约定支付工程结算款，南通永安有权不办理工程移交手续，同时荣成力嘉应承担工程应付款每天万分之三违约金。若南通永安没有按照合同约定的工期竣工并验收合格，每延误一天支付工程价款万分之三违约金。协议还就双方其他权利、义务进行了约定。诉讼中，荣成力嘉还提交另外一份补充协议，该补充协议除落款时间为2015年4月9日外，其余内容、格式、印章与上述2014年9月12日协议基本一致，但该协议上并无法定代表人或代理人签字。诉讼中，荣成力嘉提交一份2014年9月17日南通永安与安徽高远就涉案项目签订的项目部工程施工承包协议书，其上加盖南通永安合同专用章并由姜俊峰签字，南通永安及姜俊峰对该协议书真实性均予以认可。协议书约定：工程建设规模为67600平方米，具体面积以与建设单位签订的大合同的计算方式及结果为准；承包形式为独立经营，单独核算，自负盈亏；固定单价1650元/平方米，建筑面积包干。施工图中施工内容、增减的工程量、单价、建筑面积、工期等均依南通永安与建设单位签订的大合同为依据准则；安徽高远上交南通永安工程总造价的4%为管理费（即66元/平方米）；南通永安委派姜俊峰为驻项目的全权代表；涉及到工程量变更签证的文件、工程款拨付的文件、竣工结算文件南通永安均以姜俊峰签字后呈报到建设单位审批，审批完毕后此文件为有效文件。协议书还就双方其他权利义务进行了约定。2015年2月5日，荣成力嘉发布荣成市紫御华府小区1—4号商住楼、5号住宅楼及地下车库工程招标文件，招标工程建筑面积为65024平方米，招标方式为综合单价。2015年3月11日，南通永安出具投标文件，其上加盖3号印章并由姜俊峰签字，投标价为74172759.12元。2015年3月16日，南通永安中标涉案工程，中标价为74172759.12元。2015年4月7日，荣成力嘉与南通永安签订涉案工程的备案施工合同，其上加盖南通永安3号印章并载有姜俊峰签字，合同约定开工日期为2014年9月30日，竣工日期为2015年12月31日，价款为74172759.12元。合同还就双方其他权利义务进行了约定。2017年10月13日，紫御华府小区1—5号楼及地下车库工程经竣工验收合格。2018年1月26日，南通永安法定代表人出具收据一份，载明：收到3号印章，该印章对外开展业务所发生的一切经济法律责任均由使用人姜俊峰承担，与南通永安无关。诉讼中，南通永安、荣成力嘉及姜俊峰均认可该工程实际由安徽高远施工。南通永安认可工程施工资料包括合同、签证、验收报告等均在姜俊峰处持有，其并不掌握。关于工程款支付，南通永安、姜俊峰认可系荣成力嘉向项目部账户、姜俊峰及其配偶账户付款，由姜俊峰再向安徽高远付款。关于涉案工程造价与结算问题。南通永安提交其制作的结算书一份，经其自行测算并委托测绘得出涉案工程建筑面积合计71303.31平方米，其余签证与变更部分工程造价为1306126.51元。南通永安称该签证与变更部分造价及所附工程资料复印件系由安徽高远提供，该造价书显示其中包含直接费用、间接费用及税费等。荣成力嘉认为，该结算书系南通永安单方所作，不能否定双方此前已经盖章确认的结算事实。后南通永安申请对工程施工面积及签证与变更部分造价进行鉴定。荣成力嘉认为已结算完毕，不同意鉴定。荣成力嘉为证明双方已结算事实，提交如下证据：1.2018年1月9日荣成力嘉与南通永安签订的“荣成市紫御华府小区工程结算单”，其上加盖荣成力嘉印章及南通永安3号印章，内容为：一、工程总造价：1.实测总建筑面积67504.81平方米（详见测绘报告），按合同约定：按单价1650元/平方米计算该部分工程造价为：67504.81平方米×1650元/平方米=111382936.5元。2.未按照图纸设计完成施工的项目（详见附件明细），双方商定另行结算确认，未完成的工程价款从质保金里扣除；二、荣成力嘉支付95%工程款合计105813789.7元，其中：1.现款支付合计85160000元；2.荣成力嘉垫付大理石工程款、农民工养老保障金等共计5222865.75元；3.南通永安以1号楼的2号、3号商铺抵顶其商混款计4639302元；4.余下工程款10791621.95元，荣成力嘉用570平方米商铺抵顶；三、双方确认：除5%质保金及双方商定“未按照图纸设计完成施工的项目”另行结算确认外，紫御华府项目的工程款已全部结清。2.2018年2月5日，南通永安与安徽高远签订的工程结算单（预结），其上加盖安徽高远印章但无南通永安印章，荣成力嘉解释称此时姜俊峰所用3号印章已被南通永安收回故未盖章。该结算单载明：1.本次结算暂按建设方提供建筑面积67504.92平方米为依据，其中若有争议部分，双方共同委托鉴定，并依据鉴定结果双方共同与建设单位结算；2.所有由南通永安代缴代付款项，应提供相关的票据、收条，以便安徽高远向财务报备，南通永安应对所发生的款项、票据真实性进行负责；3.南通永安应积极配合安徽高远完成劳调费（社会保障金）的退还，以及携同安徽高远与建设单位完成鉴证、变更及洽商的相关手续及相应的结算；4.南通永安已付及代缴代付费用明细（详附件）。该附件记载款项合计103066404.60元。3.自荣成市不动产登记中心查询的涉案工程房产测绘报告，以佐证上述结算面积；工程设计单位山东新元建筑规划设计有限公司荣成分公司出具的处理意见通知单，证实架空层不计建筑面积。4.2018年2月5日的承诺书一份，其上加盖安徽高远印章并由工作人员肖云签字，内容为安徽高远就顺利支付工人工资和保证不再发生拖欠工人工资问题进行承诺，其中第三条记载：此次所筹资金包含与南通永安最终核算的结余工程款270万元、其向南通永安交纳的施工保证金130万元、由建设部门退返的劳保金50万元，共计450万元。该款全部用于解决农民工工资。5.总额为400万元的工人工资分配明细，其上有肖云于2018年2月5日签字，并注明“以上工资数额确认属实同意发放”。6.2018年7月26日、11月11日南通永安发送给荣成力嘉的通知函，其中要求荣成力嘉将工程款汇入南通永安账户，不得由姜俊峰支取，姜俊峰处的印章已被收回。用于证实姜俊峰与南通永安之间的挂靠关系。对于上述证据1—5，姜俊峰予以认可，但认为收回3号印章时间应以收据记载时间为准。南通永安质证认为，1.对2018年1月9日结算单真实性及内容均不认可，印章可能为邱亚东或姜俊峰私刻，申请对打印字体及印章盖章真实时间进行鉴定；2.2018年2月5日结算单并无其盖章，真实性不认可，从内容看其中载明建筑面积需共同委托鉴定，即便结算单真实，也系与安徽高远之间往来，与本案无关；3.该测绘报告属于房产测绘而非建筑面积测绘，不应采用。设计单位无权就工程结算面积作出认定；4、5.该两项证据涉及安徽高远，与本案无关；6.两份函件真实性没有异议，但该函件中记载姜俊峰处印章已于2017年10月收回。关于涉案工程已付款数额，荣成力嘉主张，2018年1月9日结算单记载的95%工程款105813789.7元中，除余下工程款10791621.95元约定用570平方米商铺抵顶外，其余95022167.75元在签订结算单前已付清。2018年2月5日，其通过现金形式付款400万元，直接用于支付安徽高远的工人工资，付款400万元后将抵顶商铺由570平方米变更为298平方米，故95%工程款105813789.7元已经全部结清。姜俊峰对该付款事实予以认可。姜俊峰、南通永安均认为该400万元付款中有130万元系用于返还安徽高远此前缴纳的施工保证金。荣成力嘉称并未从安徽高远或南通永安、姜俊峰处收取过施工保证金，故返还130万元施工保证金与其无关。关于荣成力嘉主张的结算单签订前已付款95022167.75元，南通永安对其中部分不予认可：1.序号28、49两笔付款即垫付农民工工资保证金130万元与序号80的付款1387644元中的垫付农民工养老保障金1316745元存在重复；2.序号83的付款即顶账房710286元，没有凭证证实，不予认可；3.序号13、27、29、30实际付给姜俊峰配偶安秉扉的款项736.42万元与南通永安无关，不予认可。荣成力嘉解释称，农民工工资保证金与养老保障金属于不同性质，不存在重复，其已经提交了缴纳相关款项的凭证；关于序号83的顶账房以及298平方米的商铺，其均向姜俊峰出具了承诺书，同意抵顶并将房屋办理至指定人员名下，但姜俊峰未指定，故未办理过户，但该两套房屋其一直没有对外出售；在939号案件审理过程中，南通永安提交了其公司账户明细，显示与安秉扉账户之间存在很多资金往来，实际系代南通永安收付款。南通永安对于与安秉扉账户的资金往来事实予以认可，但对抵顶该两处房产，认为无证据证实已实际抵顶。关于南通永安主张的变更签证部分造价，荣成力嘉认为，2018年1月9日结算单明确约定“未按照图纸设计完成施工的项目”由双方另行结算确认，并从质保金里扣除。南通永安所称变更、签证造价并无有效证据证实，即使存在，也应当与未施工部分造价及维修费用一并在质保金到期后核算，当时与姜俊峰口头约定三年质保期到期后结算，变更原先约定三年每年付款。南通永安对此不予认可。南通永安为证明其主张的逾期付款违约金计算依据，提交涉案工程节点施工时间统计、混凝土浇灌申请书及监理单位荣成建设工程监理有限公司出具的工期节点证明。姜俊峰称，对该部分证据并不清楚，但认为南通永安统计的节点时间不准确。荣成力嘉认为，施工节点由南通永安单方统计，对此不予认可；对监理单位出具的证明真实性及内容均不认可；混凝土浇灌申请书只能证实申请时间，不能证实实际浇灌时间，且双方已经协商变更了付款时间，不存在逾期付款事实。荣成力嘉为证明施工过程中双方变更原先约定付款节点，南通永安主张逾期支付进度款事实不存在，提交如下证据：1.2015年9月16日荣成力嘉与南通永安签订的补充协议，其上加盖南通永安3号印章并由姜俊峰签字，该协议就工程款付款节点等事宜进行了约定；2.2015年9月30日荣成力嘉与南通永安签订的“变更说明”，其上加盖南通永安3号印章，对2015年9月16日补充协议内容进行了变更；3.2015年10月12日荣成力嘉与南通永安签订的“紫御华府项目补充条款”，其上加盖南通永安3号印章，对此前补充协议、变更说明内容进行了调整；4.工程施工过程中的质量整改通知书、监理通知单、监理工程师通知回复单、工程作业联系单、工程整改方案，证明施工过程中存在质量问题需要整改；5.2017年1月21日肖云签字确认的对账单，证明截止该时间应付工程款、已付工程款进行了确认，不存在违约事实。姜俊峰对上述证据真实性无异议。南通永安质证认为，对证据1、2、3真实性有异议，印章应系姜俊峰或邱亚东加盖，与南通永安无关，且三份材料记载时间不真实；证据4真实性没有异议，但相关问题在施工过程中已经进行了整改，工程已经竣工验收合格；5.对该对账单真实性没有异议，对账单系由肖云提供给姜俊峰，但对账单中肖云已明确应当以最终结算为准。在荣成力嘉起诉南通永安、安徽高远主张逾期竣工违约金、逾期交房损失即荣成市人民法院（2018）鲁1082民初939号案件（尚在审理）中，南通永安申请对于上述部分协议文字、印章形成时间进行鉴定，广东南天司法鉴定所出具鉴定意见书。本案中，南通永安提交了该鉴定意见书，以证实相关协议不真实、荣成力嘉所称的付款节点变更事实不存在。该鉴定意见如下：1.标称时间“2015年9月16日”《紫御华府工程补充协议》2页印刷体文字和标称时间“2015年9月30日”《变更说明》印刷体文字形成于2016年6月份前后；2.标称时间“2015年9月16日”《紫御华府工程补充协议》尾页甲方（签字、盖章）处签名字迹、乙方（签字、盖章）处签名字迹形成于2016年7月份前后；3.标称时间“2015年9月30日”《变更说明》尾页甲方（签字、盖章）处签名字迹、乙方（签字、盖章）处签名字迹形成于2016年6月份前后；4.标称时间“2015年4月9日”《补充协议》4页印刷体文字、标称时间“2015年10月12日”《紫御华府项目补充条款》2页印刷体文字和标称时间“2015年4月9日”《补充协议》尾页甲方（章）处“荣成市力嘉房地产开发有限公司”公章印文、乙方（章）处“南通永安建设工程有限公司合同专用章”印章印文、标称时间“2015年10月12日”《紫御华府项目补充条款》尾页甲方处“荣成市力嘉房地产开发有限公司”公章印文、乙方处“南通永安建设工程有限公司合同专用章”印章印文、标称时间“2015年9月16日”《紫御华府工程补充协议》尾页甲方（签名、盖章）处“荣成市力嘉房地产开发有限公司”公章印文、乙方（签字、盖章）处“南通永安建设工程有限公司”公章印文、标称时间“2015年9月30日”《变更说明》甲方（签名、盖章）处“荣成市力嘉房地产开发有限公司”公章印文、乙方（签字、盖章）处“南通永安建设工程有限公司”公章印文形成时间无鉴定意见。荣成力嘉认为，该鉴定意见仅对部分鉴定事项作出意见，其余均未作出意见，鉴定科学性、有效性不足，不予认可。姜俊峰为证明其向南通永安支付挂靠费事实，提交两份银行转账单，其中记载2016年2月1日项目部账户向邱亚东账户转账两笔合计99万元。姜俊峰称其中30万元系通过邱亚东向南通永安支付挂靠费，5万元系支付安全员工资（姜俊峰认为安全员并未到场，但工资需支付），其余款项为其与邱亚东之间的个人往来。南通永安质证认为，对该证据真实性没有异议，但相关款项系姜俊峰与邱亚东个人往来，款项并未支付给南通永安。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。涉案工程从性质、造价等方面看，应属必须招投标项目。而荣成力嘉与南通永安在工程招投标前已签订具备建设工程施工合同主要条款内容的“补充协议”，对工程实质性内容进行谈判，该行为违反法律强制性规定。并且，涉案工程实际系由姜俊峰、邱亚东以南通永安名义与荣成力嘉签订建筑施工合同，并将工程转包给安徽高远进行施工，该挂靠及转包行为亦违反法律强制性规定。因此，涉案工程中标行为及荣成力嘉、南通永安所签“补充协议”与备案合同均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已经竣工验收合格，虽然工程并非由南通永安实际施工，但其作为被挂靠单位，仍需依据与荣成力嘉之间的施工合同关系，依法承担施工方的相应义务。根据权利义务对等原则，在未有证据证明荣成力嘉当时知道南通永安与姜俊峰、邱亚东之间系挂靠关系的情况下，南通永安亦有权就涉案工程向荣成力嘉主张相关价款。但在工程施工及付款、结算过程中，挂靠人姜俊峰、邱亚东依据授权所履行行为对于南通永安亦具有约束力。依据查明事实，姜俊峰以南通永安代理人名义全程参与了工程授权委托书出具、补充协议与备案合同签订及施工、付款过程，尤其是工程款系部分付到姜俊峰个人或其实际控制的南通永安账户后，再由其付给安徽高远。而2014年9月17日南通永安与安徽高远签订的项目部工程施工承包协议书，亦约定委派姜俊峰为驻项目全权代表，相关文件以姜俊峰签字后呈报到建设单位审批。因此，荣成力嘉有理由相信姜俊峰的行为应系代表南通永安，尤其是在2018年1月26日南通永安收回3号印章前，姜俊峰持该印章加盖的行为应认定为代表南通永安。2018年7月26日、同年11月11日南通永安发送给荣成力嘉的通知函中虽然否定姜俊峰的代理行为，表示其已于2017年11月已收回该印章，但该时间与实际收回印章的时间不符，且无证据显示在此通知之前荣成力嘉已经知晓姜俊峰不再代理。因此，2018年1月9日的“荣成市紫御华府小区工程结算单”对南通永安具有约束力，该结算单记载的施工面积与2014年9月17日南通永安、安徽高远所签协议，及2015年2月5日招标文件记载的面积亦基本一致，故相关工程价款应当按照该结算单计算。根据该结算单，工程总建筑面积67504.81平方米，按双方实际履行协议约定单价1650元/平方米计算，工程造价为111382936.5元，扣除5%质保金外，荣成力嘉需支付95%工程款105813789.7元，结算单确认该款已经支付。诉讼中姜俊峰对于相关付款事实亦予确认。105813789.7元付款中，除10791621.95元约定用570平方米商铺抵顶外，其余95022167.75元应为签订结算单前支付。对于2018年2月5日付款400万元事实双方均无异议，无证据显示荣成力嘉曾收取130万元施工保证金，故该130万元不能从400万元已付款中扣除。对于付款400万元后抵顶商铺由570平方米变更为298平方米以及抵顶710286元房屋之事实，姜俊峰均予以认可。虽然上述两套房屋并未办理过户，但荣成力嘉、姜俊峰对抵顶事实予以认可，应当认定已经达成抵顶合意，可以继续履行，相关抵顶价款应当认定为已付款。南通永安对于95022167.75元已付款中部分付款的异议，与查明事实不符，不予采纳。另外，南通永安所称的变更、签证部分的造价根据现有证据尚无法认定实际存在，且根据2018年1月9日“荣成市紫御华府小区工程结算单”，除“未按照图纸设计完成施工的项目”需另行结算确认外，其余工程款已全部结清。荣成力嘉主张，即便该部分变更签证造价真实存在，也应当与未施工项目价款、维修费用一并在质保金中另行结算。该种处理方式与双方约定相符，一审法院亦予照准。关于南通永安主张的逾期支付工程款利息问题，根据查明事实，无法认定荣成力嘉拖欠结算款。而对于进度款，从相关证据来看，虽然依据鉴定意见，“补充协议”、“补充条款”、“变更说明”的实际签订时间与记载时间可能不符，但双方在施工过程中对于工程付款节点进行变更的事实是客观存在的，结算时亦未提及拖欠进度款问题，因此不能认定荣成力嘉存在拖欠进度款事实。故对于南通永安主张的欠付工程款利息，不予支持。根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为一年，最长不超过2年。保证金预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。本案中，双方所签补充协议因违反法律规定而属无效，其中关于质量保证金比例约定为5%，虽然预留质量保证金系建设单位的权利，但相关约定亦不得违反法律法规的规定，因此上述质量保证金中超出3%部分应属无效，该部分2%工程价款2227658.73元不应预留，荣成力嘉应予支付，并应自工程竣工验收之日2017年10月13日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息。综上，南通永安之诉讼请求，部分成立，予以支持；部分不成立，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下：一、荣成市力嘉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付南通永安建设工程有限公司工程款2227658.73元及利息（以2227658.73元为基数，自2017年10月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回南通永安建设工程有限公司其余诉讼请求。案件受理费199928元，南通永安建设工程有限公司负担185845元，荣成市力嘉房地产开发有限公司负担14083元。财产保全费5000元，南通永安建设工程有限公司负担4648元，荣成市力嘉房地产开发有限公司负担352元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。南通永安提供：证据1，原告为安徽高远起诉的材料一宗。证明：安徽高远已经起诉了南通永安和荣成力嘉，起诉状中要求对施工面积增加的工程量进行审计，并提供了鉴定报告，这个与南通永安上诉状中提到的上诉理由一是一致的，也就是说如果不进行工程量司法鉴定，将损害安徽高远的利益。因为安徽高远起诉的案件正在威海中院审理过程中，为避免同一个案件出现工程造价不同的认定，请求二审法院将本案发回一审法院重审。证据2，原告为王宪胜的起诉材料一宗。证明：之所以王宪胜撤诉，是因为荣成力嘉在庭审中抗辩，荣成力嘉签证给王宪胜的人工以及签证单，应当与南通永安进行结算，从而证明南通永安上诉状中第一个上诉理由工程造价结算不全面，应当发回重审。荣成力嘉质证称，对证据1，安徽高远起诉陈述的事实与已经生效的（2019）鲁民终2506号民事判决书完全相悖。荣成力嘉将涉案工程发包给南通永安进行施工，南通永安没有施工而将工程整体转包给没有施工资质的安徽高远，也就是说安徽高远起诉的案件与本案的案件事实是一致的，该案件应依据本案的审理结果确定案件事实，南通永安认为该案件在一审法院审理中要求本案发回重审没有法律依据，也是错误的。对证据2，该案件是南通永安将部分工程转包给王宪胜施工，荣成力嘉与王宪胜之间没有合同的权利义务关系，因此，王宪胜就涉案部分施工向荣成力嘉主张权利缺乏事实及法律依据。王宪胜所施工的部分工程，荣成力嘉已经整体发包给南通永安，该份证据与本案无因果关系。姜俊峰、邱亚东质证称，没有意见。荣成力嘉提交：威海市中级人民法院作出的（2019）鲁10民终2506号民事判决书一份。证明：该生效判决对涉案工程的量和价款已经做出认定，该判决书综合认定荣成力嘉与南通永安签订的结算单是本案工程的定案依据，同时证明，南通永安所谓的合同倒签予以否定的客观事实，还证明姜俊峰有权代表南通永安实施一系列民事行为，包括签订对工程签证、会审、招投标、结算等。本案没有遗漏或者没有计算的工程面积及合同价款，生效判决对双方当事人具有约束力。南通永安质证称，对判决书的真实性没有异议，该判决书主要是查明荣成力嘉诉请南通永安逾期完工造成的损失的案件，该二审判决书采纳了南通永安的上诉观点，即当时南通永安上诉的工期延误天数78天，二审认定的是87天，南通永安上诉双方的合同无效不能按照约定的违约金标准计算违约金只能按无效合同处理计算赔偿损失，且，在该判决书已经撤销了一审荣成法院的判决书，荣成力嘉所提及的相关事实均是一审法院查明的事实，与本案法庭归纳的争议焦点工程量、工程总造价的确定没有任何关联，所以，该判决书不能作为本案争议焦点工程总造价确定的依据。荣成力嘉在对南通永安提交的两组证据中确认了王宪胜施工的部分工程量，该工程量也应当计算到南通永安的工程造价中，具体王宪胜起诉案法院可以通过系统查询当时的庭审笔录。姜俊峰、邱亚东质证称，没有意见。本院审查认为，对于南通永安提供的证据1，本案并非必须以安徽高远起诉案件作为定案依据，南通永安不能依此要求将本案发回重审；对于证据2，王宪胜起诉案件的材料不能达到南通永安的证明目的，且王宪胜已经撤诉，本院不予采信。荣成力嘉提交的判决书已经生效，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题是：一、一审判决对于涉案工程的造价认定是否正确；二、一审判决对南通永安关于逾期付款违约金的请求未予支持是否正确；三、荣成力嘉主张的以房抵顶工程款是否成立。关于第一个焦点问题，首先，一审判决认定涉案工程实际由姜俊峰、邱亚东以南通永安名义与荣成力嘉签订合同后转包给安徽高远实际施工，姜俊峰、邱亚东与南通永安为挂靠关系。虽然南通永安对双方的挂靠关系予以否认，但是结合南通永安为姜俊峰出具的工程授权委托书、涉案工程款付款流程、姜俊锋代表南通永安与安徽高远签订的项目部工程施工承包协议书以及姜俊峰曾持有南通永安3号印章等事实，可以认定姜俊峰有权代表南通永安对涉案工程进行结算。该事实也已经威海中级人民法院作出的（2019）鲁10民终2506号民事判决书予以确认。而且“荣成市紫御华府小区工程结算单”签订在南通永安收回3号印章之前，该结算单对南通永安有约束力。南通永安虽然怀疑结算单存在时间倒签问题，但缺乏证据予以证实。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，南通永安与荣成力嘉签订工程价款结算协议，且已经全面履行，诉讼中再提出对建筑面积进行鉴定，不符合上述规定，一审法院对其鉴定申请未予准许，并无不当。再次，南通永安没有实际参与涉案工程的实际施工，其认为南通永安与荣成力嘉、姜俊峰与安徽高远之间的结算不符合合同约定的主张缺乏事实及法律依据。综上，一审判决以“荣成市紫御华府小区工程结算单”作为结算依据符合本案事实和相关法律规定，应予维持。关于第二个焦点问题，现有证据不能证明荣成力嘉存在拖欠进度款的情况，南通永安与荣成力嘉签订的结算单中亦未提及拖欠进度款问题，且双方已经履行完毕，故南通永安要求支付逾期付款违约金的诉讼请求缺乏证据支持。关于第三个焦点问题，荣成力嘉与姜俊峰对商铺及住宅抵顶工程款的事实均予以认可，达成了抵顶合意，双方表示可以继续履行，一审法院将相关抵顶款认定为已付款，并无不当。南通永安并未实际参与施工，其关于以房抵款尚未实际履行，可以要求支付工程款的主张，不足以变更荣成力嘉与姜俊峰之前达成的一致意见，亦不利于本案纠纷的实际解决，故本院对南通永安的该条上诉理由不予支持。综上所述，南通永安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费185845元，由上诉人南通永安建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王海娜审判员  陈东强审判员  陈 浩二〇二〇年五月二十九日法官助理李明明书记员马抒祺