江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终577号 上诉人（原审原告）：孙文榜，男，1951年1月11日生，汉族，住江西省鹰潭市余江县。 上诉人（原审被告）：江西神圣酒厂，住所地：江西省南昌市新建区朱子港，统一社会信用代码：91360122158XXXXXXX。 法定代表人：陈小元。 委托诉讼代理人：邹国辉，男，1954年11月15日生，汉族，系该厂厂长，住江西省南昌市西湖区。 上诉人孙文榜与上诉人江西神圣酒厂侵害商标权纠纷一案，江西省南昌高新技术产业开发区人民法院于2018年6月20日作出（2018）赣0191民初1051号民事判决。孙文榜、江西神圣酒厂均不服该判决，上诉至南昌铁路运输中级法院。南昌铁路运输中级法院于2018年10月30日作出（2018）赣71民终102号民事裁定，撤销原判并发回重审。江西省南昌高新技术产业开发区人民法院重审立案后，于2019年3月20日作出（2019）赣0191民初49号民事判决。孙文榜、江西神圣酒厂均不服该重审判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日受理后，依法组成合议庭，因双方当事人同意书面审理，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙文榜上诉请求：1.判决江西神圣酒厂增加赔偿损失费297000元；2.本案一、二审诉讼费用由江西神圣酒厂负担。事实与理由：江西神圣酒厂不仅将6840元金圣酒用作抵债，而且生产了大量的侵权金圣酒投入市场，但生产日期仍标注合同解除前的日期。至今市场上仍有大量金圣酒在销售，且出现大量广告，广告受益者是江西神圣酒厂，江西神圣酒厂是共同侵权人。根据《商标法》第四十八条规定，江西神圣酒厂及经销商的广告也属侵权。厂长邹国辉将金圣酒及包装材料卖给邹小明，邹小明在全国招商定制和加工金圣酒。邹小明2015年9月1日承诺书是虚假的，第20161号公证书中也有邹小明卖酒的广告。江西神圣酒厂在一审第一次庭审中已经承认2014年11月8日生产金圣酒的事实。虽然江西神圣酒厂后来翻案，但其并没有证据证明孙文榜偷了他的产品，因此，其酒仍属侵权。西湖区金圣鼎烟酒营销中心于2015年9月10日开业，地址是南昌火车站明园酒店对面南昌市西湖区二七南路514号，其店内所有金圣酒均是江西神圣酒厂提供。根据第20162号公证书可证实江西神圣酒厂的代理人李茂荣所作的广告宣传构成侵权。孙文榜提供的三份公证书具有合法性、客观真实性及关联性，足以证明侵权事实。南昌凡恩商标事务所有限公司虽缺少鉴定资质文件，但有些实际损失确实存在，如2014年4月8日签订的商标使用许可合同，总价36万元，执行22万元，江西神圣酒厂撕毁合同恶意侵权给孙文榜造成14万元损失。江西神圣酒厂生产的是劣质酒，酒精勾兑，但以高价出售，而南昌市金圣酒业有限公司生产的金圣酒是高档次的纯酿酒，江西神圣酒厂的生产经营及广告严重威胁到南昌市金圣酒业有限公司金圣酒的销量，打乱了金圣酒的产销计划。两家金圣酒同时在市场销售，威胁到南昌市金圣酒业有限公司金圣酒的生存。江西神圣酒厂侵权时间为从2014年5月29日至2017年9月12日，共计3年3个月，一审法院判决赔偿金额过低。根据《商标法》第六十三条规定，孙文榜与江西神圣酒厂于2010年签订的商标使用许可合同约定的使用费为每年6万元，距离现在近十年，物价翻了几倍，已经不适用按6万元标准计算，应该按商标许可使用费的倍数计算。 江西神圣酒厂针对孙文榜的上诉答辩称：答辩意见与江西神圣酒厂上诉意见一致。 江西神圣酒厂上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案一、二审诉讼费由孙文榜负担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。江西神圣酒厂在一审庭审中陈述，库存的酒用于抵偿债务是2016年11月28日孙文榜主动要求江西神圣酒厂给其30件库存金圣酒，总计价6840元，用于抵扣法院执行款，这不构成商标侵权。江西神圣酒厂在一审庭审中没有作任何以“金圣”商标对外销售商标使用许可期间生产的库存酒或以货抵债的陈述。邹国辉与邹小明2015年6月6日签订的协议是个人私下协议，该协议第一条第三款约定每年6月10日前支付20万元管理费，才能按协议第六条约定乙方2015年8月20日正式接管工厂，而一直拖到2015年9月1日，也没交清20万元管理费，邹小明以协议没有盖公章，其父亲也不肯投资为由要求协议作废，并写下一份合同终止承诺书。随后，邹国辉把176000元定金返回给邹小明。事实上，自金圣商标许可使用合同终止后，江西神圣酒厂除孙文榜之外，从未向任何人以库存的金圣酒抵偿债务。江西神圣酒厂认为，库存产品是在许可期内生产的，合同终止后，被许可人仍旧可以销售，此种销售行为不违反法律的禁止性或强行性规定，是合法的。2.江西神圣酒厂对许可期内生产但仍未售出的产品已投入了大量的资金、人力，如果不准其销售，将造成产品积压，会给其带来巨大经济损失。因此江西神圣酒厂的销售行为是为了减少自己损失的一种自助行为。江西神圣酒厂系八十年代建厂的全民所有制、至今还未改制的国有企业，为避免国有资产流失，请求二审法院依法撤销一审判决。 孙文榜针对江西神圣酒厂的上诉答辩称：1.江西神圣酒厂在商标使用许可合同终止后继续生产销售金圣酒，在高新区法院双方解除合同纠纷案一审庭审中江西神圣酒厂亦认可原来库存的酒还要卖一年多才能卖完。2.江西神圣酒厂印制了新的金圣商标和酒的外包装，且其厂里还有很多库存的外包装，还继续生产了金圣酒，外包装上仍标注2014年之前的生产日期，至今仍在市场上销售。3.双方签订的商标使用许可合同虽然解除，但因该合同还有两年多未履行，造成孙文榜14万多元商标使用费的损失。4.邹国辉和邹小明签订的协议实际上已经履行，邹小明生产了金圣酒并对外销售。 孙文榜向一审法院起诉请求：1.要求江西神圣酒厂给予357000元的赔偿；2.要求江西神圣酒厂承担公证费3000元；3.诉讼费由江西神圣酒厂负担。 一审法院认定事实：孙文榜于2003年3月14日经受让取得第138XXXX号“金圣”商标，该商标续展注册有效期于2020年4月6日期满。2017年9月13日，第138XXXX号“金圣”商标核准转让于余琎珍。2010年4月8日，孙文榜与江西神圣酒厂签订商标使用许可合同一份。合同约定，孙文榜将第138XXXX号“金圣”商标许可江西神圣酒厂使用在第33类含酒精饮料商品上，许可期限自2010年9月25日至2016年9月25日止，许可使用费每年6万元，每年9月25日支付。合同签订后，江西神圣酒厂使用“金圣”商标生产销售金圣系列酒。在合同履行过程中，双方发生合同纠纷。2015年1月16日，一审法院立案受理孙文榜与江西神圣酒厂（2015）高新民初字第69号商标合同纠纷一案。在该案中，孙文榜起诉要求江西神圣酒厂支付商标使用费11万元，赔偿损失12万元，偿付延迟付商标使用费损失利息15000元；要求江西神圣酒厂停止生产、销售金圣酒，并销毁金圣酒贴及包装。一审法院在该案审理认为，商标使用许可合同于2014年5月28日经双方协商一致解除。江西神圣酒厂在解除合同之后生产的带有“金圣”商标的酒属于商标侵权，其可另行起诉，该案不予审理。该案判决，江西神圣酒厂支付孙文榜注册商标许可使用费11万元，驳回孙文榜其他诉讼请求。 2018年9月26日，南昌市洪城公证处出具了（2018）赣洪城证内字第20160、20161、20162号三份公证书。第20160号公证书载明：2018年9月18日，由孙文榜操作该公证处计算机打开“360安全浏览器”进入“金圣吧”网页，输入“金圣酒”，进入“金圣酒厂展示厅南昌火车站明园酒店对面、邹先生电话187××××7157”页面。该网页面显示，金圣酒厂展示厅有江西神圣酒厂出品的多款金圣酒销售。第20161号公证书载明：2018年9月18日，由孙文榜操作其187××××6649号码的手机，进入其187××××6649账号微信后，点开“金圣酒”微信公众号，该微信公众号有金圣系列酒的产品介绍，该微信公众号的微信号为×××，账号主体为江西神圣酒厂。第20162号公证书载明：2018年9月18日，由孙文榜操作其187××××6649号码的手机，进入其187××××6649账号微信后，点开微信中联系人“江西神圣酒厂李总”朋友圈，该联系人的微信号：×××，昵称：李茂荣，电话号码：181××××4848。其在朋友圈中上传九张金圣鼎营销中心照片及金圣商标注册证。 另查明,孙文榜与江西神圣酒厂商标合同纠纷一案，孙文榜不服一审法院（2015）高新民初字第69号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2015）洪民申字第95号民事裁定，驳回孙文榜的再审申请。在该再审案件中，李茂荣以江西神圣酒厂的工作人员身份作为该厂委托诉讼代理人参加诉讼。 2015年6月6日，邹国辉与邹小明就江西神圣酒厂生产经营管理签订协议一份。协议约定，甲方（邹国辉）全权委托乙方（邹小明）在生产经营管理依法生产，合法经营，照章纳税，按期纳税，自负盈亏。该协议第三条第二款约定，甲方现有的厂房及设备免费给乙方使用，现有金圣酒由双方列出清单，完好的成品酒按生产成本价卖给乙方，甲方的包装材料按原进价80%的价格卖给乙方。原材料、香料、调味酒、瓶盖、标签等外包装材料按原价卖给乙方。2015年9月1日，邹小明出具承诺书一份。承诺内容：承诺邹国辉所借邹小明现金176000元按期按时归还则双方合同终止。江西神圣酒厂在本案原一审庭审陈述，库存的酒用于抵偿债务。 2018年9月20日，南昌凡恩商标事务所有限公司依孙文榜的委托作出侵权鉴定（2018）01号商标侵权鉴定意见书一份。鉴定意见鉴定侵权损失：商标使用费损失140000元、投资损失14977元、工资收入损失94324.97元、精神损失80000元，共计329301.97元；侵权人可获利润40万元。 上述事实，有当事人举证及当事人陈述在案佐证。孙文榜向一审法院提交证据如下：第138XXXX号“金圣”商标注册证及证明、商标使用许可合同、（2018）赣洪城证内字第20160、20161、20162号三份公证书及公证费发票、邹国辉与邹小明签订的协议、侵权鉴定（2018）01号商标侵权鉴定意见书。江西神圣酒厂向一审法院提交证据如下：商标使用许可合同、邹国辉与邹小明签订的协议及邹小明出具的承诺书。 一审法院认为：《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……孙文榜于2010年4月8日与江西神圣酒厂签订的商标使用许可合同，由双方于2014年5月28日协商一致解除。自此，江西神圣酒厂未经孙文榜的许可，不得在其生产的酒类商品上使用与“金圣”商标相同或容易导致混淆的近似商标。孙文榜主张江西神圣酒厂在终止商标使用许可合同之后，继续生产、销售金圣系列酒，其虽向一审法院提供了其在市场购买的外包装上标有“金圣”标识，江西神圣酒厂出品，生产日期2014年11月8日的瓶装白酒以及酒厂员工清洗酒瓶、堆放标有“金圣”标识的外包装盒照片，“金圣酒厂展示厅南昌火车站明园酒店对面、邹先生电话187××××7157”的网页广告、“金圣酒”微信公众号、“江西神圣酒厂李总”的微信朋友圈的内容公证等证据，因江西神圣酒厂提出异议，而孙文榜不能举证说明其所购的酒确实来源于江西神圣酒厂以及照片的拍摄地点，金圣酒厂展示厅的网页广告是江西神圣酒厂上传发布以及该展示厅的经营者信息，“金圣酒”微信公众号未经实名认证，“江西神圣酒厂李总”的案涉微信朋友圈内容涉及的是江西神圣酒厂原“金圣鼎”商标事宜，故孙文榜的该项主张，证据不足，一审法院不予采信。江西神圣酒厂确认在双方终止商标使用许可合同时，该厂尚库存数万瓶酒未销售。2015年6月6日，邹国辉代理江西神圣酒厂与邹小明签订协议约定，江西神圣酒厂将成品金圣酒以生产成本价卖给邹小明。诉讼中，江西神圣酒厂也确认在终止商标使用许可合同后，其将部分库存的金圣酒抵偿了债务。一审法院认为，在商标使用许可合同解除后，江西神圣酒厂对原库存的酒在需继续使用“金圣”商标对外销售或以货抵债时，应由双方协商确定。江西神圣酒厂未举证在终止商标使用许可合同时，孙文榜许可其可继续使用“金圣”商标销售原库存酒。故江西神圣酒厂未经商标权人许可，使用“金圣”商标对外销售原商标使用许可期间生产的库存酒或以货抵债，仍构成商标侵权，侵犯孙文榜第138XXXX号“金圣”注册商标专用权。关于赔偿数额如何确定的问题。孙文榜为证明其侵权损失及江西神圣酒厂的可获利润，其虽提供了南昌凡恩商标事务所有限公司作出的侵权鉴定（2018）01号商标侵权鉴定意见书，但因南昌凡恩商标事务所有限公司并无相应鉴定资质，一审法院不予采纳。孙文榜起诉要求江西神圣酒厂给予赔偿357000元，一审法院综合考虑“金圣”商标的知名度、商业价值，以及江西神圣酒厂的侵权行为性质、期间、后果等因素，酌定江西神圣酒厂赔偿孙文榜经济损失计6万元。孙文榜起诉要求江西神圣酒厂承担公证费3000元，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，判决：一、江西神圣酒厂于本判决生效后十五日内赔付孙文榜经济损失6万元；二、驳回孙文榜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6745元，由孙文榜、江西神圣酒厂各负担3372.5元。 二审中，孙文榜提供了以下证据：1.西湖区金圣鼎烟酒营销中心个体信息、销货清单复印件、（2015）高新民初字第69号庭审笔录复印件、（2019）赣0191民初2187号民事判决书各一份，欲证明西湖区金圣鼎烟酒营销中心开业日期为2015年9月10日，其开业后销售的酒都来源于江西神圣酒厂，西湖区金圣鼎烟酒营销中心的字号来源于邹国辉的金圣鼎商标；解除合同后江西神圣酒厂还销售了两年多的金圣酒，西湖区金圣鼎烟酒营销中心侵犯了孙文榜的商标权，其系江西神圣酒厂的代理商，因此江西神圣酒厂亦侵犯了孙文榜的商标权。2.图片两张（系孙文榜从西湖区金圣鼎烟酒营销中心购买的实物图片），欲证明西湖区金圣鼎烟酒营销中心侵害了孙文榜的商标权。江西神圣酒厂对孙文榜提供的证据质证后提出对证据1、2真实性、合法性、关联性均有异议，西湖区金圣鼎烟酒营销中心不是江西神圣酒厂代理商。本院认为，孙文榜所提供证据1中西湖区金圣鼎烟酒营销中心个体信息、（2015）高新民初字第69号庭审笔录复印件、（2019）赣0191民初2187号民事判决书来源合法、客观真实，本院对其真实性予以确认，但该证据与本案无关联，亦不能达到孙文榜的证明目的；孙文榜提供证据1中销货单系复印件，未提供原件核对，本院对其真实性无法确认，故对孙文榜提供证据1，本院不予采信。孙文榜提供证据2与本案无关联，本院对此不予采信。 江西神圣酒厂提供收条一份，收条载明“金圣商标自2010年至2016年9月份共计6年，给我生活补助费叁拾陆万元整，同意邹国辉使用。每年陆万元整。孙文榜2010年3月4日”，欲证明孙文榜收取了金圣商标使用费36万元，且商标使用权是2016年9月到期。孙文榜对江西神圣酒厂提供的证据质证后提出对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，认为江西神圣酒厂未向孙文榜支付该笔款项。本院认为，江西神圣酒厂虽提供收条，但未提供相应款项的支付凭证，孙文榜对此也表示否认。江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第69号生效民事判决已认定孙文榜与江西神圣酒厂于2010年4月8日签订的商标使用许可合同经双方协商一致于2014年5月28日解除，江西神圣酒厂是否向孙文榜支付36万元商标使用费与本案亦无关联，故江西神圣酒厂提供的收条无法达到其证明目的，本院对此不予采信。 孙文榜对一审法院查明事实无异议，但认为一审法院遗漏了部分事实，未认定其所提供的公证书所认定的事实。本院认为，江西神圣酒厂在一审中对孙文榜所提供的公证书内容均提出异议，孙文榜提供的公证书内容亦无法证明江西神圣酒厂侵犯其注册商标专用权，故一审法院对公证书中的相关内容未予认定，并无不当，对孙文榜该项异议意见，本院不予采纳。江西神圣酒厂对一审法院查明事实中“江西神圣酒厂在本案原一审庭审陈述，库存的酒用于抵偿债务”有异议，认为江西神圣酒厂是用库存的酒给孙文榜抵偿执行款，并非向其他人抵偿债务。本院认为，江西神圣酒厂认可用库存酒向孙文榜抵偿债务，故一审法院该事实认定并无不当，对江西神圣酒厂的异议意见本院不予采纳。 本院查明事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.江西神圣酒厂是否侵犯了孙文榜的注册商标专用权？2.如构成侵权，赔偿数额应如何确定？江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第69号生效民事判决认定孙文榜与江西神圣酒厂于2010年4月8日签订的商标使用许可合同已于2014年5月28日经双方协商一致解除。自该商标使用许可合同解除后至2017年9月12日期间（第138XXXX号“金圣”商标已于2017年9月13日转让给案外人余琎珍），江西神圣酒厂未经孙文榜的许可，不得在同一种商品上使用与“金圣”商标相同的商标，亦不得销售侵犯“金圣”商标的商品。孙文榜上诉认为江西神圣酒厂在商标使用许可合同终止后继续生产、销售金圣系列酒，但其所提供的证据不足以证实西湖区金圣鼎烟酒营销中心所销售的金圣酒来源于江西神圣酒厂，亦不能证明江西神圣酒厂在商标使用许可合同终止后继续生产金圣系列酒或进行广告宣传。2015年6月6日，邹国辉（甲方）与邹小明（乙方）就江西神圣酒厂生产经营管理签订协议，该协议第三条第二款约定，甲方现有的厂房及设备免费给乙方使用，现有金圣酒由双方列出清单，完好的成品酒按生产成本价卖给乙方，甲方的包装材料按原进价80%的价格卖给乙方，原材料、香料、调味酒、瓶盖、标签等外包装材料按原价卖给乙方。邹国辉提出该协议系个人私下协议，未经江西神圣酒厂同意，本院认为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，因此邹国辉作为江西神圣酒厂的厂长对外签订协议，应由江西神圣酒厂承担相应民事责任。故江西神圣酒厂在商标使用许可合同终止后许诺销售、销售金圣酒的行为侵犯了孙文榜的注册商标专用权，应当承担侵权责任。一审法院认定江西神圣酒厂在商标使用许可合同终止后用部分库存酒向孙文榜抵偿债务侵犯了孙文榜的注册商标专用权，因江西神圣酒厂抵债行为的对象为抵债时的商标权利人孙文榜，该抵债行为并未对案涉注册商标专用权造成损害，故一审法院该认定不当，本院予以纠正。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，孙文榜提供的证据不足以证明其因江西神圣酒厂的侵权行为受到的实际损失及江西神圣酒厂因侵权行为所获得的利益，故本院综合考虑“金圣”商标的知名度、商业价值以及江西神圣酒厂的侵权行为性质、期间、后果等因素，酌定江西神圣酒厂赔偿孙文榜经济损失6万元。孙文榜关于一审法院确定的赔偿数额过低的主张不能成立，本院不予支持，对于一审判决江西神圣酒厂赔偿孙文榜经济损失6万元本院予以维持。双方的其他意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6745元（孙文榜已预交5755元，江西神圣酒厂已预交1300元），由孙文榜负担5445元，由江西神圣酒厂负担1300元，退回孙文榜310元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘建玲 审 判 员 周中瑞 审 判 员 郑 馨 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 郭 婷 书 记 员 滕漪兰