辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民再14号 上诉人（原审第三人）：朱春峰，男，1963年10月18日出生，汉族，住辽宁省建昌县。 委托诉讼代理人：曹庆丰，辽宁百维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：史正忠，男，1951年9月19日出生，汉族，住辽宁省盘锦市双台子区。 被上诉人（原审被告）：盘锦天旭建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省盘山县府前大街8号创业大厦4层413室。 法定代表人：陈洪刚，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：盘锦亿家房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘山县高升镇边东村。 法定代表人：李凤春，该公司总经理。 上诉人朱春峰因与被上诉人史正忠、盘锦天旭建筑安装工程有限公司（以下简称：天旭公司）、盘锦亿家房地产开发有限公司（以下简称：亿家公司）确认合同效力纠纷一案，不服盘山县人民法院（2019）辽1122民再24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 朱春峰上诉请求：撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。具体事由如下：1.本案判决案由错误。本案的案由应为案外人异议之诉纠纷。因为，如果按照判决所确定的所谓“确认合同效力纠纷”的案由，则与上诉人无任何利益关系，法院追加上诉人为“第三人”，本案的案由只能是案外人异议之诉。2.本案适用法律错误。本案的起诉和判决是在盘山县法院作出（2018）辽1122民初828号执行裁定和协助执行通知书，裁定扣留被执行人盘锦天旭建筑安装公司在盘山县法院执行款账户内的50×××79,24元之后，意在否定对抗史正忠关于案外人异议之诉已经生效的判决结果，排除依法执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”。本案案外人史正忠提起的诉讼，不仅是在执行标的被扣押之后，且已经过了申请执行异议，其异议被法院驳回后，还经过了执行异议之诉的一、二审程序，法院判决依法不应支持。相反法院的判决却给予支持。因此法院判决适用法律错误。3.判决违反法定程序。被上诉人的起诉，意在重新提出执行异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第二款规定：“案外人撤回异议或被裁定驳回异议后，再次对同一标的提出异议的，人民法院不予支持”。依据该法律规定，法院不应受理此案，应驳回起诉。相反，法院判决却给予支持，严重程序违法。4.被上诉人与原审被告互相串通搞虚假诉讼。本案在答辩人向法院申请强制执行前，本案原告并未与被告有什么合同纠纷。在诉讼中，原审原告与被告都表达了一致意见，双方当事人之间不存在实质对抗关系。因此本案是搞虚假诉讼，是为了损害上诉人的合法利益，逃避执行责任和义务。这是虚假诉讼的主要特征；捏造虚假合同。史正忠本来是盘锦天旭建筑安装公司的委托代理人不存在合同关系。 被上诉人天旭公司与亿家公司未做答辩。 被上诉人史正忠辩称，盘山县人民法院（2019）辽1122民再24号民事判决书认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原审判决。 原审原告史正忠向一审法院起诉请求：1.请求确认盘山县人民法院（2015）盘县民再字第00002号民事判决书、（2016）辽1122民初1099号民事判决书所涉款项为原告所有；2.由被申请人承担诉讼费用。事实和理由：2011年8月1日，原审原告以天旭公司名义承揽了亿家公司在盘山县。工程结束后，亿家公司没有按合同约定支付工程款，史正忠以天旭公司的名义向盘山县人民法院提起诉讼，要求亿家公司支付工程款及质保金。盘山县法院分别作出盘山县人民法院（2015）盘县民再字第00002号民事判决书、（2016）辽1122民初1099号民事判决书，判决亿家公司支付工程款2074510.28元，返还质保金241099.38元。判决生效后，史正忠以天旭公司的名义申请强制执行，未能取得执行款。史正忠认为，自己作为案涉工程实际施工人，已组织人力和财力进行施工，亿家公司、天旭公司明知原告是实际施工人。 一审法院认定事实：2011年8月1日，天旭公司与亿家公司签订了工程施工协议书，约定亿家公司将位于盘山县高升镇盛业豪庭—紫荆花小区一期住宅楼2#、5#楼工程发包给天旭公司施工，天旭公司负责完成施工图纸设计的所有土建、装饰、电气、暖卫、消防工程。承包形式包工包料，工程款按建筑面积1000元/㎡计算，在施工图纸会审时间以后所发生的设计变更增减，工程竣工后结算，同时合同约定其他内容，本院作出（2015）盘县民再字第00002号民事判决书，判决亿家公司给付天旭建筑公司工程款2,074,510.28元及利息；于2016年7月13日作出（2016）辽1122民初1099号民事判决书，判决亿家公司给付天旭建筑公司保修金241,099.38元及利息。在上述二案诉讼过程中，史正忠均作为天旭建筑公司的委托诉讼代理人参加了诉讼。上述两份民事判决书发生法律效力后，因亿家公司未履行给付义务，天旭建筑公司向本院申请强制执行（本院执行一庭执行）。在强制执行过程中，本院于2018年11月1日预将执行亿家公司的执行款243,558元支付给天旭建筑公司。另查明，第三人朱春峰与曹成山、天旭建筑公司、五彩房地产公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年11月20日作出（2017）辽1122民初1161号民事判决书，判决曹成山、天旭建筑公司、五彩房地产公司给付朱春峰经济损失495,652.24元并互负连带责任。该判决书发生法律效力后，因曹成山、天旭建筑公司、五彩房地产公司未履行给付义务，被告朱春峰向本院申请强制执行（本院执行二庭执行）。在执行过程中，本院发现天旭建筑公司申请领取其与亿家公司建设工程施工合同纠纷案的执行款243,558元，遂依照（2018）辽1122执828号执行裁定书，作出（2018）辽1122执字第828号协助执行通知书于2018年11月2日扣留了天旭建筑公司的执行款50×××79.24元（含243,558元）。史正忠不服，于2018年11月7日向本院提出执行异议，称其系承建亿家公司位于盘山县的实际施工人，案涉款项243,558元应为史正忠所有，请求本院撤销（2018）辽1122执828号执行裁定书，解除扣留天旭建筑公司的执行款24万元（实际为243,558元）并给付史正忠。本院于2018年12月18日作出（2018）辽1122执异45号执行裁定书，裁定驳回史正忠的异议请求。史正忠不服，在法定期限内向本院提起案外人执行异议之诉，本院作出（2018）辽1122民初3360号民事判决书，驳回史正忠的诉讼请求。史正忠上诉后，盘锦市中级人民法院作出（2019）辽11民终660号民事判决书，驳回史正忠上诉，维持原判决。同时查明，从2011年11月开始，亿家公司多次支付给史正忠材料款、人工费、工程款、农民工保证金等。施工人员的工资等均由史正忠支付。2018年11月3日天旭公司出具情况说明，内容“在2011年8月经盘锦亿家房地产开发有限公司联系我盘锦天旭建筑安装工程有限公司，我亿家公司的开发项目挂天旭资质，只交施工管理费，其他人工费工程款只能对实际施工人史正忠结算，不进公司财务账。施工人债权债务与天旭公司无关”。当日亿家公司出具情况说明，内容“在2011年8月，史正忠本人与我亿家房地产开发有限公司友好协商，承建我公司盛业豪庭小区2-5号住宅楼。承包价格每平方米1000元，包工包料。应亿家公司要求挂盘锦天旭建筑安装工程有限公司资质。只交0.8%的施工管理费，其他拨人工费、工程款、工程予算结算交工、一切手续，对史正忠个人办理与天旭公司无关。”一审法院认为，本案的争议焦点史正忠是否为案涉工程实际施工人。根据《最高法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的立法精神，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。根据史正忠、天旭公司的陈述,史正忠提供的亿家公司情况说明、天旭公司的情况说明、亿家公司支付给史正忠的人工费、材料费等收款收据、史正忠拨付工人工资收款收据，应认定史正忠借用天旭公司的建筑资质，亲自完成具体施工任务,史正忠与亿家公司之间虽不存在直接的建设工程施工合同关系,但因组织了施工而与发包人亿家公司形成了事实上权利义务关系。故史正忠行为符合实际施工人的构成要件,应认定史正忠系实际施工人。判决：一、撤销盘山县人民法院（2019）辽1122民初2699号民事调解书；二、确认盘山县人民法院（2015）盘县民再字第00002号民事判决书、（2016）辽1122民初1099号民事判决书，判决盘锦亿家房地产开发有限公司支付给盘锦天旭建筑安装工程有限公司的款项为原审原告史正忠所有。诉讼费100元，由被告盘锦亿家房地产开发有限公司、盘锦天旭建筑安装工程有限公司承担。 本院二审认定事实与一审认定一致。 本院认为，原审原告史正忠因与天旭公司、亿家公司建设施工合同关系主张确认亿家公司应付天旭公司的工程款为其所有，符合法律规定，与案外人执行异议纠纷不是同一类案件，虽然列朱春峰为第三人参加诉讼，但该案并未判决朱春峰承担义务，朱春峰认为原审案由错误、法院不应该受理的理由不成立。但原审判决所认定的事实与上诉人朱春峰无任何利害关系，原审列朱春峰为第三人确属不妥，但不能认定原审程序违法。朱春峰上诉认为该案判决意在对抗史正忠关于案外人执行异议之诉已经生效的判决结果，属于适用法律错误。对此，本院认为，关于案外人执行异议之诉，本院（2019）辽11民终660号民事判决已经生效，在该判决未被撤销的情况下，本案判决结果不具有对抗该生效判决的法律效力，朱春峰认为本案判决对抗执行异议生效判决的上诉理由没有法律依据。关于朱春峰认为被上诉人与原审被告互相串通搞虚假诉讼，是为了损害上诉人的合法利益的上诉理由，本院经审查，没有证据证实当事人存在恶意串通行为，而且也没有证据证明朱春峰权益受到损害。 综上所述，朱春峰的上诉请求不能成立，应予驳回：一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元由朱春峰负担。 本判决为终审判决。 审判长 ： 张 震 审判员 ： 孙 颖 审判员 ：李艳利 二〇二〇年五月二十七日 书记员 ：杨佳艺