中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1417号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：郑州健达房地产有限公司，住所地河南省郑州市二七区洁云路8号。 法定代表人：贾长贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜炳富，北京大成（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈维刚，北京大成（郑州）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：河南国安建设集团有限公司，住所地河南省洛阳市老城区状元红路与经八路交叉口。 法定代表人：韩松峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹楠，河南锦策律师事务所律师。 再审申请人郑州健达房地产有限公司（以下简称健达公司）因与被申请人河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终1419号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 健达公司申请再审称，（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，且与现有证据不符，属事实认定错误。1.二审法院没有认定曹中后借用国安公司资质，属认定事实错误。第一，国安公司二审当庭认可施工协议约定的履约保证金不是由国安公司缴纳，而是由曹中后委托其他个人缴纳，后该笔履约保证金全部退还给了曹中后个人。国安公司称曹中后系其聘请的现场管理人员，明显与事实不符，国安公司未提供曹中后的劳动合同、社保证明、任职文件等予以证明。国安公司的主张也与其出具的《指定项目工程款支付账户通知》所载明的内容不一致。第二，国安公司未向案涉项目派驻项目负责人、技术负责人等管理人员。项目现场主要负责人不是国安公司工作人员，也未与国安公司签订劳动合同或在国安公司缴纳社会保险。第三，由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，均不是由国安公司采购或签订合同，而是由曹中后个人或以其项目部名义签订合同。二审中，国安公司提供的第三组证据中的第三份、第四份、第五份、第六份证据的合同均不是以国安公司名义签订。第四，自2015年8月20日健达公司付款起，案涉工程款的主要收款方不是国安公司。大部分工程款款项都是由曹中后或者曹中后指定的个人账户接收。第五，国安公司与曹中后签订的《工程管理合同》以及国安公司郑州分公司出具的《指定项目工程款支付账户通知》载明，国安公司对曹中后仅收取1%的管理费，且确认曹中后是本项目的实际投资人，也即实际施工人。本案证据已经证明，案涉工程系由曹中后借用国安公司资质施工。2.二审法院认定的付款时间与健达公司实际支付工程款的时间不一致，相差近一年，属事实认定错误。二审判决认定健达公司从2016年6月14日开始支付工程款。这是曹中后为了开具发票通过公司倒账的流水表显示的时间。健达公司实际是从2015年8月20日开始支付工程款，该事实可以通过转账凭证证明。截至二审判决认定的开始付款之日2016年6月14日，健达公司实际已经支付工程款2500万元。根据案涉《西湖颐城小区建设工程施工框架协议》（以下简称框架协议）第五条工程付款的约定，在全部工程完成，经五大主体验收之前，健达公司应付80%的工程款。国安公司除第一次付款时报送工程量预算书，经健达公司审核外，其后均未通过报送工程量的方式确认应支付的工程款数额。因此，健达公司每次应支付工程款的数额是无法确定的。根据上述在案涉工程五大主体验收之前支付工程款80%（1.4亿元×80%＝1.12亿元）的约定，健达公司自2015年8月20日起至2018年2月11日已经支付了1.132亿元。健达公司不存在违约行为。3.双方通过于2017年3月10日形成的会议纪要（以下简称会议纪要）和《西湖颐城项目补充协议》（以下简称补充协议）变更了合同款项支付的时间和方式。健达公司已经履行约定，不存在违约行为。国安公司未按约定履行相应的义务。二审法院认定健达公司存在违约行为，属于认定事实错误。第一，2017年3月10日，国安公司与健达公司达成了会议纪要。该会议纪要签署后，健达公司按照约定支付了2000万元工程款，国安公司未按约定在2017年5月30日前完成施工。健达公司不存在违约，而国安公司才是违约方。第二，2017年10月27日，国安公司与健达公司又签订了补充协议。该补充协议签订后，健达公司不仅按照约定向国安公司支付了400万元工程款，而且还多支付了290万元。国安公司未按照合同约定完成剩余工程。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，健达公司与国安公司通过会议纪要和补充协议变更了案涉工程款支付的方式和时间，且健达公司严格按照会议纪要和补充协议的约定履行了付款义务。国安公司却未按会议纪要和补充协议的约定履行义务。而且，即使根据案涉框架协议第五条工程付款的约定，健达公司应根据国安公司报送的已完工程量预算经核实后支付工程款。但国安公司并未上报工程量经健达公司审核确认，健达公司的付款数额无法确定，也无任何依据。第三，根据案涉框架协议第五条和会议纪要第二条约定，国安公司应在健达公司付款前开具发票。在健达公司已付国安公司1.132亿元工程款时，国安公司仅提供了1.0748亿元发票，剩余发票国安公司一直未提供。在国安公司提供该发票前，健达公司有权根据上述约定拒绝支付工程款。在国安公司违约的情况下，健达公司仍一直支付相应款项。健达公司不存在违约行为。（二）二审法院适用法律错误。1.案涉框架协议属于无效协议，二审判决违反法律溯及力的规定和法律适用规则，明显违背立法原意。第一，框架协议签订时，案涉工程属于依法必须招标的工程项目。案涉工程未依法进行招标，属于法定无效情形。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项以及项目实施时所施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年5月1日施行）第三条第一款第五项、第七条规定，协议签订时，案涉工程属于必须进行招标的工程项目。在该项目未进行招投标的情况下，建设方就与施工方磋商、签订施工协议，并由国安公司实际进行开工建设。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉框架协议应为无效合同。第二，二审法院违反了法律溯及力的规定和适用规则，明显违背立法原意。案涉工程为三幢商住楼（地上26层、地下1层）和幼儿园，规模超过了200万元，在双方签订合同时属于必须招标的项目。二审法院以2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中未包含商品住宅楼，适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定，认定双方签订的框架协议为有效协议，是错误的。案涉协议签订于《中华人民共和国合同法》实施以后，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》颁布以前，不属于该条规定的适用对象。根据《中华人民共和国立法法》的规定，如果法律中没有特别规定，法律不具有溯及既往的效力。二审法院适用2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》认定案涉合同效力，违反了法不溯及既往的原则。2.双方先签订框架协议，进场施工后又配合办理招标手续并签订《建设工程施工合同》的行为，属于违反《中华人民共和国招标投标法》强制性规定的明招暗定行为，应为无效。二审法院认为该理由不能成立，属于适用法律错误。2014年8月16日，双方签订框架协议对工程内容、工程承包范围、工期、合同价款等内容进行了约定，并在第十三条明确约定，“乙方应积极主动帮助甲方办理招标及施工手续，甲乙双方各自承担自身相关费用”。协议签订后，施工方即进场施工，并于开工建设后的2015年7月1日补办了西湖颐城3#楼、幼儿园招标手续，1#楼和2#楼未补办招标手续。庭审中，国安公司对配合补办招标事宜予以认可。由于双方在进行招投标之前就已经对案涉工程进行了实质性内容的磋商，且签订了具体的框架协议，招投标只是双方根据主管部门的要求履行的手续，属于典型的明招暗定，明显违反了《中华人民共和国招标投标法》第五条、第三十二条、第四十三条、第五十三条的强制性规定。因此，双方于2014年8月16日签订的框架协议应为无效合同。3.本案证据已经证明案涉工程系曹中后借用国安公司资质施工，属于合同无效的法定情形。二审查明的事实足以认定曹中后借用国安公司资质施工，根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条、第十条规定，应将本案认定为系实际施工人曹中后借用国安公司资质进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方于2014年8月16日签订的框架协议亦应无效。对于合同效力和性质，人民法院可依职权主动进行审查认定。二审法院以国安公司认可曹中后的行为，认定合同有效，适用法律错误。4.二审法院判令健达公司承担违约金没有法律依据。违约金条款不属于解决争议方法的条款，也不属于结算和清理条款，其法律效力应遵从整个合同的效力，即合同无效其亦应无效。案涉双方于2014年8月16日签订的框架协议系无效合同，国安公司请求判令健达公司承担违约金，没有法律依据和合同依据。原审法院判令健达公司承担违约金所依据的协议约定和逾期付款鉴定意见，均不能成立。5.二审法院认定国安公司不承担逾期完工、验收造成的损失，适用法律错误。按照实际付款情况，健达公司不存在逾期付款的情形，且在补充协议和会议纪要达成后，严格按照约定支付了各笔应付款。国安公司没有按承诺完工，导致业主上访、起诉。法院对该逾期情形已作出生效判决。健达公司一二审中已提交了相应的判决书。6.二审法院认定国安公司享有案涉工程价款优先受偿权，适用法律错误。第一，案涉工程因国安公司拒绝验收，导致五大主体验收未完成，不具有建设工程价款优先权实现的前提条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，建设工程质量合格是行使建设工程价款优先受偿权的前提条件。国安公司单方以结算并额外索取款项为由，至本案二审庭审时仍将已经其他四方签字盖章的资料全部据为己有、拒绝验收，导致案涉工程至今仍未依法办理五大主体验收，工程质量是否合格尚不确定。第二，二审判决的建设工程价款优先受偿权的担保范围不符合司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定，建设工程价款优先受偿权的范围不包括工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等，二审判决对此未予明确。第三，二审法院判令国安公司享有建设工程价款优先受偿权不符合最高人民法院批复的精神。案涉工程属于商品住宅，已经出卖给买受人，且买受人已支付了全部或大部分款项，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，案涉工程承包人要求行使建设工程优先受偿权的，不应支持。二审法院明知健达公司已将案涉房屋出卖，且因逾期交房被法院判令承担买受人逾期交房的违约金，仍判令国安公司享有建设工程价款优先受偿权，不符合该批复的精神。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。 国安公司提交意见称，（一）案涉建设工程的承包方是国安公司，不存在曹中后借用国安公司资质施工的问题。案涉框架协议或备案合同约定的施工主体均是国安公司。案涉工程施工是由国安公司组织，工程项目管理人员是由国安公司聘用，工程款也是由健达公司打入国安公司账户。健达公司申请再审提交的《劳务分包合同》等均是由国安公司对外签订的，个别由曹中后签字的，曹中后也是作为国安公司项目管理人员在委托代理人处签字，合同主体仍是国安公司。（二）关于健达公司支付工程款的时间问题。对健达公司支付工程款的时间和数额的认定，应以健达公司自己在一审中提交的《健达公司已支付工程款明细》和对应的财务凭证为准。该支付工程款明细是健达公司自己提供的，且经国安公司质证认可。（三）关于在支付工程款时报送工程款预算的问题。案涉框架协议中，双方仅对第一次付款约定了按照国安公司报送的已完工工程量的预算进行审核，对之后六次付款没有进行上述约定。在第一次付款节点时，国安公司依约报送了工程量预算，健达公司却未依约按时付款。在第六付款节点时，国安公司又提供了工程量预算，并报送健达公司和监理单位，但健达公司仍不与国安公司核对工程量，也没有按时足额付款。（四）关于健达公司违反会议纪要和补充协议的约定的问题。健达公司既没有按照会议纪要的要求解决签证遗留问题，也没有按照补充协议的约定按时与国安公司进行结算核对。（五）关于框架协议的法律效力问题。整个施工过程中，双方均认为框架协议是合法有效的。（六）关于违约金的计算和承担问题。健达公司存在未按约定节点和时间支付工程款的违约事实。案涉框架协议合法有效，健达公司应按照约定承担违约责任。（七）关于逾期完工损失的承担问题。案涉工程未经竣工验收，健达公司就交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。而且，原审判决已经依据案涉框架协议约定扣除了3%的保修金。案涉工程施工完成后未办理竣工验收的原因是健达公司多次违约，不与国安公司办理结算。健达公司仅提供了部分业主起诉的判决书，甚至部分判决书是未生效的一审判决书，没有任何赔偿业主的支付凭证。健达公司反诉请求未按时交房损失1500万元没有事实依据。（八）关于建设工程价款优先受偿权的问题。健达公司在案涉工程未办理竣工验收的情况下，就将其交付使用，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，案涉工程应视为质量合格。同时，原审判决认定的国安公司享有的建设工程价款优先受偿权的范围中已经剔除了违约金。原审法院仅判决国安公司在欠付工程款范围内享有优先受偿权。 本院经审查认为，健达公司的再审申请理由不能成立。健达公司未提交证据证明案涉框架协议系曹中后借用国安公司的名义与其签订，案涉工程是否由曹中后施工与案涉框架协议的效力没有必然关系。健达公司一方面主张案涉工程未进行招标，另一方面又主张其与国安公司先定后招，相互矛盾。从政策变化、保护交易和诚实信用的角度看，原审判决关于案涉框架协议效力的认定具有合理性。健达公司关于案涉框架协议无效的再审申请理由不能成立。原审判决系依据健达公司向原审法院提交的证据认定健达公司从2016年6月14日开始支付工程款。健达公司未提交证据证明原判决关于利息的计算违反了案涉会议纪要的规定。案涉补充协议第四条亦约定，双方仍按照框架协议结算、支付工程款。对于国安公司未严格按双方约定履行义务的问题，原审判决已经予以考虑，据此已对健达公司依据双方约定所应当承担的违约金责任予以调减，并已判决国安公司向健达公司开具相应工程款的发票，处理结果较为公平。健达公司申请再审称，案涉工程未经竣工验收，但其已将案涉房屋出卖，说明案涉房屋已经交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”但健达公司未提交证据证明国安公司所施工的地基基础工程和主体结构存在质量问题，而且案涉房屋是否出售并不影响国安公司享有建设工程价款优先受偿权，故其关于国安公司不享有建设工程价款优先受偿权的再审申请理由不能成立。二审法院仅判决国安公司在健达公司欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权，并未判决国安公司对建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等享有建设工程价款优先受偿权。综上，健达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回郑州健达房地产有限公司的再审申请。 审判长  万会峰 审判员  张淑芳 审判员  谢 勇 二〇二〇年五月二十九日 法官助理郭培培 书记员陈小小