福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1071号 上诉人（原审原告）：福建旺昕建设有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区鼓西街道66号湖滨小区6座105单元，统一社会信用代码91350100784527870X。 法定代表人：王超明，总经理。 委托诉讼代理人：尤劲，福建博世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张登灿，福建博世律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐平国，男，1973年7月27日出生，汉族，住江西省高安市。 委托诉讼代理人：聂莉，福建融成律师事务所律师。 原审第三人：福建鸿森渣土运输有限公司，住所地福建省福州市马尾区罗星东路2号保税区综合大楼12层015区间（自贸试验区），统一社会信用代码913501005595909103。 法定代表人：陈真，总经理。 上诉人福建旺昕建设有限公司（以下简称旺昕公司）因与被上诉人徐平国、原审第三人福建鸿森渣土运输有限公司（以下简称鸿森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初2042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 旺昕公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判徐平国返还旺昕公司50万元并支付占用利息；2.本案的诉讼费用由徐平国承担。 事实和理由：一审判决认定事实有误，徐平国与鸿森公司共同承揽的西园酒店、商业办公、公寓地下室土方开挖及外运项目工程款总额仅1105809.04元，旺昕公司在与鸿森公司的诉讼中以和解形式支付了113万元工程款，在鸿森公司起诉前旺昕公司已支付的50万元工程款系徐平国个人收取的多收的款项，应予返还旺昕公司，并支付资金占用费。 一审已查明西园酒店地下室工程由徐平国与鸿森公司共同施工，徐平国承认先行承揽该工程后因机械不足，运输力量不足，才转由鸿森公司施工。本案争议在于旺昕公司与鸿森公司已结算的工程量是否包含了徐平国已完工的部分。在鸿森公司起诉旺昕公司（2018）闽0111民初2549号案件中，鸿森公司提交了《地下室土方开挖外运施工承包协议书》、西园酒店外运、内运结算方量表，该两份结算表中内运土方量结算为26673.23方，外运土方量结算为16465.55方，鸿森公司在起诉时全部按外运单价38元/方计算为1639273.64元，旺昕公司在该案庭审中认可外运单价为38元/方，同时声明内运单价仅为18元/方，且在该内运结算方量表中亦注明内运单价为18元/方。在调解时，双方是按此约定计算工程款，即26673.23方×18元/方+16465.55方×38元/方=1105809.04元，旺昕公司调解时以113万元结算支付给了鸿森公司。 徐平国在本案一审答辩中承认其向旺昕公司收取的工程款中包含了应支付给鸿森公司的价款，由于西园酒店地下室工程已完成的土方总价款仅为1105809.04元，旺昕公司依书面合同向鸿森公司支付113万元后，可向徐平国主张追讨此前预付的50万元。一审仅因旺昕公司与鸿森公司的调解价差50万元与徐平国已收取款项50万元之间的巧合，就推断徐平国已收取的款项有依据，属事实认定不清，依法应予以改判。 徐平国辩称，一、徐平国收到旺昕公司的工程款金额为40万元，并非50万元。1.旺昕公司在一审中确认了涉案土方运输工程在2016年4月1日之前已开始施工，即早在鸿森公司进场施工前，徐平国就已经开始施工。因徐平国自由的轻型自卸渣土车太小，运输力量不足，便介绍鸿森公司接手该工程。2017年临近春节，徐平国为解决农民工工资问题，向潘圣忠（系潘杭的叔伯）催讨工程款，2017年1月25日潘圣忠同意结算50万元工程款给徐平国，徐平国便出具收条，但当日潘圣忠通过“潘杭”账户仅转款了40万元给徐平国。2.旺昕公司一审证据3的证明对象称“被告徐平国出具收条确认收到原告预付的案涉标的工程款50万元（含银行汇款40万元和现金10万元）”，但在一审庭审中当庭又称没有支付10万元现金，是其他工程款抵扣10万元，前后陈述不一致，无论是现金10万元还是其他抵扣工程款10万元，均无任何证据佐证，系虚假陈述。3.本案证人黄某、唐某均能证实徐平国就西园大酒店土方施工有10余天，做了300余车，一车约10方，工程量为3100余方，按38元／方计，工程款约为11万元，因该工程之后由鸿森公司接手进场施工，故徐平国留下10万元后，当日将该西园大酒店工程款转给鸿森公司30万元。 二、旺昕公司在上诉状中计算的与鸿森公司之间结算方式不能成立，徐平国对西园土方工程款总额不知情，且旺昕公司称工程款总额为1105809.04元没有证据支持。1.旺昕公司提交的与鸿森公司签订的《地下室土方开挖外运施工承包协议书》，该协议约定是综合单价为38元/方，并没有约定内运土方和外运土方的单价区别，且徐平国作为中间介绍人，也从来没有听说内运土方为18元/方的价格。2.鸿森公司在庭审笔录第6页中称“被告主张按照18元/方计算没有依据”，并不认可该单价。3.旺昕公司法定代表人在与鸿森公司庭审中自认“在原告诉请的款项扣除已经支付的款项，剩余的款项我方愿意按合同支付”，鸿森公司诉请1639273.64元－50万元≈113万元。 三、旺昕公司称本案争议在于旺昕公司与鸿森公司已结算的工程量是否包含了徐平国已完工的部分。因徐平国并非参与旺昕公司与鸿森公司的结算，徐平国退场后鸿森公司接手施工，最终的工程量徐平国并不知晓，是否有包含徐平国已完工的部分，应由旺昕公司与鸿森公司之间进行确认。 四、旺昕公司主张的利息没有法律依据，应予驳回。 鸿森公司未陈述意见。 旺昕公司向一审法院起诉请求：1.徐平国立即返还旺昕公司超付的工程款50万元并按年利率6%支付资金占用利息（以50万元为基数，自起诉之日起计算至款项付清之日止）；2.本诉讼费用由徐平国承担。 一审法院认定事实：鸿森公司原名福建融祥渣土运输有限公司，于2017年4月5日变更为现名。2018年8月30日，鸿森公司股东由张小宁、张建英变更为陈真、张建英，且法定代表人由张小宁变更为陈真。 2016年3月26日，徐平国、黄某、唐某共同签订一份《股东协议》，约定西园大酒店工地土方开挖由三人共同承包，不论亏赢（盈）责任共担。 2016年4月1日，旺昕公司与鸿森公司签订《地下室土方开挖外运施工承包协议书》，约定旺昕公司将总包的西园酒店、商业办公、公寓地下室土方开挖及外运承包给鸿森公司施工；最终工程量的确定以实际开挖前后实测工程量确认为准；土方开挖、运输外运、由开挖场地至指定位置，包括土方堆高、铲车费用综合单价为38元/m3，以上单价包含渣土外运的所有规费；土方施工完成后一次性付清工程款。 此后，上述土方工程因故停止施工。 2017年1月25日，徐平国出具一份《收条》，内容为：“兹收到西园大酒店工地土方工程款计人民币伍拾万元整（￥500000元）”。同日，旺昕公司通过其财务人员潘杭的账户向徐平国转账40万元，徐平国收到该款后向张建英转账了30万元。 2018年5月8日，鸿森公司诉至一审法院，请求判令旺昕公司支付工程款1639273.64元并自起诉之日起按照银行同期贷款利率的四倍支付利息至还款之日止。在该案审理过程中，鸿森公司与旺昕公司于2018年9月3日达成如下协议：1.旺昕公司于2018年9月3日向鸿森公司支付工程款113万元，该款项支付后双方就西园酒店、商业办公、公寓地下室土方开挖及外运项目工程款全部结清；2.鸿森公司收到前述工程款113万元后三日内向一审法院申请撤诉；3.前述项目工地现遗留钢板为鸿森公司所有，由鸿森公司自行负责取回，费用由鸿森公司承担，旺昕公司应当予以配合；4.双方无其他纠纷。鸿森公司在该《协议》下方备注“已收到：壹佰壹拾叁万元整”并盖章确认。 2018年9月4日，鸿森公司向一审法院申请撤诉，一审法院作出（2018）闽0111民初2549号民事裁定，裁定准许鸿森公司撤诉。 2019年4月9日，旺昕公司诉至一审法院提起本案诉讼。 诉讼过程中，徐平国与鸿森公司均确认涉案土方工程于2016年11月停工。旺昕公司确认涉案土方运输工程在2016年4月1日之前已开始施工，同时亦确认其与鸿森公司签订《地下室土方开挖外运施工承包协议书》系通过徐平国介绍的。证人黄某、唐某陈述其与徐平国就西园大酒店工地土方开挖施工的工程量为3000多土方。 一审法院认为，纵观全案书证并结合当事人陈述及证人证言，可知涉案土方工程于2016年4月1日旺昕公司与鸿森公司签订《地下室土方开挖外运施工承包协议书》之前就已开始施工，且旺昕公司持有的徐平国于2017年1月25日出具的《收条》明确载明徐平国收取的款项性质为“西园大酒店工地土方工程款”，收条项下土方工程款高达50万元，根据日常交易习惯和生活常理，旺昕公司在此后与鸿森公司达成支付工程款113万元的协议时不可能不将其此前已经就同一土方工程所支付的工程款考虑在内进行权衡，且鸿森公司诉请支付的工程款1639273.64元与两公司达成协议支付的工程款113万元的差额与讼争收条金额相当。旺昕公司提供的现有证据不能证明其支付给徐平国的款项属于超付的工程款，其诉请徐平国返还超付的工程款50万元并支付资金占用利息，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回旺昕公司的诉讼请求。 当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。 二审中，旺昕公司向本院提交以下证据材料：证据1、证据清单及地下室土方开挖外运施工承包协议书；2、西园酒店外运、内运结算方量等；证据3、（2018）闽0111民初2549号庭审笔录。经组织质证，本院分析认为，证据1、2均系旺昕公司与鸿森公司建设工程施工合同纠纷一案中的证据材料，在该案中并未经法院确认采纳，本案中无从对其进行分析判断，故不作为本案证据采纳；证据3作为该案的庭审笔录，与本案具有关联性，本院在本案中予以采纳，但该庭审笔录中旺欣公司虽主张内运单价按每方18元给付，该项主张并未得到鸿森公司认可，鸿森公司认为“旺欣公司主张按照18元每方计算没有依据”。 经审理，本院确认一审查明的事实属实。 本院认为，根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，旺昕公司要求徐平国返还超付的工程款50万元及资金占用利息，应举证证明存在超付工程款的事实。2016年4月1日旺昕公司与鸿森公司签订《地下室土方开挖外运施工承包协议书》之前，徐平国即已参与案涉西园酒店土方工程的施工，旺昕公司持有徐平国出具的2017年1月25日《收条》，该《收条》载明“兹收到西园大酒店工地土方工程款计人民币伍拾万元整（￥500000）”，故在鸿森公司起诉旺昕公司建设工程施工合同纠纷一案中，旺昕公司理应权衡考虑该《收条》的工程款50万元，鉴于鸿森公司诉请的工程款1639273.64元与两公司达成协议的工程款113万元差额与本案《收条》金额相当，旺欣公司主张内运单价按每方18元计算在该案中亦未得到鸿森公司认可，鸿森公司明确认为“旺欣公司主张按照18元每方计算没有依据”，旺欣公司未能举证证明存在对徐平国超付工程款的事实，应承担举证不能的法律后果。一审判决驳回其诉讼请求，符合法律规定。 综上所述，旺欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费用8800元，由上诉人福建旺昕建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林智远 审判员  谢 芬 审判员  陈 雯 二〇二〇年五月十四日 法官助理易艳 书记员郭迎蓝 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。