江西省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣刑终29号原公诉机关江西省南昌市人民检察院。上诉人（原审被告人）余必年，男，1962年6月23日出生于湖北武汉，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省武汉市江岸区。2005年5月17日，因犯运输毒品罪被云南省西双版纳自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年，2012年9月24日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，2018年11月30日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人周洋、郑娟，湖北瑞通天元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李彪，男，1964年1月4日出生，江西南昌人，汉族，高中文化，无业，户籍地南昌市东湖区，租住南昌市红谷滩新区。2014年1月26日，因犯容留、介绍卖淫罪被南昌市湾里区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2016年6月5日，因非法拘禁他人被南昌市公安局西湖分局行政拘留十天。因涉嫌运输毒品罪，2018年11月24日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人胡彬、王伟松，北京德恒（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）涂丽丽，女，1989年8月11日，江西新建县人，汉族，小学文化，无业，户籍地南昌市新建区，租住南昌市。因涉嫌运输毒品罪，2018年11月24日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人陈清华、朱桂林，江西明传律师事务所律师。江西省南昌市中级人民法院审理南昌市人民检察院指控的原审被告人余必年贩卖毒品、李彪、涂丽丽运输毒品罪一案，于2019年12月2日作出（2019）赣01刑初73号刑事判决，宣判后，原审被告人余必年、李彪、涂丽丽对判决不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。经过阅卷、提讯原审被告人余必年、李彪、涂丽丽，充分听取辩护人的意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人李彪为购买毒品，与余必年商谈购毒事宜，并于2019年11月19日让被告人涂丽丽通过支付宝转给余必年49900元，同月22日下午13时许，李彪驾驶银灰色别克小轿车（赣Ａ×××××）与涂丽丽前往武汉市江岸区余必年家中，于当晚18时左右到达余必年家中。次日凌晨，余必年在家中以95000元的价格（已支付49900元，还欠45100元）向李彪、涂丽丽贩卖冰毒5包，麻古10袋（约2000粒）。拿到毒品后，涂丽丽将毒品藏入其携带的洋娃娃中，后凌晨4点左右，李彪与涂丽丽驾车从武汉走高速公路回南昌途中在Ｇ70福银高速新祺周收费站处被公安机关抓获，并当场在涂丽丽携带的洋娃娃中查获毒品冰毒5包，麻古10包。经称重，上述涉案毒品共计548.02克，经鉴定，上述毒品均含有甲基苯丙胺成份，其中麻古的甲基苯丙胺含量为12.55ｇ／100ｇ-12.99ｇ／1009，冰毒的甲基苯丙胺含量为38.54ｇ／100ｇ-58.98ｇ／100ｇ。原审法院认为，被告人余必年曾因犯运输毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后，将甲基苯丙胺类毒品548.02克（其中甲基苯丙胺358.41克、甲基苯丙胺片剂189.61克）贩卖给李彪、涂丽丽，其行为已构成贩卖毒品罪，系毒品再犯，应依法从重处罚。被告人李彪、涂丽丽前往武汉市从余必年处购得甲基苯丙胺类毒品548.02克，并将购得的毒品运回江西南昌，其行为均构成运输毒品罪。被告人李彪于2014年1月26日因犯容留、介绍卖淫罪被南昌市湾里区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，在缓刑考验期内又重新犯罪，应当按照《刑法》第七十七条规定撤销缓刑，并按照刑法第六十九条、第七十一条的规定数罪并罚。公诉机关指控的事实清楚，指控的罪名成立。根据各被告人的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第六十四条、第七十七条、第六十九条、第七十一条之规定，判决：被告人余必年犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；撤销南昌市湾里区人民法院(2013)湾刑初字第32号刑事判决中对被告人李彪宣告缓刑部分；被告人李彪犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；连同原判有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人涂丽丽犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；扣押在案甲基苯丙胺类毒品548.02克（其中甲基苯丙胺358.41克、甲基苯丙胺片剂189.61克）及洋娃娃由公安机关依法没收。余必年上诉称，对一审判决认定其构成贩卖毒品罪没有异议，但提出只是居间介绍毒品给李彪购买毒品且未牟利，在共同犯罪中属于从犯，应当从轻或减轻处罚，其自愿认罪。原审量刑过重。余必年的辩护人提出，对认定余必年构成贩卖毒品罪没有异议，愿意认罪。但从本案犯意、毒品来源、毒资支付方式以及去向、交易主体等情况，能够证实余必年在本案中并非毒品交易的实际卖方或买方，仅是为毒品交易提供交易信息、交易场所、交易支付形式等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用，系从犯，依法应当对其从轻或减轻处罚。且本案涉案毒品纯度明显偏低，余必年能如实供述案件事实，自愿认罪，请求二审法院在量刑时予以考虑，给其一个改过自新的机会。李彪上诉称，其购买毒品的目的非贩卖，是用于自己吸食，对社会不构成危害；归案后，如实供述，愿意认罪认罚，具有坦白情节；配合侦查机关抓获上线余必年，构成立功。故请求从轻减轻处罚。李彪的辩护人提出，对李彪构成运输毒品罪的事实和罪名没有异议，但认为李彪协助公安机关电话稳住余必年及提供信息抓捕了本案同案犯余必年，应当认定为协助公安机关抓获其他犯罪人，其行为构成重大立功，依法可以从轻减轻处罚。李彪具有坦白情节，且自愿认罪认罚，请求依法从宽处理。涂丽丽上诉称，其行为不构成运输毒品罪，只构成包庇毒品犯罪分子罪，依法应在三年以下量刑。涂丽丽的辩护人提出，涂丽丽在运输毒品犯罪所起的是次要、辅助的作用系从犯，依法应从轻、减轻处罚。虽然购买毒品的毒资是通过涂丽丽的银行账户转账给被告人余必年的，当时是被李彪欺骗，说是还钱给余必年，涂丽丽当时并不知道转钱是为了购买毒品。到了武汉以后，涂丽丽在客厅准备给小孩泡奶粉时看到毒品才知道。提议用布娃娃藏匿毒品的是李彪和余必年，把布娃娃剪开，将毒品塞进之后，进行缝线的是余必年的女朋友，涂丽丽只是在缝线的时候帮忙挤拢了一下口子；本案所涉毒品已经全部被缴获不可能再危害社会，涂丽丽系初犯，偶犯，无违法违纪犯罪前科，主观恶性和社会危害性较小，且当庭自愿认罪，依法可酌定从轻处罚；涂丽丽家庭生活困难，患有腰椎骨折，并共生育四个未成年子女，请求法院给予人文关怀减轻处罚。经审理查明，上诉人李彪为购买毒品，与余必年商谈购毒事宜，2019年11月19日上诉人涂丽丽的手机银行跨行转款给余必年49900元，同月22日下午13时许，李彪驾驶赣Ａ×××××银灰色别克小轿车与涂丽丽带着未满二周岁的女儿前往武汉，于当晚18时左右到达武汉市江岸区余必年家中。次日凌晨，余必年在家中以9万余元的价格向李彪、涂丽丽贩卖冰毒5包，麻古10袋（约2000粒）。拿到毒品后，涂丽丽与他人将毒品藏入其携带的洋娃娃中，凌晨4点左右，李彪与涂丽丽驾车从武汉走高速公路回南昌途中在Ｇ70福银高速新祺周收费站处被公安机关抓获，并当场在车上的洋娃娃中查获毒品冰毒5包，麻古10包。经称重，查获毒品共计548.02克，经鉴定，所查获毒品均含有甲基苯丙胺成份，其中麻古的甲基苯丙胺含量为12.55ｇ／100ｇ-12.99ｇ／1009，冰毒的甲基苯丙胺含量为38.54ｇ／100ｇ-58.98ｇ／100ｇ。2018年11月30日晚上22时许，侦查人员通过案情研判和六天的蹲守在余必年的户籍所在地武汉市江岸区下抓获余必年。认定上述事实的证据有：1.指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书等相关材料的书证，证实南昌市公安局西湖分局对李彪、涂丽丽、余必年贩卖毒品案，立案侦查、采取强制措施等相关情况。2.归案经过，证实2018年11月23日上午8点40许，西湖分局刑侦大队根据情报线索在南昌市福银高速新祺周收费站蹲守查获车牌为赣Ａ×××××的银灰色别克牌轿车。当场控制嫌疑人李彪和涂丽丽，并从其车辆后排座位一粉红色毛绒玩具内查获疑似毒品可疑物冰毒5包、疑似毒品可疑物麻古10袋。2018年11月30日晚上22时许，西湖经侦大队通过李彪、涂丽丽的供述及案情研判，在武汉市江岸区下抓获涉嫌贩卖毒品嫌疑人余必年。3.检查笔录及照片，证实2018年11月23日西湖分局刑侦大队当场从嫌疑人李彪和涂丽丽的车辆后排座位一粉红色毛绒玩具内查获疑似毒品可疑物6包，现场编号A、B、C、D、E、F，共6组。4.扣押决定书及扣押清单及照片等书证物证，证实2018年11月23日，扣押持有人为李彪、涂丽丽的毒品可疑物冰毒5包，毒品可疑物麻古10包、毛绒玩具1个。5.称重笔录及照片，证实在赣Ａ×××××小轿车后座的粉色小熊娃娃里查获的十袋疑似毒品麻古共净重189.61克，五袋疑似毒品冰毒共净重358.41克。6.尿检报告，证实经现场检测甲基苯丙胺，李彪、涂丽丽、余必年尿液样本检测结果呈阳性，表明近期均吸过毒。7.鉴定结论、鉴定机构资格证书、鉴定人员资格证书、鉴定意见通知书，证实经鉴定，在布娃娃内查获的可疑“毒品”均检出甲基苯丙胺成分，麻古的甲基苯丙胺含量为12.55%-12.99%，冰毒的甲基苯丙胺含量为38.54%-58.98%。并将结论告知了李彪、涂丽丽。8.手机资料照片，证实李彪、涂丽丽手机中存有余必年的电话（备注华哥）及微信；余必年发给李彪的武汉碰头地址；涂丽丽给余必年转账的截图。9.银行转账记录，证实中国银行股份有限公司南昌市金源支行交易明细显示涂丽丽的账户于2018年11月19日六次入账5万余元，并于当日按到账金额分四次给余必年跨行转账共计49900元。10.通话清单，证实案发期间李彪、涂丽丽与余必年有通话的事实。11.汽车行使轨迹，证实涉案的赣Ａ×××××于2018年11月22日从赣鄂界九江二桥出省去湖北及到武汉市余必年家中的行使轨迹。12.户籍材料、前科及释放证明书，证实余必年2005年5月17日因犯运输毒品罪被云南省西双版纳自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币2万元。2012年9月24日刑满释放；李彪2014年1月26日因容留、介绍卖淫罪被湾里区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金200000元，缓刑考验期间自2014年2月14日至2019年2月13日止。2016年5月因非法拘禁被立案侦查，同年6月被行政拘留10日；涂丽丽已达刑事责任年龄，无违法犯罪记录。13.视频资料，证实抓获李彪、涂丽丽运输毒品的现场、对毒品称重、取样、对余必年、李彪、涂丽丽进行讯问均有同步录音录像，表明侦查机关办案程序合法，无刑讯逼供。14.证人顾某证言，证实李彪、涂丽丽租住的房屋已被房东清理后再出租，清理时没有发现违法物品。15.上诉人余必年的供述与辩解，证实2018年11月下旬的某天，李彪和涂丽丽带着女儿来余必年武汉市一栋楼的12楼的家里，李彪和涂丽丽带了一个很大的浅红色的娃娃。李彪与余必年有微信和银行转账的资金往来，余必年收取李彪大概5万元。余必年尿检成甲基苯丙胺阳性，其认识海洛因、麻古、冰毒。此外，还辩解其行为是居间介绍行为，李彪共花9万元向他的朋友“鲍”和“三九”购买毒品。16.上诉人李彪的供述与辩解，证实李彪与余必年商谈购买毒品事宜，并于2018年11月19日让涂丽丽通过手机银行转给余必年49900元购买毒品。同月22日下午13时许，李彪驾驶赣Ａ×××××银灰色别克小轿车与涂丽丽前往武汉市江岸区余必年家中，在余必年在家中以95000元的价格（已支付49900元，还欠45100元）向余必年购买冰毒5包，麻古10袋（约2000粒）。拿到毒品后，涂丽丽与他人将毒品藏入其携带的洋娃娃中，次日凌晨4点左右，李彪与涂丽丽驾车携带毒品从武汉回南昌，途经Ｇ70福银高速新祺周收费站处被公安机关抓获，并当场在涂丽丽携带的洋娃娃中查获毒品冰毒5包，麻古10包。此外，还证明其不认识余必年的两个朋友，也没有联系方式，其转钱给余必年全是用来购买毒品的。辨认笔录，证实李彪依法辨认出2号照片中的男子就是卖毒品给自己的余必年；4号照片中的女子就是将其所运输毒品缝进粉色毛绒娃娃中的人，即赵某。17.上诉人涂丽丽的供述与辩解，证实2018年11月19日，涂丽丽的手机银行转账49900元给余必年。2018年11月22日，涂丽丽和李彪带女儿出发去武汉，在余必年家，涂丽丽协助赵某缝好装有毒品的毛绒娃娃。2018年11月23日，李彪和涂丽丽开车回南昌在新祺周下高速的收费站被民警抓获。辨认笔录，证实涂丽丽依法辨认辨认出4号照片就是卖毒品给李彪的余必年；2号照片中的女子就是将毒品缝进粉色毛绒娃娃中的人，即赵某。以上证据，均经一审庭审举证质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。针对各上诉人的上诉理由及辩护人的意见，根据审理查明的事实和证据，现综合评判如下：1.关于余必年及其辩护人上诉提出余必年是居间介绍他人贩卖毒品给李彪，在共同犯罪中处于从犯地位的问题。余必年在公安机关均没有供述贩卖毒品的事实，一审期间，辩称是介绍毒品给李彪，其行为只是居间介绍行为，不构成贩卖毒品罪。现对一审认定其构成贩卖毒品罪不持异议，但认为是居间介绍一个姓“鲍”和一个叫“三九”的人贩卖毒品给李彪，在共同犯罪中处于从犯地位，依法应从轻减轻处罚。经查，余必年和李彪的供述中提到过毒品交易的当天有两个男子到余必年家吸食毒品的事实。该两人可能与本案毒品交易有一定的关系。但余必年对二人的基本信息并未详细描述，只能给出自己手机中一个叫“抱”的人的电话号码，且该电话号码经办案单位核查无法进行核实，也不能查出二人的具体身份，对余必年的辩解无任何证据佐证。而李彪始终认为自己是向余必年购买毒品的，表示不认识“三九”和“抱”，余必年也未告诉他毒品是从“三九”和“抱”手中购买，余必年只是中间人的事。所有证据证明本案商议购买毒品、预付购毒款、现场验毒、谈价及所欠毒资的支付、毒品的交付等等都是由余必年与李彪完成。即使本案涉案毒品是来自于该两个人，也不能否定余必年在本案中的地位和作用。故余必年及其辩护人关于余必年是居间介绍他人贩卖毒品，在共同犯罪中处于从犯地位的上诉理由和辩护意见与事实、法律不符，本院不予采纳。2.关于李彪及其辩护人提出李彪的行为构成立功的问题。经查，李彪、涂丽丽被抓获后，余必年在武汉于2018年11月24日14:41分拨打涂丽丽电话，同日18:05涂丽丽、李彪在办案人员的控制和要求下拨打余必年的电话，告知已经平安到达南昌，一切正常。同日上午8：00至8:20，李彪、涂丽丽已经在侦查人员事先准备的十张不同男性照片中辨认出了余必年。此后，侦查人员通过案情研判和六天的蹲守，于2018年11月30日晚上22时许，在余必年的户籍所在地武汉市江岸区下抓获余必年。侦查机关事先已经掌握了余必年的情况，李彪的行为只是稳住了余必年，并没有协助抓捕余必年，其行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定的规定，李彪的行为不应当认定为立功。李彪的上诉理由与辩护人辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于涂丽丽上诉提出在公安机关的第一次笔录是在刑讯逼供下作出的，应作为非法证据排除的问题。经查，侦查机关在抓获李彪、涂丽丽运输毒品的现场、对毒品称重、取样、对余必年、李彪、涂丽丽进行讯问均有同步录音录像，表明侦查机关办案程序合法，无刑讯逼供。涂丽丽的该点上诉理由与事实不符，本院不予采纳。4.关于涂丽丽上诉提出其行为不构成贩卖毒品罪，只构成包庇毒品犯罪分子罪的问题。经查，涂丽丽与李彪系同居关系，2019年11月19日涂丽丽的账户分六次入账5万余元，并于当日按到账金额分四次给余必年跨行转账共计49900元，证实李彪、涂丽丽上诉提出该款系平时李彪给涂丽丽及女儿的生活费、房租费等由涂丽丽积累的存款再借给李彪的不是事实。且根据手机银行跨行支付的程序和要求，不管该款是涂丽丽还是李彪操作支付的，涂丽丽对该款支付都应该是明知的。同年11月22日，涂丽丽又和李彪带女儿及毛绒娃娃出发去武汉。在余必年家，涂丽丽与他人缝好装有毒品的毛绒娃娃，并于次日凌晨四时和李彪一起开车将毒品运输回南昌。足以证明涂丽丽与李彪共同运输毒品的事实。涂丽丽的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。5.关于涂丽丽及其辩护人提出涂丽丽在共同犯罪中起到较小的、次要的、辅助的作用，系情节轻微的从犯问题。经查，购买毒品的毒资是涂丽丽的手机银行账户收款并转款给余必年的，涂丽丽与他人将毒品藏入携带的洋娃娃中，并与李彪一起于凌晨4点将毒品从武汉运输回南昌，因此其行为属积极实施共同犯罪，不应当认定为从犯。但综合全案，其地位和作用相对李彪而言较小，原审判决已在量刑时酌情予以了从轻处罚。上诉人涂丽丽及其辩护人关于涂丽丽应认定为从犯的意见，不予采纳。本院认为，上诉人余必年因运输毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后，又将甲基苯丙胺类毒品548.02克贩卖给李彪、涂丽丽，其行为已构成贩卖毒品罪，且系毒品再犯，应依法从重处罚；上诉人李彪、涂丽丽前往武汉市从余必年处购得甲基苯丙胺类毒品后将购得的毒品运回江西南昌，其行为均构成运输毒品罪。李彪于2014年1月26日因犯容留、介绍卖淫罪被判处有期徒刑三年缓刑五年，在缓刑考验期内又重新犯罪，应当按照《刑法》第七十七条规定撤销缓刑，并按照刑法第六十九条、第七十一条的规定数罪并罚。各上诉的上诉理由和辩护人的辩护意见与事实法律不符，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈建平审判员  林贤瑛审判员  张 维二〇二〇年五月十五日法官助理夏晓媛书记员**婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。二、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。三、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定：犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1、按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2、按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3、带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4、提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。