云南省腾冲市人民法院民 事 判 决 书（2019）云0581民初5187号原告：保山康藤生态旅游发展有限公司腾冲分公司，住所地腾冲市五合乡腾朗村委会小地方，统一社会信用代码91530522MA6K3JP388。法定代表人：太自贤，该公司总经理（未到庭）。委托诉讼代理人：许忠顺，云南枢环律师事务所律师。特别授权代理。被告：蔡近华，男，1993年4月15日出生，傈僳族，住腾冲市。委托诉讼代理人：尹兴陇，云南坤业律师事务所律师。特别授权代理。原告保山康藤生态旅游发展有限公司腾冲分公司（以下简称康藤腾冲分公司）与被告蔡近华劳动争议一案，本院于2019年12月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告康藤腾冲分公司的委托诉讼代理人许忠顺、被告蔡近华及其委托诉讼代理人尹兴陇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告康藤腾冲分公司向本院提出诉讼请求：1.判决原、被告不存在事实劳动关系；2.判决原告不应向被告支付二倍工资差额41959.66元；3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告与原告劳动争议一案，经腾冲市劳动争议仲裁委员会仲裁，作出腾劳人仲案字［2019]37号裁决书，裁决原告向被告支付二倍工资差额41959.66元。原告认为该裁决存在明显错误，不服该裁决。理由如下：首先，被告在仲裁申请书中明确的仲裁请求第1项即为确认双方存在事实劳动关系，但该裁决书在裁决时并未裁决劳动关系是否成立，显然属于漏裁。且支付二倍工资的前提是劳动关系成立，但裁决书并未裁决劳动关系是否成立，在原告已经明确提出原告并非是用工主体，与被告不存在用工关系的抗辩后，裁决书中对此也未作任何说明和解释。该裁决书仅以原告具有用工主体资格，在被告未签订劳动合同的情况下就裁决原告向其支付二倍工资差额，这显然也是错误的。原告具有用工主体是事实，被告未签订劳动合同也是事实，但原告具备用工主体不代表被告就是原告的员工，被告未签订劳动合同也不代表应该签订劳动合同的就是原告，两者之间不存在必然的因果关系。而且，仲裁中被告并没有证据证实其与原告存在事实劳动关系，相反，根据双方提交的证据可以证实被告的用工主体是保山康藤生态旅游发展有限公司，而非原告。其次，原告在仲裁中及代理人在代理词中提到了部分二倍工资已过仲裁时效的抗辩，但裁决书对此未作任何说明和解释。最后，原告还提出二倍工资的标准应按正常工作的月工资（基本工资、岗位工资及考评工资）计算，而裁决书依据被告实际得到的工资计算。被告实际得到的工资包含了加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目工资，这部分应当扣除，但裁决书未作处理，也未作任何说明和解释。另外，裁决书裁决的金额比被告主张的金额高，属于超出仲裁请求裁决的情形。综上所述，腾冲市劳动人事争议仲裁委员会作出的腾劳人仲案字［2019]37号裁决书存在明显错误，原告特提起诉讼，请支持原告的诉讼请求。被告蔡近华辩称，一、原、被告存在事实劳动关系。本案用工主体为保山康藤生态旅游发展有限公司腾冲分公司，该公司为本案适格被申请人，双方存在事实劳动关系。1、首先蔡近华媳妇系云南省腾冲市腾朗村委会小地方居民，两人于2018年5月初从新疆支教离职回腾冲发展，此时正值原告公司准备开业招人上班，被告认为公司就在家门口，回家也方便，故而于2018年6月2日正式入职公司上班，当时口头约定了工资报酬和上班时间等事项，但原告并未出示书面的劳动合同给被告签订，其岗位为后勤专员高级员工，且被告的上班地点一直为原告公司地址，由被告提供的证据可以证明。2、应该明确分公司与总公司的关系，依据我国《公司法》规定总公司与分公司表现为总机构与分机构的关系，也就是分公司是从属于总公司的一个分支机构。分公司带有公司字样，但它不是真正意义上的公司。分公司不具有企业法人资格，不具有独立的法律地位，不独立承担民事责任。总公司管理分公司，对所属分公司在生产经营、资金调度、人事管理等方面行使指挥、管理、监督的权利。另外我国《民事诉讼法》第四十九条规定公民、法人和其他组织可以作为诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》规定民事诉讼第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（5）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。本案中保山康藤生态旅游发展有限公司腾冲分公司是经保山康藤生态旅游发展有限公司依法设立并领取营业执照的分支机构，其可以与劳动者签订劳动合同，也应该有诉讼主体资格，可以作为当事人参加庭审，并具有用工主体资格。3、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。其中2018年11月21日《关于康藤高黎贡帐篷营地正式实行员工绩效考核的通知》表头明确写明了“康藤高黎贡帐篷营地、员工”等字体，通知有被告及其他同事签字确认，明确说明了被告上班地点为原告公司，并且是原告公司员工，双方存在事实劳动关系。且其中云南康藤总部2018年1月31日签发的《康藤2019第9号》文件任职通知第一项明确写了：正式任命蔡近华为康藤高黎贡帐篷营地前厅部领班，通过证据不难看出被告实际上班地点一直在保山康藤生态旅游发展有限公司腾冲分公司，也就是高黎贡山帐篷营地，通过企业信用信息对外公示系统可以看出保山康藤生态旅游发展有限公司住所地为云南省保山市隆阳区保龙高速公路潞江坝服务区（南边），因此与被告实际发生劳动关系的是保山康藤生态旅游发展有限公司腾冲分公司，应由其为被告，并承担责任。4、《中华人民共和国公司法》第十四条规定公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此从责任承担上来看，分公司用工就等于总公司用工。诚然，分公司具备诉讼主体资格可以作为被申请人，只是最后执行阶段可以先执行分公司财产，不足部分可以直接执行总公司。二、本案中原告应该支付被告11个月的双倍工资差额，且在诉讼时效期间内。1、仲裁中原告代理人已经承认了被告实际入职时间为2018年5月2日，离职时间为2019年9月17日，且在仲裁中原告代理人也认可了未与被告签订正式的劳动合同，故而依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定被告应当支付未签劳动合同11个月的双倍工资差额。2、依据《云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第三条：两倍工资的计算和例外情形，第4项用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款规定，未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，二倍工资的起算点为应订立无固定期限劳动合同之日，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，劳动者主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算。所以本案中原告申请劳动仲裁的诉讼时效实际为2019年5月2日至2020年5月3日，故而本案未超过诉讼时效。三、本案中蔡近华月平均工资为3814.51元，11个月双倍工资应该按此标准计算支付，并非原告所说的底薪2500元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。所以被告双倍工资差额及经济补偿金月工资应该按蔡近华月平均工资3814.51元计算。四、本案中原告应当支付被告1.5个月经济补偿金，并依法为被告补缴相关社会保险。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同（第3项：未依法为劳动者缴纳社会保险费），及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。仲裁中原告代理人也承认了仅仅为原告缴纳了农村合作社的保险，但社会保险应该包括：生育、工伤、医疗、养老、失业保险，所以原告实际并未为被告缴纳相关社会保险，应该支付1.5个月经济补偿金及补缴相关社会保险。综上，被告认为，合法的劳动关系受法律保护，本着保护劳动者弱势群体并惩罚违法用人单位的原则，请依法驳回起诉，维持原裁决。原告围绕诉讼请求向本院提交以下证据：1、对外名片一份、银行转账记录三份，证明被告在仲裁中提交的证据不能证明其与原告存在事实劳动关系，被告提交的银行转账记录证明向被告发放工资的主体是保山康藤生态旅游发展有限公司而非原告，原告并非用工主体。2、银行转账记录十七份，证明向被告发放工资的主体是保山康藤生态旅游发展有限公司而非原告，原告并非用工主体。3、工资表一份，证明被告的工资是保山康藤生态旅游发展有限公司发放，并由该公司制作工资表，工资包含了基本工资、岗位工资、考评工资、绩效工资、加班工资、津贴等，其中固定的是基本工资1400元、岗位工资600元、考评工资500元，即被告正常工作的月工资为2500元。经质证，被告对原告提交的证据1、2、3的真实性、合法性认可，对关联性及证明观点不认可，认为原告属于分公司，工资是总公司发放正常，用工主体是原告，不是总公司，证据3证明了被告的工资情况，二倍工资应该按照此标准计算。被告针对其答辩主张向本院提交以下证据：1、保山康藤生态旅游发展有限公司腾冲分公司营业执照及特种行业许可证各一份，证明（1）原告是依法设立并领取营业执照的分支机构，具有用工主体资格，是本案适格当事人。（2）原告公司地址为云南省腾冲市腾朗村小地方，与被告媳妇王加龄家庭住址一致。2、员工刷卡记录表十份，证明被告在原告公司上班并打卡，双方存在事实劳动关系。3、康藤高黎贡帐篷营地临时工需求申请审批表二份、当值人员公示表一份，证明被告在表上签字确认，双方存在事实劳动关系。4、从业人员管理系统、对外名片各一份，证明被告蔡近华于2018年6月10日入职原告公司上班，地址为康藤高黎贡帐篷营地。5、蔡近华身份证一份，证明被告蔡近华媳妇家庭住址云南省腾冲市腾朗村委会王家寨，跟原告公司住址在一个地方，可以推定被告就是在原告公司上班。6、康藤（2019）第2、3、4、5、6、7、9号《云南康藤总部文件》七份，证明公司文件第一条明确写明：公司现有帐篷营地包括康藤高黎贡帐篷营地、红河帐篷营地、格拉丹帐篷营地，且被告蔡近华等同事签字确认，证明了被告蔡近华上班地点为康藤高黎贡帐篷营地，与该公司产生了事实劳动关系，与原告所说的保山康藤生态旅游发展有限公司没有任何关系。7、保山康藤生态旅游发展有限公司企业公示信息一份，证明保山康藤生态旅游发展有限公司的公司地址为云南省保山市隆阳区保龙高速公路潞江坝服务区（南边），而保山康藤生态旅游发展有限公司腾冲分公司营业执照地址为云南省腾冲市腾朗村委会小地方，即高黎贡帐篷营地，也即与被告实际发生劳动关系的是原告。8、《关于康藤高黎贡帐篷营地正式实行员工绩效考核的通知》一份，证明该通知表头明确写明了“康藤高黎贡帐篷营地、员工”等字体，通知都有被告及其他同事签字确认，明确说明了被告上班地点为原告公司，并且是原告公司员工，双方存在事实劳动关系。9、被告蔡近华自2018年6月至2019年9月工资情况，证明原告应该向被告支付未签劳动合同双倍工资差额为41959.66元。经质证，原告对被告提交的证据1的真实性、合法性认可，对证明观点不认可，认为原告具有用工主体资格不能证明原、被告就存在用工关系。对证据2的证明观点不认可，认为该证据不能证明原、被告存在用工关系。对证据3认为不清楚被告是否与康藤高黎贡帐篷营地存在用工关系，该证据不能证明原、被告存在用工关系。对证据4的真实性、合法性认可，但不能证明原、被告存在劳动关系。对证据5认为不能因为地址相同就确定原、被告存在用工关系。证据6、7、8、9不能证明用工主体是原告。通过原、被告对上述证据的举证、质证，本院认为，原、被告提交的证据真实，与本案具有关联性，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2018年5月2日，被告蔡近华到原告保山康藤生态旅游发展有限公司腾冲分公司上班，工作岗位为接待部，工资支付方式为当月工资次月发放。2019年7月27日被告提出辞职，同年8月27日离开公司，9月17日正式离职。在此期间双方未签订书面劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险。2019年10月15日，被告向腾冲市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决双方存在劳动关系，由原告支付被告11个月双倍工资41692元、经济补偿金5685元、绩效提成1000元，补缴社会保险。2019年11月21日腾冲市劳动人事争议仲裁委员会作出腾劳人仲案字〔2019〕37号裁决书，裁决原告向被告支付二倍工资差额41959.66元，对被告的其他仲裁请求不予支持。原告对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。庭审中，被告对仲裁裁决支付二倍工资差额41959.66元无异议。另查明，保山康藤生态旅游发展有限公司腾冲分公司系保山康藤生态旅游发展有限公司的分公司，该分公司营业场所为腾冲市五合乡腾朗村委会小地方。保山康藤生态旅游发展有限公司的股东为云南康藤旅游发展有限公司，持股比例100%。保山康藤生态旅游发展有限公司腾冲分公司的工作时间、考勤纪律、工作要求、绩效考核等规章制度适用云南康藤旅游发展有限公司的规定。被告蔡近华的工资由保山康藤生态旅游发展有限公司通过银行支付，其2018年6月至2019年4月实际领取的工资分别为2591.67元、4066.83元、3929.71元、3946.7元、4332.79元、4483.53元、3856.25元、3641.22元、3918.37元、3387.08元、3774.69元，共计41928.84元。2019年1月31日，云南康藤旅游发展有限公司作出康藤（2019）第9号《任职通知》，任命被告为康藤高黎贡帐篷营地前厅部领班，从2019年2月1日起工资按康藤职工工资体系中级领班职级发放，对前厅部工作承担直接管理领导责任，工作直接向驻店经理汇报。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定劳动合同法规定的用人单位的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。本案中，原告系保山康藤生态旅游发展有限公司的分支机构，依法取得营业执照，具有用工主体资格，被告在原告处工作，其提供的劳动是原告公司业务的组成部分，原告通过直接适用云南康藤旅游发展有限公司的规章制度对包括被告在内的劳动者进行管理，被告的工资由保山康藤生态旅游发展有限公司发放、职务由云南康藤旅游发展有限公司任命，系原告公司的内部管理制度，不足以否定原、被告之间的劳动关系，故本院认定原、被告之间存在事实劳动关系，对原告要求确认双方不存在事实劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，因原、被告未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，被告主张二倍工资的仲裁时效应从原告应当支付二倍工资的最后一个月届满之日即2019年5月2日起计算一年至2020年5月1日，故被告于2019年10月15日申请劳动仲裁主张二倍工资并未超过仲裁时效，原告认为被告要求支付2018年6月至10月的二倍工资超过仲裁时效的主张，本院不予支持。原告主张二倍工资差额应按被告正常工作的月工资2500元计算无法律依据，本院不予支持，本院按被告实际领取的工资计算二倍工资差额，综上，原告应支付被告2018年6月至2019年4月的二倍工资差额41928.84元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告保山康藤生态旅游发展有限公司腾冲分公司与被告蔡近华存在劳动关系；二、由原告保山康藤生态旅游发展有限公司腾冲分公司于本判决生效之日起十五日内支付被告蔡近华二倍工资差额41928.84元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告保山康藤生态旅游发展有限公司腾冲分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，本案申请执行的期间为二年。审 判 长  尹林聪审 判 员  张占伦人民陪审员  杨明啟二〇二〇年五月二十八日书 记 员  艾成婷