湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终1040号上诉人（原审被告）：何文妹，女，汉族，1966年12月21日出生，湖南省道县人，住湖南省道县。现住道县。委托诉讼代理人：夏位华，湖南濂溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：道县诺兰居装饰设计工程有限公司。住所地：湖南省道县工业园工业大道北（永神科技照明二楼）。法定代表人：曾小春，系该公司董事长。委托诉讼代理人：何志春，湖南杰联律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓大可，湖南杰联律师事务所律师。上诉人何文妹因与被上诉人道县诺兰居装饰设计工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2019）湘1124民初3179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月27日在第七审判庭对本案进行了询问。上诉人何文妹及委托诉讼代理人夏位华、道县诺兰居装饰设计工程有限公司法定代表人曾小春及委托诉讼代理人何志春、邓大可到庭接受了询问。本案现已审理终结。上诉人何文妹上诉请求：1、请求撤销湖南省道县人民法院（2019）湘1124民初3179号民事判决书；2、请求发回重审或依法改判上诉人无需支付被上诉人工程款552500元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误：1、并无证据证实涉案工程有通知验收及验收合格；2、上诉人并未要求降低造价。二、一审适用法律错误。涉案工程需要何种资质，法律、行政法规已经有明文规定，无需当事人举证证明。被上诉人道县诺兰居装饰设计工程有限公司辩称：1.原审判决认定事实清楚，证据确实充分；2.原审法院使用法律正确，判决公正合理。本案是合同纠纷适用合同法进行处理是正确的。3.上诉人的上诉理由不能成立。上诉人称没有证据证明涉案工程通知验收及验收合格这个理由不能成立，除了有当事人出具了验收合格，然后认为这样不妥把这个收回去之后又写了说明，这就视为验收。在装修完成之后又进行了使用，使用之后又进行了移交使用，这就视为验收合格。上诉人称上诉人并没有要求降低造价，这个理由也不能成立。本案涉及到两个工程预算表，两个预算表先后提交，然后确定增加工程量再把增加的工程量加上原有的两个预算表才是最终的数据，双方是确认按照这个价格来装修，综上，上诉人的上诉理由不能成立。道县诺兰居装饰设计工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告给付原告装修工程欠款665000元及违约金；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：陈美佑准备在金龙广场三楼开办足浴城，与原告就装修工程进行了协商，原告制作了金额为2585567元的工程概（预）算表，后又重新制作了2347871元的工程概（预）算表，以上两份工程概（预）算表均由原告法定代表人和陈美佑签名确认。2018年6月5日陈美佑与原告签订了御庭沐足城装修合同，合同价款为1850000元，工期为2018年6月5日-2018年9月15日。原告进场进行了施工，在工程施工过程中，足浴城因故由被告接手，经与原告协商，参照原合同，并在原合同确定的价款基础上另外单独增加了部分工程量，金额为360000元，并在2019年9月27日重新与原告签订了装修合同，确定本合同工程价款为2210000元（360000元+1850000元），含陈美佑已经支付的工程款。此后原告继续进行施工，施工完毕后交付给被告一方营业。因被告一方将足浴城转让给他人经营，2019年9月18日原、被告经过协商，由被告出具了一份验收单，后因被告觉得不妥，将验收单收回作废，双方重新签订了一份《御庭足浴城装修项目使用证明》，注明道县御庭足浴城于2018年11月17日装修完毕并正式使用，总装修款为2210000元，前期共付款1547000元，尾数剩余663000元未付，现经双方协商后最终优惠价尾款为500000元。保质期一年（2018年11月17日至2019年11月17日）。此后原告通过微信等方式向被告追款，被告则微信告知要和何居福讲一下。另查明，原、被告签订的合同约定有以下主要内容:一、工程概况。1.承包方包工、包料（发包方提供施工明细表给承包方）；2.工期2018年9月27日-2018年10月30日；3.合同价款2210000元（第一条1.5）。二、发包方义务。发包方参与工程质量和施工进度的监督，负责材料进场、竣工验收。三、承包方义务。承包方严格执行安全施工、防火规定及质量标准，按期保质完成工程。四、材料的提供。由承包方提供的材料、设备，承包方应在材料运到施工现场前通知发包方，并接受发包方检验；五、质量标准:双方约定本工程施工质量标准为《中华人民共和国建筑装修装饰工程质量验收规范》，施工过程中双方对质量问题发生争议，由永州市装饰协会主管部门对工程质量予以认证；六、工程验收和保修。施工过程中分阶段对工程质量进行验收:（1）水电施工改造完工，开关插座定位验收；（2）泥工粉砌新墙完毕，墙、地砖铺贴完工；（3）木工吊顶、木制品完工；（4）油漆工程完工；（5）全部工程完工。承包方提前两天通知发包方进行验收，填写工程验收单，在工程款结清后，办理移交手续；（6）本工程自验收合格双方签字之日起保修12个月；七、工程款支付方式:签订合同时付定金50000元，动工后电工、隔墙材料到工地现场付30%即663000元，木工进场十天内付40%即884000元，欠款三个月内付清15%即330000元，尾款10%即121000元半年内付清，5%一年后七天内付清；八、违约责任。（1）未办理验收手续，发包方擅自动用工程成品而造成损失的，由发包方负责；（2）发包方未按期支付每次工程进度款的（验收签字三日内），每延误一天向对方支付违约金发包价2‰，七天后可中止合同；（3）因承包方原因导致工期延误的，每延误一天向对方支付违约金发包价2‰；九、其他约定事项。（1）合同附件为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。附件一:装饰装修工程施工项目预算表；（2）此合同与陈美佑所签的合同为同一工地，因陈美佑中途失踪以现签此合同为准，甲方股东一致承认原合同无效，装修过程中出现的股东间纠纷与乙方无关。法院还查明，被告提供合同附件即工程概（预）算表仍是沿用原告法定代表人与陈美佑签订合同时，由双方共同签名确认的，工程价款为2347871元的工程概（预）算表，并未作任何修改。一审法院认为：本案系装饰装修合同纠纷。被告辩称工程未验收，法院认为原告施工完毕后已经交付被告实际使用，工程应当已经验收，否则被告不可能接受并使用，合同规定未办理验收手续，发包方擅自动用工程成品而造成损失的，由发包方负责，且相关法律也有此规定。因此对于该辩解意见法院不予采纳；被告辩称原告无施工资质，但被告未提供证据证明该装修工程需要何种施工资质，且工程已经完工并投入使用，即便因原告不具备施工资质而导致合同无效，根据相关法律的规定，也可以参照合同约定支付工程价款，故对于该辩解意见法院不予采纳；被告辩称工程存在质量问题，主要是认为原告未使用预算表注明的装饰材料及部分工程量未做，因此被告提交了装修不合格部分的清单，认为应当扣减原告工程款699098.4元。原告则称之所以合同主文确定的工程价款未按工程概（预）算表确定的价格2347871元，而是降低为1850000元，就是因为当时陈美佑要求降低造价，所以才按照陈美佑的要求选用价格便宜的材料，以及减少部分工程量，被告也是清楚的，在整个工程的材料都是有发包方进行检查后才施工的，如果发包方不同意就不可能继续施工。法院认为通常情况下工程概（预）算表是不需要发包方签名的，但原、被告签订的合同明确规定工程概（预）算表作为合同附件为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力，且该工程概（预）算表经过了原告法定代表人和陈美佑即发包方和承包方签名确认，因此应当具有法律效力。工程概（预）算表与合同主文第一条1.5（确定工程价款为2210000元）均系合同组成部分，并无效力高低之分，而工程概（预）算表确定的工程价款为2347871元，两者金额不一致。工程概（预）算表作为合同附件是一个整体，不能随意分割单独适用，只有工程中使用预算表中的材料以及完成预算表规定的工程量，才能计算出工程价款为2347871元。被告选择性将工程概（预）算表中的工程量和工程材料与工程价款分割开，是不正确的。被告要求原告按工程概（预）算表施工，就应当按工程概（预）算表施工确定的工程价款与原告结算，否则就是否认了工程概（预）算表的效力。相反原告的陈述具有合理性，因为发包方要求降低造价，所以合同主文确定的工程价款与作为附件的工程概（预）算表确定的工程价款不一致，在实际的施工中就没有按照工程概（预）算表进行了，而是按发包方的要求采用了价格低的材料以及减少了部分工程量。单独增加360000元工程量后原、被告未对工程概（预）算表进行相应的变更也可以印证这一点即工程量和工程材料均未严格按照工程概（预）算表执行，而是由发包方与承包方在参照工程概（预）算表的情况下协商确定。法院认为根据合同的约定，发包方参与工程质量和施工进度的监督，负责材料进场、竣工验收是合同义务，并且合同还约定了发包方分阶段验收，因此在正常情况下，不可能出现原告擅自变更工程材料和减少工程量问题，除非被告未履行合同约定的材料进场和施工监督、验收的义务，这是被告自己的责任。按被告装修不合格部分的清单所列，多处未做油漆、房间无造型地毯等情况应当是比较容易发现的，被告实际使用了一段时间才与原告进行结算的，且工程价款达到两百余万元，欠款金额达到六十余万元，按常理分析被告不可能不慎重对待，如果真的原告是擅自变更，需要扣减数十万元工程价款，被告显然不会按合同约定的金额与原告进行结算，因此根据现有证据和查明的事实，被告的该辩解意见法院不予采纳。需要说明的是，诚信原则和当事人自治原则是商事活动中应当遵循的基本原则。由于当事人之间的相互信任，通常在履行合同过程中当事人对合同的细节或合同部分内容变更进行口头约定是比较常见的，并没有非常严谨的文字依据，这就需要根据当事人在合同履行过程中的相关行为予以判断。原、被告增加了360000元的工程量，但双方未在合同明确注明具体工程量等，也未对工程概（预）算表进行修改，说明原、被告达成了口头协议。合同约定了具体工程价款给付期限，被告未按约定给付，原告却没有停工，仍继续施工完毕并交付被告使用，与被告签订的《御庭足浴城装修项目使用证明》中也未提及违约金，因此虽然原、被告并没有新的书面协议，仍可以从原、被告的行为中判断原、被告就工程价款达成了口头协议。现被告辩称原告擅自变更施工材料，减少工程量，从现有法院确认的证据和原、被告在履行合同的实际行为均不能得出此结论。被告庭审后申请对工程造价进行鉴定，为了更好地印证相关证据和事实，法院考虑如果鉴定结论明显低于结算金额，那么在一定程度上能够证明合同主文第第一条1.5确定的工程价款并结合工程概（预）算表中的工程量和工程材料为依据具体施工是原、被告之间的真实意思表示，即原告有可能确实擅自改变工程材料和减少工程量，基于以上考虑法院采纳了被告的申请。但在鉴定过程中由于被告不配合工作导致无法进行鉴定，故被告应当承担举证不能的责任。至于被告在申请工程造价鉴定后又提交一份申请，要求鉴定是否使用欧莱雅定制墙布及新中源抛釉瓷砖，如果没有使用则要求原告承担相应的鉴定费。法院认为在原告已经明确部分材料与工程概（预）算表不一致的情况下，不需要再鉴定，因此被告的申请无实际意义，而鉴定费的承担法院需要根据鉴定结论来合理确定。综上所述，原告依约履行了施工义务，原、被告进行了结算，且被告实际使用了一段时间后又将足浴城转让他人，却仍不履行给付工程欠款的义务，属于违约行为，应当承担本案全部责任。对于工程欠款金额的确定，《御庭足浴城装修项目使用证明》中已经注明工程剩余尾款为663000元，经双方协商后最终优惠价尾款为500000元。原告给予优惠价的本意是希望被告能够尽快给付欠款，但被告一直拖延不给付，起诉后被告又以质量问题等理由拒绝支付工程欠款，实际否认了原、被告之间就工程欠款给付达成的协议，在此情况下如果仍以双方协商确定的优惠价500000元确定为工程欠款，则不符合诚信原则，也违背了原告的真实意思表示，对原告不公平，因此法院认为不应再采用优惠价，确定工程欠款为663000元。虽然因未做鉴定而无法确定工程是否确实存在质量问题，但从被告提供的照片可以看出有部分墙纸确有脱落等现象，因此法院决定按合同约定，一年后支付的5%工程价款作为质保金即110500元在本案中暂不做处理，予以预留，待原、被告予以协商明确责任，协商不成原告可另行起诉，故原告诉请被告支付工程欠款663000元，法院予以支持其中552500元；合同明确规定了付款方式，被告并未严格按此履行，依据合同应当属于违约行为，但根据原告施工完毕后交付被告使用，并与被告签订了《御庭足浴城装修项目使用证明》的行为，尽管原、被告没有新的书面约定，仍可以判断原、被告就价款支付达成了新的协议，改变了原来的约定，因此原告诉请被告支付违约金，法院不予支持；因被告未明确承认原告垫付了材料款，原告也未提供相应的证据，因此原告诉请被告支付垫付款2000元，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、限被告何文妹在本判决书生效之日起十日内给付原告道县诺兰居装饰设计工程有限公司装修工程欠款552500元；二、驳回原告道县诺兰居装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10450元，减半收取5225元，由原告道县诺兰居装饰设计工程有限公司负担225元，被告何文妹负担5000元(被告负担的案件受理费，原告已预交，被告在给付本案判决款项时一并支付给原告)。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，本案的争议焦点即；（一）《装饰装修施工合同》是否无效。（二）上诉人是否应当向被上诉人支付的货款。（一）《装饰装修施工合同》系有效合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”本案系对足浴室内的装修装饰工程，并不涉及建筑主体和承重结构变动，不属于建筑工程范围，因此不适用《中华人民共和国建筑法》，对其建筑资格方面的要求不适用于本案的被上诉人。双方当事人签订的合同，系双方真实意思表示，且没有违法法律、行政法规的强制性规定，也无《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定的情形，因此上诉人主张《装饰装修施工合同》无效的诉讼理由本院不予支持。（二）上诉人应当向被上诉人支付款项552500元。合同有效，上诉人应当按照合同的约定向被上诉人支付相应的款项，《御庭足浴城装修项目使用证明》中已经注明涉案工程剩余尾款为663000元，经双方协商后最终优惠价尾款为500000元。但因上诉人一直拖延不给付，在此情况下如果仍以双方协商确定的优惠价500000元确定为工程欠款，则不符合诚信原则，也违背了其真实意思表示，对被上诉人不公平，一审法院酌情判决给付被上诉人552500元，本院予以支持。至于二审期间，上诉人向本院申请鉴定，因其一审期间向法院申请后未按照要求预交鉴定费以及配合鉴定的相关工作，本院认为，上诉人以及对相关待证事实的举证权利作出了处分，因此上诉人向本院申请鉴定，本院不予准许。综上所述，上诉人何文妹的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10450元，由上诉人何文妹负担。本判决为终审判决。审判长  王臣波审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二〇年五月三十日书记员  鲁艳雨附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。