山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终1476号上诉人（原审被告）：姚洪营，男，1987年5月11日出生，汉族，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：王文才，山东德衡（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王秀亭，男，1974年2月28日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：马成民，德州德城金盾之光法律服务所法律工作者。上诉人姚洪营因与被上诉人王秀亭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚洪营上诉请求：1.撤销山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初1798号民事判决，改判驳回王秀亭的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由王秀亭负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。姚洪营只是受陈丁昌的委托找的工人，姚洪营给陈丁昌打工、带班，陈丁昌只是为了方便发放工资才通过姚洪营给工人们发工资，姚洪营和王秀亭一样都是只挣日工，并没有从工程中获利。一审中，王秀亭起诉了德州市德城区贵和钢材经销处（以下简称贵和经销处），在没有得到贵和经销处提供的发包合同的情况下撤回了对贵和经销处的起诉，致使案件无法查清实际承包人。根据姚洪营所了解的情况，案涉钢材拆除的发包人是贵和经销处，承包人是陈丁昌。2.一审法院违反法定程序。一审法院应当依法追加陈丁昌作为必要共同诉讼的被告或第三人参加诉讼，因为案件的处理结果与陈丁昌有直接的因果关系。也不应准许王秀亭撤回对贵和经销处的起诉，贵和经销处是案涉项目的所有人，如果不存在贵和经销处发包给陈丁昌的事实，则贵和经销处应当成为雇主，因此案件的结果与贵和经销处有利害关系。3.一审法院适用法律错误。王秀亭提起的是提供劳务者受害责任纠纷，依照法律规定，劳动者与雇主之间承担的是过错责任，雇主是否承担责任应当根据雇主的过错程度确认。假设姚洪营是雇主，在案涉钢材工地现场，有安全帽、安全带等安全设施。案涉钢材项目中同时工作的其他工人均穿戴安全帽和安全带进行施工作业，只有王秀亭没有穿戴。并不是雇主没有采取足够的安全防护措施，雇主已经尽到了最大的安全保障义务。王秀亭作为成年人面对高空作业是应当能够预见到可能发生的危险以及应当采取的安全防护措施。在案涉项目提供安全防护措施的情况下，王秀亭不进行安全防护直接工作，显然王秀亭应当承担主要责任，甚至是全部责任，其承担责任的比例不应当低于70%。王秀亭辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应当予以维持。姚洪营的上诉理由不成立，姚洪营存在虚假陈述，应当追究法律责任。王秀亭向一审法院起诉请求：一、请求判令姚洪营赔偿王秀亭医疗费2000元、误工费31073元、护理费12600元、住院伙食补助费3500元、营养费1050元、被抚养人生活费18621元、残疾赔偿金79098元、鉴定费1700元、精神损害抚慰金10000元，共计159642元。二、诉讼费由姚洪营承担。一审法院认定事实：一、姚洪营雇佣王秀亭在贵和经销处干气割钢结构厂房从事拆除厂房檩条事项，王秀亭主张每日给付人工费200元，姚洪营称每日150元。2019年9月4日询问笔录中，姚洪营陈述“我以前与王秀亭不认识，老板陈丁昌要我找小工干活，我在群里发信息招小工。王秀亭在没有进贵和经销处干气割钢结构的时候，王秀亭给我打电话说你那需要干活么，我说需要小工，每日150元。王秀亭说行。王秀亭第二天就到贵和经销处干小工，当天下午就发生事故……我和陈丁昌结算完了，陈丁昌不欠我钱了，陈丁昌一共给我8000元，通过微信转账，剩余的8000元给了赵胜。陈丁昌有时候给我联系，有时候给赵胜联系干活的进度，还有某某（我记不得了），很多人。我微信转账给了王秀亭13200元，剩下的钱是赵胜转给王秀亭的。王秀亭去干活，是陈丁昌叫我联系的。王秀亭发生事故后，陈丁昌给我的钱，包括我工资、赵胜的工资、还有工友的工资，一共16000元全部给了王秀亭，我自己又垫付一些，一共给王秀亭垫付医药费、住院费23200元……”。2018年12月19日，内容：王秀亭因给姚洪营老板干活受伤，所产生的工伤医疗费用由姚洪营老板全部负责。姚洪营在该内容尾部签字。二、2018年12月19日，王秀亭在贵和经销处拆厂房过程中，从5米左右高度摔落致伤。同日，王秀亭到德州市中医院住院治疗35天，西医诊断肋骨骨折。王秀亭因此支出医疗费17357.21元，门诊费用3980.92元，共计21338.13元。姚洪营主张院外购药无医生处方，对王秀亭提交的收款凭证、定额票据的关联性不予认可。庭审中，王秀亭自认姚洪营在其住院治疗期间垫付20000元，姚洪营辩称其为王秀亭垫付医药费、住院费23100元，但未提交证据予以佐证，一审法院不予采信。三、王秀亭提交德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见书，鉴定意见：1．被鉴定人王秀亭双侧多发肋骨骨折，构成人体损伤十级伤残；2．被鉴定人王秀亭误工时间120天，营养期限60日，护理期限60日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。鉴定费1700元。该鉴定意见书系王秀亭自行委托，姚洪营提出异议，但在一审法院指定的期限内未申请重新进行鉴定，故对王秀亭提交的鉴定意见书，一审法院予以采信。四、王秀亭提交电焊工四级职业资格证书，主张参照科学研究、技术服务业、地质勘查行业标准计算误工费，姚洪营对此有异议，一审法院认为王秀亭在发生事故前从事厂房拆迁，以日给付报酬，应以城镇居民人均可支配收入标准计算误工费。五、王秀亭提交身份证、常住人口登记卡，能够客观反映王秀亭系城镇户口，应依城镇标准计算赔偿标准。王秀亭提交的其子女、父母的常住人口登记卡以及平原县王凤楼镇朱庄村民委员会证明，证明王秀亭的被抚养人为三人，系王宜佳、王成泉、李玉凤。王秀亭提交德州市德城区鑫达纸品店营业执照，其配偶郑清英系经营者。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务者一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”本案中，根据姚洪营陈述“原告去干活，是我联系的”“原告发生事故后，陈丁昌给我的钱，包括我工资、赵胜的工资、还有工友的工资、还有给王秀亭医药费，一共16000元”以及姚洪营为王秀亭垫付医药费的事实，结合王秀亭提交的姚洪营签字的证明，可以证明王秀亭跟随姚洪营从事厂房拆迁，按每日150元的标准给付报酬，王秀亭与姚洪营之间已经形成劳务关系。对于姚洪营辩称接受劳务的一方为陈丁昌，无证据予以证明，一审法院不予采信。在劳务关系中，姚洪营未对王秀亭进行充分的安全指导，对施工现场没采取足够的安全防护措施，存在重大过错，应承担主要责任。王秀亭作为完全民事行为能力人，应当对拆房中可能存在的潜在风险有一定的认知程度，并小心谨慎，确保安全。根据双方未尽到义务的程度和导致受到损害的因果关系程度酌定由姚洪营对王秀亭的合理损失承担80％的民事赔偿责任。关于王秀亭主张赔偿的项目和数额，具体包括1、医疗费：21338.13元×80％=17070.5元；2、住院伙食补助费：100元／天×35日×80％=2800元；3、残疾赔偿金：39549元×20年×10％×80％=63278.4元；4、鉴定费：1700元×80％=1360元；5、营养费：30元×60天×80％=1440元；6、护理费：（61108元÷365天×60天×80％）＋（108.35元／天×35天×80％）=11069.92元；7、误工费：108.35元／天×120天×80％=10401.6元；8、被抚养人生活费：被抚养人王宜佳的抚养费为8年×24798元／年÷2×10％×80％=7935.36元，被抚养人王成泉的抚养费为11270元×13年÷3×10％×80％=3906.93元，李玉凤的抚养费为11270元×13年÷3×10％×80％=3906.93元，合计15749.22元；9、根据王秀亭的伤残等级及双方的过错程度，一审法院酌定精神损害抚慰金为2000元。以上各项合计125169.64元，扣除已垫付的20000元，剩余105169.64元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、姚洪营赔偿王秀亭医疗费17070.5元、误工费10401.6元、护理费11069.92元、住院伙食补助费2800元、营养费1440元、残疾赔偿金63278.4元、鉴定费1360元、精神损害抚慰金2000元、被抚养人生活费15749.22元，以上各项合计125169.64元，扣除已赔偿的20000元，剩余105169.64元限本判决生效后十日内付清；二、驳回王秀亭对姚洪营的其他诉讼请求。如不按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3492元，由王秀亭负担1050元，由姚洪营负担2442元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。姚洪营申请证人闫某出庭作证，闫某证明：“工地发放安全帽、安全带并且讲解强调安全知识。姚洪营在工地是带班的，他上面有老板。我见过他的老板但是不知道叫什么名字。我就干了两天活，王秀亭发生事故时，我不在现场。”姚洪营认为证人证言能够证明工地上提供了安全帽、安全带等措施，而且证人提到了姚洪营之外有一个老板，至于姚洪营与其老板之间是什么关系，证人并不清楚。王秀亭认为证人不是现场见证人，其证言不能反映真实的客观事实，不具有真实性。本院认为，证人闫某并不是王秀亭发生事故的现场见证人，无法证明事故发生时现场是否有安全设施。对该证言本院不予采信。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，首先，姚洪营对找王秀亭从事拆除厂房这一事实并无异议，只是主张是受陈丁昌的委托找的王秀亭，但是一、二审中并未提交证据证明其主张，因此，一审法院认定王秀亭与姚洪营之间存在劳务关系并无不当。其次，姚洪营主张施工工地提供了安全帽及安全带，也没有提供证据证明，对其主张应由王秀亭承担主要责任的上诉理由不能成立。再次，一审中王秀亭撤回对贵和经销处的起诉，是对自己民事权益的处分，一审法院允许王秀亭撤诉，没有违反法律规定，不存在程序错误。综上，姚洪营的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3492元，由上诉人姚洪营负担。本判决为终审判决。审判长  郑卫华审判员  高红梅审判员  宋珊珊二〇二〇年五月二十二日书记员  庄 宁