陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终286号上诉人（原审被告）：杜琼，女，生于1975年7月27日，汉族，住陕西省汉中市南郑区。委托诉讼代理人：朱书位，陕西索平律师事务所律师。委托权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：张金文，男，生于1966年8月14日，汉族，住陕西省汉中市汉台区。委托诉讼代理人：谢维信，汉中市南郑区大河坎法律服务所法律工作者。委托权限：一般代理。原审第三人：张立光，男，生于1974年8月4日，汉族，住汉中市汉台区。原审第三人：李思樊，女，生于1980年12月12日，汉族，住汉中市汉台区。上诉人杜琼因与被上诉人张金文、原审第三人张立光、李思樊委托合同纠纷一案，不服汉中市南郑区人民法院（2019）陕0703民初2244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杜琼上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉或驳回其诉讼请求；或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院擅自变更被上诉人主张的法律关系，违反不告不理原则，程序严重违法。根据被上诉人的民事起诉状及当庭主张可以看出，被上诉人以“营业信托纠纷”为案由向上诉人主张权利，故被上诉人诉请的法律关系为信托法律关系。而一审法院在庭审中查明了本案并非营业信托法律关系，而是委托合同关系，二者存在着法律关系不同、法律适用不同等明显差异。一审法院将本案案由的确定列为第一个争议焦点，也就表明了双方当事人对于本案法律关系的确定存在较大争议，直接影响了被上诉人诉请的依据和上诉人合法权益。如果法院查明的案件事实与当事人主张的法律关系不一致的，应当对其释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院应当裁定驳回起诉。一审法院未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定向被上诉人释明变更诉讼请求及诉请依据，而径直变更法律关系并主动适用合同法进行判决，违反了不告不理原则。故请求二审法院对此予以纠正，依法驳回被上诉人的起诉。二、一审法院认定上诉人与被上诉人之间系委托合同关系属于认定错误。根据上诉人一审提交的证据显示，汉中厚德股权投资合伙企业于2015年1月26日成立，为有限合伙，上诉人与被上诉人均系该企业的有限合伙人，该企业已经于2018年7月24日注销，上诉人系该企业全体合伙人推选的事务代表。其次，被上诉人与汉中厚德股权投资合伙企业签订了一份《投资顾问委托书》，被上诉人系委托人，汉中厚德企业为受托人。该《投资顾问委托书》中明确约定了受托人的权利义务，即见证被上诉人与第三人张立光的借款及督促还款事项。因此本案的委托关系明显建立在被上诉人与汉中厚德股权投资合伙企业之间，与上诉人无任何委托关系。一审判决以收款、转款账户系上诉人个人账户为由，就否认被上诉人与汉中厚德股权投资合伙企业签订的《投资顾问委托书》，而突破该委托书认定上诉人与被上诉人之间系委托关系，明显认定事实错误。如前所述，上诉人系汉中厚德企业的代表，其履行的是企业职务行为，各合伙人推选上诉人为合伙事务代表，则上诉人有权履行职务行为。即使该推选行为不符合合伙企业法的规定，也仅仅是该合伙企业内部追责，不能否认其对外职务行为的效力，更不能否认被上诉人与厚德企业之间的委托关系。因此，一审认定上诉人与被上诉人之间系委托关系属认定错误，应当予以纠正。三、本案被上诉人主体不适格，一审法院适用法律错误。如前所述，被上诉人与上诉人之间无任何委托关系，上诉人并非本案适格的被告，主体明显不适格。若被上诉人认为其与厚德企业之间的委托事项出现争议，其应当将厚德企业或者注销后的全体合伙人作为被告起诉至人民法院。其次，上诉人提交的证据显示被上诉人也是厚德企业的合伙人之一，其在合伙过程中与企业以及其他合伙人发生了争议，本案应当适用《合伙企业法》中的规定。一审法院却以并不存在的委托关系为由进行判决，属于法律适用错误，应当予以纠正。四、上诉人无侵占被上诉人资金的事实。在上诉人被推选为执行事务代表后，被上诉人通过上诉人的职务行为对外投资了295万余元，获取收益高达34万余元。而其前期投入的资金并未全部收回的情况下，上诉人为被上诉人垫付代偿投资款合计达到了280万元。且上诉人还为被上诉人向案外人李某某借款10万元提供担保，至今未归还，应偿还本息211500元，上诉人已经仁至义尽。上诉人作为共同推选的合伙执行代表，从未侵害合伙企业或者其他合伙人的个人利益，被上诉人作为合伙企业的合伙人之一，与企业发生纠纷后金将上诉人起诉至人民法院，于事实不符，于法无据。综上，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。张金文辩称，第一、汉中厚德股权投资合伙企业在设立时张金文并不知情，只有在企业注销时此前不知情的合伙人才去了工商局，因此合伙企业是杜琼伪造材料成立的，实际经营人就是杜琼本人；第二，一审法院将本案案由确定为委托合同纠纷正确；第三，一审法院只支持了答辩人20万元的诉讼请求，本来答辩人也准备上诉的，但因为杜琼提起上诉，答辩人以为法院可以就答辩人的请求一并审理。如果法院审查后认为答辩人的意见不属于二审审理范围，请求维持一审判决。张金文向一审法院起诉请求：1、请求判令被告杜琼立即向原告返还非法占有的人民币424000元（其中本金30万元，截止2019年8月2日利息234000元、已支付11万元，下欠利息124000元，后期利息续计至本息实际偿还之日止）；2、本案诉讼费及原告实现债权所产生的全部费用由被告杜琼承担。一审法院认定：原告因资金投资业务与被告相识，并与被告开办的南郑县XX城贷商务信息服务有限公司多有经济投资业务往来。2015年1月26日，被告与他人又开办了汉中厚德股权投资合伙企业，原告亦与此有经济投资业务往来。2016年4月21日，原告通过中国工商银行向被告杜琼转账20万元后，原告与汉中厚德股权投资合伙企业签订了一份《投资顾问委托书》，该委托书约定：一、委托人为原告张金文，受托人为汉中厚德股权投资合伙企业；二、委托人委托受托人作为其投资顾问，对委托人与借款人张立光的借款事项进行全程见证监督；三、若借款人不能按期偿还欠款，委托受托人代为电话催款、上门催款及提起诉讼等等。出借资金为30万元，出借时间为2016年5月3日至2016年8月2日，出借利率为月息2%，若出借人提前收回该资金，应提前一个月向受托人说明，由受托人给予全部收回，年利率收益按7.5折给予受托人全部收益。该委托书有原告签字及汉中厚德股权投资合伙企业的印章以及被告杜琼的私章。后被告筹集其他资金加上原告向其转账的20万元，共计100万元出借给第三人张立光，约定利率月息3.5%。第三人张立光于2016年10月15日将借款100万元本息全部向被告付清，分批打入被告个人银行账户。因被告未能将收回的原告出借的资金本金及利息向原告返还，原告遂诉至本院，诉讼请求如前所述。另查明，1、在汉中厚德股权投资合伙企业设立登记申请书中显示：该企业成立于2015年1月26日，系有限合伙；企业的执行事务合伙人（负责人）为李思樊；该企业的普通合伙人为南郑县XX城贷商务信息服务有限公司，包括杜琼、张金文在内的其他13人为有限合伙人；该企业于2018年7月24日注销；2、杜琼在收回张立光借款后已通过银行转账向原告支付了118600元。一审法院认为，本案中，双方当事人争议的主要焦点为：一、本案案由的确定；二、涉案当事人主体资格是否适格；二、涉案金额的认定。对于本案案由的问题。原告以营业信托纠纷为由提起诉讼，但首先双方签订的是《投资顾问委托书》，而非信托书；其次，我国《信托法》第二十四条规定：“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人”，《投资顾问委托书》的受托人汉中厚德股权投资合伙企业系有限合伙企业，并不是法人，被告杜琼也不具有信托法中规定的自然人可以接受信托的相关资质，故本案案由应该确定为委托合同纠纷。对于涉案主体资格问题。首先，原告用于委托投资的资金来源于原告自有的合法财产，并非他人资金或汉中厚德股权投资合伙企业的资金，被告辩称原告系汉中厚德股权投资合伙企业的合伙人，原告对此予以否认，即便原告系汉中厚德股权投资合伙企业的合伙人，并不影响原告在委托关系中的主体资格；其次，如果依据《投资顾问委托书》的内容应当是由原告将自有资金交付于汉中厚德股权投资合伙企业，由汉中厚德股权投资合伙企业以自己的名义将资金出借，债权收回后从出借的资金中抽取部分管理费（债务利息）后再将出借的资金及利息向原告返还。但实际本案中，从双方提交的银行转账凭证可以看中，原告交付的款项是通过银行转账到被告杜琼个人账户，杜琼向原告转账亦是个人账户，未见汉中厚德股权投资合伙企业的对公账户，特别是在第三人张立光（实际为张立光开办公司）在返还借款时，也将款项打入被告杜琼个人账户，《投资顾问委托书》签订后的一系列运作均由被告杜琼实际负责，被告杜琼系汉中厚德股权投资合伙企业登记的有限合伙人，其既非汉中厚德股权投资合伙企业的普通合伙人，又非汉中厚德股权投资合伙企业登记的执行合伙事务的合伙人，被告辩称汉中厚德股权投资合伙企业借用其个人银行账户进行交易，但未向本院举证，汉中厚德股权投资合伙企业登记的负责人李思樊向本院证实其对涉及本案的情况并不知情，也没有其他证据能够证实汉中厚德股权投资合伙企业参与本案的运作管理，结合《投资顾问委托书》委托书中加盖有杜琼的私人印章，《投资顾问委托书》名义上是原告与汉中厚德股权投资合伙企业签订，实际上是原告与杜琼个人之间建立的委托关系。故对被告辩称的本案主体错误、漏列以及应适用《中华人民共和国合伙企业法》规定等辩解，本院不予采纳。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人，被告杜琼将原告出借的资金收回后未向原告返还，现原告主张其返还资金之诉请本院应予支持；三、对于涉案金额的认定。审理中，原告向本院提交了其向被告银行转账凭证20万元，被告予以认可。委托书中载明金额30万元，但涉及本案的实际交付金额为20万元，本院应以此数额予以认定。其余10万元发生于双方其他经济往来中，原告应另行主张。双方委托系有偿委托，因被告未能及时向原告返还财产，现原告主张债务利息损失，符合法律规定，《投资顾问委托书》中约定的利息不违反法律规定，本院以此认定，被告已向原告支付118600元，应当从被告应返还的款项中予以扣减。同时，被告辩称其已向原告支付的款项系返还的本金，但未向本院举证证实，对该辩解本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条、第四百零六条之规定，判决如下：一、限被告杜琼在本判决生效之日起30日内向原告张金文返还人民币本金20万元并按照月息2%支付自2016年5月3日起至债务清偿时止的债务利息（已经支付的118600元利息从应支付的利息中予以扣减）；二、驳回原告张金文的其他诉讼请求。一审案件受理费7660元（原告已预交），减半收取3830元，由原告张金文负担958元，由被告杜琼负担2872元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的基本事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院将本案案由变更为委托合同纠纷是否属于程序违法？二、上诉人是否为本案适格的被告？三、上诉人是否应向被上诉人返还20万元本金及利息？首先，针对第一个争议焦点。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中，被上诉人张金文向一审法院起诉时依据的是与杜琼及汉中厚德股份投资合伙企业签订的《投资顾问委托书》，经审查，该委托书中约定的事项均为委托合同法律关系所对应的权利义务，张金文在诉状中将营业信托纠纷作为案由属于对双方签订合同性质的理解错误，一审法院审查后以张金文提供的委托书作为依据将本案案由确定为委托合同纠纷，不属于对当事人主张的民事法律关系的变更，也没有剥夺上诉人杜琼在一审中的抗辩权，不属于程序违法。针对第二个争议焦点。本案中，根据已查明的案件事实，上诉人杜琼是汉中厚德股份投资合伙企业的实际经营者，在本案所涉及的《投资顾问委托书》的受托人处也有杜琼个人私章，且上诉人与被上诉人关于本案的资金往来均是通过杜琼个人账户进行。现上诉人辩称其是在厚德股权投资合伙企业所有合伙人的授权后，代表合伙企业将涉案款项对外出借，但其提供的《全体合伙人委托书》具体内容为：“经全体合伙人协商一致，同意委托杜琼为汉中厚德股权投资合伙企业的全权业务代表，处理本企业所有业务事宜。”该委托书中并没有注明上诉人有通过其个人账户接收被上诉人款项以及向被上诉人还款的权限，上诉人也未提交证据证明其已将被上诉人委托投资的借款转入合伙企业的账户内，现合伙企业已经注销，一审法院依据以上事实认定上诉人是真正的受托人有事实依据，故上诉人属于本案适格的被告。针对第三个争议焦点。本案中，被上诉人委托上诉人将案涉款项出借给原审第三人张立光，现已查明张立光已将涉案款项本息全部支付给了上诉人，故上诉人应当向被上诉人偿还剩余款项的本金及利息。现上诉人称其曾向被上诉人垫支代偿了部分投资款，因该主张与本案争议无关联性，不属于本案审理范围，双方可自行协商或另案起诉。另，上诉人杜琼在二审中补充提交了陈述意见，认为一审判决认定利息不当，但因其在原审过程中没有就利息认定问题提起反诉，也未在法定上诉期内依法提起上诉，该利息的认定不影响国家、集体或第三人合法权益，故不属于二审审理范围。至于其坚持认为自己已支付的118600元是本金，应从20万元本金中扣除的上诉理由，因为双方对该笔款项并未明确约定是归还的本金，按照一般的交易习惯，应该是先清偿利息，然后再清偿本金。上诉人已经占用被上诉人资金长达四年之久，理应按照约定还本付息，故原判并无不当。综上所述，上诉人杜琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7660元，由上诉人杜琼负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘兴平审 判 员 李 晓审 判 员 李小艳二〇二〇年五月十二日法官助理 康 馨书 记 员 高 源1