广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20036号上诉人（原审原告、互诉被告）：陈璞，女，汉族，1971年1月30日出生，身份证住址：深圳市南山区，委托诉讼代理人：张险峰，广东国晖律师事务所律师。上诉人（原审被告、互诉原告）：中兴通讯股份有限公司，住所地：深圳市南山区高新技术产业园科技南路中兴通讯大厦，统一社会信用代码：9144030027939873X7。法定代表人：李自学，董事长。委托诉讼代理人：梁津梓，公司员工。上诉人陈璞与上诉人中兴通讯股份有限公司（以下简称中兴公司）因劳动合同纠纷一案，均不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初1898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈璞向一审法院起诉请求：1、中兴公司支付陈璞2017年7月9日至恢复劳动关系、继续履行劳动合同之日期间的工资（按每月16417.09元的标准支付，暂计至2018年1月15日为103786.21元）；2、中兴公司支付陈璞2015年度年终奖3万元、2016年度年终奖5万元；3、中兴公司支付陈璞2015年5月4日至2016年9月29日期间加班工资13958.01元；4、中兴公司支付陈璞2015年9月1日至2016年2月29日期间扣发的绩效工资8400元；5、中兴公司支付陈璞律师费5000元。中兴公司向一审法院起诉请求：1、确认陈璞与中兴公司的劳动关系已经合法解除；2、中兴公司无需支付陈璞2017年4月1日至2017年6月30日期间岗位绩效差额1200元；3、中兴公司无需支付陈璞律师费2755.05元。一审法院判决：一、撤销中兴公司作出的2017年7月8日与陈璞解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同；二、中兴公司应于该判决生效之日起十日内支付陈璞2015年9月1日至2016年2月29日期间绩效工资8400元；三、中兴公司应于该判决生效之日起十日内支付陈璞2017年4月1日至2017年6月30日期间绩效工资差额1200元；四、中兴公司应于该判决生效之日起十日内支付陈璞2017年7月9日至2017年11月8日期间工资59600元；五、中兴公司应于该判决生效之日起十日内支付陈璞律师费4509.74元；六、驳回陈璞其他诉讼请求；七、驳回中兴公司全部诉讼请求。案件受理费10元，由陈璞负担5元，中兴公司负担5元。陈璞上诉请求：一、撤销一审判决第四、五、六项；二、中兴公司支付从2017年7月8日起按每月16417.09元的标准支付违法解除劳动合同期间的工资，至恢复劳动关系，继续履行劳动合同之日止；三、中兴公司支付2015年度年终奖3万元、2016年度年终奖5万元；四、中兴公司支付2015年5月4日至2016年9月29日期间加班工资共计13958.01元；五、中兴公司支付律师代理费5000元。事实和理由：一、中兴公司违法解除劳动合同，应当依法支付从2017年7月8日起至恢复劳动关系，继续履行劳动合同之日止违法解除劳动合同期间的工资。一审法院认为陈璞主张的2017年11月9日起的工资部分未经仲裁处理，一审法院不予处理，要求陈璞另循途径解决是错误的。二、中兴公司应当依法支付2015年度年终奖差额3万元，2016年度年终奖5万元。中兴公司每年在4月份支付上年度年终奖，但没有依法足额支付2015年度年终奖和2016年度年终奖，应当依法支付。三、2015年5月4日至2016年9月29日期间，中兴公司安排陈璞加班共计110.6小时，但没有支付加班工资，应当依法支付13958.01元。四、根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引2015》第一百一十二条规定：劳动者依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条请求律师费的，应当以陈璞实际支出的律师费金额15000元（仲裁代理费7000元+一审代理费4000元+二审代理费4000元）为基数，按照陈璞请求的胜诉比例计算，但以5000元为限，因此，中兴公司应当依法支付律师费5000元。中兴公司辩称，一、关于陈璞主张的违法解除劳动合同期间的工资。中兴公司是合法解除与陈璞的劳动合同。陈璞主张的2017年11月9日起的工资部分未经仲裁处理。二、关于陈璞要求支付2015年至2016年的年终奖。年终奖并非劳动合同约定的内容，属中兴公司经营自主权。三、关于加班工资，陈璞在职期间并无加班事实。综上，请求驳回陈璞的上诉请求。中兴公司上诉请求：1、改判中兴公司无需与陈璞恢复劳动关系；2、改判中兴公司无需向陈璞支付2017年7月9日—2017年11月8日期间工资59600元。事实和理由：一、一审法院认为中兴公司对陈璞“2017年4-6月的考核结果不具有合理性”及“陈璞实际上没有对中兴公司进行培训”没有事实依据。从中兴公司和陈璞的往来沟通邮件中可知，在陈璞2017年4-6月从事的工作中，陈璞从工作完成情况、工作态度上均不符合中兴公司要求，且“中兴公司实际未对陈璞进行相关培训”的原因是因为陈璞的不配合而非中兴公司不安排。前述事实均有项目组与陈璞4、5、6月往来邮件及录音、视频为证。二、一审法院认为中兴公司“解除程序违法”，由此认定中兴公司违法解除，没有法律依据。中兴公司己经通知工会并征得工会的同意的情况下，通知义务并非强制义务，并且本就可以通过离职结算支付代通知金实现。一审法院认为“即便陈璞解除劳动合同理由属实”，因为解除程序违法，因此当然得出违法解除，恢复劳动关系的法律效果没有法律依据。三、由于中兴公司与陈璞双方矛盾激化严重，信任基础已经破裂，客观上无法恢复劳动关系。陈璞辩称，一、陈璞担任审计工作多年，经验丰富，具备良好的工作能力，陈璞2015年1月考核等级为A1、2月至6月考核等级为A2，足以证明陈璞具备良好的工作能力和素质。但中兴公司恶意评定陈璞半年绩效考核评定为C级，并克扣陈璞绩效工资。中兴公司对陈璞所谓有关评定结果无事实依据，中兴公司解除与陈璞的劳动合同违法。二、中兴公司认定陈璞的工作质量没达标并对陈璞2017年4月至6月的考核结果评定为C2，但中兴公司并未提交证据证明，也未提交考核管理办法等证据对考核结果的合理性进行证实。三、中兴公司认定陈璞不能胜任工作，也没有进行任何的培训。陈璞从事审计工作多年，以前胜任工作，随着工作经验的增加，工作能力的提升反而不能胜任工作不符合常理。陈璞要求恢复劳动关系继续履行劳动合同的诉求符合法律规定。二、根据《广东省工资支付条例》第29条规定，中兴公司解除劳动关系的决定被判决撤销或判决无效的，应当支付陈璞在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为陈璞本人前十二个月的平均正常工作时间工资。综上，中兴公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回中兴公司的上诉请求。本院查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于中兴公司违法解除与陈璞的劳动合同，双方继续履行劳动合同，以及对陈璞主张的加班工资不予支持，一审判决已有详细论述，本院不予赘述。陈璞在仲裁时请求中兴公司支付自2017年7月8日至恢复劳动关系、继续履行劳动合同之日期间的工资，一审以2017年11月9日起的工资部分未经劳动仲裁处理为由不予处理，该认定不当，本院予以纠正，中兴公司应当按14900/月的标准向陈璞支付自2017年7月9日起至实际恢复劳动关系期间的工资。本院要求中兴公司提交2016年至2017年审计部发放工资的记录，用以证明其也未向其他员工发放年终奖的主张，但中兴公司未在本院指定时间内提交证据，故本院采信陈璞的上诉主张，中兴公司应当向陈璞支付2015年年终奖3万元和2016年年终奖5万元。此外，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，中兴公司还应当向陈璞支付律师费5000元。综上，陈璞的部分上诉请求成立，本院予以支持。中兴公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决部分处理不当，本院予以纠正。依照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初1898号民事判决第一、二、三、七项；二、撤销深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初1898号民事判决第六项；三、变更深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初1898号民事判决第四项为：中兴通讯股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向陈璞支付2017年7月9日起至恢复劳动关系期间的工资（按14900/月的标准）；四、变更深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初1898号民事判决第四项为：中兴通讯股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向陈璞支付律师费5000元；五、中兴通讯股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向陈璞支付2015年年终奖3万元、2016年年终奖5万元；六、驳回陈璞的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由中兴通讯股份有限公司负担。二审案件受理费20元，由中兴通讯股份有限公司负担15元，由陈璞负担5元。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 许  莹  姣审判员 张  秀  萍二〇二〇年五月十八日书记员 张东阳（兼）附相关法条：《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。