辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3661号上诉人（原审原告）：关磊，男，1987年1月29日出生，汉族，住辽宁省新民市。委托诉讼代理人：董毅，辽宁成功金盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：特变电工沈阳变压器集团有限公司，住所地沈阳经济技术开发区开发大路32号。法定代表人：马旭平，该公司董事长。委托诉讼代理人：王守志，男，1984年9月17日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。上诉人关磊因与上诉人特变电工沈阳变压器集团有限公司劳动争议一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初4603号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。关磊上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系赔偿金69350元、加班费158586元；被上诉人承担诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实错误。上诉人不存在一审法院认定的利用职务之便给案外人提供便利并受贿的行为。一审法院适用法律错误。关于上诉人是否受贿以及是否存在加班的事实应该由被上诉人承担举证责任。特变电工沈阳变压器集团有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人不向被上诉人支付失业金损失；诉讼费由被上诉人承担。关磊辩称，一审关于失业金认定正确，请求维持一审关于失业金的判项。特变电工沈阳变压器集团有限公司辩称，一审关于违法解除劳动关系赔偿金及加班费的认定正确，请求驳回关磊的上诉请求。关磊向一审法院起诉请求：1、被告支付违法解除劳动关系赔偿金69350元；2、被告支付失业金损失20412元；3、被告支付加班费158586元。一审法院认定事实:原告于2009年7月入职被告处担任保卫部保卫干事，负责保安、出入公司人员登记检查。被告于2009年9月与原告签订书面劳动合同并开始为原告缴纳社会保险费用。2018年9月24日，被告以原告严重违反公司制度为由与原告解除劳动合同，之后原告不再到岗工作，被告已为原告办理社会保险停保手续，但未为原告出具解除劳动合同证明。另查明，被告单位《特变电工沈阳变压器集团有限公司员工行为管理办法（修订）》第二十一条规定：“员工有下列行为之一的，属严重违反公司制度，公司与其解除劳动合同……（三）贪污、侵占、盗窃、受贿、除退赃外，公司与其解除劳动合同，构成犯罪的，移交司法机关处理……”上述管理办法已在被告单位内部通过办公系统对各级下发。原告等保卫部员工已在《培训签到表》上签字确认，知悉《特变电工沈阳变压器集团有限公司员工行为管理办法》、《特变电工沈阳变压器集团有限公司考勤及休假管理办法》的全部内容。被告就与原告解除劳动合同相关事宜已向工会出具《解除劳动合同通知工会函》。2018年9月24日，特变电工沈阳变压器集团有限公司工会出具《关于的复函》。再查明，本案审理过程中，被告向该院提交《申请法院调取证据申请书》，申请该院调取沈阳市公安局经济保卫分局关于原告涉嫌收取供应商贿赂的调查笔录及相关证据。该院工作人员到沈阳市公安局经济保卫分局调取了微信聊天截图，内容为微信名称为“淘淘家水果捞”与被告单位客户张奎亮（利新亚废旧物绝缘回收有限公司法人）的聊天信息，显示双方存在经济往来。就此调取的证据进行质证过程中，原告自述其微信名确实为“淘淘家水果捞”，但其已删除与张奎亮的聊天记录，无法向该院提供，其自述与张奎亮存在经济往来系曾向张奎亮借款。被告单位提供录音光盘一份，内容为被告单位纪委书记与张奎亮的谈话记录，谈话中张奎亮自述曾以“补助”的名义转账给原告以表示感谢。该院曾电话联系张奎亮，询问其与原告间经济往来事宜，张奎亮称其向原告转账系因其曾向原告借款，后通过微信转账形式还款给原告。又查明，原、被告因赔偿金、失业保险待遇、加班费等事宜发生争议，原告向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委以被申请人（申请人）主体不适格为由，于2018年10月8日作出沈开劳人仲不字〔2018〕479号不予受理通知书。原告对该不予受理通知不服，故诉至该院。一审法院认为,劳动者的合法权益受法律保护。关于原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告以原告严重违反公司制度为由与其解除劳动合同，应当就相关事实承担举证责任。被告提供了职代会决议及《特变电工沈阳变压器集团有限公司员工行为管理办法》，证明被告单位规章制度的制定、修改已经过民主程序。被告提供了内部发文截屏，证明上述管理办法已通过单位内部办公系统向原告等劳动者公示，原告亦已在《培训签到表》签名确认本人已全部知悉上述管理办法。被告已提交通知工会函及复函，表明其此次单方解除劳动合同已事先将理由通知工会。原告虽否认其存在利用职务便利收受贿赂的行为，但是该院在沈阳市公安局经济保卫分局调取的微信截图显示原告与张奎亮确实存在经济往来，且原告与张奎亮就此事的多次陈述并不一致，分别为：原告在第一次庭审过程中述称张奎亮通过微信向其转账系其曾经向张奎亮借款；该院与张奎亮核实案涉经济往来缘由的过程中，张奎亮称系其向原告借款；被告单位纪委书记与张奎亮谈话过程中，张奎亮述称曾以“补助”名义向原告转账以示感谢。可见，原告及张奎亮关于案涉经济往来的叙述前后不一，原告认可曾与张奎亮通过微信联系，但拒绝提供双方完整聊天记录，亦未提供其他证据对其相关主张予以证明，故其就微信转账系借款往来的主张该院不予采信。考虑到原告的职务为保卫干事，上述证据又足以证明其在履职过程中与需要其进行登记、检查的职务对象存在不正当的经济往来，确实存在违反被告单位规章制度的行为且已达到可以解除劳动合同的程度，被告据此与原告解除劳动合同并无不当，不应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。关于原告主张被告支付失业金损失的问题。依照《辽宁省失业保险条例》之规定，非因本人意愿中断就业的可以领取失业保险金，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月。因被告以原告严重违纪为由与原告解除劳动关系，解除后未向原告出具解除劳动合同证明，亦未提供其他证据证明原告未领取失业保险金系其自身原因所造成，故对于原告的失业金损失，被告应当予以支付。结合原告离职前被告为其缴纳失业保险的实际年限，其主张被告支付失业金损失20412元未超过法律规定的标准，该院予以支持。关于原告主张被告支付加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告虽提供了光盘资料主张其在工作期间存在加班的事实，但相关证据无被告单位签章或部门负责人签字，被告亦对上述证据的真实性予以否认，且考虑到原告的工作岗位为保卫干事，承担的是非生产经营性责任，其虽然在岗时间较长，但劳动强度与工作时间明显不一致，将其在岗时间完全认定为工作时间显然不合理，故对于原告的该项主张，该院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、被告特变电工沈阳变压器集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告关磊失业金损失20412元；二、驳回原告关磊其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告特变电工沈阳变压器集团有限公司负担。二审中，关磊提交新证据：1、电子打卡记录及书面考勤记录，予以证明关磊存在加班的事实。2、证人证言及出门证和出库单，予以证明关磊无权决定是否放行物资，不存在一审法院认定的利用职务之便受贿的情形。特变电工沈阳变压器集团有限公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均提出异议。审理认为，关于电子打卡记录及书面考勤记录，关磊陈述来源于单位同事，该证据上并无特变电工沈阳变压器集团有限公司的盖章或相关负责人签字，对真实性无法确认，本院不予采信。关于证人证言，由于证人并未出庭，本院不予采信。关于出门证和出库单，与本案争议焦点并无关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为特变电工沈阳变压器集团有限公司与关磊解除劳动关系是否违法。一审法院到沈阳市公安局经济保卫分局调取了关磊与张奎亮的微信聊天截图。虽然关磊质证称对真实性有异议，但其质证意见为“聊天记录当中的前后文与真实聊天记录前后文不一致”，由此可见，关磊并非对微信聊天的双方身份有异议，只是认为微信聊天截图内容与真实的微信聊天内容不一致。但当一审法院要求关磊提交微信聊天记录时，关磊又称微信聊天记录已经删除无法提供。关磊主张微信聊天截图的内容与真实聊天记录内容不一致，应该举证证明，但关磊并未举证，故本院对该微信聊天截图予以采信。特变电工沈阳变压器集团有限公司提供的单位纪委书记与张奎亮的谈话录音中，张奎亮陈述曾以“补助”的名义向关磊转账以示感谢。从微信聊天截图可以看出，张奎亮向关磊每次转账数额均为500元，转账完毕后，张奎亮说“受累了，中午饭也吃不好，谢谢了”等类似内容的话，而关磊则回复“谢谢张哥，没事，应该的”类似内容的话。虽然关磊主张微信中的转账为借款，但从微信谈话的内容以及关磊并未举证证明是借款的事实，对关磊主张微信转账是借款本院不予采信。结合以上事实，考虑到关磊的职务是保卫干事，张奎亮在与特变电工沈阳变压器集团有限公司的业务往来中需要作为保卫干事的关磊登记、检查等，一审法院认定关磊存在违反单位规章制度的行为并无不妥。特变电工沈阳变压器集团有限公司与关磊解除劳动合同并无不当，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。关于关磊主张的加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。关磊并未就其加班费的主张提供充分证据证明，且关磊作为保卫干事，属于非生产性工作岗位，考虑到其工作强度和工作性质等因素，一审判决未支持关磊关于加班费的诉求并无不当。关于失业金损失的问题。特变电工沈阳变压器集团有限公司与关磊解除劳动关系后并未为关磊出具解除劳动关系证明，亦未提交证据证明为关磊办理了领取失业金的手续，导致关磊失业金损失，应该由特变电工沈阳变压器集团有限公司承担。对特变电工沈阳变压器集团有限公司的上诉请求本院不予支持。综上所述，关磊与特变电工沈阳变压器集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由上诉人关磊与上诉人特变电工沈阳变压器集团有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  石瑷丹审判员  丛凤钢二〇二〇年五月九日法官助理李元旬书记员郑晓彤