北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3058号上诉人（原审被告、原告）：北京合景房地产开发有限公司，住所地北京市顺义区马坡镇聚源西路7号。法定代表人：吴紫枫，总经理。委托诉讼代理人：田丹，男，北京合景房地产开发有限公司职员。被上诉人（原审原告、被告）：马攀，男，1978年1月15日出生，汉族，住北京市通州区。上诉人北京合景房地产开发有限公司（以下简称合景公司）因与被上诉人马攀劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初18635号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合景公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项，改判无需支付马攀未休年休假工资9451.53元；2.请求撤销一审判决第四项，改判支付马攀解除劳动合同经济补偿金69000元；3.本案一、二审诉讼费由马攀承担。事实与理由：一审判决认定事实有误。一、合景公司与马攀2012年4月10日至2015年4月9日存在劳动关系。2015年4月10日马攀与案外人富愉公司签订了《劳动合同书》（劳动合同期限为2015年4月10日至2018年4月9日)，另在2016年7月1日案外人富愉公司将与马攀签署的劳动合同中的权利义务整体转让给了合景公司。后2018年3月12日合景公司和马攀签订新的《劳动合同》，约定劳动合同期限为2018年4月9日起至2019年4月8日止。故双方非2016年7月1日、2018年3月12日连续两次订立固定期限劳动合同，也非《劳动合同法》第十四条第二款第（三)项规定的情况。鉴于劳动合同到期后不续签，故合景公司依法与马攀解除劳动合同关系，马攀2012年4月10日至2015年4月9日、2016年7月1日至2019年4月8日期间与合景公司存在劳动关系，根据《劳动合同法》规定，合景公司需向马攀支付以上劳动关系存续期间的经济补偿金69000元。二、鉴于合景公司已提供证据证明，春节期间所有员工统一休5天年假，故不存在马攀所主张的未休年假情形，也非一审法院所认定的天数和数额，故一审法院判决支付马攀相应未休年休假工资无事实与法律依据。综上，请求二审法院依法予以改判。马攀辩称，同意一审判决，不同意合景公司的上诉请求和事实理由。马攀向一审法院起诉请求：1.确认双方之间自2012年4月10日至2019年4月8日存在劳动关系；2.合景公司支付自2018年4月9日至2019年4月8日应签未签无固定期限劳动合同的工资差额138000元；3.合景公司支付自2012年4月10日至2019年4月8日期间双休日加班费171310元、法定节假日加班费39655元；4.合景公司支付自2012年4月10日至2019年4月8日未休年休假工资111034元；5.合景公司支付违法解除劳动合同赔偿金161000元；6.本案诉讼费用由合景公司承担。合景公司向一审法院起诉请求：1.判决合景公司向马攀支付经济补偿金69000元；2.判决合景公司无须支付马攀双休日加班费6344.83元；3.判决合景公司无须支付马攀未休带薪年假工资29609.2元；4.本案的诉讼费由马攀承担。一审法院经审理认定事实如下：马攀于2012年4月10日入职合景公司，2015年4月9日劳动合同到期。劳动合同到期后马攀于2015年4月10日与富愉公司签订劳动合同，约定劳动合同期限为3年。2016年7月1日，马攀、富愉公司、合景公司签订了劳动合同变更书，约定将用人单位由富愉公司变更为合景公司。2018年3月12日，马攀与合景公司签订劳动合同续订协议书，约定续订一年劳动合同，自2018年4月9日至2019年4月8日止。2019年4月2日，合景公司向马攀下达了解除劳动合同通知书，解除理由为劳动合同到期不续签，并通知劳动关系于2019年4月8日解除。马攀于2019年4月12日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）申请仲裁，要求：合景公司支付2018年4月9日至2019年4月8日应签未签无固定期限劳动合同双倍工资差额138000元；支付2012年4月10日至2019年4月8日期间双休日加班费171310元、法定节假日加班费39655元；支付2012年4月10日至2019年4月8日未休年假工资111034元；支付违法终止劳动合同赔偿金161000元；确认与合景公司自2012年4月10日至2019年4月8日存在劳动关系。2019年6月6日，顺义仲裁委作出京顺劳人仲字[2019]第3028号裁决书，裁决：马攀自2012年4月10日至2015年4月9日、2016年7月1日至2019年4月8日与合景公司存在劳动关系；合景公司支付马攀2015年5月30日至2015年5月31日、2015年6月13日至2016年6月14日、2017年3月26日、2017年4月15日双休日加班费6344.83元；合景公司支付马攀2012年度至2019年度未休带薪年休假工资29609.2元；合景公司支付马攀2015年4月10日至2019年4月8日违法终止劳动合同赔偿金92000元；驳回马攀其他仲裁请求。马攀与合景公司均不服仲裁裁决，各持诉称理由及请求诉至一审法院。对于劳动关系的存续期间，马攀主张自2012年4月10日至2019年4月8日与合景公司存在劳动关系，其中2015年4月9日与合景公司劳动合同到期后，与合景公司的关联公司富愉公司签订了劳动合同，但工作内容、工作地点没有发生变动，应当连续计算，并提交了以下证据予以证明：1.2012年4月10日签订的《劳动合同书》，显示甲方为合景公司，乙方为马攀，劳动合同期限为2012年4月10日至2015年4月9日止；2.2015年4月10日签订的《劳动合同书》，甲方为富愉公司，乙方为马攀，劳动合同期限为2015年4月10日至2018年4月9日止；3.2018年3月12日签订的《劳动合同续订协议书》，显示甲方为合景公司，乙方为马攀，协议约定：“鉴于双方原劳动合同于2018年4月9日到期届满，现经双方友好协商，就劳动合同续订事宜，达成如下补充协议：甲、乙双方确认续订劳动合同。续订劳动合同的期限为1年，即2018年4月9日至2019年4月8日止……”；4.合景公司和富愉公司工商登记注册信息，显示合景公司和富愉公司的主要人员基本一致；5.北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息），显示2012年6月至2013年3月马攀社会保险由合景公司缴纳，2013年4月至2013年12月，马攀社会保险由北京昌隆世纪建筑工程有限公司缴纳，2014年1月至2016年7月马攀社会保险由富愉公司缴纳，2016年8月至2019年3月马攀社会保险由合景公司缴纳；6.银行交易明细，显示2012年5月10日起至2019年5月10日马攀的工资均由0200003711920030619的账户发放，该账户为合景公司账户；7.工程造价报审表、现场工程量确认单、零星维修工程现场调度指令单、项目指令、工作联系函、证明等，马攀称上述证据证明其2015年4月至2018年4月期间始终在合景公司开发的顺义马坡项目工作；8.员工手册，其中第10页2.1.2载明“员工签订《劳动合同》的公司为合景泰富地产控股有限公司下属子公司，员工在各子公司之间调动工作岗位和工作地点仍视为在集团公司工作，服务年限按入职时间连续合并计算。”9.解除劳动合同通知书，显示马攀2012年4月10日入职合景公司从事土建工程师工作，劳动合同类型为固定期限合同：自2018年4月9日起至2019年4月8日；10.2016年7月1日签订的劳动合同变更书，载明富愉公司自本变更书生效之日起原合同中的权利义务整体转让给合景公司，即自本变更书生效之日起终止富愉公司与马攀的劳动关系且马攀与合景公司建立劳动关系。合景公司认可三份合同的真实性，认可合景公司和富愉公司存在一定的关联，但主张均是独立的法人；认可社保缴费记录真实性，称合同能显示对劳动关系进行了变更；认可马攀的工资发放金额，但主张富愉公司和合景公司统一发放工资，账号一致不能证明混同用工；认可合景公司是香悦四季项目开发商，认可马攀在与合景公司存在劳动关系期间在该项目工作，但不清楚马攀在与富愉公司存在劳动关系期间做什么工作；认可解除劳动关系通知书真实性，认可马攀2012年4月10日入职，双方劳动关系于2019年4月8日解除，但主张中间存在劳动关系变更，只是没有在通知书中体现；认可员工手册真实性，但主张员工手册属于合景公司，项目公司是独立法人，双方签订劳动合同也都是自愿的，用人单位也是双方认可的。认可劳动合同变更书，并主张该证据能体现富愉公司将劳动合同的权利义务整体转让给了合景公司。对于未休年假问题，合景公司主张每年春节期间安排全员统一休年假，考勤记录能显示，但马攀的考勤记录没有了。对于周六日加班问题，马攀主张存在周六日加班的情况，并提交了员工加班申请单予以证明，加班日期分别是2015年5月30日、2015年5月31日、2015年6月13日、2015年6月14日、2017年3月26日、2017年4月15日，显示马攀的员工号均是120291，部门均是工程部、职务均是土建工程师。加班表左上角有“合景泰富地产”的标志，“部门经理/总监确认签署”一栏均由马国友签字。合景公司称加班申请单格式是其公司的，但马攀没有提供原件核对，其公司也没有找到与该申请单一致的材料。合景公司主张其公司对于加班和年休假有规章制度和相关规定，马攀进行过学习。对于法定节假日加班问题，合景公司主张法定节假日会安排放假，并提交了合景公司2015年、2016年、2017年、2019年法定节假日放假安排予以证明，文件中记载“办公室职员：按照国家公布的放假日期，并结合公司实际情况休假。工程部、营销策划部、财务部、客户服务部、物业管理公司：可根据各城市公司项目的实施进度和工作情况另做适当放假安排；其他有业务需要工作的部门也请合理安排。相关的安排必须抄送集团人力资源部备案。”马攀称文件真实性无法核实，且及时发过通知也不代表员工真的休假了，放假安排只是方案，不代表公司实际履行了。为证明自己加班和出勤情况，马攀提交了指纹打卡记录，马攀称该记录是合景公司从考勤机导入电脑，再由资料员发给总公司的，考勤记录显示2013年7月2日至2019年2月22日，马攀的考勤号码始终是31号，也能体现其与合景公司劳动关系一直延续。考勤打卡记录中部分日期的记录后附有“十一加班”、“清明加班”等备注。合景公司认可马攀通过指纹机打卡记录考勤，但考勤记录只保存两年，马攀离职后就没有了，马攀提交的考勤记录是马攀自行制作的，没有公司的签章，证明目的不认可。对于马攀与合景公司终止劳动合同前十二个月的月平均应发工资，合景公司主张为11420.6元，并提交马攀2017年4月至2019年4月的工资明细表予以证明。马攀认可工资表显示的实发工资数额。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于劳动关系存续期间，马攀与合景公司均认可双方自2012年4月10日至2015年4月9日、2016年7月1日至2019年4月8日期间存在劳动关系，一审法院予以确认。根据查明的事实，2015年4月9日马攀与合景公司签订的劳动合同期满终止，2015年4月10日马攀与富愉公司签订为期三年的劳动合同，2016年7月1日马攀、合景公司、富愉公司三方签订的劳动合同变更书载明自2016年7月1日起终止马攀与富愉公司的劳动关系。在马攀未举证证明与富愉公司签订劳动合同非其本人真实意思表示的情况下，一审法院认为，2015年4月10日至2016年6月30日期间，与马攀存在劳动关系的应为富愉公司。马攀要求确认2015年4月10日至2016年6月30日与合景公司存在劳动关系，一审法院不予支持。对于马攀主张的2018年4月9日至2019年4月8日应签未签无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求，因马攀与合景公司于2018年3月12日协商一致签订了《劳动合同续订协议书》，续订了一年固定期限劳动合同，期限为2018年4月9日至2019年4月8日，该协议书有马攀与合景公司的签字、盖章确认，且双方已经履行完毕，在协议履行期间内双方均未对该协议的效力提出异议，应视为马攀同意与合景公司续订固定期限劳动合同。在此情况下，马攀要求合景公司支付自2018年4月9日至2019年4月8日应签未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额，一审法院不予支持。对于马攀主张的加班情况，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，马攀提交的加班申请单复印件显示其2015年5月30日、2015年5月31日、2015年6月13日、2015年6月14日、2017年3月26日、2017年4月15日存在周六日加班的情况，合景公司虽不认可加班申请单复印件的真实性，但上述加班申请单复印件与考勤记录表相互印证，在合景公司未提交证据予以反驳的情况下，一审法院对马攀称2015年5月30日、2015年5月31日、2015年6月13日、2015年6月14日、2017年3月26日、2017年4月15日存在周六日加班的事实予以采信。对于2012年4月10日至2019年4月8日期间除上述六天外，其他双休日加班及法定节假日加班的情况，马攀虽提交了指纹考勤记录，但无合景公司的确认，在马攀未提交其他证据予以佐证的情况下，一审法院对其称存在加班的主张不予采信。根据《北京市工资支付规定》第十三条规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。马攀于2019年4月12日申请仲裁，合景公司应提供马攀2017年4月13日至2019年4月8日期间的工资支付记录。现合景公司提交的2017年4月的工资表中未显示支付了马攀2017年4月15日的加班费，故应向其支付。具体数额，一审法院依据合景公司提交的马攀工资构成予以核算。因马攀未提供证据证明合景公司存在未足额支付其2017年4月之前加班费的情况，一审法院对其要求支付其他时间加班费的请求不予支持。关于马攀主张的违法解除劳动关系赔偿金，用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者不存在法律规定的用人单位可与其解除劳动关系的情形，劳动合同到期后，劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。根据查明的事实，合景公司已分别于2016年7月1日、2018年4月9日连续两次与马攀签订固定期限劳动合同，2019年4月8日劳动合同期满后，合景公司在应与马攀签订无固定期限劳动合同的情况下，直接以劳动合同到期不再续签为由与马攀解除劳动关系，不符合法律规定，属于违法解除劳动关系，应当支付违法解除劳动关系赔偿金。根据企业信用信息显示，合景公司和富愉公司的主要人员基本一致；社会保险缴费信息显示，在2014年1月至2015年4月马攀与合景公司劳动合同期内，已经开始由富愉公司为马攀缴纳社会保险；银行交易明细显示在2012年5月至2019年5月期间，马攀的工资始终由合景公司账户发放。综合上述证据，能够认定合景公司与富愉公司存在混同用工，在此情况下，马攀要求在计算违法解除劳动关系赔偿金时将其在富愉公司的工作年限合并计算，具有事实和法律依据，一审法院予以采纳。具体支付金额以一审法院核算为准。关于未休年假工资，职工累计工作已满1年不满10年的，应享受年休假五天，已满10年不满20年的，年休假10天。根据马攀提交的社会保险个人权益记录显示2002年1月至2008年12月期间其社会保险分别由北京市通州区人才服务中心、通州区人才交流服务中心社会保险代理处缴纳，在其未进一步提供证据证明自2002年1月开始参加工作的情况下，一审法院无法据此确认马攀的起始工作时间为2002年1月。一审法院以马攀提交的社会保险个人权益记录中显示有实际用人单位为其缴纳社会保险的时间认定其开始参加工作的时间，因此马攀的起始工作时间自2009年2月起算。因马攀于2019年4月12日申请仲裁，其对2017年4月12日之前的未休年假情况负有举证责任，在其未提交证据证明的情况下，一审法院对其要求支付2017年4月12日之前未休年假工资的请求不予支持。经折算，马攀2017年4月13日至2019年4月8日共可享受带薪年休假9天。因合景公司未提交证据证明已安排马攀在上述期间休年假，其提交的工资明细表亦未显示支付了马攀此期间的未休年假工资，故应支付马攀2017年4月13日至2019年4月8日未休年假工资。具体数额以一审法院核算为准。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、马攀与北京合景房地产开发有限公司自2012年4月10日至2015年4月9日、2016年7月1日至2019年4月8日存在劳动关系；二、北京合景房地产开发有限公司支付马攀2017年4月15日双休日加班费938.48元，于判决生效之日起七日内执行；三、北京合景房地产开发有限公司支付马攀2017年4月13日至2019年4月8日未休年假工资9451.53元，于判决生效之日起七日内执行；四、北京合景房地产开发有限公司支付马攀2012年4月10日至2019年4月8日违法解除劳动关系赔偿金160983.29元，于判决生效之日起七日内执行；五、驳回马攀的其他诉讼请求；六、驳回北京合景房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：结合当事人诉辩意见及本院查明事实，本案的争议焦点系1.合景公司是否构成违法解除劳动关系；2.合景公司是否应支付马攀未休年休假工资。关于违法解除一节。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者不存在法律规定的用人单位可与其解除劳动关系的情形，劳动合同到期后，劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。合景公司上诉主张2016年7月1日富愉公司将与马攀签署的劳动合同中的权利义务整体转让给了合景公司，后2018年3月12日合景公司和马攀签订新的劳动合同，故双方并非连续两次订立固定期限劳动合同。对此，本院认为，富愉公司、马攀、合景公司三方签订的《劳动合同变更书》载明自该变更书生效之日起终止富愉公司与马攀的劳动关系且马攀与合景公司建立劳动关系，合景公司承诺除约定的变更外将保持马攀依据原合同所享有的全部权利和待遇，三方约定合景公司继续履行马攀在富愉公司的剩余劳动合同期限，即履行至2018年4月9日，且该变更书于2016年7月1日生效，综上能够认定马攀与合景公司自2016年7月1日建立劳动关系并签订固定期限劳动合同。合景公司在连续两次与马攀签订固定期限劳动合同的情形下，期满后以劳动合同到期不再续签为由与马攀解除劳动关系，构成违法解除，故本院对合景公司的该项上诉意见不予采信。一审法院核定马攀工作年限及违法解除劳动合同赔偿金数额并无不当，本院予以维持。关于未休年休假工资一节。劳动者应当就其应享受年休假及年休假的天数承担举证责任，用人单位应当就其已安排劳动者休年休假或已支付劳动者未休年休假工资承担举证责任。合景公司上诉主张春节期间已经安排全体员工统一休年休假5天，故不存在马攀所主张的未休年假情形，但其并未提交充分有效证据证明已经安排马攀在2017年4月13日至2019年4月8日期间休年休假或已经足额支付未休年休假工资，故本院对合景公司的该项上诉意见不予采信。一审法院折算马攀未休年休假天数及核定未休年休假工资数额并无不当，本院予以维持。综上所述，合景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京合景房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张丽新审 判 员 刘 茵审 判 员 田 璐二〇二〇年五月二十八日法官助理 张天舒书 记 员 刘 爽