贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终827号 上诉人(原审原告)：垫富宝投资有限公司，地址河北省邢台市新河县新兴街东侧，统一社会信用代码9113053030821104XL。 法定代表人：耿某彩，系该公司经理。 委托诉讼代理人：刘某青，系该公司员工。 委托诉讼代理人：陆某，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：福泉市龙泉出租汽车有限公司，住所地贵州省福泉市龙昌镇龙昌村老院子组，统一社会信用代码915227020806708047。 法定代表人：陈某，系该公司经理。 被上诉人（原审被告）：陈某，男，1978年6月2日生，汉族，贵州省福泉市人，住贵州省福泉市。 被上诉人（原审被告）：陈某发，男，1974年4月1日生，汉族，贵州省福泉市人，住贵州省福泉市。 被上诉人（原审被告）：刘某友，男，1981年7月19日生，汉族，贵州省福泉市人，住贵州省福泉市。 被上诉人（原审被告）：陈某2，男，1982年9月12日生，汉族，贵州省福泉市人，住贵州省福泉市。 上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称“垫富宝公司”）因与被上诉人福泉市龙泉出租汽车有限公司（以下简称“龙泉公司”）、陈某、刘某友、陈某2合同纠纷一案，不服贵州省福泉市人民法院所作的（2019）黔2702民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人垫富宝公司上诉请求:一、撤销（2019）黔2702号民初1750号民事判决；二、依法判决龙泉公司支付上诉人债权本金99,949.65元，违约金38,249.22元（以99,949.65元为基数，按年利率24%计算自2018年4月25日暂计算到2019年11月28日，并要求计算至直至付清之日的违约金），判决被上诉人陈某、陈某发、刘某友、陈某2承担连带担保责任。主要事实和理由：1、重审认定借贷主体及合同效力事实错误，适用法律错误，一审法院本院认为，原告通过网络为注册会员的被告的消费行为提供消费金额的垫付款支付服务，从中收取手续费等费用获取利润，该行为属于金融信用贷款服务，而原告至今未取得从事金融业务的行政许可而从事金融借贷业务，本案涉案《垫付宝（垫付卡）领用合约》属于无效合同，其从合同即《不可撤销连带担保承诺函》亦无效。首先，借贷主体合法，垫富宝公司经工商管理部门核准的经营范围中虽无开展发放信用额度以及为他人垫支的金融业务，但根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行力效力问题的批复》，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方意思表示真实即可认定有效，故垫富宝公司与被福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司（已注销）或垫富宝公司的其他会员均具有民间借贷的主体资格，主体合法。其次，借贷行为没有扰乱金融秩序，合同应当认定有效，担保人应当承担担保责任，类似的交易行为不具有扰乱金融秩序的违法性，是合法有效的交易行为，不应当做否定性评价，且也未违反法律、行政法规的强制性规定。2、重审认定涉案款实际由案外人周禹兵（被申请第三人）所得，本案被上诉人均非实际收款人，诉请被上诉人连带清偿没有法律依据认定事实错误，从上诉人提交的证据、周禹兵证言结合事实来看，能够证实上诉人按照合同约定完成了替福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司（已注销）垫付义务，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，福泉市龙泉出租汽车有限公司应当对福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司的债务承担清偿责任。至于周禹兵证言当中未提供任何商品和服务给福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司、陈某2的证言，因其存在利害关系，上诉人无法排除相互串通的嫌疑，其交易的动机、商品的交付，上诉人无法考证，也无需了解，系买卖合同纠纷，福泉市龙泉出租汽车有限公司应当向商户周禹兵主张权利，为了查清本案事实，法院可以依职权通知周禹兵为第三人，故重审认定事实错误，法律关系认定错误，综上，请求人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人龙泉公司未答辩。 被上诉人陈某未答辩。 被上诉人陈某发未答辩。 被上诉人刘某友未答辩。 被上诉人陈某2未答辩。 原审原告垫富宝公司向一审法院提出如下诉讼请求:原告垫富宝公司向本院提出如下诉讼请求：1、福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司偿还原告垫付款本金99,949.65元；2、福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司向原告支付违约金9,994.96元（欠款额10%的当月违约金，及自2018年7月4日至实际付清之日止按欠款额日千分之一计算延迟履行违约金；3、被告陈某、陈某发、刘某友对福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司的还款义务承担连带担保责任；4、诉讼费、公告费、律师费等原告为追偿欠款产生的费用由被告承担。 一审法院审理查明:2015年10月24日，福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司（乙方）与原告垫富宝公司（甲方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，合约内容：1、乙方自愿在甲方指定的网络平台“垫付宝网站”注册成为会员，授权垫付宝网站按照乙方在网上的指令进行操作；2、甲方及垫付宝网站为每一位会员网上授予垫付宝账户，垫付宝账户是识别垫付宝会员身份的账户，垫付宝卡号（又称垫付卡卡号）是会员在垫付宝网站（含移动客户端）进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码；3、垫付宝网站是甲方为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方；4、甲方根据乙方向垫付宝网站提供的资料以及自身实际情况，向乙方授予一定的信用额度，该额度用于乙方到垫付宝会员处消费使用。乙方在垫付宝网站取得会员资格并取得了信用额度，即领用了垫付宝（垫付卡）服务，乙方使用垫付宝账户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款的义务；5、乙方是法人的，需指定专人作为乙方的授权代表，使用乙方的垫付宝卡号进行操作，代表乙方行使垫付宝网上操作权限，该人使用乙方垫付宝卡号在垫付宝网站上的一切操作行为由乙方承担全部责任。合约4.1条约定乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方缴纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。第5.1条约定乙方自愿承担在垫付宝网站上完成交易后的还款责任。垫付宝账户仅限乙方使用，不得转借、转让或出租。乙方妥善保管垫付宝账户和支付密码、动态支付密码，因保管不善、转借他人、密码泄露或其他不谨慎、不良行为发生的冒用或信息盗用等损失，由乙方承担全部责任。同时合约还约定其他内容。福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司签订该合约后注册成为垫付宝会员，垫付宝卡号为80×××57。同年10月19日，福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司向垫富宝投资有限公司等出具授权书，载明：委托陈某2代表其偿还与垫富宝投资有限公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》等业务交易项下的款项，收取委托人与包括但不限于垫富宝投资有限公司网签的《垫付宝服务协议》项下的款项、提现及业务支付款项，现受托人办理了一张银行借记卡（开户名：陈某2，银行卡卡号：62×××60）作为委托人偿还上述合同款项的付款卡或接收公司付款的收款卡，由此产生的一切纠纷和责任均由委托人自行承担。同日，被告陈某、陈某发等分别向原告垫富宝公司出具《不可撤销连带担保承诺函》，承诺对福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司对垫富宝公司所负债务承担连带责任保证担保，保证期限自领用合约生效之日起至领用合约履行完毕止。之后，陈某2使用福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司垫付宝账户于2018年3月22日在垫付宝商户周禹兵处消费87600元，3月25日在商户兰治美处消费12400元，共计100000元，两处消费均由陈某2通过其手机操作申请后由原告垫付。到期后被告未按时归还垫付款，仅归还50.35元，诉讼中归还3000元，尚欠96949.65元。 一审另查明，福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司因被撤销于2017年12月29日注销。原告至今未办理金融服务许可。 一审法院审理认为:原告通过网络为注册为会员的被告的消费行为提供消费金额的垫付款支付服务，从中收取手续费等费用获取利润，该行为属于金融信用贷款业务，而原告至今未取得从事金融业务的行政许可而从事金融借贷业务，违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案涉案《垫付宝（垫付卡）领用合约》属于无效合同，其从合同即《不可撤销连带担保承诺函》亦无效，应由实际取得涉案款项的收款人予以返还。经查，涉案款100,000元实际由案外人周禹兵等人所得，本案被告均非实际收款人，其诉请被告陈某、陈某发、刘某友和福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司连带清偿没有法律依据，故本院不予支持，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条和《中华人民共和国担保法》第五条第一款之规定，判决：驳回原告垫富宝投资有限公司的诉讼请求；本案案件受理费2,498元，由原告垫富宝投资有限公司负担。 二审审理过程中，上诉人、被上诉人双方均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：垫付宝业务通过互联网、云计算等技术，给予用户会员一定的资金垫付额度，各用户可以到指定的会员（商户）处凭额度消费，由垫付宝将用户消费款项定期支付给商户，最后由消费者定期向垫付宝还款的方式，服务于广大会员客户，其性质属于网贷平台借款纠纷。一审认定上诉人属于经营金融信用贷款业务、需要办理金融服务许可，没有法律依据，系认定错误，应予更正。 垫富宝公司与福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，由垫富宝公司为福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司提供垫付具有消费垫付功能的垫付宝账户，福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司可在信用额度内在垫付宝卖方会员处消费，再按照垫付宝网站上明确的还款期限和方式还款，否则应按约定承担违约责任。但是，福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司于2017年12月29日已注销，之前并未在垫富宝平台交易。福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司注销后，其委托陈某2与垫富宝公司办理业务的关系终止，陈某2冒用福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司在垫富宝平台交易，并未得到福泉市龙泉出租汽车有限公司的委托且事后也未得到福泉市龙泉出租汽车有限公司的追认，福泉市龙泉出租汽车有限公司对此不承担责任。陈某2在垫富宝平台消费的100000元，应由陈某2偿还垫富宝公司。福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司与垫富宝公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，虽然由陈某、陈某发向垫富宝公司出具《不可撤销连带担保承诺函》，承诺为前述合约项下的福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司的合同义务承担连带保证责任，但因陈某2在福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司注销后冒用福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司名义在垫富宝平台消费且垫富宝公司是为陈某2垫付款项而不是为福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司垫付款项而应由陈某2偿还垫富宝公司垫付的款项，因此，陈某、陈某发不应为陈某2在垫富宝平台的消费行为承担担保责任。垫富宝公司请求陈某、陈某发承担连带责任的理由不能成立，不予支持。 如前述，垫付宝垫付消费性质属于网贷平台借款，因此应当受到法律和司法解释关于民间借贷纠纷中利息的约定，由于双方约定的违约金及迟延履行违约金超过相关司法解释关于司法保护区月利率2%的上限，故对超过部分本院不予支持。双方约定还款期限内不计费用，但约定逾期则承担大额违约金，为公平起见，本院从福泉市龙泉出租汽车有限公司福泉分公司占用资金的2018年3月25日起，按月利率2%计算利息，直至垫付款项清偿之日。陈某2在欠款至诉讼时仅偿还垫富宝公司3050.35元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，应先抵扣利息。因此，陈某2所偿还的3050.35元折抵利息至2018年5月9日，陈某2应从2018年5月10日偿还垫富宝公司垫付费用100000元及按月利率2%计算利息至垫付款项清偿之日。 至于陈某2辩解自己未得到垫付款项、该款项已划拔至周禹兵处，不属于本案审查范围，可另案诉讼解决。 综上所述，上诉人的部份上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省福泉市人民法院所作的（2019）黔2702民初1750号民事判决； 二、陈某2在本判决生效之日起五日内偿还垫富宝投资有限公司十万元（￥：100000元）及利息（从2018年5月10日起以100000元为基数按月利率2%计算至实际付清之日止）； 三、驳回上诉人垫富宝投资有限公司其他上诉请求。 一审案件受理费2498元，二审案件受理费2498元，均由陈某2负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  熊元伦 二〇二〇年五月二十二日 法官助理何青峰 书记员齐雯