浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0108民初6038号 原告：杭州探索文化传媒有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道建业路511号华创大厦25层2506室，统一社会信用代码：91330105589884338Y。 诉讼代表人：徐华欣，总经理。 委托诉讼代理人：钱骏，北京观韬中茂（杭州）律师事务所律师。 被告：林涛，男，1971年6月30日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人：曲华强，山东广桥律师事务所律师。 被告：董美煜，女，1991年12月28日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。 被告：山东樱桃派商贸有限公司，住所地山东省济南市历下区司里街小区南区11号302室，统一社会信用代码：913701020960858024。 法定代表人：栾永涛，执行董事。 委托诉讼代理人：曲华强，山东广桥律师事务所律师。 被告：深圳中恒道和商业保理有限公司，住所地深圳市南山区南山街道南山大道与创业路交界处亿利大厦A栋501，统一社会信用代码：91440300MA5F5A7B95。 法定代表人：李聪，执行董事。 委托诉讼代理人：曲华强，山东广桥律师事务所律师。 原告杭州探索文化传媒有限公司（以下简称探索公司）诉被告林涛、董美煜、山东樱桃派商贸有限公司（以下简称樱桃派公司）、深圳中恒道和商业保理有限公司（以下简称中恒公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年10月29日受理后，适用普通程序于2020年4月24日进行公开开庭审理。探索公司的委托诉讼代理人钱骏，林涛、樱桃派公司、中恒公司的委托诉讼代理人曲华强到庭参加诉讼，董美煜经本法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经缺席审理，现已审理终结。 探索公司向本院提出诉讼请求：判令林涛、董美煜、樱桃派公司、中恒公司向探索公司连带返还资金500万元，并支付利息256917元（按年化6%暂计至2019年7月1日，实际计算至还清日止）。事实与理由：2018年8月，时任探索公司法定代表人、执行董事的董大伟与林涛、潘佐尧商讨，通过虚构签订广告代理合同、借款合同，伪造结算单，挪用探索公司500万元资金后，出借给昌邑市新都置业有限公司（以下简称新都公司），谋取利息。董大伟的助理李聪、林涛的助理董美煜协助办理了合同签订等具体事宜。为套取资金、配合走账，董大伟、林涛、潘佐尧联络、设计签订了多个合同：一、2018年8月，探索公司与樱桃派公司签订了《广告代理框架协议》，探索公司以服务费名义将500万元资金汇给樱桃派公司，其中50万元于2018年8月15日通过中国民生银行股份有限公司杭州城北支行汇出，450万元于2018年8月28日通过杭州银行股份有限公司科技支行汇出。根据《广告代理框架协议》第3.2条约定，项目投放金（即，每次所需支付的广告投放费）以每次投放结束后双方盖章确认的《广告代理投放费结算确认函》为准；第5.3条约定，山东樱桃派必须严格执行双方签订的广告发布计划，依约按时发布广告；第6.1条约定，具体投放时双方需另行签署单独项目的《广告投放订单》或《投放确认函》，通过正式邮件，并加盖双方合同章/媒介专用章。樱桃派公司依约在履行广告投放服务前应与探索公司协商具体的投放内容、时间安排等，并取得双方确认及签订的广告发布计划、单独项目的《广告投放单》或《投放确认函》；探索公司向樱桃派公司支付服务费的前提是樱桃派公司已完成相关项目的广告投放服务。但由于协议签订的目的是为了将资金套出，该协议并未实际履行，双方未按约协商单独项目的广告发布内容并签订相关计划、投放单或确认函，山东樱桃派也没有进行广告投放。董大伟、林涛、潘佐尧与樱桃派公司通过伪造《广告代理投放费结算确认函》的方式，逃避探索公司财务监管及资金制度，使得探索公司在形式上满足以服务费名义将款项支付给樱桃派公司。二、2018年8月17日，樱桃派公司与中恒公司签订了《借款合同》，约定樱桃派公司向中恒公司出借500万元，期限为3个月（2018年8月17日至2018年11月16日），利息年化21.76%，500万分两笔（50万、450万）汇给中恒公司。同日，中恒公司又与董美煜签订了一份《借款合同》，约定中恒公司向董美煜出借500万元，期限也为3个月（2018年8月18日至2018年11月17日），利息年化36%。中恒公司工商登记的股东虽为李聪（持股99%）、董美煜（持股1%），但大股东李聪是受董大伟委托持股，李聪不能实际控制该公司，公司的公章、财务章、银行账号也都不在李聪处，公司管理也不是由李聪负责，均由林涛、董美煜管理；李聪只是名义上的股东，平时对该公司一无所知，相关事务也都是由董美煜先联系李聪。中恒公司签订上述借款合同实际是董大伟、林涛串谋将资金套出，谋取利差。三、董美煜此后与新都公司签订了《商品房买卖合同》和《房屋回购协议》，并由中恒公司将500万元购房款支付给新都公司。董美煜用该笔资金向新都公司购买房产12套，待3个月借款期限届满，由新都公司回购房产，回购价格为500万元加上3个月借款利息之和。根据中恒公司与董美煜签订的《借款合同》的约定，借款期限至2018年11月17日届满，新都公司本应最迟于该届满日以500万元加上约定利息的价格向董美煜回购房产，使得董美煜、中恒公司、樱桃派公司将资金归还探索公司。但资金被套出并用于购买新都公司的房产后，董大伟意外身故，林涛、潘佐尧、樱桃派公司、董美煜此后拒不归还该笔资金。董大伟、林涛、董美煜、樱桃派公司、中恒公司和潘佐尧等人系蓄意串通以虚构、签订、伪造合同及结算单的方式套取探索公司资金，樱桃派公司、董美煜知晓上述计划并协助实施了合同伪造、签订、付款等具体侵权行为，从而造成探索公司500万元资金被挪用，且在董大伟意外身故后，林涛、董美煜、樱桃派公司、中恒公司以占有资金为目的，否认上述事实，导致被挪用资金至今未归还，侵害了探索公司的财产权益。为保护探索公司的合法权益，特起诉于法院。 林涛、樱桃派公司、中恒公司辩称：一、主体不适格。探索公司提出请求权的基础是董监高的责任，但事实上林涛、樱桃派公司、中恒公司不是探索公司的董事、监事、高管，因此被告主体不适格。二、涉案500万元，是董大伟对外筹集的资金，借助探索公司走账，实际上不属于探索公司。综上，请求法院驳回探索公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据上述当事人提交的有效证据及有关陈述，本院查明以下事实： 2018年8月15日和2018年8月28日，探索公司向樱桃派公司转账50万元和450万元；2018年8月16日和2018年8月28日，樱桃派公司向中恒公司转账50万元和450万元；2018年8月16日和2018年8月30日，中恒公司向山东按合信达电子科技有限公司和新都公司分别转账30万元和470万元。 在上述资金转账期间，探索公司与樱桃派公司签订《广告代理框架协议》，樱桃派公司与中恒公司签订《借款合同》，中恒公司与董美煜签订《借款合同》，董美煜与新都公司签订《商品房买卖合同》《房屋回购协议》，其中参与人员包扣董大伟、李聪、潘佐尧、林涛、董美煜等人。2018年9月25日，探索公司原法定代表人董大伟亡故。 本院认为：本案的争议焦点是合同之债能否以侵权之债的救济方式主张权利。一、本案立案案由为损害公司利益责任纠纷，属于董监高责任。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”由此可见，以此作为请求权基础的，侵权人应该是自然人，且具有公司特定身份上的董事、监事、高级管理人员。鉴于本案被告均不具备上述条件，探索公司以董监高责任为由主张权利的，本院不予支持。二、探索公司能否以一般侵权责任方式主张权利。探索公司与樱桃派公司之间存在合同关系，除此，樱桃派公司与中恒公司之间，中恒公司与董美煜之间，董美煜与新都公司之间也存在合同关系。案涉500万元，不是特定物，且转账至下家单位樱桃派公司、中恒公司、新都公司，均有合同依据，并非是通过侵权方式取得。因此，在本案存在合同关系的情况下，探索公司不以违约责任方式而以侵权责任方式主张权利，缺乏依据，本院不予支持。此处需要指出的是，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在责任竞合的情况下，权利人可以选择救济方式。就本案而言，不属于违约行为和侵权行为，同时导致同一受害结果，故不存在责任竞合问题。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回原告杭州探索文化传媒有限公司的诉讼请求。 案件受理费48598元，由原告杭州探索文化传媒有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  蓝钦如 人民陪审员  汪 恒 人民陪审员  施国英 二〇二〇年五月二十日 书 记 员  陈颖君