河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终869号 上诉人（原审被告）：路易达孚（霸州）饲料蛋白有限公司，住所地霸州市开发区地方货场西物资库（岔河集乡津保路北）。 法定代表人：周学军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张根旺，北京市中伦（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高峰，上海江三角（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：齐伟，男，1982年8月14日出生，汉族，住霸州市。 委托诉讼代理人：温平安，霸州市开发区法律服务所法律工作者。 上诉人路易达孚（霸州）饲料蛋白有限公司（以下简称路易达孚公司）因与被上诉人齐伟劳动合同纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2019）冀1081民初3731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 路易达孚公司上诉请求：1．撤销原审判决第一项、第二项；2．改判路易达孚公司无需向齐伟支付经济补偿金5126元；3．本案一、二审诉讼费由齐伟承担。事实和理由：1．事实认定严重错误。路易达孚公司与齐伟的劳动合同是基于协商解除。故路易达孚公司并未发送任何单方裁员解除的通知。一审法院在没有任何其他证据材料证明的情况下，武断地将协商解除的补偿方案认定为经济性裁员的补偿方案，明显事实认定错误。路易达孚公司向齐伟实际支付的经济补偿金为50000元，一审法院认定路易达孚公司支付的经济补偿金为46900元有误。2．法律适用错误，路易达孚公司不应支付双倍赔偿金。一审法院裁决依据适用的法条为《职业病防治法》第三十六条与本案无关。3．一审法院裁判理由先后矛盾，法理不通。原审齐伟的诉求仅为“依法判决路易达孚公司给付齐伟违法解除劳动合同赔偿金42000元”，并不包括要求确认劳动合同的解除日期，一审判决第二项直接判决双方“于2018年12月18日起不再存在劳动合同关系”，明显超出齐伟的诉讼请求，违背了“不告不理”的基本诉讼原则。且齐伟的请求为要求支付“赔偿金”，而裁判结果为要求路易达孚公司给付“经济补偿金”，这属于两种不同性质的款项。 齐伟答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律适当，应予以维持，应驳回上诉请求，上诉费用由路易达孚公司承担。 齐伟向一审法院起诉请求：1．依法判决路易达孚公司给付齐伟违法解除劳动合同赔偿金42000元；2．诉讼费由路易达孚公司承担。 一审法院认定事实：路易达孚公司为合法的用工主体。2012年7月7日齐伟、路易达孚公司签订劳动合同，齐伟为上料工。2018年11月13日路易达孚公司就涉及霸州工厂63名员工经济性裁员，补偿办法为：2018年11月13日解除合同的，按照法定标准支付经济补偿金外，另行支付三个月的经济补偿金及1个月代通知金。2018年11月17日至2018年12月12日解除合同的，按照法定标准支付经济补偿金外，另行支付二个月的经济补偿金及1个月代通知金。齐伟于2018年11月14日与路易达孚公司解除合同，同日路易达孚公司支付齐伟工资3456.33元，支付经济补偿金46900元，代通知金3100元，扣减住房公积金248元及代缴社会保险272.72元，以上共计52935.61元。齐伟在路易达孚公司处工作6年零5个月。解除合同前齐伟月平均工资为4002元。2018年12月18日路易达孚公司为齐伟做职业健康体检，体检结果为无疑似职业病，可以离岗。齐伟申请劳动仲裁，霸州市劳动人事争议调解仲裁委员会驳回齐伟仲裁申请。齐伟不服起诉至法院。 一审法院认为，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得解除或者终止与其订立的劳动合同。即使用人单位与劳动者已协商一致解除劳动合同，解除协议也应认定无效。本案中，齐伟从事上料工，职业危害为高温、噪声。路易达孚公司解除与齐伟劳动合同时未对齐伟做离职前职业健康体检，于事后为齐伟体检结果为无疑似职业病，可以离岗，且齐伟、路易达孚公司的解除协议中未明确齐伟已经知晓并放弃进行离岗前职业健康检查的权利。故在齐伟职业病健康检查结果未作出之前，双方的劳动关系不能当然解除。一审法院对路易达孚公司以齐伟、路易达孚公司双方的解除行为属于《劳动合同法》第三十六条为协商解除劳动合同的抗辩理由不予支持。一审法院依法确认齐伟、路易达孚公司于2018年12月18日齐伟职业健康体检之日为双方劳动合同解除之日。因路易达孚公司未按照劳动合同法规定解除劳动合同，故应当向劳动者支付双倍赔偿金。齐伟主张工作年限以服兵役时间即计算齐伟参加工作的起算时间，根据退伍军人安置办法，退伍军人的安置分为政府安置和自主就业，由人民政府安排工作的，服现役年龄计算为工龄。本案齐伟并非政府安排到路易达孚公司处工作，而是自主就业，故对齐伟该主张不予支持。因齐伟在路易达孚公司处工作年限为6年零5个月，路易达孚公司应按照6.5个月的工资标准支付经济补偿金，齐伟与路易达孚公司解除劳动合同前十二个月平均工资为4002元，故路易达孚公司应支付齐伟经济补偿金为52026元（4002元×6.5个月×2倍），扣减路易达孚公司已经支付的经济补偿金46900元，路易达孚公司还需支付齐伟5126元。一审法院判决：一、路易达孚公司与齐伟于2018年12月18日起不再存在劳动合同关系。二、路易达孚公司于本判决生效后十日内给付齐伟经济补偿金5126元。三、驳回齐伟的其他诉讼请求。 本院二审期间，路易达孚公司提交证据：一、《初次鉴定结论书》，证明路易达孚公司安排已经协商解除劳动关系的员工李刚、靳友常、郝永健进行职业病工伤等级鉴定，积极履行用人单位的职业病工伤的认定及赔付义务，职业病体检时间不影响员工实体权益享受；二、工伤赔付“协议书”，证明路易达孚公司主动承担工伤赔付义务，与构成工伤的李刚、靳友常、郝永建达成工伤赔付协议，赔付金额不低于法定标准；三、银行回单打印件，证明路易达孚公司已向构成职业病工伤的员工支付工伤待遇，协商解除并不影响员工职业病工伤的待遇，未侵害员工任何权益，相关工伤待遇均实际发放；四、裁判文书（网络下载）打印件，证明职业病危害岗位员工与用人单位协商解除并不违反《劳动合同法》和《职业病防治法》，协商解除劳动合同应为有效。《职业病防治法》第三十五条有关未经离岗体检，不得解除劳动合同的规定属于规范性（管理性）强制性规定，双方协商解除劳动合同并不因该规定而无效。齐伟发表质证意见：关于证据一是其他工作人员的职业病的鉴定结论，与本案无关；证据二、三与本案无关；证据四裁判文书与本案没有关联性，不能作为证据提供。解除劳动合同之前身体健康检查是硬性规定，如果没有检查就是违法，签订的协议也是无效的。 齐伟提交证据：一、霸州市人力资源和社会保障局《重大劳动保障违法行为社会公布办法》，该证据从霸州市123网站下载，证明解除合同是违法行为；二、《中华人民共和国最高人民法院公报》2017年第5期中复印件，用人单位安排从事接触职业病危害的劳动者离岗进行职业健康检查是其法定义务，并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除，也就是协商一致解除劳动合同，协议也应认定为无效；三、《中华人民共和国最高人民法院公报》2017年卷第515页张川杰诉上海某公司的案例复印件，证明一审法院的判决适用法律正确，认定事实清楚，证据充分。路易达孚公司发表质证意见：霸州123网不是正式的官方网站，对证据一真实性、关联性、证明目的均不认可；对证据二真实性认可，证明目的不认可，该案的裁判要旨部分只是个人的观点，职业病防治法该条的相关规定并不是效力性的规定，也没有相应的处理后果，所以据此否定协商协议的效力这种做法是缺乏法律依据；对证据三最高法院公报的2017年卷里所载的这个案例真实性我们认可，但是不认可它的证明目的。 路易达孚公司提交证据一、二、三、四与本案无直接关联性，本院对其证明目的，难以采信。齐伟提交证据一的真实性无法确认，本院对其证明目的，不予采信；本院对齐伟提交证据二、三的真实性予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年7月17日《劳动合同书》第二十六条规定：乙方（齐伟）有下列情形之一，甲方（路易达孚公司）可以解除本合同，但应提前30日以书面形式通知乙方（齐伟）或者额外支付一定经济补偿：（一）……（四）双方协商一致解除劳动合同的。 第二十七条规定：发生法定情形，甲方（路易达孚公司）确需裁减人员的，依照《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律法规执行。 第二十八条规定：乙方（齐伟）有下列情形之一，甲方（路易达孚公司）不得依据本合同第二十六条、第二十七条解除本合同：（一）从事接触职业病危害作业但并未进行离岗前职业健康检查，或者为疑似职业病病人或在诊断或者医学观察期间的。 另查明，齐伟于2018年11月14日与路易达孚公司签署《劳动合同协商解除协议》，此后路易达孚公司支付齐伟工资3456.33元，支付经济补偿金46900元，代通知金3100元，扣减住房公积金248元及代缴社会保险272.72元，以上共计52935.61元。 齐伟于2012年7月17日到路易达孚公司工作，从事上料工，已工作6年零5个月。签署《劳动合同协商解除协议》前齐伟月平均工资为4002元。2018年12月18日路易达孚公司为齐伟做职业健康体检，体检结果为无疑似职业病。齐伟申请劳动仲裁，霸州市劳动人事争议调解仲裁委员会驳回齐伟仲裁申请。齐伟不服起诉至法院。 上述事实，有双方当事人陈述及在案证据证实。 本院认为，本案中，齐伟从事上料工，职业危害为高温、噪声。路易达孚公司与齐伟签署案涉协议时，未对齐伟做离岗前职业健康检查。按照双方签订的劳动合同约定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，即使用人单位与劳动者协商一致，用人单位也不得解除劳动合同。因路易达孚公司未按照劳动合同约定解除劳动合同，故齐伟主张路易达孚公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向其支付赔偿金，有事实和法律依据。齐伟在路易达孚公司工作年限为6年零5个月，路易达孚公司应按照6.5个月工资的标准支付经济补偿。齐伟与路易达孚公司签署案涉协议前十二个月平均工资为4002元，故路易达孚公司应支付齐伟经济补偿金为52026元（4002元×6.5个月×2倍），扣减路易达孚公司已经支付的经济补偿金和代通知金50000元，路易达孚公司还需支付齐伟2026元。 一审法院认为路易达孚公司与齐伟于2018年12月18日起不再存在劳动合同关系，属事实认定，齐伟虽未请求确认，对一审判决亦未上诉，对于解除劳动关系的事实是认可的。 综上所述，路易达孚（霸州）饲料蛋白有限公司的上诉理由部分成立，其请求予以部分支持。一审判决认定事实有误，适用法律错误。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省霸州市人民法院（2019）冀1081民初3731号民事判决； 二、路易达孚（霸州）饲料蛋白有限公司于本判决生效后十日内给付齐伟赔偿金2026元； 三、驳回齐伟其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元由路易达孚公司承担。二审案件受理费10元，由齐伟负担1元，由路易达孚公司负担9元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨心冰 审 判 员 宋 强 审 判 员 赵洪亮 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 宋 巍 书 记 员 于学娇