青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青02民终483号 上诉人（原审原告）：陕西德美佳建筑装饰设计工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。 法定代表人：王怡波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王红祥，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴锋智，陕西方强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川华鑫建设工程有限公司，住所地四川省仪陇县。 法定代表人：张洁，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：文兴军，四川齐远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川华鑫建设工程有限公司平安三千坊项目部。 负责人：张博，该项目部经理。 被上诉人（原审被告）：海东市众一置业有限公司，住所地青海省海东市平安区。 法定代表人：边文超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗孝军，男，1971年5月12日生，汉族，四川省仪陇县人，现下落不明。 上诉人陕西德美佳建筑装饰设计工程有限公司（以下简称德美佳公司）因与被上诉人四川华鑫建设工程有限公司（以下简称华鑫公司）、四川华鑫建设工程有限公司平安三千坊项目部（以下简称三千坊项目部）、海东市众一置业有限公司（以下简称众一公司）、罗孝军买卖合同纠纷一案，前由青海省海东市平安区人民法院审理后，于2018年5月30日作出（2018）青0221民初386号民事判决。宣判后，德美佳公司、华鑫公司、三千坊项目部、众一公司均不服，向本院提起上诉，本院于2018年10月17日作出（2018）青02民终360号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。一审法院另行组成合议庭重新审理时，依德美佳公司申请追加罗孝军为本案被告参加诉讼，并于2019年7月10日作出（2018）青0221民初1071号民事判决。宣判后，德美佳公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭于2020年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人德美佳公司委托诉讼代理人王红祥、吴锋智，被上诉人华鑫公司委托诉讼代理人文兴军、众一公司委托诉讼代理人蒲富华到庭参加诉讼。被上诉人罗孝军经本院公告送达未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 德美佳公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.三千坊项目部经理张博的《询问笔录》中其明确承认项目部收到了德美佳公司所购钢材的供货方兰州新联发商贸有限公司（以下简称新联发公司）送交的550.608吨钢材，货款尚未支付。项目部在收到德美佳公司所供钢材后未提出异议，并实际使用了该钢材，证明罗孝军代表华鑫公司与德美佳公司之间达成的钢材买卖协议真实有效。2.《欠款说明》具有证据证明效力，不具有合同效力，一审认定与客观事实不符。理由为：《欠款说明》上罗孝军的签字系公司行为，案涉的550.608吨钢材并非罗孝军为其个人购买使用，而是用于三千坊项目部的建设工程；王红祥是德美佳公司总经理，其在《欠款说明》上的签字承诺并未取得公司的特别授权，应属个人行为，原判将此行为与诉讼代理行为混同错误；王红祥的签字行为并非其与德美佳公司的真实意思表示；罗孝军目前下落不明，德美佳公司没有拿到分文工程款。3.王红祥与华鑫公司工作人员罗孝军达成550.608吨钢材的口头买卖合同，供货方已实际履行供货义务，需方三千坊项目部也接收了550.608吨合格钢材并实际投入了使用。二、一审判决适用法律错误。德美佳公司提供的钢材购销合同、新联发公司的钢材出库单、三千坊项目部材料员黄仕元签收的收货凭证、三千坊项目部经理兼公司监事张博的询问笔录以及新联发公司出具的证明材料等已构成德美佳公司购货、新联发公司送货、三千坊项目部收货的完整证据链，证明550.608吨钢材口头买卖合同已实际履行的客观事实，原判凭《欠款说明》剥夺德美佳公司作为合法债权人的债务追索权有失公平。三、一审判决程序违法。一审判决审结时间逾期、判决署名的书记员魏小芳庭审时未出庭参与诉讼活动。四、一审判决行文有失严谨，并存在逻辑错误、多处文字错误。另补充：李小红给王红祥介绍认识了罗孝军；2015年9月3日至5日没有签订合同是因为华鑫公司说先送钢材后签订合同，到2018年1月17日因找不到罗孝军，无法签订合同。后德美佳公司找到罗孝军，罗孝军在西安市敬业大厦写了欠款说明，证明华鑫公司收到德美佳公司钢材及欠德美佳公司钢材款的事实。 华鑫公司答辩称，华鑫公司与德美佳公司不存在买卖合同关系，从未与王红祥购买钢材，不存在欠付钢材款的事实。1.张博的《询问笔录》证明双方的买卖关系与事实不符。兰州市七里河区人民法院的《询问笔录》中的钢材是甘肃叫李小红的女子联系购买的，询问笔录中没有内容涉及德美佳公司或王红祥，不能证明德美佳公司与华鑫公司有买卖合同关系。2.《欠款说明》是依法成立的合同，单方无权解除。3.一审时德美佳公司承认王红祥参与所有事项，且本案一、二审中王红祥也是特别代理人，王红祥称其与罗孝军签订的合同。综上，一审判决正确，请求驳回上诉、维持原判。 众一公司答辩称，1.根据合同相对性原则，德美佳公司与华鑫公司及其相关人员之间的买卖法律关系的确认和责任承担问题，众一公司不是出卖、买受人，众一公司在本案中不是适格的被告，一审判决对众一公司的认定正确。2.根据《民法通则》等规定，承担连带责任要有法律依据，德美佳公司对众一公司没有提出任何主张，且发包人在欠付工程款范围内承担责任不包括材料款，德美佳公司要求众一公司承担连带责任没有法律依据，请求驳回对众一公司的诉求。 德美佳公司向一审法院起诉请求：1.被告给付所欠钢材款1397780.024元；2.被告偿付该款延迟给付期间的资金占用费1397780.024×6%×3年＝251600.44元（当庭变更为293533.81元，1397780.024×3.5年×6%）及欠款同期银行贷款利率的利息；3.被告承担诉讼费、公告费、差旅费1800元。 一审法院认定事实，2015年3月17日，华鑫公司中标众一公司招标的“平安三千坊”住宅小区建设项目（I标段）工程，中标通知书载明“项目经理：张博”。3月20日双方签订《工程施工承包合同》，由华鑫公司承包平安三千坊1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#住宅楼工程。工程施工期间，德美佳公司的委托代理人王红祥经人介绍与三千坊项目部的工作人员罗孝军口头协商，约定由原告为其提供钢材，被告在供货后至迟于2015年9月底前付清全部货款。2015年10月28日德美佳公司与新联发公司签订《钢材购销合同》及《供货确认单》，约定由新联发公司向平安三千坊工地供应钢材550.608吨，价值1397780.024元。2016年7月7日，新联发公司将德美佳公司及公司委托诉讼代理人王红祥诉至兰州市七里河区人民法院，要求原告支付钢材款总计170余万元。7月21日兰州市七里河区法院法官向被告三千坊项目部负责人张博制作询问笔录，认可平安三千坊项目部收到新联发公司供应的钢材550.608吨，价值1397110元，且尚未支付。11月6日兰州市七里河区人民法院作出（2016）甘0103民初82号民事判决，判决德美佳公司支付新联发公司货款合计1945642.27元，王红祥承担连带清偿责任。其中包含新联发公司向三千坊项目部供应钢材550.608吨，价值1397780.024元。2017年2月13日兰州市七里河区人民法院作出（2017）甘0103执62号执行通知书通知德美佳公司及王红祥履行判决内给付义务。8月10日华鑫公司对兰州市七里河区人民法院的（2017）甘0103执62号《通知书》提出异议，认为与德美佳公司及王红祥不存在未履行的到期债权。8月29日，众一公司与华鑫公司签订《终止合同及结算协议书》，解除双方于2015年3月20日签订的《工程施工承包合同》，终止双方之间的所有合同内容。2018年1月17日，德美佳公司委托诉讼代理人王红祥与罗孝军签订《欠款说明》，确认德美佳公司向三千坊项目供应钢材550.680吨，价值1390000元。并特别说明“此货款由罗孝军个人支付给甲方。与四川华鑫建筑工程有限公司无任何关系。由王红祥签字认可。”落款处有王红祥书写的“本人认可”并签名捺印。庭审中，原告明确诉讼请求不要求罗孝军承担责任，仅要求华鑫公司承担责任,放弃差旅费1800元的诉讼请求。另查明，德美佳公司委托诉讼代理人王红祥在甘肃省兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103民初82号生效判决中陈述德美佳公司的法定代表人王怡波是其女儿，从未参与过公司的经营，该公司实际经营人是其本人。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。德美佳公司的委托代理人王红祥在已生效的（2016）甘0103民初82号民事判决中陈述该公司实际是其个人的，其是公司实际经营人，故其与被告罗孝军口头协商提供钢材并签订《欠款说明》的行为是代表公司履行职务的行为，且是双方的真实意思表示，对双方具有法律约束力。该《欠款说明》中德美佳公司的委托代理人王红祥认可案涉钢材款由罗孝军负责给付，与华鑫公司无关，是其真实意思表示，本院对此予以确认。原告要求华鑫公司及三千坊项目部支付货款及资金占用费、众一公司在未付工程款内承担连带责任的诉讼请求，未能提供相应证据证明与华鑫公司及三千坊项目部存在买卖合同关系，且德美佳公司的委托代理人王红祥在《欠款说明》中明确处分了相关权利义务关系，即案涉钢材款由罗孝军个人支付，故对德美佳公司的该项诉讼请求本院不予支持。庭审中，德美佳公司明确其诉讼请求不要求罗孝军在本案中承担给付责任并放弃差旅费1800元的意思表示真实，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，并报经审判委员会讨论决定，判决：驳回原告陕西德美佳建筑装饰设计工程有限公司对被告四川华鑫建设工程有限公司、四川华鑫建设工程有限公司平安三千坊工程项目部、海东市众一置业有限公司的诉讼请求。本案案件受理费19653元、公告费1000元，由原告陕西德美佳建筑装饰设计工程有限公司负担。 二审中，德美佳公司提交新证据青海省高级人民法院的（2019）青民终137号《民事判决书》，证明：华鑫公司承建众一公司三千坊项目部工程是客观事实；德美佳公司向华鑫公司承建的三千坊项目部工程供应钢材属实；罗孝军是华鑫公司工作人员且是项目部负责人；华鑫公司就德美佳公司供应的钢材款向众一公司主张索赔权并得到了支持；华鑫公司没有给付德美佳公司钢材款。 华鑫公司质证称，对该判决真实性认可，但与本案事实无关联性，判决书提到罗孝军在处理农民工工资时与众一公司签了终止协议，众一公司的边文超要求代付一部分工资，华鑫公司找了罗孝军来处理，罗孝军行使权力需要公司盖章，但不能证明罗孝军是华鑫公司员工，不能证明德美佳公司的诉讼主张。 众一公司质证称，对该证据真实性认可，证明方向不认可。该判决中涉及的（2017）青0221民初386号民事判决尚未生效，钢材款得到支持从判决书中无法证明。罗孝军是华鑫公司与众一公司签订合同时华鑫公司的代理人。 华鑫公司提交新证据《企业信用信息公示报告》，证明：罗孝军系陕西腾龙建设劳务有限公司的实际控股人。 德美佳公司质证称，罗孝军控股的公司与本案没有直接关系。 众一公司质证称，罗孝军是三千坊项目的实际施工人，也给该项目造成了很大困难。 为查明案件事实，本院于2020年4月30日依职权向新联发公司业务经理张喜军调取了证据《询问笔录》。 德美佳公司质证称，对该《询问笔录》所载内容没有异议，内容真实、合法、有效，事实经过就是这样的，可以证明本案的案件事实。 华鑫公司质证称，张喜军的陈述与本案无关联性，也不具有真实性，不能作为本案定案的依据，理由如下：1.买卖合同关系中，买受人只能对自己的出卖人承担义务。买卖合同双方当事人之间进行货款结算、支付的依据是合同和真实有效的交货单据，至于出卖人去何地组织货源，安排谁去联系，与买受人无关，对买受人在合同中的法律义务不产生影响；2.钢材是普通货物，任何人都可以买卖，商品流通十分发达，因此，以货物的出库环节确定买卖合同的当事人脱离实际；3.就本案现有证据而言，德美佳公司与罗孝军发生了钢材买卖，双方进行了结算，送货单原件已经交给罗孝军，该送货单原件法官没见过，华鑫公司也没见过，判断德美佳公司与罗孝军结算的货物从何而来无依据；4.合同具有相对性。罗孝军与王红祥于2017年1月17日签属的《欠款说明》本质上是一份结算付款协议，具有法律效力，德美佳公司作为一方当事人，无权向合同以外的其他人主张权利；5.新联发公司的证言真实性不可靠，本案诉讼中，新联发公司一直在配合德美佳公司，并提供了虚假的证据材料。德美佳公司与罗孝军进行钢材款结算时，已经把送货单原件交给了罗孝军。为了本案的诉讼，新联发公司又为德美佳公司提供了一套出库单作为交货凭证。但是这套出库单颠倒错乱，无法采信。同时也不能证明该出库单与交给罗孝军的送货单一致，与《欠款说明》一致。 众一公司质证称，对该笔录真实性、合法性无异议，主要是调查德美佳公司购买钢材的过程，因众一公司和华鑫公司签署的施工合同包工包料，对于其公司购买钢材的来源不清楚，也与众一公司无任何关系。 本院认为，德美佳公司提交的证据（2019）青民终137号《民事判决书》结合本案一、二审其他证据，可证明德美佳公司的部分证明方向，对其证明效力予以认定；华鑫公司提交的证据《企业信用信息公示报告》真实性予以确认，但罗孝军是否系陕西腾龙建设劳务有限公司的实际控股人，与本案无关联性，对其证明效力不予认定。本院向张喜军调取的《询问笔录》证明了德美佳公司与新联发公司签订了钢材购销合同，并由新联发公司直接将钢材供应到三千坊项目部予以使用的事实，该《询问笔录》应作为认定本案事实的有效证据予以确认。 二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩主张，本案主要争议的焦点为：德美佳公司的一审诉讼请求是否成立？ 一、关于华鑫公司应否向德美佳公司给付钢材款1397780.024元的问题 本院认为，本案中虽德美佳公司与华鑫公司没有订立书面买卖合同，但根据德美佳公司与新联发公司订立的《钢材购销合同》、兰州市七里河区人民法院的（2016）甘0103民初82号《民事判决书》、罗孝军与德美佳公司的工作人员王红祥达成的《欠款说明》、华鑫公司材料员黄仕元签收的《收货单》、华鑫公司兼三千坊项目部经理张博的《询问笔录》以及本院依职权向新联发公司经理张喜军调取的《询问笔录》等证据足以证明双方之间达成了钢材买卖的口头合同，该合同系罗孝军与德美佳公司委托代理人王红祥的口头约定。在一审时华鑫公司自认罗孝军在三千坊项目中有投资，参与项目管理，且在众一公司与华鑫公司签订的《工程施工承包合同》上，罗孝军在乙方法人代表栏中签字，而王红祥与罗孝军签订钢材买卖合同亦是为华鑫公司平安三千坊项目供货。故对于罗孝军与王红祥达成钢材买卖口头合同的行为，其虽无代理权，但基于以上事实，足以使德美佳公司有理由相信罗孝军代表华鑫公司与德美佳公司签订的合同，罗孝军的行为已构成表见代理。为履行双方之间的该合同，德美佳公司与新联发公司签订了550.608吨钢材的《钢材购销合同》，并受德美佳公司的指示，新联发公司直接将该钢材供应到了华鑫公司三千坊项目部。根据一、二审查明的事实和人民法院生效的裁判文书认定的事实，现案涉550.608吨钢材已被使用在华鑫公司平安三千坊项目部工程上，华鑫公司至今未向德美佳公司、罗孝军以外的公司和个人支付此笔钢材款。另外华鑫公司辩称三千坊项目部使用的550.608吨钢材由甘肃叫李小红的女子供应，但其未提供相应的证据，同时，新联发公司亦否认其与李小红有过钢材购销合同，据此，对于华鑫公司的此项抗辩理由不予采信。虽王红祥与罗孝军签订的《欠款说明》中备注案涉钢材款应由罗孝军支付，但根据已经发生法律效力的青海省高级人民法院（2019）青民终137号民事判决书确认的事实，本案涉案平安三千坊项目未付款700万元由众一公司向华鑫公司支付，基于诚实守信及公平原则，华鑫公司应向德美佳公司给付案涉钢材购销款。众一公司作为案涉三千坊项目部工程的发包人，其并未与德美佳公司签订任何钢材购销合同，根据合同相对性原则，德美佳公司无权要求众一公司承担支付钢材款的责任，一审判决此节并无不当，二审予以确认。 二、华鑫公司应否向德美佳公司支付延迟给付期间的资金占用费及欠款同期银行贷款利率的利息的问题 本院认为，本案中双方当事人未约定逾期付款违约责任，但在《欠款说明》中对于案涉钢材款的支付时间约定为2018年2月支付伍拾万元整，其余十二月底之前付清，截至目前华鑫公司仍未支付钢材款，应按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率给付德美佳公司逾期付款利息，即：由华鑫公司给付德美佳公司2019年1月1日至2019年8月19日期间的逾期付款利息42603.2元（1397780.024元×4.75%÷360×231天)，2019年8月20日之后的逾期付款利息应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算至付清为止。对于原告同时主张资金占用费的诉求，因其一、二审中均未向法院提供相关证据，不予支持。 综上，上诉人德美佳公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省海东市平安区人民法院（2018）青0221民初1071号民事判决； 二、被上诉人四川华鑫建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人陕西德美佳建筑装饰设计工程有限公司支付钢材款1397780.024元； 三、被上诉人四川华鑫建设工程有限公司给付上诉人陕西德美佳建筑装饰设计工程有限公司2019年8月19日前的逾期付款利息42603.2元； 四、被上诉人四川华鑫建设工程有限公司给付上诉人陕西德美佳建筑装饰设计工程有限公司以1397780.024元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至付清之日止的逾期付款利息； 五、驳回上诉人陕西德美佳建筑装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19653元、公告费1000元，合计20653元，由上诉人陕西德美佳建筑装饰设计工程有限公司负担2948元，由被上诉人四川华鑫建设工程有限公司负担17705元；二审案件受理费19653元，由上诉人陕西德美佳建筑装饰设计工程有限公司负担2948元，由被上诉人四川华鑫建设工程有限公司负担16705元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王新育 审 判 员 刘 静 审 判 员 田亚萍 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 祁娟娟 书 记 员 李玲玲