甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终125号原公诉机关兰州市城关区人民检察院。上诉人（原审被告人）江志良，男，1966年9月13日出生于福建省上杭县，汉族，大学文化，上海华芝能源科技有限公司、厦门华宏富世化工科技有限公司原业务经理。住福建省厦门市思明区。2016年5月27日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年6月8日被逮捕，现羁押于兰州市第一看守所。2005年6月10日因犯偷税罪、虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑五年，罚金301000元。辩护人王爱荣、马军，甘肃英之剑律师事务所律师，兰州市司法局法律援助工作处指派。原审被告人王祥进，男，1982年6月24日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，甘肃荣丰能源科技集团有限公司总裁助理、上海华芝能源科技有限公司、厦门华宏富世化工科技有限公司原总经理。户籍所在地福建省南安市，住福建省厦门市思明区。2016年3月17日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，2018年9月16日被兰州市城关区人民法院取保候审。兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控被告人江志良、王祥进犯职务侵占罪一案，于2018年7月18日作出（2017）甘0102刑初1873号刑事判决，宣判后，被告人江志良不服，向本院提出上诉，本院于2019年3月13日作出(2018)甘01刑终353号刑事裁定，撤销原判，发回重审。兰州市城关区人民法院受理后，依法另行组成合议庭，于2019年12月16日作出（2019）甘0102刑初454号刑事判决，宣判后，原审被告人江志良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。兰州市城关区人民法院判决认定：一、2015年6月5日，被告人王祥进利用担任甘肃荣丰能源科技集团有限公司（简称荣丰公司）的子公司上海华芝能源科技有限公司（简称华芝公司）总经理的职务之便，与被告人江志良担任总经理的厦门国海进出口公司（简称国海公司）签订乙二醇购销合同，并授意华芝公司作为供货方向国海公司支付37万元的合同保证金。同日，被告人王祥进隐瞒事实，私自与国海公司取消合同，并指使国海公司将应退还华芝公司的合同保证金37万元汇入其个人账户后侵占。二、被告人江志良在任甘肃荣丰能源科技集团有限公司（简称荣丰公司）的子公司上海华芝能源科技有限公司（简称华芝公司）业务经理期间，于2015年8月24日、9月16日，分别代表华芝公司与西凉国际贸易（上海）有限公司（简称西凉公司）、张家港保税区宏鼎国际贸易有限公司（简称宏鼎公司）签订乙二醇购销合同，后被告人江志良利用职务上的便利，在合同履行前私自与对方公司签订补充协议，由西凉公司、宏鼎公司向华芝公司以支付补偿款的形式终止合同，并指使西凉公司、宏鼎公司分别将补偿款26.6万元、15万元汇入指定的个人账户，并将其中的34.6万元占为己有。另：被告人江志良还利用职务之便，于2015年6月18日至7月9日，操纵实际控制的厦门顺联进出口有限公司（简称顺联公司）于荣丰公司、华芝公司签订五份乙二醇购销合同，采取低价从荣丰公司和华芝公司购进乙二醇、再高价转卖给华芝公司的手段，人为制造华芝公司交易损失，以其实际控制的顺联公司盈利的形式侵占华芝公司资金共计93.341048万元。原审判决认定上述事实的证据有：1、立案决定书证实，2016年3月7日对王祥进职务侵占立案侦查。2、荣丰公司报案材料及公司法定代表人颜芝及王梅珠证实，公司由王祥进建议下成立华芝公司和厦门华宏公司发展乙二醇业务，由王祥进负责，资金互相拆借。集团公司基于对王祥进、江志良的信任将5000万元资金交给二人用于乙二醇业务的备用金。期间王祥进、江志良在汇报时一直说公司在盈利，至2015年11月公司需要用钱时，江志良才汇报说亏损了2000多万。后经对账发现2015年6月5日，华芝公司和国海公司签订一笔乙二醇业务合同，给国海公司打了37万保证金，合同当日取消，37万未回公司账户，王祥进、江志良有侵占公司财产的重大嫌疑。补充报案材料证实，公司经清理文件发现，江志良除有已立案的职务侵占事实外，还涉嫌利用其实际控股的顺联公司侵占公司财产94万元的事实。请予核查。3、涂志标的证言，证实2014年7月其在国海公司上班，国海公司是江志良的公司。2015年4月，通过江志良介绍到华芝公司工作，7月到荣丰公司在厦门成立的厦门华宏富世化工科技有限公司工作。王祥进是两个公司的总经理，江志良负责两个公司的业务工作。2015年6月5日，按江志良安排华芝公司和国海公司签订的乙二醇购销合同，其将合同保证金37万打给国海公司，后合同没有履行，江志良说保证金被国海公司以备用金形式转给王祥进。华芝公司和西凉公司也发生多笔交易，当时是江志良联系业务。2015年10月22日，华芝公司给中联泰公司以往来款形式打款469万元是吴丽华说需给中联泰公司平账打的，同日，中联泰公司以货款形式向华芝公司打款2703113元和2796500元。和宏鼎公司业务是江志良谈的，2015年5月的一笔已完成，9月16日又签了一份合同，但补充合同是其拟定的，平仓后公司挣19万元，宏鼎公司退15万元到张英银行卡，卡号是吴丽华提供的。4、吴丽华的证言，证实其是国海公司股东，江志良的妻子。2015年6月5日，按江志良要求联系涂志标后，和华芝公司签订一份合同，华芝将保证金37万元打入国海公司。当日，王祥进让把保证金打入他账户，就将37万元保证金分多次打入王祥进账户。5、颜少鸿的证言，证实其是厦门华宏富世化工科技有限公司股东，但公司决策是王祥进，业务由副总经理江志良负责。江志良的妻子吴丽华提供过开办费用31万元的流水单，说是王祥进给了31万元的开办费，该笔费用在华芝公司报账。6、颜孙守的证言，证实其2015年3月1日到华芝公司工作，任法人，但公司决策是经理王祥进。王祥进分三次从华芝公司提取50万备用金用于厦门华宏富世化工科技有限公司的开办，后吴丽华拿31万的流水单，王祥进拿19万的报销凭证在华芝公司报销了。2015年6月5日，华芝公司和国海公司谈了一笔乙二醇业务，是涂志标签的合同，给国海公司打了37万保证金。后通过涂志标了解到合同未履行，保证金也没有回到华芝公司账上。并证实，经对账，中联泰公司欠华芝公司往来款1027万元，2015年10月27日收到厦门一泰集团有限公司二笔共528.2万元货款，没有合同和发生货转。2015年10月22日华芝公司向中联泰公司转款469万元，当天收到中联泰公司支付的2703113元和2796500.24元货款。华芝公司和张家港保税区宏鼎国际贸易有限公司有二笔业务，5月的已交割，9月一笔，补充协议是谁签的不清楚。按平仓协议，应是华芝公司扣除宏鼎公司的定金13.925万元，公司盈利20万元。该笔业务是江志良谈的，他随时可安排汤晓璟盖章。7、焦小菊的证言，证实其系荣丰公司出纳，公司下有华芝公司和厦门华宏富世化工科技有限公司。当时给王祥进及颜孙守打款5000万元用于华芝公司成立的注册资金。8、叶茂旺的证言，证实2015年12月8日接收王祥进工作到华芝公司，经核账，公司亏损4700万元左右，但备用金没有核清楚。9、吴知贤的证言，证实厦门华宏富世化工科技有限公司办公地点是向其租赁的，收租金106000元。10、陈子贵的证言，证实2015年6月5日下午因急需向王祥进借钱，晚上，收到王祥进转账的35万元，钱向警方账户进了17万元。11、郑某的证言，证实厦门中联泰化工股份有限公司法人是其丈夫丁闽生，公司实际由江志良控制。主要经营化工原料，启动资金就几千元，是吴丽华出的。业务都是江志良联系，中联泰公司就是中间过个手，签订合同和打款是华芝公司安排的，合同虽是公司签订，但货款就是从公司账上走一下，又打给别的公司了。华芝公司在2015年10月三次给公司转去1027万的往来款是涂志标安排的，后又按涂的安排把钱给厦门一泰集团和华芝公司、荣丰公司。12、马春明的证言，证实经核实荣丰公司账务，发现公司与厦门中联泰化工科技有限公司签订6份采购合同、14份销售合同、华芝公司与中联泰签订39份采购合同、4份销售合同。中联泰公司欠荣丰公司2785875元，应退还华芝公司货款3222999.99元，还欠华芝公司往来结算款10255000元。往来结算款一般是企业内部总公司与下属公司之间互相拆调拨的资金，但华芝公司与中联泰公司不存在任何隶属关系，不应该有往来结算款项。13、王玥玥的证言，其担任华芝公司出纳，2015年10月22日华芝公司以往来款形式给中联泰公司打款469万元是华宏富世公司的陈某2让打的，没有返还。2015年10月22日，中联泰公司给华芝公司打货款2703113元和2796500元。2015年10月27日，华芝公司以往来款形式给中联泰分二笔打款558万元也是陈某2让打的，因一泰公司有一笔20多万元预付款在华芝公司，后厦门一泰集团公司以货款形式打回528.2万元。14、林雯的证言，证实其是厦门一泰集团有限公司人员，公司主要和荣丰公司、华芝公司、厦门中联泰化公有限公司、厦门华宏富世化工科技有限公司、福建阳光集团厦门进出口公司做乙二醇生意。上述几家公司是江志良介绍给厦门一泰公司的，其实就是和江志良合作。荣丰公司、华芝公司是上家，给一泰公司乙二醇，一泰公司打货款，他们给一泰公司开增值税发票。一泰公司给中联泰公司、福建阳光集团厦门公司出货，他们给公司付货款，其实整个业务是江志良操作，公司是交易过程中一个走账、过货的公司。公司有一笔520万元的货款是中联泰公司打给厦门一泰公司，厦门一泰又打给荣丰公司，没有签合同，没有货物交割，所以也没有开票。2015年10月27日，中联泰公司打给厦门一泰两笔共558万元货款扣除27万的预付款和利润2万元，当日又给华芝公司打款528.2万元。15、陈某2的证言，证实2015年8月至11月其在厦门华宏富世公司上过班，是公司的“单证”，公司的主要业务是乙二醇买卖，公司由江志良负责，公司基本是亏损，江志良不让我按照正常的数据作统计报表。2015年10月22日华芝公司给中联泰打往来款469万元及10月27日又给中联泰打款558万元是涂志标安排向华芝公司申请打款的。江志良说中联泰公司是他朋友的，但江志良的老婆吴丽华手里有中联泰公司网上乙二醇货物交割的Ｕ盾。16、尤丽珠的证言，证实其是厦门一泰公司法人，通过江某认识江志良。2013年合作做乙二醇生意，江志良做亏了，欠公司赔偿款40万元，一直没有钱还。2015年3月，江志良来说为了还钱，他代表荣丰公司、华芝公司、中联泰公司等和其做乙二醇期货生意，其让公司林雯具体负责。17、张泳的证言，证实其是福建阳光集团厦门进出口公司部门经理，2015年6月和江志良代表的华芝公司签订协议做乙二醇期货生意，业务由江志良负责，公司挣了几万元利润。18、陈某1的证言，证实其是西凉国际贸易上海有限公司的法人，公司和华芝公司、荣丰集团、福建阳光等五家公司相互有乙二醇贸易往来，结算后有36.725万元利润差价，是西凉公司亏损的，扣税后将29.38万元支付王祥进中国银行帐户。在2015年9月，公司和华芝公司、福建阳光有合同进行了平仓，也是亏损，将26.6万元转给华芝公司提供的张英个人账户。19、蔡瑾的证言，证实其是张家港保税区宏鼎贸易有限公司法人，2015年9月和华芝公司签订乙二醇购销合同，交割在同年11月，后因价格下跌，为少亏损，和华芝公司江志良协议平仓，又签订补充协议，将20万的亏损在扣税后有15万元打到张英的帐户，华芝公司将保证金退还。20、王振峰的证言，证实其曾是厦门国海进出口有限公司的法人，实际是给江志良打工，公司实际控制人是江志良。21、江某的证言，证实其是江志良的弟弟，厦门顺联进出口有限公司的法人。2015年6月至9月在华宏公司做业务。2015年6月江志良说要借用厦门顺联进出口公司的名义帮助荣丰公司等公司做乙二醇业务，公司实际起了过桥的作用，在实际操作中，荣丰集团将乙二醇卖给厦门一泰公司，一泰公司加价后卖给顺联公司，顺联公司加价后卖给华芝公司，具体是江志良操作做过五笔生意，这样可将荣丰和华芝公司的亏损变成厦门顺联进出口公司的利润，因顺联公司江志良控制，钱到后通过对公账户转到江志良自己的国海公司，江志良通过这样方式从荣丰、华芝公司拿了90万左右，通过其女儿账户给了其31.28万元。22、账户交易明细，证实2015年6月5日上海华芝能源科技有限公司向厦门国海进出口公司账户转账370000元；同日厦门国海进出口公司账户向王祥进账户转账370000元；2015年9月28日林琳账户向张英账户转入266000元；2015年10月15日张家港保税区宏鼎贸易有限公司向张英账户转入150000元。23、荣丰公司货物走向图、银行流水走向图，证实荣丰公司与厦门顺联、厦门一泰交易及利润走向。24、书证、荣丰公司任命决定及证明、王祥进工资发放情况银行电子回单、劳动合同、营业执照、公司章程及财务管理制度、购销合同、网上银行电子回单、荣丰公司和中联泰贸易往来情况说明、华芝和中联泰贸易往来情况说明、业务合作协议书、合作开展乙二醇贸易框架协议、补充协议、QQ聊天记录、通话录音记录、手机通话清单、股权代持协议、打款单据汇总、银行凭证、开办费交接清单、报销单及相关票据、公司通讯录、王祥进和江志良银行卡明细、华芝备用金明细、华芝借华宏31万公司现金流水、厦门华宏富世化工有限公司、厦门国海进出口有限公司等公司工商资料，证实了开展乙二醇业务情况。25、辨认笔录，证实蔡瑾对江志良进行了辨认。26、扣押物品清单，证实从陈子贵处扣押赃款170000元。27、上海华芝能源科技有限公司2016年度司法会计鉴定报告及补充说明，证实对华芝公司总经理王祥进、颜孙守借用公司备用金、王祥进占用公司资金情况进行了鉴定；甘肃泰华会计师事务有限公司报告证实对荣丰公司与华芝公司、中联泰公司挂账情况；华芝公司与中联泰公司、一泰集团公司福建阳光厦门进出口公司往来情况及原因；张英账户情况进行了审计；报告补充说明证实厦门顺联集团有限公司收到厦门一泰集团有限公司资金及转入厦门一泰集团有限公司、华芝公司情况，证实差额933410.48元。厦门一泰集团有限公司收华芝公司转入资金，转入厦门顺联进出口有限公司、荣丰公司资金情况，差额136111.02元。28、江志良刑事判决书等前科材料、看守所证明材料。29、案件来源及抓获经过证实2016年3月16日犯罪嫌疑人王祥进到案、2016年5月27日犯罪嫌疑人江志良到案；情况说明证实被告人王祥进在兰州市第一看守所羁押期间，在值班期间，和其他在押人员发现阻止一名在押人员自杀事件。30、被告人王祥进在侦查机关对指控的事实进行了供述，被告人江志良供述，证实2015年9月份华芝公司和西凉公司签订的购销合同到期后，按对方要求其提供朋友张英的账户，西凉公司将在贸易往来产生的26、6万元的差价打到张英账户上；同年10月，张家港保税区宏鼎公司在贸易往来中和华芝公司产生15万元的差价，也打到张英的账户上。按其和华芝公司签订的合作协议书，其抽取了20%的业务提成，其他的钱转回华芝公司发工资。2015年6月，王祥进说总公司开设华宏富世公司需资金周转，让从其实际控制的国海公司做个合同，意思是华芝公司和国海公司签订合同，华芝公司支付国海公司37万保证金，再取消合同，国海公司退还保证金，钱打到王祥进个人账户用于开办华宏富世公司。并证实厦门顺联公司是其弟江某的公司，没有借该公司进行业务，荣丰公司要求做大交易量，厦门一泰集团和厦门中联泰公司是王祥进找来做流量过桥的，在交易中以量为主，在买入卖出时就会对价格判断失误。对2015年6月厦门顺联公司向国海公司转账936550元不知情。兰州市城关区人民法院认为，被告人王祥进利用职务便利非法占有其公司财物数额较大，被告人江志良利用职务便利非法占有其公司财物数额巨大，二人的行为均已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，以被告人王祥进犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；以被告人江志良犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；本案被告人王祥进涉案赃款37万元，从陈子贵处追缴17万元，依法发还被害单位上海华芝能源科技有限公司，剩余赃款依法责令退赔；被告人江志良涉案赃款127.941048万元，依法责令退赔。上诉人江志良以其并无犯罪行为，也无犯罪结果，一审判决认定其侵占上海华芝公司34.6万元、93.341048万元不成立。其中26.6万元补偿款已转汇至上海华芝公账上，15万元其给颜少鸿途转汇7万元，剩余8万元支付客户佣金，且国海公司与上海华芝公司有合作协议，其应当获取分成；在期货贸易中通过多方交易造成华芝公司损失的原因是由于市场波动，并非其人为操作顺联公司盈利，进而侵占93.341048万元；兰州市公安局对本案无侦查管辖权；一审判决隐匿重要书证及重要辩护意见，影响当事人权利等为由提出上诉。其辩护人提出一审判决认定上诉人江志良构成职务侵占罪事实不清，证据不足的辩护意见，认为第一、原判认定被告人江志良利用职务便利，指使他人将款项转入其个人账户非法占有34.6万元，属于认定事实错误。被告人江志良与华芝公司系合作关系，并非用人单位与劳动者的关系，主观上没有侵占华芝公司财产的故意，客观上未实施具体的侵占行为，获取的该部分财物系合法提成；第二、原判认定被告人江志良侵占933410.48元缺乏事实和证据，厦门顺联公司基于对市场价格的正确判断，获取的经营贸易收益是合法收入，并没有给上海华芝公司造成损失。原审被告人王祥进对一审判决无异议，并表述不需要指定辩护人为其二审进行辩护。经审理查明，原判认定上诉人江志良利用职务便利侵占1279410.48元、原审被告人王祥进利用职务便利侵占37万元的事实清楚。一审判决书所列证据已在一审开庭时当庭举证、质证和辩论，经审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。二审期间上诉人江志良未提交新的证据。对于上诉人江志良所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：对于上诉人江志良及其辩护人所提江志良没有犯罪事实，也无犯罪结果的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据中张英银行交易明细、通话录音记录、手机通话清单、证人陈某1的证言等证据可以证实，张英的账户实际由江志良控制、使用；2015年9月28日西凉公司转入张英账户26.6万元，通过两次往返交易，该款项最终被上诉人江志良控制、占有、使用。同时宏鼎公司将15万元打入张英账户后，原审判决已将江志良转入颜少鸿的7万元予以核减，认定该笔非法占有的数额为8万元。证据材料中贸易往来情况说明、货物走向图、公司工商资料、ｑｑ聊天记录等书证，证人涂某、江某、郑某、陈某2等人的证言证实，上诉人江志良作为华芝公司、华宏公司的业务经理，与原审被告人王祥进共同为荣丰公司开展乙二醇业务；但江志良在工作中，利用其实际控制的国海公司、厦门中联泰化工股份有限公司、顺联公司等公司，开展期货性质的金融贸易业务，利用市场价格波动的时间差，通过低价买入，高价卖出的循环交易模式，从中赚取差额利润，给华芝公司造成巨大交易损失，并将获取的差额利润共计933410.48元实际占有、使用。综上，上诉人江志良主观上具有非法占有公司财物的故意，客观实施了占有本单位财物的具体行为，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。故上诉人及其辩护人所提没有犯罪行为，没有犯罪结果，认定构成职务侵占罪的事实不清、证据不足的意见不能成立，本院不予采纳。对于兰州市公安局对本案无侦查管辖权的理由。经查，报案材料，证人证言及原审被告人王祥进在侦查阶段的供述可以证实华芝公司系荣丰公司的全资子公司，华芝公司注册成立后荣丰公司实际控制人颜芝向华芝公司打款作为上诉人江志良、原审被告人王祥进开展乙二醇业务资金使用，二人的犯罪行为同时也侵害了荣丰公司的财产所有权。依据法律规定，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地，本案由被害单位荣丰公司所在地侦查机关立案侦查符合法律规定。故上诉人提出兰州市公安局对本案无侦查管辖权的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人江志良所提一审判决隐匿重要书证及重要辩护意见，影响当事人权利的上诉理由。经查，原审法院在本案发回重审后，另行组成合议庭，已重新进行开庭审理，当庭听取了原审被告人王祥进、上诉人江志良及其辩护人的辩解、辩护意见，对辩护人提交的证据材料装订成卷，并在判决书中予以表述，对辩护人所提调取证据的意见在二审宣判时予以答复并记录在案。上诉人江志良所提影响当事人权利的上诉理由既与查明的事实不符，也无证据支持，故其所提上诉理由不能成立。本院认为，原判认定上诉人江志良、原审被告人王祥进犯职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李中审判员郭绪烛审判员常文静二○二○年五月十二日法官助理张育祯书记员鲁文祎