北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6187号上诉人（原审被告）：北京城五工程建设有限公司，住所地北京市朝阳区安苑东里三区10号（9号住宅楼）六层。法定代表人：李云祥，董事长。委托诉讼代理人：谢霖，男，1982年6月18日出生。被上诉人（原审原告）：肥城泰山安装有限公司，住所地肥城市安庄泰东路008号。法定代表人：雷印峰，董事长。委托诉讼代理人：马海平，北京和铭律师事务所律师。原审第三人：姬高峰，男，1975年6月26日出生。上诉人北京城五工程建设有限公司（以下简称城五建设公司）因与被上诉人肥城泰山安装有限公司（肥城安装公司）及原审第三人姬高峰建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初53874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。城五建设公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回一审法院重审或查清事实后改判驳回肥城安装公司的一审全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由肥城安装公司承担。事实与理由：1.涉案合同属于建设工程施工合同，因姬高峰借用肥城安装公司的名义实际施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定应属无效，因涉案工程尚未竣工验收合格，依据上述司法解释第三条第一款第（二）项的规定，我公司不应支付涉案工程价款；2.我公司因不存在违约行为，故不应向城五建设公司支付逾期付款利息；3.一审法院存在多处重大程序问题影响了实体正义，鉴定意见存在多处重复计算税金问题，且肥城安装公司主张其完成了管道试验证据不足。肥城安装公司辩称，同意一审判决，不同意城五建设公司的上诉请求和理由。姬高峰答辩称，同意一审判决，不同意城五建设公司的上诉请求和理由。肥城安装公司向一审法院起诉请求：1.请求判令城五建设公司给付工程款3222670.35元；2.请求判令城五建设公司支付迟延付款的利息（以欠付工程款3222670.35元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算自2013年3月1日至城五建设公司付清工程款之日止）。一审法院认定事实：2011年5月20日，城五建设公司作为承包人与肥城安装公司作为分包人签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），双方约定：城五建设公司将其承包的嘉裕苑机电工程中的给排水工程分包给肥城安装公司，合同价款（暂估）为708000元；开工时间暂定2011年6月1日，竣工日期暂定2011年8月31日。2011年6月9日，城五建设公司与肥城安装公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同补充协议（一）》（以下简称《补充协议》），双方约定：肥城安装公司施工工程量经城五建设公司审核确认达到垫资额度后，自次月起城五建设公司每月25日支付上月经双方确认劳务结算分包合同价款的100%；肥城安装公司对工程质量保证保修期为两年，从竣工验收合格之日起计算。2011年6月15日，城五建设公司与肥城安装公司签订《建筑材料委托采购合同》，双方约定：城五建设公司委托肥城安装公司采购用于嘉裕苑机电工程给排水专业钢材事宜，合同暂估价为1100000元；肥城安装公司采购的材料必须符合国家及北京市有关规范标准，如肥城安装公司所供材料与合同约定不符，城五建设公司有权责令肥城安装公司退换或按实际情况做相应扣减，由此导致城五建设公司的经济损失由肥城安装公司承担。合同签订后，姬高峰带领施工队进场施工。经询，肥城安装公司及城五建设公司均表示给排水工程至今未验收，双方之间也未就工程款进行结算。就城五建设公司已付工程款的数额，肥城安装公司主张城五建设公司已付工程款649995元，城五建设公司则主张已付工程款849995元，就此，城五建设公司提交会计财务凭证予以佐证，会计财务凭证显示：城五建设公司于2012年5月10日支付100000元，于2013年3月31日支付200000元，于2013年9月12日支付100000元，于2014年1月22日支付100000元，于2014年3月17日支付100000元，于2015年2月17日支付49995元，于2016年12月22日支付100000元，于2018年2月13日支付100000元。经询，肥城安装公司、姬高峰均表示其未收到2013年3月31日转账支票存根上载明的200000元。姬高峰称，2013年3月31日的转账支票实际上是一张汇票，城五建设公司将该汇票给姬高峰时表示等公司账户上有钱了，姬高峰再拿着这张汇票去城五建设公司兑现，但过了两三个月以后城五建设公司告知姬高峰该张汇票作废了，让姬高峰交回公司，故姬高峰就将该张汇票交还给城五建设公司。姬高峰表示，从2014年1月22日的《材料费付款审批表》中载明的“累积付款总额300000元”，就可以看出其未实际领取2013年3月31日转账支票存根上载明的200000元，如其实际领取了，那么2014年1月22日的《材料费付款审批表》中载明的累积付款总额就应为500000元，而不是300000元。庭审中，城五建设公司申请对嘉裕苑机电工程中的给排水工程的造价进行鉴定。2019年9月25日，北京中新国地工程咨询有限公司出具了《造价鉴定意见书》，城五建设公司预交了鉴定费65000元。《造价鉴定意见书》认定嘉裕苑给排水工程（肥城安装公司施工完成部分）A座给排水造价618130.34元、B座给排水造价620941.15元、C座给排水造价461685.93元、地下室给排水造价221395.97元、现场签认单造价595575.62元，此外，还有城五建设公司不认可工程量清单的管道试验造价52986.92元，AB座污水、废水及通气管拆除安装造价483029.91元。经询，肥城安装公司与城五建设公司、姬高峰均认可《造价鉴定意见书》的真实性。此外，城五建设公司表示《造价鉴定意见书》中“单位工程费用表项下税金”应按照人工费463863.96元计算税金，但肥城安装公司、姬高峰对此不予认可。经询，肥城安装公司、姬高峰均表示《造价鉴定意见书》中载明的“管道试验造价52986.92元”是管道安装完毕之后必须要进行的水压试验，肥城安装公司已经完成了管道试验；城五建设公司亦认可“管道试验造价52986.92元”是管道安装完毕之后必须要进行的水压试验，但表示无法核实肥城安装公司是否实际完成了该项试验。庭审中，肥城安装公司提交《嘉裕苑给排水工程量清单》用以证明给排水工程量及材料用量。经询，城五建设公司认可该清单1-34页载明的内容，但不认可第35、36页内容。经查，该清单第35、36页载明的工程量即为《造价鉴定意见书》中载明的“AB座污水、废水及通气管拆除安装造价483029.91元”。城五建设公司提交会议纪要及检验报告用以证明《嘉裕苑给排水工程量清单》第35、36页内容系肥城安装公司因工程质量问题而整改的工程量，经询，肥城安装公司、姬高峰不认可会议纪要及检验报告的真实性，表示《嘉裕苑给排水工程量清单》第35、36页内容确系整改的工程量，但不是因为质量问题整改的，而是按照城五建设公司的要求进行整改的。经询，肥城安装公司表示其于2013年4、5月份将自制的结算报告报给城五建设公司，城五建设公司一直在审核。2017年，城五建设公司又要求肥城安装公司提交一份结算报告，故肥城安装公司于2017年1月16日、3月14日再次向城五建设公司提交了结算报告。经询，城五建设公司表示肥城安装公司在2017年之前从未向城五建设公司提交过结算报告，城五建设公司仅在2017年3月14日签收了结算报告，但提出了异议，但就异议一事，城五建设公司未提交证据予以佐证。一审法院认为，城五建设公司是涉案工程的承包方，肥城安装公司是涉案工程的分包方，城五建设公司与肥城安装公司之间存在建设工程分包合同关系。肥城安装公司对涉案工程进行了施工，故城五建设公司应就涉案工程向肥城安装公司支付相应工程款。根据本案证据能查明，城五建设公司已向肥城安装公司支付了工程款649995元，现经鉴定，涉案工程的造价为3053745.84元，城五建设公司尚有2403750.84元工程款未付，其中包含双方存在争议的“AB座污水、废水及通气管拆除安装造价483029.91元”，根据城五建设公司提交的会议纪要及检验报告，“AB座污水、废水及通气管拆除安装”的工程量属于整改的工程量，故该部分工程量对应的工程款应从城五建设公司应付工程款中予以扣除。关于肥城安装公司诉请的付迟延付款的利息，根据现已查明的事实，肥城安装公司已向城五建设公司提交了结算报告，但城五建设公司一直未进行确认，城五建设公司应向肥城安装公司支付迟延付款的利息，但起算日期应为2017年3月15日。一审法院判决：一、北京城五工程建设有限公司于判决生效之日起七日内支付肥城泰山安装有限公司工程款1920720.93元；二、北京城五工程建设有限公司于判决生效之日起七日内支付肥城泰山安装有限公司迟延付款的利息（以欠付工程款1920720.93元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算自二零一七年三月十五日至北京城五工程建设有限公司付清工程款之日止）；三、驳回肥城泰山安装有限公司的其他诉讼请求。二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理的认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.城五建设公司主张本案为建设工程施工合同且应属无效，进而主张其不应支付涉案工程价款是否成立；2.城五建设公司应否支付涉案工程价款逾期付款利息；3.一审法院是否存在重大程序问题；4.一审法院对于已付工程款、争议工程款和工程款总额的核定是否正确。现分述如下：关于第一个争议焦点。城五建设公司主张没有资质的姬高峰借用有资质的肥城安装公司名义实际施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，即建设施工合同具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。但城五建设公司仅以姬高峰带领施工队进场施工及肥城安装公司承认姬高峰与其不存在劳动关系为由主张姬高峰借用肥城安装公司名义实际施工，依据不足，本院无法采信。城五建设公司据此主张本案合同无效，进而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，以涉案工程未经竣工验收为由主张肥城安装公司请求支付工程价款的诉讼主张于法无据，没有事实依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。肥城安装公司与城五建设公司于《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》第9.1约定：“劳务分包合同约定的劳务作业完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起28日内完成审核并书面答复承包人；逾期不答复的，视为发包人同意承包人提交的结算资料。”据现有证据，肥城安装公司已向城五建设公司结算报告，但城五建设公司未在双方约定的28日内完成审核并书面答复肥城安装公司，故应视为城五建设公司同意肥城安装公司提交的结算资料。据此，一审法院判决城五建设公司支付肥城安装公司逾期付款利息并无不当，本院予以确认。关于第三个争议焦点。城五建设公司虽主张税金重复计算，但其并未提供证据加以证明，故对其该项主张，本院不予采信。至于管道试验，双方均确认管道试验系管道安装完毕必须要进行的水压试验，且肥城安装公司向城五建设公司交付的结算报告亦包含此项造价，而城五建设公司并未在约定的期限内提出异议，故一审法院认定管道试验已完成正确，本院予以确认。关于第四个争议焦点。根据庭审查明的事实，城五建设公司与肥城安装公司之间签订有《劳务分包合同》及《补充协议》，肥城安装公司承接城五建设公司承包的嘉裕苑机电工程中的给排水工程，双方因工程款给付问题发生争议。据有关财务凭证，一审法院核定已付工程款数额为649995元正确；据会议纪要及检验报告，双方存在争议的主要涉及“AB座污水、废水及通气管拆除安装造价483029.91元”属于整改工程量，据此，一审法院将该笔款项予以扣减，依据充分。在上述已付款项、争议款项均已查明的基础上，一审法院按照鉴定机构出具的《造价鉴定意见书》中确定的工程款数额扣减上述两笔款项后，核算出的城五建设公司应予给付肥城安装公司的工程款数额，合法有据，据此确认的应付利息亦合理适当。综上所述，城五建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22086元，由北京城五工程建设有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 林存义审 判 员 薛 妍审 判 员 赵 霞二〇二〇年五月二十七日法官助理 刘艳辉法官助理 眭 立书 记 员 王 艳