山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4887号 上诉人（原审被告）：史卫忠，男，1971年3月5日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：唐浩家，山东天华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛滈彬民间资本管理有限公司，住所地山东省莱西市水集街道办事处重庆路11-13号。 法定代表人：李凤艳，董事长。 委托诉讼代理人：张文庆，山东嘉悦律师事务所律师。 原审被告：张红，女，1969年4月12日出生，汉族，住青岛市崂山区。 上诉人史卫忠与被上诉人青岛滈彬民间资本管理有限公司（以下简称滈彬公司）、原审被告张红民间借贷纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初4550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 史卫忠上诉请求：1、改判一审判决第一项为：史卫忠付给滈彬公司借款本金480万元；2、撤销一审判决第二项；3、一、二审诉讼费由滈彬公司承担。事实和理由：1、被上诉人无任何自有资金，全部利用非自有资金，超越核定的经营范围，反复、巨额放贷，牟取160%多的高额利息，且仅经营放贷业务，并超越核定的经营区域放贷。被上诉人的上述放贷行为，系变相开办金融机构，严重违反国家特许经营规定，严重违反金融管理法律法规效力性强制性规定，严重损害社会公共利益，本案借款合同应为无效。（1）被上诉人完全利用非自有资金放贷，反复放贷，且仅经营放贷业务。公司依法开有基本账户，公司资金依法应通过基本账户进行业务结算。被上诉人公司具有法人资格，依法财产独立，因此其公司高管、员工等与公司有关、无关的任何人的个人资金都不是公司资金。本案涉案资金的提供方为李卫彬，李卫彬的账户资金不是被上诉人公司资金。一审法院同时审理的（2018）鲁0285民初4551号案件中，被上诉人也是利用案外人乔德全的个人资金放贷。在案上诉人银行流水证明，被上诉人的放贷完全是利用李卫彬、吴胜、乔德全的个人资金，无一分钱的任何公司资金。上诉人银行流水证明，被上诉人于2017年9月2日、12月5日，2018年1月12日、1月29日、3月26日以李卫彬的个人资金多次放贷；于2018年1月12日、1月29日以吴胜的个人资金多次放贷；于2018年5月9日、5月10日、5月11日以乔德全个人资金多次放贷。由上不难看出，被上诉人系完全利用非自有资金、反复放贷，且仅经营放贷业务。（2）被上诉人不具备金融从业资格，非法经营金融业务，目的是为牟取巨额利息。上诉人银行流水可证明，除了本案和一审法院同时审理的4551号案件外，被上诉人自2017年9月2日始多次以非自有资金向上诉人放贷，实际上已牟取了上诉人超过160%的年息。（3）被上诉人超核准经营范围、超核准经营区域非法经营。被上诉人经营许可证可证明其超核准经营范围非法经营。上诉人户籍地、经常居住地和工作单位均在青岛市，而被上诉人被核准的经营区域为莱西市，故被上诉人向上诉人放贷，不但系非法放贷，而且属超地域放贷。（4）被上诉人的上述放贷行为，系变相开办金融机构，严重违反国家特许经营规定，严重违反金融管理法律法规效力性强制性规定，严重损害社会公共利益，致本案借款合同无效。关于案涉合同因严重违反国家特许经营规定、严重违反金融管理法律法规效力性强制性规定、严重损害社会公共利益而无效的理由，上诉人已在一审答辩状予以详述，一审判决也已引述，上诉人一审委托诉讼代理人的代理词也有充分论述，在此不再赘述。2、被上诉人利用非自有资金的放贷行为、反复放贷行为，被国家明文禁止，该类型的民间借贷属国家打击对象，一审判决认定本案合同有效属适用法律错误。（1）被上诉人利用非自有资金的放贷行为、反复放贷行为，被国家明文禁止，该类型的民间借贷属国家打击对象，该行为依法应被确认为无效。最高人民法院在《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》新闻发布稿中明确指出：作为生产经营型企业，如果以经常放贷为主要业务，或者以此作为其主要收入来源，则有可能导致该企业的性质发生变异，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的机构。生产经营型企业从事经常性放贷业务，必然严重扰乱金融秩序，造成金融监管混乱。这种行为客观上会损害社会公共利益，必须从效力上作出否定性评价（具体见杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著、人民法院出版社2015年8月出版的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》P19第二段）。杜万华在就《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》答记者问中明确指出：如果作为一个生产经营性企业不搞生产经营，变成一个专业放贷人，把钱拿出去放贷，甚至从银行套取现金再去放贷，是不行的。……所以我们这次对企业放开是一个有限度的放开，企业之间如果有闲散资金，因为对方为了生产、经营需要，而不是为了借钱去放贷，这种合同应当是有效的，仅仅限于这个范围（具体见上书P28第一段）。最高人民法院民一庭在解读《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》“六、关于民间借贷合同的效力”中明确指出：……在规制时需要特别注意以下两点：企业的资金是自有资金还是非自有资金。如果企业……向本单位职工集资取得的资金进行转贷牟取利益，借款人事先知道或者应当知道的，此类企业间借贷应当认定无效[具体见人民法院出版社出版的《司法文件选解读》（2015年精选集）P397第一段]。其在解读“14、从事经常性放贷业务的企业所签订的民间借贷合同的效力如何认定”中明确指出：……企业从事经常性放贷业务所签订的民间借贷合同应当认定无效。……这种行为损害了社会公共利益，必须对从事经常性放贷业务从效力上作出否定性评价（具体见上书P397最后一段——P398第一段）。银保监会、公安部、国家市场监管总局、中国人民银行联合制定的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发[2018]10号）明确规定：严格执行银行业监管法、商业银行法、非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法等法律规范，未经有关机关依法批准，任何单位和个人不得以借贷为业；民间借贷必须是合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。最高人民法院“（2017）最高法民终647号”民事判决明确指出：出借行为具有反复性、经常性、借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，所签订之民间借贷合同因违反强制性规定而无效。总之，本案被上诉人的放贷行为，系为牟取巨额利息，利用非自有资金反复放贷，且仅从事放贷业务。被上诉人行为与开办银行无异，其行为严重违反国家特许经营规定，严重违反国家金融管理效力性强制性规定，严重损害社会公共利益，依据民法总则、合同法关于无效行为和无效合同的规定，本案借款合同无效。（2）一审判决认定本案合同有效，属对法律的曲解，属适用法律错误。一审判决在判案理由中认为，“我国法律、法规对于从业资质、经营范围和地域等的相关规定系管理性规定而非效力性强制性规定”。上诉人认为，一审这话说的太大了，该观点太武断了。我国法律、行政法规关于金融从业资质、企业发放贷款的条件和范围等都是国家效力性强制性规定无疑，对此，可仔细研读上述最高法院等有关领导的权威解读和最高法院有关案例意见。需要强调的是，对是否是效力性强制性规定，是否属于损害社会公共利益，应将理解统一到最高法院的权威解读上（一个简单的理由是，“最高法院比基层法院更懂它，因为那是最高法院制定的”），而不能任由基层法院作出毫无理由的任意曲解。至于一审判决认为上诉人是“借无效之名行违约之实，行为有违诚实信用原则”，这完全错误理解了诚信原则。民法总则第一百四十三条对民事法律行为的有效要件有明确规定，第一百五十五条更是规定无效的民事法律行为自始没有法律约束力。一审判决表述的上诉人“违约”理由均不是判断合同效力的因素，上诉人虽因客观原因无法继续“履行”合同，但这并不能否认本案合同的无效。对无效合同，上诉人依法也不得履行。本案中，上诉人因客观原因“履行”合同不能，与合同无效依法不得履行，属竞合。即便在竞合情形下，也不能以上诉人因客观原因“履行”合同不能，不能以上诉人“违约”、“违反”诚信原则，而反推合同有效；而应在确定合同无效的基础上，判定当事人对无效合同不得履行。合同无效，哪怕当事人是因自身原因无力“履行”，也是“不得履行无效合同”的合法行为，不是“违反”诚信原则的违约行为。3、本案借款合同无效，上诉人无需支付被上诉人利息和违约金，上诉人已支付的700万元应当全部折抵借款本金。借款合同无效，合同中关于利息及违约金的约定均为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。被上诉人因涉案借款合同取得的上诉人支付的700万元，应全部折抵借款本金，一审判决上诉人已付700万元按年利率36%先行折抵利息错误。综上，一审判决认定本案借款合同有效错误，继而认定上诉人还款应按36%先行折抵利息、违约金错误。一审判决无疑是在鼓励非法金融业务活动，该错误导向必将严重扰乱国家金融市场，妨害金融管理秩序和银行业安全。 滈彬公司辩称：1、滈彬公司与史卫忠之间签订的《借款担保合同》，一审认定对双方具有约束力，是正确的。（1）滈彬公司系山东省地方金融监督管理局批准成立的具有企业法人资格的经营实体组织，其业务范围为针对实体经济项目开展股权投资、债权投资、短期财务性投资、投资咨询等服务，民间借贷属于“等服务”的范畴，故滈彬公司为史卫忠投资用途而出借资金属于滈彬公司正常业务范围。（2）滈彬公司是经山东省地方金融监督管理局审判成立的其他金融性经营机构，而不是上诉人认为的生产经营型企业，故引用生产经营性企业从事经常性放贷业务从效力上作否定性评估的论述，在本案中不适用。（3）上诉人称滈彬公司无自由资金，全部利用非自有资金开展业务，是不正确的，也与客观事实不符。①滈彬公司成立必须有注册资金限制，仅注册资金就5000万元（详见验资报告），还有其他合法经营业务。②关于（2018）鲁0285民初4550号案件的借款是滈彬公司通过法定代表人李凤艳的丈夫李卫彬账户支付给史卫忠的，一审李凤艳也到庭作证，证实涉案巨额资金是公司资金。③出借资金从李卫彬账户汇出，史卫忠偿还借款时也是从该账户汇入，上诉人也认可汇入款项系偿还滈彬公司借款并主张从借款本金中抵减，这足以表明史卫忠是认可借款时从李卫彬账户汇出的资金系公司的资金。（4）关于上诉人所称的超区域经营问题，史卫忠与张红系夫妻关系，史卫忠原先在莱西市水务局工作，后调至青岛市水务局，该夫妻二人在青岛市区有住处，在莱西市也有多处住处（详见莱西法院查封莱西市金田花园小区及雷登花园小区住房），其妻子张红的户籍在莱西市，且涉案借款合同在莱西市签订，出借款项从莱西市银行汇入史卫忠账户，因此，并不存在超区域经营。其次，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院并不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律行政法规禁止经营规定的除外”，滈彬公司系经山东省地方金融监督管理局批准成立的民间资本管理公司，具有相应的《民间融资机构业务许可证》，故滈彬公司已获得特许经营许可。在此情形下，假设存在超区域经营也不能必然认定合同无效。（5）上诉人称滈彬公司反复放贷牟取160%的高额利息与客观事实不符。凡是滈彬公司出借给史卫忠的款项，双方都是签订书面借款合同并加盖公司印章，本案一审法院也是按照民间借贷司法解释的规定对年利率24%合法范围内的利息给予支持，故不存在牟取160%利息之说。（6）滈彬公司与史卫忠之间签订的《借款担保合同》是双方真实意思表示，是在史卫忠出示多份其与中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司合作协议（一审已经提交部分合作协议）及帮助其妻子张红在南非开金矿情况下，滈彬公司分数次借给其巨额资金，上诉人收到了钱并偿还部分借款，在起诉之前其及其妻子张红对《借款担保合同》无任何异议（详见与张红谈话录音），现以无效合同为由抗病，无非是借无效之名行违约之实，这不仅违反诚实信用原则，也违反公平合理原则，不应予以支持。2、一审法院判决先偿还利息，多余还款再折抵本金，并且对超出年利率24%的部分利息不予支持，该判决是正确的。 张红未作陈述。 滈彬公司向一审法院起诉请求：1、要求史卫忠、张红偿还借款588万元：2、要求史卫忠、张红自起诉之日起至判决书生效之日止按合同约定利率给付利息；3、要求史卫忠、张红支付违约金117万元；4、诉讼费用由史卫忠、张红负担。 一审法院认定事实：史卫忠、张红系夫妻关系。2018年3月20日，李卫彬（甲方）、滈彬公司（甲方）与史卫忠（乙方）签订借款协议书一份，约定乙方向甲方借款1200万元，借款期限20日，借款月利率3%，借款用途为投资。乙方应于2018年4月19日向甲方偿付全部借款及利息。乙方按协议约定向甲方偿付借款及利息，每逾期一日，甲方有权对乙方按日加收借款总额万分之五的滞纳金，并有权向乙方追索其因此所受损失。任何违反协议约定及保证条款的行为均构成违约，违约方应赔偿守约方因之造成的损失，并向守约方支付借款总额24%的违约金。史卫忠出具数额为1200万元的借款借据一张。同日，李卫彬账户转账1200万元至史卫忠账户。该款项的实际出借方为滈彬公司。2018年3月20日，史卫忠账户转账20万元至李卫彬账户；2018年4月19日，史卫忠账户转账500万元至李卫彬账户；2018年4月20日，史卫忠账户转账200万元至李卫彬账户。上述款项的实际收款方为滈彬公司。庭审中，滈彬公司提交录音光盘一张（内有录音文件一个）、书面材料一份，称系滈彬公司工作人员李广与张红的谈话录音。录音中，有以下对话：李广：嫂子我跟你说航，咱说实在话，这2455万不是小数，真的，现在我就怕你不认账。张红：我不能以。李广：我就怕你离婚出国了我找谁去。张红：不能以，你跟凤艳要，我不熊你。……李广：最起码你这么说，这个账你认吧。张红：我认我认。……经质证，张红称录音不具有真实性，有剪辑，不能全面反映有关案件事实，要求滈彬公司出示录音原始载体，滈彬公司回复称录音原始载体已经被删除。 一审法院认为：本案的争议焦点为：1、滈彬公司与史卫忠签订的借款协议书是否有效；2、史卫忠的还款、欠款情况；3、张红是否应承担还款责任。对于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。史卫忠以滈彬公司使用非自有资金放贷、不具备金融从业资质、超越经营范围和地域经营等为由主张合同无效。本院认为，我国法律、法规对于从业资质、经营范围和地域等的相关规定系管理性规定而非效力性强制性规定。相比于银行贷款，民间借贷具有门槛低、手续简便、方便灵活的特点，滈彬公司与史卫忠约定的借款利率明显高于银行贷款利率，在此情形下，史卫忠本可以选择银行贷款，但其仍然选择民间借贷，便是基于民间借贷的便利性特点所致。滈彬公司的款项支付方式、支付账户、相关资质、相关经营行为等，史卫忠在借款初期便已知情，在借款初期史卫忠对此亦无异议，仍坚持使用滈彬公司出借的款项,盖因有利可图，然履约过程中情势变化，最终导致史卫忠无法按合同约定偿还借款本息。史卫忠在诉讼期间提出的合同无效的抗辩，实际上是借无效之名行违约之实，其行为有违诚实信用原则，对其关于合同无效的答辩意见，不予采纳，借款协议书系有效合同。对于争议焦点2，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。经查明，史卫忠先后还款720万元，双方并未约定偿还的款项系本金还是利息。对于借款当日的20万元还款，滈彬公司主张是利息，史卫忠主张是“砍头息”。一审法院认为，利息是资金时间价值的表现形式之一，是借款人使用货币资金必须支付的代价、承担的成本。当事人借款是为了在借款期间内完全支配和使用借款本金，包含了对借款期限利益的取得。在借款到账后当日归还利息，实际剥夺借款人的期限利益，与当事人的缔约本意不符，损害了借款人的利益。史卫忠收到款项的当日，借款尚未产生利息，滈彬公司在此情况下提前收取利息，虽然不是典型的“本金中扣除利息”的行为，但该行为所产生的实际效果就是预先扣除利息，该20万元应认定为预先扣除的利息或已偿还的本金，应予以扣除，实际借款金额为1180万元。对于其他700万元还款，应认定为首先偿还利息，按年利率36%（月利率3%）计算已偿还利息数额，多余的还款折抵本金。尚未偿还的利息、违约金，按照年利率24%计算。2018年4月19日，史卫忠偿还500万元，自2018年3月20日至2018年4月19日，1180万元借款的利息为365800元（1180万元×3%÷30天×31天）。史卫忠支付的500万元，扣除365800元利息，尚余4634200元。该4634200元应抵充1180万元借款的本金部分，抵充后该笔借款尚欠本金7165800元。2018年4月20日，史卫忠偿还200万元，2018年4月20日，7165800元借款的利息为7165.8元（7165800×3%÷30天×1天）。史卫忠支付的200万元，扣除7165.8元利息，尚余1992834.2元。该1992834.2元应抵充1180万元借款剩余的7165800元本金部分，抵充后该笔借款尚欠本金5172965.8元。综上，史卫忠尚欠借款本金5172965.8元，利息支付至2018年4月20日。史卫忠应支付滈彬公司剩余借款5172965.8元及利息、违约金。滈彬公司要求史卫忠自起诉之日至判决书生效止按合同约定利率支付利息，同时要求史卫忠赔偿违约金117万元。滈彬公司主张的利息计算截止日为判决生效之日，系其对自身权利的处分，予以支持。经审查，滈彬公司主张的利息、违约金之和高于剩余借款5172965.8元自2018年4月21日起至判决生效之日止，按年利率24%计算的利息、违约金。一审法院依法将利息、违约金调整为以5172965.8元为基数，自2018年4月21日起至判决生效之日止，按年利率24%计算。对于争议焦点3，一审法院认为，借款协议书、借款借据上无张红的签字，借款数额高达1180万元，该借款明显超出夫妻家庭日常生活经营所必须，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，滈彬公司应举证证明该1180万元借款用于史卫忠、张红共同生活、共同生产经营或者基于史卫忠、张红双方共同意思表示而产生。滈彬公司提交了录音和文字整理材料史卫忠、张红，对录音有异议，称录音有剪辑，滈彬公司未能提交录音的原始载体，仅提交录音复制件，导致一审法院无法确认该录音是否被剪接、剪辑或者伪造，仅凭滈彬公司的举证不足以证明其该项主张，对其要求张红承担还款责任之请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第四十九条的规定，判决：一、史卫忠付给滈彬公司借款5172965.8元；二、史卫忠支付滈彬公司借款利息、违约金，该利息、违约金以5172965.8元为基数，自2018年4月21日起至判决生效之日止，按年利率24%计算。上述一、二项于判决生效后十日内履行；三、驳回滈彬公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61150元，由滈彬公司负担13139元，由史卫忠负担48011元。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”滈彬公司主张史卫忠向其借款，其提供了借款协议书、借款借据以及银行账户交易明细等证据，滈彬公司对其主张提供了相应的证据证明。史卫忠抗辩主张案涉借款协议书无效，但其所提供的证据不足以证明该抗辩主张，应承担不利的法律后果。一审判决史卫忠向滈彬公司偿还借款并按年利率24%支付利息、违约金，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6894元，由史卫忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 冷晓燕 书记员王越