河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2168号上诉人（原审被告）：张风桐，男，1942年4月23日生，汉族，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：王平，安阳市汤阴县鹏举法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：武学军，男，1964年5月24日生，汉族，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：周卫星，河南精忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:李春海，男，1963年2月28日生，汉族，住河南省汤阴县。上诉人张风桐因与被上诉人武学军、李春海申请执行人执行异议之诉一案，不服河南省汤阴县人民法院作出的（2019）豫0523民初3078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张风桐上诉请求:一、依法撤销汤阴县人民法院(2019）豫0523民初3078号民事判决书,对本案发回重审或依法改判。二、依法解除对位于汤阴县临河路南2巷2号(权证号20××93)房产强制查封措施。事实与理由：一、基本案情。上诉人与第三人李春海是亲戚关系,2008年10月李春海因承包汤阴县××乡大云村176亩土地,2010年6月15日前先后借上诉人本金共20万元,月息1.5分,并出具了借据。后因经营不好,感到无法偿还本金利息,愿将本人位于汤阴县临河路南2巷2号房产顶债。按当时周围的房价估价为46万，李春海欠上诉人本金20万元加上利息18万,共38万,上诉人还差李春海8万元,上诉人又拿出8万元,顶清房款。为此,双方签订了《房屋转让协议》,2015年11月6日到汤阴县公证处办理了《公证书》。后到房管部门办理过户手续时,房管部门解释,此土地是1995年县里对外出售的第一批土地,只有县政府会议纪要,并没有变更为国有土地,也就是没有土地出让手续,不能过户。二、一审法院认定事实错误。(一)上诉人的资金来源是唯一儿子在2003年因车祸去世赔偿10多万元取得的,其后李春海承包土地多次借上诉人款,后连本带息在2010年6月15日累计出具的借据为20万元。在《公证书》、《房屋转让协议》中已明确载明,这就是上诉人的资金来源情况,这也是李春海以房抵债的情况。(二)2015年6月15日上诉人与李春海办理了《房屋转让协议》公证后,就去过户,结果汤阴县房管部门解释,仅有房产证,没有土地使用证的不予办理过户手续,现在房产和土地局合并为不动产中心,这片土地是县里第一批商品房出让土地,只有汤阴县里的会议纪要,但没有交纳土地出让金,所以说不能办理过户手续，这并非上诉人和李春海的原因不过户。综上,李春海借上诉人款是事实,上诉人是拿儿子的赔偿款借给他用,也是唯一的存款,因李春海无法偿还20万本金和利息,才决定以房顶债。在签订房屋转让协议后办理了公证，且其已居住多年也是唯一一处住房,未办理过户原因不在上诉人，这些均符合最高法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条第3项之规定，足以排除强制执行。被上诉人武学军辩称，1、一审判决认定上诉人没有提交证据证明借款资金来源，以及签订协议后没有提交证据证明8万元房款如何交付是正确的。在对裁定书提出异议时，一审法院进行听证，上诉人称20万元是一次性借款，在执行异议之诉一审时，上诉人称是陆续借钱，最后形成20万元借款手续，前后矛盾。不仅没有提供银行转账手续，而且也没有提供自己出借时取款或者借他人钱资金来源的证据，即便协议签订后，按照合同约定向李春海交付8万元，没有提交任何证据以及资金来源。2、上诉人称他们之间是以房抵债，但是如果没有资金来源，借贷关系真实性就无法认定，而且即便存在借贷关系属于以房抵债，如果没有办理过户手续，那么上诉人和李春海之间存在的仍然是借贷关系，而不是房屋买卖关系。3、上诉人和李春海系亲戚关系，存在利害关系，因此在上诉人不能提供充分证据证明资金来源以及交易真实性情况下，一审判决正确。被上诉人李春海辩称，1、本人与张风桐20万元借款是事实，一次性打的20万元借条，利息一分五。张风桐给我要账的时候没有现金给付，所以以房抵债，利息连本金共36万元，双方协商房价相差8万，这8万元张风桐以现金形式给了我。2、以房抵债是真实的。3、不能过户原因是政府原因，政府没有出台文件，今年2月才出台解决遗留问题的文件，所以签订协议后，张风桐要求做司法公证，双方就做了公证。4、不存在逃避债务，我和武学军的债务是2017年，以房抵债是2015年。5、李春海与张风桐的特殊关系确实存在，但不影响双方房屋买卖协议的效力。被上诉人武学军向一审法院起诉请求:1.判令继续对产权证号20××93项下房屋予以查封并执行；2.被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：武学军与范代奎、李春海民间借贷纠纷一案，本院于2019年3月21日做出（2019）豫0523民初524号民事判决书，判决李春海支付武学军借款本金10万元及利息。判决生效后，武学军申请执行，本院于2019年7月18日作出（2019）豫0523执711号执行裁定书，查封了被执行人李春海名下的案涉房产。张风桐提出执行异议，本院做出（2019）豫0523执异55号执行裁定，裁定中止对被执行人李春海名下所有的位于汤阴县临河路南2巷2号（权证号20××93）房产一套的查封执行。被告李春海系被告张风桐妹夫。2010年6月15日，被告李春海向被告张风桐出具借据，该借据载明：今借到张风桐现金贰拾万元整（200000元），月息1.5%。2015年6月15日，被告李春海为甲方，被告张风桐为乙方，双方签订房屋转让协议，该协议载明：甲方于2010年6月15日向乙方借款二十万整，至今无钱归还。甲方按协定月息1.5％结息，至2015年6月15日利息为壹拾捌万元，本息合计38万元，经双方协商如下：甲方在北汤河生活区有三间独院两层半楼房一座，双方商定价46万元抵给乙方，抵借款及利息后(包括利息)乙方再付给甲方8万元现金，双方结清。二、协议签订后，甲方原有的购房有关证件一并交给乙方。三、甲方可暂时居住，六个月后如果甲方仍需居住，每年向乙方缴纳40000元房租，乙方需用房时需提前一个月通知甲方。四、乙方过户时，甲方应无条件配合乙方办理过户手续，一切费用由乙方承担。2015年6月18日，被告李春海向被告张风桐出具收条，该收条载明：今收到张风桐付房款现金8万元整。2015年11月6日，李春海与其配偶张凤英（甲方），张风桐与其配偶王素霞就上述协议在汤阴县公证处办理了公证，该处出具了（2015）汤证民字第870号公证书。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中被告张风桐与被告李春海虽于2015年6月18日签订房屋转让协议，于2015年11月6日对该协议进行公证，但庭审中被告张风桐认可部分房款为其与被告李春海之间借款，其亦未提交双方之间民间借贷资金来源，且考虑到两被告之间身份特殊，至今未对案涉房产办理过户登记手续，故双方关于案涉房产的转让并未产生物权变动效力。被告张风桐提交登记在被告李春海名下产权证书亦无法证明其未办理房屋过户原因非系其自身原因，故被告张风桐对案涉房产不享有足以排除强制执行的民事权益，原告要求对案涉房屋予以查封并执行，符合法律规定，本院予以支持。综上，原告武学军要求继续查封并执行李春海名下所有的位于汤阴县临河路南2巷2号（权证号20××93）房产，符合法律规定，本院予以支持。被告李春海经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，应缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，判决：准许执行汤阴县人民法院（2019）豫0523执711号执行裁定书：查封李春海名下所有的位于汤阴县临河路南2巷2号（权证号20××93）房产一套。本院（2019）豫0523执异55号执行裁定于本判决生效时自动失效。案件受理费8200元，由被告（案外人）张风桐负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张风桐提交：1、土地承包协议，用于证明2008年10月李春海在汤阴县××乡承包土地，种植农作物，这是借款的原因。2、过户不能原因询问记录、汤阴县政府关于不动产过户遗留问题的文件，用于证明涉案房屋没有办理过户手续不是上诉人自身的原因造成的。被上诉人武学军认为，1、对土地承包协议没有异议；2、对录音中工作人员答复没有异议，文字整理与录像是否一致无法辨别；3、对政府文件没有异议，但这些证据都不能证明上诉人的主张，也不能证明上诉人提供了充分证据证明借款来源以及交易的真实性。被上诉人李春海对证据没有异议。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，上诉人张风桐提出的执行异议是否成立的关键在于上诉人张风桐作为案外人就涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”本案中，虽然李春海与武学军之间的100000元借款发生在2017年1月1日，张风桐与李春海签订的房屋转让协议发生在2015年6月18日，但（2020）豫0523民初698号民事判决书认定在2013年10月20日李春海向武学军借款400000元，2014年3月15日李春海向武学军借款100000元，两笔借款均发生在房屋转让协议签订之前。同时，结合李春海与张风桐陈述二人之间的资金往来均为现金，且未提供相关存取款凭证予以佐证，以及张风桐与李春海之间的亲戚关系，故上诉人张风桐对涉案房屋享有的民事权益的合法性与真实性，本院不予支持。涉案房屋目前登记在李春海名下，一审法院对登记在李春海名下的涉案房产采取执行措施，符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定，因此，上诉人张风桐对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益，其提出的解除对涉案房屋采取的查封措施的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人张风桐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200元，由上诉人张风桐负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年五月二十八日书记员 楚世龙