中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5195号 再审申请人（一审本诉被告、反诉原告，二审上诉人）：澄迈恩利置业有限公司，住所地海南省澄迈县老城镇旭东花园501号。 法定代表人：李瑞峰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴郑炮，北京德和衡（海口）律师事务所律师。 被申请人（一审本诉原告、反诉被告，二审上诉人）：长沙桐木建设股份有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林二路望麓桥桐木建设办公楼。 法定代表人：王志勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人:胡四海，海南正益律师事务所律师。 委托诉讼代理人:李倩，海南正益律师事务所律师。 再审申请人澄迈恩利置业有限公司（以下简称恩利公司）因与被申请人长沙桐木建设股份有限公司（以下简称桐木公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2019）琼民终11号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 恩利公司申请再审称，（一）高层部分的工程款是固定、明确的，无需对该部分工程造价再进行鉴定。根据《海南碧海蒙苑（一期）建设工程施工合同补充协议书》（以下简称《补充协议书》）第八条的约定，除非出现需要调整钢材、水泥及增减变更部分差价的情形，否则高层部分的工程款即为合同约定的预算包干价下浮7%。因此，高层部分的工程价款是相对固定的，原审法院没有必要对该高层部分的工程造价进行司法鉴定。退一步讲，即便是钢材、水泥等材料以及确有增减变更需要调整价差的，亦仅需要将钢材、水泥等材料以及增减部分的价差款的具体金额进行司法鉴定。（二）恩利公司与桐木公司双方已经就酒店、别墅进行结算，原审法院不应再对酒店、别墅的工程造价进行司法鉴定。本案中，经双方签字确认的“单位工程预（结）算表”是双方对酒店、别墅工程款结算达成合意的结果。根据双方的结算，酒店、别墅的工程款合计为12878982.96元，按照《补充协议书》的约定下浮7%后，案涉酒店、别墅的工程款应为11977454.15元。（三）原审法院就案涉工程造价委托鉴定明显违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同解释）第二十二条及第二十三条的规定，桐木公司请求原审法院对工程造价进行委托鉴定没有事实和法律依据。（四）鉴定意见本身违反法律规定。其一，桐木公司没有提供任何证据证明案涉项目经建设工程安全监督机构评定为合格或优良等级。原审法院未对鉴定意见加以评判，径直认定安全防护文明施工浮动费为557533.04元错误。其二，根据海南省住房和城乡建设厅作出的《关于调整社会保障费的通知》，社会保障费应在工程结算时，凭工程实际作业工人实际缴纳的费用向建设单位结算。本案中，桐木公司明确表示其并没有依法为工人实际缴纳该项费用。其三，鉴定意见将签名盖章不齐全的签证费以及不是桐木公司负责施工的项目均计入工程款错误。综上，恩利公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第六项的规定申请再审。 桐木公司提交意见称，（一）本案通过司法鉴定的方式确定工程量和造价确有必要。《补充协议书》第六条约定，暂定价部分据实调整，不下浮，只取税金，不取任何费用；第八条第一款约定，酒店、12栋别墅执行预决算下浮7%，该条第二款前半部分约定了各高层的暂定价，尾部特别说明“最终以双方核算认可的价格为准”。但双方在《补充协议书》没有另行约定预决算价或包干价的具体金额。无论从《补充协议书》或是《建设工程施工合同》均无法确定案涉工程总造价，且双方对工程结算金额未达成一致意见，原审法院通过鉴定方式确定涉案工程量及工程总造价，确有必要。（二）双方未在《补充协议书》或《建设工程施工合同》中约定“固定价”，桐木公司的鉴定申请不属于“对固定价申请鉴定”的情形。双方虽在《补充协议书》中约定了采用预算包干价、预决算价的方式进行结算，但却未明确预算包干价或预决算价的具体金额。桐木公司根据民事诉讼法第七十六条规定向原审法院申请鉴定，不属于建设工程施工合同解释第二十二条规定的“对固定价申请鉴定”的情形。（三）鉴定意见本身未违反法律规定，该鉴定结论能够作为裁判的依据。1.依据工程竣工验收报告，安全和主要使用工程核查及抽查结果符合要求，为合格，已经达到评定标准，恩利公司应当支付安全防护文明施工浮动费557533.04元。并且，根据海南省施工实践，除鲁班奖等专项奖需要由安全监督部门主持评定外，其它均以竣工验收评定的标准备案即可。2.2011年海南定额的计价依据第二十二章规费中明确载明，社会保障费属于规费项目之一，是施工过程中必然产生的费用，且桐木公司在原审中提交了社会保障费的缴纳凭证共计8603864.4元。3.签名盖章不齐全、但已由监理确认的签证费1166112.31元不应从工程款总额中扣除。监理单位作为独立的、有资质的第三方可以证明，签证载明的工程量已经实际发生，原判决认定工程量已经实际发生，将产生的费用计入总造价正确。 本院经审查认为，（一）恩利公司申请再审称，根据《补充协议书》的约定，案涉项目高层部分的工程款结算方式固定且明确。并且，恩利公司与桐木公司双方已就案涉项目酒店及别墅部分进行结算确认，故原审法院就案涉项目高层部分、酒店以及别墅工程造价进行司法鉴定，并以此作为认定案涉工程价款的依据，属适用法律错误。对此，本院认为，第一，根据建设工程施工合同解释第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，固定价系指建设工程施工合同双方当事人约定，工程价款在施工合同履行期间不因市场变化、气候条件、地质条件及其它意外等因素而发生变动，即合同履行期间内价格不允许调整，固定价包括固定总价和固定单价。本案中，虽然《补充协议书》第七条、第八条约定，合同价款高层实行预算包干价下浮7%，决算时只调整钢材、水泥（包括混凝土）、暂定价格部分材料的材差（只取税金）以及增减变更，并具体约定了2、3、4、5、6、9、10号楼的暂定价金额，但是，《补充协议书》第八条合同价款的末尾，双方进一步明确约定，高层部分合同价款最终以双方核算认可的价格为准。因此，《补充协议书》中关于高层2、3、4、5、6、9、10号楼的合同价款虽名为暂定价，实行预算包干价，但因最终的工程价款须待双方核算认可后才能作为结算依据，即高层部分工程价款并非固定不变，故《补充协议书》中关于高层部分工程的合同价款的约定并非建设工程施工合同解释第二十二条规定的固定价。第二，虽然恩利公司与桐木公司双方已就碧海蒙苑一期酒店、别墅工程签订《单位工程（预）决算表》，对前述部分工程的工程量及工程价格进行核对。但是，恩利公司认可桐木公司于2015年7月28日送交恩利公司《碧海蒙苑（一期）工程酒店、别墅建安工程结算书》的真实性及合法性，并认为该结算书中采用的工程款计算方式及结果错误。该结算书中载明的酒店、别墅工程结算款为21369083.11元，而恩利公司根据《单位工程（预）决算表》汇总的酒店、别墅工程结算款为11977454.15元。由此可知，恩利公司与桐木公司双方之间实际上对酒店、别墅工程的结算款存有争议。故原审法院根据建设工程施工合同解释第二十三条规定对酒店、别墅工程造价进行司法鉴定，并无不当。综上，在恩利公司与桐木公司双方对案涉工程造价分歧较大且无法达成一致的情形下，原审法院根据桐木公司的申请委托海南汇德咨询有限公司（以下简称汇德公司）对案涉整体工程进行工程造价司法鉴定，符合本案实际情况，处理结果并无不当。综上，恩利公司关于原判决适用法律错误的申请再审理由，缺乏事实根据和法律依据，不能成立。 （二）恩利公司申请再审还称，桐木公司作为施工方收取安全防护文明施工浮动费具有前提条件，且桐木公司明确表示其未依法为工人实际缴纳社会保障费，故鉴定意见认定这二项费用违反法律规定。本院认为，首先，汇德公司系甲级资质工程造价咨询企业，具有相应的鉴定资格，其出具《工程造价鉴定意见书》后依法出庭接受质询，对双方当事人的异议给予了答复，对工程价款进行了相应调整，鉴定程序符合法律规定，鉴定材料亦经恩利公司与桐木公司予以质证，恩利公司未能提供证据证明汇德公司及出具鉴定意见的鉴定人员的鉴定资质存在瑕疵以及鉴定程序违法。且《工程造价鉴定意见书》载明，安全防护文明施工浮动费557533.04元以及社会保障费5833838.65元属于双方争议项目，若不予采纳，在工程造价中予以扣减。故恩利公司主张《工程造价鉴定意见书》鉴定结论中确认这二项费用与查明事实不符。其次，案涉工程已通过竣工验收，恩利公司亦未举证证明桐木公司收取安全防护文明施工浮动费须案涉工程经建设工程安全监督机构检查评定为合格或优良。故原判决据此认定案涉工程质量合格应给予桐木公司安全防护文明施工浮动费，并无不当。第三，根据原审查明事实，桐木公司已提交缴纳社会保障费的凭据。恩利公司关于桐木公司明确其未依法缴纳社会保障费5833838.65元的主张亦缺乏事实依据。此外，恩利公司还主张鉴定意见将签名盖章不齐全的签证费以及并非桐木公司负责施工的项目计入工程款错误。但是，鉴定意见审定的工程造价并未计入签名盖章不齐全的签证费，恩利公司亦未提供证据证明具体哪些项目并非由桐木公司施工但鉴定意见却予以采纳。综上，恩利公司上述申请再审理由亦不能成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回澄迈恩利置业有限公司的再审申请。 审判长  张颖新 审判员  江显和 审判员  肖 芳 二〇二〇年五月二十九日 法官助理梁滨 书记员崔佳宁