山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终312号上诉人（原审被告）：郎某，男，1966年2月5日生，汉族，山西省晋城市人，现住晋城市。委托诉讼代理人：董某，山西晋君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：臧某，男，1966年2月2日生，汉族，安徽省阜南县人，现住晋城市。委托诉讼代理人：田某，晋城市城区新圣法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：晋城市市政工程有限公司，住所地：山西省晋城市城区**街南段3327号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：王某，任总经理。委托诉讼代理人：原某，山西君宜律师事务所律师。上诉人郎某因与被上诉人臧某、被上诉人晋城市市政工程有限公司（以下简称市政公司）合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人郎某的委托诉讼代理人董某、被上诉人臧某的委托诉讼代理人田某、被上诉人市政公司的委托诉讼代理人原某到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人郎某的上诉请求：请求撤销原判，判决驳回被上诉人臧某对上诉人郎某的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误：1、上诉人与被上诉人臧某不是发包人与施工人的关系，二人均是施工人，被上诉人臧某是经上诉人介绍认识了陈鹏，涉案工程就是陈鹏让郎某和臧某一起做的。2、涉案工程的受益人是山西仁和堂商贸有限公司，陈鹏和仁和堂商贸有限公司是实际上的工程发包人，被上诉人臧某的工程款也是由陈鹏支付的，陈鹏支付给郎某，郎某转交给臧某。3、上诉人并没有支付给被上诉人工程款355000元，仅支付陈鹏转来的工程款140000元。被上诉人臧某辩称，1、上诉人在上诉状中提到臧某和郎某都是施工人，但其所提对一审判决有异议部分又说郎某代表陈鹏（发包方）签字，同一工程中郎某不可能既是施工人又是发包方；2、双方在一审从未提到对方付了臧某140000元，现在对一审事实不认可，是矛盾的。综上，应驳回上诉，维持原判。被上诉人市政公司辩称，该案与其公司无关，其公司应为原审被告而不是被上诉人，其公司和郎某、臧某没有任何法律关系。臧某向一审法院提出诉讼请求：1、二被告互负连带责任支付原告工程款12万元（具体数额待司法鉴定后确认），并按年利率6%支付从2016年10月1日至付清资金占用期间的利息；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告申请将诉请中的12万元工程款变更为82062.54元，同时要求鉴定费由二被告承担。一审法院认定事实：2016年1月1日，市政公司与晋城市通衢市政工程有限公司签订一份《房屋租赁合同书》，合同约定市政公司将位于书院街1519号综合大楼（包括地下室）出租给晋城市通衢市政工程有限公司使用，租赁期限从2016年1月1日至2026年4月30日止，租金为每年伍拾万元。晋城市通衢市政工程有限公司对房屋进行的经营项目性装潢改建和添附不经市政公司同意不得擅自变更房屋结构，合同到期后无偿归市政公司所有。2016年1月22日，晋城市通衢市政工程有限公司（甲方）与山西仁和堂商贸有限公司（乙方）、陈鹏（丙方）签订一份《房屋租赁合同书》，合同约定，晋城市通衢市政工程有限公司将位于书院街1519号综合大楼（包括地下室，房屋面积4000平方米），出租给山西仁和堂商贸有限公司使用。租赁期限为十年，从2016年5月1日起至2026年4月30日止。同时约定乙方对房屋进行的经营项目性装潢改建和添附不经甲方同意不得擅自变更房屋结构，合同到期后无偿归甲方所有。位于书院街1519号综合大楼的旧楼改造工程，系案外人发包给被告郎某进行旧楼改造，郎某找来原告臧某作为实际施工人进行施工，施工期间郎某对原告所做工程量、使用的材料型号、零星工程费用等进行签字确认。另查明，被告郎某已经支付原告工程款355000元。案件审理过程中，原告申请对晋城市城区北环路3号，原市政公司办公楼旧楼拆除改造项目，双方已书面确认的施工工程量的工程价款进行司法鉴定，本院依法委托晋城市中级人民法院司法技术中心由山西科兴工程项目管理有限公司进行了鉴定，该公司出具了山西科兴鉴[2019]1号工程造价鉴定报告书，评估结果载明市政公司旧楼前旧装修面拆除、旧楼内部旧装修面拆除、旧楼改造零星砌砖、旧楼改造手架合计金额为103396.59元。之后，原告申请补充鉴定，要求对市政公司旧楼拆除改造项目工程包括人工上料及清理垃圾的人工费、内墙抹灰、施工材料、外墙零星砌砖、外墙涂料、外墙窗套安装、外墙零星抹灰、室内零星抹灰、油漆、地板砖进行司法鉴定，山西科兴工程项目管理有限公司进行了补充鉴定，并出具山西科兴鉴[2019]4号工程造价鉴定报告书，该报告书载明上述工程的金额为333665.95元。以上原告所做工程价款共计437062.54元。一审法院认为，原告与被告郎某虽然没有签订书面的合同，但是结合被告郎某分次向原告支付工程款355000元及施工时的确认工程量及工程使用材料等的签字行为来看，被告郎某与原告臧某系发包人与实际施工人的关系，二者之间的合同关系依法成立。被告郎某应当按原告的实际施工量支付相应工程款。现被告郎某对原告所做工程量及鉴定报告书无异议，则其应当支付原告工程款437062.54-355000=82062.54元。综合本案实际情况，考虑原告实际损失，本院酌定被告郎某自起诉之日起按年利率6%支付原告资金占用期间的利息损失至实际清偿之日止。鉴定费8600元系原告为了证明其主张的工程款的必要性支出，被告郎某应支付给原告。关于原告要求被告市政公司与被告郎某承担连带责任的请求，根据查明的事实，被告市政公司并非涉案工程的发包人，故原告该主张本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告郎某于本判决生效之日起十日内支付原告臧某工程款82062.54元及利息（2019年1月18日至实际清偿之日止，以82062.54元为基数，按年利率6%计算）；二、被告郎某于本判决生效之日起十日内支付原告臧某鉴定费8600元；三、驳回原告臧某的其他诉讼请求。案件受理费1852元，由被告郎某承担，于本判决生效后七日内交纳至本院。二审中，双方当事人均未提供新证据，本院二审查明的事实同一审一致。本院认为，上诉人主张其与被上诉人均是施工人，涉案工程是案外人陈鹏让上诉人和被上诉人共同做的，涉案款项亦是案外人陈鹏支付给上诉人，上诉人转交给被上诉人，未付款项不应由其支付。上诉人在二审庭审中陈述“案外人陈鹏和上诉人口头约定由上诉人来做涉案工程，并约定按市场价支付工程价款。后上诉人找到被上诉人臧某，口头约定由臧某来做涉案工程，并按市场价支付工程价款”。另外，上诉人在被上诉人提供的确认工程量及工程使用材料中进行了签字确认，其称该签字确认行为是代表案外人陈鹏签字确认。上诉人关于其是施工人的陈述和其代表发包人对工程量进行签字确认的陈述相互矛盾，在同一工程中，上诉人不可能既代表发包人，同时又是施工人。根据上诉人“涉案工程系陈鹏让其做，其让被上诉人做”的陈述、其在工程量及工程使用材料中签字确认的行为以及其陈述的付款流程，不能证明上诉人和被上诉人均是施工人的事实，对其该主张本院不予支持。关于上诉人所提其并未支付臧某工程款355000元，仅支付陈鹏转来的140000元的主张。本院认为，上诉人在二审庭审中认可其确实支付给臧某355000元，其虽提出该款项并不全是涉案工程的款项，还有其他工程的款项，但并未提供相应证据，对其该主张本院不予支持。综上，上诉人郎某的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2066元，由上诉人郎某负担。本判决为终审判决。审判长 周秋萍审判员 李海霞审判员 李 然 二〇二〇年五月十五日书记员 李素娟