辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终867号上诉人(原审原告)：大连高新园区国丰科技小额贷款有限责任公司，住所地大连高新技术产业园区黄浦路596号阳光数码大厦10层11号，统一社会信用代码：9121020039634436XX。法定代表人：马国君，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹贵彬，该公司员工。委托诉讼代理人：宫新立，辽宁诺萱律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大连北黄海临港建设工程有限公司，住所地庄河市大连新兴产业经济区临港产业园97号，统一社会信用代码：912102830890516201。法定代表人：唐国增，该公司总经理。委托诉讼代理人：周娟，辽宁中衡律师事务所律师。原审第三人：大连万阳重工有限公司，住所地大连长兴岛经济区产业区光海路153号，统一社会信用代码：91210244677542733K。法定代表人：陈虹宇。上诉人大连高新园区国丰科技小额贷款有限责任公司(以下简称国丰公司)因与被上诉人大连北黄海临港建设工程有限公司（以下简称北黄海公司）、原审第三人大连万阳重工有限公司（以下简称万阳重工）债权人代位权纠纷一案，不服庄河市人民法院(2019)辽0283民初7838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国丰公司上诉请求:撤销原审判决,改判被上诉人向上诉人支付1200万元,上诉人与原审第三人债权债务关系消灭。事实和理由：一、原审判决认为《委托持股协议》不存在对价与协议约定内容不符。《委托持股协议》明确约定:“甲方同意,乙方按照《股权转让协议》约定向甲方支付转让款”、“委托持股时限：本协议自生效之日起18个月内有效”、“甲、乙双方同意,代持期间结束后,甲方无条件按照1.125亿元总价款回购乙方代持的甲方在大连万阳重工装备有限公司原45%股权,乙方须无条件将甲方支付的回购款打入甲方指定的公司银行账户,同时双方办理相关工商变更手续”，由此可见,本案中的《股权转让协议》与《委托持股协议》都存在1.125亿元的对价。二、从实质上看,本案被上诉人与原审第三人之间存在的是股权转让关系。本案工商登记备案的材料中有《大连万阳重工装备有限公司股东会决议》、《大连万阳重工装备有限公司章程修正案》、《股权转让协议》,上述三份工商备案的书面材料,都证实了被上诉人与原审第三人之间的股权转让关系。在私下的挂靠或代持协议中,是不存在对价(转让费)的。但本案不仅在转让协议中约定了1.125亿元的股权转让费,而且在持股协议中亦约定了被上诉人要按转让协议的约定向原审第三人“支付转让价款”,更明确约定了在“代持”18个月期满后,原审第三人要以1.125亿元“回购”委托代持的股权。无疑,“回购”对应的是被上诉人“支付转让价款”的1,125亿元,如无支付转让价款的前提,则不存在回购之说。因此,本案被上诉人与原审第三人之间股权变更的实质就是股权转让关系,对价为1.125亿元。三、从形式上看,本案被上诉人与原审第三人实际履行的也是股权转让协议。(一)有决议、章程修正案、转让协议工商登记的备案材料可以证明;(二)有股权变更工商登记可以证明;(三)股权至今仍为被上诉人持有。而且,本案股权变更是源于原审第三人所持法人股的部分股权转让,其《股权转让协议》于2017年6月1日经公司股东会决议通过、公司章程同时修改,于2017年6月8日依法进行了股权变更工商登记。因此,本案被上诉人与原审第三人之间在形式上明示的是股权转让关系。综上所述,本案被上诉人与原审第三人之间存在股权转让对价1.125亿元。根据股权转让协议约定,被上诉人应当于股权转让协议生效后一个月内向原审第三人支付转让股权的价款,但被上诉人在经工商登记取得股权后,未按约定履行支付转让股权价款的义务,故上诉人主张代位权依法成立。北黄海公司辩称，不同意上诉人的上诉请求,上诉人的上诉请求及事实理由不能成立,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求依法予以维持。事实和理由：上诉人认为《股权转让协议》和《委托持股协议》存在股权转让价款的约定不成立。因为《股权转让协议》和《委托持股协议》是2017年6月1日同日签署的,双方之间对股权代持是非常清楚。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条的规定,对实际持股人和名义持股人之间签署股权代持协议的法律效力,是予以认可的。案涉《委托持股协议》是双方当事人的真实意思表示,符合法律规定,应该予以认定。而在办理股权的工商变更登记时需要提交股权转让协议,所以形成《股权转让协议》和《委托持股协议》两份关于股权的协议,股权应该以代持协议为准。同时,在股权代持协议约定不需要被上诉人实际支付股权转让价款。如果需要转付的话，由原审第三人出资打到被上诉人帐户上,被上诉人再返还给原审第三人。代持协议约定代持期届满以后回赎股权也是由原审第三人出具股权回赎价款,向被上诉人支付股权转让价款后,被上诉人按照原审第三人的指示将这笔钱返还给原审第三人。被上诉人和原审第三人之间不存在支付股权转让价款合同义务。由于被上诉人与原审第三人之间不存在债权债务关系,因此上诉人主张的代位权不成立。万阳重工未参加诉讼，也未提交书面陈述意见。国丰公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告偿还借款本金及利息合计1200万元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2018年12月18日，因第三人拖欠原告借款900万元，庄河市人民法院经审理作出(2018)辽0283民初8273号民事判决书，判决：1、被告大连万阳重工有限公司于判决发生法律效力后十日内给付原告大连高新园区国丰科技小额贷款有限责任公司借款900万元，及按年息24%计算的利息；2、被告大连万阳重工装备有限公司对前述第一项确定的给付义务承担连带保证责任，在承担保证责任后，有权向被告大连万阳重工有限公司追偿。诉讼费42,547元由二被告负担。判决生效后，万阳重工及大连万阳重工装备有限公司（以下简称万阳装备）未履行给付义务，原告申请法院执行。2019年9月17日，一审法院作出(2019)辽0283执1117号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。后原告经市场监督管理局查阅档案，获悉第三人于2017年6月1日与被告签署《股权转让协议》，协议内容为第三人将其持有的万阳装备45%股权共1.125亿元，以1.125亿元的价格转让给被告，被告在合同签订一个月内，以现金形式分次支付给第三人。原告认为，股权转让已履行变更手续，但被告未有支付股权转让价款，则第三人对被告享有到期债权。另查，2017年6月1日，第三人(甲方)与被告(乙方)签订了《委托持股协议》，协议：一、股权转让和委托持股：1、甲方自愿委托乙方作为自己对万阳重工45%股权(出资额11,250万元人民币，以下简称“代持股权”)的名义持有人，并代为行使相关股东权利，乙方自愿接受甲方的委托代为行使该相关股东权利。2、甲、乙双方将于与本协议签署的同时签订《股权转让协议》，甲方将所持万阳装备45%股权过户至乙方名下，由乙方代为持有。3、甲方同意，乙方按照《股权转让协议》约定向甲方支付转让款。转让款由甲方出具，乙方配合甲方在股权转让过程中资金的转付工作。三、甲方向乙方作如下保证：1、甲方已完成向万阳装备1.25亿出资额的认缴。2、甲方不存在任何抽逃万阳装备注册资本金行为。四、甲方的权利和义务，1、甲方作为上述投资的实际出资者，对万阳装备享有实际的股东权利，并有权获得相应的投资收益及承担投资风险；乙方仅以自身名义代甲方持有股权，而对该等出资所形成股东权益不享有任何收益或处置权(包括但不限于股东权益的转让、质押)。亦不承担其相应的投资损失。六、委托持股期限：1、本协议自甲、乙双方签字盖章后生效。在乙方代持期间，甲方有权根据公司管理需要随时撤销乙方代持行为。2、本协议自生效之日起18个月内有效。落款处甲方栏由陈秀玉签字并加盖万阳重工印章，乙方栏由唐国增签名，并加盖北黄海公司印章。诉讼中，根据原告申请，一审法院作出(2019)辽0283民初7838号民事裁定书，将被告北黄海公司银行存款1200万元，及其享有的万阳装备45%的股权予以冻结。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。本案从第三人与被告间的《股权转让协议》来看，第三人是将其持有的万阳装备45%股权转让给被告，转让价款为1.125亿元，被告享有给付对价义务，但结合第三人与被告签订的《委托持股协议》来看，第三人与被告的股权转让，被告只是持名股东，不存在向第三人支付对价义务。根据相关法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担对其不利后果。本案原告以被告拖欠第三人股权转让款，第三人怠于行使到期债权为由，主张代位权诉讼，无事实根据和法律依据，对其诉讼请求，因证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告大连高新园区国丰科技小额贷款有限责任公司对被告大连北黄海临港建设工程有限公司的诉讼请求。案件诉讼费51,900元(其中案件受理费46,900元，保全费5000元)由原告承担。二审期间，国丰公司提交了万阳装备企业更新的信息卡,用以证明北黄海公司仍然是万阳装备的大股东。北黄海公司对该证据真实性没有异议,对证明事项有异议，认为该证据与本案没有关联性。本案是代位权纠纷,代位权成立基础是债务人与次债务人之间存在真实债权债务,该证据不能证明北黄海公司与万阳重工之间存在债权债务关系。北黄海公司提举了两份盖有庄河市北黄海经济区管委会（以下简称北黄海管委会）和大连黄海港务有限公司（以下简称黄海港务）印章的《关于大连万阳重工装备有限公司项目投资情况说明的函》及邮寄该案件函件的信封，用以证明万阳重工向北黄海管委会和黄海港务报送了前述说明函。国丰公司质证认为，该文件的性质属于万阳重工向北黄海管委会及黄海港务提出的诉求,与本案无关。该文件中提及“代持”问题是万阳重工对北黄海公司持有45%股权性质的主观判断,没有经过有效的法律文书认可,不具有证明效力，本案的《股权转让协议》依法经工商行政管理部门登记,具有公示的法律效力。本院对一审判决认定的事实予以确认。另查，2019年9月24日，万阳重工向北黄海管委会和黄海港务报送了《关于大连万阳重工装备有限公司项目投资情况说明的函》，主要内容为：万阳装备于2015年8月由庄河市发展和改革局立项批复,注册资金2.5亿元。北黄海公司在该公司股权占比45%，北黄海公司所占股份替万阳重工代持,实际注册款由万阳重工直接投入,双方签署了代持协议且代持协议已于2018年底到期。……2019年初黄海港务撤回了交于法院的2300万元保证金,但并未将暂管的公司证照、印鉴归还,同时也未按代持协议约定归还到期代持股权,持续至今。等等。本院认为，国丰公司提起的是债权人代位权诉讼。《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。国丰公司的诉请能否得到支持，关键是万阳重工是否对北黄海公司享有到期债权、万阳重工是否对到期债权怠于行使权利、万阳重工对到期债权怠于行使权利是否对国丰公司造成损害。关于万阳重工是否对北黄海公司享有到期债权的问题。从表面看，万阳重工与北黄海公司签订的《股权转让协议》约定，万阳重工将其持有的万阳装备45%股权，以1.125亿元的价格转让给北黄海公司，北黄海公司在合同签订一个月内，以现金形式分次支付给万阳重工。如果《股权转让协议》是万阳重工与北黄海公司真实意思表示的话，万阳重工出售的股权已登记在北黄海公司的名下，北黄海公司未在约定的期限内支付款项，双方就形成了债权债务关系。但，万阳重工与北黄海公司签订《股权转让协议》的当天，双方还签订了《委托持股协议》,约定万阳重工自愿委托北黄海公司为万阳重工对万阳装备45%股权的名义持有人，并代为行使相关股东权利；双方将同时签订《股权转让协议》，万阳重工将所持万阳装备45%股权过户至北黄海公司名下；万阳重工同意北黄海公司按照《股权转让协议》约定向万阳重工支付转让款，转让款由万阳重工出具；委托持股时限为该协议自生效之日起18月内有效；代持期间结束后，万阳重工无条件按照1.125亿元总价回购北黄海公司代持的万阳重工在万阳装备原45%股权，北黄海公司须无条件将万阳重工支付的回购款打入万阳重工指定的公司银行账户，同时双方办理相关工商变更手续。对比两份协议可以确定，《股权转让协议》不是真实的意思表示，双方实际履行的是《委托持股协议》。首先，如果存在真实的股权转让，签订《股权转让协议》即可办理工商变更登记，并不需要再行签订《委托持股协议》。而《委托持股协议》中约定需同时签订的《股权转让协议》，却是办理代持股份手续所需要的。其次，从《委托持股协议》的内容看，不仅约定万阳重工自愿委托北黄海公司为万阳重工对万阳装备45%股权的名义持有人，还约定了委托持股时限，如果是真实的股权转让就没有持股时限限制。并约定了北黄海公司按照《股权转让协议》约定向万阳重工支付的转让款由万阳重工出具，代持期间结束后，北黄海公司须无条件将万阳重工支付的回购款打入万阳重工指定的公司银行账户，即北黄海公司无需实际支付股权转让款，万阳重工亦无需实际支付回购款。因此，北黄海公司与万阳重工不存在真实的股权转让。万阳重工向北黄海管委会和黄海港务报送的《关于大连万阳重工装备有限公司项目投资情况说明的函》，也承认：北黄海公司在万阳装备公司股权占比45%，北黄海公司所占股份是替万阳重工代持,实际注册款由万阳重工直接投入,双方签署了代持协议且代持协议已于2018年底到期。也印证了这一点观点，同时也说明北黄海管委会和黄海港务对北黄海公司代万阳重工持有万阳装备的股份是知晓的。既然不存在真实的股权转让，当然万阳重工对北黄海公司不享有到期债权，也不存在万阳重工对到期债权怠于行使权利，更不存在万阳重工对到期债权怠于行使权利对国丰公司造成损害。综上所述，国丰公司的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93,800元(大连高新园区国丰科技小额贷款有限责任公司预付)，由大连高新园区国丰科技小额贷款有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 赵 虹审判员 盛韵同审判员 毕春燕二〇二〇年五月二十九日书记员 李 波