抚顺市顺城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0411民初2767号 原告（反诉被告）:抚顺石化房地产开发有限责任公司，住所地抚顺市顺城区颐城街43号，统一社会信用代码9121040011921089XC。 法定代表人邓锴，系该公司总经理 委托代理人刘松松，系该公司副经理 委托代理人李勇力，系辽宁泽隆律师事务所律师 被告（反诉原告）：沈阳市绿化造园建设集团有限公司，住所地沈阳市沈河区南关路2-9号，统一社会信用代码912101037019380268。 法定代表人葛杰利，系该公司总经理。 委托代理人李敬闯，系该公司项目负责人。 委托代理人吴桂敏，系辽宁晨星律师事务所律师。 原告（反诉被告）抚顺石化房地产开发有限责任公司诉被告（反诉原告）沈阳市绿化造园建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘松松、李勇力，被告委托代理人李敬闯、吴桂敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2013年3月30日，原、被告双方签订了一份编号：GG-11-FK-059的建设工程施工合同。该合同约定，工程名称：抚顺石化城东住宅新区24方块环境建设工程；工程内容：24方块环境建设（具体详见图纸）；承包方式：包工包料；工程从2012年5月1日至2013年6月30日；合同价款为50173718.43元，可调总价，固定单价。2012年11月26日，原、被告双方签订了一份补充协议，增加了24方块小区南门和西门围墙外环境绿化工程，增加合同价款为700万元，最终价款以实际工程结算为准。2013年6月18日，原、被告双方签订了一份房屋产权抵帐协议，原告将石化城东24方块4号楼2单元1701号房屋抵帐给被告在合同中约定工程中的部分工程款。目前，被告实际占有该房屋。工程竣工后，2013年6月23日,被告向原告报送了工程结算书报审金额为67779803元。2016年7月2日被告作出工程结算承诺书，承诺“报送工程结算书真实准确，若上报结算经造价机构审核审减金超过10%，对于超过部分增加的造价咨询费用（按照抚顺石化公司与成都正信造价咨询公司签署的合同费率为依据）由我方承担，在办理工程结算时予以扣除。2016年12月15日，成都正信石油天然气工程造价出具了《抚顺石化城东住宅新区24方块环境建设工程工程结算审核报告书》，经审核工程款审定金额为49，943，048元，审减金额为17，836，755元，审减率为26.32%。截至2014年1月16日，原告给付被告工程进度款53，086，860元，按《抚顺石化城东住宅新区24方块环境建设工程工程结算审核报告书》审定结果，原告多给付被告工程款3，143，812元，由于被告多报结算金额，被告应按照承诺承担增加的造价咨询费用23.82万元。综上所述，原告根据《合同法》《民事诉讼法》等法律规定，依法起诉，请求法院1.依法判令被告沈阳市绿化造园建设集团有限公司返还原告工程款3，143，812元；2.判决被告将石化城东24方块4号楼2单元1701号房屋返还给原告；3.判决被告给付原告造价咨询费24.32万元；4.被告负担本案全部诉讼费用。 被告辩称，2013年6月20日，案涉工程竣工验收。2013年6月23日，答辩人向被答辩人报送了工程结算书，报审金额为67,779,803元。但是被答辩人却故意拖延结算，在答辩人无数次的催促下，被答辩人拖了3年多时间之后，才单方委托成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司进行工程款审定。答辩人不认可被答辩人的单方委托行为，并提议双方共同委托一家省内的工程造价机构，但被答辩人却仍然一意孤行。2016年12月15日，成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司出具了《审核报告书》，审定金额为49,943,048元，审减金额为17,836,755元，审减率26.32%。答辩人对成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司出具的《审核报告书》不予认可，因为成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司系被答辩人单方委托的，其完全站在了被答辩人的立场上，根本不考虑、不采纳答辩人的合法、合理的要求，在审核过程中在工程量计算、定额套现及现场实际情况与答辩人存在巨大分歧，对答辩人提出的请求、异议完全置之不理。2018年1月2日，被答辩人向答辩人发送询证函一份，被答辩人认可截止2017年12月31日，拖欠答辩人应收账款4,086,860.00元。综上，请贵院依法查明案件事实，驳回被答辩人的诉讼请求。 反诉原告沈阳市绿化造园建设集团有限公司反诉称，013年3月30日，反诉人与被反诉人双方签订了一份编号：GG-11-FK-059的建设工程施工合同。该合同约定，工程名称：抚顺石化城东住宅新区24方块环境建设工程；工程内容：24方块环境建设（具体详见图纸）；承包方式：包工包料；工期从2012年5月1日至2013年6月30日；合同价款为50,173,718.43元，可调总价，固定单价。2012年11月26日，反诉人与被反诉人双方签订了一份补充协议，增加了24方块小区南门和西门围墙外环境绿化工程，增加金额约为700万元，最终价款以实际工程结算为准。2013年6月20日，案涉工程竣工验收。2013年6月23日，反诉人向被反诉人报送了工程结算书，报审金额为67,779,803元。但是被反诉人却故意拖延结算，在反诉人无数次的催促下，被反诉人拖了3年多时间之后，才单方委托成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司进行工程款审定。反诉人不认可被反诉人的单方委托行为，并提议双方共同委托一家省内的工程造价机构，但被反诉人却仍然一意孤行。2016年12月15日，成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司出具了《审核报告书》，审定金额为49,943,048元，审减金额为17,836,755元，审减率26.32%。反诉人对成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司出具的《审核报告书》不予认可，因为成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司系被反诉人单方委托的，其完全站在了被反诉人的立场上，根本不考虑、不采纳反诉人的合法、合理的要求，在审核过程中在工程量计算、定额套现及现场实际情况与反诉人存在巨大分歧，对反诉人提出的请求、异议完全置之不理。2018年1月2日，被反诉人向反诉人发送询证函一份，被反诉人认可截止2017年12月31日，拖欠反诉人应收账款4,086,860.00元。故请求法院判令1.被反诉人给付反诉人拖欠工程款4,086,860.00元；2.判令被反诉人给付反诉人拖欠工程款的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年6月21日起算至起诉之日约为1，200，000元，请求判决至实际给付之日止；3.本案诉讼费用全部由被反诉人承担。 反诉被告抚顺石化房地产开发有限责任公司对反诉辩称,首先，根据2016年7月2日反诉人作出的工程结算承诺书，案涉工程由成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司进行审核定案是经过反诉人同意的。其次，询证函不是双方工程款结算的依据，该证据被告不能提供原件，不能证明真实性，根据中国注册会计师协会《关于会计师事务所能否将往来帐项询证函、回函提供给客户作为法律诉讼证据的答复》的规定：不宜将帐项询证函、回函提供给客户作为法律诉讼证据。原告对案涉工程价款认定的依据的是由成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司出具的结算审核报告和工程结算定案表，委托成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司结算并非原告的单方行为，而是取得了被告的同意，如果被告不同意由成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司审核结算，那么也不存在其同意承担超过造价10%咨询费用的事实。最后，委托成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司进行工程结算审核，不仅仅是双方的合意，也符合法律规定，根据建设工程施工发包和承包计价第18条规定，国有公司的工程必须有相应资质的造价咨询机构进行结算审核。综上所述，被告所提出的反诉所依据的证据不具有对工程款结算的法律效力。 经审理查明，2013年3月30日，原、被告双方签订了一份编号：GG-11-FK-059的建设工程施工合同。该合同约定，工程名称：抚顺石化城东住宅新区24方块环境建设工程。工程内容：24方块环境建设（具体详见图纸）；承包方式：包工包料；工程从2012年5月1日至2013年6月30日；该合同第六条合同价款与结算：6.1.1之约定：本工程为招标工程，合同价款为50,173,718,43元，可调总价，固定综合单价。6.2.3设计变更及现场签证的工程量，凭设计院变更单及工程量签证单经现场甲方代表及监理工程师认证按实计算。6.4工程拨款与结算6.4.1工程竣工验收结算完支付到结算价的95%，剩余5%工程款为质保金，质保期三年。22.4清单内项目结算：投标人在工程量清单中所报的单价为固定综合单价，综合单价不因时间、物价、国家政策等的变化而变化。工程量清单所列的工程量是根据招标图纸计算的，系估算临时的，仅作为投标的共同基础。付款以施工图为基础，以招标人审核认定的实际完成的工程量为依据，乘以工程量清单中的综合单价得出结算费用支付给中标人。2012年11月26日，原、被告双方签订了一份补充协议，该协议增加了24方块小区南门和西门围墙外环境绿化工程，增加合同价款为700万元，最终价款以实际工程结算为准。2013年6月20日，案涉工程竣工验收。2013年6月18日，原、被告双方签订了一份《房屋产权抵帐协议》，原告将石化城东24方块4号楼2单元1701号房屋抵顶给被告部分工程款，抵顶金额为624，872元。目前，被告实际占有该房屋。工程竣工后，2013年6月23日,被告向原告报送了工程结算书报审金额为67，779，803元。截至2014年1月16日，原告给付被告工程进度款53，086，860元。2016年7月2日，被告向原告出具《工程结算承诺书》，该承诺书第二项载明：“报送工程结算书真实准确，若上报结算经造价机构审核审减金超过10%，对于超过部分增加的造价咨询费用（按照抚顺石化公司与成都正信造价咨询公司签署的合同费率为依据）由我方承担，在办理工程结算时予以扣除”。承诺单位为被告沈阳市绿化造园工程公司，并盖有该公司公章。2016年12月15日，成都正信石油天然气工程造价出具了《抚顺石化城东住宅新区24方块环境建设工程工程结算审核报告书》，经审核工程款审定金额为49，943，048元，审减金额为17，836，755元，审减率为26.32%。按《抚顺石化城东住宅新区24方块环境建设工程工程结算审核报告书》审定结果，成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司出具《建筑安装工程预(结)算定案表》，被告单位拒绝在施工单位出签字盖章。成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司根据审减报告的审减结果出具《工程结算审核情况明细表》该表载明：涉案绿化工程，扣减施工单位审减额超10%部分咨询费调整金额为243293.04元。2018年1月8日，原告向被告公司发出询证函，该函载明尚欠被告公司应付账款4,086,860元，被告公司认为应欠款项为7，052，100元，并加盖被告公司财务专用章予以确认。原告抚顺石化房地产开发有限责任公司认为被告沈阳市绿化造园建设集团有限公司承诺对于增加的造价咨询费用按原告与成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司签署的合同费率费为依据由被告承担，故被告应对成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司作出的《抚顺石化城东住宅新区24方块环境建设工程结算审核报告书》认可，该工程结算审核报告书应作为双方结算的依据，故诉至本院请求判如所请；被告沈阳市绿化造园建设集团有限公司以辩称为由不同意原告的诉讼请求，坚持认为成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司以审减额作为咨询费的取费依据，存在恶意审减的行为，被告公司并未在该工程造价咨询公司出具的《建筑安装工程预(结)算定案表》上签字、盖章，故该报告书不应作为双方工程结算的依据。被告（反诉原告）沈阳市绿化造园建设集团有限公司当庭提出反诉，要求被反诉人给付反诉人拖欠工程款4,086,860.00元及利息；反诉被告抚顺石化房地产开发有限责任公司对反诉辩称，不同意反诉原告的反诉请求，坚持原告的诉讼请求。庭审后原告曾口头向法院提出对涉案工程价款进行司法鉴定，事后又表示应以成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司作出的《抚顺石化城东住宅新区24方块环境建设工程结算审核报告书》作为结算工程款的依据，没有申请进行司法鉴定。审理中，被告于2019年3月27日向法院提出书面司法鉴定申请书，要求对涉案工程价款进行司法鉴定，经抚顺市中级人民法院相关部门摇号确定鉴定机构为辽宁汇信工程造价咨询有限公司，2019年6月5日该公司以只能从事工程造价5000万元以下的各类工程项目的工程造价咨询业务为由，将本次委托关于（2019）抚中法委字第219号司法鉴定委托书退回申请。经抚顺市中级人民法院相关部门再次摇号确定鉴定机构为辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司，该公司于2019年10月18日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为工程造价合计为：56771443元，鉴定费45万元由被告预交。原告和被告针对上述鉴定结论，均提出了要求鉴定机构复核的意见，并分别提出了具体的意见和理由，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司于2019年11月26日作出《复议申请回复》，最后意见为，原鉴定结论56771443元，调减1297667元，经过复议后鉴定结论为55473776元。小拖车与人工打药数据差值—68823元未计入复议后的鉴定结论。2019年12月9日原告提交《关于与辽宁正大24方块绿化结算复议结果及进一步复议的申请》，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司于2019年12月19日作出《情况说明》，对接受委托的鉴定过程及复议期间的情况作出说明，并指出：2019年11月29日抚顺石化工作人员到我司要求对鉴定意见书核对，我司明确向其表示，已经超过法院给出的复议时间，本次核对我司无法做出任何结论。在本案的审理过程中，双方各执己见无法达成调解协议。 本院所确认的上述事实有原、被告双方向本院提供的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《中国工商银行业务委托书》、《房屋产权抵账协议》、《商品房买卖合同》及由原告向本院提供的《工程结算承诺书》、《工程结算审核报告书》、《建筑安装工程结算定案表》、《工程结算审核情况明细表》、《工程结算双方争议问题解决说明》、《关于城东24方块环境建设工程问题回复》，被告向本院提供的《竣工验收报告》、《反诉人报送的工程结算书》、《询证函》和依据被告申请法院委托鉴定机构辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司作出的《工程造价鉴定意见书》、《复议申请回复》等证据以及双方当事人开庭陈述笔录在案为凭，这些证据材料已经开庭对质和本院的审查，可以采信。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点系成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司所出具的《工程结算审核报告书》是否可以作为原、被告双方工程结算的依据。依照《建设工程价款结算暂行办法》第十八条之规定：“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履行事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的，可对工程结算中有异议部分，向有关部门申请咨询后协商处理，若不能达成一致的，双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当时明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案中原告抚顺石化房地产开发有限责任公司认为根据2016年7月2日被告沈阳市绿化造园建设集团有限公司作出的工程结算承诺书，案涉工程由成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司进行审核定案是经过被告同意的应该以成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司作出的《抚顺石化城东住宅新区24方块环境建设工程结算审核报告书》作为双方结算的依据，被告不认可该报告书拒绝在《建筑安装工程预(结)算定案表》上施工单位处签字盖章并申请鉴定。上述二项规定均规定只要双方中的任何一方对工程造价咨询机构出具的结算报告有异议或不认可，双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理，本案双方合同约定争议的解决向抚顺当地人民法院提起诉讼，当事人在诉讼前共同委托诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许。原告认为案涉工程由成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司进行审核定案是经过被告同意的应作为结算依据的观点，即使该观点成立也应视为在诉讼前双方共同委托咨询意见，诉讼中被告不认可该咨询意见申请鉴定，依据上述事实和相关规定应确认该结算审核报告书不具有结算的法律效力。故本院依法准许被告申请鉴定，并以通过抚顺市中级人民法院摇号确定有资质的工程造价公司对工程结算重新审核的结论作为原、被告双方工程结算的依据。具体到本案应以辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司作出的《工程造价鉴定意见书》及《复议申请回复》最后的鉴定意见作为本案结算的依据，经过复议后最后的鉴定结论工程造价合计为55473776元（小拖车与人工打药数据差值68823元未计入复议后的鉴定结论），双方认可原告已经付给被告工程款53086860元及以房顶款624872元合计为53711732元，原告尚欠被告工程款数额为1762044元。因此原告请求法院判令被告返还原告工程款、返还房屋及给付造价咨询费的诉讼主张没有事实和法律依据，本院不能支持。被告以原告公司向其出具的询证函为依据，向本院提起反诉请求反诉被告（原告）给付反诉原告（被告）拖欠工程款4086860元，依据上述计算的结论，本院不能支持，被告提出的反诉请求中合理的部分，本院予以支持，即反诉被告（原告）应给付反诉原告（被告）尚欠工程款数额为1762044元。鉴定费45万元由反诉被告（原告）给付反诉原告（被告）。关于反诉原告（被告）请求法院判令反诉被告（原告）给付反诉原告拖欠工程款的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年6月21日起算至起诉之日约为1，200，000元，请求判决至实际给付之日止的主张。反诉原告要求反诉被告给付延期付款利息的主张是合理的本院应予支持，焦点问题是利息的计算起算日的确定，反诉原告计算利息的起算日为案涉工程竣工验收日2013年6月20日的第二天，对工程拨款与结算双方合同约定工程竣工验收结算完支付到结算价的95%，剩余5%工程款为质保金，质保期三年。本案的双方对工程款的结算产生纠纷，工程竣工验收后三年没有共同进行结算，2013年6月23日被告向原告报送了工程结算书，2016年7月2日被告作出工程结算承诺书，2016年12月15日成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司依据与原告签订的建设工程造价咨询合同出具了《抚顺石化城东住宅新区24方块环境建设工程工程结算审核报告书》对工程结算进行审核。本案应按双方合同约定，结合双方结算的实际情况，确定支付剩余工程款的时间以2016年12月15日为宜，故反诉原告要求从2013年6月21日起计算利息的主张，本院不予采信，应按2016年12月15日起计算。关于剩余5%工程款作为质保金预留的问题，现已经超过质保期三年，故已经不存在质保金预留的问题，反诉被告应该全额给付尚欠工程款。关于是小拖车还是人工打药的问题，当庭和庭审后反诉原告（被告）没有提供足够的证据，对于小拖车与人工打药数据差值，本案不予确认。关于原告（反诉被告）提出“诉讼中委托的该鉴定违反法律规定，不发生法律效力，按双方签订的合同，第6.1.1条的规定，案涉的合同是固定单价的合同，根据建设工程司法解释1第22条的规定按固定价格结算合同，一方申请对造价进行鉴定的不予支持，本案不应该对被告的申请进行鉴定”的问题，原告在诉状中自认双方合同约定的是可调总价、固定单价（合同约定的是可调总价、固定综合单价），原告的陈述自相矛盾，将固定单价与固定价结算工程价款相混淆，亦与建设工程司法解释第二十二条中当事人约定按固定价结算工程价款的规定相悖，原告的该项主张，没有事实和法律根据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条之规定，判决如下： 一、驳回原告抚顺石化房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 二、反诉被告（原告）抚顺石化房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付反诉原告（被告）沈阳市绿化造园建设集团有限公司尚欠工程款数额为1762044元。 三、反诉被告（原告）抚顺石化房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付反诉原告（被告）沈阳市绿化造园建设集团有限公司以工程款数额1762044元为本金计算的利息（利息的计算：自2016年12月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至尚欠工程款实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的 贷款市场报价利率计算）。 四、反诉被告（原告）抚顺石化房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付反诉原告（被告）沈阳市绿化造园建设集团有限公司鉴定费45万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33856元，由原告抚顺石化房地产开发有限责任公司负担。反诉费24404元，反诉原告（被告）负担12156元，反诉被告（原告）负担12248元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。 审 判 长  程 俭 人民陪审员  高永吉 人民陪审员  程 路 二〇二〇年五月二十五日 书 记 员  蒋美玲