浙江省温州市瓯海区人民法院行 政 判 决 书（2019）浙0304行初575号原告戴某，女，2005年4月12日出生，汉族，住温州市鹿城区。法定代理人胡某，女，1976年11月29日出生，汉族，住址同上，系原告的母亲。被告温州市公安局鹿城区分局，住所地温州市鹿城区勤奋路59号。法定代表人徐国林，局长。委托代理人邾恒治、谷琳琳，系温州市公安局鹿城区分局民警。第三人汪江荣，男，1981年1月26日出生，汉族，住温州市鹿城区。原告戴某诉被告温州市公安局鹿城区分局（以下简称“鹿城区公安局”）治安管理行政处罚一案，原告于2019年10月8日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，于2019年10月21日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因与本案的审理结果有利害关系，本院于2020年4月7日依职权追加汪江荣为本案的第三人。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，于2020年4月27日不公开开庭进行了审理。原告法定代理人胡某，被告委托代理人邾恒治、谷琳琳，第三人汪江荣到庭参加诉讼。因受新型冠状病毒××疫情防控影响，本案于2020年1月23日至2月20日中止诉讼。本案现已审理终结。被告鹿城区公安局于2019年8月20日作出温鹿公（黎）不罚决字［2019］第50181号不予行政处罚决定书（以下简称“被诉不予处罚决定”），认定：2019年7月21日17时37分许，戴某报警称在温州市鹿城区万和豪生大酒店游泳时被汪江荣猥亵。经查证，该案件事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项之规定，被告决定对汪江荣不予行政处罚。原告戴某诉称：2019年7月21日17时37分许，原告在温州市鹿城区万和豪生大酒店（以下简称“豪生酒店”）游泳池游泳时被第三人故意触摸胸部实施猥亵。事发后，原告即向鹿城区公安局报案。被告于2019年8月20日对第三人作出不予行政处罚决定书。原告认为被告作出不予处罚决定错误。理由如下：一、泳池大小对第三人主观故意的判断影响重大，但被告没有对泳池进行现场勘验检查。二、被告忽视本案关键证据即视频监控，以一对一证据不足作出不予处罚决定。三、监控显示第三人的游泳线路偏离明显具有主观故意。根据案发当天17：36：26至17：37：50的监控视频，明显可以看出第三人事先作了各种准备，系有预谋的实施猥亵。四、案发当日，被告未将第三人带到办案区制作笔录，程序违法。五、被告办案人员取证片面，影响本案对证据的认定。综上，请求依法判令：一、撤销被告作出的被诉不予处罚决定。二、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。原告在法定期限内向本院提供的证据有：1.原告身份证明材料。2.被诉不予处罚决定，证明被诉行政行为事实认定错误。3.万和豪生酒店游泳池分段监控情况说明及截图。4.游泳偏离图及游泳池现场图，证据3-4证明案发当天第三人实施猥亵前在游泳池明显故意游偏。5.证人张崇弟询问录音情况说明及其身份证明。6.光盘，证据5-6证实游泳池的情况、第三人的游泳技能不错，最后一次游泳偏离泳道系第三人故意所为。7.案例参考、视频监控证明、猥亵心理学知识，证明一般人无法理解猥亵人的心理。被告鹿城区公安局辩称：经被告查证，该案件事实不清，证据不足。2019年7月21日下午第三人与其妻子张某及女儿三人到万和豪生酒店游泳池游泳。当日17时多，原告到该游泳池内游泳，游泳池内主要是第三人一家三口及原告。17时37分许，第三人从泳池下方（以视频监控显示画面为参照）第二泳道出发游向对岸，中途游向偏离至第一泳道，与对岸出发在泳池第一泳道相向游来的原告发生肢体接触，第三人的手触碰到原告的左胸部下侧。原告称其胸部被汪江荣掐到，其与家人报警指控第三人游泳时故意游偏，主动游向原告并用手掐其胸部进行猥亵。第三人辩解称其游泳技术粗糙，未佩戴泳镜且有近视，游泳时闭眼看不到前方情况，偏离泳道，故划水的手不慎碰到对方身体，并非故意行为。被告已调取案发现场视频监控并进行研判，对在场相关证人胡某、周某、张某进行取证，对原告被触碰身体部位进行拍照固定等。根据上述调查所得的事实及证据，证实第三人在游泳过程中游向偏离，与相向游来的原告发生肢体接触，第三人的手触碰到原告的左胸部下侧。现有证据无法判定或证实上述过程系故意行为，还是无意或意外情况。故原告指控第三人对其有猥亵行为的事实尚且不清，证据尚且不足。据此，被告认定本案违法事实不能成立，根据《治安管理处罚法》第九十五条第（二）项之规定，作出被诉不予处罚决定。综上所述，被诉不予处罚决定认定事实客观真实，证据确实，办案程序合法，不予处罚定性正确，适用法律准确，请求依法驳回原告的诉讼请求。鹿城区公安局在法定期限内向本院提供证据如下：1.受案登记表。2.不予行政处罚审批表。3.被诉不予处罚决定。4.送达回执，证据1-4证明本案按法定程序开展调查并作出处罚。5.第三人的询问笔录，证明其与原告发生触碰行为的经过。6.原告的询问笔录，证明其与第三人发生触碰行为的经过；7.胡环碧的询问笔录。8.周某的询问笔录。9.张某的询问笔录，证据7-9证明本案的事发经过。10.调取证据清单、通知书，证明案发现场相关情况。11.案发现场监控视频，证明原告和第三人发生触碰的事实。12.体表原始伤情记录、伤势照片。13.委托法医鉴定告知书，证据12-13证明原告被触碰部位的伤势情况。14.张某游泳消费记录，证明第三人一家第一次到万和豪生大酒店游泳。15.当事人、证人、见证人身份证明，证明当事人、证人、见证人身份。第三人汪江荣述称：第三人没有对原告实施猥亵行为。理由如下：1.第三人游泳技能拙劣，游泳过程中多次尝试仍不能游直线。2.第三人近视三百度，在蛙泳时未戴泳镜全程闭眼，看不清水下和水上的情况。3.在游泳过程中，第三人主动远离原告，并多次提醒家属避让，生怕碰到。4.第三人的妻子看到事发的过程，并且喊“碰到了！碰到了！”。触碰发生后第三人马上向原告道歉，即使碰到原告身体也是手指头触碰或是手掌向两边划水时碰到。5.第三人不存在猥亵的动机。第三人精神、智力都正常，案发时泳池人员稀少，第三人妻子、女儿及原告父母均在距离第三人身边1、2米的地方，在这种环境下选择实施猥亵行为不符合常理。第三人汪江荣未提供证据。经庭审质证，原告对被告提供的证据5、8-11的真实性有异议；对证据12-13的合法性有异议，对上述证据的其他方面和其他证据的三性均无异议。第三人对被告提供的证据的真实性、合法性和关联性均无异议。本院认为，被告提供的证据1-11、13上述证据内容真实、取证合法，与本案有关联性，本院均予以确认。被告提供的证据12中的体表原始伤情记录的伤势情况与伤势照片、原告的陈述相印证，本院对其真实性予以确认。被告提供的证据14与本案无关联性，本院在本案中不予评判。原告的证据6来源不明，其真实性无法确认，证据8与本案无关联性，本院在本案中均不予评判。原告提供的证据4、5、7系案发现场的监控视频及截图、现场图等，证明案发现场情况，但无法证明第三人实施了猥亵行为。根据上述采信的证据以及结合各方当事人的陈述，本院查明事实如下：2019年7月21日17时37分许，第三人从泳池下方（参照视频监控视角）第二泳道出发游向泳池另一端，中途游向偏离至第一泳道，与在泳池第一泳道从另一端出发相向而来的原告发生肢体接触，第三人的手触碰到原告的左胸部下侧。事发后，原告即向鹿城区公安局报案。鹿城区公安局接警依法进行调查、取证。2019年8月22日，鹿城区公安局以本案事实不清、证据不足，据此作出被诉不予处罚决定。原告不服，提起本案诉讼。本院认为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条规定，治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，被告鹿城区公安局根据调查取证，证明第三人在游泳的过程中其手触碰了原告胸部，但目前没有确凿的证据证实第三人实施了故意猥亵原告的行为。被告根据《治安管理处罚法》第九十五条第（二）项的规定，对第三人作出不予处罚决定，事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告称被告没有将第三人带到办案区询问而程序违法的意见，与法无据，本院不予采信。根据《治安管理处罚法》第八十七条第二款规定：“检查妇女的身体，应当由女性工作人员进行。”本案中，被告指派男性民警参与对原告体表原始伤情检查，不符合法律的规定，系程序瑕疵。但该程序瑕疵并不影响本案事实认定和案件定性、处理，本院予以指正。原告诉称被诉不予处罚决定事实认定错误、程序违法而要求予以撤销的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案若日后出现新的证据，被告可继续依法处理。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告戴某的诉讼请求。本案受理费50元，由原告戴某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  李瑞加人民陪审员  叶权荣人民陪审员  林学洲二〇二〇年五月八日代书 记员  陈思文附告：判决适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。-8--9-