湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘02民终921号 上诉人（原审被告）：湖南兴华建设工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区葩金路3号。 法定代表人：苏淦生，董事长。 委托诉讼代理人：李雨鹏，江苏正鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董鹏华，男，1981年5月18日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。 委托诉讼代理人：蔡文学，湖南地博律师事务所律师。 上诉人湖南兴华建设工程有限公司（以下简称兴华公司）因与被上诉人董鹏华建设工程分包合同一案，不服湖南省攸县人民法院（2019）湘0223民初6773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，并于2020年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人兴华公司委托诉讼代理人李雨鹏与被上诉人董鹏华委托诉讼代理人蔡文学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴华公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院错误认定被上诉人完成合同约定的工程的事实。一审法院以该工程竣工验收就推定被上诉人已经完成合同约定的工程量。该认定纯属主观认定，没有事实依据。二、案涉工程上诉人并没有实际完工，上诉人完成主体工程后即退出了工程的施工，剩余工程是发包方攸县富新房地产开发有限责任公司（以下简称富新房产公司）组织完成施工的。发包方在与上诉人结算时，已扣除了上诉人未完工程工程款130余万元。被上诉人是否按合同实际完成尚未可知，被上诉人也没有足够的证据证明其实际完成了合同约定的工程量。三、案涉水电安装工程的工程款上诉人已经委托富新房产公司代付，现已结清。 董鹏华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉。 董鹏华向一审法院起诉请求：判令兴华公司向董鹏华支付水电工程款79.5万元。在一审诉讼过程中，董鹏华变更诉讼请求为：判令兴华公司向董鹏华支付水电工程款915512.5元及逾期支付利息（利息计算方式为：2015年6月23日—2016年6月24日的利息以869736.8元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2016年6月25日之后的利息以915512.5元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清日止。之后，董鹏华再次变更诉讼请求为：判令兴华公司向董鹏华支付水电工程款932016元及逾期支付利息（利息计算方式为：2015年6月23日—2016年6月24日的利息以885415.2元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2016年6月25日之后的利息以932016元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清日止。 一审法院经审理查明，2012年9月3日，兴华公司与富新房产公司签订《施工合同书》，由兴华公司承建攸县富新金色港湾A、B、C栋及地下车库工程。兴华公司取得承建权后交由其株洲分公司负责施工，并委派廖其安为工程现场负责人。2012年9月30日，廖其安与兴华公司株洲分公司签订《项目承包合同书》，该合同约定由廖其安内部承包兴华公司与富新房产公司签订的施工合同中全部工程内容。根据该项目承包合同书，约定承包方式为合同总价包干上缴管理费、包安全、包质量、包工期、包税收的形式承包施工，实行自负盈亏，兴华公司株洲分公司按结算总价的1%收取项目管理费。兴华公司株洲分公司负责人刘良明和廖其安在该合同上签字。在实际施工过程中，兴华公司只承建了金色港湾1#、3#栋。 2013年3月21日，廖其安代表兴华公司金色港湾工程项目部与董鹏华签订了《施工合同》，由董鹏华以包工包料的方式承包金色港湾1#、3#的水电安装工程。合同约定了承包价格按总建筑面积每平方米50元结算，屋面排水材料按每排贰仟伍佰元计算。付款方式为：1、水电预埋、预留阶段，按水电每四层完成工程量面积，按工程承包价格的15%计算付款。2、主体完工，进入装饰阶段，按工程承包价的30%付款。3、水电安装全部完工后，交齐所有证件及质量检验报告，水、电验收报告后，付工程总造价的35%。4、经开发商和有关部门验收交房后，付工程总价15%。5、其他5%作为保质金，一年后无任何质量问题，一年后付清。合同签订后，董鹏华组织工人进行施工。涉案的攸县金色港湾工程1#、3#（含1#、3#楼地下室）于2015年6月23日通过竣工验收。1#楼备案建筑面积为27121.61平方米（后因1#从28层加至29层，2018年12月28日将1#楼备案建筑面积变更为31336.13平方米，由攸县建设工程质量安全监督管理站盖章认可）、3#楼备案建筑面积为15437.28平方米、地下室备案建筑面积为3947.85平方米。 2013年5月17日，兴华公司株洲分公司向董鹏华支付6万元、2013年7月11日支付10万元、2013年7月27日支付6万元。 2013年9月23日，兴华公司向富新房产公司出具《请甲方代付工资材料款的函》，该函载明：兴华公司承建富新房产公司开发的攸县金色港湾工程，现已进入装修阶段，为确保民工工资发放到个人和按合同支付材料款，特请富新房产公司依据兴华公司项目承包人廖其安的签字认可和兴华公司项目部财务人员签字盖章，并请富新房产公司专人审核后代为支付工资、材料款。余额工程款请支付到兴华公司基本账户上。 董鹏华认可富新房产公司代兴华公司向其支付工程款的情况如下：2013年元月28日支付20万元、2013年10月6日支付30万元、2013年11月17日支付26万元、3万元共计29万元、2013年12月16日支付25万元、2014年6月1日支付20万元、2013年9月25日支付6万元、2015年11月10日支付5万元，富新房产公司共计代兴华公司支付工程款135万元。 2018年3月30日，富新房产公司与廖其安就金色港湾1#、3#及地下室工程进行结算，确认金色港湾1#建筑面积32245.01平方米、3#建筑面积16215.24平方米、地下室4110平方米，富新房产公司已支付工程款57603393元。2019年6月16日，富新房产公司出具证明，证明董鹏华的屋面排水施工量为25排。 一审法院另查明，2015年8月26日，兴华公司作出撤销兴华公司株洲分公司的决定，并于2015年10月14日注销了兴华公司株洲分公司。兴华公司株洲分公司系兴华公司的分支机构，兴华公司株洲分公司为非法人企业。 兴华公司与富新房产公司、廖其安建设工程施工合同纠纷案，经过株洲市中级人民法院和湖南省高级人民法院审理，确认了兴华公司与富新房产公司实际履行的是《施工合同书》，工程款应以《施工合同》作为结算依据，确认工程款按鉴定报告中合同单价包干+变更的计价方式计算，确定工程总造价为59151207.85元。再查明，2015年中国人民银行同期同类贷款利率为：2015年6月23日1-5年期5.5%，2016年6月25日1-5年期4.75%。 一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。本案争议的焦点为：一、兴华公司应否应对欠付董鹏华的水电安装工程款及逾期利息承担责任；二、欠付工程款及利息应如何确定。现作如下分析：（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，董鹏华与兴华公司现场负责人廖其安签订的《施工合同》以及兴华公司株洲分公司与廖其安签订《项目承包合同书》，虽因违反我国法律相关规定而无效，但本案董鹏华在合同签订后已按合同约定进行了实际施工，完成了水电安装工程，且本案涉案工程已经竣工验收合格，董鹏华作为水电施工工程的承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。因兴华公司株洲分公司系兴华公司注册并设立，分公司对外不具有独立民事责任能力，分公司的民事责任依法由兴华公司承担。故董鹏华作为涉案工程的水电施工承包人起诉兴华公司支付水电安装工程工程款于法有据，一审法院予以支持。 （二）关于兴华公司应支付董鹏华工程款及利息的确定。因董鹏华、兴华公司未就工程款进行结算，现董鹏华请求根据湖南精算堂工程项目管理有限公司于2018年6月27日出具的《建设工程造价补充鉴定意见书》，认为根据该鉴定意见书涉案工程总建筑面积为52900.32平方米，又根据富新房产公司与廖其安于2018年3月30日签订的《金色港湾1#栋、3#栋及地下室结算单》确定的金色港湾1#、3#地下室的建筑面积4110平方米，所以董鹏华、兴华公司的结算面积应为48790.32元平方米，根据《施工合同》约定按建筑面积每平方米50元计算，水电安装工程款应为2439516元。一审法院认为，因湖南精算堂工程项目管理有限公司出具的《建设工程造价补充鉴定意见书》的计价建筑面积52900.32平方米，包含了涉案工程的桩基础12米，该部分不在董鹏华的水电施工安装工程范围内，董鹏华亦未提供证据证明桩基部分的建筑面积，故该计价建筑面积52900.32平方米不能作为董鹏华结算其工程款的建筑面积；又富新房产公司与廖其安于2018年3月30日签订的《金色港湾1#栋、3#栋及地下室结算单》系富新房产公司与兴华公司就涉案项目工程款发生纠纷并已诉讼的情形下，与廖其安单方协商结算。兴华公司作为涉案项目的承包人，项目结算涉及其重大利益，廖其安与富新房产公司在兴华公司未参与的情况下在诉讼中进行私下结算，违反了合理信赖原则，且剥夺了湖南兴华公司在诉讼中参与自行结算并提出异议的权利，该结算单对兴华公司不发生法律效力，不能作为本案涉案工程建筑面积的结算依据。兴华公司辩称因未结算，无法确定董鹏华的施工面积，且在其公司与发包方富新房产公司的工程款纠纷案中，存在部分未施工、未完成部分，并扣除了该部分的工程款。因兴华公司就其该辩称主张并未提供相应证据证明，且从湖南精算堂工程项目管理有限公司出具的《建设工程造价补充鉴定意见书》中，未看出有水电工程未完成部分，富新房产公司代兴华公司于2013年9月25日向董鹏华支付6万元、2015年11月10日支付5万元亦没有提出异议，故一审法院对兴华公司的该辩称主张不予采纳。一审法院认为，董鹏华、兴华公司虽未就水电施工安装工程进行结算，但本案涉案的金色港湾工程1#、3#（含1#、3#楼地下室）已于2015年6月23日通过勘察、设计、监理、施工、建设五方单位的竣工验收，故一审法院认可董鹏华已完成合同约定的施工内容，就其完成的建筑面积，一审法院依据竣工验收表载明的建筑面积予以确认。根据竣工验收表载明1#楼备案建筑面积为27121.61平方米（后因1#从28层加至29层，2018年12月28日将1#楼备案建筑面积变更为31336.13平方米，由攸县建设工程质量安全监督管理站盖章认可）、3#楼备案建筑面积为15437.28平方米、地下室备案建筑面积为3947.85平方米。因董鹏华的施工范围为1#、3#楼，未包含地下室，故董鹏华的施工建筑面积为46773.41平方米（31336.13+15437.28），屋面排水为25排。根据合同约定，水电安装承包价格按建筑面积每平方米50元，屋面排水材料每排2500元，故董鹏华施工的工程总价款为2401170.5元（46773.41×50+25×2500）。关于兴华公司已支付工程款的情况，在庭审过程中经董鹏华、兴华公司对工程款进行核算，兴华公司共计已支付工程款187万元，下差董鹏华工程款531170.5元。关于本案工程款利息的计算，根据合同约定，兴华公司应于竣工验收后向董鹏华支付除留取5%质保金外的工程款，质保金在一年后付清。因本案工程于2015年6月23日完成竣工验收，且在竣工验收一年后，兴华公司并未提出董鹏华施工的工程存在质量问题，故本案除5%质保金外的工程款欠款的利息应自2015年6月24日起算至2016年6月23日，后续利息以下差工程欠款为基数算至实际支付之日止。因董鹏华、兴华公司双方对利息计付标准没有约定的，故一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因一审法院确认董鹏华施工的总价款为2401170.5元，故本案质保金为120058.5元，故2015年6月24日起至2016年6月23日止，扣除质保金，兴华公司尚欠董鹏华工程款411112元（531170.5-120058.5），上述期间的工程欠款利息为以411112元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年6月24日起算至2016年6月23日止，后续工程欠款的利息以531170.5元为基数自2016年6月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止。故兴华公司应向董鹏华支付水电工程款531170.5元及逾期支付利息（2015年6月24日-2016年6月23日的利息以411112元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2016年6月24日之后的利息以531170.5元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日）。 综上所述，董鹏华主张由兴华公司支付董鹏华下差的水电工程款932016元及逾期支付利息（2015年6月23日-2016年6月24日的利息以885415.2元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2016年6月25日之后的利息以932016元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清日止）的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由湖南兴华建设工程有限公司在判决生效之日起十五日内支付董鹏华水电工程款531170.5元及逾期支付利息（2015年6月24日—2016年6月23日的利息以411112元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2016年6月24日之后的利息以531170.5元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日）；二、驳回董鹏华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13120元，保全费4570元，由兴华公司湖南兴华建设工程有限公司承担10890元，由董鹏华负担6800元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，二审争议的焦点是：被上诉人向上诉人主张水电工程款依据是否充分？现分析如下： 案涉工程1#、3#楼水电安装工程系被上诉人董鹏华施工的，虽然上诉人兴华公司主张上述工程部分未完工，但依据被上诉人提交的证据《建设工程造价补充鉴定意见书》及案涉工程已竣工验收合格的事实，可以认定案涉水电安装工程已完工，故1#、3#楼的建筑面积可以作为涉案水电安装工程的结算依据。上诉人关于案涉水电安装工程未完工的依据不足，本院不予支持。依据被上诉人一审提交的证据建设工程竣工验收备案表、屋面排水照片及攸县富新房地产开发公司的证明，可以证明被上诉人施工的水电安装工程建筑面积为46773.41平方米、屋面排水为25排。根据双方的合同约定，水电安装承包价格按建筑面积每平方米50元，屋面排水材料每排2500元，被上诉人施工的工程总价款为2401170.5元，减去上诉人已付工程款187万元，上诉人欠被上诉人工程款531170.5元。上诉人关于被上诉人主张工程款依据不足的理由不成立，本院不予以支持。 综上，上诉人兴华公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9233元，由上诉人湖南兴华建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 石安旭 审 判 员 陈 蓉 审 判 员 梁雄文 二〇二〇年五月十九日 法官助理 黄洪波 书 记 员 汪 晶