贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终457号上诉人（原审被告）：张开军，男，1977年5月1日生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：惠仕刚，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201510895220。上诉人（原审被告）：陈璞，男，1987年2月22日生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：杨永，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201710719055。委托诉讼代理人：赵学磊，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201810054153。被上诉人（原审原告）：朱荣美，女，1982年5月2日生，穿青人，住贵州省水城县。被上诉人（原审被告）：陈继飞，女，1982年8月12日生，汉族，住贵州省水城县。上诉人张开军、陈璞因与被上诉人朱荣美、陈继飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初3135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张开军上诉请求：一、撤销贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初3135号民事判决，改判张开军在本案中不承担任何责任；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，张开军将自己的房屋发包给陈璞修建是事实，但张开军和陈璞已就安全事故的承担作了约定，陈璞在一审庭审中也认可修建房屋过程中出现的安全事故由其承担，张开军没有过错，不应承担责任。其次，陈璞承揽修建上诉人的房屋后，又以每块砖3角的价格请陈继飞吊砖，陈继飞找来朱荣美一起干活，陈璞与陈继飞之间是分包关系，无论陈继飞找朱荣美干活是否赚差价，从朱荣美参加做工的途径和工作性质来看，均与陈继飞存在密不可分的关系，朱荣美应是向陈继飞提供劳务，陈继飞在本案中对其承包的吊砖业务未尽到安全管理义务，存在过错，应承担一定的责任。陈璞辩称，我方的答辩意见就是我方上诉状中陈述的内容。朱荣美辩称，陈璞打电话给陈继飞给他找人吊砖，我就去给他吊砖。陈继飞辩称，陈璞喊我给他喊人吊砖，我没有从中赚取差价。陈璞上诉请求：一、撤销贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初3135号民事判决，改判陈璞在本案中不承担任何责任；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定部分案件事实错误，导致适用法律错误。陈璞将承建的案涉房屋吊砖和砌砖的劳务分包给陈继飞，陈继飞雇佣朱荣美参与修建房屋。朱荣美在一审中也认可其是给陈继飞干活，朱荣美的工资也是找陈继飞结算，虽然陈继飞没有赚取差价，但是有没有赚差价不是雇佣关系的关键特征，不能据此否定朱荣美与陈继飞之间的雇佣关系。陈璞与朱荣美之间不存在雇佣关系，只与陈继飞之间存在承揽关系，因而陈璞不应当承担赔偿责任。即便陈璞要承担责任，也应该由陈继飞对朱荣美的部分损失承担赔偿责任，陈璞与张开军承担连带责任。二、一审判决陈璞和张开军承担的责任过重。朱荣美作为完全民事行为能力人，其长期在建筑行业提供劳务，本身就具有安全防范的义务，也具有一定的经验。其在提供劳务过程中受伤，自身具有重大过错，应当自行承担50%的责任。三、一审计算的部分损失错误。朱荣美的伤残等级为三个十级，应当以伤残系数12%计算。住院伙食补助费应该按70元每天计算，交通费支持1000元过高。张开军辩称，张开军家房屋的修建承揽给陈璞，修建费用也是直接支付给陈璞，在修建过程中，张开军不进行任何的监督和管理，只是收取房屋修建的成果，不论陈璞雇佣何人参与修建，均与张开军无关，陈璞在修建过程中，未尽到安全管理义务，发生安全事故，由其自行负责处理，张开军不应承担任何连带责任。朱荣美辩称，没有陈述的。陈继飞辩称，陈璞所述不属实，我只是介绍人，不赚取差价。朱荣美向一审法院起诉请求：一、请求依法判决三被告连带赔偿原告各项损害共计141558.21元（其中：残疾赔偿金20667元/年×20年×14%=57867.76元，护理费38568元/年÷365天×50天=5283元，住院伙食补助费100元/天×20天=2000元，营养费100元/天×50天=5000元，交通费3000元，误工费56266元/年÷365天×165天=25435元，住院费30572.69元，门诊费3970.76元，精神抚慰金6000元，鉴定费1300元，病历费20元，就餐费1109元）；二、本案的诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：被告张开军按照自己提供材料，被告陈璞包工的方式将位于水城县按照每平方120元的工价口头发包给被告陈璞修建。之后，被告陈璞以每块砖3角的工价请被告陈继飞吊砖，被告陈继飞又找原告一起吊砖。2018年11月23日，原告在吊砖过程中不慎从楼上坠落。当天被送到贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院治疗，住院共计20天，出院诊断为：1、左侧膈疝；2、左侧额叶脑挫裂伤；3、双肺挫伤；4、右侧2-7、左侧第1肋骨骨折；5、右侧血气胸；6、左侧额顶骨骨折；7、顶部头皮挫裂伤；8、胸骨骨折；9、右侧肩胛骨骨折。2019年6月6日经六盘水市人民医院法医司法鉴定所鉴定，确认原告于2018年11月23日以来高处坠落受伤致中型颅脑损伤治疗后遗留脑软化灶形成，伴有头晕、头疼等神经系统症状达《人体损伤致残程度分级》伤残十级（拾）鉴定标准；右侧2-7、左侧第1肋骨骨折达《人体损伤致残程度分级》伤残十级（拾）鉴定标准；左侧膈疝修补术后达《人体损伤致残程度分级》伤残十级（拾）鉴定标准。综合评定误工期165天，护理期50天，营养期50天。一审法院认为，被告陈璞请被告陈继飞为其吊砖之后，被告陈继飞又找原告与其一起帮被告陈璞吊砖，原告提供劳务的直接受益者是被告陈璞，被告陈继飞在找原告吊砖的过程中并没有获取任何差价，因此原告应认定为被告陈璞雇佣，为被告陈璞提供劳务。被告张开军将自己农村房屋的第三层发包给被告陈璞修建，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”及第二百八十七条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”关于承揽合同的规定，被告张开军将房屋修建工程发包给被告陈璞修建，并以每平方120元的价款计价支付，被告陈璞向被告张开军交付房屋修建的工作成果，双方之间应为承揽合同关系。根据中华人民共和国建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（［2006］303号）第六条“三层（含三层）以上农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”，被告张开军自建的房屋为第三层，故不属于《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定的农民自建低层住宅，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”及《建设工程质量管理条例》第七条第一款“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”的规定，被告张开军应将案涉房屋修建工程发包给具有相应资质等级的单位修建，被告张开军虽与原告无直接法律关系，但其将案涉房屋修建工程发包给没有资质的被告陈璞进行修建，存在过错，应承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，被告陈璞作为接受劳务一方，未尽到安全预防、安全教育、安全管理义务，存在过错，故被告陈璞应承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，原告作为提供劳务一方在使用吊机过程中从二楼楼顶坠落，原告在高处操作吊机，应尽到一定的安全谨慎义务，其未尽到应尽的安全谨慎义务是导致其坠楼的重要原因，故原告应承担30％的责任；被告陈璞作为接受劳务一方未尽到安全预防、安全教育、安全管理的义务是导致原告坠楼受伤的主要原因，故被告陈璞应承担70％的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告张开军作为发包人知道或者应当知道被告陈璞没有相应资质或者安全生产条件，应与被告陈璞承担连带赔偿责任。原告诉请的损失：1.残疾赔偿金20667元/年×20年×14%=57867.76元，因原告未提供其长期在城镇居住的有关证据，其户籍地为农村，应按农村标准进行计算，即按照2017年贵州省农村常住居民人均可支配收入8869元/年计算，结合原告所受伤为三个十级的情况,8869元/年×20年×14%=24833.20元，予以支持24833.20元，超过部分不予支持；2.护理费38568元/年÷365天×50天=5283元，结合原告提供鉴定意见评定护理期天数，按照2017年度居民服务、修理及其他服务业标准进行计算，原告诉请没有超过规定标准，予以支持；3.住院伙食补助费100元/天×20天=2000元，根据原告住院天数及住院地点，原告诉请没有超过规定标准，予以支持；4.营养费100元/天×50天=5000元，按照每天50元计算，结合鉴定意见，予以支持2500元，超过部分不予支持；5.交通费3000元，原告虽未提供交通费票据，但考虑原告住院必然产生一定的交通费的情况，结合原告住院天数，酌情支持1000元；6.误工费56266元/年÷365天×165天=25435元，根据原告为农业户口的情况，结合鉴定报告认定误工期，原告诉请标准并未超过规定标准，予以支持；7.住院费30572.69元，有相应票据支撑，予以支持；8.门诊费3970.76元，有票据支撑为3950.76元，予以支持3950.76元，超过部分不予支持；9.精神抚慰金6000元，结合原告受伤情况及原告在本次事故中的过错情况，酌情支持4000元；10.鉴定费1300元，有相应票据支撑，予以支持；11.病历费20元，有相应票据支撑，予以支持；12.就餐费1109元，已按规定支持原告住院期间伙食补助费，就餐费不再支持。以上除精神抚慰金外共计96894.65元，由被告陈璞承担96894.65元×70％=67826.26元，加上精神抚慰金共计71826.26元，被告张开军与被告陈璞承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告陈璞自判决生效之日起十日内赔偿原告朱荣美残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金等共计71826.26元；二、被告张开军对上述被告陈璞应承担的71826.26元赔偿费用承担连带赔偿责任；三、驳回原告朱荣美的其他诉讼请求。案件受理费1008元，因适用简易程序审理减半收取504元，由原告朱荣美负担248元，由被告陈璞、张开军负担256元。二审中，被上诉人陈继飞当庭提交录音一份，拟证明陈继飞没有承包陈璞的房屋修建，也没有从中赚取差价。上诉人张开军的质证意见：该份录音不能证明陈继飞承包的情况。上诉人陈璞的质证意见：对录音的三性均有异议，录音中的话并非陈璞所说，录音中并没有明确提到陈璞让陈继飞帮陈璞雇佣工人的事实。被上诉人朱荣美质证认为：我不清楚。二审中，上诉人张开军、陈璞及被上诉人朱荣美均未提交新证据。本院对被上诉人陈继飞在二审中提交的证据的分析与认定：陈继飞提交的录音内容达不到其证明目的，本院不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：一、张开军、陈璞、陈继飞在本案中应否承担责任，若应承担，一审责任比例划分是否正确；二、一审计算的伤残系数、住院伙食补助费和交通费是否正确。本院认为，关于争议焦点一，陈璞认为其不应当承担责任，陈璞与陈继飞存在承揽关系，朱荣美系为陈继飞提供劳务，但陈璞与朱荣美不存在劳务关系。经查，张开军将其房屋发包给陈璞修建，陈璞请陈继飞吊砖，吊砖的设备系陈璞提供，朱荣美系陈继飞叫来一起吊砖的，陈继飞吊砖的价格与朱荣美吊砖的价格一致，陈继飞并未赚取差价，故朱荣美系为陈璞提供劳务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，陈璞作为接受劳务一方，其未取得建房资质的情况下承建房屋，且未对朱荣美进行吊砖设备的安全操作培训，也未尽到安全管理义务，存在重大过错。朱荣美作为完全民事行为能力人，且具备一定的工作经验，其未尽到安全注意义务，存在一定过错。一审酌情由朱荣美自担30%的责任、陈璞承担70%的责任并无不当。张开军认为其不应当承担责任，理由是其与陈璞约定安全责任由陈璞负责。张开军与陈璞之间的约定系其内部约定，不能据此约定免除张开军对外应承担的法定责任，张开军明知陈璞没有建房相关资质，仍将其房屋发包给陈璞修建，张开军有一定的过错，张开军应与陈璞承担连带赔偿责任。故上诉人张开军、陈璞主张其不应承担责任的上诉理由均不能成立，本院不予采信。关于争议焦点二，关于伤残系数，十级伤残的伤残系数为10%，朱荣美伤残等级为三个十级，一审酌情按照伤残系数14%计算并无不当。关于住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”上诉人受伤后是在贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院治疗，当地国家机关工作人员市内出差伙食补助标准为100元／天，故一审按照100元／天的标准计算住院伙食补助费并无不当。关于交通费，朱荣美住院20天，朱荣美住贵州省水城县，距离住院地贵州水矿控股集团有限责任公司总医院较远，朱荣美住院必然会产生交通费，故一审酌情支持1000元交通费并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3192元，由上诉人张开军负担1596元，上诉人陈璞负担1596元。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  蒙彩虹审判员  徐 芳二〇二〇年五月七日法官助理李健书记员罗云云