浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1061号上诉人（原审原告）：上海霞丽建筑工程集团有限公司嘉兴分公司。住所地：浙江省嘉兴市海盐县西塘桥街道（海盐经济开发区）海港大道1817号易购铂宫大酒店401室。统一社会信用代码：91330424MA2B9BA03L。负责人：顾先锋。委托诉讼代理人：李胜华、方燕，海盐县武原法律服务所基层法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：莫弱，男，1984年6月29日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：曹颖颖，浙江祥森律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆叶斌，浙江祥森律师事务所实习律师。上诉人上海霞丽建筑工程集团有限公司嘉兴分公司（以下简称上海霞丽嘉兴分公司）为与被上诉人莫弱建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初4305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上海霞丽嘉兴分公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.双方签订的施工承包协议书合法有效，莫弱应按照协议赔偿工期延误损失。一审适用《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定案涉承包合同无效，没有依据，理由在于上述规定不是法律、行政法规的强制性规定。2.莫弱对工期的延误存在过错。涉案协议书合法有效，莫弱应按照协议约定的工期完成相应的工作量。本案中，莫弱确实存在延误工期的情形，应当按照协议赔偿上海霞丽嘉兴分公司的损失，支付相应的违约金。3.即使案涉承包协议书无效，违约责任也系独立条款，上海霞丽嘉兴分公司有权以此为据主张权利。莫弱辩称，一审判决正确。上海霞丽嘉兴分公司存在违法分包、转包的情形，案涉承包协议属于无效合同，一审认定合同无效符合法律规定。合同被认定无效后，合同中的条款都是无效的。本案证据能够证明上海霞丽嘉兴分公司对工期延误存在过错，但不能证明莫弱对工期延误存在过错。根据实际情况，莫弱对上海霞丽嘉兴分公司原因造成的工期延误损失保留索赔的权利。上海霞丽嘉兴分公司向一审法院起诉请求：莫弱赔偿工期损失暂计530000元（以每天5000元，自2019年5月12日起计算至竣工验收之日止，暂计算至起诉之日止，共106天）。一审法院认定事实：2018年6月22日上海霞丽嘉兴分公司与烽渡汽车零部件（浙江）有限公司（以下简称烽渡公司）签订建设工程施工合同，载明：“第一部分协议书……（三）合同工期开工日期：计划开工日期2018年8月1日（具体以建设单位批准的开工报告及施工许可证日期为准）；竣工日期：计划竣工日期2019年7月31日（实际以竣工预验收为准）……第三部分专用条款……（九）违约、索赔和争议1.违约，本合同通用条款14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：工期延误承包人应向发包人支付违约金1000元/天，误工时间从规定的竣工日期起直到全部工程或者相应部分工程的移交竣工报告的批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算）……”。2019年3月12日，本案双方签订施工承包协议，载明：“上海霞丽嘉兴分公司承建的烽渡公司（项目），经协商后，决定委托莫弱施工该工程的钢筋工工程。……三、清包人工费：约20611平方×37元/平方=762607元（注：总金额按实际平方计算）四、工期与延误处罚：2018年9月1日开工到2019年5月11日完工总工期为250个日历天。延误一天罚款5000元以此类推。并在每次发放工程款中直接扣除。五、付款方式：每月按照工程进度支付生活费（但不超过工程款的60%），工程全部完成竣工初验合格后付至总价款的70%本工程竣工验收合格后办理完最终结算一次性付清。……”2019年3月19日，双方签订劳动分包合同解除协议书，载明：“……现经甲乙双方友好协商，就解除《劳务分包合同》达成如下协议：一、双方一致同意自本协议签订之日起《劳务分包合同》解除。二、《劳务分包合同》解除后，甲方一次性补偿乙方18万元整，用于材料人工基建等费用，且后续不再承担任何违约、赔偿、补偿责任。……”2019年4月18日左右双方对工程进度安排进行协商并签订承诺书两份，载明：“各班组，泥工班组负责人（李书雄），架子工班组负责人（任宗杰），木工班组负责人（蒋朝辉），钢筋工班组负责人（莫弱）必须按照计划表（如下）进行：……①如各班组不能按照此计划完成，本公司有权委派其他施工班组进行突击施工，所产生的一切费用由相应班组全部承担（从本工程相应班组的工程款中扣除）。②为确保本工程按此计划顺利完成，本项目部要求各班组必须相互配合穿插施工，具体调度由项目部肖爱喜同志相互协调，强调各班组如不听从调度，本项目部视为不能按计划完成。……⑤抢进度期间钢筋工保证每天不得少于30人，达不到这些人数，自愿放弃本次承包，并承担一切损失。正常施工状态合理调配，保证按此施工计划完成，保证赶得上时间节点并且优质完成。”“一、抢进度期间钢筋工保证每天不少于30人，达不到这些人数，自愿放弃本次承包，并承担一切损失。……”2019年6月5日上海霞丽嘉兴分公司向案外人蒋朝辉发送加快施工进度函一份，载明：“蒋朝辉同志，我公司于2019年3月12日与你签订的烽渡公司的木工工程施工承包协议，明确规定你木工工程自2018年9月1日至2019年5月6日完工，并在2019年4月18日召开项目部会议时，你承诺了最后浇筑混凝土时间节点为2019年5月21日，那么意味着你木工模板全部结束。在实际施工过程中，前阶段确实由于甲方的原因延误了一些工期，但至今无甲方原因必须抓紧施工。……”一审法院另查明，莫弱收到上海霞丽嘉兴分公司款项的情况为：截止2019年4月3日收到民工工资47万元整；2019年4月26日收到民工工资51800元；2019年5月23日收到民工工资79000元；2019年6月21日收到94000元，其中39000元为民工工资，55000元为增加项；2019年7月29日收到民工工资59000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的施工承包协议书是否有效？二、双方对于工期的延误是否存在过错？本案钢筋工工程的分包属于劳务分包。根据《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》第八条规定，严禁个人承揽分包工程业务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”可见，劳务分包的承包人必须具有相应的资质，莫弱以自然人身份作为承包人，无建筑施工企业资质，双方之间的建设工程分包合同违反了上述规定，构成违法分包，应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”关于上海霞丽嘉兴分公司诉请的逾期罚款问题，根据双方之间的协议书，其约定“工期与延误处罚：2018年9月1日开工到2019年5月11日完工总工期为250个日历天。延误一天罚款5000元以此类推。”此种处罚从性质上讲属于违约金，由于双方之间的劳务分包合同无效，故不适用违约金条款的约定。对于莫弱对工期的延误是否存在过错问题。上海霞丽嘉兴分公司认为莫弱未能按照合同约定完成工期，并且在双方协商加快进度后也未能按照承诺将工人数量加至30人。莫弱则认为工期延误是因为上海霞丽嘉兴分公司没有协调好班组之间的工作，而工人的数量应当按照实际的工作安排而不是只看数量。首先，本案中上海霞丽嘉兴分公司在2019年6月5日向莫弱发送的加快施工进度函中表示前阶段有自身原因导致工期延误，由于建设工程具有系统性的特点，上海霞丽嘉兴分公司自身原因导致工期的延误也必然会导致整个工期的延误，故工期延误的责任不能直接归责于莫弱。再者，根据上海霞丽嘉兴分公司和案外人莫弱的解除劳动分包协议中载明：“甲方一次性补偿乙方18万元整，用于材料人工基建等费用，且后续不再承担任何违约、赔偿、补偿责任。”可见，在2019年3月12日以前，上海霞丽嘉兴分公司自身存在违约行为才会作出与莫弱解除协议并赔偿的行为。其次，从上海霞丽嘉兴分公司与各班组签订的承诺书看，该承诺书系上海霞丽嘉兴分公司提供的格式文本，没有考虑到各班组之间工作的差异性，而承诺的内容更是对整个工程进度的安排，莫弱作为部分工程劳务分包的承包人无法对整个工程内容作出承诺，可见该承诺书更多是上海霞丽嘉兴分公司单方对各班组的要求，同时根据建设工程施工的一般规则，根据当天的工程量安排班组工人的人数才是较为合理的方式，另从上海霞丽嘉兴分公司提供的2019年4月、6月考勤看，莫弱虽未达到30人的人数要求但是每日安排工人进行施工，庭审中双方也确认在起诉之后，莫弱班组仍然在进行施工。故上海霞丽嘉兴分公司称因莫弱工人人数未到约定应当赔偿损失诉请不予支持。最后，承担赔偿损失责任，其构成要件中必须有损失后果，本案中上海霞丽嘉兴分公司也未提供证据证明其存在实际损失，所以要求莫弱承担赔偿工期损失的责任没有事实依据。综上，对于上海霞丽嘉兴分公司诉请不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回上海霞丽嘉兴分公司的诉讼请求。一审案件受理费9100元，减半收取计4550元，财产保全费3020元，合计7570元，由上海霞丽嘉兴分公司负担。二审中，双方均未提供新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于案涉《施工承包协议》的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》的规定，国家对建筑施工企业实行资质强制管理制度，即承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。该项制度所涉规定属于法律强制性规定，建设工程施工合同违反上述规定的，应为无效。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条也明确规定违反资质强制管理制度的建设工程施工合同是无效合同。本案中，双方签订的《施工承包协议》所涉的工程系建设工程，故其承包人应当取得相应的施工资质，但上海霞丽嘉兴分公司将其分包给没有施工资质的莫弱个人，明显违反上述法律强制性规定，案涉《施工承包协议》应为无效，上海霞丽嘉兴分公司有关合同有效的主张，没有依据，不予支持。同时，案涉合同中的违约条款并非独立存在的有关解决争议方法的条款，在合同无效的情况下，也当然无效。因此，上海霞丽嘉兴分公司主张莫弱应按照合同承担相应的工期延误违约责任，没有依据。关于工期延误的损失承担问题。根据举证规则，当事人有义务对其主张所依据的事实提供证据予以证明。本案中，上海霞丽嘉兴分公司主张莫弱赔偿其工期延误损失，其应当举证证明工期延误系莫弱的原因导致及存在客观确定的损失。经查，在上海霞丽嘉兴分公司出具给莫弱的加快施工进度函中，上海霞丽嘉兴分公司认可前阶段因其自身原因导致工期部分延误，由于建设工程具有整体性、系统性，其自身原因导致工期延误一般也会导致整个工期的延误，可见案涉工期即使存在延误，也有上海霞丽嘉兴分公司的自身原因。同时，案涉整个工程由四个班组分别分包施工，各班组之间需配合才能有序完成施工，而本案并无证据证明工期延误系莫弱所施工的工程导致。故上海霞丽嘉兴分公司主张莫弱赔偿工期延误损失，依据不足。而且，案涉整个工程尚未竣工，上海霞丽嘉兴分公司与发包人也未结算，是否存在工期延误及损失的具体数额，均不确定。综上，上海霞丽嘉兴分公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9100元，由上诉人上海霞丽建筑工程集团有限公司嘉兴分公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年五月二十七日书记员 胡玉婷