四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终210号上诉人（原审原告）：桂成明，男，1976年2月3日出生，汉族，小学文化，住四川省万源市。委托诉讼代理人：文于，宣汉县土黄法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：万源市同兴煤矿，住所地，四川省万源市太平镇石岗包家河。委托诉讼代理人：赵志强，四川法鑫律师事务所律师。上诉人桂成明与上诉人万源市同兴煤矿因劳动争议纠纷一案，不服四川省万源市人民法院（2019）川1781民初2274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桂成明上诉请求：撤销原判二、三、四、五项，改判对方支付工伤待遇款165191.9元，支付下欠工资33798.10元，赔偿2017年2月12日起至2019年11月24日止应由万源市同兴煤矿承担的社会养老保险金（以万源市社会保险事业管理局核定数据为准），改判支付经济补偿金14485元，并由对方承担诉讼费用。事实和理由：上诉人工资每月不低于7000元，一审法院按统筹平均工资计算错误，上诉人上班时间为2017年2月12日，一审认定为3月1日错误。万源市同兴煤矿上诉请求：撤销原判二、三、四、五项，改判上诉人不支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金、所欠工资、经济补偿金和养老保险金等费用。事实和理由：桂成明起诉时没有要求解除劳动合同关系，因此不应赔偿一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金等费用。原判支付下欠工资24426.08元错误，上诉人已将工资以现金方式支付给班组，由班组支付给成员。养老保险金不应支付，对方自己要求支付在工资中。其工资每月不到3800元，停工期间不应支付工资。桂成明向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告赔偿从桂成明2017年2月12日起至2019年11月24日止与原告存在劳动关系应当承担的养老保险费18000元。2、请求裁决被告支付未给原告签订书面劳动合同应承担的双倍工资差额77000元。3、请求裁决被告所欠原告的工资49000元（7个月）。4、请求裁决被告赔偿原告工伤待遇款278897.59元（包括一次性伤残补助金77000元、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金144040元、停工六薪期6.6个月工资46200元、护理48天费用28880元、住院48天伙食补助费960元、住院48天期间营养费960元、医疗费5857.9元、鉴定费300元、交通费500元、住宿费和鉴定生活费200元。另在庭审中增加了两项诉讼请求，要求被告支付原告经济17500元，原告与被告解除劳动关系。一审法院认定事实：2017年3月1日，原告开始在被告处从事井下掘进工作，并签订了书面劳动合同。合同期限为一年，至2017年12月30日，约定计时或岗位工资每月3800元，从事井下作业的，每个工作日井下津贴为30元，每日吸尘补贴20元，超出时间加班的，每个工作日加班补贴为100元。社会保险费按月直接发放到劳动者手中。原告上班至2017年9月11日10时左右，因煤渣掉落将正在工作的原告左脚砸伤至骨折。原告受伤后被被告送往万源市中心医院住院治疗，入院诊断手术内固定术。2017年10月20日原告出院。实际住院天数39天，建议出院休息3个月。原告受伤后分八次通过带班人员桂逢勇在被告处借支生活费4500元，被告再未向原告支付过任何费用。原告2018年5月15日对2017年9月11日因工受伤申请工伤认定，因被告否认原告与被告存在劳动关系。从而导致工伤认定被迫中止，2018年6月21日，原告通过达州市委书记信箱和微博等方式实名投诉举报被告的违法行为，被告在万源市应急管理局的调查下，承认原告因公受伤的事实，达州市人力资源和社会保障局恢复工伤认定，2018年8月10日达州市人力资源和社会保障局对原告2017年9月11日在被告处劳动受伤的情况认定为工伤，工伤认定决定书生效后，原告于2019年3月申请劳动能力伤残鉴定，2019年7月4日，达州市劳动能力鉴定委员会对原告的伤情鉴定为8级，被告不服申请重新鉴定，2019年11月15日经四川省劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残。2019年9月16日，原告入住万源仁和医院对因工受伤行内固定手术，2019年9月25日出院，实际住院天数9天，医嘱建议出院休息2个月，原告自行支付医疗费累计5857.59元。到达州、成都用去交通费500元、住宿费200元、鉴定费300元。2019年10月24日，原告申请仲裁，2019年10月31日，万源市劳动人事争议仲裁委员会对原告仲裁申请不予受理。同时查明，原告在被告处从事井下工作，其工资未按约定发放，实行按计件制发放工资，原告称至今未支付，被告未提交给原告每月发放了工资和发放了多少的有效证据。被告未给原告办理工伤保险和养老保险。原告受伤的上一年度即2016年达州地区企业职工月平均工资为3856.75元,原告要求解除劳动关系的上一年度即2018年达州地区企业职工月平均工资为4828.3元,另查明，原告受伤后未到被告单位上班，同时，原、被告双方均未向对方提出解除劳动合同关系。一审法院认为，职工因工受伤依法应享受相关的工伤待遇。原告桂成明在工作中受伤致玖级伤残，被认定为工伤，应依法享受工伤保险待遇。原告要求解除劳动合同，请求一次性伤残补助金和伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，一次性伤残补助金享受9个月本人工资、职工本人提出解除劳动合同的由工伤保险基金和用人单位分别支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金合并计算享受16个月本人工资，由于原、被告双方均未提供原告桂成明确切的工资证据，原告桂成明的一次性残疾补助金的工资标准应以原告受伤时的上一年度即2016年达州地区企业职工月平均工资为3856.75元计算为34710.45元(9月×3856.75元/月)，原告2019年10月24日申请仲裁，一次性残疾就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计算，以原告提出与用人单位解除劳动关系时的统筹地区上一年度(2018年度)职工月平均工资4828.3元为基数计算16个月，故、一次性残疾就业补助金和一次性工伤医疗补助金77252.8元(16月×4828.3元/月)。原告桂成明受伤，两次住院天数为48天，医院建议休息5个月，原告应当享受停工留薪待遇，从2017年9月11日受伤后两次住院并结合医嘱合理确定为6.5个月，其金额为25068.87元（(6.5月×3856.75元/月)。现原告向对方提出解除劳动关系，提出了给付经济补偿金请求，应视为桂成明自提出仲裁申请之日(2019年10月24日)起向被告万源市同兴煤矿提出了解除劳动关系。根据我国劳动法的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此桂成明诉请万源市同兴煤矿赔偿存在劳动关系期间应承担的养老保险费，一审法院予以支持，结合原告受伤后再未到被告处上班的实际情况，根据公平合理的原则，被告承担养老保险金的时间从桂成明2017年3月1日起计算至原告2017年9月11日受伤住院的7个月，加上停工留薪的6.5个月共计13.5个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。故桂成明诉请万源市同兴煤矿支付经济补偿金7242.45元(1.5月×4828.3元／月)，并解除劳动合同关系，理由成立，一审法院予以支持。本案中桂成明因工受伤进行治疗，住院期间护理费用，本院按照其实际住院天数予以保护3840元(48天×80元／天)；住院伙食补助费为960元(48天×20元／天)、医疗费5857.59元、交通费500元、住宿费200元、鉴定费300元，符合法律规定，一审法院予以支持，过高的部分，不予支持。其请求被告给付住院期间营养费，因工伤保险条例对工伤保险待遇各项目中均无受伤害职工住院期间应该计算营养费的规定，请求于法无据，一审法院不予支持。桂成明受伤后向万源市同兴煤矿借支生活费4500元，应当予以扣减。被告辩称的已按月给原告发放了工资，但未提供有效的证据予以佐证，原告自认通过桂逢勇借支了4500元生活费，故被告的辩称理由不成立，一审法院不予支持。劳动者有获取劳动报酬的权利，被告应当给原告发放其在2017年3月1日上班起至原告2017年9月11日受伤期间的6个月零10天的工资。其数额为24426.08元(6个月零10天×3856.75元／月)。被告事实上已与原告签订了劳动合同，其请求给付双倍工资的理由不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）、(三)项、第四十六条第(一)项、第四十七条和《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条及四川省人民政府关于贯彻国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知(川府发(2011)28号)第二条第(三)项的规定，判决：一、解除原告桂成明与被告万源市同兴煤矿之间的劳动合同关系；二、被告万源市同兴煤矿支付原告桂成明的一次性伤残补助金34710.75元、一次性工伤医疗补助金和一次性残疾就业补助金77252.8元、停工留薪期工资25068.87元、护理费3840元、住院伙食补助费960元、医疗药费5857.59元、交通费500元、住宿费800.00元、鉴定费300元，共计149290.01元（应扣除原告借支的生活费4500元）；三、被告万源市同兴煤矿支付原告桂成明经济补偿金7242.45元；四、被告万源市同兴煤矿支付所欠原告桂成明的工资24426.08元；五、被告万源市同兴煤矿赔偿原告桂成明2017年3月1日起至原告2017年9月11日受伤住院的7个月，加上停工留薪的6.5个月共计13.5个月的单位应缴纳的社会养老保险金的部分(以四川省万源市社会保险事业管理局核定的金额为准)。以上内容限在本判决生效后一个月内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回原告桂成明的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取为5.00元，由被告万源市同兴煤矿负担。二审中，上诉人万源市同兴煤矿申请了证人王池兵、钟贵友、施长平、桂逢勇出庭作证。拟证明证人与上诉人桂成明在同一班组劳动，2017年3月-9月的工资系班组组长在老板处签字统一领取后，再分发给班组成员，个人领款未签字。上诉人桂成明的代理人质证不予认可。本院限期上诉人万源市同兴煤矿提供班组组长签名领款的依据，上诉人万源市同兴煤矿到期未提供。因没有书面证据予以印证，本院对证人证言不予采信。二审查明，一审庭审中，桂成明当庭增加了解除劳动合同的诉讼请求。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，职工因工受伤依法应享受相关的工伤待遇，上诉人桂成明在工作中受伤致玖级伤残，被认定为工伤，应依法享受工伤保险待遇。一审庭审中，桂成明要求解除劳动合同并主张相关赔偿费用，一审法院依据相关法律规定，判令万源市同兴煤矿赔偿一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性残疾就业补助金、停工留薪期工资以及护理费、住院伙食补助费、医疗药费、交通费、住宿费、鉴定费等是正确的，本院予以确认。根据我国劳动法的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此桂成明诉请万源市同兴煤矿赔偿存在劳动关系期间应承担的养老保险费，一审法院予以支持并无不当，本院予以确认。关于桂成明是否已经领取了2017年3月1日至2017年9月11日受伤期间6个月零10天的工资问题，虽然万源市同兴煤矿申请证人出庭作证证明桂成明已经领取，但该事实只有证人证言，万源市同兴煤矿没有在法院指定的时间内提供桂成明已领取工资的书面证据，本院依法对该事实不予认定。关于上诉人桂成明称上班时间为2017年2月12日，一审认定为3月1日错误的理由，因双方签订的《劳动合同书》载明时间为2017年3月1日，故桂成明该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人桂成明与上诉人万源市同兴煤矿的请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人桂成明与上诉人万源市同兴煤矿各负担5元。本判决为终审判决。审判长  杜谨审判员  古霞审判员  钟伟二〇二〇年五月二十九日书记员  王清