山西省长治市中级人民法院   民事判决书   （2020）晋04民终427号   上诉人（原审原告）：李开红，女，1972年8月27日出生，汉族，长治市人，现住河北省保定市涞水县，农民。   被上诉人（原审被告）：李开基，男，1957年4月10日出生，汉族，住长治市，农民。   委托诉讼代理人：焦广，山西忠兴律师事务所律师。   原审第三人:张松只，男，1946年6月13日出生，汉族，住长治市。   原审第三人:张丽霞，女，1975年3月21日出生，汉族，住长治市。   上诉人李开红因与被上诉人李开基、原审第三人张松只、张丽霞共有纠纷一案，不服山西省长治市潞城区人民法院（2019）晋0406民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李开红，被上诉人李开基及其委托诉讼代理人焦广到庭参加诉讼。原审第三人张松只、张丽霞经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   李开红上诉请求：1.撤销一审判决第一项，即“被告李开基于判决生效后10日内支付原告李开红房产补偿2万元”，改判上诉人与被上诉人各占遗产份额二分之一或发回重审。2.维持一审判决第二项，即“第三人张松只、张丽霞在本案不承担民事责任,也不再享有民事实体及诉讼权利义务”。3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:史玉堂与李根群系夫妻关系,李娇凤、李开基、李开红系史玉堂与李根群的养子女。1978年史玉堂、李根群新批宅基地一处,1978年至1979年在该宅基地建房,有南房5间一层半,北平瓦房5间,东2间,院外厕所一个。李娇凤1979年去世,张丽霞是李娇凤和张松只的女儿。李根群(男)1985年因病去世,史玉堂(女)1994年10月11日去世。1978年至1979年房产应为12间,为李根群、史玉堂遗产范围。张松只、张丽霞明确表示放弃继承。法定继承人剩上诉人与被上诉人。1992年史玉堂宅基地证由被告李开基申请审批登记在自己名下。1995年被告拆除北房、东房,重建了北房、东房,2011年被告翻新了南房,现有房产20间。基于以上事实,一审判决存在以下错误:1.一审法院认定1992年房产由史玉堂“赠与”被上诉人没有事实和法律依据。从举证责任上讲，如果被上诉人主张“赠与”,那么举证责任在被上诉人,被上诉人应证明“赠与”的成立并生效。法院不能依宅基地证变而推断涉案房产的“赠与”。正如一审原告质证“被告缴纳相关费用,不能证明1978-1979年房产已变更为被告所有”。史玉堂不能将上诉人共有份额处分并赠与被上诉人,一审认定及判决结果侵犯了原告的合法权利。2.一审法院认定涉案房产为按份共有及处分错误。涉案房产应为上诉人、被上诉人和第三人张丽霞共同共有,对共同共有的房产处分应经全体共有人一致同意。被上诉人未经原告同意拆除涉案房产主观上存在过错。一审法院认定“被告的拆除重建无须征得原告及第三人张丽霞的同意”是适用法律错误。3.一审法院把1978-1979年房产与被上诉人拆后所建房产“合二为一”属主观臆断,没有法律依据。一审判决将遗产房与现有房“合二为一”,依据公平原则酌情确认由被上诉人补偿上诉人2万元没有法律依据,判决结果错误。本案应依据《继承法》按法定继承判决,由上诉人和被上诉人各占二分之一遗产份额。4.上诉人现为农民,在该村无宅基地、无承包地,其社会保障应在东南山社区享有土地占有、收益权,请二审法院予以综合考虑。   李开基辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。   原审第三人张松只、张丽霞未到庭参加诉讼亦未提交书面陈述意见。   李开红向一审法院起诉请求：确认诉争房产为原被告共有，原被告分别享有50%的份额，涉案房产价值约50万元。庭审中，原告明确诉请：确认原告对现在房产占有的份额，不去居住。   一审法院认定事实：史玉堂、李根群收养了李娇凤、李开基、李开红。1978年史玉堂、李根群新批宅基地一处，1978-1979年在该宅基地建成房产，结构是砖土，主房是南房5间，北平房5间中间是大门，东2间是厨房，西边无房，厕所位于院外。李娇凤1979年去世，张丽霞是李娇凤女儿。1982年起李开基在监狱服刑4年。李开基服刑期间，李开红就读初中。1985年李根群因病去世，原告念完初中不上学了。1989年左右李开红典礼成家。1992年涉案宅基地登记在被告名下。1994年10月11日史玉堂去世。2011年李根群女儿结婚，原告参加婚礼时发现房屋重盖翻新。现在房屋结构主房5间2层南房，北房1层5间，东房3间是厨房和北房连着，西房3间，厕所在院西南角。   一审法院认为，本案的争议焦点为：1.1978-1979年房产修建者。2.1978-1979年房产变化及当事人对涉案房产享有的份额。对第1个争议焦点，按照双方认可的无争议事实，宅基地是批给史玉堂、李根群的，1978-1979年被告21、22岁，结合生活经验，在被告无反证的情况下，1978-1979年房产应当是史玉堂、李根群修建的，即便当时被告为建房出过力，但由于被告年龄、阅历、资历、收入积累、主观意愿等因素，在被告无证据支持的情况下，也应当认定是对父母建房的帮忙，而不能视作是对房产份额的享有。至于主房南房是2层，还是1层半，原告提供的《东南山村发放宅基地使用证登记存根》显示1978-1979年房产是1层，被告认可当时主房南房是1层半，因此，参考证据及原被告的说法，认为被告的说法可信度较高。对第2个争议焦点，1985年李根群去世后，对1978-1979年房产发生继承，被继承人史玉堂、原被告、第三人张丽霞依法享有继承权，第三人张松只依法不享有继承权。1992年，1978-1979年房产变更登记在被告名下，遗产发生了继承分割，设1978-1979年房产总额为1，则李根群遗产只占1/2，对此史玉堂、原被告、第三人张丽霞应各分得1/8，因李根群去世时，原告13岁、被告服刑、李娇凤1979年去世，所以原被告对李根群的赡养扶助义务要相对少于史玉堂，原被告应将自己所得的1/8份额各拿出30%分配给史玉堂；而李娇凤的直系血亲所尽义务则比原被告更少，第三人张丽霞应将所得的1/8份额拿出40%分配给史玉堂，因此对李根群的遗产即1978-1979年房产的1/2分配如下：史玉堂0.25（1/8+1/8×30%+1/8×30%+1/8×40%）、原告0.0875（1/8×70%）、被告0.0875（1/8×70%）、第三人张丽霞0.075（1/8×60%）。在原告无反证的情况下，1992年的房产从史玉堂变更登记为被告，应当视为史玉堂将自己在1978-1979年房产一半份额及继承李根群的份额共计0.75（1/2+0.25）赠与给了被告，被告连同自己的份额对1978-1979年房产享有0.8375的份额。此时，原被告及第三人张丽霞按份共有1978-1979年房产。之后被告拆旧建新，因被告的份额占房产份额2/3以上，依据《中华人民共和国物权法》第九十七条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”被告的拆除重建无须征得原告与第三人张丽霞的同意，但被告应对原告及第三人张丽霞补偿。如何补偿，因新旧房变化较大，单纯以1978－1979年房产份额来折算现在房产的份额，难免会产生不公正，1978－1979年房产有11间，按原告0.0875的份额计算原告享有0.9625间；现在房产有20间，按原告0.0875份额计算原告享有1.75间，如果被告再多建，则原告享有房间数还会增多，在原告不关心房产，不对房产做贡献的情况下，这对被告不公正，故对于原告确认份额的诉请无法支持。再考虑到原告确认份额，不要房屋居住的诉请，以及原告户口不在东南山社区且不在此居住的事实，为了充分发挥物的最大价值，化解双方矛盾，对现在房产不作实体分割较妥。综上，依据公平原则，参照被告应补齐原告的0.9625间房，结合原告在起诉状中记载现在房产价值约50万、被告反驳称现在房产修建花费32万元的陈述，考虑到涉案房屋建设在集体土地、原告对自己房产变化长期不关心的态度、被告对房产的努力与贡献、养兄妹感情的维系等因素，酌情确认由被告补偿原告2万元。第三人张丽霞放弃权利，予以支持。因本案是物权保护纠纷，依法不受诉讼时效限制。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百一十四条、第一百七十六条、第一百八十八条、第一百九十六条、《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第九条、第十条、第十一条、第十三条、第十五条、第二十五条、第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国物权法》第二十九条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第三十条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条，《诉讼费用交纳办法》第十三条、第二十条、第二十一条、第二十九条之规定，判决：一、被告李开基于判决生效后10日内支付原告李开红房产补偿2万元。二、第三人张松只、张丽霞在本案不承担民事责任，也不再享有民事实体及诉讼权利义务。案件受理费3633元（原告已预交8800元），由原告李开红承担。   二审中，李开基提供了长治市潞城区潞华街道办事处东南山社区出具的证明一份，赵存太、王换凤书写的证明各一份，欲证明史玉堂、李根群在世时一直与李开基共同生活，由李开基照顾，房屋由李开基翻盖。李开红对上述证据不予认可，认为李开基并未对父母尽到生养死葬义务，其与李开基作为第一顺位继承人对父母遗产有均等的继承份额；其与李开基对房屋共同共有，1995年李开基未经其同意翻盖房屋不合法；李开基将房产登记在自己名下并不能认定房屋归李开基所有。本院对上述证据认证如下：根据法律规定单位出具证明应由法定代表人签字确认，现长治市潞城区潞华街道办事处东南山社区出具的证明上无法定代表人签字确认，不符合证据的形式要件，其证明内容本院不予采信。赵存太、王换凤出具的证明属证据中的证人证言，因二人未出庭作证，其证言本院亦不予采信。   二审查明的事实与一审法院认定事实基本一致。   本院认为，李根群于1985年去世后，1978-1979年修建的房屋发生继承，原审依据《中华人民共和国继承法》的规定，以及继承人史玉堂、李开红、李开基、张丽霞对李根群生前所尽赡养、扶助义务的多少确定李开红、李开基分别继承房屋的8.75%份额，史玉堂继承25%份额，张丽霞继承7.5%的份额并无不当，本院予以确认。史玉堂在世期间于1992年将宅基地使用权人登记到李开基名下，应认定为已对自己的财产进行了处分，李开红主张原审认定史玉堂将其所有的份额赠与李开基错误的理由本院不予支持。李开红出嫁后，对父母遗留的房屋采取的是放任不管的方式，且李开基于2011年将旧房全部进行翻建，李开红亦未及时提出异议，现其上诉认为李开基拆除并重建房屋应征得其同意的理由本院不予采信。原审依据诉争房屋由李开基翻建的事实，结合李开红的继承份额、房屋现值及翻建费用等情况酌情确定由李开基补偿李开红2万元并无不当，本院予以维持。李开红要求分割一半房产的理由本院不予支持。   综上，上诉人李开红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8800元，由上诉人李开红负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 郭树青   审 判 员 闫明先   审 判 员 郝志芳     二0二0年五月六日   法官助理 李阳阳   书 记 员 陈丹丹