云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1208号上诉人（原审被告）：李东良，男，汉族，1972年9月26日生，云南省陆良县人，中专文化，农民，住陆良县。委托代理人：马平方，男，汉族，1985年3月1日生，大专文化，自由职业，农民，住陆良县。李东良系马平方姐父。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：马树国，男，傈僳族，1973年1月2日生，云南省陆良县人，初中文化，农民，住陆良县。被上诉人（原审原告）：周吉香，女，汉族，1948年11月18日生，云南省陆良县人，文盲，农民，住陆良县。系马树国之母亲。被上诉人（原审原告）：马某，男，汉族，2005年2月8日生，云南省陆良县人，学生，住陆良县。系马树国之次子。法定代理人：王某，女，汉族，1975年11月20日生，云南省陆良县人，小学文化，农民，住陆良县。系被上诉人马某之母。马树国、周吉香、马某共同委托代理人：金杰，云南联云律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：云南博林建筑集团有限公司第五分公司。负责人：张华，系该公司经理。住所地：云南省昆明市。统一社会信用代码：91530000775523456Y原审被告：刘冲林，男，汉族，1974年10月10日生，云南省陆良县人，初中文化，农民，住陆良县。上诉人李东良因与被上诉人马树国、周吉香、马某，原审被告云南博林建筑集团有限公司第五分公司、刘冲林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省陆良县人民法院（2019）云0322民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，并对上诉人及被上诉人进行了询问。本案现已审理终结。李东良上诉请求：依法撤销（2019）云0322民初1242号民事判决，在查明事实的基础上依法改判；一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：㈠一审判决未保障上诉人对司法鉴定意见书申请重新鉴定的诉讼权利，程序违法。一审庭审中，上诉人对被上诉人提交的司法鉴定意见书，客观真实性不予认可，认为伤残等级过高，护理依赖程度过重，病历中没有全面描述四肢状况，部分肢体尚能活动，达不到完全护理依赖程度，最多为大部分护理依赖。故上诉人当庭提出申请重新鉴定。庭审后，上诉人联系一审法官办理鉴定手续，但一审法官不同意上诉人申请鉴定。故上诉人的诉讼权利未得到保障，本案的事实认定可能存在错误，不能保障公正判决。㈡一审判决未对上诉人和原审被告刘冲林垫付的医疗费作出处理，致上诉人实体权利未得到保障，判决不公。一审查明，起诉前上诉人支付了310963.35元、刘冲林支付了41708元。对垫付的费用，马树国同样应当承担30%的责任，应当从马树国总的赔偿损失中扣除。但一审法院没有扣除上诉人和刘冲林多支付的费用，致上诉人多承担了赔偿金额，加重了赔偿责任，判决不公平、合理。㈢一审判决没有基于客观事实划分马树国与刘冲林之间的责任，责任划分比例不当。根据上诉人提交的证据证实，马树国受伤的主要原因是头部直接落地，安全帽滚在一边，安全帽未起到保护作用。公司已将安全制度落实到位，敦促每个工人都必须佩戴安全帽，但被上诉人不遵守执行，应当对自己的过错责任承担主要责任。故一审判决认定刘冲林承担70%的主要责任不公平、合理。综上所述，一审判决程序违法，认定事实错误，责任划分不公平合理。请求二审法院在保障上诉人诉讼权利的基础上，重新认定事实，划分责任，作出公正判决。马树国、周吉香、马某答辩称，㈠一审法院已充分保障上诉人对司法鉴定意见重新鉴定的诉讼权利，上诉人刘冲林上诉理由不成立。本案在一审第一次开庭审理中，上诉人认为马树国的伤残未达二级伤残，要求重新鉴定，审判员告知在一星期内提出书面申请，法庭休庭后，答辩人等待四个多月申请重新鉴定，后李东良放弃鉴定。2019年9月26日，一审法院将本案转为普通程序。故一审法院已充分保障了李东良申请重新鉴定的诉讼权利，程序合法。㈡一审中对于上诉人垫支的医疗费，上诉人并没有主张，应另案起诉或执行中扣除。答辩人在提供劳务中受伤，马树国住院期间，李东良确实垫支了医疗费31万元，刘冲林垫支了41000元，因其个人垫支的发票都由各人持有，并且从新农合中作了报销，庭审中两人均没有主张，用于开支在马树国治疗伤情的医疗费用，执行过程中可以作扣减。㈢一审判决对责任划分并无不当。原审判决根据最高人民法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，对本案实体处理、责任划分基本公平。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公平，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。马树国、周吉香、马某向一审法院起诉请求：三被告连带赔偿三原告各项损失共计1725368.7元的70%，即1207758.09元。2019年5月23日，原告马树国要求增加193824元的伤残补助费，原告周吉香要求增加27369元的抚养费，原告马某要求增加20526.75元的抚养费。诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：原告马树国共生育二个儿子，长子已经成年，原告马某系原告马树国之次子，现年13岁。原告周吉香共生育三子一女。被告云南博林建筑集团有限公司第五分公司系建筑材料、装饰材料、金属材料、普通机械销售的有限责任公司分公司，并办理了营业执照。被告李东良借用被告云南博林建筑集团有限公司第五分公司资质承建“陆良后所美丽家园建设项目”。被告李东良将工程中的基础到斜屋顶、压顶钢筋、柱拉结筋预埋、所有预制混泥土构件中的钢筋和钢筋工程中需要焊接项目等工作转包给被告刘冲林。被告刘冲林雇佣原告马树国为其提供劳务。2018年5月6日下午15时左右，被告马树国携其妻子在后所美丽家园农贸市场二楼混泥土框架柱子上“打植筋眼”，原告马树国一人站在自制木凳上摔下受伤，同时木凳也倾倒，安全帽也滚在一边。原告马树国受伤后送至曲靖市第一人民医院住院治疗238天，开支医疗费196424.9元。经医院诊断为，⒈左额双颞多发性大脑挫裂伤；⒉右侧颞顶颅骨骨折；⒊双侧额颞骨硬膜下血肿；⒋创伤性蛛网膜下出血；⒌创伤性颅内积气；⒍创伤性××；⒎颅底骨折；⒏低蛋白血症；⒐弥漫性轴索损伤；⒑头皮血肿；⒒贫血。经曲靖明鉴司法鉴定中心，明鉴司法鉴定中心［2019］明鉴字第76号司法鉴定意见书鉴定，原告马树国脑损伤并左上下肢偏瘫，肌力0-1级评定为二级伤残；后期医疗费用约需50000元；护理依赖程度为完全护理依赖。三原告于2019年4月4日诉至一审法院要求三被告连带赔偿三原告各项损失共计1725368.7元的70%，即1207758.09元。2019年5月23日，原告马树国要求增加193824元的伤残补助费，原告周吉香要求增加27369元的抚养费，原告马某要求增加20526.75元的抚养费。另查明，被告李东良垫付原告马树国各项费用240963.35元；被告刘冲林垫付原告马树国各项费用41708元。上述费用未包括在三原告主张赔偿范围内。一审法院认为，根据三原告及三被告的陈述及被告刘冲林提交的结算单，原告马树国系为被告刘冲林提供劳务，被告刘冲林为接受劳务的一方，原告马树国在为被告刘冲林提供劳务的过程中，从自制木凳上摔下导致其头面部等多处受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，被告刘冲林作为接受劳务一方，在明知该项工作的危险性，没有为提供劳务者提供必要的保护措施和进行必要的安全教育，应承担主要责任。原告马树国在有工作经验的前提下，在工作过程中疏忽大意，导致其自身受伤也存在一定过错，应承担次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，原告马树国的赔偿范围及数额如下：⒈医疗费80000元；⒉护理费160.26元／天×238天＝38141.88元；⒊住院伙食补助费100元／天×100天＝10000元；⒋误工费160.26元／天×320天＝51283.2元；⒌伤残赔偿金10768元×20年×0.9＝193824元；⒍后期治疗费50000元；⒎长期护理费160.26×365天×20年＝1169898元；⒏交通费600元；⒐鉴定费3400元，上述九项共计1587210.96元。原告周吉香的赔偿范围及数额如下：被扶养人生活费9123元×（20年-10年）×90%÷4＝20526.75元；原告马某的赔偿范围及数额如下：被扶养人生活费9123×（18年-13年）×90%÷2＝20526.75元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，原告马树国未提交其护理人员的收入标准、护理期限及人数的证据，根据其住院天数和参照当地从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，一审法院予以酌情支持38141.88元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，三原告未能提交证据证实其伙食补助标准为360元／天的依据，因此原告马树国的住院伙食补助费标准为100元／天。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，原告马树国受伤之日为2018年5月6日，其定残日前一天为2019年3月26日，因此原告马树国主张的误工天数360天违反法律规定，其误工天数应为320天。原告马树国主张的交通费3000元，因未能提交证据证实，但原告马树国受伤后交通费用确实存在，一审法院予以酌情支持600元。三原告主张的营养费10800元未提交相应医院证明证实，该主张不予支持。原告周吉香共生育四个子女，其赡养义务应当由四个子女平均承担，因此原告周吉香主张其被扶养人生活由三个子女承担的观点，不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，本案在庭审中查明，被告云南博林建筑集团有限公司第五分公司系本案工程的承包人，被告李东良借用被告云南博林建筑集团有限公司第五分公司的资质证书和营业执照将该工程中的基础到斜屋顶、压顶钢筋、柱拉结筋预埋、所有预制混泥土构件中的钢筋和钢筋工程中需要焊接项目等工作转包给被告刘冲林，被告李东良实际是没有承建该工程项目的资质，被告李东良与被告云南博林建筑集团有限公司第五分公司签订借用资质合同的约定违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，因此本案的工程的实际发包人应为被告云南博林建筑集团有限公司第五分公司。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第一款第（五）项规定，被告云南博林建筑集团有限公司第五分公司虽然是分公司，但其依法设立并领取了营业执照，因此被告云南博林建筑集团有限公司第五分公司作为本案的诉讼主体，并无不当。被告云南博林建筑集团有限公司第五分公司辩称三原告诉讼主体错误的观点，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，被告云南博林建筑集团有限公司第五分公司作为发包人，其分包给被告刘冲林承建的工程，不需要相应的资质，且根据陆良县应急管理局提供的勘验笔录及照片，能够证实被告云南博林建筑集团有限公司第五分公司为施工人员提供了必要的安全生产条件，原告马树国受伤的主要原因是其从自制木凳上摔下所致，但被告云南博林建筑集团有限公司第五分公司将其资质证书、营业执照借给没有资质的被告李东良使用，被告云南博林建筑集团有限公司第五分公司和被告李东良的该行为违反了法律规定，存在过错，因此三原告要求被告云南博林建筑集团有限公司第五分公司、李东良连带承担其赔偿责任的诉讼请求，予以支持。被告云南博林建筑集团有限公司第五分公司、李东良辩称其不应承担三原告赔偿责任的观点，不予支持。被告刘冲林辩称其不是原告马树国接受劳务一方的主张，因其提交的证据不能证实原告马树国系为他人提供劳务，因此该主张不予支持。判决：一、由被告刘冲林于判决生效后三十日内一次性赔偿原告马树国的医疗费等各项经济损失共计1587210.96元的70%，即1111047.67元。二、由被告刘冲林于判决生效后三十日内赔偿原告周吉香的被扶养人生活费20526.75元的70%，即14368.73元。三、由被告刘冲林于判决生效后三十日内赔偿原告马某的被扶养人生活费20526.75元的70%，即14368.73元。四、被告云南博林建筑集团有限公司第五分公司、李东良对上述三项赔偿责任承担连带责任。五、驳回原告马树国、周吉香、马某的其余诉讼请求。案件受理费6139元，由原告马树国、周吉香、马某承担1841.7元，被告刘冲林承担4297.3元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，马树国与王某系夫妻关系。在二审询问中，上诉人李东良与被上诉人均认可，一审判决认定的李东良垫付马树国各项费用240963.35元，包含有新农合报销的部分医疗费用。本院认为，首先，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，当事人有证据足以反驳，且符合法律规定的鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等重新鉴定的情形，人民法院对当事人申请重新鉴定，应予以准许。本案一审、二审诉讼中，上诉人李东良均未提交证据证实，[2019]明鉴字第76号司法鉴定意见书，存在上述法律规定重新鉴定的情形。因此，李东良上诉认为，一审判决未保障其对司法鉴定意见书申请重新鉴定的诉讼权利，程序违法的理由与本案事实及法律规定不符，不能成立。其次，一审判决在审理查明的事实中，已确认了李东良垫付马树国各项费用240963.35元、刘冲林垫付马树国各项费用41708元，且上述费用未包括在原审原告主张赔偿范围内。对此事实，被上诉人在一审庭审、二审答辩状、二审询问中均予以认可。且上诉人及被上诉人均认可该240963.35元中包含新农合报销的部分医疗费用，故对上诉人垫付的上述费用，可另行主张权利。第三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，本案马树国在提供劳务中受伤的过程，原审判决认定原审被告刘冲林作为接受劳务者，根据该劳务工作的性质，未为提供劳务者马树国提供必要的安全保护措施及进行安全教育，上诉人李东良所举证据，亦不能证实公司已将安全制度落实到位。故原审判决根据本案各方当事人的过错程度，认定各方当事人应承担的责任，符合本案事实。上诉人李东良认为，原审判决责任划分比例不当的理由，不能成立，本院二审亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院二审应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6139元，由上诉人李东良负担。本判决为终审判决。审判长  毕丽萍审判员  胡蓉仟审判员  李连毅二〇二〇年五月十日书记员  李文涛