江西省吉安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣08刑终144号原公诉机关江西省新干县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘福根，绰号“黑牯”，男，1980年11月17日出生于江西省新干县，汉族，初中文化，无业，住江西省新干县。2005年4月21日因犯寻衅滋事罪被新干县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2010年10月12日因犯非法持有枪支罪被新干县人民法院判处有期徒刑六个月，2012年7月18日因寻衅滋事被吉安市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年三个月，2013年10月10日因涉嫌敲诈勒索罪、故意伤害罪被新干县人民检察院决定不起诉，2016年5月3日因涉嫌故意伤害罪被新干县人民检察院决定不起诉。2019年4月3日因本案被新干县公安局刑事拘留，2019年4月27日被新干县公安局监视居住，2019年5月14日被新干县人民检察院批准逮捕，同日由新干县公安局执行逮捕。现羁押于新干县看守所。辩护人江怀宇，江西配德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘国云，男，1977年10月27日出生于江西省新干县，汉族，初中文化，金川镇xx村委会干部，住江西省新干县。2019年7月9日因本案被新干县公安局刑事拘留，2019年8月15日被新干县人民检察院批准逮捕，同日由新干县公安局执行逮捕。现羁押于新干县看守所。指定辩护人郭学敏，江西共创律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘加福，男，1981年1月20日出生于江西省新干县，汉族，初中文化，无业，住江西省新干县。2018年6月12日因吸食毒品被新干县公安局行政拘留五日。2019年6月11日因本案被新干县公安局刑事拘留，2019年7月18日被新干县人民检察院批准逮捕，同日由新干县公安局执行逮捕。现羁押于新干县看守所。指定辩护人钟季平，江西赣中律师事务所律师。上诉人（原审被告人）聂绍刚，男，1981年9月29日出生于江西省新干县，汉族，高中文化，个体工商户，住江西省新干县。2019年4月21日因不按规定登记住宿旅客信息被新干县公安局工业园区派出所行政罚款二百元。2019年7月9日因本案被新干县公安局刑事拘留，2019年8月15日被新干县人民检察院批准逮捕，同日由新干县公安局执行逮捕。现羁押于新干县看守所。辩护人刘才华，江西吉泰律师事务所律师。原审被告人刘军，男，1980年8月27日出生于江西省新干县，汉族，初中文化，金川桁桥××委会民兵连长，住江西省新干县。2019年9月4日因本案被新干县公安局刑事拘留，2019年9月17日被新干县人民检察院批准逮捕，同日由新干县公安局执行逮捕。现取保候审在家。江西省新干县人民法院审理江西省新干县人民检察院指控原审被告人刘福根犯强迫交易罪、开设赌场罪、故意伤害罪，原审被告人刘国云、刘加福、聂绍刚、刘军犯强迫交易罪一案，于二○一九年十二月二十五日作出（2019）赣0824刑初162号刑事判决。原审被告人刘福根、刘国云、刘加福、聂绍刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了刘福根、刘国云、刘加福、聂绍刚，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，一、强迫交易的犯罪事实。2012年至2017年间，被告人刘福根与被告人聂绍刚、刘加福、刘国云有分有合，经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段，多次实施强迫交易违法犯罪活动，其中被告人刘福根单独或伙同他人实施强迫交易犯罪行为六次，聂绍刚、刘加福、刘国云各参与实施强迫交易犯罪行为三次，被告人刘军实施强迫交易犯罪行为一次，严重扰乱了当地经济、社会生活秩序。具体犯罪事实如下：1.2012年9月，敖某、胡某1等四人合伙借用福建省水利水电工程建设公司资质中标了新干县27座小（2）型水库除险加固工程14标段，并在2012年9月30日与新干县小型水库除险加固工程项目部签订了新干县小（2）型水库除险加固工程施工合同书和合同协议书，合同名称为“新干县丹元水库除险加固工程”。半个月后，刘福根多次打电话给敖某要求将该工程转让给他，敖某均当场拒绝。尔后刘福根又约敖某在“红太阳加油站”商谈此事，并向敖某打听其他合伙人的电话，敖某也当场拒绝，刘福根则威胁说:“看你实在年纪大了，不然的话早就被我打得躺进医院了”。事后刘福根又约敖某在新干火车站面谈，同样遭到敖某拒绝，刘福根又威胁说:“你要去做就去做，看看你做得下去么”。2012年10月左右的一天，丹元水库除险加固工程开始动工，到了当日下午3时左右，刘福根带着沈某2、刘加福等五、六个年轻男子到丹元水库堤坝上进行阻工，对胡某1拳打脚踢后逼其跪在地上，并要胡某1打通电话给敖某，刘福根对敖某说:“我喝了点酒，打了你的伙计，那紧你的马跑”就挂了电话。后刘福根又再次打电话给敖某说入股丹元水库除险加固工程的事情，迫于暴力威胁，敖某才同意商谈入股之事，刚开始刘福根要求入股50％，后又谈到要求入股20％，最后刘福根说:“不管什么，我出资二万元，我总要分四、五万元”，敖某被迫同意。之后刘福根出资20000元，2013年2月8日工程结束时,除已返还刘福根投资款20000元之外，由胡某1通过银行转账给了40000元至刘福根的账上，被告人刘福根从中获得非法利益40000元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、新干县丹元水库除险加固工程施工合同书、银行交易明细等书证，证人胡某1、邓某1、敖某、胡某2、姚某1、刘某1、周某1、肖某1的证言，被告人刘福根、刘加福的供述与辩解，周某1、胡某1的辨认笔录等证据予以证实。2.2007年金川镇庙前流陂村、塔丰村将共有的“鳗鱼场”鱼塘发包给邓某2，承包期为6年，2013年5月4日到期。在该轮承包期限即将届满之际，刘福根与傅某1二人打算在该鱼塘承包期届满后接手承包经营。于是刘福根与傅某1找到时任庙前村委会副书记傅某，流陂村村长殷某，并提出要承包“鳗鱼场”鱼塘，刘福根说一定要承包“鳗鱼场”，声称他承包不到别人也别想承包，对村干部殷某和傅某威胁，如果不将养鱼塘发包给刘福根和傅某1，就要挨打。刘福根与傅某1还来到“鳗鱼场”，与当时的承包人邓某2提出他们要承包该鱼塘。刘福根在得知邓某2已经以310元每亩每年的价格向流陂村小组继续承包后，傅某1向村干部提出合约未经过招投标，承包价格过低，未经村民大会讨论，要求重新招投标。流陂村小组随后在金川政府进行招投标，但招标未成功。招标失败后，刘福根与傅某1又多次找到傅某、殷某，提出他们要承包该鱼塘。流陂村村干部因承包鱼塘一事多次在村委会等地与刘福根、傅某1等人商谈，刘福根对傅某说:“要是我们承包不到，你自己看着办。”流陂村干部因为都知道刘福根是混社会的人，迫于刘福根的威胁，怕遭到刘福根打击报复，便于2013年8月30日在村民会议上默认通过了傅某1与刘福根的承包申请，以330元每亩每年的价格将63亩鱼塘发包给傅某1、刘福根二人，并签订了协议，承包期为2014年5月4日至2019年5月4日。傅某1、刘福根随后以现金方式按约支付了第一笔款项共计41580元。之后傅某1与塔丰村小组联系，告知对方自己已与流陂村小组签订了承包合同。一段时间后，傅某1代表一方与塔丰村小组签订了承包合同，合同规定傅某1以330元每亩每年的价格承包塔丰村的21亩鱼塘五年，每年支付水渠的费用600元。傅某1与刘福根同样以现金方式按约支付塔丰村小组承包费37650元。傅某1与刘福根因不懂养鱼技术，便联系了吕某，将该鱼塘以360元每亩的价格转包给了吕某。刘福根、傅某1二人共非法获利12600元，傅某1非法获利6000元，被告人刘福根非法获利6600元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、金川镇庙前村委会证明、银行交易明细、金川桁桥流陂村小组现金日记账、流陂村小组鳗鱼场承包合同、塔丰村小组鳗鱼场承包合同、收款收据复印件、报账清单、流陂村小组全体村民大会记录情况复印件、流陂村和塔丰村村干部开会讨论记录情况、傅某1、刘福根承包的鳗鱼场鱼塘概貌照片等书证，证人傅某1、吕某、邓某2、王某1、刘某2、周某2、傅某2、傅某3、姚某2、殷某、侯某的证言，被告人刘福根的供述与辩解等证据予以证实。3.2016年5月，李某1、王某2、闵某借用江西永开实业有限公司资质中标了新干县抗旱应急水源工程。2016年12月这个工程做到了金川桁桥××委会的位置时，刘福根打电话给李某1要求入股40万元，李某1当场拒绝。一星期后，工程的挖机师傅到××村委的田里取土时，刘福根指使沈某2、刘加福等三人到施工现场谎称农田是他们家的，阻止挖机师傅取土，施工人员被迫停工。刘福根还多次打电话威胁李某1说:“你不让我做这个工程，你们能开工算你们有本事”，“我知道你家住哪里我要剁死你去”。李某1迫于威胁主动电话联系刘福根并在黄泥埠山庄商谈同意刘福根入股的事情，最后约定刘福根入股100000元，工程完工后连本带利给200000元。后刘福根在桁桥××委会拿出一张其事先拟好的《参股合伙合同》让双方签字，签完字后，刘福根拿起合同说:“有了这份合同，我就不是违法的了，你们告我也告不进去”。2016年12月15日刘福根转入100000元股金至李某1账户，2017年5月28日工程结算后，李某1转账了200000元至刘福根，被告人刘福根从中获得非法利益100000元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、新干县抗旱应急水源工程金川镇引调提水工程施工合同书及中标通知书、参股合伙合同、银行交易明细表等书证，证人李某1、陈某1、周某3、李某2、王某2、李某3、刘某3、陈某2、陈某3、邓某3的证言，被告人刘福根、刘加福的供述与辩解，李某1、李某3、周某3、李某2的辨认笔录等证据予以证实。4.2017年1月23日，吉安市建业工程有限公司承包了江西正邦养殖有限公司新干分公司金川猪场改造工程，工程承包范围为金川猪场改造工程土建、水电、钢构等，该工程具体位置在xx镇xx村委xxx村，工程的施工由吉安市建业工程有限公司的陈某4负责。2017年12月开始动工，大概施工了一个月左右，刘福根、刘加福以坦溪村民要做小工的名义去阻止吉安市建业工程有限公司施工队施工，刘福根、刘加福、刘国云三人来到施工现场看见xx村委xxx村的村民和麦斜的村民在做小工，刘福根大声说:“停，不要做了，我们村上的人要做”，还威胁郭某2说:“我们要做，你还铲，是不是想挨打”，刘国云赶紧拦住刘福根不要打人，郭某2等村民被迫停工并离开回家。过了几天，刘福根要刘国云和刘加福去找吉安市建业工程有限公司的陈某4，要求承揽金川猪场改造工程，并告诉陈某4说：“‘黑牯’想要做这个事情，你不让他们做这个，你的事情就做不成”。陈某4说:“好，到时候和公司胡总汇报一下”。过了几天，江西正邦养殖有限公司新干分公司项目经理张某1约刘国云和刘加福、姚某4、吉安市建业工程有限公司胡总等人到新干灯饰城“黑牯”的办公室里商谈，谈了两次没谈成。最后一次吉安市建业工程有限公司胡总、江西正邦养殖有限公司新干分公司刘某13、邹某1和刘国云、刘加福、聂绍刚商定，吉安市建业工程有限公司同意将十二栋的猪栏改建工程转包给刘福根等人，同时和吉安市建业工程有限公司签订了转包合同，工程量价款为70多万元。整个工程都是刘福根幕后策划，安排刘加福等人出面联系承揽，刘加福偶尔到现场察看，刘国云负责请小工并记工，同时兼发放民工工资，聂绍刚则负责现场施工指导、看图纸、质量把关以及工程结算。5.2017年5月，江西正邦养殖有限公司与江西省城建建设集团有限公司签订了一份金川繁殖项目改造及新建附属和室外管网建设工程施工合同，工程地点：新干县金川猪场。刘福根、刘加福等人知道后又来到施工现场阻工，不允许施工人员施工。江西省城建建设集团有限公司施工负责人吴某因工期紧张需赶进度，被迫与刘加福等人协商，将三栋猪舍工程转让给刘加福等人施工，双方约定刘加福等人不得再插手剩余的工程，但刘加福等人在承揽到了三栋猪舍工程后仍继续对剩余工程强行插手承揽。吴某迫于无奈，最后同意将剩余工程也让给刘福根、刘加福、聂绍刚、刘国云施工。6.2017年4月，江西正邦养殖有限公司内部施工队即李某5施工队承包了江西正邦养殖有限公司新干分公司金川猪场莲藕塘土地平整工程，刘加福等人以阻工的形式威胁李某5要承包该工程的施工。李某5因工期紧张迫于无奈与刘加福等人协商，先提出直接给刘加福等人三、四万元钱，要求刘加福等人不要继续阻工，但刘加福等人不同意，最后李某5将该工程转让给刘加福等人施工外，另外规定莲子基地的挖机师傅工作期间午餐要到刘福根的黄泥埠山庄吃饭。综上，刘福根、刘加福等人强揽的金川猪场改造工程、金川繁殖项目改造及新建附属和室外管网建设工程、金川猪场莲藕塘土地平整工程，刘福根均为幕后老板，刘加福等人出面承揽。分工明确，刘国云负责请小工并记工，同时发放民工工资;聂绍刚负责现场施工指导、看图纸、质量把关以及工程结算;刘加福察看工程进度等。工程结束经结算，刘加福、刘国云、聂绍刚三人各分得利润130000元，刘福根分得利润210000元。案发后，被告人聂绍刚在侦查阶段退缴违法所得130000元，并已上缴国库。2019年4月3日公安机关从刘福根处扣押现金人民币48350元，2019年10月11日没收上缴国库。本案在审理过程中，刘加福家属代为退缴违法所得130000元，已被没收上缴国库。上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、常住人口信息、金川镇桁桥村坦溪村小组证明、土地使用权租赁协议书、合同复印件四份、领条、银行交易流水明细、缴款书、前科材料、刑事判决书、归案经过、扣押物品清单、刘福根等人转包的工程现场照片等书证，证人胡某3、陈某4、郭某1、周某4、郭某2、郭某3、郭某4、邓某4、陈某5、蔡某、吴某、李某4、邹某1、曾某1、廖某1、胡某4、刘某3、杨某1、李某5、刘某4、池某、刘某5、陈某6、林某、肖某2、张某1、杨某2的证言，被告人刘福根、刘加福、聂绍刚、刘国云的供述与辩解，李某5、刘某4的辨认笔录等证据予以证实。7.2017年4月份左右，江西省城建建设集团有限公司承建了江西正邦养殖有限公司新干分公司金川猪场两栋职工宿舍楼工程。被告人刘军得知后，便想承包金川猪场两栋职工宿舍楼的外墙涂料和内墙刮仿瓷工程。2017年9月左右，金川猪场职工宿舍楼的主体工程已完工，刘军要刘加福引荐江西省城建建设集团有限公司的负责人吴某，刘加福带刘军到金川猪场找到吴某说:“这个是‘黑牯’的亲戚，做刮仿瓷的，到时候你们宿舍楼的外墙涂料和内墙刮仿瓷给他做。”吴某当时说:“我做不了主，要请示江西省城建建设集团有限公司李总，到时候再说”。不久后，金川猪场职工宿舍楼外墙涂料和内墙刮仿瓷准备施工，江西省城建建设集团有限公司将这两栋职工宿舍楼外墙涂料和内墙刮仿瓷工程，以包工包料的形式承包给了吉安县仿瓷工梁某、周某5等四人。梁某等人上午从吉安购买原材料（涂料和腻子粉）运至新干金川猪场，四人当天下午开始施工。刘加福看到了金川猪场职工宿舍楼的外墙有人在施工，便开着一辆小车到施工现场和梁某等人说:“我是旁边村上的，正邦征地的时候与我们签了合同，正邦的工程在同等价格条件下优先我们做”。梁某说:“我们是江西省城建建设集团有限公司请来的”，刘加福说:“我不管谁请来的，你们要做正邦的事就要经过我们同意”，并说:“你们不能再做了”。刘加福还将合同给梁某看，梁某看了合同就停工了，并打电话给吴某，吴某说:“他们来阻工的话就停工，走了就继续做”，后刘加福走了，梁某就又开始施工。第二天上午刘加福带着刘军等人再次来到施工现场，刘加福说:“你们不要做了，我们有刮仿瓷的人来了，”说完后刘军问周某5是怎样做这个工程的，周某5告诉他们是做点工的，刘军就威胁他们说:“不管你们是包工还是点工，你们不准做了，我要做，再做的话就不是这样说”。梁某等人就问吴某这个工地要不要做，吴某说:“等下再说”，后就一直停工。由于刘加福、刘军到现场多次阻工，导致梁某、周某5等工人无法施工，被迫停工，第三天后就回吉安了。后江西省城建建设集团有限公司也被迫同意将两栋职工宿舍楼外墙涂料和内墙刮仿瓷工程转包给了刘军。江西正邦养殖有限公司新干分公司联系刘军和江西省城建建设集团有限公司吴某、李某4商谈承包的事，最后江西省城建建设集团有限公司老总李某4怕耽误工期，被迫同意以外墙涂料18元每平方米、内墙刮仿瓷8元每平方米的价格转包给刘军，同时将之前已购买好的涂料和腻子粉以进价抵给了刘军。刘军做完这个工程后，江西省城建建设集团有限公司以劳务工资的形式转账给付了工程款共53258元至刘军。本案在审理过程中，被告人刘军家属退缴违法所得4000元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、常住人口信息、杨某4做工记录、刘辉中国建设银行个人活期账户交易明细、江西东鼎建筑劳务有限公司工资发放表、中国建设银行个人活期账户交易明细、金川猪场职工宿舍楼照片等书证，证人吴某、李某4、邹某1、梁某、周某5、杨某3、杨某4的证言，被告人刘军的供述与辩解，周某5、梁某的辨认笔录等证据予以证实。综上，被告人刘福根、刘加福、刘国云、聂绍刚系恶势力，本案系恶势力犯罪案件。二、开设赌场的犯罪事实。2018年7月，被告人刘福根与管某、骆某（另案处理）经商定以合伙共同投资的形式，租赁邵某1开设的位于新干县金川镇箱包城金樽ＫＴＶ旁边一楼店面的新干县金辉游戏厅，该游戏厅办理了相关经营许可证，租赁费为每年23万元。三人的股份为管某60%，骆某25%，刘福根15%。之后三人购买了具有赌博功能的游戏机。2018年7月17日，刘福根通过其前妻刘某8的银行账户向骆某账户转入105000元作为入股金。2018年8月初，该游戏厅开始营业，其内摆放了一组捕鱼机、一组狮王机进行赌博。2018年9月初，游戏厅搬迁至新干县商铺（江轩艺术金品陶瓷店），其内摆放了一组捕鱼机、二组狮王机供他人进行赌博。2019年1月3日被新干县公安局治安大队查处关停。该游戏厅经营期间聘请了管理工作人员何某和其他工作人员。骆某、管某负责游戏厅的全面管理工作，刘福根负责维持游戏厅的秩序，并雇请了看场子的社会闲散人员刘某11（外号“炮筒”）、沈某2（外号“草包”）、聂某（外号“雄雄”），游戏厅每月发放8000元的工资给刘福根，刘福根再平均发给该三人。何某负责游戏厅内赌博机调修、上下分、对账等工作，每月工资5000元。另在经营期间，何某用自己的手机注册了“何某”的微信和支付宝收付款二维码，后升级为商业收付款二维码“金辉游戏”，还用一张尾号为“6762”的手机卡注册“英杰”微信二维码，为游戏厅进行收付款，均绑定了何某的银行卡。在游戏厅内的参赌人员通过用现金或微信、支付宝扫描支付的方式进行游戏卡上分，然后通过游戏卡在捕鱼机或狮王机上进行赌博。每天营业结束后，何某对当天的营业额要进行登记，并与管某或骆某进行对账，最后由何某将当天的盈利转入骆某的银行账户内。自2018年8月11日至2019年1月1日间，何某通过自己的银行账户将非法获利款共计1399587元转入骆某的银行账户。2018年10月底和12月底，游戏厅进行二次分红，管某、骆某和刘福根按股份比例分得盈利。其中，骆某在2018年10月31日和12月21日分两次将刘福根的分红款105000元和90000元转至刘福根前妻刘某8银行账户内。刘某8在账户进账90000元并明确得知该款系游戏厅分红后，将该款占为己有。刘福根与刘某8于2010年5月19日登记结婚，于2016年7月18日登记离婚，二人离婚后仍共同生活在一起。2019年4月19日，吉安市公安局对查扣的一组捕鱼机（8台）和两组狮王机（共16台）作出了认定意见书，认定被查扣的捕鱼机和狮王机均具有退分赌博功能。案发后，被告人刘福根前妻刘某8在2019年10月9日退缴违法所得195000元，葛某在2019年10月9日代骆某、管某退缴违法所得360000元，在2019年10月16日代骆某、管某退缴违法所得907287元，上述款项均被公安机关以非法所得没收上缴国库。上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、曾某2微信截图、刘某8工商银行卡交易明细清单、何某微信入账和支付宝进账明细及银行账户交易记录、骆某银行账户交易记录、胡某6手机内照片、刘某6微信转账截图、姚某3微信转账截图、杜某微信转账截图、杨某5微信转账截图、承包合同、租赁合同，狮王赌博机和捕鱼机照片、收银结账照片、扣押清单、刑事判决书、劳动教养决定书、行政处罚决定书、不起诉决定书等书证，证人刘加福、邹某2、李某6、胡某5、黄某、张某2、刘某6、姚某3、邵某1、杜某、陈某7、邵某2、洪某、朱某、邹某3、刘某7、杨某5、胡某6、徐某、陈某8、刘某8、何某、骆某、管某、聂某、沈某2、曾某2、刘某9、胡某7、刘某10、刘某11的证言，被告人刘福根的供述与辩解，鉴定意见，李某6、胡某5、黄某、邹某3、张某2、刘某6、姚某3、杜某、邵某1、朱某、洪某、徐某、李某6、何某、聂某、管某、杨某5、胡某6、陈某8、刘加福、刘某9、胡某7的辨认笔录等证据予以证实。三、故意伤害的犯罪事实。2006年10月28日晚，廖某2驾驶一辆小车在新干县城农业宾馆门口的人行道上时，与刘某12驾驶的摩托车发生刮撞，致使刘某12两夫妻从摩托车上摔倒在地，刘某12妻子李某7脚受伤。事故发生后，双方都怕吃亏，都打电话叫人。廖某2通过高辉叫来刘福根，刘某12叫来沈某1，双方商定一同到新干县人民医院对刘某12的妻子伤情进行检查，后因交检查费的事双方发生争吵，在争吵过程中被告人刘福根用随身携带的篾刀将沈某1的头部砍伤。2006年10月29日，经新干诚正司法鉴定中心鉴定，被害人沈某1伤情为轻伤乙级。案发后，廖某2先后二次代为赔偿6000元钱给沈某1。上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的受案登记表、立案决定书，证人廖某2、刘某12、沈某3、裴某的证言，被害人沈某1的陈述，被告人刘福根的供述与辩解，鉴定意见，廖某2、裴某、刘某12、沈某3、沈某1的辨认笔录等证据予以证实。四、寻衅滋事违法的事实。2018年4月份，刘福根伙同姚某4、刘加福趁江西正邦养殖有限公司新干分公司金川猪场场长外出期间，未经猪场负责人允许，私自请小工到金川猪场围墙内栽树苗。金川猪场场长刘某13发现刘福根等人栽树后，找到刘福根进行协商，一开始要求刘福根将所栽树苗全部拔掉，但是为了缓和关系，同意将已栽树苗留下，树苗使用权归金川猪场，补偿给刘福根、姚某4方栽树苗费用共计4000元，以此要求刘福根以后不得到金川猪场内再次种植植物或树苗，但是刘福根方不肯，提出要补偿一、两万元钱。后经协商，金川猪场追加补偿给刘福根、姚某4方2000元，共计6000元，刘福根、姚某4方才罢休。金川猪场通过转账的形式将6000元转至姚某4的农行账号。上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、协议、结算付款转账照片、刘福根等人栽树苗现场照片、现金缴款单等书证，证人刘加福、刘国云、邹某1、刘某13、廖某3、孙某、叶某、彭某、姚某4的证言，被告人刘福根的供述与辩解等证据予以证实。原判认为，被告人刘福根、刘国云、刘加福、聂绍刚以牟利为目的，有分有合，以暴力、威胁手段，强迫他人转让股份、强迫他人接受服务、强揽工程，其中刘福根单独或伙同他人共参与六次强迫交易犯罪活动，并获得非法利益356600元，被告人刘国云、刘加福、聂绍刚各参与三次强迫交易犯罪活动，各获得非法利益130000元，情节严重，其行为均已构成强迫交易罪。被告人刘军以威胁手段，强揽他人仿瓷工程，情节严重，其行为已构成强迫交易罪。公诉机关指控五被告人犯罪事实清楚，证据充分，指控罪名成立。对于被告人刘福根提出起诉书指控强迫交易罪第二起犯罪事实不能成立的意见，与本案查明的事实和法律规定不相符，不予采信。在共同强迫交易犯罪过程中，被告人刘福根起主要作用，属主犯，对主犯应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人刘国云、刘加福、聂绍刚在共同强迫交易犯罪活动过程中起次要、辅助作用，均属从犯，应当从轻或减轻处罚。以被告人刘福根为首，经常纠集刘加福、聂绍刚、刘国云等人在一起，横行乡里，采取暴力、威胁手段，在其所居住的××村委会区域内多次实施强迫交易违法犯罪活动，为非作恶，扰乱当地经济、社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，属恶势力犯罪。被告人刘国云、刘加福、聂绍刚均是在被告人刘福根纠集下部分参与其中，属恶势力犯罪成员，均应从严惩处。被告人刘国云的辩护人提出不应认定刘国云为恶势力成员的意见，不予采信。同时被告人刘福根还伙同管某、骆某以营利为目的，共同投资购置具有退分、退币等赌博功能的电子游戏设施，组织赌博活动，非法获利1399587元，严重妨害了社会管理秩序和破坏社会风尚，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。被告人刘福根与管某、骆某合伙开设赌场系共同犯罪，在开设赌场共同犯罪中，被告人刘福根与管某、骆某共同出资购置具有赌博功能的电子游戏设施，系赌场股东之一，并雇请他人具体负责赌场秩序，起主要作用，可认定为主犯，对主犯应按照其所参与的全部犯罪处罚。同时被告人刘福根还故意伤害他人身体，造成他人轻伤乙级的后果，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。综上，被告人刘福根犯有强迫交易罪、开设赌场罪、故意伤害罪，对其应依法数罪并罚。对于庭审中被告人刘福根的辩护人提出起诉书指控刘福根犯故意伤害罪已过追诉时效的意见，与本案查明的事实和法律规定不相符，不予采信。被告人刘福根曾因寻衅滋事、非法持有枪支故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，即强迫交易罪和故意伤害罪，属累犯。对强迫交易罪和故意伤害罪应依法从重处罚。庭审中，被告人刘福根认罪态度尚好，但无悔罪表现，未积极退缴强迫交易违法所得。被告人聂绍刚、刘加福、刘军均有悔罪表现，积极退缴违法所得，且认罪认罚，对其均依法可酌情从轻处罚。其辩护人提出从轻处罚的意见，予以采纳。但被告人刘军的辩护人提出适用缓刑的意见，不予采纳。对于被告人刘国云、聂绍刚、刘加福的辩护人提出属强迫交易罪从犯的意见，予以采纳。被告人刘国云辩解起诉书指控其违法所得130000元数额过高的意见，经查，被告人刘福根、刘加福、刘国云、聂绍刚在强揽的工程结束后经过结算，除去开支，刘加福、聂绍刚、刘国云三人各分得利润130000元，有同案犯聂绍刚、刘加福的供述等证据予以证实，被告人刘国云该项辩解不能成立，不予采信。同时被告人刘国云无悔罪表现，未退缴上述违法所得，对其可酌情从重处罚。被告人聂绍刚的辩护人提出聂绍刚有自首情节，无事实依据，不予采信。公诉机关提出对被告人刘加福、聂绍刚、刘国云、刘军的量刑建议适当，予以采信。根据五被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，综合考虑对其量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条、第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第八十七条、第八十九条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第二款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人刘福根犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五十万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一百万元。二、被告人刘国云犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人刘加福犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人聂绍刚犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人刘军犯强迫交易罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。六、对被告人刘福根强迫交易违法所得人民币308250元继续予以追缴，上缴国库。七、对被告人刘国云违法所得人民币130000元继续予以追缴，上缴国库。八、对公安机关随案移送扣押的被告人刘福根手机五部即ＯＰＰＯ手机一部（蓝色，ＩＭＥＩ码：860470047109875、860470047109867）、ＯＰＰＯ手机一部（蓝色ＦＩＮＤＸ）、ＯＰＰＯ手机一部（玫瑰金，ＯＰＰＯＲ9ＳＴ）、Ｏｏｂｏｓ手机一部（金属平板手机）、8848手机一部（黑色、金色）及被告人刘加福被扣押的手机二部即ＩＰｈｏｎｅ手机一部（黑色，ＩＭＥＩ码：864241049115186、864241049334597）、华为手机一部（黑色，ＩＭＥＩ码354846093600623）和被告人聂绍刚被扣押的华为手机一部（金色，ＩＭＥＩ码:866952035943005）予以没收。刘福根上诉及其辩护人辩护提出，1.一审认定的前两起强迫交易犯罪事实与后五起强迫交易犯罪事实相隔三年，且第四起至第七起系刘福根为承包金川猪场工程各项违法分包的附属工程而实施的行为，属于同一犯罪事实，不应认定为四次强迫交易。故刘福根未在短时间内纠集他人多次实施违法犯罪活动，不属于恶势力犯罪。2.刘福根从未威胁并要求邓某2提前解除承包合同，且以高出上期承包费用20元／亩的价格承包到“鳗鱼场”鱼塘，刘福根承包“鳗鱼场”鱼塘的行为不应认定为强迫交易。3.在开设赌场案件中，一审在未将游戏厅的合法收入剔除、正常运营成本扣除且未经相关审计部门审计的情况下，将何某与骆某账户间的资金往来认定为违法所得错误。刘福根占股比例最小，也未参与赌场的经营管理，所起作用较管某、骆某小，应认定为从犯。另外，在另案处理的管某、骆某开设赌场案件中，二审法院对占股比例较小的骆某改判从轻处罚，为量刑平衡，应对持股比例最小的刘福根予以改判，相应减少主刑和罚金刑。4.刘福根砍伤沈某1的行为已由公安机关作出治安处理，不应重新定罪处罚，且已超过追诉时效。5.刘福根向侦查机关、监察委员会检举揭发了殷某、傅某收取回扣的行为，具有立功表现，可从轻或减轻处罚。刘福根认罪态度好，具有坦白情节，应当从宽处罚。综上，原判量刑过重、罚金过高，请求撤销原判，依法改判。刘国云上诉提出，1.其没有经常和刘福根等人纠集在一起，不属于恶势力犯罪成员；2.一审认定其分得利润130000元缺乏证据，且退赃不属于酌情从重处罚情节，一审以其未退缴130000元违法所得而对其从重处罚，属于适用法律错误；3.其系初犯、偶犯、从犯，在第四起强迫交易案件中，其拦住刘福根不要打人，犯罪情节轻微，认罪悔罪态度好，一审量刑过重，请求二审法院依法从轻或减轻处罚。辩护人辩护提出，对公诉机关指控刘国云构成强迫交易罪不持异议，但刘国云系从犯、初犯、偶犯，具有坦白情节，且在二审期间主动退缴违法所得130000元、缴纳罚金50000元，请求对刘国云判处一年以下有期徒刑、拘役或管制并适用缓刑。刘加福上诉及其辩护人辩护提出，刘加福与聂绍刚参与强迫交易次数一样，所得利润相同，两人的犯罪作用大小、情节一致，均属从犯，且都认罪认罚，并积极退缴违法所得，而一审对刘加福量刑更重，恳请二审法院依法改判。聂绍刚上诉及其辩护人辩护提出，聂绍刚经公安机关传唤后即归案，并如实供述自己所犯罪行，应当认定为自首，一审判决认定事实错误，请求二审依法改判。经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的犯罪事实及所列证据予以确认。另查明，2019年7月8日，刘国云、聂绍刚经新干县公安局传唤到案，归案后如实供述了其罪行。二审期间，刘国云的亲属代为退缴违法所得130000元并缴纳罚金50000元。关于刘福根及其辩护人提出本案不属于恶势力犯罪和刘国云提出其不属于恶势力犯罪成员的意见。经查，2017年4月至2018年1月间，刘福根纠集刘加福、刘国云、聂绍刚等人先后三次强揽了金川猪场改造工程、金川繁殖项目改造及新建附属和室外管网建设工程、金川猪场莲藕塘土地平整工程，虽然该三个工程的施工地点都在新干县金川猪场内，但该三个工程分别由吉安市建业工程有限公司、江西省城建建设集团有限公司、江西正邦养殖有限公司内部施工队即李某5施工队承包施工，且工程内容、承包范围、工程量均不相同，刘福根、刘加福、刘国云、聂绍刚该三次强揽工程的行为应当认定为三次强迫交易行为。在该三次强迫交易犯罪中，刘福根等四人分工明确，其中刘国云负责请小工并记工、发放民工工资，刘国云分得利润130000元，这有诸多证人证言、四上诉人的供述、银行交易流水明细等证据在卷证实，足以认定。刘福根与刘加福、刘国云、聂绍刚经常纠集在一起，采取暴力、威胁手段，在不到一年的时间内实施三次以上强迫交易违法犯罪活动，应认定为恶势力犯罪。故刘福根及其辩护人提出刘福根为承包金川猪场工程各项违法分包的附属工程而实施的行为构成一次强迫交易行为，刘福根未在短时间内纠集他人多次实施违法犯罪活动，不属于恶势力犯罪以及刘国云提出其不属于恶势力犯罪成员的意见均与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。关于刘福根及其辩护人提出刘福根从未威胁并要求邓某2提前解除承包合同，且以高出上期承包费用20元／亩的价格承包到“鳗鱼场”鱼塘，刘福根承包“鳗鱼场”鱼塘的行为不应认定为强迫交易的意见。经查，原判对刘福根承包“鳗鱼场”鱼塘的行为构成强迫交易的理由进行了详细的阐述，并有相关证据予以证实，对一审的评判内容和定罪证据，本院予以支持和确认，故对刘福根及其辩护人该意见不予采纳。关于刘福根及其辩护人提出开设赌场的违法所得认定错误，刘福根属于从犯，一审量刑过重、罚金过高的意见。经查，首先，同案犯管某、骆某供述其分得的款项以及刘福根通过刘某8账户分得款项195000元，与管某、骆某和刘福根在赌场所占股份比例相一致，可相互印证，证实了赌场盈利130万元以上的事实；其次，根据赌场经营的惯例，结合同案犯何某的供述，何某每天转入骆某的款项系当日赌场的盈利，通过调取何某转入骆某银行账户的转账记录进行累加计算赌场盈利，并无不当，该赌场盈利无需进行专业审计；再次，对于司法解释没有明确规定违法所得认定方式的，应当对违法所得做广义上的理解，不宜限制为实际获得的数额，而是包含经营成本在内的所有违法所得数额，开设赌场的违法所得应理解为从违法经营之日起至违法经营被查处之日止的营业收入，本案中,日常开销、购买赌博机成本、租赁费等费用系犯罪成本，对于犯罪成本所对应的行为，即租赁证照和场地、购买赌博机、雇请人员等行为，均系附属于开设赌场的犯罪实行行为，其本身具有非法性，不具有独立性，不宜单独评价，故该犯罪成本不应在违法所得中扣除。因此，一审认定刘福根开设赌场的违法所得金额正确，对刘福根及其辩护人提出开设赌场的违法所得认定错误的意见不予采纳。在开设赌场犯罪中，刘福根出资与管某、骆某合伙开设赌场，并雇请他人具体负责赌场秩序，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，对刘福根及其辩护人提出刘福根属于从犯的意见不予采纳。但刘福根所占股份最少，量刑应有所区别，故对刘福根及其辩护人请求对刘福根开设赌场犯罪从轻处罚的意见予以采纳。关于刘福根及其辩护人提出刘福根砍伤沈某1的行为已由公安机关作出治安处理，不应重新定罪处罚，且已超过追诉时效的意见。经查，2019年12月16日新干县公安局金川派出所出具情况说明：刘福根故意伤害沈某1一案，金川派出所2006年10月28日立案侦查后，刘福根与沈某1私下解决医药费赔偿，但一直未到派出所签订调解协议，该案一直未办结。可见，刘福根故意伤害沈某1致轻伤乙级案未经过司法机关处理，刘福根也未受到刑事处罚，一审对刘福根故意伤害行为予以定罪量刑符合惩治犯罪的刑事立法精神和刑事法律规定。至于刘福根的故意伤害犯罪行为是否已过追诉时效问题，原判在充分阐述理由并详细评析的基础上，依法认定刘福根的故意伤害犯罪行为未超过法定追诉期限，该认定与事实和法律规定相符，二审予以确认，不再赘述。故刘福根及其辩护人该意见不能成立，不予采纳。关于刘福根及其辩护人提出刘福根具有立功、坦白情节的意见。经查，刘福根到案后，没有如实供述其主要犯罪事实，不具有坦白情节。刘福根及其辩护人提出刘福根检举揭发殷某、傅某收取回扣，具有立功表现，因无证据证实，不予采信。关于刘加福及其辩护人提出相比聂绍刚，刘加福量刑更重的意见。经查，在量刑情节上，刘加福和聂绍刚均属于恶势力犯罪成员，均具有从犯法定从轻处罚情节和退赃、认罪认罚酌情从轻处罚情节。在犯罪情节上，虽然公诉机关指控和一审法院认定刘加福、聂绍刚均参与实施了三次（第4-6次）强迫交易犯罪活动，并获得非法利益130000元，但刘加福在该三次强迫交易犯罪中所起作用更大，且刘加福还参与了第1、3、7次强迫交易犯罪和2018年4月的寻衅滋事违法行为，相比聂绍刚，刘加福的主观恶性更深、社会危害性更大。一审法院综合刘加福和聂绍刚的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度及量刑情节，对刘加福的处刑重于聂绍刚，体现了量刑平衡，故对刘加福及其辩护人提出量刑过重的意见不予采纳。本院认为，上诉人刘福根、刘国云、刘加福、聂绍刚以牟利为目的，有分有合，采取暴力、威胁手段，强迫他人转让股份、强迫他人接受服务、强揽工程，其中刘福根单独或伙同他人共参与六次强迫交易犯罪活动，并获得非法利益356600元，刘国云、刘加福、聂绍刚各参与三次强迫交易犯罪活动，各获得非法利益130000元，情节严重，其行为均已构成强迫交易罪。原审被告人刘军采取威胁手段，强揽他人仿瓷工程，情节严重，其行为已构成强迫交易罪。在强迫交易共同犯罪中，刘福根起主要作用，属主犯；刘国云、刘加福、聂绍刚起次要、辅助作用，均属从犯，应当从轻处罚。以刘福根为首，经常纠集刘加福、聂绍刚、刘国云等人在一起，横行乡里，采取威胁、暴力手段，在其所居住的××村委会区域内多次实施强迫交易违法犯罪活动，为非作恶，扰乱当地经济、社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，属恶势力犯罪，刘国云、刘加福、聂绍刚均是在刘福根纠集下部分参与其中，属恶势力犯罪成员，均应从严惩处。刘福根还伙同管某、骆某以营利为目的，共同投资购置具有退分、退币等赌博功能的电子游戏设施，组织赌博活动，非法获利1399587元，严重妨害了社会管理秩序和破坏社会风尚，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在开设赌场共同犯罪中，刘福根系赌场股东，并雇请他人具体负责赌场秩序，起主要作用，系主犯，但刘福根所占股份最少，相比管某、骆某，量刑应有所区别。同时刘福根还故意伤害他人身体，造成他人轻伤乙级的后果，其行为已构成故意伤害罪。刘福根犯有强迫交易罪、开设赌场罪、故意伤害罪，依法应对其数罪并罚。刘福根曾因犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，即强迫交易罪和故意伤害罪构成累犯，依法应对其强迫交易罪和故意伤害罪从重处罚。刘国云、聂绍刚经传唤到案后，如实供述其罪行，可认定为自首，依法可以从轻处罚。聂绍刚、刘加福、刘军在一审期间均认罪认罚，积极退缴违法所得，具有悔罪表现，对其均可酌情从轻处罚。刘国云在二审期间能积极退缴违法所得并缴纳罚金，认罪认罚态度较好，依法可在原判基础上酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条、第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款和第三款、第八十七条、第八十九条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第二款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条、第二百三十六条第一款第（一）项和第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省新干县人民法院（2019）赣0824刑初162号刑事判决第三、五、六、七、八项，第一项中对被告人刘福根的定罪及对被告人刘福根犯强迫交易罪和故意伤害罪的量刑，第二、四项中对被告人刘国云和聂绍刚的定罪及判处的罚金刑部分；二、撤销江西省新干县人民法院（2019）赣0824刑初162号刑事判决第一项中对被告人刘福根犯开设赌场罪的量刑及第二、四项中对被告人刘国云、聂绍刚判处的主刑部分；三、上诉人刘福根犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元，与其犯强迫交易罪、故意伤害罪的主刑、罚金刑数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币九十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2019年4月3日起至2026年4月9日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）四、上诉人刘国云犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月9日起至2021年3月8日止。）五、上诉人聂绍刚犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月9日起至2020年11月8日止。）本判决为终审判决。审判长 肖 红审判员 甘国飞审判员 王 钥二〇二〇年五月二十六日法官助理臧艳华书记员杨智婷