江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终93号 原公诉机关赣州市章贡区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林昌茂（绰号“黑古佬”、“黑哥”），男，1975年12月4日出生于江西省赣州市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地赣州市章贡区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年1月18日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。 辩护人黄晓民，江西正制律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张志军（绰号“老肥”），男，1991年1月15日出生于江西省赣州市，汉族，初中文化，户籍所在地赣州市章贡区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年2月9日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。 上诉人（原审被告人）李晋伟（绰号“美丽”），男，1975年11月29日出生于江西省赣州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地赣州市章贡区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年1月12日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，于2018年2月9日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。 辩护人毛明春，江西钨都律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）梁庆平（绰号“光头”），男，1978年6月18日出生于江西省赣州市，汉族，小学文化，户籍所在地赣州市章贡区。曾因犯寻衅滋事罪，于2016年3月25日被赣州市章贡区人民法院判处有期徒刑二年三个月，2017年9月30日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年1月12日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。 赣州市章贡区人民法院审理赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人林昌茂犯聚众斗殴罪、故意伤害罪，被告人张志军犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、故意伤害罪，被告人李晋伟、梁庆平犯聚众斗殴罪一案，于2019年12月25日作出（2018）赣0702刑初641号刑事判决。原审被告人林昌茂、张志军、李晋伟、梁庆平不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人林昌茂、张志军、李晋伟、梁庆平，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：（一）被告人林昌茂、李晋伟、梁庆平、张志军聚众斗殴的事实。 2018年1月3日晚，被告人林昌茂与郭学优等人在金殿国际会所总统6号包厢喝酒。被告人林昌茂因敬酒是否满杯等琐事与被害人张某1发生口角。被害人张某1让林昌茂一起前往金殿国际会所一楼的停车场处理此事。被告人林昌茂遂带领包厢内数名男子与张某1及张某1带领的3名男子到金殿国际会所停车场对峙。期间，张某1搂着被告人林昌茂的肩膀，被告人林昌茂随即将张某1的手臂甩开，将张某1摔倒在地。双方被人拉开。郭学优、黄奇涛等在场人员见状不断纠集人员赶到现场。其中，郭学优打电话纠集被告人李晋伟，被告人李晋伟打电话通知被告人梁庆平携带刀具，并驾车载着被告人梁庆平到金殿国际会所。被告人李晋伟、梁庆平与被告人林昌茂见面后，被告人林昌茂试图抢刀追砍张某1，遭到被告人梁庆平的拒绝。而张某1被人拉到金殿国际会所露天停车场的入口。被告人林昌茂带着梁庆平、李晋伟找到张某1。途中，被告人林昌茂被男子拉回金殿国际会所内。被告人梁庆平、李晋伟围追张某1。张某1逃到章江南大道马路中间时摔倒在地。被告人梁庆平持砍刀砍张某1。随后，被告人梁庆平、李晋伟驾车逃离现场。而被告人张志军带砍刀抵达现场，持砍刀跟在被告人林昌茂身后，与郭学优、龙军等人一起携带砍刀、钢叉、盾牌等工具追至赞贤路马路中间，欲再次寻找张某1进行殴打。被害人张某1受伤后被朋友送往医院治疗。经鉴定，被害人张某1的伤情为轻伤二级。 上述事实，有公诉机关提供，并经一审当庭举证、质证的下列证据证实：1.被害人张某1的陈述。2.证人翁某、林某、陈某1、唐某、严某、杨某、张某2、曾某1、毛某1、王某1、钟某1、邱某的证言；3.证人黄某2、颜某、黎某、马某、何某、温某、陈某2的证言及辨认笔录。4.现场勘验检查工作记录证实，案发现场的地理方位、概貌特征。在大门口的停车场，棉签擦拭提取到血迹，提取砍刀一把。5.病历资料、法医人体损伤程度鉴定书。6.关于对2018年1月3日涉黑涉恶案件的情况侦查报告，有视频轨迹。7.现场监控视频。8.赣州市公安局章贡分局刑事警察大队出具的情况说明。9.同案人李奕朋在侦查期间的供述。10.被告人林昌茂、李晋伟、梁庆平、张志军在侦查期间的供述及辨认笔录。 （二）被告人张志军开设赌场的事实 2016年4月，被告人张志军伙同罪犯李奕朋、赖昆剑（已判刑）各出资7000元，组成“快乐十分”微信赌博群。被告人张志军等人召集微信好友在微信群里组织群成员进行微信红包赌博。赖昆剑为“群主”，主要负责解答赌客关于玩法、下注等方面的问题。被告人张志军负责群内的“发包”、“财务”，发放赌博使用的微信拼手气红包、收取赌资、赔付赌资等。李奕朋则是先后和被告人张志军交换“财务”和“发包”工作。在此期间，被告人张志军非法获利10000余元。 上述事实，有公诉机关提供，并经当庭举证、质证的下列证据证实：1.赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702刑初10号刑事判决书、赣州市中级人民法院（2018）赣07刑终338号刑事裁定书。2.搜查笔录、扣押清单。3.现场勘验检查工作记录。4.电子证物检查工作记录。5.同案人赖昆剑、李奕朋在侦查期间的供述及辨认笔录。6.被告人张志军在侦查期间的供述与辩解。 （三）被告人林昌茂、张志军等人寻衅滋事的事实 2014年3月10日晚22时30分许，被告人林昌茂、张志军及黄奇涛（未起诉）、赖昆剑等人在赣州市章贡区金殿国际会所3楼Ｖ333包厢喝酒唱歌。被告人林昌茂伙同两名男子走出包厢时，遇见被害人董某、黄某1等三名男子。被告人林昌茂对被害人黄某1拳打脚踢。与被告人林昌茂随行的两名男子也对被害人黄某1进行殴打。被害人董某持刀追砍林昌茂。被告人林昌茂返回包厢纠集被告人张志军及黄奇涛等人冲出包厢围殴被害人董某。被告人张志军及黄奇涛等人使用铝合金护栏、烟灰缸、冰桶等工具殴打被害人董某。经鉴定，被害人董某的损伤程度是轻伤二级。 上述事实，有公诉机关提供，并经当庭举证、质证的下列证据证实：1.证人王某1、吴某1、吴某2、王某2、吴某3、李某1的证言。2.被告人张志军在侦查期间的供述。3.同案人黄奇涛、刘承斌、董某在侦查期间的供述。4.同案人李奕朋的证言。5.被告人林昌茂在侦查期间的供述。6.调解协议书、谅解书。7.赣市（章）公（司）鉴（法）字［2019］3号法医学人体损伤程度鉴定书证实，董某的人体损伤程度为轻伤二级。8.现场示意图、刑事摄影照片。9.现场监控视频。 （四）被告人林昌茂开设赌场的事实 从2013年开始，刘承斌租赁赣州市章贡区娱乐城北区一楼1-6店面。约从2014年至2016年，被告人林昌茂与刘承斌将该场所提供给赌客进行“梭哈”、“三拖”、“上下冲关”等方式的赌博，从中抽头渔利。被告人林昌茂与刘承斌掌管赌场的大小事务，指使刘泰斌具体管理赌场、收取抽水费，刘某2负责记账，还雇请服务员负责端茶倒水等。该赌场每日参赌人员为20至30人，每日抽水为1万元至3万元。 上述事实，有公诉机关提供，并经当庭举证、质证的下列证据证实：1.证人谢某、杜某、陈某3、李某2、廖某1、毛某2、郭某、姚某、钟某2、陈某4、赖某1、高某、黄某3、刘某1、张某3、赖某2、钟某3、钟某4、刘某2的证言。2.同案人刘承斌在侦查期间的供述。3.工商登记信息。4.赣州市娱乐城天王天后“神农氏”茶庄的地理方位方位图。5.被告人林昌茂在侦查期间的供述。 关于被告人林昌茂及其辩护人在法庭上提出的，他不是赌场的经营者，只是赌客的辩解及辩护意见。杜某、陈某3、廖某1、赖某2等多名赌客的证言均证实，被告人林昌茂是赌场老板，是赌场的经营者之一，长期在赌场掌控大小事务，如指使刘泰斌抽水、招待赌客等。这一辩解及辩护意见，与审理查明的事实、证据不符，不予采纳。 （五）被告人林昌茂寻衅滋事事实 约2017年6月7日晚，黄奇涛、刘遗萍等人到赣州市章贡区娱乐城37＃酒吧消费时，因未穿上衣被酒吧保安带到酒吧后门，双方发生冲突。黄奇涛被打伤（活体检验为轻伤一级）。当晚，被告人林昌茂伙同黄奇涛、刘遗萍、刘承斌、李奕朋、郭学优等人商议，次日找37＃酒吧的老板要说法。2017年6月8日14时许，刘遗萍纠集罗翔、郭学优等人，被告人林昌茂纠集人员伙同黄奇涛、刘承斌、李奕朋、李赣平、李诗文、谢良建、龙军等人，共计四、五十人围堵在37＃酒吧停车坪，不让行人通行，不让车辆停放。当日18时许，黄奇涛等人给李诗文等人安排盒饭等食物。聚集的四五十人将快餐盒等物品砸向37＃酒吧大门、招牌，将剩饭剩菜撒在酒吧门口的停车场。直至当晚20时，黄奇涛等人才撤离。当日14时至20时期间，37＃酒吧门口路段行人通行、车辆停放受阻，37＃酒吧被迫停业。37＃酒吧老板卢某被迫支付黄奇涛388000元赔偿金。 针对上述事实，公诉机关向法庭提交下列证据，经开庭举证、质证：1.治安调解协议书。2.法医学活体检验报告书。3.赣南医学院第一附属医院ＣＴ检查报告单。4.黄某4尾号为4561的账户流水。5.卢某提供的转账凭证。6.证人黄某4、罗某、曾某2、刘某3、卢某、刘某4、鲁某的证言。7.同案人李赣平、李诗平、刘遗萍、谢良建、李奕朋在侦查机关的供述等。 关于被告人林昌茂及其辩护人在法庭上提出的，被告人林昌茂没有参与该寻衅滋事作案的辩解及辩护意见。同案人李奕朋的供述证实，被告人林昌茂与黄奇涛、刘承斌等人商议要找37＃酒吧老板讨说法。同案人李赣平的供述证实，被告人林昌茂为向37＃酒吧讨说法还纠集人员。同案人刘遗萍供述与证人刘某3的证言还证实，案发当时，被告人林昌茂聚集在现场。综上，被告人林昌茂事先参与寻衅滋事的预谋，为此还纠集人员到现场。这一辩解及辩护意见，与审理查明的事实、证据不符，不予采纳。 （六）被告人的归案情况 2018年1月11日，公安民警在抓获被告人李晋伟。同年1月12日，被告人梁庆平向公安机关投案。同年1月18日，被告人林昌茂向公安机关投案。同年2月9日，公安民警抓获被告人张志军。被告人李晋伟、张志军到案后如实供述了主要犯罪事实。被告人梁庆平到案后交代了其参与金殿国际会所门口聚众斗殴的犯罪事实，但对同案人参与情况拒不供认。被告人林昌茂到案后如实供述了2014年3月22日在金殿国际会所寻衅滋事的犯罪事实，但否认其组织、参与了2018年1月3日的聚众斗殴犯罪。 上述事实，有公诉机关提供，并经当庭举证、质证的下列证据证实：1抓获经过、到案经过。2常住人口信息表。3、刑事判决书、刑满释放证明书。 原审法院认为，被告人林昌茂、张志军、李晋伟、梁庆平在公共场所持械斗殴，四名被告人行为均构成聚众斗殴罪；被告人张志军设立赌博规则，建立专门用于赌博的微信群供他人赌博，其行为构成开设赌场罪；被告人林昌茂、张志军在公共场所随意殴打他人，情节恶劣；被告人林昌茂还纠集人员在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱，被告人林昌茂、张志军的行为均构成寻衅滋事罪。被告人林昌茂经营赌场，抽头渔利，赌资数额累计达到30万元以上，其行为已构成开设赌场罪，系情节严重。上述被告人的行为均应依法惩处。公诉机关指控被告人林昌茂犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪的罪名成立，指控被告人张志军犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪的罪名成立，指控被告人李晋伟、梁庆平犯聚众斗殴罪的罪名成立。对被告人林昌茂、张志军，应依法数罪并罚。 关于控辩双方对本案部分事实定性和量刑情节的争议，评判如下： 关于是否属于恶势力犯罪团伙的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部》第七条的规定“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动”，是指犯罪嫌疑人、被告人于2年之内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，且包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。对于“纠集在一起”时间明显较短，实施违法犯罪活动刚刚达到“多次”标准，且尚不足以造成较为恶劣影响的，一般不应认定为恶势力。而在本案审理查明全部的事实中，不能体现，包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员在2年内多次参与实施违法犯罪活动。因此，对公诉机关的这一指控，不予支持。对被告人及辩护人就此提出的辩解及辩护意见，予以采纳。 关于被告人林昌茂、张志军、李晋伟、梁庆平是否构成聚众斗殴罪的问题。本案中，因被告人林昌茂与张某1在金殿国际会所喝酒时产生矛盾，在场人员郭学优、黄奇涛等便纠集被告人李晋伟、张志军、梁庆平等人携带砍刀等工具来到现场打架斗殴。被告人李晋伟、梁庆平等人到达现场后，被告人林昌茂明知被告人李晋伟等人系前来为其斗殴的，未予以阻止，还试图使用被告人梁庆平的砍刀追砍张某1，后又带领李晋伟、梁庆平等人前往停车场入口处寻找张某1。张某1被砍受伤后，被告人林昌茂还带领被告人张志军及郭学优等一伙人持砍刀、钢叉、护盾等工具追至赞贤路中间，欲再次殴斗。上述事实表明，被告人张志军、李晋伟、梁庆平明知将要发生殴斗，仍携带工具前往，并加入殴斗；被告人林昌茂明知他人为其殴斗，仍意图夺取砍刀，并带领同案人追击被害人。四名被告人主观上具有斗殴的故意，客观上实施斗殴的行为。四被告人的行为均符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件，应以聚众斗殴罪定罪量刑。因此，对被告人林昌茂及其辩护人，被告人张志军、梁庆平、李晋伟的辩护人就此提出的辩护意见，均不予采纳；对公诉机关就此提出的指控，予以支持。 关于被告人林昌茂、张志军等人于2014年3月10日晚在金殿国际会所与董某等人打架的行为定性的问题。经查，公诉机关提供的现有证据证实，被告人林昌茂、张志军等人与黄某1、董某等人之前并无矛盾，林昌茂因觉得黄某1等人行为嚣张，便上前踢打黄某1，由此引发双方互殴。被告人林昌茂为发泄情绪，逞强耍横，无事生非，挑起事端，导致两方多人在公共场所持砍刀、护栏等工具打架。被告人张志军在打架发生后，伙同李奕朋、黄奇涛等人积极参与，持护栏等追打董某并致其轻伤二级，其行为不仅侵犯了他人的人身权利，也妨害了社会管理秩序。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为，应当认定为寻衅滋事”。因此，对被告人林昌茂、张志军的行为以寻衅滋事罪定罪量刑。对被告人林昌茂、张志军的辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳；对公诉机关的指控，予以支持。 关于被告人林昌茂的行为是否构成开设赌场罪的问题。审理查明，被告人林昌茂系赌场的实际经营者，掌管赌场大小事务，其行为符合开设赌场罪的犯罪构成要件，应以开设赌场罪定罪量刑。 关于被告人林昌茂在赣州市酒吧的行为是否构成寻衅滋事罪的问题。被告人林昌茂为向37＃酒吧老板要说法，而纠集人员到现场，造成公共场所秩序严重混乱，其行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，应以寻衅滋事罪定罪量刑。 关于自首。被告人林昌茂主动投案后，如实供述在赣州市章贡区国际金殿会所实施的寻衅滋事的基本犯罪事实，对此行为，认定为自首，可以从轻处罚。被告人梁庆平虽然主动投案，但未能如实供述同案人的基本犯罪事实，其行为不符合刑法规定的自首条件，不能认定为自首。对辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳。 关于累犯。被告人梁庆平因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十五条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人林昌茂犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元：合并有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人张志军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。合并有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。三、被告人梁庆平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。四、被告人李晋伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。五、追缴被告人林昌茂的违法所得，予以没收，上缴国库；追缴被告人张志军的违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库。 上诉人林昌茂及其辩护人提出，1、上诉人林昌茂不是首要分子，也不是积极参加者，不构成聚众斗殴罪。2、上诉人林昌茂不构成开设赌场罪。3、2017年6月8日水南镇娱乐城37#酒吧寻衅滋事事实认定错误，上诉人林昌茂该起行为不构成寻衅滋事罪。4、2014年3月10日晚上诉人林昌茂的行为构成寻衅滋事罪，但是量刑过重。 上诉人张志军提出，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人李晋伟提出，其只是一般参与者，不构成聚众斗殴罪。原审判决量刑过重，请求从轻处罚。 其辩护人提出，李晋伟没有聚众斗殴的犯罪故意，没有持械，不构成聚众斗殴罪。 上诉人梁庆平提出，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。 江西省赣州市人民检察院认为：1、关于林昌茂等人是否构成聚众斗殴罪的问题。上诉人林昌茂与张某1在金殿国际会所喝酒时因琐事产生矛盾，后又在停车场发生争吵拉扯，在场人员郭学优、黄奇涛等人纠集了张志军、李晋伟、梁庆平等人携带砍刀等工具来到现场打架斗殴。李晋伟、梁庆平等人到达现场后，上诉人林昌茂明知他们是来为自己斗殴的且携带了刀具，但是没有加以阻止，带领李晋伟、梁庆平等人前往停车场入口处寻找张某1。后张某1摔倒，被梁庆平砍伤。在张某1被砍伤后，林昌茂还带领被告人张志军及郭学优等人持砍刀、钢叉、护盾等工具追其至赞贤路。上诉人林昌茂的行为已经构成聚众斗殴罪，并且该矛盾因他而起，其还带领多人殴打被害人张某1，造成被害人张某1轻伤二级的损伤后果，是聚众斗殴的首要分子。张志军、李晋伟、梁庆平在明知道要发生斗殴的情况下，仍然携带工具前往，并加入斗殴，均构成聚众斗殴罪。2、关于上诉人林昌茂是否构成寻衅滋事罪问题。根据李奕鹏、刘遗萍、李赣平的供述均可证实，在黄奇涛被打伤当晚，林昌茂、黄奇涛、刘承斌等人共同商议第二天去37＃酒吧闹事，第二天林昌茂等人如约而至，共纠集了四五十号人围堵在37＃酒吧门口的停车坪上，不让行人通过、不让车辆停放在该停车场，并在饭后将快餐盒等砸向37＃酒吧大门、招牌，将剩饭剩菜撒在酒吧门口的停车场。据此可以证实，林昌茂积极参与了娱乐城37＃酒吧寻衅滋事案，伙同他人在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱，37＃酒吧无法正常经营，其行为构成寻衅滋事罪。3、关于林昌茂的行为是否构成开设赌场罪的问题。证人杜某、陈某3、李某2、廖某2等人的证言均可证实，林昌茂系茶庄赌场的老板。茶楼服务人员刘某2的证言证实，其对茶庄有多少股东并不清楚，刘泰斌并未告诉过她，但是她经常看见刘泰斌、刘承斌林昌茂等人在一楼包房里商量事情。并且刘承斌和林昌茂会指挥刘泰斌做事。林昌茂的行为已经构成开设赌场罪。综上，鉴于一审判决认定的犯罪事实，有相关证据予以证实，并经法庭质证，能够认定；一审判决定罪准确、诉讼程序合法、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。 关于上诉人林昌茂及其辩护人，上诉人李晋伟及其辩护人提出，上诉人林昌茂、李晋伟不构成聚众斗殴罪的上诉理由、辩护意见。经查，在案证据证明，2018年1月3日晚，上诉人林昌茂与张某1在金殿国际会所喝酒时因琐事产生矛盾，后又在停车场发生争吵拉扯。郭学优打电话纠集上诉人李晋伟，上诉人李晋伟打电话通知上诉人梁庆平携带刀具，并驾车载梁庆平到金殿国际会所。上诉人李晋伟、梁庆平与上诉人林昌茂见面后，上诉人林昌茂叫梁庆平拿刀给他，但梁庆平不肯。林昌茂被男子拉回金殿国际会所内。上诉人梁庆平、李晋伟追赶张某1。张某1逃到章江南大道马路中间时摔倒在地，上诉人梁庆平仍持砍刀砍张某1，致张某1轻伤二级。梁庆平、李晋伟驾车逃离现场。随后，上诉人林昌茂与张志军、郭学优、龙军等人携砍刀、钢叉等工具追至马路中间，欲寻找张某1进行殴打。综上，上诉人林昌茂明知梁庆平等人携带了刀具前来帮忙，且其被拉回金殿国际会所后，仍带领张志军、郭学优、龙军等人携带刀具到马路上欲寻找张某1殴打。上诉人李晋伟纠集梁庆平携带刀具前往案发现场，且与梁庆平追赶张某1，致张某1轻伤二级。因此，上诉人林昌茂、李晋伟的行为构成聚众斗殴罪。上诉人林昌茂及其辩护人，上诉人李晋伟及其辩护人提出的该点上诉理由、辩护意见不能成立。 关于上诉人林昌茂及其辩护人提出，上诉人林昌茂不构成开设赌场罪的上诉理由、辩护意见。经查，证人杜某、陈某3、李某2、廖某1、毛某2、郭某、姚某、钟某2、陈某4、赖某1、高某、黄某3、刘某1、张某3、赖某2、钟某3、钟某4的证言均证明，2014、2015年，赣州市娱乐城天王天后楼下赌场的老板系刘承斌、林昌茂。该赌场每日参赌人员二、三十人，每日抽水一至三万元。证人刘某2的证言证实，她经常看到刘泰斌、刘承斌、林昌茂、游建辉经常在一楼包厢里商量事情，商量什么她不知道。刘承斌、林昌茂经常指挥刘泰斌做事。证人赖某2的证言证明，一天晚上12点，他看见刘承斌、林昌茂、刘某2、刘泰斌等人在茶庄一楼的包厢对账，麻将桌上堆放许多现金。证人李某2的证言证明，他听赌客说，赌场老板是刘承斌和林昌茂，刘承斌和林昌茂经常在赌场里喝茶。他还有几次见过，福建佬和刘承斌、林昌茂、大斌在茶庄楼下的茶几上分红。综上，上诉人林昌茂的行为构成开设赌场罪。上诉人林昌茂及其辩护人提出的该点上诉理由、辩护意见不能成立。 关于上诉人林昌茂及其辩护人提出，2017年6月8日水南镇娱乐城37#酒吧寻衅滋事事实认定错误，上诉人林昌茂该次行为不构成寻衅滋事罪的上诉理由、辩护意见。经查，同案人李赣平在侦查期间的供述证实，黄奇涛被打伤后，联系了林昌茂，林昌茂很生气，说要带人找37#酒吧的麻烦。第二天，林昌茂邀集李亚平等人，与“南风”、“一饼”汇合。同案人李奕朋在侦查阶段的供述证实，2017年夏天的一个晚上，他和林昌茂在唱歌，林昌茂接到电话，得知黄奇涛被人打伤，黄奇涛在水南娱乐城警务室，他和林昌茂赶过去，黄奇涛满脸是血，黄奇涛说被37#酒吧的保安打的。稍后，刘承斌也来了，“南风”等人在警务室。他们商量明天找37#酒吧老板讨说法。第二天下午15、16时许，他开车到37#酒吧门口，一伙人围在那里。林昌茂、刘承斌也在场。同案人刘遗萍在侦查阶段的供述证实，2017年夏季的一天晚上，他和黄奇涛、“一饼”等人在37#酒吧玩，黄奇涛被保安打伤。黄奇涛对他和刘斌说，明天找37#酒吧老板赔钱，他和刘斌同意了。第二天，他打电话邀集“二锅头”、罗翔、“飞掰”、“芋仔”，告知黄奇涛在37#酒吧被保安打，要找酒吧老板。一起去37#酒吧的还有黄奇涛、“涛涛”、“二饼子”、“豆巴子”、“面包”、林昌茂、刘斌、**，共四、五十人。林昌茂是和刘斌一起到的。他们这些人拦截车辆，不让车辆停进37#酒吧门口的停车场，路人见状也绕道走。晚饭后1小时许，黄奇涛让大家撤离。林昌茂也是等到最后才走。综上，上诉人林昌茂在得知黄奇涛被打后，与黄奇涛、刘承斌等人商议要找37#酒吧老板讨说法，且第二天林昌茂参与了现场起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱，上诉人林昌茂的该次行为构成寻衅滋事罪。因此，上诉人林昌茂及其辩护人提出的该点上诉理由、辩护意见不能成立。 本院认为，上诉人人林昌茂、张志军、李晋伟、梁庆平在公共场所持械斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪；上诉人张志军开设赌场，其行为构成开设赌场罪；上诉人林昌茂、张志军在公共场所随意殴打他人，情节恶劣；上诉人林昌茂在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱，上诉人林昌茂、张志军的行为均构成寻衅滋事罪。上诉人林昌茂开设赌场，情节严重，其行为构成开设赌场罪。上诉人林昌茂、张志军犯数罪，应依法数罪并罚。上诉人林昌茂主动到案后如实供述了在国际金殿会所实施的罪行，对该起犯罪认定自首，可以从轻处罚。上诉人梁庆平因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人李晋伟、张志军到案后如实供述了主要犯罪事实，系坦白。原审法院根据各上诉人的犯罪事实、性质、社会危害程度并考虑上述量刑情节判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人及林昌茂、李晋伟的辩护人提出再予从轻处罚的上诉理由、辩护意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  张慧珍 审 判 员  徐 操 审 判 员  肖福林 二〇二〇年五月二十七日 法官助理蔡启霞 代理书记员  赖玉平