浙江省台州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙10刑终59号原公诉机关台州市路桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄淳，男，1981年3月9日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，务工，住台州市椒江区。1997年7月14日因犯流氓罪被本院判处有期徒刑一年六个月；2003年5月27日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑九年。2018年5月25日因本案被缅甸掸邦东部第四特区警察局抓获，同年6月1日移交并被台州市公安局刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押路桥区看守所。辩护人郭坚、韦海南，上海市沪中律师事务所律师。原审被告人胡世军，男，1982年1月26日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，务工，住台州市黄岩区。2010年2月25日因犯开设赌场罪被路桥区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。2018年8月21日因本案被台州市公安局刑事拘留，同年9月20日转取保候审。原审被告人宁**，男，1976年12月9日出生于湖南省隆回县，汉族，初中文化，务工，住隆回县。2018年9月11日因本案被台州市公安局刑事拘留，2018年10月9日转取保候审。台州市路桥区人民法院审理台州市路桥区人民检察院指控被告人黄淳犯职务侵占罪、偷越国境罪、被告人胡世军、宁**犯偷越国境罪一案，于2019年12月24日作出（2019）浙1004刑初182号刑事判决。原审被告人黄淳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案全部案卷及上诉状，并讯问被告人黄淳，分别听取了台州市人民检察院和辩护人的意见，认为一审认定的事实清楚，本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、职务侵占的事实。2016年11月间，台州市路桥鼎盛建设工程有限公司（自然人独资有限责任公司，以下简称鼎盛公司）法定代表人蒋孔林因不能再设立自然人独资有限责任公司，遂委托被告人黄淳为鼎盛公司代持台州永景紧固件有限公司（自然人独资有限责任公司，以下简称永景公司），并由被告人黄淳登记为永景公司法定代表人，但没有实际经营。2018年2月，九鼎建设集团有限公司将其持有的民权九鼎葡萄酒有限公司95%股份的股权通过永景公司转让给珠海横琴天明股权投资基金（有限合伙），并由珠海横琴天明股权投资基金（有限合伙）支付永景公司股权转让款人民币3800万元。2018年3月3日至4月9日期间，被告人黄淳通过银行转账非法占有永景公司账户内的资金共计2887万元。案发后，公安机关已追回并扣押赃款人民币129350元、港币15593165.63元；已冻结款项：1.被告人黄淳中国工商银行尾号7142账户内的余额57031.21元；2.被告人黄淳浙江泰隆商业银行尾号9405账户内的余额28359.44元；3.被告人黄淳使用的董东中国银行尾号6117账户内的余额55980.46元；4.被告人黄淳侵占的资金转入张转丽（缅甸公民）的中国农业银行尾号8470账户内的余额16696.72元。随案移送被告人黄淳的物品：项链1条、戒指1枚、绿色玉佩1个、CORUM手表1只、银色苹果电脑1台、手机3只等。二、偷越国境罪2018年1月底的一天，被告人胡世军、宁**在广西防城港未通过边检部门办理出境手续，偷越国境至越南，并于当晚从越南偷越国境至广西。2018年4月5日，被告人胡世军、宁**、黄淳结伙在广西防城港未通过边检部门办理出境手续，偷越国境至越南，并于次日从越南偷越国境至广西。2018年4月中下旬的一天，被告人黄淳在云南西双版纳未通过边检部门办理出境手续，偷越国境至缅甸。2018年6月1日，被告人黄淳被抓获归案；2018年8月21日，被告人胡世军被传唤到案；2018年9月11日，被告人宁**被抓获归案。原判根据上述事实，依照照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百二十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄淳犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币二十万元，犯偷越国境罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑十年，并处没收财产人民币二十万元，罚金人民币一千元；二、被告人胡世军犯偷越国境罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。三、被告人宁**犯偷越国境罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一千元。被告人黄淳上诉称其系永景公司的唯一股东，不存在其为鼎盛公司代持永景公司的事实，其行为不构成职务侵占罪。请求依法改判。其辩护人除了同意黄淳的上诉理由外，还辩称，即使黄淳为名义出资人，为鼎盛公司代持公司成立，黄淳侵犯其他股东权益的，亦应通过民事诉讼解决，没有必要诉诸刑法。台州市人民检察院审查认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉理由及辩护意见与事实和法律不符。建议驳回上诉，维持原判。但原判未将黄淳因本案被缅甸警方羁押的7天折抵刑期不当，应予更正。经审理查明，原判认定被告人黄淳犯职务侵占罪的事实有证人蒋孔林、应春富、王卫民、黄春、沈申亮、陈萍、李君、尚军、罗建平、朱和平、胡世军、宁**等人的证言及辨认笔录，接受证据清单、报案委托书、刑事立案申请书，营业执照，泰隆商业银行对账单，代持企业协议书、股权联合受让协议书、协议书、公司股权转让协议、股东会决议、工资表及发放单据、公司登记基本情况及章程、辨认图片、移交书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单和发还清单、随案移送物品清单、调取证据通知书、调取证据清单、民事调解书、执行裁定书、转账支票、进账单、结算业务委托凭证、账户明细对账单、澳门赌场太阳卡流水、协助冻结财产通知书、电子物证检验报告、电子物证检查工作记录等证据证实。被告人黄淳亦供述在卷，所供与前述证据反映的事实相符。原判认定被告人黄淳、胡世军、宁**犯偷越国境罪的事实有出入境调查函、出入境记录查询结果、移交书、调取证据通知书及调取证据清单、搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、抓获经过、前科刑事判决书、户籍证明等证据证实。被告人黄淳、胡世军、宁**等人均供认不讳，所供与前述证据反映的事实相符。另查，被告人黄淳因本案被缅甸警方于2018年5月25日抓获后，于同年6月1日移交中国警方。该事实有二审期间检察机关提供的缅甸掸邦东部第四特区警察局和台州市公安局出具的抓获经过和在逃境外犯罪嫌疑人信息管理系统表等证据予以佐证。本案事实清楚，证据确实充分。针对上诉理由及辩护意见、审查意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.认定被告人黄淳为鼎盛公司代持永景公司，并登记为永景公司的法定代表人的事实，不仅有证人蒋孔林、应春富、王卫民、黄春、李君等人的证言、代持企业协议书、工资表、工资发放单据、工商登记基本情况、营业执照等证据证实。且被告人黄淳在侦查阶段亦供认不讳。诸证据经庭审质证相互印证，足以认定。2.被告人黄淳为鼎盛公司代持永景公司过程中，利用职务之便，将永景公司账户内的2887万元分多次通过转账的方式非法占为己有，并到澳门、缅甸等地用于赌博等挥霍，其行为符合刑法所规定的职务侵占罪的犯罪构成。综上所述，上诉理由及辩护意见与事实和法律不符，要求改判理由不足，不予采信。台州市人民检察院的审查意见正确，予以采信。本院认为，被告人黄淳利用职务之便，非法占有公司财物2887万元，数额特别巨大；还违反出入国境管理法规，单独或伙同被告人胡世军、宁**偷越国境，情节严重，被告人黄淳之行为已分别构成职务侵占罪、偷越国境罪，依法应实行数罪并罚；被告人胡世军、宁**之行为均已构成偷越国境罪。原判定罪和适用法律正确，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度所作的量刑适当。审判程序合法。但原判在计算被告人黄淳刑期时，未将黄淳因本案被缅甸警方羁押的7天时间折抵刑期不当，应予更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张虎林审 判 员 朱康华审 判 员 沈建宇二〇二〇年五月二十六日代书记员 严亚飞-7-