湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3622号上诉人（原审被告）：湖南顺泽建筑劳务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路一段289号橄榄君庭3栋2701房。法定代表人：吴琼龙，执行董事。委托诉讼代理人：王松竹，湖南若华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王垒，湖南若华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭恒立，男，1978年11月26日出生，汉族，住湖南省衡山县。委托诉讼代理人：黄海辉，湖南存远律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘青，湖南凯恒律师事务所律师。原审被告：吴琼龙，男，1976年4月8日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：王松竹，湖南若华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王垒，湖南若华律师事务所律师。原审第三人：湖南晟杰置业有限公司，住所地湖南省长沙市天心区新姚南路222号御邦国际广场401房。法定代表人：张前放。上诉人湖南顺泽建筑劳务有限公司（以下简称顺泽公司）因与被上诉人彭恒立、原审被告吴琼龙、第三人湖南晟杰置业有限公司（以下简称晟杰公司）合伙协议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初13222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。顺泽公司上诉请求：1、请求认定彭恒立不是实际施工人；2、请求认定本案暂无可供分红的到期债权；3、请求认定一审违反了专属管辖规定；4、撤销一审判决，驳回彭恒立的诉讼请求，或者移送益阳市安化县人民法院管辖。事实与理由：1、一审判决对涉案《合作协议》定性错误，导致误认彭恒立为实际施工人。2、《合作协议》尚未履行完毕，暂无可供分红的到期债权。3、一审判决违反了专属管辖规定。4、彭恒立起诉的内容与判决的项目不一样。彭恒立辩称：1、顺泽公司与彭恒立已明确结算金额，结算系双方真实意思表示，顺泽公司应及时向彭恒立支付垫付款及劳务工程款。2、本案《合作协议》的性质并不影响顺泽公司向彭恒立支付垫付款及劳务工程款。3、彭恒立是涉案工程的实际施工人。4、一审法院并未违反管辖规定。晟杰公司述称：1、由于本案施工合同是顺泽公司亲自履行，所有彭恒立不是晟杰公司的相对人，更不是所谓实际施工人。2、晟杰公司与顺泽公司签订的结算书建立在顺泽公司全部履行完毕合同义务的基础之上，但当时并未履行完毕，所以不能成为顺泽公司内部投资人的成本计算和分配依据。彭恒立向一审法院起诉请求：1、判令顺泽公司、吴琼龙返还彭恒立垫资150000元、支付彭恒立劳务工程款868222元，合计1018222元及逾期付款损失36826元(以1018222元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年3月28日起至劳务工程款实际支付完毕之日止，暂计至2019年10月31日)。2、判令顺泽公司、吴琼龙退还彭恒立工程质保金221700元。3、判令晟杰公司对上述债务承担连带责任。4、该案诉讼费用由顺泽公司、吴琼龙承担。一审法院认定的事实：1、2016年10月28日，顺泽公司与晟杰公司签订《建筑工程劳务总承包合同》，晟杰公司将安化县江南镇洞市易地扶贫搬迁安置工程劳务总承包给顺泽公司，合同约定了工程概况，承包工程范围，承包方式、工作内容及单价，治安、防火，安全管理，清包专项约定、结算及付款方式等内容。其中约定的付款方式为：春节前10天完成安置房70栋，支付实际已完成总工程量70%工程款；2017年4月1日前完成全部安置房，支付实际已完成总工程量的70%工程款；安置房全部完成装饰、粉刷、跨架清场后，支付已完成总工程量的97%工程款；剩余3%工程款一年内全部付清。2、2016年10月31日，彭恒立与顺泽公司签订《合作协议》，双方就安化县江南镇洞市易地扶贫搬迁安置工程合作事宜达成协议，协议约定：彭恒立与顺泽公司按总投资2000000元计算，彭恒立投资800000元，顺泽公司投资1200000元，股份各占50%，共同承担项目全部风险和债务，按照股份比例享受分红。顺泽公司以吴琼龙为代表，所有开支双方签名可生效。协议签订后，彭恒立与顺泽公司共同出资、组织工人、材料、设备进场施工。合同履行过程中，顺泽公司向晟杰公司缴纳1500000元履约保证金，其中彭恒立出资650000元，顺泽公司出资850000元。3、劳务工程完工后，2018年10月24日，晟杰公司与顺泽公司及彭恒立进行了总结算。晟杰公司出具了《结算单》，确认劳务工程款总价为14980000元。4、2019年3月28日，彭恒立与顺泽公司、吴琼龙就合作期间的所有开支、收入与分红进行结算，确定应付彭恒立款项共计1018222元；工程质保证金443400元，待收回后再另行分配。后顺泽公司未向彭恒立支付垫资及劳务工程利润，遂酿成纠纷。另查明，2016年12月15日，晟杰公司与安化县江南镇人民政府签订《江南镇洞市社区村易地扶贫搬迁暨洞市社区村国家级传统村落民俗文化街项目开发合同》，双方合作开发洞市社区村国家级传统村落民俗文化街项目。一审法院认为，一、该案法律关系的性质问题；二、彭恒立是否是实际施工人；三、顺泽公司是否应向彭恒立支付垫资、劳务工程款及工程质保金；四、吴琼龙是否应对款项承担共同责任；五、晟杰公司是否应对款项承担连带责任？关于该案法律关系性质问题。晟杰公司将安化县江南镇洞市易地扶贫搬迁安置工程劳务总承包给顺泽公司建设，双方签订《建筑工程劳务总承包合同》后，顺泽公司继而与彭恒立签订《合作协议》合作该项目。《民法通则》将自然人间的合伙称个人合伙，而将法人间的合伙视为联营；个人合伙是指两个以上公民按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。另顺泽公司与彭恒立也没有成立合伙企业。故该案性质上不属于合伙协议纠纷，而属于合同纠纷。关于彭恒立是否是涉案工程实际施工人的问题。根据该案现有证据可知，彭恒立与顺泽公司合作承建安化县江南镇洞市易地扶贫搬迁安置工程，约定以顺泽公司名义承接工程，彭恒立与顺泽公司共同提供资金、共同组织民工施工，共同管理施工现场、共同完成了劳务工程项目的承建。彭恒立在项目施工过程中购买材料、租赁材料、参与建筑工程劳务总承包合同的签订与履约过程，对项目进行投资及收款、缴纳履约保证金，对劳务工程款与发包方进行总结算，根据以上事实足以认定彭恒立是涉案项目的实际施工人。关于顺泽公司是否应向彭恒立支付垫资及劳务工程款的问题。根据《建筑工程劳务总承包合同》、《结算单》可知，虽该案案涉劳务工程系彭恒立与顺泽公司合作承建完工，但是由顺泽公司与晟杰公司签订的劳务总承包合同、进行款项结算。顺泽公司与晟杰公司已于2018年10月24日结算完毕，且《建筑工程劳务总承包合同》约定的付款条件已成就、付款时间已过。顺泽公司以未与晟杰公司进行结算，工程款未支付完毕为由进行抗辩，与该案现有证据不符。此外，根据合同相对性原则，晟杰公司未按《建筑工程劳务总承包合同》约定支付劳务工程款，顺泽公司应及时向晟杰公司主张权利，但顺泽公司并未提供向晟杰公司主张劳务工程款的证据。据此，该院对顺泽公司的抗辩理由不予支持。此外，彭恒立与顺泽公司进行了详细的总结算，双方已确认彭恒立应分得的垫资款及劳务工程款金额，顺泽公司应按照结算情况向彭恒立支付垫付款及劳务工程款。因此该院对彭恒立要求顺泽公司支付垫付款、劳务工程款的诉讼请求予以支持。关于顺泽公司是否应支付彭恒立工程质保金221700元的问题。根据顺泽公司与晟杰公司签订的《建筑工程劳务总承包合同》，双方并未对工程质保金进行任何约定，双方的《结算单》也未涉及工程质保金，因此晟杰公司无权扣除劳务工程款用作工程质保金。彭恒立主张的221700元的性质仍属于顺泽公司及晟杰公司应支付的劳务工程款，因此顺泽公司应将221700工程款支付给彭恒立。关于吴琼龙是否对款项承担共同责任的问题。彭恒立主张吴琼龙与彭恒立、顺泽公司、晟杰公司存在资金往来，导致公司财产与股东财产混同，吴琼龙应与顺泽公司承担连带责任。但彭恒立未向法院提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，因此该院对彭恒立要求吴琼龙承担责任的请求不予支持。关于晟杰公司是否应与顺泽公司承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人可要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该案中，《结算单》中明确确认了劳务工程总价款为14980000元，顺泽公司及晟杰公司未提供证据证实双方对工程总价款进行了变更或达成了补充协议。且根据顺泽公司、吴琼龙与晟杰公司提交的证据证明：晟杰公司已向顺泽公司合计支付劳务工程款11350000元，尚欠3630000元劳务工程款未付给顺泽公司。因此，晟杰公司作为发包人应在上述已查明的未付劳务工程款3630000元范围内对彭恒立承担付款责任。另，彭恒立还主张顺泽公司、吴琼龙应支付逾期付款的利息损失，于法无据，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，判决如下：（一）湖南顺泽建筑劳务有限公司于判决生效之日起5日内向彭恒立支付垫付款及劳务工程款1018222元；（二）湖南顺泽建筑劳务有限公司于判决生效之日起5日内向彭恒立支付工程质保金221700元；（三）湖南晟杰置业有限公司在尚欠湖南顺泽建筑劳务有限公司劳务工程款3630000元的范围内对第一项、第二项中的支付义务承担连带清偿责任；（四）驳回彭恒立的其他诉讼请求。如果湖南顺泽建筑劳务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；该案受理费16291元，因适用简易程序减半收取8145.5元，财产保全费5000元，共计13145.50元，由湖南顺泽建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方在二审中提交的证据与本案无直接的关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方诉争的焦点问题为：彭恒立是否可向顺泽公司主张权利，彭恒立主张的权利哪些部分可以支持。根据本案查明的事实，顺泽公司与晟杰公司之间存在劳务承包关系，顺泽公司承包劳务后与彭恒立进行了劳务的合作，双方共同投入了资金，因此顺泽公司与彭恒立之间存在合作的法律关系，彭恒立成为合作事项的实际参与人，其可依据合作协议及双方的结算主张自己的权益。2019年3月28日彭恒立与顺泽公司、吴琼龙就合作期间的所有开支、收入与分红进行结算，确定应付彭恒立款项共计1018222元，并明确工程质保金443400元待收回后再另行分配。根据上述结算内容，顺泽公司应向彭恒立支付合作的总结算款1018222元。至于工程质保金221700元，双方在结算中已经明确“待收回后再另行分配”，至于顺泽公司与晟杰公司在承包合同中的对工程款项性质的约定并不能对抗顺泽公司与彭恒立之间在结算中的约定，现彭恒立并没有证据证明工程质保金已经收回，故彭恒立现主张支付质保金221700元的依据尚不充分，本院不予支持。顺泽公司提出的彭恒立起诉的内容与判决的项目不一样的问题，经查虽然彭恒立主张的款项名称与法院判决名称不一致，但根据彭恒立的诉讼请求及证据，彭恒立主张的实际款项与法院判决的款项是一致的，不存在超诉讼请求。顺泽公司另上诉提出的管辖问题因一审中未提出管辖异议，本院不予处理。综上所述，顺泽公司的部分上诉请求成立，本院予以采信。一审判决认定事实清楚，但处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初13222号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初13222号民事判决第二、三、四项；三、湖南晟杰置业有限公司在尚欠湖南顺泽建筑劳务有限公司劳务工程款3630000元的范围内对第一项中的支付义务承担连带清偿责任；四、驳回彭恒立的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8145.5元，财产保全费5000元，二审案件受理费16291元，共计29436.5元，由湖南顺泽建筑劳务有限公司负担23476元，由彭恒立负担5960.5元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  李建新审判员  邓 安二〇二〇年五月二十二日书记员  焦傲雷附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。