山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终774号上诉人（原审原告）：威海辰东建筑装饰工程有限公司，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区畅海花园17号。法定代表人：李长青，经理。委托诉讼代理人：李晓峰，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：刘丽华，山东润洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海市汇文房地产开发有限公司，住所地山东省威海市文化中路70-2号。法定代表人：滕杰勇，总经理。委托诉讼代理人：赵素鑫，山东胶东律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海明，山东胶东律师事务所律师。原审第三人：威海高技术产业开发区西御康实业总公司，住所地山东省威海火炬搞技术产业开发区西涝台村。法定代表人：苗其文，总经理。委托诉讼代理人：孙绍军，北京市盈科（威海）律师事务所律师。上诉人威海辰东建筑装饰工程有限公司（以下简称“辰东公司”）因与被上诉人威海市汇文房地产开发有限公司（以下简称汇文公司）、原审第三人威海高技术产业开发区西御康实业总公司（以下简称“西御康公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2019)鲁1091民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。辰东公司上诉请求：依法撤销原审判决第三项，改判汇文公司以御鑫佳园24号楼603室及草厦子、车库增值金额（约20万元）给予辰东公司经济赔偿（以评估增值的金额为准）。事实和理由：一审依据禁止流押的规定，认定辰东公司与汇文公司签订的工程施工合同及相应协议中以房屋抵顶工程款的条款无效，而驳回辰东公司以房产增值的金额给予赔偿经济损失的诉讼请求，系适用法律错误。禁止流押是《担保法》和《物权法》的规定，是针对抵押行为所作出的禁止性规定，而本案用房产抵顶工程款，实质上是债权债务的法律关系，是汇文公司以房产代替货币的形式支付工程款，且双方对房产价值、位置、工程款总额及执行多退少补的原则等都做了约定，亦不违反法律规定，应认定为合法有效，一审判决认定协议无效没有法律依据。此外，汇文公司在工程完工后，既不对其委托审计盖章确认，亦不交付房产，甚至将该房产转让给案外人，给辰东公司造成巨大的经济损失，以利息计算损失不足以弥补，故辰东公司主张应以房产增值部分的金额作为赔偿损失的诉讼请求。汇文公司辩称，案涉24号楼603室和草厦子双方并未协商一致，也未实际抵顶，且根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第45条规定，本案应以原债权债务关系进行处理，故案涉合同约定不产生以房抵债的法律后果；一审已对辰东公司的损失进行判决，辰东在主张房产增值损失赔偿，系重复计算。故辰东公司诉请房产增值损失没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。西御康公司述称，辰东公司与汇文公司签订的协议中以房顶款的条款是无效的；辰东公司并未取得涉案房产，即御鑫佳园24号楼603室和车库的物权，无权依据物权主张赔偿损失。辰东公司向一审法院起诉请求：1、判令汇文公司、西御康公司交付御鑫佳园24号楼603房产及地下车库、草厦子（房产价值70万元），并为辰东公司办理不动产登记等手续；2、判令汇文公司返还辰东公司已为其垫付的房产销售税金165452元。后变更诉讼请求为：1、判令汇文公司支付工程款706128.66元，并赔偿损失（以御鑫佳园24号楼603室及草厦子、车库增值部分计算）；2、判令汇文公司返还辰东公司已为其垫付的房产销售税金165452元；3、判令汇文公司承担本案的案件受理费、保全费。一审法院认定事实：2009年10月18日，第三人西御康公司作为甲方，汇文公司作为乙方，签订房地产合作开发合同一份，对双方合作项目威海御鑫佳园的地点、合作方式、合作内容，双方的责任及违约责任做了明确约定，本案讼争A105、106号高层住宅，54、55号楼及相关地下车库均包括在内。其中A105、106号高层住宅合作方式约定为甲方负责办理国有土地出让证书，建设工程规划许可证等，并以该项目所占土地的使用权作为投资；负责缴纳城市基础设施大配套费、教育附加费、暖气增容费；负责除乙方承担以外的各项工程前期费用；负责污水、化粪池以外、自来水水表井以外、电力表箱以外的各项小配套费用；负责民宅、厂房、临建的拆除及搬迁费用。乙方负责项目的设计、勘察、建设施工、招投标、监理、检验、检测、定位放线及竣工验收等各项工作并承担费用。乙方独立承担该房产的预售、销售、按揭、确权等各项费用，承担该项目的所有税金。2012年7月22日，辰东公司与汇文公司签订《外墙保温工程施工合同》一份，约定辰东公司为汇文公司开发的御鑫佳园16号、24号楼进行外墙保温工程，承包方式为辰东公司包工包料，双方对工程价款即核定标准、施工条件工期、质量标准等做了约定。其中合同第四条约定汇文公司以其开发的威海御鑫佳园16号楼802室、24号楼603室和车库一个抵顶应支付给辰东公司的工程款，在签订本合同以后可办理该房产的转让手续。2012年7月23日，辰东公司、汇文公司就7月22日双方签订的楼房抵顶工程款的相关事宜达成补充协议，约定16号楼802室，建筑面积99平方米，计价4700元/平方米，上浮700元/平方米，草厦子9.58平方米，单价3000元/平方米，共计价格563340元，车库一个，价格8万元，总计643340元。24号楼603室，建筑面积126平方米，基价4700元/平方米，上浮600元/平方米，草厦子10.08平方米，单价3000元/平方米，共计价格为698040元。在辰东公司将以上房产全部销售后，房产价格与工程款差额部分按多退少补原则办理。2012年12月6日，辰东公司、汇文公司就2012年7月23日签订的补充协议做补充约定如下：原补充协议第一条约定的以16号楼802室及车库、草厦子抵顶工程工程款现变更为以24号楼503室及车库、草厦子抵顶，具体价格为24号楼503室，建筑面积128.5平方米，基价为4700元/平方米，上浮480元/平方米，草厦子11.34平米，单价3000元/平方米，车库一个,价格8万元，共计价格为779650元。2013年9月10日，辰东公司、汇文公司双方根据2012年7月22日签订的合同进行协商，达成如下补充协议，约定105、106号楼楼道乳胶漆工程每平方米工程单价25元，105、106号楼地下车库刮白水泥，每平方米工程单价17元，54、55号楼保温工程单价每平方米80元。以上工程均为辰东公司方包工包料。工程总价为实际完成的工程量面积乘工程单价，以此结算。以上工程款汇文公司以其106号楼303室和车库抵顶，106号303室面积为128.5平方米，基价为每平方米4700元，每平方米上浮240元，车库8万元，合计价格714790元。该项工程汇文公司共抵顶给辰东公司两个车库，包括本协议抵顶的一个。上述工程施工完成后，威海乾正会计师事务所有限公司于2017年1月1日对辰东公司施工的工程进行审计，经审核辰东公司施工的工程总价值为2120568.66元，汇文公司作为建设单位未在工程结算审计定案表上签字盖章。但汇文公司依据补充协议的约定，向辰东公司交付了24号楼303室、503室及草厦子、车库，抵顶了工程款1494440元。依据辰东公司、汇文公司双方签订的补充协议的约定，汇文公司还应向辰东公司交付御鑫佳园24号楼603室及草厦子以偿付所欠辰东公司剩余工程款，但汇文公司因故未予交付，为此辰东公司向一审法院提起诉讼。一审法院受理后，辰东公司经查询得知汇文公司已将上述涉案房屋转让给案外人苗兴春，并办理了相应的房屋产权登记。一审诉讼中，辰东公司、汇文公司双方到现场勘查核实，共同确认辰东公司施工105、106号楼外墙保温乳胶漆、楼道内乳胶漆、地下车库刮白工程，减去双方争议的12299元，工程价值共计1966813.66元。对辰东公司主张的54、55号地下室的保温工程价值141456元，双方存有争议。汇文公司认为该54、55号楼保温工程全部大包给威海市银鹏建筑工程有限责任公司（一下简称“银鹏建筑公司”）施工，已向银鹏建筑公司支付工程款30万元，辰东公司是给银鹏公司进行施工。为此汇文公司提供了汇文公司向银鹏公司支付30万元工程款的转款凭证、银鹏公司开具的收据原件及部分合同复印件。辰东公司主张依据2013年9月份签订的补充协议，辰东公司负责施工的是地下室保温、刮腻子、滚外墙底漆，而汇文公司支付给银鹏公司30万元工程款，只是外墙保温工程。另查明，汇文公司向辰东公司交付上述房产时，因无力缴纳房产销售税金，辰东公司为办理过户需要，垫付税金165452元，垫付的方式为辰东公司于2014年5月29日和9月24日分别向第三人交纳。汇文公司为此给辰东公司出具证明两份，证明御鑫佳园24号楼503室税金90312元和24号楼303室税金75140元，已由辰东公司交付第三人。一审法院认定以上事实，有辰东公司、汇文公司及第三人陈述、合同、补充协议、工程结算审计报告、证明、录音材料、证人证言等在案佐证。一审法院认为，根据汇文公司和第三人签订的房地产合作开发合同和汇文公司与辰东公司签订的外墙保温工程施工合同及补充协议，可以认定汇文公司从第三人处获得了御鑫佳园涉案工程的建设施工，辰东公司依约为汇文公司施工了御鑫佳园16号、24号楼的外墙保温工程，后又增加了楼道乳胶漆、地下车库刮白及54、55号楼地下室刮腻子等工程施工。施工完毕后，汇文公司用御鑫佳园24号楼503室及车库一个抵顶了工程价款779650元，用303室及车库一个抵顶了工程价款714790元，另有约定的24号楼603室未予交付，该约定不包含车库在内。辰东公司起诉主张交付该24号楼603室，后经查询该房产已被出售给案外人并办理了所有权登记，无法实现交付义务。故辰东公司变更诉讼请求，主张支付剩余工程款。根据合同相对性原理及本案的实际情况，应认定汇文公司系向辰东公司偿付工程款的义务主体。因辰东公司、汇文公司签订的工程施工合同及相应协议均违反法律禁止流押的规定，应当认定该协议中以房屋抵顶工程款的条款无效，辰东公司现变更请求支付工程款，依法应予支持。但不能按照辰东公司、汇文公司协议中房屋抵顶工程款的约定，以辰东公司诉请御鑫佳园24号楼603室及草厦子、车库增值的金额给予赔偿，而应从辰东公司变更诉请主张工程款之日起，以欠付工程款数额为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场利率计付利息。关于欠付工程款数额的问题，辰东公司施工完毕提供威海乾正会计事务所有限公司出具的工程结算审计定案表，汇文公司不予认可，未在建设单位意见一栏签章确认。根据该会计事务所有限公司出具报告人员及在汇文公司处管理涉案工程的工作人员证实，经请示汇文公司法定代表人同意将辰东公司制作的工程结算报告提交给威海乾正会计事务所有限公司。事务所接受委托后，通知辰东公司、汇文公司双方到现场进一步进行测量，并对工程进行了审计，出具了审计报告。诉讼中，辰东公司、汇文公司双方再次到现场勘查核实，共同确认辰东公司施工的105、106号楼外墙保温乳胶漆、楼道内乳胶漆、地下车库刮白工程价值为1966813.66元，予以采纳。对辰东公司主张的54、55号地下室的保温工程等价值141456元，双方存有争议。汇文公司辩解该工程由银鹏建筑公司施工，并提供了汇文公司向银鹏建筑公司支付30万元工程款的转款凭证、银鹏建筑公司开具的收据原件及合同部分复印件。经审查，汇文公司与银鹏建筑公司涉案合同系2009年10月15日签订，该合同汇文公司只提供了最后一页，且系复印件，无法认定该合同的具体内容。银鹏建筑公司出具的收款收据时间为2009年10月16日，用途注明为54#、55#外墙保温工程款，而辰东公司与汇文公司签订的54#、55#保温工程合同的时间是2013年9月10日，辰东公司主张其承担地下室保温、刮腻子、滚外墙底漆施工，与银鹏建筑公司施工的外墙保温工程不是一个项目。故汇文公司辩解，理由不当，不予支持。关于汇文公司已经抵顶工程款数额的问题。依照合同和补充协议的约定，汇文公司用于抵顶工程款的御鑫佳园24号楼303、503房屋包括草厦子和车库各一个，价值分别为714790元和779650元。现辰东公司主张只接受了汇文公司交付的一个车库，另有24号楼603室，包括车库未予交付。经审查，辰东公司、汇文公司双方签订的补充协议中关于24号楼603室的抵顶，未约定有车库，且辰东公司至起诉时亦认可汇文公司已经交付了御鑫佳园24号楼303、503房屋包括草厦子和车库各一个。故应当认定汇文公司已经交付的顶账房屋总价值为1494440元。关于辰东公司垫付的房屋税金问题。依照我国法律规定，商品房预售时，商品房的销售出卖人要向国家依法交纳相关的销售税费，包括营业税、城市维护建设税、教育附加税、印花税等费用，登记机关才能依法予以登记。本案中汇文公司与第三人签订的合作开发合同中明确约定汇文公司独立承担该房产的预售、销售、按揭、确权等各项费用，承担该项目的所有税金，第三人亦认可上述税金应由汇文公司交纳。辰东公司接受了汇文公司抵顶的两套房产，在办理房屋登记时，因汇文公司原因，原应由汇文公司交纳的税金，由辰东公司向第三人交付，属于代替汇文公司履行法律规定的义务。现辰东公司提起诉讼，一并请求汇文公司予以返还，理由正当，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条规定，判决：一、威海市汇文房地产开发有限公司于判决生效后十日内向威海辰东建筑装饰工程有限公司支付工程613829.66元及以欠付工程款613829.66元为基数，自2019年7月5日起诉之日起，至判决确定的履行期限止，按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场利率计付利息；二、威海市汇文房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还威海辰东建筑装饰工程有限公司垫付的房产税金165452元；三、驳回威海辰东建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12454元，保全申请费4020元，由威海辰东建筑装饰工程有限公司负担3049元，威海市汇文房地产开发有限公司负担13425元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为辰东公司诉请汇文公司赔偿御鑫家园24号楼603室及草厦子、车库的增值损失有无事实和法律依据。首先，从双方于2012年7月22日《外墙保温工程施工合同》签订的合同内容看，该合同第四条约定，汇文公司以其开发的威海御鑫佳园16号楼802室、24号楼603室和车库一个抵顶应支付给辰东公司的工程款，在签订本合同以后即可办理该房产的转让手续。事实上，双方亦在工程未完工且未结算工程款的情况下即依据该约定将房屋处分权让渡给辰东公司并由辰东公司直接对部分房屋进行了出售。上述条款内容和实际履行情况相互印证，可以证实辰东公司系在工程未完工抑或双方尚未进行工程款结算的情况下即确认涉案房屋归辰东公司所有并可处分，该条款符合流质契约的法定要件，应认定为流押条款，一审法院以上述内容违法法律禁止流押的规定而认定上述协议中以房抵顶工程款的条款无效并无不当，辰东公司无权依据该无效条款主张涉案房屋未能交付及过户的相关损失。其次，当事人债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵押物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，应当依据原债权债务关系提起诉讼。因涉案房屋无法交付和办理产权过户手续，辰东公司经一审法院释明后，已将“要求交付涉案御鑫家园24号楼603室及草厦子、车库”的诉讼请求变更为“判令汇文公司支付工程款706128.66元，并赔偿损失（以御鑫佳园24号楼603室及草厦子、车库增值部分计算）”，一审依据建设施工合同而非房屋买卖合同关系对本案进行审理，对辰东公司主张的工程款而非房屋买卖项下的可得利益损失予以支持，并无不当。最后，从可得利益损失的构成要件看，辰东公司主张的损失系以涉案房产的增值部分计算，其本质属于房屋买卖合同项下的可得利益损失，其诉请该损失的前提和基础为涉案房屋的买卖关系成立并生效，亦即辰东公司对涉案房屋具有确定和现实取得条件。而遑论涉案房屋之以房抵债条款是否合法有效，仅就以房抵债的涉案房屋而言，该房屋作为替代履行物，仅系原履行标的即工程价款的次位履行和替代履行的标的，并非建设工程施工合同项下必然且确定发生的唯一履行方式，且涉案房屋价值亦受市场因素影响而附载价格等交易风险，辰东公司在签订涉案协议时对此已经知晓或应当知晓，应视为其自愿承担由此带来的不利后果和风险。据此，辰东公司基于涉案房屋买卖关系未履行而主张相应的房屋差价损失，不符合预期可得利益损失的法定构成要件，本院不予支持。综上，鉴于涉案协议中的以房抵债条款无效，涉案房屋因已出售案外人而无现实和确定履行条件和可能，辰东公司诉请涉案房屋的增值损失无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，威海辰东建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人威海辰东建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  郭庆文审判员  王军志二〇二〇年五月二十五日书记员  刘双双