浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终849号上诉人（原审原告）：杨小春，男，1973年11月18日出生，汉族，住湖南省辰溪县。委托诉讼代理人：袁立中，浙江东方正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江飞拉利家具制造有限公司。住所地浙江省嘉善县惠民街道隆全路38号。统一社会信用代码913304217570577388（1/1）。法定代表人：张菊萍，执行董事。委托诉讼代理人：姚欣怡、计敏俊，浙江圣文律师事务所律师。上诉人杨小春因与被上诉人浙江飞拉利家具制造有限公司（以下简称飞拉利公司）劳动争议一案，不服嘉善县人民法院（2019）浙0421民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨小春上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判飞拉利公司支付违法终止劳动合同赔偿金234150元；2.一、二审受理费由飞拉利公司承担。事实和理由：1.一审判决判非所请。本案一审中因基础事实变化，上诉人开庭时变更了诉讼请求，将原主张经济补偿金117075元变更为主张赔偿金234150元，并应法庭要求书面提交了变更诉请无需经过劳动仲裁前置的法律依据。一审判决书第9页第1至3行载明“故现被告不得另行主张未订立无固定期限劳动合同的二倍工资，依照《劳动合同法》第十四条第二款之规定，对原告当庭提出的相关意见及诉请本院亦无法予以支持”。上诉人在一审中主张的是用人单位违法终止无固定期限劳动合同的赔偿金，基于《劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，而并非依据第八十二条第二款主张未签订无固定期限劳动合同而形成的双倍工资。2.劳动合同关系现状。双方之间最后签订的一份书面合同为2014年12月31日到期，依据《劳动合同法》第十四条第三款之规定，自2016年1月1日起视为双方签订了无固定期限劳动合同。既然是在无固定期限劳动合同存续期间，被上诉人以上诉人未签订合同便拒绝安排工作的理由即不成立，被上诉人拒绝上诉人工作的行为即属于违法终止劳动合同，应当支付赔偿金。3.诉讼“突袭”的问题。因本案双方之间存在法律拟制的无固定期限劳动合同，双方之间没有签订劳动合同的必要，故双方就签订书面合同协商的过程并不产生法律上的效力，也就无所谓诉讼“突袭”的问题。飞拉利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨小春向一审法院起诉请求：1.飞拉利公司按照经济补偿金的二倍支付违约终止合同的赔偿金，如果不支持赔偿金的则也接受一倍的经济补偿金117075元；2.飞拉利公司支付2019年2、3月份工资12324元；3.飞拉利公司支付2018年未休年休假工资5666元；4.本案诉讼费由飞拉利公司承担。一审法院认定事实：杨小春称“其自2005年入职于飞拉利公司从事木工工作，2016年9月后调至家具送货及安装岗位”，而飞拉利公司则表示“杨小春系2007年开始入职，且与杨小春是外包关系自2016年9月始即此后不存在劳动关系”。双方曾签订有《劳动合同》，合同对合同期限、工作内容、工作时间、劳动报酬等作出了约定。据嘉善县社会保障管理中心2019年2月25日出具的杨小春基本养老保险历年参保证明载明杨小春在飞拉利公司处缴费至2019年1月。双方就所签订2019年2月后的劳动合同等相关事宜发生争执，致双方未能签署。为此，杨小春等通过浙江东方正大律师事务所以2019年2月26日律师函的形式于同月28日送达飞拉利公司，该《律师函》表示“签订的劳动合同已于2019年1月31日到期，请在接到本律师函三日内与委托人以不低于此前待遇的条件续签劳动合同等”。此后，飞拉利公司向杨小春提交了与原合同的约定内容相一致的劳动合同要求与杨小春续签。2019年3月2日，飞拉利公司通过短信/彩信的方式向杨小春发送《通知函》，表示“签订的《劳动合同》于2019年1月31日到期，因公司车间改造，职工休假。现公司车间改造基本完成，即将全面恢复生产。现通知你于2019年3月10日前到公司续签劳动合同，待遇不低于以前的劳动合同约定。续签劳动合同的起始日是2019年2月1日。如你在2019年3月10日前不到公司续签劳动合同，视为你不愿与公司续签劳动合同”。杨小春等通过浙江东方正大律师事务所以2019年3月7日律师函的形式于同月10日送达飞拉利公司，该《律师函》表示“劳动合同中应当明确各人的工作岗位，在续签劳动合同的时候仍应以此前的岗位为准，如涉及岗位变动的，属于对劳动合同内容的重大变更，应单独征得劳动者同意。而贵司提供的合同样本中并未明确个人的岗位及工作内容，同时写明用人单位可随意调整岗位的条款不符合法律规定；合同第三条注明劳动报酬为2500元/月，而众委托人此前实际工资远高于2500元/月，应以不低于此前待遇的数额进行约定，如仅约定2500元每月，即新合同的待遇低于原有待遇，各委托人作为劳动者有权拒签；请贵司在收到本律师函三日内，将合同内容不合法之处纠正并与劳动者续签合同等”。杨小春等于2019年3月11日向嘉善县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，申请要求飞拉利公司支付杨小春经济补偿金117075元、2019年2月至3月的工资损失12324元、2018年度未休年休假工资5666元。同月12日，仲裁委以“其他”为由，出具浙嘉善劳人仲不（2019）19号《不予受理案件通知书》决定不予受理。杨小春遂于2019年4月1日提起诉讼，要求判如诉请。2019年3月16日，飞拉利公司曾向杨小春等出具《通知函》，表示“2019年3月6日通过彩信向你方送达《续签劳动合同通知书》，并于2019年3月6日向你方提供了劳动合同文本，现针对你方提出的几点意见回复如下：第一、该劳动合同文本与原劳动合同文本完全一致，合同条件完全按照原合同条件，仅合同期限需要续签，并未作出不利于劳动者的下调。第二、原劳动合同明确约定‘甲方根据工作需要…’，根据现有法律规定和司法实践，用人单位有权在劳动合同明确约定的情形下根据实际情况调整员工工作岗位。用人单位的用工自主权受法律保护，况至今未向你方提出调整岗位的通知，而是向你方提出按照原劳动合同条件续签劳动合同。劳动者以‘用人单位不得随意调岗、外派’的理由拒绝续签劳动合同不成立。第三、在续签劳动合同通知书中已明确表示按原劳动合同条件包括工资标准续签劳动合同。原劳动合同明确约定‘劳动报酬2500元/月’，绩效工资属于可变量，依据劳动者个人每月的绩效确定，目的是通过薪酬制度激励员工，续签劳动合同后的绩效工资仍按原岗位薪酬制度执行。但劳动者要求将绩效工资以固定金额的方式约定在劳动合同中的意见，不利于员工薪酬激励，也不利于用人单位员工管理，是要求用人单位提高劳动合同条件的不合理要求。基于以上三点，通知如下：如你方同意续签劳动合同，请于2019年3月22日9点（周五）到公司人事部办公室办理续订劳动合同手续，如你方不同意续签劳动合同，请2019年3月22日9点（周五）到公司人事部办公室提交书面答复。若你方未在上述时间前报到，将视为劳动者单方面解除劳动合同”。据杨小春所提交的邮政储蓄银行交易明细显示：通过62×××76账号超级网银转账支付杨小春款项有“2018年2月2日7500元、2月4日2700元、3月11日14311元、4月9日1213元、5月12日3540元、7月13日5493元及2000元二笔、8月16日3218元、9月13日5794.50元、10月10日2694.50元、2019年1月14日7194.5元和1月23日6894.50元等”；通过60×××00账号ＴＡＭ迟延转账支付杨小春款项有“2018年2月4日5000元、2月8日1000元、3月14日3000元、5月13日1000元”；2018年2月4日通过62×××53账号ＴＡＭ迟延转账支付杨小春2000元；2018年6月20日、11月8日通过系统自动工资5500元、6194.5元。杨小春表示2018年2月至2019年1月其平均月工资为6162元，而飞拉利公司则表示系结算款费工资且是否为6162元要求法院予以核实。2019年嘉善县最低工资标准为1800元。本案在调解过程中，因双方争议较大，致调解不成。一审法院认为：飞拉利公司虽称自2016年9月起其因将销售的家具安装等任务交付杨小春及其他二人完成系外包关系致劳动关系解除，但其他当事人在原劳动合同约定的期限届满后飞拉利公司在停工改造结束正常开始生产经营前，飞拉利公司即向本案杨小春在内的其他人员提出以待遇不低于以前的劳动合同约定在原劳动合同约定条件下与杨小春续签劳动合同，且飞拉利公司此后仍为杨小春缴纳相应的社会保险，故飞拉利公司抗辩双方之间的劳动关系自2016年9月已解除之意见与客观事实不符，对此抗辩意见不予采信。杨小春对飞拉利公司通知函提出书面质疑后在要求飞拉利公司答复的期限内就向仲裁委提出仲裁申请要求飞拉利公司支付经济补偿金，实有突袭之嫌（飞拉利公司收到杨小春发出的律师函为2019年3月10日，而该律师函杨小春要求飞拉利公司在收到后三日内予以答复，杨小春在飞拉利公司答复期限内的3月11日就向仲裁委提出仲裁申请）。且此后飞拉利公司对杨小春提出的质疑也作书面说明和承诺，但杨小春仍不与飞拉利公司续签劳动合同，属于劳动合同期满后用人单位维持原劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者不愿意续订，系《劳动合同法》第四十六条第（五）项规定的支付经济补偿金的除外情形，飞拉利公司不应向杨小春支付经济补偿金。又因杨小春虽符合用人单位应当订立无固定期限劳动合同之情形，但其选择的是与飞拉利公司要求签订固定期限劳动合同，且杨小春未能提供证据证明其所希望签订的固定期限劳动合同违背其真实意思表示，应当视为双方为签订固定期限劳动合同协商，故现杨小春不得另行主张未订立无固定期限劳动合同的二倍工资，依照《劳动合同法》第十四条第二款之规定，对杨小春到庭提出的相关意见及诉请亦无法予以支持。根据《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”所谓一个工资支付周期，一般企业采取月薪制，也即意味着停产超出一个月的，自第二月起劳动者未提供劳动，用人单位需要给予劳动者最低生活保障。结合本案，飞拉利公司因技术改造自2019年1月起停产，而杨小春在2019年1月后未在飞拉利公司处正常上班，但此期间双方之间的劳动关系并未实际解除，实际解除的时间应自飞拉利公司通知杨小春续签劳动合同而未成就之日即2019年3月22日。为此，就杨小春主张要求飞拉利公司仍应发放2019年2月、3月份放假工资之诉请，应予支持，但诉请数额过高，酌情认定飞拉利公司应发放杨小春2019年2、3月放假工资为6162元（每月平均工资的一半）。根据相关规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，用人单位应当保证职工享受年休假。本案杨小春在飞拉利公司工作已超过10年而不满20年，飞拉利公司享有的2018年度年休假为10天，故飞拉利公司应当按照杨小春日工资收入的300%支付年休假工资报酬5666元（可按杨小春诉请的平均工资6162元/月÷21.75天×10×300%，再扣除已正常支付的一倍工资）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、第五十条、《劳动合同法》第十四条第二款、第二十九条、第三十条、第四十四条、第四十六条、《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》（人社部令第1号）第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、飞拉利公司于本判决生效之日起十日内支付杨小春工资6162元；二、飞拉利公司于本判决生效之日起十日内支付杨小春2018年度年休假工资5666元；三、驳回杨小春的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（杨小春预交），由飞拉利公司负担。二审中，双方均未提供新证据。经审理，本院查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为飞拉利公司是否需支付杨小春经济补偿金或者违法终止劳动合同赔偿金。根据在案证据，本案双方劳动合同约定期限届满后公司结束改造正常开始生产经营前，飞拉利公司即提出以不低于原劳动合同待遇与杨小春续签劳动合同。后在杨小春提出要求续签劳动合同的情况下，飞拉利公司也未拒绝，且对杨小春提出的质疑也作书面说明和承诺，并要求杨小春于2019年3月25日前至飞拉利公司处签订劳动合同，但杨小春仍不与飞拉利公司续签劳动合同，属于劳动合同期满后用人单位维持原劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者不愿意续订的情形，飞拉利公司无需支付杨小春经济补偿金。飞拉利公司虽否认与杨小春之间存在2018年3月1日至2019年1月31日的劳动合同，但与在案证据冲突，故其主张不能成立。本案杨小春虽符合用人单位应当订立无固定期限劳动合同之情形，但其在劳动合同到期后选择的是与飞拉利公司续签固定期限劳动合同，且杨小春未能提供证据证明其所希望签订的固定期限劳动合同违背其真实意思表示，应当视为双方为签订固定期限劳动合同进行协商，故杨小春主张违法终止劳动合同赔偿金的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。杨小春在一审中变更诉讼请求为要求飞拉利公司支付因违法终止无固定期限劳动合同的赔偿金，但一审却认为杨小春不得另行主张未订立无固定期限劳动合同的二倍工资，属于判非所请，本院予以纠正。综上，杨小春的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律部分错误，但鉴于杨小春要求支付违法终止劳动合同赔偿金的诉讼请求不应支持，原审驳回其他诉讼请求的结果正确，故仍予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨小春负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  朱锷青审判员  王黎明审判员  张 汐二〇二〇年五月二十九日法官助理张红书记员朱晓俊