江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终310号上诉人（原审原告）：江西万年青水泥股份有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区京东大道399号万年青科技园，统一社会信用代码：913611007057505811。法定代表人：江尚文，公司董事长。委托诉讼代理人：吴跃明，江西华邦（赣江新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹志强，江西华邦（赣江新区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上饶市志达能源有限公司，住所地：江西省上饶市信州区光学路21号2栋1单元4号，统一社会信用代码：913611026779529867。法定代表人：李溪，公司董事长。委托诉讼代理人：顾文斌，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈美玲，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：**，男，满族，1966年5月28日出生，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：顾文斌，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈美玲，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。原审第三人：罗建明，男，汉族，1978年12月1日出生，原住江西省抚州市临川区，现在江西省洪城监狱服刑。上诉人江西万年青水泥股份有限公司（以下简称“万年青公司”）与被上诉人上饶市志达能源有限公司（以下简称“志达公司”）、**、原审第三人罗建明债权人代位权纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。万年青公司的上诉请求：1.撤销上饶市中级人民法院(2019)赣11民初291号民事判决；2.改判被上诉人志达公司、**向上诉人代位连带清偿人民币2700万元；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人志达公司、**以及原审第三人罗建明承担。事实和理由：一、一审法院关于被上诉人未实际使用之前肖福明挪给被上诉人使用的4858万元公款中的2700万元认定错误。根据在案证据，可以看出肖福明2016年2月挪用给被上诉人的4858万元并未用于代罗建明向案外人黄某偿还债务（罗建明事实上不欠黄某债务，罗建明亦不认可所谓代为偿还），而是由被上诉人志达公司、**（以下统称被上诉人）自主支配和使用，一审查明及认定的相关事实均系错误的。相关证据如下：1.2016年2月，肖福明应志达公司控制人**的要求，为解决**的资金周转困难，利用担任万年青公司副总会计师、财务部长的职务之便，采取伪造制单、伪造支付凭证等手段，共挪用4854万元给**使用。2.肖福明2016年2月份挪用给**的4854万元中，2000万元被**用于购买煤炭，1000万元被**用于偿还志达公司拖欠银行的贷款，另有970万元的用途**自己也记不起来。因此，一审法院认定被上诉人未使用挪用的公款2700万元属于事实认定错误，该挪用款项并非所谓过账款，而是由被上诉人自主支配和使用，至于被上诉人如何使用该笔款项，均不影响被上诉人的归还义务。二、罗建明2016年8月出借给被上诉人的2700万元由被上诉人用于归还之前使用的挪用款项，一审法院关于被上诉人没有使用该笔款项的认定系错误的，依法应当予以纠正。根据在案证据，可以清晰看出2016年8月罗建明出借给被上诉人的2700万元，被上诉人用作偿还了之前使用的挪用款项4858万元中的部分，偿还己方债务为典型的使用方式之一，一审法院却将被上诉人偿还己方债务的行为认定为不是实际使用，显然是错误的。本案中，因挪用给被上诉人**使用的4854万元被受害人发现，2016年8月16日受害人找到肖福明并限其于2016年8月24日之前全额归还，肖福明于是要求**还款，**表示自己还有3000万元的资金缺口。2016年8月18日肖福明找到罗建明说有一个朋友有3000万元缺口，让他帮一下，罗建明答应想办法并最终通过南昌瑞明建材有限公司转了2700万元给被上诉人之一的志达公司，后该款由被上诉人用于偿还此前获得的挪用款项4854万元中的部分。被上诉人使用了罗建明2016年8月出借的2700万元，一审法院认定被上诉人没有使用该笔款项属于事实认定错误，应当予以纠正。志达公司和**答辩称：答辩人认为原审原判决认定事实清楚，适用法律正确；万年青公司的上诉理由不成立，应当驳回上诉、维持原判。一、志达公司是否实际使用肖福明挪用款（4858万元）中的2700万元与本案无关联性。依照《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”之规定，本案万年青公司以志达公司、**为被告、罗建明为诉讼第三人主张代位权，其争议焦点为罗建明对志达公司是否持有到期债权。至于志达公司是否实际使用肖福明挪用4858万元公款中的2700万元，属于志达公司与肖福明（而非罗建明）之间的关系，与本案无关联性，不属于本案审理范围。二、上诉人关于“罗建明2016年8月出借给被上诉人的2700万元由被上诉人用于归还之前使用的挪用款”的观点不成立。1.肖福明挪用并支付至答辩人账户上的4858万元中，2730万元为过账款，志达公司、**无归还义务。2016年2月，肖福明挪用上诉人资金4854万元给志达公司，志达公司实际控制人**随后根据肖福明的要求，陆续将2730万元转给黄某。志达公司及**与黄某并无往来，双方亦无借贷等意思表示，志达公司是依照肖福明的要求进行转款，而非志达公司向黄某出借款项。故原审关于肖福明通过志达公司账户将其挪用公款（4854万元）中的2730万元过账转给黄某、志达公司使用挪用款中的2124万元之认定正确。2.肖福明向罗建明筹款2700万元，志达公司与罗建明之间无借贷关系。（1）肖福明（而非志达公司）向罗建明筹款。2016年8月16日，万年青公司要求肖福明8月24日之前必须归还挪用的款项（4854万）。因志达公司无力垫付肖福明挪用给黄某的过账款（2730万元），遂要求肖福明自行解决。为此，肖福明于2016年8月18日要求罗建明帮忙想办法解决，并提供接受款项的账号（即志达公司的账号）。志达公司、**与罗建明素不相识，双方素无往来，更无借贷意思表示。（2）志达公司仅代为转账。2016年8月22日，罗建明依照肖福明的指示，向志达公司账户汇款2700万元。万年青公司关于“罗建明2016年8月出借给被上诉人的2700万元由被上诉人用于归还之前使用的挪用款”的观点不成立，原审认定志达公司未使用该笔款项的认定正确。三、上诉人关于“罗建明提供了2700万元资金给被上诉人融通使用，被上诉人明知该资金系罗建明提供而接受使用，双方客观行为充分反映彼此之间具有资金融通即借款的意思表示，成立民间借贷法律关系”的观点不成立。志达公司、**与罗建明素不相识，双方素无往来，更无借贷意思表示。事实如前所述，肖福明挪用公款后，将其中的2730万元通过志达公司账户过账给黄某。后万年青公司要求肖福明归还挪用款，志达公司虽筹集自己使用的2124万元挪用款，但无力也无义务垫付2730万元，故要求肖福明自行解决。肖福明为筹集2700万元，遂向罗建明筹款。罗建明依照肖福明的安排将2700万元汇入志达公司账户（账户由肖福明交付罗建明）。其并非“提供了2700万元”资金给被上诉人，而是将资金汇入志达公司账户；其目的是解决肖福明还款的需要，并非是“给被上诉人融通使用”。志达公司虽然接受该款项，但未使用，而是依照肖福明的要求将该款（连同自己使用的2124万元本息）立即转付给万年青公司。由于志达公司、**与罗建明之间无借贷关系，罗建明对志达公司不享有到期债权，万年青公司向志达公司主张代位权的观点不成立，**更无须承担连带责任。综上所述，万年青公司的各项上诉请求不成立。万年青公司向一审起诉请求：1.判令志达公司、**向万年青公司代位连带清偿人民币2700万元；2.本案诉讼费由志达公司、**以及罗建明承担。一审法院经审理查明：江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01刑终202号《刑事裁定书》认定犯罪事实如下（第2页第18行、第9页第16行、第11页第11行）：1.2016年2月份，被告人肖福明应志达公司控制人**的要求，为解决**的资金周转困难，利用担任万年青公司副总会计师、财务部部长的职务之便，采取伪造制单、伪造支付凭证等手段，共挪用公司资金4854万元给**。**将其中的2124万元用于自己业务的资金周转；应肖福明的要求，陆续将2730万元转给黄某。2016年8月，万年青公司发现肖福明的挪用行为后，要求肖福明限期还款，肖福明与**于2016年8月将上述款项归还。2.证人黄某2016年9月12日的证言，证实其是江西省云河实业公司的法人代表，江西云河公司下属公司有江西盛源牧业有限责任公司、万年恒升液化气有限公司、万年雨泽林业开发公司。其不认识**，跟罗建明也不熟，是通过肖福明认识的。从2014年6月15日，通过肖福明的介绍，罗建明向其借3000万元过桥，按照100万元每天5000元的利息借款。罗建明写了一张3000万的借条。罗建明先后还了1500万元左右利息。2014年10月，罗建明还借了2600万元，该款陆续还回来了。2014年以来，志达公司先后给云某实业、盛源牧业、恒升液化气公司、万年雨泽林业打款2700万元，是肖福明帮其联系，其中第一笔500万元是借款，另外的钱是肖福明帮罗建明还借款。3.2014年、2015年肖福明叫上饶志达公司的**给万年银河的黄某打了1000万元，2016年其又给黄某打款1700万元，都是从上饶志达公司转过去的，实际付款的4970万元中有2700万元是给了黄某。并供述8月15日**陆续将4853万元全部归还了万年青公司，其中2700万元是罗建明给他的，当时其问**还公司的钱还有多少缺口，他说有3000多万元，因为8月16日公司找到他，要他8月24日之前必须还款，8月18日其找到罗建明说有一个朋友有3000万元的缺口，让他帮一下，罗建明答应想办法，他就把上饶志达公司的账号告诉了罗建明，罗建明于8月22日打了2700万元给上饶志达公司，其不知道罗建明这2700万元从哪儿来的。8月21日其给了罗建明2790万元承兑汇票。江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2018）赣0191刑初77号《刑事判决书》认定犯罪事实如下（第2页第19行）：万年青公司系国有控股的上市股份公司，江西南方万年青水泥有限公司是由南方水泥有限公司与万年青公司共同出资设立的国有控股有限公司，财务及管理模式上由万年青公司全面管理。2012年12月，万年青公司聘任肖福明（已判刑）为万年青公司副总会计师、财务部部长，协助总会计师对万年青公司及江西南方万年青水泥有限公司进行财务管理、制定资金运营计划、资金调度等工作。2016年1月至8月间，肖福明利用职务之便，伙同被告人罗建明私自挪用某公司1.763336539亿元银行承兑汇票，交给罗建明个人使用，至今没有归还万年青公司，造成万年青公司1.763336539亿元的经济损失。（2018）赣0191刑初77号《刑事判决书》判决如下：一、被告人罗建明犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月20日起至2024年10月19日止)。二、将冻结的赃款1456.02645万元及孳息发还给被害单位江西万年青水泥股份有限公司；不足部分，责令被告人罗建明继续退赔被害单位江西万年青水泥股份有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点是罗建明是否对志达公司享有2700万元债权。江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01刑终202号《刑事裁定书》和江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2018）赣0191刑初77号《刑事判决书》已查明，肖福明共挪用万年青公司资金4854万元给**。**将其中的2124万元用于自己业务的资金周转；应肖福明的要求，陆续将2730万元转给黄某。肖福明指示**转给黄某的2700万元，其中第一笔500万元是借款，另外的钱是肖福明帮罗建明还借款。2014年6月15日，通过肖福明的介绍，罗建明向黄某借3000万元过桥，按照100万元每天5000元的利息借款。罗建明写了一张3000万的借条。罗建明先后还了1500万元左右利息。2014年10月，罗建明还借了2600万元，该款陆续还回来了。2016年8月，万年青公司发现肖福明的挪用行为后，要求肖福明限期还款，肖福明与**于2016年8月将上述款项归还，其中2700万元是罗建明于8月22日打给志达公司。一审法院认为，肖福明通过志达公司的账户将其所挪用公款（4854万元）中的2730万元过账转给黄某，**使用了剩余的2124万元用于业务周转。黄某通过肖福明的联系与罗建明之间发生过多笔债权债务关系，肖福明指示**通过志达公司的账户转给黄某的2700万元，其中第一笔500万元是借款，另外的钱是肖福明帮罗建明还借款。肖福明的挪用公款行为被发现后，罗建明根据肖福明的指示向志达公司转款2700万元用于归还公款。罗建明与**、志达公司并无交往，双方也没有借款的意思表示。无论是之前挪用的公款2700万元，还是罗建明打给志达公司用于肖福明归还公款的2700万元，**和志达公司均未实际使用。万年青公司提交的证据不能证明罗建明与**、志达公司之间存在真实的债权债务关系，应当承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条规定，判决：驳回万年青公司的全部诉讼请求。案件受理费176800元，由万年青公司负担。二审查明，在2017年7月18日南昌市高新技术产业开发区公安分局《讯问笔录》中罗建明陈述：“肖福明把2700多万元承兑给我，具体数额不记得了，叫我帮他贴现后打给上饶志达，其他的我不知道。”罗建明称其不认识**。二审查明的其他事实与一审相同，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，罗建明是否对志达公司享有2700万元债权，是万年青公司行使债权人代位权的基础法律关系。上诉人万年青公司上诉主张代位权依据的事实和理由为：肖福明2016年2月应志达公司**要求，挪用万年青公司4854万元给**使用，如何使用该款不影响其归还义务。2016年8月罗建明出借给志达公司的2700万元，用作偿还了之前使用的挪用款项4858万元中的部分，偿还己方债务为典型的使用方式之一，一审法院却将志达公司偿还己方债务的行为认定为不是实际使用错误。在2016年8月18日**表示自己还有3000万元的资金缺口，肖福明找罗建明帮忙，罗建明转2700万元给志达公司用于偿还此前获得的挪用款项4854万元中的部分。针对万年青公司的上诉事实理由，本院认为，万年青公司主张罗建明对志达公司享有2700万元债权的证据不足。上述资金往来显现的事实仅为：**部分使用了肖福明挪用的万年青公司的公款，肖福明要求罗建明转款2700万元给志达公司。不能充分证明罗建明与志达公司之间存在2700万元的借贷关系。罗建明自己陈述肖福明给了他2700多万元承兑汇票叫他贴现后打给志达公司，罗建明不认识志达公司**。以上事实可以认定，罗建明转款2700万元至志达公司的行为系授意于肖福明而非志达公司或**。江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01刑终202号《刑事裁定书》和江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2018）赣0191刑初77号《刑事判决书》认定肖福明伙同罗建明挪用万年青公司1亿多元银行承兑汇票给罗建明使用。由此可见，肖福明与罗建明之间存在大量的经济往来。因此，在没有证据证明罗建明对志达公司享有债权的情形下，万年青公司行使债权人代位权缺乏事实依据。综上所述，万年青公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费176800元，由江西万年青水泥股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓相红审判员  王 冬审判员  魏 巍二〇二〇年五月十三日法官助理蔡静书记员胡雪君附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……