陕西省西安市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）陕01执复66号复议申请人（申请执行人）：上海浦东发展银行股份有限公司西安分行，住所地：西安市高新区锦业路6号绿地中央广场智海大厦10105室，统一社会信用代码：91610000735369001Y。法定代表人：张瑞林，该行行长。委托代理人：杨凯，该公司员工。被执行人：杨会昌，男，1970年12月19日出生，汉族，住陕西省澄城县。被执行人：李延君，男，1974年8月13日出生，汉族，住西安市雁塔区。被执行人：王小侠，女，1976年2月12日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区。被执行人：李会君，女，1971年7月28日出生，汉族，住陕西省澄城县。西安市莲湖区人民法院（以下简称莲湖法院）在执行上海浦东发展银行股份有限公司西安分行（以下简称浦发银行西安分行）与被执行人李延君、王小侠、杨会昌、李会君借款合同纠纷一案中，浦发银行西安分行不服莲湖法院（2019）陕0104执异261号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。莲湖法院查明，2018年1月30日莲湖法院受理（2018）陕0104执743号申请执行人浦发银行西安分行与被执行人李延君、王小侠、杨会昌、李会君借款合同纠纷一案，执行依据为莲湖法院于2017年6月27日作出的（2017）陕0104民初589号民事调解书，在该调解中双方调解协议的内容如下：一、被告李延君于2017年10月30日前一次性返还原告上海浦东发展银行股份有限公司西安分行贷款本金986915.12元，利息和罚息按照《个人消贷易额度及支用借款合同》约定的利率计算至实际给付之日止；二、被告王小侠、杨会昌、李会君对上述债务承担连带保证责任。三、如被告李延君未按调解协议第一条约定履行，原告上海浦东发展银行股份有限公司西安分行有权以被告李延君名下位于西安市××新区绿地世纪城仕××公寓××区××楼××室房屋（房产证号：西安市房权证高新区字第××号）和被告杨会昌名下位于西安市××新区绿地世纪城仕××公寓××区××楼××室房屋（房产证号：西安市房权证高新区字第××号）折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿。在执行过程中，莲湖法院查封了被执行人李延君名下位于西安市××新区绿地世纪城仕××公寓××区××楼××室房屋（房产证号：1050100021-20-1-11-41601-0）和被执行人杨会昌名下位于西安市××新区××绿地世纪城仕××公寓××区××楼××室房屋（房产证号：1050100021-20-1-11-41501-0）。因李延君名下上述房产被渭南市临渭区人民法院另案查封，依据申请执行人的申请，莲湖法院于2019年9月4日作出（2018）陕0104执743号执行裁定，拍卖被执行人杨会昌名下位于西安市××新区××绿地世纪城仕××公寓××区××楼××室（房产证号：1050100021-20-1-11-41501号～0）房产一套。莲湖法院认为，依据该案的执行依据（2017）陕0104民初589号民事调解书，在案涉的浦发银行西安分行的该笔债权上，既设定了被执行人王小侠和杨会昌、李会君的保证担保，也设定了被执行人李延君和异议人杨会昌的抵押物担保，属于同时存在保证和抵押担保的混合担保情形。依据《中华人民共和国物权法》第176条的规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，以及该法第一百九十四条第二款：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺提供担保的除外”的规定，混合担保中债权人实现债权的顺序为有约定从约定，没有约定时债权人应首先对债务人提供的物的担保实现债权，其他担保义务人对先以债务人提供的物的担保实现债权存在顺位信赖利益。该案中，依据调解协议第三条的约定，在被执行人李延君未按期履行债务的情况下，申请执行人浦发银行西安分行有权以被执行人李延君和杨会昌名下抵押登记的房屋折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿。可以看出，当事人约定的债权实现的顺序为先对被执行人李延君抵押房产和异议人杨会昌抵押房产的优先受偿，但对债务人房产和担保人房产抵押的优先受偿上无特别约定。根据上述法律规定，当事人对债务人和担保人抵押房产未约定债权实现顺序时，应先以债务人李延君提供的抵押房产实现债权，所得价款不足以清偿债务的情况下，可以继续对担保人杨会昌提供的抵押房产拍卖、变卖所得价款优先受偿。该案中在尚未对债务人李延君抵押房产实现债权的情况下，不应先对担保人杨会昌的抵押房产进行拍卖处置，故异议人杨会昌所提异议成立，莲湖法院应予支持。关于债务人李延君提供的抵押房产被另案查封的问题，申请执行人浦发银行西安分行可依照相关法律规定主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第十六条第一款、第十七条第一款第（二）项之规定，裁定撤销莲湖（2018）陕0104执743号执行裁定关于拍卖被执行人杨会昌名下位于西安市××新区××绿地世纪城仕××公寓××区××楼××室（房产证号1050100021-20-1-11-41501～0）房产的执行措施。浦发银行西安分行向本院申请复议称，一、异议裁定认定事实错误，（2017）陕0104民初589号民事调解书并未确定抵押物处置的顺序，抵押物的处置顺序应当按照双方签订的合同约定为准，申请人有权就异议人杨会昌的抵押物优先受偿。（一）调解书确定的顺序仅仅是对调解内容的列举，并非是处置顺序，（二）异议裁定认定本案没有对债务人房产和担保人房产的优先受偿顺序上没有约定与事实不符；二、本案系抵押担保与保证并存的混合担保情形，但对担保方式的实现顺序有明确约定，莲湖法院认定事实错误，应当依法撤销；三、异议人提出的对于异议人抵押房产执行就等于放弃了抵押权人的抵押权，异议人的担保责任免除，明显不合逻辑，也不符合各方约定及法律规定。综上，请求依法撤销莲湖法院（2019）陕0104执异261号执行裁定书。本院查明的事实与莲湖法院查明的事实基本一致。另查，复议申请人浦发银行西安分行提交2013年8月27日与被执行人杨会昌签订的《个人最高额抵押合同》中关于担保性质约定：“抵押权人对抵押物享有第一顺位的优先受偿权。抵押权人可以不先行使对债务人的其他担保权利（如有）而直接行使本合同项下的抵押权。……”。本院认为，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。本案中，浦发银行西安分行与被执行人杨会昌签订的《个人最高额抵押合同》和（2017）陕0104民初589号民事调解书中均对债权实现进行了明确约定，对债务人和担保人的抵押物可以选择处置，没有顺位。据此，执行实施部门拍卖处置被执行人杨会昌抵押房产并无不当，复议申请人的复议理由成立，应予支持。综上，莲湖法院（2019）陕0104执异261号执行裁定认定事实错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：撤销西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104执异261号执行裁定；维持（2018）陕0104执743号执行裁定关于拍卖被执行人杨会昌名下位于西安市高新区丈八三路绿地世纪城仕嘉公寓A区11号楼11幢41501室（房产证号1050100021-20-1-11-41501～0）房产的执行措施。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 森审 判 员  屈 娓审 判 员  黄金华二〇二〇年五月十四日法官助理  冯宝华书 记 员  郭梦云