湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1289号上诉人（一审原告）：罗伟中，女，1969年11月8日出生，汉族，住湖南省湘乡市。上诉人（一审被告）：北京欣亚中物业服务有限公司，住所地北京市顺义区北小营镇镇政府院内。法定代表人：倪亚辉，总经理。委托诉讼代理人：张洪海，北京科宇律师事务所律师。上诉人罗伟中、北京欣亚中物业服务有限公司（以下简称欣亚中公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初12234号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗伟中上诉请求：1、2018年11月5日至2019年8月7日工资差额42300.58元；2、2018年11月5日至2019年8月7日延长工作时间加班工资69846元；3、法定节日加班工资3862.07元；4、失业保险补偿金5372元；5、未提前一个月解除合同赔偿12344.78元；6、解除劳动合同经济赔偿49379.12元；7、年休假赔偿8275.86元；合计赔偿191380.41元。事实与理由：一、罗伟中于2017年11月5日入职欣亚中公司，在欣亚中公司承包的长沙梅溪湖览秀城上班，未签订劳动合同，也未购买五险一金，月休八天，工作八小时，工资每月3000元。但实际上罗伟中每月休息不到四天，每天工作十二小时，欣亚中公司未支付加班费。根据法律规定，欣亚中公司应提供考勤纪录，否则应承担不利后果。罗伟中提供了长沙梅溪湖览秀城负责人吴占平的签名以证明罗伟中的工作时间。2019年8月7日，罗伟中收到欣亚中公司出具的解除劳动合同通知书。2018年11月4日前的工资已解决，现罗伟中要求欣亚中公司向其支付2018年11月5日至2019年8月7日期间的工资。根据劳动合同法，从签订劳动合同之日起，欣亚中公司应向罗伟中支付双倍工资共计6000×9+275.86×3=54827.58元，现欣亚中公司只支付了12527元工资，还应支付54827.58-12527=42300.58元。二、2018年11月5日至2019年8月7日，罗伟中每天加班四小时，每月休息四天，经计算，欣亚中公司每月应向罗伟中支付加班工资275.86÷8×1.5×4×22=275.86÷8×2×12×4=7862.01元，九个月应支付加班工资7862.01×9=70758.09元，实际欣亚中公司只支付912元，因此应补加班工资差额70758.09-912=69846元。三、2018年11月5日至2019年8月7日，欣亚中公司安排罗伟中共七个法定假日加班，日出勤十二小时，但欣亚中公司没有按照国家规定向罗伟中支付三倍工资，故应补偿罗伟中工资差额(6000÷21.75）×2×7=3862.07元。四、欣亚中公司没有为罗伟中缴纳五险一金，造成失业保险损失，故欣亚中公司应补偿罗伟中四个月的失业保险金1343×4=5372元。五、欣亚中公司没有提前一个月通知罗伟中解除劳动合同，应向罗伟中多支付一个月工资6000+275.86÷8×4×22+275.86÷8×2×12×4=12344.78元。六、欣亚中公司提前中止劳动合同，应向罗伟中赔偿四个月工资12344.78×4=49379.12元。七、罗伟中在欣亚中公司工作一年有余，应享受年休假十天，但欣亚中公司没有安排罗伟中休年休假，按照相关法律规定，欣亚中公司应按三倍工资补偿罗伟中6000÷21.75×10×3=8275.86元。欣亚中公司辩称：一、2018年11月5日之后，系罗伟中自己不愿意与欣亚中公司签订劳动合同，对此欣亚中公司提交了视频作为证据，因此欣亚中公司不应当支付工资差额。二、从2019年开始，欣亚中公司就未安排过罗伟中加班，也没有延长罗伟中的工作时间，法定节假日的加班工资均已支付。三、罗伟中不符合失业保险金的支付条件，因此欣亚中公司不应支付失业保险金。四、系罗伟中自己不愿意与欣亚中公司签订劳动合同，因此欣亚中公司不应当支付未提前一个月解除劳动合同的赔偿，亦不应支付解除劳动合同的经济赔偿。五、欣亚中公司愿意支付未休年休假工资，但一审认定年休假天数错误。欣亚中公司上诉请求：1、依法判决欣亚中公司无需支付罗伟中工资差额11750.51元；2、依法判决欣亚中公司无需支付罗伟中经济补偿6000元；3、依法判决欣亚中公司无需支付罗伟中未休年休假工资1379.31元；4、依法判决由罗伟中承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审认为欣亚中公司减少罗伟中工资。缺少法律依据，罗伟中工资应按3000元/月予以补足系认定事实错误。罗伟中2017年11月入职欣亚中公司时的工作时间和工资标准是每月休息4天，每天工作12小时，每月工资3000元，该3000元工资包含了加班费。自2019年1月开始，欣亚中公司不再安排罗伟中加班，罗伟中每日工作8小时（包含1小时午餐时间），每周工作5天，欣亚中公司按照每月1580元的标准向罗伟中支付工资。至2019年8月7日，罗伟中对此未有异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，欣亚中公司与罗伟中履行变更后的劳动合同超过七个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规的规定，亦不违反国家政策以及公序良俗，应受法律保护。因此欣亚中公司减少罗伟中工资的法律依据充分，不存在拖欠罗伟中工资差额的问题。二、一审依据《劳动合同法实施条例》第六条的规定，判决欣亚中公司向罗伟中支付经济补偿6000元系适用法律错误。1、根据《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位应支付劳动者经济补偿的适用情形是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，而本案罗伟中在欣亚中公司工作时间已超过一年，不符合该条法律规定。2、一审判决欣亚中公司以3000元作为月工资基数计算罗伟中的经济补偿为6000元，采用该基数违反了法律规定。自2019年1月开始，欣亚中公司与罗伟中便变更了劳动合同内容，将工资标准变更为1580元每月，工作时间调整为每日8小时，每周工作5天，但一审无视双方对劳动合同内容的变更，仍以3000元作为月工资标准计算经济补偿，系适用法律错误。三、一审认定罗伟中应享受年休假5天，并以3000元为月工资标准计算未休年休假工资，系认定事实错误，适用法律错误。1、根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，结合本案事实，罗伟中2019年度在欣亚中公司的已过日历天数为219天，经折算，罗伟中2019年度应享受的年休假为3天，一审认定罗伟中应享受年休假5天系认定事实错误。2、根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，计算未休年休假工资的基数系剔除加班费后的月平均工资。罗伟中在2019年1月之前的月工资3000元系包含了加班费的，2019年1月后，罗伟中剔除加班费后的月平均工资不足1580元，一审按照3000元的月工资标准计算罗伟中未休年休假工资是错误的。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。罗伟中辩称：一、欣亚中公司确有要求签订劳动合同，但签订劳动合同时工作时间变成每日工作8小时，每周工作5天，月工资1580元，罗伟中不同意，因此就没有签劳动合同。二、欣亚中公司提供的视频是在未经罗伟中同意的情况下拍摄的，是非法的，不应作为证据采纳。罗伟中向一审法院起诉请求：1、2018年11月5日至2019年8月7号工资差额42300.58元；2、2018年11月5日至2019年8月7号延长工作时间加班工资69846元；3、法定节日加班工资3862.07元；4、失业保险补偿金5372元；5、未提前一个月解除合同赔偿12344.78元；6、解除劳动合同经济赔偿49379.12元；7、年休假赔偿8275.86元；合计赔偿191380.41元。一审法院认定事实：罗伟中于2017年11月5日入职欣亚中公司处从事保洁员工作。双方未签订书面的劳动合同。庭审中，欣亚中公司认可罗伟中每月的实发工资超过3000元，但其认为该3000多元中包括了部分加班工资，罗伟中实际基本工资只有1580元/月。2019年8月16日，罗伟中向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求欣亚中公司支付工资差额、加班费等。该仲裁委员会于2019年8月20日以“不属于劳动人事争议受理范围”为由作出长劳人仲案字(2019)第2069号不予受理通知书，罗伟中对该裁决不服，遂成本诉。此外，欣亚中公司曾要求与罗伟中签订书面劳动合同，罗伟中没有签订，故欣亚中公司于2019年8月7日发出解除劳动合同通知书要求解除与罗伟中的劳动关系。另查，1、罗伟中于2018年12月3日向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求欣亚中公司支付二倍工资差额、加班费等，该仲裁委于2019年3月25日作出长劳人仲案字(2018)第2550号裁决书，裁决如下：一、欣亚中公司于裁决书生效之日起五日内支付罗伟中(2017年12月6日至2018年11月4日)二倍工资差额32758.62元；二、欣亚中公司于裁决书生效之日起五日内与罗伟中订立无固定期限劳动合同。后欣亚中公司不服该裁决，诉至一审法院，一审法院作出(2019)湘0104民初8232号民事判决书，判决如下：一、限北京欣亚中物业服务有限公司自本判决生效之日起三日内向罗伟中支付未签订书面劳动合同二倍工资差额32758.62元；二、驳回北京欣亚中物业服务有限公司的其他诉讼请求。2、长劳人仲案字(2018)第2550号裁决书载明事实部分，罗伟中认可“申请人每月休息四天、每天工作12小时，每月工资3000元，未休假按每天100元支付加班费”的事实。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于罗伟中主张的2018年11月5日至2019年8月7日工资差额，其主张应按6000元/月计算其工资标准没有法律依据，不予支持；欣亚中公司提交罗伟中工资明细表以证明罗伟中工资构成及数额，认为后续没有要求罗伟中加班，故按照1580元/月发放工资。鉴于罗伟中、欣亚中公司之间未订立书面劳动合同，且双方均表示约定为“每月休息四天、每天工作12小时，每月工资3000元”的事实，故认为欣亚中公司减少罗伟中工资，缺乏法律依据，罗伟中工资应按3000元/月予以补足。欣亚中公司自2019年1月至2019年8月7日，均未按照3000元/月发放工资，在此期间，欣亚中公司共支付罗伟中工资为9939.14元，欣亚中公司还需向罗伟中支付工资差额11750.51元（3000元/月×7月+3000元/月÷21.75天/月×5天-9939.14元=11750.51元）。罗伟中主张的2018年11月5日至2019年8月7日延长工作时间加班工资，因罗伟中、欣亚中公司约定的每天工作12小时，工资3000元，罗伟中另行主张加班工资，且罗伟中未能举证证明其工作时间超出12小时，对该项主张，不予认定。罗伟中未举证证明法定节假日加班事实，罗伟中主张其签字的考勤表由欣亚中公司保管，但未就此进行充分举证，故对其主张亦不予支持。关于罗伟中主张的失业保险补偿金，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定,失业人员符合下列条件的,从失业保险基金中领取失业保险金:(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已经进行失业登记,并有求职要求的。罗伟中未举证证明其进行了失业登记,不符合领取失业保险待遇的条件,欣亚中公司无需向罗伟中支付失业保险损失。关于罗伟中主张的未提前一个月通知解除劳动合同赔偿，本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条所规定需支付代通知金的情形，不予支持。关于罗伟中主张的解除劳动合同经济赔偿，欣亚中公司以罗伟中拒不签订劳动合同为由解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，欣亚中公司应向罗伟中支付经济补偿6000元（3000元×2个月）。关于罗伟中主张的年休假赔偿，因罗伟中入职欣亚中公司处已满一年，应享受年休假5天。欣亚中公司未举证证明其安排了罗伟中享受年休假，故应支付未休年休假工资1379.31元（3000元/月÷21.75天/月×5天×2倍）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、限北京欣亚中物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向罗伟中支付工资差额11750.51元、经济补偿6000元、未休年休假工资1379.31元；二、驳回罗伟中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由北京欣亚中物业服务有限公司承担。二审中，罗伟中、欣亚中公司均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、罗伟中的月工资标准及加班工资问题；二、未提前一个月通知解除劳动合同的赔偿及解除劳动合同的经济赔偿问题；三、未休年休假工资计算问题；四、失业保险问题。关于焦点一。欣亚中公司主张自2019年2月开始罗伟中的月工资标准为1580元/月。经审查，根据欣亚中公司提供的考勤记录及罗伟中的工资明细表，可以认定自2019年2月始欣亚中公司即未安排罗伟中延长工作时间及法定节假日加班工作。又根据湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初8232号、湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民终11965号案件查明的事实，2017年11月5日至2018年11月4日期间按照3000元/月发放给罗伟中的工资中包含了加班工资。罗伟中主张其2019年2月至2019年8月7日期间仍有延长工作时间及法定节日加班的事实，但未提供证据支持。故此，欣亚中公司主张自2019年2月开始罗伟中的月工资标准为1580元/月有事实依据，本院予以采纳，欣亚中公司无需再向罗伟中支付工资差额。罗伟中主张其月工资标准为3000元/月及延长工作时间、法定节假日的加班工资没有事实依据，本院不予认可。关于罗伟中主张的未签订书面劳动合同产生的二倍工资差额，对此已有生效判决予以处理，罗伟中再行要求未签订书面劳动合同产生的二倍工资差额于法无据，本院不予支持。关于焦点二。关于罗伟中主张的未提前一个月通知解除劳动合同的赔偿。经审查，本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的需额外支付一个月工资的情形，故罗伟中的该项主张于法无据，本院不予支持。关于解除劳动合同的经济赔偿问题。经审查，欣亚中公司解除与罗伟中的劳动合同，依法应向罗伟中支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，结合焦点一查明的事实，罗伟中在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2506元，故欣亚中公司应向罗伟中支付经济补偿5012元（2506元×2个月）。关于焦点三。经审查，折算后，罗伟中2019年应享受年休假3天，欣亚中公司未举证证明其安排了罗伟中享受年休假，故其应向罗伟中支付未休年休假工资436元（1580元/月÷21.75天/月×3天×2倍）。关于焦点四。经审查，罗伟中未举证证明其进行了失业登记，其不符合领取失业保险待遇的条件。故一审认定欣亚中公司无需向罗伟中支付失业保险损失并无不当，本院予以确认。至于罗伟中和欣亚中公司的其他上诉请求均不能成立，本院不予支持。综上，欣亚中公司的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初12234号民事判决第二项；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初12234号民事判决第一项；三、北京欣亚中物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向罗伟中支付经济补偿5012元、未休年休假工资436元。二审案件受理费10元，由北京欣亚中物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  廖雯娜审判员  陈 瑶二〇二〇年五月六日法官助理尹华东书记员龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。