山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终304号上诉人（原审被告）:国任财产保险股份有限公司山西分公司。负责人：王×1。委托代理人：于×。被上诉人（原审原告）:靳×，山西省交城县人，现住交城县。委托代理人：牛×，山西近超律师事务所律师。原审被告:覃×，山西省交城县人。原审被告：渤海财产保险股份有限公司太原中心支公司。负责人：王×2。委托诉讼代理人：任×。上诉人国任财产保险股份有限公司山西分公司与被上诉人靳×、原审被告覃×、原审被告渤海财产保险股份有限公司太原中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2019）晋1122民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人国任财产保险股份有限公司山西分公司的委托诉讼代理人于×与被上诉人靳×及其委托代理人牛×、原审被告覃×、原审被告渤海财产保险股份有限公司太原中心支公司的委托诉讼代理人任×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国任财产保险股份有限公司山西分公司上诉请求：撤销山西省交城县人民法院（2019）晋1122民初1152号民事判决第一项，改判上诉人承担12941.34元，并由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：1、山西光大司法鉴定所做出的司法鉴定意见书系被上诉人单方委托，且鉴定机构未通知保险公司相关人员到场，该鉴定意见书的公开性、准确性、真实性都得不到保证，故上诉人认为不应将该鉴定意见书作为认定赔偿金额的依据，上诉人申请重新鉴定；2、误工费判定依据不足。被上诉人提供的工资发放表未盖财务章、亦未提供银行流水对实际工资发放情况进行佐证；劳动合同书系复印件，且被上诉人年满六十，根据相关法律规定被上诉人与公司已不存在法律意义上的劳动关系，误工费不应予以赔付。靳×辩称，1、委托鉴定前多次联系过上诉人处要求参与鉴定，但上诉人并没有委托人员参与，且法律不禁止单方委托；2、根据相关法律规定，误工费根据受害人的误工时间、收入状况而确定，而不是依据年龄确定。一审判决正确，应予维持。靳×向一审法院起诉请求：1、判令覃×赔偿靳×因交通事故产生的医疗费8163.86元、误工费29100元、护理费11520元、住院伙食补助费2200元、营养费3000元、交通费500元、二次手术费9000元、车损1500元，共计126893.36元，由保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2019年4月29日13时30分许，被告覃×驾驶其所有的×××号小型轿车，沿交城县东门口路由东向西行驶至与新开路交汇的十字路口右转弯时，与沿新开路由北向南逆行骑电动自行车的原告靳×(乘员:何桂琴)发生碰撞，造成原告靳×受伤，车辆损坏的交通事故。2019年5月14日经交城县交警大队事故认定，被告覃×负本起事故的同等责任，原告靳×负本起事故的同等责任。事故发生后，原告在交城县人民医院住院治疗22天，经诊断为左侧胫骨平台粉碎性骨折等，支付住院治疗费27914.86元。2019年9月9日经山西光大司法鉴定所鉴定，原告的损伤构成十级伤残；取内固定需二次手术费9000元；同时鉴定误工期为180日、护理期为90日、营养期为60日，为此，支付鉴定费3700元。另查，被告覃×所有的×××号车在被告国任财产保险股份有限公司山西分公司投保有交强险，保险期间为2019年2月22日零时起-2020年2月21日24时止；在被告渤海财产保险股份有限公司太原中心支公司投保有限额200000元的第三者责任险及不计免赔率险，保险期间为2018年8月8日零时起-2019年8月7日24时止，本起事故发生在保险期限内。又查，在原告住院治疗期间，被告覃×、被告国任财产保险股份有限公司山西分公司分别为原告垫付了医药费10000元。另，被告覃×还为原告垫付过735元的门诊费（582元、153元）。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、三被告谁来对原告的合理损失承担民事赔偿责任；2、原告的合理损失有哪些，被告要求重新鉴定的要求是否合理。（一）关于三被告谁来对原告的合理损失承担民事赔偿责任。该院认为，交警部门作出的道路交通事故认定书，认定被告覃×负本起事故的同等责任，原告靳×负本起事故的同等责任，事实清楚，适用法律正确，予以确认。本案中，被告覃×所有的×××号车在被告国任财产保险股份有限公司山西分公司投保有交强险、在被告渤海财产保险股份有限公司太原中心支公司投保有限额为200000元的第三者责任险及不计免赔率险等保险，且本起交通事故发生在保险期限内，故原告的各项合理经济损失应先在被告国任财产保险股份有限公司山西分公司承保的交强险各分项限额内赔偿，超出部分由被告渤海财产保险股份有限公司山西分公司在其承保的三者责任险限额范围内按比例赔偿，不足部分由原告与被告覃×按比例承担。（二）关于原告的合理损失有哪些，被告要求重新鉴定的要求是否合理。本案中，原告因本起事故产生的医疗费有27914.86元的住院费（其中国任保险公司、覃×各垫付10000元）、门诊费896元（其中覃×垫付735元），对此，三被告认可，可以认定；原告提供的两张没有名字的门诊票据和一张注明靳晓慧的门诊票据，因其没有相关证据予以佐证与本案有关联性，故不予认定；对原告主张的128元辅助器具费（双拐），与原告的伤情具有关联性，可以认定；对原告主张购买剃须刀、暖壶、毛巾等日用品所花费的费用，因没有法律依据，不予认定；山西光大司法鉴定所具有对道路交通事故相关司法鉴定的资质，而我国现行法律亦并未禁止当事人自行委托鉴定，且被告保险公司亦未在规定的举证期限内提出重新鉴定，对此，原告亦不同意重新鉴定，故该院对被告保险公司要求重新鉴定的主张，不予支持。山西光大司法鉴定所作出的司法鉴定意见书真实有效，可以认定；故原告主张的残疾赔偿金按山西省2018年城镇居民人均可支配收入标准计算，应为52759.5元（31035元×17年×10%）；原告主张的精神抚慰金酌情考虑为3000元，较为合理；原告主张的3700元鉴定费，系为查明伤残等级而支付的必要合理费用，可以认定；原告主张的护理费应按山西省2018年居民服务业标准计算90天较为合理，应为11513.34元（46693元÷365天×90天）；原告主张的营养费应按每天50元计算60天较为合理，应为3000元（60天×50元）；原告主张的2200元住院伙食补助费，符合相关规定，可以认定；本案中，原告虽是超过60岁退休年龄的老年人，但退休年龄不能与劳动能力划等号，退休只是一种待遇，在广大的农村，有很多五六十岁的老人并不能享受退休待遇，但却还是家里的主要劳力，故对被告保险公司辩称原告已超过退休年龄，不应有误工费的辩解，不予采信；结合山西利虎玻璃（集团）有限公司出具的误工证明及原告事故发生前三个月的工资发放情况，参照误工期为180天的司法鉴定意见，原告的误工费应为29100元（月平均工资4850元×6个月即180天）；原告主张的交通费，虽未提供相关正规票据，但确是其实际支出的费用，故酌情考虑300元；原告主张的取内固定后续治疗费9000元，合情合理，可以认定；原告所有的电动自行车，在事故发生后，未经相关部门定过损，亦未提供相关维修票据，故对其主张的1500元车损价值，不予采信，但考虑该车在事故中确实受损，故酌情考虑1000元车损较为妥当。综上，原告的各项损失共计144511.7元。对被告国任财产保险股份有限公司山西分公司垫付的10000元，可在理赔款中扣除；对被告覃×垫付的10735元医药费，可由被告保险公司直接给付覃×。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、由被告国任财产保险股份有限公司山西分公司在其承保的交强险各分项限额范围内赔偿原告靳×97800.84元（残疾赔偿金52759.5元﹢精神抚慰金3000元﹢辅助器具费128元﹢误工费29100元﹢护理费11513.34元﹢交通费300元﹢医药费10000元﹢车损1000元-国任保险公司垫付的10000元医药费）；二、由被告渤海财产保险股份有限公司太原中心支公司在其承保的第三者责任险限额范围内赔偿原告靳×7620.43元[（住院费27914.86元-10000元）﹢门诊费896元﹢取内固定后续治疗费9000元﹢鉴定费3700元﹢住院伙食补助费2200元﹢营养费3000元]×50%-被告覃×垫付的10735元医药费；三、由被告渤海财产保险股份有限公司太原中心支公司+给付被告覃×垫付的10735元；四、上述款项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2838元，减半后由被告覃×承担1177元，由原告承担242元。案件受理费2838元原告已预交。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实同一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、山西光大司法鉴定所作出的晋光司鉴[2019]临鉴字第CF190045号鉴定意见是否应予采纳及上诉人申请重新鉴定是否应予准许；2、误工费是否应予赔偿。关于山西光大司法鉴定所作出的晋光司鉴[2019]临鉴字第CF190045号鉴定意见是否应予采纳的问题。上诉人以该鉴定意见系单方委托、未通知上诉人，真实性、准确性、公开性得到不到保证为由，主张不应采纳该鉴定意见，并提出重新鉴定的申请。本院认为，鉴定意见由当事人自行委托鉴定或人民法院委托鉴定，并非认定该鉴定意见能否被采纳的标准。晋光司鉴[2019]临鉴字第CF190045号鉴定意见系山西光大司法鉴定根据靳×的委托通过查阅病历资料、X片，按照司法鉴定技术规范对被鉴定人靳×进行检验等程序后，依据《人体损伤致残程度分级》的相关规定作出伤残评定、依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的相关规定作出护理期、营养期、误工期期限的鉴定意见。该鉴定意见虽程序上有瑕疵，但结果相对客观、公正，且山西光大司法鉴定所系具有相应鉴定资质的鉴定机构，鉴定人员王耀芝、武国都都是取得相应鉴定资格的人员。上诉人虽提出该鉴定意见真实性、公开性、准确性存疑，但其未提供证据予以证实，故原审法院不准许其重新鉴定的申请，对晋光司鉴[2019]临鉴字第CF190045号鉴定意见予以采纳并无不当。关于误工费。上诉人以被上诉人靳×提供的合同书系复印件、工资发放表没有银行流水予以佐证、合同书中的签章字迹与起诉书的签章字迹差别大，故其提供的上述证据证明力较弱，且被上诉人靳×签订合同时已满六十周岁，不合符劳动者就业的法定年龄，其与公司不存在法律意义上的劳动关系为由，提出不应赔付误工费的主张。本院认为，误工费是受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。误工费属于具体损失，即受害人实际发生的损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(http://openlaw.cn/law/cc3f633007fdd5""http://openlaw.cn/judgement/_blank)》第二十条(http://openlaw.cn/judgement/10d5d29daa1ba7keyword=%E8%AF%AF%E5%B7%A5%E8%B4%B9%E5%B9%B4%E6%BB%A1%E5%85%AD%E5%8D%81%E5%91%A8%E5%B2%81"")规定:“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”该条规定明确了误工费由误工时间和收入状况确定，而非以年龄为评判标准。年满60周岁的人仍可以创造社会价值、获取劳动报酬。本案中，靳×事故发生时以超过六十周岁，但并未丧失劳动能力，其提供的劳动合同及山西利虎玻璃（集团）有限公司出具的工资表及停发工资证明能够证明其受伤前有固定的工作和收入来源。故被上诉人靳×的误工费应予支持，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1921元，由上诉人国任财产保险股份有限公司山西分公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 昊审判员 王卫国审判员 王晓强 二〇二〇年五月十日书记员 赵宏宇