襄阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0691民初1187号原告：柯双柱，男，1972年11月21日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：龙东辉，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娟，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。被告：中兴建设有限公司，住所地泰兴市济川路26号。法定代表人：倪道仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜贵印，湖北襄金律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖秀玲，湖北襄金律师事务所律师。原告柯双柱与被告中兴建设有限公司（以下简称中兴建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月25日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月24日公开开庭进行了审理。原告柯双柱的委托诉讼代理人李娟，被告中兴建设公司的委托诉讼代理人廖秀玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柯双柱向本院提出诉讼请求：1.中兴建设公司立即向柯双柱支付工程款5854991.28元，并从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率向柯双柱支付逾期付款利息至欠款清偿完毕之日止；2.中兴建设公司负担本案诉讼费。事实和理由：2012年6月2日之前，柯双柱与中兴建设公司口头约定柯双柱作为实际施工人，负责深圳工业园何庄小区还建房项目施工。2012年6月2日，柯双柱与江苏中兴建设有限公司襄樊分公司还建房项目部（以下简称中兴建设公司襄樊分公司项目部）补签《合作协议》，协议约定中兴建设公司与襄阳市建设投资经营有限公司（以下简称襄阳建设投资公司）签订襄樊市还建房项目XAZT（B）-05-3合同及建筑工程承包合同。柯双柱为实际施工人，工程款支付方式工程主体封顶后付实际工程量35%，工程全部完工验收合格后按工程造价的30%支付工程款，一年内付清5%的保修金外的全部余款。柯双柱作为该工程的实际施工人，共交纳9栋房屋的履约保证金2100000元。因《合作协议》约定工程规模为28#、40#两栋还建房住宅楼，因此履约保证金约定为400000元。该履约保证金2100000元已全额退还。柯双柱于2018年3月完成了协议约定的所有工程量，并于2018年4月23日将该工程交付使用。中兴建设公司在付工程款的过程中却屡次违约，从2013年至今向柯双柱累计支付工程款6000000元，该工程总预算价款为11854991.28元，尚欠5854991.28元工程款拒不支付，柯双柱多次催要未果。基于以上事实，柯双柱认为其与中兴建设公司襄樊分公司项目部签订的《合作协议》，明确约定了工程款的支付方式，现工程已完工并交付使用，中兴建设公司不按照协议约定向柯双柱支付工程款，已构成违约，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息”及《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”规定，中兴建设公司应按中国人民银行同期同类贷款利率向柯双柱支付逾期付款利息。因此柯双柱要求中兴建设公司支付工程款及利息的诉讼请求事实清楚、证据充分，根据相关法律规定向法院起诉，望依法支持诉请，维护柯双柱的合法权益。中兴建设公司辩称，1.根据柯双柱与中兴建设公司签订的《合作协议》，中兴建设公司已经付清相应的工程款，柯双柱主张中兴建设公司拖欠工程款没有事实依据；2.根据《合作协议》，柯双柱存在诸多的违约情形，中兴建设公司暂时保留追究柯双柱违约责任的权利和反诉诉请柯双柱返还多支付的435518元工程款的权利；3.中兴建设公司已经向柯双柱返还保证金2100000元、支付工程价款6620000元，合计8720000元；4.根据柯双柱提供的相关会议纪要，双方没有进行决算、结算，双方付款条件没有成就，所以柯双柱请求中兴建设公司支付工程款没有事实依据。综上所述，建议驳回柯双柱的诉讼请求。柯双柱围绕诉讼请求依法提交了《合作协议》、银行账户交易明细、收据一份、银行进账单、《关于协调深圳工业园官庄还建房工程尾款支付事宜会议纪要》、工程竣工标志牌、工程现状照片等证据；中兴建设公司围绕抗辩主张依法提交了《营业执照》《法定代表人身份证明》《合作协议》《通知函》《协议书》《关于何庄小区房屋交付后工作相关事宜会议纪要》、工程款结算支付明细、付款明细台账、记账凭证、领款单、《招标控制价表》《盼盼门业购销合同》《工程开工报告》《建筑工程竣工验收报告》等证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院结合当事人的质证意见及查明的事实予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中兴建设公司基于其与襄阳建设投资公司订立的建筑工程承包合同约定的襄阳高新技术产业开发区深圳工业园何庄小区还建房项目的建设工程施工内容，于2012年6月2日，以中兴建设公司襄樊分公司项目部作为甲方，与作为乙方的柯双柱签订《合作协议》（以下简称案涉合同）一份。协议主要约定，工程名称：还建房，住宅楼。工程地点：深圳工业园（何庄小区还建房）。工程规模：28号、40号楼两栋（以下简称案涉工程）。合同总工期：270天。合作工程价款：建安费的结算价格甲方按湖北省2008年定额下浮8%结算给乙方，工程主体封顶后付实际工程量35%工程款，工程全部完工验收合格后按工程造价的30%支付工程款，一年内付清除5%的保修金外的全部余款，保修金按相关规定分期返还。工程履约金：乙方应于签合同当日向甲方指定账户存入工程履约保证金肆拾万元。履行合同费用：在履行本协议过程中，除协调周边的公共关系外的所有费用由乙方承担，甲方不承担履行合同中的任何费用。柯双柱通过银行转账方式，于2012年5月22日向中兴建设公司襄樊分公司项目部转账支付900000元，于2012年5月29日向中兴建设公司襄樊分公司项目部负责人刘正江转账支付1200000元，合计2100000元。案涉合同签订后，柯双柱于2012年11月11日组织人员开工，案涉工程于2018年4月20日经过竣工验收合格后，交付给中兴建设公司占有、使用。案涉工程竣工前后，中兴建设公司将上述款项2100000元返还给柯双柱，并向柯双柱支付案涉工程价款6020000元。案涉工程价款至今没有办理结算、决算。2018年4月23日，中兴建设公司襄樊分公司项目部作为甲方，与作为乙方的柯双柱签订《协议书》一份。协议主要约定，乙方委托甲方的维修队对业主在质保期内提出的房屋质量问题（除主体结构外）进行维修，甲方接管。乙方同意甲方将乙方所施工工程量总价款的2.5%从工程结算款中扣除，作为质保包干维修款。甲方扣除包干维修款后，剩余质保金款应在办理决算、结算时同工程款一起支付给乙方。庭前会议中，柯双柱认为中兴建设公司已经扣除案涉工程总价款的2.5%，柯双柱已履行了维修义务，对案涉工程已经没有维修义务。中兴建设公司认可柯双柱上述主张。2019年7月3日，柯双柱向本院申请对案涉工程造价进行鉴定，本院准许鉴定申请后，委托鉴定机关湖北大信正则工程项目管理有限公司进行鉴定。因柯双柱经多次催告未支付鉴定费，2019年11月22日，湖北大信正则工程项目管理有限公司将鉴定案件退回本院技术科，本院技术科于2019年11月28日将鉴定案件退回本案审判团队。另查，柯双柱无相关建设工程施工资质。中兴建设公司襄樊分公司系中兴建设公司在襄阳设立的分公司，中兴建设公司襄樊分公司项目部系该分公司下设的分支机构。本院认为，中兴建设公司襄樊分公司项目部与柯双柱签订的案涉合同虽名为《合作协议》，但根据双方真实意思表示、追求的结果、合同约定的内容、合同实际履行情况来看，实为建设工程施工合同。中兴建设公司襄樊分公司项目部将其与他人订立的建设工程施工合同约定的内容部分分包给未取得建筑施工企业资质的柯双柱实际建设施工，系非法分包，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，案涉工程经竣工验收合格，并已交付使用，案涉合同约定的付款节点已经全部届满，对质保方式和质保金双方已形成合意，中兴建设公司襄樊分公司项目部当按照案涉合同约定，据实与柯双柱决算、结算、支付案涉工程价款。中兴建设公司襄樊分公司项目部系中兴建设公司设立的分公司的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”规定，其案涉民事责任当由中兴建设公司承担。但案涉合同约定的工程价款计价方式为“按湖北省2008年定额下浮8%结算”，柯双柱与中兴建设公司对案涉工程价款并未依法办理决算、结算，柯双柱提出的造价鉴定申请因其未支付鉴定费被退回而致鉴定不能，柯双柱又未提交其他足以证实案涉工程总价款以及中兴建设公司尚欠柯双柱工程价款的有效证据，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，柯双柱应当承担举证不能和于己不利的法律后果。因此，柯双柱要求中兴建设公司支付工程价款5854991.28元、支付逾期付款利息、负担诉讼费的诉讼请求，缺乏事实依据和请求权基础规范。对中兴建设公司辩称理由第4项，本院予以采纳；辩称理由第1项，因中兴建设公司并未举证证实其已向柯双柱付清案涉工程款，故本院不予采纳；辩称理由第2项，当属反诉范围但其未提出反诉，故本院不予审查。中兴建设公司认为其已向柯双柱支付工程价款6620000元，但经质证柯双柱仅认可其中6020000元的工程价款支付凭证，对余款600000元的支付凭证，未经柯双柱质证认可，故该600000元可在中兴建设公司与柯双柱对案涉工程价款依法办理决算、结算时予以处理或由中兴建设公司另行主张权利。另外，柯双柱的委托诉讼代理人以柯双柱被羁押为由，请求本院中止审理本案。但柯双柱委托了诉讼代理人出庭参加本案诉讼，提出了诉讼请求、提交了相关证据、参加了庭前会议及开庭审理，柯双柱亦参加了第一次庭前会议，因此，即使柯双柱被羁押，其在本案的诉讼权利并未受到限制，亦无法定情形的出现而使本案诉讼活动难以进行，故其中止审理本案的请求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形”规定的情形。综上所述，对柯双柱的全部诉讼请求，本院不予支持。柯双柱可在与中兴建设公司对案涉工程价款依法办理决算、结算，或提供有效的造价鉴定意见后另行主张权利。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回柯双柱的全部诉讼请求。案件受理费52780元，由柯双柱负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院（上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：农行襄阳万山支行，账号：17×××56。上诉人也可将上诉案件受理费交给本院或直接到襄阳市中级人民法院交费）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  陶华兰人民陪审员  吕焕云人民陪审员  朱星星二〇二〇年五月六日法官助理亢建书记员毛琳菲