福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终361号 上诉人（原审被告）：周辉亮，男，1966年4月25日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：裴亚芹，三明市三元区永恒法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：周子俊，男，1965年12月13日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 原审第三人：王文剑，男，1964年4月18日，汉族，住福建省三明市梅列区。 上诉人周辉亮因与被上诉人周子俊、原审第三人王文剑合伙协议纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周辉亮及其委托诉讼代理人裴亚芹，被上诉人周子俊，原审第三人王文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周辉亮上诉请求：依法撤销福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初985号民事判决，依法改判驳回周子俊的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。本案事实经过如下：2014年春节前，周辉亮找陈某购买三明市下洋白坂路采石场的石渣生产沙子，当时现金支付30000元。周辉亮将自己所拥有的一台360型、一台60型的钩机及一台50型铲车用于工地施工，还雇了现场管理员林某。在场地上挑选石渣、整理场地工作长达4个多月。到了2013年年底，周辉亮的同学周子俊、王文剑来找周辉亮问有什么事情可以做，周辉亮告诉他们二人说现在在做制砂项目，他们二人多次到现场察看落实对这项目都很满意。周辉亮告诉他们二人自己前期购买石渣款及前期4个多月的人工工资及设备的台班费大概40万元左右，经过周辉亮、周子俊、王文剑三合伙人的确认一致认为上述作价款为40万元。然后，三合伙人以这40万元作为出资的基数，周辉亮出资20万元，占40%的股份，周子俊出资10万元（这10万元是向周辉亮购买40万元中的10万元）占30%的股份，王文剑出资10万元（这10万元是向周辉亮购买40万元中的10万元）占30%的股份。以后就按这个股权比例享有权利和承担义务。2014年2月26日周子俊将作价款100000元转账至周辉亮妻子陈英名下。王文建因资金困难只先转50000作价款给周辉亮（余款50000元由周辉亮暂垫），2014年春节后，周子俊、王文建一起到生产场地共同修路、拉电线、整理设备房等，在此期间购买的材料、生活费用等都由周辉亮一人垫付。前期工作完，要上生产设备，因买新设备投资太高，三人协商一致决定借用他人原场地上的设备进行改造、修理等，三人估价改造款还需40万元。周子俊、王文建仍按原商定30%的股份比例出资改造款，周子俊应出资12万元，王文剑应出资12万元。但二人款项均未到位。王文剑说现资金困难，一时拿不出让，周辉亮先垫付30%的股份比例改造款12万元，周辉亮答应了王文剑。但由于周子俊的改造款12万元一直未到位。也不说明什么原因的情况下就没了踪影。周辉亮一直打电话给周子俊催改造款，到2014年5月份周子俊告诉周辉亮说：“他要将股份卖给他人。”周辉亮也同意了。但是一直到2014年10月份周子俊也没有将上述款项到位，也没有商定转让股份的事宜，在此期间周辉亮还是一直打电话给周子俊催改造款到位。周子俊说他在外地干活了，但也没有说他不再参与经营，到最后电话也不接了。在这种情况下，周辉亮带着工人及到场地管理员林某一直工作到2014年11月份。后由于资金迟迟不到位，上述经营只有停产，沙场管理员林某也离开场地，造成场地无人照看，机器设备零件、工具被偷，经营厂房被拆除，这些损失目前都是周辉亮一人承担着。以上是本案的客观事实。一审法院视上述客观事实而不顾，作出错误的判决，是认定事实不清，证据不足。二、原审判决适用法律错误。1.一审判决认定：“周子俊、王文剑、周辉亮就辖区内的下洋白坂路采石场制沙项目达成口头协议，”该协议系当事人真实意思表示。但是该提意未能最终形成……无争议的口头协议内容。”很明显一审判决这样认定是自相矛盾的。首先，一审判决认定：“该协议系当事人真实表示”，接着又矛盾的认定：“但是该提意未能最终形成……无争议的口头协议内容。”这段认定前后矛盾，请求二审查明事实给予改判。2.“周子俊提出合伙协议达成后，周子俊依约转账交付投资款10万元，给周辉亮妻子陈英的银行账户，已经履行了出资义务，但是出资后合伙项目至今未生产经营……”一审判决这样认定是错误，根据上述陈述的事实经过及证人林某的证言，均证明合伙项目在三合伙人达成一致意见后己经开始实际经营（从2014年2月26日之后）,而且己经实际经营8个月有余。一审判决怎么能凭空认定未实际经营，这种认定是颠倒黑白的认定，是不负责任的认定，是违背法律的认定。3.2014年2月26日通过转账至周辉亮妻子陈英名下的款项10万元系周子俊向周辉亮购买前期石渣款及前期4个多月的人工工资、设备的台班费40万元中的10万元，所以，这10万元是周子俊向周辉亮购买前期的劳动成果及股权，且这些东西还在山上，股权还在继续……。后期由于周子俊的投资款未到位而停产，造成周辉亮的经济损失是巨大的。周辉亮要求二审法院对三人合伙成立清算组，给予清算。4.一审判决第3页认定：“……亦未对合伙出资比例及股份占比主要内容达成一致的约定内容……”一审判决这样认定是错误的，事实是三个合伙人对出资比例口头上一致同意是周辉亮再出资24万元，占40%的比例；周子俊出资12万元，占30%的比例；王文剑出资12万元，占30%的比例。而且这种口头约定达成后，周子俊和王文剑都没有出资，这是停产的直接原因。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判驳回周子俊的一审诉讼请求。 周子俊辩称，1.时间和投入设备的编造。周辉亮在答辩状上说：2013年1月左右，其从陈某处购买了石渣后，便用自己的50机铲车、225钩机、ＰＣ90钩机各一部，整理场地、修路、收集石渣来制沙，自己一个人干到2014年2月中旬，总工时13个月之后，周子俊和王文剑去找周辉亮，也就是证明了周子俊和王文剑是2014年2月中旬才见面的。而在其上诉状上的“事实”描述中又说：周辉亮是在2014年春节前找陈某购买的，到了2013年年底,周子俊和王文剑去找周辉亮时，已告知大家前期完成施工4个多月了，使用的三台设备分别是：360型钩机、60型钩机和50型铲车，且周辉亮说所有设备都是在工地上投入使用的。既然有这么多台机器设备的投入使用，就已经生产出与施工时间成正比的大量石沙，但陈某在一审中，也已证实自己从没未卖过石渣，对此事并不知情。2.一审答辩中提到：王文剑、林某二人管理场地、负责合伙账目（购买设备、电线电缆、加油费等等），但周子俊本人却见不到一张设备申报清单或各类费用票据。答辩中还提到了周子俊负责现场监督工人做工，协调各方关系，并一起共同修路、拉电线、整理设备房等。在上诉状中更是提到了购买材料、生活费用全部是由周辉亮一人垫付，但在本案中人却从来也没见到过有相关的账目记录。既然王文剑、林某是合伙账目的负责人员，有账目明细却不入账呢，与交易习惯不相符。周子俊于2014年2月27日就离开三明，前往广东大明钢铁实业有限公司，隔天报到上班至今。不可能有时间和能力负责现场监督工人做工。3.关于资金问题。周子俊于2007年开始长期在外打工，2014年过完春节后，本案当事人在一起喝茶时，听周辉亮说周辉亮有一块别人送给周辉亮的石渣场。周辉亮表明：每人只要出资十万元，而所有证件、运输车辆、销售全由周辉亮负责，计划也将在两、三个月内完成。当时周子俊认为，三人在技校相处得比较好，彼此间应该信得过。则同意周辉亮的请求，并于2014年2月26日已把10万元钱转到周辉亮妻子陈英的账户上。隔天，周子俊便离开了三明，直至2015年2月17日才返乡。没有时间和机会来共同商量估价改造款的事项，所谓关于“后期的估价改造款”，王文剑也证实了根本没有这回事。2014年6月份，周子俊与王文剑电话联系时，得知还没有任何动工的迹象。之后周子俊多次打电话给周辉亮，周辉亮基本上都不接；偶尔即使接通了，对方也会说自己很忙，立马挂断；周子俊发信息给周辉亮也从没得到任何回应。当时，周子俊想周子俊肯定是上当受骗了。后来通过多方了解，周子俊得知因三明政府市区建设城市绿道，于2012年7月开始设计、招标等各项进度安排，2013年3月动工建设，2013年9月建成宏宇花园至，并下文通知关闭开采此处沙石土物资。周辉亮明明知道项目施工属违法行为，此项目已不可合法运作，利用周子俊长期在外务工对本市相关信息了解不够的方式取得信任，并不是资金不足造成停产，实际早己经不能运作。如今周辉亮在上诉状中却说是周子俊不接周辉亮的电话，与事实不符。王文剑是在2014年6月25日才凑齐5万元转到周辉亮妻子陈英的账户上，其中2万元还是找周子俊借的，事实上王文剑和周子俊联系时说自己实在借不到钱，只能出资5万元，王文剑已返还2万元出资款。所谓“管理人员”王文剑、林某从来没有领到过相应的工资，从来没有见到过铲车司机、挖掘机司机，更没有见到过其周辉亮工人及工人就餐食堂、厨师。4.投资项目必须是合法的、合规的，有生产许可营业执照的，可以运作的。生产过程必须是环保的、有排污许可证的、符合市场经济发展规律的，还要有一个专业的管理团队、专业的运营人员、技术人员、营销人员、客服人员、还必须给职工买意外伤害险等等，投资的项目必须通过董事会、总经理会议、合伙人会议讨论，该项目的风险系数，是可控的还是不可控的、是大的还是小的风险可控点，显然以上这些要素都不具备。而事实上，三个所谓的“合伙人”从出资到现在，从未签订过合伙人入伙合同，从来没有召开过一次会议，从来没有提出项目中可能会存在的任何问题，同时也从来没有购买过任何设备和防护用品，更没有进行采石场的石渣加工生产过程。综上所述，一审判决事实清楚、证据确凿。请求二审法院维持一审判决。 王文剑述称，其未与周辉亮进行合伙，没有办理任何合伙事务。 周子俊向一审法院起诉请求：判令周辉亮向周子俊偿还借款100000元并支付利息（利息以100000元为基数，按年利率6%计算，自2019年4月22日起计算到实际还款日止）；诉讼费由周辉亮承担。周子俊在庭审中变更诉讼请求为：要求周辉亮偿还投资款100000元及利息（利息以100000元为基数，按年利率6%计算，自2019年4月22日起计算到实际还款日止）。 一审法院认定的事实： 周子俊、周辉亮、王文剑系同学关系。2014年间三人口头提意拟共同投资本市辖区内的下洋白坂路采石经营石渣制沙项目。之后，周子俊为参加该项目出资，于2014年2月26日转账10万元至周辉亮妻子陈英的银行账户。前述合伙约定形成时，合伙三方未签订正式的书面合伙协议，亦未对合伙出资比例及股份占比主要内容达成一致的约定内容，周辉亮作为提意方提供设施和对拟合伙的场地等进行入场施工和管理。尔后，因各投资人分歧和未再出资，以及本市城市绿道建设客观原因等，前述项目未能最终继续进行下去。当事人因此诉争至一审法院。 一审法院认为，周辉亮、周子俊、王文剑三人形成合伙投资石渣制砂项目的提意后，因各方当事人未再对合伙的具体投资比例和合伙管理等具体合伙事项达成协议，周子俊虽在达成协议后即交付投资款100000元，但其投入后未参与合伙管理等具体的、实质性的合伙事项，周辉亮继续占用周子俊的投资款缺乏事实和法律依据，现周子俊提出要求返还投资款的主张，符合法律规定，予以支持；周子俊要求返还利息的主张无法律依据，因三人的合伙提意处于投资初始阶段，当时实际情况和各方陈述显现，不太可能产生利润，故提出的利息主张应予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和民法通则》第三十条、第三十二条、第一百零六条规定，判决：一、周辉亮应于判决生效之日起二十日向周子俊返还投资款100000元；二、驳回周子俊要求周辉亮同时支付利息款的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由周子俊负担50元，由周辉亮负担2250元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 周子俊提交以下证据：广东大明钢铁实业有限公司的证明一份，拟证明周子俊于2014年2月28日至今受聘广东大明钢铁实业有限公司担任生产副总经理（兼厂长）的事实。 王文剑提交以下证据：银行转账凭证一份，拟证明其于2014年6月25日有支付5万元给同辉亮的事实。 周辉亮质证认为，对广东大明钢铁实业有限公司出具的《证明》的真实性有异议，因没有提供单位的营执照和法定代表人的身身份证明，不能作为本案认定事实的依据，对银行转账凭证的真实性及证明内容没有异议。 王文剑质证认为，对任职证明的真实性及证明内容没有异议。 周子俊质证认为，对银行转账凭证的真实性及证明内容没有异议。 本院认证认为，周辉亮对王文剑提交的银行转账凭证的真实性及证明内容不持异议；虽然周辉亮对周子俊提交的广东大明钢铁实业有限公司出具的《证明》的真实性有异议，但未提出相反的证据予以反证，本院认定周子俊提交《证明》及王文剑提交的银行转账凭证为真实、合法、与本案有关联，并可以作为本案认定事实的依据。 周辉亮对一审认定事实中“亦未对合伙出资比例及股份占比主要内容达成一致的约定内容”有异议，认为事实上出资比例及股份占比已经达成一致意见，对一审认定的其他事实没有异议。周子俊、王文剑对一审法院认定的事实没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为周子俊是否有权要求周辉亮返还投资款10万元，对此，本院分析、认定如下：首先，涉案三明市三元区下洋白坂路采石场原系证人陈某的亲戚所有，由于三明市城市绿道建设项目开工的原因，该采石场已被三明市三元区人民政府叫停，且该采石场已经停产，后来无偿转让给周辉亮（详见一审证人证言），该事实与周辉亮主张其从陈某处购买了石渣的事实不相符。其次，周辉亮主张周子俊的10万元投资款是其此前投入部分的股份对价款，因二者之间没有订立书面合伙协议，且周辉亮在本案中未能提供证据证明双方合伙意向达成之前已投入资金的具体数额，故周辉亮主张的该事实无法认定；再次，周辉亮作为合伙事务的执行人，在事务执行中须尽其应有的注意义务（如保存合伙资金使用的原始凭证、合伙支出账目、合伙收入账目等），为未参与合伙经营的合伙人提供合伙账簿，供其了解合伙财产、债务状况。在本案中，周辉亮虽然主张其与周子俊等人合伙之后，有铺设电缆、道路修善，支出部分有电费、油费、伙食费等，但其未能提供相的证据予以证明，现周子俊对周辉亮有进行合伙投资的事项提出异议，故周辉亮关于合伙支出的主张无法认定；最后，案涉合伙项目（三明市三元区下洋白坂路采石场）本身属于三明市三元区人民政府叫停项目，亦于2015提3月10日被三明市三元区人民政府关闭，导致双方合伙项目最终未能进行下去。综上，周辉亮作为合伙事务的执行人，未能提供证据证明其与周子俊等人达成合伙意向并收取周子俊等人支付的合伙投资款后，有进行合伙投资、合伙期间的盈利或亏损的事实，现合伙项目被三明市三元区人民政府关闭，合伙协议已客观不能履行，故周子俊要求周辉亮返还投资款10万元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。周辉亮若认为其在合伙期间有进行合伙投资或为执行合伙事务有支付必要的费用，其可在收集相关证据后，按照合伙份额另行向其他合伙人主张权利。一审法院认定事实及处理结果并无不当，本院予以维持。周辉亮以周子俊支付的10万元投资款是周辉亮此前投入部分的股份对价款，双方之间的合伙事务存在严重亏损且合伙账目未清算为由，要求驳回周子俊的一审诉讼请求的上诉请求，于法无据，本院不予支持。 综上所述，周辉亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由周辉亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  林炬火 审判员  吴树辉 二〇二〇年五月二十五日 书记员  王晓婷 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。