江西省上饶市广信区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣1121民初469号原告：江西广信农村商业银行股份有限公司，住所地江西省上饶市广信区旭日北大道238号，统一社会信用代码913611217057423465。法定代表人：钟超，该公司董事长。委托诉讼代理人：章超，江西帝经律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小龙，江西帝经律师事务所律师。被告：上饶市升昇贸易有限公司，住所地江西省上饶市广信区石人乡苏桥村，统一社会信用代码913611210966292241。法定代表人：翟余亮，该公司总经理。被告：温典林，男，1969年11月19日生，汉族，小学文化，打工，住江西省上饶市广信区。被告：陈声旭，男，1964年10月13日生，汉族，住江西省上饶市广信区。被告：陈荣祖，男，1984年4月26日生，汉族，住江西省上饶市广信区。被告：翟余亮，男，1969年11月30日生，汉族，住江苏省淮安市清浦区。委托诉讼代理人：张勇，江西鹅湖律师事务所律师。原告江西广信农村商业银行股份有限公司诉被告上饶市升昇贸易有限公司、温典林、陈声旭、陈荣祖、翟余亮金融借款合同纠纷一案，本院于2020年3月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告江西广信农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人章超、被告温典林、被告翟余亮的委托诉讼代理人张勇到庭参加诉讼，被告上饶市升昇贸易有限公司、陈声旭、陈荣祖经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江西广信农村商业银行股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告上饶市升昇贸易有限公司立即向原告偿还借款本金5,000,000元及利息、罚息（利息暂计算至2020年1月8日止为1,543,052.39元，之后的利息、罚息要求按照借款合同约定计算至借款本息还清之日止）；2、判决五被告承担原告为实现债权花费的律师代理费2,700元；3、判决被告温典林、陈声旭、陈荣祖、翟余亮对上述债务承担连带清偿责任；4、本案的案件受理费由五被告承担。事实和理由：被告上饶市升昇贸易有限公司因采购萤石矿、块矿，向原告申请借款，双方于2015年9月29日签订《流动资金借款合同》，约定上饶市升昇贸易有限公司向原告借款5,000,000元，贷款期限自2015年9月29日至2016年9月28日，具体的借款期限及日期以借款凭证为准，借款利率为固定年利率5.98%，结息方式为每月的20日结息，付息日为每月21日。合同同时约定，若被告没有按约还款，则逾期部分从逾期之日按照贷款罚息利率计算利息，直至清偿本息为止，罚息利率按照借款利息上浮加收50%；若被告违约致使原告依法实现债权的费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、执行费、公告费、律师费、鉴定费等均由被告承担。同日，被告温典林、陈声旭、陈荣祖、翟余亮与原告签订《最高额保证合同》，为被告上饶市升昇贸易有限公司的贷款进行保证，保证方式为连带担保，保证范围包括主合同项下的全部本金、利息、复利、罚息、违约金等所有应付费用。原告于2015年9月29日发放5,000,000元贷款。贷款发放后，被告并没有按约向原告归还本息，2015年9月29日至2016年9月28日间，被告实际支付利息251,362.87元，自2016年9月28日起未再支付借款利息。原告多次催收该笔账务未果。另，2016年12月22日，原告经人民银行批准由上饶县农村信用合作联社更名为江西广信农村商业银行股份有限公司，原告为实现债权花费律师代理费2,700元，根据双方合同约定，该笔款项应当由被告承担，故原告起诉至法院。审理中，原告将诉讼请求变更为：1、判决被告上饶市升昇贸易有限公司立即向原告偿还借款本金5,000,000元及利息、罚息（利息暂计算至2020年1月8日止为1,543,052.39元，之后的利息、罚息要求按照借款合同约定计算至借款本息还清之日止）；2、判决被告上饶市升昇贸易有限公司承担原告为实现债权花费的律师代理费2,700元；3、判决被告温典林、陈声旭、陈荣祖、翟余亮对上述债务承担连带清偿责任；4、本案的案件受理费由五被告承担。被告温典林辩称，陈声旭与陈荣祖系父子，二人与温典林是亲戚。贷款时，温典林应陈荣祖的要求签了字，但具体贷款用途温典林并不清楚，贷款也不是温典林使用，温典林只是个打工的，无法承担连带清偿责任。被告翟余亮辩称，1、贷款的诉讼时效已经届满，原告丧失了胜诉权；2、担保人的担保期间已过，担保人不再承担担保责任。被告上饶市升昇贸易有限公司、陈声旭、陈荣祖未作答辩也未向法庭提交证据。本院经审理认定事实如下：2015年9月29日，被告上饶市升昇贸易有限公司与原告江西广信农村商业银行股份有限公司（原名上饶县农村信用合作联社）签订《流动资金借款合同》，约定：上饶市升昇贸易有限公司向原告借款5,000,000元用于采购萤石矿、块矿，借款期限为12个月，自2015年9月29日起至2016年9月28日止，借款日期自实际提款（即办理借款凭证）日起算，具体的借款期限及日期以借款凭证为准；借款年利率为5.98%；利息从借款人实际提款日起算，按实际提款额和用款天数计算，日利率计算基数为一年360天，换算公式：日利率＝年利率/360；结息方式为按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日，若贷款本金的最后一期清偿日不在付息日，则该贷款本金的最后一期清偿日为付息日，借款人应付清全部应付利息；还款方式为借款期限届满日归还全部借款，借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为借款利率水平上加收50%；借款人承诺，承担因本合同的订立和履行所发生的费用，以及贷款人为实现本合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、鉴定费、评估费、拍卖费、公告费等。此外，合同第十四条第2款第（11）项以加粗方式载明：借款人未按期偿还借款本金、利息（包括罚息和复利）或其他应付款项的，贷款人有权通过媒体或其他形式进行公告催收。同日，被告温典林、陈声旭、陈荣祖、翟余亮与原告签订《最高额保证合同》，为2015年9月29日至2016年9月28日期间上饶市升昇贸易有限公司在5,000,000元最高贷款余额内与原告签订的所有借款合同提供保证担保，保证方式为连带责任保证，担保范围包括主合同项下的全部本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用，所担保的每笔借款合同的保证期间单独计算，自每笔借款合同确定的借款到期之次日起两年。原告于借款合同签订当日向上饶市升昇贸易有限公司发放了借款5,000,000元，借款凭证载明借款利率为年利率5.98%，贷款期限为自2015年9月29日起至2016年9月28日止。此后，上饶市升昇贸易有限公司未能依约向原告归还借款本息，仅支付利息251,362.87元。原告于2017年1月19日通过《江南都市报》向五被告进行公告催收，于2018年3月20日通过《信息日报》向五被告进行公告催收。截止2020年1月8日，上饶市升昇贸易有限公司尚欠原告借款本金5,000,000元、利息1,543,052.39元。另查明，被告温典林、翟余亮于2015年9月10日出具了《同意保证意见书》，自愿作为担保人，为上饶市升昇贸易有限公司提供担保，承担连带保证责任，对借款本息及法律规定的其它相关费用承担不可撤销的连带保证责任。另原告为进行本次诉讼，与江西帝经律师事务所签订了《委托代理合同》，双方约定代理费为2,700元。上述事实，有原告提交的原告的营业执照和企业信用信息公示报告、法定代表人的身份证明及身份证复印件、赣银监复[2016]275号文件、被告上饶市升昇贸易有限公司的企业信用信息公示报告、被告温典林、陈声旭、陈荣祖、翟余亮的身份证复印件、《流动资金借款合同》、借款凭证、《最高额保证合同》、《同意保证意见书》2份、上饶市升昇贸易有限公司的还款流水及贷款明细信息截图、《委托代理合同》、2017年1月19日的《江南都市报》及2018年3月20日的《信息日报》复印件以及原告与温典林、翟余亮的陈述予以证明，本院予以确认。本案的争议焦点在于：1、本案的诉讼时效是否已经届满；2、保证人的保证责任是否超过保证期间。关于焦点1，《流动资金借款合同》中以加粗方式明确约定，借款人未按期偿还借款本金、利息（包括罚息和复利）或其他应付款项的，贷款人有权通过媒体或其他形式进行公告催收。被告翟余亮辩称该约定免除了原告合理催收的主要义务，加重了贷款人的义务，排除了贷款人的合法权利，属于格式条款，在本案当事人不存在下落不明的情形下，原告采取公告催收的方式不具有法律效力，不能产生诉讼时效中断的法律后果。本院审查认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。而按照合同约定归还贷款系借款人的义务，前述公告条款仅是对催告方式的约定，并未免除原告的责任，亦未加重借款人的责任或排除借款人的主要权利，且该条款已采取加粗方式予以特别标识，该条款未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故原告通过《江南都市报》、《信息日报》向上饶市升昇贸易有限公司催收债务符合合同约定，应视为向上饶市升昇贸易有限公司提出履行请求，诉讼时效中断，诉讼时效期间应重新计算，截止庭审之日止，案涉债务的诉讼时效期间尚未届满，被告翟余亮辩称案涉债务已过诉讼时效，没有事实依据，本院不予支持。关于焦点2，《中华人民共和国担保法》第二十六条明确规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，依据温典林、翟余亮出具的《同意保证意见书》以及原告与被告温典林、陈声旭、陈荣祖、翟余亮签订的《最高额保证合同》，温典林、陈声旭、陈荣祖、翟余亮的保证期间为借款合同确定的借款到期之次日起两年，即2016年9月29日起至2018年9月28日止。关于原告在《江南都市报》、《信息日报》上刊登公告向温典林、陈声旭、陈荣祖、翟余亮主张债权是否构成在保证责任期间内向其主张了权利的问题，本院认为，最高人民法院民事审判第二庭于2002年11月22日在《最高人民法院对关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复》（〔2002〕民二他字第32号）中明确，债权人向保证人主张权利的方式包括“提起诉讼”和“送达清收通知书”等，其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。就公告送达方式的适用条件，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十条第一款第四项规定：“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”。据此，在债权人与保证人未就公告催收事宜进行约定且法律和司法解释没有特别规定的情况下，债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利应当符合以下三个条件：第一，保证人下落不明，债权人无法采用其他直接送达的方式向其主张权利。这一前提要件表明，债权人要求保证人承担责任的意思表示，原则上必须由保证人实际受领或能够实际受领方能发生法律效力，只有在因保证人下落不明的原因导致无法受领的情况下，才能以公告送达这一拟制受领的方式主张权利。第二，公告的内容需有主张权利的意思表示。第三，公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。本案中，原告与温典林、陈声旭、陈荣祖、翟余亮之间并无通过媒体或其他形式进行公告催收的约定，原告未能提交证据证明温典林、陈声旭、陈荣祖、翟余亮自2016年9月29日起至原告采用公告方式催告前处于下落不明的状态，原告也未提供证据证明其在采用公告方式催告前曾尝试以其他方式向温典林、陈声旭、陈荣祖、翟余亮主张权利。故本案中原告以在《江南都市报》、《信息日报》上刊登公告的方式向保证人主张权利，不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。原告在本案中向温典林、陈声旭、陈荣祖、翟余亮主张承担连带清偿的保证责任的请求，超过了保证期间。本院认为，原告江西广信农村商业银行股份有限公司与被告上饶市升昇贸易有限公司签订的《流动资金借款合同》、与被告温典林、陈声旭、陈荣祖、翟余亮签订的《最高额保证合同》均系协议各方的真实意思表示，其内容合法，应受法律保护，协议各方均应按照合同约定履行各自义务。合同签订后，原告依约足额向上饶市升昇贸易有限公司提供了借款，上饶市升昇贸易有限公司未按合同约定履行还款义务，已构成违约，原告有权要求上饶市升昇贸易有限公司归还借款本金5,000,000元及相应利息和罚息。根据《流动资金借款合同》之约定，即“借款人承诺，承担因本合同的订立和履行所发生的费用，以及贷款人为实现本合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、鉴定费、评估费、拍卖费、公告费等”，原告有权要求被告上饶市升昇贸易有限公司承担原告为实现债权而已付和应付的律师费，原告在与江西帝经律师事务所签订的《委托代理合同》中，明确约定代理费为2,700元，而委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且江西帝经律师事务所已经履行了代理职责，原告亦应按《委托代理合同》的约定支付律师代理费。故原告主张的2,700元律师代理费有合同依据，应予支持。故本院对原告要求被告上饶市升昇贸易有限公司承担原告为实现债权花费的律师代理费2,700元的诉讼请求，予以支持。依据原告与被告温典林、陈声旭、陈荣祖、翟余亮签订的《最高额保证合同》以及翟余亮、温典林出具的《同意保证意见书》，温典林、陈声旭、陈荣祖、翟余亮对上饶市升昇贸易有限公司的借款承担连带担保责任，但原告向温典林、陈声旭、陈荣祖、翟余亮主张承担连带清偿的保证责任的请求，超过了保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，即“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，温典林、陈声旭、陈荣祖、翟余亮的保证责任应当免除，原告的该项诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告上饶市升昇贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告江西广信农村商业银行股份有限公司归还借款本金5,000,000元、截止2020年1月8日的利息1,543,052.39元，合计6,543,052.39元，并自2020年1月9日起按《流动资金借款合同》的约定支付利息及罚息，息随本清；二、被告上饶市升昇贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告江西广信农村商业银行股份有限公司律师代理费2,700元；三、驳回原告江西广信农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57,620元，减半收取计28,810元，由被告上饶市升昇贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院，在递交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：农业银行江西省上饶市饶东支行，账号：36×××14）；上诉期满后七日内仍未预交，则按自动撤回上诉处理。本案申请执行的期间为二年，从判决规定履行期限的最后一日起计算。审判员  曹佳二〇二〇年五月二十一日法官助理刘柏麟书记员王云交纳执行款的告知事项：判决生效后，请于履行期限届满前将执行款交本院（开户行：上饶银行城西灵山支行，账号：20×××75）。