山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终689号 上诉人（原审原告）：张耀清，男，汉族，1965年12月28日出生，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：曲艺，北京市观韬（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玉亮，北京市观韬（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛宇鑫锋建设工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：夏宝锟，总经理。 委托诉讼代理人：王永进，山东中诚信律师事务所律师。 委托代理人：宋雪，山东中诚信律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：东营港建设投资有限责任公司，住所地山东省东营市东营港经济开发区。 法定代表人：张宝山，总经理。 委托诉讼代理人：蒋振凯，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马长生，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建六局水利水电建设集团有限公司，住所地天津市河西区。 法定代表人：李志伟，董事长。 委托代理人：王永进，山东中诚信律师事务所律师。 委托代理人：崔明亮，男，公司员工。 上诉人张耀清因与被上诉人青岛宇鑫锋建设工程有限公司（以下简称宇鑫锋公司）、被上诉人东营港建设投资有限责任公司（以下简称东营港公司）、被上诉人中建六局水利水电建设集团有限公司（以下简称中建六局）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2018）鲁72民初2065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张耀清上诉请求：撤销一审判决，改判支持张耀清的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由宇鑫锋公司、东营港公司和中建六局承担。事实与理由：1.本案建设施工合同无效。依照《最高人民法院》第一条和《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》第二十六条的规定，实际施工人是在违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见认为，实际施工人应与发包人全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是包工头。本案中，上海鼎达建设发展有限公司（以下简称鼎达公司）和张耀清均无施工资质。鼎达公司和张耀清都可以是适格的实际施工人。张耀清不仅出资，而且进行了全部工程的组织施工、组织管理，实际完成了全部的施工义务，是实际施工人。中建六局除支付过部分柴油款外，没有参与过任何施工或者组织管理。2.案涉各方的法律关系。鼎达公司没有参与涉案工程的施工，没有权利主张涉案工程款。即使鼎达公司是涉案工程层层转包中的一环，也丝毫不能改变张耀清是实际施工人的客观事实。关于涉案工程施工，东营港公司发包给中建六局后，中建六局转包给宇鑫锋公司，宇鑫锋公司又转包给张耀清。宇鑫锋公司支付给张耀清工程款以及与张耀清对账确认工程量的行为，表明宇鑫锋公司对张耀清是实际施工人是认可的。3.中建六局、宇鑫锋公司或者鼎达公司均未对本工程进行实际施工，都不是实际施工人。中建六局和宇鑫锋公司在原审中提供的数份分包合同，其所记载的承包人全部没有履行过合同内容，这些合同显然是虚假的。宇鑫锋公司所承接的并不是仅仅围堰等辅助工程，而是全部工程,张耀清提供的结算清单中宇鑫锋公司结算一样也包括了全部的工程内容，并非只是围堰工程。在这两个结算单中的已付款项绝大部分已经由张耀清直接支付，鼎达公司没有支付过该部分款项。4.原审判决适用法律错误。原审判决在实体上驳回诉讼请求，属适用法律错误。如果不能认定张耀清为实际施工人，则意味着张耀清主体不适格，不是“适格张耀清”，与本案没有直接利害关系，依照民事诉讼法第一百一十九条第一项等规定，应当裁定驳回起诉，而不是判决驳回诉讼请求。 宇鑫锋公司辩称，张耀清与宇鑫锋公司不存在合同关系，宇鑫锋公司已基本付清合同相对方鼎达公司工程款项，鼎达公司的公司内部事务与宇鑫锋公司无关，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回张耀清上诉请求，维持一审判决。1.宇鑫锋公司与张耀清不存在合同关系，不具有合同相对性，张耀清无权向宇鑫锋公司主张权利。宇鑫锋公司在一审中提交的证据以及鼎达公司多次的函件、情况说明等，均证明鼎达公司与宇鑫锋公司形成辅助工程的劳务施工合同关系，张耀清代表鼎达公司参与了本案工程的施工，其履行的是职务行为，张耀清与本案中任一方当事人之间均不存在合同关系，不具有合同相对性，无权向本案各被上诉人主张权利。鼎达公司对于公司人员张耀清以个人名义诉至法院要求给付工程款的行为不予认可。2.宇鑫锋公司已经基本付清合同相对方鼎达公司工程款项，张耀清以个人名义诉请宇鑫锋公司支付17923616元工程款无事实与法律依据。根据宇鑫锋公司与鼎达公司之间的初步结算可见，宇鑫锋总计应付约1700万元，宇鑫锋公司已付1648.08万元，尚有部分款项未进行最终结算，其中鼎达公司利用张耀清账户收款5240800元，林东强账户收款11240000元。宇鑫锋公司已经依据其与合同相对方鼎达公司之间的结算基本付清工程款。3.张耀清系鼎达公司的施工管理人员，其与该公司之间的分配纠纷与宇鑫锋公司无关。鼎达公司与宇鑫锋公司进行结算，收取工程款，是公司行为，宇鑫锋公司向其公司的个人账户汇款是根据该公司的指令，张耀清与鼎达公司之间关于工程的分配问题，是其公司内部事务，与宇鑫锋公司没有关系，张耀清以个人名义对外主张公司权益，没有事实和法律依据，且鼎达公司多次向宇鑫锋公司发函表明不得与其工程管理人员张耀清，此后又向一审法院说明不同意张耀清个人名义的诉讼。 东营港公司辩称，东营港公司发包给中建六局之后，并不知晓其将涉案工程进行了转包或分包，故本案中是否能够认定为涉案工程的实际施工人，应当由法院依据张耀清提交的证据依法认定。 中建六局辩称，中建六局公司总承包本案涉案工程以后依法组织了施工，并将部分土筑工程分包给宇鑫锋公司。中建六局在施工过程中不存在转包及违法分包的情形，与张耀清没有合同关系。本案一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 张耀清向一审法院起诉请求：判令宇鑫锋公司支付工程款17923616元，东营港公司和中建六局承担连带责任；本案诉讼费由宇鑫锋公司、东营港公司和中建六局承担。 一审法院认定事实：2012年10月，东营港公司（发包人）与中建六局（承包人)签订《合同协议书》，约定：工程名称为东营港经济开发区码头库区陆域吹填项目工程，工程地点为东营港经济开发区，工程内容为码头库区陆域吹填施工，承包范围为包工包料，开工日期为2012年10月15日，竣工日期为2013年6月12日，合同工期总日历天数240天，合同价款为168066110元。本工程建设期为八个月，建设期内不付款；初验完成之日起四个月，发包人组织本工程验收。在工程验收合格后一年内付至完成投资的70%，在工程竣工验收合格后两年内付清余款。承包人不得转包或变相肢解转包工程，承包人并承诺不会发生“实际施工人”之情形存在；违者，发包人有权解除合同，承包人除赔偿发包人一切经济损失外，还应向发包人支付工程总造价20%的违约金。 张耀清提供了中建六局与案外人鼎达公司于2012年12月12日签订的《协议书》复印件，该协议载明：中建六局将其承包的东营港经济开发区码头库区陆域吹填项目工程分包给鼎达公司，分包工程承包范围为码头库区陆域吹填施工（施工方量8053000立方米），分包合同价款为112742000元，开工日期为2012年10月15日，竣工日期为2013年6月12日，合同工期总日历天数240天。承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式为按发包人拨款进度付款，分包人应按承包人要求提供相应发票、合同等，手续完备后在发包人拨付工程款到承包人账户后七日内付款，付款时扣除管理费用2%及东营地区应缴相关税费。宇鑫锋公司、中建六局对该证据的真实性提出质疑。但是中建六局在第一次庭审中又有如下陈述：本案工程是中建六局总承包，与宇鑫锋公司、鼎达公司及其他方合作施工。 2015年5月23日，山东港通工程管理咨询有限公司接受东营港公司委托，就东营港经济开发区码头库区陆域吹填项目工程作出《造价审核报告》，审核结果：本工程送审造价为109353613.8元，我方审核后造价为109011026.5元，差额为342587.3元。 2015年10月23日，山东唐正工程项目管理有限公司接受东营港经济开发区管理委员会委托，就东营港经济开发区码头库区陆域吹填项目工程作出《结算审核报告》，审核结果：该工程送审值109011026.5元，审定值107883145.8元，审减值1127880.74元。 截止起诉之日，东营港公司共给付中建六局88000000元。 一审法院认为,本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：张耀清是否系涉案工程的实际施工人。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的实际施工人是特指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。 张耀清主张其是涉案工程的实际施工人，应当首先证明其与宇鑫锋公司、东营港公司和中建六局中之一方存在建设工程施工合同，且该合同为无效合同。 《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程施工合同应当采用书面形式”，本案中的张耀清与宇鑫锋公司、东营港公司和中建六局中的任何一方均不存在书面的建设工程施工合同。张耀清在诉状中主张“宇鑫锋公司将该工程全部转给张耀清现场负责并施工”，张耀清在第三次庭审笔录中陈述：张耀清建设工程施工合同的相对方为宇鑫锋公司，宇鑫锋公司在庭审中对张耀清的上述主张予以否认，并一再声称宇鑫锋公司与张耀清没有合同关系，宇鑫锋公司与鼎达公司间口头约定，由鼎达公司组织劳务进行施工，由宇鑫锋公司与鼎达公司进行结算，张耀清系鼎达公司的工作人员无权主张工程款。 张耀清向一审法院提交了东营港公司工程管理部出具的证明、工程确认单、银行交易明细表等证据，但上述证据只能证明张耀清参与了涉案工程的施工，无法证明张耀清与宇鑫锋公司形成事实上的合同关系。况且，张耀清提交的东营港建设投资有限责任公司工程管理部出具的《证明》记载：天津振津集团有限公司系该工程的总包方，张耀清是天津振津集团有限公司该工程项目部的现场负责人。此证据中的记载与张耀清的上述主张相互矛盾。 张耀清在第二次庭审笔录中陈述：中建六局成立了一个项目部，张耀清平时都是以中建六局的名义，具体是以中建六局的现场施工负责人的名义联系工作。 张耀清在第二次庭审笔录中还有如下陈述：中建六局跟鼎达公司之前有直接的承包合同，中建六局把案涉工程直接发包给鼎达公司，由于鼎达公司没有资质，没有资金，它的所有银行账户都被法院冻结了，所以这份合同后来没有履行。鼎达公司的经理桑达年说鼎达公司没办法做该项目了，张耀清你做吧，所以我们才知道鼎达公司之前跟中建六局有这么一个工程的协议，也是桑达年让张耀清去做的这个项目。 张耀清的上述表述及证据证明张耀清从事该项目是听从鼎达公司的经理桑达年的指示，在具体业务的开展中是以中建六局项目部负责人的身份出现。 综上，张耀清不能证明与宇鑫锋公司形成事实上的合同关系，相反，其提供的证据及陈述表明，其是代表中建六局或者鼎达公司履行职务。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张耀清在本案中未能完成证实其系涉案工程实际施工人的举证责任，应当承担不利后果。 综上所述，张耀清提供的证据不足以证明其主张，故对张耀清提出要求宇鑫锋公司、东营港公司和中建六局连带支付工程款的诉求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回张耀清的诉讼请求。案件受理费129341元，由张耀清承担。 二审期间，张耀清围绕上诉请求提交了两份证据。证据一，上海市东方公证处2020沪东证字第2204、2205号公证书各一份，证明张耀清是涉案工程的实际施工人，被上诉人振津公司与宇鑫锋公司是转包关系，振津公司所称的机械租赁合同等不属实。证据二，来源于国家企业信用信息公示系统和最高法的执行官网的鼎达公司的工商信息，鼎达公司为被执行人的信息以及其法定代表人黄洁的失信信息。证明鼎达公司不具备涉案工程的施工能力，鼎达公司于2014年营业期限届满，于2015年列入经营异常名录，2018年被吊销执照，2010、2011年均被列为被执行人，有执行案款未偿还。张耀清所陈述的鼎达公司当时银行账户被冻结无法参与涉案工程施工是属实的。宇鑫锋公司质证称，证据一不属于新证据，不能证明其主张。双方之间的短信和电子邮件所反映的内容也不能证明张耀清的主张，不能证明相关合同是伪造的，是为了形式上需要而虚构的。根据一审查明的事实，张耀清是鼎达公司的施工管理人，他代表鼎达公司与王新民就工程的施工问题进行接洽，是其履行鼎达公司的职务行为。证据二与本案没有关联性。鼎达公司的相关工商登记信息，法院涉案信息不能说明他不具有市场主体资格，没有任何法规和行政机关限制了或禁止了其经营行为。正是因为鼎达公司有相关被执行信息，有相关执行案件，所以他的银行账号被法院冻结，不能正常收款。这与一审查明的鼎达公司通过施工管理人员张耀清、林东强个人账户收取工程款是相一致的。根据宇鑫锋公司与鼎达公司的结算，宇鑫锋公司已经基本付清鼎达公司的工程款。张耀清代表鼎达公司参与施工是职务行为，鼎达公司内部分配与宇鑫锋公司无关。关于短信和电子邮件涉及的船资料的问题，仅仅是传递船资料不能证明张耀清的主张。东营港公司质证称，对公证书以及工商登记信息、调取的失信被执行人信息等证据的真实性无异议，其他施工资料的真实性无法确认。中建六局质证称，上述证据与中建六局无关，中建六局不知情。 二审期间，张耀清申请证人叶某出庭作证，证明张耀清是涉案工程实际施工人，涉案工程项目部的运转指挥调度和相关费用的支出，涉案工程相关材料款、机械款以及三条船费用支出都是由张耀清承担的。宇鑫锋公司质证称，叶某的身份需进行核实。叶某认为其与张耀清系雇佣关系，这不能证明张耀清的主张。鼎达公司如何组织施工，是鼎达公司的内部事宜，与宇鑫锋公司无关。东营港公司质证称，证人的身份不清楚，其陈述的几名工作人员姓名是正确的，至于其证言能否证实张耀清的实际施工人身份，请求合议庭依法判断。中建六局称对证人证明的事项不知情。 针对上述证据及证人证言，本院认定如下，张耀清提供的两份公证书真实性应予认定，通过公证书可能确认张耀清就涉案工程与宇鑫锋公司之间进行沟通联系、催要工程款的事实。同时可以证明，宇鑫锋公司与中建六局签订的《天津市建设工程机械租赁合同》中约定的租赁物系由张耀清提供的资料。张耀清与王新民联系过程中提到“还有税款没还我”，但未说明具体数额，王新民也未予认可。张耀清还发出请求称“王总，给我要点利润”“不能白干”。证人叶某身份真实，在一些工程资料上亦有叶某的签字，其证言可以结合其他证据予以采信。 本院二审查明，2019年4月3日，经国家市场监督管理总局核准天津振津集团有限公司名称变更为中建六局水利水电建设集团有限公司。2019年1月9日，宇鑫锋公司法定代表人由王新民变更为夏宝锟。中建六局称与宇鑫锋公司、鼎达公司之间为合作关系，但未提交双方之间的合同。各方均确认，“春天号”“中水电01号”“富元5号”三条挖泥船进行了吹填施工。张耀清向无棣施工队和南京水建施工队支付了相关费用。宇鑫锋公司提交了其与鼎达公司于2016年9月6日签订的付款协议及决算书，该决算书确认工程总价款为72366000元。张耀清在一审中提交了工程业务联系单、相关工程施工资料等证据原件、并提供了支付部分工程款及工人工资、相关费用的证据。2017年5月6日，张耀清在工程量确认单签字，确认工程总价款为72366000元，并在“已付工程款（1）5300000元”及“已付工程款（2）1600000元”后面备注有异议，王新民此下方签字。 本院对于一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案为海洋、通海可航水域工程建设纠纷，东营港公司为涉案工程的发包方，与中建六局签订施工合同，由中建六局承包涉案工程。张耀清以实际施工身份主张涉案工程款，本案的争议焦点为，一、张耀清是否是涉案工程的实际施工人；二、张耀清主张的工程价款是否成立；三、中建六局、宇鑫锋公司、东营港公司是否应承担付款责任。 关于第一个焦点问题。张耀清实际组织并进行了施工，应当认定为涉案工程的实际施工人，理由如下：第一，涉案工程为吹填施工，而吹填施工主要施工设备为船舶，根据现有证据表明参与涉案工程施工的三艘船舶均为张耀清租赁，并了支付相关费用，为涉案工程施工的大型设备与中建六局或宇鑫锋公司无关。第二，中建六局与东营港公司约定的项目经理为鲁永建，驻鲁负责任人为杨树山，但中建六局未提供任何该两人签字且与涉案工程有关的资料。根据张耀清提供的工程业务联系单等资料显示，张耀清、叶某等工作人员负责现场施工，张耀清向叶某等现场管理人员支付了工资，且叶某出庭陈述其系张耀清雇佣，听从张耀清的安排，因此，现场管理人员隶属上与中建六局或宇鑫锋公司无关。第三，涉案工程施工的相关工程资料原件均保存在张耀清手中，且东营港公司认可张耀清系涉案工程的实际施工人，可以证明张耀清实际进行了现场施工。第四，宇鑫锋公司与张耀清进行了工程量确认，并实际向张耀清支付了部分工程款。宇鑫锋公司主张张耀清系鼎达公司工作人员，其系根据鼎达公司的指示将款项付给张耀清的，但未提供证据予以支持，对宇鑫锋公司对其该主张不予支持。第五，除事后鼎达公司与宇鑫公司签订结算协议，并与之确认工程量外，宇鑫锋公司不能提供任何鼎达公司参与涉案公司施工的证据，也不能证明张耀清系鼎达公司员工或由鼎达公司派遣张耀清施工涉案工程，鼎达公司的单方意思表示或声明不足以证明其实际施工了涉案工程。第六，根据东营港公司与中建六局签订的合同，涉案工程为包工包料施工，除代付油款外，中建六局或宇鑫锋公司没有证据证明其为涉案工程支出工或料，相反，张耀清为涉案工程雇佣了人员负责现场管理、雇佣设备进行施工、垫付了相关费用。综上，张耀清为涉案工程的实际施工人，其履行了中建六局与东营港合同约定的义务，并最终经中建六局或宇鑫锋公司将其完成合同义务交付给了东营港公司，张耀清与中建六局及宇鑫锋公司之间形成事实上的施工合同关系。 关于第二个焦点问题。首先，关于张耀清施工的总价款。2017年5月6日的工程量确认单有王新民及张耀清的签字，王新民为宇鑫锋公司的法定代表人，宇鑫锋公司虽对其签字有异议，但明确放弃对其作笔迹鉴定，该工程量确认单应予确认，张耀清施工工程总价款为72366000元。其次，关于已付款异议部分。张耀清在“已付工程款（1）5300000元”及“已付工程款（2）1600000元”后面备注有异议，王新民此下方签字，因此，除该两项款项外应视为张耀清无异议。1.已付工程款5300000元的认定。宇鑫锋公司没有举证证明付款情况，张耀清认可直接收到的工程款有三笔，分别为940800元、4000000元、300000元，合计5240800元。张耀清主张其收到的该三笔款项即为工程量确认单中已付工程款5300000元，其中宇鑫锋公司重复扣除管理费59200（5300000-5240800）元。根据双方确认的总工程量72366000元，管理费为2%，管理费应为1447320元，双方确认为1447000元，本院予以确认。该管理费在计算张耀清工程款中已予以扣除，在宇鑫锋公司没有证据证明足额支付5300000元的情况下，张耀清主张重复扣除管理费59200元，应予支持。张耀清主张其为宇鑫锋公司代开发票，宇鑫锋公司应付税金342000元，其提供的证据不足以证明该项主张，本院不予支持。2.已付工程款1600000元的认定。除上述张耀清认可收到的三笔已付款外，宇鑫锋公司和中建六局没有提供证据证明向张耀清支过其他款项，应当承担举证不能的法律后果，张耀清主张该1600000元未支付，本院予以支持。最后，张耀清主张宇鑫锋公司法人王新民承诺第半年给付50000元项目部房屋租赁费，共计150000元，宇鑫锋公司对此不予认可，张耀清未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，对张耀清的该项主张本院不予支持。综上，张耀清尚未收到的工程款项为17431616元。 关于第三个焦点问题。张耀清主张中建六局承包涉案工程后将工程转包给宇鑫锋公司，其自宇鑫锋公司处承包了该工程，但未提供证据证明中建六局与宇鑫锋公司之间的转包关系。中建六局主张其与宇鑫锋公司系合作施工，虽未提供相关合同或其他证据予以证明，但该主张属于自认，本院予以确认。张耀清实际施工了涉案工程，东营港公司已向中建六局实际支付了涉案工程款88000000元，但宇鑫锋公司或中建六局尚未足额向张耀清支付工程款，中建六局和宇鑫锋公司应承担向张耀清的付款责任。中建六局与东营港公司之间合同约定不允许转包或分包，否则应承担违约责任，在认定张耀清为实际施工人的情况下，东营港公司与中建六局之间欠付工程款的数额存在不确定性。综合本案的实际情况，东营港公司支付的工程款已超出了由宇鑫锋公司和张耀清确认的工程总价款，其不应再对张耀清主张的款项承担连带责任。 综上，上诉人张耀清为涉案工程的实际施工人，其上诉主张成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理建工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销青岛海事法院（2018）鲁72民初2065号民事判决； 二、青岛宇鑫锋建设工程有限公司、中建六局水利水电建设集团有限公司于本判决生效后十日内向张耀清支付工程款17431616元； 三、驳回张耀清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费129341元，由上诉人张耀清负担3880元；由青岛宇鑫锋建设工程有限公司、中建六局水利水电建设集团有限公司负担125461元；二审案件受理费129341元，由上诉人张耀清负担3880元；由青岛宇鑫锋建设工程有限公司、中建六局水利水电建设集团有限公司负担125461元。 本判决为终审判决。 审判长 王 磊 审判员 赵 童 审判员 冯玉菡 二〇二〇年五月十四日 法官助理赵斐 书记员郭君