四川省开江县人民法院民 事 裁 定 书(2020)川1723民初57号原告：四川嘉阳房地产开发有限公司（以下简称嘉阳公司）。住所地：达川区翠屏路街道康乐巷286号石化南苑底层21-29号，统一社会信用代码：915117035707377417。法定代表人：程伟，职务董事长。委托诉讼代理人：程翔禹，四川博立信律师事务所律师。被告:四川省华蓥市南方送变电有限公司（以下简称南方公司）。住所地：四川省华蓥市迎宾路75号，统一社会信用代码：915116812096006994。法定代表人：郭土，职务经理。委托诉讼代理人：谢万玲，四川明致律师事务所律师。原告四川嘉阳房地产开发有限公司与被告四川省华蓥市南方送变电有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告四川嘉阳房地产开发有限公司委托诉讼代理人程翔禹，被告四川省华蓥市南方送变电有限公司的委托诉讼代理人谢万玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告嘉阳公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告立即向原告提交“开江县嘉阳天宇”10KV/0.4KV配电工程配电设施合格的手续及资料；二、判决被告立即向开江县明月电力有限责任公司办理“开江县嘉阳天宇”10KV/0.4KV配电工程配电设施资产移交手续；三、判决被告向原告承担违约金及损失100万元；四、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：四川省华蓥市南方送变电有限公司与四川嘉阳房地产开发有限公司于2016年9月29日签订了《配电新建工程承包合同》，该合同为总价包干570万元，价格来源于原告提供的“配电工程施工图”预算。4.2.1约定被告的职责为：“协调项目当地供电部门关系，办理审图手续，办理应该由电力部门接收的配电设施资产移交等工作”。第7条约定按：“按照电力部门审查的电气施工图实施，完成后必须通过电力部门的验收合格，取得电检合格证”。拫据合同约定，被告应当在合同签订之日起80日完工向原告交付合格工程，被告延期向原告交付案涉工程，工期严重逾期。同时，被告至今未向原告提交验收的相关资料，也未经电力部门验收合格后移交电力管理部门,构成违约。《配电新建工程承包合同》签订当日,为了防止被告偷工减料，经双方协商被告向原告出具了《承诺书》一份，承诺：原告提供的设计图除公共部分设计的铜芯线可以改为合金线外(即25m㎡/35m㎡的铜芯线改为35mm2/50m㎡合金线)，其他设计不能改变，耐火等级不能改变，否则承担一切两责任。然而被告完全背离原告提供的施工图做了一份施工图送审、施工、报验。具体表现在：1、未按设计施工图中变压器编号出线施工；2、因未按设计施工图施工导致电缆线径差异。出线回路减少3个回路，400A配电箱相应减少3个；3、将消防、电梯及集水丼提排等公共部分的（发电机及5#变压器供电部分）所有设计是铜芯的电缆线更换为同等线径的铝合金电缆；4、设计图上所有电缆均是五芯电缆，现场施工全是用的四芯电缆。因此，被告履约过程中未按照合同约定构成违约，给原告造成经济损失的行为客观存在。综上，被告逾期交付案涉工程，未按照设计图纸施工导致工程量发生重大变化，同时未按照合同约定在工程完工验收合格后移交电力管理门，构成违约，应当继续办理移交手续并承担违约责任，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。本院经审查认为：2019年10月南方公司诉被告嘉阳公司建设工程施工合同纠纷一案，经审理认定：原告南方公司与被告嘉阳公司于2016年9月29日签订《开江县嘉阳天10KV/0.4KV配电新建工程承包合同》，约定嘉阳公司以按照总承包（大包干）的方式将开江县嘉阳天宇10KV/0.4KV配电工程承包给南方公司，合同第4.2.1条款约定“乙方协调项目当地供电部门关系，办理审图手续、办理应该由电力部门接收的配电设施资产移交等工作”；第5条合同价款及付款方式约定“总工程款570万元，5.1变压器全部进场甲方向乙方支付100万元、5.2所有缆线、配电柜全部进场甲方向乙方支付100万元、5.3本工程完工，自检合格。提交甲方验收合格具备交验条件甲方向乙方支付100万元、5.4通电后30日甲方向乙方支付114万元，余款20万元质保期满后无息退还、5.5居民上户费136万元在乙方需要申报上户时支付乙方。申报资料由甲方协助乙方办理。票据开甲方；第7条约定”按照电力部门审查的电气施工图实施，完成后必须通过电力部门的验收合格，取得电检合格证”；第9条违约责任约定“甲方未按合同约定支付合同价款的，每逾期一日应按应付款的千分之一支付违约金，且工期顺延”；第10条约定“保修期一年”。双方签订合同后，同日，南方公司向嘉阳公司出具《承诺书》，承诺涉案工程项目，由南方公司负责委托有相关资质的单位做设计图并报电力部门审查合格，由嘉阳公司提供的设计图除公共部分设计的铜芯线可以改为合金线外，其他设计不变，耐火等级不变。原、被告双方签订合同协议后，南方公司委托四川兴网电力设计有限公司重庆分公司对项目进行设计，并按照设计公司的设计图纸进行施工，同时在施工过程中将设计图纸报开江明月电力公司进行审查，2016年12月21日完成工程项目施工。2017年1月9日，开江明月电力公司对项目工程进行验收，初验结论为“该工程符合设计要求，但施工存在一些缺陷”，经南方公司消缺后，开江明月电力公司于2017年1月22日进行复验并验收合格。2017年1月23日，在验收合格的情况下，开江明月电力公司开始供电。2017年3月13日，原、被告双方就涉案项目工程的设施进行了移交，其中涉及项目工程的图纸和合格证交予嘉阳公司存档，其余设施钥匙等移交给物管，并附有电力部门的验收意见。工程项目完工后，因嘉阳公司未支付全部款项，南方公司分别于2018年6月和2019年8月向嘉阳公司发出《催款函》和《律师函》。现原告南方公司向本院提起诉讼，要求判决被告立即支付下欠工程款62.493万元（包含20万元质保金），并按年利率24%的标准支付违约金至下欠工程款支付完毕止。另查明，嘉阳公司向南方公司支付款项的时间为：2016年12月15日支付50万元，2016年12月19日支付50万元，2016年12月30日支付134万元（上户费），2017年1月17日支付100万元，2017年1月24日支付90万元，2017年3月23日支付10万元，2017年11月16日支付20万元，2018年2月11日支付20万元，2018年7月23日支付20万元，2018年9月20日支付13.507万元，以上共计507.507万元，尚剩余62.493万元未支付（包含质保金20万元）。因本案系华蓥市人民法院移送立案审理，原告南方公司在华蓥市人民法院产生诉讼保全费5000元。原告南方公司与被告嘉阳公司签订的《开江县嘉阳天宇10KV/0.4KV配件新建工程承包合同》，符合法律规定，合法有效，合同约定的义务对双方均有约束力，双方应当按照合同约定履行相应的义务。合同第5条约定了涉案项目工程总价款和付款方式，根据庭审查明的事实，可以确认被告嘉阳公司至今尚下欠62.493万元（包含质保金20万元）没有支付给原告，被告以配电设施未向电力部门移交、工程未验收合格和工程未按设计图纸施工为由进行抗辩，但根据目前证据材料，可以认定涉案项目工程在2017年1月22日已经电力部门验收合格，同时电力部门出具的《情况说明》亦明确开江县所有小区的配电设施资产电力部门均没有接收产权的事实，且该涉案工程验收合格已经通电交付被告嘉阳公司使用的情况下，被告的辩称理由均不成立，被告嘉阳公司应当及时向原告南方公司支付剩余的工程款42.493万元。因《开江县嘉阳天宇10KV/0.4KV配件新建工程承包合同》中明确约定20万元质保金为质保期满后无息退还和“一年的保修期”，涉案工程项目在2017年1月22日就已经验收合格并投入使用至今，已经超过约定的保修期间，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，应当返还20万元质保金，但不应当计入计算违约金（利息）的基数。关于违约金的是否应当支持的问题，被告以原告主张的违约金过高，请求予以适当减少予以抗辩。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第114条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，合同当事人可以对违约金和违约金的计算方式进行约定，同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，确认约定的违约金是否过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期收益等综合因素进行衡量，本案合同中约定违约金的计算方式为“每逾期一日应按应付款的千分之一支付违约金”，原告在主张时，自愿将违约金的计算方式降低至按应付款年利率24%标准，已经进行了减少，同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被告应当向法庭提供原告诉请的违约金计算方式在自愿减少的情况下还高于法律规定的30%，但被告未向法庭提供任何证据予以证明，综上，原告诉请被告应当按年利率24%的标准支付应付未付工程款的违约金（利息），符合法律规定，应当予以支持，同时被告的辩称理由不成立。在具体支付违约金（利息）的时间节点上，虽合同中约定了付款方式，但未明确时间，且原告亦未向法庭提供明确具体的达到合同约定的付款条件时间，应视为约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，违约金（利息）的支付时间应当以工程项目交付之日（2017年3月13日）开始计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条、第二十九条的规定，作出如下判决：一、被告四川省嘉阳房地产开发有限公司在本民事判决书生效后15日向原告四川省华蓥市南方送变电有限公司支付剩余的工程款42.493万元和退还20万元质保金；二、被告四川嘉阳房地产开发有限公司在本民事判决书生效后15日内从2017年3月13日起以应付未付工程款（不包含应当退还的20万元质保金）为基数向原告四川省华蓥市南方送变电有限公司按照年利率24%的标准支付违约金。嘉阳公司不服该判决，于2020年1月15日向达州市中级人民法院提起上诉，目前尚在二审中，其上诉请求：1、请求撤销四川省开江县人民法院（2019）川1723民初1655号民事判决，改判驳回上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉事实与理由：一、被上诉人具有向上诉人交付验收资料的合同义务，且承诺必须按照设计图纸进行施工，不得更改原设计（合同价格是根据上诉讼人提供的施工图预算确认的）。被上诉人施工过程中偷工减料，随意改变设计图的施工内容，违反其向上诉人的书面承诺，被上诉人违约在先，一审判决未对被上诉人改变设计图的施工内容进行审查，系认定事实不清，导致判决结果错误；二、根据合同约定，被上诉人至今未向上诉人及电力部门移交配电设施验收的相关资料及资产移交工作，被上诉人约定的合同义务尚未安全履行，上诉人有权拒付下欠工程款及保证金；三、被上诉人施工过程中违反合同约定严重超工期，擅自改变设计图纸内容施工，违约在先，一审判决认定的上诉人单方违约系认定事实错误，且判决的违约金明显超出总金额的30%，违反《合同法》及有关司法解释的规定。从原告嘉阳公司在本院审理的（2019）川1723民初1655号案件中的抗辩和上诉请求来看，与本案原告所请求的事实、理由是一致的，当事人相同，应当不受在起诉与后诉中诉讼地位的影响，当认定当事人为同一。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项和《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，裁定如下：驳回原告四川嘉阳房地产开发有限公司的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。审判员  陈红斌二〇二〇年五月二十日书记员  余云红