贵州省赤水市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0381民初2910号原告：航达建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇澄湖北大道869号，统一社会信用代码913601216647593007。法定代表人：熊自文，总经理。委托诉讼代理人：李红英，贵州衡一律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡远，贵州衡一律师事务所律师。被告：赤水市健苑旅游置业有限责任公司，住所地：贵州省遵义市赤水市海事处四楼，统一社会信用代码91520381080686267P。法定代表人：陈俐树，总经理。委托诉讼代理人：刘鑫，该公司员工。第三人：周劲松，男，1970年1月20日生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：姚剑飞，贵州元璋律师事务所律师。第三人：贺启荣，男，1969年10月23日生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：姚剑飞，贵州元璋律师事务所律师。第三人：郑旭辉，男，1980年3月6日生，汉族，住贵州省凯里市。原告航达建设集团有限公司（以下简称：航达集团公司）诉赤水市健苑旅游置业有限责任公司（以下简称：健苑置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，于2019年3月28日作出（2019）黔0381民初91号民事判决书，原告航达集团公司不服上诉，经贵州省遵义市中级人民法院于2019年7月26日作出（2019）黔03民终3643号民事裁定书，裁定发回重审。本院于2019年9月24日以普通程序立案后，依法追加周劲松、贺启荣、郑旭辉作为第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告航达集团公司的委托诉讼代理人李红英、蔡远，被告健苑置业公司的法定代表人陈俐树及其委托诉讼代理人刘鑫，第三人周劲松、贺启荣及其委托诉讼代理人姚剑飞到庭参加诉讼，第三人郑旭辉经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告航达集团公司向本院提出诉讼请求：一、请求判决解除原、被告于2015年8月5日签订的《建设工程施工合同》；二、请求判令被告返还原告保证金2860000元，并按照同期银行贷款利率从2018年7月15日起向原告支付逾期返还保证金的利息直至被告返还完毕时止；三、请求判令被告向原告支付工程款7073619.98元，并按照一年期银行贷款利率的4倍支付原告逾期付款的违约金至被告付清全部工程款时止，从2017年11月1日起暂计算至2018年7月15日为866625元（7073619.98×0.0435×4／360×257＝866625元）；四、请求判决确认原告对位于赤水市的在建工程的建筑物、构筑物在7073619.98元内享有建设工程款优先受偿权；五、请求判令本案诉讼费用由被告承担。（包括案件受理费、保全费、公告费、鉴定费、评估费、执行费等）。庭审中增加诉讼请求：根据法院委托评估报告确定原告所完成工程总价9512915.72元计算，判令被告支付工程款2439295.74元（9512915.72-7073619.98）。事实和理由：2015年8月5日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》。合同约定原告以总承包方式承建被告开发的天台庄园一二期工程，工程建筑面积暂定68940平方米，最终以该项目的测绘报告为准；工程总造价暂定1亿元，可调价；合同还约定被告不按约定支付原告工程款超过1个月的，应按中国人民银行一年期同期银行贷款利率的4倍支付原告逾期付款的违约金。合同签订后，原告向被告交纳保证金共计2860000元。原告开始组织人员进行了施工，截止2016年3月，原告完成了赤水市天台庄园商业街Ｇ1号楼的基础、一层、二层及三层部分土建、Ｇ2号楼的基础、一层、二层部分土建。因被告资金困难，无力进行建设，被告在建工程又被赤水市人民法院查封。原、被告双方为此对原告已完工工程进行结算，被告应支付原告工程款7073619.98元，并返还原告保证金2860000元。结算后，经原告多次催收，被告至今未返还原告保证金，也不支付工程款。经原告查询，被告现已被工商行政管理部门列入经营异常名录，且被告负债较多。双方签订的《建设工程施工合同》已无法继续履行。另，原告为给被告承建工程，对外所欠建材等费用，现债权人纷纷向法院提起诉讼，并支付部分材料款，但还有大部分民工工资无法支付。故诉至法院请求判决支持原告的诉讼请求。被告健苑置业公司辩称：1、原告主张的工程款不实。本案工程约定原告航达集团公司为全额垫资，2016年初实际施工人擅自退场，导致整个项目停滞，政府因此收回公司项目开发权，因此给我公司造成巨大损失。原告和实际施工人应承担赔偿责任；原告所谓的结算与事实不符，因其擅自停工导致政府收回项目，为配合政府的工作，双方虽签订结算书，但并不是原告实际完成的工程内容，也不符合合同结算约定；2、原告出借资质给自然人，故本案施工合同无效，不存在支付违约金和解除合同的问题；3、原告主张优先受偿权不能成立。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，优先受偿权的前提是工程竣工，但涉案工程并未竣工。原告并未在结算后六个月内主张，故优先受偿权已超过除斥期间，不应得到支持。第三人周劲松、贺启荣辩称：1、原、被告所说的项目实际是由第三人郑旭辉、周劲松、贺启荣三人借用航达集团贵州分公司名义承建并施工，工程建设途中郑旭辉声明退出合伙，且郑旭辉未出资投入工程，该工程已完工部分全系贺启荣、周劲松独立完成，所交的保证金286万元也是周劲松、贺启荣二人缴纳。2、原告方没有在项目上投入资金，也没有参与项目的管理，贺启荣、周劲松系该项目的实际施工人，工程建设中所有的聘请工人、材料采购、材料款支付、人工工资支付等都是贺启荣、周劲松负责。所以本案的保证金以及工程款应当直接支付给周劲松、贺启荣。同时应当以双方结算的金额9933619.98元（包含保证金）为基础按同期银行贷款利率4倍支付从2017年2月18日起的逾期付款利息。第三人郑旭辉在答辩和举证期限内未向法院提交书面答辩意见和举证材料。本院经审理认定事实如下：2015年8月5日，原告航达集团公司（承包人）与被告健苑置业公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，被告健苑置业公司将其开发的位于赤水金华办天台山的天台庄园一二期工程以总承包形式发包给原告航达集团公司承建。合同主要约定：1、工程名称：天台庄园一二期施工总承包工程；工程地点：赤水市金华办天台山。2、合同价款暂定1亿元。3、建筑面积暂定为68940㎡，以最终该项目测绘报告为准。4、竣工验收：工程竣工达到验收条件之后14天，承包方提交完整书面报告、资料，发包人在收到后30天内组织验收。5、工程预结算：发包人在收到竣工结算资料之后的90天内完成竣工结算造价审定。6、工程款支付：本工程不支付预付款，一期工程框架封顶为一个付款批次，即工程竣工结算完成且经发包人审计部审定之后的4个月内每月等额支付审定的工程结算金额至97%，余3%的工程款为预留质量保证金；另，发包人应按合同约定向承包人支付工程款，若遇发包人资金困难，延迟支付，应以中国人民银行一年期同期利率的4倍承担欠付部分工程款的违约金。8、非承包人责任导致本工程中途解约，发包人按照本协议约定与承包人单独办理已完合格子目的工程结算，并在100天内分两次向承包方支付该范围工程款。9、承包方向发包人提交履约保证金总额为2000000元，履约保证金不计息。发包人健苑置业公司法定代表人陈俐树签字并加盖公司印章，承包人航达集团公司委托代理人郑旭辉签字并加盖原告航达集团公司合同专用章。合同签订后，原告航达集团公司设立“航达建设集团有限公司赤水市天台庄园一二期施工总承包工程项目经理部”（以下简称：航达公司天台庄园项目部），第三人郑旭辉为项目部负责人。2015年8月7日，第三人郑旭辉以航达集团贵州分公司（乙方）名义与被告健苑置业公司（甲方）签订《建设施工合同》，被告健苑置业公司将其开发的天台庄园一二期工程承包给航达集团贵州分公司建设，合同对工程面积、总造价、工程取费计价标准、工程款支付、保证金缴纳及退还、双方权利义务、违约责任等进行了约定。第三人郑旭辉在乙方处签字，并署名为航达集团贵州分公司，还加盖了原告航达集团公司的印章和法定代表人熊自文的印章；被告健苑置业公司法定代表人陈俐树在甲方处签字并加盖被告健苑置业公司的印章。2015年8月19日，第三人郑旭辉以航达集团贵州分公司委托代理人名义与第三人周劲松、贺启荣签订《投资合作协议》，约定三人共同挂靠航达集团公司贵州分公司，并共同垫资承建涉案工程项目。协议经郑旭辉签名并加盖被告航达集团公司印章，第三人周劲松、贺启荣签名。三人接手涉案项目后，第三人贺启荣委托其亲友王建明、程昌芳以其名义向被告健苑置业公司支付履约保证金100万元，第三人贺启荣个人向被告健苑置业公司支付履约保证金70万元，第三人周劲松委托其亲友周华、刘德兰以其名义通过银行转账向被告健苑置业公司支付履约保证金19万元；第三人周劲松、贺启荣、郑旭辉通过收取各施工班组的保证金向被告健苑置业公司和法定代表人陈俐树交纳保证金97万元，第三人合计向被告健苑置业公司共交纳履约保证金286万元。随后，第三人贺启荣、周劲松、郑旭辉三人组织工人进场施工。2016年10月15日，第三人郑旭辉出具声明，退出与第三人周劲松、贺启荣在涉案项目的合伙，涉案项目的建设继续由第三人贺启荣、周劲松具体负责完成，第三人周劲松、贺启荣按合同完成了涉案项目的部分工程。工程建设期间，人员招聘、组织施工、工程量签证、日常管理等事务，均由第三人周劲松、贺启荣完成，原告航达集团公司未派员参加施工和管理。由于资金、设计施工图及工程手续等问题，工程中途停建。2017年2月17日，第三人贺启荣、周劲松以航达公司天台庄园项目部的名义向被告健苑置业公司天台庄园项目部进行资料交接，第三人周劲松、贺启荣提交了完成工程的相关结算资料。经原告航达集团公司与被告健苑置业公司签署工程结算书，对所完成工程进行结算，双方确认工程总价款为9933619.98元，其中包含第三人周劲松、贺启荣交纳的履约保证金2860000元，实际工程总价为7073619.98元。经原告、第三人多次催收，被告健苑置业公司未支付工程款、也未返还保证金。被告健苑置业公司对所欠案外人的债务未偿还，其债权人向法院起诉并经判决，现已进入执行程序。2018年5月10日赤水市人民法院委托四川天平资产评估事务所对被告健苑置业公司开发的天台庄园项目整体进行评估，其中建筑物、构筑物评估净值为9512915.72元。该涉案工程土地、建筑物、构筑物及设备设施，于2018年8月6日10时在本院淘宝网司法拍卖网络平台上进行公开拍卖，因无人竞拍进入流拍状态。另查，因涉案项目工程所产生的建材款、租赁费、劳务费等未及时清算，原告航达集团公司及派员参与协调涉案工程偿债问题，并与部分案外债权人达成了和解、结算协议。另有案外人向法院提起诉讼，法院依法判决由原告航达集团公司承担支付责任。以原告航达集团公司及贵州分公司名义总计支付费用6751263元。其中：1、2016年2月1日，向赤水市天亿混凝土工程有限公司支付混凝土款300000元；2、2016年2月4日，向唐尚华支付钢筋款150000元；3、2016年2月4日，向薛富涛支付泥工款120000元；4、2016年2月4日，向张先云支付木工款430000元；5、2016年2月4日，向周宏支付边坡班组费用370000元；6、2016年2月8日，向成长勇支付电力班组劳务费30000元；7、2018年8月1日，向成长勇支付水电工程结算款360000元；8、2018年8月2日，向赤水市天亿混凝土工程有限公司支付混凝土款750000元；9、2018年8月3日，向贵州赵家伟业钢结构有限公司赵胜支付货款380000元；10、2018年8月29日，向陈光福支付劳务班组结算款660000元；11、2018年8月29日，向赤水市金坤建材租赁站支付租赁款等458000元；12、2018年8月29日，向陈光福支付塔机租赁款89600元；13、2018年9月25日，向贵州卓航贸易有限公司支付钢材款等1599302元；14、2018年10月30日，向周宏支付堡坎、护坡工程结算款580000元；15、2018年11月27日，向张晓高支付挖孔桩工程结算款170000元；16、2018年11月27日，向邓恩平支付拆模版外架及看守工资等304361元。上述事实，有原、被告社会信用代码证书及法定代表人身份证明书、第三人身份证复印件，《建设工程施工合同》、《建设施工合同》、《投资合作协议》、《声明》、《资料交接清单》，工程项目总价表、工程结算书、判决书、和解协议、支付凭证、转账凭证、收据，司法拍卖公告银行客户回单，庭审笔录，评估报告等证据在卷佐证，经庭审质证，足以认定。本院认为，本案的争议焦点是：一、原、被告所签订《建设工程施工合同》和第三人与被告签订《建设施工合同》的效力。二、第三人是否系实际施工人。三、所完成工程的总价、应付的款项以及利息如何计算。四、原告、第三人对涉案工程是否有优先受偿权。五、保证金如何退还。关于争议焦点一，原、被告所签订《建设工程施工合同》的效力。原、被告均是具有民事行为能力的企业法人，可以通过自己单独实施或者与他人一起共同实施民事法律行为。原、被告共同协商，于2015年8月5日自愿签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”之规定，双方签订的合同的内容和形式没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”之规定，结合合同履行过程中，由于其他原因导致工程无法继续进行，双方对原告所完成的工程量及价款进行了结算，并签署工程结算书，说明双方均不愿在继续履行合同，现原告提出解除合同，被告并未提出异议，故对原告请求解除于2015年8月5日签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求，本院予以支持。第三人郑旭辉借用航达集团贵州分公司与被告健苑置业公司于2019年8月7日签订的《建设施工合同》，虽系双方真实意思表示，但第三人郑旭辉系个人，不具备承建工程资质，不能承建工程，且航达集团贵州分公司仅系被告航达集团公司的分支机构，不具有独立法人资格，故双方签订《建设施工合同》，违反了《建筑法》和建筑业行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，应认定第三人郑旭辉以航达集团贵州分公司名义与被告健苑置业公司签订的《建设施工合同》无效。双方签订的合同被认定无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”之规定，双方在合同中约定的金钱给付、违约责任等权利义务条款均无效，对双方均无法律约束力。关于争议焦点二，第三人是否系实际施工人。原、被告签订《建设工程施工合同》后，原告设立航达公司天台庄园项目部，第三人郑旭辉为该项目部负责人。庭审中三方当事人均认可系按2015年8月5日的《建设工程施工合同》履行。而2015年8月19日第三人郑旭辉与第三人周劲松、贺启荣签订《投资合作协议》，实际是三人约定共同挂靠航达集团公司贵州分公司承建涉案工程项目。这是第三人之间的合伙协议，不对外产生法律效力，仅在第三人之间产生约束力。但事后第三人郑旭辉声明退出合伙，最终工程施工由第三人贺启荣、周劲松具体负责，并完成了涉案项目部分工程。另因2017年2月17日第三人贺启荣、周劲松以航达公司天台庄园项目部的名义向被告健苑置业公司天台庄园项目部移交完成工程的相关结算资料，原、被告公司在此基础上进行结算。故本院足以认定第三人贺启荣、周劲松系涉案工程项目建设的实际施工人。关于争议焦点三，所完成的工程总价、应付的款项以及利息如何计算。虽涉案工程未经竣工验收，但被告仍与原告签署工程结算书，确认原告应获得的工程款数额，这是原、被告双方的真实意思表示，且被告接收了原告提交的相关结算资料，可视为认可涉案工程完成部分的验收。双方签署工程结算书，确认工程款总价为9933619.98元，原、被告及第三人均认可其中7073619.98元为工程款，2860000元为履约保证金，对此，本院予以确认。原告在庭审中要求“根据法院执行中委托评估报告所确定的建筑物、构筑物评估净值为9512915.72元，而增加2439295.74元的工程款”的诉讼请求，因该评估报告系法院对整体工程的评估，不能以此作为本案裁判依据，而否定原、被告自行协商的结算书。故对原告要求按法院委托评估报告确定的工程总价为依据所增加的诉讼请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，结合已查明的事实，由被告健苑置业公司在欠付的工程款7073619.98元范围内，向原告航达集团公司支付工程款6751263元，向实施施工人贺启荣、周劲松支付工程款322356.98元。关于利息。原、被告在《建设工程施工合同》中约定“非承包人责任导致本工程中途解约，发包人按照本协议约定与承包人单独办理已完合格子目的工程结算，并在100天内分两次向乙方支付该范围工程款；若遇发包人资金困难，延迟支付，若超过一个月，以中国人民银行一年期同期利率的4倍承担欠付部分工程款的违约金”，因被告健苑置业公司与原告航达集团公司已完成工程结算，被告应在约定的100天内支付原告全部工程款，被告未在约定期限内支付工程款，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，结合双方在合同中约定的利率未体现是一年期贷款或存款利率，但按常理理解应认定为一年期贷款利率。双方于2017年2月17日办理工程结算，被告应在2017年5月28日前支付全部工程款，现已超过一个月的约定付款的时间，故利息应从2017年6月28日起算。原告仅主张从2017年11月1日起算，是其对诉讼权利的处分，符合法律规定，本院予以准许。故被告健苑置业公司应从2017年6月28日起以工程款322356.98元为基数按照一年期银行贷款利率的4倍向实施施工人贺启荣、周劲松支付逾期付款违约金至付清工程款止；从2017年11月1日起以工程款6751263元为基数按照一年期银行贷款利率的4倍向原告航达集团公司支付逾期付款违约金至工程款付清止。对于被告辩称涉案工程系实际施工人擅自退场，导致整个项目停滞，政府因此收回其项目开发权，以及与原告的结算书是为配合政府工作而作出，但被告未向本院提供相关证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，故对其辩称理由，本院不予采信。关于争议焦点四，原告、第三人对涉案工程是否有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其建工各部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”、第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，被告应支付原告工程款时间为2017年2月17日，至作为实际施工人的第三人第一次向本院起诉的时间2018年7月9日，已超过6个月，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。第三人系借用原告航达集团贵州分公司名义进行工程的施工和管理，仅是工程的实际施工人，与被告健苑置业公司没有直接的合同关系，实际施工人不能以承包人的身份主张优先受偿权，故第三人对涉案工程没有优先受偿权。关于争议焦点五，履约保证金应当退还给谁。庭审中，原告、被告均认可保证金金额为2860000元系第三人贺启荣、周劲松缴纳，原告明确表示同意保证金2860000元退还第三人贺启荣、周劲松，对此，本院予以支持。第三人郑旭辉经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的不利后果被告自行承担。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条、第五十六条、第九十四条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十二条、第二十四条之规定，判决如下：一、解除原告航达建设集团有限公司与被告赤水市健苑旅游置业有限责任公司于2015年8月5日签订的《建设工程施工合同》；二、被告赤水市健苑旅游置业有限责任公司在本判决生效后三十日内返还第三人贺启荣、周劲松保证金2860000元；三、被告赤水市健苑旅游置业有限责任公司在本判决生效后三十日内支付尚欠原告航达建设集团有限公司工程款6751263元，并从2017年11月1日起，以尚欠工程款为基数按照一年期银行贷款利率的4倍支付逾期付款违约金，直至全部工程款付清止；四、被告赤水市健苑旅游置业有限责任公司在本判决生效后三十日内支付尚欠第三人贺启荣、周劲松工程款322356.98元，并从2017年6月28日起，以尚欠工程款为基数按照一年期银行贷款利率的4倍支付逾期付款违约金，直至全部工程款付清止；五、驳回原告航达建设集团有限公司的其余诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费101237元，由被告赤水市健苑旅游置业有限责任公司负担81335元，原告航达建设集团有限公司负担19902元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审 判 长  施成斌人民陪审员  明 露人民陪审员  梁德华二〇二〇年五月十九日书 记 员  罗 权