河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1342号上诉人（原审原告、反诉被告）：安阳利森钢结构工程有限公司，住所地河南省安阳市北关区邺城大道107转盘向东300米路南。法定代表人：谷占彪，公司经理。上诉人（反诉被告）：谷占彪，男，1980年1月6日生，汉族，住河南省南乐县。二上诉人共同委托诉讼代理人：蔡志猛，河南彪炳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南科润德机械有限公司，住所地河南省修武县产业集聚区武源路北侧。法定代表人：李全新。委托诉讼代理人：谢罡，河南剑源律师事务所律师。原审第三人：修武县伊赛饲料有限公司，住所地河南省修武县产业集聚区芳华路中段。法定代表人：买银虎，公司采购总监。委托诉讼代理人：崔广松，男，1969年7月20日生，汉族，公司副经理，住河南省博爱县。上诉人安阳利森钢结构工程有限公司（以下简称利森钢结构公司）、谷占彪因与被上诉人河南科润德机械有限公司（以下简称科润德公司）、原审第三人修武县伊赛饲料有限公司(以下简称伊赛饲料公司)承揽合同纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2018）豫0503民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利森钢结构公司、谷占彪上诉请求：撤销原审判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：一、原审程序违法，上诉人谷占彪不能作为原审反诉被告参加诉讼,主体不适格。根据《民事诉讼法》第五十一条及最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的司法解释第二百三十三条规定，谷占彪不应作为反诉被告参加诉讼。二、原审查明事实有误。1、上诉人安阳利森钢结构工程有限公司制作的钢板仓支架符合合同约定的安全使用标准。被上诉人没有任何证据可以证实上诉人的钢板仓支架不符合合同约定,或者不符合国家法定的安全使用标准。也是由于被上诉人私自将上诉人建设的工程予以拆除,导致潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见中“因现场勘查是钢板仓架已经拆除,其安装质量无从考核,故钢板仓支架是否符合国家标准不能鉴定”，被上诉人应对上诉人的工程质量不符合合同约定或者国家法定进行举证。根据原审认定事实,被上诉人仅仅是根据“钢板仓钢结构立柱截面较同类项目明显偏小”就认为“不能确保质量安全,无法继续施工”。被上诉人没有提供任何证据证实上诉人制作的钢板仓钢结构立柱截面较同类项目明显偏小,并且因此而存在质量问题。2、马君付与上诉人存在利益冲突,其证言不可采信。3、上诉人的材料完全符合合同约定,不存在购买钢材型号质量的差异等因素,并且建设的钢板仓符合安全标准,被上诉人私自拆除的行为造成的损失应当由其自身承担,上诉人购买的钢材完全是根据双方合同约定的标准进行购买,并且被上诉人也自认,其在后续加工制作工程中使用了上诉人购买的价值88000元的钢材。因此,马君付加工制作的钢板仓并没有因为钢材型号质量差异而产生损失,原审认定有误。4、原审判决鉴定费由上诉人承担一半,没有事实与法律依据。关于称重鉴定申请与本案无关,被上诉人应当对自己的错误申请鉴定承担责任。第二项是否符合国家标准的鉴定申请，导致无法鉴定的原因也是因为被上诉人私自拆除了钢板仓,所以应当由被上诉人自行承担鉴定费用,而非上诉人承担一半,该项判决于理于法均是错误的。5、原审判决认定上诉人没有提供必要材料,存在违约应赔付被上诉人经济损失没有法律依据。合同中既没有约定钢结构计算安全书是应当必须提供的材料,也没有法律规定,被上诉人所说的钢结构计算安全书是法定必须制作并提供的材料。被上诉人可以行使自己的监督检验权利,但没有权利提出一个不合理的要求,根据被上诉人的要求,上诉人已经提供过了施工图纸予以证实,上诉人的制作工程不存在不符合国家安全标准,或者是存在质量安全问题。三、被上诉人应当对自己的违约行为承担赔偿责任,原审适用法律错误。1、原审已查明,被上诉人停电在先,然后被上诉人要求上诉人提供钢结构计算安全书,明显的是被上诉人违约在先，导致合同无法履行,被上诉人应当承担不利后果,赔偿因其违约造成的上诉人损失。2、原审将原告的损失认定为是上诉人的成本,包含在工程款中。但是原审判决合同解除,被告又私自拆除了上诉人制作的钢板仓,导致实际施工的工程部分已经毁损,无法主张相应的工程价款。原审判决导致上诉人及无法追讨工程款,又因合同解除无法得到赔偿，属于双重损失。根据合同法第九十七条规定，上诉人原审中根据自己为了履行合同而支出的费用，应当视为上诉人的合理损失，被上诉人应对该部分损失赔偿。科润德公司辩称，上诉人上诉请求缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、被上诉人科润德公司追加上诉人谷占彪，符合法律规定。1、本案中，上诉人利森公司和谷占彪因其存在公司和股东人格混同，故上诉人利森公司和谷占彪系共同责任主体，其本质上属于同一当事人，被上诉人科润德公司请求利森公司和谷占彪承担连带责任符合法律规定。2、利森公司和谷占彪系必要的共同被告，利森公司和谷占彪对诉讼标的享有共同的权利义务，是因为利森公司和谷占彪公司法的相关规定，存在连带债务关系，故利森公司和谷占彪系必要的共同被告。二、上诉人的施工行为系违约行为。1、合同中约定钢板仓的参数为6.4m×8m×4座，也告知上诉人系装载饲料用，按照体积、密度计算，承重为180吨，加上钢板仓自重，最低也应为200吨。2、根据合同附件中，利森公司和谷占彪提供的图纸，套用设计软件也可以看出上诉人使用的支撑钢架的参数不符。3、科润德公司要求上诉人提供计算书系合同法赋予其权利，系其正当权利的行使。按照合同法的相关规定，其施工行为不符合合同约定也不符合合同目的，故上诉人的行为构成违约。三、关于鉴定费。根据相关法律规定，诉讼所要解决的是当事人实体权利方面的争议，诉讼费用的负担不是单独的诉讼权利，把诉讼费作为上诉请求，二审法院是不应该受理该项请求。伊赛饲料公司称，伊赛饲料公司和科润德公司签订的合同，与利森钢结构公司没有关系，伊赛饲料公司不应该作为第三方被告参与诉讼。利森钢结构公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除合同，科润德公司向利森钢结构公司赔付违约金72000元；2、判令科润德公司依法赔偿给利森钢结构公司造成的经济损失49180元；3、判令科润德公司及第三人为利森钢结构公司撤回施工设备等物资提供便利；4、诉讼费由科润德公司承担。科润德公司向一审法院提出反诉请求：1、请求依法判令反诉被告利森钢结构公司向反诉原告返还预付款172000元；2、请求依法判令反诉被告利森钢结构公司向反诉原告支付逾期完工违约金90000元；3、请求依法判令反诉被告利森钢结构公司向反诉原告赔偿损失190700元；4、请求依法判令反诉被告利森钢结构公司向反诉原告支付垫付反诉被告利森钢结构公司应付的钢材运费、钢材吊装费4550元；5、请求依法判令反诉被告利森钢结构公司向反诉原告支付鉴定费50000元，以上各项合计507250元；6、请求依法判令反诉被告谷占彪对上述诉讼请求承担共同偿还责任；7、本案反诉费及诉讼费由反诉被告利森钢结构公司、反诉被告谷占彪共同承担。一审法院认定事实，原告（反诉被告）利森钢结构公司系一人有限责任公司，反诉被告谷占彪系法定代表人，也是投资人。2017年10月15日，原告（反诉被告）利森钢结构公司（乙方，销售方）与被告（反诉原告）科润德公司（甲方，采购方）签订了一份《销售合同》，合同约定双方愿以总额为36万的合同总价签订本合同。合同内容为Ф6.4m×h8m×4座全钢结构钢板仓。仓体用2.5㎜镀锌板，锥斗用6㎜普板。包含吊装费、运费、食宿费、税金、油漆、辅材。工期时间：合同签订后，乙方提供施工要求图；甲方土建完工前七日通知乙方，乙方接到甲方书面通知后七日内进入施工现场；自开始施工之日起，有效施工周期30天。如遇天气原因造成停工，工期相应顺延；乙方施工队进入施工现场后，如因甲方原因(包括现场原因及不能按时支付工程款等)造成乙方进入工地后不能开工或中途停工，误工费用由甲方承担。施工地点：修武伊赛饲料厂院内。运输费用：由乙方到施工现场的建仓设备长短途运费，由乙方承担。甲方保证按照合同规定的时间和方式给乙方到期应付的货款。工程款支付方式：合同签订后甲方向乙方支付合同款4万元作为合同定金；卷仓设备及材料进场5日内甲方向乙方支付合同款22万元；钢板仓全部完工验收后5日内甲方向乙方支付合同款10万元；本合同以人民币为计量币种，电汇方式支付款项；施工过程中的经济往来，凭乙方公司委托书、经手人签字手续进行结算。施工条件：甲方无偿提供施工用电，并将电源接至施工现场；甲方做好施工临时平台、现场吊卸场地的平整及道路通畅；乙方自负生活费用及被褥，甲方提供食宿条件；甲方无偿为乙方施工人员做好现场的保卫工作；现场安装吊装费由乙方承担设备吊装、施工工具。工程验收事宜：乙方承担的工程开工后45日内，乙方通知甲方，双方代表组织验收，并办理验收手续，如不能在45日内组织验收视为该工程合格；乙方所购的材料要能够满足结构安全要求，以确保工程的安全可靠；钢板仓在正常使用及正常维护的情况下，寿命不低于20年。违约责任：由于乙方责任延误工期，除不可抗力的因素外，乙方应向甲方支付延误工期违约金，按每天500元支付，按违约金弥补给甲方造成的损失；甲方延误付款时，工期顺延，延期超过5天乙方保留停工和采取进一步法律措施的权利；在合同执行过程中发生的有关争议，双方应通过友好协商解决，经协商达不成协议时，由原告方所在地法院解决；任何一方无故终止合同，按合同额的20%的违约金赔付给对方。其它事宜：甲方工程所在地征收的一切费用，未计入工程造价，如征收，由甲方承担；本合同执行过程中双方签字确认的各种变更和承诺，与合同具备同等法律效力；工程完工后的剩余材料及废料归乙方所有；本合同含17%增值税，乙方在收到甲方款项7日内开具等额17%增值税票据。合同签订后，2017年10月16日，科润德公司向利森钢结构公司转账支付4万元。2017年11月15日，科润德公司向利森钢结构公司下达了施工开工通知，马君付签名，通知书的内容中注明“该仓每座直仓理论容积为257m3，装饲料颗粒（密度为0.7-0.75吨/m3）约180吨，建仓必须达到容积，并保障承重安全；合同约定工期为30天，现贵方施工队已进驻工地，从今日开始计算工期，务必在约定工期内保质保量安全完工”。庭审中，利森钢结构公司提供的钢板仓工程施工图，载明项目负责人为马君付，马君付签名时间为2017年11月16日。2017年11月24日，科润德公司向利森钢结构公司转账支付22万元。施工过程中，利森钢结构公司称在11月29日施工现场用电被切断后，科润德公司未按合同约定接通电源并无端要求提供钢结构安全计算书的情况下开始停工，而科润德公司表示因钢板仓钢结构立柱截面较同类项目明显偏小，利森钢结构公司拒不提供规范图纸和钢结构安全计算书，不能确保质量安全，无法继续施工，并提供了马君付的书面证言。因原施建的钢板仓已经拆除，庭审中，利森钢结构公司放弃了第三项诉讼请求即要求科润德公司及第三人为其撤回施工设备等物资提供便利；后提供了钢材购销合同及购买的钢材产品质量证明书，并称马君付原系其施工人员，施工过程中陆续向马君付转账支付37800元，并提供了差旅费清单2040元、辅料清单9340元，以证明其经济损失。而科润德公司提供了微信转账凭证，证明于2017年11月12日支付600元吊车费和运费3950元，上述费用4550元按合同约定应由利森钢结构公司支付。经科润德公司申请，法院委托，2018年7月17日经现场勘验，2018年8月23日，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具了潍坊泰诚司鉴所[2018]建鉴字第042号工程质量鉴定意见书，鉴定意见为被申请人利森钢结构公司施工的每个钢板仓支架不能承载200吨，因现场勘查是钢板仓支架已经拆除，其安装质量无从考核，故钢板仓支架是否符合国家标准不能鉴定。科润德公司支付鉴定费5万元。另查明，2018年1月5日，科润德公司与正鼎国际建筑设计有限公司焦作分公司签订了一份《建设工程设计合同》，约定设计费为6000元。2018年3月1日，科润德公司与焦作市铭欣物资有限公司签订《钢材购销合同》，合同约定价款为241327.23元，后提供的转账凭证合计为284440元。2018年3月份，科润德公司决定拆除利森钢结构公司施建的工程，并于2018年3月10日与马君付签订了《钢板仓加工合同》，约定由马君付加工承建钢板筒仓Ф6.4m×8m×4座，合同总价为21万元；科润德公司负责板材型材，马君付负责制作安装钢板筒仓，包含钢锥斗、立柱、爬梯、扶手、通风孔等配套设施的制作安装，包含旧钢板仓钢构的拆除工程；马君付预计2018年6月中旬进入工地，因土建或场地原因不能按时进入，进场时间另议。施工周期约40天，如遇天气或加工方原因造成停工，工期相应顺延；旧钢架拆除后，支付供方旧钢架拆除款1.50万元；新钢架施工完成，支付供方新钢架施工费9.50万元；钢板仓完工，支付供方钢板仓施工费8万元；验收合格后7日内，支付供方1万元；质保金1万元，一年内付清；本合同以人民币为计量币种；工程验收结算后，除供方单位，任何人不得动用工程尾欠款。供方承建的工程竣工后15日内，双方代表和伊赛饲料有限公司代表按国家现行及所在地方相关质量标准，共同组织验收，并办理验收手续，如不能在15日内组织验收视为验收合格等内容。合同签订后，马君付拆除了原施建的钢板仓，科润德公司于2018年3月14日至8月14日通过网上银行转账支付马君付共计11万元。另外，科润德公司提供微信转账凭证，证明其2018年6月12日支付吊装费800元、7月11日支付700元、7月13日支付1100元、7月31日支付1700元、8月11日支付1100元，合计吊装费5400元。并称在重新施建过程中，使用了利森钢结构的镀锌板，价格为88000元。上述事实，有利森钢结构公司提供的《销售合同》、企业信息查询单、购销合同、产品质量证明书、付款凭证、照片、支付工资证明、清单，科润德公司提供的钢板仓施工图、施工开工通知、书面证言、司法鉴定意见、钢板仓加工合同、购买钢材合同、设计费合同、吊装费支付凭证、现金缴款单以及当事人的陈述等证据，予以证实。一审法院认为，利森钢结构公司与科润德公司签订的钢板仓销售合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的相关规定，合法有效，依法应予保护。虽然上述销售合同内容中表述有施工，但是依据钢板仓的特性，属于定做、安装范畴，本案应当属于承揽合同纠纷。合同双方当事人应依照法律规定和合同约定行使民事权利、履行民事义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。合同约定工程验收时利森钢结构公司所购的材料要能够满足结构安全要求，以确保工程的安全可靠，在施工过程中，为确保工程的安全可靠，科润德公司作为定作方要求利森钢结构公司提供钢结构安全计算书，利森钢结构公司作为承揽方，应当接受定作人必要的监督检验，其有提交必要材料的附随义务。由于科润德公司未提供必要材料，致使科润德公司采取了断电、拆除钢板仓、重新定作钢板仓的措施，由此可见双方签订的合同已经无法继续履行，应予以解除。合同约定任何一方无故终止合同，按合同额20%的违约金赔付给对方，因利森钢结构公司未提供相关附随义务，致使合同解除，利森钢结构公司有违约行为，科润德公司并非无故终止合同，故利森钢结构公司要求科润德公司承担72000元违约金的诉请，法院不予支持。关于其主张的经济损失49180元，包括支出的施工人员工资及差旅费、辅料费，均是成本支出，均包含在合同总价款中，并不是其经济损失，故该项诉讼请求，法院也不予支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，科润德公司要求利森钢结构公司返还预付款，因双方签订的合同解除，且违约责任主要在利森钢结构公司，科润德公司在重建过程中使用了利森钢结构公司的镀锌板，并自认价值为8.8万元，前期科润德公司支付合同价款26万元，故科润德公司要求利森钢结构公司返还工程预付款17.2万元，法院予以支持。因利森钢结构公司未提供必要的材料，存在违约，致科润德公司拆除重建过程中产生的经济损失，利森钢结构公司应当予以赔付。现科润德公司主张的经济损失为重建钢板仓所有花费与利森钢结构公司合同总价款的差额，虽然双方合同中并未明确约定承重问题，但在实际履行过程中利森钢结构公司作为专业的钢板仓制作、安装公司，应当提供专业化的设计方案和工作成果，但是利森钢结构公司安装的钢板仓其承重不能达到科润德公司的要求，在没有充分的证据证明利森钢结构公司不维修、不更换的情况下，科润德公司委托他人直接进行了拆除、重建，其也应当对损失的扩大承担一定的责任，再结合重建时拆除费用、购买钢材型号质量的差异等因素，综合考虑，法院确定科润德公司的经济损失为5万元。关于逾期完工违约金的问题，双方发生纠纷后，科润德公司率先委托他人重新设计、并直接拆除原施建的钢板仓，致使合同解除，已经不存在逾期完工的问题，故该项逾期完工违约金法院不予支持。关于前期科润德公司构施工过程中垫付的钢材运费、吊装费，按照合同约定应由利森钢结构公司负担，故科润德公司主张的4550元，法院予以支持。关于鉴定费5万元，是科润德公司为主张其诉讼请求的合理支出，但考虑双方履约情况，上述鉴定费双方应各负担一半。因利森钢结构公司为一人有限公司，谷占彪系公司法定代表人，其提供的证据不能证明公司的财产独立于其自己的财产，应当对利森钢结构公司的债务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决:一、原告（反诉被告）安阳利森钢结构工程有限公司与被告（反诉原告）河南科润德机械有限公司于2017年10月15日签订的《钢板仓销售合同》解除；二、原告（反诉被告）安阳利森钢结构工程有限公司于本判决生效后三十日内返还被告（反诉原告）河南科润德机械有限公司预付款17.2万元；三、原告（反诉被告）安阳利森钢结构工程有限公司于本判决生效后三十日内赔付被告（反诉原告）河南科润德机械有限公司经济损失5万元；四、原告（反诉被告）安阳利森钢结构工程有限公司于本判决生效后三十日内支付被告（反诉原告）河南科润德机械有限公司钢材运费、吊装费合计4550元及鉴定费25000元；五、反诉被告谷占彪对上述第二项、第三项、第四项承担连带清偿责任；六、驳回原告（反诉被告）安阳利森钢结构工程有限公司的诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）河南科润德机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1361元，由原告（反诉被告）安阳利森钢结构工程有限公司负担；反诉费8873元，由原告（反诉被告）安阳利森钢结构工程有限公司负担4400元，被告（反诉原告）河南科润德机械有限公司负担4473元。二审中，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人利森钢结构公司与被上诉人科润德公司签订的钢板仓销售合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，合同双方均应严格按合同约定履行合同义务。本案中，被上诉人科润德公司在合同履行过程中，要求上诉人利森钢结构公司提供钢结构安全计算书，利森钢结构公司作为承揽方，应当接受定作人的必要监督检验，其有提交必要材料的附随义务，虽然双方合同中并未明确约定承重问题，但在实际履行过程中利森钢结构公司作为专业的钢板仓制作、安装公司，应当提供专业化的设计方案和工作成果。2017年11月15日，科润德公司向利森钢结构公司下达了施工开工通知，通知书的内容中注明“该仓每座直仓理论容积为257m3，装饲料颗粒（密度为0.7-0.75吨/m3）约180吨（加上仓体自重，钢板仓最少应承重200吨），建仓必须达到容积，并保障承重安全。经科润德公司申请，一审法院委托，2018年7月17日经现场勘验，2018年8月23日，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具了潍坊泰诚司鉴所[2018]建鉴字第042号工程质量鉴定意见书，鉴定意见为被申请人利森钢结构公司施工的每个钢板仓支架不能承载200吨，由于利森钢结构公司的违约行为，导致双方合同解除，一审法院据此判决利森钢结构公司与科润德公司签订的《钢板仓销售合同》解除，利森钢结构公司返还科润德公司预付款17.2万元，利森钢结构公司赔付科润德公司经济损失5万元，利森钢结构公司支付科润德公司钢材运费、吊装费合计4550元及鉴定费25000元，谷占彪对此承担连带清偿责任，并不不当，应予维持。上诉人利森钢结构公司主张原审判决鉴定费用由其承担一半无依据，经审查，本案鉴定费用系科润德公司因双方合同无法继续履行，在诉讼中的合理支出，一审法院考虑双方履约情况，确定利森钢结构公司承担一半鉴定费用并无不当。上诉人上诉主张一审存在程序问题，于法无据，本院不予支持。综上所述，利森钢结构公司、谷占彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5761元，由利森钢结构公司、谷占彪负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年五月十二日书记员 王 力