陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 (2020)陕01民终3406号 上诉人（原审被告）：金红朝，男，1971年10月29日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：刘柯，陕西众致律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：瞿南波，男，1974年4月12日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：胡西平，陕西泽诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：党金芳，陕西泽诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：卢永红，男，汉族，1972年11月8日出生，汉族，住浙江省东阳市。被上诉人（原审被告）：金广盛，男，1974年9月3日出生，汉族，住浙江省东阳市金星。上诉人金红朝因与被上诉人瞿南波、卢永红、金广盛建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初8475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。金红朝上诉请求：1、请求法院判令金红朝不需向瞿南波支付工程款186350元和以186350元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付该欠款自2018年11月6日至判决给付之日的银行利息；2、请求法院判令金红朝不需向瞿南波支付案件受理费3436元；3、请求法院判令瞿南波向金红朝返还超额支付的工程款111011元；4、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、法院认定的内容与事实有出入，金红朝已超额支付瞿南波工程款。金红朝在一审庭审中陈述，涉案3号楼建筑面积为34604.81平方米，因金红朝与瞿南波未签订工程劳务合同，且3号楼与1、2号楼施工难易程度不一样，故金红朝与瞿南波口头协议单位为42元／㎡，故总工程款应为1453402元。根据瞿南波在庭审中认可的已付款1499311元，故金红朝已超额支付工程款45909元。另瞿南波未做完3号楼全部工程，其中地下车库、桥架及管道保温等未进行，合计21500元，该部分应在总工程款中扣除。综上，金红朝已超额支付工程款67409元。二、法院认定瞿南波在3号楼变更增加施工部分的工程款45185元于法无据。瞿南波庭审中提交的为天丰东环广场3号楼安装工程结算单，未有金红朝签字，庭审中对于瞿南波提交的该组证据金红朝也并末认可，根据证据规则，瞿南波应提交其增加施工的证据予以佐证，但原审法院在瞿南波未提供证据的情况下认定增加施工款于法无据，应予以更正。三、根据协议，工程完工后要预留3%的工程保修金，若瞿南波不维修，该保修金金红朝有权不支付。该工程总款1453402元，保修金为43602元，根据双方协议若瞿南波不听从金红朝联系维修，该保修金金红朝有权不支付，完工后金红朝联系瞿南波维修，但瞿南波并未维修，故该保修金金红朝有权不支付，应从总工程款中予以扣除。瞿南波辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法驳回金红朝上诉请求。一、金红朝不诚信履约，按照双方协议及金红朝认可的施工面积，金红朝尚欠其工程款共计186350元。二、其主张的3号楼变更增加施工部分的工程款45185元于法有据。三、根据协议，工程保修金在按照国家规定的保修二年满之日起14天内甲方付清乙方剩余保修金。3号楼水电安装工程是于2016年10月已经交付使用，至今保修期已满2年，因此3%的工程保修金无理由扣除。四、金红朝上诉称有未完工部分，但未提交任何证据加以证明，且在一审庭后不按法官要求，仍然拒绝结算，一审判决不采信金红朝辩解并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回金红朝上诉请求。卢永红、金广盛未答辩。瞿南波向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令金广盛、卢永红连带支付1、2号楼清工施工工程款169043元及自2018年11月6日起至实际支付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息；2、判令金广盛、金红朝连带支付3号楼清工施工工程款247367元及自2018年11月6日起至实际支付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息；3、本案诉讼费由金广盛、卢永红及金红朝承担。一审法院认定事实：瞿南波（乙方）与卢永红（甲方）于2015年1月30日签订《水电安装工程劳务合同》一份。合同约定，甲方同意将天丰东环广场1＃、2＃楼安装工程委托乙方施工（空调、通风工程除外)，工程地点:矿山路口东二环靠西；承包方式:劳务承包(包工不包料)，包质量、工期、安全生产、文明施工；承包范围:1、电气工程。强电部分包括电气动力、照明工程均在本次承包范围(包括配管穿线，电缆敷设、配电箱、桥架、开关面板、灯具、防雷接地系统及配电装置系统调试)。弱电部分包括消防及消防联动、电视、电话、网络、楼宇可视对讲、监控系统等安装工程只做线管、盒及箱体预埋工程。工具部分:乙方负责所有安装工程需要的机械及工具，但不包括工具使用中所需要的耗材。2、管道工程：给水部分包括给水立管、给水支管安装、阀门安装、管道冲洗及管道严密性试验工作；排水部分包括室内排污管道，雨水管道；热水部分包括所有室内管道安装；暖气部分包括所有室内管道安装；消防部分只预留洞口；临电部分包括本工程内办公区临时用电、用水安装，不包括临时用电及用水平时的维修工作。工程质量及工期:1、乙方应严格按照施工图纸组织施工，质量应达到和符合各级部门的施工规范和验收标准。2、所有水电安装应通过监理、质检等部门的验收，如达不到要求应无条件立即组织返工，返工不另计返工费，且损失的材料应由乙方承担赔偿。3、编制施工方案及施工计划，对各道工序严格把关，按相关施工规范及强制条文有关规定施工。如图纸需变更及时以书面形式向甲方提出申请，不得擅自施工，否则一切后果乙方承担。4、在结构施工阶段，乙方应将本工程施工顺序与土建方的装饰程序密切配合，平面协调、立体交叉施工，不拖其他工序后腿，不影响土建方整体进度计划。如乙方不能在土建方限定的时间内完成有关安装工序，造成土建方其他后续工序不能如期完成，拖延项目工期，甲方除有权向乙方处以2000元以下的罚款外，造成土建方延误工期的所有损失均由乙方承担。甲方负责提供施工图纸，制定施工方案、技术交底、进度计划。及时提供施工中各种所需材料并运抵现场。监督乙方文明施工、安全生产。按合同规定及时向乙方支付具备付款条件的承包工费。乙方责任包括按图及按甲方要求、按进度要求进行施工，服从甲方负责人管理。进场人数和技术等级应满足甲方的施工质量和进度，应自始自终完成本项工程，如中途退场则工程款按已完成工程量的80％结算，余20％做为违约金和下一班组的补偿金。关于结算方式，双方约定安装工程依据施工图纸计算工程实际施工面积，按每平方米/单价48元结算，现工程施工总面积约为5.5万平方米。现场如果有变更增加工程按实际工作量另按定额人工60元/个进行结算。每月按实际完成工程量的70％支付，并由甲方负责人签字认可，上报审核后报甲方，年终按完成工程量的90％支付。其余款项待工程竣工交付甲方后15日内支付结算款的97％，剩余工程款作为工程质量保证金，在按国家规定保修二年满之日起14天内甲方付清乙方剩余保修金。如果在本年度内施工中的安装工程不能完成，本年度内所产生的所有职工工资甲方必须给予全部付清。有下列情況均属乙方违约：乙方承包人擅离工作岗位或施工人员严重不足，屡次不能如期完成施工任务而影响土建方总体施工进度的；乙方未能在甲方规定的时间内完成整改内容，并经一再催足无效的；乙方施工质量低劣，造成甲方材料浪费、进度滞后和信誉损害的；乙方聚众闹事、哄抬工价、缠索工费，扰乱甲方正常工作秩序的；乙方有违约行为，甲方有权对乙方进行罚款、赔偿损失、没收保证金和终止合同等处罚。有下列情况均属甲方违约，由甲方向乙方补偿损失。由于甲方施工指导错误或设计变更，要求乙方对已完工程进行返工重做的，由甲方补偿乙方因返工而引起的实际损失费用；甲方无正当理由拖欠乙方施工工资时间达两个月以上的，由甲方按工程完成本次进度工程款的2％进行补偿。拖欠乙方施工工资时间达一年以上的，由甲方按本工程完成总工程款的2％进行补偿，并有权利要求甲方结清本工程内完成的全部工程款；本工程进度初步定于2016年6月28日交房，如果工程进度由于甲方、总包项目部及建设单位原因造成在2016年12月30日前还不能顺利交工的话，甲方应补助由于年度差造成人工工资提升后所造成的损失，即每平米补差单价2元进入结算工程款。上述合同签订后，瞿南波即组织工人进场施工，施工结束，2018年11月6日，卢永红与瞿南波签订《天丰东环广场1、2号楼安装工程结算单》，结算单载明：“天丰东环广场1、2号楼安装工程的水电安装工作已于2017年12月份施工安装完成，现对1、2号楼的水电清包工程量的总工程款进行结算，按天丰东环广场1、2号楼实际施工的建筑面积和按双方协商后的单价47.5元/每平米进行结算。在施工中天丰东环广场1、2号楼实际施工的建筑面积为56288平方米，结算单价为每47.5元/㎡，合计工程总费用2673680元(大写贰佰陆拾柒万叁仟陆佰捌拾元整)。结算工程款中需要扣除的费用有以下几条:1、需要扣除施工中借支的工程款为1725000元。2、需要扣除在2016年5月份用工程款抵扣的房款为483427元。3、需要扣除在1号楼没有施工部分的工程款为9.9万元。4、需要扣除保修满2年的3％工程保修款为80210元。5、需要扣除在2017年底由项目部垫付的职工工资为186030元。根据以上几条现结余未付工程款为100013元，其中上述第4条中剩下的3％保修金款项在2年保修期满后2019年底协商支付”。瞿南波与卢永红在该结算单上签名确认。另查，金红朝自金广盛处承包天丰东环广场3号楼水电安装工程后经口头协商按照与1、2号楼相同的标准向瞿南波进行转包，瞿南波承包后亦组织工人进场施工，并于2016年12月完成施工任务，瞿南波实际施工面积34604.81平方米，按照同时期1、2号楼施工单价每平方47.5元计算，3号楼安装费为1643728元。瞿南波自认结算工程款中需要扣除和增加的费用有以下几条:1、需要扣除施工中借支的工程款为948000元。2、需要扣除在2016年5月份用工程款抵扣的房款为309141元。3、需要増加在3号楼变更增加施工部分的工程款为45185元。4、因3号楼在2016年10月份已经交付使用，至今保修期已满2年，因此保修期满2年的3％工程保修金不予扣除。5、需要扣除在2017年底由项目部垫付的职工工资为245422元。以上各项相抵后尚余未付工程款为186350元。上述3号楼工程完工后，金红朝一直未与瞿南波进行结算，即使在瞿南波与干活工人于2018年腊月21晚进驻其家讨要工钱的情况下，其仍然伺机离开不与瞿南波结算并支付工程款，导致干活工人在索要劳务费不能的情况下在劳动监察等部门多次信访投诉。同时查明，案涉工程均已交付使用。一审法院认为，瞿南波与卢永红之间签订的《水电安装工程劳务合同》因双方均系无承接建设工程施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；...”的规定，应认定瞿南波与卢永红签订的《水电安装工程劳务合同》无效。上述司法解释第二条同时规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案瞿南波按照无效合同实际付出劳务，完成指定的工程施工任务，其有权要求卢永红参照合同约定支付工程价款，故对瞿南波主张卢永红支付工程款100013元的诉讼请求，依法予以支持。对于瞿南波主张按同期银行贷款利率支付利息一节，虽然合同对逾期支付工程款约定了按照总工程款的2%进行补偿，但瞿南波自愿按照低于约定标准主张违约损失系其对自己权利的处分，对此予以准许。对于瞿南波主张卢永红尚有69030元农民工工资未付一节，因其签字确认的《天丰东环广场1、2号楼安装工程结算单》签订时间为2018年11月6日，而该《结算单》确认的是2017年年底“项目部垫付的职工工资为186030元”，瞿南波确认的是前期已经发生的事实，故其在无证据支持的情况下对自己已确认事实所作出的否定不予采信。同理，对于3号楼，金红朝经口头协商就3号楼水电安装与瞿南波达成的口头协议亦属无效协议。对于瞿南波请求金红朝支付工程款247367元的诉讼请求，因双方未结算，金红朝认可的3号楼的施工面积为34604.81平方米，参照同时期1、2号楼单价、扣除瞿南波认可的应扣除款项及相应增加费用项目，金红朝拖欠瞿南波工程款金额应该为186350元，故对瞿南波请求金红朝支付工程款中186350元部分予以支持，其余部分因证据不足不予支持。对于瞿南波要求金广盛对支付工程款承担连带责任一节，因合同具有相对性，瞿南波并未与金广盛签订合同，故金广盛对瞿南波没有合同义务，瞿南波要求金广盛承担连带责任无法律依据，不予支持。对金红朝辩称其已经超付工程款一节因其未提供证据加以证明，故对其该项辩解不予采信。对于卢永红辩解金广盛应当在未付工程款范围内承担连带责任一节，因其未举证证明金广盛对其存在未付工程款，故其辩解因缺乏证据不予采信。判决：一、卢永红于判决生效之日起10日内支付瞿南波工程款100013元，并以100013元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付自2018年11月6日至判决给付之日的银行利息；二、金红朝于判决生效之日起10日内支付瞿南波工程款186350元，并以186350元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付该欠款自2018年11月6日至判决给付之日的银行利息；三、驳回瞿南波其余诉讼请求。案件受理费7546元，由瞿南波承担2300元，卢永红承担1810元，金红朝承担3436元。二审中，金红朝提交了向瞿南波的工人师应龙借支生活费164000元的借款单，师应龙到庭表示相关款项是其代表瞿南波收取。金红朝还提交了瞿南波2017年12月18日的短信记录，瞿南波表示3号楼共借支1122000元。瞿南波质证后，对真实性无异议，证明目的不认可。由于该两份证据能够相互印证，本院对其予以确认。瞿南波提交一份单位工程人材机汇总表、一份分部分项工程量清单综合单价分析表，以期证明存在增加工程量施工的事实。由于系瞿南波自行制作，本院不予认定。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下:瞿南波于天丰东环广场3号楼共借支1122000元。本院认为，本案争议的焦点问题是金红朝是否下欠瞿南波安装工程款？由于瞿南波与金红朝没有订立书面合同，对于3号楼安装工程的单价，双方各持一辞，均没有提交充分的证据证明。一审法院参照丰东环广场1、2号楼安装工程，确定工程单价为每平方47.5元，乘以金红朝认可的3号楼的施工面积为34604.81平方米，得出3号楼安装费为1643728元，并无不妥。由于瞿南波于3号楼借支1122000元，加上用工程款抵扣的房款309141元、由项目部垫付的职工工资245422元，已经高于3号楼安装费1643728元。因此，瞿南波主张金红朝下欠其安装费，与事实不符，本院不予支持。瞿南波认为还需要増加在3号楼变更增加施工部分的工程款45185元，瞿南波未能够提交该部分变更增加施工确实发生的充分证据，本院对该主张也不予支持。综上所述，金红朝的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初8475号民事判决第一项；二、撤销西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初8475号民事判决第二、三项；三、驳回瞿南波的其余诉讼请求。一审案件受理费7546元，由瞿南波承担5746元，卢永红承担1810元。二审案件受理费5938元，由瞿南波负担。本判决为终审判决。   审 判 长  张   熠审 判 员  文   艳审 判 员  臧 振 华 二〇二〇年五月二十一日  书 记 员  华 罗 庚  1