浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终381号 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李勇，男，1979年3月10日出生，汉族，河南省陕县人，高中文化，汇银（北京）金融服务外包有限公司法定代表人，户籍地河南省三门峡市湖滨区。因本案于2018年11月16日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押浙江省杭州市江干区看守所。 辩护人赵元勤，广东深金牛律师事务所律师。 辩护人李红超，北京市振邦律师事务所律师。 原审被告人张振海，男，1976年8月13日出生，汉族，河南省郑州市人，大专文化，汇银（北京）金融服务外包有限公司副总经理，户籍地郑州市惠济区。因犯盗窃罪于2002年12月16日被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。因本案于2018年11月14日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押浙江省杭州市江干区看守所。 辩护人**峰，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。 浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人李勇、张振海犯诈骗罪一案，于2019年10月15日作出（2019）浙01刑初91号刑事判决。李勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人李勇、张振海从事票据买卖、贴现等业务。2015年底2016年初，李勇、张振海通过其实际控制的公司开具商业承兑汇票从郑州银行贴现4.8亿余元（以下币种均为人民币），后将部分款项用于炒股和赌博，至2016年9月造成亏损近2亿元。为弥补该资金缺口、归还银行贴现款，李勇、张振海经商议，决定通过“一票二卖”方式骗取被害人王某1钱款。同年9月19日、20日，李勇、张振海通过实际控制的河南青之萱商贸有限公司（以下称“青之萱公司”）开具2亿元银行承兑汇票。同月20日，张振海与王某1联系后，通过微信拍照展示该票据，并允诺收到钱款后派人送票上门。当日下午，王某1通过深圳青亚商业保理有限公司（以下称“青亚公司”）向青之萱公司账户打款约1.97亿元。李勇、张振海收到王某1的款项,于次日下午归还了银行贴现款。后又将该2亿元银行承兑汇票出售给其他公司。王某1打款后未能拿到票据即于当晚联系两被告人，并于第二日派人前往催讨。李勇、张振海则以钱、票均不在控制范围为由拖延时间，后又编造有实际归还能力等借口继续拖延王某1报案。两被告人的行为造成王某1经济损失196931533.34元。 2018年9月，王某1向公安机关报案，之后张振海归还王某1200万元。一审审理期间，张振海的家属代为退赃200万元。 原审根据以上事实，依据法律规定，判决如下：（1）被告人李勇犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（2）被告人张振海犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；（3）责令被告人李勇、张振海退赔违法所得人民币194931533.34万元（含查封的李勇名下河南省三门峡市湖滨区和平路二街坊大中海商业文化广场Ｃ区8号楼2单元8层0804室房产的拍卖所得款扣除合法抵押债权后的余款、张振海名下河南省郑州市郑东新区商鼎路6号15号楼1单元17-18层1707室的拍卖所得款扣除合法抵押债权后余款的一半，手机4部的拍卖所得款，郑州傲翔通信设备有限公司在郑州银行新郑支行账户内存款150万元及张振海家属代缴的退赃款200万元），发还被害人王某1。 被告人李勇上诉提出，（1）汇银公司郑州分公司实际控制人是张振海，其是名义上的大股东。资金运作和公司业务都是张振海安排，其只负责外勤。张振海是诈骗犯罪的正犯，其没有参与张振海卖票、送票、划钱的全过程，也没有参与向王某1票据贴现。即使其行为有罪，相关款项用于偿还银行，没有据为己有，张振海退赔的款项应认定为两人共同退赃。王某1违背票据买卖的基本要求，仅在微信上看到票面的情况下打款，自身存在过错。（2）侦查机关2018年11月28日的审讯存在刑讯逼供、精神折磨的嫌疑，应当依法予以排除。根据王某1与张振海的谈话录音，存在两人案发前商量将责任推给李勇的嫌疑。要求二审从轻改判或者发回重审。 被告人李勇的辩护人赵元勤提出，（1）李勇没有与张振海商议实施“一票二卖”，没有参与诈骗过程，其只在张振海诈骗完成后才知晓，现有证据不能证明李勇参与共同诈骗王某1；（2）中银北京总公司一直没有运作，实际运作的是郑州分公司，张振海是分公司法定代表人，负责公司运作与经营，所有财务是张振海负责，李勇只是名义上的大股东，从公司的地位和作用中看，张振海的地位明显高于李勇；（3）本案发生在张振海、李勇等人与王某1贸易过程中，且事后积极挽回损失，2018年9月张振海账户归还王某1的200万元是公司还款，王某1感觉要钱无望才采取刑事手段，不同于一般的诈骗案件，原判量刑未予考虑。（4）根据罪责刑相适应的原则，原判对李勇量刑过重。要求依法改判或者发回重审。 被告人李勇的辩护人李红超提出，（1）原判认定事实不清，证据不足：在案证据证实系张振海“一票二卖”诈骗王某1，李勇与张振海没有共谋诈骗王某1，也没有参与张振海共同诈骗王某1。（2）李勇不具有非法占有的目的，主观上并不明知张振海实施“一票二卖”诈骗王某1，原判认定李勇因公司炒股亏损及赌博挥霍造成2亿元资金窟窿没有证据支持，且与本案无关。（3）原判将李勇列为第一被告，判处其无期徒刑明显错误。（4）郑州傲翔通信设备有限公司并非李勇与张振海实际控制的公司，二人也不是公司股东，原判将扣押的傲翔公司存款150万元发还被害人错误。要求撤销原判，发回重审。 被告人张振海的辩护人提出，张振海在共同犯罪中处于从属地位，所有事务均请示李勇后实施，应认定为从犯；认罪态度好，积极退赔，有悔罪表现。 经审理查明，原判认定被告人李勇、张振海诈骗的事实，有被害人王某1陈述及其提交的微信聊天记录、转账记录、委托收款证明，证人胡某、常某、冯某1、梁某、缪某、杨某1、王某2、禹某、邱某、张某同、牛某、池某、冯某2、李某1、杨某2、李某2等的证言，银行单位账户对账单，银行承兑汇票、商业承兑汇票、票据业务转贴现申请审批表、贴现合同、商业承兑汇票贴现合同等证据证实。张振海供认不讳，被告人李勇对相关事实供认在案，所供与前述证据反映的情况相符。 关于上诉、辩护理由，经查：（1）被告人李勇、张振海供述，工商登记资料，证人杨某2、李某2、冯某1、王某2、常某、杨某1、梁某证言印证，李勇是汇银（北京）金融服务外包有限公司（以下称“汇银公司”）法定代表人，公司有两个部门，一个从事票据业务，一个炒股。郑州三阳信息技术有限公司（以下称“三阳公司”）、郑州傲翔通信设备有限公司（以下称“傲翔公司”）、青之萱公司、河南比盛阁贸易有限公司（以下称“比盛阁公司”）是李勇、张振海以汇银公司员工名义设立由两人实际控制用于票据业务的公司。深圳胜阳德光实业有限公司（以下称“胜阳德光公司”）是两人借用的用于票据业务的公司。李勇、张振海供述，杨某2、李某2证言，商业承兑汇票贴现合同、清单、银行承兑汇票、银行流水及附随单据印证证实，2016年4月，李勇、张振海利用开具的出票人为三阳公司、收款人为傲翔公司的商业承兑汇票，从郑州银行贴现人民币4.8亿余元后，将部分款项用于炒股，李勇并将部分款项用于赌博造成亏损，产生2亿元资金缺口。该2亿元资金缺口是李勇、张振海共同造成，两人共同承担还款责任。李勇及其辩护人提出李勇只是挂名股东、没有证据证实炒股亏损的理由与事实不符，不予采信。（2）被害人王某1陈述、被告人张振海供述，证人禹某、邱某、张某同证言，银行承兑汇票、微信聊天记录、银行单位账户对账单印证证实，2016年9月20日，李勇、张振海为弥补资金缺口，经事先商量后，由张振海出面，以票据贴现为由，将开具的出票人为青之萱公司、收款人为胜阳德光公司的2亿元银行承兑汇票，通过微信拍照展示给王某1，并承诺收到款后立即派人送票给王某1。在收到王某11.97亿元资金后，两人将前述2亿元银行承兑汇票转让给他人，拒绝交付票据或退款。至2018年9月王某1向公安机关报案，两年时间内未归还任何款项，非法占有的故意明显，原判以诈骗罪定性并无不当。（3）在案证据证实，李勇伙同张振海以票据贴现为幌子，在骗取被害人款项后，即将款项归还银行，又将票据出售给他人，将被害人的款项非法占为己有。李勇及其辩护人提出李勇没有诈骗故意、没有参与共同诈骗，不构成诈骗罪的理由不能成立，不予采信。（4）王某1的陈述，张振海的供述，李勇与张振海之间的微信聊天记录，工商登记资料，证人杨某2、冯某1、禹某证言印证，李勇参与诈骗王某1的事实。李勇占汇银公司80%股份，张振海占20%股份，李勇是公司负责人，对公司经营业务、款项使用、工资发放等重大事项，张振海均向李勇报告，由李勇决策。李勇及其辩护人提出，李勇仅是名义上的大股东，张振海的地位高于李勇的理由与事实不符，不予采信。（5）李勇归案后即供认因银行贴现资金有2亿元缺口，其与张振海商量向王某1借2亿元钱。之后一直供认借钱，否认“一票二卖”。2018年11月28日其供认让张振海找王某1借钱，抓紧时间把票卖掉还银行的钱。没有证据证实侦查机关11月28日对李勇实施了刑讯逼供等非法取证手段。对李勇的辩护人提出11月28日的供述应予以排除的理由不予采纳。张振海与王某1的聊天视频中涉及李勇、张振海两年内没有向王某1还款，张振海借款帮李勇还赌债等内容。张振海归案后对自己参与诈骗王某1的事实供认不讳，所供与相关证据证实的情况相符。李勇据此提出张振海、王某1事先商量将责任推给其的理由不能成立，不予采信。（6）张振海系汇银公司股东，直接实施以票据贴现为幌子诈骗王某1的具体行为，并伙同李勇编造谎言、拖延搪塞，其在共同犯罪中的行为积极、地位重要，显系主犯。其辩护人提出系从犯的理由不能成立，不予采纳。（7）工商登记资料等证实，案发期间傲翔公司是李勇、张振海实际控制的公司，2017年之后李勇对傲翔公司仍有控制权。2018年7月6日傲翔公司提供8000万元定期存款质押，为上海昀捷贸易公司在郑州银行新郑支行开立国内信用证提供担保。因上海昀捷贸易公司无缴纳备付款的安排，银行使用质押担保存款予以承付。银行在此过程中自愿放弃该质押存款所产生的部分利息150万元，交由法院依法处理。经李勇同意，一审判决该款退赔给王某1并无不当。李勇的辩护人就此提出的异议不能成立，不予采信。（8）王某1陈述、张振海供述一致证实，2018年9月12日，张振海归还王某1200万元。李勇及其辩护人提出该200万元系公司还款没有证据证实，不予采信。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告人李勇、张振海以非法占有为目的，以票据贴现为幌子骗取他人数额特别巨大的财物，其行为已构成诈骗罪，情节特别严重，应依法惩处。张振海归案后如实坦白罪行，并积极退赃，可以从轻处罚。原判根据本案犯罪情节、后果、两被告人的地位作用、认罪态度、退赃情况，对两人分别判处的刑罚适当。李勇及其辩护人要求对李勇从轻改判的理由不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回被告人李勇的上诉； 维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  周德金 审判员  何爱珠 审判员  虞伟华 二〇二〇年五月十六日 书记员  魏奇华