河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终33号上诉人（原审被告）：刘振洁，男，1988年1月11日出生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：朱瑞兵，河南奥博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘振朋，男，1987年6月15日出生，汉族，住滑县。上诉人刘振洁因与被上诉人刘振朋合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2019）豫0526民初4662号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘振洁上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或将本案发回原审人民法院重审，不服金额为56000元；2.一、二审诉讼费用由刘振朋承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误,导致判决结果错误。2017年11月,刘振朋从刘振洁处承包了郑州市东风路与明鸿路交叉口天裕小区破损强损拆除与找补,分割线,刷界面剂刷涂,外墙钢网敷设,化学螺栓安装,外粉及外墙涂料施工等所有维修工程,合同签订前双方约定所有楼由刘振朋施工,刘振朋预付保证金50000元,如工人工程量未完成或无故撤场属于自动放弃工程款，刘振洁不予支付,如刘振朋工程全部完工经刘振洁验收合格后结算工程款的95%，保证金在所有工程量完工后预付。后刘振朋仅施工完毕5号楼一栋楼,第二栋楼1号楼施工不久便将刘振洁踢开直接与项目部结算,不再为刘振洁施工,导致刘振洁无法与项目部结算工程款，刘振朋未完成双方约定的工程量,依据合同约定刘振朋属于自动放弃工程款,其无权再向刘振洁主张。2.一审法院对本案采信证据错误,导致判决结果错误。刘振朋施工1号楼期间,向刘振洁预支生活费共计23150元,因刘振朋将刘振洁踢开,直接与项目部进行了结算,导致刘振洁无法与项目部进行结算,该23150费用应从刘振洁应支付刘振朋的工程款中扣除,一审法院采信微信转账记录及葛亮个人证言没有扣除错误。葛亮微信转账给刘振洁的款项系5号楼及其他工地的工程款,不是1号楼的预支款(依据约定完工后再支付工程款),在刘振朋将刘振洁踢开后,葛亮依然通过微信大额的向刘振洁转账,更进一步说明葛亮给刘振洁的微信转账款项不是预支的生活费。葛亮个人出具的证言没有加盖项目部印章、没有附具结算清单、结算时刘振洁也不在场，刘振朋预支刘振洁的金额无法确定,葛亮出具的证言内容也不显示扣除刘振洁的借支费用金额,葛亮本人也未出庭作证,不能证明刘振洁预支给刘振朋的23150元在刘振朋与葛亮结算时已由葛亮扣除,且在葛亮出具证言后，刘振洁与葛亮进行了通话并录音,葛亮本人在通话中也认可1号楼没有支付给刘振洁工程款。3.一审法院审理程序违法。一审法院认为“本案为建设工程施工合同纠纷。”依据法律规定,建设工程施工合同系专属管辖,涉案工地在郑州市××区,一审法院对本案没有管辖权。刘振朋辩称，1.刘振朋一审提交的证据是真实的，刘振洁骗刘振朋与公司签订了合同，后来才知道其实是钱胜利与公司签订的合同，刘振洁从钱胜利手中接的活。如果知道没有合同刘振朋也不会接。2.刘振洁预支给刘振朋的23150元在刘振朋与葛亮结算时已由葛亮扣除。刘振朋向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告工程款35000元、保证金50000元及利息；2.诉讼费用被告承担。一审法院认定事实：2017年11月10日，原告作为乙方与被告作为甲方签定了《天裕小区外墙施工内部分包合同》一份，约定：“…一、工程概况天裕小区外墙维修工程1、工程名称天裕小区外墙维修；2、工程地点天裕小区3、承包内容：严格按照施工流程说明施工，破损强损拆除与找补，分割线，刷界面剂刷涂，外墙钢网敷设，化学螺栓安装，外粉及外墙涂料施工。…三、工程单价40元／平方米。…备注预交质保金50000元，该质保金在所有工程量完工后预付甲方：刘振洁身份证号xxx乙方：刘振朋身份证号xxx2017年11月10日”。同日，原告将质保金50000元转入被告账户，后带领人员进场进行了施工。（经法院协调），双方一直确认5号楼的结算明细为：“原告施工面积为4020平方米，按40元／平方米计算，合计工程款为160800元，被告支付给原告的带班工人刘红旗、赵魁154000元，还有针对刘红旗、赵魁的罚款800元”。另查明，天裕小区1号楼施工工程，施工费（生活费或称借款）前期由公司项目部预支付给被告等人，被告再预支给原告，即被告在原告施工1号楼期间共预支给原告23150元，但被告提供的微信转账记录显示：（项目部负责人）葛亮先转账给被告，被告再转给原告（金额不等）。之后被告退出，由原告直接对公司项目部施工、预结算。葛亮于2019年9月30日出具证明，证明被告等人支付给原告的生活费（借款）已经在后来结算时从工程款中予以扣除。被告提出的反诉，大部分不属于反诉范围，未能缴纳反诉费用，且被告已经另案起诉。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原告按照被告的要求完成外墙维修工程，且交付了工作成果，故被告应当承担给付报酬的责任。按照双方一直确认5号楼施工面积为4020平方米，按40元／平方米计算，合计工程款为160800元，扣除被告支付的154000元和罚款800元，因此对原告要求被告支付工程款6000元的诉讼请求，合法有据，应予支持。因双方之间签订合同中约定的工程早已经施工完毕，故被告应依照合同约定返还原告质保金50000元。因利息未作具体约定，故应自原告主张权利时起按银行同期贷款利率计算。原、被告的其他陈述意见和请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘振洁于本判决生效后十日内支付原告刘振朋工程款人民币6000元及利息（自2019年4月24日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决限定的履行期限届满之日止）；二、被告刘振洁于本判决生效后十日内返还原告刘振朋质保金人民币50000元及利息（自2019年4月24日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决限定的履行期限届满之日止）；三、驳回原告刘振朋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1750元，由原告刘振朋负担400元，被告刘振洁负担1350元。本院二审期间，当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为,本案系劳务合同纠纷案件，刘振朋向刘振洁提供劳务，并未提供施工材料等费用，一审法院认定系建设工程施工合同纠纷错误，予以纠正，故刘振洁主张本案系专属管辖案件不能成立。在刘振朋施工天裕小区1号楼外墙工程过程中，刘振洁退出工程，由刘振朋直接对项目部施工、预结算，关于刘振洁退出原因，刘振朋和刘振洁各执一词，双方均未提供充分证据证明，但可以认定双方签订的《天裕小区外墙施工内部分包合同》已无法继续履行。刘振洁主张刘振朋未完成双方约定的工程量,无权再向其主张工程款，因双方签订的合同现已无法继续履行，刘振洁依法应当支付刘振朋已施工完毕部分的工程款，故其上述主张本院不予支持。关于刘振朋预付的质保金50000元，在双方结算完毕工程款后刘振洁继续占有质保金缺乏事实及法律依据，其应当将该质保金50000元退还给刘振朋，故刘振洁应当支付刘振朋工程款、质保金合计56000元。刘振洁主张其预支给刘振朋的23150元应从56000元中扣除，但该23150元系由公司项目部预支付给刘振洁等人，刘振洁再预支给刘振朋，且项目负责人葛亮认可刘振洁等人支付给刘振朋的生活费（借款）已经在后来结算时从工程款中予以扣除，该项可刘振洁可与项目部另行解决，故该诉讼请求本院不予支持。综上，上诉人刘振洁的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1200元，由上诉人刘振洁负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年五月十四日书记员  邢露露