安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终665号 上诉人（原审原告）：蔡迪，女，1969年5月7日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：张广连，安徽烁光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卓晓军，男，1971年8月21日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 被上诉人（原审被告）：靳冬，男，1967年11月4日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 上述两位被上诉人共同的委托诉讼代理人：梁云，安徽亚星律师事务所律师。 上诉人蔡迪因与被上诉人卓晓军、靳冬合伙协议纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院(2019)皖1322民初260号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，均没有提出新的事实或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 蔡迪上诉请求：撤销原判，依法改判支持蔡迪的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费均由卓晓军、靳冬负担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。2017年9月5日，蔡迪起诉卓晓军、靳冬要求支付2016年6月至9月的利润分成款一案，终审判决认定案涉《协议书》中虽约定合伙各方分配利润的比例，但《协议书》中无卓晓军、靳冬应向蔡迪先行垫付利润分成的约定，按照通常理解，分配利润的条件应为合伙事务相对方支付了相应款项或合伙人对合伙事务进行了结算。即蔡迪可在天瑞集团支付相应款项或合伙人对合伙事务结算后再行主张。2017年11月1日星煌公司(卓晓军个人控股公司)诉天瑞集团运输合同纠纷一案，天瑞集团按照调解协议于2018年10月31日前付清星煌公司余下矿石运输费167000元，2018年11月22日天瑞集团对所欠星煌公司的石灰石运费款全部支付完毕。本案蔡迪参照萧县法院作出(2017)皖1322民初4336号民事判决书，确定合伙各方2016年6至9月的合伙利润是1637575元，蔡迪占35％的股份，即其应分得利润为573151.25元。 卓晓军、靳冬辩称：驳回上诉，维持原判。一、蔡迪要求分享2016年6月至9月运输石料的利润分成款，但其并未提供该期间运输石料所得的净利润数额的事实根据，其所述的利润分成不是净利润，也不是双方结算的结果，卓晓军、靳冬对此不认可。二、蔡迪依据生效判决，要求卓晓军、靳冬支付其利润分红款条件不成就，上述判决表述蔡迪可另行主张的条件是天瑞公司支付相应款项。现蔡迪仅凭星煌公司起诉天瑞公司运输合同一案调解书认为天瑞公司履行了给付义务缺乏依据，首先上述调解书中双方当事人是星煌公司和天瑞公司，均不是本案当事人，且该案双方虽系调解结案，但卓晓军和靳冬至今没有收到天瑞公司支付的款项，蔡迪也没有证据证明卓晓军和靳冬收到了上述款项，卓晓军和靳冬也不具有先行垫付蔡迪利润分成款的义务。三、本案诉讼遗漏必要诉讼参加人。本案是合伙纠纷，靳肖枫作为合伙人应参加本案诉讼。四、根据合伙企业法的规定，合伙人在合伙企业清算前不得请求分割合伙企业财产。本案是合伙纠纷，双方诉争的是合伙收入以及所产生的经营利润，因双方至今未结算，故蔡迪的诉讼请求依法不应予以支持;五、如分割合伙期间的利润分成，应扣除卓晓军、靳冬在合伙经营期间所支付的合理费用，共计283.18万元。 蔡迪向一审法院起诉请求：判令卓晓军、靳冬给付2016年6月至9月的运输利润分成款573151.25元，且相互承担连带责任并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年11月30日，天瑞集团（甲方）与萧县蔡迪石料厂（乙方）签订《疃里矿区矿厂运输项目发包合同》，约定：天瑞集团疃里矿区运输道路建设和矿石运输项目由蔡迪承包；合同期限，自双方签字盖章之日至矿石运输至双方约定数量；数量指标，100万吨。蔡迪遂按照合同约定向天瑞公司运输石料。2015年12月1日，蔡迪（甲方）、靳冬（乙方）、卓晓军（丙方）、靳肖枫（丁方）签订《协议书》一份，约定：“1、四人对疃里矿山石料运输至天瑞集团萧县水泥有限公司的道路、运输经营总股权评估为500万元；2、乙、丙付给甲方275万元占55%的股权，甲方占35%的股权，丁方占10%的股权；3、乙、丙方支付给甲方的275万元，在协议前已支付给甲方30万元，余下的245万元在本协议签订后付给甲方150万元即开展石料合作运输业务（起），剩余的95万元原则上在三个月内付清；4、甲方、丁方与原合作人（单位）合作关系的解除由甲方、丁方负责，并承担相应的经济和民事责任。5、运输利润按股份进行分成；6、本协议项下的石料运输合作业务甲、丙、丁方同意石料运输业务全权由乙方负责；7、四方均同意在蔡迪石料厂和天瑞集团的运输协议量完成后，由星煌公司与天瑞公司签订运输协议”。协议签订同日，卓晓军通过中国工商银行淮北淮海路支行向蔡迪在中国银行股份有限公司萧县支行账户汇入150万元。2015年12月30日，蔡迪石料厂和天瑞公司100万吨运输协议量完成后，蔡迪石料厂和天瑞集团萧县水泥有限公司的运输合同关系自行解除。同日，天瑞集团与星煌公司签订《疃里矿区矿石运输项目发包合同》，约定主要内容为：“天瑞集团萧县水泥有限公司将疃里矿区矿石运输发包给星煌公司，项目内容为运输道路建设、维护、矿石运输及关系协调，综合单价8.5元/吨，合同期限一年，自2016年1月1日生效”。 后蔡迪根据四方签订的协议书，起诉要求靳冬、卓晓军、星煌公司给付其股金950000元及2016年1月1日至2016年5月31日合作期间的运输利润分成款及税金1230786.19元；该案经一、二审审理，宿州市中级人民法院于2017年6月12日作出（2017）皖13民终794号民事判决，确认靳冬、卓晓军于判决生效之日起十日内共同给付蔡迪合作入股股金95万元及靳冬给付蔡迪合伙期间的利润488446.33元。 2017年9月5日，蔡迪再次起诉靳冬、卓晓军，要求给付2016年6月至9月的利润分成款96万余元，该案经宿州市中级人民法院终审认定，驳回其诉讼请求。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 关于蔡迪主张要求卓晓军、靳冬给付运输利润款的诉讼请求。本案系合伙纠纷，双方诉争的合伙收入及所产生的经营利润不能确定，各方至今未结算，蔡迪起诉的数额并非双方结算的结果，卓晓军、靳冬对此亦不认可。星煌公司起诉天瑞集团运输合同纠纷一案，虽然双方调解结案，但是对于天瑞集团是否已向涉案合伙人支付2016年6月至9月的运输款，蔡迪没有提供相关证据，因此，合伙事务相对方是否履行义务不确定。故蔡迪关于本案的诉讼请求无事实依据，不予支持。卓晓军、靳冬辩解应当驳回蔡迪诉讼请求的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回蔡迪的诉讼请求。一审案件受理费9532元，由蔡迪负担。 本院二审期间，蔡迪围绕上诉请求依法提交了2019年11月19日天瑞集团出具的情况说明，以证明蔡迪、卓晓军、靳冬以星煌公司的名义与天瑞集团签订运输合同运输石料，现天瑞集团已将运费全部支付完毕，蔡迪起诉条件成就。卓晓军、靳冬发表质证意见为：达不到上述证明目的，星煌公司至今未收到天瑞集团按照调解协议支付的调解款项。卓晓军、靳冬提交安徽星煌能源贸易有限公司出具的情况说明以及四份2018年下半年至今的银行流水，证明天瑞集团从2018年7月份只支付了银行承兑70万元，剩余的款项没有支付，星煌公司已申请强制执行，但至今没有收到上述款项，也未委托任何人去领取银行承兑汇票。蔡迪发表质证意见：对该证据的效力以及三性均有异议，该份情况说明虽加盖星煌公司的公章，但星煌公司的实际控股人是卓晓军，该证据实际是卓晓军自己为自己出具的证明。对于银行流水真实性有异议，上述银行流水单记载不全面，系星煌公司有选择的打印。本院认证意见为：蔡迪提供的证据载明天瑞集团于2018年11月22日支付星煌公司运输款974963元，卓晓军、靳冬提供的银行流水系由中国工商银行出具，显示不出天瑞集团于2018年下半年向星煌公司支付过款项，蔡迪不能进一步补强证据证明天瑞集团已就运输款支付完毕，故对蔡迪提供的证据的证明效力不予认定，对卓晓军、靳冬提供证据的证明效力予以认定。当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：蔡迪的诉讼请求应否支持。 2015年12月1日的协议书中无卓晓军、靳冬向蔡迪先行垫付利润分成的约定，分配利润的条件应为合伙事务相对方支付了相应款项或合伙人对合伙事务进行了结算，本案中，天瑞集团是否已向涉案合伙人支付2016年6月至9月的运输款，蔡迪不能提供有效证据予以证明，合伙事务相对方是否履行义务不确定，另合伙所产生的利润各方并未结算，蔡迪主张的数额卓晓军、靳冬不予认可，故蔡迪主张卓晓军、靳冬支付利润款无事实及法律依据，其可在天瑞集团支付了相应款项或合伙人对合伙事务结算后再行主张。 综上，蔡迪的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9532元，由上诉人蔡迪负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年五月十八日 法官助理余倩男 书记员余倩男(代) 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。