安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终954号 上诉人（原审原告）：陈雪娟，女，1978年3月10日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：王鑫宇，安徽烁光律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：朱安灰，男，1978年4月16日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：张广连，安徽烁光律师事务所律师。 委托诉讼代理人:陈恒,安徽烁光律师事务所律师。 上诉人陈雪娟因与上诉人朱安灰民间借贷纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2019）皖1322民初6292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈雪娟上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈雪娟一审诉讼请求，上诉费用由朱安灰承担。事实与理由：一、原审混淆了民事法律事实及刑事法律事实。本案中，债务人王永向陈雪娟借款、朱安灰承担担保责任，均是基于双方之间民间借贷的民事法律事实。而构成非法吸收公共存款罪的刑事法律事实，是王永向不特定人借款这一复合行为，向不特定人借款的行为违反了金融管理法规，从量变到质变，而达到了刑法予以调整的程度才构成犯罪。故单一的借款行为并不当然违反法律、行政法规的禁止性规定。二、非法吸收公共存款违反的是金融管理法法律，即使借款人王永的行为已经构成犯罪，其犯罪行为违反的是管理性规范，并非民法意义上的效力性规范，不能作为评判合同效力的规范依据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条明确规定，借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或已经生效的判决认定构成犯罪，民间借贷行为并不当然无效。所以，出借人或借款人的借贷行为的犯罪行为所违反的刑法规范，并不是评判民间借贷合同效力的法律依据。如果触犯刑法规范作为评判民事合同效力的依据，上述司法解释就不会作如此规定。三、陈雪娟在民间借贷合同中并无过错。担保法的司法解释之所以规定在主合同无效而导致担保合同无效的情况下，担保人有过错的，承担不超过1/3的责任，其立法逻辑前提是，主合同的无效存在主合同双方当事人的过错，加上担保人的过错，形成三方过错。本案事实显然不属于上述情形，故原审认定主合同无效、继而担保合同无效，判决朱安灰承担1/3的责任，明显有悖立法精神。四、原审判决引用的刑事判决书，并未向法庭举证，也未经质证。该判决显示的内容为因王永违反金融管理法规，构成犯罪，被认定为非法所得。但该判决书主文部分，并未认定应当追缴的违法所得数额为132,000元，也未免除刑事被告人赔偿的责任。陈雪娟借款所产生的利息，对于主债务人王永而言，是对陈雪娟造成的损失，应当予以赔偿。朱安灰作为担保人承担的是担保责任，应当对陈雪娟借款所产生的利息承担偿还责任。五、一审程序违法。原审中朱安灰并未作出合同效力的抗辩，即使法院审理认为合同效力与陈雪娟主张的合同效力不同，也应当按照民事诉讼证据规则第三十五条第一款的规定行使释明权。但原审判决仅在判决书认定合同的效力，导致陈雪娟无法就此效力问题行使诉讼权利。 朱安灰辩称：一、债务人王永未经批准，从事银行业金融机构的业务活动，非法吸收王科（陈雪娟之夫）等人存款，被法院判处刑罚，并处非法所得予以追缴，返还被害人，其中应返还王科非法所得款132,000元。该事实已被生效判决所确认。故王永与陈雪娟之间的借款合同因违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同，不存在给付利息的情形。陈雪娟为图求高息，将其款项不存入法定的金融机构，而是借给王永，其行为存在明显过错。陈雪娟认为原审混淆了民事法律事实与刑事法律事实、其在民间借贷合同中无过错的理由完全错误。二、尽管陈雪娟起诉的是民间借贷纠纷，但必然涉及到借款合同的效力，原审法院对该合同的效力进行审查，并作出认定，不仅是案件审理的需要，也是原审法院的职责要求。综上，陈雪娟的上诉理由无事实和法律依据，请求驳回陈雪娟的上诉，支持朱安灰的上诉请求。 朱安灰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈雪娟的诉讼请求，并由陈雪娟负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，判决显失公正。陈雪娟借款给案外人王永，并非是朱安灰介绍，而是其知道王永借款给的利息高，自己主动将款借给王永。尽管朱安灰萧县天时商贸有限公司工作，但仅是一般人员，并非该公司高管，对该公司为何借款、用途如何，朱安灰不清楚，也无权知道。原审法院以朱安灰在该公司上班，认定朱安灰对王永非法吸收存款的行为清楚、朱安灰作为担保人存在过错，无任何证据能够支持，仅是原审法院推测，完全错误。二、原审法院以陈雪娟提供的录音资料，证实朱安灰在通话中承诺还款，对录音资料予以认定。这一认定不客观。陈雪娟提供的录音资料是何时录制不清楚，原审认定系2019年5月4日录制，因没有提供录音的原始载体，在原审中没有播放，无法认定是与朱安灰的通话，也不能确定录制时间，尽管陈雪娟申请二位证人出庭作证，但因均与陈雪娟有亲属关系，证言与本案有利害关系，不能作为证据使用。对朱安灰提出其起诉超过诉讼时效和担保期间的抗辩，陈雪娟提供的证据不充分，属举证不能。 陈雪娟辩称：本案争议是借款合同效力问题，确认合同有效后朱安灰是否存在过错无关紧要。朱安灰通过刘某为王永寻找出借借款对象，并通过刘某为王永向陈雪娟借款，故本案朱安灰对王永吸收存款行为是明知的。原审认定其存在过错并无不当。原始录音载体已经带到法庭，由于原审法院不让携带手机无法播放，证人刘某与双方具有同等亲属关系，证言具备客观性，与录音能够相互印证，可以证明陈雪娟一直主张自己的权利，朱安灰愿承担担保责任，起诉没有超过诉讼时效。 陈雪娟向一审法院起诉请求：1、请求判令朱安灰偿还所欠陈雪娟借款本金150,000元，利息250,000元（每月3,000元，计算至朱安灰清偿之日）；2.本案诉讼费由朱安灰负担。 一审法院认定事实，王永系萧县天时商贸有限责任公司的法定代表人。朱安灰在萧县天时商贸有限责任公司上班期间，通过其介绍，陈雪娟借给案外人王永借款150,000元，王永于2012年1月13日给陈雪娟出具借条一份，内容为：“今借到陈雪娟人民币150,000元，每月利息3,000元，一季度结一次借款人：王永担保人：朱安灰”。借条加盖了萧县天时商贸有限责任公司的公章。后王永支付陈雪娟利息18,000元。王永因吸收王科（陈雪娟之夫）等人存款被安徽省萧县人民法院（2016）皖1322刑初361号刑事判决及安徽省宿州市中级人民法院（2017）皖13刑终193号刑事判决判处刑罚，并判处非法所得追缴，返还受害人，其中应返还王科非法所得的款132,000元。陈雪娟自述王永没有返还非法所得款。陈雪娟向朱安灰催要借款未果，向法院提起诉讼。陈雪娟在庭审中补充陈述，诉状中的事实、理由部分的周安辉、**系笔误，应为朱安灰、王永。 一审法院认为，王永未经批准，从事银行业金融机构的业务活动，非法吸收公众存款，构成犯罪，故王永与陈雪娟之间的借款合同因违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。朱安灰在借条的担保人处签名，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款的规定，案涉担保合同成立。陈雪娟与朱安灰未约定担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，朱安灰承担的是连带保证责任。按《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，陈雪娟有权要求朱安灰偿还债务。朱安灰于2019年5月14日向陈雪娟承诺还款，又以超过诉讼时效及担保期间为由提出抗辩，对其抗辩理由不予采信。但由于借款合同无效，根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，担保合同亦无效。朱安灰在萧县天时商贸有限责任公司上班，对王永非法吸收存款的行为是清楚的，仍给陈雪娟提供担保，其对案涉担保合同的无效存在过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。安徽省萧县人民法院（2016）皖1322刑初361号刑事判决是已经生效的裁判文书，该裁判文书判决王永返还王科违法所得款132,000元，王永未返还王科。王科系陈雪娟之夫，王永从王科处吸收的存款与本案系同一款项，故朱安灰应当向陈雪娟偿还的款项是44,000元（132,000÷3）。案涉担保合同无效，对陈雪娟要求朱安灰支付利息的请求不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、朱安灰于本判决生效后十日内偿还陈雪娟借款44,000元；二、驳回陈雪娟的其他诉讼请求。一审案件受理费7,800元，减半收取3,900元，由陈雪娟负担3,471元，由朱安灰负担429元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈雪娟提交以下证据：2019年5月14日其与朱安灰的通话录音。朱安灰提交以下证据：刑事判决书两份，载明附件第21位，显示王科，集资数额150,000元，支付利息18,000元，应归还132,000元，证明王永借陈雪娟的款项150,000元已被生效判决确认为集资诈骗的数额，亦证明王永已经归还利息18,000元，本金132,000元未归还，该借款合同无效。朱安灰对陈雪娟提交证据的质证意见为：真实性无异议，朱安灰强调的是听王永说的，王永准备还陈雪娟的钱，并不是朱安灰还，王永准备钱以后朱安灰还。陈雪娟对朱安灰提交证据的质证意见为：对真实性无异议，判决书确认王永向陈雪娟借款本金150,000元，扣除18,000元剩余132,000元作为王永违法所得，并作为刑事案件定罪量刑的依据，并不是本案民间借贷合同民事承担的问题，达不到证明目的。本院的认证意见为：陈雪娟提交的证据，对关联性、真实性、合法性予以认定；朱安灰提交的证据，对关联性、真实性、合法性予以认定，但达不到证明目的。对一审判决查明的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、案涉担保合同是否有效、朱安灰对案涉借款应否承担保证还款责任；2、一审对朱安灰承担担保责任的比例负担是否正确；3、朱安灰担保是否超过担保期间；4、陈雪娟起诉是否超过诉讼时效；5、一审审理程序是否合法。 (一)关于争议焦点1 依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中，朱安灰主张王永涉嫌非法吸收公众存款犯罪，但根据上述司法解释的规定，虽然王永涉嫌犯罪，但陈雪娟与王永订立借款合同，双方意思表示真实，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，本案并不存在借款合同无效的情形，朱安灰在“担保人”处签名，该担保合同有效，朱安灰应当承担担保责任。因双方对保证方式没有约定，朱安灰按照连带责任保证承担保证责任。 (二)关于争议焦点2 依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，王永与陈雪娟之间的借款合同有效，一审法院认定主合同即借款合同无效导致担保合同无效错误，依据该规定判决朱安灰向陈雪娟偿还132,000元的三分之一即44,000元错误，本院予以纠正。 王永于2012年1月13日向陈雪娟借款150,000元，约定每月利息3,000元并未不违反法律强制性规定。期间，王永已支付利息18,000元，其余款项至今尚未还款，朱安灰作为该借款合同的保证人理应承担连带保证责任。鉴于王永向陈雪娟王科夫妇的借款行为已被认定为非法吸收公众存款罪,并经生效刑事判决确认扣除王永已付王科的180,000元,尚需向王科返还借款本金132,000元，该刑事判决对利息部分未予支持。本案民事案件审理与刑事案件审理是同一借款事实，本案裁判结果应依据该生效刑事判决结果作为裁判的依据，应认定担保人朱安灰仅对王永未能返还王科、陈雪娟夫妇的借款132,000元部分承担连带还款责任。 （三）关于争议焦点3 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，陈雪娟与王永、朱安灰对借款偿还时间及保证方式没有约定，陈雪娟可随时向债务人王永主张还款，并要求连带保证人朱安灰承担保证还款责任。在王永因犯非法吸收公众存款罪被判刑期间，陈雪娟的丈夫王科作为被害人参与诉讼，向王永主张还款，同时陈雪娟也在一直再向保证人朱安灰主张还款，朱安灰也承诺同意还款。陈雪娟在保证期限届满前已向朱安灰主张还款，从此开始计算保证合同的诉讼时效，适用诉讼时效的规定。故朱安灰的担保责任没有超过保证期限，朱安灰上诉提出其担保已超过担保期限，不应承担担保责任无依据。 （四）关于争议焦点4 依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一项、第二项规定，权利人向义务人提出履行请求的，义务人同意履行义务的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定，义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务”。本案中，陈雪娟提交的2019年5月4日其与朱安灰的通话录音中显示，朱安灰表示“到月底给弄多少”，当时王永正在服刑期间，故该录音内容系朱安灰表示同意履行义务，故从当日起诉讼时效中断，后陈雪娟于2019年10月提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。 (五)关于争议焦点5 陈雪娟上诉认为朱安灰未对合同效力作出抗辩、一审法院直接认定合同效力错误。审理认为，一审法院审理民间借贷案件时，即便双方当事人没有提出合同效力的抗辩，也需要对借款合同的效力进行审查，以便于作出正确的裁判。本案中，一审对合同效力予以审查程序正当，但一审经审查后作出主合同无效、担保合同亦无效的认定错误,本院予以纠正。 综上，陈雪娟的部分上诉理由成立，本院予以支持。朱安灰的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定部分事实不清，判决朱安灰偿还陈雪娟借款44,000元不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省萧县人民法院（2019）皖1322民初6292号民事判决； 二、朱安灰于本判决生效后十日内偿还陈雪娟132,000元； 三、驳回陈雪娟的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7,800元,减半收取3,900元，由陈雪娟负担2,613元，朱安灰负担1,287元；二审案件受理费7,800元，由陈雪娟负担5,226元，朱安灰负担2,574元。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年五月二十八日 法官助理赵如如 书记员刘相 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第三十三条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。 第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。