湖南省株洲市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘02刑终118号抗诉机关湖南省株洲市芦淞区人民检察院。原审被告人蒋佳康，男，1986年10月11日出生于湖南省宁乡县，汉族，大学文化，系湖南抿一口酒业有限公司执行董事，住湖南省长沙市宁乡县；因涉嫌犯诈骗罪，2017年11月28日被指定监视居住，因涉嫌犯虚假诉讼罪，2018年2月9日被逮捕，2019年12月2日被取保候审。现在家。辩护人潘晓波，湖南德信律师事务所律师。原审被告人周新春，男，1964年12月28日出生于湖南省宁乡县，汉族，初中文化，个体，住湖南省长沙市宁乡县。因涉嫌犯诈骗罪，2017年11月28日被指定监视居住，因涉嫌犯虚假诉讼罪，2018年2月9日被逮捕，2019年12月2日被取保候审。现在家。原审被告人陈波，男，1974年8月26日出生于湖南省株洲市，汉族，大专文化，系湖南省第五工程有限公司职工，住湖南省长沙市雨花区。因涉嫌犯串通投标罪，2018年3月13日被取保候审。现在家。辩护人邹亚洲，湖南百杰律师事务所律师。湖南省株洲市芦淞区人民法院审理湖南省株洲市芦淞区人民检察院指控原审被告人蒋佳康犯串通投标罪、虚假诉讼罪，被告人陈波犯串通投标罪、诈骗罪，被告人周新春犯虚假诉讼罪一案，于2019年12月11日作出(2019)湘0203刑初4号刑事判决。宣判后，湖南省株洲市芦淞区人民检察院提起抗诉。本院于2020年3月3日受理后，依法组成合议庭，于同年4月22日公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院检察员毕婷婷出庭履行职务，原审被告人蒋佳康及其辩护人潘晓波、原审被告人周新春、原审被告人陈波及其辩护人邹亚洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：一、被告人蒋佳康、陈波犯串通投标罪的事实被告人蒋佳康得知酒鬼酒股份有限公司（以下简称酒鬼酒公司）“新建酒鬼酒配套仓储区项目”工程要对外公开招标，2013年12月，被告人蒋佳康找到老乡李某1寻求合伙投标该工程。李某1介绍蒋佳康认识了在湖南省吉首市从事建筑业的罗某后，蒋佳康遂向罗某讨教招投标的方法，罗某介绍被告人陈波给蒋佳康认识。2013年12月底的一天，蒋佳康和李某1在长沙市和陈波见面商量投标的事宜。为确保中标，蒋佳康、陈波商量决定“围标”，陈波负责联系、安排蒋佳康挂靠湖南省第五工程有限公司（以下简称“五公司”）以五公司名义参与报名投标，并负责联系有资质的公司来“陪标”，蒋佳康负责提供“围标”所需相关费用。蒋佳康另许诺中标后会给陈波好处费。随后，蒋佳康向陈波的妻子欧律华银行账户内转账10万元用于操作“围标”的启动费用。陈波收到启动费用后，联系了湖南东方红建设集团、湖南捞刀河建设集团有限公司、湖南顺天建设集团有限公司、德成建设集团有限公司、湖南省西湖建筑集团有限公司等5家公司相关人员，蒋佳康联系了湖南雷锋建设集团有限公司，请求对酒鬼酒公司“新建酒鬼酒配套仓储区项目”投标进行“陪标”，得到了上述公司的同意。陈波和“陪标”的公司人员商量，由陈波支付投标的保证金和其他费用，投标报价由陈波确定。在联系好“陪标”的公司后，蒋佳康又向陈波支付了20万元的现金。2014年1月，蒋佳康挂靠的五公司以及陈波找来“陪标”的湖南东方红建设集团、湖南捞刀河建设集团有限公司、湖南顺天建设集团有限公司、德成建设集团有限公司、湖南省西湖建筑集团有限公司等公司均报名参与投标并通过了资格审查入围。2014年2月21日，湘西自治州招投标部门公布的16家报名通过单位中，除五公司和陈波、蒋佳康联系好“陪标”的六家公司外，另有湖南省衡州建设有限公司、湖南第三建筑工程有限公司共计九家公司入围投标人。陈波告诉蒋佳康湖南省衡州建设有限公司、湖南第三建筑工程有限公司不是事先联系串通好的单位，蒋佳康为了保证“围标”成功，花费40万元劝两家公司退出竞标，湖南省衡州建设有限公司、湖南第三建筑工程有限公司同意。2014年3月3日开标，湖南雷锋建设有限公司、湖南省西湖建筑集团有限公司、湖南顺天建设集团有限公司、湖南德成建设工程有限公司、湖南东方红建设集团、湖南衡洲建设有限公司投标报价均按照陈波确定的价格，分别是2953.39万元、2957.16万元、2961.14万元、2968.55万元、2974.31万元、2982.89万元，另有湖南第三建筑工程有限公司、湖南捞刀河建设集团有限公司退出了投标。挂靠湖南省第五工程有限公司的蒋佳康顺利中标该工程，中标金额为2879.164558万元。证明上述事实的证据有：1、民事判决书、合同、企业法人执照、招标公告、投标支付保证金的结算业务申请书、标书、中标通知书、破案经过、到案经过等书证；2、证人罗某、钟某、童某、李某1、苏某、邓某、姚某、冯某等人的证言；3、被告人蒋佳康、陈波的供述和辩解；4、被告人蒋佳康、陈波的户籍身份信息。以上证据均经庭审举证、质证和认证，能够相互印证，足以认定。二、被告人蒋佳康犯帮助伪造证据罪、周新春犯妨害作证罪的事实2014年3月3日，被告人蒋佳康以五公司的名义中标了位于湖南省吉首市的新建“酒鬼酒”配套仓储区项目，项目由八栋单层轻钢结构仓库组成，总建筑面积约27358.2平方米，投标总价为2879.164558万元。2014年3月25日，五公司与建设单位酒鬼酒公司签订了项目施工合同。2014年4月22日，蒋佳康与五公司签订了《项目管理目标责任书》，约定蒋佳康接受五公司的委派实施新建“酒鬼酒”配套仓储区项目工程，确保五公司与建设单位签订的施工合同的全部履行；建设单位支付的所有资金款项必须汇入五公司指定的银行账户，蒋佳康必须保证工程款专款专用，不得挪作他用；蒋佳康不得将项目工程转包、转让给他人施工；项目部印章由公安局指定的印章刻制部门刻制，蒋佳康无权私自刻制项目部印章。2014年4月16日，蒋佳康未经五公司同意与周新春签订《新建“酒鬼酒”配套仓储区项目施工合同》，约定将新建“酒鬼酒”配套仓储区项目1-8号栋装饰、门窗等，除土建、水电、消防以外所有钢结构部分的工程分包给被告人周新春施工；又与谭照林签订《“酒鬼酒”配套仓储区工程项目清包劳务分包合同》，约定将该项目1-8号栋土建及装饰（钢结构除外）劳务分包给谭照林施工。谭照林和谈逢杰合伙实施该项目工程。由于新建“酒鬼酒”配套仓储区工程制作的招标文件中遗漏了钢结构工程防火涂料的施工要求，在施工期间，建设单位、监理单位均要求对钢结构工程进行防火涂料施工。蒋佳康遂和钢结构工程承包人周新春口头约定由周新春对钢结构工程防火涂料施工，价格为140万元。2015年1月29日主体工程完工并验收合格。项目工程施工期间，酒鬼酒公司按合同将项目工程进度款2591万余元支付给了五公司，五公司依照约定将管理费、劳保基金扣除后的工程款2386万余元支付到蒋佳康个人帐户。蒋佳康收到款项后，根据与周新春、谭照林的合同约定，分次将部分款项支付到了周新春、谈逢杰的帐户。工程完工后，根据蒋佳康聘请的现场施工负责人罗志立分别与周新春和谭照林作出的结算，其中与周新春的结算价格为1352.1053082万元（其中防火涂料施工结算价格为117万余元），与谭照林的结算价格为430.973146万元。经双方核对往来账目，蒋佳康实际已支付给周新春工程款990万元尚欠362万余元，实际已支付给谭照林工程款350万元尚欠款80万余元。因各种原因，酒鬼酒公司和五公司就该项目工程款至今尚未最终结算，工程款尚未支付完毕。在支付上述工程款后，蒋佳康无法支付周新春等人的工程欠款。此时蒋佳康得知可以通过工程分包人以五公司未付工程款为由起诉五公司的方法，从五公司获取工程款。2016年6、7月，蒋佳康与周新春商议由周新春起诉五公司以判决五公司支付周新春所欠工程款，周新春同意。蒋佳康联系了湖南新世纪律师事务所律师麻明辉，咨询以周新春为原告的民事诉讼事宜并想要委托麻明辉为诉讼代理人。此后，蒋佳康、周新春和麻明辉见面，麻明辉同意作为周新春的民事诉讼原告诉讼代理人。蒋佳康向周新春提出该诉讼案件在解决支付周新春工程欠款的同时，还要以防火涂料工程款的名义起诉部分资金，以用于蒋佳康的资金周转，并找麻明辉律师进行操作，周新春均同意。蒋佳康将一份价格为198万元《钢结构防火涂料结算书》交给周新春签字后，蒋佳康、周新春把补签并夸大金额的《钢结构防火涂料结算书》以及二人之间真实签订的《新建“酒鬼酒”配套仓储区项目施工合同》、真实结算表等材料交由麻明辉审核。2016年7月23日，在吉首市边城宾馆的茶楼卡座内，周新春与麻明辉签订委托协议，委托麻明辉代理周新春诉五公司建设工程合同纠纷案。在清理证据时，麻明辉发现周新春提供的真实结算表中已经包含蒋佳康向周新春结算了117万余元防火涂料款，与提供的198万元《钢结构防火涂料结算书》相冲突。为达到诉讼目的，蒋佳康遂另外手写了一份《酒鬼酒配套仓储区项目结算书》，准备了一份金额为239万元的《防火涂料施工合同》，合同甲方为五公司酒鬼酒项目部，乙方为周新春，防火涂料施工结算价为合同价格239万元，周新春在上述结算书和防火涂料施工合同上均签名。另外，蒋佳康伪造了五公司新建“酒鬼酒”配套仓储区工程项目经理部印章盖在其与周新春签订真实的《新建“酒鬼酒”配套仓储区项目施工合同》上。麻明辉将上述证据以及其他材料提交吉首市人民法院立案，周新春为原告，麻明辉为原告诉讼代理人，以建设工程施工合同纠纷为由对被告五公司提起诉讼，诉讼事实和理由为：周新春和五公司签订合同，完成酒鬼酒配套仓储区项目1-8号栋装饰，除土建、水电、消防以外的所有钢结构工程，合同总价1334.9708万元，已支付1000万元尚欠334.9708万元；另外周新春和五公司签订《钢结构防火涂料施工合同》，合同总价为239万元未支付。诉讼请求法院判处五公司支付工程款共计573.9708万元。法院于2016年8月11日受理案件后，2016年11月15日，周新春和麻明辉出庭陈述上述诉讼请求、事实和理由，以及将证据材料在庭审中举证、质证。2016年12月20日，法院再次对案件开庭审理，经麻明辉申请蒋佳康出庭作证，向法庭陈述决算书的金额是准确的，已经支付1000多万元。2016年12月30日，吉首市人民法院以（2016）湘3101民初1071号民事判决书判决五公司向周新春支付工程款573.9708万元并承担诉讼费、保全费5.6978万元。判决生效后周新春申请执行并由湖南湘州律师事务所律师王亚东为执行代理人。2017年4月6日，吉首市人民法院从五公司账户司法扣划执行款580.6万元,2017年4月14日，五公司主动履行义务汇款12万元，以上合计592.6万元（包含诉讼费及延期支付利息）。王亚东将执行款分给蒋佳康248万元，周新春分别于2017年4月19日、5月4日各自收取286.8978万元、9万元合计295.8978万元，其余留在王亚东账户。2018年3月15日，蒋佳康家属向株洲市公安局退缴人民币288万元，该款已由公安机关发还给五公司。周新春诉五公司案胜诉后，意欲以谭照林为诉讼原告再次起诉五公司。蒋佳康找到律师王亚东向王亚东介绍其与谭照林之间的土建劳务分包关系，并告知其与谭照林的土建劳务分包合同结算价格为430.973146万元，已向谭照林的合伙人谈逢杰、周新春支付了350万元劳务款，实际还欠80余万元，但是在支付350万元劳务款时不是直接向谭照林支付的而是支付给了谈逢杰。蒋佳康将其与谭照林签订的《“酒鬼酒”配套仓储区工程项目清包劳务分包合同》和《土建部分清包工结算汇总表》原件交给王亚东审阅，王亚东同意作为原告诉讼代理人。随后，蒋佳康做谭照林的工作要其起诉并许诺执行款到位后支付工程欠款。谭照林不同意参与诉讼，在蒋佳康要求下只同意提供身份证给蒋佳康使用。2017年3月，蒋佳康将谭照林的身份证复印留存，王亚东将打印好的谭照林为委托人的《律师委托函》交给蒋佳康，约定代理权限为一般代理，蒋佳康冒用谭照林在委托函上签字。蒋佳康提供了其与谭照林签订的真实《土建部分清包工结算汇总表》（但加盖在上面的涉案工程项目经理部印章与五公司刻制的项目经理部印章不一致）以及真实的《“酒鬼酒”配套仓储区工程项目清包劳务分包合同》给王亚东作为诉讼材料。2017年3月9日，王亚东将准备好的诉讼材料以及民事诉状（原告谭照林的签名并非谭照林所签）提交湖南省吉首市人民法院，谭照林为原告，王亚东为原告诉讼代理人，蒋佳康为第三人，以建设工程施工合同纠纷为由对被告五公司提起诉讼，诉讼事实和理由为：谭照林和五公司签订建设施工合同，承包了酒鬼酒配套仓储区工程劳务分包合同，原告依据合同履行了合同义务，五公司未支付工程款。据此请求判令五公司支付工程款430.973146万元并承担诉讼费。2017年3月10日，吉首市法院受理该案，蒋佳康交纳了案件受理费。2017年5月9日，案件开庭审理，原告诉讼代理人王亚东出庭陈述上述诉讼请求、事实和理由，以及将证据材料在庭审中举证、质证。蒋佳康作为诉讼第三人出庭作证向法庭陈述：一是确认其与谭照林2014年4月16日签订的《清包劳务分包合同》的真实性；二是确认其与谭照林在2015年下半年签订的《土建部分清包工结算汇总表》真实性；三是确认项目部未支付谭照林劳务费的虚假事实。2017年8月7日，吉首市人民法院以（2017）湘3101民初416号民事判决书判决被告五公司向原告谭照林支付工程款430.973146元。被告五公司上诉，2017年10月24日湘西自治州中院裁定撤销一审法院判决并发回重审后，2017年11月17日重新开庭审理。在庭审中蒋佳康再次作为诉讼第三人出庭陈述，否认谈逢杰与谭照林在劳务清包中的合伙关系，对五公司提交法庭的谈逢杰收到350万元工程款是案件中劳务清包工程款的证据、事实予以否认。现该案已撤回起诉。另查明，公安机关于2017年11月28日扣押了周新春大众途观车辆一辆以及冻结了周新春在长沙银行股份有限公司账户为XXXXXXXXXX的银行存款（只进不出）。蒋佳康身为湖南抿一口酒业有限公司执行董事，在案发前热心公益，为社会捐赠。证明上述事实的证据有：1.省建五公司报案材料、律师委托协议、周新春和谭照林分别起诉省建五公司建筑施工工程纠纷案诉状、法庭笔录、民事判决书、民事裁定书、银行流水、酒鬼酒公司新建“酒鬼酒”配套仓储区项目结算书、伪造项目结算书、钢结构真实结算表、伪造防火涂料结算书、项目管理目标责任书、省建五公司与酒鬼酒合同原件、新建“酒鬼酒”配套仓储区项目施工合同、企业法人执照等书证；2.证人李某2、周某、李某3等人的证言；3.被告人蒋佳康、周新春的供述；4.鉴定意见；5.QQ邮箱、微信聊天记录等电子证据；6.破案经过、到案经过等证据予以证明。以上证据均经庭审举证、质证和认证，能够相互印证，足以认定。原审法院依据上述事实和证据，对被告人蒋佳康适用《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第三百零七条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、二、三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条之规定；对被告人周新春适用《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定；对被告人陈波适用《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：被告人蒋佳康犯串通投标罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一万五千元；犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑一年十一个月；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人周新春犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年十一个月；被告人陈波犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二万元；对被告人周新春犯罪违法所得人民币二百九十五万八千九百七十八元，责令被告人周新春在判决书生效后十日内退赔湖南省第五工程有限公司（其中已经由公安机关冻结的周新春长沙银行股份有限公司银行账户内的银行存款以及追缴的大众途观车辆依法拍卖、变卖后的价款退赔给湖南省第五工程有限公司，上述退赔款项应从退赔总额中扣除）；对公安机关扣押的被告人陈波串通投标犯罪违法所得人民币七十万元予以没收，由公安机关上缴国库。宣判后，湖南省株洲市芦淞区人民检察院不服，提出抗诉，抗诉意见是：1、原审判决在事实认定、证据采信等方面确有错误；2、原审判决适用法律错误，混淆了虚假诉讼罪与帮助伪造证据罪、妨害作证罪等手段行为犯罪的界限，并因定性错误，导致量刑畸轻。湖南省株洲市人民检察院支持抗诉意见是：1、一审判决对原审被告人蒋佳康、周新春定性错误，两人均构成虚假诉讼罪，且系共同犯罪；2、一审判决对原审被告人蒋佳康量刑畸轻。建议二审法院依法改判。原审被告人蒋佳康的辩护人的主要辩护意见是：一审判决事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，蒋佳康帮助周新春伪造证据的行为构成帮助伪造证据罪。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。另审理查明，2018年3月11日，谭照林向吉首市人民法院提交书面撤诉申请书，同年5月15日，吉首市人民法院作出民事裁定:准许原告谭照林撤回起诉。证明上述事实的证据有：1、民事裁定书，证明2018年5月15日，吉首市人民法院作出民事裁定:准许原告谭照林撤回起诉。2、撤诉申请书，证明2018年3月11日，原告谭照林向吉首市人民法院提交书面撤诉申请书申请撤诉。3、承诺书，证明2018年4月11日，原告谭照林向吉首市人民法院提交承诺书，承诺不再向五公司提起民事诉讼。4、谈话笔录，证明撤诉申请书、承诺书是原告谭照林本人写的，其到吉首市人民法院把撤诉申请书、承诺书交给了法官的事实。二审庭审中，检察员、原审被告人、辩护人对原审被告人蒋佳康、陈波犯串通投标罪的事实和证据无异议。综合抗诉意见、支持抗诉意见、辩护意见，本案争议的焦点是原审被告人蒋佳康、周新春的行为是否构成虚假诉讼罪，对原审被告人蒋佳康的量刑是否畸轻。本院根据查明的事实和证据，分析评判如下：（一）、关于原审被告人蒋佳康、周新春的行为是否构成虚假诉讼罪的问题抗诉机关认为一审判决在事实认定和证据采信等方面确有错误，支持抗诉机关认为一审判决对原审被告人蒋佳康、周新春定性错误，两人均构成虚假诉讼罪，且系共同犯罪。原审被告人蒋佳康的辩护人认为一审判决事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，蒋佳康帮助周新春伪造证据的行为构成伪造证据罪。经审查，1、2016年6月，原审被告人蒋佳康在实际欠周新春工程款362万元的情况下，与周新春商议后，让周新春为原告，以建设工程施工合同为由起诉五公司。立案前，为达到诉讼目的，蒋佳康将原金额为198万元的《酒鬼酒配套仓储区项目结算书》予以更改，手写了一份《酒鬼酒配套仓储区项目结算书》，准备了一份金额为239万元的《防火涂料施工合同》，周新春在结算书和防火涂料施工合同上均签名。2016年12月30日吉首市人民法院作出民事判决书判决五公司向周新春支付工程款573万余元。本案的事实、证据证明原审被告人蒋佳康、周新春捏造事实、妨害司法秩序，二人的行为符合虚假诉讼罪的客观要件，应当以虚假诉讼罪论处。2、原审被告人蒋佳康在谭照林表示不同意参与诉讼的情况下，冒用谭照林的名义，以建设工程施工合同纠纷为由对五公司提起诉讼，冒用谭照林的名义委托律师，冒用谭照林的名义缴纳诉讼费，隐瞒实际只欠谭照林工程款80万元的事实。本案的事实、证据证明原审被告人蒋佳康捏造事实、虚构民事纠纷、妨害司法秩序，属于“无中生有型”虚假诉讼，其行为符合虚假诉讼罪的客观要件，应当以虚假诉讼罪论处。综上，一审判决对原审被告人蒋佳康、周新春定性错误，两人均构成虚假诉讼罪，且系共同犯罪。抗诉机关的抗诉意见成立。辩护人的辩护意见不成立。（二）、关于对原审被告人蒋佳康的量刑是否畸轻的问题抗诉机关及支持抗诉机关均认为一审法院判决应当以虚假诉讼罪追究蒋佳康的刑事责任，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，原判决量刑畸轻。辩护人认为一审判决适用法律正确，量刑适当，判决公平公正。经审查，原审被告人蒋佳康、周新春在实际结算198万元防火涂料工程款的情况下，伪造防火涂料结算书239万元，虚构41万元的诉讼请求，造成他人经济损失41万元。原审被告人蒋佳康冒用谭照林的名义进行虚假诉讼，妨害司法秩序，因谭照林主动撤诉，未造成他人实际经济损失。原审被告人蒋佳康、周新春虚假诉讼的行为应当处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。蒋佳康具有自首情节，在庭审中自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；其一人犯数罪，应当数罪并罚，主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。周新春具有坦白情节，依法可以从轻处罚。抗诉机关认为原判决量刑畸轻的抗诉理由不成立。本院认为，原审被告人蒋佳康、陈波以五公司名义在酒鬼酒公司的新建酒鬼酒配套仓储区项目进行投标过程中，串通其他投标人投标报价，损害招标人利益，中标项目金额二千余万元，情节严重，其行为均构成串通投标罪；原审被告人蒋佳康、周新春以捏造的事实提起民事诉讼、妨害司法秩序，二人行为均构成虚假诉讼罪。在串通投标共同犯罪中，原审被告人蒋佳康、陈波共同实施故意犯罪，二被告人均起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚。在虚假诉讼共同犯罪中，原审被告人蒋佳康、周新春所起作用相当，不宜区分主、从犯。蒋佳康因涉嫌诈骗罪被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握其的串通投标罪的事实，以自首论，且在庭审中自愿认罪认罚，对串通投标罪依法可以从轻处罚；到案后能如实供述虚假诉讼的犯罪事实，依法可以从轻处罚。周新春到案后能如实供述虚假诉讼的犯罪事实，依法可以从轻处罚。陈波主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，且在庭审中自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。蒋佳康一人犯数罪，依法应数罪并罚。案发后，蒋佳康家属主动代其退缴因虚假诉讼犯罪所获得的违法所得，可酌情从轻处罚。陈波主动退缴其串通投标犯罪违法所得七十万元，可酌情从轻处罚。陈波犯罪情节较轻，且有悔罪表现，对其适用社区矫正对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。对原审被告人陈波退缴的违法所得人民币七十万元依法予以没收，由公安机关上缴国库。对原审被告人周新春犯罪违法所得人民币二百九十五万八千九百七十八元，依法责令退赔给湖南省第五工程有限公司。对原审被告人蒋佳康、周新春指定监视居住的期限，应依法折抵其刑期。原判事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（三）项和对原审被告人蒋佳康适用《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第三百零七条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、二、三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条之规定；对原审被告人周新春适用《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定；对原审被告人陈波适用《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市芦淞区人民法院（2019）湘0203刑初4号刑事判决（三）、（四）项的判决部分。二、撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2019）湘0203刑初4号刑事判决（一）、（二）判决部分。三、原审被告人蒋佳康犯串通投标罪，判处拘役六个月，并处罚金一万五千元；犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年十一个月个月，并处罚金一万元；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币二万五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2017年11月28日至2018年2月8日被指定监视居住七十四天折抵刑期三十七天，即自2018年2月9日起至2019年12月2日止；罚金已缴纳）。四、被告人周新春犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2017年11月28日至2018年2月8日被指定监视居住七十四天折抵刑期三十七天，即自2018年2月9日起至2019年12月2日止；罚金已缴纳）。本判决为终审判决。审判长  谭红艳审判员  罗慧虹审判员  陈平平二〇二〇年五月二十日法官助理李萍书记员余奉兴一附有关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百二十三条投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。第三百零七条之一第一款以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。