辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终328号上诉人（原审被告）：汪政，男，1977年8月9日出生，汉族，工人，住锦州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：谢丹，辽宁华英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：锦州佳岚电装有限公司，住所地锦州经济技术开发区渤海大街。法定代表人：刘勇东，该公司董事长。委托诉讼代理人：金玉兰，该公司职员。委托诉讼代理人：赵奇，辽宁言之鼎律师事务所律师。上诉人汪政因与被上诉人锦州佳岚电装有限公司劳动争议一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0791民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪政及委托诉讼代理人谢丹，被上诉人锦州佳岚电装有限公司的委托诉讼代理人金玉兰、赵奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪政上诉请求：1.依法撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2019)辽0791民初1135号民事判决。2.依法判决支持上诉人劳动争议仲裁申请书的全部诉讼请求。即：(1)请求依法裁决被申请人解除劳动关系违法。(2)请求依法裁决被申请人支付申请人2019年4月1日至2019年4月8日的工资619.6元。(3)请求依法裁决被申请人返还无故扣除的申请人工资300元。(4)请求依法裁决被申请人支付申请人2019年3月份绩效奖金300元。(5)请求依法裁决被申请人支付2019年3月23日加班工资158.69元。(6)请求依法裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金71835.25元。3.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：原审法院认定被上诉人不向上诉人支付经济补偿金的行为存在明显错误。对于旷工的定义，是指无故缺勤不上班的行为，其认定的前提是职工的工作岗位没有变化而无故脱岗，这和不服从工作安排是两个不同的概念，原审法院不应该将不服从工作安排视为旷工，随意扩大对旷工的解释。而被上诉人在无法定单方面变更无固定期限劳动合同的情形下，未与申请人协商变更劳动合同，即将其工作岗位由技术班长调整为销售部库管，在上诉人不同意变更的情况下，被上诉人应该继续履行原劳动合同，而被上诉人却以视为上诉人不服从工作安排，按照旷工作出开除处理，原审法院支持了这一违法决定是严重错误的。上诉人没有同意公司调岗是有原因的：1、上诉人在过去的工作中受过工伤，不能够担任库管搬运货物，整理货架等繁重体力工作。2、新岗位任务中包括销售开发等业务，上诉人学历能力有限，不能胜任此工作，有与被上诉人管理人员的录音为证。3、没能提供病历有如下原因：上诉人在公司受伤期间都是由公司总务人员负责安排治疗，包括金玉兰、马俊超，以及其他公司员工可以证明。上诉人的病例由被上诉人收走，被上诉人叫上诉人提交再验证的时候，上诉人准备拿着以前的看病履历去找负责治疗的医生，但是公司以各种理由不给，甚至直接拒绝提供，有录音为证。4、所谓“旷工”情况说明：自从被上诉人给上诉人调换岗位以来，上诉人一直同被上诉人的管理人员沟通，也一直在原岗位上班，不存在旷工行为。旷工的定义是由国家法律来定义的，而不是由公司定义的。5、上诉人也是职工代表大会的代表，公司职工代表大会由被上诉人随意妄为的安排，此次未通知上诉人参加该会议。事实经过是上诉人于2007年7月1日与被上诉人签订劳动合同，之后在2011年9月9日和2013年7月1日连续两次续签劳动合同后形成无固定期限劳动合同关系。上诉人在被上诉人处工作期间认真负责，进而担任技术班长一职，并多次获得嘉奖，上诉人曾于2018年9月5日手臂部位因公受伤，2019年1月31日脚趾部位因公受伤，至今没有完全痊愈。2019年3月13日，被上诉人下发了撤销申请人班长职务的通知，要求上诉人转至销售部库管岗位（属于体力工作），名义上薪金待遇不变，实则在三个月后就要降低薪金待遇水平（领导找申请人谈过话，谈话中明确了这一信息），上诉人提出自己从事的是技术工作虽然身体受伤但并不影响原岗位工作，能继续在原岗位胜任，但不适合到新岗位工作的异议，同时在原岗位继续工作，而被上诉人却以上诉人未到新岗位报道工作为由开除了上诉人，并从2019年5月15日起，被上诉人停止支付上诉人的工资。上诉人认为被上诉人的行为违反了法律规定，属于违法解除劳动合同。根据相关法规，被上诉人应支付违法解除劳动关系期间的工资，支付上诉人从2007年2月21日至2019年4月8日在被上诉人处工作期间经济赔偿金计71835.25元(按2873.41元/月计算，上诉人在被上诉人处工作12年零2个月，补偿标准工作每满一年支付一个月工资，不满一年满六个月的按一个月计算，不满六个月的按半个月计算，违法解除劳动合同赔偿按照补偿标准的二倍计算，共计25个月工资）。综上，上诉人为维护己身合法权益，特向锦州市中级人民法院提出上诉，恳请二审法院依法公正处理，支持上诉人的上诉请求。被上诉人锦州佳岚电装有限公司答辩称，一审判决是正确的，请二审维持原判。锦州佳岚电装有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决原告不支付被告劳动合同补偿金32475.84元，不予返还扣除被告的300元岗位工资；2.要求被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告(甲方)与被告(乙方)双方于2007年10月16日签订了一份自2007年7月1日起至2008年6月30日为期一年的固定期限劳动合同，其中第二条工作内容：甲方根据工作需要，安排乙方从事生产工作岗位。乙方应胜任本职工作，提高职业技能，完成生产、经营工作任务。…第五条劳动纪律：乙方应遵守国家的各项法律、法规及甲方依法制定的各项规章制度和劳动纪律，服从甲方管理。原、被告双方于2008年7月1日继续签订了自2008年7月1日起至2011年6月30日的固定期限劳动合同，合同中约定申请人从事生产工作，工作地点为厂区内，工资为计时工资800元/月。2011年9月9日，双方就本合同进行了第一次续订，劳动合同期限自2011年7月1日起至2013年6月30日的固定期限劳动合同，对于前款合同中约定的其他事项并未修订。2013年7月1日，双方第二次续订了劳动合同，合同期限为自2013年7月1日起签订无固定期限劳动合同，对于前款合同中约定的其他事项并未修订。在原告公司经营日渐冷淡的情况下，原告公司于2019年3月5日下发《会议纪要》：“会议总结：2018年11月整个集团已进入低谷状态，在12月份集团要求子公司《减员增效，提高劳动效率》。我公司在2018年12月根据集团要求已实施裁员，但目前为止根据公司实际运营情况不再进行招人，本着《高效务实》的会议宗旨，2019年按现有员工进行岗位调配，强化各部门的管理责任，经总经理及高层领导研究决定取消生产技术部一工厂、二工厂的班长岗位调配至销售部库管及采购部出入库岗位。总务人事部两位科员协助销售部ERP运行工作。工作待遇不变”。2019年3月13日，该决定在原告公司的职代会上进行宣布并通过该决议。同日，原告下发了《人事变动通知》，撤销被告汪政班长岗位，并将其转至销售部库管岗位，工资暂不变。并明确汪政应于2019年3月15日前到转入部门报到，如不按规定时间内报到，按旷工处理。被告汪政对以上通知拒绝签收。2019年3月22日，原告再次下发《通告》要求被告汪政于2019年3月26日前到总务人事部办理转岗手续并前往新岗位报到，并明确如逾期不报到视为旷工：旷工达3天(含3天)以上公司将按旷工有关规定处理。2019年3月25日，被告汪政向原告公司递交了因其工作中受过伤未痊愈无法按原告2019年3月15日下发的通知前往新岗位工作的《不适合新岗位调换申请书》。原告公司在收到此申请书后，于2019年3月26日给被告汪政下发《通知函》，要求其在2个工作日内提供相关的诊断书，如未在规定时间内提交，公司将视为不服从公司领导安排，严重违反本企业规章制度处理。2019年3月27日，原告公司因被告汪政未提供相关诊断书和医疗病历因此无法证明被告汪政不能从事新岗位工作的证据，向被告下达了不同意其因工作中受伤不能从事销售库管工作的《通知》，该《通知》中再次要求被告汪政于2019年3月28日前到新岗位报到，如不到新岗位报到上班，将按照公司规章制度按旷工给予开除处理。2019年4月8日，原告公司因被告汪政屡次未按规定到新岗位报到，至2019年4月8日止累计旷工6天严重违反了公司规章制度，因此下发《通告》决定从即日起解除与被告汪政的劳动合同，予以开除。同日，原告在经过职代会程序后下达了《职工代表大会决议》及《关于解除汪政同志劳动合同的决定》等公司文件，原告公司员工金玉兰等三人向被告汪政送达了“关于解除汪政同志劳动合同的决定”，被告汪政拒签。原告公司于2019年4月8日单方解除申请人的劳动合同，并于2019年5月31日到劳动行政备案部门对被告汪政解除劳动合同进行了备案。后被告汪政向锦州滨海新区(锦州经济技术开发区)劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求原告向其支付2019年4月1日至2019年4月8日工资619.6元、返还扣除其工资300元、支付2019年3月份绩效奖金300元、支付其3月23日加班工资158.69元、支付违法解除劳动合同赔偿金71835.25元。2019年7月17日，锦州滨海新区(锦州经济技术开发区)劳动人事争议仲裁委员会于做出锦滨(开)劳人仲字[2019]第28号仲裁裁决书，裁决原告公司返还被告汪政300元岗位工资、支付汪政2007年7月1日至2019年4月8日单方解除劳动合同补偿金32475.84元、驳回汪政的其他请求。原告公司不服，起诉到法院。又查，被告汪政曾于2018年9月5日在工作中扭伤手臂，2019年1月31日脚部受伤。被告汪政在2019年3月15日至2019年4月8日期间一直到原告公司的生产车间原岗位工作，原告公司的生产车间部长马俊超不再接受被告汪政的工作成果。原告公司班长岗位的主要职责为分配生产任务、车间人员调配、辅助生产部长工作、协助销售库管出入库、协助开叉车。销售库管的岗位工作概述为库房工具材料等及备用品保管、领用、记录等工作，确保完整的出入库手续，建立材料台账及手工账、卡片等，统计月结户单据。根据被告汪政提供的“锦州银行个人客户交易明细清单”显示，申请人2019年4月8日前12个月工资分别为3375.26元(2018年4月)、3409.42元(2018年5月)、2812.54元(2018年6月)、2635.78元(2018年7月)、2681.31元(2018年8月)、3004.88元(2018年9月)、2516.09元(2018年10月)、2431.60元(2018年11月)、2452.72元(2018年12月)、2565.87元(2019年1月)、2264.36元(2019年2月)、2326.00元(2019年3月)，该12个月的平均工资为2706.32元。被告提供的工资条中并未显示有绩效奖金项目的工资构成，原告公司当庭认可其公司之前有发放过绩效奖金，但是并不固定。又查，2019年1月23日，因原告公司二工厂一员工上班时间私自外出，给予时任二工厂班长的被告汪政扣除300元岗位工资的处罚。又查，原告公司内部有《员工手册》，并曾下发给被告汪政，其中员工惩罚细则4.11：连续旷工3天或年度内累计旷工3天及以上的，公司有权解除或终止劳动合同。员工行为守则6工作时间旷工的范畴中6.3：工作调动，不按调令规定的时间报到或向领导提出调动、辞职等在未得到批准前不到工作岗位工作的时间。一审法院认为，用人单位享有用工自主权，原告公司作为市场经营主体有权在法律允许的范围内根据生产经营需要调整员工工作岗位，但由于在劳动合同履行过程中，劳动者对用人单位存在人身和经济上的双重依附性，双方地位实际并不平等，为平衡双方利益，必须对劳动者的权益给与倾斜性保护，对用人单位的用工管理行为包括调岗行为进行实质性的审查。调岗合理性的审查应围绕双方有无预先约定单方调岗权、有无客观正当理由、有无降低工资福利待遇、有无改变工作地点等对劳动者有重大影响的事项等方面进行。本案中，双方订立的劳动合同中并未明确约定原告公司单方调岗权，但原告公司接到被告不适合新岗位申请并要求被告提供受伤的相关医院证明时，应视为原告与被告双方在对岗位匹配性上进行了协商，但被告汪政并未按时提交相关证明；原告公司调整岗位是在其公司经营冷淡、生产战略调整的大背景下进行，其调岗行为应属于原告公司的客观经营需要；虽然被告汪政的工作岗位发生变化，但工作地点和工作工资均未发生变化，该调岗行为并不会对被告工作造成重大影响，根据被告汪政提交的工资条显示其工资构成中晚加班费和双休加班在工资总体中占据较多，因库管岗位并不需要经常加班可能在一定程度上导致被告月收入减少，但加班费用是被告汪政在约定的工作时间之外额外付出劳动力而得，在性质上并不属于每月必然所得的收入。被告汪政在原告公司几次通知下仍未到新岗位报到，按照该公司向员工下发的规章制度，原告作出与其解除劳动合同的决定并不违法，因此，原告公司不需向被告汪政支付经济补偿金。另原告公司因其他员工违反规章制度而对被告汪政进行处罚扣除其工资300元损害了被告汪政的合法权益，不符合法律规定，因此，原告公司应对罚款300元予以返还。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第四条、第二十九条、第三十九条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告锦州佳岚电装有限公司不向被告汪政支付经济补偿金；二、原告锦州佳岚电装有限公司在本判决生效后十五日内一次性向被告汪政返还300元岗位工资。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，对于用人单位是否单方有权解除劳动合同问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。而依照该条规定解除劳动合同的不属于本法第四十六条规定的给予劳动者经济补偿的情形范畴。如用人单位违法解除劳动合同则应当向劳动者支付经济补偿金。现上诉人汪政提出，上诉人在工作期间并未旷工而被上诉人以旷工为由解除劳动合同是违法解除应当支付经济补偿金的上诉理由。经查，劳动者汪政与用人单位锦州佳岚电装有限公司存在无固定期限的劳动合同关系，锦州佳岚电装有限公司在生产经营不景气的情况下决定减员增效，对企业内部进行人员岗位调整，决定取消生产技术部一工厂、二工厂的班长岗位，调配至销售部库管及采购部出入库岗位。汪政原系班长岗位，2019年3月13日，被上诉人下发了《人事变动通知》，撤销被告汪政班长岗位，并将其转至销售部库管岗位，工资暂不变，并要求汪政于2019年3月15日前到转入部门报到，如不按规定时间内报到，则按旷工处理。汪政对以上通知拒绝签收，2019年3月22日，被上诉人再次下发《通告》要求汪政于2019年3月26日前办理转岗手续并前往新岗位报到，并再次明确如逾期不报到则视为旷工，如旷工达3天以上，公司将按旷工有关规定处理。2019年3月25日，汪政向被上诉人递交了因其工作中受过伤未痊愈无法按公司要求前往新岗位工作的《不适合新岗位调换申请书》，被上诉人在收到此申请书后，于2019年3月26日给汪政下发《通知函》，要求其在2个工作日内提供相关的诊断书，如未在规定时间内提交，将视为不服从公司领导安排，严重违反本企业规章制度处理。2019年3月27日，因汪政未提供相关诊断书和医疗病历的证据，被上诉人再次向汪政下达《通知》，再次要求汪政于2019年3月28日前到新岗位报到，如不到新岗位报到上班，将依规章制度按旷工给予开除处理。2019年4月8日，因汪政屡次未按规定到新岗位报到，累计旷工6天严重违反了公司规章制度，被上诉人因此下发《通告》决定从即日起解除与被告汪政的劳动合同。汪政不服该决定向锦州滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求向其支付2019年4月1日至2019年4月8日工资619.6元、返还扣除其工资300元、支付2019年3月份绩效奖金300元、支付其3月23日加班工资158.69元、支付违法解除劳动合同赔偿金71835.25元。2019年7月17日，锦州滨海新区劳动人事争议仲裁委员会做出锦滨(开)劳人仲字[2019]第28号仲裁裁决书，裁决被上诉人返还汪政300元岗位工资、支付汪政2007年7月1日至2019年4月8日单方解除劳动合同补偿金32475.84元并驳回汪政的其他仲裁请求。该公司下发的《员工手册》中的员工行为守则第6条规定了确认工作时间旷工的具体范畴。其中第6.3条规定，“工作调动，不按调令规定的时间报到或向领导提出调动、辞职等在未得到批准前不到工作岗位工作的”。2019年3月15日至4月8日期间，在被上诉人多次通知汪政到新岗位报道的情况下，汪政无正当理由拒绝调岗的行为已严重违反了用人单位的规章制度，在此情形下，被上诉人作出解除与汪政的劳动合同的决定符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的具体规定内容，该合同的解除属合法解除，而合法解除劳动合同，用人单位不需支付经济补偿金。原审法院基于以上事实，依法判决被上诉人不向上诉人汪政支付经济补偿金的判决结果正确，本院对于汪政提出要求给付经济补偿金的上诉请求不予支持。关于汪政提出的要求给付工资、绩效奖金、加班工资等上诉理由，因劳动仲裁裁决对此事项予以驳回后，汪政并未提起诉讼，故本院对该上诉请求不予审理。综上，汪政的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汪政负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二〇年五月十九日法官助理刘佳乐书记员郭立萍