安徽省阜南县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1225刑初37号 公诉机关安徽省阜南县人民检察院。 被告人杨春，男，1973年2月22日出生于安徽省阜南县，汉族，小学文化，无业，住安徽省阜南县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2005年3月31日经阜南县公安局决定刑事拘留（执行未获），同年5月24日被该局刑事拘留，当日被该局取保候审；因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月20日经阜南县公安局决定刑事拘留（执行未获），同年8月19日主动到该局治安大队投案，当日被刑事拘留，同年9月23日经阜南县人民检察院批准逮捕，次日由阜南县公安局执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。 辩护人李冲，安徽谈锋律师事务所律师。 辩护人刘豪，安徽谈锋律师事务所（实习）律师。 被告人张飞，男，1985年2月26日出生于安徽省阜南县，汉族，小学文化，无业，住安徽省阜南县。因犯参加黑社会性质组织罪于2007年8月28日被本院判处有期徒刑一年，犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑六个月，犯赌博罪被本院判处有期徒刑六个月、并处罚金三千元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金三千元；在服刑期间因犯故意伤害罪，于2008年12月29日被阜阳市颍泉区人民法院判处有期徒刑三年六个月，与前犯黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、赌博罪没有执行的刑罚罚金三千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元，2011年11月11日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月22日经阜南县公安局决定刑事拘留（执行未获），同年9月13日主动到阜南县公安局城关派出所投案，当日被该局刑事拘留，同年10月11日经阜南县人民检察院批准逮捕，次日由阜南县公安局执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。 辩护人李杰，安徽洪淮律师事务所律师。 阜南县人民检察院以南检一部刑诉〔2020〕24号起诉书，指控被告人杨春犯聚众斗殴罪、开设赌场罪,被告人张飞犯开设赌场罪，于2020年1月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭审理了本案。阜南县人民检察院指派检察员贾某某出庭支持公诉，被告人杨春及其辩护人李冲，被告人张飞及阜南县法律援助中心接本院通知指派的辩护人李杰均到庭参加诉讼。期间，因疫情影响本案依法于2020年2月17日中止审理，于2020年5月12日恢复审理。本案现已审理终结。 阜南县人民检察院指控：一、开设赌场事实。 1、2018年四月份，被告人张飞伙同张小伍（已判决）在阜南县户新建的楼房一楼开设牌九赌场三天，每天聚集方建英、周某2、周某3、陶某等参赌人员约三十人。被告人杨春在赌场内看管钱箱子，赌场按庄家赢钱的百分之十比例抽头，每天抽头渔利约人民币一万元，并由张小伍、张飞平分每天渔利，杨春每天获得工资人民币500元。 2、2018年四月份，张小伍（已判决）在阜南县郑某家开设牌九赌场一天，聚集方建英、陶某、刘家平、张静等参赌人员约三十人。被告人杨春在赌场内看管钱箱子，赌场按庄家赢钱的百分之十比例抽头，抽头渔利约人民币一万元，杨春获得工资人民币500元。 二、聚众斗殴事实 2005年2月21日17时许，吕某2与王某1（均已判决）因琐事发生矛盾，双方邀约殴斗。王某1纠集被告人杨春、李国华、邵开锋、骆海贵（均另案处理）等人携带刀棍驾乘皖Ｋ×××××黑色桑塔纳轿车和一辆面包车，行驶至阜南县，与吕某2、古某（已判决）、王某2（另案处理）等人驾乘的皖Ｋ×××××白色长安面包车相遇，双方驾车相互撞击。尔后，吕某2持枪威胁王某1，古某、王某2持刀将王某1砍伤，后王某1、杨春等人持刀追撵王某2，将王某2背部及左臂部砍伤。经鉴定，王某2身体损伤程度构成轻伤二级。 公诉机关就上述事实，向本院提供相关证据在卷佐证。据此认为，被告人杨春为他人开设的赌场提供帮助，获取非法利益；受他人邀集，积极持械参与斗殴，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（三）、（四）项、第六十九条第一款、第二十五条第一款之规定，应当以开设赌场罪、聚众斗殴罪追究其刑事责任，数罪并罚。被告人张飞伙同他人开设赌场，获取非法利益，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人杨春认罪认罚，建议对其犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月至九个月，罚金四千元至七千元。提请本院依法判处。 被告人杨春对公诉机关指控其犯开设赌场罪的罪名和犯罪事实均无异议，当庭自愿认罪认罚。 其辩护人对公诉机关指控被告人杨春的罪名和犯罪事实均不持异议。同时认为杨春主动投案，如实供述犯罪事实，构成自首，赔偿被害人经济损失并取得谅解，主动退赃预交罚金，自愿认罪认罚，悔罪明显。建议对其减轻处罚。 被告人张飞对公诉机关指控其犯开设赌场罪的罪名和犯罪事实无异议，并当庭自愿认罪。 其辩护人对公诉机关指控被告人张飞犯开设赌场罪的罪名和犯罪事实均无异议。同时认为，张飞主动投案如实供述，构成自首、坦白，其开设赌场次数较少，社会危害性较小，当庭认罪，且家庭情况特殊、生活困难，建议对其从轻处罚。 经审理查明：一、聚众斗殴事实 2005年2月21日17时许，吕某2与王某1（均已判决）因琐事发生矛盾，双方邀约殴斗。王某1纠集李国华、邵开锋、骆海贵（均另案处理）及被告人杨春等人携带刀棍驾乘皖Ｋ×××××黑色桑塔纳轿车和一辆面包车，行驶至阜南县，与吕某2、古某（已判决）、王某2（另案处理）等人驾乘的皖Ｋ×××××白色长安面包车相遇，双方驾车相互撞击。尔后，吕某2持枪威胁王某1，古某、王某2持刀将王某1砍伤，后王某1、杨春等人持刀追撵王某2，将王某2背部及左臂部砍伤。经鉴定，王某2身体损伤程度构成轻伤二级。 另查明，2005年4月12日，被告人杨春、同案人王某1与被害人王某2达成民事调解协议，杨春、王某1赔偿被害人王某2医疗费12500元，并取得王某2的谅解。 上述事实，被告人杨春在开庭审理中亦无异议，并由经法庭举证、质证的安徽省阜南县人民法院（2017）皖1225刑初114号、（2017）皖1225刑初339号《刑事判决书》，接受刑事案件登记表、立案决定书，阜南县公安局取保候审、释放报告书，阜南县公安局（2005）公鉴字第55号《刑事科学技术鉴定书》，现场方位图、现场勘验笔录、现场照片，辨认笔录，赔偿协议书、撤诉申请书，被害人王某2陈述，证人郭某1、赵某、朱某、苗某、王某3、王某4、蔡某1、刘某、周某1、蔡某2、吕某1、牛某、王某5、王某6、张某、郭某2、古某、吕某2证言，同案人邵开峰、骆海贵、杨怀刚、李国华、骆桂朋、张玉峰、王某1及被告人杨春供述等证据予以证实，足以认定。 二、开设赌场事实。 （一）2018年四月份，被告人张飞伙同张小伍（已判决）在阜南县户新建的楼房一楼开设牌九赌场三天，每天聚集方建英、周某2、周某3、陶某等参赌人员约三十人。被告人杨春在赌场内看管钱箱子，赌场按庄家赢钱的百分之十比例抽头，每天抽头渔利数千元。杨春每天获得工资人民币500元。 上述事实，被告人杨春、张飞在开庭审理中亦无异议，并由经法庭举证、质证的辨认笔录，指认笔录，证人陶某、耿某、周某2、周某3、李某、王某7证言，同案人张小伍及被告人张飞、杨春供述等证据予以证实，足以认定。 （二）2018年四月份，张小伍在阜南县郑某家开设牌九赌场一天，聚集方建英、陶某、刘家平、张静等参赌人员约三十人。被告人杨春在赌场内看管钱箱子，赌场按庄家赢钱的百分之十比例抽头，抽头渔利约人民币一万元，杨春获得工资人民币500元。 上述事实，被告人杨春在开庭审理中亦无异议，并由经法庭举证、质证的辨认笔录，指认笔录，证人周某2、郑某证言，同案人张小伍及被告人杨春供述等证据予以证实，足以认定。 另查明，本案在审理期间，被告人杨春家人代其退出违法所得2000元并预交罚金4000元。 上述事实，二被告人在开庭审理中亦无异议，并由经法庭举证、质证的户籍信息、证明，归案说明，前科情况查询证明，阜南县人民法院（2007）南刑初字第112-2号《刑事判决书》、安徽省阜阳市中级人民法院（2007）阜刑终字第224号《刑事判决书》、安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2009）泉刑初字第10号《刑事判决书》、释放证明，安徽省政府非税收入一般缴款书等本案综合证据予以证实，足以认定。 对被告人杨春的辩护人关于杨春在聚众斗殴犯罪中也系自首的辩护意见，经查被告人杨春系2019年8月19日主动到阜南县公安局治安管理大队投案，其在投案当日和同年9月14日两次供述中均交待了其开设赌场的犯罪事实，但对于其参与起诉书指控的持械聚众斗殴犯罪未做供述；其在2005年2月21日即案发当天17时，到阜南县公安局水上派出所报案称“其在案发现场拉架”；2016年5月13日，其在讯问中仍供述在聚众斗殴现场拉架，并没有交待其参与持械聚众斗殴；2016年5月18日，其在讯问中拒不承认之前三次在公安机关做过供述，也不承认自己在案发当天报案，否认前三次笔录中的签名和指印系其本人所为，否认其认识同案人骆桂朋，否认其参与持械聚众斗殴。故综合全案证据，被告人杨春虽接电话通知主动到案，但并未如实供述其聚众斗殴罪行，没有自愿接受司法机关处理的主观意愿。故在聚众斗殴犯罪中不能认定杨春构成自首，其也不具备减轻处罚的法定情形。辩护人此节辩护意见，与审理查明事实不符，本院不予采纳。 对被告人张飞的辩护人关于张飞系自首、坦白的辩护意见，经查，张飞虽于2019年9月13日主动到公安机关投案，但其仅交待参与赌博的事实，对于其伙同他人开设赌场犯罪事实在庭审前仍未如实供述，其不符合自首、坦白的构成要件。故辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对被告人张飞的辩护人关于张飞家庭情况特殊、生活困难，建议对其从轻处罚的辩护意见，因与本案定罪量刑无关，本院亦不予采纳。 本院认为：被告人杨春在同案人王某1的纠集下，持械与他人殴斗；其为被告人张飞和同案人张小伍合伙开设的赌场提供帮助，其行为分别已构成聚众斗殴罪、开设赌场罪；被告人张飞以营利为目的，伙同张小伍开设赌场，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，均应负刑事责任。阜南县人民检察院指控被告人杨春犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，指控被告人张飞犯开设赌场罪，罪名成立，本院均予以支持。被告人张飞提供场所和赌具、从中抽头渔利，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人杨春在赌场内看管钱箱，其在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应从轻处罚。被告人张飞曾因犯罪被判处有期徒刑，其不思悔改，仍伙同他人开设赌场，对其前科犯罪经历，可酌情从重处罚。被告人杨春主动投案，并如实供述其开设赌场主要犯罪事实，其在开设赌场犯罪中构成自首，可从轻处罚；其在聚众斗殴犯罪中积极赔偿被害人损失，并取得谅解，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人杨春自愿认罪认罚，被告人张飞当庭自愿认罪，依法均可从宽处理。二被告人的辩护人其他相关辩护意见，与审理查明事实相符，本院均予以采纳。公诉机关关于被告人杨春的量刑建议适当，本院予以采纳。为严肃国家法纪，维护社会公共秩序，惩治赌博犯罪，对被告人杨春，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款；对被告人张飞，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人杨春犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元，决定合并执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四千元（罚金已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月19日起至2022年10月17日止。） 二、被告人张飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月13日起至2020年8月12日止。罚金限本判决生效之日起三日内缴纳。） 三、对被告人杨春违法所得人民币二千元（已追缴）及被告人张飞违法所得，均依法予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  程 峰 人民陪审员  王立芳 人民陪审员  田广侠 二〇二〇年五月二十二日 法官助理杜朋 书记员刘美子 附：本案相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。