呼和浩特市中级人民法院行政判决书（2019）内01行终59号上诉人（原审原告）:内蒙古新家园房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金川开发区德胜达商贸有限公司。法定代表人：张德怀，该公司董事长。委托诉讼代理人：张少华，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨乐，内蒙古蒙信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:呼和浩特市城市管理综合执法局，住所地内蒙古自治区呼浩和特市回民区海拉尔西路金海机电城E座11层。法定代表人：付金在，职务:局长。委托诉讼代理人：王鹏程，该局监察二支队队长。委托诉讼代理人：刘昱，北京市汇源律师事务所呼和浩特分所律师。上诉人内蒙古新家园房地产开发有限责任公司（以下简称新家园公司）与被上诉人呼和浩特市城市管理综合执法局（以下简称呼市城管执法局）行政处罚一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102行初41号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月29日对本案公开开庭进行了审理。上诉人新家园公司的委托诉讼代理人张少华、杨乐，被上诉人呼市城管执法局的委托诉讼代理人王鹏程、刘昱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2016年9月8日，呼市城管执法局接到群众信访投诉，称新家园公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下，违法将其开发建设的“新家园建材市××街作为商品房向购房者出售，经呼市城管执法局向呼和浩特市住房保障和房屋管理局核实，上述举报情况属实。后呼市城管执法局调查并收集该项目销售资料，查明130户已售房屋资料，合同价款合计19026182元，实收房款16695631元。经此次调查，呼市城管执法局对新家园公司作出呼城管罚决字[2017]第2-008号《行政处罚决定书》，决定没收新家园有限公司违法所得16695631元，并处罚金166956元。新家园公司不服上述行政处罚决定，向呼和浩特市人民政府申请行政复议，呼和浩特市人民政府于2017年9月1日作出呼政复决字[2017]34号《行政复议决定书》，认为呼市城管执法局将全部实收房款认定为违法所得予以没收的处罚明显过重，不符合违法行为与行政处罚相适应的原则，决定撤销被告呼市城管执法局作出的呼城管罚决字[2017]第2-008号《行政处罚决定书》，并责令呼市城管执法局重新作出行政行为。呼市城管执法局于2017年10月20日向呼和浩特市新城区人民法院申请强制执行呼城管罚决字[2017]第2-008号《行政处罚决定书》，本院于2017年11月10日作出（2017）内0102行审94号《行政裁定书》，因被申请执行的行政处罚决定已经呼和浩特市人民政府复议后撤销，本院裁定不准予强制执行呼市城管执法局作出的行政处罚决定。呼市城管执法局收到上述行政复议决定后，对新家园公司的涉案房地产项目所售商品房的建设成本进行调查，并向新家园公司送达《行政处罚先行告知书》及《听证告知书》后，新家园公司并未申请听证，也未提交其证明其产生的建设成本及经营合理支出的证据。同时，呼市城管执法局收集到更多购房者的购房资料，核算新家园公司涉案项目的已收销售款为23121680元，且查明涉案已销售商铺并未进行建设，呼市城管执法局因此认定新家园公司在此项目中并未产生成本。呼市城管执法局经上述调查程序，于2018年5月10日作出呼城管罚决字[2018]第2-001号《行政处罚决定书》，决定对新家园公司作出以下处罚：1.责令停止违法行为；2.没收违法所得贰仟叁佰壹拾贰万壹仟陆佰捌拾元整（23121680元）；3.罚款贰拾叁万壹仟贰佰壹拾柒元整（231217元）。新家园公司对上述处罚决定不服，向本院提起行政诉讼，请求撤销呼城管罚决字[2018]第2-001号《行政处罚决定书》。另查明，呼市城管执法局在呼城管罚决字[2018]第2-001号《行政处罚决定书》中所引用的《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条系2011年1月8日修订版本，该法规于2018年3月19日经中华人民共和国国务院令第698号《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》修改后，呼市城管执法局作出处罚的依据更正为《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条，其内容未变更。原审法院认为，呼市城管执法局是负责对本区域内未取得商品房销售许可进行商品房销售行为进行监管和行政处罚的行政主管部门。本案中，对于新家园公司将其开发的，原审批为停车位的“新家园建材市××层，在未取得《商品房预售许可证》的情况下予以销售，并取得买受方房款的事实，新家园公司、呼市城管执法局双方均无异议。新家园公司主张撤销被诉行政处罚决定的理由为，一、呼市城管执法局作出的呼城管罚决字[2018]第2-001号《行政处罚决定书》与其作出的已经被复议机关撤销的呼城管罚决字[2017]第2-008号《行政处罚决定书》属于以同一事实，适用相同的法律依据作出的行政行为，且已超过了经复议撤销后重新作出行政行为的期限；二、呼市城管执法局将新家园公司全部已收房款计算为违法所得不当，适用的法律依据错误。经本院查明，呼市城管执法局在作出呼城管罚决字[2018]第2-001号《行政处罚决定书》的程序中，对新家园公司建设涉案商铺的成本及经营合理支出进行了调查，但新家园公司所售商铺并未实际建设，且呼市城管执法局在作出被诉行政处罚决定的过程中，曾向新家园公司告知听证的权利，但新家园公司并未举证证明其建设涉案项目的成本和经营合理支出，因此，呼市城管执法局作出的呼城管罚决字[2018]第2-001号《行政处罚决定书》与其之前作出的呼城管罚决字[2017]第2-008号《行政处罚决定书》虽在计算违法所得时均以全部已收房款计算为违法所得数额，但被诉行政处罚是在对新家园公司的建设成本进行调查后所得数额，其本质并不同于已被撤销行政处罚决定中，直接将全部已收房款作为违法所得数额，故不违反《中华人民共和国行政复议法》第二十八条所规定的对重新作出行政行为的限制。同时，呼市城管执法局主张其在作出被诉行政处罚决定前一直处于不断收集到新家园公司违法出售商铺的材料的持续状态，故其未能在法律规定的期限内重新作出行政行为的理由成立，本院予以支持。关于呼市城管执法局作出的被诉行政处罚决定适用法律问题，该处罚决定所依据的《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条系对新家园公司未取得商品房销售许可行为的法律责任的规定，呼市城管执法局适用本条款进行处罚正确；呼市城管执法局参照内蒙古自治区住房和城乡建设厅的规范性文件进行处罚标准的裁量，并非法律适用问题，新家园公司因此主张被诉行政处罚决定适用法律不当，本院不予支持。综上，呼市城管执法局作出的呼城管罚决字[2018]第2-001号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告内蒙古新家园房地产开发有限责任公司的诉讼请求。上诉人新家园公司上诉称,一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院关于涉案商铺是否实际建设以及是否产生成本的认定存在错误。本案中呼市城管执法局作为行政机关，在行政诉讼中依法应对被诉行政行为的合法性承担举证责任，但呼市城管执法局出示的相关证据根本无法证明涉案商铺并未实际建设，也根本无法证明涉案商铺并未产生任何成本。呼市城管执法局应依法承担举证责任不能的法律后果，但一审法院却无视呼市城管执法局证据的重大瑕疵，而直接采信了呼市城管执法局出示的全部证据，明显存在错误。事实上，涉案商铺已经实际建设是一个不争的事实，呼市城管执法局无视房地产行业投入成本高、资金基数大的基本事实，直接认定涉案商铺并未实际建设及并未产生任何成本，这一认定明显错误，应予纠正。（二）一审法院关于被诉行政行为不违反《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定的相关认定存在错误。（三）一审法院关于呼市城管执法局超期作出被诉行政行为的相关理由认定错误。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院在没有认定“违法所得”这一法律概念，且没有区分“已收房款”和“违法所得”二者概念的情况下，直接认定呼市城管执法局依据《城市房地产开发经营管理条例》作出的相关处罚决定是正确的，这一认定属于适用法律错误，应予纠正。（二）一审法院没有充分考虑行政处罚的合理性原则及违法行为与行政处罚相适应的原则，属于适用法律错误，应予纠正。本案中，呼市城管执法局作出的呼城管罚决字（2018）第2-001号行政处罚违反了行政合理性原则，无视房地产企业投入成本，将新家园公司全部实收房款认定为违法所得予以没收的处罚明显过重，不符合违法行为与行政处罚相适应原则，属于适用法律错误。请求：1、撤销一审判决，并依法改判或者发回重审，支持新家园公司一审全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费等诉讼费用由呼市城管执法局承担。被上诉人呼市城管执法局辩称，一、2018年5月10日呼市城管执法局作出呼城管罚决字（2018）第2-001号《行政处罚决定书》所处罚的违法事实清楚、证据确凿。1、房管局在向呼市城管执法局的复函中确认，新家园公司开发建设的“新家园建材市场”项目确未取得预售许可证，新家园公司违规销售的违法事实清楚；2、截止至2018年5月10日，经呼市城管执法局查明新家园公司违法售房所得房款为23121680元，该金额有购房者所提供的房款收据佐证，事实清楚；3、从一审中提交的证据可知，“新家园建材市场”项目负一层规划为停车位及设备用房，在呼市城管执法局作出呼城管罚决字（2018）第2-001号《行政处罚决定书》时，该负一层现场仍为停车位，新家园公司并未进行所谓的商铺的建设，未产生建设成本。二、呼市城管执法局作出的呼城管罚决字（2018）第2-001号《行政处罚决定书》程序合法。1、呼市城管执法局并未针对同一法律事实，适用相同的法律规定作出相同的行政行为。2、虽然复议决定书送达后超过60日才重新作出行政行为，但这是由于呼市城管执法局在重新作出行政行为前需要对新家园公司的合理支出进行认定，且期间持续有新的购房者向我局递交材料，工作量巨大，无法在60日内完成。此外，根据《行政诉讼法》第七十四条第二款规定，行政行为程序轻微违法，对其权利不产生实际影响的不可撤销行政行为；3、呼市城管局在作出呼城管罚决字（2018）第2-001号《行政处罚决定书》时，履行了送达、告知当事人陈述申辩及听证的权利的程序。三、呼市城管执法局作出的呼城管罚决字（2018）第2-001号《行政处罚决定书》适用法律法规正确。综上，呼市城管执法局于2018年5月10日作出的呼城管罚决字（2018）第2-001号《行政处罚决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明，商户王小宇、庞丽霞、庞丽茹、韩知博、丁柠、孙斌、孙慧燕申请仲裁，呼和浩特仲裁委员会已经作出仲裁裁决。本院认为,本案争议焦点：呼和浩特市城市管理综合执法局作出呼城管罚决字【2018】第2-001《行政处罚决定书》是否合法。一、关于呼市城管执法局作出呼城管罚决字【2018】第2-001《行政处罚决定书》第二项：没收违法所得贰仟叁佰壹拾贰万壹仟陆佰捌拾元整（23121680元）是否合法。1、违法所得的问题。依据行政法相关理论，违法所得，指因被处罚人从事违法行为而获得的财产性利益。本案中，依据呼市城管执法局向法院提交的证据可以认定，新家园公司“新家园建材市场”项目，在2012年兴建，2013年完工。“新家园建材市场”项目负一层原规划是停车位，在没有取得《商品房预售许可证》的情况下，以商铺形式将“新家园建材市场”项目负一层销售。新家园公司的销售商铺的行为是违法销售行为，根据本院去现场勘验查实，“新家园建材市场”项目负一层未建设.另新家园公司在行政处罚的听证程序中以及一、二审审理中均未提供证据证实存在建设成本和支出事实。故可以推断取得的购房款为违法所得。2、新家园公司违法所得数额的确定。依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”这里的“连续”状态是指违法行为人连续实施同一种违法行为，基于同一个违法故意，连续实施了数个独立的行政违法行为。本案中，新家园公司未取得《商品房预售许可证》进行销售商铺的行为是连续违法的销售行为。呼市城管执法局依据购买新家园商铺的173户商户反映（证据《新家园销售情况统计表》），确定新家园公司的违法所得为贰仟叁佰壹拾贰万壹仟陆佰捌拾元整（23121680元），但结合当事人证据《新家园销售情况统计表》、《九份呼和浩特仲裁委员会》，商户王小宇、庞丽霞、庞丽茹、韩知博、丁柠、孙斌、孙慧燕已经仲裁程序，仲裁裁决上述商户所签订的《商品房买卖合同》无效，购房款返还。被上诉人呼市城管执法局将上述购房款纳入违法所得不当，属于事实认定不清。故呼市城管执法局对新家园公司没收违法所得贰仟叁佰壹拾贰万壹仟陆佰捌拾元整（23121680元）不当。本院不予支持。二、关于呼市城管执法局作出呼城管罚决字【2018】第2-001《行政处罚决定书》第三项：罚款贰拾叁万壹仟贰佰壹拾柒元整（231217元）。依照《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定，“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下罚款。”本案中，呼市城管执法局将新家园违法销售商铺的购房款23121680作为预付款基数，罚款金额为预付款1%以下。也就是说罚款数额贰拾叁万壹仟贰佰壹拾柒元整（231217元）突破法律规定的上限，不合法，违反《城市房地产开发经营管理条例》规定，本院不予支持。综上，呼市城管执法局作出呼城管罚决字[2018]第2-001号《行政处罚决定书》认定事实不清楚，适用法律、法规不正确，原审判决认定事实不清楚，适用法律不正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102行初41号行政判决；二、撤销呼和浩特市城市管理综合执法局2018年5月10日作出的呼城管罚决字（2018）第2-001号《行政处罚决定书》；三、责令呼和浩特市城市管理综合执法局于本判决生效之日起60日内重新作出行政行为。二审案件受理费50元，由被上诉人呼和浩特市城市管理综合执法局负担。本判决为终审判决。审判长 冯蒙艺审判员 任艳芳审判员 王 颖 二〇二〇年五月二十九日书记员 李学婷