福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽04民终450号 上诉人（原审被告)：中节能（杭州）物业管理有限公司三明分公司。住所地：福建省沙县金古工业园区办公楼305室。统一社会信用代码91350427315487749T。 负责人：许峥，总经理。 委托诉讼代理人：尹礼杰（系该公司员工），男，汉族，1991年2月4日出生，住福建省沙县。 上诉人（原审被告)：中节能（杭州）物业管理有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区文二路391号。统一社会信用代码91330106142937560K。 法定代表人：黄荫斌，执行董事。 委托诉讼代理人：鹿东华（系公司员工），男，汉族，1975年11月10日出生，住福建省三明市梅列区。 上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：赵启新，浙江方策律师事务所律师。 上诉人（原审被告)：中节能海西（三明）绿建科技有限公司。住所地：福建省沙县金古工业园区中节能海西（三明）节能环保产业园展示馆。统一社会信用代码91350427081630927D 法定代表人：陈军，董事长、总经理。 委托诉讼代理人：谢红，福建枫桦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：池磊，福建枫桦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告)：陈某1，男，2015年4月20日出生，汉族，住沙县。 法定代理人：陈某2（系陈某1父亲），男，汉族，1982年12月15日出生，住福建省沙县。 法定代理人：谭某（系陈某1母亲），女，1982年11月1日出生，汉族，住福建省沙县。 委托诉讼代理人：**福，福建竞成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡凯鹏，福建竞成律师事务所律师。 上诉人中节能（杭州）物业管理有限公司三明分公司（以下简称中节能物业三明分公司）、中节能（杭州）物业管理有限公司（以下简称中节能物业公司）、中节能海西（三明）绿建科技有限公司（以下简称绿建公司）因与被上诉人陈某1公共场所管理人责任纠纷一案，不服福建省沙县人民法院（2019）闽0427民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中节能物业三明分公司的委托诉讼代理人尹礼杰、赵启新,上诉人中节能物业公司的委托诉讼代理人鹿东华、赵启新,上诉人绿建公司的委托诉讼代理人谢红、池磊，被上诉陈某1嘉的委托诉讼代理人**福、胡凯鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中节能物业三明分公司、中节能物业公司上诉请求：1.撤销福建省沙县人民法院（2019）闽0427民初649号判决，并改判驳陈某1嘉的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用陈某1嘉承担。事实和理由：一审法院处理案件程序错误，适用法律错误，认定事实不清，理由如下：原审适用法律错误，程序严重违法，一、原审法院将中节能（杭州）物业管理有限公司与三明分公司列为共同被告，却适用《中华人民共和国公司法》中节能物业三明分公司、中节能物业公司的第十四条，相互矛盾，在诉讼主体的认定上适用法律错误。《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”该条所述之民事责任，既包括实体法的民事责任，又包括诉讼法上的民事责任。本案中，中节能物业三明分公司为中节能物业公司的分公司，根据上述规定，三明分公司的实体及程序性民事责任均应当由中节能物业管理有限公司承担。如原审法院适用《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，则不应当将中节能物业三明分公司、中节能物业公司列为共同被告，如原审法院将中节能物业三明分公司、中节能物业公司列为共同被告的，则不应当适用《中华人民共和国公司法》第十四条的规定。故在诉讼主体的认定上，原审法院适用法律错误。二、原审原告的诉讼请求为要求各被告承担共同责任，该责任并非确定的责任承担方式，经其在庭审中询问原审原告，原审原告表示不改变诉讼请求，且原审法院亦未在庭审中要求原审原告进行释明或变更，审判程序违法，在原审原告诉讼请求不明确的情形下，在理应驳回原审原告起诉，原审法院作出案涉判决，违反了民事诉讼法有关不告不理的原则，适用法律错误，更属程序违法。《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”以上两个法律规定，均未曾提及公司和分公司承担“共同责任”的说法。原审原告要求中节能物业管理有限公司及三明分公司承担共同责任，并无法律依据，属于诉讼请求不明确的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；……”在原审原告诉讼请求不明确的情形下，原审法院有义务要求原告释明或变更诉讼请求，如原告未能释明或变更的，应当驳回起诉。但本案中，二次庭审中其均明确提出异议，并询问陈某1是否变更诉讼请求，其均回答不变更诉讼请求，同时，针对以上问题，原审法院亦未要求陈某1释明或变更诉讼请求，反而针对不明确的诉讼请求作出了责任界定不明确的判决，违反了民事诉讼法的不告不理的原则，适用法律错误，更属程序错误。三、原审法院未对中节能物业公司及绿建公司之间的责任承担方式作出明确的判决，而判决所依据的法律条文适用的情形及责任承担方式各不相同，一审法院同时引用适用不同情形下的法律条文，系适用法律错误。1.原审法律引用。原审法院判决中引用的关于被告责任承担方式相关的法律条文主要为《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十条、第三十七条，对应条文分别如下：《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十条二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。2.法律适用分析。首先，上述规定中，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十条及第三十七条所对应的分别为不同的侵权情形，其中第八条针对的是共同侵权行为，第十条针对的是共同危险行为，而第三十七条适用的是未尽安全保卫义务的情形，三者系完全不同的侵权行为，并不存在同时适用的前提。其次，无论是《中华人民共和国侵权责任法》第八条还是第十条，所规定的责任均是“连带责任”，而《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条所规定的责任是“补充责任”，从责任的承担方式上也可看出《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条与《中华人民共和国侵权责任法》第八条或第十条所适用的情形显然不同。就同一案件而言，客观事实应当是固定的也是唯一的，对应的条文的适用应当根据案件事实的不同而选择适用，并不能同时适用不同情形下的法律条文。原审法院既适用了共同侵权行为的条文，又适用了共同危险行为的条文，还适用了未尽安全保卫义务的条文，事实上是对同一个案件的事实产生多种不同的认定，这不符合判决的客观性和确定性。本案中，无论中节能物业公司及绿建公司之间实施的是共同侵权行为、共同危险行为还是未尽安全保卫义务的行为，案件事实只有一个，所适用的条文亦应当仅有一条，原审法院适用法律明显错误，也从侧面反映出其对案件事实并未加以深入的甄别，事实认定不清。再其次，无论是“连带责任”还是“补充责任”，从责任界定的表述上亦应当有相应的区分。但本案原审的判决，并未作具体区分。最后，正因为原审法院对本案事实认定不清，才导致其无法在判决中明确各被告责任的具体承担方式，进而只能作出案涉责任划分不明确不清晰的判决。四、原审法院对于陈某1是否构成伤残等级的处理程序错误。2019年5月13日，即本案第一次庭审前，其向原审法院提交了《关于陈某1伤残鉴定的意见书》，内容为“关于陈某1诉中节能（杭州）物业管理有限公司及三明分公司侵权责任纠纷一案，业经贵院受理，并以（2019）闽0427民初649号审理在案。在收到原告的起诉材料后，其关于伤害后果的主要证据之一为福建中博司法鉴定中心出具的闽中博司鉴中心【2019】临鉴字第012号鉴定意见书。该鉴定意见为原告方单独委托，据以鉴定的相关材料并未经各方当事人举证质证，故其认为其不具备证据效力，就其是否达到伤残等级以及为何等级，应通过庭审举证质证后，由权利主张方申请法院委托司法鉴定。”在庭审中，陈某1提出的闽中博司鉴中心【2019】临鉴字第012号鉴定意见书确定从内容上看，确定为司法鉴定，而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定“证据包括：……；（七）鉴定意见；……”，结合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条至第七十九条的规定，该处所指的鉴定意见应当为“司法鉴定意见”。而《司法鉴定程序通则》第十一条的规定：“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。”故司法鉴定只能由公、检、法等司法机关委托的才为司法鉴定，当事人委托的，并非司法鉴定，据此，结合庭审质证中的相关其他理由，该鉴定意见书实为无效证据。在第一次庭审后，原审法院提出要求由其申请鉴定并预缴鉴定费用，在其提出理由不予缴纳后，原审法院电话向原审代理人提出释明，随后，其即向原审法院提出复函“陈某1诉中节能物业管理有限公司及三明分公司侵权责任纠纷一案，业经贵院受理，并以（2019）闽0427民初649号审理在案。在庭审中，其已提出福建中博司法鉴定中心出具的闽中博司鉴中心【2019】临鉴字第012号鉴定意见书为无效证据的质证意见，该意见原告方并无反驳理由或反驳证据。为此，陈某1所据以权利主张的证据并无提供，举证责任仍在陈某1，应由陈某1向人民法院申请委托司法鉴定。对于原审法院来电要求由其公司申请伤残鉴定，以启动该鉴定程序的意见，其不认同。除了以上的理由之外，本案陈某1目前并无相关证据来证明其伤害与其等当事人有直接关联，从何处摔伤的证据并不存在，而该证据是侵权责任纠纷案件确定被告主体或确定责任方的前提，在该责任前提没有证据的情况之下，其不可能来申请伤残鉴定，请二审予以充分考虑。从程序上，其不排除陈某1作为权利主张人申请鉴定的权利，因这是其申请赔偿的权利主张之必要证据，但该责任不能加于各当事人。不论法院作何释明，其仍坚持该意见。”此后，原审法院未有任何回应，并直接再次开庭，对此鉴定事宜不再作出任何评判，并从最终的判决书中可以看出，直接引用陈某1的非法证据或者说是无效证据，显然属于处理程序错误。五、原审法院在通知庭审且其均应诉的情况下，在开庭前给其员工作调查笔录，违反法律的规定，是枉法行为。根据民事诉讼法司法解释第十五条的规定，根据《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。本案中据以需法院调查的情形并不存在，据以在未开庭的情况下，即对其员工作调查笔录更是枉法行为。第二部分原审法院对于赔偿的前提事实认定依据不足。一、原审判决在认定的“2018年9月4日20时左右，陈某1母亲谭某带领（陈某1）及女孩到小区内的滑梯玩乐，不久陈某1从滑梯中间部分洞口摔至地面”的事实认定错误。原审法院据以认定原审原告从滑梯上掉落而受伤的事实的证据为陈某1笔录、证人证言及医院相关病例。但证人证言因证人未到庭而并不能具备证据效力，陈某1笔录及医院相关病例上的记载，均系陈某1个人单方面的陈述，证明效力薄弱，并无其他证据可作证，故并不能证明案涉事实，法院以此作为证据直接认定案涉受伤的原因并不具备任何事实依据。且在陈某1提供的证据及相关事实的认定和陈述中存在诸多不规范、不合理的地方。具体分析如下：1.证据（2）与证据（12）实为同一证据，原审法院据以确认，证据（2）与证据（12）两者基本一致，来确定事实，解决了证人证言与笔录的一致性，并没有解决证人证言与事实的一致性。其律师的调查笔录是变相的证人证言，而根据我国民事诉讼法及民事诉讼证据规定，证人证言应当出庭作证，陈某1提出的证人不能出庭作证的理由为年事已高，没有时间。但根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五十六条规定《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭的特殊情况。前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。本案中的证人身份首先无法确认，同时，其在调查笔录中称的不能出庭的原因与法律规定的情形并不符合，故该调查笔录不是一个有效证据。在第二次庭审中，证人出庭，自证了第一次提交该份证据时证人不出庭的理由是虚假的。证人出庭后，在回答提问时，答非所问，且与陈某1母亲的陈述互相矛盾，在此情况下，原审法院据以认为证据（2）与证据（12）陈述事实基本一致，到底要证明的是两个证据的一致性，还是要证明案件的事实，如果两个证据的一致性能够证明案件的事实，那另当别论，但问题在于，证据（2）与证据（12）实为同一证据，只是换了证据形式，从笔录换成证人证言，即同一证据无法推断出与事实的一致性，显然原审法院在此出现了逻辑错误。2、调查笔录中的相关事实描述具有律师专业的引导性，即便如此，仍具有诸多矛盾，无法适用该调查笔录。A、关于案发当天的天气，据代理人查询，2018年9月4日，沙县白天小雨、晚上小雨，而陈某1母亲与笔录中均提出白天小区内未下小雨，并提出沙县的天气就是怪，其他地方都下雨，就是这个小区不下雨，可信度与科学性、常理性严重不符。而庭审中，其律师也提出是下雨的，有庭审录象可为证。陈某1方各人的陈述互相矛盾，没有可信性。B、关于案发时周围有多少人的问题，笔录中称只有证人及其孙子，而陈某1母亲在庭审中又称事发时周围很多人围过来，就是没有物业公司的人；又称健身器材那有五六人老年人在的，而健身器材与滑梯在同一区域内，距离不足五米，显然陈某1的陈述不可信，调查笔录不可信，陈某1方各人的陈述不符常理，互相矛盾，不可信。C、陈某1从孔洞中摔下来还是在地面跌倒无法证明。在陈某1提交的病历证据中显示，“主诉”部分，是跌倒，不是高处摔落。而陈某1在庭审中称，这是医生随便写写的说法，混淆视听，什么叫主诉，主诉就是病人或家属的陈述，而不是医生的猜测。而更有住院记录中记明为“外伤所致”。故无法判断陈某1的伤痛之原因，至少无法确认为是从滑梯平台孔洞中摔落。D、陈某1母亲陈述陈某1摔下来时，没有叫痛，也没有叫喊，与常理不符。按陈某1提供的鉴定报告，构成九级伤残，居然摔下来时一声不吭，即便是大人也做不到，更何况是三岁小孩，明显与常理不符。陈某1母亲的回答意为避开只有一个证人在场的目的，认为大叫大喊会有多人听到，想有意为调查笔录加强证明力，因为调查笔录中称只有证人及其孙子在。但陈某1母亲的回答，显然与事实及常理相违背了。3、陈某1代理人在法庭上要求法庭调查核实事实，不符合法律规定，法院不具有调查的职权，如若法院行使调查职权，则系为陈某1调查取证，有失公允，而原审法院按陈某1代理人要求组织所谓的调查，违反法律规定。如同原审法院在庭前给其员工做笔录，以固定的所谓的事实的原理一致，根据民事诉讼法解释第十五条《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。本案中据以需法院调查的情形并不存在，而原审法院的法官惟命是从，组织庭外调查，系为陈某1调查取证，有失公允，亦严重违反法律规定。4.人身伤害侵权的基础前提证据是何人在何时在何处因何原因受何伤害，但本案并没有直接的指向，陈某1没有直接证据表明陈某1于何时何地受何伤害，也没有证据排除陈某1在其他时间、其他地方、其他原因受伤的合理怀疑。根据陈某1原审时提供的证据显示，其母亲带陈某1去滑梯受伤的时间为晚上20:00，但至医院治疗的时间为晚上22:55，而医院离家的地方仅有不足10分钟的车程，那么，这近三个小时的时间，陈某1在哪里，合理怀疑陈某1方无法排除。从医院的各种主诉，各次不一，跌伤与外伤所致的描述，足可怀疑非摔伤。另在法庭调查时，陈某1母亲明确承认，事发时带了手机，有拍摄功能，但是，事发时没有拍摄，也没有打电话告知物业或报警，任何人均有合理怀疑认为起诉事实与客观事实不符，如确有发生，为何没有拍照，为何没有通知物业，为何有现场取证机会，却不在现场取证，二、陈某1据以要求赔偿的伤残等级依据不足。其已陈述有关伤残等级处理程序不合法的上诉理由，同时，涉及到案件在能够明确在陈某1所陈述的时间、地点、受伤理由成立的前提下，那么，陈某1伤残的事实并没有最终确定并由陈某1提供有效证据。如前所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定“证据包括：……；（七）鉴定意见；……”，结合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条至第七十九条的规定，该处所指的鉴定意见应当为“司法鉴定意见”。《司法鉴定程序通则》第十一条的规定：“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。”陈某1在一审过程中提交的证据（6）鉴定意见书系陈某1方个人委托，并非司法机关委托，不属于司法鉴定意见，不能作为《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证据，不能以此确定陈某1的伤残等级。且原审法院在判决书第8页倒数第6行提到的“证据（6）司法鉴定意见书”的表述显然是错误的，原审人民法院无视法律的规定。在陈某1提交的证据（6）鉴定意见书并不能作为证据的情况下，根据谁主张谁举证的原则，对陈某1的伤残等级应当由陈某1提交合法有效的证据予以证明，但陈某1在一审中并未提交其他任何证据，故对陈某1伤情是否达到伤残等级这一事实，陈某1应当承担举证不能的不利后果。原审法院认为陈某1构成九级伤残，适用法律错误且事实依据不充分。至于原审法院认为申请司法鉴定的责任应当由其承担，更是违背了民事诉讼法的根本举证原则，错误地分配了举证责任，毫无任何法律依据的支撑，有损司法公正。原审关于责任的分配与承担依据，如陈某1确实系从滑梯上掉落而受伤，原审法院在一审判决中对当事人双方的责任认定和分配亦不合理，缺少相应的法律依据。本案中，就案涉损害结果的发生，陈某1的母亲应当承担主要的责任。理由如下：一、首先应当明确的是，受害人陈某1仅为一个三岁的小孩，尚不具备任何自我照顾的能力，日常生活起居均须其监护人照顾，其母亲为其合法的监护人。二、本案的事实如客观存在，亦是其母亲怠于履行监护职责而造成的后果，责任应当由其母亲承担。1.案发当日，陈某1母亲一个人带两个小孩玩耍，显然监护力度不足，不具备同时照顾两个小孩的能力，增加了小孩意外的风险；2.案发时已是晚上8点，现场灯光灰暗，且系下雨天气，地面湿滑，本身即不安全；即便按其所述，没有下雨，但天打雷了，天气恶变在即，作为一个有正常判断能力的监护人，理应预料到天气的恶化以及孩子玩耍的风险，为何不带小孩离开现场？在该种环境条件下一人带两个小孩出来玩耍且迟迟未归，陈某1母亲作为监护人应尽的监护职责显然未履行到位。3.滑梯南侧平台有孔洞非常明显，任何一个具有正常判断能力的成年人均可预料到孩子有可能从该处掉下的风险，更何况本案中陈某1作为一个3岁的小孩，并无任何环境危险的判断能力，作为母亲理应更加尽到注意和保护义务。在南侧危险性明显高于北侧的情况下，母亲站在滑梯的北侧，显然并未履行上述的注意和保护职责。4.案涉滑梯的台阶高度为16CM，七八个台阶高度共计1米有余，一个三岁小孩并无能力独立登上，必定是借助了外力，其母亲必定提供了必要的协助，在此前提下，其母亲应当能够预判小孩摔下的可能性，案涉小孩受伤事实的发生，系其母亲未能履行监护职责导致的，与本案当事人无关。5.其虽为案发小区的物业服务企业，但其并无权限干涉小区业主的合法行为，物业仅提供相应的公共设施供业主使用，但其并无权限也无义务去监管业主在正常使用范围内如何使用该公共设施。案涉滑梯系小区的公共设施，免费供业主小孩娱乐，其在该区域亦设立了相应的警示牌，告知5岁以下孩子应当在家长的陪同下使用该设施，已充分尽到了物业的服务义务，对案涉受伤事实的发生，不应当承担责任。恰恰监护人的监护不力是造成陈某1受伤的根本原因。三、就残疾赔偿金的计算，就未成年人而言，法院的判决显然无事实依据与法律支撑。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”。上述规定背后的立法本意，系为了保障丧失劳动能力的劳动者的正常生活，因为人身权利无法通过物质来衡量，故在法律的设定上，仅能对受害人因劳动能力的降低而影响的收入进行量化和补偿。该规定的本质不是对人身权利的赔偿，而是对后续收入的赔偿。本案中，陈某1为未成年人，并没有收入，虽所谓的“伤残鉴定”鉴定其为九级伤残，但其并没有因此而由任何物质收入上的损失，无满足《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款中所述的“受害人因伤致残但实际收入没有减少”的情形，故无论从该规定的立法本意还是规定本身而言，其并无赔偿残疾赔偿金的义务，原审法院理解、适用法律错误。就此，在原审庭审中对于案件的事实情况，双方进行了辩论，在责任的划分上，其代理人也提出了福建省的相关判例，在现实物业服务管理中，其已尽合理告知并无偿管理的情况下，原审法院仍在责任划分为笼统地确定：其为主要责任，陈某1为次要责任，但未对责任的分配作出合理的说明，足见一审判决说理的苍白无力，原审法律滥用自由裁量权。四、原审法院对部分赔偿项目的计算无事实依据与法律依据。1.原审法院对于护理费的确定，护理天数法院予以酌定不符合事实依据，也没有法律依据。其在原审庭审中提出的认为没有医疗机构证明以及护理人员被扣减工资的证明，原审法院直接提出于法无据，那么，原审法院酌定的依据又在哪里,到底是陈某1主张权利。2.关于住院伙食补助费，陈某1未曾提出法律依据，而原审支持50元每天并无依据。3.关于营养费，陈某1原审时并过进行过鉴定，也未要求进行鉴定，法院酌情判定并无依据。案件事实未确定、以及伤残等级没有有效证据支撑的情况下，要其承担责任的诉讼请求是错误，以上事实和理由，其请求法院依法撤销原审判决并予以改判，驳回陈某1的全部诉讼请求。 陈某1对中节能物业三明分公司、中节能物业公司的上诉进行答辩称，一、一审不存在适用法律错误，也不存在程序违法。1.一审认为中节能物业公司三明分公司不具有企业法人资格，其民事责任由总公司中节能物业公司承担，这完全符合《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，适用法律正确。至于，其将中节能物业公司三明分公司列为共同被告，不影响人民法院审理，一审法院不存在程序违法。2.一审认定中节能物业公司与绿建公司构成共同侵权，适用《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十条、第三十七条之规定，不属适用法律错误。3.一审采信其提供的伤残等级鉴定意见书，符合法律规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条：“证据包括：……：（七）鉴定意见；”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，若当事人认为其自行委托的鉴定结论有异议，并有足以反驳的证据，应提出重新鉴定。虽对其提供的鉴定意见有异议但不申请重新鉴定，故一审采信其提供的伤残等级鉴定意见，符合法律规定。4.一审法院为查明案件事实，向沙县总医院接诊医生了解其就诊相关诊疗过程，及通知当事人员工到人民法院了解相关案情，并不违反法律禁止性规定。二、一审认定陈某1从滑梯洞口摔落，事实清楚，证据充分，一审对于赔偿的前提事实认定依据不足的观点与事实不符。其在一审提交的三段视频可以证实：（1）案发当天20时4分左右，陈某1母亲带领陈某1前往事故地点。（2）20时30分许，陈某1父亲在得知陈某1受伤后前往事故地点。（3）20时32分许，陈某1母亲抱着陈某1与陈某1父亲从事故地点离开。证人张某提供的证言可以证实案发当时其在滑梯处看到陈某1母亲带领着两个孩子在滑梯处玩耍，突然看见有个小孩子从滑梯洞口摔落。该证言与本案事故发生前后的监控视频、及现场滑梯存在明显缺陷，陈某1当日就医病历等证据相互印证，依据《民诉法解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，足以认定陈某1从滑梯处摔落的事实，故一审认定陈某1在小区滑梯玩耍时从滑梯洞口处摔落的事实正确。三、一审判决答辩人自行承担30%的民事责任，已经有利于上诉人。导致陈某1从滑梯摔落的原因系滑梯本身存在部分配件未安装完整，滑梯存在重大安全隐患。中节能公司也未在滑梯处设置明显标志，提醒小区住户该滑梯存在安全隐患，直到本案一审结案前还一直认为滑梯两个洞是正常预留的，明显存在重大过错，应承担本案的全部责任。一审法院判决陈某1监护人自行承担30%的损失，已经有利于本案当事人。四、一审认定陈某1各项经济损失，符合法律规定，不存在过高或予以调整。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，一审判决认定陈某1残疾赔偿金168484元（20年×42121元/年）符合法律规定，本案当事人以陈某1系未成年人及没有工作能力，实际收入并没有受影响为由，要求调整残疾赔偿金依据不足。综上，中节能物业公司的上诉请求和理由依据不足，不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 绿建公司答辩内容与其上诉状一致。 绿建公司上诉请求：1.撤销沙县人民法院作出（2019）闽0427民初649号民事判决，改判其不承担赔偿责任。2.本案的一、二审诉讼费用由陈某1承担。事实和理由：1.现有证据无法证明陈某1是从滑梯中间部位的洞口摔下。一审证据监控视频，只能证明陈某1的父母有在小区内行走，但其一家居住在小区内，在小区内行走是正常的，并不能证明陈某1有从滑梯摔下来。证人在到庭作证前，已经经过专业人员指导，证言可靠性降低，且为孤证，不能证明孩子是从滑梯的洞口摔下来。孩子受伤的原因存在多种可能性，不能证明就是从滑梯洞口摔下来的。二、一审法院未认定滑梯在交付给物业公司时有安装攀爬网，属于认定事实错误。虽然其出庭代理人表示不清楚滑梯在交付给物业公司时是否有安装攀爬网。但是这系因为出庭代理人非专业人员，没有诉讼经验，而且其本人对于交接情况确实不清楚。但是法院不能仅凭出庭代理人的记忆，而应结合案件的其他证据来认定该事实。陈某1一审提交的证据网页文章打印1篇、网页图片打印1份、三明市天鸿公证处出具的公证书1份。可以证明小区滑梯原来在两个洞口下方是有安装攀爬网的。2.陈某1父亲明确表述以前带孩子去玩时，滑梯是有攀爬网的。上述均系陈某1一方所举证据及其自认，足以证明，滑梯在交付使用时是有攀爬网。一审法院对上述证据视而不见，属认定事实错误。三、一审法院判决其承担赔偿责任，没有法律依据。本案在确定案由时，一审法院将其认定为公共场所管理人责任纠纷，即责任的承担者是管理人。陈某1在起诉时也没有将其列为被告，其之后系以其他当事人将滑梯管理时存在漏洞为由，将其追加为被告。前已述及，庭审已经查明其在的滑梯原来是有安装攀爬网的，是在移交给物业公司管理之后，才没有攀爬网的，即陈某1追加其为一审被告时所依据的事实，与一审查明的事实不符，其非本案的适格被告。《侵权责任法》第三十七条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”该法条明确规定责任的承担者是管理人，而其并非滑梯的管理人，理应不承担责任。退一步说，即使移交给管理人使用的设施存在安全隐患，管理人也应尽到维护和修护职责。小区交付给物业公司使用至本案事件发生已长达一年时间，物业公司理应对小区内的设施进行维护和检查，以保证其具备安全性和使用性能。四、一审法院仅判决陈某1承担30%的责任显属过轻。前已述物业公司的管理人才对滑梯负有管理义务，但是陈某1提供的证据显示，其在事件发生前已经在此居住一年多，其家庭育有二个孩子，经常在事件发生地点玩耍。陈某1父亲也明确表述以前带孩子去玩时，滑梯是有攀爬网的。对于没有攀爬网，陈某1的父母作为监护人在发现情况有变时，理应提高警惕和加强注意义务，而不是放任孩子在该处玩耍，却不加保护和监管。且一审已确认在警示牌确实存在，陈某1的父母无视警示牌的提示，让未满5岁的孩子独自在滑梯上玩耍，系对事故发生的是一种放任的态态，将孩子置于危险境地，应对此承担主要责任。五、赔偿费用过高，应予以调整。陈某1系未成年人，正处于生长发育期，即使有骨折也会由于其自身的生长而愈合。一审时鉴定的伤残等级为9级显属过高，其在生长过程中可能已经康复，伤残等级会发生变更。同时一审法院酌定的护理费和营养费显属过高，理应进行调整。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”本案中的陈某1系未成年人，并没有工作能力，其实际收入并没有受影响，因此应对残疾赔偿金作相应调整，降低赔偿数额。综上，请求二审法院查明事实，并依法予以改判。 陈某1对绿建公司的上诉进行答辩称，一、一审认定陈某1从滑梯洞口摔落，事实清楚，证据充分。其在一审提交的三段视频可以证实：（1）案发当天20时4分左右，陈某1母亲带领陈某1前往事故地点。（2）20时30分许，陈某1父亲在得知陈某1受伤后前往事故地点。（3）20时32分许，陈某1母亲抱着陈某1与陈某1父亲从事故地点离开。证人张某提供的证言可以证实案发当时其在滑梯处看到陈某1母亲带领着两个孩子在滑梯处玩耍，突然看见有个小孩子从滑梯洞口摔落。该证言与本案事故发生前后的监控视频、及现场滑梯存在明显缺陷，陈某1当日就医病历等证据相互印证，依据《民诉法解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，足以认定陈某1从滑梯洞口处摔落的事实，故一审认定陈某1陈某1在小区滑梯玩耍时从滑梯洞口处摔落的事实正确。二、一审未认定滑梯在交付给物业公司时有安装攀爬网，不属事实认定错误。一审判决绿建公司共同承担侵权责任，适用法律正确。虽然，通过绿建公司微信公众号上的图片可以看见滑梯设置完后一段时间有安装有攀爬网，但在一审两次庭审及证据交换过程中，法庭多次要求绿建公司及中节能物业公司明确，双方交接时滑梯是否安装有攀爬网，绿建公司明确表示不清楚滑梯移交时两个洞口是否有安装攀爬网，中节能物业公司也明确表示不清楚滑梯移交时两个洞口是否有安装攀爬网。而且，绿建公司未提供证据证实滑梯移交时有攀爬网存在，中节能物业公司也无法明确滑梯攀爬网的拆除（不存在）时间，在绿建公司和中节能物业公司均无法明确滑梯攀爬网何时拆除的情况下，一审未认定滑梯在交付给物业公司时有安装攀爬网，不属事实认定错误，判决上诉人绿建公司承担侵权责任适用法律正确。三、一审判决陈某1自行承担30%的民事责任，中节能物业公司也未在滑梯处设置明显标志，提醒小区住户该滑梯存在安全隐患，直到本案一审结案前还一直认为滑梯两个洞是正常预留的，明显存在重大过错，本应承担本案的全部责任。四、一审认定答辩人各项经济损失，符合法律规定，不存在过高或予以调整。绿建公司以陈某1系未成年人及没有工作能力，实际收入并没有受影响为由，要求调整残疾赔偿金依据不足。关于护理费、营养费等其他赔偿项目一审也是依法认定，并无不当。综上，绿建公司的上诉请求和理由不符合事实，不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 中节能物业三明分公司、中节能物业公司辩称，绿建公司上诉状中第一、第四、第五点的上诉理由，其认同，观点一致。关于孤证问题，当时这个证人是怎么作证的，存在哪些矛盾点已在一审的代理意见以及二审的上诉状当中，都写的清楚，法庭也可以跟笔录核对，就是陈某1的父母与证人的陈述天气状况周边人员情况、灯光情况等关键因素。关键这个事实要素，上面陈述都是完全不一致的，这个是超出想象的。第二个关于绿建公司提出，未认定滑梯交付给这个物业公司的这个攀爬网事实是本案的核心问题。首先应当考虑的是第一个问题到底是不是从滑梯摔下来的，第二个如果是移交的时候，或者是移交的时候有没有攀爬网。在陈某1选择案由以及诉讼请求的理由的时候，适用的法律是不一样的。但是本案当中，陈某1在其再三的追问之下，要求法院予以说明的情况下，没有把这个事情搞清楚，而且在原审起诉状当中，连法律适用的也是牛头不对马嘴。所以在这么一个情况下面，第二点意见不是核心的意见。当然，作为中间人，物业公司和中节能公司如果有责任，也是内部会处理的一个问题。第三个问题。关于这个绿建公司是否应该承担责任的问题，在其上诉意见当中，已经把观点提出来了，陈某1不可能选择性的。 陈某1向一审法院起诉请求：1．判决中节能物业三明分公司、中节能物业公司、绿建公司赔偿陈某1损失232,750.12元；2．本案诉讼费用由中节能物业三明分公司、中节能物业公司、绿建公司承担。 一审法院认定事实： 1．陈某1于2015年4月20日出生，其与父母陈某2、谭某从2017年12月起居住在沙县中节能和岸1幢1301室，系该小区业主。2018年9月4日20时左右，陈某1母亲谭某带领男孩（陈某1）及女孩到小区内的滑梯玩乐，不久陈某1从滑梯中间部分洞口摔至地面。经福州市第二医院诊断：陈某1为左孟氏骨折。 2．陈某1受伤后，于2018年9月4日当晚在沙县总医院门诊治疗，2018年9月5日，沙县总医院建议陈某1转往福州市第二医院治疗。陈某1从2018年9月5日至2018年9月10日在福州市第二医院住院治疗5天，共支出医疗费22,065.92元，于2018年10月18日、2019年1月4日在福州市第二医院门诊治疗分别支出医疗费127.8元、175.2元。陈某1从2019年4月18日起至2019年4月22日在福州市第二医院住院治疗4天，共支出医疗费6,152.27元。 3．陈某1于2019年1月2日委托福建中博司法鉴定中心对其伤残程度及后续治疗进行法医鉴定，2019年1月15日，福建中博司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：“被鉴定人陈某1伤残程度评定为九级伤残，被鉴定人陈某1本次损伤后的后续取内固定物医疗费评定为人民币9,000元”。陈某1支付鉴定费1,800元。 4．在事故发生前，滑梯中间部分预留有二个洞口，经现场勘验，两个洞口内径宽、高分别为45.5厘米、49.2厘米及45厘米、49.2厘米，洞口底部离地面高达113厘米，涉案滑梯护栏底部预留二个螺丝洞口。沙县中节能和岸小区微信公众号网页上有关滑梯的照片显示滑梯中间部位两个洞口接口处安装了攀爬网。 5．事故发生后，中节能物业三明分公司于2018年9月8日将滑梯预留两个洞口封上。 6．中节能和岸小区商品房系由绿建公司开发，小区内建有儿童滑梯。中节能和岸小区的物业管理由中节能物业三明分公司提供服务。中节能物业三明分公司系由中节能物业公司开办，不具有企业法人资格。 一审法院认定本案争议的焦点：一、本案案由的确定？二、本案承担责任的主体及对于陈某1的受伤，陈某1、设施的提供者（绿建公司）、管理方（中节能物业三明分公司、中节能物业）是否存在过错，如有过错，各应承担多少责任？三、陈某1主张的赔偿金额及依据？并作分析与认定如下: 一、本案案由的确定。 陈某1认为，该案案由系法院立案时确定的，在案件审理过程中法院可以根据具体法律关系进行变更。 中节能物业三明分公司、中节能物业公司、绿建公司认为，本案应当按违反安全保障义务责任纠纷中的下一节案由公共场所管理责任纠纷确立案由。 一审法院认为，根据最高人民法院民事案件案由规定，侵权责任纠纷是指因行为人侵害他人民事权益而引起的纠纷。违反安全保障义务责任纠纷设为第三级案由，并依违反安全保障义务的主体不同，下设公共场所管理人责任纠纷和群众性活动组织者责任纠纷二个第四级案由。本案根据案件的审理，应定公共场所管理人责任纠纷。 二、本案承担责任的主体及对于陈某1的受伤，陈某1、设施的提供者（绿建公司）、管理方（中节能物业三明分公司、中节能物业）是否存在过错，如有过错，各应承担多少责任。 陈某1认为，其居住小区的娱乐设施是绿建公司提供，绿建公司提供的娱乐设施移交给中节能物业三明分公司时已存在漏洞，中节能物业三明分公司作为管理者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，中节能物业三明分公司及绿建公司应共同承担赔偿责任。因分公司不具有企业法人资格，其民事责任由总公司承担。故陈某1的损害应由中节能物业三明分公司、中节能物业公司、绿建公司共同承担。 中节能物业三明分公司、中节能物业公司、绿建公司认为，假设陈某1在涉案滑梯摔伤，本案责任的承担应由监护人承担。因陈某1仅为三周多的孩子，陈某1母亲带两个孩子玩耍，显然监护力度不足，且庭审中，陈某1父亲明确表述以前带孩子去玩时，滑梯是有攀爬网存在，2018年9月4日陈某1摔伤时看见滑梯没有攀爬网了，即陈某1的法定代理人明知攀爬网已经拿了，就应该知道陈某1在滑梯玩耍会存在危险隐患，故本起事故监护人应承担主要责任。 一审法院认为，根据沙县中节能和岸小区微信公众号网页上有关滑梯的照片，滑梯中间部位两个洞口接口处有安装攀爬网，小孩可以通过攀爬网进出两个洞口并防止小孩从两个洞口直接摔下。而陈某1摔伤时小区滑梯中间部位两个洞口并未安装攀爬网，两个洞口内径宽、高分别为45.5厘米、49.2厘米及45厘米、49.2厘米，洞口底部离地面高达113厘米，存在极大安全隐患，中节能物业三明分公司作为管理者，对滑梯留有洞口存在安全隐患，却没有及时发现并维护，未尽到安全保障义务。中节能物业三明分公司认为小区微信公众号网页上有关滑梯的照片是绿建公司征集摄影大赛作品时拍摄的，当时拍照时房子还未交房，施工方也还未将设施移交给开发商和物业公司，其不清楚接收时滑梯中间部位两个洞口接口处是否有安装攀爬网，绿建公司亦表示无法确定其将沙县中节能和岸小区移交给中节能物业三明分公司时滑梯中间部位两个洞口是否有安装攀爬网。因此，绿建公司对滑梯中间部位两个洞口未安装攀爬网存在的安全隐患，也负有责任。故绿建公司、中节能物业三明分公司对陈某1在滑梯玩耍时从洞口直接摔下造成的人身伤害，应当承担侵权责任，并对陈某1损失承担连带赔偿责任。因陈某1系无行为能力未成年人，其监护人对其负有监护职责，且中节能物业三明分公司在滑梯旁安装的警示牌提示“本儿童游乐场游戏器材是设计给5岁以上儿童使用，5岁以下幼儿须有成人陪同”。事发当天陈某1母亲带两个孩子到滑梯玩耍，陈某1的母亲对滑梯存在安全隐患未能预见到，陈某1母亲对陈某1在滑梯玩耍没有尽到监护职责，因此本起事故的发生，陈某1的监护人存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”结合双方过错程度和本案的案情考虑，陈某1的监护人承担本起事故的次要责任，中节能物业三明分公司、绿建公司应承担本起事故的主要责任。 三、陈某1主张的赔偿金额及依据。 陈某1认为，医疗费22,368.92元、第二次治疗费6,370.47元、护理费11,347.2元（60天×69,029元/年÷365天）、住院伙食补助费250元（50元/×5天）、营养费4,500元（50元/×90天）、残疾赔偿金168,484元（20年×42,121元/年×20%）、精神损害抚慰金10,000元、交通费2,000元、鉴定费1,800元、后续治疗费12,000元，已实际发生6,370.47元，后续仍需进行除疤痕手术，请求法院依法判决。 中节能物业三明分公司、中节能物业公司、绿建公司认为各项费用中，其系非专业医疗人员对医疗费无法判断，护理费需要医疗机构证明及护理人员是否有被扣减工资，住院伙食补助费是针对国家机关工作人员的标准，本案陈某1是未成年人，没有可参考性；营养费需要医疗机构鉴定；鉴定费未经其同意不予认可；残疾赔偿金计算的基数应适用2017年国家数据的标准39,001元/年，同时该费用是针对有劳动能力，陈某1未成年，不存在劳动能力，残疾赔偿金在未成年不适用；精神损害抚慰金，根据伤残等级，由法院判决，交通费没有依据；后续治疗费过高，且尚未发生。 一审法院认为，①医疗费。因该起事故，致陈某1受伤，花费的医疗费22,368.92元，有病历、用药清单、诊断证明等证据予以证实，本院予以确认医疗费为28,739.39元。中节能物业三明分公司、中节能物业公司、绿建公司认为其系非专业人员对医疗费无法判断，但又无法举证，应承担举证不能的责任。对中节能物业三明分公司、中节能物业公司、绿建公司的辩解，本院不予采纳。②护理费。因陈某1受伤，在福州市第二医院住院5天，陈某1年幼，受伤后更需要家长陪护，护理天数本院予以酌定45天，其主张护理费的标准按2017年度城镇单位从业人员平均劳动报酬69,029元/年，未超出法律的规定，予以确认，故对陈某1主张的护理费11,347.2元，予以支持8,510元（45天×69,029元/年÷365天），超出部分，不予支持。中节能物业三明分公司、中节能物业公司、绿建公司认为，陈某1的护理费没有医疗机构的证明及护理人员被扣减工资的证明，该辩解于法无据，不予支持。③住院伙食补助费，因陈某1住院5天，其主张的住院伙食补助费250元（50元/天×5天），未超出法律的规定，予以支持。中节能物业三明分公司、中节能物业公司、绿建公司认为，陈某1系未成年人，住院伙食补助费，没有可参考性的辩解，于法无据，不予支持。④营养费。陈某1受伤确实需要加强营养，对陈某1主张的营养费酌情支持2,250元（45天×50元），超出部分，不予支持。中节能物业三明分公司、中节能物业公司、绿建公司认为，营养费需要医疗机构鉴定，不符合客观事实，不予采纳。⑤残疾赔偿金。根据法律规定，伤残赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。陈某1于2019年4月8日向沙县法院起诉，因此，陈某1伤残赔偿金应按照2018年度城镇居民可支配收入为42,121元/年计算，陈某1受伤后，经鉴定为九级伤残，陈某1的主张残疾赔偿金为168,484元（20年×42,121元/年×20%），符合法律规定，予以支持。中节能物业三明分公司、中节能物业公司、绿建公司辩解陈某1无劳动能力，其收入为零，残疾赔偿金不适用未成年人及残疾赔偿金的标准应适用2017年城镇居民可支配收入标准39,001元/年的意见，于法无据，不予采纳。⑥精神抚慰金，因陈某1受伤致伤残九级，给其造成精神上的痛苦，应给予一定的精神补偿，对陈某1主张的精神损害抚慰金10,000元，予以支持。⑦交通费。因陈某1受伤后，到福州市第二医院治疗，陈某1虽未提供交通费发票，但陈某1从沙县到福州就诊确实也需要支出交通费，对陈某1到福州的交通费酌情支持1,000元，对超出部分，不予支持。⑧鉴定费。陈某1提供的鉴定费1,800元，有鉴定机构提供的发票予以证实，故对陈某1主张鉴定费1,800元，予以支持。⑨后续治疗费。对后续治疗费已实际发生的6,371.47元，有医疗费发票、用药清单、病历等予以证实，予以确认，其余的后续治疗费尚未发生，待实际发生后，陈某1可另行主张。 综上，一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，陈某1作为小区业主家庭成员，在使用小区公共设施的过程中受伤，依法有权获得赔偿。陈某1因本起事故而造成的损失为医疗费28,739.39元（含二次治疗6,370.47元）、护理费8,510元、住院伙食补助费250元、残疾赔偿金168,484元、精神损害抚慰金10,000元、交通费1,000元、鉴定费1,800元，营养费2,250元，以上共计221,033.39元。本案陈某1的监护人对该起事故承担次要责任，即陈某1的监护人陈某2、谭某自行承担30%损失。绿建公司、中节能物业三明分公司承担该起事故的主要责任，即对陈某1的损失承担70%的赔偿责任，即154,723.37元。因中节能物业三明分公司不具有企业法人资格，其民事责任由总公司中节能物业公司承担，即由绿建公司、中节能物业公司共同赔偿陈某1损失154,723.37元。对陈某1主张超出支持部分，予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中节能物业公司、绿建公司应于本判决生效后十日内赔偿陈某1医疗费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计人民币154,723.37元；二、驳回陈某1的其他的诉讼请求。案件受理费4,791元，由陈某1负担1,313元，由中节能物业公司、绿建公司共同承担3,478元。 二审中，绿建公司围绕上诉意见向本院提交新证据。本院组织各方当事人进行证据交换和质证。 绿建公司提交的证据：1.和岸前期物业服务合同,拟证明绿建公司与中节能物业公司三明分公司于2016年5月1日签订《和岸前期物业服务合同》约定将前期物业，从2016年5月1日至2018年4月30日交付给物业公司管理，按一级服务标准服务。物业服务合同第三条约定，物业服务的内容包括：共用部位、共用设施设备的日常维修、养护和管理。本案所涉及的滑梯也是由物业公司进行维修、养护和管理。2.银行转账凭证电子回单、物业公司2016年7月30日开具的2016年4-6月物业费用总单、物业管理费收费发票。拟证明绿建公司自2016年4月开始，即向物业公司交纳物业管理费，和岸小区内己全部移交给物业公司进行日常维修、养护和管理。3.银行转账凭证电子回单、物业公司2019年4季度开具物业费清单、物业管理费收费发票,拟证明绿建公司直到2019年四季度都还在缴纳物业费，和岸小区内2016年4月起至2019年4季度都是由物业公司进行日常维修、养护和管理。 陈某1质证认为：对三组证据的真实性没有异议，但跟本案没有关联性。追加绿建公司为当事人，因为一审中节能物业三明分公司、中节能物业公司都没办法确认涉案的滑梯。在移交的时候洞口到底有没有攀爬网，没办法提供证据来证实移交物业公司的滑梯不存在安全隐患。因此，它属于共同侵权人,共同承担责任。 中节能物业三明分公司、中节能物业公司质证认为：对三组证据的真实性没有异议，对表达内容提出两个观点，中节能和绿建系开发商和物业公司的关系，管理责任、维修责任及维修费的问题应另行处理，移交滑梯时，关于攀爬网问题，构成共同侵权这个观点，其是不认同的。共同侵权在公共场所管理的这么一个角度而已，他不是管理者，怎么可能形成共同侵权，这个是不对的。第二个攀爬网有没有，到底是不是重大安全隐患这个观点，其是有疑问的，因为在设备鉴定里边，在没有判断网的基础上，这个设备是符合质量要求的。 本院认证认为,是否属于共同侵权人，一审法院已作确认。对其他争议证据，本院综合全案分析认定。 二审另查明，陈某1的病历第一页病情记录载明时间为2018年9月4日“22时55分”应是当值医生书写“20时55分”的笔误。该病例第二页病情记录载明时间为2018年9月4日21时20分。 中节能物业三明分公司、中节能物业公司对一审法院认定的事实第一点有异议，没有证据证明，对福州第二医院的诊断意见也有异议，对第二点有异议，关于受伤后沙县总医院治疗再转移到福州第二医院诊断，遗漏了时间点，4日和5日的时间要具体提出。对第三点有异议，司法意见书而不是鉴定书。 绿建公司对一审法院认定的事实第一点有异议，没有证据证明该时间点从洞口滑落，证人证言不具有真实性和证明力，对第三点有异议，对伤残等级有异议，骨折的话正常要一百天，只间隔90天就去鉴定，鉴定结果不可采信。对第四点有异议，遗漏攀爬网移交的时候是否存在的问题。 各方当事人对一审法院审理认定的其他事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，本案中,陈某1作为小区业主家庭成员，在使用小区公共设施的过程中受伤，依法有权获得赔偿。根据沙县中节能和岸小区微信公众号网页上有关滑梯的照片，滑梯中间部位两个洞口接口处有安装攀爬网，小孩可以通过攀爬网进出两个洞口并防止小孩从两个洞口直接摔下。而陈某1摔伤时小区滑梯中间部位两个洞口并未安装攀爬网，两个洞口内径宽、高分别为45.5厘米、49.2厘米及45厘米、49.2厘米，洞口底部离地面高达113厘米，存在较大安全隐患，中节能物业三明分公司作为管理者，对滑梯留有洞口存在安全隐患，却没有及时发现并维护，未尽到安全保障义务。中节能物业三明分公司认为小区微信公众号网页上有关滑梯的照片是绿建公司征集摄影大赛作品时拍摄的，当时拍照时房子还未交房，施工方也还未将设施移交给开发商和物业公司，其不清楚接收时滑梯中间部位两个洞口接口处是否有安装攀爬网，绿建公司亦表示无法确定其将沙县中节能和岸小区移交给中节能物业三明分公司时滑梯中间部位两个洞口是否有安装攀爬网。因此，绿建公司对滑梯中间部位两个洞口未安装攀爬网存在的安全隐患，也负有责任。故绿建公司、中节能物业三明分公司对陈某1在滑梯玩耍时从洞口直接摔下造成的人身伤害，应当承担侵权责任，并对陈某1损失承担连带赔偿责任。陈某1因本起事故而造成的损失为医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费，营养费等各项损失共计221,033.39元。本案陈某1的监护人对该起事故承担次要责任，即陈某1的监护人陈某2、谭某自行承担30%损失。绿建公司、中节能物业三明分公司承担该起事故的主要责任，即对陈某1的损失承担70%的赔偿责任，即154,723.37元。因中节能物业三明分公司不具有企业法人资格，其民事责任由总公司中节能物业公司承担，即由绿建公司、中节能物业公司共同赔偿陈某1损失154,723.37元。对陈某1主张超出支持部分，予以驳回。一审法院对陈某1各项赔偿数额和赔偿比例认定正确，本院予以确认。但一审对陈某1在诊疗过程中的时间点未作说明，虽不影响案件审理，也应予纠正。中节能物业三明分公司、中节能物业公司、绿建公司的上诉理由,证据不足，本院不予采纳。 综上所述，中节能物业三明分公司、中节能物业公司、绿建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费案件受理费4,791元，由中节能（杭州）物业管理有限公司、中节能海西（三明）绿建科技有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  何善坚 审判员  林玮玮 审判员  程哲明 二〇二〇年五月二十九日 书记员  王晓婷 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。