文书内容江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终1108号上诉人（原审被告）：江苏科菲特生化技术股份有限公司，住所地江苏大丰海洋经济综合开发区化工园区纬二路2号。法定代表人：王加平，该公司董事长。委托诉讼代理人：张桂江，江苏涤非律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏以圆中建设有限公司，住所地江苏省常州市金坛区电厂路3号。法定代表人：夏辉，该公司总经理。原审第三人：虞小林，男，1969年2月20日出生，汉族，居民，住江苏省常州市金坛区。上诉人江苏科菲特生化技术股份有限公司（以下简称科菲特公司）因与被上诉人江苏以圆中建设有限公司（以下简称以圆中公司）、原审第三人虞小林建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2018）苏0982民初4860号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。科菲特公司的上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由以圆中公司承担。事实和理由：1.按科菲特公司与包括以圆中公司在内的所有施工单位确定工程量的习惯性做法，应由科菲特公司管理人员两人以上签字，再由辉丰测量组最终确认。一审中证人于某的证词亦能证实该事实。2.虞小林持有的委外申请单是确定工程量的最有力证据，但以圆中公司和虞小林就拆除工程和零星工程一直未提供委外申请单，以供辉丰测量组测量，系故意隐藏对其不利的证据。因此，以圆中公司或者虞小林就该部分工程主张权利，证据尚不充分。一审法院应当对以圆中公司予以释明，告知其不提供该证据应承担的不利后果。3.一审中，科菲特公司要求拆除工程进行重新鉴定，按照定额及计价规范区分有效拆除和无效拆除的工程款，一审未能采纳，请求二审未予准许。以圆中公司二审未作答辩。虞小林述称，1.关于拆除部分和零星工程部分，有一份工程量汇总表经于某签字，且注明“由原始单据的台账汇总而来”，不存在重复结算。因为工程已经拆除，所以二次测量不具有客观性。2.委外申请单是辉丰公司的管理程序，科菲特公司无此要求，内部程序不合理应由该两公司内部解决，不应以此抗辩以圆中公司。委外申请单仅证明双方的工程交接，不能证明实际工程量。且整个施工过程中虞小林没有收到过委外申请单。3.涉案工程是旧车间改造，所有设备材料重新二次利用，符合有效拆除内容，不存在无效拆除情形。请求驳回上诉，维持原判。以圆中公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令科菲特公司立即给付以圆中公司工程款1629492.67元；2.判令科菲特公司按合同约定支付违约金为未付工程款的10%，计人民币162000元；3.诉讼费、鉴定费由科菲特公司承担。一审法院认定的事实：2015年8月29日，科菲特公司与以圆中公司签订《安装工程施工合同》一份，合同约定：第一部分：协议书发包人（全称）：江苏科菲特生化技术股份有限公司（以下简称“甲方”）。承包人（全称）：金坛市兴旺市政安装工程有限公司（以下简称“乙方”）。合同号：15XW0829（三车间）……一、工程概况工程名称：江苏科菲特生化技术股份有限公司三车间老生产线转产设备改造安装工程，工程地点：江苏科菲特生化技术股份有限公司，工程内容：设备、安装工程，具体以发包人提供的施工图和设备安装清单为准，资金来源：自筹。二、工程承包范围承包范围：清包工（辅材除外），但设备和主材由发包人提供，施工用工、机械、辅材、临时设施等由承包人负责等本项目招标文件规定的全部工作内容。三、合同工期开工日期：具体开工时间以发包人和监理工程师批准的开工报告日期为准。竣工日期：60日历天（自开工报告日期之日起）。四、质量标准工程质量标准：按照现行国家关于设备、电气、仪表安装工程质量验收规范和其他适用于本工程的相关建设安装工程质量验收规范，达到合格以上标准。安装人数要求：乙方在设备拆除时必须确保20人。在设备安装时必须保证30人并根据发包人现场实际工作量的要求随时增加（具体人数由发包人提前通知为准）。五、合同价款暂定人民币捌拾柒万陆仟柒佰捌拾元整，（工程预算价壹佰贰拾伍万贰仟伍佰肆拾叁元玖角伍分，费用结算方式按照专用条款约定的计价程序和计价方法并按30%下浮后结算，下浮后价格为87.678万元）。……第三部分专用条款……19.工程款（进度款）支付：工程结束验收合格凭发票支付合同价的50%；验收合格之日起满一年凭发票支付至审计价的80%；满二年无质量问题支付余下的20%……发包人：盐城科菲特生化技术有限公司合同专用章（章印）委托代理人：蔡永杰（签名）承包人：金坛市兴旺市政安装工程有限公司（章印）法定代表人：黄飞（章印）委托代理人：虞小林（签名）。2016年1月10日，以圆中公司与科菲特公司签订《安装工程施工合同》一份，合同约定：第一部分：协议书发包人（全称）：江苏科菲特生化技术股份有限公司（以下简称“甲方”）。承包人（全称）：金坛市兴旺市政安装工程有限公司（以下简称“乙方”）。合同号：16XW0110（三车间）……一、工程概况工程名称：江苏科菲特生化技术股份有限公司三车间精馏塔老生产线转产设备改造安装工程，工程地点：盐城大丰区海洋经济综合开发区化工园区纬二路2号，工程内容：设备、安装工程，具体以发包人提供的施工图和设备安装清单为准，资金来源：自筹。二、工程承包范围承包范围：清包工（辅材除外），但设备和主材由发包人提供，施工用工、机械、辅材、临时设施等由承包人负责等本项目招标文件规定的全部工作内容。三、合同工期开工日期：具体开工时间以发包人和监理工程师批准的开工报告日期为准。竣工日期：60日历天（自开工报告日期之日起）。四、质量标准工程质量标准：按照现行国家关于设备、电气、仪表安装工程质量验收规范和其他适用于本工程的相关建设安装工程质量验收规范，达到合格以上标准。安装人数要求：乙方在设备拆除时必须确保20人。在设备安装时必须保证30人并根据发包人现场实际工作量的要求随时增加（具体人数由发包人提前通知为准）。五、合同价款暂定人民币叁拾陆万捌仟零贰元整，（工程预算价伍拾贰万伍仟柒佰壹拾柒元整，费用结算方式按照专用条款约定的计价程序和计价方法并按30%下浮后结算，下浮后价格为36.8002万元）。……第三部分专用条款……19.工程款（进度款）支付：工程结束验收合格凭发票支付合同价的50%；验收合格之日起满一年凭发票支付至审计价的80%；满二年无质量问题支付余下的20%……。2016年6月16日，以圆中公司与科菲特公司又签订了《零星工程施工合同（科菲特全厂）》一份，合同约定：合同编号：16XW0616发包单位：江苏科菲特生化技术股份有限公司（以下简称甲方）。承包人单位：金坛市兴旺市政安装工程有限公司（以下简称乙方），甲方拟建科菲特全厂零星安装和设备点工制作工程，现委托乙方进行施工。为明确工程内容和双方权责，……：第一条：工程概况1.工程地点：大丰市海洋经济开发区2.工程名称：科菲特全厂零星安装和设备点制作3.工程量：按需方要求4.工程主要内容：乙方按甲方提供的设计方案、设备和安装材料完成设备安装工程。第二条：合同价及取费标准1.合同总价约：捌万伍仟元整……。第三条：工期期限及承包方式：工期期限及承包方式：合同签订后按需方要求完工。工程计费方式：费用结算方式按照定额约定的计价程序和计价方法按18%下浮后结算，乙方开具3%增值税票。后续如有工作量增加，按签订合同下浮点执行。第四条：工程付款支付方式工程结束初验收合格，凭工程量确认汇总表及发票支付50%；审计结束凭发票付40%，外审时间要求一个月完成，审计时如多出金额的费用由乙方承担，留10%质保一年。……第七条：违约责任1.如乙方不能按规定的时间及要求完工，每推迟一天应向甲方支付1000元/天的违约金（在甲方材料不影响的情况下）。如果工程质量存在问题或违反本合同其他约定的，乙方需向甲方承担合同价款10%的违约金。2.甲方未按合同约定时间付款，则需向乙方承担合同价款10%的违约金，乙方违约在先的除外……。上述合同签订后，虞小林组织人力、材料等进行施工，3#车间安装工程、3#车间精馏塔改造安装工程于2015年8月29日开工，2016年2月10日完工，并经竣工验收。零星工程于2016年6月16日开工，2016年7月15日完工，并经竣工验收。虞小林与以圆中公司之间不存在劳动关系。科菲特公司合计向以圆中公司支付了工程款1399000元。2017年3月14日至4月19日期间，经科菲特公司要求，又对虞小林施工的3#车间安装工程、3#车间精馏塔改造安装工程进行了重新测量，并形成了相关的工程量明细，除由虞小林与科菲特公司工作人员签名外，在工程量明细上又加盖了“辉丰工程测量专用章”。施工过程中，虞小林实际施工的3#车间拆除工程、零星工程的工程量有虞小林与科菲特公司方的多名工作人员在工程量确认单上签字确认。2017年4月19日（注：该时间系虞小林填写），虞小林就3#车间拆除工程、零星工程进行工程量统计，制作形成了工程量确认汇总表，并由科菲特公司的员工于某作为建设单位统计确认人员在相关的确认汇总表上签名，且在工程量确认汇总表第1-2页的左下方其注明：“按原始测量台账重新编制”。因以圆中公司与科菲特公司之间对由虞小林施工的工程造价存在争议，2018年9月17日，以圆中公司向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，以圆中公司于2016年2月28日将公司名称由金坛市兴旺市政安装工程有限公司变更为江苏菲丹建设工程有限公司，又于2017年11月23日将公司名称由江苏菲丹建设工程有限公司变更为江苏以圆中建设有限公司。一审审理中，以圆中公司申请对其施工的工程造价进行鉴定，经一审法院委托，江苏天正工程造价咨询有限公司出具了工程造价鉴定意见书，载明鉴定意见为：1.确定性意见：以原科菲特公司双方共同认可的《施工合同》及科菲特公司方提供的盖有辉丰工程测量专用章的总计313页的工程量确认单，按盐城市建设行政主管部门发布的同期计价方法和计价标准为依据计算的工程造价鉴定确定性意见结果为：1415050.31元，大写壹佰肆拾壹万伍仟零伍拾圆叁角壹分（详见附件）。2.供选择性意见：以原科菲特公司双方共同认可的《施工合同》及以圆中公司方提供的总计191页的3#车间拆除工程量确认单和总计61页的零星工程量确认单，按盐城市建设行政主管部门发布的同期计价方法和计价标准为依据计算的工程造价鉴定供选择性意见结果为：3#车间拆除工程部分829995.49元，大写捌拾贰万玖仟玖佰玖拾伍圆肆角玖分（详见附件），零星工程部分192104.45元，大写壹拾玖万贰仟壹佰零肆圆肆角伍分（详见附件），总计1022099.94元，大写壹佰零贰万贰仟零玖拾玖圆玖角肆分（详见附件）。该工程造价鉴定意见书所附对鉴定意见的说明载明：1.本项目涉及四个部分的工程，分别是：（1）3#车间安装工程、（2）3#车间精馏塔改造安装工程、（3）3#车间拆除工程、（4）零星工程。2.科菲特公司提供了313页的工程量确认单，以圆中公司提供了191页的工程量确认单和61页的工程量确认单。3.以圆中公司认为313页的工程量确认单包括了（1）3#车间安装工程、（2）3#车间精馏塔改造安装工程、（3）3#车间拆除工程、（4）零星工程这全部的四个部分的工程。科菲特公司认为313页的工程量确认单仅包括了（1）3#车间安装工程、（2）3#车间精馏塔改造安装工程这两部分的工程，但不包括（3）3#车间拆除工程、（4）零星工程这两部分的工程，并且提交了191页的工程量确认单（对应3#车间拆除工程）和61页的工程量确认单（对应零星工程）。4.根据上述第1、2、3条，（3）3#车间拆除工程、（4）零星工程这两部分的工程为双方的争议点，将（3）3#车间拆除工程、（4）零星工程这两部分的工程造价列为供选择性意见。5.本次鉴定系根据委托鉴定的相关资料进行的，该资料的真实性、合法性和完整性由提供单位负责；我们的责任是根据委托方提供的鉴定资料得出结论并出具真实、合法、公正的司法鉴定意见书；6.本鉴定意见专为本次委托所做，非法律允许，不得作其他用途。以圆中公司为此支付鉴定费39370元。2019年10月8日，江苏天正工程造价咨询有限公司出具补充鉴定意见书，载明：我公司接受贵院委托，对江苏以圆中建设有限实际完成的工程造价进行鉴定。2019年7月11日我司向贵院提交了该项目的工程造价鉴定意见书，现根据2019年8月26日庭审记录及科菲特公司方新提出的异议等，我司需对原鉴定意见书的内容作出补充说明，具体如下：根据2019年8月26日庭审记录及科菲特公司方新提出的异议等，按照盐城市建设行政主管部门发布的同期计价方法和计价标准为依据计算的工程造价鉴定结果为：1.确定性意见（详见附件）在鉴定价的基础上：①调减机械用电费用132164.03元；②根据计价规范规定，将管道挖眼的定额由挖眼三通补强圈制作安装定额改为管件定额，调减46939.76元。工程造价鉴定确定性意见结果由1415050.31元，大写壹佰肆拾壹万伍仟零伍拾圆叁角壹分，调整为1235946.52元，大写壹佰贰拾叁万伍仟玖佰肆拾陆圆伍角贰分。2.供选择性意见（详见附件）（1）在鉴定价的基础上调减机械用电费用60188.55元，3#车间拆除工程造价鉴定供选择性意见结果由829995.49元，大写捌拾贰万玖仟玖佰玖拾伍圆肆角玖分，调整为769806.94元，大写柒拾陆万玖仟捌佰零陆圆玖角肆分。（2）在鉴定价的基础上调减机械用电费用13531.71元，零星工程造价鉴定供选择性意见结果由192104.45元，大写壹拾玖万贰仟壹佰零肆圆肆角伍分，调整为178572.74元，大写壹拾柒万捌仟伍佰柒拾贰圆柒角肆分。2019年10月20日，江苏天正工程造价咨询有限公司出具一份对江苏以圆中建设有限公司实际完成的工程造价鉴定意见书的补充说明，载明：对于鉴定意见书中的确定性意见是否包含供选择性意见中的“3#车间拆除工程”及“零星工程”的问题，鉴定机构作出了如下说明：将确定性意见（即盖有辉丰工程测量专用章的总计313页的工程量确认单）与“3#车间安装工程”及“3#车间精馏塔改造安装工程”的原始工程量确认单进行详细对比，具体数据如下表：数据对比分析表            序号              名称              单位              盖有辉丰工程测量专用章的总计313页的工程量确认单              “3#车间安装工程”及“3#车间精馏塔改造安装工程”的原始工程量确认单                  1              精馏塔              台              12              12                  2              冷凝器              台              25              25                  3              储罐              台              66              67                  4              塔节              台              3              4                  5              搪瓷反应釜              台              36              36                  6              旋风分离器              台              4              4                  7              碳钢水箱              台              1              1                  8              三合一压滤机              台              1              1                  9              法兰              片              5119              5149                  10              阀门              个              1519              1580                  11              泵              台              27              27                  12              管道              米              7560.44              7647.79                  13              管件              个              5851              6023                  14              长度钢构件合计              m              5508.81              5770.65                  15              面积钢构件合计              ㎡              887.02              871.07                  16              视盅、流量表、温度表、压力表、阻火器、温度套管、软连接、液位计、温度变送器等各类附件合计              个            个              509              568      通过以上数据对比，确定性意见（即盖有辉丰工程测量专用章的总计313页的工程量确认单）与“3#车间安装工程”及“3#车间精馏塔改造安装工程”的原始工程量确认单的工程量几乎吻合。因此，确定性意见应当仅包括了“3#车间安装工程”及“3#车间精馏塔改造安装工程”的原始工程量确认单的内容，而未包括“3#车间拆除工程”及“零星工程”的原始工程量确认单的内容。一审法院认为，虞小林借用以圆中公司的资质与科菲特公司签订的三份工程施工合同，因违反了合同法和建筑法强制性规定，系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案的争议焦点是：一、以圆中公司是否是本案适格主体？二、以圆中公司施工的工程价款应如何认定？关于第一个争议焦点：以圆中公司是否是本案适格主体？本案中，以圆中公司与虞小林之间系挂靠关系，而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。现以圆中公司基于建设工程合同关系向科菲特公司主张权利，不违反法律规定，其具备相应的诉讼主体资格，对科菲特公司的相关抗辩意见，一审法院不予采信。关于第二个争议焦点：以圆中公司施工的工程价款应如何认定？首先，对以圆中公司实际施工的3#车间安装工程、3#车间精馏塔改造安装工程的工程价款，因以圆中公司与科菲特公司双方一致对上述两项工程的工程量进行了确认，江苏天正工程造价咨询有限公司亦根据科菲特公司提交且由双方确认的工程量汇总表及工程量现场测量记录表载明的最终工程量测量数据作出了确定性意见1235946.52元，故一审法院认定3#车间安装工程、3#车间精馏塔改造安装工程的工程价款为1235946.52元。另外，根据江苏天正工程造价咨询有限公司于2019年10月20日出具的情况说明来看，确定性意见应当仅包括了“3#车间安装工程”及“3#车间精馏塔改造安装工程”的原始工程量确认单的内容，而未包括“3#车间拆除工程”及“零星工程”的原始工程量确认单的内容，故对以圆中公司实际施工的3#车间拆除工程、零星工程的工程价款，一审法院结合江苏天正工程造价咨询有限公司于2019年10月8日出具的补充鉴定意见书的结论认定3#车间拆除工程、零星工程的工程价款为948379.68元。对科菲特公司抗辩认为鉴定结论中的选择性意见所依据的鉴定材料证据不充分，未能有科菲特公司管理人员两人以上签字确认，及辉丰测量组最终确认，对选择性意见不予认可，因鉴定机构作出的选择性意见依据的是以圆中公司提供的总计191页的3#车间拆除工程量确认单和总计61页的零星工程量确认单，上述工程量确认单虽未进行重新测量，并加盖了“辉丰工程测量专用章”，但该工程量确认单上有虞小林及科菲特公司两名以上工作人员签名，且科菲特公司亦未提供相关的抗辩证据，故对其抗辩意见，一审法院不予采信。综上，以圆中公司实际施工的3#车间安装工程、3#车间精馏塔改造安装工程、3#车间拆除工程、零星工程的工程价款合计为2184326.2元，因科菲特公司已支付工程款1399000元，故科菲特公司仍应支付以圆中公司工程款785326.2元。另，对科菲特公司抗辩认为案涉工程尚未通过竣工验收，科菲特公司也未实际使用，以圆中公司的诉讼请求不能成立，本案从以圆中公司提供的证据来看，案涉工程已实际完工，并经竣工验收，虽证据为复印件，但科菲特公司亦未能提供相关抗辩证据加以证明其抗辩理由的成立，故对其抗辩意见，一审法院不予采信。本案所涉的三份工程施工合同均为无效合同，因而双方合同中所约定的违约条款亦无效，故以圆中公司主张要求科菲特公司按合同约定支付违约金为未付工程款的10%，计人民币162000元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，一审法院判决：一、科菲特公司于判决生效之日起30日内给付以圆中公司工程款785326.2元；二、驳回以圆中公司的其他诉讼请求。案件受理费20923元，鉴定费39370元，合计60293元，由以圆中公司负担28955元，科菲特公司负担31338元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，虞小林借用以圆中公司的资质承建了科菲特公司三车间老生产线转产设备改造安装工程，因借用资质的行为违反法律规定，故以圆中公司与科菲特公司就案涉工程签订的安装工程施工合同和零星工程施工合同，依法应为无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。合同签订后，以圆中公司按约完成了施工。案涉工程已经竣工验收合格，故以圆中公司有权主张相应的工程价款。关于工程价款的数额，一审法院根据虞小林与科菲特公司就工程量的结算明细委托司法鉴定，并确定了相应的工程价款。科菲特公司认为拆除工程和零星工程的工程量确认单未加盖辉丰工程测量专用章，虞小林应提交其持有的委外申请单，供辉丰测量组进行二次测量，以确定工程量。经审查，首先，双方的施工合同中并未约定工程量需要以委外申请单作为确认基础，并需加盖辉丰工程测量专用章。其次，在2015年工程施工过程中，虞小林所制作的工程量确认单已经科菲特公司两名现场负责人签字。在工程施工结束后，虞小林与科菲特公司的负责人于某于2017年根据原始的工程量确认单制作形成了工程量确认汇总表，充分说明科菲特公司与虞小林就工程量已进行了确认，一审法院依据双方确认的工程量委托司法鉴定，符合双方的约定。第三，科菲特公司未能举证证明虞小林与科菲特公司工作人员结算的工程量存在错误。综上，对科菲特公司的该项上诉请求，本院不予支持。科菲特公司另提出拆除工程应区分有效拆除和无效拆除的价款，且双方的工程量确认单中并未载明，亦无相应的法律依据，故对该上诉理由，本院不予采信。综上，科菲特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20923元，由上诉人江苏科菲特生化技术股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  谢超亮审判员  曹 荣二〇二〇年五月二十九日书记员  张 育