北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4249号上诉人（原审原告、原审被告）：曹晓鹏，男，1987年10月8日出生，汉族，住北京市顺义区。被上诉人（原审被告、原审原告）：金鹿（北京）公务航空有限公司，住所地北京市顺义区。法定代表人：王新宇，执行董事长。委托诉讼代理人：郭磊，海南航空控股股份有限公司律师。上诉人曹晓鹏因与被上诉人金鹿（北京）公务航空有限公司（以下简称金鹿公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初19284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹晓鹏上诉请求：撤销一审判决，改判：1.金鹿公司支付自2018年2月15日至2019年5月31日工资差额共计81826元；2.支付违法解除劳动合同补偿金283500元；3.支付2019年6月1日至2019年12月31日劳动报酬114319元；4.支付竞业禁止协议补偿金204120元；5.足额发放2019年12月1日至2020年2月10日劳动报酬61786元。事实与理由：第一，关于工资差额补偿。金鹿公司自2018年2月15日起恶意减发多项曹晓鹏工资，一审法院支持支付曹晓鹏减发工资差额的请求，但对于加班费差额一审法院以曹晓鹏未提供证据为由不予支持，过节费差额一审法院以属于特殊福利补贴且双方对过节费标准未进行约定为由不予支持，一审法院根据曹晓鹏工资构成中相对固定的部分数额予以核算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。金鹿公司取消加班费的事实为面向公司全员的违法事实，证据确凿，且由于金鹿公司已关于曹晓鹏办公账号，曹晓鹏已无法登录办公电脑、办公邮箱、办公系统，无法通过正常途径取得加班证据及打卡记录，故应按照减发工资之前正常的平均加班工资标准进行计算，支持曹晓鹏补偿加班费的诉求。若金鹿公司有异议应由其举证证明或恢复曹晓鹏办公账号权限。根据《劳动合同法》第十七条规定，金鹿公司与曹晓鹏签订不约定劳动报酬的合同，应认定无效，故应根据曹晓鹏减发工资之前的平均工资标准事实为基数计算工资差额。根据《关于工资总额组成的规定》第四条，金鹿公司发放过节费是与工资通过银行一并发放的，属于员工津贴的一种。第二，解除劳动合同经济补偿金。金鹿公司在收到劳动仲裁通知后，于2019年5月31日对曹晓鹏进行了恶意免职降薪等违法动作，并提出了“3个月不在职期限（期间可集团内自主择岗），期满仍无岗位安排，则协商解除劳动合同”的违法解除劳动合同通知，且于2019年7月4日裁撤曹晓鹏所在部门，但发送解除劳动合同通知3个月后，金鹿公司并未按通知协商解除劳动合同，仍旧采取更为恶劣的按北京市最低工资标准向曹晓鹏发放薪酬，逼迫员工离职。曹晓鹏鉴于金鹿公司恶意降薪免职、不提供劳动条件、不按时发放薪酬等严重违反劳动合同法的行为，于2020年1月10日向金鹿公司发放《辞职通知书》并于当日解除劳动合同。曹晓鹏在金鹿公司的工作年限为2010年7月4日至2020年2月10日，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，金鹿公司应按曹晓鹏减薪之前的平均工资标准，向曹晓鹏赔偿10倍月平均工资的经济补偿金。第三，竞业禁止协议补偿金。双方已签署《任职承诺书》、《诚信承诺书》、《保守商业秘密协议》。《任职承诺书》第三条、第四条，《诚信承诺书》第二条第九点、《保守商业秘密协议》第四条第10点、《劳动合同法》第23条、《北京市高院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第39条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，曹晓鹏提出按双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的60%支付竞业禁止协议补偿。第四，关于2019年12月1日至2020年2月10日劳动报酬。根据《劳动合同法》第三十五条规定，曹晓鹏从未与金鹿公司就劳动报酬变更达成书面协议，也从未认可过金鹿公司降薪的理由，金鹿公司严重侵犯劳动者合法权利，理应严惩。一审法院以未经仲裁前置审理为由，驳回了曹晓鹏要求2019年12月1日至2020年2月10日劳动报酬的请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，足额发放劳动报酬的新诉讼请求与原仲裁阶段的诉讼请求同是基于金鹿公司未足额发放劳动报酬等相同法律实时而提出的，且新旧的请求事项相互具有一定的依附性，属于包含、因果、重叠等关系，因此符合不可分割的范畴。设定仲裁程序前置，其目的旨在劳动争议尽量在专业的劳动争议仲裁委员会解决，以免增加人民法院的负担。本案若将新的诉讼请求重新再次申请仲裁，基于金鹿公司拖延的历史行为，将会重新进行一审二审，不仅浪费我国宝贵的司法资源，不符合立法的目的和意愿，更将间接纵容不法企业的违法行为，损害劳动者的合法权益。第五，一审诉讼中金鹿公司向法庭提供多项伪证。金鹿公司不仅向曹晓鹏谎称发出通知三个月后协商解除劳动合同，而且金鹿公司在一审中提供了多项伪证，干扰司法公正。例如，金鹿公司谎称双方从未签署过竞业禁止协议，谎称人资部副总经理赵南京已离职无法核实录音内容，但赵南京并未离职，仅为集团内部调动，集团内网仍可查询到其相关信息；金鹿公司委托代理人王萌萌并非金鹿公司员工而是海南航空控股股份有限公司员工。金鹿公司答辩称，同意一审判决，不同意曹晓鹏的上诉请求，要求维持原判。曹晓鹏向一审法院提出诉讼请求，判决金鹿公司：1.支付自2018年2月15日至2019年5月31日工资差额共计81826元；2.支付违法解除劳动合同经济补偿金538650元；（庭审中，曹晓鹏将此项诉讼请求明确为支付违法解除劳动合同赔偿金538650元）3.支付2019年6月1日至2019年8月31日劳动报酬79050元；4.支付竞业禁止协议补偿金204120元；5.承担本案诉讼费用。金鹿公司向一审法院提出诉讼请求：1.对京顺劳人仲字[2019]第3723号仲裁裁决书第一项的裁决结果进行纠正，依法判令金鹿公司不承担支付义务；2.诉讼费由曹晓鹏承担。本案经审理认定事实如下：就本案纠纷，曹晓鹏向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）提起仲裁申请，要求金鹿公司支付:1.2018年2月15日至2019年4月25日工资差额86856元；2.2010年7月4日至2019年4月25日解除劳动合同补偿金290000元；3.竞业禁止协议补偿208800元。2019年6月28日，该委作出京顺劳人仲字[2019]第3723号裁决书，裁决：一、金鹿公司支付曹晓鹏2018年2月至2019年4月工资差额37425.21元;二、驳回曹晓鹏其他仲裁请求。曹晓鹏不服上述裁决，持诉称理由诉至一审法院。曹晓鹏于2010年7月4日入职金鹿公司，双方签署有劳动合同，至今双方未解除劳动关系，金鹿公司一直在向曹晓鹏支付工资。曹晓鹏主张其2018年2月之前月工资为基本工资23000元、工龄工资800元、职务补贴1200元、岗位津贴1000元、加班费每月平均2000元、过节费每年4200元(折合每月350元),共计每月28350元；自2018年2月开始，金鹿公司降低了其工资标准，并减发了每月加班费2000元、职称补贴1000元、工龄工资400元及过节时发的过节费400元,故要求以28350元为基数支付2018年2月15日至2019年4月25日期间的工资差额；另外，曹晓鹏主张因为公司把其原来的部门撤销了，不再向其提供相应的岗位，单方将其的职务免掉，并违法解除了劳动关系，因此金鹿公司应当向其支付违法解除劳动关系赔偿金。为此，曹晓鹏提交了2017年薪酬调整通知单、薪酬标准通知单、与业务总监成志娟的聊天记录、工资单、与人资部副总经理赵南京及规划发展部副总经理何楠的谈话录音、办公账号注销证明、撤销部门证明、免职证明、人资免职降薪解除劳动合同通知邮件予以证明。工资单记载曹晓鹏2018年1月工资为绩效工资3400元、浮动绩效3400元、岗位工资11800元、职务补贴1200元、生活补贴4400元、工龄工资800元、职称补贴1000元、加班费1627.59元、过节费800元;自2018年2月份开始每月不同程度的减少项目或减少项目数额。2019年5月31日金鹿公司向曹晓鹏发送的邮件内容为“曹晓鹏，您好：因您已向公司提起劳动仲裁，为控制劳动用工和安全管理风险，自2019年5月31日起暂免去您相关岗位职务……2.学习培训。公司为您提供3个月不在职期限（期间可集团内自主择岗），期满仍无岗位安排，则协商解除劳动合同……”金鹿公司对2017年薪酬调整通知单真实性认可，但主张该通知单不能证明双方对职称补贴、职务补贴、过节费、工龄工资进行过约定，而且备注中约定以上标准不含工龄工资；对金鹿公务薪酬标准通知单真实性认可，证明目的不认可，主张当时是公司生产经营困难，由各部门领导与员工进行了沟通协商的；对2018年4月24日与业务总监成志娟的聊天记录，主张真实性无法核实，与曹晓鹏对话的成志娟已经离职了，在对话中成志娟并未说是降薪，是曹晓鹏一直在引导成志娟，所有的“降薪”、“裁员”都是曹晓鹏单方的陈述；对工资单真实性认可，对证明目的不认可；对于与人资部副总经理赵南京、规划发展部副总经理何楠的谈话录音真实性无法核实，因为赵南京也已经离职了；对办公账号注销证明，金鹿公司主张曹晓鹏是部门业务总监，属于中层管理干部，因为曹晓鹏已经提起劳动仲裁，公司为了防范安全管理风险暂停使用其账号，并不是注销，为了避免其利用账号的便利在公司散布一些信息，对公司经营造成不利影响，公司在之后依然为曹晓鹏发放工资、缴纳社保，只是因为曹晓鹏涉诉没有提供实际劳动，公司暂停其职位；对撤销部门证明真实性认可，证明目的不认可，主张公司根据生产经营计划调整公司的组织架构，所有部门职能依然保留，部门的撤销不代表没有了相应岗位，且公司在曹晓鹏提出仲裁之后已经暂停其职务，该通知是在2019年6月27日作出，与曹晓鹏关系不大；对免职证明真实性认可，双方劳动合同中曹晓鹏的职位是业务单元经理，公司免除其管理职务是为了减少曹晓鹏涉诉期间给公司带来的不良影响，没有经过协商；对邮件真实性认可，证明目的不认可，在双方诉讼程序走完之前公司暂时没有为曹晓鹏安排工作，也没有向曹晓鹏发出解除劳动合同通知。曹晓鹏主张因公司限制其使用商业秘密，且如果违反了要支付公司违约金，因此公司应当支付竞业限制补偿金。为此，曹晓鹏提交了诚信承诺书、保守商业秘密协议予以证明。金鹿公司对上述证据的真实性认可，但主张该协议只是约定了员工在职期间保守商业秘密及使用商业秘密的违约责任，并没有对曹晓鹏作出竞业禁止。金鹿公司主张劳动合同中并没有对职称工资、职务工资、过节费等进行约定，2018年2月至2018年4月因公司亏损调整了全员工资，2018年5月至2018年10月恢复了曹晓鹏的工资标准，2018年10月之后曹晓鹏调整了工作岗位,故自12月开始按照新岗位的薪资待遇支付；另外，因曹晓鹏自2018年3月起未向公司申请过加班，其主张加班费没有依据；由于曹晓鹏已提出劳动仲裁，所以暂时对其免职。为此，金鹿公司提交了考勤记录、加班管理平台记录、工资明细、免职文件、劳动合同予以证明。对于考勤记录、加班管理平台记录，曹晓鹏主张加班管理平台自2018年3月就关闭了，因为已经通知全公司都没有加班费了，但其实际加班，有些是强制加班，根据工作量和工作期限要求进行必要的加班，考勤记录真实性不认可，有些打卡记录被删掉了；对工资明细真实性认可；对免职文件真实性认可，不认可证明目的，但不能证明公司有任何的理由作出这样的安排或与其有过协商；对劳动合同真实性认可，但是主张劳动合同中对于所有的工资都没有进行过约定。一审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从双方均认可的证据可以看出曹晓鹏的工资自2018年2月份开始每月存在不同程度的项目减少或项目数额减少的情况，金鹿公司虽表示因公司亏损及调整岗位原因导致，但对于上述理由，公司未提交充足的证据予以证明，且因公司亏损扣减员工工资的行为没有法律依据；其次，对于调整岗位导致的工资调整应与员工协商一致，在曹晓鹏不认可工资调整的情况下，金鹿公司并未提交证据证明与曹晓鹏进行过协商且达成一致意见，因此，对于曹晓鹏要求金鹿公司支付2018年2月至2019年4月期间工资差额的请求，一审法院予以支持，数额由一审法院依法予以核算。对于其中扣减的项目，因加班费系超过法定工作时间获得的劳动报酬，曹晓鹏未提交证据证明加班情况及加班费数额,因此，对其要求支付加班费的请求，一审法院不予支持。过节费属于用人单位在法定节假日支付给劳动者的一种特殊福利补贴，属于用人单位自主经营的范畴，在曹晓鹏并未提交证据证明双方对过节费标准进行约定的情况下，其要求过节费差额的请求，一审法院不予支持。综上，金鹿公司应当向曹晓鹏支付的工资差额，由一审法院依法根据曹晓鹏之前工资构成中相对固定部分数额予以核算。双方均认可未解除劳动关系，因此，对于曹晓鹏要求金鹿公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，一审法院不予支持。因双方并未解除劳动关系，且曹晓鹏也并未提交证据证明双方对于竞业限制作出约定，因此，对于曹晓鹏要求金鹿公司支付竞业限制补偿金的请求，一审法院亦不予支持。对于曹晓鹏要求金鹿公司支付2019年5月1日至2019年8月31日期间的劳动报酬的请求未经仲裁前置审理，一审法院不予处理。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、金鹿公司于判决生效之日起7日内支付曹晓鹏2018年2月至2019年4月工资差额34805.21元;二、驳回曹晓鹏的其他诉讼请求；三、驳回金鹿公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，曹晓鹏向本院提交了1.仲裁庭审笔录和询问笔录，证明金鹿公司认可曹晓鹏的工作年限；2.辞职通知书邮件及邮寄证明，证明曹晓鹏已离职并办理完毕工资社保手续；3.离职手续邮件及短信，证明目的同上；4.竞业禁止协议，证明工作岗位和竞业相关做了约束，曹晓鹏不能从事相关岗位；5.案外人岗位图片，证明金鹿公司所称赵南京离职不实。金鹿公司发表质证意见称，证据1、2、3无异议；证据4不属于二审新证据，真实性无法核实，承诺书不是竞业禁止协议，不足以证明公司对曹晓鹏有竞业限制要求；证据5，真实性无异议，赵南京已不是金鹿公司员工，王萌萌是金鹿公司上级管理单位的专职法务，与金鹿公司属于上下级管理关系。二审中，对于曹晓鹏提出的2019年6月1日至2019年12月31日劳动报酬、2019年12月1日至2020年2月10日劳动报酬请求，金鹿公司称不同意在本案中一并处理。本院另查明：二审中，曹晓鹏主张双方劳动关系已于2020年2月10日解除，金鹿公司认可于1月10日收到曹晓鹏的辞职信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于2018年2月15日至2019年5月1日期间工资差额。曹晓鹏对未支持其加班费、过节费差额及计算基数有异议，就此本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，曹晓鹏未就加班事实提供任何证据证明，本院不予采信。曹晓鹏上诉主张过节费属于工资，就此本院认为，《关于工资总额组成的规定》第八条规定，津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。（一）津贴。包括：补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴。（二）物价补贴。包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。第十一条第二项规定，有关劳动保险和职工福利方面的各项费用不列入工资总额范围。在曹晓鹏并未提交证据证明双方对过节费标准进行约定的情况下，一审法院认定过节费属于公司福利，未支持其过节费差额，并无不当，本院予以维持。曹晓鹏上诉主张劳动合同因未约定劳动报酬而无效，就此本院认为，《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。曹晓鹏未举证证明涉案劳动合同存在前述规定情形，本院对其有关劳动合同无效的主张不予采信。一审法院依法根据曹晓鹏之前工资构成中相对固定部分数额予以核算，并无不当，本院予以维持。关于解除劳动关系补偿金。双方劳动关系在一审法院判决作出前并未解除，对于曹晓鹏要求金鹿公司支付解除劳动关系赔偿金的请求，一审法院不予支持并无不当。曹晓鹏上诉主张双方劳动关系现已解除，但其所主张的解除时间发生于一审判决之后，本院在二审中不宜直接予以处理，双方可另行解决。关于竞业限制补偿金。诚信承诺书、保守商业秘密协议中约定的是曹晓鹏在职期间的义务，曹晓鹏并未提交证据证明双方对于离职后竞业限制作出约定，对于曹晓鹏要求金鹿公司支付竞业限制补偿金的请求，一审法院不予支持并无不当，故本院予以维持。曹晓鹏上诉要求金鹿公司支付2019年5月1日至2019年12月31日劳动报酬、2019年12月1日至2020年2月10日期间的劳动报酬的请求未经仲裁前置审理，金鹿公司亦不同意在本案中一并处理，故本院不予处理。综上所述，曹晓鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曹晓鹏负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 蒙 瑞审 判 员 金妍熙二〇二〇年五月二十七日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽