陕西省榆林市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)陕08民终2048号上诉人（原审被告）：王兴田，男，汉族，陕西省神木市人，现住神木市。委托诉讼代理人：**，陕西富能律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王建军，男，1959年4月21日出生，汉族，陕西省神木市人，现暂住内蒙古自治区。被上诉人（原审原告）：乔仙月，女，1960年12月18日出生，汉族，陕西省神木市人，现住神木市。被上诉人（原审原告）：高香忠，男，1964年11月26日出生，汉族，陕西省神木市人，现住神木市。上诉人王兴田因与被上诉人乔仙月、王建军、高香忠民间借贷纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初5207号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。王兴田上诉请求：1.依法撤销神木市人民法院（2019）陕0881民初5207号民事判决，发回重审或依法改判被上诉人乔仙月承担被上诉人王建军不能清偿部分的三分之一；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认案涉民间借贷合同无效，作为从合同的担保合同亦无效，但认定保证期间仍具有法律意义，系适用法律错误。最高人民法院民二庭第七次法官会议纪要中明确意见为：保证期间是对保证责任的限制期间，其适用的前提是保证合同有效，保证合同无效，保证人承担的是因缔约过失而产生的损害赔偿责任，并非保证责任。因此，保证责任不适用担保法有关保证期间的规定，债权人未在保证期间内向保证人主张赔偿损失的，只要该请求权未过诉讼时效期间，保证人仍应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，被上诉人乔仙月作为担保人存在一定过错，应当承担被上诉人王建军不能清偿部分的三分之一。2.本案借款发生于被上诉人王建军与被上诉人乔仙月夫妻关系存续期间，乔仙月对该笔借款完全知情，并在借据中签字按印。该笔借款应当认定为夫妻共同债务。3.一审法院在审理本案过程中，违反法定程序，对于依职权调取的证据从未在庭审中出示，未听取当事人意见，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条之规定。乔仙月辩称：本案保证合同无效，上诉人在本案借款的担保期间未向其主张权利，其保证责任已经免除；案涉借款由被上诉人高香忠实际使用，并未用于其家庭生活需要，上诉人主张案涉借款属于夫妻共同债务，于法无据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王建军辩称：案涉借款由高香忠实际使用，并由高香忠向我出具借据，与乔仙月无关；高香忠向其质押了王家畔村宅基地审批手续，后因高香忠无法偿还本案借款，其将该土地批文交给王兴田的合伙人姚启祥，现只要王兴田把土地批文交给被上诉人，其愿意承担还款责任。高香忠辩称：案涉借款由其实际使用，与乔仙月无关，且乔仙月与王建军已经离婚；其愿意承担还款责任。王兴田一审诉讼请求：1.判令王建军偿还其借款本金200万元及利息（利息从2012年7月5日起按月利率2%计算至本金偿还完毕止）；2.判令乔仙月、高香忠对上述债务承担连带偿还责任；3.判令乔仙月、高香忠、王建军承担本案诉讼费。一审法院认定案件事实：2010年，案外人姚启祥、解增禄与本案王兴田商议共同出资合伙面向社会吸收闲散资金，进行再投资或高利转贷赚钱营利。从2011年3月至2014年间将从社会吸收的闲散资金以股东王兴田等人名义分别向王建军等18人出借资金，贷款对象主体众多。本案由乔仙月、高香忠、案外人曹增光担保王建军于2012年7月5日向王兴田借款200万元并出具借据及保证承诺书，双方约定月利率为3.2％，借款期限为从2012年7月5日至2013年1月5日止。王兴田在提供借款时预扣一个月利息6.4万元，实际向王建军支付借款193.6万元。借款到期后，王建军未偿还本金，王兴田认可将利息付至2012年9月4日，此后再未还本付息。除去预扣利息6.4万元，王建军实际支付利息共计6.4万元。另查明，王建军与乔仙月原系夫妻关系，于2013年4月12日离婚。一审法院认为：民事法律行为应当遵守法律、行政法规，其中违反效力性强制性规范的民事法律行为无效。本案王兴田与案外人合伙向社会不特定的对象吸收资金，又以个人名义出借，从中赚取利差，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，违反了金融监管的效力性强制规范，双方之间形成的民间借贷合同无效。合同无效后，因该合同而取得的财产应当予以返还，因而王建军应向王兴田按实际出借数额193.6万元返还本金。王兴田要求按月利率2%支付利息的请求，因合同被确认为无效，该请求无法律依据，该院不予支持。虽然导致该合同无效的主要过错在王兴田，但由于王建军不存在损失，从公平原则出发，对王建军占用资金期间王兴田的损失应酌情予以赔偿并以年利率6%计算资金占用费为宜。王建军在资金占用期间已经支付给王兴田的所谓利息6.4万元，扣除2012年8月5日至2012年9月4日期间以本金196.4万元计算按年利率6%计算的资金占用费9820元后，剩余资金5.418万元应抵作本金，故现被告应返还王兴田的借款本金为190.982万元。王建军称利息已支付至2012年12月，但因其没有证据佐证，故以王兴田认可的利息数额予以认定。因该借款的借款合同无效，本案的担保合同亦不具有法律效力，但高香忠庭审中自称其为实际用款人，并自愿承担还款责任，故应系高香忠自愿对其权利的处分，高香忠应对该剩余借款及资金占用费与王建军承担共同偿还责任。王兴田诉请被告乔仙月承担连带保证偿还责任。经查，乔仙月与王建军为本借款的担保人，但该借款在出具借条的同时，还有一份保证承诺书，该承诺书与借条的借款人、借款金额、借款时间一致，足以证实该保证书为该借据附随的约定的保证合同协议，该承诺书中约定有借款期限，未约定保证期限，故在主债务履行期届满之日起6个月内未要求保证人承担保证责任的，该保证责任免除。本案虽然保证合同无效，但法律规定的保证期间仍应具有法律意义，王兴田也无证据在法定期间向乔仙月主张过，故乔仙月的保证责任也应予以免除。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款,《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、王兴田与被告王建军、乔仙月、高香忠形成的借款保证合同无效；二、限王建军、高香忠共同于本判决生效之日起十五日内向原告王兴田返还借款本金190.982万元及资金占用费（资金占用费计算方式：以190.982万元为基数自2012年9月5日起按年利率6%计算至被告王建军、高香忠向原告王兴田实际支付完毕之日止）；三、驳回王兴田的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11400元，由王建军、高香忠共同负担10886元，王兴田负担514元。本院二审认定以下事实：一审判决认定的事实属实,二审另查明以下事实：神木市人民法院（2016）陕0821刑初13号刑事判决书已生效，该判决查明：王兴田、姚启祥、谢增禄三人以2%-2.5%的月利率向社会公众吸收存款，并向存款人出具固定格式的借据，之后将吸收的存款转贷给他人，从中赚取利息差价。案发后，有51人集资参与人报案吸收存款为人民币1215.17万元，其中支付利息计人民币68.63万元，利转本计人民币9.1万元，已付本金计人民币251.4万元，往息抵本剩余金额及人民币897.838万元无力偿还。该判决判令：一、被告人王兴田犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金人民币5万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年3月17日起至2018年9月16日止。罚金限本判决生效次日起三十日内缴纳)。二、公安机关侦查期间被告人王兴田之女退回工资计人民币2万元、冻结被告人王兴田银行存款人民币11851元返还集资参与人，不足部分继续追缴。三、被告人姚启祥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币5万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效次日起三十日内缴纳)。四、公安机关查封被告人姚启祥位于神木县神木镇六里碑路北五巷1号（小产权）、神木镇呼家圪抬向阳小区3单元202室（小产权、姚志强）、神木县麻家塔赵家峁117万元的股份以及冻结银行存款人民币10043元、自愿交回缴纳人民币10万元，依法处置后退赔集资参与人，不足部分继续追缴。五、被告人谢增禄犯非法吸收公众存款罪，判处免于刑事处罚。五、公安机关查封被告人谢增禄位于神木县大柳塔神东小区15号楼4单元502室以及交纳人民币150万元依法处置后退回集资参与人，不足的部分继续追缴。本院认为，根据神木市人民法院（2016）陕0821刑初13号刑事判决书认定事实及判决,王兴田非法吸收的公众存款大部分用于高利放贷赚取利差,本案所涉借款产生于其非法吸收公众存款期间,款项应属于非法吸收公众存款后的资金流出，对于借款本金及利息均应认定为赃款，该案刑事判决继续追缴赃款，故案涉款项应通过赃款追缴程序予以追缴。综上，本案不属于民事案件的受案范围，一审法院适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初5207号民事判决；二、驳回王兴田的起诉。一审案件受理费11400元（王兴田已预交）；二审案件受理费13130元（王兴田已预交），分别予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长 苏晓娟审 判 员 韩连梅审 判 员 李佳悦二〇二〇年五月二十九日法官助理 郭 敏书 记 员 白 辽