河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1730号 上诉人（原审原告）：姬高丰，男，1980年3月16日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。 上诉人（原审被告）：石家庄粉佳人文化产业发展有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区中山东路172号四层。 法定代表人：顾敬宪，该公司经理。 委托诉讼代理人：王骁勇，河北三和时代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王睿，河北三和时代律师事务所实习律师。 上诉人姬高丰因与石家庄粉佳人文化产业发展有限公司劳动争议一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初5976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 姬高丰上诉请求：一、判令被上诉人向上诉人赔偿7天无薪培训的工资；二、判令上诉人2018年2月—7月（岗位为摄影师）的加班工资计算基数，参照同等岗位的提影师工资收入。三、工作时间应以书面约定的晚上21点为准。四、判令本案诉讼费，取证费用等相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、2017年12月份，上诉人到被上诉人处工作，工作岗位为摄影助理。双方约定摄影助理岗位劳动报酬为1900元/月，“任职书同意书”约定“新人到职后须无薪培训一周左右，＇新人培训＇期结束后经行政人事部考核合格后方可上岗”。二、关于加班工资问题，上诉人于2018年2月1日转职为摄影师，未补签劳动合同。石家庄桥西区人民法院对于2018年2月-2018年7月的加班工资计算是按照摄影助理的工资收入计算的,没有考虑到上诉人转职为摄影师后的工资收入，与事实不符。三、关于工作时间，应以双方书面签订“任职同意书”上的晚上21点为准。 石家庄粉佳人文化产业发展有限公司答辩称，一、关于七天培训，我们提交的考勤表、工资表上可以看出我方已经支付对方七天培训的工资，且对方在仲裁及一审中均未主张七天培训的工资，现二审中提出法院不应审理；二、对方的岗位为摄影师助理，从任职同意书中可以看出对方的工资为1900元。现对方提出2018年2月1日转聘为摄影师，应提交相关的证据证明；三、对方工作时间为早9点晚6点，中间午休两个小时，对方在仲裁申请书中自认。 石家庄粉佳人文化产业发展有限公司上诉请求：1.请求依法撤销石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初5965号及（2019）冀0104民初5976号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.请求依法判决案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院在被上诉人并未主张公休日加班工资的情况下，判决上诉人支付公休日加班工资，违背了“不告不理”原则。在申请劳动仲裁期间，被上诉人主张了加班工资为19672.4元，且在劳动仲裁申请书（补充）中明确其主张的加班工资为超出8小时的加班工资及法定假日的加班工资，因此，被上诉人未曾主张公休日加班工资。原审法院在被上诉人并未主张的情况下，判决上诉人支付公休日加班工资，明显超出了原告的诉讼请求，违背了“不告不理”的法院审理基本原则。二、原审法院认定事实错误，被上诉人不存在延时加班情况。1.原审认定被上诉人中午吃饭加休息时间只有半个小时明显没有任何依据。按照《国务院办公厅关于作息时间的通知》，夏季作息时间中午休息2个半小时，冬季作息时间休息1个半小时，但原审法院认定被上诉人午休时间只有半个小时明显没有任何依据。2.原审法院认定存在延时加班，依据不足。被上诉人工作时间为每天早上九点上班，晚六点下班，中午午休两小时。每天工作时间八小时，不存在延时加班的情况。原审法院在被上诉人未曾提供任何证据的情况下即认可了被上诉人主张的工作时间。且原审法院认定被上诉人中午午休时间仅半小时，明显与被上诉人的实际工作性质及社会常理不符。三、上诉人已经支付了被上诉人周末及法定节假日期间加班费，不应当再向被上诉人支付。从上诉人提供的2018年1月至2018年7月的工资表中可以看出，上诉人曾在3月、4月、5月和6月分别支付过被上诉人加班补助。上诉人既已支付过被上诉人加班费，则不应当再次支付。 姬高丰答辩称，一、公休日是我要主张的，工资计算方法上有体现；二、关于上诉人粉佳人不存在延迟加班，中午吃饭减短半小时是不对的，中午休息时间没有在对方制度上体现，中午午休半小时是影楼正常存在的状况，粉佳人说早9点晚6点，中午休息两个小时，在他的工资制度上不是这样描述的；三、粉佳人的3、4、5、6、7月并没有给加班费，关于对方描述的我自认下班时间，并不是实际的结束时间，是单位的规定，而且公司规定，晚9点还在工作。 姬高丰向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付加班工资60000元；2、判令本案诉讼费、取证费用等相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月27日，原、被告签订《任职同意书》、《保密责任书》，其中《任职同意书》载明：新入职岗位摄影助理，试用期为7天，转正工资为1400+400（补助）+100（全勤）。工作期间，被告未为原告缴纳社会保险，被告每月通过现金方式向原告发放工资。原告称，每天早八点上班，晚十点下班，每周工作六天，元旦、清明、五一、端午节法定节假日四天均上班。被告认可每周工作六天，称不存在延时加班情况，原告每天早九点上班，晚六点下班，中午休息两小时，对法定节假日加班称，春节期间2018年2月10日至22日放假十三天，已为原告安排补休。2018年7月18日，原告从被告处办理离职手续。2019年5月，原告向石家庄市桥西区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁令支付加倍工资49000元；2、裁令支付赔偿金7000元；3、裁令补偿社保损失8279.93元；4、支付加班工资19672.4元；5、裁令支付二倍工资37172.4元。该委于2019年6月26日作出西劳人仲案字[2019]第342号裁决如下：1、被告支付原告加班工资共计7747.74元；2、驳回原告其他仲裁请求。现原告诉至本院，主张被告支付加班工资60000元。对该60000元，原告称系其估算数额。另，原、被告对原告提交的仲裁笔录真实性均无异议，该笔录第3页第14行述：“证据7、签字表，认可是领取工资的时候的签字”；第19行述：“早8点到晚7点，午休时间半个小时”。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，原告对被告提交的出勤情况表不认可，该证据无原告签字确认，故对其真实性本院不予确认。原告在被告处任职，根据被告提交的《任职同意书》显示该公司营业时间从早8:30分至晚21:00止，因此认为原告工作性质存在加班事实，原告在仲裁笔录中自认工作时间为早8点到晚7点，午休时间半小时，故原告从8点30分正式上班至19点下班，扣除午休时间原告实际工作时间为10个小时，延时加班2小时。根据原、被告的陈述可以认定原告存在每周公休日加班一天的事实。原被告均认可2018年元旦、清明、五一、端午法定节假日4天加班，原告春节放假13天自2018年2月10日至2月22日。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2008】3号）规定，原告加班工资应为（具体工作天数计算详见下表）：1、关于延时加班工资：（1）工作日延时加班工资为1900元/21.75天/8小时*（133天*2小时）*150%=4350.9元；（2）周六公休日延时加班工资为1900元/21.75天/8小时*200%*（27天*2小时）*150%=1768.97元；（3）法定节假日延时加班工资为1900元/21.75天/8小时*300%*（4天*2小时）*150%=393.1元。以上合计6512.97元；2、关于周六公休日加班工资：1900元/21.75天*（27天-10天春节倒休）*200%=2970.11元；3、关于法定节假日加班工资：1900元/21.75天*4天*300%=1048.28元。 月份周六加班工作天数除周六、法定节假日外工作天数法定节假日 加班工作天数合计2017.121342018.014221天（元旦）272008.02211132018.03522272018.044201天（清明）252018.054221天（五一）272018.065201天（端午）262018.0721315合计271334164综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决如下：一、被告（又为原告）石家庄粉佳人蒙娜丽莎摄影服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（又为被告）姬高丰延时加班工资6512.97元、公休日加班工资2970.11元、法定节假日加班工资1048.28元，以上合计10531.36元；二、驳回原告（又为被告）姬高丰的其他诉讼请求；三、驳回被告（又为原告）石家庄粉佳人蒙娜丽莎摄影服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告（又为原告）石家庄粉佳人蒙娜丽莎摄影服务有限公司负担。 本院二审期间，石家庄粉佳人文化产业发展有限公司提交了情况说明，载明“原石家庄粉佳人蒙娜丽莎摄影服务有限公司因客观经济情况发生重大变化向登记机关申请了简易注销登记。原石家庄粉佳人蒙娜丽莎摄影服务有限公司一切权利和义务由现石家庄粉佳人文化产业发展有限公司承担”。 姬高丰提交列明的清单及光盘一份，用照片上的时间用于证明每天加班时间不等，石家庄粉佳人文化产业发展有限公司以不属于新证据以及并非原件无法核实证据的真实性不认可该证据。 本院认为，关于石家庄粉佳人文化产业发展有限公司的上诉主张。本案劳动仲裁期间，姬高丰仲裁请求第四、五项主张了公休日加班工资，且石家庄粉佳人文化产业发展有限公司提供的工资表没有姬高丰的签字，不足以证明已经向姬高丰支付了周末和法定节假日期间的加班费，故对其上诉请求本院不予支持。关于姬高丰主张的加班工资问题。其没有签订劳动合同，亦没有证据证明转职为摄影师后的具体工资标准数额，其二审所提供的证据亦不足以证明其所主张的加班时间，故原审法院依据其仲裁陈述对其加班工资进行的认定本院予以确认。综上所述，石家庄粉佳人文化产业发展有限公司、姬高丰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人石家庄粉佳人文化产业发展有限公司负担10元；由上诉人姬高丰负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 卢 亮 审判员 王淑芳 审判员 张 楠 二〇二〇年五月六日 法官助理马莹 书记员史暹 ——