江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1229号上诉人（原审原告）：徐传号。委托诉讼代理人：何立军，江苏田湾（东海）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：连云港温氏畜牧有限公司，住所地在东海县白塔埠镇铁路南站南路9号。法定代表人董荣华，该公司经理。委托诉讼代理人陈思斌，江苏恒旭律师事务所律师。上诉人徐传号与被上诉人连云港温氏畜牧有限公司（以下简称温氏畜牧公司）劳动争议纠纷一案，不服东海县人民法院(2019)苏0722民初9943号民事判决一案，向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理，现已审查终结。徐传号上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人未举证证明具体加班事实是错误的；二、被上诉人存在违法解除劳动合同的事实，应向上诉人支付经济补偿金。温氏畜牧公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。徐传号向一审法院提出诉讼请求：1、撤销东海县劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲案字（2019）第262号仲裁裁决书；2、判决温氏畜牧公司支付拖欠的工资16807.4元；3、判决温氏畜牧公司支付违法解除劳动合同赔偿金68065.4元；4、判决温氏畜牧公司支付加班费94201元。一审法院认定事实：2013年2月19日，徐传号进入温氏畜牧公司处工作，工作地点为石湖猪场。2013年2月27日，温氏畜牧公司与徐传号签订劳动合同，合同期限至2016年12月31日。2016年12月20日，徐传号与温氏畜牧公司续签劳动合同，合同期限为2017年元月1日至2020年12月31日，工作岗位为饲养员，工作地点为连云港市东海县。该劳动合同第五条约定，下列情形出现时，甲方可调整乙方工作岗位或工作地点：（一）经双方协商一致，统一调整的；（二）经考核，乙方不能胜任现工作的；（三）甲方根据工作需要或生产经营状况，对乙方的工作岗位进行变更的；（四）其他依照法律法规规定或双方约定可对乙方工作岗位进行调整的情形。2019年4月26日以后，温氏畜牧公司因向徐传号提出调岗至滨海，徐传号未同意，双方未协商一致，温氏畜牧公司未再安排徐传号具体工作。徐传号在此期间，仍到石湖猪场出勤至2019年7月。温氏畜牧公司也一直为徐传号缴纳社会保险。另查明，徐传号向东海县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁决被申请人支付申请人2019年4月、5月、6月、7月份的工资16807.4元、支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金68065.4元、支付申请人加班费88090元、支付申请人2013年2月至8月未签劳动合同双倍工资26179元。2019年10月30日，该委作出仲裁裁决书，裁决：1、连云港温氏畜牧有限公司自裁决书生效之日起10日内一次性支付徐传号2019年5月、6月、7月工资3888元、加班工资2168元，以上合计6056元；2、对徐传号的其他申请请求不予支持。徐传号对仲裁裁决不服，诉至一审法院。一审审理中温氏畜牧公司同意5、6、7月工资支付按照基本工资每月3475元计算。一审法院认为：关于温氏畜牧公司是否违法解除了徐传号的劳动合同。徐传号主张温氏畜牧公司2019年5月份口头通知其解除劳动合同。温氏畜牧公司称至今没有与徐传号解除劳动合同。结合徐传号继续到石湖猪场出勤至2019年7月，以及温氏畜牧公司在2019年5月后仍继续为徐传号缴纳社会保险的事实，一审法院认为双方劳动合同并没有解除。故徐传号请求温氏畜牧公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金的请求不能成立，对该项诉讼请求不予支持。关于徐传号请求温氏畜牧公司支付其2019年4月、5月、6月、7月工资的诉讼请求，2019年5月份，温氏畜牧公司已经支付了徐传号4月份的工资。对于2019年5月、6月、7月，由于温氏畜牧公司的原因没有安排徐传号工作，徐传号虽出勤但其提供证据无法认定提供了正常劳动，根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，温氏畜牧公司应当按照不低于东海县最低工资80%的标准支付徐传号待岗期间的工资3888元（1620元×80%×3个月），但温氏畜牧公司同意按照徐传号基本工资每月3475元支付,即支付徐传号2019年5月、6月、7月工资10425元（3475元/月×3个月），一审法院予以支持。关于徐传号请求温氏畜牧公司支付其加班工资的诉讼请求，根据徐传号提交的工资条显示，温氏畜牧公司已经在每月的工资中发放了徐传号加班工资，徐传号也未举证证明其具体的加班事实，温氏畜牧公司自认少发放申请人加班工资2168元，故认定温氏畜牧公司应支付徐传号加班工资2168元。关于徐传号请求温氏畜牧公司支付未签劳动合同双倍工资的诉讼请求，温氏畜牧公司已经与徐传号签订了劳动合同，该项请求无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、温氏畜牧公司自本判决书生效之日起10日内一次性支付徐传号2019年5月、6月、7月工资10425元、加班工资2168元，以上合计12593元；二、驳回徐传号的其他诉讼请求。一审法院认定事实的证据已经庭审质证。本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。二审审理中，双方确认徐传号自2018年5月至2019年4月间存在加班时间是46天，每天按照327.5元计算，减去已经支付的加班费，温氏畜牧公司再支付徐传号加班费8000元。本院认为，依法订立的劳动合同具有法律约束力，非依法律约定和劳动合同约定，用人单位不得解除劳动合同。上诉人主张被上诉人违法解除了双方之间的劳动合同，并要求给付解除劳动合同的经济补偿。因上诉人未服从被上诉人对其调整岗位的决定，其仍到原先的岗位出勤，被上诉人在此期间也一直为上诉人缴纳社会保险，且被上诉人并未出具解除劳动合同的书面证据，一审法院认定双方之间的劳动关系并未解除并无不当，双方现仍在劳动合同的履行期内，故上诉人主张给付解除劳动合同的经济补偿金的诉求不能支持。双方对2019年5月、6月、7月未发放的工资数额10425元均不持异议，本院予以确认。关于加班费，二审期间经计算，双方确认自2018年5月至2019年4月间的存在少发的加班费8000元，对该少发的加班费，被上诉人应当给付。综上，一审法院判决温氏畜牧公司给付徐传号2019年5月、6月、7月工资10425元、加班工资2168元的判决事实清楚，数额计算正确，对该判项应予以维持。对少发的加班费应判决给付。上诉人请求被上诉人再给付少发的加班费的上诉理由能够成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持江苏省东海县人民法院(2019)苏0722民初9943号民事判决中的第一项、第二项判决。即“一、被告连云港温氏畜牧有限公司自本判决书生效之日起10日内一次性支付原告徐传号2019年5月、6月、7月工资10425元、加班工资2168元，以上合计12593元；二、驳回原告徐传号的其他诉讼请求”。二、连云港温氏畜牧有限公司自本判决书生效之日起十日内一次性支付徐传号加班费8000元。二审案件受理费10元，由被上诉人连云港温氏畜牧有限公司承担。如果未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 宋建霞审 判 员 李翠玲审 判 员 戴立国二〇二〇年五月二十九日法官助理 张静静书 记 员 朱 丽法律条文适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；