山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5399号 上诉人（原审原告）：张士军，男，1967年1月29日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省伊春市五营区。 委托诉讼代理人：吕青、丁明钢，青岛李沧兴义法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：青岛斯坦博交通机电装备有限公司，住所地青岛市城阳区流亭街道仙家寨社区裕亭路838号。 法定代表人：马忠国，总经理。 委托诉讼代理人：于周汉，公司员工。 上诉人张士军因与上诉人青岛斯坦博交通机电装备有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初8786号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张士军向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付张士军周六、周日加班工资及平日延时加班1.5倍工资33000元；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：张士军周六、周日加班工资及平日延时加班是客观事实，一审法院将举证责任分配不当，上诉人提交了初步证据，应由被上诉人举证证明。 青岛斯坦博交通机电装备有限公司答辩称：不认可张士军上诉意见。 青岛斯坦博交通机电装备有限公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人在2019年2月已支付张士军大部分工资，仅欠其5000元。且张士军未按照程序履行离职手续。 张士军答辩称：不认可青岛斯坦博交通机电装备有限公司上诉意见。 张士军向原审法院提出诉讼请求：1、判决依法解除双方劳动关系，并于解除劳动合同之日起15日内办理劳动关系转移手续；2、支付张士军拖欠工资43200元；3、补发周六、周日双倍工资及加班费33000元；4、支付经济补偿金8166元；5、支付高温补贴1600元；6、本案诉讼费由青岛斯坦博交通机电装备有限公司承担。 原审法院认定事实如下： 2017年6月1日，张士军入职青岛斯坦博交通机电装备有限公司从事铆焊工作，双方签订了书面劳动合同，张士军月工资5000元，青岛斯坦博交通机电装备有限公司2017年8月开始为张士军缴纳了社会保险。2018年9月29日，张士军申请双方解除劳动关系。 另查明，2018年9月29日，申请人（张士军）向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、结清2018年2月份-9月份工资43200元；2、补发已发工资时期的周六周日的双倍工资及加班费33000元3、解除劳动合同，并给与劳动补偿及失业金；4、支付经济补偿金8166元、节假日加班费33000元；5、支付高温补贴1600元。该仲裁委员会对申请人的仲裁请求进行审查后，作出青城劳人仲定字[2018]第1762号决定书，认为申请人与被申请人之间劳动关系不明确，不予受理。该决定书送达后，申请人对此不服，依法起诉至原审法院，即本案。 原审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，张士军主张2017年6月入职青岛斯坦博交通机电装备有限公司处，应承担初步的举证责任，对此张士军提交社会参保证明及工资卡银行流水，显示青岛斯坦博交通机电装备有限公司自2017年8月份开始为张士军发放工资并缴纳社会保险，故原审法院认定张士军自2017年7月1日入职青岛斯坦博交通机电装备有限公司处；张士军2018年9月29日提出仲裁申请要求与青岛斯坦博交通机电装备有限公司解除劳动合同，故双方劳动关系应自该日解除；综上，双方自2017年7月1日至2018年9月29日期间存在劳动关系，劳动关系解除后，青岛斯坦博交通机电装备有限公司应当为张士军出具解除或者终止劳动合同的证明，并为张士军办理档案和社会保险关系转移手续。张士军主张青岛斯坦博交通机电装备有限公司拖欠工资43200元，根据张士军提交的工资卡流水显示，其工资发放确存在拖延现象，青岛斯坦博交通机电装备有限公司未提交证据证明张士军月工资收入，且张士军银行流水中的工资发放不存在规律性，故对张士军主张其月工资为5000元原审法院予以采信，张士军认可2018年5月2日发放的系2018年1月份工资5044.83元，原审法院予以确认，除此之外，青岛斯坦博交通机电装备有限公司仅在2018年9月28日向张士军发放3000元，故对张士军该主张原审法院予以部分支持，青岛斯坦博交通机电装备有限公司应支付张士军2018年2月份至9月份拖欠工资37000元（5000元×8个月－3000元）。青岛斯坦博交通机电装备有限公司拖欠工资，且未依法为张士军缴纳2017年7月份的社会保险，张士军要求支付经济补偿金，符合法律规定，原审法院予以支持，青岛斯坦博交通机电装备有限公司应支付张士军解除劳动合同经济补偿金7500元（5000元×1.5个月）。张士军主张青岛斯坦博交通机电装备有限公司补发周六、周日双倍工资及加班费33000元，但其未提交证据证明存在加班情形，故对该主张，原审法院不予支持。青岛斯坦博交通机电装备有限公司未提交证据证明其为张士军发放防暑降温费，故对张士军要求青岛斯坦博交通机电装备有限公司支付防暑降温费的主张，原审法院予以部分支持，青岛斯坦博交通机电装备有限公司应支付张士军防暑降温费980元（140元×7个月）。青岛斯坦博交通机电装备有限公司未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，原审法院对此予以确认。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号），《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认张士军与青岛斯坦博交通机电装备有限公司之间劳动关系于2018年9月29日解除，青岛斯坦博交通机电装备有限公司于判决生效后十五日内为张士军办理档案和社会保险关系转移手续。二、青岛斯坦博交通机电装备有限公司于判决生效后十日内支付张士军拖欠工资37000元。三、青岛斯坦博交通机电装备有限公司于判决生效后十日内支付张士军经济补偿金7500元。四、青岛斯坦博交通机电装备有限公司于判决生效后十日内支付张士军防暑降温费980元。五、驳回张士军要求青岛斯坦博交通机电装备有限公司补发周六、周日双倍工资及加班费33000元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛斯坦博交通机电装备有限公司负担。 二审中，张士军提交其制作的日历表，上面记载着加班时间，证明被上诉人张士军周六、周日加班工资及平日延时加班的事实，青岛斯坦博交通机电装备有限公司应支付加班费3.3万元。青岛斯坦博交通机电装备有限公司进行质证：该证据系单方制作，不予认可。本院认为，上诉人提交的日历表系张士军单方制作，不足以证明加班事实。 青岛斯坦博交通机电装备有限公司提交2019年2月3日的银行转账凭证，转账明细载明：补发2018年7月11月的工资差额。证明已实际发放了2018年7月至11月工资。张士军质证称：真实性无异议，我也收到了那些钱，但是具体是哪个月的工资我不清楚。本院对证据的真实性及证明事项予以认可。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：青岛斯坦博交通机电装备有限公司应否支付加班费及欠付工资、经济补偿金的问题。 关于加班费，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张士军主张其周六、周日及平日延时加班，青岛斯坦博交通机电装备有限公司欠付其加班费3.3万元，但其提交的证据不足以证明加班事实成立，其应承担举证不能的法律后果。 关于欠付工资，二审中青岛斯坦博交通机电装备有限公司提交2019年2月3日的银行转账凭证，转账明细载明：补发2018年7月11月的工资差额。故原审判令青岛斯坦博交通机电装备有限公司支付2018年2月至9月拖欠工资与事实不符，本院予以纠正。青岛斯坦博交通机电装备有限公司应支付张士军2018年2月-6月的欠付工资22000元（5000元*5个月-已支付3000元）。 关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，张士军以青岛斯坦博交通机电装备有限公司拖欠工资为由提出解除劳动合同，青岛斯坦博交通机电装备有限公司应予向张士军支付经济补偿金。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初8786号民事判决第一、三、四、五项； 二、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初8786号民事判决第二项为：青岛斯坦博交通机电装备有限公司于本判决生效后十日内支付张士军拖欠工资22000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由青岛斯坦博交通机电装备有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人张士军负担10元，上诉人青岛斯坦博交通机电装备有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年五月二十六日 书记员  翟国媛