江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终850号上诉人（原审原告）：薛姝，女，1982年5月13日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：包新东、刘曹恒，江苏庖丁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张健，男，1980年3月16日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：郑毅军，江苏天旭律师事务所律师。上诉人薛姝因与被上诉人张健民间借贷纠纷一案，不服江阴市人民法院(2019)苏0281民初6804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年03月09日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛姝上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1、针对以现金交付3万元的事实：本案存在部分以现金交付的款项，2张借条也明确指出有部分是现金交付，按照基本的生活常识，只有在确认收到借款的情况下才会出具如此详细区分出借方式的借条。薛姝夫妇都同时从事房产中介和棋牌室经营业务，经常持有大量的现金，且薛姝丈夫与张健是同村村民，且是同学，双方交往密切。薛姝已到庭陈述案情，但张健本人拒不到庭履行说明义务，应承担对其不利的法律后果。2、针对25000元兑换现金的事实：虽然司法实践中对测谎测试能否作为民事证据采用尚存在异议，但在本案双方均没有证据证明该事实的情况下可以适用测谎鉴定。3、一审法院在张健拒不到庭的情况下没有实施拘传属程序违法。薛姝在一审期间提出回避申请，但一审法院承办法官未能主动回避，一审法院作出的驳回回避申请及驳回复议申请的决定均没有事实和法律依据，亦属程序违法。张健答辩称：本案借条中载明的现金交付实际为预扣的利息。薛姝在本案起诉时的诉讼请求金额是25万元，并未扣除张健已归还的金额，其原因就是薛姝认为张健归还的是利息，双方约定的利息计算方法是每1万元每日100元利息。薛姝张健向一审法院起诉请求：判令张健立即归还借款12万元及利息20353元（以12万元为基数自2017年5月19日起至2019年9月6日止按年利率6%计算，以8万元为基数自2017年5月19日起至2018年2月7日止按年利率6%计算；以12万元为基数自2019年9月7日起至实际归还之日止按年利率6%计算）。一审法院认定事实：2017年3月21日,张健向薛姝借款10万元，薛姝通过银行转账方式交付借款10万元。2017年4月12日，张健向薛姝借款并出具借条一份，载明“今借到薛姝人民币50000元整，其中40000元转卡、10000元现金，因生意周转”。同日，薛姝通过银行转账方式交付借款4万元。2017年4月19日，张健向薛姝借款并出具借条一份，载明“今借到薛姝人民币200000元整，转账6228480434737185018，其中20000元现金，因资金周转，借期一个月”。同日，薛姝通过银行转账方式交付18万元。一审中，薛姝陈述上述三笔借款均未约定利息。张健主张的还款情况为：2017年3月22日微信转账薛姝丈夫邱玉强1万元（张健与邱玉强之间存在其他往来），2017年4月16日银行转账薛姝10万元，2017年4月24日银行转账薛姝5000元，2017年4月29日银行转账2万元，2017年5月18日银行转账3万元，2018年2月7日袁李明代张健归还10万元。薛姝则认为：上述还款中2017年3月22日的1万元是张健与邱玉强之间的往来，与本案无关；2017年4月24日、4月29日合计25000元是张健向薛姝兑换现金，不是还款；对其他还款没有异议，其中2017年4月16日款项是归还2017年3月21日借款。因没有证据证明双方存在兑换现金的事实，薛姝申请对双方是否发生兑换现金25000元的事实进行心理测谎鉴定。张健主张测谎鉴定结论并不属于法定证据种类，薛姝的申请应予以驳回。以上事实，有借条、转账记录及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，薛姝与张健之间的借贷关系合法有效，受法律保护。借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。借据中载明的绝大部分金额通过转账支付，可以推定当事人在借款本金中预扣了利息，出借人主张剩余部分系采用现金支付的，应提供证据证明，否则对其主张不予支持。本案涉及的二份借条借款金额为25万元，转账交付金额为22万元，薛姝主张另交付现金3万元，因其未提供交付现金3万元的证据，故对其主张不予采信，认定案涉2份借条双方之间实际借款金额为22万元。关于还款中张健向邱玉强转账的1万元，张健本身与邱玉强之间存在经济往来，在薛姝对张健的主张不认可的情况下，张健应当提供证据证明其主张，现因张健未提供其他证据证明，故对张健主张该1万元系归还本案借款不予采信。关于薛姝主张其与张健之间存在兑换25000元现金的事实，薛姝未提供证据予以证明，张健也不予认可，虽薛姝申请进行心理测谎鉴定，但心理测谎鉴定申请需在双方均同意情况下进行，现张健不同意进行鉴定，故对薛姝进行心理测谎鉴定的申请不予准许，对薛姝主张兑换现金25000元的事实不予采信。综上，因薛姝起诉时已经将2017年4月16日还款10万元作为归还2017年3月12日借款，未将该笔借款纳入本案诉讼请求，故应认定本案中双方实际发生借款22万元。借款后，张健已归还借款155000元，尚应归还借款65000元。2017年4月19日借款18万元约定借款期限一个月，2017年4月12日借款4万元未约定借款期限，张健在2017年4月24日归还5000元、2017年4月29日归还2万元时，18万元借款借期尚未届满，故该25000元应先归还先借的第一笔4万元借款，张健在2017年5月18日归还3万元、2018年2月7日归还10万元时，18万元借款期限已经届满，故该13万元应优先归还已到期的18万元借款。薛姝自述借款时未约定利息，故其主张的利息应当自借款期限届满次日以及起诉之日起结合还款情况分段进行计算，其中15万元自2017年5月19日起至2018年2月7日止、5万元自2018年2月8日起至实际归还之日止、15000元自起诉之日即2019年4月26日起至实际归还之日止，均按年利率6%计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张健应于判决发生法律效力之日起10日内归还薛姝借款65000元及利息（15万元自2017年5月19日起至2018年2月7日止、5万元自2018年2月8日起至实际归还之日止、15000元自2019年4月26日起至实际归还之日止，均按年利率6%计算）；二、驳回薛姝的其他诉讼请求；案件受理费3405元，由薛姝负担1561元，张健负担1844元。。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：薛姝出借款项的金额应如何认定。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，薛姝依据由张健出具的借条提起诉讼，借条中载明部分款项转账交付，部分现金交付，张健抗辩其未收到现金，现金系预扣的利息，薛姝未就其交付现金作进一步的举证。从本院审理的大量民间借贷案件反映的情况看，民间借贷中在交付借款时预扣利息为常见现象，在借条中约定部分转账交付部分现金交付，实际上现金部分为预扣利息亦属较为普遍的现象，故张健的主张与无锡地区民间借贷交易习惯相吻合。在薛姝不能进一步举证其交付现金的情况下，对薛姝提出其已交付现金的主张本院不予支持。对于薛姝提出的测谎申请，测谎仅是一种诉讼辅助手段，其结论不能直接成为证明案件事实的依据，而仅能作为综合判断相关事实是否存在的参考因素。在薛姝未就25000元系兑换现金的事实作初步举证，使一审法院对可能存在该事实有初步判断的情况下。一审法院对薛姝提出的测谎申请不予同意并无不当。本案张健本人未到庭参加诉讼，未违反法定程序。关于薛姝在一审中提出的回避申请，一审法院已出具了驳回申请的决定书及驳回复议申请的决定书，符合法定程序。综上所述，薛姝的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1561元，由薛姝负担。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二〇年五月二十七日书记员 王晴雯