山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2846号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新兴发展（青岛）投资管理有限公司，住所地X。 法定代表人：邓华，董事长。 委托诉讼代理人：张洪涛，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岳阳，北京大成（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵本龙，X。 委托诉讼代理人：王岭，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿毅，山东琴岛律师事务所实习律师。 上诉人新兴发展（青岛）投资管理有限公司（以下简称新兴发展公司）因与被上诉人赵本龙商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初7256号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新兴发展公司上诉请求：1、撤销青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初7256号民事判决，裁定本案中止审理、移送公安机关处理，或改判确认新兴发展公司与赵本龙签订的《青岛市商品房预售合同》无效或解除该《青岛市商品房预售合同》，或者将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由赵本龙承担。事实与理由：一、赵本龙利用职务便利炮制虚假的“付款收据”，企图非法侵占国有企业资产，涉嫌犯罪。本案应中止审理，移送公安机关处理。赵本龙曾在新兴发展公司工作，担任司机。在任期间，其未经新兴发展公司允许使用公章和财务专用章，签订预售合同，并在款项并未支付给新兴发展公司的情况下，制造虚假的交纳首付发票及部分房款发票。然后，利用上述虚假文件，规避国家关于“严禁零首付办理按揭贷款”的金融政策，向银行骗取贷款。赵本龙的行为涉嫌侵占国有企业财产、扰乱金融秩序等犯罪。根据相关法律规定，法院应将本案裁定中止审理，移送公安机关处理。二、退一步讲，即使从民事法律角度，按照《青岛市商品房预售合同》，被上诉人严重逾期支付第3笔房款112000元，上诉人解除合同的反诉请求应得到支持。1、被上诉人逾期付款，事实清楚。《青岛市商品房预售合同》附件一第2条约定：“（3）乙方应当于2017年6月30日前支付首付款即全部房价款的18%，计人民币壹拾壹万贰仟元整。（112000元）”。补充条款第10.1.1，“。任何一期付款的全部或部分逾期超过60天后，甲方均有权选择单方面解除主合同及本补充协议”。实际履行情况是，直至本案2019年一审诉讼阶段，赵本龙仍未支付以上112000元（占合同总额的高达18%），逾期长达两年多。2、一审法院给予赵本龙“庭审阶段付款”的挽救机会，毫无法律依据。合同对双方具有法律约束力，双方并未协商同意“被上诉人延期付款”，一审法院没有权利给予“被上诉人庭审阶段付款”的挽回机会。3、一审判决以“双方存在劳动争议”为由称“无法认定双方的违约行为”，是混淆概念。首先，本案是商品房合同履行纠纷，与是否存在“劳动争议”，并无关系。其次，赵本龙在购房合同中“严重逾期付款”的事实，非常清楚。3、一审法院认定“上诉人没有证据证实催告过上诉人付款”，显属适用法律和分配举证责任错误。根据民事诉讼证据规则，主张履行合同的一方付有举证义务。赵本龙主张其“要求履行义务”，应提供其“实际支付过该款项”的证据，例如银行付款凭证。但赵本龙并未提供该证据。应认定其并未履行付款义务。退一步说，即使其提供了“支付该款项，但上诉人拒绝接受”的证据，恰恰说明新兴发展公司用行动表明了“不承认该合同效力、或者解除该合同”的严正立场，从而否定了一审法院所谓的“上诉人并未提出解除合同的”说法。 赵本龙辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，新兴发展公司的上诉请求缺乏法律和事实依据，应依法予以驳回。1、赵本龙并不存在逾期支付行为，其未能及时支付系新兴发展公司故意拖延并拒绝配合所致，赵本龙不应承担违约责任。赵本龙曾于付款期限届满前多次主动联系新兴发展公司要求支付房款，新兴发展公司却屡屡拖延，因新兴发展公司一直拖延提供支付路径，赵本龙越发焦虑，担心其违约撕毁协议，故只能在多方打听后，才将112000元购房款，通过银行转账方式支付至新兴发展公司名下非购房款专用监管账户。就该问题赵本龙在一审之中也已经多次说明。鉴于在商品房买卖活动中开发商所处的天然强势地位，有关付款活动不可能凭赵本龙单方完成（案涉争议其余几笔购房款支付也均是由新兴发展公司提供pos机刷卡支付完成），赵本龙支付房款的前提是新兴发展公司作为开发商提供购房款收款路径并予以配合，但在新兴发展公司拒绝配合的情况下，赵本龙当然无法及时支付相关款项。故并不存在新兴发展公司主张的"逾期付款"行为，更不存在因赵本龙违约而解除合同的问题。2、新兴发展公司从未向赵本龙进行过任何形式的付款催告，也未书面通知赵本龙要求解除合同，在赵本龙已履行购房款支付义务、新兴发展公司已实际占有使用购房款的情况下，新兴发展公司无论从程序上还是实质上都不享有合同解除权，而应依约履行交房的义务。根据《中华人民共和国合同法》第94条规定，新兴发展公司主张解除合同应当以履行相应催告程序作为前提，而新兴发展公司从未就逾期房款支付问题向赵本龙进行过任何形式的催告。而赵本龙此前一直在新兴发展公司工作，所以并不存在无法通知或无法进行催告的事由。恰恰相反，在赵本龙履行了首付款支付和银行发放按揭贷款后，新兴发展公司并未提出任何口头或书面异议，而是对上述款项实际占有使用，这一切均可以证明，涉争合同始终都在实际履行，而从未解除。因此，新兴发展公司也应按照合同约定，履行其交房义务。因此，一审法院对于该事实认定并无不当，二审应予以维持。二、2019年6月，新兴发展公司配合赵本龙办理了涉案房屋的房屋产权预告登记，表明新兴发展公司认可并实际履行涉案商品房预售合同，认可赵本龙已履行购房款支付义务，现新兴发展公司无权再以其他理由主张解除合同。截至2018年4月19日，赵本龙已履行完毕合同项下全部购房款支付义务。2019年6月，新兴发展公司依据法律规定向房屋产权登记部门提供了相关文件，为赵本龙办理了房屋产权预告登记，并取得了鲁2019即墨市不动产证明第0020059号预告登记证书（赵本龙一审提交证据3），该证书的办理足以证明新兴发展公司认可涉案商品房预售合同已实际履行，赵本龙已履行其购房款支付义务。考虑到办理产权登记的日期系在赵本龙全部履行完付款义务后，说明新兴发展公司在其主张的所谓的"合同解除权具备"的情况下未有解除合同的意思表示，而是选择继续履行合同将涉案房屋产权预告登记在赵本龙名下，以排除包括新兴发展公司在内的任何第三方对涉案房屋产权的主张。在这一基础上，新兴发展公司却又以赵本龙付款逾期违约为由要求解除合同，没有任何事实和法律依据。三、新兴发展公司关于案涉纠纷涉及犯罪应移送公安机关的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，且超出法定的二审审理范围，依法应予驳回。本案一审中新兴发展公司并未提出有关赵本龙利用职务便利涉嫌侵占国有企业资产，要求裁定中止审理、移送公安机关的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，对该项诉请应要求新兴发展公司另行起诉，不应在本案中进行审理。同时，新兴发展公司关于赵本龙利用职务便利炮制虚假付款收据，实施了侵占国有企业资产的主张，也无任何事实和法律依据，赵本龙在新兴发展公司处工作期间仅从事后勤工作（司机），并不具备职务上的便利或其他便利条件去炮制所谓的虚假凭证，新兴发展公司也从未提交任何涉及虚假凭证的证据，法院应依法驳回新兴发展公司的该项主张。另外，新兴发展公司配合赵本龙共同办理商品房权属预告登记的行为也表明，新兴发展公司所谓的"利用职务便利炮制虚假付款收据、未经新兴发展公司允许使用公章和财务专用章、骗取贷款"等说辞完全是其为了逃避交房义务而虚构的，新兴发展公司认可赵本龙购买房屋的事实。四、新兴发展公司存在逾期交房等违约行为，作为违约方要求解除商品房预售合同并由守约方支付违约金的行为没有法律依据，也违反了最基本的公平原则。新兴发展公司理应向赵本龙支付违约金。根据涉案商品房预售合同约定，新兴发展公司应于2017年6月30日将涉案位于即墨区户房屋交付赵本龙，但时至今日，在赵本龙已经支付完毕全部房款的情况下，新兴发展公司仍拒绝交付该房屋，新兴发展公司的违约行为已严重侵犯被上诉人合法权益，应按照合同约定和法律规定向赵本龙支付违约金及相应补偿。一审判决后，赵本龙出于尽快收房和减少诉累的考虑，未对一审判决提出上诉。在此情况下，作为违约方的新兴发展公司提出解除商品房预售合同并由守约方支付违约金的上诉请求，没有任何事实和法律依据，也违反了法律规定中最基本的公平原则。 赵本龙向一审法院起诉请求：1、依法判令新兴发展公司立即将即墨区户房产及地下室交付给赵本龙，并协助办理房地产权证。2、依法判令新兴发展公司支付赵本龙违约金（以606766元为基数，自2017年6月30日起至新兴发展公司交付上述房屋之日止，按照日万分之三计算的违约金。）暂计算至2019年8月30日，违约金为141983元。3、诉讼费用由新兴发展公司负担。 新兴发展公司向一审法院反诉请求：1、依法解除新兴发展公司和赵本龙签订的《青岛市商品房预售合同》，返还已付购房款494766元；2、反诉费由赵本龙承担。 一审法院认定事实：2016年7月28日，赵本龙（乙方）与新兴发展公司（甲方）签订《青岛市商品房预售合同》一份，合同约定：1、房屋地址，即墨区X户。2、房屋价款，（不包含房屋全装修价格）暂定为人民币606766元。3、付款方式和付款期限，乙方应当于2016年7月28日前支付首付款即全部房价款的4%，计26766元；乙方应当于2016年12月31日前支付首付款即全部房价款的8%，计48000元；乙方应当于2017年6月30日前支付首付款即全部房价款的18%，计112000元；乙方于首付款付清后30日内（即2017年7月30日前）以银行贷款方式付清其余款项，计420000元整，逾期付款乙方承担违约责任。乙方若未按本合同约定的时间付款，应向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之三计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止。4、房屋交付，房屋交付必须符合条件经验收合格。甲方定于2017年6月30日前将房屋交付乙方，除不可抗力外。甲方如未在本合同约定期限内将房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之三计算，违约金自最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。 新兴发展公司于2016年8月3日，给赵本龙开具增值税发票一张，票号为01823337，金额为26766元；于2016年11月23日给赵本龙开具增值税发票一张，票号为01854089，金额为160000元；2017年1月5日将贷款420000元汇入新兴发展公司账户，于2017年1月6日给赵本龙开具增值税发票一张，票号为00275607，金额为420000元。赵本龙本应于2017年6月30日前支付的首付112000元，在一审审理过程中，赵本龙已汇入一审法院指定的案款账户，新兴发展公司至今未能交付涉案房屋。 另查，赵本龙于2013年8月与新兴发展公司签订劳动合同，期限3年，被招聘为新兴发展公司从事后勤工作，在聘任过程中与新兴发展公司签订购房合同，购买涉案房屋，2017年11月赵本龙为新兴发展公司辞退。 一审法院认为，一、关于本诉部分，赵本龙与新兴发展公司签订的青岛市商品房预售合同，未违反法律禁止性的规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定行使权利、履行义务。关于赵本龙要求判令新兴发展公司立即将即墨区户房产及地下室交付给赵本龙，并协助办理房地产权证的问题。经查明，虽然赵本龙在履行购房合同中，存在逾期交付首付款112000元的事实，就该事实赵本龙主张在合同约定的付款期限2017年6月30日期满前主动要求履行给付义务被新兴发展公司拒绝。新兴发展公司抗辩，赵本龙逾期付款构成违约，按照购房合同约定要求解除合同，但新兴发展公司未提交向赵本龙催要支付剩余房款的证据且至今未交付涉案房屋也是一个不争的事实。同时双方在履行购房合同过程中，存在劳动关系上的争议，一审法院无法认定双方当事人存在违约行为应承担责任。故，根据公平原则，从保护当事人交易安全出发，双方签订的购房合同应继续履行，新兴发展公司应按约交付涉案房屋并协助办理房地产权证。关于赵本龙要求新兴发展公司支付逾期交房违约金141983元（以总房款606766元为基数，按照日万分之三自2017年6月30日至2019年8月30日）的主张，因赵本龙存在逾期付款行为，故对该主张，一审法院不予支持。关于赵本龙要求新兴发展公司交付地下室问题，赵本龙未提交相关证据，一审法院不予审理。新兴发展公司的抗辩理由部分成立，一审法院予以采纳。二、关于反诉部分，一审法院认为，由于本诉部分一审法院认定赵本龙与新兴发展公司签订的青岛市商品房预售合同，未违反法律禁止性的规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。只因双方当事人在劳动合同履行过程中，发生矛盾，存在争议，导致赵本龙112000元的首付款拖到审理终结前才履行的事实。因此，双方在商品房预售合同履行上均有过错，难以认定双方都存在违约行为应承担违约责任。关于新兴发展公司抗辩赵本龙构成刑事犯罪问题。新兴发展公司认为赵本龙恶意串通赵益、魏国、刘广（刘建华丈夫）及武宏敏挪用公司资金，作为首付，开具首付发票，使用公章签订购房合同，谋取私利，侵占公司资产，涉嫌挪用资金罪和职务侵占罪问题，要求解除双方签订的商品房预售合同。新兴发展公司未提交向公安机关报警，且公安机关就赵本龙涉嫌犯罪正式立案的证据，故新兴发展公司的上述抗辩理由，一审法院不予采纳，新兴发展公司要求解除双方之间的合同无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、新兴发展（青岛）投资管理有限公司于判决生效之日起三十个工作日内将坐落在即墨区户房产交付给赵本龙，并协助办理房地产权证；二、驳回赵本龙的其他诉讼请求；三、驳回新兴发展（青岛）投资管理有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11288元，减半收取5644元，由赵本龙负担；反诉费4361元，减半收取2180.5元，由新兴发展（青岛）投资管理有限公司负担。 二审期间，上诉人提交证据1，收据及被上诉人房款刷卡凭证，证明2017年3月29日，被上诉人支付第2笔首付款48000元，逾期88天。被上诉人第3笔首付款112000元未予支付，上诉人合同单方解除权条件成就。而2017年1月5日上诉人收到被上诉人420000元贷款，这是被上诉人在未付清首付款时，制造虚假的首付款发票，进而骗取到了银行贷款。证据2，中国银行国内支付业务付款回单。证明在被上诉人已逾期9个多月支付第3笔首付款112000元时，2018年4月24日，上诉人将112000元退回被上诉人账户，上诉人以退款的行为实际表明不承认涉案商品房预售合同效力或通知解除该涉案合同。3，证据3，《2001年13期中国人民银行有关方面负责人就规范住房金融业务的有关问题答记者问》打印件，证明金融法规规定，购房贷款应缴足不低于总房款20%的首付，严禁零首付个人住房贷款。被上诉人利用虚假的首付款发票骗取银行贷款。被上诉人质证称，1，关于证据1、2，真实性无异议，对证明事项不予认可，被上诉人不存在逾期支付房款的行为，被上诉人系按照上诉人总经理陈兴明指示打款付款，在上诉人拒绝配合支付房款情况下，被上诉人无法及时支付款项，根据合同约定及法律规定，上诉人未进行过任何形式催告，无权主张解除合同，上诉人存在因房价上涨故意毁约的嫌疑，拒绝配合接受房款并逾期交付房屋情况下解除预售合同有违公平原则。证据恰恰证明了被上诉人已经实际支付了全部款项。商品房预售合同系双方签署，是双方真实意思表示。2，关于证据3，被上诉人购买涉案房屋系单位福利购房政策，系单位向被上诉人提供借款支付首付款。本院经审查认为，上诉人提交的上述证据不足以证明其已依法通知被上诉人解除合同，不足以证明与本案的关联性，本院不予采信。 被上诉人提交被上诉人跟上诉人财务工作人员王鹏飞的电话录音及企业信用信息公示报告，该报告载明陈兴明系董事兼总经理。证明：1.在款项支付期限届满前，被上诉人主动要求支付款项，但上诉人不予配合收取。2.上诉人总经理陈兴明以"等等，在忙"等借口拖延收取款项，被上诉人按照上诉人总经理指示暂缓支付款项，不存在逾期支付的问题，不应承担违约责任。3.被上诉人自行查找上诉人账户支付相关款项并告知上诉人，已完成全部付款义务，上诉人不享有合同解除权。应依法交付涉案房屋。上诉人质证称，电话录音真实性需庭后落实，王鹏飞的身份需要庭后落实。对企业信用信息公示报告真实性无异议，对证明内容有异议，证据恰恰说明上诉人总经理陈兴明以明确态度表达过不承认该合同效力或通知解除该合同，该合同不再履行。被上诉人证明他们有诚意履行合同与事实不符，被上诉人是公司工作人员，知道公司的银行帐户，其有能力在合同约定的付款期限内强行付款，后来被上诉人也是这样做的，再后来实际付款时间点上已经超过合同约定9个多月，即使按照合同有效处理，公司也有权单方解除合同，所以将其强行付款退回符合合同约定以及合同法规定的单方解除权。 二审法院查明的事实与一审法院查明一致。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁结构确认解除合同的效力。本案中，上诉人虽主张其享有约定解除权，但上诉人主张解除合同的前提是其已依法通知被上诉人解除合同，而上诉人并未提交有效证据证明其已依法向被上诉人送达解除合同通知，故上诉人主张其与被上诉人的合同已经解除，无事实和法律依据。结合双方在履行涉案房屋买卖合同的同时存在一定的劳动争议，被上诉人主张曾主动要求支付购房款而上诉人拒收和被上诉人已将购房款112000元交至一审法院的情况,以及被上诉人已于2019年6月24日取得涉案房屋预告登记的事实，基于公平、诚实守信及鼓励交易原则，本院对上诉人主张的解除合同请求不予支持。 关于上诉人主张被上诉人涉嫌刑事犯罪，本案应中止审理的问题，本院认为，上诉人未提交其向公安机关报案且公安机关立案侦查的相关证据，本院对上诉人的该项主张不予采信。 综上，上诉人新兴发展（青岛）投资管理有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8721元，由上诉人新兴发展（青岛）投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇二〇年五月十八日 书记员 石 晗 书记员 李珊珊