山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终4834号 上诉人(原审原告)：青岛康旭健身器材有限公司，住所地青岛市即墨区蓝村镇五里村崇文路6号。 法定代表人：于培兰，董事长。 委托诉讼代理人：蓝恭佳，山东运策律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：赵廷卿，男，1978年12月9日出生，汉族，住青岛市李沧区。 上诉人青岛康旭健身器材有限公司（以下简称康旭公司）因与被上诉人赵廷卿劳动争议纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初10353号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 康旭公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判第一、二、三项，改判驳回赵廷卿的全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由赵廷卿负担。事实和理由：一、康旭公司规定，员工需每月提交绩效表，根据员工绩效表核定工资，而赵廷卿在2019年3月之后就未交过，且赵廷卿2019年5月至8月处于待岗状态。所以，赵廷卿2019年5月至7月工资，康旭公司按照劳动合同约定的月工资2100元发放，其2019年5月至7月工资已结清。二、赵廷卿在仲裁时主张违法解除劳动合同赔偿金，仲裁未支持，在此前提下赵廷卿在一审法院又主张经济补偿金且获得支持。一审程序违法，违反一事不再理原则及仲裁前置程序。 赵廷卿未答辩。 康旭公司向一审法院提出诉讼请求：1、康旭公司不向赵廷卿支付2019年5月、6月、7月工资差额及2019年8月工资13898.68元；2、诉讼费由赵廷卿承担。 赵廷卿向一审法院提出诉讼请求：1、康旭公司支付2019年5月、6月、7月、8月工资共计11974.32元（5093.58元×4个月-2100元×4个月）；2、康旭公司支付未签书面劳动合同双倍工资56029.38元（自2014年9月24日至2015年12月22日共11个月，5093.58元×11个月）；3、康旭公司支付经济补偿25467.9元（自2014年9月24日至2019年8月29日共5年，5093.58元×5个月）。 一审法院认定事实：双方签订2015年12月22日至2020年12月21日的劳动合同，合同约定工资标准为2100元/月，绩效（工资）奖金根据实际劳动贡献确定。康旭公司为赵廷卿自2016年4月至2019年8月缴纳社会保险费。赵廷卿的工资康旭公司通过银行转账的形式发放至2019年4月。2019年8月27日，康旭公司向赵廷卿转账支付2019年5月至7月工资，每月2100元，共计6300元；2019年9月底，康旭公司向赵廷卿发放2019年8月工资2100元。双方确认2018年5月至2019年4月赵廷卿实发月平均工资为5093.58元。其中，2018年8月工资6531.8元、9月工资5856.8元、10月工资6626.69元、11月工资5971.94元、12月工资6626.69元、2019年1月工资2774元、2月工资4427元、3月工资4000元、4月工资3302元。2018年8月至2019年7月，赵廷卿应扣社会保险费3997.27元。 2019年8月19日，赵廷卿以邮件方式向康旭公司提交辞职申请。赵廷卿称其在康旭公司实际工作至2019年8月29日，因康旭公司拖欠工资而离开。康旭公司称赵廷卿工作至2019年8月19日。 一审庭审中，康旭公司向一审法院提交赵廷卿在“今目标”考勤记录APP的打卡记录打印件，证明赵廷卿2019年5月-8月处于待岗状态，康旭公司已按劳动合同规定的每月工资2100元和《青岛市企业工资支付规定》第21条向康旭公司支付了约定的工资。赵廷卿对该证据的真实性不认可，称“今目标”的考勤2015年以后已经很长时间不用了。 赵廷卿向一审法院提交：1、辞职信及辞职邮件打印件，证明辞职的日期是在发2019年5月份工资之前；2、赵廷卿与公司董事长苏光朋要工资的微信聊天记录打印件、赵廷卿在工作中的邮件往来打印件，证明赵廷卿在康旭公司的工作期限，从康旭公司成立之日即2014年9月24日就开始上班。康旭公司质证称，对上述证据真实性均不认可，赵廷卿确系是2019年8月19日以邮件形式向康旭公司提出辞职，对邮件内容在庭后三日内提交书面落实意见，逾期视为认可赵廷卿的证据，但庭后康旭公司未向一审法院提交书面意见。 2019年8月20日，赵廷卿向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、康旭公司支付赵廷卿2019年5月、6月、7月、8月工资共计30000元；2、解除劳动关系并协助赵廷卿办理劳动关系转移手续；3、康旭公司支付2014年3月至2019年8月未签订劳动合同二倍工资82500元；4、康旭公司支付违法解除劳动合同赔偿金90000元；5、康旭公司支付2019年5月、6月、7月、8月餐补880元。仲裁委员会经审理，于2019年10月11日作出了青即劳人仲案字[2019]第866号仲裁裁决，裁决：一、确认赵廷卿与康旭公司劳动合同于2019年8月29日解除，康旭公司为赵廷卿办理档案和社会关系转移手续；2、康旭公司支付赵廷卿2019年5月、6月、7月工资差额及2019年8月工资共计13898.68元；三、驳回赵廷卿的其他仲裁请求。双方均对该仲裁裁决不服，分别向一审法院提起诉讼，要求判如所请。 一审法院认为，1、关于康旭公司主张不向赵廷卿支付2019年5月、6月、7月工资差额及2019年8月工资13898.68元的诉讼请求，赵廷卿主张康旭公司应支付其2019年5月、6月、7月、8月工资共计11974.32元（5093.58元×4个月-2100元×4个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”赵廷卿2018年5月至2019年4月实发月平均工资为5093.58元，远高于双方劳动合同约定的工资，因此，康旭公司称已按劳动合同约定的每月2100元标准结清赵廷卿2019年5月至8月工资的主张，一审法院不予采信。康旭公司应当按照每月5093.58元的工资标准补足赵廷卿2019年5月至7月三个月工资差额。赵廷卿称实际工作至2019年8月29日，仲裁裁决确认赵廷卿与康旭公司劳动合同于2019年8月29日解除，双方均未对该项裁决提起诉讼，视为对裁决结果的认可，故康旭公司应支付赵廷卿2019年8月工资4917.94元（5093.58元÷21.75天×21天）。综上，康旭公司应支付赵廷卿2019年5月至8月工资差额11798.68元[（5093.58元-2100元）×3个月+(4917.94元-2100元)]。 2、关于赵廷卿主张康旭公司支付经济补偿25467.9元（自2014年9月24日至2019年8月29日共5年，5093.58元×5个月）的诉讼请求，结合本案查明的事实，双方签订自2015年12月22日至2020年12月21日的劳动合同，康旭公司称赵廷卿自2015年12月22日开始工作，赵廷卿称其自2014年9月24日康旭公司公司成立之日便开始在康旭公司工作，但其提交的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能责任，一审法院认定赵廷卿自2015年12月22日到康旭公司工作。康旭公司直到2016年4月才开始为赵廷卿缴纳社会保险，且2019年5月至8月工资未能按时足额发放，故康旭公司应支付赵廷卿经济补偿金，双方劳动关系自2019年8月29日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款的规定，康旭公司应按照赵廷卿2018年8月至2019年7月平均应发工资标准支付赵廷卿经济补偿21798.31元[（6531.8元+5856.8元+6626.69元+5971.94元+6626.69元+2774元+4427元+4000元+3302元+5093.58元+5093.58元+5093.58元+3997.27元）÷12个月×4个月]。因此，关于赵廷卿的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。 3、关于赵廷卿主张康旭公司支付未签书面劳动合同双倍工资56029.38元（自2014年9月24日至2015年12月22日共11个月，5093.58元×11个月）的诉讼请求，结合查明的事实，赵廷卿自2015年12月22日到康旭公司工作，双方签订2015年12月22日至2020年12月21日止的劳动合同，赵廷卿要求康旭公司支付2014年9月24日至2015年12月22日未签劳动合同二倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、驳回青岛康旭健身器材有限公司的诉讼请求；二、青岛康旭健身器材有限公司于判决生效后十日内支付赵廷卿2019年5月、6月、7月、8月工资差额共计11798.68元；三、青岛康旭健身器材有限公司于判决生效后十日内支付赵廷卿经济补偿21798.31元；四、驳回赵廷卿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费20元，减半收取10元，由青岛康旭健身器材有限公司负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，康旭公司主张赵廷卿2019年5月至同年8月处于待岗状态，其按照劳动合同约定的月工资2100元标准支付赵廷卿，上述期间的工资已结清，赵廷卿对此不予认可，康旭公司作为用人单位应承担举证责任。康旭公司未提交考勤记录原始资料证明赵廷卿在上述期间的考勤情况，其提交的互联网工作平台不足以证明赵廷卿在上述期间处于待岗状态；其以赵廷卿未提交绩效表为由主张赵廷卿在上述期间处于待岗状态，依据不足，本院不予采纳。从赵廷卿之前的工资发放情况看，康旭公司向赵廷卿实际发放的月平均工资远远高于双方劳动合同约定的月工资2100元标准，在康旭公司无有效证据证明赵廷卿在上述期间未提供劳动的情况下，其应当按照正常工资标准支付赵廷卿上述期间的工资差额。因康旭公司拖欠赵廷卿的劳动报酬，未连续为赵廷卿缴纳工作期间的社会保险费，违反了劳动合同法的相关规定，赵廷卿有权要求解除劳动合同并主张经济补偿金。赵廷卿在仲裁期间主张赔偿金，在一审期间又变更为主张补偿金，其主张的数额低于赔偿金标准，系对自己民事权利的处分，不违反法律规定，一审据此判令康旭公司支付赵廷卿相应的工资差额及经济补偿金，并无不妥，本院予以确认。康旭公司主张一审程序违法，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人康旭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛康旭健身器材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 于遨洋 书记员国莹莹