湖南省涟源市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1382刑初92号 公诉机关湖南省涟源市人民检察院。 被告人胡某某，女，出生于湖南省涟源市，汉族，高中文化，经商，住湖南省涟源市。现因涉嫌非法经营犯罪，2018年7月31日被涟源市公安局刑事拘留，同年9月3日因涟源市人民检察院对其构罪不捕，同日由涟源市公安局转为取保候审。2019年9月3日经涟源市人民检察院决定取保候审，次日由涟源市公安局执行。2020年3月2日经本院决定取保候审，同日由涟源市公安局执行。 辩护人王求坚，湖南华章律师事务所律师。 湖南省涟源市人民检察院以涟检公诉刑诉〔2020〕62号起诉书指控被告人胡某某犯非法经营罪，于2020年2月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省涟源市人民检察院指派检察员刘倩出庭支持公诉，被告人胡某某及其辩护人王求坚均到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省涟源市人民检察院指控，2018年5月以来，被告人胡某某在涟源市六亩塘镇XX村家中以营利为目的，通过微信工具非法收售地下六合彩，胡某某收到码单后将码单上报给上家“阿红”（另案处理），从中获取回扣。从2018年5月29日至同年6月9日，胡某某非法经营地下六合彩金额共计56000元，获利约1120元。 2018年7月30日，被告人胡某某在其家中被公安机关口头传唤到案。 公诉机关提供证明指控事实的证据有：户籍资料、抓获经过、微信记录等书证，辨认笔录，电子勘验笔录，证人梁某的证言，被告人胡某某的供述和辩解等证据材料。据此认为，被告人胡某某违反国家规定，非法经营地下六合彩，扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。诉请依法判处。 被告人胡某某对公诉机关指控的事实及适用的法律均没有提出异议。 被告人胡某某的辩护人提出，被告人胡某某系初犯，如实供述自己的犯罪事实，积极退赃，请求判处被告人胡某某三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并适用缓刑。 经审理查明，2018年5月以来，被告人胡某某在涟源市六亩塘镇XX村家中以营利为目的，利用微信收售地下六合彩，胡某某收到码单后将码单上报给上家“阿红”（另案处理），从中获取回扣。从2018年5月29日至同年6月9日，胡某某非法经营地下六合彩金额共计56000元，获利约1120元。 2018年7月30日，被告人胡某某在其家中被公安机关口头传唤到案。被告人胡某某到案后，如实供述了自己的罪行。 2020年5月26日，被告人胡某某向本院退缴违法所得1120元。 上述事实，有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明： 1、证人梁某的证言，证明2018年5月29日至2018年6月9日，梁某在胡某某处分六次购买了地下六合彩共计56000元，其中梁某输了2万块钱。 2、辨认笔录，证明梁某辨认出胡某某。 3、微信聊天记录截图，证明梁某通过微信在胡某某处买地下六合彩的情况。 4、行政处罚决定书，证明因赌博，2018年8月20日涟源市公安局决定对梁某罚款五百元。 5、抓获经过，证明2018年7月30日，涟源市公安局刑侦大队民警在涟源市六亩塘镇XX村将胡某某口头传唤到涟源市公安局。 6、户籍资料，证明胡某某出生于1981年1月1日等基本情况。 7、被告人胡某某的供述，证明2017年5月的一天，王某某对胡某某说有个朋友特别喜欢买码，看胡某某能否帮忙下单，胡某某和“阿红”（微信名）联系后，“阿红”称不管买家输赢如何，都可以给胡某某下注金额2%的回扣。后梁某加了胡某某微信以便到胡某某处买六合彩。2018年5月29日至2018年6月9日期间，梁某在胡某某处分六次一共买了56000元的六合彩，其中梁某输了20000元，胡某某从中收取回扣1120元。 本案在审理过程中，本院依法委托涟源市司法局对被告人胡某某是否适宜社区矫正进行了社会调查。该局调查后认为被告人胡某某符合社区矫正条件，同意接收为社区矫正对象。 全案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人胡某某非法经营地下六合彩，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人胡某某到案后，如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人胡某某积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人胡某某的辩护人提出被告人胡某某系初犯，如实供述自己的犯罪事实，积极退赃，请求判处被告人胡某某三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人胡某某的犯罪情节、悔罪表现及被告人胡某某居住所在地社区矫正机构所作的调查评估，对被告人胡某某判处有期徒刑且适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区也没有重大不良影响，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第六十七条第三款，第五十二条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下： 被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长 邱    立    艳 人民陪审员 邓华人民陪审员吴孝平 二〇二〇年五月二十六日 法官助理喻文敏 代理书记员 吴        娇 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。