山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1102民初593号 原告：日照市东港区三丰渔业专业合作社，住所地日照市东港区秦楼街道桃花岛村，统一社会信用代码9337110049368055XB。 法定代表人：陈芳，理事长。 委托诉讼代理人：黄锡征，山东天蓝律师事务所律师。 被告：周军伟，男，1977年7月14日出生，汉族，居民，住东港区。 委托诉讼代理人：焦淑峰，山东海洋律师事务所律师。 原告日照市东港区三丰渔业专业合作社（以下简称“三丰渔业合作社”）与被告周军伟合同纠纷一案，本案于2017年6月5日在本院诉讼后，本院于2017年12月15日做出（2017）鲁1102民初4612号判决，后原告向日照市中级法院申请再审，日照市中级人民法院于2019年11月4日做出（2019）鲁11民再39号裁定书，裁定撤销（2017）鲁1102民初4612号民事判决，发回本院对本案进行重审。本院于2020年1月8日受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告三丰渔业合作社的委托诉讼代理人黄锡征，被告周军伟的委托诉讼代理人焦淑峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告三丰渔业合作社向本院提出诉讼请求：1.要求被告按照合作社章程的约定缴纳出资额1000000元及利息；2.被告承担本案产生的一切诉讼费、保全等费用。事实和理由：2014年1月21日，经陈芳、张丰磊与被告等共计5人发起，召开大会，设立三丰渔业合作社，约定成员出资总额10000000元，具体出资如下：陈芳货币出资7000000元、周贤峰货币出资500000元、张丰磊货币出资1000000元、周军伟货币出资1000000元、毕泽龙货币出资500000元，并选举陈芳为本社法定代表人。后向日照市东港区工商部门办理登记。章程约定，本社成员认缴的出资额，须在一个月内缴清。现被告没有按照约定缴纳出资，经多次催缴拒付。为维护本社利益，原告特诉至法院。 被告周军伟辩称，一、案件的案由问题，本案并非是公司法意义上的商事纠纷，并非股权出资纠纷；二、原告所诉事项是合作社成员内部纠纷，属于合作社成员内部自治的问题，法院无管辖权，原告可以通过除名和退伙的方式解决纠纷；三、本案属成员内部纠纷，原告未经成员大会等合法程序取得授权，成员大会未授权陈芳起诉；四、原告法定代表人身份问题。因合作社法定代表人怠于履行成员义务和合作社章程，成员大会已通过法定程序免去陈芳的理事长职务，改由周贤峰担任。只是由于合作社印章、证照被陈芳侵占，无法办理工商变更手续；五、对于诉状中加盖的合作社公章的加盖过程有异议；六、被告并非未履行成员出资义务，该出资已被陈芳等转走。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。原告提交如下证据：证据一、企业信息工商查询一份，证实：原告单位的法定代表人以及成员、出资总额；证据二、专业合作社设立大会纪要一份，证实：原告通过合法程序成立并选举陈芳为理事长为合作社的法定代表人；证据三、出资清单一份，证实：成员出资的数额；证据四、原告合作社章程一份，证实：原告单位经过召开设立大会成立，明确了合作社的法定代表人、成员出资、财务管理以及成员认缴出资额的缴付时间、合作社的成立、结算、清算等；证据四、接待谈话笔录及委托代理合同。证实：山东世纪星律师事务所接受原告委托代理本案。委托代理合同由法定代表人陈芳签字、盖章；证据五、接待笔录及委托代理合同各一份，证实：原告代理人滕强受原告委托代理本案，有法定代表人陈芳签字、盖章；证据六、周贤峰提供给工商管理部门的专业合作社成立大会会议纪要。证实：陈芳、毕泽龙、周军伟、张丰磊在会议纪要上的签名系伪造；证据七、日照市公安局东港分局行政处罚决定书一份，证实：周贤峰破坏召开合作社会议，破坏变更、增加股东；证据八、收到条一份，证实：周贤峰收到陈芳现金28000元，用于办理海域使用权证。 对于原告提交的上述证据，经被告周军伟质证，其对证据一无异议；对证据二真实性无异议，但认为与本案没有关联性，陈芳曾为原告理事长，现理事长已由成员大会另行选举周贤峰担任；对证据三真实性无异议，但认为该证据不能证明被告未履行出资义务；对证据四真实性无异议，认为该证据与本案无关；对证据五无异议；对证据六真实性无异议，但认为该证据与本案无关，假设原告意见成立，那么合作社应该不具备主体资格而被工商机关撤销；对证据七真实性有异议，且该处罚决定书与本案无关联；对证据八真实性无异议。 对于原告提交的上述证据，本院认证如下：对证据一、证据五被告无异议，本院予以确认并在卷佐证；对证据二、三、四、六、七、八，形式上不存在瑕疵，其真实性本院予以确认。对上述证据关联性本院在以下分析中一并认证。 被告提交如下证据：证据一、农民专业合作社法，证实：农民专业合作社是自愿联合、民主管理、互助性经济组织，原告起诉不符合合作社法规定。成员不履行成员义务时原告的救济途径为经成员大会讨论决定予以除名。对于除名的成员应退还记载在该成员账户内的出资额及公积金；证据二、2015年、2016年合作社成员大会的会议内容，证实：因陈芳怠于履行成员义务和履行公司章程，在陈芳担任理事长三年任期结束后，被告已通过成员大会的形式免去陈芳的理事长职位，改由周贤峰担任；证据三、合作社章程，证实：理事会由周贤峰、陈芳、毕泽龙三人组成，并且三被告已至少占据表决权的一半。原告的起诉行为无法通过成员大会及理事会议通过；证据四、陈芳、周贤峰、张丰磊存折各一份，证实：被告已经实际履行了出资，至于款项后续如何流转，被告认为系合作社成立后是否存在抽逃出资的范畴，不属于原告主张的出资问题；证据五、2018年度成员大会第一次会议决议，证实：周军伟、毕泽龙、张丰磊已经通过合作社章程规定的法定程序向合作社提出退社申请，在三人退社之前，依据章程规定召开了成员大会，根据刘鹏、李洪镇、徐涛三人提出的入社申请成员大会通过了申请，成为本社的正式成员，合作社成员仍为五人，符合合作社法规定的人数条件。其中，陈芳经短信告知无故缺席，通知的手机号为136××××9738；证据六、中国移动日照分公司收据一份，证实：136××××9738的机主为陈芳；证据七、手机短信内容原件一份，证实：通知陈芳开会的证据保留在周贤峰所拥有的手机上；证据八、顺丰快递邮件一份，证实：周贤峰于2017年8月7日通过顺丰快递向陈芳邮寄要求陈芳履行合作社成员义务的函，并非周贤峰、周军伟、毕泽龙开会未通知陈芳，因陈芳人找不到，上述邮件被退回；证据九、原告代理人刘加强在其他公司任职情况，证实：原告代理人刘加强不可能与原告形成劳动关系。 经原告质证，原告对证据一真实性无异议，对证明目的有异议；对证据二有异议，主张该证据系伪造。因陈芳未接到任何会议通知，申请对会议内容的笔迹及签字形成时间进行鉴定；对证据三真实性无异议，但对证明目的有异议；对证据四，认为合作社成立时间为2014年1月21日，被告提交的存折存款时间为2011年2月，对其关联性不予认可；对证据五至证据九，原告均不予认可。 对于被告提交的上述证据，本院认证如下：对证据一，因其非属法定证据，本院不予确认；对证据二，虽原告对该证据真实性不予认可，但在会议记录中签字的三人对其真实性未提出异议，本院予以确认；对证据三，被告对其真实性无异议，本院予以确认。对其关联性本院在以下分析中再行认证；对证据四，该证据无法证实周军伟出资的事实，需结合其他证据综合认定；对证据五，虽原告不予认可，但周贤峰、周军伟、毕泽龙均认可其内容，本院予以确认；对证据六，本院予以确认，并在卷佐证；对证据七至证据八，其真实性本院予以确认，虽原告主张陈芳未收到短信和邮件，但结合证据六，能够证实周贤峰通过短信和邮件方式向陈芳履行过通知义务，本院予以确认；对证据九，本院予以确认，并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告三丰渔业合作社成立于2014年2月28日，2015年6月16日经日照市山海天旅游度假区市场监督管理局核准，该合作社社员为陈芳、周贤峰、周军伟、张丰磊、毕泽龙,成员出资额为10000000元。 2012年12月20日，陈芳、周贤峰、周军伟、张丰磊、毕泽龙签署日照市东港区三丰渔业专业合作社章程。该章程约定：本社由陈芳、周贤峰、张丰磊、周军伟、张同荣、毕文岗、张丰华、毕泽龙等8人发起设立；本社名称为：日照市东港区三丰渔业专业合作社，成员出资总额为10900000元。其中：陈芳以货币出资7000000元、周贤峰以货币出资500000元、张丰磊以货币出资1000000元、周军伟以货币出资1000000元、毕泽龙以货币出资500000元、毕文岗以海域或船舶作价出资200000元、张同荣以海域或船舶作价出资200000元、张丰华以日照市东港区丰华育苗养殖场作价出资500000元；法定代表人为陈芳；本社以服务成员、谋求全体成员的共同利益为宗旨。成员入社自愿、退社自由，地位平等，民主管理，实行自主经营、自负盈亏、利益共享，风险共担，盈余主要按照成员与本社的交易量（额）比例返还；本社以成员为主要服务对象，依法为成员提供农业生产资料的购买、农产品的销售、储藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务；本社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任；本社为每个成员设立个人账户，主要记载该成员的出资额、量化为该成员的公积金份额以及该成员与本社的业务交易量（额）。本社成员以其个人账户内记载的出资额和公积金份额为限对本社承担责任；本社成员选举和表决，实行一人一票制，成员各享有一票基本表决权。出资额占本社成员出资总额百分之五十以上或者与本社业务交易量（额）占本社交易量（额）百分之五十以上的成员，在本社重大资产处置、投资兴办经济实体、对外担保和生产经营活动中的其他事项决策方面，最多享有1票的附加表决权；本社成员的义务：……（二）按照章程规定向本社出资……；成员有下列情形之一的，经成员大会讨论通过予以除名：（一）不履行成员义务，经教育无效的……。本社对被除名成员，退还记载在该成员账户内的出资额和公积金份额，结清其应承担的债务，返还其相应的盈余所得。因前款被除名的，须对本社做出相应赔偿；成员大会行使下列职权：选举和罢免理事长、理事、执行监事或者监事会成员；决定成员出资标准及增加或减少出资；本社每年召开一次成员大会，成员大会由理事长负责召集，并提前十五日内向全体成员通报会议内容；有下列情形之一的，本社在二十日内召开临时成员大会：（一）百分之三十以上的成员提议；（二）执行监事提议；（三）理事会提议。理事长不能履行或者规定期限内没有正当理由不履行职责召集临时大会的，执行监事在10日内召集并主持临时成员大会；成员大会须有本社成员总数的三分之二以上出席方可召开。成员大会选举或做出决议，须经本社成员表决权总数过半数通过，对修改本社章程，改变成员出资标准，增加或减少成员出资等重大事项做出决议的，须经成员表决权总数三分之二以上的票数通过；本社设理事长任期三年，可连选连任；本社成员认缴的出资额，须在一个月内缴清。 2014年1月21日，原告全体社员签署了设立大会纪要。该纪要载明全体发起人一致同意如下事项：1、设立渔业专业合作社；2、同意通过本专业合作社章程；6、同意选举陈芳为理事长（法定代表人），选举周贤峰为副理事长，选举毕泽龙为理事，选举周军伟为监事；7、同意张丰磊成为本合作社的成员。 另查明，原告分别于2015年5月1日、2016年5月1日召开社员大会。会议记录中显示陈芳未参加会议，到会社员为毕泽龙、周军伟、张丰磊、周贤峰。2015年5月1日的社员大会到会会员一致同意罢免陈芳理事长职务，并选举周贤峰为理事长，陈芳为理事，周军伟为经理，张丰磊为监事长，毕泽龙为成员。2018年1月12日召开社员大会，参加人员为张丰磊、周军伟、毕泽龙、周贤峰、刘鹏、李洪镇、徐涛，会前，周贤峰通过短信及邮件方式通知陈芳，陈芳未参加该次会议，该次会议表决通过了周军伟、张丰磊、毕泽龙的退社申请。 还查明，2017年2月13日，原告法定代表人陈芳委托山东世纪星律师事务所代理原告参与本案诉讼，山东世纪星律师事务所指派滕强为原告代理人。双方签订的委托代理合同中加盖原告公章，并由原告法定代表人陈芳签字。 再查明，原告三丰渔业合作社自成立以来，未从事任何实质性的生产经营活动。 本院认为，陈芳、周贤峰、毕泽龙、张丰磊、周军伟签署的合作社章程均系各方真实意思表示，其内容不违背法律、行政法规禁止性规定，合法有效，本院予以确认。各方均应按章程约定履行权利义务。针对本案双方争议的焦点问题，分析如下： 关于本案的案由问题，因原告为农民专业合作社，其性质及治理结构均不同于公司。其成员为社员，而非股东。故本案因社员出资产生的纠纷，并非公司法意义上的股东出资纠纷。双方争议的应为被告是否存在违反合作社章程约定义务产生的纠纷，故本案案由应为合同纠纷。 关于本院应否受理本案问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”，本案三丰渔业合作社依照《中华人民共和国农民专业合作社法》第五条农民专业合作社依照本法登记，已取得法人资格，三丰渔业合作社与被告周军伟的合同纠纷属于人民法院受理民事诉讼范围，对被告该项辩解意见，本院不予采纳。 关于陈芳是否具备本案诉权问题，本案诉讼系由原告法定代表人陈芳委托诉讼，陈芳系经社员大会选举并经工商登记的法定代表人。被告主张陈芳在本案起诉时已非属原告法定代表人，无权代表公司做出意思表示，且本案诉讼未经成员大会通过。对此，本院认为，原告分别于2015年5月1日、2016年5月1日、2018年1月12日召开社员大会，会议记录中显示陈芳未参加会议。陈芳主张其未接到会议召开通知。关于2015年5月1日、2016年5月1日的会议，被告未提供证据证实合作社成员已经向陈芳履行通知义务，剥夺了陈芳参加会议并行使表决权的权利，故该两次会议召集程序不符合合作社章程之规定，存在重大瑕疵，会议决议无效。尽管根据合作社章程规定，该社理事长任期三年，可连选连任，但在任期届满后成员大会选出新的理事长之前，原任理事长职务并不当然免除。陈芳提起诉讼时虽任期已满，且未经成员大会选举连任，但2015年5月1日及2016年5月1日召开的社员大会因召集程序存在重大瑕疵而无效，亦未有其他证据显示合作社已选出新任理事长，故应认定陈芳仍具备合作社法定代表人身份，有权代表三丰渔业合作社提起本案诉讼。故被告关于陈芳不具备法定代表人身份问题的辩解，本院不予采纳。 关于2018年1月12日召开的社员大会效力问题。原告主张陈芳未接到会议召开通知，被告主张自合作社成立以来，陈芳怠于履行职责，手机不接短信不回，无法联系，为此提供证据证实周贤峰通过发送手机短信、邮寄邮件方式于会前通知陈芳，应当认定被告向陈芳履行了充分完全的通知义务，原告亦未提交陈芳自入社以来参与开会及履行职责的相关证据。根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第三十条之规定，“农民专业合作社召开成员大会，出席人数应当达到成员总数三分之二以上。成员大会选举或者作出决议，应当由本社成员表决权总数过半数通过；……”合作社章程第二十二条约定：“成员大会须有本社成员总数的三分之二以上出席方可召开。……成员大会选举或者作出决议，须经本社成员表决权总数过半数通过；对修改本社章程，改变成员出资标准，增加或者减少成员出资，合并、分立、解散、清算和对外联合等重大事项做出决议的，须经成员表决权总数三分之二以上的票数通过。……”截至2018年1月12日，合作社成员为陈芳、周贤峰、周军伟、毕泽龙、张丰磊，除陈芳外，其余四人均出席此次会议，出席人数符合法定条件和章程约定。故虽陈芳缺席会议，但并不必然导致会议决议无效。在此次会议中，周军伟、毕泽龙、张丰磊提出退社申请，此次成员大会表决通过了周军伟、毕泽龙、张丰磊的退社申请。《农民专业合作社法》第二十五条规定：“……退社成员的成员资格自会计年度终了时止。”合作社章程第十五条规定：“……退社成员的成员资格于该会计年度结束时终止。……”根据合作社法及章程规定，周军伟、毕泽龙、张丰磊的成员资格应当于2018年会计年度结束时终止，故当前上述三人仍具备三丰渔业合作社成员资格。 关于被告是否履行出资义务的问题。原告在庭审中提交三丰渔业合作社企业信息一份，载明出资总额10000000元，由山海天旅游度假区市场监督管理局盖章确认；提交农民专业合作社出资清单一份，载明陈芳出资方式为货币，出资额7000000元，周贤峰出资方式为货币，出资额500000元，周军伟出资方式为货币，出资额1000000元，张丰磊出资方式为货币，出资额1000000元，毕泽龙出资方式为货币，出资额500000元，成员出资总额为10000000元，上述出资均由出资成员签字捺印，山海天旅游度假区市场监督管理局盖章确认。《农民专业合作社法》第十二条规定：“设立农民专业合作社，应当具备下列条件：……（五）有符合章程规定的成员出资。”由此可见，符合章程规定的成员出资是主管部门对合作社进行注册登记的必备要件。三丰渔业合作社作为合法设立的农民专业合作社，需由登记机关对各成员出资额进行确认后方能为其注册登记。故关于合作社设立时的成员出资，在设立时，已经由登记机关确认为出资到位。另原告在上诉状中主张：“上诉人自成立至今，一直都是由陈芳主持日常工作，且三丰合作社一切费用都是由陈芳筹款出资，被上诉人并未缴纳出资额。……”原告的该主张是对合作社成立时出资到位的认可，只是所谓的合作社出资是由陈芳筹集。退一步讲，即使原告所称“出资不到位”，也应当是合作社成立后抽逃出资所造成，合作社在成立后的经营中，陈芳作为实际控制人运作，因此抽逃出资的责任并不在于被告，即被告并不存在未出资的情形，相反是在出资到位的情况下，由实际控制方将资金抽逃。故原告要求被告按照合作社章程的约定缴纳出资额1000000元及利息的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国农民专业合作社法》第二条、第三条、第四条、第五条、第十二条、第十六条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三条之规定，判决如下: 驳回原告日照市东港区三丰渔业专业合作社要求被告周军伟缴纳出资额1000000元及利息的诉讼请求。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  隋秀芹 人民陪审员  刘庆伍 人民陪审员  郑向阳 二〇二〇年五月二十日 书 记 员  王 毓