四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3121号 上诉人（原审原告）：四川福泰消防工程有限公司，住所地：成都市武侯区燃灯寺路56号。 法定代表人：黄涛。 委托诉讼代理人：祝宇鹏，四川高鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冷锡侠，四川高鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都成飞建设有限公司，住所地：成都市黄田坝242栋。 法定代表人：唐智民。 被上诉人（原审被告）：曾还明，男，1963年2月4日出生，汉族，住成都市青羊区。 被上诉人（原审第三人）：东方电气集团东方锅炉股份有限公司，住所地：自流井区五星街黄桷坪路150号。 法定代表人：胡修奎，董事长。 委托诉讼代理人：李林，男，公司员工。 上诉人四川福泰消防工程有限公司（以下简称福泰公司）因与被上诉人成都成飞建设有限公司（以下简称成飞公司）、曾还明、东方电气集团东方锅炉股份有限公司（以下简称东方锅炉公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初10223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福泰公司上诉请求：1.撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初10223号民事判决，改判支持福泰公司的一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费由成飞公司、曾还明承担。事实与理由：一审认定事实不清，导致适用法律错误。一审已查明成飞公司与福泰公司签订的合同中明确约定“增加和变动部分以审定结算总金额下浮同比例与乙方结算”，而成飞公司与东方锅炉公司的合同中标价为1459814.16元，因此，与福泰公司签订的合同价便是下浮18%后的1197047元，而在工程验收完毕经过审计之后，成飞公司与东方锅炉公司的合同中标价为1459814.16元，由于合同内图纸有许多变更之处，所以决算增加了工程量。所以成飞公司与东方锅炉公司的合同内结算价为1850707.51元，多出的390893.35元属于合同内增量，按照福泰公司和成飞公司的约定，该部分应下浮18%后支付给福泰公司，并且在福泰公司与成飞公司签订的合同中明确载明施工图由成飞公司提供电子版一套，而在实际施工过程中，在成飞公司提供的图纸基础上有多处改动，相应增加了工程量，这一点能与东方锅炉公司的陈述相印证，而一审错误地认为这部分不属于增量。曾还明与成飞公司存在挂靠关系。首先，不管是与福泰公司接洽还是最后签字都是曾还明独立完成；其次，在一审中曾还明虽辩称其是成飞公司的员工，但未提交证据证明。但一审仅凭成飞公司的一个证明即认为曾还明是成飞公司的员工错误。 成飞公司未参加二审诉讼，亦未提交书面意见。 曾还明辩称，其是成飞公司的项目经理，行使的是职务行为，相应社保证明都已经在一审诉讼时提交。至于争议的金额，根据福泰公司与成飞公司之间签订的《合同》第七条约定，所有变更都需要建设单位和监理单位签字盖章的资料，才能作为福泰公司计算增量的依据。 东方锅炉公司辩称，该公司仅与成飞公司存在合同关系，与福泰公司、曾还明均无合同关系，东方锅炉公司没有责任，请求法院依法判决。 福泰公司向一审法院起诉请求：1.依法判决成飞公司与曾还明立即支付福泰公司工程款734749.18元，并承担连带支付责任；2.本案诉讼费用由成飞公司、曾还明承担。 一审法院认定事实：2014年7月1日，成飞公司（发包单位，甲方）与福泰公司（承包单位，乙方）签订了《合同》，约定位于高新西区的东锅集团研发二号楼二期消防工程，由乙方承包。该合同第四条约定：“本工程合同价以甲方招标消防部分清单为准为1197047元，此价格乙方不交税及其他管理费用，见消防清单。本合同承包价格应是完成工程范围内的全部工作和验收所需的费用。包括但不限于完成本工程所有项目的技术服务费、人员培训费、施工直接和间接费、利润、安全文明施工费、风险金及可能发生的政策性文件规定的各项调整费用等所有费用……”第七条约定：“增加工程量的确定及计价调整方式：1．可调整部分工程：可调整部分工程范围：经过建设单位、监理确认的增加工程、减少工程、工程变更（设计变更及技术核定）及现场签证……3．增加和变动部分，甲方最终以乙方与建设单位审定的结算总金额下浮同比例与乙方结算。”第十条约定：“付款方法：由乙方按建设单位要求每月15号左右，预报下个月工程量和产值，并提交本月完成工程量和产值的请款额。预报工程量与实际完成工程量相差不能大于小于10%。经建设单位和监理单位核量核价后，建设单位支付相应消防款额给甲方后，甲方再支付给乙方消防工程款，每次消防工程按照款额小于等于建设单位支付给甲方的消防款额的95%支付给乙方。本合同工程结算应在消防验收合格、竣工资料移送完毕并经建设单位审核完成后，尾款的支付和保证金支付以建设单位和甲方的主合同保持一致。”曾还明在该合同“法定代表人或委托代理人”处签字，其系成都研发基地项目（东锅2号楼）室内装饰工程项目的项目经理，受成飞公司的委派，负责该项目的现场管理。 《合同》签订以后，双方按该合同进行履行，双方于一审庭审中确认：1.确定《合同》的金额由合同固定款项1197047元及工程增加和变更部分的工程价款两部分构成，其中合同固定款项1197047元是根据双方口头约定，按照成飞公司中标价格1459814.16元下浮18%计算所得；2.成都研发基地项目（东锅2号楼）室内装饰工程中消防工程已竣工验收合格，建设单位东方锅炉公司已经与成飞公司办理了结算。成飞公司承接的东方锅炉公司成都研发基地项目（东锅2号楼）室内装饰工程中消防工程分项合同价格为1459814.16元，消防工程（合同内）竣工结算价格为1850707.51元、消防新增项目部分结算价格为172627.63元、消防技术核定部分结算价格为52181.2元，合计消防工程竣工结算价为2075516.34元；3.截止一审庭审辩论终结时，成飞公司已经向福泰公司支付了工程款990000元，且因工人受伤及消防漏水为福泰公司垫付了88000元，双方均认可应当予以扣除，故合同固定款项部分，成飞公司仅剩119047元未向福泰消防支付。 一审法院认为，福泰公司与成飞公司签订的《合同》，系双方真实意思表示，在仅有东方锅炉公司在本案中的代理人叙述其认为福泰公司与成飞公司的合同系违法分包的关系但并未提供任何书面证据的情况下，不宜简单否定《合同》的效力；相反，在没有确切的证据证明东方锅炉公司对成飞公司的分包不知情的情况下，为了维护经济交易的秩序，宜认定该《合同》合法有效，双方需按照该《合同》约定切实履行。本案的争议焦点在于：1.成飞公司是否应当向福泰公司支付剩余的合同固定款项119047元？2.成飞公司是否应当向福泰公司支付工程增加和变更部分的工程价款以及支付金额为多少？3.曾还明是否需要承担连带责任？ 首先，福泰公司具有相应资质，承包的东锅集团研发二号楼二期消防工程已竣工验收合格，建设单位东方锅炉公司已经与成飞公司办理了结算，付款条件已成就，故成飞公司应当向福泰公司支付剩余的合同固定款项119047元。 其次，对于增加和变更部分工程价款，参照《合同》第四条、第七条的约定，合同固定款项1197047元是包干价，是完成工程范围内的全部工作和验收所需的费用。增加和变更部分工程价款按照合同约定，成飞公司应以福泰公司与建设单位东方锅炉公司审定的结算金额下浮同比例与福泰公司结算。本案中，福泰公司、成飞公司、曾还明及东方锅炉公司都没有提交该结算，从合同的相对方来说，东方锅炉公司亦没有与福泰公司进行结算的法理依据。但，一审法院认为，福泰公司提交了技术核定单、技术经济签证核定单、现场收发记录单等证据来证明其增加的工程量。成飞公司虽然主张新增部分有一部分是其自己完成，但未举证证明。且东方锅炉公司以书面回复的方式确定：消防新增项目部分结算价格为172627.63元、消防技术核定部分结算价格为52181.2元的情况下，宜认定该两项费用属于合同中约定的增加和变动部分的工程款金额。关于结算的具体金额，双方对合同第七条中约定的“下浮同比例”存在争议，成飞公司认为应按照行业惯例下浮23%，福泰公司认为该约定不明确，应当视为没有约定，故不应当下浮。一审法院认为，《合同》中约定的“同比例”应当结合《合同》的上下文来看，增加和变更工程部分的价款与第四条约定的包干价1197047元共同构成了合同的总价款，其中双方认可包干价1197047元是按照成飞公司中标价格1459814.16元下浮18%计算所得，故此处的“下浮同比例”解释为按照成飞公司与东方锅炉公司结算的价格下浮18%计算更为公平适宜。故，成飞公司应当向福泰公司支付工程增加和变更部分的工程价款（172627.63元＋52181.2元）×（1-18%）≈184343.24元。 最后，曾还明系成都研发基地项目（东锅2号楼）室内装饰工程项目的项目经理，也是以委托代理人身份在《合同》上签字，福泰公司主张曾还明是成飞公司的违法分包人，但并未充分举证证明，故曾还明的行为系职务行为，福泰公司请求其承担连带责任不具有事实和法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第二百七十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、成飞公司于判决生效之日起十日内向福泰公司支付欠付的工程款303390.24元；二、驳回福泰公司的其他诉讼请求。如成飞公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6979元，由福泰公司承担4054元，由成飞公司承担2925元。 二审中，福泰公司提交以下新证据：（1）福泰公司与成飞公司签订《合同》时的施工图纸（打印件）；（2）工程验收合格后，成飞公司与东方锅炉公司办理结算时的竣工图纸（打印件），拟证明在竣工验收时，消防工程存在增量。 成飞公司未发表质证意见。 曾还明对该证据的三性予以否认，坚持合同有增量应当有签证单证实的意见。 东方锅炉公司质证认为，该图纸为打印件，不予认可。 曾还明提交了其个人养老保险缴费信息，其中记载2011年至2018年为其缴纳社保的单位均是成飞公司，拟证明其与成飞公司不存在挂靠关系，其属于履行职务的行为。 福泰公司对真实性、合法性予以认可，对关联性、证明目的不予认可，理由是没有发放工资的证据，依然存在曾还明挂靠成飞公司的可能。 成飞公司未发表质证意见。 东方锅炉公司不发表质证意见。 本院经审查认为，福泰公司提交的证据没有原件佐证，真实性无法核实，不予采信。对曾还明提交的证据的真实性、合法性予以采信。 二审中，东方锅炉公司向法院提交书面意见认可成飞公司将消防工程分包给福泰公司经其同意，属于专业分包。同时认为“增量工程价款为172627.63元、消防技术核定部分结算价格为52181.2元”系工程承包合同内的结算。 本院经审理查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。 根据《合同》的内容，能够认定成飞公司与福泰公司签订的施工内容属于专业分包的范畴，且经过发包人同意，故应当认定《合同》有效。虽然二审中东方锅炉公司又主张“增量工程价款为172627.63元、消防技术核定部分结算价格为52181.2元”系工程承包合同内的结算，但该主张与一审中其回复法院，“成飞公司承接的东方锅炉公司成都研发基地项目（东锅2号楼）室内装饰工程中消防工程分项合同价格为1459814.16元，消防工程（合同内）竣工结算价格为1850707.51元、消防新增项目部分结算价格为172627.63元、消防技术核定部分结算价格为52181.2元”意见不符，亦无其他证据证明前后说法不一的的原因，故本院采信东方锅炉公司在一审中提交的意见，认为172627.63元、52181.2元属于合同外的增量对应的工程价款。根据各方在二审中的意见，本院认为，本案二审的主要争议焦点为：1.福泰公司主张《合同》内图纸变更增加工程款和合同外的增量工程款均应由其全额获得的理由是否成立；2.曾还明是否应当承担连带支付责任。本院对此评述如下： 关于第一个争议焦点。虽然《合同》第四条约定中有“本合同承包价格应是完成工程范围内的全部工作和验收所需的费用”的表述，但结合第七条的内容来看，福泰公司与成飞公司均认可当合同发生增加或变动的时候，相应价款亦会发生变化，故案涉《合同》不是总价包干合同，1197047元应当认定为暂定价。成飞公司与东方锅炉公司对于消防工程的合同价原本约定为1459814.16元，但结算时增加至1850707.51元，能够证明合同内的施工内容有变动。虽然成飞公司主张《合同》内部分工程由其施工完成，但没有任何证据佐证其主张，在成飞公司与福泰公司建立合法分包关系，且福泰公司提交了部分签证单等证据的情况下，应当认定《合同》内约定工程变更部分亦由福泰公司完成。同理，《合同》外的增量部分，亦应认定由福泰公司完成。 《合同》第七条第3款约定“增加和变动部分，甲方最终以乙方与建设单位审定的结算总金额下浮同比例与乙方结算”，但建设单位东方锅炉公司与乙方福泰公司没有合同约定，不会发生结算。虽然一审中成飞公司与福泰公司就下浮比例产生争议，但对合同价款应该下浮没有争议。而根据成飞公司与东方锅炉公司约定的消防工程价款，比对成飞公司与福泰公司约定的暂定价1197047元，能够得出该价格是中标价格下浮18%而来。综合上下文分析，应当认定《合同》第七条第3款约定的意思实际为“增加和变动部分，甲方最终以甲方与建设单位审定的结算总金额下浮同比例与乙方结算”。综上，福泰公司认为应当全额取得增量和变量对应工程款的理由不能成立。但对于《合同》内的变量，其有权按照（1850707.51－1459814.16）×（1－18%）主张价款，即320532.55元。对于《合同》外的增量部分，一审认定数额184343.24元正确。 根据一审中已认定的已付款情况，故成飞公司还应向福泰公司支付623922.79元（119047+320532.55+184343.24元）。 关于第二个争议焦点。福泰公司没有任何证据证明曾还明与成飞公司之间存在挂靠关系，即使曾还明与成飞公司之间存在挂靠关系，在双方没有合同约定的情况下，福泰公司要求曾还明承担款项支付的连带责任，亦没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人四川福泰消防工程有限公司的上诉请求部分成立，一审认定事实基本清楚，但本院对部分应付款金额予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初10223号民事判决第二项； 二、变更成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初10223号民事判决第一项为“成都成飞建设有限公司于本判决生效之日起十日内向四川福泰消防工程有限公司支付欠付的工程款623922.79元； 三、驳回四川福泰消防工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6979元，由四川福泰消防工程有限公司负担997元，由成都成飞建设有限公司负担5982元；二审案件受理费14143元，由四川福泰消防工程有限公司负担2020元，成都成飞建设有限公司负担12123元。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年五月六日 书记员  李丹