浙江省嘉善县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0421民再17号抗诉机关：嘉兴市人民检察院。原审原告：阳华，男，汉族，1984年5月11日出生，户籍地湖南省衡阳县，现住浙江省嘉善县。原审原告：任林伟，女，汉族，1983年12月14日出生，户籍地河南省许昌县，现住浙江省嘉善县。原审被告：浙江港龙置业有限公司，住所地浙江省嘉善县惠民街道东升路18号2幢318室，统一社会信用代码330421000050379。法定代表人：方晓冬。诉讼代表人：浙江嘉诚中天律师事务所，系浙江港龙置业有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：吴燕滨，浙江嘉诚中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：屠辰晨，浙江嘉诚中天律师事务所律师。原审第三人：上海闵行上银村镇银行股份有限公司，住所地上海市闵行区鑫都路2531号1-2层，统一社会信用代码91310000569587272Y。法定代表人：张宏彪。委托诉讼代理人：肖愈，上海合勤律师事务所律师。上海玖昆投资合伙企业（有限合伙）（以下简称玖昆企业）因原审原告阳华、任林伟与原审被告浙江港龙置业有限公司（以下简称港龙公司）、原审第三人上海闵行上银村镇银行股份有限公司（以下简称上银村镇银行）商品房销售合同纠纷一案，不服本院（2017）浙0421民初3953号民事判决，向嘉善县人民检察院申请监督，该院经审查后提请嘉兴市人民检察院抗诉。嘉兴市人民检察院作出嘉检民（行）监[2018]33040000121号民事抗诉书，向嘉兴市中级人民法院提出抗诉。嘉兴市中级人民法院作出（2019）浙04民抗20号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。抗诉机关指派嘉善县人民检察院检察员钱杏娟、张小玉出庭。原审被告港龙公司委托诉讼代理人屠辰晨、原审第三人委托诉讼代理人肖愈到庭参加诉讼。原审原告阳华、任林伟经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉兴市人民检察院提出抗诉意见：1.原审判决确定诉讼主体存在错误，有新的证据证明玖昆企业系案涉在建工程实际抵押权人。2015年4月20日，玖昆企业出具给嘉善县房地产管理处的同意函以及2014年8月18日上银村镇银行出具给嘉善县房地产管理处的委托函中实际上已明确提及“案涉嘉善东方星河湾住宅项目的开发建设资金系由玖昆企业委托上银村镇银行贷款给港龙公司的”，可以证明含争议房产在内的ZJ0000247号在建工程抵押权的实际权利人为玖昆企业，原审法院未能注意到诉讼当事人以外的玖昆企业为何会出现在出具给嘉善县房地产管理处的同意函和委托函中这一细节，也未能深入查明玖昆企业在本案中的诉讼地位，从而未通知抵押权的实际权利人玖昆企业参加诉讼，客观上已剥夺了玖昆企业的诉讼权利，致使玖昆企业不能行使辩论权利。通过审查玖昆企业提交的2018年4月18日上海高院的终审判决（2017）沪民终367号民事判决书，进一步证实了ZJ0000247号在建工程抵押权的实际权利人为玖昆企业，该新证据足以推翻原审认定的部分事实。2.原审判决超出诉讼请求，且缺乏事实和法律依据。一审原告阳华、任林伟诉讼请求要求被告、第三人协助办理商品房产权证书，诉讼争议标的为1套已售的商品房（即东方星河湾住宅小区的33-2-601房产）。在原告阳华、任林伟与被告港龙公司签订商品房买卖合同前，港龙公司已将含争议商品房在内的608套商品房作为在建工程抵押与他人（实际权利人为玖昆公司）用作贷款担保且已在嘉善县房地产管理处登记备案，编号为：嘉善县房建善字第ZJ0000247号，抵押权人在销售该商品房时亦同意将该争议房产释放抵押销售。一审法院判决注销嘉善县房建善字第ZJ0000247号的在建工程抵押登记手续，不但解除了争议商品房的抵押权，更重要的是对非争议的607套商品房的抵押权予以注销，判决大大超出诉讼请求，严重损害了抵押权人的利益。根据《不动产登记暂行条例》的相关规定与《不动产登记暂行条例实施细则》第二十八条与七十七条的规定，办理注销登记的事由应该为：不动产灭失的；权利人放弃不动产权利的；不动产被依法没收、征收或者收回的；人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利消灭的；担保主债权消灭；抵押权已经实现等情形。在本案中，抵押权人并未放弃ZJ0000247号在建工程抵押权，也不存在注销抵押权的其他事由，原审判决注销ZJ0000247号在建工程抵押权无事实和法律依据。原审被告港龙公司述称，首先，对原审案件再审没有实际意义，再审理由所依据的事实已经不存在。本案起源于玖昆企业不服嘉善法院作出的（2017）浙0421民初3953号民事判决，向嘉善县人民检察院申请监督，由嘉兴市人民检察院提出抗诉。然而，嘉善法院于2019年2月20日裁定受理了对港龙公司的破产申请，在破产清算期间，玖昆企业及上海翌银玖德资产管理有限公司（以下简称玖德公司）于2019年11月25日向破产管理人出具同意书，就其在港龙公司名下的ZJ0000247号在建工程的优先受偿权不予主张，同意按普通债权清偿，管理人据此已经向嘉善法院申请确认，玖昆企业及玖德公司享有普通债权331459938.54元，玖昆企业及玖德公司对确认该债权的裁定予以认可。因此，玖昆企业已经不享有抵押权，对原审案件进行再审没有必要。其次，对于检察院抗诉认为原审判决存在的两处错误，港龙公司认为并不存在。其一，针对诉讼主体的问题，原审案件是阳华、任林伟与港龙公司及上银村镇银行之间的商品房销售合同纠纷，起因于港龙公司没有按照合同约定协助办理不动产权证。第三人上银村镇银行是案涉房产的在建工程时登记的抵押权人。因此，原告也将其列为第三人参加诉讼，请求判令港龙公司与上银村镇银行共同配合办理不动产权证。现在虽有判决查明上银村镇银行是受玖昆企业委托放款，但这是上银村镇银行与玖昆企业之间的内部关系，对外应以登记为准。因此，原审并不存在诉讼主体上的错误。其二，在判决范围方面，根据原审查明的事实，上银村镇银行向嘉善县房地产管理处出具了关于嘉善东方星河湾项目房屋销售逐笔释放的委托函，同意授权玖昆企业代为办理该项目预售房产逐笔释放。就本案而言，玖昆企业也向嘉善县房地产管理处出具了同意函，同意出售东方星河湾33-2-601号商品房。因此，抵押权人上银村镇银行抑或实际权利人玖昆企业的抵押权均不得对抗买受人，否则将会有损以上购房人的所有权。最高人民法院在审理（2016）最高法民申887号案件中，对于类似的案件也作出相关的判决。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。对于债权人同意抵押人转让抵押物的情况下，能否认定抵押权已经消灭，结合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”之规定，可以理解为确立了抵押权人同意方可转让的基本原则。在抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务。在抵押物的交换价值实现之日，即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。因此，原审判令港龙公司及上银村镇银行注销嘉善县房建善字第ZJ0000247号的在建工程抵押并未超出诉讼请求。原审第三人上银村镇银行述称，据第三人所知，玖昆企业在港龙公司的破产清算案件中已经放弃了在建工程的抵押权，故第三人的意见同原审被告的意见一致。原审原告阳华、任林伟向本院起诉请求：判令被告及第三人协助原告办理嘉善县东方星河湾33幢2单元601室房屋的不动产权证。本院原审认定事实：2015年5月7日，两原告与被告港龙公司签订了《商品房买卖合同》一份，约定原告购买被告开发建设的嘉善县东方星河湾小区33幢2单元601室商品房一套，房屋建设面积88.92平方米，房款总计516800元，付款方式为首付款216800元、贷款30万元。合同第十六条约定：“出卖人负责办理土地使用权初始登记，取得《土地使用权证书》或土地使用权证明。出卖人负责申请该商品房所有权初始登记，取得该商品房《房屋所有权证》。出卖人承诺于2016年12月30日前，取得前款规定的土地、房屋权属证书，交付给买受人。”合同附件八第11条第四项约定：“出卖人承诺于完成综合验收合格后的300日内，取得前款规定的土地、房屋权属证书交付给买受人”。合同签订后，两原告于2015年5月20日付清首付款216800元，于同年6月16日办妥了30万元的个人住房借款。案涉房屋于2016年10月28日通过竣工验收，被告通知原告于2016年11月1日起交房，原告已接收房屋并缴清了契税、物业费、权证代办费等费用。但被告至今尚未交付上述房屋土地权证。原审另查明，被告港龙公司与第三人上银村镇银行在2014年8月12日签订了《最高额抵押合同》，由港龙公司以包括原告购买的商品房在内的东方星河湾608套房屋的在建工程作为抵押，担保的主债权金额不超过肆亿元，债权发生期间自2014年8月14日起至2016年2月14日止，双方在嘉善县住建局办理了抵押登记，他项权证编号嘉善县房建善字第ZJ0000247号。2014年8月18日，第三人上银村镇银行向嘉善县房地产管理处出具了《关于嘉善东方星河湾项目房屋销售逐笔释放的委托函》，同意授权玖昆企业代为办理该项目他项权证项目已售房产的逐笔释放，出具预售同意函。2015年4月20日，玖昆企业向嘉善县房地产管理处出具同意函，载明：“因配合浙江港龙置业有限公司东方星河湾项目销售回笼资金，我司同意浙江港龙置业有限公司预售抵押于我司委托方上海闵行上银村镇银行的东方星河湾小区的33-2-601商品房”。《最高额抵押合同》抵押物清单中列明的其他房屋均以上述方式出售。债权发生期限届满后，第三人未注销他项权证，也未办理抵押变更手续。由于在建工程抵押登记未注销，无法办理不动产首次登记并转移至原告名下。本院原审认为：原、被告双方签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告作为购房人已支付全部房款和其他相关费用，已履行其全部义务，被告港龙公司已将案涉房屋交付原告，但至今尚未办理房屋转移登记。办理房屋不动产权证是商品房买卖合同的附属义务，双方合同中对此也有明确约定。关于办理房屋权属证书时间的约定，无论是按合同主文第十六条约定的2016年12月30日，还是按附件八第11条约定的2017年8月28日（以2016年10月28日验收合格后300日计算），被告均已逾期，现原告要求被告履行协助办理不动产权证的请求，本院予以支持。根据《不动产登记暂行条例》的规定，新建房屋应先行办理首次登记，再办理转移登记，合同也对此作了约定。现因房屋存在抵押等，被告无法办理首次登记，故无法为原告办理转移登记。根据《物权法》第一百九十一条的规定，经抵押权人同意方可转让抵押物，现第三人上银村镇银行在书面同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。另外，案涉房屋抵押时为在建工程，抵押物现已竣工，且在当前房价持续上涨的情况下，抵押物本身和抵押物价值均已发生变化，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十七条的规定，有抵押权的在建建筑物竣工后不影响首次登记，当事人对债权仍需要抵押的可另行办理登记。因此，两原告要求被告及第三人协助办证之诉请的具体实现，应由被告港龙置业有限公司与第三人上银村镇银行及时注销在建工程抵押权，以便被告港龙公司顺利办理不动产首次登记。由于不动产首次登记涉及登记机关对不动产权设立合法性的审查，法院不宜直接干预，但港龙公司应在注销在建工程抵押权后即时申请办理首次登记，并在完成首次登记后及时办理原告受让房产的转移登记。本院原审判决：一、被告浙江港龙置业有限公司和第三人上海闵行上银村镇银行股份有限公司在本判决生效后五日内办理注销他项权证编号为嘉善县房建善字第ZJ0000247号的在建工程抵押登记手续；二、被告浙江港龙置业有限公司应在本判决生效后十日内向不动产登记部门申请不动产首次登记，并在完成首次登记后十日内协助原告阳华、任林伟办理嘉善县东方星河湾33幢2单元601室房屋的不动产转移登记（办理转移登记的有关税收等费用由两原告自负）。本院经再审认定的事实与原审判决认定一致。另查明：1.2018年4月18日，上海市高级人民法院作出（2017）沪民终367号民事判决，主文第五项为：“变更上海市第一中级人民法院（2016）沪01民初148号民事判决第五项为上诉人浙江港龙置业有限公司不履行上述第一、二项债务时，被上诉人上海玖昆投资合伙企业（有限合伙）、上海翌银玖德资产管理有限公司有权在第一、二项债权范围内，以上诉人浙江港龙置业有限公司抵押予原审第三人上海闵行上银村镇银行股份有限公司名下、位于浙江省嘉善县罗星街道嵩山路北侧、善江公路东侧的在建工程（他项权证登记号为嘉善县房建善字第ZJ0000247号）折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。”2.2019年2月20日，本院作出（2019）浙0421破申1号民事裁定，受理申请人肖应梧对被申请人港龙公司的破产清算申请。在本案再审过程中，港龙公司破产管理人向本院提交了一份书面说明，内容包括：玖昆企业、玖德公司于2019年5月8日向管理人申报债权332749087.13元，并申请对债务人抵押于上银村镇银行的案涉在建工程折价或以变卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。管理人经审核确认了上述债权。为明确上述债权性质，经管理人要求，玖昆企业、玖德公司于2019年11月25日向管理人出具了书面同意书。该《同意书》的内容为，“就（2019）浙0421破4号案件，关于债权人上海翌银玖德资产管理有限公司、上海玖昆投资合伙企业（有限合伙）就浙江港龙置业有限公司名下嘉善县房建善字第ZJ0000247号在建工程的优先受偿权不予主张，债权人同意债权按普通债权清偿。”2020年1月15日，本院作出（2019）浙0421破4号民事裁定，确认玖昆企业、玖德公司等100位普通债权人的债权。本院再审认为，原审原告阳华、任林伟与原审被告港龙公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。作为房屋出卖人的原审被告港龙公司违反合同约定，在原审案件受理时尚未办理房屋权属转移登记，原审原告要求原审被告履行协助办理不动产权证的请求，原审判决予以支持具有法律与事实依据。抗诉机关提出的两点抗诉意见均不成立。其一，案外人玖昆企业虽然和案涉在建工程存在一定的利害关系，但其并非必须共同进行诉讼的当事人。案涉在建工程登记的抵押权人是上银村镇银行，并非玖昆企业，玖昆企业也不是登记的共同抵押权人。在向嘉善县房地产管理处出具的《关于嘉善东方星河湾项目房屋销售逐笔释放的委托函》以及《同意函》中，均表明玖昆企业仅是作为上银村镇银行的受托人，况且在法律上也并无“实际抵押权人”的概念。根据合同相对性原理，原审案件在处理案涉在建工程抵押权时，仅应审理港龙公司与上银村镇银行之间的法律关系，至于玖昆企业是否属于案涉在建工程所谓的实际抵押权人，系玖昆企业与上银村镇银行之间的法律关系，和原审案件并无直接的关联。本院在原审中未通知玖昆企业参加诉讼并无不当。作为形成时间在后的上海高院（2017）沪民终367号民事判决，并无玖昆企业系案涉在建工程实际抵押权人的表述，即使从判决书的内容能够推导出以上结论，也不能推导出本院原审判决错误遗漏了玖昆企业的当事人地位。其二，原审判决注销案涉在建工程抵押登记并未大大超出原审原告诉请，亦未严重损害抵押权人利益。首先，原审原告诉请办理案涉房屋的产权登记，前提是原审被告港龙公司对案涉房屋办理初始登记，而办理初始登记有赖于注销抵押权。因为上银村镇银行的抵押权及于整个在建工程（办在一张他项权证上），注销抵押权登记必然是对整个在建工程的抵押权进行注销，客观上不可能单独对案涉房屋所谓的抵押权注销。其次，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，经抵押权人同意，抵押人可以转让抵押物，抵押权人同意后则丧失抵押权。案涉房屋转让系经过抵押权人上银村镇银行同意，在转让后上银村镇银行理应注销抵押登记，因此，原审判决注销抵押登记并未侵犯抵押权人利益。在再审过程中，申请检察监督的玖昆企业向原审被告港龙公司的破产管理人提交了一份书面说明，明确表示对在建工程的优先受偿权不予主张，债权人同意按普通债权清偿。本院也已经作出裁定，确认了玖昆企业的债权金额及普通债权人地位。检察机关提起抗诉系基于玖昆企业的申请，申请之目的在于主张其对案涉在建工程享有抵押权，现查明玖昆企业已经明确表示放弃相应主张，本院如作出确认其系案涉在建工程抵押权人的判决显然有悖于法律逻辑。综上，本院作出的原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。原审原告阳华、任林伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，本院作缺席判决。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零三条第二款、第四百零七条规定，判决如下：维持本院作出的（2017）浙0421民初3953号民事判决。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审判长  陆平华审判员  江万景审判员  朱 晓二〇二〇年五月十一日书记员  周 丹