湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘31刑终33号原公诉机关湖南省花垣县人民检察院。上诉人（原审被告人）李苹，曾用名李平，女，1983年4月21日出生，苗族，湖南省花垣县人，大学文化。因本案，2019年2月12日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于湘西州看守所。辩护人李汉云，湖南生元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄德先，男，1968年2月24日出生，汉族，湖南省花垣县人，初中文化，无业。2018年1月18日，因开设赌场被花垣县公安局行政拘留三日，因本案，2019年2月12日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于花垣县看守所。辩护人刘芳君，湖南新世纪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冉从群，女，1970年5月10日出生，汉族，湖南省花垣县人，专科文化。因本案，于2019年3月14日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于湘西州看守所。辩护人向成，湖南湘州律师事务所律师。辩护人黄谢昕怡，湖南湘州律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张立，女，1986年12月29日出生，土家族，湖南省花垣县人，专科文化，无业。因本案，于2019年2月12日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于湘西州看守所。辩护人施新沛，湖南湘州律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李凡扬，男，1986年5月23日出生，汉族，湖南省花垣县人，初中文化，无业。因本案，于2019年5月5日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。2019年9月3日取保候审。现在家。辩护人***，湖南紫霞湖律师事务所律师。原审被告人谭静，女，1987年7月3日出生，苗族，湖南省花垣县人，专科文化，个体户。因本案，于2019年2月12日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于湘西州看守所。湖南省花垣县人民法院审理湖南省花垣县人民检察院指控被告人李苹、谭静、黄德先、冉从群、张立、李凡扬犯开设赌场罪一案，于2019年12月30日作出（2019）湘3124刑初195号刑事判决，原审被告人李苹、黄德先、冉从群、张立、李凡扬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院、辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人李苹与欧顺意（另案处理）合伙担任赌博网站“港都娱乐城”（后更名为“金三角娱乐城”）的“龙虎”赌博项目的代理，二人约定，由欧顺意负责联系赌博网站和购买赌分，李苹负责发展下线代理以及给下线代理上下分。根据赌博网站的规则，二人从赌博网站以30,000元购买100000分后按照赌分与赌资1：1的比例售给下线代理或者其他赌客用于投注，从中赚取利润。被告人李苹发展了被告人黄德先、谭静、冉从群及蔡磊（另案处理）等下线代理，并从下线代理账号抽取返点提成和洗码费，李苹、欧顺意与谭静等30人发生赌资往来，资金共流入238笔次金额3,916,940元。2018年2月份的一天，谭静从李苹处得到一个金三角国际赌博网站的代理账号并以10,000元购买了10000赌分用于卖给赌博人员樊某琴、肖某萼等人投注，李苹从谭静的代理账号抽取总投注额的10%作为返点提成。而后谭静便利用该赌博代理账号在其经营的“青静宾馆”内组织赌博人员肖某萼、胡某、樊某琴、赵某琴、张立等人投注，从中赚取返点提成和洗码费。2018年11月，张立在“青静宾馆”参与赌博输了600,000余元，谭静便与张立商量，让张立通过赚取洗码费来弥补所输掉的钱。二人约定，张立负责在赌场内给赌博人员上下分，谭静将洗码费分给张立。于是张立从王某武处要得一个代理账号在“青静宾馆”内用于给赌博人员投注。谭静与李苹等9人发生赌资往来资金共流入172笔次金额1,262,080元。2018年6月至2019年2月，被告人李凡扬通过谭静提供担保，在“青静宾馆”内给参与“龙虎”网络赌博的人员肖某萼、赵某琴、樊某琴、胡某等人提供高额利息借款，自2018年6月至2019年2月，共提供借款567,500元，获利28,375元。2018年6月份的一天，黄德先从李苹处要得一个金三角国际赌博网站的代理账号在花垣县农机局宿舍二楼用于组织赌博人员石某发、彭某贵、彭某学等人投注，从中赚取洗码费。2018年9月，黄德先又从李苹处要得一个占成账号，以此赚取赌博投注的返点提成和洗码费。自2018年6月至2019年2月期间，黄德先通过赌博代理账号与李苹等13人发生赌资往来，资金流入120笔次金额1,078,710.00元。2018年7月份的一天，冉从群从李苹处分得一个金三角国际赌博网站的占成代理账号用于组织赌博人员侯某亚、吴某莉、吴某荣、石某蓉等人投注，从中赚取返点提成和洗码费。2018年9月份，冉从群使用从赵某斌（外号“猫儿”）处得到的占成赌博代理账号组织赌博人员吴某莉、吴某荣、石某蓉、肖某萼等人投注。从该账号获利共计30,000余元。同时，冉从群发展了吴某莉、石某兵、吴某荣三个下线代理，从下线代理处抽取返点提成。2018年7月至2019年1月份，冉从群通过赌博代理账号与李苹等5人发生赌资往来，共流入8笔次金额77,400.00元。2019年2月11日16时许，公安民警在花垣县公安局三角岩派出所路段将被告人李苹传唤至花垣县公安局。16时，被告人黄德先在花垣县“旗舰网吧”被公安民警抓获。同日17时，公安民警在“青静宾馆”将被告人谭静、张立传唤至花垣县公安局。2019年3月14日9时，公安民警在花垣县自然资源局将被告人冉从群传唤到案。2019年5月5日上午，被告人李凡扬接到电话通知后到花垣县公安局接受讯问。案发后，被告人张立主动退缴违法所得人民币10,000元，李凡扬主动退缴违法所得人民币30,000元。原判认定上述事实的证据有：户籍证明、到案经过、搜查证、扣押决定书及清单、行政处罚决定书、银行流水、微信转账记录、支付宝转账记录等书证，证人肖某萼、胡某、樊某琴、赵某琴、梁某萍、王某的证言，被告人李苹、谭静、张立、李凡扬、黄德先、冉从群的供述，鉴定意见，远程勘查笔录、指认笔录、辨认笔录，审计报告等。原审认为，被告人李苹、谭静、黄德先、冉从群以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，赌资数额累计均达到300,000元以上，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人张立明知谭静是在网络上开设赌场赌博，为谭静提供帮助，被告人李凡扬明知谭静是在网络上开设赌场赌博，在谭静的担保下提供资金供赌客赌博，从而获取高额利润，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪过程中，被告人李苹、谭静、黄德先、冉从群的行为均起主要作用，是主犯，被告人张立、李凡扬的行为均起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人李苹、谭静、黄德先、冉从群到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，确有悔罪表现，可以从轻处罚。被告人李凡扬接到公安机关电话传唤后主动到公安机关接受讯问，如实供述犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。被告人李苹、谭静、黄德先、冉从群、张立、李凡扬犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分。据此判决：一、被告人李苹犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。二、被告人谭静犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（限本判决生效后三十日内缴纳）。三、被告人冉从群犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（限本判决生效后三十日内缴纳）。四、被告人黄德先犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（限本判决生效后三十日内缴纳）。五、被告人张立犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。六、被告人李凡扬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。七、被告人的违法所得予以追缴，上缴国库。原审被告人李苹上诉称，原判量刑过重。理由是：1、李苹具有自首情节，且其行为不构成情节严重。2、认罪态度好。其辩护人辩称：1、李苹具有自首情节，应当对其从轻处罚。2、李苹有主动停止犯罪行为。3、一审法院引述《审计报告》金额数额有误差。原审被告人冉从群上诉称，原判部分事实不清，量刑过重。理由是：1、其具有自首情节。2、没有专设赌博场地且没有发展下线。3、其从李苹处获利10000元、从赵武斌处获利30000元，原审认定其从李苹处获利45000元错误。其辩护人辩称：1、冉从群没有发展线下代理，不应认定为主犯。2、冉从群应认定为自首。3、一审判决认定冉从群盈利数额与事实不符。原审被告人黄德先上诉称，一审法院认定事实错误，赌资往来认定不实，其中一部分资金属正常借款关系应当剔除。在共同犯罪中作用较小，原判认定其为主犯错误。其辩护人辩称，黄德先有坦白情节，且系初犯，依法可以从轻处罚。原审被告人张立上诉请求从轻处罚。理由是：1、因赌博欠谭静20余万元，所以才以打工方式获得报酬来抵扣赌债。2、其账号仅供自己使用，也没有发展下线。3、认罪悔罪。其辩护人辩称，张立应认定为从犯，其在共同犯罪过程中相对其他主犯情节和社会危害性较为轻微。且张立认罪悔罪，请求二审法院从轻处罚。原审被告人李凡扬上诉请求改判缓刑。理由是：1、一审对其辩护人的观点没有评判，影响对上诉人的量刑。2、上诉人系从犯且主动投案，积极退赃、主动缴纳罚金，有悔罪表现。判处缓刑不至于危害社会，请求二审改判。其辩护人辩称，李凡扬没有直接参与赌博，只是提供资金。其他意见与上诉人李凡扬一致。湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院认为该案事实清楚、证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，原判证据均经一审庭审举证、质证，合法有效。对原判认定的事实和证据，本院予以确认。本院认为，上诉人李苹、黄德先、冉从群及原审被告人谭静以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。且赌资数额累计达到300,000元以上，属情节严重。上诉人张立明知谭静是在网络上开设赌场赌博，仍为谭静提供帮助并分取洗码费；上诉人李凡扬明知谭静是在网络上开设赌场赌博，在谭静的担保下提供资金供赌客赌博，从而获取高额利润，二人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪过程中，李苹、谭静、黄德先、冉从群的行为均起主要作用，是主犯，张立、李凡扬的行为均起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。李苹、冉从群上诉及其辩护人辩称：李苹、冉从群具有自首情节。经查，在已有相关证据证明李苹、冉从群系犯罪嫌疑人的情况下，侦查人员现场对其传唤，不符合主动投案的条件，不构成自首。按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，参赌数额累计达到30万元以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。故李苹上诉提出其行为不构成情节严重的理由不成立。其辩护人提出李苹有中止犯罪行为，经查，李苹已实施为赌博网站承担代理的行为，并从中获利。其行为已实现了犯罪预期的结果，故不存在犯罪中止的问题。2019年1月中旬，李苹停止开设网络赌博行为系因其他原因导致，并非其主动放弃。故其行为不构成犯罪中止，该辩护意见不成立，本院不予采纳。其辩护人还提出：一审法院引述《审计报告》金额数额有误差。经查，该《审计报告》系有资质的机构依法作出，报告内容客观反映了李苹账号资金流水情况，李苹及辩护人提出的意见是对部分资金流水不属赌博资金提出辩解，即对部分流水性质的辩解，不影响《审计报告》作为本案有效证据。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。冉从群上诉及其辩护人提出：其没有专设赌博场地且没有发展下线，一审判决认定冉从群盈利数额与事实不符。经查，上诉人冉从群的供述及相关涉案人员的证言、冉从群的帐号流水情况等证据已证实冉从群从李苹处取得代理账号后组织吴某莉等人赌博，并从中获利。从赵武斌处取得代理账号后组织吴某莉等人赌博，并发展吴某莉、石某兵、吴某荣三条下线，从中获利共计30,000多元。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。黄德先上诉提出：一审法院认定事实错误，赌资往来认定不实，其中一部分资金属正常借款关系应当排除。在共同犯罪中作用较小，原判认定其为主犯错误。经查，黄德先通过赌博代理账号与李苹等13人发生赌资往来，资金流入120笔次，金额1,078,710元，该赌资往来均经黄德先及相关涉案人员对其微信转账记录、银行明细进行指认和辨认，且有审计报告佐证。黄德先从李苹处要得赌博网站的代理账号在其家中、茶馆和农机局麻将馆等地投注和接受别人投注，同时还把账号给彭生贵用于赌博，共计获利30,000多元。其行为积极，应当认定为主犯，其上诉理由与本案事实不符。本院不予采纳。张立上诉提出：因赌博欠谭静20余万元，所以才以打工方式获得报酬来抵扣赌债。其账号仅供自己使用，也没有发展下线。其辩护人辩称：张立应认定为从犯，其在共同犯罪过程中相对其他主犯情节和社会危害性较为轻微。经查，张立受雇为谭静开设的赌场提供直接帮助并分取洗码费，其行为均已构成开设赌场罪，在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，原判在量刑时已对其从轻处罚，张立及其辩护人以同一理由请求再予从轻处罚，于法无据，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。其提出账号仅供自己使用，也没有发展下线。经查，公诉机关并没有对此提出指控，且对其定罪量刑没有关联。其以此为由要求从轻处罚，本院不予支持。李凡扬上诉提出：一审对其辩护人的观点没有评判，影响对上诉人的量刑；及其辩护人辩称：李凡扬没有直接参与赌博，只是提供资金。经查，李凡扬虽未直接参与赌博，但其明知谭静是在网络上开设赌场，在谭静的担保下提供资金供赌客赌博，客观上为谭静开设赌场赌博提供帮助，并获取高额利润，故应当以开设赌场罪的共犯论处。一审中其辩护人的辩护观点原审已予采纳，并在量刑时已对其从轻处罚。故该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。李苹上诉提出认罪态度好，黄德先的辩护人提出黄德先有坦白情节，张立及其辩护人提出张立有认罪悔罪情节，李凡扬及其辩护人提出李凡扬有自首、主动退赃、缴纳罚金的情节，原审均已认定，并在量刑时均已予从轻处罚。李苹、黄德先的辩护人、张立及其辩护人、李凡扬及其辩护人以同一理由请求再予从轻处罚，于法无据，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判根据上诉人和原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  龚文中审判员  曾 瑞审判员  张小椎二〇二〇年五月二十六日书记员  张 康附相关法律法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。