浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终404号 上诉人（原审被告）：何骆明，男，1971年8月9日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：周真亮，诸暨市城关法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李长法，男，1962年9月18日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：张红霞，浙江协鼎律师事务所律师。 上诉人何骆明因与被上诉人李长法合伙协议纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初11048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何骆明上诉请求：撤销原审判决第一、二项，依法改判驳回李长法的诉讼请求。事实和理由：原判决认定的事实错误、适用法律错误。一、关于2013年3月30日签订的协议书时的工程概况。双方协议签订时工程项目已完成50%工程量，该工程于2013年7月30日竣工验收合格，辽宁省沈阳市中级人民法院（2017）辽01民终719号生效民事判决书可证实。但一审法院对何骆明协议签订前单独完成的50%工程量也作为合伙期间的共同经营范围，显然认定事实错误。二、关于双方是否形成真正的“合伙关系”。虽然双方于2013年3月30日签订所谓合伙协议书，但李长法未实际出资，未参与合伙经营，共同劳动。合伙是一种共同经营、共同劳动的关系，在共同出资的前提下，各合伙人均应直接以自己的行为参与合伙经营，这是合伙经营方式上的重要特征。如双方之间没有在共同需要，共同目的和利益之下的共同劳务与共同经营，便不构成合伙关系。依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条规定：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营劳务的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。所以双方之间不存在合伙关系。三、关于李长法领取的工程款145万元的性质。因为何骆明施工的工程项目，通过李长法亲戚姚柏明介绍，姚柏明当时的身份为工程项目部负责人。李长法收到的工程款本来应当支付给何骆明的工程价款。虽沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初385号民事判决书认定“李长法领取的行为不构成表见代理，但工程款性质没有变，应视为李长法代表何骆明收取145万元。”四、涉案工程款李长法是否享有合作分配的权利。涉案工程施工期间，何骆明垫付合计5688201元（详见双方对账单），对账单对账后，又垫付工程维修民工工资30万元，工程质量不合格被发包单位扣除18万元，支付律师费6万元。李长法领取工程款145万元，（2019）辽01民终719号民事判决书予以确认，何骆明还通过银行转账方式支付李长法145万元。以上何骆明垫付合计6138201元，李长法收到2650000元。如果按照50%工程量计算工程款8030000元的50%为4025000元，那么李长法收到的款项应全部返还。何骆明保留追偿的诉权。综上，请求二审法院支持上诉请求。 李长法答辩称：一、双方在2013年3月30日签订了书面协议书，对合伙事项进行了明确约定。协议书签订后以及协议书签订前，双方实际进行了合伙经营。李长法也垫付了部分款项，并且指派其弟弟李建飞在现场进行管理，双方系真实的合伙关系。二、关于李长法领取的工程款145万元。沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初385号民事判决书已明确该工程款与本案工程无关。三、李长法与何骆明系合法的合伙关系，协议书明确了双方利益共担、风险共享。因此，李长法有权享有分配的权利。四、关于何骆明上诉主张已经转账支付李长法145万元，何骆明提交的证据均本案无关，其中30万元为归还李长法垫付的本案工程款，80万元为归还李长法另案工程的投资款。请求二审法院依法驳回的何骆明的上诉请求。 李长法向一审法院诉讼请求：1.对李长法、何骆明的合伙进行清算，由何骆明支付李长法应得款项705183元以及利息181428元（按中国人民银行同期贷款利率标准计算，其中387399.50元自2013年12月31日起算，其余317783.50元自2014年12月31日起算。均暂算至2019年5月22日，要求计算至何骆明给付之日止）；2.何骆明承担本案财产保全申请费4970元。事实与理由：李长法、何骆明于2011年12月在沈阳中海国际社区5#地，以合作方式进行承包水电安装工程，双方于2013年3月30日签订协议书1份，书面约定合作事宜：该工程的承包合同由何骆明负责签订，工程款自2013年4月1日起由何骆明负责结算，并打入何骆明账号，本工程一切经济利益不论盈亏由甲乙双方各占50%。工程竣工验收后，何骆明于2015年作为实际施工人起诉广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司、中海地产（沈阳）有限公司。该案由沈阳市中级人民法院判决确认李长法、何骆明所建项目总造价为8035507.52元，扣除综合管理费后为7098567元，给付工程款为463万元，并支持了利息损失。在上述案件审理过程中，双方于2016年11月5日也对该工程进行对账：工程总价款为803万元，何骆明已拿工程款463万元，工程材料费、人工费及其他费用合计5688201元。后，李长法多次找何骆明询问工程款的执行情况并要求对已执行到位的工程款进行结算，但何骆明均予以拒绝。 一审法院查明事实与李长法主张的事实基本一致。另查明：根据沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初385号一审民事判决和辽宁省沈阳市中级人民法院（2017）辽01民终719号终审民事判决，确认沈阳市和平区中海国际社区3期5号给排水工程、采暖工程、电气、消防工程总工程款为8035507.52元，扣除综合管理费后为7098567元；何骆明已经领取的工程款为463万元；李长法领取的149万元工程款“不能视为何骆明收取”。根据该案终审判决书，姚柏明、广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司给付何骆明尚欠的工程款2468567元，并给付该款按中国人民银行同期贷款利率标准计算至给付之日止的利息损失（以1833000元为计算基数，从2013年12月31日至给付之日止；以635567元为计算基数，从2014年12月31日至给付之日止）。判决生效后，何骆明于2017年5月18日向沈阳市和平区人民法院申请强制执行，执行案号是（2017）辽0102执2325号，该案已执行到位，何骆明认可已经获得全部案款。李长法因本案支付财产保全申请4970元。 一审法院认为，（一）关于双方合作关系的性质。何骆明认为，李长法既未出资，也未合伙经营或提供劳务，故双方之间并非真正合伙关系。根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。案涉协议书约定了双方权利和义务，不违反法律规定，合法有效。何骆明未提供证据证明李长法违反合伙协议，故其意见该院不予采纳。（二）关于协议书中约定的“水电安装工程”的总工程量。何骆明认为，其不包括其实际施工的土建、消防、排水等工程。该院认为，根据何骆明提供的两份民事判决书，其在诉讼请求和事实理由部分均以“水电安装工程”概括其承包的工程，且生效判决对何骆明的工作内容表述为“如约进行水电施工”；同时，生效判决认定的工程总价款为8035507.52元，与双方在中海5号地水电工程总账中确认的“5号地工程总价8030000元捌佰零叁万元正”基本一致。故该院依法确认案涉协议书中约定的“水电安装工程”的工程量即[2016]辽0102民初385号和（2017）辽01民终719号两案确定的何骆明承包的全部工程量。（三）关于何骆明抗辩的协议书签订时何骆明已完成50%的工程量。双方在2013年3月30日签订的协议书中已明确“双方于2011年12月在沈阳中海国际社区5#地，以合作的方式进行承包水电安装工程”，即双方认可协议书签订日前合作事宜，故该院对该抗辩意见不予采信。（四）关于双方就案涉工程的利润分配。根据双方签订的协议书约定：“本工程一切经济利益不论盈亏由甲乙双方各占50%”，结合[2016]辽0102民初385号和（2017）辽01民终719号民事判决确认的工程总价款为8035507.52元，扣除综合管理费后为7098567元。现何骆明已获得扣除综合管理费后的全部工程款7098567元，扣除双方确认的总成本5688201元，在剩余款项1410366元中，李长法依约享有50%，即705183元。（五）关于李长法主张的利息。何骆明申请执行到位的工程款是2468567元，同时执行到位的利息损失是该款按中国人民银行同期贷款利率标准计算至给付之日止的利息损失（以1833000元为计算基数，从2013年12月31日至给付之日止；以635567元为计算基数，从2014年12月31日至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）。因何骆明垫付工程款5688201元，已经领取工程款463万元，故其实际垫付105万元。李长法要求何骆明支付依照其所得工程款扣除实际垫付并减半后按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息，即387399.5元自2013年12月31日起算，其余317783.50元自2014年12月31日起算，符合合同约定，该院予以支持。因本案系合伙经营所得利润分割，双方在协议书和中海5号地水电工程总账中均未约定利润分配时间，也未就工程款的分配进行结算，李长法也未提供其诉前向何骆明主张款项的相关证据，故李长法要求利息计算至实际支付日止，缺乏依据，该院不予支持。该院确定利息计算至（2017）辽0102执2325号立案之日，即2017年5月18日。另外，关于李长法另已领取的工程款149万元，因生效判决已认定该款“不能视为何骆明收取”，故本案不予处理；关于何骆明抗辩已支付李长法145万元，其未提供相应证据且李长法不予认可，该院不予采信。关于李长法主张的财产保全申请费4970元，符合《诉讼费用交纳办法》第三十八条第二款，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、何骆明于判决生效之日起十日内支付李长法705183元；并支付以387399.5元为基数自2013年12月31日起至2017年5月18日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息，支付以317783.5元为基数自2014年12月31日起至2017年5月18日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；二、何骆明于判决生效之日起十日内支付李长法财产保全申请费4970元。三、驳回李长法其余诉讼请求。如何骆明未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12666元，减半收取6333元，由何骆明负担。 二审期间，何骆明向本院提交如下证据：1、何骆明转账给李长法的农业银行交易明细，证明2013年4月3日转账15万元、2013年9月17日转账10万元、2013年9月30日转账5万元的事实。2、何骆明转账给李长法银行卡取款凭条，证明2014年9月26日转账30万元、2014年9月27日转账50万元的事实。3、建设工程项目管理协议书，证明2011年12月19日何骆明与原案涉工程项目部承包人签订转包协议书。4、支出凭证，证明在案涉工程施工期间李长法领取案涉工程款149万的事实。以上证据经质证，李长法对证据1、2真实性无异议，对关联性、证明对象有异议，其中2013年4月3日转账15万元、2013年9月17日转账10万元、2013年9月30日转账5万元，合计30万元系何骆明归还李长法前期垫付的本案工程款；2014年9月26日转账30万元、2014年9月27日转账50万元，合计80万元系何骆明归还李长法灯塔中奥花园水电安装工程的投资款。对证据3真实性无异议，但仅能证明由何骆明出面承包本案工程。证据4真实性无异议，与本案无关，生效判决书中已经明确，当时何骆明陈述该笔款项与本案工程无关。本院认为，证据1、2能证明本案相关事实，予以确认；证据2、3真实性予以确认，对证明目的不予确认。 李长法向本院提交如下证据：1、银行客户回单四份，证明李长法于2012年7月2日、2012年7月19日、2012年7月25日、2012年8月22日分别转账给何骆明10万元、6万元、6万元、6万元，合计28万元的事实；2012年因工程尚处于开始阶段，工程进度款不足以支付材料款、人工费等，因此李长法转账给何骆明款项作为工程的垫付款，上述证据仅为部分转账凭证，尚有其他款项系李长法取现后用于购买材料所用；此后，待工程进度款到位后，由何骆明归还给李长法。2、工程内部合作协议、承诺、协议书、银行业务回单，证明2014年5月5日李长法与何骆明合伙承建辽阳灯塔歌华中奥广场水电安装项目并多次支付投资款，后于2014年10月前协商退伙并撤回本金的事实。何骆明提交的2014年9月26日、2014年9月27日两笔转账记录合计80万元系返还李长法该工程的投资款本金。以上证据经质证，何骆明对证据1真实性无异议，该款项在2013年之前全部清账了，当时签订协议书时李长法也没有提出其垫付款项。证据2真实性无异议，但与本案无关，银行转账是收到了，但不知道当时是李长法付的款项，还以为是姚柏明的付款。本院认为，上述证据真实，能证明本案相关事实，予以确认。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，李长法分别于2012年7月2日、2012年7月19日、2012年7月25日、2012年8月22日向何骆明转账10万元、6万元、6万元、6万元，合计28万元。何骆明分别于2013年4月3日、2013年9月17日、2013年9月30日、2014年9月26日、2014年9月27日向李长法转账15万元、10万元、5万元、30万元、50万元，合计110万元。 又查明，2014年5月5日，何骆明与李长法签订《工程内部合作协议》约定由何骆明、李长法、李建飞合作承包辽阳灯塔歌华中奥花园水电安装工程，前期垫资“按所需费用在清账条件下全款的三分之一支付”。同日，何骆明向李长法承诺该项目如无赢利，何骆明应支付李长法50万元保底金。李长法分别于2014年5月16日、2014年6月5日向何骆明转账10万元、35万元。2016年1月24日，何骆明出具的《协议书》载明，因李长法退出该合伙工程，已于2014年10月撤回本金……，等等。 本院认为：一、关于双方有无形成本案合伙关系。本院认为，双方就合作承包案涉水电工程事项签订了《协议书》，《协议书》明确约定了双方权利和义务。根据双方陈述以及对账情况，《协议书》实际也得到了履行。何骆明主张双方未真正形成合伙关系，与事实不符。何骆明主张签订协议前完成的50%工程量不属于合伙工程范围，亦与《协议书》约定不符。二、关于何骆明主张的已付款项以及李长法已收款项。1、虽然李长法从发包方广厦公司领取了工程款149万元，但生效判决并未认定该149万元系广厦公司已付本案合伙工程价款，鉴于李长法主张该149万元系其他工程款，故该款与本案无关。2、何骆明主张其在双方对账后又垫付工程维修民工工资30万元、工程质量不合格扣款18万元、律师费6万元，对此本院认为，何骆明无证据证明其已支付上述费用，更无证据证明上述费用支出的合理性或已经李长法认可，故不予采纳。3、何骆明主张其已支付李长法149万元，但其提交的证据仅证明转账支付110万元，且均发生在双方对账之前。对于2013年4月3日、2013年9月17日、2013年9月30日的合计转账30万元，李长法提交证据证明该款系何骆明返还其的之前垫付的本案工程款。对于2014年9月26日、2014年9月27日的合计转账80万元，李长法提交证据证明该款系何骆明返还其的其他合作工程的投资款。本院认为，何骆明未能举证证明其支付李长法110万元款项的性质，根据李长法的陈述及举证情况，何骆明还存在向李长法返还本案工程垫付款及其他合伙工程投资款的情形，结合2016年11月5日的对账单并未将该110万元作为何骆明已支付款项的事实，该110万元无法认定为何骆明已付李长法的本案合伙工程款并予以扣减。综上所述，何骆明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12666元，由上诉人何骆明负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  程雪原 审判员  张 敏 二〇二〇年五月十一日 书记员  边佳宁