四川省巴中市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川19刑终114号 原公诉机关四川省巴中市恩阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）余佳龙，男，1996年9月21日出生于广西省壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，住广西省壮族自治区宾阳县。因涉嫌诈骗罪,于2019年6月5日被抓获，6月7日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。 指定辩护人史映平，四川砝鼎律师事务所律师。 四川省巴中市恩阳区人民法院审理四川省巴中市恩阳区人民检察院起诉指控原审被告人余佳龙犯诈骗罪一案，于2020年4月1日作出（2020）川1903刑初2号刑事判决。宣判后，原审被告人余佳龙不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，查阅了全部案卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年2月，一个叫“阿四”的男子让被告人余佳龙帮实施诈骗的“老板”取钱，从中收取提成，余佳龙同意后便来到广东省东莞市，并租住于东莞市。“老板”不定期将作案的银行卡寄给余佳龙，余佳龙对收到的银行卡进行验证后，将能用的银行卡告知“老板”。“老板”实施诈骗后，余佳龙便通过在银行自动取款机取现，以及消费的方式，将钱取出来交给“老板”，从中获利13000余元。 1.2019年3月29日12时许，阮某被冒充的ＱＱ好友以孩子生病为由借钱，其便通过微信转银行卡的方式向户名为唐银，卡号为62×××33的光大银行账户汇入9920元。随后余佳龙持该卡窜至广东省东莞市南城区，通过戴口罩、鸭舌帽进行伪装后，在邮政银行ＡＴＭ机上分四次取款共计9800元，后将9800元交给了“老板”。 2.2019年3月29日14时许，雷某被冒充的ＱＱ好友以帮忙给朋友借钱为由借钱，其便通过微信转银行卡的方式向户名为唐银，卡号为62×××83的平安银行账户分两次汇入19990元。随后余佳龙持该卡窜至广东省东莞市南城区，通过戴口罩、鸭舌帽进行伪装后，在平安银行自动取款机上分四次取款19800元，后将19800元交给了“老板”。 3.2019年3月30日12时许，曹某被冒充的ＱＱ好友借钱，其便通过手机银行转银行卡的方式向户名为唐银，卡号为62×××83的交通银行账户汇入20000元。随后余佳龙持该卡窜至广东省东莞市管城区，通过戴口罩、鸭舌帽进行伪装后，在东莞农信社自动取款机上分四次取款19800元，后将19800元交给了“老板”。 4.2019年3月30日13时许，金某被冒充的ＱＱ好友借钱，其便通过手机银行转银行卡的方式向户名为唐银，卡号为62×××83的交通银行账户汇入7000元。随后余佳龙持该卡窜至广东省东莞市莞城区“广东周大福珠宝金行有限公司”，在该珠宝行内通过刷ＰＯＳ机的方式，购买了一枚价值6226元的黄金戒指，后将该购买的戒指交给了“老板”。 2019年6月5日，被告人余佳龙被抓获归案。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实案件来源。 2.拘留证、逮捕证等法律文书，证实对被告人余佳龙采取强制措施的情况。 3.户籍证明，证实被告人余佳龙身份信息。 4.抓获经过，证实被告人余佳龙于2019年6月5日被抓获。 5.前科查询情况说明，证实经查询，未发现余佳龙有犯罪前科记录。 6.被害人雷某的陈述：2019年3月29日中午两点左右，我在位于巴中市恩阳区的家中，ＱＱ好友25×××16在ＱＱ中找我帮忙，说他一个朋友找他借钱，害怕以后不好要钱，让我用微信给他朋友转账2万元，他将钱转入我的银行卡，我同意了，给了他我的工商银行账户。过了一会儿，他称已将钱转过来了，并给我发送了转账截图信息，我看到转账6小时到账，当时未留意。他让我用我的微信转账到他朋友的平安银行的账户，户名为唐银，卡号为62×××83，我就通过微信转账到银行卡的方式分两次给他朋友转了2万元，第一次转账10010元，第二次转账9999.99元，手续费扣除了19.99元。后我发现被骗了。 7.被害人阮某的陈述：2019年3月29日上午，我在位于昌吉市的家中，ＱＱ好友于文娟通过ＱＱ信息告诉我想通过我给她的朋友借钱，然后再将钱转给我。我将我的农业银行卡号发给了她，她通过ＱＱ给我发了一个转账的截图。我问她为什么没有收到到账信息，她说是因为没有选择实时到账。她说她朋友急需用钱，并通过ＱＱ向我发送了一个光大银行卡账户，持卡人叫唐银，卡号为62×××33，让我将钱打入这张卡里，我就通过微信转银行卡的方式向对方汇款9992元。 8.被害人金某的陈述：2019年3月30日我打开ＱＱ看到我的一个朋友给我发的消息，称他现在要给他朋友打一笔钱，但现在转不过去，请我先将钱打过去，然后他再把钱转给我，于是我通过手机网银向他提供的交通银行卡转账7000元。该账户开户人是唐银，卡号为62×××83。转账后过了一会儿，我问他为什么给我转的钱还没有到账，他说不小心点成两小时到账了，让我两小时后再看。当天下午3点我看卡里还是没有到账，准备联系他，发现对方已经把我删掉了，意识到被骗了。 9.被害人曹某的陈述：2019年3月30日12时许，ＱＱ好友通过ＱＱ和我聊天向我借2万元钱。该ＱＱ头像、昵称与我的邻居王晓丽都很像，我以为是王晓丽，没有仔细辨认就通过手机银行给对方银行卡转了2万元钱。对方的银行卡是交通银行的，户名为唐银，卡号62×××83。后我去王晓丽家问发现被骗了。 10.被告人余佳龙的供述与辩解：2019年2月底的一天，我通过朋友认识了阿四，阿四介绍一份工作给我，让我帮别人取刷单的钱，每个月可以挣一万元钱。我知道他的意思是帮那些实施诈骗的人取钱，因为经济困难，我就同意了。第二天，阿四就约我出来给我一部黑色的联想手机，告诉我这个手机就是老板给我工作时使用的手机，让我有电话就接听并按照对方要求进行操作。后老板打电话过来，告诉我帮他取钱如果低于5000元就抽取5%作为报酬，高于5000元就抽取3%作为报酬，并让我离开南宁到其他地方去取钱，取钱时带上口罩和帽子，他会将取钱的银行卡邮寄给我。因我在东莞市租住的房子还未到期，于是在2019年3月10日左右前往东莞市，并将我在东莞市的住址告诉老板。我说自己没有工作和收入，老板就说每天给我150元到200元不等的生活费。我收到老板寄给我的银行卡后，首先确定每一套卡是否可以正常使用，然后将正常的银行卡报给老板，等老板及他的朋友联系我。他们实施诈骗成功后，就会告诉我哪一张卡上有钱，我就取现。我记得2019年3月底，在一个银行自助取款机上取了9800元，后来又取了19800元，还有一次我在东莞市一个珠宝店购买一枚价值6000多元的黄金戒指。取的钱和购买的黄金戒指都按照老板的指示放在指定地点。我知道这些钱是他们骗来的。从3月10日起到现在，我共收取的报酬大概有13000元左右。老板给我一部黑色联想手机，用于作案，我自己买了一部银白色金立手机，也是用于作案。 11.聊天记录、转账记录，证实：被害人雷某、阮某、金某、蔡某被他人冒充ＱＱ好友诈骗的情况。 12.搜查笔录、扣押清单、辨认笔录，证实：公安机关对被告人余佳龙位于东莞市住房进行了搜查，并扣押了银行卡、电话卡、Ｕ盾、医用口罩、帽子、金立手机1部、黑手联想手机1部、黑色ＶＩＶＯ手机1部等物品；经余佳龙辨认，黑色联想手机是老板给的联系工具，金立手机系自己购买用于作案。 13.电子数据现场提取笔录、通话记录截图，证实余佳龙与老板等人的通话情况。 14.调取证据通知书、银行卡交易明细及取款终端号查询结果，证实：户名为唐银，卡号为62×××33的银行账户2019年3月29日转账收入9920元，并于同日在终端号为60203574的取款机上取款9800元；户名为唐银，卡号为62×××83的银行账户2019年3月29日分两次转账收入19990元，并于同日在终端号为Ｃ2Ｋ31001的取款机上取款19800元；户名为唐银，卡号为62×××83的银行账户2019年3月30日收到金某转账7000元、曹某转账20000元，并于同日在终端号为Ｃ2Ｋ12051的取款机上取款19800元，在广东周大福珠宝金行有限公司消费6226元。 15.调取证据通知书，终端号60203574、C2K31001、C2K12051的取款机的监控视频，证实被告人余佳龙伪装后在自动取款机取款的情况。 16.现场勘验笔录、现场图，证实被害人雷某在位于巴中市恩阳区的家中被骗。 原判认为，被告人余佳龙以非法占有为目的，采用虚构事实的方法诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，应依法惩处。被告人辩解只是帮别人取钱，并没有参与诈骗，不构成诈骗罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，以共同犯罪论处。是否明知他人实施电信网络诈骗犯罪，应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段等来认定。本案中，被告人余佳龙在阿四提出帮助取款时，就已经明知是帮助实施诈骗的人取钱，且帮助取款过程中进行了伪装；同时，余佳龙对老板提供的银行卡是否能使用进行了查询，并将查询结果告知老板。综上，被告人余佳龙主观上明知他人实施网络电信诈骗，客观上实施了银行卡效用查询和取款行为，系诈骗共同犯罪，故被告人的辩解意见与审理查明的事实和法律规定不符，不予支持。在诈骗共同犯罪中，被告人余佳龙起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人余佳龙到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，是坦白，可以从轻处罚。决定对被告人余佳龙减轻处罚。辩护人关于被告人余佳龙在共同犯罪中系从犯，到案后如实供述，系初犯的辩护意见，与审理查明的事实相符，予以支持。原判判决：一、被告人余佳龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币5000元；二、追缴被告人余佳龙违法所得13000元；三、扣押在案的作案工具银行卡、电话卡、U盾、医用口罩、帽子、金立手机、联想手机予以没收，由扣押机关依法处理。 上诉人余佳龙上诉称：其在案发前，并不知道所取的款是诈骗所得，其是受人指使帮别人取钱，并没有参与诈骗，不构成诈骗罪。 其指定辩护人的辩护意见：1.对指控的罪名及事实无异议；2.余佳龙在共同犯罪中起次要作用，到案后如实供述，认罪悔罪，系初犯，请求量刑时确定从宽的幅度，并适用缓刑。 二审经审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）余佳龙以非法占有为目的，采用虚构事实的方法诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。在共同犯罪中，余佳龙起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。余佳龙到案后如实供述自己的罪行，构成坦白，可以从轻处罚。 对上诉人余佳龙提出的其在案发前，并不知道所取的款是诈骗所得，其只是帮别人取款，没有参与诈骗，不构成诈骗罪的上诉意见，经查，余佳龙到案后的第一次供述明确承认“知道阿四说的意思是帮那些实施诈骗的人取钱”，其已经明知是帮助实施诈骗的人取款，且对“老板”提供实施诈骗的银行卡进行查验、伪装后取款或购物交给实施诈骗的人，从中获取报酬，其系诈骗犯罪的共犯，其不构成犯罪的上诉理由不成立，本院不予支持。原判根据余佳龙的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，所作出的量刑并无不当，上诉人余佳龙及其辩护人关于量刑过重的辩解、辩护意见，不予采纳。 综上所述，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  马 瑛 审 判 员  许 莉 审 判 员  孙万民 二〇二〇年五月二十七日 法官助理  陈 伟 书 记 员  李元媛 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条…… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……