四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3863号 上诉人（原审原告）：黄智华，男，1965年9月17日出生，汉族，住四川省金堂县。 被上诉人（原审被告）：四川海天永信实业有限公司，住所地四川省成都市温江区海科路东段88号附305号（商会大厦）。 法定代表人：严志伟，总经理。 委托诉讼代理人：李著桥，四川天府律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：成都市海天劳务有限公司，住所地成都市邛崃市羊安镇新民街208号。 法定代表人：严志坚，总经理。 委托诉讼代理人：郎丹，四川天府律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李忠富，四川天府律师事务所律师。 上诉人黄智华因与被上诉人四川海天永信实业有限公司（以下简称海天实业公司）、成都市海天劳务有限公司（以下简称海天劳务公司）劳动争议一案，不服成都市温江区人民法院（2019）川0115民初5458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄智华上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持黄智华一审第1项至第3项法定节假日加班（12692.3元）、公休日加班（33845元）、每日超时加班（44426元）加班工资的诉讼请求；3、依法改判支持黄智华一审的第4项诉讼请求，由海天劳务公司向黄智华支付拖欠的10.5个月降工资劳动报酬10500元（2017年8月-2018年6月18日）；4、依法改判支持黄智华一审的第5项诉讼请求，海天劳务公司没有依据的工资扣款3100元（2017年7月、8月、11月）；5、依法改判支持黄智华一审的第6项诉讼请求，海天实业公司、海天劳务公司向黄智华支付经济补偿金25000元。6、依法改判支持海天实业公司、海天劳务公司未与黄智华签订无固定期限劳动合同的上诉人应支付的双倍工资差额60000元；7、上诉相关费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定加班费受一年仲裁时效约束仅支持黄智华两个月加班费系适用法律错误；2、黄智华从未与被上诉人就劳动报酬达成书面降薪协议，被上诉人无故擅自给黄智华降薪10.5个月，被上诉人应当向黄智华支付该部分拖欠的劳动报酬。同时，对解除劳动合同的经济补偿金也应当以劳动合同中约定的月薪5000元为基数进行计算，而不应以减薪后的工资作为基数计算；3、黄智华2017年7月被扣减的绩效工资为1000元应予支持；4、被上诉人应当支付黄智华未与其签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，一审法院以黄智华申请仲裁上述二倍工资差额已超过仲裁时效为由不予支持不当。 海天实业公司辩称，其并未与黄智华建立劳动关系，黄智华上诉请求所针对的主体并非海天实业公司，请求依法驳回黄智华的全部上诉请求。 海天劳务公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回黄智华的全部上诉请求。 黄智华向一审法院起诉请求：1、判令海天实业公司向黄智华支付拖欠劳动报酬法定节假日3倍工资22天12692.3元（2015年1月-2018年6月，无论节假日，每月只休2天，每年法定节假日11天，只休了春节4天）。2、判令海天实业公司向黄智华支付海天实业公司拖欠劳动报酬88个工作日2倍加班工资33845元（2014年10月1日-2018年6月共44个月，每月2天）。3、判令海天实业公司向黄智华支付海天实业公司拖欠劳动报酬每日超时1小时的44个月加班费44426元（2014年10月1日-2018年6月）。4、判令海天实业公司向黄智华支付海天实业公司拖欠劳动报酬11.5个月降工资11500元（2017年7月-2018年6月18日）。5、判令海天实业公司向黄智华支付没有依据的工资扣款2760元（2017年7月、8月、11月）。6、判令海天实业公司向黄智华支付经济补偿金未足额补偿差5000元。7、判令海天实业公司支付黄智华因其未与黄智华签订无固定期限劳动合同应支付的双倍工资的差额（2015年10月-2018年6月，共32个月）165000元。8、判令海天实业公司承担本案的诉讼费用及其他费用。 一审法院认定事实：2013年10月8日，黄智华入职海天劳务公司，岗位：给排水、消防工程师。经公司安排，在邛崃市海天永信宾馆工作一年后，前往海天宾馆二期工作直至双方劳动合同解除。黄智华的《员工转正申请表》载明：入职日期为2013年10月8日，转正岗位为给排水、消防工程师，转正薪资级别为5000元，转正计薪起始日为2014年1月1日。海天实业公司宾馆二期的《宾馆二期日常管理制度》规定“考勤制度上班时间：上午8：00-12：00下午13：00-18：00……本项目员工实行每月带薪休假两天，可累计休息”。2018年6月18日，黄智华以海天劳务公司未为其缴纳社保为由，解除了双方的劳动合同。 黄智华2017年5月-2018年5月实得工资分别为：2017年5月4633.61元、6月4170.36元、7月2730元、9月3689.22元、10月4081元、8月和11月合计6510.5元、12月4018.4元、2018年1月4177.3元、2月4051元、3月3976元、4月3758元、5月3964元。根据海天劳务公司提交的《宾馆二期项目部员工薪资表》，黄智华2017年8月以前的工资标准为5000元/月，2017年9月起，工资标准为4000元/月，工资标准包含基本薪资、岗位工资、绩效工资，基本薪资、岗位工资按每月计薪天数计算，绩效工资按每月绩效分数计算，黄智华每月实得工资为岗位工资与绩效工资之和，再扣除伙食费。黄智华2017年7月的工资被扣款900元（备注为2017.6起项目部不接收，不做绩效考核，6月-7月绩效考核以0分核算），2017年11月的工资被扣款1200元。黄智华2018年4月-6月的计薪天数分别为28天、27天、15天。 2019年4月11日，黄智华作为申请人以海天实业公司、海天劳务公司为被申请人，向成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求“一、请求裁决被申请人支付申请人因其未与申请人签订无固定期限劳动合同双倍工资的差额（2015年10月-2018年6月共32个月）165000元；二、请求裁决被申请人支付申请人解除劳动关系5个月经济补偿金25000元；三、请求裁决被申请人支付申请人2015年1月-2018年6月、2018年清明节共22天法定节假日3倍工资12692.3元；四、请求裁决被申请人支付申请人2014年10月1日-2018年6月共44个月，每月2天工作日加班工资33845元；五、请求裁决被申请人支付申请人2014年10月-2018年6月每日超时一小时44个月的加班费44426元；六、请求裁决被申请人支付申请人2017年7月-2018年6月共11.5月降工资11500元”等共计十六项仲裁请求。2019年9月12日，成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会作出“一、被申请人在本裁决书生效后五日内，支付申请人经济补偿金18790元；二、驳回申请人的其他仲裁请求”的仲裁裁决。 另查明，黄智华患骨关节炎，2017年开始长期门诊用药，并于2018年7月1日被金堂县第三人民医院诊断为：1、1.4/5椎间盘突出；2、腰椎轻度骨质增生。 一审庭审中，黄智华和海天劳务公司均认可2018年的法定节假日期间，黄智华仅在2018年5月1日劳动节期间有上班的事实。 一审法院对双方有争议的事实作如下认定：一、关于双方于2014年12月7日签订的《劳动合同》是否真实的问题。黄智华认为该劳动合同的工作岗位、劳动报酬、基本工资系空白，且海天劳务公司未提交入职时签订的第一份劳动合同，故认为该合同系拼凑或伪造。 然，即使该劳动合同存在劳动报酬和劳动条件约定不明确的情形，但该劳动合同上载明的事项与《员工转正申请表》上载明的内容并不矛盾，且黄智华未提交该合同系伪造或拼凑的证据，故对于其认为该劳动合同系不真实的主张，不予采信。故此，一审法院认定下列事实：2014年12月7日，海天劳务公司作为甲方与黄智华作为乙方签订《劳动合同》，约定劳动合同为固定期限，自2014年12月8日起至2015年12月7日止；每周工作五天，但公司有权根据经营需要调整工作和休息时间；根据经营需要，甲方可安排加班，乙方无正当理由不得拒绝；合同期满需续签时，双方应在合同期限届满前15日内以书面形式告知对方，否则，本合同自动延续，每次延续的期限为1年。 二、关于黄智华是否每月加班2日及是否工作日每日加班1小时的问题。 黄智华提交《宾馆二期日常管理制度》，认为根据该制度的规定其每天的上班时间为上午8：00-12：00，下午13：00-18：00，每月带薪休假2天，超过了法定工作时间。海天劳务公司认为，每月带薪休假2天不代表每月只能休假2天。 对此，一审法院作如下分析：黄智华作为劳动者，应当遵守用人单位制定的规章制度。黄智华入职一年后前往海天宾馆二期工作，应当遵守《宾馆二期日常管理制度》。该制度中明确载明了每日工作9个小时及每月休假2天的规定。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”、第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，黄智华作为劳动者，已经就其加班的事实完成了举证义务，且海天劳务公司未提交证明已为黄智华安排补休的证据，故一审法院确认黄智华在海天宾馆二期工作期间，工作日每日加班1小时的事实，结合《宾馆二期项目部员工薪资表》，一审法院确认黄智华2018年4月-6月的休息日加班天数分别为2天、0天、1天。 上述事实，有各方当事人的身份信息及当庭陈述、《劳动合同》《员工转正申请表》《宾馆二期项目部员工薪资表》《宾馆二期日常管理制度》、黄智华银行流水明细、仲裁裁决书等证据在案佐证，经庭审调查核实，一审法院予以确认。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、海天劳务公司是否应当支付黄智华降工资11500元；二、海天劳务公司是否应当支付黄智华没有依据的工资扣款2760元；三、黄智华主张的法定节假日3倍加班工资、休息日2倍加班工资、每日超时1小时的加班工资是否超过仲裁时效；四、海天劳务公司是否应当支付黄智华经济补偿金25000元；五、海天劳务公司是否应当支付黄智华未与其签订无固定期限劳动合同二倍工资的差额165000元。 一、关于海天劳务公司是否应当支付黄智华降工资11500元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，黄智华的工资标准自2017年9月起从5000元/月变更至4000元/月，截止2018年6月18日双方劳动合同解除，双方已履行数月，故不存在黄智华主张的降工资的情况，对于黄智华主张海天劳务公司支付降工资的诉请，依据不足，不予支持。 二、关于海天劳务公司是否应当支付黄智华没有依据的工资扣款2760元的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”、第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，黄智华主张的工资扣款属于劳动报酬，不受仲裁时效的约束。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，黄智华的工资仅存在2017年7月扣款900元、2017年11月扣款1200元的事实，海天劳务公司作为用人单位，无法提交上述工资扣款的依据，故海天劳务公司应当支付黄智华上述工资扣款2100元；对于黄智华主张中超出的工资扣款660元，依据不足，不予支持。 三、关于黄智华主张的法定节假日3倍加班工资、休息日2倍加班工资、每日超时1小时的加班工资是否超过仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”、第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”和《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”的规定，上述法条表明拖欠劳动报酬的争议属于特殊情形，不受一年仲裁时效的限制，而加班费不等同于劳动报酬，安排加班未支付或未足额支付加班费不属于拖欠劳动报酬的情形，故劳动者主张加班费的请求应受仲裁时效的约束。 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”和第三款“因不可抗力或者其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算”的规定，本案中，虽然黄智华举证证明其患病的事实，但该事由并不符合仲裁时效中止的情形，且黄智华并未提交证据证明其向海天劳务公司主张加班工资或其他出现仲裁时效中断的情形，故黄智华主张的法定节假日3倍工资、休息日2倍加班工资、每日超时1小时的加班工资应受一年仲裁时效的约束。 因此，黄智华所主张的自2015年1月至2018年4月10日的法定节假日3倍工资、自2014年10月1日至2018年4月10日的休息日2倍加班工资、自2014年10月1日至2018年4月10日的每日超时1小时的加班工资，已超过仲裁时效，一审法院不予支持；但其所主张的自2018年4月11日至2018年6月18日期间的法定节假日3倍工资、休息日2倍加班工资以及每日超时1小时的加班工资并未超过仲裁时效。 结合前述理由，黄智华解除合同前12个月的工资加上扣款工资2100元为黄智华解除合同前12个月的应得工资，故月平均工资计算为3935元/月。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，一审法院按黄智华的月平均工资标准3935元/月为计算标准计算如下：黄智华起诉的在仲裁时效期间内的法定节假日加班天数为1天，海天劳务公司应支付黄智华法定节假日的加班工资542.8元（3935元/月÷21.75天×1天×300%）；休息日加班天数为3天（2天+0天+1天），海天劳务公司应支付黄智华休息日的加班工资1085.5元（3935元/月÷21.75天×3天×200%）；延长工作时间的加班时间合计为（20天+27天+15天）×1小时，即62小时，海天劳务公司应支付黄智华延长工作时间的加班工资2103.2元（3935元/月÷21.75天÷8小时×62小时×150%）。综上，海天劳务公司应支付黄智华各项加班费共计3731.5元。 四、关于海天劳务公司是否应当支付黄智华经济补偿金25000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，海天劳务公司作为用人单位，未为黄智华缴纳社会保险，黄智华作为劳动者以此为由提出解除劳动的劳动关系，海天劳务公司应当向黄智华支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”规定，黄智华的经济补偿金计算基数应为应得月平均工资金额，即3935元/月。结合黄智华在海天劳务公司工作的年限，海天劳务公司应向黄智华支付解除劳动合同的经济补偿金19675元(3935元/月×5个月)。 五、关于海天劳务公司是否应当支付黄智华未与其签订无固定期限劳动合同二倍工资差额165000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，用人单位与劳动者订立书面劳动合同，系法定义务，用人单位采用自动延续方式代替签订书面合同，实际可能免除了用人单位订立书面劳动合同的法定义务，同时可能规避两次订立固定期限劳动合同后应订立无固定期限劳动合同的责任。因此，即使海天劳务公司与黄智华在书面劳动合同中载明“期满需续签时，双方应在合同期限届满前15日内以书面形式告知对方，否则，本合同自动延续”的约定，也不能视为双方在劳动关系延续期间已订立了书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，当向劳动者每月支付二倍的工资”、第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，因黄智华与海天劳务公司劳动合同期满后已超过一年，视为双方已签订无固定期限劳动合同，超过一年部分海天劳务公司不再支付二倍工资。本案中，海天劳务公司应当支付其与黄智华于2014年12月7日签订的《劳动合同》到期日（即2015年12月7日）起1年未签书面劳动合同的二倍工资。而，因未签书面劳动合同的二倍工资属于惩罚性赔偿金的性质，并非劳动报酬，根据前述仲裁时效的规定，黄智华于2019年4月11日申请仲裁上述二倍工资差额已超过仲裁时效，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第三十一条、第三十八条、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、海天劳务公司于判决生效之日起五日内向黄智华支付2017年7月工资扣款900元、2017年11月工资扣款1200元，共计2100元；二、海天劳务公司于判决生效之日起五日内向黄智华支付各项加班费共计3731.5元；三、海天劳务公司于判决生效之日起五日内向黄智华支付经济补偿金19675元；四、驳回黄智华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由海天劳务公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，2013年10月8日，黄智华入职海天劳务公司，双方建立劳动关系。根据海天劳务公司提交的《宾馆二期项目部员工薪资表》，黄智华2017年8月以前的工资标准为5000元/月，2017年9月起，工资标准为4000元/月。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”，本案黄智华的工资标准自2017年9月起从5000元/月变更至4000元/月，截止2018年6月18日双方劳动合同解除，双方已履行数月，故不存在黄智华主张的降工资的情况，对于黄智华主张海天劳务公司支付降工资的上诉请求，依据不足，本院不予支持。对黄智华提出解除劳动合同的经济补偿金也应当以劳动合同中约定的月薪5000元为基数进行计算，而不应以减薪后的工资作为基数计算的主张，本院亦不予采纳。关于黄智华主张的绩效工资扣款1000元，依据不足，本院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”和第三款“因不可抗力或者其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算”的规定，一审法院认定黄智华主张的法定节假日3倍工资、休息日2倍加班工资、每日超时1小时的加班工资应受一年仲裁时效的约束并无不当。关于未签书面劳动合同的二倍工资问题，黄智华与海天劳务公司劳动合同期满后已超过一年，视为双方已签订无固定期限劳动合同，超过一年部分海天劳务公司不再支付二倍工资。故海天劳务公司应当支付其与黄智华于2014年12月7日签订的《劳动合同》到期日（即2015年12月7日）起1年未签书面劳动合同的二倍工资。但因未签书面劳动合同的二倍工资属于惩罚性赔偿金的性质，并非劳动报酬，根据前述仲裁时效的规定，一审法院认定黄智华于2019年4月11日申请仲裁上述二倍工资差额已超过仲裁时效，不予支持并无不当。 综上，黄智华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由黄智华负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  邓凌志 审判员  陈丽华 二〇二〇年五月二十六日 书记员  宋 杰