江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终695号上诉人（原审被告）：盐城市和源人力资源服务有限公司，住所地在盐城市建军东路86号803室、803-1室。法定代表人：孙连祥，该公司总经理。委托诉讼代理人:华建国，盐城市亭湖区大洋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：余卫华，男，1990年5月26日生，汉族，住盐城市经济开发区。委托诉讼代理人:李晓开，北京市仁人德赛（盐城）律师事务所律师。上诉人盐城市和源人力资源服务有限公司（以下简称和源公司）因与被上诉人余卫华劳动争议纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院(2018)苏0902民初4860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理。本案现已审理终结。和源公司上诉请求：撤销盐城市亭湖区人民法院（2018）苏0902民初4860号民事判决，发回重审或依法改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金13855元、不支付被上诉人工伤保险待遇损失69207元，不支付被上诉人生活费25740元。事实和理由:一审法院适用法律错误，且认定事实不清，程序违法，导致判决错误。1.上诉人为被上诉人参加了工伤保险并缴纳了工伤保险费，已将其纳入工伤保险统筹对象，被上诉人应先向工伤保险基金申请支付，在经办机构作出生效的具体行政行为或出具有关生效的文书后，对工伤保险基金尚未支付的部分，再向上诉人主张。本案中，被上诉人直接通过民事诉讼途径向上诉人主张一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等，不属于民事诉讼受案范围，法院应不予受理。2.被上诉人在受伤时的工伤责任主体是上诉人公司，但在2012年2月28日，包括被上诉人在内的400余名“逆向劳务派遣”员工被用工单位光华活彩电子（江苏）有限公司（以下简称光华公司）整体接收转为直接用工，并约定和源公司原有职工的债权债务随之转入光华公司，故光华公司作为用工单位和职工债权债务接受单位，虽不是人社局认定的工伤责任主体，却是被上诉人的工伤赔偿义务主体，属于必须共同进行诉讼的当事人。一审过程中，上诉人曾申请追加光华公司为共同被告，一审法院既不裁定驳回该申请，也不追加共同被告，程序违法，应予纠正。3.被上诉人解除劳动关系的时间是2012年2月28日所有职工整体转移劳动关系之日，而不是2016年7月25日伤残评定之日。2013年9月16日，被上诉人以光华公司为用人单位，向亭湖区人社局申请工伤认定，其用自己的行为认可了其与光华公司建立劳动关系，与上诉人公司解除了劳动关系。因此，本案不适用《劳动合同法》第四十二条、第四十五条“工伤职工劳动合同期满续延至相应情形消失时终止”之规定。即便适用该规定，双方劳动合同期满后，劳动关系终止时间延续至相应的情形消失，被上诉人的劳动关系也应当于2015年6月30日工伤医疗终结之日终止，并非评定伤残之日终止。4.关于经济补偿金的数额，劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。本案终止劳动关系经济补偿金的基数，应按被上诉人在2015年6月30日终止劳动关系前12个月的平均工资计算，因其平均工资低于当地最低工资标准，应按当地最低工资标准1280元确定，即1280元＊3.5个月，计4480元。一审法院不应以被上诉人受伤前12个平均工资3078.8元为基数，计算余卫华的经济补偿金。5.被上诉人已纳入工伤保险统筹，关于其一次性伤残补助金的基数，应按其受伤前平均月缴费工资1689元计算，而非以其受伤前的平均工资3078.8元计算，故被上诉人的一次性伤残补助金应为1689元＊11个月=18579元。被上诉人余卫华辩称：1.上诉人违反了法律规定，未依法为被上诉人缴纳社保，对被上诉人的社保存在补缴情形，被上诉人起诉主张相关保险待遇符合《劳动合同法》以及《劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，被上诉人主张工伤待遇属于民事诉讼受案范围。2.余卫华受伤已经过工伤认定程序确定了赔偿义务主体，因此，本案不属于必须进行共同诉讼追加光华公司作为被告的情形，《劳动合同法》第二十二条的规定并不针对工伤认定前置程序，上诉人认为本案应追加光华公司为共同被告没有法律依据。3.本案引发的纠纷从被上诉人申请工伤认定后，一直在诉讼过程中。上诉人一直主张双方不存在劳动关系以及其不承担工伤赔付责任，但本案经过行政诉讼的一审、二审已经确定了上诉人为被上诉人用人单位的事实，因此一审法院认定的劳动关系终止之日并无不妥。4.关于终止劳动关系经济补偿金问题，停工留薪期满之后，上诉人一直在和被上诉人打官司，谈不上安排被上诉人工作。上诉人应按照《江苏省工资支付条例》的相关规定向被上诉人支付生活费。一审法院对被上诉人生活费的判决符合法律规定。5.关于一次性伤残补助金的计算基数，依据法律规定应按照职工受伤前的平均工资计算，被上诉人受伤前的工资是3078.8元/月。由于上诉人未依法缴纳社会保险，存在社保补缴情形，人社局不予赔付被上诉人的一次性伤残补助金，被上诉人要求上诉人按照受伤之前的平均工资支付一次性伤残补助金并无不妥，也符合相关规定。目前为止，被上诉人向人社局要求支付工伤医疗补助金，但人社局拒绝支付，就是因为上诉人违法缴纳社保在先，导致人社局无法认定是否支付被上诉人医疗补助金。综上，请求驳回上诉，维持原判。余卫华向一审法院起诉请求：1.判令其与和源公司解除劳动合同关系；2.和源公司支付解除劳动合同的经济补偿金18473元；3.和源公司支付工伤保险待遇损失276077.4元（一次性伤残补助金33867元、一次性医疗补助金72000元，一次性就业补助金31500元、营养费1425元、住院伙食补助费2850元、护理费9500元、交通费3000元、停工留薪工资24630.4元、生活费78432元，鉴定费400元）。一审法院经审理查明，2012年2月20日，和源公司与余卫华签订为期两年的劳务派遣合同。2012年11月15日，余卫华在深圳市国美电器商场维修安装在该商场楼顶广告牌时，不慎摔下受伤。当日，余卫华被送至深圳市第二人民医院住院治疗，入院诊断为：多发骨折、颅脑外伤、左正中神经挫伤、全身多处皮肤软组织挫裂伤。2012年12月5日，余卫华出院，出院医嘱为：1.门诊复查左腕、髋关节正侧位片，每月1次，3个月后每2个月复查1次，门诊随诊；2.…3周后拔除左腕克氏针…；3.如股骨头坏死或骨折不愈合，行走疼痛，二次手术行人工关节置换术；4.建议全休半年，如骨折愈合好，1-2年取内固定。2014年3月18日，余卫华至盐城市第三人民医院行左桡骨内固定取出术，2014年3月24日出院，出院医嘱为：1.注意休息。2.定期门诊复查，隔日门诊换药，术后十四天拆线。3.不适随诊。2015年5月29日，余卫华又至深圳市第二人民医院行股骨骨折内固定取出术，2015年6月8日出院，出院小结为全休3周，加强营养，功能锻炼，门诊换药，3日1次，术后14天拆线…。2013年9月16日，光华公司向盐城市亭湖区人力资源和社会保障局（以下简称亭湖区人社局）申请工伤认定，该局于2013年11月7日作出亭人社工伤认字[2013]178号《认定工伤决定书》，认定余卫华构成工伤。2016年1月26日，亭湖区人社局作出亭人社工伤决字[2016]2号《工伤决定书》，撤销了亭人社工伤认字[2013]178号《认定工伤决定书》。后余卫华以和源公司为用人单位向亭湖区人社局重新申请工伤认定。2016年3月16日，亭湖区人社局作出亭人社工伤认字[2016]46号《认定工伤决定书》，决定书（申请人余卫华；用人单位为和源公司）载明：“光华公司于2013年9月25日向我局提交余卫华的工伤认定申请，现根据余卫华2016年1月29日提交的申请材料调查核实情况如下：余卫华于2012年2月20日-2012年12月27日由和源公司派遣至光华公司工作，于2012年11月15日7时左右在被光华公司外派至深圳市国美电器商场，维修安装在该商场楼顶广告牌时，不慎从距离地面10米多高处摔下致伤。后被送到深圳市第二人民医院治疗，经诊断为：1.多发性骨折：左股骨粗隆间骨折，左桡骨远端骨折；2.颅脑外伤：左侧颧骨、眼眶外侧壁、上颌窦外侧壁骨折，左侧上颌窦积液；3.左正中神经挫伤；4.全身多处皮肤软组织挫裂伤。余卫华受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”和源公司不服工伤认定书，于2016年5月30日向盐都区人民法院提起行政诉讼,请求撤销亭湖区人社局作出的亭人社工伤认字[2016]46号《认定工伤决定书》。盐都区人民法院驳回了和源公司的诉讼请求。和源公司不服,上诉至盐城市中级人民法院,盐城市中级人民法院认为:余卫华受伤时用工单位应为和源公司，和源公司应当承担用工主体责任。亭湖人社局据此作出的亭人社工伤认字[2016]46号《认定工伤决定书》，并无不当,对原判决予以维持。2016年7月25日，盐城市劳动能力鉴定委员会作出盐劳工鉴通[2016]0585盐城市劳动能力鉴定结论通知书，认定余卫华受伤构成八级伤残。余卫华在光华公司工作期间，工资由光华公司发放，发放情况如下：2012年3月418.39元、4月1565.08元、5月2464.55元、6月4083.54元、7月4105元、8月3657.14元、9月4142.14元、10月3432元、3841.44元。余卫华受伤后，工资发放情况如下：12月发放1302元（标注11月工资）、2013年1月发放4035.44元、2月2302元、3月2302元、4月4326.44元、5月2802元、7月3302元、8月1313元、9月2680元、10月16日300元。余卫华陈述工资标准为底薪2500元，多的是加班工资，下个月发放上个月的工资。受伤后，开始发放2500元/月，后改成了最低工资标准1650元/月，一共发了12个月，前面多发的最低工资在后面抵扣了，实际发放了19800元。余卫华在光华公司工作期间，保险缴纳情况如下：2012年3月至2013年2月的保险由和源公司缴纳（2012年12月之前的企业基本养老保险、失业保险、工伤保险存在补缴情形）；2013年1月至2017年1月期间由光华公司缴纳。2017年3月26日，余卫华委托盐城市亭湖区先锋法律服务所向和源公司邮寄《函》一份，内容为：“2012年11月15日，你公司职工余卫华在深圳市国美电器商场维修安装该商场顶楼广告牌时，不慎从高处摔落致伤。2013年9月25日，余卫华向亭湖区人社局申请工伤认定。2016年3月16日，亭湖区人社局对此事故认定为工伤。后余卫华于同年7月25日经盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。现余卫华因工伤保险待遇赔偿，委托我所向你公司致函，请你公司在接到本函之日起5日内与余卫华联系，配合余卫华向盐城市亭湖区社会劳动保险中心办理工伤保险待遇手续，并提供相关资料。逾期，将视为你公司拒绝配合办理，由此产生的法律后果，将由你公司承担。特此函告。附：1.本所通信地址：盐城市黄海东路32号，承办人张广明，联系电话：138510838882.委托人余卫华，联系电话：180××××5387”。2017年5月31日，盐城市亭湖区社会劳动保险中心向和源公司送达《函》一份，载明：“2017年4月17日，你公司原职工余卫华提出因贵单位未能按工伤保险条例等文件规定支付其相关待遇，故向我中心申请工伤保险待遇先行支付。现向你公司致函，请贵公司在接到本函15个工作日内与我中心联系，配合调查相关事宜。逾期，将视为你公司拒绝配合调查，因此产生的法律后果，将由你公司承担。特此函告。附：通信地址：盐城市青年东路53号东亭国际商务中心附属楼二楼联系人：田松原联系电话：0515-68603182、185××××8503”。2018年5月8日，余卫华向和源公司邮寄《解除劳动合同通知书》一份，载明：“2012年2月20日，本人与你公司建立劳动关系，后被你公司劳务派遣到光华公司工作。2012年11月15日，本人在光华公司的深圳工地工作时，不慎从高空摔伤。2016年3月16日，经盐城市亭湖区人社局作出亭人社工伤认字[2016]46号《认定工伤决定书》。2016年7月25日，经盐城市能力鉴定委员会作出盐劳工鉴（2016）0585《鉴定结论通知书》，鉴定本人致残程度为八级。2017年3月26日、5月31日，本人和社保部门先后向你公司发函，要求对工伤待遇作出处理，但你公司至今不予理睬。因你公司拖欠工资（生活费）、不缴纳社会保险，不支付工伤待遇，本人现书面通知与你公司解除劳动关系，请你公司在接通知后2日内，按照法律规定支付各项工伤保险待遇、生活费及经济补偿金，依法补缴社会保险，并办理合同终止的相关手续。逾期，本人将依法启动法律程序，由此产生的法律后果，将由你公司承担。后余卫华以和源公司为被申请人向盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求和源公司支付其工伤保险待遇、生活费和经济补偿金。2018年7月27日，盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会作出亭劳人仲案字[2018]第172号《盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会决定书》，因该案超过四十五日，逾期未作出裁决，经书面征询申请人意见，申请人不同意由该委继续审理，故决定：终结案件审理。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。（一）余卫华受伤时用人单位问题亭湖区人社局作出亭人社工伤认字[2016]46号《认定工伤决定书》认定余卫华的用人单位为和源公司，该工伤认定书经盐城市盐都区人民法院、盐城市中级人民法院的判决予以确认，具有法律效力，故双方存在劳动关系，和源公司为余卫华的用人单位。对和源公司认为与余卫华之间不存在劳动关系的意见，不予采纳。（二）余卫华的工资认定问题余卫华2012年3月至10月的8个月实发工资分别为1565.08元、2464.55元、4083.54元、4105元、3657.14元、4142.14元、3432元、3841.44元，余卫华陈述其底薪为2500元，其余为加班工资，现主张其工资为3078.8元，结合上述实发工资的平均值，依法对余卫华主张的工资标准按3078.8元/月予以认定。（三）关于余卫华主张的经济补偿金问题1.双方劳动关系解除或终止的时间。《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。《工伤保险条例》第三十五条第二项规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，双方签订的劳务派遣协议约定的期限为2年，自2012年2月20日开始，应于2014年2月20日期满终止。后余卫华因工受伤致残，导致劳动合同期限依法向后延迟。鉴于因工受伤七级至十级职工在劳动关系解除或终止才可以享受所有的工伤保险待遇，故工伤职工至少应在伤残评定后再终止劳动合同。根据余卫华受伤后治疗情况及伤残评定情况分析，余卫华最后一次治疗结束时间是2015年6月8日，余卫华的伤残评定时间为2016年7月25日，在余卫华治疗结束，伤残评定后，双方劳动关系依法终止，终止时间为2016年7月26日。关于余卫华要求判令解除劳动关系的诉求，因双方已实际于2016年7月26日解除劳动关系，故余卫华的该项诉请，不予支持。2.经济补偿金的计算。余卫华2012年2月至和源公司工作,双方劳动关系终止时间为2016年7月，工作时间4年5个月，故和源公司应支付余卫华4.5个月的经济补偿金即3078.8元×4.5个月=13855元。（三）余卫华工伤保险待遇问题用人单位应当为劳动者缴纳工伤保险，劳动者因工受伤后，其工伤保险待遇应由用人单位和相关行政部门共同支付。本案中，余卫华因工受伤致残，已经相关行政部门认定为工伤八级，余卫华有权享受工伤保险待遇。鉴于用人单位和源公司和用工单位光华公司为余卫华缴纳了工作期间的工伤保险费，余卫华有权向相关行政部门和用人单位主张工伤保险待遇，但2012年2月至12月的保险费存在补缴情形，该期间产生的相关费用应由用人单位支付。1．一次性伤残补助金。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，劳动者因工受伤致残，该费用应由相关行政部门支付。本案中，余卫华受伤时，和源公司未按时为余卫华缴纳工伤保险，导致余卫华不能从相关部门领取一次性伤残补助金，故应由和源公司赔偿该损失。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，八级伤残标准为11个月的本人工资。和源公司应支付余卫华一次性伤残补助金33867元（3078.8元/月×11个月）2.一次性工伤医疗补助金。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，劳动关系终止或解除后，劳动者一次性工伤医疗补助金由相关行政部门支付。余卫华与和源公司劳动关系终止时，其在工作期间工伤保险费用已由用人单位和源公司和用工单位光华公司全部缴纳，余卫华要求和源公司支付该费用，不符合《工伤保险条例》规定，不予支持。3.一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》规定，劳动关系终止或解除后，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。和源公司应支付余卫华一次性伤残就业补助金31500元（35000元×90%）。4．停工留薪期工资。根据余卫华受伤住院的时间及其出院小结医嘱，余卫华的停工留薪期为8个月应予认可，自2012年11月15日至2013年7月15日。在此期间，用工单位光华公司已发放余卫华工资，每月平均工资在2700元左右，与余卫华所述的工资2500元左右基本相符，故余卫华要求支付停工留薪期工资的请求，不予支持。5．住院伙食补助费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，该费用应由相关行政部门支付，但因余卫华受伤时，工伤保险未按时缴纳，故2012年11月15日至2012年12月5日期间的住院伙食补助费应由和源公司支付。余卫华共住院20天，按照30元/天的标准计算，和源公司应支付住院伙食补助费600元。2014年3月、5月再次治疗时工伤保险费已全部缴纳，故和源公司不应支付上述期间的住院伙食补助费。6.护理费。根据《工伤保险条例》规定，劳动者停工留薪期间的护理费应由用人单位支付。余卫华共住院36天，按照90元/天的标准计算，和源公司应支付护理费3240元；7.营养费。该项费用，不属于工伤保险待遇赔偿范围，不予支持。8.交通费关于余卫华主张的交通费，因余卫华未能提供其到社会保险统筹地区以外就医的证据，对该项请求不予支持。9．鉴定费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，应由相关行政部门支付。上述1-7项合计69207元。（四）关于余卫华主张的生活费问题。余卫华主张8个月的停工留薪期满后，其治疗并未结束，故酌情考虑由用人单位支付余卫华停工留薪期满后至治疗结束期间的生活费。余卫华最后一次出院时间2015年6月8日，出院医嘱建议休息时间3周，和源公司支付生活费时间为2013年7月16日至2015年6月30日，共计26.5个月，和源公司应支付生活费28720元（15.5个月*1280元*80%+11个月*1460元*80%），因光华公司在停工留薪期满后又支付了余卫华2980元，依法应予扣除，和源公司还应支付25740元。余卫华治疗结束未再为和源公司提供劳动，也未履行请假手续，故对2015年7月起至劳动合同终止期间的生活费不予支持。综上，一审法院判决：一、和源公司于判决生效之日起十日内一次性支付余卫华经济补偿金13855元。二、和源公司于判决生效之日起十日内一次性支付余卫华工伤保险待遇损失69207元。三、和源公司于判决生效之日起十日内一次性支付余卫华生活费25740元。四、驳回余卫华的其他请求。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院认定，一审查明的事实有相应的证据证实，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.本案是否属于民事诉讼受案范围；2.是否应追加光华公司为共同被告；3.余卫华劳动关系终止的时间如何认定；4.余卫华工资标准如何认定，终止劳动合同的经济补偿金应是多少；5.余卫华一次性伤残补助金的计算基数应是多少;6.和源公司是否应支付余卫华生活费。关于争议焦点1，根据《劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，劳动者与用人单位因社会保险、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金发生的争议，都属于劳动争议。本案中，亭湖区人社局作出亭人社工伤认字[2016]46号工伤认定书，认定和源公司系余卫华的用人单位，该工伤认定书经盐城市盐都区人民法院、盐城市中级人民法院的行政判决予以确认，已产生法律效力。和源公司作为用人单位，应当为余卫华参加社会保险，且应依法定期缴纳社会保险费。因和源公司对余卫华在2012年11月、12月的企业基本养老保险、失业保险、工伤保险存在补缴的情形，对余卫华2013年1月至2017年1月期间的社会保险费存在由光华公司缴纳的情形，导致余卫华不能享受相应的工伤保险待遇，对其造成了损失。现余卫华诉请和源公司支付相应的工伤保险待遇、解除劳动合同的经济补偿金，属于人民法院受理劳动争议纠纷的范围，依法应予受理。关于争议焦点2，《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。本案中，和源公司是劳务派遣单位，与余卫华形成劳动关系。余卫华要求承担工伤保险赔偿责任的相对方为和源公司。即使光华公司与和源公司承担连带责任，劳动者对其诉权享有处分权，有权仅将用人单位作为责任主体提起诉讼，而放弃对用工单位主张权利。故和源公司认为应追加光华公司为共同被告的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于争议焦点3，《劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。《工伤保险条例》视劳动者伤残等级的不同，区分规定劳动合同期满是否保留劳动关系，及劳动者应享的工伤待遇标准，因此，双方劳动合同是否终止、何时终止以及劳动者享有的工伤保险待遇，均需通过劳动能力鉴定评定劳动者伤残等级之后才能确定，在此之前，无法事先预知。故丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同，至少应延续至工伤评定之日，再根据劳动者的伤残等级对劳动合同关系及工伤保险待遇作出相应的处理。本案中，余卫华与和源公司的劳动合同于2014年2月20日到期，劳动合同到期之日尚未作出伤残评定，故双方劳动合同应延续至2016年7月25日伤残评定之日时终止。上诉人和源公司认为其与余卫华解除劳动关系的时间是2012年2月28日所有职工整体转移劳动关系之日，但其不能充分证明当时已向余卫华通知解除劳动关系，对其该上诉请求，本院不予认可。关于争议焦点4，根据《劳动合同法》第四十六条第（五）项之规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第（一）项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。据此，本案中余卫华因工致残，其与和源公司在劳动合同终止之前未就续订劳动合同另行约定，双方劳动关系续延至相应的情形消失时终止，在此情形下，和源公司应支付劳动合同终止的经济补偿金。关于余卫华终止劳动合同经济补偿金的月工资标准，《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，职工工资应按照劳动者应发工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴和加班工资等货币性收入。一审法院根据余卫华的入职时间以及受伤前的工资发放情况计算其应发平均工资，对余卫华的工资标准认定为3078.8/月，并无不当，本院予以支持。和源公司认为应以余卫华在劳动合同终止前12个月的平均工资作为其月工资标准，因余卫华在劳动合同终止之前已受工伤，伤后所发的工资不能反映其应得工资情况，故不能以余卫华在合同终止前的实得工资计算其月平均工资，和源公司的该上诉理由，无法律依据，本院不予采纳。关于余卫华的工作年限，其与和源公司的劳动关系虽于2016年7月25日伤残评定之日时终止，但其在停工留薪期满后劳动关系终止前，除因再次住院及出院休养客观上不能工作外，仍应提供劳动；否则，即为劳动合同主体双方权利义务暂时停止行使和履行，对应提供而未提供劳动的时间不应计入劳动者工作年限。余卫华于2012年2月20日与和源公司建立劳动关系，后于2012年11月15日因工受伤，一审法院根据余卫华住院受伤的时间及其出院小结医嘱，对余卫华停工留薪期确定为8个月，即自2012年11月15日至2013年7月15日，符合法律规定，本院予以认可。停工留薪期满以后，余卫华又因案涉工伤于2014年3月18日、2015年5月29日住院，本院根据余卫华的伤情、住院治疗和医嘱情况，酌情确定余卫华的后续治疗及休息时间为3个月。除此之外，余卫华在劳动合同终止之前既未向和源公司提供劳动，亦未履行请假手续，对该期间不计入余卫华工作年限，故对余卫华的工作年限计为2年8个月。综上，余卫华的解除劳动合同经济补偿金应为3078.8/月×3个月=9236.4元。关于争议焦点5，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，八级伤残为11个月本人工资。《工伤保险条例》第六十四条第三款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。经查，余卫华受伤前的月缴费工资2012年3月-2012年6月为1600元/月，2012年7月-2012年10月为1800元/月，故其受伤前月平均缴费工资为（1600元×4个月+1800元×4个月）÷8=1700元。余卫华的一次性伤残补助金为1700元×11个月=18700元。一审法院以3078.8元为基数，计算余卫华的一次性伤残补助金，不符合法律规定。关于争议焦点6，余卫华在停工留薪期满以后，又进行了后续治疗，本院酌定余卫华的后续治疗及休息时间为3个月，且酌情考虑由用人单位参照余卫华停工留薪期间的月工资标准支付其后续治疗期间的生活费。余卫华停工留薪期间，用工单位平均每月向余卫华支付工资2700元左右，故本院对余卫华3个月后续医疗期间的生活费仍以2700元/月计算，合计为8100元。综上所述，和源公司的上诉请求部分成立。依照《劳动合同法》第四十二条、第四十五条、第四十六条第（五）项、第五十八条、第九十二条，《劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条第三款，《劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销盐城市亭湖区人民法院（2018）苏0902民初4860号民事判决；二、盐城市和源人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付余卫华经济补偿金9236.4元；三、盐城市和源人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付余卫华工伤保险待遇损失54040元。四、盐城市和源人力资源服务有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付余卫华生活费8100元；五、驳回余卫华的其他诉讼请求。如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由盐城市和源人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  冯殿明审 判 员  王 珩二〇二〇年五月二十五日法官助理  车亚帆书 记 员  王蔼娥