广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0205刑初151号 公诉机关广西壮族自治区柳州市柳北区人民检察院。 被告人赵某某，男，1968年7月25日生于浙江省台州市，汉族，初中肄业，无业，暂住广西壮族自治区柳州市柳南区，户籍所在地：浙江省台州市黄岩区。曾因犯非法经营罪，于2010年8月20日被柳州市柳南区，并处罚金人民币一万二千元，2010年10月29日刑满释放。因涉嫌非法经营罪，于2020年1月4日被柳州市公安局柳北分局刑事拘留，同年2月5日被该局逮捕，现羁押于柳州市第二看守所。 辩护人刘毅，广西银荔律师事务律师。 辩护人刘晓锋，广西银荔律师事务律师。 柳州市柳北区人民检察院以柳北检公刑诉〔2020〕146号起诉书指控被告人赵某某犯非法经营罪，于2020年5月6日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。柳州市柳北区人民检察院指派检察员尤海林出庭支持公诉。被告人赵某某及其辩护人刘毅、刘晓锋到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年4月底开始，被告人赵某某为牟取非法利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，在柳州市柳北区北雀路、柳州市柳北区北雀路以及柳州市鱼峰区燎原路、箭盘山路等地的香烟销售商店收购香烟，并转手销往浙江省台州市，以从中赚取差价，共获利人民币12000元（系被告人赵某某交代）。2020年1月4日凌晨，公安民警在柳州高速公路鹿寨服务区内将被告人赵某某抓获归案，并当场查扣准备出售至浙江省台州市的各种品牌香烟共计112条，其中，中华牌卷烟（双中支）29条、中华牌卷烟（硬）5条、中华牌卷烟（金某支）10条、黄金叶牌卷烟（天叶）4条、黄金叶牌卷烟（天香细支）18条、利群牌卷烟（软长嘴）16条、南京牌卷烟（细支九五）14条、钻石牌卷烟（荷花）15条、黄鹤楼牌卷烟（硬1916）1条。同时，公安机关从被告人赵某某处扣押现金人民币27000元、蓝紫渐变色OPPO牌手机1台、以及用于拉送香烟的长安牌小型面包车1辆（车牌号：桂Ｂ×××××，车主赵某某）等物品。经检验，上述扣押的112条香烟均为真品卷烟。经核价，上述扣押的香烟共价值人民币69920元。 2020年1月4日，被告人赵某某被公安机关抓获归案。 公诉机关认为，被告人赵某某的行为已构成非法经营罪，提请本院依法惩处。 被告人赵某某对起诉书指控的事实和定性无异议，请求本院对其从轻处罚。 辩护人刘毅、刘晓锋对起诉书指控的事实和定性无异议，认为被告人赵某某归案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪，且本案缴获的卷烟未能实际售出，系犯罪未遂，请求本院对赵某某从轻或者减轻处罚。 上述事实，被告人赵某某在庭审中无异议，并有受案登记表、立案决定书，证人张某的陈述，辨认笔录及相关照片，现场辨认笔录，收购卷烟地点照片、查获照片、指认照片、微信截图照片、短信截图照片，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，搜查证、搜查笔录，检验报告，柳州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，小型汽车桂Ｂ×××××车辆信息，到案经过，柳州市烟草局开具的证明，（2010）南刑初字第341号刑事判决书、释放证明书，被告人赵某某的户籍证明等证据证实，足以认定。 庭审结束后，被告人赵某某的亲属代其将违法所得人民币12000元退缴到本院。 本院认为，被告人赵某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人赵某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；赵某某的亲属代其将违法所得退缴到本院，可以视为赵某某有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。关于辩护人刘毅、刘晓锋认为本案系犯罪未遂的辩护意见，非法经营行为包括购买、销售、运输等一系列环节，经营者购进香烟并予以运输准备售卖的行为属于经营行为的中间环节，也应认定为非法经营行为，因此不宜认定为犯罪未遂，辩护人认为本案系犯罪未遂的辩护意见不能成立；二辩护人认为被告人赵某某归案后如实供述自己的罪行，请求本院对其从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。综上，根据被告人赵某某的犯罪事实、情节及对社会的危害程度和悔罪表现，本院决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月4日起至2020年9月3日止；罚金在本判决生效之日起一个月内一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、从被告人赵某某处缴获的中华牌卷烟（双中支）29条、中华牌卷烟（硬）5条、中华牌卷烟（金中支）10条、黄金叶牌卷烟（天叶）4条、黄金叶牌卷烟（天香细支）18条、利群牌卷烟（软长嘴）16条、南京牌卷烟（细支九五）14条、钻石牌卷烟（荷花）15条、黄鹤楼牌卷烟（硬1916）1条（均暂扣于柳州市公安局柳北分局），依法没收，上缴国库。 三、被告人赵某某的亲属代其退缴的违法所得人民币一万二千元（现暂存于本院），依法予以没收，上缴国库。 四、从被告人赵某某处扣押在案的现金人民币二万七千元（暂扣于柳州市公安局柳北分局），依法没收，折抵罚金，上缴国库。 五、作案工具被告人赵某某的长安牌小型面包车1辆（车牌号：桂Ｂ×××××）、蓝紫渐变色OPPO牌手机1部（均暂扣于柳州市公安局柳北分局），依法没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 员  黄 婧 二〇二〇年五月十九日 法官助理  周港鸿 书 记 员  朱泰宇 附:本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； …… 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；