河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终697号上诉人（原审原告）：河南泓泰科技工程有限公司，住所地河南省濮阳市华龙区任丘路西（丽都时代家园）。法定代表人：张弘旻，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭永毫，濮阳市华龙区龙城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：河南永乐生物工程有限公司，住所地河南省南乐县城傅潭路东段南侧。法定代表人：范运林，该公司董事长委托诉讼代理人：张红卫，河南晟灿律师事务所律师。上诉人河南泓泰科技工程有限公司（以下简称泓泰公司）、河南永乐生物工程有限公司（以下简称永乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南乐县人民法院（2019）豫0923民初4531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泓泰公司委托诉讼代理人郭永毫、永乐公司委托诉讼代理人张红卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泓泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实有误，存在漏判和错判。1.泓泰公司一审诉讼请求价款有三部分组成，其中2011年实验室安装和2012年淀粉包装间净化双方签订合同两份，价款合计153000元，并提交了部分合同和对账单。已支付137700元，下欠15300元及保证金6000元没有退还。2.一审判决对追加工程结算请求认定不符合事实。一审泓泰公司提交了追加的工程及结算情况说明和相关书证，要求法院核查和落实。泓泰公司在2017年已履行完中标合同项目并验收使用，开具发票。挂账结算后永乐公司因为上级检查请求泓泰公司加急施工，在实际施工中因为是应急工程，双方没有签订书面合同，约定作为2017年中标合同的追加项目，泓泰公司提交结算资料永乐公司审查予以结算。2018年3月施工完毕后泓泰公司多次提交资料请求结算，由于永乐公司领导多次更换，一直结算未付。对于追加工程基本的事实履约行为，永乐公司提交的2018年3月10日的处罚单可以佐证。泓泰公司在2017年中标合同工程，当年完工并使用并提交发票结算，2018年3月正是泓泰公司在实际履行追加工程项目时永乐公司实行监督管理。证明追加工程虽然没有书面合同，确是履约双方的真实意思表示和实际履约行为。3.一审认定投标保证金7000元有误。双方有3笔投标保证金应退款项，保证金收据因工程履约完毕，永乐公司收缴票据挂账未付。4.一审应判定违约方按合同条款支付5％违约金。双方有4份中标合同，其中2011年的合同约定违约方支付5％的违约金，其余3份合同中没有再明确约定和废止，应该认定该条款是合同双方经济往来活动的真实意思表示，对履约双方有约束力。永乐公司辩称，泓泰公司上诉的第一点在一审中未提供任何证据证明，第二点也未提供相应的证据材料。泓泰公司认可永乐公司对其处罚的3000元，印证了永乐公司上诉所认为应当扣除3000元罚金。对于第三点，泓泰公司未提供相应的证据，但永乐公司根据财务的记账，认可尚有7000元保证金没有退还给泓泰公司，在一审中已经自认。对于上诉的第四点，泓泰公司只提供了两份合同，对这两份合同永乐公司也认可，但是该两份合同泓泰公司按照合同约定自签订合同20日内应当完工，也就是在2017年7月20日以前完工，但是该工程泓泰公司直到2017年12月25日才完工，逾期交工5个月。应按合同约定承担违约责任。一审法院对两个合同履行的事实认定基本正确，泓泰公司的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。永乐公司上诉请求：改判一审判决第一项，应减少支付工程款3000元。事实和理由：一、泓泰公司在施工中存在违规作业现象,违反了永乐公司现场施工安全管理规定,因此扣除3000元罚金正确。二、不应支付泓泰公司工程款，泓泰公司存在逾期完工情形,因此应按照合同约定向永乐公司支付违约金。该违约金数额明显大于所欠泓泰公司的工程款。二者抵消后不仅不应支付泓泰公司工程款,反而泓泰公司应支付永乐公司违约金。因此,一审法院应直接将泓泰公司应支付永乐公司的违约金抵消所欠泓泰公司的工程款,而不应让永乐公司另案起诉。泓泰公司辩称，1.永乐公司是国企，基于对国企的信任，有些施工手续如结算单、施工资料、发票、合同或者是工程追加，在完工后应永乐公司要求把这些资料交给永乐公司，泓泰公司基本上无任何资料。泓泰公司2017年工程逾期的原因是因为永乐公司的审批手续、场地不到位，不符合施工条件所导致。2.关于工程款支付情况，永乐公司应该向法院提供公司的挂账和财务报表，泓泰公司申请法院调取账目和泓泰公司开具发票情况，从而印证泓泰公司陈述的事实，泓泰公司不存在工程违约情况，请求驳回永乐公司的上诉请求。泓泰公司向一审法院起诉请求：1.判令永乐公司支付泓泰公司工程欠款206836元；2.判令永乐公司依据合同约定自2017年11月23日工程竣工验收起按银行同期贷款利率支付欠款利息至欠款结清；3．判令永乐公司支付违约金10341元，以及本案的诉讼费及其他费用。一审法院认定事实：泓泰公司和永乐公司双方于2016年6月12日签订了一份建设工程施工合同，约定永乐公司将其公司L-乳酸项目建设化验室装修工程发包给泓泰公司，合同价款239800元。双方又于2017年签订了一份建设工程施工合同，未注明月日，约定永乐公司将其公司L-乳酸项目建设灌装车间洁净间装修工程发包给泓泰公司，合同价款236000元。泓泰公司施工完成后，永乐公司支付泓泰公司工程款共计422500元，余款未付。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，对于永乐公司应付泓泰公司工程款475800元，已付422500元的事实，双方均无异议，予以确认。对于永乐公司处罚泓泰公司3000元应予折抵工程款的主张，因永乐公司未能举证证明其处罚的客观性、合法性，不予支持。故泓泰公司请求永乐公司支付下欠工程款中53300元（475800元-422500元）部分，予以支持。关于泓泰公司要求永乐公司支付欠款利息的诉讼请求，因无证据证明双方对永乐公司付清工程款义务以及利息支付有明确约定，故应自泓泰公司主张即本案立案受理之日起计算。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。一方当事人对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案泓泰公司主张永乐公司应退投标保证金3000元、2000元、6000元，共计11000元，但未举证证明其缴纳情况，永乐公司认可应退保证金7000元，予以确认。故对泓泰公司请求永乐公司返还保证金7000元部分，予以支持，对其余部分不予支持。泓泰公司主张的其2011年中标工程未结余款，未提交相关证据予以证明，永乐公司亦不认可，无法确认，不予支持。关于违约金，泓泰公司主张依据为2011年双方签订的合同，但未提交该合同予以证明，且依照合同相对性，该份合同的内容不能作为双方2016年、2017年签订两份涉案合同的内容而对合同当事人产生义务。故其违约金请求欠缺合同依据，不予支持。永乐公司辩称泓泰公司存在逾期完工情形，应承担违约金，但未提起反诉，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，一审判决：一、永乐公司于判决生效后十日内支付泓泰公司工程款53300元及利息（利息以53300元为基数，自2019年11月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、永乐公司于判决生效后十日内返还泓泰公司保证金7000元。三、驳回泓泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4558元，减半收取计2279元，由永乐公司负担663元，泓泰公司负担1616元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泓泰公司提交：2011年2月9日合同一份，证明目的：2011年泓泰公司和永乐公司签订合同，本案所称的实验室工程是67000元，合同里面有体现。永乐公司质证意见为，1.该证据不是新证据，不应采信。2.真实性无法核实，需要庭下核实。3.即使该合同真实，只能证明双方达成合意，泓泰公司应提供履行该合同的相关证据。4.加入该合同欠款真实也超过了法定的诉讼时效。5.该合同是买卖合同与本案争议的建设工程施工合同并非同一法律关系，因此本案不应对此进行审理。本院认证意见为，该合同的出卖人“河南弘泰科技工程技术有限公司”与本案当事人“河南泓泰科技工程有限公司”的名称不一致，且泓泰公司未能证明该合同与本案的关联性，故本院对该证据不予认定。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、泓泰公司主张一审未支持的下欠工程款、违约金及未退还的保证金应否得到支持；二、永乐公司主张的3000元罚款应否从工程款中扣除以及逾期完工违约金应否在本案中处理。关于第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，对泓泰公司关于永乐公司应支付其2011年实验室安装工程和淀粉包装间净化工程下欠工程款15300元、2017年两项工程的追加工程的工程款、5%的违约金等三项主张，永乐公司均不予认可。泓泰公司对其上述主张均未提供有效证据证明，本院不予支持。对泓泰公司关于要求永乐公司退还2011年、2016年、2017年投标保证金分别为6000元、3000元、2000元的主张，其未提供证据证明向永乐公司交付上述保证金的事实，永乐公司仅认可尚有7000元保证金未返还泓泰公司，一审除去永乐公司认可的7000元外，其余未予支持并无不当。对泓泰公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于第二个争议焦点。永乐公司主张泓泰公司施工中违规作业，应从工程款中扣除3000元罚款，并提交了处罚单。泓泰公司对处罚的事实予以否认，而永乐公司提交的处罚单中没有泓泰公司人员签字确认,该证据无法证实泓泰公司违反现场施工安全管理规定的行为客观存在。故对永乐公司的该项主张，本院不予支持。永乐公司关于泓泰公司应承担逾期完工违约金的主张,一审判决以永乐公司未提起反诉为由在本案中不予处理，并无不当。综上所述，泓泰公司、永乐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3629元，由河南泓泰科技工程有限公司负担3579元；由河南永乐生物工程有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二〇年五月二十九日书记员  徐建军