安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终658号 上诉人(原审原告)：安徽宇田建筑工程有限公司,住所地安徽省六安市梅山南路凯旋大厦16楼，统一社会信用代码9134150067261315XY（1-1）。 法定代表人：李悦,该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈茂杰，安徽晟成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘畅，安徽晟成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：萧县力聚项目投资有限公司,住所地安徽省萧县龙城镇公园路玫瑰苑，统一社会信用代码91341322394020505Q。 法定代表人：胡长山，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：向亚勇，安徽北方之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘涛，安徽北方之光律师事务所律师。 上诉人安徽宇田建筑工程有限公司（以下简称宇田建筑公司）因与被上诉人萧县力聚项目投资有限公司建筑工程（以下简称力聚投资公司）施工合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2019）皖1322民初5770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宇田建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判力聚投资公司赔偿宇田建筑公司经济损失5,000,000元(暂定),并支付5,000,000元保证金利息699,100元；或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由力聚投资公司负担。事实和理由：一、宇田建筑公司与力聚投资公司签订的《建设工程施工合同补充协议》为有效协议，一审法院错误引用《最高人民法院〈关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第二条规定，认定双方签订的协议无效系错误判决。1.双方协议约定的建设工程地点就是目前项目实施地点。2.双方协议中约定的项目法定代表人与规划许可证载明的法定代表人一致，均是力聚投资公司。3.协议约定的项目名称、项目规模属可变因素，项目单位可根据市场变化及营销的需要、政策的调整及项目周边环境的变化而自行调整，政府部门仅需调整要求做审核，因此项目的名称、规模不是约定双方协议有效和无效的条款。4、宇田建筑公司具有房屋建筑二级资质，现项目规模减少，楼层降低，从施工的专业性、施工难度及安全管控上看，宇田建筑公司有能力对变更后的规划内容进行施工。力聚投资公司与宇田建筑公司签订施工协议，收取宇田建筑公司5,000,000元履约金，又借宇田建筑公司3,000,000元后,在降低施工规模，取得建设用地施工许可证后，擅自将工程又发包给第三方,损害宇田建筑公司合法权益。二、双方签订的《建设工程施工合同补充协议》明确约定，力聚投资公司应确保宇田建筑公司取得涉案工程的施工许可证，且不得再与其他单位就涉案工程签订任何施工协议，否则承担宇田建筑公司由此所造成的一切经济损失。但力聚投资公司公然违背协议，随意更换施工单位，无偿使用宇田建筑公司8,000,000元保证金及借款近一年的时间，严重损害宇田建筑公司的合法权益。三、一审法院认定的利息计算错误。一审法院计算5,000,000元保证金的利息计算方式有误，请求二审查明事实后予以改判。 力聚投资公司辩称，一、本案诉争的《建设工程施工合同补充协议》属无效合同。现在力聚投资公司虽然取得规划许可，但在双方签订合同至2018年10月合同终止履行时，涉案项目尚未取得规划许可证和施工许可证，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，该协议属无效协议。二、解除尚未生效的《建设工程施工合同补充协议》是双方真实意思表示，且均已履行了解除协议的相关义务。首先，是宇田建筑公司先提出解除《建设工程施工合同补充协议》，经双方协商达成，力聚投资公司没有单方解除合同的违约行为，并非宇田建筑公司提出的“力聚投资公司会在项目取得各项手续并将动工时提出解除协议”。其次，双方解除协议时，力聚投资公司与宇田建筑公司已就交纳的保证金利息、借款利息、前期费用补偿达成一致意见，力聚投资公司依约支付相关费用，而宇田建筑公司亦在双方达成解除协议后主动退场，搬出项目工地。由此可知宇田建筑公司对于双方合意解除协议的事实是知晓的。三、宇田建筑公司请求的经济损失没有事实和法律依据。建筑承包企业承建工程能否获利，取决于包括现场管理水平、施工进度、市场变化、气候变化等诸多因素，利润并不是能够按照一定公式就可以计算得出，市场的风险一样会伴随，也可能会亏损。因此，撇开合议解除协议的事实不论，即使存在力聚投资公司根本违约的事实，宇田建筑公司主张的经济损失也没有法律依据和事实基础，与法律规定的可得利益损失不符。 宇田建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求解除宇田建筑公司与力聚投资公司签订的《建设工程施工合同补充协议》；2.判令力聚投资公司赔偿宇田建筑公司经济损失5,000,000元(暂定,以实际鉴定结果为准)；3.判令力聚投资公司支付保证金利息69,9100元；4.本案的诉讼费用由力聚投资公司负担。 一审法院认定事实：2018年5月24日，宇田建筑公司与力聚投资公司签订一份《建设工程施工合同补充协议》（并没有签订《建设工程施工合同》）。发包方：力聚投资公司（甲方），承包方：宇田建筑公司（乙方）。内容如下：一、工程概况1.工程名称：萧国府-盘龙七星工程。2.工程地点：萧县311国道东侧、迎宾大道北侧。3.建筑面积：约80000平方米，其中地上总建筑面积56000平方米、地下总建筑面积24000平方米。由3栋33层高层住宅楼及地下车库、3层11200平方米的迎街商业门面房组成，地下车库1层，住宅楼地下室2层。……5.工程暂定造价：约1.5亿元。……八、其他条款1.在本协议双方签订后的五日内乙方向甲方打入人民币伍佰万元的合同履约金。……。2018年5月25日，宇田建筑公司向力聚投资公司账户打入50,000元，2018年5月29日，宇田建筑公司向力聚投资公司账户汇入1,950,000元，2018年6月8日，宇田建筑公司向力聚投资公司账户汇入3,000,000元。2018年6月27日，力聚投资公司与宇田建筑公司签订《借款及补充协议》，就5,000,000元保证金返还及利息双方同意调整为：如果甲方项目工程不能及时在7月30日前办理完善开工手续导致工程进度在2018年12月30日前未达到正负零，而且甲方未能归还乙方本息，那么此后双方同意按月利率1.5%计息，甲方同意将在双方预售共管账户款中优先归还。其后，宇田建筑公司安排其员工林刚到工地进行施工，修建了办公用房等。因“萧国府-盘龙七星”工程没有得到县政府的批准而终止。嗣后，经中间人武博（又名姜春）和林刚、力聚投资公司胡长山说和，力聚投资公司同意将5,000,000元保证金及借款3,000,000元退给宇田建筑公司。力聚投资公司分别于2018年10月18日、10月18日，2019年2月25日、3月26日、3月26日向宇田建筑公司汇款1,000,000元、2,000,000元、2,000,000元、2,000,000元、1,000,000元。2018年10月25日，姜春与林刚就前期进驻工地所建办公用房等进行补偿1,950,000元，双方签订的合同不在履行。2019年9月16日，宇田建筑公司提起诉讼，要求力聚投资公司支付经济损失5,000,000元及保证金利息699,100元。 一审法院认为：宇田建筑公司与力聚投资公司签订“萧国府-盘龙七星”《建筑工程施工合同补偿协议》，但该工程没有得到批准，没有取得建筑工程规划许可证。根据《最高人民法院》第二条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。2019年3月26日，力聚投资公司取得“萧县东方明珠花园”2#楼、4#楼及配套用房的建设工程规划许可证。没有取得“萧国府-盘龙七星”的规划许可证，因此，双方之间签订《建设工程施工合同补充协议》违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的相关规定应为无效合同。无效合同自开始就不具有法律效力。力聚投资公司经中间人武博和宇田建筑公司的“驻地”代表林刚就工程保证金及进驻工地的前期施工进行了磋商并达成一致意见，并退还保证金及施工补偿。双方已对无效合同所涉及的相关事务已处理结束。2018年6月27日，双方签订《借款及补充协议》对保证金及借款利息的约定进行处理，该协议是双方当事人真实意思表示，应为有效协议，现力聚投资公司认为已与林刚就前期所建办公用房等进行了补偿，但并没有提供证据证明保证金利息包含在1,950,000元中。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现宇田建筑公司要求力聚投资公司按约定月息1.5%支付利息的请求予以支持。自2018年6月27日起至2018年10月18日止本金按5,000,000元计息为275,000元。2018年10月18日起至2019年2月25日止本金按2,000,000元计息127,000元，合计利息402,000元。宇田建筑公司要求力聚投资公司赔偿损失5,000,000元，未提供合法有效的证据证明，其要求对不存在的“萧国府-盘龙七星”工程进行可得利益评估，没有事实和法律依据，其主张不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、力聚投资公司于判决生效后十日内支付宇田建筑公司保证金5,000,000元的利息402,000元；二、驳回宇田建筑公司的其他诉讼请求。一审案件受理费51,694元，减半收取25,847元，由宇田建筑公司承担22,182元，力聚投资公司承担3,665元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，归纳当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.宇田建筑公司与力聚投资公司签订的萧国府-盘龙七星工程《建筑工程施工合同补偿协议》效力如何认定；2.宇田建筑公司以力聚投资公司违反合同约定，单方解除合同存在违约为由，要求力聚投资公司赔偿损失的主张能否成立；3.一审对宇田建筑公司提出的利息损失计算是否正确。 （一）关于争议焦点1 建设单位未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，意味着该工程建设完毕后即成为违章建筑，如果认定建设工程合同有效，合同履行完毕后该工程仍然需要予以拆除，将会造成巨大的社会成本和资源浪费。因此，未取得建设用地许可证和建设工程规划许可证的建设工程合同应当无效。本案中，力聚投资公司在未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情况下，与宇田建筑公司签订萧国府-盘龙七星工程《建筑工程施工合同补偿协议》，将工程发包给宇田建筑公司施工，该合同属无效合同。虽然力聚投资公司在宇田建筑公司起诉前已获取“萧县东方明珠花园”2#楼、4#楼及配套用房等建设工程规划许可证，但该获批的建设工程规划许可证的施工工程名称、施工面积等与“萧国府-盘龙七星”工程不同，不能等同于力聚投资公司取得了“萧国府-盘龙七星”工程的规划许可证，不符合《最高人民法院》第二条除外合同有效的情形。宇田建筑公司上诉提出与力聚投资公司签订的《建筑工程施工合同补偿协议》有效的主张不能成立，本院不予支持。 （二）关于争议焦点2 力聚投资公司与宇田建筑公司签订萧国府-盘龙七星工程《建筑工程施工合同补偿协议》后，宇田建筑公司前期向力聚投资公司缴纳履约保证金5,000,000元,出借给力聚投资公司3,000,000元,并安排“驻地”代表林刚进场施工部分工程，以实际行为表示愿意履行合同。后期由于力聚投资公司迟迟不能取得建设工程规划许可证等审批手续，宇田建筑公司产生退场的想法，经林刚与力聚投资公司协商，力聚投资公司同意退还宇田建筑公司缴纳的保证金、偿还借款，并就林刚带队施工的工程予以结算确认赔偿数额，林刚代表宇田建筑公司签字确认。在力聚投资公司退还保证金及借款，支付赔偿款后，林刚也带领宇田建筑公司工作人员退出工地，视为双方认可施工合同解除。宇田建筑公司认可林刚现场施工人身份，在收到力聚投资公司退还的保证金和偿还借款，并知晓现场施工人员退场后没有提出异议，也进一步说明宇田建筑公司与力聚投资公司解除施工合同是其公司真实意思表示。力聚投资公司在宇田建筑公司退场后与他人重新签订施工合同，申报获批取得建设工程规划许可证，力聚投资公司的后期行为对于宇田建筑公司而言不存在违约。宇田建筑公司上诉提出是力聚投资公司单方解除合同，随意变更施工单位与事实不符，其要求力聚投资公司赔偿违约损失无依据，本院不予支持。 （三）关于争议焦点3 虽然宇田建筑公司与力聚投资公司双方合意解除合同，但力聚投资公司利用宇田建筑公司的资金获取一定利益亦属事实，按双方2018年6月27日签订的《借款及补充协议》，力聚投资公司应支付占用宇田建筑公司资金期间的利息，依照合同“如甲方项目工程不能及时在7月30日前办理完善开工手续导致工程进度在2018年12月30日前未达到正负零，而且甲方未能归还乙方本息，那么此后双方同意按月利率1.5%计息”的约定，一审确认力聚投资公司支付宇田建筑公司利息402,000元并无不当，本院予以维持。宇田建筑公司要求从支付款项之日起计息的上诉理由不符合合同约定，本院不予支持， 综上所述，宇田建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51,694元，由上诉人安徽宇田建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年五月十一日 法官助理刘素青 书记员刘相 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。