湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂09刑终36号抗诉机关湖北省应城市人民检察院。上诉人（原审被告人）肖利国，男，1978年7月10日出生，汉族，高中文化程度，湖北省应城市人，原应城市城北办事处肖廖村党支部书记、村民委员会主任，现住应城市。2019年9月2日，因涉嫌犯贪污罪被应城市人民检察院决定刑事拘留，同日由应城市公安局执行。2019年9月18日，被应城市人民检察院取保候审。2019年11月21日，被应城市人民法院决定逮捕，11月22日由应城市公安局执行。现羁押于应城市看守所。湖北省应城市人民法院审理湖北省应城市人民检察院指控原审被告人肖利国犯贪污罪一案,于2019年12月3日作出（2019）鄂0981刑初257号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖北省应城市人民检察院提出抗诉，原审被告人肖利国提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省孝感市人民检察院指派检察员李松出庭履行职务，原审被告人肖利国到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2014年9月，时任应城市城北办事处肖廖村党支部书记、村民委员会主任的被告人肖利国在协助民政机关进行农村五保供养人员申报、审批中，隐瞒肖廖村村民肖某1、柯某1夫妻有法定抚养义务人的事实，伪造村民委员会评议记录，出具虚假村民委员会证明，将肖某1、柯某1夫妻列入申报并取得民政机关审批，并在其后协助进行五保供养金存折发放时，截留柯某1名义五保供养金存折并取款自用，侵吞国家救济资金人民币1.945万元。2019年6月4日，监察机关调查人员电话通知肖利国到应城市城北办事处纪工委接受询问，肖利国如实供述了涉案全部犯罪事实。2019年9月3日，被告人肖利国向监察机关退出全部赃款人民币1.945万元。本案在审理过程中，被告人肖利国按签订认罪认罚具结书规定的内容缴纳罚金人民币十万元。原判认为,被告人肖利国在协助政府机关进行民政救济款物的申报、审批、发放中，利用职务便利截留、侵吞国家救济资金，有其他较重情节，其行为已构成贪污罪。被告人肖利国符合自首的构成要件，属自首，可以从轻或减轻处罚。其主动退出全部赃款，有悔罪表现，可以酌定从轻处罚。其承认指控犯罪事实，愿意接受处罚，并与检察机关签订了认罪认罚具结书，亦可从轻处罚。公诉机关对被告人肖利国适用缓刑的量刑建议，违反了《最高人民法院、最高人民检察院》第二条的规定，依法不予采纳。综合被告人肖利国的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现以及对社会的危害程度，依法对肖利国从轻处罚。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条、第五十三条、第五十二条、第七十二条第一款第二款、第七十三条第二款第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第二款第（一）项、第十九条之规定，判决：一、被告人肖利国犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月22日起至2020年6月5日止。罚金人民币十万元已缴纳,上缴国库。)二、被告人肖利国已退出的违法所得人民币1.945万元依法予以追缴，上缴国库。抗诉机关认为，1.一审判决以被告人肖利国贪污特定款物为由，认定量刑建议违法了《最高人民法院、最高人民检察院》第二条的规定而不予采纳，属定罪、量刑重复评价。本案被告人肖利国在协助政府机关进行民政救济款物的申报、审批、发放中，利用职务便利，截留、侵吞国家救济资金1.945万元，属有其他较重情节，一审判决在定罪时已将案件涉及的款项为特定款物这一情节作为犯罪构成要素进行评价，而在量刑时又对贪污款项为特定款物这一情节再次予以评价，并错误适用《最高人民法院、最高人民检察院》第二条，对被告人肖利国科处刑罚，属重复评价，有悖罪刑相适应的原则。2.一审判决在被告人肖利国全面履行认罪认罚具结书内容的情况下，不采纳本院精准量刑建议实属不当。被告人肖利国某成贪污罪，法定刑期为三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。其具有自首，在监察委立案调查期间，主动退出全部犯罪赃款，有悔罪表现，具有法定、酌定从轻处罚情节；在开庭审理之前，其承认指控犯罪事实，愿意接受处罚，并与检察机关签订了认罪认罚具结书。以上情节已在判决书上作出认定。被告人肖利国自愿认罪认罚，在法院审理过程中，按照认罪认罚具结书所签订的内容缴纳了罚金，同时应城市人民法院也向被告人肖利国所在社区发出了庭前社会调查，社区矫正部门也出具了调查评估意见，认为被调查人肖利国适用非监禁刑。本院同被告人肖利国签订的认罪认罚具结书上所确定的有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金十万元的精准量刑建议符合案件实际情况，并无不当。上诉人提出，1.一审量刑过重，上诉人罪轻情节未得到有效体现，应适用缓刑体现罪责刑相适应。2.依照《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，依法应当适用缓刑。经审理查明，原判认定的事实有经庭审举证、质证的中共应城市城北街道办事处工作委员会文件、当选证书、五保对象申报审核表、农村分散五保供养协议、湖北省农村五保供养工作规定、新增五保存折发放表、邮政储蓄银行五保金存折交易记录、取款凭单、换折业务记录、中国银行现金存款凭单、罚没收据凭证、到案经过、户籍证明等书证，证人柯某1、肖某1、肖应三、李某、林某、赵某、范某、周某、肖某2、张某、肖某3、聂某、王某、廖某证言，被告人肖利国的供述和辩解等证据证实。上述证据经本院审查，证据真实、合法，相互印证，足以证明原判认定的事实。本院对原判认定的事实和证据予以确认。归纳抗诉意见和上诉理由，本案焦点问题是：1.一审判决未对被告人适用缓刑是否违背法律规定；2.一审判决未采纳公诉机关认罪认罚从宽的量刑建议是否违背法律规定。现依据本案事实、证据，结合相关法律规定，综合评判如下：1.根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，对于不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，符合宣告缓刑一般条件的，应当宣告缓刑。本案中原审被告人肖利国不属于上述人员，因此，肖利国不属于依法应当宣告缓刑的对象。2.《最高人民法院、最高人民检察院》第二条规定,具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚：（六）犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的。本案中犯罪涉及的财物属于救济特定款物，一审法院对肖利国不适用缓刑，并未违反上述《意见》第二条的规定。3.是否适用缓刑并非具体刑罚的裁量，而系刑罚执行方式的选择。一审法院在将贪污特定款物作为定罪的情节评价后，再作为不适用缓刑的因素考虑，不属于定罪、量刑的重复评价。4.本案一审中，公诉机关提出的认罪认罚从宽量刑建议是有期徒刑七个月，缓刑一年。庭审后，一审法院认为适用缓刑的量刑建议不当，要求公诉机关调整量刑建议。公诉机关研究认为，原量刑建议符合实际情况，决定不予调整。之后，一审法院依法作出判决。一审法院在具有法定事由的情形之下，没有采纳公诉机关的量刑建议，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第（五）项的规定。综上所述，一审判决对肖利国未适用缓刑和未采纳公诉机关认罪认罚从宽的量刑建议，并不违背法律规定，抗诉和上诉理由不能成立。本院认为，原判认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由和上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张立新审判员  董 琳审判员  李 菁二〇二〇年五月二十九日书记员  刘梦雅