河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终94号 上诉人（原审原告）：陈登科，男，1954年6月2日出生，汉族，住河北省邢台市邢台县。 委托诉讼代理人：陈飞，女，1981年12月25日出生，汉族，住河北省邢台市桥东区，系上诉人陈登科女儿。 委托诉讼代理人：左增敏，河北鑫旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邢台县欣盛矿产品加工厂，住所地邢台市邢台县皇寺镇沙峪村。 经营者：樊建军，男，1955年9月3日出生，汉族，住河北省邢台市桥西区。 被上诉人（原审被告）：李春亭，男，1956年9月25日出生，汉族，住河北省邢台市桥东区。 被上诉人（原审被告）：李庆聚，男，1960年12月27日出生，汉族，住河北省邢台市邢台县。 被上诉人（原审第三人）：樊建军，男，1955年9月3日出生，汉族，住河北省邢台市桥西区。 委托诉讼代理人：樊晓广，男，1984年9月22日出生，汉族，住河北省邢台市桥西区，系被上诉人樊建军儿子。 上诉人陈登科因与被上诉人李庆聚、李春亭、樊建军、邢台县欣盛矿产品加工厂借款合同纠纷一案，不服河北省邢台县人民法院（2019）冀0521民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈登科及其委托诉讼代理人陈飞、左增敏、被上诉人李庆聚、李春亭、被上诉人樊建军的委托诉讼代理人樊晓广到庭参加诉讼。被上诉人邢台县欣盛矿产品加工厂经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈登科上诉请求：1、依法支持上诉人要求被上诉人李春亭、李庆聚对邢台县欣盛矿产品加工厂的债务承担连带还款责任的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审判决没有支持上诉人要求被上诉人李春亭、李庆聚对邢台县欣盛矿产品加工厂的债务承担连带还款责任的诉讼请求是错误的。邢台县欣盛矿产品加工厂是合伙企业，李庆聚、李春亭是合伙人，虽然樊建军已经退伙，但没有办理工商登记变更手续，樊建军仍负有对其合伙期间债务负责的义务，根据法律规定，上诉人起诉邢台县欣盛矿产品加工厂偿还借款，李庆聚、李春亭承担连带还款责任，完全符合法律规定。一审判决在认定上诉人与被上诉人李庆聚、李春亭、樊建军系合伙关系，合伙经营邢台县欣盛矿产品加工厂事实的基础上，没有按照《中华人民共和国合伙企业法》的规定判决被上诉人李春亭、李庆聚对邢台县欣盛矿产品加工厂的债务承担连带还款责任是错误的，损害了上诉人的合法权益。 李庆聚、李春亭答辩称：一、认定“邢台县欣盛矿产品加工厂”为非合伙企业。二、维持邢台县法院（2019）冀0521民初319号判决书所述“原告请求被告李春亭、李庆聚承担连带还款责任于法无据，本院不予支持的认定。”三、本案一、二审诉讼费由上诉陈登科承担。事实与理由：一、2015年5月，樊建军因合伙问题起诉陈登科、李春亭、李庆聚，邢台市中级人民法院于2016年12月28作出（2016）冀05民终3585号民事判决，该判决书生效后，李春亭、陈登科、李庆聚申请邢台县人民法院执行第三条判决，但由于个人独资企业不能变更为合伙企业，邢台县法院依法驳回三人的执行申请。2019年11月25日，经邢台县法院审理认定现营业执照没有注销，账目没有移交资产没有处分的事实。根据法律规定，本案所涉邢台县欣盛矿产品加工厂的性质是个人独资企业，并不是合伙企业，合伙企业和个人独资企业，是完全不同性质的企业，企业的法人，所承担的法律责任和义务完全不同，不能够混同，也不能相互转换工商登记变更手续，也没有履行的可能。二、李春亭和李庆聚对陈登科在一审中所述的企业借期27万元之事不予认可。事实如下，陈登科提供27万元收据的时间是在李春亭、李庆军、陈登科和樊建军签订“退伙协议”的时间之前，在协商退伙时，李陈登科从未提起邢台县欣盛矿产品加工厂借其27万元的事。陈登科拿出的27万企业借款收据，票据上显示陈登科即是出借人又是借款人，并且编号NO.0201718的收据时间是2012年7月18日，编号NO.0201719的收据时间是2012年5月15日，陈登科对此无法作出合理解释。在樊建军起诉李春亭、陈登科、李庆聚期间，陈登科从未提及27万元欠款、自己从未建现金账、退伙时企业未进行清算、报销13.27万元的情况。即使认定该企业为合伙企业，陈登科作为一个管全面的厂长及现金出纳，27万借支如此大的款项，不经合伙人开会审核签字同意，不符合规定。 樊建军答辩称，我方对上诉状没有其他意见，但对两答辩人的答辩有意见。根据邢台市中级人民法院（2016）冀05民终3585号判决书中一审法院认定事实原告樊建军与被告李春亭、陈登科、李庆聚签订了合资办厂协议书，协议约定4人共同投资购买邢台县欣盛矿业加工厂加工铁粉，性质为普通合伙企业，并认定2011年2月7日签订的合资办厂协议是4人真实意思表示，购买原邢台县欣盛矿产品加工厂的资产是4人协商确定的内容，虽然登记的法定代表人为原告，但原被告共同经营两年多，被告李春亭、陈登科、李庆聚对该企业的性质应当是清楚的，据此认定加工欣盛矿产品加工厂应该是合伙企业，只是登记为个人独资。在判决的第三条中提出李春亭、陈登科、李庆聚自本判决生效后10日内办理工商登记变更手续，将邢台县欣盛矿产品加工厂负责人由樊建军变更为李春亭、陈登科、李庆聚指定的人。但在该判决的执行和解中李春亭、陈登科、李庆聚提出要将邢台县欣盛矿产品加工厂由个人独资企业变更成合伙企业，但是经我方咨询工商部门了解到是不能做此变更的，所以我方提出由他们三人其中一人或推举的人作为法定代表人，但因为该三人一直未推举出来，所以至今该厂还登记在樊建军名下。 邢台县欣盛矿产品加工厂答未进行答辩。 陈登科向一审法院起诉请求：1、依法判令被告邢台县欣盛矿产品加工厂偿还原告借款270000元，承担截至2018年1月20日借款利息342608元，并自2018年1月21日起按月利率1%计算至本息付清之日止；2、被告李春亭、李庆聚对上述借款承担本金180000元和截至2018年1月20日借款利息228405元的连带偿还责任，并自2018年1月21日起按月利率1%计算至本息付清之日止。 一审法院认定事实：邢台县欣盛矿产品加工厂原为郭明瑞注册的个人独资企业。2011年2月7日，原告陈登科与第三人樊建军、被告李春亭、李庆聚四人协商，决定共同出资购买邢台县欣盛矿产品加工厂，签订了合资办厂协议书，协议约定：“4人共同投资购买‘邢台县欣盛矿业加工厂’，加工铁粉，性质为普通合伙企业，共同承担企业生产经营中的债权债务；每人出资200000元，首次入股金额不少于100000元，股东多出的资金按月息一分计算利息”。并对人员进行了分工，“樊建军是合伙企业董事长，负责企业全面工作，主要负责财务工作、人员调配，以及资金运作、票据审核、签字等工作，定期向各股东回报财务运作情况，并组织股东大会等。陈登科是厂长，负责企业日常工作，工作人员的调整和管理，安全生产及设备的维护、维修、日常消费品的购买及支出，及需用现金支付的各类业务，配合董事长完成银行现金提取及向外转账业务，制作报销凭证，记好现金账目，组织相关人员签字。李春亭、李庆聚为供销主管，主要负责企业的供销，重点负责材料的采购和成品的销售，质量检验和外围事务的协调工作”。协议签订后，2011年2月25日樊建军与郭明瑞签订资产转让协议，樊建军以个人名义购买了原邢台县欣盛矿产品加工厂资产，并继续沿用该企业名称，营业执照登记的企业性质为个人独资企业，投资人为樊建军。后原告陈登科与第三人樊建军、被告李春亭、李庆聚开始共同经营邢台县欣盛矿产品加工厂。在经营过程中，由于邢台县欣盛矿产品加工厂资金困难，分七次从原告处借款370000元，偿还100000元，尚欠270000元。（具体：1、2011年6月23日借原告承兑汇票一张，票额50000元，收款事由，借入资金，月息一分五厘，交款人陈登科，经办王少琴，收据号码0125047；2、2011年10月2日，借原告50000元，收款事由借入资金，月息一分五厘，交款人陈登科，收款人陈登科，财务主管樊建军，经办王少琴，收据号码0124048；3、2011年11月15日，借原告20000元，收款事由借入资金，月息一分五厘，交款人陈登科，收款人陈登科，经办王少琴，收据号码0125053；4、2012年1月3日，借原告20000元，收款事由，借入周转资金，月息一分五厘，交款人陈登科，收款人陈登科，经办王少琴，收据号码0201703；5、2012年2月8日，借原告150000元，收款事由借入现金，月息二分，交款人陈登科，收款人陈登科，收据号码0201707，经办王少琴；6、2012年5月15日，借原告10000元，收款事由，借入资金铲车款，月息一分二厘，交款人陈登科，收款人陈登科，收据号码0201719，经办王少琴；7、2012年7月18日，借原告70000元，收款事由借入资金垫付款，月息一分二厘，交款人陈登科，收款人陈登科，樊建军、李春亭签字，收据号码0201718。以上七笔借款都加盖有邢台县欣盛矿产品加工厂公章或财务章）。2013年4月23日，樊建军与原告陈登科、被告李春亭、李庆聚签订了退伙协议，樊建军退伙。后樊建军因合伙问题起诉陈登科、李春亭、李庆聚，邢台市中级人民法院于2016年12月28日做出（2016）冀05民终3585号民事判决，该判决第三条判决李春亭、陈登科、李庆聚自本判决生效后十日内办理工商登记变更手续，将邢台县欣盛矿产品加工厂负责人由樊建军变更为李春亭、陈登科、李庆聚指定的人。判决生效后李春亭、陈登科、李庆聚申请邢台县人民法院执行，但由于个人独资企业不能变更为合伙企业，邢台县人民法院依法驳回三人的执行申请。现在邢台县欣盛矿产品加工厂营业执照没有变更，账目没有移交，但樊建军已经退伙，不再是法人，不再管理合伙事务。 一审法院认为，原告诉被告邢台县欣盛矿产品加工厂借款，被告李春亭、李庆聚提出，原告既是交款人又是收款人，又都是收据而不是借据，原告作为厂长，掌握企业公章，对借据真实性有不认可。但原告虽然既是交款人又是收款人，但还有经办人，邢台县欣盛矿产品加工厂对外借款包括股东以外所有人都是使用的收据，而不是借据，且有交款转账记录，有的还有樊建军、李春亭、李庆聚签字或证明。原告诉被告邢台县欣盛矿产品加工厂借款证据确实充分，原审法院予以支持。原被告及第三人在合伙协议中约定股东多出的资金按月息一分计算利息，原告提交的借据，与协议相矛盾，应以协议为准。樊建军提出其早在2013年4月23日就与原被告签订退伙协议，并且根据退伙协议清算结果承担了全部亏损，原告起诉与其没有关系。但樊建军以个人名义与郭明瑞签订资产转让协议，购买了原邢台县欣盛矿产品加工厂资产，并继续沿用该企业名称，营业执照登记的企业性质为个人独资企业，投资人为樊建军，现在营业执照没有注销，账目没有移交，资产没有处分，所有收款收据上都加盖有邢台县欣盛矿产品加工厂公章或财务章，该借款应为邢台县欣盛矿产品加工厂借款，应由邢台县欣盛矿产品加工厂负责偿还。原告请求被告邢台县欣盛矿产品加工厂偿还借款请求，原审法院予以支持。原告请求被告李春亭、李庆聚承担连带还款责任于法无据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告邢台县欣盛矿产品加工厂在本判决生效后十日内偿还原告陈登科借款人民币270000元，利随本清（利息从每一期借款之日开始计算，利率按月息一分计算）；二、驳回原告陈登科的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9930元，由被告邢台县欣盛矿产品加工厂负担。 二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，虽然被上诉人邢台县欣盛矿产品加工厂注册登记为个人独资企业，但根据《合伙办厂协议书》、《退伙协议》、邢台市中级人民法院于2016年12月28日作出（2016）冀05民终3585号生效民事判决，本院对上诉人陈登科、被上诉人李春亭、李庆聚为邢台县欣盛矿产品加工厂合伙人的事实予以确认，故可以认定邢台县欣盛矿产品加工厂实质系陈登科、李春亭、李庆聚合伙经营。各合伙人应当对邢台县欣盛矿产品加工厂经营过程中的对外债务承担责任。但在本案中，陈登科既为涉案款项的出借人，又作为邢台县欣盛矿产品加工厂的合伙人，在陈登科与其他合伙人就盈亏分担比例确定前，不能认定李春亭、李庆聚的清偿数额，故原审判决邢台县欣盛矿产品加工厂承担涉案借款本息的偿还责任并无不当。 综上所述，陈登科的上诉请求不能成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,930.0元，由上诉人陈登科负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  武 洁 审 判 员  周晓明 审 判 员  武 聪 二〇二〇年五月七日 法官助理  连 婧 书 记 员  袁 方