河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5451号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈伟一，男，出生于1986年1月10日，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：白惠洁，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：赵福来，男，出生于1960年7月3日，汉族，住河南省新密市。委托代理人：燕雪松，河南坦言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姬彦友，男，出生于1964年9月8日，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人：燕雪松，河南坦言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州煤炭工业（集团）东于沟煤炭有限责任公司，住所地新密市来集镇东于沟村，统一社会信用代码91410183582856625Y。法定代表人：刘永杰。委托诉讼代理人：燕雪松，河南坦言律师事务所律师。上诉人陈伟一因与上诉人赵福来、上诉人姬彦友、被上诉人郑州煤炭工业（集团）东于沟煤炭有限责任公司合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初7489号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。陈伟一上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，且同最高院司法解释的规定矛盾，其判决自然错误，望二审法院依据事实，根据法律依法改判，判令东于沟公司继续履行合同。赵福来、姬彦友上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为陈伟一用自己的行为表明解除和终结合同，不再履行合同约定的借款义务，构成根本违约，应当承担违约责任。陈伟一提出诉讼请求：1．请求判令被告偿还借款本金10475587元、利息自出借之日至起诉之日的利息按月息2%计算共计3705739元；支付25%违约金2618897元；2．请求判令被告在支付上述本金、利息、违约金的基础上，严格按照原被告双方于2016年12月6日签订的《借款合同》以及双方于2017年6月9日签订的《补充协议书》所约定的义务履行。具体按照以下程序履行：2.1、请求判令将东于沟公司生产的全部煤炭交由原告销售，并由原告派驻驻矿销售人员马会涛履行坑口测磅、销售的权利，所销售的款项均交由原告驻矿的出纳人员，在原告按照每吨玖拾元的价格提取抵作原告的借款本金及利息后返还给被告；2.2、判令被告在上述各项诉讼请求履行完毕后、继续按照2.1诉讼请求履行，直至该煤矿闭坑为止。3．三被告在上述请求范围内承担连带偿还责任；4．诉讼费用、保全费、律师费等实现债权全部费用均由被告承担。庭审过程中，原告两次变更后诉讼请求为：1、请求判令被告偿还借款本金10475587元，要求被告一次性偿还完毕；2、三被告在上述请求范围内承担连带偿还责任；3、诉讼费用、保全费、律师费等实现债权全部费用均由被告承担。被告（反诉原告）赵福来、东于沟公司、姬彦友共同辩称：一、郑州煤炭工业（集团）东于沟煤炭有限公司并非本案适格被告。二、原告陈伟一用自己的行为表明终止履行向赵福来借款义务至复工生产，构成严重违约，应承担违约责任。三、被告姬彦友不应该承担本案的连带担保责任。四、被告认为原告诉请继续履行合同没有必要性。五、本案原一审、二审至今，三被告认可本案是借款纠纷。赵福来提出反诉请求：1、判令解除原被告之间的《借款合同》及双方于2017年6月9日签订的《补充协议书》；2、判令反诉被告承担违约责任，支付违约金150万；3、判令反诉被告返还卖煤款3292446.2元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间利息；4．本案诉讼费用由反诉被告负担。原审查明：2016年12月6日，原告陈伟一与被告赵福来、姬彦友签订《借款合同》一份，上载明：“保证人承包甲方所有的东于沟公司煤炭生产，现因甲方恢复生产缺乏资金投入，经甲方申请乙方同意，就借款事宜、保证事宜达成如下协议……本协议一经甲方实际控制人签字即视为实际控制人已取得公司的相应授权与批准。……乙方根据甲方的申请，同意向其借款。本合同为最高额连续借款合同，借款总额不超过600万元……本合同项下借款利率为零利率。……甲方应按以下方式按时足额还本：……4.2甲方恢复生产后，所出的全部煤炭交由乙方出售。出售的价格以市场价为标准，由双方确认每月的销售价格，以该价格为基础下浮10%，就是甲方的所得煤款。4.3甲方以上述标准确定的价格，以生产的全部煤炭款来冲抵借款直至偿付完毕，双方每月清算一次确认还款的数额。4.3为了煤炭生产的可持续性发展，同时作为甲方对乙方出借款项的回报，在借款本金偿还完毕后，甲乙双方确认以上述结算价格、结算方式将所生产的全部煤炭交由乙方出售，每月结算一次，直至该煤炭采掘完毕闭坑为止……。5.1本合同约定的款项以甲方每次申请（书面申请），乙方同意确认的方式支付至甲方或第三方的基本账户。……6.2.4本合同乙方按申请支付到位后，甲方应在相关职能部门复工验收后一个月内恢复生产，开始出煤，保证第一个月最低生产两万吨。……保证人的保证义务首先对本合同约定的借款本身、包括本金利息、实现债权的费用等提供连带责任担保，担保期限为借款期间以及逾期后甲方未清偿全部借款本金、利息、实现债权的费用等之前……。……若甲方、保证人违反本合同的约定导致乙方的债权受损或对债权产生不安威胁的，乙方扣除甲方本月的分成后，再承担实际借款的25%的违约金，……同时本合同利息自付款之日按月息2%计算。若因乙方没有按甲方申请履行付款义务，乙方应赔偿甲方申请款项的25%的违约金……借款人（甲方）：赵福来……出借人（乙方）：陈伟一……保证人：姬彦友。2017年6月9日，原告陈伟一、被告赵福来、案外人刘志刚签订《补充协议书》一份，三方约定：“鉴于甲乙双方于2016年12月6日签订了合同编号为20161206号合同，在此基础上双方对本合同未有约定的或者约定不明确的做出相应的补充，本协议作为20161206号原合同不可分割的一部分与原合同具有同等法律效力，在原合同基础上有变更的以本协议为准。在上述协议的基础上，甲乙双方协商达成如下协议：……二、将编号为20161206号合同4.2条款变更为以现行市场价为准、由双方确认每吨提取玖拾元支付给乙方……甲方：赵福来，乙方：陈伟一，丙方：刘志刚，见证人：姬彦友。2017年7月18日，案外人赵晓玉出具对账单一份：“截止2017年7月18日，确认已收到陈伟一根据合同支付该表的所有款项。此对账单只用于对账所用，并不等同于收据（收据另附），双方确认金额4703503元，人民币四佰柒拾万叁仟伍佰零叁元整。郑州煤炭工业（集团）东于沟煤炭有限责任公司财务部赵晓玉。2017年7月18日。”庭审中，原被告双方对该部分款项予以确认。2017年7月19日至2017年8月5日，案外人赵晓玉向原告陈伟一出具《票据》十张，其中凭证号码为7035323（85000元）、7035322（160000元）、7035321（300000元）、7035300（45000元）、7035298（165000元）以上五张，共计755000元，原被告对此无争议。对其中凭证号为7035303（270000元）载明：“交来商业险16万、煤校培训费10万、杂支1万”；7035301（118541元）载明：“交来2016年11月电费14000，建设工程设计款4万，钢丝绳检验费24541，风机等检测费3万，另杂支1万”；7035302（350000元）载明：“交来救护费8万、工资电费25万、杂支2万”；7035304（200443元）载明：“交来工伤险130443，监测监控预付款6万，杂支1万”；7035305（80000元）载明：“交来储量动态监测费”以上五张共计1018984元，三被告均不予认可。2017年8月17日，被告姬彦友向原告陈伟一出具《借款条》一张，上载明：“今借到陈伟一现金叁拾壹万给东于沟公司7月份工资款。310000.00，利息4分。2017年8月17号，借款人姬彦友。”2017年9月28日，案外人楚春奇向原告出具《借条》一张，上载明：“今借到陈伟一现金伍拾伍万元正用于东于沟公司施工队职工工资款（包括八月份利息），550000元，借款人楚春奇，2017.9.28日。”2017年12月1日，被告姬彦友向原告陈伟一出具《借款条》一张，上载明：“今借工人工资款肆拾伍万（450000）元整。利息月息4分。借款人姬彦友，2017.12.1号。2017年9月13日至同年12月18日，原告陈伟一通过中国工商银行向其派驻东于沟公司财务人员丁玉垚转款12笔，共计1813000元。2017年12月20日东于沟公司会议纪要：……总经理陈宏欣组织“五职”矿长、合作人赵福来及采煤队负责人（李志强、李春峰、王平新、张铁旦、刘再成）在合作人赵福来办公室召开会议。……总经理陈宏欣宣布会议主要内容，承担责任后果及职工工资问题怎么解决，由赵总为大家详细说明，……第三项记载：“四职矿长作出了相继发言……2、安全矿长王平新提出：……矿井目前所有安全管理人员、特殊工种、重要岗位工种原件合计93个证件于12月16日上午刘志忠刘总全部取走……”。参加会议的陈宏欣、刘志刚、王平新、李春峰、李晓旭、李志强均出具证明，证明会议纪要中明确了以下内容：1、2017年12月19日原告突然撤走；2、矿井职工因10月、11月的工资未发，职工不再入井作业，面临停工；3、矿井运输设备因资金问题，不能及时维修、更换，存在安全隐患；4、多种原因促使总经理陈宏欣通知被告赵福来（因陈海潮要求赵福来不要过问矿井业务，不看、不管、不问，只坐等分红）等回矿开会，形成会议纪要。在原告代管煤矿期间，安全技术改造中产出过煤炭，原告将这些煤炭进行销售，双方认可销售约有9000吨。从被告提交的过磅单及相关证据和原一审庭审中看出，原告认可销售煤炭的总吨数约为9102吨，但双方对煤炭总价值有不同意见。被告根据过磅单中列明的价格计算为3292446.2元，原告辩称，这些煤炭中有3000吨进行了洗煤、风选，分出760多吨煤渣，双方争议在此部分。另查明，案外人刘志刚是根据《补充协议书》，受被告赵福来的委托，全权处理双方所争议的《借款合同》及《补充协议书》事项。东于沟公司为有限责任公司，股权结构为：郑州煤炭工业（集团）国瑞煤业有限公司占股51%，赵福来占股49%，赵福来为最终受益人。公司法定代表人于2018年11月2日由陈宏欣变更为刘永杰。原审认为：关于案涉合同的性质问题，原告与被告赵福来、姬彦友签订合同时，明确合同为《借款合同》，原告也以民间借贷为由提起诉讼，双方在庭审中均认可本案为民间借贷纠纷，故对合同的性质问题，双方没有争议，但就合同如何履行问题，双方有不同意见。原告起诉认为，其已按合同履行了出借义务，被告就应该按合同约定的还款方式和补充协议约定的支付方式向原告偿还借款。被告认为，原告以自己的行为表明其已不再继续履行合同出借款项，合同约定的还款条件还没成就，被告现没有还款义务。本院认为，原告向本院提起诉讼要求被告还款，其行为就是解除合同的实际表现，即原告不再履行出借义务，并要求被告归还截止起诉前已出借给被告的款项。借款合同及补充协议中对还款方式的约定，应在合同正常履行达到还款条件时，条件成就，被告应按协议约定方式履行还款义务。从本案查明的事实看出，原告在履行合同过程中于2017年12月19日撤出东于沟公司，此时东于沟公司尚不具备恢复生产的条件，这与合同约定的目的不一致，合同的目的为东于沟公司恢复生产，原告的义务即为恢复生产提供借款，被告的义务为恢复生产后将产出的煤炭销售后每吨付给原告90元作为还款方式（补充协议变更后），直至煤矿闭坑为止。在合同目的没有实现时，原告要求按补充协议约定的还款方式还款不能得到支持。现原告起诉要求还款，就合同违约责任问题，双方都没有提交证据证明对方违约，故对原、被告各自要求对方承担合同违约责任的诉请本院无法支持。原告起诉还款，被告寻找新的投资，双方都以自己的实际行为证明借款合同不再履行，故本院对合同不继续履行后的权利义务进行审查，即原告出借的款项被告是否归还及数额问题进行审查。关于原告出借款数额问题，双方没有争议的部分为4703503元和755000元，对该部分本院予以认定。对2017年9月13日至12月18日，原告陈伟一通过中国工商银行向其派驻东于沟公司财务人员丁玉垚转款12笔，共计1813000元部分，本院认为，原告为支持被告东于沟公司恢复生产而出借款项，其向派驻公司的财务人员转款，在没有相反证据证明所转款项属原告另做他用的情况下，应视为原告履行出借义务的部分，故对该部分款项本院予以认可。对双方有争议的凭证号为7035301、7035302、7035303、7035304、7035305五张票据共计1018984元部分，从票据载明内容可看出，均为补开票据，结合原、被告双方认可的4703503元结算单明细科目来看，五张票据所显示的款项均在结算单中出现，故该部分属重复计算部分，不应计算入借款总额。对2017年8月17日，被告姬彦友向原告借款310000元。2017年9月28日，案外人楚春奇向原告借款550000元。2017年12月1日，被告姬彦友向原告借款450000元。该三笔借款，债权人、债务人明确，双方对借款用途、借款利息等均有约定，是另一个法律关系，并非本案所诉借款合同中出借款项，原告可向债务人另行主张权利。另向姬彦友出借部分，在本案中原告要求姬彦友承担的是借款合同约定的担保责任，而并非借款责任。故该三笔借款不应计入借款总额。对原告提交郑州承誉德大酒店出具的19份杂费现金报销单820100元，该报销单无出具人签名，无原告所述的郑州承誉德大酒店加盖公章，这部分证据没有证明力。故对原告该部分请求不予支持。关于原告在东于沟公司技改期间产出的煤炭进行销售问题，本院认为，被告反诉要求原告退还卖煤款，而原告在本案中诉请的就是要求归还借款，故此款应抵扣借款较为合适。就卖煤款数额问题，双方认可的数量为9102吨，从被告提交的过榜单可以计算出价款的为5920.34吨，折合价款为2147048.6元。双方有争议的3181.66吨，参照同期售煤的价款，本院认为定为360元/吨较为合适，计算相应价款为1145397.6元。以上共计折合价款为3292446.2元。本院对以上数额予以认可，作为折抵借款部分。关于承担合同责任的主体问题。本案中，原告与被告赵福来为主合同相对方，被告姬彦友为保证人，被告赵福来在案涉合同上签字是否能对东于沟公司产生法律效力。原告认为，被告赵福来系东于沟公司占49%股份的股东，是该公司的实际控制人，其在合同上签字的效力应及于东于沟公司。三被告认为东于沟公司并不是案涉合同相对人。本院认为，首先，借款合同及补充协议均无东于沟公司的盖章予以确认。其次，被告赵福来作为公司股东，向原告借款用于煤矿恢复生产，是在履行股东义务，此借款在东于沟公司没有授权或事后予以追认的情况下，不能视为东于沟公司的借款。再次，东于沟公司的法定代表人并非被告赵福来。在原告无证据证明签订合同时被告赵福来是在履行职务行为，原告就此已尽到审查义务情况下，被告赵福来的借款行为不能归责于东于沟公司。关于被告姬彦友的保证责任问题，借款合同第七条对保证责任进行了明确约定，被告姬彦友以保证人身份在借款合同上签名，故应承担借款的连带担保责任。关于借款利息问题，原、被告在借款合同的违约责任条款中对利息进行了约定，但在本案无法查明原被告哪方违约情况下，违约后的利息约定条款也不发生效力。但原告在向被告出借款项后，被告占用原告资金，被告应按同期银行贷款利率向原告支付资金占用期间利息。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第四十五条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百一十四条、第一百二十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、解除原告陈伟一与被告赵福来签订的借款协议及补充协议；二、被告赵福来于本判决生效后十日内归还原告陈伟一借款3979056.8元及利息（7271503-3292446.2=3979056.8，利息按中国人民银行同期贷款利率以每笔借款出借时算至2019年8月19日，从2019年8月20日起借款付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告姬彦友对上述第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告（反诉被告）陈伟一的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）赵福来的其他诉讼请求。本案本诉受理费122601元，被告赵福来负担53064元，由原告陈伟一负担69537元；本案反诉受理费45140元，减半收取计22570元，由反诉被告陈伟一负担10157元，反诉原告赵福来负担12413元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案当事人之间的法律关系应为民间借贷关系，双方签订的《借款合同》约定的还款方式欠缺明确性，且上诉人陈伟一起诉要求还款，其行为本身亦与双方约定的还款方式矛盾，上诉人赵福来也表示不再履行借款合同，故原审判决认定双方借款合同目的没有实现，解除双方借款合同并无不当；上诉人陈伟一在借款合同解除的情况下上诉请求继续履行合同理由不能成立；上诉人赵福来、姬彦友上诉理由缺乏证据证明，本院亦不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由上诉人陈伟一负担122601元，由上诉人赵福来、姬彦友负担34720元。本判决为终审判决。审判长 安 军审判员 张向军审判员 侯军勇二〇二〇年五月二十日书记员 王梦龙