辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5334号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳市益友防水建材有限公司，住所地沈阳市大东区前进街道大洼村。法定代表人：赵伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张博，辽宁建隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦绪刚，男，1960年5月27日出生，汉族，该公司项目经理，住址沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：左春阳，男，1954年3月8日出生，汉族，住址沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：叶繁，上海段和段（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵家一，上海段和段（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：沈阳天北建筑安装工程公司，住所地沈阳市沈河区万柳塘路东51号48栋。法定代表人：孙宝安，该公司总经理。原审第三人：大连云翔建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市步云街道1号。法定代表人：邢富翔。上诉人沈阳市益友防水建材有限公司因与被上诉人左春阳、被上诉人沈阳天北建筑安装工程公司、原审第三人大连云翔建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳市益友防水建材有限公司上诉请求:1.请求撤销原审判决；2.请求判决被上诉人沈阳天北建筑安装工程公司与左春阳共同给付上诉人工程款4541951元，违约金人民币622841.1元，总计5164792.1元。3.请求判决本案的受理费、保全费等诉讼费由被上诉人沈阳天北建筑安装工程公司和左春阳承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决严重错误，请求依法改判。1.原审认定沈阳市益友防水建材有限公司与沈阳天北建筑安装工程公司合同无效，判决被上诉人不承担违约责任属于适用法律不当。本案不属于建设工程施工合同司法解释一第一条中合同无效的情况。秦绪刚系上诉人公司的项目经理，双方不存在挂靠关系。秦绪刚2010年6月病退后，上诉人公司聘用其为项目经理，具体负责案涉工程的签约、施工和借款等一切事宜。上诉人已经出具书面《情况说明》确认双方之间存在劳务关系。因秦绪刚是退休人员，双方不存在签订劳动合同和缴纳社会保险的问题。案涉工程除被上诉人指定使用的部分防水材料外，80%以上的防水材料均为上诉人公司提供。据此足以证明上诉人与秦绪刚不存在挂靠关系。案涉工程施工合同是上诉人与被上诉人2013年12月21日签订的，而非秦绪刚借用上诉人资质签订的。且本案贵院（2018）辽01民终10573号民事裁定书，已经认定秦绪刚与上诉人不是挂靠关系，裁定指令沈北新区法院进行审理。故原审法院又以上诉人与秦绪刚是挂靠关系为由，认定合同无效。2.原审判决对质保金的认定是错误的。本案质保金依据上诉人与被上诉人沈阳天北建筑安装工程公司签订的《防水工程协议》第十一条约定，本案涉及多项工程，工程是陆续完工的。截止2019年末原审作出判决时，大部分工程均已超过质量保修期，仅有48918.49元尚未到2021年质保期。原审判决认定上诉人对质保金的应当扣除的部分另行起诉没有法律依据，造成诉讼资源浪费。且原审判决扣除质保金的数额明显错误，原审判决已经认定本案质保金数额为69814.74元（截止2019年4月末），并让另行起诉。但在判决被上诉人给付的数额4402321.52元，却扣除了139629.48元（工程欠款4541951元-判决给付款4402321.52元=139629.48元），多扣除69814.74元。该多扣除69814.74元错误，请依法纠正。另外本案案涉工程已经全部施工完毕，经被上诉人对账确认欠工程款4541951元。在证据确实充分的情况下，2017年7月3日在上诉人起诉后，被上诉人为拖延给付上诉人工程欠款的目的，采取包括提出管辖权异议、反诉及出具“工程问题整改扣款通知单”等虚假正经，并以提出防水工程质量鉴定等方式拖延案件审理。原审法院亦故意超越审限，延迟判决。被上诉人支付上诉人部分工程款均用于购买被上诉人指定的大禹卷材，上诉人公司的防水材料费及上诉人施工的钱迟迟拿不到。左春阳辩称：1.关于案涉合同的效力问题，原审判决认定该合同无效是正确的。上诉人与秦绪刚之间没有任何劳动、人事、社保关系，无论从厂里还是一审所提交的证据形式看，上诉人与秦绪刚应该认定为挂靠关系。上诉人引用（2018）辽01民终10573号民事裁定书是错误的，该份裁定没有对秦绪刚与上诉人之间的关系进行定性，仅是对上诉人是否享诉权、是否为一审适格原告进行裁定。2.关于质保金认定的问题，原审法院认定双方保证金不具备结算条件是正确的。参照合同条款，保证金为合同总价款的5%，防水保修期为5年，保修期以防水完工之日起计算，此保修条款仍用于双方当事人，因此应该暂留，待具备支付条件由原告另行起诉。同时双方在一审时针对保修情况有分歧，上诉人曾在被上诉人提出工程质量鉴定时，提交法院书面意见，同时依据上诉人一审陈述，2016年11月上诉人离场，部分工程停工且未使用，尚有工程未完工，一审审理期间不满足保证金支付的条件，因此原审法院认定全部保证金不在本案内审理是没有问题的。上诉人在上诉状中所列，完全在扭曲事实，被上诉人针对管辖权提出异议是因为案涉多个施工地点和多个总包单位。案涉工程仍在保修期内，被上诉人仍保留在质保期内另行向上诉人主张维修或赔偿损失等权利。沈阳天北建筑安装工程公司、大连云翔建设集团有限公司均未出庭，也均未提交书面答辩意见。沈阳市益友防水建材有限公司向一审法院起诉请求：要求二被告给付工程款4541951元(双方确认的总工程款6228411元扣除已付1686460元，后原告明确称质保金扣除50%即69814.74元)，违约金622841.10元(按合同约定总工程款10%的逾期付款违约金)。左春阳向一审法院反诉请求：要求被反诉人益友防水赔偿因施工不合格的违约责任及反诉损失1272841.1元(施工不合格承担总工程款10%的违约金622841.1元及辉山乳业集团因工程质量所扣款项650000元)。一审法院认定事实：2013年12月12日，被告左春阳挂靠沈阳天北建筑安装工程公司与原告签订建设工程施工合同《防水工程协议》，约定原告承包被告沈阳乳业有限责任公司新建标准化厂房项目、辽宁吴晟沼气发电厂等防水工程（2013年其它防水工程按本协议执行），与大连云翔建设集团有限公司签订的防水工程结算单适用本协议，并约定任何一方违约须向对方支付总额10%的违约金。合同签订前后，原告施工了包含合同约定的工程在内的沈阳乳品城、法库电厂、西丰牛场、西丰乳品城、沈北曙光、沈北马古牛场、内蒙古乌兰牧场等多处防水工程，陆续自2013年4月至2016年11月完工，防水工程没有单项验收，西丰，六王屯，新城子乳品城及部分其它地点的施工，现仍未投入使用。2017年3月20日，经结算确认，涉案总工程款6228411元，已付1686460元，尚欠4541954元。另查明，秦绪刚个人收取了相应工程款，秦绪刚与原告并无人事劳动关系，秦绪刚在沈阳市中级人民法院明确表示放弃案涉工程款权利并同意由原告诉讼主张债权。又查明，被告左春阳提出反诉，提供实验报告、视频、照片、辉山乳业集团质量扣款单，举证案涉施工存在质量问题并被扣款，要求按约定给付违约金并赔偿扣款损失。反诉所及的质量鉴定，鉴定机构退卷，反诉原告联系后续鉴定单位未果。一审法院认为，第三人大连云翔建设集团有限公司无正当理由不参加诉讼，视为放弃举质证权利，本院按照其他当事人举质证情况处理。秦绪刚与原告之间没有劳动、人事、社保关系，而使用原告名义签订案涉合同，左春阳与被告沈阳天北建筑安装工程公司亦无劳动人事关系，而以天北公司名义签订案涉合同，故案涉合同因双方均存在借用资质行为致使合同无效。秦绪刚明确表示弃权并同意由原告诉讼，系其对自身权利的处分，予以准许。欠款金额无异议，二被告应予给付。质保金一节，因案涉纠纷涉诉争工程属跨省地市多处施工，应作为多起案件分别诉讼，后经管辖异议原告选择一体解决，案涉多处工程均未经验收且有不同所在地的诸多施工亦未投入使用，截止判决前当事人提供现有证据尚不足以确定质保期起点，故返还质保金69814.74元的请求，现无法支持。但质保金未返还属实，双方可协商解决，或在证据充分时，原告另行诉讼。合同无效，违约金条款亦无效，不存在违约及违约赔偿。反诉索赔，质量鉴定没有结果，本案暂不予处理。双方可协商解决，左春阳亦有权另行诉讼。一审法院判决：一、被告沈阳天北建筑安装工程公司、左春阳于本判决生效后二十日内给付原告沈阳市益友防水建材有限公司工程欠款4402321.52元；二、驳回原、被告其它诉讼请求。案件受理费48163元，被告沈阳天北建筑安装工程公司、左春阳承担36163元，原告沈阳市益友防水建材有限公司承担12000元；反诉费5150元，反诉原告左春阳承担；保全费5000元，被告沈阳天北建筑安装工程公司、左春阳承担承担。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院查明的事实与一审法院基本一致，另查明，天北公司与益友公司2013年12月31日签订《建设工程施工合同》，合同第十条约定“甲乙双方协商，2013年内乙方为甲方垫付防水工程款100万元，超出100万元部分，当年分批次全部给予支付，垫付的100万工程款一年后（12个月）除保质金外，乙方一次性给付）”。本院认为，上诉人与被上诉人对案涉工程总结算价6228411元，已付款1686460元及尚欠款项4541954元无异议。现上诉人主要上诉理由认为被上诉人应按照合同第十条约定给付迟延付款违约金，上诉人认为应该在2013年底给付工程款，被上诉人表示双方最终结算至少是2017年，付款时间不能是2013年。本院认为，虽然合同第十条约定了迟延付款违约金给付条件，但因案涉工程是在2013年4月至2016年陆续完工，双方在2017年最终对工程款进行结算，在2013年双方未确定工程总价款，故对上诉人以2013年迟延给付工程款，承担违约责任的主张本院不予支持。故无论合同是否有效，上诉人主张违约金的主张因依据不足，本院不予支持。关于上诉人提出质保金问题，因二审审理期间双方均表示质保金已经含在总价款中，一审法院判决给付款项中已包含质保金，故对上诉人该上诉主张因双方无争议，故其上诉理由不成立。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48163元，由沈阳市益友防水建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇二〇年五月二十六日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；