山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1970号 上诉人（原审被告、原告）：泰安昊华塑料有限公司，住所地泰安市天烛峰路500号。 法定代表人：姚辉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张华，山东华林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：展兴来，男，1978年12月28日出生，汉族，住泰安市高新区。 上诉人泰安昊华塑料有限公司（以下简称昊华公司）因与被上诉人展兴来劳动争议两案，不服泰安市泰山区人民法院（以下简称一审法院）（2019）鲁0902民初2907、3010号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昊华公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回展兴来的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定展兴来在昊华公司工作时间应自2005年4月计算至2018年10月，是错误的。一审审理时昊华公司与展兴来分别提交并均认可的是双方2011年1月1日签定的劳动合同。2018年8月20日昊华公司作出《关于与展兴来同志解除劳动和同的決定》，2018年8月31日昊华公司向邮寄《解除劳动和同合同通知书》，2018年9月1日签收。因此一审法院认定展兴来在上诉人昊华公司工作时间应自2005年4月计算至2018年10月，是错误的。二、一审法院认定昊华公司与展兴来解除劳动合同系违法解除，是错误的。单从展兴来提交的《职业健康检查表》不能证明展兴来工作存在职业病危害，更不能证明昊华公司与展兴来解除其劳动关系为违法解除。三、一审法院认定应按展兴来201818年3月前十二个月的月平均工资2470.49元计算相关损失，是错误的。既然一审法院认定与昊华公司解除劳动合同的时间计算至2018年10月，那么计算展兴来在昊华公司解除劳动合同前十二个月的平均工资，就应该按照解除劳动合同前时的月份向前倒退12个月计算，而不应2018年3月前十二个月的平均工资计算。四、一审法院认定昊华公司应支付展兴来带薪年体假工资，是错误的。展兴来自2018年3月开始至双方解除劳动合同就一直没有上班，一直未为昊华公司提供劳动，其不应再行另行享有带薪年体假。一审法院认定昊华公司应支付带薪年休假工资没有事实与法律依据，是错误的。五、一审法院判決昊华公司支付展兴来生活费是错误的。展兴来自2018年3月开始至双方解除劳动合同，就一直没有上班，一直未为昊华公司提供劳动，昊华公司不应支付其生活费。 展兴来向一审法院起诉请求：1.昊华公司支付展兴来2018年3月26日到2018年10月31日生活费8719.4元、昊华公司支付展兴来2000年10月到2018年10月赔偿金73651元；2.昊华公司支付展兴来带薪年休假2295.8元。 昊华公司向一审法院起诉请求：判令昊华公司不支付展兴来补偿金33799.84元。 一审法院认定事实：昊华公司系2005年1月20日经泰安市工商行政管理局核准成立的企业法人。2005年4月昊华公司开始为展兴来缴纳社会保险，社保缴纳至2018年10月。展兴来与昊华公司于2011年1月1日签订劳动合同，从事制绳岗位工作，实行标准工时制。2016年10月20日展兴来进行职业健康检查，后泰安市中心医院分院（市职业病医院）于2016年10月24日出具职业健康检查表，该表中显示展兴来接触的（或拟接触的）职业病危害因素为噪声，接害工龄为10年。昊华公司承认该职业病检查表系公司向其提供。自2018年3月26日起，展兴来不再到昊华公司上班。2018年8月20日，经昊华公司工会委员会同意，昊华公司作出《关于与展兴来同志解除劳动合同的决定》（泰昊字[2018]22号），根据该决定书中记载内容显示，昊华公司以“劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经我公司与其多次协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定与展兴来解除劳动合同。2018年8月31日昊华公司向展兴来邮寄送达《解除劳动合同通知书》，并向其告知“劳动合同自本通知送达之日起满30日时解除。”2018年9月1日，展兴来本人签收。双方认可2018年10月30日解除劳动合同。2019年4月展兴来作为申请人，以昊华公司为被申请人向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付赔偿金、生活费及带薪年休假工资。2019年5月14日泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会分别作出泰山劳人仲案字[2019]第205-1号（终局）、泰山劳人仲案字[2019]第205-2号（非终局）裁决书。泰山劳人仲案字[2019]第205-1号（终局）裁决书裁决昊华公司支付展兴来带薪年休假工资971元。泰山劳人仲案字[2019]第205-2号（非终局）裁决书裁决昊华公司支付展兴来赔偿金33799.84元并驳回了展兴来支付生活费的请求。双方均不服裁决，分别诉至一审法院。同时昊华公司向泰安市中级人民法院申请撤销泰山劳人仲案字[2019]第205-1号（终局）裁决书裁决，泰安市中级人民法院于2019年7月26日作出（2019）鲁09民特17号民事裁定书，认为终局裁决作出后展兴来作为劳动者已经提起诉讼，驳回了昊华公司的申请。另查明，2017年泰安市最低工资标准为1640元/月，自2018年6月1日起，泰安市最低工资标准调整为1730元/月。2019年11月，一审法院前往泰安市人社局查询展兴来在昊华公司的社保增减情况，系统显示，展兴来社保于2005年4月由泰安永佳塑料有限公司转入昊华公司。展兴来提交的银行流水明细仅显示2016年12月至2017年6月期间工资，分别为2158.45元、1597.83元、2139.73元、1623.03元、2190.53元、3069.13元、2008.73元同时主张工资发放至2017年7月份。昊华公司对该明细数据无异议，陈述发放的工资是下个月发放上个月工资，展兴来工资发放至2018年3月份，但认为其提供明细并不全面，不能反映展兴来工资的情况，昊华公司认为计算前12个月的月平均工资应当从解除劳动合同之日前推12个月，昊华公司未提交向展兴来发放工资的证据。展兴来主张按照2470.49元/月计算赔偿金及带薪年休假，其中赔偿金计算期间为2000年10月至2018年10月（2000年10月至2007年12月计算7.5个月，2008年1月至2018年10月期间为11个月，按照双倍赔偿，共29.5个月），带薪年休假按照10天计算。对此，昊华公司称展兴来的月工资计算应当从2018年10月30日解除劳动合同向上倒推至2017年11月份，应从2017年11月份的工资算到2018年11月30日，应当是这12个月的月平均工资作为计算的基数。审理中，展兴来为证明公司要求其待岗，于庭后提交昊华公司内部通讯录照片一张、2018年5月9日补偿清单照片一份、录音光盘一份、同事王杰的仲裁裁决书一份。该补偿清单中记载“展兴来，昊华工龄13.5年，前12个月平均工资1916.9元，补偿金额25878.2元。”该补偿清单没有加盖公章，亦未显示公司相关负责人签字。昊华公司对通讯录、补偿金清单及录音真实性均有异议，对王杰仲裁裁决书的证明对象有异议。 一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，双方应当遵循诚实信用的原则依法履行各自的权利和义务。本案争议焦点为：一、展兴来与昊华公司建立及解除劳动合同关系的时间；二、昊华公司是否应当支付展兴来生活费、经济赔偿金及带薪年休假工资。一、关于展兴来与昊华公司建立及解除劳动合同关系的时间。根据昊华公司的营业执照显示昊华公司于2005年1月20日成立，同时根据展兴来的陈述及社保缴费情况，一审法院确定展兴来与昊华公司建立劳动关系的时间为2005年4月，展兴来与昊华公司对双方于2018年10月30日解除劳动合同关系的事实均无异议，一审法院予以确认。二、昊华公司是否应当支付展兴来生活费、经济赔偿金及带薪年休假工资。关于生活费。展兴来自2018年3月起不再到昊华公司上班，昊华公司主张系其擅自不上班，但根据展兴来提交的昊华公司其他员工的仲裁裁定书可知，在此期间存在安排员工不上班的情形，同时展兴来的社保正常缴纳且昊华公司亦未有证据证明展兴来系请假或旷工等情况，故根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定：非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。昊华公司主张展兴来擅自不上班，但未有相应证据予以证明展兴来系请假或旷工等情况，同时昊华公司亦未有证据证明为展兴来安排新工作或者展兴来到其他单位工作，故昊华公司应向其支付生活费8667.69元（1640元×70%÷21.75天×6天+1640元×70%×2+1730元×70%×5）。关于违法解除劳动合同经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事解除职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。展兴来提供的加盖有泰安市中心医院分院职业健康监护章的《职业健康检查表》可以证明展兴来接触的职业病危害因素为噪声，昊华公司未对展兴来进行离岗前的职业健康检查，违反了上述规定，对展兴来主张违法解除劳动合同经济赔偿金的请求一审法院予以支持。原告解除劳动合同前平均实发工资为2112.49元/月[（2158.45元+1597.83元+2139.73元+1623.03元+2190.53元+3069.13元+2008.73元）÷7]，展兴来主张其工资应为平均实发工资2112.49元加上个人缴纳社保费等共计2470.49元/月，对此昊华公司未提供证据证实展兴来收入情况，故采纳展兴来主张，展兴来在昊华公司工作时间应自2005年4月计算至2018年10月，同时展兴来主张2008年之前按照一倍计算，2008年之后按照双倍计算，符合法律规定，一审法院予以支持。昊华公司应支付的经济赔偿金为61762.25元（2470.49元/月×11个月×2+2470.49元/月×3个月）。展兴来主张计算赔偿金的工作时间应当将在永佳工作时间予以合并计算。对此根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条之规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。现展兴来未提交证据证明其符合该法条相关情形，对该主张一审法院不予支持。关于带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。因昊华公司未提供证据证实安排展兴来休年休假的情况，亦未证据证实带薪年休假工资发放情况，昊华公司应向其支付带薪年休假工资1885.59元[2470.49元/月÷21.75天×200%×（303天÷365天×10天）]。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定,判决：一、昊华公司于一审判决生效之日起十日内支付展兴来生活费8667.69元；二、昊华公司于一审判决生效之日起十日内支付展兴来赔偿金61762.25元；三、昊华公司于一审判决生效之日起十日内支付展兴来带薪年休假工资1885.59元；四、驳回昊华公司的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共10元，由昊华公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于昊华公司主张的双方劳动关系存续期间问题。一审根据展兴来的陈述、昊华公司为展兴来缴纳社保时间、昊华公司提交的劳动合同解除（终止）劳动合同通知书中载明的劳动合同解除时间，认定展兴来在昊华公司的工作时间为2005年4月至2018年10月，并无不当。关于昊华公司主张的与展兴来解除劳动合同是否违法问题。从事解除职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同。本案中，现有证据可以证明展兴来接触的职业病危害因素为噪声，昊华公司未举证证实其对展兴来进行了离岗前的职业健康检查，其基于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，与展兴来解除劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，一审认定其系违法解除劳动合同，并无不当。关于昊华公司主张的展兴来解除劳动合同前的平均工资数额问题。劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。本案中，根据一审查明的事实，双方劳动关系至少在2018年3月即已处于非正常状态，且昊华公司并未提交向展兴来发放工资的证据，一审基于展兴来主张并提交的银行流水中载明的工资明细，结合展兴来社保费缴纳情况认定的计算经济赔偿金月工资数额，并无不当。关于昊华公司主张的带薪年休假工资数额问题。在昊华公司未举证证实已安排展兴来休2018年度年休假的基础上，一审根据双方认可的解除劳动合同的时间，折算的应休未休年休假工资报酬，并无不当。关于昊华公司主张的生活费问题。一审基于昊华公司存在安排员工不上班的情形，结合展兴来的社保缴纳情况，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，认定昊华公司应支付展兴来生活费，并无不当。 综上所述，昊华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由泰安昊华塑料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年五月二十九日 书记员 翟清青