四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20916号 上诉人（原审被告）：中城建第十六工程局有限公司，住所地：成都市锦江区工业园区锦盛路138号2楼附32号。 法定代表人：程斌彬。 委托诉讼代理人：高扬，四川中沛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张毅，男，1973年7月15日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：范鑫豪，四川建投律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川壬中和劳务有限公司，住所地：成都市青羊区王家塘巷8号。 法定代表人：岑正宣，总经理。 委托诉讼代理人：余林，男，系公司员工。 原审第三人：徐建华，男，1971年1月5日出生，汉族，住四川省内江市市中区。 上诉人中城建第十六工程局有限公司（以下简称中城建十六公司）因与被上诉人张毅、四川壬中和劳务有限公司（以下简称壬中和公司）、原审第三人徐建华装饰装修合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初6904号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中城建十六公司上诉请求：一、撤销成都市成华区人民法院（2018）川0108民初6904号民事判决，驳回张毅的其他诉讼请求。仅判决中城建十六公司返还张毅保证金100万元及资金利息，利息按银行同期贷款利息从2018年7月1日起至实际付清之日止；二、二审诉讼费由张毅、壬中和公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审遗漏关键事实，未对张毅支付100万元到中城建十六公司成都分公司的时间节点、支付对象等事实进行认定，从而回避对张毅在与中城建十六公司成都分公司未有合同关系情况下支付100万元保证金行为进行法律认定。通过本案证据可以确定，在未与中城建十六公司成都分公司签订任何合同的情况下，张毅与孙红梅于2016年10月12日分别支付30万元、70万元共计100万元到中城建十六公司成都分公司的账户。因未能提供有资质的施工主体，中城建十六公司成都分公司没有与张毅签订正式的施工承包合同。且案涉工程一直未进行施工，2018年5月23日中城建十六公司成都分公司才与张毅签订了案涉保证金退款协议书。由于一审遗漏了2018年5月23日前中城建十六公司成都分公司与张毅形成的没有书面的承包合同关系，造成一审法院对中城建十六公司成都分公司与张毅所形成的法律事实没有根据法律的规定予以认定为无效承包合同。2.一审认定张毅完成了200万元工程量属事实认定错误。首先，依据案涉保证金本金退款协议书可知，张毅班组未有任何的施工内容。若张毅真正有施工事实，且数额高达200万元，则一定会在5月23日的协议书中有所体现。但该协议第3条仅表述为就管理费、违约金等款项进行核算确认数额，即张毅主张的结算款不包含工程量和工程欠款。张毅未在该协议中表述高达200万元的工程款，不符合常理。且至今不存在材料商就该项目向中城建十六公司成都分公司进行追讨。其次，在《欠条》中也无200万元工程款的内容，反之还存在未产生工程款的表述。通过《欠条》内容可知，保证金缴纳后实际未施工，双方之间仅存在退还保证金的争议，无工程款的争议。第三，在《承诺书》中也无200万元工程款的表述。该《承诺书》系中城建十六公司成都分公司受胁迫时作出，不是其真实意思表示。且《承诺书》中也没有所谓200万元工程款的任何表述。至于“若逾期未能办理则按本金和相关费用￥200万元结算并支付对方”，仅能理解为若未能在约定时间办理结算事宜，其承担违约责任，从资料意思表示将支付的200万元已包含100万元保证金，而非另外支付200万元其他费用。第四，在张毅未能提交任何实际进场施工证据如进场通知书、施工计划、工程图交底、相关会议纪要、施工日志、材料采购合同等情形下，一审仅依据效力争议的《承诺书》将200万元惩罚性约定直接认定为工程款，属事实认定错误。第五，一审判决书中亦遗漏了部分抗辩意见。二、一审适用法律错误。一审适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条属于适用法律错误。1.张毅系自然人，不具备装饰装修施工资质，依据相关规定，张毅与中城建十六公司成都分公司之间形成的承包合同为无效合同。2.本案应适用无效合同的规定处理本案，即适用《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条的规定处理本案。3.对于中城建十六公司成都分公司与张毅后面形成的从合同即《欠条》《承诺》及保证金本金退款协议，其效力因承包合同无效而应属无效，尤其是关于违约责任的约定一律无效。4.依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，中城建十六公司应退还张毅保证金100万元，同时赔偿资金利息损失。三、中城建十六公司二审中申请对张毅完成的工程量及价款进行司法鉴定，以确认张毅是否完成了200万元的工程。综上，请求二审判如所请。 张毅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求驳回中城建十六公司的上诉请求。 壬中和公司辩称，认可一审的判决结果。 徐建华述称，中城建十六公司的上诉请求成立。徐建华对中城建十六公司与张毅之间的事情并不清楚。最开始徐建华与张毅系合伙关系，但最终未正常开工，故后来将各自缴纳的保证金分别予以退还。 张毅向一审法院提出诉讼请求：1.要求中城建十六公司、壬中和劳务连带向张毅退还保证金100万元及利息，并赔偿损失。（利息从2018年7月1日起至付清之日止，按月息千分之二计算，赔偿损失律师费16万元。）。2.中城建十六公司、壬中和劳务连带向张毅支付工程款200万元及利息，从2018年7月1日起按照银行同期贷款利息计算至工程款付清之日止。 一审法院认定事实如下：2016年10月12日，中城建十六公司成都分公司（发包方、甲方）与中科万德大厦内装饰工程项目经理部（项目负责人徐建华、项目经理董华）（承包方、乙方）签订《中科万德大厦内装饰工程项目经理部承包合同》，约定的主要内容为：中城建十六公司成都分公司将中科万德大厦内装饰工程交由中科万德大厦内装饰工程项目经理部负责组织施工，工程范围及内容载明为：中科万德大厦1#3楼F-7F和3#楼5F-28F图纸范围内所有装饰装修工程、强弱电系统安装工程、空调通风安装工程、给排水安装工程等项目的所有施工。建筑面积：中科万德大厦1#楼3F-7F和3#楼5F-28F图纸；工程造价：上交公司约定的8%利税后不少于六千万，工期365日历天，开、竣工日期暂定自2016年10月25日至2017年10月24日止。承包形式载明：本项目工程承包实行以项目经理为核心的项目部负责全包施工的承包方式，承包人履行从项目开工至工程投入使用的全部法律和经济责任，合同对甲乙双方的权利义务、合同履约担保等条款进行了约定。合同落款处甲方（盖章）栏加盖中城建十六公司成都分公司印章，并由壬中和劳务法定代表人余林在“委托代理人”处签名，乙方由徐建华签名并捺印。 2017年6月5日，中城建十六公司成都分公司与徐建华签订《协议书》，该协议书载明的主要内容为：鉴于中城建十六公司成都分公司与徐建华签订的《中科万德大厦内装饰工程项目经理部承包合同》因建设单位和中城建十六公司成都分公司原因导致工程已不能按照合同实施，双方协商解除合同；中城建十六公司成都分公司承诺2017年7月30日前退还徐建华所交履约担保金100万元，承诺在2017年8月30日前全部退还清徐建华所交履约担保金、徐建华项目部管理人员工资损失补偿24万元及合同违约金。同年9月26日，中城建十六公司成都分公司与徐建华签订《中科万德大厦内装饰工程保证金、违约金等款项退款金额清算核算书》，载明的主要内容为：中城建十六公司成都分公司确认截止2017年9月26日，中城建十六公司成都分公司应付徐建华担保金及利息合计2406000元，并承诺2017年10月30日前向徐建华付清。当日，余林作为甲方与徐建华签订了内容和前述内容一致的《中科万德大厦内装饰工程违约金等款项退款金额清算核算书》，载明：中城建十六公司成都分公司2017年8月30日未按协议书约定退款，应向徐建华支付截止同年9月26日的违约金24万元。 2018年5月23日，中城建十六公司成都分公司与张毅签订《中科万德大厦内装饰工程保证金本金退款协议书》，约定的主要内容为：中城建十六公司成都分公司承诺自2018年5月起至2018年7月31日止，共三个月将30万元和70万元分别向张毅和孙红梅账户退还中科万德大厦内装饰工程保证金，共计100万元；双方确定在2018年5月31日前中城建十六公司成都分公司指派余林与张毅一同对中科万德大厦内装饰工程的管理费、违约金等款项进行核算确认数额，中城建十六公司成都分公司承诺该部分款项从2018年6月份至2018年12月份七个月分批次支付。 2018年6月15日，中城建十六公司成都分公司出具《承诺书》，中城建十六公司成都分公司承诺于2018年6月30日前办理完成中科万德大厦装饰工程项目（张毅施工班组）结算、利息、违约金事宜，若逾期未能办理则按本金和相关费用200万元结算并支付。当日，中城建十六公司成都分公司出具一份《欠条》，载明：张毅施工班组承接中城建十六公司成都分公司万德大厦装修项目，向中城建十六公司成都分公司缴纳保证金100万后，因中城建十六公司成都分公司原因未能施工，现不能按时退还张毅所支付的保证金，现欠张毅本金100万元，中城建十六公司成都分公司自愿在2018年6月30日前无条件付清该款项，并赔偿损失（包括不限于律师费、风险代理费最高标准、差旅费、催收等实现债权费用）。中城建十六公司对拖欠张毅100万元保证金的事实不持异议；对《承诺书》的真实性没有异议，但主张该《承诺书》系受张毅组织的民工胁迫的情况下签订，不具有合法性。同时主张张毅并未进场施工，不存在工程欠款。 2018年8月20日，张毅与四川彰善律师事务所签订《委托合同》，约定签订合同7日内支付代理费1万元，其余按判决金额5%计取代理费，于领取案款后7日内支付。 张毅当庭提交了一份2018年6月15日《担保承诺函》，壬中和劳务承诺对中城建十六公司成都分公司就中科万德大厦全返体验城装修工程向张毅于2018年6月15日出具的《承诺书》和《欠条》承担连带保证责任。 一审庭审中，中城建十六公司陈述，由于案涉工程保证金确属张毅通过自身或委托的账户向中城建十六公司成都分公司支付的，故中城建十六公司与张毅就保证金的退还与张毅进行磋商，并未与张毅就工程款的问题进行磋商；对于2018年5月23日，中城建十六公司指派余林与张毅就工程管理费、违约金等进行核算的原因，中城建十六公司表示不清楚。壬中和劳务当庭陈述，壬中和劳务对中城建十六公司成都分公司与张毅协商的内容不清楚。 一审庭审中，壬中和劳务对张毅提交的《担保承诺函》中所加盖的壬中和劳务的单位印章的真实性提出异议，并申请印章鉴定。经一审法院委托四川求实司法鉴定所对张毅提交的2018年6月15日《担保承诺函》落款处的印章真实性进行司法鉴定，四川求实司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2018年6月15日《担保承诺函》落款处盖印“四川壬中和劳务有限公司”检材印章印文，与成都市公安局青羊分局备案的“四川壬中和劳务有限公司”样本公章印模印文，不是同一枚印章。 一审庭审中，徐建华对中城建十六公司成都分公司和壬中和劳务出示的有徐建华签名的所有证据均无异议，并陈述中城建十六公司成都分公司并未向其退还保证金200万元。中城建十六公司成都分公司对未向徐建华退还200万元保证金的事实无异议。 一审法院认为：根据中城建十六公司成都分公司与张毅签订《中科万德大厦内装饰工程保证金本金退款协议书》以及2018年6月15日，中城建十六公司成都分公司出具《承诺书》载明的内容，中城建十六公司成都分公司承诺于2018年6月30日前办理完成中科万德大厦装饰工程项目（张毅施工班组）结算、利息、违约金事宜，若逾期未能办理则按本金和相关费用200万元结算并支付。当日，中城建十六公司成都分公司向张毅出具一份《欠条》，确认欠到张毅保证金100万元，并承诺不能在2018年6月30日前付清该款项，愿意赔偿损失。上述事实说明，中城建十六公司成都分公司确认张毅系案涉工程实际施工人，并确认应退还保证金100万元的事实。案涉分包合同因张毅不具备施工资质，其分包行为违反法律禁止性规定，属违法分包。中城建十六公司未按承诺履行向张毅退还工程保证金100万元的义务，应承担违约责任，故一审法院对张毅请求中城建十六公司退还保证金并支付利息的诉讼请求依法予以支持。 各方当事人均确认案涉工程并未实际完成施工，从张毅提交的2018年6月15日，中城建十六公司成都分公司向张毅出具《承诺书》载明的内容，中城建十六公司成都分公司承诺于2018年6月30日前办理完成张毅施工班组中科万德大厦装饰工程项目结算、利息、违约金事宜，若逾期未能办理则按本金和相关费用200万元结算并支付。上述约定中城建十六公司主张该《承诺书》系受胁迫的情况下作出的不真实意思表示，但中城建十六公司对此并未提交相关的证据加以证明，其受胁迫的抗辩主张依法不能成立。故该《承诺书》应为中城建十六公司的真实意思表示，中城建十六公司应按《承诺书》约定履行，中城建十六公司未在约定的期限内与张毅办理案涉工程的结算手续，故应按《承诺书》的约定向张毅支付工程款200万元。中城建十六公司未及时退还保证金、支付工程款，其行为构成违约，依法应承担违约责任。张毅请求中城建十六公司支付工程款及利息的诉讼请求依法成立。 一审庭审中，张毅出示的《担保承诺函》加盖的壬中和劳务的印章经鉴定并非该公司在公安机关备案的印章，壬中和劳务存在合法使用多枚印章的情形；且张毅亦并未提出相关证据证明该印章系壬中和劳务法定代表人或享有授权的相关工作人员加盖，或存在其他符合表见代理情形的相关事实，故《担保承诺函》加盖的“四川壬中和劳务有限公司”字样的印章不能证明壬中和劳务作出了意思表示，故张毅请求壬中和劳务承担担保责任的事实依据不足。至于壬中和劳务的法定代表人余林在相关文件上的签名，只能视为壬中和劳务接受中城建十六公司的委托所实施的民事行为，张毅所举证据尚不足以证明壬中和劳务与中城建十六公司之间系两块牌子，一套人马，张毅要求壬中和劳务与中城建十六公司连带清偿债务的诉讼请求于法无据，一审法院依法不予支持。 综上所述，张毅请求中城建十六公司退还保证金、支付工程款及利息的诉讼请求事实和法律依据充分，一审法院依法予以支持。张毅主张的代理费损失，因张毅仅提交了一份《委托合同》，并未提交实际支付的依据，故对该损失一审法院依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中城建十六公司在判决发生法律效力之日起十日内向张毅退还保证金100万元及资金利息（利息以100万元为基数，自2018年7月1日起至实际付清之日止，按月息千分之二计算）；二、中城建十六公司在判决发生法律效力之日起十日内向张毅支付工程款200万元及利息（利息以200万元为基数，自2018年7月1日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回张毅其他诉讼请求。如果中城建十六公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，由中城建十六公司承担。 二审中，张毅、壬中和公司、徐建华无新证据提交。中城建十六公司向本院举示如下新证据：1.2016年7月7日《中标通知书》、2016年7月11日《装修工程施工合同》、2016年7月15日《进场通知书》，拟证明案涉业主方为四川广禾千雅科技有限公司，中城建十六公司仅为施工承包人；2.《证明》，拟证明案涉工程未实际施工。同时，中城建十六公司申请证人王某出庭作证，拟证明中城建十六公司并非案涉项目业主方，张毅未实际施工。 张毅质证认为，《中标通知书》及2016年7月11日《装修工程施工合同》的真实性无法核实，《进场通知书》前后工程名称不一致，且新证据与本案无关；对证人证言的三性均不予认可。 壬中和公司对上述新证据不予质证。 徐建华对上述新证据的三性予以认可。 对中城建十六公司提交的上述新证据是否采信，本院将结合全案其他证据综合予以认定。 各方对一审已查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，中城建十六公司于一审中答辩称，张毅所实际施工的部分只有24万元左右，没有200万元，质证时再次确认张毅实际工程量只有24万元。 二审中，中城建十六公司陈述其受客观形势影响，同时向张毅出具了《承诺书》及《欠条》。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：中城建十六公司是否应按《承诺书》的约定向张毅支付200万元及逾期利息。对此，本院评述如下： 首先，虽然张毅系无相应施工资质的自然人，其与中城建十六公司成都分公司之间建立的事实上的建设工程合同应属无效，但中城建十六公司成都分公司在案涉《承诺书》中对其逾期办理结算的后果即按200万元进行支付作出了明确约定。该《承诺书》系双方对案涉项目涉及结算事项作出的确认，属权利义务的清理性条款，其效力不受案涉建设工程合同无效的影响。中城建十六公司上诉主张该《承诺书》系建设工程合同的从合同无法律依据，本院不予支持。同时，中城建十六公司于本案中主张《承诺书》系其受胁迫的情形下作出的不真实的意思表示，但对此陈述未提交充分的证据予以证明。故，案涉《承诺书》应属合法有效。 其次，依据2018年5月23日《中科万德大厦内装饰工程保证金本金退款协议书》第二条“中城建十六公司成都分公司承诺自2018年5月起至2018年7月31日止，共三个月将30万元和70万元分别向张毅、孙红梅账户退还中科万德大厦内装饰工程保证金，共计100万元”、第三条“甲乙双方确定在2018年5月31日前中城建十六公司成都分公司指派余林与乙方一同对中科万德大厦内装饰工程的管理费、违约金等款项进行核算确认数额”可知，中城建十六公司成都分公司及张毅一致确认双方之间的债权债务除上述协议第二条约定的保证金100万元外，还存在第三条约定的管理费、违约金等费用需要双方进一步结算。而本案中，除《承诺书》所涉200万元外，中城建十六公司并未举示双方之间还针对其他费用进行结算的相关证据。故仅以《中科万德大厦内装饰工程保证金本金退款协议书》中关于费用的文字表述为“管理费、违约金”而非工程款无法反推出《承诺书》约定的200万元不真实。 最后，案涉《欠条》已对保证金的退还期限及逾期退还责任作出了明确约定即保证金问题双方已结算，而同时出具的《承诺书》中约定中城建十六公司成都分公司还应于2018年6月30日之前完成张毅班组的结算、利息、违约金事宜。从《欠条》及《承诺书》出具的时间及所载内容可以证明，《承诺书》约定的200万元与《欠条》约定的保证金100万元应为相互独立的债权，且中城建十六公司于本案中也未能举出其他证据证明双方于《承诺书》中作出的真实意思表示为保证金已包含在该200万元内。关于中城建公司依据《欠条》内容“因我方原因未能施工”主张张毅未实际施工的问题。依据已查明的事实，中城建十六公司于一审答辩及质证时明确陈述张毅实际施工量为24万元左右，即欠条内容“因我方原因未能施工”与中城建十六公司的自认相矛盾。故，《欠条》中“因我方原因未能施工”的表述不足以证明张毅未进场施工进而《承诺书》约定的200万元不真实。 本案中，案涉《承诺书》不存在无效、可撤销的情形，应属合法有效，中城建十六公司应按该《承诺书》的约定履行付款义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，本院对中城建十六公司提出的工程量及工程造价鉴定申请不予同意。因中城建十六公司也未能举证证明《承诺书》约定的200万元已包含保证金在内，一审判定中城建十六公司向张毅退还保证金100万元、支付200万元及逾期利息正确，本院依法予以维持。 综上所述，中城建第十六工程局有限公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由中城建第十六工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年五月六日 书记员  罗菲