广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终31624号上诉人（原审被告）：温州全力广告传媒有限公司，住所地：浙江省温州市来福门松台大厦1栋1503室，统一社会信用代码：913303040501338722。法定代表人：罗玉莲。委托诉讼代理人：邢长春，男，汉族，1973年4月20日出生，身份证住址：浙江省温州市鹿城区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：浙江腾越网络科技有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区丁桥东路880号3楼308室，统一社会信用代码：91330000054200147U。法定代表人：张燕，董事长。委托诉讼代理人：林忠再，浙江君策律师事务所律师。委托诉讼代理人：周孙立东，浙江君策律师事务所律师。上诉人温州全力广告传媒有限公司（以下简称全力公司）因与被上诉人浙江腾越网络科技有限公司（以下简称腾越公司）广告合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2019)粵0305民初14077号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人全力公司上诉请求：1、撤销(2019）粤0305民初14077号民事判决的第二、三项；2、改判驳回腾越公司的诉讼请求，并支持全力公司的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由腾越公司承担。被上诉人腾越公司辩称：原审判决事实查明清楚、法律适用正确，应予以维持。腾越公司向一审法院诉请：1、全力公司支付腾越公司2018年度拖欠的款项40000元、违约金18292.80元（违约金按照合同第三项第三条约定的20%计算，计算基数为2018年第四季度费用91464元）；2、解除2019年独家广告代理合同书；3、全力公司支付腾越公司2019年度拖欠的款项109375元、违约金21875元（违约金按照合同第三项第三条约定的20%计算，计算基数为2019年第一季度费用109375元）；4、本案的诉讼费用由全力公司承担。一审法院经审理查明：2018年3月7日，腾越公司（甲方）与全力公司（乙方）签订了《腾讯·大浙网2018年独家广告代理合同书》，约定：甲方将2018年2月1日至12月31日“甲方大网”的温州地区房产行业的独家广告销售经营代理权交给乙方；代理商所获返点为18%，以季度为周期进行返还，乙方需按季度支付广告款，2018年3月10日前支付2018年2-3月广告款91461元，2018年4月5日前支付2018年4-5月广告款91461元，2018年7月5日前支付2018年6-8月广告款91461元，2018年10月5日前支付2018年9-12月广告款91464元；在乙方无法完成月度任务预付的情况下，必须执行每单刊前付款，否则给予停刊，超过两个月未执行月度任务预付时，甲方有权单方面解除本合同，并保留按合同任务额追缴欠款的权利，且乙方缴纳的保证金将作为执行款赔偿甲方；若乙方广告款（含任务款及超额部分广告执行款）在最晚回款日期逾期支付，甲方将对乙方未支付的拖欠款项按日千分之三收取逾期付款违约金，直到付清广告欠款（含逾期付款违约金）；乙方同意缴纳保证金30000元，本合同执行完毕，在乙方按照本合同约定完成任务并结清全部任务广告款及超额部分相对应的分成，无其他违约违规行为的情况下，在本合同执行完毕后30个工作日内将保证金退还给乙方，或冲抵2018年度最后一笔广告款；若乙方超过30个自然日仍未支付完毕所欠款项及滞纳金的，甲方有权单方解除合同并追缴应付款项，同时要求乙方承担合同期内总任务额的20%作为违约金，即73170元。后腾越公司（甲方）与全力公司（乙方）签订了《合同补充协议书》，约定：将原合同第六条变更为2018年乙方应通过自营完成目标任务总额274390元的广告任务，该广告任务为乙方以结算价实际支付甲方的金额，而非刊例价计算的金额；原合同第七条变更为乙方需按季度支付广告款，即2018年4月5日前支付2018年4-6月广告款91461元，2018年7月5日前支付2018年7-9月广告款91463元，2018年10月5日前支付2018年10-12月广告款91466元；双方同意将保证金30000元冲抵2018年第三季度广告款。双方确认，根据合同约定扣除返点后，全力公司应向腾越公司支付上述合同项下的款项合计为239994.06元，全力公司已实际支付了199998.02元（含30000元保证金），尚欠39996.04元。2018年12月19日，全力公司向腾越公司出具了一份《承诺函》，承诺：1、于2019年1月25日前按时支付2018年第四季度代理费91466元；2、拟与腾越公司签订2019年的合同，在全力公司履行第一条承诺前，腾越公司有权中止2019年的广告发布直至全力公司履行第一条承诺，2019年代理费需按2019年合同约定按期按时支付。2019年，腾越公司（甲方）与全力公司（乙方）签订了《腾讯·大浙网2019年独家广告代理合同书》，约定：甲方将2019年1月1日至12月31日“甲方大网”的温州地区房产行业的独家广告销售经营代理权交给乙方；合同履行期间，乙方应通过自营完成目标任务总额437500元的广告任务，该广告任务为乙方以结算价实际支付甲方的金额，而非刊例价计算的金额；代理商所获返点为20%，以季度为周期进行返还，乙方需按季度支付广告款，2019年2月5日前支付2019年1-3月广告款109375元，2019年5月5日前支付2019年4-6月广告款109375元，2019年8月5日前支付2018年7-9月广告款109375元，2019年11月5日前支付2019年10-12月广告款109375元；在乙方无法完成月度任务预付的情况下，必须执行每单刊前付款，否则给予停刊，超过两个月未执行月度任务预付时，甲方有权单方面解除本合同，并保留按合同任务额追缴欠款的权利，且乙方缴纳的保证金将作为执行款赔偿甲方；若乙方广告款（含任务款及超额部分广告执行款）在最晚回款日期逾期支付，甲方将对乙方未支付的拖欠款项按日千分之三收取逾期付款违约金，直到付清广告欠款（含逾期付款违约金）；乙方同意缴纳保证金40000元，本合同执行完毕，在乙方按照本合同约定完成任务并结清全部任务广告款及超额部分相对应的分成，无其他违约违规行为的情况下，在本合同执行完毕后30个工作日内将保证金退还给乙方，或冲抵2019年度最后一笔广告款；若乙方超过30个自然日仍未支付完毕所欠款项及滞纳金的，甲方有权单方解除合同并追缴应付款项，同时要求乙方承担合同期内总任务额的20%作为违约金，即87400元。该合同签订后，全力公司未支付保证金40000元，庭审中，全力公司表示愿意解除该合同，腾越公司称其主张的系2019年第一季度的款项109375元。一审法院认为，关于2018年的费用问题，根据查明的事实，全力公司尚应支付腾越公司39996.04元，现腾越公司要求全力公司支付40000元，一审法院部分予以支持。腾越公司主张按该款项的20%计算违约金，符合合同约定，违约金为7999.21元（39996.04元×20%）。关于2019年合同的解除及费用问题，腾越公司要求解除2019年的合同，庭审中全力公司表示愿意解除该本合同，视为双方已协商一致解除了该合同，腾越公司要求解除该合同的诉讼请求，一审法院予以支持。该合同签订后，全力公司未按约定向腾越公司支付相关费用，现腾越公司要求全力公司支付第一季度的费用109375元并按该款项的20%计算违约金，符合合同约定，一审法院予以支持，违约金为21875元（109375元×20%）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除腾越公司与全力公司签订的《腾讯·大浙网2019年独家广告代理合同书》；二、全力公司应于本判决生效之日起十日内支付腾越公司2018年度款项39996.04元及其违约金7999.21元；三、全力公司应于本判决生效之日起十日内支付腾越公司2019年度款项109375元及其违约金21875元；四、驳回腾越公司的其他诉讼请求。本案受理费2045.43元，由腾越公司负担111.12元，全力公司负担1934.31元。本院经审理查明，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，（一）2019年2月28日，腾越公司向全力公司发出《催款函》称，全力公司欠付2018年费用90000元、2019年广告代理费用36600元，要求全力公司在收到该函之日起3日内付清，腾越公司将在催款函发出之日起停止全力公司广告刊发以及软性服务配合的权利。（二）腾越公司提交的邮件显示，2019年1月，双方仍在接洽广告刊发事宜。本院认为，本案为广告合同纠纷。本案中，腾越公司据以提起诉讼的合同依据为其与全力公司签订的2018年、2019年《腾讯·大浙网独家广告代理合同书》，全力公司主张其向腾越公司支付的10万元广告款应抵扣2018年、2019年广告款，但根据其上诉所称，该10万元是因双方提前解除2017年签订《腾讯大浙网房产加盟站代理合作协议书》后，全力公司给予的买断广告版外的广告补偿，与本案腾越公司起诉依据并不属于同一合同，且全力公司也未在本案中就此提出反诉请求，故该款项，全力公司可另循法律途径解决。全力公司一审中确认2018年欠付款项为39996.04元，双方合同中已约定全力公司未按约定支付款项应承担合同期内总任务20%的违约金，故一审判令全力公司支付上述未付款项及未付款20%的违约金具有事实及合同依据，本院予以确认。关于2019年的费用，全力公司主张腾越公司未为其提供服务，但腾越公司提交的邮件可以显示2019年1月，腾越公司仍在为全力公司投放广告，同时，全力公司未举证其曾向腾越公司主张过不能提供服务的问题，故对于全力公司的该主张，本院不予采信。腾越公司一审中诉请全力公司支付2019年第一季度的费用，但根据其向全力公司发出的《催款函》的内容，其自该函发出之日即2019年2月28日即停止对全力公司的服务，故腾越公司仅能向全力公司收取2019年1-2月的费用。根据双方合同约定，2019年1-3月广告款为109375元，因此全力公司应向腾越公司支付的2019年1-2月费用为72916.67元及20%的违约金14583.33元，腾越公司请求中超过部分，本院不予支持。综上所述，全力公司的上诉请求部分成立，就成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14077号民事判决第一、二项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14077号民事判决第四项；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14077号民事判决第三项为：温州全力广告传媒有限公司应于本判决生效之日起十日内支付浙江腾越网络科技有限公司2019年度款项72916.67元及违约金14583.33元；四、驳回浙江腾越网络科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2045.43元，由浙江腾越网络科技有限公司负担540.48元，由温州全力广告传媒有限公司负担1504.95元，由其迳付浙江腾越网络科技有限公司；二审案件受理费3884.9元，由浙江腾越网络科技有限公司负担893.75元，由温州全力广告传媒有限公司负担2991.15元，浙江腾越网络科技有限公司负担的部分由其向温州全力广告传媒有限公司迳付。本判决为终审判决。审判长 陈 明 亮审判员 许 莹 姣审判员 张 秀 萍二〇二〇年五月二十八日书记员 戴斌（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。