甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终723号上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃春天投资有限公司，住所地兰州市皋兰县九合镇九合村。法定代表人：陈宗林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴鹏民，甘肃兴正义律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃紫金生态开发有限公司，住所地兰州市兰州新区白龙江街288号。法定代表人：张学浪，系该公司总经理。委托诉讼代理人：白旭川，甘肃勇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国慧，甘肃勇盛律师事务所实习律师。上诉人甘肃春天投资有限公司（以下简称春天公司）因与被上诉人甘肃紫金生态开发有限公司（以下简称紫金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院(2019)甘0122民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人春天公司提出上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或改判撤销双方2015年10月26日形成的工程决算说明;2、请求判决被上诉人返还9710742元工程款;3、请求驳回被上诉人的反诉请求;4、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定《工程量最终决算说明》不存在显失公平或重大误解，属于事实认定不清，明显主观臆断。一审法院仅从形式要件方面考量结算协议，并未查明事实上是否存在显失公平和重大误解等情形，就作出结论实属轻率和偏颇。理由如下:1、《民法总则》第一百五十一条规定:“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”本案中被上诉人是专业的土方施工队伍，而上诉人则缺乏土方施工和验收的知识和经验，被上诉人在专业上处于优势地位。被上诉人在决算时对实际情况隐瞒谎报，将位移近60米谎报为20米，有意误导上诉人;加上没有进行阶段验收，最终验收又没有专业监理人员参与，验收不符合合同约定方式，不符合国家相关技术规范，没有笫三方专业机构实施技术测量等原因，致使将未实际完成施工的93万余方计算在己完成土方量中，按合同单价计算达1134万元。2、从主观要件看，在《工程量最终决算说明》的签订过程中，确实存在被上诉人实施欺诈行为，上诉人被误导而产生重大误解的情形，但主要是被上诉人故意利用其优势和上诉人缺乏经验订立了显失公平结算说明书。3、从客观要件看，《工程量最终决算说明》使当事人之间享有的权利和承担的义务严重不对等，完成土方价值和支付价款过于悬殊，双方经济利益上严重失衡，被上诉人以较少的代价获得了极大的利益，其获利纯属非法“暴利”，上诉人因此遭受重大损失。综上，作为结算协议性质的《工程量最终决算说明》确属显失公平的合同，依法应当予以撤销。一审法院驳回原告的撤销诉请，错误地支持了被告违法获取暴利的行为，应予纠正。二、涉案土方工程量应委托进行鉴定。一审判决认为:“至于原告要求重新鉴定土方量的主张，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条，‘当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。’的规定，原告的该主张本院亦不予支持。”对此，上诉人认为是一审认识错误，理由如下:1、上诉人的诉讼请求首先是主张撤销《工程量最终结算说明》，并返还多支付的工程款而非申请造价鉴定，鉴定意见是证据，仅仅是一种证明手段，申请鉴定不是目的。本案核心诉争的事实就是被上诉人是否完成了全部工程量，双方所作的《工程量最终结算说明》是否存在显失公平。如何判断显失公平是否存在，只要对土方量完成鉴定即可，一审却简单的认定双方人员签字既是事实。如果依据如此武断的认识，那将无法出现会被撤销的诉讼结果。2、上诉人已经向法庭提交了初步的鉴定结论，在对方提出异议后，本应对核心案件事实进一步确认，但一审在庭后上诉人主动提出鉴定申请情况下，仍然拒不组织鉴定。3、一审法院引用的司法解释(二)第十二条，该条款应该适用的是双方在诉争工程款时，不存在双方对合同本身的合法性、是否可撤销存在争议的情况。法律的价值取向是维护诚信、防止滥用诉权和浪费司法资源，而本案恰恰是上诉人已经对双方协议内容主张撤销，如果再用此协议作为双方不可撤销的证据，则撤销权诉讼形同虚设。一审法院完全可以依据《民事诉讼法》第七十六条第二款规定委托鉴定，查明事实，但却仅进行形式审查，对案件基础事实不闻不问，导致案件没有查明。三、一审判决认定上诉人的主张超过法定除斥期间，属于认定事实和适用法律错误。一审判决认为根据《合同法》第五十五条上诉人的主张超过了法定的除斥期间，上诉人认为一审认定的两种情形都不存在，理由是:1、根据《合同法》规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。案涉《工程量最终决算说明》虽然签订于2015年10月26日，但上诉人是在2018年12月底才发现被上诉人原项目负责人黄卫东虚高工程量的行径，得知排洪沟位置发生了大幅度位移的情形，经与被上诉人沟通复核未果，上诉人委托第三方专业机构测量，于2019年5月20日见到该机构出具的鉴定报告后，才最终确切知晓《工程量最终决算说明》显失公平。也就是说此时，上诉人才“知道或者应当知道撤销事由”。而且在十多天后就提出起诉;退一步讲，即使按2018年12月底初步知晓时起算也仅5个月时间，判决认定上诉人“一年内没有行使撤销权”明显不符合事实。2、认定上诉人属于“知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”更是没有证据，相反，上诉人的一系列行为，证明其是积极行使撤销权的，上诉人也从来没有以任何方式明确表示过放弃撤销权。综上，一审法院对除斥期间起算点存在错误认识，导致法律适用错误。四、一审判决支持被告的反诉请求，有意规避双方合同约定。1、如果上诉人请求得到支持，撤销了显失公平的结算协议，则被上诉人须向上诉人返还工程款，自然就没有上诉人再支付工程款的可能。2、涉案合同中第七条3项(6)款，明确约定被上诉人应提供经税务部门认可的税务发票，否则上诉人有权拒绝付款。可一审在被上诉人没有提供发票的情况下，判决直接付款，违反双方合同约定内容。对于附条件的支付，应当待条件成就时成立。综上，一审在被上诉人没有提交发票的情况下就判决付款，明显属于错误判决。综合以上上诉观点，上诉人认为:一审法院对案件基础事实有意回避不予查明;在上诉人已经对《工程量最终结算说明》法律效力提出异议请求撤销的情况下，法院仍然采用该《工程量最终结算说明》作为证据使用，相当于对撤销之诉没有进行审理，这样的诉讼丧失了意义。现依法提出上诉，请求撤销原判，发回重审或在进行土方实际工程量鉴定后，改判支持上诉人一审诉求，驳回被上诉人反诉请求。被上诉人紫金公司辩称，1、一审法院认定《工程量最终结算说明》不存在显失公平和重大误解的情形并无任何不当；2、涉案土方工程从法律角度来讲不应重新鉴定，从事实角度来讲该工程无法重新鉴定；3、上诉人起诉超过了诉讼时效期间，上诉人行使撤销权也经过了除斥期间；4、一审判决上诉人向答辩人支付剩余质保金合理合法。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，依法应予驳回。春天公司向一审法院起诉请求：1、请求判令撤销2015年10月26日双方形成的工程决算说明书；2、判令被告返还工程款9710742元；3、诉讼费由被告承担。紫金公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告拖欠的质量保证金1710345元，逾期利息489413元，共2199758元；2、支付资金占用利息双倍损失（2019年7月1日至今)；?3、诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定的事实：2013年7月5日，原告与被告签订《莆商综合满贸易物流产业园项目场地平整工程施工合同》，约定原告将兰州市皋兰县九合镇九合村部分土地平整工程交由被告完成，单价为填方每立方米12.2元。但由于前期政府无法确定路网标高等，对施工总体工程量一直未能确定。工程于2013年4月8日动工，被告指派黄卫东为项目经理，2014年5月21日双方签订《补充协议》，对各自核算的工程量进行了确认，双方同意核定工程量为363万方，最终结算根据竣工验收情况据实增减。工程完工后被告于2015年8月27日申请原告验收工程并对实际完成工程量进行核算。2015年10月23日至24日，原、被告对工程进行了验收并对总工程量进行了核定，对部分未施工区及上次总量核定计算错误漏算的工程量进行加减后（包括排洪沟东移而减少土方量89113方，果园未填土方减少3765方，场地拦水坝增加1819方)核定为3558225方，于同月26日签署了工程量最终决算说明。另查明，项目动工后，自2013年8月至2018年9月29日，原告共支付工程款4170万元。原告扣留被告质量保证金1710345元。一审法院认为，本案争议的焦点是原被告签订的《工程量最终决算说明书》是否真实客观、是否显失公平，原告能否行使撤销权的问题。根据在案证据证实，在签订决算说明时双方均派出了项目经理、工程师及财会人员等专业技术人员，对实际完成工程量进行实地测量，对增加及减少的工程量均进行核算后，经现场人员签字确认然后出具了结算说明书，应当是双方真实意思的表示，不存在显失公平或重大误解。另外根据《中华人民共和国合同法》第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人能知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”的规定。原告的主张超过了法定的除斥期间，故该诉请既无事实依据亦无法律依据，本院不予支持。至于原告要求重新鉴定土方量的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，原告的该主张本院亦不予支持。关于被告反诉原告返还保证金的诉请，因双方在庭审中对扣留的质保金的余额无异议，现质保期已过，原告应当依约支付。至于主张因迟延支付质保金而产生的利息损失，因该资金的性质系质量保证金且双方没有约定支付利息，故对该项主张本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第十二条之规定，判决如下：一、驳回原告甘肃春天投资有限公司的诉讼请求；二、原告甘肃春天投资有限公司应当于本判决生效后10日内支付被告甘肃紫金生态开发有限公司剩余质量保证金1710345元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79776元、反诉费12200元，由原告（反诉被告）甘肃春天投资有限公司负担。经本院二审审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。本院认为，对于春天公司称其对涉案工程进行最终决算时过于自信未发现紫金公司虚报工程量，导致春天公司对实际工程量存在重大误解，结果显示公平的上诉理由，本院认为春天公司作为涉案工程发包方，对涉及价款几千万元的大型工程，在决算时应当持审慎态度，委托专业人员核实工程量，如果工程量与实际不符，其此时即具有发现的义务，故其行使撤销权的期间应自决算时即2015年10月26日开始起算，因此,一审法院对春天公司要求撤销涉案决算协议的民事行为认定超过除斥期间而不予支持并无不当。据此，本案双方签订的决算协议应视为双方的真实意思表示，合法有效，春天公司要求对方返还工程款无事实及法律依据，不予支持。因双方在庭审中对扣留的质保金的余额无异议，现质保期已过，春天公司应当依约返还。关于春天公司称对方未支付税务票据的上诉理由，因该义务为附随义务，其依法不能成为阻却主义务即支付工程款履行的情形，故该本院对该上诉理由不予采纳。综上所述，上诉人春天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90326元，由上诉人甘肃春天投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周  瑞  芹审?判?员???邵云翮审判员 ???冯?诚二〇二〇年五月十一日书记员卢淑娟