四川省井研县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1124民初56号 原告：廖建军，男，汉族，1979年4月22日出生，住广东省佛山市南海区。 委托诉讼代理人：廖移斌，男，汉族，1955年7月28日出生，住四川省井研县，系成都市沧海桑田生态农业开发有限公司推荐公民。 被告：曾静超，男，汉族，1978年5月18日出生，住四川省。 委托诉讼代理人：胡惠群，女，汉族，1977年9月21日出生，住四川省井研县，系被告曾静超之妻。 被告：廖小明，男，汉族，1970年2月10日出生，住四川省广汉市。 委托诉讼代理人：王学梅，井研县马踏法律服务所法律工作者。 原告廖建军与被告曾静超、廖小明合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告廖建军及其委托诉讼代理人廖移斌、被告曾静超及其委托诉讼代理人胡惠群、被告廖小明的委托诉讼代理人王学梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告廖建军向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决被告承担连带责任，支付原告投入工程款及分红计利800000元。2.判决被告支付原告为追讨投资分红所产生的起诉、上诉、再审的交通、住宿、生活、误工及诉讼等损失费200000元。3.判决被告支付原告占用资金损失费、以月利息2%计算，从2015年8月起计算至付清为止。4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告廖建军经被告曾静超介绍，认识被告廖小明。2015年7月原被告三人口头约定，合伙投资位于宜宾的四川豪特路桥有限公司屏山镇永康村、庄子村道路建设项目，原告出资450000元、被告曾静超出资250000元，没有说廖小明出资多少。原告廖建军与被告曾静超负责出资，被告廖小明负责合伙工程的管理以及投资款的使用，合伙工程结算方式为分期结算和竣工结算，按投资比例分配利润。被告曾静超向原告做出过工程肯定盈利的承诺。2015年8月7日，原告廖建军之妻胡清玲向被告曾静超转款400000元，2015年8月17日，原告廖建军向被告曾静超转款50000元。被告曾静超将450000元转给被告廖小明。工程施工期间，原告要求去工地监管，被告予以拒绝。2016年10月，合伙工程竣工并验收合格，原告廖建军要求被告曾静超、廖小明按合伙协议约定分红计利，二被告均拒绝履行合伙协议。为维护原告合法权益，诉至法院，请法院依法支持原告的全部诉讼请求。 被告曾静超辩称：第一、2015年7月原被告三人口头约定，合伙投资位于宜宾的四川豪特路桥有限公司屏山镇永康村、庄子村道路建设项目，原告出资450000元、被告曾静超出资250000元，原告廖建军与被告曾静超负责出资，被告廖小明负责合伙工程的管理以及投资款的使用是事实；第二、在口头合伙协议中，被告廖小明承诺在合伙工程中出资500000元，但是否出资不清楚；第三、工程施工期间，原告及父亲曾学文先后两次亲自到宜宾工地考察；第四、被告曾静超没有向原告廖建军作出过任何关于合伙工程盈利的承诺；第五、廖建军、曾静超、廖小明三方为合伙人，对合伙工程应共负盈亏，工程完工后，应该三方进行结算。如要归还本金，也应该是收款人廖小明归还廖建军和曾静超，而不是同样出资、同样没有参与经营管理、同样蒙受损失的曾静超退还廖建军。因此，原告的诉讼请求应该予以全部驳回。 被告廖小明辩称：第一、原被告三方的口头合伙协议内容是：合伙投资位于宜宾的四川豪特路桥有限公司屏山镇永康村、庄子村道路建设项目，原告出资450000元、被告曾静超出资250000元，被告廖小明出资500000元，共负盈亏。原告廖建军与被告曾静超负责出资，被告廖小明负责合伙工程的管理；第二、被告廖小明在工程初期投资了500000元；第三、在工程初期、中期，原告廖建军、被告曾静超之父曾学文都到合伙工程进行了勘察；第四、合伙工程地处的位置运输、人工成本较高，加上遇到雨季导致工期延长，工程处于亏损状态，现在尚欠挖掘机租金100000元以及刘贵明等工人工资共计32.6万元；第五、工程竣工后，被告廖小明曾约原告廖建军、被告曾静超进行结算，但合伙工程至今未结算；第六、原告的诉讼请求没有事实和法律依据应该予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下： 1.《借款合同》照片，该证据材料无原件、内容不完整、原告廖建军也未向本院提交证据佐证其合法来源，所载内容与本案无关，不符合证据三性，且二被告均不认可，本院依法不予采信。 2.《收据》复印件，该证据的真实性原被告双方都予以认可，且与本案具有关联性，来源合法，本院依法予以采信。 3.井研县公安局研城派出所对曾静超和刘小明的《询问笔录》复印件，该证据经审查符合证据的真实性、关联性、合法性，本院予以采信。 4.曾学文、廖小明、廖建军三人之间的《移动电话录音音频材料》，原被告双方均对该证据真实性、合法性无异议，但是不能达到原告主张的合伙工程实现巨大盈利的证明目的，本院依法不予采信。 5.本院依原告申请前往中国农业银行井研县支行调取的被告曾静超的中国农业银行（卡号：62×××70）2015年8月至2020年1月的银行流水，被告廖小明中国农业银行（卡号：62×××70）2015年8月至2020年1月的银行流水，原被告双方对真实性、合法性均无异议，但是不能达到原告主张的二被告存在私分合伙工程款项的证明目的，本院依法不予采信。 本院经审理认定事实如下：2015年7月，原告廖建军、被告曾静超、被告廖小明三人口头约定，合伙投资由四川豪特路桥有限公司承建的位于四川省宜宾市屏山县、庄子村道路建设项目。合伙协议约定：原告廖建军出资450000元，被告曾静超出资250000元，原告廖建军与被告曾静超负责出资，被告廖小明负责合伙工程的联系、日常管理以及合伙人投入的资金的使用，合伙结束后按照结算情况，共负盈亏。利润分配和亏损承担按投资比例进行分配和承担。合伙协议达成后，原告廖建军通过其妻子胡清玲的银行账户于2015年8月7日向被告曾静超账户转款400000元，同日，被告曾静超通过自己的银行账户转款给被告廖小明500000元。2015年8月17日，原告廖建军通过自己的银行账户向被告曾静超转款50000元；2015年8月18日，被告曾静超再次转款给被告廖小明200000元。2016年10月，原、被告三人合伙投资的建设工程项目完工，现已交付使用。2017年1月3日，被告廖小明向廖建军和曾静超出具《收据》1张，载明“收到曾静超（5111241978××××××××）和廖建军（5111281979××××××××）款项合计人民币：柒拾万圆整（小写700000.00元）。该款项分别于2015年8月7日和2015年8月18日通过曾静超农行卡（62×××70）转到本人农行卡（62×××70），分别转账金额人民币伍拾万圆和贰拾万圆。（注：廖建军的款项是通过胡清玲（432522198104055182）的农行卡6228481463928105211和廖建军农行卡6228481461171462214于2015年8月7日和2015年8月18日分别转到曾静超农行卡62×××70，然后再通过曾静超农行卡转到廖小明农行卡上）”。此款项用于《四川豪特路桥工程有限公司屏山镇永康村、庄子村道路建设项目》交保证金。由于之前相互信任未打收据，现补打此收据。收款人：廖小明手印身份证号码：5111241970××××××××手印日期：2017年1月3日”。2017年1月4日，廖建军、曾静超和曾静超之父曾学文一同到井研县公安局研城派出所报案，指控廖小明诈骗，2017年1月17日，井研县公安局对曾静超指控廖小明诈骗决定不予立案。同年2月27日，廖建军以民间借贷关系起诉曾静超、廖小明。2017年5月14日，井研县人民法院作出驳回廖建军的诉讼请求的判决。原告廖建军不服井研县人民法院的判决，提起上诉，2017年8月7日，乐山市中级人民法院作出了驳回上诉，维持原判的判决。原告廖建军不服乐山市中级人民法院的判决，向四川省高级人民法院申请再审，并向乐山市人民检察院申请监督，2017年12月11日，四川省省高级人民法院作出驳回廖建军再审申请的裁定。2018年8月29日，乐山市人民检察院作出不支持监督申请的决定书。2020年1月7日，原告廖建军以合伙协议纠纷向井研县人民法院起诉。 另查明：被告廖小明不能提供任何可以用以对合伙投资的工程项目进行结算的书面材料，原被告双方的合伙事宜无法进行结算。 本院认为，本案争议的焦点为：一、原被告双方合伙事务结束后，不能进行结算的责任应当由谁承担？二、原告主张的诉讼请求是否合理合法？三、原告因合伙产生的损失应该由谁承担责任？ 一、原被告双方合伙事务结束后，不能进行结算的责任应当由谁承担。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实务、技术等，合伙经营、共同劳动。”之规定，个人合伙特征为自然人之间共同出资、经营、劳动、共担风险、共负盈亏。个人合伙一般基于合伙协议产生，该协议既包括书面协议，也包括口头的形式。本案，原被告之间虽未订立书面合伙合议，但是二被告在诉讼过程中，对原告主张合伙关系表示承认。此外，原、被告之间达成的口头合伙协议的内容与转账金额和2017年1月3日廖小明出具的《收据》载明的收款金额、指向的合伙事项项目能够印证，因此，本案原被告之间合伙关系成立。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，原被告之间关于合伙投资四川豪特路桥有限公司屏山镇永康村、庄子村道路建设项目和分工而达成的口头合伙协议，各方无争议的协议内容为：原告廖建军出资450000元，被告曾静超出资250000元，原告廖建军与被告曾静超负责出资，被告廖小明负责合伙工程的联系、日常管理以及合伙人投入的资金的使用，合伙结束后按照结算情况，共负盈亏。利润分配和亏损承担按投资比例进行分配和承担。原告廖建军、被告曾静超已按约定出资，被告廖小明作为合伙工程的实际执行者（合伙事务的执行人），有义务积极、审慎的管理项目施工以及账务和施工资料保管等事务，应当对项目资金进行合理使用，对项目收支账册进行妥善保管，待工程竣工后，根据合伙工程财务账册的记载进行结算。被告廖小明负有提供合伙项目结算资料以及证明合伙工程盈亏的责任，但在本案中，被告廖小明未向其余两位合伙人廖建军、曾静超提供合伙事宜涉及的工程建设账目资料，组织三方进行合伙结算，也未向法庭提供证据证明合伙项目盈亏状况，导致合伙项目盈亏的事实无法查清。被告廖小明对合伙事务的管理和执行具有重大过错。因此，本院认为被告廖小明应该对工程不能结算承担全部责任。被告廖小明主张廖建军、曾静超、廖小明对不能进行结算承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 二、原告因合伙产生的损失应该由谁承担责任。本案是个人合伙关系，涉案合伙工程已竣工验收合格，本应结合工程账目，依照合伙协议进行结算，合伙人之间共负盈亏，但因被告廖小明未对合伙工程账本进行妥善保管，导致工程不能正常结算。在整个合伙工程中，原告廖建军按时足额的履行了合伙协议约定的出资义务，对合伙工程不能结算不承担责任。被告廖小明作为合伙工程的实际执行者，没有妥善履行合伙协议约定的义务并且给原告廖建军造成了资金损失，因此，被告廖小明应该对原告廖建军的损失承担赔偿责任。原告主张被告曾静超和廖小明对其资金损失承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 三、原告主张的诉讼请求是否合理合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，本案中，原告廖建军主张其损失为二被告应向其连带支付分红款800000元，以及其为追讨投资分红产生的交通、住宿、误工、诉讼等费用200000元，但是没有提供任何能够证明涉案合伙工程盈利和为此产生的交通、住宿、误工等损失的相关证据，原告的此项诉讼请求没有事实依据和法律依据，本院依法不予支持。本院认为，原告的损失应当包括投资款450000元及产生的盈利或者投资款扣除合伙工程亏损的剩余金额。被告廖小明作为合伙协议的执行者，应该对合伙工程的盈亏承担举证责任。本案中，被告廖小明主张合伙工程亏损，但是没有提供任何涉案工程亏损的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，应该承担举证不能的后果。鉴于本案客观情况，因被告廖小明的重大过错导致无法确定合伙项目盈亏，原告廖建军没有过错但存在资金损失是事实。因此，本院酌定原告廖建军的损失为投资款本金450000元及投资款本金所产生的资金占用利息。关于资金占用利息计算方式，本院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定，即以本金450000为基数，自2015年8月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于原告廖建军的按照月利率2%计算资金占用利息的诉讼主张，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告廖小明在本判决生效之日起十日内向原告廖建军偿还合伙投资款450000元及资金占用利息（以本金450000元为基数，自2015年8月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告廖建军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13800元，由原告廖建军负担7590元，被告廖小明负担6210元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 长  何 岸 审 判 员  万永康 人民陪审员  郭锦秀 二〇二〇年五月十四日 书 记 员  张 音