河南省焦作市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫08刑终79号原公诉机关河南省博爱县人民检察院。上诉人（原审被告人）原九文，又名原新房，男，1962年6月22日出生于河南省博爱县，汉族，高中文化程度，农民，户籍所在地焦作市，捕前住博爱县。1998年8月至2002年11月任博爱县酒奉村村委主任、支部副书记，2002年11月至2005年3月任博爱县酒奉村支部副书记，2005年4月至2008年10月任博爱县酒奉村支部书记，2008年11月至2018年3月任博爱县酒奉村支部书记、村委主任，2018年12月10日被中共博爱县纪律检查委员会开除党籍。因涉嫌犯挪用公款罪、职务侵占罪，于2018年5月29日经博爱县监察委员会决定留置，同年8月8日经博爱县人民检察院决定逮捕，同日由博爱县公安局执行逮捕。2019年5月22日被博爱县人民法院取保候审。2019年12月5日博爱县人民法院作出逮捕决定，当日被博爱县人民法院取保候审。辩护人孙明，河南首鼎律师事务所律师。辩护人郝艳超，河南首鼎律师事务所律师。原审被告单位博爱县柏山镇酒奉村村民委员会，组织机构代码08424270-0，单位住所地：博爱县柏山镇酒奉村。诉讼代表人徐庆德，男，1965年11月22日出生，高中文化程度，汉族，系博爱县酒奉村村委委员，住博爱县。河南省博爱县人民法院审理河南省博爱县人民检察院指控原审被告单位博爱县柏山镇酒奉村村民委员会犯非法转让土地使用权罪，原审被告人原九文犯挪用公款罪、职务侵占罪、非法转让土地使用权罪一案，于2019年4月16日作出（2018）豫0882刑初386号刑事判决。宣判后，原审被告人原九文不服，提出上诉。本院于2019年7月22日作出（2018）豫08刑终213号刑事裁定，撤销原判，发回河南省博爱县人民法院重审。该院另行组成合议庭审理此案。于2019年12月31日作出（2019）豫0822刑初245号刑事判决。宣判后，原审被告人原九文仍不服，又提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。焦作市人民检察院指派检察员李彦、顿艳娜出庭履行职务。上诉人原九文及辩护人孙明、郝艳超到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。原判决认定：一、挪用公款罪2011年3月，被告人原九文利用其担任博爱县酒奉村支部书记、村委主任的职务便利，将本村占地补偿款650万元挪用给中国农业银行博爱支行职工范某1，后经范某1提议并与被告人原九文通谋，将650万元公款用于购买农行“金钥匙、安心快线”等理财产品，获利4011.03元由范某1支取。上述公款已用于兑付酒奉村村民占地补偿。原判认定上述事实证据有：1、柏山镇酒奉村村委账目及记账凭证，证明2011年2月21日、3月11日、3月24日在博爱县清化镇会计工作站支取占地补偿款（包产、兑付）1297万元；2、信用社、农业银行转账明细、农业银行转账明细及相关凭证、农业银行凭证、村委领取补偿款凭证，证明2011年3月11日-25日从信用社毕某、朱慧敏账户分别转账至农行博爱县支行范慧燕账户共计650万元；该账户从2011年3月15日-25日先后购买理财产品，31日赎回，获利4011.03元；4月1日至4月6日支取650万元，2011年3月23日-4月6日刘某1及群众领取649.2628万元。3、博爱县监察委员会办案说明，证明2011年3月11日、3月14日、3月15日、3月25日分四次转给范某2账户650万元用于购买农行理财产品，理财结束后该650万元用于酒奉村村民征地补偿款兑付。4、证人刘某1证言，2011年3月其在原九文的安排下，为农业银行中山分理处的客户经理范某1完存款任务，将酒奉村占地补偿款650万元分四笔转给范某1提供的范某2（范某1女儿）账户。后范某1告知其已与原九文商量过，用上述补偿款购买农行理财产品。其回村曾询问原九文购买理财产品一事，原九文未作表示。在2011年3、4月份，范某1根据其提供的村民名单将这650万元存成定活两便存单给群众兑付，共兑付了649.2628万元，剩余的7372元留作村里的备用金。对于购买理财产品所获利息表示不清楚。5、证人范某1证言，为完成存款任务，其找到酒奉村书记原九文，提出将酒奉村占地补偿款部分存至农业银行，原九文同意并安排报账员刘某1具体操作。2011年3月份，刘某1分多次向其提供的范某2（范某1女儿，范某1自己使用）农行账户转账600余万元。期间其再次找到原九文提出将上述款项购买理财产品，原九文表示同意，尔后其告知了刘某1。随后，其将上述补偿款全部购买理财产品。4月初，将上述占地补偿款按照刘某1提供的酒奉村群众名单予以兑付。其购买理财产品共获利4011.03元交于刘某1。还说明了原九文交代把这些都给刘某1。6、证人范某2证言，农业银行的储值卡的交易情况其不知情，此卡由父亲范某1使用。7、证人毕某证言，2011年3月刘某1与范某1一同将酒奉村在自己名下的存款分三笔转至范某1提供的范某2农行账户550万元。其本人账户无个人存款，均为酒奉村公款。8、证人闫某证言，朱某1（系闫某儿子）的信用社账号为自己使用。2011年3月刘某1与范某1一同将酒奉村在朱某1名下的存款转至范某1提供的范某2农行账户100万元。9、证人朱某1证言，证明自己的信用社账号储蓄卡由其母亲闫某使用。10、证人郭某1、郭某2、徐某1证言，2011年的时候，钢帘线项目占地补偿款已发放领取，领取是以自己名义在农业银行的存款存单。二、职务侵占罪(一)2010年2月，被告人原九文利用其担任酒奉村支部书记、村委主任的职务便利，采取收入不记账的手段，伙同刘某2、刘某1将博爱县水利局给付该村的安全饮水工程补助款8万元予以私分。其中被告人原九文分得赃款3万元，刘某1分得赃款2.5万元，刘某2分得赃款2.5万元。原判认定上述事实的证据有：1、2008年农村饮水安全工程投资相关省、市、县文件，证明2008年农村饮水安全工程为国家、省、市、县相关配套资金落实项目且要求为符合此次投资计划的新建饮水工程。2、建设工程中标内容及相关施工合同，证明2008年9月20日博爱县农村饮水安全由焦作一建建设工程有限公司中标，2008年10月18日博爱县水利局与焦作一建建设工程有限公司签订施工合同，合同造价186.33567万元。尔后，双方再次签订施工双方补充协议，在原造价基础上增加工程量，追加投资90.84433元。3、农村饮水安全实际受益人口数补助资金到户统计表，证明要求家庭水窖统计到户，集中统计工程统计到自然村，该表中有原九文、刘传垒（施工方）、刘某1的签名。该表为虚假统计表。4、博爱县财政局农村安全饮水分类账及相关记账凭证，证明2008年11月28日博爱县财政局支付焦作一建建设有限公司农村安全饮水工程款50万元；2009年1月5日博爱县财政局支付焦作一建建设有限公司农村安全饮水工程款74.5343万元；2009年1月19日博爱县财政局支付焦作一建建设有限公司农村安全饮水工程款130万元，共计支付254.5343万元。5、王某1农村信用社银行明细、转账支票及转账凭证，证明2008年11月28日王某1收到博爱县财政资金结算专用账户转账50万元；2009年1月6日王某1收到博爱县财政资金结算专用账户转账74.5343万元；2009年1月19日王某1收到博爱县财政资金结算专用账户转账130万元。该转账支票显示背书人为焦作一建公司，被背书人为王某1。6、王某1、刘某2银行交易明细及相关凭证，证明王某1于2009年6月11日开卡并于当天转款存入100万元，于2010年2月5日转账支付5万元，此100万元系县水利局截留的账外资金。2010年2月5日刘某2在中国农业银行博爱支行开户，当日收到王某1转款5万元，且于当日将该5万元取出。7、证人刘某1证言，2008年酒奉村在已经实施过水网管道改造后，不符合申报农村安全饮水项目的前提下，再次申报安全饮水项目，该工程未实际实施。2010年初，在原九文的安排下到县水利局工程科周某科长处领取安全饮水工程项目款现金共计8万元。后三人将该8万元私分，其和刘某2各分2.5万元，原九文分得3万元。所分的钱款没有人退还给自己。8、证人周某证言，2008年上半年，市水利局郝某让把酒奉村申报博爱县2008年农村安全饮水项目。酒奉村不符合申报条件其仍将该村上报。王某1以焦作一建公司的名义中标该饮水工程，饮水工程款结算完毕后，其按照宋某的安排，让王某1以自己名义在农行开户并存款100万元，返还给县水利局作为账外资金，该银行卡由其掌握。2010年，其将8万元以给酒奉村村集体补助款的形式支付酒奉村，其中3万元现金，5万元转账至原九文提供的账户。9、证人宋某证言，2008年饮水安全工程中套取国家项目资金100万元私设水利局小金库。因酒奉村在此项目之前已进行了水网改造，不符合项目要求。其安排周某从水利局小金库100万元中补贴给酒奉村集体一部分工程款8万元。10、证人王某1证言，2008年博爱县安全饮水项目工程是自己以焦作市一建公司名义中标并施工的，在酒奉村并未实际施工。2009年工程款结算后，其按照博爱县水利局工程科科长周某的要求返还水利局100万元，以自己的名义在农行开户办理了一张银行卡并转入100万元并交与周某。11、证人郝某证言，亲戚刘某2及酒奉村委会其他干部找其帮忙给酒奉村申报安全饮水工程。其给博爱县水利局工作人员周某打了招呼，让周某在合适的时机给酒奉村申报安全饮水工程，周某表示同意。12、证人刘某2证言，其找焦作市水利局工作的亲戚郝某帮忙，给酒奉村打井争取些补助款。大概在2007年左酒奉村自筹资金，对村内的水网管道已经进行了改造。2010年2月，其与刘某1、原九文一同在县水利局周某处领取了水利局给酒奉村委之前所干工程的补助款8万元。其中5万元系自己当天在农行开户后由周某当天转入，又于当天将该5万元取出，三人将8万元私分，其中原九文3万元、刘某12.5万元、自己2.5万元。13、证人徐某2证言，证明自己没有给酒奉村的安全饮水工程施工，按照原九文的请求才写的施工收款条。（二）2010年4月份，被告人原九文利用其担任酒奉村支部书记、村委主任的职务便利，与该村副主任刘某2通谋后，采用收入不记账的方式，将本村的宅基地款7万元予以私分。其中原九文分得赃款3万元，刘某2分得赃款2万元，刘某1分得赃款2万元。原判认定上述事实的证据有：1、证人刘某2证言，2010年4月，刘某3租村里土地用于建勤奋学校，为了便于学校规划，拟将相邻的两户宅基地一并买走，其中一户李某2要置换一座宅基地，原九文、刘某2、刘某1、李某1商量后同意定价5万元，后原九文定价为7万元。原九文说李某2之前交过宅基地款，此项交款为勤奋学校交钱，不要入账了。几天后，刘某3给其7万元，按照原九文安排，原九文分3万元、刘某1得2万元、其留2万元。2、证人刘某1证言，2010年4月左右，刘某2给自己2万元，没有其他人在场，刘某2称是刘某3给的好处费。同时证明经两委商量为李某2置换宅基地，收取5万元费用，但自己并未收到该款项。3、证人李某1证言，为李某2再划宅基地，拟收5万元，但不清楚是否交钱。4、证人李某2证言，勤奋学校占其宅基地，村委在村西北角又给其划了一座，没有再交钱。5、证人刘某3证言，2010年4月，勤奋学校在建设过程中，想把相邻的两座宅基地买走其中一户，李某2要求再划一座。其与原九文、两委成员商议后，村里再给李某2划一座宅基地，价格为7万元，其将7万元给了刘某2。6、证人郭某3、贺某证言，勤奋学校为置换宅基地支付7万元给刘某3。三、非法转让土地使用权罪（一）2008年至2010年期间，以被告人原九文为村委主任的被告单位博爱县柏山镇酒奉村村民委员会，在未经县级以上人民政府批准的情况下，将本村村东3.43亩耕地非法转让给他人用于修建住宅，该村民委员会获利58万元。原判认定上述事实的证据有：1、博爱县国土资源局地类认定书，证明套合2007年土地分幅现状图，酒奉村舞台东宅基地占地地类为耕地3.43亩。2、酒奉村委在村舞台东对外批划民宅收入入账明细，证明共计13户58万元，包括崔某4万元、杜某均4万元、张某4万元、高某4万元、刘某44万元、李红斌（兵）4万元、朱（史）雁8万元、宜高锋（峰）4万元、张艳4万元、郜某（李某4）3万元、邱娜（王某3）3万元、邱静3万元、邱四平（萍）、陈红旗、陈鹏9万元。3、收条复印件，证明崔某于2014年6月4日收到酒奉村委退公益设施配套费1万元，杜某均于2014年5月23日收到酒奉村委退公益设施配套费1万元。4、记账凭证、报账单、财务收款、结算票据等凭证，证明上述14户以规划配套费、公益设施配套费名义向酒奉村委缴款58万元凭证。5、博爱县国土资源局关于柏山镇酒奉村涉嫌违法违规用地的结论报告，证明酒奉村委非法转让本村土地给14户村民建住宅使用，占地位于酒奉村舞台东，面积共计耕地6、博爱县国土资源局证明，酒奉村东3.43亩土地经套合2007年土地利用分幅现状图，占地地类为耕地3.43亩，为集体所有。截至目前，该宗地未办理农用地转用、征收及土地出让手续。7、博爱县国土资源局行政处罚决定书，证明博爱县国土资源局于2015年12月7日，对该村委作出行政处罚。8、证人崔某证言，2008年下半年经介绍在酒奉村购买宅基地一座花费5万元，凭据显示4万元，后退1万元。9、证人杜某均证言，2008年经朋友介绍在酒奉村购买宅基地一座花费5万元，凭据为5万元。10、证人王某2证言，2008年经朋友介绍在酒奉村购买宅基地一座花费5万元，凭据显示4万元，后卖给了张某。11、证人高某证言，2008年经朱某2介绍在酒奉村购买宅基地，花费5万元，凭据显示4万元。12、证人李某3证言，2009年左右，经朋友介绍在酒奉村购买宅基地一座，花费5万元，实际票据显示4万元。13、证人宜高锋证言，2010年经崔某介绍在酒奉村购买宅基地一座，花费5万元，票据显示4万元。14、证人李某4证言，2009年通过郜某在酒奉村刘满义处购买宅基地一座，花费5万元，未见票据和相关手续。15、证人郜某证言，证明李某4通过自己在酒奉村刘满意处购买宅基地一座，花费5万元，酒奉村的记账凭证显示票据记录为3万元。16、证人刘某4证言，2008年以4万元的价格在酒奉村购买宅基地一座，2009年建成。17、证人米某证言，2008年通过原九文在酒奉村购买宅基地两座，花费8万元，钱交给了刘某1，收据共有两张，每张上显示4万元。18、证人邱某1证言，2010年通过徐某3（系刘满意妻子）在酒奉村购买宅基地4座，花费20万元，其中一座给自己姐姐邱静，2017年邱静转卖给西马营某人。大约2015年徐某3给了四张票据，每张票据显示3万元，四张票据的交款人分别为邱四平、陈红旗、陈鹏、邱静，共计12万元。19、证人王某3证言，2010年通过同学吴宏伟在酒奉村刘满意处购买宅基地一座，花费5.5万元，是由吴宏伟代交的，2011年卖给电业局王保庆。20、证人刘某1证言，2008年经酒奉村村委研究决定将舞台东约3亩土地在未经县级以上人民政府批准的情况下，以宅基地形式对外批划14座。经查阅记账凭证，收入9座费用共计40万元。其经手收入7户共计36万元，村委入账32万元，其中4万元按照原九文安排，用于村委不能入账的支出。21、证人刘某2证言，2008年经村委研究决定将村舞台东约3亩土地在未经县级以上人民政府批准的情况下，以宅基地形式对外批划14户，自己经手收了崔某、杜某均两户共计10万元，但凭据显示8万元，其中2万元按照原九文安排，用于村委不能入账的支出，后因崔某、杜某均盖房花费多，村委给两家各退了1万元。22、证人李某1证言，大约七八年前，听原九文说酒奉村舞台后的地皮以宅基地形式卖给外村人了，是否开过两委会记不清了，没有经过上级部门审批。23、证人张某的书面材料，证明2010年经人介绍在酒奉村一小学教师处购买宅基地一座花费5万元，凭据改为自己的名字，凭据显示4万元。24、证人朱某2证言，大约七八年前，听原九文说本村舞台后大约有十几座房的地皮以宅基地形式卖给外村了，是否开过两委会记不清了，没有经过上级部门审批。25、证人王某4证言，2010年经同事介绍从张艳处购得酒奉村宅基地一座，花费6万元。刘某1将票据上张艳改为王某4，票据显示为4万元。26、证人邱某2证言，2009年吴宏伟经刘满意在酒奉村购买一座宅基地，对票据显示3万元不清楚。27、证人徐某3证言，大约六七年前受酒奉村委委托出售村舞台东宅基地，对收取的宅基地款记不清楚，都由刘满意交给了村委。（二）2009年春，以被告人原九文为村委主任的被告单位博爱县柏山镇酒奉村村民委员会，在未经县级以上人民政府批准的情况下，将本村村西化肥厂北边14.73亩集体土地非法转让给本村村民刘某3使用。博爱县柏山镇酒奉村村民委员会获利95.745万元，其中40.4595万元用于向该村村民兑付包地、包青款，剩余55.2855万元村民委员会牟利。原判认定上述事实的证据有：1、博爱县国土资源局地类认定书及测绘图，证明套合2009年土地分幅现状图，刘某3土地位置位于酒奉村西南，面积共计14.73亩，地类为耕地9.58亩，道路用地0.24亩，建设用地4.91亩。2、土地租赁协议，证明2010年8月1日刘某3向酒奉村委租地14.73亩，租期50年，租金每亩6.5万元，合计95.745万元；2010年8月31日贺某向刘某3租地6.57亩，租期50年，租金每亩7万元，合计45.997万元。3、会议记录（两委、三委、党员大会、村民代表），证明会议一致同意将土地租赁给刘某3建幼儿园，每亩6.5万元，租期50年。4、酒奉村委租给刘某314.73亩土地收入及兑付群众明细，证明2010年11月30日酒奉村委租地收入39万元，2011年1月5日酒奉村委租地收入20万元，2011年5月5日酒奉村委租地收入36.745万元，合计95.745万元。2009年3月10日兑付包地款39.96万元、包青款0.4995万元，合计40.4595万元。酒奉村委获利55.2855万元。5、村委凭证（财务收据及发放表），证明酒奉村委租地收入95.745万元，支西南地包青款0.4995万元，幼儿园占地补偿款39.96万元，合计支40.4595万元。6、收条证明刘某3于2010年8月3日收贺某租金45.997万元。7、河南省人民政府豫政土【2011】894号关于博爱县第一批乡镇建设征收土地补办手续的批复，证明酒奉村集体土地0.4385公顷（6.5775亩），包含耕地0.4064公顷、建设用地0.0321公顷，河南省人民政府于2011年6月30日批复0.4064公顷（6.096亩）耕地变更为建设用地。8、博爱县国土资源局关于柏山镇酒奉村涉嫌违法违规用地的结论报告，证明酒奉村委非法转让土地给刘某3，土地位置位于酒奉村西南，面积共计14.73亩，经套合2009年土地分幅现状图，地类为耕地9.58亩，道路用地0.24亩，建设用地4.91亩。经河南省人民政府在2011年将勤奋学校占用的土地批准为建设用地，批准文号为豫政土（2011）894号，批准面积为6.096亩，其余0.915亩仍为酒奉村集体建设用地。9、博爱县国土资源局证明，酒奉村非法转让刘某3土地面积14.73亩，属酒奉村集体土地，其中6.10亩土地，在2011年经河南省人民政府批准征收转为国有建设用地，批准文号为豫政土（2011）894号。截至目前，该宗地未办理出让手续。10、行政处罚决定书，证明博爱县国土资源局于2009年7月24日对该村委进行了行政处罚。11、证人刘某2证言，2010年左右，经村两委研究同意，村里将地租给刘某3，再由刘某3租给勤奋学校。双方签订租赁协议，每亩6.5万元，租赁期限50年，亩数共计14.73亩，村委收取租金95.745万元。12、证人刘某1证言，2009年原九文提议经村两委研究决定将本村土地14.73亩租给本村刘某3，由刘某3转租给勤奋学校用于建校，租期为50年，租金每亩6.5万元，合计95.745万元，其中给群众兑付40.4595万元，村委获利55.2855万元。13、证人李某1证言，2009年原九文提议经村委讨论通过，将本村14亩多地租给了本村刘某3，刘某3转租给了勤奋学校，每亩租金6.5万元，租期50年，村委收入95万多元。剩余土地仍荒着。14、证人刘某3证言，大约2009年春节后，郭某3说想在酒奉村租地建校，由自己出面先租再转租给郭某3。经原九文及村民代表会、小队长会同意，于2010年8月1日签订土地租赁协议租地14.73亩，租期50年，租金每亩6.5万元，合计95万多元，交给了会计刘某1。2010年8月31日转租给勤奋学校6.57亩，每亩7万元，租期50年，合计45.99万元。剩余的地现在荒着，未办理用地手续。15、证人郭某3证言，刘某3租酒奉村土地用于建校，其爱人贺某于2010年8月和刘某3之间签的协议，共计6亩多地，租期50年，租金每亩7万元，合计40多万元。期间向国土局交过罚款4万多元。（三）2010年8月份，以被告人原九文为村委主任的被告单位博爱县柏山镇酒奉村村民委员会，在未经县级以上人民政府批准的情况下，将本村村西14.01亩集体土地非法转让给博爱县新宇植物纤维有限公司使用。博爱县柏山镇酒奉村村民委员会得款49.1568万元，其中44.8869万元用于向该村村民兑付包地款、包青款等款项，剩余4.2699万元村民委员会牟利。原判认定上述事实的证据有：1、土地预征协议，证明2011年12月20日，酒奉村委与新宇植物公司签订预征协议，预征总面积13.77亩，支付土地补偿及安置补助费48.195万元，约定土地手续办下来，直接转为征收协议。2、酒奉村委13.77亩土地收入明细，证明收入新宇植物公司占地款合计49.157万元（入账49.1568万元），兑付群众44.8869万元，村委获利4.2699万元。3、酒奉村委记账凭证、清化镇财税所收入报账单，证明酒奉村委收入49.157万元，兑付群众44.8869万元。4、博爱县国土资源局结论报告、地类认定书，证明2010年非法转让土地给植物纤维厂，对照2009年土地变更调查成果，占地面积为14.01亩，耕地13.27亩，建设用地0.22亩，农村道路0.52亩。5、焦作市人民政府、博爱县人民政府文件及规划图，证明焦作市人民政府于2010年12月30日将位于酒奉村植物纤维厂占地0.6614公顷（9.921亩）批准为建设用地。6、博爱县国土资源局关于柏山镇酒奉村涉嫌违法违规用地的结论报告，证明酒奉村委非法转让土地给植物纤维厂使用，占地位于清化镇海华路路西、碧桂园小区东，对照2009年土地变更调查成果，占地面积为14.01亩，其中耕地13.27亩，建设用地0.22亩，农村道路0.52亩，焦作市人民政府于2010年12月30日将该宗土地批准为建设用地，批准文号为焦政土字（2010）326号，批准面积为9.921亩（其中0.106亩未占用），其中4.195亩为酒奉村集体建设用地。7、博爱县国土资源局证明，证实酒奉村非法转让植物纤维厂土地面积14.01亩，属酒奉村集体土地，其中9.92亩，在2010年经焦作市人民政府批准转为集体建设用地，批准文号为焦政土字（2010）326号。截至目前，该宗地未办理农用地转用、征收及土地出让手续。8、证人刘某2证言，由于锦城环保项目占地，新宇植物纤维厂需要搬迁，李某5提出让村里找块地租给自己使用，通过村两委会研究决定将本村化肥厂北边的地租给李某5使用，大约有13亩左右。尔后签订了土地预征协议，面积为13.77亩。9、证人刘某1证言，由于锦程环保项目占地，新宇植物纤维厂需要搬迁，经村两委研究决定，村里化肥厂北边有一块地租给了李某5使用，双方签订了预征协议，共计13.77亩，李某5共计支付49.1568万元，给群众兑付44.8869万元，村委获利4.2699万元。10、证人李某1证言，2010年左右，原九文告诉李某5将酒奉村三组地征走了，随后原九文就在土地预征协议上签字了，几个村委委员跟着也都签了名。大约有13亩多地，占有10多户居民的地，当时都包赔有地亩费，每亩3万多元，村委每亩得1000元。11、证人李某5证言，2010年由于政府征用土地，家里的植物纤维厂需要搬迁，其和原九文协商在酒奉村西化肥厂北边征有土地13亩多地建公司，双方签有预征协议，预征土地面积13.77亩，土地补偿及安置补助费共计48.195万元，签订时间是2011年12月20日（先占地，后签的协议），一共交了49万多元，其中包括每亩700元的包青费。2011年或2012年，县国土局将该9亩多地变更为建设用地。12、现场勘验笔录及照片，证明刘某3租地、博爱县新宇植物纤维有限公司占地、舞台东宅基地的位置和情况。综上，以被告人原九文为村委主任的被告单位博爱县柏山镇酒奉村村民委员会，非法转让土地共32.17亩，该村村民委员会获利207.9018万元，其中85.3464万元用于向该村村民兑付土地补偿款、包青款，剩余117.5554万元村民委员会牟利。本案综合证据还有：1、户籍、前科证明，证明原九文的基本情况及在辖区内无违法犯罪情况。2、原九文个人简历，证明原九文个人任职情况。3、中共清化镇委员会任职文件，证明2008年11月10日原九文任清化镇酒奉村党支部书记、村委主任。4、到案经过，证明原九文于2018年5月29日经博爱县纪委监察委通知接受调查。5、中共博爱县纪律检查委员会博纪[2018]75号文件，证明给予原九文开除党籍处分。6、组织机构代码证复印件，证明博爱县清化镇酒奉村村民委员会，代码08424270-0,地址博爱县清化镇酒奉村，负责人原九文，有效期2013年11月26日至2017年11月26日。7、酒奉村村委会证明，证明诉讼代表人徐庆德的基本情况。8、博爱县国土资源局出具的证明，证明酒奉村非法转让刘某3土地面积14.73亩，属酒奉村集体土地，其中6.10亩土地，在2011年经河南省人民政府批准征收转为国有建设用地，批准文号为豫政土（2011）894号，截至目前，该宗土地未办理出让手续。酒奉村非法转让植物纤维厂土地面积14.01亩，属酒奉村集体土地，其中9.92亩，在2010年经焦作市人民政府批准转为集体建设用地，批准文号为焦政土字（2010）326号，截至目前，该宗土地未办理征收及出让手续。酒奉村舞台东3.43亩土地经套合2007年土地利用分幅现状图，占地地类为耕地3.43亩，为集体所有，截至目前，该宗土地未办理农用地转用、征收及出让手续。据此，原审法院判决：1、被告单位博爱县柏山镇酒奉村村民委员会犯非法转让土地使用权罪，判处罚金15万元。2、被告人原九文犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金6万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金6万元。3、对被告单位博爱县柏山镇酒奉村村民委员会非法所得117.5554万元，予以追缴。4、对被告人原九文非法所得6万元，予以追缴。上诉人原九文上诉称，1、挪用公款罪，相对于原来的一审，公诉机关针对挪用公款罪多举了刘某1、范某1的证人证言，二人的证言与原来的一审该两人的证言没有新的内容，没有解决实质问题。仅凭两个相互矛盾的证言，不能证明当时的真实情况。（1）关于理财利息问题，二人说法矛盾，必有一人说假话，在查不清谁说假话的情况下，二人的证言均不能采纳；（2）原九文的儿子原林提供其与刘某1的对话录音中刘某1亲口承认在留置之前，根本不知道范某1有购买理财的行为，一审判决没有列举和分析说明；（3）范某1曾被博爱县纪委调查过，但至今没有调取范某1当年的笔录，其当时的证言和现在的证言是否一致不清；（4）刘某1、范某1为了自保，不排除二人为推卸责任将挪用公款的责任推给上诉人；（5）刘某1、范某1以前的证言与发回重审后的证言不一致；（6）辩护人提交的证据，原一审、重审均未列出，也未分析说明，没有全案考虑所有经庭审举证的证据，是审判机关对上诉人的不公正，是有罪推定审理，背离以审判为中心的审判原则。2、职务侵占罪，（1）第一起，刘某1在焦作市纪委第一办案场所的讯问时，曾承认原九文给过刘某12万元，该2万元就是安全饮水工程的钱。（2）职务侵占罪第二起事实没有查清，刘某2应当将刘某3给的7万元宅基地款入到村委账户，刘某2不入账，应当由其承担责任；3、非法转让土地使用权罪，均在领导的带头、指挥和要求下进行，符合土地政策长期规划，并通过土地部门和博爱县清化镇人民政府顺利拿到了相关文件。原九文在二审庭审时辩称，1、刘某1在监察委的证言是受到他人提示所证，购买理财产品的行为是范某1的个人行为；2、职务侵占罪第一起事实，其只得2万元，后退给刘某1了；第二起其不知情；3、非法转让土地使用权罪第一起村里只收48万元，另外的钱是刘某1、刘某2私人收得的钱；第二起，实际占地6亩，其余地老百姓在种，这是镇政府有关领导安排的；第三起，省里批地给新宇公司9亩地，新宇供述实际占地是13亩，协议是14.01亩，该起土地是清化镇村镇中心主任李某5、镇工业办主任师月平、镇土地所所长高学峰让办理的。签协议是在省里批地之后。辩护人认为，1、挪用公款罪，刘某1二审当庭陈述他确实不知道范某1购买了理财产品，而公诉人出示的2018年7月12日刘某1的询问笔录，在一审的庭前会议上，辩护人申请调取该天对刘某1讯问时的录音录像，法庭没有调取，并且表示刘某17月12号的证言不再出示，但一审开庭时，公诉人仍然出示了该份证言，辩护人对出示该证据的合法性提出了质疑。而刘某1当庭的证言与原林提供的录音陈述的内容一致，应予以采信。范某1的证言不能自圆其说，为孤证，购买理财产品是范某1的个人行为，与原九文无关。2、职务侵占罪，原九文已将分得的安全饮水补助款2万元退给刘某1，刘某1以前也供认原九文曾给其2万元；一审认定原九文伙同他人侵占宅基地7万元应认定是刘某3给的好处费。3、非法转让土地使用权罪，均在领导的现场指挥下，符合上级指示，当年照片均有上级领导的现场勘察，让基层承担听从命令的犯罪，上级领导至今不抓，是对村委会和原九文的不公平。出庭检察员意见：1、本案挪用公款罪事实清楚、证据确实充分。证人毕某、闫某的证言能够印证刘某1关于“村每一笔资金的支出、转账等使用时，都得经原九文同意和原九文交代后办理”的证言的真实性，进一步印证了刘某1、范某1关于原九文同意购买理财产品证言的真实性，范某1、刘某1当庭证言有矛盾，有互相推卸责任之嫌，应采纳之前的证言；2、职务侵占罪第一起，证人刘某1、刘某2证言能够证明原九文、刘某1、刘某2三人将8万元私分的事实，并有证人王某1、郝某、徐某2等人证言及银行交易明细等相关书证予以佐证。第二起，证人刘某3、郭某3、贺某的证言证明刘某3给酒奉村村委交7万元宅基地款的事实，证人刘某1、刘某2的证言证明原九文、刘某2、刘某1三人将该7万元宅基地款私分的事实；3、非法转让土地使用权罪的事实清楚，证据确实、充分，博爱县国土资源局关于柏山镇酒奉村涉嫌违法违规用地的结论报告、地类认定书、博爱县国土资源局证明等书证，证明涉案的三宗土地均系未经相关部门批准情况下的非法转让，事后非法转让土地使用权行为已经对村委会进行了处罚，以及部分土地后被审批成建设用地的情况，并不影响前期非法转让土地使用权行为的认定，但量刑时可以酌情从轻处罚。经二审查明：原判认定上诉人原九文所犯职务侵占罪、博爱县柏山镇酒奉村村民委员会及上诉人原九文所犯非法转让土地使用权罪的犯罪事实有均经当庭举证、质证的证人证言、相关书证等证据证实，且查证属实，本院予以确认。针对上诉人原九文及辩护人对于原九文所犯职务侵占罪和非法转让土地使用权罪的上诉理由和辩护意见，本院评判如下：1、关于侵占8万元安全饮水工程补助款一事，经查，刘某2、刘某1均证明伙同原九文，让徐某2打虚假的施工收款条将上级拨付的8万元安全饮水补助款予以私分，证人徐某2的证言能予以印证，并有施工合同、农村安全饮水补助资金到户统计表、相关记账凭证、银行交易、转账凭证在案为证，对此，原九文并不否认，应予以认定。至于原九文事后是否已将2万元退给刘某1和其分得2万元还是3万元的事并不影响对其伙同刘某2、刘某1共同侵占8万元的事实的认定，原九文仍应对共同侵占集体财产8万元之事承担刑事责任。2、关于侵占宅基地款7万元一事，经查，（1）证人刘某2证明，2010年4月，刘某3租村里土地建勤奋学校，拟将相邻的两户宅基地一并买走，其中有一户叫李某2的要置换一座宅基地，经原九文、刘某1、刘某5商定定价5万元。后原九文让收7万元，由勤奋学校交钱，不要入账。其按照原九文安排收刘某37万元，分给原九文3万元、刘某12万元，自己留2万元。（2）证人刘某1证明，刘某2曾给过其2万元，说是刘某3给的好处费。经村两委会商量过为李某2置换宅基地，价格是5万元，但村里并没有收到该宅基地款。（3）证人刘某5证明村委曾开会为李某2再划宅基地，拟收取5万元。（4）刘某3证明，自己与原九文、村两委会商议后，村里再给李某2划一块宅基地，价格是5万元；后原九文让其按7万元交钱；这7万元宅基地款本应该交给会计，但原九文让交给刘某2。证人刘某2、刘某3的证言能够证明原九文安排将7万元宅基地款交给刘某2不入账的事实，证人刘某1的证言能够印证该7万元基地款没有入村委会账户，其曾分得2万元的事实。以上证据可以证明原九文安排将7万元不入账私分的事实。3、关于酒奉村村委会违反规定将该村3.43亩耕地为14人划宅基地之事，经查，上诉人原九文提供了2013年博爱县人民政府土地管理文件博政（2013）01号关于对清化镇酒奉村关领等764户申请人确权决定书，用以证明给该14人所划宅基也包括在其中，符合宅基地批划条件，用于证明酒奉村村委会将该地划给14人作为宅基地之事不构成非法转让土地使用权罪。但酒奉村村委会以牟利为目的，将该地划给14人作为宅基地的行为并未经有关部门的合法批准，该事实有博爱县国土资源局的证明、土地租赁协议、会议记录等证据予以证实；酒奉村村委非法获利58万元的事实有村相关财务凭证等书证予以证实，应予以认定。酒奉村村委会获利已超过立案标准的50万元，构成非法转让土地使用权罪。4、关于酒奉村村委会违反规定非法将14.73亩集体土地转让给刘某3使用之事，经查，上诉人提交一组2008年3月18日照片，用于证实该事是镇里安排，当时正赶上省里对土地使用情况第二次调查，只要将耕地实际变成建设用地了，都按建设用地对待。镇里让先将土地改变。但酒奉村村委会以牟利为目，非法将14.73亩村集体土地转让给刘某3使用，非法获利55.2855万元，该事实有博爱县国土资源局的证明和土地租赁协议、会议记录、村委会收款凭证等证据证实。上诉人原九文及辩护人的上诉理由和辩护意见不影响酒奉村村委会及原九文非法转让土地使用权罪的成立，只能作为从轻处罚的情节予以考虑。5、关于酒奉村村委会将村集体土地非法转让博爱县新宇植物纤维有限公司使用，上诉人辩解也是镇里安排之理由，经查，博爱县柏山镇酒奉村村委会将村集体土地转让给其未经审批就以获利为目的擅自将14.01亩土地使用权非法转让给博爱县新宇植物纤维有限公司使用，并未经县级以上人民政府批准，该事实有国土资源局的证明予以证实。为此，酒奉村村委会获取非法利益4.2699万元。上诉人原九文及辩护人的上诉理由和辩护意见也不影响其非法转让土地使用权罪的成立，只能作为从轻处罚的情节予以考虑。关于原九文是否构成挪用公款罪，关键在于分析证人刘某1、范某1的证言与原九文的供述能否相互印证。证人刘某1、范某1的证言和原九文的供述如下：1、证人刘某1的证言。（1）刘某12018年7月12日、8月16日、9月8日证明，2011年3月，原九文说农行的范某1找他，想把村的占地补偿款存到农行，帮范某1完存款任务。其和范某1到八街信用社，用毕某的账户(代毕某完任务，是酒奉村的补偿款，存折在刘某1手（给范某1提供的范慧燕农行账号转了50万元；当时其在农行没有账户，就转到范某1提供的账户上。后来范某1又找原九文还想再转点款，原九文让转几个组的补助款，让范某1负责给群众兑付。其又先后从毕某账户转了100万元、400万元。从清华信用社闫某账户转100万元（村占地补偿款一部分在闫某提供的账户存，平时给群众兑付，刘某1提供花名册，由闫某办成存单给群众兑付）。每次转过钱后，其都让范某1打张收到条。过后，范某1将给群众办理的存单给其，其把收到条给范某1。有一次，其去农行找范某1，范某1说农行有个产品，他跟原九文商量过，准备用转过去的钱买这些产品。过两天，其问原九文范某1说购买理财的事，原九文当时也没有说啥。过一段时间，其陆续将村里需要给群众兑付的花名册给范某1，让他按照花名册给群众制成存单。2011年3月底，范某1把这650万元按照花名册制成的存单交给其。范某1还将结余的7372余元现金给其。其把他打得条全部给范某1。范某1没有给其4011元理财利息。（2）2019年11月28日陈述（发回重审补查），因八街分社的毕某曾通过他哥找原九文将酒奉村征地款存到八街分社，因其没有八街分社的账户，就将部分征地款转到毕某在八街分社的账户,平时存折由其保管，存取款时去八街分社办手续。当时给范某1转款时，因为之前其和原九文已经说过村委在农行没有对公账户，原九文就没有说把钱转存到农行谁的账户里。范某1害怕有啥变数，其直接转到范某1提供的账户里。过一段时间，其就陆续把村里需要给群众兑付的花名册给范某1，让他按照花名册给群众存成定活两便存单。大概在2011年4月初，范某1陆续把这650万元所有存单交给其。其在给范某1转账期间，有一天其去农行，范某1说他跟原九文说好用征地款购买了理财产品。过了一两天，在村委原九文的办公室，其问原九文：听说范某1用咱们村补偿款购买理财产品，范某1跟你说啦？原九文没有说话。（3）2020年5月14日二审开庭出庭作证，对将650万元存在农行替范某1完存储任务，由农行负责给三个小组村民办存单发放之事同2019年11月28日的供述基本一致。但其当时真不知道范某1用这些钱买理财产品的事。只是在2015年听原九文说农行在调查范某1。当时在监察委时，监察委的审讯人员讯问其时，才知道购买理财产品的事，是在监察委人员的提示后才知道的，其前后思考后只能是在兑付前有这个过程。2、证人范某1证言，其找原九文让把酒奉村占地款存到农行一部分，由农行给群众兑付，也算帮其完成存款任务。原九文同意转几百万元到农行，让其找会计刘某1转款。其找刘某1时，刘某1说他没有农行存折，让其提供一个农行账户，其让他转到其女儿范某2的银行卡上。刘某1分几次转了六百多万元。每次转款都给刘某1打有条。在刘某1将款转到范慧燕的账户后，其找原九文说：如果不急着给群众兑付，可以买点理财产品，也能帮其完点理财任务，原九文同意。其就给刘某1联系，说原九文已经同意买点理财产品，帮其完任务。刘某1说他没有意见。后其就陆续用这些钱购买理财产品。2011年3月底，其将理财产品卖掉，按照花名册制成存单交给刘某1，并把当初给刘某1打的收到条收回。按照原九文交代其将群众的存单和理财收益4011元都交给了刘某1。范某1在2019年11月27日（发回重审补查）证言，其去找原九文拉存款时，就对原九文说过，把钱存到农行，帮其完成存款任务的同时也可以购买理财产品。后来跟刘某1联系，刘某1说只要原九文同意，他没有意见。范某1在二审庭审时作证，其找原九文让把补偿款存到农行，告知原九文存到农行的优势，有理财等产品，大队和个人均可以开户。原九文说大队开户太麻烦，让其找会计刘某1办理。刘某1说他在农行没有账户，由于时间短需要兑付给村民，其就找了女儿的账户转款，然后购买理财产品。在开始拉存款时就说完成存款任务时可以给村里理财。3、上诉人原久文当庭供述，当时的占地补偿款从会计站取出后，分别存到博爱县信用联社清化信用社、八街分社、农业银行。以谁的名义存的，其不清楚，具体手续是刘某1办的。对将款转到农行替范某1完存款任务，并由其负责给群众发放的事实予以供认。本院对以上的证据评判如下：以上三人的证言和供述及相关书证能够证实，经原九文同意将占地补助款转存到农行，既帮范某1完存款任务，又由农行根据村委提供的名单给群众办理存单发放的事实可以认定。只要该银行卡或存单在刘某1手中保管，酒奉村村委会就没有失去对该征地款的控制；而刘某1将款转至范某1所提供的范慧燕的个人账户上，且该账户的银行卡或者存单并非刘某1保管，村委会对该款暂时失去控制之事，证人刘某1、范某1以前的证言和当庭的证言均未证明是原九文安排的，原九文对此是否知情并没用证据证实。范某1购买理财产品是否征得原九文同意，证人刘某1以前的证言只是听范某1所说范某1曾给原九文说过购买理财产品的事，其问原九文是否知情，原九文并没有言语表示。证人刘某1的证言属于不确定状态，既不能证明原九文知道，也不能证明原九文不知道。三人的以前的证言和供述无法相互印证。刘某1当庭证言证明其当时确实不知道范某1购买理财产品的事，以前的证言是在有关调查人员的提示下作出的，出庭检察员认为，刘某1以前的供述在前，范某1的供述在后，不存在调查人员提示的可能性；用毕某、闫某的证言印证酒奉村的每笔资金支出等使用时都得经原九文同意来说明刘某1以前的证言真实可信。经查，本案相关部门在2018年6月15日以前即对范某1展开调查，2018年6月15日范某1已经写了证言，而刘某1最早的询问笔录是在2018年7月12日，故出庭检察员以此判断刘某1当庭证言不真实的理由不充分；毕某、闫某的证言只能证明按照规定酒奉村的资金使用需要原九文批准、同意，但并不能得出范某1购买理财产品就一定征得了原九文的同意的结论。证人范某1的证言前后也有出入，其以前证言证明购买理财的事是在转过款后对原九文说的，其当庭证明在找原九文说帮助完存款任务时就说过购买理财的事。其是代酒奉村村委会购买理财产品，也将理财收益给了会计刘某1。范某1的证言前后不一致，与原九文的供述和刘某1的证言并不能相互印证。综上，本案现有证据既不能证实原九文知道刘某1将款转至范某1提供的范慧燕的个人账户，范慧燕的银行卡或存单由范某1个人保管的事实，也不能证实范某1购买理财产品征得了原九文的同意。本案也没有证据证实范某1究竟是代村委会购买，还是其个人购买。故原判认定原九文构成挪用公款罪的证据不足。原九文和其辩护人关于原九文不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见成立，应予以采纳。本院认为，原审被告单位博爱县柏山镇酒奉村村民委员会非法转让土地使用权牟利，情节严重，已构成非法转让土地使用权罪，上诉人原九文作为酒奉村村民委员会的村委主任，在非法转让土地使用权犯罪中，系直接负责的主管人员，也构成非法转让土地使用权罪。上诉人原九文利用职务上的便利伙同他人将村委会集体财产非法占为己有，数额较大，构成职务侵占罪。原判决认定原审被告单位博爱县柏山镇酒奉村村民委员会和上诉人原九文构成非法转让土地使用权罪及上诉人构成职务侵占罪的犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑适当。上诉人原九文和辩护人关于原九文不构成非法转让土地使用权罪、职务侵占罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定原九文构成挪用公款罪的事实不清，证据不足，上诉人原九文和辩护人关于原九文不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百七十一条第一款、第三十一条、第六十九条第一、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持河南省博爱县人民法院（2019）豫0822刑初245号刑事判决第一项、第三项、第四项判决；二、撤销河南省博爱县人民法院（2019）豫0822刑初245号刑事判决第二项；三、上诉人（原审被告人）原九文犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯非法转让土地使用权罪判处有期徒刑三年，并处罚金6万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金6万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期执行的期限以人民法院的执行通知书为准。罚金限判决生效后十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长 武 芳审判员 张爱国审判员 原树林二〇二〇年五月二十九日书记员 张 冬