江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终345号上诉人（原审原告）：张宝新，男，1976年9月16日生，汉族，住云南省昆明市东川区。上诉人（原审原告）：舒有义，男，1971年8月6日生，彝族，住云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒县。共同委托诉讼代理人：庄健，江苏英特东华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市力标基础工程有限公司，统一社会信用代码320791000059757,住所地江苏省连云港经济技术开发区朝阳镇朝阳路117号。法定代表人：徐兴查，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：徐兴查，男，1977年9月3日生，汉族，住江苏省灌云县。被上诉人（原审被告）：周华伟，男，1972年9月27日生，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：刘江，北京市京师（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨军伟，北京市京师（无锡）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江阴市涛洋市政工程有限公司，统一社会信用代码91320281MA1WTU6M6W,住所地江苏省江阴市璜土镇澄路3808-4号1662席。法定代表人：周华伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘江，北京市京师（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨军伟，北京市京师（无锡）律师事务所实习律师。上诉人张宝新、舒有义因与被上诉人连云港市力标基础工程有限公司（以下简称力标公司）、徐兴查、周华伟、江阴市涛洋市政工程有限公司（以下简称涛洋公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省江阴市人民法院（2019）苏0281民初8418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张宝新、舒有义上诉请求：撤销江苏省江阴市人民法院(2019)苏0281民初8418号民事判决，依法改判支持其一审诉讼请求，或发回重审；一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决对合同性质认定错误，一审认定案涉《电信塔塔基建设工程安装合同》的性质属于名为安装实为借贷，而实际上该合同并不符合民间借贷合同的特征。2.一审法院仅凭被上诉人提供的施工合同以及被上诉人对于案涉工程的陈述便认定工程真实合法明显偏袒于被上诉人一方。3.本案一审中被告始终围绕案涉合同为施工合同这一性质进行抗辩，从未提及民间借贷，一审法官既未询问双方当事人案涉工程的经营性风险由谁承担，也未提及案涉合同可能被认定为民间借贷合同或对合同性质做法律释明，给诉讼双方发表意见的机会，便直接在判决书中认定案涉合同为民间借贷合同，变相剥夺了上诉人的法庭辩论权利。4.如果案涉合同被认定为民间借贷合同，那么该合同第四条关于工程款结算方式及时间的条款便不再适用，而借款人与出借人之间又无其他关于借款期限的约定，根据合同法的规定出借人可以催告借款人在合理期间内返还借款且由上诉人出资建造的十座塔的工程建设也已经完工，故即使案涉合同为民间借贷合同上诉人要求返还相关款项的诉请也应当得到支持。力标公司、徐兴查辩称，对方十座塔没有完全完工，后续资金是其支付的。一座塔资金在23万元左右，上诉人十座塔理论上要230多万元，其实际支付了81万元，后续资金由其上家涛洋公司进行收尾。上诉人违约，对其造成损失，其认为退款要在赔偿其损失后，再约定退款金额，具体损失其还没有进行计算。涉案工程的合同可以作为民间借贷合同，因为有固定给对方的回报，对方不参与管理，且不承担风险，所以其认为可以做借贷合同。周华伟辩称，一审事实清楚，其是职务行为，与本案无关。建设工程合同的相对方是上诉人和力标公司，合同的法律关系由法院认定。补充协议上，应该以落款的印章为准，甲方应该是涛洋公司，其是公司的法定代表人，协议中也没有特殊约定，应视为职务行为。涛洋公司辩称，一审事实清楚，案涉工程真实存在，故不存在欺诈，因此请求驳回上诉。张宝新、舒有义向一审法院提出诉讼请求：1.确认其与力标公司于2019年2月19日签订的《电信塔塔基建设工程安装合同》无效；2.判令力标公司立即返还施工保证金5万元，购塔款769400元，合计819400元；3.徐兴查、周华伟、涛洋公司对力标公司的上述付款义务承担连带责任；4.本案的诉讼费用由被告方承担。事实和理由：2019年2月19日，他们与力标公司签订《电信塔塔基建设工程安装合同》，合同约定他们负责塔基施工并垫付购塔款，力标公司负责通讯塔施工安装。合同签订后，他们向力标公司支付施工保证金5万元、购塔款769400元，合计金额819400元。2019年4月2日，他们与徐兴查、周华伟、涛洋公司签订《补充协议》，徐兴查、周华伟、涛洋公司向他们保证4G融合5G信号塔建设工程是真实的，如有虚假或是诈骗，承诺赔偿他们所有投资款并加倍。后他们多次向力标公司索要项目审批手续、开工许可等资料，力标公司均无法提供。现他们查询国家企业信用信息公示网后发现力标公司的营业执照已经于2018年6月30日被连云港经济技术开发区市场监督管理局吊销，且他们通过12345政府热线询问案涉工程是否经政府主管部门立项审批，12345中心答复案涉工程未经政府部门审批。他们认为，根据国家法律规定，建设工程应当取得建设工程规划许可证等规划审批手续，未取得审批手续建设工程施工合同无效，且力标公司的营业执照己被吊销，按照法律规定不得继续从事经营活动，由其签订的合同也应当为无效合同，力标公司向他们收取的施工保证金和购塔款应当返还。徐兴查、周华伟、涛洋公司根据《补充协议》的约定应当对他们的投资损失承担连带赔偿责任。为维护其合法权益，现他们依法提起诉讼。力标公司一审辩称：1.工程是真实的，不是虚假的；2.原告未按照《电信塔塔基建设工程安装合同》的约定付款，构成违约，他公司不仅不退款，还要追究原告的责任。徐兴查同力标公司的答辩意见一致。周华伟一审辩称：他在补充协议上签名系职务行为，不应承担责任。涛洋公司一审辩称：双方争议的工程信号塔建设是真实的，他公司也不应该承担赔偿责任。一审法院认定事实：2019年2月19日，力标公司与舒有义、张宝新签订《电信塔塔基建设工程施工安装合同》，约定：工程名称为塔基建设通信塔建设工程，工程内容及范围为塔基础、接收塔、电柜安装外接电源线电柜承台等。双方在合作期间，通讯塔施工安装有甲方负责，乙方只是垫付购塔款，不承担装塔责任，乙方与甲方所签订的合同是该项目工程建设施工，材料购买，自行组织施工力量，确保安全、高效地完成合同所签署的各项内容。双方在签订合同时，乙方向甲方支付5万元履约保证金。合同签订之日，张宝新向力标公司交付了5万元施工保证金。此后，张宝新又陆续交付了38万元施工费用、389400元购塔款。2019年3月15日，徐兴查出具承诺书，承诺：力标公司与张宝新合作4G融合5G信号网络塔基建设，乙方负责出资，甲方保证乙方每座塔利润不低于4万元整，低于4万元由甲方补贴，施工由甲方负责，安全问题与乙方无关。乙方必须保证资金确实到位。2019年4月2日，周华伟、徐兴查（甲方）与张宝新（乙方）签订补充协议一份，约定：一、甲方保证乙方所签订的4G融合5G信号塔建设的工程是真实的。如有虚假或是诈骗，甲方承诺赔偿乙方所有投资并加倍。二、乙方不管发生任何事情，不得超越涛洋公司上级信访。如有发生，被甲方落实后，所有投资款全部没收并赔偿甲方投资全部资金，并追究责任。三、甲方有基点通知乙方，乙方必须要做。不得以任何借口推脱不干。否则处以二十万人民币作为处罚(每月不低于十个基柱)。甲方由周华伟、徐兴查签名，并加盖了涛洋公司印章。乙方由张宝新签名。审理中，周华伟代表涛洋公司做出如下情况说明：我司于2019年12月18日与江苏景涛通讯建设工程有限公司（以下简称景涛公司）签订的智慧节点建设工程施工安装内部合作协议，由我司负责江阴市区域范围内4G融合和5G地面接收塔塔基建设工程施工安装及塔基建设过程中的租用土地、协调社会关系等工作，因该工程为通讯塔设施，我司完成施工后由江苏固塔通讯科技有限公司实际运营和管理，土地租赁期为六年，因此虽然土地租赁工作由我司实际负责，但是租货协议是以固塔的名义与村委会签订的。2019年1月1日与力标公司就江苏4G融合和5G地面接收塔基建设工程施工安装项目达成内部合作合同，由力标公司负责江阴地区上述塔基建设工程的安装。上述项目为智慧江苏建设三年行动计划重点项目，列入《省政府办公厅关于印发智慧江苏建设三年行动计划(2018-2020年)通知》重点项目列表，由省通信管理局、省经济和信息化委员会、省新闻出版广电局牵头，省发展改革委员会、省住房城乡建设厅江苏有线数据网络有限公司参与建设与管理。涛洋公司亦提供了他公司与景涛公司签订的智慧节点建设工程施工安装内部合作协议、他公司与力标公司签订的江苏4G融合和5G地面接收塔塔基建筑工程施工安装内部合作合同证明上述事实。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、双方签订的2019年2月19日施工安装合同的性质与效力；二、涉案工程是否真实存在。对于第一个争议焦点：虽然双方签订的合同名称为《电信塔塔基建设工程安装合同》，但庭审中，双方当事人一致确认该合同系在一个模板的基础上修改而成，其中部分内容系合同模板，只有部分内容系双方协商后的真实意思表示。故确定当事人之间的法律关系应根据协议的内容及当事人的协议目的，不能仅凭合同名称。根据协议约定及承诺书，“通讯塔施工安装由甲方负责，乙方只是垫付购塔款，不承担装塔责任”，当时估计每座塔的成本是203800元，每座塔的利润是4万元。力标公司承诺每座塔给付原告4万元。故原告投入203800元为了按期收取利润，到期收回本金，并不承担经营风险，所以本案中双方当事人签订的《电信塔塔基建设工程安装合同》的性质属于名为安装实为借贷。该协议未违反法律法规的强制性规定，应为有效。现舒有义、张宝新主张该合同无效，并要求返还保证金和垫付款项的请求该院不予支持。对于第二个争议焦点：审理中涛洋公司提供了其分别与景涛公司、力标公司签订的施工合同，力标公司亦陈述涉案工程的施工进展及坐落，故该院有理由相信涉案工程真实存在。现原告依据补充协议要求返还保证金和垫付款，并要求徐兴查、周华伟、涛洋公司承担连带责任证据不足，该院不予支持。一审法院判决：驳回原告张宝新、舒有义的全部诉讼请求。案件受理费减半收取5997元、保全费4770元，合计10767元（张宝新、舒有义已预交），由张宝新、舒有义负担。本院对一审判决查明的事实予以确认。二审另查明，力标公司被连云港经济技术开发区市场监督管理局于2018年6月30日吊销营业执照。本案二审争议焦点：2019年2月19日，力标公司与舒有义、张宝新签订的《电信塔塔基建设工程施工安装合同》的性质及效力？本院认为，合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，应当根据合同内容所涉法律关系，即合同当事人所设立权利义务内容确定合同的性质。就本案而言，虽然本案合同名称为《电信塔塔基建设工程安装合同》，但根据合同约定及承诺书，张宝新、舒有义仅仅履行出资义务，不参与项目经营管理，且不论盈亏，力标公司承诺张宝新、舒有义每座塔固定利润4万元，该合同约定的权利义务内容不符合建设工程施工合同的法律特征，而与民间借贷关系的法律特征相符，力标公司、徐兴查也认为本案法律关系应为借贷法律关系，因此应当认定本案合同性质为民间借贷合同。力标公司与张宝新、舒有义签订合同并收取了款项，没有如实告知力标公司的营业执照已被吊销的情况，给张宝新、舒有义带来了资金风险和不安，另一方面，双方并未确定明确的还款期限，张宝新、舒有义有权要求力标公司返还出借款项。综上所述，张宝新、舒有义的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一条、第六十二条第一款第（四）项、第六十八条、第一百九十六条、第一百九十九条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第二百五十三条规定，判决如下：一、撤销江苏省江阴市人民法院(2019)苏0281民初8418号民事判决；二、连云港市力标基础工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内归还张宝新、舒有义借款819400元；三、驳回张宝新、舒有义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5997元保全费4770元，合计10767元(已由张宝新、舒有义预交)，由力标公司负担；二审案件受理费11994元(已由张宝新、舒有义预交)，由力标公司负担，并于本判决发生法律效力之日起十日内支付给张宝新、舒有义。本判决为终审判决。审判长  王作化审判员  陈丽芳审判员  郭继光二〇二〇年五月二十七日书记员  邹 莹附：本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条第一款第（四）项当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第一百九十九条订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第一款第(二)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。