福建省厦门市同安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0212刑初376号 公诉机关厦门市同安区人民检察院。 被告人黄得振，男，1989年5月19日出生，汉族，大学专科文化，户籍地福建省福州市鼓楼区。系厦门达峰奇五金制品有限公司股东、法定代表人。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月13日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人陈家堂，北京德恒（福州）律师事务所律师。 被告人周彬，曾用名周彬彬，男，1983年12月4日出生，汉族，大学本科文化，户籍地福建省厦门市集美区。系厦门达峰奇五金制品有限公司股东。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月13日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人王凯，福建贝盈律师事务所律师。 被告人王朋峰，男，1987年2月10日出生，汉族，大学本科文化，户籍地福建省厦门市思明区。系厦门达峰奇五金制品有限公司股东。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月13日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人吕远铮、李梓豪，福建厦祥律师事务所律师。 被告人邹代兵，曾用名邹代坤，男，1967年5月22日出生，汉族，高中文化，户籍地四川省宣汉县。系厦门达峰奇五金制品有限公司现场负责人。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月13日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人邱清莲、宋丽君，福建贝盈律师事务所律师、实习律师。 被告人黄得宇，男，1991年4月26日出生，汉族，初中文化，户籍地福建省尤溪县。系厦门达峰奇五金制品有限公司员工。曾因犯交通肇事罪于2010年6月18日被福建省尤溪县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。现因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月13日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人任建科、林艺光，福建旭丰律师事务所律师。 厦门市同安区人民检察院以同检公诉刑诉[2019]360号起诉书指控被告人黄得振、周彬、王朋峰、邹代兵、黄得宇犯非法经营罪，于2019年7月9日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院依法适用简易程序，并组成合议庭，于2019年7月19日公开开庭审理了本案。后本院认为不宜适用简易程序，通知公诉机关转为普通程序，于2019年12月9日再次公开开庭进行了审理。厦门市同安区人民检察院指派检察员陈佩琴、谢序荣出庭支持公诉，被告人黄得振、周彬、王朋峰、邹代兵、黄得宇及辩护人陈家堂、王凯、吕远铮、李梓豪、邱清莲、宋丽君、任建科、林艺光到庭参加诉讼。期间，经厦门市同安区人民检察院建议，本院决定延期审理两次。现已审理终结。 厦门市同安区人民检察院起诉指控，2017年2月，被告人黄得振、周彬、王朋峰伙同邹某2、邹某1（均另案处理）在厦门市同安区西柯镇美星村X号厂房共同出资成立厦门达峰奇五金制品有限公司（以下简称达峰奇公司）。达峰奇公司在未获得危化品生产、经营许可证的情况下，生产、销售一氧化二氮（俗称“笑气”）。达峰奇公司先向其他公司采购笑气，后雇请工人批量分装成小剂量的笑气弹（每瓶8ｇ），并通过淘宝网线上和线下等渠道，以每支笑气弹1.7-3元（币种人民币，下同）的价格销售给其他客户。经查，2017年2月至5月期间，达峰奇公司通过淘宝网站销售金额共计2639920元。 2017年5月，被告人邹代兵加入达峰奇公司工作并担任厂长，负责安排生产、包装成品笑气、安排发货等工作。被告人黄得宇负责协助厂长邹代兵安排笑气弹的生产、包装、发货等环节，并通过淘宝网销售公司生产的成品笑气弹。经查，2017年6月至2018年11月期间，达峰奇公司通过淘宝网线上和线下等渠道，销售金额共计20047708元。 2018年11月13日9时许，厦门市公安局民警在达峰奇公司抓获被告人邹代兵和黄得宇，并现场扣押成品笑气弹81930支（价值共计139281元）。当日，民警在厦门集美区万达嘉华酒店抓获被告人黄得振、周彬和王朋峰。归案后，被告人黄得振、周彬、王朋峰、邹代兵和黄得宇对上述犯罪事实供认不讳。 为支持指控，公诉人当庭讯问了五名被告人，宣读、出示了证人证言、物证、书证、被告人的供述和辩解、鉴定意见书、扣押物品清单、淘宝销售记录、微信聊天记录等证据。 公诉机关认为，被告人黄得振、周彬、王朋峰、邹代兵、黄得宇违反国家规定，在未取得危险化学物品经营许可证的情况下，非法经营一氧化二氮，其中被告人黄得振、周彬和王朋峰经营数额22826909元；邹代兵和黄得宇的经营金额20186989元，均属情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪。被告人黄得振、周彬、王朋峰在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人邹代兵、黄得宇在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人黄得振、周彬、王朋峰、邹代兵、黄得宇归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处。 被告人黄得振、周彬、王朋峰、邹代兵、黄得宇对起诉指控的事实和罪名均无异议，并当庭自愿认罪。 被告人黄得振的辩护人提出如下辩护意见：定罪量刑时应考虑本案中“笑气”的采购主体是具有危险化学品经营资质的福州德美气体有限公司；起诉书认定非法经营“笑气”数额22826909元不准确；被告人黄得振法律意识淡薄，对无证经营“笑气”的行为缺少刑法意义上的违法性认识，意识到存在风险后主动采取相关补救措施，犯罪主观恶性较低，系初犯、偶犯，到案后如实供述，积极配合侦查工作，悔罪态度较好；被告人黄得振在本案中参与的行为不多，所起的作用不是最主要的，同时本案未造成严重后果，社会危害性不大；厦门达峰奇五金制品有限公司另两名股东邹某2、邹某1同样经营“笑气”的行为尚未被追究刑事责任，对同一行为的法律评价应当一致，建议对被告人黄得振从轻处罚。 被告人周彬的辩护人对起诉指控的基本犯罪事实没有异议，提出如下辩护意见：被告人周彬的犯罪数额不构成情节特别严重，认罪认罚、具有坦白情节，有悔罪表现，系初犯，主观恶性较小，建议对被告人周彬从轻处罚。 被告人王朋峰的辩护人提出如下辩护意见：被告人王朋峰对达峰奇公司的经营参与程度不高，在共同犯罪中的地位较低，在犯罪中起到的作用较小；公安机关认定的违法所得有误；被告人王朋峰系初犯，具有坦白情节，自愿适用认罪认罚程序，建议对被告人王朋峰从轻处罚等辩护意见。 被告人邹代兵的辩护人对起诉指控的基本犯罪事实和罪名没有异议，提出如下辩护意见：被告人邹代兵是在共同犯罪中起辅助作用的从犯，依法应相对次要作用的从犯予以更大幅度的从轻、减轻处罚；被告人邹代兵有坦白情节，自愿认罪，主观恶性小，悔罪意愿强烈；系初犯、偶犯，人身危害性较小，建议对被告人邹代兵从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 被告人黄得宇的辩护人对起诉指控的犯罪事实和罪名没有异议，提出如下辩护意见：本案被告人犯罪情节一般；被告人黄得宇个人犯罪情节较轻，社会危害性较小；被告人黄得宇系从犯，具有坦白情节，认罪悔罪，具有适用缓刑的条件，建议对被告人黄得宇判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。 经审理查明，2017年2月，被告人黄得振、周彬、王朋峰伙同邹某2、邹某1（均另案处理）共同出资成立厦门达峰奇五金制品有限公司（住所地厦门市同安区，以下简称达峰奇公司），并租赁厦门市同安区西柯镇美星村坑内里X号作为生产厂房。后达峰奇公司在未获得危险化学品生产、经营许可证的情况下，生产、销售一氧化二氮（俗称“笑气”）。达峰奇公司先向其他公司采购大瓶装“笑气”，后雇请工人批量分装成小瓶装的“笑气”弹（每瓶净重约8ｇ），通过淘宝网线上、线下等渠道，以每瓶“笑气”弹1.7元至3元不等的价格进行销售。经查，2017年2月至5月间，达峰奇公司通过淘宝网站销售“笑气”弹共计2639920元。 2017年5月，被告人邹代兵受聘到达峰奇公司担任厂长，负责安排生产、包装成品“笑气”、安排发货等工作。被告人黄得宇也受雇达峰奇公司，负责协助被告人邹代兵安排“笑气”弹的生产、包装、发货等环节，并通过淘宝网销售公司生产的成品“笑气”弹。经查，2017年6月至2018年11月间，达峰奇公司通过淘宝网线上和线下等渠道，销售金额共计20047708元。 2018年11月13日9时许，厦门市公安局民警在达峰奇公司抓获被告人邹代兵、黄得宇，现场扣押成品“笑气”弹81930瓶（价值共计139281元）、未包装成品“笑气”弹94箱、钢瓶96个；当日，民警在厦门北海湾惠龙万达嘉华酒店抓获被告人黄得振、周彬、王朋峰。民警还缴获了手机、笔记本电脑、硬盘U盘等物。归案后，被告人黄得振、周彬、王朋峰、邹代兵、黄得宇对上述犯罪事实供认不讳。 另查明，被告人黄得振、周彬、王朋峰、邹代兵、黄得宇因本案的违法所得分别为50万元、40万元、40万元、9万元、14万元。 上述事实，被告人黄得振、周彬、王朋峰、邹代兵、黄得宇在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证的证人邹某1、邹某2、林某1、黄某、郭某、邓某、林某2、武某、林某3、洪某、陈某、詹某、朱某1、朱某2的证言；手机、笔记本电脑、硬盘、Ｕ盘等物证；户籍证明、到案经过、刑事判决书、股份制协议书、收支表、销售报表、收支汇总表、公卡开支明细、营业执照、私营公司基本信息、银行卡交易明细清单、分红情况表、物流单据、情况说明、证明、诉讼文书等书证；厦门市公安局物证鉴定所检验报告、福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书；搜查笔录、扣押物品文件清单、调取证据清单、照片；淘宝销售记录、手机微信聊天记录以及被告人黄得振、周彬、王朋峰、邹代兵、黄得宇的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。 针对控辩双方的争议焦点，本院作如下评判： 1.关于本案被告人非法经营数额问题。经查，被告人黄得振、周彬、王朋峰、邹代兵、黄得宇的供述，证人邹某1、邹某2等人的证言，银行卡交易明细清单、支付宝交易记录、销售报表、淘宝交易清单及销售记录、微信交易记录、扣押物品清单等证据，证实被告人黄得振、周彬、王朋峰伙同邹某2、邹某1共同出资成立达峰奇公司，未经许可生产、销售“笑气”弹，销售及被查获的尚未销售成品“笑气”弹数额共计22826909元。上述证据足以证实被告人黄得振、周彬、王朋峰非法经营“笑气”数额22826909元；被告人邹代兵、黄得宇非法经营“笑气”数额20186989元，均属情节特别严重。辩护人提出起诉认定被告人非法经营“笑气”的数额不准确、不构成情节特别严重等辩护意见，理由依据不足，不予采纳。 2.关于被告人黄得振、周彬、王朋峰在共同犯罪中的地位、作用问题。经查，被告人黄得振、周彬、王朋峰伙同邹某2、邹某1共同出资成立达峰奇公司，被告人黄得振、周彬、王朋峰均系达峰奇公司股东，并共同参与公司的经营、管理，非法经营“笑气”，在共同犯罪中起主要作用，均应认定为主犯，且所起的作用相当。辩护人提出被告人王朋峰在共同犯罪中的地位较低、起到的作用较小等辩护意见，不能成立，不予采纳。 本案在审理过程中，福建省尤溪县司法局、四川省宣汉县司法局受本院委托分别对被告人黄得宇、邹代兵进行社会调查评估，提出的意见为：建议对被告人黄得宇适用社区矫正、适宜将被告人邹代兵纳入社区矫正；被告人邹代兵、黄得宇的家属分别代其退缴违法所得9万元、14万元并预缴罚金。 本院认为，被告人黄得振、周彬、王朋峰、邹代兵、黄得宇违反国家规定，未经许可经营危险化学品一氧化二氮，其中被告人黄得振、周彬、王朋峰非法经营数额22826909元，被告人邹代兵、黄得宇非法经营数额20186989元，均属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人黄得振、周彬、王朋峰起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人邹代兵、黄得宇起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人黄得振、周彬、王朋峰、邹代兵、黄得宇归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人邹代兵、黄得宇已退缴全部违法所得并预缴罚金，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上,本院决定对被告人黄得振、周彬、王朋峰从轻处罚；对被告人邹代兵、黄得宇减轻处罚。结合调查评估意见，对被告人邹代兵、黄得宇宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，本院决定对被告人邹代兵、黄得宇适用缓刑。各辩护人提出的相关辩护意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人黄得振犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月13日起至2025年11月12日止；罚金限于本判决生效第二日起三十日内缴纳。） 二、被告人周彬犯非法经营罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币四十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月13日起至2025年9月12日止；罚金限于本判决生效第二日起三十日内缴纳。） 三、被告人王朋峰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币四十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月13日起至2025年9月12日止；罚金限于本判决生效第二日起三十日内缴纳。） 四、被告人邹代兵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币九万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 五、被告人黄得宇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十四万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 六、随案移送的作案工具手机11部、笔记本电脑2台、电脑硬盘2个、U盘1个及扣押在公安机关的成品“笑气”弹81930支、未包装成品“笑气”弹94箱、钢瓶96个，予以没收。 七、扣押在案的被告人邹代兵、黄得宇退缴的违法所得人民币9万元、14万元予以没收，上缴国库。 八、继续向被告人黄得振、周彬、王朋峰追缴违法所得人民币50万元、40万元、40万元，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  蔡 弯 人民陪审员  纪志阳 人民陪审员  张美丽 二〇二〇年五月二十日 法官助理纪春燕 书记员杨珊珊 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。