云南省曲靖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）云03刑终190号 原公诉机关云南省曲靖市沾益区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄正刚，男，1970年9月15日出生，汉族，初中文化，农民，住曲靖市沾益区。1995年11月25日因犯故意伤害罪，被原曲靖市人民法院判处有期徒刑二年。2012年8月3日因犯重大劳动安全事故罪被沾益县人民法院判处有期徒刑二年、因犯非法采矿罪被沾益县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金8000元，数罪并罚执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金8000元。现因涉嫌非法经营罪，于2019年2月26日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，于2019年4月4日经曲靖市沾益区人民检察院批准逮捕并于同日由曲靖市公安局沾益分局执行逮捕，现羁押于曲靖市沾益区看守所。 辩护人付平申，云南权显律师事务所律师。 云南省曲靖市沾益区人民检察院指控被告人黄正刚犯非法经营罪一案，沾益区人民法院于二Ｏ二Ｏ年三月三十一日作出(2019)云0328刑初112号刑事判决。原审被告人黄正刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审被告人，审查上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年下半年期间，被告人黄正刚分别向杨某1、任某1、任某2、张某等人非法收购烤烟烟叶后堆放在曲靖市沾益区菱角乡黎山村委会白虎山村黄正刚家的仓库内，2019年2月25日14时许曲靖市公安局沾益分局民警在该仓库内查获价值1744378.68元的有等级的烟叶39908公斤。 2018年9月期间，被告人黄正刚分别向张某、谭某、李某2、黄某1等人非法收购烤烟烟叶后仓储在曲靖市沾益区菱角乡黎山村委会卡朗村黄正刚家的仓库内，后被告人黄正刚通过王华（另案处理）、余成波（另案处理）等人包运烤烟烟叶至广东，王华通过发布货运信息后由彭均立（另案处理）进行烟叶运输，同年9月30日下午彭均立驾驶鲁Ｑ×××××号、鲁Ｑ×××××号挂重型半挂牵引福田车到黄正刚家仓库内装烟叶进行运输至广东，10月1日7时20分彭均立驾驶车辆运输烟叶在贵州省普安县茶场服务区被普安县烟草专卖局、普安县公安局查获价值476122.79元的烤烟烟叶13300公斤。 另查明，被告人黄正刚1995年11月25日因犯故意伤害罪，被原曲靖市人民法院判处有期徒刑二年。2012年8月3日因犯重大劳动安全事故罪被沾益县人民法院判处有期徒刑二年、因犯非法采矿罪被沾益县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金8000元，数罪并罚执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金8000元。2014年4月28日刑满释放。 上述有检察机关当庭提举，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1、书证受案登记表、举报信、立案决定书、普安县公安局黄正刚涉嫌非法经营案移交证据清单、举报记录表、2018年度普烟移第027号、普安县烟草专卖局案件移送函、移送回执、普安县公安局接受证据清单、受案登记表、立案决定书，证明了案件的来源。 2、抓获经过，证明了归案时间。 3、户口证明及照片，证明了被告人黄正刚已达刑事责任年龄。 4、刑事判决书及执行通知书、释放证明书，证明了1995年11月25日因犯故意伤害罪，被曲靖市人民法院判处有期徒刑二年。2012年8月3日因犯重大劳动安全事故罪被沾益县人民法院判处有期徒刑二年、因犯非法采矿罪被沾益县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金8000元，数罪并罚执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金8000元。2014年4月28日刑满释放。 5、证人杨某1、任某1、任某2、张某、杨某2、杨某3、杨某4、李某1、施某、段某、谭某、任某3、李某2、黄某1、黄某2、陈某1、陈某2、杨某3、马某、胡某、黄某3、侯某的证言，被告人黄正刚的供述与辩解，同案被告人王华、余成波、彭均立的供述与辩解，辨认笔录及照片，现场勘验笔录及照片，称重笔录及照片、货物过磅单、扣押清单，案件材料清单、曲靖市沾益区烟草专卖局案件移送函、曲靖市沾益区烟草专卖局移送财物清单、查获烟叶现场照片、清点、称量烟叶照片、曲靖市沾益区烟草专卖局先行登记保存物品通知书、案件调查情况、云南省烟草质量监督检测站检测报告、曲靖市沾益区烟草专卖局价格认定协助书、沾发改价认［2019］20号沾益区发展和改革局价格认证中心关于对初烤烟叶的价格认定结论书、鉴定意见通知书，云Ｄ×××××号重型半挂牵引车、机动车行驶证复印件及车辆照片，情况说明，普安县烟草专卖局检查笔录、贵州省普安县烟草专卖局涉烟物品质数清单、普安县烟草专卖局证据先行登记保存批准书、普安县烟草专卖局证据复制、提取单、彭均立身份证复印件、驾驶证复印件、行驶证复印件，提取物证记录、扣押决定书、查封扣押清单、普安县公安局委托保管书、普安县公安局处理委托书，普安县烟草专卖局涉案烟草专卖品价值计算表、贵州省普安县烟草专卖局关于对彭均立无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品一案涉案烟叶的价值估算结论书、贵州省普安县烟草专卖局关于2017年度烤烟平均调拨基准价格和卷烟雪茄烟平均批发价格的通知，证实了审理查明的事实。 原审法院认为，被告人黄正刚违反国家烟草专卖管理法律法规，非法收购、存储烟叶，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名准确，予以支持。关于公诉机关指控的第二桩事实中查获价值591586.66元的烤烟烟叶13300公斤，查根据证人杨某1、任某1、任某2、张某、任某3、杨某3的证言以及被告人黄正刚的供述能相互印证证实收购价格，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，该案中能相互印证证据证实3340公斤涉案烟叶的购买价格为33100元应按购买价格计算，第二桩指控金额应计算为476122.79元。关于被告人黄正刚辩称对指控的涉案烟草重量有异议，车辆过磅的地方与出具过磅单的地方不一致，过磅时他没有在现场的辩解，查烟草重量是经黄正刚在现场指认，现场勘查、称量，并有见证人见证，对于实际过磅地点与过磅单不一致的情形，公安机关作出了合理解释，黄正刚该辩解不予支持。关于被告人黄正刚及其辩护人提出第二桩烟叶的价格是估算，不是鉴定出来的，不能作为定案依据的辩解，查第二桩烟叶价格是贵州省普安县烟草专卖局根据贵州省2017年度烤烟平均调拨基准价格进行的价值估算结论书，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，黄正刚该辩解不予支持。关于被告人黄正刚及其辩护人提出其不属累犯的辩解，查被告人黄正刚2012年8月3日因犯重大劳动安全事故罪被沾益县人民法院判处有期徒刑二年、因犯非法采矿罪被沾益县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金8000元，数罪并罚执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金8000元，其前罪中故意犯罪非法采矿罪已被判处有期徒刑以上刑罚，前罪数罪并罚被判处有期徒刑后黄正刚于2014年4月28日刑满释放，五年内黄正刚再次犯罪，且后罪非法经营罪按涉案金额应被判处有期徒刑以上刑罚，符合累犯的法律规定，被告人黄正刚属累犯，该辩解不予支持。辩护人付平申、李晓佳提出黄某3将烟叶存储与被告人处，不能认定为是被告人非法经营的辩护意见，查《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等不能认定为是被告人非法经营的辩护意见，查《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，提供仓储亦应当定非法经营罪，该辩护意见不成立不予支持。被告人黄正刚系累犯，且具有前科劣迹，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第四条、第六条之规定，判决：被告人黄正刚犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金200000元（罚金未缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月26日起至2026年2月25日止）。 宣判后，被告人黄正刚不服，上诉提出：1、原判认定事实不清，证据不足，贵州的烟叶的价格是估算，不是鉴定出来的，车辆过磅的地方与出具过磅单的地方不一致。过磅时他没有在现场，不能作为定案依据，涉案堆放的烟叶不属于自己所有，不承担刑事责任，其他烟叶数量交叉、价格不全面。2、自己具有自首。要求二审依法改判。 辩护人付平申提出的辩护意见为：1、涉案烟叶系他人存储于被告人黄正刚处，不能认定为是被告人非法经营；2、其他代卖的烟叶数量应当扣除，不能作为被告人的犯罪数量；3、贵州省普安县的价格认定，不符合证据要件，是估算价格，不能作为指控证据；故指控第一桩的非法金额数额认定有异议，第二桩应当按照云南规定标准；4、被告人黄正刚当庭认罪认罚、有坦白情节，不属累犯。要求二审依法改判。 经审理查明，2018年下半年期间，被告人黄正刚分别向杨某1、任某1、任某2、张某等人非法收购烤烟烟叶后堆放在曲靖市沾益区菱角乡黎山村委会白虎山村黄正刚家的仓库内，2019年2月25日14时许曲靖市公安局沾益分局民警在该仓库内查获价值1744378.68元的有等级的烟叶39908公斤。2018年9月期间，被告人黄正刚分别向张某、谭某、李某2、黄某1等人非法收购烤烟烟叶后仓储在曲靖市沾益区菱角乡黎山村委会卡朗村黄正刚家的仓库内，后被告人黄正刚通过王华（另案处理）、余成波（另案处理）等人包运烤烟烟叶至广东，王华通过发布货运信息后由彭均立（另案处理）进行烟叶运输，同年9月30日下午彭均立驾驶鲁Ｑ×××××号、鲁Ｑ×××××号挂重型半挂牵引福田车到黄正刚家仓库内装烟叶进行运输至广东，10月1日7时20分彭均立驾驶车辆运输烟叶在贵州省普安县茶场服务区被普安县烟草专卖局、普安县公安局查获价值476122.79元的烤烟烟叶13300公斤。 另查明，被告人黄正刚1995年11月25日因犯故意伤害罪，被曲靖市人民法院判处有期徒刑二年。2012年8月3日因犯重大劳动安全事故罪被沾益县人民法院判处有期徒刑二年、因犯非法采矿罪被沾益县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金8000元，数罪并罚执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金8000元。2014年4月28日刑满释放。 上述事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人黄正刚违反国家烟草专卖管理法律法规，非法收购、存储烟叶，其行为已构成非法经营罪。原判定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人提出的“自首情节”，与抓获经过说明不相符合，且一审中没有意见，不予支持，其余上诉理由原判已充分予以评价，二审中亦无新证据证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李鸿波 审判员  高卜强 审判员  刘 斌 二〇二〇年五月二十二日 书记员  张 艳