山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0112民初2361号 原告：济南中海城房地产开发有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码913701006898388499。 法定代表人：欧阳国欣，董事长。 委托诉讼代理人：王业华、冷梅傲雪（均系特别授权代理），众成清泰（济南）律师事务所律师。 被告：刘鹏，男，1993年6月13日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。 委托诉讼代理人：刘忠龙（系被告刘鹏父亲，特别授权代理），男，1966年2月21日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。 委托诉讼代理人：王玉萍（特别授权代理），济南历城鸿图法律服务所法律工作者。 第三人：兴业银行股份有限公司济南分行，住所地济南市，统一社会信用代码:91370100729272131T。 主要负责人：俞裕辉，行长。 委托诉讼代理人：赵元斐（特别授权代理），男，1984年8月15日出生，汉族，系该公司员工，住济南市，公民身份号码。 委托诉讼代理人：张欣（特别授权代理），女，1989年5月28日出生，汉族，系该公司员工，住济南市，公民身份号码。 原告济南中海城房地产开发有限公司（以下简称中海城房地产公司）与被告刘鹏、第三人兴业银行股份有限公司济南分行（以下简称兴业银行济南分行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年4月3日立案后，依法适用简易程序，分别于2020年4月30日、2020年5月12日两次公开开庭进行了审理。两次开庭，原告中海城房地产公司的委托诉讼代理人王业华，被告刘鹏及其委托诉讼代理人王玉萍、刘忠龙均到庭参加诉讼，第三人兴业银行济南分行第一次开庭经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。第二次开庭兴业银行济南分行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中海城房地产公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告协助原告办理撤销《济南市商品房买卖合同》网签备案手续（合同编号：销售（字）201514705732），并判令被告、第三人协助原告办理撤销房屋预抵押登记手续（济南市历城区中海华山珑城8号楼1单元102号）；（当庭撤回该项诉求）；2.请求依法判令被告向原告支付逾期办理撤销合同网签备案手续违约金94114.20元（暂计算至2020年2月29日）及自2020年3月1日至办理撤销合同网签备案手续之日（2020年3月26日）止的违约金（以总房款757764元为基数，按日万分之三计算）；（当庭变更为要求逾期撤销网签违约金的时间自2019年1月1日起至2020年3月28日止，计算标准为按照每日万分之三计算）；3.请求依法判令被告将房屋腾空并交还原告，并判令被告向原告支付逾期腾房违约金222208.44元（暂计算至2020年2月12日）及自2020年2月13日至被告实际将房屋腾空并交还原告之日的违约金（以7662.36元/月为标准计算）；（当庭明确时间：违约金计算至2020年3月22日。因在被告拒不返还房屋及第三方见证的情况下，原告已于2020年3月22日将房屋腾空）；4.请求本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：济南中海城房地产开发有限公司、刘鹏于2015年5月14日签订《济南市商品房买卖合同》及补充协议，约定刘鹏购买济南中海城房地产开发有限公司开发建设的济南市历城区中海华山珑城8号楼1单元102号商品房一套，商品房总价款为757764元。同时还约定无论何种原因导致合同解除的，刘鹏应在合同达到解除条件且济南中海城房地产开发有限公司书面通知后的7个自然日之内配合济南中海城房地产开发有限公司到有关政府部门办理取消合同备案、登记的手续；若刘鹏未配合济南中海城房地产开发有限公司到有关政府部门办理取消合同备案、登记手续，每逾期一天，刘鹏应向济南中海城房地产开发有限公司支付购房款总额万分之三的款项；如房屋已交付，刘鹏应在解除协议签订后7日内腾空房屋，逾期一天按照总房款1%承担违约责任。上述合同及补充协议签订后，济南中海城房地产开发有限公司向刘鹏交付了房屋，但在（2018）鲁01民终8019号房屋买卖合同纠纷案件中，济南市中级人民法院于2012年12月28日作出的生效民事判决，判令济南中海城房地产开发有限公司、刘鹏签订的《济南市商品房买卖合同》于2017年9月5日解除。济南中海城房地产开发有限公司据此通知刘鹏，要求刘鹏协助撤销合同网签备案手续、腾空并返还房屋未果。为此，提起诉讼，望判如所请。 刘鹏辩称，一、济南中海城房地产开发有限公司所诉与事实不相符，刘鹏购买济南中海城房地产开发有限公司商品房后，因存在严重质量问题，无法使用该房屋。因此，向历城区人民法院提起诉讼，于2018年12月28日由济南市中级人民法院作出二审判决，判令双方解除商品房买卖合同。2019年4月8日，济南中海城房地产开发有限公司将法院判决执行款项交到法院，刘鹏收到该款后于2019年4月9日到银行结清了银行按揭贷款，刘鹏的义务已经履行完毕。济南中海城房地产开发有限公司要求刘鹏结清银行按揭、撤销网签时，济南中海城房地产开发有限公司尚未履行（2018）鲁0112民初8019民事判决书，因此，刘鹏无支付能力去结清银行按揭。因此，在济南中海城房地产开发有限公司未履行判决书的情况下，无权要求刘鹏履行法院判决以外的义务。二、济南中海城房地产开发有限公司要求刘鹏按照商品房买卖合同支付违约金无事实及证据依据。三、涉案房屋济南中海城房地产开发有限公司早已占有使用，自交房之日起刘鹏就未占有使用过，因此不存在腾房问题，更不存在支付腾房违约金。四、刘鹏向被告物业缴纳了物业费1296元，水电费1000元，该电费在水电卡内，要求济南中海城房地产开发有限公司返还。综上所述，济南中海城房地产开发有限公司起诉刘鹏无事实依据及法律依据，请求法院依法驳回被告的诉讼请求。 兴业银行济南分行述称，刘鹏购买的是预售房，在我行按揭贷款并办理预抵押登记，刘鹏结清贷款后，根据当时的要求，需到不动产登记中心现场办理解押手续。2019年10月左右，不动产登记中心下发关于简化不动产登记手续的相关要求，可以线上办理，2020年3月23日，在刘鹏未到现场的情况下，银行作为抵押权人办理了解押手续。 本院经审理认定事实如下：2015年5月14日，刘鹏与中海城房地产公司签订《商品房买卖合同》，购买位于中海华山珑城的8号楼1单元1层房号为102的商铺。2017年7月20日，刘鹏以该商铺存在层高、内设管道多等问题，导致其无法使用为由，向本院提起诉讼，要求：一、解除双方签订的商品房买卖合同，返还购房款757764元，赔偿损失房屋差价475972元；二、赔偿房屋租金损失。本院作出（2017）鲁0112民初4139号民事判决书。判决：一、原告刘鹏与被告济南中海城房地产开发有限公司于2015年5月14日签订的《商品房买卖合同》于2017年9月5日解除；二、限被告济南中海城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘鹏购房款757764元；三、限被告济南中海城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘鹏损失475972元；四、限被告济南中海城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘鹏房屋损失40000元；五、限被告济南中海城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘鹏以757764元为基数，自2017年9月6日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息；六、驳回原告刘鹏的其他诉讼请求。双方均对该判决不服，均提出上诉。济南市中级人民法院于2018年12月28日作出（2018）鲁01民终8019号民事判决书。判决：一、维持济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初4139号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项及一审诉讼费、鉴定费的负担；二、撤销济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初4139号民事判决第四项。 2015年5月4日，刘鹏与中海城房地产公司签订的《济南市商品房买卖合同》补充协议第十六条关于合同解除的相关约定第1项约定：无论何种原因导致买卖合同解除的，买受人应在合同达到解除条件且出卖人书面通知后的7个自然日之内配合出卖人到有关政府部门办理取消合同备案、登记的手续，同时将已领取的买卖合同及签署的相关协议、付款证明等交还给出卖人，未办理取消合同备案、抵押登记手续前出卖人不退还购房款。如因买受人原因解除合同的，出卖人退还购房款前，有权扣除因合同解除产生的各项费用（包括但不限于买受人违约金、诉讼费、银行利息、罚息、手续费、备案手续费、登记手续费、税金等）。如房屋已交付，买受人应在解除协议签订后7日内腾空房屋，逾期一天按照总房款1%承担违约责任。第二项约定：若买受人未在本条第1款约定的时间内配合出卖人到有关政府部门办理取消合同备案、登记手续，每逾期一天，买受人应向出卖人支付购房款总万分之三的款项。 2019年3月1日，中海城房地产公司向刘鹏发放一份关于配合履行（2018）鲁01终8019号民事判决书的敦促函，要求刘鹏于收到该函之日起3日内：一、向贷款银行结清按揭贷款，解除我公司的保证担保责任；二、配合我公司撤销该合同网签备案手续；三、将该房屋恢复原状并返还我公司；四、主动联系我公司并配合办理该判决项下的收付款手续。中海城房地产公司以双方签订的补充协议第十六条约定，以该敦促函通知的时间为起始日，要求刘鹏支付逾期办理撤销网签的违约金。刘鹏认可收到该函，辩称中海城房地产公司发出该函时仍未履行判决确定的付款义务，无法向贷款银行结清贷款。 本院在（2017）鲁0112民初4139号案件中，委托山东国润资产评估有限公司对涉案房屋自2017年1月至2018年5月在不考虑管道和消防栓情况下的租金进行鉴定，鉴定意见为：在不考虑管道和消防栓情况下房屋租金（2017年1月至2018年5月期间）的市场价值为10.02万元。中海城房地产公司主张因补充协议第十六条关于逾期腾房违约金约定过高，以一审中关于租金的鉴定意见为据，自本院作出（2017）鲁0112民初4139号民事判决为起始日，违约损失按每月7662.36元。刘鹏对此提出异议，辩称一审法院作出的关于租金损失的判项已被二审法院撤销，该鉴定意见亦被二审法院撤销，对该份鉴定意见不予认可。该鉴定意见系在不考虑管道和消防栓情况下做出，涉案房屋即因房屋内管道较多，因管道的存在明显压缩纵向空间，影响房屋的实际使用而予以解除，为此，对于该份鉴定意见的证明力，在本案中本院不予认定。 双方关于涉案房屋的返还时间产生争议。2020年3月11日下午，中海城房地产公司的委托代理人杨小英来到涉案房屋处，对涉案房屋内、外进行录像。通过视频显示，涉案房屋上锁，透过门中玻璃看到房屋保持交付时的状态，屋内堆放几袋沙子、少许瓷砖，还有一个用于粉刷墙面的脚手架。录像过程由济南市高新区公证处予以公证，并出具（2020）鲁济南高新证经字第231号公证书。当日下午，杨小英用其手机给手机号13026578336打电话，整个过程由济南市高新区公证处予以公证，并出具（2020）鲁济南高新证经字第232号公证书。中海城房地产公司以两份公证书拟证明涉案房屋钥匙在刘鹏处，房屋未予返还。庭审中，中海城房地产公司主张收回房屋的时间为2020年3月22日，并将逾期腾房违约金计算至该日。刘鹏对此不予认可，辩称中海城房地产公司有涉案房屋的钥匙，可自行打开房门；房屋内的装饰材料是刘鹏放置的，收房后准备装修，发现房屋无法使用，提起诉讼，装饰材料就一直搁置在屋内；2019年4月9日，与兴业银行济南分行结清按揭贷款后，房屋实际就交付给了中海城房地产公司。 另查明，2019年3月29日，中海城房地产公司向本院缴纳中院判决书确定的房款及损失案款1313380.03元，同年4月8日，本院将案款过付给刘鹏。同年4月9日，刘鹏向兴业银行济南分行还清贷款。同年7月15日，中海城房地产公司又向本院交付了判决书确定的迟延履行金17927.64元，同年11月5日，本院将该款过付给刘鹏。2020年3月23日，涉案房屋的预抵押登记被予以解除。同年3月28日，涉案房屋的网签被予以撤销。 诉讼过程中，刘鹏以其与中海城房地产公司之间签订的商品房买卖合同被法院判令解除，中海城房地产公司已将房屋收回，对于其交纳的物业费1296元、水电费1000元应由中海城房地产公司返还为由，提出反诉请求。经本院审查，刘鹏系向物业公司交纳的物业费及水电费，物业公司与本案原告不是同一法律主体，对其提出的反诉不予合并审理。 上述事实，有中海城房地产公司提交的（2018）鲁01民终8019号民事判决书及评估报告、向刘鹏发出的敦促函、商品房买卖合同、公证书、电话录音，刘鹏提交的（2018）鲁01民终8019号民事判决书、向中海城房地产公司归还贷款的银行流水、电话录音、交纳物业费及电费的单据等证据证明，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、双方签订的商品房买卖合同被法院判令解除，判令中海城房地产公司退还购房款及损失，未判决退还房屋的时间，中海城房地产公司主张自合同解除之日起按租金损失计算逾期腾房违约金，有无事实及法律依据。二、撤销网签刘鹏应履行何种协助义务，中海城房地产公司主张的违约金有无事实及法律依据。 关于焦点一，刘鹏作为购房人，在中海城房地产公司购买的房屋因无法使用，形成诉讼，被法院判决解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据该规定及本案实际，双方均负有返还义务。中海城房地产公司应按判决履行返还房款及赔偿损失的义务，刘鹏应在中海城房地产公司履行判决义务后，将房屋返还。济南市中级人民法院于2018年12月18日作出终审判决，中海城房地产公司于2019年3月1日向刘鹏发放敦促函时尚未履行判决义务，至2019年7月15日才将判决义务全部履行完毕，为此，中海城房地产公司以一审法院判决解除合同的时间为刘鹏返还房屋的时间不妥，本院不予采信。但对于刘鹏辩称，与银行结清房贷后，即将房屋返还，但无有效证据予以证实，对其抗辩本院亦不予采信。根据中海城房地产公司提交的公证书能够证实，至2020年3月11日，涉案房屋尚未收回，亦能证实刘鹏购买涉案房屋后并未实际使用。中海城房地产公司不能证实因刘鹏逾期腾房给其造成损失，其主张以（2017）鲁0112民初4139号案件中刘鹏申请鉴定的评估报告为依据，要求以房租形式支付违约金。刘鹏与中海城房地产公司之间产生纠纷，导致合同被法院判令解除，系房屋不能正常实际使用而予以解除，涉案房屋无法正常使用，亦不存在租房损失，且中海城房地产公司提交的鉴定报告在本案中的证明力本院不予认定，为此，对于中海城房地产公司要求刘鹏支付逾腾房违约金的诉讼请求，本院不予支持。 关于焦点二，首先，刘鹏以按揭方式购买商品房，第三人兴业银行济南分行对涉案房屋办理了预抵押登记，撤销网签的前提是解除预抵押登记。中海城房地产公司于2019年3月29日履行法院判决义务，刘鹏于同年4月8日收到案款后，于4月9日向兴业银行济南分行结清贷款。兴业银行济南分行收到刘鹏归还的贷款后，涉案房屋才具备解除抵押的条件。其次，虽然双方在补充协议第十六条第1、2项约定了刘鹏应配合中海城房地产公司到有关政府部门办理取消合同备案，但撤销网签是不动产登记中心根据权利人提出的申请予以办理，双方签订的商品房买卖合同已被法院判决解除，中海城房地产公司履行判决义务，刘鹏结清贷款后，中海城房地产公司可向不动产登记中心行使其权利，刘鹏是否到现场不是撤销网签的必经程序，且在刘鹏未到现场的情况下，第三人兴业银行济南分行解除了抵押，中海城房地产公司亦撤销了网签。为此，网签的撤销由中海城房地产公司主导，刘鹏收到中海城房地产公司退还的房款后已及时结清了房贷，不存在违约。中海城房地产公司的该项请求，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回济南中海城房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费14466元，减半收取计7233元，由济南中海城房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员 李晓丽 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 于彩霞 书 记 员 韩欢欢