宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终99号 上诉人（本诉被告、反诉原告）哈尔滨松江有色工业有限公司。 法定代表人：杨某。 委托诉讼代理人：郑某。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：林某，黑龙江法鹰律师事务所律师。代理权限为一般代理。 被上诉人（本诉原告，反诉被告）：宁夏佳盛远达铝镁新材料有限公司。 法定代表人:张某。 委托诉讼代理人：何某，宁夏丰安律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：武某。代理权限为特别授权代理。 上诉人哈尔滨松江有色工业有限公司（以下简称松江公司）为与被上诉人宁夏佳盛远达铝镁新材料有限公司（以下简称佳盛公司）承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2018）宁0521民初1273号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。 松江公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判支持松江公司的一审反诉请求；2.诉讼费由佳盛公司承担。事实及理由：1.一审判决认定松江公司与佳盛公司均未严格按照合同约定履行，因此造成的损失由各自承担属事实认定错误。本案为加工承揽合同纠纷，合同约定佳盛公司作为定作人交付预付款，松江公司作为制作人开始制作生产设备，根据合同约定进度发货。松江公司收到佳盛公司预付款后按照合同约定完成了需要的设备生产，但佳盛公司并未按照合同约定支付下一阶段进度款，故松江公司没有发货，这是行使先履行抗辩权。本案是单方违约，松江公司并无违约行为，一审判决认定松江公司没有严格按照合同约定履行义务属事实认定错误。2.松江公司的一审反诉请求合法，应当予以支持。（1）根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，本案是佳盛公司起诉要求解除合同，松江公司提起反诉同意解除合同并要求赔偿损失，松江公司的反诉请求具有法律依据。（2）本案所涉合同客观上已不能继续履行。松江公司从本意上来讲愿意继续履行合同，但这是基于佳盛公司给付设备进度款的基础上继续履行合同，而佳盛公司只有在项目重新启动才需要设备并付款。2012年双方签订合同，2013年3月松江公司就已经完成了需要厂内制作的设备，至今已接近七年之久，在一审时松江公司也曾到佳盛公司现场核实过，佳盛公司场地是空地，没有建设迹象，也无证据证明佳盛公司的项目重新启动，因此本案所涉合同客观上已经不能继续履行。（3）一审判决继续履行合同不当。因为即使判决本案继续履行合同，佳盛公司事实上也不会为继续履行合同而给付下一阶段进度款，从而导致新的纠纷出现，不利于双方化解矛盾。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定判决解除合同，由佳盛公司承担松江公司的经济损失。3.一审依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零八条判决双方继续履行合同属适用法律错误。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，应当予以改判。 二审审理中，松江公司补充以下事实：1.一审法官及佳盛公司人员于2018年7月16日到松江公司核查设备情况时制作了核查清单，但是在一审卷宗中没有看到；2.一审判决双方继续履行合同，但是没有判决如何履行合同。后经本院询问，松江公司对于其诉请表述为：如果能够继续履行当然是继续履行，但判决必须有可执行性，对于继续履行的内容要有明确判决；如果佳盛公司行使任意解除权，松江公司要求赔偿损失，具体数额见一审诉讼请求。 佳盛公司对于松江公司的上诉请求答辩称：佳盛公司不同意解除合同，认为应维持一审判决。1.对于合同履行问题，鉴于佳盛公司目前的状况，认为在一年后可以启动履行合同，也就是说在2021年的4月份重启支付预付款，后面的履行内容就按照原合同内容执行。2.对于松江公司提出的损失问题，一审法院认定造成的损失各自承担，佳盛公司并未提出异议，如果松江公司存在损失，该损失是自己造成的，不是佳盛公司导致的。松江公司违反合同约定的条件自行制造设备造成的损失不应由佳盛公司承担。 佳盛公司一审诉讼请求：1.判令解除双方于2012年7月16日签订的《宁夏佳盛远达铝镁新材料有限公司铝合金板、带、箔及型材加工项目一期工程铸造60吨固定式保持炉设备合同》；2.判令松江公司返还佳盛公司设备预付款60万元，并支付资金占用利息197145元（自2013年1月1日至2017年7月1日，按同期银行贷款3-5年期利率上浮30%计算），共计797145元，利息主张至实际给付之日；3.案件受理费、保全费等由松江公司承担。 松江公司一审反诉请求：1.判令佳盛公司赔偿松江公司已完成定作物的经济损失126.94万元，赔偿已完成定作物自完工之日至今的资金占用损失，按银行同期贷款利息计算计40.62万元；2.判令佳盛公司告赔偿已完成定作物自完工之日至今的保管费用44.54万元；3.判令佳盛公司赔偿未完成定作物部分可得利益损失71.11万元；4.反诉费用由佳盛公司承担。上述费用减去残值7.26万元，共计275.95万元。 一审法院审理查明：2012年7月16日，佳盛公司与松江公司签订《宁夏佳盛远达铝镁新材料有限公司铝合金板、带、箔及型材加工项目一期工程铸造60吨固定式保持炉成套设备合同》一份。合同约定，出卖人（松江公司）为买受人（佳盛公司）设计制造安装调试铸造60吨固定式保持炉成套设备4台，单价190万元，合计760万元；14吨包倾翻装置4套，每套10万元，合计40万元，合同总价为800万元；交货时间为合同执行后7个月先交付使用两台，其余两台时间另定（提前7个月通知）。合同执行后75天内发货；合同执行后85天内现场施工安装开工；预付款为前两台保持炉总额的30%，支付后本合同开始执行，出卖人开始制作；进度款为前两台保持炉控制系统，炉门升降系统，14吨包倾翻装置等在出卖人厂内完成的铸造件，机加件具备条件后，出卖人应及时通知买受人，买受人接到通知后7日内支付前两台保持炉总额的20%；前两台保持炉所需材料（包括钢材、筑炉材料等）全部到现场后，由买受人验收，验收后7日内支付前两台保持炉总额的20%，质保金为前两台保持炉总额的10%，自验收之日起12个月质保期满后由买方最终验收并出具质保期满证明后10日内付清。违约责任为出卖人迟延履行交货义务的，每迟延1天须向买受人承担逾期交货部分合同总价万分之二的违约金；买受人未按合同约定时间支付货款，则应支付该笔款项相应的银行贷款利息给出卖人等内容。合同签订后，2012年12月25日，佳盛公司向松江公司支付设备预付款60万元。松江公司开始对设备进行设计制作，后因佳盛公司未支付下剩预付款及进度款，松江公司未向佳盛公司交付设备。2017年6月12日，佳盛公司向松江公司发出商务函，要求松江公司尽快安排生产设备并发到其公司。2017年6月30日，松江公司回函要求佳盛公司支付另一半预付款60万元，并承担合同价款10%违约金后继续履行。2017年7月3日，佳盛公司再次向松江公司发出商务函，称佳盛公司已支付的60万元预付款，当时双方协商是作为1台设备的预付款，松江公司在此预付款到账后即生产1台设备，之后的设备按照1台制造完再分期制造。如松江公司不能履行，要求松江公司在10日内退回60万元，承担同期银行贷款利息，解除合同。2017年7月11日松江公司对佳盛公司商务函答复：松江公司在收到佳盛公司的预付款60万元后，按佳盛公司的要求，已进行2台设备的生产及履约工作，因《技术协议》约定两台保持炉共用一套液压站和控制柜，在没有补充合同追加设备价格的情况下，不可能单独生产1台设备。松江公司在2013年3月10日前具备2台设备的发货条件，并电话通知佳盛公司支付设备总额30%预付款的一半和总额20%进度款后发货，但佳盛公司未按合同约定支付预付款和进度款，造成松江公司不能按时发出设备，耽搁至今已有4年多时间，违约责任在佳盛公司。后双方未能就合同履行达成协议。 一审法院审理认为：双方签订的合同系其真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。从双方签订的合同内容来看，松江公司按照佳盛公司的要求完成制作，交付工作成果，佳盛公司给付报酬，这些特征符合承揽合同的构成要素，该案应定性为承揽合同纠纷。根据法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，佳盛公司支付60万元预付款后，松江公司即开始制作，并将2台保持炉设备制作完成，如佳盛公司擅自解除合同，将给松江公司造成很大损失，故对佳盛公司要求解除合同的诉讼请求不予支持。鉴于双方均未严格按照合同约定履行，造成的损失各自承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决：1.佳盛公司与松江公司继续履行2012年7月16日签订的《宁夏佳盛远达铝镁新材料有限公司铝合金板、带、箔及型材加工项目一期工程铸造60吨固定式保持炉设备合同》;2.驳回佳盛公司、松江公司的其他诉讼请求。案件受理费11872元，保全费4505元，计16377元，由佳盛公司负担；反诉费14438元，由松江公司负担。 二审期间,松江公司为证明所述，向本院出示以下证据： 照片7张，证明：双方于2018年7月16日在一审法官主持下核查已完成设备的情况，与松江公司在反诉证据二所完成的设备照片一致。 佳盛公司对松江公司出示的证据质证认为，对证据的三性及证明目的不予认可，该证据不是原件，是否是王占彪签字无法确认，即使存在王占彪签字确认也仅是对与招投标文件特征相符的设备进行确认，并非是确认该设备是为佳盛公司所制作。 本院对于松江公司出示的证据认证如下：松江公司出示的上述证据系为了证明其因佳盛公司解除合同造成的损失，现佳盛公司自愿履行合同，松江公司提出的损失已无事实依据，本案中审查上述证据已无必要，对上述证据的证明效力不予确认。佳盛公司未向法庭出示新的证据。 依据双方当事人一、二审的陈述及在案证据，本院确认一审查明的事实。 本院认为，本案双方争议的主要问题为佳盛公司是否应该向松江公司赔偿损失，松江公司一审所诉的损失是基于佳盛公司要求解除双方签订的涉案合同所产生，现一审法院判决双方继续履行合同，佳盛公司对此并未提出上诉，在二审中也明确提出同意继续履行合同，松江公司所诉损失产生的基础已不存在，松江公司要求佳盛公司赔偿其损失的上诉意见不能成立，不予支持。基于上述原因，一审法院未将2018年7月16日核查清单入卷并无不当。 对于松江公司提出人民法院如判决双方继续履行合同，应在判项中明确履行内容的上诉意见，合同的签订、履行是双方意思自治的结果，是合同双方共同意思的体现。本案审理中，曾组织双方对合同履行问题进行调解，双方未能达成一致意见。双方现均有履行合同的意愿，应本着平等、互利的原则协商合同履行事项。 综上，一审认定事实清楚，判决结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百六十九条、第一百七十条一款一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11872元，由哈尔滨松江有色工业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  董 瑶 审 判 员  蒋玉春 审 判 员  王 军 二〇二〇年五月十八日 法官助理  赵 鑫 书 记 员  于 鑫 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。