湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘04民终1223号上诉人(原审原告)：衡阳市石鼓区雁北法律服务所，住所地湖南省衡阳市中山北路80号。法定代表人：桂少飞，该所主任。委托诉讼代理人：罗星，男，1959年9月30日出生，系该所行政辅助人员。上诉人（原审被告）：陈书凯，男，1963年5月26日出生，户籍地衡南县，现住湖南省衡南县。上诉人衡阳市石鼓区雁北法律服务所（以下简称雁北所）与被上诉人陈书凯诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2020）湘0422民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人雁北所的委托诉讼代理人罗星、被上诉人陈书凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雁北所上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法判决支持其一审全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审查明、认定的基本事实无证据证实，判决驳回其诉讼请求，系适用法律错误。被上诉人陈书凯辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。雁北所向一审法院起诉请求：1、请求判决被告履行代理合同义务，偿付原告法律服务费35000元；2、请求判决被告承担本案诉讼费等费用。一审法院认定事实：被告陈书凯自2015年进入常青公司承建的工地做工。2016年6月29日上午9时许，被告在常青公司水口山集团有限公司物业部棚区改造第三期项目工地做工摔伤后住进衡阳市中心医院。经法医鉴定为八级伤残。出院后因与常青公司及分包人、转包人之间就赔偿问题未得到妥善处理，被告于2016年11月17日委托原告进行处理，并与原告签订《委托代理合同》。合同约定：一、乙方（原告）接受甲方的委托，依法指派桂少飞、罗星（法律工作者）为甲方（被告）的代理人，参与本案诉讼或非诉讼的活动。二、乙方应依法保护甲方的合法权益，并按时出庭。三、甲方必须真实地向乙方叙述案情，提供证据。乙方接受委托后，发现甲方捏造事实，提供虚假证据材料、不履行或不完全履行本合同、乙方有权终止代理，依约所收费用不予退还。四、如乙方无故终止履行合同，收取的法律服务费用应予退还。六、乙方办案所需的资料费、鉴定费、交通费等活动必须的费用由甲方另行支付2000元（结算抵减）。七、甲方委托乙方代理权限为特别授权：即有权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代为申请执行、领取执行标的款、物等。八、本合同甲、乙双方签字或盖章生效。九、本合同有效期自签订之日起至本案本审终结止。十、如一方要求变更合同条款，需另行协议。十一、其他约定：双方约定本案为风险垫资代理，甲方同意按其标的总额的20%提取付给乙方作为其法律服务费，别处如果按七级伤残赔偿，则多余赔偿各得50%，本合同为不可撤销合同。合同签订后，被告即向桂少飞、罗星出具授权委托书，委托桂少飞、罗星处理与常青公司水口山集团棚改房等单位人身损害赔偿纠纷一案，作为委托人参加诉讼的委托代理人，代理权限为特别授权。罗星收取了被告2000元钱。但原告未为被告提起诉讼。2017年1月20日，被告陈书凯在原告未参与的情况下，与常宁市常青建筑公司达成了工伤事故赔偿协议，常宁市常青建筑公司同意一次性赔偿被告陈书凯160000元，当时付款100000元。同日，常宁市常青建筑公司的代表刘帮荣向被告陈书凯出具了一张60000元的欠条。2017年5月30日向被告陈书凯支付了30000元。尚欠被告陈书凯30000元。2017年11月20日原告以被告损伤属工伤为由，要求被告重新出具授权委托书。被告再次向罗星、桂少飞出具授权委托书，委托罗星、桂少飞在其与常宁常青建筑劳动纠纷一案中，作为诉讼（执行）代理人，并授予特别授权。2017年11月28日原告与被告签订了《委托代理合同》。合同约定：甲方:陈书凯乙方：衡阳市石鼓区雁北法律服务所。甲方因与常宁市常青建筑安装工程有限责任公司及其承包的水口山棚改房项目相关人员劳动纠纷一案，委托乙方担任甲方委托代理人。经甲、乙双方协议如下：一、乙方接受甲方委托，依法指派桂少飞、罗星（法律工作者）为甲方的代理人，参与本案的诉讼、非诉讼、仲裁、执行等活动。二、乙方依法维护甲方的合法权益。甲方必须全面真实及时向乙方陈述本案纠纷实情，并全面提供本案纠纷所需全部真实证据资料，全面主动及时配合乙方工作，为乙方提供工作便利条件。三、甲方应支付法律服务费（以下简称服务费）分为两部分：赔偿额为十二万元部分，甲乙双方按三七分配，即甲方分配得70%，乙方分配得30%，作为乙方的服务费。赔偿额为十二万元部分以上部分甲乙方各得50%。（没有合同第四条）。五、本合同为不可变更、中断、终止、解除的合同。如甲方不履行、或不完全履、或履行不符合本合同约定、或甲方不经由乙方同意单方与任何等第三人调解、达成调解协议的，均视为乙方已履行完毕本合同约定的一切义务，甲方仍应当按照本合同第三条的约定支付服务费给乙方。六、本合同自甲、乙双方签字或盖章生效。2017年11月30日原告雁北所代表被告陈书凯向常宁市劳动人事争议仲裁委员会递交了仲裁申请书，常宁市劳动人事争议仲裁委员会向原告送达了受理案件通知书、仲裁庭组成人员和开庭通知书，并定于2017年12月19日开庭审理。2017年12月12日被告陈书凯在原告没有参加的情况下与常宁市常青建筑安装工程有限公司经常宁市劳动人事争议仲裁委员会调解，被告与常青公司达成调解协议，由常青公司一次性支付工伤待遇款199800元。常宁市劳动人事争议仲裁委员会作出了（2017）常劳人仲调字第021号仲裁调解书。被告获得该款。在仲裁过程中，原告未派人参加仲裁，仲裁调解书也无原告作为委托代理人的记载。仲裁处理后，原告遂要求被告支付服务费用，被告予以拒绝。为此，原告向本院起诉。另查明，桂少飞具有法律工作者执业资格，是原告的法定代表人。罗星原在原告处执业，原具有法律工作者执业资格，因只执业证年审至2004年止，之后丧失法律工作者执业资格，但仍以原告名义承揽法律代理服务业务，并挂桂少飞的名义。在本案委托代理合同的协议、签约、履行中桂少飞均未实际参与。被告为解决工伤保险部分赔偿于2019年1月11向罗星支付代理费5000元。原告收取被告5000元没有与被告方签订了委托代理合同。一审法院认为，根据湖南省发展和改革委员会、湖南省司法厅湘发改价服[2016]129号《关于公布湖南省实行政府指导价的律师服务和基层法律服务收费范围和标准的通知》的规定，请求支付工伤赔偿，属于行政指导价的部分基层法律服务范围，实行政府指导价的案件均不得实行风险代理。被告陈书凯在工地做工摔伤。如果与常宁市常青建筑安装工程有限公司发生纠纷，应为请求工伤赔偿纠纷。原告与被告于2016年11月17日签订的委托代理合同的中的第十一条及原告与被告于2017年11月28日签订的委托代理合同中的第三项违反了上述“通知”的规定，应为无效条款。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同。原告与被告于2016年11月17日签订委托代理合同中的第十一项关于“本合同为不可撤销合同”及原告与被告于2017年11月28日签订的委托代理合同第五条“本约为不可变、中断、终止、解除的合同……”，违反法律规定限制了被告的法定权利为无效条款。无效条款对双方不具有约束力。同时，原、被告签订委托代理后，原告应指派具有执业资格的人员为被告开展诉讼代理事务。原告虽然指派不具有执业资格的罗星实施了诉前部分代理事务，但罗星因不具有执业资格无权实施诉讼或仲裁代理事务，而具有执业资格的桂少飞既未参与委托代理合同的协商签订，又未根据被告的委托为被告提起诉讼或仲裁，开展诉讼或仲裁代理事务。原告自2016年11月17日接受被告委托后一年内未为被告向人民法院提起诉讼，通过诉讼处理被告委托事务。未及时为被告提起诉讼，完成委托事务，实为不及时履行代理职责，存在违约，其无权要求被告依约履行支付代理服务费的义务。被告于2017年5月30日已经取得赔偿130000元。2017年11月份原告又与被告再次签订《委托代理合同》，在被告出具授权书后，原告仅为被告在常宁市劳动人事仲裁委员会办理立案手续。在原告未及时完成委托事务的情况下，被告与常青公司就工伤进行仲裁而未通知原告参与仲裁，且被告委托原告的事项被告已自行处理完毕。被告是以自已的行为解除了原、被告之间签订的《委托代理合同》，终止了对原告的委托事务。被告解除合同行为符合法律规定，对原告由此造成的损失应予赔偿。被告向原告已支付费用2000元，而原告在庭审中所提供的实际支出的有效票据仅为285元，其实际损失低于被告预付费用，不存在被告另行再予赔偿损失的问题。对原告的主张不予支持。因此，原告要求被告履行委托合同，支付代理费的诉讼请求缺乏事实和法律根据，不予支持。被告以原告未完全履行委托事务为由拒绝支付服务费的抗辩理由，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条之规定，判决：驳回原告衡阳市石鼓区雁北法律服务所要求被告陈书凯履行代理合同义务，偿付法律服务费50183元的诉讼请求。本案受理费1053元，由原告衡阳市石鼓区雁北法律服务所负担。二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。本院二审查明事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案争议的焦点为，上诉人要求判决被上诉人履行代理合同义务，偿付其法律服务费35000元的诉讼请求有无事实和法律依据？《律师服务收费管理办法》第十一条规定“办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：...（三）请求给付赡养费、抚养费、抚养费、救济金、工伤赔偿的...”。湖南省发展和改革委员会、湖南省司法厅公布的湘发改价服（2016）129号《关于公布湖南省实行政府指导价的律师服务和基层法律服务收费范围和标准的通知》亦明确规定，请求支付工伤赔偿的案件属于政府指导价的范围，不得实行风险代理。本案中，被上诉人系因工伤赔偿而与上诉人签订两份《委托代理合同》，双方于2016年11月17日签订的合同中第十一条及2017年11月28日签订的合同中第三条约定的支付法律服务费的内容违反了上述规定。上述《委托代理合同》中载明上诉人指派桂少飞、罗星为被上诉人的代理人，桂少飞虽具有法律工作者执业资格，是上诉人的法定代表人，但桂少飞并未实际参与该合同的协议、签约和履行。事实上是罗星在与被上诉人协商、联系。罗星虽原在上诉人处执业，原具有法律工作者执业资格，但其执业资格证年审至2004年止，之后其已丧失法律工作者执业资格，却仍以上诉人名义承揽法律代理服务业务，并挂桂少飞的名义与被上诉人签订合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”之规定，罗星不具有作为被上诉人委托诉讼代理的资格，故上述《委托代理合同》应为无效合同。上诉人并未将罗星的上述情况告知被上诉人，对于造成委托代理合同无效，理应承担全部责任，且被上诉人先后已向被上诉人支付了7000元代理费用。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故上诉人要求判决被上诉人履行代理合同义务，偿付其法律服务费35000元的诉讼请求无事实和法律依据，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，衡阳市石鼓区雁北法律服务所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1053元，由上诉人衡阳市石鼓区雁北法律服务所负担。本判决为终审判决。审 判 长 **东审 判 员 蒋立新审 判 员 刘 林二〇二〇年五月二十九日法官助理 彭鑫琪书 记 员 李妍慧