云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0112民初3217号原告：云南天景房地产开发有限公司。统一社会信用代码：915300006979741620。住所：云南省昆明市人民西路315号。法定代表人：海宇果，系该公司董事长。委托诉讼代理人：代志聪，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南公益房地产开发经营有限责任公司。统一社会信用代码：91530000784601719M。住所：云南省昆明市西山区棕树营街道办事处鱼翅路社区云投尚苑11幢29层2905号。法定代表人：唐强华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邹蕊，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。原告云南天景房地产开发有限公司（以下简称天景公司）诉被告云南公益房地产开发经营有限责任公司(以下简称公益公司)合同纠纷一案，本院于2020年3月25日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月26日公开开庭进行了审理。原告天景公司的委托诉讼代理人代志聪，被告公益公司的委托诉讼代理人邹蕊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天景公司向本院提出诉讼请求：1.确认被告不开具发票的行为违法；2.判决被告向原告开具金额为20595370.79元对应发票；3.本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告明确要求被告向其开具增值税普通发票。事实及理由：2009年12月3日，十四冶建设集团云南房屋土地开发经营有限公司（已更名为云南云投建设有限公司）与本案被告公益公司签订了《西山区城中村改造项目合作框架协议书》，该协议约定合作项目用地位于西山区，地块东至翠羽路，南至棕树营小区、云山支路及云山路，西至西园路，北至人民西路。合作项目性质属于昆明市城中村改造项目。地块规划面积约180亩，净用地面积约152.7亩。合作开发方式为合作双方共同组建项目开发公司，根据协议约定的比例共同投资开发资金，项目公司注册资本1亿元，协议双方以现金方式出资，其中云南云投建设有限公司以现金出资60000000元，占注册资本的60%；乙方以现金出资40000000元，占注册资本的40%。合作协议签订后，十四冶建设集团云南房屋土地开发经营有限公司与被告于2009年12月14日按协议约定共同出资组建了云南天景房地产开发有限公司。原告公司成立后，按协议约定需对被告在项目成立前所发生的各项前期相关费用进行审计。原告委托了昆明华信华昆会计师事务所有限公司分别于2010年5月13日及2010年7月15日就被告在2006年-2009年期间为取得红庙村居民小组的10.06亩土地及下栗村4.48亩土地，相继发生的相关前期费用进行了审计，经审计前期相关费用共计为28868711.79元。原告分别于2010年6月9日向被告支付10000000元；于2010年6月24日向被告支付8328694.22元；于2010年7月22日向被告支付10540017.57元，上述三笔费用共计28868711.79元。之后被告又向原告返还项目前期土地拆迁费用8273341元，扣减返还费用后原告实际支付被告20595370.79元。被告收到上述款项后一直未向原告开具对应的发票，经原告多次向被告主张要求开具发票，被告予以拒绝，原告为维护自身合法权益，特诉至法院。被告公益公司答辩称，1.被告向原告收取的20595370.7元系依据《关于西山区城中村改造项目合作框架协议》收回的前期垫付款项，该款包含土地征收补偿款及返还其他经审计确认的前期垫付费用，其中，取得下栗村4.48亩土地的补偿款5750000元，属于土地使用者将土地归还给土地所有者的行为，该行为不需征收营业税，另除补偿款外的其他款项，系基于框架协议约定对原告所享有的债权，该债权的性质为被告前期垫付款的返还，因此属于非经营性收入，均无需向原告出具经营性发票；2.上述事实已经由生效的（2019）云0112民初13206号判决书予以确认，原告的行为构成重复起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：被告提交的《国家税务总局关于土地使用者将土地使用权归还给土地所有者行为营业税问题的通知》，该通知经本院核对属实，本院对真实性予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年3月25日，原告以被告未向其开具对应发票，将导致原告多缴土地增值税及企业所得税为由，诉至本院请求判令：1、被告赔偿原告损失9301200元；2、本案诉讼费由被告承担。本院经审理于2019年11月25日作出（2019）云0112民初13206号民事判决书，判决：驳回原告对被告的全部诉讼请求。该份判决法律事实认定部分确认：2009年12月3日，被告公益房地产公司（乙方）与案外人十四冶建设集团云南房屋土地开发经营有限公司（甲方，已更名为云南云投建设有限公司）签订《关于西山区城中村改造项目合作框架协议》约定，甲乙双方合作开发西山区城中村改造项目、共同组建项目开发公司。项目公司注册资本1亿元人民币，协议双方以现金方式出资，其中甲方以现金出资6000万元，占注册资本的60%，乙方出资4000万元，占注册资本的40%。甲、乙双方按股权比例享受销售和固定资产的收益分配，即对本项目建设完成后所有地面及地下建筑、空间及附着物进行合法销售处理。乙方承诺其已被西山区城中村领导小组办公室招商处确定为西山区城中村改造项目的“改造意向投资人”；承诺完成该项目的入户调查、测绘统计、民意征求等工作；承诺针对该项目的拆迁安置补偿方案已获的政府审核通过；承诺已取得本地块内4.48亩土地的《国有土地使用权证》；承诺就本地块内的10.6亩土地已与居民小组签订了土地补偿协议，并向政府缴纳了土地出让金；本项目在获取《国有土地使用权证》之前的相关前期工作由乙方主要具体负责；项目公司成立后，乙方将“改造意向投资人”（含公益集团）的主体身份转到项目公司名下；项目公司成立后，乙方将已取得的与本项目有关的所有资料、资格、证书以及前期工作成果变更到项目公司名下。项目公司成立前，项目所发生的各项前期相关费用由乙方暂时支付。待项目公司成立后，乙方承担的前期费用由双方认可后经中介机构审计，可转为乙方对项目公司的债权。项目公司组建方案显示：十四冶建设集团云南房屋土地开发经营有限公司与公益房地产公司组建的项目公司即原告天景房地产公司，原告具体经营内容包含：土地一级开发、房地产开发经营、市政基础设施的特许经营等。项目公司成立前，十四冶房地产公司和公益房产进行融资，融资到位后，资金转为双方对项目公司的债权。同时上述判决确认：原告委托了昆明华信华昆会计师事务所有限公司分别于2010年5月13日及2010年7月15日就被告在2006年-2009年期间为取得红庙村居民小组10.06亩土地及下栗村4.48亩土地，相继发生的相关前期费用进行了审计，经审计前期相关费用总计为28868711.79元。原告分别于2010年6月9日向被告支付10000000元；于2010年6月24日向被告支付8328694.22元；于2010年7月22日向被告支付10540017.57元；上述三笔费用共计28868711.79元。被告就原告上述三笔付款向原告出具了云南省收款专用发票。庭审中，原告陈述结合原告与云南云投建设有限公司签订的《关于西山区城中村改造项目合作框架协议》内容，被告垫款的行为实质属于代理服务行为，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，被告在据此收取原告付款后应当开具企业增值税发票。对此，被告认为其与原告之间并不存在代理服务关系，其作为社会投资人代垫了前期拆迁补偿款，整个过程中并未获得任何收益，不属于经营行为，不需开具发票。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定：在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务（以下简称劳务），销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。本案中，原被告就是否应当开具金额为20595370.79元的普通增值税发票及未开具发票是否违法存在争议，原告应就其所依据的事实，即主张其与被告存在委托或代理服务合同关系，双方之间付款行为属于经营活动及属于增值税征税范围向本院举证，而被告应当就其反驳所依据的事实，即认为双方之间仅为一般债权关系向本院举证。原告虽向本院提交了《关于西山区城中村改造项目合作框架协议》及2份审计报告，但上述证据并不能证明原被告之间就垫款20595370.79元存在委托合同关系或服务合同关系，不能证明被告向原告收回垫款系销售服务的行为，亦不能证明收回垫款的行为属于经营活动，因此，原告应当承担举证不能的不利后果，本院对原告主张的上述事实不予采信。而被告的举证能够证实被告向原告收回前期垫付费用的行为是基于《关于西山区城中村改造项目合作框架协议》及项目公司组建方案，根据框架协议第五条第（四）项的约定，在原告公司成立后，被告承担的前期费用经审计可转为被告对原告的债权，本院对被告主张的上述事实予以采信。综上，本院认为，原告不能证明被告负有向其开具增值税发票的法定义务，而本案中亦无证据证明原被告就开具相应增值税发票进行了约定，原告要求确认被告未开具发票的行为违法并要求被告开具相应发票的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于本案是否属于重复起诉，本院认为本案诉讼的标的系开具发票，前案（2019）云0112民初13206号案件的标的为赔偿损失，前案与本案诉讼请求并不相同，前诉仅就是否应当赔偿损失作出裁判，驳回了该项诉讼请求，原告要求认定未开具发票违法，并要求被告开具发票的诉讼请求并未实质上否定前诉作出的裁判结果，因此，本案中原告的起诉并非重复起诉。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告云南天景房地产开发有限公司对被告云南公益房地产开发经营有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告云南天景房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审判员  杜竹馨二〇二〇年五月二十一日书记员  李捷颖