新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民初9号 原告（反诉被告）：哈密市和翔工贸有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密地区巴里坤县湖滨小区6号别墅。 法定代表人：尚文凯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：路万朋，男，系该公司经营管理科科长。 委托诉讼代理人：杜会强，河北佳诚律师事务所律师。 被告：中铁十九局集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路19号1号楼。 法定代表人：杨哲峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑素伟，北京德和衡律师事务所律师。 被告（反诉原告）：中铁十九局集团矿业投资有限公司，住所地北京市丰台区荷曲苑2号楼。 法定代表人：李长城，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：詹子良，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：杜和浩，北京德和衡律师事务所律师。 原告（反诉被告）哈密市和翔工贸有限责任公司（以下简称和翔工贸公司）与被告中铁十九局集团有限公司（以下简称中铁十九局）、被告中铁十九局集团矿业投资有限公司（反诉原告）（以下简称矿业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理本案。原告（反诉被告）和翔工贸公司委托诉讼代理人路万朋、杜会强，被告中铁十九局委托诉讼代理人郑素伟及矿业公司（反诉原告）委托诉讼代理人詹子良、杜和浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 和翔工贸公司向本院提出诉讼请求：一、判令两被告返还超用油款29,383,275.87元及自2013年1月1日开始至清偿之日的利息（以29,383,275.87元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2019年1月21日为9,996,353.68元）。二、判令两被告支付工程量考核违约金66,200,000元；三、判令两被告将超界排土倒运回指定位置或向和翔工贸公司支付超界排土倒运费24,033,000元；四、判令两被告对上述诉讼请求承担连带责任；五、本案诉讼费、鉴定费、评估费均由两被告负担。事实与理由：一、2011年1月，和翔工贸公司与中铁十九局签订了《别斯库都克露天煤矿剥离及采煤施工承包合同》。至2014年3月1日，中铁十九局与矿业公司组成联合体，并签订《联合体协议书》，约定联合体严格履行合同，并承担连带责任。同日，双方签订《别斯库都克露天煤矿剥离及采煤施工承包合同补充协议一》和《别斯库都克露天煤矿剥离钻爆施工承包合同》。二、上述合同中对工程考核、进度计划、违约责任及其他权利义务等进行了明确约定。施工合同约定二被告需按照和翔工贸公司确认的进度计划组织施工，其实际完成的工程量包括剥离土石方量和采煤量等主要工程量指标需符合计划工程量，但二被告因组织管理能力、施工能力及设备生产力的不足，未严格履行合同，未完成和翔工贸公司下达的生产任务，造成累计欠剥离土石方和欠采煤量数额巨大，给和翔工贸公司造成重大损失，其应当承担违约责任。三、施工期间，二被告未按和翔工贸公司制定的计划排土场位置排弃，超界排土，致使和翔工贸公司实施了二次倒运，给和翔工贸公司增加了巨额费用，此费用应当由二被告负担。四、施工期间，和翔工贸公司向二被告超额支付相关款项，应当由二被告进行返还。综上，请求依法支持和翔工贸公司全部诉讼请求。 矿业公司提交答辩状期间，向本院提出管辖权异议。本院审查后于2019年5月6日作出（2019）新民初9号民事裁定书，驳回矿业公司对本案管辖权提出的异议。矿业公司不服，提出上诉。最高人民法院于2019年8月19日作出（2019）最高法民辖终369号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。 和翔工贸公司于2019年12月27日提交变更诉讼请求申请书，将起诉状中第一项诉讼请求变更为：判令两被告返还超付工程款34,332,051.25元，并以该数额为基础支付自2013年1月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算的利息。和翔工贸公司主张，根据合同及双方认可的月进度结算单等，案涉工程造价为423,776,636.88元，现已支付工程款金额为458,108,688.13元（含代扣代付税金、电费），超付工程款34,332,051.25元应当由二被告进行返还。 针对和翔工贸公司起诉意见，中铁十九局辩称，就和翔工贸公司主张连带责任问题，依据双方所签补充协议约定，中铁十九局在剥离合同中的权利和义务均由矿业公司承继，故和翔工贸公司要求中铁十九局承担连带责任的理由不能成立。中铁十九局的其他答辩意见与矿业公司一致。 针对和翔工贸公司的起诉意见，矿业公司辩称，和翔工贸公司的诉讼请求不能成立，理由如下：1.关于案涉工程造价及工程款问题，月度结算书是双方确认工程量结算的依据，中标价格是确定结算单价的依据，和翔公司与矿业公司对此事实均是认可的。根据和翔工贸公司提交的2011-2014年各月度结算书记载的剥采的工程量，结合中标通知书及《别斯库都克露天煤矿剥离及采煤施工承包合同》确定的综合单价，确定案涉工程总价款是434,667,955.07元（该价款中已扣除了和翔公司供应的柴油的价款）。2011-2016年，矿业公司收到和翔工贸公司支付的工程结算款共计329,791,375.54元。根据和翔工贸公司提交的付款明细上涉及的代付钻爆款18,000,000.00元，该款项中已包含和翔工贸公司提交的两份《三方转账协议书》抵顶的8,922,046.54元，和翔工贸公司未从支付明细中扣除，属于重复计算支付款项，对于有三方抵扣协议约定抵扣之外的部分款项，矿业公司不予认可。经核对和翔工贸公司提交的月度结算书以及应予扣除的款项明细，和翔工贸公司尚欠付工程结算款4,006,758.75元。2.关于工程量考核违约金，和翔工贸公司以工程量未达到计划工程量的考核标准为由，要求矿业公司给付违约金的请求不能成立，且已超过诉讼时效期限。双方在月度结算书上对于工程量考核的扣款以及完成考核的返款均作了非常明确具体的记载，该记载的内容可证明和翔工贸公司按照月度已对工程量进行考核的事实，现和翔工贸公司就同一事实再次主张的行为显然属于重复主张。且依据双方所签合同约定，矿业公司于每月21号上报已完成的工程量，并由和翔工贸公司现场进行核实，因此，矿业公司是否完成每个月的采剥量，月末核实完毕即可确定，该日期即是和翔工贸公司追究矿业公司违约责任时效的起算点。截止和翔工贸公司起诉之日，即便存在未完成工程量的违约责任，其主张违约金的时间已经超过法律规定的诉讼时效。3.和翔工贸公司主张矿业公司存在超界排土并无合同和事实依据，且亦超过诉讼时效。和翔工贸公司和矿业公司签订的施工合同中未对排土范围、超界排土等作出明确约定，相关排土内容仅散见于年度施工组织设计方案中。该施工组织方案均在每个年度对上一年度排土情况作了确认，并依据上一年度排土情况作出下一年度的排土量及范围的安排，矿业公司系根据和翔工贸公司的要求进行排土，不存在超界排土的违约行为。合同履行期间和翔工贸公司亦认可矿业公司的排土，并未提出任何异议。且和翔工贸公司并无证据证明其主张的超界排土倒运费实际发生，其主张矿业公司进行赔偿不能成立。双方合同约定和翔工贸公司每个月均应对土石方的量现场进行计量，如存在超界排土，计量过程可及时发现。其在本案主张违约损失已超过法律规定的诉讼时效。综上，请求驳回和翔工贸公司的诉讼请求。 矿业公司于2020年1月8日向本院提交书面反诉状，反诉请求：一、判令和翔工贸公司支付别斯库都克露天煤矿宿舍楼转让款3,663,596.00元；二、判令和翔工贸公司支付停工、误工、设备闲置损失7,999,980.00元；三、判令和翔工贸公司支付火工品调差费1,093,082.29元及利息（以1,093,082.29元为基数，自2014年6月起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；四、判令和翔工贸公司支付工程结算差价款2,169,760.20元及利息（以2,169,760.20元为基数，自2014年1月起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；五、本案反诉费由和翔工贸公司负担。事实与理由：2011年1月双方根据《别斯库都克煤矿剥采工程招标中标通知书》内容签订《别斯库都克露天煤矿剥离及采煤施工承包合同》，约定矿业公司需按照和翔工贸公司下达的施工指标进行施工，根据每个月的实际施工量中间计价结算。2010年8月，矿业公司与新时代民爆科技集团股份有限公司新疆分公司（以下简称民爆公司）签订《别斯库都克露天煤矿剥离工程钻爆施工承包合同》，后因该公司实施爆破效果差，矿业公司于2014年3月1日与和翔工贸公司另行订立钻爆合同，约定矿业公司依据合同为和翔工贸公司实施钻爆剥离工程，并约定了火工品调差的条款。双方于2013年12月订立的《别斯库都克露天煤矿剥离及采煤施工承包合同补充协议一》将施工合同中土方剥离综合单价下调至10.2元/m，该行为违反了我国招投标法第46条之规定，应为无效。案涉工程已于2016年2月29日竣工验收合格并移交，故针对2013年12月以后的工程价款应当按照双方原中标合同单价进行结算并支付工程款差额2,169,760.20元及利息。2015年，由于市场原因，和翔工贸公司未下达施工计划，并要求矿业公司暂时停工，自2015年3月至2015年12月30日，由于设备停滞等导致的损失应当按照《别斯库都克露天煤矿剥离及采煤施工承包合同》第50.2条约定进行赔偿。同时，依据双方合同约定，和翔工贸公司应当支付火工品调差价款1,093,082.29元。另，双方约定矿业公司为案涉工程需要建设的综合楼应当由和翔工贸公司予以收购。双方因案涉合同产生矛盾且无法协商解决，特提起本案诉讼，请求人民法院依法判决。 针对矿业公司的反诉，和翔工贸公司答辩称，1.双方当事人就别矿工程于2010年底进行招标，至2013年12月，双方合同已履行三年，因该合同履行期限较长，双方根据相关情况变化以及合同履行的实际情况对价格进行微调合情合理，且系双方真实意思表示，不应视为对合同实质性条款的背离。矿业公司要求以中标合同确定的价格对案涉工程进行结算并支付工程欠款的主张不应当支持。2.矿业公司别矿项目部于2014年7月擅自撤场，后又调动其吉矿项目部人员继续施工至2014年11月后停工撤场。故2015年未进行施工的原因系矿业公司擅自离场导致，其要求和翔工贸公司赔偿其停工损失无任何事实和法律依据。3.根据双方所签《别斯库都克露天煤矿剥离钻爆施工承包合同》第3.2条约定，火工品调差“将根据炸药的政府出厂指导价格的变化情况而做相应调整”，而自国家发改委公布《调整民用钻爆器材出厂价格的通知》后，政府出厂指导价格并未发生变化，在此情况下，矿业公司要求火工品调差显然不符合合同约定。4.根据招标文件第二章第1.4.1条约定，生活和施工用房由矿业公司自理。且双方并未就购买宿舍楼达成一致意见，矿业公司要求和翔工贸公司支付宿舍楼购买款的请求并无任何依据。请求人民法院驳回矿业公司的反诉请求。 中铁十九局同意矿业公司的全部反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院在本院认为部分进行综合认定。 本案审理期间，和翔工贸公司为证明其主张，向本院提交如下证据： 第一组证据：1.和翔工贸公司《别斯库都克煤矿项目土方剥离及采煤工程邀请招标书》；2.2011年1月和翔工贸公司与中铁十九局签订《别斯库都克露天煤矿剥离及采煤施工承包合同》；3.2014年3月1日中铁十九局与矿业公司订立《联合体协议书》；4.和翔工贸公司与矿业公司签订《别斯库都克露天煤矿剥离及采煤施工承包合同补充协议一》；上述证据拟证明和翔工贸公司与中铁十九局及矿业公司之间就别斯库都克露天煤矿剥离及采煤工程项目签订施工合同，合同就工期、双方权利义务包括工程量考核等及违约责任等进行约定。二被告组成联合体就别斯库都克露天矿剥离及采煤工程签订补充协议，并承诺严格履行合同，承担连带责任。 中铁十九局及矿业公司共同发表质证意见：对第一组证据中证据1、2的真实性、合法性及与本案关联性均予以认可。对证据3的真实性认定，但对其证明目的不予认可，该《联合体协议书》中约定中铁十九局仅承担次要责任，并非和翔工贸公司主张的连带责任。对证据4的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可。依据《补充协议一》的约定，中铁十九局在案涉工程中的权利义务均由矿业公司承继，中铁十九局不再承担案涉工程责任。该合同中将中标单价10.8元变更为10.2元的行为违反我国招投标法。 第二组证据：和翔工贸公司与中铁十九局、矿业公司签订《别斯库都克煤矿剥离工程钻爆施工合同》，拟证明：双方当事人就剥离钻爆的施工订立书面合同，其中对火工品调差进行了明确约定。 中铁十九局及矿业公司共同发表质证意见：对第二组证据的真实性、合法性及与本案关联性均予以认可。 第三组证据：1.《哈密市和翔工贸有限责任公司2011年-2014年月工程结算书》，拟证明案涉工程结算造价总额为423,776,636.88元。2.和翔工贸公司银行付款表、中铁十九局收款凭证（部分）及银行承兑汇票等，拟证明和翔工贸公司通过银行转账的方式向中铁十九局付款340,869,329.61元。3.《中华人民共和国税收完税证》5张；4.《建筑业统一发票》10张；拟证明案涉工程施工过程中，和翔工贸公司代开发票，故应当在工程价款中扣除税款为10,329,954.23元。 中铁十九局及矿业公司共同发表质证意见：对第三组证据中证据1的真实性、合法性予以认可，但对其证明目的不予认可。和翔工贸公司提交的部分月结算单中并无我公司签字认可，故对其上记载的工程量不予认可。对证据2需经过双方对账方能确认和翔工贸公司的具体付款金额。对证据3、4中完税证与发票可以一一对应部分予以认可，对剩余无法形成对应关系的票据不予认可，中铁十九局及矿业公司共同认可和翔工贸公司缴纳税款为4,282,017.00元。 第四组证据：1.2016年6月24日，和翔工贸公司与中铁十九局别斯库都克煤矿项目部、保利民爆科技集团股份有限公司新疆分公司签订《三方转账协议书》，拟证明和翔工贸公司代支付爆破服务费1,193,940.89元。2.和翔工贸公司与中铁十九局别斯库都克煤矿项目部、保利民爆哈密有限公司签订的《三方转账协议书》，证明和翔工贸公司代支付炸药款7,725,105.65元。 中铁十九局及矿业公司共同发表质证意见：第四组证据因和翔工贸公司未提供原件进行核对，故对其证据的真实性暂时无法确认。对其垫付款项需双方进行核对后方能确定具体数额。 第五组证据：1.《2011年度剥离及采煤工程年度结算书》；拟证明和翔工贸公司就2011年度结算制作了结算报告，其中记载被告认可彩板房造价1,004,160.00元，电费498,540.80元，工程罚款27,000.00元，应当予以扣除；2.《2012年度剥离及采煤工程年度结算书》。拟证明在双方2012年度结算中，对方认可应扣除电费1,544,148.56元。 中铁十九局及矿业公司共同发表质证意见：对第五组证据的真实性、合法性以及与本案关联性均予以认可。 第六组证据：1.《十九局2011年柴油对账表》、《十九局别矿项目部2011年柴油使用明细》；2.《十九局别矿项目部2012年柴油使用明细表》；3.《中铁十九局集团有限公司别斯库都克煤矿2011年超额用油请款的确认说明》；4.《2013年超耗柴油结算书》、《2013年超耗柴油结算书》；上述拟证明：1.经双方当事人确认，别矿项目2011-2012年，和翔工贸公司供油款依次为76,650,329.79元、14,772,543.74元，共计224,376,273.53元。2.2013-2014年和翔工贸公司超供油款依次为19,837,308.00元、8,717,310.00元，共计28,554,618.00元。 中铁十九局及矿业公司共同发表质证意见：对第六组证据中证据1中有中铁十九局公司签字盖章的证据材料的真实性予以认可，但其中11月、12月已标出为吉矿的数据，与我方无关，应当扣除。对未有签字盖章的证据材料的真实性不予认可；对证据2不予认可，双方在2012年的柴油使用需要进行对账予以核实。对2013年及2014年超耗柴油结算书和审核书的真实性、合法性以及与本案关联性均予以认可。 第七组证据：1.2011年-2013年、2015年-2016年11月中铁十九局别斯库都可项目部用电报表；拟证明在这个时间段电费共计1,818,606.98元。2.《中铁十局就设备损坏赔偿清单》一份；3.2018年2月7日、3月12日，和翔工贸公司向矿业公司发出《通知函》两份，及2018年3月27日，矿业公司发出《关于的复函》；拟证明和翔工贸公司曾就案涉工程多次要求与被告进行结算的事实。 中铁十九局及矿业公司共同发表质证意见：第七组证据中证据1系和翔工贸公司单方制作，并无我方签字确认，故对其真实性不予认可。对证据2的真实性、合法性以及与本案关联性均予以认可。对证据3的真实性认可，对《通知函》的证明目的不予认可。2015年因和翔工贸公司未下达生产指标导致我方停工，我方正式撤场时间为2015年12月30日，双方在2016年2月29日进行了竣工验收及施工现场的移交。对我方回函内容予以认可。 第八组证据：1.《别斯库都克露天煤矿2011年度-2014年度计划说明书》；2.《别斯库都克露天煤矿组织施工设计》；拟证明：中铁十九局及矿业公司根据和翔工贸公司指定的作业计划书，制定相应的组织施工设计，且以其下达的各年度实际采剥计划进行调整。在合同履行过程中，中铁十九局及矿业公司未完成计划任务，应当承担违约损失赔偿责任。3.和翔工贸公司制作《工程量考核违约金计算表》；拟证明二被告应支付的工程量和违约金数额，根据合同约定的违约金计算方法所确定的违约金高达189,171,300.00元，本次诉讼仅要求66,200,000.00元。 中铁十九局及矿业公司共同发表质证意见：对第八组证据中证据1的真实性、合法性及与本案关联性均不予认可，该证据材料系和翔工贸公司单方制作，并无我方确认。对证据2的真实性认可，对于本案关联性不予认可。我方并未收到过对方的该施工设计，案涉工程施工过程中和翔工贸公司每个月下达工程量任务，并核对产量。证据3系对方单方制作，故不予认可。 第九组证据：1.《年度采剥计划工程位置图》；2.《年末现状图》；3.《排土场超计划位置排弃方量及DTM体积报告》；4.《关于别斯库都克煤矿超界排土损失的说明》；上述证据拟证明和翔工贸公司在施工期间下发的规划排土位置，但由于二被告未能按照双方确定位置进行施工排土，其行为已属违约行为，导致和翔工贸公司需进行二次倒运，造成其损失应当有二被告予以赔偿。 中铁十九局及矿业公司共同发表质证意见：对第九组证据的真实性、合法性及证明目的均不予认可。该组证据均为和翔工贸公司自行制作，并无我方的确认。双方合同中并未对排土地点进行明确约定，且该工程竣工验收时双方已确定我方完成的相关工程。且在我方撤出现场后，和翔工贸公司也对煤矿继续进行施工，即便存在现场也已经被破坏，无法证明现存排土与我方有关。 针对和翔工贸公司所举本诉证据，本院认证意见如下：对第一组、第二组证据、第五组证据的真实性、合法性及与本案关联性均予以认可。对第三组证据中的证据1《月结算单》、证据2付款凭证及证据3完税证明及统一发票的真实性予以认可，对其证明内容的付款情况以双方当事人对账结果为准。对第四组证据，中铁十九局及矿业公司虽然以和翔工贸公司未提供原件为由对其真实性不予认可，但通过其答辩内容可以证明该证据所反映的三方协议确实存在，故本院依法对该组证据的真实性予以认可，对其付款数额以双方当事人核对金额为准。对第六组证据中证据1、3、4真实性予以认可，但证据1中柴油对账表记载第11月份、12月份部分款项属吉朗德煤矿用油情况。对证据2的真实性中铁十九局及矿业公司虽不认可，但并未提供反证，故对该证据的真实性本院依法予以确认。对第七组证据中证据1的真实性予以确认，但该证据系和翔工贸公司单方制作，未得到二被告确认，故对其证明力本院不予认可。对证据2的真实性、合法性及与本案关联性均予以确认。对证据3的真实性予以认可。对第八组证据中证据1、2、3的真实性予以确认。对第九组证据的真实性予以确认，但鉴于该组证据系和翔工贸公司单方制作，且无二被告确认，故对该组证据的证明力不予认可。 针对和翔工贸公司所提本诉部分，中铁十九局及矿业公司共同提交如下反驳证据： 第一组证据：1.《关于中铁十九局集团有限责任公司别斯库杜克煤矿项目部2011-2012年超额用油款情况的确认说明》；2.2011-2012年《月工程结算书》及《更正说明》；3.和翔工贸公司于2014年8月8日出具《关于向中铁十九局吉郎德项目部扣除2011-2012年别矿剥离项目超额用油款的函》；4.和翔工贸公司于2015年6月25日出具《关于将中铁十九局别斯库杜克煤矿项目部预付账款调至中铁十九局吉郎德煤矿项目部预付账款的告知函》；5.和翔工贸公司于2018年8月17日出具《关于别矿超指标用油划转到吉矿进行结算的商榷函》；6.《关于的复函》。上述证据拟证明：根据双方之间签字的月结算单确认2011年-2012年工程款总计328,745,071.37元；2011年-2012年超耗油的确认说明只是在履行合同过程中对超耗油事项的确认，且存在重大瑕疵，不能作为最终结算的依据，也不能作为单独请求债权的依据。和翔工贸公司要求将超额用油款划转到吉朗德项目部，对此我方明确表示不予同意，并强调在最终结算后，对是否存在超耗油款进行互相抵消洽商。 和翔工贸公司质证意见：对第一组证据中证据1的真实性、合法性认可，同时该证据可以证明和翔工贸公司存在大额超付工程款的事实，但对二被告主张的产值不予认可。对证据2中2012年12月的结算书不予认可，对其余结算书的真实性、合法性及与本案关联性均予以认可。该证据中《更正说明》系对方单方制作，故对该证据不予认可。对证据3、4、5、6的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可。通过上述函件可以证明双方对于超付油款口头约定调至吉郎德矿工程付款，但后因二被告违背诚实信用原则，在吉矿案件中否认该部分超付款的划转致使本案诉讼的发生。 第二组证据：1.《工程移交（竣工）证书》；2.和翔工贸公司与中铁十九局、矿业公司签订《别斯库都克煤矿剥离工程钻爆施工合同》；3.《别斯库都克露天煤矿项目剥离及采煤工程协调会记录》；4.《关于别斯库杜克煤矿因减产、断油、大块等造成损失的补偿申请》及相关清单；上述证据拟证明：我方已经按照合同约定全部履行了工程施工义务，且双方进行了竣工验收符合和翔工贸公司的施工要求，因此不存在超界排土及其他违反合同约定的违约情形。同时，由于新时代公司爆破结果无法达到采剥要求，需要进行二次爆破，又因别矿自身因素、炸药及柴油断供导致我方投入的人员及设备闲置，综合原因致使别矿产量降低。 和翔工贸公司质证意见如下：对第二组证据中证据1的真实性不予认可，该竣工证书中并未签署时间。经询问本公司相关人员，确认签字时间应为2015年，并非证书中显示的2016年2月29日，由此可见该证书内容并非真实可靠。根据二被告制作的2011-2013年的施工组织设计载明的计划工程量，与月度计算单进行对比，可以证明二被告并未完成工作计划，且至今未提供合法的竣工验收证明，亦未移交工程。即便该证据真实，二被告也应当承担因未完成月度考核工程量的违约赔偿责任。对证据2的真实性认可，对其证明目的不予认可。该证据不能证明因第三方爆破技术未达要求阻碍正常施工。案涉工程的钻爆施工自2011年11月5日移交给第三方施工，至2014年3月和翔工贸公司与第三方协商解除钻爆合同。对证据3的真实性、合法性认可，对其证明力不予认可。该会议系2011年1月6日召开，当时二被告尚未进场施工，会议目的是新时代公司强调相关工作要求，无法证明第三方工程施工不符合要求。对证据4的真实性、合法性及与本案关联性均不予认可。该证据系对方单方制作，并未得到我公司确认。其所拍图片无法证明其主张。 针对中铁十九局及矿业公司所举反驳证据，本院认证意见如下：对第一组证据的真实性予以认可，但对其中证据1《更正说明》因系中铁十九局单方制作，并无和翔工贸公司确认，故对该证据的证明力不予认可。对第二组证据，和翔工贸公司对证据1《工程移交（竣工）证书》的真实性以其上未签署日期为由不予认可，其认为该证据的签订时间为2015年12月，并非证据中记载的竣工日期2016年2月29日，根据其质证意见可以证明和翔工贸公司与中铁十九局及矿业公司存在就工程进行竣工验收的行为，故本院依法对该证据的真实性予以认可。对证据2、3的真实性予以认可，对证据4系中铁十九局及矿业公司单方制作，其真实性予以认可，但因无和翔工贸公司确认，故对证明目的不予认可。 针对矿业公司所提反诉部分，矿业公司提交如下证据： 第一组证据：1.《关于协商收购别斯库杜克煤矿项目部综合楼的函》，拟证明：2016年3月24日，中铁十九局发函请求和翔工贸公司按洽商的8,082,597元回购综合楼及地窖。2.《关于中铁十九局集团有限公司别斯库杜克煤矿项目部综合楼有关问题的函》，拟证明：2018年10月11日，中铁十九局再次发函请求和翔工贸公司，要求其回购上述正在使用中的综合楼及地窖，结算价为8,082,597元。3.《关于中铁十九局别斯库杜克煤矿宿舍楼造价的测算》，拟证明：和翔工贸公司在中铁十九局的测算单上，用笔进行测算得出回购的总计价格为3,663,596.00元。 和翔工贸公司质证意见为：对第一组证据中的证据1、2的真实性暂不认可，需要向公司进行核对，且即便该函件真实，仅证明矿业公司曾就综合楼的收购向我方发出请求，不能证明双方对收购事项达成一致意见。对证据3系矿业公司自行制作，对其真实性、合法性及与本案关联性均不予认可。 第二组证据：1.《停工损失情况说明》，拟证明：2015年因和翔工贸公司未下达工程量剥采的任务，并要求中铁十九局暂停施工，导致停工9个月。2.《2014年月工程进度结算书》，拟证明：测算上述停工损失所参照的实际施工量的依据。3.和翔工贸公司与中铁十九局签订的《剥离及采煤承包合同》第50.2条款，拟证明：矿业公司主张其损失的合同依据。 和翔工贸公司质证意见为：对证据1的真实性、合法性及证明目的均不予认可。对证据2、3的真实性认可，对其证明目的不予认可。证据1证据系矿业公司单方制作，并无和翔工贸公司确认。双方合同中对于施工的要求及计划量已有约定，在和翔工贸公司未提出新的计划要求的情况下矿业公司执行合同即可，但矿业公司未经同意擅自撤场，即便有损失也是其自己造成的。且根据矿业公司和翔工贸公司提交的施工计划予以否认，既如此，矿业公司不应在2014年施工。 第三组证据：1.《2014年4月、5月工程进度结算书》及《2014年4月、5月工程进度结算审核书》；2.和翔工贸公司与我公司签订的《别斯库都克煤矿剥离工程钻爆施工合同》；3.中铁十九局制作《别斯库杜克煤矿火工品调整费用计算表》；拟证明：中铁十九局曾在双方工程价款结算单中提出火工品的调差，和翔工贸公司亦认可该事实，仅是备注“暂不予调整”。同时证明火工品调差的数额。 和翔工贸公司质证意见为：对证据1的真实性认可，但对其证明目的不予认可，该两份结算单中并无我公司予以批准的内容，不能证明应当进行火工品调差。备注的暂不予调差是因为当时双方对合同的理解有差异，正在协商。对证据2的真实性、合法性认可，该合同3.2款约定可以证明双方约定要根据政府出厂指导价对炸药进行调差，当时并未出现政府出厂指导价变化，故火工品不应当调差。证据3系矿业公司单方制作，故对其真实性、合法性及与本案关联性均不予认可。 第四组证据：1.和翔工贸公司与两被告签订《别斯库都克露天煤矿剥离及采煤施工承包合同》附件二《别斯库都克露天煤矿剥离及采煤工程合同价格清单》，拟证明：双方在合同中约定剥采的土石方单价为10.8元/m3。2.和翔工贸公司于2011年1月10日发出的《别斯库都克露天煤矿剥采工程中标通知书》，拟证明：和翔工贸公司认可案涉工程中标的土石方综合单价为10.8元/m3。3.和翔工贸公司与中铁十九局及矿业公司签订的《别斯库都克露天煤矿剥离及采煤施工承包合同补充协议一》，拟证明：该补充协议约定，对剥离单价自2014年1月1日起每立方米降低0.6元，与中标合同确定单价不一致，我方要求按照中标合同计算2014年的剥离工程量。4.矿业公司制作《补充协议与中标合同差价计算表》，拟证明：2014年剥离工程的造价差额。 和翔工贸公司质证意见为：对证据1、2的真实性、合法性及与本案关联性均予以认可。对证据3的真实性认可，对其证明目的不予认可，案涉工程合同虽进行了招投标，但并未进行备案，亦不属于法律规定必须进行招投标及备案的工程；且双方合同的履行期限长达五年，在较长的合同期履行过程中根据履行情况由双方协商一致对合同价进行微调的做法是合理合法的。证据4系单方制作，故对其真实性、合法性及与本案关联性均不予认可。 第五组证据：矿业公司制作《中铁十九局集团有限公司别斯库都克煤矿项目工程价款结算汇总表》，拟证明：别斯库都克项目2011年3月至2014年11月详细结算情况，工程总产值为438,196,401.07元。 和翔工贸公司质证意见为：该组证据中对2012年12月的结算单的真实性有异议，对其余结算单的真实性、合法性及与本案关联性均予以认可。根据合同约定双方在最终结算中应当对月结算单中不符合合同部分进行调整，故工程价款应当进行修正调整。 中铁十九局对矿业公司所举证据均予以认可。 针对矿业公司所提反诉证据，本院认证意见如下：对第一组证据的真实性予以认可，但上述证据均系矿业公司单方制作，并无和翔工贸公司予以确认，故对该组证据的证明目的不予认可。对第二组证据、第三组证据、第四组证据的真实性予以确认，对其证明力将在本院认为部分予以分析。对第五组证据所反映的双方工程结算情况以双方核对结果为准。 本案庭审过程中，和翔工贸公司向本院补充提交如下证据： 证据一：《2014年9月采剥工程量确认单》。证据二：《2014年11月采剥工程量确认单》。证据三：《中铁十九局煤爆破工程计算验收单（别矿）》（5张）。拟证明：2014年9月之后别斯库都克露天煤矿剥离及采煤工程由吉朗德露天煤矿项目部施工，由此证明矿业公司擅自撤场的时间。 中铁十九局及矿业公司质证意见：证据一至证据三的真实性、合法性及证明目的均不认可，该证据未经矿业公司确认。且和翔工贸公司提交的《月度结算单》已经证明矿业公司在2014年9月、11月进行施工的事实。 证据四：《中铁十九局吉郎德煤矿项目部穿孔爆破设计及规程》。拟证明在该证据上签字的“尤洪文”系中铁十九局吉朗德露天煤矿项目部总工程师，其在证据一至证据三中签字的行为代表中铁十九局及矿业公司。 中铁十九局及矿业公司质证意见：对该证据的真实性及与本案关联性均不认可。该证据形成于2015年，但当年和翔工贸公司未给矿业公司下达采剥计划，即便该证据真实，也与本案无关。 证据五：和翔工贸公司与中铁十九局别斯库都克煤矿项目部、北京理工北阳爆破公司巴里坤分公司于2012年11月6日签订《协议书》。拟证明：2011-2012年，别矿的爆破是分区进行，由中铁十九局和北京理工北阳爆破公司巴里坤分公司分区对别矿进行爆破。 中铁十九局及矿业公司质证意见：对该证据的真实性认可，但对其与本案关联性不予认可，该证据与本案双方无关。 证据六：《别斯库都克露天煤矿剥离及采煤工程2011年度结算审核书（汇总表）》。拟证明：和翔工贸公司认可的2011年度别斯库都克露天煤矿的结算书，其中彩板房、电费、罚款以及土石方剥离量、采煤量与中铁十九局姜有益签字的年度结算书数据一致。证据七：《别斯库都克露天煤矿剥离及采煤工程2012年度结算审核书（汇总表）》。拟证明：和翔工贸公司认可的2012年年度别斯库都克露天煤矿的结算书，其中电费、罚款以及剥离量、采煤量与中铁十九局姜有益签字的年度结算书数据一致。 中铁十九局及矿业公司质证意见：对上述两份证据的真实性、合法性及证明目的均不认可，该证据系单方制作，并未得到我公司确认。 证据9：《中华人民共和国税收完税证》（2张）、《建筑业统一发票（代开）》（2张）。拟证明：和翔工贸公司代矿业公司垫付税款的情况。 中铁十九局及矿业公司质证意见：对上述证据的真实性、合法性及证明目的均予以认可。 针对庭审过程中和翔工贸公司所举补充证据，本院认证意见如下：因和翔工贸公司所举补充证据均系原件，中铁十九局及矿业公司虽对其中部分证据的真实性不予认可，但并未提供反驳证据，故本院依法对其证据真实性予以认可。对其证明目的将在本院认为部分予以分析表述。 矿业公司向本院提交补充证据如下： 证据一：2013年8月3日《关于和翔工贸公司与中铁十九局项目部工程结算方式主题会议纪要》（复印件）。证据二：《关于吉朗德煤矿全年任务调整的通知》（复印件）。上述证据拟证明：和翔工贸公司并未完全按照施工设计中的计划的量进行采剥，实际上双方根据煤炭市场行情的变化随时调整采剥计划。 和翔工贸公司的质证意见为：因上述证据为复印件，故对其真实性不予认可。即便该证据真实，其反映的是吉朗德煤矿的相关事实，与本案并无关联。 针对庭审过程中矿业公司所举补充证据，本院认证意见如下：因矿业公司所举补充证据均为复印件，且和翔工贸公司对其真实性不予认可，故本院对该补充证据的真实性不予认定。 本院审理查明，2010年12月，和翔工贸公司就涉案工程发出《别斯库都克煤矿项目剥离采煤工程邀请招标招标书》，2011年1月10日，和翔工贸公司向中铁十九局发出的《别斯库都克露天煤矿剥采工程中标通知书》。同月，和翔工贸公司（甲方、发包人）与中铁十九局（乙方、承包人）签订《别斯库都克露天煤矿剥离及采煤施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》）。《施工承包合同》第一章“合同协议书”中约定：一、工程概况。工程名称别斯库都克煤矿剥离及采煤工程，工程地点新疆自治区哈密市巴里坤县大红柳峡乡，工程内容露天煤矿土方剥离及采煤，资金来源自筹。二、工程承包范围：在招标书规定范围内完成甲方要求的土石方剥离和采煤量。乙方对本工程的生活及施工（含剥离和采煤）所需的临时工程及设施、施工设备及设施、材料（含油料）和人工等进行工程总承包（不包括工作面的排水）。三、合同期限：2011年3月1日至2016年2月29日，按照招标书及承包范围的要求完成全部工程和工作。开工日期2011年3月1日，竣工日期2016年2月29日。五年工期为暂定工期，甲方将对乙方的施工生产情况制定月度考核标准，如果达不到甲方的考核要求，甲方有权利解除合同。四、质量标准：工程安全质量标准按《露天煤矿工程施工及验收规范》（GB50175-93）及相关的标准、规范、办法验收。采装、道路、排土、设备（采装、运输设备及辅助设备），达到行业质量标准化相关标准。五、合同价款壹拾贰亿伍仟壹佰叁拾叁万元整（暂定）。六、合同文件的组成和解释顺序为：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.招投标书及附件；4.本合同条款（包括修改和补充文件）；5.和合同规定的标准、规程、规范及有关技术文件；6.剥离及采煤工程施工组织设计；7.合同价格清单；8.投标报价单和追加合同价款计算书。双方签字同意的有关工程的会谈洽商记录、会议纪要、变更通知等所形成的书面协议或文件均视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语的含义与本合同正文部分分别赋予它们的定义相同。八、乙方向甲方承诺按照本合同约定进行施工、竣工和验收移交。九、甲方向乙方承诺按照本合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。《施工承包合同》第二章“合同条款”部分约定：“……8.1甲方应按照约定的内容和时间完成以下工作：……（7）主持已完成工程的测量、竣工验收、移交以及结算工作……9.1乙方应按照约定的内容和时间完成以下工作：……（4）按照甲方规定的内容和格式向甲方提供年、季、月度工程进度计划及相应的进度统计报表……10.3乙方必须按甲方确认的进度计划组织施工；并接受甲方对进度的检查和监督。工程实际进度与经确认的进度计划不符时，乙方应按甲方的要求提改进措施，经甲方确认无误后执行。因乙方的原因导致实际进度与进度计划不符时，乙方无权就改进措施提出追加合同价款……12、暂停施工：甲方认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求乙方暂停施工，并在提出要求后及时提出书面处理意见。乙方应当按照甲方的要求停止施工，并妥善保护已完工程。……23.4本合同采用固定单价、包工包料的方式，该价格在合同实施期间不因市场因素的变化而变化，任何一方不得擅自改变……26.1在甲方确认计量结果后，乙方应按照甲方规定的时间编制月工程进度款结算书报甲方审定……32.1全部工程具备竣工验收条件，乙方应按国家工程竣工验收规定，在工程竣工之日的42天之前向甲方提交竣工验收通知，并提前28天提供完整的竣工验收报告……36.2甲方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由甲方承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）乙方不能及时得到合同价款及乙方的其他经济损失，乙方可按下列程序以书面形式向甲方索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向甲方发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向甲方提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料……43.3工程质量验收：按新疆维吾尔自治区露天煤矿安全质量标准化的标准进行验收。采装、道路、排土、设备（采装、运输设备及辅助设备）达到行业质量标准话一级标准。如达不到标准，甲方有权酌情进行罚款，连续三个月达不到标准，甲方有权利单方面解除合同，并要求乙方赔偿因此而给甲方造成的一切损失……45柴油调价：因柴油价格受市场影响波动较大，按年度进行调整。（1）本次招标报价计算基础，柴油价格暂按7.33元/kg计算（国家发改委关于提高成品油价格的通知发改电【2010】357号文件执行）。（2）以当年国家发改委发布的本区柴油价格的全年平均值为依据，每年未对全年使用的柴油按照根据实际施工的土石方工程量计算得的柴油消耗（0.5kg/m）进行调整。其中：柴油价格的全年平均值为公布的柴油价格与价格执行日期（日历天）经全年计算所得的加权平均值。如果柴油的年度平均价与投标柴油计算价相比，价格差在±5%（含5%）范围之内，属于投标人承包范围，不予调整。如果价格差在±5%范围之外，则对±5%之外的部分在年终进行一次性调整”。该《施工承包合同》附件二《别斯库都克露天煤矿剥离及采煤工程合同价格清单》中载明：土石方综合单价为10.8元/m。 合同签订后，中铁十九局组建别斯库都克煤矿项目部对工程进行施工。施工期间，和翔工贸公司陆续制作的《保利和翔别斯库都克煤矿2011-2014年计划说明书》中对案涉工程的设计、施工、工程量确定等进行了说明。中铁十九局制作了《别斯库都克露天煤矿施工组织设计》（以下简称《施工组织设计》），并报业主单位和翔工贸公司审核同意。该《施工组织设计》中“排土场施工”一章规定：本着运距最短，就近排弃的原则，露天矿前期剥离量需全部外排。外排土场选择在沿本矿走向范围内的西部和东部煤层露头以外，即西排土场和东排土场。排弃方式为沿排土场道路向西、东扇形排弃；“施工进度计划”一章规定：“各年度施工计划将严格按照业主的要求进行编制和调整”。 合同履行至2014年3月1日，中铁十九局与矿业公司签订《联合体协议书》，约定：“中铁十九局、矿业公司自愿组成联合体，共同参加别斯库都克露天煤矿剥离工程钻爆施工承包合同、别斯库都克露天煤矿剥离及采煤工程承包合同补充协议（一）合同洽谈及签署。联合体将严格按照相关文件的各项要求，履行合同，并对外承担连带责任。”同日，和翔工贸公司（甲方）与中铁十九局（乙方）、矿业公司（乙方）签订《别斯库都克露天煤矿剥离工程钻爆施工承包合同》（以下简称《钻爆合同》）及《别斯库都克露天煤矿剥离及采煤工程承包合同补充协议（一）》（以下简称《补充协议》）。在《钻爆合同》中，双方约定：“……1.3承包范围：别斯库都克煤矿的剥离钻爆施工，包括：炸药的供应（含制造炸药所需原材料的采购、运输、保管、办理报批政府手续，炸药制造设备的建设、运营、安全保卫、环境保护等）、钻孔、装药及爆破施工等。1.4乙方联合体之间的约定详见附件（联合体协议）……3.1合同单价：本合同价格为固定单价，除3.2款所述情形外，合同执行期间，单价不予调整：剥离爆破施工基情综合单价为5.40元/m，原煤的松动爆破施工基情综合单价为4元/m，在合同执行期内合同单价的计算单位不变，其中立方米是指原始测量的需进行钻爆施工的自然方的计量单位。本合同单价为综合单价，该单价包括为完成乙方承包范围全部工作所需要的全部材料消耗和机械使用、炸药制造与因爆破因其的爆破器材费用、爆破作业人工费用、爆破警戒、安全保卫费用，及相关的税收和各种其他费用等所有一切费用。在合同期内，该单价不因国家及地方对民用爆破物品的管理法律、法规发生变化而调整。3.2乙方火工品由甲方按照以下原则给予乙方进行调整：穿爆过程中的火工品包括炸药、雷管、导爆索、导爆管等。火工品由甲方按照3元/m的指标向乙方提供，即每爆破1m岩石、或原煤松动，则甲方负责提供价值为3元的火工品材料。本指标为乙方包干使用，超标费用由乙方承担。在合同期内，对于穿爆过程中招标人火工品的供应指标，将根据炸药的政府出厂指导价格的变化情况而作相应调整，调整公式如下：招标人火工品供应指标（基期为3元/m）=3元/m×（1+炸药价格变化百分比×0.7）。其中，炸药价格变化百分比=[（现场混装多孔粒装铵油炸药新的价格+现场混装乳化炸药新的价格）/（4800+5100）]-1……”。 双方在《补充协议》中约定：“根据2013年12月6日在保利能源公司召开的专题会议纪要精神，……经双方友好协商，共同制订本补充协议。第一条：双方一致同意，中铁十九局在《施工承包合同》中的权利义务由矿业公司承继，矿业公司为履行此合同与甲方签署的文件中铁十九局均予以认可。第二条：《施工承包合同》中土方剥离综合单价自2014年1月1日起每立方米降0.6元即10.2元/m。合同其余条款不变。第三条：甲方与相关方签署的《钻爆合同》及相关补充协议自2014年1月1日起终止，钻爆合同中涉及的有关业务由本协议中的矿业公司承担，具体事宜双方签署《钻爆合同》。第四条：本协议执行期间乙方承担的税率为3.33%，若因国家税务政策调整或因其他任何因素调整只是乙方的税负增加，增加的税费由双方另行协商调整。第五条：原合同中火工品供应由甲方按照以下原则给予乙方进行调价：穿爆过程中的火工品包括炸药、雷管、导爆索、导爆管等。火工品由甲方按照3元/m的指标向乙方提供，即每爆破1m岩石、或原煤松动，则甲方负责提供价值为3元的火工品材料。本指标为乙方包干使用，超标费用由乙方承担。在合同期内，对于穿爆过程中招标人火工品的供应指标，将根据炸药的政府出厂指导价格的变化情况而作相应调整，调整公式如下：招标人火工品供应指标（基期为3元/m）=3元/m×（1+炸药价格变化百分比×0.7），其中，炸药价格变化百分比=[（现场混装多孔粒装铵油炸药新的价格+现场混装乳化炸药新的价格）/（4800+5100）]-1……”。 案涉工程施工至2014年11月后未继续施工，直至2016年2月29日，和翔工贸公司在《工程移交（竣工）证书》建设单位一栏中由“刘志芳”签字确认。一审庭审中，和翔工贸公司确认刘志芳确系该公司员工。该《工程移交（竣工）证书》中移交（竣工）意见记载：已完成甲方安排工程量，同意移交。 本院另查，双方当事人在本案所涉建设工程施工合同的履行过程中，每月均对工程进度进行结算审核。自2011年3月其至2014年11月止，双方共出具月度结算单37期。其中： 2011年3月至12月，出具月结算单10期，结算总金额为118,101,185元；另，双方在2011年出具《2011年剥离及采煤工程年度结算书》确认2011年度工程审定价格为96,332,245.50元，其中记载中铁十九局认可彩板房造价1,004,160.00元，电费498,540.80元，工程罚款27,000.00元。 2012年1月至12月，出具月结算单11期，结算总金额为210,643,866.37元；另，双方于2012年出具《2012年剥离及采煤工程年度结算书》确认2012年度工程审定价格为155,504,489.30元，双方认可应扣除电费1,544,148.56元。 另，和翔工贸公司在本案审理过程中提交的补充证据《别斯库都克露天煤矿剥离及采煤工程2011年度结算审核书（汇总表）》（以下简称《2011年度结算汇总表》）及《别斯库都克露天煤矿剥离及采煤工程2012年度结算审核书（汇总表）》（以下简称《2012年度结算汇总表》），其中《2011年度结算汇总表》“奖罚及扣款”项目中记载超用油款18,124,273.41元；《2012年度结算汇总表》“奖惩及扣款部分”项目记载：超定额油款44,658,997.83元；罚款1,658,390.00元，核减额1,537,290.00元，备注栏记载“工程考核罚款免罚”；其他扣款245,610.00元。中铁十九局及矿业公司虽然在该证据的质证过程中，以该两份证据系和翔工贸公司单方制作为由对其真实性及证明力不予认可，但其庭审结束后，向本院提交的《关于案涉工程的结算、收支及扣款说明》后附表二《关于2011年-2014年的罚款及电费、损坏件、超耗油款、税费金额统计汇总表》中记载的相关数据与和翔工贸公司提交的两份证据中的数据一致。故本院依法将和翔工贸公司提交的上述两份证据纳入本案审理范围，作为认定涉案工程造价的依据。 2013年3月至10月，出具月结算单8期以及《2013全年采煤运距增加工程进度结算单》确认造价234,808.00元、《2013年8月-10月未计工程量结算单》确认造价2,953,013.00元，结算总金额为75,579,554.70元。双方出具《2013年超耗柴油结算书》，确认2013年度超耗油款为19,837,308.00元。和翔工贸公司主张2013年工程电费为242,805.00元，中铁十九局及矿业公司认可工程电费为19,646.82元。 2014年3月至11月，出具月结算单8期确认工程造价为32,636,401元，以及《2013年3月份未计工程结算书》确认511,903元、《2013年4月份未计工程结算书》确认2,871,101元、《2013年5月份未计工程结算书》确认622,795元、《2014年度罚款结算书》确认34,550元、《2014年遗漏爆破方工程进度结算书》确认601,559元、《2014年9月-11月零工工程结算书》确认121,932元，2014年结算总金额为30,343,349.00元。双方出具《2014超耗柴油结算书》，确认2014年度超耗油款为8,717,310.00元、和翔工贸公司主张2014年度电费为173,002.00元，中铁十九局及矿业公司认可电费为56,472.56元。 本院再查，针对双方在合同履行过程的超耗柴油款项，双方共同确认出具了《关于中铁十九局集团有限公司别斯库都克煤矿项目部2011-2012年超额用油款情况的确认说明》，确定中铁十九局别矿项目部于2011-2012年承包工程结算付款情况为：2011-2012年别矿项目外包剥离工程款结算317,611,879.41元，各类扣款65,775,144.60元，和翔工贸公司代开发票应扣除税金10,576,475.58元，扣税后应支付241,260,259.23元，实际支付270,643,535.10元，多支付工程款29,383,275.87元，多支付部分系项目部超耗用柴油金额。2014年8月8日，和翔工贸公司向中铁十九局吉朗德项目部发出《关于向中铁十九局吉朗德项目部扣除2011-2012别矿剥离项目超额用油款的函》，该函件记载：“我公司于2011年与中铁十九局集团有限公司签订了别斯库都克露天煤矿剥离采煤合同，中铁公司别矿项目部于2011年-2012年（该期间由姜有益担任项目经理）承包和翔公司别斯库都克露天煤矿土岩煤剥采运输工程，双方结算款情况如下：“2011年外包工程结算总额115,537,533.71元，各类扣款19,205,288.21元，应支付外包工程款96,332,245.50元，实际支付73,799,862.40元，欠付工程款22,532,383.10元。2012年，外包工程结算总额202,074,345.70，各类扣款46,569,856.39元（其中超定额用44,658,997.83元），应支付工程款155,504,489.30元，实际支付196,843,672.70元，由于项目部超额耗用柴油金额，2012年多支付工程款41,339,183.40元。2011年-2012年别矿项目外包剥离工程款结算317,611,879.41元，各类扣款65,775,144.60元，和翔公司代开发票应扣除税金10,576,475.58元（结算金额×3.33%），扣税后应支付241,260,259.23元，实际支付270,643,535.10元，多支付工程款29,383,275.87元，多支付部分系项目部超额耗用柴油金额……”。 2016年6月24日，和翔工贸公司（甲方）、中铁十九局（乙方）与保利民爆科技集团股份有限公司新疆分公司（丙方）经协商，就三方之间的债务转让达成如下协议：“一、乙方将其对丙方负担的债务人民币725,105.65元全部转让给甲方，自本协议生效之日起，该债务发生转移，由甲方向丙方履行该债务的偿还义务，乙方对该债务不再承担清偿责任。二、甲方同意受让上述乙方转让的债务，并承诺履行偿还义务。三、乙方减少对甲方的等额债权7,725,105.65元人民币。乙方负责给甲方一次性开具全额收据7,725,105.65元，丙方负责给乙方一次性开具全额收据7,725,105.65元。四、丙方对上述甲方受让乙方对丙方的债务人民币7,725,105.65的事实完全知晓，并明确表示同意。丙方就上述已转让债权债务向甲方自行收取，与乙方无关。五、本协议生效后，乙丙双方就别斯库都克煤矿项目混装炸药供销7,725,105.65元的债权债务关系全部结清，双方与此有关的合同协议终止……”该协议后附《三方协议书》对该债务转让的支付时间及金额进行了明确约定。后，和翔工贸公司（甲方）与中铁十九局别斯库都克煤矿项目部（乙方）、保利民爆哈密有限公司（丙方）再次订立《三方转账协议书》，约定：“1.甲乙丙三方一致确认，截至本协议签署之日，乙方尚欠丙方（1）2014年4-6月爆破服务费641,226.47元；（2）2014年8-11月爆破服务费665,699.55元；（3）2014年度火工品实际使用费与预付款差额109,985.13元；（4）上述三项合计金额为1,196,940.89元。2.甲方同意从乙方受让乙方对丙方所负担的债务1,196,940.89元；3.丙方同意甲方从乙方受让对丙方的上述全部债务，从该债务转移至日起，其履行义务由甲方承担。甲乙丙三方经友好协商，就上述债务转让达成如下协议：一、乙方将其对丙方负担的债务1,196,940.89元全部转让给甲方，自本协议生效之日起，该债务发生转移，由甲方向丙方履行该债务的偿还义务，乙方对该债务不再承担清偿责任。二、甲方同意受让上述乙方转让的债务，并承诺履行偿还义务。三、乙方减少对甲方的等额债权，即1,196,940.89元丙方对上述甲方受让乙方对丙方的债务的事实完全知晓，并明确表示同意……” 2016年3月24日，中铁十九局向和翔工贸公司发出《关于协议收购别斯库都克煤矿项目部综合楼的函》，内容为：“我单位承建的贵公司别斯库都克煤矿剥离及采煤工程按照合同约定已于2016年2月29日到期。根据工程办公和生活需要，我单位建设了综合楼一栋，食堂以及地窖一口。综合楼及地窖均是为此工程专门建设，由于合同已经到期，按照诚实信用和公平互利原则，商情贵公司予以收购，请贵公司尽快回函，以便我单位做好相应的配合工作”。2018年10月11日，中铁十九局再次向和翔工贸公司发出《关于中铁十九局集团有限公司别斯库都克煤矿项目部综合楼有关问题的函》，再次就综合楼的回购问题与和翔工贸公司进行协商。和翔工贸公司均未给予明确答复。 本案审理过程中，双方当事人申请针对和翔工贸公司已支付工程款双方进行了核对确认，经对账，和翔工贸公司主张其已支付工程款数额338,869,329.61元，代付税金10,329,954.23元。中铁十九局及矿业公司对其中已支付工程款329,791,375.54元及代付税金6,262,017元予以认可，本院依法对上述事实予以确认。 本院认为，和翔工贸公司与中铁十九局及矿业公司签订的《施工承包合同》、《联合体协议书》、《补充协议一》及《钻爆合同》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方当事人均应严格履行合同义务。 本案当事人在本案中的争议焦点如下：1.和翔工贸公司要求中铁十九局及矿业公司共同返还超付工程款及利息的诉讼请求是否具备事实和法律依据，即本案所涉剥离及采煤工程的工程造价及已付款应如何认定；2.矿业公司要求和翔工贸公司支付2014年四月及五月火工品调差费的请求能否成立；3.矿业公司主张和翔工贸公司支付工程结算差价款的请求能否成立；4.和翔工贸公司主张中铁十九局及矿业公司存在违约行为，并要求其支付工程量考核违约金的诉讼请求是否具备事实和法律依据；5.和翔工贸公司主张中铁十九局及矿业公司存在超界排土的行为是否存在，以及是否应承担相应责任；6.矿业公司主张和翔工贸公司回购宿舍楼的反诉请求能否成立；7.矿业公司要求和翔工贸公司支付停工、误工、设备闲置损失的反诉请求是否具备事实和法律依据。 一、关于案涉工程造价的认定问题 1.关于工程总造价的确定依据问题。根据本院查明事实，双方当事人在涉案《施工承包合同》中明确约定，承包方应按月编制工程结算书供发包方进行审定。合同履行过程中，中铁十九局及矿业公司依约履行了上述合同义务，和翔工贸公司亦对其提交的月度结算单进行了审计确认，故该月度结算单应当作为确认案涉工程量及工程造价的定案依据，中铁十九局及矿业公司要求以双方共同出具确认的月结算单为基础，结合双方合同履行期间针对工程造价共同签字确认的结算单确定本案所涉工程总造价的理由具备事实和法律依据，本院予以支持。 本院审理过程中，和翔工贸公司主张对案涉合同履行过程中的合同单价，包括土石方剥离单价、采煤单价中包含的柴油价格以及爆破单价进行调整，以最终确定各年度最终工程造价。对其该项请求，本院不予支持，理由如下：双方所签合同已对案涉工程造价的结算方式进行了明确约定，中铁十九局及矿业公司作为施工方已按照合同约定提交了月结算单并经过发包人和翔工贸公司签字确认，和翔工贸公司现主张对其已经确认的工程造价另行进行结算无合同依据，且与双方约定不符，本院不予支持。 2.依据双方所提交的相关结算单据，结合查明事实，本院依法对案涉工程造价进行如下认定： 2011年度，双方当事人均出示了月度结算单，显示结算金额为118,101,185元，该结算价格与和翔工贸公司提交的《2011年剥离及采煤工程年度结算书》中记载的送审价格一致，故即便该份证据中未有和翔工贸公司签字盖章，但其证据内容与双方均认可的月结算单内容可以相互印证。在对双方当事人均认可的彩板房造价1,004,160.00元，电费498,540.80元，工程罚款27,000.00元、超耗油款18,124,273.41元进行扣减后，本院确认2011年度工程造价为98,895,896.79元（计算方式为：工程造价118,101,185元-彩板房造价1,004,160.00元-电费498,540.80元-工程罚款27,000.00元-超耗油款18,124,273.41元）。 同理，本院依据和翔工贸公司提交的《2012年剥离及采煤工程年度结算书》确定2012年度工程造价为164,074,010.01元（计算方式为：工程造价210,643,866.40元-电费1,544,148.56元-罚款121,100.00元-其他扣款245,610.00元-超定额油款44,658,997.83元） 2013年度至2014年度，双方当事人对结算总金额分别为75,579,554.70元、30,343,349.00元及超耗油款分别为19,837,308.00元、8,717,310.00元均无异议，本院予以确认。双方存在争议部分未2013年及2014年电费部分，本案审理过程中，和翔工贸公司提交了由双方人员签字确认的电费表显示，2013年11月电费5,480.20元、2013年12月电费3,127.00元、2014年1月电费2,416.80元、2014年2月电费10,133.60元、2014年3月电费22,609.80元，上述五个月电费共计43,767.4元。而根据双方均认可的2014年4月的结算单显示，上述五个月的电费均在该月予以扣减，故依据电费表及月结算单，本院确认2013年及2014年电费共计252,940.38元。2014年12月至2016年3月，由和翔工贸公司及中铁十九局共同认可的电费数额为25,100.8元。故2013年至2014年工程造价为77,090,244.52元（计算方式为：2013年工程造价75,579,554.70元+2014年工程造价30,343,349.00-2013年超耗油款19,837,308.00元-2014年超耗油款8,717,310.00-电费252,940.38元-电费25,100.80元） 综上，本案工程造价为340,060,151.32元（计算方式为：2011年工程造价98,895,896.79元+2012年工程造价164,074,010.01元+2013年至2014年工程造价77,090,244.52元）。 二、关于已支付工程款的问题 经双方当事人核对，中铁十九局及矿业公司认可和翔工贸公司已支付工程款数额为329,791,375.54元，代付税金6,262,017.00元，本院依法对上述金额予以确认。对双方分歧阐述如下： 1.关于已支付工程款，双方争议主要集中于和翔工贸公司向保利民爆公司代付款项。和翔工贸公司主张其向保利民爆公司垫付火工品款18,000,000元应当作为已支付工程款。对此问题，本院认为，根据和翔工贸公司提交的其与中铁十九局、保利公司所签订的相关三方协议，确定由和翔工贸公司为中铁十九局垫付相关款项8,922,046.54元。对其差额部分，因和翔工贸公司未提供证据证明其主张的垫付事实确实存在，故本院不予支持。 和翔工贸公司在本案庭审结束后，主张其为中铁十九局及矿业公司向保利民爆公司垫付火工品费用18,000,000元中并未包含双方所签三方协议款项，并提交了垫付款项证明。中铁十九局及矿业公司对其主张的事实及证据均不予以认可。对此问题，本院认为，从证据形式来看，和翔工贸公司在本案庭审结束后另行提交的证据已超过法律规定的举证期限，中铁十九局及矿业公司均以该理由拒绝对其所提证据进行质证，其证据形式不合法。从证明力来看，即便其所提交的证据内容真实，鉴于和翔工贸公司与中铁十九局及矿业公司之间并非仅存在本案的建设工程施工合同，和翔工贸公司并无证据证明其所提交的垫付款项证据与本案所涉工程有关，亦未提交垫付款项的合同依据，故对其主张除三方协议外另行垫付18,000,000元的事实因证据不足，本院不予确认。 2.关于代付税金，和翔工贸公司虽主张其代付税金10,329,954.23元，但经双方对账，其仅提供了金额为6,262,017元的相关凭证，故对其未能提供代付凭证予以证明的部分，本院不予支持。本院依法确认和翔工贸公司代付税金数额为6,262,017元。 故本院确认和翔工贸公司已支付工程款数额为336,053,374.54元（计算方式为：329,791,375.54元+6,262,017.00元） 综合上述一、二部分，本院确认案涉工程总造价为340,060,151.32元，和翔工贸公司已支付款项数额为336,053,374.54元。和翔工贸公司要求二被告返还超付工程款的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。而因矿业公司在其反诉请求中并未提出要求和翔工贸公司支付欠付工程款的请求，依据民事诉讼“不告不理”的原则，本院对此不作处理。 三、关于中铁十九局及矿业公司主张火工品调差问题 矿业公司主张双方在2014年度4月和5月的月结算单中记载了火工品调差费共计1,093,082.29元，该款项应当计入工程造价，由和翔工贸公司予以支付。对此问题，本院认为，本案双方当事人之所以对火工品是否应予调差产生分歧，原因在于双方对施工合同中关于火工品调差的条款的理解产生争议。和翔工贸公司主张火工品指标3元/立方米是以别斯库都克露天煤矿现场火工品的价格为基准，火工品调差的前提条件是政府出厂指导价格发生变化，而上述计算公式中的“现场混装多孔粒状铵油炸药新的价格+现场混装乳化炸药新的价格”应系指变化后的政府出厂指导价。中铁十九局及矿业公司则主张火工品的指标3元/立方米是由基准价形成的，只要市场价高于施工合同中的调差公式分母“4,800元+5,100元”，就应予调整。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本案中，双方在《钻爆合同》合同中第五条明确约定“原合同中火工品供应由甲方按照以下原则给予乙方进行调价：穿爆过程中的火工品包括炸药、雷管、导爆索、导爆管等。火工品由甲方按照3元/m的指标向乙方提供，即每爆破1m岩石、或原煤松动，则甲方负责提供价值为3元的火工品材料。本指标为乙方包干使用，超标费用由乙方承担。在合同期内，对于穿爆过程中招标人火工品的供应指标，将根据炸药的政府出厂指导价格的变化情况而作相应调整，调整公式如下：招标人火工品供应指标（基期为3元/m）=3元/m×（1+炸药价格变化百分比×0.7），其中，炸药价格变化百分比=[（现场混装多孔粒装铵油炸药新的价格+现场混装乳化炸药新的价格）/（4800+5100）]-1”。依据上述约定内容，和翔工贸公司的主张符合上述条款文字的通常理解。和翔工贸公司虽然在2014年4月和5月与中铁十九局的结算单中对火工品调差款1,093,082.29元签字确认，但在备注栏中注明“暂不予调整”，故其签字行为并非系对中铁十九局提出的火工品调差请求予以认可，在此后的结算单中，和翔工贸公司亦未再次就火工品调差予以确认。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据......”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：......(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”依据上述法律及司法解释的规定，矿业公司主张火工品应予调差，其应当提供证据证明双方合同中约定的火工品调差的前提条件成就，即政府出厂制度价格发生变化。《中华人民共和国价格法》第三条第四款规定：“政府指导价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。”依据上述规定，政府指导价并非仅指政府价格主管部门规定的基准价，还包括在该基准价基础上允许浮动的幅度。和翔工贸公司提交《国家发展改革委员会关于调整民用爆破器材出厂价格的通知》（发改体系【2008】2079号），证实双方签订案涉合同时的政府指导价为该通知中确定的基准价格及允许浮动的幅度。现矿业公司并未举证证实自该通知后，政府价格主管部门对民用爆破器材出厂基准价格及允许浮动的幅度作出调整。故双方当事人约定的火工品应予调差的前提条件不成就，矿业公司主张2014年4月、5月火工品应予调差的反诉请求因证据不足不能成立，本院不予支持。 四、关于工程结算差价款 矿业公司其反诉中主张案涉《补充协议》在2014年后对工程单价进行变更的行为违反《中华人民共和国招投标法》的规定而无效，故其请求对2014年后的工程款应当按照原合同约定的10.8元/立方米进行结算并支付工程款差价。对此问题，本院认为，正如本院前述对案涉合同效力的分析，本案中，双方当事人所签订的《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。案涉建设工程施工合同并不属于我国法律规定的必须进行招投标及备案的工程范围，双方当事人基于合同履行情况另行订立《补充协议》对合同单价的变更并未构成对招投标备案合同条款的实质性变更，矿业公司以违反《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定为由主张该合同条款无效的理由不能成立，双方对工程的结算价格应当以双方所签协议约定为准。矿业公司要求和翔工贸公司按照10.8元/立方米支付2014年后工程款价差的反诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。 五、关于中铁十九局及矿业公司是否存在违约行为的问题 和翔工贸公司主张以中铁十九局及矿业公司未完成生产任务为由要求其承担违约责任。对此问题，本院认为，根据本院查明事实，矿业公司提交了由和翔工贸公司签字确认的竣工验收意见书，和翔工贸公司虽然对该份证据的真实性不予认可，但并未提供反驳证据，且根据和翔工贸公司的质证意见，其仅认为该《工程移交（竣工）证书》系后续补签，并未举证证明该份证据内容存在虚假，故该份《工程移交（竣工）证书》应对签字确认的和翔工贸公司有效。根据该工程竣工验收意见书，其已明确注明中铁十九局已完成其规定范围内的各项工作，视为其认可中铁十九局完成工程情况符合双方约定。因此，和翔工贸公司要求中铁十九局及矿业公司承担因未完成其生产任务而导致的违约责任的诉讼请求事实依据不足，本院不予支持。 六、关于中铁十九局及矿业公司是否存在超界排土给和翔工贸公司造成损失的问题 根据本院查明事实，双方当事人并未在《施工承包合同》中对排土位置及范围进行明确约定，且中铁十九局及矿业公司亦对和翔工贸公司主张的该项事实不予认可。和翔工贸公司关于此项诉讼请求提交的证据均为其自行制作，并未经中铁十九局及矿业公司签字确认，且和翔工贸公司亦无其他证据证明中铁十九局及矿业公司存在超界排土的事实。根据矿业公司提交的《工程移交（竣工）证书》记载，中铁十九局及矿业公司已经完成了其规定范围内的各项工作，应视为和翔工贸公司认可中铁十九局及矿业公司完成工程情况符合双方约定。因此，和翔工贸公司主张中铁十九局及矿业公司存在超界排土并给其造成损失的事实因证据不足，本院不予支持。 本院审理过程中，和翔工贸公司就其主张的超界排土倒运费用进行鉴定，但如本院前述分析，因和翔工贸公司并无证据证明中铁十九局及矿业公司存在超界排土行为，故其所提鉴定申请不符合法律规定，本院依法不予准许。 七、关于矿业公司要求和翔工贸公司回购宿舍楼的问题 根据本院查明事实，中铁十九局及矿业公司虽然就其案涉工程施工过程中投建的宿舍楼等施工设施向和翔工贸公司发函，要求其进行回购，但和翔工贸公司并未明确回复对矿业公司的主张表示同意，双方就回购事宜并未达成一致意见，故矿业公司反诉要求和翔工贸公司向其支付宿舍楼回购款的请求无事实和法律依据，本院不予支持。 八、关于矿业公司主张停工、误工损失的问题 矿业公司主张和翔工贸公司自2014年底工程结算后未再下达2015年施工计划，导致其自2015年3月起停工并发生损失，该损失应当有和翔工贸公司承担赔偿责任。对此问题，本院认为，根据双方合同10.1进度计划约定，对案涉工程的施工应当由施工方在施工前向发包人提交施工组织设计和工程进度计划，发包人应当在收到后及时组织审批。本案中，双方合同履行至2014年底未能继续履行，对其原因双方当事人各执一词，但均无证据支持其各自主张。但根据双方合同约定，和翔工贸公司是否向中铁十九局及矿业公司下发施工计划并非其进行施工的前提条件。且中铁十九局及矿业公司亦未向和翔工贸公司提前报送2015年施工组织设计，故矿业公司主张因和翔工贸公司的原因导致其停工的理由缺乏相应事实依据。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条关于因发包人原因造成工程停建、缓建所应承担责任的规定中，所指损失是指因工程停建、缓建导致的工程承包方因人员留守、机械闲置等产生的实际损失，并非矿业公司主张的未进行实际施工的工程款；且即便存在停窝工损失，矿业公司也应当按照《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条及《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，及时将有关停工事宜通知发包方，并采取适当措施如自行做好人员、机械的撤离等工作，以减少自身损失。本案中，截止双方当事人就其纠纷提起诉讼为止，矿业公司并未就其主张的停窝工损失与和翔工贸公司进行过任何形式的协商，亦无证据表明其在所主张的停工期限内实际存在损失。故对矿业公司要求和翔工贸公司赔偿其停工损失的反诉请求，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条之规定，判决如下： 一、驳回原告哈密市和翔工贸有限责任公司的诉讼请求； 二、驳回被告中铁十九局集团矿业投资有限公司的反诉请求。 本案本诉部分案件受理费689,863.15元（哈密市和翔工贸有限责任公司已预交），由哈密市和翔工贸有限责任公司负担；反诉部分案件受理费55,679.26元（中铁十九局集团矿业投资有限公司已预交），由中铁十九局集团矿业投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长  崔 瑜 审 判 员  赵亚丽 审 判 员  陆建蔚 二〇二〇年五月三十日 法官助理  刘 钰 书 记 员  张雅静