陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终335号 上诉人（原审被告）:眉县阳光幼儿园，住所地眉县XX镇XX街XX段，统一社会信用代码52610326762591046Y。 法定代表人：马菊梅，该园园长。 委托诉讼代理人：黄侃祥，陕西西虢律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：马连山，男，1962年7月10日出生，汉族，住眉县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：宋诚，男，1952年7月8日出生，汉族，住眉县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人（原审被告）：马菊梅，女，1968年3月29日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：杨婉莉，陕西西虢律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨建科，男，1960年8月26日出生，汉族，住眉县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 原审被告：眉县太白山旅游开发区房地产经营部，住所地陕西省宝鸡市眉县汤峪口，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX2504。 法定代表人：常忠平，任总经理。 委托诉讼代理人：段安庆，男，1957年3月7日出生，汉族，住眉县，系经营部员工，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人眉县XX园、马连山、马菊梅因与被上诉人杨建科、原审被告眉县太白山旅游开发区房地产经营部房屋租赁合同纠纷一案，不服眉县人民法院(2019)陕0326民初1301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人眉县XX园、马连山、马菊梅共同向本院提出上诉请求：依法撤销眉县人民法院(2019)陕0326民初1301号民事判决及民事裁定，将本案发回重审。事实与理由：1、一审程序违法。一审法院既未向上诉人幼儿园法定代表人送达诉讼文书，也未向马菊梅、马连山直接送达，一审未经合法送达径行开庭，未经合法传唤而缺席判决，程序违法。2、一审适用法律错误。一审裁定对上诉人幼儿园的反诉按撤诉处理适用的是《民事诉讼法》第一百四十三条，但本案一审根本未经传票传唤过各上诉人，何来上诉人拒不到庭，因此，一审将上诉人幼儿园的反诉按撤诉处理明显适用法律错误。 被上诉人杨建科辩称，1、一审法院依法传唤和送达传票，开庭当天法院还打电话询问了各上诉人，确定各上诉人无法到庭后才开的庭，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应当维持原判。2、上诉人与被上诉人签订《商铺委托经营合同》已具有法律约束力，依法应当履行，上诉人拒不履行合同约定，已属违约，按合同约定其应向被上诉人支付商铺租赁费及滞纳金。3、上诉人不服一审判决并提出上诉请求，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。 原审被告眉县太白山旅游开发区房地产经营部租赁合同述称，同意上诉人意见。 被上诉人杨建科向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原被告于2013年12月3日签订的《阳光商城委托经营合同》；2、判令被告共同支付原告商铺租金22220元（租金应计算至被告实际交接房屋之日为准），并支付相应利息（以22220元租金为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2016年12月3日起计算至实际付清之日止）给原告；3、判令被告依据《阳光商城商铺委托经营合同》第三条、第四项约定，因未能在约定期限内付清约定租金给原告须支付滞纳金。4、判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年9月9日，眉县太白山旅游开发区房地产经营部（甲方）与眉县XX小区XX园（乙方）签订《合作开发建设合同》，合同约定：一、项目概况：该项目位于眉县XX街XX段东临净光寺，南临眉县XX小区XX园，西临经济小区，北临美阳街，占地约4.54亩，建设商品住宅一栋......；二、合作开发形式及权属：1、该项目由乙方将土地使用权手续转入甲方，然后由甲方实施开发。项目的实施由甲方负责，乙方给甲方交项目管理费用......；2、开发建设所需的全部资金由乙方投入，乙方项目的规划、运作、销售由甲方负责实施；3、该项目由甲乙双方共同管理，乙方自负盈亏；4......;5、建设项目完成后土地使用权属及甲方开发所有建筑物归乙方所有;6、项目部负责销售，乙方负责物业管理，甲方负责出具相关印件手续协助乙方办理房屋产权证等内容。该项目在建设过程中定名为“XX大厦”。2013年12月3日，原告杨建科在XX大厦售楼部签订了两份《商铺买卖合同》，购买了XX大厦第1幢第1层F1-57号、第4层F4-71号商铺，合同落款处加盖有“眉县XX大厦售楼合同专用章”及“马菊梅”私章，并有杨建科签名，合同约定两个商铺建筑面积分别为13平方米、9平方米，房屋单价分别为12461.5元/平方米、5555.56元/平方米，房屋总价款为212000元，2013年12月4日原告杨建科交购房款202000元（优惠1万元），收款人向原告出具收款收据一张，收款收据上加盖“眉县XX大厦财务专用章”。2013年12月3日，原告杨建科（甲方）与眉县XX大厦（乙方）又签订了《商铺委托经营合同》两份，合同约定原告将其购买的XX大厦第1层F1-57号、第4层F4-71号商铺委托给眉县XX大厦招商租赁、运营管理，委托期限为3年，即2013年12月3日至2016年12月3日，乙方给甲方的租金金额为：第一年租金为商铺总价款的9％，第二年租金为商铺总价款的10％，第三年租金为商铺总价款的11％，支付租金的时间为签订合同后每满一年提前一个月支付；并约定乙方在委托经营管理期间有商铺的使用权和经营权，乙方可将商铺对外租赁，并与第三方签订租赁合同收取租金，乙方自负盈亏，经营结果不影响甲方租金，无论乙方是否亏损，甲方均有权按照约定的时间和标准向乙方收取年租金，如乙方未按约定期限按时支付甲方租金，逾期每天以商铺总价款的万分之五给甲方支付滞纳金作为补偿；还约定，本合同的有效期为三年，到期后合同自动解除等条款。合同落款处加盖有“眉县XX大厦售楼合同专用章”及“马菊梅”私章，并有杨建科签名。委托经营合同在履行过程中，被告马连山向原告付清了前两年的租金，但第三年的租金一直拖欠未付。另查明，眉县XX小区XX园现更名为眉县XX园，该幼儿园的法定代表人为马菊梅，马连山为该幼儿园的委托代理人，处理该幼儿园的事务。上述事实，有原被告陈述、商铺买卖合同、（2018）陕0326民初753号民事判决书、（2019）陕03民终560号民事判决书、商铺委托经营合同等证据在卷佐证。 一审法院认为，本案审理中，结合双方当事人的诉辩观点，重点审查了以下几个方面的问题： 1、涉案《商铺委托经营合同》效力、性质问题。 眉县太白山旅游开发区房地产经营部与眉县XX小区XX园（眉县XX园）签订《合作开发建设合同》，从《合作开发建设合同》可以看出，被告眉县太白山旅游开发区房地产经营部仅为合作开发一方，被告眉县XX园为项目的投资方，且项目建成后其为实际产权所有人，原告购买商铺后与“眉县太白阳光大夏”签订《商铺委托经营合同》，合同落款处加盖了“眉县XX大厦售楼合同专用章”及“马菊梅”私章，但“眉县XX大厦”仅为开发项目的名称，并不是实体单位或组织，从该合同的实际履行情况来看，被委托经营的商铺由被告眉县XX园实际掌控，幼儿园的代理人马连山向原告支付了前两年的租赁费，应认定系原告与被告眉县XX园之间的合同关系，该合同系双方真实意思的表示，不违反相关法律规定，属有效合同。该合同名义为商铺委托经营合同，但从合同条款来看，符合租赁合同的特征，属被告眉县XX园返租原告购买的商铺，故应以租赁法律关系处理。 2、涉案《商铺委托经营合同》解除问题。 《商铺委托经营合同》约定原告将其购买的XX大厦第1层F1-57号、第4层F4-71号商铺委托给眉县XX大厦招商租赁、运营管理，委托期限为3年，即2013年12月3日至2016年12月3日，还约定本合同的有效期为三年，到期后合同自动解除。说明至2016年12月3日合同到期后，《商铺委托经营合同》已终止，无需原告起诉解除，故原告该诉讼请求不予支持。 3、租赁费由谁承担的问题。 原告起诉要求四被告共同承担责任，但从本案查明的情况来看，马菊梅系被告眉县XX园的法定代表人，马连山为该幼儿园的委托代理人，受托处理幼儿园的事务，两人的行为均为职务行为，不应由其个人承担责任。眉县太白山旅游开发区房地产经营部仅为合作开发一方，并非租赁合同一方当事人，不应承担租赁合同相关责任。被告眉县XX园作为租赁合同当事人，应该承担租赁合同中约定的责任。 4、拖欠租金计算问题。 《商铺委托经营合同》约定，第一年租金为商铺总价款的9％，第二年租金为商铺总价款的10％，第三年租金为商铺总价款的11％，被告马连山向原告付清了前两年的租金，拖欠的第三年租金应为原告实交购房款202000元的11％，即22220元。《商铺委托经营合同》至2016年12月3日到期后，合同已终止，2016年12月4日以后双方不存在租赁关系，原告要求被告支付2016年12月4日以后租赁费没有事实依据，不予支持。 5、利息及滞纳金的问题。 原告请求的拖欠租赁费利息，因《商铺委托经营合同》并未约定，不予支持。但合同中约定未按约定期限按时支付租金，逾期每天以商铺总价款的万分之五给甲方支付滞纳金作为补偿，系对违约责任的约定，被告没有按合同约定支付租金属违约，应该支付滞纳金，但合同约定每日以商铺总价款的万分之五计算明显过高，应予调整，可结合原告的实际损失、被告违约程度等因素，以拖欠租金金额22220元为基数，按每日万分之五，从被告应付租金之日（签订合同后每满一年提前一个月支付）即2016年11月4日开始计算至租赁费付清为止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条之规定，判决如下：一、由被告眉县XX园于判决生效后五日内支付原告杨建科商铺租金22220元，并支付滞纳金（以22220元为基数，按每日万分之五从2016年11月4日计算至租金付清之日）。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费356元，由被告眉县XX园负担。 二审审理中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案上诉人上诉称，一审法院未向上诉人眉县XX园法定代表人送达诉讼文书，也未向马菊梅、马连山直接送达开庭传票，缺席审理并作出判决，并对眉县XX园的反诉按撤诉处理，属程序违法。经审查，首先，眉县XX园系注册法人单位，法定代表人为马菊梅，本人常年居住深圳，马连山系该单位实际控制人和经营人，二人系兄妹关系。一审法院送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书均由眉县XX园员工杨某某签收，后眉县XX园提出反诉，向马连山、马菊梅送达的反诉状副本也是由杨某某签收。在一审案卷中虽未有马连山、马菊梅向杨某某出具的授权委托书，但杨某某作为眉县XX园的员工，其代收诉讼文书对眉县XX园而言并无不妥。其次，杨某某与马菊梅、马连山为同事关系，在其代收法院相关文书后，也告知了各上诉人。马菊梅作为XX园的注册法定代表人，其员工杨某某的代收行为应及于马菊梅本人，马连山作为眉县XX园控制人和实际经营人，员工的代收行为也应及于其本人。最后，本案在二审开庭审理后，向眉县XX园员工杨某某进行了调查询问，其称截止目前仍为眉县XX园的员工，一般代领诉讼文书时各上诉人未出具授权委托书，在正式开庭时才会出具，涉及上诉人诉讼案件的相关诉讼文书均系其领取，其代领本案诉讼文书后也分别向马连山、马菊梅告知了具体开庭时间，在一审法院通知开庭当天，因马连山、马菊梅聘请的律师无法到庭，致使该案缺席进行审理。根据以上眉县XX园员工杨某某的陈述，结合本案各上诉人之间关系及送达情况，足以认定一审法院关于本案诉讼文书的送达程序合法，缺席审理及对反诉按撤诉处理并无不当，上诉人以一审程序违法，适用法律错误的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。 综上所述，一审法院关于本案诉讼文书的送达程序并不违反法律规定，各上诉人的上诉理由不能成立。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费346元，由上诉人眉县XX园、马连山、马菊梅承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 白永世 审 判 员 李宝萍 审 判 员 邱有前 二〇二〇年五月十二日 法官助理 黄 婷 书 记 员 王 慧 1