重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝01民终3040号 上诉人［原审原告（案外人）］：覃定义，女，1964年2月21日出生，汉族，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人：李甦，重庆华问律师事务所律师。 被上诉人[原审被告（申请执行人）]：招商银行股份有限公司重庆分行，住所地重庆市北部新区星光大道88号，统一社会信用代码91500000902911225T。 负责人：雷财华，行长。 委托诉讼代理人：朱鹏，重庆伟豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗勇，重庆伟豪律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：刘述国，男，1965年7月19日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 原审第三人（被执行人）：刘瑜，男，1986年5月28日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 上诉人覃定义因与被上诉人招商银行股份有限公司重庆分行及原审第三人刘述国、刘瑜案外人执行异议之诉一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初16790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月13日进行了询问。上诉人覃定义的委托诉讼代理人李甦，被上诉人招商银行股份有限公司重庆分行的委托诉讼代理人罗勇，原审第三人刘述国到庭参加了询问。本案现已审理终结。 覃定义上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.判决停止对案涉房屋的执行，对该房屋带租拍卖；3.判决上诉人与刘瑜签订的房屋租赁合同继续履行；4.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2010年10月，覃定义与刘瑜签订《房屋租赁合同》，约定覃定义承租案涉房屋。2015年5月8日刘瑜向覃定义借款100万元，2015年10月16日，由于刘瑜不能归还借款，约定由覃定义继续承租案涉房屋，租金与借款抵销，一审未查清该事实，一审判决错误。 招商银行股份有限公司重庆分行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 刘述国述称，同意支持上诉人的请求。 覃定义向一审法院起诉请求：1、请求人民法院停止对重庆市沙坪坝区房屋执行，对该房屋进行带租拍卖；2、请求判决原告覃定义与第三人刘瑜于2015年10月16日签订的房屋租赁合同继续履行；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年12月9日，招商银行股份有限公司重庆分行（授信人）与第三人刘瑜、刘述国签订了《个人授信及担保协议》（授权协议编号：0513123084063515）。刘述国、刘瑜以案涉房屋重庆市沙坪坝区为抵押物，同招商银行股份有限公司重庆分行签订了抵押合同，约定的抵押期限为2011年12月9日至2016年12月9日，该合同于2012年5月16日在房地产登记机关进行了抵押登记。 2017年1月9日，招商银行股份有限公司重庆分行作为原告，以刘瑜、刘述国、李巧琳为被告，向一审法院起诉金融借款合同纠纷一案［（2017）渝0112民初710号］，一审法院经审理后，于2017年3月27日作出判决：“一、被告刘瑜在本判决生效后十日内偿还原告招商银行股份有限公司重庆分行借款本金25万元和截至2016年12月22日的利息1414.58元、复息50.03元、罚息8841.15元；从2016年12月23日起，分别以本金25万元，利息1414.58元为基数，按年利率10.185%计收罚息、复息，利随本清；二、被告刘瑜如逾期未偿还上述款项，原告招商银行股份有限公司重庆分行有权就被告刘瑜、刘述国提供的抵押物位于沙坪坝区小杨公桥120号附4-3-3号房产（产权证号：104房地证2007字第××号）折价或者以拍卖、变卖所得的价款在上述债权范围内优先受偿；三、驳回原告招商银行股份有限公司重庆分行其他诉讼请求。” 2018年1月10日，招商银行股份有限公司重庆分行作为原告，以刘瑜、刘述国、李巧琳为被告，向一审法院起诉金融借款合同纠纷一案［（2018）渝0112民初1570号］，一审法院经审理后，于2018年5月8日作出判决：“一、被告刘瑜在本判决生效后十日内偿还原告招商银行股份有限公司重庆分行借款本金20万元和截至2017年12月19日的利息1093.77元、复息151元、罚息27612.67元；从2017年12月20日起，分别以本金20万元、利息1093.77元为基数，按年利率10.185%计收罚息、复息，利随本清；二、被告刘瑜如逾期未偿还上述款项，原告招商银行股份有限公司重庆分行有权就被告刘瑜、刘述国提供的抵押物位于沙坪坝区小杨公桥120号附4-3-3号房产（产权证号104房地证2007字第××号）折价或者以拍卖、变卖所得的价款在上述债权范围内优先受偿；三、驳回原告招商银行股份有限公司重庆分行其他诉讼请求。” 因刘瑜未按时履行判决书的确定义务，招商银行股份有限公司重庆分行于2017年6月14日向一审法院申请强制执行，一审法院于2017年7月26日委托对该案涉房屋进行司法评估，覃定义于2018年12月24日向一审法院提出异议，一审法院审理后，于2018年12月25日作出（2018）渝0112执异467号执行裁定书，驳回了覃定义的异议请求，原告收到该裁定后，不服该裁定于2019年1月9日向一审法院提起本案之诉。 另查明，覃定义举示了一份落款时间为2010年10月14日的《房屋租赁合同》，刘瑜、刘述国作为出租方（甲方），覃定义作为承租方（乙方），双方协商一致，出租方将重庆市沙坪坝区小杨公桥120号附4号303房屋出租给承租方，租赁期限为15年，自2010年10月16日至2025年10月15日，租金为2000元每月，由乙方借给甲方的款项中进行抵扣至抵扣完毕；租期内每五年重新商定租金，另行签订合同作为本合同的补充协议。该协议后有“刘瑜、刘述国、覃定义”签名。 在另一份落款时间为2015年10月16日的《房屋租赁合同》中，出租方为刘瑜（甲方），承租方为覃定义（乙方），双方就重庆市沙坪坝区小杨公桥120号附4号303房屋的房屋进行重新约定，房屋的租赁期自2015年10月16日起至甲方还清欠款及利息止（由于甲方在2015年5月8日向乙方借款100万元，现无法归还欠款及利息），双方再另行协商；房屋租金每月3000元，按季度支付，每季度提前十五天付款，另付押金3000元，每年租金按10%递增，租金及押金作为甲方还给乙方的欠款及利息。该协议后有“刘瑜、覃定义”签名。 还查明，覃定义以其名义缴纳了案涉房屋2018年4月1日至2018年6月30日的物管费。招商银行股份有限公司重庆分行还出示了一份记载有“刘述国”及“刘瑜”签字的未出租声明书，声明案涉房屋并未出租，落款时间为2011年10月25日。 一审法院认为，覃定义对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。针对原告的诉讼请求，一审法院评述如下： 原告要求对涉案房屋带租拍卖的请求不能成立。理由如下：首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”依照该条规定，同一财产上租赁权与抵押权并存时，两者的关系根据设定的先后，具有不同的对抗效力。租赁权成立在先而抵押权设定在后的情形，租赁权可以对抗抵押权而继续有效存在；抵押权登记设立在先而租赁权成立在后的情形，已登记的抵押权可以对抗该租赁关系。本案中，2012年5月16日，招商银行股份有限公司重庆分行与本案第三人已经就案涉房屋办理了抵押登记手续。虽然覃定义举示了一份《房屋租赁合同》落款时间为2010年10月14日，但结合其举示的物管费等证据，均为2018年左右，不能佐证其在2010年就与第三人签订的房屋租赁合同并实际履行，故不能证明覃定义在该案涉房屋抵押前已取得该房屋的租赁权，覃定义主张其在涉案房屋抵押登记前已取得该房屋的租赁权理由不能成立，不能对抗招商银行股份有限公司重庆分行已办理登记的抵押权，对其要求对涉案房屋带租拍卖的请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定，判决：驳回原告覃定义的全部诉讼请求。案件受理费5050元，由原告覃定义负担。 二审中，覃定义提交重庆市沙坪坝区阳光水城业主委员会出具的《证明》一份，拟证明其与2010年10月16日入住案涉房屋。招商银行股份有限公司重庆分行质证称对该证据的真实性、关联性均不认可，且无经办人签字和联系方式；刘述国质证称该证据真实，能达到证明目的。本院审查认为，前述证据形式上只有业主委员会的盖章，并无负责人或制作证明材料的人员签字；况且区分所有权的实际使用人并不向业主委员会备案，业主委员会对其范围的区分所有权的实际使用人并不清楚，其证明力极低，且招商银行股份有限公司重庆分行对此亦不予认可，故本院不予确认。 二审查明的事实与一审查明的事实相同。 本院认为，本案的争议焦点为案涉房屋是否应带租拍卖。首先，覃定义举示的物业服务费的收据及发票的时间均在案涉房屋设定抵押权之后，不能证明其在涉案房屋设定抵押权之前租赁使用该房屋。其次，案涉房屋产权人刘瑜、刘述国于2011年10月25日向招商银行股份有限公司重庆分行出具《未出租声明书》，确认案涉房屋不存在抵押，故落款时间为2010年10月14日《房屋租赁合同》的真实性值得怀疑。最后，即使2010年10月14日《房屋租赁合同》是真，也被重新签订、落款时间为2015年10月16日的《房屋租赁合同》进行了变更。因为两份合同中的内容有根本变化，后一份合同成为双方债务履行的新的根据。该份合同签订的时间在案涉房屋抵押登记之后。且该合同系覃定义与刘瑜之间达成的以房屋使用权抵偿欠款的合同之债，其实质是以租赁形式抵偿债务，系债权债务关系而非房屋租赁合同，仅对签约的双方有法律约束力，不能对抗第三人，不适用“买卖不破租赁”的原则。因此，即使前述两份合同真实，执行法院对案涉房屋也不应附带该租约进行拍卖，故覃定义诉请带租拍卖的法律依据不足，一审不予支持并无不当。 覃定义关于判决其与刘瑜签订的房屋租赁合同继续履行的请求不属于案外人执行异议之诉的审理范围，本院不予审查。 综上所述，覃定义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由覃定义负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李盛刚 审 判 员 张欲晓 审 判 员 唐 松 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 张晓亮 书 记 员 李 莉