山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终985号上诉人（原审被告、申请执行人）：王海坤，男，1966年3月19日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：刘军波，山东胶东律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳艳，山东胶东律师事务所律师。被上诉人（原审原告、执行案外人）：威海通诚房地产开发有限公司，住所地威海市环翠区统一路前进街18号。法定代表人崔建波，总经理。委托诉讼代理人：侯国华，山东鸿源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志华，山东鸿源律师事务所律师。原审被告（被执行人）：乔亚娟，女，1970年11月12日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。原审被告（被执行人）：林松，男，1970年6月9日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。二原审被告之共同委托诉讼代理人：陈金秀，山东恺维律师事务所律师。上诉人王海坤因与被上诉人威海通诚房地产开发有限公司（以下简称通诚公司）及原审被告乔亚娟、林松案外人执行异议之诉一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院(2019)鲁1092民初2658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王海坤上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.通诚公司在2012年7月16日将案涉房屋以签订预售合同的方式出售给乔亚娟后，案涉房屋物权变动的原因行为已经发生。案涉房屋虽然登记在通诚公司名下，但其占有、使用、收益包括要求办理过户的权利已经让渡给买受人乔亚娟，而已不属于通诚公司。2.通诚公司在2012年7月16日将案涉房屋以签订预售合同方式出售给乔亚娟，因双方约定的合同付款方式为即时履行合同，且通诚公司和乔亚娟之间有建筑材料的购销关系，存在以房抵顶材料款的前提，乔亚娟在签订商品房预售合同时已经即时履行完毕案涉房屋的付款义务，所以通诚公司才会配合办理案涉房屋的预售合同签订与备案。即使如通诚公司所称乔亚娟未履行付款义务，其在一年内未行使解除权的，解除权消灭，其仅享有向乔亚娟主张支付购房款的合同请求权，而非解除权。3.（2018）鲁1092民初2144号民事判决书在认定事实、适用法律方面存在诸多错误，不能作为执行异议之诉一案认定事实的依据。4.原审适用法律错误。通诚公司辩称，王海坤的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。乔亚娟、林松述称，王海坤的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。通诚公司向一审法院起诉请求：终止对威海经济技术开发区杨家台村1号-5房屋的执行并解除查封。一审法院认定事实：威海经济技术开发区杨家台村1号-5房屋由通诚公司开发建设，通诚公司为该房屋登记的所有权人。2012年7月16日乔亚娟与通诚公司签订编号[预]2012110923商品房预售合同购买该房屋。2015年9月7日，通诚公司向一审法院提起诉讼，要求解除前述商品房预售合同。该案审理过程中，通诚公司于2015年12月15日申请撤诉，一审法院裁定准许。2018年10月10日，通诚公司再次向一审法院提起诉讼，要求解除与乔亚娟就案涉房屋签订的商品房预售合同。2018年11月19日，一审法院作出（2018）鲁1092民初2144号民事判决，判令解除该合同；乔亚娟返还通诚公司案涉房屋；乔亚娟协助通诚公司撤销该合同的网签手续。该判决已生效。乔亚娟认可已将房屋返还给通诚公司。2016年11月9日，一审法院在审理王海坤诉乔亚娟、林松民间借贷纠纷一案过程中，查封了案涉房屋。通诚公司不服一审法院的查封措施，提出书面异议，一审法院于2019年10月10日作出（2019）鲁1092执异字72号执行裁定书，驳回通诚公司的异议请求。一审法院认为，人民法院只能执行被执行人的责任财产，如果被执行财产不属于被执行人或者案外人在被执行人的财产之上拥有足以排除执行的实体权益，则人民法院应当停止对该财产的执行。通城公司系案涉房屋登记的所有权人，其与乔亚娟签订的买卖合同已被生效法律文书确认解除，且一审法院判令乔亚娟向通诚公司返还房屋，则通诚公司享有的是物权性质的返还请求权，可排除金钱债权的执行。因王海坤与乔亚娟、林松的民间借贷纠纷，一审法院查封案涉房屋，现通城公司要求终止对该房屋的执行并解除查封，一审法院予以支持。需要说明的是，通诚公司与乔亚娟签订的案涉房屋买卖合同为双务合同，合同解除时通诚公司基于该合同已实际取得的乔亚娟支付的房款或抵顶的债权应当返还，双方间关于买受人是否支付了对价存在争议，权利人可以另寻途径解决，若通诚公司承担返还责任，应当将相应款项或债权如实提报一审法院，不得擅自履行。综上所述，通诚公司的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下：不得执行威海经济技术开发区杨家台村1号-5房屋。案件受理费100元，由王海坤负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，威海经济技术开发区人民法院（2018）鲁1092民初2144号民事判决载明，乔亚娟应于2012年7月16日一次性支付购房款，乔亚娟未按该约定支付购房款，其行为构成违约。双方合同约定如逾期付款超过90日，通诚公司有权解除合同，故通诚公司要求解除合同并要求乔亚娟返还房屋，理由正当，予以支持。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，人民法院对案外人提出的排除执行异议,应当审查下列内容:(一)案外人是否系权利人;(二)该权利的合法性与真实性;(三)该权利能否排除执行。最高人民法院、国土资源部、建设部发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五、十六的规定：对于被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋或者被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封自动转为正式查封。可见案涉房屋虽可进行预查封，但预查封是人民法院对被执行人尚未进行权属登记，将来可能会进行登记的不动产进行的一种限制性措施，只有登记机关核准登记产权时，才转为正式查封。基于预查封的上述特性，对于被执行人购买的办理了商品房预告登记的房屋被预查封后，在未来执行的方向上就存在两种可能：一种是买卖合同履行完毕，房屋过户登记至被执行人名下，则该房屋属于被执行人财产，属于可执行财产；另一种则是合同因无效、被撤销、被解除等原因而消灭，于此情形，买受人确定不能获得房屋所有权，则房屋不属于可执行财产。因此，预查封并不能限制商品房预售合同在不能履行时，出卖人基于正当的理由解除合同。对于通诚公司公司是否系案涉房屋的权利人及该权利合法性与真实性问题。依据《中华人民共和国物权法》第三十条规定,因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。本案中，通诚公司依据案涉商品房的开发建设行为享有上述房产的原始物权。另依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”。本案中,乔亚娟和通诚公司于2012年7月16日签订《商品房预售合同》后仅办理了预售合同的备案登记,尚未办理不动产物权的产权登记,故乔亚娟仅享有该合同的债权,案涉房屋的所有权仍归通诚公司所有。威海经济技术开发区人民法院（2018）鲁1092民初2144号民事判决已经确认乔亚娟、林松签订上述商品房预售合同后,并未向通诚公司支付购房款。乔亚娟、林松也未完成商品房买卖的后续预告登记和房屋不动产权属登记，其不享有案涉房产的物权或期待物权。关于通诚公司依据案涉房屋被查封后作出的威海经济技术开发区人民法院（2018）鲁1092民初2144号民事判决能否排除执行的问题。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第二款规定,案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议,该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的,依照本规定第二十六条规定处理。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定,金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的,人民法院不予支持。该规定第二十六条第二款和第二十五条第二款规定均以第二十五第一款第(一)规定为前提，即对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；……。如前所述,乔亚娟、林松与通诚公司双方之间仅存在合同之债,乔亚娟、林松并不享有上述房产的物权以及期待物权,案涉房产的权利人系归通诚公司享有。一审认定通诚公司对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，并无不当，本院予以维持。综上所述，王海坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由王海坤负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇二〇年五月十九日法官助理李佳忆书记员安圆圆