河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终967号上诉人（原审被告、反诉原告）熊溥，男，1988年11月9日出生，汉族，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：栗倚龙、刘蒙琳（实习），河南洛太律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）姚剑平，女，1972年6月13日出生，汉族，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：张红艳、赵亚萍（实习），河南绿剑律师事务所律师、原审被告、反诉原告：马晰，女，1986年8月13日出生，汉族，住洛阳市西工区。原审第三人张琦，男，1982年10月16日出生，汉族，住洛阳市涧西区。上诉人熊溥与姚剑平及原审被告马晰、原审第三人张琦民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初1209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。熊溥上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，依法改判上诉人向被上诉人偿还10099元；2.被上诉人承担二审的案件受理费等诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间的债权债务关系发生于2017年7月23日之前，而非从2017年9月2日开始。被上诉人称2017年9月2日借款3万元现金实际产生于2017年7月。被上诉人在一审中诉称上诉人从2017年9月2日向被上诉人借了第一笔3万元现金的借款于事实不符。上诉人与被上诉人之间的债权债务关系，从2017年7月开始产生，2017年7月上诉人通过张琦认识姚剑平，之前上诉人与张琦之间产生多次债权债务关系，后来经张琦介绍从2017年7月开始向姚剑平借钱。姚剑平本身就是从事高利贷放贷业务，要求上诉人支付的利息从日息2%到5%不等，并且要求每日结息。因此从2017年7月23日起，上诉人就开始通过微信、支付宝、银行卡等方式向姚剑平支付利息。上诉人与被上诉人之间存在借款未还完再借新款的情况，从2017年7月至2018年1月发生多笔借款，并且在日常还息过程中，如果某一天的利息不能偿还，会将所欠利息合并计入本金计算复息。一审合议庭未查明上诉人从2017年7月开始借款的事实，由于一审将姚建平和韩璐诉上诉人的案件合并审理，一并出示证据进行质证，误将上诉人2017年7月23日至2017年9月9日向姚建平转款20次共计44450元与韩璐无关的意思误认为与姚剑平无关，实际上从2017年7月23日起，上诉人共计向被上诉人支付本息共计107650元；二、被上诉人主张2017年12月3日借现金3万元的借款并非新的借款，而是2017年12月3日对借款本息合算后为固定还款金额而出具的借条，一审法院对此认定为新借款属事实认定错误。上诉人与被上诉人之间的借款均是通过微信、支付宝、银行卡等平台，还有少量的现金方式，但上诉人均未出具过书面借款凭证。2017年12月3日的3万元认定为新借款，不符合上诉人与被上诉人之间的借款习惯。从2017年9月10日至2017年12月3日，被上诉人共计向上诉人转款143078元，扣除上诉人信用卡套现金额68163元，实际借款为74915元，而这期间陆续向被上诉人还款54400元，尚有20515元未偿还。由于被上诉人向上诉人计算利息是按日息2%到5%的利率计算，并且计算复息，应被上诉人的要求出具了一张3万元的借条，因此该3万元实际是对2017年9月10日至2017年12月借款核算后应还的金额，而非新的借款；三、上诉人有新证据证明2017年11月6日和2017年11月30日两笔分别为9918元和8619元的借款也是信用卡套现金额，应当予以扣除。综上，根据上诉人与被上诉人的各项证据，被上诉人共计向上诉人转款211093元，其中信用卡套现金额为93344元，还款为107650元，剩余10099元未还，故请求二审法院依法改判上诉人偿还被上诉人10099元。姚剑平辩称：一、答辩人与上诉人的借贷关系是从2017年9月2日，答辩人取现2万元，现金1万元（共3万元）出借给上诉人开始，第二笔是答辩人于2017年9月10日以微信转账的方式出借给上诉人12000元，上诉人是2017年9月13日开始向答辩人还款，该事实上诉人在一审庭审中明确确认。上诉人在2017年7月23日至9月9日给答辩人20笔款项，其中五笔转款是上诉人在答辩人服装店购买衣服以及代购的款项，分别在2017年7月23日转款1360元、2017年7月24日转款450元、2017年7月26日转款1180元、2017年9月29日转款1390元，2017年7月31日转款1470元，剩下的15笔微信转账是第三人张琦让上诉人转给答辩人的，因为第三人张琦欠答辩人的钱，所以才有了上诉人给答辩人的这15笔转款。具体上诉人与第三人张琦之间的债务答辩人不清楚，故上诉人所称的7月23日至9月9日向答辩人的转款与答辩人本案所诉的借款无关，并且上诉人自己在一审中也多次明确该款项与答辩人无关。从逻辑推理上，上诉人的说法不能成立，答辩人没有将款项出借给上诉人的情况下，上诉人不可能存在还款；二、关于2017年12月3日的借款，是上诉人向答辩人的借款，该款项上诉人出具有借条并载明是借现金，上诉人自己也认可双方存在现金方式交易，答辩人还有当天的取款凭证，上诉人称该款是将之前的借款加上利息和复息后出具的借条不能成立。三、至于2017年10月6日的9918元和2017年11月30日的8619元在一审中答辩人提供有转款凭证，而上诉人没有提供证据证明实际套现。综上，上诉人的上诉没有事实根据和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。马晰述称：认同上诉人的上诉理由。张琦述称：认同姚剑平的答辩意见。姚剑平向一审起诉请求：1、判令熊溥、马晰偿还借款本金156407元，并按月利率2%承担自2018年1月17日起至实际还清借款本金之日的利息。2、本案诉讼费由熊溥、马晰承担。熊溥反诉请求：1、判令姚剑平返还多支付的超过年利率36%的借款利息51406元；2、本案反诉费由姚剑平负担。一审经审理查明：姚剑平于2017年7月经第三人张琦介绍认识了熊溥，同年11月又认识了马晰。熊溥自2017年9月2日起开始向姚剑平借款。姚剑平先后27次通过微信、支付宝等形式向熊溥转款和支付现金共计191093元。2017年12月3日，熊溥向姚剑平出具《借条》一份，借条载明“今借到姚剑平现金叁万元整（30000元整）。借款人：熊溥。2017.12.3”。熊溥于2018年1月9日向案外人丁绍楠借款20000元并出具《借条》一张约定2018年3月9日归还，姚剑平、第三人张琦作为还款的担保人于同日与熊溥签订《借款担保合同》一份。姚剑平于2018年1月17日向出借人丁绍楠代偿了该借款20000元。另查明，自2017年9月10日至2018年1月12日，熊溥通过微信、支付宝银行转款共向姚剑平还款63200元。此前的2017年7月23日至2017年9月9日，熊溥向姚剑平银行账号转款20次共44450元，该笔款项原被告均认可与本案无关。姚剑平用熊溥的银行卡在自己的POS机刷卡收到74807元，姚剑平对此予以认可。还查明，熊溥和马晰于2011年5月6日在洛阳市涧西区民政局登记结婚，2017年12月14日登记离婚。一审法院认为：（一）熊溥自2017年9月起陆续向姚剑平借款，根据双方陈述和提交的证据能够证明借款事实的存在。经扣除熊溥通过姚剑平银行账户转款偿还第三人张琦借款外，姚剑平直接向熊溥提供借款221093元，其替熊溥向案外人丁绍楠代偿借款20000元，以上熊溥合计欠款241093元，本案借款、代偿事实真实存在。熊溥称姚剑平主张的2017年9月2日借款30000元不存在，但根据其自2017年9月13日至2017年9月28日累计还款32900元的事实，与实际发生的借款13600元存在矛盾，故其辩解不能成立。其对2017年12月3日的借款30000元不予承认，但因其向姚剑平出具有30000元借条，其抗辩理由不足，该院不予采纳。据此姚剑平主张熊溥共欠其241093元，应予认定。熊溥称已经还款63200元、POS机刷卡付款74807元，姚剑平予以认可，该院也予以认定。（二）熊溥抗辩称其所借款项系用于网络游戏赌博，其没有提供证据证明，且不能证明姚剑平明知，该院不予认定。（三)关于借款利率和利息问题，在审理中姚剑平认可10000元每天利息200元，2017年12月3日的3万元的现金每天利息500元，故该借款约定有利息，但确属高出法律规定的月2%利率，超出的部分不予支持。鉴于熊溥的还款无法确定是还本还是付息，故本案借款利息不便于分段计算，应认定还本并采取先行扣除熊溥还款63200元、74807元冲抵本金后的余款103086元，自最后一笔代偿款发生之日起按月2%利率计算利息较为适当。因熊溥的已还款项已经计入归还本金，已不存在实际归还利息超过年36%的问题，故其反诉请求也不予支持。（四）本案借款虽然发生在熊溥、马晰婚姻关系存续期间，但认定借款用以夫妻共同生活的证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）熊溥于本判决生效后十日内偿还给原告（反诉被告）姚剑平欠款103086元，并按月利率2%承担自2018年1月17日至实际还清之日的利息。二、驳回原告（反诉被告）姚剑平的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）熊溥、马晰的反诉请求。以上金钱债务逾期履行的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3429元、保全费1303元，由原告（反诉被告）姚剑平承担1200元、被告（反诉原告）熊溥承担3532元；反诉费543元由被告（反诉原告）熊溥承担。二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。庭后，经法庭通知，姚剑平核查其银行流水后，其认可2017年10月6日的9918元和2017年11月30日的8619元中的3803元系熊溥信用卡套现金额。对当事人二审争议的其他事实，本院认定与一审认定基本一致。本院认为，合法债权当受法律保护。关于上诉人熊溥所提的2017年9月2日借款30000元的问题。熊溥称姚剑平主张的2017年9月2日借款30000元不存在，但根据其自2017年9月13日至2017年9月28日累计还款32900元的事实，与发生的借款13600元存在矛盾，故其辩解不能成立。关于上诉人熊溥所提的2017年12月3日借款30000元的问题，熊溥作为具有完全民事行为能力的成年人,向姚剑平出具借条,应当知道该借条所产生的经济或法律后果，因借条本身载明的金额具有重要的证明效力,可以认定出借人已经完成了基本的举证证明责任。熊溥上诉认为该借条是对前期借款本息核算后出具，其应当承担相应的举证证明责任，因其未能提交充分证据证明其主张，且出借人姚剑平对此说法并不认可，故熊溥的上述理由本院不予采信。一审法院根据本案情况认定熊溥共欠姚剑平241093元，本院予以确认。一审中姚剑平认可熊溥已经还款63200元、POS机刷卡付款74807元，二审中姚剑平认可2017年10月6日的9918元和2017年11月30日的3803元系熊溥信用卡套现金额，扣除上述款项后剩余89365元熊溥应予偿还，并应按月利率2%承担自2018年1月17日至实际还清之日的利息。至于熊溥二审庭审中认为仍有部分款项系信用卡套现款项应予扣除，熊溥二审提交的刷卡记录显示收款人均不是姚剑平本人，故对于姚剑平不予认可的款项不能认定为熊溥的还款。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初1209号民事判决第三项；二、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初1209号民事判决第二项；三、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初1209号民事判决第一项为：熊溥于本判决生效后十日内偿还给姚剑平欠款89365元，并按月利率2%承担自2018年1月17日至实际还清之日的利息。四、驳回姚剑平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应但依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费3429元、保全费1303元，由姚剑平承担2030元、熊溥承担2702元；反诉费543元熊溥承担。二审受理费2125元，由上诉人熊溥负担1700元，姚剑平负担425元。本判决为终审判决。审判长  刘丽娜审判员  陈加胜审判员  王 鹏二〇二〇年五月二十九日书记员  朱 琳