浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙04刑终52号原公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）马亚丹，男，1990年8月5日出生，汉族，大专文化，户籍所在地安徽省界首市。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。辩护人金攀辉，河北万强律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨立志，男，1990年2月4日出生，汉族，大专文化，户籍所在地安徽省阜阳市颍泉区。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。辩护人赵全、时晓飞，浙江子城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡文霞，女，1989年8月6日出生，汉族，中专文化，户籍所在地湖北省蕲春县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。辩护人房方，浙江国傲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）潘文红，女，1989年2月25日出生，汉族，大专文化，户籍所在地福建省泰宁县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。辩护人唐梦冰，浙江力协律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姚培培，男，1990年11月28日出生，汉族，职高文化，户籍所在地安徽省泗县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。辩护人顾涛、富颖，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。原审被告人于婷，女，1991年3月1日出生，汉族，本科文化，户籍所在地安徽省临泉县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。原审被告人余健，男，1975年10月22日出生，汉族，本科文化，户籍所在地江苏省南京市秦淮区。2010年5月24日因嫖娼被南京市公安局白下分局罚款五百元。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。原审被告人王瑞，男，1983年8月16日出生，汉族，大专文化，户籍所在地江苏省泗洪县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕，2019年12月31日被取保候审。原审被告人吴莉，女，1986年11月21日出生，汉族，高中文化，户籍所在地安徽省太和县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕，2019年12月31日被取保候审。原审被告人柴启超，男，1986年2月4日出生，汉族，本科文化，户籍所在地上海市虹口区。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月9日、12月25日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。原审被告人胡迪，女，1992年11月21日出生，汉族，大专文化，户籍所在地湖北省麻城市。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月1日、12月28日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。原审被告人谭金平，男，1990年9月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省秭归县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。原审被告人**，男，1991年9月9日出生，汉族，中专文化，户籍所在地江西省鄱阳县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕，同年7月24日、12月26日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。原审被告人何年军，男，1995年12月25日出生，瑶族，大专文化，户籍所在地湖南省江永县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月9日、12月27日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。原审被告人何周，男，1995年6月25日出生，汉族，中专文化，户籍所在地云南省江川县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕，2019年12月31日被取保候审。原审被告人卢巍巍，男，1995年9月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省界首市。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月9日、12月25日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。原审被告人张慧，女，1997年1月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省剑阁县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月2日、12月25日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。原审被告人卢朝辉，男，1996年10月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省界首市。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月1日、12月25日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。原审被告人徐少青，男，1992年6月8日出生，汉族，大专文化，户籍所在地江西省上饶市广丰区。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月1日、12月25日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。原审被告人骆小美，女，1999年5月8日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省夏邑县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月9日、12月25日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。原审被告人马昌国，男，1994年3月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省三台县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。原审被告人梁晓，男，1987年7月6日出生，汉族，中专文化，户籍所在地江苏省睢宁县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕，2019年12月31日被取保候审。原审被告人沈磊，男，1990年1月10日出生，汉族，大专文化，户籍所在地江苏省响水县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕，2019年12月31日被取保候审。原审被告人李遇，女，1995年7月30日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省桐城市。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕，2019年12月31日被取保候审。原审被告人李乐梅，女，1991年12月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省六安市裕安区。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月9日、12月25日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。原审被告人叶健，男，1994年3月21日出生，汉族，大专文化，户籍所在地安徽省泾县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月2日、12月25日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。原审被告人邵乐，男，1987年11月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省颍上县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年2月28日、12月25日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。原审被告人彭德雨，男，1993年2月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省固始县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年2月28日、12月25日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。原审被告人周珊，女，1992年10月14日出生，汉族，大专文化，户籍所在地四川省平昌县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月9日、12月25日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。原审被告人李晓巧，男，1998年11月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省颍上县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年2月28日、2019年1月4日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。原审被告人任国祥，男，1992年5月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省六安市叶集区。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年2月28日、12月25日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。原审被告人胡飞虎，男，1991年10月21日出生，汉族，大学文化，户籍所在地安徽省枞阳县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月2日、12月25日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。原审被告人罗宇，男，1993年2月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省颍上县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月2日、12月25日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。原审被告人唐清波，女，1996年5月23日出生，汉族，本科文化，户籍所在地江苏省常州市天宁区。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月1日、12月25日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。原审被告人鲍秀秀，女，1990年10月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江西省樟树市。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月1日、2019年3月4日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。原审被告人李敏，女，1997年5月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省六安市裕安区。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月2日、12月25日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。原审被告人丁志红，男，1990年5月20日出生，汉族，专科文化，户籍所在地安徽省太和县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月1日、12月25日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。原审被告人周海鹏，男，1990年4月28日出生，汉族，大专文化，户籍所在地江苏省涟水县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月2日、2019年1月3日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。原审被告人钱冬冬，男，1995年9月27日出生，汉族，中专文化，户籍所在地安徽省枞阳县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年2月28日、12月25日分别被取保候审，2019年12月31日被监视居住。嘉兴市南湖区人民法院审理嘉兴市南湖区人民检察院指控被告人于婷、马亚丹、余健、杨立志、王瑞、吴莉、柴启超、胡文霞、潘文红、姚培培、胡迪、谭金平、**、何年军、何周、卢巍巍、张慧、卢朝辉、徐少青、骆小美、马昌国、梁晓、沈磊、李遇、李乐梅、叶健、邵乐、彭德雨、周珊、李晓巧、任国祥、胡飞虎、罗宇、唐清波、鲍秀秀、李敏、丁志红、周海鹏、钱冬冬犯诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2018）浙0402刑初665号刑事判决。被告人马亚丹、杨立志、胡文霞、潘文红、姚培培不服，分别提出上诉。本院受理后，于2020年3月2日将案卷移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院于同月30日阅卷完毕。本院为未自行委托辩护人的上诉人杨立志、胡文霞、姚培培依法通知嘉兴市法律援助中心指派律师进行辩护。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人和检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年7月起，黄洪明、吴同同（均在逃）在嘉兴市南湖区法洛堡商贸有限公司，以非法占有为目的，经事先预谋，先后借助ＡＭＰ交易平台、ＫＫＩ交易平台，以开展投资咨询业务的名义，骗取客户的投资款。期间，黄洪明、吴同同在网上购买微信等公民个人信息，招募被告人于婷、马亚丹、余健、杨立志、王瑞、吴莉、柴启超为讲师，招募被告人胡文霞、潘文红为管理人员，招募被告人姚培培、胡迪、谭金平、**、何年军、何周、卢巍巍、张慧、卢朝辉、徐少青、马昌国、梁晓、沈磊、李遇、李乐梅、叶健、邵乐、彭德雨、周珊、李晓巧、任国祥、胡飞虎、罗宇、唐清波、鲍秀秀、李敏、丁志红、周海鹏、钱冬冬等人担任业务员或主播、开户客服，招募骆小美担任平台客服。业务员使用经过包装的微信号，以主讲老师的身份与客户取得联系，骗取客户信任后，推荐客户进入直播间听课。讲师在直播间里讲解股票知识，业务员、主播、客服以普通客户的身份在直播间里烘托气氛，互相配合进一步骗取客户信任，之后讲师以买卖恒生股指期货可获巨额收益为由，引诱客户到ＡＭＰ平台、ＫＫＩ平台上进行投资。客户在上述平台投资入金后，讲师不断鼓动客户“加金”“加仓”及频繁操作，并通过隐瞒风险、在直播间发送与预测行情相反的指导意见、联合ＡＭＰ平台修改数据等手段，故意造成客户巨额亏损。2017年12月至2018年1月初，被告人于婷、马亚丹、余健、杨立志、王瑞、吴莉、柴启超、胡文霞、潘文红、姚培培、胡迪、谭金平、**、何年军、何周、卢巍巍、张慧、卢朝辉、徐少青、骆小美通过上述手段，在ＡＭＰ平台上，骗取被害人李某1人民币727358.26元。2018年1月间，全案被告人通过上述手段，在ＫＫＩ平台上，诈骗作案192起，骗取被害人谢某、陆某、任某、王某、李某2、陈某、周某、张某、傅某、何某、刘某1、刘某2等192人共计人民币2371万余元，现有证据可以证实的损失数额为人民币2146万余元。案发后，公安机关从法洛堡商贸有限公司及各被告人处扣押服务器机箱4台、笔记本电脑3部、电脑（一体机）41台、电脑主机56台、手机300余部及IPADmini1个；冻结向成好、黄仕华、吴金贵、吴同同、黄洪明名下涉案的银行账号9个，冻结赃款人民币600余万元。另查明，各被告人获取的违法所得如下：于婷203686.70元、马亚丹194400.90、余健48399.70元、杨立志79051.50元、王瑞20514.30元、吴莉20138.10元、柴启超19679元、胡文霞64696.10元、潘文红96500.90元、姚培培50000元、胡迪4000元、谭金平47774元、**13374.90元、何年军7000元、何周12716.40元、卢巍巍9495.70元、张慧18939.90元、卢朝辉18939.90元、徐少青17×××××元、骆小美19280.20元、马昌国2571.40元、梁晓2433.30元、沈磊2226.20元、李遇2571.40元、李乐梅2157.10元、李小巧2364.30元、罗宇914.30元，叶健、邵乐、彭德雨、周珊、任国祥、胡飞虎、唐清波、鲍秀秀、李敏、丁志红、周海鹏、钱冬冬均为2571.40元。一审审理过程中，各被告人退缴违法所得如下：于婷203600元、马亚丹60000元、余健48399.70元、杨立志10000元、王瑞20500元、吴莉20138.10元、柴启超19679元、姚培培10000元、胡迪4000元、**13374.90元、何年军7000元、何周12716.40元、卢巍巍9495.70元、张慧18939.90元、卢朝辉18939.90元、徐少青17×××××元、骆小美19280.20元、梁晓2433.30元、沈磊2226.20元、李遇2571.40元、李乐梅2157.10元、李小巧2364.30元、罗宇914.30元，叶健、邵乐、彭德雨、周珊、任国祥、胡飞虎、唐清波、鲍秀秀、李敏、丁志红、周海鹏、钱冬冬各2571.40元。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人于婷有期徒刑八年，并处罚金五万元；被告人马亚丹有期徒刑七年三个月，并处罚金四万元；被告人杨立志有期徒刑五年三个月，并处罚金二万五千元；被告人余健有期徒刑五年，并处罚金二万五千元；被告人潘文红有期徒刑四年六个月，并处罚金二万五千元；被告人胡文霞有期徒刑四年，并处罚金二万元；被告人姚培培有期徒刑三年三个月，并处罚金一万五千元；被告人谭金平有期徒刑三年六个月，并处罚金一万五千元；被告人马昌国有期徒刑三年，并处罚金三千元；被告人王瑞、吴莉、柴启超各有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金七千元；被告人胡迪有期徒刑三年，缓刑三年二个月，并处罚金三千元；被告人**、何周、卢朝辉各有期徒刑三年，缓刑三年二个月，并处罚金六千元；被告人何年军有期徒刑三年，缓刑三年二个月，并处罚金四千元；被告人卢巍巍有期徒刑三年，缓刑三年二个月，并处罚金五千元；被告人张慧、徐少青、骆小美各有期徒刑三年，缓刑三年二个月，并处罚金七千元；被告人梁晓、沈磊、李遇、李乐梅、叶健、邵乐、彭德雨、周珊、李晓巧、任国祥、胡飞虎、罗宇、唐清波、鲍秀秀、李敏、丁志红、周海鹏、钱冬冬各有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三千元。退缴的违法所得按比例发还被害人，其余违法所得继续追缴后发还被害人；在案扣押的作案用服务器机箱、电脑主机、笔记本电脑、电脑（一体机）及手机等物品予以没收。被告人马亚丹上诉及其辩护人辩护提出：原判认定马亚丹的诈骗数额证据不足；原判认定马亚丹违法所得数额不当，其中部分系老板黄洪明将马亚丹从其他公司挖过来时承诺支付的费用，后以工资形式支付，该部分不应计入违法所得数额；马亚丹系普通讲师，原判量刑过重。马亚丹还提出有3万系黄洪明还款，不应计入其违法所得数额。综上，请求二审从轻处罚。被告人杨立志上诉及其辩护人辩护提出：杨立志只是普通的讲师，没有直接导致客户亏损，主观恶性较小，系从犯，原判量刑过重，请求二审从轻处罚并适用缓刑。被告人胡文霞上诉及其辩护人辩护提出：胡文霞在公司并非管理人员，不与客户直接接触；系从犯，归案后能如实供述，原判量刑过重。胡文霞还提出，KKI平台系多家公司共用，不应全部计入其犯罪金额。综上，请求二审从轻处罚并适用缓刑。被告人潘文红上诉及其辩护人辩护提出：本案主犯未到案，在案证据对平台交易模式、客户交易对手及对手是否有价格操纵行为等事实未查清，认定各被告人构成诈骗罪的证据不足，应以非法经营罪定罪处罚；潘文红系普通业务员，主要负责主播微信号运营，下级代理商的金额与其无关；潘文红2017年11月底转市场一部前参与的业务与本案无关，所得并非全是违法所得；原判量刑过重，请求二审从轻处罚并适用缓刑。被告人姚培培上诉及其辩护人辩护提出：姚培培未参与KKI平台诈骗，其所在的市场五部仅胡迪有一个客户，原判认定姚培培的诈骗金额没有依据；原判量刑过重，请求二审从轻处罚并适用缓刑。嘉兴市人民检察院认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当。各上诉人上诉所提均不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人马亚丹、杨立志、胡文霞、潘文红、姚培培及各原审被告人诈骗的事实，有被害人李某1、谢某、陆某等人的陈述及提供的手机截图照片、银行账户交易明细、网银转账记录等，证人刘某3、田某等人的证言，现场勘查笔录及照片，远程勘验检查工作记录，电子数据存储介质勘验检查工作记录，手机勘验检查工作记录，计算机勘验检查工作记录，汇率证明，辨认笔录及照片等证据予以证实。各上诉人及原审被告人亦均有供述在案，所供能相互印证，并与上述证据证明的情况相符。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉及辩护所提，经查：1.在案证据证实，各上诉人及原审被告人明知其收入与客户亏损挂钩，互相配合骗取客户信任，引诱客户到AMP平台、KKI平台开户并进行投资，并不断鼓动客户“加金”“加仓”及频繁操作，通过隐瞒风险、在直播间发送与预测行情相反的操作指导意见、联合AMP平台修改数据等手段，故意造成客户亏损以获取非法利益，其行为已符合诈骗罪的构成要件。上诉人潘文红及其辩护人就本案定性所提异议缺乏事实和法律依据，不予采纳。2.上诉人胡文霞、潘文红及多名同案犯的供述等证据证实，胡文霞负责与上级平台、下级代理的对接等工作，潘文红负责管理市场部，原判认定二人为管理人员并无不当。上诉及辩护就此所提不能成立，不予采纳。3.公安机关通过能看到公司所有客户数据的胡文霞账号登录系统进行远程勘验检查，提取了涉KKI平台的相关数据，与已报案被害人的陈述、银行账户交易明细能够相互印证，并无其他公司使用KKI平台的数据。原判结合被害人陈述、银行账户交易明细、平台数据等认定的涉KKI平台诈骗数额，并无不当。本案中，业务员的职责不仅是引导客户进入直播间听课，还包括在直播间里以普通客户的身份烘托气氛，引诱被害人投资，对诈骗的实施起到帮助作用，故原判认定各上诉人及原审被告人对其参与期间的全部被害人损失承担责任，并无不当。下级代理公司与法洛堡商贸有限公司共用一个讲师部，发展的客户在同一直播间听课，受法洛堡商贸有限公司讲师部的引导进行投资操作，故下级代理公司发展客户被骗数额亦应当计入。上诉人姚培培及其辩护人提出姚培培未参与KKI平台诈骗，与查明的事实不符；上诉人马亚丹、胡文霞、潘文红、姚培培及其辩护人就相关诈骗数额所提异议，均不能成立，不予采纳。4.上诉人马亚丹加入法洛堡商贸有限公司后从事违法犯罪活动，黄洪明支付给其的费用均属于违法所得；上诉人马亚丹提出有3万元系黄洪明归还借款，并无证据证实。上诉人潘文红提出其收入并非均是违法所得，依据不足。本院认为，上诉人马亚丹、杨立志、胡文霞、潘文红、姚培培及原审被告人于婷、余健、王瑞、吴莉、柴启超、胡迪、谭金平、**、何年军、何周、卢巍巍、张慧、卢朝辉、徐少青、骆小美、马昌国、梁晓、沈磊、李遇、李乐梅、叶健、邵乐、彭德雨、周珊、李晓巧、任国祥、胡飞虎、罗宇、唐清波、鲍秀秀、李敏、丁志红、周海鹏、钱冬冬以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，共同实施电信网络诈骗，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。各上诉人及原审被告人在共同犯罪中均起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。各上诉人及原审被告人归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法，综合考虑各上诉人及原审被告人的参与时间长短、涉案金额大小、地位作用以及坦白、退赃等情节，量刑并无不当。各上诉人及辩护人提出原判量刑过重的依据不足，请求二审从轻改判或适用缓刑，不予照准。检察意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 虞 峰审判员 范 悦审判员 朱 凯二〇二〇年五月二十一日书记员 宋耀刚