广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1348号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道167号。统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十三分公司，住所地广西壮族自治区柳州市潭中中路8号华泰大厦9楼8号。统一社会信用代码：914502006750344600。 代表人：杨小志，该公司经理。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：黄安省，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司员工。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：陈荦，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司员工。 上诉人（原审被告）：池昭南，男，1961年8月6日出生，汉族，住广西壮族自治区北流市。 委托诉讼代理人：周吉英，广西广为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：关怀，广西广为律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王连会，男，1972年12月25日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区柳州市柳北区，现住柳州市柳南区。 被上诉人（原审被告）：邹明初，男，1958年4月7日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十三分公司（以下简称五建十三分公司）、池昭南因与被上诉人王连会、邹明初建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭以询问的方式公开审理了本案。上诉人五建公司、五建十三分公司的共同委托诉讼代理人黄安省及池昭南的委托诉讼代理人关怀，被上诉人王连会、邹明初到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 五建公司、五建十三分公司上诉请求：1.撤销柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初1623号民事判决，改判五建公司、五建十三分公司不承担本案连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费等因案件诉讼产生的费用由王连会、邹明初、池昭南承担。事实和理由:一、一审法院对本案主要事实认定不清，导致判决错误。第一，案涉工程“柳东新区公租房一期（I标）工程项目”由五建公司依法承建施工，于2015年5月完成竣工验收，并交付使用。在本案中，五建公司、五建十三分公司从未与王连会签订过案涉合同，从未委托其从事案涉工程的工作，从未向其支付过任何款项，也从未授权邹明初代表五建公司、五建十三分公司对外签订案涉合同以及设立债务。邹明初未经授权私自冒用五建公司、五建十三分公司名义对外签订合同以及设立债务，属于无权代理行为，应自行承担由此造成的法律后果。第二，王连会未完全履行举证义务，所举证证据不能作为认定其承建了柳东新区公租房一期（Ⅰ标）工程的地下室风机房装饰工程（以下简称风机房装饰工程）的依据。邹明初无权代理五建公司、五建十三分公司签订合同和设立债务，王连会提供与邹明初之间的证据并不能证明王连会承包施工了风机房装饰工程，王连会也并未提供工程承建涉及的相应施工资料、付款凭证、验收记录等证据加以佐证。王连会举证不能，应自行承担举证不能的法律后果。第三，邹明初因缺席审理，其庭外的辩称没有法律和事实依据，不应作为认定本案事实的依据。案涉证据《工程联系单》《广西五建十三分公司工程款使用计划审批表》《授权书》《借款凭单》等证据均为复印件，其真实、合法性均无法核实。《工程联系单》《广西五建十三分公司工程款使用计划审批表》《借款凭单》《授权书》所载明的内容与本案无任何关联性，五建公司、五建十三分公司也不认可上述证据的证据三性。并且，在一审庭审过程中，池昭南也确认从未向邹明初出具过上述《授权书》，王连会申请调取的证据资料并不能证明广西柳州鼎新建筑劳务公司（以下简称鼎新公司）向其支付过任何款项。王连会在一审庭审中对135000元款项为何人支付问题的陈述还存在前后矛盾的情形。二、一审法院对本案实际施工人的认定以及判决五建公司、五建十三分公司承担连带责任缺乏法律依据，适用法律错误，本案不应突破合同相对性原则要求五建公司、五建十三分公司承担连带责任。第一，本案合同及《欠条》的相对方均为邹明初,并非五建公司、五建十三分公司。王连会、邹明初在五建公司、五建十三分公司处并无债权，至始至终王连会追索欠款的对象都是邹明初，王连会也从未向五建公司、五建十三分公司追索过本案欠款，如认定欠款主体为五建公司、五建十三分公司，那么该笔欠款的诉讼时效也已过期。第二，邹明初在本案中对五建公司、五建十三分公司而言不构成表见代理的外观，其行使的行为属于无权代理行为。针对邹明初在未经授权的情况下，冒用五建公司、五建十三分公司名义对外签订案涉合同和设立债务的行为，五建公司、五建十三分公司始终不清，也未曾追认过该行为。第三，邹明初并非案涉项目的实际施工人，案涉工程的发包方为广西柳州市东城投资开发集团有限公司，五建公司、五建十三分公司作为案涉工程承包方，并依法承建了案涉工程。建设工程领域的实际施工人，即借用有施工资质的单位参与工程施工建设的个人。工程建设中，并非所有参与工程施工建设的个人都是实际施工人。在本案中，五建公司、五建十三分公司并未与王连会存在任何合同关系，也并未借用施工资质给王连会进行施工。从王连会在一审庭审中举证情况来看，王连会所提供的证据均无法佐证其参与工程施工建设。第四，一审法院在未查清事实的情况下，冒然认定王连会为案涉工程实际施工人，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，突破合同相对性，要求五建公司、五建十三分公司承担连带责任，适用法律错误。综合上述观点，请求二审法院查明事实，依法改判五建公司、五建十三分公司不承担本案连带清偿责任。 王连会、邹明初辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回五建公司、五建十三分公司的上诉请求，维持原判。 池昭南同意五建公司、五建十三分公司的上诉意见。 池昭南上诉请求：1.撤销柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初1623号民事判决第二项，驳回王连会对池昭南的诉讼请求;2.本案上诉费用由王连会承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予纠正。第一,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。”的规定，邹明初所提供的《授权书》《借款凭单》《借款凭单》均是复印件，没有提供原件予以核对，对于无法与原件、原物核对的复制件或者复制品，也没有其他（真实、合法）的证据能与其佐证的，不能作为定案的依据。第二，一审法院所调取的《工程联系单》《广西五建十三分公司工程款使用计划审批表》《授权书》《借款凭单》均为复印件，在鼎新公司亦无原件核对，且五建公司、五建十三分公司也不认可，不能作为定案的依据。 王连会辩称，鼎新公司是五建十三分公司的子公司，王连会与鼎新公司没有合同关系，一审判决正确，请求维持原判。 邹明初辩称，鼎新公司是五建十三分公司的子公司，案涉工程的劳务款有部分是五建十三分公司转由鼎新公司发放的。 王连会向一审法院起诉请求：1.邹明初、五建十三分公司、五建公司、池昭南支付所欠工程承包费余额415000元；2.本案诉讼费用由邹明初、五建十三分公司、五建公司、池昭南承担。 一审法院认定事实：2015年1月10日，柳东新区公租房一期（Ⅰ标）工程项目部（甲方）与王连会（乙方）签订《地下室风机房装饰工程施工合同》一份，合同约定由王连会承包柳东新区公租房一期（Ⅰ标）工程地下室所有风机房天棚吊顶、墙面隔音装饰、1号楼商铺公共卫生间挡板隔墙工程的施工。邹明初在该合同“甲方代表”栏内签名及捺印，王连会在“乙方代表”栏内签名。邹明初向王连会出具《欠条》一份，载明：“今欠到王连会老板在柳东新区公租房一期Ⅰ标承包地下室机房墙面、天棚隔音装饰工程款共陆拾伍万元整，按当时口头协议，扣除合同让利、公司管理费及租金共15%扣除，实际工程款为伍拾伍万元（¥550000.00元）。已支付工程款人工费壹拾叁万伍仟元（¥135000.00元）。下欠工程款共计人民币肆拾壹万伍仟元（¥415000.00元）整。”邹明初在“柳东新区公租房一期1标现场负责人”栏内签名及捺印，结算日期为2017年6月16日。 一审另查明，2011年12月8日，五建公司与柳州东城投资开发有限公司签订《柳州市柳东新区公租房一期Ⅰ标施工合同》一份，合同约定由五建公司承包施工柳州市柳东新区公租房一期Ⅰ标工程，建设范围为施工图所包含的土建、装饰、水电安装等工程。五建公司承接上述工程后，又将工程交由五建十三分公司进行承建。 2012年7月29日，五建十三分公司制作《工程联系单》一份，向发包方柳州东城投资开发有限公司联系关于地下室人防门相关事宜，邹明初作为现场项目负责人在该《工程联系单》上签字。2013年6月20日，邹明初作为申请人填写《广西五建十三分公司工程款使用计划审批表》向五建十三分公司申请拨付工程款2883848.36元。2013年12月10日，池昭南向五建十三分公司出具《授权书》一份，载明：“为顺利完成所承建柳东新区公租房工程的施工任务，根据工作需要，现授权邹明初同志（身份证号：）负责经办财务结算工程的一切业务往来事项，授权期限自2013年12月10日至工程完工，办理以上授权需要的其他手续，按分公司有关规定执行。” 一审法院再查明，王连会已从鼎新公司领取案涉工程的劳务费用135000元。案涉工程的劳务部分由五建公司分包给鼎新公司。池昭南作为部门主管，在五建公司2012年2月6日的《借款凭单》上签字，借款用途为中标评标费。 一审法院认为，根据上述《工程联系单》《广西五建十三分公司工程款使用计划审批表》《授权书》《借款凭单》及鼎新公司向王连会付款的事实，可知五建十三分公司将柳州市柳东新区公租房一期Ⅰ标工程转包给池昭南，池昭南再将工程分包给邹明初，最后由邹明初将本案工程分包给王连会实际施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，五建十三分公司与池昭南、池昭南与邹明初以及邹明初与王连会之间形成的合同关系应为无效。因本案工程已实际施工完毕并经竣工验收，且邹明初与王连会已就王连会所做工程进行结算，邹明初对王连会主张的工程欠款为415000元未提出异议，一审法院予以确认，故邹明初应支付给王连会工程款415000元。关于池昭南、五建十三分公司应否对王连会承担清偿责任及如何清偿的问题,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，王连会作为实际施工人,依法可以就工程款向转包人、分包人主张权利,因池昭南未能举证已将尚欠工程款支付给邹明初，五建十三分公司亦未能举证已将尚欠工程款支付给池昭南或邹明初，故池昭南、五建十三分公司应连带清偿其工程款。五建公司作为五建十三分公司的总公司，应与五建十三分公司共同承担上述连带清偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条的规定，一审法院判决：一、邹明初应于本判决生效之日起十日内向王连会支付工程款415000元；二、五建十三分公司、五建公司、池昭南对邹明初上述应负债务承担连带清偿责任；三、驳回王连会的其他诉讼请求。一审案件受理费7525元（王连会已向一审法院预交），由邹明初、五建十三分公司、五建公司、池昭南负担；公告费260元，由池昭南负担。 本院二审期间，邹明初围绕上诉请求提交了如下证据：1.《柳州市柳东新区公租房一期（Ⅰ标）工程施工补充合同》，拟证明五建公司是该工程的总承包人；2.《项目经营责任承包合同》，拟共同证明五建公司将柳东公租房工程交由五建十三分公司负责，五建十三分公司又将该工程转包给池昭南；3.《授权书》《收款收据》《借款凭单》，拟共同证明池昭南是案涉项目的负责人；4.《第一次工地例会会议纪要》《柳州市柳东新区公租房一期项目施工用电费用缴纳协调会纪要》，拟共同证明邹明初从工程开始就受池昭南的委托负责处理具体业务；5.银行账户查询单，用印申请单、通知，拟共同证明与五建十三分公司的业务往来，邹明初是受池昭南委托的项目现场负责人；6.工程造价审核成果定案单，拟证明邹明初代表五建公司跟踪工程的结算。本院组织当事人进行了证据交换和质证，结合当事人的质证意见，本院认证如下：证据1虽为复印件，但五建公司、五建十三分公司对其真实性均无异议，且认可五建公司作为柳东新区公租房一期（1栋）工程的总承包人将工程整体交由五建十三分公司负责承建，该事实与一审查明一致，本院予以确认；2.五建公司、五建十三分公司认可证据2的真实性，五建十三分公司亦认可其将柳东公租房工程转包给了池昭南，池昭南虽予否认但未能提供有效证据进行反驳，故本院对该证据予以采信；证据3-5来源合法，邹明初亦提交了原件进行核对，证据内容均与本案存在关联，本院予以确认并在卷佐证。池昭南对该系列证据中的签名捺印予以否认，却没有提供证据反驳，经本院释明亦未提出鉴定申请，本院对其主张不予采信；证据6没有原件核对，且复印件模糊不清，五建公司、五建十三分公司、池昭南亦不认可，本院不予采纳。 对于一审查明的事实，五建公司、五建十三分公司提出异议称，一审认定邹明初作为现场负责人在《工程联系单》上签字、作为申请人填写《广西五建十三分公司工程款使用计划审批表》，池昭南作为部门主管在《借款凭单》上签字及向五建十三分公司出具《授权书》均不是事实。池昭南提出异议称，池昭南不是部门主管，没有在《借款凭单》上签字，也没有向五建十三分公司出具过《授权书》。本院认为，《工程联系单》《借款凭单》《授权书》虽然没有原件核对，但系一审法院依法向鼎新公司调取的存档文件，能与一审其他在卷证据及二审采信证据相互印证，具有客观真实性，一审法院据此认定的上述事实依据充分，五建公司、五建十三分公司、池昭南的异议均不能成立。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：五建公司、五建十三分公司、池昭南是否应对本案债务承担连带清偿责任。 根据本案已查明事实，柳州东城投资开发有限公司是柳东新区公租房一期（1栋）工程的发包人，五建公司是总承包人。五建公司将该工程内部转包给五建十三分公司后，五建十三分公司又与池昭南签订《项目经营责任承包合同》将该工程转包给了池昭南。从本案《授权书》《会议纪要》《工程联系单》、转账记录等证据所反映的事实来看，可以认定池昭南委托邹明初代其处理柳东公租房项目管理、财务结算、收支用款等业务往来事宜，邹明初接受委托并实际履行了受托义务，是案涉工程的现场负责人。《地下室风机房装饰工程施工合同》虽由邹明初签名捺印，但合同首部载明的发包方为“柳东新区公租房一期（1标）工程项目部（甲方）”，尾部签名落款处也明确邹明初是“甲方代表”。结合邹明初在案涉工程现场负责处理具体事务及向王连会出示了池昭南出具给五建十三分公司《授权书》的行为，本院认为，邹明初在客观上已形成了具有池昭南授权的表象。王连会在合同订立之初对邹明初代理权的审查存在一定的形式瑕疵，但基于我国建设行业尚不规范的现状以及王连会建筑工人身份的考量，王连会的审查认知符合交易习惯也未超出正常范围，且在风机房装饰工程的实际履行过程中，池昭南从未对此提出异议，故应当认定王连会已经尽到了合理注意义务，其有理由相信邹明初可以代表池昭南分包工程、管理施工并进行结算。因此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，邹明初以“柳东新区公租房一期1标现场负责人”名义向王连会出具的《欠条》，对池昭南产生效力，王连会请求池昭南偿还工程欠款415000元，具有事实和法律依据，本院予以支持。 《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。承前所述，本案的发包人是柳州东城投资开发有限公司，一审法院援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”判决总承包人五建公司、转承包人五建十三分公司承担连带清偿责任，超出了法律规定的责任主体与责任范围，本院予以纠正。合同方面，《地下室风机房装饰工程施工合同》对于连带责任没有作出约定，根据合同相对性原则，未履行合同义务的责任应由合同相对方池昭南承担，不能向与合同无关的第三人主张权利。另由于本案邹明初没有提起上诉，应视为对一审判决结果的认可，故对于一审判决邹明初向王连会支付工程款415000元，本院予以维持。 综上所述，五建公司、五建十三分公司的上诉请求成立，应予支持；池昭南的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初1623号民事判决； 二、池昭南、邹明初向王连会支付工程款415000元； 三、驳回王连会的其他诉讼请求； 四、驳回池昭南的上诉请求。 一审案件受理费7525元，由邹明初、池昭南负担；公告费260元，由池昭南负担。二审案件受理费7525元（广西建工集团第五建筑工程有限责任公司已预交7525元，池昭南已预交7525元），由池昭南负担7525元，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司预交的受理费由本院予以清退。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 孙 翔 审判员 丁立波 审判员 李 枚 二〇二〇年五月二十五日 书记员 陈俊杉