山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终1041号 上诉人（原审被告）：上海明富建设集团有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇人民西路188号1号楼101室。 法定代表人：吴文明，总经理。 委托诉讼代理人：王鹏，山东康元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐仁旭，山东康元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南通德鑫钢结构有限公司，住所地江苏省南通市通州区平潮镇工业园区C区。 法定代表人：**兵，总经理。 委托诉讼代理人：范臻，北京市盈科（南通）律师事务所律师。 上诉人上海明富建设集团有限公司（以下简称明富公司）与被上诉人南通德鑫钢结构有限公司（以下简称德鑫公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2019)鲁0281民初4135号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人明富公司的委托诉讼代理人王鹏、徐仁旭到庭参加了诉讼。被上诉人德鑫公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 明富公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。第一，关于上诉人与被上诉人双方确认的工程结算单，该结算书系对设计图纸中载明的工程量进行的计算，并非是对被上诉人实际施工完成的工程量进行的结算，上诉人在一审中对该点明确阐明。被上诉人并未按图施工，共计4层的钢结构工程，被上诉人仅施工1-2层，在一审中被上诉人对该事实予以认可。根据双方之间的《建设工程合同协议》第5条，“工程总造价暂计250万元”，该数额是对整个4层钢结构工程金额的预估，而被上诉人在仅仅完成1-2层的前提下，工程“结算”的数额却和全部4层工程量的数额一致，也恰恰是250万元，这明显不符合逻辑与常理。并且，被上诉人当庭提交的8项证据中，并没有任何关于工程施工的记录、日志、监理单、签证单、技术资料、竣工验收资料等一切能够证明施工量的证据，而仅仅凭借一张施工结算单就意图主张上诉人与被上诉人之间应当按此结算，这是对事实严重的扭曲。关于该工程的结算，不应仅仅关注形式，更应当注重事实，被上诉人在施工不及50%工程量的前提下，却索要100%工程量对应的工程款，不应得到支持。退一步讲，如果仅仅能够凭借一张工程结算单而没有其他任何证据予以佐证便能按单结算，那么如果被上诉人提交的结算单不是250万元，而是2500万元或者25000万元，不应得到支持。从结算单（一审证据五）的形式看出，结算单中只有业主及上诉人双方的盖章，而被上诉人只是在结算单补充签字，事实是该结算单是业主与上诉人之间按照图纸载明的工程量进行的结算，而并非是上诉人与被上诉人之间的结算，更并非是上诉人与被上诉人之间按照实际完成的工程量进行的结算，被上诉人签字仅仅是上诉人为了告知被上诉人按照设计图纸计算的工程量金额，从而催促被上诉人尽快进行3-4层施工，以便据此结果进行后续结算。另外，从该结算单中“送审数下浮后”一栏中可以看出，上诉人与业主在结算时下浮的比例为15%，并非上诉人与被上诉人签订的建设工程合同（一审证据一）第七条约定的25%，而实际上诉人的利润就是10%的差额，因此才如此结算。从该下浮比例也能够证明结算单并非是上诉人与被上诉人按照实际工程量进行的结算。一审法院对不合常理的事实予以确认，明显是对事实认定的不清。第二，被上诉人在一审中做出如下自认：涉案建设工程合同约定的工程量系共计4层的钢结构工程，被上诉人仅仅施工1-2层即退场。被上诉人未施工完毕，涉案工程更加不可能验收通过，被上诉人的行为系严重的违约行为。根据双方签订的建设工程合同第六条，主体钢结构完成之后，上诉人应付款至30%，工程验收合格后，付款至40%。通过上述事实可以得出结论，该涉案工程约定的付款条件根本未成就，因此，上诉人不应当支付涉案工程款。第三，2014年5月13日双方签订的补充协议（证据二），工程进度以及付款条件的逻辑是：2015年5月13日，上诉人付款10万元，被上诉人施工至二层顶，上诉人再付款15万元，被上诉人完成3-4层施工后上诉人再付款35万元。而被上诉人未完成3-4层钢结构的施工，即向上诉人索要35万元，上诉人告知被上诉人按照协议应当先完成3-4层钢结构的施工方可付款，被上诉人于是自作主张，撤出施工场地。在此情况下，被上诉人反而于一审时以上诉人拒付35万元为由主张上诉人违约，严重违法了诚实信用原则。第四，对于被上诉人提交的证据五，一审法院认定对该证据的真实性予以确认，在该证据中，被上诉人承诺“将所有竣工验收资料补齐，确保验收通过，确保送档案馆”；被上诉人提交的证据六，意图证明上述承诺的内容已履行，一审法院认为证据六不能证明被上诉人已经向上诉人提交了涉案工程材料。结合一审法院对证据五以及证据六的认定，一审法院认定，被上诉人承诺了补齐竣工验收资料，确保验收通过，然后却并没有举证证明已履行该承诺，被上诉人理应承担举证不能的后果。然而一审法院对该事实认定后，却没有对被上诉人没有履行承诺行为的性质以及应当承担的后果进行认定，即没有对被上诉人举证不能的后果进行认定，反而却认为被上诉人未履行承诺的行为对本案没有任何影响。一审法院的判决系适用法律错误。第五，根据双方签订的《建设工程合同协议》第七条，双方约定工程结算方式为“总价下浮25%”，即应当将上诉人的管理费、税金、水电费从结算总价中予以扣除。根据被上诉人在一审庭审时提交的证据五，退一步讲，即便一审法院已经对该结算价格进行认定，那么认定的前提是“将结算总价下浮25%的部分予以扣除”，而一审法院根本没有对该合同约定的条款进行调查、询问、审理，存在重大审理漏洞。综上，一审法院对涉案事实认定错误，适用法律错误。上诉人请求二审法院依法撤销一审判决。 德鑫公司书面答辩称，一、上诉人所称“2018年2月10日《工程结算审核表》是对设计图纸中载明的工程量进行结算”的观点是错误的。1.从形式上看，明确载明的是工程量结算审核单，不是预算单。通常工程预算形成于施工合同签订之前，涉案工程的施工合同签订以及施工均在2013年5月13日前，2018年2月10日不可能为工程预算。2.从该结算单的签订主体看，有业主方和施工方，若按照设计图纸中载明的工程量计算，就无需业主方和作为施工方的被上诉人签字确认。3.从该结算审核单的内容来看，是对涉案工程的结算审核，并非对图纸中载明的工程量计算。4.该结算单载明的数额与双方2013年5月13日签订的施工合同基本一致，并不违背常理。二、上诉人所称“工程结算错误”之理由不能成立。2013年5月13日双方签订的施工合同约定，工程结算方式“总价下浮25%”，与2018年2月10日的工程结算单中，按照“总价下浮15%”进行结算没有矛盾，形成了三方签字的《工程结算审核表》。综上，一审认定事实以及适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 德鑫公司向一审法院起诉请求：1.明富公司给付德鑫公司工程款1600000元及利息损失65967元；2.诉讼费由明富公司承担。 一审法院认定的事实：2013年5月21日，上海明富建筑安装工程有限公司（甲方）与德鑫公司（乙方）签订《建筑工程合同协议》，约定：一、工程内容为钢结构工程施工。二、承包范围为按设计院确认的图纸施工。三、施工日期为2013年3月22日开工至2013年5月6日竣工，总施工实际工期为46天。五、合同暂估总价为贰佰伍拾万元。六、工程付款方式为：合同签订时，付工程款总价的10%；主体钢结构完成，付工程款总价的20%；验收合格、交付使用，付工程总价的10%；余款待审计后，付至审计造价的70%；余款在交付使用后一年内付清。七、工程结算方式：以实际完成的工程量，套用江苏省2004定额执行，山东胶州材料指导价（措施费不予计取），总价下浮25%（含管理费、税金、水电费）。甲方协助乙方送业主审计。九、甲方向乙方承诺按照合同约定期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。 上海明富建筑安装工程有限公司于2017年2月7日变更名称为明富公司。2017年12月24日，明富公司出具胶州会所钢结构竣工结算总价，结算价格为3276937.14元。 2018年2月10日，青岛中贯置业有限公司和明富公司出具工程结算审核定单，载明：胶州会所钢结构，送审数3276937.14元，送审数下浮后2785396.57元，审定数2561225.03元。备注：本工程为可调单价合同，审计并下浮15%。经双方协商为贰佰伍拾万。施工方**兵（德鑫公司的法定代表人），在该工程结算审核定单中签字确认，董明圣代表明富公司签字，并盖章确认。双方在庭审中认可，德鑫公司对涉案工程仅建筑了第一层和第二层。另，涉案工程项目已投入使用。 德鑫公司自述的建设过程为：德鑫公司进场的时间是2013年3月份，当时双方未签订合同，当时口头约定只做售楼处的4层钢结构。2013年5月21日双方签订合同，施工不久，项目停止。到2014年5月13日，双方就该项目签订补充协议，德鑫公司按照合同约定施工到2层顶，因为明富公司没有支付后期款项所以没有继续施工。到2016年10月，整个项目复工，青岛中贯置业有限公司找到德鑫公司，要求继续进行3-4层的钢结构施工，为此双方签订了协议，在收到青岛中贯置业有限公司的35万元以后完成3-4层的钢结构施工，但是青岛中贯置业有限公司并未支付该款项，所以3-4层也未施工。目前，该售楼处青岛中贯置业有限公司已经使用。德鑫公司于2014年完成两层顶的工程后离场。 明富公司认为德鑫公司未按图施工，导致停工。德鑫公司和青岛中贯置业有限公司签订的关于涉案工程三四层的协议，与明富公司无关。 在庭审中，德鑫公司认可明富公司给付的工程款数额为：2013年7月1日明富公司转账20万元，同年9月9日转账20万元，2014年4月16日转账25万元，同年5月13日转账10万元，同年5月23日转账5万元，2018年11月22日汇款给德鑫公司法定代表人**兵5万元，2019年2月2日汇款给**兵5万元。上述款项合计90万元。明富公司对其付款时间和付款金额无异议。 一审法院认为，德鑫公司与明富公司签订的《建设工程合同协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。德鑫公司为明富公司建设青岛中贯置业有限公司开发楼盘售楼处的钢结构工程。 明富公司出具的胶州会所钢结构工程竣工结算总价，系自身对涉案工程总造价的结算，双方均无异议，一审法院予以确认。2018年2月10日，明富公司作为施工单位和建设单位青岛中贯置业有限公司就涉案工程的结算达成一致意见：经双方协商为250万元，明富公司对该证据的真实性无异议。但明富公司认为双方的工程结算单系对设计图纸的工程量进行的结算，而非是对德鑫公司实际施工的工程量进行的结算，明富公司认为德鑫公司仅凭工程结算单向明富公司主张工程款不应得到支持。一审法院认为，明富公司的抗辩理由不成立。理由如下：胶州会所钢结构工程竣工结算总价，系明富公司自身出具，是明富公司对涉案工程总造价的结算。明富公司和建设单位的工程结算审核定单也是明富公司和建设单位青岛中贯置业有限公司共同就涉案工程的总造价达成的一致协议，在明富公司出具的竣工结算总价上做了下浮。明富公司在该证据上盖章，签字确认，对涉案工程的总造价进行了认可。庭审中，德鑫公司确实认可涉案工程仅建设了一、二层，但是明富公司亦未举证证明该结算系对设计图纸的工程量进行的结算，工程结算单系明富公司认可的就涉案工程的工程量和价格，德鑫公司以此向明富公司主张工程款于法有据，一审法院予以支持。一审法院确认涉案工程的工程总造价为250万元。 明富公司认为德鑫公司未按照图纸施工，造成质量问题，请求对图纸记载的工程量进行司法鉴定。一审法院认为，明富公司提交的图纸系2015年11月份第二版，图纸上均不能体现与双方之间的关系，不能证明系明富公司提交德鑫公司的原始图纸。明富公司委托德鑫公司建设涉案工程，按照合同约定，应提供建设图纸施工，明富公司要求德鑫公司提交图纸于理不合，于法无据，一审法院不予支持。 根据双方庭审中认可的明富公司的付款金额和付款时间，一审法院确认，明富公司于2013年7月1日转账20万元，同年9月9日转账20万元，2014年4月16日转账25万元，同年5月13日转账10万元，同年5月23日转账5万元，2018年11月22日汇款给德鑫公司法定代表人**兵5万元，2019年2月2日汇款给**兵5万元。上述款项合计90万元。则明富公司尚欠德鑫公司工程款160万元（250万元-90万元）。 德鑫公司要求明富公司支付工程利息，按照年息6%计算，计算至2019年3月11日。具体明细如下：                            应付日期                       应付款金额（万元）                       实际付款日期                       实付价款（万元）                       逾期金额（万元））                       逾期天数                       利息（元）             欠款×天数÷365天×6%                               2013.5.22                       250×10%=25                       2013.             7.1                       20                       25                       40                       25万×40÷365天×6%=1644                               2013             .9.9                       20                       5                       70                       5万×70÷365天×6%=575                               2014.4.16                       25                       175-（20+20+25+10+5）=95                       284                       95万×284÷365天×6%=44351                               2014.5.13                       10                               2014.5.23                       5                               2018.2.11                       250×70%=175                       2018.11.22                       5                       95-5=90                       72                       90万×72÷365天×6%=10652                               2019.2.2                       5                       90-5=85                       8                       85万×8÷365天×6%=1118                               2019.2.10                       250-25-175=50                                                                   250-160=90                       29                       160万×29÷365天×6%=7627                               合计：65967元                一审法院认为，根据双方签订的《建设工程合同协议》第三条，施工日期为：2013年3月22日开工到2013年5月6日竣工，总施工实际工期为46天。第六条工程付款方式为：合同签订时，付工程款总价的10%；主体钢结构完成，付工程款总价的20%；验收合格、交付使用，付工程总价的10%；余款待审计后，付至审计造价的70%；余款在交付使用后一年内付清。德鑫公司在庭审中认可2013年5月21日双方签订合同，德鑫公司正式施工，施工不久，由于发包方的原因，项目停止。且德鑫公司自认该工程项目原口头约定为四层，德鑫公司在建设完成两层后于2014年离场。德鑫公司未举证证明是由于明富公司因素导致停工，以及明富公司原因导致工程缩减。所以在双方均存在违约情况下，德鑫公司向明富公司主张支付逾期付款的利息，一审法院不予支持。但是，双方均认可涉案工程已投入使用，对投入使用时间，双方未举证证明，对此德鑫公司如有证据证明项目交付时间，可向明富公司另行主张该部分逾期付款的利息。 一审法院据此，判决：一、明富公司于判决生效后十日内给付南通德鑫钢结构有限公司工程款1600000元；二、驳回德鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19794元，南通公司负担594元，明富公司承担19200元。 经审理查明，二审查明的事实与一审一致。 本院认为，双方当事人签订的施工合同，是双方当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，各方应严格依约履行各自义务。被上诉人作为施工方，完成一定的工程量。上诉人作为发包方应及时按照结算的内容，支付被上诉人相应的工程价款。 双方争议的焦点：2018年2月10日签订的《工程结算审核表》的性质。双方当事人签订施工合同时间为2013年5月13日，涉案工程已竣工且上诉人已经实际使用，2018年2月10日签订《工程结算审核表》。无论从该《工程结算审核表》签订时间、主体，还是该审核表内容，均可以证实是各方对被上诉人施工工程量结算确认，且该《工程结算审核表》与先前签订施工合同并不冲突。该《工程结算审核表》，应作为处理双方纠纷的重要依据。上诉人所称“2018年2月10日签订的《工程结算审核表》是对涉案工程的预算”之理由，证据不足，本院不予采信。 综上，一审认定事实以及适用法律正确；上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19200元，由上诉人上海明富建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  李晓波 审判员  孙秀强   二〇二〇年五月二十九日 法官助理 宋甜 书记员王庆光