广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2259号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道，统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐鹏，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：杭州舟桥建材有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区余杭街道竹园村，统一社会信用代码：91330110557919129T。 法定代表人：马水林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王文忠，浙江裕丰律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）与被上诉人杭州舟桥建材有限公司（以下简称舟桥公司）买卖合同纠纷一案,不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初3233号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人五建公司的委托诉讼代理人徐鹏、被上诉人舟桥公司的委托诉讼代理人王文忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人五建公司的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销广西柳州市城中区人民法院作出的（2019）桂0202民初3233号民事判决书第二项，改判上诉人不需承担违约金。二、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实及理由：一审法院认为：“原告尚欠2150755.2元发票未开具，故被告应当承担违约责任的未付金额为6400000元，违约金计算为353778元”缺乏事实和法律依据。理由如下：一、上诉人与被上诉人之间并没有确认结算，一审法院以被上诉人提交的单据确认前款金额，并以此为基数计算利息无事实及法律依据。（一）上诉人与被上诉人之间并没有确认结算，被上诉人提交的单据并不是最后的结算单，根据双方签订的《商品混凝土供销合同》约定，结算单中需要项目经理陆尘签字确认方为有效结算凭证。被上诉人提交的单据中，部分单据上的签字人员并不是合同中约定的，具有结算权限的人员的签字或没有结算权限的人员签字。单据中由多张单据均注明了金额未确定，该单据不能作为结算付款的依据，且单据上所加盖的均为项目的技术业务专业章，该印章只能用与对技术性的事项进行确认，而不能用于办理结算，该印章办理结算无效，上诉人未进行追认。（二）根据根据双方签订的《商品混凝土供销合同》第五条第3点约定，明确约定了先开票后付款。被上诉人应先向上诉人开具合法有效的混凝土发票，否则上诉人有权拒付任何货款，且不属于违约。一审法院在判决书首先明确双方订立的《商品混凝提供销合同》是双方真实意思表示，是合法有效合同，之后也明确了该约定的效力，不违反法律、强制性规定，双方应共同遵守。该约定应溯及整个交易过程中，而并非部分款项，一审法院仅对部分款项免除了违约责任是不合理的。根据该约定，被上诉人主张全部货款，应先向上诉人开具全部发票，被上诉人在一审中并未全部开具完毕，上诉人应免除全部违约责任，而不应仅对被上诉人未开发票部分的违约行为减免。即使法院认定上诉人需要承担支付违约金的责任，违约金也不应按照合同约定进行计算。退一步说，即使认为上诉人需要支付利息，合同约定的计算标准也已过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因此，即使认为上诉人需支付违约金，也应根据2019年8月20日起中国人民银行公布的同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。 综上所述，一审法院判决上诉人承担逾期付款的利息责任事实不清，证据不足，请求二审法院依法撤销广西柳州市城中区人民法院作出的（2019）桂0202民初3233号民事判决书第二项，改判上诉人不需要承担利息。 被上诉人舟桥公司答辩称，一、双方已以结算单的方式对货款进行结算。首先，覃某、卢某（2018年开始陆某已离职，卢某替代陆某）为合同约定的材料结算员、项目负责人，该二人签认与该合同有关的结算单的行为系职务行为，该行为的后果应由上诉人承担。并且其二人自2018年起长期在结算单上签字处签字确认，应认为两人都具有结算权限。其次，上诉人对结算单加盖了其技术业务专用章，该印章具有法律效力，加盖该印章显然是对结算单的确认。再次，上诉人在一审开庭时确认答辩人尚有2150755.2元发票未开，如上诉人未确认85504755.2元的结算欠款额，怎么计算出这20150755.2元未开发票金额，上诉人陈述是矛盾的。另外，双方在2018年10月25日签订的《委托付款协议书》，不仅证明上诉人对结算进行了确认，也证明了上诉人授权委托人即项目负责人的变更（变更为卢某）。 二、未开具少部分混凝土发票，不能成为上诉人的抗辩理由。被上诉人已于2019年10月28日向上诉人开具了该20150755.2元发票，并交给了上诉人。被上诉人给付发票的义务不属于主给付义务而属于从给付义务，且与上诉人向被上诉人支付货款这一主给付义务不能构成相应的对价、牵连关系，不构成同时履行抗辩权，上诉人应支付所拖欠货款。且被上诉人已将大部分发票开具给上诉人，权利以及义务是相对的，上诉人不得以此抗辩不支付所拖欠的货款、违约金。上诉人应依合同约定支付拖欠货款以及相应部分（6400000元）的违约金。事实上，对于付款方式，合同第五条第4款中有明确约定，款项必须在主体结顶后6个月内付清，与发票开具是无关的。与发票开具有关的是针对结算货款70%的部分款项。 综上所述，双方已明确对货款进行结算，上诉人应支付拖欠货款及违约金。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人舟桥公司向一审法院起诉请求：1.判令五建公司立即向舟桥公司支付所欠货款8550755.2元及逾期利息540825元（按银行同期贷款利率3倍计算，自2019年3月13日起算暂计至2019年9月23日，应计至五建公司结清货款之日）；2.由五建公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实如下：2016年12月11日始，舟桥公司应五建公司要求就五建公司施工的杭州余政储出[2013]85号地块C区块（G3#、G4#、G9#、G10#楼、D1-D9#楼、集中地下室及九班幼儿园）项目工程供应混凝土，于2017年2月舟桥公司、五建公司就该项目补充签署了《商品混凝土供货合同》。舟桥公司根据五建公司项目要求供应混凝土。截至2019年2月底舟桥公司向五建公司供应混凝土共计22200755.2元，五建公司共计支付货款1365万元，尚欠8550755.2元未付，双方协商未果酿成诉讼。 一审法院认为，双方订立的《商品混凝土供货合同》系双方真实意思表示，系合法有效合同，五建公司向舟桥公司提供混凝土，五建公司应当按照合同支付货款，五建公司辩称双方尚未结算，但未能举证证实对于结算曾与舟桥公司协商或者另行结算，故一审法院采信舟桥公司诉称，双方已于2019年1月29日进行结算，双方指定的材料结算员“覃某”在结算单上签字。五建公司尚欠舟桥公司货款8550755.2元。五建公司应当按照合同约定向舟桥公司支付所欠货款，舟桥公司诉请具备事实和法律依据，一审法院予以支持。 关于违约金，双方合同约定逾期支付货款按银行贷款利息三倍支付逾期利息，且约定违约金不能超出所欠货款的7%，还约定舟桥公司应当先开具增值税发票，否则五建公司有权拒付货款。一审法院认为，增值税发票系付款记账凭证，发票的开具表明双方商品成交，系买受人付款的依据，法律并未对增值税发票的开具与销售款项收取的先后顺序作出强制性要求，且先开发票后付款亦非“虚开发票”行为，只要买卖双方之间真实交易，开票方和收票方不具有逃税的恶意，作为民事主体的交易双方可以根据自己的意志决定增值税发票的开具时间。本案中，双方对开具增值税发票时间进行了约定，并未违反相关法律，因此，五建公司因舟桥公司未开具增值税发票而拒付货款的行为不属于违约行为，对此不应承担违约责任。根据庭审查明，舟桥公司尚欠2150755.2元发票未开具，故五建公司应当承担的违约责任的未付款金额为6400000元（85504755.2-2150755.2＝6400000元），违约金计算为[（6400000元×0.0435×3）÷365天×160天]＝353778元，舟桥公司诉请超出部分缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款之规定，判决：一、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司应向杭州舟桥建材有限公司支付货款8550755.2元； 二、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司应向杭州舟桥建材有限公司支付违约金353778元（违约金计至2019年9月24日，之后违约金按照同期贷款利率的三倍计至欠款全部付清止，最高不得超过448000元）； 三、驳回杭州舟桥建材有限公司其它诉讼请求。 一审案件受理费37720元（已减半收取，杭州舟桥建材有限公司已预交），由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担36944元，杭州舟桥建材有限公司负担776元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。 上诉人五建公司对一审法院查明的事实提出异议，认为双方未进行最终结算，欠付款项未明确。被上诉人舟桥公司未对一审法院查明事实提出异议。 对于上诉人五建公司提出的事实异议，本院认为，既然五建公司对于一审法院认定的尚欠货款数额并无异议，且未对此提起上诉，即意味着对欠付款项的认可，故对其异议不予采纳。对于双方当事人无异议的一审法院查明事实，本院予以确认。 本院另查明，舟桥公司与五建公司签订的《商品混凝土供货合同》约定：货款每月对账结算一次；舟桥公司应根据当期确认付款金额先向五建公司开具发票，否则五建公司有权拒付货款，且不属于违约；五建公司按当次结算货款的70%支付舟桥公司货款，剩余30%货款待主体结顶后6个月内付清；五建公司逾期支付货款的，每逾期1天，逾期货款金额按银行贷款利息三倍支付逾期利息，金额最高不能超出所欠货款的7%。 《结算单》载明结顶日期为2018年9月12日。 二审庭审中舟桥公司主张其已于2019年10月28日向五建公司开具2150755.2元的发票，五建公司予以认可。 本院认为，本案的争议焦点为：五建公司是否应向舟桥公司支付逾期付款违约金？如应支付，违约金应如何计算？ 首先，舟桥公司与五建公司签订的《商品混凝土供货合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。根据合同约定，货款每月对账结算一次，舟桥公司应根据当期确认付款金额先向五建公司开具发票，否则五建公司有权拒付货款，且不属于违约，故对于舟桥公司未开具发票的2150755.2元货款，一审法院未认定构成违约，仅对于舟桥公司已开具发票、五建公司逾期支付的6400000元计算违约金，一审法院对此认定正确。 其次，合同约定五建公司逾期支付货款的，每逾期1天，逾期货款金额按银行贷款利息三倍支付逾期利息，金额最高不能超出所欠货款的7%。该约定并未违反相关法律规定，五建公司应向舟桥公司支付相应的违约金。故对于五建公司主张合同约定的违约金过高，要求予以调整，本院不予采纳。合同约定货款应于主体结顶后6个月内付清，《结算单》载明结顶日期为2018年9月12日，故违约金应从2019年3月13日起计算。但鉴于中国人民银行自2019年8月20日授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消故违约金应分段计算：2019年3月13日至2019年8月19日的违约金以6400000元为基数，按银行同期贷款利率即4.35%的三倍计算，为363827元[（6400000元×4.35%×3）÷365天×159天]，2019年8月20日之后的违约金应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算至欠款清偿之日止，金额最高不能超出所欠货款的7%即448000元（6400000元×7%）。一审对于违约金的计算有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人五建公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，并对一审判决予以相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初3233号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初3233号民事判决第三项； 三、变更广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初3233号民事判决第二项为：上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司向被上诉人杭州舟桥建材有限公司支付违约金363827元（违约金暂计至2019年8月19日，之后的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算至欠款清偿之日止，最高不得超出448000元）； 四、驳回被上诉人杭州舟桥建材有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的其他上诉请求。 一审案件受理费37720元（已减半收取，被上诉人杭州舟桥建材有限公司已预交），二审案件受理费6607元（上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司已预交），合计44327元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担43464元，由被上诉人杭州舟桥建材有限公司负担863元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案确定的履行期限内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 周慧冰 审 判 员 丘洪兵 审 判 员 朱立志 二〇二〇年五月二十一日 法官助理 黄麟茜 书 记 员 黄云伊