吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2631号上诉人（原审被告）：长春市九台区兴隆天赏幼儿园，住所地长春市九台区兴隆街道兴隆村7组。法定代表人：任玉萍，园长。委托诉讼代理人：郑洪森，吉林厚谊臻成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某1，男，2013年4月12日出生，汉族，住长春市九台区。法定代理人：张某2，男，1982年2月5日出生，汉族，住长春市九台区，系张某1父亲。委托诉讼代理人：陈文，吉林亿特律师事务所律师。上诉人长春市九台区兴隆天赏幼儿园（以下简称天赏幼儿园）因与被上诉人张某1教育机构责任纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2019）吉0113民初3866号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天赏幼儿园上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、一二审诉讼费用由张某1承担。事实和理由：一、原判认定天赏幼儿园未尽到教育、管理职责，属于认定事实错误。2019年4月10日下午，逯某1来园接儿子逯某2，同时提出把同村居住的张某1顺路带回，班主任李某1予以同意。1.《入园须知》第二条规定“接送幼儿应由直系亲属或熟悉的亲属接送”，逯某1与张某1两家同村居住，且在此前有过逯某1用私家车送逯某2、李某2及张某1一起来园上学的情形，校车司机也证实逯某2、李某2及张某1几乎每天都是一个家长接送上下车，逯某1应当属于熟悉的亲属，因此其顺路接回张某1不违反《入园须知》规定。2.天赏幼儿园虽不能证明在事故发生前取得了张某1家长同意逯某1接孩子的授权，但幼儿园孩子众多，逯某1除接自家孩子外，仅同车接回李某2、张某1，接送对象明确具体，结合此前有过逯某1送张某1来园上学情形，足以推断逯某1接送张某1是经其家长同意或认可的。3.自张某1上了逯某1的私家车一刻起，天赏幼儿园与张某1在事故当日的监护与被监护关系发生转移，转由逯某1对张某1承担监护责任，原判认定天赏幼儿园未尽到教育、管理职责系事实认定错误。二、原审遗漏必须参加诉讼的当事人，程序违法。1.交通事故认定书认定逯某1负事故全部责任，张某1、刘某无责任。逯某1醉酒驾驶机动车与张某1的伤害结果之间存在直接因果关系，依据侵权责任法第六条第一款规定，逯某1是直接的赔偿责任主体，逯某1虽已死亡，但不影响张某1向其继承人主张权利。2.刘某在交通事故中虽无责任，但依据道路交通安全法第七十六条规定，其对张某1的伤害后果仍需承担不超过百分之十的赔偿责任。综上，张某1的经济损失应以交通事故的直接责任方及案涉保险公司为被告提起民事诉讼。三、原判适用法律错误。1.天赏幼儿园针对张某1的伤害结果不存在未尽到教育、管理职责方面的过错，即使存在，原判以侵权责任法第38条为依据判令天赏幼儿园承担全部赔偿责任同样适用法律错误。侵权责任法第38条与第40条适用前提不同，两个法条以无民事或限制民事行为能力人是否受到教育机构之外的人员人身损害为分界线。交通事故认定书清晰载明张某1系因交通事故而受到伤害，并非受到幼儿园及其工作人员的伤害。2.如果逯某1驾车不发生交通事故，则不会发生张某1受伤的后果，故天赏幼儿园的过错与张某1的伤害后果不存在直接的因果关系，天赏幼儿园充其量承担补偿赔偿义务。3.张某1是因教育机构之外的人员受到伤害，原审判决适用侵权责任法第38条而不适用第40条实属错误。4.若遵照原审判决，张某1能从天赏幼儿园处得到全部民事赔偿，但张某1可以另行起诉交通事故责任方及案涉保险公司，则张某1会因同一次伤害得到两次赔偿进而获利，明显违背损失补偿原则。5.张某1发起了水滴筹募捐活动，共计获得19余万元爱心捐款，其并未因此次交通事故受到经济损失。在张某1没有返还善款的情况下，原审判令天赏幼儿园向张某1支付各项损失129647.9元缺乏法律依据。综上，请求二审维护天赏幼儿园的合法权益。张某1辩称，请二审法院依法驳回上诉，维持原判，维护张某1合法权益。张某1向一审法院起诉请求：1.判决天赏幼儿园向张某1支付医疗费100956.8元、住院伙食补助费3400元、护理费8407.2元、营养费6000元、后续治疗费50000元，精神抚慰金20000元，鉴定费2000元，律师代理费11000元，备品及交通费用4000元，共计201764元。变更诉讼请求：判决天赏幼儿园向张某1支付医疗费100956.8元，住院伙食补助费3400元，护理费8407.2元，营养费6000元，精神损害抚慰金2万元，鉴定费2000元，律师代理费11000元，备品及交通费用4000元，后续治疗费5万元，共计201764元；2.诉讼费由天赏幼儿园承担。一审法院认定事实：张某1自2019年2月起在天赏幼儿园就读，上、下园由天赏幼儿园班车接送。2019年4月10日，案外人逯某1（已死亡）到天赏幼儿园接其子逯某2放学时，将张某1一并接回，张某1的家属未在此前向天赏幼儿园相关人员告知张某1由他人接回家，且张某1的班主任即第三人李某1及天赏幼儿园的相关工作人员亦未告知张某1家属这一情况，当日14时50分许，案外人逯某1驾驶的×××号小型轿车撞至相对方向停驶的刘某驾驶的未悬挂号牌铲车上，造成案外人逯某1及×××号小型轿车车内乘员李某2当场死亡，张某1、逯某2受伤的交通事故。事故发生后，张某1（系农村居民）在吉林大学第一医院及长春市九台区人民医院住院治疗35天（34天＋1天），支出门诊费5397.11元（2027.6元＋816.4元＋20元＋585元＋11元＋11元＋583.7元＋182.2元＋13元＋1147.21元），住院费92964.59元（88211.2元＋4753.39元），共计98361.7元。2019年8月8日，张某1自行委托吉林正达司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年8月13日作出鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人张某1此次损伤的护理期限评定为60日；2.被鉴定人张某1此次损伤的营养期限评定为60日。张某1支出鉴定费2000元。张某1因本案诉讼支出律师代理费11000元。天赏幼儿园为民办非企业单位，法定代表人为任玉萍。一审法院认为，教育机构责任是指幼儿园、学校或者其他教育机构，未尽到教育、管理职责，使在其中学习、生活的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在学习、生活期间遭受人身损害的，应当承担侵权责任。本案中，张某1系幼儿园幼儿，属无民事行为能力人，其在天赏幼儿园学习、生活期间死亡，诉请要求天赏幼儿园承担赔偿责任，故本案的案由为教育机构责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”，此条文的主旨是：无民事行为能力人在教育机构学习、生活期间受到损害的，推定教育机构有过错并承担民事责任，除非教育机构能够举证证明其已尽到教育、管理职责即可免责。本案中，二张某1已缴纳张某1的园费及班车费，由天赏幼儿园接送张某1上、下园，从张某1早上被交给天赏幼儿园至晚上由班车安全送回家止，应视为张某1在天赏幼儿园学习、生活期间，天赏幼儿园有保护张某1人身安全的义务与职责。天赏幼儿园未提供证据证明双方在事前有约定或事故发生前得到张某1法定代理人的授权张某1可被他人接送，故本案难以认定天赏幼儿园已尽到教育、管理职责。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此天赏幼儿园应承担举证不能的法律后果，即天赏幼儿园所举证据不能证明其已尽到教育、管理职责，推定天赏幼儿园有过错并应对本案承担全部责任。张某1主张损失一审法院确认如下：1.医疗费，有门诊手册、门诊票据、住院记录、医疗机构住院收费票据等证据予以证明，核算为98361.7元。《收款收据》未盖章，一审法院难以支持；2.住院伙食补助费，核算为3500元（100元／日×35日），张某1仅主张3400元，一审法院予以支持；3.营养费，结合鉴定意见，核算为6000元（100元／日×60日）；4.护理费，结合鉴定意见，参照吉林省2017年度居民服务、维修和其他服务业职工平均工资，核算为8407.2元（140.12元／日×60日）；5.精神损害抚慰金、后续治疗费，张某1主张2万元、5万元，但未提供相关证据，一审法院难以支持；6.交通费480元、鉴定费2000元、律师代理费11000元，均有相关票据证实，一审法院予以确认。综上，张某1的损失合计为129648.9元，该损失由天赏幼儿园赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、天赏幼儿园于判决生效之日立即赔偿张某1各项损失129648.9元；二、驳回张某1其他诉讼请求。一审案件受理费1400元，由天赏幼儿园负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，经交警部门认定，逯某1系醉酒后驾驶机动车，驾驶机动车未实行右侧通行，逯某1负事故的全部责任，刘某及李某2、张某1、逯某2不负事故责任。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条和第四十条之规定，第三十八条解决的是无民事行为能力人受到教育机构内的人员人身损害的责任承担问题，第四十条解决的是无民事行为能力人和限制行为能力人在教育机构学习生活期间，受教育机构外的第三人人身损害的责任承担问题。本案中，张某1系由案外人逯某1从天赏幼儿园接走后，因发生交通事故而受伤，逯某1系直接侵权人，本案天赏幼儿园的责任承担问题应适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十条的规定。关于天赏幼儿园责任承担问题。本院认为，天赏幼儿园疏于管理，在未经得张某1监护人同意的情形下，将张某1交给其同村人员接走，未尽到管理职责。对因张某1受伤而造成的各项损失，应承担相应的补充责任。根据本案的实际情况，本院酌定天赏幼儿园承担40%的赔偿责任，即天赏幼儿园应赔偿张某151859.56元（129648.9元×40%）。至于天赏幼儿园提到的张某1父母通过水滴筹筹得爱心款，不存在实际损失的问题。本院认为，爱心款系网友对张某1的爱心捐款，不能成为免除天赏幼儿园应承担责任的理由。关于天赏幼儿园提出本案遗漏必须参加诉讼的当事人的问题。本案系教育机构责任纠纷，逯某1的继承人及刘某是否参与本案诉讼不影响天赏幼儿园的责任认定，原审未予追加并无不当。综上，天赏幼儿园的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春市九台区人民法院（2019）吉0113民初3866号民事判决；二、长春市九台区兴隆天赏幼儿园于本判决生效之日立即赔偿张某151859.56元；三、驳回张某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1400元，由长春市九台区兴隆天赏幼儿园负担360元、张某1负担1040元；二审案件受理费2893元，由长春市九台区兴隆天赏幼儿园负担1157.2元、张某1负担1735.8元。本判决为终审判决。审 判 长 吕玉玉审 判 员 高云燕审 判 员 肖 瑶二〇二〇年五月二十五日法官助理 高 源书 记 员 邢艺缤