甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4401号上诉人（原审原告）：张星玉，男，汉族，1942年12月24日出生，住兰州市七里河区。上诉人（原审被告）：兰州中医骨伤科医院，住所地：兰州市城关区雁滩路3397号。法定代表人：潘建西，系该医院院长。委托诉讼代理人：赵鸿岳，甘肃金城律师事务所律师。上诉人张星玉因与上诉人兰州中医骨伤科医院医疗损害责任纠纷一案，张星玉不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初2091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日作出（2018）甘01民终3749号民事裁定，撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初2091号民事判决，发回重审。张星玉、兰州中医骨伤科医院均不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初4261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张星玉上诉请求：赔偿锁骨治疗费52944元、胳膊麻木费30000元、护理费3600元、营养费3600元、药费3600元、糖尿病服药费36000元、酷刑费54000元、误工费86400元，共计270144元。事实与理由：张星玉2013年5月因锁骨断裂在兰州中医骨伤科医院手术治疗，钢板固定锁骨。出院后因为剧痛，拍片发现锁骨错位，因与院方就治疗无法达成一致意见，遂到外院去掉了钢板。之后张星玉多次向兰州中医骨伤科医院及卫生局维权，均未果。在此过程中，因服用兰州中医骨伤科医院开的活血化瘀药物，患上了糖尿病，视力下降，有以前的病例作证。同时，张星玉对甘肃集天司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的结论不予认可。兰州中医骨伤科医院辩称，张星玉在本案中并未提供任何证明其损失的证据，因此依据谁主张谁举证的原则应当驳回张星玉的上诉请求。兰州中医骨伤科医院上诉请求：1、请求依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院作出的（2019）甘0102民初4261号民事判决;2、请求依法驳回张星玉的诉讼请求或依法改判。3、本案二审诉讼费用由张星玉承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。经甘肃集天司法鉴定所《(2017)甘集天司鉴字第A197-1号司法鉴定意见书》鉴定，兰州中医骨伤科医院对张星玉的医疗行为的过错参与度是30%，兰州中医骨伤科医院愿意承担张星玉实际损失的30%，但是张星玉未提供任何证据证明其诉请赔偿的经济损失。一审以张星玉年事已高、身体残疾、生活阅历、文化程度受限所造成未提交证据为由，判决兰州中医骨伤科医院承担经济赔偿事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。二、张星玉一审诉请没有事实和法律依据，依法应予驳回。1.张星玉诉请赔偿其锁骨治疗费52944元，但是张星玉未提交任何医疗票据和发票等证据予以证明其实际费用。并且本案是医疗损害责任纠纷，系侵权纠纷，而张星玉在我院住院治疗的医疗费用应属于医疗服务合同纠纷，不属于本案审理范围及张星玉赔偿范围，张星玉该项请求没有事实和法律依据。2.张星玉诉请赔偿其误工费86400元，张星玉在本案一审审理期间对该主张末提供任何证据证明其误工损失，并且张星玉系1942年12月24日出生，至2013年5月至我院处入院治疗时，已满70周岁，早已超过法定退休年龄，张星玉主张赔偿误工费无事实和法律依据。3.张星玉诉请赔偿护理费3600元和营养费3600元。根据张星玉提供的《甘肃集天司法鉴定所[2017]甘集天司鉴字第A197号司法医学鉴定意见书》的鉴定意见显示:“兰州中医骨伤科医院对张星玉的诊疗行为存在过错”，但是该鉴定意见未说明张星玉存在护理依赖和加强营养，并且张星玉是因骑车撞伤导致到我院处住院治疗，由我院承担护理费和营养费无事实和法律依据。4.张星玉诉请赔偿其糖尿病服药费36000元，该项与本案无关，张星玉诉请赔偿无事实和法律依据。5.张星玉诉请赔偿其胳膊麻木费30000元和酷刑费54000元，不属于法定赔偿事项，依法应予以驳回。6.张星玉主张赔偿其药费3600元，但是其未提供任何购买药品的发票并且也无法证明与本案具有关联性。因此，张星玉在一审中的诉求无事实和法律依据，依法应驳回其诉讼请求。三、一审判决超出张星玉诉讼请求的范围，违反了“不告不理”的民事诉讼法原则。一审判决除赔偿张星玉经济损失外又赔偿鉴定费6000元。该判项内容，张星玉没有在诉讼请求中提出，一审法院超出当事人的诉讼请求作出判决，违反了“不告不理”的民事诉讼法原则。另外张星玉在向一审法院提交的鉴定费发票显示鉴定费是4000元，而一审法院判决赔偿鉴定费6000元已超过张星玉实际支出，系事实认定错误。退一步讲，即使二审法院认定兰州中医骨伤科医院应当承担鉴定费4000元，依据【甘肃集天司法鉴定所作出的[2017]甘集天司鉴字第A197-1号司法鉴定意见书】的鉴定意见，兰州中医骨伤科医院对张星玉医疗行为过错参与度为30%，即兰州中医骨伤科医院仅应承担张星玉实际损失的30%。张星玉仅提供鉴定费发票一张，金额4000元，兰州中医骨伤科医院依据过错参与程度应仅承担1200元，但是甘肃集天司法鉴定所作出的[2017]甘集天司鉴字第A197-1号司法医学鉴定的鉴定费6000元已由兰州中医骨伤科医院全额承担，张星玉按照过错参与度应对该项鉴定费承担70%，即4200元。因此，兰州中医骨伤科医院实际支付的鉴定费用已超过因过错而应承担的范围，一审法院判决兰州中医骨伤科医院承担6000元鉴定费无事实和法律依据。综上所述，请二审法院依法支持兰州中医骨伤科医院上诉请求。张星玉辩称，兰州中医骨伤科医院的上诉请求不能成立。张星玉的锁骨是兰州中医骨伤科医院的医生造成的错位，兰州中医骨伤科医院应当承担责任。张星玉现在要求重新鉴定，这是刑事案件并非是民事案件。张星玉向一审法院起诉请求:1、兰州中医骨伤科医院赔偿锁骨治疗费52944元、胳膊麻木费30000元、护理费3600元、营养费3600元、药费3600元、糖尿病服药费36000元、酷刑费54000元、误工费86400元，共计270144元；2、本案诉讼费由兰州中医骨伤科医院承担。一审法院认定的事实：张星玉系肢体残疾人，残疾等级为三级，并享受城市居民最低生活保障。张星玉自述在2013年5月，骑自行车撞在石头上导致锁骨骨折，后到兰州中医骨伤科医院处住院治疗，张星玉认为兰州中医骨伤科医院在手术过程中的失误导致其锁骨错位，要求兰州中医骨伤科医院进行赔偿未果。后张星玉在七里河区人民医院取出兰州中医骨伤科医院植入体内的钢板。于2014年11月26日向一审法院提起诉讼，后于2015年1月6日撤回起诉，一审法院于2015年2月3日以（2014）城民雁初字第309号民事裁定书，准予张星玉撤诉。2016年6月1日，张星玉再次起诉兰州中医骨伤科医院要求赔偿，于2016年6月17日向一审法院提交医疗过错司法鉴定申请书，申请一审法院委托鉴定机构对兰州中医骨伤科医院的诊疗行为进行医疗过错司法鉴定，2017年6月9日，甘肃集天司法鉴定所以（2017）甘集天司鉴字第A197号司法医学鉴定意见书载明：张星玉于2013年5月14日在兰州中医骨伤科医院处住院治疗，2013年5月16日在臂丛麻醉下行右锁骨骨折切开复位钢板内固定术，于2013年5月20日出院；2016年6月13日，甘肃省人民医院影像诊断报告单显示：锁骨体骨折，断端已畸形愈合。鉴定意见书认定，兰州中医骨伤科医院对张星玉的诊疗行为存在过错，张星玉交纳鉴定费4000元。兰州中医骨伤科医院收到（2017）甘集天司鉴字第A197号司法医学鉴定意见书后于2017年7月27日向一审法院提交鉴定申请书，一审法院委托鉴定机构对兰州中医骨伤科医院在此次医疗纠纷中的过错参与度进行鉴定。2017年11月10日，甘肃集天司法鉴定所以（2017）甘集天司鉴字第A197-1号司法医学鉴定意见书认定兰州中医骨伤科医院对张星玉医疗行为的过错参与度为30%。兰州中医骨伤科医院虽对该鉴定结论不予认可，但未申请进行复议，仅于2017年12月4日向一审法院提交了书面的异议书。后因张星玉在该案开庭时未到庭，一审法院于2018年1月30日以（2016）甘0102民初3687号民事裁定书裁定按张星玉撤诉处理。本案在审理过程中，张星玉除向一审法院提交残疾证和低保证外，仅向一审法院提交鉴定费发票一张，金额为4000元，再未向一审法院提交任何证据。2018年3月19日张星玉再次起诉，请求兰州中医骨伤科医院赔偿医疗费52944元、误工费6100元、护理费3600元、营养费3600元、精神损失费100800元。一审法院于2018年9月26日作出（2018）甘0102民初2091号民事判决书，判决兰州中医骨伤科医院赔偿张星玉鉴定费4000元，驳回张星玉的其他诉讼请求。张星玉不服判决,向兰州市中级人民法院提起上诉。兰州市中级人民法院于2019年1月17日作出（2018）甘01民终3749号民事裁定书，撤销一审法院作出的（2018）甘0102民初2091号民事判决，发回重审。一审法院于2019年4月17日立案再审，审理中，张星玉增加诉讼请求胳膊麻木费30000元、药费3600元、糖尿病服药费36000元、酷刑费54000元、误工费86400元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张星玉未就自己的主张提交证据，理应依法驳回张星玉的诉讼请求，但基于甘肃集天司法鉴定所作出的（2017）甘集天司鉴字第A197-1号司法医学鉴定意见，认定兰州中医骨伤科医院对张星玉医疗行为的过错参与度为30%。足见兰州中医骨伤科医院在对张星玉的诊疗过程中存在一定的过错责任，因兰州中医骨伤科医院的过错责任，势必导致张星玉经济上的负担、精神上的煎熬、身体上的痛苦、生活和工作上的不便等结果。张星玉未提交证据系其年事已高、身体残疾、生活阅历、文化程度受限所造成。故张星玉的主张具有事实和法律依据，对其合理的诉求，一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、《诉讼费用交纳办法》第四十五条、第五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告兰州中医骨伤科医院于本判决生效后十日内赔偿原告张星玉经济损失40000元、鉴定费6000元，共计46000元；二、驳回原告张星玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1335元，本院已准许原告张星玉免予交纳。二审中，当事人没有提交新证据。二审期间，本院组织当事人对张星玉在本院审理（2018）甘01民终3749号案件中提交的2014年6月30日至2014年7月6日在七里河区阿干医院住院治疗的医疗票据一张、2015年3月9日至2015年3月14日在七里河区人民医院住院治疗的医疗费票据一张、2016年6月13日在甘肃省人民医院门诊收费票据一张、2014年8月18日在甘肃省人民医院预交费收据一张进行了质证。经质证，兰州中医骨伤科医院对上述四张票据的真实性及与本案的关联性均无异议，但对证明目的有异议。上述四张票据中除去预交费的9元票据之外，其余三张票据总结算金额为3699.3元，其中由张星玉个人支付并承担的部分为1153.32元，兰州中医骨伤科医院的过错参与度为30%，应赔偿张星玉个人承担部分1153.32元的30%。本院认为，2014年8月18日甘肃省人民医院的收据系预交费收据，不做报销凭证，本院对该份证据不予采信，对其他医疗费票据予以采信。本院经审理查明，2013年5月14日，张星玉因4天前骑自行车不慎摔倒，右肩锁部肿痛，到兰州中医骨伤科医院住院治疗，经诊断为：右锁骨粉碎性骨折，于2013年5月16日在臂丛麻醉下行右锁骨骨折切开复位钢板内固定术，2013年5月20日出院，花费医疗费3568.49元，医保统筹支付2834.93元，张星玉支付733.56元。出院医嘱：1、慎起居，避风寒，畅情志。2、继续右上肢悬吊3周，肩关节暂勿活动，防止骨折错位，内固定断裂。3、每3天门诊换药一次，术后12天拆线。4、3周后门诊复查，有异常及时来诊。5、骨折愈合后内固定取出。2014年6月30日至2014年7月6日，张星玉因软组织感染在兰州市七里河区阿干医院住院治疗，花费医疗费1441.70元，医保统筹支付966.93元，张星玉支付474.77元。2015年3月9日至2015年3月14日，张星玉在兰州市七里河区人民医院住院治疗，行内固定取出术，花费医疗费2172.56元，医保统筹支付1579.02元，张星玉支付593.55元。2016年6月13日，张星玉在甘肃省人民医院就右上肢骨X线拍片检查，影像学诊断：锁骨体骨折，断端已畸形愈合，支付拍片费85元。上述张星玉共计支付医疗费1886.88元。除上述事实外，一审查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案的争议焦点是张星玉主张赔偿锁骨治疗费52944元、胳膊麻木费30000元、护理费3600元、营养费3600元、药费3600元、糖尿病服药费36000元、酷刑费54000元、误工费86400元有无事实和法律依据。关于医疗费，张星玉因右锁骨骨折住院治疗及门诊治疗，共花费医疗费1886.88元，张星玉主张的超出部分无证据证明，本院不予支持。关于张星玉主张的胳膊麻木费30000元，张星玉未提交治疗的相关证据，亦未提交证据证明其胳膊麻木系兰州中医骨伤科医院的诊疗行为所致，该项请求无事实和法律依据本院不予支持。关于护理费，张星玉年纪较大且肢体残疾，住院期间需要护理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。因张星玉未提交护理人员的收入证明，本院参照2015年甘肃省道路交通事故及人身损害赔偿居民服务和其他服务业的标准32779元/年计算其护理费，张星玉住院三次共计20天，护理费计算为1796元（32779元÷365天×20天）。关于张星玉主张的营养费3600元，因张星玉年纪较大，术后骨骼愈合较慢，应加强营养，本院酌定营养费为500元。关于张星玉主张的药费3600元及糖尿病服药费36000元，张星玉未提交相关证据，该项请求无事实和法律依据本院不予支持。关于张星玉主张的误工费86400元，2016年6月8日，经兰州市七里河区阿干镇人民政府批准，张星玉享受城市居民最低生活保障，故其主张误工费无事实和法律依据，本院不予支持。关于张星玉主张的酷刑费54000元，本院认为，张星玉因断骨畸形愈合，导致其遭受身体和精神的损害，兰州中医骨伤科医院对张星玉的诊疗行为存在过错，兰州中医骨伤科医院应赔偿张星玉精神损害抚慰金10000元。甘肃集天司法鉴定所（2017）甘集天司鉴字第A197号司法医学鉴定意见书认定，兰州中医骨伤科医院对张星玉的诊疗行为存在过错，张星玉支付鉴定费4000元，该鉴定费应由兰州中医骨伤科医院承担。综上，因兰州中医骨伤科医院对张星玉医疗行为的过错参与度为30%，兰州中医骨伤科医院应赔偿张星玉各项费用的30%，计1255元【（医疗费1886.88元＋营养费500元＋护理费1796元）×30%】，并支付张星玉精神损害抚慰金10000元，承担鉴定费4000元。综上所述，本院对张星玉及兰州中医骨伤科医院符合法律规定部分的上诉请求予以支持，一审判决部分事实认定不清，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《诉讼费用交纳办法》第四十五条、第五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初4261号民事判决；二、兰州中医骨伤科医院赔偿张星玉损失1255元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费4000元，共计15255元，于判决生效后十日内支付。三、驳回张星玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1335元，经批准予以免交。张星玉应预交的二审案件受理费，经批准予以免交；兰州中医骨伤科医院预交的二审案件受理费1335元，由其负担。本判决为终审判决。审判长  白丽娟审判员李文军审判员谷元元二〇二〇年五月十五日书记员潘珍