湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终531号上诉人（原审被告）：钟金娥，女，1971年7月6日出生，汉族，住湖南省常宁市。委托诉讼代理人：刘建国，湖南万和联合（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁利平，湖南万和联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘广东，男，1973年2月15日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：曾志旗，湖南一星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈湘祁，男，1954年5月6日出生，汉族，住长沙市开福区。上诉人钟金娥因与被上诉人刘广东、陈湘祁民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初5629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人钟金娥上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法发回重审或改判为钟金娥不承担还款责任；2、由刘广东、陈湘祁承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案中，刘广东是“职业放贷人”。根据原审中刘广东提交的证据“汇款凭证”以及钟金娥提交的“中国裁判文书网查询页”、“刘广东涉及的民间借贷裁判文书列举20条”，可以看出刘广东向大量社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，其行为属于未经批准擅自从事经常性的贷款业务，应当认定为从事非法金融业务活动。二、本案《借款协议》中约定的还款义务已经转给长沙县湘祁机械制造厂。钟金娥不应当承担还款责任。刘广东一审提交的证据《代清偿债务协议》、《借款协议》中的还款义务已经合法转给长沙县湘祁机械制造厂，由聂学初承担连带偿还责任。三、本案中陈湘祁不是适格被告，相应适格被告应当是长沙县湘祁机械制造厂。四、本案一审遗漏必要的诉讼参与人聂学初。其是本案《借款协议》的借款人，并且是实际上的资金使用人，本案涉及借款由其取得并使用，鉴于聂学初已去世，在诉讼程序中应当追加其继承人作为诉讼参加人。被上诉人刘广东辩称：1、本案适用法律正确，认定事实无误，应当予以维持。2、一审法院认定的利息及利率并未超过法定的利率，且本金的认定亦符合国家法律的规定，应当予以维持。3、虽然刘广东有一些案件在裁判文书网上有相关的记载及记录，但并不影响其出借借款的真实性，刘广东与钟金娥之间关于借款的意图是真实的，并没有强迫钟金娥作出真实意思表示。4、至今为止，尚无任何国家机关把刘广东作为犯罪嫌疑人进行处理，刘广东的借款行为并未构成犯罪，并未违反国家强制性法律法规的规定。被上诉人陈湘祁未到庭发表答辩意见亦未提交书面答辩意见。刘广东向一审法院起诉请求：1、钟金娥、陈湘祁向刘广东偿还借款本金379040元及自2014年5月14日起暂计算至2017年6月13日的利息25000元；2、钟金娥、陈湘祁按月利率2%为标准向刘广东支付至实际清偿之日止的利息。一审法院认定事实：2014年1月13日，钟金娥、聂学初与刘广东订立编号为11019590的《借款协议》，双方约定：1、钟金娥、聂学初向刘广东借款500000元，借款期限10个月；2、钟金娥、聂学初2014年2月13日至2014年6月13日每月还款30000元，2014年7月13日至2014年11月13日每月还款80000元；3、如未按约定还款，违约金按当月应还本息的10%计算；4、任一借款人对全部借款承担连带清偿责任，刘广东有权向任一借款人追索本金利息、罚息违约金及其他费用。合同还对其他事项进行了约定。同日，刘广东向钟金娥账户内汇入440000元借款本金，钟金娥向刘广东出具《收条》确认收到借款本金500000元。2014年4月12日，聂学初与长沙县湘祁铸造厂订立《代清偿债务协议》，双方约定长沙县湘祁铸造厂在本协议签订之日起三日内代替聂学初将借款本金500000元及利息50000元偿还给刘广东。聂学初于2014年4月12日向刘广东偿还30000元、3月13日偿还30000元、4月15日偿还33490元、6月30日偿还70000元。一审法院认为，债务应当清偿。《借款协议》及《收条》中虽约定钟金娥与聂学初向刘广东借款500000元，但刘广东实际仅向钟金娥账户内汇入440000元，该院确认本案借款本金数额为440000元。根据《借款协议》约定，钟金娥、聂学初向刘广东借款500000元，借款期限10个月，钟金娥、聂学初共计须向刘广东偿还借款本息550000元，该院确认借款月利率为1%。聂学初于2014年4月12日偿还30000元，支付2014年1月13日至同年4月12日的借款利息13200元（440000×3×1%），剩余16800元视为偿还的借款本金，故截至2014年4月12日，钟金娥、聂学初尚欠刘广东借款本金423200元。聂学初于2014年4月13日、15日偿还的30000元、33490元，扣除应还的利息141.07元、262.23元后，剩余29858.93元、33227.77元应当视为偿还的借款本金，故截至2014年4月15日，聂学初、钟金娥尚欠刘广东借款本金360113.30元。聂学初于2014年6月30日偿还70000元，刘广东在诉讼请求中主张利息自2014年5月14日起计算，视为其自愿将聂学初2014年5月14日之后偿还的金额作为偿还的借款本金，上述70000元支付2014年4月16日至同年5月13日的利息3241.02元（360113.30×1%÷30×27），剩余66758.98元应当视为偿还的借款本金，故截至2014年5月13日，聂学初、钟金娥尚欠刘广东借款本金293354.32元，刘广东起诉请求钟金娥向其偿还借款本金379040元的诉讼请求，一审法院在293354.32元的范围内予以支持。钟金娥还应当向刘广东支付2014年5月14日起至2014年11月13日的借款利息17601.26元，之后的利息应当视为钟金娥未按约定偿还借款本息的违约金，双方在《借款协议》中约定的10%/月的标准过高，刘广东自愿按2%/月为标准计算，该院予以确认，故逾期还款利息以借款本金293354.32元为基数，以2%/月为标准，自2014年11月14日起计算至实际清偿之日止。《代清偿债务协议》中虽然约定聂学初所欠刘广东的债务由长沙县湘祁铸造厂承担，但经“天眼查”查询，长沙县湘祁铸造厂并未进行工商登记，陈湘祁在该《代清偿债务协议》中以长沙县湘祁铸造厂法定代表人的身份签字，应当视为陈湘祁个人行为，应当对聂学初所欠刘广东的本案中的债务承担清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，最高人民法院《关于适用的解释》第六十二条、第九十条之规定，判决：一、钟金娥、陈湘祁于判决生效之日起十日内向刘广东偿还借款本金293354.32元并支付自2014年5月14日至2014年11月13日的借款利息17601.26元；二、钟金娥、陈湘祁于判决生效之日起十日内向刘广东支付逾期还款利息，逾期还款利息以借款本金293354.32元为基数，以2%/月为标准，自2014年11月14日起计算至实际清偿之日止；三、驳回刘广东的其他诉讼请求。如未按上述指定期限履行义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7361元，由刘广东负担2127元，钟金娥、陈湘祁共同负担5234元。本院二审期间，钟金娥为支持其主张，向本院提交以下证据：证据1、中国裁判文书网查询页，证据2、刘广东涉及的民间借贷裁判文书列举65条，证据1、2拟证明刘广东经常性的向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，从事非法金融业务活动，其为职业放贷人，本案中其与聂学初、钟金娥签订的《借款协议》依法应认定为无效合同；证据3、（2017）湘647号《民事判决书》，拟证明最高人民法院对于在从事经常性贷款业务的非法金融业务活动中形成的借款合同持应当认定为无效的观点；证据4、农业银行常宁水口山支行《业务凭证》、《个人结算业务申请书》，拟证明钟金娥在收到440000元款项后，以转账方式向聂学初支付了340000元；证据5、长沙县湘祁机械制造厂企业信用信息公示报告，拟证明长沙县湘祁铸造厂是经过合法注册的主体，现已更名为长沙县湘祁机械制造厂，陈湘祁在《代清偿债务协议书》中签字是以长沙县湘祁机械制造厂法定代表人身份签字，而非个人行为，一审认定陈湘祁的签字为个人行为属事实认定错误；证据6，情况说明及说明人陈远娥（聂学初的妻子）的身份证复印件，拟证明本案的实际借款人是聂学初，钟金娥是为了帮聂学初解决贷款资格不合格问题在借款合同上签字，案涉44万元借款钟金娥全部交给了聂学初，聂学初是借款资金的使用人。因刘广东经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。本院经审查，钟金娥二审提交的证据1、2可以证实刘广东近年来涉及民间借贷纠纷的诉讼案件众多，刘广东经常性的向社会不特定对象提供资金以赚取利息；证据3只是一件具体案件的判决情况，不能达到钟金娥的证明目的，不予采信；证据4、5、6不能达到其证明目的，不予采信。本院二审查明：截至2020年4月26日，在中国裁判文书网上检索民间借贷纠纷中涉及“刘广东”的案件众多且相对方遍及全国各地；2014年4月12日，聂学初与长沙县湘祁铸造厂订立《代清偿债务协议》，双方约定长沙县湘祁铸造厂在本协议签订之日起三日内代替聂学初将借款本金500000元及利息50000元偿还给刘广东，聂学初拖欠债权人的债务全额清偿后，聂学初与债权人之间基于《借款协议》项下的权利义务终止，如长沙县湘祁铸造厂不能代聂学初全额清偿该债务，聂学初承担连带责任；《代清偿债务协议》签订后，长沙县湘祁铸造厂未向刘广东清偿上述债务；钟金娥未在《代清偿债务协议》上签名，该协议也没有约定免除钟金娥在《借款协议》中应负的偿还义务。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于钟金娥、聂学初与刘广东签订的《借款协议》的效力问题。根据在中国裁判文书网上的检索结果来看,刘广东多次出借资金，交易对象众多，相对方遍及全国各地，因此,刘广东的行为应属于向社会不特定的对象提供资金以赚取利息的行为,其出借行为具有反复性,应当认定为未经批准,擅自从事经常性的贷款业务。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”之规定,刘广东的行为违反了该效力性强制性规定。加之,2019年11月14日,最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条明确了职业放贷人的概念,即“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人,以及以民间借贷为业的非法人组织或自然人从事的民间借贷行为,应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定是职业放贷人。”因此,钟金娥、聂学初与刘广东签订的《借款协议》因违反法律强制性规定为无效合同。二、关于合同无效后钟金娥、刘广东的责任认定问题。钟金娥、聂学初与刘广东签订《借款协议》，向刘广东借款50万元，后钟金娥实际收到了刘广东转账支付的44万元，故本案所涉借款本金数额为44万元。钟金娥作为《借款协议》中的借款人及全部借款连带清偿责任人，对于从刘广东处借得的44万元,应当承担偿还责任。对于刘广东所主张的借款利息，因其出借行为违反法律的强制性规定，本院不予支持。因借款协议无效，聂学初于2014年4月12日偿还的30000元、3月13日偿还的30000元、4月15日偿还的33490元以及6月30日偿还的70000元均应作为已偿还的本金，故钟金娥从刘广东处取得的44万元借款在扣除已偿还的163490元后，还应向刘广东偿还实际所欠的本金276510元。《代清偿债务协议》上并无免除钟金娥债务的约定，钟金娥也未能提供证据证明刘广东已免除其债务，故钟金娥主张《借款协议》中约定的还款义务已经转让给长沙县湘祁机械制造厂（原长沙县湘祁铸造厂）以及其不应承担还款责任的理由不能成立，本院不予支持。因陈湘祁在一审法院判决其对本案所涉债务承担清偿责任后并未提起上诉，故其在本案中应与钟金娥共同承担清偿责任，钟金娥上诉主张陈湘祁在本案中不应承担责任的理由不能成立。三、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”因钟金娥系《借款协议》的借款人，收款收条也由其出具，且《借款协议》中已约定任一借款人对全部借款承担连带清偿责任，故刘广东要求钟金娥承担还款责任并在一审中撤回对另一借款人聂学初的起诉不违反法律规定，钟金娥主张一审法院遗漏诉讼当事人的理由不能成立，本院不予支持。至于钟金娥与聂学初因本案借款产生的权利义务关系，属于另一法律关系，当事人可另寻途径依法解决。综上所述，上诉人钟金娥的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；因钟金娥在二审中提交了新证据，导致一审判决认定事实不清，处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初5629号民事判决第二项、第三项；二、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初5629号民事判决第一项为由钟金娥、陈湘祁在本判决生效之日起十日内向刘广东偿还276510元；三、驳回刘广东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7361元，由刘广东负担3680.5元，由钟金娥、陈湘祁共同负担3680.5元；二审案件受理费7361元，由刘广东负担3680.5元，由钟金娥负担3680.5元。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  刘朝晖审判员  舒易成二〇二〇年五月二十二日书记员  卢 沙附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。