山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4976号 上诉人（原审被告）：苏双龙，男，1985年11月17日出生，汉族，住河北省保定市曲阳县。 委托诉讼代理人：许宁海，山东荣达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：单存光，男，1982年2月7日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人:袁超,山东群誉律师事务所律师。上诉人苏双龙因与被上诉人单存光追偿权纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初5318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人苏双龙及其委托诉讼代理人许宁海、被上诉人单存光的委托诉讼代理人袁超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏双龙上诉请求：1、依法撤销青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初5318号民事判决并予以改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审程序严重违法。本案属于追偿权纠纷，一审也是以追偿权纠纷立案的，上诉人在法定期限内提出管辖权异议，一审法院在没有做出管辖权异议裁定的情况下又以提供劳务者侵害责任纠纷为案由再次向上诉人送达开庭传票，上诉人又提出管辖权异议，一审在没有做出裁定的情况下直接做出民事判决，审判程序严重违法。二、一审判决让上诉人承担主要责任明显错误。本案被上诉人的工程属于违章建筑，有明显安全隐患；被上诉人在施工中没有进行安全提示也没有提供安全保障措施。被上诉人作为委托方及受益方依法应当承担主要责任。一审认定上诉人承担80%的责任属于滥用自由裁量权的行为。 单存光当庭辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 单存光向一审法院起诉请求：1.判令苏双龙支付单存光为其垫付的赔偿款420000元；2.诉讼费用由苏双龙负担。事实和理由：2019年4月底，单存光将青岛市即墨区北安街道办事处宋化泉村北一处四间房屋的泥外墙、泥地下室、外墙保温及房屋盖瓦的活承包给苏双龙，苏双龙负责找工人及施工。2019年5月4日11时，案外人王永国在地下室泥墙时突然晕倒在地，后被送往青岛市即墨区人民医院抢救无效死亡。此事经青岛市公安局即墨分局北安派出所处理，单存光代苏双龙垫付案外人王永国家属赔偿款420000元。因苏双龙至今未将上述款项支付给单存光，现具状起诉，请求法院判如所请。 一审法院认定事实如下：青岛市即墨区岛市即墨区北安街道办事处宋化泉村北四间房屋泥地下室时晕倒，后被送往青岛市即墨区人民医院抢救，经抢救无效死亡。2.根据苏双龙于2019年5月4日在公安机关的陈述可知，青岛市即墨区北安街道办事处宋化泉村北四间房屋泥外墙、泥地下室、外墙保温及房屋盖瓦；由苏双龙负责找工人施工以及购买保温材料，其余材料由单存光负责，待工程完工后由单存光付给苏双龙人工费以及保温材料款共计87000元。2019年5月1日，苏双龙带领工人开始施工。2019年5月3日，苏双龙与案外人王裕德协商，由王裕德联系工人施工，大工每天300元、小工每天200元，再支付王裕德每天工钱及车费300元。2019年5月4日王裕德从劳务市场找到包括王永国在内的工人进行施工，后王永国在泥地下室时晕倒，经抢救无效死亡。3.2019年5月5日，王永国妻子范翠华、王永国之子王星作为甲方，单存光、苏双龙作为乙方签订《协议书》，约定乙方一次性偿付甲方因王永国死亡赔偿金、被扶养人生活费、丧葬费、精神抚慰金、交通费、住宿费等一切经济损失共计人民币肆拾贰万元整（￥420000.00），本协议达成后乙方当场一次性支付给甲方肆拾贰万元整；本次事故一次性处理终结，本协议双方签字盖章立即生效，任何一方不得反悔，任一方反悔则赔偿对方人民币贰拾万元（￥200000.00元）。当日，单存光支付范翠华、王星各项费用共计420000元，由范翠华、王星在《协议书》上书写“今收到王永国死亡赔偿金等所有费用420000.00（肆拾贰万元整）王星2019.5.5范翠华2019.5.5”并捺印确认。4.2019年5月5日，单存光与苏双龙就单存光垫付王永国赔偿款肆拾贰万元事宜，自愿协商达成协议。《协议》约定，因苏双龙经济困难，现由单存光将肆拾贰万元垫付，一次性付给范翠华、王星，至于单存光、苏双龙对此事的责任划分及负担赔付款数额的问题由双方自行协商处理，若协商不成由双方到法院诉讼解决。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任，苏双龙通过王裕德找到工人王永国，由王永国进行泥地下室工作，苏双龙与王永国形成雇佣关系，苏青岛市即墨区北安街道办事处宋化泉村北四间房屋泥外墙、泥地下室、外墙保温及房屋盖瓦的工作交给苏双龙，由苏双龙负责找工人施工以及购买保温材料，其余材料由单存光负责，待工程完工后由单存光支付苏双龙87000元，双方之间符合承揽关系的特征，应认定单存光与苏双龙为承揽关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，单存光将涉案工作承揽给没有安全防护条件以及安全生产资质的苏双龙，在选任方面有过失，应当承担相应的赔偿责任。综合分析各方的过错责任，本院认定由单存光承担20%责任，苏双龙承担80%责任为宜。单存光、苏双龙与死者王永国近亲属已达成协议，由单存光、苏双龙赔偿420000元，本次事故一次性处理终结，且该款项已由单存光支付给了死者王永国的近亲属。故苏双龙应按照其应当承担的责任比例偿还单存光已付赔偿款336000元（420000元×80%）。苏双龙经法院依法传唤未到庭，视为放弃举证、质证的权利，应承担相应的法律责任。判决：一、苏双龙于本判决生效后十日内偿还单存光赔偿款336000元；二、驳回单存光的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新的证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系追偿权纠纷，原审将案由定性为提供劳务者受害责任纠纷不当，本院予以纠正。本案诉争焦点问题在于：一是审判程序有无严重问题；二是原审对各方责任比例划分是否正确。 一是关于审理程序的问题。上诉人在一审中先后两次提出管辖权异议，一审法院作出（2019）鲁0282民初5318号民事裁定书驳回了上诉人苏双龙的管辖权异议，并向上诉人苏双龙邮寄民事裁定书，但因上诉人“不在指定地址，未妥投”（上诉人苏双龙变更送达地址未及告知一审法院），依据最高院关于送达的相关司法解释，应视为法院已合法送达民事裁定书。上诉人苏双龙对（2019）鲁0282民初5318号民事裁定书未提起上诉，应视为认可一审法院对该案享有管辖权。 二是关于原审对各责任比例划分是否正确的问题。案外人王永国受雇于苏双龙在提供劳务过程中因意外导致死亡，苏双龙作为雇主应承担民事赔偿责任。因苏双龙经济困难，单存光代为垫付王永国家属赔偿款42000元；现单存光向苏双龙追偿垫付款，原审考虑到单存光作为诉案工程的定作人存在选任过失，酌定由其承担20%的责任适宜，本案不作调整；苏双龙在上诉状中以“单存光的工程属违章建筑，存在严重缺陷；单存光没有进行安全提示也没有提供安全保障设施；单存光作为委托方及受益方应承担主要责任”为由要求单存光承担全部或主要赔偿责任，苏双龙将本应由其承担的雇主赔偿责任转由单存光承担并且要求单存光承担全部或主要风险责任，显然无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上，苏双龙的上诉请求不成立，应予允回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6340元，由上诉人苏双龙负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 蓉 审判员 张好栋 审判员 范黎强 二〇二〇年五月三十日 书记员 张 拓 书记员 于 雪