贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1214号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴文洋，男，1970年9月6日出生，苗族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：任明胜，贵州贵信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海，贵州贵信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：天柱县天柱大酒店。住所地贵州省天柱县北部新区1号。法定代表人:袁小斌，执行合伙人。委托诉讼代理人:石红伟，贵州瀛黔律师事务所律师。原审原告（反诉被告）：罗朝辉，男，1969年1月8日出生，侗族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：任明胜，贵州贵信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海，贵州贵信律师事务所律师。原审第三人：袁银娥，女，1972年7月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人吴文洋及原审原告罗朝辉因与被上诉人天柱县天柱大酒店(以下简称天柱大酒店)、原审第三人袁银娥合同纠纷一案，不服贵州省天柱县人民法院（2019）黔2627民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，2020年4月16日上诉人吴文洋及其委托代理人仁明胜、刘海、被上诉人天柱大酒店的委托代理人石红伟到庭接受本院询问。本案现已审理终结。吴文洋上诉请求：1、撤销贵州省天柱县人民法院（2019）黔2627民初2025号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人一审反诉请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审对《委托管理合同》的性质并未认定，导致事实认定错误。《委托管理合同》性质的认定直接影响对被上诉人签订合同时是否存在欺诈的认定。在《委托管理合同》属于承包经营合同的前提下，案涉酒店所有权存在权利瑕疵直接影响到管理合同的签订。被上诉人在签订《委托管理合同》时并未告知上诉人可能造成重大商业风险和经营困顿的存在3000万元抵押贷款的事实，已经构成欺诈，一审对此事实认定错误。二、本案中对天柱大酒店进行的装修系具有扶贫政策性质推动下的装修，承包经营者无负担装修费用的义务。被上诉人为满足扶贫产业子基金的项目要求，避免相关主管部门追责，与吴文洋、罗朝辉达成由袁小斌、袁银娥出资装修天柱大酒店的合意，因此，所花费的所有装修费用应当由袁小斌、袁银娥负担。三、一审时吴文洋、罗朝辉的委托代理人蒲光林系天柱县人民法院退休的审判人员，违反《法官法》的规定代理案件，程序严重违法，应当发回重审。天柱大酒店答辩称，1.双方所签订的合同中并未约定被上诉人需告知上诉人酒店的权利负担情况，本案也不存在因酒店权利负担影响上诉人正常经营，故不存在隐瞒、欺诈的情形，一审判决认定事实清楚，判决正确。2.上诉人主张所谓扶贫基金实际为银行贷款，该事实与本案并无关联。被上诉人亦从未与上诉人达成口头或书面协议，约定由被上诉人承担酒店装修费用。3.上诉人一审代理人违反执业限制的有关规定代理本案，但并未对一审的公正审理造成影响，不存在应当发回重审的情形。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉请求无法律依据，请求予以驳回。原审原告罗朝辉及原审第三人袁银娥均无二审陈述意见。吴文洋、罗朝辉向一审法院起诉请求：一、依法撤销原、被告双方于2018年3月9日签订的《委托管理合同》；二、判令被告返还原告酒店重新装修投资款6719790.50元（包括：酒店设备设施购置款、酒店翻新装修款、原酒店设施设备维修款等）；三、诉讼费用由被告负担。天柱大酒店向一审法院反诉请求：一、依法判令二反诉被告继续履行与反诉原告签订的《委托管理合同》；二、依法判令二反诉被告向反诉原告支付合同约定利润及物品折价费共计185万元(2018年12月8日至2019年6月7日利润余款20万元，2019年6月8日至2019年12月7日利润105万元，物品折价款60万元)；三、依法判决二反诉被告支付逾期付款的滞纳金1771500元(滞纳金利率按照每日0.5％计算，第一笔基数（利润）20万元，自2018年12月8日起计算至实际清偿之日止，暂计算至2019年9月22日滞纳金为288000元;第二笔基数（利润）105万元，自2019年6月8日起计算至实际清偿之日止，暂计算至2019年9月22日滞纳金为556500元;第三笔基数(物品折价费)60万元，自2018年11月17日起至实际清偿之日止，暂计至2019年9月22日滞纳金为927000元)；四、本案诉讼费、保全费等一切因诉讼所产生的费用由二反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年3月9日原告吴文洋、罗朝辉与被告天柱县天柱大酒店签订《委托管理合同》，被告将天柱大酒店委托原告管理，同时被告任命原告为被告高层管理人员。合同约定：一、酒店基本情况。该酒店坐落于天柱县风城镇北部新区1号，总面积1万平方米。二、用途。1、乙方（原告）向甲方（被告）承诺，该酒店做餐饮、住宿使用。2、乙方对该酒店房屋使用性质、结构等有关情况已经了解，乙方接受并保证在管理期内自行装修及办理各项手续问题，并且不得从事任何违反国家法律法规的行为活动。3、在委托管理期限内，未事前征得甲方的书面同意，乙方不得擅自改变该房屋的使用用途。三、委托管理期限及免租。1、委托管理期6年，自2018年3月9日起至2024年2月28日止。经甲乙双方协商，甲方给予乙方的免费装修期为3个月，自2018年3月9日起至2018年6月30日止。四、利益分配、押金及递增。1、乙方每年保底分利润给甲方：每年两百万元（200万元/年）……本利润不包括税金，固不开取任何发票给乙方，房屋若产生的房屋租赁税等费由乙方自行负责，与甲方无关。2、乙方每年均应按合同签订日期提前半年按半年支付给甲方的利润。3、第一年不递增，第二年开始递增率为每两年递增10%，即利润在1年基础上之后第二年开始每两年再递增10%。4、甲方利润每年费用如下：2018年3月1日起至2019年2月28日止，年利润为200万元；2019年3月1日起至2021年2月28日止，年利润为210万元；2021年3月1日起至2024年2月28日止，年利润为248万元。5、乙方必须按照约定向甲方缴纳甲方的利润，不得无故拖欠。甲方利润支付活动期为七天，七天后每逾期一天，则甲方有权按年利润的0.5%每天收取滞纳金。如超过30天，则视为乙方违约，甲方有权收回房屋及酒店。五、其他费用。1、乙方在管理期限内，使用该房屋进行商业活动产生的水费、电费以及实际使用的其他各项费用均由乙方缴纳，乙方使用过程中应当按甲方提供的账单每月如期缴纳给甲方。2、中央空调使用期间，空调主机所产生的费用，由甲方出具账单，乙方按面积分摊如期缴纳给甲方。3、装修事宜：装修不经甲方同意不得随意改变结构，以贵州盛世传奇装修公司的主体装修，以甲方提供的图纸进行装修，每月的营业报表交付给甲方。物品：甲方现存的所有物品以物品的清单折价60万元，此款开业第一个月支付给甲方，若乙方中途和期限到时按清单交给甲方，甲方退还60万元给乙方。乙方的装修到期和中途退出时，固定装修不得改动和破坏，新增移动物品甲乙双方协商。六、乙方的责任。1、乙方在管理期限内保证在该酒店内的所有活动均能符合中国法律及该地点管理规定，不做任何违法行为。2、乙方应按合同的规定，按时支付甲方的利润及其他费用。3、未经甲方同意，乙方不能改变酒店的主体结构及装修风格，乙方对所管理的酒店作出的新装修部分需经甲方书面签字同意方可实施，等等。合同签订后，原告吴文洋、罗朝辉对天柱大酒店进行了装修、管理。按合同约定，原告吴文洋、罗朝辉第一年应付被告天柱县天柱大酒店利润200万元，但至今原告仅支付利润180万元，其中2018年12月8日应付利润100万元中尚有利润20万元至今未依约支付。至2019年6月8日，原告亦未按约支付下半年利润105万元。同时根据合同第五条的约定，原告需在天柱大酒店开业第一个月支付被告物品折价费60万元，天柱大酒店在2018年10月18日开业，原告按约应于2018年11月17日支付被告物品折价费60万元，但至今未付。原告在管理酒店的过程中双方产生矛盾，2019年9月4日原告遂提起本案诉讼，同年9月25日被告提起反诉。一审法院认为:本案争议焦点为：一、原、被告双方于2018年3月9日签订的《委托管理合同》应撤销还是应继续履行；二、被告应否支付原告酒店重新装修投资款；三、反诉被告（本诉原告）应否向反诉原告（本诉被告）支付合同约定利润及物品折价费共计185万元、逾期付款的滞纳金1771500元（逾期支付利润125万元的滞纳金844500元+逾期付物品折价费60万元的滞纳金927000元）。关于焦点一。庭审中，原告提出签订合同前被告存在隐瞒银行贷款3000万元用于装修酒店的事实，具有欺诈性，该合同应予撤销。经审查，原、被告签订合同前，被告确有银行贷款3000万元，但合同未约定被告有无银行贷款需要告知原告的问题，故不能认定被告在签订合同时具有欺诈性，原告请求撤销合同，不予支持。鉴于原、被告签订的合同不具有合同法规定的可撤销情形，被告请求继续履行合同，予以支持。关于焦点二。合同约定原告在管理酒店期间可以自行装修酒店，但未约定装修投资款由被告负担。并且，被告委托原告管理酒店的期限为6年，原告在管理酒店期间装修酒店，是为满足原告自行经营的需要，酒店装修投资款应由原告自行负担。综上，原告请求被告支付酒店装修投资款，不予支持。鉴于现在合同不可撤销，酒店装修投资款不存在由被告支付原告的问题，则不存在酒店装修投资款数额的审计，故对原告提出的装修投资款6719790.50元，不予认定。关于焦点三。根据法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按合同约定履行自己的义务，反诉被告（本诉原告）未按合同约定履行自己的义务，构成违约，应当承担违约责任，反诉原告（本诉被告）请求反诉被告（本诉原告）支付合同约定利润及物品折价费共计185万元及其逾期付款中的逾期支付利润125万元的滞纳金，予以支持。关于滞纳金的收取问题。反诉原告请求按年利润的0.5％每日收取滞纳金，明显过高，应予调整。根据有关法律规定，滞纳金的收取调整为年利润的日万分之6.7至6.8之间（即年利率24%）。经核算，截止于2019年9月22日，逾期支付利润125万元的滞纳金为112600元。至于反诉原告请求支付逾期付款中逾期支付物品折价费60万元的滞纳金927000元，因无约定，不予支持。反诉原告提出袁银娥、袁小斌迟迟没有开具税务发票并交给吴文洋，最终导致下余利润没有如期支付，造成下余利润没有及时支付的主要责任在于袁银娥及袁小斌，而不是吴文洋和罗朝辉。但《委托管理合同》第四条第1款约定：“本利润不包括税金，故不开取任何发票给乙方(反诉被告)，房屋若产生的房屋租赁税等税费由乙方自行负责，与甲方(反诉原告)无关。”故不能认定反诉原告存在过错和责任。为此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、原告（反诉被告）吴文洋、罗朝辉与被告（反诉原告）天柱县天柱大酒店继续履行双方于2018年3月9日签订的《委托管理合同》；二、反诉被告吴文洋、罗朝辉于本判决生效之日起十日内一次性支付反诉原告天柱县天柱大酒店合同约定利润125万元、物品折价费60万元、逾期支付利润的滞纳金112600元(该滞纳金112600元截止于2019年9月22日)，合计1962600元；三、驳回原告吴文洋、罗朝辉的诉讼请求；四、驳回反诉原告天柱县天柱大酒店的其他诉讼请求。案件受理费29419元（已减半），反诉费17886元（已减半），合计47305元，由原告（反诉被告）吴文洋、罗朝辉负担39112元，被告（反诉原告）天柱县天柱大酒店负担8193元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，综合当事人的上诉及答辩意见，本案主要争议焦点为：1.在签订《委托管理合同》时，天柱大酒店是否存在欺诈，本合同应否撤销；2.已投入的酒店装修费应由哪方负担；3.一审是否存在程序严重违法。关于焦点1，本院认为，从双方签订的《委托管理合同》内容及实际履行来看，被上诉人委托上诉人经营管理天柱大酒店，从事餐饮、住宿经营活动，在上诉人经营管理期间，每年需向被上诉人缴纳固定数额的利润，而被上诉人并未参加酒店的经营管理，故该合同名为“委托管理合同”，实为“承包经营合同”。因案涉合同没有违反我国法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方应按合同约定享有和履行各自的权利和义务。被上诉人已按合同约定将案涉酒店交付给上诉人正常经营管理至今。虽然上诉人在承包经营天柱大酒店之前，天柱大酒店已向银行贷款3000万元，但该贷款行为与双方签订《委托管理合同》并无关联，且上诉人也未提供有效证据证明被上诉人的贷款对其承包经营酒店造成了影响，使其不能正常经营管理，即被上诉人的贷款行为并未导致案涉合同不能正常履行。因此，上诉人主张被上诉人在与其签订《委托管理合同》时存在欺诈并要求撤销合同的理由，本院不予支持。关于焦点2，本院认为，根据《委托管理合同》第二条第2项约定：“乙方（吴文洋、罗朝辉方）对该酒店房屋使用性质、结构等有关情况已经了解，乙方接受并保证在管理期内自行装修及办理各项手续问题，并且不得从事任何违反国家法律法规的行为活动。”虽然吴文洋、罗朝辉按上述合同约定对酒店进行了装修，但装修所产生的费用由谁负担，双方合同中没有约定，且上诉人也没有提供相关证据佐证其装修投资款应有被上诉人承担，因此，上诉人要求被上诉人支付其装修酒店的投资款，既无合同约定，也无相关事实依据，其上诉理由，本院不予支持。关于焦点3，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款规定：“律师、基层法律服务工作者；当事人的近亲属或者工作人员；当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民可以被委托为诉讼代理人”。上诉人在一审期间委托天柱县人民法院退休法官蒲光林代理本案诉讼，一审法院在未严格审查代理人是否符合上述法律规定及最高人民法院关于任职回避的相关规定，允许其参与本案一审诉讼不当，审判程序存在瑕疵，但一审法院存在的程序瑕疵不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定应当发回重审的情形，因此，上诉人要求发回重审的理由，本院不予支持。综上所述，吴文洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58839.00元，由吴文洋负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 杨再幸审判员 龙集东二〇二〇年五月二十六日法官助理张强书记员王凯