贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终426号上诉人（原审被告、反诉原告）：六盘水宏麟泰房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山大道麒麟大厦1601号，统一社会信用代码：91520200322298313A。法定代表人：陈树华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：敖显能，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202200810308053。委托诉讼代理人：徐吕，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201810038689。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北中民建筑工程有限公司，住所地：潜江市园林办事处东风路134号，统一社会信用代码：91429005183662129W。法定代表人：关鸿发，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张贤志，男，1953年12月12日生，汉族，住湖北省潜江市，系该公司员工。原审被告：六盘水创越房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县双水新区水黄公路西侧，统一社会信用代码：915202005650274621。法定代表人：刘红，系该公司执行董事兼总经理。原审被告：易先贵，男，1966年1月22日生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：陈怒虓，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202201510926583。原审第三人：张祖群，女，1985年10月10日生，汉族，住四川省泸县。原审第三人：郑家明，男，1970年11月27日生，汉族，住四川省富顺县。原审第三人：朱光忠，男，1956年9月30日生，汉族，住四川省泸县。上诉人六盘水宏麟泰房地产开发有限责任公司（以下简称“宏麟泰公司”）因与被上诉人湖北中民建筑工程有限公司（以下简称“中民公司”），原审被告六盘水创越房地产开发有限公司（以下简称“创越公司”）、易先贵及原审第三人郑家明、朱光忠、张祖群建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院(2019)黔0222民初6861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宏麟泰公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上诉人不承担责任，驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审，支持上诉人一审反诉请求；3.由被上诉人承担本案的案件受理费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。2013年8月12日原审被告易先贵与被上诉人中民公司签订的《建设工程施工合同》中易先贵的签字并非本人笔迹，创越公司将其开发的盘北鸡场坪供销社综合楼工程发包给中民公司，合同中约定了工程的施工单价，但一审判决在无证据证实的情况下，认定案涉工程的单价为1230元属认定事实不清。另外，工程结算中易先贵的签字对上诉人无法律效力。上诉人对结算书不知情并对结算单价1230元不认可，易先贵在结算书上签字的行为并未得到上诉人的授权，且易先贵签字时上诉人的法定代表人陈树华正在监狱服刑，一审判决将该证据作为认定案件事实的依据损害了上诉人的合法权益。二、本案第三人郑家明是被上诉人中民公司的实际施工人，张祖群作为上诉人与被上诉人的共同出纳，其工作受易先贵和郑家明的安排，但该三人之间系亲属，有利害关系。三、上诉人共计向被上诉人支付了59305500元，一审法院仅认定了被上诉人认可的39612750元的款项，对余下的19692750元未进行审查认定，且易先贵作为实际签字人不承担责任，程序违法。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。中民公司辩称，一、上诉人称一审判决认定案涉工程单价为1230元属认定事实不清的上诉理由不真实。本案的基本事实：一是合同单价890元只包括主体工程和内外墙抹灰两个分部工程，不包括另外的六个分部工程，合同中已明确。实际上整个工程的八个分部工程都是由中民公司完成的，中民公司完成了全部工程后不可能只按两个分部的单价结算。1230元的单价是由发包方的陈树华、易先贵与承包方的郑家明、朱光忠根据当时的市场行情共同协商后确定的；二是工程结算书上有易先贵以及发包方和监理方人员的签字，易先贵既是实际开发商又是工地现场管理负责人，易先贵的签字是履行职务的行为。案涉工程在2016年12月竣工验收，易先贵于2019年1月签字，时隔两年多签字，说明是经过了认真审核的。一审法院认定单价1230元有证据支撑。二、张祖群将工程款汇给被上诉人是张祖群的职责，至于张祖群将21550000元转给别人归还易先贵的个人借款，与本案无关。三、上诉人称一审法院未对上诉人提交的付款凭据59305500元查清楚。上诉人一审中称已付工程款59305500元，现上诉变成58105500元了（均没有提交银行付款凭据），并坚持认为工程结算造价只有33922515元，上诉人主张的已付工程款包含了重复计算的部分，数据之间逻辑混乱。实际上本案已付工程款由两部分组成，第一是上诉人直接付给中民公司的12300000元和2017年10月20日开票的3000000元，合计15300000元，都有银行汇款凭据；第二是有郑家明、朱光忠个人分期分批在上诉人处领取的工程款27笔合计24312750元，两部分合计39612750元。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，原审被告创越公司、易先贵及原审第三人郑家明、朱光忠、张祖群均未向本院提交书面答辩意见。中民公司向一审法院起诉请求：1.判令被告宏麟泰公司与被告创越公司立即支付原告中民公司工程尾款6932754.3元和相应的利息1101029元(按中国人民银行同期同类贷款利率计算)，合计8033783.3元。从2019年8月1日起至工程尾款付清之日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.由被告宏麟泰公司与创越公司承担本案的案件受理费。宏麟泰公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令中民公司立即返还宏麟泰公司多支付的工程款7390243元；2.由中民公司承担本案的案件受理费。一审法院认定事实：2013年8月12日，中民公司与创越公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：创越公司将本案所涉工程“盘县鸡场坪供销合作社综合大楼”发包给中民公司施工，承包范围为“以2013年5月8日的施工图为依据：土建主体工程（不含门窗）、内外墙抹灰。施工图上的其余工作内容全部不在承包范围之内”，合同价款890元每平方米，总价3293万元，在合同的专用条款第三部分第23条中，合同价款约定为910元每平方米包干结算，专用条款第三部分第26条中，约定了工程竣工验收合格后，发包方支付工程结算总价的97%给中民公司，余下3%为工程质量保修金，并约定了质量保修金的支付条件（其中，土建工程为设计合理使用年限，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人）。2016年12月20日，该工程竣工并验收合格，总建筑面积37277.49㎡，2017年5月10日，中民公司与本案工程的监理单位以及发包方现场代表对综合楼包干价、综合楼附属工程、搭设售楼部及停工补偿、综合楼更改负一至三层排水管道四项工程分别进行了结算，结算总金额为46545504.3元，并出具了《盘县鸡场坪供销合作社综合楼工程结算书》，2019年1月8日，易先贵作为建设单位项目负责人对工程结算价款审核签字，确认工程总造价为46545504.3元，此外，双方另行约定增加300000元的电梯费。《建设工程施工合同》签订后，在施工过程中，由陈树华、易先贵对涉案工程进行管理，2014年11月27日宏麟泰公司成立，陈树华为法定代表人，宏麟泰公司接替创越公司对涉案工程进行了管理，并通知了中民公司，中民公司未提出异议。后易先贵代表宏麟泰公司对涉案工程进行管理，宏麟泰公司或易先贵向中民公司支付工程款39612750元，创越公司未参与涉案工程的管理。中民公司是具有建设资质的施工单位，第三人郑家明、朱光忠是该公司本案案涉工程的工地管理人，第三人张祖群是宏麟泰公司的前财务人员。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案案涉工程的合同权利义务主体是谁；二、本案案涉工程的总造价是多少；三、中民公司收到了宏麟泰公司支付的工程款是多少；四、是宏麟泰公司应当支付中民公司工程欠款还是中民公司应当返还宏麟泰公司多付的工程款，如欠付工程款利息如何计算。关于本案的合同权利义务主体问题，中民公司是具有资质的建设工程施工单位，其与创越公司签订的《建设工程施工合同》未违反法律法规的强制性规定，是有效合同。宏麟泰公司成立后，创越公司停止履行案涉《建设工程施工合同》，宏麟泰公司接替创越公司履行案涉《建设工程施工合同》，且合同相对人中民公司接受了宏麟泰公司对案涉《建设工程施工合同》的履行行为，同时对创越公司停止履行案涉《建设工程施工合同》的行为无异议，因此，案涉《建设工程施工合同》的发包人权利义务转移给了宏麟泰公司，创越公司将合同权利义务概括转移后，其不再具有合同相对人的权利义务，故本案案涉工程的合同权利义务主体是中民公司与宏麟泰公司，创越公司在本案中不承担民事责任。中民公司诉请创越公司承担责任的理由不成立，不予支持。关于本案案涉工程总造价问题，《建设工程施工合同》中虽然约定了单价是890元/㎡、910元/㎡，但在《盘县鸡场坪供销合作社综合楼工程结算书》中，对综合楼包干价、综合楼附属工程、搭设售楼部及停工补偿、综合楼更改负一至三层排水管道四项工程进行了结算，结算总金额为46545504.3元，虽然宏麟泰公司没有在《盘县鸡场坪供销合作社综合楼工程结算书》盖章确认，但工程监理单位、建设单位相关人员在工程结算书上签字确认，易先贵作为宏麟泰公司的案涉工程管理人员，在案涉工程管理过程中代表宏麟泰公司对案涉工程进行管理并签署案涉工程相关材料，也代表宏麟泰公司支付过工程款，同时宏麟泰公司也没有明确告知中民公司其对易先贵的授权有所限制，易先贵在《盘县鸡场坪供销合作社综合楼工程结算书》上的签字行为也是代表宏麟泰公司对案涉工程进行日常管理的行为，即是代表宏麟泰公司与中民公司的结算行为，故易先贵在《盘县鸡场坪供销合作社综合楼工程结算书》上签字的法律后果应当由宏麟泰公司承担，《盘县鸡场坪供销合作社综合楼工程结算书》是施工方中民公司与建设方宏麟泰公司对案涉工程价款的结算依据，对宏麟泰公司和中民公司均有约束力，工程总价应当以该结算书为准。即本案的案涉工程总价为46545504.3元。被告易先贵在《盘县鸡场坪供销合作社综合楼工程结算书》上的签字行为是履行职务，故其在本案中不承担民事责任。第三人张祖群是宏麟泰公司的前财务人员，第三人朱光忠、郑家明是中民公司工地管理人，在本案涉案工程中均是在履行职务行为，故三人均不在本案中承担民事责任。关于中民公司收到了宏麟泰公司支付的工程款是多少，是宏麟泰公司应当支付中民公司工程欠款还是中民公司应当返还宏麟泰公司多付的工程款，如欠付工程款利息如何计算问题。诉讼中中民公司认可收到宏麟泰公司支付的工程款39612750元，电梯费300000元，宏麟泰公司主张其支付了中民公司工程款59305500元，但其提供的证据中，中民公司盖章认可的收据金额总计39612750元，与中民公司认可的一致，且宏麟泰公司当时的出纳、支付该工程款的经办人张祖群也认可该笔款项，故本案已支付的工程款应当认定为39612750元，宏麟泰公司尚欠中民公司工程款6932754.3元，未超额支付工程款，宏麟泰公司反诉中民公司返还多支付的工程款7390243元无事实根据，予以驳回。在双方当事人签订的《建设工程施工合同》中约定，在工程竣工验收合格后，预留工程总价款的3%作为工程质量保修金，本案中，中民公司没有举证证明工程质量保修金已经具备了支付条件，故应当在工程总价款中扣除3%的质量保修金，即1396365.13元，宏麟泰公司还应支付中民公司工程款5536389.17元，中民公司主张超过部分不予支持。关于中民公司主张的利息，虽然双方在合同中约定工程竣工验收合格后一个月内支付工程款，但案涉工程在验收合格时并未最终结算，工程款总价尚不确定，工程款还不具备支付条件，发包方在《建设工程结算书》上签字的时间为2019年1月8日，故2019年1月8日工程款支付条件成就，宏麟泰公司应及时支付，其没有支付，应当自工程款支付条件成就次日起（即2019年1月9日）支付资金占用期间的利息，原告按年利率5%主张并没有超过法律法规的限制性规定，予以支持，自2019年1月10日至2019年8月9日期间的利息为161478.02元，原告主张超过上述期限部分利息不予支持。同时，2019年8月10日起至工程款全部付清之日止的资金占用利息，宏麟泰公司应按年利率5%支付。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告六盘水宏麟泰房地产开发有限责任公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付原告湖北中民建筑工程有限公司工程款5536389.17元及利息161478.02元，并以未支付工程款为基数，按年利率5%支付自2019年8月10日起至工程款付清之日止的利息；二、驳回原告湖北中民建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告六盘水宏麟泰房地产开发有限责任公司的反诉请求；四、被告六盘水创越房地产开发有限公司、被告易先贵在本案中不承担民事责任；五、第三人张祖群、郑家明、朱光忠在本案中不承担民事责任。本诉案件受理费68036元，本诉原告湖北中民建筑工程有限公司承担19782元，本诉被告六盘水宏麟泰房地产开发有限责任公司承担48254元；反诉案件受理费31766元，由反诉原告六盘水宏麟泰房地产开发有限公司承担。二审中，上诉人宏麟泰公司向本院提交了下列证据：1、盘州市人民法院民事调解书。拟证明郑家明、朱光忠是案涉工程的实际施工人，其收取的工程款行为得到中民公司的认可，一审时中民公司也予以认可。2、《户籍信息详情》。拟证明第三人郑家明、张祖群、朱光忠与易先贵存在亲戚关系，结算时，郑家明与易先贵恶意串通，在无上诉人授权和盖章的情况下，利用上诉人的法定代表人服刑的机会，单方在结算上签字，损害公司利益，本案的工程款结算不真实。易先贵所作的陈述与其项目合伙人的身份不符，企图偏袒郑家明。被上诉人中民公司质证意见为，上诉人所主张的已支付款项中的24312750元收款收据系中民公司对第三人郑家明、朱光忠所出具的收款收据金额的汇总，故上诉人已支付的款项为39612750元。上诉人二审提交的证据与本案无关联，也达不到上诉人的证明目的。原审被告易先贵质证意见为：1、中民公司根据原审第三人郑家明、朱光忠出具的收款收据汇总后向上诉人出具收款收据，即原审第三人郑家明、朱光忠出具的收款收据与中民公司出具的收款收据相重合，上诉人要证明其支付了58405500元工程款，应当提交全部的转款记录为证。2、易先贵的身份已经生效的刑事判决进行了认定，其作为案涉项目的实际开发商，其与陈树华合伙经营该项目，有权进行结算。原审第三人郑家明、朱光忠质证意见为：上诉人只转账15300000元给中民公司，由中民公司出具的24312750元收款收据系对郑家明、朱光忠向上诉人出具的收款收据的汇总，2018年7月25日由郑家明收取的580000元不是工程款，系易先贵之子与陈树华之女协商借用郑家明的账户过账，后该款于2018年7月26日分四次转出。易先贵与我们是亲属关系，但与工作无关，易先贵一审时就确认了其股东身份，不存在易先贵偏袒郑家明。施工中，陈树华、易先贵、郑家明、朱光忠商量，不管工作增减，按每平方1230元计价结算，相关资料由监理公司，现场负责人**树及股东易先贵签字认可。原审被告创越公司及原审第三人张祖群未发表质证意见。被上诉人中民公司、原审被告创越公司、易先贵及原审第三人郑家明、朱光忠、张祖群二审期间均未向本院提交新证据。本院对证据的分析认定：上诉人证据清单中的第一、二、三、四、五组证据，上诉人注明不作为证据提交，故对该五组证据不进行认定。第六组、第七组证据，与本案无关，本院不予采信。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1原审被告易先贵在结算单上签字的行为是否代表上诉人；2、案涉工程造价是多少，上诉人支付中民公司多少工程款，是否已经超额支付。关于争议焦点一。经审查，原审被告易先贵作为创越公司的代理人与中民公司签订案涉施工合同，后宏麟泰公司成立后，该公司接手案涉工程项目的建设施工，施工中，陈树华、易先贵进行实际管理，易先贵向中民公司支付部分工程款。一审中，上诉人的特别授权委托代理人自认案涉工程系上诉人的法定代表人陈树华与易先贵合伙开发，结合陈树华、易先贵为郑家明、朱光忠向中民公司支付的管理费及税费提供担保的事实，易先贵在结算书上签字的行为是履行职务的行为，其签字行为所产生的法律后果由上诉人承担。关于争议焦点二。对于工程总造价的问题，如前所述，易先贵在结算书上签字的行为系履行职务行为，即结算书对上诉人产生约束力。且案涉工程施工图上的工程均由中民公司完成，已超出了合同约定的“主体工程（不含门窗）、内外墙抹灰”的施工范围，故一审以经监理单位、施工现场代表及易先贵签字确认的结算单认定案涉工程总造价为46545504.3元并无不当。对于上诉人支付的款项问题，中民公司出具的收款收据金额为39612750元，对此，各方当事人均不持异议。争议在于，中民公司出具的24312750元的收款收据是否是对原审第三人郑家明、朱光忠出具的收款收据的汇总。经审查，原审第三人郑家明、朱光忠出具的收款收据除2018年1月4日的300000元属双方认可的电梯款外，时间均发生在2017年10月20日之前，中民公司向上诉人出具的金额为24312750元的收款收据时间为2017年10月20日，同日，中民公司还向上诉人出具了3000000元收款收据一份，中民公司及原审第三人郑家明、朱光忠对该24312750元收款收据作出了合理说明，原审第三人张祖群作为上诉人的原财务人员亦认可因案涉工程向中民公司支付的工程款为39612750元，与中民公司陈述一致，现上诉人主张已支付工程款为58405500元，根据谁主张谁举证的原则，其应当提交证据证明其于2017年10月20日向中民公司支付24312750元的事实，现上诉人提交的证据不足以证明该事实的存在，应由其承担举证不能的法律后果，故一审认定上诉人已支付工程款为39612750元并无不当。现上诉人已支付的款项是39612750元，故宏麟泰公司还欠付中民公司6932754.3元，扣除3%的质保金，宏麟泰公司还应支付中民公司5536389.17元工程款。因此，上诉人提出已超付工程款的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人宏麟泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82321元，由上诉人六盘水宏麟泰房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  高良萍审判员  张德权二〇二〇年五月十二日法官助理孙婷婷书记员毛菡