四川省高县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)川1525刑初50号 公诉机关四川省高县人民检察院。 被告人何夕强，曾用名何锡强，男，1975年8月8日生于四川省高县，汉族，大学文化，户籍地四川省高县，现住四川省高县。因本案，2019年8月2日被刑事拘留，同月30日被逮捕,2020年3月3日被取保候审。经本院决定2020年3月26日被取保候审。 辩护人李强，四川丰宜律师事务所律师。 被告人彭勇，曾用名彭国林，男，1988年10月16日生于四川省高县，汉族，初中文化，户籍地四川省高县，现住四川省高县。因本案，2019年8月1日被刑事拘留，同月30日被逮捕,2020年3月3日被取保候审。经本院决定2020年3月26日被取保候审。 指定辩护人吴立霞，高县法律援助中心律师。 被告人甘彬，男，1981年4月6日生于四川省富顺县，汉族，小学文化，户籍地四川省富顺县，现住四川省高县。因本案，2019年8月1日被刑事拘留，同月30日被逮捕,2020年3月3日被取保候审。经本院决定2020年3月26日被取保候审。 指定辩护人黄刚，高县法律援助中心律师。 四川省高县人民检察院以高县检诉刑诉〔2020〕32号起诉书指控被告人何夕强、彭勇、甘彬犯开设赌场罪，于2020年3月20日向本院提起公诉。本院在适用简易程序审理过程中，于2020年4月27日转为普通程序，依法组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭审理了本案。高县人民检察院指派检察员梁天全出庭支持公诉，被告人何夕强及其辩护人李强，被告人彭勇及其指定辩护人吴立霞，被告人甘彬及其指定辩护人黄刚到庭参加诉讼，现已审理终结。 四川省高县人民检察院指控，2016年9月，被告人何夕强与被告人彭勇、被告人甘彬商议,由被告人何夕强出资，被告人彭勇、被告人甘彬负责管理，利用捕鱼机开设赌场。2016年11月起在高县46号门市、2017年3月起在高县天泰大酒店茶房雅间内、2017年5月起在高县尚品会所内分别各摆设一台八座捕鱼机供他人赌博，被告人彭勇负责管理设在天泰大酒店、尚品会所内的赌场，被告人甘彬负责管理设在陶家巷的赌场以及为以上三处赌场的捕鱼机提供维修技术支持。雇佣彭某1（另案处理）、魏某（另案处理）在陶家巷赌场服务；马某（另案处理）、杨某（另案处理）在天泰宾馆内的赌场服务；刘某（另案处理）在尚品会所内的赌场服务。自2018年11月起，为提高工作积极性，增加赌场收益，被告人何夕强提出分成方式，由被告人彭勇、被告人甘彬分别获得三个捕鱼机赌场每月总利润2.5%的分成，彭某1、魏某、马某、杨某分别在各自上班的赌场中每月从利润中分成2.5%，刘某每月在利润中分成5%。被告人何夕强获得三个捕鱼机赌场总利润90%。截止2019年7月31日，三个赌场查证的违法营业额总计为2455618元。经高县公安局认定，三处赌场的捕鱼机均为具有赌博功能的电子游戏设施设备。指控认定被告人何夕强、彭勇、甘彬行为构成开设赌场罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定追究刑事责任。被告人何夕强在共同犯罪中起主要作用系主犯，其主动投案，如实供述犯罪事实，可从轻或减轻处罚。被告人彭勇、甘彬在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻或减轻处罚。建议对被告人何夕强判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金，退缴赃款50万元；对被告人彭勇判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金，退缴赃款9万元；对被告人甘彬判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金，退缴赃款9万元的量刑建议。公诉机关当庭提交了相关证据。 对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑意见，被告人何夕强无异议且签署了认罪认罚具结书。其辩护人提出1.被告人认罪认罚，对指控罪名和事实无异议；2.被告人何夕强有自首情节，被告人主动配合调查，自首的及时性很突出；3.被告人无犯罪前科，系初犯，偶犯；4.被告人系高县的个人独资企业业主，系高县政协委员及土火锅协会会长身份，还有其他独资企业，企业内有员工一百多名，其中建卡贫困户十多名，对高县的经济建设有一定的贡献，疫情过后企业须由被告人组织复工复产；5.被告人已退缴了部分违法所得。综合本案，检察院的量刑建议比较合理，请求法庭支持检察机关的量刑建议的辩护意见。 对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑意见，被告人彭勇无异议且签署了认罪认罚具结书。其辩护人提出1.被告人在共同犯罪中其次要作用，系从犯；2.被告人认罪态度好，且自愿认罪；3.被告人有强烈的悔罪表现，表示愿意退赃并愿意缴纳罚金；4.被告人彭勇系初犯、偶犯，文化少，法律意识淡薄；5.被告人彭勇家庭处境困难，离婚后独自抚养年幼子女，上有年迈父母，体弱多病，无劳动能力也无生活来源。综上，建议对被告人从轻处理，并适用缓刑的辩护意见。 对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑意见，被告人甘彬无异议且签署了认罪认罚具结书。其辩护人提出1.被告人系从犯；2.被告人具有坦白情节；3.被告人系初犯、偶犯；4.被告人认罪态度好，自愿认罪，签署了认罪认罚具结书；5.被告人有强烈的悔罪表现，愿意缴纳罚金，并已经退了部分违法所得。综上，建议对其适用缓刑的辩护意见。 经审理查明的事实与指控事实一致。审理中另查明,被告人何夕强在本案中共获取非法利益五十万元，被告人彭勇在本案中获取工资和提成等非法利益共计九万元，被告人甘彬在本案获取工资和提成等非法利益共计九万元。2020年2月28日，被告人何夕强向四川省高县人民检察院退缴非法所得二十五万元，被告人彭勇和甘彬分别向四川省高县人民检察院退缴非法所得四万五千元。 公安机关在高县46号门市扣押了八座捕鱼游戏机一台，在高县天泰大酒店库房内扣押八座捕鱼机四台，“水浒传”牌水果机三台，“战神”牌游戏机七台，“捍卫钓鱼岛”捕鱼机一台，“双龙出海”捕鱼机一台。经鉴定，摆设在庆符镇陶家巷46号门市供人赌博的无品名八座捕鱼机一台、摆设在天泰大酒店内供人赌博的无品名八座捕鱼机一台以及摆设在尚品会所供人赌博的“托塔天王”牌八座捕鱼机一台均具有退币兑换现金功能。 上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、案件线索移送函、案件来源说明，证实2019年7月31日20时，高县公安局刑警大队接高县纪律检查委员会文号“高纪办函〔2019〕34号”移送线索函。高县公安局2019年12月12日立案侦查。 2.归案说明、情况说明，证实2019年7月，何夕强在协助高县监察委员会办案过程中，主动交代了其涉嫌开设赌场的问题。被告人彭勇、甘彬于2019年8月1日被高县公安局刑事侦查大队传唤到案，被告人何夕强于2019年8月2日被高县刑事侦查大队传唤到案。 3.现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实现场位于四川省高县尚品足浴城及现场情况。 4.检查笔录、扣押清单、现场图，证实公安机关在高县46号门市扣押了八座捕鱼游戏机一台，在高县天泰大酒店库房内扣押八座捕鱼机四台，“水浒传”牌水果机三台，“战神”牌游戏机七台，“捍卫钓鱼岛”捕鱼机一台，“双龙出海”捕鱼机一台。 5.具有赌博功能电子游戏设施设备认定书、关于电子游戏设备认定说明，证实认定何夕强等人在天泰酒店雅间内、尚品会所内、陶家巷46号门面内摆放的捕鱼游戏机具有赌博的功能。 6.微信支付账单明细列表、核对清单，证实高县46号门市、天泰大酒店茶房雅间、尚品会所内的三个赌场违法营业额总计为2455618元。 7.证人证言 （1）证人彭某1的证言及辨认笔录，证实彭某1从2016年9月开始,到2019年6月,在陶家巷帮甘彬和彭勇看店子,这个店子内摆放有鱼儿机,用于赌博。听说老板是何夕强,甘彬和彭勇管理店子,店内营业额由甘彬和彭勇收取。彭某1除了领取工资外,还参与了分成,每个月扣除1万元后,从营业额中提成2%。店内还有另一位服务员,叫魏某。 （2）证人魏某的证言及辨认笔录，证实魏某供述的基本事实与彭某1一致。不知道何夕强,就知道是甘彬和彭勇负责管理店子。2017年9、10月开始上班,一直到2019年7月底店子关门。 （3）证人刘某的证言及辨认笔录，证实2017年5月至2019年7月30日,刘某在尚品会所帮彭勇看管鱼儿机的上下分,甘彬负责鱼儿机的维修。除了领取工资外,还参与了分成,每个月扣除2万元后,从营业额中提成5%。 （4）证人马某的证言及辨认笔录，证实从2017年初到2019年7月底,马某在天泰酒店的雅间内帮彭勇看鱼儿机,这个雅间内摆放有鱼儿机,用于赌博。彭勇管理店子,店内营业额由彭勇收取,甘彬负责鱼儿机的维修。马某除了领取工资外,还参与了分成,每个月扣除1万元后,从营业额中提成2.5%,店内还有另一位服务员,叫杨某。 （5）证人杨某的证言及辨认笔录，证实杨某供述的基本事实与马某一致。上班时间为2018年国庆前后到2019年7月24日。 （6）证人彭某2、巫某的证言，证实彭某2是天泰酒店的副总经理,知道在天泰雅间内摆放有鱼儿机,马敏、杨雪为鱼儿机上下分,这都是经过了何夕强同意的,但是不知道具体情况。 （7）证人温某的证言及辨认笔录，证实温某是天泰酒店的前台,知道酒店雅间里摆放有鱼儿机,彭勇负责管理并缴纳雅间费,还有两个女的为鱼儿机上下分。 （8）证人李某的证言，证实李某是天泰酒店的服务员,不知道雅间内有鱼儿机,只知道一个雅间被包下来了,有固定的包间费。 （9）证人卢某的证言，证实卢某租了陶家巷46号门面给甘彬,但是不知道租了门面后在做什么。 （10）证人严某的证言，证实严某参与过陶家巷捕鱼机的赌博,以现金或者微信的方式上下分,总共输了2000-3000元。 （11）证人陈某的证言，证实陈某在尚品会所上班,和刘某是同事。知道摆放了一台鱼儿机,刘某负责上下分。 （12）证人周某的证言，证实周某参与过尚品会所鱼儿机的赌博,用现金上下分的方式赌博。 （13）证人徐某的证言，证实徐某知道何夕强在天泰宾馆摆放了一台鱼儿机用于赌博。 （14）证人彭某3的证言，证实彭某3知道何夕强在天泰宾馆茶楼雅间里摆放了鱼儿机,杨旭是上下分的服务员。 8.被告人的供述 (1)被告人何夕强的供述，证实何夕强于2016年底或者2017年初在庆符镇陶家巷、2017年在天泰大酒店、尚品会所,这三点地点摆放了捕鱼机,日常经营由其司机彭勇负责,甘彬协助彭勇并负责捕鱼机的维修。盈利有多少没有记账。彭勇、甘彬提成三个地点总收入的10%,服务员也有提成。 (2)被告人彭勇、甘彬的供述及辨认笔录，证实彭勇是何夕强的司机,在何夕强的安排下,和甘彬一起管理陶家巷、尚品会所、天泰宾馆的捕鱼机生意。捕鱼机是一个赌博的机器,通过计算分值来进行赌博。赌场的开设由何夕强出资,彭勇和甘彬参与管理并从中领取工资和提取5%的提成,在三个场所的服务员也领取工资和提取2.5%或者5%的提成。陶家巷的赌场于2016年底开始开设,2019年7月30日停止。天泰宾馆的赌场于2017年夏天开始开设,2019年7月30日停止。尚品会所的赌场于2017年5月份开始开设,也是2019年7月30日停止。 9.四川省政府非税收入一般缴款书，证实被告人何夕强在高县人民检察院缴纳违法所得二十五万元；被告人彭勇缴纳违法所得四万五千元；被告人甘彬缴纳违法所得四万五千元。 10.认罪认罚具结书，证实被告人何夕强签署了认罪认罚具结书，对四川省高县人民检察院指控的事实及罪名均无异议，四川省高县人民检察院提出的量刑建议为有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金，退缴赃款50万元。被告人彭勇签署了认罪认罚具结书，对四川省高县人民检察院指控的事实及罪名均无异议，四川省高县人民检察院提出的量刑建议为有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金，退缴赃款九万元；被告人甘彬签署了认罪认罚具结书，对四川省高县人民检察院指控的事实及罪名均无异议，四川省高县人民检察院提出的量刑建议为有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金，退缴赃款九万元。 11.户籍信息，证实何夕强、彭勇、甘彬的年龄及身份信息。 本院认为，被告人何夕强、彭勇、甘彬妨害社会管理秩序，摆放具有赌博功能的电子设备供他人赌博的行为已构成开设赌场罪，且情节严重。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人何夕强为开设赌场出资，从中获取绝大部分非法所得，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。其在接受纪监委调查职务犯罪过程中主动交待开设赌场的犯罪事实，到案后如实供述其罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人彭勇、甘彬接受被告人何夕强的安排从事赌场的管理，领取固定工资并从中抽取部分非法所得，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。被告人何夕强、彭勇、甘彬自愿认罪认罚，如实供述犯罪事实，均可从轻处罚。根据被告人的犯罪情节、认罪悔罪态度以及人身危险性，对三被告人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。辩护人提出被告人均具有法定从轻或减轻处罚情节和酌定从轻处罚情节的辩护意见与本案查明的基本事实一致，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条以及《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条，第二条第一款第（四）项、第（五）项、第二款第（一）项、第三款、第四款，第三条第一款、第二款，第六条的规定，判决如下： 一、被告人何夕强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限期于本判决生效的第二日起五日内缴清。） 二、被告人彭勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五千元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限期于本判决生效的第二日起五日内缴清。） 三、被告人甘彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五千元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限期于本判决生效的第二日起五日内缴清。） 四、对被告人何夕强违法所得五十万元予以没收，上缴国库。其中被告人何夕强已在高县人民检察院退缴的二十五万元，由收缴机关四川省高县人民检察院直接上缴国库，对余下二十五万元非法所得予以继续追缴。 五、对被告人彭勇违法所得九万元予以没收，上缴国库。其中被告人彭勇已在高县人民检察院退缴的四万五千元，由收缴机关四川省高县人民检察院直接上缴国库，对余下四万五千元非法所得予以继续追缴。 六、对被告人甘彬违法所得九万元予以没收，上缴国库。其中被告人甘彬已在高县人民检察院退缴的四万五千元，由收缴机关四川省高县人民检察院直接上缴国库，对余下四万五千元非法所得予以继续追缴。 七、对公安机关扣押的具有退币兑换现金功能的八座捕鱼机三台予以没收，由扣押机关依法处理。对公安机关扣押的未经鉴定的八座捕鱼机三台，“水浒传”牌水果机三台，“战神”牌游戏机七台，“捍卫钓鱼岛”捕鱼机一台，“双龙出海”捕鱼机一台，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李清才 人民陪审员  杨 琴 人民陪审员  张 力 二〇二〇年五月二十五日 法官 助理  李丽霞 书 记 员  蒲 莉 附：《中华人民共和国刑法》 第三百零三条…… 第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 …… 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》 第一条关于利用赌博机组织赌博的性质认定 设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。 第二条关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准 设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚： …… （四）违法所得累计达到5000元以上的； （五）赌资数额累计达到5万元以上的； …… 设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”: (一数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的； …… 可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。 在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。 第三条关于共犯的认定 明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场的共犯论处： （一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的； （二）受雇参与赌场经营管理并分成的； …… 第六条关于赌博机的认定 对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式固定证据，并予以认定。……