山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终660号上诉人（原审被告）：杜传营，男，1971年6月18日出生，汉族，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：李华栋，山东鲁衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王汉忠，男，1973年1月27日出生，汉族，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：赵艺平，聊城东昌法恒法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：董学超，男，1980年6月16日出生，汉族，住聊城市东昌府区。被上诉人（原审被告）：胥玉林，男，1979年6月27日出生，汉族，住聊城市东昌府区。以上二被上诉人委托诉讼代理人：张海燕，聊城东昌东昌湖法律服务所法律工作者。上诉人杜传营因与被上诉人王汉忠、胥玉林、董学超劳务合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初4267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。杜传营上诉请求：依法撤销(2019)鲁1502民初4267号民事判决书，依法改判驳回王汉忠对杜传营的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，依法应予以改判或发回重审。1.上诉人杜传营与被上诉人王汉忠不认识，不存在个人将涉案工程承包给被上诉人王汉忠，更没有与被上诉人胥玉林合伙将涉案工程承包给被上诉人王汉忠，一审判决法院认定上诉人杜传营与被上诉人合伙将涉案工程承包给被上诉人王汉忠无事实根据及证据佐证，属认定事实错误。2.王汉忠诉称涉案工程系聊城开发区红星美凯龙一期一号楼(即写字楼)，是20多层的楼；而(2018)鲁1502民初9470号民事判决系聊城开发区红星美凯龙主场馆(建材商场)、是4层的楼，一审法院将上述两座楼宇混为一谈，实属认定事实错误。3.王汉忠诉称涉案工程系聊城开发区红星美凯龙一期一号楼(即写字楼)施工时间为2014年2月份，而(2018)鲁1502民初9470号民事判决中上诉人杜传营诉称涉案工程施工时间2014年10月份，非常明显施工队伍不是同一施工队伍。4.本案被上诉人董学超欠条书写时间为2017年6月11日，而(2018)鲁1502民初9470号案件中被上诉人胥玉林欠条书写时间为2016年12月30日，因董学超系胥玉林的找的人，二人关系很好，按照一般常理分析，如果对外有欠款，对外的账目没有结算的情况下，被上诉人胥玉林不会给上诉人杜传营出具合伙结算欠条。5.本案被上诉人王汉忠曾于2019年1月10日起诉董学超为，法院裁定驳回王汉忠起诉，现又起诉董学超、胥玉林、杜传营为被告称三人合伙发包涉案工程，被上诉人王汉忠承包的谁的工程不清楚，谁支付工程款不清楚，这与常理不符。而实际上王汉忠与人胥玉林、董学超均心知肚明，该案系胥玉林为主谋策划的一起虚假诉讼案件，因胥玉林已陷入杜传营起诉他的两起诉讼案件，发现自己很难脱身，便蓄意制造两起虚假诉讼案件(王汉忠案件、张长岭案件)让上诉人杜传营也成为被告官司缠身。6.一审法院未对该案进行全面实质性审查。上诉人杜传营要求二审法院对涉案工程施工的时间、施工地点、施工人员人数、施工价格及工程款、施工面积、竣工时间、工程款拨付次数及数额全面审查，甚至要求各方当事人提供支付工程款银行交易明细，红星美凯龙一期一号楼(写字楼)与主场馆(建材商场)是否系一个工程应该是非常清楚的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实后，依法改判驳回被上诉人王汉忠对上诉人杜传营的诉讼请求或发回重审。王汉忠辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决正确，上诉人的上诉理由不成立，敬请二审法院驳回上诉、维持原判。聊城开发区红星美凯龙一期一号楼和主场馆是一个连体工程，主场馆层高四层，一号楼1-4层也是主场馆的一部分，5层以上用于办公。王汉忠从事的是木工模板工作，在主场馆施工到2014年冬天工地停工时，主场馆基本施工完毕，2015年春节后，在1号楼从5层往上施工。经一审人民法院审理本案和案外人张长岭（瓦工施工人)作为原告的另一案件的审理查明，上诉人与胥玉林是合伙关系；再结合东昌府区人民法院（2018)鲁1502民初9470号案件上诉人在诉状中陈述的事实，足以证明二人合伙关系的存在，也与张某在一审法院询问笔录中的陈述一致。董学超是受上诉人和胥玉林的雇佣管理工地，安排王汉忠施工，负责给王汉忠支付工程款，余款又给王汉忠出具的欠条，王汉忠之所以曾经起诉董学超支付工程款，是因为一直是董学超给王汉忠安排工作、支付工程款，王汉忠不完全清楚董学超的具体身份，通过法庭调查才弄明白董学超的真实身份，但王汉忠在董学超的安排下在在聊城开发区红星美凯龙一期一号楼和主场馆从事木工模板施工是不争的事实。所以，一审判决上诉人和胥玉林共同支付答辩人工程款事实清楚，证据确凿，判决无误。综上，请二审人民法院查清事实，驳回上诉，维持原判。胥玉林辩称，一、关于上诉人与胥玉林合伙承包涉案工程之事，上诉人在(2018)鲁1502民初9470号案中已经自认，结合工程发包方也即证人张某的证言，以及（2019)鲁1502民初4054号案中董学超提交的“杜传营、胥玉林班組工程量结算单”、证人孙某的证言，特别是孙某证言中关于上诉人用自家经营鲁1502民初9470号案中上诉人自认和胥玉林合伙承包涉案工程经过清算后平分。一个仅七十多万的小工程除去人工费和材料费等各项费用，上诉人不可能平均分得308270元。关于刺青男，胥玉林已提起上诉，此案判决不能作为本案依据。一审法院对该事实认定正确。三、上诉人与胥玉林商定合伙承包涉案工程的时间为2014年6月，进驻工地施工时间为2014年10月，被上诉人是在2015年春节前后到工地施工，涉案欠款是因案涉工程产生。四、（2018)鲁1502民初9470号案中被上诉人书写欠条时间2016年12月30日与本案无关，其中欠条显示的款项也非真正的欠款，双方也没有进行结算，如已结算，也不会出现拖欠工人工资的情况，因该案已上诉，不再赘述。五、上诉人诉称胥玉林主谋策划虚假诉讼之说纯属个人臆断，恶意中伤。胥玉林同样作为还款责任人蓄意制造虚假诉讼增加自己的诉累和还款责任，理由何在？上诉人此说法荒唐、严重不符合常理。综合上述情况，胥玉林认为原审法院查明事实清楚，证据充分确凿，适用法律正确，判决公平合理。请求二审法院驳回上诉人上诉请求，依法维持原判。董学超辩称，董学超系杜传营与胥玉林所雇用的员工，给王汉忠出具欠条的行为属于职务行为，不应对该债务承担任何还款责任，其他同胥玉林的答辩意见。王汉忠向一审法院提出诉讼请求：依法判决被告支付原告工程款11万元。一审法院认定事实如下：原告王汉忠承包聊城经济技术开发区红星美凯龙一期一号楼建筑施工工程中的木工模板工程，工程完工后经结算由被告董学超出具欠条一份，载明“今欠到红星美凯龙工地王汉忠木工劳务费拾壹万元，董学超”。原告王汉忠曾于2019年1月10日以此欠条为据以董学超为被告诉至东昌府区人民法院，案号为【（2019）鲁1502民初481号】，要求董学超偿还工程款11万元，东昌府区法院经审理认为董学超系涉案工程工地的管理人员，该涉案工程的实际施工人并非董学超，遂裁定驳回了原告王汉忠的起诉。被告杜传营否认与胥玉林合伙承包上述工程并将部分工程分包于本案原告王汉忠。2018年12月17日，本案被告杜传营以合伙纠纷为案由起诉本案被告胥玉林并在诉状中陈述：“2014年10月，原告杜传营与被告胥玉林合伙施工红星美凯龙建筑工程项目，工程竣工后经双方结算，被告胥玉林欠原告杜传营混凝土款308270元，并出具欠据一份…….”，并在本案庭审笔录中陈述“2014年6月份的时候，原被告（即杜传营和胥玉林）合伙施工聊城红星美凯龙建筑工程项目二次结构，当时是双方口头协议，当时和四公司干活，跟着四公司扩大劳务的张某干活，是属于清包工。胥玉林雇佣的农民工，我和胥玉林口头约定，由我出资，活是胥玉林介绍，算账之后挣了钱我和胥玉林评分，如果赔了也是各承担百分之五十”。该判决书最终认定双方系合伙承包红星美凯龙建筑工程，并判决胥玉林给付杜传营3208270元。【该案案号为（2018）鲁1502民初9470号】，杜传营辩称此案件中所述工程与本案中所述工程不是一个工程，但未就此提交任何证据。本院于2019年7月24日对发包该工程的张某进行了询问，证人张某证明，该工程是其承包给胥玉林的，在工程施工期间胥玉林向其介绍过杜传营，说杜传营是他二哥，他跟杜传营合伙干，当时杜传营也在现场。并且证明其发包给胥玉林的红星美凯龙工程只有这一个工程，整个工程是一个整体，包括一个主场馆一个办公楼，承包的是整个工程的砌墙。一审法院认为，本案欠条虽由被告董学超出具，但根据（2019）鲁1502民初481号裁定书认定的事实及被告胥玉林的陈述能够证明，董学超系受雇佣的该工程工地管理人员，其签署欠条的行为系职务行为，故对原告要求被告董学超承担责任的诉讼请求依法不予支持。被告杜传营否认与被告胥玉林系合伙关系，但其以合伙为由向法院起诉胥玉林的事实与其陈述意见相悖，其在该案的诉求及庭审中均自认与胥玉林系合伙关系，且有证人张某的证言能够佐证二人合伙承包的事实，杜传营辩称起诉胥玉林的案件中所诉工程和本案不是一个工程，但未提交任何证据予以证明，故对其辩称理由依法不予采纳。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任……。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款之规定，判决：一、被告胥玉林、杜传营于本判决生效之日起十日内支付原告王汉忠工程款11万元。二、驳回原告王汉忠对被告董学超的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250元，由被告胥玉林、杜传营负担。二审中，杜传营提交新证据四份。证据一、写字楼的照片一张，证明本案施工为聊城开发区红星美凯龙一期1号楼写字楼。证据二、4层的建材商场一张，证明（2018）鲁1502民初9470号民事判决书上诉人与胥玉林口头合伙的为聊城开发区红星美凯龙一个4层的建材商场，与本案涉案工程不是一个工程。证据三、聊城开发区红星美凯龙一期一号楼写字楼的业主房产证复印件一份，证明房产证记载的聊城开发区红星美凯龙一期1号楼为写字楼，与红星美凯龙建材商场4层的楼有明显区别。证据四、（2019）鲁1502民初481号民事裁定书一份，证明本案的涉案工程王汉忠诉称与董学超签订承包协议书，施工时间为2014年2月1日，施工地点为聊城开发区红星美凯龙一期1号楼写字楼，而（2018）鲁1502民初9470号民事判决书，上诉人与胥玉林口头合伙的为聊城开发区红星美凯龙一个4层的建材商场，与本案不是一个工程，本案涉案工程上诉人与胥玉林不存在合伙关系，不应承担责任。王汉忠质证称，对证据一、二提供的照片，因为是分开拍摄的，写字楼与主场馆建材商场是连在一起的，但他拍摄的照片不能显示，在写字楼下面的1-4层同样也是建材商场，与主场馆是一体。对证据三，房产证不能证明写字楼与主场馆建材商场不是一体的，并且该房产证是复印件，不具有证明效力。对证据四，当时王汉忠之所以起诉董学超是因为王汉忠施工时是董学超安排的，一直由董学超给王汉忠支付工程款，王汉忠不完全清楚董学超的具体身份。董学超、胥玉林质证称，对证据一的真实性有异议，该证据为复印件，并且拍摄的为楼房部分照片，不能证明该楼系涉案工程所建的楼房，也不能证明该楼与主场馆为两部分。对证据二的真实性有异议，同样该照片为楼房部分拍摄场景，不能体现出涉案工程的整体性，并且在聊城红星美凯龙有两个主场馆，该照片也不能证明是上诉人与答辩人合伙所建主场馆部分。对证据三的真实性以及证明问题均有异议，涉案工程也即红星美凯龙1号楼与主场馆事实上是一个楼基所建，至于楼房建设后的具体功能如何使用与建设工程无关。对证据四的真实性无异议，但是对于上诉人所证明的问题有异议，该证据不能证明四层的建材商场与本案并非一个工程，也不能证明上诉人与被上诉人胥玉林不存在合伙关系，并且对于其中提到的协议书，被上诉人董学超也不知情。胥玉林提交有涉案工程的发包方张某的会计处所拍摄的“杜传营、胥玉林班组工程量结算单”一份，证明上诉人与胥玉林为涉案工程的合伙人。同时证明通过结算单的第二页也即红星美凯龙裙楼也即上诉人所说的4层建材商场与1号楼为同一工程，通过裙楼的总工程款可看出为769413元，结合（2018）鲁1502民初9470号案宗上诉人的自述“在该工程中应分得盈利308270元”的说法不符合实际。杜传营质证称，对该证据有异议，该证据为拍摄的照片复印件，没有任何证据价值，该复印件与事实严重不符，涉案工程上诉人与胥玉林不存在合伙关系，写字楼与建材商场是两个独立的建筑工程，其写字楼的1-4层是独立的写字楼，与建材商场没有任何关系。王汉忠质证称，对该情况不清楚。董学超质证称，同意胥玉林所说。王汉忠、董学超未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：一审审理过程中，证人张某到一审法院接受询问并非是由法院主动调查，而是胥玉林要求其到法院作证，杜传营也对张某的证言发表了质证意见。并且胥玉林承包的红星美凯龙工程系从张某处承包而来，其对涉案工程的相关情况也有所了解。因此，一审法院对张某依法进行询问并无不当。张某称其承包给胥玉林的工程是一个工程，整个工程是连体的，即一个主场馆一个办公楼，胥玉林承包的是整个工程的砌墙。杜传营在（2018）鲁1502民初9470号一案中，自述其与胥玉林合伙施工红星美凯龙建筑工程项目。从中可知，杜传营与胥玉林确实合伙施工了红星美凯龙的工程，双方争议的点在于双方合伙的是胥玉林承包的整个红星美凯龙工程还是只是其中的一部分。杜传营在二审中提交的证据无法证明其就涉案工程未与胥玉林合伙。综合张某的证言、（2018）鲁1502民初9470号案件的情况，以及红星美凯龙工程的内容，本院认为，杜传营与胥玉林就胥玉林从张某处承包来的整个红星美凯龙工程具有合伙关系，杜传营应当就涉案工程产生的债务共同承担责任。董学超于2017年6月11号向王汉忠出具了11万元的欠条，结合王汉忠之前对董学超的起诉，以及王汉忠、胥玉林、董学超的陈述，本院认为，一审认定该笔欠款真实存在，并判决胥玉林、杜传营共同向王汉忠支付工程款11万元，并无不当。综上所述，杜传营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由杜传营负担。本判决为终审判决。审判长  郭召勇审判员  孔繁奎审判员  孙久强二〇二〇年五月十日法官助理刘豪书记员肖天一