河北省衡水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）冀11刑终402号 原公诉机关河北省深州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）乔磊，男，1987年3月22日出生，汉族，河北省衡水市深州市人，初中文化，无业，住深州市。2017年3月5日因涉嫌犯诈骗罪被深州市公安局刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于饶阳县看守所。 指定辩护人林慧、舒思思，河北凌坤律师事务所律师。 被告人梁元璋，曾用名梁志培，男，1986年10月11日出生，汉族，河北省衡水市桃城区人，初中文化，无业，住桃城区。2017年3月5日因涉嫌犯诈骗罪被深州市公安局刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于饶阳县看守所。 辩护人刘广，河北中衡诚信律师事务所律师。 河北省深州市人民法院审理深州市人民检察院指控原审被告人乔磊犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，被告人梁元璋犯诈骗罪一案，于2017年12月26日作出(2017)冀1182刑初259号刑事判决，2018年4月3日经本院以（2018）冀11刑终130号刑事裁定，发回重审。原审法院又于2019年7月25日作出（2018）冀1182刑初141号刑事判决。原审被告人乔磊、梁元璋均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问二上诉人，并听取辩护人之意见，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。 原判决认定，2014年8月至2015年底，被告人乔磊以向梁元璋工作的衡水冀安混凝土有限责任公司供应砂石料的名义，邀请他人投资或以借钱的名义，并许诺给被害人分红，骗取被害人田某1291111元，骗取被害人王某130万元，骗取被害人康某20万元，骗取被害人杨某12万元，骗取被害人田某225万元，骗取被害人宫某10万元，骗取被害人贾某30万元，骗取被害人吴某25万元，以上共计人民币1811111元，用于放贷、经营美容院及个人消费。被告人乔磊、梁元璋分别为田某1、杨某、田某2、宫某、吴某签了欠据。签欠据后，乔磊归还田某18万元。另外，乔磊支付田某2分红款45060元；支付宫某分红款6240元；支付杨某9500元分红；支付贾某分红款74032元；支付王某1分红款5万元；支付吴某分红款2万元；偿还康某155223元。至案发，被告人乔磊尚欠八被害人1371056元。被告人梁元璋协助乔磊虚构乔磊经营砂石料，向田某1、康某、王某1骗取钱财。 认定上述事实的证据： 1、被告人乔磊供述：2014年的秋天，我打算放贷挣钱，但是我手里没钱，就利用梁元璋在冀安搅拌站上班的身份，让梁元璋帮我以给冀安水泥送砂石料挣钱的名义骗了王某125万元，康某20万元，田某1约20万元，具体数额记不清了，田某220万元，杨某14万元，宫某10万元，吴某25万元，贾某20多万元，具体多少钱记不清了。事后我分多次给梁元璋好处费一共大约有七八万元。骗来的这些钱一部分用来放贷，没有收回来，买了一辆现代轿车，还在衡水市家美容院，剩下的我自己消费了。 2、被告人梁元璋供述：2014年的秋天，我在衡水冀安混凝土有限公司上班，乔磊说想利用我的身份，以送料能挣钱的名义向王某1、康某等几个朋友借钱，让我帮忙骗他们说乔磊是往我工作的搅拌站上送砂石料的，如果他们要本金和分红，就骗他们这些钱都压在搅拌站上，结不出账。2015年大约一年的时间，我几乎每个月都从乔磊那里拿好处费，总共我拿了好处费有七八万元。乔磊用这些钱大部分放贷放没了，还用一部分钱买了辆现代瑞纳轿车，开了一家逸飒美容院。 田某1、康某、王某1问过我乔磊借钱用途。我不知道宫某和杨某借给过乔磊钱，其他的听乔磊说过。 3、被害人田某1陈述：2014年10月份左右，乔磊跟我说有渠道可以进料，卖到梁元璋工作的冀安搅拌站上，可以赚中间的差价，让我入股十万，我就给了他10万元的现金，没有签协议，乔磊后来给了我一次6000多元，一次7000多元，就再也没给过我钱，到2016年3、4月份，乔磊说资金周转不开，让我投钱，我就又给了他十六七万元。一直到2016年7、8月份，乔磊一直没给过我钱，我问了王某1、康某他们也是一样，2016年9月25日我给梁元璋打电话，梁元璋告诉我乔磊骗了我的钱，乔磊就没有送过料，而是拿去放贷了，梁元璋自己还承认他帮着乔磊骗了我，后来就找不到乔磊了。 在我第一次投了10万元后，我联系梁元璋，他说乔磊确实供应砂石料。乔磊还欠我29万多元，我们对清账后乔磊给我打了个欠条。 4、被害人王某1陈述：2014年10月、11月左右，乔磊问我要不要投钱入股和他一起做砂石料生意，我开始没同意，后来乔磊带着我去了梁元璋上班的搅拌站看了看，我信以为真，就同意了，从2014年底到2015年全年我通过银行转账陆陆续续给了乔磊和梁元璋30多万元，刚开始的时候乔磊给过我两次钱，一次21000元，一次七八千元，后来再也没给过钱，直到2016年9月份田某1告诉我们，说我们被乔磊和梁元璋骗了。 乔磊让我投资的部分还欠我25万元。我投资前去过料厂，梁元璋领着我还看了看。 5、被害人康某陈述：2014年8、9月左右，乔磊让我给他投钱一起做砂石料生意，我第一次给了他25000元，过了半个月乔磊给了我3000元说是分红，我就更加相信了。从2014年8、9月至2015年8、9月份，我陆续给了乔磊30多万元，是通过手机银行、网上银行转账的方式，其中一部分给的是现金。乔磊除了第一次3000元的分红，到2015年11月份一共给过我八九次分红，后来就再也没给过我，后来我找过梁元璋两三次，最后一次梁元璋告诉我说他和乔磊一起合伙骗了我们。 在我给乔磊投资前，我和乔磊、梁元璋我们三人一起吃饭时，他们说过他俩一起拉料。 6、被害人杨某陈述：2015年6月左右，乔磊跟我说给搅拌站送砂石料挣差价挣钱，让我投钱入股，我就给了乔磊10万元。2015年年底乔磊说资金周转不开，我又拿了2万给他，前后我一共拿了12万元给乔磊。乔磊开始给过我两次分红，一次4500元，一次5000元，后来就再也没给过钱。2016年10月份我听王某1、康某他们说才知道我被骗了。 7、被害人田某2陈述：2014年底到2015年初的时候，乔磊让我跟他搭伙做生意，给搅拌站送砂石料，2015年3月份我同意了，从那时至2015年11月先后分六次给了乔磊25万元做砂石料的生意，2015年4月到10月乔磊一共给了我大约2.7万元的分红，后来就再没给过我，2016年3月以后我就联系不上乔磊了，2016年5月我找人去搅拌站那里核实乔磊是否送过砂石料，才发现被骗了。 2016年乔磊给我补过一个欠条。乔磊律师提交的银行对账单显示的乔磊向我付款45060元是乔磊给我的分红。 8、被害人宫某陈述：2015年9月份左右，乔磊告诉我有门路可以给搅拌站送砂石料挣差价，让我投钱入股，2015年9月13日我给了乔磊10万元，全是现金，乔磊给过我一次5500元说是分红，后来就再也没给过我钱，我听别人说才知道乔磊拿着钱根本没做生意，我被骗了。 9、被害人贾某陈述：2015年7月底8月初的时候，乔磊跟我说有渠道可以进料卖给搅拌站，挣差价，让我入股每个月给分红，我就给了他30万元，后来分红给我两三次，每次6000元左右，就再也没给过钱。我觉得不对劲就一直管他要本金。2015年11月份以后乔磊陆陆续续给了我十来万，就再也没给过钱了。 我认可乔磊律师整理银行对账单乔磊还欠我225968元。 10、被害人吴某陈述：2014年年底，乔磊跟我说他有门路可以给搅拌站送砂石料挣差价，让我投钱入股，我分三次一共给了乔磊25万元，乔磊平均三四个月给我分红一次，每次2000到4000元不等，一共给了大约1.5万元左右，2016年以后就再也没给过。一直到了2016年10月份我听康某说乔磊拿了钱根本没做砂石料的生意，而是拿去放贷了，我才知道被骗了。 乔磊给过我现金也转账给过我，不会超过2万元。我们之间经济往来一般是他给我转账，我给他现金。除去分红，乔磊让我投资部分还欠我23万多元。 11、中国民生银行电子银行业务回单：证实王某1从2015年3月8日至2015年10月26日期间，多次给乔磊转账，共计28.265万元人民币的事实；证实王某1从2015年3月11日至2015年8月8日期间，多次给梁元璋转账，共计19万元人民币的事实。 12、衡水市冀安混凝土有限责任公司证明：证实梁元璋系我公司化验室化验员，任职期间，从未经梁元璋个人给我公司买卖、运送砂石料。 13、被告人梁元璋在衡水市冀安混凝土有限责任公司入职、离职时间表：证实梁元璋在2011年7月3日至2016年12月31日期间在衡水市冀安混凝土有限责任公司工作。 14、被害人贾某上海浦东发展银行历史明细清单：证实2015年8月7日贾某划款给乔磊300000元人民币的事实。 15、被害人康某之妻韩明中国银行收付款通知书及历史交易明细清单：证实2014年12月至2015年12月期间多次给乔磊转账的事实。 16、借款协议合同、收据：证明乔磊向田某1借款291111元，协议日期、收款日期为2016年1月5日。 17、收据：证明收到吴某25万元整，用于拉砂石料，梁元璋签字，日期为2016年5月14日。 18、借条、收条：证明杨某借给乔磊人民币15万元，借条、及收到条出具时间：2016年4月6日，借款人签名乔磊。 19、欠条：证明乔磊欠田某2砂石料款25万元，欠款人乔磊，日期为2016年9月19日。 20、借款合同：证明乔磊向宫某借款10万元，日期为2015年10月18日。 21、被告人乔磊辩护人提供的银行对账单：乔磊于2016年3月25日、3月26日分别向田某1银行转账5万元、3万元；2015年7月14日到10月9日打款给田某245060元；2014年11月7日至2016年4月26日王某1与乔磊双方打款差额为29万元；2014年12月22日至2016年3月1日，康某与乔磊资金往来差额为44777元；2015年至2016年，乔磊向宫某付款共16240元；2014年至2016年，贾某与乔磊银行交易差额为225968元。 上列证据，经当庭质证，应相互结合综合认证，对于乔磊借田某1款项结合欠条和银行交易信息，应认定为乔磊借田某1291111元，签收据后通过银行转账8万元，尚欠211111元；梁元璋给吴某签欠据后未给吴某打过款，但吴某陈述收到过乔磊不足2万元的分红款，应予扣除，尚欠吴某23万余元；乔磊借王某1款结合双方陈述及银行交易信息，确定为30万余元，虽然乔磊辩护人提交银行交易信息确定双方银行交易差额为29万元，但王某1陈述乔磊经营砂石料部分还欠其25万元，应按25万元认定；乔磊借康某款项没有欠据，只有双方的银行交易记录及双方陈述，且双方陈述不一致，应按乔磊陈述借康某20万元及银行交易信息尚欠康某44777元认定；田某2陈述给乔磊投资款25万元，欠据也为25万元，应予确认，银行交易信息显示乔磊给田某2打款45060元，田某2称是乔磊给的分红，应认定为尚欠田某2204940元；乔磊给杨某借条15万元，根据杨某陈述借给乔磊12万元并收到9500元分红款，按借款12万元尚欠110500元认定；宫某与乔磊所签借款合同显示借宫某10万元，银行交易信息显示乔磊给宫某打款16240元，宫某提交的交通银行信用卡电子账单显示在乔磊经营的衡水市桃城区逸飒美容院ＰＯＳ机消费1万元，认定为乔磊尚欠宫某93760元；银行交易信息结合乔磊与贾某陈述认定乔磊向贾某借款30万元，尚欠225968元。结合梁元璋供述和被害人陈述，应认定梁元璋对乔磊骗田某1、康某、王某1款项承担责任。对乔磊、梁元璋当庭供述与在公安机关讯问时不一致部分，二被告人未作出合理解释，应按在公安机关的供述认定；对乔磊供述中与银行交易信息、所签欠据不一致部分不予确认。对乔磊辩护人所提交的银行对账单，应结合其他证据认证，与本案不具有关联性部分不予确认。 根据以上事实及证据，原判认为，被告人乔磊、梁元璋以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，乔磊参与诈骗数额137万余元，数额特别巨大；梁元璋参与诈骗数额40万余元，数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。对公诉机关指控被告人乔磊犯信用卡诈骗罪，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，恶意透支数额较大标准在5万元以上不满50万元，被告人乔磊透支信用卡14980.74元人民币，未达数额较大，不构成犯罪，对此部分指控，不予支持。被告人乔磊、梁元璋多次诈骗作案，酌情从重处罚；被告人梁元璋在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚；被告人梁元璋当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条和第六十四条的规定，判决认定被告人乔磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年五个月，并处罚金人民币十万元；被告人梁元璋犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币四万元；责令被告人乔磊、梁元璋退赔被害人田某1人民币211111元（梁元璋对其中111111元承担责任），退赔被害人王某1人民币250000元，退赔被害人康某人民币44777元。责令被告人乔磊退赔被害人杨某人民币110500元，退赔被害人田某2人民币204940元，退赔被害人宫某人民币93760元，退赔被害人贾某人民币225968元，退赔被害人吴某人民币230000元。 乔磊上诉提出：其与被害人之间属民间借贷关系，不构成诈骗罪。其辩护人同意其所诉意见。 梁元璋上诉称，“本人没有与乔磊诈骗他人钱财的犯意，故不构成诈骗共犯。”其辩护人同意其所诉意见。 经审理查明，原判决认定的事实清楚，所采用的证据均经原审庭审质证、核实，本院予以确认。二审审理期间，深州市公安局就上诉人乔磊骗取钱财后的去向进行补充侦查，并提供了两份情况说明、对乔磊的两份讯问笔录以及调查证人王某2、田某2的证言笔录以证明乔磊骗取钱财后，大部用于自己放贷、经营美容院和买车。对以上证据材料，经控、辩双方质证，均无异议，所以，上述材料是通过客观方面的证据对乔磊主观诈骗犯意的一种补强，应采信认定为本案的证据。 对上诉人乔磊及其辩护人所提，其与被害人之间属民间借贷关系，不构成诈骗罪之意见。经查，上诉人乔磊编造自己经营砂石料生意谎言，欺骗8名被害人入股投资分红或是向被害人借钱，而自己进行非法放贷或用于自己经营门市或消费，非法占有的主观故意明确，故上诉人及其辩护人所提意见，不能成立。 对上诉人梁元璋及其辩护人所提，梁元璋主观上没有与乔磊共谋诈骗他人钱财的犯意，其不应构成诈骗共犯之意见，经查，梁元璋帮助乔磊虚构乔磊经营砂石料生意需要资金的事实，骗取他人借款或投资，其事后接受乔磊给其好处费七、八万元，当被害人核实乔磊是否做砂石料生意时，其主动配合，被害人王某1还证实，其在投资前去过料场，梁元璋还领着其看了看。故以上证据反映主、客观方面相统一，认定上诉人与具有他人共同诈骗的主观犯意明确。梁元璋及其辩护人所提意见，依法不予采纳。 本院认为，上诉人乔磊伙同梁元璋以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，乔磊参与诈骗数额137万余元，数额特别巨大；梁元璋参与诈骗数额40万余元，数额巨大，二上诉人的行为均已构成诈骗罪。原判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定、裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 玉 审判员 王国江 审判员 王景义 二〇二〇年五月二十九日 书记员 李文杰