湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终976号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司郴州中心支公司，住所地湖南省郴州市北湖区龙泉路33号龙泉名都19、20、21号门面及二楼Ａ07、Ｂ08号户室。 负责人：钟慧，系该公司经理。 委托诉讼代理人：贺军伟，湖南乾越律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:曹承友，男，1962年4月20日生，汉族，住湖南省桂阳县。 委托诉讼代理人:刘涛，湖南银光律师事务所律师。 原审被告：黄智猛，男，1984年8月23日出生，汉族，初中文化，住湖南省桂阳县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司郴州中心支公司（以下简称平安财险郴州支公司）因与被上诉人曹承友、原审被告黄智猛机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2020）湘1021民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 平安财险郴州支公司上诉请求：1、撤销一审判决并予以改判，减少赔偿曹承友50,100元；2、本案诉讼费由曹承友负担。事实和理由：一审判决认定事实存在错误。一是曹承友的误工期、护理期、营养期计算错误，根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，曹承友的误工期最长为120日、护理期90日、营养期60日，结合一审判决应减少误工费19,980元、护理费15,120元、营养费1800元，合计36,900元。二是一审已认定曹承友医疗费共计107,232.55元，该医疗费平安财险郴州支公司支付了88,000元，应当扣除曹承友非医保用药比例15%，即减少平安财险郴州支公司赔偿金额13,200元。 曹承友辩称，一是关于误工费、护理费、营养费。根据最高人民法院的司法解释，误工费可以计算至评定伤残的前一天，医嘱写明曹承友出院6个月内禁止体力劳动；GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》只是鉴定机构的参考意见，不是法定标准。护理费和营养费是鉴定机构形成的鉴定意见，应当作为定案依据。二是关于非医保用药比例15%核减，没有相关法律规定，不能支持。 黄智猛辩称，请求法院实事求是，公正判决。 曹承友向一审法院起诉请求：1.判令黄智猛赔偿曹承友护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等损失共计242,822元；2.判令平安财险郴州支公司在交强险及商业险赔偿范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费由黄智猛、平安财险郴州支公司承担。 一审法院认定事实：2018年12月18日20时01分,黄智猛驾驶湘LZC978小型客车,沿桂阳县蒙泉路行驶至桂阳县百花路湾拱桥路段人行道时,刮撞到行人曹承友,导致曹承友受伤,车辆受损的道路交通事故。2019年2月19日,桂阳县公安局交通警察大队作出第431021420180000823号《道路交通事故认定书(简易程序)》，认定黄智猛承担全部责任，曹承友无责任。曹承友受伤后被送至桂阳县中医医院住院治疗65天，诊断为：1、右腘窝软组织挫伤并皮下血肿；2、右腘窝血管挫伤；3、右膝关节退行性病变。出院医嘱为：1、加强营养，增强体质；2、建议全休2月；3、右膝关节疼痛及关节内摩擦感建议上级医院明确诊断及进一步治疗等。本次住院医疗费29,277.53元。2019年6月12日，曹承友因右膝关节疼痛伴活动功能受限，到湘南学院附属医院住院治疗44天，经诊断为：右膝关节陈旧性多发性损伤，右膝关节前交叉韧带损伤，右膝关节内外侧半月板损伤，右膝关节内侧副韧带损伤。出院医嘱为：1、出院后继续行术肢屈伸功能锻炼；2、出院后6个月内禁止行体力劳动，9个月内禁止重体力劳动等。本次住院医疗费77,955.02元。2019年9月1日，湘南学院司法鉴定中心作出湘学司鉴中心[2019]临鉴字第1416号司法鉴定意见书，评定曹承友误工期自受伤日起至2019年8月31日止、护理费180日、营养期120日。该中心同日作出的湘学司鉴中心[2019]临鉴字第1415号司法鉴定意见书，评定曹承友的损伤现状属九级伤残。曹承友花鉴定费1550元。因保险公司对曹承友的伤残程度存疑，经重新鉴定，郴州市科诚司法鉴定所作出郴科诚司鉴所[2019]临鉴字第1362号司法鉴定意见书，评定曹承友膝关节活动功能丧失50%，构成九级伤残。 另查明，黄智猛驾驶的湘LZC978小型客车在平安财险郴州支公司购买了交强险、100万元限额的第三者责任险、不计免赔率，本次事故发生在保险期间内。事故发生后，平安财险郴州支公司已支付曹承友医疗费88,000元，黄智猛已支付曹承友医疗费19,277.53元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、曹承友的损失范围及具体数额的问题；2、曹承友的损失应如何承担的问题。 关于第一个问题，曹承友因本次交通事故造成的损失如下：1、医疗费107,232.55元（29,277.53元+77,955.02元）；2、误工费37,740元（148元/天×255天），曹承友从事建筑行业，按照上一年度建筑行业在岗职工工资标准148元/天（53,886元/年÷365天）计算误工费，予以支持。曹承友因本次事故造成右膝关节受损，经手术治疗后，医嘱建议出院后6个月内禁止行体力劳动，故误工期可计算至定残前一日，即255天；3、护理费30,240元（168元/天×180天），经鉴定，曹承友的伤情需要护理期180天，故曹承友诉请的护理费符合法律的规定，予以支持；4、营养费3600元（30元/天×120天）；5、住院伙食补助费10,900元[100元/天×（65天+44天）天）]；6、残疾赔偿金146,792元（36,698元/年×20年×20%）；7、精神损害抚慰金10,000元，曹承友因本次事故构成九级伤残，故该院酌定支持其精神损害抚慰金10,000元；8、鉴定费1550元；9、交通费1000元，曹承友住院治疗必然产生交通费用，故该院酌定支持交通费1000元。以上损失共计349,054.55元。 关于第二个问题，因黄智猛驾驶的湘LZC978小型客车在平安财险郴州支公司处购买了交强险、100万元限额的第三者责任险、不计免赔率，且黄智猛在本次事故中承担全部责任，故应由平安财险郴州支公司赔偿曹承友因本次事故造成的相关损失。曹承友的损失共计349,054.55元，核减黄智猛已支付的19,277.53元以及保险公司已支付的88,000元，平安财险郴州支公司还需赔偿曹承友各项损失共计241,777.02元（349,054.55元-19,277.53元-88,000元）。黄智猛垫付的相关费用，可另行主张权利，黄智猛对曹承友不再承担赔偿责任。 综上所述，对曹承友诉请的各项损失共计241,777.02元予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、由被告中国平安财产保险股份有限公司郴州中心支公司赔偿原告曹承友各项损失共计241,777.02元，限在本判决书发生法律效力后十日内履行完毕；二、驳回原告曹承友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4942元，减半收取2471元，由被告黄智猛承担2460元，原告曹承友负担11元。” 二审中，各方当事人未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审争议焦点为：1、曹承友的误工费、护理费、营养费应如何计算；2、本案是否应扣除曹承友非医保用药比例15%的赔偿额13,200元。 关于争议焦点1。曹承友因本案事故受伤，从2018年12月18日至2019年7月26日先后在湖南省桂阳县中医医院住院65天、湘南学院附属医院住院44天，共计住院治疗109天，其中湘南学院附属医院出院时的医嘱，要求曹承友出院后6个月内禁止行体力劳动，9个月内禁止重体力劳动。曹承友对其受伤进行了误工期、护理期、营养期的鉴定和伤残程度的鉴定，一审中平安财险郴州支公司对曹承友的伤残程度存疑，申请了重新鉴定，而对误工期、护理期、营养期未提出重新鉴定。同时，鉴定机构在鉴定误工期、护理期、营养期时，虽然根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.4条规定有参考标准，但该规范附录A.5条规定：对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，“误工期、护理期、营养期”评定的上限可以至伤残评定前一日。该规范附录A.6条又规定：“误工期、护理期、营养期”原则上不超过24个月。根据曹承友住院期限和出院医嘱情况，鉴定意见对误工期确定自曹承友受伤日起至2019年8月31日止、护理期确定180日、营养期确定120日，并一审法院采信该鉴定意见均符合该评定规范要求，因此平安财险郴州支公司提出一审认定误工期、护理期、营养期错误，并请求核减误工费、护理费、营养费的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点2。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。本案中，平安财险郴州支公司提出应扣除曹承友非医保用药比例15%，并减少平安财险郴州支公司赔偿金额13,200元的上诉理由，但未提供相关证据证明，故本院不予支持。 综上所述，平安财险郴州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1052元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司郴州中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴    陈    峰 审 判 员 李    气    春 审 判 员 孟    晋    忠 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 肖    露    华 书 记 员 梁艺附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。