新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终359号 上诉人（原审被告）：贺治辉，男，1973年8月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。被上诉人（原审原告）：连莳斌，男，1977年3月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。委托诉讼代理人：苏玉，博乐市垦区沙山子镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈海彬，男，1971年1月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。被上诉人（原审被告）：张新力，男，1965年2月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。原审被告：精河县广达房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县城镇伊犁路35号。法定代表人：丁玉辉，该公司总经理。上诉人贺治辉因与被上诉人连莳斌、陈海彬、张新力、原审被告精河县广达房地产开发有限责任公司（以下简称广达公司）买卖合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2020）新2722民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人贺治辉、被上诉人连莳斌的委托诉讼代理人苏玉、被上诉人陈海彬、张新力到庭参加诉讼，原审被告广达公司经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。贺治辉上诉请求：撤销（2020）新2722民初112号民事判决，改判驳回连莳斌要求贺治辉承担付款责任的诉讼请求。事实和理由：一、贺治辉在2018年6月已退出与陈海彬、张新力的合伙关系，该事实连莳斌也认可，故其主张的债务与贺治辉无关；2018年4月贺治辉与陈海彬、张新力达成口头合伙协议，约定共同承包精河县城广达地下室工程。在合伙期间贺治辉、陈海彬、张新力与连莳斌于2018年5月9日签订钢材买卖合同。约定由连莳斌向贺治辉、陈海彬、张新力供应钢材。2018年6月，贺治辉因资金短缺与陈海彬、张新力解除合伙关系，退出合伙事务，也没有继续参与承建广达地下室工程。其后陈海彬、张新力与连莳斌之间发生的任何交易往来贺治辉都没有参与。包括2018年8月24日陈海彬、张新力与连莳斌签订的买卖合同和购买钢筋付款协议，及2018年8月29日和9月1日陈海彬、张新力给连莳斌出具的两份欠条，贺治辉均不知情。连莳斌与陈海彬、张新力于2018年8月24日签订的购买钢筋付款协议第一、二条约定：陈海彬、张新力向连莳斌购买钢筋，前期欠款为310737元，双方约定还款时间为2018年8月16日至12月30日前，四个月还清。此约定可以看出连莳斌早在当时就已经认可2018年5月9日的合同所涉及的货款由陈海彬、张新力偿还与贺治辉无关的事实。既然2018年8月24日合同签订之前贺治辉已经退出合伙关系是其他合伙人及连莳斌都知道并认可的事实，那么贺治辉自退伙后就不再是买卖合同关系的相对方。因此，连莳斌主张的50余万元的债权应当由陈海彬、张新力承担。虽然贺治辉当时以合伙人的身份参与签订了2018年5月9日的钢材买卖合同，但是根据法律规定参与合伙经营事务，盈亏共担是合伙的基本特征，贺治辉在该份合同签订后即退出了合伙事务是连莳斌及其他合伙人都知道并认可的事实，一审贺治辉与陈海彬、张新力一同承担还款责任是错误的；二、一审法院庭审当天，贺治辉因为岳父意外受伤住院办理相关事宜故没有到庭参加诉讼，又因为法律意识欠缺，贺治辉也没有提交任何书面的答辩意见，导致案件庭审过程中一审法院以陈海彬关于贺治辉已经退伙，不应当承担责任的主张无法核实为由，判由贺治辉共同承担付款责任，请求二审法院对此予以纠正。连莳斌辩称，贺治辉所述与一审查明事实不符合，贺治辉认为他与陈海彬、张新力的合伙关系在2018年6月时就解除，没有参与连莳斌及陈海彬、张新力的后续交易。但经过一审法院审理时，陈海彬的陈述，贺治辉是在2019年春季时退伙的，并非是贺治辉所述时间，根据时间计算，贺治辉完全参与了买卖合同的交易。民事法律行为从成立时起具有法律约束力。根据最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第四十七条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例承担”及第五十三条“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时，未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务应当承担清偿责任。退伙人已分担合伙债务的，对其参与合伙期间的全部债务仍负连带责任”的规定。一审法院判令贺治辉承担合伙期间产生的债务是正确的，贺治辉未能参加一审法院审理，才导致一审法院未查明事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，贺治辉经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，理应承担不利后果。且一审法院考虑到贺治辉与陈海彬、张新力的合伙关系，鉴于合伙事宜让陈海彬如实陈述，一审法院判决正确。陈海彬辩称，当时现场负责的是张新力，我并不在现场，对贺治辉退伙的情况不知道。但我认为贺治辉已经退伙了，不应当承担付款责任，贺治辉的上诉理由成立。张新力辩称，贺治辉已经退伙了，不应当承担付款责任，贺治辉口头跟我说过退伙，但没有形成书面的协议。广达公司未提交书面答辩意见。连莳斌向一审法院起诉请求：1、判令陈海彬、张新力、贺治辉支付货款共计310737元、迟延给付利息93221.1元；2、判令陈海彬、张新力、贺治辉支付货款196107元、迟延给付利息16464元，以上合计212571元；3、广达公司承担上述第一项清偿货款及利息的担保责任。一审法院认定事实：2018年5月9日，连莳斌（合同甲方）与贺治辉（合同乙方）签订一份《钢材买卖合同》，双方达成协议，乙方因工程建设需要，向甲方购买钢材，双方约定了供货方式、送货地点，其中付款方式为甲方将钢筋送到乙方工地当日付钢筋款的70%，余款（总货款的30%）在收到货的45天之内付清，如不付清，乙方向甲方支付每天500元的滞纳金，余款在45日内付清，在45天之内按银行贷款利息的3倍计算利息。合同落款处乙方处贺治辉签字并捺了手印，担保人处有陈海彬、张新力的签名。姓名后又写明了三人的身份证号码和联系电话。签订合同后，连莳斌开始为贺治辉施工地供应钢材，至8月15日，陈海彬、张新力向连莳斌出具了一份《欠条》，内容为：今欠到连莳斌钢筋款295737.00元，大写：贰拾玖万伍仟柒佰叁拾柒元整。欠款人：张新力、陈海彬。2018.8.15．注备：6月6号最后一批货进场，8月15号结账。8月24日，张新力又向连莳斌出具了一份《购买钢筋付款协议》，主要内容为购买钢材款为310737元，还款时间为2018年8月16日至2018年12月30日前，4个月还清。还款利息为月利三分计算，协议落款处在连莳斌和张新力的签名。同日，连莳斌作为甲方，陈海彬三人作为乙方，广达公司博雅桂苑项目部作为丙方，签订了一份《抵押合同》，三方确认，连莳斌向陈海彬三人供应的钢材产生的欠款金额为310737元，因乙方没有按约定支付货款，丙方广达公司博雅桂苑项目部开发的两套房产提供抵押担保，并约定乙方在本合同履行期间，除按约定支付货款外，还应当支付2018年8月-12月30日期间的利息，按月利率2%计付，直至清偿货款。合同落款处甲方由连莳斌签名，乙方处由张新力、陈海彬签名，丙方处有桂凯望签名并加盖有“精河县广达房地产开发有限责任公司博雅桂苑项目部”公章一枚，时间：2018年8月24日，地点：精河县博雅桂苑项目部办公室。2018年8月24日，连莳斌作为甲方，陈海彬、张新力作为乙方，签订了一份《买卖合同》，合同约定：由连莳斌向陈海彬、张新力提供25的螺纹钢150吨，单价4250元/吨；22的螺纹钢2吨，价款4250元/吨；20的螺纹钢4吨，4250元/吨；16的螺纹钢24吨，4250元/吨；14的螺纹钢17吨，价款4500元/吨；12的螺纹钢8吨，4500元/吨；10个的圆钢1件，价款4430元，8个的圆钢1件，价款4430元。付款方式期限及方式：乙方在本合同签订后以银行转款方式向甲方支付货款的70%，剩余的30%在45天之内付清，逾期付款，由担保人将用房产作担保。合同最后落款处，甲方有连莳斌签名确认，乙方处由张新力、陈海彬签名，担保人处有桂某某签名并加盖有“精河县广达房地产开发有限责任公司博雅桂苑项目部”公章。合同履行至2018年8月29日，陈海彬、张新力向连莳斌出具了一份《欠条》，内容为：今欠连莳斌钢筋款90688元（玖万零陆佰捌拾捌元正），欠款人张新力、陈海彬（签名）2018.8.29号。9月1日，陈海彬、张新力又向连莳斌出具了一份《欠条》，内容为：今欠到连莳斌钢筋款拾万零伍仟肆佰壹拾玖元，105419.00元。（注：钢筋用于博雅桂苑地下室）欠款人：张新力、陈海彬签名并捺手印。2018年9月1日。上述欠款至连莳斌起诉之日，陈海彬、张新力、贺治辉至今未给付。一审法院认为，连莳斌与陈海彬、张新力、贺治辉经协商签订了关于购买钢材的《买卖合同》，该《合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容并没有违反法律及行政法规的强制性规定，属合法有效合同，合同的双方应按约定诚实履行。本案中连莳斌提供的钢材共两次，连莳斌与陈海彬、张新力均进行了结算，由陈海彬三人出具了三份《欠条》，对于欠款数额双方均不持异议，因此对于连莳斌要求陈海彬、张新力、贺治辉给付钢材款310737元、196107元计：506844元的诉讼请求，合理合法，应予以支持。鉴于陈海彬、张新力、贺治辉三人系个人合伙关系，该债务应当由其合伙的三人共同承担偿还责任，据陈海彬陈述，贺治辉于2019年春季已经退伙，但因贺治辉未到庭，也未递交任何答辩材料，对此不予认可。本案双方争议焦点集中在连莳斌主张的欠款利息损失有无法律依据及事实依据；延期支付欠款计算利息的利率是否合法；陈海彬在答辩中辩称连莳斌主张的欠款利息及利率太高有无法律依据，是否应该予以调整；广达公司是否应该承担担保责任。一审庭审中，连莳斌向法庭提交了2018年5月9日双方签订的《钢材买卖合同》，双方约定的欠款期限内的利息按银行贷款利率3倍计付利息，8月24日在连莳斌与张新力签订的《购买钢材还款协议》中双方又约定2018年8月16日至2018年12月30日前，4个月还清。还款利息为月利三分计算。在第二次双方的购买钢材《买卖合同》时双方对欠款利息及利率未作约定。从连莳斌与张新力签订的合同内容来分析，双方对欠款利息的约定应视为对违约责任承担。根据《中华人民共和国合同法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。…。根据上述规定，分析双方的诉辩，连莳斌作为钢材销售者，向陈海彬、张新力、贺治辉出售的钢材必然存在一定的利润，由于陈海彬、张新力、贺治辉拖欠货款会产生相印的损失，但该损失的数额及产生损失的方式，连莳斌并没有向法庭提交与其相印证的证据，应承担举证不能的不利后果，但从案件的事实比较来分析，连莳斌要求陈海彬、张新力、贺治辉按照月利率2%计付欠款利息明显过高，应当予以调整，认定欠款利息损失为：26848.62元（310737元×4.35%÷12个月=1126.42元×15个月=16896.30元，196107元×4.35%÷12个月=710.88元×14个月=9952.32元，计：26848.62元）。本案陈海彬辩称连莳斌在签订合同时所定钢材单价就高于市场价，故不应再计付欠款利息，根据《最高人民法院关于适用的解释》九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中作为连莳斌应当依照法律规定，向法院提交能够印证连莳斌提供钢材高于市场价格的相关书面证据或其他能够证明钢材供应价过高的证据材料，但经法庭释明后，连莳斌仍无法向法庭提交能够支持其诉讼请求的证据，根据上述法律规定，连莳斌应承担举证不能的不利后果。对于陈海彬抗辩连莳斌主张逾期付款利息计算过高的辩解理由，结合本案的实际事实，对陈海彬的该项辩解理由，应予以支持。关于广达公司是否应当承担相应的担保责任。广达公司、张新力、贺治辉经法院传票传唤，无正当理则拒不到庭，应视为上述自愿放弃应诉、答辩、质证、辩论等诉讼权利，不影响一审法院对本案的公正审理，鉴于广达公司未到庭，根据连莳斌提交的《抵押合同》中三方约定了由广达公司博雅桂苑项目部提供担保，在《协议》中丙方处有桂某某签名并加盖有“精河县广达房地产开发有限责任公司博雅桂苑项目部”公章一枚。首先，“精河县广达房地产开发有限责任公司博雅桂苑项目部”提供担保的行为是否有效，《中华人民共和国担保法》第十条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。广达公司博雅桂苑项目部作为广达公司的分支机构是不能对外提供担保行为的，其担保行为无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，连莳斌对担保人主体适格上未尽到审查的义务，本身存在过错行为，所以广达公司博雅桂苑项目部应当在陈海彬、张新力、贺治辉偿还310737元＋欠款利息16896.30时不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。由于该项目部是广达公司的下属分支机构，并非独立的民事主体，该赔偿责任应由广达公司承担。一审判决：一、被告陈海彬、张新力、贺治辉于判决生效后三日内给付原告连莳斌钢材款506844元；二、被告陈海彬、张新力、贺治辉于判决生效后三日内支付原告连莳斌逾期给付货款利息26848.62元；三、精河县广达房地产开发有限责任公司在被告陈海彬、张新力、贺治辉偿还原告连莳斌钢材款310737元+欠款利息16896.30时不能清偿部分的二分之一范围内承担连带清偿责任；四、驳回原告连莳斌的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的焦点，本院认定事实如下：1.2018年5月9日，贺治辉与连莳斌签订《钢材买卖合同》时，与陈海彬、张新力之间系合伙关系，签订合同后贺治辉退出合伙。2.2018年8月29日的90688元欠条、2018年9月1日的105419元欠条上均没有贺治辉的签字。2018年8月24日《买卖合同》的抬头甲方为连莳斌、乙方为陈海彬、张新力，落款处亦没有贺治辉的签字。3.2018年8月15日，张新力、陈海彬出具欠条，欠连莳斌钢筋款295737元，2018年8月24日连莳斌与陈海彬、张新力、贺治辉签订的《购买钢筋付款协议》第一条，前期欠款为310737元。所欠的310737元钢筋款系欠款295737元加期间的利息所得，实际欠货款是295737元，连莳斌对此予以认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：连莳斌要求贺治辉与陈海彬、张新力共同承担支付货款506844元、迟延给付利息26848.62元有无事实及法律依据。2018年5月9日，贺治辉作为买方与卖方连莳斌签订《钢材买卖合同》，陈海彬、张新力作为担保人签字。该合同系双方当事人的真实意思表示，为有效合同，对贺治辉、陈海彬、张新力、连莳斌均具有约束力。签订该合同时，贺治辉认可与陈海彬、张新力三人系合伙关系。贺治辉称签订完2018年5月9日的《钢材买卖合同》后不久，因资金短缺退出了合伙关系，对此，合伙人陈海彬、张新力予以认可，贺治辉退伙的事实本院认定，虽然，陈海彬、张新力认为贺治辉退伙后不应当承担债务，但根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。合伙人内部约定不能对抗债权人，贺治辉未提供证据证实，在履行其签订的《钢材买卖合同》时告知连莳斌其退伙的事实，对该合同产生的债务，贺治辉应与陈海彬、张新力承担连带清偿责任。2018年8月15日，张新力、陈海彬出具欠条，备注“6月6日最后一批货进场，8月15日结账”，对贺治辉退伙的时间没有明确的约定，8月15日的欠条也不能显示出贺治辉在6月6日前退伙且连莳斌知晓的事实，本院认定该款项为三人共同欠连莳斌的钢筋款。贺治辉应对295737元及利息承担连带清偿责任。最后一次供货时间为2018年6月6日，连莳斌主张自2018年8月1日至起诉之日止，按年利率4.35%计算利息的方式未违反法律规定，支持利息为16080.7元（295737元×4.35%÷12个月×15个月）。贺治辉上诉称退伙不应当再承担付款责任的上诉理由部分不能成立，本院不予支持。虽然，陈海彬、张新力未对一审判决要求承担前期欠款310737元提起上诉，但经二审查明，该款系295737元加利息所形成的数额，连莳斌亦予以认可，本院对前期欠款数额依法纠正为295737元。2018年8月24日，在签订《购买钢筋付款协议》《抵押合同》的同日，连莳斌作为甲方与陈海彬、张新力作为乙方又签订一份《买卖合同》，该合同买方没有列贺治辉，贺治辉亦未签字，并且在2018年8月29日、2018年9月1日的两份欠条中，均未有贺治辉的签字，该《买卖合同》的买方当事人系陈海彬、张新力，2018年8月24日的《买卖合同》与2018年5月9日的《钢材买卖合同》系不同的合同法律关系。根据合同相对性原则，2018年8月24日签订的《买卖合同》的相对人并非贺治辉，贺治辉不应当对该合同产生的债务承担连带清偿责任。对贺治辉的部分上诉请求，本院予以支持。综上所述，贺治辉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销精河县人民法院（2020）新2722民初112号民事判决；二、变更精河县人民法院（2020）新2722民初112号民事判决第三项为：精河县广达房地产开发有限责任公司在被告陈海彬、张新力、贺治辉偿还原告连莳斌钢材款295737元+欠款利息16080.7元时不能清偿部分的二分之一范围内承担连带清偿责任；三、上诉人贺治辉、被上诉人陈海彬、张新力于本判决生效后三日内给付被上诉人连莳斌钢材款295737元及欠款利息16080.7元；四、被上诉人陈海彬、张新力于本判决生效后三日内给付被上诉人连莳斌钢材款196107元及欠款利息9952.32元；五、驳回连莳斌其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4982.65元，由上诉人连莳斌负担797.22元，由上诉人贺治辉、被上诉人陈海彬、张新力、原审被告精河县达房地产开发有限责任公司负担2521.22元，由被上诉人陈海彬、张新力负担1664.21元；二审案件受理费9136.93元，由上诉人连莳斌负担1461.93元，由上诉人贺治辉、被上诉人陈海彬、张新力、原审被告精河县达房地产开发有限责任公司负担4623.27元，由被上诉人陈海彬、张新力负担3051.73元本判决为终审判决。           审 判长 骆 玲          审   判员 杜 娟                   审   判员热古力艾森别克 二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 九 日   法官助理 朱娟娟 书 记员 王菁汝