山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终2870号 上诉人（原审被告）：净雅食品集团有限公司，住所地山东省威海市海滨中路19-9号。 法定代表人：张永舵，董事长。 委托诉讼代理人：胡世鉴，山东国人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晓艳，山东国人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛文海公司置业有限公司，住所地青岛市黄岛区长江东路327-06号，办公地青岛市黄岛区罗浮山路227号。 法定代表人：吕超，执行董事。 委托诉讼代理人：商增远，山东北方永丰律师事务所律师。 原审第三人：山东天齐置业集团股份有限公司，住所地山东省淄博市桓台县田庄镇府驻地。 法定代表人：田茂军，董事长。 委托诉讼代理人：贺卫卫，女，1982年8月30日出生，汉族，系该公司职员，住山东省淄博市张店区。 上诉人净雅食品集团有限公司（以下简称净雅集团公司公司）因于被上诉人青岛文海公司置业有限公司（以下简称文海公司）、原审第三人山东天齐置业集团股份有限公司（以下简称天齐集团公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第8573号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。净雅集团公司公司的委托诉讼代理人胡世鉴、吴晓燕，文海公司的委托诉讼代理人商增远，天齐集团公司的委托诉讼代理人贺卫卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人净雅集团公司公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回文海公司诉讼请求。事实与理由：一、一审将不同法律关系的争议一并审理，违反程序。1、建设工程合同与合作开发房地产合同是两个不同的法律关系，不应在同一案件中予以处理。双方争议的唐岛湾东、石雀滩居住区内的合作开发及建设工程项目，当事人就此先后签订过五份合同，形成两个法律关系。合作协议书、补充协议书、补充协议书（二）约定的合作开发房地产合同关系，权利义务主体为净雅集团公司和天齐集团，并约定由青岛仲裁委员会仲裁管辖。补充协议（一）和施工合同约定建设工程合同法律关系，约定内容为净雅集团公司的1号酒店施工及工程款支付，权利义务主体包括净雅集团公司、天齐集团和文海公司。2010年1月至7月期间，净雅集团公司与案外人彭丽共同出资设立文海公司作为项目公司，通过竞拍取得黄岛项目土地，净雅集团公司缴纳土地出让金，由文海公司作为受让人与政府部门签订《国有建设用地使用权出让合同》。2010年9月29日，彭丽和净雅集团公司、天齐集团、文海公司签订《合作协议书》，对黄岛项目合作开发进行约定，形成合作开发房地产合同法律关系。在该协议约定中，天齐集团与净雅集团公司是黄岛项目合作开发建设的权利义务承担人，二者通过对项目公司文海公司的股权转让、资产交接、公司分立等方式，完成黄岛项目的合作开发建设投资与利益分配。文海公司在《合作协议书》约定中对净雅集团公司没有任何权利。此后，关于黄岛项目的合作开发，由净雅集团公司和天齐集团又签订有《补充协议书》、《补充协议书二》，亦未约定文海公司对净雅集团公司有任何权利。《合作协议书》并未约定天齐集团或文海公司是黄岛项目中净雅集团公司酒店的施工人，亦未约定由天齐集团或文海公司收取工程款。 2011年6月，净雅集团公司按照约定将文海公司股权及资产移交给天齐集团。2011年12月，净雅集团公司酒店被文海公司发包给天齐集团开始施工。2012年5月，文海公司与天齐集团签订《施工合同》，净雅集团公司与文海公司、天齐集团签订《补充协议一》，约定净雅集团公司将工程交由文海公司、天齐集团共同承包建设施工，天齐集团是施工人，工程款由净雅集团公司支付给文海公司，再由文海公司支付给天齐集团，三者形成建设工程合同法律关系。 2015年3月，文海公司将净雅集团公司酒店房产证办理在其名下，2015年2月文海公司按规定向政府部门交纳地下空间有偿使用金。文海公司明知该房产所有权人为净雅集团公司，且根据《合作协议书》《补充协议书》、《补充协议书二》的约定，净雅酒店应办理在分立公司名下，按约定该房产证应当办理在分立公司名下，按照约定不应当发生文海公司交纳地下空间使用金的情况。但文海公司却擅自将房产证办理在其名下，属于侵权行为。文海公司办理产权证后，天齐集团即利用该产权证向银行抵押贷款2.4亿，天齐集团是实际受益人。因此，地下空间有偿使用金对于文海公司与净雅集团公司，是物权和侵权法律关系。 在《补充协议一》和《施工合同》的建设工程合同法律关系中，不涉及净雅酒店产权证办理及费用支付。因此该地下空间有偿使用金不属于合同约定范围。文海公司提出的诉讼请求中，净雅酒店建设工程费用是依据《补充协议一》和《施工合同》的建设工程合同法律关系，地下空间有偿使用金是物权和侵权法律关系，配套费和土地价款是依据《合作协议书》的合作开发房地产合同法律关系。这三个法律关系的权利义务主体和内容、发生时间、事实经过都是不同的，一审将其混合审理，处理不当。且净雅集团公司与天齐集团《合作协议书》中的权利义务，双方在《补充协议书》《补充协议书二》中约定由青岛仲裁委员会仲裁管辖，不属于法院审理范围。但一审混合审理法律关系，导致当事人无法提出仲裁管辖抗辩。 2、错误审理土地价款，且对土地价款计算错误。2010年9月29日《合作协议书》第二.1条约定的土地价款，系净雅集团公司与天齐集团之间的权利义务关系，其中“最终价款根据乙方实得土地面积计算”的约定隐含着“多退少补”的意思表示。该约定对双方而言，有可能是权利，也有可能是义务，在没有确定是权利还是义务之前，不存在单独权利转让的问题。如果有转让行为，那应当是合同权利义务转让，根据我国法律规定，合同义务的转让应当经过向对方同意。而文海公司提交的“证明”中所谓的权利转让，实际是权利义务转让，其既没有通知净雅集团公司，净雅集团公司也不同意，因此，该“证明”不发生权利义务转让的法律效力，上述纠纷仍系净雅集团公司与天齐集团之间的争议，本案不应当审理。且一审判决对上述土地款的计算也有错误。一审依据青岛市崂山区市政工程勘察测绘有限公司的鉴定意见为依据计算土地价款没有事实及法律依据。双方分摊土地面积根据合作协议第三.2条之规定，应当以政府主管部门测量为依据。在一审缺乏政府主管部门测量结论作为依据的情况下，由文海公司申请、法院委托中介机构测量，违反合同约定，也没有法律依据和事实依据。 而且计算双方的实际占地面积，应当以地上建筑面积和容积率来测算建筑物的占地面积。根据《关于执行(GB/T50353—2013)中常见问题的解释说明》第3条之规定，容积率指一定地块内的地上总建筑面积与建设用地面积的比值。即使没有政府实测，鉴于涉案两栋建筑位于同一地块，容积率一定，建设用地面积应当根据地上总建筑面积/容积率的方式计算建设用地面积。根据上述结论可知，1栋楼建设用地面积占总建设用地面积的比值等于1栋楼地上建筑面积占地上总建筑面积的比值。涉案1栋地上建筑面积为10011.77平方米，2栋地上建筑面积为21947.08平方米，两栋楼地上总建筑面积为31952.85，1栋楼地上建筑面积占地上总建筑面积的比值为10011.77/31952.85=0.313271。由涉案土地总面积12297.8平方米*0.313271，可得1栋楼建设用地面积为3852.54平方米即5.78亩。因此，根据合作协议约定，“土地价款=各方商定的土地单价400万元/亩·乙方所得土地面积，最终价款根据乙方实得土地面积计算。”天齐集团应当找补净雅集团公司土地价款400*（6-5.78）=88万元。 3、错误审理配套费，且对配套费事实认定错误。根据2010年9月29日《合作协议书》第二.2条约定，政府返还的配套费由天齐集团在政府减免额确定之日，或返还金额到账后15日内支付给净雅集团公司。根据上述约定，该条款的权利义务相对方是净雅集团公司和天齐集团，而且权利人是净雅集团公司。该争议即使需要解决，也应当由作为权利人的净雅集团公司作为原告提起诉讼，而本案与上述争议系完全不同的两个法律关系，一审法院一并审理显然有误。而且，依据《合作协议书》第二.2条中“净雅集团公司应得的减免（或返还）配套费为天齐集团应得的地上及地下建筑面积对应的政府应收配套费减去该部分天齐集团最终实际交纳的配套费”约定，上述以政府扶持资金名义返还的668.48万元配套费应当全部属于净雅集团公司。政府返还配套费，也不存在缴税的问题，文海公司庭审过程中提交的纳税证明与该配套费返还没有任何关联性。2015年8月14日，文海公司就诉讼请求进行的说明中，就涉案的政府扶持资金明确表述为“土地差价”，且在此后历次的变更诉讼请求及计算明细中，文海公司均明示该款项全额均归净雅集团公司所有，只不过主张应当先扣除企业所得税。文海公司前述主张，已经构成对扶持资金归净雅集团公司所有的自认。而最后一次开庭中，文海公司才反悔改变此前的主张，要求就该项费用进行分配。根据禁止反言的原则及有关自认的法律规定，文海公司未提供相反证据，对其反悔法院不应采信 4、错误认定地下空间有偿使用金。文海公司所主张的地下空间有偿使用金发生于2015年2月，但是文海公司直到2017年11月6日才在原审中申请追加该部分诉讼请求，时间间隔已经长达2年9个月，超过了诉讼时效，一审中净雅集团公司对此提出时效抗辩，该项诉讼请求不应予以支持。文海公司交纳地下空间有偿使用金，是为将本属于净雅集团公司所有的酒店房产证办理在其名下，并且文海公司股权控制人天齐集团利用该房产证获得抵押贷款。文海公司的办证属于侵权行为，产生费用应自行承担，天齐集团对此有违约和获益，也应承担责任。 将房产证办理至文海公司名下并交纳地下空间有偿使用金，根本就不是《合作协议书》和《补充协议一》约定内容，不属于协议约定的开发建设或是施工所产生的费用，文海公司无权依据合作开发房地产合同关系或建设工程合同关系主张该费用。而如果要审理文海公司依据物权关系主张该请求，则需要审查物权取得和变动、使用及收益等事实情况，但一审对此没有审查。 文海公司主张的地下空间确权面积4319.01平方米是整个地块所对应的地下空间，并不能确定净雅集团公司大酒店和文海公司公寓所对应的各自地下空间及其面积和费用，一审判决认定全部地下空间费用4116880元均由净雅集团公司承担没有事实依据，也有违公平。 5、一审判决对三份鉴定报告开庭质证时，没有通知鉴定机构派员出庭作证。一审审理过程中，委托三个鉴定机构进行司法鉴定，三个鉴定机构分别出具了鉴定报告分别为：（一）习远《工程造价司法鉴定报告》；（二）润德《费用分摊专项审计报告》；（三）中恒信《工程造价司法鉴定意见书》。如此复杂的案件，在双方当事人均有异议的情况下，一审法院竟然没有通知鉴定机构出庭作证，该行为显系程序错误。 二、一审判决事实错误，适用法律错误。1、对合作开发建设违约事实认定有误。净雅集团公司前期投资设立项目公司文海公司，竞拍土地支付土地出让金。在签订《合作协议书》后，净雅集团公司按约定将项目公司文海公司交接给天齐集团。而后2011年12月天齐集团利用其控制文海公司之便，将净雅集团公司酒店工程由文海公司发包给天齐集团先行施工，违背《合作协议书》约定，但净雅集团公司并未追究，反而事后签订《补充协议一》予以认可，这其中包含着极大的信任。 在2012年6月，天齐集团利用其控制文海公司之便，未经净雅集团公司同意，用黄岛项目净雅集团公司酒店的在建工程作抵押，向银行贷款1.67亿，违背双方约定。但净雅集团公司仍未追究，事后签订《补充协议书》约定天齐集团将其中6680万元借给净雅集团公司（利率8%）。但签订借款协议时天齐集团只提供4680万元借款，未完全按约定履行。 按照约定，天齐集团应当在2013年7月30日前，完成净雅集团公司酒店产权证办理至文海分立公司名下且分立公司股权转让给净雅集团公司，实现双方合作开发的利益分配。在2013年7月30日，净雅集团公司已经支付文海公司的工程款有四千余万，而一审鉴定造价不到三千万。此前文海公司或天齐集团从未提出有拖欠工程款。但在此时，天齐集团却未能按约定办理产权证，工程也没有竣工验收，仍然是天齐集团违约。 2015年3月，未经净雅集团公司同意，文海公司将净雅集团公司酒店产权证办理在其名下。2015年5月21日，未经净雅集团公司同意，天齐集团公司用该产权证抵押向银行贷款2.4亿。2015年6月，根据文海公司向法院出具证明房产归净雅集团公司所有，天齐集团起诉净雅集团公司要求返还前述借款4680万元及利息并申请保全，法院查封该房产。之后经法院判决并执行以物抵债1亿元，该房产归属天齐集团。 黄岛项目中净雅集团公司酒店一直属于净雅集团公司所有，这是各方明确约定，天齐集团不按约定时间将该酒店产权交给净雅集团公司，反而未经净雅集团公司同意，利用酒店在建工程抵押贷款1.67亿，利用酒店产权证抵押贷款2.4亿，并利用其中4680万元借给净雅集团公司，通过诉讼取得该酒店产权。 净雅集团公司与天齐集团的借贷纠纷及诉讼均发生在2013年7月30日之后。如果一审第三人遵守约定在2013年7月30日前完成净雅集团公司酒店房地产权登记，则净雅集团公司利用该房产也能够融资2亿左右，就根本不会发生后续借贷纠纷及被执行以物抵债。因此，是天齐集团违约不办产权证在先，而后文海公司侵权擅自办产权证，导致净雅集团公司就没能取得合作开发应得房产，合同目的未能实现。但一审却在判决书认为是净雅集团公司自身欠债原因导致土地房产登记、公司分立和股权变更受阻，明显对事实认定有误。 2、对净雅集团公司已付工程款事实认定错误。一审判决认定“原告自认被告已经支付工程款36560309.04元，该部分应予扣减”有误。净雅集团公司支付文海公司的工程款，均有付款凭证，一审通过审查或审计完全可以认定已付款情况。一审对如此重大事实，没有核实即做出判决，显然有误的。习远做出的《工程造价司法鉴定报告》中关于降水费的认定事实错误，与双方约定不符。在有签证单明确约定的情况下，涉案项目主体工程鉴定报告脱离双方约定臆断降水单价，应当予以纠正。关于降水单价，在已经有土方合同和两份签证单均明确约定为95元/台日（24小时）的情况下，鉴定单位在没有任何依据的情况下，拒不采用该价格，将降水单价认定为95元/台班（8小时），导致鉴定报告中计算的降水价格为各方约定价格的3倍，严重背离双方合同、签证单约定，导致造价增加1449370.67元，应当予以纠正。 对润德《费用分摊专项审计报告》分摊费用的认定没有事实及法律依据。审计报告中未确认的存在争议项6168930.7元，专业的司法鉴定机构尚不能确定由净雅集团公司承担，对该部分事实成立的举证属于对积极事实的举证，应由主张该部分事实存在、费用发生且由净雅集团公司承担的文海公司承担举证责任。此处涉及的24项争议项为行政性质的收费，属于建设手续费，按照《合作协议》第五条约定。建设手续费应由第三人天齐集团承担。根据谁主张谁举证的原则，在文海公司没有充分证据的情况下，其应当承担举证不能的法律后果，即该部分争议项6168930.7元不应支持文海公司的主张。 3、一审判决对中恒信《工程造价司法鉴定意见书》中争议项的认定缺乏事实及法律依据。（1）基坑支护费用分摊的存在争议。首先，2011年4月文海公司与青岛大亿中元基础工程有限公司签订的《青岛净雅天齐酒店基坑支护工程施工合同》中，合同价款为固定总价305万；对于超出合同固定价部分的43802元，净雅集团公司不予认可。对此，中恒信《工程造价司法鉴定意见书》第18页也明确扣减了相应金额37483.96元，但没有完全扣减。其次，中恒信《工程造价司法鉴定意见书》（第16页）按照基坑周长分摊基坑支护费用，没有任何法律和事实依据，净雅集团公司不予认可；净雅集团公司认为应当根据建筑用地面积比例来分摊基坑支护费用。 净雅集团公司也不应承担基坑加固费用。2011年4月文海公司与青岛大亿中元基础工程有限公司签订的《青岛净雅天齐酒店基坑支护工程施工合同》中，合同价款为固定总价；本合同第39.1条约定不可抗力为150mm以上的雨雪等。文海公司并没有提供证据证明发生了不可抗力，净雅集团公司对基坑加固费用不应承担。根据青岛市气象局2011年7月份发布的气象信息显示，2011年7月2日当天平均降水两没有达到合同约定的不可抗力150mm降水两的界限，因此，就基坑支护工程不应发生额外费用，净雅集团公司对因施工方原因或文海公司现场管理原因所产生的补充协议155万元的基坑加固费用中需净雅公司分担的736675.50元不应承担。因此，基坑支护费用分摊差值355896.85元以及基坑加固费736675.50元，总计1092572.35元不应由净雅集团公司承担。 被上诉人文海公司辩称，请求维持山东省青岛市黄岛区人民法院(2015)黄民初字第8573号民事判决书;驳回净雅集团公司的上诉请求。1、文海公司的诉讼请求为“自2015年2月13日起至判决生效止以7468056.79元为基数按人民银行同期贷款利率计算利息”及“以576251971元为基数自2011年4月15日起至判决生效止按人民银行同期贷款利率计算利息”,一审法院将两个计算基数合并扣减不支持的数额为计算基数,并酌定按对净雅集团公司有利的日期即在后的日期进行计算,是对文海公司的部分诉讼请求没有支持,并未“超越诉讼请求”。净雅集团公司故意遗漏文海公司部分诉讼请求的上诉理由实属断章取义。2、《合作协议书》、《补充协议书(一)》中根本没有仲裁条款,《补充协议书(二)》中文海公司不是协议主体，没有约束力且内容也与本案内容无关，何来“属于仲裁管辖”。而且，净雅集团公司在一审中也作了实质性答辩,按法律规定此情况下也属人民法院管辖。3、一审中净雅集团公司已经对文海公司主张的已支付款项进行了认可,净雅集团公司对文海公司提供的两组已支付款项(36560309.04元及3782630904元)的由来是很清楚的,两组数字之间的差额1266000元系文海公司一审中第二项诉讼请求室外工程的付款,而该项诉讼请求审法院认为与本案非同一法律关系不予审理,那么本案的已付款项即为3656030904元。净雅集团公司对该事实十分清。4、净雅集团公司上诉中所提第三人与土方施工方所签合同中的降水台班费用是单纯的对雨水进行降水,工程量是零星发生且不具有连续性。鉴定报告中的降水台班费用是降地下水,该降水是与地下渗水相联系的,是工程量巨大且连续性的。该两项降水工作内容完全在不同的鉴定中,鉴定人员已对净雅集团公司的该项异议进行了答复,在一审庭审时，文海公司也进行了说明,净雅集团公司反复纠缠该问题没有意义。5、审计报告中对涉案双方的争议问题进行了总结,并将争议单独列明由人民法院进行裁决。文海公司也在一审中对争议事项进行了举证,一审法院在查明事实的基础上进行认定完全符合法律规定。反而是净雅集团公司在鉴定报告中还认为其应当承担部分费用，在上诉中却一概不认。6、关于基坑费用，文海公司和净雅集团公司已对该费用进行了确认,文海公司在一审中也提交了该证据,审计机构已对该费用进行了确认,鉴定机构也进行了鉴定,净雅集团公司对此纠缠没有意义。一审法院对土地款的认定完全符合法律规定。《合作协议书》约定最终价款以实得土地面积计算,在本案中两栋建筑是相互独立的单位,从规划、设计到施工验收都是独立进行的。对该两栋建筑的实际使用面积进行测量符合合同的原意。一审法院对于政府部门进行测量已不可能实现的情况进行了说明,并根据净雅集团公司的申请委托第三方机构对涉案房产的实际使用面积进行了测量,依据该测量报告作出判决完全符合法律规定。净雅集团公司以土地不分割为前提来进行计算的上诉理由不能成立。7、地下空间使用费是办理地下面积房产证的必须缴纳的费用,该费用的价值应当属房产价值中的一部分,属该物权的组成。净雅集团公司在一审中并没有对诉讼时效问题提出抗辩,该问题二审人民法院不应当进行重新审理。涉案两栋建筑的地下空间部分也是相互独立的分别缴纳地下空间使用费,一审中也对该问题进行了了解。8、关于政府扶持资金，一审认定政府给予文海公司66848万元的扶持资金,该资金不符合免税条件,包含在纳税基数中,且文海公司也根据税法规定缴纳了税收,实得款项为4528909.15元,一审法院将此作为分配基数进行分配既符合税法规定也符合公平原则。9、净雅集团公司认为一审法院没有对其所谓的拒绝付款抗辩权进行审理完全是不顾事实,一审法院在第三个焦点问题已对此进行了审查。 原审第三人天齐集团公司的意见同文海公司的答辩意见。 文海公司向一审法院诉讼请求：1.请求判令净雅集团公司支付文海公司代付的工程款、占用土地费用、垫付费用及应支付费用等13230576.5元，并支付自2011年4月15日起至判决生效止，以5762519.71元为基数按人民银行同期贷款利率计算的利息，自2015年2月13日起至判决生效止，以7468056.79元为基数按人民银行同期贷款利率计算的利息;2.请求判令净雅食品集团有限公司支付室外工程施工费用399000元及相应的违约金；3.请求判令净雅食品集团有限公司支付文海公司为本案支付的工程造价鉴定费用282000元并承担本案诉讼费。 文海公司、净雅集团公司及天齐集团围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和本案事实，一审法院认定如下： 1、2010年9月29日，文海公司与净雅集团公司、案外人彭丽、天齐集团签署了《合作协议书》，约定三方合作开发位于青岛市黄岛区唐岛湾东、石雀滩居住区内占地面积12298平方米的房地产。合作方式:净雅集团公司将持有的文海公司的全部股权转让给天齐集团，由天齐集团以文海公司的名义进行房地产开发建设。其中约12.45亩土地作为天齐集团开发的酒店式公寓用地，约6亩土地作为净雅集团公司酒店项目用地。在项目符合交房标准后，天齐集团负责将文海公司分立出一个公司，将净雅集团公司应得的土地及房产分至该公司名下，天齐集团将其持有的该分立公司的全部股权无偿转让给净雅集团公司或其关联企业。合同约定了具体操作方式以及各自的权利义务、违约责任等其他内容。2011年4月14日，天齐集团支付净雅集团公司4980万元。 2、后文海公司又与净雅集团公司及天齐集团签订了《净雅黄岛酒店项目合作协议书补充协议（一）》，根据《合作协议书》第二部分合作方式中的第五条约定“乙方（山东天齐置业股份有限公司）负责对项目进行开发建设，其中净雅集团公司公司酒店项目开发建设资金由净雅集团公司公司投资自建，乙方代为管理。净雅集团公司公司可派财务人员监督管理。”针对净雅酒店项目工程管理、款项支付等相关事宜，三方补充协议:约定在净雅集团公司的审核确认下由文海公司对净雅集团公司酒店项目签订相关的工程合同并办理设计变更、现场签证、工程结算、甲供材申购、材料认价等相关事宜;以及净雅集团公司对该工程的付款时间及付款金额计算方式等。 3、2012年5月25日，文海公司根据上述补充协议与天齐集团签订了《青岛市建设工程施工合同》，约定由天齐集团对净雅集团公司房产项目(包含净雅黄岛大酒店项目、文海公司国际项目)进行施工，承包范围:施工图范围内土建、一般装饰、安装等所有工程，弱电部分只需预埋套管、接线盒。青岛净雅天齐酒店主体结构验收后的装饰装修部分不在承包范围之内（××）。合同价款暂定9300万元，其中酒店项目2800万元，文海国际项目6500万元。合同详细约定了结算方式、工程款支付的时间、各自的权利义务等内容。合同签订后，天齐集团依约对该项目进行了施工。2014年5月28日净雅黄岛大酒店项目取得建设工程竣工验收备案证。 4、天齐集团于2013年8月15日制作了《建筑安装工程结算书》，净雅黄岛酒店项目的工程造价为35707509.64元。并将结算资料等于2013年8月21日交给净雅集团公司，净雅集团公司收到该结算资料，但不认可该结算数值。 5、天齐集团2016年5月26日出具“证明”一份，内容为其将《合作协议书》中第二条第一款中根据土地计算转让款的全部权利转让给文海公司，由文海公司与净雅集团公司公司进行结算并收取相应款项。 6.因净雅集团公司与天齐集团、文海公司的其他经济纠纷，2015年6月26日，淄博市中级人民法院依法对净雅集团公司公司所有的、登记在文海公司名下的坐落于青岛市开发区罗浮山227号1栋及净雅黄岛酒店进行了保全查封。判决生效后，净雅集团公司未履行生效判决，2016年11月7日，淄博中院对涉案的房产项目进行了评估和拍卖。拍卖款项用于清偿净雅集团公司公司的债务。 7、文海公司提交其委托山东广泰土地房地产评估测绘有限公司出具“青岛市黄岛区唐岛湾东、石雀滩居住区内净雅黄岛大酒店项目占地面积测绘成果报告”，净雅集团公司认为系文海公司单方委托，不认可。后净雅集团公司申请依法进行司法鉴定，一审法院依法委托青岛市崂山区市政工程勘察测绘有限公司进行了鉴定，该公司出具鉴定意见书，鉴定意见为:黄岛区罗浮山路227号1栋用地面积为4958.26平方米，2栋用地面积为7339.58平方米。文海公司认可该鉴定意见。净雅集团公司认为若该鉴定报告鉴定结论数据可以作为土地分宗依据的前提下无异议，若无法据此作为土地分宗则应当以土地分宗测绘面积为准。净雅集团公司预交鉴定费用2500元。 8、文海公司提交《国有建设用地使用权出让合同(青岛01-2010-3061号)补充协议》，甲方为青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局，乙方为文海公司，协议内容如下：因地下空间使用权确权，确权建筑面积为4319.01平方米，乙方(文海公司)同意向甲方交纳地下空间有偿使用金计人民币4116880元（备案表编号：青黄土资房发[估]字[2015]021号）。协议签订时间为2015年2月12日。该部分为1栋酒店项目地下空间有偿使用金。文海公司于同日足额补缴该部分费用。 9、当事人对涉案1栋酒店工程造价未达成一致意见，经文海公司申请，一审法院依法委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对1栋酒店工程造价进行评估鉴定，其出具的习咨18.143-1-1号鉴定报告意见为：本工程合计造价为29199804.81元。（1.本鉴定按合格工程考虑。2.本鉴定造价依据青岛文海公司置业有限公司与山东天齐置业集团股份有限公司签订施工协议约定的施工范围进行鉴定的。3.本鉴定造价不包含青岛银海净雅餐饮管理有限公司黄岛分公司与山东天齐置业集团股份有限公司青岛分公司签订的“青岛黄岛项目室外工程(￥1365000元)”及其“补充协议一(￥30000元)”的造价。4.本鉴定造价包含7067036.74元甲供钢筋造价，并计取了甲供钢筋的采保费和检验试验费。5.本鉴定造价中已扣除727479.52元社保费，如青岛文海公司置业有限公司未向劳保机构缴纳该笔费用，则鉴定结论中的造价应增加727479.52元。6.因无专业分包造价，本鉴定造价中不包含总承包服务费。）文海公司认可已向劳保机构缴纳727479.52元社保费用，称虽对所依据的定额计价方法及其他计算方式不认同，但为了加快案件审理进程，同意认可该鉴定报告的鉴定结论。净雅集团公司对该鉴定报告中部分签证不认可，认为签证中已经明确了详细金额，不应再计算相关规费及税金等相关费用。另关于在签证中约定的是台日计价，但在鉴定中都使用了台班计价。关于主体结构部分，净雅集团公司认为抗浮锚杆防水、基础底板防水、基础顶板防水、基础外墙防水、卷材防水附加层、砼泵送费为如招标最终确定含税成活价，不应再计算相关规费及税金等相关费用。加气砼块200以上鉴定机构的定价超出了双方约定价格，没有依据，应当调整。合同中甲供材料如何处理问题，如计入结算总价，应扣除甲供材料的采保费。净雅集团公司认为装饰增加项目为全费综合单价，不应再计算相关规费及税金等相关费用。文海公司预交鉴定费282000元。 10、因文海公司、净雅集团公司对1栋酒店项目工程开发费用分摊无法达成一致意见，一审法院依净雅集团公司申请依法委托山东润德有限责任会计师事务所对分摊费用进行鉴定，其出具（2018）润德所审字2-262号专项审计报告，该审计报告审计结论：（一）费用的相关性与准确性情况1、费用审核情况：我们逐项检查审计范围内48项工程费用，合计申报金额38207362.42元2、费用认定情况：经过上述审计，审计范围内的48项工程费用，审计认定应纳入分摊范围38项，合计金额24250243.31元。暂未认定10项，合计金额13136710.71元，其中无工程结算部分5项，合计金额7422239.51元;证据瑕疵部分共5项，合计金额571471.20元。（二）费用分摊情况对审计认定纳入分摊范围38项费用，其中审核确认部分14项，1栋酒店项目应分摊费用为3881647.80元;存在争议部分24项，其中天齐方主张1栋酒店项目应分摊费用为6169057.15元，净雅方认为1栋酒店项目应分摊费用为3188800元，其中，存在争议部分24项，合计金额15，6676905元，其中天齐方主张1栋酒店项目应分摊费用为6169057.15元，净雅方认为1栋酒店项目应分摊费用为31888.00元， (1)政府基金退回情况存在争议(详见附表3)政府基金退回情况存在争议2项，总金额21565832元，天齐方主张1栋酒店项目应分摊费用8087798元，净雅方主张1栋酒店项目应分摊费用0.00元。（2）分摊依据存在争议（详见附表3）分摊依据存在争议1项，工程监理费549700.00元，天齐方主张按规划面积分摊，净雅方主张按建筑面积分摊。（3）建设手续费定义存在争议（详见附表3）建设手续费定义存在争议12项，总金额3831570.72元，天齐方主张1栋酒店项目应分摊费用1466408.73元，净雅方主张1栋酒店项目应分摊费用0.00元。（4）产权存在争议（详见附件3）产权存在争议2项，总金额1950818.79元，天齐方主张1栋酒店项目应分摊费用1404768.49元，净雅方主张1栋酒店项目应分摊费用82641.24元。（5）费用金额存在争议（详见附表3）费用金额存在争议7项，合计金额9122021.22元，天齐方主张1栋酒店项目应分摊费用3010848.88元，净雅方主张1栋酒店应分摊费用62936.40元。净雅集团公司认为根据《合作协议》第五条第一款甲方权利义务约定：净雅集团公司负责取得土地使用权证，费用由净雅集团公司承担；净雅集团公司负责取得本项目相关建设手续，建设手续费用由天齐方承担。按合作协议第五条第二款乙方权利义务约定：本项目面向全国采取招投标方式选择施工企业。实际为天齐集团负责施工本项目，且天齐集团出具了中标承诺书，承诺相关招标备案费用由天齐集团承担。净雅集团公司认为建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、工程竣工验收手续、城市基础设施配套费、土地税和房产税、建筑企业养老保障金、工程监理费、人防监理费、建设工程设计费、工程勘察费、地震安全评价勘探费易地补建绿化代建费、图纸审查费、基坑检测及沉降观测、基坑变形检测费、防雷评估费、散装水泥专项基金、道路防污染保证金、标备案费等均由文海公司方承担。文海公司认为其主张有合法依据，净雅集团公司应承担该项目的各项开发建设费用。基坑工程和抗浮锚工程在该报告中已审计确定，净雅集团公司为拖延时间又申请重复鉴定，中恒信工程造价有限公司鉴定中鉴定的数额与本报告的数额基本一致，认可润德公司在本审计报告中鉴定的数值。净雅集团公司预交鉴定费20万元。 11、净雅集团公司申请对1栋酒店项目的人防门制作安装、消防泵房、消防栓横管、人员隐蔽区及物资库、基坑支护、抗浮锚杆、土石方工程的造价进行司法鉴定，一审法院依法委托中恒信工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，其出具中恒所造价鉴定字【2019】第005号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为本项目委托的鉴定标的金额为8499705.18元，经专业核算、核实，本项目鉴定造价金额为5275033.12元。净雅集团公司对该鉴定报告中基坑支护部分分推费用不认可，认为：根据文海公司与案外人签订的基坑支护合同，合同价款为固定总价305万元。合同价包括基坑支护设计和施工，除不可抗力外，不增加合同价款。后期增加补充协议155万，是文海公司在固定总价合同之外因其施工和现场管理原因导致的损失，应由其自行承担，增加部分不应分摊。且分摊数额应按两栋建筑面积分摊。文海公司认为该部分仅为1栋酒店单独而发生的费用，均应由净雅集团公司承担。净雅集团公司预交鉴定费107496元。 12、净雅集团公司提交2013年3月6日天齐集团（甲方）与净雅集团公司（乙方）签订《补充协议书》，在该协议中第二条第3项约定“甲方在本协议签署之日起20日内，办理青岛文海公司投资有限公司承建的乙方酒店项目主体交接手续，同时向乙方提供政府核准的主体验收合格的证明。…在2013年7月30日前，甲乙双方配合办理完毕青岛文海公司有限公司的分立并将酒店项目的房地产权证办至分立公司名下，同时与乙方办理完毕分立公司的股权工商变更登记手续。”并约定了违约责任。 13、2010年7月28日，净雅集团公司公司与青岛市黄岛区长江路街道办事处签订《协议书》约定，长江路街道办事处根据授权将该项目用地拍卖成交价款一半（不包含其他应缴的各类税费）在土地款全部缴清之日起半年内返还企业，由企业执行完善配套。净雅集团公司开发建设的商业餐饮及配套附属楼项目，免收基础设施配套费。另，青岛经济技术开发区管理委员会与青岛文海公司置业有限公司签订合作协议书，该协议书第三条约定，该项目为开发区重点扶持的现代服务业务项目，综合考虑其区域经济和社会贡献等要素，给予该项目835.6万元人民币的扶持资金。净雅集团公司提交青岛经济技术开发区财政局汇款单两份，证明财政局分别于2013年12月20日向文海公司汇款3342400元，于2014年3月28日汇款3342400元，共计汇款668.48万元。文海公司庭审中称政府以扶持资金的名义返还的配套费为4657598.89元，并且认为净雅集团公司享有的返还费用直接抵扣了文海公司方垫付的费用。文海公司提交该部分费用的分配表，其中2栋公寓返还金额为4528909.15元，1栋酒店项目返还金额为2155890.85元。扣除企业所得税后，1栋酒店返还净金额为1616918.14元。净雅集团公司不认可。文海公司另提交纳税凭证两份：2014年1月13日支付企业所得税907255.7元；2014年4月14日支付764887.41元，共计交税1672143.11元。 14、文海公司提交物业房房屋测绘报告、国有建设用地土地使用权出让合同、幕墙结算书、零星工程施工协议等证据，证明净雅集团公司应分摊物业房的开发建设费用271745.57元，净雅集团公司认为，相关物业管理用房系文海公司自行持有的公寓部分，与1栋酒店没有关系，不应承担该部分费用。 一审法院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。《合作协议书》、《净雅黄岛酒店项目合作协议书补充协议（一）》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，依法受法律保护。本案争议焦点为：一、净雅集团公司公司是否应承担1栋酒店的开发建设费用;二、净雅集团公司应分摊费用的金额是多少；三、净雅集团公司的抗辩理由能否成立；四、文海公司主张权利是否适格；五、文海公司主张逾期付款利息应否支持。综合本案查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，依据相关法律、法规和司法解释的规定，一审法院作出如下分析判定： 一、关于第一个焦点问题：净雅集团公司是否应承担1栋酒店的开发建设费用的问题。 根据《合作协议书》第5条约定：天齐集团负责对项目进行开发建设，其中净雅集团公司酒店项目开发建设资金由净雅集团公司投资自建，天齐集团代为管理。净雅集团公司可派财务人员监督管理。《净雅黄岛酒店项目合作协议书补充协议（一）》，对《合作协议书》中第5条又具体约定工程管理及款项支付问题，相关款项向文海公司支付。由此可见，关于净雅大酒店项目，三方约定的是由净雅集团公司投资，因此，在开发过程中文海公司、天齐集团垫付的各项关于1栋酒店项目的费用，净雅集团公司应予承担。 二、关于第二个焦点问题：净雅集团公司应分摊费用的金额问题。 《合作协议书》签订后，双方实际履行情况如下：天齐集团支付净雅集团公司土地转让款4980万元，并组织实施了具体的房地产开发工作，包括以文海公司的名义办理各项手续和与天齐建设公司签订施工合同等，并实际完成了1栋酒店、2栋公寓项目的开发。当事人对1栋酒店开发所发生的具体费用争议较大，经当事人申请，一审法院依法委托有资质的鉴定部门进行了司法鉴定，并出具了鉴定报告。一审法院对各项费用分析认定如下： （一）关于1栋酒店工程造价 青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对案涉净雅黄岛大酒店工程造价进行评估鉴定，鉴定意见为：本工程合计造价为29199804.81元。一审法院予以确认。 （二）净雅集团公司公司应分摊的1栋酒店开发费用。 1、润德（2018）润德所审字2-262号专项审计报告，费用分摊情况审计结论：对审计认定纳入分摊范围的38项费用，其中审核确认部分14项，1栋酒店项目应分摊费用为3881647.80元;原净雅集团公司无异议，一审法院予以确认。 存在争议部分24项，根据《净雅黄岛酒店项目合作协议书补充协议（一）》第二条“项目前期办理相关手续发生的费用，丙方（文海公司）向甲方（净雅集团公司）提交月度付款计划，甲方收到计划确认完毕后7日内向丙方付款（含城市建设综合配套费）”及相关约定，一审法院认定如下： （1）政府基金退回情况（2项），净雅集团公司抗辩无依据，应分摊35874.58+45000=80874.58元； （2）工程监理费549700（1项），应按规划面积分摊，净雅集团公司公司分摊549700×37.5%=206137.5元； （3）关于建设手续费问题（12项），净雅集团公司抗辩理由不能成立，应按规划面积分摊，净雅集团公司公司分摊（3831570.72元-47140）×37.5%+47140=1466301.25元； （4）产权存在争议（2项），总金额1950818.79元，净雅集团公司抗辩不能成立，净雅集团公司应分摊1栋酒店项目费用1404768.49元（土地使用税368913.34元+房产税1035855.15元）； （5）费用金额存在争议（7项），合计金额9122021.22元，文海公司主张净雅集团公司公司应分摊1栋酒店的人防工程监理费、基坑检测及沉降观测、防雷评估费、电力工程费、临时用水、基坑检测及沉降观测及定位放线追加、城市基础设施配套费3010848.88元，有事实和法律依据，一审法院予以支持，净雅集团公司的抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。 综上，净雅集团公司应分摊的费用合计为6168930.7元。 2、关于1栋酒店项目的人防门制作安装、消防泵房、消防栓横管、人员隐蔽区及物资库、基坑支护、抗浮锚杆、土石方工程造价，中恒信工程造价咨询有限公司出具中恒所造价鉴定字【2019】第005号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：造价金额为5275033.12元。净雅集团公司公司虽对其中的基坑支护部分分推费用项目不认可，但未能提供足以推翻的证据，该鉴定报告中与润德的鉴定报告重合的抗浮锚杆、基坑支护和加固工程金额应予扣除，其余部分的造价2006148.64元，一审法院予以确认。 3、因地下空间使用权确权，确权建筑面积为4319.01平方米，青岛文海公司向国土资源和房屋管理局补交1栋大酒店地下空间有偿使用金4116880元，该系合理必要支出，净雅集团公司公司应予承担。 4、关于室外工程费用，文海公司主张净雅集团公司净雅集团公司公司支付室外工程尚欠的施工费用399000元及相应的违约金；但与该部分相关的《青岛黄岛项目室外工程施工合同》系天齐集团与青岛银海净雅餐饮管理有限公司黄岛分公司所签订，与本案非同一法律关系，本案中不予审理。 5、关于物业房费用，文海公司主张由净雅集团公司分担相关费用，证据不足，一审法院不予支持。 三、第三个焦点问题：净雅集团公司抗辩理由是否成立的问题。 1、根据《合作协议书》，合作的方式为：净雅集团公司公司将持有的文海公司文海公司的全部股权转让给天齐集团天齐集团公司，由天齐集团公司以文海公司文海公司的名义进行房地产开发建设。在项目符合交房标准后，天齐集团负责将文海公司分立出一个公司，将净雅集团公司公司应得的土地及房产分至该公司名下，天齐集团将其持有的该分立公司的全部股权无偿转让给净雅集团公司公司或其关联企业。 本案中，当事人系在同一地块上进行的房地产合作开发，经向政府国土资源主管部门询问，以及按照《不动产登记操作规范（试行）》第8.3.3规定，国有建设用地使用权转移登记，提交的申请材料包括:“（6）分割、合并导致权属发生转移的，提交分割或合并协议书，或者记载有关分割或合并内容的生效法律文书。实体分割或合并的，还应提交国土资源主管部门同意实体分割或合并的批准文件以及分割或合并后的不动产权籍调查表、宗地图、宗地界址点坐标等不动产权籍调查成果；”的规定，即未经依法审批，当事人不能擅自实体分割同一土地使用权证项下的土地使用权。故，净雅集团公司抗辩的应以土地部门的土地行政分宗测量作为大酒店和公寓各自占用土地面积，在实际过程中已不能实现，其抗辩意见，一审法院不予采纳。 2、本案涉案房产因净雅集团公司自身欠债原因，导致被法院查封，土地使用权、房屋产权变更登记、公司分立和股权变更登记手续等均因此而受阻。登记在文海公司名下的涉案1栋酒店，文海公司认可系净雅集团公司公司所有，并配合淄博中院将拍卖该酒店所得款项用于清偿净雅集团公司公司的债务，在事实上已将涉案大酒店的权利归属净雅集团公司公司所有。因此，净雅集团公司以此抗辩拒付后续费用，不能成立，一审法院不予采纳。 3、净雅集团公司主张应扣除的费用 （1）净雅集团公司主张的配套费返还问题，政府以扶持资金名义返还的配套费实际共计668.48万元，因1栋、2栋建筑物均在文海公司名下开发建设，属于同一会计核算主体和税款申报缴纳主体，已支付税款1672143.11元，税后4657598.89元，按照1栋、2栋缴费金额及占比，净雅集团公司应享受退费金额为1616918.14元。该部分费用应予扣减。 （2）文海公司自认净雅集团公司已经支付工程款36560309.04元，该部分应予扣减。 四、第四个焦点问题:关于文海公司是否有权主张权利问题。 1、文海公司系1栋酒店的开发主体，根据《合作协议书》及《净雅黄岛酒店项目合作协议书补充协议（一）》的约定，其有权向净雅集团公司主张已垫付费用。 2、《合作协议书》约定：天齐集团公司支付净雅集团公司公司关于文海公司的股权转让价款4980万元，并约定该转让价款实为天齐集团公司所得土地面积的土地价款。计算公式为：土地价款=各方商定的土地单价400万元/亩*乙方（天齐集团公司）所得土地面积（暂估为12.45亩），最终价款根据天齐集团实得土地面积计算。 青岛市崂山区市政工程勘察测绘有限公司系当事人依法选定的合法的鉴定机构，该鉴定部门经多次实地测绘及征询双方当事人的意见所出具的鉴定意见，程序合法，鉴定依据充分，其出具的鉴定报告，一审法院予以采信。在合作开发费用分摊上，需要按照实际用地面积计算的，应按该鉴定报告上确定的1栋大酒店实际用地面积进行分摊。经鉴定，天齐集团公司实际用地土地面积为7339.58平方米，土地价款实际应为400万元/亩×（7339.58÷666.67）=44037260元，天齐集团公司已支付净雅集团公司公司4980万元，多支付的部分5762740元，应予返还。而天齐集团公司将该部分权益已转让给文海公司，文海公司有权主张。 五、第五个焦点问题：关于逾期付款利息的问题 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。原净雅集团公司在《补充协议书（一）》中第三条约定:“工程竣工验收合格且备案完成后14日内，甲方向乙方支付完成总工程量的85%；丙方向甲方提报完整结算资料45个工作日内，甲方完成结算审计工作。工程结算审计完毕后14日内，甲方向乙方支付剩余结算款（扣除总结算金额5%的质保金）。”2013年8月15日，文海公司即向净雅集团公司提交了结算书，但因净雅集团公司对结算的金额异议较大，并未与文海公司结算。2014年5月28日，涉案项目取得竣工验收备案证。净雅集团公司仍未与文海公司进行结算。2015年2月12日，文海公司又替净雅集团公司补缴的地下空间有偿使用金。净雅集团公司至今未支付拖欠款项，文海公司主张逾期付款利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。综合本案案情，根据公平合理原则，一审法院酌定逾期付款利息按以下方式计算：以12958925为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年2月13日起计算至本判决生效之日止。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、净雅食品集团有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛文海公司置业有限公司欠款12958925元；二、净雅食品集团有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛文海公司置业有限公司逾期付款利息（以12958925为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年2月13日起计算至判决生效之日止）；三、驳回青岛文海公司置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费119238元，保全费5000元，合计124238元，由青岛文海公司置业有限公司负担2218元，由净雅食品集团有限公司承担122020元。鉴定费591996元，由青岛文海公司置业有限公司负担2500元，由净雅食品集团有限公司负担589496元。 二审期间，上诉人净雅集团公司提交证据如下： 第一组证据。1、青岛西海岸新区不动产信息一份，针对一审判决第四个焦点问题。2、《关于执行中常见问题的解释说明》一份。证明国有建设用地使用权虽不能分割，但在同一块土地上容积率是固定的，涉案1栋净雅集团公司酒店项目地上建筑物总面积10011.77㎡两栋地上建筑总面积31958.85㎡，两栋建筑物宗地总面积12297.08㎡，故1栋建筑面积=10011.77/31958.85*12297.08=3852.5524平方米=5.78亩，比双方合同约定的少0.22亩的事实。按照一审的测量方法认定的是1栋的建筑面积，是7.34亩，对方按照合同约定支付的价款是6亩的款项，按照合同约定不存在文海公司多支付的情况，净雅集团公司不需要向文海公司返还。 文海公司质证认为：该证据不属于新证据，对真实性不发表意见。一审法院认定的政府部门无法进行分割，并不是司法部门人民法院不能进行分割，这是常识性问题。二、两栋建筑是相互独立的，在合同中所用的词语也是所得，而不是各方按照建筑物的面积容积率来计算土地面积，这一点是非常明确的，合同的原意是各自的建筑使用面积的多少来确定，而不是按容积率来确定。三、如果两栋建筑不分割仅办证的情况下，可能会采取采用容积率的方式，而两栋建筑如果进行分割明确要以两栋建筑的界限来测量各自的使用面积。四、测量鉴定的申请人就是本案净雅集团公司，净雅集团公司在明确知道测量结果即为测量双方实际使用面积的情况下仍然申请测量，说明净雅集团公司实际上对于合同原意是清楚的，也是同意的。五、根据合同的约定，净雅集团公司实际得到的款项是12.45亩的款项，而不是6亩，6亩是属于净雅集团公司自用的，在建设过程设计图纸过程中净雅集团公司实际已经将其地下室建造了文海公司的12.45亩范围内，在一审的测量过程中，实际上在文海公司所占有的土地中包含了部分净雅集团公司的地下室，在施工过程中净雅集团公司对该过程是明知的，其工程人员在与净雅集团公司的高管交流中汇报中提到文海公司方已发现其多占土地面积的情况。原审第三人天齐集团公司质证称，同文海公司意见一致。 第二组证据。针对一审判决第三个焦点问题。1、青开发改发[2013]369号文件一份。2、青岛文海公司置业公司[2013]033号文件一份。3、财政部、国家税务局发布的财税[2008]151号通知一份，证明涉案1栋酒店的建设属于政府扶持项目，扶持的在主要原因系酒店正式运营后可达到一定的社会经济效益。青岛文海公司置业公司向区发展和改革局申请拨付扶持资金时明确写明"项目主要建设内容为高级商务酒店"，故涉案政府返还的配套费资金仅针对1栋酒店项目的事实。证明纳入预算管理的事业单位、社会团体等组织按照核定的预算和经费报领关系收到的由财政部门或上级单位拨入的财政补助收入，准予作为不征税收入，在计算应纳税所得额时从收入总额中减除的事实。 文海公司质证认为，不属于新证据。［2013］033号文件系复印件，对真实性不予认可。1、对于发改委的文件中第二项建设地点，第三项主要内容，第四项投资和资金来源，第五项建设期限均包括两栋楼范围，不能证明净雅集团公司所谓的应属1栋酒店单独所有的证明目的。2、净雅集团公司提交的通知明确标明是纳入预算管理的事业单位、社会团体等组织，并不包含作为企业的文海公司，而实际上如果免税应当在批复中予以提示，实践中文海公司也缴纳了这部分税收。对于该组证据的真实性、关联性以及证明目的均不认可。天齐集团公司质证称，同意文海公司的质证意见。 第三组证据。针对一审认定第三个焦点问题。涉案房屋被法院查封以及权利变更受到阻碍是因为文海公司的原因，而不是因为净雅集团公司的原因。1、不动产登记信息一份。2、银行借款合同和抵押合同一份。证明第三人天齐集团2015年5月18日向中国农业银行股份有限公司恒台县支行借款，文海公司在明知涉案1栋酒店系净雅集团公司财产的前提下，用涉案1栋酒店为天齐集团作最高额抵押担保，担保期限自2015年5月18日至2018年5月17日，天齐集团与文海公司恶意损害净雅集团公司合法权利的事实。 文海公司质证认为不属于新证据。2015年涉案的酒店被淄博市法院进行了查封，后该酒店又被淄博市人民法院依法拍卖，在该情况下一审法院认定是因为净雅集团公司的行为造成了合同无法履行完全符合本案的事实，在淄博市法院的判决中也载明了净雅集团公司因欠款而被依法判决还款，在执行过程中也载明了该房产是因为净雅集团公司欠款而导致其财产被拍卖，在涉案房产已被拍卖的情况下当然受阻。天齐集团质证称，同意文海公司质证意见。 第四组证据。一审所认定的已支付的工程款是根据文海公司自认的工程款的数额36560309.04元，我方提交工程款收据、电子回单及明细表一份，证明净雅集团公司就涉案酒店项目已经支付工程款总计40536536.04元的事实。 文海公司质证认为，该证据在一审中净雅集团公司并没有举证，不属于新证据。我方有反驳性证据，是双方签字确认的证据。我方提交双方在青岛仲裁委由净雅集团公司提交的文海公司与净雅公司往来明细核对表一份，在该核对表中明确合计数额是36560309.04元，该表中有合计数额和总计数额，总计数额包含文海公司代收代付的款项，比如9月28日这笔，扣减代收代付款之外其余系支付给文海公司的款项。该表是一二两部分，第一部分是代收代付，合计款项为2526937元，第二部分是净雅集团公司向文海公司支付的款项36560309.04元，之间的差额就是2526937元。 文海公司质证称，即使证据是真实的，该证据也无法证明是双方全部的往来款项，因为不同的案件证明目的不同。另外，款项往来如果对帐应该由特别的授权或者加盖单位公章，案件代理人签字的东西不能反映客观事实，应该以我方提交的证据为准。文海公司自己对自己应该所支付的工程款在一审法院中有差异，在2015年8月14日的起诉状中称扣除被告已支付工程款36560309.04元，在2016年10月26日增加诉讼请求中称扣除被告支付工程款37826309.04元，其诉讼请求中的数额是有差异的，并且此表中的合计总额为39087246.04元与判决书的金额是不一致的。此表的名称为项目开发阶段往来明细核对表，对于代付设计费与代付项目进度款均系我公司向文海公司支付的项目工程开发阶段的费用，没有理由从中进行扣除。既然是阶段性对帐，不能反映全面的付款情况。原审第三人天齐集团质证意见同文海公司意见一致。对文海公司提交的反驳性证据没有异议。 第五组证据，针对一审判决第一个焦点问题，土石方施工合同一份。证明文海公司与青岛爱华工程有限公司签订的土石方施工合同第五条第5款约定："降水单价：95元/台日，24小时为1台日"的事实。鉴定报告是按照8小时计算的，不是按照24小时计算的，所以费用增加了3倍，鉴定报告对打井是另外取费的，鉴定报告中的降水费仅指抽水费用，不包括打井的另外取费，所以鉴定报告工程费用表第14页第64、65项，习咨18.143-1-1。净雅集团公司：我们现在讨论的是单价的问题，文海公司称的抽水时间是量的问题，是通过双方的签证来解决，与单价无关。关于土质和石质的问题，石质打井费用是要单独计算的，单价仅仅是抽水的费用。 文海公司质证意见为：一、土石方工程中的降水和基坑的降水系两个概念，土石方开挖中的积水一般是由雨水造成，把雨水抽干即可开挖，而雨水不是天天下，积水也不是天天有，工程量是零星的，因此计价是每日，也就是说如果有积水就抽，所发生费用均包含在内。而基坑由于是地下水，地下水是持续出水，必须连续不断的进行抽水，两者的人工和机械使用程度差别非常大，也需要采取台班的形式进行作业，一审所作的鉴定是对基坑的降水进行的鉴定。土石方合同约定的降水是对开挖土石方造成影响的积水进行降水。天齐集团质证称，同意文海公司的质证意见。 文海公司提交证据如下：2011年招标文件，该文件第25页中按施工组织设计计取措施费清单标价表上明确记载了施工排水计价单位是台班，单价是95元。净雅集团公司质证称，对招投标文件的真实性没有异议，该招投标文件签订时间在先，土石方合同签订时间在后，应以实际施工合同约定的标准为准。天齐集团质证称对文海公司提交的证据没有异议。 本院认为，二审期间双方当事人争议焦点主要集中于以下问题：1、净雅黄岛大酒店工程造价问题；2、已付工程款的数额认定问题；3、净雅公司应分摊的1栋酒店开发费用问题；4、地下空间有偿使用金的负担问题。 1、双方当事人对净雅黄岛大酒店工程造价，主要争议为降水费用的认定问题。根据文海公司与青岛爱华工程有限公司签订的《土石方施工合同》，约定：“井点降水单价为95.00元/台日（24小时为1台日）。”因此，净雅公司主张以《土石方施工合同》做为计算降水费的依据，具有相应的事实依据，本院予以采信。根据95元/台日的标准计算，降水费用应为724685.33元。青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司进行评估的鉴定意见书，认定净雅黄岛大酒店工程合计造价为29199804.81元，该鉴定意见中对于降水费按照95元/台班（8小时）进行计算，合计降水费为2174056元。本院对此部分费用进行调整后，涉案净雅黄岛大酒店的工程总造价为27750434.14元（29199804.81元-2174056元+724685.33元）。 2、对于已付工程款数额的认定问题，文海公司在一审中先自认已付工程款数额为37826309.04元，后又自认为36560309.04元，一审法院未采信37826309.04元，而最终认定36560309.04元，处理不当。当事人在诉讼过程中的自认除非经过对方同意或存在重大误解、胁迫的情况，才能有效撤回。但本案中不存在前述情形，因此，应当以文海公司首次自认的37826309.04元，做为认定已付工程款的依据。 3、对于净雅集团公司公司应分摊的1栋酒店开发费用部分，一审法院系根据润德（2018）润德所审字2-262号专项审计报告中对费用分摊情况的审计结论，进行的裁判。其中双方无争议部分的分摊费用为3881647.80元，有争议部分共计24项。一审法院针对有争议部分，依据双方合同约定及举证责任分配原则，部分费用以规划面积为标准进行分摊，亦具有相对合理性，本院予以确认。 4、关于地下空间有偿使用金部分，该费用发生于2015年2月12日，文海公司在交纳地下空间有偿使用金后，在2015年3月将涉案房产的产权登记在其名下，文海公司的股东天齐集团又以该房产抵押获取贷款。根据双方协议约定及文海公司在一审中的自认，涉案房屋的权利人应为净雅公司，因此，文海公司将涉案房屋的产权登记在其自己名下，并不符合双方协议的约定，文海公司的股东天齐集团又以该不动产抵押获取贷款，因此，文海公司是涉案房产的实际受益人，其主张该部分地下空间使用费全部由净雅公司负担，缺乏依据。但净雅公司对案涉房屋登记在文海公司名下，并未及时提出异议，有放任损失进一步扩大的责任，亦应负担部分责任。因此，该部分费用应当由双方当事人分担。文海公司违反双方协议约定，并因此受益，应承担主要责任。由文海公司承担60%的责任，由净雅公司承担40%的责任，因此，净雅公司应向文海公司支付1646752元（4116880元×40%）。 5、对于双方争议的土地价款返还问题及配套费返还问题。一审法院认定净雅公司应向文海公司返还土地价款5762740元，因该费用的认定涉及到宗地分割的问题，一审法院在处理过程中，仅依据测绘单位出具的实际用地面积测绘报告，做为认定分摊费用的依据，处理并不妥当。双方当事人应在处理依据充分之后另行主张，本院在本案中不予一并处理。关于净雅公司主张的配套费返还问题。本院认为，该部分费用属于政府拨付的扶持资金，文海公司在一审中对配套费返还数额前后意见表述不一致，一审法院以文海公司最后同意支付的数额作为裁判依据，处理不妥。且该费用涉及天齐集团与净雅公司的权利义务关系，天齐集团虽然在2016年5月26日通过“证明”的方式，向文海公司转让权利，但天齐集团与净雅公司之间的合同关系，并非单纯的债权关系，是既包括权利也包括义务的合同关系，因此，天齐集团的转让行为，对净雅公司并不产生效力。本院对于配套费的返还问题，在本案中不予一并处理，双方可针对该部分费用另行主张。净雅公司的其他上诉理由均不充分，本院不予支持。 根据前述分析，净雅公司尚应支付文海公司3627604.24元（27750434.14元+3881647.80元+6168930.70元+1646752元+2006148.64元-37826309.04元），对于欠款利息的计算，因本案诉争的并非单一建设工程施工合同关系，因此，一审法院以建设工程施工合同关系的相关法律规定作为依据，认定欠款利息的起算点，认定欠妥。本院认定利息起算点应自文海公司提起诉讼的2015年8月14日起算，计算至本判决生效之日止，其中2019年8月19日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间拆解中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，一审法院部分事实认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第8573号民事判决； 二、净雅食品集团有限公司于判决生效之日起10日内支付青岛文海公司置业有限公司欠款3627604.24元； 三、净雅食品集团有限公司于判决生效之日起10日内支付青岛文海公司置业有限公司逾期付款利息（以3627604.24元为基数，自2015年8月14日起计算至判决生效之日止,其中2019年8月19日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间拆解中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回青岛文海公司置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费119238元，保全费5000元，合计124238元，由青岛文海公司置业有限公司负担90244元，由净雅食品集团有限公司承担33994元。鉴定费591996元，由青岛文海公司置业有限公司负担432157元，由净雅集团公司净雅食品集团有限公司负担159839元。二审案件受理费66232元，由净雅集团公司净雅食品集团有限公司负担18545元，由青岛文海公司置业有限公司负担47687元。 本判决为终审判决。 审判长 龙 骞 审判员 马 喆 审判员 孙向东 二〇二〇年五月二十九日 书记员 张 旭 书记员 庞连捷