江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1139号上诉人（原审被告）：盐城市大丰区刘庄镇人民政府，住所地江苏省盐城市大丰区刘庄镇振兴北路8号。法定代表人：黄磊，该镇镇长。委托诉讼代理人：束必林，江苏众连晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张才虎，江苏众连晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏大凡生态环境建设有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区开发区西康路东侧。法定代表人：赵荣，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙勇，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。原审被告：江苏丰任建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区东方锦绣北城7幢303室。法定代表人：孙德兵，该公司董事长兼总经理。上诉人盐城市大丰区刘庄镇人民政府（以下简称刘庄镇政府）因与被上诉人江苏大凡生态环境建设有限公司（以下简称大凡生态公司）、原审被告江苏丰任建设工程有限公司（以下简称丰任工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘庄镇政府上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘庄镇政府不承担给付大凡生态公司111311.42元；2.本案的一、二审诉讼费用均由丰任工程公司承担。事实与理由：1.根据刘庄镇政府与丰任工程公司签订的施工合同约定，刘庄镇政府在2019年11月9日后的合理时间内向丰任工程公司给付111311.42元，但因联系不上丰任工程公司的法定代表人，故刘庄镇政府没有拖欠工程款的恶意，没有向丰任工程公司拖延支付工程款，并不存在欠付工程款的事实。2.丰任工程公司与大凡生态公司签订的分包合同中约定了付款方式及期限，根据该约定，丰任工程公司向大凡生态公司支付工程款应扣除质保金，一审法院并未扣除，且大凡生态公司主张的172139.28元工程款未至履行期限。3.丰任工程公司和大凡生态公司系分包合同的发包方与分包方，故根据合同相对性原则及相关法律规定，丰任工程公司应为第一被告，一审法院将刘庄镇政府列为第一被告不适当。4.刘庄镇政府按约应在2019年11月9日后的合理期限内向丰任工程公司付款，结合一审判决日期为2019年11月28日，可见刘庄镇政府没有欠付工程款。且根据法律规定，在丰任工程公司和刘庄镇政府同为被告的情形下，刘庄镇政府仅在欠付工程款的范围内承担连带责任。因刘庄镇政府并未拖欠工程款，故本案诉讼费应由丰任工程公司承担。因此，一审判决刘庄镇政府直接向大凡生态公司给付工程款，并与丰任工程公司共同负担诉讼费，不符合法律规定。大凡生态公司辩称，1.依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。因支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系，故根据《江苏省高级人民法院审理建设工程施工合同纠纷若干问题解答》的规定，刘庄镇政府以未及时开具发票作为拖欠工程款的理由不能成立。2.分包合同约定了工程竣工验收合格7日内支付全部工程价款，丰任工程公司的法定代表人也通过书面方式同意刘庄镇政府与大凡生态公司之间直接结算172139.28元工程款，故大凡生态公司所主张的工程款已至履行期。3.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，刘庄镇政府的一审诉讼地位适格。4.刘庄镇政府在欠付工程款范围内对大凡生态公司承担付款责任符合相关司法解释的规定。5.依据《诉讼费交纳办法》的规定，一审判决要求刘庄镇政府与丰任工程公司共同承担诉讼费用并无不当之处。丰任工程公司未予陈述。大凡生态公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令丰任工程公司立即支付大凡生态公司建筑工程款172139.28元，承担该款从2018年11月9日起至偿付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算的利息；2.判令刘庄镇政府在欠付工程款范围内承担支付责任；3.本案的诉讼费由丰任工程公司和刘庄镇政府承担。一审法院认定事实：经招投标，刘庄镇政府与丰任工程公司于2016年11月17日签订《建设工程施工合同》一份，约定：“……二、工程概况工程名称：大丰区204国道刘庄过境段排水工程一标段……工程规模3.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币（大写）叁拾柒万柒仟贰佰壹拾捌元壹角肆分（￥37.721814万元）。本工程款无预付款，待上级资金拨付到位后，工程竣工验收并审计后支付工程款至审计价的50%；第二年经相关部门验收合格，支付工程款至审计价的80%；第三年无质量问题后结清余款……7.承包人应在业主发出开工通知书之后，在投标书附录中写明的开工期限内开工，即本工程竣工时间2016年12月31日”。2016年11月20日，丰任工程公司（甲方）作为发包方与大凡生态公司（乙方）作为分包人签订分包合同一份，约定：“……一、工程概况工程名称：大丰区204国道刘庄过境段排水工程一标段……二、工期……七、合同价款与支付包干综合单价14.合同总价暂定壹拾五万元（人民币），最后结算按照实际完成量结算……15.1甲方向乙方支付工程款（进度款）的时间和方式材料进入施工现场，甲方应支付乙方可完成工程量总价款的60%工程款；工程结束验收合格后，扣除质保金，甲方应一次性将所有剩余工程款7日内全部支付乙方。余的情况下无息付清……八、质量保证期为5年。”合同签订后，大凡生态公司组织人员进行施工。2018年1月15日，工程竣工验收并交付刘庄镇政府。2018年2月11日，丰任工程公司向刘庄镇政府出具授权委托书一份，载明：“我公司承建贵政府的大丰区204国道刘庄过境段排水工程一标段，工程竣工，现委托蔡云平，身份证：，全权负责结算本次工程款，结算金额为壹拾叁万贰仟元整。由此引起的经济纠纷由我公司负责。中国银行：621785100020385099蔡云平特此授权委托”。刘庄镇政府于2018年2月14日将132000元转账至蔡云平的银行账户。蔡云平系大凡生态公司员工。2018年11月9日，涉案工程经江苏创盛项目管理有限公司审计，核定审定价为304139.28元。一审另查明，据大凡生态公司陈述及丰任工程公司法定代表人孙德兵在调查笔录中陈述，大凡生态公司系借用丰任工程公司资质进行招投标并签订合同，涉案工程与丰任工程公司无关，均由大凡生态公司实际投入施工，丰任工程公司未收取管理费用，并表示同意刘庄镇政府与大凡生态公司之间直接结算涉案工程余款172139.28元。一审诉讼中，大凡生态公司放弃利息部分的诉讼请求。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。大凡生态公司借用丰任工程公司的资质与刘庄镇政府签订的《建设工程施工合同》，及大凡生态公司与丰任工程公司签订的分包合同均因违反了合同法和建筑法强制性规定，系无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现大凡生态公司已经将涉案工程施工完毕，且涉案工程已竣工验收并交付使用，大凡生态公司作为实际施工人，有权要求丰任工程公司和刘庄镇政府支付相应的工程款。本案主要的争议焦点：1.大凡生态公司主张的工程款是否已届履行期限；2.刘庄镇政府在本案中承担责任的范围。关于第一个争议焦点，大凡生态公司主张的工程款是否已届履行期限。本案中，大凡生态公司作为实际施工人，在涉案工程已经验收合格并交付使用的情况下，有权参照其与丰任工程公司之间的合同约定，向丰任工程公司主张相关权利。根据双方签订的分包合同约定，丰任工程公司应在材料进入施工现场后支付大凡生态公司可完成工程量总价款的60%工程款，工程结束验收合格后，亦应一次性将所有剩余工程款7日内全部支付给大凡生态公司，且丰任工程公司亦表示同意刘庄镇政府与大凡生态公司之间直接结算涉案工程余款172139.28元，故认定大凡生态公司主张的工程款172139.28元已届履行期限，其要求丰任工程公司给付工程款172139.28元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于第二个争议焦点，刘庄镇政府在本案中承担责任的范围。根据刘庄镇政府与丰任工程公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程竣工验收并审计后支付工程款至审计价的50%；第二年经相关部门验收合格，支付工程款至审计价的80%；第三年无质量问题后结清余款，并结合涉案工程的审计报告的出具时间即2018年11月9日，从而认定至目前为止刘庄镇政府应付工程款金额为243311.42元（304139.28元×80%），因刘庄镇政府已于2018年2月11日经丰任工程公司授权向大凡生态公司支付工程款132000元，故认定刘庄镇政府已届期而未付的工程款金额为111311.42元（304139.28元×80%-132000元）。因此，刘庄镇政府应在欠付工程价款111311.42元的范围内对大凡生态公司承担责任。丰任工程公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其质证、辩论权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、丰任工程公司于判决生效后30日内给付大凡生态公司工程款172139.28元；二、刘庄镇政府在欠付建设工程价款111311.42元的范围内对大凡生态公司承担责任；三、驳回大凡生态公司的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5952元，由丰任工程公司、刘庄镇政府共同负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，大凡生态公司系借用丰任工程公司的资质承建案涉工程，故刘庄镇政府与丰任工程公司签订的施工合同以及丰任工程公司与大凡生态公司签订的分包合同均为无效合同。但是由于案涉工程经竣工验收合格且已投入使用，故根据法律规定，大凡生态公司有权请求参照合同约定支付工程价款。1.关于大凡生态公司主张的工程价款是否已届付款期限的问题。从丰任工程公司和大凡生态公司签订的分包合同来看，双方虽约定丰任工程公司在工程验收合格后7日内将除质保金之外的所有剩余工程款一次性付清，但丰任工程公司在其与大凡生态公司共同出具的“建筑工程结算单”中明确表示其认可案涉工程没有质量问题、无需预留质保金，故应视为丰任工程公司与大凡生态公司对于工程款的结算及支付方式予以了变更，且案涉工程也确实经竣工验收合格并投入使用至今，截至目前无证据证明案涉工程存在质量问题，所以大凡生态公司参照合同约定主张的工程价款已届付款期限，刘庄镇政府主张未届付款期限的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。2.关于刘庄镇政府有无欠付工程款的问题。根据查明的事实可知，案涉工程审计价为304139.28元，刘庄镇政府已付工程款为132000元。根据刘庄镇政府与丰任工程公司签订的施工合同中关于“工程竣工验收并审计后支付工程款至审计价的50%，第二年经相关部门验收合格，支付工程款至审计价的80%”的约定内容，刘庄镇政府应付审计价80%的工程款即243311.42元，结合已付款情况，故刘庄镇政府仍欠付届期工程款111311.42元。且刘庄镇政府在一审庭审答辩时亦称已届履行期的工程款还应支付111311.42元，其在二审中对于目前还欠付工程款也无异议，只是认为应在提供手续后方能支取。因此，一审判决刘庄镇政府在欠付工程款111311.42元的范围内承担责任符合法律规定，本院予以支持。3.关于一审法院对于诉讼费用的判决内容是否适当的问题。《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉法自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，一审法院根据查明的案件事实作出了刘庄镇政府在欠付工程款范围内承担责任的判项，遂判决其与丰任工程公司共同承担诉讼费用并无不当。4.关于刘庄镇政府被列为第一被告是否属于程序违法的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，大凡生态公司系案涉工程的实际施工人，其以发包人刘庄镇政府为第一被告提起诉讼符合上述法律规定，故刘庄镇政府主张其被列为第一被告属于程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，刘庄镇政府的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5952元，由上诉人盐城市大丰区刘庄镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年五月二十七日书记员  唐 舒