广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4143号上诉人（原审原告）：广州创建混凝土有限公司，住所地广东省广州市花都区赤坭镇振中路。法定代表人：邝发红。委托诉讼代理人：李碧芳，广东正平天成律师事务律师。委托诉讼代理人：陈思敏，广东正平天成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市花都区狮岭建筑工程公司，住所地广东省广州市花都区狮岭镇。法定代表人：毕锦杭。委托诉讼代理人：周国就，广州市花都区狮岭镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：胡文洲，广州市花都区狮岭镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：广州碧花园房地产开发有限公司，住所地广东省广州市花都区狮岭镇南航碧花园会所。法定代表人：林榜昭。委托诉讼代理人：吴裕斌，该公司员工。上诉人广州创建混凝土有限公司（以下简称“创建公司”）因与）被上诉人广州市花都区狮岭建筑工程公司（以下简称“狮岭公司”）、广州碧花园房地产开发有限公司（以下简称“碧花园公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初7503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人创建公司委托诉讼代理人李碧芳、陈思敏，被上诉人狮岭公司委托诉讼代理人胡文洲，被上诉人碧花园公司委托诉讼代理人吴裕斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创建公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决狮岭公司向创建公司支付预拌混凝土货款1064415元、违约金（每天按照千分之一标准计算，以64415元为基数，从2018年1月16日计算至2018年2月21日；以1064415元为基数，从2018年2月22日计算至生效判决确定给付之日止）；3.判决狮岭公司支付律师费25000元；4.判决碧花园公司对第2、3项上诉请求承担连带保证责任；5.上诉费用、一审受理费、保全费、鉴定费用由狮岭公司、碧花园公司承担。事实与理由：（一）、本案产生的经过如下：2016年9月，创建公司与狮岭公司、碧花园公司签订《预拌商品混凝土供销合同》，合同中狮岭公司作为需方盖章、签约代表茹辉桥、刘衡民签字，碧花园公司作为担保方盖章、签约代表陈少波签字。创建公司从2016年9月1日开始向狮岭公司运送混凝土，运送的地点是碧花园E区别墅工地现场。创建公司的运输人员运到工地现场，工地现场工作人员在创建公司提供的《广州创建混凝土有限公司送货单》上签字确认，送货单上注有：施工单位广州市花都区狮岭建筑工程公司、工程名称南航碧花园E区别墅、浇筑的部位、该批次累计的方量、始卸时间、卸完时间、运输车号、收货人签署等。送货单上收货人签署包括有刘早、罗新华、茹琛淳等人。创建公司向一审法院提供了2016年9月至2017年12月交易期间的所有混凝土送货单。创建公司与狮岭公司每月针对供应明细进行结算，结算的数据包括上月未付款金额、本月已付款金额以及本月实际欠款金额，刘衡民、茹琛淳作为需方狮岭公司的代表在货款结算书上签字确认。根据《预拌商品混凝土供销合同》约定，创建公司向狮岭公司供应混凝土，合同第二条约定价格不含税费，如果需要开具发票另外计算税点，因此，狮岭公司在履行付款义务时通过个人账户向创建公司员工的账户支付货款，实际已付款金额双方在结算书中确认。2017年3月，创建公司与狮岭公司签订《预拌砂浆（商品）购销合同》，合同中狮岭公司作为需方盖章、签约代表曹振超签字。创建公司从2017年3月20日开始向狮岭公司运送预拌砂浆，运送地点是碧花园E区别墅工地现场。创建公司的运输人员运到工地现场，工地现场工作人员在创建公司提供的《广州创建混凝土有限公司送货单》上签字确认，送货单上注有：施工单位广州市花都区狮岭建筑工程公司、工程名称南航碧花园E区别墅、浇筑的部位、该批次累计的方量、始卸时间、卸完时间、运输车号、收货人签署等。送货单上收货人签署包括有刘早、曹水杨、周尚福、茹琛淳等人。创建公司与狮岭公司每月针对供应明细进行结算，结算的数据包括上月未付款金额、本月已付款金额以及本月实际欠款金额，刘衡民、茹琛淳作为需方狮岭建筑的代表在砂浆货款结算书上签字确认。根据《预拌砂浆（商品）购销合同》约定，创建公司向狮岭公司供应砂浆，合同第二条约定价格已包含税费，因此，狮岭公司通过公司账户向创建公司的公司账户支付货款。由于狮岭公司拖欠创建公司混凝土货款1064415元和砂浆货款465807.5元，2018年4月18日创建公司委托律师向狮岭公司就混凝土货款和砂浆货款发出同一封律师函追讨，向碧花园公司发出一封律师函就混凝土货款要求承担连带保证责任，律师函均于2018年4月19日签收。2018年7月13日，创建公司分别就狮岭公司、碧花园公司拖欠混凝土款项，狮岭公司拖欠砂浆款项向一审法院提起诉讼，案号分别为（2018）粤0114民初7503号、（2018）粤0114民初7502号（以下简称“7502号案”）。2018年10月18日一审法院对7502号案作出判决，狮岭公司于判决发生法律效力之日起十日内向创建公司支付货款465807元。因狮岭公司拒不履行生效判决，创建公司申请执行7502号案，砂浆货款已执行到位。经7502号生效判决审理查明：南航碧花园E区别墅施工单位为狮岭公司，曹振超为项目经理、刘衡民为项目副经理，茹琛淳为狮岭公司职员，对律师函的真实性予以确认。2019年10月30日，一审法院对本案作出判决，驳回创建公司的全部诉讼请求。（二）、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释九十三条规定：“下列事实，当事人无需举证证明。……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……当事人有相反证据足以推翻的除外。”一审法院对同样的事实，作出截然相反的认定，明显认定事实、适用法律错误。首先，7502号案件，一审法院认定“综上，结算单与送货单、《补充协议》（补充协议签名代表是刘衡民）、律师函、现场照片等证据相互印证，形成完整证据链，所以对所有结算单的真实性予以确认”。本案仅因为品名不同，同样收货人的送货单、同样结算人签字的同时期的结算单、同一份律师函、同一张现场照片，同样的证据链条，在狮岭公司、碧花园均没有证据推翻的情况下，一审法院作出了截然不同的认定。其次，一审法院认为创建公司没有证据证明在结算单上签约的人员代表狮岭公司。创建公司为了证实本案《预拌商品混凝土供销合同》上的签约代表、7502号案《补充协议》中需方狮岭公司经办人代表、两案结算单上的签字代表刘衡民是狮岭公司的代表人，创建公司在两案中均提交了狮岭公司在南航碧E区别墅工地现场公示的公告牌，公告栏中显示刘衡民是施工单位狮岭公司的项目副经理，一审法院在7502号案判决书中对照片真实性予以确认，刘衡民的代表身份也予以了认可；7502号案判决书也确认了茹琛淳为狮岭公司职员身份；在本案中一审法院认为创建公司没有证据证明在结算单上签名的人员代表狮岭公司。根据民诉法解释九十三条的规定，创建公司就本案合同、结算书中刘衡民的签字、茹琛淳的签字代表狮岭公司，生效的7502号判决书认定的事实，创建公司已然无需举证证明。碧花园E区别墅工地现场公示刘衡民是狮岭公司的项目副经理，是在2016年8月；创建公司向狮岭公司开始供应混凝土是2016年9月截止是2017年12月；供应砂浆开始是2017年3月截止是2017年9月，供应砂浆的合同狮岭公司是盖了认可的公章；在狮岭公司未能提供相反证据情况下，刘衡民是狮岭公司的代表身份在7502号的砂浆欠款案件中的认定同样应当适用于本案。再次，在没有任何的证据的情况下，一审法院主观臆测因为工程施工往往存在分包的情况，认为7502号案件查明的情况不能当然适用本案，所以本案买卖合同不能认定狮岭公司是实际买方。狮岭公司在7502号及本案两案中均认为其不是实际的施工方，施工方是湖南宏岳建筑安装工程公司；碧花园公司在本案庭审中提供了《南航碧花园E区别墅建筑安装工程施工合同》，但明确表示该合同不作为证据提供；创建公司认为建筑施工主体工程禁止分包、转包，且碧花园不作为证据提供不予以质证，属于案外人的合同创建公司对三性均不予确认。而本案创建公司的混凝土供应是涵盖全体工程的，自然包括主体结构工程的供应，创建公司对碧花园E区别墅主体结构工程的混凝土供应情况已经全部上传至广州市质监局跟踪系统。最后，一审法院根据广东华生司法鉴定中心做出本案合同印文与同样本印文不是同一枚印章盖印的鉴定结论，就认为本案合同的印章不是狮岭公司所盖没有依据。抛开本案合同的印章真实性，本案合同是有两名签约代表的，其中包括已被证实为狮岭公司项目副经理的刘衡民签字，一审法院完全忽略此事实。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。根据前述规定，签字或盖章，择一形式合同即可成立。根据本案合同第九条第1款约定，本合同经双方法定人或法定代表人授权签约人签字生效。合同约定只要有签约人签字合同生效。本案合同书的成立及生效要件符合法律规定、双方约定。即使基于印章导致合同书是否成立存在争议，但本案狮岭公司作为需方与创建公司作为供方的交易事实完全可以通过送货单、结算书、律师函、补充协议等予以确认。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般认定合同成立。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”本案中，创建公司已经向一审法院提交了整个交易完整的送货单、结算单，根据送货单上施工单位的名称、结算单上需方的名称，完全能够确定合同的供方是创建公司、需方是狮岭公司，标的是预拌混凝土，数量和欠款金额凭据一张张的送货单和结算单也能确定。狮岭公司并未提供证据证明存在其他的约定，一般应认定本案的合同成立。为了进一步证实创建公司向被狮岭公司供应预拌混凝土的真实性，创建公司在庭审后向一审法院补充提交了创建公司在广州市混凝土质量追踪及动态监督系统中打印出的《混凝土生产信息登记回执》。根据广州市住建局下发的《关于加强混凝土结构工程施工质量管理工作的通知》，施工单位对进场的预拌混凝土质量进行验收并逐车核对混凝土各项质量证明文件，预拌混凝土生产企业随车即时提供相关质量证明文件、包括混凝土送货单、混凝土生产信息登记回执等。规定中提到的预拌混凝土企业的《混凝土生产信息登记回执》生成过程如下：施工单位凭施工许可证向广州市质量局下属检查站申请获得工程质量监督号，并告知混凝土生产企业，混凝土生产企业登录广州市混凝土质量追踪及动态监管系统网站，凭施工单位给予的工程质量监督号录入施工单位工程项目主体结构工程的混凝土供应情况，包括浇筑的部位、混凝土强度等级、该部位混凝土生产的数量，施工单位完成浇筑后对网站上的信息进行后台确认。创建公司提供的《混凝土生产信息登记回执》上清楚记载：工程名称南航碧花园E区别墅、总承包单位狮岭公司、拟浇筑的部位、生产数量。《混凝土生产信息登记回执》是依据每张送货单的情况进行填写并上传以供质量监督部门跟进质量情况。一审法院对混凝土生产信息登记回执不予核实确认。此外，根据狮岭公司与碧花园公司签订的《协议书》，狮岭公司是同意碧花园公司以其名义对外采购涉案工程物料的。涉案合同上加盖有碧花园公司公章，能够印证这一事实。（三）、本案法律关系属于买卖合同关系，所有的证据均指向狮岭公司是本案买卖合同关系的买方，创建公司为证实与狮岭公司形成买卖合同关系完成了举证。碧花园公司对狮岭公司在合同项下的货款承担连带责任的保证担保意思表示真实，合法有效，对本案买卖合同关系的成立起了重大促进作用。碧花园公司表示，是创建公司拿着本案《预拌商品混凝土供销合同》要求碧花园公司担保，鉴于与狮岭公司存在建设工程方面的合作，同意在《预拌商品混凝土供销合同》约定范围内承担担保责任并盖章签字。创建公司起诉后才知道狮岭公司的印章明显伪造。根据碧花园公司的表示可判断，碧花园公司在盖章担保时是认可狮岭公司的印章及狮岭公司签约代表的，否则应对创建公司拿着的合同提出异议。创建公司首次与狮岭公司合作交易，此前从未见过狮岭公司印章，仅是基于狮岭公司公示的人员为狮岭公司的项目副经理在印章上签了字，所以予以信任。如果合同相对各方在签订合同时均先对印章进行鉴定，是不符合正常交易习惯的。本案合同各方均未能提供证据证实狮岭公司印章为何方所盖，一审法院就判定不是狮岭公司所盖，没有任何依据。相反，假设狮岭公司印章在下，刘衡民签字在上，一定是由狮岭公司完成整套盖章签字手续方将合同交由创建公司，在刘衡民自身也无法判断印章的真假情况下把印章非真实的合同后果完全由创建公司承担，明显不公平。另一方面作为业主方的碧花园公司同意担保更坐实了狮岭公司的身份。业主方及施工方的共同认可行为导致创建公司不断向狮岭公司供应预拌混凝土及后续同时供应预拌砂浆。碧花园公司认为涉案工程项目已与他方签订施工合同，狮岭公司不是真正的施工方，却允许狮岭公司在项目工地现场设置公示牌公告狮岭公司是施工单位，在质监局网站公示狮岭公司为总承包方，如本案合同书无效，或者买卖合同关系不成立，狮岭公司、碧花园公司应就造成担保合同无效存在重大过错承担责任。狮岭公司答辩称，同意一审判决。狮岭公司没有与创建公司签署涉案合同，涉案合同上加盖的印章非狮岭公司工商登记备案的真实印章，合同对狮岭公司不产生效力。狮岭公司与碧花园公司在涉案项目上不存在承包工程法律关系。根据创建公司提交的结算书，购货方为碧花园公司，茹琛淳也是代表碧花园公司签名。此外，根据碧花园公司与狮岭公司签署的《协议书》，足以证实狮岭公司并非项目实际建设方，碧花园公司是真正的购买方。狮岭公司从未向创建公司支付过货款，也没有收到过货物。碧花园公司答辩称，同意一审判决。（一）、涉案合同因缺乏生效要件，对狮岭公司无约束力。根据担保法第五条约定，主合同无效，担保合同无效，碧花园不需承担担保责任。（二）、7502号案件判决认定的事实及理由不可照搬至本案，理由如下：7502号案的诉讼标的与本案不同，未涉及本案的合同和送货单。7502号案未得出刘衡名和茹琛淳是狮岭公司员工的结论，该两人非狮岭公司员工，非合同约定的有效确认人，其无权代表狮岭公司确认。7502号案件的合同真实性各方都无异议，本案的合同，狮岭公司一直主张虚假无效，印章也是虚假无效。7502号案件中狮岭公司已实际支付了部分货款，而本案中创建公司无证据证实狮岭公司支付过款项。即便法院认为7502号案存在表见代理的情形，在本案中也不能适用。7502号案的合同签订时间在后，而本案的合同签订时间在前，以发生时间在后的案件所得的结论类推到发生时间在前的案件中来是不符合法律逻辑的。本案合同在签订时不存在表见代理的情形。（三）、退一步讲，即使碧花园公司需要承担责任，但合同约定的违约金标准过高，应当予以调整。创建公司向一审法院起诉请求判令:1.狮岭公司支付预拌混凝土货款1064415元及违约金（每天按千分之一标准计算，以64415元为基数，从2018年1月16日计算至2018年2月21日；以1064415元为基数，从2018年2月22日开始计至生效判决确定给付之日）；2.狮岭公司支付律师费40000元；3.碧花园公司对第1、2项诉讼请求承担连带保证责任；4.本案诉讼费用、保全费用由碧花园公司、狮岭公司共同承担。一审诉讼中，创建公司申请将第2项诉讼请求中的“40000元”变更为“25000元”。一审认定的事实：创建公司提交《预拌商品混凝土购销合同》（合同编号：GZCJ20160909），拟证明创建公司作为供方与狮岭公司作为需方、碧花园公司作为担保方于2016年9月签订该合同。合同需方的印文名是“广州市花都区狮岭建筑工程公司”，签约代表是“茹辉桥”、“刘衡民”，碧花园公司作为担保单位盖章签字。狮岭公司不认可印文名为“广州市花都区狮岭建筑工程公司”为其公司印章所盖，称与其使用的印章明显不同，并申请对该印章的真实性进行鉴定。碧花园公司对其作为担保方盖章的真实性予以确认，称当时创建公司将已盖有“广州市花都区狮岭建筑工程公司”印文的上述合同交给其盖章，其作为项目工程的发包方在担保单位处盖章和签名。经狮岭公司申请，一审法院依法委托广东华生司法鉴定中心对印文名为“广州市花都区狮岭建筑工程公司”的印文真实性进行鉴定。根据该中心鉴定的需要，一审法院依法调取了《预拌商品混凝土购销合同》（本案合同）、《预拌砂浆（商品）购销合同》【（2018）粤0114民初7502号案（以下简称7502号案）合同】、狮岭公司《（2011）年度企业年检登记表》《（2012）年度企业年检登记表》，并提取了狮岭公司备案的印章等用于鉴定。该中心于2019年9月19日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的《预拌商品混凝土购销合同》第5页需方单位（盖章）处“广州市花都区狮岭建筑工程公司”印文与提供的同名样本印文不是同一枚印章盖印。创建公司与碧花园公司、狮岭公司均对鉴定意见书的真实性、合法性予以确认，创建公司对关联性不确认，认为：该合同除了有“广州市花都区狮岭建筑工程公司”印文外，还有“茹辉桥”、“刘衡民”两人的签名，从原件可看出，二人的签字压在公章之上，根据（2018）粤0114民初7502号案以及项目工程进口处放置的五牌一图关于项目管理人员的公示，“刘衡民”是施工单位狮岭公司的项目副经理，刘衡民尚不能确认合同中公章的真假，作为创建公司更加无法确认，且狮岭公司的项目经理自己也作为签约代表，在公司印章上签名确认，刘衡民以签约代表签字的模式，可以认定狮岭公司确认本合同的存在。涉案《预拌商品混凝土购销合同》的主要内容有：合同第一条工程概况约定：“1、工程名称：南航碧花园E区别墅。2、供货地点：工地现场内。……4、施工单位：广州市花都区狮岭建筑工程公司。5、预计总供货量：约15000立方米，预计金额：供货金额约400万元人民币。”合同第三条质量标准及验收方法第3项约定：“需方授权刘军或罗新华为《预拌混凝土送货单》和《砼货款进度结算书》的有效确认人，其签字均视为需方对供方所供砼方量及货款的认可。”合同第四条结算及付款方法约定：“1、从供货之日起，在供方向需方供货金额达到人民币壹佰万元（该壹佰万元货款需方须在满足下列任一条件的两个月内付清：（1）本工程主体完工；（2）因需方违约而供方按合同约定停止供货的；（3）因需方原因，无理由停止向供方提交订货单达一个月以上的；（4）合同解除或终止的）后，双方每月结算一次，需方须按月支付供方货款，当月货款双方应在次月五号前完成对数工作，需方应在对数十日内付清当批货款。2、需方须在每次收到供方发出的混凝土结算书三日内，对数量和金额进行确认。若对数量和金额存在争议，需方应在供货方发出结算书三日内以书面形式提出，否则视为认可。对有争议部分，双方应本着实事求是的原则协商解决，但不影响无争议部分结算书确认及款项支付。”合同第七条违约责任约定：“1、由于一方未履行本合同造成对方经济损失的，应赔偿对方全部经济损失（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费及律师费等），同时违约方应向守约方赔偿合同约定的总供应货款总值的5%的违约金。2、供方未按约供货，每逾期壹天，应当赔偿需方当期货款金额1%的违约金，逾期超过三天，需方有权解除本合同。3、因需方未履约付款，供方有权停止供货，逾期按每天千分之三计收需方逾期付款违约金，且供方有权滞留部分混凝土资料，直至货款结清，由此而造成需方的损失，供方概不负责。”合同第八条保证条款第1项约定：“供方、需方、担保方三方一致同意，担保方为需方在本合同项下的货款，向供方（债权人）提供不可撤销的连带责任保证担保。”合同第九条其他约定第1项约定：“本合同须经双方法定代表人或法定代表人授权签约人签字方生效。……。”创建公司提交2016年9月至2017年12月期间的货款结算书及对账明细表，拟证明截至2017年12月21日，碧花园公司、狮岭公司拖欠创建公司货款1064415.5元。经一审法院核对，每张货款结算书均载明如下情况：混凝土等级、累计发货量、前期未结清货款、本期应结砼货款、本期已结算货款、本期应收结算款等，需方处签名人是“茹琛淳”，刘衡民在部分结算书上签名，并写下“数量属实”几个字。其中，最后一张结算单（时间是2017年12月24日）载明：前期未结清货款1006615元，本期应结砼货款57800元，本期应收结算款1064415元，到2017年12月21日止，此项目乙方共欠甲方货款为（人民币）1064415元；各结算书载明了已付货款情况，如2017年2月27日、2017年1月18日、2017年5月6日、2017年7月9日结算书分别记载支付货款的金额为600000元、169659元、48652元、62830元等。创建公司称已付货款均由个人通过个人的私账支付和收取。创建公司没有提交证据证明已收取货款的转账凭证。狮岭公司对上述货款结算书的真实性、合法性、关联性有异议，认为：该结算书上签名的刘衡民、茹琛淳不能代表其。根据结算单的内容，从2016年12月至2017年5月，创建公司有收取货款的行为，应对创建公司的收款情况予以查明，谁支付货款，实际收货人就是谁。碧花园公司对上述货款结算书的真实性、合法性不予认可，认为结算书上的签名确认人并非合同授权的刘军、罗新华；结算书计算的金额有误，并未按照合同约定的单价计算，即便是刘衡民签名，也仅仅是数量属实，对价格条款并未确认。创建公司提交一审法院于2018年10月18日作出的7502号案《民事判决书》，拟证明刘衡民、茹琛淳为狮岭公司的工作人员，狮岭公司为南航碧花园E区别墅现场施工单位。经查，7502号案在起诉前狮岭公司已付部分货款，该案生效的判决认定狮岭公司应支付尚欠的货款等。创建公司通过EMS快递发出律师函，分别向碧花园公司、狮岭公司催收货款1064415元。碧花园公司、狮岭公司对律师函的内容不予认可。创建公司提交显示拍摄于2018年9月4日的工地现场照片，拟证明刘衡民为狮岭公司人员，其签名代表碧花园公司、狮岭公司。碧花园公司、狮岭公司不予认可。经一审法院核对，施工现场公示、公告栏中显示：建设单位为碧花园公司，施工单位为狮岭公司，刘衡民为项目副经理。施工现场显示施工项目为南航碧花园E区别墅。狮岭公司提交一份《单位职工参保证明》，拟证明其全部工作人员不包括上述人员。狮岭公司提交一份2017年3月15日其与碧花园公司签订的《协议书》，拟证明其在与该公司签订《建设工程施工合同》后，已将涉案工程项目整体交给该公司自行组织施工，其只配合该公司进行验收，并未实际参与施工。为提起本案诉讼，创建公司委托律师代理其参加诉讼，为此支付了律师代理费25000元。因创建公司、碧花园公司、狮岭公司对涉案合同效力有争议，经一审法院依法行使释明权，创建公司明确表示不申请变更诉讼请求。一审法院多次组织当事人进行调解，调解中碧花园公司因担保方面的因素愿意承担支付货款及利息的责任，但由于创建公司要求碧花园公司、狮岭公司共同承担责任，致使各方当事人未能达成一致意见，调解未果。一审法院认为，创建公司主张狮岭公司对本案合同货款承担付款义务、碧花园公司对狮岭公司应支付的货款金额承担保证责任。创建公司、碧花园公司、狮岭公司争议的焦点是碧花园公司、狮岭公司是否承担责任。关于狮岭公司承担责任的请求。狮岭公司申请对涉案合同名为“广州市花都区狮岭建筑工程公司”印文的真实性进行鉴定，广东华生司法鉴定中心作出本案合同印文与同名样本印文不是同一枚印章盖印的鉴定结论。该鉴定依照法律程序进行，且各当事人对真实性、合法性均无异议，一审法院予以采纳，依法作为认定本案事实的依据。因该印文并非狮岭公司所盖，所以狮岭公司并非本案合同的相对方即买受方。该印文上面还有“茹辉桥”、“刘衡民”签名，创建公司以7502号案以及项目工程进口处放置的五牌一图关于项目管理人员的公示证明“刘衡民”是施工单位狮岭公司的项目副经理为由，认为狮岭公司应承担责任。但本案货物与7502号案货物的品名不同，工程施工中往往存在分包情况，在没有其他证据佐证的情况下，7502号案查明的情况不能当然适用于本案。而且，7502号案买卖合同的相对方是狮岭公司，该公司在诉讼前已支付了部分货款。但根据创建公司陈述，本案货款为个人名义支付，收取货款人员也是个人，没有证据证明狮岭公司曾经支付过货款；结算单显示已付货款总额至少达80万元以上，如果狮岭公司作为合同相对方，如此大笔金额的货款通过私账支付有悖常理，创建公司也没有作出合理解释；结算书没有狮岭公司确认，也没有证据证明在其上签名的人员代表狮岭公司。所以，创建公司要求狮岭公司承担责任的依据不足，理由不充分。综上，因狮岭公司并非本案合同的相对方，所以本案合同对狮岭公司不产生法律效力；创建公司提交的所有证据均不足以证明狮岭公司实际购买了涉案货物，所以创建公司称该公司是本案货物的实际购买方依据不足，一审法院不予采纳。故创建公司要求狮岭公司承担支付本案货款并支付违约金理由和依据不足，一审法院予以驳回。关于碧花园公司承担责任的请求。碧花园公司作为担保方在涉案合同上盖章、签名，与创建公司形成担保合同关系。该担保合同是碧花园公司的真实意思表示，碧花园公司应对本案合同项下的货物买卖承担保证责任。但狮岭公司并非该合同项下货物的买受方，本案合同对狮岭公司不发生法律效力。《中华人民共同和担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”因涉案合同对狮岭公司不产生法律效力，所以根据上述法律规定，创建公司基于以狮岭公司作为主合同相对方的担保合同亦不发生法律效力。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案担保人即碧花园公司是否应承担民事责任，应考察其是否有过错。关于担保人是否存在过错的问题，在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。就本案而言，碧花园公司作为工程的总发包方，为本案买卖合同签订担保合同，应视为对本案合同项下的货物承担保证责任，并未有审查狮岭公司是否涉案合同相对方的义务；而且，从本案合同的形成来看，没有证据证明碧花园公司参与或促成本案合同的签订，也没有证据证明其在明知主合同印文存在虚假的情况下仍然签订本案担保合同。所以碧花园公司对本案合同对狮岭公司不发生法律效力不存在过错。故在狮岭公司对本案货款不承担责任的情况下，碧花园公司应不承担保证责任。综上，创建公司请求碧花园公司承担责任以狮岭公司承担责任为前提无理，一审法院不予采纳。故创建公司要求碧花园公司在本案中承担连带责任理据不足，一审法院不予支持。关于碧花园公司、狮岭公司支付律师代理费的请求。因碧花园公司、狮岭公司在本案中不承担责任，所以该请求不成立，一审法院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”因本案合同对狮岭公司不产生法律效力，也没有证据证明该公司实际购买了本案货物，一审法院依法行使释明权，创建公司明确表示不变更诉讼请求，应承担相应的法律后果。创建公司提交证据证明其履行了本案合同交付货物的义务，但其要求由碧花园公司、狮岭公司在其请求的范围内承担责任的主张一审法院予以驳回，经调解各方当事人不能达成由碧花园公司单独承担支付货款责任的协议，创建公司应收货款可另循途径解决。为此，一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定作出判决如下:驳回创建公司的全部诉讼请求。案件受理费15939元、财产保全费5000元、鉴定费11986元，均由创建公司负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审查明如下事实：一、7502号案件中，生效判决查明事实：2017年3月13日，创建公司作为供方、狮岭公司作为需方签订《预拌砂浆（商品）购销合同》，约定由创建公司向狮岭公司承建的南航碧花园E区别墅工程供应砂浆。需方指定杨洁转作为送货单和确认书的有效确认人。2017年9月5日、6日，双方签订《补充协议》，就砂浆价格调整达成约定。刘衡民代表狮岭公司在需方处签名。创建公司就其交付砂浆及双方结算情况，提交货款结算书。部分结算书由杨洁转、茹琛淳共同签名，部分结算书由茹琛淳单独签名，部分结算书由茹琛淳、刘衡民共同签名。涉案工程施工现场公示栏中显示，施工单位为狮岭公司，刘衡民为项目副经理。生效判决认为，送货单和货款结算书上，虽然出现了双方指定人员“杨洁转”之外的其他人员签名，但是，1.“茹琛淳”签名与“杨洁转”签名曾出现于同一份货款结算书中，且茹琛淳在该结算书签名之后，多次出现在送货单和之后的结算书中；2.狮岭公司曾先后三次向创建公司支付货款，而该三次付款对应的结算单，均有“茹琛淳”签名；3.刘衡民为涉案项目副经理，其在结算单中有签名，且其曾代表狮岭公司在《补充协议》需方经办人处签字。综上，双方在《预拌砂浆（商品）购销合同》实际履行中，事实上变更了合同的相关约定，上述人员签名行为可代表狮岭公司。综合结算单、送货单、《补充协议》、律师函、现场照片等证据，足资认定结算单记载的金额465807.5元即为狮岭公司欠付创建公司货款金额。狮岭公司未按约定履行付款义务，构成违约，依法应当支付逾期付款违约金。狮岭公司已履行该生效判决确定的付款义务。二、2016年11月24日、12月16日、12月17日，2017年3月31日，创建公司（供方）与狮岭公司（需方）签署《补充协议》，约定，供需双方于2016年9月签订了南航碧花园E区别墅商品混凝土购销合同，因市场原材料价格波动，双方就价格调整达成《补充协议》。供方处加盖创建公司公章，需方处由刘衡民在“经办人”一栏签名。三、2017年3月18日，碧花园公司（甲方）与狮岭公司（乙方）签署《协议书》，约定：双方签订的南航碧花园项目《建设工程施工合同》约定，甲方将南航碧花园住宅工程发包给乙方以包工包料方式承建。因施工需要，甲方需以乙方名义签订购买施工工程所需的建筑材料等货物。为明确双方责任，达成如下协议：1.双方确认，乙方对涉案工程未进行过任何施工，乙方并非承包方或实际施工人，上述工程发生的法律关系及责任与乙方无关；2.甲方保证，期间乙方与第三方签订的《预拌砂浆（商品）购销合同》所产生的一切债权、债务均由甲方承担。甲方确认，因施工需要，今后若需以乙方名义对外购买施工工程所需的建筑材料等货物，均由甲方实际购买及使用。但乙方签订合同时需甲方书面确认；3.甲方承诺，依照乙方与第三方签订的《预拌砂浆（商品）购销合同》约定履行付款义务，所有法律责任由甲方承担。二审期间，创建公司补充提交其以公司账户登录广州市混凝土质量追踪及动态监管系统打印的混凝土生产信息，显示与涉案工程有对应。创建公司陈述，根据广州市工程质量要求，创建公司向狮岭公司送货后，需要将主体工程项目的混凝土供应及浇筑情况上传至广州市混凝土质量追踪及动态监管系统，该系统主管单位是广州市质监站。创建公司登陆该系统上传混凝土信息时，必须输入工程质量监督号。该证据上显示的工程质量监督号“HD2001-0203”即为狮岭公司承建涉案工程时使用的工程质量监督号。该号码系狮岭公司提供给创建公司，且具有唯一性。经质证，碧花园公司认为该证据仅显示狮岭公司为涉案工程的总承包单位，但实际施工单位系湖南宏岳建筑安装工程有限公司。狮岭公司则认为，该动态监管系统打印的混凝土生产信息，仅能证实创建公司在2015年-2019年运输混凝土到涉案工地，但不能证明购买方为狮岭公司。因碧花园公司一直使用狮岭公司名义办理工程相应手续，故才使用狮岭公司的工程质量监督号。创建公司有确认过收取部分货款，但不能证实系狮岭公司支付，应当承担举证不能的法律后果。本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：承担涉案混凝土货物付款义务主体如何确定，以及货款金额如何认定？本院分析认定如下：第一，涉案《预拌商品混凝土供销合同》需方一栏所加盖狮岭公司公章，虽经司法鉴定与狮岭公司工商登记备案公章不一致，但该鉴定意见仅能证实两个公章非同一枚印章所加盖，并不足以否定狮岭公司非涉案购销合同实际缔约方，或创建公司有理由相信狮岭公司系合同缔约方的客观事实。关于涉案混凝土购销关系的缔约主体认定，应结合本案以及涉案工程整体情况进行综合判断。第二，涉案合同与经生效判决认定有效的《预拌砂浆（商品）购销合同》，在缔约主体、送货地址及所用工程项目上并无不同。两份合同所交付之货物分别为混凝土与砂浆，虽品名不同，但同是用于工程施工之必要商品，本质上并无区别。此外，涉案《预拌商品混凝土供销合同》签订在前，《预拌砂浆（商品）购销合同》签订在后，且两份合同项下收货人员及对账人员，均存在重合。创建公司系对在先签订合同履约主体信任的情况下，才签署后一份合同。因此，两份合同既相互独立，在实际履行过程中又具有高度紧密联系，应当综合考虑。因此，另案生效判决对于《预拌砂浆（商品）购销合同》履行情况的事实认定和判决意见，可直接作为本案合同履行情况认定的事实基础。第三，涉案《预拌商品混凝土供销合同》需方处有刘衡民作为签约代表签字，而刘衡民身份经生效判决认定，系涉案项目副总经理，且其签名的法律责任应当由狮岭公司负担。此外，根据碧花园公司与狮岭公司签署的《协议书》约定，无论涉案项目物料采购的实际使用方为谁，双方均同意以狮岭公司名义对外购买。在内部责任上，碧花园公司与狮岭公司虽有《协议书》关于最终承责主体的约定，但对外不得对抗善意第三人。而《预拌商品混凝土供销合同》正是以狮岭公司名义签订，碧花园公司再以担保人身份加盖公章。无论碧花园公司是作为发包人还是担保方，其更有条件和能力对《预拌商品混凝土供销合同》的真实性以及狮岭公司是否真实的缔约主体进行审查，但其未进行该项工作。而基于狮岭公司与碧花园公司的特殊关系，碧花园公司承诺承担保证责任的事实，更使得创建公司有理由相信狮岭公司系涉案《预拌商品混凝土供销合同》的缔约主体。第四，《预拌商品混凝土供销合同》虽约定刘军或罗新华为送货单和结算书的有效确认人，但在实际履行过程中，除罗新华有签名外，茹琛淳、刘衡民亦有签收。而关于后两人的身份，生效判决已认定其有权代表狮岭公司签收涉案工程的送货及对外结算。此外，从创建公司二审提交的广州市混凝土质量追踪及动态监管系统打印的混凝土生产信息来看，能够认定创建公司向涉案工程交付了混凝土。而关于狮岭公司所称的商品单价问题，在刘衡民签署的《补充协议》中，双方已就单价调整达成一致意见。综上，创建公司提交的结算单、送货单、《补充协议》、现场照片及二审新证据，足以证实其有理由相信狮岭公司系涉案《预拌商品混凝土供销合同》缔约主体，且狮岭公司已实际收取创建公司交付的混凝土并经对账确认货款金额。创建公司要求狮岭公司支付货款1064415元，于法有据，本院予以支持。第五，依照《预拌商品混凝土供销合同》第4.1条约定，在创建公司向狮岭公司供货金额达到100万元（该100万元货款，若因狮岭公司原因无理由停止向创建公司提交订货单达一个月以上时，应在两个月内付清）后，双方每月结算一次，当月货款应在次月5号前完成对数工作，狮岭公司在对数后十日内付清当批货款。创建公司与狮岭公司经过对账，确认截止2017年12月21日，狮岭公司拖欠货款1064415元，已达上述约定付款条件。狮岭公司未按约定付款构成违约，创建公司要求以64415元为基数，自2018年1月16日起计算违约金至2月21日止，以1064415元为基数，自2018年2月22日起计算违约金至生效判决确定给付之日止，本院予以支持。但创建公司主张按每日千分之一标准计算违约金过高，本院酌情调整为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍或者全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的四倍标准。同时，依照《预拌商品混凝土供销合同》第7.1条约定，由于一方违约给对方造成经济损失的，应当赔偿对方全部经济损失。创建公司要求狮岭公司支付律师费25000元，于法有据，本院予以支持。第六，涉案《预拌商品混凝土供销合同》合法有效，碧花园公司作为担保人在涉案合同上签章，系其真实意思表示。创建公司要求碧花园公司承担连带保证责任，于法有据，本院予以支持。综上所述，创建公司上诉请求部分成立，一审法院对于缔约主体的认定有误，本院予以纠正。同时，因2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故相应的利率标准应当予以调整。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初7503号民事判决；二、于本判决发生法律效力之日起十日内，被上诉人广州市花都区狮岭建筑工程公司向上诉人广州创建混凝土有限公司支付货款1064415元及违约金（以64415元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准的四倍，自2018年1月16日起计算至2018年2月21日止；以1064415元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准的四倍，自2018年2月22日起计算至2019年8月19日止；以1064415元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的四倍，自2019年8月20日起计算至本判决确定的给付之日止）；三、于本判决发生法律效力之日起十日内，被上诉人广州市花都区狮岭建筑工程公司向上诉人广州创建混凝土有限公司支付律师费25000元；四、被上诉人广州碧花园房地产开发有限公司对本判决第二、三项确定的债务承担连带保证责任，被上诉人广州碧花园房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向被上诉人广州市花都区狮岭建筑工程公司追偿；五、驳回上诉人广州创建混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15939元、财产保全费5000元、鉴定费11986元，均由被上诉人广州市花都区狮岭建筑工程公司、被上诉人广州碧花园房地产开发有限公司共同负担；二审案件受理费15982元，由被上诉人广州市花都区狮岭建筑工程公司、被上诉人广州碧花园房地产开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 易超前二〇二〇年五月十二日书记员 林燕贞梁惠康