山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1915号上诉人（原审被告）：孙卓林，男，1978年6月17日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。被上诉人（原审原告）：娄本燕，女，1986年6月6日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。原审被告：高作辉，男，1978年2月24日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。原审第三人：山东济南华洋职业专修学院，住所地济南市。法定代表人：刘风斌，院长。委托诉讼代理人：于立勇，男，该公司职工。上诉人孙卓林因与被上诉人娄本燕及原审被告高作辉、原审第三人山东济南华洋职业专修学院合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初2676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。孙卓林上诉请求：1.撤销一审判决，审核双方争议的合同是否有效或者将本案发回重审；2.涉诉一审费用由孙卓林和娄本燕承担；3.娄本燕出示的2017年2月20日至3月20日和3月21日至4月20日的营业款不予支付。事实和理由：1、娄本燕违反“合同”第一项、双方权益及义务。第二条乙方的权利义务，（11）乙方在签订合同时应向甲方上交风险抵押金人民币贰万元整。若乙方在合同期内无违反本合同规定，甲方在合同期满后如数退还乙方。（12）乙方负责自己采购原材料，必须提前把供应商的资质和检疫报告交给甲方，甲方备案并允许采供。第四项、违约责任第一条、乙方因违反食品卫生法、环境保护法、《学校食堂与学生集体用餐卫生管理规定》给学校及师生造成损失，乙方应负责相关法律责任及全部经济责任。第五项、承包金额第四条、乙方逾期不缴纳承包金视为乙方自动放弃食堂承包经营权，以乙方中途停止论处，甲方有权终止更改合同。孙卓林是根据《中华人民共和国合同法》要求终止合同，娄本燕违约了，合同无效，她本人也承认合同无效。2、娄本燕出示“对账录音”2017年2月20日至3月20日的经营款和3月21日至4月20日的经营款对账录音只是和所谓的“高作辉的媳妇”之间的对账录音，没有实质性的对账单据、详细对账录音和双方签字证明。在“对账录音”记录中提到有“不刷卡”直接“收取现金”的记录，所以孙卓林对娄本燕出示的2017年2月20日至3月21日和3月21日至4月20日的经营款总额有疑问。3、学校出示的账目证据是高作辉承包学校食堂的营业款结账总额，是学校与高作辉之间的账目往来并没有任何证明娄本燕在2017年2月20日至3月20日和3月21日至4月20日的经营的详细账目。娄本燕辩称，一、孙卓林与娄本燕之间签订的合同有效，但是娄本燕从未违反合同的约定。因为拖欠风险抵押金是经过孙卓林同意的，未缴纳承包金符合合同第五条第三项的约定。供货商资质以及检验合格证都是按照规定交给食堂的管理人高作辉的，因为孙卓林从来就不到食堂来。娄本燕从来没有违反国家的法律法规。停止经营退出食堂的承包是根据学校的要求经过学校刘院长同意，所以娄本燕从来没有违反合同的约定。二、娄本燕承包经营的收入数额事实清楚，证据充分，与食堂会计高辉媳妇的对账录音非常清楚，孙卓林对高作辉媳妇的声音也是非常熟悉的。一审中孙卓林也没有要求对高作辉媳妇的对账录音进行鉴定，就说明他对录音的真实性是不怀疑的。另外在一审中孙卓林对起诉状的数额明确表示是认可。学校提供的与高作辉的结算凭证中就包含了娄本燕经营的3、4号卡机的金额，与对账录音的数额是相印证的。因此，一审认定的娄本燕的承包收入数额是事实清楚。二、娄本燕承包经营的收入数额事实清楚，证据充分，与食堂会计高作辉媳妇的对账录音非常清楚，孙卓林对高作辉媳妇的声音也是非常熟悉的。一审中孙卓林也没有要求对高作辉媳妇的对账录音进行鉴定，就说明他对录音的真实性是不怀疑的。另外在一审中孙卓林对起诉状的数额明确表示是认可。学校提供的与高作辉的结算凭证中就包含了娄本燕经营的3、4号卡机的金额，与对账录音的数额是相印证的。因此，一审认定的娄本燕的承包收入数额是事实清楚。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。高作辉未陈述意见。华洋学院述称，对娄本燕的答辩意见中所说的刘院长同意她退出的问题，实际上刘院长从未参与过餐厅的经营问题，刘院长不知道娄本燕干这个窗口，代理人负责水、电、安全这一块，我们是把一楼餐厅承包给了高作辉，高作辉负责工人的进场管理，我也不知道娄本燕负责这一块，当时说的是娄本燕给高作辉打工。对于娄本燕和高作辉之间的结算不清楚，我们平时结算是和高作辉进行结算。娄本燕向一审法院起诉请求：1.判令孙卓林、高作辉支付娄本燕承包食堂窗口的收入54696元；2.判令孙卓林、高作辉将10000元押金退还给娄本燕。一审法院认定事实：娄本燕与孙卓林于2017年2月17日签订《济南华洋技术学院食堂承包合同书》，载明：“甲方：孙卓林，乙方：娄本燕。一、双方权利及义务1、甲方的权利义务：（1）甲方向乙方提供餐厅一楼两个售餐窗口。二、合同期限：合同期一年，即从2017年2月17日至2017年7月30日止。合同期满，双方如无异议，自动续约。五、承包金额：1、乙方向甲方缴纳承包经营管理费按每月营业额25%。2、乙方每月缴纳750元窗口管理费。3、乙方的承包管理费在每个月学校结账后向甲方缴纳。4、乙方逾期不交纳承包金，视为乙方自动放弃食堂承包经营权，以乙方中途停止论处。甲方有权终止更改合同。甲方：孙卓林（签名并捺印），乙方娄本燕（签名并捺印），2017年2月17日。”同日，孙卓林向娄本燕出具学校餐厅窗口承包押金收据，载明：“‘济南华洋技术学院’餐厅一楼两个窗口经营承包押金共计人民币：贰万元整（￥20000元整）。今收到娄本燕支付押金人民币壹万元整（￥10000元整），拖欠押金人民币壹万元整（￥10000元整）。该押金在解除经营合作后三日内退还给承包人娄本燕。收款人：孙卓林（签名并捺印），付款日期：2017年2月17日。”。2017年6月5日下午4：47，娄本燕与高作辉在华洋学校教学楼一楼老高办公室进行谈话并录音，谈话内容如下：“高：坐。我把你给我的那份合同已经交给律师了，要不这事儿我也没法说，这是他诈骗我还是我诈骗他呀？现在学校压我100多万。这两个月的工资没给我结，不是结到4月20号吗？往后没给我结，从5月份往这没结，我都跟他（学校）急眼了，我楼上今天还打电话问我要钱，我说那没辙，再等两天，他们也没吱声，我现在摊这事了你说咋整，因为我干的餐饮公司，我是主承包商，他整这事我指定的告他俩，你俩走了，他们指定得调查你。娄：那我肯定配合。高：就是半路退出，指定的调查你，因为我说了不知怎么回事，合同不是跟他俩签的，他俩不干了，再怎么回事，你要不出来，因为我已经给他两月了，就差5月份到现在没给了。因为他头两个月的我已经都给他结利索了。娄：你给他结了？高：对呀，因为他当时管我要的时候，我们俩不是说现在，因为以前我们俩以前有那么多债权纠纷，他该我钱我得让他出手续给我。娄：他可从来没说过。高：所以说不是我压着不给你钱，一直压你。因为我早跟你说过把合同改了，你老公在我这儿亲自跟他说的。因为这事跟学校根本就不挂钩，除非校长能给你钱，你管他要去，你现在打电话给他要去。娄：我刚给他打了，来之前在车上给他打了。他还说我拿着合同回来，让学校抓住把柄了，我要找个律师，找个律师就挂了。高：现在这事你去找校长也行，我就不管了，说实的，你再烦校长、校长指定得报警了，因为我们现在已经达成协议，因为已进入法律程序，我问律师了，他指定的包赔我损失，我问了。娄：那是你俩之间的事。高：我问了现在我们之间不是说这点钱的问题，他指定的包赔我损。娄：我知道我知道。高：我那合同书，所有的手续我都搁这儿，都有，因为当时他属于半路退出，不是你俩退出，是他给我干窗口他给我扔下了。跟你们俩没关系，要跟我签合同，找你们俩了。你看那窗口搁那扔着，一天60块钱，学生找教导处。我这粥我搽不了，我也不干。要不说这事让你闹腾的，我也没法说，要我也不能走这个路知道，明白我的意思不？娄：知道，但是。高：因为校长娄：因为从开始到现在，我们一个小小的家庭怎么能拿出这么多钱来。高：不是说小家庭，当时我也跟你说了，毕竟你是跟他那承包的，我就是给你钱也得当着孙卓林面给，对不对，这件事，明白我意思不？我不可能暗里给你钱，因为你给我俩啥协议也没有明白我意思不？娄：对，咱们没有直接协议。高：因为你来的时候，孙卓林说你是他表弟，给他干的。娄：但是你知我们来的时候他跟我们说是从学校里直接拿了两个窗口，要不签合同之前我还给你打了电话，我说高哥合同是跟孙卓林签，还是跟你签。高：嗯。娄：你说跟他签，我就跟他签了。高：因为我给他签合同了，不可能给你签，明白我意思不，因为你如果当时来找我行，因为这个合同签合同时，他已经把这两个窗口包去了，因为不光你这个楼上那小时那有个两个窗口都是他的，米线的窗口都是他的，你应该也认识小时。娄：我听说过，以前在财经大学2楼干，我不认识，没见过，我只是听说过，在财经大学2楼干过。高：现学校压着我钱不给，还要扣我那啥玩意儿，我指定告他，这钱我准备，现在刘校长也要也急了，包括我那合同，不准一、二楼都允许往外承包，知道不？你这闹的这事，不告他我也没辙了知道不。娄：那我们那款怎么办？高：你们那款你只能找他，我没辙了。因为你们属于给他打工，我问过律师了，知道不。娄：但是，可是我们所有钱走的都是学校里的卡机。高：走学校卡机也没用啊，因学校卡机是孙卓林签的，那啥用啊，那没用啊，因为我只能按合同给钱。我不可能按你们的给钱呀，假如说咱俩签，我把钱给孙卓林是我不对，我俩没有这东西知道不？所以说这事你就等孙卓林打官司去一趟，那指定的开庭，我得去，到那时候律师检察院怎么说。娄：你们打官司打的是违约纠纷这方面，需要我们作证的我们肯定作证，但是我们结款跟你们打官司没有关系吧。高：那你们结款给我们这也结不了，因为律师已经告诉我了，跟谁签的会把钱给谁，因你那合同学校没给你签合同，啥也没有。你看那合同给看了吗？那都是本人签了我签字，因为你那两个窗口是孙卓林签的，不是你俩的，明白不？你现在找区，但人家学校找我，你现在上去看楼上那窗口儿搁那扔着的呀，反正现在人少，我也不细整这，要不今天孙卓林给你给我打好几个，我没接，我俩挺好的哥们，走到今天也没辙，即使大家走法律程序，说实在的一码是一码，我这真是损失大了，我指定找他，有时候开庭的时候学校扣我很正常，我押金交了38万，我跑跑不了颠不颠了，我投了七、八十万装修这100来万投进去了，楼上还一个转包，小时也给转包出去了。娄：我想问我那款那结款该怎么办呢？高：那你就得孙卓林结。娄：找他。高：对，你看，你找到学校也没用，因为刘校长是跟我俩结款，因为老孙得找我结款，我们都有那合同啥玩意儿。你们俩好去好好瞅一眼”。2017年6月5日18时，娄本燕与高作辉媳妇在食堂办公室进行对账并进行录音，内容如下：“娄：4月21日，923。嫂：嗯。娄：4月22日783.5。嫂子：计算机响783.5毛。娄：23日166.5。嫂：嗯。娄：24日558。嫂：558对。娄：25日758。嫂：对。娄：26日838。嫂：计算机响838。娄：27日878。嫂：计算机响878。娄：28日677.5。嫂：计算机响675.5毛。娄：等一下我拿笔改一下，差两块钱我无所谓了，29日606.5。嫂：计算机660。娄：606。嫂：哦606。娄：4月30日到5月7日放假无，5月8日658.嫂：计算机嗯对。娄：5月9日830。嫂子：计算机多少830。娄：5月10日840。嫂子：嗯对。娄：11号809。嫂子：计算机对。娄：12号953.5。嫂子：计算机，多少。娄：953.5。嫂子：嗯对。娄：12号是护士节，还有400才粥是不刷卡的。嫂：你自己记好数就行。娄：行，5月13日，5月13日早上也有3大合粥是不刷卡的。嫂：嗯。娄：刷卡的是717.4。嫂子：计算机对。娄：5月14日应该是星期天没有。娄：5月15日520。嫂：520。娄：5月16日685。嫂：对。娄：5月27日669。嫂：计算机669对。娄：5月18日653.5。嫂：计算机653。娄：5月19日753。嫂：753嗯对。娄：5月20日766。嫂：计算机对。娄：5月21日礼拜天，没有没干。嫂：礼拜天。娄：5月22日545.5。嫂：计算机响545块5毛。娄：5月23日615.5毛。嫂：计算机响615嗯。娄：5月24日674。嫂：计算机674。娄：5月25日630。嫂：计算机630。娄：26日618.5。嫂：嗯。娄：27日418.5。嫂：多少。娄：28日2块钱嘿嘿。嫂：呵呵。娄：29日正好500。嫂：计算机嗯我好好算算啊。接对总账6月5日下午食堂办公室。娄：是18840对吗。嫂子：嗯，扣点18840。娄：是4千几25%。嫂子：是4710元。娄：对。计算机响减完了多少？18840-4710。还有窗口费多少天，嫂子应该是按一个月算给你高哥商量。娄：扣窗口费之前是14130元。还有我们那个3月份跟4月份的都给孙卓林还是。嫂子：这个事我不知道，我只管卡机。娄：2月20日至3月20，咱们对的是那个34170元。嫂子：对。娄：4月份是3月21日到4月20日是28509.8元。嫂子：对。娄：嗯。嫂子：坐着你腿不累吗？娄：嘿嘿算账算的不得劲。谢谢嫂子，我们走了。嫂子：不客气，慢点啊。”录音后注明：2月20日到3月20日34170元，3月21日到4月20日28509.8元，4月21日到5月29日18840.2元，共81519.8×25%=20379元，81519.8-20379-4500窗口费=566640元，566610-气余54696元。山东济南华洋职业专修学院、济南美食苑餐饮有限公司提供美食苑餐厅窗口结算费用清单（2017.3.21-2017.4.20）一份，备注已预支40000元，发放金额为128615元，高作辉（签字），注明：已转，5.1；美食苑餐厅窗口结算费用清单（2017.4.21-2017.5.20）一份，备注减去预支10000元和上月水电气8219元，发放金额为45246元，高作辉（签字），注明：应发45246元，6月9日已转20000，实发25246元，6月9日；美食苑餐厅窗口结算费用清单（2017.4.21减2017.5.20）查漏一份，备注减10000元转账6月1日，减8219元上月水电气，减20000元转账6月9日，减25246元转账6月9日，减20000元转账8月27日，发放金额为6386元，高作辉（签字），注明：已发放9.3；美食苑餐厅窗口结算费用清单（2017.5.21-6.29）一份，共40天，备注减20000元转账9月1日，发放金额为39298元，高作辉（签字），注明：已发放9.3；美食苑餐厅窗口结算费用清单（2017.8.20-9.20）一份，备注已付10000元，2017.9.25，发放金额为148027元，高作辉（签字），注明：已发2017.9.27；美食苑餐厅窗口结算费用清单（2017.9.21-10.20）一份，备注已付15000元，2017.10.20；已付50000元，2017.10.27，发放金额为56796元，高作辉（签字）；美食苑餐厅窗口结算费用清单（2017.10.21-11.20）一份，备注2017.11.23已付10000元，发放金额为173366元。其中：已付窗口20#、21#、22#负责人唐相雷29859元，现支付高作辉143507元，2017.11.29，高作辉（签字）、唐相雷（签字）；美食苑餐厅窗口结算费用清单（2017.11.21-12.20）一份，备注2017.12.15已发1万元；2017.12.26已发2万元；2018.1.1已发5万，发放金额为100671.8元，高作辉（签字）。娄本燕、孙卓林均认可华洋学院将上述证据提交法庭后，由合议庭进行审查，不再另行组织开庭质证。一审法院认为，通过本案现有证据及娄本燕、孙卓林与华洋学院的陈述，能够认定娄本燕与高作辉及第三人并无直接的合同关系，娄本燕与孙卓林之间存在食堂承包合同关系，双方均应按照合同约定履行各自的义务。通过本案现有证据及娄本燕、孙卓林与华洋学院的陈述，能够认定娄本燕向孙卓林交纳过押金1万元，扣除各种费用后，孙卓林应向娄本燕支付承包食堂窗口的收入54696元。现娄本燕已不再经营涉案食堂，故娄本燕要求孙卓林支付承包食堂窗口的收入54696元并返还1万元押金的诉讼请求，事实清楚，理由正当，一审法院予以支持；对超出该范围的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、孙卓林于判决生效之日起十日内，向娄本燕支付承包食堂收入54696元；二、孙卓林于判决生效之日起十日内，向娄本燕退还押金1万元；三、驳回娄本燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1420元，由孙卓林负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华洋学院系与高作辉进行结算，娄本燕在华洋学院经营餐厅一楼两个窗口。本院认为，娄本燕与孙卓林签订的《食堂承包合同书》系双方真实意思的表示，双方均应按约定履行。娄本燕向孙卓林交纳押金10000元，尚欠10000元，孙卓林系明知，孙卓林在收据上写明，押金在解除经营合作后三日内退还给娄本燕，也就是说，无论娄本燕交纳多少押金，只要娄本燕在经营期限内不存在违反食品卫生法、学校管理规定等类似情形，押金均应退还，因此娄本燕未交纳剩余押金，不构成违约，孙卓林要求其承担违约责任，无事实依据。孙卓林虽对娄本燕主张的数额不予认可，但未提交证据证明其实际欠款数额，结合华洋学院均是与高作辉结算的事实，一审判决认定按照娄本燕与高作辉之妻的对账予以支付，并无不当。综上所述，孙卓林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1420元，由上诉人孙卓林负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  高静审判员  张伟二〇二〇年五月二十六日书记员  王雯