安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终989号 上诉人（原审被告、反诉原告）：王洪全，男，1972年11月30日出生，汉族，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：周敏（上诉人王洪全之妻），女，1972年2月18日出生，汉族，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：陈召，男，1974年10月8日出生，汉族，住安徽省萧县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张建设，男，1961年4月5日出生，汉族，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：王建设，萧县白土镇法律服务所法律工作者。 上诉人王洪全因与被上诉人张建设建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2019）皖1322民初2197号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 王洪全上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持王洪全的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由张建设承担。事实和理由：1、一审把2016年3月18日签订的关于宿州中方园铁塔通信网基站工程施工协议单独适用于涉案工程违反证据规则，双方口头约定除按照上述协议的条款执行外，王洪全能拿到浙江邮电工程建设有限公司中标工程的部分工程给予张建设，王洪全所有的活动经费由张建设承担一半，并承诺该工程结束后和张建设承建的中国铁塔公司萧县通信网基站工程16个站点一并结算；2、一审受理了王洪全的反诉并进行审理，双方均提供了证据，王洪全的反诉不但能抵销本诉且能吞并本诉，一审以案涉工程款未确定及发包方未支付工程款，王洪全抗辩已支付工程款，不符合交易习惯及日常生活经验为由判决驳回王洪全的反诉不当；3、王洪全承包浙江邮电工程建设有限公司的8项工程，其中包含涉案8项，系由王洪全和张建设共同完成，并无证据证明涉案8项工程系由张建设施工，王洪全实际收到浙江邮电工程建设有限公司的8项工程款共计323400元，王洪全与张建设之间应当按照323400元进行结算，并非审定总金额362322.09元。即使按照一审认定的涉案4项工程审定价格为195477.47元，张建设应得工程款为174478.50元，再扣除管理费、工人保险费等费用后，实际应得工程款128395.22元，一审判决认定170065.40元有误。 张建设辩称：1、2016年3月18日协议约定工程为宿州中方圆公司中标的16项工程，2017年，王洪全又将安徽省振兴建筑防腐工程有限公司12项中标工程转给张建设施工，仍口头约定按照2016年3月18日协议执行，该12项工程已于2017年6月结算完毕。同样，涉案4项工程双方仍口头约定按照2016年3月18日协议执行，王洪全在反诉时已认可；2、王洪全自述自2017年11月以来未支付张建设工程款，2018年11月19日王洪全收到浙江邮电工程建设有限公司支付的涉案4项工程工程款，与宿州中方圆公司中标的16项工程及安徽省振兴建筑防腐工程有限公司中标的12项工程的结算时间不一致，故能够认定2018年11月19日前王洪全支付的工程款与涉案4项工程无关，王洪全不能提供活动经费由张建设承担一半及一并结算的书面证据，双方应当按照之前施工交易习惯进行结算，王洪全的反诉缺乏事实及法律依据；3、王洪全在反诉状中以认可涉案4项工程由张建设施工完成，但上诉又不予认可，前后矛盾。 张建设向一审法院起诉请求：请求依法判令王洪全支付工程款170065.40元及2018年9月30日至2019年3月25日的利息13968.04元加1700.65元（从2019年3月之后按2%月息计算至给付清工程款之日止），合计185734.09元。 王洪全向本院提出反诉请求：依法判令张建设返还工程款45800.57元。 一审法院认定事实：张建设与王洪全于2016年3月18日达成协议，约定张建设分包王洪全承包的宿州市中方圆建筑安装有限责任公司的萧县境内的铁塔通讯网站铁塔基础、院墙、房子施工工程，甲方（王洪全）收取乙方（张建设）支付款总造价13%，按支付款数扣除，税收由乙方负责，付款方式，按甲方与业主的约定，将款汇到甲方的账户，三日内再汇给乙方，甲方不得扣留工程款，税收由甲方代缴从工程款中扣除，乙方保证按月发放农民工工资。张建设完成了施工工程后，又对王洪全承包的安徽省振兴建筑防腐工程有限责任公司在泗县境内的铁塔通讯网站工程完成施工。因双方对以上工程价款的清算未能达成协议发生纠纷，张建设遂向法院提起诉讼，请求依法判令王洪全返还上述工程款265170.77元（案件重审后诉讼请求变更为193584.84元及利息）。（2017）皖1322民初5702号民事判决书判决驳回张建设的诉讼请求，张建设不服提起上诉，宿州市中级人民法院发回重审，（2019）皖1322民初4397号案件现正在重审中。2017年春天，双方达成口头协议，约定张建设继续承建王洪全承包的浙江邮电工程建设有限公司中标的位于白土镇冯楼村、萧县皇藏峪景区大门、萧县冻库北的通讯铁塔工程，合同权利义务按照双方在2016年3月18日达成的劳务协议条款执行。该工程于2017年8月完工，2018年9月30日，案涉工程发包方中国铁塔股份有限公司宿州市分公司支付浙江省邮电工程建设有限公司案涉四项工程款215025.22元（含税金额），2018年11月29日，浙江邮电工程建设有限公司给付王洪全工程款215025.22元。 一审法院认为：王洪全与张建设就萧县白土镇冯楼村、萧县皇藏峪景区大门、萧县冻库北的通讯铁塔工程的铁塔基础、院墙、房子施工虽未签订书面合同，但根据原告提供的证据及王洪全在反诉中陈述认可案涉工程的合同权利义务按照双方在2016年3月18日达成的劳务协议条款执行，可以认定张建设与王洪全之间口头订立了建设上述工程的合同及双方就案涉工程的施工按照2016年3月18日达成的劳务协议条款执行的事实，对此予以认定。张建设未取得建筑施工企业资质与被告口头签订承建案涉工程的合同，该合同应为无效合同，但工程已交付使用，发包方也支付了王洪全全部工程款，应视为工程验收合格。张建设按约定完成了工程，其请求王洪全按照合同约定支付工程价款，应予支持。王洪全提出案涉工程结束后与双方合作的宿州市中方圆建筑安装有限责任公司中标的萧县境内的铁塔基站施工的项目与安徽省振兴建筑防腐工程有限责任公司中标的泗县境内的铁塔基站施工的项目一并结算并已经支付了工程款，并反诉依法判令张建设返还工程款45800.57元的抗辩主张，因发包方于2018年9月才将案涉工程款支付给承包方浙江邮电工程建设有限公司，该公司于2018年11月29日才给付王洪全工程款215025.22元，而王洪全又陈述自2017年11月以来未支付张建设工程款，显然王洪全已经支付的工程款不是案涉工程款。关于另案处理的上述两项工程价款纠纷中王洪全是否多支付张建设工程款问题，由本院（2019）皖1322民初4397号案件审理并做出裁判。本案审理的是张建设诉求王洪全支付浙江邮电工程建设有限公司中标的四个通讯铁塔工程的工程款，王洪全所提交证据不能证明其与张建设约定了一并结算双方合作的所有工程价款，在案涉工程款未确定及发包方未支付其工程款的情况下，其抗辩已经支付了案涉工程款，不符合交易习惯及日常生活经验。王洪全的反诉不能抵销或吞并本诉原告张建设的诉讼请求。故对王洪全的抗辩主张不予采信，应驳回王洪全的反诉请求。 张建设提交的中国铁塔股份有限公司宿州市分公司支付浙江省邮电工程建设有限公司案涉四项工程价款明细表证明了案涉工程价款不含税金额为195477.47元，双方协议约定案涉工程价款税收由王洪全代缴从工程款中扣除，故税收应由张建设承担，另协议约定王洪全收取工程价款13%的管理费，故王洪全应支付张建设工程款170065.40元（195477.47元—195477.47元×13%）。张建设承建的案涉工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，其要求王洪全支付欠付工程款的利息，应予以支持，利息从应付工程价款之日起计付。根据双方关于浙江邮电工程建设有限公司（业主）将工程款汇到王洪全的账户后三日内再汇给张建设的协议约定，该公司于2018年11月19日才将案涉工程款汇入王洪全的账户，王洪全应于2018年11月22日支付王建设案涉工程款，故王洪全应从2018年11月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，对张建设提出按照利率月息2分计息及自2018年9月30日计算利息的诉求，所举证不能支持其主张，不予支持。 综上所述，对张建设的诉讼请求，予以部分支持，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、王洪全于判决生效后十日内支付张建设工程款170065.40元（利息以下欠工程款170065.40元为基数，自2018年11月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张建设的其他诉讼请求；三、驳回王洪全的反诉请求。一审本诉案件受理费4015元，由张建设负担285元，王洪全负担3730元，反诉案件受理费468元，由王洪全负担。 本院二审期间，王洪全围绕上诉请求向本院提交以下证据：1、证人证言及微信转账记录，以证明浙江邮电工程建设有限公司的资料费2000元由王洪全替张建设垫付；2、微信聊天记录及中国建设银行个人活期账户交易明细，以证明浙江邮电工程建设有限公司的汇款时间为2018年11月19日，汇款金额323400元；3、付款通知书，以证明浙江邮电工程建设有限公司工程款共计362322.09元；4、2017年3月2日中国建设银行个人活期账户交易明细，以证明王洪全代张建设垫付工人保险5250元。以上证据原件均在（2019）皖1322民初4397号案卷中。张建设发表质证意见为：对以上证据均不认可，与浙江邮电工程建设有限公司中标的工程无关联性，均是宿州中方圆公司及安徽省振兴建筑防腐工程有限公司的工程，且以上证据均在另案提交。本院认证意见为：证据1，因证人未出庭接受质证，对该证据的真实性不予确认；证据2，该证据系书证，由中国建设银行萧县交通路支行出具，虽为复印件，经核对与原件一致，故对该证据的真实性予以确认；证据3，因张建设在一审中亦作为证据提交，故对该证据的真实性予以确认，证据载明中国铁塔股份有限公司宿州市分公司于2018年8月30日支付浙江邮电工程建设有限公司工程款398554.30元，其中包含涉案4项工程款215025.22元；证据4，内容反映不出系王洪全垫付的保险费，达不到证明目的，对该证据的证明效力不予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实中除“2018年11月29日，浙江邮电工程建设有限公司给付王洪全工程款215025.22元”的部分，本院予以确认。 另查明：2018年11月19日，浙江邮电工程建设有限公司给付王洪全工程款215025.22元。 本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：张建设的诉讼请求及王洪全的反诉请求应否支持。 张建设虽从王洪全处分包多项工程，但本案涉及的工程系张建设从王洪全处分包的浙江邮电工程建设有限公司中标的位于白土镇冯楼村、萧县皇藏峪景区大门、萧县冻库北的4项通讯铁塔工程，故本案应当围绕该4项工程的款项是否支付及存在多支付的情形进行审查。二审中，王洪全对于该4项工程由张建设施工的事实不持异议，其也认可浙江邮电工程建设有限公司已向其支付该4项工程款项215025.22元，但并未支付给张建设，故对于张建设请求支付工程款的主张，本院予以支持。 对于涉案工程是否按照2016年3月18日达成的劳务协议条款执行，双方产生分歧，王洪全的反诉理由及上诉理由能够反映其对于涉案工程双方按照2016年3月18日达成的劳务协议条款执行不持异议，但口头另约定活动经费由张建设承担一半，且与案外工程一并结算，张建设对此不予认可，王洪全不能提供有效证据证明双方就口头另约定的内容达成合意，故应当认定涉案工程仍应按照2016年3月18日劳务协议条款执行，依照该条款，王洪全应收取13%的管理费，税收由王洪全代交，从工程款中扣除，结合中国铁塔股份有限公司宿州市分公司出具的付款说明及王洪全的陈述，能够认定2018年11月19日，浙江邮电工程建设有限公司支付王洪全工程款323400元，其中包含涉案工程款215025.22元，不含税价为195477.47元，故张建设就涉案工程应得的工款为170065.40元（195477.47元-195477.47元×13%），一审认定正确。 王洪全反诉请求返还其向张建设多支付的工程款45800.57元，二审中，王洪全明确该款项包含宿州中方圆公司、安徽省振兴建筑防腐工程有限公司及浙江邮电工程建设有限公司中标的工程款及相关费用，且认可45800.57元与涉案工程相关，故王洪全的反诉请求与本案无关联性，其提供的证据不能证明就涉案工程向张建设多支付了45800.57元工程款，故一审判决未予支持其反诉请求，并无不当，本院予以维持。 综上，王洪全的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4015元，由上诉人萧县张利商行负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年五月八日 法官助理余倩男 书记员余倩男(代) 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。