吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1479号上诉人（原审原告）李慧，女，汉族，1984年8月30日出生，住长春市二道区。委托诉讼代理人王苹，吉林钧诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宽城区远东服装大厦优势服饰店，住所地长春市宽城区远东服装大厦906室。经营者巢磊，男，1980年2月27日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人刘宇，北京市京师（长春）律师事务所律师。原审第三人尹朋飞，男，1990年1月7日出生，汉族，无职业，户籍地吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人方占勇，男，汉族，1992年2月28日出生，住吉林省乾安县安字镇鹿场屯。原审第三人金林有，男，1951年1月29日出生，朝鲜族，户籍地吉林省长春市朝阳区新发路5号。上诉人李慧因与被上诉人宽城区远东服装大厦优势服饰店（以下简称优势服饰店）劳动争议一案，不服长春市宽城区人民法院（2018）吉0103民初4797号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李慧向原审法院提出诉讼请求：1.确认李慧告与优势服饰店之间存在劳动关系；2.优势服饰店违法解除劳动关系向李慧支付18034*3=54102元（一个月待通知金、一个月经济补偿金、一个月赔偿金）；3.优势服饰店向李慧支付拖欠和未足额支付的薪资：1月份工资19080.2元-2425元=16655.2元，2月份工资6422.18元（14299.1元-7877元），合计23077.4元；4.优势服饰店向李慧支付加班费合计140570.73元;5.优势服饰店向李慧支付产假津贴17412.13元；6.优势服饰店向社保和公积金部门补缴未足额缴纳部分的五险一金费用合计73416.84元；7.优势服饰店向李慧支付未签订劳动合同双倍工资171721.8元；8.优势服饰店向李慧出具解除或终止劳动关系的书面证明；9.支付拖欠的年底奖金70000元。事实与理由：李慧于2017年5月15日入职，2018年2月21日离职。期间优势服饰店未与李慧签订劳动合同，未足额缴纳保险，离职前12个月的平均工资为19080.2元。2月20日收到优势服饰店无理由辞退通知，未出示解除劳动关系书面通知。优势服饰店克扣1月份工资，未付清2月份工资。优势服饰店违法中断医疗保险致李慧不能享有产假津贴，损失应由优势服饰店承担。优势服装店原审时辩称，1.李慧与优势服饰店之间不存在劳动关系。优势服饰店与吉林省朋飞人力资源有限公司签订《劳务派遣协议书》，李慧为派遣员工。2.李慧诉请不属于劳动人事争议处理范围。3.优势服饰店并未违法解除劳动合同。李慧不能胜任人力资源部经理一职，优势服饰店欲对其进行培训或者调整工作岗位，李慧自行离职。4.优势服饰店不存在未发、少发工资的情形。李慧提供的银行流水显示不全面，其中不包含2018年3月10日支付的工资7877元，即在李慧主动离职前我方已足额付清其全部工资报酬。5.李慧不存在加班的事实。李慧提交的证据中未经我单位或相关负责人确认。6.我单位并非产假津贴支付主体，李慧应向医保局申请。李慧陈述因劳动关系被迫中止，导致其保险断缴无法申请，事实是李慧自动离职与我单位无关。7.社保诉请不属于人民法院审理范围。8.不符合未签订劳动合同支付双倍工资的情形。李慧与吉林省朋飞人力资源有限公司存在劳动关系并签订有《劳动合同》。李慧作为我单位人事经理，其对劳动法律、法规的熟悉程度远远高于一般的员工，也深悉《劳动合同法》对于用人单位不与劳动者签订用人合同的不利后果，因此，不与公司签订劳动合同，显然是其主观上存在较大过错。其本人应该承担因其个人过错产生的不利后果，而非归责于公司。用人单位不需要支付其双倍工资。根据上述事实及依据，我方与李慧之间不存在劳动关系，不存在违法解除劳动合同情形。故李慧要求我单位承担相关责任，没有事实基础及法律依据，请法庭依法驳回其诉讼请求。第三人尹朋飞原审时辩称，吉林省朋飞人力资源有限公司与优势服饰店只有代缴保险关系，双方无人员接触，李慧工资也是优势服饰店发放的，开多少钱我们也不知道，不属于劳务派遣关系。至于劳动合同，与我方代签是经过优势服饰店同意的。第三人金林有原审时无答辩。经原审法院审理认定：吉林省朋飞人力资源有限公司成立于2015年11月27日，2019年3月5日注销，系有限责任公司（自然人投资或控股），注册资金200万元。经营范围为劳务派遣、人力资源事务代理、人力资源培训、人力资源外包、人力资源管理咨询、人力资源信息网络服务、互联网信息服务。股东为尹朋飞，出资98万元，占股49%；股东金林有，出资102万元，占股51%。工商档案并未有企业注销清算的相关记载。李慧于2017年5月15日经猎头公司推荐入职优势服饰店，任人力资源总监，试用期3个月，试用期工资为税前每月12000元，转正后工资为税前每月15000元，其中30%税前绩效。李慧入职后，双方未签订劳动合同。优势服装店以经营者巢磊个人账户转账方式支付李慧工资。李慧2017年6月10日实发工资5400元，7月10日实发工资14373元，8月10日实发工资14873元，9月10日实发工资16956元，10月10日实发工资16571元，11月10日实发工资17314元，12月9日实发工资17454元；2018年1月10日实发工资2425元，2月10日实发工资2425元。2018年2月20日，巢磊口头通知辞退李慧，李慧于次日不再到优势服饰店上班，优势服饰店亦不再支付李慧工资。2018年3月9日，李慧到长春市宽城区劳动人事争议仲裁委员会就本案部分诉请申请仲裁，该仲裁委员会通知不予受理。另查明，优势服饰店与吉林省朋飞人力资源有限公司签订《劳务派遣协议书》。自2017年7月20日起，李慧的社保由吉林省朋飞人力资源有限公司缴纳。原审法院认为，李慧入职优势服饰店从事人力资源管理工作，工资由优势服饰店实际经营者巢磊名下个人银行卡转账支付，李慧与优势服饰店存在劳动关系。虽然优势服饰店与吉林省朋飞人力资源有限公司签订《劳务派遣协议书》，但只有代缴保险关系，没有劳务派遣关系。优势服饰店无证据证明辞退李慧、解除劳动关系具有合法事由，应支付违法解除劳动关系赔偿金，并出具解除或者终止劳动关系书面证明。李慧月平均工资16256.83元，在职超过六个月不满一年，赔偿金为（16256.83元*2倍）32513.67元。李慧主张加班费、拖欠和未足额支付的工资、产假津贴，因其未能提供充分有效证据，不予保护。李慧诉请社保及公积金补缴不属于人民法院民事案件受理范围。李慧关于一个月待通知金、年底奖金70000元的诉请未经仲裁，本院不予审理。李慧为优势服饰店人力资源总监，其理应知道用人单位不与劳动者签订书面劳动合同将承担向劳动者支付二倍工资的法律责任，且李慧并无证据证实其要求签订书面劳动合同而优势服饰店不予签订的情形，故李慧要求优势服装店支付未签订书面劳动合同二倍工资的请求，不予保护。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，原审判决：一、优势服饰店与李慧存在劳动关系；二、优势服饰店给付李慧违法解除劳动关系赔偿金32513.67元；三、优势服饰店向李慧出具解除或者终止劳动关系书面证明；上述款项于本判决发生法律效力之日起十日内履行；四、驳回李慧其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、公告费260元，由宽城区远东服装大厦优势服装店负担。宣判后，李慧不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第四项，改判:(1）被上诉人向上诉人支付拖欠和未足额支付的薪资共计15732.48元；（2）被上诉人向上诉人支付加班费57127.48元;（3）被上诉人向上诉人支付产假津贴17412.13元;（4）被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资差额130054.64元;（5）被上诉人向上诉人支付拖欠的奖金70000元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于被上诉人向上诉人支付拖欠和未足额支付的薪资的诉请,一审法院错误分配举证责任造成判决结果错误。被上诉人2019年1月和2月份未足额支付上诉人工资,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定:“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”被上诉人应提供证据证明其有合法理由可以少支付上诉人工资,而不应由上诉人进行举证,一审法院错误适用法律,应予以改判。二、上诉人已提供加班事实的证据及被上诉人掌握相关证据的信息,一审法院错误认定事实及适用法律。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”三、上诉人主张的产假津贴为被上诉人违法解除劳动合同造成上诉人的损失，被上诉人应予以赔偿。因被上诉人违法辞退上诉人，并未继续为上诉人缴纳社会保险，导致上诉人无法正常向医保局申请，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第一条规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”向被上诉人赔偿该部分损失，人民法院应予以受理。四、上诉人为被上诉人单位员工，其不掌握公章等材料，无法自己控制单位是否与自己签订劳动合同，一审法院加重上诉人的责任，判令被上诉人无须向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资差额,属于适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”及第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”,被上诉人应向上诉人支付8个月的双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定:“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”及第六条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”,被上诉人无须向上诉人支付未签订劳动合同双倍工资的情形仅为“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的”，现被上诉人未提供任何书面通知的证据，故其应向上诉人支付未签订劳动合同双倍工资差额。五、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定:“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”上诉人主张被上诉人向其支付拖欠的奖金70000元与诉争的劳动争议具备不可分行，一审法院应合并审理。被上诉人优势服饰店二审辩称，依法驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。原审第三人尹朋飞二审述称，同原审答辩意见。原审第三人金林有未提交陈述意见。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，优势服饰店支付李慧2018年2月份工资7877元。二审时，李慧提供了吉大一院门诊手册及门诊票据，证明2018年1月份李慧未全勤系因休人流产假15天，优势服饰店应发放人流产假工资。优势服饰店对证据的真实性无异议,但无法证明待证事实。本院认为，上诉人李慧为被上诉人的员工，被上诉人作为用人单位应足额发放李慧的工资。从李慧提供的银行工资流水显示，2018年2月10日李慧的工资额为2425元，是李慧1月份的工资。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定:“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，优势服饰店应对减少李慧的工资承担举证责任。李慧主张1月份未出全勤系休人流产假15天，并提供了吉大一院门诊手册及门诊票据，根据《吉林省城镇职工生育保险办法》第十二条“用人单位女职工生育或中止妊娠，在下列休假时间内，享受生育津贴：(二)女职工怀孕8周以下(含8周)中止妊娠的，休假21天…”的规定，李慧应享受法定中止妊娠的假期，优势服饰店作为用人单位应支付该期间的工资，其减少李慧的工资不当，应予补足。优势服饰店不能提供应支付给李慧1月份的工资数额，李慧主张按平均工资16256.83元计算并无不当，优势服饰店应补足李慧1月份的工资13831.83元（16256.83元-2425元）；李慧上诉主张按照平均工资16256.83元计算补足2月份的工资3157.48元，因李慧2月20日被辞退，没有全勤，优势服饰店根据李慧的基本工资、出勤天数、绩效等已经支付李慧工资7877元，李慧主张按平均工资计算缺乏事实依据。关于李慧主张的加班费，李慧作为人力资源总监，其领取的工资中已包含加班费，其主张额外的加班费，证据不足，不予支持。李慧主张1月份的产假津贴，因其主张补足1月份的工资一节已依法予以保护，其再主张产假津贴没有事实和法律依据。关于优势服饰店是否应支付未签订劳动合同二倍工资的问题，因李慧为优势服饰店的人事总监，签订劳动合同是其监管的责任范围，其知道或应该知道未签订劳动合同的法律责任和后果，其不能提供证据证明其已经尽到本职工作的应尽责任，原审判决对李慧主张的未签订劳动合同的二倍工资不予保护正确。李慧主张应按同工同酬支付拖欠年终奖金70000元，证据不足，本院不予支持。综上，李慧的上诉理由部分成立，应予以纠正。本院参照《吉林省城镇职工生育保险办法》第十二条、依照《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市宽城区人民法院（2018）吉0103民初4797号民事判决第一、二、三项；二、撤销长春市宽城区人民法院（2018）吉0103民初4797号民事判决第四项；三、被上诉人宽城区远东服装大厦优势服饰店于本判决生效后立即向上诉人李慧支付2018年1月份的工资13831.83元；四、驳回上诉人李慧其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由被上诉人宽城区远东服装大厦优势服饰店负担。本判决为终审判决。审判长  田素香审判员  杨 洋审判员  杨 海二〇二〇年五月二十八日书记员  冯泽慧