西安铁路运输中级法院     行 政 裁 定 书     （2020）陕71行终370号     上诉人（原审原告）陕西文昌水利水电建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX。   法定代表人胡国校，董事长。   委托代理人安钢，陕西金镝律师事务所律师。   委托代理人刘彩楠，陕西金镝律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）安康高新技术产业开发区住房和城乡建设局。住所地：陕西省安康市。   法定代表人李晓明，局长。   委托代理人成龙，该局工作人员。   委托代理人韩妮君，陕西宁康律师事务所律师。   被上诉人（原审第三人）安康康梁置业有限公司。住所地：陕西省安康市东侧。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   法定代表人吴维胜，董事长。   委托代理人杨薇，女，该公司工作人员。   被上诉人（原审第三人）陕西天地建设有限公司。住所地：陕西省西安市长安区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   法定代表人姬永涛，董事长。   委托代理人任阿龙，该公司工作人员。   上诉人陕西文昌水利水电建设工程有限公司（下称文昌公司）因与被上诉人安康高新技术产业开发区住房和城乡建设局（下称安康市高新区住建局）、被上诉人安康康梁置业有限公司（下称康梁公司）、被上诉人陕西天地建设有限公司（下称天地公司）撤销建筑工程施工许可一案，不服安康铁路运输法院（2019）陕7101行初334号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。   原审法院经审理查明，第三人康梁公司为位于安康高新区XX大道东侧、316国道与汉江路交汇处南侧的安康中梁御墅花园项目建设单位。2018年7月3日，原告文昌公司与第三人康梁公司签订了《中梁安康御墅花园项目施工总承包工程合同》，双方约定由原告文昌公司对第三人康梁公司建设的安康中梁御墅花园项目施工予以总承包，合同工期为737天。2018年8月10日，被告安康高新住建局向第三人康梁公司颁发了以原告文昌公司为施工单位的编号为610991201808100101-27号建筑工程施工许可证。工程建设期间，因原告文昌公司与第三人康梁公司发生争议，并提起相关民事诉讼。2019年7月2日，汉滨区人民法院作出（2019）陕0902民初第3292号先于执行民事裁定书，责令文昌公司立即退出中梁安康御墅花园项目施工现场，并将施工现场及相关资料交付康梁公司。第三人文昌公司不服该民事裁定申请复议，汉滨区人民法院于2019年7月12日作出（2019）陕0902民初第3292号之一民事裁定书，驳回文昌公司的复议申请。2019年7月17日，第三人康梁公司向被告安康高新住建局提交了《关于变更安康中梁御墅花园项目建筑施工许可证的申请》，请求以第三人天地公司为新的工程施工总承包单位，申请变更该项目建筑施工许可证。被告安康高新住建局经审查，于2019年7月18日作出安高新住建发[2019]53号《关于撤销安康中梁御墅花园项目的通知》，该通知载明：同意第三人康梁公司的申请，按照程序重新向康梁公司核发该项目建筑工程施工许可证，并收回和废止原编号为610991201808100101-27的建筑工程施工许可证。2019年7月19日，第三人康梁公司与天地公司签订了《中梁安康御墅花园项目施工总承包（新）工程合同》，约定由天地公司负责中梁安康御墅花园项目施工总承包。同日，第三人康梁公司向被告安康高新住建局提交了建筑工程施工许可证申请表等变更材料。被告安康高新住建局经审查，于当日向第三人康梁公司颁发了以天地公司为施工单位的编号为610991201907190101-28号的建筑工程施工许可证。原告文昌公司认为被告安康高新住建局向第三人康梁公司以天地公司为施工单位颁发的建筑工程施工许可证，损害其合法权益，遂向本院提起行政诉讼，请求：1、撤销被告作出的编号为610991201907190101-28的《建筑工程施工许可证》。2、本案诉讼费由被告承担。另查明，2019年8月6日，汉滨区人民检察院发出安市汉检民（行）违监（2019）61090200003号检察建议书，认为汉滨区人民法院（2019）陕0902民初第3292号民事裁定书不符合《民事诉讼法》第106条、107条规定，建议对该先于执行违法问题予以纠正。2019年9月14日，汉滨区人民法院作出（2019）陕0902民初第3292—3号民事裁定书，对该院（2019）陕0902民初第3292号民事裁定书暂停执行。   原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案被诉的建筑工程施工许可是依据建设单位第三人康梁公司申请作出的，显然原告文昌公司不是该行政行为的相对人，因此判断原告文昌公司是否具备本案的原告资格关键在于其是否与本案有利害关系。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外…。国务院住房和城乡建设部颁发的《建筑工程施工许可管理办法》第五条第二款规定，建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证。根据上述法律规定，建筑工程施工许可是由建设单位向行政机关申请，而不是施工单位提出申请，施工单位是由建设单位确定的，而非由行政机关予以确定，即行政机关对施工单位不享有确定权或者变更权。换言之，原告文昌公司的施工权是由其与第三人康梁公司之间的民事合同法律关系决定和影响的，而并非直接由行政机关的行政许可行为决定和影响的。因此原告文昌公司与被告安康高新住建局的行政许可行为没有行政法上的利害关系，其依法不具有提起本案诉讼的原告主体资格。至于原告文昌公司与第三人康梁公司的施工承包合同是否依法解除或继续履行，不属本案的审理内容和范围。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回原告陕西文昌水利水电建设工程有限公司的起诉。案件受理费50元，退还原告陕西文昌水利水电建设工程有限公司。   文昌公司不服原审裁定上诉称，一、一审法院在裁定书中论述上诉人并不属于利害关系人的理由有误，这应是上诉人不属于行政诉讼相对人的理由，其未说明上诉人为什么不属于利害关系人，事实上，上诉人与本案具有直接的利害关系，应属于本案的利害关系人，可以依法提起诉讼。二、被上诉人的行政行为在实体上存在违法情形。三、被上诉人的行政行为在程序上存在违法情形。综上，上诉人系本案的利害关系人，有权提起诉讼，且被上诉人的具体行政行为在实体及程序上存在严重的违法行为，一审法院认定事实、适用法律错误。请求贵院依法撤销一审裁定，依法发回重审或予以改判。请求二审法院：1、依法撤销安康铁路运输法院作出的（2019）陕7101行初334号行政裁定书，依法改判支持上诉人起诉请求或发回原审法院重审；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。   被上诉人安康市高新区住建局答辩称，1、对于上诉人提出的上诉意见，一审裁定认定事实清楚不存在改判或重审事由。答辩人依据康梁公司提供的材料，审核后颁发证书的行为，是合法有效的。2、上诉人与答辩人作出具体行政行为不具有利害关系，不是本案适格被告，因此本案中上诉人不具有利害关系。3、安康市高新区住建局颁发的610991201808100101-27号建筑工程施工许可证上诉人已经另案提起诉讼。被上诉人安康市高新区住建局在二审中未提交书面答辩意见。   被上诉人康梁公司答辩称，1、第三人康梁公司依法向被告高新住建局申请作出安康中梁御墅花园项目建筑施工许可证的程序合法、依据充分。2、上诉人所诉的具体行政行为与其没有关联关系，不存在“侵害其陈述、申辩权和申请听证权利”的情形。   被上诉人天地公司在二审中未提交书面答辩意见。   二审经审理查明的事实与原审裁定认定的事实一致，本院依法予以确认。   本院认为，行政诉讼是解决行政争议，保护公民、法人或者其他组织合法权益，监督行政机关依法行使职权的法律救济途径，人民法院在充分保障当事人行使诉权的同时，亦应审查当事人提起的行政诉讼是否符合法律规定的起诉条件。对于公民、法人或者其他组织而言，则应当按照法律及相关司法解释的规定提起行政诉讼。   结合本案一审裁定书的主要内容和上诉人、被上诉人的诉辩意见，本案应审查的焦点问题是：文昌公司是否具有提起本案诉讼的原告主体资格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。具体到本案所涉的颁发建筑工程施工许可证领域，被上诉人安康市高新区住建局依照康梁公司的申请，颁发了以天地公司为施工单位的编号为610991201907190101-28号的建筑工程施工许可证。在上诉人文昌公司并非被诉行政行为的行政相对人的情况下，其是否与被诉行政行为具有法律上的利害关系，就是判断其是否具有提起本案诉讼原告资格的依据与标准。《建筑工程施工许可管理办法》第五条第二款规定，建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证。根据上述规定，行政机关对施工单位不享有确定权或者变更权，上诉人因此而产生的争议，可另行主张权利，但不能据此就认为自己与被诉行政行为具有法律上的利害关系。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：    驳回上诉，维持原裁定。   本裁定为终审裁定。         审判长  王方   审判员  刘爽   审判员  左昆       二○二○年五月二十一日        书记员  雷宁        1