河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2020号上诉人（原审被告）：史勇，男，1983年1月15日出生，汉族，住河南省方城县。委托诉讼代理人：张元亭，河南昊宏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吕金聚，男，1985年9月5日出生，汉族，住河南省方城县。被上诉人（原审原告）：于庆川，男，1979年12月12日出生，汉族，住河南省方城县。委托诉讼代理人：刘志华，河南九多律师事务所律师。上诉人史勇、吕金聚因与被上诉人于庆川合伙协议纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1322民初6423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史勇、吕金聚上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回于庆川对史勇、吕金聚的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由于庆川负担。事实和理由：一、一审程序违法。于庆川已经到方城县公安局经侦大队对史勇涉嫌合同诈骗罪提出刑事控告，方城县公安局也已经进入刑事侦查，对涉案人员传唤询问，至今尚无定论。故在刑事案件仍未侦查终结的情况下，人民法院是不能进行民事立案的。一审判决对此置之不理，明显违反法律程序。二、一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。1.于庆川的款项自其出资后性质上已经发生变化，转变为五人的合伙投资款。40万元对合伙人来说是合伙投资款，对于山东益通安装有限公司南阳分公司（以下简称益通公司）来说是收取的保证金。2.五合伙人兑钱做生意，并没有单指某项生意。吕金聚系合伙关系的负责人和对外执行合伙事务的人，其代表五人与益通公司签订的合同书的内容即整个方城县的乡镇管道燃气建设工程，收取的保证金并非单指赵河镇管道燃气建设施工工程。3.南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初390号民事判决虽然名义上是针对吕金聚返还的保证金，但实际上是针对五合伙人返还的。无论该保证金返还给合伙关系中的任意一个人，其均没有对其他合伙人进行直接返还的义务，要对合伙事项进行清算后，按照出资比例确定盈余分配。三、一审判决显失公平，对证据的采信错误，不能实现案结事了。于庆川并未提供有效的证据证明史勇、吕金聚负有返还义务。四、一审判决适用法律错误。于庆川辩称，一、一审程序合法，于庆川提出刑事控告后，方城县公安局经侦大队进行了初查，对史勇、吕金聚等进行了初步询问，并未进入刑事立案侦查程序，故本案不存在“先刑后民”的程序要求，一审法院依据查明的事实进行判决程序合法。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.一审中于庆川提交的证据足以证明于庆川以冠亚公司名义与史勇、吕金聚签订了工程保证金合同，但因该合同未实际履行，保证金退回史勇、吕金聚后由史勇、吕金聚实际使用，直接用于益通公司赵河镇燃气管道安装工程保证金，后因该工程未施工，经法院判决益通公司返还保证金。故在法院判决返还保证金后，史勇、吕金聚应当将其中的25万元返还给于庆川。2.史勇、吕金聚称双方存在合伙关系没有事实和法律依据。史勇、吕金聚提交的协议书、考勤表、施工日志等均与于庆川无关，更无于庆川的签字，于庆川对此也予以否认。施工日志等也是史勇、吕金聚承揽的广阳工程的项目日志，与于庆川缴纳的赵河燃气管道项目保证金没有关联性。史勇、吕金聚意图混淆其与他人的合伙关系与本案的保证金返还问题，但未提交合伙协议或能够证实双方存在合伙关系的有效证据，史勇、吕金聚应承担举证不能带来的不利后果。3.在查明双方不存在合伙关系的前提下，因赵河燃气工程未施工，双方在赵河项目上达成的一致意思表示没有履行的前提条件，缴纳的保证金已没有意义，该款应当退还给于庆川，一审判决适用法律正确。于庆川向一审法院起诉请求：史勇、吕金聚返还于庆川工程保证金250000元，并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款清之日止，史勇、吕金聚承担连带责任；案件受理费用由史勇、吕金聚承担。一审法院认定事实：2016年8月5日，史勇与于庆川签订合作协议书一份，内容为：“合作协议书甲方：史勇身份证号码：411322198301152410乙方：于庆川身份证号码：412922197912122412经甲、乙双方协商一致同意，由双方合作竞标潘河橡胶坝项目。合作内容如下：一：前期投资：开标的前期投资暂定为人民币肆拾万元整(400000.00元)，此笔费用由乙方承担，此笔资金自合同签订之日起到账，资金由甲方负责保管分配。二：运营费用:开标前会产生如下运营费用：1：差旅费。2：公关费。3：标书费。4：招待费。此四项费用由甲方负责承担。三：合作细节……四：(1)甲方在交付保证金之后将收据交付给乙方保管，退还保证金时甲方通知乙方到投标公司办理结算手续。(2)乙方不得将合作过程中的投标信息透露给第三方，若因乙方原因造成的投标失利，则所有的经济损失都由乙方全部承担。若甲方未告知乙方相关信息，则由甲方自行承担。五：本协议书一式两份，甲乙双方各执一份。其中的未尽事宜，由甲乙双方共同协商后签订补充协议，补充协议在甲乙双方签字后随本协议书一起生效。六：本协议书自甲乙双方签字之日起即产生法律效力。甲方：史勇乙方：于庆川签订日期：2016.8.5”史勇、于庆川均在合作协议书上签名按指印，并加盖河南冠亚建筑工程有限责任公司方城县分公司印章。同日，史勇向于庆川出具400000元收据一份，内容为：“收据入账日期：2016年8月5日交款单位于庆川收款方式现金人民币（大写）肆拾万元整￥400000收款事由工程保证金”史勇在收据上签名并加盖河南冠亚建筑工程有限责任公司方城县分公司财务专用章。后于庆川诉至一审法院，请求人民法院依法判令：史勇、吕金聚返还于庆川的工程保证金250000元，并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款清之日止，史勇、吕金聚承担连带责任；案件受理费用由史勇、吕金聚承担。另查明：（一）史勇以河南冠亚工程有限公司方城分公司的名义出具的用于竞标方城潘河橡胶坝的40万元保证金收据中有于庆川25万元，曹明柱15万元。后因方城橡胶坝工程没有干成，史勇将该款40万转给吕金聚，于2017年5、6月期间用于承包益通公司方城县赵河镇管道燃气建设施工工程的保证金，后益通公司并没有将约定的燃气工程施工任务交由吕金聚施工，吕金聚将益通公司诉至南阳市宛城区人民法院，南阳市宛城区人民法院于2019年4月10日作出（2019）豫1302民初390号民事判决，判决：一、限益通公司于本判决生效之日起十日内退还吕金聚保证金400000元，并自2019年1月8日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息至款清之日止。二、山东益通安装有限公司对上述判决第一项承担连带清偿责任。三、驳回吕金聚的其他诉讼请求。吕金聚已将益通公司40万元标的款领取完毕。（二）案外人曹明柱系吕金聚的舅舅。（三）于庆川不认可和史勇、吕金聚及曹明柱、尚俊生五人系合伙关系。一审法院认为，合法的权利受法律保护。于庆川将争议的25万元保证金及案外人曹明柱的15万元共计40万元保证金交给史勇用于中标承包方城橡胶坝工程，后因该工程未干成，史勇将该40万元交与吕金聚用于承包方城县赵河镇燃气建设工程项目的保证金。后益通公司未按约定将燃气工程施工任务交由吕金聚施工，而将该工程保证金40万元退还吕金聚，该保证金中有于庆川25万元。因史勇未按约定将橡胶坝工程交由于庆川施工，史勇占有于庆川交纳的保证金已无意义，应退还于庆川。因双方均认可史勇将该款交给吕金聚用于承包益通公司方城赵河燃气工程，现该保证金已退还给吕金聚，故史勇、吕金聚二人应负共同返还义务。于庆川请求自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，应自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至款清之日止。因于庆川不认可于庆川、史勇、吕金聚及案外人曹明柱、尚俊生系合伙关系，史勇、吕金聚未向法庭提供足以认定双方存在合伙关系的证据，故对史勇、吕金聚辩称于庆川、史勇、吕金聚与案外人系合伙关系，待清算后另行主张权利的抗辩意见一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、史勇、吕金聚于本判决生效后十日内退还于庆川保证金250000元，并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至款清之日止。二、史勇、吕金聚对上述退还25万元及利息互负连带责任。三、驳回于庆川的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，减半收取2525元，由史勇、吕金聚负担。本院二审期间，史勇、吕金聚申请证人顾某出庭作证，顾某述称其在广阳燃气工程工地干活，于庆川去过工地，负责协调，是其中一个合伙人。于庆川质证称，该证据不属于二审新证据，且证人与对方存在亲属关系，证言不真实，不应予以采信。结合双方的举证、质证意见，本院对上述证据认证如下：该证人证言缺乏其他证据相印证，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合史勇、吕金聚的上诉请求以及于庆川的答辩意见，本案二审争议焦点归纳为：1.一审程序是否合法；2.于庆川与史勇、吕金聚合伙经营的事项应当如何认定，史勇、吕金聚应否承担退还于庆川25万元保证金的责任。关于一审程序问题。史勇、吕金聚并未提交公安机关已经立案的证据，且于庆川刑事控告的合作事项与本案双方争议的合伙事项并非同一工程项目，故人民法院进行民事立案并无不当，对史勇、吕金聚关于一审程序问题的上诉理由本院不予支持。关于双方合伙关系的认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”于庆川因橡胶坝工程向史勇交付40万元保证金（含曹明柱15万元），在橡胶坝项目未干成的情况下，该40万元并未收回，而是用作其他项目的合伙投资，各方当事人对该事实均不持异议。因双方就合伙事宜并未签订合伙协议，现对合伙事项的范围产生争议。史勇、吕金聚主张于庆川参与的是整个方城县的管道燃气建设工程，案涉40万元保证金也是整个方城县管道燃气工程的保证金，但结合本案的证据：首先史勇、吕金聚未提供充分的证据证实于庆川参与了广阳镇管道燃气工程项目；其次，依照（2019）豫1302民初390号民事判决的内容，吕金聚起诉时已自认该40万元保证金系赵河镇管道燃气工程项目的保证金，说明赵河镇项目与广阳镇项目并非一个整体；最后，根据（2019）豫1302民初390号民事判决查明的事实，在吕金聚向益通公司交纳该40万元保证金时，广阳镇的管道燃气工程项目已经在进行中。故史勇、吕金聚的上述主张证据不足，本院不予采信。现赵河镇项目并未实施，即于庆川认可参与的合伙项目并未实际进行，所交纳40万元保证金也已被判决退还，于庆川主张收回其投入的25万元应当予以支持，一审判决处理适当，本院予以维持。综上所述，史勇、吕金聚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由史勇、吕金聚负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 周 杰二〇二〇年五月二十九日书记员 周道佳