重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1550号上诉人(原审原告)：重庆市细胞生物工程技术有限公司，住所地重庆市渝中区中山二路136号，统一社会信用代码915000005828307162。法定代表人：**，董事长。委托诉讼代理人：蒋洪梅，重庆成龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴正亮，重庆成龙律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：傅林，女，1990年4月15日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：左毅，重庆立万律师事务所律师。上诉人重庆市细胞生物工程技术有限公司（以下简称“重庆细胞生物公司”）因与被上诉人傅林劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初24656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人重庆细胞生物公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持重庆细胞生物公司的上诉请求；2.由傅林承担本案诉讼费。主要事实和理由：1.重庆细胞生物公司虽成立了工会，但工会并未备案。用人单位有权根据法律规定及规章制度管理员工。对于严重违反单位规章制度、损害公司权益的员工，公司对是否解除双方劳动关系有独立决策权。工会的成立是为了保护员工合法权益，但不能妨碍用人单位的正常管理。判断用人单位解除员工的劳动关系是否违法，重点在员工的行为是否违法。最高院司法解释给予用人单位事后通知工会的形式，补正相关程序，也从侧面支持了用人单位的人力资源独立管理权。2.重庆细胞生物公司已经将规章制度和劳动纪律详细记载于劳动合同书内，傅林知晓合同内容。合同明确约定旷工连续三日或一年累计5日属于严重违反劳动纪律，用人单位已经尽到了公示的义务。3.傅林以重庆细胞生物公司向其发放工资推定傅林不存在旷工事实，该推定不成立。重庆细胞生物公司在仲裁阶段举示了总经理刘克伟的报警记录，证明傅林尾随威胁刘克伟的事实。这是因为傅林长期旷工，重庆细胞生物公司决定停发工资，考虑傅林既不上班也不办离职，双方劳动关系未解除，公司只向傅林发放基本工资。刘克伟口头通知傅林不回来上班即解除劳动合同，激怒傅林，其采取威胁的方式纠缠刘克伟，导致刘克伟报警。上述事实证明重庆细胞生物公司向傅林发放基本工资不能用来推定傅林无旷工的事实。4.傅林自2019年1月23日至3月31日，旷工时间长达61天，每周五的例会也未参加。仲裁阶段、一审审理期间，人力主管及销售人员的证人证言均证实了傅林旷工的事实。基于该事实，重庆细胞生物公司有权解除劳动合同。被上诉人傅林答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。重庆细胞生物公司向一审法院起诉请求：判决重庆细胞生物公司无需向傅林支付违法解除劳动合同赔偿金89257.51元。事实和理由：重庆细胞生物公司与傅林劳动争议纠纷一案，傅林向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员提出仲裁，请求裁决支付违法解除劳动合同的赔偿金89257.51元。仲裁委审理后认为，重庆细胞生物公司未举示规章制度证明旷工具体规定，也未举示证据证明已将该制度规定告知傅林，故判令重庆细胞生物公司向傅林支付违法解除劳动合同经济赔偿金。重庆细胞生物公司认为，仲裁裁决认定的事实与客观事实不符，与双方举示的证据不符，属于断章取义，甚至未认真核查证据。重庆细胞生物公司不存在违法解除劳动合同的行为，傅林旷工行为已经严重违背重庆细胞生物公司规章制度，重庆细胞生物公司作为用人单位，有对员工的合法管理权，否则用人单位将无法建立正常有序经营，因此傅林的申请不应得到支持，请求法院判令重庆细胞生物公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金89257.51元，具体理由如下：1、重庆细胞生物公司作为用人单位，已经将规章制度和劳动纪律详细记载在劳动合同书内，已经进行了充分的公示，尽到了《劳动合同法》第四条第四款规定的义务，傅林作为劳动者不可能不知晓具体内容。双方2018年4月11日签订了无固定期限劳动合同，工作岗位为销售，劳动合同第六章专门将规章制度和劳动纪律逐一写明，且傅林作为劳动者在劳动合同的每一页都认真读阅以后签字认可，重庆细胞生物公司尽到了充分的公示和告知义务，其中劳动合同6.2.3款约定：乙方有以下情形之一的，属于严重违反甲方的规章制度：（1）旷工连续达3日，或一年内累计达5日的。以及劳动合同第七章7.1.3乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同；（2）严重违反甲方的规章制度的。综上，仲裁裁决认为重庆细胞生物公司未举示证据证明已将规章制度规定告知傅林，属于事实审理不清，重庆细胞生物公司在答辩状中以及仲裁庭审过程中已经举示了《劳动合同书》作为证据，且明确了劳动合同书的证明目的为重庆细胞生物公司作为用人单位的规章制度和劳动纪律，有对旷工进行约定，且傅林的行为属于严重违反用人单位规章制度的行为，重庆细胞生物公司有权解除劳动合同。2、关于重庆细胞生物公司考勤制度的具体执行和实施。根据双方认可的“A重庆市场群”数百页的群聊记录可以看出，市场代表人员（包括傅林在内）每天都在发定位打考勤汇报工作，此为客观证据，能得出公司有该规定的事实，而傅林作为销售代表之一，没有特权，仍应遵守公司规定发定位打考勤汇报工作的规定，且傅林在2019年1月23日之前，都是按照规定发定位打考勤汇报工作，说明其是知晓该规章制度并遵照执行的，2019年1月23日之后拒不打考勤又不汇报工作的行为，很明显是严重违反用人单位规章制度的行为，导致重庆细胞生物公司根本无法对傅林的工作进行安排，影响市场部的正常工作开展。证人熊英的证言，也证实了公司对销售代表人员要求发定位打考勤、每周五例会的事实。因为傅林的工作岗位为销售，属于市场部，工作性质需要往返各个医院或者客户家里，因此，重庆细胞生物公司为了灵活管理，实行微信工作群里发定位的方式进行打卡记录考勤，部门工作人员均知晓并遵照该制度执行。3、傅林存在旷工、不服从重庆细胞生物公司工作安排的严重违反规章制度的行为，重庆细胞生物公司有权解除劳动合同。傅林自2019年1月23日至3月31期间，无故旷工，未请假，未报批，旷工长达61天，每周五的例会一次都没有参加。傅林此行为严重违反重庆细胞生物公司规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。故，重庆细胞生物公司基于傅林严重违反规章制度的行为，有权解除合同，并无需支付经济赔偿金。综上，仲裁裁决认定事实不清，法律适用错误，应当撤销，傅林存在旷工、不服从重庆细胞生物公司工作安排的严重违反规章制度的行为，重庆细胞生物公司有权解除劳动合同，并无需支付经济赔偿金。傅林答辩称，仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回重庆细胞生物公司的诉讼请求，理由如下：1、裁决书确认的系重庆细胞生物公司未按法律规定举示傅林存在旷工的具体规定，即旷工的具体表现形式，并非劳动合同约定的“旷工3日，或一年内累计达5次，用人单位可以解除劳动合同”，即旷工次数的规定，根据重庆细胞生物公司起诉状第二页第一条陈述，属于偷换概念。2、傅林系重庆细胞生物公司市场部销售人员，劳动合同签订的系不定时工作制度，对于不定时工作制度，因为其本身的特殊性，无法具体量化考勤事宜（不像坐班制度，每天九点打卡，未打卡便是缺勤）。就傅林知晓的情况是，发送定位、参加例会只是单位建议，并不具有强制性。同时证人李婵作为原市场部经理，也当庭陈述微信定位和例会并不是强制参加。且傅林都有电话、短信及当面等及时汇报工作内容（因微信发送定位本就无法监督）。3、傅林不存在重庆细胞生物公司所陈述存在旷工、不服从重庆细胞生物公司工作安排的严重违反规章制度的行为。重庆细胞生物公司在2019年1月-3月正常发放傅林基本工资、无缺勤扣款事项，在2019年1月-3月无任何书面处分等，傅林真如重庆细胞生物公司所述存在旷工长达61天的情形下，不可能无任何书面处分警告及扣罚工资等情形。一审法院经审理认定事实如下：傅林于2012年4月到重庆细胞生物公司处从事销售工作。2018年4月11日，双方签订无固定期限劳动合同，合同中对工作内容、工作地点，工作时间和休假，劳动报酬和福利，规章制度和劳动纪律，劳动合同的解除、终止等进行了约定。傅林所在岗位采用不定时工作制。2019年3月31日，重庆细胞生物公司向傅林出具《解除劳动合同通知书》，载明“依据您与公司签订的《劳动合同》第六章规定，公司决定于2019年3月31日解除您的劳动合同。”傅林解除劳动合同前十二个月平均工资为6427.3元/月。2019年4月3日，傅林与重庆细胞生物公司因赔偿金发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委经审理后，于2019年7月25日作出渝中劳人仲案字[2019]第919号《仲裁裁决书》，裁决重庆细胞生物公司向傅林支付违法解除劳动合同赔偿金89257.51元。重庆细胞生物公司不服仲裁裁决，乃以本案请求诉至该院。另查明，重庆细胞生物公司有工会组织。重庆细胞生物公司举示微信聊天记录截图（A重庆市场群），拟证明傅林自2019年1月23日至2019年3月31日期间，除了2月11日至15日请年假、3月8日有按照规定打考勤以外，其余时间均为旷工，违反劳动合同第六章6.2.3款的约定，公司有权解除合同。傅林质证对真实性无异议，对关联性有异议，认为发送定位不是公司规章制度。重庆细胞生物公司申请证人令狐晓云、唐岚出庭作证，拟证明工作期间需在微信工作群里发定位打考勤。傅林质证认为证人证言不能达到证明目的。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案双方主要争议焦点为重庆细胞生物公司是否有微信发送定位的考勤制度。重庆细胞生物公司所举示的微信群组建于2019年1月3日，故不能证明在此之前重庆细胞生物公司对傅林有相应的考勤要求；从其内容看，并非群中其他成员每个工作日均按时发送定位。重庆细胞生物公司所申请的证人亦陈述未对没有发送定位的员工进行过处罚，结合傅林执行的系不定时工作制，可以看出重庆细胞生物公司并未对傅林进行严格的考勤。重庆细胞生物公司举示的证据不足以证明重庆细胞生物公司有要求员工通过微信发送定位的方式进行考勤的规章制度，故重庆细胞生物公司依据傅林没有通过微信发送定位认定傅林旷工而解除双方之间的劳动合同关系缺乏事实依据。另外，重庆细胞生物公司未举示证据证明解除与傅林劳动合同所依据的规章制度系经民主程序制定。重庆细胞生物公司建立有工会组织，但未举示证据证明已将解除劳动合同理由通知工会。故重庆细胞生物公司解除与傅林的劳动合同违反了上述法律规定。综上，重庆细胞生物公司违法解除与傅林的劳动合同，应当依法向傅林支付2012年4月至2019年3月31日期间7个月的违法解除劳动合同赔偿金89982.2元（6427.3元/月×7月×2）。因傅林未对仲裁裁决的89257.51元提出异议，故该院采纳仲裁裁决所确定的金额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、重庆市细胞生物工程技术有限公司在本判决生效后立即向傅林支付违法解除劳动合同赔偿金89257.51元；二、驳回重庆市细胞生物工程技术有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆市细胞生物工程技术有限公司负担。二审经审理查明，《2018妇幼小组群》《重庆细胞资源库》《重庆市内专线A》微信聊天记录截图载明，傅林在上述群内汇报工作、告知工作地点。二审查明的其余事实与一审查明事实相同。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。重庆细胞生物公司主张傅林于2019年1月23日至3月31日期间旷工61天，应对此承担举证责任。而重庆细胞生物公司举示的证据不足以证明该事实。理由如下：首先，对于直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项，用人单位应当明确告知劳动者。而依据重庆细胞生物公司举示的微信聊天记录截图（A重庆市场群）载明的内容，重庆细胞生物公司并未告知包括傅林在内的，对劳动合同约定实行不定时工作制的员工，采用微信发送定位的形式进行考勤，也未明确告知员工，该群系专门针对市场部人员进行考勤而组建；其次，群内并非所有员工均每天发送定位，而对于未发送定位的员工，重庆细胞生物公司也未进行相应处罚。从傅林的工资发放情况也可以佐证该事实。即重庆细胞生物公司并未因傅林存在旷工的情形，给予任何处罚；再次，重庆细胞生物公司仅因傅林纠缠、尾随公司领导刘克伟，即便傅林旷工61天，公司在此期间不采取任何管理措施，而仍向其正常发放工资，有违常理；最后，重庆细胞生物公司还有其他微信群，工作人员亦有在其他群内汇报工作、定位工作地点的情形。用人单位单方解除劳动者，应按照法律规定的程序依法解除。退言之，即便傅林存在旷工61天的事实，因重庆细胞生物公司建立了工会组织，理应将解除傅林劳动合同之事，事先通知工会，或于傅林起诉前补正相关程序。而重庆细胞生物公司并未依法履行该程序，其单方解除傅林劳动合同违反了法律规定。综上，重庆细胞生物公司以傅林未在A重庆市场群中按时发送定位，主张傅林旷工的事实，从而单方解除傅林劳动合同的理由不能成立，本院不予采纳。重庆细胞生物公司主张不予支付傅林违法解除劳动合同双倍工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市细胞生物工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱  昳  心审 判 员 吴杰审判员肖飞二〇二〇年五月二十六日法官助理 岳     林书 记 员 曾     燕