四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终354号 上诉人（原审被告）：四川省巴中市永利建筑安装有限公司。统一社会信用代码91511900629565498C，住所：四川省巴中市巴州区北门文体商住楼1-202号。 法定代表人：赖兆仪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨和平，四川同善律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁怀菊，女，1967年5月19日出生，汉族，居民，初中文化，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：彭才勇，四川九朝律师事务所律师。 原审被告：冷兴彦，男，1958年10月16日出生，汉族，住四川省平昌县。 上诉人四川省巴中市永利建筑安装有限公司（以下简称永利建筑公司）因与被上诉人袁怀菊、原审被告冷兴彦合伙协议纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初4339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人永利建筑公司上诉请求：1.撤销（2019）川1902民初4339号民事判决第一项永利建筑公司对冷兴彦支付袁怀菊1796800元及利息承担连带清偿责任的判决。驳回袁怀菊请求永利建筑公司退还袁怀菊1796800元及利息和违约金425360元的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由袁怀菊、冷兴彦承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。上诉人没有对《退股协议》作出承担连带责任的意思表示。1.上诉人不是合伙人。2.首先，合伙的主体系甲方冷兴彦、乙方张某、丙方李波涛，冷兴彦私刻的项目章加盖在甲乙丙三方之上，表明三人均认可以上诉人的名义在合伙修建11号、12号楼，根据协议所有的款项应投入由张某统一办理公卡管理账户，现在看不出他们特别是李波涛的实际出资情况。其次，李波涛在2013年7月15日前投入100万元是否打入公卡管理帐户，是否用于合伙事务，还是冷兴彦个人消费，一审均未查清。仅有一个《退股协议》，也没有结算，李波涛的出资就由100万元变成2126800元，该退款系本金还是民间借贷的高额利息？还是应分得的利润？李波涛是否真正地出资？后从2126800元又变成1796800元，没有冷兴彦出具的借条或者欠条，也没有资金在公卡管理帐户上或银行的流水记录，以上事实一审均未查清。在《退股协议》上加盖冷兴彦私刻项目印章系加盖在甲乙双方之前。被上诉人将《退股协议》作为证据提交，就应受其内容约束，说明对上诉人法定代表人批注的内容是认可的，该批注仅是附条件支付的承诺，看不出冷兴彦给李波涛的退款承担连带清偿责任的意思表示。第三、就（2016）川1923民初第1226与民事调解书而言，原告与冷兴彦之间有合同，又有借条，且张某在上诉人公司上班，事实清楚，权利义务明确。（1）、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十七条的规定，当事人在调解过程中自认对自己不利的事实，不能在以后作为判决认定事实的依据。（2）、况且该调解书的内容，同样是一个附条件的支付，并没有上诉人承担连带支付责任的内容。二、一审漏列了被告张某。《退股协议》严重地违背了法律的规定，《民通意见》第52条的规定，对于退伙，有书面协议有约定的，按书面协议处理，书面没约定的，应对所有的债务进行清算，根据第53条由退伙人对原合伙的债务应当承担清偿责任，其他参加合伙人对其参加合伙期间的合伙的债务仍负连带责任，对于退股的应负李波涛的债务其合伙人张某也应依法承担。对于李波涛退伙这么重大的事务，应征得张某的同意，张某也应对应退李波涛的垫付款承担连带责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条、第47条规定，应追加张某作为被告。三、一审适用法律错误，一审依据的法律得不出上诉人承担连带清偿责任的结果。1.《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”的规定，承担连带责任必须基于法律明确规定和双方当事人合同的约定，上诉人不是合伙协议的一方，也不是退股协议的一方，上诉人的法定代表人在《退股协议》上的批注，均没有上诉人承担连带责任的内容。2.上诉人仅对冷兴彦所修建的各部分工程安全和工程质量等承担连带责任。冷兴彦挂靠后，对外与他人合作，既不是职务行为，也没有得到上诉人的授权，更不构成表见代理。3.《合作协议》、《退股协议》内容的形成行为以及加盖冷兴彦私刻的项目印章的行为是两个不同的环节，两个环节之间没有因果关系。4.一审判决适用的法律得不出上诉人对冷兴彦支付给被上诉人的退款承担连带清偿责任的结果，这些法条中，没有让上诉人承担连带清偿责任的规定。四、本案严重损害了上诉人的诉讼权利。上诉人在一审曾申请了证人孙某，张某出庭作证，虽然两证人出庭作证，但至今未见到证人作证的证词，严重地损害了上诉人的诉讼权利。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人袁怀菊辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉请求缺乏充分的事实依据和法律依据，依法不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审法院的正确判决。理由：1.本案的主要的债权债务关系是依据冷兴彦与李波涛达成退股协议，退股协议已经锁定了债权债务。应当支付李波涛的本金，还有垫支款、利润和其他开支，所以总体是210多万。2.上诉人的法定代表人在该退款协议上进行批注，这个批注说明了三个方面的问题，第一，对加盖项目部印章没提出异议。第二，认可了如何退还210多万。第三，至于什么时间退还不是本案争议的焦点，本案的焦点是给付主体是哪个？上诉人该不该承担连带责任的问题。在另案中的调解书中，认可了冷兴彦的行为是职务行为。基于上面几个方面的事实，判决冷兴彦给付下欠袁怀菊197万多的款项，由永利公司承担责任的判决是正确的。 原审被告冷兴彦未作陈述。 袁怀菊向一审法院起诉请求：由被告冷兴彦退还原告投资款1976800元及其利息，被告永利建筑公司承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：被告冷兴彦挂靠在被告永利建筑公司，建修陇桥拆迁还房11、12号楼，系该项目负责人，实行独立经营、独立核算、自负盈亏。2013年6月15日，被告冷兴彦、张某、原告之夫李波涛签订《合作协议》：将巴中陇桥安置房11号、12号楼合作协议如下：由冷兴彦投入1000000元、张某投入2000000元、李波涛投入1000000元，三人平均分配、利润平摊。并约定如果在7月5日前资金未到位，自动放弃自己的股份。原告提供的2013年7月19日，《支出报销凭证分项整理单》：巴中市陇桥项目部11号-12号楼李波涛本月止总垫支1976769元，在领导审批一栏里：冷兴彦签字：情况属实，同意入账。 2013年8月25日，冷兴彦与李波涛签订《退股协议》约定：李波涛入股2126800元，付款方式：该工程至十楼结束时支付给150000元，在本工程主体结束时支付400000元，余额部分在本工程竣工验收合格拨款后，一次性支付1576800元。如不按时付款，按照应退还总额20%承担违约责任。该《退股协议》上加盖了四川省巴中市永利建筑安装工程有限公司陇桥棚户区11、12号楼项目部的印章。 2015年1月2日，冷兴彦对永利建筑公司陇桥棚户区11、12号楼项目部的印章出具《说明》：我自己为了方便业务的需要，本人在草坝街自己雕刻了一个项目公章，总公司不知道项目公章的一切原因，与总公司无任何责任和关系。 2017年10月27日，永利建筑公司法定代表人赖兆仪在该《退股协议》上备注：下欠李波涛的投资款由我公司在北京长林瑞投资有限公司拨付给陇桥11、12号楼建设工程款到位后按该项目债权比例予以支付（债权以我公司统计认定后为准）。 审理中，原告认可被告共计支付150000元。永利建筑公司称：该项目已经竣工，永利建筑公司与发包方北京长林瑞投资有限公司正在审计结算中，并称：发包方的工程款已经超额支付。 张某依据《合作协议》，于2016年向四川省平昌人民法院提起诉讼，永利建筑公司与张某达成调解协议：永利建筑公司陇桥项目部冷兴彦向张某书立的欠条投资款650000元，由被告永利建筑公司在北京长林瑞投资公司拨付给陇桥安置房11、12号楼建设工程款到位后，按债权比例予以支付。四川省平昌人民法院作出（2016）川1923民初第1226号民事调解书予以确认。 原告袁怀菊系李波涛的妻子，李波涛于2014年10月2日死亡，其法定继承人李富如、李艳梅均向一审法院提交书面《承诺》：对该笔债权放弃继承权，由袁怀菊行使民事权利。 一审休庭后，原告自愿放弃对违约金的追偿。 一审法院认为：依法成立的合同，对双方当事人均有约束力。 被告冷兴彦与李波涛签订《退股协议》，是双方真实意思表示，未违反法律规定，且审理中，被告未提出该《退股协议》是虚假的证据，予以确认。 本案争执的焦点为支付责任主体的认定。 冷兴彦系挂靠在永利建筑公司的陇桥棚户区11、12号楼项目部的负责人，实行独立经营、独立核算，自负盈亏，且在《退股协议》上签字认可退还李波涛合伙期间投资款，故被告冷兴彦应当为支付责任主体。 同时，原告入股金实际上是垫支的11、12号楼的工程款，在《退股协议》加盖了“四川省巴中市永利建筑安装工程有限公司陇桥棚户区11、12号楼项目部”的印章，该项目部系永利建筑公司的内部机构，永利建筑公司法定代表人知道该《退股协议》上加盖了该项目印章未提出异议，还批注“下欠李波涛的投资款由我公司在北京长林瑞投资有限公司拨付给陇桥11、12号楼建设工程款到位后按该项目债权比例予以支付（债权以我公司统计认定后为准）”，且对同一枚“四川省巴中市永利建筑安装工程有限公司陇桥棚户区11、12号楼项目部”的印章的效力，在巴中市平昌人民法院作出（2016）川1923民初第1226号民事调解书中予以认可，故永利建筑公司应当承担连带清偿责任。 支付金额的认定：被告冷兴彦与李波涛经结算签订了《退股协议》，该协议书确认被告应当退还原告入股款2126800元，由于原告认可已经退还150000元，下差1976800元应予退还。 利息的认定：原、被告在《退股协议》中约定的支付时间不明确，且审理中，原告未提供工程主体结束以及工程竣工验收合格拨款的时间，属于约定不明，原告主张的利息可从向法院主张权利时起计算至偿清之日止。 违约金的认定：原、被告虽约定“如不按时付款，按照应退还总额20%承担违约责任”，但原告自愿放弃对违约金的追偿，是其真实意思表示，未违反法律规定，予以确认。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条之规定，判决：一、由被告冷兴彦在本判决书发生法律效力后30日内支付原告袁怀菊1976800元及利息（利息的计算方法为：以1976800元为基数，以年利率6%为标准，从2019年8月6日起计算至偿清之日止），被告四川省巴中市永利建筑安装有限公司承担连带清偿责任。二、驳回原告袁怀菊的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。 上诉人永利建筑公司举示了三份证据：证据一：司法鉴定意见书一份，证明：文件中的印章模糊不清，不是上诉人公司的印章。证据二：（2017）川1923民初1117号民事判决书，证明：上诉人不应当是本案的被告。证据三：公司的工作人员名单，证明：冷兴彦不是上诉人公司的员工。 被上诉人袁怀菊质证认为：1.上诉人提交的证据不属二审新证据。2.司法鉴定结论在本案中没有实质作用。3.（2017）川1923民初1117号案件是民间借贷，本案是合伙协议纠纷，该判决书与本案没有关系。4.公司员工名单与本案没有关系。上诉人的证据不能达到支持其上诉请求、反驳一审原告诉讼请求的举证目的。 上诉人永利建筑公司还申请了证人张某、孙某作证。 证人张某证实：1.合作协议是三合伙人本人签的字；2.因资金没有到位，就一直没有办理公卡；3.三人的投入资金都没有到位。对每人的具体投资额不清楚；4.签的合伙协议没有加盖印章；5.不知是什么时间签的退股协议。 证人孙某证实：1.合作协议是三人签订的；2.当时约定，把钱打入公账，协议生效，但是没有打入公账。3.协议没有加盖项目章。4.不清楚李波涛投了多少钱。 上诉人永利建筑公司申请证人张某、孙某作证目的：1.在签协议的时候，没有加盖项目章，与公司是无关的。2.质疑李波涛的出资。上诉人认为他没有出资，即使出资，也没有证据证明他的出资用于案涉工程。3.张某不知道退股协议，也不知道李波涛的出资情况，一审判决认定李波涛出资了200多万的事实难以成立的。4.永利公司没有参加三人的合伙和退伙。 被上诉人袁怀菊质证认为：两位证人的证言不能达到上诉人所主张的否认李波涛的合伙人身份以及合伙出资的事实，不能达到上诉人申请证人出庭作证的目的。 原审被告冷兴彦对上诉人永利建筑公司举示的新证据及申请证人作证没有质证意见。 被上诉人袁怀菊二审未举示新证据。 原审被告冷兴彦二审未举示新证据。 永利建筑公司法定代表人赖兆仪在二审中陈述，北京长林瑞投资有限公司通过永利建筑公司的账户拨付案涉工程款。 二审查明的其他事实与一审判决认定一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告冷兴彦与李波涛于2013年8月25日签订的退股协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，未损害国家、集体和他人的利益，合法有效，冷兴彦应当按协议约定退还投资款。审理已查明，冷兴彦已向李波涛支付15万元，李波涛去世后，其继承人袁怀菊向冷兴彦主张权利符合法律规定，本院予以确认。 本案的争议焦点是上诉人永利建筑公司是否应当承担连带支付责任。永利建筑公司的法定代表人赖兆仪在冷兴彦与李波涛签订的退股协议尾页空白处签注：“下欠李波涛的投资款由我公司在北京长林瑞投资有限公司拨付给陇桥11#12#楼建设工程款到位后按项目债权比例予以支付。”根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”之规定，赖兆仪的签字备注行为代表永利建筑公司，该备注所产生的法律后果应当由永利建筑公司承受。按照字面含义和语言逻辑理解，该备注表达了两层意思：一是下欠李波涛的投资款由公司支付，这也符合北京长林瑞投资有限公司是通过永利建筑公司的账户拨付案涉工程款的事实；二是北京长林瑞投资有限公司拨付的工程款到位后按比例支付。根据审理查明的事实，除李波涛领取150000万元投资款外，永利建筑公司未向李波涛或李波涛的继承人支付过其他款项，永利建筑公司在一审庭审中的陈述“发包方的工程款已经超额支付”，虽然赖兆仪备注了“债权以我公司统计认定后为准”，但永利建筑公司并未提出统计认定的债权金额及证据，故赖兆仪备注的支付条件已经成就，永利建筑公司应当按备注的承诺支付下余款项，故袁怀菊主张永利建筑公司对下余未支付的投资款及利息承担连带清偿责任的请求符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，永利建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26000元，由上诉人四川省巴中市永利建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄晓东 审 判 员 袁 梅 审 判 员 王 军 二〇二〇年五月六日 法官助理 王 静 书 记 员 李彩菊