广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终166号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。 上诉人（原审被告人）余志清，男，1987年7月27日出生于江西省上饶市，汉族，初中文化，柳州市成策房地产中介服务有限公司原股东，居住地柳州市城中区，户籍地江西省上饶市广丰区。2019年3月22日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人余卓君，广西华震律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市城中区人民法院审理柳州市城中区人民检察院指控被告人余志清犯合同诈骗罪一案，于2020年1月20日作出（2019）桂0202刑初410号刑事判决。余志清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，经过查阅案件全部材料，讯问了上诉人，听取了检察机关、辩护人的意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判根据受案登记表、房屋买卖合同、房地产抵押借款协议书、不动产登记申请表、汇款凭证、银行流水、民事判决书、民事裁定书、仲裁委裁决书、通话记录、收据、承诺书、归案经过、户籍证明等书证，被害人欧某、陈某、易某、卢某、杨某1、范某等人的陈述，证人程某、李某、杨某2、廖某、王某等人的证言，辨认笔录，被告人余志清的供述等证据认定： 2017年12月至2019年1月期间，被告人余志清在大量外债无力偿还的情况下，假借购买二手房的事实，与被害人签订房屋买卖合同，先向被害人支付购房首付款，谎称已办好银行抵押贷款保证能支付剩余房款，获取被害人信任，诱骗被害人将房屋过户到其名下，再将房屋抵押给他人借款，所得款项主要用于归还余志清个人债务。具体事实如下： 1.2017年12月22日，被告人余志清与被害人欧某签订房屋买卖合同，约定以先付首付款，余款通过银行贷款的方式将被害人所有的坐落于本市城中区柳荫路110号5-1室以55万元的价格卖给余志清。被告人余志清交付首付款11万元后，制造已经向银行申请贷款的假象并谎称已经通过银行贷款审批，诱骗被害人欧某将该房产过户到被告人余志清名下。后被告人余志清将该房产抵押给案外人刘某借款45万元。至案发，余志清支付了部分房款，被害人欧某尚有售房款12.4万元未追回。 2.2018年8月4日，被告人余志清与被害人陈某签订房屋买卖合同，以相同上述方式将被害人所有的坐落于本市城中区八一路西一巷8号福柳新都23栋2单元1-2号以112万元的价格卖给余志清。被告人余志清交付首付款22万元和定金2万元后，以相同上述方式诱骗被害人将该房产过户到被告人余志清名下。后被告人余志清将该房产抵押给案外人王某借款70万元。至案发被害人陈某尚有售房款55.8万元未追回。 3.2018年8月28日，被告人余志清与被害人黎某签订房屋买卖合同，以相同上述方式将被害人所有的坐落于本市鱼峰区西江路27号民泰东园7栋2单元302室以116万元的价格卖给余志清。被告人余志清交付首付款23万元和定金1万元后，以相同上述方式诱骗被害人将该房产过户到被告人余志清名下。后被告人余志清将该房产抵押给案外人李永忠借款75万元。至案发被害人黎某尚有售房款78万元未追回。 4.2018年10月9日，被告人余志清与被害人卢某签订房屋买卖合同，以相同上述方式将被害人所有的坐落于本市鱼峰区东环大道69号4栋4单元6-2室以116万元的价格卖给余志清。被告人余志清交付首付款23万元和定金1万元后，以相同上述方式诱骗被害人将该房产过户到被告人余志清名下。后被告人余志清将该房产抵押给案外人咸颖红借款85万元。至案发被害人卢某尚有售房款90万元未追回。 5.2018年11月，被告人余志清与被害人吴某签订房屋买卖合同，以相同上述方式将被害人所有的坐落于本市城中区河东路19号书香园6栋2单元1202室以139万元的价格卖给余志清。被告人余志清交付首付款27.5万元和定金2万元后，以相同上述方式诱骗被害人将该房产过户到被告人余志清名下。后被告人余志清将该房产抵押给案外人韩某借款100万元。至案发被害人卢某尚有售房款107.5万元未追回。 6.2018年12月13日，被告人余志清与被害人范某签订房屋买卖合同，以相同上述方式将被害人所有的坐落于本市鱼峰区278号长虹世纪16栋2单元1-4室以105万元的价格卖给余志清。被告人余志清交付首付款20万元和定金7万元后，以相同上述方式诱骗被害人将该房产过户到被告人余志清名下。后被告人余志清将该房产抵押给案外人咸伟借款65万元。至案发被害人范某尚有售房款78万元未追回。 综上，被告人余志清合同诈骗6起，数额合计421.7万元。 2019年3月22日，被告人余志清被抓获归案。 另查明，欧某于2018年8月22日向柳州市城中区人民法院起诉余志清偿付房屋尾款28.4万，柳州市城中区人民法院于同年11月作出判决，期间余志清偿还16万元；陈某经向柳州仲裁委员会申请仲裁，于2019年2月22日与余志清达成归还购房款56万元及违约金的仲裁调解协议；黎某于2018年8月28日向柳州仲裁委员会申请仲裁，于2019年3月15日与余志清达成归还购房款78.5万及利息的仲裁调解协议；卢某于2019年1月8日向柳州市鱼峰区人民法院起诉余志清要求归还尚欠购房款、补偿金100万元及违约利息，2019年2月13日达成偿付购房款、补偿金100万元调解协议；范某经向柳州仲裁委员会申请仲裁，于2019年3月11日与余志清达成归还购房款76万元及支付违约金的仲裁调解协议。余志清将房屋抵押获款后，未按时归还利息，抵押权人已提起诉讼或申请仲裁，余志清均败诉。其中余志清抵押给刘某的房产已被拍卖，除满足刘某的债权外，欧某获分配款4480.27元。 对被告人余志清及其辩护人的辩解意见，原判作如下评述： 1.关于余志清主观故意的问题。 （1）被告人余志清在大量负债无力偿还，明知自己的经济状况不足以履行购房合同的情况下实施本案行为，其目的是为了套用资金，其将房产抵押所借资金大部分用于归还个人债务或挥霍，其对于不能向被害人支付房款持故意态度，在实质上与非法占有被害人财产并无不同。 （2）余志清作为从事房屋中介多年的人员，对其行为会导致被害人会遭受既失去了房屋的产权又面临无法拿回剩余房款的后果是明知的，其未能提供证据证实除已支付房款外的款项用于正常的投资，以保证其清偿能力，对被害人损失的发生没有采取积极的补救措施。 （3）余志清虽在被害人的催促下支付了部分房款，但目的也不是履行合同约定而是借此延迟、防止其非法占有目的暴露，其与部分被害人达成协议的行为并不影响其主观故意的认定。 （4）从其实际上造成后果来看，即使按房屋原购买价格升值20%售出的情况下，扣除其原交税费支出，再满足抵押权人的本金、利息，所余也根本不能支付其所应支付的房屋余款；从抵押房屋所获款与归还被害人房款的比例来看，归还房款额度不足抵押得款的四分之一，亦未能提供证据证实除已支付房款外的款项用于正常的投资，以保证其清偿能力，本案被害人的财产损失超过百万元已不可避免。 （5）合同诈骗罪中的非法占有是指对相关财物的非法占有、非法使用、非法处分、非法收益，虽然至本案案发为止房屋仍登记在余志清名下，但其实施的抵押行为，实际上是对房屋行使占有并进行了处分，房屋本身价值未改变，但所能承担义务的份额大大减少，并且随着时间的推移被害人的损失还有所扩大，其拒不支付购房款的行为已不单纯是民事违约行为，也是其非法占有的表现。 综上所述，余志清对房产及抵押款项的使用是事先即计划好的，但不包括向被害人全部支付房款，可见其具有非法占有被害人钱财的主观目的。故原判对余志清及其辩护人提出不构成合同诈骗罪的意见不予支持。 2.关于诈骗数额的认定。原判认为，余志清将抵押所得房款得手后予以处分，未将处分所得付给被害人时，诈骗行为即构成既遂，根据规定，在计算诈骗数额时，将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。余志清虽然与被害人达成民事调解，却未按调解协议履行义务，对其侵害着被害人财产权的行为并无实际弥补，故对辩护人所提民事调解部分的金额应当从诈骗数额中扣除的相关意见不予采纳。 3.关于余志清是否属于自愿认罪的认定。认罪是犯罪人认识到自己的错误并承认罪过的行为，包括主观方面和客观方面，即如实供述犯罪具体事实和认识自己过错而悔罪。被告人余志清归案后曾在侦查机关如实供述自己诈骗的事实，但在庭审中翻供，否认其非法占有故意及行为的过错性，并无悔改之意，应作不认罪处理。 4.关于刑事判决中责令退赔内容与生效民事裁决赔偿交叉时的处理问题。本案中的六个被害人在尚不能明确余志清的诈骗行为的情况下，向人民法院提起民事诉讼或者申请了仲裁裁决。受诉的法院、仲裁机构亦作出相关的处理意见，除确定余志清应向本案受害人支付尚欠房款外，还需支付未付尾款相应的利息、违约金以及律师费、诉讼费，该损失正是由于余志清的诈骗行为所导致，实际上确认了余志清行为给被害人造成的损害，由此来弥补被害人的损失，被告人余志清亦予认可，故原判在刑事判决中不再另行责令退赔。 原判认为，被告人余志清以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条的规定，作出判决：被告人余志清犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年五个月，并处罚金人民币二十万元。 余志清上诉称，其一审中认罪认罚，但没有得到相应从宽处理，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 余志清的辩护人认为，1.余志清没有非法占有他人财产的主观故意，其是想通过从被害人处低价买入，囤房后高价卖出赚取房屋升值款，属于民事欺诈，不构成合同诈骗罪。2.即使构成合同诈骗罪，诈骗数额一审认定不当，建议二审改判。 柳州市人民检察院认为，1.余志清在一审中没有接受认罪认罚制度，庭审中否认其具有非法占有他人财产的主观目的，不应对其适用认罪认罚从宽制度。2.其具有非法占有他人财产的主观故意，构成合同诈骗罪。其在购房前已对外欠有八百多万元的债务，明知经济状况不足以履行购房合同，仍虚构事实，向被害人隐瞒将房子对外抵押的事实，将抵押款大部分用于归还个人债务，消费。3.中央“房子是用来住的，而不是用来炒的”的意见否定了炒房的投机行为，况且余志清实际上并不想履行合同，实质上是想非法占有被害人的钱财，再则，即使房子有升值，也远远不足以归还其对原房主、抵押权人、其他债权人的巨额债务。二审中，余志清及其辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证属实，本院予以确认。 关于辩护人所提余志清不具有非法占有他人财产的主观故意，不构成合同诈骗罪的意见及诈骗数额认定问题的意见。经查，该相关意见在一审中业已提出，原判已作充分论述，所作的认定是正确的，本院予以采信，相同部分不再赘述。本院另查： 1.关于余志清是否具有非法占有他人财产的目的的问题。 （1）余志清没有履行合同的能力，也没有履行合同的意愿。余志清从开始签订合同时就对外欠了800多万巨额债务，没有正当稳定的收入来源，其在使用抵押被害人房子的钱款时也是只是用来归还自己的债务或是个人消费，而没有存钱或者进行正当使用从而保证能够归还被害人房款。最终导致案发时余志清已经欠被害人、抵押权人、其他债权人更多的债务。余志清的供述和李某的证言相互印证，余志清还告诉李某可以通过这种方式来套取钱财。由此可见，余志清从一开始就不是想履行合同，而是想非法占有被害人的钱款。 （2）签订和履行合同中始终欺骗被害人。余志清先通过在签订合同时向被害人虚构将通过银行按揭给付剩余房款的事实，再在合同履行中虚构已经通过银行贷款，诱骗被害人将房产过户给余志清。最后，在履行合同中，始终隐瞒已将房产抵押给他人，并将抵押款用于归还自己的债务、自己消费的事实。 （3）以诱饵开路骗取他人财物。余志清在合同签订后，以支付定金、首付款为诱饵，在其将被害人房子过户到其名下，实际控制被害人房子后，肆意将被害人的房产对外抵押进行物权处分。可以看出支付的定金、首付款甚至后期在被害人追债情况下的部分还款行为均是为了掩盖其非法占有被害人钱款的目的的行为，而非履行买卖合同的行为。 （4）余志清在二审期间也承认其是作案时是想通过虚构事实、隐瞒真相非法占有被害人钱财，用来归还自己的债务和占为己有，表示认罪。综上，辩护人所提余志清不构成合同诈骗罪的相关意见与查明的事实和证据不符，且于法无据，本院不予采纳。柳州市人民检察院所提相关意见正确，本院予以采纳。 2.关于余志清所提其在一审中认罪认罚，原判量刑过重的意见。经查，余志清在一审中未接受检察机关提出适用认罪认罚制度，且在一审庭审中否认其具有非法占有他人财产目的，不是认罪认罚。虽然在二审中余志清如实供述了自己的犯罪事实，表示对合同诈骗罪认罪悔罪，但鉴于余志清实施了6次合同诈骗行为，属于多次合同诈骗；犯罪数额共计421.7万元，数额特别巨大，余志清对于被害人的房款损失绝大部分未能偿还，被害人遭受了既失去房屋产权，又无法拿回剩余房款的巨额损失，余志清行为的社会危害性较大，原判根据余志清犯罪事实及相关犯罪情节对余志清在法定量刑幅度内判处的刑罚，量刑适当。因此，余志清所提原判量刑过重的意见与查明的事实和证据不符，且于法无据，本院不予采纳。柳州市人民检察院的有关意见正确，本院予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）余志清以非法占有为目的，在签订、履行房屋买卖合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 龙 审判员 孙 涛 审判员 朱程路 二〇二〇年五月二十五日 书记员 陈家玲