河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终648号上诉人（原审原告）：赵坤，女，1989年2月3日出生，汉族，住濮阳县。委托诉讼代理人：王秀峰，河南逐鹿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张存印，男，1980年12月25日出生，汉族，住濮阳县。委托诉讼代理人：何利洁，河南尊严律师事务所律师。上诉人赵坤因与被上诉人张存印民间借贷纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初4508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵坤及其委托诉讼代理人王秀峰，被上诉人张存印及其委托诉讼代理人何利洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵坤上诉请求：依法改判张存印偿还赵坤借款本金215,000元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1．一审法院认定张存印辩称赵坤未履行215,000元的出借义务，赵坤应对此承担举证责任没有事实依据。（1）2018年1月15日，张存印向赵坤出具了215,000元的借条和收据各一份，收据即为履行凭证，足以证明张存印收到了215,000元借款的事实。张存印辩称赵坤未履行出借义务，但未提交证据，庭审中张存印还对部分借款金额予以认定。（2）2018年1月15日前，赵坤分多次通过李华巍向张存印交付借款，可证明向张存印履行借款的事实。2．张存印在法院第一次调查时称借款金额为81,500元，按其陈述，也应认定本案借款金额为81,500元。3、赵坤到庭明确说明系之前支付给张存印现金，其委托代理人对215,000元借款的履行方式陈述不一致应以当事人的陈述为准。赵坤没有陈述未向张存印支付借款，没有违反禁止反言原则及诚信原则。二、赵坤没有违反诚实信用原则，一审法院适用合同法第六条，民事诉讼法第六十四条的规定适用法律错误。1．2019年6月10日赵坤与张存印的通话录音中赵坤催要借款，张存印同意偿还，并未否认借款事实，可以印证双方存在真实的民间借贷关系。2．一审时张存印当庭明确向赵坤借过钱的事实，并陈述借条是自己书写的，215，000元包括本金81,500元，可以说明张存印向赵坤出具借据时承认至少有81,500元的本金。一审法院未查清案件事实，张存印自认的事实均应认定。张存印辩称，一审判决正确，应予维持。一、张存印提出本案借款尚未实际发生，是由高息结余而来并提供证据后，赵坤应对借款的实际发生作出说明。在一审法院两次调查、两次开庭审理中，赵坤对借款如何发生，是当日发生还是原来借款的结算，如何交付等一系列问题的回答均不一致。具体为：第一次（2019年6月25日）赵坤的委托代理人称本案借款是原来借款的结算，原来的出借方式有现金有转账，法庭要求其出具2015年5月至2018年1月之间的出借履行凭证时，赵坤又无法出具。第二次（2019年7月11日）赵坤的委托代理人陈述是当日给了现金215,000元。第三次（2019年9月3日）赵坤本人称本案借款是之前借给张存印的，后来补的条，并认可215,000元的数额是赵坤按照自己的记账让张存印写的，支付方式都是现金。第四次（2019年10月10日），赵坤的委托代理人又称本案借款有之前的结余（履行方式有现金有转账）也有当天支付的现金。赵坤作为出借人对于出借方式、具体由那几笔转化而来，原始借据金额、利息等多次陈述不一致，违反了禁止反言及诚信原则。赵坤未提供证据证明本案借款的出借履行凭证，应承担不利后果。赵坤是否履行及履行方式是本案关键事实，赵坤的委托代理人作为特别授权代理人，关于借款履行方式的陈述应视为当事人本人的陈述。二、关于一审中张存印所陈述的81,500元本金的问题。本案名义出借人是赵坤，但实际出借人是李华巍，只是用了赵坤的账户，所以张存印一审中将所欠赵坤的帐综合在一起，包含2017年9月15日的借款，所述的本金剩余81,500元也是指的9月15日这笔借款。该事实在李华巍诉张存印民间借贷案件中张存印也有陈述。三、根据双方转账凭证，即使按照36％的年利率，张存印的还款金额也已超出赵坤举证的借款金额。双方自2016年6月至2018年2月之间资金往来频繁，交易习惯是银行转账而非现金。赵坤无法举证其出借现金的事实，一审要求提交双方的转账凭证。根据转账凭证，扣除李华巍诉张存印民间借贷案件中所判决的部分后，双方之间共有25项往来记录（同日多笔按照一项计算），即使按照月息3分，张存印的还款金额也远超出赵坤的出借金额，也印证了本案借款实际是由高息结余而来的事实。根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》，本案中借条及收据的形成就是“以高息、违约金等变相突破法定利率红线”的行为，对于超出法律规定的部分依法应当不予支持。四、赵坤及其委托代理人在一审中的陈述二审中仍然有约束力，赵坤应对是否履行出借义务提供证据。二审中，张存印称2019年6月10日赵坤的丈夫李华巍到张存印家说两口子生气，让张存印给赵坤说钱是用在工地上，这个通话是由李华巍安排的，是李华巍先与赵坤通话之后又让张存印给赵坤打电话说的。张存印认可欠李华巍的钱，赵坤所提到的81,500元已经在李华巍诉张存印民间借贷一案中作出处理。赵坤向一审法院起诉请求：1.要求被告张存印偿还原告赵坤借款本金215，000元及利息（利息自2018年1月15日起计算至张存印清偿完毕之日止，按月息2分计算）；2.诉讼费由张存印承担。一审法院认定事实：赵坤的丈夫李华巍与张存印认识，张存印因承包工程，自2016年6月开始，陆续向李华巍借款，李华巍通过赵坤账户陆续向张存印转款，张存印亦通过同一账户陆续还款。2016年6月24日，赵坤转款给张存印50，000元（一笔30，000元，一笔20，000元）；2016年6月25日，赵坤转款给张存印14，000元；2016年7月25日，张存印转款给赵坤7，000元；2016年8月23日，张存印转款给赵坤6，000元（一笔3，500元，一笔2，500元）；2016年9月6日，赵坤转款给张存印40，000元；2016年9月9日，赵坤转款给张存印60，000元；2016年9月14日，赵坤转款给张存印3，000元；2016年10月20日，张存印转款给赵坤180，000元；2016年11月1日，赵坤转款给张存印40，000元；2016年11月2日，赵坤转款给张存印49，400元；2016年11月10日，赵坤转款给张存印27，900元；2016年11月13日，赵坤转款给张存印18，600元；2016年12月7日，张存印转款给赵坤41，000元；2016年12月25日，赵坤转款给张存印12，000元；2017年1月26日，赵坤转款给张存印14，000元；2017年5月25日，张存印转款给赵坤10，000元；2017年5月26日，张存印转款给赵坤10，000元；2017年5月31日，赵坤转款给张存印27，600元；2017年7月4日，张存印转款给赵坤2，400元；2017年7月5日，张存印转款给胡广献10，500元；2017年8月21日，张存印转款给赵坤350，000元；2017年9月15日，赵坤转款给张存印93，000元；2017年10月17日，张存印转款给赵坤7，000元；2017年11月15日，张存印转款给赵坤7,000元（一笔6，000元，一笔1，000元）；2017年12月1日，赵坤转款给张存印44，500元；2017年12月17日，张存印通过微信转款给李华巍7，000元；2018年1月1日，李华巍通过微信转款给张存印2，000元；2018年1月4日，赵坤转款给张存印24，000元；2018年1月20日，张存印转款给赵坤10，000元；2018年2月5日，赵坤转款给张存印10，000元。张存印向赵坤出具借条一份，内容为，本人因资金周转家庭急用，今借到赵坤现金贰拾壹万伍仟元整（小写￥215,000元），所有现金已收到，约定期限壹个月（2018年1月15日-2018年2月15日），约定利息贰分（小写2分），2018年1月15日，张存印签字，书写身份证号并按手印确认。张存印并向赵坤出具收据一份，内容为，今收到现金贰拾壹万伍仟元（￥215,000元），该收据为借赵坤借条同一套手续2018.1.15，张存印签字按手印确认。赵坤称该借条及收据系2018年1月15日当天，由张存印出具的。故赵坤诉至法院，要求张存印偿还借款本金215，000元及利息。张存印对借条和收条的真实性无异议，但对借款事实及借条出具的时间不予认可，辩称借条及收据系2019年6月，在清丰县潘省村村北公路上的张存印的工地上，李华巍找到张存印，结算前期借款的本金81，500元及按7分结欠的利息，共计215，000元，张存印记不清具体的计算方式了，然后向赵坤出具的欠条。2019年6月25日，一审法院向赵坤、张存印进行调查时，赵坤代理人称2018年1月15日的借条及收据的形成系，2015年5月至2018年1月，张存印多次向赵坤借款1，000，000元余，出借形式有现金，有通过朋友和亲戚大约7、8个人进行的现金或转款，书面约定月息3分或5分，张存印偿还部分借款本息，下欠赵坤借款本金215，000元未还，2018年1月15日，赵坤、张存印结算后，张存印出具的借条及收据，不包括2017年10月15日张存印向李华巍借款的100，000元，该100，000元已另案起诉。张存印称2017年9月15日之前的借款全部还清，2017年9月15日，赵坤转款93，000元，张存印向赵坤出具100，000元借条至今在赵坤手中，之后赵坤转款44，500元、2，000元、10，000元，通过胡广献转款10，000元，及李华巍给赵坤现金15，000元，共计174，500元，2019年5月，李华巍用这几张借条要求张存印换条，张存印就向赵坤出具了2018年1月15日的215，000元借条及收据，其中包括借款本金81，500元及按7分结欠的利息，赵坤手中还有2017年9月15日100，000元借条（即2017年9月15日转款93，000元）。2019年7月11日，第一次庭审时，张存印缺席，赵坤代理人称2018年1月15日，在濮阳县××环路上，赵坤给张存印现金215，000元，因李华巍做生意有积蓄，赵坤也有固定收入，家中经常存放大额现金，该款系从家里拿的，也不存在前期借款结欠利息的事实。2019年9月3日，赵坤到庭接受调查称，借款系其及其家人的钱，赵坤借给张存印的钱系之前支付给张存印的现金215，000元，当时张存印未出具借条，2018年1月15日，在濮阳县××环路郭寨对面赵坤家门口，张存印向赵坤出具借条及收条。银行转款的钱系李华巍的钱通过赵坤的账户转款给张存印的，张存印是否还款，赵坤不清楚。2019年10月10日，第二次庭审时，赵坤代理人称自2016年，张存印多次向赵坤借款，赵坤出借的形式有现金、转款、代偿信用卡，张存印偿还部分借款本息，2018年1月15日，赵坤、张存印经过结算，张存印撤回前期单据后，赵坤向张存印出借部分现金，具体金额记不清了，加上之前张存印未还的借款，共计215，000元，张存印向赵坤出具215，000元的借条及收据，且不包括2017年9月15日张存印向李华巍借款的100，000元。张存印称出具借条的时间系2019年6月前后，张存印4笔现金还款情况为，2018年春节，张存印向李华巍还现金40，000元；2017年4月27日，借同事刘发斌现金，向李华巍还20，000元；另借刘发斌透支卡向李华巍还现金20，000元，记不清时间；在龙城花园附近向李华巍还现金20，000元，记不清时间。2017年7月5日，张存印转款给胡广献10，500元系还李华巍，但赵坤对此不予认可。一审法院认为，根据赵坤提交的借条、收据及张存印提交的转款明细，结合赵坤、张存印双方庭审陈述，一审法院认定赵坤、张存印之间存在民间借贷关系。本案的争议焦点是借款215，000元是否真实存在，赵坤是否履行借款215，000元的出借义务。张存印认可向赵坤出具了215，000元借条及收据，但辩称赵坤未履行215，000元的出借义务。赵坤应对是否履行了借款本金215，000元的出借义务承担举证责任。赵坤及其代理人在一审法院的2次调查笔录及2次庭审笔录中，对履行215，000元出借义务的陈述均不一致，第一次陈述系2018年1月15日之前以转款和现金方式共同出借的结算，第二次陈述系当天支付的现金，第三次陈述系2018年1月15日之前全部现金方式出借的结算，第四次陈述系之前现金方式出借的结算及当天支付的部分现金。赵坤前后多次陈述不一致，违反禁止反言原则及诚信原则，且张存印对赵坤的陈述不认可，赵坤亦未举证证明其出借215，000元现金的履行事实，赵坤应承担举证不能的法律后果，故赵坤诉求张存印偿还借款本金215，000元及利息，一审法院不予支持，故依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原告赵坤的诉讼请求。案件受理费4，526元，保全费1，595元，由原告赵坤承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵坤提交2019年6月10日赵坤与张存印的通话记录及录音光盘各一份，证明通话过程中赵坤向张存印催要借款，张存印承认欠款，录音中“这个钱”是指张存印向赵坤借的215,000元。张存印质证称，对录音真实性无异议，2019年6月10日赵坤的丈夫李华巍到张存印家说两口子生气，让张存印给赵坤说钱是用在工地上，这个通话是由李华巍安排的，是李华巍先与赵坤通话之后又让张存印给赵坤打电话说的。当时赵坤问张存印是否与三威（三威就是李华巍）在一起，录音中没有提到多少钱，张存印当时认为是指给李华巍打过的10万元的借条，并且这个钱也是李华巍通过银行转账转给张存印的。本院认为，张存印对该证据的真实性无异议，但因该录音中并未明确认可借款215000元的事实，故不能据此认定借款215000元的事实成立。张存印提交两份证据，证据一：根据一审认定的双方之间的转账记录按照2分及3分利息计算的张存印还款结余一份，证明按照法律所保护范围内的利息计算，张存印向赵坤的还款已经远超出其借款金额，其中按照2分利息计算，张存印多还款167,422.21元，按照3分利息计算，张存印多还款153,444.71元。证据二：一审法院（2019）豫0928民初4503号民事判决书及本院（2019）豫09民终2910号民事判决书各一份，证明上述案件中法院查明赵坤及其丈夫李华巍以7分高息向张存印出借资金的事实，以及在上述案件中法院已经对2017年9月15日的93,000元的借款作出认定，故张存印提交的证据一所列表格中不应包含上述案件中的93,000元以及张存印还款的31,000元。赵坤质证：对证据一，张存印未考虑现金支付的事实，双方之间还存在大量现金交易，一审中，张存印承认有过现金交付的事实。对于以何种利率计算，张存印向赵坤出具215,000元的借据后没有支付利息，其向赵坤口头承诺将来兑现的利率为2分。对证据二，判决书与本案没有关系。215，000元借据中写明是借到赵坤现金215,000元，而不是与李华巍之间的债权债务，其二人的债权债务已由生效判决确定。关于现金交付，一审时张存印指的是其与李华巍之间的交付，与赵坤没有任何关系。赵坤在一审中陈述其与李华巍的钱是混在一起的，张存印实际都是向李华巍借的钱，但均是通过赵坤的账户转账完成的，没有多笔的现金交付。本院二审查明，张存印在2019年6月25日一审法院第一次调查时曾经自认215,000元中有81,500元的本金，其余是按7分结欠的利息，并陈述还有10万元的借条系2017年9月15日转账的93，000元。2019年12月12日张存印的委托诉讼代理人何利洁在接受一审法院询问时，经过其与张存印通话核实，再次确认215,000元包括本金81,500元及利息的事实。本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，本案系民间借贷纠纷。双方当事人争议焦点有二：焦点一、双方争议的215,000元是实际交付的借款数额还是双方经过结算得到的数额。焦点二、张存印是否欠赵坤借款，如果有欠款，数额是多少。本院经审查认为，由于赵坤及其委托代理人郭敬涛在一审法院调查及庭审时，对215，000元出借义务履行方式的陈述不一致，一审法院认为赵坤多次陈述前后不一致，违反禁止反言原则及诚信原则，对其诉讼请求不予支持。但综合本案案情，张存印在2019年6月25日一审法院第一次调查时曾经自认215,000元中有81,500元的本金，其余是按7分结欠的利息，并陈述还有10万元的借条系2017年9月15日转账的93，000元。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条第一款的规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”结合张存印与赵坤的丈夫李华巍之间有多次经济往来，张存印另行向李华巍出具有10万元借据的事实，本案中依据张存印的自认能够认定其与赵坤之间存在借贷关系，215,000元系双方结算的数额，其中本金数额为81,500元。虽然张存印后来否认赵坤实际交付有借款，但其陈述的理由不能推翻其此前对81,500元借款的自认。张存印称81,500元已经在李华巍诉张存印民间借贷纠纷一案中作出处理，但未提交证据支持该主张，故对于赵坤的上诉请求应当依据张存印的自认数额予以支持，综上所述，赵坤的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条第一款规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初4508号民事判决；二、被上诉人张存印于本判决生效后十日内偿还上诉人赵坤借款本金81,500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,526元，由上诉人赵坤负担2,810元，被上诉人张存印负担1,716元，保全费1,595元，由被上诉人张存印负担。二审案件受理费4,526元，由上诉人赵坤负担2,810元，被上诉人张存印负担1,716元。本判决为终审判决。审判长 苏章臣审判员张慧勇审判员李光胜二〇二〇年五月二十六日书记员 管      婷      婷