浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终966号 Ｍ5Ａ。上诉人（原审被告）：杭州菡小主餐饮管理有限公司。住所地:浙江省杭州市江干区汇和城内四层4001-1。统一社会信用代码：91330104ＭＡ2ＡＹ3ＧＭ5Ａ。 法定代表人：李娟娟，总经理。 上诉人（原审被告）：李娟娟，女，1992年5月6日出生，汉族，系杭州菡小主餐饮管理有限公司总经理，住安徽省利辛县。 上诉人（原审被告）：钱冬，男，1984年12月11日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：张俊俊，浙江海浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江汇和商业有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区环城西路20号601室。统一社会信用代码：913301035687714732。 法定代表人：衷淑梅。 委托诉讼代理人：叶陈敏，浙江君安世纪律师事务所律师。 上诉人杭州菡小主餐饮管理有限公司（以下简称菡小主公司）、李娟娟、钱冬与被上诉人浙江汇和商业有限公司（以下简称汇和公司）因房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初2304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2017年6月30日，汇和公司作为甲方（出租人）、钱冬作为乙方（承租人），签订《房屋租赁合同》一份，约定汇和公司将位于杭州市江干区“汇和城”内四层4001-2，建筑面积120平方米的房屋出租给钱冬用于经营餐饮；租期为2017年10月17日至2019年10月16日，免租期为2017年10月17日至2017年10月31日；装修免租期租金及经营免租期租金，仅在双方按照合同约定顺利履行完毕整个租赁期时，才可无需缴纳，若非汇和公司原因导致合同提前终止，钱冬应根据租赁使用时间与合同租赁期限的比例，按照租金标准缴纳租金；租金按每天每平方米3.1元计算，钱冬每年应支付的租金为135780元；租金按先付后用原则支付，每三个月为一期，第一期自签约后五个工作日支付，第二期开始，每次提前30日支付；钱冬在合同签订后三个工作日向汇和公司支付定金22630元，合同自汇和公司收到全额定金之日生效，定金于支付首期租金时转为履约保证金，若钱冬在租赁期内无违约行为，则汇和公司在钱冬退房并将场地恢复原状后十个工作日不计息返还履约保证金，若钱冬在租赁期内发生违约，包括逾期缴纳租金、各类费用、提前终止合同等，汇和公司有权没收该履约保证金；钱冬支付首期租金时，应向汇和公司支付10000元作为其销售商品或提供服务的质量保证金；钱冬按建筑面积每月每平方米20元计2400元／月向汇和公司支付管理费，每三个月交纳一次；钱冬应于进场日缴付3000元水电费押金，能源费、能耗费由钱冬按实交纳，逾期则在水电押金中扣除，并补足水电押金；钱冬应在租赁场所所在地设立具备法人资格的经营主体，经营范围应包含本合同项下承租用途，该主体依法设立后，新主体承继本合同项下权利义务，成为租赁场地的承租人，钱冬对该主体履行本合同项下义务承担连带保证责任；因钱冬自身原因要求提前终止本合同，需提前3个月以书面形式告知汇和公司，征得汇和公司同意后，向汇和公司支付至实际腾退之日止的租金，并支付本合同总租金的10%作为违约金，方能解除本合同，且已支付的履约保证金及租金不予退还；汇和公司、钱冬双方任何一方擅自解除本合同，应向另一方支付本合同总租金的20%作为违约金（该违约金具有惩罚性质，不以实际损失为限），并赔偿守约方一切损失，包括但不限于应交未交的租金以及由此产生的律师费、交通费、诉讼费、保全费、公证费等一切开支，钱冬擅自解除本合同的，还应将案涉租赁场地腾空并将租赁场地恢复原状交还汇和公司，若钱冬在汇和公司要求腾空并恢复原状的通知中给予的期限届满后仍腾空并恢复原状的，则汇和公司有权自行腾空并将租赁场地恢复原状，由此发生的腾空、拆除费用24000元，由钱冬承担；违约方出现本合同约定的违约行为，致使守约方解除本合同的，违约方应向另一方支付本合同总租金的20%作为违约金（该违约金具有惩罚性质，不以实际损失为现），并赔偿守约方一切损失，包括但不仅限于应交未交的租金以及由此产生的律师费、交通费、诉讼费、保全费、公证费等一切开支；钱冬如未按本合同规定向汇和公司支付租金、水电费、空调费、管理费及其他能源费、能耗费等相关款项，如逾期付款，前15天内每逾期一日按应付款项的1‰的滞纳金，第16天至29天内，每逾期一日按应付款项的1%的滞纳金，同时，汇和公司有权停水停电，如逾期超过30天，视为钱冬根本违约，汇和公司有权解除本合同，并追究违约责任，最终导致本合同解除的，并不影响汇和公司同时主张违约金和逾期付款滞纳金；在钱冬拖欠租金或各项费用期间，未经汇和公司批准，钱冬不得将放置地租赁场地的货物、设置、设备、商品及其他物品转移出租赁场地；租赁期限届满或本合同提前终止，钱冬应在本合同终止后3个工作日内腾退并将租赁场地恢复原状后交还汇和公司，钱冬未能按时按约交还，视为钱冬违法占用，钱冬应按终止前日租金标准的二倍向汇和公司支付占用使用费，且汇和公司、钱冬双方同意，汇和公司有权进入租赁场地并对该租赁场地内的物品做如下处理，有权自行收回租赁场地：1、租赁场地内钱冬遗留的不可移动的添附物或移动后价值受损的添附物归汇和公司所有，汇和公司可自行进行处置；2、对于租赁场地内钱冬没有搬离的其他物品及货品视为钱冬抛弃，汇和公司可以视情况自行处理，由此产生的费用24000元，应由钱冬承担，也可以申请公证机关办理证据保全，将该等物品及货品搬离租赁场地并按照合同的方式予以存储，由此产生的一切费用，包括但不限于公证费、搬运费及仓储费等，均由钱冬承担，汇和公司在保留其基于本合同项下没收履约保证金权利的同时，可将前述费用作为钱冬的债务向钱冬追偿；无论因何种原因，本合同解除或终止后，钱冬必须在30日内将其在租赁场地内经营主体的注册地址从租赁房屋迁走并完成注册地址的工商变更登记，否则，钱冬应向汇和公司支付3个月租金的违约金；等等。 2017年11月13日，沈中华注册成立菡小主公司，注册地址为前述租赁的杭州市江干区“汇和城”内四层4001-1房屋，该公司发起人为钱冬（出资9.8万，出资比49%）、沈中华（出资10.2万，出资比51%），于2018年8月10日变更为一人公司，股东及法定代表人变更为徐长明，于2018年10月9日变更股东及法定代表人为李娟娟。2018年7月25日，菡小主公司出具承诺书一份，载明“钱冬向汇和公司租赁的两间商铺（汇和城四层部分4001-1、4001-2）用于菡小主公司餐饮经营，房租及租赁合同义务均由公司支付和承担。特此承诺。”2018年12月1日，菡小主公司出具承诺书一份，载明“2017年6月30日，钱冬以个人名义与汇和公司签订了《房屋租赁合同》，承租汇和城四楼内4001-1、4001-2商铺，用于公司餐饮经营。现公司股权已全部转让给李娟娟，为明确租赁责任，承诺如下：《房屋租赁合同》约定的承租义务由公司和李娟娟承担，商铺租金、水电费、物业费等一切费用均由公司负责，与钱冬无关。如公司拖欠租金等违约行为导致出租方汇和公司向钱冬追责，由此给钱冬造成的全部经济损失，概由我司和李娟娟承担赔偿责任。特此承诺。”该函盖有菡小主公司的印章及李娟娟的印章。 2019年1月2日，汇和公司向菡小主公司发送《租金催款函》，载明“一、经审查相关法律文件，贵方拖欠租金、物管费的事实如下：依据我司与贵方签订的编号CDFY4001-1、CDFY4001-2《汇合城租赁合同》约定，2018年10月17日至2019年1月16日该期租金人民币76226.88元、物管费18900元，贵方应于2018年9月16日前支付。2019年1月17日至2019年4月16日该期租金89105.63元、物管费18900元，贵方应于2018年12月16日前支付。现贵方经营正常，未按期支付租金、物管费共计203132.51元。二、根据以上事实及合同相关约定，现我司向贵方提出如下期望：1、请贵方在接函后于2019年1月4日前向我司一次性支付租金、物管费共计203132.51元。2、若贵方未在本函期望的时间内履行支付拖欠租金、物管费的义务；且贵方在2019年1月4日前仍未履行的，我方将依据合同的约定及相关法律规定，行使合同解除权解除合同并追究贵方的违约责任，以维护我司的合法权益。3、望贵司在接到本函后，本着互惠互利，诚实守信的原则，妥善解决本事宜，以免诉累！”该函由王浩签字，汇和公司称王浩系菡小主公司的店员。 2019年1月15日，汇和公司向钱冬邮寄《合同解除函》，表明因拖欠租金达30日，其解除双方的房屋租赁合同，并要求对方承担合同责任，等。邮件于2019年1月16日送达。 钱冬同时还向汇和公司租赁了杭州市江干区“汇和城”内四层4001-1的房屋作为菡小主公司的经营场地，租期与本案4001-2房屋相同。汇和公司称钱冬所租赁的两间房屋付款情况如下，钱冬于2017年10月17日付4万元、2017年11月27日付6546.50元、2018年1月30日付2.5万元、2018年3月30日付3万元、2018年6月4日付5万元、2018年6月7日付5万元，李娟娟于2018年8月1日付105417.46元，袁斌于2018年10月8日付3.6万元，李娟娟于2018年10月30日付12006元、2018年10月31日付1万元、2018年11月16日付1万元、2018年11月23日付1万元、2018年11月30日付1万元、2018年12月17日付2万元、2018年12月28日付1.2万元（汇和公司称该笔系支付4001-1租金）、2018年12月29日付8000元（汇和公司称该笔系支付4001-1租金）。汇和公司称钱冬所租两间商铺2018年10月16日前租金及物管费已付清。汇和公司称除上述付款外尚有履约保证金22630元、质量保证金10000元、水电费押金3000元，合计35630元留存在其公司。 汇和公司为本案诉讼支出律师费5000元。 原审法院另查明：汇和公司称就案涉商铺其已另行招租，承租人将于2019年12月1日进场。 2019年3月6日，汇和公司起诉至原审法院，诉请判令：一、解除汇和公司与菡小主公司之间签订的编号为CDFY4001-2的《房屋租赁合同》,菡小主公司将租赁商铺腾空返还给汇和公司；二、菡小主公司支付租金33945元、物管费7200元,暂合计41145元（从2018年10月17日暂计算至2019年1月16日,此后以租赁合同约定的标准计算至实际腾退之日止）；三、菡小主公司支付延迟支付租金、物管费的滞纳金3159元（从2018年9月17日暂计算至2019年1月22日,之后以41145元为基数,按照日利率万分之六计算至实际履行完毕止）；四、菡小主公司支付免租期租金2121元；五、菡小主公司支付违约金33945元；六、菡小主公司承担本案律师费5000元；七、李娟娟对菡小主公司的上述债务承担连带责任;八、钱冬对菡小主公司的上述债务承担连带保证责任;九、诉讼费用由菡小主公司、钱冬、李娟娟承担。 原审法院另查明：汇和公司称就案涉商铺其已另行招租，承租人将于2019年12月1日进场。 原审法院审理认为：案涉房屋租赁合同意思表示真实，不违反法律强制性规定，应属有效，当事人应当诚实履约。根据合同约定，菡小主公司系钱冬在案涉商铺地址上注册设立的民事主体，应由菡小主公司承继合同的权利义务，并由钱冬承担连带保证责任。现菡小主公司、钱冬未依约支付租金、物管费，构成违约，汇和公司可以解除合同，汇和公司解除合同的通知于2019年1月16日送达，故案涉房屋租赁合同于2019年1月16日解除，菡小主公司必须及时将案涉商铺腾空返还给汇和公司。 关于租金及物管费。根据汇和公司所述付款及其关于2018年10月16日前租金及物管费已付清的陈述，经计算，汇和公司主张暂算至2019年1月16日的租金33945元、物管费7200元该院认可，但扣除留存在汇和公司的履约保证金、质量保证金、水电费合计35630元后菡小主公司尚欠租金5515元，物管费已付清。 自2019年1月16日起占有使用费可按合同约定的租金标准即每天372元（3.1×120）计算至菡小主公司实际腾退之日，物管费损失可按每月2400元的标准计算至菡小主公司实际腾退之日。 关于汇和公司主张的的滞纳金，低于合同约定，未超出合理范围，根据合同约定租金应提前三十日支付，滞纳金自2018年9月17日起算，汇和公司计算正确，该院予以支持。 关于汇和公司主张的免租期租金，符合合同约定，按照未履行期限所占租期比例，菡小主公司应支付的免租期租金为2086.77元，汇和公司计算有误，该院予以调整。 关于汇和公司主张的违约金，该院认为汇和公司现已另行招租成功且即将起租，该院支持的腾退前的占有使用费、物管费损失足以弥补其损失，故再行主张违约金则违约责任过高，该院不予支持。 关于律师费损失，符合合同约定，该院予以支持。 关于李娟娟的责任，该院认为因李娟娟系菡小主公司的唯一股东，其未证明公司财产独立于自己的财产，故应当对该院支持的前述债务承担连带责任。 关于钱冬的责任，如前所述合同已明确约定其应对设立的菡小主公司的合同义务承担连带保证责任。钱冬答辩称无权要求发起人承担连带责任、未就保证责任达成合意、其仅系以承租人身份在合同上签字而非保证人，该院认为案涉房屋租赁合同对于钱冬应在案涉租赁商铺设立法人主体，由该主体承继合同权利义务，并对该主体的合同义务承担连带保证责任作出了明确约定，汇和城主张的是保证责任，非发起人的责任，钱冬系完全民事行为能力人，在合同上签字，该约定对其有约束力，该院对该意见不予采信。钱冬称即使承担保证责任已过保证期间的的意见，该院认为即使按菡小主公司逾期支付租金之日即2018年9月17日起算保证期间，汇和公司亦在2019年3月6日向该院提起诉讼，未超过六个月的保证期间，何况汇和公司还于2019年1月16日向钱冬送达了《合同解除函》，故对钱冬该意见该院不予采信。钱冬答辩称保证责任仅限于支付租金的义务，该院认为因合同未约定保证范围，应视为钱冬应对全部合同债务承担连带责任，故应对该院所支持的前述债务承担连带责任。钱冬答辩称滞纳金、违约金的主张重复，律师费损失应属于违约金范围内，该院认为该院未支持汇和公司的违约金主张，而滞纳金及律师费损失均系菡小主公司违约造成的损失，符合合同约定。钱冬称汇和公司对合同解除亦有过错应承担责任的意见，该院认为无证据证明，且不构成抗辩事由。 综上，该院对汇和公司的部分诉请予以支持。据此，据此依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认汇和公司与钱冬于2017年6月30日签订的《房屋租赁合同》（位于杭州市江干区“汇和城”内四层4001-2）于2019年1月16日解除；二、菡小主公司将位于杭州市江干区“汇和城”内四层4001-2的商铺腾空并退还汇和公司，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、菡小主公司支付汇和公司租金人民币5515元，于判决生效之日起十日内付清；四、菡小主公司支付汇和公司自2019年1月16日起至履行完上述第二项腾退责任之日按每日372元的标准计算的占有使用费，于判决生效之日起十日内付清；五、菡小主公司支付汇和公司自2019年1月16日起至履行完上述第二项腾退责任之日按每月2400元的标准计算的物管费损失，于判决生效之日起十日内付清；六、菡小主公司支付汇和公司滞纳金3159元（暂算至2019年1月22日，此后以未付的上述第三项租金为基数按日万分之六计算至实际付清租金之日），于判决生效之日起十日内付清；七、菡小主公司支付汇和公司免租期租金人民币2086.77元，于判决生效之日起十日内付清；八、菡小主公司支付汇和公司律师费损失5000元，于判决生效之日起十日内付清；九、李娟娟对上述二至八项债务承担连带责任；十、钱冬对上述三至八项债务承担连带清偿责任；十一、驳回汇和公司其他诉讼请求；如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费1934元，由汇和公司负担1740元，菡小主公司、李娟娟、钱冬负担194元；财产保全申请费874元，由汇和公司负担696元，菡小主限公司、李娟娟、钱冬负担178元。 宣判后，上诉人菡小主公司、钱冬、李娟娟不服，向本院提起上诉称：一、菡小主公司、钱冬、李娟娟认可《房屋租赁合同》于2019年1月16日解除，但合同解除后，汇和公司任意扩大损失，该损失不应由菡小主公司、钱冬、李娟娟承担。1.《房屋租赁合同》第二十条合同第一款规定，因承租人违约致解除合同的，承租人应自行处理可移动资产，在接到出租人要求自行处理的书面通知给予的期限届满后仍未进行处理的，则出租方有权处理可移动资产，对可移动财产和固定装饰归出租方所有。2019年1月15日，汇和公司在《合同解除函》中自述，要求菡小主公司、钱冬、李娟娟在收到解除函后3天内支付逾期租金等费用，并清空租赁场地，交还给汇和公司，若3日内未将租赁场地恢复成毛坯状态并交还汇和公司的，汇和公司将依照合同约定自行收回租赁场地。基于上述合同约定和书面通知，菡小主公司、钱冬、李娟娟认为，租赁合同解除交房期满后，汇和公司已自行收回场所，即2019年1月19日(通知期限)之后，租赁房屋已由菡小主公司、钱冬、李娟娟自行控制和处置。另，原审法院查明，汇和公司已就案涉商铺另行招租。2.根据《合同法》第119条规定，一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。即非违约方负有减损义务，这是合同法中诚实守信原则的体现。本案中，汇和公司有权(有合同约定且书面通知)且有能力(有租赁房屋钥匙)收回场地，理应采取适当措施积极收回房屋，然而，汇和公司却未采取任何减损措施，任由房屋空置，由此造成的空置损失不应菡小主公司、钱冬、李娟娟赔偿。3.汇和公司不仅不积极采取措施防止损失扩大，还阻碍菡小主公司、钱冬、李娟娟积极采取的减损。诉讼期间，菡小主公司、钱冬、李娟娟一直在积极努力寻找续租方，尽量减少汇和公司的租金损失。在本案判决前，菡小主公司、钱冬、李娟娟实际已找到续租人，并引荐给汇和公司，续租人同意支付的费用足以涵盖合同解除后的损失，但汇和公司却拒绝了。综上，案涉房屋应视为已由汇和公司收回，汇和公司收回房屋后任由损失扩大，该损失赔偿应由汇和公司自担，不应由菡小主公司、钱冬、李娟娟赔偿。原审法院事实和责任认定均错。二、菡小主公司、钱冬、李娟娟虽逾期支付租金，仍在积极筹钱解决，但汇和公司在年关餐饮高峰期拉电停水，导致菡小主公司、钱冬、李娟娟无法经营，履行不能，汇和公司对合同解除存在一定过错。原审对此未做考量，有失公允。根据《九民纪要》第47条对约定解除条件的理解，守约方以合同约定为由请求解除合同时，应信守诚实信用原则，考量违约方的行为是否导致合同目的无法实现。本案，菡小主公司、钱冬、李娟娟虽有逾期，但一直在积极弥补，且12月之后马上迎来过年餐饮消费高峰，菡小主公司、钱冬、李娟娟完全有能力清偿拖欠租金继续履约，先前的违约行为尚不足以影响合同目的的实现。但汇和公司却在年关之前停水停电，直接导致菡小主公司、钱冬、李娟娟无法经营，损失大量冷鲜食材，再无力履约，最终导致合同目的无法实现。合同被解除，汇和公司存在一定的过失，应当减轻菡小主公司、钱冬、李娟娟违约责任。三、汇和公司仅诉请支付逾期租金，未主张合同解除后的房屋占有使用费，法院也未释明要求变更诉请，原审法院直接判决占有使用费系超诉请判决。租金)和房屋占有使用费是两个不同的法律基础，汇和公司的第二项诉请，明确向菡小主公司、钱冬、李娟娟一主张“支付租金”，未主张“房屋占有使用费”。一审时菡小主公司、钱冬、李娟娟提出抗辩，合同解除后不存在租金的法律基础。但汇和公司并没有变更诉请仍主张租金。在这种情况下，菡小主公司、钱冬、李娟娟认为，原审法院应当根据起诉人的主张判决，或向其释明是否变更诉请，而不应擅自作主，直接在汇和公司主张的法律关系之外，判决房屋占有使用费。另，上文已经分析，合同解除后租赁商铺已由其自行占有，不存在占有使用费。再者，诉讼期间发生的租金或房屋使用费应当根据承租人是否实际占有使用房屋、双方调解延长期限的原因、当事人过错程度等综合因素予以确定。原审法院未加分析，全部按合同约定的租金标准支持，实属不公。四、合同解除前已停水停电，停止经营，原审法院支持合同解除后的物管费诉请，无事实基础。物管费是基于物管服务和合同约定，无物管服务无物管费损失，租赁合同解除后，失去收取物管费的合同依据。房屋腾退和物管费之间没有关联性。且上文已分析，2019年1月19日后，菡小主公司、钱冬、李娟娟已不再占有房屋。原判决将物管费与房屋腾退直接挂钩，判决至腾退之日止，是错误的。五、汇和公司主张保证责任的时间是2019年4月30日，并非2019年3月6日，钱冬已脱保。原审法院认为以菡小主公司逾期支付租金之日即2018年9月17日起算保证期间，汇和公司在2019年3月6日向法院提起诉讼，未超过六个月的保证期间。但2019年3月6日汇和公司提起诉讼时，没有主张保证责任，提出保证责任诉请的时间是2019年4月30日(提交变更诉讼请求申请书时)，此时已超过保证期间。《担保法》第18条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第26条规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。保证责任不同于一般债务的特定责任，有特定的主张程序和主张内容，法条规定很明确，保证责任应当以主张“保证责任”的方式提出。法律没有规定对同一当事人提出的“一般债务”主张可视同提出“保证责任”主张；也没有规定对同一当事人先后提出的两个主张可以将后一主张提出时间等同于前一主张提出的时间。两种不同诉求，是两种不同法律关系，有特定含义，无法混同。汇和公司对法律关系判断失误，造成保证期间延误，该责任应当由其自负。原审法院应当驳回汇和公司对于钱冬提出的的保证责任的诉请，而不是将4月30日主张的“保证责任”前至3月6日。追根溯源，汇和公司未及时提出保证责任诉请的原因是除格式条款有列出外，双方从未就连带保证达成过合意，汇和公司自己也不知情。六、合同解除后至腾退前的占有系无权占有，非合同责任，不在保证人的保证范围内。原审判决判令保证人承担，系法律关系认识错误。钱冬在一审中已提出，即使保证责任成立，其承担的是支付逾期租金和违约责任等合同义务，而非实际承租人无权占有的侵权赔偿责任。保证人没有参与合同的实际履行，没有能力控制承租人的非法占有行为，要求保证人承担合同责任外的责任，明显不符合权责一致原则。综上所述，原审法院的判决结果法律关系混乱，事实认定不清，责任划分不明，故提起上诉，请求：一、撤销杭州市江干区人民法院(2019)浙0104民初2303号民事判决第二、四、五、七、九、十项判决结果；二、本案二审诉讼费由汇和公司承担。 被上诉人汇和公司发表答辩意见称：一、《房屋租赁合同》第二十条第一款约定的出租人享有相应的腾退房屋的权利，是在承租人违约不配合腾退房屋的情况下出租人享有的权利，并不是出租人的义务。本案中菡小主公司关门停业后，自始至终未与汇和公司就租赁房屋的钥匙进行交接，一直占有案涉租赁房屋。本案立案后一审开庭前，钱冬确实与汇和公司有庭外和解过，钱冬曾表示将商铺、商铺内的设施设备整体转让给案外人，以获得转让款，以此与汇和公司调解，但最终双方未能协商一致。故，也可以表明案涉租赁商铺仍由菡小主公司、钱冬、李娟娟占有。二、汇和公司不存在拉电停水的违约行为，菡小主公司、钱冬、李娟娟也没有证据证明该事实。三、一审法院直接判决占有使用费，未超诉请判决。一审审查时，汇和公司的诉讼请求“二、菡小主公司支付租金35160元，物管费11700元，暂合计46860元（从2018年10月17日暂计算至2019年1月16日，此后以租赁合同约定的标准计算至实际腾退之日止）”。一审法院曾要求汇和公司对该诉请进行解释，汇和公司明确合同解除日前为租金，合同解除后为占有使用费。四、商场的管理、保洁、保安等都是由汇和公司统一管理的，因菡小主公司实际占有商铺，导致汇和公司无法继续寻租，存在物管费的损失。综上，汇和公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回菡小主公司、钱冬、李娟娟的全部上诉请求，维持原判。 二审举证期限内，菡小主公司、钱冬、李娟娟向本院提交如下证据：1、订单记录打印件一份，证明菡小主公司于2019年2月26日搬走店内设备，腾退案涉租赁房屋的事实，要求菡小主公司支付2019年2月26日后的占有使用费无事实依据；2、新承租人开工现场照片打印件四张，证明一审期间，汇和公司已自行对外招商的事实，案涉租赁房屋事实上由汇和公司控制，根据《合同解除通知函》，其自行收回案涉租赁房屋后的租金与菡小主公司无关；3、水电费缴纳单据复印件一张，证明在汇和公司承诺延期缴纳租金的情况下，菡小主公司于2018年12月25日缴纳3000电费，但2019年1月2日却被拉闸关店，导致无法经营，店内食品全部损坏，汇和公司不诚信致使菡小主公司重大经济损失，无力履行合同，就合同解除汇和公司存在过错；4、证人微信聊天截图1张，证明证人祝某的身份是李娟娟雇佣的店长；5、证人祝某的证人证言，证明菡小主公司在2019年2月26日将案涉租赁房屋内物品搬走，且汇和公司对此知情；6、证人路某的证人证言，证明应祝某要求使用路某手机在货拉拉上下单。对菡小主公司、钱冬、李娟娟提交的证据，汇和公司认为四份证据均非二审期间新证据，在此基础上发表如下质证意见：证据1真实性、关联性有异议，证明对象只能说明有这份订单，但搬运大型设备仅需120元搬运费与常理不符；证据2真实性、合法性无异议，证明对象有异议，右上角的照片中载明的落款时间是2019年11月27日，这也是汇和公司允许下家入场装修的时间，汇和公司也是在这个时间前后将店铺内的设施设备、空调、桌椅板凳等进行了搬空腾退；证据3真实性、合法性无异议，关联性有异议，无法证明汇和公司存在拉闸关电的行为；证据4该证人身份无法核实；证据5、6真实性不认可，证人与菡小主公司存在利害关系，且证人证言只能证明当时发生了停电，不能证明是汇和公司恶意拉闸关电。对菡小主公司、钱冬、李娟娟提交的证据，本院经审查后认为：证据1仅能证明存在该订单，但无法证明其待证目的；证据2真实性本院予以认可，可以证明2019年11月27日，案涉房屋已经由第三人入场装修；证据3真实性本院予以认可，但不能证明汇和公司存在拉闸停电行为；证据4真实性无法确认，本院不予采信；证据5、6根据证人证言的陈述，不能证明菡小主公司、钱冬、李娟娟的待证目的。汇和公司未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。另查明，二审中，各方当事人均一致确认2019年11月27日，案外人对案涉租赁房屋进场装修。 本院认为：案涉《房屋租赁合同》系汇和公司与钱冬之间的真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，双方均应按照合同约定履行。该合同明确约定钱冬在租赁场所内设立具备法人资格的经营主体，该主体依法设立后，承继合同项下权利义务。合同签订后，在案涉租赁房屋上成立了菡小主公司并实际使用案涉租赁房屋，故菡小主公司成为案涉《房屋租赁合同》的承租方。因菡小主公司未能按约支付租金，汇和公司于2019年1月15日向钱冬寄送《合同解除函》，该函件于2019年1月16日送达，汇和公司、菡小主公司均认可合同于该日解除，本院予以确认。现案涉租赁房屋已经由汇和公司转租给案外人，案外人也于2019年11月27日进场装修，故汇和公司要求菡小主公司腾空并返还案涉租赁房屋的诉讼请求，本院不予支持。关于合同解除后的占有使用费，菡小主公司上诉认为其虽未能在合同解除后三个工作日内腾空返还房屋，但根据《房屋租赁合同》第20.3条约定，汇和公司可以自行收回租赁房屋。就此，本院认为，《房屋租赁合同》第20.3条确有上述约定，且汇和公司向钱冬寄送的《合同解除函》中也明确表示菡小主公司在收到函件后三日内返还租赁房屋，若未返还，汇和公司将依照合同约定自行收回。现菡小主公司未能在《房屋租赁合同》解除后三个工作日将案涉房屋腾退返还汇和公司，汇和公司可以自行收回房屋，防止损失的扩大。汇和公司称虽然合同有上述约定，但其担心自行收回房屋后，承租人会向其主张房屋内物品损失。但《房屋租赁合同》第20.3条同时约定了房屋内遗留的不可移动的添附物或移动后价值受损的添附物归汇和公司所有；承租人没有搬离的其他物品及货品视为承租人抛弃，汇和公司可以自行处理，故汇和公司无需担心自行收回房屋后，承租人向其主张房屋内物品损失。综上，本院认为，《房屋租赁合同》第20.3条既赋予了汇和公司自行收回房屋的权利，同时也赋予了汇和公司防止损失扩大的义务，且事实上案涉租赁房屋也系汇和公司自行收回并另行招租。故，因汇和公司未能及时自行收回案涉租赁房屋扩大的占有使用费本院不予支持。因实际腾退需要一定的时间，本院酌定菡小主公司应当支付汇和公司占有使用费的时间为10天。根据合同约定占有使用费的标准为日租金的两倍，故菡小主公司应当支付汇和公司占有使用费7440元。此外，根菡小主公司还应汇和公司支付占有使用案涉租赁房屋期间的物管费损失800元。原审判决判令菡小主公司支付汇和公司免租期租金符合合同约定。关于钱冬的保证责任，钱冬上诉主张汇和公司起诉要求其承担保证责任已过保证期间，故其无需承担保证责任。但汇和公司于2019年3月6日向原审法院提起诉讼的主张权利，因起诉时不知案涉《房屋租赁合同》承租人由菡小主公司继受，于2019年4月30日变更诉讼请求，要求钱冬承担保证责任。故原审法院认为汇和公司已于2019年3月6日提起诉讼，未超过六个月保证期间并无不当。此外，钱冬上诉认为，其承担保证责任的范围仅限于支付租金的义务，但《房屋租赁合同》并未就钱冬承担的保证责任范围进行约定，故原审认定钱冬应当承担的保证责任范围为全部合同债务符合担保法的相关规定。关于李娟娟的保证责任，菡小主公司系李娟娟一人独资有限责任公司，李娟娟并未提供证据证明其个人财产独立于公司财产，故应当承担连带责任。综上，菡小主公司、钱冬、李娟娟的上诉理由部分成立，原审存在事实认定不清的情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初2304号民事判决第一、三、六、七、八项； 二、撤销杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初2304号民事判决第二、四、五、九、十、十一项及诉讼费负担部分； 三、杭州菡小主餐饮管理有限公司支付浙江汇和商业有限公司占有使用费7440元，于本判决生效之日起十日内付清； 四、杭州菡小主餐饮管理有限公司支付浙江汇和商业有限公司物管损失费800元，于本判决生效之日起十日内付清； 五、李娟娟对杭州菡小主餐饮管理有限公司应向浙江汇和商业有限公司支付的租金5515元、占有使用费7440元、物管费损失800元、滞纳金3159元（暂算至2019年1月22日，此后以未付的上述第三项租金为基数按日万分之六计算至实际付清租金之日）、免租期租金2086.77元、律师费损失5000元承担连带责任； 七、钱冬对杭州菡小主餐饮管理有限公司根据本判决应向浙江汇和商业有限公司支付的租金5515元、占有使用费7440元、物管费损失800元、滞纳金3159元（暂算至2019年1月22日，此后以未付的上述第三项租金为基数按日万分之六计算至实际付清租金之日）、免租期租金2086.77元、律师费损失5000元承担连带责任； 八、驳回浙江汇和商业有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1934元，由汇和公司负担1800元，菡小主公司、李娟娟、钱冬负担134元；财产保全申请费874元，由汇和公司负担800元，杭州菡小主餐饮管理有限公司、李娟娟、钱冬负担74元。 二审案件受理费3968元，由上诉人杭州菡小主餐饮管理有限公司、李娟娟负担1389元，由钱冬负担1389元，由浙江汇和商业有限公司负担1190元。杭州菡小主餐饮管理有限公司、李娟娟、钱冬于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费，浙江汇和商业有限公司于本判决生效之日起十日内至本院缴纳诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二〇年五月六日 书记员 赖雪珂