甘肃省高级人民法院民事裁定书（2020）甘民终267号上诉人（原审被告、申请执行人）：庆阳市万嘉建筑安装工程有限公司，住所地庆阳市西峰区陇东大道东侧。法定代表人：樊世剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：任率前，甘肃至行律师事务所律师。被上诉人（原审原告、执行案外人）：张保平。委托诉讼代理人：刘吉颖，甘肃拓原律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘华，甘肃拓原律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：庆阳市佳和房地产开发有限公司，住所地庆阳市西峰区九龙路125号。法定代表人：谢兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：张博洋，该公司工作人员。上诉人庆阳市万嘉建筑安装工程有限公司（以下简称万嘉公司）因与被上诉人张保平、原审第三人庆阳市佳和房地产开发有限公司（以下简称佳和公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服甘肃省庆阳市中级人民法院（2019）甘10民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人万嘉公司法定代表人樊世剑及其委托诉讼代理人任率前、被上诉人张保平委托诉讼代理人刘吉颖、刘华，原审第三人委托诉讼代理人张博洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万嘉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张保平的诉讼请求；2.撤销张保平与佳和公司签订的《商品房买卖合同》及备案登记；3.本案一、二审诉讼费由张保平承担。事实与理由：一、万嘉公司对案涉房屋具有物权请求权，张保平对案涉房屋不享有民事权利。第一，（2017）甘10民初37号民事判决及（2017）甘民终511号民事判决均认定万嘉公司对案涉房屋具有物权，两份判决认定万嘉公司完成工程量的价款为8071846.43元，佳和公司已付万嘉公司工程款69400654.29元（包含佳和公司开发的佳和北苑81套房屋抵顶工程款36333947.29元），欠付工程款11317822.1元。两份判决书实际确认了佳和公司以81套房屋抵顶万嘉公司工程款的合法性。万嘉公司的工程款给付请求权转化为对包括案涉房屋在内的81套房屋的物权请求权。第二，（2017）甘10民初37号民事裁定、（2017）甘10执保8号财产保全告知书及（2016）甘10民初54-1号民事裁定已排除了张保平对案涉房屋享有民事权利。万嘉公司于2017年4月14日申请对佳和公司开发的89套房屋予以查封，一审法院于2017年4月17日作出（2017）甘10民初37号民事裁定及（2017）甘10执保8号财产保全告知书，查封了佳和公司名下87套房屋。裁定作出后，赵治勋等25名案外人对其中的35套提出解除诉讼保全申请，该院作出（2016）甘10民初54-1号民事裁定，驳回赵治勋等25名案外人的申请。第三，佳和公司与赵治勋等25名案外人虽然签订了《房屋认购书》，但认购书只是意向性协议，案外人并无任何履行认购书义务的行为，张焕喜在无万嘉公司授权的情况下在认购书上签字系个人行为，不能据此认定万嘉公司同意将案涉房屋抵顶给案外人。二、张保平对于案涉房屋备案登记源于其与佳和公司的恶意串通、源于一审法院的违法解封，双方签订的《房屋买卖合同》及登记备案具有非法性，应予撤销。第一，（2017）甘民终511号民事判决生效后，案涉抵顶的81套房屋已属于万嘉公司所有，只需完善备案登记手续即可，未经万嘉公司同意，其他人无权申请备案登记，一审判决枉顾上述事实维护案外人在案涉房屋上的非法利益。第二，一审法院的违法解封是造成案涉房屋被登记备案的根本原因，使张保平与佳和公司的恶意串通有机可乘，张焕喜也乘机消化了其与张保平的个人债务，也是对生效判决、裁定既判力的否定。三、一审判决认定基本事实错误、适用法律错误。一是认定佳和公司将案涉房屋抵顶给了万嘉公司，万嘉公司又将该房屋抵顶给了张保平错误。认购书发生在万嘉公司一审起诉之前，万嘉公司不知情也不认可，当事人也不具有实质交易行为，当时的案外人保全异议被驳回。张保平与佳和公司无权处分已经属于万嘉公司的房屋，张焕喜只是项目负责人，不具有处分公司财产的权利，即使张保平与张焕喜之间可能存在债权债务纠纷，也与万嘉公司及佳和公司均无关联，张焕喜不能代表万嘉公司签订认购书、买卖合同。二是对重新查封的性质认定错误，案涉房屋被张保平登记备案发生在违法解封之后，二次查封系自纠错误，一审判决与（2018）甘执复197号执行裁定相悖，也与（2019）甘10执恢4号之三执行裁定所认定的事实相矛盾。三是一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条错误。张保平辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一是依据（2017）甘民终511号民事判决确定的金钱给付义务，一审法院要执行佳和公司财产也只能对其已抵顶工程款的81套房屋之外的其它房产进行查封，该81套房屋不属于万嘉公司与佳和公司之间建设工程合同纠纷生效判决的执行范围，一审法院就没有查封的依据。二是张保平名下房屋属于生效判决所认定的抵顶已付工程款的81套房屋中的一套，不能再作为未付工程款的执行范围，更不能作为执行对象进行查封。三是张保平对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益。万嘉公司与佳和公司通过对账确认的方式认可了张保平对抵顶债权房屋的所有权。生效判决对未付工程款的金额是通过已完成工程量的价款扣减已付工程款计算的，已付工程款是万嘉公司在诉讼中与佳和公司进行核算形成对账汇总表，对账汇总表中后附明细，列明顶账房屋的房号、价款，生效判决明确认可了抵顶已付工程款的81套楼房再次抵顶给张保平的事实。张保平的房屋已经由佳和公司办理了备案登记手续，对房屋具有预告登记的所有权，享有足以排除执行的民事权益。二、万嘉公司要求撤销张保平与佳和公司签订的《商品房买卖合同》及备案登记的上诉请求不能成立。一是万嘉公司对案涉房屋不享有排他性物权请求权。（2017）甘10民初37号民事判决和（2017）甘民终511号民事判决均确认“根据双方达成的对账汇总表，佳和公司向万嘉公司已经支付的工程款68100654.29元中，包含以81套楼房抵顶的工程款36333947.29元。”并进一步明确了“万嘉公司称具体抵顶方式是：佳和公司、万嘉公司以选定号的楼房核算款项抵顶佳和公司在该项工程中拖欠万嘉公司工程款，万嘉公司以上述楼房抵顶欠付第三人的劳务费、材料费、债权人的债务，万嘉公司、佳和公司、第三人三方签订认购协议书后，佳和公司按照商品房销售程序与第三人签订正式的商品房买卖合同，并到房管部门办理商品房销售备案手续。”生效判决确认佳和公司以81套楼房抵顶了万嘉公司36333947.29元工程款，但并没有确认该81套房屋的物权所有权完全属于万嘉公司。抵顶已付工程款的81套房屋在诉讼中形成对账汇总表时，万嘉公司就已经认可并确认以固定房号、固定价款抵顶给了案外人，其对抵顶工程款的81套房屋的物上请求权因其再次抵顶行为已经丧失。其认可81套楼房抵顶36333947.29元已付工程款的事实，却否认抵顶房屋进一步抵顶给案外人的事实，违反了民事行为的诚信原则。万嘉公司基于与佳和公司确认的以81套楼房抵顶36333947.29元已付工程款的事实，在诉讼中提出要求佳和公司将该81套房屋中尚未办理备案登记的58套房屋备案登记至万嘉公司名下，但（2017）甘10民初37号民事判决和（2017）甘民终511号民事判决均未支持万嘉公司该项诉讼请求，进一步证实万嘉公司并不对抵顶的81套房屋享有排他的物上请求权。二是万嘉公司与佳和公司在建设工程施工合同纠纷的诉讼中的财产保全行为，并不能排除张保平对案涉房屋享有的民事权利。三、万嘉公司上诉理由自相矛盾，混淆案件事实。一是（2017）甘10民初37号民事判决和（2017）甘民终511号民事判决所确定的金钱给付义务仅为佳和公司给付万嘉公司未付工程款11317822.1元及利息，一审法院据以执行的生效判决明确81套房屋抵顶了已付工程款的事实，该81套抵顶房屋不能作为执行对象，应当解除对该81套房屋的查封保全措施，而万嘉公司要求佳和公司为其办理58套房屋备案登记手续的诉讼请求在被驳回后，所涉58套房屋的查封保全措施同样应当立即解除。二是万嘉公司在执行阶段与佳和公司达成执行和解协议，企图实现让佳和公司为其办理房屋过户登记手续的目的，但执行和解不能否定生效判决所认定的事实和裁判结果，当两份生效的判决均明确保全财产不能作为执行标的时，执行法院应当依法解除对保全财产的查封。三是万嘉公司认可两份判决确认“根据双方达成的对账汇总表，佳和公司向万嘉公司已经支付的工程款68100654.29元中，包含以81套楼房抵顶的工程款36333947.29元。”其又以“认购书发生在一审起诉前，万嘉公司不知情也不认可”为由认为一审判决认定事实错误，是对其诉讼行为的否认。既然万嘉公司不认可抵顶事实，其就不应当依据生效判决申请执行，而应当启动对生效判决的申诉程序，现其一边要求执行法院强制执行，一边否认生效判决认定的事实，执行行为应以生效判决为依据。佳和公司述称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。一是（2017）甘10民初37号民事判决、（2017）甘民终511号民事判决认定佳和公司应付工程款11317822.1元，并驳回了万嘉公司要求为其办理58套商品房的备案登记手续的诉讼请求，一审法院在执行中督促佳和公司先后为万嘉公司办理房屋备案登记手续37套，按市价每套50万元计算折合人民币1800多万元，数额超出了生效判决确定的工程款及利息，佳和公司已履行了判决确定的义务。二是本案执行中，佳和公司于2018年8月为万嘉公司代理人张焕喜办理了30套商品房的备案登记手续，万嘉公司因与张焕喜有内部矛盾，不认可佳和公司抵顶的这批房屋。三是（2019）甘10执恢4号之三执行裁定查封佳和北苑小区业主35套房屋错误。该35套房屋早已抵顶所欠万嘉公司的工程款，并且已经给各业主办理了备案登记手续。二、一审判决适用法律正确。各业主的房屋由佳和公司顶账给万嘉公司，再由万嘉公司代理人张焕喜出售给各业主，并已办理了房屋备案登记手续。一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条正确。张保平向一审法院起诉请求：1.依法撤销（2019）甘10执异92号执行裁定书；2.依法解除对张保平佳和北苑小区××住房的查封保全；3.本案诉讼费用由万嘉公司承担。一审法院认定事实：万嘉公司诉佳和公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2017年7月31日作出（2017）甘10民初37号民事判决书，判决：1.解除万嘉公司与佳和公司2014年4月5日、2014年8月15日签订的建设工程施工合同；2.由佳和公司支付万嘉公司建设工程款12617822.14元，并自2017年7月10日起按同期银行贷款利率支付利息至实际还款之日止；3.万嘉公司向佳和公司交付施工技术资料、施工图纸；4.驳回万嘉公司的其它诉讼请求；5.驳回佳和公司的其它反诉请求。一审案件受理费110348元，反诉案件受理费39040元，由万嘉公司负担20492元，佳和公司负担128896元。判决后，佳和公司不服提起上诉，本院于2017年11月23日作出（2017）甘民终511号民事判决书，判决：1.维持一审法院（2017）甘10民初37号民事判决书第一、三、四、五项及案件受理费部分；2.变更一审法院（2017）甘10民初37号民事判决书第二项为：由佳和公司支付万嘉公司工程款11317822.10元，并自2017年7月10日起按同期银行贷款利率支付利息至实际还款之日止。二审案件受理费149388元，由万嘉公司负担9388元，佳和公司负担14万元。判决生效后，佳和公司未在法律文书确定的期限内自动履行，万嘉公司遂于2017年12月22日向一审法院申请强制执行，一审法院依法受理。执行中经协调，佳和公司给万嘉公司名下办理了37套房屋（折合人民币1600多万元）备案登记手续后，一审法院于2018年8月30日、9月4日、9月10日分别作出三份（2018）甘10执6号执行裁定书，解除了在诉讼期间查封保全的佳和公司佳和北苑小区的56套房屋的查封，于2018年9月7日作出（2018）甘10执6号结案通知书，予以结案。万嘉公司对一审法院分别作出的三份（2018）甘10执6号执行裁定书提出异议。一审法院于2018年10月10日作出（2018）甘10执异75号执行裁定，驳回了万嘉公司的申请。万嘉公司又向本院申请复议。本院经审查认为，根据执行依据生效判决，万嘉公司和佳和公司以选定房号的81套楼房抵顶工程款36333947.29元，该笔款项包含在已付工程款68100654.29元中。生效判决对最终未支付工程款的确定是通过已完成工程量的价款扣减已付工程款计算的，故执行程序中执行法院在执行生效判决确定的11317822.1元未付工程款的时候，不能将已抵顶的81套楼房全部或部分作为被执行人佳和公司享有所有权的财产予以执行。且在没有任何价格依据的情况下，错误的以申请执行人万嘉公司享有物上请求权的房产抵顶被执行人的债务外，也未计算债务利息和加倍部分债务利息以及案件受理费等应当一并执行的费用，即按照《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十五条第一款作出《结案通知书》予以结案，属于认定事实和适用法律均存在错误的情形，应当予以撤销。遂依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项的规定，于2018年12月13日作出（2018）甘执复197号执行裁定：1.撤销一审法院（2018）甘10执6号《结案通知书》；2.撤销一审法院分别于2018年8月30日、9月4日、9月10日作出的（2018）甘10执6号执行裁定书；3.撤销一审法院（2018）甘10执异75号异议裁定。本院裁定生效后，经申请人万嘉公司申请，一审法院于2018年12月18日作出（2018）甘10执6号之十执行裁定，实际查封了佳和公司的佳和北苑小区16套商品房，同时于2019年1月10日恢复对该案的执行。2019年3月11日一审法院作出（2019）甘10执恢4号之三执行裁定，查封了被执行人佳和公司开发佳和北苑小区××等住宅楼35套，佳和公司提出异议，一审法院于2019年4月22日作出（2019）甘10执异39号执行裁定，驳回了佳和公司的异议请求。佳和公司向本院申请复议，本院于2019年9月29日作出（2019）甘执复139号执行裁定书，以佳和公司对一审法院查封冻结的财产未能提供充分有效证据证明其价值为由驳回了佳和公司的复议申请，但同时在论理部分表述“案涉81套抵账房屋不属于本案执行范围”。2019年7月19日张保平以一审法院查封的佳和北苑小区案涉楼房××号房屋属万嘉公司给其的顶账房，且其已经万嘉公司同意与佳和公司签订《商品房买卖合同》并办理备案登记为由提出书面异议。2019年8月27日一审法院作出（2019）甘10执异92号执行裁定书，驳回了张保平的异议请求。2019年9月10日张保平提起本案诉讼。另查，万嘉公司庭审中认可张焕喜系万嘉公司在案涉工程中的项目负责人。张保平与佳和公司签订的案涉2-102号房屋《佳和北苑认购书》上有张焕喜的签字，2018年9月13日张保平与佳和公司签订了《商品房买卖合同》并在庆阳市房地产管理局办理了合同备案登记。合同约定：房产号为佳和北苑小区XXXX号楼房，预测建筑面积109.52平方米，每平方米4217.07元，总价款为461852.98元。佳和公司向张保平出具了481096.85元的收据，在票据摘要处注明顶工程款（张焕喜）。一审法院（2017）甘10民初37号民事判决及本院（2017）甘民终511号民事判决均明确：“依据双方达成的对账汇总表，佳和公司向万嘉公司已经支付的工程款68100654.29元中，包含以81套楼房抵顶的工程款36333947.29元，万嘉公司称具体抵顶的方式是：佳和公司、万嘉公司以选定号的楼房核算款项抵顶佳和公司在该项工程中拖欠万嘉公司工程款，万嘉公司以上述楼房抵顶欠付第三人的劳务费、材料费、债权人的债务，万嘉公司、佳和公司、第三人三方签订认购协议书后，佳和公司按照商品房销售程序与第三人签订正式的商品房买卖合同，并到房管部门办理商品房销售备案手续。”且上述两份判决对万嘉公司请求佳和公司办理抵顶的81套房屋中的58套房屋的预售登记手续的请求均未支持，案涉房屋系两级法院生效判决确认的已抵顶工程款的81套楼房其中之一。一审法院认为,该院（2017）甘10民初37号民事判决及本院（2017）甘民终511号民事判决确认佳和公司以81套楼房向万嘉公司抵顶工程款36333947.29元及抵顶方式。张保平提交的《佳和北苑认购书》、《商品房买卖合同》与佳和公司、万嘉公司关于案涉被查封的2-102号房屋包含在抵顶的81套房屋之内的陈述相互印证，证实佳和公司因拖欠万嘉公司工程款，将案涉2-102号房屋抵顶给万嘉公司，万嘉公司又将该房屋抵顶给张保平的事实。案涉顶账行为发生在一审法院查封之前，经万嘉公司案涉工程项目部负责人张焕喜签字确认，张保平与佳和公司签订了《商品房买卖合同》，佳和公司向张保平出具了收款收据，并办理了备案登记手续，现案涉2-102号房屋已经备案登记在张保平名下。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”、第三十条“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决书中一并作出裁判”的规定，张保平对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益，其关于解除案涉2-102号房屋的查封的诉讼请求具有事实和法律依据。一审法院（2017）甘10民初37号民事判决及本院（2017）甘民终511号民事判决在认定佳和公司拖欠万嘉公司工程款时，均将81套房屋抵顶的工程款36333947.29元作为已付工程款予以扣除，并在此基础上判处佳和公司支付万嘉公司工程款11317822.1元及利息。本案执行依据的标的是11317822.1元工程款及利息，一审法院在执行中将已经作为已付款抵顶的81套房屋查封用于执行拖欠的工程款明显错误，本院在甘执复197号裁定书载明：“执行程序中执行法院在执行生效判决确定的11317822.1元未付工程款时，不能将已抵顶的81套楼房全部或部分作为被执行人佳和公司享有所有权的财产予以执行。”故一审法院在恢复对（2017）甘民终511号民事判决的执行后，查封包含在案涉81套顶账房之内的2-2203号房屋明显不当。综上所述，张保平的诉讼请求成立，应予以支持，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决：不得执行位于西峰区的佳和北苑小区的××房屋。案件受理费8228元，由万嘉公司负担。本院二审期间，万嘉公司围绕上诉请求依法提交六组证据，第一组：《中标通知书》2份，以证明案涉工程的实际施工人和结算人不是张焕喜；第二组：《关于成立庆阳市佳和公司北苑小区工程项目经理部的通知》、《关于成立庆阳市佳和公司北苑小区工程安全生产领导小组的通知》各1份;第三组：《通知》1份，以证明张焕喜不是项目部的负责人，也不是实际施工人，其无权处分万嘉公司房产；第四组：《劳务费用结算单》、《证明》各1份，以证明案外人抵顶劳务费没有依据；第五组：《关于佳和公司抵顶给万嘉公司工程款房子备案事宜的报告》及《律师函》，以证明万嘉公司要求房管局停止向案外人办理备案手续；第六组：《佳和公司抵顶给万嘉公司的商品房未备案统计表》，以证明案件一、二审结束后进入执行程序，在执行阶段达成和解协议的同时形成的未备案统计表，未备案的83套中的51套，以万嘉公司另行出具的备案通知单为准进行网签备案，没有备案的责任应由佳和公司承担。本院组织当事人进行了质证。张保平与佳和公司对上述证据的真实性或证明目的持有异议。本院认为，从上述证据证明目的来看，实质体现了万嘉公司与张焕喜及张保平之间基于案涉房屋再次抵顶行为产生的争议，与本案被执行人佳和公司或执行标的并无关联，故本院对上述证据不予采信。本院除对一审查明的事实予以确认外，另根据万嘉公司强制执行申请书查明其申请事项为：一、依法强制执行（2017）甘10民初37号和（2017）甘民终511号民事判决书内容，即：1.由佳和公司支付万嘉公司工程款11317822.1元，并自2017年7月10日起按同期银行贷款利率支付利息至实际支付工程款之日止；2.由佳和公司给万嘉公司办理抵顶工程款的51套商品住宅房备案登记手续，或者向万嘉公司支付51套商品住宅房价款23121662.5元；3.由佳和公司向万嘉公司加倍支付迟延履行工程款期间的债务利息。本院认为，张保平起诉并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条关于案外人执行异议之诉规定的受理条件，理由分述如下：首先，作为执行依据的本院（2017）甘民终511号民事判决在认定佳和公司欠付万嘉公司工程款时，已将包括案外人诉争房产在内的81套房屋抵顶的工程款36333947.29元作为已付工程款予以扣除，并在此基础上判决佳和公司再行向万嘉公司支付工程款11317822.1元及利息。故一审法院在实施强制执行行为时，不应将上述房产作为被执行人佳和公司责任财产予以查封，而只能将佳和公司除上述房产以外其他财产作为执行标的。对此，申请执行人万嘉公司与被执行人佳和公司均不持异议。其次，万嘉公司向一审法院申请强制执行时，提出了由佳和公司办理已抵顶工程款房屋备案登记手续或因不能备案登记支付23121662.5元的申请事项。鉴于本院（2017）甘民终511号民事判决并未支持万嘉公司要求佳和公司办理备案登记手续的诉讼请求，万嘉公司该项强制执行申请内容因缺乏执行依据，致使一审法院在恢复对（2017）甘民终511号民事判决的强制执行后，再一次对81套顶账房之内的诉争房屋采取强制执行措施显属错误，进而导致案外人张保平提出了执行异议。第三，虽然张保平在执行异议中，对一审法院执行行为提出异议的同时，也对被查封房产提出了权利主张，但该项主张实际系佳和公司将房产抵顶给万嘉公司清偿工程款后，万嘉公司与张焕喜及张保平之间因再次抵顶行为而产生的争议，并非通常执行异议之诉中，案外人因与被执行人之间基于民事法律行为对执行标的亦享有某种民事权益，通过人民法院审查判断案外人与申请执行人之间的民事权益谁更应优先予以保护。故张保平与申请执行人万嘉公司、张焕喜间的权利争议依法并不属于执行异议之诉审理范围。第四，在被查封财产已不属于佳和公司责任财产、查封行为因缺乏执行依据致使诉争房产依法不属于执行标的情形下，张保平提出执行异议的目的在于将违反法律规定的执行行为予以更正或撤销，并非旨在排除依据生效法律文书对佳和公司责任财产已采取的强制执行行为。故张保平所提异议亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条“案外人基于实体权利即对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查”之规定。综上，一审法院指引张保平提起执行异议之诉不当，张保平对一审法院驳回其执行异议裁定不服，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”之规定，通过向本院申请复议途径对其权利进行救济。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销庆阳市中级人民法院（2019）甘10民初87号民事判决；二、驳回张保平的起诉。张保平交纳的一审案件受理费8228元、庆阳市万嘉建筑安装工程有限公司交纳的二审案件受理费8228元均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 王银伟审判员 芦 晨审判员 李元博 二〇二〇年五月二十二日书记员 李君楠