辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2316号上诉人（原审原告）：徐丽亚，女，1981年7月23日出生，汉族，住沈阳市大东区。上诉人（原审被告）：沈阳宏达驾驶员培训有限公司，住所地沈阳市沈北新区。法定代表人：张旭，系该公司董事长。委托诉讼代理人：纪永成，系辽宁鼎晟律师事务所律师。上诉人徐丽亚因与上诉人沈阳宏达驾驶员培训有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初9664号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐丽亚上诉请求及针对上诉人沈阳宏达驾驶员培训有限公司上诉请求辩称：撤销一审法院民事判决，查清事实依法改判或发回重审，被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：上诉人10月8日至22日未旷工，从事原岗位份内工作。被上诉人以调岗上诉人至保洁岗位方式促使辞职，调岗后，保洁员工资低、待遇差，单位属于滥用用工自主权，应给付违法解除赔偿金。上诉人10月份已出勤，被上诉人应支付10月份工资。计算补偿金应以应发工资作为基数给付。上诉人沈阳宏达驾驶员培训有限公司上诉请求及针对上诉人徐丽亚上诉请求辩称：一审法院认定单位支付经济补偿金并给付一个月代通知金错误。用人单位调岗具有经营自主权，且双方在2019年1月签订的劳动合同中已约定劳动者同意单位根据工作需要，安排其在任何岗位工作。在该合同中无双方协商一致字样。另外，调整岗位后，劳动者工资和福利待遇不变，故徐丽亚是旷工而解除。徐丽亚向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令沈阳宏达驾驶员培训有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金14796元;2、请求法院判令沈阳宏达驾驶员培训有限公司支付劳动关系存续期间未安排年休假的工资人民币1543.2元；3、请求法院判令沈阳宏达驾驶员培训有限公司支付徐丽亚2019年10月的工资1326元；4、请求法院判令沈阳宏达驾驶员培训有限公司为徐丽亚现金支付社会保险待遇7200元。一审法院认定事实:徐丽亚自2007年2月22日开始与沈阳宏达驾驶员培训有限公司建立劳动关系，双方签订的劳动合同上显示徐丽亚的工作岗位为招生员，合同约定经双方协商一致，可变更合同中约定的内容。2019年10月8日沈阳宏达驾驶员培训有限公司向徐丽亚下发“员工调岗申请表”，决定将徐丽亚由现岗位考试部内勤，调入综合服务部后勤岗位，但徐丽亚拒绝在调岗申请上签字。2019年10月22日沈阳宏达驾驶员培训有限公司向徐丽亚下达了《解除劳动合同通知书》，原因是徐丽亚不服从公司工作调岗，连续矿工14天，给予徐丽亚开除处理。徐丽亚2018年11月至2019年10月月平均工资为1930.03元，2018年度月平均工资为1792.29元，2019年度月平均工资为1956.76元。徐丽亚2018年应休未休年假天数为4天，2019年应休未休年假天数为3天。另查，徐丽亚于2019年10月29日，向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会于当日做出沈北劳人仲不字（2019）315号不予受理通知书，徐丽亚对此不服，于2019年5月9日起诉到人民法院。一审法院认为，法律旨在保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。关于徐丽亚要求沈阳宏达驾驶员培训有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金14796元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中双方签订的劳动合同第2.2条约定：乙方（劳动者）同意甲方根据需要，安排乙方在甲方招生部门从事工作：经甲乙双方协商一致，甲方可以根据生产和工作需要及乙方的身体状况、工作能力、对乙方的考核结果等，调整乙方的工作，工作变动的具体事项以甲方出具的“书面调岗通知单”为准。沈阳宏达驾驶员培训有限公司通知徐丽亚调岗，徐丽亚不同意，宏达驾校依据劳动合同第2.2条约定及劳动合同法第四十条规定与徐丽亚解除劳动合同，符合法律规定，不构成违法解除，因此徐丽亚要求沈阳宏达驾驶员培训有限公司支付违法解除赔偿金于法无据。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。徐丽亚应获得的经济补偿金为5790.09元（1930.03元*3）。同时沈阳宏达驾驶员培训有限公司还应支付徐丽亚一个月的工资即1930.03元。关于徐丽亚主张的劳动关系存续期间未休年假工资的主张。根据2008年1月1日起实施的《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”结合徐丽亚应休未休年假天数，徐丽亚应得的未休年假工资为1199.02元（1792.29元/21.75天*4*2+1956.76元/21.75天*3天*2）。关于徐丽亚主张的2019年10月工资的诉讼请求。虽然徐丽亚提供了考勤记录等证据，但2019年10月8日至2019年10月22日期间做何工作，徐丽亚并未提供证据予以证明，故徐丽亚提供的证据不足以证明在此期间内为沈阳宏达驾驶员培训有限公司提供劳动的事实，故徐丽亚该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于徐丽亚主张的要求沈阳宏达驾驶员培训有限公司支付社会保险待遇的主张，于法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、沈阳宏达驾驶员培训有限公司支付徐丽亚解除劳动合同经济补偿金5790.09元；二、沈阳宏达驾驶员培训有限公司支付徐丽亚一个月工资即1930.03元；三、沈阳宏达驾驶员培训有限公司支付徐丽亚未休年假工资1199.02元上述款项，沈阳宏达驾驶员培训有限公司自本判决发生法律效力后三日内付清;如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回徐丽亚其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由沈阳宏达驾驶员培训有限公司负担。二审期间，当事人未向本院提交证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2019年1月2日，双方签订劳动合同，在第二条2.1条款载明：“乙方（徐丽亚）同意单位根据工作需要，安排乙方在甲方的任何岗位工作；甲方可以根据生产和工作需要以及甲方的身体状况、工作能力、以及对乙方的考核结果等，调整乙方的工作。”双方劳动关系解除前，即2018年10月至2019年9月，徐丽亚应发月平均工资为2466.47元，本院认为，关于沈阳宏达驾驶员培训有限公司应否支付徐丽亚解除劳动合同经济补偿金及一个月代通知金问题。沈阳宏达驾驶员培训有限公司称单位调岗的原因系因2018年始学员招生下降，配备的文员作出相应减员，同时，当时已有30多位教练员因裁员双方劳动关系解除，徐丽亚对30多位教练员离开单位的事实予以承认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中双方签订2019年劳动合同中虽约定：“乙方（徐丽亚）同意单位根据工作需要，安排乙方在甲方的任何岗位工作；甲方可以根据生产和工作需要以及甲方的身体状况、工作能力、以及对乙方的考核结果等，调整乙方的工作。”但双方解除的实质原因系因单位经营状况的变化，而沈阳宏达驾驶员培训有限公司通知徐丽亚调岗，徐丽亚不同意，应视为双方经协商调岗未达成一致意见。一审法院依据《劳动合同法》第四十条第（三）项及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，认定沈阳宏达驾驶员培训有限公司应当向徐丽亚支付经济补偿金合理，本院予以确认。但一审法院认定沈阳宏达驾驶员培训有限公司还应支付徐丽亚一个月的代通知金1930.03元不恰当，故本院予以纠正。关于计算经济补偿金的基数问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”根据上述规定，经济补偿金的计算基数应以应发工资作为计算基数。双方劳动关系解除前，即2018年10月至2019年9月，徐丽亚正常工作期间应发月平均工资为2466.47元，经计算沈阳宏达驾驶员培训有限公司应支付徐丽亚解除劳动合同经济补偿金数额为7399.41元，本院予以确认。关于沈阳宏达驾驶员培训有限公司应否支付徐丽亚10月份工资问题。因单位经营问题，双方未能协商一致达成岗位变动，但单位于2019年10月22日向徐丽亚下达了《解除劳动合同通知书》，此期间，徐丽亚仍在原岗位工作，故单位应支付10月22日之前工资更为合理，徐丽亚主张支付14.75天工资1326元，且参照2019年1月至9月实发工资1956元作为计算基数合理，故本院支持徐丽亚该上诉请求。综上所述，上诉人徐丽亚及上诉人沈阳宏达驾驶员培训有限公司上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初9664号民事判决第三项；二、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初9664号民事判决第二、四项；三、变更沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初9664号民事判决第一项为沈阳宏达驾驶员培训有限公司支付徐丽亚解除劳动合同经济补偿金7399.41元；四、沈阳宏达驾驶员培训有限公司支付徐丽亚工资1326元元；五、驳回双方当事人的其他诉讼请求；上述给付义务应于本判决生效后十日内给付，如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息以及支付延迟履行金。一审案件受理费5元，由沈阳宏达驾驶员培训有限公司承担二审案件受理费20元，由沈阳宏达驾驶员培训有限公司、徐丽亚各自承担10元。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 刘风霞审判员 谢 宏二〇二〇年五月九日书记员 王 蕊