浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1260号 上诉人（原审原告）：钟武玲，女，1970年5月2日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：金琪琪，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州新华劳动和社会保障事务所有限公司，住所地：杭州市上城区中河中路228号410室。 法定代表人：车幼生，主任。 上诉人钟武玲与被上诉人杭州新华劳动和社会保障事务所有限公司（以下简称新华公司）劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0102民初4925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：钟武玲原系杭州城市建设档案馆（以下简称城建档案馆）编外人员。后城建档案馆与新华公司进行劳务派遣合作，将编外人员交由新华公司管理并签订劳务派遣劳动合同，以新华公司派遣钟武玲的形式在原单位工作。2008年2月1日至2009年12月31日，钟武玲、新华公司双方曾签订劳动合同，合同期满后，由于城建档案馆与案外人杭州采力劳务服务有限公司合作，钟武玲遂未与新华公司续签。2013年1月，新华公司与城建档案馆恢复合作，钟武玲与新华公司重新签订了三份《劳务派遣劳动合同》，签订方式为两年一签，期限分别为：2013年1月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至2018年12月31日。 2018年11月30日，新华公司向钟武玲发出《续签劳动合同通知书》，表示决定在劳动合同期满后续签（派遣到城建档案馆），钟武玲表示同意。2019年1月4日，作为用工单位的城建档案馆向新华公司发出《关于派遣劳务合同期满不再续约的函》，告知与新华公司劳务派遣协议已于2018年12月31日期满，不再续约，请新华公司做好包括钟武玲在内的19名劳务人员的终止社保、公积金办理等工作。故，新华公司未再与钟武玲续签劳动合同。2019年1月30日，钟武玲与案外人杭州钱江人才开发有限公司签订劳动合同，期限自2019年1月1日至2019年4月30日，继续从事原岗位工作，上述合同到期后，钟武玲与城建档案馆办理了工作交接。钟武玲陈述于2019年5月22日从新华公司处取得《关于终止劳动合同的证明书》，证明书载明“公司劳务派遣人钟武玲派遣到杭州城市建设档案馆，合同期为2017年1月1日-2018年12月31日，因劳动合同期满，生产经营发生客观变化，双方协议一致不再续签”等内容。 另查明，2019年4月28日，杭州城市建设档案馆事务所（甲方）与新华公司（乙方）签署《协议书》，载明“2019年4月，甲方进入注销清算程序，其中涉及员工补偿金发放，2013年至2018年期间乙方派遣至甲方的员工经济补偿金由乙方委托甲方代为发放”等内容。2019年4月30日，该所向钟武玲转账11806.66元，备注为“2012年11月至2018年12月期间的经济补偿金”。 再查明，钟武玲向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求新华公司和城建档案馆支付经济补偿金、赔偿金及足额补缴社保。2019年9月19日，该委作出浙杭上城劳人仲案（2019）290号仲裁裁决，裁决如下：一、新华公司支付未支付完毕的4个月工资标准的经济补偿金23613.32元；二、驳回钟武玲其他仲裁请求。2019年10月9日，新华公司向钟武玲转账23613.32元。 2019年10月8日钟武玲诉至法院，诉讼请求为：1.请求判令新华公司立即向钟武玲支付违法终止劳动合同而产生的赔偿金70839.96元（计算方式为5903.33元/月×6个月×2倍）2.本案诉讼费用由新华公司承担。 原审法院认为，本案争议焦点为新华公司终止与钟武玲的劳动合同是否违法。钟武玲认为其已经与新华公司签订了三次固定期限劳动合同，合同到期前钟武玲明确表示愿意续签，新华公司应与其签订无固定期限劳动合同，新华公司以合同到期为由终止双方的劳动关系系违法，应当支付赔偿金。对此该院认为，《劳动合同法》第五十八条规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，此系针对劳务派遣关系的特别规定，而《劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的规定是对劳动合同订立的一般规定。按照特别规定优于一般规定的原则，除双方协商一致外，劳务派遣单位与劳动者无需订立无固定期限劳动合同。本案中，虽然双方在劳动合同期满前曾达成续签意向，但此后由于城建档案馆停止与新华公司的合作致使新华公司无法派遣钟武玲到同一用工单位，双方达成续签意向的前提条件已改变，新华公司在签订正式劳动合同前有权改变意向。劳动合同到期后，新华公司以劳动合同期满、生产经营发生客观变化为由终止与钟武玲的劳动合同未违反法律规定，该院对钟武玲赔偿金的诉请不予支持。关于经济补偿金，双方对钟武玲工作年限及工资收入不持异议，新华公司应向钟武玲支付经济补偿金为35419.98元（5903.33元/月×6个月）。双方对城建档案馆事务所于2019年4月30日向钟武玲转账11806.66元金额的性质有争议，钟武玲认为该笔款项系事务所的遣散费，非劳动合同法中所指的经济补偿金，新华公司答辩称经济补偿金已足额支付。对此，该院认为，城建档案馆事务所与新华公司的《协议书》中明确约定经济补偿金由新华公司委托事务所代为发放，汇款凭证中备注为“经济补偿金”，汇款金额亦与钟武玲工作年限及月工资收入相符，故该院认定该笔款项系新华公司发放的两个月经济补偿金。新华公司又于2019年10月9日向钟武玲支付了剩余四个月的经济补偿金23613.32元，故35419.98元经济补偿金新华公司已支付完毕。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项、第四十七条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告钟武玲的全部诉讼请求。预收案件受理费10元，减半收取5元，由原告钟武玲负担。原告钟武玲可在本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。 宣判后，钟武玲不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）、一审法院未查清被上诉人违法解除劳动合同的事实上诉人与被上诉人自2013年1月1日起分别签订了期限为两年的三份固定期限劳动合同，2018年11月30日被上诉人向上诉人发出《续签劳动合同通知书》，上诉人同意续签，随后上诉人继续在原岗位工作，但被上诉人一直未告知上诉人终止合同的事项。直至2019年1月中旬，被上诉人仍未明确向上诉人表示是否续签合同或终止合同，在上诉人的多次沟通和询问下，用人单位表示将会为上诉人解决合同续签问题。在一审中，被上诉人明确表示《关于派遣劳务合同期满不再续约的函》是上诉人于2019年5月领取到的，且该函件的内容是被上诉人自己拟定的。该函件的落款日期为2019年1月4日，被上诉人表示是在元旦放假回来后通知了员工们不再续签合同的事，因此落款为2019年1月4日。但事实上，2019年元旦的上班日期为2019年1月2日，从中也可以看出，被上诉人在劳动合同到期后并未及时通知上诉人不再续签劳动合同，其所提交的相关材料均为后补。而上诉人未接到明确的不再续签的通知，仍在原岗位工作，已与被上诉人之间形成了事实的劳动关系。一审法院认为劳务派遣关系是《劳动合同法》的特别规定，不适用无固定期限劳动合同的规定，因被上诉人的生产经营发生客观变化终止劳动合同未违反法律法规的规定，该说法对事实认定不清。退一步来讲，尽管劳务派遣合同不适用签订无固定期限劳动合同，但上诉人仍在合同到期后继续在原岗位工作，且被上诉人未向上诉人发出明确的劳动合同终止通知，上诉人与被上诉人之间仍成立劳动关系。根据《劳动合同法》第40条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位应当提前三十天日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。但被上诉人未提前三十天通知，也未额外向上诉人支付一个月工资即认为双方劳动关系已终止，系违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第87条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”上诉人在劳动合同终止前十二个月的平均工资为5903.33元，根据上诉人与被上诉人签订的三份共计六年的劳动合同，被上诉人应向上诉人支付5903.33元，6个月×2倍，共计70839.96元赔偿金。（二）、一审法院未查清杭州建业城建档案事务所于2019年4月30日打入原告账户的11806.66元款项性质。杭州建业城建档案事务所与被上诉人并非为同一主体，因此杭州建业城建档案事务所的打款行为并不当然认定为被上诉人的打款行为。该笔款项备注为2012年11月-2018年12月期间经济补偿金，其真实意思表示应为事务所解散支付给事务所员工的补偿金，而非为被上诉人应支付的经济补偿金。在一审中，上诉人提交了员工会议录音，在录音中杭州建业城建档案事务所的领导明确表示，鉴于事务所解散后账户留存有一定的现金，可以作为事务所的遣散费作为对劳务派遣员工的补偿，上诉人作为事务所的法定代表人，以员工名义领取该笔事务所解散费符合情理，也是事务所领导的真实意思表示。但事后城建档案事务所又与被上诉人签订了《协议书》，该协议书系后补的协议，是被上诉人为减少经济补偿金的支出而签订的协议，使得被上诉人可减少向上诉人支出两个月经济补偿金。该做法侵害了上诉人的权益，一审法院认为杭州建业城建档案事务所于2019年4月30日打入原告账户的11806.66元款项为两个月经济补偿金，系事实认定错误。2019年10月9日被上诉人向上诉人支付了5903.33元*4个月=23613.22元经济补偿金，经计算，被上诉人仍应向上诉人支付5903.33元/月*（6个月*2倍-4个月）共计47226.64元经济赔偿金。综上所述，一审法院未查清被上诉人违法解除劳动合同的事实、未查清11806.66元金额的款项性质，即认为被上诉人的行为未违反法律规定，该认定严重侵害了上诉人作为劳动者的权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条以及相关民事法律的规定，特提起上诉，望二审法院依法撤销（2019）浙0102民初4925号民事判决书，改判支持上诉人所要求被上诉人支付47226.64元经济赔偿金。一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人新华公司答辩称：新华公司是劳务派遣单位，按《劳动合同法》相关规定，与上诉人签订三次二年期劳动合同。派遣至杭州市城市建设档案馆，2018年12月31日劳动合同期满，杭州市城市建设档案馆与新华公司终止劳务派遣合作，要求做好包括上诉人在内的19名劳务人员的终止社保、公积金办理等工作。去新的劳务派遣单位建立劳动关系。劳动合同法第五十八条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，此系针对劳务派遣的特别规定，而劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同的规定是对劳动合同订立的一般规定。按照特别规定优于一般规定的原则，本公司与上诉人无需签订无固定期限劳动合同。虽然双方在劳动合同期满前曾达成续签意向，但是因用工单位与新华公司终止劳务派遣合作，致使公司无法派遣上诉人到同一单位，双方达成续签意向的前提条件已经改变，新华公司在于上诉人签订正式劳动合同前有权变更意向，劳动合同期满后终止，符合法律规定。2019年1月上诉人与杭州钱江人才开发有限公司签订劳动合同，期限自2019年1月1日至2019年4月30日，继续从事原岗位工作参加会议，与本公司没有劳动关系。二、关于杭州建业城建档案事务所2019年4月30日打入其账户11806.66元款项性质。2019年4月28日，杭州建业城建档案事务所（甲方）与本公司（乙方）签署协议书，载明“2019年4月，甲方进入注销清算程序，其中设计员工补偿金发放，2013年至2018年期间乙方派遣至甲方的员工经济补偿金由乙方委托甲方代为发放”等内容。2019年4月30日，该所向上诉人转账11806.66元，备注为“2012年11月至2018年12月期间的经济补偿金”。杭州建业城建档案事务所的汇款凭证中备注为“经济补偿金”。汇款金额与上诉人工作年限及月工资收入相符，杭州建业城建档案事务所其他17人都认可这笔款项为经济补偿金并在发放表上签名确认。唯有上诉人认定这笔款为遣散费。根据仲裁裁决，新华公司已经在2019年9月19日通过银行向上诉人支付了4个月的经济补偿金23613.32元。综上所谓，新华公司依法终止劳动合同手续合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人钟武玲上诉主张新华公司违法解除劳务派遣劳动合同，要求新华公司支付经济赔偿金47226.64元的问题。新华公司与钟武玲在劳动合同期满前曾达成续签意向，但由于城建档案馆停止与新华公司的合作，致使新华公司无法派遣钟武玲到城建档案馆工作，这样新华公司与钟武玲就续签劳动合同的前提条件已经不存在。故劳动合同到期后，新华公司以劳动合同期满、生产经营发生客观变化为由不再与钟武玲续签劳动合同，并未违反法律规定。关于钟武玲上诉对杭州建业城建档案事务所支付的11806.66元款项性质的问题。钟武玲认为系杭州建业城建档案事务所发放其的遣散费。新华公司认为系杭州建业城建档案事务所代其发放的经济补偿金。本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。现上诉人钟武玲所提交的证据无法充分佐证其主张的该笔11806.66元系遣散费的事实，其应承担举证不能的责任。综上，上诉人钟武玲上诉要求新华公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人钟武玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇二〇年五月六日 书记员  何英杰