广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1532号 上诉人（原审被告）：黄伟，男，1971年11月14日出生，汉族，住广西平南县。 委托诉讼代理人：卢健辉，广西祥泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李发全，男，1979年12月6日出生，汉族，住广西平南县。 委托诉讼代理人：李明，广西李登之律师事务所律师。 原审被告：黄凤兰，女，1972年8月22日出生，汉族，住广西苍梧县。 上诉人黄伟因与被上诉人李发全、原审被告黄凤兰民间借贷纠纷一案，不服平南县人民法院（2019）桂0821民初3369号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 黄伟上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人是认识多年的朋友，被上诉人了解到上诉人常年在越南做边贸生意赚了一笔钱，认为有商机就主动找到上诉人商谈合伙事宜，当时双方只是口头约定由被上诉人出资，由上诉人负责经营活动，事后也没有签订书面协议。期间，虽然进货、验货、销售等各项事务基本上由上诉人执行，但被上诉人有时也会关心某些环节的处理，并亲自到厂家验货等。因此，双方的关系只能是合伙关系而非借贷关系。一审法院在被上诉人未提交相应证据的情况下，采信被上诉人的主张违反民事诉讼法关于谁主张谁举证的法律规定，应由被上诉人负担举证不能的不利后果。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 李发全答辩称：上诉人称被上诉人有时也会关心某些环节的处理是断章取义，被上诉人确实和上诉人到过越南和广东的厂家，但被上诉人只是为了确保借款资金的安全而为，并非参与上诉人的经营活动。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李发全向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同返还原告借款本金664901元及10%的纯利66490元并支付从起诉日起至清偿之日止按年利率6%计算的利息；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告与黄伟是同村的朋友关系。2016年8月间，原告与被告黄伟约定：原告负责出资给黄伟在越南做摩托车除锈剂、原告不参与经营、不承担风险，由被告黄伟按原告出资额10%支付纯利润给原告。原告分别于2018年9月12日、9月26日、10月8日、10月13日、10月19日、10月22日、10月29日、10月31日、11月8日、11月10日、11月12日、11月12日、11月13日、11月14日、11月18日转账20000元、40000元、30000元、57600元、36282元、44400元、100176元、59405元、59155元、162525元、15642元、51264元、79344元、100350元、165900元，共计1022043元到被告黄伟指定的黄凤兰银行账户62×××72。被告黄伟于2018年9月10日、9月20日、10月9日、10月19日、10月24日、11月7日、11月12日、11月19日分别返还原告李发全21404元、11404元、30000元、63360元、48840元、65245元、110193元、6696元，共计357142元。庭审中，原、被告都确认被告黄伟支付有33000元“利润”给原告。之后，原告多次要求被告黄伟返还尚欠664901元，被告黄伟没有返还。 一审法院认为，一、原告与被告黄伟是有借贷关系，还是合伙关系问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》，共同出资、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。本案中，原告与被告约定，原告李发全仅负责出资、不参与经营管理、不承担风险，由被告黄伟按原告出资额支付10%纯利润给原告。上述约定不符合个人合伙关系的基本特征，双方之间是名为合伙实为民间借贷法律关系。故原告李发全要求被告黄伟返还借款本金664901元的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。黄伟辩称双方为合伙关系，没有事实依据，不予采纳。二、关于原告诉请10%的纯利润应否支持的问题。双方约定由被告黄伟按原告出资额支付10%纯“利润”给原告，应视为借款期限内的利息，现原告主张被告支付10%的纯利66490元，符合双方约定和法律规定，依法予以支持，但已支付的33000元应予扣除。三、关于借款利息问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，本案中，双方没有约定逾期利息，现原告请求被告从起诉之日起按年利率6%支付逾期利息给原告，符合法律规定，依法予以支持。四、关于被告黄凤兰是否对本案借款承担清偿责任的问题。被告黄伟向原告借款，被告黄凤兰事后没有追认，原告亦未提供充分的证据证实两被告有共同举债的意思表示。故原告诉请被告黄凤兰对被告黄伟的借款承担清偿责任，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告黄伟偿还借款本金664901元及利息给原告李发全（利息计算方法：原告起诉前利息为33490元，从2019年10月14日起以本金664901元为基数按年利率6%计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告李发全其他的诉讼请求。本案案件受理费11114元，减半收取计5557元（原告已预交），财产保全申请费4020元（原告已预交），共9577元，由被告黄伟负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明认定的事实一致。二审中，对于被上诉人在一审中提供的微信通话内容，上诉人予以认可。该通话内容证实：上诉人在越南经营除锈剂生意，由被上诉人负责出资但不承担风险，上诉人按被上诉人出资比例的10%支付利润给被上诉人。 本院认为，上诉人与被上诉人在2018年间约定由被上诉人出资给上诉人在越南经营除锈剂生意，被上诉人不承担风险并由上诉人按出资比例的10%支付利润给被上诉人的事实，有被上诉人一审中提供的微信通话内容予以证实，对此，上诉人并未否认。据此，应认定双方存在由被上诉人参与合伙投资但不承担风险的约定，但该约定属于保底性质，违反《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款关于“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的规定，与合伙应具有的共负盈亏、共担风险的法律特征不符，因此，该约定应认定无效。在此情种情形下，上诉人与被上诉人之间不构成实际上的合伙关系，而应属于事实上的借贷关系，故应由上诉人返还投资款并支付利息。被上诉人请求上诉人返还尚欠借款664901元并支付10%利润和从起诉之日起按年利率6%支付利息，其支付利润部分的请求理由不能成立，不应支持，其余请求理由成立，本院予以采纳。一审判决支持被上诉人提出的支付利润的请求不当，本院予以纠正。对于支付利息的起算时间，结合被上诉人的诉讼请求，根据公平合理原则，本院酌定欠款利息应从2018年12月1日开始计算至实际清偿之日止，按年利率6%计算。上诉人已支付的33000元应从上述计算利息中予以扣减。综上，上诉人的上诉主张无事实和法律依据，本院不予采纳，对其上诉请求，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 1、维持平南县人民法院（2019）桂0821民初3369号民事判决第二项； 2、变更平南县人民法院（2019）桂0821民初3369号民事判决第一项为：上诉人黄伟偿还被上诉人李发全借款本金664901元并支付利息（利息计算方法：以664901元为基数，从2018年12月1日起计算至借款清偿之日止，按年利率6%计算；已支付的利息33000元从上述计算的利息中予以扣减。） 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费5557元，财产保全申请费4020元，二审案件受理费10784元，合计20361元，由上诉人负担20000元，被上诉人负担361元。 本判决为终审判决。 审判长  陈香妙 审判员  苏洁平 审判员  黄钰雄 二〇二〇年五月十二日 书记员  龚李莉