湖南省永顺县人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘3127民撤1号原告：刘伍翠，女，1966年5月28日出生，土家族，住永顺县。委托诉讼代理人：杨焱，湖南生元律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈华顺（系刘伍翠丈夫），男，1964年9月17日出生，土家族，住永顺县。被告：彭彪,男，1988年7月24日出生，土家族，住永顺县。被告：永顺县勺哈贤忠水电施工队（以下简称贤忠施工队），住所地永顺县灵溪镇府正街，统一社会信用代码91433127792395476R。负责人：向贤忠。被告：向贤忠，男，1962年4月14日出生，土家族，住永顺县。原告刘伍翠因彭彪与向贤忠确认之诉一案不服本院（2019）湘3127民初2357号民事判决，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2020年1月7日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘伍翠及其委托诉讼代理人杨焱、陈华顺，被告彭彪到庭参加了诉讼，被告向贤忠及贤忠施工队经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、撤销（2019）湘3127民初2357号民事判决书，驳回被告彭彪的全部诉讼请求；2、三被告承担诉讼费。事实与理由：一、原告与被告向贤忠民间借贷纠纷审理及执行情况。向贤忠以工程资金短缺为由向原告借款40万元，因不能如期偿还导致诉讼，终以（2018）湘3127民初760号民事调解书结案，并以（2019）湘3127执123号立案执行。在执行过程中，冻结被执行人向贤忠个人独资企业贤忠施工队银行存款67万元。彭彪为此提出执行异议，理由是贤忠施工队与永顺县晶达交通建设投资有限公司签订了永顺县农村基础设施建设村组道路（桥梁）工程施工合同后，彭彪完成该工程施工管理。2019年10月21日，永顺县人民法院以（2019）湘3127执异15号执行裁定书驳回异议申请。随后，彭彪以永顺县农村公路建设领导小组办公室于2019年9月30日汇入贤忠施工队账内46万元和2019年10月11日汇入的20万元内的尚未付出的7万元归实际施工人彭彪所有为请求提起确认之诉，2019年12月17日以（2019）湘3127民初2357号民事判决书，判决前述53万元归彭彪所有。在此诉讼中，刘伍翠要求参加诉讼，永顺县人民法院以刘伍翠与案件无关为由没有同意；二、根据民诉法第五十六条，刘伍翠为提起本案诉讼的适格原告；三、（2019）湘3127民初2357号判决书认定事实和适用法律错误，严重侵害原告民事权益。理由如下：（一）（2019）湘3127民初2357号判决认定，“通过彭彪提供的证据材料能够认定涉案工程由彭彪实际施工，向贤忠也认可彭彪是涉案工程的实际施工人，故本院对彭彪是涉案工程的实际施工人予以认定”，此认定明显没有事实和法律依据。1、（2019）湘3127执异15号裁定认定“永顺县晶达交通建设投资有限公司与贤忠施工队签订书面合同书，由贤忠水利水电施工队承包永顺县农村基础设施建设村组道路（桥梁）工程，该合同载明向贤忠系承包人项目经理，彭彪系承包人项目总工，彭彪作为贤忠施工队的委托代理人在该份合同承包人项目经理及法定代表人处代向贤忠签名，合同签订后由彭彪负责施工，向贤忠参与该工程管理和施工”的事实相互矛盾，与生效裁定的认定截然相反。所以，原判决作出被告彭彪为实际施工人的依据明显不足。2、向贤忠在（2019）湘3127执异15号执行异议听证中陈述，涉案工程是彭彪和向贤忠采取彭彪出资，向贤忠利用施工队资质和参与管理与施工的方式进行合作项目，因此，原判决认定彭彪为实际施工人，明显证据不足。3、在本案中，彭彪与贤忠施工队签订的《合同书》虽然无效，但是永顺县晶达交通建设投资有限公司与贤忠施工队签订书面合同有法律效力，该合同载明承包人是施工队，而非彭彪，彭彪仅是承包人的负责人。依照《公司法》规定，工程如何管理、由谁负责、利润分配等属于施工队内部问题，对外不具有法律约束力，因此，原告有理由相信，被告彭彪与被告向贤忠的行为明显涉嫌虚假诉讼，目的为逃避债务。（二）原审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，判决永顺县农村公路建设领导小组办公室支付给贤忠施工队53万元实际为被告彭彪所得工程款，归被告彭彪所有，明显适用法律错误。1、《建筑法》第26条规定不得借用资质证书承揽工程。依照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知第十条、第十一条规定，彭彪借用贤忠施工队名义承包，是挂靠行为，不是违法转包和分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条只适用违法转包和分包，不适用挂靠情形。因此，彭彪不是主张工程款的权利主体，原审判决应当驳回诉讼请求。2、永顺县晶达交通投资有限公司与贤忠施工队签订施工合同具有法律效力，根据《合同》约定，承包人是贤忠施工队，而非被告彭彪。因此，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定判决被告彭彪系工程款的实际权利人明显适用法律错误。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，原审法院明显有失公正，故意放纵被告彭彪的违法行为。另称，被告彭彪针对原告申请执行案件中冻结的执行款提出执行异议，在被驳回后又提起异议之诉，在异议之诉中因对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益时被驳回起诉后，另行针对被冻结款提起确权之诉，且永顺法院立案受理，明显违反民事诉讼法第二百二十七条关于对执行标的有异议的救济途经。即不能对（2019）湘3127民初2357号案件作出实体判决，应当不予受理或驳回起诉。此外，（2019）湘3127民初2357号判决书违反货币占有即所有原则。综上，请求依法支持原告的诉讼请求。就此，原告提交证据有：1、（2019）湘3127民初2357号判决书，拟证明该判决认定事实有误，适用法律错误，彭彪没有在法定期间提起执行异议之诉；2、（2018）湘3127民初760民事调解书，拟证明刘伍翠与向贤忠的债权债务已依法调解确定；3、申请执行书、（2019）湘3127执123号受理执行案件通知书，证明刘伍翠以（2018）湘3127民初760民事调解书为执行依据申请执行并已经立案的情况；4、（2019）湘3127执异15号执行裁定书，拟证明彭彪提出的执行异议已经被驳回异议请求；5、贤忠施工队与永顺县晶达交通建设投资有限公司签订的永顺县农村基础设施建设村组道路（桥梁）工程施工合同书，拟证明工程承包人是贤忠施工队，并非彭彪。上列证据，来源合法，内容真实，与案件有关联，将作为定案证据采信。被告彭彪辩称，一、原告提起的撤销之诉必须同时符合三个条件。1、程序条件是因不能归责于本人的事由而未能参加诉讼。在（2019）湘3127民初2357号案件诉讼中，是彭彪与向贤忠之间针对贤忠施工队账号上53万元存款的确认之诉，没有必要通知刘伍翠参加诉讼，向贤忠不能拿彭彪的工程款去偿还刘伍翠借款；2、实体条件是有证据证明生效判决的全部内容或部分内容错误。刘伍翠无足够证据证明（2019）湘3127民初2357号判决书确认贤忠施工队账户上的53万元是向贤忠本人的，不是彭彪施工的工程款；3、彭彪的工程款从贤忠施工队账户上经过，并不损害刘伍翠的权益。二、（2019）湘3127民初2357号判决认定事实准确，适用法律正确。1、彭彪为实际施工人。贤忠施工队为了彭彪在招投标、签订合同过程中方便，于2017年4月20日已经给彭彪出具授权委托书，自委托之日起，一切在县交通局农村公路项目组道路建设施工工程款归彭彪所有。向贤忠于2017年6月30日与彭彪签订合同书约定彭彪使用向贤忠的资质承揽工程，向贤忠仅收取2%费用。2019年3月11日，彭彪与贤忠施工队名义和永顺县晶达交通建设投资有限公司签订合同时，向贤忠不在现场，向贤忠的签名都是彭彪代签。工程从招投标到施工结果所有事情都是彭彪所为，贤忠施工队账户明细43×××58证明，彭彪自2017年到2019年一直使用该账号接受工程款，贤忠施工队收到工程款后再转给彭彪。泽家政府和泥堤村委都知道彭彪是工程施工人，工人彭子松、彭子勤也知道彭彪是包工头。永顺县农村公路建设领导小组和县交通局主管项目副局长郁传鲁也都证明彭彪是工程施工人，向贤忠根本不知道工程在哪儿。2、向贤忠也在（2019）湘3127执异15号案件中申明，彭彪与向贤忠仅存在借用资质关系。3、彭彪为维护自己合法权益，先后提出执行异议、提起异议之诉、确认之诉，确认之诉已根据证据证明的事实支持彭彪的请求，法院现应驳回原告的撤销判决请求。被告彭彪为支持诉讼请求提交证据有：1、合同书，拟证明贤忠施工队与彭彪于2017年6月30日签订合同，合同载明工程款归属彭彪，不是向贤忠个人或贤忠施工队的；2、委托书，拟证明彭彪可以用向贤忠的资质做工程；3、合同书、工程量清单、拟证明争议的53万元是合同中工程施工得到的工程款；4、中国建设银行股份有限公司活期存款明细账16页，拟证明工程款接受人为彭彪；5、泽家镇人民政府证明，拟证明涉案工程款53万元的工程是彭彪完成，有镇政府和村委会加盖公章证实；6、工人彭子松、彭子勤、彭子合证明，拟分别证明在芭蕉洞道路硬化施工后，彭彪支付的工程工资；8、永顺县农村公路建设领导小组马孝昶证明，拟证明芭蕉洞组等七条道路工程项目建设人是彭彪，此次拨款20万元；9、（2019）湘3127执异15号执行裁定书，拟证明彭彪主张涉案工程款53万元应归属彭彪；10、（2019）湘3127民初2217号民事裁定书和生效证明，拟证明彭彪曾依法提起异议之诉；11、法院对郁传鲁的询问记录，拟证明郁传鲁于2019年9月30日出具的证明是真实的；12、县交通局财务工作人员向上出具的证明，拟证明自2017年起，贤忠施工队给彭彪的委托书得到县交通局认可后才让彭彪以贤忠施工队名义做工程，向贤忠始终没有参与；13、（2019）湘3127民初2357号案件庭前证据交换笔录及开庭笔录，拟证明在审理（2019）湘3127民初2357号案件时，向贤忠对彭彪所提交的前述证据在质证中已经确认彭彪以贤忠施工队名义承揽工程并独立完成施工，向贤忠只从中提取所谓管理费的事实。上列证据，来源合法，内容真实，与案件有关联，均为有效证据，作定案证据采信。经审理查明，原告刘伍翠在（2018）湘3127民初760号调解书生效后，于2019年3月12日以向贤忠为被执行人申请执行。本院以（2019）湘3127执123号立案执行。2019年3月11日，彭彪借用贤忠施工队的资质与永顺县晶达交通建设投资有限责任公司（以下简称晶达公司）签订了一份《合同书》，该份合同书约定：晶达公司将永顺县芭蕉洞组等7条村组道路工程发包给贤忠施工队。随后，贤忠施工队按期竣工，永顺县农村公路建设领导小组办公室于2019年9月30日、2019年10月11日分两次将芭蕉洞组等7条村组道路工程款46万元、20万元支付至贤忠施工队账户中（账户为43×××85）。上述工程款在（2019）湘3127执123号案件执行中，因贤忠施工队系向贤忠独资企业而被冻结53万元。彭彪得知前述冻结情况后，于2019年10月8日以案外人身份对前述冻结提出执行异议，主张所冻结款项为彭彪在泽家镇完成公路施工工程的工程款，向贤忠不是该款项所有人，请求解除冻结。本院立案后以（2019）湘3127执异15号执行裁定驳回彭彪的异议请求。随后，彭彪于2019年10月30日向本院提起异议之诉，本院以（2019）湘3127民初2217号立案审理，并于2019年11月14日裁定驳回彭彪的起诉。随即，彭彪于2019年11月14日以向贤忠为被告，针对前述被冻结款项向本院提起（2019）湘3127民初2357号确认之诉，本院在审理中经审判委员会讨论决定，判决前述被冻结款项53万元归属彭彪。随后引起本案撤销之诉。本案经开庭审理并经审判委员会讨论决定。本院认为，本案争议焦点是：（2019）湘3127民初2357号案件立案程序正当性问题和实体判决正确性问题及是否侵害原告的实体权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，在执行过程中，针对彭彪对被冻结的53万元执行措施提出执行异议，法院在审查时，仅解决冻结措施是否冻结了被执行人账号上的钱，并不回答被冻结的钱属于谁所有这一该由异议之诉回答的问题。关于原告代理律师主张的生效执行裁定认定的事实与生效判决认定的事实相互矛盾的观点不能成立。因为程序审查的事实认定与判决中实体审查的事实认定，二者内涵不同，原告代理律师的观点直接混淆了程序审查与实体审查的本质区别。原告代理律师主张以“占有即所有”原则确定被冻结款项归属的观点，不能支持。因为这一观点直接否定了借用资质和被冻结款项的来源这一客观事实，也直接否定了案件审判中的实体审查权。确定被冻结款项归属必须以被冻结款项的来源为依据。综上，原告提交的证据不足以证明（2019）湘3127民初2357号判决存在实体不当，并不能证明侵害原告的实体权益。但是彭彪提起异议之诉，在异议之诉裁定后，对裁判不服，只能依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第二款提起上诉，而彭彪在异议之诉被驳回起诉后，在上诉期间却以向贤忠为被告，针对53万元的归属问题提起确认之诉，且经审理后作出判决并已生效。上述诉讼活动违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条关于执行异议、异议之诉救济途经唯一性和该法第一百六十四条第二款关于不服一审裁定，在上诉期间救济途经唯一性的规定。故原告主张（2019）湘3127民初2357号案件立案不合法的观点应予以支持。但《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款和《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定的判决方式都是为了解决案外人的民事实体权利受到侵害时的实体处理方式，不能解决诉争判决存在的程序问题。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下：驳回原告刘伍翠要求撤销（2019）湘3127民初2537号判决的起诉。案件受理费9100元（已预交），予以全额退还。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审判员  宋启松二〇二〇年五月二十八日法官助理李瑶书记员李安源附：相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。第一百五十四条裁定适用于下列范围：(一)不予受理；(二)对管辖权有异议的；(三)驳回起诉；……对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。第一百九十八条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。