湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)湘0602刑初185号 公诉机关岳阳市岳阳楼区人民检察院。 被告人雷勇，男，1987年10月26日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地湖南省岳阳县，住岳阳县；因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月21日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年2月28日被逮捕；现羁押于岳阳市第一看守所。 指定辩护人杨琪，湖南天朋律师事务所律师。 岳阳市岳阳楼区人民检察院以岳楼检刑诉[2020]1号起诉书指控被告人雷勇犯诈骗罪，于2020年3月2日向本院提起公诉。本院于同日受理，依法组成由审判员刘红梅担任审判长，人民陪审员周奇志、吴国红参加评议的合议庭，书记员何萌萌担任庭审记录，于2020年5月22日公开开庭审理了本案。岳阳市岳阳楼区人民检察院指派检察员刘斌出庭支持公诉，被告人雷勇及其指定辩护人杨琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 岳阳市岳阳楼区人民检察院指控： 2020年1月24日，被告人雷勇浏览微信朋友圈后，获悉骆某发布的出售口罩讯息，遂欲倒卖口罩盈利。不久，雷勇通过微信与骆某联系后，于2020年1月29日在其微信朋友圈发布有口罩销售的信息。 2020年1月30日，被害人刘某浏览微信朋友圈后，即通过微信联系被告人雷勇商谈口罩购买事宜，双方商定刘某以每个2.3元的价格从雷勇处采购1万个口罩。1月31日18时许，刘某通过微信转账的方式支付雷勇18000元预付货款。雷勇收到货款后即向骆某转账17000元钱用于购买1万个口罩。 2020年1月31日，被害人刘某将被告人雷勇发布的口罩销售信息介绍给被害人杨某，杨某以每个2.3元的价格从雷勇处采购1万个口罩。当日23时许，杨某通过微信转账的方式支付雷勇23000元货款。雷勇收到货款后随即向骆某转账17000元购买1万个口罩。 2020年2月3日，骆某通过微信告知雷勇此前订购的口罩已被政府征用，现在已无货可发，并分别于2020年2月4日将34000元货款退还至雷勇的微信账户。雷勇收到退款后，未将款项退还给被害人刘某及杨某，非法占有该笔款项全部用于网络赌博。刘某和杨某多次询问雷勇口罩供货情况，雷勇即编造“厂家将我拉黑了，现在无法联系厂家”等谎言搪塞逃避。 2020年2月4日，被害人李某经朋友推荐，通过微信联系被告人雷勇洽谈购买口罩事宜，雷勇在明知已无法进货的情况下，编造“支付货款后3天内发货，7天左右能收货”的谎言，骗取李某的信任。李某通过微信转账的方式向雷勇支付了19550元货款。雷勇在收到货款后并未联系口罩进货渠道，将该货款继续用于网络赌博。李某见迟迟未发货多次询问雷勇，雷勇即再次编造“厂家被抓了”等谎言搪塞，拒不退还货款。 2020年2月19日，被告人雷勇经公安民警电话传唤后至公安机关接受讯问。 对于上述指控的事实，公诉机关提交了相应的证据予以证明。公诉机关指控认为，被告人雷勇以非法占有为目的，采取编造谎言、虚构事实、隐瞒真相等手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关提请对被告人雷勇依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以判处。 被告人雷勇对公诉机关指控的事实及罪名无异议。 被告人雷勇的辩护人提出如下辩护意见：被告人雷勇应构成自首，并且当庭认罪认罚，悔过态度好，可以对其从轻处罚。 经审理查明： 被告人雷勇作案时没有稳定的职业和收入来源，2019年7月开始进行网络赌博。 2020年1月24日，被告人雷勇在微信朋友圈看到了骆某发布的一则出售口罩的消息（一次性口罩单价人民币1.7元），马上联系骆某确认了相关情况，并编辑了一则自己有一次性口罩的货源，单价人民币2.3元，10000片起售，厂家发货的消息在朋友圈发布。1月30日，雷勇的同学刘某及其同事汪某、杨某等人“拼单”联系雷勇订购10000片一次性口罩。1月31日，刘某通过微信支付给雷勇人民币18000元。1月31日，杨某再次微信支付了人民币23000元给雷勇另行订购了10000片口罩。被告人雷勇即将人民币34000元汇给了骆某订购20000片一次性口罩。2月3日，骆某微信告诉雷勇订购的口罩被政府征用，目前已无现货。2月4日10时46分、51分骆某根据被告人雷勇的要求将人民币34000元分两次退还，当天雷勇就将收到的退款用于赌博全部输掉。 2月4日11时许，被害人李某通过微信联系被告人雷勇约定以单价人民币2.3元的价格购买8500片一次性口罩，当天支付人民币19550元。被告人雷勇收到李某支付的货款后立即用于赌博全部输光。 刘某、杨某、李某见过了收货期间却不见口罩发货便多次询问雷勇，雷勇便编造“厂家将我拉黑了，现在无法联系厂家”等谎言搪塞刘某和杨某。被害人刘某、杨某、李某即向公安机关报案。 2020年2月19日，被告人雷勇经公安民警电话传唤后至公安机关接受讯问，如实供述了全部犯罪事实。 上述事实,有由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明： 1、被告人雷勇的户籍资料。证明被告人雷勇作案时已达到追究刑事责任的法定年龄。 2、到案经过。证明被告人雷勇于2020年2月19日接到公安机关电话传唤后主动到案。 3、提取笔录。证明2020年2月20日，公安机关对被告人雷勇持有的一台黑色小米9型号手机进行了检查，发现了雷勇的微信资料截图1张、收取刘某18000元记录1张、收取杨某23000元记录1张、转账骆某17000元和17000元的记录各1张、手机相册中保存的关于口罩的资料照片共14张，对前述记录，侦查员均拍照固定后依法予以提取。 4、被害人刘某的陈述。证明她和被告人雷勇是朋友；2020年1月29日，她看到雷勇在微信朋友圈里发布有口罩出售的信息，于是她在朋友群里拼单并和杨某共同出资合伙订购了1万个，并于1月31日将18000元微信转给了雷勇。2月4日下午，雷勇发了一条消息给她说被骗了，并表示会承担责任。后来雷勇告诉她别人实际上已将她买口罩的钱退回来了，但雷勇将钱赌博输掉了。 5、被害人杨某的陈述、聊天记录及转账截图。证明他是锦绣华城小区业主委员会负责人；2020年1月31日，他在业主群里发布消息希望有资源的业主提供渠道，业委会准备订购一批口罩免费送给小区业主。当时汪某告诉他刘某同学雷勇有口罩出售，于是他通过刘某联系到了雷勇约定以23000元的总价购买10000个一次口罩，当晚他通过微信转给雷勇23000元。2月1日雷勇告诉他2月5日可以收货，但到了2月4日他再次发信息给雷勇时，雷勇没有回复。 6、被害人李某的陈述、聊天记录及转账截图。证明2020年1月31日，他的朋友向他推送了一条可以购买口罩的信息和雷勇的名片（微信名“紫林”）。2月4日，他和雷勇（紫林）约定以2.3元的单价订购8500个一次性口罩，当时就转给雷勇19550元。后来，他一直催问口罩是否发货，直到2月11日雷勇告诉他口罩厂老板被抓了，但会还他的钱。2月17日他便报了警。 7、证人汪某的证言。证明她是刘某的同事，她和刘某及其他同事拼单通过刘某找雷勇购买口罩，刘某将钱转给雷勇后一直没有收到口罩。 8、证人骆某的证言、聊天记录及转账截图。证明被告人雷勇于1月31日转账34000元向她订购20000个口罩，因为厂家没有生产出货，雷勇便要求退钱。她于2月3日告知雷勇退款，并于次日分两次将34000元退还给雷勇。 9、被告人雷勇的供述、被告人雷勇参与网络赌博的网站界面及充值页面截图。证明他没有固定职业和稳定收入，喜欢网络赌博。2020年1月24日，他在微信朋友圈看到骆某发布了一则出售口罩的消息（一次性口罩单价1.7元），并联系骆某确认了相关情况后编辑了一则可以出售一次性口罩，单价2.3元，10000片起售的消息在朋友圈发布。1月30日，他的同学刘某联系他订购了10000片口罩并于第二天通过微信支付了18000元预付款。1月31日，杨某也通过微信支付了23000元订购了10000片口罩。他于当天将34000元汇给了骆某订购20000个口罩。2月3日，骆某微信告诉他订购的口罩被政府征用，目前已无现货。2月4日，根据他的要求骆某将34000元分两次退还给他，当天他就将收到的退款用于赌博全部输掉。2月4日，李某通过微信联系他约定好以单价2.3元的价格购买8500片一次性口罩，当天转给19550元给他，他收到资金后立即用于赌博全部输光。刘某、杨某、李某多次找他询问口罩情况，他均以厂家将他拉黑了，现在无法联系厂家，或厂家已逃跑等谎言搪塞逃避。2020年2月4日至2月5日雷勇在网络赌博过程中有较大的充值记录。 本院认为：被告人雷勇以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方式，骗取被害人李某财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人雷勇将代为保管的被害人刘某、杨某的财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，其行为已构成侵占罪。被告人雷勇一人犯数罪，应数罪并罚。被告人雷勇与被害人刘某、杨某达成口罩销售口头协议，并收取两人货款共计41000元，属双方当事人的合同行为，被告人雷勇收到货款后，按约定用于采购口罩，在上家不能供货的情况下，属履约能力发生变化，被告人雷勇基于合同关系应与两被害人解除合同，返还货款。本案中由上家退还的被害人刘某、杨某所支付的货款，可视为由雷勇代为保管的财物，被告人雷勇将本应退还的货款用于赌博输掉，事后又虚构事实、隐瞒真相，可认定被告人雷勇拒不退还货款，故被告人雷勇的上述行为符合侵占罪的构成要件，其行为构成侵占罪。被告人雷勇在疫情防控期间，假借销售用于疫情防控物品的名义利用网络实施诈骗，应依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定应从重处罚。被告人雷勇主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，且其能当庭认罪、认罚，可依法从轻处罚。关于被告人雷勇的辩护人提出被告人雷勇具有自首、认罪认罚等从轻处罚的意见本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百七十条第一款，第六十九条第一、三款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十七条之规定，判决如下： 一、被告人雷勇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；犯侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月19日起至2022年8月18日止。罚金限在本判决生效后30日内缴纳，逾期强制缴纳。） 二、责令被告人雷勇退赔被害人刘某、杨某共计18000元，退赔被害人杨某23000元，退赔被害人李某19950元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘红梅 人民陪审员  周奇志 人民陪审员  吴国红 二〇二〇年五月二十二日 书 记 员  何萌萌 附本案引用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。 将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。 本条罪，告诉的才处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第七条在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百六十七条被告人实施两个以上犯罪行为，分别属于公诉案件和自诉案件，人民法院可以一并审理。对自诉部分的审理，适用本章的规定。