吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2115号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号。负责人：陈雪松，总经理。委托诉讼代理人：潘红，吉林睿旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李传国，男，1980年9月15日生，汉族，现住长春市宽城区。委托诉讼代理人：黄传佳，吉林率真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘丁，男，1988年1月23日生，汉族，住通化市二道江区。被上诉人（原审被告）：吉林省源力合众餐饮配送服务有限公司，住所地长春市宽城区柳林路13号202室。法定代表人：刘岩，总经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人李传国、刘丁、吉林省源力合众餐饮配送服务有限公司（以下简称源力合众公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初2748号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：本案保险的投保人是上海拉扎斯信息科技有限公司，平安保险公司与投保人的合作协议为双方合意达成，非格式条款，饿了么系统为投保人开发，投保人完全知悉保险赔偿范围及除外责任，且涉案保险条款经过保监会备案，保费与赔偿范围直接挂钩。涉案险种赔偿范围的特别约定属于固定的保险赔偿范围，不是格式条款，非免责部分，故如法院判决平安保险公司承担赔偿责任，应根据保单特别约定，只赔偿三者医疗费、误工费、伤残赔偿金和财产损失费，其他如住院伙食补助费、精神损失费、营养费、护理费、交通费、被抚养人生活费、鉴定费、律师费等因属于除外责任，均不在保险赔付范围内。依据特别约定，医疗费只赔偿事故发生之日起180日内合理医疗费，180天外的不予赔偿；误工费按100元／天给付误工津贴保险金，累计给付限90天，以9000元为宜；伤残赔偿金，三者伤残按照《人体损伤致残程度分级》标准执行，保险人按扩展条款所列给付比例乘以三者保险金额给付伤残保险金，本案应保护合理金额为40万元×5％即2万元。原审判决平安保险公司赔偿刘传国保险范围外损失有失偏颇，也违反合同约定。李传国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。刘丁、源力合众公司在二审中均未发表答辩意见。李传国向一审法院起诉请求：1.判令刘丁、源力合众公司、平安保险公司在各自责任限额内赔偿李传国各项经济损失共计152343.99元，其中医疗费20261.89元、住院伙食补助费1900元、伤残赔偿金56638元、精神损害抚慰金10000元、误工费21018元、护理费12610.80元、营养费9000元、被扶养人生活费6015.30元、交通费500元、鉴定费3300元、财产损失1100元、律师代理费10000元；2.本案诉讼费用由刘丁、源力合众公司、平安保险公司承担。一审法院认定事实：2018年11月8日，刘丁骑电动自行车沿亚泰大街由南向北逆向行驶至亚泰大街文昌路附近，遇李传国骑电动自行车沿亚泰大街由北向南行驶发生碰撞，造成两车受损，李传国倒地受伤。经长春市公安局交通警察支队南关区大队认定，刘丁负全部责任，李传国无责任。事故发生后，李传国被送往吉林大学白求恩第一医院治疗，花费门诊费1868元。2018年11月9日，李传国前往长春骨伤医院治疗，共住院20天，花费门诊费466元、住院费17342.89元，医嘱继续预防针道感染、预防下肢静脉血栓、接骨等治疗；避免患肢过早负重、剧烈运动及外伤，3个月内患肢避免深蹲；适当的功能练习，理疗，康复等，促功能康复，防止下肢静脉血栓；定期复查，2周1次，如有针道感染、功能障碍等需手术治疗，观察膝关节外伤恢复情况，必要时需手术，病情变化随时就诊；全休1个月。李传国于2018年12月31日、2019年1月16日前往长春骨伤医院复查，分别花费265元和130元。2019年5月6日，吉林中正司法鉴定所作出吉中正司鉴所［2019］临鉴字第295号司法鉴定意见书，经鉴定：1.被鉴定人李传国右膝关节外伤后果构成十级伤残；2.被鉴定人李传国误工期限应以伤后150日为宜；3.被鉴定人李传国护理期限应以伤后90日为宜；4.被鉴定人李传国营养期限应以伤后90日为宜。李传国为此支付鉴定费3300元。2019年3月13日，吉林省国证机动车价格评估有限公司作出吉国价2019087号车辆损失价格鉴定评估结论书，经鉴定：标的尼科尼亚牌电动自行车车辆财产损失金额合计800元整。李传国为此支付鉴定费300元。另查明，李传国系家庭户口，育有一子李政，2006年9月26日出生。李传国系坐落于南关区解放大路北二胡同25号房屋的所有权人，2019年4月12日，长春市南关区民康街道园东路社区居民委员会为李传国出具居住证明，证明李传国为其社区流动人口，根据房证显示李传国于2016年10月至今一直居住在电业宿舍楼6单元201室。再查明，刘丁系源力合众公司雇员，事故发生在刘丁为源力合众公司派送外卖途中。源力合众公司为刘丁在平安保险公司投保了雇主责任险，保单每次事故赔偿限额为130万，其中个人责任的保险限额为40万元，保险期限为2018年10月31日起至2018年11月29日止，事故发生在保险期间，李传国花费的所有医疗费均由源力合众公司垫付。平安保险公司提供的上海拉扎斯信息科技有限公司（甲方）与平安保险公司（乙方）签订《饿了么雇主责任险合作协议》，约定：乙方为甲方提供合作所需的平安雇主责任保险，合作年限壹年。协议的附件一《产品方案》约定的个人责任险的保障范围为承保配送员因过失导致第三者人身伤亡或财产的直接损失。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，行为人应承担侵权责任。关于赔偿责任的划分及承担问题。经交警部门认定，刘丁对该起事故的发生承担全部责任，因刘丁与源力合众公司系雇佣关系，其骑车送餐行为系履行职务行为，故应由源力合众公司承担赔偿责任。关于平安保险公司赔偿范围的问题。平安保险公司提供的《平安雇主责任险保险凭证》“特别约定”部分第2条约定：“个人责任（每次事故及累计限额40万）：承保配送员因过失导致第三者人身伤亡或财产的直接损失，驾驶使用的交通工具仅限承保电瓶车、有效行驶证的摩托车（且配送员需持有摩托车有效驾驶证）导致第三者人身伤亡或财产的直接损失。含三者误工费……和诉讼费用”。对于直接损失的范围，平安保险公司提供的《饿了么雇主责任险合作协议》的附件一《产品方案》没有进行明确的解释。而“特别约定”只是对三者误工费、医疗费、伤残赔偿金的具体赔偿范围进行了约定，并不能据此得出“住院伙食补助费、营养费、护理费、被抚养人生活费、交通费”不在保险赔偿范围内。而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款的规定，住院伙食补助费、营养费、护理费、被抚养人生活费、交通费均应属于直接损失，平安保险公司应当予以赔偿。此外，诉讼费用系双方约定赔偿范围，亦应由平安保险公司承担。精神损害抚慰金、鉴定费、律师费系此次事故带来的间接损失，不在平安雇主责任险保险范围内，平安保险公司可不予赔偿。因刘丁系在履行职务过程中给李传国造成的损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，源力合众公司应当向李传国赔偿精神损害抚慰金、鉴定费、律师费。关于李传国的各项损失具体评定如下：1.医疗费：依据医疗费票据，李传国花费医疗费20071.89元，无门诊手册对应的2018年11月28日的门诊票据一审法院不予支持；2.住院伙食补助费：李传国住院20天，其主张住院伙食补助费为1900元，一审法院予以认可；3.营养费：依据鉴定意见，李传国此次外伤营养费应为9000元，一审法院予以认可；4.残疾赔偿金：依据鉴定意见，李传国因此次外伤被评定为十级伤残，又因李传国系城镇户口，故应按照城镇居民计算残疾赔偿金，赔偿系数应为10％，事故发生时李传国未达60周岁，故残疾赔偿金应予计算20年即56638元（28319元×20年×10％）；5.误工费：依据鉴定意见，李传国因此次外伤误工期限应以伤后150日为宜，故其误工费应为21018元（140.12元／日×150日）；6.护理费：依据鉴定意见，李传国此次外伤护理期限90日，护理费保护12610.80元（140.12元／日×90日）；7.被扶养人生活费：李传国之子李政于事故发生时12周岁，其被扶养人生活费应予计算6年，即6015.30元（20051元／年×6年×10％÷2人）；8.交通费：结合李传国入院、出院的实际情况，交通费酌定保护300元；9.精神损害抚慰金：经鉴定，李传国此次外伤构成十级伤残，其精神损害抚慰金一审法院予以保护5000元；10.财产损失：依据鉴定意见，李传国因此次交通事故导致电动自行车车辆财产损失800元，一审法院予以认可；11.律师代理费10000元、鉴定费3300元，系李传国为主张本次事故所实际支出的费用，应予保护。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：一、平安保险公司于判决生效后三日内在雇主责任险范围内赔偿李传国住院伙食补助费1900元、营养费9000元、残疾赔偿金56638元、误工费21018元、护理费12610.80元、被扶养人生活费6015.30元、交通费300元、车辆财产损失800元，共计108282.10元；二、源力合众公司于判决生效后三日内赔偿李传国精神损害抚慰金5000元、律师费10000元、鉴定费3300元，共计18300元；三、驳回李传国的其他诉讼请求。一审案件受理费1673元，由平安保险公司负担。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，平安保险公司上诉主张只应赔偿医疗费、误工费、伤残赔偿金、财产损失，其他损失赔偿项目属于除外责任，不属于保险赔偿范围，但未提供相应的合同依据，本院不予支持。关于医疗费、误工费、伤残赔偿金的赔偿标准问题，平安保险公司援引的是投保单下方特别约定部分第3、4条款。该条款系减轻保险人责任条款，应属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第九条第一款规定的“免除保险人责任的条款”。平安保险公司未举证证明其对上述免责条款履行了提示和明确说明义务，故上述条款不发生法律效力。对平安保险公司该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2466元，由中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕玉玉审 判 员 高云燕审 判 员 肖 瑶二〇二〇年五月十一日法官助理 高 源书 记 员 邢艺缤