浙江省海盐县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0424刑初64号 公诉机关海盐县人民检察院。 被告人沈建峰，男，1981年10月20日出生，汉族，高中文化程度，无业，住浙江省海盐县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月21日被海盐县公安局刑事拘留，同年8月27日被执行逮捕。现羁押于海盐县看守所。 辩护人钟海玉（法律援助），浙江海赛律师事务所律师。 被告人沈高峰，男，1986年6月5日出生，汉族，初中文化程度，无业，住浙江省海盐县。曾因犯盗窃罪，于2004年1月16日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；因犯抢夺罪、盗窃罪，于2008年1月11日被本院分别判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千五百元；有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万零五百元，后于2009年3月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月21日被海盐县公安局刑事拘留，同年8月27日被执行逮捕。现羁押于海盐县看守所。 辩护人庞建雄（法律援助），浙江海威特律师事务所律师。 被告人陆刘兵，男，1985年3月21日出生，汉族，高中文化程度，无业，住浙江省海盐县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月21日被海盐县公安局决定取保候审。 辩护人蒋昇（法律援助），浙江海耘律师事务所律师。 被告人徐磊，男，1993年4月27日出生，汉族，中专文化程度，无业，住浙江省海盐县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月30日被海盐县公安局刑事拘留，2020年1月6日被执行逮捕。现羁押于海盐县看守所。 辩护人薛云、漆小琳（实习），浙江海耘律师事务所律师。 海盐县人民检察院以盐检一部刑诉（2020）第243号起诉书与盐检一部刑追诉（2020）第40号追加起诉决定书指控被告人沈建峰、沈高峰、陆刘兵、徐磊犯诈骗罪，分别于2020年2月25日、3月13日向本院提起公诉和追加起诉，本院受理后，依法组成合议庭并适用普通程序，公开开庭审理了本案。海盐县人民检察院指派检察长柏屹颖和检察员张周洁及检察官助理吴菊平出庭支持公诉，被告人沈建峰、沈高峰、陆刘兵、徐磊及辩护人钟海玉、庞建雄、蒋昇、薛云偕同律师助理漆小琳均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 海盐县人民检察院指控：2019年3月至同年7月12日期间，被告人沈建峰、沈高峰、陆刘兵、徐磊经事先分别通谋后，在海盐、平湖、三亚等多地的宾馆内利用“哈局”游戏平台虚设赌局，以事先串通、开外挂操纵输赢的方式对参赌人员实施诈赌，其中被告人沈建峰、沈高峰共计骗得人民币200000余元；被告人徐磊参与时间为2019年5月至7月，参与骗得人民币126000余元；被告人陆刘兵参与时间为2019年5月21日至23日，参与骗得人民币7300余元，故应当以诈骗罪追究上述四被告人的刑事责任。在共同犯罪过程中，被告人沈建峰、沈高峰起主要作用，系主犯；被告人陆刘兵、徐磊起次要作用，系从犯。到案后，被告人徐磊、陆刘兵能如实供述上述事实，并能自愿认罪认罚，且被告人陆刘兵退出了赃款计人民币1680元（暂扣海盐县人民检察院）。另，被告人沈高峰曾有二次故意犯罪前科。为证明上述事实，公诉机关提供了十余位被害人的陈述和有关证人证言；海盐县公安局出具的扣押笔录、提取笔录及照片、辨认笔录及照片、调取和接受证据清单、浙江省旅馆住宿人员住宿登记情况表、航空进出港情况、作案工具和电子数据检查笔录；中国农业银行股份有限公司海盐支行提供的转账交易明细；支付宝和微信转账交易记录；闲聊平台电子数据；被告人沈建峰、沈高峰、陆刘兵、徐磊的供述与辩解以及本院（2008）盐刑初字第17号刑事判决书等证据材料。据此，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定予以判处。公诉机关还建议判处被告人沈建峰有期徒刑六年，并处罚金；建议判处被告人沈高峰有期徒刑六年二个月，并处罚金；建议判处被告人徐磊有期徒刑三年，可适用缓刑，并处罚金；建议判处被告人陆刘兵有期徒刑六个月，可适用缓刑，并处罚金。 被告人沈建峰辩称其在三亚期间并没有与其他三被告人一起实施“诈赌”，当时他们分处不同地点，且“记牌器”已经不用了，并认为他们利用“记牌器”软件无法掌控第四人出牌，无法操纵输赢，仅是增加胜率而已，起诉书指控的有些措辞以及涉案金额与实际情况有误差，如果事先知道这种情况会构成诈骗犯罪，其也不会去做。 被告人沈高峰辩称其与其他三被告人并没有串通后虚设赌局，也没有利用“外挂”操纵，赌局是由“群主”开设的，所谓的“外挂”实际上是记牌器，不能操纵输赢，其行为应定性为赌博罪，而不是诈骗罪，且其所获金额没有起诉指控的这么多。 被告人陆刘兵辩称其是用被告人沈高峰提供的手机参与诈赌，其本人的二部手机并未用于作案。另，其与被告人徐磊对起诉指控的事实、罪名及量刑建议均无本质异议，且认罪认罚并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 四被告人的辩护人对本案定性均不持异议。被告人沈建峰的辩护人认为：被告人沈建峰系单身家庭，母亲又系再婚，身患疾病，其入狱后年幼的儿子由其母亲抚养，为教育和挽救该家庭，希法庭对其适用缓刑等。被告人沈高峰的辩护人认为：被告人沈高峰在侦查后期阶段能如实供述其罪行，有一定认罪、悔罪表现，且地位和作用明显小于被告人沈建峰，所获金额也少于被告人沈建峰，故公诉机关量刑意见偏重。被告人徐磊的辩护人认为：本案系“诈赌”案件，有别于其他诈骗案件，尽管被告人徐磊签署了认罪认罚具结书，但就其犯罪事实、情节、参与程度、社会危害性等而言，公诉机关的量刑建议偏重，结合其较好的认罪态度和悔罪表现，希法庭对其适用缓刑。被告人陆刘兵的辩护人认为：被告人陆刘兵系初犯、偶犯、从犯、自愿认罪认罚，且退出了全部违法所得，具有多项法定从轻、减轻情节，希法庭对其适用缓刑。 经审理查明：2019年3月至同年7月12日期间，被告人沈建峰、沈高峰、陆刘兵、徐磊经事先分别通谋后，在嘉兴和悦酒店管理有限公司（位于海盐县经济开发区、嘉兴市百度商务酒店有限公司平湖店、海南三亚等地的宾馆或民宿同一房间内，经事先通谋后，通过购买具有显示对方牌面大小功能且能自动执行触摸、按键操作的“记牌器”软件后，安装并绑定在三部不同的手机上，然后使用三个不同的账户进入孙某（另案处理）开设的“哈局十三张”（系扑克牌游戏，又称“哈局十三水”、“割罗松”、“十三道”）Ａｐｐ网络赌博平台中的虚拟棋牌房内，以三人联合对付一人（以下简称“三打一”）等的方式对其中的一名不明真相的参赌人员作弊行骗（俗称“诈赌”、“杀猪”），其中被告人沈建峰、沈高峰共计骗得人民币200000余元；被告人徐磊参与骗得人民币126000余元；被告人陆刘兵参与骗得人民币7300余元。在共同犯罪过程中，被告人沈建峰、沈高峰负责出资和购买手机、电脑、“记牌器”软件，安装和绑定软件，收取和分配赃款等，起主要作用，系主犯；被告人陆刘兵、徐磊参与合伙操作手机软件，配合被告人沈建峰、沈高峰实施“诈赌”，起次要和辅助作用，系从犯。到案后，被告人徐磊、陆刘兵能如实供述上述事实，系坦白，并能自愿认罪认罚，且被告人陆刘兵退出了赃款计人民币1680元（暂扣海盐县人民检察院）、被告人徐磊退出了赃款计人民币50000元（暂扣本院）。 上述事实，有公诉机关提供的，并经当庭质证、认证的被害人朱某、卢某、陈某、吴某、温某、黄某、张某、汤某、徐某、葛某、林某的陈述；证人孙某、董某的证言；海盐县公安局出具的受案登记表、立案决定书、到案经过、扣押笔录、提取笔录及照片、调取证据通知书、调取和接受证据清单及所刻录的光盘、浙江省旅馆住宿人员住宿登记情况表、航空进出港情况、作案工具和电子数据检查与提取笔录（被扣押的用于作案的手机与电脑以及其中的微信聊天和转账交易记录数据）；辨认笔录及照片；中国农业银行股份有限公司海盐支行提供的转账交易明细；支付宝（中国）网络技术有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的电子数据（支付宝和财付通转账交易记录）；舟山市公安局网络安全保卫支队提供的闲聊平台电子数据；四被告人在侦查阶段和庭审中的供述与辩解；刑满释放证明；认罪认罚具结书；本院（2008）盐刑初字第17号刑事判决书和暂扣款收据等证据所证实， 关于被告人沈建峰、沈高峰对本案案件细节和定性所提异议。经审理查明：首先，本案网络赌局并非是本案四被告人所设，而是涉嫌开设赌场犯罪的另案被告人孙某开设；其次，本案所涉“记牌器”软件虽然不是一款可以修改牌局程序并操纵输赢的“外挂”软件，但是它能代替手动操作并可以快速显示己方和对方牌面情况，是一款网络扑克游戏“辅助作弊外挂软件”。由于上述情形与公诉机关起诉指控的措辞有所不同，对此本院在经审理查明的事实中已做补充和修正。此外，本院认为，本案四被告人分别结伙在牌局中使用“记牌器”软件时，的确无法改变对方牌面大小，无法操控和决定牌局输赢，但是在赌局中通过三人各自所持手机上安装的这款“辅助作弊外挂软件”可以分别清晰地看见自己和第四人的牌面情况，在此前提下，三人再联合参与并经比较后打出最佳方案牌型，即“三打一”，其所起的并不是仅仅增加胜率的辅助作用，而是决定性作用。本案四被告人“诈赌”得逞，即是基于以上二点“稳赢优势”。诚然，并不排除被骗方“手握天牌”等情况（第四人所发之牌明显大于二家或三家的牌）偶然存在，但是，考量一场赌局的获胜并不是通过几副牌的输或赢比较出来的，而是需要纵观全场。综上，本案四被告人以非法占有为目的，通过赌博过程中使诈的形式骗取对方钱财的行为完全符合诈骗罪的构成要件，故对被告人沈建峰、沈建峰就本案定性所提异议，本院不予采纳。 关于被告人沈建峰、沈高峰及被告人沈高峰的辩护人对本案诈骗数额和赃款分配等所提异议。本院认为，根据当庭质证、认证的被告人沈建峰农行卡转账交易记录、支付宝和腾讯公司提供的转账交易记录数据等证据，结合四被告人的供述，可以证实本案“诈赌”后资金结算主要是由被告人沈建峰、沈高峰通过闲聊群、微信、支付宝扫二维码三种方式结算，且三个平台的资金不能直接进行流通，故上述往来资金应分为三部分进行计算。其中闲聊群内自2019年4月20日起至2019年7月13日共计提现400577.05元，依法应认定为“诈赌”所获金额；此外，自2019年3月1日起至7月12日，涉案被害人输钱后用支付宝转给被告人沈建峰、沈高峰“大、小号”的钱款352726元，依法也应认定为“诈赌”所获金额，但是由于涉案被告人不是每次均有赢利，公诉机关从有利于被告人的角度，在计算整个“诈赌”金额时，还扣除了二被告人支付宝“大、小号”支出的钱款507000元和微信“大、小号”支出的钱款39700元（非“三打一”期间输钱、疑似赌博所输钱款等均计算在内）。据此计算，涉案“诈赌”金额为206603元（400577.05元+352726元507000元39700元），公诉机关据此指控本案被告人沈建峰、沈高峰诈骗金额为人民币200000余元并无不妥，且证据充分、于法有据。由于被告人沈建峰、沈高峰系亲兄弟关系，且两人所作供述无法相互印证，故本院无法查明二人的违法所得具体分配金额，但鉴于本案系共同犯罪案件，且被告人沈建峰、沈高峰均系主犯，故依据共同犯罪案件中对主犯的处罚规定（组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；对于除了组织、领导犯罪集团的首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚），两人均应对全案“诈赌”金额承担责任和接受处罚。另，依据《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，并参照《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》、《浙江省高级人法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”，依法可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点，且在量刑起点的基础上，根据诈骗数额即每增加一万元，可以增加二个月刑期的幅度增加刑罚量，确定基准刑。依据被告人沈建峰、沈高峰诈骗所得金额20万余元计算，审判机关可在有期徒刑五年十个月至六年十个月范围内对上述二被告人量刑，而公诉机关依据上述二被告人的诈骗金额，结合其无法定从轻、减轻、免除处罚和酌定从轻处罚情节，并考虑被告人沈高峰具有应酌情从重处罚的二次犯罪前科情节而分别提出有期徒刑六年、六年二个月的量刑建议，符合案件事实，且于法有据。综上，对被告人沈建峰、沈高峰以及被告人沈高峰的辩护人就本案诈骗数额、赃款分配、量刑意见等所提异议本院均不予采纳。 此外，2019年6月11日至7月15日期间，被告人沈建峰邀被告人徐磊至海南三亚游玩期间，结伙被告人沈高峰一起在民宿内联手进行“诈赌”的事实，不仅有当庭质证、认证的三被告人以及证人董某的航空进出港情况、被害人吴某、温某等人的陈述及其闲聊群、支付宝、微信转款交易记录，被告人沈高峰及其亲属和女友董某等人的转款交易记录等证据证实，且被告人沈高峰、徐磊对此均供认不讳，故对被告人沈建峰就此所提异议本院亦不予采信。 综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人沈建峰、沈高峰、陆刘兵、徐磊以非法占有为目的，在赌博过程中结伙使用“辅助作弊外挂软件”和“三打一”等的方式诈骗他人财物，其中被告人沈建峰、沈高峰诈骗金额计人民币200000余元，被告人徐磊参与诈骗金额计人民币126000余元，数额均属巨大；被告人陆刘兵参与诈骗金额计人民币7300余元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。在共同犯罪过程中，被告人沈建峰、沈高峰起主要作用，均系主犯；被告人徐磊、陆刘兵起次要作用，均系从犯，依法应分别对其从轻处罚。被告人沈高峰曾二次故意犯罪被科以刑罚后又故意犯罪，依法应对其酌情从重处罚。根据被告人沈建峰的犯罪事实、情节、认罪态度等，对其不宜适用缓刑，故对其辩护人要求对其宣告缓刑的意见不予采纳。鉴于到案后，被告人徐磊、陆刘兵均能如实供述其所犯罪行，系坦白，且均能自愿认罪认罚，可采纳辩护意见，分别对其从轻、从宽处罚。根据被告人徐磊的犯罪事实、情节以及较好的认罪态度和悔罪表现等，可采纳辩护意见，对其适用缓刑。另，本案违法所得的财物，依法应予以追缴；供犯罪所用的本人财物依法应予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人沈建峰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年7月21日起至2025年7月20日止。判处的罚金，限判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人沈高峰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年7月21日起至2025年9月20日止。判处的罚金，限判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人徐磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。 四、被告人陆刘兵犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。 （上述二被告人的缓刑考验的期限，均从判决确定之日起计算；判处的罚金，均限判决生效后十日内缴纳。） 五、扣押在案的违法所得计人民币51680元予以没收，上缴国库（其中1680元由海盐县人民检察院在案件生效后依法办理）。 六、随案移送的用于作案的手机20部和笔记本电脑4本均予以没收，其他未用于作案的2部手机依法发还被告人陆刘兵。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  董轶军 人民陪审员  洪菊英 人民陪审员  徐仁奎 二〇二〇年五月十五日 书 记 员  吴李琳