福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽04刑终152号 原公诉机关福建省清流县人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗金生，男，1962年11月8日出生于福建省清流县，汉族，小学文化，务农，住福建省清流县。曾因犯盗伐林木罪，于1994年11月16日被福建省连城县人民法院判处有期徒刑六年，1999年6月9日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月22日被清流县公安局取保候审，同年10月16日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于清流县看守所。 福建省清流县人民法院审理清流县人民检察院指控原审被告人罗金生犯非法经营罪一案，于2020年3月9日作出（2020）闽0423刑初10号刑事判决。原审被告人罗金生不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人罗金生向本村及周边乡村的烟农非法收购烟叶，并将收购的及其本人种植的部分烟叶去除烟梗加工成片烟，后又将部分片烟加工成烟丝，分别存放在福建省清流县李家乡古坑村原粮站仓库、村民罗宗权及其本人家中、烤烟房等处。 2018年10月19日，清流县烟草专卖局会同清流县公安局在清流县李家乡古坑村原粮站仓库内查获被告人罗金生的烟叶5060公斤、片烟690公斤，经抽样检验，原粮站仓库内的烟叶为烤烟，烟叶等级为X3L，有使用价值，片烟为烤烟，有使用价值，因被去除烟梗不规则破损无法鉴定烤烟等级。同日，清流县烟草专卖局会同清流县公安局在清流县李家乡古坑村罗某8家中查获罗金生的烟叶555公斤、片烟2345公斤，经抽样检验，罗某8家中烟叶为烤烟，其中X3F等级烟叶占60%、CX2K等级烟叶占40%，有使用价值，片烟为烤烟，有使用价值，因被去除烟梗不规则破损无法鉴定烤烟等级。 2019年10月15日，清流县烟草专卖局会同清流县公安局在清流县李家乡古坑村被告人罗金生家烤房内查获其非法加工的烟丝97袋，共计2410公斤。 案发后，2018年10月22日，经清流县烟草专卖局执法人员电话通知，被告人罗金生自动到清流县烟草专卖局接受调查,后又自动到清流县公安局投案，到案后如实供述了其非法收购烟叶、将部分烟叶加工成片烟以及存放在李家乡古坑村原粮站仓库和罗某8家等主要犯罪事实。 另查明，上述涉案烤烟中，罗金生自家种植的烟叶约1250公斤，其向罗某2、罗某3等烟农收购的烟叶约760公斤，收购价格共计816元。2017年度，福建省X3F等级烟叶调拨基准价为27.76元/公斤，CX2K等级烟叶调拨基准价为6.9元/公斤；X3L等级烟叶调拨基准价为14.88元/公斤，全省烤烟调拨平均基准价格为31.86元/公斤。2018年度，福建省烤烟调拨平均基准价格为32.5元/公斤。 原判认定上述事实的证据有证人罗某1、罗某2、罗某3、李某、罗某4、罗某5、罗某6、罗某7、肖某、黄某、杨某的证言；清流县烟草专卖局提供的案件移送书、调查报告、举报记录表、证据先行登记保存批准书、先行登记保存证据处理通知书、立案报告表、询问笔录、证据复制（提取）单、涉案烟叶(烟丝)及现场照片、抽样取证物品清单、身份证复印件、检查(勘验)笔录、涉案烟草专卖品核价表和受案登记表；过磅单、清流县烟草公司烟叶管理办出具的证明、福建省烟草专卖局关于发布2017年度全省烤烟平均收购价格和全省烤烟调拨平均基准价格的通知、福建省烟草专卖局关于发布2018年度全省烤烟调拨平均基准价格的通知、国家发展和改革委员会价格认证中心关于印发《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》、户籍证明、刑事判决书、刑事裁定书、清流县公安局出具的到案经过；清流县烟草专卖局出具的关于罗金生涉嫌非法经营烟叶到案情况说明、调查报告；被告人罗金生的辨认笔录及照片；烟叶鉴别检验委托协议书、抽样取证物品清单、福建省烟草质量监督检测站出具的烟叶鉴别检验报告；清流县烟草专卖局关于罗金生非法经营烟叶案片烟无法鉴定等级的情况说明、被告人罗金生的供述与辩解等证据。 原判认为，被告人罗金生违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政管理部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额达308310元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。罗金生自动投案并如实供述了自己的主要罪行，是自首，依法减轻处罚。罗金生具有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（二）（三）项、第九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款的规定，原审判决：一、被告人罗金生犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元。二、随案扣押的被告人罗金生非法经营的烟叶、片烟和烟丝，全部予以没收，由扣押机关依法处理。 上诉人罗金生的主要上诉理由：一审判决认定非法经营的数额没有充分的事实和法律依据，量刑过重。其提供了本案烟叶收购价格的调查线索，没有穷尽调查措施，仅认定760公斤烟叶为可查清收购价；本案烟叶全部是烟草部门收购后剩下的差烟，涉案烟叶等级与实际不符；不应机械理解《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释没有明确排除不能按照国家烟草总局发布的年度收购价计算，相同或相似的烟叶分别按照悬殊的价格计算，明显不合理；其愿主动缴纳罚金，请二审法院考虑已查清与无法查清烟叶价格相差甚大予以减轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人罗金生犯非法经营罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。 关于上诉人罗金生提出一审判决认定非法经营的数额没有事实和法律依据的上诉意见。经查，福建省清流县烟草专卖局调查报告、罗金生的多次稳定供述、证人罗某2、罗某3、李某的证言等证据能够相互印证证实，罗金生向罗某2、罗某3、李某收购760公斤烟叶，总价810元，对于收购烟叶的其他来源，罗金生无法提供烟农的姓名、具体住址、联系电话，亦无其他证据证实，属于客观上无法查清价格的烟叶。烟叶鉴别检验委托协议书、抽样取证物品清单、福建省烟草质量监督检测站出具的烟叶鉴别检验报告、清流县烟草局出具的情况说明、鉴定意见通知书、被告人罗金生的供述等证据证实，烟叶和片烟的类别检验、等级检验、使用价值检验、烟丝的霉变检验符合相关的法律规定，罗金生在一审庭审也未提出异议。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，查获的烟叶价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；烟丝的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价的一点五倍计算。一审判决对于能够查清收购价格的760公斤按照查清的收购价格计算，对于无法查清收购价格的烟叶和烟丝依照上述司法解释的规定进行认定，并无不当。故上诉人的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人罗金生违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政管理部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额达308310元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。罗金生自动投案并如实供述了自己的主要犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。罗金生具有犯罪前科，酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人请求再予减刑处罚的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐仲伟 审判员  刘时杰 审判员  黎建泉 二〇二〇年五月十九日 法官助理陈晓敏 书记员李敏 附：本裁定适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。