湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终1350号上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司江西分公司，住所地江西省南昌市。负责人：王辉，该公司经理。委托诉讼代理人：周小，该公司员工，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：何许德，男，1970年2月28日出生，汉族，湖南省道县人，居民，住湖南省道县。委托诉讼代理人：黄继军，湖南华略律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：张起良，男，1985年1月13日出生，汉族，湖南省道县人，农民，住湖南省道县。被上诉人（原审被告）：湖南星蓉和物流有限公司樟树市分公司，住所地江西省樟树市。法定代表人：刘洪华，该公司经理。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司樟树支公司，住所地江西省樟树市。负责人：金江彬，该公司经理。上诉人渤海财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称渤海财险江西公司）因与被上诉人何许德、张起良、湖南星蓉和物流有限公司樟树市分公司（以下简称物流公司）、中国人寿财产保险股份有限公司樟树支公司（以下简称人寿财险樟树公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2019）湘1124民初2071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭，对当事人询问，进行了书面审理，被上诉人物流公司、人寿财险樟树公司经本院合法传唤后未到庭参与询问，本案现已审理终结。渤海财险江西公司上诉请求：1.改判上诉人少赔偿被上诉人120,881.131元；2.由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.关于重新鉴定费的问题，上诉人在一审法院启动重新鉴定程序后垫付了2000元差旅费给何许德，此项费用应当由何许德自负，另重新鉴定改变了原有的伤残等级，故鉴定费7375.8元应由何许德承担（其中伤残等级鉴定费4971元，非医保鉴定费2404.8元），扣减法院已核减的905.8元，还需核减8470元；2.鉴定费用属于间接损失，不应当由上诉人承担，故需核减第一次鉴定费用5000元；3.被上诉人何许德并未提交证据证明其伤残赔偿金适用城镇标准，也没有提供房产证明，故对于其伤残赔偿金应当以农村标准计算；4.应当核减19,957.33元非医保费用。何许德辩称，1.鉴定费是为了更好的查明和确定事故的性质，受害人的损失，属于合理费用，上诉人应在商业三者险中承担赔偿责任，鉴定结果不是鉴定费的承担依据，在没有证据证明第一次鉴定存在违规违法的情况下，答辩人是被动参与重新鉴定，其差旅费和误工费理应由上诉人承担；2.答辩人在城镇已居住二十余年，有社区证明可以证实，且答辩人在人民银行道县支行已连续工作五年，社保健全，有工资证明，故答辩人的伤残赔偿金以城镇标准计算是正确的；3.关于非医保费用核减的问题，首先本案系受害人作为原告起诉的侵权案件，而非投保人起诉的保险合同案件，上诉人与投保人之间的约定不能约束保险合同之外的第三人，也就是答辩人，其次上诉人虽然举证了非医保用药的数额，但未对非医保用药是否存在基本医疗保险范围内的替代用药以及非医保用药对应的替代性用药费用标准进行举证，再次本案肇事车在上诉人处投保的是不计免赔商业三者险，故不应核减非医保用药费用；4.根据躯体伤残鉴定标准和癫痫病鉴定标准的时间要求，答辩人在一审时暂时不能做癫痫病鉴定，但目前两家医院的检查治疗证明，答辩人目前患有严重癫痫病，由于多次发病，被迫与单位解除劳动关系，待新的癫痫鉴定和躯体伤残鉴定出来以后，答辩人会依法索赔，维护自己的权利。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院依法审理后驳回上诉人的上诉，维持原判。张起良与何许德方答辩意见一致。物流公司、人寿财险樟树公司二审未提交答辩意见。原告何许德向原审法院起诉请求：1.请求判令被告1和被告2赔偿原告1住院医疗费212,220.35元、伤残补偿金234,867.2元、住院伙食补助费10,200元、营养费9000元、护理费21,600元、交通住宿费2000元、误工费45,600元、后续治疗费100,000元、精神抚慰金30,000元、车辆损失费2000元、鉴定费5000元，共计672,487.55元，减去当事人应承担部分，被告应支付原告561,990元（诉讼中变更为577,582.83元）；2.判令被告3、被告4在保险范围内承担保险赔偿责任；3、诉讼费由被告承担。原审法院查明，2018年11月15日15时20分许，被告张起良持有效机动车驾驶证驾驶赣CR7257重型仓栅式货车途经道县道州中路农机局对面路段时，因不注意行车安全且不按规定超车，与同车道行驶在前方、未戴安全头盔由原告何许德（持E型驾驶证）驾驶的湘M7352H二轮普通摩托车相刮撞，造成原告何许德受伤及二车受损的交通事故。道县公安局交通警察大队对该事故作出道公交认字（2018）第1123号《道路交通事故认定书》，认定张起良负事故主要责任；何许德负事故次要责任。原告何许德受伤后在道县人民医院住院治疗10天后转往郴州市第一人民医院住院治疗47天，后在道县芸州医院住院治疗42天、在道县中医院住院治疗2天，共花医疗费205,075.58元。2019年11月24日，原告何许德在道县人民医院住院治疗3天，花医疗费1075.8元。2019年6月14日，湘雅二医院司法鉴定中心鉴定何许德精神损伤构成八级伤残；同年6月18日，湘雅二医院司法鉴定中心对何许德损伤躯体伤残鉴定，鉴定何许德颅脑损伤行开颅术，术中清除挫伤失活脑组织，躯体伤残评定为九级伤残。后续治疗费约需1万元，误工期为12个月，护理期为6个月，营养期为6个月。原告何许德花鉴定费5000元。在诉讼中，被告渤海江西公司申请对何许德的八级、九级伤残等级、非医保费用及医疗费关联性、后续治疗费予以司法鉴定，该院依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心予以鉴定，2019年10月24日，湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定何许德的精神伤残评定为八级。同年11月13日，湖南省芙蓉司法鉴定中心对何许德躯体伤残、非医保费用及医疗费关联性、后续治疗费作出鉴定结论：被鉴定人重型开放性颅脑损伤并多发脑挫伤经开颅手术及相关对症治疗，后遗颅脑损伤所致精神障碍及外伤性癫痫，颅脑损伤所致精神障碍已评定为八级伤残，外伤性癫痫经过系统治疗1年后，视病情另行鉴定；开颅术后及术中清除部分灭活脑组织不宜重复进行伤残评定；后续医疗费约需12,000元；误工期评定为12个月，护理期6个月，营养期6个月；何许德在道县人民医院第一次住院费、郴州市第一次住院费均与治疗外伤相关，其中非医保费用19,957.33元。重新鉴定花检查费用7375.8元及何许德重新鉴定花的交通费、伙食费、住宿费1530元，合计8905.8元全部由被告渤海江西公司支付（重新鉴定鉴定费已由被告渤海江西公司另行支付）。另查明，被告张起良驾驶的肇事车系其分期付款购买车辆、该车保留车辆所有权挂靠在被告物流樟树公司，该车在被告人寿樟树公司、渤海江西公司分别投保了交强险、100万元不计免赔商业三者险，交通事故发生在保险期内，被告人寿樟树公司在交强险的限额120,000元已全部赔付给了原告何许德，被告张起良垫付了原告何许德医疗费16,058.26元，被告渤海江西公司垫付了原告何许德医疗费30,000元；原告何许德系永州市开创人力资源有限公司派遣至中国人民银行道县支行工作的劳务派遣工，事故发生前5个月的平均工资为3521.56元。原审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，该院予以支持。道县公安局交通警察大队对本次交通事故作出的《道路交通事故认定书》，事实清楚、程序合法，该院予以采信，被告张起良应负事故主要责任，承担70%赔偿责任，原告何许德负事故次要责任，自负30%责任。本案讼争的焦点为：一、关于原告何许德的伤残等级如何认定的问题。何许德的精神损伤经两次鉴定均评定为八级伤残，该院予以认定，其躯体伤残经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定认为应经过系统治理1年后视病情另行鉴定，符合客观实际，因原告何许德交通事故发生至湘雅二医院司法鉴定中心对其进行躯体伤残评定仅有7个月的较短时间，伤情尚不够稳定，是否构成躯体伤残尚处于不确定状态，若系统治疗后经过司法鉴定原告确实构成躯体伤残，可另行主张权利，故该院在本案中对其躯体九级伤残不予认可；二、关于原告何许德的医疗费是否扣减非医保费用的问题。本案系受害人作为原告起诉的侵权案件，而非投保人起诉的保险合同案件，被告渤海江西公司参加本案诉讼并承担保险责任是基于法律规定，被告渤海江西公司与投保人之间的约定不能约束保险合同之外的第三人，即本案受害人，被告渤海江西公司虽然举证证明了非医保用药的数额，但未对非医保用药是否存在基本医疗保险范围内的替代用药以及非医保用药对应的替代用药费用标准进行举证，且肇事车在被告渤海江西公司投保的是不计免赔商业三者险，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。……”的规定，故该院对原告的医疗费以治疗医院出具的正式票据为准；三、关于如何支持原告何许德的后续治疗费的问题。湖南省芙蓉司法鉴定中心于2019年11月13日对原告何许德的后续治疗费进行了鉴定为约需12,000元，从诉讼经济原则出发，该院应在本案中一并处理，但其提供的2019年11月24日在道县人民医院住院发票1075.8元发生在湖南省芙蓉司法鉴定中心作出后续治疗费的司法鉴定之后，故该院对该1075.8元医疗费计算在后续治疗费的12,000元中，不再重复计算；四、关于被告渤海江西公司是否承担鉴定费的问题。鉴定费是为了更好的查明和确定事故的性质、受害人的损失，属于合理费用，保险公司应在商业三者险中承担赔偿责任；五、关于原告何许德的车辆损失是否赔偿的问题。原告未提供受损车辆价值定损证据，应承担举证不能的后果，该院对此不予支持；六、关于被告人寿樟树公司的赔偿问题。被告人寿樟树公司在交强险限额内的赔偿已全部支付给原告何许德，故在本案中不予重复处理。原告何许德要求被告张起良、渤海江西公司赔偿经济损失的诉讼请求，事实清楚、证据确实、于法有据，应予支持，但原告要求赔偿的部分项目标准计算过高，应予重新核算。根据原告的诉请，按照2018—2019年湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准，该院对原告的经济损失核定如下：1、医疗费205,075.58元，根据治疗医院正式票据认定，何许德提供的道县为民药店3张金额为12,880元发票因无其他证据佐证其与治疗交通事故损伤具有关联性，应承担举证不能的后果，该院不予认定；2、误工费42,258.72元，根据原告何许德事故前5个月的平均工资计算12个月；3、护理费21,600元，原告未提供护理人员收入证明，其主张按120元/天标准计算符合规定；4、住院伙食补助费10,100元，原告住院101天，其主张100元/天符合标准；5、交通费1000元，结合其就医的地点、时间、人数、次数酌情考虑；6、营养费5400元，每天按30元标准计算；7、住宿费376元，原告何许德在湘雅二医院司法鉴定中心鉴定花费住宿费符合客观实际，该院予以认定；8、伤残赔偿金220,188元，何许德属城市居民，按36,698元/年计算20年；9、精神抚慰金15,000元，根据精神伤残八级计算；10、鉴定费5000元；11、后续治疗费12,000元，根据湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定认定。上述1-11项合计537,998.3元。因被告张起良驾驶的肇事车辆在被告人寿樟树公司投保了交强险，在被告渤海江西公司投保了100万元不计免赔商业三者险，原告何许德的经济损失已超出交强险各分项限额，故何许德的经济损失应先扣减被告人寿樟树公司已赔偿的120,000元（精神抚慰金15,000元在交强险内优先扣减），下余损失417,998.3元（537,998.3元-120,000元）由被告渤海江西公司赔偿70%即292,598.81元，扣减被告渤海江西公司已垫付的30,000元，被告渤海江西公司尚应赔偿原告何许德交通事故各项经济损失262,598.81元。被告张起良已垫付的16,058.26元由原告何许德予以返还。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告渤海财产保险股份有限公司江西分公司在商业三者险范围内赔偿原告何许德交通事故各项经济损失共计262,598.81元（含被告张起良垫付的16,058.26元）；二、驳回原告何许德的其他诉讼请求。上述款项限本判决生效之日起十日内履行完毕（法院案款账号附后）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内向该院申请执行。本案案件受理费9741元，减半收取4870.5元，由原告何许德负担1461.15元，由被告张起良负担3409.35元（被告负担的案件受理费，原告已经预交，被告在给付本案判决款项时一并支付给原告）。重新鉴定费用合计8905.8元，由原告何许德负担905.8元，由被告渤海财产保险股份有限公司江西分公司负担8000元。上诉人渤海财险江西公司二审未向本院提交新的证据；被上诉人何许德二审向本院提交的证据有：1.社区证明，拟证明何许德是城镇居民、2.解除劳动关系协议书，拟证明何许德因癫痫病被迫辞去了工作、3.湖南省脑科医院门诊病历和视频脑电图监测报告，拟证明何许德患上癫痫病、4.道县人民医院出入院记录，拟证明因癫痫病入院检查治疗的事实、5.湖南省医疗门诊收费票据，拟证明何许德仍在垫付治疗癫痫的费用。上诉人渤海财险江西公司、被上诉人张起良均对上述证据没有异议。本院认为，上述证据不属于本案二审新的证据，故本院不予认可。本院二审查明的事实与原审一致,对原审判决认定的事实依法予以确认。本院认为，二审案件应围绕上诉人的上诉理由和请求进行审理。本案双方当事人争议的焦点是，1.鉴定费及重新鉴定费承担的问题；2.何许德的伤残赔偿金计算标准的问题；3.非医保用药核减的问题。针对上述焦点，现作如下评述，对于焦点1，鉴定费是为了更好地查明和确定事故的性质、受害人的损失所支出的费用，属于必要的、合理的费用，上诉人渤海财险江西公司应当在商业险中予以赔偿。经本院核实，被上诉人何许德伤后先至湘雅二医院司法鉴定中心进行鉴定，花费鉴定费用5000元，后上诉人申请重新鉴定，经道县人民法院委托，湖南省芙蓉司法鉴定中心对何许德进行了重新鉴定，为重新鉴定支出的费用共计8905.8元，对于上述费用，上诉人应当按照责任比例在商业险中予以承担，原审判决并无不当，上诉人提出鉴定费与重新鉴定费不应承担的上诉理由，没有事实和法律依据，本院依法不予支持；对于焦点2，何许德伤残赔偿金计算标准的问题，经本院核实，何许德确系城镇居民，原审判决以城镇标准计算其伤残赔偿金符合事实，于法有据，上诉人提出应以农村标准计算伤残赔偿金的上诉理由，不能成立，本院依法不予支持；对于焦点3，上诉人提出应核减19,957.33元的非医保用药费用，经查，上诉人虽然举证证明了非医保用药的数额，但未对非医保用药是否存在基本医疗保险范围内的替代用药以及非医保用药对应的替代用药费用标准进行举证，且何许德因本案交通事故致伤，其治疗应使用何种药物，均是医院根据其病情的实际需要所决定的，是实际发生的，若轻易的将非医保用药费用全部剔除在外是不妥当的，故上诉人提出的此项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述,上诉人渤海财产保险股份有限公司江西分公司提出的上诉请求不能成立,应予驳回;原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。本案二审案件受理费2718元,由上诉人渤海财险股份有限公司江西分公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 英审判员 柏国平审判员 黄 勇二〇二〇年五月二十七日书记员 陈文婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。