安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终586号 上诉人（原审被告）：夏利利，女，1979年7月3日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 上诉人（原审被告）：魏纹纹，女，1987年5月4日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：陶冶，宿州市埇桥区灰古镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：宿州爱巢装饰工程有限公司，住所地安徽省宿州市华夏世贸北楼910室，统一社会信用代码91341302MA2N0AK73X（1-1）。 法定代表人：王新磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李萌，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：霍怀知，安徽君光律师事务所律师。 上诉人夏利利、魏纹纹因与被上诉人宿州爱巢装饰工程有限公司（以下简称爱巢装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初2980号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 夏利利、魏纹纹上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回驳回爱巢装饰公司一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由爱巢装饰公司负担。事实和理由：1、案涉工程总工程款为409576.80元(360000元+37576.80元+18000元-6000元)。但从现场可以看出未做的项目:一楼厨房铺地砖724元、卫生间防水材料4032元、二楼墙面、天花腻子煽灰11452.80元、中心造型书柜18382元、立体墙饰壁紙2083.20元，合计36674元，应从总工程款中扣除，即实际总工程款为372902.80元，一审法院仅扣除未做的工程款18900元错误。2、一审法院认定夏利利、魏纹纹支付爱巢装饰公司工程款286000元错误，魏纹纹在一审中提供爱巢装饰公司的代表李萌出具现金收条的工程款为181000元，2017年7月31日向爱巢装饰公司代表李萌账户现存20000元的银行票据，另，魏纹纹通过微信向爱巢装饰公司代表李萌6次转账79000元，合计支付280000元。一审法院认定魏纹纹支付171000元工程款错误，认定夏利利支付115000元正确。综上从夏利利、魏纹纹提供的证据足以证明向爱巢装饰公司共支付工程款395000元，另魏纹纹通过兴业银行信用卡向爱巢装饰公司代表李萌另支付10000元，相关证据未能提交，但实际已支付405000元。夏利利、魏纹纹不仅足额支付了工程款，且已多付32097.2元。一审判决夏利利、魏纹纹支付爱巢装饰公司装饰装修工程款94676.80元错误。 爱巢装饰公司辩称：1、夏利利、魏纹纹上诉提出要求扣减5笔工程款36674元与事实不符。双方签订的《装修施工合同》项目中仅有工程预算单一楼第7项厨房铺地砖、第12项PVC地面、二楼第16项未做，三项合计预算价为15295.20元，但在一审诉求却主动去掉18900元，多去掉3604.8元，因工程的第12项PVC地面系前任所作，但在爱巢装饰公司工程预算单中此项预算为11764元，应去掉。由于前任施工方要款较多，魏文文要求按前任的施工价款扣减预算，爱巢装饰公司开始不同意，后经双方协商PVC地面按15000元扣减:18900元中除去15000元剩余的3900元系一楼第7项厨房铺地砖和二楼第16项立体墙饰壁纸未作，即在欠付款总数中扣减:一楼第11项卫生间防水材料4032元，系爱巢装饰购买，有售货人林宇微信通话下载书面材料作证，二楼第5项墙面、天花腻子扇灰系爱巢装饰公司施工，11452.80元工程款不应扣减:二楼第7项中心造型书柜材料从光彩城莫千山购买，到找人加工均是爱巢装饰公司所为，也无扣款18382元的理由;二楼第16项立体墙饰壁纸2083.2元，在诉求欠付款数中已经扣过，包含在总扣款18900元之内，不应再重复扣减。 二、爱巢装饰公司共施工3项工程，按双方签订的《家庭装修合同》付款方式的约定:尾款待甲方(指夏利利、魏纹纹)对工程竣工验收后完全结算(清)。该工程至今未进行竣工验收结算，夏利利、魏纹纹不可能多付工程款；魏纹纹实际支付171000元，上诉却主张已支付280000元，无充分证据支持，收条能够显示有4.5万元、5万元、7.6万元大额现金，违背现代人社会生活、经营交易的思维方式，现金来源、何时、何地交付等均无证据支持，爱巢装饰公司错误将微信转款当作现金收款一并计算并出具收据，魏纹纹将其把包含在收据的微信付款重复计算；爱巢装饰手中至今还持有魏纹纹出具的欠条15000元，如多付了工程款，为何欠条至今未收回。综上，请求驳回上诉，维持原判。 爱巢装饰公司向一审法院起诉请求：1．判令夏利利、魏纹纹支付工程款94676.80元；2．判令夏利利、魏纹纹支付违约金11266.53元（违约金按照银行贷款利率0.007元/月自2017年10月1日暂计至2019年3月1日，直至工程款付清为止）。 一审法院认定事实：2017年6月30日，爱巢装饰公司（乙方）与魏纹纹、夏利利（甲方）签订《装修施工合同》，约定夏利利、魏纹纹将位于港丽南门西侧星光幼儿园项目装修工程发包给爱巢装饰公司施工；开工日期2017年7月1日，竣工日期2017年8月15日；工程总价款为36万元；乙方负责采购供应的材料及设备等，同时约定“甲方自行搬进入住，视为验收合格”。双方对涉案工程项目预算单进行了签字确认，工程款合计为381629.40元，实际成交价格360000元。2017年7月28日，双方签订《星光幼儿园三层装修协议》，约定夏利利、魏纹纹将星光幼儿园三楼工程承包给爱巢装饰公司施工，装修总价款为37576.80元，由爱巢装饰公司垫资，2017年10月1日前魏纹纹、夏利利付清全部垫付款。同日，双方签订补充协议，约定将原墙体改造材料变更为空气压缩砖墙体，爱巢装饰公司退给夏利利、魏纹纹材料差价款6000元。爱巢装饰公司分别于2017年7月2日、7月15日、8月14日向魏纹纹出具收据共计3张，共计171000元，收款事由为装修款（星光幼儿园）。2017年8月4日，爱巢装饰公司向夏利利出具100000元收据一张，收款事由为装修款。2017年7月28日，爱巢装饰公司向魏纹纹出具10000元收据一张，收款事由为拆除费用，注明余欠8,000元。案涉工程未经竣工验收，双方也未就工程价款进行结算。2017年9月1日，魏纹纹、夏利利对案涉工程投入使用至今。另爱巢装饰公司自认另收到夏利利支付的15000元装修款。 一审法院认为：《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”第二十五条第一款规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”本案涉案工程为幼儿园项目的装修工程，施工单位应具备相应等级的施工资质。爱巢装饰公司作为装饰装修施工企业，应具备相应等级的施工资质。爱巢装饰公司未提供已取得相应等级的资质证书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，爱巢装饰公司与魏纹纹、夏利利签订的《装修施工合同》及《三层装修协议》，应认定为无效合同。 双方虽未对案涉工程进行竣工验收，但魏纹纹、夏利利于2017年9月1日对该工程投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，案涉工程的竣工日期应认定为2017年9月1日。虽然涉案合同无效，但案涉工程已竣工交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，爱巢装饰公司要求支付工程款的请求，符合法律规定，予以支持。就本案未付工程款数额：依据庭审查明，双方均认可合同价款为360000元、三楼装修价款为37576.80元、材料变更款6000元、三楼原拆除费用18000元，以及爱巢装饰公司自认收到夏利利另支付的15000元装修款，对上述事实予以确认。在庭审中，双方均认可一楼PVC地面项目11,764元未做。魏纹纹、夏利利认为仍有部分工程未完工，但未提供相关证据予以证明。爱巢装饰公司在诉状中自认应扣除的未做项目款项共计18900元，予以采纳。综上，未付工程价款应为94676.80元（360000元+37576.80元+18000元-286000元-10000元-6000元-18900元）。魏纹纹、夏利利主张案涉装饰装修工程价款已支付405000元的事实，证据不足，不予采信。对于爱巢装饰公司要求支付违约金的请求，因双方签订的合同无效，该诉请于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、魏纹纹、夏利利于判决生效之日起十日内支付爱巢装饰公司装饰装修工程款94676.80元；二、驳回爱巢装饰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2419元，保全费1070元，合计3489元，由魏纹纹、夏利利负担。 本院二审期间，爱巢装饰公司围绕上诉请求依法提交两份书面证人证言，以证明立体墙饰壁纸、中心造型书柜爱巢装饰公司已做，且该公司已付过工人工资。魏纹纹、夏利利发表质证意见为:三性均有异议，证人应当出庭，转账记录反映由张伟转给李萌，所载柜子订金不能证明施工的系中心造型书柜，该两份证人证言达不到证明目的。本院认证意见为：因证人未出庭接受质证，且无其他有效证据佐证，对该证据的真实性不予确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对魏纹纹、夏利利一审提供的微信转账记录、现金存款记录及收条5份的认证意见为：5份收条载明的收款方式有“现金”“转账、现金”及“转账”字样，反映出爱巢装饰公司项目经理李萌能够充分认识“现金”及“转账”的区别，从收条出具的时间、金额及收款方式上均反映不出包含微信转账、现金存款，与微信转账、现金存款的金额并无关联性，故对该组证据的证明效力予以认定。一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明：魏纹纹于2017年7月31日向李萌邮政储蓄银行账户现金存款20000元，另于2017年6月28日、7月13日、8月8日、8月6日、8月15日分别向李萌通过微信转账10000元、30000元、16000元、10000元、10000元、3000元，上述共计99000元。 本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：爱巢装饰公司未施工的工程款及夏利利、魏纹纹已支付的工程款应如何认定。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。夏利利、魏纹纹上诉称爱巢装饰公司对于一楼厨房铺地砖、卫生间防水材料、二楼墙面、天花腻子煽灰、中心造型书柜、立体墙饰壁纸等项目未进行施工，合计36674元，应从总工程款中扣除，但未能提供有效证据予以证明，该项上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。 爱巢装饰公司主张5份收条载明的金额中包含魏纹纹的微信转账、现金存款，二审中，爱巢装饰公司将收条载明的金额与微信转账、现金存款相对应，其中2017年7月2日及8月4日收条载明收款方式为“现金”、“转账、现金”，爱巢装饰公司表示实际支付方式均与载明方式一致，说明爱巢装饰公司对于“转账”及“现金”的概念及区别有清晰认知，但2017年8月14日收款方式为“现金”的收条却对应了8月6日、8月8日、8月14日的微信转账、现金，2017年7月15日收款方式为“现金”的收条对应了7月13日的30000元微信转账，剩余部分记不清系转账或现金，不符合交易习惯及生活常识，即使按照该种方式，仍有2017年6月28日及8月16日的微信转账合计20000元无法对应，综合以上分析，收条出具的时间、金额及收款方式上均反映不出与微信转账、现金存款存在关联性，爱巢装饰公司也不能提供有效证据证明收条载明的金额与微信转账、现金存款以及现金交付的数额能完全对应，故魏纹纹的微信转账、现金存款应与收条所载金额一并认定为支付的涉案装修工程款。经计算，魏纹纹、夏利利应付工程价款应为405576.80元（360000元+37576.80元+8000元），已支付及未施工的部分409900元（271000元+15000元+99000元+6000元+18900元），魏纹纹、夏利利不再欠付工程款，爱巢装饰公司请求支付工程款及违约金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上，夏利利、魏纹纹的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初2980号民事判决； 二、驳回被上诉人宿州爱巢装饰工程有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费2419元，保全费1070元，二审案件受理费2419元，均由被上诉人宿州爱巢装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年五月十八日 法官助理余倩男 书记员余倩男(代) 附：本案适用的相关法律条文 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。