四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1033号 上诉人（原审被告）：谢佳志（曾用名谢佳智），男，1964年1月12日出生，汉族，户籍地:四川省阆中市，现住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：熊斌，四川泰典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李承华，男，1957年4月16日出生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：何削春，四川省阆中市七里法律服务所法律工作者。 原审被告：谢汶倩（曾用名谢倩），女，1985年12月8日出生，汉族，住四川省阆中市。 上诉人谢佳志因与被上诉人李承华、原审被告谢汶倩民间借贷纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初5963号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢佳志上诉请求：撤销原判，驳回李承华一审诉讼请求。事实与理由：原审未能查明案件真实情况导致错误判决。一、李承华未在法定时效期间内主张债权，其提供的证人及通话录音不能证明在诉讼时效期间主张债权，应驳回李承华的诉讼请求。李承华主张债权的凭证内容为“今借到李承华现金贰拾肆万元整（肆万元在2012年12月20日付），余下在2013年6月份还清，以前的借条和一切手续作废”，按照当时两年诉讼时效的规定，诉讼时效届满时间为2015年6月。李承华申请的证人李某用陈述记不清楚，该证言不应被采信，证人宋某陈述李承华最早追索债权是2015年下半年，该证言也不能达到诉讼时效中断的证明目的，同时，宋某的书面证明与到庭陈述相互矛盾，宋某的证言不应作为定案依据。李承华提供的通话录音形成时间为2019年7月，该通话录音缺乏电子证据的合法性，形成于诉讼时效届满之后，谢佳志在通话中并未对债权进行认可，该证据也不能达到诉讼时效中断的证明目的。二、谢佳志前期偿还40万元，李承华只认可20万元，剩余20万元应抵扣借款本金。综上，请求依法改判。 李承华答辩称，一、一审采纳的债据客观、真实、合法，附加证据原始可信。二、借条源自于44万元偿还部分后重新书写的借款余款欠条。谢佳志具有完全具有民事行为能力，在当面算账后书写确认的结果。三、两个证人出庭作证与书面信息基本吻合一致。 李承华一审起诉请求：谢佳志、谢汶倩立即清偿未还借款240000元，并从2012年12月13日起至还清之日止按年利率24%计付利息。 原审查明，2019年8月15日，谢佳志因购买其公司的设备向李承华借款44万元，李承华与谢佳志签订《借款协议》一份，约定“经甲（李承华）乙（谢加志）双方反复协商，乙方向甲方借款总计肆拾肆万元，利息按月息两分计算，定于2010年8月15日前还清本息。乙方自愿将阆中市七里工业园区新建的晨辉工贸有限公司综合楼作抵押担保。特立此据，双方共同遵守，并具有同等法律效力。”李承华在甲方处签名，谢佳志及其女儿即谢汶倩在乙方处签名。案外人蒋太和在见证人处签名。同日，谢佳志向李承华书立借条一份“今借到李承华现金肆拾肆万元正。借款人谢加志”。同日，李承华向谢佳志女儿谢汶倩在四川省农村信用社的账号：88×××81分别存入20万元和24万元。审理中，李承华称借款后，谢加志其向其偿还了20万元借款本金。2012年12月13日，谢佳志向李承华重新书立借条一份“今借到李承华现金贰拾肆万元整（肆万元在2012年12月20日付），余下在2013年6月份还清，以前的借条和一切手续作废。”谢佳志称在2012年12月13日书立该借条之前，其已经向李承华偿还了40万元借款本金。审理中,李承华称在2012年12月13日谢佳志向其重新书立借条后，其经常打电话向谢佳志催收，还跟他人一起去找过谢佳志还钱，谢佳志是在2018年腊月29日向其偿还过10000元。谢佳志认为李承华的诉讼请求超过诉讼时效，同时否认在2018年腊月29日向李承华偿还过10000元。李承华为证明其向谢佳志经常催收，申请证人李某用、宋某出庭作证。李某用证明：其与李承华系朋友关系，李承华叫其一同多次去找过谢佳志催收借款，去过谢佳志厂里五、六次，在2019年7月份，又同李承华去谢佳志厂里找过谢佳志，在其办公室说了很久。其同时陈述最早在五、六年前同李承华去找谢佳志催收过，但具体时间记不清楚了。证人宋某证明：其与李承华系朋友关系，在2017年，其同李承华到谢佳志的厂里催收借款，找过谢佳志很多次。2019年7月31日，李承华给谢佳志打电话催收，其也在场。其同时陈述最早在2015年下半年同李承华去找谢佳志催收借款。证人宋某向法庭提供了其书立一份书面证明材料，其在书面材料中表述：其自2013年至2019年7月份，数十次随李承华去谢佳志的晨辉公司厂区和其它地方找谢佳志催收借款。对其在书面证明材料中表述自“2013年”开始随李承华去找谢佳志催收借款的内容，其当庭称在2013年也去过。李承华同时提供其与谢佳志在2019年7月31日的通话录音，该录音资料显示：李承华向谢佳志催收借款。李承华对谢佳志说去年春节谢佳志还还给了其10000元，不然还过不了春节。谢佳志回复其目前经济困难，厂里设备安起来，没有钱买模具、材料，又要停了。工人也没有活儿干，现在要走等内容；李承华并约谢佳志喝茶坐一会儿对十来年的算一算，搞个清算。谢佳志说其的日子也没法过，过不去;李承华在通话中还说从来都是其打电话给谢佳志谈还钱，谢佳志从来不给其打电话。 原审认为，谢佳志于2009年8月15日向李承华借款440000元，有谢佳志向李承华出具的借条以及双方签订的《借款协议》和《四川省农村信用社存款回单》为据，借款事实依法成立。2012年12月13日，谢佳志重新向李承华书立了240000元的借条。谢佳志称在2012年12月13日书立该240000借条之前已经偿还了400000元借款本金。李承华称只偿还了200000元借款本金。谢佳志对其辩称未向法庭提供相关还款证据，原审难以采信。谢佳志于2012年12月13日向李承华书立的240000元借条应系双方对已偿还款项进行结算后，谢佳志仍下欠李承华240000元借款的凭据，从该借条内容来看，该240000元应为借款本金。谢佳志辩称李承华的诉讼请求已经超过诉讼时效。李承华申请了证人李某用、宋某出庭作证，同时提供了其与谢佳志的通话录音，证明其诉讼请求未超过诉讼时效。证人李某用证明其和李承华最早在五、六年前去找过谢佳志催收，具体时间记不清楚。宋某证明2015年、2017年同李承华去找谢佳志催收，其开始陈述最早在2015年下半年同李承华去催收过，后又陈述最早在2013年也去过。以上证言都证明李承华多次催收借款，最早时间应在2015年。从通话录音内容来看，李承华是多次在向谢佳志催收，同时能证明在2018年腊月期间谢佳志向李承华偿还过10000元。而谢佳志对其在2018年腊月期间向李承华还款10000元予以否认，有规避诉讼时效之嫌。综上，对谢佳志提出的诉讼时效抗辩，不予采信，扣减谢佳志在2018年腊月期间向李承华偿还的10000元，谢佳志还应向李承华偿还借款230000元。李承华主张从2012年12月13日起至还清之日止按年利率24%的标准计付利息。原审认为，双方于2009年8月15日签订《借款协议》虽然约定，“利息按月息两分计算，定于2010年8月15日前还清本息。”但在2012年12月13日，谢佳志向李承华重新书立的240000元的借条，从该借条内容来看，应系双方对未偿还借款达成的新的合意，形成新的合同，故对于未偿还的借款应以该借条内容为准。该借条中双方未约定借款利息，约定了还款期限，李承华陈述谢佳志已还款10000元的时间为农历2018年腊月二十九即公历2019年2月3日,原审酌定谢佳志应从应付未付款之日起至付清之日止按年利率6%向李承华计付利息。谢佳志于2012年12月13日重新向李承华书立的240000元借条中未涉及谢汶倩，也未有谢汶倩的签名，故对李承华要求谢汶倩承担清偿责任的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、谢佳志于本判决生效之日起十日内偿还李承华借款230000元；并按以下借款金额按年利率6%计付资金利息：2012年12月21日起至2013年6月30日按本金40000元计付利息；2013年7月1日至2019年2月3日按本金240000元计付利息；2019年2月4日起230000元本金计付利息。 二、驳回李承华的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2450元，李承华负担75元，谢佳志负担2375元。 二审中，李承华申请证人李某用、宋某出庭作证，用于证明催收款项情况。 谢佳志质证意见为，证人书面证言与一审及二审出庭证言不一致，缺乏真实性。 本院认证意见将在处理意见中综合予以阐述。 二审经审理对一审查明事实予以确认。 本院认为，谢佳志提出李承华主张案涉借款超过诉讼时效，李承华提供了证人证言等证实在诉讼时效期间内进行了催收，虽然证人出庭陈述与书面证言并不完全一致，但均证实了催收借款事实，同时，由于间隔时间较长，证人受年龄、记忆等因素影响，对于具体时间的事后回忆存在一定的误差符合通常情理。谢佳志也未提供反驳证据对证人证言予以反驳，因此，谢佳志提出案涉借款超过诉讼时效，本院不予支持。谢佳志提出前期偿还40万元，李承华仅认可20万元，另20万元应抵扣本金，未提供证据证明，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4900元，由谢佳志负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈智慧 审判员  江春虹 审判员  龙 燊 二〇二〇年五月六日 书记员  程丹丹