江西省南昌市东湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣0102刑初296号 公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 被告人李响，男，2001年4月2日生，汉族，初中文化程度，无业，捕前住南昌市青山湖区。2019年12月22日因本案被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 被告人马天诚，男，2001年8月28日生，汉族，中专文化程度，无业，捕前住南昌市青山湖区。2019年12月22日因本案被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 被告人胡骐，男，2001年5月8日生，汉族，中专文化程度，无业，捕前住江西省瑞昌市。2019年12月22日因本案被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 南昌市东湖区人民检察院以东检一部刑诉[2020]249号起诉书指控被告人李响、马天诚、胡骐犯贩卖毒品罪，于2020年3月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭并适用简易程序，公开（视频）开庭审理了本案。南昌市东湖区人民检察院指派检察员江玮出庭支持公诉，被告人李响、马天诚、胡骐及法律帮助律师成文均到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明：2019年12月10日左右的一天，被告人马天诚、胡骐共同在南昌县八一乡桥头以人民币4500元的价格从“阿猫”（身份不详）处购得氯胺酮（俗称“Ｋ粉”）1大袋，后二被告人将购得的氯胺酮分成小袋并掺入“消炎粉”用于贩卖，并商定所得钱款二人平分。 同年12月18日23时许，马天诚、胡骐在本市东湖区福州路meme酒吧以人民币450元的价格将1小袋氯胺酮卖给李某。 同年12月21日17时许，付某某微信联系被告人李响购买毒品氯胺酮，并转账人民币1100元支付毒资。随即李响在本市西湖区格林豪泰酒店XXXX房间以人民币900元的价格从马天诚、胡骐处购得2小袋氯胺酮。后李响与付某某在本市青山湖区上海路与顺外路交叉口碰面，准备将氯胺酮交给付某某时，被蹲守在此处的公安人员当场抓获。公安人员从李响处查扣白色粉末状物2小袋（经称重共计1.106克）。经鉴定，上述物品中未检出海洛因、氯胺酮及甲基苯丙胺成分。 同年12月21日22时许，李某微信联系胡骐购买氯胺酮，并转账人民币450元支付毒资。后公安人员在本市西湖区格林豪泰酒店XXXX房间当场抓获准备交易的李某、胡骐二人。 2019年12月21日，被告人马天诚在本市西湖区格林豪泰酒店XXXX房间被公安人员抓获，并从其处查扣白色粉末状物4小袋（经称重共计2.626克）。经鉴定，上述物品中未检出海洛因、氯胺酮及甲基苯丙胺成分。 归案后，被告人李响、马天诚、胡骐均如实供述上述犯罪事实。 上述事实，被告人李响、马天诚、胡骐在开庭审理过程中亦无异议，并有证人证言、微信转账记录、辨认笔录、鉴定意见、归案经过、身份信息、被告人李响、马天诚、胡骐的供述与辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，关于贩卖假毒品的定性问题，根据原有司法解释的精神和司法惯例，不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪（未遂）追究被告人刑事责任，故被告人李响、马天诚、胡骐违反国家对毒品的管制性规定，向他人贩卖毒品，应当依法以贩卖毒品罪追究刑事责任，其中被告人马天诚、胡骐多次贩卖，属于“情节严重”，同时又应认定为情节加重犯未遂，依法可从轻或减轻处罚。公诉机关指控被告人李响、马天诚、胡骐的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人李响、马天诚、胡骐均有坦白情节，签署了《认罪认罚具结书》，且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人李响犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月（刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月22日起至2020年6月21日止），并处罚金人民币一万元（上述罚金限本判决生效后十日内一次性向本院缴纳）； 二、被告人马天诚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月22日起至2021年9月21日止），并处罚金人民币一万元（上述罚金限本判决生效后十日内一次性向本院缴纳）； 三、被告人胡骐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月22日起至2021年9月21日止），并处罚金人民币一万元（上述罚金限本判决生效后十日内一次性向本院缴纳）； 四、追缴被告人李响违法所得人民币一千一百元、被告人马天诚、胡骐共同违法所得人民币一千八百元，上缴国库； 五、扣押在案的白色粉末状物3.732克，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴卫兵 审 判 员  李益庆 人民陪审员  陈 冬 二〇二〇年五月六日 法官 助理  万齐发 书 记 员  章 瑶 本案引用的法律条文（摘录）： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第一、四、七款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条第（一）项走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； 理论参考依据： 最高人民检察院关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复（失效） 对贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理；明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。行＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》的通知（失效） 十七、对以假毒品进行犯罪的定性 明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。 如果行为人将精制毒品稀释后贩卖，或者是土法加工毒品因提炼不纯而含有较多杂质的，不论其中有多少其他成分，只要含有毒品，就应当以毒品犯罪认定。 最高人民法院中国刑事审判参考第37号胡斌、张筠筠等故意杀人、运输毒品（未遂）案