吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉05民再5号再审上诉人（原审被告、被申请人）：夏长茂，男，住柳河县柳河镇。委托诉讼代理人：崔风祥，通化市东昌区光明街道基层法律服务所法律工作者。再审被上诉人（原审原告、再审申请人）：徐凤金，男，住柳河县柳河镇。委托诉讼代理人：孙昌奎，吉林秦英杰律师事务所律师。再审上诉人夏长茂因与再审被上诉人徐凤金建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省柳河县人民法院（2019）吉0524民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏长茂上诉请求：依法撤销柳河县人民法院（2019）吉0524民再1号民事判决，改判夏长茂不承担给付徐凤金赔偿441859.25元。一、二审案件受理费由徐凤金承担。事实与理由：一、一审漏列当事人路长伟（曾用名路长源）、夏长杰及吊车司机。二、吊运木方返厂不在上诉人承包工程范围之内，吊车司机并非上诉人雇佣。三、案外人夏长杰非上诉人雇佣，其工资及工程价款是由柳河县太平建筑工程有限责任公司支付、结算。四、案外人丛培荣非上诉人雇佣，其工资也不是由上诉人支付。五、被上诉人徐凤金无追偿权。徐凤金辩称，1.本案不存在漏列当事人情形，路长伟与夏长茂是合伙关系，对外承担连责任，另外基于合同的相对性，被上诉人选择上诉人作为被告提起诉讼，符合法律规定；2.吊运木方是上诉人承包合同范围内，吊车司机是上诉人雇佣；3.太平公司系被挂靠单位，不参与任何施工建设，太平公司不存在雇佣夏长茂及支付工程款等事实；4.被上诉人挂靠太平公司承包的工程因丛赔培荣雇佣受伤一事，太平公司承担了赔偿责任，太平公司基于挂靠关系扣除徐凤金在其公司账号内的工程款抵顶赔偿款，本案徐凤金系赔偿款的支出人，其基于与上诉人的建设工程合同向上诉人追偿，符合法律规定。综上，原审判决认定事实及适用法律均正确，请求依法维持原判。徐凤金向一审法院起诉请求：1.依法判令夏长茂赔偿徐凤金支出的工伤赔偿款736432.09元；2.由夏长茂承担本案诉讼费用。一审法院再审认定事实：徐凤金挂靠柳河县太平建筑有限责任公司承建柳河镇水岸公馆小区部分建筑工程。徐凤金又将其分包的木工、钢筋、瓦工等工程分包给路长源（远）、夏长茂，夏长茂与路长远为合伙关系。徐凤金（甲方）与路长远、夏长茂（乙方）于2013年11月27日签订协议书，主要内容为经甲乙双方协商，甲方将水岸公馆工程C9、D6号楼土建分项工程发包给乙方，双方本着公平公正原则达成以下协议，其中协议第十条约定“安全事项，乙方在施工中发生任何人为事故均由乙方自行承担相应责任与费用，乙方出现违章作业必须接受甲方给予的处罚并立即整改”。路长源（远）将其中木工工程分包给夏长杰，夏长杰承包木工工程后，雇佣包括其妹夫丛培荣在内的工人进行施工。丛培荣从2014年4月10日起受雇于夏长杰从事雇佣工作，月工资为4000元。工作职责为负责管理仓库、记工、干零活。夏长杰与丛培荣未签订雇佣合同。夏长杰支付雇佣工人工资是以借资的形式支付。太平建筑公司是领取企业法人执照的有限责任公司，其余分包人是不具有分包工程资质的自然人。2014年7月6日，丛培荣在工作期间被吊车吊起脱落的木方砸伤，吊车司机由夏长茂雇佣。伤后到吉林柳河医院住院治疗3次，丛培荣向柳河法院起诉柳河县太平建筑工程有限责任公司，主张太平建筑赔偿其各项经济损失1077715.37元。经审理判决，柳河县太平建筑工程有限责任公司赔偿丛培荣医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、护理费、伙食补助费、住宿。费、交通费、一次性工伤保险长期待遇，合计736402.09元。判决后，丛培荣、柳河县太平建筑公司上诉至通化中院，通化中院作出．（2016）吉05民终474号民事判决书，判决驳回丛培荣及柳河县太平建筑工程有限责任公司的上诉，维持原判。后丛培荣向柳河法院申请执行，申请执行标的736432.09元，截止2016年10月10日发生迟延履行期间的加倍债务利息13103.00元，本案判决后，太平公司项目部通过县建设局支付申请人医疗费30000元，丛培荣同意在执行款中扣除，剩余执行款719535.09元在太平公司账户内扣划后交付丛培荣，此案执行完毕。后太平公司与徐凤金协商，将徐凤金在太平公司走账的工程款扣留，该笔赔偿款由徐凤金支出。2017年徐凤金向夏长茂主张赔偿其支出的工伤赔偿款736432.09元，（2017）吉0524民初2303号民事裁定书，裁定驳回徐凤金的起诉。另查明，案涉工程已经验收合格使用，夏长茂与徐凤金的工程款已经法院判决给付。能认定以上事实的证据有：原被告代理人陈述、（2015）柳民一初字第21号民事判决书一份、（2016）吉05民终474号民事判决书、（2016）吉0524执605号执行笔录、结案报告、2013年11月27日原被告签订的协议书一份、（2016）吉0524民初89号判决书一份，（2018）吉05民终1010号民事判决书、庭审笔录一份、认定工伤决定书。一审法院再审认为，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位承担工伤保险责任的单位：（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”的规定，本案中，太平公司违法将工程分包给徐凤金，徐凤金又将部分工程分包给路长远和夏长茂，路长远与夏长茂系合伙关系。路长源（远）将其中木工工程分包给夏长杰，夏长杰雇佣丛培荣，丛培荣在工作期间受伤，柳河县太平建筑公司应承担工伤保险责任，与徐凤金协商，将徐凤金在公司走账的工程款扣留，该笔赔偿款系徐凤金实际支出，太平公司实际已向徐凤金主张追偿的权利。徐凤金挂靠太平建筑公司承包建筑工程并将部分项目分包给夏长茂，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，徐凤金与夏长茂签订的协议属无效协议，夏长茂实际施工并经验收合格使用，夏长茂与徐凤金的工程款已经法院判决给付。而双方协议第十条的约定不属于关于工程价款的约定，故该约定亦属无效约定。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，徐凤金与夏长茂均没有资质，其签订的分包合同双方均有过错。但导致丛培荣受伤的塔吊系夏长茂雇佣，夏长茂作为雇主对其雇员有监督、管理义务，其未尽到上述义务，故其过错较大，应承担较多的赔偿责任。故徐凤金应承担40％的责任，夏长茂应承担60％的责任，夏长茂应承担的赔偿款数额为736432.09×60％=441859.25元，鉴于该赔偿款736432.09元已经由徐凤金实际支付，故赔偿款441859.25元应由夏长茂支付给徐凤金。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，并经该院第18次审判委员会讨论决定，遂判决：一、撤销柳河县人民法院（2017）吉0524民初2303号民事裁定；二、夏长茂于本判决生效后立即支付给徐凤金赔偿款441859.25元。案件受理费11166元，其中夏长茂承担6700元，徐凤金承担4466元。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实同一审再审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点：徐凤金一审诉求有无事实和法律依据？《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违法法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”据此规定，虽然徐凤金靠挂太平公司对外经营，但本案工伤的人员不是徐凤金聘用的，不符合该规定第（五）项之规定，故太平公司无权向个人追偿，徐凤金亦无权向夏长茂追偿。且徐凤金与夏长茂签订的分包协议无效，徐凤金亦不能以无效的协议条款向夏长茂主张权利。基于以上情况，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，认定徐凤金与夏长茂应分担赔偿责任，系适用法律错误。综上，夏长茂的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：驳回再审被上诉人徐凤金的诉讼请求；一、二审案件受理费共计19094元，由再审被上诉人徐凤金负担。本判决为终审判决。审判长  王大勇审判员  盖晓晨审判员  张晓云二〇二〇年五月二十八日书记员  王 馨