湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终450号 上诉人（原审被告）：湖南骊翔房地产开发有限公司，地址：湖南省新宁县金石镇大兴路31号四楼。 法定代表人：刘长征，公司总经理。 委托诉讼代理人：康良保，新宁县北斗法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：郭伟，男，1989年7月9日出生，汉族，居民，新宁县人，住新宁县。 委托诉讼代理人：罗伟文，湖南越城律师事务所律师。 上诉人湖南骊翔房地产开发有限公司因与被上诉人郭伟委托代建合同纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院（2019）湘0528民初2403号民事判决，提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖南骊翔房地产开发有限公司特别授权委托诉讼代理人康良保、被上诉人郭伟特别授权委托诉讼代理人罗伟文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南骊翔房地产开发有限公司上诉请求：依法撤销一审法院（2019）湘0528民初2403号民事判决中“限被告湖南骊翔房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内赔偿原告经济损失146095元”的判项，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审判决程序违法，根据一审法院主审法官安排，上诉人第二次开庭补交7份证据，但法庭直接宣布上诉人证据不在法定期限内提交，不是新的证据，不予质证。剥夺了上诉人的诉讼权利，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定；2、一审认定事实错误，判决认定上诉人未按约定时间交房存在违约错误，根据合同约定，因政府原因导致工程延期可以据实延期交房；判决认定上诉人未穷尽手段联系郭伟是错误的，上诉人依照被上诉人留下的手机号码多次联络，还派员与被上诉人母亲联络、到户籍地找被上诉人，已履行了应尽的义务；一审法院认定利润为208707.36元是错误的，上诉人出售商品房要缴纳22.17%的契税，还有建房成本及购置土地款应从中剔除；按合同第七条约定已自动解除，即被上诉人未按合同约定时间付款逾期30日，上诉人一方有权解除合同；一审判决将上诉人法定代表人写错。 郭伟辩称，一审法院根据证据规则对于不属于新证据的材料依法不予质证，程序合法；一审判决认定事实正确，如法定代表人信息是变更后的现任法定代表人；上诉人未按合同约定时间交房存在违约；通知交房时间已超过合同约定的交付日期将近二年，提供联络的证据都是上诉人的工作人员，具有法律上的利害关系；一审法院认定利润前提是以2018年8月21日交易价进行认定，一审判决时新宁县本地的房地产价格更高，上诉人的违法处分给答辩人造成的损失远远不止判决书上所认定的；合同一直没有解除，诉讼前合同已经全部履行完毕，上诉人将合同违约等同于合同解除，是对法律的误解，无事实根据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 郭伟向一审法院起诉请求：1、判决被告立即返还原告郭伟集资建房款100000元并赔偿因违法处置原告房屋造成的经济损失合计人民币208707.36元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2013年3月30日签订《集资建房合同》，约定：1、将原、被告与其他人共同集资竞拍的土地（位于新宁县）上的集资建房施工工程承包给被告修建；2、被告应于2015年2月2日前，将验收合格的房屋交付给原告郭伟使用。合同签订后，被告未在约定的交付时间交房，原告多次向被告催交房屋未果。2019年初，原告从外面回家发现承包给被告修建的房屋已施工完毕，他人正在装修。原告于2019年7月12日向法院起诉，法院经审理认为该房屋已由善意第三人取得，只能通过损害赔偿主张实现。故原告起诉至法院。 一审法院认定事实：2012年11月20日，原告郭伟的母亲王秀英参与其他人共同集资竞拍土地，该土地位于新宁县，编号为ＣＢ-2012-20-1，ＣＢ-2012-20-2，王秀英交纳集资款50000元，并留下了王秀英的电话号码。2013年3月30日原告郭伟的父亲以郭伟的名义与被告湖南骊翔房地产开发有限公司签订了《集资建房合同》，将郭伟的身份证复印件留给了被告湖南骊翔房地产开发有限公司，约定将集资建房施工工程承包给被告湖南骊翔房地产开发有限公司修建，同时特别约定原告郭伟集资建设面积为132.83平方米的户型、电梯房顶层，单价为1808元／平方米；合同第六条约定了付款方式和期限：“……1、共同拍卖土地集资50000元；签订合同时交足100000元；3、完成三通一平，建房基础到第一层时交纳20000元；4、建房到第4层完毕时交纳35000元；5、建房封顶完毕交纳35000元；6、公共装饰部分到位，竣工验收合格后7天，需交清全部集资款……”。合同第七条约定了逾期付款的违约责任：“……2、逾期30天后，乙方有权解除合同。乙方解除合同的，甲方按累计应付款的2%支付违约金。甲方愿意继续履行合同的，交纳应付款和违约金后经乙方同意，合同可以继续履行，双方重新签订合同，方能生效”。合同第八条约定了交付期限：“乙方应当在2015年农历2月2日前，将验收合格的集资房交付集资户使用……”。2013年4月7日，郭伟交纳第二期集资款50000元。湖南骊翔房地产开发有限公司在2015年农历2月2日前没有完成施工建设。2015年年底，郭伟外出务工，并更换了电话号码，没有将变更的电话号码告知湖南骊翔房地产开发有限公司。2016年12月，湖南骊翔房地产开发有限公司完成集资房建设，以群发手机短信的方式告知各集资户。但原告郭伟未能按被告湖南骊翔房地产开发有限公司的要求履行后续交费义务。2018年5月22日，湖南骊翔房地产开发有限公司的工作人员发手机短信给郭伟的母亲，要求郭伟与湖南骊翔房地产开发有限公司余总联系。2018年8月21日，湖南骊翔房地产开发有限公司将诉争房屋以3380元／平方米，共计448864元的价格转让给案外人，获得利益208707.36元（448864元-240156.83元）。2019年初，郭伟回家后，找湖南骊翔房地产开发有限公司协商时，发现诉争房屋已有人在装修，曾诉至法院要求被告交付房屋。法院经审理认为：原、被告诉争的房屋为Ａ4栋1单元702，该房屋已由善意第三人取得，原告郭伟要求被告湖南骊翔房地产开发有限公司继续履行合同将位于新宁县交付给原告使用无法进行。但原告可以向被告另行主张权利。 一审法院认为，本案原告郭伟与被告湖南骊翔房地产开发有限公司签订的《集资建房合同》，实质上是委托代建合同，原告委托被告代建房屋，按约定支付费用，被告按约定交付房屋。该合同系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当遵守诚实信用原则，严格按照合同约定履行义务。原告郭伟应当依约定按工程进度交纳工程款项，被告湖南骊翔房地产开发有限公司应当按工程进度履行交款通知义务，并如期交房。被告湖南骊翔房地产开发有限公司未能在约定的时间内交付房屋，应视为没有按约定进行工程建设，存在违约。被告湖南骊翔房地产开发有限公司本应将已建好的房屋交付给原告郭伟，但被告湖南骊翔房地产开发有限公司在未穷尽手段联系原告郭伟的情况下，将诉争房屋转让给案外人，致使将诉争房屋交付给原告郭伟无法进行，被告按湖南骊翔房地产开发有限公司应返还原告郭伟已交付的建房费用100000元（含购地费50000元）。被告既有未按期交房的违约行为，又有擅自处置代建房屋的过错，还应依法承担违约赔偿责任。原告郭伟外出更换了联系电话，未将变更的电话号码通知被告湖南骊翔房地产开发有限公司，导致被告湖南骊翔房地产开发有限公司不能按正常的通知方式通知原告交费和领受房屋，同时在被告湖南骊翔房地产开发有限公司通知其母后，亦未及时与被告湖南骊翔房地产开发有限公司沟通联系，事实上没有按约定交付交纳建房款240156.83元，仅交纳了100000元（含购地费50000元），拖欠被告湖南骊翔房地产开发有限公司费用140156.64元，构成违约，同时，因不能正常联系导致被告湖南骊翔房地产开发有限公司在房屋建成后长期不能实现交付，对诉争房屋被处置也有一定过错。根据《合同法》第一百一十三条第一款规定守约方获得的赔偿应相当于违约所造成的损失，本案原告郭伟的损失应认定为履行合同所获得的利益，即该诉争房屋按市场价出售所得利润208707.36元。根据《合同法》第一百二十条规定双方违反合同的，应各自承担相应的责任，本院对原告郭伟主张损失赔偿额酌情认定为146095元（208707.36元x70%，）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百二十条之规定，判决：限被告湖南骊翔房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内返还原告郭伟集资建房款100000元并赔偿原告经济损失146095元，合计人民币246095元。本案受理费2965元，由被告湖南骊翔房地产开发有限公司负担2372元，原告郭伟承担593元。 二审期间，上诉人诉讼代理人提交国有建设用地使用权合同书、土地使用权证、建筑工程施工许可证、建筑规划许可证，拟证明政府原因导致工程延期，符合合同中可延期交房的约定，没有违约；还提交证人曾某、李某的证言，拟证明上诉人工作人员二次到被上诉人家联系，已尽告知义务；提交税款计算表，拟证明办理不动产登记上诉人还需要缴纳22.17%的税，一审未予剔减利润错误。被上诉人诉讼代理人发表意见认为，上述证据不属新的证据，不同意质证。本院审查认为，以上证据形成时间均在一审诉讼之前，本案在一审诉讼立案后，已书面通知双方当事人应于2019年11月25日到指定处所交换证据，上诉人一方超越一审限定的举证期限提交证据，属逾期举证，不是新的证据，且经本院就证据内容进行审查，均不具有改变基本事实的证明力。不接纳上述证据，不会导致本案基础法律关系利益的明显失衡。故对以上证据，本院依法不予采纳。被上诉人二审未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人在二审诉讼阶段形成的争议焦点有：1、一审程序是否违法，未充分保障上诉人湖南骊翔房地产开发有限公司诉讼中的举证权利？2、一审判决是否对上诉人违约、上诉人未尽责催告、被上诉人郭伟的损失数额等事实认定错误，《集资建房合同》是否已自动解除，上诉人湖南骊翔房地产开发有限公司将约定应交付房屋转卖第三方有无过错。本院根据双方当事人一、二审提交的证据，依照《中华人民共和国合同法》的规定，综合评判如下： 关于一审程序是否违法的问题。如前文所述，一审法院立案时已采用书面通知的形式明确告知举证期限，而上诉人既未在指定举证日期届满前申请延期举证，也未在第一次庭审举证阶段明示需要补充证据，请求人民法院酌情延期，而上诉人诉称法院安排在第二次开庭时补充举证，也与庭审笔录反映的实情不符。一审诉讼已依法保障了本案当事人举证、质证等各项诉讼权利，并无程序违法之处。上诉人诉称一审程序违法的主张没有事实依据，本院不予采纳。 关于一审认定事实当事人争议较大的其他问题： 上诉人湖南骊翔房地产开发有限公司上诉提出，未按约定时间交房系遇到《集资建房合同》第八条之二“因政府原因导致工程延期”。本院审理认为，行政机关审批许可所需时间属可预见范围，也与上诉人申办事项启动时间、材料完备程度等等自身多方原因密切相关。而上诉人据此提出的证据，均不能证明具有法律意义上的不可预见性或不可抗拒性，更为重要的是，延期交房并不会必然造成本案合同约定的标的不能交付，本案如仅只是延期交房被上诉人的损失相对会很小。上诉人与被上诉人自2013年3月30日签订合同，约定2015年农历2月2日前交付房屋，建设工期时间预设近两年，上诉人仍未能在约定时间交付房屋，且没有证据证明遇有不可抗力之因素导致延期。一审判决认定上诉人没有如期交房存在违约，并无错误。 上诉人湖南骊翔房地产开发有限公司上诉还提出，《集资建房合同》附件三关于联络方式已经明确约定，工作人员通过留下的手机号码多次联络被上诉人，与被上诉人母亲进行联络，派员到被上诉人户籍地找被上诉人，公司书面通知已达其他各集资户，上诉人已履行了应尽的义务。经查，上诉人曾通过短信平台群发信息催收集资建房款，短信联络被上诉人的母亲，拨打过上诉人预留电话，但均未得到回应。故对被上诉人未按约定，尽协助义务已被一审判决认定违约，相应减轻了上诉人的违约责任。但上诉人作为合同相对方，在约定的交房日期到来前，明知不能按期交房，依诚实信用原则，本应在合同约定期限内先行告知，重新协商确认包括合同是否继续履行、缴款日期是否相应变更等事项，而证据表明，上诉人联络、催告行为均发生在合同约定的交付时间之后，未在合同约定的期限内按进度履行通知义务，在尚未得到被上诉人一方明示回复的情况下，即单方擅自将讼争房屋转让给案外第三人，确构成严重违约，不能认定上诉人已尽全部注意义务。同理，上诉人所称《集资建房合同》自动解除的条件已成就的理由亦不能成立，本院不予采纳。 上诉人湖南骊翔房地产开发有限公司上诉还提出，一审法院认定上诉人销售讼争房屋所得利润为208707.36元是错误的，没有抵扣上诉人相应所缴税款、建房成本、购买土地款。然而，一审判决并不是认定上诉人的收益为被上诉人的损失，而是认定被上诉人郭伟的损失，应为郭伟履行合同后可获得的收益，此认定符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”的规定，且一审判决依据本案双方当事人违约轻重程度，确认双方承担违约损失的比例合理。上诉人湖南骊翔房地产开发有限公司就损失认定提出的上诉理由与法律规定不符，本院不予采纳。另上诉人提出一审判决所写上诉人法定代表人信息错误。经查，上诉人在一审诉讼时已提交现任法定代表人身份证明书，对一审法律文书存在的瑕疵，本院予以纠正，但不影响对本案实体部分的处理。 综上所述，湖南骊翔房地产开发有限公司的主要上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，处理结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3222元，由湖南骊翔房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 云 审 判 员  罗俊辉 审 判 员  李习生 二〇二〇年五月二十八日 法官助理李超 代理书记员  黄筱婷 附相关法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式，驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 ……