河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1805号上诉人（原审被告）：秦金山，男，1973年9月1日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：唐海文，河南奥博律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：邢玉川，男，1974年2月18日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。原审被告：河南帮太食品有限公司，住所地鹤壁市开发区延河路东段468号。法定代表人：赵伟民，该公司总经理。委托诉讼代理人：王东全，男，该公司员工。代理权限为一般代理。上诉人秦金山因与被上诉人邢玉川、原审被告河南帮太食品有限公司（以下简称帮太食品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初3117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。秦金山上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判。二、一审、二审诉讼费及其他费用均由邢玉川承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，适用法律不当。涉案工程未竣工验收，未达法定付款条件。根据外墙保温施工合同书，双方约定了工程价款支付方式。该工程至今没有完工，工程中存在诸多问题，由此可见，双方未结清余款的性质不属于拖欠，工程余款未付的原因是付款条件未成就，故秦金山不应向邢玉川支付工程款。2、邢玉川一审诉请不符合法律规定，应依法驳回其诉请。涉案合同载明合同甲方为秦金山，乙方为琚巾利，根据相关法律规定，其不是本案的适格原告，应裁定驳回其起诉请求。另外，高达建设管理发展有限责任公司出具的鉴定意见具有明显的瑕疵，该鉴定书应对邢玉川已完成的工程量来进行鉴定和涉案工程是否达到合格的标准进行鉴定，其所作的造价鉴定与事实明显不符。双方合同约定有工程价款，工程价款的支付方式也就是外墙保温和外墙涂料做完了以后，付工程款的40%。即使判决也应按照双方约定的付款方式40%，就是122923元。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误。邢玉川辩称，涉案工程的保温做完，按合同应付到40%的工程款，然后做下一步工程。而保温做完以后就联系不上施工方老板，40%的工程款拿不到是秦金山、帮太食品公司的责任。帮太食品公司辩称，工程承包给秦金山，帮太食品公司只对秦金山；工程还没有验收。邢玉川向一审法院起诉请求：判令秦金山、帮太食品公司支付邢玉川工程款217114.55元。一审法院认定事实：2018年7月23日，邢玉川与秦金山签订外墙保温施工合同书，工程名称为帮太食品公司机修、试验车间外墙保温，承包方式包工包料，工程价款约定为外墙外保温及涂料综合价为每平米75元，并约定了工程价款支付方式。合同签订后，邢玉川按照合同要求将涉案工程的外墙保温部分施工完毕，剩余外墙涂料部分，因秦金山、帮太食品公司资金不到位，之后邢玉川未组织人员施工。邢玉川向秦金山就涉案工程外墙保温部分追要工程款未果。2019年7月8日，邢玉川将秦金山、帮太食品公司起诉至法院，并于2019年9月2日向法院申请对位于帮太食品公司机修、试验两栋楼的外墙保温总工程面积及造价进行鉴定。2019年11月5日，高达建设管理发展有限责任公司作出高建管鉴（2019）第003号工程造价司法鉴定报告，鉴定结果为涉案工程面积4097.45平方米，工程造价217114.55元。另查明，帮太食品公司为涉案工程的发包方，案外人河南林豫建筑公司为承包方，秦金山借用河南林豫建筑公司资质进行施工，并将涉案工程分包给邢玉川实际施工。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案中，邢玉川按照合同要求对帮太食品公司机修、试验两栋楼的外墙保温进行施工，剩余部分工程因秦金山、帮太食品公司资金问题造成停工，并不是邢玉川个人原因所致。经司法鉴定，确认涉案工程的面积为4097.45平方米，工程造价217114.55元。故邢玉川要求秦金山支付工程款217114.55元的诉请，予以支持。关于帮太食品公司的责任承担问题，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故帮太食品公司在欠付机修、试验两栋楼的外墙保温的工程价款范围内承担217114.55元给付责任。庭审中，秦金山称通过姓马的给过邢玉川工程款，具体数额不清楚。邢玉川陈述通过姓马的收到约35000元，但其向姓马的出具了借条。经法院释明，邢玉川与姓马的联系，姓马的不在鹤壁，双方通话显示，姓马的没有明确表示数额为35000元，而是邢玉川在电话中说的约35000元，姓马的称是借的钱，并要求邢玉川偿还，具体数额按照借条等凭据为准。故对该款项在没有明确具体数额及性质的情况下，不宜从工程款中扣除，由邢玉川与姓马的另行处理。一审法院判决：一、秦金山自判决生效之日起十日内支付邢玉川工程款217114.55元；二、帮太食品公司在机修、试验两栋楼的外墙保温工程款范围内承担给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4557元，由秦金山负担。二审期间，各方当事人围绕其诉求提交了证据。本院依法组织各方当事人进行质证。上诉人秦金山提交收据复印件两份、微信转款记录一份，拟证明：已支付邢玉川工程款42500元。邢玉川质证认为，其对2018年8月5日30000元的收条，2018年8月17日张保军出具的1000元的收条以及两笔分别为2000元、500元的收条予以认可，共计收到33500元。微信转款记录2018年7月31日的5000元以及8月1日的4000元已含在其于8月5日所出具30000元的收据中，不予认可。帮太食品公司质证认为，其没有意见。本院认为，上诉人秦金山所提交的证据虽为复印件，被上诉人邢玉川对其中所收到33500元予以认可，对该33500元收条证据的证明力予以确认。被上诉人邢玉川对微信转款记录9000元的证据不予认可，对该证据的证明力本院不予确认。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见,本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院另查明，邢玉川已收到秦金山所支付的工程款33500元。本院认为，关于上诉人秦金山所提出的涉案工程未竣工验收，付款条件未成就以及鉴定公司出具的鉴定意见书有明显的瑕疵，应按双方约定的付款方式进行支付的上诉理由。本案中，秦金山与邢玉川签订外墙保温施工合同书，因双方均不具备相应的建筑施工资质，其双方签订合同的行为违背了法律强制性规定，双方所签订的外墙保温施工合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上诉人秦金山认为涉案工程未竣工验收，付款条件未成就，不能支付工程款。本案中，邢玉川按约定组织施工，已实际完成的工程量。根据本案查明的事实，本案工程虽未完工，无法进行竣工验收，但根据一审法院委托的高达建设管理发展有限责任公司所作出的高建管鉴（2019）第003号工程造价司法鉴定报告，可以认定，邢玉川作为实际施工人已经对该工程的部分外墙保温工程进行了施工，其在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用，鉴于涉案合同被确认无效，按照合同无效后的处理原则，一审判决秦金山作为依据合同取得财产的一方，应当折价补偿邢玉川所施工的工程价款并无不当。鉴于本院二审查明，邢玉川认可已收到工程款33500元，其同意从工程款中予以扣除。经核算，秦金山应支付邢玉川工程款183614.55元（217114.55元－33500元）。关于帮太食品公司是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，邢玉川所提交的证据不足以证明帮太食品公司尚欠秦金山具体工程款项，故邢玉川要求帮太食品公司承担给付责任的诉讼请求，亦不符合法律规定，本院不予支持。一审法院判决不当，本院予以纠正。关于上诉人秦金山所提出的鉴定公司出具的鉴定意见书有明显瑕疵的上诉理由。一审法院所委托的高达建设管理发展有限责任公司具有工程造价鉴定相应的资质，且鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，上诉人秦金山并未提交充分有效的证据证明其上诉主张，其关于涉案鉴定意见有瑕疵的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人秦金山的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。案经调解无效。经合议庭评议，《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初3117号民事判决；二、秦金山自本判决生效之日起十日内支付邢玉川工程款183614.55元；三、驳回邢玉川的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4557元，由秦金山负担3920元，邢玉川负担637元。二审案件受理费4557元，由邢玉川负担637元，秦金山负担3920元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年五月十一日书记员  张亚楠