安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1223号 上诉人（一审原告）：合肥格创装饰有限责任公司，住所地合肥市蜀山区潜山路320号新华金融广场办公楼6幢610室，统一社会信用代码91340100756837214K。 法定代表人：李生红，总经理。 委托诉讼代理人：陈进文，安徽威名律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：泗县宏鑫房地产开发有限公司，住所地安徽省宿州市泗县泗城镇三湾村，统一社会信用代码913413246808234997。 法定代表人：秦晓兰，总经理。 委托诉讼代理人：钱登忠，该公司工程部经理。 委托诉讼代理人：何坤，该公司法务部员工。 上诉人合肥格创装饰有限责任公司（以下简称格创公司）因与被上诉人泗县宏鑫房地产开发有限公司（以下简称宏鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初4956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 格创公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判宏鑫公司支付其工程款672366.46元，并以该款为基数自2018年9月19日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，或者发回重审（不服一审判决金额为672366.46元），一、二审诉讼费及其他费用由宏鑫公司负担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。格创公司施工的亚非泗州华府A、C区楼梯栏杆、阳台、空调护栏、室外百叶工程早已完工，工程款数额在2018年9月18日就已审定。格创公司庭审中提供的证据也已证明案涉工程已经交付使用，业主入住完毕，工程公司施工的楼梯栏杆、阳台、空调护栏、室外百叶经住户正常使用，并未出现质量问题。如若案涉工程未经竣工验收即投入使用，宏鑫公司作为开发商应当承担相应责任。案涉工程付款条件已经成就，一审判决要求格创公司协助验收于法无据。2、宏鑫公司擅自将发包给格创公司的B、D区以及C区部分工程，交由其他公司施工，导致合同无法履行，应当在合同解除的前提下承担违约责任。3、一审判决适用法律错误。一审判决认为工程质量无法确定即无法达到付款条件错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格约定为由主张权利的，不予支持”的规定，格创公司与宏鑫公司签订的《阳台楼梯护栏承包协议》虽约定了付款节点，但主体工程已验收合格，在宏鑫公司擅自使用，工程款已经审定的条件下，宏鑫公司应当支付剩余工程款。 宏鑫公司辩称：合同明确约定经验收合格，以审计报告作为结算依据，因为格创公司的原因，本案没有经过审计验收，没有达到付款条件。宏鑫公司一审中没有认可擅自使用案涉工程。请求驳回上诉，维持原判。 格创公司向一审法院提出诉讼请求:1、解除其与宏鑫公司签订的《阳台楼梯护栏承包协议》；2、宏鑫公司给付其亚非泗州华府护栏工程工程款672366.46元;并以该款为基数自2018年9月19日至工程款实际付清之日按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息(至起诉之日利息约为40342元)；3、宏鑫公司给付其亚非泗州华府护栏工程履约保证金30万元,并以此为基数自起诉之日至付清之日按中国人民银行同期贷款利率向格创公司支付利息；4、本案诉讼费用及其他费用由宏鑫公司承担。 一审法院认定事实：2014年7月28日，宏鑫公司与格创公司签订《阳台楼梯护栏承包协议》一份，约定由格创公司将位于泗县西二环与303省道交口的亚非泗州华府项目工程A、B、C、D四个区的楼梯栏杆、阳台、空调护栏、室外百叶工程发包给格创公司。合同签订后，经宏鑫公司同意，格创公司支付宏鑫公司30万元履约保证金，并汇入宏鑫公司指定账户。在施工过程中，双方协议增项飘窗护栏，单价靠阳台护栏单价。2015年2月1日起格创公司相继完成C区10、11号楼楼梯扶手、阳台栏杆、空调护栏、百叶窗工程，A区6、7、8、12、13号楼楼梯扶手、阳台、空调护栏、百叶窗工程，A区7、8、12、13号楼飘窗护栏工程，A区5、10、11、15、16号楼楼梯扶手、阳台、空调护栏、百叶窗工程，C区9号楼楼梯扶手、阳台、空调护栏、百叶窗工程，A区5、6、10、11号楼的飘窗护栏工程。上述工程量均经宏鑫公司工程部盖章确认属实。2016年6月20日，格创公司、宏鑫公司及其工程部在亚非泗州华府护栏工程款上盖章确认已完成的工程量总价款为936080.41元，2016年7月2日格创公司及宏鑫公司工程部再次盖章确认格创公司已完成的亚非泗州华府护栏工程决算造价为936080.41元及30万元保证金。之后，格创公司于2017年9月14日完成A区4、9、14号楼阳台、飘窗、空调护栏、百叶窗、楼梯扶手及A区15、16号楼飘窗护栏工程，2017年9月22日格创公司完成A区17、18、19、20、21号楼阳台、飘窗、空调护栏、百叶窗、楼梯扶手工程，2018年2月9日完成C区5号楼阳台、空调护栏、百叶窗、楼梯扶手工程。上述工程量均经格创公司及宏鑫公司工程部盖章确认属实。2018年9月18日格创公司、宏鑫公司对亚非泗州华府格创护栏工程结算审定，审定金额为765442.67元，其中包含增签证单飘窗护栏差价4328元，双方在工程结算审定单上盖章确认。 诉讼前，双方经结算尚欠672366.46元工程款未付，宏鑫公司对此予以认可。 一审法院认为：本案争议焦点为，1、合同是否应当解除；2、案涉工程款支付条件是否成就；3、合同保证金是否应当退还。 关于合同是否应当解除的问题。格创公司、宏鑫公司双方平等自愿的签订《阳台楼梯护栏承包协议》，是双方的真实意思表示，双方均应遵照执行。协议约定宏鑫公司委托格创公司承担亚非泗州华府项目工程A、B、C、D四个区的楼梯栏杆、阳台、空调护栏、室外百叶工程施工任务。格创公司对A、C区已经施工并就施工量与被告确认，格创公司称宏鑫公司将B、D区包给他人，虽没有提供充分证据证明，但宏鑫公司在庭审中认可格创公司对B、D区不能继续施工，根据《中华人民共和国民事合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，宏鑫公司在庭审中认可格创公司对B、D区的工程已不能做下去，视为明确表示不履行合同义务，格创公司有权利要求解除合同。对于格创公司主张解除双方的《阳台楼梯护栏承包协议》的诉讼请求，应予以支持。 关于案涉工程款支付条件是否成就问题。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。庭审中，法庭向格创公司询问工程是否需要验收，格创公司认为其附属工程是随着主体工程的验收而验收，且主张案涉工程已实际使用。协议第二条约定，依据国家最新质量验收规范及相关规定，乙方确保工程合格。协议第五条约定，结算及计价方式：按实际尺寸计算工程量，总额以验收合格后审计结算报告为准。从上述约定可以看出双方对结算及计价方式作出明确约定即结算的前提是验收合格后并以审计报告为准。本案中，双方均无证据证实案涉工程质量合格，故该工程款支付条件不具备，对于格创公司主张合同解除前提下付款条件已经全部完成的诉请，不予支持。根据双方协议约定，乙方按照“栏杆、护栏、百叶等型材规格及样品要求施工。样品送甲方工程部封存”，格创公司对工程的验收有协助义务，就该纠纷，应由格创公司提供相关材料交由宏鑫公司组织工程验收。 关于合同保证金是否应当退还的问题。协议第三项约定，履约保证金为肆拾万元整，本协议签订后七日内乙方应缴纳到甲方指定账户，否则本协议无效。A区安装完毕按返还30%，C区安装完毕按返还30%,B区安装完毕按返还20%,D区安装完毕按返还20%，保证金不计利息。宏鑫公司确认收到格创公司30万元保证金，按照协议约定ABCD四个区安装完毕逐步返还，因格创公司对B、D区无法继续安装，宏鑫公司无法协助格创公司继续履行合同且已明确表示该合同无法继续履行，导致合同解除，格创公司不存在违约行为，保证金应当返还给格创公司，对格创公司要求返还30万保证金的诉讼请求予以支持，协议中对利息作了明确约定，“保证金不计利息”，因此对格创公司要求支付该利息的请求不予支持。 综上，格创公司、宏鑫公司双方合同解除，宏鑫公司退还宏鑫公司履约保证金300000元，案涉工程款未达到支付条件，待符合支付条件时，格创公司可另行向宏鑫公司主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第九条、第十条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、解除格创公司与宏鑫公司签订的《阳台楼梯护栏承包协议》；二、宏鑫公司于判决生效后十日内返还格创公司履约保证金300000元；三、驳回格创公司其他诉讼请求。案件受理费6957元，由格创公司负担3000元，由宏鑫公司负担3957元。 二审中，格创公司提供泗县人民政府网站的回复一份，欲证明案涉工程已经有业主入住。宏鑫公司质证认为，亚非泗州华府小区的C3号楼不包括格创公司施工的工程，与本案无关。本院认证意见为，该证据与本案没有关联性，对其证明效力不予认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实清楚，本院予以确认。 另查明：案涉亚非泗州华府小区主体工程已通过验收，已有部分业主入住。 本院认为：归纳当事人二审诉辩意见，本案的争议焦点为，宏鑫公司是否应当支付格创公司工程款672366.46元及利息。宏鑫小区认可亚非泗州华府小区的主体工程已经通过验收，还认可已有部分业主入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，即使按照宏鑫公司主张的工程未经验收，但因部分业主已经入住，势必影响对格创公司施工工程的验收，宏鑫公司对工程无法全部验收存在过错，对其未经验收、付款条件未成就的主张，本院不予支持。对于工程量和价款，双方已经多次对账确认，均并无异议。故，宏鑫公司应当支付格创公司工程款672366.46元。因格创公司未提供封存验收样本的证据，对于无法验收也存在一定的过错，对其要求支付利息的诉讼请求，本院亦不予支持。 综上，格创公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初4956号民事判决第一项和第二项； 二、泗县宏鑫房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付合肥格创装饰有限责任公司工程款672366.46元； 三、驳回合肥格创装饰有限责任公司的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6957元，由泗县宏鑫房地产开发有限公司负担6000元，由合肥格创装饰有限责任公司负担957元。二审案件受理费10524元，由泗县宏鑫房地产开发有限公司负担9000元，由合肥格创装饰有限责任公司负担1524元。 本判决为终审判决。 审判长 李 超 审判员 许劲松 审判员 欧阳顺 二〇二〇年五月二十七日 法官助理刘素青 书记员朱思源 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。