温州市鹿城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0302民初996号 原告：康奈集团有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区双屿街道双金路6号。 法定代表人：郑秀康。 委托诉讼代理人：任培广，男，公司员工。 委托诉讼代理人：金雅雅，女，公司员工。 被告：谢金发，男，1966年11月23日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。 委托诉讼代理人：陈圣，上海普世（温州）律师事务所律师。 原告康奈集团有限公司（以下简称康奈集团）诉被告谢金发经济补偿金纠纷一案，本院立案后，于2020年4月14日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人任培广、金雅雅、被告的委托代理人陈圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决原告不应支付被告经济补偿金；2、判决原告不应支付被告失业损失；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：1、被告于2008年3月份进入我司工作，原担任生产中心计划部磨剪刀岗位。后因客观原因磨剪刀岗位取消，2019年8月6日起调至计划部鞋底仓库担任仓库员岗位。其薪资有原来的底薪2010元/月，加计件工资，调整为月薪3100元/月，加年终奖。但是，被告的岗位调动后，被告一直未到新岗位报道，也就是说从2019年8月6日起，被告已经自动离职。而我司在其离职的6天后，也就是2019年8月12日才收到被告《解除劳动关系通知书》，这明显是被告为了谋取不正当利益而补寄的资料。根据浙江省高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（2009年4月16日）第四十二条之规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，一般经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务”。由此可见，我司对被告的调岗是符合法律规定的，同时，根据浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事争议仲裁委员会浙高法民一〔2019〕1号关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》的通知第八条之规定：劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定单方解除劳动合同的，应当事先向用人单位提出。劳动者未事先向用人单位提出，直接请求仲裁或法院裁判解除的，一般不予支出。由此可以看出，被告在被调岗后单方解除劳动合同后，再以我司未为其缴纳社会保险为由，要求我司支付经济补偿金的做法，显然是缺乏事实和法律依据的。但是，温州市劳动人事争议仲裁委员会忽视被告在单方解除劳动合同后才向原告补寄《解除劳动关系通知书》的事实，其裁决明显缺乏事实和法律依据的，请求贵院依法撤销该项裁决。2、原告不应支付被告失业损失。被告是自行单方解除劳动合同的，而不是我司解除劳动合同。被告的情况显然不符合失业金领取的法定情形。既然被告在单方解除劳动后缺乏领取失业金的事实和法律依据，那么其要求我司承担失业损失的诉求也是缺乏事实和法律依据的，也是得不到支持的。温州市劳动人事争议仲裁委员会的裁决也是缺乏事实和法律依据的，应依法撤销。综上所述，温州市劳动人事争议仲裁委员会对本案的认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销仲裁委的裁决，以维护我司的合法权益。 被告谢金发辩称，原告所述的事实与理由部分不实。首先，被告的入职时间是2008年2月29日，并非是2008年3月入职，主要从事磨剪刀工作属实，至被告申请劳动争议仲裁开庭前均没有收到康奈集团的调岗书面通知，对原告所谓的通知被告调动工作岗位、薪金调整一概不知晓，原告至今也拿不出开除被告的法律依据和事实根据，自动离职一说根本没有事实依据。其次，被告根据双方签订的《劳动合同》第十七条规定，被告按照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项，未依法为劳动者缴纳社会保险的，被告可以随时通知原告解除劳动合同，结合2016年7月1日《温州市中级人民法院、温州市劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件处理若干问题的会议纪要》第四条第21款，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。显然本案被告2019年8月11日通过EMS快递向原告寄出解除劳动关系通知书，原告已收到该通知书，故被告完成了相应的举证责任。故要求原告经济补偿金有事实根据和法律依据。最后，正是基于被告解除劳动关系的实施和理由，原告没有为被告缴纳社会保险而离职，非因被告原因离职，符合领取失业保险待遇条件，故被告请求原告支付失业保险待遇损失有事实和法律依据。综上所述，请求判决原告支付被告经济补偿金33208.67元、失业保险待遇损失57888元。 本院查明：2008年3月1日，被告进入原告处工作，从事磨剪刀岗位。2018年3月1日，被告与原告签订无固定期限劳动合同书。2019年8月6日起，被告未再来原告处上班。2019年8月11日，被告谢金发将解除劳动关系通知书快递给原告康奈集团。2019年8月12日，原告收到被告解除劳动关系通知书。被告在职期间，原告未为其缴纳除工伤保险以外的社会保险。双方解除劳动合同关系前12个月平均工资为2884.83元。 2019年8月26日，被告向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、康奈集团为申请人谢金发补缴2008年2月至2019年8月的社会保险；2、康奈集团支付经济补偿40800元，失业保险待遇损失57888元，2018年度年休假工资4690元。该委于同年9月30日作出浙温劳人仲案〔2019〕460号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内给付申请人失业保险待遇损失57888元、经济补偿33208.21元，2018年应休未休年休假工资2655.33元，以上合计93751.54元；二、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内为申请人补缴2018年9月至2019年8月期间社会保险中应当由被申请人承担的部分。三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服，诉至本院。 上述事实由当事人提供的身份证、企业信息、员工登记表、劳动合同书、工资明细、解除劳动关系通知书、邮递记录、录音记录、仲裁裁决书及当事人的陈述证实。 本院认为：用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。康奈集团未缴纳社会保险费的，应当予以补缴。双方均未对2018年9月至2019年8月期间的社会保险，2018年应休未休年休假工资2655.33元提起诉讼，视为同意仲裁结果，本院对此予以确认。 康奈集团诉称其于2019年8月6日对谢金发进行调岗，谢金发未到岗，应当属于自行离职，单方解除劳动合同，无需支付经济补偿金。本案中用人单位对劳动者进行调岗应通知到劳动者本人，劳动者未到岗严重违反用人单位内部规定的，用人单位可以作出的辞退、解除劳动合同等决定，但用人单位在适用内部规定解除与劳动者的劳动合同前，须通知工会解除劳动合同，给予劳动者获得救济的权利，同时，用人单位应当举证其内部规章制度制定的程序符合法律规定、未侵害劳动者权益。康奈集团提供未经谢金发签字确认的调岗通知书及考勤记录，无法证明其调岗已通知到劳动者，也无法证明劳动者自行离职，故本院对康奈集团的主张不予采纳。 劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。康奈集团未依法为谢金发缴纳社保，故谢金发要求康奈集团支付经济补偿的请求与法有据，本院予以支持。根据康奈集团提供的工资明细，谢金发离职前12个月月平均工资为2884.83元，谢金发认为应按照其银行流水计算其平均工资，但未提供相关流水，本院对康奈集团所称的工资明细和银行流水金额一致无异议的意见予以认可，故康奈集团应当支付经济补偿2884.83元/月×11.5个月=33175.55元。 谢金发在康奈集团未缴社会保险费的情况下要求解除劳动关系，属于非因劳动者本人意愿中断就业，本可享受失业保险待遇，因原告未按规定缴纳失业保险而导致被告无法享受失业保险待遇，原告应依法向被告赔偿失业待遇的损失。《浙江省失业保险条例》第四十七条规定，因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失的二倍给予赔偿。谢金发享受失业保险待遇赔偿的起算时间为2008年3月1日，计算至2019年8月，共计138个月，享受失业保险待遇的期限为18个月。康奈集团应支付给原告的失业保险待遇损失赔偿金2010×80%×18×2=57888元。综上，对原告康奈集团诉讼请求的部分内容予以纠正，不合理部分，予以驳回。本院依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第六十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条的规定，判决如下： 一、原告康奈集团有限公司支付被告谢金发经济补偿33175.55元，失业保险待遇损失57888元； 二、驳回原告康奈集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告康奈集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判员  潘世文 二〇二〇年五月十五日 书记员  夏红红