浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙11刑终344号 原公诉机关丽水市莲都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李春松，男，1987年10月15日出生于河北省涞水县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河北省涞水县，现住河北省高碑店市。曾因犯盗窃罪于2009年9月24日被河北省高碑店市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万三千元。因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。 上诉人（原审被告人）赵翔飞，男，1987年10月6日出生于山东省青岛市，汉族，初中文化，居民，住山东省青岛市黄岛区。曾因贩卖淫秽物品牟利罪于2017年8月2日被江苏省淮安市淮阴区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。因本案于2019年2月14日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。 辩护人殷乃瑶，浙江晟耀律师事务所律师，由丽水市法律援助中心指派。 原审被告人陈飞帆，男，1994年11月15日出生于广东省徐闻县，汉族，初中文化，居民，户籍所在地广东省徐闻县，现住广东省东莞市。因本案于2018年12月27日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。 辩护人李晓丽，浙江博翔律师事务所律师。 辩护人王玲，浙江博翔律师事务所律师。 原审被告人朱文东，男，1992年4月18日出生于山东省淄博市，汉族，大学本科文化，农民，户籍所在地山东省淄博市临淄区，现住山东省淄博市。因本案于2019年2月12日被刑事拘留，同年3月1日被取保候审，同年11月7日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。 原审被告人林子程，男，1993年8月15日出生于广东省徐闻县，汉族，大学专科文化，居民，住广东省徐闻县。因本案于2019年1月28日被取保候审，同年5月10日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。 原审被告人李景峰，男，1983年3月5日出生于广西壮族自治区龙州县，壮族，高中文化，居民，住广西壮族自治区龙州县。因本案于2019年4月10日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。 原审被告人朱恩佑，曾用名朱立顺，男，1990年9月8日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，居民，户籍所在地湖南省长沙市开福区，现住湖南省长沙市岳麓区。因本案于2019年3月19日被刑事拘留，同年3月27日被取保候审。 原审被告人陈健，曾用名陈小倪，男，1986年6月21日出生于广东省吴川市，汉族，大学专科文化，农民，户籍所在地广东省吴川市，现住广东省东莞市。因本案于2019年1月3日被刑事拘留，同年1月23日被取保候审。 丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控的原审被告人李春松、陈飞帆、朱文东、林子程、李景峰、陈健犯制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，原审被告人赵翔飞、朱恩佑犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年12月3日作出（2019）浙1102刑初509号刑事判决。原审被告人李春松、赵翔飞不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和部分原审被告人，听取辩护人和检察员意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.2015年至2017年4月，被告人李春松和陈飞帆在91porn淫秽网站结识，并合伙在互联网上传播、出售淫秽视频获利。由陈飞帆负责使用手机、偷拍器拍摄其与女性发生性关系的视频，并对视频进行剪辑、打码，由李春松负责在91porn网站上发布视频样片，并以“内裤哥”“仓本C仔”等名义利用nkg588.com网站在互联网上出售淫秽视频。2017年4月至2019年1月，被告人李春松又伙同陈飞帆、林子程、陈健、李景峰等人以盈利为目的，建立91b1淫秽网站，通过收取会员注册、VIP升级、购买视频等费用的方式非法获利，并为该网站注册会员提供下载淫秽视频服务。期间，被告人陈飞帆以“仓本C仔”“91校长”等名义利用91b1网站在互联网上出售淫秽视频。2018年4月，被告人陈飞帆、林子程、陈健退出91b1网站，由被告人李春松自行经营。2018年9月9日到2019年1月14日，91b1网站通过北京天洋爱卡电子商务有限公司以19.99元、29.99元每个的价格出售网站会员注册码19549个，用于他人注册91b1网站付费会员，销售额共计人民币569833.34元。期间，被告人李春松制作、复制、贩卖、传播淫秽视频及开设91b1网站销售额共计人民币6194865.79元，被告人陈飞帆制作、贩卖、传播淫秽视频及开设91b1网站销售额共计人民币2031360.78元，陈飞帆个人非法获利272850元。经鉴定，被告人陈飞帆伙同李春松等人以“内裤哥”“仓本C仔”“91校长”等名义制作、贩卖、传播“axmPR.mp4”等淫秽视频59部，被告人李春松伙同陈飞帆、林子程、李景峰等人在91b1等网站制作、复制、贩卖、传播“0男单.mp4”等淫秽视频6898部、“20180516_IMG_455.JPG”等淫秽图片360张。 2.2017年4月至2018年4月，应被告人陈飞帆邀请，被告人林子程在明知被告人李春松、陈飞帆制作、贩卖、传播淫秽视频牟利及91b1网站系盈利性淫秽网站的情况下，积极协助李春松、陈飞帆等人负责购买、处理、上传淫秽视频、维护网站、充当客服等工作，并为防止公安机关查处销毁作案工具。期间，被告人林子程参与制作、贩卖、传播淫秽视频及开设91b1网站销售额共计人民币1487329.68元。 3.2018年7月以来，被告人李景峰在明知91ｂ1网站系盈利性淫秽网站的情况下，伙同李春松从互联网下载淫秽视频，对视频进行编辑后上传至百度云盘，并以“ｎｉｃｅ88”的名义利用91ｂ1网站在互联网上出售淫秽视频，合计发帖700余个。此外，被告人李景峰在明知被告人李春松经营91ｂ1网站需要的情况下，向李景峰提供了李某2、农某支付宝账号、银行卡用于收取非法获利人民币共计3259032.73元，被告人李景峰从中获利12000余元。 4.2018年1月至2018年4月，被告人李春松、陈飞帆为了扩大91b1网站规模，邀请被告人陈健投资入股，陈健在明知91b1网站系盈利性淫秽网站的情况下，仍出资人民币200000元入股91b1网站。期间，91b1网站销售额共计人民币532594.02元，陈健分红获利4000元。 5.2018年8月，被告人李春松通过互联网邀请被告人赵翔飞前往91b1网站出售淫秽视频。2018年8月至2019年3月，被告人赵翔飞使用手机、偷拍器拍摄其与女性发生性关系的视频，对视频进行剪辑、打码处理后上传至百度云盘，并以“91呆哥”的名义利用91b1网站在互联网上出售淫秽视频2615个，销售额共计人民币501831元，赵翔飞个人非法获利246375元。经鉴定，被告人赵翔飞以“91呆哥”名义制作、贩卖、传播“0男单.mp4”等淫秽视频100部。期间，被告人赵翔飞还伙同李春松利用自拍的淫秽视频在91b1网站打广告获利20000余元。 6.2018年下半年至2019年3月，在与被告人李春松联系后，被告人朱恩佑使用手机、偷拍器拍摄其与女性发生性关系的视频，对视频进行剪辑、打码处理后上传至百度云盘，并以“91东邪黄药师”等名义利用91b1网站或QQ、微信等私下联系方式在互联网上出售淫秽视频，销售额共计人民币52815.44元，朱恩佑个人非法获利50211.44元。经鉴定，被告人朱恩佑以“91东邪黄药师”等名义制作、贩卖、传播“1.mp4”等淫秽视频100部、“20180516_IMG_455.JPG”等淫秽图片360张。 7.2018年2月至2019年2月，在与被告人李春松联系后，被告人朱文东通过网络录制、下载等方式获得淫秽视频，对视频进行编辑后上传至百度云盘，并以“982490686”“98249068”的名义利用91b1网站在互联网上发布280个主题帖子贩卖淫秽视频3711个，销售额共计人民币22855元，朱文东个人非法获利12166.2元。经鉴定，被告人朱文东制作、复制、贩卖、传播“01_合并文件_(new).mp4”等淫秽视频218部。 被告人陈健于2018年12月24日被抓获归案，被告人陈飞帆于2018年12月27日自动投案，被告人李春松于2019年1月15日被抓获归案，被告人林子程于2019年1月28日自动投案，被告人朱文东于2019年2月12日被抓获归案，被告人赵翔飞于2019年2月13日被抓获归案，被告人朱恩佑于2019年3月19日被抓获归案，被告人李景峰于2019年4月10日被抓获归案。 案发后，被告人陈飞帆、朱文东、陈健、朱恩佑退缴全部违法所得，被告人赵翔飞退缴部分违法所得人民币139900元。 原判据以认定上述事实的证据有：户籍信息，支付宝交易明细，扣押决定书及清单、缴款书、银行回单、发还清单，丽水市公安局关于淫秽物品鉴定资格人员的文件，归案情况说明、抓获经过，刑事判决书、执行通知书，委托书、附件清单、解密经过说明、情况说明，支付宝账单，账户信息及银行交易流水，服务协议，证人郝某、陈某、纪某、潘某、毛某、张某、李某2、周某、农某、包林光、郭某、田某、安某的证言，被害人李某1的陈述，被告人李春松、陈飞帆、赵翔飞、陈健、朱文东、朱恩佑、林子程、李景峰的供述和辩解，丽开公鉴字（2018）010号、011号、丽开公鉴字（2019）001号、002号、003号、004号、005号、006号淫秽物品审查鉴定书及鉴定表，沪东方ＩＴ司鉴所［2019］鉴字第11号司法鉴定意见书，辨认笔录，搜查笔录，复制记录，解压记录，文件清单情况说明，检查记录，丽开公（网警）勘［2017］017号、丽开公（网警）勘［2018］033号、丽开公（网警）勘［2019］002号、005号、006号、007号、008号、0012号、0013号、014号、015号、016号、017号、018号电子数据检查工作记录，丽开公（网警）远勘［2018］004号、005号、006号、丽开公（网警）远勘［2019］001号、002号、003号远程勘验工作记录，光盘、硬盘和Ｕ盘等。 原审根据上述事实和相关法律规定，判决：一、撤销江苏省淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804刑初300号刑事判决对被告人赵翔飞宣告缓刑的执行部分；二、被告人李春松犯制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三百万元；三、被告人赵翔飞犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元，与前罪所判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元，并罚后，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十一万五千元；四、被告人陈飞帆犯制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；五、被告人朱文东犯制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；六、被告人林子程犯制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；七、被告人李景峰犯制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；八、被告人朱恩佑犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元；九、被告人陈健犯制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；十、被告人李春松的违法所得人民币二百八十一万九千八百四十六元、被告人李景峰的违法所得人民币一万二千元、被告人赵翔飞的剩余违法所得人民币一十二万六千四百七十五元，予以追缴，上缴国库；被告人陈飞帆、赵翔飞、朱文东、朱恩佑、陈健退缴在案的违法所得，予以追缴，上缴国库；十一、各被告人被扣押在案的其他违法所得和电脑、硬盘、U盘、偷拍器、手机、银行卡、POS机等物品，予以没收，由扣押机关依法处置。 被告人李春松上诉称：1.原判认定其在本案中的地位和作用有误。91b1网站建立之前，其未与陈飞帆共同犯罪，91b1网站运营期间，其系受雇于陈飞帆；91b1网站在2018年4月已经出售给他人，应认定其为从犯。2.原判认定其销售金额和获利金额有误。包林光账户中部分是其合法收入，且部分金额系微信和支付宝账户互转形成；原判认定其非法获利未剔除未到案的同案犯获利；2018年4月之后包林光的账户收入与其无关；除包林光账户外，其他涉案账户其均未控制和使用。3.公安机关涉嫌为包庇陈飞帆而对其进行构陷。请求二审依法改判。 被告人赵翔飞上诉称：1.91b1网站受众小，其在该网站出售的视频传播范围小，社会危害性不大；2.其系受李春松教唆在91b1网站出售淫秽视频，应属从犯；3.原判认定其获利金额有误；4.其归案后如实供述罪行并主动退出大部分赃款，当庭自愿认罪，其家庭有特殊困难情况。原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 辩护人殷乃瑶的辩护意见为：赵翔飞虽为主犯，但其不管理和经营网站，制作的视频传播范围不广，违法所得占比不高，在本案中的作用相对较轻，且积极退赃，悔罪态度好，家庭情况特殊，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。 丽水市人民检察院的检察意见为：本案事实清楚，证据确实、充分，原判定性准确，量刑基本适当，被告人李春松、赵翔飞的上诉理由均不成立。但是原判对赵翔飞的非法获利数额认定有误，应予以纠正；赵翔飞二审期间自愿认罪认罚，建议对其从宽处罚。 经审理查明，原判认定赵翔飞的非法获利金额有误，应纠正为人民币260127元。二审查明的其他事实与原判一致。原判列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。检察员在二审期间提交了上海抉隐电子数据司法鉴定所抉隐司鉴[2020]计鉴字第3号司法鉴定意见书，待证李春松为91b1网站的管理者，其与李景峰、“呆哥”等人联系过贩卖淫秽视频之事。经质证，李春松无异议，本院予以认定。二审期间，赵翔飞自愿签署认罪认罚具结书，丽水市人民检察院提出判处赵翔飞制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元，与前罪所判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元，数罪并罚后，执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三十一万五千元的量刑建议。 关于李春松和赵翔飞的上诉理由及赵翔飞辩护人的辩护意见，经查： （一）关于李春松在本案中的地位和作用 1.李春松与陈飞帆在91porn和nkg588.com网站共同销售淫秽电子信息的事实，有陈飞帆的供述及其支付宝交易记录证实，并有其他同案犯的供述相印证。据陈飞帆供述，2015年李春松通过站内私信联系其共同合作，由陈飞帆负责拍摄淫秽视频，由李春松在91porn和nkg588.com网站进行销售，所得五五分成。这与赵翔飞、李景峰等人供述的李春松通过站内信联系他们并提出分成比例的情形一致，并且陈飞帆供述的其与李春松共同犯罪的开始时间与其支付宝交易记录相互印证。李春松关于91b1网站建立之前其未与陈飞帆共同犯罪的上诉理由不成立。 2.李春松控制、管理和经营91ｂ1网站的事实，证据确实、充分。李春松辩称，91ｂ1网站系陈飞帆所有，其受雇于陈飞帆为网站提供技术支持，2018年4月其帮助陈飞帆将该网站卖给名叫“周伟”的台湾人。但是现场搜查笔录以及电子证据检查笔录、司法鉴定意见证实，李春松个人使用的电脑中，还原出大量的网站管理操作记录和相关技术性资料，自动登陆管理者账号，并有大量与他人沟通网站投放广告、联系淫秽视频原创作者的邮件；李春松个人使用的手机中，有大量他人向其汇报淫秽视频网站运行情况的信息以及其直接与他人联系制作、贩卖淫秽视频的信息。李春松、陈飞帆、李景峰的供述及证人包林光、李某2、周某、农某的证言相互印证，共同证实包林光、李某2、农某的支付宝账户均为李春松实际控制，用于收取91ｂ1网站贩卖淫秽电子信息的所得，且李某2、农某账户均在2018年4月之后开立。并且赵翔飞供述、辨认笔录以及从李春松手机上提取的聊天信息相互印证，共同证实李春松在与赵翔飞联系制作、贩卖淫秽视频过程中有意冒充台湾人。因此，李春松上述辩解，不予采纳。 综上，李春松拉拢陈飞帆、赵翔飞、朱文东、朱恩佑等人，共同在他人或其本人经营的网站上制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。李春松质疑公安机关为包庇陈飞帆而对其构陷所提事实，纯属其为推卸罪责而捏造，并无任何依据。李春松提出其系从犯的上诉理由不成立。 （二）关于李春松的销售数额和非法获利数额 1.李春松通过91ｐｏｒｎ、ｎｋｇ588.ｃｏｍ和91ｂ1网站贩卖淫秽电子信息的销售数额，有包林光、李某2、农某支付宝账户和银行账户明细为证，经本院审查，销售数额与原判认定一致。李春松辩称包林光账户除用于收取淫秽电子信息的销售收入外，也用于网站发卡平台销售网站密码和软件密码，部分收入系合法收入。但是，其既不能说明销售的对象和金额，也不能合理解释合法经营为什么使用他人银行账户，且该辩解无任何在案证据证明，不予采信。李春松辩称包林光账户中部分收入系微信和支付宝互转形成，但是该部分金额在计算销售数额时已经予以剔除，原判认定李春松的犯罪数额无误。 2.陈飞帆、赵翔飞、朱文东、朱恩佑的供述相互印证，共同证实李春松与他们约定上传的淫秽电子信息销售所得与李春松五五或六四分成。而91b1网站除淫秽电子信息的直接销售收入外，还有会员注册费收入，该收入李春松并未与同案犯分成。原判按40%比例认定李春松的销售分成，另外加上会员注册费收入作为李春松的非法获利数额，该认定已就低计算其销售分成，且剔除了可能未归案同案犯的非法获利，已按照有利于被告人的原则作出。 综上，李春松就销售数额和获利数额提出的异议不成立。 （三）关于赵翔飞的作用地位、非法获利数额和量刑 1.赵翔飞负责拍摄、剪辑、打码淫秽视频并上传至网站销售，销售收入与李春松六四分成，在91b1网站运营中起到重要作用，应认定为主犯。 2.原判认定赵翔飞非法获利266375元，未剔除赵翔飞支付宝账户中的合法所得1248元，并且其在91b1网站的20000元广告收入中有5000元重复计算非法获利，因此赵翔飞的非法获利纠正为260127元。 3.电子数据检查工作笔录证实，91b1网站注册会员达75000余个，赵翔飞在91b1网站上出售淫秽视频达2615个，属于制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的特别严重情节。赵翔飞在缓刑考验期内再次犯罪，原判综合考虑其各种情节，数罪并罚后判处有期徒刑十二年，量刑适当。二审期间，赵翔飞自愿认罪认罚并签署具结书。经审查，该具结书系其自愿签署。检察员提出的量刑建议适当，依法予以采纳。 本院认为，被告人李春松、陈飞帆、林子程、李景峰、陈健、朱文东以牟利为目的，利用互联网制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息，其行为均已构成制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。被告人赵翔飞、原审被告人朱恩佑以牟利为目的，利用互联网制作、贩卖、传播淫秽电子信息，其行为均已构成制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。其中李春松、陈飞帆、赵翔飞、林子程、李景峰、陈健情节特别严重，朱恩佑、朱文东情节严重。被告人陈飞帆在羁押期间揭发同案犯，酌情从轻处罚。被告人李春松、陈飞帆、赵翔飞、朱文东、朱恩佑在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人林子程、李景峰、陈健在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人李春松系累犯，应当从重处罚。被告人赵翔飞在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，依法实行数罪并罚。被告人陈飞帆系自首，依法减轻处罚。被告人赵翔飞归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。被告人陈飞帆、朱文东、林子程、李景峰、朱恩佑、陈健自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法从宽处理。被告人陈飞帆、朱文东、朱恩佑、陈健已退缴全部违法所得，被告人陈翔飞退缴部分违法所得，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，唯认定赵翔飞的非法获利数额有误，予以纠正。李春松要求改判的上诉理由，均不能成立，不予采纳。赵翔飞在二审期间认罪认罚，依法从宽处理。赵翔飞关于原判量刑过重的上诉理由及其辩护人的辩护意见，不予支持。丽水市人民检察院的检察意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十九条、第七十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下： 一、驳回被告人李春松的上诉； 二、撤销浙江省丽水市莲都区（2019）浙1102刑初509号刑事判决第三项中对被告人赵翔飞的量刑部分和第十项中追缴被告人赵翔飞剩余违法所得部分，维持判决的其余部分； 三、被告人赵翔飞犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元，与前罪所判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元，数罪并罚后，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三十一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月14日起至2030年8月13日止）； 四、被告人赵翔飞的剩余违法所得人民币十二万零二百二十七元，予以追缴，上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长 李秀勤 审 判 员 李丽杰 审 判 员 章作添 二〇二〇年五月二十九日 代书记员 李 斌