浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0382民初9114号原告：肖茂奎，男，1973年8月20日出生汉族，四川省渠县人，住渠县。委托诉讼代理人：丁垠宇、丁超萍，浙江法和律师事务所律师。被告：高明阳，男，1973年12月13日出生汉族，浙江省乐清市人，住乐清市。委托诉讼代理人：郑翊、陈豪展，浙江联英（乐清）律师事务所律师。被告：徐宝华，男，1964年12月21日出生汉族，浙江省乐清市人，住乐清市。委托诉讼代理人：洪震、李娜，浙江联英（乐清）律师事务所律师。原告肖茂奎与被告高明阳、徐宝华侵权责任纠纷一案，于2019年9月3日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员刘忠敏适用简易程序独任审判，并于2019年10月23日第一次公开开庭进行了审理。原告肖茂奎及其原委托诉讼代理人麻晓彬（现已解除委托）、被告高明阳及其委托诉讼代理人郑翊、被告徐宝华及其委托诉讼代理人李娜、洪震到庭参加诉讼。经被告徐宝华申请，本院于2019年12月11日依法委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所就原告右肩袖损伤与本次事故之间是否存在因果关系进行鉴定。2020年1月8日，本案第二次公开开庭进行了审理。原告肖茂奎及其委托诉讼代理人丁垠宇、丁超萍、被告高明阳的委托诉讼代理人陈豪展、被告徐宝华的委托代理人李娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖茂奎向本院提出诉讼请求：判令被告高明阳、徐宝华赔偿原告伤残赔偿金244525.6元（55574元/年×20年×22%）、误工费188490元（188490元÷270天×30天×270天）、营养费5250元（50元/天×105天）、护理费22222.08元（72917元÷210天×64天）、精神抚慰金15000元、住院伙食补助费3480元（30元/天×116天）、后续康复费用19838元（109元/天×2×91天）、后续医疗费85000元（手术费等费用50000元、复查费用35000元）、后续交通费、住宿费、餐饮费20000元，合计603350.68元。事实与理由：被告高明阳为修建柳市镇苏吕村上高路16号的房屋，将该工程承包给不具有施工资质的被告徐宝华。因施工需要，被告徐宝华于2018年10月5日雇佣原告从事房屋建造工作。2018年10月9日，原告在上述工地操作吊机将建筑材料吊往高处时因施工工地防护措施不到位从6米的高处坠落，造成原告腰椎骨折、右肩损伤、左足跖骨头骨折等伤势，随后原告被送往乐清市第三人民医院治疗。2019年1月18日，原告从乐清市第三人民医院出院，又于2019年2月25日前往北京，在解放军总医院第七医学中心接受治疗。在上述两家医院接受治疗期间共花费医疗费、交通费、住宿费、餐饮费等各项费用24余万元（已由俩被告支付）。原告于2019年4月26日委托温州天正司法鉴定所就伤残等级、三期、后期治疗费用进行鉴定。2019年7月17日，温州天正司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，评定原告腰2椎体粉碎性骨折（椎管内骨性占位）及右肩关节活动功能部分丧失的残疾程度分别为九级、十级，误工期评定为240日，护理期评定为150日，营养期评定为90日，二期手术的误工期评定为30日，护理期评定为15日，营养期评定为15日。原告曾与俩被告就提供劳务受伤的后续赔偿事宜进行过协商，要求俩被告支付原告一定金额的伤残赔偿金及后续治疗费用，但俩被告一直拖延处理，双方的谈判陷入僵局，原告至今仍然需要康复治疗，无法进行工作。原告与被告徐宝华之间存在雇佣法律关系，原告作为雇员在雇佣活动期间所受的伤害，雇主徐宝华有法定赔偿义务，应赔偿原告的各项损失。而被告高明阳作为发包人，将建造房屋的业务发包给不具有施工资质的徐宝华应当承担连带赔偿责任。被告高明阳答辩称：一、原告与被告徐宝华之间并非雇佣关系，而是承揽关系，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，被告高明阳无需承担连带赔偿责任。根据原告自身提供的考勤记录可以看出，原告其自身系作为该工地的包工头，对工地上工作的工人进行考勤登记，且相关的工资费用均由原告向被告徐宝华主张，再由其发放给工人。故而，原告与被告徐宝华之间并非雇佣关系，原告系作为分包人参与到被告高明阳房子建造的工程中，并不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，被告高明阳无需承担连带赔偿责任。且被告高明阳将房屋整体的建设内容发包给被告徐宝华，相应的安全责任及选任责任已经转由被告徐宝华承担，被告高明阳在此过程中并不存在过错，无需承担相应的赔偿责任。二、本案事故发生系由原告肖茂奎自身操作不当导致的，原告肖茂奎本人应当承担相应责任。根据原告提供的证明，其自2011年1月份至今均从事建房工作，其对于建房过程中相应仪器设备的操作应当具有一定的能力和丰富的经验。故而，导致其自身此次受伤，其本身具有一定的过错，应当承担相应的责任。三、退一步讲，假如法院认为被告高明阳应当承担相应的赔偿责任，原告诉请赔偿的金额不合理，应当予以调整。1.原告在诉状中自认在乐清市第三人民医院及解放军总医院第七医学中心花费的医疗费、交通费、住宿费、餐饮费等各项费用共计240000余元，应当要对各项费用进行说明，且明确各项费用的金额为多少，仅模糊说明共计花费的金额，但未提供全部凭证，无法证实其花费的数额已经达到240000余元。2.伤残赔偿金不应当参照2018年浙江省城镇常住居民人均可支配收入进行计算。原告提供的暂住人口登记表不能显示其在柳市镇已经常住达一年以上，2017年至2018年的登记记录并没有。且被告高明阳对于原告单方申请的司法鉴定最后认定的鉴定结果有异议，其中对于右袖肩的伤情因果关系的认定及伤残等级低额认定均有不同意见。3.误工费。原告主张其实际收入仅为9个月的记录，该9个月的记录是否为其真实的收入无法证实，且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，原告并非属于有固定收入的类型，其收入将根据其所承包的项目而进行浮动和变化。故，原告应当提供近三年的工资收入凭证，若无法提供，则应当参照2017年浙江省建筑业私营单位就业人员年平均工资标准进行计算即49065元/年。4.护理费，原告仅提供劳动协议合同书及工资表无法证实其真实的工资收入，且根据劳动协议合同书上载明的公司地址与工商登记的公司地址并非一致，其负责人的签字亦非公司法定代表人。故而，被告高明阳有理由怀疑原告配偶谷俊玲的真实收入，原告应当进一步提供证据证明其实际收到的工资款项，否则应当参照2017年居民服务、修理和其他服务业私营单位就业人员平均工资进行计算即40210元/年。5.精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。本案原告已经主张了伤残赔偿金，其已经涵盖了精神抚慰金，无需再赔偿原告精神抚慰金。即使法院根据本案的情况，认为应当赔偿精神抚慰金，其所要求的精神抚慰金金额过高，应当调整。6.住院伙食补助费，根据原告提供的乐清市第三人民医院住院费用票据明确包含了伙食费2000元，故，原告在乐清市第三人民医院住院期间的伙食费用已经支付了，无需再进行赔偿。7.后续治疗费用，原告主张的费用均未实际产生，且根据鉴定意见中所记载的内容，其后续治疗费用约需10000元，远超过原告所主张的金额，应当予以调整。被告徐宝华答辩称：一、原告与被告徐宝华之间存在承揽关系，而非雇佣关系。本案被告徐宝华与原告约定的是按照40元/平方米的价格将建房中的木工项目转包给原告，并不是雇佣原告让其提供劳务，故原告与被告徐宝华之间不是雇佣关系，而是承揽关系。二、本次事故是由原告引起的，被告徐宝华在本次事故中不存在任何过错，不应由被告徐宝华承担责任。原告之所以受伤是因为当时在建房的过程中中，原告用自己搭建的向楼上运送材料的装置所承重的材料过重，导致搬运物品的机器和人一起跌落楼下而受伤。原告作为一个有经验丰富的建房人员，明知楼层已经高达6米，应该有安全防范意识并做好安全防范措施，可是却因为原告在搬运材料的过程中存在重大失误进而引发了本次意外事故，造成不可挽回的后果。再者，搬运材料的装置不是被告徐宝华提供，被告徐宝华跟本案事故没有任何关系。本次意外事故是由原告单方引起，原告作为承揽人应该由其自己承担责任，被告徐宝华在本次事故中不存在任何过错，不应当承担责任。三、对于原告右肩袖损伤是否与本案意外存在因果关系还需要进一步认定。首先，原告于2018年10月9日受伤去乐清市第三人民医院就诊，一直到2019年1月18日出院，中间间隔一个多月，在受伤的四个多月以后又于2019年2月25日区到解放军总医院第七医学中心治疗，对于原告右肩袖损伤是否与本次事故发生存在因果关系需要进一步认定。四、原告肖茂奎主张的赔偿费用大部分没有合理依据，不应当得到支持。综上，请求法庭依法判决。经审理查明：原告系四川省渠县三汇镇白塔村农村居民，从2011年1月开始在乐清市居住生活，长期从事房屋建筑木工工作。2018年10月间，被告高明阳将其坐落于乐清市柳市镇苏吕村上高路16号的三层半房屋建设工程发包给不具有施工资质的被告徐宝华施工。2018年10月9日10时许，原告在施工过程中从没有防护措施的约6米高处跌落受伤。伤后，原告即被送往乐清市第三人民医院治疗，伤情诊断为：“第2腰椎骨折，左跖骨骨折，左骰骨骨折，右跟骨骨折，鼻骨骨折”。经住院手术治疗101天，原告于2019年1月18日出院。同日，乐清市第三人民医院出具《住院医疗证明书》，载明：“该患者确在我院住院治疗，建议休息叁个月，骨愈合后需要再次手术取出内固定装置，约需要费用壹万元左右”。原告因本次治疗支出医疗费用73139.91元【其中急诊医疗费1145元、会诊费用1500元、住院医疗费69156.01元（包括住院伙食费2000元）、住院劳务费用1338.9元】，护理费20400元。之后，原告于2019年2月25日前往中国人民解放军陆军总医院第七医学中心住院治疗，伤情诊断为：“1.右侧肩袖损伤，2.腰椎骨折术后，3.左趾骨骨折术后，4.右跟骨陈旧性骨折”，经住院手术治疗14天，原告于2019年3月11日出院，支出医疗费用70237.93元、住院餐费793.5元；2019年4月9日，原告进入乐清市人民医院住院治疗，经住院治疗6天，原告于2019年4月15日出院，支出医疗费用2130.81元（住院医疗费2103.36元、住院劳务费用27.45元）；2019年4月18日，原告前往中国人民解放军陆军总医院住院治疗，经住院治疗5天，原告于2019年4月23日出院，支出医疗费用4126.84元。以上合计医疗费用150428.99元（包括住院伙食费793.5元）、护理费20400元。除上述住院治疗外，原告分别于2019年1月29日、1月31日前往温州医科大学附属第二医院门诊治疗，支出医疗费515.5元、26.2元；于2019年2月2日、7月1日、7月2日、7月3日、7月4日、7月16日、7月22日、7月29日前往乐清市开发区医院门诊治疗，支出医疗费1212元、813.74元、58.15元、647.23元、279.56元、71.78元、108元、610元；于2019年2月15日、4月17日、5月29日、6月3日前往中国人民解放军陆军总医院进行门诊治疗，支出医疗费195元、303.18元、178.54元、334.64元；于2019年4月2日前往乐清市人民医院门诊治疗，支出医疗费300.15元；于2019年4月26日、5月13日前往温州市东华医院门诊治疗，支出医疗费189元、59元；于2019年5月29日、6月5日前往首都医科大学中医门诊部门诊治疗，支出医疗费1151.86元、3651.1元；于2019年5月30日前往北京丰台国康中西医结合医院门诊治疗，支出医疗费762.8元。以上合计门诊费用11467.43元。原告治疗期间，被告高明阳支付了原告93539.91元，被告徐宝华支付了原告150000元。原告赴北京治疗期间共支出住宿费4956元、乘坐铁路交通费2245元、乘坐飞机交通费用20202元、有正规票据显示的伙食费56元。2019年4月26日，原告委托温州天正司法鉴定所就其因本次事故所致伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限及后续治疗费用进行鉴定。经鉴定，温州天正司法鉴定所于2019年7月17日出具温天司鉴所[2019]临鉴字第654号法医临床鉴定意见书，载明：“原告因外伤致腰2椎体粉碎性骨折（椎管内骨性占位），右肩袖损伤（冈上肌腱完全断裂，肩胛下肌肌腱部分断裂等），左足第2-5跖骨头骨折，右跟骨骨折等。1、其2椎体粉碎性骨折（椎管内骨性占位）及右肩关节活动功能部分丧失的残疾程度按照《人体损伤致残程度分级》相关标准分别评定为九级、十级。2、其误工期限评定为240日，护理期限评定为150日，营养期限评定为90日（以上期限自受伤之日起计算），二期手术的务工期限评定为30日，护理期限评定为15日，营养期限评定为15日。3、腰2椎体骨折内固定术取出后续治疗费约需人民币10000元，或按实际合理发生费用为准。”原告因本次鉴定支出鉴定费2600元。经被告徐宝华申请，本院于2019年11月18日依法委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所就原告右肩袖损伤与本次事故之间是否存在因果关系进行鉴定。经鉴定，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所于2020年4月2日向本院出具温律司鉴所[2020]临鉴字第235号司法鉴定意见书，载明：“原告右肩袖巨大撕裂需由巨大外力形成（如高坠伤等），自身疾病、运动、锻炼、劳作等难以形成，且损伤形成非近期新鲜撕裂急性期表现，存在关节囊周围大量滑膜增生，可以判断原告右肩撕裂为陈旧性损伤，但本次手术时间距离受伤时间较远，且首次病历未曾记录右关节不适症状，故原告右肩袖损伤是否本次事故存在因果关系无法明确，建议法院结合该案案情判断。”被告徐宝华因本次鉴定支出鉴定费1450元。另查明：一、本案事故未经政府相关职能部门认定为安全生产事故。二、证人胡某、谭某于2019年8月22日出具的《证明》及原告诉状中均陈述本案事故系原告在操作吊机时不慎跌落，俩被告对此予以认可，而原告庭审中改变陈述其并未操作吊机，在拿方料过程中不慎跌落。三、被告高明阳虽然对原告因本次事故所致伤残等级有异议，但在本院释明并指定的期限内未提交书面鉴定申请。四、原告在乐清市第三人民医院住院治疗期间有使用神农镇痛膏；证人周某在出庭作证时表示其在2019年1月间骑电瓶车撞伤的陈绵锡与原告住在乐清市第三人民医院同一病房，其在探望陈绵锡期间有看到原告配偶在给原告揉肩膀，同时受原告委托帮其从乐清市开发区医院带过膏药。五、证人胡某出庭作证陈述“我的工资是肖茂奎发的。我到房屋上建设是肖茂奎叫我过来的。原告在本案事故供地工作外，还有在其他工地在做。我在其他供地的工资也是原告发的。……”；证人谭某出庭作证陈述“原告叫我去，工资发给我。我是原告叫过去的。我的工友也是原告叫过去的。……”。六、原告表示被告徐宝华与原告约定涉案房产建筑木工按40元／平方米计算，如果费用不够房东和被告徐宝华另外补钱，但未举证证明各方之间存在另外补钱的事实存在。七、原告表示其与被告徐宝华并未约定需要多少工人，并且工人如果请假系向原告请假；被告徐宝华除涉案工程外，同时在其他地方有工程也以40元／平方米的价格与原告计算。八、原告主张其在乐清市第三人民医院出院后一直由其配偶谷俊玲护理，其配偶月工资为10000元左右，但仅提供加盖温州腾奥机械有限公司印章的谷俊玲2018年3月至9月工资条和劳动协议合同书，而未提供个人所得税缴纳凭证等证据予以印证，且俩被告不予认可原告配偶的收入情况。九、原告陈述其2018年1-9月份总收入为475500元，扣除其支付的工资287010元，2018年1-9月份其收入为188490元。十、2019年度浙江省全体居民人均可支配收入为49899元；2018年浙江省单位在岗职工年平均工资为66432元；2018年浙江省建筑业私营从业人员年平均工资为52474元。以上事实有原告身份证、流动人口登记表、租赁合同、乐清市柳市镇长虹社区居民委员会出具的《证明》、俩被告人口信息、微信聊天记录、录音光盘、现场照片、乐清市第三人民医院住院病案、乐清市第三人民医院住院医疗证明书、乐清市第三人民医院住院费用汇总清单、乐清市第三人民医院病人住院劳务费用结算清单、温州怡萱护理服务有限公司收款收据、浙江省医疗住院收费票据、解放军总医院第七医疗中心住院病案、诊断证明书、中国人民解放军医疗住院收费票据、中国人民解放军资金往来结算票据、中国人民解放军医疗门诊收费票据、乐清市人民医院住院病人日费用清单、乐清市人民医院病人住院劳务费用结算单、乐清市人民医院药品用法执行单、浙江省医疗门诊收费票据、浙江省医疗服务（门诊）收费收据、北京市医疗门诊收费票据、北京丰台国康中西医结合医院门诊收费凭证、北京燕兰楼时代餐饮管理有限公司增值税普通发票、北京东四中航快捷酒店有限责任公司消费明细账单、增值税普通发票、速8酒店北京东四店结账单、太平财产保险有限公司北京分公司通用定额发票、航空运输电子客票行程单、交通综合意外伤害保险单、任我行交通工具意外伤害保险保险单、中国铁路支付凭证、住院费用汇总清单、温天司鉴所［2019］临鉴字第654号法医临床鉴定意见书、温律司鉴所［2020］临鉴字第235号司法鉴定意见书、鉴定费发票、证人周某证言及原、被告庭审陈述予以证实。本院认为，本案原告与被告徐宝华之间是雇佣法律关系还是承揽法律关系系本案的争议焦点。首先，涉案建房工程的木工部分系由被告徐宝华与原告按40元／平方米的方式计算。原告虽然主张如果费用不够由房东和被告徐宝华另外补钱，但未举证证明各方之间存在另外补钱的事实存在。原告与被告徐宝华之间的这种结算方式明显有别于雇佣关系的工资按日发放的方式。其次，如证人胡某、谭某庭审作证陈述，涉案工程木工工人由原告叫，工资也是原告发放。另根据原告庭审陈述其与被告徐宝华并未约定需要多少工人，并且工人如果请假系向原告请假。由此可见，涉案工程需要多少木工由原告决定，且相应人员由原告管理，被告徐宝华对此并不过问，这也有别于雇佣关系的特征。再次，被告徐宝华除涉案工程外，同时在其他地方有工程也以40元／平方米的价格与原告计算。由此事实可以，原告可以同时在不同的地方工作，且可以同时获得多份收入，这显然与雇佣关系的特征有所不同。最后，原告陈述其2018年1-9月份总收入为475500元，扣除其支付的工资287010元，2018年1-9月份其收入为188490元。如原告所述属实，其1-9个月做木工的收入就有188490元，这显然与以纯粹以从事建筑业受雇他人作为收入主要来源的木工收入不相符。综上，原告与被告徐宝华之间属于承揽关系，符合证据高度盖然性判断标准，本院予以认定。关于原告系如何从高处跌落问题。证人胡某、谭某于2019年8月22日出具的《证明》及原告诉状中均陈述本案事故系原告在操作吊机时不慎跌落，俩被告对此予以认可。本案庭审过程中，对于如何跌落，原告改变陈述为在拿方料过程中不慎跌落，但未举证予以证实，且俩被告不予认可。在原告没有证据足以推翻其自认对其不利事实的情况下，结合俩证人在《证明》中所陈述的原告系在操作吊机是不慎跌落的事实及俩被告认可该事实的实际，本案事故发生系原告在操作吊机中不慎从高处跌落，本院予以认定。关于原告右肩袖损伤与本案事故之间是否存在因果关系问题亦系本案的争议焦点。首先，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所于2020年4月2日向本院出具温律司鉴所［2020］临鉴字第235号司法鉴定意见书虽然对于原告右肩袖损伤与本案事故之间是否存在因果关系难以明确，但认为原告右肩袖巨大撕裂需由巨大外力形成（如高坠伤等），自身疾病、运动、锻炼、劳作等难以形成，且损伤形成非近期新鲜撕裂急性期表现，存在关节囊周围大量滑膜增生，原告右肩撕裂为陈旧性损伤。本案事故发生于2018年10月，距离原告确诊右肩袖损伤这一症状已有数月，符合陈旧伤的时间。其次，虽然初诊医院即乐清市第三人民医院在诊疗过程中并未记载原告存在右肩袖损伤的事实，但从原告在乐清市第三人民医院住院治疗期间有使用神农镇痛膏及证人周某在出庭作证时表示其在2019年1月间骑电瓶车撞伤的陈绵锡与原告住在乐清市第三人民医院同一病房，其在探望陈绵锡期间有看到原告配偶在给原告揉肩膀，同时受原告委托帮其从乐清市开发区医院带过膏药的事实可以看出，原告在当时存在肩膀不适的情况。再次，右肩袖巨大撕裂需由巨大外力形成（如高坠伤等），自身疾病、运动、锻炼、劳作等难以形成，而在原告在乐清市第三人民医院出院到中国人民解放军陆军总医院确诊原告存在右肩袖损伤这段时间内，无证据显示原告存在从高处跌落等事实存在。综上，原告右肩袖损伤与本次事故之间存在因果关系，符合证据高度盖然性判断标准，本院予以认定。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。另外，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。如前所述，本案原告与被告徐宝华之间属于承揽合同法律关系。原告作为长期从事房屋建筑工作的人员，其在完成承揽事务过程中未尽到安全注意义务，在操作吊机过程中从高处跌落，是导致本案事故发生的主要原因，应自己承担55%的民事责任为宜。本案被告徐宝华作为涉案房屋建设工程的承包人，其在涉案房屋建设施工过程中未就涉案房屋的施工采取如设置防护网等安全防护措施，是本案事故发生的原因之一。另外，《建筑法》第二十二条规定：建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。该法第八十三条同时规定农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。反言之，除此之外的任何建筑工程的建筑活动均应适用《建筑法》的规定。涉案工程并非农民自建低层住宅，其建筑活动应适用《建筑法》的相关规定，由具有施工资质的承包单位予以建设。本案被告高明阳将涉案房屋建筑工程发包给不具有施工资质的被告徐宝华施工，被告徐宝华又将涉案工程中的木工工程分包给不具有施工资质的原告施工，被告高明阳对被告徐宝华、被告徐宝华对原告的选任均存在过错。综上，被告徐宝华应就本案事故承担30%的民事责任，被告高明阳应承担15%的民事责任为妥。鉴于原告认为俩被告应承担全部民事责任，医疗费用、交通费、赴外就医住宿费、伙食费等已经全部由俩被告支付，故认为被告相关未付费用为0元。如前所述，俩被告现仅需承担部分责任，故医疗费用、交通费、赴外就医住宿费、伙食费等承担本案亦应予以明确。关于赔偿项目、标准和数额，确定如下：1、医疗费用问题。本案医疗费用为161896.42元（150428.99元＋11467.43元，包括原告在乐清市第三人民医院的住院伙食费2000元、中国人民解放军陆军总医院伙食费793.5元），本院予以认定。对于原告提供的购买器械等物品的票据因无相关门诊病历或就诊建议予以印证，本院不予认定。2、关于误工费问题。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案原告系长期从事建房木工工作的人员，属于无固定收入人员，原、被告均未举证证明原告最近三年的平均收入状况，结合原告系从事建筑业的实际，故误工费应按2018年浙江省建筑业私营从业人员年平均工资52474元为标准进行计算。根据温天司鉴所［2019］临鉴字第654号法医临床鉴定意见书有关原告的误工期限为自受伤之日起240日、二期手术误工期限为30日的鉴定意见，本案原告拆除内固定术的误工期限30日应由原告在内固定拆除后一并主张，故本案误工费应为34503元（52474元／年÷365天／年×240天）。3、关于护理费问题。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。考虑原告受伤程度、治疗情况及温天司鉴所［2019］临鉴字第654号法医临床鉴定意见书确定原告需要护理的实际，本院确认原告受伤期间护理人员一名。原告主张其在乐清市第三人民医院出院后一直由其配偶谷俊玲护理，其配偶月工资为10000元左右，但仅提供加盖温州腾奥机械有限公司印章的谷俊玲2018年3月至9月工资条和劳动协议合同书，而未提供个人所得税缴纳凭证等证据予以印证，且俩被告不予认可原告配偶的收入情况，故本案护理费应按2018年浙江省单位在岗职工年平均工资66432元为标准进行计算。结合温天司鉴所［2019］临鉴字第654号法医临床鉴定意见书有关本案原告因本次事故所致护理期为150日（不包括二期内固定拆除护理期15天）及原告在乐清市第三人民医院住院101天支出护理费20400元的实际，本案护理费应为29318元（66432元／年÷365天／年×49天＋20400元）。4、关于营养费问题。结合温天司鉴所［2019］临鉴字第654号法医临床鉴定意见书有关原告营养期为90天（不包括二期内固定拆除营养期15天）及原告的伤情，本院酌情确定本案原告营养费为2000元。5、关于住院伙食补助费问题。结合原告在乐清市第三人民医院住院治疗101天、乐清市人民医院住院治疗6天、中国人民解放军陆军总医院两次住院治疗合计19天的实际，原告要求住院伙食补助费按30元／天计算未损害被告利益，本院予以采纳，但住院期间已经包含的伙食费用应予扣除，故住院伙食补助费应为986.5元（30元／天×126天-2000元-793.5元）。6、关于交通费问题。原告赴北京治疗期间乘坐铁路支出交通费2245元、乘坐飞机支出交通费用20202元，上述费用的支出能与就诊票据、病历等相互印证，本院予以认定。其余原告提供的出租车费、高速费等票据，存在时间冲突等问题，难以客观反映原告在短距离内形成的交通费情况。但结合原告在乐清市第三人民医院住院治疗1次、中国人民解放军陆军总医院住院治疗2次、乐清市人民医院住院治疗1次、前往温州医科大学附属第二医院门诊治疗2次、乐清市开发区医院门诊治疗8次、中国人民解放军陆军总医院门诊治疗4次、乐清市人民医院门诊治疗1次、温州市东华医院门诊治疗2次、首都医科大学中医门诊部门诊治疗2次、北京丰台国康中西医结合医院门诊治疗1次的实际，本院酌情认定原告因本案短途支出交通费为2500元。故本案交通费合计为24947元（2245元＋20202元＋2500元）。7、关于赴外就医住宿费、伙食费问题。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。本案原告系居住于乐清市，其要求被告赔偿在乐清范围内就诊发生的住宿费、伙食费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告赴北京治疗期间支出的住宿费4956元能与就诊时间相互印证，本院予以认定。原告提供的其在乐清以外就诊发生的餐费收据、点单凭条中有正式发票的仅为56元，不能客观反映原告在外就诊伙食费支出情况，结合原告四次往返北京的期间为2019年2月15日至2月19日、2019年2月24日至3月11日、2019年4月16日至4月24日、2019年5月28日至6月6日及原告住院治疗19天实际，本院酌情认定原告赴外就诊产生的伙食费为2000元。8、关于残疾赔偿金问题。被告高明阳虽然对原告因本次事故所致伤残等级有异议，但在本院释明并指定的期限内未提交书面鉴定申请，应视为其对温天司鉴所［2019］临鉴字第654号法医临床鉴定意见书中有关原告伤残等级的鉴定意见无异议，本院予以认定。本案原告虽系四川省渠县三汇镇白塔村居民，但其受伤前一直在乐清市务工，并居住生活，其经常居住地、主要收入来源地、主要生活消费地等应当认定为乐清，故残疾赔偿金应当按2019年度浙江省全体居民人均可支配收入49899元为标准计算20年，结合温天司鉴所［2019］临鉴字第654号法医临床鉴定意见书有关原告因本次事故所致2椎体粉碎性骨折（椎管内骨性占位）及右肩关节活动功能部分丧失的残疾程度按照《人体损伤致残程度分级》相关标准分别评定为九级、十级的实际，本案残疾赔偿金为219555.6元【49899元／年×20年×（20%＋2%）】。9、关于精神损害抚慰金问题。如前所述，本次事故的发生主要原因在于原告，故其要求被告赔偿精神损害抚慰金，于法无据，本院不予支持。10、关于后续治疗费用、交通费、住宿费、伙食费问题。原告主张的相关费用尚未实际发生，应待实际发生后由原告另行主张解决，本案不予处理。11、关于鉴定费问题。如前所述，本案原告右肩袖损伤与本次事故之间存在因果关系，故因因果鉴定所支出的鉴定费1450元应由申请人即被告徐宝华负担。原告因伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后期治疗费用自行委托温州天正司法鉴定所进行鉴定所支出的鉴定费2600元亦属于原告因本案所致损失，本院予以认定。综上，原告因本次事故所致损失为医疗费用161896.42元、误工费34503元、护理费29318元、营养费2000元、住院伙食补助费986.5元、交通费24947元、住宿费4956元、伙食费2000元、残疾赔偿金219555.6元、鉴定费2600元，合计482762.52元。结合被告高明阳、徐宝华应承担的责任比例，被告徐宝华应承担医疗费用、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、伙食费、残疾赔偿金、鉴定费合计144829元（482762.52元×30%），被告高明阳应承担医疗费用、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、伙食费、残疾赔偿金、鉴定费合计72414元（482762.52元×15%）。结合被告高明阳、徐宝华已分别支付原告93539.91元、150000元的实际，俩被告各自已付金额已经超过了本案应赔偿金额，故原告要求俩被告在本案中继续支付相关费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告肖茂奎的诉讼请求。本案受理费9838元，减半收取4919元，由原告肖茂奎负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 员 刘忠敏二〇二〇年五月六日代书记员 陈忆柔