浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1706号 上诉人（原审原告）：吕国昌，男，1964年9月9日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：潘灿君，浙江君安世纪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李平，男，1976年4月8日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 被上诉人（原审被告）：徐笑美，女，1975年9月13日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：王健，浙江博翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王海敏，浙江博翔律师事务所律师。 上诉人吕国昌、上诉人李平、徐笑美因民间借贷纠纷一案，均不服莲都区人民法院（2019）浙1102民初5976号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 吕国昌上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，一、二审案件受理费、保全费由被上诉人李平、徐笑美承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定2015年3月25日、5月9日的款项系归还讼争借款本金是错误的。李平自借款后，每月固定支付2500元利息，虽然借条书面未载明利息，但根据双方之间的微信沟通、能够佐证双方口头约定了借款月利率1%。李平一审中声称双方以类似按揭方式归还借款毫无事实根据，且该主张与一审认定的两笔大额还款相矛盾，如果按照李平主张的已经在2015年归还两笔借款本金，根本无需在其后每月支付固定的2500元。且根据李平的主张，拼凑出来的还款总额是257170元，与双方之间的微信内容不符。本案的客观事实是，上诉人与被上诉人李平的姐姐李霞比较熟悉，经李霞介绍出借款项给李平，李霞曾借用上诉人工商银行和浦发银行的信用卡使用，因为李霞透支了信用卡，所以在信用卡还款日由李平代为转入归还信用卡债务，从还款时间上也能进一步佐证，即工商银行还款日为每月25日，浦发银行还款日为每月9日，两笔款项都是在还款日汇入。后来由于李霞出现透支逾期还款，上诉人在接到银行相关通知信息后就把信用卡拿回，因此之后就没有再出现李平、李洪祥、李霞转账还透支款项的事实。上述款项并非系归还本案借款，否则李平不可能每个月继续支付2500元利息。二、李平一审中答辩和举证内容前后矛盾，在上诉人提出两笔大额款项明显系归还另外借款，李平、徐笑美每个月支付2500元利息事实的情况下，一审将两笔款项予以扣除，并要求上诉人承担大额款项不是归还本案借款的举证责任，显然不当。李平自借款次日起，每月支付2500元利息，直至2019年8月份。2019年9月14日本应支付利息，但上诉人电话不仅被拒接还被拉黑，只能无奈诉至法院。 李平、徐笑美答辩并上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回吕国昌的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定案涉借款按月利率1%计算利息是错误的，且前后矛盾。上诉人李平、徐笑美在2015年3月25日、5月9日两次汇入吕国昌银行账户69500元，因此，在2015年5月后，尚欠借款金额为180500元，相应利息为每月1805元，但上诉人在2015年5月后仍然每月支付2500元。事实上，案涉借款发生时，双方没有约定利息，而是约定以类似按揭方式，每月最低还款2500元的方式归还借款，借款全部还清后，由上诉人给吕国昌适当费用，具体金额未约定。因此，李平、徐笑美归还的款项均系用于支付案涉借款本金，而非利息。依据我国法律法规规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。二、一审未将上诉人父亲李洪祥账户汇入吕国昌账户的49570元作为归还本案讼争借款是错误的。李平、徐笑美已经提供户口簿证实李洪祥与李平系父子关系，同时也提供证据证明李洪祥汇款的银行卡一直由李平持有使用，足以证明该笔款项实质上系上诉人支付给吕国昌。三、案涉借款已经全部还清，吕国昌无权要求上诉人还款。借款之后，上诉人已经陆续归还款项，共归还257170元。在上诉人2019年8月份支付2500元后，上诉人意识到已经超额支付，立即停止支付款项。鉴于双方之前谈过在全部还清后，适当给些费用，多支付的款项就当做费用不再追回。四、保全费应由吕国昌自行承担。保全并非是诉讼的必要手段和程序，增加的诉讼成本和司法资源应当由吕国昌自行负责，相应费用也应由其自行承担。 吕国昌向一审法院起诉请求：判令被告李平、徐笑美共同归还借款人民币250000元及利息（利息按月利率1%从2019年8月15日起计算至本金还清日止，暂计算至2019年9月14日为2500元）；诉讼费用和保全费由被告承担。 一审认定事实：被告李平、徐笑美系夫妻关系。2015年1月14日，被告李平以出具借条的方式向原告吕国昌借款250000元。借条未约定借款利息和借款期限。从借款的次月起至2019年8月14日止，被告李平、徐笑美每月通过银行转账的方式，向原告银行卡转账支付2500元。2019年8月14日，原告通过短信向被告李平催讨当月利息后，被告李平于当日将2500元通过银行转账汇入原告的银行账户中。此外，被告李平于2015年3月25日、5月9日，通过银行转账分别汇给原告40000元、29500元。2019年9月27日，法院根据原告的申请，依法裁定冻结被告李平在上海浦东发展银行贵阳乌当支行（账号：62×××82）的账户；冻结被告徐笑美在中国银行丽水市分行（账号：62×××08）的账户，上述保全价值共计人民币280000元。保全申请费人民币1920元，已由原告缴纳。 一审认为，被告李平于2015年1月14日出具借条向原告吕国昌借款人民币250000元，借条上虽未约定借款利息和借款期限，但根据原告提供的银行交易明细以及原、被告的短信聊天记录，证实被告从借款日的次月起，每月向原告支付利息，故应视为原、被告对于利息有约定。被告抗辩每月支付的2500元系以按揭方式归还借款本金的意见，与认定的事实不符，不予认可。两被告系夫妻关系，在借款期间，从银行交易明细可以证实，每月支付给原告的款项，大部分是从被告徐笑美账户转出，故被告徐笑美对该笔债务应该知晓，可以认定为夫妻共同债务。根据被告提供的银行对账单，被告先后两次向原告的银行账户里转账共计人民币69500元，原告当庭表示除案涉借款外，两人无其他经济纠纷，且原告对其抗辩的该款并非归还借款的意见没有提供证据证明，应承担举证不能的后果，故被告汇给原告的69500元，应视为归还借款本金，予以扣除。被告辩称2015年11月25日李洪祥账户转给原告账户的49570元，也是其归还原告的借款本金，法院认为该笔款非其本人支付，且未能举证证明该笔款项用于归还借款，故对该辩解不予认可。关于被告归还部分本金之后的利息，被告依然按照每月2500元支付，原告未提异议，应视为原、被告双方对应付利息的共同认可，予以确认。借条未约定还款期限，被告应在原告向其催讨时及时归还，其至今未履行归还义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。为此，原告的诉请有事实和法律依据部分，予以支持，没有事实和法律依据部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告李平、徐笑美于判决生效后十日内归还原告吕国昌借款本金人民币180500元及利息（按月利率1%自2019年8月15日起计算至款项还清之日止）；二、被告李平、徐笑美支付原告吕国昌保全申请费1920元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5088元，减半收取2544元，由原告吕国昌负担544元，由被告李平、徐笑美负担2000元。 二审中，上诉人吕国昌提交了如下证据材料：一、吕国昌尾号为2310的工行公务卡及交易明细，待证被上诉人李平的姐姐李霞借用吕国昌的信用卡大额套现。二、吕国昌尾号为1753的工商银行商友卡、历史明细专用、利息明细清单，吕国昌尾号为0036的宁波银行白金卡、交易明细，工商银行杭州分行补办收款通知，待证李平支付的40000元系代李霞偿还透支的信用卡，同时因李霞还款不及时，吕国昌通过自有卡进行转账归还信用卡债，以及吕国昌银行卡挂失换卡等事实。三、吕国昌尾号为7619的浦发银行信用卡、刷卡记录、账单，待证李霞借用吕国昌浦发银行信用卡刷卡及还款明细，李平2015年5月9日归还的29500元系归还李霞透支浦发银行的信用卡债。四、借记卡账户历史明细清单，待证李平每月支付2500元利息，李霞曾借款50000元，也需按月息1.2%支付利息，可见讼争借款约定月息1%是客观事实。五、吕国昌与李霞的通话录音，待证李平的借款本金一直未归还。六、吕国昌与工行、浦发行助理专线的查询录音，待证李平主张的还款行为都是在信用卡还款日归还，实际是代李霞归还信用卡债。上诉人李平、徐笑美质证认为对证据材料的真实性、合法性和关联性均有异议：一、第一组证据材料不能反映案外人李霞曾使用吕国昌的银行卡，更不能证实李平汇入吕国昌款项不是归还案涉借款。从该卡的交易明细来看，吕国昌主张李霞借用消费明细分别为2015年2月5日、10月3日、8月19日，但该卡在同个地方消费记录显示为2013年4月3日、2014年11月13日、2015年10月27日、2016年2月2日。如果是两个人消费的，消费痕迹和消费场所不可能如此一致。退一步讲，即使案外人李霞和吕国昌存在经济往来，也不能否定李平汇入吕国昌账户的款项并非归还本案借款。吕国昌一审中也确认，其与李平之间除了本案借款外，不存在其他经济往来。二、第二组证据材料不能待证李平汇入吕国昌账户的4万元是代李霞汇入。吕国昌当时有归还信用卡的需要，所以再三要求李平支付该笔款项用于归还信用卡透支。李霞汇入其卡里的1万元，不能排除是吕国昌向李霞的借款。三、第三组证据材料可以看出，有两笔款是从李霞的POS机刷去。如果李霞需要套现，完全可以在其自有的POS机刷，无需去其他店里刷卡，不但花费时间，还要被扣去相应手续费，明显不合常理。四、证据材料四的形成时间是2018年12月27日，但吕国昌在一审、二审多次开庭中均未提交该份证据，不符合民事诉讼法规定的新证据要求，且该通话是否系李霞与吕国昌的录音通话无法明确，真实性存疑。退一步讲，该份录音形成时间是在2018年12月，只能反映当时可能存在欠款，但欠款金额不明确，更不能真实反映起诉时是否存在欠款的事实。五、对银行查询的录音真实性无法明确，且与本案无关联性，只能证实两张卡的还款日前，吕国昌将款项用于何处、什么用途，并不能排除李平还款的事实。本院经核查认为，李平、徐笑美虽对证据材料五质证认为不能确定是否系李霞和上诉人的通话声音，但李平确认并未将录音材料交于李霞辨别，也未对录音的真伪提出鉴定申请，综合分析上述证据材料，能够证明李平、徐笑美除了每月归还借款利息外，尚未归还借款本金，上述证据材料应作为二审新证据予以采信。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本案二审的争议焦点为：2015年3月25日、5月9日、11月25日汇入吕国昌账户的款项能否认定为归还讼争借款；讼争借款是否已经归还。 本院认为，双方当事人对借款事实无异议，借条中虽没有约定借款利率，但借款后，李平在每月相对固定时间支付吕国昌金额2500元。2019年8月14日，吕国昌在未收到款项的情况下，向李平催讨利息，李平随即在当天通过银行转账支付2500元，一审根据李平付款的规律性确定案涉款项双方实际约定按月利率1%支付利息并无不当。讼争款项于2015年1月14日出借后，在同年3月25日、5月9日，李平分别支付吕国昌40000元、29500元，同年11月25日，李平父亲李洪祥账户转账吕国昌49570元，虽然李平主张上述三笔款项均系归还讼争借款本金，但上述款项支付后，李平仍然有规律的按月支付利息2500元直至2019年8月，李平主张上述三笔款项的支付系归还讼争借款与常理不符。吕国昌主张上述三笔款项系李平代李霞归还借用吕国昌信用卡消费产生的债务，结合吕国昌与李霞的录音谈话，能够进一步确认李平每月支付的2500元系归还利息，本金尚未归还的事实，而自录音谈话后，李平除了每月2500元，并无其他款项归还。综上，能够认定李平在2015年借款后，一直按月支付利息至本案诉讼发生，且无证据证明李平曾归还过借款本金，上述三笔款项不应认定为归还本案讼争借款。上诉人李平的上诉主张，依据不足，本院依法不予支持，上诉人吕国昌的上诉主张有理，本院依法予以支持。 综上，由于二审出现新证据，导致一审认定事实发生变化，本院依法对一审的实体处理予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下： 一、撤销丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初5976号民事判决； 二、李平、徐笑美于判决生效后十日内归还吕国昌借款本金人民币250000元及利息（按月利率1%自2019年8月15日起计算至款项还清之日止）； 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币5088元，减半收取2544元，由吕国昌负担544元，由李平、徐笑美负担2000元，保全费1920元，由李平、徐笑美负担；二审案件受理费5088元，由李平、徐笑美负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁悦琛 审 判 员 金晓红 审 判 员 李伟峰 二〇二〇年五月十八日 代书记员 楼赛赛