北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终6201号上诉人(原审原告、反诉被告)：海天圣大（北京）教育科技有限公司。法定代表人：白云，总经理。委托诉讼代理人：郑辉，男，海天圣大（北京）教育科技有限公司职员。被上诉人(原审被告、反诉原告)：深圳优美创新科技有限公司，住所地深圳市南山区西丽街道新东路1号清华信息港科研楼1208室。法定代表人：邵国光，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：蔡君友，广东华商律师事务所律师。上诉人海天圣大（北京）教育科技有限公司（以下简称海天圣大公司）因与被上诉人深圳优美创新科技有限公司（以下简称优美公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初58447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。海天圣大公司上诉请求：1．撤销一审判决第三项，依法改判优美公司承担违约责任；2．违约金以144000元为基数，按照日万分之二标准支付自2016年7月9日至实际付清之前的违约金；3．案件受理费由优美公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。实际情况是2016年8月25日海天圣大公司单方面发函通知暂时关闭订单后，就没有再联系过。优美公司一审时提交的部分聊天记录，商硕在2016年11月入职其他企业，并不存在2017年2月还在磋商的事实。当时订制的优美公司的主流产品，除了增加了海天圣大公司的商标，并无其他改动。优美公司为儿童腕表生产企业提供的所有进货票据均为正常生产需要所采购跟本案无关。一审法院未就双方争议焦点问题进行审查，请求二审法院依法予以审查并改判。优美公司辩称，认可一审判决结果，不同意海天圣大公司全部上诉请求和意见，请二审法院依法予以驳回其全部上诉请求。赔偿金额远低于我们的实际损失，优美公司虽没有上诉，但不认可赔偿的损失。损失不仅包括既得利益的损失，关于后面可以获得既得利益也提供了证据，合同履行后，我们可以获得的利益应该在20万元以上，但一审只支持了7万元。海天圣大公司向一审法院起诉请求：1．解除《采购合同》；2．优美公司返还货款14．4万元；3．以14．4万元为基数，按照日万分之二的标准支付自2016年7月9日至实际付清之日止的违约金。优美公司向一审法院起诉请求：判令海天圣大公司赔偿损失14．4万元。一审法院认定事实：2016年5月23日，海天圣大公司、优美公司签订《采购合同》，约定：海天圣大公司向优美公司采购儿童定位手表，总计50000台左右，最终数量以海天圣大公司采购订单为准，单价不高于160元。海天圣大公司支付预付款14．4万元，优美公司收到预付款后进行1000台生产，供货周期45天，1000台完成后，海天圣大公司验收合格后5个工作日内支付尾款等内容。如优美公司不能按照合同约定、交货进度及采购订单交货，逾期交货应提前10个工作日得到海天圣大公司书面同意，未经同意逾期交货，应就逾期交货部分货款支付违约金，每一日违约金为欠交货部分货款0．02%。如因海天圣大公司原因导致逾期交货，优美公司不承担责任等内容。本项为河北省教育厅建设中小学信息化管理系统的辅助产品，对产品形态、APP需求、后台需求、产品规格参数等均有具体的定制化要求。海天圣大公司提交银行转账记录，以证明2016年5月24日向优美公司转账14．4万元。优美公司提交双方员工的微信及邮件记录，显示：1、2016年2月22日至2016年5月23日双方员工就产品进行磋商，优美公司催促海天圣大公司确认相关内容，2016年5月23日优美公司完成了产品的初步外包装设计，但海天圣大公司一直怠于确认产品外观和说明书、保修卡；2、2016年8月优美公司催促海天圣大公司提供APP需要修改的信息，由于一直未提供，已严重延误交期等；3、优美公司确向海天圣大公司提供了部分样品；4、2016年11月至2017年2月原、优美公司员工仍在沟通继续履行合同的相关情况。对于微信及邮件记录，海天圣大公司予以认可。为证明损失，优美公司提交记账凭证，以证明优美公司为履行合同向第三人采购了诸多原材料。对此，海天圣大公司不予认可。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，海天圣大公司、优美公司签订的《采购合同》系双方当事人真实意思表示，不违背法律强制性规定，具有法律约束力，双方均应依约履行。对于合同，现双方均同意解除，一审法院不持异议并依法判处。对于履约情况，根据双方合同约定、产品定制化需求及实际履行过程等内容可知，优美公司在45天内完成供货，海天圣大公司负有协助、配合的附随义务，但是，优美公司举证足以证明双方在履约过程中优美公司多次催促海天圣大公司履行相关协助、配合义务，双方所约定的45天供货周期之后优美公司仍存在催促海天圣大公司配合提供APP信息以完成供货的情况，同时，结合双方员工沟通内容可知，双方在45天供货周期之后直至2017年2月份仍然在磋商履行合同的相关内容。综上，结合以上查明事实及证据，足以认定优美公司未能在45天之内完成供货与海天圣大公司怠于履行协助、配合义务具有相当的因果关系。对于海天圣大公司主张的退还预付款的诉求，现优美公司并未如约交付货物且合同已经解除，优美公司亦反诉主张了赔偿损失，故海天圣大公司主张优美公司退还预付款的诉求本院予以支持；对于违约金，合同约定因海天圣大公司原因导致逾期交货，优美公司不承担责任，故本院对此不予支持。对于优美公司反诉要求海天圣大公司赔偿损失，本院综合考虑履行情况、合同性质、优美公司已经产生的合理成本、当事人主观过错、优美公司合理预期利益及优美公司主张的实际损失情况等因素，酌情判处海天圣大公司向优美公司赔偿损失7万元。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条之规定，判决：一、解除海天圣大公司与优美公司于2016年5月23日签订《采购合同》；二、优美公司于判决生效后七日内向海天圣大公司退还预付款144000元；三、海天圣大公司于判决生效后七日内向优美公司赔偿损失70000元；四、驳回海天圣大公司的其他诉讼请求；五、驳回优美公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，海天圣大公司提交以下证据：1．员工录用工资确认单、聊天记录、社会保险信息，以证明员工商硕已离职了，不能代表我公司，不应该由我公司赔偿。2．两张发票是一张发票出来两个复印件，销售单写的采购产品是为了他自己库存用，不是给我公司采购的，不能证明是其损失。优美公司发表意见称，二审中提供的证据不构成新证据，因此不同意质证。关于损失问题，优美公司采购的货品不能证明与其订单之间因果关系，双方合同中明确约定交货期限，优美公司要依约履行必须订购相应配件，按照行业惯例，采购样品不会在合同中说明，海天圣大公司陈述不符合常理。关于海天盛大公司员工是否离职，双方之间的沟通不仅是商硕，还有其他人，即使商硕离职，但因海天盛大公司并未进行通知的情况下，可以认为是一种表现代理行为。本案经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合双方的诉辩意见，本案争议焦点在于优美公司是否应当承担违约责任。关于海天盛大公司称优美公司未如约交付货物一节，根据双方微信记录来看，优美公司多次催促海天盛大公司提供货品信息，海天盛大公司亦对于交货日期的变更有过沟通和确认。海天盛大公司虽然主张其工作人员商硕已经离职，但该工作人员作为合同履行的联络人，优美公司一直与其对接，而海天盛大公司并未举证证明变更合同对接人。同时，该合同履行存在多个联络人及工作群，海天盛大公司作为合同一方，亦有责任和义务积极推动合同履行，现其主张优美公司未如约交付货物以及无联络等行为系属违约，但综合本案证据来看，海天盛大公司该项上诉意见难以成立，本院难以采信。现一审法院根据双方履行合同的情况认定因优美公司应当全额退还海天盛大公司的预付款，以及海天盛大公司赔付优美公司前期履约合理成本，处理并无不当，本院予以确认。综上所述，海天圣大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3180元，由海天圣大（北京）教育科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 张清波审 判 员 高 贵二〇二〇年五月二十五日法官助理 付 哲书 记 员 张 朋