浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑终64号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）江源峰，男，1982年2月6日出生，汉族，上海市人，初中文化程度，上海茶恬园国际旅行社有限公司员工，户籍所在地上海市虹口区。因犯盗窃罪于2003年12月11日被上海市金山区人民法院判处罚金人民币7000元。因本案于2018年8月5日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于杭州市下城区看守所。 辩护人林生，上海博和律师事务所律师。 辩护人张翠翠，上海博和律师事务所律师。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人江源峰犯合同诈骗罪、伪造公司印章罪一案，于2019年12月13日作出（2019）浙0103刑初310号刑事判决。宣判后，原审被告人江源峰不服，提出上诉。本院于2020年1月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人江源峰的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了江源峰，听取了其辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定：2018年1月至8月，被告人江源峰利用其在上海茶恬园国际旅行社有限公司从事旅游服务经营活动的便利，通过向上家旅行社浙江光大星辰国际旅行社有限公司、中青旅上海国际旅行社有限公司、上海锦江旅游控股有限公司、中国国旅（江苏）国际旅行社有限公司、中南国际旅游湖北有限责任公司、武汉旅发投天鹅国际旅行社有限公司、江苏万达原野国际旅行社有限公司以市场高价购买游轮舱位、向下家旅行社低价销售游轮舱位的中介服务，并从中收取佣金获利，其因自身经营方式造成巨额亏损。期间，被告人江源峰通过伪造上述公司的舱位确认件、隐瞒舱位真实价格等手段，采用“高买低卖”的方式向浙江今日国际旅行社（经营地在杭州市下城区新天地商务中心2幢301室，以下简称“今日国际”）销售游轮舱位，在明知自身经营存在巨额亏损、无法履行合同提供游轮舱位的情况下，利用付款时间差、虚构航次继续诱骗今日国际购买游轮舱位，骗取今日国际用于购买游轮舱位的钱款人民币4848101元，并造成今日国际经营损失4690200元，所骗钱款均被用于其填补经营亏损。 同年4月，被告人江源峰为维系其“高买低卖”的经营模式，在上海市静安区江宁路一刻字印章店内通过提供信息、花钱雇佣等方式，伙同他人伪造了浙江光大星辰国际旅行社有限公司业务专用章1枚，用于伪造该公司的业务单据、舱位确认件等，实现掩盖真实游轮舱位价格的目的。 同年8月5日，被告人江源峰被公安机关抓获归案。 原判认为，被告人江源峰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；其还伪造公司的印章，其行为已构成伪造公司印章罪，应予二罪并罚。庭后江源峰提交了书面认罪意见，量刑时酌情考虑。结合江源峰的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百八十条第二款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人江源峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币100000元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑十二年九个月，并处罚金人民币101000元。二、责令被告人江源峰退赔浙江今日国际旅行社有限公司人民币4848101元。 上诉人江源峰上诉提出：1.一审判决对其合同诈骗金额认定错误，证据不足。理由：江源峰不存在非法占有4848100元的行为，主观上无任何占有今日国际舱位费的故意，以现有操作模式客观上也无法占有、使用舱位费。江源峰未向上游旅行社预定航次，系其被刑拘的客观原因所致；与上述金额有关的航次日期、舱位数量均是今日国际主动提出，江源峰无主动诱骗行为；据今日国际与各旅行社的交易方式，款项全部直接支付至对公账户，江源峰客观上也无法占有使用；4848100元及今日国际主动补足的差额4690200元两者性质相同，皆为今日国际应补之差价，审计报告未考虑真实的舱位费系正常的市价，故错误地认定今日国际存在4690200元的损失，审计机构及检察机关之所以将该4848100元认定为诈骗金额，是因关联航次未预定，而实际原因是江源峰被羁押无法预订，出行日期未到，今日国际选择不继续履行等原因所致；今日国际之所以支付团款，主动采购是主因，明知原有的成交价格明显低于市价，客观上有放任江源峰采用本案的交易模式。2.江源峰涉嫌合同诈骗罪的金额为388986元。理由：审计报告显示江源峰截留的费用为104.93万元，支付其他旅行社大额资金共660314元应予扣除。3.原审还判令江源峰向被害人退赔4848100元，保护了被害人合法性存疑的利益。请求依法改判并减轻量刑。 江源峰的辩护人提出：1.江源峰伪造印章系出于方便开展业务所需，并非为伪造业务单据及舱位确认件创造便利条件。2.江源峰采用修改单价的方式向今日国际提供舱位，系经营模式所需，其主观上没有非法占有舱位费的目的，客观上也未占有该舱位费。3.今日国际在明知江源峰提供的舱位定价明显低于市场合理价格的情况下，在随时有机会向上游公司进行核实的情况下，仍默许江源峰不断开展业务，一定程度上表明今日国际对江源峰行为的认可，且今日国际事后补足差价的行为，进一步表明其对江源峰行为的追认。4.今日国际并没有受到任何实际损失（有证人曹某、张某、袁某证言予以证明），江源峰为居间人（有证人周某、郑某证言予以证明），其行为最多为民事欺诈行为，而非刑事诈骗行为，认定其构成合同诈骗罪缺乏合理依据。5.如最终仍认定江源峰构成合同诈骗罪，则诈骗金额应系其截留的款项扣除合理支出后的剩余款项，即38万余元。6.江源峰系独子，母亲患病需要其早日回归家庭予以照顾。据此，请求依法对江源峰从宽处理。 经审理查明：2018年1月至8月，被告人江源峰利用其在上海茶恬园国际旅行社有限公司从事旅游服务经营活动的便利，通过向上家旅行社浙江光大星辰国际旅行社有限公司、中青旅上海国际旅行社有限公司、上海锦江旅游控股有限公司、中国国旅（江苏）国际旅行社有限公司、中南国际旅游湖北有限责任公司、武汉旅发投天鹅国际旅行社有限公司、江苏万达原野国际旅行社有限公司以市场高价购买游轮舱位、向下家旅行社低价销售游轮舱位的中介服务，并从中收取佣金获利，其因自身经营方式造成巨额亏损。期间，被告人江源峰通过伪造上述公司的舱位确认件、隐瞒舱位真实价格等手段，采用“高买低卖”的方式向今日国际旅行社（经营地位于杭州市下城区）销售游轮舱位，在明知自身经营存在巨额亏损、无法最终履行合同提供全部游轮舱位的情况下，利用付款时间差、虚构航次继续诱骗今日国际购买游轮舱位，骗取今日国际用于购买游轮舱位的钱款。今日国际通过江源峰购买游轮舱位，共支付舱位费2682.86万元，其中直接支付江源峰舱位费170.79万元，江源峰截留舱位费104.93万元；依据江源峰伪造的业务确认件，向浙江光大星辰国际旅行社有限公司等七家上游旅行社支付舱位费1928.04万元。案发后为保证游客出行，今日国际与上游旅行社对账，按江源峰与各上游旅行社实际签订“业务确认件”的单价和舱位数，共向上游旅行社补充付款584.02万元，用于支付江源峰高买低卖、截留舱位费等原因形成的欠款；有上游旅行社多收到舱位费10.07万元；江源峰虚构、伪造七家上游旅行社QN180927等14个航次的“业务确认件”收取今日国际舱位费484.8101万元，给今日国际造成实际损失484.8101万元。 同年4月，被告人江源峰为维系其“高买低卖”的经营模式，在上海市静安区江宁路一刻字印章店内通过提供信息、花钱雇佣等方式，伙同他人伪造了浙江光大星辰国际旅行社有限公司业务专用章1枚，用于伪造该公司的业务单据、舱位确认件等，实现掩盖真实游轮舱位价格的目的。 同年8月5日，被告人江源峰被公安机关抓获归案。在本院审判阶段，江源峰的母亲代为退赔人民币5万元（已缴至原审法院代管）。 认定江源峰实施上述合同诈骗、伪造公司印章事实的证据，有证人周某、费某、曹某、袁某、张某、王某1、郑某、葛某、刘某、王某2、方某证言，接受证据材料清单、红色印章、今日国际报案材料（微信聊天记录、锦江公司确认件账目统计、中青旅公司确认件账目统计、光大星辰公司确认件账目统计、舱位确认单、付款审批单、发票信息、业务回单、电子回单、收款信息、团费确认书、团款费用登记单、个人账户明细表等）、缴款单、舱位确认单、进账记录表、舱位确认通知单、聊天记录、业务汇总表、确认件及水单、公函、确认件模板、公司印务受理章印件、业务订单、银行明细、冻结财产通知书、营业执照、工商注册信息、抓获经过、户籍证明，搜查证、搜查笔录及照片、视频，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，支付宝光盘，鉴定意见，审计报告等。前述证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决所列前述证据予以确认。 针对上诉人江源峰所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于今日国际是否因江源峰的行为而实际遭受直接经济损失的问题。经查：（1）浙江光大星辰国际旅行社有限公司业务员证人曹某证言证明2018年8月3日其向江源峰要8月8日出发航次的尾款120多万元，江源峰一直不接电话，其联系今日国际后获知今日国际已将8月8日、9月27日出发的航次价款都付清，双方经对账发现前面所有的账单都不能匹配，今日国际收到的确认单都印有假章，确认单内容也不对，且江源峰未向其公司订购9月27日出发的航次，但江源峰和今日国际确认了该航次并签定确认件，今日国际已将相应团款257613元转给其公司，但江源峰称该笔钱系之前7.26及7.30出发的航次尾款及一小部分8.08出发航次的尾款。另今日国际付给江源峰私人账户共248700元全款购买4.05出发航次，但江源峰并没有将钱打给其公司。出现这种情况的原因是江源峰高买低卖，资金缺口肯定越来越多；另外今日国际打入江源峰私人账户的248700元，江源峰用于何处、是否个人占有，也是造成缺口更大的原因之一。其公司和今日国际对账后，8.08以及8.11出发的航次江源峰未付清，今日国际补给其公司1448764元；但今日国际还有一笔损失就是支付了257613元购买了根本不存在的“9.27航次”。（2）中青旅上海国际旅行社有限公司员工证人袁某证言，证明2018年3月左右其开始卖邮轮舱位给江源峰，同年8月份左右其开始催促江源峰将8月8号出发的航次付清，江源峰以今日国际财务没法付款、财务人员工作出错等理由未付款。8月4日今日国际联系其，告知今日国际已报案。江源峰自称和今日国际合作消化舱位，购买舱位的款项均由今日国际打给其公司，江源峰让今日国际打款的金额和他订购舱位的钱有点不匹配，做了几笔生意后发现今日国际共多打款10万元左右，江源峰解释多余钱款当作以后航次的定金。江源峰从其处购买的舱位淡季价3000元-4000元左右，旺季价6000元左右，但他卖给今日国际淡季价2000元-3000元，旺季价3000元-3500元。经对账发现，今日国际的账目显示已向江源峰付清8.08、8.23、10.01出发的航次，但其公司账目显示仅结清7.26出发的航次及支付8.23航次定金18974元。出现这种情况的原因一是江源峰高买低卖，二是江源峰将其中一部分舱位卖给了其他旅行社。4.18出发的航次其公司以691302元卖给江源峰83间，但实际仅58间给了今日国际，23间给了北京新鑫国际旅行社上海分公司（最邮轮，价格142500元），另2间不确定给了谁；4.29出发的航次其公司以710400元卖给江源峰72间，江源峰仅给了今日国际19间，有49间卖给最邮轮（271100元），另4间卖给谁不确定。其和江源峰的确认件，同今日国际和江源峰的确认件完全不一样，价格、舱位数对不上，今日国际和江源峰的确认件上所盖其公司的章，是从其给江源峰的ＰＤＦ文件上抠下来的章。（3）上海锦江旅游控股公司邮轮部业务员证人张某证言，证明约从2018年5月开始，江源峰主动向其公司定舱位，7月底发现江源峰多付38382元，因联系不上江源峰而联系今日国际，发现有很多问题。其公司与江源峰签订的确认件，和今日国际与江源峰签订的确认件内容不同（价格、舱位数、出行时间等），江源峰将舱位以较低价格卖给今日国际，再用后款填前账的方式进行延续，所以每笔生意都会造成资金缺口，江源峰只能伪造确认单，修改价格、人数、出行时间等瞒混过去。其公司和江源峰的生意中，江源峰付清了6.09、7.22、7.26、8.12四个航次，剩余38382元。当时今日国际付的是7.22、7.26、10.01、10.07四个航次，但其公司没有10.01航次出发的舱位、有10.07航次的舱位但江源峰还未向其公司预定，其就将多余的38382元划作10.07航次的定金。经对账还发现江源峰通过编造航次等方式让今日国际继续快速打款，包括临时编造实际从其处出的舱位需要让今日国际打款到其他供应商的情形，即在几个供应商之间来回周转，目的是维持生意、不被拆穿。上述三名证人证言相互印证，证实了江源峰以市场价购买游轮舱位、向下家旅行社低价销售游轮舱位的中介服务模式，必定造成资金缺口、亏损的客观事实；曹某证言还证明江源峰在其公司与今日国际间的中介行为，导致今日国际直接损失至少25万余元。故据证人曹某、张某、袁某证言所证明的内容，不能得出辩护人所提今日国际未产生实际损失的结论；相反曹某证言能证明江源峰在其公司与今日国际间的中介行为，导致今日国际遭受直接损失。 （4）审计报告及相关书证，证明2018年1-8月，今日国际通过江源峰购买游轮舱位，共支付舱位费2682.86万元，其中直接支付江源峰舱位费170.79万元，江源峰截留舱位费104.93万元；依据江源峰提供的伪造“业务确认件”向浙江光大星辰国际旅行社有限公司等七家上游旅行社支付舱位费1928.04万元；案发后为保证游客出行，今日国际与上游旅行社对账，按江源峰与各上游旅行社实际签订“业务确认件”的单价和舱位数，共向上游旅行社补充付款584.02万元，用于支付江源峰高买低卖、截留舱位费等原因形成的欠款；上游旅行社多收到舱位费10.07万元；江源峰虚构七家上游旅行社QN180927等14个航次的“业务确认件”收取舱位费484.81万元。案发后今日国际共向上游旅行社补充付款584.02万元，扣除江源峰截留舱位费104.93万元及上游旅行社确认多收到舱位费10.07万元，主要因填补江源峰高买低卖形成的损失469.02万元；江源峰伪造“业务确认件”收取今日国际舱位费484.81万元，却未实际向上游旅行社预定相应的航次。原判依据上述审计报告等证据材料，将今日国际补足江源峰高买低卖但实际已出行舱位的差价款584.02万元不作为今日国际的直接损失认定，仅将江源峰伪造“业务确认件”向今日国际收取舱位费却未实际向上游旅行社预定相应航次的484.81万元，认定为江源峰给今日国际造成的直接损失，理据充足。但原判将案发后今日国际向上游旅行社补充付款中主要因填补江源峰高买低卖的价差469.02万元，均认定为江源峰同时给今日国际造成的经营损失，依据不足；因为排除江源峰的高买低卖的反常中介行为，今日国际不可能从上游旅行社获得远低于市场价的舱位价。 2.关于江源峰是否具有合同诈骗的主观故意及客观行为、是否构成合同诈骗罪、是否应退赔今日国际损失的问题。 经查：（1）江源峰实施的高买低卖“中介行为模式”，与正常商业运营的盈利模式相悖，从根本上决定江源峰不具备长期实际履约的能力。在没有其他经营利润来源的情况下，注定江源峰只能采用“后账还前账”的模式暂时维持且必定面临无法维系运转之日。证人袁某证言，证明在江源峰因本案被刑事拘留前，其就开始催促江源峰将8月8号出发的航次付清，江源峰以今日国际财务没法付款、财务人员工作出错等理由迟迟未付款，该证言表明江源峰在被刑事拘留前已经无法支付预定舱位的价款来维系运转。故江源峰被刑事拘留，并不是导致今日国际产生损失的原因。且江源峰归案至今均表示其不具备补付484.81万元舱位价款或偿还上述款项的能力。（2）涉案相关上游旅行社及今日国际提供的缴款单、舱位确认单、进账记录表、舱位确认通知单、聊天记录等书证及相关业务员的证言相互印证，证实江源峰和上下游旅行社确认件的航次、金额、舱位数量明显不一致，隐瞒“高买低卖”的事实，伪造上游旅行社的确认件发给今日国际，利用预订与结算的时间差，以每个舱位差价1000-2000元的“高买低卖”诱骗今日国际不断预订航次并支付相应款项。审计报告证明，今日国际支付的部分款项被江源峰私下截留，江源峰还存在将今日国际付款订购的部分舱位转售给其他公司的情形。（3）江源峰以涉案上游旅行社与下游旅行社之间的中介人员身份，与上、下游旅行社签订航次确认单、舱位确认单等具有合同性质的书面材料，诱骗今日国际不断预订航次并支付相应款项。中介人员的身份不影响对江源峰构成合同诈骗罪的认定。综上，可认定江源峰具有合同诈骗的主观故意及客观行为，其虚构航次舱位实际向今日国际多收取的484.81万元，系其合同诈骗的犯罪金额，且其依法负有向被害单位今日国际退赔上述直接损失的刑事责任。 本院认为，被告人江源峰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；江源峰还伪造公司的印章，其行为已构成伪造公司印章罪，应予二罪并罚。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确。但原判认定江源峰还给被害单位造成经营损失469万余元并在量刑时酌情考虑，依据不充分，江源峰及其辩护人所提相关意见，予以采纳；另鉴于江源峰的母亲在二审期间能代为退赔被害单位经济损失5万元，对江源峰可酌情从宽处罚。江源峰针对基本犯罪事实、罪名、应承担的退赔责任等所提上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见，均与查证事实及相关法律规定不符，不予采纳。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百八十条第二款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市下城区人民法院（2019）浙0103刑初310号刑事判决的第二项及第一项中对江源峰犯合同诈骗罪的定罪、所处罚金和对伪造公司印章罪的定罪量刑。 二、撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103刑初310号刑事判决第一项中对江源峰犯合同诈骗罪所处主刑及二罪并罚的决定执行刑。 三、被告人江源峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币100000元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑十一年九个月，并处罚金人民币101000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月5日起至2030年5月4日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  朱敏明 审判员  钱安定 审判员  胡 荣 二〇二〇年五月十三日 书记员  陆勋潮