江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终906号上诉人（原审原告）：郁侠，女，1966年12月9日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：刘劲松，男，1963年7月5日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：卢思源，东海县牛山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：纪小着，女，1980年2月21日出生，汉族，住江苏省东海县。被上诉人（原审被告）：纪成功，男，1961年12月23日出生，汉族，住江苏省东海县。被上诉人（原审被告）：王举香，女，1958年2月2日出生，汉族，住江苏省东海县。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：赵晓艳，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港万厦物业服务有限公司，住所地江苏省东海县牛山街道富华西路西双湖壹号南门。法定代表人：邵带弟，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈晓波，该公司工作人员。原审第三人：尹荣章，女，1970年11月1日出生，汉族，住江苏省东海县。原审第三人：江苏智地企业管理有限公司，住所地江苏省东海县富华西路88号西双湖壹号酒店综合楼。法定代表人：张滨，该公司总经理。上诉人郁侠因与被上诉人纪小着、纪成功、王举香、连云港万某物业服务有限公司（以下简称万某物业公司），原审第三人尹荣章、江苏智地企业管理有限公司（以下简称智地管理公司）恢复原状、财产损害赔偿纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初1291号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郁侠上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的所有诉讼请求；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、纪小着、纪成功、王举香的行为明显构成侵权，应当判令立即停止。纪小着、纪成功、王举香并非涉案宾馆屋顶的共有权人，其行为不仅随时会导致屋面损坏，而且严重影响了宾馆的正常经营。2、一审判决以行政机关已责令对违章建筑进行整改为由，认定上诉人的诉讼请求不属于民事案件受理范围，属于法律适用明显错误。3、一审判决以上诉人未同意其鉴定要求，机械认定上诉人的现有证据不足以证明本案因果关系，违背了公平和实事求是的原则，应予纠正。纪小着及其家人恶意掀开屋顶防雨盖板，拆窗改门等行为，其主观意图已经非常明显，就是想让宾馆遭受雨淋的不利后果。纪小着、纪成功、王举香辩称，1、屋顶属于建筑物的公共部分，纪小着、纪成功、王举香作为业主，依法有权使用，而不是侵权行为。2、上诉人没有证据证明其损失与纪小着、纪成功、王举香的合理使用行为之间存在因果关系。3、上诉人主张的损失发生在开发商的保修期内，事实上开发商在诉讼过程中也对屋顶的防水进行了维修。4、上诉人无权要求纪小着、纪成功、王举香将自家窗户恢复原状。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。万某物业公司辩称，请求二审法院维持原判。尹荣章、智地管理公司未作答辩。郁侠向一审法院起诉请求：1、纪小着、纪成功、王举香停止对其屋顶的使用；2、纪小着、纪成功、王举香将其房屋客厅东面的门恢复成窗户；3、纪小着、纪成功、王举香、万某物业公司支付房屋维修费22272元（材料7752元+人工费330元/天×4人×11天）及利息（按同期银行贷款利率从起诉之日起计算至实际给付之日止）；4、纪小着、纪成功、王举香、万某物业公司赔偿因维修房屋导致其宾馆停止经营期间的盈利损失30680元（248元/间/天×26天+238元/间/天×2间×26天+228元/间/天×2间×26天）及利息（按银行同期贷款利率从起诉之日起计算至实际给付为止）；5、纪小着、纪成功、王举香、万某物业公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：位于江苏省东海县牛山镇富华西路88号的西双湖壹号3号楼为连云港诚联房地产开发有限公司（2018年名称变更为智地管理公司）开发建设，于2013年4月26日竣工验收。其中西双湖壹号3-101、3-102室为刘某所有，为两层商业营业用房，属于裙楼；西双湖壹号3号楼一单元301室为纪小着所有，属于主楼。纪成功、王举香系纪小着的父母，与纪小着共同居住。301室房屋东侧外面为3-101、102室的楼顶平台。万某物业公司系西双湖壹号小区的物业服务单位，自2014年7月1日开始为该小区提供服务，尹荣章为该公司工作人员。2013年6月左右房屋交付后，刘某即开始对房屋进行装修，装修期间在楼顶平台上开凿了四个孔洞（用于机器设备管线连接至楼下）和一个开口井（便于人员上到楼顶平台维修机器设备）。2015年9月，刘某注册成立了西湖宾馆，为个体工商户。2016年8月1日，西湖宾馆、刘某与郁侠签订宾馆整体承包经营合同，将该宾馆整体承包给郁侠经营，自2016年10月1日至2021年9月30日，承包费每年12万元，双方还就其他内容进行了约定。2017年5月份左右，纪小着将其房屋东侧推拉窗拆除更换成门，并在楼顶平台上堆放儿童玩具车等杂物。2017年8月6日，王举香到楼顶平台上将一个出气孔上面的防雨盖板掀翻在地。2017年9月19日，西湖宾馆向万某物业公司西双湖壹号物业管理处书面投诉，认为301室私自拆窗改门，破坏宾馆楼顶防雨层、掀开宾馆排气孔防雨盖板，致使其宾馆5间客房渗水发霉，要求万某物业公司责令301室业主恢复原状、维修宾馆楼顶防雨层、赔偿营业损失等。2017年12月10日，西湖宾馆书面告知万某物业公司，由于9月19日书面投诉后楼上业主至今没有整改，为能正常经营，该宾馆决定自行维修，要求万某物业公司和301室业主承担相关费用。2018年2月23日，东海县城市管理行政执法局向西双湖壹号3号楼一单元301室送达《责令改正通知书》，认为该户违规开窗改门的行为，已违反相关法律规定，责令其于2018年2月25日前改正，自行恢复原样，逾期未改正的，将依法予以查处。301室拒绝签收。2018年4月21日下午14时左右，西双湖壹号3-101室举报301室住户手里拿枪要打他，东海县西双湖派出所出警后调查，发现系七八岁小孩拿玩具枪，对其及父母进行批评教育。当天14时30分左右，王举香到楼顶平台上在其儿子（案外人）的协助下拖起一块水泥板压在西湖宾馆的开口井盖上面。2018年5月26日下雨，西湖宾馆工作人员发现开口井盖无法从房内打开，遂从宾馆侧面的雨棚翻至楼顶平台将水泥板移开。另查明，在建设管理部门备案的西双湖壹号3号楼建筑施工图设计说明载明，屋面有两种做法：（一）1：1水泥砂浆随抹面，50厚C25级细石混凝土（内配直径为6mm间距150mm一级纵横钢筋网）刚性层，4厚SBS改性油毡防水层，20厚1:2.5水泥砂浆找平层，C20细石混凝土打坡1%，现浇钢筋混凝土结构板；（二）1：1水泥砂浆随抹面，50厚C25级细石混凝土刚性屋面（内配直径为6mm间距150mm一级纵横钢筋网），65厚挤塑聚苯板，4厚SBS改性油毡防水层，20厚1:2.5水泥砂浆找平，加气混凝土碎块找坡（最薄处80厚），现浇钢筋混凝土结构板。郁侠提供的非住宅商品房质量保证书载明：西双湖壹号屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修期限为5年，保修期如因防水材料、设计或施工质量问题而导致屋面、墙面、厨房和卫生间地面漏水、地下室渗漏及管道开裂、渗漏渗水、滴漏，建设单位将无偿进行维修并满足有关规范及标准。2019年1月，经万某物业公司协调，智地管理公司对涉案楼顶平台进行了防水维修。郁侠陈述，开发商防水维修后，宾馆大部分房间不再渗水，仅余靠北一间房还有渗水痕迹，不能确定是否还有渗漏。王举香认为，宾馆靠北房间如果还有渗漏，也是因为该房间楼面上方有电线孔洞。2019年6月4日，经一审法院组织现场勘验，涉案楼顶平台上有：出气孔3个（上有防水盖板）、301室的空调外机1台、401室的空调外机1台、西湖宾馆的空调外机14台、热水器1台、储水罐1个、西湖宾馆开凿的内径57cm×50cm的开口井1个（便于宾馆人员上下楼顶平台维修上述机器设备）、孔洞4个（用于上述机器设备线路连接）。经一审法院释明，郁侠于2019年7月29日申请对涉案房屋楼面漏水原因进行鉴定。2019年10月16日，郁侠又书面撤回鉴定申请，认为自己提供的证据足以证明纪小着及其家人的侵权行为是西湖宾馆漏水的主要原因。一审法院认为，关于郁侠的第一项诉讼请求，即要求纪小着、纪成功、王举香等人停止对其屋顶的使用，一审法院分析如下：首先，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。本案中，西双湖壹号小区3号楼3-101和3-102室的楼顶平台，位于建筑物外面，并非郁侠承包的3-101和3-102室房屋的专有部分，而是建筑物的共有部分，故郁侠对楼顶平台不享有独占性的、排他性的占有使用权。其次，根据建设管理部门备案的图纸说明，涉案楼顶平台系由钢筋混凝土、水泥砂浆、油毡防水层等多层结构组成，正常的人为活动、行走，对楼顶平台造成破坏的可能性较低。西湖宾馆为经营需要在楼顶平台上钻洞开井，完全打穿了楼顶平台，是否会对楼顶平台的防水效果产生不良影响存疑。根据目前在案证据，王举香等人虽有过将楼顶平台上的出气孔盖板掀翻、用水泥板压住西湖宾馆开口井盖等行为，但不足以判定王举香等人在楼顶平台的活动造成宾馆大面积漏水。经一审法院释明，郁侠拒绝对漏水原因申请鉴定。因此，该项诉讼请求，证据不足，一审法院依法难予支持。邻里之间应当友好相处，发生矛盾应主动协商，协商不成可以通过法律途径解决，而不应采取侵犯他人权利的方式。望王举香等人知错能改，不再发生上述此类行为。关于郁侠的第二项诉讼请求，即要求纪小着、纪成功、王举香等人将其房屋客厅东面的门恢复成窗户，一审法院认为，东海县城市管理行政执法局已对此出具《责令改正通知书》，纪小着、纪成功、王举香未予改正，应由行政机关进一步处理。该项诉讼请求不属于法院的民事受案范围，一审法院不予处理。关于郁侠的第三、四项诉讼请求，即要求纪小着、纪成功、王举香、万某物业公司支付房屋维修费22272元及利息，赔偿因维修房屋导致其宾馆停止经营期间的盈利损失30680元及利息。一审法院认为，现有证据不足以证实西湖宾馆漏水与纪小着、纪成功、王举香在楼顶平台上的活动之间存在因果关系。郁侠亦没有证据证明万某物业公司未尽到物业管理责任与西湖宾馆漏水之间存在因果关系。因此，郁侠的诉讼请求依据的事实主张不成立，以此要求纪小着、纪成功、王举香、万某物业公司承担赔偿责任，一审法院亦无法支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第七十条、第七十一条、第七十二条、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第（四）项、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（二）项之规定，判决：驳回郁侠的诉讼请求。二审中，对于郁侠提交的视频，证明目的为纪小着及其家人仍持续侵权，因属于新的事实，郁侠可另行主张，本院不作确认。经本院审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，第一，根据涉案屋顶的材质及结构，纪小着等人的正常使用对屋顶造成破坏的可能性较低，郁侠诉请法院判令纪小着等人停止对屋顶的使用，缺乏事实与法律依据，一审判决未予支持并无不当。当然，纪小着等人存在一些不当行为，一审法院亦告知纪小着等人应当不再发生此类行为。如纪小着等人仍不当使用屋顶，导致损害后果的发生，郁侠可再行主张权利。第二，有关行政机关已对纪小着等人将窗户改成门的行为作出处理，一审法院告知应由行政机关进一步处理，不属于法院民事诉讼受案范围亦无不当。第三，当事人对自己的主张，有责任提供证据证明。本案中，郁侠提交的证据不足以证明宾馆漏水与纪小着等人在屋顶的活动之间存在因果关系，故一审判决未予认定符合法律规定。综上，郁侠的上诉请求不能成立，本院依法不予支持，一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1623元，由上诉人郁侠负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 黄 宇审 判 员 张 奇二〇二〇年五月二十六日法官助理 宋继林书 记 员 王方洁法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。