山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终39号 上诉人（原审被告、反诉原告）：阳泉市天和物流有限公司，住所地阳泉市平定县冠山镇义平路南（原华通车队）。 法定代表人：周黎明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵翀阳，山西圣平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：葛华明，男，1967年3月23日生，汉族，现住平定县。 委托诉讼代理人：陈娥平，山西真安律师事务所律师。 上诉人阳泉市天和物流有限公司（以下简称天和物流公司）因与被上诉人葛华明劳务合同纠纷一案，不服山西省平定县人民法院（2019）晋0321民初1017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳泉市天和物流有限公司委托诉讼代理人赵翀阳、被上诉人葛华明及委托诉讼代理人陈娥平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天和物流公司上诉请求：l.撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求、支持上诉人的全部反诉请求，或将本案发回重审；一、二审诉讼费用、反诉费用均由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院将案由定性为劳务合同纠纷，适用法律错误，应为建设工程合同纠纷。案涉工程是由上诉人提供机械和材料，被上诉人组织农民工施工完成，工程款项按55元/m?计算。第一，在建设工程合同中，存在着大量的包工不包料的施工方式，上诉人与被上诉人系建设工程合同关系，被上诉人与农民工之间才是劳务合同关系；第二，案涉工程不是被上诉人一人独自完成，而是由被上诉人组织农民工共同完成，被上诉人赚取的是工程利润，是全部工程款与应付农民工工资的差价，被上诉人的身份是包工头，而不是农民工；第三，如本案定性为劳务合同纠纷，则应当判决驳回被上诉人的全部诉讼请求，由农民工分别主张各自的权利，因为劳务合同中只能就自己提供劳务的部分主张权利，而不能代替他人主张权利。2、被上诉人承建工程在竣工前发生倒塌，拒绝履行修复义务，支付劳务费的条件并不成就，且在原判决书第14页，法院认定被上诉人劳务费86276.05元，第15页认定被上诉人应当承担因石墙倒塌导致上诉人支付蒋三孩工资29524元，则应当在86276.05元基础上核减29524元，而一审判决只是进行了表述，并未核减。3、一审法院认为无证据证明石墙倒塌的原因，明显错误。承包人负有工程竣工验收合格的法定义务，在竣工验收合格前发生的工程质量问题，均应当推定为承包人原因所致。对于因其他原因导致工程质量问题的，承包人应承担举证责任，而被上诉人并未提供任何证据证实系其他原因所致。反之，上诉人提供了充分证据，一审法院却不予采纳。综上，石墙倒塌系被上诉人造成，损失也应由被上诉人承担。退一步讲，按照双方约定，由双方共同分担损失。即使按照一审法院认定的主次责任看，对损失的分担也明显失衡。4、请求司法鉴定，确定损失具体金额及各自应承担比例，一审法院主观认定被上诉人只承担29524元，明显错误。 葛华明辩称，案由为劳务合同纠纷是正确的；导致墙体倒塌原因是上诉人在墙体还没凝固时，大型挖机作业，且石材水泥质量存在问题，墙体厚度不够；一审法院计算劳务量和工程量偏小。 葛华明向一审法院起诉请求：判令天和物流公司支付其劳务费192500元，并承担诉讼费。 天和物流公司向一审法院反诉请求：判令葛华明赔偿天和物流公司因石墙倒塌产生的各项经济损失共计60万元，并承担反诉费用。 一审法院认定事实：天和物流公司与平定县兴隆液化石油气有限公司相邻。2017年10月下旬，天和物流公司法定代表人周黎明与葛华明口头约定，由葛华明为天和物流公司修建液化气站挡墙砌筑工程，由天和物流公司提供材料、机械等，葛华明负责人工，人工费按55元/m?，工期一个月。2017年11月初，葛华明带领工人开始进行石墙砌筑工程，其完成的石墙工程分为上（短墙）下（长墙）两部分。2017年12月7日晚，葛华明砌筑的下部分石墙的部分墙体倒塌。后天和物流公司将倒塌部分的石墙修复工程交由蒋三孩完成。当事人双方因案涉工程的结算事宜产生纠纷，继而形成诉讼。 一审庭审中，葛华明对天和物流公司提交的其与蒋三孩的工程（结）算表提出，结算表中第1项正面大墙砌石536.8m?为蒋三孩修复倒塌部分工程量，第9-12项勾缝工程共1167㎡为应由其完成实际由蒋三孩完成的勾缝工程，其认可天和物流公司因上述第1、9-12项造成的损失，结算表中的其他项与本案无关。另查，根据上述结算表，天和物流公司因第1项工程应支蒋三孩工资29524元，因第9-12项工程应支蒋三孩工资17504元，以上共计47028元。 一审法院另查明，石墙倒塌后，葛华明方代表葛素明与天和物流公司方代表侯忠宝对葛华明所砌石墙未倒塌部分的工程量进行了测量。2019年8月27日，一审法院组织双方当事人到案涉石墙现场对双方测量记载的数据进行了复核。经复核，双方确认葛华明所砌石墙未倒塌部分工程量共计1886.91m?。 一审法院诉讼中，天和物流公司对石墙倒塌给其造成的损失提出司法鉴定申请。 对当事人争议的事实，一审法院评析如下： 一、关于本案的案由。葛华明主张系劳务合同纠纷，天和物流公司主张系建设工程合同纠纷。根据天和物流公司法定代表人周黎明与葛华明的口头约定，葛华明为天和物流公司修建案涉石墙砌筑工程，葛华明只负责人工，人工费按55元/m?计算，可见，葛华明在案涉工程中只是为天和物流公司提供劳务而获得劳务报酬，双方因此形成劳务合同法律关系，双方因此产生的纠纷依法应为劳务合同纠纷。 二、关于葛华明主张的劳务费。本案中，葛华明组织人员在天和物流公司的石墙砌筑工程中提供了劳务，天和物流公司理应支付葛华明相应的劳务费。 关于劳务费的数额认定：1、葛华明所完成工程中未倒塌部分的劳务费。根据双方约定，劳务费按55元/m?计算，葛华明所完成的未倒塌部分的工程为1886.91m?，该部分劳务费依约定计算为103780.05元。因双方均认可天和物流公司与蒋三孩的工程（结）算表中第9-12项勾缝工程应由葛华明完成，而实际由蒋三孩完成，天和物流公司因此支付蒋三孩工资17504元，故该部分费用应从葛华明所完成工程中未倒塌部分的劳务费中予以扣除。据此，其该部分劳务费依法认定为86276.05元（103780.05元－17504元）；2、葛华明所完成工程中倒塌部分的劳务费。因天和物流公司与葛华明均无倒塌石墙部分的基础数据，根据天和物流公司将倒塌石墙部分交于蒋三孩修复而重新完成，天和物流公司因此向蒋三孩支出工资29524元的事实，法院依法酌定葛华明在该部分中修建的工程量与蒋三孩的工程量相当，因天和物流公司分别与葛华明、蒋三孩约定的人工结算单价相同，故依法酌定葛华明在该部分工程中的劳务费为29524元，但因该部分石墙倒塌，其未能向天和物流公司交付相应的劳动成果，造成天和物流公司向蒋三孩支出工资29524元的损失，该损失依法应由其承担，应从其上述劳务费中扣除。 综上，天和物流公司应支付葛华明劳务费86276.05元。 三、关于天和物流公司主张的葛华明赔偿其因石墙倒塌产生的经济损失。本案尚无任何证据能够证明石墙倒塌的原因。法院认为，天和物流公司将高达4m以上、甚至12m左右的石墙工程的砌筑任务交由无任何资质的葛华明个人完成，存在明显过错，其对石墙的倒塌应承担主要责任；葛华明明知自己无任何资质，却承揽案涉石墙工程的砌筑任务，也存在一定过错，对石墙的倒塌也应承担一定的责任，酌定其承担的责任部分即其对倒塌石墙部分的劳务费，对此在上述劳务费的认定中已予以扣除，在此不再重复认定。天和物流公司主张的其余损失，应由其自行承担。 四、关于天和物流公司对石墙倒塌给其造成的损失申请司法鉴定一节，因该损失中与葛华明相关部分已作出认定，其余损失与当事人葛华明无关，故对其所提申请依法不予准许。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条及《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：1、阳泉市天和物流有限公司在本判决生效后十日内支付葛华明劳务费86276.05元；2、驳回葛华明的其他诉讼请求；3、驳回阳泉市天和物流有限公司的反诉请求。如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4150元，由葛华明负担2282元，阳泉市天和物流有限公司负担1868元。反诉案件受理费4900元，由阳泉市天和物流有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于：一、案由是劳务合同纠纷还是建设工程合同纠纷；2、葛华明主张的劳务费是否支付及数额；3、案涉石墙倒塌是否可归责于葛华明及损失赔偿比例的确定。 关于焦点一，根据天和物流公司法定代表人周黎明与葛华明的口头约定，葛华明为天和物流公司完成案涉石墙砌筑工程，天和物流公司负责材料、机械等，葛华明负责人工，人工费按55元/m?计算。由此可见，葛华明在案涉工程中只是为天和物流公司提供劳务而获得劳务报酬，双方因此形成劳务合同法律关系，由此产生的纠纷依法应为劳务合同纠纷。天和物流公司关于案由为建设工程合同纠纷的理由，与事实不符，亦无法律支持，不能成立。 关于焦点二，葛华明向天和物流公司提供劳务，天和物流公司向葛华明支付报酬。本案一审中查明，葛华明砌筑石墙的未倒塌部分的劳务费用为86276.05元，因承载该劳务的石墙已由天和物流公司投入正常使用，天和物流公司应就该部分劳务按约定支付相应劳务费用。天和物流公司虽提出劳务质量不合格的抗辩理由，但未提供相应证据佐证，不能成立。一审法院认定天和物流公司支付葛华明未倒塌部分石墙的劳务费用86276.05元，并无不当。关于葛华明诉请的已倒塌部分石墙的劳务费用，一审法院以其未提供相应劳动成果为由予以驳回亦无不当。 关于焦点三，天和物流公司主张葛华明应对案涉石墙倒塌承担责任，系基于其认为双方之间存在建设工程合同关系。本院依据已查证的事实及证据，依法认定天和物流公司与葛华明之间形成劳务合同关系。天和物流公司主张葛华明对石墙倒塌的损失承担赔偿责任，则应就葛华明的劳务行为与石墙倒塌所造成损害事实之间存在因果关系承担举证责任。因天和物流公司提供证据不足以证明其事实主张，故应承担不利的法律后果。关于天和物流公司提出石墙倒塌后双方协议分担损失的问题，葛华明庭审陈述否认双方对分担损失进行过协商，天和物流公司也不能提供证据，证实葛华明有分担损失的明确意思表示。一审法院依法认定天和物流公司自行承担损失并无不当。天和物流公司关于葛华明应对石墙倒塌造成经济损失承担损害赔偿责任及对损失申请鉴定的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。 综上所述，天和物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9050元，由阳泉市天和物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  古晓丽 审判员  王世明 审判员  李继成 二〇二〇年五月十三日 书记员  李越梅