广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4190号上诉人（原审原告）：胡志纯，男，1968年12月4日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人（原审原告）：徐广汝，男，1966年11月25日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。两上诉人共同委托诉讼代理人：何学兵，广东连捷律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：黄红鹰，广东连捷律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄鹰，男，1980年1月24日出生，汉族，住湖北省公安县。被上诉人（原审被告）：杜辉婧，女，1982年9月10日出生，汉族，住湖北省公安县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐克帆，广东合邦律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：王冰，广东合邦律师事务所实习律师。上诉人胡志纯、徐广汝因与被上诉人黄鹰、杜辉婧合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初7427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人胡志纯、徐广汝共同委托诉讼代理人何学兵、黄红鹰，被上诉人黄鹰、杜辉婧共同委托诉讼代理人徐克帆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。胡志纯、徐广汝上诉请求：1.撤销一审判决，改判由黄鹰、杜辉婧向胡志纯、徐广汝返还定金518000元；2.一、二审诉讼费用由黄鹰、杜辉婧承担。事实与理由：（一）、黄鹰、杜辉婧无法提供证据证明其具有履行本案双方签订的《合作协议》的能力，即黄鹰、杜辉婧能取得国防交通加油站的指标。本案的《合作协议》虽然名为合作协议，但从整个协议的主旨和内容来看，其核心和本质是一份买卖协议，黄鹰、杜辉婧向胡志纯、徐广汝出售的标的是建设国防交通加油站的指标，主要从协议3.2条可以看出。虽然协议也约定了一些其他条款比如说胡志纯、徐广汝拿出150万元做公关推广和给30万元给黄鹰、杜辉婧做工资报酬，但这些都是建立在黄鹰、杜辉婧能拿到指标并将国防交通加油站建成的前提下才会产生的。因此本案协议名为合作实为买卖，且买卖的标的是特殊商品—国防加油站的建设指标，作为出售方的黄鹰、杜辉婧首先应当证实其具有履行协议的能力，即如何能拿到国防交通加油站的指标，否则，黄鹰、杜辉婧就应当如数退还胡志纯、徐广汝支付给黄鹰、杜辉婧的购买国防交通加油的指标的定金。一审判决要求胡志纯、徐广汝举证证实黄鹰、杜辉婧有履行能力是不公平的，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”综合本案的案情，是否有能力提供国防交通油站的指标，当然应当由黄鹰、杜辉婧举证证实。二、即使黄鹰、杜辉婧能证实其具有履行协议的能力，也因其怠于履行导致协议无法履行。本案《合作协议》于2016年12月1日签订，约定双方合作项目名称为加油站，项目地址由胡志纯、徐广汝方负责选取,黄鹰、杜辉婧方负责查询是否符合加油站建设要求和规划，加油站按照国防交通加油站建设标准与要求进行建设,列入国防交通加油站系列进行管理保障,有关建设标准、要点和共管办法由黄鹰、杜辉婧方提供,有关列入系列手续由黄鹰、杜辉婧方负责报批和办理。胡志纯、徐广汝方选好加油站地址时，黄鹰、杜辉婧方开始查询相关规划，保证地段能符合加油站要求。《合作协议》3.4约定黄鹰、杜辉婧方针对选好了的项目位置，从报批到相关证照时间在6-9个月内完成，胡志纯、徐广汝方可在一年半左右正常运营。然而协议签订后，胡志纯、徐广汝方已多次进行选址，并带黄鹰、杜辉婧方多次查看所选地块是否符合加油站的建设要求和规划，但黄鹰、杜辉婧方每次查看地块时均不询问地块的性质和方位等情况，只是说回去请示研究，让胡志纯、徐广汝等消息，但是却杳无音信，截止目前，项目仍毫无进展。胡志纯、徐广汝已依约支付了定金，也按照协议约定进行认真细致的选址工作，但是黄鹰、杜辉婧却经各种理由推脱延迟，协议约定的履行期限为5年，至今期限已超过3年，还剩两年的时间，但是目前连最基础的加油站选址都没有确定，这些都是黄鹰、杜辉婧怠于履行协议约定的义务所致。依据《合同法》第六十条规定：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”及第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”，胡志纯、徐广汝有权要求在协议履行期限未满的情况下，要求黄鹰、杜辉婧返还定金。黄鹰、杜辉婧共同答辩称，同意一审判决。（一）胡志纯、徐广汝仅进行了一次选址工作，但选址地块不符合建设加油站的标准，直接影响后续工作推进。（二）广东省国防交通应急保障第一基地有限公司是涉案加油站的建设单位，双方合作的加油站实际上是挂靠在该公司名下经营，胡志纯、徐广汝交付的300万元，也是向广东省国防交通应急保障第一基地有限公司交付的保证金，并非黄鹰、杜辉婧收取。（三）协议有效期为五年，黄鹰、杜辉婧仍在履行合同的有效期限内，不存在返还定金的问题。胡志纯、徐广汝向一审法院起诉请求判令:1.黄鹰、杜辉婧向胡志纯、徐广汝返还定金518000元；2.黄鹰、杜辉婧承担本案的诉讼费。一审认定的事实：胡志纯、徐广汝（乙方）与黄鹰、杜辉婧（甲方）签订《合作协议》，该《合作协议》载明：……双方本着优势互补、平等互利、共同发展和军民融合、平战的原则，经友好协商、决定合作建设和经营国防交通加油站（以下简称加油站）。未明确双方的职责、权利与义务，在公平、公正、平等的基础上，双方签订本协议，以供双方共同遵守。第一条合作项目名称和地址合作项目名称：加油站；项目地址：（地址由乙方负责选取，甲方负责查询是否符合加油站建设要求和规划）。第二条合作方式合作方式：根据不同情况采取不同的合作方式。乙方负责土地购买或者租赁；乙方自行负责资金的投资和运营，管理。2.1该加油站按照国防交通加油站建设标准与要求进行建设，列入国防交通加油站系列进行管理保障，有关建设标准、要点和共管办法由甲方提供，有关列入系列手续由甲方负责报批和办理。2.2该加油站建设与经营所需用地由乙方落实，所需资金和相关报批手续、证照的办理由乙方负责。甲方负责乙方办理和申报批复的所有手续，直到正常开业。乙方出资150万元做共关推广，给甲方30万做工资报酬，合计费用180万。2.3该加油站由乙方自主经营、独立核算、自负盈亏、自担风险。2.4自加油站建成投入运营起……每年还应向甲方交纳管理费12万元。第三条权利与义务相关流程3.1……。3.2乙方选定好加油站地址时、甲方开始查询相关规划。保证地段能符合加油站要求。（甲方保障油站指标的下达，乙方必须出资300万人民币购买甲方的指标，购买打款流程：当甲方确定选址符合要求时，乙方打款100万元到甲方指定账户：……）如果甲方没有在相关的时间内容里完成，甲方赔赏乙方100万。（乙方所付出的费用的除外）。3.3……。3.4……。第四条……第八条争议解决……任何一方有权向本协议签订地的法院提起诉讼。第九条协议的生效及其他……9.2本协议未尽事宜，由甲乙双方协商解决，并签订书面协议.备注：乙方购买甲方加油站指标300万，定金51.8万元5年内有效（2016年12月1日2021年12月1日）乙方交给甲方的土地必须合法，否则带来的一切损失由乙方自行承担。落款栏签字代表处分别有胡志纯、徐广汝、黄鹰、杜辉婧的签名及捺印，签订日期显示为2016年12月1日。胡志纯、徐广汝于2016年12月1日、12月2日分别向黄鹰、杜辉婧支付了190000元、328000元，合计518000元。胡志纯、徐广汝、黄鹰、杜辉婧均确认胡志纯、徐广汝曾就建设加油站进行选址，但胡志纯、徐广汝称因建设加油站需要经过特别批准程序，胡志纯、徐广汝不可能选取到适合建设加油站的地块，且黄鹰、杜辉婧作为自然人不可能取得建设加油站的指标，故黄鹰、杜辉婧与胡志纯、徐广汝签订的《合作协议》是无效的，黄鹰、杜辉婧应向胡志纯、徐广汝退返还其已支付的定金518000元。黄鹰、杜辉婧则称胡志纯、徐广汝在选取了不适合建设加油站的地址后并未继续进行选址，而根据上述协议的约定，系由胡志纯、徐广汝负责选取符合规定的建设加油站地块、黄鹰、杜辉婧作为自然人负责沟通协调、居间合作及申请加油站指标，并非将指标卖给胡志纯、徐广汝。同时，双方签订的上述协议并不违反法律规定、是合法有效的且可以履行，履行期间是2016年12月1日至2021年12月1日，现上述协议仍在履行期间，故胡志纯、徐广汝无权要求黄鹰、杜辉婧退回上述定金，黄鹰、杜辉婧对此提交了《广东省交通战备与信息动员办公室文件》（复印件）作为证据。胡志纯、徐广汝认可该文件的真实性，但认为该文件证实了加油站的指标是由国家管控并由其成立公司进行专营，加油站的用地需符合国土部门的规划要求，其无法取得规划用地，故双方签订的《合作协议》是根本无法履行的。以上事实，有当事人的陈述以及胡志纯、徐广汝提交的《合作协议》、个人结算业务申请书（复印件）、国内支付业务付款回单（打印件）、银行卡交易明细清单及个人结算业务申请书和黄鹰、杜辉婧提交的《广东省交通战备与信息动员办公室文件》（复印件）为凭。一审法院认为：本案是合同纠纷。胡志纯、徐广汝、黄鹰、杜辉婧双方签订的《合作协议》，是在平等自愿的基础上签订的，亦是双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，故双方的合同关系依法成立、有效。上述协议虽名为合作协议，但根据协议约定内容等，本案实为合同纠纷。关于胡志纯、徐广汝要求黄鹰、杜辉婧返还定金518000元的主张。一审法院认为，首先，胡志纯、徐广汝、黄鹰、杜辉婧在签订上述协议时明确约定了双方在五年内履行合同义务，现双方约定的履行期限尚未届满，双方仍可继续履行上述协议约定义务。其次，胡志纯、徐广汝现无证据证实上述协议约定义务确实无法履行，应自行承担举证不能的不利后果。基于上述，胡志纯、徐广汝主张黄鹰、杜辉婧向其返还定金518000元，依据不足，一审法院不予支持。为此，一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定作出判决如下：驳回胡志纯、徐广汝的全部诉讼请求。案件受理费4490元，由胡志纯、徐广汝负担。经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院二审庭后，黄鹰、杜辉婧补充提交如下证据：1.《广东省国防交通应急保障第一基地（大队）统一社会信用代码证书》，机构性质“机关”，负责人“余廷林”，颁发日期“2019年2月12日”；2.《关于印发（试行）的通知》、《广东省国防交通加油站建设标准（试行）》、《关于加快落实广东省国防交通油料应急保障系统建设工作的通知》、《广东省交战与信动办关于印发（试行）的通知》、《广东省国防交通加油站管理办法（试行）》，拟共同证明涉案国防交通加油站的建设和管理具有法律规定和标准，且广东省国防交通应急保障第一基地是依法成立具有经营资质的事业单位，胡志纯、徐广汝即是挂靠在该基地名下进行涉案加油站建设和运营。经质证，胡志纯、徐广汝对挂靠关系不予确认，认为根据协议，其出资300万元购买的是加油站指标，而非挂靠资质。本院经审核上述证据，《广东省国防交通加油站管理办法（试行）》第五条规定，“广东省国防交通加油站的建设、管理、保障任务原则上由省国防交通各应急保障基地承担，特殊情况经批准的也可与其他社会力量合作承担，高速公路业主（有外资成分的除外）经批准的也可独立承担。”本院认为，本案为合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：黄鹰、杜辉婧应否向胡志纯、徐广汝返还定金518000元？本院分析认定如下：第一，至本案二审之日，《合作协议》约定的履行期限已过半，但黄鹰、杜辉婧未有证据证明其对于《合作协议》的推动及履行具体实施了哪些工作。黄鹰、杜辉婧称因胡志纯、徐广汝进行的加油站选址不合格，直接影响了后续合作的推进。但是，黄鹰、杜辉婧并不能够证明，基于涉案加油站的特殊性质，胡志纯、徐广汝具有法律规定的选址身份，且有能力独立完成选址任务。第二，依照《合作协议》的约定，胡志纯、徐广汝支付的涉案518000元，是其为购买涉案加油站指标而向黄鹰、杜辉婧支付的定金。黄鹰、杜辉婧二审期间答辩称，包含案涉定金在内的300万元，实际是胡志纯、徐广汝为挂靠在广东省国防交通应急保障第一基地有限公司或者广东省国防交通应急保障第一基地名下建设涉案加油站，而向后者支付的保证金。但是，从双方签订的《合作协议》中，未有任何地方体现黄鹰、杜辉婧所称的挂靠关系。更进一步讲，依照黄鹰、杜辉婧提交的《广东省国防交通加油站管理办法（试行）》第五条的规定，国防交通加油站原则上由省国防交通应急保障基地建设、管理，特殊情况经批准的可由其他社会力量合作承担。本案中，黄鹰、杜辉婧并无证据，证实对于胡志纯、徐广汝与广东省国防交通应急保障第一基地合作建设、经营涉案加油站，经过了主管部门特殊批准。第三，从本案现有证据来看，黄鹰、杜辉婧无法证明其有能力取得国防交通加油站建设指标，更不能证明其有权利进行指标的转卖。至于黄鹰、杜辉婧所称其仅是提供居间服务，涉案款项性质为支付给广东省国防交通应急保障第一基地有限公司或者广东省国防交通应急保障第一基地的挂靠保证金，更无任何合同及事实依据。因此，《合作协议》约定的履行期限虽未届满，但胡志纯、徐广汝基于涉案协议拟获取的合同目的不可能实现，是较为确定的事实。胡志纯、徐广汝要求黄鹰、杜辉婧退还定金，于法有据，本院予以支持。综上所述，胡志纯、徐广汝上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初7427号民事判决；二、被上诉人黄鹰、杜辉婧于本判决发生法律效力之日起五日内，向上诉人胡志纯、徐广汝返还518000元。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4490元，由被上诉人黄鹰、杜辉婧共同负担；二审案件受理费8980元，由被上诉人黄鹰、杜辉婧共同负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 易超前二〇二〇年五月二十五日书记员 林燕贞梁惠康