甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书(2018)甘0102民初11432号原告（反诉被告）：刘一兵，男，1972年12月21日出生，汉族，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：王路，甘肃兴正天律师事务所律师。委托诉讼代理人：马永强，甘肃兴正天律师事务所律师。被告：城关区盐场路东阳紫御坊木雕加工厂，住所地兰州市城关区盐场路512号。经营者：葛云刚，该加工厂厂长。被告（反诉原告）：陈小芬，女，1974年5月6日出生，汉族，城关区盐场路东阳紫御坊木雕加工厂实际经营者，住兰州市城关区盐场路512号。委托诉讼代理人：贾新伟，甘肃元成彤律师事务所律师。刘一兵与城关区盐场路东阳紫御坊木雕加工厂（以下简称紫御坊木雕厂）、陈小芬定作合同纠纷一案，本院于2018年12月4日立案后，陈小芬以刘一兵违约未全部支付加工费为由提起反诉,本院合并审理后,依法适用简易程序审理，因案情复杂，转为普通程序，于2019年11月29日公开开庭进行了审理。刘一兵及其委托诉讼代理人王路、马永强，陈小芬及其委托诉讼代理人贾新伟,紫御坊木雕厂经营者葛云刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘一兵向本院提出诉讼请求：1、依法解除双方签订的加工承揽协议；2、依法判令紫御坊木雕厂和陈小芬共同返还订金50000元并支付违约金22428元；3、诉讼费由紫御坊木雕厂和陈小芬共同承担。事实和理由：刘一兵与陈小芬达成佛板加工协议1份。约定由刘一兵提供佛板样品，陈小芬自备材料进行加工。双方还约定单价、数量及交货时间后，刘一兵支付订金50000元。由于陈小芬完成的工作成果即佛板与刘一兵提供的样品在色泽、文字图案相去甚远，陈小芬完成制作的佛板存在质量问题，根本未达成定作方的品质要求。后经城关区工商局高滩板材市场管理部门调解，陈小芬表示能够按照样品整改符合约定的品质，但陈小芬实际拟交付的佛板仍不符合约定的品质要求，且其表示不再返工重做。陈小芬的行为已构成违约，损害刘一兵合法权益。为此，状诉本院，请求人民法院依法判如所请。紫御坊木雕厂辩称，其与刘一兵无法律上的利害关系，双方不存在定作法律关系。陈小芬并非其单位实际经营者。陈小芬辩称，刘一兵与陈小芬签订的加工承揽协议双方意思表示真实，内容约定合法。履行过程中不存在解除合同的约定或法定的情形。刘一兵主张解除合同无事实和法律依据。由于刘一兵未依约履行定作人的分步验收等义务，致陈小芬在加工期内未完成工作成果，故迟延交付的责任在刘一兵。陈小芬作为加工人依约依工艺履行加工佛板的义务，不存在与样品品质不一致的质量问题。由于刘一兵未按期支付加工费，且迟延受领1068块佛板的行为已构成违约，其应承担保管费用。综上，刘一兵无权诉请解除合同，要求返还订金。故请求人民法院依法驳回刘一兵的诉讼请求。陈小芬向本院提出反诉称：1、依法判令刘一兵支付剩余加工费24,760元并按照月利率2%支付违约金；2、依法判令刘一兵按照每天50元向陈小芬支付主佛板的保管费；3、反诉费由刘一兵承担。事实和理由：双方签订佛板加工协议后，依刘一兵现场确认的工序和要求完成了1068块佛板的加工制工作成果。但刘一兵以佛板打磨粗糙为由要求再打磨、喷漆，陈小芬遂对佛板进行了打磨、喷漆。刘一兵虽同意陈小芬交付工作成果，但不同意支付剩余加工费24,760元,亦未接受陈小芬加工完成的佛板,遂产生保管费14,850元及违约金14,802.48元。为此，提起反诉，请求人民法院依法判如所请。刘一兵对陈小芬的反诉辩称，因陈小芬在履行合同过程中存在迟延交付佛板，加工的佛板在色泽、文字图案等方面存在质量问题，致佛板无法使用。故请求人民法院依法驳回陈小芬的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，在开庭时进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对争议的证据和事实，本院根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定如下：2018年4月18日，刘一兵与陈小芬通过微信聊天方式就佛板的价格、材质、规格等事宜进行沟通磋商。双方遂于同年4月25日口头协商一致，在陈小芬提供的“紫御坊东阳木雕”订货单上写下如下内容：拟加工的品名系佛板，数量1068块，其中1号330块，2号204块，3号534块。单价70元，总价款74,760元。材质系2.5厚橡胶木板。交货时间为2018年5月20日，迟延交货每日按1%支付违约金。陈小芬提供的订单上标明了“各种材料木质有轻微缩水、色差、变形都属于正常；因停电或自然灾害造成无法按时交货本店概不负责，但应及时通知客户”的内容。双方间佛板定作口头协议成立后，刘一兵给付陈小芬预付款50,000元。陈小芬亦按刘一兵要求的佛板图形、花纹样式开始购进材料，加工制作。合同履行情况如下：双方在微信中联系、沟通与制作佛板有关的相关问题。2018年5月9日，陈小芬在微信上通知刘一兵验收未喷漆的佛板，刘一兵因故未到现场验收，遂在微信中要求陈小芬将白板发给其看一下。5月12日，陈小芬又通知刘一兵先到加工厂验收少量喷完漆的佛板颜色，如无问题则进行最后的喷漆工序，但刘一兵因出差未能去现场。陈小芬为赶工期，遂完成了喷漆工序。5月24日，陈小芬通知刘一兵，除佛板上有横丝的几块喷漆后存在问题外，其余的佛板都包装完成了。5月26日，陈小芬通知刘一兵可以送货，刘一兵提出因周末人多推迟到周一、二再送货。5月28日，陈小芬再次提出送货并表明运费由其承担，但要求刘一兵先付清剩余定作费，刘一兵提出要扣违约金并验货后再付剩余定作费，陈小芬遂未送货。5月30日，刘一兵验收拟交付的佛板后，提出佛板表面太粗糙、打磨不够的意见。陈小芬遂回复称佛板边上是打磨不够，佛板面可以用清面漆再喷一遍，会解决表面粗糙的问题。之后，陈小芬进行整改，并将整改后的佛板图片发给刘一兵，刘一兵未作回复。之后，刘一兵仍以佛板存在的表面喷漆与样品颜色有色差等问题拒绝接受佛板，并将陈小芬投诉到雁滩工商所，在雁滩工商所协调下，双方协商同意对已做好的佛板，按要求返工，表面处理颜色一致，光洁度一致，10天内交货。在再次双方协商交货时，陈小芬坚持要求刘一兵先支付剩余定作费10,000元，再交付佛板，刘一兵坚持要求陈小芬先交货并就迟延交货及质量问题承担相应的违约责任。双方陷入僵局，陈小芬亦未交货，遂酿成纠纷。本院认为，本案争议焦点为：1、陈小芬履行合同是否构成根本违约，刘一兵拒绝支付剩余定作费是否构成违约，案涉定作合同能否解除；2、陈小芬应否返还刘一兵的预付款并支付违约金；刘一兵应否支付剩余定作费,陈小芬是否产生保管费的损失，刘一兵应否承担保管费并支付违约金。一、陈小芬履行合同是否构成根本违约，刘一兵拒绝支付剩余定作费是否构成违约，案涉定作合同能否解除就陈小芬履行合同是否构成根本违约而言。本院认为，合同法第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者说有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本条规定了法定解除的情形，即解除合同的条件由法律直接规定。在案涉定作合同履行过程中，未发生不可抗力的情形，亦不存在作为承揽人的陈小芬明确表明不履行合同主要义务情形。因陈小芬在口头协议成立收到刘一兵的预付款后，购进原材料，按刘一兵要求的图案开时制作佛板，并多次通过微信聊天方式沟通与制作佛板有关的问题，均表明陈小芬并未拒绝履行合同主要义务，故不存在陈小芬不履行主要债务而解除合同的情形。陈小芬未在双方约定的2018年5月20日交付工作成果的事实客观存在，虽刘一兵未履行阶段性验收的协助义务，但陈小芬就佛板的白板定作完成发货至兰州时已届双方约定的交货期，故陈小芬存在履行合同迟延的违约情形，应承担一定的违约责任。同时，陈小芬完成的佛板亦存在一定的质量问题，陈小芬进行整改后仍存在光泽度、色差的质量瑕疵，故陈小芬的履行行为构成不适当，而这种不适当的违约情形并不能导致刘一兵合同目的无法实现的程度。因为刘一兵定作的佛板，从其要求的橡胶木的材质来看，并不属高端实木产品，依橡胶木自身的特征，其制成的产品光滑度即为一般；从产品的用途分析，光滑度不够及存在色差仅影响美观而并不影响使用的价值，故应减少价金而使佛板发挥作用，陈小芬履行合同义务并未构成根本违约的程度，刘一兵不能拒绝受领定作物佛板。就刘一兵拒绝支付剩余定作费是否构成违约而言。本院认为，在陈小芬做好了佛板，虽存在质量瑕疵而又不完全影响刘一兵的使用目的情况下，刘一兵适当减少价金符合法律规定，但一味以不再付款并要扣除迟延付款违约金的作法欠妥，在陈小芬妥协要求先付10,000元，并承诺继续解决质量问的情况下，且从陈小芬履行合同义务的情况分析，陈小芬起初迟延1周多时间交货的违约程度显著轻微。之后迟迟未交货的责任在刘一兵未及时履行协助义务所致，故刘一兵仍拒绝付款的行为对陈小芬构成违约。就案涉定作合同能否解除而言。如上文所述之理，案涉双方当事人均存在履行合同不适当的情形，但违约的程度均未达到合同法九十四条规定的法定解除条件，即双方不适当履行的行为并未达到使双方合同目的不能实现的程度，故刘一兵以陈小芬违约为由要求解除双方间口头定作佛板协议之诉讼请求，本院不予支持。陈小芬可以将定作完成的佛板送至刘一兵指定的接受佛板的寺院。二、陈小芬应否返还刘一兵的预付款并支付违约金；刘一兵应否支付剩余定作费,陈小芬是否产生保管费的损失，刘一兵应否承担保管费并支付违约金就陈小芬应否返还刘一兵的预付款并支付违约金而言。本院认为，因刘一兵在陈小芬履行合同违约程度轻微且整改了质量问题的情况下，仍拒绝接受佛板的行为有违合同法关于定作物出现非严重品质瑕疵后，应减少价金的规定，刘一兵拒绝接受佛板的行为亦构成违约，故其无权主张返还预付款，该项诉讼请求本院不予支持。关于刘一兵主张支付违约金的诉讼请求，鉴于陈小芬存在迟延交货的事实及质量存在瑕疵，故本院酌情确定刘一兵可以减少佛板价金的方式使陈小芬承担相应的违约责任，即陈小芬向刘一兵支付违约金14,760元，超过此数额的违约金诉讼请求本院不予支持。就刘一兵应否支付剩余定作费,陈小芬是否产生保管费的损失，刘一兵应否承担保管费并支付违约金而言。本院认为，鉴于定作合同不能解除，而陈小芬交付定作物之条件具备，故刘一兵应支付陈小芬剩余定作费24,760元。陈小芬主张的保管费损失一因其存在违约行为而不得主张，二因其未交付定作物，亦是其要求刘一兵先支付定作费10,000元未得时，采取拒绝交货的方式行使了承揽人的留置权,而该权利的行使并不产生保管费，故陈小芬的该项诉讼请求本院不予支持。又因双方均存在一定违约情形，故陈小芬主张的违约金本院亦不予支持。另，紫御坊木雕厂与陈小芬无关，其亦非案涉合同的缔约者，刘一兵亦无证据证明陈小芬系其实际经营者，故刘一兵对紫御坊木雕厂的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条、第二百六十二条之规定，判决如下：一、被告陈小芬支付原告刘一兵违约金14,760元；二、原告刘一兵给付被告陈小芬24,760元；三、驳回原告刘一兵的其他诉讼请求；四、驳回原告刘一兵对被告城关区盐场路东阳紫御坊木雕加工厂的诉讼请求；五、驳回被告陈小芬的其他反诉请求。以上第一项、第二项当事人互负债务折抵后，刘一兵于判决生效后10日内给付陈小芬佛板定作费10,000元，陈小芬同时将定作完成的佛板1068块交付刘一兵。案件受理费805元；刘一兵负担523元，陈小芬负担282元；反诉费580元，刘一兵负203元，陈小芬负担377元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳的，按照自动撤回上诉处理。审 判 长 崔 伟 新人民陪审员 ?刘惠媛人民陪审员 ?蔡兰萍二〇二〇年五月七日书记员董瑞