四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4154号 上诉人（原审被告）：西南建工集团有限公司，住所地：四川省广安经济技术开发区奎阁园区石滨路9号。 法定代表人：沈鑫，董事长。 委托诉讼代理人：于瑞君，四川弘齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴芙桑，四川弘齐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭学高，男，1949年9月22日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：周雄伟，四川天从律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：杨希友，男，1968年9月7日出生，汉族，住四川省邛崃市。 上诉人西南建工集团有限公司（以下简称西南建工）因与被上诉人彭学高、杨希友建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2019）川0183民初3336号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员田笛适用独任制公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 西南建工上诉请求：1.撤销四川省邛崃市人民法院（2019）川0183民初3336号民事判决，改判驳回彭学高的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由彭学高承担。事实与理由：一、一审认定西南建工与彭学高之间存在建设工程分包合同关系，属事实认定错误。（一）案涉合同系彭学高与杨希友之间签订，杨希友与西南建工之间不构成表见代理关系。1.杨希友对外签订合同的行为不属于职务行为，杨希友并非西南建工员工，西南建工从未向杨希友发放过工资报酬或购买社保，更未与其签订劳动合同，其无权代表西南建工对外签订合同。2.杨希友称其系由李军聘用至案涉项目从事“管理”工作，并提交李军与西南建工之间所谓的“劳动合同”。但李军系案涉项目的实际施工人，其与西南建工之间无任何的劳动关系，李军的“劳动合同”系伪造。因该“劳动合同”显示签订于2011年10月1日，而当时西南建工的公司名称并不是现名，是在2012年8月20日才变更为“西南建工集团有限公司”，公司印章也是在变更之后才制作使用。一审法院采信该伪造证据，属于事实审查不清。3.根据合同法等规定，表见代理的构成必须满足客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形、被代理人主观上存在过失等要件，杨希友在未经西南建工授权的情形下，自行与彭学高签订《塑钢窗工程施工合同》，且未有西南建工盖章予以确认，明显为其个人行为，合同项下的权利义务应由杨希友个人承担，西南建工不应对彭学高承担任何法律责任。（二）西南建工与彭学高之间没有进行结算，亦未向彭学高支付过任何工程款，彭学高要求西南建工支付工程款的诉讼请求于法无据。1.彭学高提交的《进度款申请表》上未有西南建工的签章，不能证明项目施工主体为西南建工，西南建工从未参与过结算。杨希友自称为西南建工的“项目管理员”，自行从事相关结算行为，不排除其在本案中与彭学高进行串通，以达到损害西南建工利益的目的。原审法院仅凭没有西南建工盖章的结算材料及彭学高的口头陈述即认定西南建工欠付工程款129595元及利息，存在明显错误。2.西南建工从未向彭学高支付过任何工程款。虽然西南建工曾向邛崃市临济镇人民政府（以下简称临济镇政府）提交申请，显示为胡波等27人代为支付款项，但该《申请书》上明确载明，所有代付的款项性质为“农民工工资”，并非本案中彭学高所称的“工程款”。二、彭学高的起诉已超过法定诉讼时效。彭学高提交的《防水工程施工合同》显示签订日期为2014年8月22日，根据民法总则及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的相关规定，彭学高的主张已超过法定的诉讼时效，另根据民法通则第一百四十四条之规定，本案中彭学高也未举证证明其主张的诉讼请求在此三年期间中断过。三、请求追加李军为本案被告。一审认定事实不清，案涉工程为李军挂靠施工，西南建工对于争议已付与未付工程款情况均不知悉，为查清相关事实需追加李军参与本次诉讼，且西南建工与杨希友未建立劳动关系，为查清杨希友是否属于职务行为需追加李军作为共同被告。综上所述，原判决认定事实不清，应当驳回彭学高的全部诉讼请求。 彭学高辩称，一、彭学高与西南建工之间存在建设工程分包合同关系，理由如下：1.根据成都市中级人民法院（2018）川01民终18783号、18786号生效判决书查明和确认2011年10月1日，西南建工和李军签订《劳动合同》，期限为2011年10月1日至2014年10月1日，西南建工聘请李军在成都分公司从事负责人工作岗位，并授权李军在成都分公司负责管理。2014年5月1日西南建工作为甲方与乙方李裕明、王世祥、张显明签订《青华社区项目合作协议书》，李军代表西南建工签字并加盖西南建工印章，故案涉工程李军有权代表西南建工，系职务行为。2.杨希友被西南建工工作人员李军和邓春华聘请为西南建工案涉工程项目的执行经理，有成都市中级人民法院（2018）川01民终18783号、18786号、18787号以及（2019）川01民终21254号案件生效判决书中查明和确认的事实为证。因此，杨希友是职务行为，有权代表西南建工和彭学高签订案涉合同。故本案无需追加李军为当事人，且西南建工作为原审被告不能追加被告。3.广安宏大建筑有限责任公司变更为西南建工集团有限公司的时间与案涉工程公章的真假并无必然关联。4.杨希友代表西南建工参加临济镇政府组织的协调会、代表西南建工与他人签订购销合同、用电移交协议、报价表、签到表，也在西南建工向临济镇政府出具的《委托书》及《民工工资付款明细表》中有签字，说明杨希友是职务行为。5.西南建工承建了邛崃市临济镇青华社区灾后重建农民新居项目工程建设，在工程所在地设立了工程项目部，工程所在地公示牌上明确承建单位就是西南建工，公示牌内的工作人员就有杨希友，职务为执行经理。杨希友作为西南建工的代表人与彭学高签订的案涉合同是在该工程所在地的项目部签订，签订时杨希友戴着工作牌，职务是执行经理，该工作牌已当庭提交。6.2017年3月13日，临济镇政府受西南建工委托向彭学高的委托代理人胡波农商银行账户转账40000元，说明西南建工认可杨希友代西南建工与彭学高签订案涉合同，并履行了合同项下义务。二、原审法院认定西南建工在《民工工资分配方案》的盖章构成对债务的确认具有事实依据和法律依据。1.合同签订后，彭学高全面履行了义务，并与西南建工项目部工作人员张茂兴、杨希友等完成了结算；西南建工写给临济镇政府《民工工资分配方案》，说明西南建工也对结算的尚欠彭学高的数额予以认可，该《民工工资分配方案》加盖了西南建工的印章并由西南建工法定代表人沈鑫签字确认。2.西南建工之所以写民工工资是因为民工工资形式支付具有优先支付权，目的是尽快让临济镇政府支付所欠工程款，而临济镇政府收到西南建工的申请经过审核后也向彭学高以转账的行使代西南建工支付彭学高部分工程款。3.从该《民工工资分配方案》内容上看，西南建工承建的案涉项目由于新增加工程且未审计出结果原因导致拖欠民工工资731.3522万元，具体如下：防水班组胡波（彭学高的女婿）等22人25.6275万元，从以上内容看，是彭学高班组的22名民工，则说明彭学高就是工程分包人，因此截止至2016年1月26日西南建工尚欠彭学高工程款为25.6275万元。4.彭学高提交由西南建工工作人员包启锦、李盼确认的西南建工青华社区项目门窗收方清单，显示总工程款为394275元。因在2016年1月26日西南建工报给临济镇政府数额25.6275万元是扣除了已支付的部分，而彭学高起诉的金额也远远低于完成的工程量金额，也低于西南建工确认的数额，并且西南建工也未提交任何证据证明其实际支付的数额。5.西南建工也未提交案涉工程是由他人完成的证据。三、本案诉讼时效并未经过，西南建工在一审开庭时未提诉讼时效抗辩，依据相关法律规定，二审提诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。2017年3月13日，临济镇政府受西南建工委托向彭学高的支付40000元，说明西南建工同意履行义务的意思表示，构成诉讼时效中断。彭学高2019年11月向邛崃市人民法院起诉不超过诉讼时效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 杨希友辩称，请求驳回上诉，维持原判。 彭学高的诉讼请求：判令西南建工立即向彭学高支付工程款129595元并以117766.75元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年2月12日起计算至实际付清之日；以11828.25元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年2月12日起计算至实际付清之日。 一审法院认定事实：2011年10月1日，西南建工与李军签订《劳动合同》，载明劳动合同期限为2011年10月1日至2014年10月1日，职务为成都分公司负责人。 2011年10月9日，广安宏大建筑有限责任公司（以下简称宏大公司）将宏大公司的法人印章两枚、王德强造价师印章一枚、宏大公司合同专用章及财务专用章各一枚、法定代表人沈鑫私章一枚交予李军。 2012年6月1日，宏大公司授权李军经办该公司在浦发银行的账户网上银行管理员密码进行重置。 西南建工原为宏大公司，2012年8月20日完成变更登记，2012年8月28日启用了西南建工法人印章。 西南建工作为甲方与李军于2013年、2014年分别签订了《2013年度经营目标责任书》《2014年度经营目标责任书》，约定根据年度工作要求，西南建工授权李军作为成都分公司第一责任人，负责该公司的管理。 2014年，西南建工承建了《临济镇青华社区灾后重建农民新居建设项目》，西南建工于2014年4月8日进场，2015年2月11日案涉工程竣工验收合格。 2014年8月22日，杨希友以西南建工名义与彭学高签订了《防水工程施工合同》，杨希友以甲方代表签字。约定：双包；每月按已完工程量的50%支付，工程竣工验收合格后付到97%，余3%为质保金；保修期5年，保质期1年，质量期满无质量问题，返还质保金。 胡波系彭学高的女婿，在青华项目防水工程施工过程中，胡波代表彭学高进行接洽、施工、收取工程款等事宜。 2016年1月26日，西南建工向临济镇政府提交申请书，请求临济镇政府代为支付部分民工工资。该申请书中显示“防水班组胡波等22人256275元”。 2017年1月25日，西南建工向临济镇政府提交委托书，委托临济镇政府用应付的1000000元工程款代为支付部分民工工资。在明细表第十六项中载明“胡波40000元”。2017年3月13日，临济镇政府按照上述委托向胡波转账支付了40000元。 彭学高完成的工程总价款为394275元，彭学高已收到的工程款为262000元，彭学高认可其要承担资料费、送检费、修补费共计2600元。剩余未付的工程款为129595元。 一审法院认为，本案争议焦点为：建设工程分包合同的相对方是否为西南建工、效力如何；欠付工程款的数额。对此，一审法院梳理全案证据以及相关事实分析如下： 建设工程分包合同的相对方为西南建工。李军作为西南建工任命的成都分公司第一责任人，李军聘请杨希友作为青华项目的执行经理，杨希友与彭学高签订案涉《防水工程施工合同》系履行其自身职责，属于职务行为，该行为能够代表西南建工。另外《申请（民工工资分配方案）》沈鑫签字、加盖西南建工印章及《委托书》，西南建工自认欠付胡波（实际上应为彭学高）工程款，是西南建工确认其系合同相对方的客观表现。 案涉防水工程，由不具备施工资质的自然人签订，违反了法律禁止性规定，该合同为无效合同。 从现有证据看彭学高总的工程款为394275元，彭学高自认与杨希友的陈述系一致的，在西南建工未提交其他证据证明付款数额的情况下，一审法院确认欠付的工程款数额为129595元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。案涉工程于2015年2月11日竣工验收合格，合同约定的支付进度款以及返还质保金的时间早已经过。西南建工应当向彭学高支付全部工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。西南建工应付工程款的时间至迟应当为2015年2月11日，质保金的返还时间应当为2016年2月11日。现西南建工未支付工程款及返还质保金，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向彭学高支付利息，直至付清之日止。 据此，一审法院依照上述法律及《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决：西南建工于判决生效后十日内给付彭学高工程款129595元并支付利息（利息计算方式为：以117766.75元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年2月12日起计算至实际付清之日；以11828.25元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年2月12日起计算至实际付清之日）。一审案件受理费1446元，由西南建工负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求和答辩意见依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 西南建工提交以下新证据：1.《分公司承包经营协议书》（2014年2月18日），内容为：（1）西南建工授权李军在成都设立分公司，分公司成立后由李军承包经营，承包期限自2014年2月18日起至2014年10月1日；（2）承包形式为经济责任承担经营，独立核算自负盈亏，经营期间一切盈亏及法律责任均由李军享有或承担；（3）承包费为每年下达目标责任书的0.5%。拟证明：（1）李军借用西南建工的资质承揽工程，且西南建工不参与施工，不承担风险，西南建工与李军之间属被挂靠与挂靠关系；（2）挂靠人李军对外欠付的工程款，应由李军承担全部责任。2.广安经济技术开发区社会保险服务中心出具的《证明》，内容为李军、杨希友两人从2014年1月至2020年3月19日期间未在西南建工参加过职工社保，拟证明李军、杨希友非西南建工员工，与西南建工之间从未建立过劳动关系。 彭学高发表质证意见：1.证据1不属于二审新证据，应当在一审中提供；对该证据真实性认可，但关联性不认可，该证据不能证明李军是借用资质或者挂靠西南建工，更不能证明李军是实际施工人，不能达到其证明目的；该证据载明的授权是成都分公司，彭学高起诉的是西南建工总公司，不具有关联性，且该分公司是否已经成立也不清楚；该内部承包协议说明李军是西南建工公司员工，只能约束其内部人员，并且成都市中级人民法院生效裁判文书（2018）川01民终18787号及（2019）川01民终21254号已经确认李军是职务行为，有权代表西南建工。2.证据2的真实性予以确认，但不属于二审新证据，且未参加社保不一定就代表李军不是西南建工的员工。 杨希友发表质证意见：1.对证据1不清楚；2.对证据2的真实性予以认可，西南建工确实没有给杨希友买过社保，但不能仅凭该《证明》来证明杨希友不是西南建工的工作人员。 彭学高提交证据：成都市中级人民法院（2018）川01民终18787号及（2019）川01民终21254号民事判决书，拟证明案涉工程杨希友和李军均是履行职务行为，杨希友有权代表西南建工签订案涉合同和从事相关业务，相关责任应由西南建工承担。 西南建工质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但该判决是个案个判，不能作为本案的证据使用，而且以上判决是在西南建工没有举示新证据之前作出的，该认定事实与本案最终事实认定具有不一致性。 杨希友对该证据无异议。 杨希友提交证据：1.《工程款请款申请》；2.《工程进度报告》；3.《借款申请》；4.《临济镇人民政府致西南建工集团有限公司的函》；5.西南建工出具的《关于工程款转入我公司账户的函》；6.临济镇政府出具的《关于民工工资支付的函》。拟证明：1.案涉工程由西南建工承建；2.临济镇政府把所有款项都打入西南建工的账户；3.案涉工程的材料、欠款、民工工资欠款应由西南建工来承担。 西南建工发表质证意见：1.对证据1、2、3、6的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可，该四份文件为李军挂靠西南建工施工所产生，施工期间西南建工的印章在该项目问题上由李军掌管，也就是按照李军的要求加盖，因此西南建工对于公章的使用及内容不知晓；2.证据4、5系复印件，对其证据三性均不予认可。 彭学高质证认为，对杨希友提交的证据三性均无异议，并且说明案涉工程是由西南建工承建和完成的，不涉及挂靠、借用资质或者是实际施工人领域的问题。 对各方所举新证据，本院将根据待证事实的需要在本院认为部分综合予以评判。 本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院另查明：本院于2019年2月25日作出（2018）川01民终18787号民事判决，该判决查明的事实包括：1.2011年10月1日，西南建工与李军签订《劳动合同》；2.西南建工作为甲方与李军于2013年、2014年先后签订了《2013年度经营目标责任书》《2014年度经营目标责任书》，西南建工授权以李军为成都分公司第一责任人，负责该公司的管理。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：1.西南建工与彭学高之间是否建立了合同关系；2.西南建工是否差欠彭学高工程款，具体金额如何认定；3.彭学高的诉请是否已经超过了诉讼时效。本院对此依次评述如下： 关于第一个争议焦点。西南建工系案涉工程的总包单位，虽然其否认与李军之间建立了劳动关系，但本院已经生效的（2018）川01民终18787号民事判决书已经查明，西南建工与李军于2011年10月1日签订了《劳动合同》，且西南建工与李军先后签订了《2013年度经营目标责任书》《2014年度经营目标责任书》，西南建工授权以李军为成都分公司第一责任人，负责该公司的管理。西南建工在本案二审中提交的《分公司承包经营协议书》系西南建工与李军之间关于总公司与分公司经营管理关系的内部约定，不能推翻对外李军能代表西南建工履行职务行为的事实。杨希友系李军报请西南建工同意后到案涉项目负责，该事实有西南建工加盖印章、并有杨希友签字的《委托书》印证。事实上，西南建工曾于2017年3月13日委托临济镇政府向彭学高的女婿胡波转款，西南建工亦不能合理解释，其与彭学高或胡波存在其他法律关系，需要向其支付款项。而西南建工向临济镇政府提交的《民工工资分配方案》亦有“防水班组胡波等22人25.6275万元”的记载，西南建工并不能举证证明该记载中的胡波另有其人。因此，上述证据和事实能够证明杨希友系代表西南建工与彭学高签订案涉施工合同。即使该合同因彭学高不具备相应施工资质，违反法律强制性规定而无效，但不影响本院认定合同相对方为彭学高与西南建工，本案没有追加李军作为当事人参加诉讼之必要。 关于第二个争议焦点。从西南建工向临济镇政府出具的《委托书》内容来看，西南建工在该《委托书》上自认案涉工程于2015年2月11日全面完工并通过竣工验收，则彭学高有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定向西南建工主张工程款。虽然西南建工否认与彭学高进行过结算，但其于2016年1月26日向临济镇政府提交的《民工工资分配方案》明确载明其差欠彭学高班组25.6275万元（实际支付6万元），本院予以确认。西南建工在诉讼中辩称《民工工资分配方案》等资料上的西南建工印章是李军私自加盖、西南建工并不知情，由此，李军掌管西南建工公章的事实恰好印证彭学高有理由相信李军对外可以代表西南建工，且西南建工的法定代表人沈鑫亦在该分配方案上签字，故《民工工资分配方案》可以约束西南建工。西南建工对其在《民工工资分配方案》之后向彭学高的付款情况未提供证据予以证明，应当举证不能的法律后果，原审根据彭学高的诉请判决西南建工向其付款129595元，未超出西南建工在《民工工资分配方案》中对彭学高的未付款金额，并无不当，本院予以维持。 关于第三个争议焦点。首先，从程序上看，西南建工并未在一审提出诉讼时效抗辩，二审中其提出的诉讼时效抗辩与其举示的新证据无关，本院对其提出的诉讼时效抗辩不予支持；其次，即使作实体审理，根据查明的事实，西南建工曾于2017年3月13日委托临济镇政府向彭学高履行付款义务，根据《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效之规定，彭学高的工程款请求权应自2017年3月14日重新计算，至其于2019年11月提起诉讼时并未超过诉讼时效。西南建工提出的诉讼时效抗辩不能成立。原审从竣工之日起算资金占用利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，本院予以维持。 综上，西南建工的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2892元，由西南建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  田笛 二〇二〇年五月十八日 书记员  李丹