四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2065号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都香江假日酒店有限公司，住所地：成都市蒲江县鹤山镇飞虎路95号。 法定代表人：潘福均，董事长。 上诉人（原审被告、反诉原告）：潘福均，男，1963年4月15日出生，汉族，住四川省蒲江县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陶守良，四川守良律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川时代新典装饰工程有限公司，住所地：成都市高新区府城大道中段88号1栋6层6号。 法定代表人：周顺伦，总经理。 委托诉讼代理人：何惠敏，北京市中银（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈华朝，北京市中银（成都）律师事务所律师。 上诉人成都香江假日酒店有限公司（以下简称香江假日酒店）因与被上诉人四川时代新典装饰工程有限公司（以下简称时代新典公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省蒲江县人民法院（2019）川0131民初684号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 香江假日酒店上诉请求：1.判决撤销四川省蒲江县人民法院（2019）川0131民初684号民事判决第三项；2.判决时代新典公司赔偿香江假日酒店返工和修复费100万元；3.判决时代新典公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定建设工程未经竣工验收，香江假日酒店擅自使用工程，又以使用部分工程质量不合格主张权利，是认定事实错误。1.香江假日酒店没有使用2-5楼，该部分是时代新典公司施工，质量不符合约定，应当进行工程质量鉴定，原审没有鉴定，是认定事实错误；2.时代新典公司将已经完工的工程交付香江假日酒店使用，但尚未移交竣工资料和验收报告，不是香江假日酒店擅自使用，时代新典公司系专业的施工单位，向香江假日酒店交付工程，香江假日酒店认为系合格工程，在使用工程中发现时代新典公司存在违约行为，时代新典公司没有按照合同约定提供材料，应当进行修复和返工，原审法院没有鉴定，是认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。1.时代新典公司施工的2-5楼没有使用，原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，不予鉴定，是适用法律错误；2.时代新典公司没有按照合同约定提供材料，也没有按照合同约定提供验收资料和交付验收报告，应当承担违约责任，原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，认为时代新典公司不承担违约责任，违反诚实信用原则。 时代新典公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。时代新典公司对香江假日酒店提出的申请鉴定不予认可，工程是一个整体，香江假日酒店已经认可了时代新典公司移交的工程属于未完成的工程，在结算协议中已明确了是未完工的施工合同，结算后其已实际投入使用，并延续使用多年，期间从未对移交的工程质量提出任何异议，现提出工程有部分未使用与事实不符，且工程作为一个整体，不存在全部使用或部分使用的区分，工程一旦投入使用，即视为已全部投入使用。香江假日酒店要求鉴定无任何的事实及法律依据，请求法院维持原判。 时代新典公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令香江假日酒店支付工程款1605478.51元及利息（以1605478.51元为基数，按年息12%的标准自2017年1月21日起计算至工程款实际付清之日止）；2.判令潘福均对香江假日酒店上述款项承担连带清偿责任。香江假日酒店、潘福均向一审法院提出反诉请求：1.判令时代新典公司将所施工的不合格装修工程进行修理、更换、重作，并赔偿损失1000000元（以最终鉴定依据为准）。 一审法院认定事实如下：香江假日酒店由申尔佳公司更名而来。2015年9月28日，时代新典公司（乙方）与申尔佳公司（甲方）签订《申尔佳酒店室内装饰工程施工合同》，约定由时代新典公司承包申尔佳公司位于蒲江县鹤山镇飞虎路95号的申尔佳酒店室内装饰工程项目，承包范围：根据招标清单项目（其中以下内容不在乙方承包范围内：空调、消防、灯具及开关插座、门及门套、洁具、五金、弱电工程所需的全部电线和设备、地面找平层、家具、家电、床、床上用品等）。承包方式为招标清单中项目乙方包工、包料。实际开工日期以甲方批准的开工报告为准，共计150天。合同价款为包干总价4960000元，其中地板为甲供材料，决算时按合同暂定价金额扣减。甲方职责载明：甲方指派黎威为甲方代表，具体管理、协调现场相关事项；提供施工图纸及有关技术要求说明，控制装饰主材的品牌、质量、价格；提供土建及设备管线施工图各一套；负责组织竣工验收；负责审核进度款及竣工结算，支付工程款以及审核设计变更和现场签证。乙方职责载明：按甲方要求及甲方审定施工图施工，保质、保量、按期完成施工任务；按照甲方提出的装修设计更改要求进一步调整修正图纸尺寸及细部深化设计，当设计到相关细部节点时绘制施工图及必要的大样图报甲方认定，乙方按甲方认定的修改图纸和施工规范进行施工，接受甲方监理的质量监督、进度、投资控制，服从甲方监理的现场协调管理。工程质量及验收约定：以《建筑装饰工程施工及验收规范》《建筑安装工程质量检验评定统一标准》等国家现行的施工及验收规范作为本工程质量检验评定标准，施工质量一次性达到《检验评定标准》规定的合格，观感效果达到（参照效果图）要求，否则，乙方无条件返工，直到达到要求为止。工程进度款约定：每月25日承包人向发包人申报当月完成产值，经发包人审核后次月5日前按实际完成工程量的70%支付工程进度款，2016年春节前支付至已完工程量的80%（甲方延期付款时，应向乙方支付该迟延付款违约金，违约金每日按未付工程进度款的万分之三计算，付款期限不超过一个月）。结算办法载明：工程整体竣工验收达到设计要求，提供完整的竣工资料后，双方进行工程结算；乙方提供竣工资料后甲方应在15日内给予回复，剩余20%工程款甲方应于本工程完工后半年内付给乙方，工程款5%作为质保金，质保期为一年，质保期自工程完工之日起算，质保期到期后，甲方应在7日内将质保金一次性付与乙方。合同对材料供应载明：本工程所用材料、设备及其品牌、规格、型号和质量档次必须与设计图纸及甲方封样相符。材料、设备必须符合国家有关质量标准，送达现场的材料设备应随货附有关产品质量合格证明资料，通知并接受甲方代表的现场检查认定，乙方不得以任何理由拒绝或拖延，不合格的材料严禁使用。未经甲方专业工程师确认并签字的材料一经使用，不予结算；装修工程中主要材料必须封样，样品是材料进场验货和执行标准的依据，施工前由甲方代表组织工程师封样，乙方自购材料需甲方代表和工程师确认方可采购，封样后的样品应具有相应质检部门提供的质检报告、产品合格证、准用证等文字资料。工程质量保修范围和内容载明：按《建设工程质量管理条例》等相关规定执行，质量保修期为一年，从工程验收合格交付甲方之日起算。时代新典公司于2015年9月21日进场施工，后因申尔佳公司资金出现问题，工程于2016年5月12日停止施工，时代新典公司于2016年6月30日向申尔佳公司发送了停工通知书。案涉工程于2016年9月移交，但未办理移交清单，除2-5楼外，其余工程已用于经营。 2016年9月26日，时代新典公司与申尔佳公司签订《结算协议书》，载明：工程完工时间为2016年9月30日，恢复施工后完成1楼、6楼至9楼原合同约定及现场增加的全部施工内容，2-5楼保持2016年5月12日停止施工时已完成状态，剩余工程内容根据甲方另行安排时间施工。双方确认该工程结算金额为4354312.51元，其中2-5楼暂未施工金额298834元，完成1楼、6楼至9楼全部施工内容计算金额为4055478.51元，已付进度款2350000元，剩余尾款金额1705478.51元（不含暂未施工部分金额），甲方应分别于2016年12月31日前支付1000000元，2017年1月20日前支付705478.51元。甲方未按协议约定时间付款的，逾期部分自逾期之日起按同期银行贷款利率向乙方支付利息，至付清之日止。还载明：本协议签订后，双方不再单独办理结算协议，双方与工程有关款项的支付均按本协议约定履行。上述结算协议签订后，香江假日酒店支付了100000元。 2018年9月4日，潘福均在《结算协议承诺书》上签字，承诺对香江假日酒店欠付的1605478.51元承担连带清偿责任，保证期为主债务到期之日起两年，利息由香江假日酒店承担。潘福均于2019年2月23日出具《工程款结算承诺书》，载明：同期贷款利率按照月贷款利率计算1%，计息期间为2017年1月21日至付款之日，原结算协议注明结算金额为4354312.51元，未施工金额为298834元，应付工程款为4055478.51元，扣除已付款2450000元，未付工程款为1605478.51元。 一审庭审中，香江假日酒店和潘福均认为时代新典公司未按约定施工和提供合格材料，导致工程不合格，出现严重质量问题，存在不安全因素，申请对工程修理、更换、重作的费用进行鉴定，一审法院经审查后，未予准许。 一审法院认为，申尔佳公司与时代新典公司签订的《装修工程施工合同》，不违反法律和法规的强制性规定，合同合法有效。时代新典公司按照合同约定履行了施工义务，并在停工后与申尔佳公司签订《结算协议书》，对工程完工时间、结算金额、未施工金额、应付工程款、已付进度款、剩余尾款予以确认，该协议书合法有效，申尔佳公司应当按照该协议约定的时间支付尾款。申尔佳公司在协议签订后仅支付了100000元，剩余款项经催收后一直未支付，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。潘福均书面承诺对尚欠的工程款本金承担连带责任，该承诺是担保法上的连带责任保证，潘福均未在约定的时间履行付款义务，应当承担连带保证责任，在承担保证责任后有权向申尔佳公司进行追偿。申尔佳公司后更名为香江假日酒店，对时代新典公司要求香江假日酒店支付尚欠工程款1605478.51元、潘福均承担连带责任的诉请，一审法院予以支持。 关于工程款利息的问题，潘福均在工程款结算承诺书中明确进行了约定，利息自2017年1月21日至付款之日，以未付工程款总额按照同期贷款月利率1%计算，时代新典公司主张按该标准计算利息符合双方约定，一审法院予以支持。 香江假日酒店和潘福均认为时代新典公司未按约定施工和提供合格材料，导致工程不合格，出现严重质量问题，存在不安全因素，申请对工程修理、更换、重作的费用进行鉴定。根据《最高人民法院》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据一审查明的事实，案涉工程除2-5楼外，其他工程已由香江假日酒店使用。虽然2-5楼在接收后未使用，但根据施工合同对材料供应的约定和法定代表人潘福均已对工程进行结算的情况，香江假日酒店申请对工程修理、更换、重作的费用进行鉴定，不符合合同约定和法律规定，一审法院不予准许。香江假日酒店和潘福均要求时代新典公司赔偿损失1000000元的反诉请求，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，时代新典公司的诉请成立，香江假日酒店和潘福均的反诉请求不成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院》第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、香江假日酒店于判决生效之日起三十日内支付时代新典公司工程款1605478.51元并支付利息，利息的计算方式为：以1605478.51元为基数，自2017年1月21日起，按年利率12%计算至款付清之日止；二、潘福均对香江假日酒店所欠工程款1605478.51元承担连带责任；三、驳回香江假日酒店、潘福均的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费9625元，反诉受理费13800元，保全费5000元，合计28425元，由香江假日酒店负担。 二审中，双方均无新证据提交，且对一审已查明的事实无异议，本院予以确认。 本院另查明，2018年9月4日的《结算协议承诺书》中载明“乙方（时代新典公司）与香江假日酒店在2015年9月28日签订了《申尔佳酒店室内装饰工程施工合同》。工程于2016年9月移交香江假日酒店使用”，潘福均在该《结算协议承诺书》中作为甲方签字确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为香江假日酒店以质量问题诉请损失赔偿是否成立。对此，本院评述如下： 虽然案涉工程未办理竣工验收手续，但已于2016年9月移交，且依据香江假日酒店法定代表人潘福均签字确认的《结算协议承诺书》可知，案涉工程也已在2016年9月投入使用。案涉工程整体移交后，香江假日酒店是否将其中的2-5楼进行经营属其自主决定事项，且香江假日酒店也未能提交证据证明在2016年9月工程移交后其就2-5楼的工程质量问题提出过异议。故，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定驳回香江假日酒店的反诉并无不当，本院予以维持。同理，依据上述规定，本院对香江假日酒店于二审中提出的鉴定申请不予同意。 综上所述，上诉人成都香江假日酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由成都香江假日酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年五月二十日 书记员  罗菲