安徽省宿州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖13行终82号 上诉人（一审原告）谢常波，男，1985年8月28日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 被上诉人（一审被告）萧县公安局，住所地安徽省宿州市萧县龙城镇健康路南段，统一社会信甪代码11341322003196133G。 法定代表人郑彪，局长。 委托代理人朱满意，萧县公安局工作人员。 委托代理人张学义，萧县公安局工作人员。 被上诉人（一审被告）宿州市公安局，住所地安徽省宿州市埇桥区银河一路508号，统一社会信用代码113413000031874058。 法定代表人张晓东，局长。 委托代理人薛志茹，该局工作人员。 委托代理人张宁，该局工作人员。 一审第三人谢广平，男，1965年10月15日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 一审第三人谢磊，男，1985年11月9日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 上诉人谢常波因其诉被上诉人萧县公安局治安管理行政处罚及宿州市公安局行政复议一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2019年11月29日作出的（2019）皖1302行初146号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人谢常波，被上诉人萧县公安局的委托代理人朱满意，被上诉人宿州市公安局的委托代理人薛志茹、张宁，一审第三人谢广平到庭参加诉讼。一审第三人谢磊经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，谢常波及家庭人员与同村村民谢广平、张静、刘芳兰等人发生土地使用权纠纷。2018年6月24日5时许，刘芳兰在庄内生活路上骂街，谢常波及家人与谢广平、张静、刘芳兰等人在争议土地上发生口角后，双方相互进行辱骂。谢广平、张静、刘兰芳等人拔除谢常波家在争议土地上种植的红芋苗后，双方发生打架。谢常波对对方进行辱骂，谢常波与谢广平相互辱骂、相互殴打，谢常波又和谢磊相互厮打。上述事实有双方当事人的陈述和申辩、证人证言、视听资料、伤情鉴定意见等证据证实，能够相互印证。萧县公安局经立案、调查、鉴定、延期、告知、审批等，于2019年3月4日作出萧公（刘套）行罚决字〔2019〕95号《行政处罚决定书》（以下简称行政处罚决定），根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第二项规定，决定给予谢常波侮辱的行为罚款二百元的处罚；根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，决定给予谢常波殴打他人的行为行政拘留三日的处罚；根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十六条规定，决定给予谢常波合并执行行政拘留三日并处罚款二百元的处罚。谢常波不服申请行政复议，宿州市公安局于2019年5月28日作出宿公复决字［2019］34号《行政复议决定书》（以下简称复议决定），维持了萧县公安局作出的行政处罚决定。 另查明，萧县公安司法鉴定中心于2018年9月18日对谢常波作出（萧）公（司）鉴（损伤）字〔2018〕506号《法医学人体损伤程度鉴定书》（以下简称506号鉴定意见）并送达给谢常波。宿州市公安司法鉴定中心于2018年10月15日对刘套派出所作出［2018］第28号《不予受理鉴定告知书》。 一审法院认为，谢常波辱骂和殴打他人的违法行为，事实清楚，证据确实充分，足以认定，依法应当给予治安管理处罚。行政处罚决定及复议决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确，程序合法，依法驳回谢常波要求撤销的诉讼请求。萧县公安司法鉴定中心对谢常波作出的《法医学人体损伤程度鉴定书》，是公安机关鉴定机构的鉴定行为，是科学实证活动，不是行政行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围；谢常波要求对违法行为人谢磊从重处罚，对违法行为人朱勇运、张静行政拘留处罚，对违法行为人谢磊的母亲行政处罚，要求宿州市公安司法鉴定中心对其伤情重新鉴定，不属于人民法院行政诉讼受案范围，依法驳回谢常波的诉讼请求。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回谢常波的诉讼请求，案件受理费50元，由谢常波负担。谢常波不服，提起上诉。 谢常波上诉称，一、一审法院认定谢常波殴打辱骂他人无事实依据。萧县公安局询问笔录所涉证人均没有出庭作证，在谢常波对证言的真实性不予认可的情况下，一审法院应当不予采信，且询问笔录没有附证人的身份证复印件，违反了举证规则。一审法院仅以笔录、陈述等（无视频光盘）书面证据证明谢常波违法的事实明显证据不足。二、一审法院程序违法。根据行政诉讼法规定，行政机关负责人有正当理由不能出庭应诉的，应向法院提交情况说明，并出具负责人签名的委托书，在萧县公安局及宿州市公安局没有提供负责人不能应诉情况说明、负责人签名委托书及谢常波对开庭人员提出异议情况下，执意开庭，属程序违法。一审法院未准许谢常波要求查看萧县公安局及宿州市公安局提供的证据的要求，程序违法。三、一审法院认定萧县公安局作出处罚决定程序合法错误。萧县公安局在作出处罚决定前并没有履行处罚前的告知义务，没有告知行政处罚的依据，仅公告告知，此种送达方式适用于受送达人下落不明或者用其他方式无法送达的情形，谢常波不属于无法送达人员，公告送达剥夺了谢常波的陈述和申辩的权利。四、一审法院认定法医鉴定是科学活动，不是行政行为，不属于法院受案范围错误。行政诉讼对整个行政处罚行为进行合法性审查，行政处罚的依据为法医鉴定，一审法院通知鉴定人员针对鉴定意见到庭接受询问，足以证明其鉴定行为在行政诉讼的审查范围内。五、506号鉴定意见程序违法，该鉴定由一名办案人员和一名鉴定人员进行，违反公安机关鉴定规则。六、506号鉴定意见为虚假鉴定，应对谢常波伤情重新鉴定并赔偿因虚假鉴定对其造成的损失。从鉴定书所载内容看，在谢常波被谢广平、谢磊、朱勇运、张静等人殴打的过程中，有造成谢常波尺神经损伤的可能性，尺神经可以扭伤，可以硌伤，并非必须伴随着外伤，且谢常波确实有尺神经的伤情。但鉴定意见仅对尺神经损伤的形成作出“无明确导致尺神经损伤的基础，故不予评定”的鉴定意见，该鉴定意见显然不完整，明显不当，依法应予撤销，因虚假鉴定造成谢常波无法向加害人主张赔偿，其损失应由萧县公安局承担。七、行政处罚不公平。谢广平殴打、辱骂谢常波在先，并于凌晨5时纠集十几人围攻谢常波，属于有严重过错一方。公安机关对于有严重过错一方的谢广平并没有加重处罚，反而对谢广平一方的张静、朱勇运殴打他人罚款二百元处理，谢磊殴打他人拘留三天处理，明显违背法律规定，应对谢磊以累犯从重处罚，应追究朱勇运、张静殴打60岁老人的责任，追究谢磊的母亲殴打他人的责任。八、萧县公安局认为本案起因为谢常波在争议地上擅自种植红芋苗，实际是谢广平拔除争议地上的红芋苗引起案发，其过错在于谢广平，而不在于谢常波。谢常波所做的一切行为是排除妨害，系正当防卫。综上，请求依法撤销一审判决，发回或改判撤销行政处罚决定及复议决定，诉讼费由萧县公安局和宿州市公安局负担。 萧县公安局答辩称，一、一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。一审庭审中，各方当事人在法庭调查、举证质证等环节，充分发表了自己的意见，一审法院对各方当事人提交的证据进行了认真细致的分析和判断，认定的事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，依法应予以维持。二、行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适法正确，处罚幅度适当。谢常波殴打、辱骂他人的违法行为有双方当事人的陈述和申辩、证人证言、视听资料、伤情鉴定意见等证据证实，上述证据能互相印证，事实清楚，证据确实充分。三、鉴定行为不属行政诉讼案件受案范围。《公安机关鉴定规则》第二条的规定“本规则所称的鉴定，是指为解决案（事）件调查和诉讼活动中某些专门性问题，公安机关鉴定机构的鉴定人运用自然科学和社会科学的理论成果与技术方法，对人身、尸体、生物检材、痕迹、文件、视听资料、电子数据及其它相关物品、物质等进行检验、鉴别、分析、判断，并出具鉴定意见或检验结果的科学实证活动。”即公安机关鉴定机构的鉴定行为是科学实证活动，不是行政行为。谢常波要求撤销对其本人的伤情鉴定意见及对其伤情重新鉴定的主张没有法律依据。四、谢常波要求对谢磊以累犯从重处罚，要求追究朱勇运、张静殴打60岁以上老人的责任，要求追究谢磊的母亲殴打他人的责任的主张不成立。本案无证据证明朱勇运、张静殴打了60岁以上的老人，无证据证明谢磊的母亲实施了殴打他人的违法行为，谢常波主张谢磊系累犯没有事实根据和法律依据。五、行政处罚决定程序合法，公平公正。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 宿州市公安局答辩称，复议决定及行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，行政复议程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 谢广平陈述称，同意萧县公安局及宿州市公安局的答辩意见，行政处罚决定合法。 谢常波向一审法院提交以下证据：1、谢常波的《法医学人体损伤程度鉴定书》；2、现场视频录像（U盘）；3、诊断证明书、病历、神经电生理检查报告单；4、不予受理鉴定告知书；5、照片3张、示意图；6、对朱勇运、谢磊、谢广平、张静的《行政处罚决定书》；7、中国人民解放军医疗住院收费票据。 萧县公安局在举证期限内向一审法院提交以下证据： 第一组行政处罚程序证据：1、受案登记表；2、受案回执；3、行政处罚案件调查报告；4、调查取证审批表、调查取证通知书、调查证据清单；5、谢常波公安行政处罚告知公告（第一次）；6、萧公（刘套）行罚决字〔2018〕669号《行政处罚决定书》（谢常波）；7、萧公行撤字［2018］A001《撤销处罚决定》（谢常波）；8、谢常波公安行政处罚告知公告（第二次）及照片、《行政复核回复书》〔（2019）006号〕、《送达回执》〔（2019）第212号〕；9、谢常波送达回执；10、谢常波申请延长办案期限审批表（2019年1月30日）；11、谢常波公安行政处罚审批表（2019年3月4日）。 第二组行政处罚事实证据：1、对谢常波、谢广银、吴信环（三份）、郭颜颜、谢薇薇、谢广平、任秀英（两份）、刘芳兰、谢平、张静、谢磊、谢计新（两份）、谢莉、朱勇运、朱广友、杜丽影、高贵兰《询问笔录》；2、视频截图2页、现场打架截图人物情况说明、光盘；3、谢广平的法医学人体损伤程度鉴定书；4、谢常波的法医学人体损伤程度鉴定书、申请书、不予受理鉴定报告书；5、谢常波、谢广平、谢磊户籍证明；6、谢常波前科查询证明。7、示意图；8、民事判决书、民事裁定书；9、村、镇及村民出具的说明。 第三组法律依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》。 宿州市公安局在举证期限内向一审法院提交以下证据：1、行政复议申请书及附件3页、行政处罚决定书、居民身份证；2、行政复议提交答复通知书；3、第三人参加行政复议通知书；4、行政复议决定书、送达回执4页；5、《中华人民共和国行政复议法》。 一审第三人谢广平及谢磊未向一审法院提交证据。 上述证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定，对一审判决认定的案件基本事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为萧县公安局作出的行政处罚决定是否合法、宿州市公安局作出的复议决定程序是否合法、一审审判程序是否合法。 一、关于萧县公安局作出的行政处罚决定是否合法。 关于萧县公安局作出的行政处罚决定证据是否充分。谢常波殴打、辱骂他人的违法行为有双方当事人的陈述和申辩、证人证言、视听资料、伤情鉴定意见等证据证实，视频资料能够清晰完整的反应整个纠纷发生过程，上述证据能互相印证，事实清楚，证据确实充分，萧县公安局调查取得的证据足以认定谢常波殴打、辱骂他人的违法行为。谢常波上诉认为行政处罚决定事实不清的理由不能成立，本院不予支持。关于谢常波上诉认为证据材料未经质证及光盘未当庭播放，不应作为证据使用的理由。经审查，一审庭审时，萧县公安局当庭进行了举证，但谢常波对出庭人员身份有异议，不发表质证意见，该行为系谢常波对自己权利的处分，不影响证据的采信，故对该上诉理由不予支持。 关于萧县公安局作出的行政处罚决定程序是否合法。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条第一款规定，公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。本案中，萧县公安局作出行政处罚决定前通过公告的方式进行告知，且谢常波对此提出陈述和申辩，萧县公安局进行了复核，并将复核结果进行了送达，谢常波拒收，有办案民警及见证人签字确认，符合法律规定。谢常波认为行政处罚决定程序违法剥夺其陈述申辩权的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于鉴定行为是否属于行政诉讼的受案范围。《公安机关鉴定规则》第二条的规定，本规则所称的鉴定，是指为解决案（事）件调查和诉讼活动中某些专门性问题，公安机关鉴定机构的鉴定人运用自然科学和社会科学的理论成果与技术方法，对人身、尸体、生物检材、痕迹、文件、视听资料、电子数据及其它相关物品、物质等进行检验、鉴别、分析、判断，并出具鉴定意见或检验结果的科学实证活动。即公安机关鉴定机构的鉴定行为是科学实证活动，不是行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。但鉴定意见作为一种证据种类，在行政诉讼司法审查中应审查鉴定意见是否符合相关法律法规对证据的要求，从而对其作为证据的真实性、合法性、关联性予以认定。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证不能作为证据使用的其他情形。第三十二条规定，人民法院对委托或者指定的鉴定部门出具的鉴定书，应当审查：鉴定的内容；鉴定时提交的相关材料；鉴定的依据和使用的科学技术手段；鉴定的过程；明确的鉴定结论；鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；鉴定人及鉴定部门签名盖章。本案中，谢常波上诉认为506号鉴定意见程序违法且鉴定结论错误，经审查，鉴定意见有陆宵、王宇建签字，且二人具有鉴定人资格证书，对于鉴定结论，王宇建、陆宵亦出庭接受了质询，对鉴定意见的作出进行了阐述，该鉴定意见可以作为证据使用。 二、关于宿州市公安局作出的复议决定程序是否合法。 谢常波于2019年4月3日向宿州市公安局申请行政复议，宿州市公安局依据《中华人民共和国行政复议法》相关规定受理该复议申请，向萧县公安局发送行政复议申请书副本。萧县公安局依法向宿州市公安局提交了证据、依据。宿州市公安局经审查后，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，作出维持行政处罚决定的复议决定，并依法送达，程序合法。 三、关于一审审判程序是否合法。 谢常波上诉认为一审法院在萧县公安局及宿州市公安局没有提供负责人不能出庭情况说明、负责人签名委托书及谢常波对开庭人员提出异议情况下，执意开庭，属程序违法。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十八条规定，行政诉讼法第三条第三款规定的行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人。行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。行政机关负责人不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭，不得仅委托律师出庭。本案中，宿州市公安局及萧县公安局在一审庭审时未委派负责人出庭应诉，但委托了相应的工作人员参加应诉，且出具了授权委托书，加盖了单位公章，符合上述规定。且在谢常波提出异议后，一审法院在审查代理情况后继续开庭审理，并不属于程序违法。故谢常波该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于谢常波主张的其要求查阅证据，一审法院未予准许属程序违法的理由，经核查一审庭审情况，谢常波系在法庭辩论及最后陈述阶段要求查看证据，但在举证质证阶段，如上所述，谢常波因在该阶段对出庭人员身份有异议，不发表质证意见。本院认为，谢常波应按照庭审的顺序，合理安排自己的质证权利，无权随意要求庭审程序倒流，其在法庭辩论及最后陈述阶段要求查阅证据，一审法院未予准许，不构成程序违法。 关于谢常波上诉认为处罚不公平，未对其他人进行处罚的问题，因本案审查的是萧县公安局对其作出的行政处罚决定是否合法，其他人应如何处罚不属于本案的审查范围，本院不予审理。 综上，谢常波的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决驳回其诉讼请求并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人谢常波负担。 本判决为终审判决。 审判长  潘庆飞 审判员  郝菊香 审判员  庄明义 二〇二〇年五月二十九日 法官助理李枚娟 书记员戚萍 附法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。