江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终598号 上诉人（原审原告）：南昌县嘉祥商住楼业主委员会，住所地：江西省南昌县莲塘镇莲塘中大道258号。 负责人：余根平，该业主委员会副主任。 委托诉讼代理人：付华迅，江西洪城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南昌县莲塘江南小灶酒店，住所地：江西省南昌县莲塘镇莲塘中大道258号，统一社会信用代码：92360121MA35U2P647。 经营者：胡冰瑶，女，1996年10月20日出生，汉族，住江西省南昌县。 委托诉讼代理人：胡卫国，男，1976年9月17日出生，汉族，系胡冰瑶父亲，住江西省南昌县。 被上诉人（原审被告）：邓志勇，男，1990年11月13日出生，汉族，住江西省南昌县。 被上诉人（原审被告）：邓凯金，男，1989年11月25日出生，汉族，住江西省南昌县。 被上诉人（原审被告）：陈慧珍，女，1966年4月16日出生，汉族，住江西省南昌县。 上诉人南昌县嘉祥商住楼业主委员会（以下简称嘉祥商住楼业委会）因与被上诉人南昌县莲塘江南小灶酒店（以下简称江南小灶酒店）、邓志勇、邓凯金、陈慧珍物业服务合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初3788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日受理后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉祥商住楼业委会上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持嘉祥商住楼业委会一审第一项和第三项诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由原审被告承担。事实与理由：一、一审法院违反法律收集证据程序规定，在原审原、被告没有提出申请的情况下，擅自调取收集对原审被告有利的证据，缺乏客观公正性。1.根据《民事诉讼法》第六十四条第二款规定，人民法院调查收集证据仅限于以下两种情形：（1）当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据；（2）某些比较复杂的案件。本案不符合法院应当调查收集证据的范畴。2.收集证据的两名法官都是书记员，没有审判员资格，收集证据程序不合法。3.该两名法官仅收集了江南小灶酒店在未交物业费期间请人疏通清理化粪池的证据，但对其占用嘉祥商住楼全部地下室公共场地的证据不予收集，显失客观公正性。二、一审判决第二项缺乏事实和证据，依法应予撤销。1.一审法院虽然向八一居委会吴主任收集了江南小灶酒店曾经自行清掏化粪池的视频证据，但未查明江南小灶酒店门前的东边化粪池在2018年8月、11月及2019年1月11日、14日频频发生堵塞现象的过错和责任。江南小灶酒店门前的东边化粪池经常堵塞的原因是酒店工作人员把剩饭剩菜及拖把、洗碗布、洗菜留下的残渣残叶等物品丢进下水道，一审法院把过错责任强加给嘉祥商住楼业委会，与事实不符。2.一审中江南小灶酒店未提供证据证明其自行清掏化粪池四次及每次清掏费用。一审判决仅依据江南小灶酒店陈述的费用8000元判决扣减江南小灶酒店物业费5000元，缺乏事实和证据。三、一审判决“原告提供的证据不能证明被告占用地下室，被告亦否认占用地下室，且该部分诉求不属于本案物业服务合同争议范畴，故原告的该项请求法院不予支持”不正确。1.江南小灶酒店占用地下室并用铝合金门砌成多个小房间堆放酒店用品等和把二、三楼公共过道改成酒店包厢等事实，属于《物业管理条例》和《物权法》调整的范畴，一审判决是对法律适用理解性错误。2.嘉祥商住楼业委会在一审中提供了大量的江南小灶酒店占用公共场地即地下室的照片，事实清楚，证据确实、充分，但一审无视该事实，判决缺乏公平、公正性。综上，请求二审法院支持嘉祥商住楼业委会的上诉请求。 江南小灶答辩称：嘉祥商住楼业委会上诉状中部分内容不属实，请求驳回上诉，维持一审判决。 邓志勇、邓凯金、陈慧珍未答辩。 嘉祥商住楼业委会向一审法院起诉请求：请求判令江南小灶酒店立即向嘉祥商住楼业委会支付拖欠的物业服务费47651.22元及地下使用费46500元，合计94151.22元，邓志勇、邓凯金、陈慧珍承担连带责任；江南小灶酒店承担嘉祥商住楼业委会聘请律师费用4000元；案件受理费由江南小灶酒店承担。 一审法院认定事实：2014年11月底，南昌县嘉祥商住楼经南昌县八一乡街道居民委员会同意成立业主委员会，南昌县八一乡街道居民委员会以“关于嘉祥商住楼成立业主委员会的通知”告知全体业主，业主委员会成员及具体职务为：万全保主任、余根平副主任、熊淑芳、周东魁、刘永兴为委员。即日起业主委员会替代物业，负责管理嘉祥商住楼的一切事务。2014年12月22日南昌县房产管理局颁发证书，批准成立南昌县嘉祥商住楼业主委员会，物业区域范围为南昌县嘉祥商住楼。 同时查明，南昌县莲塘镇莲塘中大道258号（嘉祥商住楼）所有权人为邓志勇，陈慧珍、邓凯金为共有权人，该房建筑面积1764.86平方米，规划用途为营业。江南小灶酒店系2016年7月12日经南昌县市场和质量监督管理局登记成立的个体工商户，经营者为胡冰瑶，经营场所为南昌县莲塘镇莲塘中大道258号（嘉祥商住楼）。即南昌县莲塘镇莲塘中大道258号（嘉祥商住楼）业主为邓志勇、陈慧珍、邓凯金，物业实际使用人为江南小灶酒店。 另查明，嘉祥商住楼业委会在进行物业服务中，按公示的南价费字【2008】54号文件小高层住房1.2元/平方米/月，商用房1.5元/平方米/月收取物业服务费用。江南小灶酒店按照上述收费标准向嘉祥商住楼业委会交纳物业服务费至2017年12月31日。后江南小灶酒店门前的化粪池在2018年8月、11月，2019年1月11日、14日发生过堵塞现象，江南小灶酒店向嘉祥商住楼业委会反映，嘉祥商住楼业委会认为系江南小灶酒店自身原因造成的化粪池堵塞且未交纳物业服务费，因此未予处理。为此，江南小灶酒店为了酒店的正常经营，自行请人、请车进行了清掏。四次清掏化粪池的情况均向南昌县八一乡街道居民委员会进行了反映。2019年8月16日南昌县嘉祥商住楼大部分业主（签名确认的51户）授权业主委员会，由业主委员会代表将拖欠物业费的业主起诉至法院裁决。 上述事实有嘉祥商住楼业委会提供的候选人名单公告、嘉祥商住楼成立业主委员会的通知、证书、房屋产权证书、工商信息、原审被告户籍信息、物业收费公示牌等及江南小灶酒店提交的营业执照、视频资料、照片等证据予以证实。 一审法院认为，嘉祥商住楼业委会自2014年底成立以来作为南昌县嘉祥商住楼的自治组织，对该商住楼进行了物业管理服务。2019年8月16日已经大部分业主的授权，对拖欠物业服务费的业主起诉。嘉祥商住楼业委会与原审被告虽未签订物业服务合同，但嘉祥商住楼业委会提供了物业服务，江南小灶酒店自开业起至2017年12月31日已向嘉祥商住楼业委会交纳过物业服务费用，应视为江南小灶酒店认可了嘉祥商住楼业委会提供的服务，嘉祥商住楼业委会、江南小灶酒店之间形成了事实物业服务合同关系。嘉祥商住楼业委会作为江南小灶酒店所在小区的物业服务自治组织，向小区业主提供了物业服务后，依法享有向业主收取物业服务费的权利。故江南小灶酒店应向嘉祥商住楼业委会支付2018年1月1日至2019年6月30日的物业服务费计人民币47651.22元。邓志勇、邓凯金、陈慧珍系涉案房屋业主，依法对江南小灶酒店的上述义务承担连带清偿责任。嘉祥商住楼业委会以江南小灶酒店未交纳物业服务费等为由，拒绝向江南小灶酒店提供清掏化粪池的服务不妥，江南小灶酒店自行清掏化粪池的费用应由嘉祥商住楼业委会承担，结合嘉祥商住楼业委会、江南小灶酒店庭审陈述及走访调查综合考量，一审法院酌定嘉祥商住楼业委会承担的该笔费用为5000元。嘉祥商住楼业委会要求江南小灶酒店承担地下室使用费46500元，因嘉祥商住楼业委会提供的证据不能证明江南小灶酒店占用了地下室，江南小灶酒店亦否认占用了地下室，且该部分诉求不属于本案物业服务合同争议范畴，故嘉祥商住楼业委会的该项请求一审法院不予支持。嘉祥商住楼业委会在庭审中表明放弃要求江南小灶酒店承担律师费4000元的诉讼请求，一审法院予以采信。江南小灶酒店辩称案涉店面共有三层，只同意交纳一、二层的物业费，认为第三层物业费与己无关，但在庭审中又称四楼住户漏水至其三楼的店面内，其说法相互矛盾，故一审法院对江南小灶酒店的这一答辩意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《物业管理条例》第七条第（五）项、第三十六条、第四十一条第一款，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、南昌县莲塘江南小灶酒店应支付南昌县嘉祥商住楼业主委员会自2018年1月1日至2019年6月30日止的物业服务费47651.22元；二、南昌县嘉祥商住楼业主委员会应承担南昌县莲塘江南小灶酒店自行清掏化粪池的费用5000元；三、上述一、二项相抵，南昌县莲塘江南小灶酒店于本判决生效之日起十日内一次性支付南昌县嘉祥商住楼业主委员会42651.22元；四、邓志勇、邓凯金、陈慧珍对上述第三项付款义务承担连带清偿责任，邓志勇、邓凯金、陈慧珍在承担连带清偿责任后，有权向南昌县莲塘江南小灶酒店追偿；五、驳回南昌县嘉祥商住楼业主委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2254元，减半收取1127元，由南昌县嘉祥商住楼业主委员会承担600元，南昌县莲塘江南小灶酒店承担527元。 二审中各方当事人均未提供新证据。 嘉祥商住楼业委会对一审法院查明的事实无异议，但认为一审法院认定事实中未查明江南小灶酒店门前化粪池堵塞的原因，并提出系江南小灶酒店自身经营导致化粪池堵塞。本院认为，嘉祥商住楼业委会的该项意见无事实依据，本院对此不予采纳。江南小灶酒店对一审法院认定嘉祥商住楼业委会为其提供了物业服务有异议，认为嘉祥商住楼业委会未向其提供物业服务。本院认为，江南小灶酒店的该项异议意见与事实不符，本院对此不予采纳。邓志勇、邓凯金、陈慧珍对一审法院查明事实未提出异议。本院查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。嘉祥商住楼业委会提出江南小灶酒店自2016年12月1日至今占用南昌县嘉祥商住楼的全部地下室堆放酒店货物，占用二、三楼的公共过道增设包间，并据此要求江南小灶酒店支付使用费46500元，但嘉祥商住楼业委会提供的证据不足以证实其上述主张，江南小灶酒店对此亦不予认可。故一审法院对嘉祥商住楼业委会该项诉讼请求不予支持并无不当，应予维持。嘉祥商住楼委员会上诉提出对于江南小灶酒店自行清掏化粪池的费用不予承担，但嘉祥商住楼业委会自认其提供的物业服务范围为二次供水、水泵维修，电梯保养、维护，小区场地卫生、安保、房屋外墙维修、下水道疏通等。故清掏化粪池亦属于嘉祥商住楼业委会提供物业服务的范围。嘉祥商住楼业委会认为江南小灶酒店门口化粪池多次堵塞是江南小灶酒店自身经营行为所致，但对此未提供充分证据予以证实。故一审法院结合双方一审庭审陈述及走访调查情况综合考量，酌定由嘉祥商住楼业委会承担江南小灶酒店清掏化粪池费用5000元，并无不当，应予维持。嘉祥商住楼业委会的其他意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，嘉祥商住楼业委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2154元（南昌县嘉祥商住楼业主委员会已预交），由南昌县嘉祥商住楼业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑 馨 审 判 员  周中瑞 审 判 员  钟 情 二〇二〇年五月二十九日 法官助理  郭 婷 书 记 员  万志新