广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终850号 上诉人（原审被告）：黄同青，男，1968年5月20日出生，汉族，住。 委托诉讼代理人：刘保平，湖南博大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西德丰投资开发有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市象山区凯风路90号，统一社会信用代码：914503005745617717。 法定代表人：林康培，该公司董事长。 委托诉讼代理人：詹勋礼，广西君健律师事务所律师。 上诉人黄同青因与被上诉人广西德丰投资开发有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初2087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄同青上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第一、二项判决内容，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。上诉人与被上诉人的房屋租赁合同因政府政策原因导致合同不能履行，该原因属于合同约定的不可抗力事件，且该合同已于2019年4月1日解除，上诉人不应承担违约责任。一、政府相关部门下发的停止珠宝玉器旅游购物商店接待旅游购物团队消费的文件和通知，属政府政策变动，系抽象行政行为。该文件和通知的下发，是政府相关部门在进行旅游市场管理过程中，针对不特定的人和事制定，并在全桂林市所有旅游行业普遍适用的规范性文件，依《行政处罚法》和《行政复议法》的规定，该文件和通知为政府部门的抽象行政行为，属政府政策范畴。一审判决认定该文件和通知是行政机关的具体行政行为，明显适用法律错误，也是直接导致本案判决错误的根本原因。二、政府政策变动属于《房屋租赁合同》约定的不可抗力事件，上诉人依约解除合同符合合同约定和法律规定，不应当认定为违约。上诉人租赁该房屋专门从事针对旅游群体消费经营翡翠玉石生意，并于2018年9月14日取得了桂林市旅游团队电子行程单名录资格（市综办〔2018〕5号文件）。合同第14条第10款约定如因国家政府政策或变化导致本合同无法继续履行的双方可以解除本合同，且合同第17条第1款规定“国家政府政策”属不可抗力事件，第2款规定遭受不可抗力事件的一方可暂行中止履行本合同项下的义务直至不可抗力事件的消除为止，并且无需为此承担违约责任。合同签订后，双方依合同履行到2019年3月份（租金交至2019年3月31日）。2019年3月25日，上诉人接到上级旅游主管部门的通知，要求暂停经营珠宝玉石器旅游购物。2019年3月27日桂林市旅游市场综合监管工作领导小组办公室下发市旅综办（2019)25号文件，决定从即日起珠宝玉器旅游购物商店（桂林特产鸡血玉购物店除外）停止接待旅游团队购物消费。2019年4月1日桂林市文化广电和旅游局下发《关于停止组织旅游团队到珠宝玉器和保健品旅游购物场所购物消费的通知》。上级主管部门的文件和通知下发后，桂林全市所有与上诉人同类商店全部关闭停止经营。由于政府政策原因致使合同不能继续履行，上诉人决定解除合同，并将解除合同及原因在2019年4月1日通知了被上诉人。被上诉人接到上诉人的通知后，同意解除合同，但要求上诉人支付4、5、6月份的租金（这从2019年5月1日上诉人收到被上诉人盖章寄送的《商铺租赁合同终止协议》可以证实），被上诉人的要求明显不符合合同约定。上诉人主张解除合同，并通知了被上诉人，依照《合同法》第96条规定，合同自通知到达被上诉人处时就已解除。一审判决以双方没有达成解除协议为由认定合同至2019年7月20日才解除的事实是错误的。由于被上诉人坚持要求上诉人支付4、5、6月的租金，并不愿接收租赁房屋，才导致上诉人无法归还房屋。因此造成的场地占用费损失应当由被上诉人承担。一审判决场地占用费损失由上诉人承担，是完全罔顾客观事实和法律规定。三、一审判决对诉讼费承担分配明显错误。被上诉人起诉时的诉请金额为910647.18元，一审法院依被上诉人的诉请数额计算并收缴诉讼费12906元。一审判决驳回了被上诉人大部分诉讼请求。依诉讼费承担的法律规定，被上诉人承担本案诉讼费的比例应当比上诉人要高。然而，一审判决上诉人承担几乎全部的诉讼费，这明显显失公平。综上，由于政府政策变动的不可抗力事件，导致合同不能履行，上诉人主张解除合同，并且及时通知了被上诉人，合同应当自被上诉人接到上诉人的通知时解除，上诉人的行为不应认定为违约，不能承担违约责任。恳请二审法院依法纠正，并支持上诉人的上诉请求。 被上诉人广西德丰投资开发有限公司辩称，政府相关部门发文停止团购接待的行政行为不构成不可抗力，不能成为被答辩人违约免责的理由。双方签订的商铺租赁合同第十七条明确约定了不可抗力为因正常变动致使国家收回答辩人的土地，从而使租赁物不复存在的情况才属于不可抗力。象山区泰龙奇石馆的经营者为周有生，并非被答辩人。泰龙奇石馆取得接待团队游客资格在本案租赁合同签订之后，因此被答辩人租赁商铺的目的并非仅仅接待团队游客。此外，政府行政行为仅仅可能会导致利润减少，不构成不可抗力，被答辩人不能将经营风险转嫁答辩人。综上，一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人广西德丰投资开发有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的编号为20170520100、20170520200的两份《桂林万福广场商铺租赁合同》；2、被告向原告支付租金167060.06元、管理费26117.58元以及逾期付款利息361549.6元（利息以年利率730％暂计至2019年7月20日，之后的场地占用费按租金标准计算至被告实际交还商铺之日止，之后的利息另计至被告还清欠款时止）；3、被告向原告支付违约金343920元；4、被告赔偿原告清理店铺费用4000元；5、被告赔偿原告支出的律师费8000元；6、被告负担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年5月23日，原告作为甲方、出租方与被告作为乙方、承租方签订一份合同编号为20170520100的《桂林万福广场商铺租赁合同》。合同约定：甲方将坐落于本市象山区凯风路90号桂林万福广场5号楼5-201商铺出租给乙方使用，商铺建筑面积为1293平方米，实用面积为1047平方米，商铺仅限于供乙方经营翡翠（鸡血石、银饰除外）；租赁期限自2017年6月6日至2020年6月5日止；每月固定租金形式，2019年6月6日之前的租金标准为38790元/月，2020年6月6日前租金标准为45255元/月；租金起算日为免租装修期结束之次日即2017年10月6日，第一期租金（即2017年10月6日至2018年1月5日）在合同签订生效之日起10个工作日内支付135765元，此后的租金在每个交租周期的最后一个10号前向甲方支付下一交租周期租金，交租周期为3个月；乙方应向甲方支付相当于1个月租金加管理费数额的履约保证金计45255元，该履约保证金非预付租金、管理费或其他费用，仅是乙方履行合同约定义务的保证，合同期满或依约终止，乙方交清应交费用并办妥商铺交接手续后，甲方于60天后无息退还履约保证金；乙方应支付的管理费按该商铺建筑面积计算5元/月/平方米，计6465元/月，管理费与租金一并支付；商铺交付时间为2017年6月6日；未经甲方书面同意，乙方不得将商铺转租；合同解除或终止的，乙方应在合同解除或终止之日起5日内交还商铺；甲方或乙方应自身原因需提前解除合同的，应提前90日书面通知对方，经双方协商一致同意提前终止合同，任何一方因提前解除合同或者终止合同，使另一方遭到损失的，应由有过错方赔偿另一方的损失；甲方的损失包括但不限于甲方的经济损失、名誉损失、既有损失、逾期可得利益损失、经营损失、为履行合同约定义务所向乙方追索而支付的中介费、律师费、差旅费、诉讼保全费以及甲方向第三方支付的赔偿金或违约金等；因一方违约行为导致合同无法履行的，守约方有权解除合同；在合同有效期内，乙方逾期交付租金、管理费、能源费、履约保证金等一切费用的，每逾期1日，应按逾期交付金额的2％支付违约金；乙方出现下列情况之一，甲方有权解除合同，同时要求乙方支付与履约保证金金额相等的违约金，并另行赔偿甲方因此发生的全部损失：未按合同或附件规定期限付款付费的，或非因甲方原因延期接受商铺的，或中途擅自退租，或单方终止、解除合同的……；不可抗力是指合同双方不能合理控制、不可预见、亦无法避免的事件，该事件妨碍、影响或延误任何乙方根据合同履行其全部或部分义务，不可抗力事件包括但不限于地震、台风洪水、火灾或其他天灾、战争、国家政府政策、军队政策等要求收回土地或房屋或任何其他类似事件。合同还约定了其他相关权利和义务。 2018年4月9日，原告作为甲方、出租方与被告作为乙方、承租方又签订一份合同编号为20180520200的《桂林万福广场商铺租赁合同》。合同约定：甲方将桂林万福广场5号楼5-202商铺出租给乙方作办公室使用，该商铺建筑面积为140平方米，实用面积为112平方米；租赁期限自2018年4月1日起至2020年6月5日止，其中2018年4月1日至2018年5月31日系免租装修期；每月固定租金形式，2019年6月6日前租金标准为4200元/月，2020年6月6日前租金标准为4900元/月；第一期租金及物业管理费（即2018年6月1日至2018年8月31日）在合同签订生效之日起5个工作日内支付14700元，此后的租金在每个交租周期的最后一个10号前向甲方支付下一交租周期租金，交租周期为3个月；乙方应交履约保证金4900元，管理费5元/月/平方米，计700元/月，管理费与租金一并支付；商铺交付日期为2018年4月1日等等。合同其他相关权利义务与20170520100号合同一致。 上述两份合同签订后，原被告双方均按约履行。被告称其接收原告5-201商铺后，即以象山区泰龙奇石馆的名义经营翡翠玉石销售。经查，象山区泰龙奇石馆经营者为周有生，注册日期为2018年4月11日，经营范围为翡翠、鸡血玉、奇石批发兼零售，2019年4月11日已被核准注销。2018年9月14日，象山区泰龙奇石馆作为旅游消费购物企业，经桂林市旅游主管部门复核，被列入桂林市旅游团队电子行程单名录。 原告与被告依约履行至2019年3月。2019年3月27日，桂林市旅游市场综合监管工作领导小组办公室下发《关于珠宝玉器旅游购物场所停止接待旅游团队购物消费的通知》，称自2018年以来，本市珠宝玉器旅游购物商店屡遭游客投诉，为进一步净化旅游市场环境，要求从即日起珠宝玉器旅游购物商店（桂林特产鸡血玉购物店除外）停止接待旅游购物团队购物消费。随之，桂林市文化广电和旅游局亦下文要求全市所有旅行社停止组织旅游团队到珠宝玉器和保健品旅游购物场所（桂林特产鸡血玉购物店除外）购物消费。2019年3月31日，被告停止经营。对此，被告的解释是，象山区泰龙奇石馆的经营方式是仅接待旅游购物团队，不作散客零售，旅游团队被禁止到店消费购物，被告只能关门停业。被告虽已停止经营，但并未将案涉商铺交还原告，而是继续占用商铺。被告将停止经营的情况告知原告，并与原告协商解除案涉租赁合同，但因涉及停止经营后的商铺租金问题，双方协商未果，并未达成解除合同的合意。被告称其停止经营后，就及时向原告表示了要将商铺退还的意思，但原告不收。原告对被告该主张不予认可。 原告称其向被告发函催讨过2019年4、5、6月的租金及物业管理费，但被告予以否认。2019年7月16日，原告向被告作出《解约通知》并EMS快递送达被告。《解约通知》称“……至2019年6月30日止，贵方未经甲方书面同意，未按时缴纳2019年4、5、6月租金和物业管理费用共计：壹拾伍万陆仟肆佰柒拾贰元叁角三分（¥156472.33元），已违反合同第十六条的约定，已构成违约。因此，我司将依据合同约定解除与贵方的商铺《租赁合同》，并特此函告贵方自收到解约通知书之日起七日内将店铺内属于贵方的一切物品搬走，如贵方未按时清理的，我方将统一归置，五日后仍无人认领则视为贵方主动放弃财物所有权，我方有权将其作为废弃物处理，且甲方有权向乙方追缴场地清空拆除及垃圾运输等费用。”2019年7月20日，被告收到《解约通知》。被告认为合同已经于2019年4月1日解除，故未予答复。因被告未应原告要求清偿费用、清空并返还商铺，原告遂于2019年8月20日向一审法院提起诉讼。诉讼中双方均认可自2019年4月1日后，被告未再向原告交纳房屋租金及管理费。原告为本案诉讼聘请律师支付代理费8000元。 一审法院审理过程中，被告质疑原告对案涉5-201、5-202商铺的出租权，对此，原告提交桂林市象山区人民政府《证明》力证权利。《证明》载明“万福广场位于桂林市象山区，该场所1栋至16栋由广西德丰投资开发有限公司合法占有，不属于违法用地、违法建筑，同意该企业将上述建筑物租赁给其他企业、个体工商户和农民专业合作社作为住所（经营场所）使用。相关房产手续正在办理中。” 2019年11月8日，经一审法院组织，原被告于当日完成案涉5-201、5-202商铺的返还交接手续。被告将商铺返还原告，同时双方约定被告遗留在商铺内的全部设施设备等残值抵价原告诉讼请求第4项中的店铺清理费4000元，原告不再向被告主张该费用。 一审法院认为，综合全案证据，一审法院认定原告对案涉桂林万福广场5号楼5-201、5-202商铺享有对外出租的权利。编号为20170520100、20180520200的两份《桂林万福广场商铺租赁合同》系原告与被告真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方均应严格恪守合同全面履行各自义务。本案的争议焦点在于，一、2019年3月，桂林市旅游主管部门下文停止珠宝玉器旅游购物商店（桂林特产鸡血玉购物店除外）接待旅游购物团队消费及停止组织旅游团到珠宝玉器和保健品旅游购物场所购物消费是否属于不可抗力事件。二、案涉两份《桂林万福广场商铺租赁合同》是否已于2019年4月1日解除。对于争议焦点一。何谓不可抗力，法律有明确规定，案涉租赁合同对不可抗力事件也有具体约定。停止珠宝玉器旅游购物商店（桂林特产鸡血玉购物店除外）接待旅游购物团队消费确系因行政机关具体行政行为所致，被告如认为行政行为不当致使其停业遭受经济损失，可寻求救济途径予以弥补损失，而不能将行政行为归于不可抗力从而将损失转嫁原告，况且，商事活动本来就具有市场风险，因此，被告所称不属于不可抗力，不能成为其违约免责理由。关于争议焦点二。被告于2019年3月底停业后，虽然与原告协商过解除合同事宜，但因双方对租金等事项协商未果，致未能达成解除合同的合意，没有证据证实双方的租赁合同于2019年4月1日已经解除。2019年4月1日后，尽管被告已经停业，但案涉租赁合同仍在继续履行中。被告占用商铺，却拒绝交纳租金和管理费，致原告的合同目的无法实现，被告的行为已经构成根本性违约。原告依据合同约定，行使合同解除权，并无不妥。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。……”原告作出《解约通知》并快递被告，该通知于2019年7月20日送达被告，依据上述法律规定，双方签订的案涉租赁合同应于2019年7月20日解除。合同解除前，被告拖欠2019年4月1日至2019年7月20日期间的租金，因租金标准的变化，该期间所欠租金数额应分段计算。2019年4月1日至2019年6月5日期间，每月租金为38790元＋4200元=42990元，该期间所欠租金为42990×2＋42990÷30×5=93145元。2019年6月6日至2019年7月20日期间，每月租金为45255元＋4900元=50155元，该期间所欠租金为50155＋50155÷30×15=75232.5元。因此，被告拖欠的2019年4月1日至2019年7月20日的租金共计为168377.5元。该期间被告还拖欠了管理费，管理费按每月6465元＋700元=7165元计算，欠费数额为7165×3＋7165÷30×20=26271.67元。原告主张租金167060.06元、管理费26117.58元，一审法院照准。合同解除后，被告继续占用商铺，直至2019年11月8日方交还，该期间被告应向原告支付场地占用费并交纳管理费。场地占用费按照租金标准支付，应为50155×3＋50155÷30×19=182229.83元。原告未主张该期间的管理费，一审法院不予处理。被告违约，应当承担违约责任，除了应当履行债务外，还应当支付违约金。案涉租赁合同对违约金有约定，其表述为“在合同有效期内，乙方逾期交付租金、管理费、能源费、履约保证金等一切费用的，每逾期1日，应按逾期交付金额的2％支付违约金；乙方出现下列情况之一，甲方有权解除合同，同时要求乙方支付与履约保证金金额相等的违约金，并另行赔偿甲方因此发生的全部损失……”可见，合同既约定了逾期付款利息，又约定了违约金。尽管原告已将按日计算违约金的利率下调为月2％的标准，但原告未向一审法院说明其因对方违约遭受经济损失的具体数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，违约金虽具有一定的惩罚性，但其本质仍应以补偿性为主。一审法院认为，按照中国人民银行同期同类流动资金贷款利率的130％计付违约金，足以弥补原告因被告违约所造成的全部经济损失。至于违约金的起算时间，可参照合同约定的租金的给付方式，193177.64元（167060.06元＋26117.58元）从2019年4月1日起算违约金，182229.83元从2019年7月21日起算违约金。 至于原告诉请的律师代理费8000元，合同有明确约定，违约方须赔偿守约方的律师代理费，且该费用原告已经实际支出，因此，对于原告的该项诉请，一审法院予以支持。至于原告诉请的店铺清理费4000元，因2019年11月8日双方交还商铺时已经就此达成了处理意见，一审法院不再判处。一审法院判决：一、被告黄同青应当向原告广西德丰投资开发有限公司清偿所欠租金人民币167060.06元、管理费人民币26117.58元、场地占用费人民币18229.83元并支付违约金（违约金的计算方法：其中193177.64元按照中国人民银行同期同类流动资金贷款利率的130％从2019年4月1日起计算至实际清偿之日止；另18229.83元按照中国人民银行同期同类流动资金贷款利率的130％从2019年7月21日起计算至实际清偿之日止）；二、被告黄同青应当赔偿原告广西德丰投资开发有限公司律师代理费人民币8000元；三、驳回原告广西德丰投资开发有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费12906元（原告已预交），由被告黄同青负担11000元，原告广西德丰投资开发有限公司自行负担1906元。 本院二审期间，上诉人提交了新证据一份：桂林市象山区泰龙奇石馆的散伙协议一份，证明上诉人租赁涉案房屋后一直在经营泰龙奇石馆。被上诉人对新证据的三性均不予认可。新证据系原件，本院对新证据的真实性、合法性、与本案关联性予以认可。 二审过程中，双方当事人对一审认定事实无异议，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为桂林市旅游主管部门下文停止珠宝玉器旅游购物商店接待旅游购物团队消费及停止组织旅游团到珠宝玉器和保健品旅游购物场所购物消费是否属于不可抗力事件以及本案两份《桂林万福广场商铺租赁合同》是否已于2019年4月1日解除。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”依据法律规定，不可抗力是一项法定的免责事由，是指合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽,而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同。依据双方之间签订的合同约定，不可抗力事件包括但不限于地震、台风洪水、火灾或其他天灾、战争、国家政府政策、军队政策等要求收回土地或房屋或任何其他类似事件。具体到本案，桂林市文化广电和旅游局的规范旅游市场行政行为不符合法律规定和合同约定的不可抗力的情形，属于上诉人从事经营中应当承担的风险。上诉人承租被上诉人商铺用于玉石经营属商业投资行为，在投资中需对投资和经营风险进行预判和评估，并自担风险和亏损，不能将经营风险作为与合同相对方之间合同履行不能的不可抗力。综上，上诉人主张涉案租赁合同因不可抗力于2019年4月1日解除，依据不足，一审法院依法不予支持，本院予以维持。一审判决依据诉讼费收费办法确定败诉方负担大部分诉讼费并无不当，本院亦予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，裁判结果正确，故对上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4591元，由上诉人黄同青负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 霞 审 判 员  丁 勇 审 判 员  刘媛媛 二〇二〇年五月二十六日 法官助理  王国裕 书 记 员  粟建玉