云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终473号上诉人（原审原告）：张小山，男，1989年1月15日出生，汉族，身份证住址湖南省祁东县，现住景洪市。委托诉讼代理人：孙熙俊，男，1970年3月26日出生，汉族，身份证住址西双版纳州景洪市，现住景洪市。特别授权代理。上诉人（原审被告）：深圳广田集团股份有限公司，住所地深圳市。法定代表人：范志全，董事长。委托诉讼代理人:周琳，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人:李晓曦，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王辉，男，1986年9月26日出生，汉族，身份证住址山东省乳山市，现住山东省济南市市中区。被上诉人（原审被告）：西双版纳景兰酒店股份有限公司，住所地云南省西双版纳傣族自治州景洪市。法定代表人：周昆，董事长。委托诉讼代理人:陈昭，建纬（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人张小山、深圳广田集团股份有限公司（以下简称广田公司）与被上诉人王辉、西双版纳景兰酒店股份有限公司（以下简称景兰公司）承揽合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2018）云2801民初3954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人张小山及其委托诉讼代理人孙熙俊，上诉人广田公司的委托诉讼代理人周琳、李晓曦，被上诉人景兰公司的委托诉讼代理人陈昭到庭参加诉讼。被上诉人王辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张小山上诉请求：1.撤销一审判决并改判广田公司向上诉人张小山对返还钢管及扣件费用（返还的具体数量及金额以司法鉴定为准);2.判决广田公司向上诉人张小山支付脚手架超期使用费,以7800平方米×每天0.2元标准，自2017年10月11日起计算至对价返还钢管扣件之日止；3.判令广田公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、合同效力的问题。首先，从广田公司及景兰公司提交法庭的证据《建设工程施工合同》均能看出涉案工程系依法经过招投标由广田公司中标承建，二者签订的“建设工程施工合同”系有效合同。其次，广田公司把自己承建的景兰大酒店工程的部分单项（搭设架子）劳务施工任务发包给自己的民工张小山是其真实意思表示，属于私法自治范畴其行为并不违反法律规定，双方所约定的付款办法合法有效，双方针对建设工程外的辅助性工作（搭设架子）签订的劳动施工合同属于典型的“单项工程劳务分包合同”，应当受到法律的保护。原判决认定为无效合同系适用法律不当，判决每平方米每天0.2元合同价款为无效缺乏相应的法律依据，就算工程合同为无效合同，那么，当工程验收合格交付后，工程价款宜应当依法按照合同约定结算给付。很显然一审判决严重损害了上诉人张小山的合法权益，二审法院应当依法纠正一审法院的错误判决。二、合同责任问题。根据合同相对性的原则，本案审理应当以上诉人张小山与广田公司就涉案合同中合同相对人的权利义务进行审理，应当依法判决广田公司单独向上诉人承担合同责任。至于和本案无直接利害的其他案件当事人因和本案有间接关系，为了便于查明案件事实，在审理案件过程中可依法追加为无独立请求权的第三人参与诉讼。由于上诉人张小山与景兰公司无任何的合同关系及经济往来，故，一审法院判决景兰公司向上诉人返还钢管3300米是错误的，其判决无相应的事实基础及法律依据，二审法院应当依法予以纠正。三、关于返还脚手架及对价赔偿的问题。上诉人张小山依约搭设脚手架供广田公司施工作业使用，脚手架搭设（制作）完毕后，经验收合格交付广田公司使用。鉴于景兰公司已经营业，广田公司无任何理由扣押上诉人的脚手架，必须如数返还上诉人，如无法返还应当对价赔偿。上诉人张小山的制作成果(脚手架）从交付广田公司使用时起，脚手架的使用权利及保管义务随之转移至广田公司，在此期间如脚手架出现损毁或灭失情况，广田公司应当承担如数返还或对价赔偿的法律责任。四、关于合同款项的结算及支付问题。合同规定施工劳务费按每平方米45元计价，使用期限为150天，如工期超期，每平方米按0.2元计算。工程完工（架子搭设完毕）支付50%，余款待拆架子时全部付清。上述约定条款并不违反法律规定，属有效条款双方必须严格履行。经双方结算，广田公司150天合同期应付张小山的合同款为557640元。对于合同规定的每天每平方米0.2元的超期（使用）费用，由于广田公司和景兰公司产生纠纷，导致广田公司至今任然占有使用上诉人的脚手架。上诉人张小山应该计收的计算，只能知道从2017年10月11日起计算至广田公司向张小山返还钢管扣件或对价赔偿之日止。双方签订合同至今，上诉人张小山累计收到广田公司支付579345元款项。广田公司辩称，首先是关于程序问题，张小山2020年4月22日提交变更后的上诉请求，已经超过了上诉时限。第二，张小山的上诉请求内容与一审的诉讼请求相比，从责任承担主体到具体的金额，已经超出了一审诉讼请求的范围。第三，广田公司认为本案的合同为无效合同，而本案中合同约定的脚手架施工内容在住建部印发的建筑业企业资质标准的通知，以及建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规范的规定中已经明确地列明，建设工程劳务合同是作为建设工程施工合同的范畴。因此广田公司认为本案的脚手架施工合同因其性质应当为建设工程施工劳务分包合同，属于建设工程施工合同的范畴，而且张小山在上诉状中也明确的写明了是单项工程劳务分包合同，也就是说张小山是认可本案的合同是属于建设工程施工合同的范畴。其次根据权属的规定，行政主管部门已经对脚手架的施工主体已经明确了，需要有相应的资质。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释第一条：已经明确地规定了承包人在未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而设立的建设工程施工合同，应当认定为无效合同。因此广田公司认为一审法院对合同的效力判定是正确的。第三，关于责任主体的问题，一审中被上诉人景兰公司是由张小山向法院亲自申请追加为被告。一审法院追加其为被告并作出相应的判决是符合法定程序的。而且在2019年3月27日的一审庭审中，张小山已经自述要求包括广田公司、王辉、景兰公司承担责任，直至法庭辩论终结前被上诉人张小山也没有向法庭提出变更其当庭明确的诉讼请求。由此作为诉讼当事人之一的景兰公司参与诉讼，经法庭审查主体资格合格。法庭按照案件的事实和责任承担进行审理后认为景兰公司需要承担相应的民事责任，程序合法。第四，脚手架返还责任并不在广田公司，一审判令无权占有人景兰公司承担返还责任，适用法律正确。首先按照双方签订的劳务分包合同，以及脚手架施工技术规范对权利义务的分配。因为脚手架的安装拆除需要专业的技能，而张小张的合同主义务便是脚手架的施工，其中包括了搭建使用期内的维护检查以及拆除，也就是在此期间仍然处于张小山的控制之下，在张小山拆除脚手架之前，也就是合同的权利义务终止之前，广田公司不负有返还的义务。其次，一审法院判令景兰公司承担返还责任是因为在法庭调查过程中，已经查明钢管扣件仍然是由景兰公司无权占有，该事实由张小山和景兰公司的自认。鉴于景兰公司没有合法占有钢管扣件的权源，其应当承担侵权损害赔偿责任。在一审过程中张小山自己提交的证据新闻报道中，张小山都明确知道钢管和扣件是由景兰公司来进行扣押，但其却在上诉状中称广田公司无任何理由扣压上诉人张小山的脚手架，必须如数返还，与其一审的陈述，一审提交的证据也与事实严重不符。其次，景兰公司对一审判令其承担责任并没有提起上诉，二审人民法院应当不予审查。第五，建设工程施工合同无效，对于张小山已完成的工程，广田公司已经支付甚至超付了工程款，但张小山也没有完成全部的工程内容。广田公司已经向张小山结算了前期的工程款511000元，但实际上广田公司支付的金额是为579345元，已经超付了68345元，而合同中约定的每天0.2元的计算标准其实是违约金的计算。而案涉工程在2018年1月19日当天，因为景兰公司对广田公司的强制清场，导致后续已经无法施工，而脚手架也是由景兰公司自行拆除工程项目，因为景兰公司的过错已经停工，该部分损失应当由景兰公司向张小山来承担。王辉未提交书面的答辩意见。景兰公司辩称，一、张小山的上诉请求中并未涉及景兰公司责任的承担，本案审理的是张小山、王辉、广田公司三者之间的承揽合同纠纷的权利义务关系，与景兰公司是无关的。景兰公司认可张小山上诉状中所提的观点及上诉人张小山与景兰公司无任何的合同关系及经济往来，故一审判决景兰公司向上诉人返还钢管3300米是错误的，其判决无相应的事实基础以及法律依据。在此期间，如脚手架出现毁损或者灭失的情况，广田公司应当承担如数返还或兑价赔偿的法律责任。二、景兰公司与张小山无合同关系。根据合同相对性的原则，景兰公司无任何义务向张小山承担返还或者赔偿的责任。三、脚手架的保管义务方应当是广田公司，应当由广田公司向张小山承担责任。景兰公司与广田公司因建设工程施工合同存在的合同关系。张小山、王辉，广田公司因为脚手架包工包料施工合同而存在的合同关系。本案的审理范围仅仅应当是张小山、王辉、广田公司的承揽合同的关系，在承揽合同关系当中广田公司应当承担保管义务，未尽保管义务而导致的责任和后果应当是由广田公司来承担的。景兰公司和广田公司的建设工程施工合同，因为广田公司施工严重逾期的原因，导致了合同的最终解除。解除合同后，景兰公司多次发出工作联系函，要求其进行撤场拆除脚手架，其怠于履行合同义务造成的损失扩大化应当由广田公司来承担，与景兰公司是无关的。四、景兰公司不存在侵权行为反而是广田公司怠于履行撤场，拆除脚手架给景兰公司造成了工程推进的严重困难，造成了景兰公司的损失。广田公司上诉请求：1.撤销景洪市人民法院（2018）云2801民初3954号民事判决第一项，改判驳回张小山对广田公司的全部诉讼请求；2.判令张小山承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：上诉人广田公司认为一审法院对于广田公司的判决认定事实、适用法律不当，应当依法予以撤销并进行改判。一、一审法院认定广田公司承担违约责任没有依据。（一）《脚手架包工包料施工合同》为无效合同，其中的违约条款因合同无效而不具备效力在本案中，《脚手架包工包料施工合同》因为张小山不具备建筑行业施工资质已被一审法院认定为无效合同，该合同关于超期使用租金的性质也被一审法院认定为违约金，违约金的条款应该因合同无效而不具备效力。根据《合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”本案《脚手架包工包料施工合同》已被认定为无效合同，而违约金条款的适用前提是合同有效，在违反有效合同约定的条件下才产生违约责任，按照上述规定，合同无效的法律后果为相互返还，若不能返还，折价补偿，本案中张小山根据合同为广田公司已完成部分搭建脚手架工程虽不能返还，但广田公司也对张小山已完成搭建脚手架工程的部分支付了相应的工程对价，张小山无权要求广田公司承担违约责任。一审法院在认定合同无效的情况下又适用合同法关于违约责任的规定，属于法律适用错误。（二）张小山逾期施工在先，其逾期施工过程中产生的损失不应当由广田公司承担。一审法院遗漏了张小山逾期施工的事实。广田公司已向法院提交了证据证明导致脚手架超期使用的责任在于张小山（深圳广田提交的证据104页至108页），其搭设工期滞后不仅影响了相关区域的工期进度，经监理公司检查也出现了脚手架底部倾斜严重的情形，张小山有逾期施工的情形存在，此后的逾期更是景兰公司侵权造成，其间产生的损失不应当由广田公司承担。二、景兰公司占有脚手架期间导致张小山遭受的损失，应当由景兰公司承担责任，广田公司被景兰公司强制清场后，脚手架一直被景兰公司占有，期间张小山的损失应当由景兰公司承担。本案中，一审法院已经认定广田公司和景兰公司发生争议后脚手架被景兰公司拆除堆放，说明在此期间景兰公司占有脚手架是无权占有，张小山遭受的损失并不是广田公司导致，应当由景兰公司承担。而一审法院因为广田公司与景兰公司产生纠纷而认定广田公司违约而承担违约责任，将本属于景兰公司的责任转嫁于广田公司，对广田公司来说有失公允。三、一审法院判决自相矛盾，一方面认定张小山的实际损失为3300米钢管，另一方面又支持张小山按照65130.6米钢管和34150个扣件数量计算出的违约金，显有不当经一审法院清点认定，张小山的实际损失为3300米钢管，而按照张小山每日每米钢管租金0.006元的计算主张，那么超期使用租金的计算方式也应当以3300米钢管为基数，按照每日租金0.006元计算，自2017年10月11日（工期届满之日）计箄至2018年1月19日（景兰公司对广田公司强制清场之日）共100天，其实际的损失应为1980元（3300米×0.006元×100天=1980元）。在广田公司被景兰公司强制清场之后脚手架一直是由景兰公司占有，在景兰公司占有期间的超期使用租金应当由景兰公司承担，更何况产生超期使用租金的原因并非广田公司。一审法院在认定张小山实际损失只有3300米钢管的情况下又按照张小山主张的65130.6米钢管和34150个扣件数量计算至2018年10月11日来支持违约金，判决不仅前后相互矛盾，同时也将景兰公司应当承担的责任计算在广田公司身上，实为不妥。另外，按照一审法院的逻辑，假定深圳广田在本案中应当支付给张小山违约金，而张小山对超额取得工程款也负有向深圳广田返还的给付义务，两项义务标的物种类相同，构成债务抵消。因此，一审法院在前述逻辑下未将深圳广田超付的工程款与支付给张小山的违约金相抵扣，导致张小山双重获益，实则是法律适用错误。张小山辩称，广田公司上诉事实和理由有一部分是符合客观事实的。但其他大部分不符合，请依法予以驳回广田公司的上诉请求。理由如下：一、广田公司对本案的涉案合同没有搞懂，因为依法成立的合同受法律保护。现答辩人认为该合同是有效合同，双方根本就没有签订违约条款，没有违约条款也就不存在相应的违约金。一审判决违约金是错误的。既然认定无效，怎么还存在违约金。就算合同无效，相应的工程合格交付使用后，按照最高人民法院出台的相关规定，也应当按约定支付相应价款。本案合同双方签订的每平方45元，只是150天之内的约定，也就是分包劳务费，150天之内他使用价值就是每平方45元，超过150天，合同上面也明确约定是每平方0.2元，根据双方的结算，肖传瑞和上诉人结算单也写清楚了，暂定也就是暂时结算的只是150天之内的工程款，换一种说法本案的工程款也就是架子使用费。由于到今天为止广田公司还没有交还钢管、扣件，因此上诉人直到现在不知道每平方0.2元的架子使用费要算到什么时间为止。应该按实际天数以每天每平方米0.2元来支付脚手架使用费。上诉人认为至今上诉人的脚手架仍由广田公司占有，应该由广田公司承担赔偿责任。上诉人搭设脚手架搭设完毕后，由广田公司检查验收合格。那时起就把脚手架交付给广田公司，同时脚手架使用权利和保管义务都是由广田公司占有和使用。不管这一份合同有效和无效，因为脚手架已经交付广田公司使用，都应当按照约定支付张小山的劳务费和工程价款，由法院依法认定。王辉未提交书面的答辩意见。景兰公司辩称，一、广田公司的上诉请求当中并未涉及到景兰公司责任的承担，本案审理的应当是张小山、王辉、广田公司三者之间的承揽合同纠纷的权利义务关系，与景兰公司无关。一审法院判决景兰公司向上诉人张小山返还钢管3300米是错误的，其判决无相应的事实基础以及法律依据。脚手架从交付广田公司使用时起，脚手架使用权利以及保管义务随之转嫁至广田公司。在此期间，如脚手架出现毁损或者灭失的情况，广田公司应当承担如数返还或兑价赔偿的法律责任。二、景兰公司与张小山无合同关系。根据合同相对性的原则，景兰公司无任何义务向张小山承担返还或者赔偿的责任。三、脚手架的保管义务方应当是广田公司，本案应当由广田公司向张小山承担责任。景兰公司与广田公司因建设工程施工合同而存在的合同关系。张小山、王辉，广田公司因为脚手架包工包料施工合同而存在的合同关系。在承揽合同关系当中，景兰公司认为广田公司应当承担保管义务，未尽保管义务而导致的责任和后果应当是由广田公司来承担的。景兰公司和广田公司的建设工程施工合同解除后，景兰公司多次发出工作联系函，要求其进行撤场拆除脚手架，其怠于履行合同义务造成的损失扩大化应当由广田公司来承担，与景兰公司无关。四、景兰公司从不存在侵权行为反而是广田公司怠于履行撤场，拆除脚手架给景兰公司造成了工程推进的严重困难，造成了景兰公司的损失。五、案件的实际情况是任何一方均未与景兰公司就脚手架做过交接和确认。景兰公司并不清楚具体遗留于项目现场的脚手架的数量，从景兰公司跟广田公司的施工合同中可以看出该合同是固定总价的合同，也就是说广田公司是负责施工的。景兰公司是负责按照合同支付工程价款。广田公司具体使用的脚手架的数量，或者是广田公司与哪一方发生了租赁或者承揽这些情况景兰公司是不知晓的，而且景兰公司也不是脚手架保管的义务人和占有人。景兰公司经过清点后向一审法院以情况说明的形式提交了清点所得的数量3300米，景兰公司未提出上诉，并不意味着景兰公司认可返还的义务。六、张小山、广田公司之间的合同是脚手架包工包料的施工合同，但是从合同的内容上看是承揽合同，而不是法律意义上的施工合同。从承揽合同的相关规定来说，景兰公司认为该份合同是合法有效的，既然是合法有效的合同，广田公司就应当按照合同约定返还脚手架。即使是像广田公司所述该合同是施工合同而导致了合同无效，合同无效之后的返还也应当是合同法所规定的合同相对方向另一方返还，所以返还的责任人应当是广田公司。根据广田公司所述脚手架存在使用超期的情况，既然是使用超期，2017年10月10日以后，广田公司就应当向张小山返还了。景兰公司与广田公司的合同解除是在2018年1月，所以在解除之前，广田公司即负有并有条件向张小山返还。景兰公司与广田公司解除合同之后，从2018年1月至2018年7月景兰公司持续不断的通过公证送达的方式，以律师函、工作联系函要求广田公司进行撤场，并且拆除脚手架。张小山在一审庭审当中也明确表示他是向广田公司主张过返还的，是广田公司一直怠于履行合同义务导致张小山损失的扩大化，所有的责任应当由广田公司来承担。张小山向一审法院起诉请求：1.判令王辉、广田公司连带向张小山支付所欠工程款78290元及超期使用租金569400元（2017年10月11日至2018年10月11日），支付至返还租赁材料或赔偿相应对价之日止。并明确要求景兰公司承担连带责任。2.王辉、广田公司返还张小山搭建的7800平方米脚手架所使用的钢管65130.6米及扣件34150个，若不能返还则按丢失材料的价款进行赔偿，合计1198934元（65130.6米×15元+34150个×6.5元）；3.王辉、广田公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年广田公司与景兰公司签订了《建设工程施工合同》，约定景兰公司将位于景洪市双景景兰酒店1-3层、6-16层装饰装修工程发包给广田公司施工。2017年4月1日，广田公司向肖传瑞出具了《授权委托书》，委托肖传瑞在景洪市双景景兰酒店1-3层、6-16层装饰装修工程项目现场执行经理，代表公司办理工程项目现场管理、工程款支付手续、往来函件收发等手续。2017年5月10日，张小山与广田公司员工王辉签订了《脚手架包工包料施工合同》，约定：广田公司将景洪告庄西双景景兰大酒店脚手架搭建工程以包工包料的方式分包给张小山，内架单价每平方米45元，外架另行计算，施工完成后支付50%，其余工程款拆架子时全部付清，工期为150天，如工期超期，每平方米按每天0.2元计算。张小山与肖传瑞在《脚手架搭设》、《证明》尾部签名确认：脚手架面积（暂定）7800平方米×45元＝351000元，板架面积（暂定）8000平方米×20元＝160000元；一层大堂吧中空架子16×16＝256平方米、铺板256平方米，256×65＝16640元；增加2到4层自动扶梯脚手架两部30000元。以上合计557640元。广田公司共向张小山支付工程款579345元。后广田公司与景兰酒店发生争议，景兰酒店将1楼大堂、3楼宴会厅、多功能厅、河道、2-4层扶梯部分区域脚手架拆除后堆放于东区广场，经清点堆放钢管3300米。2019年8月一审法院依张小山申请，委托昆明英恒司法鉴定所对张小山在景洪市景兰酒店搭建面积7800平方米脚手架及每平方米脚手架需要多少钢管、扣件数量进行鉴定。2019年8月28日，昆明英恒司法鉴定所向一审法院出具了《退件函》，主要内容为：湄公河景兰大酒店已开业，整体装修已基本完成，脚手架均已拆除，根据现有资料无法确定广田公司已完成的装修工程量，搭建脚手架的面积无法确定，因现有鉴定材料不完整、不充分，无法进行鉴定工作，申请退件。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。据各方当事人的诉辩主张及庭审查明事实，归纳本案争议焦点并作出如下分析认定：一、关于深圳广田集团股份有限公司、王辉、西双版纳景兰酒店股份有限公司是否应当承担连带责任的问题。本案中，王辉系广田公司员工，其因职务行为签订的合同后果应当由广田公司承担，广田公司虽未与张小山直接签订施工合同，但广田公司员工王辉签订合同的行为得到了广田公司景兰酒店项目代理人肖传瑞的确认，且肖传瑞与张小山多次就工程量及工程款进行了结算，广田公司亦向张小山支付了工程款，故广田公司应当承担本案的合同责任。景兰酒店与张小山并无直接合同关系，不承担本案因合同产生的权利义务，但景兰酒店自行拆除了张小山脚手架，后将拆除的脚手架堆放于东区广场区域，该区域属于景兰公司管理、控制范围内，因应当承担返还脚手架的义务。关于工程款的支付及违约金的问题。根据张小山与肖传瑞达成的结算，工程款为557640元，广田公司提供的证据显示其共向张小山支付工程款579345元，对于张小山主张广田公司支付欠付工程款78290元的诉讼请求，不予支持。张小山主张的超期使用租金实质是违约金，现广田公司超期使用了张小山搭建的脚手架，且因广田公司与景兰酒店的纠纷导致张小山不能及时拆除脚手架，已构成违约，应当承担违约责任，《脚手架包工包料施工合同》虽有“工期为150天，如工期超期，每平方米按每天0.2元计算。”的约定，但张小山无建筑行业施工资质，《脚手架包工包料施工合同》应为无效合同，对广田公司主张《脚手架包工包料施工合同》无效，张小山主张违约金过分高于损失的辩称，根据《中华人民共和国合同法》的规定，综合考虑各方面因素后，调整本案违约金为167292元（工程款557640元×30%）。二、关于脚手架的返还及损失赔偿的问题。本案中，景兰公司拆除脚手架后清店钢管数为3300米，该钢管现堆放于景兰酒店管理、控制区域内，应由景兰公司向张小山返还。张小山主张搭建7800米脚手架需要的材料为钢管65130.6米、扣件34150个，但未提供充分证据证实己方观点，张小山向申请对搭建7800平方米脚手架需要钢管、扣件数量的鉴定也被鉴定机构以“鉴定材料不完整、不充分，无法进行鉴定工作”为由退还，因此，对张小山请求返还钢管65130.6米、扣件34150个的诉讼请求不予支持。关于张小山请求广田公司按照与他人租赁钢管、扣件约定的标准赔偿损失的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、深圳广田集团股份有限公司于判决生效之日起三十日内，向张小山支付违约金167292元。二、西双版纳景兰酒店股份有限公司于本判决生效之日起三十日内，向张小山返还钢管3300米。三、驳回张小山的其他诉讼请求。案件受理费21420元，由张小山负担17774元，深圳广田集团股份有限公司负担3646元。该款由深圳广田集团股份有限公司迳付张小山，法院不再清退。上诉人张小山对一审判决认定“被告景兰酒店将1楼大堂、3楼宴会厅、多功能厅、河道、2-4层扶梯部分区域脚手架拆除后堆放于东区广场，经清点堆放钢管3300米。”的事实有异议。认为拆除的时候张小山并不在场，是否是部分拆除还是整体拆除不清楚。或者广田公司在拆除这些以前是否拆除过一部分不清楚。所以对于3300米不能作为判决依据。一审判决遗漏：每平方米按每天0.2元张小山与广田公司没有经过结算。上诉人广田公司对一审判决认定对于“原告与肖传瑞在《脚手架搭设》、《证明》尾部签名确认：脚手架面积（暂定）7800平方米×45元=351000元，板架面积（暂定）8000平方米×20元=160000元；一层大堂吧中空架子16×16=256平方米、铺板256平方米，256×65=16640元；增加2到4层自动扶梯脚手架两部30000元。以上合计557640元。后被告广田公司与被告景兰酒店发生争议，被告景兰酒店将1楼大堂、3楼宴会厅、多功能厅、河道、2-4层扶梯部分区域脚手架拆除后堆放于东区广场，经清点堆放钢管3300米。”的事实有异议。其认为16640元与30000元的形成日期在315000元与160000元形成日期之前，315000元与160000元已经包含了16640元与30000元工程款，以上合计511000元。脚手架拆除后堆放于景兰酒店一直控制、管领的东区广场，经景兰酒店清点堆放钢管3300米。认为一审遗漏以下事实：1、广田公司已超付张小山工程款68345元；2、2018年1月19日广田公司被景兰公司强制清场，其后无法进入施工现场，景兰公司当天在施工现场进行了保全证据公证。2018年6月29日张小山向媒体陈述其向景兰公司主张返还自己的钢管和扣件；导致广田公司无法与张小山进入现场测量工程量，张小山也无法拆除钢管和扣件；张小山与2018年1月19日便明知钢管和扣件被景兰公司扣留，并非广田公司故意不返还，而其在这段期间未积极通过诉讼途径主张权利，未尽减损义务，对该期间扩大部分的损失应由张小山自行承担。被上诉人景兰公司对一审判决认定的事实无异议。二审中，上诉人广田公司向本院提交如下证据：1、住房城乡建设部关于印发《建筑业企业资质标准》的通知、建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规范、建设工程施工劳务分包合同（示范文本）（2003版、2014版），欲证明本案合同的性质为《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定的工程施工内容包括脚手架的搭设和拆除，均属于专项方案施工，需由劳务分包人张小山承担的主义务。因此广田公司不负有向张小山返还脚手架配件的义务和责任，张小山未尽自身义务而产生的损失无权要求广田公司承担赔偿责任或违约责任。2、公证书、微信截图、《工作联系函》的回函（2018年4月3日），欲证明深圳广田于2018年1月19日已经被景兰公司强制清场，导致张小山也无法拆除钢管和扣件，现涉案钢管和扣件均被景兰公司无权占有。因此，对于钢管扣件的返还责任和损失赔偿责任应当由景兰公司承担。另外，对脚手架成品负未尽减损义务，对该期间扩大部分的损失应由张小山自行承担。经质证，上诉人张小山对证据1、2三性均不认可，与本案无关联。张小山有资质，张小山的资质就是广田公司的资质，因为张小山是广田公司的劳务人员。经质证，被上诉人景兰公司认为证据的提交时间已过举证期限。证据1中的住房城乡建设部关于印发《建筑业企业资质标准》的通知、建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规范真实性、合法性予以认可，关联性和证明目的不予认可。证据1中的建设工程施工劳务分包合同（示范文本）（2003版、2014版）真实性、合法性认可，关联性和证明目的不予认可，示范文本并非与本案合同当事人所签订，应当以张小山、王辉、广田公司之间的承揽合同为依据。证据2中的公证书真实性、合法性予以认可，关联性和证明目的不予认可。证据2中的微信截图系复印件，三性及证明目的不予认可。证据2中的《工作联系函》的回函一审中已提交，与一审的质证意见一致。被上诉人王辉未到庭，视为放弃质证的权利。二审中，上诉人张小山、被上诉人王辉、景兰公司未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人广田公司提供的证据1真实性予以采信，但与本案无关联性。证据2公证书、《工作联系函》真实性予以采信，证明观点无其他证据相互印证，本院不予采信。证据2中的微信截图系复印件，真实性无法核实，本院不予采信。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：1、广田公司是否向张小山支付对价的钢管费用1198934元；2、广田公司是否向张小山支付脚手架超期使用费以7800平方按每天0.2元计算至返还日止及违约金167292元。本院认为，关于广田公司是否向张小山支付对价的钢管费用1198934元的问题。张小山主张搭建7800米脚手架需要的材料为钢管65130.6米、扣件34150个合计价款1198934元，但未提供证据证实其观点，一审中张小山申请对搭建7800平方米脚手架需要钢管、扣件数量进行鉴定，但被鉴定机构以“申请人拆除了部分大厅的脚手架。根据现有资料无法确定广田公司已完成的装修工程量，申请人所搭建脚手架的面积无法确定。因目前现有的鉴定资料不完整、不充分，无法进行鉴定工作”为由进行退件。经查实景兰公司管理、控制区域内的钢管数有3300米，张小山也陈述其拆除了部分脚手架和扣件，二审中张小山又申请对搭设的钢管米数、扣件个数的价款进行鉴定，因张小山不能提供证据证实还涉及多少面积的脚手架，故张小山主张广田公司支付对价的钢管费用1198934元无事实依据，本院不予支持。张小山鉴定申请不具备鉴定基础，本院不予准许。关于广田公司是否向张小山支付脚手架超期使用费以7800平方按每天0.2元计算至返还日止及广田公司是否向张小山支付违约金167292元的问题。广田公司与张小山签订的《脚手架包工包料施工合同》虽有“工期为150天，如工期超期，每平方米按每天0.2元计算。”的约定，但张小山无建筑行业施工资质，《脚手架包工包料施工合同》为无效合同，张小山主张按《脚手架包工包料施工合同》约定支付脚手架超期使用费，本院不予支持。广田公司确实超期使用张小山的脚手架给张小山造成损失，一审法院综合考虑各方面因素后，支持违约金167292元实际上为超期使用租金损失并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人张小山、广田公司的上诉请求不能成立，不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21420元，由上诉人张小山负担10710元，上诉人深圳广田集团股份有限公司负担10710元。本判决为终审判决。审判长  刘树华审判员  吕 勇审判员  玉 儿二〇二〇年五月八日书记员  四 曙