浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1059号上诉人（原审原告）：上海霞丽建筑工程集团有限公司嘉兴分公司。住所地：浙江省嘉兴市海盐县西塘桥街道（海盐经济开发区）海港大道1817号易购铂宫大酒店401室。统一社会信用代码：91330424MA2B9BA03L。负责人：顾先锋。委托诉讼代理人：李胜华、方燕，海盐县武原法律服务所基层法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：蒋朝辉，男，1972年12月3日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：李海明、何小李，浙江海兴律师事务所律师。上诉人上海霞丽建筑工程集团有限公司嘉兴分公司（以下简称上海霞丽嘉兴分公司）为与被上诉人蒋朝辉建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初4301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上海霞丽嘉兴分公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.双方签订的施工承包协议书合法有效，蒋朝辉应按照协议赔偿工期延误损失。一审适用《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定案涉承包合同无效，没有依据，理由在于上述规定不是法律、行政法规的强制性规定。2.蒋朝辉对工期的延误存在过错。涉案协议书合法有效，蒋朝辉应按照协议约定的工期完成相应的工作量。本案中，蒋朝辉确实存在延误工期的情形，应当按照协议赔偿上海霞丽嘉兴分公司的损失，支付相应的违约金。3.即使案涉承包协议书无效，违约责任也系独立条款，上海霞丽嘉兴分公司有权以此为据主张权利。蒋朝辉辩称，一审判决认定正确，证据充分，程序合法，应予维持。上海霞丽嘉兴分公司向一审法院起诉请求：蒋朝辉赔偿工期损失暂计550000元（以每天5000元，自2019年5月7日起计算至竣工验收之日止，暂计算至起诉之日止，共111天）。一审法院认定事实：2018年6月22日上海霞丽嘉兴分公司与烽渡汽车零部件（浙江）有限公司（以下简称烽渡公司）签订建设工程施工合同，载明：“第一部分协议书……（三）合同工期开工日期：计划开工日期2018年8月1日（具体以建设单位批准的开工报告及施工许可证日期为准）；竣工日期：计划竣工日期2019年7月31日（实际以竣工预验收为准）……第三部分专用条款……（九）违约、索赔和争议1.违约，本合同通用条款14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：工期延误承包人应向发包人支付违约金1000元/天，误期时间从规定的竣工日期起直到全部工程或者相应部分工程的移交竣工报告的批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算）……”。2019年3月12日，本案双方签订施工承包协议，载明：“上海霞丽嘉兴分公司承建的烽渡公司（项目），经协商后，决定委托蒋朝辉施工该工程的木工工程。……二、工期与处罚条例：2018年9月1日至2019年5月6日完工工期为245个日历天。延误一天罚款5000元以此类推。并在每次发放工程款中直接扣除。提前一天甲方奖励乙方5000/天。三、清包人工费：20611平方×145元/平方=2988595元（总金额按实际平方计算）。四、结算方式每月按工程进度支付生活费（但不超过工程款的60%）工程全部完成竣工初验合格后付至总价款的90%本工程竣工验收合格后办理完最终结算一次性付清。……十二、违约责任1.当发生下列情况之一时，乙方应承担违约责任。（1）乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，应向甲方支付5000元的违约金；（2）乙方在施工过程中质量不能够达到国家规定的标准时，乙方应向甲方支付50000元的违约金。（3）乙方不履行或不按协议约定履行义务时，应向甲方支付100000元的违约金，乙方尚应赔偿应其违约给甲方造成的经济损失，延误的乙方工作时间不予顺延。……”2019年3月13日，双方签补充协议一份，载明：“一、鉴于烽渡工程进度需求，为帮助木工班组，现需要木方和模板（限三套以内），金额约人民币650000元（大写：陆拾伍万元）左右，由甲方提供给乙方使用（费用由甲方承担与乙方无关）。二、甲方给乙方拆除所以增加模板（三套1#车间顶层、2#车间2层、3#车间2层），拆除费用由甲方承担。三、甲方提供给乙方使用后的木方和模板在本工程结构封顶后全部归还给甲方。如甲方后续有工程给乙方施工（结构支模、价格不得高于其他木工班组报价）乙方按购买价总额由甲方从本工程款中扣除。……”2019年3月19日，上海霞丽嘉兴分公司与案外人莫弱签订劳动分包合同解除协议书，载明：“……现经甲乙双方友好协商，就解除《劳务分包合同》达成如下一致协议：一、双方一致同意自本协议签订之日起《劳务分包合同》解除。二、《劳务分包合同》解除后，甲方一次性补偿乙方18万元整，用于材料人工基建等费用，且后续不再承担任何违约、赔偿、补偿责任。……”2019年4月18日左右双方对工程进度安排进行协商并签订承诺书两份，载明：“各班组，泥工班组负责人（李书雄），架子工班组负责人（任宗杰），木工班组负责人（蒋朝辉），钢筋工班组负责人（莫弱）必须按照计划表（如下）进行：……①如各班组不能按照此计划完成，本公司有权委派其他施工班组进行突击施工，所产生的一切费用由相应班组全部承担（从本工程相应班组的工程款中扣除）。②为确保本工程按此计划顺利完成，本项目部要求各班组必须相互配合穿插施工，具体调度由项目部肖爱喜同志相互协调，强调各班组如不听从调度，本项目部视为不能按计划完成。……⑤抢进度期间钢筋工保证每天不得少于30人，达不到这些人数，自愿放弃本次承包，并承担一切损失。正常施工状态合理调配，保证按此施工计划完成，保证赶得上时间节点并且优质完成。”2019年6月5日上海霞丽嘉兴分公司向蒋朝辉发送加快施工进度函一份，载明：“蒋朝辉同志，我公司于2019年3月12日与你签订的烽渡公司工程的木工施工承包协议，明确规定你木工工程自2018年9月1日至2019年5月6日完工，并在2019年4月18日召开项目部会议时，你承诺了最后浇筑混凝土时间节点为2019年5月21日，那么意味着你木工模板全部结束。在实际施工过程中，前阶段确实由于甲方的原因延误了一些工期，但至今无甲方原因必须抓紧施工。……”2019年6月6日，上海霞丽嘉兴分公司向蒋朝辉发送律师函一份，载明：“霞丽公司于2019年3月12日与你签订《施工承包协议》一份，内规定：霞丽公司承建的烽渡公司中委托你方施工该工程木工工程。工期为2018年9月1日至2019年5月6日完工……；双方还约定了违约责任，你方因自身原因延期交工，每延误一日，应向霞丽公司支付5000元的违约金。后因你方多次延误工期，2019年4月18日，你方向霞丽公司出具承诺书一份，明确了施工进度，承诺如不能按计划施工，霞丽公司有权委派其他施工班组突击施工，所产生的费用由你方承担。现你方施工人员严重缺少，未按期施工。……”2019年6月22日，海盐县西塘桥派出所接到报警称上海霞丽嘉兴分公司主张蒋朝辉未按照约定完成工期已经构成违约应当按照合同约定支付违约金，蒋朝辉无力支付，工期暂缓，工人罗基华等几十人的工资尚未获取，故而报警。2019年8月12日，烽渡工地负责人肖爱喜报警称蒋朝辉等人采用拉电闸、拆铁架等方式讨要工资。一审法院另查明，蒋朝辉收到上海霞丽嘉兴分公司款项的情况为：截止2019年4月3日收到民工工资769648.00元；2019年4月22日收到民工工资136000元；2019年5月23日收到民工工资144300元；2019年6月21日收到民工工资140000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的施工承包协议书是否有效？二、工期的延误双方是否存在过错？上海霞丽嘉兴分公司认为该协议有效，蒋朝辉则认为该协议无效。对此一审法院认为，本案木工工程的分包属于劳务分包。根据《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》第八条规定，严禁个人承揽分包工程业务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”可见，劳务分包的承包人必须具有相应的资质，蒋朝辉以自然人身份作为承包人，无建筑施工企业资质，双方之间的建设工程分包合同违反了上述规定，构成违法分包，应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”关于上海霞丽嘉兴分公司诉请的逾期罚款问题，根据双方之间的协议书，其约定“工期与延误处罚：2018年9月1日开工到2019年5月6日完工总工期为245个日历天。延误一天罚款5000元以此类推。”此种处罚从性质上讲属于违约金，由于双方之间的劳务分包合同无效，故不适用违约金条款的约定。对于工期延误中双方的过错问题。上海霞丽嘉兴分公司认为蒋朝辉未能按照合同约定完成工期，并且在双方协商加快进度后也未能按照承诺将工人数量加至30人。蒋朝辉则认为工期延误是因为上海霞丽嘉兴分公司没有协调好班组之间的工作，而工人的数量应当按照实际的工作安排而不是只看数量，同时30人的承诺也并非蒋朝辉所做。一审法院认为，首先，本案中上海霞丽嘉兴分公司在2019年6月5日向蒋朝辉发送的加快施工进度函中表示前阶段有自身原因导致工期延误，由于建设工程具有系统性的特点，上海霞丽嘉兴分公司自身原因导致工期的延误也必然会导致整个工期的延误，故工期延误的责任不能直接归责于蒋朝辉。再者，上海霞丽嘉兴分公司和案外人莫弱的解除劳动分包协议中载明：“甲方一次性补偿乙方18万元整，用于材料人工基建等费用，且后续不再承担任何违约、赔偿、补偿责任。”可见，在2019年3月12日以前，上海霞丽嘉兴分公司自身存在违约行为才会作出与案外人莫弱解除协议并赔偿的行为。其次，从上海霞丽嘉兴分公司与各班组签订的承诺书看，该承诺书系上海霞丽嘉兴分公司提供的格式文本，没有考虑到各班组之间工作的差异性，而承诺的内容更是对整个工程进度的安排，蒋朝辉作为部分工程劳务分包的承包人无法对整个工程内容作出承诺，可见该承诺书更多是上海霞丽嘉兴分公司单方对各班组的要求，同时根据建设工程施工的一般规则，根据当天的工程量安排班组工人的人数才是较为合理的方式，另对于30人的承诺也并非蒋朝辉作出，故上海霞丽嘉兴分公司称因蒋朝辉工人人数未到约定应当赔偿损失诉请，不予支持。最后，承担赔偿损失责任，其构成要件中必须有损失后果，本案中上海霞丽嘉兴分公司也未提供证据证明其存在实际损失，所以要求蒋朝辉承担赔偿工期损失的责任没有事实依据。综上，对于上海霞丽嘉兴分公司诉请不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回上海霞丽嘉兴分公司的诉讼请求。一审案件受理费9300元，减半收取计4650元，财产保全费3020元，合计7670元，由上海霞丽嘉兴分公司负担。二审中，双方均未提供新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于案涉《施工承包协议》的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》的规定，国家对建筑施工企业实行资质强制管理制度，即承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。该项制度所涉规定属于法律强制性规定，建设工程施工合同违反上述规定的，应为无效。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条也明确规定违反资质强制管理制度的建设工程施工合同是无效合同。本案中，双方签订的《施工承包协议》所涉的工程系建设工程，故其承包人应当取得相应的施工资质，但上海霞丽嘉兴分公司将其分包给没有施工资质的蒋朝辉个人，明显违反上述法律强制性规定，案涉《施工承包协议》应为无效，上海霞丽嘉兴分公司有关合同有效的主张，没有依据，不予支持。同时，案涉合同中的违约条款并非独立存在的有关解决争议方法的条款，在合同无效的情况下，也当然无效。因此，上海霞丽嘉兴分公司主张蒋朝辉应按照合同承担相应的工期延误违约责任，没有依据。关于工期延误的损失承担问题。根据举证规则，当事人有义务对其主张所依据的事实提供证据予以证明。本案中，上海霞丽嘉兴分公司主张蒋朝辉赔偿其工期延误损失，其应当举证证明工期延误系蒋朝辉的原因导致及存在客观确定的损失。经查，在上海霞丽嘉兴分公司出具给蒋朝辉的加快施工进度函中，上海霞丽嘉兴分公司认可前阶段因其自身原因导致工期部分延误，由于建设工程具有整体性、系统性，其自身原因导致工期延误一般也会导致整个工期的延误，可见案涉工期即使存在延误，也有上海霞丽嘉兴分公司的自身原因。同时，案涉整个工程由四个班组分别分包施工，各班组之间需配合才能有序完成施工，而本案并无证据证明工期延误系蒋朝辉所施工的工程导致。且蒋朝辉班组在2019年6月已经离场，上海霞丽嘉兴分公司主张蒋朝辉承担其后的工期延误责任，亦缺乏充分依据。另外，案涉整个工程尚未竣工，上海霞丽嘉兴分公司与发包人也未结算，是否存在工期延误及损失的具体数额，均不确定。综上，上海霞丽嘉兴分公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由上诉人上海霞丽建筑工程集团有限公司嘉兴分公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年五月二十七日书记员 胡玉婷11