云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1332号上诉人（原审原告）：吴冬梅，女，1975年2月13日出生，汉族，住曲靖市麒麟区。系死者吴小方之长女。上诉人（原审原告）：吴丹，女，1986年4月18日出生，汉族，住曲靖市麒麟区。系死者吴小方之次女。上诉人（原审原告）：吴旺高，男，1980年10月12日出生，汉族，住罗平县。系死者吴小方之子。三上诉人的委托诉讼代理人：何萧、俞树学，云南联亚律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：顾某，女，1980年12月11日出生，汉族，住陆良县。原审被告：王诗蓉，女，2001年7月14日出生，汉族，住陆良县。系死者王建国之长女。原审被告：王某1，女，2005年10月21日出生，汉族，住陆良县。系死者王建国之次女。原审被告：王某2，女，2007年7月27日出生，汉族，住陆良县。系死者王建国之三女。原审被告：王某3，女，2013年8月6日出生，汉族，住陆良县。系死者王建国之四女。法定代理人：顾某（王某1、王某2、王某3之母），女，1980年12月11日出生，汉族，住陆良县。原审被告：宋鸭美，女，1939年9月10日出生，汉族，住陆良县。系死者王建国之母。原审被告：王洪柱，男，1932年9月17日出生，汉族，住陆良县。系死者王建国之父。上诉人吴冬梅、吴丹、吴旺高因与被上诉人顾某、原审被告王诗蓉、王某1、王某2、王某3、宋鸭美、王洪柱提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省陆良县人民法院（2020）云0322民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴冬梅、吴丹、吴旺高上诉请求：撤销原判，依法改判由顾某赔偿各项费用260838元，一、二审诉讼费用由顾某承担。事实和理由：顾某经营的陆良县绿园废品收购店系个体工商户，因此本案发生的劳务关系是个人与单位之间，接受劳务一方是单位，并非个人与个人之间，原审法院在认定法律关系上适用《侵权责任法》第三十五条，系法律适用错误，本案应当适用《侵权责任法》第三十四条。原审法院判定顾某仅承担40%的责任，与客观事实不符且显失公平。上诉人主张的精神抚慰金于法有据，应当予以支持。顾某未答辩。吴冬梅、吴丹、吴旺高向一审法院起诉请求：1.判令七被告向三原告支付死亡赔偿金139984.00元（10768元/年×13年）、丧葬费40000.00元、办理丧事的误工费28854.00元（160.3元/人天×6人×30天）、交通费2000.00元、精神抚慰金50000.00元，共计260838.00元；2.判令本案诉讼费由七被告承担。一审法院认定事实:2019年7月1日查询的陆良县绿园废品收购店的登记情况显示：该店于2017年1月11日注册登记，类型为个体工商户，经营者为王建国，组成形式为个人经营，经营场所陆良县大泼社区麦田底下，经营范围为生活性废品收购销售，登记状态为存续。2018年5月，王建国病逝，陆良县绿园废品收购店由其妻被告顾某继续经营。2018年12月14日12时30分许，同为陆良县绿园废品收购店提供劳务的谢富良和吴小方在收购店院内，因工作上的事发生口角，引发两人相互推搡厮打，吴小方被谢富良推了仰面朝后倒在身后的水泥池子里，吴小方从水泥池子里爬起来要去打谢富良，被旁人拉开劝住。后吴小方瘫倒在地不省人事，被告顾某就将吴小方送往陆良县人民医院，经医生检查吴小方已经死亡，经尸体解剖检验鉴定吴小方系颅脑损伤死亡。当天，被告顾某为吴小方的后事购买了丧葬用品、尸袋，并支付了尸体清洗、缝合的费用，共开支了2848.00元。2018年12月15日，原告吴旺高与被告顾某对吴小方的死亡赔偿事宜达成协议如下：顾某支付吴旺高办理吴小方的前期丧葬费70000.00元，后期赔偿事宜由法院裁定。协议当天，被告顾某通过微信转账支付了30000.00元，之后未再付款。另查明，在曲靖市中级人民法院审理被告人谢富良故意伤害一案中，原告方未提起附带民事诉讼，吴小方于1952年12月20日出生，原户籍地为云南省曲靖市罗平县。王建国病逝后，被告顾某、王诗蓉、王某1、王某2、王珏文、宋鸭美、王洪柱系其遗产第一顺位的法定继承人。在本案审理过程中，被告宋鸭美、王洪柱书面明确表示放弃继承。一审法院认为,本案主要争议的焦点为：一、数被告的诉讼主体是否适格；二、雇主应否对吴小方的死亡承担民事赔偿责任。一、关于数被告的诉讼主体是否适格的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款规定：“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”本案中，该店于2017年1月11日注册登记，类型为个体工商户，经营者为王建国，2018年5月，王建国病逝，其民事权利能力和民事行为能力均已终止，该店并未变更登记，陆良县绿园废品收购店由其妻被告顾某继续经营。故本案被告系实际经营者顾某，非死者王建国的其他第一顺位法定继承人王诗蓉、王某1、王某2、王珏文、宋鸭美、王洪柱，原告将其列为共同被告，属主体不适格，依法应予驳回。二、关于雇主应否对吴小方的死亡承担民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。“因劳务”是雇员遭受人身损害时雇主应当承担责任的前提。本案中，吴小方与谢富良受雇主指示从事废品码放，双方因废品码放工作发生口角引发互相推搡致吴小方倒地死亡，虽然双方发生口角及推搡行为并非雇主授权或者指示，本案吴小方因口角遭谢富良致害，造成吴小方死亡的后果。但是，事因雇佣活动引起的后果，与雇佣活动有内在的联系，故雇主承担40%的赔偿责任。本案受害人吴小方因在提供劳务活动过程中，因工作上的事与谢富良相互推搡受害，对损害后果的发生自身也存在过错，应承担相应的责任。原告方主张的死亡赔偿金139984.00元符合法律规定，予以支持；其主张丧葬费按照协议约定应付7万元，扣除已付的3万元和购买丧葬用品、清洗缝合的费用2848.00元，还需支付37152.00元；其主张办理丧事的误工费按6人、每人每天160.30元的标准计算不违常理，可以支持，但主张按30天计算依法无据，同时原告方对此也未提交证据加以证明，酌情考虑3天，共计2885.40元；其主张的交通费2000.00元，未提交证据加以证明，不予支持；其主张的精神抚慰金50000.00元，本案吴小方系谢富良的故意伤害行为致死，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百八十三条“……因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予支持。”故原告方的该项主张依法无据，不应支持。综上，因吴小方的死亡赔偿项目费用包括死亡赔偿金139984.00元、丧葬费70000.00元、办理丧葬事宜的误工费2885.40元，共计212869.40元。按照双方的过错，接受劳务一方应承担的赔偿费用为212869.40元×40%＝85147.76元，扣除已支付的费用32848.00元，还需赔偿52299.76元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款之规定判决：一、由被告顾某除已支付的外在本判决生效后三十日内，赔偿原告吴冬梅、吴丹、吴旺高因近亲属吴小方死亡的死亡赔偿金、丧葬费及办理丧葬事宜的误工费共计52299.76元。二、驳回原告吴冬梅、吴丹、吴旺高的其他诉讼请求。案件受理费1154元，由被告顾某负担500元，原告吴冬梅、吴丹、吴旺高负担654元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，吴冬梅、吴丹、吴旺高以提供劳务者受害责任纠纷向一审法院起诉，一审法院适用《侵权责任法》第三十五条并无不当。吴冬梅、吴丹、吴旺高上诉认为本案应当适用《侵权责任法》第三十四条。《侵权责任法》第三十四条是用人单位责任纠纷。首先，吴冬梅、吴丹、吴旺高在一审、二审所主张的法律关系自相矛盾，其次，吴冬梅、吴丹、吴旺高并未起诉用人单位，而是起诉个人，何谈用人单位责任？因此，上诉人吴冬梅、吴丹、吴旺高上诉认为顾某经营的陆良县绿园废品收购店系个体工商户，因此本案发生的劳务关系是个人与单位之间，接受劳务一方是单位，并非个人与个人之间，原审法院在认定法律关系上适用《侵权责任法》第三十五条，系法律适用错误，本案应当适用《侵权责任法》第三十四条的上诉理由自相矛盾，不能自圆其说，其上诉理由不能成立。提供劳务者谢富良、吴小方因劳务发生口角引发推搡厮打致吴小方死亡，提供劳务者谢富良、吴小方、接受劳务者顾某，三方均应承担相应责任，一审法院判定顾某承担40%的责任恰当，因此，上诉人吴冬梅、吴丹、吴旺高上诉认为原审法院判定顾某仅承担40%的责任，与客观事实不符且显失公平的上诉理由不能成立。吴小方系谢富良的故意伤害行为致死，且三方责任基本相当，不宜支持精神损害抚慰金，因此，上诉人吴冬梅、吴丹、吴旺高上诉认为其主张的精神抚慰金于法有据，应当予以支持的上诉理由不能成立。综上所述，吴冬梅、吴丹、吴旺高的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1154元，由吴冬梅、吴丹、吴旺高负担。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请强制执行。审判长  李连毅审判员  毕丽萍审判员  胡蓉仟二〇二〇年五月二十二日书记员  朱远建