山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终3213号上诉人（原审被告）：孙金运，男,1955年2月4日出生，汉族，居民，籍贯：阳谷县，住北京市朝阳区。上诉人（原审被告）：王福宾，男,1984年3月8日出生，打工，住阳谷县。二上诉人委托诉讼代理人：樊春倩，山东联森律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人：李汝刚，山东联森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨可印，男,1951年8月11日出生，汉族，居民，住阳谷县。委托诉讼代理人：张贵明，山东鲁风律师事务所律师。上诉人孙金运、王福宾因与被上诉人杨可印侵权责任纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。孙金运、王福宾上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回杨可印的诉讼请求；一、二审诉讼费用由杨可印承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，应主动启动再审程序。孙金运、王福宾并未扣押杨可印车辆，一审判决认定事实错误，疑点众多，杨可印在审理过程中提交的证据为虚假证据，没有购车手续，仅凭未查证属实的证明一份就认定杨可印拥有车辆的事实。杨可印陈述车辆交给了于某，于某对车辆进行了处置，杨可印应向于某要求返还并索要赔偿，于某应为本案被告，但实际上，于某却以证人的身份出庭，一审法院也采信了于某的证言认定孙金运、王福宾扣押杨可印的车辆，该认定依据不足。一审法院应该通过院长发现的方式启动再审程序，并中止本案审理。二、一审法院程序错误。鉴定机构作出的鉴定结论无效，不能作为判决依据。（一）鉴定机构不具有鉴定资格。聊城光岳资产评估事务所(普通合伙)作出了资产评估报告，其经营范围是对资产进行评估，而其受理的是经济损失鉴定，经济损失不属于资产，不在鉴定机构的经营范围，鉴定机构无权受理及作出鉴定报告，其也无法提供作出该鉴定结论的资质等级证书。(二)鉴定机构作出鉴定报告没有任何依据。该鉴定机构在报告中载明适用的鉴定依据是《资产评估操作规范意见》，而《资产评估操作规范意见(试行)》已经在2011年2月21日废止。鉴定机构人也未提交其作出鉴定依据《资产评估操作规范意见》的规定。我方也无法查询到该评估意见的存在，其所称的《资产评估操作规范意见》就应是《资产评估操作规范意见(试行)》，也就是说其作出的鉴定没有依据。(三)鉴定人鉴定程序严重违法。按照常规，鉴定机构应该了解需要鉴定的设备的基本情況，但其报告中没有一句话提及设备的基本情况，并且也没有该设备的规格、型号、技术性能及照片，根本不了解该设备的工作能力。该报告也没有载明鉴定的基准日，王经理、武先生、孙先生向鉴定机构陈述的利润的依据是何年何地，没有基准日，鉴定机构是如何调查他们的身份信息、简历情况、从事的具体行业以及有无相应的数据、统计资料、工作记录、工作底稿，王经理、武先生、孙先生这几位先生的利润又是如何产生的，这都不得而知。鉴定报告中明确是与委托方协商后采用市场调查的方法进行评估鉴定，其行为违背了资产评估独立分析形成专业意见的基本准则。所以，鉴定人并没有按照鉴定程序进行现场核查、收集资料，无法完成评估基本程序，不得出具鉴定报告，鉴定人鉴定程序严重违法。另外，在开庭后，孙金运、王福宾与鉴定人员进行沟通，鉴定人员明确其作出鉴定结论是通过请客吃饭而得出的，而不是基于客观事实。孙金运、王福宾也向一审法院提出了该事实情况并要求进行开庭质证，但法院未予理睬。(四)鉴定结论的作出违反法定程序，鉴定结论应由鉴定机构独立作出，不能根据委托人的授意作出。根据鉴定结论显示，鉴定机构是在与委托人协商后采用的市场法，违反了独立性原则。鉴定机构明知无法作出鉴定结论，而要求委托人提交相应证据，在提交相应证据后，我方要求进行听证，法院没有组织，鉴定机构也没有根据提交的材料作出鉴定结果，到此鉴定机构就应该终止鉴定，但事实上，鉴定机构在与委托人协商后直接作出了鉴定结论。我方对鉴定结论有异议，提出了重新鉴定的申请，一审法院未予回复，也未启动重新鉴定。所以，一审法院对我方在庭审中提出的质证意见和答辩意见没有进行审查，没有核实鉴定结论的依据的效力，没有审查鉴定人的资质、程序，没有要求鉴定机构提交相应的工作记录，没有核实三名被调查人身份信息，鉴定机构作出的鉴定结论没有任何的事实基础。鉴定人员在出庭时对相关问题进行回避，不直接回答我方提问，一审法院也没有调查清楚。该鉴定结论明显依据不足，不能作为认定事实依据。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回杨可印的诉讼请求。杨可印辩称，孙金运、王福宾的上诉请求及理由无事实根据和法律依据，应予驳回。首先（2016）鲁1521民初4098号和（2017）鲁15民终1879号两份生效的判决书及（2019）鲁15民申52号裁定书，这些法律文书均认定了孙金运、王福宾扣押应返还杨可印案涉KL800B深孔长螺旋钻孔机械桩架一台。孙金运、王福宾的无理再审请求，聊城中院于2019年2月28日已裁定驳回了该请求，一审法院认定孙金运、王福宾扣押设备侵权的事实清楚。其次，聊光岳评字（2018）D027号的鉴定报告书真实合法有效，鉴定机构依法接收一审法院委托后，按照法定的鉴定程序进行了鉴定，出具了鉴定结论，该报告书后附有鉴定人及鉴定机构的资质证书，且鉴定人出庭接受了双方当事人的咨询，该结论客观真实有效，孙金运、王福宾提出的辩解理由无事实根据及法律依据，依法予以驳回，为此请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。杨可印向一审法院起诉请求：要求孙金运、王福宾赔偿经营损失1136667元，鉴定费10000元，保险费4000元，合计1150667元，并承担连带赔偿责任；本案的诉讼费、保全费由孙金运、王福宾承担。一审法院认定事实：孙金运、王福宾于2012年10月非法扣押杨可印的KL800B深孔长螺旋钻孔机桩架一台，至今未予返还，经阳谷县人民法院诉前委托鉴定评估，自2012年11月至2018年5月期间的经营损失为1136667元。依据杨可印的申请，一审法院依法对孙金运、王福宾的财产采取了诉前财产保全措施。认定上述事实由下列证据附卷佐证：一、(2016)鲁1521民初4098号民事判决书、（2017）鲁15民终1879号判决书用以证明孙金运、王福宾非法扣押杨可印机器的事实。二、鉴定报告书一份，证明机器自2012年11月至2018年5月被非法扣押期间给杨可印造成的经营损失为1136667元。孙金运、王福宾对鉴定评估机构进行当庭质证，认为该鉴定评估报告不属于鉴定评估机构的受理范围，适用法律依据错误，不符合法定形式，违反法定程序，鉴定评估结论明显依据不足，就此主张该鉴定评估报告无效。一审法院认为：民事主体的合法权益不受侵犯，侵犯民事权益的被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。孙金运、王福宾非法扣押杨可印的深孔长螺旋钻孔机桩架，并且因此直接给杨可印造成了较大的可得利益的损失，符合侵权行为的构成要件，孙金运、王福宾应当承担连带赔偿损失的侵权责任。该侵权行为具有持续性，损失计算时间应自行为发生时即2012年10月开始计算，杨可印以此主张权利法院予以支持。另外，鉴定意见作为一项证明力极强的证据，对损失的鉴定结果具有高度专业性和可信性，孙金运、王福宾主张该鉴定评估意见无效的理由不能成立，一审法院对该份鉴定评估意见予以采信。该鉴定评估意见所计算的损失截止日期为2018年5月，杨可印要求孙金运、王福宾赔偿至今的损失为评估意见所载明的经营损失数额1136667元，并未加重孙金运、王福宾的负担，依法应予准许。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条第十五条的规定，判决：一、孙金运、王福宾赔偿杨可印自2012年11月至今期间的财产损失1136667元，于本判决生效后十日内付清。二、孙金运、王福宾对上述赔偿数额相互承担连带责任。三、驳回杨可印的其他诉讼请求。案件受理费15156元，诉前保全费5000元，共计20156元,由孙金运、王福宾负担。二审中，孙金运、王福宾提交以下证据：证据一、孙金运与聊城光岳资产评估事务所评估师白桦（即案涉鉴定报告书的评估师）录音一份，拟证明聊城光岳资产评估事务所作出的鉴定报告是通过和被调查人请客吃饭得到的，该鉴定报告鉴定程序严重违法。证据二、孙金运与于某通话录音一份、证明三份及出具单位的营业执照、案涉设备的装箱单一份，拟证明案涉长臂螺旋钻孔机一直处于亏损状态，且该行业比较低迷，其他公司也一直处于亏损状态。杨可印质证称，对该两份录音的真实性及合法性均有异议。首先，这两份录音不是新的证据，不能作为有效的证据使用；其次，孙金运、王福宾没有提供该录音的原始载体，不能确认该录音的真实性及客观性，最后该录音应属于证人证言，证人不到庭接受双方当事人的咨询，更不能确认其内容的真实性。对三份证明的真实性及关联性均有异议。首先，这不是新的证据，不能作为有效的证据使用；其次，该证据的内容不真实，也与本案没有关联性。剩余的证据的真实性及合法性均有异议，这些证据没有加盖有关部门的印章，不能确认该证据的真实性和合法性，与本案也没有关系。杨可印提交（2019）鲁15民申52号民事裁定书一份，拟证明孙金运、王福宾不服贵院作出的（2017）鲁15民终1897号民事判决书，申请再审，聊城市中级人民法院于2019年2月28日依法驳回了孙金运、王福宾的再审申请，进一步确认了孙金运、王福宾违法扣押案涉设备的事实。孙金运、王福宾质证称，该裁定书虽然予以驳回，但不能够证明孙金运、王福宾应当承担赔偿责任，杨可印在2012年便已经知道其设备已经丢失，但直到2016年才向法院主张返还原物的权利，2018年才主张赔偿其经营损失，杨可印明知自己的权益受到侵害，但未及时采取适当措施，减少损失的扩大，对于其损失的扩大部分，应当由杨可印自行承担，不应由孙金运、王福宾承担，即使承担，也应当自2017年9月26日判决生效之日起承担。本院二审查明：聊光岳评字（2018）第027号鉴定报告书中“关于KL800B深孔长螺旋钻孔机自2012年11月至2018年5月期间的经营损失的计算说明”显示：“鉴定人员经调查、了解市场情况后计算如下：一、调查情况经调查山东永盛岩土公司王经理知：此设备正常情况下每年利润大约20万元。经调查给聊城卓亚房地产公司打桩的孙先生知：此设备正常情况下每年利润大约23万元。经调查给聊城卓亚房地产公司打桩的武先生知：此设备正常情况下每年利润大约19万元左右。二、计算结果经营损失=（20万+23万+19万）/（2×3）×66=1136667元。三、注1.以上经营损失未考虑纳税因素及设备折旧；2.以上经营损失是建立在设备正常使用情况下得出的；3.我们曾经要求委托方提供2010、2011年度完整的会计资料（包括收入、成本、费用等资料），当事人无法提供，故经与委托方协商后只能采用市场方法进行评估鉴定。”本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案中，杨可印于2016年向阳谷县人民法院起诉，请求判令孙金运、王福宾返还案涉钻孔机，阳谷县人民法院作出（2016）鲁1521民初4098号民事判决，支持了杨可印的该项请求。孙金运、王福宾不服提起上诉，聊城市中级人民法院作出（2017）鲁15民终1879号民事判决，维持了一审判决。后孙金运、王福宾申请再审，聊城市中级人民法院（2019）鲁15民申52号驳回孙金运、王福宾的再审申请。以上生效文书中，已经判令孙金运、王福宾返还案涉机器，且孙金运、王福宾并未提交相关证据推翻以上判决、裁定认定的事实，应当自行承担举证不能的法律后果。孙金运、王福宾在判决生效后未履行自己的返还义务，杨可印主张自己的可得利益损失，有事实和法律依据，本院予以支持。经审查,聊城光岳资产评估事务所及其鉴定人均有相关资质和资格,其作出的鉴定报告书,程序合法,符合客观事实,鉴定意见在一审法院庭审时进行了出示及质证,鉴定人员也出庭做了说明，虽然存在瑕疵，但在二审重新鉴定无法作出的情况下，应将该鉴定报告作为有效证据使用。鉴定报告中已注明鉴定时未考虑设备折旧等因素，结合孙金运、王福宾拒不承认扣押案涉车辆、不履行生效判决的事实、被上诉人选任的案涉设备管理人兼操作员于某在案涉设备被扣时因向孙金运方借款不还与孙金运存在经济纠纷、被上诉人的设备购买手续不全、被上诉人对损失的扩大未采取有效补救措施等因素，本院根据本案实际情况酌定杨可印因案涉设备被扣留至本判决作出之日止的全部损失为60万元。一审未对鉴定报告进行全面审查，未考虑设备实际情况等因素进行判决有误，本院予以纠正。综上所述，孙金运、王福宾的其部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初269号民事判决；二、孙金运、王福宾于本判决生效后十日内赔偿杨可印自案涉设备被扣押至本判决作出之日止的财产损失60万元。三、孙金运、王福宾对上述赔偿数额相互承担连带责任。四、驳回杨可印的其他诉讼请求。如果未执照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15156元，诉前保全费5000元，鉴定费10000元，由孙金运、王福宾负担18163元，由杨可印负担11993元；二审案件受理费15156元，由孙金运、王福宾负担7972元，由杨可印负担7184元。本判决为终审判决。审判长  郭召勇审判员  孔繁奎审判员  孙久强二〇二〇年五月十三日法官助理李志新书记员肖天一