山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终1402号上诉人（原审被告)：山西昌尧商贸有限公司，住所地山西省临汾市尧都区福利巷5号。法定代表人：张泰铭，该公司总经理。上诉人（原审被告)：临汾市三泰高新建材有限公司，住所地山西省临汾市曲沃县里村镇蒙城村东200米处。法定代表人：张慧，该公司经理。上诉人（原审被告)：赵飞虎，男，1982年11月1日出生，汉族，住山西省原平市。上诉人（原审被告)：刘清俊，男，1971年8月16日出生，汉族，住山西省闻喜县。上诉人（原审被告)：冯春民，男，1960年9月21日出生，汉族，住山西省侯马市。上诉人（原审被告)：刘建国，男，1956年9月23日出生，汉族，住山西省侯马市。以上六上诉人共同委托诉讼代理人：李美岐，山西天元盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东铁牛钢球衬板有限公司，住所地山东省宁津县时集经济开发区。法定代表人：付晨杰，该公司经理。委托诉讼代理人：陈新生，山东德宁路通律师事务所律师。上诉人山西昌尧商贸有限公司（以下简称山西昌尧公司）、临汾市三泰高新建材有限公司（以下简称临汾三泰公司）、赵飞虎、刘清俊、冯春民、刘建国因与被上诉人山东铁牛钢球衬板有限公司（以下简称山东铁牛公司）加工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2019）鲁1422民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西昌尧公司、临汾三泰公司、赵飞虎、刘清俊、冯春民、刘建国共同上诉请求：撤销山东省宁津县人民法院（2019）鲁1422民初1号民事判决，驳回山东铁牛公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决对山东铁牛公司索要加工费的证据及举证责任的认定是错误的。山东铁牛公司依据的证据是加工承揽合同一份，标注时间为2013年2月24日的证明条一份和2013年3月21日的收条一份，该两份条据中没有加盖合同主体的任何印章，没有其他任何证据佐证该货物送达和验收，更无证据证明条据的出具人的身份与山西昌尧公司和临汾三泰公司的关系。该两份条据完全是伪造的，根本不符合合同约定以及临汾三泰公司的验收货的流程，申请对该条据的出具时间进行司法鉴定。临汾三泰公司进门时就有过磅设施，若是收货应当有收货过磅单证明收货吨数，也可以是送货验收单或入库单，不应当是一份涂改时间的证明，若是验收货写特此证明的内容明显不符合情理，条据背面有临汾三泰公司物品采购申请表字样，恰恰说明临汾三泰公司采购物品是非常规范的，应当填写申请表，合法的内容应当填写在表格内，而不是写在背面。条据形式明显不合常理，该条据内容完全是虚假的，根本不能证明该货物送达定作方山西昌尧公司或担保方临汾三泰公司，而且该条据内容也与合同约定明显不符，根据加工承揽合同第二、三条的质量技术要求，以及第四条约定“货到甲方后经技术人员验收合格入库”，显然该货物有明确的技术标准和要求，收货入库必须经过验收合格这个程序，山东铁牛公司未能提供验收合格单或者是入库单，其提供的这种任何人都可以随意书写的条据，根本不能作为认定履行合同义务的依据，而且根据加工承揽合同第一条约定，合同完成期限为2013年2月底，山东铁牛公司提供的其中一个条据时间是2013年3月21日，也与加工承揽合同约定履行期完全不符，合同约定价格为含税含运费，山东铁牛公司必须要提供正式的增值税发票和相应的验收单才能进行付款结算，山东铁牛公司没有验收入库单，没有发票，所称的加工费根本不具备索要和结算的条件。根据谁主张谁举证的原则，山东铁牛公司主张的738516元货款依法不能成立，所诉的全部逾期利息及计算也依法不能成立，该违约金的数额已经超过了100%，违反了法律规定的不超过30%的原则，一审判决计算利息作为违约金的认定是错误的，山西昌尧公司作为合同定作方，在合同未得到履行的情况下不应承担任何责任，山东铁牛公司利用山西昌尧公司法定代表人被羁押的机会，仅凭两张随意书写的虚假白条，没有提供任何合法有效证据，印证两份条据的真实性和关联性，根本不能证明履行了合同义务，山东铁牛公司的现有证据不能证明其主张的事实，未能尽到应有的举证责任。一审在庭审总结焦点和分配举证责任时，也明确了由山东铁牛公司承担该项举证责任，但一审在判决认定证据和举证责任时，却完全出现了偏差，把原本属于山东铁牛公司的举证责任，强加给山西昌尧公司，明显是在偏袒山东铁牛公司，一审判决这样的认定是错误的。2.一审判决公司股东承担补充赔偿责任是错误的。加工承揽合同签订时间是2013年2月20日，山西昌尧公司是合同的定作方，山东铁牛公司系合同的承揽方，临汾三泰公司系合同的担保方。（1）冯春民、刘建国在临汾三泰公司增资时间是2009年11月3日，根据一审法院调取的证据，证明冯春民、刘建国已如数将款注入临汾三泰公司其中一个账户，临汾三泰公司将该投资款借给李兵，并将款转入李兵账户，有借款协议和转款凭证为证，所有手续都是合法的，该增资款并没有抽回到冯春民和刘建国的账户，也没有从李兵账户变相转回冯春民和刘建国的账户，冯春民和刘建国根本不存在抽逃出资的行为。山东铁牛公司也没有任何合法有效的证据证明冯春民、刘建国抽逃出资或利用股东身份损害公司权益，仅凭山东铁牛公司的推测和怀疑，无法认定冯春民，刘建国抽逃出资成立。不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定司（三）》中关于股东承担补充赔偿责任的规定，况且在签订和履行诉争合同时，冯春民早已不是临汾三泰公司的股东，其股份已经全部合法转让，股东的权利义务也全部转移，增资与所签承揽合同没有任何法律上的因果关系。在2013年和2014年山西中光会计师事务所对临汾三泰公司资产进行审计并出具报告，临汾三泰公司的资产达到15000万元，远远超过了公司的5000万元注册资金，这完全能够证明冯春民、刘建国根本不存在抽资出资的行为。法律规定抽逃出资的股东承担责任的条件是债权得到确认后，公司资产不能清偿债务的部分才由股东在抽逃资金范围内承担补充赔偿责任，公司资产能够清偿债务的，股东不承担责任。现没有证据证明临汾三泰公司资产不足以清偿债务，而且增资的账户，并非临汾三泰公司的唯一账户，他人的借款是公司对入资后的款项自由支配的行为，借款是否催要是否归还都属于公司的经营行为，不是违法行为，法院无权干涉公司的经营行为，更不能以此来推断股东个人构成抽逃出资；（2）赵飞虎、刘清俊作为山西昌尧公司的股东时，如数交纳了自己的出资，并经依法验资确认出资款进入公司账户后，公司对该款拥有所有权和支配权，并在三天后将款转入他人账户用于公司经营，该款并未非法转回出资人账户，山东铁牛公司没有任何证据证明该出资构成抽逃，仅仅凭主观推断不能以款项转出就推定为抽逃，关于抽逃出资的说法根本不能成立。根据山西昌尧公司2013年的账目显示，临汾三泰公司拖欠山西昌尧公司货款439万余元，山东铁牛公司所述的赵飞虎、刘清俊将500万元出资抽逃的说法自然不能成立。赵飞虎、刘清俊之后将股份依法转让，二人已不再是山西昌尧公司的股东，作为公司股东的权利义务也全部转移，山东铁牛公司的举证不能证明赵飞虎、刘清俊构成抽逃出资。山西昌尧公司并未收到山东铁牛公司履行合同义务的货物，山东铁牛公司也不能证明其履行了合同义务，对山西昌尧公司的债权不能证明成立，要求赵飞虎、刘清俊承担股东责任的诉讼请求依法也不能成立。山东铁牛公司为了自己的私权，企图利用法院的审判权取代公安机关的刑事侦查权，如此巨额的抽逃出资，如果成立必然构成刑事犯罪，民事审判中的抽逃出资是指未认定为犯罪的抽逃，承担的是民事侵权赔偿责任，而山东铁牛公司诉求所要认定的抽逃是巨额的债务，巨额的抽逃出资，若此事实成立，已经是刑法意义上的抽逃出资罪，超出了民事审判的范畴。应当向公司所在地公安机关报案，由公安机关管辖，而不应由法院继续民事审理，根据谁主张谁举证的原则，是否构成抽逃出资的举证责任在提出主张的山东铁牛公司，山西昌尧公司不负有举证责任，一审法院仅凭出资款被转出，未查明公司的运营情况就认定构成抽逃出资是对公司正常经营行为的无端干涉，这种认定完全是片面和错误的。3.案涉承揽合同显示，山东铁牛公司与山西昌尧公司、临汾三泰公司明确约定了付款时间，能够确认临汾三泰公司原有债务是590132元，要求临汾三泰公司付款的最后期限是2013年4月15日，临汾三泰公司付款7万元，未能在约定期限付清款，从此时山东铁牛公司已经知道自己的权利被侵害，诉讼时效开始计算。当时法律规定的诉讼时效为两年，从知道或者应当知道权利被侵害时开始计算，山东铁牛公司直到2016年3月11日才向人民法院提起诉讼，已经超过了法律规定的诉讼时效，丧失了胜诉权。山东铁牛公司在庭审时未能提供诉讼时效中止、中断或延长的合法证据，其提供的视频及短信记录无法提供原始载体来确认其真实性及合法性，也不能证明其已向债务的责任主体进行索要，该证据不符合证据的三要素，不能作为合法证据采信，自然不能证明诉讼时效的中断。临汾三泰公司作为合同的担保方承担的是连带担保责任，法律规定的担保期限为6个月，债权人未在担保期限内主张权利，担保人的担保责任免除，山东铁牛公司超过诉讼时效起诉已丧失胜诉权。综上，一审判决对部分证据认定错误，判决认定的举证责任与庭审举证责任分配不符，造成主要事实认定错误，诉讼时效认定错误。山东铁牛公司的证据无法证明其诉求的738516元债权成立，且所述债权已经全部超过法律规定的诉讼时效，其主张的股东抽逃出资的事实依法不能成立，请求二审法院根据案件事实和证据依法驳回山东铁牛公司的诉讼请求。山东铁牛公司辩称，1.一审法院依据山东铁牛公司提交的日期为2013年2月24日的证明条和2013年3月21日的收到条认定山西昌饶公司和临汾三泰公司实际收到山东铁牛公司提供的钢锻30.12吨、钢球70.74吨并已合格入库是完全正确的。双方对2013年2月20日的对账单均无异议，对当日双方签订的承揽加工合同的真实性也没有异议，这足以证明截止到2013年2月20日，临汾三泰公司拖欠山东铁牛公司加工费590132元完全属实，且山西昌尧公司、临汾三泰公司在合同上首部均作为定作方署名，再次定做钢球71吨、钢锻30吨也是真实的合同内容。在此前提下，山东铁牛公司提交的证明条和收到条货物名称数量与承揽加工合同相对应，收条本身注明“三泰公司库房”足以证明上述定作产品已验收合格入库。所以，证明条和收到条上虽然没有加盖公章，但这符合生活实际，也与承揽加工合同所定做的货物数量、名称相对应。同时在本案的庭前调解中，山西昌尧公司、临汾三泰公司对供货事实及欠款情况没有实质异议，山西昌尧公司和临汾三泰公司在答辩状中也认可“货物由临汾三泰公司使用，货款公司已经挂账”，山东铁牛公司“起诉的数额稍有出入，需要核对”。综合以上因素，一审认定上述证明条和收到条的真实性无疑是非常正确的。遗憾的是一审法院对山东铁牛公司在一审提交的内容完全一样的“收条衬板贰拾伍块计2.025吨临沂三泰建材公司库房张作瑛2013年7月17日”以案涉合同没有约定为由没有予以认定，是不正确的。该收到条注明的2.025吨衬板确实也由临汾三泰公司验收合格入库。该衬板的加工费也应由临汾三泰公司给付山东铁牛公司。2.对账单、证明条、收到条本身已经证明山西昌尧公司和临汾三泰公司在所谓验收合格入库等流程上，有验收合格入库的环节，并没有实际执行非常规范的采购流程，因此，临汾三泰公司所谓的规范程序不足以否定对账单、证明条、收到条的真实性。虽然2013年3月21日的钢球收到条比合同约定的履行期限略晚，但承揽加工合同定做的71吨钢球，山东铁牛公司于2013年2月24日已经供货37.04吨，第二次再次继续履行合同约定内容，但凭履行时间略晚不能成为否定收到条真实性的理由，山西昌尧公司在一审中没有提出对证明条及收到条形成时间的鉴定申请，现上诉状中才提出这种要求，实属无理缠诉，不应予以支持。3.承揽加工合同中约定，如山西昌尧公司逾期付款，要按欠款数额支付月息2%的利息，这是对逾期付款利息的约定，符合客观实际。这不等同于一般合同笼统的约定的违约金，山西昌尧公司在一审也没有提出所谓违约金过高并要求调整的请求，在上诉状中，以所谓违约金数额超过了100%为由来推翻合同本身的约定，否认一审判决利息计算是不能成立的。特别需要说明的是，之所以逾期付款利息数额这么高，完全是因为山西昌尧公司拖欠加工费的时间太长而造成的，月息2%本身的约定并不是太高。4.一审已经查明2009年11月3日，临汾三泰公司股东刘建国增资130.682万元，冯春民增资489.68万元，共计620.362万元，却在验资的当日，以借款的名义将几乎是全部增资款620.36万元转到李兵名下，账户余额仅剩20元，这显然不是正常的公司经营行为。因为公司进行借贷本身违反法律规定，借款数额又几乎是全部的增资款。在此情况下，临汾三泰公司就有义务提供该笔借款已经过股东会决议并提供借款去向、归还账目等来证明借款的真实性，否则就应该按照《最高人民法院关于适用若干问题的规定司（三）》第十二条认定未经法定程序将出资款转出。同样的道理，山西昌尧公司股东赵飞虎、刘清俊都是在验资的当天，将全部出资款以货款、设备款名义一次性全部转走，造成公司账户长时间没有资金周转。山西昌尧公司应该提供真实的设备购买合同，货物采购合同以及完整的账务账目来证明存在真实的交易事实。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条规定，“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证明的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”根据该司法解释规定的精神，按照虚假出资案件的审判实际，山东铁牛公司只需提出合理怀疑，作为虚假出资的股东及所在公司均有义务提供完整的财务账册来主张转款及交易的真实性，否则应该认定抽逃出资，并判令相应股东承担法律责任。山西昌尧公司等上诉人除了在上诉状中罗列的理由外，没有任何证据证明相关交易的真实性，其上诉理由不能成立。抽逃出资股东转让股权后并不能免除对公司债权人应承担的补充赔偿责任，这在上述法律第十八条中有明确的规定，所以转让股权并非可逃避法律责任。2013年和2014年山西中光会计师事务所对临汾三泰公司资产所进行的审计，前提是依据该公司提供的相关财务资料而得出，只对相应的审计用途负责，不足以成为否定抽逃出资事实的证据。所谓15000万元的资产，也许是公司经营所积累，也不足以成为否定部分股东虚假出资或抽逃出资的证据。5.本案不存在担保期间，山东铁牛公司的诉讼请求并不超过法律规定的诉讼时效。原始的承揽加工合同首部注明，案涉合同的定作方是山西昌尧公司和临汾三泰公司。山西昌尧公司又在合同的定作方盖章，临汾三泰公司的公章虽然加盖在担保方一栏，但案涉合同的收货方一直是临汾三泰公司，所以临汾三泰公司根本不是担保方，也就不存在担保期间的问题。一审判决认定案涉合同的定作方是山西昌尧公司和临汾三泰公司是完全正确的，两公司作为共同的定作方，对案涉合同的加工费均有偿还义务。一审中山东铁牛公司已经提供证据，其工作人员付清元一直在向山西昌尧公司的法定代表人赵飞虎、临汾三泰公司的法定代表人张泰铭催要本案合同加工费，诉讼时效一再中断。加上本案立案、撤诉并两次重新立案，山东铁牛公司的诉讼请求不超过法律规定的诉讼时效。综上所述，山西昌尧公司等上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。山东铁牛公司向一审法院起诉请求：1．判令山西昌尧公司、临汾三泰公司偿还山东铁牛公司磨球加工费1275860.5元；2．判令山西昌尧公司、临汾三泰公司偿还山东铁牛公司截止到2016年6月7日的逾期付款利息损失957224.65元，并自2016年6月8日起至实际还清为止，每日按850.57元标准给付利息损失；3．判令刘建国、冯春民、赵飞虎、刘清俊对第一、二项诉讼请求在各自抽逃出资的数额范围内承担补充赔偿责任；4．本案诉讼费用及保全费用全部由山西昌尧公司、临汾三泰公司、刘建国、冯春民、赵飞虎、刘清俊承担。山东铁牛公司为支持其诉讼请求，向一审法院提交了如下证据：证据一、企业变更情况一份，证明原宁津县环球铸业有限公司已于2016年1月8日变更企业名称为山东铁牛公司，依据法律规定，变更后的山东铁牛公司享有原宁津县环球铸业有限公司的合同权利，具有提起本案诉讼的主体资格。证据二、承揽加工合同一份，证明2013年2月20日，山西昌尧公司、临汾三泰公司（甲方）与原宁津县环球铸业有限公司（乙方）签订《承揽加工合同》，约定由原宁津县环球铸业有限公司为山西昌尧公司和临汾三泰公司加工高铬合金球71吨、贝氏体合金锻30吨，高铬合金球的价款为7800元/吨，贝氏体合金锻的价款为6200元/吨，注明最终数量按实际过秤重量计算。合同第五条约定，2013年4月15日前付清前欠款590132元（原临汾三泰公司欠），本次型号内合同货款2013年4月30日前付到60%，余40%在2013年5月30号前付清，逾期付款部分按2%的月息补偿给乙方（包括前欠款）。第八条约定，本合同本着因临汾三泰公司新上生产线工程，资金周转困难，乙方公司提供相应帮助，缓收货款，甲方付给乙方相应的逾期付款利息，自觉友好的遵守。山西昌尧公司、临汾三泰公司均在合同上加盖了公章。证据三、对账单，证明截止到2013年2月20日临汾三泰公司拖欠货款590132元，与证据二合同第五条注明的内容一致，进一步证明双方签订承揽加工合同时，临汾三泰公司已经拖欠山东铁牛公司货款590132元。证据四、注明“今收到”“证明”“收到”条各一份，证明山东铁牛公司2013年2月24日给临汾三泰公司交货钢球37.04吨、钢锻30.12吨，验收合格入库。2013年3月21日给临汾三泰公司送到钢球33.7吨，2013年7月17日给临汾三泰公司送衬板25块重量为2.025吨。按合同约定的单价，本次合同的总计价款为738516元。三个证据条上均注明是临汾三泰公司收货。证据五、山东铁牛公司申请法院调取的山西昌尧公司工商档案及银行账户凭证共53页，在(2016)鲁1422民初582号证据卷宗中，其中证据卷117页股东会决议、124-128页验资报告、证明该公司股东赵飞虎于2012年11月19日出资125万元，张泰鸣出资275万元，证据卷135页股东会决议、138-139页验资报告证明2013年2月21日，股东刘清俊认缴出资100万元，卷宗163页山西昌尧公司的银行账户流水记录、164-166页转账支票证明，2012年12月21日总计400万元出资在验资后的当天以设备款名义一次性转走。2013年2月21日也是在验资的当天以货款名义一次性转走100万元，造成公司账户实际没有资金周转。虽然转账支票显示分别以设备款和货款名义转给张松娟、赵泽华，但具体经办人都是周晶，而周晶则是前面公司股东会决议中指定去办理工商登记手续的经办人。显然，应认定赵飞虎抽逃出资125万元，刘清俊抽逃出资100万元。证据六、申请法院调取的临汾三泰公司工商档案材料及银行账户凭证材料95页，在(2016)鲁1422民初582号证据卷宗中，证据卷80-81页股东会决议、82页章程修正案、85-90页验资报告、111-112页银行交易记录及转账支票，能证明临汾三泰公司原股东刘建国、冯春民在2009年11月3日的增资过程中，也存在明显的抽逃出资行为。按验资报告显示，在本次的增资过程中，冯春民现金出资489.68万元，刘建国现金出资130.682万元，共计620.362万元。在冯春民、刘建国出资后，该出资款被一次性转走，造成公司账户仅剩20元。此后长时间没有资金周转。可以认定原股东刘建国抽逃出资130.68万元、冯春民抽逃出资489.68万元。证据七、山东铁牛公司员工付清元银行卡明细记录3页，证明临汾三泰公司法定代表人张泰鸣以其个人账户、临汾三泰公司以公司账户都向付清元的账户中转账付过款。证据八、2014年10月19日向山西昌尧公司经理赵飞虎要账视频光盘1张、对话记录2页和2015年4月20日12页付清元向临汾三泰公司经理张泰鸣短信要账记录。证明山东铁牛公司于2014年10月向山西昌尧公司要账,2015年4月20日向临汾三泰公司要账。证据九、(2016)鲁1422民初582号卷宗中的其它材料同时证明该案件曾于2016年3月11日立案，（2016）鲁1422民初582号之九民事裁定书证明2017年7月31日经法院准许撤诉。结合证据八，能证明山东铁牛公司的诉讼请求不超过诉讼时效。山西昌尧公司、临汾三泰公司、赵飞虎、刘清俊、冯春民质证认为：对证据一没有异议，证明目的也没有异议；对证据二真实性没有异议，但需要说明临汾三泰公司是担保方。证据二所说的利息包括前欠款的内容在这个合同中没有体现；对证据三真实性无异议；对证据四真实性、合法性、关联性均有异议，首先该收条不是临汾三泰公司通用的收货单，应该附有发货单签字或是临汾三泰公司统一的收货单并加盖收货章，而且山西昌尧公司、临汾三泰公司均未收到该货物的正式发票，没有做挂账处理，账面无法体现；对证据五真实性无异议，但对其证明目的有异议。周晶是受委托办理工商注册手续的受托人，而且赵飞虎、刘清俊的投资款也如数进入山西昌尧公司的账户。在时隔两日后山西昌尧公司为了购买设备将投资款进行支出，属于自由支配公司资产的行为。委托周晶办理支票转款并不妨碍收款人张松娟、赵泽华收取设备款的事实。所以山东铁牛公司主张赵飞虎、刘清俊抽逃出资不能成立。后来赵飞虎、刘清俊已经将股份全部转让，已经不再是山西昌尧公司的股东，其权利义务由受让人承担，并已经由验资报告合法认定；对证据六真实性无异议，对证明目的有异议。冯春民在增资过程中如数交纳了出资，并经过合法的会计师事务所认定，出资合法成立。冯春民出资后临汾三泰公司将该款自由支配借给李兵使用，该行为属于公司行为，原卷中有提交的转账记录证明是借款以及借款协议印证借款的事实，所以抽逃出资的说法不能成立；对证据七银行记录没有异议，确实是临汾三泰公司付给山东铁牛公司的货款。其中还缺少两笔总计是20000元，一共付了70000元。但是该付款时间都是在2013年10月24日之前，之后山东铁牛公司已经知道权利被侵害，未在法律规定的合理期限内主张权利；对证据八视频真实性无异议。2014年10月19日赵飞虎在山西昌尧公司无任何职务也不是股东。短信聊天记录需要提供原始载体且该聊天记录中不能显示欠款的数额，也不能显示合同所应当履行的交货义务；对证据九无异议。证据九立案的时间可以证明山东铁牛公司在2016年3月11日立案，已超过法律规定的2年诉讼时效。一审法院经审查认为，山西昌尧公司、临汾三泰公司、赵飞虎、刘清俊、冯春民对山东铁牛公司提交的证据一、证据七、证据九无异议，对证据二、证据三、证据五、证据六、证据八中的视频的真实性均无异议，以上证据来源合法，与本案具有关联性，一审法院依法予以确认；对于山东铁牛公司提交的证据四，2013年2月24日的“证明”和2013年3月21日的“今收到”条均为原件，且均系张作瑛一人书写，并且2013年2月24日的“证明”背面为标注有临汾三泰公司名称的申请表即“三泰高新建材有限公司物品采购申请表”，虽临汾三泰公司抗辩张作瑛不是其公司人员，收货单也不是统一的收货单，但是并未提供公司的人员表和相应的制式收货单等证据来证实其主张，因此结合山东铁牛公司向临汾三泰公司主张加工费时临汾三泰公司并未对供货量提出抗辩以及已经支付了合同约定的部分货款的事实，因此一审法院对二份收条予以确认。对于2013年7月17日的“收到”条，因该衬板在案涉合同中没有约定，山西昌尧公司和临汾三泰公司亦不予认可，因此一审法院对其不予确认；对证据八中的短信聊天记录，临汾三泰公司抗辩聊天记录不能显示欠款余额和合同应当履行的交货义务，但并未对其真实性提出异议，因此一审法院对其真实性予以确认。山西昌尧公司、临汾三泰公司、赵飞虎、刘清俊、冯春民为反驳山东铁牛公司的主张，提交如下证据：证据一、临汾三泰公司将款项转给李兵属于借款行为的借款转账支票，支票中明确标注用途为借款。证据二、借款协议。借款协议中也证明系李兵向临汾三泰公司借款。证据三、《承揽加工合同》一份。与山东铁牛公司提交的证据二一致。山东铁牛公司质证认为，对证据一、证据二的真实性无异议，但该证据不能证明山西昌尧公司等人的主张。实践中抽逃出资都是通过虚构设备款、材料款甚至借款等形式将验资转出，因此这两份证据只能证明赵飞虎、刘清俊、冯春民有抽逃出资行为，但不能证明该借款是公司正常经营行为。对证据三无异议。一审法院经审查认为，山东铁牛公司对山东昌尧公司等提交的证据一、证据二、证据三的真实性无异议，因此一审法院对其真实性依法予以确认。一审法院依据以上确认的证据及当事人的当庭陈述，对本案事实认定如下：2013年2月20日，由临汾三泰公司工作人员刘亚萍签字、原宁津县环球铸业有限公司加盖公章的对账单载明“经双方核对账务，达成一致结果，截至2013年2月20日甲方应欠乙方往来款项590132元”。同日，原宁津县环球铸业有限公司与山西昌尧公司、临汾三泰公司签订《承揽加工合同》，合同约定：原宁津县环球铸业有限公司为山西昌尧公司、临汾三泰公司加工高铬合金球71吨、贝氏体合金锻30吨，高铬合金球的价款为7800元/吨，贝氏体合金锻的价款为6200元/吨，最终数量按实际过秤重量计算；2013年4月15日前付清前欠款590132元(原临汾三泰公司欠)，本次型号内合同货款2013年4月30日前付到60%，余40%在2013年5月30号前付清，逾期付款部分按2%的月息补偿给乙方(括前欠款)；本合同本着因临汾三泰公司新上生产线工程，资金周转困难，乙方公司提供相应帮助，缓收货款，甲方付给乙方相应的逾期付款利息，自觉友好的遵守；合同还对其他内容进行了约定。合同双方均在合同上加盖了公章，时任山西昌尧公司法定代表人赵飞虎也在合同上签字。2013年2月24日，原宁津县环球铸业有限公司向临汾三泰公司交付钢锻30.12吨、钢球37.04吨，验收合格入库，并由临汾三泰公司库管张作瑛出具“证明”一份；2013年3月21日，原宁津县环球铸业有限公司向临汾三泰公司交付钢球33.7吨，验收合格入库，并由临汾三泰公司库管张作瑛出具“今收到”条一份。2013年2月24日、2013年3月21日，时任临汾三泰公司法定代表人张泰鸣分别向原宁津县环球铸业有限公司工作人员付清元银行转账12000元、8000元；2013年10月24日，临汾三泰公司向原宁津县环球铸业有限公司工作人员付清元转账50000元，以上共计70000元。2014年10月19日，原宁津县环球铸业有限公司工作人员付清元在临汾三泰公司厂区办公室内向赵飞虎主张案涉加工费；2015年4月20日，原宁津县环球铸业有限公司工作人员付清元通过短信的形式向临汾三泰公司法定代表人张泰鸣主张案涉加工费。2016年1月8日，原宁津县环球铸业有限公司变更企业名称为“山东铁牛公司”。2016年3月11日、2017年7月31日，山东铁牛公司向一审法院提起诉讼，后因临汾三泰公司法定代表人张泰鸣涉嫌刑事犯罪被羁押，案件事实无法查明，山东铁牛公司分别于2017年7月31日、2018年12月28日撤回起诉；2019年1月2日，山东铁牛公司再次向一审法院提起诉讼。另查明，刘建国、冯春民原系临汾三泰公司股东，2009年11月3日在公司增资过程中，刘建国增资130.682万元，冯春民增资489.68万元，共计620.362万元。同日，临汾三泰公司以转账支票的形式将620.36万元转到李兵名下，摘要标注为“借款”，转出后公司账户余额为20元。赵飞虎、张泰鸣、刘清俊原系山西昌尧公司股东，2012年11月19日，赵飞虎以货币出资125万元，张泰鸣以货币出资275万元，共计400万元。2012年11月21日山西昌尧公司给张松娟转账400万元，摘要标注为“设备款”，转出后公司账户余额为0元。2013年2月21日，刘清俊以货币出资100万元，同日，山西昌尧公司以转账支票的形式将100万元转至赵泽华名下，摘要标注为“货款”。一审法院认为，一、原宁津县环球铸业有限公司在2016年1月8日经宁津县工商行政管理局核准，变更企业名称为山东铁牛公司，它的权利和义务应由变更名称后的法人享有和承担。因此，山东铁牛公司享有原宁津县环球铸业有限公司的所有债权，其诉讼主体适格。二、关于合同履行情况：1.山西昌尧公司在案涉承揽加工合同“定作方”处加盖了公章，其作为定作方双方均无异议；临汾三泰公司虽在“担保方”处盖章，但庭审中山西昌尧公司认可货物是由临汾三泰公司使用，货款公司已经挂账，且案涉收条也均有临汾三泰公司库管张作瑛的签字，因此一审法院认定其亦为案涉合同的定作方；2.原宁津县环球铸业有限公司与山西昌尧公司、临汾三泰公司签订的承揽加工合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并有效，双方均应依约全面履行合同义务。（1）《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬……”通过山东铁牛公司提交的三份收条可以证明临汾三泰公司共计收到合同约定的高铬合金球70.74吨（37.04吨＋33.7吨）、贝氏体合金锻30.12吨，高铬合金球的价款为7800元／吨，贝氏体合金锻的价款为6200元／吨，以上价款共计738516元（30.12吨＊6200元／吨＋70.74吨＊7800元／吨）。加上截至2013年2月20日拖欠的原欠款590132元，以上共计1328648元，扣除临汾三泰公司已经给付的70000元，尚欠1258648元，山西昌尧公司、临汾三泰公司拖欠加工费的行为已构成违约。山东铁牛公司要求山西昌尧公司、临汾三泰公司偿还拖欠的加工费1275860.5元数额错误，应支付的加工费为1258648元；（2）《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法……”案涉承揽加工合同第五条规定：“2013年4月15日前付清前欠款590132元（原临汾三泰公司欠），本次型号内合同货款2013年4月30日前付到60％，余40％在2013年5月30号前付清，逾期付款部分按2％的月息补偿给乙方（包括前欠款）”。该约定不违反法律规定，一审法院予以支持。合同约定的贝氏体合金锻和高铬合金球已于2013年3月21日交货完毕，临汾三泰公司应于2013年4月15日前付清前欠款590132元，于2013年4月30日前支付合同总价款738516元的60％计443109.6元，于2013年5月30日前支付总价款738516元的40％计295406.4元，而被告方仅在2013年2月24日、2013年3月21日支付了12000元、8000元，在2013年10月24日支付了50000元，其付款已经逾期，应支付逾期付款利息，截至山东铁牛公司主张的2016年6月7日逾期付款的利息应为：①2013年4月15日-2016年6月7日，以590132元为基数，按月息2％计算，共计1149天，利息共计452041元（590132元＊2％／30天＊1149天）；②2013年4月30日-2016年6月7日，应付款443109.6元减去2013年2月24日、2013年3月21日支付的12000元、8000元，以423109.6元为基数，按月息2％计算，共计1134天，利息共计319870.8元（423109.6元＊2％／30天＊1134天）；③2013年5月30日-2016年6月7日，因临汾三泰公司于2013年10月24日支付了50000元，因此应分段计算利息。2013年5月30日-2013年10月23日，以295406.4元为基数，按月息2％计算，共计147天，利息共计28949.8元（295406.4元＊2％／30天＊147天）；2013年10月24日-2016年6月7日，应付款295406.4元减去已支付的50000元，以245406.4元为基数，按月息2％计算，共计957天，利息共计156569.3元（245406.4元＊2％／30天＊957天）。以上利息共计为452041元＋319870.8元＋28949.8元＋156569.3元=957430.9元。因山东铁牛公司主张数额为957224.65元，系其对自身权利的处分，因此一审法院认定利息损失数额为957224.65元。2016年6月7日之后的利息，应以尚欠加工费1258648元为基数，从2016年6月8日计算至实际付清日，按月息2％计算。（3）对山西昌尧公司抗辩的山东铁牛公司开增值税发票后才能支付款项的主张，一审法院认为，山西昌尧公司没有证据证明双方约定加工方必须开具增值税发票作为定作方付款的条件，因此给付发票的义务不属于主给付义务，而是从给付义务，且与向山东铁牛公司支付款项这一主给付义务不能构成相应的对价、牵连关系，不构成同时履行抗辩权。因此对山西昌尧公司的该项抗辩，一审法院不予采信。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）……；（二）……；（三）……；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”（1）本案中，刘建国、冯春民原系临汾三泰公司股东，2009年11月3日在公司增资过程中，刘建国增资130.682万元，冯春民增资489.68万元，共计620.362万元。在验资后的当天，临汾三泰公司以转账支票的形式将620.36万元转到李兵名下，摘要标注为“借款”，转出后公司账户余额为20元。虽然临汾三泰公司提交了转账支票和借款协议予以佐证借款的真实性和合法性，但是一审法院认为公司应当秉持资本维持原则，临汾三泰公司的正常经营往来应当是与高新建材有关的业务而不是在验资后当天一次性向个人出借几乎全部资金造成公司账户仅剩余20元。临汾三泰公司也未提交相关的证据证明该借款经过公司股东会决议、借款流向以及是否催要、是否归还等事实，因此一审法院认定该借款未经法定程序且造成临汾三泰公司没有流动资金用于正常经营，损害了公司权益，应认定为刘建国抽逃出资130.68万元，冯春民抽逃出资489.68万元；（2）赵飞虎、张泰鸣、刘清俊原系山西昌尧公司股东，2012年11月19日，赵飞虎以货币出资125万元，张泰鸣以货币出资275万元，共计400万元。2012年11月21日山西昌尧公司给张松娟转账400万元，摘要标注为“设备款”，转出后公司账户余额为0元。2013年2月21日，刘清俊以货币出资100万元，同日，山西昌尧公司以转账支票的形式将100万元转至赵泽华名下，摘要标注为“货款”。虽山西昌尧公司庭审中抗辩上述转款用于公司购买设备和支付货款，但是一审法院认为赵飞虎和张泰鸣在验资后两天内将出资款全部转出，刘清俊在验资后当天将出资款全部转出，设备款、货款和出资数额完全一致有违常理，且山西昌尧公司也未提交该款项用于购买设备、支付货款的相关发票、买卖合同、产品型号、公司账册等证明交易的真实性，因此一审法院不予采信该抗辩理由。故一审法院认定赵飞虎抽逃出资125万元，刘清俊抽逃出资100万元；（3）《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”因此，赵飞虎、刘清俊、冯春民、刘建国应分别在其抽逃出资本息范围内对山西昌尧公司、临汾三泰公司不能清偿的加工费及逾期付款利息损失承担补充赔偿责任；（4）赵飞虎、刘清俊、冯春民抗辩已将股份转让，现在不是山西昌尧公司、临汾三泰公司股东，不应再承担责任。一审法院认为，股东抽逃出资后，影响了公司的偿债能力，损害到了公司债权人的合法权益，因此股东抽逃出资并转移股份后并非可逃避法律责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”从以上规定可以看出，未履行或者未全面履行出资义务的股东，转让股权后，无论是公司请求该股东履行出资义务，还是公司债权人依据本规定第十三条第二款对该股东提起诉讼，追究的都是原股东的责任，至于是否要求股份受让人即受让其股权的现股东对此承担责任，那是公司或者公司债权人对自己权利的处分。因此，山东铁牛公司依据该规定要求赵飞虎、刘清俊、冯春民、刘清俊承担补充赔偿责任，应予支持。四、对于山西昌尧公司、临汾三泰公司抗辩案涉加工费已经超过诉讼时效、丧失胜诉权的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案中，山西昌尧公司、临汾三泰公司最后应付款期限为2013年7月17日。2013年10月24日，临汾三泰公司向原宁津县环球铸业有限公司工作人员付清元转账50000元，视其同意履行债务，诉讼时效中断并从2013年10月25日重新计算；2014年10月19日、2015年4月20日，原宁津县环球铸业有限公司工作人员付清元分别在山西昌尧公司办公室向签订合同时该公司法定代表人赵飞虎主张加工费、通过短信的形式向临汾三泰公司法定代表人张泰鸣主张加工费，视为当事人一方提出要求，诉讼时效相应中断，从2015年4月21日重新计算诉讼时效。至2016年3月11日山东铁牛公司第一次向一审法院提起诉讼，并未超过法律规定的两年诉讼时效，因此对于山西昌尧公司、临汾三泰公司已经超过诉讼时效的抗辩一审法院不予支持。刘建国经一审法院传票传唤后未到庭应诉，视其放弃答辩、质证的权利，不影响一审法院依据已查明的事实作出判决。判决如下：一、山西昌尧公司、临汾三泰公司于本判决生效后十日内支付给山东铁牛公司磨球加工费1258648元及逾期付款利息损失（截至2016年6月7日的利息损失为957224.65元；2016年6月7日以后的利息损失以1258648元为基数，自2016年6月8日起至实际给付之日止，按月利率2％计算）；二、赵飞虎、刘清俊、冯春民、刘建国对上述第一项加工费本息就山西昌尧公司、临汾三泰公司不能清偿的部分分别在其抽逃出资125万元、100万元、489.68万元、130.68万元本金及利息范围内承担补充赔偿责任；三、驳回山东铁牛公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24665元，减半收取计12333元，案件申请费5000元，共计17333元，由山东铁牛公司负担96元，由山西昌尧公司、临汾三泰公司、赵飞虎、刘清俊、冯春民、刘建国共同负担17237元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冯春民申请证人张作瑛出庭作证，张作瑛证明：“关于2016年给付清元出具的证明和收据，当时是为了对账让我给他出具的收据和证明，我已经出具，我今天想说的是关于这个条子，原材料我没有见到，条子不是虚假的，出条子是为了跟财务对账。如果货物入库，应该有入库单，这是规定。”山东铁牛公司提交张作瑛在一审山东铁牛公司提交的证据四三份原件上分别书写的“此证明属实我本人所写情况属实张作瑛2019.1.25”的原件、照片及当时书写该情况的录像资料。山西昌尧公司等上诉人认为，通过张作瑛的证言可以证明，虽然张作瑛写了上述条据中的内容，但是张作瑛并未收到条据中的货物，因此，山东铁牛公司没有证据证明已经交付了承揽合同中的货物。山东铁牛公司认为，张作瑛出具该三份条据时系临汾三泰公司的库管，其出具的条据是真实有效的。张作瑛主张条据是2016年书写的与实际情况不符，山东铁牛公司对此不认可。本院认为，张作瑛系临汾三泰公司的库管，其认可出具收据和证明这一事实的真实性，但主张该收据和证明系2016年出具，而且没有见到实物。对此本院认为，现有证据不能证明张作瑛出具的收据和证明系2016年形成，张作瑛作为临汾三泰公司的库管出具了涉案收据和证明，且均为张作瑛亲笔书写，因此对其真实性本院予以确认。临汾三泰公司提交证据1.山西中光会计师事务所《关于对临汾三泰公司2012年度财务报表的审计报告》，证明临汾三泰公司注册资本及实有资本5000万元，与原来的注册资本是一致的，同时还证明了临汾三泰公司在2012年12月31日之前资产期末数是15800万元，公司在正常经营，而且是盈利的，股东不存在抽逃出资的情况。证据2.临汾三泰公司的电子账，证明在2013年临汾三泰公司欠山西昌尧公司439万余元，山西昌尧公司的实际注册资金是500万元，加上公司的运营资产及工人工资办公设备，总资产符合注册资金的条件，也不存在股东抽逃出资的情况。山东铁牛公司质证意见：证据1是复印件，无法与原件核对，对真实性不认可。该审计报告的目的仅是临汾三泰公司办理贷款卡年检使用，作为总资产数额可能是公司经营积累所得，并不能排除股东虚假出资的情形，也不能成为否定股东虚假出资的证据。对于证据2的电子账真实性不予认可，总资产数额不能排除或者否定股东虚假出资。本院认为证据1系复印件，无法确认其真实性，而且该审计报告的审计数额来源于临汾三泰公司提供的账目，对该账目是否真实，本院无法确认，故对该审计报告本院不予采信。证据2系临汾三泰公司提交的电子账截屏，对其真实性本院不予确认。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，首先，关于临汾三泰公司的法律地位问题。在签订涉案合同前临汾三泰公司拖欠山东铁牛公司590132元尾款，在签订涉案合同时，山西昌尧公司和临汾三泰公司均系订做方（甲方），合同的结算方式及期限约定“临汾三泰公司所欠的上述尾款2013年4月15日之前付清，涉案合同货款2013年4月30日前付到60%，余款在2013年5月30日前付清。逾期付款部分按2%月息补偿给山东铁牛公司（括前欠款）。”从该约定可以看出，山西昌尧公司和临汾三泰公司均系该涉案合同的付款义务人。虽然在合同落款处，临汾三泰公司是作为担保方签字盖章，但是在合同中并没有担保的任何条款约定，临汾三泰公司以担保方在合同中签章并不能免除涉案合同中约定的直接付款义务。结合该合同货物由临汾三泰公司实际使用并收取，因此，本院认定临汾三泰公司系涉案合同的订做方而非担保方。其次，对于涉案合同货物是否收取问题。涉案合同约定“货到甲方后，经技术人员验收入库”，山东铁牛公司提交了由临汾三泰公司库管张作瑛于2013年2月24日，2014年3月21日出具的证明及收到条，虽然山西昌尧公司、临汾三泰公司对该两份证据的真实性不予认可，但是出具该两份证据的张作瑛当时系临汾三泰公司的库管，张作瑛出庭证明了出具的该证据系其本人真实书写，两份证据中的货物数量与双方合同约定的数量基本相符，结合山东铁牛公司的工作人员通过短信的方式向临汾三泰公司的法定代表人张泰铭主张货款及临汾三泰公司已经支付部分货款的事实，因此，本院认定，该两份证据能够证明山东铁牛公司已经交付了合同中的货物。再次，对于本案是否构成股东抽逃出资的问题。刘建国、冯春民原系临汾三泰公司股东，2009年11月3日在公司增资过程中，刘建国增资130.682万元，冯春民增资489.68万元，共计620.362万元。在验资后的当天，临汾三泰公司以转账支票的形式将620.36万元转到李兵名下，虽然转账支票摘要标注为“借款”，但是临汾三泰公司未提交相关的证据证明该借款流向以及是否催要、是否归还等事实，因此一审法院认定该借款为刘建国抽逃出资130.68万元，冯春民抽逃出资489.68万元符合法律规定；赵飞虎、张泰鸣、刘清俊原系山西昌尧公司股东，2012年11月19日，赵飞虎以货币出资125万元，张泰鸣以货币出资275万元，共计400万元。2012年12月21日山西昌尧公司给张松娟转账400万元，摘要标注为“设备款”。2013年2月21日，刘清俊以货币出资100万元，同日，山西昌尧公司以转账支票的形式将100万元转至赵泽华名下，摘要标注为“货款”。赵飞虎和张泰鸣在验资后两天内将出资款全部转出，刘清俊在验资后的当天将出资款全部转出，山西昌尧公司未提交该款项用于购买设备、支付货款的相关发票、买卖合同、产品型号、公司账册等证据证明交易的真实性，因此一审法院认定赵飞虎抽逃出资125万元，刘清俊抽逃出资100万元并无不当。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十八条“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，一审判决赵飞虎、刘清俊、冯春民、刘建国在各自抽逃出资的范围内承担责任，本院予以支持。第四，关于本案是否超过诉讼时效。本院认为，2013年10月24日，临汾三泰公司向山东铁牛公司工作人员付清元转账50000元，应视其同意履行债务，诉讼时效中断。2014年10月19日、2015年4月20日，山东铁牛公司工作人员付清元分别在山西昌尧公司办公室向签订合同时该公司法定代表人赵飞虎主张加工费、通过短信的形式向临汾三泰公司法定代表人张泰鸣主张加工费，视为当事人一方提出要求，诉讼时效相应中短，从2015年4月21日重新计算诉讼时效。至2016年3月11日山东铁牛公司第一次向一审法院提起诉讼，并未超过法律规定的两年诉讼时效。综上所述，山西昌尧公司、临汾三泰公司、赵飞虎、刘清俊、冯春民、刘建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24665元，由上诉人山西昌尧商贸有限公司、临汾市三泰高新建材有限公司、赵飞虎、刘清俊、冯春民、刘建国共同负担。本判决为终审判决。审判长  郑卫华审判员  高红梅审判员  宋珊珊二〇二〇年五月十五日书记员  庄 宁