湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终362号上诉人（一审原告）：陈祖义，男，苗族，1963年5月20日出生，勤杂工，住花垣县。法定代理人：陈军哝（陈祖义之子），男，苗族，1987年12月28日出生，住吉首市。委托代理人：王兆本，湖南威陵律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：花垣县麻栗场镇人民政府，住所地：麻栗场居委会。被上诉人（原审被告）：花垣县麻栗场镇人民政府法定代表人：向方圆，该镇镇长。委托代理人：刘景宜，男，苗族，1972年12月9日出生，该镇副镇长，住花垣县。委托代理人：麻云超，花垣县金三角法律服务所法律工作者。上诉人陈祖义因与被上诉人花垣县麻栗场镇人民政府（以下简称麻栗场镇政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服花垣县人民法院（2019）湘3124民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日受理后，通过庭询的方式审理了本案。上诉人陈祖义的法定代理人陈军哝及其委托诉讼代理人王兆本，被上诉人麻栗场镇政府的委托诉讼代理人刘景宜、麻云超等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈祖义上诉请求:1、依法改判撤销原判，支持上诉人的一审诉请。2、依法判决一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。(一)、一审法院关于“护理费计算标准和护理人员为一人”的事实认定与判决,不切实际,违背了以事实与依据的法律适用原则。根据龙腾司法鉴定中心的评定,上诉人的护理依赖程度属于完全护理依赖,护理人数为2人,被上诉人未对该鉴定意见申请重新鉴定,而一审法院判决将上诉人受伤至二级残疾后完全护理依赖核定为一人,属于认定事实不清。根据人体体能承受能力及其他社会属性,两个护工陪护才适宜,一个护工是绝对不可能完成的。原告受伤后的护理均系被告自行安排的,被告一年来一直都是按二人护理标准及每天每人180元,履行聘用护工义务的。(二)、一审法院判决将上诉人的居民户口性质认定为农村居民户口是完全错误的。上诉人在2012年元月1就被登记为城镇居民户口,且在事故发生前已在建制镇生活工作了七年。其残疾赔偿金计算标准依法应当按照城镇居民可支配收入计算。陈祖义于2011年3月就在麻栗场镇卫生院工作,2012年1月1日已将户口被登记为居民户口。二、一审法院判决在程序上违法。一审法院从诉讼程序上违背了“不告不理”原则。"不告不理”是指:没有当事人起诉,人民法院不能启动诉讼程序。《民事诉讼法》第13条规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”这里体现为两点:第一点,鉴于上诉人受伤之日至2019年2月期间的护理已由被上诉人直接雇请了两名护理人员进行护理，并由被上诉人直接向护理人支付了护理工资。故上诉人一审的诉讼主张是请求司法确认陈祖义2019年2月至一审判决日之间的权益,没有向法院主张上诉人2019年2月之前的护理费。一审法院将被上诉人自行决定聘用两个护工的行为,认定为是受害人方的聘任行为没有事实依据。第二点,被上诉人在整过诉讼过程中没有提起反诉,也没有要求就其已支付的2名护理人员的护理工资进行抵扣,一审法院自行将被上诉人已经实际支付给护理人员的支出在上诉人应获得赔偿中进行抵扣，违背了不告不理的原则。被上诉人麻栗场镇政府辩称：1、一审法院认定事实清楚，其中除了一点没有跟我们算进去以外，其中为一审没有将被上诉人已经为上诉人陈祖义住院期间支付的54万多元做相应的扣减。除此以外一审审理的事实清楚。2、上诉人在上诉状着重阐述了2人护理人员的诉讼请求，双方在一审法院的组织下已经一致同意不以龙滕鉴定所的鉴定作为本案补偿的依据，而是以重新选择的湘雅鉴定所作为补偿的依据。3、对于在一审审理之前，被上诉方为上诉人支付的医疗费用及生活补助我们在一审中也已经提出要求相应的扣减，而一审法院只对支付的生活费部分做出了相应的扣减，而没有对已经垫付的医疗费用做出相应的扣减。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。上诉人陈祖义的一审诉讼请求：1．依法判令被告赔偿原告经济损失3659893元；2．依法判决原告的后期医疗费由被告承担，并按自然年季度凭据报销；3．本案诉讼费及其它诉讼费用由被告承担。原审查明：2017年9月22日上午，麻栗场镇政府宿舍楼照明线短路，导致全政府停电。刘景宜副镇长请示镇领导后，安排镇政府返聘的老干部陈某1找人维修。陈某1就请原告前来维修，到镇政府后副镇长刘景宜向原告介绍停电原因并一同前往镇政府宿舍楼，寻找电线线路短路面。由于线路烧坏处的位置较高，当原告爬到宿舍二楼去找工作面时，不慎从镇政府宿舍楼二楼坠下受伤。原告受伤后于2017年9月22号入住花垣县人民医院治疗9天，至2017年10月1日因病情需要转州人民医院治疗。原告在州人民医院接受住院治疗73天。于2017年12月12日出院转省第二人民医院治疗。原告在省第二人民医院接受住院治疗270天，于2018年9月13日出院。因伤情稍有稳定，为了护理方便于2018年9月13日又转治回花垣县人民医院治疗至今。2019年4月4日原告方向湘西州龙腾司法鉴定中心申请对原告伤残程度、三期时限、后续治疗费项目及护理依赖程度进行鉴定，鉴定意见为：1．被鉴定人陈祖义本次损伤闭合性重症颅脑损伤，伤后1年半余，仍呈持续性植物审生存状态的伤残程度为：一级伤残。3．被鉴定人的护理依赖程度为：完全护理依赖。3．被鉴定人陈祖义闭合性重症颅脑损伤后的误工期、护理期、营养期均为24个月。4．后续还治疗费以实际产生的费用为依据。2019年7月30日原告方又向龙腾司法鉴定中心申请对原告护理人数和后续诊疗项目进行评定。鉴定意见为：1．其护理依赖程度属于完全护理依赖，护理人数建议为2人。2．后续治疗费用建议参照花垣县人民医院近5个月（2019年2月18日至2019年7月12日）住院期间费用共计102810.32元或以实际产生的费用为依据。因被告对原告提交的湘西州龙腾司法鉴定中心司法鉴定意见不服，向本院申请重新鉴定，经原、被告双方同意，本院委托湖南省湘雅司法鉴定中心对原告伤残等级、误工期、护理期、营养期、护理依赖程度及后期医疗费用进行鉴定。鉴定意见为：陈祖义颅脑外伤术后遗留左侧肢体偏瘫构成贰级伤残。误工期至评残日前一日，护理期至评残日前一日，营养期至评残日前一日。后期医疗费用建议按照实际发生费用计算。陈祖义目前情况属于完全护理依赖。原、被告双方均同意以湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定结论为赔偿依据。另查明，2017年9月22日至2019年1月31日，被告共支付给原告方护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费共计245908元。再查明，原告陈祖义住院治疗期间由石成根和陈青梅交替护理，二人均系农村居民，无固定工资收入。原告母亲龙银香于1934年10月8日出生，住在湖南省花垣县，育有共计五个子女。原审法院认为：陈祖义在被告麻栗场镇政府工作人员的聘用下，为麻栗场镇政府宿舍排查照明线短路原因，在维修过程中不慎坠楼损伤。对于陈祖义在提供劳务的过程中遭受的损害，麻栗场镇政府作为接受劳务方时没有核实原告是否有电工作业证及采取安全防护措施的情况下让原告进行线路检修，应当承担相应的法律责任。同时陈祖义作为完全民事行为能力人，明知自己没有电工作业证且在维修过程中未尽到安全注意义务导致损害后果的发生，其自身存在过错，应当减轻被告的赔偿责任。根据事故的发生原因及双方的过错程度。确定由被告麻栗场镇政府承担70%的赔偿责任，原告自身承担30%的损失。原告请求判决被告支付原告后期治疗所需要的医疗费并按自然年度凭据报销，因原告未提交证据证实后续实际产生的费用亦无评估机构的评估意见，本院不做预见性的判决，故对该诉讼请求本院不予支持，如原告后续产生实际的医疗费用可以另行起诉。原告的赔偿项目和损失如下：一、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告因伤致残持续误工，误工时间应当计算至定残前一日。庭审中原告认可被告已经支付了2019年2月之前的误工费，因此原告误工期应该从2019年2月1日计算至定残前一日即2019年10月9日，即误工时间为8个月零9天。原告有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。原告2017年的平均每月收入为2,341元，原告的误工费为2341×8+2341÷30×9=19,430.3元。对原告超出诉讼请求部分本院不予支持；二、住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告请求计算2019年2月1日至定残前一日2019年10月9日，按照248天计算，本院予以支持。248天×100=24,800元，原告请求生活补助费24,800元本院予以支持；三、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告请求营养费从2019年2月1日计算至2019年10月9日，按照248天计算，本院予以支持，营养费酌情认定为50元一天，即248×50=12,400元，原告诉讼请求超出部分院不予支持；四、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数，护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标注计算。从2019年2月1日至定残前一日的护理期限原告请求按照8个月零8天计算，本院予以支持，护理人员参照2019年湖南服务行业的年工资标准计算60,798元/年，护理人员认定为1人护理。即护理费为41,858.36元，原告诉讼请求超出部分本院不予支持。经鉴定，原告的护理依赖程度为完全护理依赖，根据受害人的年龄、健康状况等原因确定，酌情认定为护理期限为15年，即15×60798=944,970元。原告诉讼请求超出部分本院不予支持。五、残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度及伤残等级，按照受诉地法院上一年度农村居民人均纯收入标准14,093元/年计算，计算20年，即14093×20×0.9=253,674元。原告诉讼请求超出部分本院不予支持。六、被扶养人生活费。被扶养人龙银香年满75周岁，育有5个子女，龙银香系农村居民，按照农村居民人均年生活费支出12,721元/年标准计算5年。即12721×5÷5=12,721元，原告诉讼请求超出部分本院不予支持。七、鉴定费3,400元有证实票据为证，本院予以支持。八、交通费10,000元，原告未提交证据予以证明，本院对交通费10,000元不予支持。九、精神损失费庭审中被告方认可精神损失赔偿数额在40,000元至45,000元之间，本院酌情认定为42,000元；原告陈祖义以上损失（除精神损失费）共计1,313,253.66元，被告承担70%责任，1313253.66×70%+42000=961,277.56元。被告在起诉前（2017年9月22日至2019年1月31日）支付给原告方的245,908元，2017年9月22日至2019年1月31日共计16个月零9天，共计为497天，按照上述标准计算，该段时间内的住院伙食补助费为49,700元，营养费为24,850元，护理费为82,583.95元，误工费为38,158.3元，共计195,292.25元，被告方承担195292.25×70%=136,704.58元，被告在诉前多支付给原告的费用245,908元-136,704.58元=109,203.42元应当予以抵扣，即被告应当赔偿原告方961277.56-109203.42=852,074.14元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本案判决如下：一、被告花垣县麻栗场镇人民政府于本判决生效之日起十五日内支付原告陈祖义赔偿款共计人民币852,074.14元；二、驳回原告陈祖义其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债权利息。案件受理费18,039.57元，由原告陈祖义承担5,411.87元，由被告花垣县麻栗场镇人民政府负担12,627.70元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人当庭提交了证人陈某1、陈某2、龙某的证言三份，拟证明陈祖义的陪护人员是由麻栗场镇政府决定并支付工资，上诉人并未主张该费用，一审法院予以抵扣违背了不告不理的原则。被上诉人质证意见：该三份证据不属新证据，属超期举证，且证人未出庭接受质询，不能作为有效证据采信。在本案一审二审过程中麻栗场镇政府均是处于被告或者被上诉人的地位，不存在需要起诉护理费，法院依法处理也不存在违背不告不理原则。本院认为，上诉人提交的证据属逾期提交的证据，且证人虽未出庭作证，不应认定为有效证据，但被上诉人麻栗场镇政府已经支付部分护理费的事实一审已经确认，双方当事人均无异议，本院对一审查明的案件事实予以确认。另查明，上诉人陈祖义系麻栗场镇中心卫生院聘用职工，于2011年3月至受伤期间，一直在该卫生院从事电工、门卫岗位，月工资收入约2000元左右。2018年湖南省城镇居民人均可支配收入为36698元。本院认为，本案争议的焦点为以下三点，一、护理费按2人计算还是1人计算;二、残疾赔偿金的计算标准按农村居民标准还是城镇居民标准计算；三、诉讼前被上诉人已经支付的护理费、营养费等项费用应否在赔偿款中抵扣。第一个争议焦点，即护理费按2人计算还是1人计算的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。由于本案所涉医疗机构，以及双方当事人共同选定的鉴定机构并无明确意见护理人员应为二人，故上诉人主张2019年2月1日后护理人员应确定为二人的理由不能成立。第二个争议焦点，即残疾赔偿金的计算标准按农村居民标准还是城镇居民标准计算的问题。上诉人虽为农村居民，但系花垣县麻栗场镇中心卫生院聘用职工，从事电工、门卫岗位，且在一审时已提交从2014年至2017年9月上诉人在该卫生院领取工资、补助的花名册，故其收入及消费水平均相当于城镇居民，依照最高人民法院的批复精神，上诉人的残疾赔偿金应依据城镇居民标准计算。上诉人陈祖义只主张18年的残疾赔偿金，本院予以认可。据此，36698元×18年×0.9=594507.6元。第三个争议焦点，即诉讼前被上诉人已经支付的护理费、营养费等项费用应否在赔偿款中抵扣的问题。由于上诉人从2017年9月住院到2019年1月31日前，其护理费已由被上诉人支付。且雇请的护理人员已按两人标准从被上诉人处实际领取了该部分护理费。同理该期间的营养费、住院伙食补助费、误工费也实际支付。而双方当事人对该期间的该部分费用又无协议约定应按什么标准支付，故诉讼前被上诉人已经支付的护理费、营养费等项费用不应在上诉人应获得的赔偿款中予以抵扣。故本院支持的上诉人的各项经济损失为误工费19430.3元、伙食补助费24800元、营养费12400元、护理费41858.36元、后续护理费944970元、残疾赔偿金594507.6元、被抚养人生活费12721元、鉴定费3400元，合计为1637966.26元。被上诉人承担70%责任应支付1146576.38元，加上精神抚慰金42000元，共计应付1188576.38元。综上，上诉人陈祖义的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。原审认定事实清楚、适用法律部分错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更湖南省花垣县人民法院（2019）湘3124民初680号民事判决第一项“被告花垣县麻粟场镇人民政府于本判决生效之日起十五日内支付原告陈祖义赔偿款共计人民币852074.14元”为“被上诉人花垣县麻栗场镇人民政府于本判决生效之日起支付上诉人陈祖义赔偿款1188576.38元”；二、维持湖南省花垣县人民法院（2019）湘3124民初680号民事判决第二项，即“驳回原告陈祖义其他诉讼请求”。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债权利息。一审案件受理费18,039.57元，由被上诉人花垣县麻栗场镇人民政府负担；二审案件受理费18,039.57元由上诉人陈祖义负担，经上诉人陈祖义申请，本院予以免交。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判员  彭四海审判员  张建英二〇二〇年五月二十六日法官助理贵黎莹书记员尹思涵附：适用法律条款《中华人民共和国侵权责任》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。第三十五条本解释所称"城镇居民人均可支配收入"、"农村居民人均纯收入"、"城镇居民人均消费性支出"、"农村居民人均年生活消费支出"、"职工平均工资"，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。"上一年度"，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。