杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初11703号 原告：葛福元，男，1950年4月1日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：李孟甲，浙江康城律师事务所律师。 被告：贾文国，男，1978年2月9日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。 委托诉讼代理人：韩凯，浙江明策律师事务所律师。 原告葛福元诉被告贾文国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月22日立案受理后，依法由审判员宋晓敏适用简易程序审理，后变更为审判员茹华丽适用简易程序审理。诉讼过程中，应被告申请，本院委托杭州博成工程咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定。后本案于2020年4月23日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李孟甲，被告委托诉讼代理人韩凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告葛福元向本院提出（变更后的）诉讼请求：1.判令确认原、被告签订的《土建改造施工协议书》无效，被告退还原告工程款1497000元，并按照银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息59693元（自2018年8月14日暂计至2019年7月13日，以后另计至被告付清应退还的工程款之日止）；2.由被告承担本案诉讼费。 事实和理由：2018年5月20日，原告因位于萧山区的需要，与被告签订《土建改造施工协议书》（以下简称《协议书》），双方约定施工范围包括土建、地下室、楼梯的搭建，施工工期为2018年5月30日起至2019年3月1日止，工程总价款1012640元，原告按照工期进度分期付款，被告按期完成施工。合同签订后，原告在被告的要求下前后支付了工程款共计1497000元，但被告仅做了部分土方开挖后再无施工。原告认为，被告不具备相应的施工资质，所签订的《协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效；地下室开挖没有经过审批属于违章建筑，违反了城乡规划法等规定，建立在此基础上的协议应属无效。原告曾多次与被告沟通要求解除合同、办理清算手续，但截止起诉之日仍未得到解决，故原告诉至法院。 被告贾文国辩称：一、对本案事实说明如下：双方于2018年5月20日签订《协议书》，约定对原告房屋南面花园进行地下室改建，并对花园及主体房屋之间的楼梯进行施工，双方约定的价款为1012640元。合同签订后，被告于2018年6月3日进场施工，施工过程中，因为开挖花园时发现周围渗水严重，双方又另行约定对开挖项目进行打井排水，约定打10个深12米的井，另计价50000元。2018年7月中旬，双方就施工内容进行变更，约定花园的改造项目为200平方米，同时，增加主体房屋地下室开挖，面积180平方米，单价为每平方米7000元（全包），变更后，总价为2660000元。2018年8月中旬，因主体房屋地下室开挖后，发现里面的土层已有下沉，导致实际施工量变少，双方将主体房屋下方的地下室工程单价变更为每平方米5800元，而外层花园200平方米仍按7000元的单价结算，从而工程总价变更为2444000元。2018年10月，萧山区城管部门对施工现场进行查处，要求被告停止施工，并对主体房屋开挖的地下室进行石块堆砌、砌墙，另对主体房屋地下室北面泻土口进行回填。至此，工程处于停滞状态，被告仅在现场安排一施工人员看管工地，并对地下室开挖部分的渗水进行抽水，直至2019年1月，被告又施工了一个月。双方原定施工后原告会将工程款付至总价的65%，即1588600元。施工过程中，原告要求被告出具城管或者相关行政机关允许开挖地下室的文件，被告认为，从《协议书》第五条第三款的约定来看，备案或者获得行政许可是甲方的责任，被告没有能力完成这个本属于甲方责任的备案，故被告停工，后续继续抽水。被告认为，停工行为是因城管的查处，停工的责任在于原告。二、对于原告的诉讼请求，认为《协议书》有效，应该继续履行，同时，被告对工程造价申请司法鉴定，但鉴定机构是依据2010版定额来进行鉴定结算的，但双方对于价格是有明确约定的，原告也是了解过市场价格才与被告签订协议的，所以套用定额来鉴定造价对被告有失公允，被告对鉴定结论不认可，造价应该以双方协议价格为基数进行判断。原告主张的已付款金额属实，但其中部分是工程款，部分是因被城管查处之后需要走关系而支付的款项，且付款金额超过原《协议书》约定的总价，侧面也反映了双方对工程价款进行了变更。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料： 1.土建改造施工协议书1份，以证明2018年5月20日，原告将家中地下室改建工程交付被告施工，双方签订协议，就施工工期、工程价款、施工范围、支付方式等做了详细约定的事实； 2.银行交易信息单1组，以证明合同签订后，原告在被告的要求下，陆续支付了1497000元工程款，远远超过合同约定的工程价款的事实； 3.施工现场照片6张，以证明合同约定的工期早已届满，被告仅做了部分土方开挖工作，之后再无施工，现场仍是敞开式状态的事实； 4.工程造价咨询报告书1份，以证明被告实际完成工程量仅为321090.77元的事实。 经质证，被告认为：对证据1的三性无异议，但证明对象与事实不符，《协议书》约定的承包范围仅限于花园地下室的开挖，以及花园与主体房屋之间的楼梯、楼板的连接工程，且《协议书》第五条第三款约定，工程备案手续由原告履行，被告无办理备案的义务；对证据2的三性无异议，对于款项是否系支付工程款有异议，部分款项是原告支付给被告，让被告对城管的查处进行处理之用；对证据3的三性无异议，能反映施工现场的情况，但并不能真实反映施工的全貌，被告也提供了相关照片证明，应结合双方提供的照片来判定施工现场情况；对证据4的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该鉴定报告明确其鉴定依据为《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）及《建设工程施工取费定额》（2010版），按照2010版定额套算工程造价，与真实的协议价差距较大，该鉴定报告不应作为定案依据。 经审查，本院认为：上述证据1、2，真实、合法，与本案有关联，本院予以认定；证据3，被告对其三性无异议，本院确认具有证据效力；证据4系本院依法委托有资质的鉴定机构所作鉴定报告，程序合法，与本案有关联，确认具有证据效力。 被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料： 1.照片7张，以证明当时的施工现场及城管查处现场情况； 2.清单1份，以证明双方签订合同时，被告给原告计算的工程量清单为1012640元，从清单上能反映出双方约定的仅是花园地下室的开挖，不包括主体房屋地下室开挖的事实； 3.清单1份，以证明工程停工时被告已经对外支付了共1517240元工程款的事实。 经质证，原告认为：对证据1的真实性无异议，工程现场情况应当以鉴定机构取证为准；对证据2的三性均不予认可，系被告单方出具，且未经原告确认，其中所列项目及单价均不能作为认定工程量的依据；对证据3的三性均不予认可，系被告单方出具，真实性无法确认，即便属实，也不能证明系本案工程所用，更不能证明这些款项的实际发生。 经审查，本院认为：上述证据1，原告对真实性无异议，本院予以认定；证据2、3系被告单方制作，未经原告确认，真实性及与本案的关联性均无法确认，本院不予认定。 根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实： 2018年5月20日，原、被告签订《土建改造施工协议书》，约定被告包工包料承包原告位于萧山区房屋的“土建、地下室、楼梯、楼板”，施工工期为2018年5月30日起至2019年3月1日止，工程总价款1012640元，经双方确认可变更施工内容，变更部分的工程款按实另计；如需拆改原建筑的承重及非承重结构或设备管线，原告负责到有关部门办理相应的审批手续并交被告备案；在施工过程中原告提出设计修改意见及增减工程项目时需提前与被告联系，在签订工程项目变更单后方能进行该项目的施工，由此造成费用增减或工期改变的，由双方商定；任何一方需变更合同的内容，应经双方协商一致后重新签订补充协议。 合同签订后，被告开展地下室开挖等土方土建施工，原告方至2018年8月17日最后一次付款，已陆续支付被告价款合计1497000元。因原告未经审批擅自进行地下室开挖改建，2018年10月左右，萧山区城管执法局对施工现场进行查处，责令停止施工并回填。此后被告停止施工，仅在短期内进行了抽水作业。 2019年7月2日，原告向本院提起诉讼，要求解除双方所签《协议书》，并退还已付工程款。诉讼过程中，被告申请对案涉工程已完成部分的土方及土建工程造价进行司法鉴定。经本院委托杭州博成工程咨询有限公司鉴定，杭州博成工程咨询有限公司于2020年1月21日出具鉴定报告，载明：鉴定依据为《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）及《建设工程施工取费定额》（2010版），材料及人工价格按2018年5月至2018年10月期间信息价计入；鉴定结论为，案涉房屋主体下方及外围花园地下室土方及土建工程造价为321090.77元，最终由法院裁定为准。 本院认为：原、被告签订的案涉《协议书》，被告作为个人显然不具备相应建筑施工资质，且案涉商品房开挖地下室未取得审批手续属于违章建筑，故该《协议书》违反法律法规的效力禁止性规定，应为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原、被告均应知晓案涉商品房地下室改建工程未取得审批手续，属于违章建筑，同时被告作为个人不具备相应建筑施工资质，故对《协议书》的无效，双方都有过错。鉴于案涉工程因被城管执法部门制止而停止施工，此前被告确已投入了人工、材料等进行了部分施工，故已施工部分的工程价款，宜作为损失支付给被告。《协议书》仅约定了工程总价款，未约定计价方式，也没有双方确认的图纸或预算书，而协议的总价款是在工程竣工验收合格的基础上计算的，案涉工程根据现场勘察情况，仅开挖了土方、浇筑了地下室底板及部分砖砌体等，并未完工，故鉴定机构根据现场实地勘察的施工情况，依据2018年5月至2018年10月期间材料及人工信息价，以及《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《建设工程施工取费定额》（2010版）确定的工程造价，公平合理，可以作为本案工程价款的计价依据。《协议书》约定变更合同内容需经双方确认、签订补充协议，被告辩称施工过程中经协商增加了施工范围，变更了结算单价，但未提供任何证据证实，故该主张本院不予采信。被告辩称原告已支付的价款1497000元中包括原告要求被告处理城管查处事宜的经费，未提供证据证明，且原告最后一次付款日为2018年8月17日，早于城管查处日期，故该抗辩本院不予采信。综上，《协议书》无效，但因工程已有部分施工，经鉴定确定的工程造价321090.77元应作为被告的损失支付给被告，鉴于原告已超额支付价款，则超过部分1175909.23元被告应当返还原告；至于利息损失，因双方未经结算，且未经本院认定，尚不能确定损失额及返还金额，故本院不予支持。原告的诉讼请求，合理部分本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认葛福元与贾文国于2018年5月20日签订的《土建改造施工协议书》无效； 二、贾文国于本判决生效之日起十日内返还葛福元价款1175909.23元； 三、驳回葛福元的其余诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18810元，减半收取9405元，由葛福元负担2300元，贾文国负担7105元。 原告葛福元于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告贾文国于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  茹华丽 二〇二〇年五月二十七日 书记员  富美芳