重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终2646号上诉人（原审被告）：重庆鸿榜实业有限公司，住所地重庆市黔江区城西八路58号（区建委内），统一社会信用代码91500114213900715E。法定代表人：向银彦，董事长。委托诉讼代理人：张林长，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：金鑫，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆棣玲建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区铁山坪街道胜利村柏林社，统一社会信用代码91500105581488365T。法定代表人：段辉棣，总经理。委托诉讼代理人：宋晓冬，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张传林，北京市京师（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆鸿榜实业有限公司（以下简称鸿榜公司）因与被上诉人重庆棣玲建筑劳务有限公司（以下简称棣玲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（以下简称一审法院）（2019）渝0105民初15447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鸿榜公司的委托诉讼代理人张林长、金鑫，被上诉人棣玲公司的委托诉讼代理人宋晓冬、张传林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿榜公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回棣玲公司的所有诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由棣玲公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，鸿榜公司并非《重庆字水中学扩建后续工程施工项目劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同）的合同当事人，陈德刚才是该劳务分包合同的当事人，应由陈德刚对棣玲公司承担相应的付款责任。首先，陈德刚以鸿榜公司字水中学项目部名义与棣玲公司签订劳务分包合同的时间为2012年8月6日，而鸿榜公司于2012年8月17日才与重庆市字水中学（以下简称字水中学）签订《重庆市字水中学（西区）扩建后续工程施工合同》（以下简称施工合同）。据此可知，劳务分包合同签订时间远早于施工合同，在与字水中学签订施工合同前，鸿榜公司尚未承接涉案项目，不可能成立鸿榜公司字水中学项目部对外从事经营活动。因此，劳务分包合同中载明的鸿榜公司字水中学项目部在该劳务分包合同签订时根本不存在，上述项目部亦非鸿榜公司设立，故不能据此要求鸿榜公司承担相应的法律后果。其次，根据鸿榜公司与陈德刚于2012年8月16日签订的《工程项目内部承包合同》，鸿榜公司与陈德刚之间不存在劳动关系，陈德刚并非鸿榜公司的员工。因此，陈德刚与棣玲公司签订劳务分包合同的行为并非鸿榜公司的员工对外履行职务行为。再次，陈德刚与棣玲公司签订劳务分包合同的行为并未获得鸿榜公司的授权，且鸿榜公司也未对陈德刚签订该合同的行为进行追认。棣玲公司在一审中亦未举示相关证据证明陈德刚的上述行为获得过鸿榜公司的授权。故陈德刚代表鸿榜公司与棣玲公司签订劳务分包合同的行为属无权代理。另外，棣玲公司在一审中举示的三份《付款委托书》并不能证明鸿榜公司事后对陈德刚无权代理行为的追认。陈德刚从鸿榜公司承接涉案项目后，鸿榜公司仅负责将从业主方处获得的工程款支付给陈德刚，并不负责工程的具体承建。陈德刚自行组织施工，随后将从鸿榜公司处获取工程款支付给棣玲公司。鸿榜公司向字水中学出具《付款委托书》的原因皆是受江北区教委等相关部门和陈德刚的要求，而非认可鸿榜公司自身欠付棣玲公司相关工程款。且《付款委托书》亦未载明鸿榜公司存在欠付棣玲公司相关工程款的情形，仅载明棣玲公司尚有相关款项未实现。“款项尚未实现”是对当时棣玲公司确未收到相关款项的客观事实描述，并不涉及鸿榜公司对劳务分包合同的追认。故应由陈德刚承担上述劳务分包合同中的相关民事责任。最后，表见代理成立仅为相对人在行为当时有理由相信代理权的存在，并非在行为之后有理由相信代理权存在。本案中，劳务分包合同签订时，施工合同乃至《工程项目内部承包合同》皆未签订，棣玲公司不可能有理由认为陈德刚有鸿榜公司的代理权。棣玲公司亦未提供其他足以令其相信陈德刚有代理权的证据。故陈德刚签订劳务分包合同的行为不构成表见代理。二、陈德刚私刻鸿榜公司字水中学扩建后续工程项目部印章与棣玲公司进行结算的行为，对鸿榜公司不具有约束力。棣玲公司在一审中举示的《字水西区扩建工程（字水中学西区扩建工程劳务结算款）》没有实际的施工依据，并且该结算单上的“重庆鸿榜实业有限公司字水中学扩建后续工程项目部”圆形印章与劳务分包合同上的“重庆鸿榜实业有限公司字水中学项目部”椭圆形印章不相符合，均属无效印章。故上述结算单对鸿榜公司没有约束力。同时，劳务分包合同第6页第4条和第7页第8条均约定了办理结算时需履行的相应程序，棣玲公司明知有上述约定程序而未履行，相应的法律后果应由棣玲公司和陈德刚承担。另外，一审法院认定的劳务费用金额有误。字水中学曾向鸿榜公司发函，告知案涉项目卫生间出现漏水问题。因出现施工问题的部分为棣玲公司的承建范围，故148457.56元的卫生间整改工程款，也应在棣玲公司应得的劳务费用中予以扣除。三、陈德刚作为本案必须参加诉讼的当事人，一审法院未将其列为第三人，严重违反法定程序。首先，本案的处理结果与陈德刚有着极大的利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，应将其追加为第三人。若本案最终判决结果为鸿榜公司无需承担责任，则最终承担本案相关法律责任的主体只能是合同签订者陈德刚。陈德刚未参与本次诉讼，实际上是变相剥夺其辩论权后强制其担责。若本案最终判决结果为鸿榜公司承担相关责任，鸿榜公司届时仅依据与陈德刚之间的承包合同以及本案的判决结果，便可直接向陈德刚追责。在此情况下，陈德刚未参与本次诉讼，则丧失了对棣玲公司是否应该得到相关工程款以及应得多少工程款等问题的抗辩权，这就意味着对陈德刚合法权利的侵犯。故无论本案判决结果如何，都与陈德刚有极大的利害关系。一审法院以棣玲公司不同意追加第三人为由，驳回鸿榜公司关于追加陈德刚为第三人的申请没有任何法律依据。对于与案件处理结果有法律上的利害关系的第三人，人民法院应依职权追加。其次，本案的所有关键性证据皆出自陈德刚，陈德刚是唯一知晓本案案件事实的当事人，未将其列为本案第三人则不利于查清本案案件事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条的规定，二审法院应将陈德刚追加为本案第三人并组织调解，调解不成的发回重审。在二审询问中，鸿榜公司补充了以下事实和理由：案涉工程的竣工验收时间应以字水中学在一审中陈述的2018年6月3日为准，质保期也应从该日起算。一审法院认定案涉工程质保期从2014年6月20日起算错误。棣玲公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。字水中学所称的竣工验收时间是鸿榜公司与字水中学之间的合同关系，与棣玲公司无关。本案中，质保期的起算时间应以棣玲公司与鸿榜公司之间的合同约定为准。棣玲公司向一审法院起诉请求：一、判令鸿榜公司向棣玲公司支付劳务费2879520元（其中包含质保金268177.08元）、商品混凝土款项235000元，共计人民币3114520元；二、判令鸿榜公司以252000元为本金，从2014年10月30日起至2015年2月17日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息向棣玲公司支付因迟延履行造成的资金占用损失4661.65元；以2846342.92元为本金，从2014年10月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息向棣玲公司支付因迟延履行造成的资金占用损失至利随本清；以268177.08元（质保金）为本金，从2016年6月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息向棣玲公司支付因迟延履行造成的资金占用损失至利随本清（截止2019年7月16日以上资金占用损失共计705741.88元）；三、判令字水中学在欠付鸿榜公司建设工程款及利息和违约金范围内对上述一、二项款项向棣玲公司承担连带清偿责任。后变更为：一、判令鸿榜公司向棣玲公司支付劳务费2879520元（其中包含质保金268177.08元）；二、判令鸿榜公司以252000元为本金，从2014年10月30日起至2015年2月17日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息向棣玲公司支付因迟延履行造成的资金占用损失4661.65元；以2611342.92元为本金，从2014年10月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息向棣玲公司支付因迟延履行造成的资金占用损失至利随本清；以268177.08元（质保金）为本金，从2016年6月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息向棣玲公司支付因迟延履行造成的资金占用损失至利随本清。一审法院认定事实：2012年8月6日，鸿榜公司与棣玲公司签订了劳务分包合同，该合同记载：发包单位为“重庆市鸿榜建筑工程有限公司字水中学项目部”（甲方），分包单位为“重庆棣玲建筑劳务有限公司”（乙方）。双方就乙方承包甲方的字水中学扩建后续工程施工项目工程中的钢筋、模板、砼、水电安装工程等劳务作业施工的相关事项协商一致。合同第一条约定，工程范围为包人工费（含周转材料、辅材、机械、低值易耗品等）等综合独立承包，详见承包范围。合同第二条约定，1.本合同价款采用按照建筑面积420元/平方米固定单价方式确定，单价包干结算，合同包干单价包括如：人工费、垂直运输费（含塔吊等）、非垂直机械费、辅材费、管理费、赶工费、进度达标奖金、零星工程补助费、技术措施费、安全防护费、文明施工费、利润等全部费用，包干单价结算时除乙方违约，甲方按照合约进行扣款外，不作任何调整（含市场价格波动、法律法规调整等因素）（包干单价包含内容详见承包范围及清单价格表）。2.结算、付款方式：本工程无预付款。工程施工中工程款的支付（工程量的确认按照上述清单价格及实际完成对应项及量之乘积计算，建筑面积计算的综合单价为后期竣工的单价）：工程整体施工完成至±0.00后均按照月进度支付已完成工程量劳务进度款的60%；工程主体完工并主体验收合格后，支付至已完工程量劳务进度款的60%，办理完结算后，90个工作日内支付整体工程量劳务进度款至95%，余款5%作为质量保证金2年后无质量问题（若有质量问题则扣除相应费用）无息支付。工程款付款要求：乙方承包的劳务作业工作按约定完成，请款表须经甲方项目部、项目管理部、安监部、成控部等相关部门审核签字后，方能进行支付。工程的结算程序按主管工程师、材料库管员、质检、安全、项目经理、造价、成控审核签字齐全的收方单和材料领退单，会同承包协议书，报总经理签字后，财务再进行最后结算，并在结算完毕14天后支付。该合同甲方落款处加盖有“重庆鸿榜实业有限公司字水中学项目部”字样的椭圆形章，甲方“法定委托人”后有“陈德刚”字样的签名。2012年8月16日，鸿榜公司（甲方）与陈德刚（乙方）签订《工程项目内部承包合同》，载明：“甲方与重庆市字水中学已经签订重庆市字水中学（西区）扩建后续工程施工合同。为了促进项目管理原则，甲方将该工程项目全部生产经营权承包给乙方，乙方自愿通过承担一切风险、自主经营、全权负责整个工程项目施工管理获得收益。”该合同金额为12602571.25元（以工程竣工结算金额为准）。2012年8月17日，鸿榜公司与字水中学签订施工合同，约定由鸿榜公司承建字水中学西区扩建后续工程，合同签约价为12602571.25元，承包人项目经理为刘朝勇。该合同落款处加盖了“重庆鸿榜实业有限公司合同专用章”，代表鸿榜公司签名人为“陈德刚”。2012年10月19日，江北区城乡建设委员会就字水中学（西区）扩建后续工程颁发了《建设工程施工许可证》，明确该项目的施工企业为鸿榜公司，合同开工时间为2012年9月1日，项目经理名称为刘朝勇，合同价格为12602571元。2014年6月19日，《字水西区扩建工程（字水中学西区扩建工程劳务结算款）》上载明：一、合同之内实做工程9260.67×430元/㎡=3889481.40元；二、课外活动中心……共计5363541.51元（伍佰叁拾陆万叁仟伍佰肆拾壹元伍角壹分）。该结算单上加盖有“重庆鸿榜实业有限公司字水中学扩建后续工程项目部”字样的圆形章以及“情况属实陈德刚”的手写体字样。2014年11月22日，鸿榜公司向字水中学出具《付款委托书》，其上记载：“重庆市字水中学：我公司承建贵单位的扩建后续工程，因贵单位至今未对工程进行验收，导致工程款未能结算和支付，劳务班组棣玲公司尚有劳务费和商品混泥土款项共计叁佰叁拾陆万陆仟伍佰贰拾元（小写：3366520.00元）未能实现。现委托贵单位在本工程经审计局审计结算总金额的25%内，直接向棣玲公司支付，支付限额为叁佰叁拾陆万陆仟伍佰贰拾元（小写：3366520.00元）。”该付款委托书落款处除有鸿榜公司的公章之外还有“陈德刚”字样的签名。2014年11月26日，字水中学在该付款委托书上签署意见为“接收人：经请示学校及教委重点办领导，原则上同意此支付委托方案。在审计结算总金额的25%限额内，接受委托支付，当期具体委托支付金额以鸿榜公司与棣玲公司商定金额为准。”该意见落款处有“李奎”字样签名。同时，在该意见上加盖了字水中学公章。2014年11月30日，陈德刚在该付款委托书上备注“本工程款在2015.元月份付清（2014.12月份付一部分，2015年元月份全部付清）。”另，在该付款委托书抬头空白处备注“于2015年2月16日在江北区教委小会议经教委伍主任协商明确为下列款项按2月17日退的款项25.2万元支付劳务班组及外墙班组。余款在2015年7月1日前支付结算工程款的10%，剩余尾款在2015年10月1日前支付完毕。经手人：向红卫”。2018年1月9日，鸿榜公司又向字水中学出具《付款委托书》，其上记载：“重庆市字水中学：我公司承建贵单位的字水中学（西区）扩建后续工程，因结算正在办理过程中，导致工程款未能结算和支付，劳务班组棣玲公司尚有劳务费（2879520.00元）和商品混泥土款项（235000.00元），共计叁佰壹拾壹万肆仟伍佰贰拾元（小写：3114520.00元）未付。现委托贵单位在本工程经内审及江北区审计局审定的结算金额限额内，在支付完2017年末江北区政府集中清理该项目民工欠薪金额后（按区清欠办清理确认的金额），在我公司的应得工程款中优先直接向棣玲公司支付，支付限额为叁佰壹拾壹万肆仟伍佰贰拾元（小写：3114520.00元）。”该付款委托书落款处除加盖有鸿榜公司的公章之外还加盖有“向银彦”（鸿榜公司法定代表人）字样的私章。2018年1月16日，“李奎”作为见证人及接收人在该付款委托书上签名，且在签名处也加盖了字水中学公章。2019年1月29日，重庆市江北区审计局作出江北审决〔2019〕9号《审计决定书》，审定重庆市字水中学（西区）扩建后续工程结算审定金额为10807827元。2019年6月28日，鸿榜公司向字水中学再出具《付款委托书》，载明：“重庆市字水中学校：我司应贵校要求，将教委最后审定的字水中学（西区）扩建后续工程剩余工程款104969.46元，委托贵校支付给棣玲公司。特别说明：我司于2018年1月8日前及2018年1月8日向贵校出具的给棣玲公司的付款委托书作废。”该付款委托书上加盖了鸿榜公司公章、“向银彦”字样私章、鸿榜公司财务专用章。一审庭审中，棣玲公司与鸿榜公司均认可双方除涉案纠纷之外，没有其他经济往来。一审庭审中，鸿榜公司和字水中学均认可：1.鸿榜公司和字水中学已经依据重庆市江北区审计局的审计报告进行了结算，结算金额即为审计报告上记载的审计后工程款金额。2.合同约定的施工范围需要从施工图中予以明确。一审庭审中，棣玲公司还陈述：1.陈德刚一直是以鸿榜公司的代理人身份与棣玲公司进行的接洽。2.鸿榜公司知晓棣玲公司在本案中的施工行为，也出具了两份《付款委托书》。3.鸿榜公司与棣玲公司签订的合同虽因棣玲公司没有相应施工资质而无效，但该工程已经竣工验收并投入使用，棣玲公司参照合同约定主张自己的权利。4.质保期从2014年6月20日起算，质保期两年，质保金为268177.08元。5.棣玲公司举示的两份《付款委托书》中记载的委托付款金额不一致是由于在第一份《付款委托书》出具后，在相关部门的协调下，鸿榜公司支付了252000元，故后一份《付款委托书》的委托支付金额减少了252000元。6.第一份《付款委托书》抬头上签名的经办人向红卫是鸿榜公司的股东。7.《付款委托书》中的商品混泥土款未包含在双方的结算款中，该款项应属于鸿榜公司负担的材料费中，但因鸿榜公司未及时支付，棣玲公司受鸿榜公司委托向供货商进行了垫付，鸿榜公司在《付款委托书》中予以了确认。8.2014年11月22日《付款委托书》抬头处的经手人是鸿榜公司的高管和股东。一审庭审中，鸿榜公司还陈述：1.在2012年8月27日-2013年6月4日期间，字水中学分八次共计向鸿榜公司付款9074078.60元；在2012年8月-2014年8月期间，由陈德刚直接领取的工程款是8663700.58元，鸿榜公司为该工程垫付材料款376072.20元。2.截止2019年，字水中学向鸿榜公司共计支付工程款为10162466.19元。审计结算金额10807827元，扣除质保金540391.35元后，尚欠鸿榜公司工程款104969.46元。3.工程结算后，字水中学向鸿榜公司发函主张有148457.65元整改工程款需在质保金内扣除，鸿榜认可并出具了付款委托书，至此，工程质保金剩余款项为391933.70元。4.鸿榜公司不认可棣玲公司参与了涉案项目的施工，鸿榜公司向字水中学出具《付款委托书》是基于陈德刚陈述其个人欠棣玲公司欠款，向鸿榜公司出具承诺后，鸿榜公司基于陈德刚的承诺履行的代付行为，但因该书面承诺鸿榜公司遗失了，无法出示相应证据证明。5.棣玲公司与陈德刚形成的《字水西区扩建工程（字水中学西区扩建工程劳务结算款）》中，第一项的合同结算款中包含了字水中学卫生间的工程款，字水中学扣除的卫生间漏水的维修费应从该结算款中予以扣除。6.陈德刚不是鸿榜公司的员工，鸿榜公司与陈德刚仅是转包合同关系。7.《付款委托书》中的商品混泥土款是用于涉案项目中的混泥土款，是用于鸿榜公司与陈德刚在案外项目中的。8.2014年11月22日的《付款委托书》抬头的经手人向红卫是鸿榜公司的管理人员，是鸿榜公司委派去其处理该事项的。一审庭审中，字水中学还陈述：1.字水中学与鸿榜公司按照中标通知书签订了施工合同，虽然该合同代表鸿榜公司签名的是陈德刚，但该合同加盖有鸿榜公司的公章，字水中学是与鸿榜公司形成的施工合同关系。2.在施工合同签订及履行过程中，鸿榜公司均未告知过字水中学其将该工程转包给陈德刚的事实，陈德刚一直是代表鸿榜公司与字水中学接洽。3.字水中学不存在欠付字水中学（西区）扩建后续工程工程款，目前仅余工程款及质保金共计约五、六十万元未支付，但不存在利息及支付违约金的情况；目前，质保金也没有达到支付期限；质保期内卫生间漏水，应从质保金中扣除维修费用。4.字水中学（西区）扩建后续工程2012年8月提前进场做施工准备，2012年10月办理施工许可证，发的开工令；涉案工程于2014年3月后就没有施工了，于2018年6月3日竣工验收；去年字水中学又委托装修（非涉案工程范围），装修完毕后，包含涉案工程在内，于2019年9月投入使用。一审法院另查明：1.一审庭审中鸿榜公司对棣玲公司举示的证据中的“陈德刚”字样的签名的真实性表示不能确定，在一审法院释明因陈德刚系其自认的内部承包人，如其对前述签名的真实性有异议，由其负有对“陈德刚”字样的签名真实性申请司法鉴定的责任，否则，一审法院将采纳棣玲公司的主张来认定相应事实，但鸿榜公司在一审法院指定的申请司法鉴定的期限内未提交相应的司法鉴定申请，由鸿榜公司承担相应举示不利后果，一审法院认定棣玲公司举示的证据中“陈德刚”字样的签名系与鸿榜公司签订《工程项目内部承包合同》的陈德刚本人所签。2.鸿榜公司一审庭审中陈述字水中学卫生间漏水属于棣玲公司的施工范围中的质量问题，但在一审法院询问其是否提供施工图作为其相应证据时，鸿榜公司明确其不举示相应施工图，自行承担相应举证责任。3.棣玲公司在一审中没有举示其具有施工涉案工程相应劳务施工资质的证据。4.除2015年2月17日收到252000元劳务费之外，棣玲公司未再收到过鸿榜公司或者字水中学支付的涉案劳务费。一审法院认为，鸿榜公司撤回对字水中学的起诉以及减少诉讼请求的行为，属于其对自己诉讼权利的处分，一审法院予以准许。对于劳务分包合同的合同相对方问题。虽然与棣玲公司签订书面劳务分包合同时，在合同落款处加盖的是“重庆鸿榜实业有限公司字水中学项目部”字样的章，但该合同代表鸿榜公司签名的系陈德刚，鸿榜公司也主张涉案工程由陈德刚全权负责，结合鸿榜公司之后出具的三份《付款委托书》，鸿榜公司应知晓陈德刚的代理行为，并在出具《付款委托书》时也予以了确认，故，一审法院认定劳务分包合同的合同相对方为棣玲公司与鸿榜公司，且棣玲公司就涉案项目完成了实际施工。对于鸿榜公司与棣玲公司签订的劳务分包合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……本案中，棣玲公司未举示其具有相应的施工资质证明材料，应自行承担举证不利后果，故因棣玲公司无施工涉案建设工程的施工资质，其与棣玲公司签订的劳务分包合同应当认定为无效。对于棣玲公司的质保期是否已经到期的问题。棣玲公司与鸿榜公司在劳务分包合同中约定，“办理完结算后，90个工作日内支付整体工程量劳务进度款至95%，余款5%作为质量保证金2年后无质量问题（若有质量问题则扣除相应费用）无息支付。”2014年6月19日，陈德刚代表鸿榜公司与棣玲公司进行了结算，双方的质保期从2014年6月20日起算，故于2016年6月19日届满。关于棣玲公司要求鸿榜公司向其支付劳务费2879520元（其中包含质保金268177.08元）的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在合同无效的情况下，如施工方要求支付工程款，应当具备工程经竣工验收合格或工程已交付使用的前提条件。对于棣玲公司在本案中应获得的款项数额，结合2014年6月19日的《字水西区扩建工程（字水中学西区扩建工程劳务结算款）》以及鸿榜公司2014年11月22日和2018年1月9日向字水中学分别出具的两份《付款委托书》，在鸿榜公司未举证证明其在2018年1月9日后向棣玲公司履行过支付义务的情况下，一审法院采纳棣玲公司的主张，认定鸿榜公司还欠付棣玲公司劳务费2879520元（其中包含质保金268177.08元）。因字水中学已经认可该工程已经竣工验收并投入使用，故棣玲公司要求鸿榜公司向其支付劳务费2879520元（其中包含质保金268177.08元）的诉讼请求，一审法院予以支持。对于棣玲公司要求鸿榜公司支付因迟延履行造成的资金占用损失的诉讼请求。因棣玲公司举示的两份《付款委托书》打印部分均未涉及工程款逾期付款的资金占用损失，故两份委托仅是就工程款进行了委托支付的约定，如未作说明则不能代表棣玲公司放弃了向鸿榜公司主张逾期付款的资金占用损失。但从2014年11月22日出具的《付款委托书》的备注文意，该备注书写时间在2015年2月17日之后，棣玲公司在接受《付款委托书》上的备注时已经放弃了相应期限的逾期付款的资金占用损失。由此，根据该备注的付款期限约定，除已付款252000元之外，鸿榜公司应在2015年7月1日前支付结算工程款5363541.51元的10%，即536354.15元；余款（含质保金）2343165.85元（3366520元－252000元－536354.15元－235000元）在2015年10月1日前支付完毕。故，结合棣玲公司的质保金268177.08元从2016年6月19日起计算利息的诉讼请求，鸿榜公司应从2015年7月2日起至2015年10月1日止，按中国人民银行同期同类贷款利率，以536354.15元为本金，支付棣玲公司资金占用损失；从2015年10月2日起至2016年6月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率，以2611342.92元（2879520元－268177.08元）为本金，支付棣玲公司资金占用损失；从2016年6月20日起至款清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率，以2879520元为本金，支付棣玲公司资金占用损失，利随本清。对于棣玲公司超过该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆鸿榜实业有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告重庆棣玲建筑劳务有限公司2879520元。二、被告重庆鸿榜实业有限公司于本判决生效之日起七日内按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年7月2日起至2015年10月1日止，按中国人民银行同期同类贷款利率，以536354.15元为本金，支付棣玲公司资金占用损失；从2015年10月2日起至2016年6月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率，以2611342.92元为本金，支付棣玲公司资金占用损失；从2016年6月20日起至款清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率，以2879520元为本金，支付棣玲公司资金占用损失，利随本清。三、驳回原告重庆棣玲建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18681.05元，保全费5000元，合计23681.05元，由鸿榜公司负担21269元，由棣玲公司负担2412.05元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鸿榜公司举示了以下证据：1.陈德刚于2014年11月22日向鸿榜公司出具的《承诺书》复印件一份，鸿榜公司称该《承诺书》原件在其搬家时遗失。鸿榜公司举示该证据拟证明其向字水中学出具《付款委托书》是因为陈德刚欠棣玲公司混泥土款。2.涉及被执行人陈德刚的相关执行信息查询打印件，拟证明正是因为陈德刚有大量款项未执行，欠缺履行能力，棣玲公司才既不起诉陈德刚，也不同意追加陈德刚为本案第三人。棣玲公司质证认为，证据1只是复印件，对其真实性不予认可，且鸿榜公司在一审中提到该证据而未举示，不应将其作为新证据；对证据2的真实性无法确认，且与本案无关，即便属实也不能作为新证据。针对上述证据，本院认证如下：证据1系复印件，棣玲公司对该证据的真实性不予认可，鸿榜公司亦未举示与之对应的原件予以核对，故本院对证据1的真实性不予采信；证据2系案外人陈德刚作为被执行人的相关查询信息，与本案不具有关联性，本院对该证据不予采纳。本院二审查明：棣玲公司一审起诉时将字水中学作为被告。字水中学在第一次、第三次开庭时经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理，在第二次开庭时由其委托诉讼代理人李奎到庭参加诉讼。2019年12月2日，棣玲公司撤回了对字水中学的起诉。一审庭审中，棣玲公司陈述，该公司没有从事劳务分包合同约定项目的施工资质；卫生间整改工程款与棣玲公司的施工范围无关。鸿榜公司陈述，涉及整改的卫生间是棣玲公司做的部分，属于土建范围，其与字水中学在施工合同第二节专用合同条款第一页1.6.1条中约定的图纸里面有记载。针对棣玲公司为何未在《字水西区扩建工程（字水中学西区扩建工程劳务结算款）》上加盖其公司印章的问题，棣玲公司在二审中陈述，该公司认可《字水西区扩建工程（字水中学西区扩建工程劳务结算款）》上的结算内容，因为鸿榜公司已盖章认可，棣玲公司就没有盖章。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，棣玲公司已自认其没有从事劳务分包合同约定项目的施工资质，且现有证据亦不能证明棣玲公司具有从事案涉工程施工的相关资质。故一审法院据此认定棣玲公司签订的劳务分包合同为无效合同，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，本院对此予以确认。根据二审中双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：一、鸿榜公司是否系劳务分包合同的相对方；二、《字水西区扩建工程（字水中学西区扩建工程劳务结算款）》对鸿榜公司是否具有法律效力；三、鸿榜公司应否退还棣玲公司案涉项目质量保证金。现就上述争议焦点，逐一评述如下：一、关于鸿榜公司是否系劳务分包合同相对方的问题首先，尽管鸿榜公司与字水中学签订施工合同的时间为2012年8月17日，但在签订该合同之前的2012年8月16日，鸿榜公司与陈德刚已就案涉项目签订了《工程项目内部承包合同》。该事实足以证明鸿榜公司在与字水中学签订施工合同，明确其取得案涉项目的承包权以前，就已经开始着手案涉项目的相关准备工作。因此，劳务分包合同早于施工合同签订的事实，尚不足以推翻鸿榜公司与棣玲公司签订劳务分包合同的事实，况且各方于2012年8月6日签订上述劳务分包合同时，与2012年8月17日相隔时间较短，同鸿榜公司就案涉项目的前期准备行为更为吻合。其次，从陈德刚与鸿榜公司签订的《工程项目内部承包合同》可知，鸿榜公司已授权陈德刚全权负责对整个案涉项目的施工管理。在与作为乙方的棣玲公司签订劳务分包合同时，陈德刚在该劳务分包合同甲方的“法定委托人”处签字确认。结合江北区城乡建设委员会就字水中学（西区）扩建后续工程于2012年10月19日颁发的《建设工程施工许可证》上明确该项目施工企业为鸿榜公司的事实，以及鸿榜公司分别于2014年11月22日和2018年1月9日向字水中学出具两份《付款委托书》，亦确认棣玲公司作为劳务班组参与案涉项目施工，且鸿榜公司欠付棣玲公司相应劳务费和商品混泥土款项的事实，足以证明鸿榜公司知晓陈德刚在劳务分包合同中的代理行为，并对棣玲公司在案涉项目中作为劳务施工主体的身份进行了确认。鸿榜公司陈述，其向字水中学出具《付款委托书》皆是受江北区教委等相关部门和陈德刚的要求，而并非认可其自身欠棣玲公司相关工程款，但并未举示充分证据予以证实，本院对鸿榜公司的上述陈述不予采信。综合以上分析，本院认为，一审法院认定劳务分包合同的双方为鸿榜公司与棣玲公司并无不当，鸿榜公司关于其非劳务分包合同当事人，应由陈德刚承担相应责任的陈述，缺乏事实基础，本院不予采信。二、关于《字水西区扩建工程（字水中学西区扩建工程劳务结算款）》对鸿榜公司是否具有法律效力的问题鸿榜公司已通过《工程项目内部承包合同》授权陈德刚全权负责对整个案涉项目的施工管理。并且，从鸿榜公司与棣玲公司签订的劳务分包合同可知，陈德刚系鸿榜公司的委托代理人。因此，陈德刚于2014年6月19日代鸿榜公司与棣玲公司之间的结算行为，即经陈德刚签字确认的《字水西区扩建工程（字水中学西区扩建工程劳务结算款）》，对鸿榜公司具有法律效力。三、关于鸿榜公司应否退还棣玲公司案涉项目质量保证金的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。本案中，参照鸿榜公司与棣玲公司签订的劳务分包合同关于“办理完结算后，90个工作日内支付整体工程量劳务进度款至95%，余款5%作为质量保证金2年后无质量问题（若有质量问题则扣除相应费用）无息支付”的约定可知，鸿榜公司与棣玲公司已就案涉项目质量保证金的返还期限和条件作了明确约定，即自双方办理完结算起，2年后无质量问题无息支付，若有质量问题，则从工程质量保证金中扣除相应费用。根据已查明的事实，双方于2014年6月19日进行了结算，故案涉项目质量保证金返还期限应于2016年6月19日届满。另，鸿榜公司称案涉项目因质量问题，存在148457.56元的卫生间整改工程款，并在本案中主张该笔款项从棣玲公司应得劳务费中予以扣除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鸿榜公司主张涉及整改的卫生间属于棣玲公司的施工范围，且在鸿榜公司与字水中学签订的施工合同第二节专用合同条款第一页1.6.1条中约定的图纸里面有记载，但鸿榜公司既未举示相应的施工图纸证实上述整改部分属于棣玲公司的施工范围，亦未举证证明其事先通知过棣玲公司进行维修。故鸿榜公司关于148457.56元的卫生间整改工程款应否从棣玲公司应得劳务费中予以扣除的主张，缺乏事实基础，本院不予支持。因鸿榜公司并未举示充分证据证明案涉项目存在需要从质量保证金中扣除相应款项的质量问题，且案涉项目质量保证金返还期限已于2016年6月19日届满，故一审法院判决鸿榜公司返还棣玲公司质量保证金268177.08元，并从2016年6月19日起算利息，并无不当。此外，关于一审法院未通知陈德刚作为第三人参加诉讼是否存在程序违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款和第二款规定的第三人系对当事人双方的诉讼标的有独立请求权，或者虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系。本案的诉讼标的是棣玲公司与鸿榜公司之间的建设工程施工合同关系。根据合同相对性原则，陈德刚基于其与鸿榜公司之间的内部承包合同关系，并不会对本案的诉讼标的有独立请求权，或与本案处理结果有法律上的利害关系。故一审法院未通知陈德刚作为第三人参加诉讼，并不存在程序违法问题。鸿榜公司关于二审中应将陈德刚追加为第三人，并组织调解，调解不成，应发回重审的陈述，缺乏事实基础和法律依据，本院不予采信。综上所述，鸿榜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29836.16元，由重庆鸿榜实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年五月二十六日法官助理  傅典模书 记 员  江 波