湖南省浏阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0181民初10393号原告：浏阳市大吉烟花集团有限公司，住所地湖南省浏阳市金刚镇余湾村。法定代表人：施小平，总经理。委托诉讼代理人：刘伟、左雪飞，湖南湘卓律师事务所律师。被告：凤冈县兴达烟花爆竹有限责任公司，住所地贵州省遵义市凤冈县何坝镇林光村。法定代表人：季华龙。委托诉讼代理人：杨智光，男，1985年9月18日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。委托诉讼代理人：李珊妮，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。被告：凤冈县兴达农资专业合作社，住所地贵州省遵义市凤冈县龙泉镇和平路。法定代表人：金国新。委托诉讼代理人：李珊妮，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。第三人：遵义市农资（集团）烟花爆竹有限责任公司，住所地贵州省遵义市汇川区厦门路中段。法定代表人：曹永强。委托诉讼代理人：杨智光，男，1985年9月18日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。委托诉讼代理人：李珊妮，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。原告浏阳市大吉烟花集团有限公司（以下简称“大吉公司”）与被告凤冈县兴达烟花爆竹有限责任公司（以下简称“兴达公司”）、凤冈县兴达农资专业合作社（以下简称“兴达合作社”）及第三人遵义市农资（集团）烟花爆竹有限责任公司（以下简称“农资公司”）买卖合同纠纷一案,本院于2019年11月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告大吉公司的委托诉讼代理人刘伟，被告兴达公司、第三人农资公司的共同委托诉讼代理人杨智光，被告兴达公司、被告兴达合作社、第三人农资公司的共同委托诉讼代理人李珊妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大吉公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决兴达公司、兴达合作社支付大吉公司货款214211元及逾期付款违约金暂计1000元（按欠款金额的日息万分之五计算，自2019年3月9日起至实际履行之日止）；2、判令兴达公司、兴达合作社支付律师费10000元；3、判令兴达公司、兴达合作社支付大吉公司支付的保全担保费690元；4、本案诉讼费用由兴达公司、兴达合作社承担。兴达公司辩称，第一，虽然大吉公司与兴达公司就烟花买卖事项签订了买卖合同并对相关事宜进行了约定，但在实际交易时，双方对付款时间、付款条件等进行了变更；第二、起诉状内容与事实不符，兴达公司与大吉公司业务代表于2019年5月22日对账后，已通过工作人员江芝玲（农资公司财务总监兼兴达公司财务）先后支付货款600000元，兴达公司尚欠大吉公司货款金额应为64516元，且该款系质保金；第三，由于兴达公司已经完全履行了合同项下的支付货款的义务，所以大吉公司对兴达公司没有待实现的债权，更不存在因实现债权而产生的律师费等相关费用。另外，大吉公司诉请的律师费与发票及合同中记载的律师费金额不一致，所以不能按照大吉公司的诉请认定律师费为10000元；第四，关于返点事宜，兴达公司实际控制人施祖桂曾口头承诺兴达公司，若兴达公司增加进货量，则给予其一定返点，当时兴达公司业务代表贝仁也在场。2018年，兴达公司的进货量比较2017年进货量增加了19倍左右。随后，贝仁即与兴达公司及农资公司授权代表杨智光签订返点协议。虽然，兴达公司实际控制人施祖桂对返点事项存在反复，但并不能因此否认返点协议确定的返点金额。农资公司辩称，第一、农资公司完全履行了支付货款的义务，质保金64516元是在农资公司确认大吉公司提供的烟花无质量问题后应该支付的款项，现在尚不满足支付条件。另外，返点协议签字的双方均为有权代理，符合商业交易习惯，应当继续履行。兴达合作社辩称，第一、兴达合作社不是本案的合同相对方，主体不适格；第二、大吉公司提出兴达合作社是兴达公司的股东，仅能证明兴达合作社对兴达公司持有股权，由于公司的法人人格独立，不能因此要求兴达公司的股东即兴达合作社对兴达公司的债务承担连带责任。本院经审理认定事实如下：2018年5月20日，大吉公司（甲方）的授权代表人贝仁与兴达公司（乙方）的授权代表人杨智光签订《烟花爆竹买卖及保证合同》，并分别加盖双方公司公章。合同约定由大吉公司向兴达公司供应烟花爆竹材料，付款方式是货到付款60%，当年度农历12月20日前付清总货款的80%，余款及铺底资金在次年公历3月31日前付清。合同第十条违约责任约定：1、如乙方即本案中的兴达公司未按本合同第七条之约定支付货款，乙方须自逾期之日起至全部付清之日止，按未支付货款金额的日息万分之五向甲方支付延期付款违约金。2、甲乙双方应当全面履行本合同约定的义务，如违反合同约定，违约方除支付违约金或赔偿损失外，还应承担守约方为主张权利所支付的诉讼费、律师费、差旅费、公告费、保全担保费、评估拍卖费等所有费用。合同签订后，大吉公司按约送货，兴达公司仅支付了部分货款。2019年3月9日，大吉公司与兴达公司进行对账结算，双方确认截至2019年2月28日止，兴达公司尚欠大吉公司货款614211元，对账单加盖了两公司公章并分别由贝仁、杨智光在经手人处签名。对账后，兴达公司于2019年4月7日通过其公司出纳刘中妙向大吉公司指定账户支付货款400000元。另外，大吉公司在为兴达公司供货的同时，也向农资公司提供了货物。2019年3月8日，大吉公司派工作人员贝仁前往农资公司对账，双方对账后确认，截止2019年3月8日，农资公司尚欠大吉公司货款2097000元。2019年5月22日，贝仁与杨智光达成协议，协议上载明“遵义市农资集团烟花爆有限责任公司，凤冈县兴达烟花爆竹有限责公司2018年与大吉烟花集团有限公司业务往来共计发货遵义农资公司（3852175.4元）凤冈兴达公司发货（979785.8元）共计发货3852175.4元叁佰捌拾伍万贰仟壹佰柒拾伍元肆毛整经双方协商大吉公司给返点9%3852175×0.09=346695元叁拾肆万陆仟陆佰玖拾伍元整.余额：陆拾陆万肆仟伍佰捌拾贰元.留陆万伍仟质保金余款2019年5月28日前付清杨智光2019.5.22贝仁2019.5.22”，该协议未加盖双方公司公章，由贝仁、杨智光分别签字。另查明：兴达公司、农资公司的财务工作人员江芝玲于2019年4月14日、2019年4月29日、2019年5月30日、2019年6月17日分别向大吉公司指定的施祖桂账户转账支付100万元、30万元、30万元、30万元。诉讼中：1.兴达公司、农资公司称两公司的实际控制人为同一人，付款也是一起，故江芝玲支付的上述四笔款项系用于支付兴达公司欠付大吉公司的剩余款项和农资公司欠付大吉公司的烟花货款，但一直未明确表明具体哪笔款项系用于支付兴达公司欠大吉公司的货款。2.兴达公司提交大吉公司于2018年3月8日出具的对账函，兴达公司、农资公司于2018年元月共同出具的授权函，其中贝仁为大吉公司的代理人，杨智光为兴达公司、农资公司的代理人，两人的代理权限均为：洽谈业务、签订合同、核对账务、回收货款，拟证明贝仁、杨智光均为有权代理，即使大吉公司不曾授权贝仁对外签订返点协议，贝仁的行为也已经构成了表见代理。3.兴达公司称大吉公司负责人施祖桂已经口头承诺可以返点，并提交了杨智光与贝仁的通话录音内容证实。在本院工作人员对贝仁所制作的调查笔录中，贝仁陈述：其与杨智光签订返点协议一事并未取得大吉公司授权，签订协议后亦未向大吉公司进行汇报。2018年5月10日左右，杨智光曾找大吉公司的股东施祖桂就返点一事进行过协商，施祖桂同意返点，但要求杨智光尽快付款，后因杨智光未及时付清全部款项，施祖桂就让贝仁通知杨智光不再返点了。且在签订返点协议时，贝仁告知过杨智光其未取得大吉公司授权，同时要求杨智光在2019年5月28日前付清款项，贝仁就可以向老板汇报摆平此事，否则协议就不作数。以上事实，有当事人陈述、委托代理合同、增值税普通发票、银行流水、协议、授权文件、对账单、烟花爆竹买卖合同及保证合同、电话笔录、调查笔录等证据证实，经庭审质证，足以认定。本院认为，本案争议焦点有：第一，贝仁与杨智光签订的返点协议是否对兴达公司具有约束力，是否构成表见代理；第二，兴达公司是否已经向大吉公司全面履行支付货款的义务；第三，兴达合作社是否应当对兴达公司的债务承担连带责任。第一，关于贝仁与杨智光签订的返点协议是否对兴达公司具有约束力，是否构成表见代理的问题。诉讼中，贝仁与大吉公司一致认可贝仁在签订返点协议前未取得大吉公司的授权，故贝仁签订返点协议的行为属于无权代理。关于贝仁的行为是否构成表见代理，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。在大吉公司与兴达公司的往来过程中，合同的签订及对账均需由双方的经办人签字确认，并同时加盖公章或者合同章。承诺按双方往来总金额的9%返点346695元属于放弃大吉公司权利的重大事项，按照双方的往来习惯，在签订协议时需要获得大吉公司的授权并加盖公章，在贝仁既未获得大吉公司相关授权文件，协议也未经过公司盖章的情况下，贝仁并没有代理大吉公司签订协议的权利外观，兴达公司应该意识到贝仁与其签订协议的行为是没有获得公司授权的。既然贝仁没有有权代理的客观表象形式要素，在签订协议时，兴达公司未向大吉公司核实贝仁的行为能否代表公司的意志，兴达公司未履行其应尽的审慎注意义务，对返点协议的签订具有过失。根据兴达公司提交的授权文件，如果在双方的往来过程中，兴达公司的代理人杨智光确信贝仁有权代表公司签订返点协议，那么杨智光就可以直接与贝仁就返点一事进行协商确定，而无需再与大吉公司的股东施祖桂进行协商。且贝仁表示协议系在其参加贵州省某订货会时应杨智光的要求签订。综合考虑双方交易往来的习惯、协议签订的地点、协议尾部的签字等可知，贝仁签订返点协议的行为并非有权代理，对兴达公司亦不构成表见代理，事后也未获得大吉公司的追认，故该返点协议对大吉公司没有约束力。诉讼中，兴达公司称大吉公司负责人施祖桂已经口头承诺可以返点，但未提交充分有效的证据证实，且根据贝仁的陈述，施祖桂口头承诺可以返点的前提是要求对方尽快付款，但兴达公司、农资公司未在2019年6月前付清全部款项，故施祖桂已经通过贝仁告知杨智光取消返点，故对兴达公司的该点抗辩意见，本院依法不予采纳。第二，关于兴达公司是否已经向大吉公司全面履行支付货款义务的问题。兴达公司在大吉公司处购买烟花，双方就烟花买卖事项签订了《烟花爆竹买卖及保证合同》，形成了真实、合法、有效的买卖合同关系，双方均应全面履行合同义务。合同签订后，大吉公司向兴达公司全面履行了提供货物的义务，且双方于2019年3月9日进行了对账，确认兴达公司尚欠大吉公司货款614211元。对账后，兴达公司于2019年4月7日向大吉公司支付货款400000元，故大吉公司在本案中要求兴达公司支付剩余货款214211元。庭审中，兴达公司抗辩称，除支付400000元外，还通过财务江芝玲向大吉公司转账支付了应付余款，剩余64516元系质保金尚未达到支付条件，所以，兴达公司已经全面履行了其合同项下的付款义务。对于该点抗辩，兴达公司提交了江芝玲向买卖合同约定的账户即施祖桂账户进行4次转账的银行流水记录及江芝玲出具的情况说明予以佐证。本院认为，根据“谁主张，谁举证”的规则，兴达公司对其已经全面履行付款义务负完全举证责任，否则由其承担举证不能的后果。从兴达公司提交的证据及陈述可知，江芝玲每次转账金额均超过300000元且江芝玲所付4笔款项均系代农资公司与兴达公司一起向大吉公司支付，农资公司与兴达公司实际控制人为同一人，其并未区分所付4笔款项到底是由兴达公司还是农资公司向大吉公司进行的给付，在这种情况下，从社会常理角度考虑，在兴达公司只欠付大吉公司214211元的情况下，其不可能超出实际欠款金额向大吉公司给付300000元，故江芝玲支付的4笔款项应视作农资公司向大吉公司进行的给付。兴达公司的证据不足以证明其已经履行了剩余款项的给付义务，应该由其承担举证不能的后果。综上，对于大吉公司要求兴达公司支付货款214211元的诉讼请求，本院依法予以支持。关于逾期付款违约金，合同约定余款及铺底资金在2019年3月31日前付清，自逾期之日起至全部付清之日止，须按未支付货款金额的日息万分之五支付违约金，双方于2019年3月9日对账时未通过其他方式改变合同约定，故大吉公司可自2019年4月1日起向兴达公司主张逾期付款违约金，标准可按照中国人民银行同期同类贷款利率标准或者同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍标准计算。关于律师费，合同约定违约方应承担守约方为主张权利所支付的诉讼费、律师费、差旅费、公告费、保全担保费、评估拍卖费等所有费用。由于兴达公司未按约履行其付款义务，对大吉公司要求兴达公司支付律师费8000元的诉讼请求，本院依法予以支持，超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。对大吉公司要求兴达公司支付保全担保费690元的诉讼请求，因其未提交相关证据证实，本院依法不予支持。第三，关于大吉公司要求兴达合作社承担连带责任的诉讼请求，由于兴达合作社系兴达公司唯一的股东且其未提交相关证据证明其财产独立于兴达公司，依照《中华人民共和国合同法》第六十三条“一个有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，兴达合作社应对兴达公司债务承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决如下：一、凤冈县兴达烟花爆竹有限责任公司于本判决生效之日起十日内向浏阳市大吉烟花集团有限公司支付货款214211元及逾期付款违约金（违约金计算方式：以214211元为基数，自2019年4月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.3倍标准计算；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍标准计算至实际履行之日止）；凤冈县兴达农资专业合作社对上述债务承担连带清偿责任；二、凤冈县兴达烟花爆竹有限责任公司于本判决生效之日起十日内向浏阳市大吉烟花集团有限公司支付律师费8000元；三、驳回浏阳市大吉烟花集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4688元，减半收取2344元，保全申请费1670元，共计4014元，由凤冈县兴达烟花爆竹有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  张园园二〇二〇年五月六日书记员  张 箫附相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百三十条：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百六十一条：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。2、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。第十四条：人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。4、《中华人民共和国公司法》第六十三条：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。