四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川01民终3468号 上诉人（原审被告）：徐红，女，1979年3月10日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：李朝锐，四川炜烨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广州市启胜物业管理有限公司，住所地广东省广州市天河区天和路230、232号万菱国际中心A座1503-04单元。 法定代表人：陈锦辉，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：蒋茜，泰和泰律师事务所律师。 上诉人徐红因与被上诉人广州市启胜物业管理有限公司（以下简称启胜物业公司）恢复原状纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初7207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐红上诉请求：撤销一审判决，改判驳回启胜物业公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、徐红提供了充足证据证明案涉花园平台属于专有部分，一审判决阐述徐红未举出充分的证据证明，系事实认定错误。对于徐红的添附物所处的花园平台，徐红在一审中提交了《四川省商品房买卖合同》及附件、网页价格截图，房屋位置视频等证据材料，可以充分证实该部分属于专有部分。通过拍摄的视频可以看出，32层只有徐红居住，要到达该花园平台、泳池，只能从徐红家中通过，足以说明花园平台、泳池具备排他性和独占性。《四川省商品房买卖合同》的《附件一：房屋平面图》已经将花园平台、泳池、阳台计算在房屋平面图之内。《附件二》列明的共用部分为“首层大堂、标准层电梯层、各层楼梯间及楼梯前室等”，并未有花园平台、泳池、阳台。徐红在2015年购买案涉房屋时，开发商将花园平台、泳池、阳台一并出售给了徐红。通过当时的销售信息可以看出，徐红购买32层的房屋单价远远高于其他业主单价。在《商品房买卖合同补充协议》第十条第一款已经明确“规划或者设计上专属特定房屋买受人独立使用且列入特定房屋买卖合同中露台为该买受人专有，露台为买受人专有部分的组成部分。”二、一审法院依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称物业纠纷解释）第四条与无效格式协议认定徐红违反法律规定与合同约定，属于法律适用错误。1.物业纠纷解释第四条不能适用于本案。徐红提交的《临时管理规约》与《装饰装修管理服务协议》部分条款限制了徐红对专有部分使用的权利，限制条款为无效条款，所以徐红并不存在违约情形。物业纠纷解释第四条中所指的“法律、法规”，应当理解为对公共区域管理的规定，法律法规仅仅授权物业公司对公共区域的管理与服务，没有任何法律法规规定物业公司有权对专有部分进行管理和约束。徐红的添附为建议添附，并未妨害物业服务与管理。2.《极地海洋世界住宅板块（悦城）临时管理规约》的部分内容为格式条款，属于无效条款，一审法院无权依据该规约认定徐红违约。三、启胜物业公司对徐红的添附与装修在开始就已经许可默认，一审法院对该事实未予以认定，遗漏应当认定的事实。四、对于是否属于违建的认定，以及拆除进行处理，都应当属于行政机关的职权范围，一审法院无权进行审理并处理。 启胜物业公司辩称，一、徐红是在共有部分进行搭建。商品房买卖合同约定屋顶属于共有部分，管理规约也约定屋顶是共同部分。依据房屋买卖合同补充协议，徐红使用屋顶空间的前提是不能搭建建筑物和构筑物。买卖合同第31条约定屋顶是全体业主共有，临时管理规约第5条约定屋顶是共有部分，属于该栋楼全体业主共有，补充协议第10条第2项、临时管理规约第33条第2项规定不能在花园等共有部分搭建建筑物或构筑物，对徐红屋顶的使用权进行了限制。屋顶平台无法办理产权证，不能认定为专有部分。徐红的搭建行为违反了临时管理规约第11条、装饰装修管理协议第6条、禁止违反行政部门批准。因徐红的搭建行为，导致徐红楼下的房屋漏水，也导致徐红楼下的业主拒绝缴纳物业费。二、关于徐红主张临时管理规约是无效协议，在阳台上搭建属于室内搭建，但屋顶并非是专有部分，不能依据另案认定适用于本案，另案中临时管理规约无效部分也仅指阳台部分。三、关于徐红主张启胜物业公司许可及默认，启胜物业公司最开始发函到相关部门进行反映，都表明了启胜物业公司的态度是不同意徐红搭建。四、关于是否是违法搭建，与本案无关，是否违建是由相关职能部门进行认定。悦城小区有个类似的判例，法院已判决业主恢复原状。 启胜物业公司向一审法院起诉请求：1.判令徐红将位于成都市天府新区133号极地海洋世界住宅板块（悦城）住宅小区17幢1单元32楼3203号住宅屋顶搭建立即拆除，并恢复屋顶原状；2.诉讼费由徐红承担。 一审法院认定事实：启胜物业公司系极地海洋世界住宅板块（悦城）住宅小区物业服务企业。徐红系该小区17幢1单元32楼3203号房业主。2016年3月3日，徐红与成都忠捷置业有限公司签订《四川省商品房买卖合同（预售）》、《商品房买卖合同》补充协议和承诺书，承诺遵守成都忠捷置业有限公司制定的《极地海洋世界住宅板块（悦城）临时管理规约》。《商品房买卖合同》补充协议“十、对合同第三十条共有权益的补充约定：1.规划或设计上专属特定房屋买受人独立使用且列入特定房屋买卖合同中的露台为该买受人专有，露台为买受人专有部分的组成部分，该部分如何办理权属登记，依照法律法规规定。2.规划或设计上或便利使用上专属特定房屋买受人独立使用的室外平台、底层庭院（绿地）、屋顶平台、屋顶等，性质上属于相应业主共有，但其专用权在土地使用年限内归该特定房屋的买受人，非该特定房屋的买受人放弃该部分共有使用权。该部分的保修、维修责任视同专有部分，由该特定房屋的买受人承担，买受人对此知悉且无异议。上述平台、屋顶、绿地等由出卖人在销售时展示给享有专有使用权的买受人和其他买受人。但其实际的位置、形状、范围、面积可由出卖人根据修建地点的具体情况加以确定，以交付时的现状为准。双方不得因前述特定区域出现位置、面积、形状等误差而要求调整房价，也不得因此而解除合同或主张任何权利或追究出卖人任何责任。特定买受人在使用时不得改变其用途及外观，其内设置，隔离方式，不得建设构筑物，不得减少绿化面积，否则出卖人有权自行或授权物业公司将其恢复交付时原状。转定买受人在使用房屋附带的室外平台、底层庭院（绿地）、屋顶平台、屋顶等时不得妨碍其他业主利益及公共利益。并应遵守《临时管理规约》和业主大会/业主委员会制定的管理规则。”《极地海洋世界住宅板块（悦城）临时管理规约》第三十三条约定，“本物业管理区域内禁止下列行为：1.擅自改变房屋建筑及其设施设备的结构、外貌（含外墙、外门窗、阳台等部位的颜色、形状和规格）、设计用途、功能和布局；2.对房屋的内外承重结构、梁、柱、板、阳台进行违章凿、拆、搭、建；3.违章搭建、私设摊点；……20.与业主所购房屋附带的花园和地下室，业主可依法在其享有的国有建设用地使用权有效期限内专有使用，其他业主放弃使用或永不侵犯其专有使用权，但所购房屋附带花园或地下室业主的前述使用不当侵犯或妨碍其他相邻业主的合法权益。同时，业主在花园绿化建设和地下室使用中，应遵照物业管理公司的管理规定进行，不得改变花园或地下室的用途或隔离方式，不得损坏花园或地下室里的公共设施，并配合进行相关维护。不得侵占小区的公共绿地，也不得在花园内搭建建筑物和构筑物或做硬化处理。” 自2017年8月起，徐红委托他人对案涉房屋进行装修并在室外屋顶花园平台、泳池处搭建构筑物。 2017年9月9日，启胜物业公司向徐红发出《违规装修通知单》，主要载明：发现在17幢1单元32楼3203号的装修过程中，违反规定私自在卧室阳台处搭建并封窗，游泳池旁搭建并四面合围。处理意见为立即拆除。2017年11月1日，启胜物业公司向徐红致函，告知其违章搭建的情形违反了《住宅室内装饰装修管理办法》《极地海洋世界住宅板块（悦城）临时管理规约》的规定，启胜物业公司将向有关行政管理部门报告。同时要求徐红在一个月内作出清拆或修复。2017年11月1日启胜物业公司分别向天府新区华阳街道办、天府新区城市管理和市场监管局三大队、天府新区华阳房产管理局装修管理科致《悦城小区违章搭建信息的报告》，称发现17幢1单元32楼3203号的业主徐红在装修过程中进行搭建、改变房屋建筑外貌等，多次制止无任何整改行动，请求三部门依法制止并拆除。2018年5月19日，启胜物业公司向徐红发出《违规装修通知单》，主要载明：（1）发现17幢1单元32楼3203号的业主在装修过程中私自使用槽钢搭建，用钢筋混凝土盖顶、私自拆改公共管道、私自拆改玻璃栏杆、私自在顶楼花园与公区交界的矮墙上砌砖；（2）处理意见为立即拆除。 2018年6月20日，天府新区成都管委会城市管理和市场监管局向徐红发出《限期拆除违法建设决定书》，载明徐红违章搭建构筑物的行为违法，责令立即拆除并恢复原状。2018年7月5日，天府新区成都管委会城市管理和市场监管局向徐红发出《履行规划行政决定催告书》，主要载明：要求徐红自收到催告书之日起10日内自觉履行拆除违法建设义务。 一审法院认定以上事实，主要采信了四川省商品房买卖合同（预售）、商品房买卖合同补充协议、前期物业服务合同及收款收据、极地海洋世界住宅板块（悦城）临时管理规约及承认书、装饰装修管理服务协议、图片及视频材料、违规装修通知单、悦城小区违章搭建信息的报告、限期拆除违法建设决定书、履行规划行政决定催告书、关于处理新鸿基悦城小区违法建设的公示等证据和庭审笔录。 一审法院认为，根据物业纠纷解释第四条“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持”的规定，对业主违反小区规约或者相关法律、法规的行为，物业服务企业具有诉权，故启胜物业公司系适格主体，本案亦可作为民事案件处理。建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。徐红应当遵守商品房买卖合同及其补充协议和临时管理规约的约定，不得进行违法搭建。其在室外屋顶花园平台、泳池处搭建构筑物的行为已由成都天府新区城市管理和市场监管局认定为违法建设，并责令限期拆除。同时，该行为也违反了物业管理法律法规的有关规定和临时管理规约，构成违约。故启胜物业公司有权请求徐红拆除。另，徐红并未举出充分的证据证明搭建构筑物处属于其房屋的专有部分，应承担举证不能的不利后果。 综上，一审法院依照《物业管理条例》第七条第一项，物业纠纷解释第一条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：徐红于判决生效之日起三十日内拆除位于成都市天府新区133号极地海洋世界住宅板块（悦城）住宅小区17幢1单元32楼3203号房屋室外屋顶花园平台、泳池处搭建的构筑物，并恢复原状。案件受理费50元，由徐红负担。 本院二审期间，当事人提交了新的证据材料，本院依法组织质证。徐红提交了2015年9月4日徐红、陈建宇与成都忠捷置业有限公司签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》，拟证明徐红购买案涉房屋的单价远高于其他楼层，开发商把花园、泳池一并出售给徐红。启胜物业公司提交了漏水情况说明、收款收据、徐红楼下业主的平面图、照片2张、微信截图5张，拟证明徐红搭建行为影响楼下业主的权益，造成楼下业主房屋漏水，为此楼下业主现拒绝缴纳物业费，徐红的搭建行为妨害了物业公司的管理；启胜物业公司提交了案涉房屋现状照片4张，拟证明案涉房屋的现状。本院审查认为，徐红新提交的合同不是取得案涉房屋物权最终履行的合同，与案件没有关联性，不应作为证据采纳。启胜物业公司提交的证据材料中涉及其他业主的部分，与本案无关联性，不作为证据采纳；启胜物业公司提交的照片，反映的是徐红搭建后平台的现状，这属于双方无争议的事实，虽具有真实性，也不再作为证据采纳。本院查明的其他事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，根据当事人的主张，本案的争议焦点为:1.本案是否属于民事诉讼受理范围；2.启胜物业公司是否是适格的原告；3.徐红是否应拆除在32层的搭建并恢复原状。本院分述如下： 本案是否属于民事诉讼受理范围问题。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”生效的行政决定具有确定力、拘束力和执行力，同生效裁判一样都是解决民事纠纷的途径，且通过执行生效行政决定即可实现拆除搭建、恢复原状的民事诉讼目的。再允许提起民事诉讼，是不同机关进行重复处理，没有实质意义，而且还会导致分工混乱，降低效率。《最高人民法院关于行政机关对土地争议的处理决定生效后一方不履行另一方不应以民事侵权向法院起诉的批复》也持相同意见。物业纠纷解释规定的物业服务企业的排除妨碍请求权，城乡规划法第六十八条和行政强制法第四十四条规定了行政处理途径，在行政机关已经处理的情况下，权利人不再享有民事诉讼的诉权。徐红对本案不应属于民事案件受理范围的上诉理由成立，本院依法予以支持。依法不应受理的案件已经不当受理的，应当裁定驳回起诉。 因本案诉讼标的已在行政机关依法处理的进程中，本院已无继续审理之必要，对案件其余争议焦点也不再审查。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初7207号民事判决； 二、驳回广州市启胜物业管理有限公司的起诉。 一审案件受理费50元，由一审法院退还广州市启胜物业管理有限公司。徐红预交的二审案件受理费100元，予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二〇年五月二十七日 书记员  朱娅