广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终153号上诉人（原审被告）：黄耒生（WONGLOISANG），男，1955年6月12日出生，澳门特别行政区永久性居民，内地住址广东省中山市。委托诉讼代理人：梁卓轩，广东盈隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕振铸（LOICHANCHU），男，1964年12月6日出生，澳门特别行政区永久性居民，内地住址广东省中山市。委托诉讼代理人：曾爽德，山东胜途律师事务所律师。原审第三人：陈文沂，女，1980年7月23日出生，汉族，身份证住址福建省安溪县，现在广东省女子监狱服刑。上诉人黄耒生（WONGLOISANG）因与被上诉人吕振铸（LOICHANCHU）及原审第三人陈文沂债权人代位权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初21307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄耒生上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吕振铸的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审程序严重违法。陈文沂是有独立请求权的第三人，与本案的审理结果存在利害关系，但一审法院并未让陈文沂参与诉讼，仅向陈文沂进行调查，不能充分保障当事人的诉讼权利，属于程序严重违法；二、一审判决没有事实及法律依据。吕振铸享有债权人代位权的前提是其与陈文沂之间存在合法有效的债权债务关系并已届履行期限，但事实上其与陈文沂之间自双方签订结账单后债权债务已因履行而消灭，因此，吕振铸对其不享有债权人代位权，应驳回吕振铸的全部诉讼请求；三、民间借贷不能仅凭双方的资金往来就认定借款事实存在，应结合双方的关系、出借能力、偿还能力以及是否存在其他经济往来来综合认定。被上诉人吕振铸辩称，一审法院就有关事实及证据的认定客观公正，黄耒生的上诉理由只是重复一审的答辩意见，是继续对有关事实进行歪曲，是与陈文沂共同作虚假陈述。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回黄耒生的上诉请求。原审第三人陈文沂未作陈述。被上诉人吕振铸向一审法院起诉请求：判令黄耒生向其支付947500元。一审法院认定事实：2013年9月到2015年11月间，陈文沂在自己没有还款能力的情况下，隐瞒自己负有巨额高息债务的情形，以需要资金周转为由，许诺给付3%到4%的高额月息为诱饵，在中山市三乡镇等地，向吕振铸、林伟衡、李锦伟、黄健筑、刘群好、魏随意、邹权华、王瑞彬、陈美仙、钟丽、康溪全、李锦山、沈维兴、李均辉、陈联明、王民星、林文彻等骗取借款，共骗得上述被害人7762700元。过程中，陈文沂陆续给被害人归还了部分本金和支付了部分利息；至案发时，陈文沂实际骗得吕振铸947500元、林伟衡770000元、李锦伟618000元、黄健筑626200元、刘群好130000元、魏随意300000元、邹权华30000元、王瑞彬664400元、陈美仙110000元、钟丽142000元、康溪全、李锦山、沈维兴三人1144000元、李均辉240000元、陈联明810000元、王民星142500元、林文彻156000元。2016年初，陈文沂逃离中山，但于同年6月7日到中山市公安局三乡分局投案。同日，陈文沂因涉嫌诈骗被羁押，同年6月9日被中山市********住，同年8月17日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2017〕1327号起诉书指控陈文沂犯诈骗罪，于2017年6月1日向一审法院提起公诉。在该案庭审过程中，陈文沂承认其向受害人借款的本金为7762700元，借款的目的是用来转手借给杨国强、蔡燕华、黄绍志等人，其本来开有茶叶店并从事保险业务，其是为了圈揽生意，才将本来就是用高息借来的款项以同等的利息再出借；黄耒生并没有向其借款，但其有和被害人说过黄耒生欠其钱，主要目的是为了让黄耒生帮其渡过难关，其再将收回来的钱或用自己赚的钱让黄耒生帮其偿还。2018年3月26日，一审法院作出（2017）粤2071刑初1262号刑事判决，认定陈文沂无视国家法律，以虚构事实的方式多次诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处，违法所得的一切财物，应当责令退赔，并判决：一、陈文沂犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元；二、责令陈文沂退赔吕振铸947500元、林伟衡770000元、李锦伟618000元、黄健筑626200元、刘群好130000元、魏随意300000元、邹权华30000元、王瑞彬664400元、陈美仙110000元、钟丽142000元、康溪全、李锦山、沈维兴三人1144000元、李均辉240000元、陈联明810000元、王民星142500元、林文彻156000元。该刑事判决现已发生法律效力。2016年6月15日，吕振铸以陈文沂尚欠其1900000元借款未还，而陈文沂对黄耒生享有1900000元债权，陈文沂已将对黄耒生的债权转让给其为由向一审法院提起诉讼，要求黄耒生偿还借款本金1900000元及利息，案号为（2016）粤2071民初12336号。2017年3月20日，一审法院以吕振铸在该案中主张的债权以其对陈文沂享有的债权为基础，而吕振铸已就该债权向公安机关提出控诉，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款的规定，裁定驳回吕振铸的起诉。在陈文沂涉嫌诈骗罪的刑事判决生效后，吕振铸又于2018年10月9日向一审法院提起诉讼，主张前述实体权利。诉讼中，吕振铸、黄耒生及陈文沂同意适用内地法律处理本案纠纷。黄耒生主张借条是在陈文沂的要求下写的，是陈文沂用来骗吕振铸以达到拖延还款的目的。本案中，为证实陈文沂对黄耒生享有到期债权，吕振铸提交了以下证据：1.借条一份。该借条的落款日期为2015年12月1日，载明的借款人为黄耒生，出借人为陈文沂，主要内容为黄耒生因从事工厂生意经营需要向陈文沂借款1900000元，借款期限为2015年12月1日至2015年5月30日，如借款未能如期归还，借款人需赔偿15%本金增值损失。黄耒生在借条的借款人处均签名捺印，并写上了自己的身份证号码。2.录音材料。吕振铸称该段录音是案外人林伟衡用手机录的，录音时间为2015年11月28日，录音地点在陈文沂经营的文沂茶叶店，在场人有吕振铸、黄耒生、陈文沂、林伟衡。在场人的对话可反映，陈文沂对吕振铸、林伟衡称其对黄耒生有债权，黄耒生没有否认其欠陈文沂钱；在吕振铸、林伟衡质疑陈文沂会逃跑，并要求黄耒生直接代陈文沂向二人还款时，黄耒生没有同意，只承诺在还款给陈文沂之前先通知吕振铸。对于上述证据，黄耒生认为借条是假的，其当时有欠陈文沂的钱，但后来已还清，其手中也持有陈文沂向其借钱的证据；其与吕振铸、林伟衡、陈文沂确有见过面，不知道对话现场有人在录音，录音是很多次对话剪辑而成的，但其不申请就录音是否经过剪辑进行鉴定。对于吕振铸手中借条的来历，黄耒生称陈文沂本来就借了吕振铸、林伟衡的钱未还，为了让二人同意继续借款作过桥资金，陈文沂让其配合写了一张欠款1900000元的借条，谎称其欠陈文沂的钱未还，并将借条给了吕、林二人；其和陈文沂之间一直有金钱往来，后来经过双方对账，陈文沂尚欠其900000元，陈文沂就写了一张2800000元的借条给其，其再写一张1900000元的借条给陈文沂，陈文沂再将1900000元的借条拿给吕、林二人。为证实其主张，黄耒生提交的主要证据有：1.结账单一份，落款日期为2015年12月3日，载明“2015年上半年黄耒生欠陈文沂尾数128430元，2015年下半年欠6000元，合计134430元，于2015年9月还30000元，于2015年11月还44000元，2015年12月3日结账后还欠54430元。”陈文沂与黄耒生共同在落款处签字。2.协议书一份，落款日期为2016年1月29日（其中年份上有修改痕迹，由2015修改为2016），载明“黄耒生于2015年12月3日结欠陈文沂54430元，现双方协商同意将尚欠尾数54430元转给黄清梅收，双方同意签名，结欠陈文沂尾数结清。”黄耒生在欠款人栏签字，陈文沂在收款人签字。3.借据一份，落款日期为2015年11月5日，载明的内容为“本人陈文沂身份证：350************727因生意周转今向身份证：借到人民币贰佰捌拾万元整（2800000元），从2015年11月5日至2016年1月4日，借款期届满一次性归还借款。”4.保证合同、借款借据、金融业务收入凭证、客户回单等，主要反映黄思明（陈文沂的前夫）于2015年12月4日向中山农村商业银行股份有限公司城区支行借款3500000元作流动资金，借款期限从2015年12月4日至2016年11月13日，陈文沂、黄耒生共同作为借款的保证人；该笔借款已于2016年11月15日结清。5.中国工商银行历史明细清单，可以反映在2012年至2015年期间，黄思明、陈文沂频繁往黄耒生的不同账户汇款，合计金额超过5000000元，黄耒生仅有几次转款给黄思明或陈文沂，合计金额不超过100000元；而2014年至2015年11月期间，黄耒生名下的信用卡多次在陈文沂经营的中山市三乡镇文怡茶业行刷卡消费并办理了分期还款手续。吕振铸对结账单、协议书、借据不予认可，认为陈文沂与黄耒生存在利害关系，其二人所补写的材料是虚假的，尤其是借据，并没有记载出借人，不符合借据的基本要求，不能说明陈文沂向谁借款，而黄思明的银行贷款与陈文沂无关，不能互相冲抵。在案件审理过程中，一审法院调取了（2017）粤2071刑初1262号刑事案件卷宗。前述案件材料反映：1.公安机关调取了陈文沂及黄思明的银行账户流水，证实自2012年8月起至2015年1月期间，从陈文沂的账户（账号：622**********710）频繁转款给黄耒生，合计1859802万元；而黄思明在2013年7月至2015年3月间也多次向黄耒生汇款，合计金额超过5000000元。2.在该案侦查过程中，公安机关曾找黄耒生调查情况。黄耒生在调查中称陈文沂、黄思明夫妻共欠其900000元，而陈文沂有一张欠款2800000元的借条在其手中，该张借条的落款时间早于吕振铸、林伟衡手中的1900000元借条的时间，为了对冲剩下的1900000元，其就写了一张1900000元的欠条给陈文沂。陈文沂因未能偿还吕振铸等人的借款，发信息给其让其配合拖延还款时间，考虑到与陈文沂是亲友，其当时就没有说穿其事实上没有欠陈文沂钱的事。3.在侦查阶段，陈文沂供述黄耒生之前有向其借过钱，但已还清了；其借给黄耒生时都是通过民生银行转账，黄耒生还钱的时候则一般是转到其经营的文沂茶庄的收款机账号上；黄耒生与其前夫黄思明系亲戚关系，其当时拖欠吕振铸等人的钱未还，为了拖延一下还款时间，其提前发信息给黄耒生让黄配合说欠了其1900000元，黄耒生当时也确实帮了其。吕振铸、黄耒生均对前述刑事案卷的证据无异议，吕振铸认为根据账户流水，陈文沂陆续向黄耒生转款1859802元，与陈文沂向其出示的借据是吻合的；陈文沂的前夫黄思明在2013年7月至2015年3月期间也陆续向黄耒生转款5142906元，证实黄耒生不仅从陈文沂借款1900000元，还从黄思明处借款5142906元，黄耒生代黄思明还银行借款只是部分冲抵黄耒生本应归还黄思明的借款，不能说是还了陈文沂的借款。黄耒生则认为其与陈文沂一直有往来，银行转账的钱都是用于归还信用卡，其已还清了与陈文沂往来的款项，但对于其与黄思明一起在农商银行的贷款，黄思明还欠其60多万元。关于黄耒生与陈文沂之间的债务是否存在、为何与陈文沂之间有大量金钱往来，黄耒生的解释是相关款项一部分用于归还其信用卡的欠款，一部分是其与陈文沂投资房地产的借款利息，其与陈文沂之间除了投资房地产向陈文沂借的款、让陈文沂帮其还信用卡、替黄思明还3500000元银行贷款之外，没有其他经济往来。一审法院认为，本案为涉澳债权人代位权纠纷。因本案纠纷的相关法律事实均发生在内地，内地法律与本案纠纷存在最密切联系，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条第二款的规定，本案应适用内地法律作为准据法进行裁决。陈文沂不到庭应诉，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应由其自行承担相应的诉讼风险。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，吕振铸对陈文沂享有合法债权已有生效法律文书予以认定，其债权真实合法，予以确认。根据诉辩意见，双方的争议焦点为陈文沂是否对黄耒生享有到期债权、陈文沂是否怠于行使到期债权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，吕振铸已经提交了黄耒生签署的借据以及吕振铸、林伟衡与陈文沂、黄耒生的对话录音，结合刑事案卷中所反映的陈文沂承认黄耒生欠钱未还以及陈文沂曾转入巨额款项到黄耒生的银行账户等情况，可以认定黄耒生、陈文沂之间确有合法有效的债权债务关系。虽然黄耒生、陈文沂在事后均否认债权债务的存在，但黄耒生在陈文沂与吕振铸商谈延期还款时并未否认其尚欠陈文沂的借款，还承诺会向陈文沂还款，事后还与陈文沂更换了借据，再次确认借款的事实，在此情况下，黄耒生推翻其承认的事实必须提供更为充足的证据。虽然黄耒生提交了陈文沂签名的借条、结账单等证据拟证实欠款已还清，但黄耒生就所持借条的签立、其是否曾拖欠陈文沂的款项以及陈文沂对其应负债务的形成过程等所作陈述前后不一且未能自圆其说，也没有提交其向陈文沂还款的银行流水等证据，反而其提交的银行流水更加印证了陈文沂向其账户汇入大额款项的事实，黄耒生未能就陈文沂汇款的原因、款项的用途等作出合理解释并提交证据佐证，再结合陈文沂自认其前夫与黄耒生存在亲属关系的情况，对黄耒生关于其拖欠陈文沂的款项已还清的辩解不予采信。因黄耒生向陈文沂出具的借据中清晰记载了债务的数额、履行期限，该数额与公安机关调取的陈文沂的银行流水记录也基本吻合，而在商谈的现场黄耒生也向吕振铸等人表达了向陈文沂还钱的意思表示，故可以认定黄耒生对陈文沂的次债务已确定且履行期已届满。陈文沂至今未能向吕振铸退赔，又不以诉讼方式或者仲裁方式向黄耒生主张到期债权，甚至还否认债权的存在，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十三条关于“《合同法》第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”的规定，应当认定陈文沂怠于行使其到期债权，对债权人吕振铸造成了损害。由此，吕振铸向黄耒生主张债权人代位债权，提起本案代位权诉讼，符合《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定的法律要件，且吕振铸诉请黄耒生偿还第三人陈文沂的款项并未超过陈文沂对黄耒生享有的债权数额，其诉讼请求应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款的规定，判决：黄耒生于一审判决生效之日起十日内向吕振铸偿还947500元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13275元（吕振铸已预交），由黄耒生负担，于一审判决生效之日起七日内迳付吕振铸。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄耒生提交了以下证据：一、中山市农村商业银行账号交易明细查询及证明，拟证明其委托中山市集隆电子有限公司向黄思明、陈文沂转出资金300多万元，其与黄思明、陈文沂一直都有生意资金往来的事实；二、2016年11月15日广东农村商业银行客户回单及存款账户转账结清单，拟证明其向借款人黄思明贷款账户汇款2994963元帮黄思明还清银行贷款的事实；三、（2019）粤2071民初28686号案中一审法院对陈文沂所作的询问笔录，拟证明陈文沂明确说明280万元借据和190万元借条是虚构的，根本没有借款事实，目的是为了陈文沂拖延吕振铸等人的欠款不还。吕振铸对上述证据的真实性、合法性予以确认，但不确认关联性，认为上述证据结合黄耒生在一审时提交的保证合同、借款借据、金融业务收入凭证、客户回单等反映了一个客观事实，就是黄耒生与黄思明有一笔共同借款，借款人是黄思明，实际用款人是黄耒生，黄耒生转给黄思明的款项是用来清偿他们的共同借款，与陈文沂的借款不具有关联性；同时，280万元借据的出具时间早于190万元借条的出具时间，如果陈文沂是为了拖延吕振铸等人的欠款不还才让黄耒生出具190万元的借条，那么上述借据和借条的出具时间应该倒过来，所以，黄耒生拟证明的内容不成立。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为,本案为涉澳债权人代位权纠纷，一审法院适用内地法律作为本案的准据法进行裁决正确，本院予以维持。本案的争议焦点为陈文沂是否对黄耒生享有到期债权的问题。本案中，吕振铸已提交黄耒生出具的借条以及吕振铸、林伟衡与陈文沂、黄耒生的对话录音，结合刑事案卷中陈文沂向黄耒生转款的银行流水，足以证明陈文沂对黄耒生享有到期债权。虽然黄耒生、陈文沂事后均否认债权的存在，黄耒生也提交了陈文沂出具的借据以及双方签署的结账单、协议书等，但黄耒生对其与陈文沂之间债权债务形成过程的陈述前后不一且不能自圆其说，也没有提供其向陈文沂还款的相关证据；而黄耒生向黄思明转款，因他们存在共同向银行借款的事实，且刑事案卷中反映黄思明曾向黄耒生转款5142906元，所以，不能据此证明黄耒生已还清欠陈文沂的款项。因此，一审法院在综合全案证据的情况下认定陈文沂对黄耒生享有到期债权正确，本院予以维持。至于一审法院是否程序违法的问题，因陈文沂只是作为无独立请求权的第三人参与本案诉讼，所以，一审法院在陈文沂已在监狱服刑的情况下向其进行调查没有违反法定程序，不存在剥夺当事人诉讼权利的情形。综上所述，上诉人黄耒生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13275元（上诉人黄耒生已预交），由上诉人黄耒生负担。本判决为终审判决。审判长  杨雪燕审判员  胡怡静审判员  张 荣二〇二〇年五月二十二日书记员  林烨颖