四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川13刑终55号 原公诉机关四川省阆中市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张建华，女，1989年7月8日出生，汉族，四川省仪陇县人，中专文化，住仪陇县。因本案于2019年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 指定辩护人傅方明，四川纪明律师事务所律师。 原审被告人胡长金，男，1982年10月11日出生，汉族，湖北省松滋市人，初中文化，住松滋市。因本案于2019年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于阆中市看守所。 原审被告人张传振，男，1984年6月2日出生，汉族，河南省杞县人，初中文化，住杞县。因本案于2019年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于阆中市看守所。 原审被告人靳海龙，男，1990年3月4日出生，汉族，湖北省松滋市人，大专文化，住松滋市。因本案于2019年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，同年12月27日被取保候审。 原审被告人袁小飞，男，1986年1月5日出生，汉族，湖北省松滋市人，初中文化，住松滋市。因本案于2019年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，同年12月27日被取保候审。 原审被告人马红军，男，1989年12月20日出生，汉族，甘肃省临洮县人，初中文化，住临洮县。因本案于2019年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审，同年12月3日被逮捕，同年12月27日被取保候审。 原审被告人冯清奇，男，1968年5月29日出生，汉族，河南省方城县人，小学文化，住方城县。因本案于2019年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，同年12月27日被取保候审。 原审被告人黄永超，男，1984年7月1日出生，回族，河南省长葛市人，小学文化，住长葛市。因本案于2019年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，同年12月27日被取保候审。 原审被告人张永振，男，1987年11月27日出生，汉族，河南省杞县人，初中文化，住杞县。因本案于2019年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，同年12月27日被取保候审。 原审被告人张金勇，男，1973年6月5日出生，汉族，河南省杞县人，小学文化，住杞县。因本案于2019年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。 原审被告人杨二永，男，1981年9月28日出生，汉族，河南省杞县人，初中文化，住杞县。因本案于2019年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。 原审被告人武子龙，男，1996年12月12日出生，汉族，安徽省濉溪县人，初中文化，住濉溪县。因本案于2019年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。 原审被告人王子豪，男，1995年8月15日出生，汉族，安徽省濉溪县人，初中文化，住濉溪县。因本案于2019年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。 原审被告人杨亮亮，男，1987年7月7日出生，汉族，河南省杞县人，初中文化，住杞县。因本案于2019年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。 原审被告人安康，男，1982年11月15日出生，汉族，四川省西充县人，中专文化，住西充县。因本案于2019年4月19日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，同年12月27日被取保候审。 原审被告人杨娟娟，女，1984年1月18日出生，汉族，河南省杞县人，小学文化，住杞县。因本案于2019年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。 原审被告人罗鑫，男，1985年5月6日出生，汉族，四川省南部县人，初中文化，户籍地南部县，住西充县城北新区。因本案于2019年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。 四川省阆中市人民法院审理四川省阆中市人民检察院指控原审被告人胡长金、张传振、张建华、靳海龙、袁小飞、马红军、冯清奇、黄永超、张永振、张金勇、杨二永、武子龙、王子豪、杨亮亮、安康、杨娟娟、罗鑫犯诈骗罪一案，于2019年12月27日作出（2019）川1381刑初253号刑事判决。原审被告人张建华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，合议庭通过审阅卷宗材料，审查上诉人（原审被告人）张建华及其辩护人的上诉、辩护意见，讯问张建华，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年3月中旬至4月18日，被告人胡长金伙同被告人张传振、张建华、靳海龙、袁小飞、马红军、冯清奇、黄永超、张永振、张金勇、杨二永至湖南、广西、四川等地摆摊设点，以推广产品为幌子，宣传免费抽奖，设置六个奖项：礼包一为iphoneXS，客户缴纳1999元，礼包二为10.1寸智能学习pad和智能机器人，客户缴纳1699元，礼包三为智能手机，客户缴纳99元，礼包四、礼包五、礼包六分别为智能定位手表、遥控飞机、遥控赛车，免费赠送，设置不调、不换、不弃权的抽奖规则，由部分被告人佯装群众抽奖中奖，烘托现场气氛，诱骗被害人参与抽奖，在抽奖时为防止中奖后不付钱，要求参与抽奖的被害人提供手机、钱包等，并设计让被害人只能抽中礼品二，以此骗取群众钱财。经广元永泰司法鉴定所鉴定，礼品二中的智能学习pad价值320元/台，智能机器人价值99元/台，共计419元。 其中，胡长金负责募集参与诈骗的人员、购买抽奖用的奖品和道具、寻找作案地点、安排实施诈骗、向参与诈骗的人给付固定工资和提成；张传振负责抽奖现场指挥、垫付开支、提供并驾驶轿车；张建华负责主持抽奖；靳海龙负责在抽奖现场收款、提供货车拉货、提供轿车供胡长金用于联系作案地点；袁小飞负责在抽奖现场收款、驾驶货车；马红军负责给被害人兑奖并将佯装中奖的人领取的礼品拿到抽奖现场；冯清奇负责佯装群众抽奖中奖、提供并驾驶越野车；黄永超入股12500元、负责佯装群众抽奖中奖；张永振入股12500元、负责佯装群众抽奖中奖；张金勇、杨二永负责佯装群众抽奖中奖。3月25日，武子龙、王子豪加入，4月1日，杨亮亮加入，均负责佯装群众抽奖中奖。4月8日，安康加入，入股37500元，负责寻找作案地点。4月11日，杨娟娟加入，4月15日，罗鑫加入，均负责佯装群众抽奖中奖。被告人通过上述方式实施诈骗的事实如下： 1．3月21日，在湖南省永州市道县骗取何某1、何某2人各1699元； 2．3月23日，在湖南省永州市零陵区银地广场骗取毛某1、张某1、王某1、赵某14人各1699元； 3．3月24日，在广西省桂林市全州县鸿运超市门口骗取睢某1、肖某1（付某1）、唐某1、邓某1、臾某1、唐某2、陈某7人各1699元； 4．3月25日，在湖南省永州市道县骗取何某3、陈某22人各1699元； 5．3月26日，在湖南省永州市道县骗取李某1699元； 6．3月29日，在湖南省娄底市涟源市开成商悦广场骗取谭某1699元； 7．3月30日，在湖南省娄底市涟源市开成商悦广场骗取曾某1、肖某22人各1699元； 8．4月3日，在四川省遂宁市射洪县新世纪商业广场永佳超市门口骗取唐某3、牟某1、刘某3人各1699元； 9．4月4日，在四川省遂宁市大英县蓬莱镇永逸广场骗取胡某1、胡某2、顾某3人各1699元； 10．4月5日，在四川省南充市顺庆区红光路1227广场骗取庞某1699元； 11．4月6日，在四川省广安市广安区万盛摩尔春天骗取李某2、兰某1、王某2、彭某1、张某2、邹某6人各1699元； 12．4月7日，在四川省南充市顺庆区红光路1227广场骗取弋某1、郑某1、张某3、陈某3、朱某1、蒋某1、曹某1、杨某1、黎某9人各1699元； 13．4月8日，在四川省广安市武胜县融恒时代广场骗取冯某1、唐某4、王某3、雷某4人各1699元； 14．4月9日，在四川省广安市武胜县融恒时代广场骗取雷某1、刘某2、梁某3人各1699元； 15．4月11日，在四川省广安市岳池县九龙广场骗取蒲某1、古某2人各1699元； 16．4月12日，在四川省遂宁市射洪县永逸广场骗取何某4、杨某2、李某3、任某4人各1699元； 17．4月13日，在四川省绵阳市涪城区廖某1、杨某3、罗某1、陈某4、唐某5、任某27人各1699元； 18．4月14日，在四川省绵阳市涪城区长虹国际广场骗取刘某3、赵某2、梁某2、许某1、陈某55人各1699元； 19．4月15日，在四川省遂宁市射洪县永逸广场骗取李某4、文某1、张某4、龙某4人各1699元； 20．4月16日，在四川省阆中市东方广场骗取谢某1、李某5、黄某1、谭某2、邓某2、伏某1、王某4、马某1、陈某6、伏某2、马某2、卢某112人各1699元； 21．4月17日，在四川省阆中市东方广场骗取冯某2、田某1、王某5、余某1、赵某3、马某36人各1699元； 22．4月18日，在四川省广元市苍溪县大润发超市骗取赵某4、侯某2人各1699元。 综上，被告人胡长金、张传振、张建华、靳海龙、袁小飞、马红军、冯清奇、黄永超、张永振、张金勇、杨二永共骗取90人152910元，被告人武子龙、王子豪共参与骗取77人130823元，被告人杨亮亮共参与骗取71人120629元，被告人安康共参与骗取49人83251元，被告人杨娟娟共参与骗取42人71358元，被告人罗鑫共参与骗取24人40776元。 同时查明，2019年4月18日，胡长金、张传振、张建华、靳海龙、袁小飞、马红军、冯清奇、黄永超、张永振、张金勇、杨二永、武子龙、王子豪、杨亮亮、杨娟娟、罗鑫被抓获归案，次日，安康被抓获归案，后均如实供述了自己的罪行。除张建华、黄永超外，均在庭前签署认罪认罚具结书。胡长金归案后，协助公安机关抓获了同案人。 案发后，被告人张传振退赔3万元，胡长金、张建华、靳海龙、袁小飞、冯清奇、黄永超各退赔1万元，张永振退赔1.3万元，张金勇、杨二永各退赔0.9万元，武子龙、王子豪各退赔0.77万元，杨亮亮、安康各退赔0.7万元，杨娟娟退赔0.42万元，罗鑫退赔0.22万元，以上共计156800元。 另查明，阆中市公安局在胡长金处扣押华为手机一部、轿车一辆，在张传振处扣押手机一部、现金521元、汽车一辆，在张建华处扣押苹果X手机一部，在靳海龙处扣押货车一辆、遥控飞机23架、遥控赛车34辆、礼花筒38箱、散装礼花一箱、爱华平板电脑58台、爱华手表23支，空苹果手机盒14个、空华为手机盒11个，黑色大音响1台、展板1套、篷布7张、条形码1袋、黑色大箱子2个、摄像头1个、机器人4箱共40台、手机4部（一部苹果手机自用、一部苹果手机作道具、两部华为手机作道具），在袁小飞处扣押红米手机一部、苹果手机一部、随行付POS机一部、现金5783元，在马红军处扣押vivo手机一部，在冯清奇处扣押OPPO手机一部、过路费发票10张、汽车一辆，在黄永超处扣押华为手机一部、现金3400元，在张永振处扣押荣耀手机一部、现金1211元，在张金勇处扣押华为荣耀手机一部，在杨二永处扣押vivo手机一部，在武子龙处扣押苹果手机一部，在王子豪处扣押苹果手机一部，在杨亮亮处扣押vivo手机一部，在安康处扣押了遥控飞机9个、人工智能机器人140个、平板电脑120个、爱华手机50个、苹果手机包装盒10个、玩具赛车7个、苹果手机1个，在杨娟娟处扣押vivo手机一部，在罗鑫处扣押苹果手机一部。 原判以经过庭审举证、质证，并经合议庭确认的受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍信息，胡长金所购货物的出货明细、胡长金的银行明细清单、被告人微信、支付宝资金交易明细，证人证言，被害人陈述，被告人供述和辩解，辨认笔录，部分现场图，扣押决定书及扣押清单、电子证据检查工作记录及对被告人的手机检查的电子证据、微信联系记录截图，鉴定意见等证据认定上述事实。 原判认为，被告人胡长金、张传振、张建华、靳海龙、袁小飞、马红军、冯清奇、黄永超、张永振、张金勇、杨二永、武子龙、王子豪、杨亮亮、安康、杨娟娟、罗鑫以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中罗鑫骗取他人财物，数额较大，其他十六名被告人骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，胡长金起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；张传振、张建华、靳海龙、袁小飞、马红军、冯清奇、黄永超、张永振、张金勇、杨二永、武子龙、王子豪、杨亮亮、安康、杨娟娟、罗鑫起次要或者辅助作用的，是从犯，应当减轻处罚。胡长金、张传振、靳海龙、袁小飞、马红军、冯清奇、张永振、张金勇、杨二永、武子龙、王子豪、杨亮亮、安康、杨娟娟、罗鑫如实供述自己罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从轻处罚。张建华、黄永超如实供述自己罪行，可以从轻处罚。胡长金有立功表现，可以减轻处罚。被告人的退赃情况在量刑时酌情考虑。对扣押的供被告人犯罪所用本人财物，予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第七十二条之规定，判决：一、被告人胡长金犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3万元；二、被告人张传振犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金1万元；三、被告人张建华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金1万元；四、被告人靳海龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金8000元；五、被告人袁小飞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金8000元；六、被告人马红军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金8000元；七、被告人冯清奇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金8000元；八、被告人黄永超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金8000元；九、被告人张永振犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金8000元；十、被告人张金勇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年八个月，并处罚金7000元；十一、被告人杨二永犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年八个月，并处罚金7000元；十二、被告人武子龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年七个月，并处罚金6000元；十三、被告人王子豪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年七个月，并处罚金6000元；十四、被告人安康犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年七个月，并处罚金6000元；十五、被告人杨亮亮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金5000元；十六、被告人杨娟娟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年四个月，并处罚金4000元；十七、被告人罗鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金3000元；十八、被告人退赔的款项共计156800元，发还给被害人152910元，剩下的3890元按243元/人（马红军除外）抵扣财产刑，对查扣的黄永超的3400元、张永振的1211元、袁小飞的5783元抵扣财产刑，对扣押的供十七被告人犯罪所用的奖品、道具、手机予以没收，由扣押机关依法处理。 上诉人（原审被告人）张建华上诉提出，靳海龙、袁小飞现场收款、对奖、主持，且靳海龙提供两辆车，工资也高于其他人，还有三名股东，其在团队中只是按老板安排现场讲解，没有强买强卖，在16名从犯中作用较小，鉴于其是从犯，坦白认罪，悔罪，主动退赃，交纳罚金，其又离异，需要照顾年幼的小孩和年迈的父母，其不会对社会造成危害，请求对其适用缓刑。辩护人辩护提出：1.被害人领取的奖品具有使用价值，诈骗数额应扣减奖品本身的价值；2.希望对张建华适用缓刑，并提出了与张建华相同的理由。 二审审理查明的事实和确认的证据与原判认定的事实和确认的证据一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）张建华与原审被告人胡长金、张传振、靳海龙、袁小飞、马红军、冯清奇、黄永超、张永振、张金勇、杨二永、武子龙、王子豪、杨亮亮、安康、杨娟娟、罗鑫以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其中罗鑫骗取他人财物，数额较大，其他16名原审被告人骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。在共同犯罪中，胡长金负责统筹安排，起了组织、指挥作用，是主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；张传振、张建华、靳海龙、袁小飞、马红军、冯清奇、黄永超、张永振、张金勇、杨二永、武子龙、王子豪、杨亮亮、安康、杨娟娟、罗鑫起了次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。胡长金、张传振、靳海龙、袁小飞、马红军、冯清奇、张永振、张金勇、杨二永、武子龙、王子豪、杨亮亮、安康、杨娟娟、罗鑫到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，且认罪认罚，可以从宽处罚。张建华、黄永超到案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。胡长金协助公安机关抓获同案人，有立功表现，可以减轻处罚。对于退赃的原审被告人可根据其退赃情况酌情从轻处罚。对扣押的供原审被告人犯罪所用本人财物，予以没收。对于张建华所提其在16名从犯中作用较小的上诉意见及理由，经查，张建华负责主持抽奖活动，通过其虚假宣传，制造现场气氛，鼓动不明真相的群众抽奖，在共同犯罪中，虽是从犯，但在16名从犯中作用相对较大。诈骗是指行为人虚构事实，让被害人陷入错误认识，并自愿交付财物，实现行为人非法占有的目的，张建华称没有强买强卖不影响其在犯罪中所起的作用。故对张建华的此项上诉意见及理由，不予采纳。对于辩护人所提被告人诈骗数额应扣减被害人所获奖品的价值的辩护意见，经查，各原审被告人为实施诈骗犯罪而准备的奖品属犯罪成本，不应从犯罪数额中扣除，对辩护人的此项辩护意见不予采纳。对于张建华及其辩护人所提张建华是从犯，坦白认罪，悔罪，主动退赃，交纳罚金与查明的事实相符，原判在量刑时已充分考虑，并予以减轻处罚。其离异、小孩年幼、父母年迈，不属于可以从轻处罚的量刑情节。原判根据各原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对各原审被告人量刑适当，应予维持，对张建华及其辩护人所提请求、希望对张建华适用缓刑的上诉、辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年五月二十六日 书记员 吴 惟