广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终188号上诉人（原审原告）：佛山市浩业建筑工程有限公司法定代表人：陈文权，该公司经理。委托诉讼代理人：陈峰，广东华誉品智律师事务所律师。委托诉讼代理人：别亮，广东华誉品智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市公安边防支队法定代表人：曹阳春，该单位政治委员。委托诉讼代理人：张国成，广东祥兴律师事务所律师。原审第三人：中华人民共和国广州出入境边防检查总站（原广东省公安边防总队）。上诉人佛山市浩业建筑工程有限公司（以下简称浩业公司）因与被上诉人江门市公安边防支队（以下简称江门边防支队）、原审第三人中华人民共和国广州出入境边防检查总站（以下简称广州边防总站）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初3529号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。浩业公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持浩业公司的全部诉讼请求；2.江门边防支队承担本案的全部受理费。事实和理由：（一）涉案项目的建设计划在改革文件下发前已经得到批准，并非新项目，且改革期间暂停建设并不代表要取消项目，一审法院对涉案项目是否因国家机关机构改革而需要暂停建设并未查清。（二）江门边防支队及广州边防总站强调废标原因是机构改革，提交的证据亦没有提及废标原因是浩业公司没有提交履约担保。江门边防支队亦曾请示上级是否可以推进本案项目，可见废标原因与浩业公司无关，本案没有签订书面合同的原因并非浩业公司没有提交履约保证。（三）一审法院错误认定合同没有成立的原因。浩业公司在投标已经考虑因工程造价随时间的变化而变化的风险并愿意接受，且双方均未提出需要商定具体开工和竣工期限，可见双方对工期时间无异议。且在实践中计划开工日期与实际开工日期不一致的情况十分普遍，一般不会产生争议。一审法院认为招标文件中明确合同需要签字及加盖公章后才生效，混淆了合同成立及生效的概念，合同生效是以成立为前提。根据《中华人民共和国合同法>的规定，招标公告是要约邀请，投标文件是邀约，中标通知书是承诺。根据《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条的规定，双方就涉案工程施工合同的合意确定且一致，自中标通知书发出之日起施工合同已经成立，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十二条认定双方承担缔约责任属于适用法律错误。（四）一审法院错误认定机构改革导致涉案项目终止，既不属于情势变更也不归责于双方过错。就机构改革情况，一审法院已经排除属于情势变更，也没有主动适用不可抗力，而是适用是否有过错认定违约责任的成立，缺乏法律依据。《中华人民共和国合同法》对于违约责任的构成并不要求以违约方有过错为要件。根据《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》的相关要求，政府机关在从事民商事活动时应当严格以民事法律主体的身份予以约束，不可擅自解除或变更合同且不承担违约责任。二审法庭调查期间，浩业公司补充如下上诉意见：（一）一审法院没有查明本案的招标人和合同签订方是两个不同的主体，广州边防总站是本案的当事人，其出具的文件不能作为证人证言使用。（二）招标文件中涉及的内容较多，只有综合考量才能认定提供履约担保的责任和要求。文件中没有要求提供履约担保是签订合同的前提，而是将签订合同和提供履约担保分别规定时间，提供履约担保的时间应当是签订合同同时或者之后才实施。（三）浩业公司在一审庭后已提供其与江门边防支队沟通签订书面合同的证据，但是一审法院并没有在判决中列明，更没有采纳。（四）在没有其他证据证实的情况下，广州边防总站提交的两个文件只能作为当事人陈述，不能单独作为定案证据，浩业公司已经提供了相应的证据，该证据来源于政府公开的交易平台以证实相类似的项目并没有因为改革而停止。（五）对于招标文件所规定的履约担保是从合同，是以建设工程主合同为基础的。履约担保所担保的是建设工程合同关系作为施工人的义务履行，而不是担保预约合同，因为在预约合同阶段已经有投标保证书作担保。一审期间，广州边防总站提出的抗辩理由是情势变更导致合同无法履行，可见广州边防总站的意见也是合同已经成立了。关于终止函的效力，函中所说的废标处理没有法律依据。在本案中，中标通知书已经发出了，在中标通知书发出之后就不存在废标，只有中标无效。但是本案并没有中标无效的法定情形，所以浩业公司认为终止函所表达的意思是要求解除合同，但是解除合同的理由不成立，无论机构改革怎么进行，所涉及的行政机构始终具有承接主体，所以合同的权利义务就不会落空。江门边防支队改革情况只是管理体系的变化，属于其自身的原因，不是法定的理由。江门边防支队辩称，（一）一审判决查明事实清楚、全面，并无遗漏。（二）一审判决适用法律正确，且程序合法。根据涉案《招标文件》第31.1条以及投标须知前附表第24项的规定，浩业公司应当在收到中标通知书之日起十五日内交付履约担保，才可以签订书面《建设施工工程合同》，现浩业公司没有提交履约担保，根据《招标文件》第31.2条的规定，江门边防支队不仅有权解除《中标通知书》还可以没收投标担保。广州边防总队只是江门边防支队的代理人，其发出的文件要求作废标处理的原因不全面，且广州边防总队发出废标通知已距离浩业公司收到中标通知书两个月后，超过了法律和《招标文件》规定的签订书面合同的时间，故一审判决认定合同未能签订的根本原因是浩业公司没有提交履约担保是正确的。（三）一审判决认定合同未最终定立是正确的。本案应适用《中华人民共和国合同法》第三十二条、第二百七十条及《中华人民共和国招投标法》第四十六条的规定认定合同是否定立。中标通知书是预约合同，双方要签订书面建设工程施工合同后合同才正式成立。（四）一审认定公安边防体制改革政策发生在双方签订合同或合同生效前不属于情势变更亦不能归责于双方的过错是正确的。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，合同成立后才有可能适用情势变更原则。（五）一审判决适用《中华人民共和国合同法》第四十二条作出判决是正确的。本案没有签订书面合同的根本原因是浩业公司没有提交履约担保，存在违背诚实信用原则的行为，本案属于缔约过失责任纠纷。广州边防总站在二审中未作陈述。浩业公司向一审法院起诉请求：江门边防支队赔偿浩业公司2659029.18元，并由江门边防支队承担本案的受理费。一审法院经审理查明，2018年1月，广州边防总站委托国义招标公司对江门边防支队的公寓房新建工程进行招标。其招标公告注明了投标时间投标资质及投标担保30万元等内容。其投标须知附表注明：招标人为广州边防总站，项目建设管理单位（合同签约方）为江门边防支队，工期要求：2018年3月10日计划开工，施工总期420日历天。附表第15项注明：投标担保额度叁拾万元。附表第24项注明：履约担保，方式一、中标人提供的履约保证金为路标价款的10%。招标文件的须知第7.3条注明：投标人一旦中标，招标文件的内容对招标人和中标人双方均有约束力。须知第30.1条注明：招标人与中标人将于中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件商定和签订合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。须知第31.1条：在收到中标通知书后的15日内，中标人应按本须知前附表第24项的规定向招标人递交履约担保；如果中标人的履约担保是以银行保函的形式提供，则该银行保函应由在中国注册且由本单位的基本存款账户的银行开具。须知第31.2条：中标通知书发出之日起15日内，中标人未按上述的规定递交履约担保，招标人将解除中标通知书，原中标人的投标担保不予退还，且依法承担相应法律责任。原中标人给招标人造成的损失超过投标担保数额的，还应对超过部分予以赔偿。须知第32条：合同双方全权代表在合同协议书上签字，并分别加盖双方单位的公章后，合同正式生效。该招标文件所附的建设工程施工合同示范文本注明的发包人为江门边防支队。合同工期中计划开工日期和计划竣工日期、合同签订时间均为XX年XX月XX日，工期总日历天数为420天，签约合同价为XX，并注明“应与中标金额相同”。所附合同示范文本的专用合同条款第3.7履约担保注明：承包人提供履约担保的形式、金额及期限：提供合同价款的百分之十作为履约保证金，以本单位的基本存款账户的银行开具银行保函形式担保或以本单位的基本存款账户直接现金转账形式提供。此后，浩业公司参加了投标工作。2018年3月22日广州边防总站和国义招标公司发出中标通知书，通知浩业公司中标涉案工程，中标价为人民币14107100.83元。期间，国义招标公司并向浩业公司发出中标及缴费通知，通知浩业公司向国义招标公司支付中标服务费50000元，向广州公共资源交易中心缴纳交易服务费12696.39元。浩业公司于2018年3月23日支付了上述两项费用。但没有向广州边防总站或江门边防支队支付或递交相应的履约担保。2018年5月25日，广州边防总站向浩业公司发出《关于终止“广东省公安边防总队江门市*********新建工程施工总承包”招标的函》，该函称：“……因近日中共中央出台《关于深化党和国家机构改革方案》，我单位面临体制改革，根据上级指示，需暂停重大建设项目，就此重大政策变动因素，未能在投标有效期内完成合同签订工作。基于公平、公正、公开的原则，我单位决定终止本项目，本次施工总承包项目招标结果按废标处理。此后，浩业公司和广州边防总站及江门边防支队协商无果，遂诉至一审法院。另查：2018年间，广州边防总站根据中共中央印发《深化党和国家机构改革方案》要求，由原广东边防总队和广州出入境边防检查站合并成立，江门边防支队划归地方公安部门管理。2018年3月30日，广州苏粤工程项目管理有限公司作出的江门市*********（住宅）新建工程利润估算报告显示，估算该工程利润为2558243.79元，利润率为18.13%。一审法院认为，本案中各方当事人对招标、投标、中标及此后按废标处理的事实均没有异议，一审法院对此予以确认。关于废标处理后承担什么责任的问题。一、在招标文件中明确规定招标人与中标人将于中标通知书发出之日起30日内签订合同；在中标后15天内中标人需要向招标人递交履约担保，未递交的招标人将解除中标通知书。由此可见，中标人交纳履约担保是签订合同的前置条件，合同的签订以履约担保的交付为前提，浩业公司未向广州边防总站或江门边防支队递交或交纳相应的履约担保，是导致合同未能签订的根本原因。二、招标文件中投标须知的计划开工日期为2018年3月10日，而中标通知为2018年3月22日；而招标文件所附的合同样本中，虽然明确了工期总日历天数，但没有明确开工和竣工日期，因工程造价会随时间的变化而变化，该开工竣工日期等内容为合同的主要内容，属于浩业公司、江门边防支队在中标后需另行待为商定的内容，双方均未对此进行进一步的协商，导致合同最终未定立，双方均有过错。三、招标须知明确注明合同需要签字及加盖公章后才生效，双方同样未有在合同中签字盖章，即使双方招标的内容已经完全一致，依双方的约定，仍需要双方最终签字盖章才生效，故双方的合同仍未最终成立，双方对此同样均有过错。四、因国家对公安边防体制的改革，导致本案所涉的工程项目最终终止，该公安边防体制改革的政策，发生在双方签订合同或合同生效之前，不属于情势变更的情形，亦不能归责于双方的过错。综上，在中标后，双方最终未能协定、确定及签订最终合同，主要责任在于浩业公司未依招标须知的要求履行其中标人应负义务及此后怠于商定合同条款及盖章确认合同；而江门边防支队亦存在怠于商定合同条款及盖章确认合同的次要责任。江门边防支队应依此承担20%的缔约过失的责任。关于赔偿损失的费用及金额的问题。一、交易服务费12696.39元，该费用为在相关部门进行招投标交易所产生的费用，浩业公司在中标后，支付了上述费用，应计算为本案的损失。二、招标代理服务费50000元，该费用为支付给国义招标公司的中标服务费，应计算为本案的损失。三、编制投标文件费用38089元，该费用为浩业公司为参与投标工作而产生的费用，且是其自行计算的费用，参与投标工作是属于浩业公司生产经营所必须的生产经营成本，无论其中标或不中标，该费用是其生产经营过程中所产生的其他经营性开支，不属于本案的损失。四、工程估算利润2558243.79元。该费用为浩业公司自行聘请他人估算，不具证明效力。且估算的利润是在合同签订、成立、生效后，依约履行时预估可能产生的利润，而如前所述，本案在中标后，依双方的投标须知，合同尚未签订、成立、生效，故该费用亦不属于本案的损失。综上，浩业公司在本案中所受损失为62696.39元（12696.39元+50000元），故江门边防支队应赔偿浩业公司损失12539.28元（62696.39元×20%）。对于浩业公司主张的超过该损失的部分，一审法院均不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、江门边防支队应于判决生效后十日内赔偿浩业公司损失12539.28元。二、驳回浩业限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费28072.23元，由浩业公司负担27939.85元，由江门边防支队负担132.38元。二审中，浩业公司、江门边防支队及广州边防总站均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”、第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”,《中华人民共和国建筑法》第十五条第一款“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务”以及《中华人民共和国招投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”的规定，就建设工程招投标而言，虽然招投标文件是以书面形式发送的，并确定了建设工程施工合同的基本条款，但其并不是书面的建设工程施工合同。前述《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定投标人中标之后需签订书面合同，则说明中标通知书及其他招投标文件并不完全符合合同书面形式的要求，仍需订立书面合同方最终使得建设工程施工合同成立。涉案中标通知书于2018年3月22日发出，浩业公司与江门边防支队未在中标通知书发出之日起三十日内签订书面合同，浩业公司主张中标通知书送达时合同生效，但据上述法律规定，建设工程合同需要采取书面形式订立，故本院不予采纳其该主张。结合涉案《招标文件》第31.1条“在收到中标通知书后的15日内，中标人应按本须知前附表第24项的规定向招标人递交履约担保……”和第31.2条“中标通知书发出之日起15日内，中标人未按上款的规定递交履约担保，招标人将解除中标通知书……”以及投标须知前附表第24条关于中标人提供的履约保证金为中标价款的10%的约定，涉案招标文件已经对提交履约担保的时间及金额作出明确约定，浩业公司上诉主张其应在合同签订时或签订后提交履约担保，理据不足。涉案中标通知书于2018年3月22日已经发出，浩业公司未依约在中标通知书发出之日起十五日内提交履约担保，是合同未能签订的根本原因。另外，招标须知明确约定合同需要签字及加盖公章后才生效，双方未能进一步商定中标之后的书面合同具体事宜，即使双方招标内容基本一致，但双方未能在招标文件及法律规定的期限内签订书面合同，双方的合同仍未最终成立，双方对此均存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，对于合同未能成立，浩业公司作为要约人违反有效的要约应当承担主要责任，江门边防支队承担次要责任。一审法院认定江门边防支队应当承担20%的缔约过失责任并无不当，本院予以维持。对于交易服务费12696.39元及招标代理服务费50000元，是浩业公司在中标后产生的实际费用支出，应当计算为损失。对于编制投标文件费用38089元，此为浩业公司因参与投标工作产生的支出，为其生产经营成本，与是否中标及合同是否成立无关，故不应认定为损失。对于工程估算利润2558243.79元，此为预期收益，本案的合同尚未成立，亦不具备产生预期收益的前提，对此不予认定为损失。因此，浩业公司的损失应为62696.39元（12696.39元+50000元），江门边防支队应向浩业公司赔偿12539.28元（62696.39元×20%）。浩业公司上诉主张江门边防支队赔偿2659029.18元超出上述所认定损失部分，理据不足，本院不予支持。综上所述，浩业公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27971.91元（已由佛山市浩业建筑工程有限公司预交），由佛山市浩业建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年四月二十八日法官助理 吴慧仪书 记 员 李艳斌