江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民再47号抗诉机关：江苏省人民检察院申诉人（一审原告、二审上诉人）：许学成，男，1960年1月21日生，汉族，住阜宁县。法定代理人：沈某，女，1967年3月25日生，汉族，住阜宁县。委托诉讼代理人：李彬，江苏姑苏律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：范红军，男，1980年7月12日生，汉族，户籍地阜宁县，暂住苏州市吴中区。委托诉讼代理人：赵淑婷，江苏厚良律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷，江苏厚良律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：苏州新机电空调有限公司，住所地苏州市东中市13号。法定代表人：张建伟，总经理。委托诉讼代理人：罗景远，江苏明荣律师事务所律师。委托代理人：杨悦诚，苏州新机电空调有限公司员工。申诉人许学成因与被申诉人范红军及苏州新机电空调有限公司（以下简称为新机电公司）提供劳动者受损责任纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2014)虎民初字第02490号民事判决，以及本院（2016）苏05民终2761号民事判决，向江苏省高级人民法院提出再审申请，该院于2018年4月24日作出（2017）苏民申3669号民事裁定，驳回许学成的再审申请。后许学成遂向江苏省人民检察院提出抗诉申请。江苏省人民检察院作出苏检民（行）监[2019]32000000026号民事抗诉书，向江苏省高级人民法院提出抗诉。江苏省高级人民法院作出（2019）苏民抗字第30号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员杨梅出庭。申诉人许学成之法定代理人沈某、委托诉讼代理人李彬、被申诉人范红军及其委托代理人赵淑婷、王婷、被申诉人新机电公司之委托代理人罗景远、杨悦诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏省人民检察院抗诉认为：新机电公司在选任承揽人上有过失，应当承担相应的赔偿责任。本案中，新机电公司是定作人，初阳安装部是承揽人。初阳安装部的经营范围是家电安装、维修。对于新机电公司来说，其定作的项目是空调安装，且涉及到高空作业。根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》，小型空调高处安装、维修属于特种作业，从业人员应当按照国家规定的特种作业类别，经专门安全作业培训，并取得相应的特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。新机电公司作为格力空调2014年度的区域代理商，其对空调的安装（包括高处作业安装）规范应该是明知的。虽然初阳安装部的经营范围包括家电安装。但是家电安装不代表其具有高空作业的资质。新机电公司在选任的时候，不仅要审查初阳安装部的经营范围是否能够安装空调，而且还要审查初阳安装部的安装人员是否具有高空作业的资质。只有这两个方面都进行了审查，新机电公司才算履行了选任的职责。但是，新机电公司并没有尽到审查义务，没有核实安装人员的高空作业资质问题，恰恰是因为安装人员没有高空作业资质，才导致了本案损害的发生。因此，新机电公司存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。综上所述，江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民终2761号民事判决适用法律确有错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第一款、第二百条第一款第六项的规定，提出抗诉。申诉人许学成称：1、新机电公司应当承担赔偿责任。许学成从事的是高空空调安装作业，根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》，作业人员应当经专门培训并取得操作资格证书方可上岗作业。新机电公司与范红军在承揽合同中约定，在整个安装过程中，范红军需要接受新机电公司的监督、管理，而新机电公司既未对范红军及其雇佣的人员是否具备资质和技能进行审查，也没有提供安全的作业条件，其过错导致损害结果发生不容置疑。至于承揽合同中约定范红军如不严格遵守安装空调的安全规则承揽一切后果，是新机电公司规避法定义务，并不能说明新机电公司已尽到必要的注意义务。原一、二审免除新机电公司的责任是认定事实不清，适用法律不当。2、原一、二审法院认定的责任承担的比例错误。许学成完全是按照范红军的指派和指挥操作的，无从选择工作内容，不清楚事情的危险性和严重性，安全注意义务非常小，对损害结果没有过错。另外，高空作业属于高度危险责任，应当适用无过错责任原则。本案应重新确定责任比例。3、二审法院曾当庭表示机电公司也应承担责任，但判决时却驳回诉请，有庭审录像为证。综上依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定再审本案。被申诉人范红军辩称：一、申诉人主张新机电公司应当承担赔偿责任与本答辩人无关。二、我方不应当承担申诉人受伤一事的任何责任。1、范红军与申诉人许学成无劳务关系，并非范红军雇佣申诉人安装空调。范红军只是联系许星亮让其召集其他具体安装人员。2、申诉人系在将空调外机吊送至六楼的过程中摔伤，此系运输过程，非空调安装过程。而吊机非答辩人范红军所有，也非范红军提供。运输费亦非范红军发放，而是由案外人苏州文盛货物运输有限公司（以下简称为文盛公司）或被申诉人新机电公司安排前来送货的司机交付给答辩人范红军，范红军仅将其转交许星亮，范红军并未从中获利。故于本答辩人而言，此善意之行为不应形成本答辩人雇佣申诉人许学成运输空调的劳务关系的不利结果。另根据新机电公司与文盛公司于2013年9月签订的《货物运输服务合同》第二条的约定，将空调运送至楼上，系文盛货运公司的合同义务，故对于答辩人即空调安装的承揽人而言，在无利益可获取的情况下，其没有必要要求空调安装人员去实施空调搬运工作，综上答辩人认为申诉人搬运空调的行为与本答辩人无关。答辩人不应当承担申诉人搬运空调受伤的赔偿责任。被申诉人新机电公司辩称，申诉人许学成的申诉理由不能成立，应予驳回。理由是：一、对许学成吊运空调的行为，答辩人不存在选任问题。根据我司与文盛公司签订的《货物运输服务合同》的约定，文盛公司承运的空调应搬运至用户指定位置。在本案中文盛公司已履行空调运输和搬运义务的事实依据就是空调安装单位苏州市吴中区长桥初阳安装服务部负责人范红军的签收单。文盛公司凭此单向我公司结算空调运费和搬运费用。答辩人与许学成之间素不相识，从未指派过许学成进行空调吊运。答辩人与许学成之间不存在任何关系。根据《货物运输服务合同》的约定和履行过程，我公司根本不需对许学成的吊运空调行为进行选任，不存在选任问题。二、答辩人对空调安装承揽人的选任不存在过错。1、本案人身事故发生在空调吊运过程中，并非空调安装过程。空调搬运至指定位置本应由文盛公司完成，而非初阳安装部来实施。根据承揽合同的约定，初阳安装部仅承担空调安装义务，并非空调搬运或吊运义务。答辩人只对空调安装的承揽人承担选任义务，超出空调安装的范围，不属于答辩人选任范围。2、根据景山公寓现场空调安装位置可知，景山公寓的空调安装无论是外机还是内机均安装在室内，而非外墙。无需架设脚手架进行安装作业。按照高处作业等级划分，安装人员离地面基准高度不到2米的，不属于高处作业。因此，我公司无须在对初阳安装部的空调安装人员进行高处作业资格进行选任。何况许学成并不属于初阳安装部的空调安装人员，其仅是初阳安装服务部负责人范红军临时聘用的搬运空调的劳务人员。三、原一、二审法院作出的判决并无不当。答辩人通过原一、二审庭审后得知：范红军承接了文盛公司的空调搬运业务后，指派许星亮组织人员来完成，鉴于许星亮系许学成之子，许学成由此成为空调搬运人员，原审法院由此认定许学成与范红军之间形成劳务关系并无不当。需安装空调搬运上楼历来是人工搬运，并非采用吊运方式。许学成明知自己不具备高处作业资格，吊运空调存在危险，但为了省力，片面追求效率，擅自采用吊运方式，且超重吊运，对此答辩人的三台空调同时坠落损坏足以证明。因此申请人许学成造成坠落自身具有过错，原审法院判决申请人许学成承担相应责任并无不当。综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确。答辩人不存在选任不当的问题。申诉人的申诉理由不能成立，应予驳回。一审原告许学成的诉讼请求为：1、新机电公司、范红军共同赔偿残疾赔偿金686920元、精神损害抚慰金50000元、误工费45400元、住院伙食补助费13500元、营养费9000元、护理费440460元（10年）、鉴定费2820元、医疗费443369.2元、交通费2550元、被扶养人生活费46952元，共计1740971.2元；2、范红军、新机电公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月，范红军开设的个体工商户苏州市吴中区长桥初阳家电安装服务部（以下简称“初阳安装部”）自新机电公司承揽了新机电公司销售至苏州新区台格力分体空调（挂机）的安装工作。双方约定：空调安装的承揽业务由初阳安装部组织的人员完成；在安装过程中初阳安装部应该严格遵守空调安装的安全规则及高空作业规范；初阳安装部应为施工安装人员购买保险额不低于30万元的人身意外保险；初阳安装部指定范红军、何义亮、徐建国、黄海观等人为其空调现场签收人。为将安装的空调送至景山公寓，新机电公司曾于2013年9月与文盛运输公司签订了货物运输服务合同，委托文盛运输公司运输。约定：零售、工程直供、代装机配送业务的，卸货必须搬运到用户指定位置，批发业务的卸货由驾驶员帮助客户在车上卸货。为履行景山公寓空调安装的承揽业务，初阳安装部雇佣了许星亮、许学成、许学田等人从事空调安装工作。2014年3月5日，文盛运输公司受新机电公司委托，将景山公寓5号楼2层28台、3层、4层、5层、6层各29台、以及6号楼2层37台、3层19台格力空调送至安装地点，文盛运输公司将上述200台空调交付给初阳安装部后由初阳安装部指定的范红军签收。2014年3月7日，文盛运输公司又将300台空调送至安装地点。2014年3月7日，初阳安装部接收上述空调后，范红军指令许学成的儿子许星亮组织人员将待装空调吊运至安装楼层。许学成等人遂使用电动吊机进行吊运。当日11时30分左右，许学成等人在景山公寓5号楼北侧吊运三台空调时，许学成从景山公寓5号楼6层坠落，许学田亦受伤。许学成、许学田受伤后随即被送至明基医院住院治疗。2014年3月20日，许学成自明基医院办理了出院手续并转院至苏州大学附属第一医院继续住院治疗。2014年4月17日，许学成自苏州大学附属第一医院办理了出院手续并转院至苏州市相城人民医院继续治疗，并于2014年10月1日出院。期间共发生医疗费440947.1元，急救、转院救护车费420元。2014年10月20日，受江苏姑苏律师事务所委托，苏州同济司法鉴定所鉴定认为许学成因高坠致重度颅脑损伤，目前处于植物性生存状态构成一级残疾，许学成的误工期为自受伤之日起至定残前一日止、护理期为第一、二次住院期间二人护理，之后仍需一人护理至今，目前存在完全护理依赖（一级），需长期设置护理，补充营养期为六个月。此次鉴定，许学成支付鉴定费2820元。经许学成申请，其儿子许星亮到庭提供证人证言。许星亮陈述，事发时许学成受范红军雇用，正在将1台空调吊运至景山公寓5号楼上以供安装。另查明，许永球与卢加云共生育有3子2女，分别为许学成、许成专、许环成、许学艮、许学金。许学成2007年8月时即在苏州工作、生活。上述事实，由许学成提供的接处警工作登记表、病历、出院记录、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、家庭户表、派出所证明（曾用名）、派出所村委会家庭关系证明、许星亮的证人证言、机动车保险单及保某、机动车销售发票及购置税完税证、暂住证，新机电公司提供的空调安装承揽合同、货物运输合同、运输费发票、运输货物签收单，范红军提供的枫桥派出所询问笔录，以及原审法院庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，许学成因高坠受伤后，具有以下损失：1、残疾赔偿金710396元（34346元/年×20年+23476元/年÷5人×5年）；2、精神损害抚慰金，事故造成许学成一级残疾，给许学成造成巨大的精神损害，许学成主张精神损害抚慰金50000元，原审法院予以确认；3、误工费，许学成受初阳安装部雇佣从事空调安装工作，按2014年江苏省居民服务、修理和其他服务业标准计算，根据鉴定结论“误工期为自受伤之日起至定残前一日止”，许学成的误工费为30646.84元（49496元/年÷365天/年×226天）；4、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元/天确定，现有证据证明许学成住院截至2014年10月1日出院共计住院208天，故许学成的住院伙食补助费为10400元（208天×50元/天）；5、营养费，鉴定意见为补充营养期限为六个月，原审法院结合许学成伤情及生活、消费水平，许学成营养费为9000元（180天×50元/天）；6、护理费，前两次住院期间2人护理计8200元（41天×100元/天×2人），第三次住院期间1人护理计16700元（167天×100元/天），之后本案暂算至2017年10月1日止计109500元（365天×3×100元/天），合计134400元。此后产生的护理费，许学成可依据新的护理事实另案主张；7、鉴定费2820元；8、医疗费440947.1元；9、交通费，原审法院根据许学成就诊时间、地点、次数及人数等酌情认定1000元（含急救及转院的救护车费）。以上各项损失合计1389609.94元。一审法院认为，许学成与范红军之间形成劳务关系，许学成因劳务自己受到损害的，因根据双方各自的过错承担相应的责任。2010年7月1日起实施的国家安全生产监督管理总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》附件“特种作业目录”中包含小型空调高处安装、维修，因此小型空调高处安装、维修应属于特种作业，作业人员应当按照国家规定的特种作业类别，经专门安全作业培训，并取得相应的特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。本案中，范红军授意其雇用的人员从事高空空调吊运、安装作业，但未对其雇用的人员进行培训，也未提供必要的安全措施，故其对事故的发生应承担主要责任。许学成本人明知其未受过高空作业培训更未取得高空作业的操作证，在6楼吊运、安装空调存在危险，但在无安全措施的情况下仍执意吊装多台空调，直接导致了事故的发生，其应承担次要责任。综上，原审法院认为范红军应赔偿许学成各项损失的60%，计833765.97元；许学成自行承担40%的损失。新机电公司与范红军签订了承揽合同，由范红军承接空调安装。双方在合同中已约定承揽人遵守高空作业规范，故范红军在履行承揽合同进行高空作业时，应当选择雇用经过培训、持有特种作业操作资格证书的人员进行，并提供必要的安全保障措施。公安笔录中，范红军承认其指示高空吊运空调的事实，且未举证其履行安全管理义务的证据。故原审法院认为新机电公司作为定作人已尽必要的注意义务，且法律并未规定家用空调安装必须具有相应的资质，故新机电公司没有选任或指示的过错，无需对范红军雇用人员许学成的损失承担赔偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决：一、范红军于判决生效之日起十日内赔偿许学成损失833765.97元。二、驳回许学成的其他诉讼请求。案件受理费8734元，由许学成负担4367元，范红军负担4367元。许学成不服一审判决，其上诉请求：二审法院撤销原判并依法改判或发回重审，案件受理费由范红军、新机电公司承担。事实和理由：一、新机电公司应当承担赔偿责任。新机电公司在雇佣范红军、许学成从事高空空调安装作业过程中明知该工作属于特种作业任务，并没有尽到对范红军、许学成是否具备特种作业操作证进行验证确认，存在明显过错，应承担赔偿责任。二、原审判决在认定责任承担比例时认定由范红军承担70%（注：应为60%，系上诉人方误写）的责任，由许学成承担30%（注：应为40%，系上诉人方误写）的损失显失公平。本案中，许学成受范红军、新机电公司雇佣，按照范红军、新机电公司指示从事空调安装，其在整个雇佣活动中处于被动接受指挥的弱势地位，在整个雇佣活动中，许学成不应承担任何责任，应由范红军、新机电公司承担全部责任。范红军亦不服一审判决，其上诉请求：二审法院撤销原判并依法改判，案件受理费由许学成、新机电公司承担。事实和理由：原审判决认定事实不清。许学成系在空调运输过程中受伤，本案有空调运输义务的是新机电公司和文盛运输公司。范红军和新机电公司是空调承揽合同，仅负责安装工作，无需承担运输工作。范红军和许学成的儿子许星亮系业务介绍关系，许学成是许星亮安排从事空调运输而受损，许学成的报酬也是许星亮发放。范红军与许学成没有任何关系，许学成之所以参与空调吊装工作是基于许星亮安排和管理。范红军受新机电公司之托，介绍本应由文盛运输公司将空调运送至相关楼层的业务，相关运输费用由文盛运输公司支付。范红军仅仅介绍许星亮将空调从1楼运至各个楼层，费用支付于许星亮，范红军的行为仅系介绍业务行为。许星亮与许学成系父子关系，运输过程中所使用的吊装为许星亮和许学成所有。另，新能源公司与新机电公司的关系、新机电公司与初阳安装部的法律关系、新机电公司与文盛运输公司之间的关系应进一步查明。二审另查明，范红军在枫桥派出所2014年3月7日所作的询问笔录中陈述涉案坠楼的员工是由许学成的儿子负责管理的，是其于2014年3月5日安排许学成儿子去做吊空调的工作，其没有空调安装资质，对于吊装空调工作人员是否有资质亦不清楚，其负责的空调安装是由新机电公司让其做。二审认为，根据范红军在公安机关所作的笔录以及许星亮的证人证言可知许学成与范红军之间形成劳务关系，许学成为范红军提供劳务；根据新机电公司与范红军签订的承揽合同可知，范红军承揽了新机电公司空调安装工作，双方构成承揽关系。文盛运输公司受新机电公司委托将空调运至涉案安装地点，范红军根据其与新机电公司承揽合同约定在现场签收了空调，后范红军安排相关人员进行空调吊运工作，故文盛运输公司与涉案纠纷无关。本案中，许学成在吊装空调时从高处坠落受伤，范红军存在未对许学成进行培训、未提供必要安全措施的过错；许学成存在明知未接受高空作业培训、未取得高空作业操作证、无安全措施的情况下吊装多台空调的过错；新机电公司在承揽合同中明确约定要求范红军遵守空调安装安全规则及高空作业规范，其在涉案承揽中并无选任或指示过错。一审法院综合各方当事人在涉案事故中的过错情况以及许学成受伤情况酌定由范红军承担60%的赔偿责任，由许学成自担40%的损失，新机电公司不承担责任并无不当。综上，上诉人许学成、范红军的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本院再审中查明，许学成系在景山公寓楼吊运空调时坠落受伤。一审中新机电公司提供了其与苏州文盛货物运输有限公司（以下简称为文盛公司）于2013年9月签订的《货物运输服务合同》，该合同约定承运方文盛公司为托运方新机电公司提供空调及附配件等标的物的运输服务，运输服务的内容为提货（含装货）、送货(零售含卸货、上楼)。零售、工程直供、代装机配送业务的，卸货必须搬运到用户指定位置。在该合同附件中约定家用机工程机工、代装机单价（含搬楼费）挂机为12元。范红军一审中陈述：新机电公司与文盛公司订立空调运输合同，但文盛公司未完全履行合同义务——未将空调搬运上楼，事发前新机电公司负责货运的吴经理打电话给我要求我帮忙介绍一个运上楼的人，价格是5元一台。范红军打电话给许学成，问其是否愿意，许学成同意了。钱是文盛公司带过来给许学成的。本院二审谈话中，许学成的代理人向法院陈述称据许星亮电话告知用于吊运空调的吊机他们一方租来的，后其代理人称许星亮又打电话改称吊机不是他们租的，不知道是哪里来的。关于许学成吊运空调所用电动吊机从何而来，各当事人均称不知道。上述事实，由一审庭审笔录、二审调查笔录、新机电公司提供的货物运输合同及附件等证据，可予证实。本院再审中所查明的其他事实，与一、二审查明相一致。本案的争议焦点是新机电公司是否存在选任过失，其是否应承担许学成的人身损害赔偿责任？本院认为,新机电公司不存在选任过失，不应承担许学成的人身损害赔偿责任。理由如下：一、搬运空调并非是新机电公司与初阳安装部的承揽合同范围。许学成在吊运空调过程中受伤，根据新机电公司与初阳安装部签订的《承揽合同》的约定，定作人新机电公司定作的工作内容是景山公寓空调安装。而根据新机电公司提供的其与文盛公司订立的《货物运输合同》，搬运空调系文盛公司的合同义务。二、新机电公司在选任承揽人上不存在过失。根据本案所涉承揽合同的约定，定作人的定作内容是安装空调，而本案所涉景山公寓的空调内外机均安装在室内不超过两米的墙壁上，并不存在高空作业。故作为定作人的新机电公司也无高空作业的资质审查之义务，更不因未审查安装人员的高空作业资质问题，而存在选任过失。三、现有证据无法证明采用吊运方式运输空调基于新机电公司的指令。根据国家安全生产监督管理总局颁布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》，小型空调的高处安装属于特种作业，应按照规定进行培训并取得考核合格后方能上岗。但因许学成系在吊运空调而非安装空调时受伤，而国家对于运输空调并未作资质要求。即使将空调的搬运包含于空调安装之中，将空调运输至楼上，完全可以采取人工搬运的方式。本案受伤者许学成所采取的吊运方式并非是唯一的运输方式（吊运方式虽相对省力，但具有一定的危险性）。许学成并无证据证明，采用较为危险的吊运方式运送空调，基于新机电公司的指令。二审中许学成的代理人曾向法院作出过事发时所使用的吊机系许学成家租赁而来的陈述（虽其后有对该说法又予改口）。范红军虽提出其雇佣他人搬运空调，基于新机电公司的吴姓经理的电话委托，但对于该主张，范红军始终未能提供相应证据。综上，新机电公司在选任承揽人上不存在过失。综上所述，本案中新机电公司审查了承揽人初阳安装部具有空调安装的资质，并在合同中明确了承揽人在从事安装工作中应严格遵守空调安装的安全规则，因本案所涉景山公寓5号楼的空调安装并不涉及高空作业，许学成的受伤与定作人是否对承揽人尽到高空作业资质审查义务，不具因果关系。原审法院认为新机电公司不存在选任、指示过失，判决新机电公司不承担赔偿责任的主张，并无不当。申诉人许学成认为定作人新机电公司未对安装家电人员作高空作业的资质审查，存在选任过失,应承担赔偿责任的主张，与事实相悖，与法律不符。本院不予支持。在责任承担比例方面，本院认为，许学成在明知无保护措施吊运空调存在危险的情况下，为片面追求效率，一次吊装多台空调，最终引发事故的发生，系本人过错明显。故申诉人许学成主张其完全没有过错以及本案涉及高空作业应适用无过错原则的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。原一、二审法院判决范红军承担主要责任，许学成承担次要责任，并无不当。范红军作为许学成的雇主，应承担扣除劳动者自负责任之外的其他损失责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：维持本院（2016）苏05中民终2761号民事判决。本判决为终审判决。审判长  周军审判员  孟进审判员  钱余二〇二〇年五月十八日书记员  冯岚