山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终1004号 上诉人（原审原告、反诉被告）：国都建设（集团）有限公司，住所地北京市大兴区瀛海镇同义村。 法定代表人：王文海，经理。 委托诉讼代理人：万彩娥，山东润杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王亚男，山东润杰律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛金星房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区长江中路173号别墅西室。 法定代表人：蒋国建，总经理。 委托诉讼代理人：王斌，山东诚功（胶州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周贵霞，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 上诉人国都建设（集团）有限公司（以下简称国都公司）与上诉人青岛金星房地产开发有限公司（以下简称金星公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人国都公司的委托诉讼代理人万彩娥、王亚男，上诉人金星公司的委托诉讼代理人王斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 国都公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判支持国都公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由金星公司负担。事实和理由：1、本案中的利息应以164万元为本金进行计算。2016年8月11日，双方签订《协议书》，对工程款质保金的付款时间及付款金额进行了约定，明确质保金为214万元，由金星公司分三次支付给国都公司，若双方任意一方违约，应当赔偿给对方20万元的违约金。但金星公司却未按照合同约定，仅于2016年12月30日支付给国都公司第一笔工程款质保金50万元，剩余工程款质保金却一直违约拒绝支付。一审法院在审理中，对金星公司未支付的工程款质保金本金查明并确认为164万元，因此，金星公司应支付给国都公司工程款本金164万元及以164万元为本金延期支付的利息。2、金星公司违约不按时支付工程款项，应承担20万元的违约金。2016年8月11日，双方《协议书》中约定：任意一方违约，应当赔偿给对方20万元的违约金，国都公司按约履行了全部义务，金星公司却未在约定还款之日向国都公司付清全部工程款。因此，金星公司未按照合同约定向国都公司支付工程款质保金，应支付20万元的违约金。3、一审法院判决国都公司承担部分维修费用的理由不成立，超出质保期的质量问题假设存在，也应由金星公司自行承担责任。一审法院判决国都公司承担226648.29元的维修费用没有事实及法律依据，不应该从工程款中进行抵扣。假设涉案工程存在工程质量问题，也都是由金星公司自身原因造成，应由金星公司承担过错责任，国都公司不应该承担任何责任。4、一审法院适用法律错误，应依法予以改判或发回重审。本案中，承包人即金星公司在工程建设过程中随意变更工程设计，提供的建筑设备不符合规定才导致工程质量存在上述问题，应该由其自行承担工程质量责任，以及根据《建设工程质量保证金管理办法》第九条规定，假设涉案工程存在工程质量问题，也都是由金星公司自身原因造成，应由金星公司自行承担责任，金星公司在庭审中，以工程质量作为拒不支付工程款项的抗辩理由，不应得到支持。综上，一审法院对造成工程质量的原因没有进行审理与查明，直接根据金星公司单方申请的鉴定报告认定由国都公司承担质量责任，而不考虑金星公司自身承担的过错，明显违背常理与民法上的公平、正义、平等原则。请二审法院查明事实，依法改判支持国都公司的一审诉讼请求。 金星公司答辩称，国都公司陈述的两项质量问题均系其施工中存在的质量问题，且在质保期内，相关的维修费用应当由国都公司承担，可从未付质保金中扣除。阳台落水管道选材与设计不符，属于明显的质量问题，其所称通过设计变更的范围实际为室内下水管道，而非阳台的落水管道材质更改；地下室负一、二层的裂缝返潮问题，系施工本身质量导致，风机属于人防工程范围，在日常使用中并不需要开启，因此风机的使用与地下室存在的质量问题并无因果关系。请求驳回国都公司上诉请求。 金星公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判金星公司支付国都公司84万元，驳回国都公司的其他诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费等全部费用由国都公司负担。事实与理由：1.一审认定金星公司主张涉案工程存在质量问题而产生的维修费仅为417603.44元，属于认定事实错误。一审鉴定结论依据明显不足，导致最终鉴定维修费用过低。鉴定结论未考虑到部分施工步骤的特殊情况，忽视维修非批量工程施工，综合单价必然高于批量工程施工单价的实际情况，部分综合单价的组价元素单价远低于市场价，鉴定中且遗漏部分项目。2.一审判令国都公司承担维修费时，以金星公司未在质保期内对“管道井内墙”质量问题通知维修为由，未判令国都公司承担该项维修费用，属于适用法律错误。金星公司提出的“管道井内墙”质量问题，维修方案的鉴定机构结论为“管道井墙面抹灰后仅做喷涂处理，不符合施工图纸设计要求”。根据该鉴定结论，管道井墙面质量问题系国都公司施工过程中未按照图纸设计要求施工造成的，属于施工质量不合格在质保期内的保修问题。因此，该质量的维修，不以金星公司向其发出维修通知为前提。另外，因国都公司未履行保修义务，应当按照双方2016年8月11日签订的协议约定，向金星公司支付违约金20万元。综上，一审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持金星公司的上诉请求。 国都公司答辩称：一、金星公司的上诉请求违反《中华人民共和国民事诉讼法》相关法定程序，应依法予以驳回。金星公司一审提出反诉请求，要求判令国都公司向其支付工程维修费用60万元（具体数额待鉴定后再变更诉讼请求）及违约金20万元，庭审中，鉴定报告鉴定的维修费用为417603.44元。先不说金星公司主张的维修费用是否成立，金星公司上诉请求撤销一审判决，改判国都公司支付金星公司维修费84万元，超出一审中的反诉诉讼请求，应依法予以驳回。二、一审中鉴定报告违反法定程序，又与事实情况不符，不能作为国都公司需支付维修费用的依据。1、2013年11月24日，国都公司施工的全部涉案工程项目已经全部单体验收合格，到2018年5月25日金星公司为应付本案诉讼提起质量鉴定已经4年6个月，早已经超过了合同约定的质保期，质保期内，不存在金星公司主张的质量问题，国都公司不应当承担维修费用。2、涉案工程的鉴定意见书及报告书均是对质保期外的工程进行单方的鉴定与维修报价，质保期内，涉案工程已经验收合格，且不存在质量问题，质保期外进行的签订与维修报价，无论质量问题是否存在，均不能确定是否发生在质保期内，一审法院对质量问题形成原因也没有进行鉴定，因此不能确定产生的维修费用由国都公司承担。3、鉴定报告的结论不能成立：第一，鉴定意见书第三条工程鉴定目的：。需要对涉案金星滨海花园二期工程质保期内未尽保修义务的事项的维修方案进行鉴定。该条款明确要求涉案工程的鉴定目的及前提条件必须是对“质保期内未尽保修义务”进行鉴定。涉案工程单方委托的时间是2018年5月25日，除防水、保温部分外，其他的涉案工程质量全部超过质保期2017年8月6日，而金星公司主张的质量问题不包括防水和保温部分，鉴定机构关于该些内容的鉴定均超过质保期，根本不符合鉴定的基础条件，因此所做的该些鉴定均没有法律效力。第二，金星公司在质保期外提出申请工程质量鉴定的证据明显不足，并且客观上无法对质保期内的工程质量进行鉴定。金星公司一审提起质保期外的工程质量鉴定的唯一证据是其所谓的2016年10月27日和2016年11月23日，金星公司向国都公司的工作人员庄文栋邮箱发送了两份通知维修的邮件。第三，假设鉴定意见书中的质量问题现在真实存在，也是针对质保期外现在的工程质量状态进行的鉴定，但并不能证明质保期内的工程质量有问题。第四，假设质量问题存在，也是金星公司提供材料设施设备等不合格、随意变更规划设计图纸，为了降低成本随意变更提供的原材料、施工方法指示、分包给第三人施工项目不合格、交付之后使用不当等金星公司自身原因造成，与国都公司无关。第五，因为一审鉴定的程序违法性，导致鉴定机构不能全面充分的掌握鉴定证据，因此出具了偏离事实、无法采信的鉴定结论。第六，假设该些质量问题均成立也是在质保期外，国都公司维修的前提是金星公司需支付同等的对价。三、假设鉴定意见书中的质量问题真实存在，质量问题的形成原因也在金星公司，金星公司应自行承担不利后果。鉴定机构鉴定的质量问题及金星公司主张的质量问题与国都公司没有事实及法律关系，国都公司不承担任何责任。假设需要根据鉴定报告的5.2的鉴定部门意见处理，超过质保期的维修费用应当由金星公司承担，金星公司支付维修费用后，国都公司可以配合维护。四、假设鉴定意见书中的质量问题客观存在，且不论是在质保期内还是质保期外，维修费用也是高于合同约定的维修费用，金星公司上诉请求第一条不成立。五、管道井内墙的维修费用也不应由国都公司承担，金星公司的第二条上诉理由不成立。六、本案中金星公司严重违约不支付工程价款，长期扣留国都公司以房抵工程款的房款，共计300多万元，5套抵顶工程款的房屋不给国都公司办理过户手续。因自身原因严重拖延工期2年多，增加了国都公司的成本，随意变更规划设计、降低成本调换建设施工的甲供材料、分包施工管理混乱、消防、绿化、车位迟迟不能施工完成，劳保费、配套费长期缴纳不到位、环境安全等长期通不过验收等严重违约行为，给国都公司造成了重大损失，金星公司应承担违约赔偿责任，金星公司所述的先履行抗辩权及一审法院认定的相关违约金抵顶事宜根本不成立。金星公司应当支付国都公司违约金20万元并承担其他损失赔偿责任。综上，国都公司一直按约履行涉案合同义务，金星公司严重违约，侵害国都公司的合法权益。请求二审法院查清事实，依法支持国都公司的一审诉讼请求，驳回金星公司的上诉请求。 国都公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令金星公司立即偿还国都公司工程欠款及利息(利息暂计算至2017年12月31日)等共计1711042元；2、判令金星公司立即支付国都公司以工程欠款1476417元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2018年1月1日起至一审判决生效之日的利息；3、本案诉讼费由金星公司承担。一审诉讼中国都公司追加诉讼请求：要求金星公司追加支付质保金163583元及自2018年10月1日起至实际履行之日止的利息。 金星公司向一审法院提出反诉请求：1、判令国都公司向金星公司支付工程维修费用60万元(具体数额待鉴定后再变更诉讼请求)；2、判令国都公司向金星公司支付违约金20万元;3、本案诉讼费由国都公司承担。 一审法院认定事实:2011年10月20日，金星公司作为发包人、国都公司作为承包人，双方针对2011年8月15日签订的《建设工程施工合同》很多条款约定不尽细致，特签订《建设工程施工合同》补充协议。协议约定，合同工期590天，开工日期2011年9月28日（以监理工程师发出开工令为准），项目整体竣工日期2013年5月10日，附有项目施工进度表，对工程款分期支付有具体约定，协议对合同价格、以房抵款、计量、双方工作及代表人、竣工结算等事宜进行了约定，金星公司指定工程师为李鑫龙，国都公司代表为庄文东、派驻工程的项目经理为鲍洪伟。 2016年8月11日，金星公司（甲方）与国都公司（乙方）签订《协议书》，约定，甲、乙双方同意将“金星花园二期”工程质量保修期自取得竣工备案证之日起顺延一年。其中，工程质量保修金（工程总价款的5%）214万元，由甲方分期拨付给乙方。甲方于2016年12月31日前拨付乙方保修金的50%，即107万元。经甲、乙双方协商，防水工程、保温工程保修期限至2018年9月30日。2017年9月30日前，甲方拨付乙方保修金906417元。2018年9月30日前，甲方拨付乙方剩余的保修金163583元。保修期内乙方应履行保修责任，发现质量问题，乙方应于两个工作日内自行解决。甲、乙双方如逾期未完成以上约定事项，任何一方违约，应当赔偿对方20万元违约金。 上述《协议书》签订后，金星公司于2016年12月31日前拨付国都公司50万元，则根据协议书，金星公司尚欠国都公司工程款(质保金)164万元。涉案工程于2016年8月6日取得竣工验收备案证。 有争议的证据和事实如下：金星公司为证明国都公司在质保期内未完成质保任务，提交2016年10月27日和2016年11月23日两份发给国都公司庄文东的电子邮件及电信收费收据，邮件内容是要求国都公司对外墙涂料裂缝脱落、地下车库地面开裂、地下车库局部漏水、疑似回填土下陷、人防门面漆脱落、阳台下水管三通问题等进行维修，并提交多张现场质量问题照片。国都公司对电子邮件的真实性不认可，认为在该份补充协议后期又进行了变更，按双方协议约定除防水、保温工程外，保修期均在2017年8月5日结束。 金星公司申请一审法院对质量问题维修方案和维修费用委托鉴定。2018年6月30日，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具鉴定意见书（编号：QDSJYJD-2918），鉴定意见及处理建议为：1)涉案工程外墙涂料裂缝、脱落，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001“10.2.4水性涂料涂饰应涂饰均匀、粘结牢固，不得漏涂、透底、起皮和掉粉。”，不符合《外墙保温工程技术规程》JGJ144-2004“外墙外保温系统经耐候试验后，不得出现饰面层起泡或剥落、保护层空鼓或脱落等破坏，不得产生渗水裂缝。……。”。2)涉案工程地下室地面面层裂缝、集水坑位置地面明显下陷，负一层楼面面层裂缝不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB502102001“4.2.5抹灰层与基层之间及各抹灰层之间必须粘结率固，抹灰层应无脱层、空鼓，面层应无爆灰和裂缝。”，负二层地面裂缝及集水坑位置地面明显沉降，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010“5.2.7面层表面应洁净，不应有裂纹、脱皮、麻面、起砂等缺陷。”，地下车库墙面返潮影响建筑使用要求。3)人防门面漆起皮、脱落，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001“10.3.4溶剂型涂料涂饰工程应涂饰均匀、粘结牢固，不得有漏涂、透底、起皮和返锈。”。4)阳台下水管使用90度直角三通，不符合施工图纸设计要求及不符合《GB50242-2002》5.2.13通向室外的排水管，穿过墙壁或基础必须下返时，应采用45度三通和45度弯头连接，并应在垂直管段顶部设清扫口。5)管道井墙面抹灰后仅做喷涂处理，不符合施工图纸设计要求。6)部分落水管使用PE材料，不符合施工图纸设计要求；部分落水管脱落，影响使用，建议修缮处理。5.2处理建议:1)外墙保温层裂缝位置，建议将裂缝采用不燃聚氨酯发泡将缝隙封闭，裂缝两侧各300m范围内饰面清理干净，黏贴双层防裂方格布;外墙饰面起皮和脱落部位，建议将该部位及四周外扩500mm范围内饰面清理干净;最后将涉案修补部位及同颜色外墙统一粉刷。2)地下室负一层地面面层裂缝，建议将裂缝外扩200mm范围内抹灰凿除，清理干净并酒水湿润，按原设计重新施工；负二层地面沉降及裂缝，建议将存在沉降和裂缝外扩200mm范围内负二层地面50mm混凝土面层凿除，清理干净并洒水湿润，按原设计重新施工。3)人防门面层涂饰起皮，处理建议:建议将面层清理干净，重新涂饰。4)阳台下水管90度三通，建议按原设计改为45度三通。5)管道井内墙面处理建议:建议将现有面层重新扫毛，按照原设计7厚1:2.5水泥砂浆压实赶光并刷涂料。6)部分落水管脱落，建议按原设计重新安装处理；部分使用PE材质落水管，建议按照原设计更换为UPVC管。 金星公司对上述鉴定意见提出答疑申请，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司于2019年3月27日作出书面答疑意见：1、5.2条处理建议1）及2）是针对鉴定申请人提出的工程质量问题出具的维修方案，可以解决该问题。2、5.2条处理建设补充“地下车库墙面返潮影响建筑使用要求。”处理建设：将存在返潮部位饰面及抺灰凿除，抺1:2.5聚合物水泥砂浆找平后刮耐水腻子，并恢复饰面。 青岛瑛成工程管理咨询有限公司根据上述鉴定意见，于2019年5月20日出具青瑛成鉴字（2019）第031号鉴定意见：“金星公司与国都公司涉案的金星滨海花园二期工程各项维修费用分项的鉴定值:417603.44元。”其中管道井内墙面综合维修费用为190955.15元，其中铲除水泥砂浆墙面抺灰层和铲除涂料综合价为60770.52元、维修综合价为130184.63元。 国都公司提交竣工验收备案证、合同协议书、顶房明细、施工许可证、金星二期工程节点支付工程款台账、工程联系单34份、工程款支付申请表、城建局关于加强建筑施工质量安全管理工作通知、工程竣工验收前检查申报表、建设项目阶段性验收监督通知、检测报告、工程验收记录、竣工验收会签表等证据，以此证明系金星公司原因导致工期延误，并给自己造成损失。金星公司对上述证明的问题不予认可。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。国都公司与金星公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，双方应严格按约履行。双方争议的焦点，一是质量维修费数额的确定及应否扣减问题，二是《协议书》中约定的违约金20万元应否承担问题，三是欠款利息应否支持问题。一审法院根据已经查明的事实和相关法律规定，作如下分析判定： 关于第一个争议焦点，质量维修费数额的确定及应否扣减问题。国都公司以自己未参与上述鉴定程序为由否认上述鉴定意见，对此，一审法院认为，上述鉴定意见是一审法院应国都公司申请，依法定程序委托具有相应鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，金星公司无正当理由拒绝参与鉴定过程是对自身鉴定程序权益的放弃，金星公司以此为由来否定该二份鉴定意见的理由不成立。国都公司同时对两份鉴定意见提出如下异议，一审法院对该异议作出分析认定: 第一，国都公司提交2012年11月14日的2份工程联系单，以此证明系金星公司要求按图纸施工选用聚丙烯（PE）材料，而鉴定意见5.2的6）项中建议按照原设计变更为UPVC管，故假设存在部分下水管脱落问题，责任也是由金星公司造成的。金星公司质证称，孙丽与国都公司存在特殊的利益关系，其签字不能代表金星公司，该工作联系单的范围为“下（污）水管道”的材料变更问题，属于室内管道；而维修方案涉及的是阳台管道材质问题，为室外管道、雨水管道，是不同的系统，即使工作联系单为真，也只能证明金星公司同意室内管道材质更换，恰好证明金星公司并未同意阳台落水管材质变更。一审法院认为，上述工程联系单中建设单位的意见是“按照图纸要求施工”，鉴定意见5.1中6）项为：“部分落水管使用PE材料，不符合施工图纸设计要求；部分落水管脱落，影响使用，建议修缮处理。”由此可以说明该质量问题系部分落水管使用PE材料不符合施工图纸设计要求所致，鉴定意见建议按照原设计变更为UPVC管并无不当，该费用应由施工方国都公司承担，一审法院对国都公司的抗辩理由不应采信。 第二，国都公司提交2012年6月28日的2份工程联系单、2013年6月26日的工作联系单及《现需通风设备订货单》各1份，以此证明人防设备和通风空调设备是由金星公司提供的，因金星公司采购的设备存在质量问题及其变更了负一层通风管的位置，需再采购8台通风设备给国都公司，若存在鉴定意见5.1中2）项和3）项中提到的人防设备及地下室通风设备问题，则是金星公司采购设备质量不合格及使用不当等原因造成的。金星公司质证称，因设备安装需总包（国都公司）安装技术支持，前期采购风机总包方未按图纸设计要求与设备清单进行核对，致使第一次采购风机部分不能安装不能达到设计要求，因风机属于特种设备，都需与厂家提前定做，故金星公司第一次采购不匹配风机进行了报废处理，第二次采购才达到设计要求，8台风机经安装调试验收合格，8台风机都属于人防工程组成部分，日常不投入使用，只有在战时作为人防工程投入使用时方使用。8台风机不但已经实际安装，且因日常并不使用，安装与否合格均与负一、负二层日常返潮无关。对此，一审法院认为，鉴定意见5.1和5.2中的第2）项、第3）项是针对涉案工程地下室地面面层裂缝、集水坑位置地面明显沉降及人防门面漆起皮、脱落而作出的处理意见，与人防工程通风设备无关，国都公司的抗辩理由不成立。 第三，国都公司提交2013年3月29日的工程联系单复印件和2013年4月8日的工程联系单，用以证明住宅楼一层下方水管改由北侧排水，因此一层的排水管需经过负一层的配电室上方，鉴定意见5.1中2）项关于地下室负一层和负二层存在裂缝和返潮问题即使存在也是金星公司自行变更排水设计及使用不当等原因造成的。金星公司质证称，即使存在排水管位置设计变更，裂缝和返潮问题也与排水管走向改动无关。对此，一审法院认为，裂缝和返潮问题与排水管位置的改变无必然联系，国都公司的抗辩理由不成立。 第四，国都公司提交2012年7月25日工程联系单和2012年7月30日工作联系单回复各1份，用以证明金星公司将外墙保温项目分包给其他单位施工，而涂料施工是造成外墙现在问题原因之一，鉴定意见5.1第1）项中外墙涂料裂缝、脱落问题不应由国都公司承担。金星公司质证称，保温与外墙涂料工程均在国都公司总包范围内，双方结算款4280万元中包含着外墙保温、涂料工程款，外墙保温、涂料工程不可能由金星公司另行分包，如果有分包也是国都公司自行分包，则国都公司应与分包单位对质量问题承担连带责任。对此，一审认为，国都公司在2012年7月25日工程联系单中询问金星公司外墙保温材料是否更换为A级材料，这与其主张的由金星公司将该项目分包给其他单位相悖，金星公司在7月30日的工作联系单回复：“外墙保温分项工程建设单位另行安排专业队伍施工”，但仅此并不能证明实际实施情况，故其提交的证据不足以证明外墙保温工程是由金星公司单独对外分包的。国都公司的抗辩理由不成立。 金星公司对维修造价鉴定意见提出多项异议，申请鉴定机构出具补充意见，青岛瑛成工程管理咨询有限公司对其异议意见一一给予回复，回复内容并无不当，一审予以采信，认定金星公司的异议不成立。 金星公司另提交《结算业务委托书》和《支付国都工程款（银行付款）明细》各1份，用以证明金星公司于2014年10月17日向国都公司支付3.7万元工程款，结算总额1751.396万元中遗漏本笔款项。国都公司质证称，该证据是金星公司单方制作，该3.7万元是支付给国都公司的垃圾清理费用，并非涉案工程款。对此，金星公司未举证该款项对应的工程量，其主张为工程款的证据不足，且双方工程款早已结算完毕，对其该主张不应采信，一审法院确认案涉工程款（质保金）余额为164万元。 关于金星公司提交的2016年10月27日和2016年11月23日的两份发给国都公司庄文东的电子邮件问题，金星公司提交的证据可以证实庄文东收到该电子邮件，而庄文东是双方施工合同约定的承包人代表，并参与施工管理，可认定金星公司在协议约定的质保期内向国都公司发出了维修通知，国都公司应对邮件中反映的外墙涂料裂缝脱落、地下车库地面开裂、地下车库局部漏水、疑似回填土下陷、人防门面漆脱落、阳台下水管三通问题进行检查，对存在质量问题的，应及时整改，并将整改情况及时向金星公司报验，直至合格。国都公司一说没有质量问题，二说修好了，但未提交修好的证据，经鉴定上述质量问题确实存在，金星公司要求其承担维修费用，应予支持。同时，上述电子邮件中未涉及管道井内墙面维修问题，不能证明金星公司在质保期内向对方提出了维修整改通知，在该项目工程经验收合格的情况下，金星公司诉讼主张由国都公司承担维修整改费用无依据，不应支持。故在各项维修费用分项鉴定值417603.44元中，应扣除管道井内墙面维修费用190955.15元，则国都公司应承担的维修费用为226648.29元。 关于第二个争议焦点，《协议书》中约定的违约金20万元应否承担问题。国都公司对其施工工程存在的质量问题未按《协议书》约定维修，明显存在违约行为，按《协议书》第六条约定应赔偿对方20万元违约金。金星公司按协议约定应于2016年12月31日前拨付国都公司保修金的50%为107万元，但其当期仅支付50万元，余额164万元至今未付，而经鉴定应由国都公司承担的维修费用仅为226648.29元，客观上明显存在逾期付款的违约行为，按《协议书》第六条约定也应赔偿对方20万元违约金。根据合同法的相关规定，双方上述互为违约之债宜作抵销处理，即互不向对方支付20万元。关于金星公司主张对方逾期交工违约金和国都公司主张对方逾期付款、办证和逾期供材违约金问题，双方已另行提起诉讼，不在本案处理。 关于第三个争议焦点，逾期付款利息如何计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”由上，建设工程款利息实为工程款被占用期间的法定孳息，有约定的按约定，无约定的从法定。建设单位对质量维修费用之外的质保金应按约及时支付，否则构成法律意义上的占用施工方建设资金之事实，应承担占用期间的利息。金星公司于2016年10月27日和2016年11月23日发出质量维修通知，此时发现质量问题，国都公司即应维修并承担维修费用，对之后经鉴定确认维修费用226648.29元非为“占用”，应排除利息计算范围，即《协议书》中的首期欠付款计息数额为343351.71元（107万元-50万元-226648.29元），计算期间自2017年1月1日至判决生效之日止。《协议书》中的第二期欠付款计息数额为906417元，计息期间自2017年10月1日至判决生效之日止。《协议书》中的第三期欠付款利计息数额为163583元，计息期间自2018年10月1日至判决生效之日止。上述均按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。 一审法院据此，判决：一、青岛金星房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付国都建设（集团）有限公司工程款1413351.71元；二、青岛金星房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付国都建设（集团）有限公司逾期付款利息（以欠款343351.71元为基数，自2017年1月1日计息至判决生效之日；以欠款906417元为基数，自2017年10月1日计息至本判决生效之日止；以欠款163583元为基数，自2018年10月1日计息至本判决生效之日止；上述计息利率均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回国都建设（集团）有限公司的其他诉讼请求；四、驳回青岛金星房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20199元，由国都公司负担4199元,金星公司负担16000元；反诉案件受理费5900元，由金星公司负担4200元,国都公司负担1700元；财产保全费5000元，由金星公司负担；司法鉴定费57500元，由金星公司负担25500元，国都公司负担32000元。上述国都公司共预交25199元、应负担37899元，金星公司共预交63400元、应负担50700元，两相综合后国都公司应支付给金星公司12700元，并于判决生效后十日内付清。 经审理查明，二审查明的事实与一审一致。 本院认为，双方当事人签订的协议真实有效，各方应严格按约履行其合同义务。国都公司作为施工方，完成了合同约定施工义务，其要求金星公司支付相应的工程款项理由正当。国都公司在质保期内应对施工的工程质量以及原因，负有保修和举证义务。涉案工程存在一定质量问题，一审法院据此扣除实际发生的维修费用，确定的金星公司应支付国都公司剩余工程价款数额无误。金星公司在涉案工程质保期内，依约向国都公司发出通知，要求其对出现的工程质量进行维修，国都公司既未按照上述要求进行维修，也未提供该质量问题系金星公司自身原因造成的有效证据，构成违约，应承担相应的违约责任。金星公司作为建设方，在涉案工程施工完毕后应及时支付国都公司相应的工程价款；质保期届满后，应根据实际发生的质量维修费用，及时与国都公司结算并支付剩余工程款、保修金。金星公司未能及时支付剩余工程款和质保金，亦构成违约，也应承担相应的违约责任。金星公司对涉案工程质量维权问题，应在合同约定或法律规定的质保期限内主张。金星公司在质保期内提出的维修项目，是法律或合同约定赋予的权利，一审法院据此支持其部分主张得当，本院予以维持。一审法院依据当事人申请，委托鉴定机构对涉案工程实际发生的维修费进行评估，程序合法。鉴定机构作出的鉴定结论，符合该工程客观实际，应作为本案的定案依据。金星公司主张的其他工程质量问题，未能在质保期内提出，其要求国都公司承担维修义务，缺乏相应的事实和法律依据。双方当事人均存在违约行为，双方互为违约之债抵销后，一审法院未支持金星公司要求国都公司承担违约金的主张并无不当，本院予以维持。 综上，双方当事人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40398元，由上诉人国都建设（集团）有限公司负担20199元，上诉人青岛金星房地产开发有限公司负担20199元。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇二〇年五月十五日 法官助理 宋甜 书记员王庆光