山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终999号 上诉人（原审被告）：刘家科，男，1983年1月12日出生，汉族，户籍地五莲县，现住日照市岚山区。 上诉人（原审被告）：郭瑞新（曾用名郭昱君），男，1988年1月27日出生，汉族，居民，户籍地莒县，现住日照市东港区。 被上诉人（原审原告）：张厚选，男，1983年2月12日出生，汉族，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：张安军，日照开发金海法律服务所法律工作者。 上诉人刘家科、郭瑞新因与被上诉人张厚选民间借贷纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院(2019)鲁1103民初3643号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。 刘家科、郭瑞新均上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。 刘家科上诉理由：原审法院认定事实错误。上诉人、被上诉人以及原审被告之间系合伙关系，各方之间的债权债务应当在解除合伙、并对合伙资产清算后予以分割。1.上诉人与被上诉人之间的纠纷不属于民间借贷纠纷。上诉人没有向被上诉人借款的意思，被上诉人没有向上诉人出借款项的意思。双方自合伙事务开始至今，被上诉人未要求上诉人出具任何借条，被上诉人也未将款项支付给上诉人。款项支出时，系双方从日照到五莲县材料商处，由上诉人分多次支付给不同的材料商。如双方之间系民间借贷，被上诉人可直接将款项出借并支付给上诉人，而不必多此一举，将款项付至五莲县材料商处。2.在被上诉人提供的2017年10月份的录音中，被上诉人明确表示“你承认你不行先替还着，你先还着就是了”“我要求一块去找他，你为什么不叫我去找他”“你不找小郭找谁，你们这不是合伙欺负我啊”上诉人说“是咱三个合伙，不是我们两个人合伙欺负你啊”被上诉人说“咱三个人合伙，这活料拉去不给钱”“我去找你那个伙计要钱，你为什么不和我一块去找他啊”。该录音发生在被上诉人起诉之前，双方在该录音中均认可在款项支出时是为了合伙事务，被上诉人也认可应当向原审被告索要合伙事务清算后的款项等。3.根据庭审以及原审被告的陈述，涉案合伙事务产生的工程款、利润等全部由原审被告支配，上诉人至今也没有获得到任何合伙利润，原审被告支付给上诉人的费用，上诉人也全部交付给了被上诉人。同时上诉人也认为合伙事务已经履行完毕，原审被告应当向上诉人、被上诉人提交合伙事务的资产清单，并由各方依法进行分割。 郭瑞新上诉理由：1.三人是合伙关系，被上诉人透支信用卡不可能借款给刘家科，因透支有利息，如是借款为什么没借条，为什么不转账而是买材料。2.被上诉人提到的录音是上诉人受被上诉人诱导下说话，上诉人是出于调解目的在通话中以不实言语应付被上诉人。3.上诉人未参与也未见过被上诉人出资买材料，上诉人和被上诉人不熟悉，未借被上诉人款。4.当时商议合伙事宜，被上诉人出钱，二上诉人负责找人干活、对接发包方，被上诉人说你们抓紧干活把本钱和利润分了。5.合伙应向发包人要钱，被上诉人因发包人没拨款起诉合伙人不应得到支持。 张厚选辩称，张厚选一审提供的录音显示上诉人已经认可借款，且口头约定材料到场后即支付2万元，其余后期支付，显然是借贷关系。即便上诉人主张是合伙但约定保本，应视为名为合伙、实为借贷。一审正确，请求维持。 张厚选向一审法院起诉请求：判令刘家科偿还借款25000元及利息（以20000元为基数，按年利率6%自2014年12月计算至实际给付之日；以5000元为基数，按年利率6%自2017年10月2日计算至实际给付之日）。 一审中，张厚选主张其与刘家科系同学关系，刘家科与郭瑞新系合伙关系，2014年刘家科联系了五莲的材料商，准备购买材料，因资金紧张，故找到张厚选，让其一同前往材料商处使用张厚选的信用卡付材料款，张厚选用信用卡共支付33000元，后刘家科于2015年通过支付宝转账还款5000元，2017年转账还款2000元，并通过给张厚选干活抵顶1000元，尚欠25000元未偿还，该款项是刘家科的借款。张厚选为证实其主张，一审提交其与刘家科的通话录音及相应的文字打印件三份、其与郭瑞新的通话录音及文字打印件三份、支付宝转账记录截图一张。转账记录显示，刘家科2015年2月25日向张厚选转账5000元；2017年10月2日的通话录音中，刘家科说“你催我我也很累，我又不是不承认这账”，张厚选说“你承认你不行你先替还着，你先还着就是了，早晚瞎了也得你还，我也没问你多要，我也就要个本”，刘家科说“你不是也是看中得几个钱啊”、“钱没拿回来，他没有钱，我也没要着钱”，张厚选说“我要求一块去找他，你为什么不叫我去找他”、“你不找小郭你找谁，你们这不就是合伙欺负我啊”，刘家科说“是咱三个人合伙，不是我们两个人合伙欺负你”，张厚选说“你当时怎么说的，当时你说这个钱瞎了你包着，咱三个人合伙，这活料拉去不给钱，当时你不是说先给两万啊，不给钱谁给干啊，我要找你那伙计要钱，你为什么不和我一块去找他啊”……张厚选与郭瑞新2019年11月21日的通话录音中，张厚选说“当时不是你们两个人合伙吗，到底是咱三个人合伙还是恁两人合伙”，郭瑞新说“我哪搞懂啊，我也没搞懂”，张厚选说“当时他从我这里借了三万三，这个事你不知道吗”，郭瑞新说“知道”，张厚选说“借了三万三你们两个人一起干那个事吗”，郭瑞新说“对，对”，张厚选说“借我钱去买那个什么”，郭瑞新说“是是，我知道，当时我们一块吃饭，当时向你借钱干的活”……张厚选与郭瑞新2019年12月26日的通话录音中，郭瑞新说“刘家科那天打电话说你告他了，说咱们就是合伙，因为当时我真忘了，不知道咱们怎么商量的”、“因为你们当时商量我真是不清楚你们当时之间怎么商量的”、“当时我们也没有说好，跟他也没有说好，乱七八糟的”…… 刘家科对其与张厚选的通话录音发表质证意见称，认可该录音的真实性，2017年10月2日的通话录音中张厚选说要个“本”，刘家科第一次给张厚选转账5000元，2017年1月26日郭瑞新转给刘家科2000元，刘家科又通过支付宝转给张厚选2000元，2016年端午节、中秋节期间其跟张厚选干了10天活，张厚选说要给工钱，刘家科没要，沟通后抵顶张厚选付的本，至今尚欠张厚选25000元，因发包方把工程款支付给郭瑞新，刘家科一直在联系郭瑞新。其与张厚选、郭瑞新为合伙关系，其投入2000元属于劳务占股，郭瑞新投入5000元属于信息占股，张厚选提供资金，33000元是购买材料的钱。 刘家科对张厚选与郭瑞新之间的通话录音发表质证意见称，该三份录音没有证明意义，张厚选是为了找证据而作的证据，该录音已经不能作为证据使用，是张厚选诱导郭瑞新说的。 刘家科一审提交其与郭瑞新的通话录音及文字打印件一份、支付宝转账明细一份。支付宝转账明细显示刘家科于2017年1月26日转给张厚选2000元；通话录音显示：郭瑞新说“你同学上次拿了五千，你同学投了三万三”，刘家科说“哦，对”，郭瑞新说“三万三，两万八，你那边是一个两千是吧投了”，刘家科说“嗯”，郭瑞新说“三万是吧”，刘家科说“嗯，光本俺俩人还有三万块钱的本”……郭瑞新说“我总共再给你多少”，刘家科说“一万九左右，咱分利润是一万九左右，那一万九怎么分呀？平分？三人不是？当时那么说的”，郭瑞新说“你算吧，三个人，你同学的钱不可能白投是不是”，刘家科说“当时说的三人平分，一个人反正就六千来块钱，俺俩人那是一万二……三万五加一万二是四万七，你给了算是七八千块钱吧，还有四万块钱左右你还没给俺俩人”，郭瑞新说“行，行，好，四万，差不多”，刘家科说“那你什么时候能给啊”，郭瑞新说“尽快吧，我尽快吧”。 张厚选对上述证据发表质证意见称，对转账记录和通话录音中双方对工程的结算方面予以认可，从录音中可以看出，刘家科向张厚选借款33000元是事实，该项目的回款分配完全是由郭瑞新控制，而利润分配是由郭瑞新与刘家科共同商议，说明当时张厚选并未与其商定利润分配方式，也就说明张厚选向刘家科提供的33000元并非投资，而是借款。 为查明案件事实，一审法院于2019年12月4日对郭瑞新作调查笔录一份，郭瑞新称，其于2014年揽了浮来山下安装大理石的工程，并通知了刘家科，让刘家科找人一起干活，刘家科称没有资金，后郭瑞新、刘家科与张厚选一起吃饭时商量，由刘家科负责人工，张厚选出资金，郭瑞新揽活，赚的利润三人平分，听刘家科说张厚选投了3万元。张厚选主张3万元是借款不属实，该款项应当是张厚选投入的资金。元旦之前还有25000元的工程款，如果拨下来，郭瑞新把该款项给刘家科，刘家科再把款项给张厚选。 张厚选对该调查笔录发表意见称，对郭瑞新所说的三方合伙经营不予认可，从其与郭瑞新2019年12月26日的通话录音中可以看出，郭瑞新是在与刘家科沟通之后说不清楚张厚选与刘家科之间的关系，并在录音中承认了借款的事实，郭瑞新在录音中一再强调其不清楚张厚选与刘家科的约定，证明张厚选不可能与郭瑞新合伙，其在调查笔录中的陈述有虚假成分，不应采信。刘家科对调查笔录发表意见称，郭瑞新陈述属实，没有异议。 根据当事人陈述及证据，一审法院认定事实如下：2014年刘家科因莒县浮来山下安装大理石的工程，与张厚选一同前往材料商处购买大理石，付款时，张厚选刷自己的信用卡支付了33000元。后与刘家科合伙负责该工程的郭瑞新两次共给付刘家科7000元，刘家科通过转账方式转给张厚选7000元，并给张厚选干活抵顶1000元。 2019年10月31日，根据张厚选的申请，一审法院作出（2019）鲁1103民初3643号民事裁定书，裁定冻结刘家科的银行存款25000元或查封相应价值的财产。 一审法院认为，根据张厚选提交的通话录音、转账记录等证据以及刘家科的自认，刘家科因安装大理石工程购买材料而由张厚选付33000元材料款的事实清楚，予以确认。本案争议焦点为涉案33000款项是否为借款。按照通常经验，双方之间存在资金往来关系，无非基于借贷、赠与、合伙出资、投资入股等原因。本案根据刘家科的陈述，涉案33000元系张厚选的投资款，张厚选与刘家科之间是合伙投资关系，而合伙投资关系的主要特点是投资主体之间共同出资、共同经营、共担风险、共享收益，若如刘家科所主张的该笔款项系张厚选的合伙出资，其与张厚选须就合伙份额、出资比例、管理方式、盈利分配、债务承担、合伙终止等事项达成一致，刘家科提交的与郭瑞新之间的通话录音等证据未能反映出刘家科与张厚选之间就利润分配、风险承担、经营管理等合伙事项达成一致，郭瑞新在与张厚选、刘家科的通话中以及在一审所作调查笔录中关于涉案款项是否为合伙投资款的陈述不一致，因此无法证明涉案款项为张厚选的投资款，刘家科的该主张证据不足，不予采信。因此，涉案33000元款项名为投资实为借贷，应认定为刘家科的借款。 合法的借贷关系受法律保护，借款人应当履行还款义务。根据当事人陈述及提交的证据，刘家科已通过转账及干活抵顶的方式支付给张厚选8000元，应对剩余的25000元借款承担偿还的义务。刘家科称其与郭瑞新为合伙关系，郭瑞新在一审所作调查笔录中亦认可与刘家科之间系合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，郭瑞新应当对该借款承担连带还款责任。张厚选要求刘家科、郭瑞新偿还借款25000元，符合法律规定，予以支持。关于利息的诉求，张厚选主张因其与刘家科约定刘家科应于2014年12月材料到场后支付给其20000元，故20000元借款利息应自2014年12月起算；5000元借款利息应自2017年10月2日张厚选通过电话向刘家科索要借款时起算，因张厚选提供的证据不足以证明其与刘家科约定20000元借款应于2014年12月份偿还，刘家科对其该主张亦未予认可，故25000元借款的利息应自张厚选向刘家科主张权利时即2017年10月2日起算，张厚选主张逾期利息按照年利率6%计算，符合法律规定，予以支持。郭瑞新经合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为对其相关诉讼权利的放弃，依法应承担不利的法律后果。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、刘家科于判决生效之日起十日内偿还张厚选借款25000元及利息（以25000元为基数，自2017年10月2日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算）；二、郭瑞新对上述第一项还款义务承担连带清偿责任；三、驳回张厚选的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费425元，减半收取212.50元，保全费270元，合计482.50元，由刘家科、郭瑞新共同负担。 二审中当事人均未提交新证据，一审认定的案件事实本院予以确认。 本院认为，二上诉人对其间系合伙关系无异议，本案二审争议的焦点是二人与被上诉人间系合伙关系还是借贷关系，是否应当向被上诉人还款。首先，根据法律规定，合伙应当订立书面协议。二上诉人主张与被上诉人合伙未但提供合伙协议等关键证据，相关录音中刘家科虽曾称是三人合伙，但郭瑞新不予认可，如在被上诉人与郭瑞新的通话中，被上诉人说“当时他从我这里借了三万三，你知道吗”，郭瑞新答知道，承认是向被上诉人借钱干的活；被上诉人说“当时那个活不是您二个人合伙吗？他说是咱三个人合伙。听说合伙挣了七、八万，也分给我点”，被上诉人反问“他和你说是合伙的？”，并说没挣着钱，“我宽快的话给你付点利息，不宽快的话我就还你25000”，从以上对话可见虽然刘家科可能曾说过三人合伙，但并未得到郭瑞新认可。郭瑞新二审主张录音系受诱导所说、不真实不成立，上诉人现主张三人合伙证据不足。其次，在被上诉人与刘家科的通话中，被上诉人几次说到对方向自己打保票保本，刘家科予以认可，据此即便刘家科曾说过三人合伙，在承诺保本的情况下，一审认定名为合伙、实为借贷并无不当。第三，从二上诉人通话录音看，承揽工程有营利，二上诉人使用被上诉人资金营利后，长期不兑现承诺或还款，明显违背诚实信用原则，其不诚信行为应予纠正，一审判令二上诉人承担还款责任正确。综上，上诉人上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原判正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费各425元，由上诉人刘家科、郭瑞新承担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  李晓艳 二〇二〇年五月二十九日 书记员  陈令燕