浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终978号上诉人(原审原告、案外人)：海宁恒耀投资有限公司。住所地浙江省海宁市海宁经济开发区双二路6号51幢。统一社会信用代码91330481071629535N。法定代表人：蒋益喜，董事长。委托诉讼代理人：胡蓓佶,浙江康恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文哉，浙江紫薇律师事务所律师。被上诉人(原审被告、申请执行人)：中国民生银行股份有限公司嘉兴分行。营业场所：浙江省嘉兴市禾兴南路227号禾兴商务大楼。统一社会信用代码91330402566985240Q。法定代表人：卢雅芳，行长。委托诉讼代理人：车慧强、周鹏芳，浙江金九鼎律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：单建敏，男，1976年7月23日出生，汉族，住浙江省永嘉县。原审第三人（被执行人）：胡云，女，1977年3月25日出生，汉族，住浙江省永嘉县。上诉人海宁恒耀投资有限公司（以下简称恒耀公司）因与被上诉人中国民生银行股份有限公司嘉兴分行（以下简称民生银行）、原审第三人单建敏、胡云案外人执行异议之诉一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初7749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭于2020年5月8日开庭进行了审理。上诉人恒耀公司的委托诉讼代理人胡蓓佶、李文哉，被上诉人民生银行的委托诉讼代理人车慧强到庭参加诉讼，原审第三人单建敏、胡云经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒耀公司上诉请求：一、撤销（2018）浙0402民初7749号民事判决；二、判令立即停止对恒耀米兰时尚产业园49号工业标准厂房（以下简称涉案厂房）的强制执行，解除对其采取的财产保全措施；三、本案一、二审诉讼费用由民生银行负担。事实和理由：1.一审法院无权对涉案厂房采取保全措施。（一）恒耀公司并非房地产开发企业,其与单建敏签订的厂房买卖合同，本质是二手房买卖合同,故涉案厂房无需办理商品房预售合同登记备案手续或商品房预告登记。因此，对该涉案厂房采取保全措施不符合“预查封”的条件。（二）涉案厂房一直登记在恒耀公司名下，在办理过户登记之前，不发生物权变动的效力，该财产仍属恒耀公司所有，一审法院无权对第三人所有的涉案厂房采取保全措施;2.双方于2013年12月25日签订的《“恒耀米兰时尚产业园”销售合同》第七条第二项明确约定“逾期（付款）超过15日后，甲方（恒耀公司）有权解除协议并没收乙方（单建敏）已付款项作为违约金，同时须承担甲方（恒耀公司）所有损失”；在合同的实际履行中，单建敏至今尚有购房款2123616元未支付，按照该约定单建敏已违约，恒耀公司享有单方合同解除权。故涉案厂房未发生物权的变动，单建敏尚不具有该物权，也不具有物上请求权;3.（2017）浙0402民初5125号协助执行通知书（以下简称协助执行通知书）载明法律依据为“根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定”，没有写明具体法律条文，既没有查明和确认单建敏对恒耀公司是否有到期的债权，也没有要求恒耀公司协助执行比如不得向单建敏清偿到期债务等行为；4.2017年9月18日，单建敏以手机微信的形式向恒耀公司控股股东、法定代表人蒋益喜发出要约，内容为“因无力偿还银行债务，愿意将已装修好的49幢厂房返还给恒耀公司，银行及小贷公司的贷款由恒耀公司去负责归还”。对此，蒋益喜在微信中表示接受，且恒耀公司也积极履行单建敏提出的代偿债务的义务并接收了涉案厂房，故双方之间的房屋买卖合同已经解除，单建敏丧失对涉案厂房的过户请求权。民生银行答辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由是：1.根据法律规定，本案保全措施合法有效。在金融借款案件审理中，一审法院有权向案外人恒耀公司发出协助执行通知书，要求保全单建敏的财产权利；2.单建敏是涉案厂房的权利人，该厂房实际交付单建敏后，单建敏又对其进行了装修并占有使用，故单建敏已实际取得涉案厂房所有权。另外，恒耀公司是物业的开发者，其目的就是为了出售厂房而获取回报，现双方已签订房屋买卖合同，在合同未解除前，该房屋的财产权利应归属买受人单建敏所有；3.本案缺乏恒耀公司代单建敏清偿债务的基础事实及法律依据。恒耀公司举证的借款担保合同中，借款人均不是单建敏，担保人也不是恒耀公司。即使涉案房屋买卖合同解除，恒耀公司对单建敏也负有返还购房款的义务，该款项属于恒耀公司对单建敏负有的到期债务。协助执行通知书要求恒耀公司在保全后，不得擅自处分或退回购房款，否则承担不利法律后果。恒耀公司于2017年9月26日收到协助执行通知书后，分别于11月21日、11月24日代单建敏清偿800余万元，明显违反保全的规定及协助执行通知书的内容；4.恒耀公司没有证据证明其已与单建敏达成解除房屋买卖合同的合意。单建敏的微信是发送给蒋益喜个人的，并非恒耀公司，而蒋益喜的微信回复也不能证明其系代表恒耀公司或履行恒耀公司的职务行为。此外，单建敏在微信中表达的是将涉案厂房过户给蒋益喜，而非作出解除合同的意思表示，在单建敏发出微信时，距买卖合同签订已过去四年，涉案厂房已装修使用，价值发生根本性变化。单建敏、胡云未作出答辩。恒耀公司向一审法院起诉请求：一、停止对涉案厂房的强制执行，解除对其采取的财产保全措施（保全标的数额为288万元）；二、判令涉案厂房为恒耀公司所有；三、本案诉讼费由民生银行、单建敏、胡云负担。一审法院认定事实：民生银行诉单建敏、胡云金融借款合同纠纷一案已于2017年8月21日以（2017）浙0402民初5125号案件立案审理，在审理过程中，法院于2017年9月26日向恒耀公司法定代表人蒋益喜送达了该案财产保全的民事裁定书（以下简称5125号民事裁定书）及协助执行通知书，对单建敏向恒耀公司购买的涉案厂房采取保全措施，责令恒耀公司在保全期内不得擅自处分该房产，保全期限为2017年9月26日至2020年9月25日，保全金额为288万元。一审法院于2017年11月8日作出（2017）浙0402民初5125号民事判决：单建敏、胡云归还民生银行借款本金276万元及利息（含罚息）42756.23元、实现债权的律师费15000元等。判决生效后，因单建敏、胡云未履行付款义务，民生银行向法院申请强制执行。在执行过程中，恒耀公司提起执行异议。经审查后，一审法院于2018年8月16日作出（2018）浙0402执异71号执行裁定：驳回恒耀公司的异议请求。恒耀公司不服该裁定，遂提起执行异议之诉。另查明，恒耀公司与单建敏于2013年12月25日签订《“恒耀米兰时尚产业园”销售合同》一份，约定单建敏向恒耀公司购买涉案厂房，地上建筑面积为3015.18平方米，地下室建筑面积为484.40平方米，合同总价10423616元；付款期限分别为：1.项目土地使用权取得以后10日内按认购房屋面积1200元/平方米支付3618216元；2.工程结顶后10日内支付1500元/平方米计5297810元；3.余款500元/平方米在房屋三证办理完毕后10日内支付计1507590元；4.买方如需贷款，卖方需全力配合与支持。卖方应当于2014年10月30日前将涉案厂房交付买方使用，交付标准为毛坯等。此后，单建敏陆续支付购房款830万元，尚欠购房款2123616元；涉案厂房已交付给单建敏，并进行了装修。另查明，2016年8月16日，蒋益喜与华夏海宁支行签订《最高额保证合同》一份，约定在最高本金限额120万元内，蒋益喜自愿为单建敏自2016年8月16日至2017年2月8日期间内向华夏海宁支行的借款提供连带责任保证。同日，单建敏与华夏海宁支行签订《小企业网络贷最高额借款合同》一份，约定华夏海宁支行授予单建敏最高额200万元的融资额度，使用期限2016年8月16日至2017年2月8日。2017年9月19日、22日，蒋益喜妻子吴联平向华夏海宁支行汇付70万元、521560.54元，并在转账凭证上注明蒋益喜代单建敏归还贷款。2017年2月28日，单建敏、华克菲制衣厂、都彭公司与宏达公司签订《流动资金借款担保合同》一份，约定单建敏向宏达公司借款100万元，华克菲制衣厂、都彭公司提供连带责任担保，借款期限为2017年2月28日至2017年8月17日等。2017年3月2日，宏达公司向单建敏发放贷款100万元。2017年9月11日，蒋益喜妻子吴联平向宏达公司汇付1034750元，并在转账凭证上注明代单建敏还款。2016年12月9日，都彭公司（法定代表人为蒋益喜）与联合海宁支行签订《最高额保证合同》一份，约定在最高借款本金限额230万元内，都彭公司自愿为借款人华克菲制衣厂（法定代表人为单建敏）自2016年12月9日至2017年12月8日期间内向联合海宁支行的借款提供保证担保。2016年11月23日，恒耀公司与联合海宁支行签订《最高额抵押合同》一份，约定恒耀公司在最高债权数额818万元为债务人华克菲制衣厂提供不动产抵押担保，并办理了抵押登记手续，债权确定期限为2016年11月23日至2019年11月22日。2016年12月12日、12月20日华克菲制衣厂分三次向联合海宁支行借款，金额为110万元、570万元、120万元。2017年9月21日、11月21日、11月24日，蒋益喜妻子吴联平向联合海宁支行通过转账38879.15元、38879.17元、8003762.50元，并在转账凭证上注明蒋益喜代华克菲制衣厂归还贷款本息。2017年9月18日，单建敏向蒋益喜发送微信，内容为“蒋会长你好！本人愿意将已装修好的49幢厂房过户给蒋益喜同时宏达贷款100万元华夏海宁支行贷款120万元杭州联合海宁支行贷款800万元也都有蒋益喜负责49幢的2018年租金收入也将全部归蒋益喜收取发微信人：单建敏2017.09.18号”。2018年10月23日，蒋益喜、吴联平出具情况说明二份，确认吴联平汇付宏达公司的款项系根据蒋益喜指示汇付；汇付华夏海宁支行、联合海宁支行的款项系根据2017年9月18日和单建敏达成的一致意见，系恒耀公司代偿华克菲制衣厂（单建敏）、单建敏借款本息。一审法院认为，本案争议的焦点为恒耀公司对涉案厂房是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。本案中，恒耀公司对涉案厂房不享有足以排除强制执行的民事权益。理由如下：首先，一审法院于2017年9月26日向恒耀公司法定代表人蒋益喜送达了5125号民事裁定书及协助执行通知书，对单建敏向恒耀公司购买的涉案厂房采取保全措施，责令恒耀公司在保全期内不得擅自处分该房产，保全期限为2017年9月26日至2020年9月25日。该保全行为系对涉案厂房的预查封。因此，恒耀公司虽未向单建敏办理过户手续，但其作为涉案厂房销售方自2017年9月26日起未经保全法院的同意，亦不得自行处置涉案厂房的相关权益。其次，2017年9月18日，单建敏虽向蒋益喜发送微信表示其愿意将已装修好的49号厂房过户给蒋益喜，同时要求宏达贷款100万元、华夏海宁支行贷款120万元、杭州联合海宁支行贷款800万元也都由蒋益喜负责代为偿还，涉案厂房的2018年租金收入也将全部归蒋益喜收取，但蒋益喜并未对该微信作出是否同意的意思表示，双方也未进一步签署书面文书确认转让价款、权利义务及善后债权债务的处理等事项，也尚未办理过厂房交接手续；且在保全文书送达恒耀公司签字确认之后，其仍于2017年11月22日、11月24日分别代华克菲制衣厂偿还联合海宁支行贷款本息8042641.67元，属拒不履行法院保全措施的行为，应由恒耀公司在法院保全金额288万元范围内承担相应的法律责任。第三，单建敏已实际支付购房款830万元，恒耀公司也已将厂房实际交付单建敏，并由单建敏进行了装修，故单建敏已取得涉案厂房物权过户请求权，法院对涉案厂房的预查封合法有效。第四，2017年9月18日单建敏向蒋益喜发送微信的法律关系，因恒耀公司与蒋益喜属两个不同的民事主体，应由单建敏与蒋益喜另行处理，不属本案审理范围。综上，恒耀公司主张停止对单建敏购买的涉案厂房在保全措施288万元范围内强制执行并解除保全措施的诉讼请求理由不能成立，故不予支持。恒耀公司第二项诉讼请求不属执行异议之诉审理范围，不予支持。单建敏、胡云经法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法可以缺席审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决：驳回恒耀公司的诉讼请求。案件受理费29840元，由恒耀公司负担。各方当事人在二审中均未提供新的证据。经审理，本院对一审已经查明的事实予以确认。本院另查明，2017年9月29日，恒耀公司向一审法院提出异议，以双方已经解除房屋买卖合同为由请求解除对涉案厂房采取的保全措施。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议焦点在于恒耀公司对涉案厂房是否享有足以排除执行的民事权益，是否应解除协助执行行为。《中华人民共和国物权法》第九条，不动产物权的变更，未经登记，不发生法律效力。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第（一）项，已登记的不动产，按照不动产登记簿判断。本案中，单建敏虽与恒耀公司签订了房屋买卖合同，但未作变更登记，不影响涉案厂房的权利人仍为恒耀公司的事实。一审法院作出的5125号民事裁定书和协助执行通知书，系根据民生银行申请进行的财产保全行为，不是人民法院通过审判进行的确权行为，不具有确认涉案厂房所有权的效力。因此，涉案厂房的所有权人仍为恒耀公司，不属单建敏所有。涉案执行行为属于财产保全的执行行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条，财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十六条规定，人民法院采取财产保全的方法和措施，依照执行程序中的相关规定办理。本案中，5125号民事裁定书的主文内容为“冻结被告单建敏、胡云银行存款2880000元或者查封、扣押其等值财产”，并未提及涉案厂房，协助执行通知书亦未援引其执行实施行为的法律依据。从协助执行通知书的内容来看，一审法院对涉案厂房采取保全措施是基于房屋买卖合同产生的财产权益。但在协助执行通知书送达恒耀公司之前，单建敏已表示要将涉案厂房转让，由于涉案厂房的所有权人未发生变更，该行为实质上是不再继续履行房屋买卖合同。因此，协助执行通知书保全的是单建敏对恒耀公司的债权。现恒耀公司从未确认单建敏对其有债权，而是以抵销其与单建敏之间的债权债务为由向一审法院提出异议，在案件进入执行后再次否认单建敏对其享有债权并向一审法院提出异议。单建敏对恒耀公司是否享有权益、数额具体是多少应当通过另案诉讼等程序进行确认，而非在案外人执行异议中一并予以处理，据此应当撤销对涉案厂房采取的保全措施。另外，恒耀公司一审诉讼请求的第二项为判令涉案厂房归恒耀公司所有。在执行异议之诉案件中，若案外人既提出确权又提出排除执行请求的，人民法院对该请求是否支持、是否排除执行，均应当在具体判项中予以明确。一审判决认为该诉讼请求不属于执行异议之诉的审理范围，实属不当。鉴于恒耀公司对之未提出上诉，故不作为二审审理范围。综上，恒耀公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初7749号民事判决；二、停止对恒耀米兰时尚产业园49号工业标准厂房的强制执行，解除对该厂房的财产保全措施；三、驳回海宁恒耀投资有限公司的其余诉讼请求。一、二审案件受理费各29840元，由中国民生银行股份有限公司嘉兴分行负担。公告费300元，由海宁恒耀投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  王黎明审判员  张 汐二〇二〇年五月二十五日书记员  朱晓俊