河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3013号 上诉人（原审被告）：河北永杰农业开发有限公司，住所地：石家庄市鹿泉区上寨乡常河村河西一街2号。 法定代表人：杜杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜烨，河北弘宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨彦平，河北弘宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孟曼曼，女，1990年6月18日出生，汉族，住石家庄市鹿泉区。 委托代理人：张三虎，石家庄市智诚法律援助与研究中心法律工作者。 被上诉人（原审被告）：董云朋，男，1988年4月3日出生，汉族，住石家庄市鹿泉区。 上诉人河北永杰农业开发有限公司（以下简称永杰公司）因与被上诉人孟曼曼、董云朋旅游合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初4946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 河北永杰农业开发有限公司上诉请求：一、撤销河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初4946号民事判决，改判驳回被上诉人孟曼曼对上诉人诉讼请求，或者发回原审法院重新审理。二、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院判决上诉人承担被上诉人损失是错误的。作为提供旅游服务的上诉人，在被上诉人驾驶卡丁车时已经尽到了自己的安全保障义务，一审采信二被上诉人没有证据的陈述，违背了证据规则。卡丁车是由董云朋驾驶的，董云朋未尽到安全注意义务，其对孟曼曼的受伤有着不可推卸的责任。一原审法院适用的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条共有两款，即旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损害，由第三人承担责任，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。原审法院只采信第一款而对上诉人提出的第三人侵权问题不予考虑，显然是适用法律错误。上诉人认为被上诉人董云朋同样存在过错，应当依法承担责任或者按照共同侵权理论共同承担责任。 二、原审法院支持被上诉人孟曼曼营养费、误工费、护理费的诉讼请求是错误的，也违背了法律的规定，无论是《侵权责任法》还是《人身损害赔偿司法解释》，关于支持营养费、误工费、护理费的前提是有证据能够证实上述费用因侵权或者人身损害而实际减少。而本案中被上诉人孟曼曼在原审中并未提供任何证据证实上述费用确实因受伤而减少。关于营养费，医生没有给出医嘱显示需要加强营养，出院记录显示的是普食，这与原告主张营养费明显矛盾。误工费方面，上诉人并没有提供用人单位出具的任何证明显示其工资状况、误工状况和工资停发状况。其提供的劳动合同系过期合同，根本不能证实事故发生时其工作状况，也就是说上诉人提供的证据，根本不能证实其误工费的主张。关于护理费，被上诉人更是未提交任何证据予以证实，严重背离了证据规则的基本规定。 孟曼曼答辩称，原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉、维持原判。 董云朋答辩称，原审判决适用法律正确，请求维持原判。 孟曼曼向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告损失54048.44元；2、诉讼费被告负担。 一审法院认定事实：原告孟曼曼与被告董云朋系朋友关系，二人在2018年8月10日通过电子订票的途径购买了被告永杰公司开发的常河-常馨谷旅游项目的门票，并在当日去常河-常馨谷进行游玩。在游玩过程中，被告董云朋驾驶卡丁车在卡丁车场地内发生侧翻，导致原告孟曼曼受伤，经石家庄市鹿泉区铜冶镇中心卫生院诊断，伤情为：右尺桡骨开放性骨折。原告孟曼曼治疗伤情住院两次，第一住院的时间是2018年8月10日至2018年8月24日，花费24771.57元，住院费由被告永杰公司支付。出院医嘱：1、住院期间需陪护。2、术后6周复查右尺桡骨正侧位片。3、建议休息3个月。4、术后10个月-12个月视骨折愈合情况取出内固定。第二次住院的时间是2019年8月12日起至2019年8月19日，花费5372.44元、门诊治疗票据7张，金额711元。永杰公司垫付了2000元。出院医嘱：1、住院期间需陪护。2、建议休息6周。庭审中，被告董云朋称事故发生之后支付给了原告6000元，原告对此表示认可，并表示该两笔款项（2000元、6000元）包含在本次诉讼请求之中。 另查明，被告永杰公司的营业执照显示的经营范围为：花卉，蔬菜，水果，玉米，小麦的种植、采摘、观光；餐饮服务；住宿服务；园林绿化工程施工。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动） 一审法院认为，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。本案中，被告董云朋和原告孟曼曼共同购买被告永杰公司开发的常河-常馨谷游乐场的门票，并去进行游玩，二人已经与永杰公司形成了旅游合同关系，被告永杰公司作为旅游经营者，应当为旅游者提供安全保障措施，履行自己的安全保障义务。被告永杰公司当庭提交的证据，不能证实永杰公司已经尽到了安全保障义务，也不能证实被告董云朋在驾驶卡丁车的过程中存在过错，且被告永杰公司经营卡丁车的旅游项目，超出了行政审批部门批准的经营范围，故一审法院认为永杰公司在履行旅游合同的过程中存在重大过错，应当对原告孟曼曼在旅游中受到的人身和财产损失进行赔偿。 根据原告孟曼曼提供的证据以及被告永杰公司的质证意见，原告孟曼曼的损失，一审法院认定为：1、医疗费部分，2019年8月19日的尾号为25030的票据所显示的治疗项目与原告的伤情无关，故该张票据显示的金额222.8元应当予以扣除，医疗费合计为5860.64元；2、住院伙食补助费认定为2100元；3、营养费因原告提交的出院记录显示院外医嘱为“普食”，两张诊断证明书未记载“加强营养”，故营养费一审法院支持两次住院期间合计21天，标准按照每日50元的标准，合计为1050元；4、误工费原告所提交的证据不能证实原告的工资状况，故对工资标准应参照居民服务业予以认定，又因居民服务业的行业标准高于原告主张的每月2625元，故原告的误工费标准可按照2625元进行认定。误工期限根据原告的住院病案和诊断证明书、医嘱，一审法院认定为153天，误工费合计13387.5元；5、护理费根据诊断证明书显示的“住院期间需陪护”，按照居民服务业的行业标准支持住院期间21天，合计为39947元/天÷365天x21天=2928元；6、交通费酌定800元。以上合计为26126.14元。扣除被告永杰公司支付的2000元，被告董云朋支付的6000元，尚余18126.14元。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条之规定，一审法院判决如下：一、被告河北永杰农业开发有限公司于判决生效后五日内支付原告孟曼曼各项损失赔偿款18126.14元。二、驳回原告孟曼曼对被告董云朋的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费525元（已减半收取），原告孟曼曼负担350元、被告河北永杰农业开发有限公司负担175元。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本院认为，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。本案中，董云朋和孟曼曼共同购买永杰公司开发的常河-常馨谷游乐场的门票，并进行游玩，二人已经与永杰公司形成了旅游合同关系，永杰公司作为旅游经营者，应当为旅游者提供安全保障措施，履行自己的安全保障义务。永杰公司一审提交的证据，不能证实永杰公司已经尽到了安全保障义务，也不能证实董云朋在驾驶卡丁车的过程中存在过错，且永杰公司经营卡丁车的旅游项目，超出了行政审批部门批准的经营范围，故一审法院认为永杰公司在履行旅游合同的过程中存在重大过错，应当对孟曼曼在旅游中受到的人身和财产损失进行赔偿，有事实和法律依据，本院予以支持。 关于孟曼曼的营养费、误工费、护理费损失，一审法院按照每日50元的标准，支持其两次住院期间合计21天营养费1050元符合法律规定。鉴于孟曼曼所提交的证据不能证实其工资状况，故其工资标准应参照居民服务业予以认定，又因居民服务业的行业标准高于孟曼曼主张的每月2625元，故一审法院认定孟曼曼的误工费标准为2625元符合规定；误工期限根据住院病案和诊断证明书、医嘱认定为153天，误工费合计13387.5元并无不当，本院予以支持。根据诊断证明书显示的“住院期间需陪护”，一审法院按照居民服务业的行业标准支持住院期间21天，合计为39947元/天÷365天x21天=2928元亦无不当，本院予以支持。 综上所述，河北永杰农业开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人河北永杰农业开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  靳建军 审判员  陈爱民 审判员  张 洁 二〇二〇年五月十四日 书记员  张佳丽 ——