山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁06行终69号 上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司烟台西南河支行，住所地：山东省烟台市芝罘区南大街68号。 法定代表人徐弘峰，行长。 委托代理人原丰香，山东乾元律师事务所律师。 委托代理人时晓旸，山东乾元律师事务所律师。 上诉人（原审被告）烟台市福山区住房保障服务中心，住所地：山东省烟台市福山区河滨路135号。 法定代表人邹积光，主任。 委托代理人车洪福，烟台市福山区住房保障服务中心副主任。 委托代理人刘曙光，山东海峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）烟台市福山区人民政府，住所地：山东省烟台市福山区县府街185号。 法定代表人李金涛，区长。 出庭负责人徐荣益，党组成员。 委托代理人张菁，烟台市福山区司法局工作人员。 委托代理人邵晓文，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。 上诉人中国建设银行股份有限公司烟台西南河支行（以下简称建行西南河支行）、烟台市福山区住房保障服务中心（以下简称住房保障中心）、烟台市福山区人民政府（以下简称区政府）因行政登记一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院认定事实：2017年1月5日，建行西南河支行与烟台市福山区御花园置业有限公司（建议简称御花园公司）签订了最高额抵押合同，合同编号DYYHY-FKD2017-001。2017年1月6日，登记机关烟台市国土资源局为权利人建行西南河支行办理了鲁（2017）烟台市福第0000145号《不动产登记证明》（抵押登记），该证明记载了证明权利或事项、坐落位置、不动产单元号、抵押方式、数额、履行期限、在建建筑物抵押范围及附记的法律必备的审批文件。2017年1月9日，建行西南河支行与御花园公司签订固定资产贷款合同，向御花园公司发放贷款5000万元。2017年2月16日，抵押权人建行西南河支行向住房保障中心出具了同意御花园公司办理预售许可证的证明，内容为“兹有烟台市福山区御花园置业有限公司福山区南山路106号御花园项目9#、13#、23#、26#、29#在我行办理在建工程抵押，现我行同意上述五栋楼办理商品房预售许可证。上述五栋楼的商品房需根据我行信贷政策的相关规定，逐户办理解压手续后方可对外销售”。2017年4月7日，烟台市住房和城乡建设局为御花园公司发放烟房预许字2017第030号《商品房预售许可证》。为销售抵押的房屋，建行西南河支行与御花园公司曾三次委托职工先到烟台市不动产登记中心福山分中心（以下简称不动产中心）办理解押手续，对解押清单上的房屋出具无抵押、无查封的查询结果证明后，再到住房保障中心提交解押清单，办理网上销售信息。第一次对解押的房屋办理网上销售信息时，住房保障中心接受了不动产中心出具的无抵押、无查封的查询结果证明，但第二次、第三次办理同样的业务时没有要求提交不动产中心的无抵押、无查封的查询结果证明。对前两次提交的解押清单均无异议，第三次提交解押清单是2017年7月28日，建行西南河支行主张其交给住房保障中心工作人员的是两张解押清单，经查询不动产中心，第三次提交的解押清单共两张，但住房保障中心提交法院三张解押清单。解押清单-3中的房屋为31套，其中一套已在第一次向不动产中心、住房保障中心提交的解押清单中体现，已销售备案，其余30套房屋已销售网签备案23套；认购登记6套，签订认购书并支付了首付款，其余款支付方式为按揭贷款；已签合同未网签一套，已付全款。建行西南河支行对解押清单-3提出异议，认为系伪造的，因此申请法院司法鉴定。2018年12月24日，经烟台衡信司法鉴定中心鉴定，意见为：检材《解押清单-3》中的“中国建设银行股份有限公司烟台西南河支行”印章印文与《解押清单》、《解押清单-2》中的“中国建设银行股份有限公司烟台西南河支行”印章印文不是同一枚印章形成。住房保障中心主张其是形式审查，只要有建行西南河支行提交的解押清单，无需不动产中心无抵押、无查封证明，就可以在网上发布销售信息，其已尽到审慎的义务。在建工程的5栋楼座中有63套房产为拆迁安置房，不在伪造建行西南河支行公章的解押清单-3中房产范围内，住房保障中心根据烟台市福山区国有土地房屋征收管理中心（以下简称征管中心）和交通局出具的证明在网上发布限制销售信息。 建行西南河支行以抵押的房产被变更为已销售备案、待销售、拆迁安置状态为由，向住房保障中心提出异议。2018年6月21日，住房保障中心向建行西南河支行作出《关于对建行烟台西南河支行对御花园项目房屋备案及拆迁安置房提出异议的回复》，不支持建行西南河支行的异议。建行西南河支行不服该回复，向区政府申请复议。区政府于2018年9月14日作出烟福政复决[2018]9号行政复议决定，以建行西南河支行的申请无事实和法律依据为由，维持住房保障中心的回复。 一审法院认为，一、关于涉案的63套拆迁安置房限制销售问题。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得安置房屋的，应予支持。”故，被拆迁人优先抵押权人取得，住房保障中心对该部分房屋限制销售符合法律规定。二、对伪造建行西南河支行公章的解押清单-3中的30套房产解除抵押后销售的问题。建行西南河支行在给住房保障中心出具的同意办理5栋楼预售许可证证明中，明确逐户办理解押手续后对外销售。《山东省商品房销售管理条例》第八条第二款关于预售许可证办理的规定：“土地使用权、在建工程已经设置抵押的，还应当提交抵押权人出具的书面意见”，故，住房保障中心应按照该条例和原告出具的逐户办理解押手续后对外销售的书面意见，解除抵押限制后方允许开发商销售网签。抵押权作为物权，抵押登记和解押登记的法定机构是不动产中心，而非住房保障服务中心，对此该中心也予以认可。故，“逐户办理解押手续后对外销售”应为在不动产中心办理解押手续后，方能对外销售。2015年3月1日施行的《不动产登记暂行条例》第二十四条规定：“不动产登记有关信息与住房城乡建设、农业、林业、海洋等部门审批信息、交易信息等应当实时互通共享。”为实现不动产业务办理的有序衔接，不动产登记机构和交易机构应当实时互通共享信息，防止漏洞发生，损害当事人的权益，这也是住房保障中心在网上发布房产可销售信息前，应取得不动产中心无抵押、无查封证明的应有之意。建行西南河支行第一次向住房保障中心提交解押证明和解押清单时，同时也提交了不动产中心无抵押、无查封房产证明，而此后第二次、第三次在网上发布销售信息前却没有要求提交不动产中心无抵押无查封房产证明，没有做到不动产登记信息和交易信息的实时互通共享，保障不动产业务办理的有序衔接，与损害后果的产生具有因果关系，且伪造的解押清单3中的房屋有一套已在第一次向住房保障中心提交的解押清单中体现，但在第三次办理业务时，应发现异常而没有向当时在场的建行西南河支行职工询问或提示异常情况，避免损害后果发生。综上，住房保障中心明显没有尽到审慎的义务，对损害后果发生具有过错。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条规定：“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。”故，对伪造建行西南河支行公章的解押清单-3中的30套房产不能撤销已销售登记和待销售登记，但应判决住房保障中心行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、第七十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百三十五条、第一百三十六条、《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第四条、第九条的规定，判决：一、撤销住房保障中心于2018年6月21日作出的《关于对建行烟台西南河支行御花园项目房屋备案及拆迁安置房提出异议的回复》及区政府于2018年9月14日作出的烟福政复决[2018]9号行政复议决定；二、确认住房保障中心行为违法。案件受理费50元，由住房保障中心承担。 上诉人中国建设银行股份有限公司烟台西南河支行的上诉请求：一、改判撤销住房保障中心将涉案抵押房产擅自变更为已备案、待销售、拆迁安置状态的登记行为；二、认定住房保障中心对63套拆迁安置房限制销售的具体行政行为违法。事实与理由：一、一审法院适用《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第11条适用法律不当。在不动产中心登记为抵押状态的148套房产中，63套被登记为拆迁安置房，《交通局回迁户房源明细》形成于2017年2月6日，发生在建行西南河支行享有合法抵押权之后；23套已出售房产出售及网签备案时间晚于涉案房产办理抵押登记时间；7套房产仅签订认购协议、支付首付款，尚未签订商品房买卖合同；55套房产御花园公司至今都认可建行西南河支行享有优先受偿权。上述处置在后的房屋债权人不符合善意取得的构成要件。二、住房保障中心对63套拆迁安置房限制销售时间晚于建行西南河支行取得抵押权的时间。2017年3月，住房保障中心受理御花园公司办理预售许可证申请时，依据征管中心于2017年2月9日出具的9号、13号、23号、26号、29号楼均有回迁安置用房的证明及所附明细，在未查询相关房产是否存在抵押、查封的情况下，将已抵押房产作为回迁安置房预留。 上诉人烟台市福山区人民政府对上诉人中国建设银行股份有限公司烟台西南河支行的上诉请求辩称，住房保障中心对涉案63套拆迁安置房作出的限制销售登记行为合法。建行西南河支行应当知晓涉案抵押登记项下的在建工程存在拆迁安置房，应当预见该拆迁安置房会被限制销售。建行西南河支行在办理抵押登记前，有义务对拟抵押登记的相关财产状况进行调查核实。御花园公司在向住房保障中心申请办理商品房预售许可时，提交的申请材料包含征管中心于2017年2月9日出具的存在拆迁安置房以及安置房具体坐落的证明，而建行西南河支行于2017年2月17日出具了同意御花园公司办理预售许可证的证明，可以证实建行西南河支行知晓涉案抵押登记项下的在建工程存在拆迁安置房，也应当清楚该拆迁安置房会影响到其债权的全部实现。根据最高院相关司法解释，被拆迁人对涉案63套拆迁安置房享有的权利优先于建行西南河支行的在建工程的抵押权。即使涉案在建工程已经办理抵押权登记，也不影响住房保障中心对其中63套拆迁安置房作出限制销售。 上诉人烟台市福山区住房保障服务中心对上诉人中国建设银行股份有限公司烟台西南河支行的上诉请求辩称，一、一审判决程序违法。本案涉嫌刑事犯罪，裁判结果应以刑事侦查结果为依据。二、《不动产登记暂行条例》是为了规范不动产登记机构的业务办理，而非规范商品房预售管理业务办理，一审法院依据《不动产登记暂行条例》规范住房保障中心行政业务办理系适用法律不当。住房保障中心并非不动产登记机构，仅是在开发商申办预售许可后的销售过程中根据抵押权人的申请对限制销售的房屋作解除销售限制的业务。没有法律、法规规定住房保障中心在办理业务前必须取得不动产中心出具的无抵押、无查封的证明。三、一审法院将“逐户办理解押手续后对外销售”理解为在不动产中心办理解押手续后方能对外销售错误，以此要求住房保障中心履行相应义务没有法律依据，与客观事实不符。本案中的“解押”实质是依据权利人申请在网上进行的解除销售限制，不是法律意义上产生抵押解除法律后果的“解押”。四、一审法院认定住房保障中心“明显没有尽到审慎的义务”没有法律依据，认定事实不清。根据《城市商品房预售管理办法》等相关规定，住房保障中心系办理开发企业商品房预售申请许可及预售合同备案工作的职能部门。现行的法律法规未对在建工程抵押项目解除房源销售限制予以明确规定。在实际操作中，为了保护抵押权人的权益，在抵押权人出具解除证明后，住房保障中心依据解除清单在电子楼盘表上予以解除销售限制，满足预售许可阶段抵押权人出具的书面意见要求。且住房保障中心只对材料作形式要件审查，不具备鉴别印鉴是否涉嫌伪造的能力及条件。伪造印章及提供伪造清单的行为是导致住房保障中心解除销售限制30套房屋的根本原因，一审法院未待公安机关查清事实，就以住房保障中心未尽审慎义务为由认定行为违法，该认定替代了公安机关的案件侦查，属于认定事实不清。五、住房保障中心许可涉案房屋对外销售对建行西南河支行没有损失。住房保障中心对涉案房屋许可销售后，建行西南河支行的抵押权仍然存在，并未受到侵害。设定抵押权的房屋出卖是合法的，住房保障中心在此过程仅作出了许可销售行为，办理解除在建工程抵押的是不动产中心，同意解除抵押的是建行西南河支行。其他答辩意见同区政府对建行西南河支行的答辩意见。 上诉人烟台市福山区人民政府的上诉请求：撤销原判，依法改判维持烟福政复决[2018]9号行政复议决定或发回重审。事实和理由：同住房保障中心对建行西南河支行的答辩意见一、二、三、四。 上诉人烟台市福山区住房保障服务中心对上诉人烟台市福山区住房保障服务中心的上诉请求无异议。 上诉人烟台市福山区住房保障服务中心的上诉请求：撤销原判，依法改判维持烟福政复决[2018]9号行政复议决定或发回重审。事实和理由：同住房保障中心对建行西南河支行的答辩意见一、二、三、四、五。 上诉人烟台市福山区人民政府对上诉人烟台市福山区住房保障服务中心的上诉请求无异议。 上诉人中国建设银行股份有限公司烟台西南河支行对上诉人烟台市福山区人民政府和上诉人烟台市福山区住房保障服务中心的上诉请求辩称，一、关于刑事侦查问题，请求法院依法认定；二、建行西南河支行对涉案房屋的抵押权取得时间早于拆迁安置限制销售登记时间，住房保障中心作出限制销售登记时应当对相关证据进行审查，其将责任转嫁给行政相对人没有法律依据。 本院经审理查明，住房保障中心在办理商品房预售许可过程中于2017年4月7日对涉案63套拆迁安置房屋作出限制销售行为。住房保障中心于2017年7月28日对涉案30套房屋作出解除限制销售行为。 本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第㈧项规定，对于行政行为对当事人的合法权益明显不产生实际影响而提起的诉讼,应当裁定驳回起诉。本案中,建行西南河支行以抵押的房产被变更为已销售备案、待销售、拆迁安置状态为由，向住房保障中心提出异议。住房保障中心对该异议作出的回复，实质是针对其之前所作的解除限制销售和因拆迁安置限制销售行为的解释说明，并未对建行西南河支行创设新的权利义务，即对建行西南河支行的权利义务不产生实际影响。区政府针对该回复作出的行政复议决定，亦未对建行西南河支行增加义务或减损权利，故对建行西南河支行的权利义务亦不产生实际影响。因此，根据建行西南河支行的起诉主张，对其权利产生实际影响的是住房保障中心将其享有抵押权的房产变更为许可销售和因拆迁安置而限制销售的行为，建行西南河支行针对住房保障中心作出的回复和区政府作出的行政复议决定提起本案行政诉讼，依法应予驳回。一审判决第一项属于适用法律错误，依法应予撤销。区政府不是本案的适格被告，应裁定驳回其对区政府的起诉。根据判决吸收裁定的原则，本院一并予以判决。 本院认为，建行西南河支行提起本案诉讼，请求判令恢复住房保障中心擅自变更为已备案、待销售及拆迁安置的相应房地产的销售状态。经本院审查，这一诉讼请求涉及对93套涉案房屋的行政登记备案行为。其中，涉案拆迁安置房屋共计63套，系住房保障中心于2017年4月7日在办理商品房预售许可过程中依据征管中心出具的回迁安置用房证明作出的限制销售行为；涉案已备案、待销售房屋共计30套，系住房保障中心在销售管理过程中根据抵押权人建行西南河支行出具的解押证明等材料于2017年7月28日作出的解除限制销售行为。对63套拆迁安置房屋进行限制销售行为和对30套房屋变更为许可销售状态是住房保障中心在不同的时间、基于不同的事实和依据作出的两个不同的行政行为，建行西南河支行在本案中一并主张，违反了行政诉讼法“一案一诉”的基本原则。一审法院对此未予释明且一并作出裁判不符合法律规定。经本院释明，建行西南河支行将本案诉讼请求变更为：一、撤销住房保障中心于2017年7月28日对30套房屋作出的许可销售行为或确认该行为违法；二、案件受理费由住房保障中心承担。故本院仅对住房保障中心于2017年7月28日对涉案30套房屋作出的许可销售行为的合法性进行审查。 本院认为，涉案30套案房屋所在的五栋楼已于2017年1月6日办理抵押权登记，抵押权人为建行西南河支行。《山东省商品房销售管理条例》第八条第㈦项规定：“房地产开发企业申请商品房预售许可，应当提交下列材料：㈦……土地使用权、在建工程已经设置抵押的，还应当提交抵押权人签署的书面意见。……”。据此，抵押权人建行西南河支行于2017年2月16日向住房保障中心出具的同意御花园公司办理预售许可证的书面意见为：“兹有……在我行办理在建工程抵押，……上述五栋楼的商品房需根据我行信贷政策的相关规定，逐户办理解压手续后方可对外销售。”根据相关法律、法规规定，具有解押职责的行政机关是不动产中心，具有解除销售限制职责的行政机关是住房保障中心，住房保障中心亦自述其仅是在开发商申办预售许可后的销售管理过程中根据抵押权人的申请对限制销售的房屋作出解除销售限制。故建行西南河支行书面意见中的“逐户办理解押手续”显然是指在不动产中心办理解除房产抵押登记手续。因此，住房保障中心在此后的销售管理过程中，应根据债权人建行西南河支行的上述意见，逐户审查不动产中心出具的解押手续方可作出解除限售限制行为。住房保障中心在上诉理由中对“逐户办理解押手续”的理解无事实和法律依据，本院不予采纳。事实上，建行西南河支行与御花园公司在实际操作中即是先委托职工到不动产中心办理解押手续，对解押清单上的房屋取得无抵押、无查封的查询结果证明后，再到住房保障中心办理解除限制销售。住房保障中心在第一次作出解除限制销售行为前，亦收取了不动产中心出具的无抵押、无查封的查询结果证明。但住房保障中心在对涉案30套房屋所在的解押清单-3中的房屋作出解除限制销售行为前，却未要求申请人提交不动产中心的无抵押、无查封房产证明，仅依据解押清单-3等材料将涉案30套房屋变更为已备案、待销售状态，显然未按照债权人出具的书面意见尽到全面审查义务。现解押清单-3中的印章经司法鉴定涉嫌伪造。由于住房保障中心未对解押清单-3中的30套涉案房屋的解押手续进行全面审查，故未能避免损害后果的发生，对损害后果具有过错。对住房保障中心认为其只需对抵押权人出具的解押清单进行形式审查即满足了预售许可阶段抵押权人出具的书面意见要求的主张，本院不予支持。 《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”第一百九十一条规定不属于效力性的强制规定，因此，在抵押存续期间,抵押人未经抵押权人同意,转让抵押物的,不影响买卖合同的效力。本案中，住房保障中心对涉案30套房屋作出许可销售行为后，30套房屋中有23套房屋已经网签备案登记，其余7套房屋虽未网签备案但购房人均已认购并支付房屋全款或首付款。住房保障中心在知晓涉案30套房屋存在合法设立的抵押权且抵押权人建行西南河支行已出具“逐户办理解押手续后方可对外销售”的书面意见后，仍未经审查房屋抵押登记注销情况即作出许可销售行为，导致涉案房屋被不特定的购房人认购且绝大多数已付全款。根据上述法律规定及现行的产权登记手续，在房屋抵押权存续期间,在房屋抵押登记未被注销的情况下,按照现行的产权登记手续，除非买受人代为清偿债务消灭抵押权，否则买受人实际无法办理房屋所有权转移登记手续。如优先保护了购房人的权益，则建行西南河支行的抵押权益必然丧失。由此可见，住房保障中心在抵押权存续期间对涉案30套房屋作出的许可销售行为，势必导致抵押权人或买受人其中一方当事人的合法权益受损，根本不能两全。住房保障中心关于其许可涉案30套房屋对外销售对建行西南河支行没有损失的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第㈠项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：㈠行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……”《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款规定：“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。”如上所述，住房保障中心在作出许可涉案30套房屋对外销售行为时未依法审慎审查申请材料，放任该行为对相关主体的权利损害，该行为主要依据不足且明显不当，依法应予撤销。鉴于撤销住房保障中心对涉案30套房屋作出的许可销售行为将会损害与涉案房屋有关的不特定人的权利，因此，应判决住房保障中心于2017年7月28日对涉案30套房屋作出的许可销售行为违法，但不撤销该行为。一审判决未明确住房保障中心的具体违法行为不妥，本院二审予以纠正。 综上，建行西南河支行的关于撤销住房保障中心对涉案30套房屋许可销售行为的上诉请求不能成立，应予驳回。住房保障中心的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决错列诉讼主体，适用法律、法规不当，应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第㈠项、第八十九条第一款第㈡项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第㈧项、《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款之规定，判决如下： 一、撤销山东省烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611行初19号行政判决； 二、驳回上诉人中国建设银行股份有限公司烟台西南河支行对上诉人烟台市福山区人民政府的起诉； 三、确认上诉人烟台市福山区住房保障服务中心于2017年7月28日对涉案30套房屋解除限制销售行为违法。 一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，均由上诉人烟台市福山区住房保障服务中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  纪晓静 审判员  张 君 二〇二〇年五月十四日 书记员  闫彩玲