北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3512号上诉人（原审原告）：北京筑基建设工程有限公司，住所地北京市平谷区兴谷经济开发区6区301-169号。法定代表人：何自全，总经理。委托诉讼代理人：杨楚斌，北京市华鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：王妲，北京市华鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京丰泰新房地产开发有限责任公司，住所地北京市丰台区花乡新发地农工商公司院内。法定代表人：张伟，经理。委托诉讼代理人：张国华，北京市中银律师事务所律师。原审第三人：王占华，男，1953年7月1日出生，汉族，住北京市海淀区。原审第三人：汤进龙，男，1969年2月4日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。王占华、汤进龙之委托诉讼代理人：王培君，安徽华扬律师事务所律师。上诉人北京筑基建设工程有限公司（以下简称筑基公司）、上诉人北京丰泰新房地产开发有限责任公司（以下简称丰泰新公司）因与原审第三人王占华、汤进龙建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初11790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。筑基公司上诉请求：撤销一审判决第二项，判决丰泰新公司以4694094.13元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年1月21日至实际付清之日止向筑基公司支付欠款利息。事实和理由：涉案施工合同不应认定为无效，王占华、汤进龙不属于实际施工人。如果认定合同无效，丰泰新公司应支付欠付工程款利息。因为鉴于一审判决已经认定合同无效，丰泰新公司主张实质是利息，而依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条。丰泰新公司辩称，不同意筑基公司的上诉请求，一审判决对利息的判决和认定正确。王占华、汤进龙述称，同意筑基公司针对利息的主张。丰泰新公司上诉请求：变更一审判决第一项，改判丰泰新公司支付工程款4444094.13元。事实和理由：一审漏算250000元。王占华、汤进龙认可这个金额，也开具了发票，盖有筑基公司的财务章，对这两笔款以财务形式加以认可。筑基公司辩称，不同意丰泰新公司的上诉请求。两笔250000元与工程款无关。王占华、汤进龙述称，收到250000元，但是否扣减由法院决定。筑基公司向一审法院起诉请求：判令丰泰新公司偿付筑基公司工程款9120230.77元，并支付该款自工程竣工之日（2012年9月21日）起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的违约金。王占华、汤进龙作为第三人提出诉讼请求：1.确认王占华、汤进龙是诉争工程的实际施工人；2.判令丰泰新公司向王占华、汤进龙支付拖欠的工程款4450000元。一审法院认定事实：2010年4月20日，筑基公司（甲方）与汤进龙、王占华（乙方）签订《承包协议》，约定甲方同意对筑基公司分公司或（项目部）进行经营管理承包伍年，时间2010年4月20日——2015年4月20日；乙方经营范围：以甲方营业执照及资质范围内进行开展经营活动；甲方原则上不干预乙方的正常经营，乙方发生的一切工程项目、安全、质量和工期问题以及由于经营管理不善而造成的一切费用及债务均由个人全部承担，并负相关的法律责任；乙方在本协议签订后一周内向甲方一次性上交公司管理费壹拾陆万元，按营业额上交各种税金4%（按甲方出票计算）……；根据本协议，乙方实行“经理负责制、独立核算、自负盈亏、照章纳税、确保管理费上交”的经营承包责任制；乙方需要使用甲方各种证件、印章、及营业执照时，须提前一周告知，其差旅费由乙方承担；此合同仅限于乙方自己承包的工程。2010年9月17日，丰泰新公司（发包人）与筑基公司（承包人）签订《期颐百年小区乙-3#、乙-4#回迁住宅楼及1#地下车库施工合同》，约定由筑基公司承包期颐百年小区乙-3#、乙-4#回迁住宅楼及1#地下车库的施工工程，工期为2010年10月20日至2012年2月7日，合同价款为33189945.4元，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。2010年9月17日，筑基公司与王占华、汤进龙签订《聘用合同》和《承包协议》，约定筑基公司聘用王占华、汤进龙为项目部经理，并同意王占华、汤进龙内部承包期颐百年乙-3#、4#回迁楼及1#地下车库工程，筑基公司原则上不干预项目部的正常经营，该工程发生的一切安全质量问题及债权、债务均由项目部经理个人全部承担，王占华、汤进龙向筑基公司交纳管理费，项目部实行“经理负责制、单独核算、自负盈亏、照章纳税、确保上缴”的经营责任制。上述合同签订后，王占华、汤进龙负责组织施工队对期颐百年小区乙-3#、乙-4#回迁住宅楼及1#地下车库工程进行施工。丰泰新公司于2011年6月14日至2014年6月20日期间，以筑基公司为收款人开具支票共计36358929.23元，以北京市电力公司为收款人开具支票共计386136.64元，以北京市新发地建金装卸服务有限公司为收款人开具支票200000元，以北京杰达盛业建筑设备租赁中心为收款人开具支票50000元，上述支票均已被承兑。2014年1月20日，汤进龙与丰泰新公司对涉案工程进行结算，签订《期颐百年小区乙3、4#及地下车库（东部）工程结算清单》，确定该工程结算价款为41439160元。庭审中，筑基公司对该结算清单表示认可。王占华、汤进龙提交筑基公司于2014年6月29日出具的书面文件一份，内容为：“期颐百年小区乙-3#、-4#及地下车库施工合同（下称施工合同）项下的风险、义务及权利全部转让给王占华、汤进龙，由王占华、汤进龙承包该工程，也完全同意履行施工合同中甲方项下的全部义务、风险及权利，做为施工合同的一方履行所有的义务。工程建设自筹资金，承担所有的风险及债务债权，同时也享受施工合同中的权利。同意委托承包人代收工程款并支付工程中的相关费用。因承包人王占华、汤进龙签订的承包协议及承包的工程项目中所发生的债务，待承包人全部还清所有债务，否则，此说明无效。”落款处有筑基公司盖章和“何自军”签字。筑基公司对该书面文件真实性不认可，主张何自军当时已不是该公司法定代表人，落款处筑基公司的公章系伪造，但不申请公章鉴定。丰泰新公司提交《陈留小区乙3-4#楼9月份施工电费结算说明》、《陈留小区乙3-4#楼10月份施工电费结算说明》、《陈留小区乙3-4#楼12月份施工电费结算说明》，主要内容为筑基公司产生9月电费66959.65元、10月电费63773.38元、12月电费159088.64元，因财务状况欠佳，无法交费，由丰泰新公司代交，所交费用从工程合同款中扣除。筑基公司对该证据不予认可。汤进龙、王占华对该证据真实性和证明目的均表示认可。自2013年起，因该工程的多家材料供应商起诉筑基公司追索货款，筑基公司与王占华、汤进龙产生纠纷。2016年6月7日，筑基公司向丰泰新公司邮寄《关于尽快付清期颐百年小区建设项目工程款的通知》，要求丰泰新公司向其支付余款，并提示丰泰新公司只能与其结算，其从未委托任何单位或个人代收工程款。2018年3月30日，筑基公司以企业承包经营合同纠纷为由，将汤进龙、王占华诉至北京市海淀区人民法院，后北京市海淀区人民法院将该案移送北京市大兴区人民法院处理，目前该案尚未审结。庭审中，丰泰新公司和王占华、汤进龙均陈述，涉案工程是汤进龙与丰泰新公司进行洽谈的，王占华办理投标事宜，后汤进龙、王占华经人介绍，找到筑基公司作为挂靠公司与丰泰新公司签订《期颐百年小区乙-3#、乙-4#回迁住宅楼及1#地下车库施工合同》，王占华、汤进龙向丰泰新公司披露过挂靠事宜，并实际负责工程施工、结算，筑基公司从未参与施工，王占华、汤进龙认可已收到丰泰新公司支付的工程款36995065.87元。一审法院认为，不具有从事建筑活动主体资格的个人以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程，应当认定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的挂靠行为。本案中，筑基公司与汤进龙、王占华签订《承包协议》，约定汤进龙、王占华对筑基公司进行经营管理，承包五年，承包期间在筑基公司营业执照及资质范围内开展经营活动。后汤进龙、王占华与丰泰新公司洽谈承揽工程事宜，并借用筑基公司资质与丰泰新公司签订《期颐百年小区乙-3#、乙-4#回迁住宅楼及1#地下车库施工合同》。随后，筑基公司与王占华、汤进龙通过签订《聘用合同》、《承包协议》的形式，再次确定由王占华、汤进龙承包该项目，进行单独核算、自负盈亏，并向筑基公司交纳管理费。丰泰新公司亦认可涉案工程是由王占华、汤进龙进行实际施工，而筑基公司未提供证据证明其实际组织施工。从各份合同的内容和当事人陈述来看，可认定王占华、汤进龙借用筑基公司的资质承包了涉案工程，王占华、汤进龙与筑基公司是挂靠关系，王占华、汤进龙是涉案工程的实际施工人。挂靠人王占华、汤进龙没有建筑施工资质，其二人挂靠筑基公司与发包人丰泰新公司签订的《期颐百年小区乙-3#、乙-4#回迁住宅楼及1#地下车库施工合同》，因违反了法律的强制性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程已竣工验收合格，现筑基公司以承包人的身份要求丰泰新公司支付工程价款，法院予以支持。筑基公司认可汤进龙与丰泰新公司签订的结算清单，法院不持异议，并确认该工程结算价款为41439160元。丰泰新公司主张其已向筑基公司支付工程款36995065.87元，其中包括丰泰新公司以筑基公司为收款人开具的支票共计36358929.23元，以北京市电力公司为收款人开具的支票共计386136.64元，以北京市新发地建金装卸服务有限公司为收款人开具的支票200000元，以北京杰达盛业建筑设备租赁中心为收款人开具的支票50000元。汤进龙、王占华对丰泰新公司的主张表示认可，而筑基公司仅认可丰泰新公司以机打“筑基公司”为收款人开具的支票共计32318929.23元。就各方争议的丰泰新公司已付工程款，法院认定如下：一、对于丰泰新公司以筑基公司为收款人开具的支票36358929.23元，筑基公司虽不认可手写“筑基公司”为收款人的支票，但该支票均被正常承兑，筑基公司未能提供证据推翻该支票的有效性，故对筑基公司的主张法院不予采纳，并认定该36358929.23元为丰泰新公司已付工程款。二、对于丰泰新公司以北京市电力公司为收款人开具的支票共计386136.64元，因汤进龙、王占华认可上述费用系丰泰新公司代付电费，并认可从工程款中扣除，汤进龙、王占华作为该工程的项目负责人和实际施工人，其二人根据合同履行的实际情况对合同进行的洽商和变更对外应构成表见代理，对筑基公司亦具有约束力，故法院认定该386136.64元为丰泰新公司已付工程款。三、对于丰泰新公司以北京市新发地建金装卸服务有限公司为收款人开具的支票200000元和以北京杰达盛业建筑设备租赁中心为收款人开具的支票50000元，汤进龙、王占华虽认可收到该两笔钱款，但丰泰新公司和汤进龙、王占华均未能合理解释该两笔钱款与涉案工程之间的关联性，故丰泰新公司主张该两笔钱款为已付工程款，法院不予采纳。综上，法院认定丰泰新公司已向筑基公司支付工程款共计36745065.87元，丰泰新公司仍应向筑基公司支付剩余工程款4694094.13元。因双方合同无效，筑基公司要求丰泰新公司支付违约金缺乏依据，法院不予支持。关于王占华、汤进龙要求丰泰新公司支付剩余工程款的诉讼请求，虽然王占华、汤进龙为实际施工人，但在筑基公司亦向丰泰新公司主张剩余工程款，以及王占华、汤进龙与筑基公司就承包合同尚存在纠纷未清算完毕的情况下，不宜突破合同相对性处理三方之间的纠纷，否则会导致各方权利义务失衡，故对王占华、汤进龙的诉讼请求，法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、北京丰泰新房地产开发有限责任公司于判决生效后七日内向北京筑基建设工程有限公司支付工程款4694094.13元；二、驳回北京筑基建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回王占华、汤进龙的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。另查：筑基公司提出上诉的日期为2019年11月28日，其在二审中明确提出支付利息的诉讼请求。本院认为，本案争议焦点为：250000元是否应扣减；是否应支付利息。关于焦点一，250000元应予扣减。一审法院认定汤进龙、王占华挂靠筑基公司施工，丰泰新对此也是认可的，所以汤进龙、王占华不仅是实际施工人，还是款项最终应得者。在认定汤进龙、王占华为挂靠情形下的实际施工人，二人向丰泰新公司主张工程欠款，应予支持，但一审法院驳回二人的请求后，汤进龙、王占华没有上诉，本院不持异议。对此，在丰泰新公司支付筑基公司工程欠款后，二人可向筑基公司主张。在此情况下，汤进龙、王占华认可250000元为工程款时，筑基公司向丰泰新公司主张工程欠款时应将250000元视为已付款。筑基公司可与汤进龙、王占华之间处理款项分配时，视为汤进龙、王占华已收款。故此，一审法院认定工程欠款数额有误，本院予以纠正，调整为4444094.13元。关于焦点二，丰泰新公司应支付利息。筑基公司与丰泰新公司于2014年1月20日结算，筑基公司主张应于2014年1月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算（2019年8月20日起应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）支付利息，该请求有事实依据，法院应在合理范围内予以支持。但一审审理时，筑基公司向丰泰新公司主张的是违约金而非利息损失。一审法院审理时认定筑基公司与丰泰新公司之间施工合同无效，无效之后必然影响筑基公司要求支付违约金的请求。一审法院本应向筑基公司释明其调整诉讼请求，但一审法院并未释明。本院审理中，筑基公司明确其主张丰泰新公司支付利息，参考其一审主张违约金的标准，可知该部分诉讼请求实质与利息无差，为有效解决当事人纠纷，避免造成诉累，本院审理中予以直接处理。同时，筑基公司提出上诉的日期为2019年11月28日，其在上诉状中已明确提出支付利息的诉讼请求，丰泰新公司提出诉讼时效抗辩，本院对筑基公司提出主张的合理部分予以支持，从2016年11月28日起算利息。故此，本院确认丰泰新公司应支付利息，以4444094.13元为基数，自2016年11月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，筑基公司的上诉请求部分成立，丰泰新公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初11790号民事判决第三项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初11790号民事判决第二项；三、变更北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初11790号民事判决第一项为北京丰泰新房地产开发有限责任公司于本判决生效后七日内向北京筑基建设工程有限公司支付工程款4444094.13元；四、北京丰泰新房地产开发有限责任公司于本判决生效后七日内向北京筑基建设工程有限公司支付利息（以4444094.13元为基数，自2016年11月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回北京筑基建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费112553元，由北京筑基建设工程有限公司负担56331元（已交纳），由北京丰泰新房地产开发有限责任公司负担35022元（于本判决生效后七日内交纳），由汤进龙、王占华各负担10600元（已交纳）。二审案件受理费22685元，由北京筑基建设工程有限公司负担13677元（已交纳），由北京丰泰新房地产开发有限责任公司负担9008元（已交纳5050元，余款于于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 霍翠玲审 判 员 王金龙审 判 员 姚 颖二〇二〇年五月二十八日法官助理 高 磊书 记 员 孙辰姝