安康铁路运输法院行政判决书（2020）陕7101行初24号原告陕西文昌水利水电建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人胡国校，总经理。委托代理人安钢，陕西金镝律师事务所律师。委托代理人刘彩楠，陕西金镝律师事务所律师。被告安康高新技术产业开发区住房和城乡建设局。住所地：陕西省安康市。负责人李晓明，局长。出庭负责人熊明珠，副局长。委托代理人韩妮君，陕西宁康律师事务所律师。第三人安康康梁置业有限公司。住所地：陕西省安康市东侧。法定代表人吴维胜，董事长。委托代理人成腾，该公司员工。委托代理人杨薇，该公司员工。原告陕西文昌水利水电建设工程有限公司（以下简称“文昌公司”）不服被告安康高新技术产业开发区住房和城乡建设局（以下简称“安康高新住建局”）及第三人安康康梁置业有限公司（以下简称“康梁公司”）撤销建筑工程施工许可证一案，于2020年1月2日向本院提起行政诉讼。本院当日受理后，于2020年1月8日分别向被告安康高新住建局及第三人康梁公司邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书等相关法律文书，被告在举证期限内未提供证据材料和答辩状。本院依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭审理了本案，原告文昌公司的特别授权委托代理人刘彩楠、被告安康高新住建局的副局长熊明珠及委托代理人韩妮君、第三人康梁公司的委托代理人成腾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告安康高新住建局于2019年7月18日向第三人康梁公司作出安高新住建发（2019）53号《关于撤销安康中梁御墅花园项目的通知》，其主要内容是：你单位报来的《关于变更安康中梁御墅花园项目建筑施工许可证的申请》收悉，经研究决定，同意你单位的申请，具体工作要求如下：一、请你单位立即将原《建筑工程施工许可证》（编号：610991201808100101-27）正副本原件各一份退还我局，并做好对相关单位告知工作，收回各单位留存的复印件，由我局对该证件进行撤回作废处理；二、由你单位严格按照《建筑工程施工许可证》办理程序，整编完善申报要件，报高新区行政审批政务服务中心，我局将根据申报要件，按程序重新向你单位核发安康中梁御墅花园项目《建筑工程施工许可证》。原告文昌公司诉称，2018年7月3日原告与第三人就安康中梁御墅花园项目签订了《施工总承包工程合同》，2018年8月10日，被告就该项目向第三人康梁公司颁发了施工企业为原告的《建设工程施工许可证》。后原告进场施工，因第三人一直无故拖欠工程款，并给原告造成大量的窝工损失，原告无奈向汉滨区人民法院起诉第三人要求支付欠付的工程款，后第三人向法院起诉要求解除双方签订的施工合同，上述两案目前尚在审理中。2019年7月19日，被告就该项目再次向第三人颁发施工企业为天地公司的《建设工程施工许可证》，原告遂提起行政诉讼，在审理过程中，原告得知被告作出了安高新住建发（2019）53号《关于撤销安康中梁御墅花园项目的通知》（以下简称“撤销通知”），撤销了以原告为施工企业的《建设工程施工许可证》。原告认为，被告作出的撤销通知与原告有直接的重大利害关系，却没有通知原告其作出该行政行为的具体内容，更未在作出撤销通知前向原告核实相关情况，严重侵害了原告的合法权益。具体理由如下：首先，《中华人民共和国行政许可法》第69条规定了可撤销行政许可的情形，而被告作出的撤销通知不符合该规定中的任何一种情形，该撤销通知没有法律依据；其次，《行政许可法》规定了撤销许可的条件和程序，但被告在作出撤销前未通知原告，也未听取原告意见，更未组织听证，剥夺了原告的陈述、申辩、听证的权利，其行政行为程序严重违法；最后，被告作出撤销通知后未向原告送达。综上，请求依法确认被告安康高新住建局作出的安高新住建发（2019）53号《关于撤销安康中梁御墅花园项目的通知》违法并予以撤销，本案诉讼费由被告承担。原告为证明其主张向本院提交如下证据：第一组：编号为610991201808100101-27的《建筑工程施工许可证》、被告安康高新住建局作出的安高新住建发（2019）53号《关于撤销安康中梁御墅花园项目的通知》，此组证据拟证明原告是上述许可证上所记载的施工单位，原告是本案利害关系人，具有本案诉讼主体资格，被告作出的撤销通知未履行注销手续，且未通知原告和听取原告意见，其行为实体违法、程序违法。第二组：汉滨区人民检察院安市汉检民（行）违监[2019]61090200003号检察建议书、汉滨区人民法院（2019）陕0902民初3292-3号民事裁定书，此组证据拟证明原告与第三人康梁公司并未解除施工合同，汉滨区人民法院的先予执行是错误的，且已被纠正。被告安康高新住建局辩称：一、本案的背景情况。原告在中梁御墅花园项目施工过程中存在进程缓慢、施工人员不到岗、多处违规等情形，对主管部门下发的整改通知置之不理，不仅严重拖延工期，而且存在诸多安全隐患。自2019年4月中旬起，原告停止施工，人员撤离，安康高新区管委会及相关主管部门多次组织协调无果。2019年6月，第三人康梁公司向汉滨区人民法院提起诉讼，要求解除双方的建设工程施工合同，并申请人民法院先予执行。汉滨区人民法院裁定责令原告立即退出安康御墅花园项目施工现场。二、被告作出的行政行为程序合法、依据充分。第三人康梁公司于2019年7月17日向被告申请变更安康中梁御墅花园项目建筑工程施工许可证的申请，经被告研究决定同意。根据《建筑工程施工许可管理办法》第五条第二款规定，建筑工程施工许可是由建设单位向行政机关申请，而不是施工单位提出申请，施工单位是由建设单位确定，而非行政机关确定的，被告对涉案建筑工程施工许可证进行撤销是基于第三人康梁公司的申请作出的，被告对施工单位不享有确定权或变更权。三、原告既非本案行政行为的相对人，也非利害关系人，其不具备本案原告主体资格。综上请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告为证明其主张向本院提交如下证据、依据：第一组：康梁公司提交的《关于变更安康中梁御墅花园项目建筑施工许可证的申请》、被告安康高新住建局作出的安高新住建发（2019）53号《关于撤销安康中梁御墅花园项目的通知》、发文簿、已作废的编号为610991201808100101-27的《建筑工程施工许可证》，此组证据拟证明被告依据第三人康梁公司申请作出撤销建筑工程施工许可证通知并送达给康梁公司的事实。第二组法律依据：《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》、住房和城乡建设部建法[2017]97号《关于压缩建筑工程施工许可和水气报装时间的通知》、安康高新技术产业开发区规划建设局安高新规建发[2018]19号《关于进一步提升优化〈建筑工程施工许可证〉办理程序的通知》。第三人康梁公司述称：一、原告文昌公司并非涉案项目施工许可申请单位，原告与被告安康高新住建局不存在行政法上的权利义务关系，原告的起诉无事实和法律依据，依法应予以驳回。本案所涉安康中梁御墅花园项目建设单位为康梁公司，建筑工程施工许可证是由被告颁发给第三人的，原告不是申请主体，与被告不存在权利义务关系，被告是依据第三人申请，向第三人送达撤销通知的，不存在侵犯原告实体权利义务和诉讼权利问题。二、原告与本案所诉的行政行为没有行政法上的利害关系，被告安康高新住建局不存在侵犯其陈述、申辩和申请听证的权利的情形。第三人向被告申请撤销原建筑施工许可证并重新颁发施工许可证，符合《建筑法》第八条与《建筑工程施工许可管理办法》第四条、第五条第二款之规定，该行政行为未对原告设定具体权利义务，不存在侵犯原告文昌公司实体权利和程序权利的问题。三、第三人依法行使单方合同解除权，且汉滨法院已作出《民事裁定书》责令原告退出该项目施工现场，并将施工现场及相关资料交付康梁公司，关于第三人行使合同解除效力、工程结算与索赔纠纷应由原告与第三人通过民事诉讼途径解决，与被告安康高新住建局及本案无关。原告在民事诉讼同时向高新区住建局、不动产登记局等部门反复提起行政诉讼，属于滥用诉讼权利，请求驳回原告起诉并对其滥用诉讼权利的行为进行处罚。综上，请求依法驳回原告文昌公司的起诉。第三人为证明其主张向本院提交如下证据：第一组：2019年2月20日至2019年6月25日安康中梁御墅花园承建单位劳动力情况小结及监理日志，安康高新区劳动保障监察大队安高新劳监令字[2019]第046号《劳动保障监察责令改正决定书》及《关于代为支付农民工工资的函》、《拖欠农民工工资统计汇总表》，2018年至2019年原告文昌公司涉诉案件清单及部分案件法律文书，《关于拟解除告知书》，《安康御墅花园项目施工总承包工程合同》解除通知书，律师函，催告通知书，安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初第3292号先予执行民事裁定书及驳回复议民事裁定书，此组证据拟证明自2019年初开始原告因拖欠农民工工资、材料供应商索债、现场劳动力不足等，导致严重违反合同约定，其承建的安康中梁御墅花园项目施工停滞，施工合同无法履行，第三人与原告已解除施工总承包合同，汉滨区人民法院已向原告作出先予执行裁定。第二组：《关于变更安康中梁御墅花园项目建筑施工许可证的申请》、《建筑施工许可证申请表》，此组证据拟证明第三人向被告安康高新住建局提出变更建筑工程施工许可证申请的事实。第三组：安康市人民政府安土批发[2018]75号审批土地件、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、第三人与陕西天地建设有限公司签订的《中梁安康御墅花园项目施工总承包工程合同》、陕西省建设工程勘察文件施工图纸审查合格书、陕西省建设工程勘查文件施工图纸审查合格书、陕西省施工设计文件技术审查报告、建设工程委托监理合同、资金保函或证明、无拖欠工程款情形的承诺书、建筑施工扬尘治理措施、安康高新住建局安高新住建发（2019）53号《关于撤销安康中梁御墅花园项目的通知》，此组证据拟证明第三人向被告提交了申请和相关资料，被告审核后依法撤销原建筑工程施工许可证，并为申请人重新颁发建筑工程施工许可证的行为符合法律规定。经庭审举证质证，本院对各方当事人提交的证据分析认定如下：（一）关于原告文昌公司提交的证据对第一组证据，被告对其真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为不能以此证明原告与本案具有利害关系；第三人质证意见与原告相同。经审查，该组证据与本案相关联，且各方当事人对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，至于其证明目的将在本院认为部分结合其他证据予以综合认定。对第二组证据，其中对检察建议书，被告认为该建议书系检察机关与人民法院之间的公文往来，原告获取途径无法证明，故该证据的来源不合法；对民事裁定书，被告认为该裁定书只是暂缓执行，并未否定先予执行的合法性。第三人对检察建议书的质证意见与被告基本一致，对民事裁定书的真实性无异议，但认为民事裁定书仅是中止执行，并没有撤销先予执行裁定，且与第三人重新申领施工许可证并不冲突，另外检察建议书和民事裁定书均是在作出撤销通知和新的许可证之后发出的。经审查，对该组证据原告未依法提供原件并说明证据来源，其证明的事实仅限于原告与第三人之间关于民事合同纠纷案件中先予执行问题，且作出时间在被诉行政行为之后，与本案无直接关联性，故不予确认。（二）关于被告安康高新住建局提交的证据对第一组证据，其中53号撤销许可证通知系本案被诉行政行为，故不予认证。对该组其他证据，原告对其真实性均无异议，但对其证明目的不予认可，且被告超出举证期限；第三人无异议；经审查，被告逾期提供证据且无正当理由属实，但？根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款规定：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应的证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外”，故本院仅对该组证据的真实性、关联性予以确认。 （三）关于第三人康梁公司提交的证据 对第一组证据，原告认为与本案没有关联性，故不予认可；被告无异议。经审查，该组证据中关于拟解除安康御墅花园项目总承包合同告知函、解除通知书、律师函、催告通知书、先予执行民事裁定书及驳回复议裁定书，涉及到本案所诉行政行为产生的民事原因，故本院对其真实性、关联性予以确认，其他证据与本案无关，不予确认。对第二组证据，原告认为与本案无关联性，被告无异议。经审查，该组证据证明了第三人向被告申请作出撤销通知的情况，与本案被诉行政行为具有关联性，故本院予以确认。对第三组证据，其中53号撤销许可证通知系本案被诉行政行为，故不予认证。该组证据中第三人与陕西天地建设有限公司签订的《中梁安康御墅花园项目施工总承包工程合同》，涉及本案被诉行政行为的民事原因，故本院对其真实性、关联性予以确认。此外，该组其他证据与本案无直接关联性，不予确认。根据以上对证据的分析与认定，本院确认以下事实：第三人康梁公司为位于安康高新区XX大道东侧、316国道与汉江路交汇处南侧的安康中梁御墅花园项目建设单位。2018年7月3日，原告文昌公司与第三人康梁公司签订了《中梁安康御墅花园项目施工总承包工程合同》，双方约定由原告文昌公司对第三人康梁公司建设的安康中梁御墅花园项目施工予以总承包，合同工期为737天。2018年8月10日，被告安康高新住建局向第三人康梁公司颁发了以原告文昌公司为施工单位的编号为610991201808100101-27号建筑工程施工许可证。2019年5月15日，第三人康梁公司以原告文昌公司未按照合同约定履行主要合同义务，且经多次督促后未能采取有效措施整改为由，向原告文昌公司发出《关于拟解除告知书》。同年5月23日，第三人康梁公司向原告文昌公司发出《安康御墅花园项目施工总承包工程合同》解除通知书及律师函，要求解除双方签订的《安康御墅花园项目施工总承包工程合同》，并要求原告文昌公司办理工程移交手续。2019年7月2日，汉滨区人民法院依据第三人康梁公司的申请作出（2019）陕0902民初第3292号先予执行民事裁定书，责令文昌公司立即退出中梁安康御墅花园项目施工现场，并将施工现场及相关资料交付康梁公司。第三人文昌公司不服该民事裁定申请复议，汉滨区人民法院于2019年7月12日作出（2019）陕0902民初第3292号之一民事裁定书，驳回文昌公司的复议申请。2019年7月17日，第三人康梁公司向被告安康高新住建局提交了《关于变更安康中梁御墅花园项目建筑施工许可证的申请》，请求以第三人陕西天地建设有限公司为新的工程施工总承包单位，申请变更该项目建筑施工许可证。被告安康高新住建局经审查，于2019年7月18日作出安高新住建发[2019]53号《关于撤销安康中梁御墅花园项目的通知》，该通知载明：同意第三人康梁公司的申请，按照程序重新向康梁公司核发该项目建筑工程施工许可证，并收回和废止原编号为610991201808100101-27的建筑工程施工许可证。该通知于当日送达给第三人康梁公司后，被告高新住建局即收回编号为610991201808100101-27的建筑工程施工许可证，并注明作废。2019年7月19日，第三人康梁公司与陕西天地建设有限公司签订了《中梁安康御墅花园项目施工总承包（新）工程合同》，约定由陕西天地建设有限公司负责中梁安康御墅花园项目施工总承包。2020年1月2日，原告文昌公司向本院提起诉讼，请求确认被告安康高新住建局作出的安高新住建发（2019）53号《关于撤销安康中梁御墅花园项目的通知》违法并予以撤销。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外…”。国务院住房和城乡建设部颁发的《建筑工程施工许可管理办法》第五条第二款规定，“建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证”。根据以上法律法规，建筑施工许可证是由建设单位向建设行政主管机关申请领取，而非施工企业申请领取，且施工单位发生变更的，应重新申请施工许可证。本案的争议焦点是：一、原告文昌公司是否具有本案的诉讼主体资格；二、被告安康高新住建局作出的安高新住建发[2019]53号《关于撤销安康中梁御墅花园项目的通知》是否合法。关于焦点一：本案被诉行政行为是安康高新住建局作出的安高新住建发[2019]53号《关于撤销安康中梁御墅花园项目的通知》，而该通知是依据第三人康梁公司的申请且向第三人作出的，原告文昌公司不是该行政行为的相对人，故判断文昌公司是否具有本案的诉讼主体资格，关键在于其是否与被诉行政行为具有利害关系。根据《建筑法》等法律法规规定，虽然施工企业的选择和变更是由建设单位决定的，但其双方之间民事法律关系的成立，并不能作为施工企业进场施工的合法依据。在建设单位通过其民事施工合同选择了施工企业后，只有取得建设行政主管机关的施工许可，施工企业方能依法开始施工。也就是说，施工企业合法施工的依据是建设行政主管机关颁发的施工许可证，即施工企业与施工许可行政行为具有行政法上的利害关系。同样的道理，因建设单位变更施工企业，在建设行政主管机关作出撤销原施工行政许可通知后，意味着原施工企业不能再依据原施工许可继续施工，即该撤销通知直接影响着原施工企业的权利义务，故原施工企业与该撤销通知具有行政法上的利害关系。具体到本案，文昌公司作为安康中梁御墅花园项目的原施工企业，其与被告安康高新住建局作出的撤销原施工许可行政行为具有利害关系，其依法有权提起本案诉讼。关于被告安康高新住建局和第三人康梁公司辩称原告文昌公司在本案被诉撤销通知作出之前，已经在民事先予执行程序中退出施工现场，故撤销通知并未影响其权利义务的理由，因在建筑施工行政管理法律关系中，原告作为施工企业，无论其与第三人康梁公司之间的民事施工合同是否依法解除，其在行政管理法律关系中的权利义务并不因民事先予执行行为而当然结束。因此，被告和第三人辩称文昌公司不具有本案诉讼主体资格的理由，本院不予采纳。关于焦点二：第三人康梁公司因与原告文昌公司在履行双方签订的《中梁安康御墅花园项目施工总承包工程合同》过程中发生纠纷，遂向被告安康高新住建局申请重新领取施工许可证，以变更施工企业。被告安康高新住建局在依法审查第三人康梁公司提交的申请及相关材料后，即作出撤销通知，并收回以原告文昌公司为施工企业的原编号为610991201808100101-27的建筑工程施工许可证予以作废。从《建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》等相关法律法规来看，对于建设单位变更施工企业的情形，虽未明确要求建设行政主管机关在作出撤销原施工许可后送达或告知原施工企业，但从实践分析，如果行政机关在作出撤销原施工许可的通知后未依法送达给原施工企业，则原施工企业无从知道其是否应该停止施工。因此，被告安康高新住建局在作出撤销通知后，未依法送达给原告文昌公司，其行政行为程序违法。但结合本案实际情况，原告文昌公司在被告作出撤销原施工许可通知前，即已停止施工并经人民法院民事先予执行程序退出施工现场，故该程序违法对原告文昌公司的权利不产生实际影响，应属轻微违法。另外，关于原告文昌公司诉称被告在作出撤销通知过程中未通知原告，未询问其意见，剥夺了其陈述、申辩和听证权利的意见，因《中华人民共和国行政许可法》中虽规定了行政许可行为利害关系人享有陈述、申辩等权利，但具体到建筑施工许可特殊领域，《建筑法》及其相关法律法规中并未明确规定施工企业在建筑施工许可行政行为中享有陈述、申辩等权利，故原告文昌公司的诉称理由缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款（二）项之规定，判决如下：确认被告安康高新技术产业开发区住房和城乡建设局作出的安高新住建发[2019]53号《关于撤销安康中梁御墅花园项目的通知》违法。案件受理费50元，由被告安康高新技术产业开发区住房和城乡建设局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。审 判 长  王玉红  人民陪审员  余小琴                         人民陪审员    唐向明二0二0年五月二十五日                         书  记  员    刘维维   1