广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终174号上诉人（原审被告)：云浮市********装饰工程有限公司，住所地：云浮市云城区************。法定代表人：汤守明，总经理。委托诉讼代理人：吴宏豆，广东金桥百信（云浮）律师事务所律师。委托诉讼代理人：萧惠敏，广东金桥百信（云浮）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：廉淑波，女，1976年5月13日出生，汉族，户籍住址为吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县*******长发屯，现住云浮市新兴县***********恒晖广场花园二区405。上诉人云浮市********装饰工程有限公司（以下简称云浮三星品高公司）因与被上诉人廉淑波劳动合同纠纷一案，不服新兴县人民法院（2019）粤5321民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人云浮三星品高公司向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.判决驳回被上诉人的诉讼请求；3.判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）云浮市********装饰工程有限公司新兴分公司（下称三星品高新兴分公司）实质为独立核算自负盈亏的个人合伙公司，所有业务、经济及法律责任与上诉人无关，被上诉人也已知悉。根据原审法院认可的《合伙人合伙协议书》的内容表明，新兴分公司为独立核算单位，所有业务、经济及法律责任与上诉人及PINGO集团总部无关。根据合伙人的合意，公司公章由合伙人之一的肖伟民保管，账目由被上诉人保管，包括被上诉人在内的四位合伙人在合伙协议上签字盖章。此后肖伟民和被上诉人廉淑波一直管理三星品高新兴分公司，可以看出廉淑波事前清楚知悉并与各合伙人达成合意，该分公司独立核算自负盈亏。合伙人一致授意廉淑波担任该分公司财务，与肖伟民一起管理公司事务。上诉人从未没有支付工资给廉淑波，而是在被上诉人承揽到业务后由三星品高新兴分公司合伙人汤守明个人账户转账给廉淑波，用于分公司日常管理经营及发放雇佣工人的工资等。被上诉人廉淑波以自己的劳务作为出资，其享受着以三星品高新兴分公司承揽业务带来的收益及承担亏损的风险，是作为合伙人享有权利和承担风险，与上诉人并不存在劳动关系。（二）原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系属认定事实错误。1.上诉人与被上诉人合意建立的并非劳动关系。本案中，被上诉人廉淑波与汤守明签了《合伙人合作协议书》，被上诉人以合伙人的身份加盟三星品高新兴分公司，并在协议书上签字，若作为普通财务身份，其根本不需要在协议书上签字。在三星品高新兴分公司注销后，廉淑波以上诉人新兴工作室的名义继续开展业务，可见双方在建立法律关系时达成的合意并非为建立劳动关系的合意，而是共同经营合作的合意。2.上诉人与被上诉人之间不存在人身、经济方面的从属性。从人身从属性方面来说，上诉人并没有对被上诉人进行管理和约束，被上诉人的工作也不是由上诉人安排，而是其自行承揽业务并完成业务，故被上诉人对上诉人的管理行为体现为较松散、自由度较高的特点，有别于其他基于劳动关系产生的用人单位对劳动者紧密型的人身管理行为，双方的人身从属性不明显。从经济从属性方面来说，三星品高新兴分公司合伙人汤守明通过私人帐户或由其配偶转账支付给廉淑波的款项，包括被上诉人雇佣工人支出、开展经营活动的费用等。转账金额数额是基于被上诉人承揽装修业务量的数量，每一笔转帐的金额和时间都不固定、不相同，这属于自负盈亏的经营模式，与劳动者付出劳动由用人单位固定金额、时间支付劳动报酬有明显区别，故上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，请二审法院依法予以撤销，支持上诉人的上诉请求。被上诉人廉淑波辩称：针对上诉人的第一点上诉理由，客户将合同款项交由被上诉人廉淑波代收，然后按要求上存至总公司即佛山市********装饰工程有限公司，佛山市********装饰工程有限公司收到款项后再按约定将款项转至云浮三星品高公司，云浮三星品高公司收到款项后，再下拨给被上诉人，再由被上诉人负责三星品高新兴分公司的出支并建账，后移交会计人员，有相关客户可以证实。针对上诉人的第二点上诉理由，对上诉人主张的事实被上诉人不认可。云浮三星品高公司的上诉事实与理由均为虚假，请二审法院维持原审判决。被上诉人廉淑波向原审法院提起诉讼，请求：1.确认廉淑波与云浮三星品高公司存在劳动关系；2.判令云浮三星品高公司支付工资17500元（按每月3500元计算，自2019年5月起计至2019年9月，共计为17500元）给廉淑波；3.案件诉讼费由云浮三星品高公司承担。案经原审法院审理认定：云浮三星品高公司于2016年3月17日登记成立，主要承接室内外装饰设计工程、销售装饰材料等。三星品高新兴分公司于2018年3月30日登记成立，于2018年11月13日注销。2018年9月15日，合伙人汤守明、肖伟民签订《合伙人合作协议书》，约定双方合伙经营三星品高新兴分公司、汤守明占合伙份额49%、肖伟民占合伙份额51%并担任总经理（全权统筹处理公司事务）、公司账目由廉淑波保管。自此，廉淑波开始管理三星品高新兴分公司的财务账目。在三星品高新兴分公司注销后，廉淑波还处理着三星品高新兴分公司剩余财务及云浮三星品高公司财务。2019年5月起，云浮三星品高公司开始拖欠廉淑波工资。廉淑波曾以云浮三星品高公司拖欠工资为由向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年9月23日出具裁决驳回请求。现廉淑波不服该裁决，以云浮三星品高公司拖欠工资为由向原审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。原审法院认为，本案是劳动合同纠纷。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动者享有法定的取得劳动报酬权利。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，从原审法院采纳的《合伙人合作协议书》可知，汤守明、肖伟民作为合伙人，于2018年9月15日已书面约定由肖伟民担任总经理对三星品高新兴分公司进行全权管理并聘请廉淑波管理公司账目。因此，三星品高新兴分公司自2018年9月15日起即与廉淑波建立了劳动关系。另外，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，虽然三星品高新兴分公司于2018年11月13日注销，但三星品高新兴分公司仅仅是云浮三星品高公司的分支机构，从廉淑波提交的会计账目、移交表、单据等证据显示了其自三星品高新兴分公司注销后一直为设立该公司的法人即云浮三星品高公司处理着会计财务，故廉淑波与三星品高新兴分公司的劳动关系已由作为总公司的云浮三星品高公司承接，原审法院综合双方证据依法认定廉淑波与云浮三星品高公司双方存在着劳动关系。在劳动关系下，云浮三星品高公司作为总公司，应按规定向廉淑波支付工资报酬。现云浮三星品高公司拖欠廉淑波五个月（2019年5月至同年9月）工资，责任在于云浮三星品高公司。对于廉淑波在本案中提出月工资3500元，虽其无提交证据证明具体收入，但云浮三星品高公司在诉讼中对此无提出辩解且该标准符合当地同行业工资收入水平，故该诉求理据充分，原审法院依法予以支持。云浮三星品高公司应向廉淑波支付工资17500元（3500元/月×5个月）。云浮三星品高公司经原审法院合法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证的诉讼权利，不利的法律后果由其承担，原审法院依法作缺席判决。鉴此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院作出判决如下：云浮市********装饰工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工资17500元给廉淑波。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由云浮市********装饰工程有限公司负担。本院二审期间，被上诉人廉淑波提交证据如下：《任职书》，证据来源于肖伟民，拟证明被上诉人和云浮三星品高公司新兴工作室存在劳动关系。针对被上诉人廉淑波提交的证据，上诉人云浮三星品高公司发表质证意见如下：对证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。《任职书》是三星品高新兴分公司注销后，云浮三星品高公司的法定代表人汤守明下达的，是为了更好地在新兴县接待业务，才成立新兴工作室。而且《任职书》只是任命肖伟民为云浮三星品高公司新兴工作室总经理的任职书，并没有提及廉淑波及任命其担任什么职位。上诉人云浮三星品高公司于二审期间没有提交新的证据。对于被上诉人廉淑波提交的上述证据，本院认为，由于被上诉人廉淑波在云浮三星品高公司新兴工作室工作，该证据与本案具有关联性，本院予以确认。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，三星品高新兴分公司于2018年11月13日注销后，上诉人云浮三星品高公司随即成立了新兴工作室，被上诉人廉淑波也一直在云浮三星品高公司新兴工作室工作。本院认为：本案是劳动合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”综合上诉人及被上诉人的诉辩意见，本案二审主要争议焦点为：廉淑波与云浮市********装饰工程有限公司是否存在劳动合同关系？经查，上诉人云浮三星品高公司于2016年3月17日登记成立，具有独立法人资格，汤守明是公司的法定代表人。云浮三星品高公司于2018年3月30日设立三星品高新兴分公司，2018年9月15日，汤守明与肖伟民签订《合伙人合作协议书》，约定二人合伙经营云浮三星品高公司新兴分公司，账目由廉淑波保管。因此，三星品高新兴分公司自2018年9月15日起即与廉淑波形成了劳动关系。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，亦即可认定云浮三星品高公司与廉淑波构成劳动关系。三星品高公司新兴分公司于2018年11月13日注销后，廉淑波并没有被解雇，仍在云浮三星品高公司随后成立的新兴工作室工作，与云浮三星品高公司的工作人员处理会计财务，故足可认定廉淑波在三星品高公司新兴分公司注销后仍与云浮三星品高公司双方存在着劳动关系。原审判决认定廉淑波与云浮三星品高公司存在劳动关系并由云浮三星品高公司按规定向廉淑波支付拖欠的工资报酬并无不当，本院予以维持。上诉人云浮三星品高公司上诉认为其与被上诉人廉淑波不存在劳动关系，不应由其支付廉淑波工资的主张，缺乏理据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，实体处理恰当，应予以维持。上诉人云浮三星品高公司的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人云浮市********装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈伟扬审判员  陈灿良审判员  黎洪靖二〇二〇年五月十四日书记员  叶国萍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。