山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终1363号上诉人：（原审原告）山东伊利蒙食品有限公司,住所地：山东东阿经济开发区鱼山路东霞光路北（东阿一诺新型建材有限公司院内）。法定代表人：李孟奇，总经理。委托诉讼代理人：朱波，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。被上诉人：（原审被告）王振，男，1993年4月6日出生，汉族，住东阿县。委托诉讼代理人：杨广平，东阿同圆法律服务所法律工作者。上诉人山东伊利蒙食品有限公司（简称伊利蒙公司）因与被上诉人王振劳动争议一案，不服山东省东阿县人民法院(2019)鲁1524民初3486号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。伊利蒙公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项；2、查清事实后，依法改判按照被上诉人月平均工资计算一次性伤残补助金；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由如下：一审法院认定被上诉人在上诉人处第一个月为实习期，取得收入不是月工资收入，而以第二个月工资为依据计算被上诉人一次性伤残补助金，明显认定事实错误，适用法律错误。事实上，被上诉人到上诉人处工作时，双方根本没有约定实习期，只是约定第一个月试用。根据法律规定，试用期包含在劳动期间内，被上诉人在试用期内获得的工资应当是其本人工资。结合《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。因此，被上诉人在上诉人处仅工作两个多月(含试用期)即发生交通事故，试用期工资应当作为计算一次性伤残补助金的依据。综上，上诉人认为一审法院直接以被上诉人第二个月工资计算一次性伤残补助金违背法律规定，而且对上诉人极不公平。上诉人请求贵院依法查明事实并予以改判，以维护上诉人合法权益，维护司法公平、公正。王振辩称：1、一审判决认定事实清楚，判决公正，依法应予维持。2、上诉人的上诉请求无理无据，应当驳回。伊利蒙公司向一审法院起诉请求：1、判令撤销东劳人仲案字（2019）第85-1号仲裁裁决书第一项；2、判令原告无须向被告支付停工留薪期工资；3、本案的诉讼费用由被告承担。诉讼中变更诉求为：1、撤销东劳人仲案字(2019）第85-1号和85-2号仲裁裁决书。2、判令原告无需向被告支付停工留薪期工资。3、判令原告按照月平均工资支付被告伤残补助金。4、判令原告无须向被告支付经济补偿金。5、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告于2017年11月7日到原告处工作,工作岗位为在产品外包装盒上粘吸管,双方约定工作第一个月每天工资80元,之后每天100元,放假每天发放35元生活补助。工作期间，原告未与被告签订书面劳动合同，也未为被告交纳社会保险。被告于2018年1月8日下午在下班途中因交通事故受伤,两次住院13天，住院期间由其父亲护理，其住院治疗费用由事故责任人承担。被告于2019年7月10日被聊城市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度十级,无生活自理障碍。被告2017年11月、12月、2018年1月的工资分别为1190元、2610元、740元。2019年8月5日，被告（申请人）向东阿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与原告（被申请人）解除劳动关系，并要求原告支付双倍工资35200元、经济补偿金6400元、一次性伤残补助金22400元、一次性工伤医疗补助金21812元、一次性伤残就业补助金、伙食补助费220元、停工留薪期工资19200元、护理费6510元。东阿县劳动人事争议仲裁委员会以东劳人仲案字[2019]第85-1号仲裁裁决书裁决:一、被申请人支付申请人停工留薪期工资23490元。该款项于裁决书生效后五日内支付。二、对于申请人要求被申请人支付双倍工资的请求不予支持。该委员会以东劳人仲案字[2019]第85-2号仲裁裁决书裁决：一、被申请人支付申请人一次性伤残补助金18270元、一次性工伤医疗补助金21812元、一次性伤残就业补助金43624元、住院伙食补助费195元、护理费498.85元。二、被申请人一次性支付申请人经济补偿金5220元。原告对东劳人仲案字[2019]第85-1号非终局裁决提起本案诉讼，对东劳人仲案字[2019]第85-2号终局裁决向聊城市中级人民法院申请撤销。聊城中院认为东劳人仲案字[2019]第85-1号仲裁裁决书和东劳人仲案字[2019]第85-2号仲裁裁决书系东阿县劳动人事争议仲裁委员会在同一仲裁裁决中就终局裁决事项和非终局裁决事项分别作出的裁决，其实质仍属于东阿县劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决。伊利蒙已就非终局裁决向东阿法院提起诉讼，东劳人仲案字[2019]第85-2号仲裁裁决应按照非终局裁决与东劳人仲案字[2019]第85-1号仲裁裁决一并处理。据此，聊城中院以（2019）鲁15民特38号民事裁定书裁定驳回伊利蒙公司的申请。一审法院认为，东阿县劳动人事争议仲裁委员会对申请人即本案被告提出的仲裁申请分别作出的仲裁裁决包含终局裁决事项与非终局裁决事项,原告已就非终局裁决向法院提起诉讼的情况下,对于终局裁决申请法院一并审理,符合法律的相应规定,法院予以准许。被告因工负伤并且被鉴定为劳动功能障碍十级。被告以原告未为其交纳社会保险等为由要求解除劳动关系，并要求支付经济补偿金及工伤保险待遇，符合法律规定，法院予以支持。劳动关系解除后，原告应当向被告支付经济补偿金5220元（2610元/月×2）；一次性伤残补助金18270元(2610元/月×7);一次性工伤医疗补助金21812元(5453元/月×4);一次性伤残就业补助金43624元(5453元/月×8);住院伙食补助费195元(15元/天×13)；护理费498.85元。对于被告的停工留薪期,根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》中相关规定，停工留薪期的确认主体为用人单位，对于停工留薪期存在异议的应由劳动能力鉴定委员会确认。本案中，被告因工受伤后，并未向原告申请停工留薪期，现原告对此提出异议，应待劳动能力鉴定委员会确认后，由被告另行主张该项权利。对于被告的本人工资按2610元/月标准计算是否合理问题，因被告在原告处工作不足三个月，第一个月为实习期，第三个月仅工作了8天，只有第二个月的2610元属于实习期满后的月工资收入。被告的本人工资按2610元/月的标准计算，并无不当。因此，对原告提出按月平均工资做为计算一次性伤残补助金标准的主张，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十七条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条之规定，判决：一、原告山东伊利蒙食品有限公司向被告王振支付经济补偿金5220元；二、原告山东伊利蒙食品有限公司向被告王振支付一次性伤残补助金18270元;一次性工伤医疗补助金21812元;一次性伤残就业补助金43624元;住院伙食补助费195元；护理费498.85元；上述一、二项共计89619.85元，限本判决生效后十日内过付。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东伊利蒙食品有限公司承担。本院二审查明的事实同一审认定的事实一致。本院认为:因王振在伊利蒙公司工作不足三个月，第一个月为试用期且不满30天，第三个月仅工作了8天，只有第二个月的2610元属于试用期满后的月工资收入。一审将王振的本人工资按2610元/月的标准计算，并无不当。伊利蒙公司主张按月平均工资做为计算一次性伤残补助金的标准，本院不予支持。综上所述，伊利蒙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东伊利蒙食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙久强审判员  孔繁奎审判员  郭召勇二〇二〇年五月二十九日法官助理李志新书记员肖天一