四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终66号 上诉人（原审被告）：何素海，男，汉族，1988年1月4日出生，住四川省绵阳市经开区。 委托诉讼代理人：张倩文，四川浩鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绵阳汇平汽车销售服务有限公司，住所地：四川省绵阳市经开区绵州大道北段102号2幢1层,统一社会信用代码：91510700575294310D。 法定代表人：董平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李凯，北京德和衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾博杨，北京德和衡（成都）律师事务所律师。 上诉人何素海因与被上诉人绵阳汇平汽车销售服务有限公司（以下简称汇平公司）劳动争议一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初7646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人何素海上诉请求：一、撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金45148.16元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。（一）原审法院关于“原告按约向被告发放工资，为被告购买社保，要求被告到新的经营场所进行整理工作，并安排培训等，均证明原告有继续经营的意愿”的认定存在错误。1.搬迁后的工资显然低于正常经营期间的工资，虽有发放，但不能认定为正常发放。2.劳动条件必然包括用以作业的机器设备、办公用品、客户资料、办公场所等，汇平公司应对其提供了劳动条件承担举证责任。被上诉人一审中提交的证据不足以证明其安排何素海整理、培训的事实。（二）原审法院关于“依照公司规章制度解除与被告的劳动合同”的认定存在错误。原审法院未审查汇平公司规章制度的效力，包括制定程序是否合法，内容是否违反法律、行政法规及政策规定，是否公示或告知劳动者。汇平公司未举证证明已公示或告知劳动者，《会议签到表》并未显示规章制度的内容，无法证实据以解除劳动关系的条款系何素海已经知晓的条款。二、原判适用法律错误。原判为用人单位未提供劳动条件劳动者提出解除劳动合同设置一个“合理期限”，适用法律错误。（一）劳动合同法第三十八条规定“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者可以解除劳动合同”，并未规定劳动者解除合同需给用人单位“合理期限”。（二）汇平公司应按双方签订的劳动合同提供劳动条件，原审法院的认定变相支持了汇平公司享有30天的违约期限。（三）劳动合同法第三十七条规定的“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定是针对劳动者因自身原因需要辞职的情形，第三十八条规定的是劳动者因用人单位存在违法行为而立即解除的情形，两种情形完全不同，本案不应适用第三十七条的规定。在2019年4月4日搬迁之日至2019年4月23日期间，汇平公司没有按照劳动合同的约定提供劳动条件，存在违法行为，原审法院不应以劳动合同法第三十七条中的“法定期限”认定为第三十八条的“合理期限”。 被上诉人汇平公司答辩称：一、汇平公司解除与何素海的劳动合同合法有据，《波鸿集团员工出勤与休假管理制度》经过波鸿集团第二届四次职工代表大会审议通过，在何素海拥有账号的波鸿集团内网“协同”中公示，汇平公司组织员工进行了包括2018年8月1日在内的培训。二、汇平公司在搬迁之前已就员工安置问题提供了多种方案，另外在搬迁之后也在安排工作、提供劳动条件，并非逼迫员工离职。三、何素海从未正式通知汇平公司解除劳动合同。汇平公司解除与何素海的劳动合同完全合乎法律规定，无需支付任何经济补偿金。 汇平公司向一审法院起诉请求：一、请求判决汇平公司无需支付何素海经济补偿金45148.16元；二、由何素海承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：汇平公司于2019年4月3日召开全员动员大会，何素海参加并签到。汇平公司称因公司经营调整，办公地址搬迁至绵阳市经开区（原集团马自达店，与汇平公司原办公地址属同一园区，距离间隔百米左右），原办公场地出租给绵阳新川瑞逸汽车销售服务有限公司。搬迁至新的办公地址后，汇平公司仍正常经营，也安排何素海工作，并且按时按月给何素海发放工资。在召开动员大会前后，汇平公司就员工的安置方案多次充分与员工进行了沟通。考虑到汇平公司的经营困难，汇平公司向员工提供多种方案供员工选择：第一种方案是协调员工到绵阳新川瑞逸汽车销售服务有限公司处工作，绵阳新川瑞逸汽车销售服务有限公司承接员工工龄，所有待遇保持不变；第二种方案是协调员工到集团其他4Ｓ店内工作，同样承接员工工龄，所有待遇保持不变；第三种方案是员工继续在汇平公司处工作，汇平公司仍继续经营，员工与汇平公司一起共同度过困难时期。后部分员工选择去绵阳新川瑞逸汽车销售服务有限公司工作，部分员工选择前往汇平公司集团其他4Ｓ店工作。而何素海选择继续留在汇平公司处工作。汇平公司拟在新的经营场所开展汽车修理喷漆业务。因汇平公司原有的办公场所、设备、客户资料均移交给绵阳新川瑞逸汽车销售服务有限公司，新的工作场所尚未安装设备。何素海等9名员工遂于2019年4月22日向汇平公司发出《请求绵阳汇平汽车销售服务有限公司对员工书面答复的申请》，要求汇平公司在两日内就是否继续经营、员工工作的安排、工资发放及社保购买等问题做出答复，逾期视为汇平公司单方解除劳动合同。汇平公司次日答复成立钣喷中心继续经营，并承诺按时发放工资、购买社保。何素海认为汇平公司没有明确回复员工疑问，没有安排其具体工作，工作待遇降低（何素海工资由基本工资和绩效工资构成，当时没有发放绩效工资），遂于2019年4月24日起离职。汇平公司在2019年4月3日发出的搬迁公告中要求各员工到新办公场所打卡考勤，期间按时发放工资并购买了社保。汇平公司于同年5月7日以何素海连续旷工7.5日，严重违反公司劳动纪律为由，解除与何素海的劳动合同。何素海认为自己在2019年4月24日已离职，汇平公司发出的解除劳动合同通知无效。依据前述查明事实可以认定双方不是协商解除劳动合同，而是何素海单方解除劳动合同。 一审法院认为，汇平公司在迁移经营场所前对员工的工作去向提供了三种方案，何素海自愿选择继续在汇平公司处工作。汇平公司迁移的新经营场所与原经营场所在同一园区，何素海应当服从汇平公司的工作安排，也应当知道新的经营场所暂不具备经营条件。若汇平公司不能按劳动合同的约定提供劳动条件，何素海有权解除合同，但汇平公司能否按约提供劳动条件需要一定的合理期限才能确定。 汇平公司成立钣喷中心，按约向何素海发放工资，为何素海购买社保，要求何素海到新的经营场所进行整理工作，并安排培训等，均证明汇平公司有继续经营的意愿。何素海到新的经营场所后，2019年4月22日要求汇平公司就有关问题进行回复，汇平公司次日即进行了回复，而何素海在2019年4月24日即主观认为汇平公司不具备继续经营条件，以汇平公司不能提供劳动条件、工资待遇降低为由单方解除劳动合同。劳动合同法规定劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。因此，该院认为确定汇平公司能否提供劳动条件的合理期限应为30日。何素海单方解除劳动合同所称汇平公司不能提供劳动条件的理由不能成立，且何素海解除劳动合同未提前30日通知汇平公司。何素海要求汇平公司给付经济补偿金的请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应由用人单位给付经济补偿的情形，故不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条之规定，遂判决：汇平公司不向何素海支付解除劳动合同的经济补偿金。案件受理费5元，由何素海负担。 二审查明：1.何素海于2018年7月6日到汇平公司工作，同日，汇平公司（甲方）与何素海（乙方）签订劳动合同，约定：劳动合同期限为2018年7月6日至2019年6月30日，岗位为油漆工，每月标准工资（即基本工资+岗位工资）为800元+提成，绩效工资及考核按公司每年颁布的绩效考核办法执行。合同第十七条约定：“甲方根据企业经营状况、规章制度和对乙方的业绩考核以及乙方的工作年限、奖罚记录、岗位变化等，可以调整乙方的工资水平，但调低则不低于国家规定的最低工资标准，乙方对此予以同意。”合同第五十五条第五项约定：“乙方因波鸿集团内部需要，由绵阳广鸿汽车销售服务有限公司调入绵阳汇平汽车销售服务公司，乙方在绵阳广鸿汽车销售服务有限公司存续的工龄5.5年在与甲方签订劳动合同后有效并继续计算，甲方予以认可。” 2.何素海等9名员工向汇平公司发出《请求绵阳汇平汽车销售服务有限公司对员工书面答复的申请》后，汇平公司在答复中说明公司近两年每年亏损上百万，生产经营发生严重困难，无力再继续“北京现代”的品牌汽车销售，公司转产降本、调整经营方式、生产自救是现在的经营思路，目前汽车事业部在经开区成立钣喷中心就是生产自救方式之一，并表示公司会按照劳动合同的约定条款按时发放工资，按时购买社保；在搬迁后，汇平公司向员工发放的工资未低于绵阳市最低工资1650元/月。 3.汇平公司一审中提交了《波鸿集团员工出勤与休假管理制度》，该文件于2016年4月29日经波鸿集团公司第二届四次职工代表大会审议通过，并于2017年10月进行了修订，该文件第四十四条载明：“凡旷工者，扣罚20分/天；连续旷工2天（含）、月累计旷工3天（含）及年累计旷工5天（含）以上者，给予解除劳动合同处理。”汇平公司另提交了《特约店员工培训记录单》，载明培训日期为2018年8月1日，培训内容包括考勤管理要求等，何素海等员工在该记录单上签名。 4.汇平公司2019年5月7日对何素海作出的《解除劳动合同通知书》载明：“自2019年4月28日13:30至5月7日，您在未办理任何请假手续的情况下连续旷工7.5日，已严重违反劳动纪律和公司制度。根据《波鸿集团员工出勤与休假管理制度》第四十五条（注：应为第四十四条）：‘连续旷工2天（含）、月累计旷工3天（含）及年累计旷工5天（含）以上者，给予解除劳动合同处理’的规定及劳动合同法‘严重违反用人单位的规章制度的，单位可以解除劳动合同且无需支付经济补偿金’的规定，我方正式通知您于2019年5月8日正式与您解除劳动合同……同时请您于2019年5月10日前到公司办理离职交接手续。” 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为汇平公司应否向何素海支付经济补偿金。 汇平公司因生产经营困难，为降低成本搬迁经营场地，就员工安排问题提出了多种方案，其中包括可以继续在汇平公司工作；何素海选择继续在汇平公司工作，故双方均应继续按劳动合同约定享有权利、履行义务。 何素海的工资组成包括基本工资、提成、绩效等，汇平公司搬迁后新场地暂不具备经营条件，故搬迁后一段时间内客观上会使何素海的工资降低，但“提成”本身即意味着或多或少、或有或无，即何素海每月的工资总额并非确定数额；且何素海与汇平公司所签劳动合同中也约定汇平公司可以根据企业经营状况等情况调整工资，如调低则不低于国家规定的最低工资标准，故搬迁后即使暂无提成，在汇平公司所发工资不低于绵阳市最低工资标准的情况下，不应认定汇平公司违反合同约定。即使汇平公司停工停产，参照《工资支付规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”的规定，汇平公司的做法亦无不当。故虽然搬迁后新场地暂时无法正常经营，但在双方劳动关系仍然存续、汇平公司仍按合同约定履行发放工资、购买社保等主要义务的情况下，何素海亦应履行作为劳动者的基本义务，即其应遵守公司规章制度，按要求到新场地打卡考勤，并根据公司安排从事相关事务。 劳动合同法所第三十八条所规定的用人单位未提供劳动条件应是指用人单位因其过错未提供劳动条件，导致劳动合同无法履行、劳动者利益受损，此种情形下劳动者可以立即单方解除劳动合同，且可以主张经济补偿金。本案中，基于搬迁的客观原因，即使汇平公司尚未为何素海安排具体事务而使何素海处于待岗状态，在汇平公司仍为其发放工资、购买社保的情况下，亦不属于劳动合同法第三十八条规定的用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件劳动者可以解除劳动合同的情形。何素海选择离职，则属于自愿离职，不应以此主张经济补偿金。因何素海在离职时并未告知汇平公司，汇平公司并不知晓其离职的意思表示，故汇平公司在其多日未按规定打卡考勤的情况下，认定其为旷工，并依据集团公司规章制度解除劳动合同，亦无不当；但在何素海表明其离职之意后，本案即应认定其主动离职的事实。 综上，何素海主张汇平公司向其支付经济补偿金的理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持；原判认定事实基本清楚，阐述理由有不当之处，但判决结果正确，应予维持。依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人何素海承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖小军 审 判 员 兰大波 审 判 员 陈兴旺 二〇二〇年五月六日 法官助理 杨小艺 书 记 员 毛玉红