山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终138号 上诉人（原审原告）：吴全红（曾用名吴全宏），男，1968年9月27日出生，汉族，住本市。 上诉人（原审被告）：阳泉市通泰铁路有限责任公司。 法定代表人：李昀，职务董事长。 委托代理人：李永进，山西晋泉律师事务所律师。 上诉人吴全红因与上诉人阳泉市通泰铁路有限责任公司（以下简称通泰铁路公司）劳动争议纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2019）晋0303民初2429号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴全红、上诉人通泰铁路公司的委托代理人李永进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴全红向一审法院起诉请求：1.依法确认双方存在劳动合同关系；2.判令被告为原告缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育保险及住房公积金应缴部分；3.判令被告按山西省社会平均工资向原告补发工资；4.判令被告为原告安排适当工作岗位；5.诉讼费用由被告承担。事实与理由：1990年10月30日，原告在阳泉市大阳泉煤矿招工，属集体所有制职工，1991年5月转正，1992年原告与白南铁路管理站洽商调入该单位，但因该单位是全民所有制企业，原告不能调入，故在1992年3月30日原告从大阳泉煤矿先调至阳泉市煤炭工业局铁路服务公司。1993年11月1日，白南铁路管理站从阳泉市煤炭工业局铁路服务公司抽调原告借调到阳泉市公安局上站派出所，借调期间白南铁路管理站负责发放了几个月的工资，1998年3月30日，原告由集体转为全民合同制职工，同日，原告从阳泉市方正贸易公司调至阳泉市煤炭工业局白南铁路管理站（现为通泰铁路公司）。2015年，上站派出所通知原告回原单位工作。原告多次找被告要求安排工作、发放工资、缴纳保险，被告拒不办理，为此原告申请劳动仲裁，仲裁机构不予受理，故提起诉讼。 一审法院认定事实：1990年10月30日，原告经招工至阳泉市大阳泉煤矿工作。1992年3月30日，原告从大阳泉煤矿调至阳泉市煤炭工业铁路管理服务公司（现更名为阳泉市方正贸易公司）工作。1993年11月1日，原告被借调至阳泉市公安局上站派出所。借调期间，原告于1998年3月30日办理了调动手续，所填制的《阳泉市工人调动、合同制工人转移审办表》显示，原告由集体所有制职工转为全民所有制工人，调出单位为阳泉市方正贸易公司，调入单位为阳泉市煤炭工业局白南铁路管理站（即现被告通泰铁路公司），该审办表已经上级主管单位阳泉市煤炭工业局盖章并经阳泉市劳动局审批，但原告的工作档案一直存放于阳泉市方正贸易公司。2015年12月31日，阳泉市公安局上站派出所通知原告回原单位工作，被告通泰铁路公司认为原告不是本单位工作人员，未为其安排工作。2019年11月4日，原告向阳泉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会不予受理。原告于2019年11月8日提起诉讼。 审理过程中，被告通泰铁路公司称该公司于1998年3月30日为原告办理的手续是集体所有制工人转全民所有制工人指标的手续，原告还是方正贸易公司的职工，并提供方正贸易公司在1999年及2003年为原告两次增资的审批表及花名册为证，原告经质证后认为其已调离方正贸易公司，对两次调资不知情，对该证据不予认可。 一审法院认为：原告档案中的《阳泉市工人调动、合同制工人转移审办表》显示原告已于1998年3月30日从方正贸易公司调入被告处工作，与被告建立了劳动关系，原用人单位方正公司未为原告办理档案转移手续，不影响原、被告之间劳动关系的成立，故原告要求确认其与被告存在劳动关系的请求，予以支持。社会保险费用的收缴属于社会保险经办机构的管理事项，不属于人民法院民事案件的审理范围，故原告要求被告补缴各项社会保险的起诉，应予驳回。原告在借调期间未向被告提供劳动，其要求被告补发借调期间工资的请求，不予支持。被告在原告借调结束后，一直未给原告安排工作岗位并未向原告发放工资，侵犯了原告的劳动权及获得报酬的权利，故借调期满后至原告起诉时的工资被告应予补发，该补发工资按最低工资标准确定为宜。现原、被告双方仍处于劳动关系存续期间，原告要求被告给付工资的请求不受一年仲裁时效的限制，被告辩称原告起诉时已过仲裁时效的理由不能成立。为职工安排具体的工作岗位，属于用人单位的内部管理权限，不应纳入本案审理范围。 依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十六条第一款、第四十八条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，判决：一、确认原告吴全红与被告阳泉市通泰铁路有限责任公司有劳动关系。二、被告阳泉市通泰铁路有限公司于本判决生效后一次性向原告吴全红补发2016年1月至2019年11月的工资78220元。三、驳回原告吴全红的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告阳泉市通泰铁路有限责任公司承担。一审判决送达后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。 吴全红上诉请求：维持原判第-项，撤销第二项，改判为上诉人补发1998年3月-2019年12月31日（借调期间）工资680740元。事实与理由：1.一审认定事实错误。一审审理查明，我的工作档案一直存放于阳泉市方正贸易公司错误。事实上是1998年3月30日，我办理了调动手续，调出单位为阳泉市方正贸易公司，调入单位为阳泉市煤炭工业局白南铁路站（现被上诉人通泰铁路公司），工资档案一直在通泰铁路公司处，我所有的调动手续、增资审批表等都在通泰铁路公司处复印取得，并且在仲裁期间，通泰铁路公司一直持我的档案参加仲裁，显然，我的档案一直在通泰铁路公司处。2.一审适用法律错误。一审认为我在借调期间未提供劳动,故不予补发工资。我虽没有为通泰铁路公司提供工作，但为借用单位上站派出所提供了相应的劳动，根据事业单位借调人员管理条例及公务员法等相关法律规定，借调期间，身份关系、工资关系在原单位不变，借调期间原则上由借出单位按在岗人员工资发放。 通泰铁路公司答辩称：我方与吴全红不存在劳动合同关系，吴全红是方正贸易公司的职工，因此，也不存在补发工资的问题。 通泰铁路公司上诉请求：确认我公司与吴全红不存在劳动关系，改判驳回吴全红诉讼请求。事实与理由：首先，一审法院判决认为我公司与吴全红之间劳动关系成立纯属无理。在一审诉讼过程中，我公司通过答辩状以及开庭审理中举证，证实吴全红自1992年3月从阳泉市大阳泉煤矿调入阳泉市煤炭工业局铁路服务公司，即现阳泉市方正贸易公司。该公司为集体所有制企业，被上诉人吴全红系该集体所有制企业职工，而阳泉市方正贸易公司与我公司系两个独立法人单位，且相互之间并不存在隶属关系。现该公司虽然停产处于放假待岗状态，但该公司在册职工包括被上诉人吴全红在内。《阳泉市工人调动、合同制工人转移审办表》仅是我公司为吴全红办理和提供了集体企业职工变更为全民所有制合同制工人指标的手续。吴全红自阳泉市大阳泉煤矿调入阳泉市方正贸易公司起，其劳动人事关系始终在该公司，其用人单位也是该公司。阳泉市方正贸易公司从未为其办理过人事关系调入上诉人单位手续，我公司也从未办理过以上调动手续，并与之签订过劳动合同。吴全红所称曾借调至阳泉市公安机关工作，但其借调事宜由阳泉市方正贸易公司办理，我公司不清楚，且吴全红在借调期间，阳泉市方正贸易公司曾安排其下属企业阳泉市方正贸易公司奋进汽车修理厂为其支付过工资。劳动法颁布后，认定双方是否存在劳动关系主要依据的是劳动合同。或者说，双方虽未签订劳动合同，但劳动者为用人单位提供劳动，用人单位支付劳动报酬，劳动者与用人单位形成了事实上的劳动关系。而并非一审判决所认定的“原用人单位方正贸易公司未为原告办理档案转移手续，不影响原被告之间劳动关系的成立。”劳动关系主要看用工单位和劳动者之间是否形成实质性的用工关系，否则即使办理了调动手续也不应认定双方存在劳动关系。我公司仅仅是在其本人由集体所有制工人身份转换为全民所有制工人手续上加盖过公章。或者说为其提供了一个由集体所有制工人转换为全民所有制合同制工人的指标，其用人单位未发生变更。在上世纪90年代，集体所有制企业中具有全民合同制工人身份的事例并不鲜见，且在阳泉市煤炭工业局系统也并非个例。如果说一审法院判决以上理由成立的话，那么由此将给我公司产生一系列的连锁反应。劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；第十条规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。由此可见，用工关系的建立是劳动关系建立的实质条件。吴全红主张其与我公司存在劳动关系，但从未向我公司提供劳动，也未从我公司处领取过劳动报酬，双方自始未形成用工关系，判决双方存在劳动关系无依据。应判决驳回吴全红的诉讼请求。其次，一审认定吴全红借调期满返回我单位，由于我公司未为其安排工作岗位并向其发放工资，依据何在？我公司知道吴全红曾被公安机关借调以及借调期满返回单位是在其提起劳动争议仲裁和一审诉讼过程中。按理吴全红与阳泉市方正贸易公司存在劳动关系，其借调事宜应由该公司办理，借调期满也理应返回该公司工作。其何时借调结束，我公司也不清楚，退一步说如果说吴全红与我公司存在劳动关系理由成立的话，那么其借调期满返回我公司，本人未向我公司报到己达四年之久，更未在我公司工作过一天，一审法院在无任何事实依据的情况下，推断是由我公司未给其安排工作岗位，判令我公司补发工资，这种主观臆断片面采信吴全红一面之词而下达的判决，严重侵犯了我公司的合法权益。 吴全红答辩称：首先，阳泉市方正贸易公司是由通泰铁路公司独资成立的，其法人代表也由通泰铁路公司任命。其次，1998年3月30日的工人调动审办表载明有调出单位、调入单位、主管部门意见等内容，足以证明答辩人已经办理了从阳泉市方正贸易公司调入通泰铁路公司的所有手续，已成为通泰铁路公司的职工。答辩人对增资表毫不知情，且在调入通泰铁路公司前已被公安机关借调，因此，对方所述方正公司为答辩人办理了增资手续，借调期间方正公司曾开过工资，答辩人未在通泰铁路公司处工作，因此不存在劳动关系等理由不足对抗审办表。答辩人的档案存放于通泰铁路公司，也足以证明答辩人已调入通泰铁路公司。再次，答辩人借调期间根据有关规定应当由原单位支付工资，事实上也支付过工资，但没有连续支付。借调期满后，答辩人回到原单位要求安排工作，没有得到明确答复至今，故答辩人认为借调期间以及期满至今的工资应当由原单位支付。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。经本院审理，对以下事实予以确认：1990年10月30日，吴全红经招工至阳泉市大阳泉煤矿工作。1992年3月30日，吴全红从大阳泉煤矿调至阳泉市煤炭工业铁路管理服务公司（现更名为阳泉市方正贸易公司）工作，阳泉市方正贸易公司属于集体所有制独立法人企业，由阳泉市煤炭工业局白南铁路管理站（即现通泰铁路公司）出资设立。1993年11月1日，吴全红经原阳泉市煤炭工业铁路管理服务公司领导口头通知，被借调至阳泉市公安局上站派出所。借调期间，1998年3月30日的《阳泉市工人调动（合同制工人转移）审办表》显示，吴全红由集体所有制职工转为全民所有制工人，调出单位为阳泉市方正贸易公司，调入单位为阳泉市煤炭工业局白南铁路管理站，该审办表经阳泉市煤炭工业局和阳泉市劳动局签章审批同意。虽办理了该审办表，但吴全红并未去通泰铁路公司报道上班，未向通泰铁路公司提供劳动并收取报酬。2015年12月31日，阳泉市公安局上站派出所解除借调，通知吴全红回原单位工作。1999年10月8日，阳泉市方正贸易公司出具书面《证明材料》证明：吴全红现仍是其在册职工，因企业经营困难，公司人员处于放假待岗状态。2019年11月4日，吴全红向阳泉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会不予受理。2019年11月8日，吴全红提起诉讼。 本院认为，本案当事人双方的争议焦点是：二上诉人间是否存在劳动合同关系。 劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，劳动者与单位间存在劳动关系，需具备以下三个要素：1.用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；第十条规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。根据上述规定，建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。换言之，只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系。劳动者作为用人单位的成员，在劳动关系建立期间，用人单位对其进行管理，负责薪酬的支付，因此在人格上和经济上，劳动者对单位应有强烈的从属性。本案中，吴全红从未为通泰铁路公司提供劳动，也未在通泰铁路公司领取报酬享受职工应有的社保等各项福利待遇，通泰铁路公司制定的各项规章制度也未适用于吴全红，吴全红亦未提供充分证据证明其系通泰铁路公司安排或同意借调至派出所工作，因此，仅依据《阳泉市工人调动（合同制工人转移）审办表》及人事档案存放在通泰铁路公司等事实，不足证明吴全红与通泰铁路公司间形成了用工关系，吴全红基于劳动合同关系成立要求赔偿损失的请求更不应支持。综上，原判适用法律错误，上诉人的上诉理由成立，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销阳泉市城区人民法院（2019）晋0303民初2429号民事判决； 二、驳回原审原告吴全红的诉讼请求。 一审案件受理费5元、二审案件受理费共20元，均由吴全红负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 健 审判员 任晓辉 审判员 陈 亮 二〇二〇年五月八日 书记员 井 欣