安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终758号 上诉人（原审原告）：吴荣跃，男，1976年6月8日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：单计余，安徽陆汝明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省宿州市烟草专卖局，住所地安徽省宿州市浍水路。 法定代表人：吴修军，该局局长。 被上诉人（原审被告）：安徽省烟草公司宿州市公司，住所地安徽省宿州市浍水路，统一社会信用代码91341300152341154B。 法定代表人：吴修军，该公司经理。 上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：周建，安徽皖光大律师事务所律师。 上诉人吴荣跃与被上诉人安徽省宿州市烟草专卖局（以下简称宿州烟草专卖局）、安徽省烟草公司宿州市公司（以下简称宿州烟草公司）劳动争议一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2019）皖1323民初6484号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，因经过阅卷、调查和询问当事人，本案没有新的事实、理由及证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴荣跃上诉请求：撤销一审判决，改判支持吴荣跃的诉讼请求。事实和理由：1.认定解除劳动合法错误，应认定解除违法、支持给付经济补偿金。①在2014年吴荣跃因被留用察看的处分工资降低，但依然认真工作被评为节能能手；2016年该处分履行完毕，再次撤销原处分决定，重新处理违反了信赖利益保护原则。②解除劳动合同的程序违法。宿州烟草专卖局、宿州烟草公司在解除劳动合同决定书的法律救济途径告知中告知进行复核，按照相关法律规章规定应当告知进行仲裁程序，是适用法律错误，程序违法。2.一审认为不同工同酬错误。2018年11月19日，宿州烟草专卖局、宿州烟草公司撤销了宿烟监〔2014〕93号、〔2016〕102号，应当认定该留用查看处罚的行为不存在，应当给予同工同酬待遇，直到合同解除之日。同工同酬待遇数额，用人单位应承担举证责任，一审未查清，属事实不清。3.不支持伤残就业补助金、一次性医疗补助金错误，适用法律不当。吴荣跃在上班途中因交通事故受伤，当时支付了不减少工资待遇的工伤待遇，没有进行工伤认定，工伤是事实行为并非一定要进行工伤认定。因为当时享受了工资不减少的待遇，就没必要进行工伤认定，对于伤残就业补助金、一次性医疗补助金是在解除劳动合同时可以主张，应当予以支持。4.解除劳动合同违法如上述工资应当发放至解除之日止，吴荣跃工资仅发到10月份，工资应发放到依法判决解除之日。 宿州烟草专卖局、宿州烟草公司辩称，吴荣跃的上诉请求不符合法律规定，宿州烟草专卖局、宿州烟草公司与吴荣跃解除劳动合同事实清楚、依据充分，一审判决正确，请求二审驳回上诉、维持原判。 吴荣跃向一审法院起诉请求：1.依法确认2018年11月22日解除劳动合同违法;2.依法判决宿州烟草公司支付经济补偿金189000元；3.依法判决支付同工同酬工资120000元;4.依法判决支付本人工资从2018年11月起裁决解除之日止工资；5.依法判决补交各种社会养老保险至裁决解除之日止；6.依法判决宿州烟草专卖局、宿州烟草公司因吴荣跃工伤支付一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金80000元。 一审法院认定事实：宿州烟草专卖局、宿州烟草公司系两个名称实为一个单位。吴荣跃于2000年7月份到宿州烟草专卖局、宿州烟草公司处工作。2014年6月4日，吴荣跃因犯故意伤害罪被安徽省灵璧县人民法院判处管制一年六个月。 2014年6月14日，吴荣跃在与宿州烟草专卖局、宿州烟草公司监察室的谈话记录中称2014年4月5日因与人打架被公安机关刑事拘留一个月，后经调解赔偿对方撤诉。2014年7月16日，宿州烟草专卖局、宿州烟草公司作出宿烟监〔2014〕93号《关于对吴荣跃违规违纪行为的处理决定》，给予吴荣跃留用察看处理，处理期间发岗位工资。2016年7月27日，宿州烟草专卖局、宿州烟草公司作出宿烟监〔2016〕102号《关于解除吴荣跃行政处分的处理决定》，解除对吴荣跃的留用察看处分。 2018年11月19日，宿州烟草专卖局、宿州烟草公司作出宿烟监〔2018〕99号《宿州市烟草专卖局（公司）关于撤销宿烟监〔2014〕93号、宿烟监〔2016〕102号文件的通知》，决定撤销宿烟监〔2014〕93号、宿烟监〔2016〕102号文件。 2018年11月19日，宿州烟草专卖局、宿州烟草公司作出《关于解除吴荣跃劳动合同的处理决定》，给予吴荣跃解除劳动合同处理。2019年10月4日，吴荣跃向灵璧县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年11月8日，灵璧县劳动人事争议仲裁委员会作出〔2016〕灵劳人仲裁字不第29号不予受理通知书，决定不予受理。吴荣跃遂于2019年11月12日提起本案诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第二十五条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条均规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。吴荣跃因犯故意伤害罪被安徽省灵璧县人民法院判处管制后，宿州烟草专卖局、宿州烟草公司根据单位规章制度对其作出留用察看的处理决定，后解除对吴荣跃的留用察看处分。宿州烟草专卖局、宿州烟草公司依据上级精神以及单位规章制度进行纠错，2018年11月19日撤销了对吴荣跃的留用察看及解除留用察看的处理决定，重新作出解除劳动合同的处理决定系其依照相关法律及规章制度行使管理职能所作出，该决定并不违反法律规定。故吴荣跃要求确认宿州烟草专卖局、宿州烟草公司违法解除劳动合同、要求宿州烟草公司支付经济补偿金、支付同工同酬工资、支付本人工资从2018年11月起裁决解除之日止工资的诉求，无法律依据，一审不予支持。至于吴荣跃要求依法判决补交各种社会养老保险的诉求，不是法院受案范围。吴荣跃要求依法判决宿州烟草专卖局、宿州烟草公司支付一次性伤残就业补助金及医疗补助金的主张，因吴荣跃没有提供相关工伤认定及因在工作中受伤的相关证据，故该诉求一审也不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条之规定，判决：驳回吴荣跃的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由吴荣跃负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：吴荣跃最后一次自宿州烟草专卖局、宿州烟草公司领取工资的时间为2018年10月26日。自2017年11月至2018年10月期间，吴荣跃领取工资合计80360.38元（5657.72元+12352.32元+13936.71元+7042.97元+5798.66元+5253.08元+5325.17元+5285.75元+5067.95元+4977.77元+4709.78元+4952.50元）。 本院认为，综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.吴荣跃被解除劳动关系是否违法，吴荣跃请求支付经济补偿金应否予以支持；2.宿烟监〔2014〕93号、〔2016〕102号文件被撤销后，吴荣跃在留用察看期间是否享有同工同酬的待遇；3.未经认定工伤，单位应否支付伤残就业补助金、一次性医疗补助金；4.是否存在欠发一个月工资的情形。 （一）关于争议焦点1 依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。吴荣跃在宿州烟草专卖局、宿州烟草公司工作期间，于2014年6月4日因犯故意伤害罪被安徽省灵璧县人民法院判处管制一年六个月，用人单位解除与吴荣跃劳动关系具有事实和法律依据。宿州烟草专卖局、宿州烟草公司作出错误的宿烟监〔2014〕93号、宿烟监〔2016〕102号处理决定的原因在于“吴荣跃在2014年6月案件调查过程中，未交代被刑事处分的事实。”后，宿州烟草专卖局、宿州烟草公司依据《中共中央组织部人力资源社会保障部国家公务员关于被追究刑事责任的国家工作人员受处分情况排查清理的通知》（组通字[2016]11号）、《关于对被追究刑事责任的行业职工受处分情况排查清理的通知》（国烟人[2016]72号）进行排查，于2018年11月19日作出宿烟监〔2018〕99号《宿州市烟草专卖局（公司）关于撤销宿烟监〔2014〕93号、宿烟监〔2016〕102号文件的通知》，决定撤销宿烟监〔2014〕93号、宿烟监〔2016〕102号处理决定，并作出宿烟监〔2018〕100号《关于解除吴荣跃劳动合同的处理决定》，决定解除与吴荣跃的劳动合同，并非重新处理行为，而是根据吴荣跃隐瞒的事实，依照相关规定，应作出的处分决定。吴荣跃上诉称其已在2014年被处留用察看的处分，至2016年该处分履行完毕，宿州烟草专卖局、宿州烟草公司撤销原处分决定，重新处理违反了信赖利益保护原则的理由，不能成立。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四条规定“发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。”第五条规定“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”劳动争议发生后，劳动者依据上述法律规定享有申请调解、仲裁、提起诉讼的权利，上述权利并非用人单位赋予劳动者的救济权利范围。宿州烟草专卖局、宿州烟草公司作出宿烟监〔2018〕100号《关于解除吴荣跃劳动合同的处理决定》中告知吴荣跃享有向宿州烟草专卖局（公司）申请复核的权利，拓宽了吴荣跃的救济途径，更有利于对吴荣跃的权利予以维护，亦对吴荣跃依据上述法律规定行使申请调解、仲裁、提起诉讼的权利不妨碍。故吴荣跃上诉提出宿州烟草专卖局、宿州烟草公司在作出的上述决定书中未告知进行仲裁程序是适用法律错误、程序违法的理由，本院不予采纳。 吴荣跃请求确认宿州烟草专卖局、宿州烟草公司解除劳动合同违法，缺乏事实及法律依据，一审不予支持正确。 宿州烟草专卖局、宿州烟草公司解除与吴荣跃的劳动关系的事由系吴荣跃因“被依法追究刑事责任”，该事由并非《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应由宿州烟草专卖局、宿州烟草公司支付经济补偿金的法定情形。故吴荣跃请求宿州烟草公司支付经济补偿金无事实与法律依据，一审未予支持正确。 （二）关于争议焦点2 吴荣跃因“被依法追究刑事责任”后，宿州烟草专卖局、宿州烟草公司本应依法作出解除吴荣跃劳动关系的处理决定，而因吴荣跃隐瞒了其“被依法追究刑事责任”的事实，宿州烟草专卖局、宿州烟草公司作出了宿烟监〔2014〕93号《关于对吴荣跃违规违纪行为的处理决定》、宿烟监〔2016〕102号《关于解除吴荣跃行政处分的处理决定》错误决定，致吴荣跃得以享受留用察看期间发放岗位工资的待遇。宿州烟草专卖局、宿州烟草公司撤销上述错误决定，并非未作出处理决定或者作出的处理决定轻于原决定。故吴荣跃要求原留用察看处分期间同工同酬待遇，一审不予支持正确。 （三）关于争议焦点3 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条的规定，用人单位依法终止工伤职工劳动关系时，工伤职工享有按照国家有关工伤保险的规定请求用人单位支付一次性伤残就业补助金及一次性医疗补助金的权利。吴荣跃主张2000年9月其在上班途中发生交通事故造成腰椎压缩性骨折的损害属于工伤，与其提供2010年9月25日蚌埠医学院附属医院入院记录载明“患者于今日上午5时骑摩托车不慎摔伤”不符，亦无其他证据证明2010年9月该次事故为工伤事故、吴荣跃为工伤职工。故一审不予支持吴荣跃要求宿州烟草专卖局、宿州烟草公司支付一次性伤残就业补助金及一次性医疗补助金的诉讼请求正确。二审中，吴荣跃仍不能提供证据证明其主张成立，上诉坚持其一审的诉讼请求，本院仍不予支持。 （四）关于争议焦点4 宿州烟草专卖局、宿州烟草公司因之前错误的处理决定，致吴荣跃于2018年11月22日才签收宿州烟草专卖局、宿州烟草公司作出的《关于解除吴荣跃劳动合同的处理决定》及《解除劳动合同通知书》，双方之间劳动关系自2018年11月22日起才实际解除。即至2018年11月22日前，吴荣跃向宿州烟草专卖局、宿州烟草公司提供了劳动。依照《中华人民共和国和劳动合同法》第三十条第一款的规定，宿州烟草专卖局、宿州烟草公司应按照劳动合同约定和国家规定向吴荣跃支付2018年11月22日之前的工资。吴荣跃最后领取工资的时间为2018年10月26日，其请求宿州烟草专卖局、宿州烟草公司支付2018年11月的工资，具有事实及法律依据。因宿州烟草专卖局、宿州烟草公司未提供证据证明应支付2018年11月份吴荣跃的工资数额，吴荣跃请求也未提出具体标准，本院根据宿州烟草专卖局、宿州烟草公司自2017年11月至2018年10月期间向吴荣跃支付工资合计80360.38元的数额核算吴荣跃的月平均工资数额为6696.70元， 并确定该数额为宿州烟草专卖局、宿州烟草公司应支付吴荣跃2018年11月份的工资数额。宿州烟草专卖局、宿州烟草公司作出解除其与吴荣跃之间的劳动关系决定并非因裁决作出才发生双方之间劳动关系终止的效力，吴荣跃请求宿州烟草专卖局、宿州烟草公司支付2018年11月22日之后至裁决解除之日止的工资，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，吴荣跃的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定基本事实清楚，除对吴荣跃请求支付2018年11月份的工资未予支持错误，本院予以纠正外，对其他事项的判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2019）皖1323民初6484号民事判决； 二、被上诉人安徽省宿州市烟草专卖局、安徽省烟草公司宿州市公司于本判决生效后十日内向上诉人吴荣跃支付2018年11月份工资6696.70元； 三、驳回上诉人吴荣跃的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人吴荣跃负担。二审案件受理费10元，由上诉人吴荣跃负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏鸿超 审判员  朱珊珊 审判员  路深淇 二〇二〇年五月二十八日 法官助理马文 书记员陈明明 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。