文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终628号上诉人（原审原告）：镇江市丹徒区新城鑫恒装饰材料经营部，住所地江苏省镇江市丹徒区丹徒新城铭基商贸城（镇荣公路127#）。经营者：周小华，男，汉族，1966年7月31日生，现住江苏省。委托诉讼代理人：周宇江，男，汉族，1991年2月4日，现住江苏省，系周小华儿子。委托诉讼代理人：常立，江苏力挽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建发展集团有限公司，住所地福建省福州市湖前路58号。法定代表人：黄良应，该公司总经理。委托诉讼代理人：张瑛，福建理则达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林亚军，男，汉族，1989年10月26日生，住安徽省芜湖市无为县。被上诉人（原审被告）：丁宗华，男，汉族，1988年7月26日，住安徽省马鞍山市花山区。上诉人镇江市丹徒区新城鑫恒装饰材料经营部（以下简称鑫恒经营部）因与被上诉人福建发展集团有限公司（以下简称福建发展公司）、林亚军、丁宗华买卖合同纠纷一案，不服江苏省镇江市丹徒区人民法院（2018）苏1112民初3747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鑫恒经营部上诉请求：撤销一审判决，并发回重审。事实和理由：1.被上诉人福建发展公司对外签订购销合同、工程分包合同均是由个人代表公司与相对人签订，从来不加盖任何印章，且公司付款也均用其公司财务会计刘俊个人账户转账支付，福建发展公司在签订合同以及对外经济交往中存在管理混乱的严重过失。2.一审违反证据规则，对上诉人撤回的证据复印件仍然作为推断和认定的依据；且一审对上诉人按照法院要求补充提供的证据未组织质证。3.上诉人在一审中对被上诉人福建发展公司提供的2015年10月31日、2016年4月30日和2018年2月11日“林亚军出具的三张收条”的形成时间进行鉴定，该鉴定与本案有直接的联系，但一审法院未予准许。福建发展公司辩称：1.林亚军无权代理，且不构成表见代理，林亚军的行为后果不应当由福建发展公司承担。2.上诉人在一审中撤回对其不利证据，但不影响一审法院对林亚军身份的认定。3.一审法院未准许上诉人的鉴定申请复核法律规定。4.上诉人关于福建发张公司为免除公司债务而与林亚军恶意串通的主张及理由与本案无关，一审法院不予审核符合法律规定。林亚军、丁宗华均未作答辩。鑫恒经营部向一审法院起诉请求：福建发展公司、林亚军、丁宗华连带给付货款387740元，承担违约金212257元。一审法院认定事实：2015年8月2日，林亚军与鑫恒经营部的经营者周小华签订《建筑材料购销合同》，合同抬头甲方（需方）记载为福建发展集团，乙方（供方）为周小华。约定：乙方向甲方供应松板，产品规格3×6尺，数量4万张，单价53元，总金额212万元。模板用于南京市溧水区石湫镇南京工业大学浦江学院工程。结算方式：货送到甲方工地，验收卸货。经甲方材料员签字确认送货清单货款累计至人民币50万元为垫资款，后每送一批货到甲方工地验收卸货，当日结清该送货清单上的标的货款，垫资款于下个月15日之前给付80%。2016年元月28日之前全款结清。甲方指定材料员丁宗华、沈杰。供货日期2015年8月2日至2016年元月28日。甲方未在2016年元月28日之前偿清垫资款，每延期一个月，按实际购货量，每张模板的单价在约定的基础上增加3元计算，至款结清日止。合同还对质量标准、交货方式等进行了约定。合同落款处甲方代表由林亚军签名，担保人处亦由林亚军签名，并注明担保期限至款结清止。合同签订后，鑫恒经营部陆续向涉案工地供应松板，供货期间自2015年8月5日至2015年10月22日，共计29271张。2016年5月2日，林亚军向鑫恒经营部出具《鑫恒门市供福建发展集团有限公司材料款对账表》，载明：本单位福建发展集团有限公司于2015年8月5日至2015年10月22日止，合计材料款1512740元整（注：此材料款用于石湫镇南京工业大学浦江学院项目部），已付货款50万元，截至2016年5月2日，尚欠周小华货款人民币1012740元整。林亚军在需方经办人核对签字确认处签名，丁宗华作为担保人签名，并注明担保期限为款结清为止。此后，鑫恒经营部又陆续收到货款625000元。鑫恒经营部收到的货款中有部分系林亚军个人支付，有部分系福建发展公司会计刘俊支付，福建发展公司对刘俊付款中的三笔付款提交了林亚军出具的委托付款材料。另查明，2015年7月21日，福建发展公司与林亚军签订《模板分项工程承包合同》，福建发展公司将南京工业大学浦江学院一期工程项目L8#L9#楼模板分项工程承包给林亚军，承包方式为包工包料的综合单价包干方式。综合单价包含程施工过程所产生的一切人工、材料（不含模板支撑架）、机具费用等。2018年7月28日，林亚军向福建发展公司出具《结算证明》，证明双方结算完成，结清所有款项。2018年8月3日，林亚军向福建发展公司出具《承诺书》，承诺模板分项工程已完工退场并结算完毕，在此项目的所有民工工资款、材料款等均已全部结清。若持有以该项目相关的任何未付款及欠款等票据均属于林亚军个人欠款行为，由其个人承担全部经济和法律责任。2018年9月11日，林亚军向福建发展公司出具《工人工资结清证明和承诺书》，再次承诺该项目上的任何欠款均由其本人承担。再查明，2015年10月26日，福建发展公司代表何榕生与周小华签订《方木采购合同》，周小华在同一工程向福建发展公司供应方木，该部分货款福建发展公司已付清。一审法院认为，本案的争议焦点是，林亚军与鑫恒经营部签订合同并结算货款的行为后果应否由福建发展公司承担。当事人对自己的主张，有责任提供证据。因林亚军并非福建发展公司员工，福建发展公司辩称其未授权林亚军对外以福建发展公司的名义进行材料采购，现鑫恒经营部并未提供证据证明签订合同时林亚军曾向其出示过福建发展公司出具的委托书，故林亚军的行为属于无权代理行为，且未得到福建发展公司的追认。根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理不仅要求签订合同时代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。鑫恒经营部应对此承担举证责任。一审法院认为林亚军的行为不构成表见代理。理由如下：首先，从是否具有代理权表象来看。《建筑材料购销合同》抬头虽然载明甲方为福建发展集团，但合同落款处甲方仅有林亚军个人签名，林亚军虽然以福建发展公司的名义签订合同，但其并不具备涉案工程项目经理的身份，其也未在合同中加盖福建发展公司任何印章，其出具的材料款对账表也未加盖福建发展公司任何印章，故并未形成有代理权的表象。即使福建发展公司曾向鑫恒经营部支付过货款，但付款是在鑫恒经营部供货完毕之后，是否具有代理权表象应以签订合同当时作为判断时点。福建发展公司付款是依据林亚军的委托而为，并不能当然推定其对合同关系的认可。庭审结束后，鑫恒经营部认为林亚军、福建发展公司存在恶意串通，要求对林亚军出具的委托书形成时间进行鉴定，该申请已超过法定举证期限，且与本案无直接关联，一审法院不予准许。其次，从相对人主观方面来看。鑫恒经营部起诉时曾向一审法院提交了一份林亚军系模板分项工程实际施工人的《模板分项工程承包合同》复印件，虽然当庭未予提供，但不能排除其在订立合同时对林亚军的身份是知情的，故不能认为其主观上是善意的。即使鑫恒经营部主观上是善意的，鑫恒经营部是具有十年以上供货经验的板材供应商，主要销货渠道为建筑工地，其对建筑市场的建设工程分包或转包情形应当有所了解。林亚军是案涉模板分项工程的实际施工人，当林亚军向其订购材料时，其对林亚军的身份未尽到合理的注意义务，存在明显过失。第三，鑫恒经营部在起诉时曾向本院提交了一份《方木采购合同》，其与林亚军签订松板购销合同并供货完毕后，又向同一工地供应了方木，并且又签订了书面合同，但《方木采购合同》却加盖了福建发展公司项目部印章。暂且不论印章的真假，至少说明鑫恒经营部对订货主体是有明确认知的，即若是与福建发展公司发生合同关系，是要加盖公司印章的。如果鑫恒经营部认为此前松板购销合同订货主体也是福建发展公司，那么其应当要求林亚军在购销合同上加盖福建发展公司印章。从二份合同的付款情况来看，鑫恒经营部在一审庭审中明确表示方木采购合同项下的款项已经付清，可见鑫恒经营部对二份合同是做了区分的。如鑫恒经营部认为二份合同的订货主体均为同一主体，在松板购销合同履行完毕在先的情况下，福建发展公司的付款应当优先冲抵松板欠款而非方木欠款。故两份合同的买受人是有明显区别的。综上，现有证据不足以证明林亚军的行为构成表见代理，其行为后果不应由福建发展公司承担，故对鑫恒经营部要求福建发展公司承担责任的诉讼请求不予支持，应由林亚军自行承担责任。根据合同约定，林亚军应在2016年1月28日前付清全部款项，其未按约支付，尚欠387740元，应承担违约责任。根据双方对违约责任的约定，每延期一个月，按实际购货量，每张模板的单价在约定的基础上增加3元计算，至款结清日止。该违约金计算标准明显超过法律规定的上限，但鑫恒经营部自愿减少为212257元，不超过法律规定的上限，予以支持。关于丁宗华的担保责任。因丁宗华提供担保时未注明担保方式，应视为连带责任保证。因保证期间约定为款结清为止，属于约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。因丁宗华提供保证时主债务履行期限已经届满，保证期间应自出具担保之日起算，即自2016年5月2日至2018年5月1日。鑫恒经营部未提供有效证据证明其在保证期间内向丁宗华主张过权利，丁宗华免除保证责任。一审法院对鑫恒经营部要求丁宗华承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院对鑫恒经营部的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、林亚军于判决生效后十日内给付鑫恒经营部货款387740元、违约金212257元，合计599997元；二、驳回鑫恒经营部其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。本院组织当事人对上诉人在一审中提供的中国农业银行业务凭证和交易明细清单进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对其主张有责任提供证据。上诉人认为林亚军系被上诉人福建发展公司的代表人，其与林亚军签订的《建筑材料购销合同》应当由福建发展公司承担责任。被上诉人福建发张公司认为，林亚军并非其员工，而系案涉工程的模板分项工程的分包人，上诉人与林亚军签订的上述合同应当由林亚军承担责任。本院认为，上诉人与林亚军签订《建筑材料购销合同》，并持有林亚军给付其的《模板分项工程承包合同》，说明上诉人明知林亚军系模板分项工程的分包人，其与林亚军系《建筑材料购销合同》的当事人，上诉人是供应方，林亚军是采购方。故上诉人认为林亚军系福建发展公司代表人的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人已经供应建筑材料，依照合同相对性，林亚军应当依照约定支付货款。福建发展公司虽系案涉工程的承包人，但其未与上诉人签订合同，虽然福建发展公司曾向上诉人支付货款，但根据上诉人提供的中国农业银行业务凭证和交易明细清单，该付款系代林亚军付款，上诉人据此要求被上诉人福建发展公司承担付款责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人鑫恒经营部的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由鑫恒经营部负担。本判决为终审判决。审判长  戴晓东审判员  朱宝华审判员  沈 荷二〇二〇年五月二十八日书记员  韦 伟