广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂12刑终135号 原公诉机关广西壮族自治区河池市宜州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）容成顺，男，1978年1月5日出生于广西壮族自治区河池市金城江区，壮族，初中文化，农民，住河池市金城江区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月22日被刑事拘留，2019年4月26日被逮捕。现羁押于河池市宜州看守所。 辩护人韦朗舒，广西桂臣工律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李俊，男，1994年10月28日出生于广西壮族自治区河池市宜州区，汉族，职高文化，个体户，住河池市宜州区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月21日被刑事拘留，2019年4月26日被逮捕。现羁押于河池市宜州看守所。 辩护人郭朝军，广西超世纪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李林，男，1970年4月24日出生于广西壮族自治区河池市宜州区，汉族，初中文化，个体户，住河池市宜州区，因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月21日被刑事拘留，2019年4月26日被逮捕。现羁押于河池市宜州看守所。 辩护人张迎，广西超世纪律师事务所律师。 广西壮族自治区河池市宜州区人民法院审理广西壮族自治区河池市宜州区人民检察院指控原审被告人容成顺、李俊、李林犯非法经营罪一案，于2020年3月24日作出（2019）桂1281刑初272号刑事判决。原审被告人容成顺、李俊、李林不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，并讯问上诉人容成顺、李俊、李林和听取各辩护人的意见，决定依法不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2017年12月，在无销售成品油资质的情况下，被告人容成顺向被告人李俊提议非法购进汽油进行销售谋取非法利益，李俊同意后与容成顺共同出资，由容成顺负责购买货车、自制油柜、加油机等设备并加以改装。容成顺或李俊从龙某（另案处理）及他人处购进汽油后由李俊在河池市宜州区各地以低于加油站的价格进行非法销售。2018年6月，容成顺、李俊为扩大经营规模又找到被告人李林（李俊之父）合谋，由李林出资10万元入股参与非法经营，三人商定主要由李林负责汽油购进、销售和记账，所获利润由三人进行平分。2018年10月，容成顺、李林退出经营后，李俊继续独自进行成品油非法销售活动。2018年12月3日，被告人李俊在河池市宜州区庆远镇龙炮楼脚小区对面空地进行非法销售成品油时被查获。经统计核实，2018年1月13日至2018年6月24日，李俊等人销售的汽油共计226980.51升，销售总金额1441611元，至2018年10月，被告人容成顺、李林、李俊共非法获利169970元，每人分得违法所得56600元。 2019年3月21日，被告人李林接到河池市公安局宜州分局民警的电话通知后，自行到该局接受调查。被告人容成顺、李林、李俊归案时分别被扣押作案时用于联系的手机及转账的银行卡等物品。 上述事实，被告人容成顺、李俊、李林在开庭审理过程中无异议，并有经庭审举证、质证属实的受案登记表、抓获经过、微信支付账单、银行账户信息及流水、销售流水账本、分红记账单、对账记录等书证；证人陈某、吴某、陆某1、韦某、陆某2、龙某的证言；手机、银行卡等物证；检验报告及鉴定意见通知书、电子证据检查工作记录、检查笔录，辨认笔录，提取笔录；被告人容成顺、李俊、李林在侦查期间的供述等证据证实。 原判认为，被告人容成顺、李俊、李林违反国家危险化学品管理规定，未经许可经营行政法规规定限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控容成顺、李俊、李林犯非法经营罪的事实和罪名成立。在共同犯罪中，容成顺提出犯意，负责准备作案工具、购进汽油，李俊负责购进汽油并进行销售记账、分红，二人均起主要作用，均是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；李林受邀参与犯罪，负责出资且参与时间较短，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。李林在接到公安机关电话通知后，自行去到指定地点接受调查，视为自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。容成顺、李俊归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据容成顺、李俊、李林犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款及第三款的规定，认定被告人容成顺犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元；认定被告人李俊犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元；认定被告人李林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元；查获的汽油1.39吨、油柜2个、加油机1台及作案工具VIVO牌x21UDA型手机、苹果6手机、VIVO牌x21型手机各一部，工商银行卡2张、农业银行卡1张、广西农村信用社卡2张，依法予以没收；被告人容成顺违法所得人民币56600元、被告人李林违法所得人民币56600元、被告人李俊违法所得人民币56600元，依法予以追缴。 容成顺上诉提出其系初犯，具有自首情节，且只得利56600元，原判刑罚过重，请求二审法院从轻处罚。 容成顺的辩护人韦朗舒提出容成顺自愿在二审签署具结悔罪书，认罪认罚；容成顺具备适用缓刑条件，请求二审判处三年有期徒刑，缓刑四年。 李俊上诉提出其系初犯，认罪悔罪；其在接到公安机关电话通知后自行去指定地点接受调查，并如实供述犯罪事实，构成自首，原判量刑过重。 李俊的辩护人郭朝军提出，李俊构成自首，一审没有认定；李俊在共同犯罪中没有起到主要作用，应该认定为从犯。 李林上诉提出其主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，构成自首；其是受邀参与犯罪，参与时间短，起次要作用，是从犯，原判量刑过重。 李林的辩护人张迎提出，李林系初犯，主观恶性不深，且参与时间短，起次要作用，是从犯，且有自首情节，请从轻处罚；李林的违法期间是2018年6月至2018年10月，期间所得是违法所得，其余财产是李林合法所得，应退还。 经二审查明的事实与原判认定的事实相同，且证据均经原庭审出示、质证，查证属实，本院予以确认。 在二审期间，李林的家属代为缴纳罚金3万元至本院。 针对上诉人及其辩护提出的上诉理由与辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于容成顺上诉提出具有自首的意见。经查，案发后，公安机关通过讯问李俊、李林已掌握容成顺的犯罪事实，并在宜州区龙停车场将其抓获。容成顺的归案不具有自动投案，不构成自首。 2.关于李俊及其辩护人提出李俊构成自首的意见。经查，2018年12月3日，河池市宜州区应急管理局执法人员在区政府组织的联合执法中查处了李俊未经批准经营的汽油案件，并于2019年1月22日由河池市公安局宜州分局立案侦查。2019年3月20日，宜州区应急管理局工作人员配合公安民警请求，以李俊未经批准经营汽油一案进行处理为由电话通知李俊前来宜州区应急管理局。次日，李俊应约前来即被在场的公安民警抓获归案。由此可见，李俊不是主动到司法机关接受调查，而是被司法机关抓获归案，缺乏构成自首的主动投案性。故，认为李俊的行为属于自首的意见不成立，本院不予支持。 3.关于提出李俊的辩护人提出李俊是从犯的意见。经查，在共同非法经营过程中由容成顺与李俊二人商定并共同出资，容成顺负责设备购进与改装，李俊负责成品油购进与销售并分红，二人分工配合，都起主要作用，均是主犯。所以，认为李俊是从犯的意见不成立，本院不予以支持。 4.关于认为李林是从犯、具有自首、应当扣押财物等的上诉理由和辩护意见。经查，李林系初犯、从犯、构成自首，一审均已认定。至于辩护人提出李林的参与犯罪的期间是2018年6月至2018年10月，期间外的财产是合法财产应退还的意见，因本案扣押财产均是在李俊非法经营成品油的犯罪窝点扣押，且有证据证实是用于违法犯罪的工具，依法应予没收。 本院认为，原判认定上诉人容成顺、李俊、李林违反国家危险化学品管理规定，未经许可经营行政法规规定限制买卖的物品的事实清楚，证据确实、充分。在共同犯罪中，容成顺与李俊分工明确，作用相当，均起主要作用，是主犯，应按所参与的全部犯罪处罚。容成顺、李俊归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判对容成顺、李俊量刑适当，应予维持。李林受邀参与犯罪，且参与时间较短，起次要作用，是从犯，并在接到公安机关电话通知后主动到案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，经宜州区司法局社会调查评估，认为留在社会上服刑再危害社会的可能性小，没有重新犯罪的风险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，同意对李林实行社区矫正。本院决定依法对李林宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款的规定，判决如下： 维持河池市宜州区人民法院（2019）桂1281刑初272号刑事判决第一、二、四、五项，即对被告人容成顺、李俊的定罪量刑和没收追缴财物部分。 撤销河池市宜州区人民法院（2019）桂1281刑初272号刑事判决第三项，即对被告人李林的定罪量刑。 上诉人李林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币七万元（已缴纳人民币三万元）。 （缓刑考验期自判决书确认之日起计算。罚金限于判决生效后一个月内向河池市宜州区人民法院一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 罗正灵 审 判 员 甘耐芬 审 判 员 吴大宁 二〇二〇年五月十四日 法官助理 熊克弟 书 记 员 廖金桥