新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)兵08民终180号 上诉人（原审原告）：崔雅敏，男，1959年5月20日出生，汉族，无固定职业，住石河子市。 上诉人(原审被告)：石河子市金石建筑工程有限公司，住所地石河子开发区东六路62-B4楼。 法定代表人：戴强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯君，男，该公司清欠办主任。 上诉人崔雅敏与上诉人石河子市金石建筑工程有限公司(以下简称金石建筑公司)因劳动争议一案,均不服石河子市人民法院(2019)兵9001民初5320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人崔雅敏和上诉人金石建筑公司的委托诉讼代理人冯君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 崔雅敏上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判：确认其与金石建筑公司2008年1月至2019年12月期间存在劳动关系。2.由金石建筑公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：2019年3月之后，金石建筑公司既然没有给崔雅敏出具书面解除劳动关系通知书，崔雅敏也未办理离职手续，则可以认可双方依然存在劳动合同关系。在双方合同到期后，金石公司没有明确告知双方不再续签合同，崔雅敏的资格证仍然挂靠在金石建筑公司，则该行为可以认定为双方劳动合同事实上仍在继续履行中。一审法院认定双方合同关系至2019年3月1日终止，损害了崔雅敏的合法权益。 经本院释明，崔雅敏一审未提出确认双方2019年6月至12月期间存在劳动关系的诉讼请求，对超出一审诉讼请求部分，本院不予审理。 金石建筑公司辩称：(一)2008年1月至2018年8月期间，崔雅敏未实际履行劳动义务，不存在履行劳动关系的实际行为，又未依法缴纳个人应缴部分的社会保险费。经多次催告，崔雅敏不履行责任和义务，金石建筑公司于2018年6月登报与其解除劳动关系。(二)崔雅敏作为项目经理，理应为企业承揽工程，但2008年1月至2018年8月期间没有为公司承接一项工程，在此期间，金石建筑公司多次催促其上班未果。金石建筑公司认可双方2008年1月至2018年8月期间存在劳动关系。 金石建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判双方2018年9月至2019年3月期间不存在劳动关系。事实和理由：(一)金石建筑公司于2018年6月7日登报要求崔雅敏办理劳动合同解除、转移、变更以及社会保险补缴等相关手续，逾期后果自负。2018年7月18日，双方通话后，崔雅敏到单位后拒绝在通告内容上签字，拒绝补缴社会保险费和办理相关手续。对此，崔雅敏应当承担相应后果。(二)金石公司登报通告内容已被双方通话和实际见面所覆盖，客观上崔雅敏明确表示拒绝补缴社会保险费和办理解除劳动关系签字手续。 崔雅敏辩称：金石建筑公司与崔雅敏通过电话，说明单位可以联系到崔雅敏，故用登报方式解除劳动合同不合法。关于社会保险费，金石建筑公司已从崔雅敏劳动报酬中扣除。2018年7月金石建筑公司通知崔雅敏到公司，崔雅敏拒绝缴纳社会保险费，不存在拒绝在公告上签字的事实。金石建筑公司与崔雅敏解除劳动合同应符合法律规定，并且公司也没有提出解除劳动关系。 崔雅敏向一审法院起诉请求：1.请求确认原、被告之间自2008年1月至2019年5月期间存在劳动关系；2.请求确认被告支付原告待岗生活费137000元；3.请求判令被告协助原告办理退休手续；4.请求判令由被告承担该案诉讼费。 金石建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求确认原、被告之间2018年9月至2018年12月期间不存在劳动关系；2.由原告承担该案诉讼费。 一审法院认定事实：金石建筑公司于2002年1月8日在石河子工商行政管理局注册登记，系有限公司(国有控股)。2019年1月17日，原告向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年5月13日作出石劳仲裁字〔2019〕202号仲裁裁决书，裁决：对要求补缴社会保险费的仲裁请求不予裁决，但2018年9月至2018年12月期间双方存在劳动关系。原、被告均不服仲裁裁决，先后诉至法院。庭审中，原告自述：“2003年4月，原告调入新疆天筑集团有限公司，2008年1月调入被告石河子市金石建筑工程有限公司，一直都在被告单位上班。被告把原告的‘两证’都押到工程上，中标、开工原告必须到场。企业培训等，师市的考核原告都去。原告不用全天盯在现场，大部分时间都是待岗。这么多年企业没有给原告发过一分钱，原告找领导要生活费，领导都说企业困难，马上给原告安排工作，但一直都没有安排工作。被告把原告的社保费全部承担了，称有工程尽量给原告安排。这期间，2004年4月至2017年11月期间担任项目经理，自负盈亏；2010年6月至2010年11月、2012年4月25日至11月、2014年5月10日至2015年5月22日、2015年11月20日至2016年5月30日在岗，该期间被告单位承建的工程使用原告的建筑师证；2008年1月至2010年5月、2010年12月至2012年4月、2012年12月至2014年5月9日、2015年5月23日至2015年11月19日、2016年5月31日至2018年12月31日被告未给原告安排工作，导致原告待岗”。庭审中，被告认可原、被告自2008年1月至2018年8月期间双方存在劳动关系，但认为2018年9月至2019年5月期间双方不存在劳动关系。另查：1.新疆天筑建工集团有限公司为原告缴纳了1996年1月至2006年12月的社会保险费。被告为原告缴纳了2007年1月至2018年8月的社会保险费。2.庭审中，被告称2008年1月至2018年8月期间，原告仅承接了八一毛纺厂综合市场70万元项目。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)第九条第一款规定：“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。”崔雅敏、金石建筑公司先后向法院起诉，崔雅敏为原告，金石建筑公司为被告。关于2018年1月至2019年5月期间，双方是否存在劳动关系。原告作为劳动者提交的证据能够证实其为被告从事与经营范围相一致的工作。因被告认可2008年1月至2018年8月期间双方存在劳动关系，故该院予以确认。关于2018年9月至2019年5月期间双方是否存在劳动关系问题。双方各执一词。按被告所称，原告因长期不在岗被被告通过媒体公告解除劳动关系，但依据《劳动部办公厅关于通过新闻媒体通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》(劳办发〔1995〕179号)的规定，用人单位对劳动者作出的解除劳动关系决定涉及到劳动者的切身利益，依法作出的解除劳动关系决定必须依法送达被处理的劳动者方能发生法律效力。用人单位送达程序中应当遵循对劳动者负责的原则，将书面解除劳动关系决定直接送达职工本人，本人不在的，交其同住成年家属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达。只有在受送达职工下落不明或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。而被告于2018年6月7日在《石河子日报》上刊登的《石河子市金石建筑工程有限公司通告》，并非是对原告等11人送达作出解除劳动关系的决定，且未经直接送达和邮寄送达而直接采用公告送达的方式，未尽到用人单位应尽的通知义务，不能视为原告已经收到该解除劳动关系决定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)第六条的规定，被告作为用人单位，应对与原告解除劳动关系进行举证。庭审中被告提交的证据不能证实其通过媒体公告方式解除了与原告的劳动关系，应承担不利后果。该院对被告主张双方已于2018年9月之后解除劳动关系的辩解意见不予采信。原、被告签订的劳动合同至2019年3月1日到期后，双方未就是否续签劳动合同进行过协商，被告也未与原告续签劳动合同，故该院认定双方之间的劳动关系于2019年3月1日劳动合同届满之日终止。2019年3月1日后，原、被告之间不存在劳动关系。关于应否支付待岗生活费问题。用人单位支付劳动者待岗生活费的前提条件是用人单位未给劳动者安排工作，且非因劳动者本人原因造成。庭审中，原告认可其工作岗位是项目经理，原告提出并非其不到岗工作，但庭审中未向法院提供证据予以证明，该院对其陈述不予采信，对原告要求支付待岗生活费的请求不予支持。关于协助办理退休手续的请求应否在该案中一并处理问题。仲裁程序属于诉讼前置程序，原告提出请求判令被告协助原告办理退休手续的请求，属于其仲裁请求之外新增加的诉讼请求，并未经仲裁前置程序，故依法不应直接在该案诉讼程序中一并处理。关于补缴社会保险费问题。仲裁裁决未予支持，双方均未向法院提起诉讼，视为接受该项仲裁裁决结果。判决：一、2008年1月至2019年3月期间，原告崔雅敏与被告金石建筑公司之间存在劳动关系；二、驳回原告崔雅敏的其他诉讼请求。案件受理费该院免予收取。 二审中当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，双方当事人均无异议。 本院认为，崔雅敏与金石建筑公司对双方2008年1月至2018年8月期间存在劳动关系没有争议，本案的争议焦点是，崔雅敏与金石建筑公司2018年9月至2019年5月期间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、支付劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”金石建筑公司提供的在报纸上刊登的《石河子市金石建筑工程有限公司通知》，不足以证实因崔雅敏长期不在岗，单位已通过媒体公告方式解除了双方的劳动关系。金石建筑公司虽然称刊登通知后，崔雅敏明确表示拒绝办理解除劳动关系签字手续，但崔雅敏予以否认，金石建筑公司也未提交证据证实。对该上诉理由，本院不予采纳。一审法院认定双方2018年9月之后劳动关系并未解除，双方劳动关系于2019年3月1日劳动合同届满之日终止，并无不当。金石建筑公司崔雅敏提出双方劳动关系存续至2019年5月的上诉理由，缺少事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人崔雅敏、上诉人金石建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元(二上诉人分别交纳10元)，由上诉人崔雅敏、上诉人金石建筑公司各自负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨新宝 审 判 员 商 栋 审 判 员 胡少丽 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 杜 丹 书 记 员 陈 丽