贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终424号 上诉人（原审原告、反诉被告）：西南建工集团有限公司贵州分公司，地址贵州省贵阳市云岩区，统一社会信用代码91520103061013075L。 法定代表人：徐某，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：石红伟，贵州贵达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李永婷，贵州贵达律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司，地址贵阳市南明区，统一社会信用代码915201026222305137。 法定代表人：陶某碧，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵立华，贵州恒易律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岳成园，贵州恒易律师事务所律师。 上诉人西南建工集团有限公司贵州分公司（以下简称“西南建工贵州分公司”）与上诉人贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司（以下简称“贵阳老干妈公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵定县人民法院所作的（2017）黔2723民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人西南建工贵州分公司上诉请求:一、请求二审法院维持（2017）黔2723民初1421号民事判决第一项、第二项、第五项；二、请求二审法院撤销（2017）黔2723民初1421号民事判决第三项、第四项，改判驳回贵阳老干妈公司对上诉人反诉请求和支持上诉人在一审中的第四项诉求以及改判支持上诉人在一审中的第五项诉求；三、一审、二审诉讼费、鉴定费由贵阳老干妈公司承担；主要事实和理由：1、从贵阳老干妈公司提交的证据中，可以看出，在2017年9月23日上诉人向贵阳老干妈公司提交的《老干妈油质辣椒产业园贵定工厂一期土石方工厂竣工验收报告》，贵阳老干妈公司代表余海源、刘涛均在该报告签署了“按合格验收处理”字样，可见，贵阳老干妈公司所施工厂已完工，且上诉人施工工厂合格，因此贵阳老干妈公司应当组织竣工验收，并按合同约定向上诉人支付工程款，未按时支付的，应根据双方签订的《老干妈油制辣椒产业园贵定工厂一期土石方工厂承包合同》第5.5条的约定支付逾期付款违约金，故贵阳老干妈公司应当支付上诉人逾期付款违约金；2、因贵阳老干妈公司未提供施工条件导致上诉人机械设备共计闲置153日，按照《老干妈油制辣椒产业园贵定工厂一期土石方工厂承包合同》7.7条的约定，误工损失按148天计算，被上诉人应补偿上诉人444万元；3、根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，贵阳老干妈公司主张的委托第三方的施工费用于法无据，且从2017年9月23日上诉人向贵阳老干妈公司提交的《老干妈油质辣椒产业园贵定工厂一期土石方工厂竣工验收报告》，贵阳老干妈公司代表余海源、刘涛均在该报告签字确认了“按合格验收处理”字样，可见，上诉人的施工工厂不存在质量问题，故贵阳老干妈公司委托第三方施工费用的197599.14元，没有事实和法律依据。 上诉人贵阳老干妈公司上诉请求:一、撤销（2017）黔2723民初1421号民事判决第一项、第二项，改判驳回西南建工贵州分公司在一审的全部诉讼请求；二、维持（2017）黔2723民初1421号民事判决第三项；三、判决西南建工贵州分公司支付上诉人违约金200万；四、本案一审本诉及反诉案件受理费、二审案件受理费、鉴定费由西南建工贵州分公司承担；主要事实和理由：1、一审法院认为上诉人的设计出现瑕疵，缺乏充分的事实依据和有效的证据支撑，涉案工程为固定总价包干合同，西南建工贵州分公司主张的回填工程不属于《老干妈油制辣椒产业园规定工厂一期土石方工程承包合同》（以下简称“合同”）外增加的工程，工程回填费用不应在包干价之外由上诉人承担，西南建工贵州分公司也没有向法院提交任何证据其主张的回填工程属于合同外工程内容，一审法院采信鉴定机构出具的无事实和证据的鉴定意见书，属于证据认定错误，故一审法院认定新增工程量为合同外工程，以致错判上诉人需在合同约定包干总价之外额外支付工程款；2、一审法院认定工期经顺延后的终止日期为2017年1月5日，无证据支持，事实上，本案工期逾期长达304日，根据《监理日志》记载，因天气原因导致的停工仅为40日左右，其余工期延误，均由被上诉人自身原因造成，本案案涉工程面积达1000余亩，拆迁、坟墓迁移和输油管道改到等均为极小范围内的事宜，总工程总体施工无影响，人民法院不应将这些因素归责于上诉人，因此一审法院以上诉人也存在违约为理由直接驳回上诉人因西南建工贵州分公司工期延误而主张的违约金诉请，属于认定事实不清，没有法律依据；三、根据贵州恒工管理有限公司出具的2016年5月11日至2017年1月11日的《监理日志》记载，可以看出项目停工从2016年5月11日至2017年1月11日共计55天，一审在无证据的情形，也不以《监理日志》记载情况认定施工事实，实属不当；四、本案案涉工程未通过竣工验收，达不到《合同》约定额支付条件情形下，被上诉人无权要求上诉人支付工程尾款和退还保证金，且一审认定上诉人的现场负责人为余海源，该认为无依据，余海源签收的文书不能代表上诉人的行为；第五、一审法院认定现场负责人为余海源不当，《合同》上发包方现场负责人为谢银邦，谢银邦离职后，现场负责人变更为刘涛。综上，请二审法院依法查明案件事实予以改判。 原审原告（反诉被告）西南建工贵州分公司向一审法院提出如下诉讼请求:1、判决被告支付原告合同价款内工程尾款56.3万元；2、判决被告退还原告工程保证金100万元；3、判决被告支付原告因工程量增加而增加的工程款1352953元；4、判决被告支付原告机械闲置费198万元；5、判决被告向原告支付逾期付款违约金，违约金以56.3万元为基数，按照每天0.5％计算，从2017年9月25日计算至被告将工程款付清之日止；6、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第四项诉讼请求为：判决被告支付原告机械闲置费444万元人民币，也就是在原有基础上增加246万元。 原审被告（反诉原告）贵阳老干妈公司反诉称:反诉人因建设“老干妈油制辣椒产业园贵定工厂”项目，通过招投标，被反诉人中标该项目，双方于2016年5月9日签订《老干妈油制辣椒产业园贵定工厂一期土石方工程承包合同》，约定工程总造价为2260万元，工期为合同生效后3个月内完工。合同签订后，被反诉人进场施工，期间经双方协商后签订了两份《补充协议》，将工程总造价变更为2960万元。后因被反诉人的原因致使工期延期至2017年8月23日才向反诉人提交竣工验收申请，被反诉人未在约定的期限内完成施工已构成违约，应向反诉人支付违约金50万元。后将违约金变更为200万元，增加一条诉讼请求，要求被告因委托第三方施工，造成的损失197599.14元由原告方承担。 一审法院审理查明：2016年5月4日，原告为参加投标向被告交付了100万元保证金，同月通过招投标方式中标被告“老干妈油制辣椒产业园贵定工厂”项目一期土石方工程，双方于2016年5月9日签订《老干妈油制辣椒产业园贵定工厂一期土石方工程承包合同》，合同约定：工程为总包干，工程价款为2260万元，工期为三个月，工程款支付方式是按月完成工程量的70％支付进度款，工程竣工验收合格后，乙方在10日内提交竣工资料编制和提交完整的竣工结算书，经甲方审核后，10日内一次性付清剩余工程款。合同签订后原告立即进场施工，在施工过程中，2016年8月12日，在监理公司主持召开的例会上，原告提出施工图纸中道路标高比附近建筑物低50厘米至100厘米，如场平将会形成一条深约一米、宽约六米的水沟的问题，会议明确场平回填问题由施工单位与被告方的余海源沟通处理，同时会议决定工期延至2016年9月17日。后因被告将施工方案确定的“爆破”变更为“机械破碎”，难度和成本增加后，原、被告于2016年9月9日签订《补充协议》和《挖方区淤泥开挖费用增加补充协议》，确定工程总价由2260万元调整为2920万元。在施工过程中，2016年9月18日，原告因高边坡施工出现安全隐患，向被告方紧急报告，要求被告方及时安排专业队伍进场进行高边坡处理。2016年9月27日，因施工现场需要拆迁的农户未迁出导致村民阻工、西南输油管道改道未处理完、施工场地坟墓迁移等原因影响施工，原告向被告方提出要求延长工期的报告，2016年10月12日至22日，被告方现场负责人及公司相关领导签字同意在原合同基础上工期延长80天。2016年12月21日，因淤泥清理和淤泥区出现坚硬石层需要开挖，原告向被告提出延续工期27天，被告方现场负责人及相关领导签字同意延期。至此，经双方协商同意工期顺延的终止时间应为2017年1月5日。在此之前，原告已将竣工的工程交付被告，监理公司也撤出施工现场，被告方也实际使用原告完成的工程。2017年2月20日，原告又向被告递交“被迫停工的请示报告”，称“因边坡施工部位出现山体滑坡现象，存在较大的安全隐患，并在2月19日中午接到昌明镇政府的通知，已被迫停工，请求被告方作出相关处理意见”。该请示报告送达了监理方和被告方现场负责人余海源。2017年3月14日，原告致函被告方称因边坡开挖出现山体滑坡，政府部门要求停工，现无法施工，要求被告方对已竣工的工程进行验收，被告未作答复，也未验收。2017年5月15日，昌明经济开发区管委会对老干妈油制辣椒产业园西南建工场地平整“护坡段”剩余的土石方量专题会议议定：一、西南建工目前开挖总量共计3.2万立方米，剩余的0.8万立方米尚未开挖。……。在认可上述议定事项后，认定西南建工“护坡段”的场地平整（土石方开挖）工作完成。2017年8月23日，原告西南建工贵州分公司向被告方提交书面竣工验收报告和验收报告单，被告方现场负责人余海源签收后，被告仍然未与原告验收。2017年10月9日，原告西南建工贵州分公司向被告方提交关于道路部分标高的调整、增加工程量的说明函，同月31日原告又再次向被告方提交关于道路部分标高的调整、增加工程量的说明，监理部门在该说明书上签字认可原告所述情况属实，要求建设方审核工程量。 一审另查明：原告从开工至2017年1月5日前，因施工场地内拆迁、输油管道改道、爆破等问题，造成停工机械闲置共71天。2017年2月20日至5月15日，因边坡施工出现山体滑坡现象，原告被迫停工两次，共计82天。原告因合同外土方回填增加的工程量经贵州百胜工程建设有限公司现场鉴定为：一、6公里外开挖土石方运距工程造价是938052.93元。二、5.5公里外开挖土石方运距工程造价是913095.35元。工程开工至2017年1月19日止，被告已支付原告工程款2903.7万元，尚欠56.3万元未付。被告因原告未完成的边坡工程委托中国建筑第一局（集11团）有限公司和中建四局第三建筑工程有限公司施工，共支付工程款197599.14元。 一审法院审理认为:依法成立的合同受法律保护，原、被告均应遵守并受其约束。2016年5月4日，原告为参加投标向被告交付了100万元保证金，同月通过招投标方式中标被告“老干妈油制辣椒产业园贵定工厂”项目一期土石方工程，双方于2016年5月9日签订《老干妈油制辣椒产业园贵定工厂一期土石方工程承包合同》，在施工过程中，原、被告于2016年9月9日签订《补充协议》和《挖方区淤泥开挖费用增加补充协议》，确定工程总价由2260万元调整为2960万元。该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。被告未按合同约定完全提供可施工的场地，致使施工场地内的拆迁户未全部搬迁，坟墓未迁移，输油管道未改道，影响了原告按期施工，被告有一定的责任；原告在被告方工期顺延后的时间内仍未完成施工，原告也存在过错，因此，双方在履行合同中都存在违约行为。原告依照合同约定完成了老干妈油制辣椒产业园贵定工厂一期土石方工程，被告也支付大部分工程款，该合同已于2017年8月23日履行完毕，双方已经履行了合同主要义务。原告诉请要求被告支付工程尾款56.3万元退还保证金100万元，符合合同约定和法律规定，予以支持。原告诉请要求被告支付新增加工程量而增加的工程款1352953元。因该工程是合同以外的增加的工程，造成该工程的产生是被告方的设计出现瑕疵后，要求原告重新场平回填施工，被告应承担场平回填的费用。经鉴定机构鉴定，增加的工程造价（场平回填）应以6公里外开挖土石方运距的工程造价为依据，即工程造价为938052.93元。关于机械闲置费问题，在履行合同过程中，被告提供的施工现场因未完全解决农户的拆迁、坟墓迁移以及工程设计出现瑕疵，导致原告施工出现阶段性停工，后通过协商，被告已通过延长工期的方式弥补原告的损失。2017年1月以后，原告所做的边坡开挖工程，应属于原告延期施工的工程，其所产生的机械闲置的损失，原告应自行承担。原告诉请的支付逾期付款违约金损失，同样道理，本院也不予支持。 被告（反诉原告）贵阳老干妈公司反诉，1、要求原告（反诉被告）支付逾期完工的违约金200万元。本院认为在履行合同中，被告也存在违约，故对被告之反诉请求，本院不予支持。2、被告要求原告因委托第三方施工，支付的工程款197599.14元，2017年5月15日贵昌开专纪（2017）11号会议纪要的规定，原告予以支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，判决：一、被告贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司支付原告西南建工集团有限公司贵州分公司工程尾款五十六万三千元（￥563000.00），新增工程款九十三万八千零五十二元九角三分（￥938052.93），两项共计一百五十万一千零五十二元九角三分（￥1501052.93）；二、被告贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司退还原告西南建工集团有限公司贵州分公司保证金一百万元（￥1000000.00）；三、原告西南建工集团有限公司贵州分公司支付被告贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司委托第三方施工，支付的工程款十九万七千五百九十九元一角四分（￥197599.14）；四、驳回原告西南建工集团有限公司贵州分公司的其他诉讼请求；五、驳回被告贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司的其他反诉请求；本诉案件受理费68480元、反诉案件受理费19981元、鉴定费20000元，共计108461元，由原告承担54000元，被告承担54461元。 二审审理过程中，上诉人西南建工贵州分公司提交照片及视频，拟证实因贵阳老干妈公司被延长工期的事实。经审查，西南建工贵州分公司不是新证据，不予认定。上诉人贵阳老干妈公司提交了《强夯平面布置图》、《老干置换土石方清理工程合同》、《工程竣工验收单》、《结算审核报告》、《0.8万方土石方工程建设工程预算书》、《合同工程量方格图》、《收方红线范围完成方格图》、工程签证单等证据，拟证实西南建工贵州分公司未完成0.8万方置换工程、该部份工程由贵阳老干妈公司委托第三方完成，但是贵阳老干妈公司未对0.8万方置换工程提出上诉，本院不予审查。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：双方在一审中均未对0.8万方置换工程提出诉讼请求，本院对此予以确认。因此，贵阳老干妈公司二审中以西南建工贵州分公司未完成0.8万方置换工程为由主张抵扣工程款，不予支持。 关于余海源是否系贵阳老干妈公司施工现场负责人。虽然双方在签订的《老干妈油制辣椒产业园贵定工厂一期土石方工程承包合同》中指定的发包方贵阳老干妈公司现场负责人是谢银邦，但在施工过程中发包方余海源与西南建工贵州分公司接触较多并代表发包方签收材料。因此，即使由余海源签收材料后还需经贵阳老干妈公司内部审批，但不能否认在施工现场余海源实际就是代表贵阳老干妈公司。 西南建工贵州分公司按合同施工后，向贵阳老干妈公司提出竣工验收申请。2017年9月25日余海源在工程竣工验收报告单上签注“已签收”；同年9月26日对西南建工贵州分公司竣工验收报告上余海源签注“该工程现已完工，验收合格，详见附件，经与施工方协商，未完成部分不作扣罚，按合格验收处理，报公司相关领导指示”；同年9月27日，贵阳老干妈公司认可的现场负责人刘涛签注“同意按合格验收处理”。因此，该工程已竣工验收且已交付贵阳老干妈公司，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，贵阳老干妈公司应当支付西南建工贵州分公司工程款。对于西南建工贵州分公司之前所交纳的投标保证金也应根据约定予以返还。 关于工程量。原审原告西南建工贵州分公司主张按设计施工会出现一条深沟，故改变施工标高增加了工程量，贵阳老干妈公司应支付增加部份的工程款。双方在《老干妈油制辣椒产业园贵定工厂一期土石方工程承包合同》中已约定本工程为包干价2260万元，“施工方案更改或增加项目，工程量由甲、乙双方确认后另行签订补充协议”。从监理例会会议纪要可以看出，西南建工贵州分公司在2016年8月12日前就已经知道淤泥增加了工程量和按设计施工会出现一条排水沟、也会增加工程量的问题。双方于2016年9月9日再次进行协商增加的工程款，在《挖方区淤泥开挖费用增加补充协议》中增加工程款的具体明细包含“淤泥开挖，难度系数增大”、“场地找平费用”和“挖方区及填方区修路费用”，2016年9月9日双方在《补充协议》和《挖方区淤泥开挖费用增加补充协议》，将工程总价由2260万元增加至2960万元。虽然此后西南建工贵州分公司向贵阳老干妈公司提出过标高不符实际会导致深沟问题，但是，双方对此并未再次签订补充协议。所以2016年9月9日双方补充协议增加的费用应该包含了西南建工贵州分公司主张按设计施工会出现一条深沟、改变施工标高增加了工程量的工程款。且《挖方区淤泥开挖费用增加补充协议》中已约定西南建工贵州分公司“已评估本工程后续施工的一切风险和未知因素”不再增加任何费用。因此，贵阳老干妈公司主张增加工程款已经包含更改标高增加工程量的款项有理，应予支持；对西南建工贵州分公司增加工程款项的请求应不予支持，一审支持其增加工程款项的请求不当，应予改判。 关于贵阳老干妈公司主张支付第三方工程款197599.14元的问题。贵阳老干妈公司主张支付该工程款是由于西南建工贵州分公司标高不符合要求，又委托第三方建设而支出的费用。西南建工贵州分公司认为其不应当承担该费用。首先，该工程已经经过贵阳老干妈公司代表余海源、刘涛确认“合格”；其次，该工程已经交付贵阳老干妈公司使用，若存在不符合设计要求、标准，应在验收时向西南建工贵州分公司反映并要求其及时整改。但是，贵阳老干妈公司在接手工程后，并未提出工程质量问题。因此，应认定西南建工贵州分公司所施工的工程是双方约定要求的，对贵阳老干妈公司该项请求，应不予支持。一审支持贵阳老干妈公司该项请求不当，应予改判。 关于西南建工贵州分公司停工机器闲置损失主张。西南建工贵州分公司主张贵阳老干妈公司未按约定提供施工作业条件，导致施工中存在村民阻工、处理管道等问题停工造成其机器闲置损失，应由贵阳老干妈公司承担。从监理例会会议纪要可以看出，在施工过程中，确实存在因村民阻工、处理管道问题而停工的情况。但是，结合施工单位和监理单位的晴雨表可以看出，由于村民阻工、处理管道等问题仅断续造成半天或一天的停工，绝大部份停工不是可归责于贵阳老干妈公司的原因造成。而且，经过双方协商，发包方贵阳老干妈公司同意延长工期。因此，西南建工贵州分公司将停工机器闲置损失归责于贵阳老干妈公司未按约定提供施工作业条件没有依据，不予支持。 在诉讼中，双方均确认，西南建工贵州分公司已于2017年8月将完工的工程已交付贵阳老干妈公司。贵阳老干妈公司现场负责人刘涛也于2017年9月27日在西南建工贵州分公司提交的竣工验收报告上签字“同意按合格验收处理”。根据双方在《老干妈油制辣椒产业园贵定工厂一期土石方工程承包合同》中约定贵阳老干妈公司应在验收后十日内即2017年10月7日一次付清剩余工程款。但是，贵阳老干妈公司一直未支付工程尾款56.3万元，一审判决贵阳老干妈公司支付工程尾款56.3万元适当，应予维持。双方在《老干妈油制辣椒产业园贵定工厂一期土石方工程承包合同》中约定逾期付款按应付款的0.5%每天承担违约责任。因此，贵阳老干妈公司应从2017年10月8日起以56.3万元为基数按每天0.5%计算违约金至支付完毕时止。 虽然双方在《老干妈油制辣椒产业园贵定工厂一期土石方工程承包合同》中约定了工期为三个月，但在施工过程中，双方对工程延期已达成一致意见，工程期限延长。而本案涉案工程于2017年9月27日才由贵阳老干妈公司签字竣工验收。因此，贵阳老干妈公司主张西南建工贵州分公司工程已逾期，应予支持。西南建工贵州分公司施工工程逾期265天，双方在《老干妈油制辣椒产业园贵定工厂一期土石方工程承包合同》中约定逾期竣工西南建工贵州分公司应每天按工程总造价的0.5%承担违约金，故西南建工贵州分公司应承担违约金3922万元（2960万元×0.5%×265天）。贵阳老干妈公司主张违约金200万元，系其对权利的处理，本院予以确认。 综上所述，上诉人西南建工贵州分公司的部份上诉理由、上诉人贵阳老干妈公司的部份上诉理由分别成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省贵定县人民法院所作的（2017）黔2723民初1421号民事判决； 二、贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司在本判决生效之日起五日内支付西南建工集团有限公司贵州分公司工程尾款五十六万三千元（￥：56.3万元）及利息（从2017年10月8日起以56.3万元为基数按每日0.5%计算至实际付清之日止）； 三、贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司在本判决生效之日起五日内返还西南建工集团有限公司贵州分公司保证金一百万元（￥：100万元）； 四、西南建工集团有限公司贵州分公司在本判决生效之日起五日内支付贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司工程逾期违约金二百万元（￥：200万元）； 五、驳回上诉人西南建工集团有限公司贵州分公司其他上诉请求； 六、驳回上诉人贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 西南建工贵州分公司交纳一审案件受理费68480元、鉴定费20000元、二审案件受理费43901元，贵阳老干妈公司交纳一审案件受理费19981元、二审案件受理费42808元，分别由西南建工贵州分公司、贵阳老干妈公司各自承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  熊元伦 二〇二〇年五月二十九日 法官助理何青峰 书记员齐雯