福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终428号 上诉人（原审被告）：陈维梅，男，1960年10月19日生，汉族，经商，住福建省龙岩市新罗区，现住福建省武平县（养鸽场）。 上诉人(原审被告)：龙岩市维富生态农业有限公司(自然人独资)，住所地福建省龙岩市武平县武东镇教文村(种养场所:福建省武平县城厢镇东云村)，统一社会信用代码91350824315362620A。 法定代表人:陈维梅，执行董事。 二上诉人共同委托诉讼代理人：刘新策，福建正廉律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：陈建华，男，1972年10月25日出生，汉族，农民，住福建省武平县。 委托诉讼代理人：周福平，福建义恒律师事务所执业律师。 上诉人陈维梅、龙岩市维富生态农业有限公司因与被上诉人陈建华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2019）闽0824民初3245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 陈维梅、龙岩市维富生态农业有限公司上诉请求：1、请求依法撤销一审法院的判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间属于劳务关系，不是承揽关系，属认定错误。根据上诉人与被上诉人双方之间对于工作时间、工作进程、劳动报酬结算方式、提供劳动工具的约定，完全可以确定上诉人与被上诉人之间是承揽关系，不是劳务关系。1、所谓的劳务关系即是雇佣关系，雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，雇员对于工作地点、工作时间、工作进程等如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作;而承揽关系的定作人与承揽人之间存在合同关系，双方自始至终地位平等，不存在人身依附，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作人无权进行干预。现被上诉人为上诉人维修养鸽场，对于工作上下班时间以及如何安排维修，都是被上诉人自主决定的，上诉人并没有规定被上诉人上班时间及如何维修养鸽场的进程，从被上诉人可以自主决定工作时间、工作进程来看，上诉人与被上诉人之间是承揽关系。2、雇佣关系中劳动报酬的确定是根据市场劳动力价格结合相应的行业标准确定的，劳动报酬是固定的、稳定的，结算方式是按天或按月计算；而承揽关系的报酬是基于自身的技能或生产规模等确定的，结算方式是按完成一定工作量或一定工作任务来计算的。对于维修养鸽场，上诉人与被上诉人约定的报酬就是按完成维修好养鸽场这一工作任务为结算报酬的方式，并非是按固定的、按天来结算劳动报酬的。因此从双方劳动报酬结算方式来看，上诉人与被上诉人之间是承揽关系，不是劳务关系。3、雇佣关系的劳动工具、原材料基本是由雇主提供或购买的，而承揽关系的劳动工具、原材料一般是承揽人提供或购买的，现维修养鸽场的劳动工具、维修材料都是被上诉人提供和购买的，上诉人并没有提供劳动工具给被上诉人，也没有为维修养鸽场而购买维修材料，上诉人与被上诉人之间的约定是包工包料，因此从提供劳动工具、购买原材料行为来看，上诉人与被上诉人之间是承揽关系。4、被上诉人自己是开店的个体工商户，其不可能会成为上诉人的雇员，结合其历来都是跟他人包工包料承揽业务的（包括之前为上诉人安排不锈钢门，也是按包工包料方式办理结算的），完全可以确定上诉人与被上诉人之间不是劳务关系的。综上上诉人认为一审法院认定上诉人与被上诉人之间是劳务关系，不是承揽关系，属认定事实和适用法律均为错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称人损司法解释）第十条规定，结合因维修养鸽场工作没有技术含量，不需要承揽人承揽资质现实情况来确定，被上诉人无须对上诉人的损害承担赔偿责任。二、事发当日上诉人就在现场，在被上诉人施工过程中，上诉人就有提醒被上诉人注意安全施工；本次事故完全是被上诉人没有按安全生产施工要求进行施工，未注意安全导致从屋顶掉落受伤的，一审判决认定上诉人未尽安全提醒和监督义务是错误的。三、一审法院对于被上诉人具体诉讼请求的认定，存在重大计算错误。1、后续治疗费因未实际发生，是不确定的，被上诉人主张所需12000元与上诉人提供的武平县医院疾病证明后续治疗费为6000元不符，不应认定后续治疗费为12000元。2、根据最高院人损司法解释第20条规定，误工时间可以计算至定残之日，福建益科司法鉴定所虽鉴定被上诉人误工期为270天，但该鉴定结论与前述法律规定相冲突，依法不应采信初建盈科司法鉴定所的鉴定结论，按前述法律规定计算被上诉人误工天数为120天，一审法院认定误工天数为270天，属计算错误。3、被上诉人是农村村民，居住在中山，应按农村居民赔偿标准计算残疾赔偿金，一审法院按城镇居民赔偿标准计算残疾赔偿金是错误的。4、被上诉人经武平县医院治疗具有一定康复后才予以办理出院，故对其在住院期间的护理费应予支持；但对其出院后，因其已部分康复，已无须他人护理，因此一审法院不应再支持被上诉人出院后的护理费主张。综上，上诉人不服一审法院的判决，特提起上诉，请求贵院支持上诉人的上诉请求。 陈建华辩称，一、上诉人陈维梅雇请答辩人对其养鸽场内的鸽棚屋面部分水泥瓦破损进行修补工作，不仅所用的修补材料是陈维梅自己提供的水泥瓦，陈维梅还安排了其养鸽场的2名工人在地面上传递水泥瓦给答辩人，故答辩人所要做的工作就是将修补材料即水泥瓦拿到破损处盖好，然后用螺丝将新铺盖的水泥瓦固定即可。由此可以确定，答辩人受雇为陈维梅所从事的工作没有什么技术含量，也不需要特殊设备，不符合承揽合同的法律特征。因此，答辩人、上诉人之间不存在承揽合同关系，原审判决据此认定双方之间涉及的是劳务关系，完全正确。二、答辩人虽然农村户口，但答辩人自2013年10月8日起至今一直在武平县城经营“华隆不锈钢经营部”，在武平县城经商居住已经6年多，答辩人的经常居住地和主要收入来源地均为城市，因此，原审判决以城镇居民的相关标准计算答辩人的经济损失，具有事实根据和法律依据。综上，原告判决认定事实清楚，适用法律正确，请上级人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。 陈建华向一审法院起诉请求：判令陈维梅、龙岩市维富生态农业有限公司连带赔偿原告因修补养鸽场鸽棚屋面水泥瓦而跌落在地受伤的经济损失238449.55元的70%计166914.68元，抵除己付9396.94元，还应支付157517.74元。 一审法院认定事实：陈维梅单独出资设立龙岩市维富生态农业有限公司，从事种鸽等养殖经营，陈维梅因其养鸽场内的鸽棚屋面部分水泥瓦破损，雇请原告到其养鸽场进行修补。原告于2019年6月9日上午9时许到达陈维梅的养鸽场，陈维梅确定屋面破损的水泥瓦部位采用加盖新水泥瓦的方式修补，当日上午10时许原告用梯子爬上需修补的鸽棚屋面，陈维梅安排其养鸽场2名工人在地面上将新水泥瓦传递给原告，原告盖好第1块水泥瓦，用双手举着新水泥瓦行走至第2个水泥瓦破损处的过程中，因破损的水泥瓦没有被拆除，原告踩在水泥瓦下面的棚架角铁的边角部位突然滑倒跌落在地受伤，被送至武平县医院治疗，经医院诊断，原告的伤情为:1、左股骨粗隆间闭合性粉碎性骨折;2、骨盆骨折:左耻骨上、下支骨折，骶骨左翼骨折；3、左手外伤:左第1掌骨基底部骨折。原告住院17天后出院，在家休息治疗。出院医嘱为:1、注意休息;2、继续卧床休息2-4周，加强卧床护理；3、逐步加强肢体功能锻炼，减少深静脉血栓风险;4、骨折愈合前禁止负重行走;5、骨折愈合前每月复查一次左慨关节正侧位片;6、左手继续石膏外固定1月，每1-2周复查1次，了解骨折位置及愈合情况等等。因治疗伤情，原告现已花去医疗费23131.58元。2019年10月19日，福建盈科司法鉴定所出具司法鉴定意见，确定原告的伤情为2处十级伤残，评定原告的后续治疗费用约需12000元，误工期270日、护理期180日、营养期180日。另查明，原告系个体工商户，被告已支付原告医疗费9396.94元。就本案的各项损失及赔偿金额问题，认定如下：1、医疗费：原告主张23131.58＋12000＝35131.58元，应予支持。被告承担35131.58元×40%＝14052.63元；2、误工费：福建盈科司法鉴定所鉴定误工期270天，161.68元∕天×270天＝43653.6元，被告承担43653.6元元×40%＝17461.44元；3、护理费：福建益科司法鉴定所鉴定护理期为180天，159.09元∕天×180天＝28636.2元，应予支持。被告承担28636.2元×40%＝11454.48元；4、住院伙食补助费：参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原告主张30元∕天×17天＝510元，应予支持。被告承担510元×40%＝204元；5、营养费：虽然没有医疗机构的意见参考，但结合原告伤情和支付的医疗费用综合考虑，酌定支持3500元。被告承担3500元×40%＝1400元；6、交通费：该项费用属于必然发生的费用，原告主张240元，应予支持。被告承担240元×40%＝96元；7、残疾赔偿金：原告因本案事故造成十级伤残，由于原告是个体工商户，应按2019年城镇居民人均可支配收入42121元∕年计算，原告主张42121元∕年×20年×10﹪＝84242元，应予支持。被告承担84242元×40%＝33696.8元；8、精神损害抚慰金：原告主张5000元，原告由于本次事故导致十级伤残，必然遭受较大的精神痛苦，造成严重精神损害，根据侵害人的过错，结合考虑承担责任的能力和受诉法院所在地平均生活水平等因素，精神损害抚慰金酌定支持3000元。被告承担3000元×40%＝1200元；9、原告支付的鉴定费：2600元，应予认定。被告承担2600元×40%＝1040元；10、被扶养人生活费：（1）原告父亲陈耀春于1946年11月26日出生，14943元∕年×7年×10%÷3＝3486.7元；（2）原告母亲钟德金于1950年5月6日出生，14943元∕年×11年×10%÷3＝5479.1元；(3)原告之子何佳宏于2014年1月7日出生，计算至原告受伤时共151个月，1245.25元∕月×151个月×10%÷2＝9401.64元，合计18367.44;被告承担18367.44元×40%＝7346.98元。 一审法院认为，本案涉及的法律关系是劳务关系，是提供劳务者受害责任纠纷，原告为龙岩市维富生态农业有限公司提供劳务而受伤的事实清楚，证据充分，应予认定。双方应根据各自过错承担相应赔偿责任，原告要求赔偿各项损失的诉讼请求，予以部分支持。龙岩市维富生态农业有限公司是陈维梅单独出资设立，属自然人独资企业，陈维梅应承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款第（一）项、第（三）项、第（五）项、第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、龙岩市维富生态农业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈建华医疗费14052.63元、误工费17461.44元、护理费11454.48元、住院伙食补助费204元、营养费1400元、交通费96元、残疾赔偿金33696.8元、精神损害抚慰金1200元、鉴定费1040元、被扶养人生活费7346.98元，合计87952.33元。抵扣已支付的9396.94元，仍应支付78555.39元；二、陈维梅对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回陈建华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3450.4元，减半收取计1725.2元，由陈建华负担864.83元，龙岩市维富生态农业有限公司负担860.37元。 本院二审期间，陈维梅、龙岩市维富生态农业有限公司围绕上诉请求依法提交以下新证据：证据一、照片1张，证明被上诉人之前为上诉人安装的不锈钢门，也是实行包工包料承揽方式施工的。证据二、照片1张，证明被上诉人是包工包料承揽维修上诉人养鸽场屋顶的，照片中的材料是被上诉人购买的，作为维修屋顶的材料。证据三、疾病证明书1页，证明被上诉人的后续治疗费经武平县医院证明最多费用为6000元的事实。经庭审质证，陈建华认为：1、对证据一的真实性没有异议，但是做门要包括被上诉人自己的材料进行加工制作去安装，与修补水泥瓦不一致。2、对证据二的真实性没有异议，但材料不是被上诉人买的。3、对疾病证明书真实性没有异议，但被上诉人申请鉴定，鉴定出后续治疗费需要12000元。本院经审查认为，对证据一、二真实性双方均无异议，但该证据不能证明本次维修水泥瓦属承揽性质，对陈建华的后续治疗费按福建益科司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书符合法律规定，对陈维梅、龙岩市维富生态农业有限公司二审提供的新证据本院均不予采信。陈维梅、龙岩市维富生态农业有限公司对一审判决查明认定的事实除认为“本次修补水泥瓦不是雇请，是包给陈建华，遗漏查明材料是陈建华去购买的”外无异议。陈建华对一审判决查明认定的事实无异议。对陈维梅、龙岩市维富生态农业有限公司二审异议的事实，本院认定如下：根据本案现有证据，结合维修水泥瓦的特性，应当认定为雇佣，主张修补材料是陈建华去购买的没有事实依据，本院均不予采信。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，从本案现有证据来看，养鸽场屋顶水泥瓦破损漏雨修补工作，技术含量低，也不需特殊设备，而且由陈维梅、龙岩市维富生态农业有限公司提供养鸽场屋顶的修补材料，不符合承揽合同的法律特征，陈维梅、龙岩市维富生态农业有限公司和陈建华之间不存在承揽合同关系,双方劳务关系成立。原判认定陈建华在鸽场屋顶工作过程中，明知或者应当预见危险因素存在而未尽安全义务，导致从鸽场屋顶摔下，有重大过错，应自行承担60%的事故责任，龙岩市维富生态农业有限公司作为接受劳务一方，未尽安全提醒和监督义务，应承担40%的事故责任，符合法律规定，本院予以确认。原判对后续治疗费、误工期、护理期的认定有福建益科司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书为据，本院予以确认。陈建华虽是农村居民，但其收入来源于非农行业，原判按城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。 综上所述，陈维梅、龙岩市维富生态农业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3450.4元,由上诉人陈维梅、龙岩市维富生态农业有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  廖松福 审判员  傅胜荣 审判员  陈小曼 二〇二〇年五月六日 法官助理卢丰华 书记员廖毓斌