福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终55号 原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈启超，男，1989年1月10日出生于福建省龙海市，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省龙海市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月25日被抓获，次日被刑事拘留，2019年3月8日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人刘艺珍，福建三和律师事务所律师。 福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人陈启超犯诈骗罪一案，于2019年12月2日作出（2019）闽0602刑初530号刑事判决，原审被告人陈启超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人陈启超的上诉理由，并讯问上诉人陈启超、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2016年间，卢某与被告人陈启超认识时，陈启超谎称自己是公安机关的民警。2017年12月间，陈启超对卢某谎称有一个同事“小张”在漳州交警支队车管所工作，可以帮助他人不经考试办理驾驶证，并将自己使用的微信账号“简单ｄｅ言语15小张”当作“小张”的微信账号推荐给卢某加为朋友。2018年3月至4月间，陈启超通过微信账号“简单ｄｅ言语15小张”与卢某联系，在微信聊天过程中编造交纳费用可以免试办理驾驶证等谎言，卢某信以为真，介绍了江某、蔡某1、林某1、戴某、凤某、庄某、陈某1等人办理驾驶证，并通过自己的账户将上述被害人交付的人民币92500元（以下币种均为人民币）转付给陈启超。陈启超骗取上述款项后至今未退还。 二、2018年7月间，被害人韩某听其朋友张淑霞说有一个叫“小庄”的民警有能力帮助他人办理驾驶证，因其有这方面的需求遂经由张某推荐添加“小庄”为微信朋友。后被告人陈启超通过自己使用的“爱的供养”微信账号以“小庄”的身份与被害人韩某联系，先后以办理驾驶证、办理抵押车过户登记需要费用为由，骗取被害人韩某共计39700元。2019年1月28日，陈启超以需要取车办理过户手续为由到漳州市政府大院内将被害人韩某的一部车牌号为渝Ｇ×××××黑色天籁轿车（经鉴定该车价值127667元）骗走。案发后，公安机关扣押上述车辆并已退还被害人韩某，陈启超已退还被害人韩某39700元，被害人韩某对陈启超表示谅解。 原判认定上述事实的依据有：被告人陈启超的身份证，相关情况说明，案件来源及归案经过，接受证据材料清单、被害人韩某提交的微信聊天记录及微信转账、支付宝转账记录截图，被害人卢某提交的微信聊天记录及微信转账记录、手机转账记录截图、收条、卢某微信支付交易明细证明，提取笔录、陈启超微信转账记录截图，债权转让协议、汽车质押借款合同、质押车辆基本信息及手续交接表、机动车行驶证，福建中证司法鉴定中心闽中证（2019）数鉴字第1556号司法鉴定意见书，漳州市芗城区发展和改革局漳芗发改认（2019）22号价格认定结论书，扣押决定书、扣押清单、发还清单、谅解书，被害人韩某的陈述及辨认笔录，被害人江某、蔡某1、林某1、戴某、凤某、庄某、陈某1的陈述，证人卢某、黄某、林某2、林某3、蔡某2、陈某2的证言及陈启超的具体供述等证据。 上述证据，经庭审举证、质证属实，予以认定。 原判认为，被告人陈启超以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人钱财，数额计259867元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。陈启超有退赃情节并取得相关被害人谅解，可酌情从轻处罚。原审依法判决：一、被告人陈启超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人陈启超将诈骗所得赃款人民币九万二千五百元退赔给被害人江某、蔡某1、林某1、戴某、凤某、庄某、陈某1。 上诉人陈启超提出上诉的理由：一、一审认定其诈骗韩某车牌号为渝Ｇ×××××黑色天籁轿车的事实不清、证据不足。2019年1月28日，其以“办证人小庄”的身份以办理过户为由联系韩某，后再以“取车人陈启超”的身份向韩某取车，目的是为了让韩某相信“办证人小庄”可以办理抵押车过户登记手续，用两个身份角色是以为即使办不了证，韩某也追究不到“取车人陈启超”的责任，其主观上并没有占有该天籁轿车的故意。二、卢某抽成款21000元，应予扣除。三、一审量刑时仅考虑其退赃并取得被害人谅解的情节，但没有考虑被害人自身主观上的严重过错，且其没有前科劣迹，系初犯、偶犯，酌情可以从轻处罚。请求二审法院依法改判。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 经二审审理查明,原判认定上诉人陈启超犯诈骗罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人陈启超及其辩护人所提，一审认定陈启超诈骗韩某车牌号为渝Ｇ×××××黑色天籁轿车的事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，第一，在侦查阶段及审查起诉阶段，陈启超自始至终供述，天籁轿车是其从韩某手中骗来的，其以帮忙办理过户手续为由，将该车骗走后就没再跟韩某联系，韩某也联系不到其真实本人，其继续用“小庄”的身份与韩某聊天，是不想让韩某知道其与“小庄”是同一人，这样韩某就找不上其本人。陈启超于庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因，且无其他证据可以印证。第二，被害人韩某陈述，2019年1月28日，陈启超以办理过户手续为由将车牵走后，就再没出现，电话、微信均不接也不回，只有“小庄”偶尔回下微信。且双方之间并没有关于租用汽车的约定。第三，陈启超自2019年1月28日将车牵走后至案发前，均没有归还，而是将车占为己有，供自己使用。第四，从“小庄”与韩某的微信聊天记录可以看出，2019年春节前后，韩某多次追问“小庄”车子过户手续什么时候能办好，因为急需用车。而“小庄”以各种借口拖延。综上可以认定，陈启超虚构“小庄”的身份，隐瞒无法办理过户手续的真相，将韩某的车辆牵走后拒不归还，期间虽以“小庄”的身份偶尔回复韩某信息，但也只是为了拖延、掩盖，进一步骗取对方信任。陈启超辩解，其并无非法占有天籁轿车的主观目的。但是事实上，当时陈启超自认为只要韩某不知道“小庄”与其是同一人，韩某就不会找上他，而且韩某也联系不到其真实本人。因此，陈启超非法占有韩某天籁轿车的目的足以认定，其该上诉理由及辩护人该辩护意见，缺乏事实依据，不能成立，均不予采纳。 关于陈启超所提卢某抽成款21000元应予扣除的辩解理由及其辩护人相关辩护意见。经查，无论是双方的转账记录还是证人卢某的证言，均无法证明卢某有从陈启超处分取抽成款21000元。且陈启超骗取钱款后，支付给他人多少抽成款，属犯罪既遂后对赃款的处分，并不影响陈启超诈骗数额的认定。综上，陈启超该上诉理由及辩护人该辩护意见，缺乏事实及法律依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈启超以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额计259867元，其行为已构成诈骗罪，属数额巨大。陈启超有退赃情节并取得相关被害人谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，且已综合考虑全案所具有的法定、酌定量刑情节，量刑适当，审判程序合法。陈启超及其辩护人分别所提要求二审予以改判的上诉理由及辩护意见，缺乏事实及法律依据，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  庄永明 审判员  杨 健 审判员  李赏识 二〇二〇年五月二十二日 法官助理蔡红梅 书记员林潇璇 附相关的法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察守可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究本地区执行的具体数额，报请最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。