山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11103号 上诉人（原审原告）：青岛众和伟业房地产顾问有限公司，住所地山东省青岛市市北区昆山路。 法定代表人：刘伟，董事长。 委托诉讼代理人：杨梓煜，山东国弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘传宗，山东国弘律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛即发房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市即墨区文化路717号。 法定代表人：范大龙，董事长。 委托诉讼代理人：王炳业，北京市浩东（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马范君，北京市浩东（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人青岛众和伟业房地产顾问有限公司（以下简称众和伟业公司）与上诉人青岛即发房地产开发有限公司（以下简称即发房地产公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初8866号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人众和伟业公司的委托诉讼代理人杨梓煜、刘传宗，上诉人即发房地产公司的委托诉讼代理人王炳业、马范君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 众和伟业公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判即发房地产公司向众和伟业公司支付销售代理佣金9046824.26元，并以9046824.26元为基数按日千分之三计算至即发房地产公司实际清偿之日止的利息；2、一、二审全部诉讼费用由即发房地产公司承担。事实与理由：一、一审法院错误分配举证责任并认定事实错误：1、众和伟业公司与即发房地产公司签订的是《房屋销售承包合同》，合同约定即发房地产公司已经将全部房屋委托众和伟业公司销售，其内容排除了即发房地产公司及第三方销售的可能性，如果即发房地产公司主张上述房屋并非众和伟业公司所销售，应举证证明。2、一审法院对众和伟业公司提交的证据三“认购确认单”的真实性不予确认系没有事实及法律依据的错误认定，该确认单应作为双方当事人结算销售代理佣金的依据。认购确认单系经即发房地产公司的授权人员“江某”审核后签字确认，签字确认的后果应对即发房地产公司具有约束力，该确认单系双方当事人之间结算销售佣金的唯一凭证，即发房地产公司申请证人江某出庭，其证言已经可以确认“认购确认单”上签名系其本人签署，其主张签署的空白的确认单没有提供证据予以证明，也不符合常理。3、一审法院认定即发房地产公司提交的“预售统计表”中列明的网签及成交数量以及预售房款回收数额应当作为佣金的计算依据系不符合合同约定、没有证据证明及颠倒举证责任的错误认定。《房屋销售承包合同》第六条第1款明确约定了计算代理佣金的依据系按照“实际成交额”的2.7%，并没有约定按照房款回收额以及网签成交数量作为付款条件，一审认定不符合合同约定。众和伟业公司提交的“认购确认单”足以证明众和伟业公司已经完成了销售任务，即发房地产公司应当据此支付佣金。即发房地产公司提交的“预售统计表”系即发房地产公司自行制作形成，没有任何网签合同或销售发票等证据予以证明，众和伟业公司在庭审中并不认可，该证据不具备证据效力，不能作为认定事实的依据。一审法院在明知销售合同、网签合同以及销售发票等材料均由即发房地产公司掌握的情况下依然推定众和伟业公司“举证不能且未能提供实际预售房屋的数量”而进一步认定即发房地产公司提交的“预售统计表”具有证据效力且可以作为计算佣金的依据违反举证规则。4、一审法院对众和伟业公司提交的证据六“房地产整合推广合同及补充协议、物料制作合同及付款凭证”的真实性不予认定系没有事实及法律依据的错误认定。众和伟业公司提交的该组证据能够看出众和伟业公司为涉案楼盘的销售前期做了大量准备，众和伟业公司的整合推广、制作物料的行为是依据双方签订的《房屋销售承包合同》履行义务的行为，该组证据合法有效。二、一审法院颠倒举证责任，错误的将提交证据证明“认购确认单”上的客户签名真伪的责任强加给众和伟业公司。即发房地产公司已经认可“认购确认单”中签名系其工作人员江某亲笔书写，但未就其主张的填写空白确认单的事实进行举证，应当承担举证不能的不利后果。 即发房地产公司辩称，众和伟业公司违反诚信诉讼的基本原则，用伪造的证据打赢了官司，于法无据，其诉讼请求应全部予以驳回，其他答辩意见同其上诉意见。 即发房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决书第一项、第二项，改判并驳回众和伟业公司的全部诉讼请求；2、一、二审全部诉讼费用由众和伟业公司承担。事实与理由：1、众和伟业公司的主要证据系伪造，众和伟业公司为证明其主张，向法院提交了479份“房源认购确认单”和一份《整合推广合同》，虽然法院未准许即发房地产公司对上述证据进行鉴定的申请，但结合众和伟业公司前后矛盾的陈述及案件发生的事实过程，上述证据系伪造。2、即发房地产公司提交统计表的行为不是“自认”行为。按照商品房委托代理销售合同第八条约定，如果众和伟业公司履行了该合同义务，则客户的网签情况、付款情况、实际销售金额、成交额等与结算佣金信息息息相关的重要数据众和伟业公司没有理由不知道、不能举证。一审法院强令即发房地产公司提交相关数据，即发房地产公司尊重法庭意见提交相关数据的行为不应认定为自认行为，更不应据此支持众和伟业公司的诉讼主张。 众和伟业公司辩称，众和伟业公司所提供的证据真实有效，众和伟业公司将通过本案二审提供的新证据来说明我方一审证据的真实性；即发房地产公司所提交的统计表真实的反映了部分房屋销售情况，众和伟业公司将通过二审的新证据与其在一审中提交的统计表相互印证。 众和伟业公司向一审法院起诉请求：1、判令即发房地产公司支付佣金9046824.26元；2、判令即发房地产公司承担逾期付款利息损失以9046824.26元为基数自2018年3月21日起至款项实际清偿之日止；3、本案诉讼费由即发房地产公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月1日，众和伟业公司与即发房地产公司签订了房屋销售承包合同书，合同约定的项目名称：即发.金色华山（五、六期）；项目地点：青岛市即墨区省级高新区华锦路168号；房屋销售承包工作内容：1.制定营销策略包括预售流程、价格、销售、广告策略，2.销售执行包括销售资料准备、开盘销售实施进度计划等。房屋销售任务范围及考核标准：1.范围：即发金色华山（五、六期）住宅共计63681.22平方，住宅520套，2.考核标准：（1）2017年12月31日前，或取得预售许可证30日内，完成25%，计130套（2）2018年3月31日前，完成10%，计52套（3）2018年6月30日前，完成20%，计104套（4）2018年9月30日前，完成20%，计104套（5）2019年1月31日前，完成23%，计120套；每阶段销售率的条件标准为：每套已销售房屋必须签订网签合同才能计入本阶段销售任务内。房屋销售期限：自2017年8月1日至2019年1月31日止，共计18个月，完成房源数量的98%，计510套。房屋销售佣金计算办法及佣金计算方式：1.房屋销售佣金计算：该项目的代理佣金按实际成交额的2.7%计取，其中，代理基础佣金2.2%，考核佣金0.5%；2.房屋佣金的支付方式：依照每个阶段完成情况按以下办法支付：（1）即发房地产公司应于每月10日前按时支付众和伟业公司上月实际销售额2.2%的代理基础佣金，（2）即发房地产公司对众和伟业公司销售任务按照五个阶段进行考核，众和伟业公司每阶段完成销售任务，即发房地产公司将按本阶段实际销售额0.5%的考核佣金全额支付给众和伟业公司；众和伟业公司每阶段未完成销售任务，即发房地产公司将本阶段实际销售额的0.5%的考核佣金全额扣除。合同还约定了双方的权利、义务及违约责任等条款。 2017年12月27日，即发房地产公司给众和伟业公司发送告知函，主要内容：即发.金色华山（五、六期）项目已具备预售条件，经研究决定12月29日开盘预售，要求你单位立即部署并安排相关人员完善开盘前的各项筹备事宜，若因你单位筹备工作滞后等原因影响销售给我司造成损失及承担不利后果由你公司承担全部责任。当日，众和伟业公司回复即发房地产公司，承诺其工作人员于2017年12月28日上午8时全部到位，相应的准备、现场活动、开盘所需前期准备工作已全部到位。同年12月29日，开盘当日，众和伟业公司与即发房地产公司均参与开盘预售。2018年5月，众和伟业公司撤离即发.金色华山（五、六期）项目售楼处至今。 审理中，众和伟业公司陈述房屋销售流程为：通过我们的策划和宣传，让客户知晓我们代理的代售房源，我们与客户签订房源认购确认单，并由即发房地产公司授权的工作人员进行确认，以此确认单为依据，再由客户与即发房地产公司签订预售合同，并缴纳房款，办理贷款等事宜。同时称479套房屋房源认购确认单自开盘之日起至2018年4月30日前已经形成并由即发房地产公司工作人员江某签字确认。即发房地产公司辩称，房屋销售流程为：1.客户看房洽谈，签订预购书；2.缴纳定金；3.办理网签备案；4.付款、贷款等；5.办理房屋交接及办理产权登记，并不需要与购房者签订房源认购确认单。根据合同约定，房屋预售款由即发房地产公司负责收取，所以对于房屋的预售数量、房屋预售款回收数额，由即发房地产公司实际掌控，应由即发房地产公司提供房屋预售及房屋预售款回收的有关信息情况。即发房地产公司提供了即发.金色华山（五、六期）预售房屋统计表，统计表显示:自2017年12月29日开盘之日起至2018年5月30日已签订网签合同及已成交房屋数量为188套，预售房屋预售款共计55288493.1元（其中全部房款已成交金额26948538.02元），众和伟业公司虽对即发房地产公司提供的房屋的预售数量及预售款回收数额不认可，但未提交相佐证据予以证实。 即发房地产公司怀疑众和伟业公司提交的479份房源认购确认单系2018年4月份之后形成，申请对客户确认栏内蓝绍华签名的房源认购确认单内容是否2018年4月份之后形成进行司法鉴定，对于房源认购确认单何时形成，众和伟业公司称在开盘当日没有填写房源认购确认单，开盘之后陆续分批填写，众和伟业公司在陈述房屋预售流程时称通过其宣传与客户签订房源认购确认单并由即发房地产公司工作人员确认。即发房地产公司辩称，房屋预售流程中并无签订房源认购确认单这一事项，所以房源认购确认单不能作为众和伟业公司预售房屋的依据，更不能作为佣金结算的依据。 一审法院认为，即发房地产公司将其开发的商品房委托众和伟业公司销售并向众和伟业公司支付佣金，双方形成委托代理销售合同关系，故本案应为商品房委托代理销售合同纠纷而非委托合同纠纷。众和伟业公司与即发房地产公司签订的房屋销售承包合同系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律及行政法规的禁止性规定，合同合法有效。本案争议的焦点问题：众和伟业公司是否全面履行了合同义务；房源认购确认单能否作为佣金计算依据，若不能，佣金应如何计算。一、房屋销售承包合同第二条约定了众和伟业公司的主要义务为：房屋销售、广告策略及销售资料的准备工作；合同第八条约定众和伟业公司主要义务为房屋销售计划、户外广告设计、楼盘宣传等工作以及房屋销售后协助即发房地产公司办理房屋按揭及办理产权手续等工作。庭审中，众和伟业公司提交了与青岛智扬四海广告有限公司签订的房屋销售推广合同，合同期限自2017年8月1日起至2019年1月31日止，合同最后落款未签订时间，从合同履行期限可以判断出该合同应于2017年8月1日签订，以此证明众和伟业公司履行了项目的策划、推广及宣传等工作。即发房地产公司认为该合同系为本案诉讼所签订，要求对其形成时间进行鉴定，众和伟业公司认可该合同形成于2018年6月-7月间，系事后签订的事实，至此众和伟业公司再未提交足够的证据证明开盘前按合同约定履行了前期宣传推广等工作。开盘之日，即发房地产公司认可众和伟业公司参与了开盘当日的房屋预售工作直到2018年5月离开。众和伟业公司称2018年5月离开原因系即发房地产公司将售楼处上锁阻止众和伟业公司工作人员进入，即发房地产公司否认并辩称众和伟业公司工作人员系自愿离开，对此双方均未提交充分证据证实。故一审法院认定，双方合同履行至2018年5月30日。二、众和伟业公司提交了由即发房地产公司工作人员江某签名确认的479份房源认购确认单，并据此称其已经完成房屋销售任务，要求以房源认购确认单作为结算佣金的依据，即发房地产公司不认可。一审法院认为，众和伟业公司索要的佣金实际就是劳动报酬，在众和伟业公司完全履行合同义务后，即发房地产公司就应当支付报酬。庭审中，众和伟业公司与即发房地产公司对房屋预售流程均作出不同陈述，众和伟业公司称首先由其与客户签订房源认购确认单后再缴纳购房预付款之后签订购房合同等，即发房地产公司辩称，购房者首先选房后缴纳一定数量的预付款，不需要签订房源认购确认单，即发房地产公司还辩称，开盘当日大多数房屋已经预订，江某出庭作证证实房源认购确认单系交房屋管理部门作为房屋备案用，房源认购确认单系众和伟业公司提供，其在开盘次日集中签名确认，其签名时客户栏内并无客户签名。众和伟业公司不能确定房源认购确认单具体形成时间，众和伟业公司称在房屋预售过程中与购房者首先签订房源认购确认单，根据众和伟业公司陈述，房源认购确认单应当在开盘之初形成，但房源认购确认单上客户是否亲笔签名确认，众和伟业公司未提交证据证实，所以房源认购确认单即使真实存在也仅仅能够证明购房者的购房意向，不能据此作为房屋已经销售的依据。且在双方签订的合同中并未约定由众和伟业公司与购房者签订房源认购确认单的义务，合同中对众和伟业公司完成销售任务做出了明确约定，即已销售房屋必须签订网签合同后计入本阶段销售任务数，完成本阶段任务后按成交额计算佣金，所以房源认购确认单不能作为计算佣金的依据。三、即发房地产公司辩称于2017年12月27日以口头方式通知众和伟业公司解除合同，众和伟业公司未同意，众和伟业公司称由于即发房地产公司阻止其继续预售房屋于2018年5月份撤离售楼处，但未提交充分证据证实其撤离售楼处系即发房地产公司所为的事实，即发房地产公司也不予认可。一审法院认为，即使即发房地产公司通知了众和伟业公司解除合同，但众和伟业公司实际并未离开售楼处并继续工作至2018年5月30日。根据合同约定，佣金按实际成交额的2.7%计算，其中基础佣金2.2%，考核佣金0.5%，庭审中，即发房地产公司提交了2018年5月30日前的金色华山（五、六期）房屋预售统计表，该预售统计表虽系即发房地产公司单方制作，但对于预售数量及预售款回收数额应系即发房地产公司自认的事实，该统计表能够反映出自开盘之日起至2018年5月30日期间的房屋预售情况，众和伟业公司虽对真实性不予认可，但又举证不能，在众和伟业公司未能提供其实际预售房屋数量以及预售款实际回收数额的前提下，即发房地产公司提交的预售统计表具有证据的证明效力，统计表中列明的房屋网签及成交数量以及预售房款回收数额应当作为佣金的计算依据。1.基础佣金计算：根据即发房地产公司提交的统计表显示，截止到2018年5月30日网签（含已成交）房屋188套，预收房款金额55288493.61元（其中全部房款已回收26948538.02元），对于合同中约定的实际成交额是指房屋成交后全部房款到账还是签订网签合同后部分预付款到账金额作为佣金的计算依据，合同中未作详尽解释，所以一审法院综合判断以网签后预付款到账数额作为计算基础佣金的依据，即预收房款金额55288493.61元×2.2%=1216346.86元为即发房地产公司应支付众和伟业公司基础佣金。2.考核佣金计算：合同约定完成每阶段销售任务数后，即发房地产公司按实际销售额支付考核佣金，未完成销售任务数扣除本阶段考核佣金，众和伟业公司应于2017年12月31日前完成预售房屋130套，2018年3月31日前完成预售房屋52套，2018年6月30日前完成预售房屋104套……根据即发房地产公司提交的预售统计表显示，2017年12月31日前众和伟业公司未预售房屋，2018年3月31日前预售房屋155套，该预售数额中应扣除2017年12月31日前预售房屋数130套后剩余25套作为2018年3月31日前预售房屋数，所以众和伟业公司未按合同约定完成各阶段应当完成的预售房屋数量，故考核佣金不应计算。对于众和伟业公司主张的利息损失，合同中明确约定，即发房地产公司每月10日前支付众和伟业公司上月实际销售额2.2%的代理基础佣金，即发房地产公司未按约支付佣金，应当承担利息损失，众和伟业公司2018年2月份预售房屋54套，预售房款回收金额19682750.37元，应支付佣金433020.5元，并自2018年3月11日开始计算利息损失；3月份预售房屋101套，预售房款回收金额27757214.36元，应支付佣金610658.72元，自2018年4月11日开始计算；4月份预售房屋33套，预售房款回收金额7848528.88元，应支付佣金172667.64元，自2018年5月11日开始计算。以上利息损失计算均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至款项实际付清之日止。对于即发房地产公司在庭审中要求对蓝绍华签名的房源认购确认单的形成时间进行鉴定，因众和伟业公司不能确定具体的形成时间，且众和伟业公司提供了479份房源认购确认单，仅对其中一份进行鉴定所得出的结论不足以实现即发房地产公司所要证明的目的，故即发房地产公司的鉴定申请无实际意义，一审法院不予受理。综上所述，众和伟业公司要求即发房地产公司支付佣金1216346.86元，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。即发房地产公司合同未履行，不同意支付佣金之辩称证据不足，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、即发房地产公司支付众和伟业公司佣金1216346.86元；二、即发房地产公司支付众和伟业公司逾期付款利息损失（以433020.5元为基数自2018年3月11日起；以610658.72元为基数自2018年4月11日起；以172667.64元为基数自2018年5月11日起均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至款项实际付清之日止）。以上一、二项于判决生效后十日内付清，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回众和伟业公司的其他诉讼请求。案件受理费75128元，众和伟业公司负担59381元，即发房地产公司负担15747元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。众和伟业公司提交证据一：缴纳房款收据复印件共计305套。该宗收据与众和伟业公司在一审期间提交的房源认购确认单共同证明：1、房源认购确认单系众和伟业公司与即发房地产公司双方确认房屋销售数量及价款的凭证，也是计算即发房地产公司应支付佣金的标准；2、房源认购确认单与收款收据对应，众和伟业公司已经依照合同约定完成了房屋销售义务；3、房源认购确认单中载明的房屋确为众和伟业公司实际销售；4、证明众和伟业公司虽然只掌握了305份收款凭证，但足以证明479套房源认购确认单当中记载的房屋已经由众和伟业公司实际销售并且即发房地产公司已经收取了房款，众和伟业公司的销售代理义务已经完成。因为部分的房屋房款由客户直接向即发房地产公司办公地点缴纳，并非在房屋销售现场缴纳，并且因为众和伟业公司已经获得了即发房地产公司授权工作人员江某签字确认的房源认购确认单，足以证明众和伟业公司的销售行为已经得到了即发房地产公司的确认及认可，所以众和伟业公司未追要其余的收款收据复印件。即发房地产公司质证称：对该组证据的真实性不认可，并且收据没有任何地方显示该款项是由即发房地产公司收取，确认单和收据没有对应关系。 众和伟业公司提交证据二：青岛网上房地产金色华山项目销售情况网络打印件以及即发金色华山五期六期规划方案公示公告。证明事项：1、众和伟业公司与即发房地产公司在涉案合同中约定的金色华山五期六期房屋目前已经销售488套；2、众和伟业公司的销售义务已经完成，即发房地产公司应当依约定支付销售佣金；3、金色华山项目五期六期共计520套。即发房地产公司质证称：对该组证据的真实性无法确认，对其来源及出处没有任何文字予以记载，也没有“金色华山五期六期”的字样，金色华山五期六期公示公告与本案没有关系。 众和伟业公司提交证据三：上海浦东发展银行转账凭证7份。证明事项：1、众和伟业公司员工于2017年8月20日至2018年3月23日分十笔向即发房地产公司交付了其代收的部分房屋认筹款及部分房屋首付款共计685406.64元，与证据五微信群聊天记录能够相互印证；2、涉案房屋确为众和伟业公司销售，众和伟业公司代收部分房屋定金及房屋首付款的事实与房源认购确认单以及即发房地产公司开具的收款收据之间能够相互印证；3、众和伟业公司的销售经理吴贞涛于2018年3月23日最后一笔向即发房地产公司交付房屋首付款145406.64元，与房源认购确认单中载明的最后一套房屋销售时间是2018年3月21日相互印证，可以证明房源认购确认单的真实性。即发房地产公司质证称：对该组证据的真实性无法确认，因转账凭证的客户户名是吴贞涛，我方认为该组证据与本案无关。 众和伟业公司提交证据四：农业银行及青岛银行刷卡存单及交易明细各一份。证明事项：1、许琦向即发房地产公司支付了购房首付款及定金；2、房源认购确认单是真实的，即发房地产公司在一审中所称房源认购确认单系伪造与事实不符。即发房地产公司质证称：1、对该组证据的真实性无法确认；2、从交易记录看，只有21952.64元与即发房地产公司有关，虽然众和伟业公司曾提供客户名称为许琦的房源认购确认单，但该房屋的首付款和定金绝不止21952.64元，另外许琦系众和伟业公司法定代表人刘伟的妻子，该证据也足以表明众和伟业公司利用即发房地产公司的房源炒卖房屋，损害即发房地产公司利益。 众和伟业公司提交证据五：众和伟业公司法定代表人刘伟、即发房地产授权工作人员江某及众和伟业公司金色华山项目销售经理吴贞涛微信群聊天记录。证明事项：1、双方在微信中确认了金色华山项目五期六期的佣金结算比例，与本案涉案销售合同约定一致；2、众和伟业公司按照合同约定履行了前期准备工作，即发房地产公司授权的工作人员江某予以确认，包括制作宣传单页、进行物料设计等，与众和伟业公司一审中提交的房地产整合推广合同以及补充协议、物料制作合同及付款凭证相互印证；3、众和伟业公司已经按照合同约定履行了合同约定房屋销售的前期准备工作，即发房地产公司对该事实已经确认并明知；4、即发房地产公司授权工作人员江某于2017年8月22日、2017年8月29日、2017年9月3日、2017年10月14日、2017年11月6日、2017年12月23日均确认了已经认筹成交的客户已经全部认筹完毕。金色华山项目五期六期开盘销售以及快速销售完毕均是众和伟业公司严格履行了合同的结果；5、即发房地产公司于2017年12月27日确认了具体的开盘流程，并不存在即发房地产公司在一审中所称合同已经解除的事实；6、即发房地产公司授权工作人员江某在金色华山项目五期六期开盘销售后，于2018年1月14日确认了已经收取房款433482.61元、共订房475套，共网签407套的事实，与众和伟业公司提交的房源认购确认单及收款收据相互印证，证明了房源认购确认单的真实性，即发房地产公司在一审中所称的房源认购确认单为伪造不是事实。即发房地产公司质证称：对该组证据的真实性不认可，该组证据没有任何一组是即发房地产公司作出的。 众和伟业公司提交证据六：开盘前客户抽号排队的照片127份及开盘销售时的现场照片9份。证明事项：1、众和伟业公司在开盘前即已经到达销售现场并为了防止混乱按照操作流程给客户发放号码并按照合同约定履行现场销售义务；2、众和伟业公司工作人员在涉案项目开盘后即在现场依据合同履行销售义务，涉案项目的房产为众和伟业公司依照约定销售，并不存在其他销售方的存在；3、众和伟业公司依约实际履行了销售合同，并不存在合同已经解除的事实。即发房地产公司质证称：对该组证据的真实性无法确认，无法确定就是在开盘当天所发生的情形，因为有两张照片显示是夏天，我方认为该组证据与本案无关，假设该127张照片系开盘当天所形成，且由众和伟业公司原始取得，那也仅能证明开盘当天众和伟业公司参与过127个客户抽号排队。 众和伟业公司提交证据七：众和伟业公司与即发房地产公司2017年12月27日的往来邮件两份。证明事项：1、涉案项目开盘前即发房地产公司发邮件通知众和伟业公司开盘时间以及到场时间，即发房地产公司承诺依照即发房地产公司的要求到达现场；2、即发房地产公司所称的代理销售合同已解除的事实并不存在；3、与证据六相互印证并且确认了众和伟业公司现场负责人员为吴贞涛，吴贞涛即是证据五微信群聊记录中的众和伟业公司销售经理。即发房地产公司质证称：对该组证据的真实性不能确认，即使系真实的，也不能证明众和伟业公司的主张，因为2017年12月27日合同解除的事实是众和伟业公司在原审提交的证据表明的。 众和伟业公司提交证据八：宣传单页、策划材料、户型说明一宗。证明事项：1、众和伟业公司按照合同约定为金色华山五期六期做了上述宣传、策划等材料；2、与众和伟业公司在一审中提交的房地产整合推广合同以及补充协议、物料制作合同及付款凭证相互印证并证明其真实性。即发房地产公司质证称：因该组证据均系复印件，对其真实性我方不认可，对于该组证据的形成时间不能确定。 本院经审查认为，众和伟业公司提交上述证据的主要证明事项是其在一审期间提交的房源认购确认单的真实性及其根据房屋销售承包合同书约定履行了房屋销售义务，对此，本院将在本院认为部分予以详细阐述。 二审期间，本院依法向青岛市即墨区房产管理处调取涉案即发·金色华山五、六期房屋网签情况，该管理处提供的签约明细显示：2017年12月29日至2018年4月30日期间，涉案即发·金色华山五、六期房屋签订网签合同188套；2018年5月1日至5月30日期间，签订网签合同17套。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，商品房委托代理销售合同是指房地产开发企业将其开发的商品房委托给中介机构代理销售，并向中介机构支付酬金的合同。本案中，即发房地产公司与众和伟业公司签订《房屋销售承包合同》的主要内容为即发房地产公司将其开发的即发·金色华山五、六期商品房委托给众和伟业公司代理销售，现众和伟业公司亦根据该合同约定要求即发房地产公司向其支付销售佣金，故本案系商品房委托代理销售合同纠纷。众和伟业公司诉称其已根据上述销售承包合同的约定，履行了代理销售涉案房屋的义务，并为此提交房源认购确认单等证据予以证明。即发房地产公司辩称房源认购确认单系众和伟业公司伪造的证据，双方之间的销售承包合同并未实际履行，已经解除，涉案房屋并非由众和伟业公司代为销售。综合双方当事人的诉、辩主张，本院认为，本案的争议焦点问题为：一、双方签订的《房屋销售承包合同》是否实际履行；二、如果《房屋销售承包合同》已实际履行，房源认购确认单能否作为双方之间的佣金结算依据；三、如果房源认购确认单不能作为双方之间的结算依据，佣金数额应当如何认定；四、利息损失如何认定。对此，本院评判如下： 关于争议焦点一。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，即发房地产公司与众和伟业公司签订的《房屋销售承包合同》系双方之间的真实意思表示，内容不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，合法有效，双方均应依约履行，不得擅自变更或者解除合同。该合同明确约定了即发房地产公司将其开发的涉案五、六期房屋委托给众和伟业公司代理销售，双方之间已经形成商品房委托代理销售合同关系。即发房地产公司抗辩主张涉案房屋系由其自行销售而非由众和伟业公司代理销售，因该主张与双方之间的合同约定明显不符，众和伟业应当提交证据予以证明，但众和伟业公司在本案一、二审期间均未提交有效证据推翻上述合同约定，故，本院对即发房地产公司关于合同未实际履行的相关抗辩意见不予采纳。即发房地产公司抗辩主张其在涉案房屋开盘预售前已与众和伟业公司解除上述合同，亦未提交证据予以证明，本院不予采信。且，根据庭审查明事实，涉案房屋开盘预售前，即发房地产公司仍在向众和伟业公司发送通知函，众和伟业公司亦根据即发房地产公司的要求在2017年12月29日开盘当天参与涉案房屋的预售，并在涉案房屋售楼处工作至2018年5月份。即发房地产公司关于涉案房屋系其自行销售及双方之间的合同已经解除的相关抗辩意见，与该事实明显相悖。综上，在未有明确证据推翻合同约定的情况下，应当视为涉案房屋系由众和伟业公司代理销售，双方签订的《房屋销售承包合同》已经实际履行。 关于争议焦点二。商品房委托代理销售合同的主要目的是房地产开发企业将其开发的商品房的预售工作委托给中介机构，中介机构利用其销售团队和专业知识帮助房地产开发企业宣传楼盘、寻求合适购房人，以期实现房地产开发企业出售商品房的目的，中介机构一般以商品房的最终销售或者合同约定履行完毕换取酬金。本案中，综合《房屋销售承包合同》关于销售任务范围及考核标准、佣金计算办法及计算方式的相关约定，众和伟业公司换取酬金的主要标准为房屋的实际销售。为此，众和伟业公司在一审期间提交479份房源认购确认单，以此主张其实际销售房屋479套，并主张以该479套房屋的实际成交额核算其佣金。对此，本院认为。 首先，房源认购确认单是否应当予以采信问题。房源认购确认单中“开发商销售经理”一栏载有即发房地产公司工作人员江某的签字，即发房地产公司在一审期间申请江某作为证人出庭，江某对其签名予以认可，根据江某出庭的证言，房源认购确认单系因房地产行政部门备案所形成，真实存在，该宗确认单形成于2017年12月30日。根据即发房地产公司在一审期间自认的事实，涉案五、六期495套房屋在2017年12月29日开盘当天全部销售完毕，基于此，江某于2017年12月30日在房源认购确认单上签字并将该宗房源认购确认单交予众和伟业公司，结合江某在涉案《房屋销售承包合同》中作为即发房地产公司代表人签字的事实，本院认为，江某在房源认购确认单中的签字应视为即发房地产公司的签字，该签字能够确认众和伟业公司参与销售的房屋情况。众和伟业公司关于该房源认购确认单系伪造的抗辩意见，与江某出庭作证时对签字的认可和对房源认购确认单形成过程的陈述不相符合，本院不予采纳。众和伟业公司如果认为江某的签字行为给其造成损失，或江某存在与众和伟业公司恶意串通、损害即发房地产公司利益的情形，可另案主张，但该抗辩意见并不影响房源认购确认单在本案中的法律效力。综上，签订房源认购确认单是否系购房人在购房过程中的必须过程及房源认购确认单上购房人的签字是否真实等，均不影响江某对众和伟业公司参与销售的房屋相关信息的确认。故，本院对众和伟业公司在本案中提交的房源认购确认单予以采信。 其次，房源认购确认单能否作为众和伟业公司结算佣金的依据问题。房源认购确认单显示众和伟业公司共计参与销售房屋479套，众和伟业公司据此主张应当以该479套房屋的实际成交额作为核算其佣金的依据。对此，本院认为，《房屋销售承包合同》系双方当事人之间的真实意思表示，内容合法有效，双方均应依约履行，佣金结算应当依据双方之间的合同约定。《房屋销售承包合同》第三条第3款明确约定，每阶段销售率的条件标准为：每套已销售房屋必须签订网签合同才能计入本阶段销售任务内。但根据庭审查明事实和本院向青岛市即墨区房产管理处调取的金色华山签约明细载明的内容，众和伟业公司在2018年5月2日即已撤离销售现场，而2018年5月2日之前上述479套房屋中完成网签备案的房屋仅有188套，与众和伟业公司关于其在撤离销售现场前上述479套房屋已全部完成网签备案的主张不相符合。故，房源认购确认单只能反映众和伟业公司招揽客源、参与销售的房屋套数为479套，但因众和伟业公司撤离现场，其并未履行完毕全部的合同义务，特别是后续协助办理网签备案、协助办理按揭贷款等义务，即该479套房屋并未完全达到合同约定的销售率考核标准。因众和伟业公司未举证证明其未能完全履行合同义务系即发房地产公司的原因造成，众和伟业公司要求以该房源认购确认单显示的房屋销售情况核算其佣金，不符合合同约定，本院不予支持。 关于争议焦点三。根据上述认定事实，2018年5月2日众和伟业公司撤离销售现场前，众和伟业公司参与销售的房屋已完成网签备案的仅有188套，该188套房屋已经达到合同约定的销售考核率标准，一审根据双方之间关于房屋销售任务范围及阶段考核标准、房屋销售佣金计取办法及佣金支付方式的约定，以该188套房屋的实际成交额核算众和伟业公司在撤离销售现场之前的基础佣金和考核佣金，并无不当，本院予以确认。 另外291套（479套-188套）房屋是否应当计取佣金问题，本院认为，根据《房屋销售承包合同》第二条约定，众和伟业公司的主要义务为：房屋销售、广告策略及销售资料的准备工作；合同第八条约定众和伟业公司主要义务为房屋销售计划、户外广告设计、楼盘宣传等工作以及房屋销售后协助即发房地产公司办理房屋按揭及办理产权手续等工作。根据日常生活经验法则，商品房销售是一个长期且连续的过程，从开盘前的宣传到与购房人达成购房合意直至协助购房人办理完毕网签备案、按揭贷款，时间漫长、流程繁琐。但商品房委托代理销售合同的主要目的为帮助委托人寻找合适购房人、实现商品房的出售，相较于后期协助购房人办理网签备案和银行按揭贷款相比，前期的制定销售计划、广告策略、楼盘宣传、锁定购房人、签订购房合同等义务更为繁重，协助办理网签备案和按揭贷款可视为委托代理销售合同的附随义务。因双方均不能举证证明众和伟业公司撤离销售现场的过错归因，仅以众和伟业公司撤离销售现场前该291套房屋未完成网签备案为由不核算其佣金，不符合公平原则。但众和伟业公司确未完成合同约定的协助办理网签备案等附随义务，确未付出相应的劳动，其要求全额支付佣金的诉讼请求，本院不予支持。综合本案案情和众和伟业公司的履约情况，对于该291套房屋的销售佣金，本院予以部分支持，因众和伟业公司提前撤离销售现场，合同约定的考核标准已无法实际执行，故该部分房屋的佣金计算已无法区分基础佣金和考核佣金，本院认为，综合以70%比例计算为宜。关于该291套房屋所计取佣金的具体数额，因即发房地产公司未提交证据推翻众和伟业公司依据房源认购确认单所统计的房屋销售情况和实际成交金额，应当承担举证不能的不利法律后果，故，对于该291套房屋的实际成交额，本院采信众和伟业公司的主张，即该291套房屋的实际成交额为244768158.69元（300056652.3元-55288493.61元）。根据合同约定，该291套房屋的基础佣金和考核佣金共计6608740.28元（244768158.69元×2.7%），以70%比例计算，即发房地产公司应当支付众和伟业公司销售佣金4626118.2元（6608740.28元×70%）。 关于争议焦点四。对于众和伟业公司撤离销售现场前已经完成网签备案的188套房屋佣金利息损失，一审认定并无不当，本院予以确认。因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故，对于利息支付标准本院予以相应变更，以433020.5元为基数自2018年3月11日起、以610658.72元为基数自2018年4月11日起、以172667.64元为基数自2018年5月11日起，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以1216346.86元为基数自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。对于未完成网签备案的另291套房屋佣金，参照合同第六条第2款约定的付款日期，众和伟业公司于2018年5月2日撤离销售现场，即发房地产公司应于2018年6月10日前支付该部分佣金，因即发房地产公司未按时支付，即发房地产公司应自2018年6月11日起支付利息，以4626118.2元为基数，自2018年6月11日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以4626118.2元为基数，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。 综上所述，众和伟业公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；即发房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初8866号民事判决； 二、青岛即发房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛众和伟业房地产顾问有限公司佣金1216346.86元，并于本判决生效之日起10日内支付青岛众和伟业房地产顾问有限公司利息损失（以433020.5元为基数自2018年3月11日起、以610658.72元为基数自2018年4月11日起、以172667.64元为基数自2018年5月11日起，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以1216346.86元为基数自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）； 三、青岛即发房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛众和伟业房地产顾问有限公司佣金4626118.2元，并于本判决生效之日起10日内支付青岛众和伟业房地产顾问有限公司利息损失（以4626118.2元为基数，自2018年6月11日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以4626118.2元为基数，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）； 四、驳回青岛众和伟业房地产顾问有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费75128元，由青岛众和伟业房地产顾问有限公司负担26610元，由青岛即发房地产开发有限公司负担48518元。二审案件受理费82361元（66614元+15747元），由由青岛众和伟业房地产顾问有限公司负担29650元，由青岛即发房地产开发有限公司负担52711元。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙 琦 审判员  安太欣 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 王莉莉 书记员胡浩东 书记员国莹莹