浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终952号 上诉人（原审原告）：浙江中南建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨康路245号。统一社会信用代码：91330108143250197K。 法定代表人：吴建荣，董事长。 委托诉讼代理人：冯学锋，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙**洲置业有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区江南大道1038号。统一社会信用代码：330108000033375。 法定代表人：姚荣华，董事长。 委托诉讼代理人：雷正轰，浙江正允律师事务所律师。 上诉人浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）因与被上诉人浙**洲置业有限公司（以下简称华洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初753号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年1月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 2007年12月18日，中南公司（承包人）与华洲公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容为华洲中心一期写字楼A座、B座，下部整体地下室二层面积19603平米，上部二幢二十七层写字楼，总计建筑面积89969.6平米；开工日期为2007年12月31日（具体以开工报告为准），竣工日期为2009年3月26日；合同价款为131305823元，采用可调价格合同；每月25日承包人向工程师提交已完工程量报告；工程变更按联系单的方式予以确认；承包方竣工验收后30天内报送竣工决算，发包人在收到决算报告后28天内审核完毕，如非承包方原因不能完成审核，视为对该决算认可；发包方延误支付工程款，承担未付款部分每天万分之三利息，工期相应顺延等。合同关于工程款（进度款）支付约定：本项目±0.000m形象工程完工后十五天内，支付此部分工程款的50%；±0.000m以上主体结构工程，每月以层为计量单位申请进度款，在当月28日前申报当月进度款并经监理审核、建设方确认后，在次月5号前按完成当月产值的70%支付工程进度款。不足一层的工程量不进入当月工程进度款的计量范围；结构封顶时，发包方在三个月内支付±0.000m以下工程（地下室）的30%工程款；主体结构工程验收合格后三个月内付至全部已完工工程量的80%；进入装修阶段，总包方在当月28日前申报当月进度工程款并经监理审核、发包方确认后，在次月5日前按完成当月产值的80%支付工程进度款；整个工程项目竣工验收合格后十五天内付至已完工工程量的85%；整个工程项目竣工验收合格后一年内付至经双方结算确认工程造价的95%；余5%作为工程保修金。 2007年12月29日，中南公司与华洲公司签订《华洲滨江广场新建一期工程施工补充协议》，协议约定：工程施工范围为施工图范围内的主体结构工程（不含桩基工程及本协议中建设方明确的专业分包项目）；工程施工范围肉的合同期工期为450日历天，其中±0.000m以下工程工期为210日历天，开工日期以建设单位签发的本项目开工报告为准；工程保修金为工程结算价的5%，保修期满壹年返还保修金总额的80%，保修期满贰年只预留100万元作为屋面保修金，余款全额退还，屋面保修金100万在保修期满伍年后20天内退还；本协议与正式合同内容有不一致，以本协议为准等。补充协议关于付款方式约定与施工合同约定基本一致，约定整个工程项目竣工验收合格经双方结算确认一年内付至工程结算价的95%，余5%作为工程保修金，±0.000m以上工程月进度款若由于建设方资金周转原因，在三个月内不影响工程进度。 2008年8月22日，中南公司（乙方）与华洲公司（甲方）签订《滨**洲中心新建一期工程施工补充协议（二）》，协议约定：本项目±0.000m以下地下一层结构形象工程完工后七日内甲方向乙方支付工程进度款300万元；本项目±0.000m形象工程完工后十五天内，支付此部分工程款的50%；取消“±0.000m以上工程月进度款若由于建设方资金周转原因，在三个月内不影响工程进度”；本工程若因甲方延期支付工程款，工期相应顺延，并承担未付部分工程款的同期银行逾期贷款利息；总承包单位通过主体结构验收合格后五日内向甲方递交《工程结算书》及工程资料，甲方在收到乙方递交的《工程结算书》及工程资料后四个月内提出结算初稿，结算有争议部分双方应及时尽早协商，确保在五个月内达成一致；在主体结构验收合格之日起八个月内支付至主体结构造价的85%（主体结构工程验收合格后三个月内支付至全部已完工程量的80%），主体结构验收合格后一年内支付至结算总价的95%；本协议如和2007年12月29日双方签订的补充协议有不同之处，均以本协议为准等。 2008年9月22日，涉案工程开工。2009年12月25日，涉案工程主体结构验收合格。2010年11月28日，中南公司将涉案工程决算资料移交华洲公司，内容有（决算书三套、竣工图壹套、联系单及图纸会审各壹份）。中南公司于2010年11月25日编制的工程决算书载明工程造价合计104969330元，其中地下室部分38346014元，地上部分60818295元，工程联系单39487元，施工联系单5765534元。2013年6月13日，中南公司编制的建筑工程决算书（核对稿）载明工程总造价104173533元，其中结构造价95552736元（其中地上部分56955610元，地下室32792105元，工程联系单39487元，施工联系单5765534元），建筑造价8620797元（其中地上部分3433581元，地下室3706115元，消防水池及工程联系单1481101元）。 2010年9月1日，中南公司（乙方、承包人）与华洲公司（甲方、发包人）签订《施工合同》，合同约定：甲方将华洲滨江广场新建一期工程的二次装修委托乙方施工；工程造价暂定500万元（最终价按本合同的结算方法进行结算）；本工程总工期为180日历天，于2010年9月1日为开工日期；本工程工程款按月支付，承包方在当月28日前申报当月进度工程款并经审核确认后，在次月5日前按完成当月产值的80%支付工程款，工程完工结算审计（二个月内）完毕后一个月内付至审计结算价的95%，工程竣工验收后满一年后，按实退还保证金，屋面防水保修金按原合同约定；违约方赔偿对方本合同总价5%违约金及由此造成的相应损失等。 华洲公司支付中南公司工程款总计9000万元，具体支付情况如下：2010年9月之前共支付6500万元，2010年9月7日支付1000万元，2011年1月24日分别支付100万元与500万元，2012年1月18日分别支付100万元与400万元，2012年12月17日支付200万元，2013年2月8日支付200万元。双方对华洲公司于2010年9月之后支付工程款，无法明确该款是用于支付涉案工程或装饰工程工程款。 原审法院依中南公司申请委托耀华建设管理有限公司对涉案工程及装修工程造价鉴定，中南公司共支付鉴定费613045元（无法区分涉案工程与装修工程鉴定费）。2019年8月12日，耀华建设管理有限公司作出耀华鉴字（2019）第0047号关于滨**洲中心一期写字楼工程的鉴定报告，鉴定查核意见为：查验所得的涉案工程造价为93851525元，其中结构项目工程造价87453252元（其中地上部分52653123元、地下部分30550463元、设计联系单243608元、施工联系单4006058元），装修工程造价6114134元（地上部分3090312元、地下部分3023822元），总包管理配合费284139元[（土方2569068+基坑1490059）×7%]；若中南公司能举证该工程在投标报价时模板按含模量计取，则在鉴定造价93851525元的基础上增加费用3460977元；华洲公司反馈地下室防霉涂料墙面、天棚中南公司只完成腻子的批刮施工，防霉涂料的底涂（防霉涂料施工时需底涂与面涂二道工艺，我司在涉案现场踏勘时征询双方意见为底涂已完成）未施工，若华洲公司反馈属实，则在鉴定造价93851525元的基础上减少费用551035.24元；本工程机电设备安装工程的总承包服务费为分包项目人工、机械费之和的1.5%，由于法院移交的材料中无以上需计配合费的分包造价，故总包配合费无法鉴定等。2019年10月8日，耀华建设管理有限公司作出耀华鉴字（2019）第0047号关于滨**洲中心一期写字楼工程的鉴定补充报告，意见为：中南公司投标时模板用量为870.62m，从投标文件1-6表中得到证实，而870.62m模板是基于投标文件中混凝土工程量计算得来的也毋庸置疑，但实际结算时混凝土工程量与投标时混凝土工程量是有差异的；用双方无争议的投标文件中的1-2表所列的混凝土工程量乘以相应的含模量系数即可得出模板用量，测算结果显示模板用量约为801.08m，也就是说投标时若按含模量口径计算模板用量约为801.08m，从理论来讲投标文件1-6表中模板用量只要等于或大于801.08m即可确定投标口径是按含模量计取的。 华洲公司垫付涉案工程项目2008年10月至2011年7月期间电费718388.29元，水费207520元。 另，中南公司于2018年2月6日就装饰工程的建设工程施工合同纠纷另案提起诉讼，案号为2018浙0108民初756号。 中南公司于2018年2月6日向法院起诉，请求：1、华洲公司支付工程款6585479元；2、华洲公司支付违约金5896124元（其中以5676337元为基数，自2010年12月25日起按日万分之三计算至付清之日止；以909142元为基数，自2015年1月15日起按日万分之三计算至付清之日止。暂计算至2019年9月17日）；3、华洲公司支付利息3955168元（逾期利息计算基数及时间与违约金相同，按年利率7.35%标准计算。暂计算至2019年9月17日）；4、确认中南公司对案涉工程在第一项诉讼请求金额范围内享有优先受偿权；5、本案诉讼费、鉴定费由华洲公司承担。 原审法院认为，双方签订的建设工程施工合同、补充协议及补充协议（二）系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，当事人应按照合同约定履行义务。 依据司法鉴定意见，中南公司主张工程款合计90914229元（未含总包管理配合费），予以确认。鉴于双方对已付工程款所对应工程无法明确，中南公司主张以两项工程造价比例推算本案已付工程款为84328750元，并无不妥，予以采纳，故对中南公司主张华洲公司尚欠本案工程款6585479元，予以确认。中南公司要求华洲公司支付尚欠本案工程款6585479元，合理合法，予以支持。 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。施工合同约定，发包方延误支付工程款，承担未付款部分每天万分之三利息，工期相应顺延。施工补充协议（二）约定，本工程若因甲方延期支付工程款，工期相应顺延，并承担未付部分工程款的同期银行逾期贷款利息。施工补充协议（二）关于延期支付工程款的违约责任约定，应视为双方对原施工合同关于延期支付工程款的违约责任的变更。华洲公司延期未支付工程款，已构成违约，故对中南公司要求华洲公司支付逾期贷款利息，予以支持，其要求华洲公司按每天万分之三支付违约金，不予支持。华洲公司延期支付工程款，构成违约，应承担违约责任。中南公司要求华洲公司以欠付款按年利率7.35%计算利息损失，合法有据，予以支持。施工补充协议约定，工程保修金为工程结算价的5%，保修期满壹年返还保修金总额的80%，保修期满贰年只预留100万元作为屋面保修金，余款全额退还，屋面保修金100万在保修期满伍年后20天内退还。施工补充协议（二）约定，主体结构验收合格后一年内支付至结算总价的95%。本案主体结构验收合格时间为2009年12月25日。故对中南公司要求工程款以2039768元为基数，保修金以3636569元为基数，均自2010年12月25日起计算利息，保修金以909142元为基数，自2015年1月15日起计算利息，予以支持。 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。华洲公司应给付工程价款之日为2010年12月25日，华洲公司主张中南公司行使建设工程价款优先受偿权超过期限，予以采纳，故对中南公司要求确认其对案涉工程在第一项诉讼请求金额范围内享有优先受偿权，不予支持。 鉴定费系因工程造价无法确认而产生的费用，由双方各半负担，故对中南公司要求华洲公司支付鉴定费306522.5元，予以采纳，对其超出部分，不予支持。 鉴于华洲公司垫付的水电费可能包含其他施工方应承担部分，且华洲公司应付配合费未结算，故对华洲公司垫付的水电费不予抵扣，华洲公司可另案处理。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙**洲置业有限公司于判决生效之日起五日内支付浙江中南建设集团有限公司工程款6585479元；二、浙**洲置业有限公司于判决生效之日起五日内支付浙江中南建设集团有限公司逾期付款利息（以5676337元为基数，自2010年12月25日起至付清之日止，按年利率7.35%计息；以909142元为基数，自2015年1月15日起至付清之日止，按年利率7.35%计息）；三、浙**洲置业有限公司于判决生效之日起五日内支付浙江中南建设集团有限公司鉴定费306522.5元；四、驳回浙江中南建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124099元，由浙江中南建设集团有限公司负担21016元，由浙**洲置业有限公司负担103083元。 宣判后，中南公司不服，向本院提出上诉称：一、原审判决认定《施工补充协议（二）》第四条系延期支付工程款违约责任的变更条款，系错误混淆了违约金与利息的合同约定与法律适用，应予纠正。原审裁判仅支持了逾期付款利息，而对中南公司违约金主张予以驳回。其理由是依据《施工补充协议（二）》第四条明确约定“承担未付部分工程款的同期银行贷款利息”，而以此变更了《施工合同》专用条款第35条的违约责任约定，故原审裁判仅支持利息而摒弃了违约金。1、违约金和逾期付款利息两者法律属性并不重合，并不是非此即彼的关系，违约金是对守约方的补偿和对违约方的惩罚属性，系合同法第114条规定；而利息属法定孳息并不以约定为必要条件，实质是守约方当事人的资金被占用的损失。2、《建设工程施工合同》专用条款第35.1条“发包人违约应承担的违约责任：发包方延误支付工程款，承担未付款部分每天万分之三利息，工期相应顺延”，此处的万分之三“利息”是在违约责任项下，指的是违约金计算标准为日万分之三，而并非建设工程司法解释一第17条中的“欠付工程款利息”。其实质仍是违约金的属性。而纵观全部《施工合同》、《补充协议》、《施工补充协议二》，再未对违约责任违约金的约定有过新的变更或删除，故原审裁判认为两者系变更约定的事实认定和法律适用，有失偏颇，应当纠正。3、在既主张违约金又主张利息的情况下，违约金与工程价款利息支付的总额应以实际损失为衡量基础，而本案中违约金和利息计算标准合计每日万分之五点零一四，换算年利率为18%，也未超越司法审判中的违约金和利息上限。综合考虑本案华洲公司拖延支付工程款长达十年无理拒绝办理结算等重大违约事实，造成中南公司长期巨额资金损失的客观情况，恳请依法支持中南公司该主张，以补偿守约方惩戒违约方。二、原审法院未支持建设工程优先受偿权，存在重大偏差，优先权行使期限宜从承包人提起诉讼之日起起算。建筑工程价款优先受偿权是为维护相对较为弱势的承包人利益，而创设的特别优先权，在权利行使期限上应当结合个案特殊性进行审慎衡量。首先，2010年12月25日系主体结构验收合格后一年的时间点，根据双方约定，该节点是支付至结算总价95%的时间点，而中南公司与华洲公司的主要争议在于结算价款的不确定性，因此中南公司以结算纠纷诉请工程款，承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时。其次，在本案中，中南公司在主体结构工程未完工时就已经与华洲公司就内部装饰工程签订《施工合同》。从承包人的角度，两项工程在时间上高度连贯，在空间上紧密联系，虽然两者分属不同合同，但仍然是总体工程的一部分，其后两者的工程款支付金额也未作明显区分，在此情况下，要求中南公司主张优先权，未免有悖正常施工安排与商业逻辑，不切实际的过高要求了权利人主张优先权。最后，在本案中，华洲公司在长达近十年的时间中反复拖延工程结算义务，目前该公司债务缠身，母公司破产，而中南公司不仅依约履行了施工合同项下的全部义务且验收合格，也未怠于向华洲公司主张合同项下的合法权利，如不能依法取得对案涉建设工程的优先受偿权，则中南公司作为承包人的权利将得不到任何保障，这显然与《建设工程司法解释二》强调的对施工单位的保护明显相悖，故不应在本案中机械适用“应当给付建设工程价款之日”的起算点，而应从承包人提起诉讼之日起起算六个月的优先受偿权行使期限。综上两点，涉案双方对违约责任的真实意思表示既包括了违约金和利息，亦没有变更违约责任条款内容，同时适用并行不悖；同时，中南公司作为承包方，已全面履行合同义务并验收合格提交决算，仅仅基于案涉工程的特殊性及发包方的恶意拖延而丧失优先受偿权，则明显放纵了违约方，不利后果由承包人承担有失公平。在查明事实的基础上，一、请求依法改判支持原审诉讼请求第二项：即判令华洲公司支付违约金至实际付清之日止，暂计算至2019年9月17日为5891514元。二、请求改判支持原审诉讼请求第四项，确认中南公司在案涉工程款本金范围内享有优先受偿权。三、本案的一、二审诉讼费用由华洲公司承担。 被上诉人华洲公司辩称：一、关于上诉请求第一项“判令华洲公司支付违约金至实际付清之日起，暂计算至2019年9月17日为589.1514万”，应予以驳回。1、一审判决已经全额支持了中南公司一审诉请三，即：“支付逾期付款利息（其中以567.6337万为基数，自2010年12月25日按年利率7.35%计算至付清之日止；以90.9142万为基数，自2015年1月15日起按年利率7.35%计算至付清之日止，均暂计算至2019年9月17日）”。华洲公司逾期支付工程款给中南公司造成的损失即违约责任，一审法院已经以支付贷款利息的方式弥补了中南公司的损失。2、一审法院在取舍万分之三和年利率7.35%的依据是：2008年8月22日《施工补充协议二》中对违约责任造成的损失计算方法进行了变更，这是尊重双方当事人的意思自治。3、中南公司在上诉状说理部分，偷换概念，且适用法律不当。首先，约定的违约责任如果不能弥补损失的，中南公司在一审中应以约定的违约责任不能弥补损失为由，主张提高违约责任的计算方法。另外，本案并非借款合同法律纠纷，并非借款合同项下的还款义务，不能以收法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，给付金钱一方逾期付款的违约责任应以中国人民银行公布的相关利率标准进行判断。因此，无论从违约责任的计算方法，合同双方当事人是否进行了变更，还是中南公司的实际损失的计算原则方面，一审法院的判决已经足以弥补中南公司的损失。二、关于上诉请求第二项“确认中南公司在涉案工程款本金范围内享有优先受偿权”应予以驳回。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第二十二条明文规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”有句谚语，法律是最权威的理由。本案中，涉案工程于2009年12月25日验收合格，根据2008年8月22日签订的《施工补充协议二》第五条规定，应当给付工程价款之日的起算时间为主体结构验收合格后一年。而且逾期支付工程款的起算日也是以此时间为准。因此，一审法院对于优先受偿权的法律适用是准确、适当。综上，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人中南公司和被上诉人华洲公司在二审期间均未向本院提交新的证据 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，中南公司与华洲公司于2007年12月18日签订的《建设工程施工合同》、2007年12月29日签订的《华洲滨江广场新建一期工程施工补充协议》、2008年8月22日签订的《滨**洲中心新建一期工程施工补充协议（二）》均系双方当事人真实意思表示，内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行各自的义务。原审法院根据中南公司的诉请，依据司法鉴定意见及已付工程款等实际情况，判决华洲公司支付中南公司工程款及逾期付款利息、鉴定费，中南公司与华洲公司均无异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”对此，本院不再予以审查。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。本案中，中南公司向原审法院起诉时既主张了利息损失，又主张了违约金，而该利息损失和违约金均基于华洲公司逾期付款这一同一违约行为，中南公司主张的利息损失及违约金，均属于损害赔偿的范畴，两者性质和功能相同，都具有补偿性，所以，在中南公司未举证证明逾期付款利息不足以弥补其损失的情形下，原审法院支持中南公司主张的逾期付款利息，而对中南公司主张的违约金未予支持并无不妥。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”对于华洲公司应于2010年12月25日给付工程价款，中南公司和华洲公司均无异议，故中南公司行使建设工程价款优先受偿权超过了六个月的期限，原审法院未予支持并无不当。综上，中南公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53041元，由浙江中南建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  丁 晔 二〇二〇年五月八日 书记员  周 杨