河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3750号上诉人(原审被告)：李向磊，男，1984年7月23日生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：郑常巍，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南宾安建材有限公司，住所地郑州市金水区文化路西方圆路北金晨嘉园12幢27层272号。法定代表人：孙向宾，总经理。委托诉讼代理人：陈艳艳，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建投工程技术有限公司，住所地郑州市郑东新区商务外环路12号17层9号、10号。法定代表人：夏龙豹，总经理。上诉人李向磊因与被上诉人河南宾安建材有限公司、中建投工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李向磊上诉请求：1、依法改判上诉人对原判决中的工程251479.4元不承担责任或将本案发回重审；2、依法改判被上诉人中建投工程技术有限公司对上诉人李向磊所欠全部债务承担连带清偿责任；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院应当扣除上诉人垫付的柴油费20700元，因被上诉人施工不当对上诉人造成的损失160432.4元及工程款70347元。在被上诉人施工过程中所使用的柴油都是上诉人代为支付的，因此，一审法院应当扣除上诉人向第三人张竹兰支付的柴油费20700元。被上诉人在施工过程中存在使用旧桩过多，钢板桩垂直度不符合要求，转角处不能封闭合龙，板桩之间的锁扣不严密，钢板桩扣环错位等施工不当行为，该行为导致涉案基坑漏水、涌沙，致使涉案工程工程量增加，上诉人遭受了160432.4元的损失。因此，因被上诉人施工不当造成的损失应当扣除160432.4元。2018年2月1日至2018年5月15日期间的结算单系被上诉人单方制作，未经双方签字确认，因此，应当扣除工程款70347元。被上诉人中建投工程技术有限公司欠付李向磊工程款100多万元，应对李向磊所欠全部债务承担连带清偿责任，李向磊负责施工的工程，总工程价款为3053363.2元左右，剩余100多万元工程款中建投工程技术有限公司未支付给李向磊，因此，中建投工程技术有限公司对李向磊所欠全部债务承担连带清偿责任。河南宾安建材有限公司辩称，一审判决中关于上诉人欠付工程款金额665731元，适用法律正确，事实清楚，依法予以维持。关于上诉人李向磊所述与中建投公司之间欠付工程款的情况，被上诉人具体情况无法知晓，但若二审中查明中建投欠付工程款的金额不止一审中所查明的209994.5元，中建投应在欠付工程款的范围内继续对上诉人的欠款向被上诉人宾安公司承担连带清偿责任。关于上诉人所述的20700元的柴油费与宾安公司无关。此外，上诉人所述的因质量瑕疵造成的160432.4元损失不存在。关于70347元工程款是被上诉人宾安公司在退场时实际客观真实发生的费用，在一审中也予以查明，因此，上诉人应就该7万多元工程款履行付款义务。中建投工程技术有限公司未答辩。河南宾安建材有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付工程款670731元及滞纳金51310.9元（以670731元为基数，按日5‰的标准，暂从2018年5月15日计算至起诉之日）；2本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月5日，被告李向磊委托张宝寄与原告签订《基坑钢板桩支护合同》一份，主要约定：李向磊将其承包的贾鲁河工程分包给原告，原告以单价形式实行承包，钢板桩打拔费4号桩12米400元/根，租赁费0.6元/米/天；内支撑工字钢安拆费500元/吨（不含吊车），租赁费0.4元/米/天（按进场日期计算，理论重量计算）；钢板桩进场付5000元进场费，如果可以正常施工，进场费从总工程款中扣除；关于工程价款的结算与支付约定：设备、物资进场付工程款的5000元，所有基坑完成后支付至总工程款的60%，剩余工程款在钢板桩施工完成后6个月内付清，超过6个月未付清该款项时，原告每日收取未付清款项的千分之五为滞纳金。签订合同后，原告开始向涉案工地供应钢板桩及工字钢，并进场实施钢板桩打拔、工字钢安拆作业，被告李向磊支付5000元进场费。自2017年4月9日至2018年1月31日，原告与李向磊分4期进行了结算。2018年1月31日的结算单显示应付费用740384元（上期结算未付707648元+本期租赁费32736元），钢板桩49根在用，工字钢48根在用。李向磊于2018年2月14日支付原告工程款120000元。原告撤场后于2018年5月16日向李向磊发送《贾鲁河末次结算表》，李向磊对此一直未予答复，也不进行最终结算。李向磊于2018年7月1日另支付原告工程款20000元。原告于2018年7月2日出具的结算单显示：2018年2月1日至2018年5月15日期间费用70347元，应付670731元（上期结算740384元+本期结算70347元-已付120000元-已付20000元），李向磊未在该结算单上签字。原告实际施工地点位于索须河东至107辅道西区间内的贾鲁河北岸，系郑州市贾鲁河截污工程六标段，被告中建投公司为六标段的中标方，被告李向磊从中建投公司分包了部分工程。中建投公司和李向磊之间至今未进行最终结算，中建投公司在庭审中自认尚欠李向磊工程款209994.50元未付。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行义务。本案被告李向磊将涉案钢板桩支护工程分包给原告施工，原告履行了施工义务，李向磊尚欠工程款未付清，有结算单为证，该院予以确认。被告中建投公司将涉案工程分包给不具备施工资质的李向磊施工，双方虽未进行最终结算，但其自认尚欠李向磊工程款未付清，应在欠付工程款范围内向原告承担付款责任。关于李向磊尚欠原告工程款的数额问题。原告主张以2018年7月2日的结算单作为计算依据，该院认为，该结算单虽没有被告签字确认，但载明的钢板桩及工字钢数量与2018年1月31日结算单显示被告尚在使用的数量一致，费用主要为2018年2月1日-5月15日期间产生的租赁费及钢板桩拔出费、工字钢拆除费，这些费用是必然产生的，且被告对原告发出的《贾鲁河末次结算表》不予答复，不予结算，该院综合考虑本案实际情况，结合原告提交的出库单、入库单等证据，对2018年7月2日的结算单予以采信，但应扣除5000元进场费，认定李向磊尚欠原告工程款665731元（670731-5000元）。关于李向磊辩称应扣除柴油费及损失的意见，证据不足，该院不予采信。关于原告主张的滞纳金，该院根据案件的实际情况，不予支持。关于被告中建投公司应如何承担责任的问题。该院认为，中建投公司虽与李向磊尚未进行最终结算，在本案中也无法查明二被告之间债权债务的具体数额，但中建投公司自认尚欠李向磊工程款209994.50元未付，该院根据案情，认定其应在自认欠款数额范围内对上述债务承担连带清偿责任。综上，被告李向磊应支付原告工程款665731元，被告中建投公司对该欠款在209994.50元范围内承担连带清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告李向磊于本判决生效之日起十日内支付原告河南宾安建材有限公司工程款665731元。二、被告中建投工程技术有限公司在209994.50元范围内对上述第一项债务承担连带清偿责任。三、驳回原告河南宾安建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11020元（原告已预交），由原告河南宾安建材有限公司负担563元，被告李向磊负担10457元。本院二审期间，上诉人提交如下证据：第一组证据，李向磊与贾鲁河会计聊天记录截屏，李向磊与贾鲁河相关负责人电话录音及对话录音，证明目的：中建投工程技术有限公司未向李向磊支付全部工程款，应对李尚磊所欠全部债务承担连带清偿责任。第二组证据，李向磊与河南宾安建材有限公司施工负责人孙向兵电话录音，证明目的：河南宾安建材有限公司在施工过程中存在施工不当行为，给李向磊造成了损失。被上诉人河南宾安建材有限公司质证称，第一组证据的真实性无法核实，但从其内容可以看出被上诉人中建投欠付上诉人的工程款金额，远远多于本案一审所确认的665731元。因此，中建投应当对本案上诉人欠付的工程款承担全部的连带清偿责任。第二组证据形成时间不明确，可能是在双方结算之前，也可能是在双方结算之后。此外通过该材料的内容可以看出上诉人提质量问题，但上诉人以此来推脱支付工程款，且该组证据中说话主体不明确，因此不能达到其所证明造成损失的事实。上诉人的证人肖艳涛二审中作证称，在施工的过程中河南宾安建材有限公司施工的工艺及施工不对，造成打的钢板进水，流沙比较多，给施工造成很大的问题，后期用人工清理流沙，还得抽水，还得补漏，对工期也造成一定的影响，给上诉人造成了很大的经济损失。被上诉人河南宾安建材有限公司对证人证言质证称，第一、上诉人是在本案开庭一半的过程中才提出证人出庭作证，超出了举证期限，违反民事诉讼法的规定。第二、通过刚才证人所述，每个月上诉人与被上诉人都会进行结算，那么上诉人的结算行为即视为对被上诉人合同义务的认可，不存在上诉人所述因质量造成损失的问题。因此，上述证人的证言不能达到其证明目的。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，上诉人李向磊与被上诉人河南宾安建材有限公司签订《基坑钢板桩支护合同》后，河南宾安建材有限公司进行了相应的施工，李向磊应向河南宾安建材有限公司支付相应的工程款。李向磊称应从工程款中扣除其垫付的柴油费20700元，但李向磊提供的证据只说明其向案外人支付了柴油费，并不能证明该批柴油交给了河南宾安建材有限公司所使用，所以，李向磊要求从河南宾安建材有限公司的工程款中扣除该项费用的理由不成立。关于工程款70347元的问题，2018年7月2日的结算单虽没有李向磊签字确认，但载明的钢板桩及工字钢数量与2018年1月31日结算单显示李向磊尚在使用的数量一致，费用主要为2018年2月1日-5月15日期间产生的租赁费及钢板桩拔出费、工字钢拆除费，这些费用是必然产生的，且李向磊对河南宾安建材有限公司发出的《贾鲁河末次结算表》不予答复，不予结算。原审法院综合考虑本案实际情况，结合河南宾安建材有限公司提交的出库单、入库单等证据，对2018年7月2日的结算单予以采信并无不当。上诉人李向磊又称河南宾安建材有限公司的施工存在质量问题，给其造成损失160432.4元，但未能提供充分的证据予以证明，所以，上诉人李向磊要求从河南宾安建材有限公司的工程款中扣除160432.4元的理由亦不成立。由于李向磊与中建投工程技术有限公司之间至今未进行最终结算，在本案中也无法查明二者之间债权债务的具体数额，但中建投公司自认尚欠李向磊工程款209994.50元未付，因此，原审认定中建投工程技术有限公司应在其自认欠款数额范围内承担连带清偿责任亦无不当。二审中上诉人提交的证据，不能证明其主张成立，本院不予采信。综上所述，李向磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8136元，由李向磊负担。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二〇年五月十八日书记员  娄杨杨