广西壮族自治区柳州市城中区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0202民初1685号 原告（反诉被告）：柳州市天淼科技投资有限责任公司，住所地：柳州市高新一路15号科技一条街1110号，统一社会信用代码：914502000635627213。 法定代表人：林宁，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：秦元，广西万益（柳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓圣，广西万益（柳州）律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：柳州市万翔预拌混凝土有限责任公司，住所地：柳州市柳江区广西农垦国有新兴农场原第二砖厂旁，统一社会信用代码：91450221348601878T。 法定代表人：许江南。 委托诉讼代理人：江森，广西君行律师事务所律师。 原告柳州市天淼科技投资有限责任公司（以下简称天淼公司）诉被告柳州市万翔预拌混凝土有限责任公司（以下简称万翔公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年6月17日立案后，被告万翔公司于2019年7月15日对管辖权提出异议，本院于2019年7月26日裁定驳回被告万翔公司的管辖权异议，被告万翔公司不服裁定，上诉至柳州市中级人民法院，柳州市中级人民法院于2019年9月23日裁定驳回上诉，维持原裁定，于2019年10月30日将案卷退回本院。2019年11月12日，被告万翔公司提起反诉，本院受理后，依法适用普通程序，于2020年3月17日、3月27日两次公开开庭进行了审理。天淼公司的法定代表人林宁、委托诉讼代理人秦元、陈晓圣、万翔公司的法定代表人许江南、委托诉讼代理人江森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天淼公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿送泵管费用人民币68810元；2.判令被告支付违约金人民币51132元；3.判令被告支付赔偿款人民币8000元；4.本案诉讼费用由被告承担。在本案诉讼过程中，原告变更诉讼请求第1项为：1.判令被告赔偿送泵管费用人民币199450元。事实和理由：原告天淼公司与被告万翔公司签订《混凝土输送送泵管架设施施工承包合同》。根据合同第五条第（三）款约定，如堵管不是天淼公司原因，不能清通的，万翔公司需按新管价钱赔偿。2018年8月1至2019年7月31日，万翔公司需赔偿人民币199450元。根据合同第七条约定，若万翔公司拖欠天淼公司承包费超过60天，天淼公司有权终止合同，其所购买的管子、扣件等按终止合同时市场新管价8折由万翔公司收购。此项费用共计人民币51132元。另根据2018年12月6日签订的《申请说明》和2019年1月7日签订的《申请说明》约定，万翔公司还需向史明分别支付赔偿款5000元、3000元，合计人民币8000元。综上所述，天淼公司与万翔公司签订的合同合法有效，天淼公司己严格依照合同约定履行了合同义务。涉案工程所在地均在柳州市城中区辖区内，根据法律规定，应由柳州市城中区人民法院管辖。万翔公司经多次催告仍不支付各类款项的行为严重损害了天淼公司的合法权益，请求法院查明案件事实，依法判决。 万翔公司辩称，天淼公司的诉请没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。 万翔公司向本院提出反诉诉讼请求：1.判令反诉被告向反诉原告赔偿供货损失732681.5元（其中反诉原告赔偿给混凝土购买人的损失为274446元，反诉原告自身的损失为458235.5元）；2.本案的全部诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：2018年8月1日，反诉原告万翔公司与反诉被告天淼公司签订《混凝土输送栗管架设施施工承包合同》，双方约定万翔公司将混凝土输送泵管架设作业承包给天淼公司。该合同第十条规定：因输送管壁很薄仍然使用而造成爆管，因管扣的质量不符合要求或接管时管扣未扣好而导致爆管的，由反诉被告承担所有责任及费用。自2018年8月1日起，万翔公司在向柳州市建筑工程集团有限责任公司祥鹅佳苑8#12W3#楼及地下室工程，中建三局第一建设工程有限责任公司柳州荣和公园里项目、冠亚宽庐项目、红星新天地5#楼工程，中建五局金科星辰1-9#楼及地下室工程，广西建工集团冶金建设有限公司独秀苑8#、10#、12#,14#、16#、17#楼及地下工程供应混凝土时，反诉被告不服从上述各公司的安排，不穿戴安全防护衣帽，擅自停工离开施工现场,以及因管扣质量、管子老化等问题造成爆管及误工，给上述公司造成损失，导致万翔公司被迫向上述公司赔偿了合计274446元损失。另外，反诉被告在上述工程项目因管扣质量、管子老化等问题造成爆管及误工，导致反诉原告的混凝土报废、搅拌车台班费和油费损失合计458235.5元。反诉原告认为，反诉原、被告签订的《混凝土输送泵管架设施施工承包合同》合法有效，双方均应按约定履行合同，现反诉被告在履行承包合同的过程中，使用质量残次的管扣和管子，同时还有擅自离开工作岗位、不穿戴安全防护衣帽等情形，给反诉原告造成了经济损失，反诉被告应向反诉原告赔偿损失。因此，为维护反诉原告的合法权益，特向法院提起反诉，请依法判如所请。 针对万翔公司的反诉，天淼公司辩称，万翔公司的诉请无事实和法律依据，请求法院予以驳回。 围绕诉讼请求，天淼公司提供了《混凝土输送泵管架设施施工承包合同》、堵管说明、送货单、收据、砼泵配件送货单、网上银行电子回单、活期账户交易明细单、网购截图及支付宝交易电子回单、申请说明复印件、授权委托书、承包费用结算单、银行流水等证据。万翔公司提供了工程联系函、混凝土输送泵管架设工程事故导致损失汇总表、万翔公司出货单、《搅拌车运输承包合同》、营业执照复印件、《红星广场工程商品混凝土采购合同》《柳州市预拌混凝土购销合同（柳州市第四人民医院河西综合楼）》《柳州市预拌混凝土购销合同（广西科技大学柳东校区一期建设工程汽车学院）》《柳州市预拌混凝土购销合同、材料购销合同（中房胜利小区五区）》《柳州市预拌混凝土购销合同（独秀苑）》《冠亚宽庐项目商品混凝土采购合同》《冠亚宽庐工程湿拌砂浆采购合同》《商品混凝土采购合同（金科星辰项目）》《荣和公园里工程商品混凝土采购合同》、工程扣款说明等证据。本院组织当事人对前述证据进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以认定，对当事人有异议的证据，需综合全案证据和案件事实进行认定。 根据经审查确认的证据和当事人的陈述，本院认定案件事实如下： 2018年8月1日，天淼公司作为乙方（承包方），万翔公司作为甲方（发包方），签订《混凝土输送泵管架设施施工承包合同》，约定：乙方承包甲方车载泵、地泵及所有的混凝土泵管的架设作业，管子、扣件由乙方自行购买；承包期限为2018年8月1日至2019年7月31日；每月10日前双方核对并经甲方确认上月的数量及金额，每月25日前甲方以转账方式支付乙方已结算的前月承包费；如堵管不是乙方原因，甲方要支付每根20元的清管费给乙方，若不能清通的，甲方需按新管价钱赔偿给乙方；输送泵爆管造成的混凝土浪费以及产生的相关清理费用按以下办法处理：其他情况爆管的，由双方现场确认责任，由责任方承担所有责任及费用，若双方都有责任的，则按责任大小承担相关的责任及费用；若甲方拖欠乙方承包费超过60天，乙方有权单方终止合同，乙方所购买的管子、扣件等按终止合同时市场新管价8折由甲方收购；输送泵爆管造成的混凝土浪费以及产生的相关清理费用按以下办法处理：（一）因输送管壁很薄仍继续使用而造成爆管的，由乙方承担所有责任及费用，（二）因扣件的质量不符合要求或接管时管扣未扣好而导致爆管的，由乙方承担所有责任及费用，（三）其他情况爆管的，由双方现场确认责任，由责任方承担所有责任及费用，若双方都有责任的，则按责任大小承担相关的责任及费用，（四）在施工的时候造成堵管，工地布料机由乙方负责清理干净，以便正常工作，若因工地布料机管子有问题或者甲方料有问题造成堵管，甲方要补给乙方清管费每次600元。 在履行《混凝土输送泵管架设施施工承包合同》过程中，天淼公司向万翔公司出具一份授权委托书，其中记载天淼公司委托史明在其与万翔公司的业务往来中，作为《混凝土输送泵管架设施施工承包合同》的收款代理人和结算人，并备注了史明的银行账户。 天淼公司诉请第一项的送泵管费用是依据《混凝土输送泵管架设施施工承包合同》“如堵管不是乙方原因，甲方要支付每根20元的清管费给乙方，若不能清通的，甲方需按新管价钱赔偿给乙方”的约定，就该主张，天淼公司提供了42份堵管说明，其内容主要是记载某个日期在某个工地，由于某种原因造成堵管多少根，清通多少根，堵死多少根，产生多少费用，费用应“由公司负责”，42份堵管说明均是史明出具，其中41份下方空白处有“周新春”、“谭建华”、“李光连”等人的签名，有1份没有他人的签名确认，大部分堵管说明的签名上方还书写了“情况属实”“可钻管，属实”等内容。天淼公司称堵管说明中的费用包含清管费、新管费和清理费用。经核算，天淼公司提供的42份堵管说明记载的费用总额为199450元，其中有“周新春”签名的堵管说明记载的费用总额113755元，有“谭建华”签名的堵管说明记载的费用总额77710元，有“李光连”等人签名的堵管说明记载的费用总额7385元，有1份堵管说明没有他人签名，记载金额为600元。 天淼公司诉请第二项的违约金是依据《混凝土输送泵管架设施施工承包合同》“若甲方拖欠乙方承包费超过60天，乙方有权单方终止合同，乙方所购买的管子、扣件等按终止合同时市场新管价8折由甲方收购”的约定，天淼公司称其提供的2018年8月5日的堵管说明中记载了新管单价为100元，其提供的所有堵管说明中记载的损坏送泵管根数为2303根，其购买的送泵管根数大于损坏数，其以2303根为基数计算的违约金为：100元/根×2303根×80%=184240元，其在本案中只主张51132元。 天淼公司诉请第三项的赔偿款是依据其提供的两份申请说明复印件，该申请说明复印件记载的申请人为史明，申请对象为万翔公司，下方的施工单位确认处有“许鲜秀”的签名和难以辨认的印章印文，其主要内容是要求万翔公司支付赔偿款5000元、3000元，共计8000元。万翔公司对该两份申请说明复印件的真实性不予认可。 天淼公司还提供了2017年8月14日起至2019年8月1日期间的承包费用结算单19份，主张此为天淼公司以及另案原告史明[本院（2019）桂0202民初1686号案件]与万翔公司进行结算的凭证。19份承包费用结算单的模板一致，均是以表格形式记载了结算内容明细，包含承包费（泵送混凝土每立方9.5元）、泵送方量、当月应扣款项、结算合计金额等内容，表格上方有制表人栏，下方有生产部栏和承包方栏，部分承包费用结算单的制表人栏有“凌永莲”签字，同时生产部栏有“周新春”签字，承包方栏有“史明”签字，部分承包费用结算单没有任何人签字确认，部分承包费用结算单的制表人栏打印了“凌永莲”字样，生产部栏有“周新春”签字，承包方栏有“史明”签字。第一次庭审过程中，万翔公司的代理人对前述19份证据的真实性不予认可，第二次庭审过程中，经本院询问，万翔公司法定代表人先称凌永莲不是其公司工作人员，后经对方当事人质疑，本院再次询问，万翔公司法定代表人终承认凌永莲是其公司工作人员，并认可承包费用结算单上的“凌永莲”签字是出自其公司工作人员凌永莲，对于陈述前后矛盾的问题，其给出的理由是其刚经变更成为公司法定代表人，对公司情况不了解。此外，在经对方当事人质疑后，万翔公司还承认谭建华现为其公司监事，天淼公司所提供的堵管说明中的“谭建华”签字出自谭建华，但称谭建华签字当时还不是万翔公司监事，并就该陈述于第二次庭审结束后提供了企业变更通知书一份，其中记载万翔公司原法定代表人为陈忠军，管理人员为陈忠军、许江南，2020年3月18日，法定代表人变更为许江南，管理人员变更为谭建华、许江南。天淼公司称19份承包费用结算单中结算本案承包费的总金额是2269210.84元，万翔公司已支付2255550.34元，尚余13960.5元未支付，万翔公司最后一次支付本案承包费的时间是2019年5月6日。万翔公司称其就本案向天淼公司支付的总金额为2695233.32元，天淼公司认可收到2695233.32元，但称其中的部分款项与本案无关，其认可收到本案承包费的总金额为2255550.34元。本院要求万翔公司提供其据以支付承包费的结算凭证，但万翔公司未能提供。 万翔公司主张的损失是依据《混凝土输送泵管架设施施工承包合同》“输送泵爆管造成的混凝土浪费以及产生的相关清理费用按以下办法处理：（一）因输送管壁很薄仍继续使用而造成爆管的，由乙方承担所有责任及费用，（二）因扣件的质量不符合要求或接管时管扣未扣好而导致爆管的，由乙方承担所有责任及费用”的约定，其就该主张提供了以下证据：案外人（施工单位项目部）向其发送的23份工程联系函，其中主要是记载案外人主张在工程施工中，万翔公司在混凝土浇筑过程中存在过错，应承担相应损失；混凝土输送泵管架设工程事故导致损失汇总表一份，其中记载工程项目、损失项目合计金额等内容，在备注栏有“周新春”、“谭建华”的签字；柳州市万翔预拌混凝土有限责任公司出货单23份及证明3份，出货单中记载的是混凝土的出货情况，3份证明记载的均是因爆管原因造成的混凝土浪费情况，下方均有“史明”签字；万翔公司与案外人（施工单位）签订的多份混凝土买卖合同；案外人（施工单位）向万翔公司出具的8份工程扣款说明，该8份证据下方盖印八个不同说明人的印章，名称均是工程扣款说明，页面编辑几乎完全一致，其内容也基本一致，均是“兹证明。管工队负责人史明的原因导致。损失的费用共计。元。特此说明！”。万翔公司还提供了其与案外人柳州市柳江区周新春砂石加工场签订的《搅拌车运输承包合同》一份，以及营业执照复印件一份，其中记载柳州市柳江区周新春砂石加工场为个体工商户，其经营者为周新春，万翔公司提供该两份证据拟证明周新春不是其工作人员。 本院认为，天淼公司与万翔公司签订的《混凝土输送泵管架设施施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。本案争议的焦点为：1.天淼公司主张的送泵管费用有无事实和法律依据；2.天淼公司主张的违约金有无事实和法律依据；3.天淼公司主张的赔偿款有无事实和法律依据；4.万翔公司主张的损失有无事实和法律依据。 关于争议焦点1。《混凝土输送泵管架设施施工承包合同》约定，如堵管不是乙方原因，甲方要支付每根20元的清管费给乙方，若不能清通的，甲方需按新管价钱赔偿给乙方，证明天淼公司与万翔公司就由堵管所造成的损失的承担进行了约定，天淼公司提供的堵管说明中记载了堵管情况以及由此产生的费用损失，并明确提出该费用应由万翔公司承担，如果万翔公司对此予以确认，则双方达成的结算合意对万翔公司具有约束力，万翔公司应承担给付义务。天淼公司提供的堵管说明中有周新春、谭建华、李光连等人的签字确认，本院认为，李光连等人的签字不能代表万翔公司，因为天淼公司没有提供证据证明李光连等人为万翔公司工作人员，其签字是履行工作职责，或者其获得了万翔公司的授权。周新春、谭建华的签字能代表万翔公司，理由如下：1.天淼公司提供的部分承包费用结算单中同时有万翔公司工作人员凌永莲和周新春的签字，万翔公司按照该结算单的结算金额支付了承包费，可以证明万翔公司认可周新春参与结算的行为，即使周新春不是万翔公司工作人员，天淼公司亦有理由相信周新春有代理权，周新春的行为构成表见代理，对万翔公司产生代理的法律效力；2.本院于2020年3月17日第一次开庭时，万翔公司对天淼公司提供的有“谭建华”签字的堵管说明的真实性不予认可，对谭建华的身份亦未进行任何说明，2020年3月18日，经过工商登记变更，谭建华成为万翔公司的管理人员，本院于2020年3月27日第二次开庭，万翔公司仍未对谭建华的身份进行说明，直至天淼公司提出，万翔公司才说明谭建华的身份，并在第二次庭审后才提交情况说明，认可堵管说明中“谭建华”签字的真实性，同时又主张谭建华签字时不是万翔公司工作人员。鉴于谭建华的特殊身份，以及万翔公司对谭建华身份前后陈述不一，有故意隐瞒之嫌，结合万翔公司所提供的混凝土输送泵管架设工程事故导致损失汇总表上有“谭建华”、“周新春”签字，应认定谭建华在涉案《混凝土输送泵管架设施施工承包合同》履行过程中，与万翔公司存在密切关系，其行为代表万翔公司，即使其在堵管说明上签字时不是万翔公司工作人员，天淼公司亦有理由相信其有代理权，其行为亦构成表见代理，对万翔公司产生代理的法律效力。经核算，周新春、谭建华签字的堵管说明涉及的费用金额共计191465元，万翔公司应向天淼公司支付该款项，天淼公司诉请超出的部分因缺乏证据证明，本院不予支持。 关于争议焦点2。《混凝土输送泵管架设施施工承包合同》约定，若甲方拖欠乙方承包费超过60天，乙方有权单方终止合同，乙方所购买的管子、扣件等按终止合同时市场新管价8折由甲方收购。天淼公司依据该约定主张违约金，首先，天淼公司需举证证明双方的合同于何时终止以及终止时的管子、扣件的市场价格，但是天淼公司并未提供合同终止时间的相关证据，其主张每根新管子的价格为100元是依据堵管说明中的记载，但是堵管说明中记载的损失费用并未明确100元为每根新管的价格，即使100元是新管的价格，也是形成堵管说明时的价格，不等同于“终止合同时市场新管价”；其次，天淼公司诉请第一项的送泵管费用包含在施工过程中因为管子“堵死”，即无法清理、无法继续使用而产生的费用，而天淼公司所主张的违约金的参考计算基数2303根管子中亦包含这部分管子，属于对同种情况的管子要求万翔公司重复赔偿，显然没有依据；第三，合同约定的违约责任是“收购”而非赔偿，即如果天淼公司依据该约定提出的诉请获得支持，其应将“收购”的标的交付万翔公司，但天淼公司在本案诉讼过程中未说明“收购”标的物存放于何处、数量多少，相反的，在本案可能涉及司法鉴定问题时，天淼公司称施工过程中损坏的管子其没有留存。综上，天淼公司就其主张的违约金未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院对该项诉请不予支持。 关于争议焦点3。天淼公司主张该赔偿款的依据是两份申请说明复印件，万翔公司对其真实性不予认可，依据证据认定标准，本院对该两份复印件的证明力不予认定，故对于天淼公司的该项诉请不予支持。 关于争议焦点4。《混凝土输送泵管架设施施工承包合同》约定，输送泵爆管造成的混凝土浪费以及产生的相关清理费用按以下办法处理：（一）因输送管壁很薄仍继续使用而造成爆管的，由乙方承担所有责任及费用，（二）因扣件的质量不符合要求或接管时管扣未扣好而导致爆管的，由乙方承担所有责任及费用。万翔公司据此主张赔偿损失，则其需要提供证据证明天淼公司在履行合同过程中存在上述合同约定的情形并因此造成了万翔公司的损失，但是万翔公司提供的工程联系函、混凝土买卖合同、工程扣款说明的当事人中并没有天淼公司，其中的工程联系函、工程扣款说明的真实性存疑；其提供的损失汇总表是其单方制作，不具有证明力；其提供的三份证明有史明的签名，但是其中只是记载了爆管的情况和造成的损失情况，并不能据此认定是天淼公司的过错造成；万翔公司所提供的证据不能证明其所称的损失实际产生。综上，万翔公司提供的证据不能证明其事实主张，本院对其诉请不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）柳州市万翔预拌混凝土有限责任公司向原告（反诉被告）柳州市天淼科技投资有限责任公司赔偿送泵管费用191465元； 二、驳回原告（反诉被告）柳州市天淼科技投资有限责任公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）柳州市万翔预拌混凝土有限责任公司的反诉诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 本诉案件受理费5179元（原告已预交），原告（反诉被告）柳州市天淼科技投资有限责任公司已预交5772元，退还原告（反诉被告）柳州市天淼科技投资有限责任公司593元，由原告（反诉被告）柳州市天淼科技投资有限责任公司负担1340元，由被告（反诉原告）柳州市万翔预拌混凝土有限责任公司负担3839元，反诉案件受理费2886元（被告已预交），由被告（反诉原告）柳州市万翔预拌混凝土有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。 审 判 长  刘海锐 人民陪审员  罗周莲 人民陪审员  谢云秀 二〇二〇年五月二十一日 代书 记员  余周玲