山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁08刑终239号原公诉机关山东省微山县人民检察院。上诉人（原审被告人)曹某，男，1974年12月15日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地安徽省无为县，住济宁市任城区。2014年4月15日因辱骂他人被微山县公安局罚款500元；2016年4月27日因殴打他人被微山县公安局罚款500元。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年12月15日被微山县人民检察院批准逮捕（在逃），2019年6月4日被抓获并羁押于济宁市看守所，2019年6月5日被微山县公安局执行逮捕。现羁押于微山县看守所。辩护人王纯银、黄赛龙，山东畅通律师事务所律师。微山县人民法院审理微山县人民检察院指控被告人曹某犯合同诈骗罪一案，于二〇二〇年四月九日作出（2019）鲁0826刑初193号刑事判决，原审被告人曹某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年初，被告人曹某与李某2英（已判刑）、邵某2三人约定，共同出资1500万元承建微山某和苑小区北区工程项目。2015年1月20日，李某2英使用挂靠的军海公司与济宁宏科置业有限公司签订建筑工程施工合同，约定军海公司承建微山馨和苑小区北区的16号、17号、18号、20号、21号、22号、23号住宅楼和该区域内部分商业楼的土建、装饰、安装工程，总建筑面积约9万平方米。被告人曹某和李某2英在以军海公司名义承揽上述工程中，采取签订合同方式，将军海公司没有承揽的和已经承包给他人的工程承包给被害人于某、付某等18人，获取上述人员交付的工程保证金221万元（于某5万元、付某8万元、罗某5万元、成某25万元、张某130万元、张某225万元、冯某15万元、邵某120万元、冯某220万元、戚某15万元、刘某15万元、李某110万元、林某15万元、汪某1和12万元、聂某16万元、林某210万元、陆某10万元、刘某25万元）。由于曹某、李某2英没有工程交给被害人施工，被害人要求退还其交纳的工程保证金，除退还成某5万元、张某118万元外，其余款项均未退还，后曹某、李某2英二人先后离开微山某和苑工程工地，并停止使用合同上的预留电话。李某2英先行离开微山某和苑小区工程工地后，被告人曹某于2016年3月28日使用未取得建筑业企业资质的江苏国龙翔建设有限公司与济宁宏科置业有限公司签订建筑工程施工合同，约定江苏国龙翔建设有限公司承包微山馨和苑小区一期工程1-23号住宅楼及该区域内的商业、地下车库工程，总建筑面积约25万平方米；同时约定承包方在签订合同7日内向发包方账户汇入1000万元履约保证金，逾期合同自行失效。合同签订后，曹某和江苏国龙翔建设有限公司均没有按照约定交纳履约保证金。后被告人曹某又在未办理规划、施工许可等建设手续的情况下，以江苏国龙翔建设有限公司微山某和苑项目部的名义与王某1、简某等12人签订工程承包合同，收取工程保证金165万元。其中，被告人曹某收取被害人王某120万元、时某5万元、吴某4.7万元工程保证金后，既不安排进场施工，也不退款。后曹某离开微山某和苑小区工程工地，并停止使用合同上的预留电话。另查明，案发后，被告人曹某退还被害人冯某15万元。原审判决认定上述事实的证据：(一)被害人陈述和相关书证、证人证言1.被害人于某陈述，2015年9月9日，其与李某2英签订合同约定，由其承包微山某和苑小区北区的5万平方米工程。其交付5万元工程保证金后，联系不上李某2英了。另有建筑工程劳动承包合同、银行转账凭证、军海公司出具的收据佐证。2.被害人付某陈述，2015年11月2日，其交付军海公司8万元工程保证金后，军海公司一直没有安排其进场施工，也没有退款。另有建筑工程劳动承包合同、授权委托书、军海公司出具的收据佐证。3.被害人罗某陈述，2015年9月15日，其和李某2英、曹某洽谈后签订承包合同约定，由其承包微山某和苑小区的部分工程。其交纳5万元工程保证金后，军海公司一直没有安排进场施工。另有建筑工程劳动承包合同、转账凭证、军海公司的收据佐证。4.被害人成某陈述，2015年7月21日签订合同后，曹某、李某2英提出让其交纳30万元工程保证金，其交给曹某、李某2英15万元，转账至军海公司10万元，军海公司一直没有安排施工，后退回5万元。另有建筑劳动承包合同、工人工资明细、军海公司的收据、承诺书、证人王某2和谢某的证言佐证。证人王某2、谢某的证言另证实，曹某和李某2英总共承包7栋楼，他们以重复发包方式收取工程保证金的事实。5.被害人张某1陈述，其经朋友介绍认识曹某，曹某称其是军海公司徐州分公司总经理，军海公司承包了微山馨和苑小区14栋楼，许诺可以让其承包其中的20、21号楼。2015年4月21日，其以山东宏润安装工程有限公司名义与李某2英签订建筑劳动承包合同，4月28日通过财务人员袁某帮转给军海公司30万元工程保证金。其带领工人进场时发现该两栋楼已经有人施工，李某2英、曹某又许诺其承包13、19号楼，但一直没有安排施工。济宁宏科置业有限公司告诉其，军海公司并没有承包13、19号楼。其要求曹某、李某2英退还保证金，他们答应等工程款拨付后退还，在退还18万元后就联系不上曹某、李某2英了。另有报案材料、建筑劳动承包合同、军海公司的收据、银行转账凭证、进场通知书、证人代某的证言佐证。亦有岳某、何某的证言证实，其二人承建了20号楼。6.被害人张某2陈述，曹某、李某2英二人承诺将微山某和苑小区的土建工程约5万平方米转包给其，2015年9月10日签订合同。曹、李某3收取工程保证金25万元后，一直没有安排进场施工，也没有退还，现已经找不到曹、李某3了。听说他们以重复发包方式收取了很多保证金。另有建筑劳动承包合同、收据佐证。7.被害人冯某1陈述，曹某、李某2英承诺将微山某和苑小区约2万平方米土建工程转包给其，2015年4月6日签订合同。曹某、李某2英收取工程保证金5万元后，一直没有安排进场施工，也没有退还保证金，已经找不到曹、李某3了。听说他们以重复发包方式收取了很多保证金。另有建筑劳动承包合同、收据、承诺书佐证。8.被害人邵某1陈述，曹某、李某2英承诺将微山某和苑小区约3万平方米土建工程转包给其，2015年6月6日签订合同。曹、李某3收取工程保证金20万元后，一直没有安排进场施工，也没有退还保证金，已经找不到曹、李某3了。听说他们以重复发包方式收取了很多保证金。另有建筑劳动承包合同、收据、借据佐证。9.被害人冯某2陈述，曹某、李某2英收取其工程保证金20万元后，一直没有安排施工，也不退款，后找不到李某2英、曹某了。听说他们以重复发包方式收取了很多保证金。另有建筑扩大劳动承包合同及补充协议、收据、借条、承诺书佐证。10.被害人戚某陈述，李某2英、曹某许诺其承包微山某和苑小区2万平方米土建工程，2015年9月7日由谢某代表其与军海公司徐州分公司签订合同。其交纳工程保证金15万元，军海公司一直没有安排施工，也不退还保证金，后找不到李、曹二人了。听说他们以重复发包方式收取了很多保证金。另有建筑劳动承包合同、收据、承诺书、入场通知书、证人谢某的证言佐证。11.被害人刘某1陈述，李某2英、曹某许诺其承包微山某和苑小区5万平方米土建工程，2015年9月7日签订合同。其交纳5万元工程保证金后，一直没有安排其施工，后找不到李、曹二人了。听说他们以重复发包方式收取了很多保证金。另有建筑劳动承包合同、收据佐证。12.被害人李某1陈述，曹某、李某2英许诺其承包微山某和苑小区约9万平方米土建工程，2015年10月27日其以武汉市今来劳务有限公司与李某2英、曹某签订合同。其交纳工程保证金10万元后，一直没有安排施工，后找不到曹、李某3了。听说他们以重复发包方式收取了很多保证金。另有建筑劳动承包合同及补充协议、收据、曹某书写的承诺书佐证。13.被害人林某1陈述，其于2015年9月14日交纳5万元工程保证金后，找不到李某2英、曹某了。另有建筑消防设施安装施工合同、转账凭证佐证。14.被害人汪某1和陈述，2015年6月8日，其使用挂靠的山东优士科技发展有限公司与李某2英代表的军海公司签订承包合同，约定由其承包微山某和苑小区的部分消防工程。其交纳工程保证金12万元后，发现他们重复发包，后找不到李某2英了。另有建筑消防设计安装施工合同、收据、居间协议等佐证。15.被害人聂某1陈述，曹某、李某2英许诺由其承包微山某和苑小区的防水工程，2015年4月17日签订合同。其交纳工程保证金6万元后，一直没有安排施工，也没有退还保证金。听说他们以重复发包方式收取了很多保证金。另有防水工程施工合同、收据、居间合同佐证。16.被害人林某2陈述，曹某、李某2英许诺将微山某和苑小区的外墙保温工程承包给其，于2015年6月12日签订合同。其交纳工程保证金10万元后，一直没有安排施工，后找不到李某2英和曹某了。另有施工合同、银行转账凭证佐证。17.被害人陆某陈述，曹某、李某2英许诺将微山某和苑小区的外墙漆工程承包给其，于2015年6月4日签订合同。其交纳工程保证金10万元后，一直没有安排施工，后找不到李某2英、曹某了。另有施工合同、收据佐证。18.被害人刘某2陈述，曹某、李某2英许诺将微山某和苑小区的剪框工程承包给其，于2015年9月8日签订合同。其交纳工程保证金5万元后，一直没有安排施工，后找不到李某2英和曹某了。听说他们以重复发包方式收取了很多保证金。另有建筑劳动承包合同、收据、曹某出具的还款承诺条佐证。19.被害人王某1陈述，2016年4月21日，曹某以江苏国龙翔建设有限公司微山某和苑项目部名义将12万平方米工程承包给山东远大建筑劳务有限公司承建，其公司将20万元工程保证金汇入曹某个人账户后，一直没有进场施工，也没有退款。另有合同、转账凭证、收据、照片等佐证。20.被害人时某陈述，2016年4月20日，曹某以江苏国龙翔建设有限公司微山某和苑项目部名义与其签订合同，约定由其承包微山某和苑小区防水工程。其将工程保证金5万元转入曹某个人账户后，一直没有进场施工，后联系不上曹某了。另有合同、银行回单等佐证。21.被害人吴某陈述，2016年3月，曹某以江苏国龙翔建设有限公司微山某和苑项目部名义与其签订合同，其交纳保证金5万元后没有安排其进场施工，曹某退还3000元后就联系不上他了。（二）证人证言及相关书证1.证人姚某1、刘某3、苗某、岳某、何某、曾某等人证言证实，曹某、李某2英以军海公司名义将微山某和苑小区工程项目的部分工程承包给上述证人，上述证人交纳工程保证金后进场施工；曹、李某3还以重复发包手段向他人收取工程保证金。另有相关合同、收据等书证佐证。2.证人邵某2的证言证实，其和曹某、李某2英三人挂靠军海公司承包微山某和苑小区部分工程，承包的工程总建筑面积约9万平方米，李某2英任董事长，曹某任总经理，其任副总经理。三人签订合伙协议约定，李某2英出资700万元，曹某出资500万元，其出资300万元，实际上三人均未出资；曹某、李某2英以分包工程方式收取保证金约800万元，分包工程量远远超过实际承包的建筑面积，导致很多交纳保证金的人没有工程可做。收取的保证金，部分用于工程建设，部分用于吃喝和购买车辆。另有2015年1月26日三人签订的合伙协议书佐证。3.证人种超超、刘某4的证言证实，微山某和苑小区工程是济宁宏科置业有限公司开发的项目，该工程发包给包括军海公司在内的5家建筑公司。2015年1月20日，李某2英代表军海公司与济宁宏科置业有限公司法定代表人曲某签订建筑工程施工合同，由军海公司承建7栋楼及区域内的部分商业楼，施工面积约9万平方米。军海公司向济宁宏科置业有限公司缴纳210万元保证金后进场施工。至2016年2月，济宁宏科置业有限公司已付给军海公司工程款1157万余元。种超超的证言另证实，曹某以江苏国龙翔建设有限公司名义对外分包工程，收取大量工程保证金的事实。4.证人张某3、林某3的证言证实，李某2英、曹某挂靠海南军海苏北建筑有限公司在微山县承接工程的事实。另有公司内部协议、营业执照等佐证。（三）其他书证1.户籍证明证实，被告人曹某的自然人信息。2.济宁宏科置业有限公司与海南军海苏北建筑工程有限公司签订的建筑工程施工合同证实，军海公司承包微山馨和苑小区一期北区的16、17、18、20、21、22、23住宅及该区域内部分商业楼工程，施工面积约9万平方米。3.济宁宏科置业有限公司与江苏国龙翔建设有限公司签订的建筑工程施工合同证实，2016年3月28日，济宁宏科置业有限公司与江苏国龙翔建设有限公司签订施工合同约定，江苏国龙翔建设有限公司承建微山某和苑小区一期工程，建筑面积约25万平方米。同时约定，承包方江苏国龙翔建设有限公司在签订合同7日内向发包人济宁宏科置业有限公司账户汇入1000万元履约保证金，逾期合同自行失效。4.微山县住房和城乡建设局关于对微山馨和苑项目违法建设协助处理的函证实，微山某和苑项目未办理规划、施工许可等建设手续，擅自开工建设；江苏国龙翔建设有限公司未取得建筑业企业资质。5.军海公司徐州分公司账目及搜查笔录证实，曹某、李某2英收取被害人和涉案其他施工人的工程保证金情况。其中，2015年3月17日至5月26日，军海公司在涉案工程中收取聂某2、苗某等人水电暖保证金合计110万元；2015年1月30日至11月22日收取岳开宝、戚某等42人建筑劳务保证金合计5126800元；2015年4月16日至9月15日收取汪某1和、林某1等人消防保证金合计47万元。6.江苏国龙翔建设有限公司收支明细、郑守粉银行账户明细证实，曹某以该公司名义对外分包工程，收取保证金的情况。（四）供述和辩解1.李某2英供述，2015年初，其与曹某、邵某2认识后，曹某称可以在微山县承揽到工程，曹某出钱，其出资质，邵某2出力。后其挂靠军海公司徐州分公司与济宁宏科置业有限公司签订施工合同，承揽了微山某和苑小区约9万平方米的工程，由于其三人没有钱，就通过重复发包工程、收取施工保证金的方式筹集施工资金，大概收取50人共计800万元的保证金，有些人没有安排他们进场施工，因为根本没有那么多工程。其等人打算从发包人处结算工程款后，再向没有实际施工人退还保证金；案发前退还给张某118万元。2.被告人曹某供述，其和李某2英、邵某2三人约定共同出资1500万元承揽涉案工程，李某2英是军海公司徐州分公司负责人，其是涉案工程项目经理，邵某2是项目副经理。工程保证金是李某2英签订合同收取的，缴纳保证金的有成某、张某1等人，有的安排进场施工了。2015年底，因为无法支付工程款，李某2英躲起来了，手机关机了。2016年3月，其挂靠江苏国龙翔建设有限公司，使用该公司名义与曲某签订建筑工程施工合同后，就找施工队进场施工，先后收取王某1、简某等12人的保证金165万元，其中部分用于工程，部分用于偿还债务，部分出借给他人。2016年7月停工后，其离开微山县去了江苏丰县；为防止要账，其在2016年10月份更换了电话号码。冯某1的5万元保证金在他报案后退还。另有证人杨某、渠某、褚某、李某4、赵某、宗某等人的证言，抓获经过等证据佐证。原审法院认为，被告人曹某伙同他人或单独采取虚构事实或隐瞒真相的手段，利用签订合同方式骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十四条的规定，以被告人曹某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金十万元。责令被告人曹某退赔各被害人经济损失：于某5万元、付某8万元、罗某5万元、成某20万元、张某112万元、张某225万元、邵某120万元、冯某220万元、戚某15万元、刘某15万元、李某110万元、林某15万元、汪某1和12万元、聂某16万元、林某210万元、陆某10万元、刘某25万元、王某120万元、时某5万元、吴某4.7万元。上诉人曹某上诉提出，原审判决认定其与李某2英共同实施合同诈骗罪事实不清，证据不足；对其量刑过重。辩护人提出相同的辩护意见。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。本院认为，上诉人曹某伙同他人或单独采取虚构事实或隐瞒真相的手段，利用签订合同方式骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人曹某伙同李某2英以军海公司名义收取他人保证金，并未安排他人进行施工，该事实有李某2英的供述及证人于某、付某等人的证言、相关书证予以证实，足以认定。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审理程序合法。上诉人曹某提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鞠茂亮审判员  侯鸿波审判员  汪忠玲二〇二〇年五月二十九日书记员  王瑞瑞