河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终469号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司漯河中心支公司，住所地漯河市源汇区太白山路与汉江路交叉口MAX世界港1号楼401-410及110、111室。负责人：韩明杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：任燚，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：任孝言，男，汉族，1946年9月13日出生，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：徐永萍，河南展骥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛永威，男，汉族，1984年10月9日出生，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：李素明，河南恩达律师事务所律师。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司漯河中心支公司（以下简称太平洋财险漯河公司）因与被上诉人任孝言、薛永威机动车交通事故责任纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104民初4390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人任孝言的委托诉讼代理人徐永萍、被上诉人薛永威及其委托诉讼代理人李素明到庭接受询问。本案现已审理终结。太平洋财险漯河公司上诉请求:对一审判决中不合理部分53682.33元改判太平洋财险漯河公司不承担，本案诉讼费由任孝言、薛永威承担。事实和理由：太平洋财险漯河公司提供的漯河市公安局天桥分局交管巡防大队询问笔录证实薛永威酒后驾车，交警认定薛永威发生事故后逃逸，薛永威的行为违反《道路交通安全法》中的禁止性规定。《机动车第三者责任保险条款》中载明，“事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险人机动车或者遗弃被保险人机动车逃离现场，……”，属于“保险人不负责赔偿”的情况。一审法院认定对保险合同不得逃逸的免责条款未尽到提示和明确说明义务错误。太平洋财险漯河公司将此种违法行为列为免责条款是为了防止道德风险，为了整个社会的公平，人民法院不应排除该免责条款的适用。太平洋财险漯河公司在商业三者险范围内不应承担保险责任。任孝言辩称，太平洋财险漯河公司依据的免责条款为格式条款，太平洋财险漯河公司未能举证证明投保时对此作出了提示或明确说明，该免责条款不发生法律效力。请求驳回上诉，维持原判。薛永威辩称，薛永威是否存在酒驾，须经法定程序认定，漯河市公安局天桥分局交管巡防大队出具的道路交通事故认定书并未认定薛永威存在酒驾情形。太平洋财险漯河公司主张薛永威酒驾无证据支持。本案保险合同中的免责条款为无效条款，该条款对薛永威不产生法律效力。太平洋财险漯河公司应在交强险、商业险责任限额范围内承担保险赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。任孝言向一审法院起诉请求：判令薛永威、太平洋财险漯河公司给付任孝言医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等共计147643.28元，并承担本案诉讼费及其他费用。一审法院认定事实：1、2018年12月6日7时25分许，薛永威驾驶豫Ｌ×××××号小型普通客车沿漯上路由东向西行驶至召陵区邓襄镇坑韩村路口违反禁止标线超车时，与由北向南的行人任孝言相撞，造成车辆损坏、任孝言受伤的交通事故。2、该事故经漯河市公安局天桥分局交管巡防大队处理，作出第411104120180005161号道路交通事故认定书，认定：薛永威负该事故的全部责任，任孝言无责任。3、事故发生后，任孝言被送往漯河市中心医院住院治疗，从2018年12月6日至2019年1月28日共计住院53天，花费住院治疗费40656.37元，后又于2019年2月1日至2019年2月10日在漯河市中心医院住院9天，任孝言个人花费住院治疗费4912.54元。任孝言还在漯河市中心医院门诊花费36元、179.44元、95.7元、1064.28元、70元。住院期间，因治疗需要，任孝言在洛阳仁博假肢矫形器有限公司购买髋外展花费4000元；在河南张仲景大药房股份有限公司舞阳东大街店及漯河市大参林医药有限公司外购人血白蛋白花费6560元（820元×8次）；遵医嘱在国药控股漯河有限公司中心医院药房外购药花费608元（272元+336元）；任孝言主张住院期间由其儿子任永利护理。任孝言还提供收据一张，证明花费陪护床费159元。4、任孝言提供漯河市隆涛塑编有限公司出具的证明一份，证明任孝言从2016年2月至2018年2月在该公司工作，任孝言还提供河南威而嘉机械科技有限公司出具的证明、收入证明及银行流水，证明任孝言从2018年3月至2018年9月在该公司工作，2018年10月退工。天安财险公司对任孝言提供的该组证据有异议，认为任孝言2018年10月已不在河南威而嘉机械科技有限公司工作，而涉案事故发生在2018年12月份，任孝言提供的证据不能证明其误工收入。5、经任孝言申请，该院依法委托漯河冠东法医临床司法鉴定所对任孝言的伤残等级、营养期、护理期、二次住院与本次事故的因果关系进行司法鉴定，漯河冠东法医临床司法鉴定所于2019年8月19日作出漯冠东司鉴所﹝2019﹞临鉴字第313号司法鉴定意见书，鉴定意见为任孝言小肠破裂、骨盆多发骨折的伤残等级分别为十级和十级、任孝言“肠穿孔修补术”后发生的肠梗阻疾病，为其术后正常的并发症，与本次外伤二者之间具有因果关系、任孝言本次损伤需护理30～60日，营养60～120日。任孝言花费鉴定费3400元。6、薛永威驾驶的豫Ｌ×××××号小型普通客车登记所有人为薛永威本人，该车在太平洋财险漯河公司投保有交强险和保险限额为50万元的商业三者险及不计免赔率险，事故发生在保险期间。薛永威提供两份转账凭证截图，证明事故发生后向任孝言垫付5500元，任孝言只认可薛永威垫付2000元，薛永威未提供其他证据相佐证。7、太平洋财险公司提供交警队询问笔录三份、投保单及保险条款，证明薛永威存在酒驾行为，且薛永威被交警认定为逃逸，逃逸和酒驾均属于商业免赔的情形。2018年度河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元/年；2018年度河南省居民服务业和其他服务业平均收入为39522元/年。一审法院认为，涉案交通事故经漯河市公安局天桥分局交管巡防大队处理，认定薛永威承担事故全部责任，任孝言不承担事故责任。该事故认定书是交警部门作出的，且内容客观、真实、有效，该院予以确认，太平洋财险漯河公司提供交警部门的询问笔录要求认定薛永威系酒后驾驶机动车的主张，该院不予支持，理由是驾驶人员是否酒驾，应由交警部门根据法定程序进行认定，而处理涉案交通事故的交警部门并未认定薛永威酒驾，故对太平洋财险漯河公司的主张，该院不予支持。薛永威驾驶的肇事车辆在太平洋财险漯河公司投保有交强险和保险限额为50万元的商业三者险并不计免赔，因涉案事故给任孝言造成的合理损失，应先由太平洋财险公司在交强险理赔范围内进行赔付。关于太平洋财险漯河公司是否应在商业三者险内对任孝言交强险理赔范围外的合理损失承担赔付责任的问题，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”太平洋财险漯河公司主张薛永威存在逃逸行为，根据保险条款约定其在商业三者险内免赔，但提供的证据不足以证明其公司就相关免责条款向投保人尽到了提示和明确说明义务，故该免责条款不产生效力。由于薛永威承担涉案交通事故的全部责任，故应由太平洋财险漯河公司对任孝言超出交强险理赔范围内的合理损失承担赔付责任。任孝言的合理损失有：1、医疗费，任孝言在漯河市中心医院花费的47014.33元（40656.37元+4912.54元+36元+179.44元+95.7元+1064.28元+70元）；在洛阳仁博假肢矫形器有限公司购买髋外展花费4000元；在河南张仲景大药房股份有限公司舞阳东大街店及漯河市大参林医药有限公司外购人血白蛋白花费6560元（820元×8次）；在国药控股漯河有限公司中心医院药房外购药花费608元（272元+336元）；均有正规票据为证，该院予以支持，故医疗费为58182.33元（47014.33元+4000元+6560元+608元）2、营养费，根据鉴定意见，其营养期最长应按120天计算，故营养费为2400元（20元/天×120天）；3、住院伙食补助费，任孝言住院62天（53天+9天），故住院伙食补助费为3100元（50元/天×62天）；4、护理费，河南省高级人民法院豫高法〔2019〕338号文件规定，护理费按照河南省居民服务业和其他服务业平均收入计算，护理天数按实际住院天数62天计算，故护理费应为6713.36元（39522元/年÷365天×62天）；5、残疾赔偿金，河南省高级人民法院豫高法〔2019〕338号通知明确规定不再区分受害人住所地或者经常居住地、收入来源等因素，残疾赔偿金统一按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，故本案任孝言的残疾赔偿金应按河南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，根据鉴定意见，任孝言构成两处十级伤残，赔偿系数为11%，定残时任孝言年满73周岁，赔偿年限应为7年，故残疾赔偿金为24543.12元（31874.19元/年×7年×11%）；6、精神抚慰金，任孝言构成两处十级伤残，其主张精神抚慰金10000元，该院支持8000元；7、鉴定费3400元；8、交通费，1240元（20元/天×62天）。对于任孝言主张的误工损失，该院不予支持，理由是涉案交通事故发生在2018年12月，而任孝言提供河南威而嘉机械科技有限公司出具的证明只能证明任孝言在该公司上班至2018年9月，任孝言提供的证据并不能证明其在涉案事故发生前连续六个月在河南威而嘉机械科技有限公司工作，其在误工收入实际减少的证明中并未有负责人以及制作证明材料人员的签名或者盖章，因此任孝言提供的证据不能证明其误工主张，且任孝言已年满73周岁，达到国家法定退休年龄，故对于任孝言关于误工费的主张，该院不予支持。任孝言主张的陪护床费用189元，未提供正规票据，该院不予支持。综上，任孝言因涉案交通事故遭受的总损失为107578.81元（58182.33元+2400元+3100元+6713.36元+24543.12元+8000元+3400元+1240元）。太平洋财险漯河公司应在交强险医疗费项下赔付任孝言第1、2、3项损失，但该任孝言该部分损失已超过保险限额，故太平洋财险漯河公司应在交强险医疗费项下赔付任孝言10000元；太平洋财险漯河公司还应在交强险伤残死亡项下赔付任孝言第4、5、6、7、8项损失共计43896.48元（6713.36元+24543.12元+8000元+3400元+1240元）。综上，太平洋财险漯河公司应在交强险理赔范围内赔付任孝言53896.48元（10000元+43896.48元），任孝言超出交强险理赔范围的损失53682.33元（107578.81元-53896.48元），应由太平洋财险漯河公司在商业三者险理赔范围内予以赔付。薛永威称事故发生后向任孝言垫付5500元，但任孝言只认可垫付2000元，且薛永威也未提供其他证据予以佐证，故该院对薛永威的垫付款认定为2000元，任孝言在得到太平洋财险漯河公司的保险理赔款，并扣除应由薛永威承担的诉讼费1225元后，应将下余垫付款775元（2000元-1225元），退还给薛永威。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、太平洋财险漯河公司于判决生效后十日内在交强险理赔限额内赔付任孝言各项损失共计53896.48元；二、太平洋财险漯河公司于判决生效后十日内在商业三者险理赔限额内赔付任孝言各项损失共计53682.33元。三、驳回任孝言的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1630元，任孝言负担405元，薛永威负担1225元（已支付）。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审判决认定事实予以确认。本院认为，太平洋财险漯河公司提供的询问笔录系处理本案交通事故的交警部门制作，本案道路交通事故认定书并未认定薛永威存在酒驾情形，太平洋财险漯河公司仅以该询问笔录即主张薛永威属于酒驾，与交警部门的认定相矛盾，且缺乏充分依据，本院二审亦不予支持。薛永威在事故发生后存在下车离开现场的逃逸行为，违反了法律禁止性规定。太平洋财险漯河公司将逃逸等违反法律禁止性规定的行为列入免责条款，属于其缔约自由，亦具有正当性。但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条的规定，保险人对此等免责事由仍负有提示义务，否则该条款不生效。太平洋财险漯河公司并未提供经投保人薛永威签字确认的含有本案所涉免责事由的《机动车综合商业保险示范条款》，故太平洋财险漯河公司并不能证明已尽到提示义务，故该免责条款不生效。况且，本案事故发生后，薛永威同车人员拨打了120，并一同乘坐救护车将任孝言送至医院就医，应视为薛永威已采取相应措施，免责条款免责情形为“事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险人机动车或者遗弃被保险人机动车逃离现场，……”本案情形亦不符合该条款约定。故太平洋财险漯河公司仍应在商业三者险范围内承担赔偿责任。综上所述，太平洋财险漯河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1143元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司漯河中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 昊审判员 刘继伟审判员 王路明二〇二〇年五月一日书记员 潘娅琦