湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘08民终290号上诉人（原审原告）：徐游，男，1995年5月3日出生，汉族，居民，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：李军，广东为峰（白云）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄灿灿，广东为峰（白云）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张家界雅境置业有限公司，住所地湖南省慈利县零阳镇零阳东路。法定代表人：张国庆，执行董事。委托诉讼代理人：陈蛟，湖南融邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛致群，湖南湘商律师事务所律师。上诉人徐游与上诉人张家界雅境置业有限公司（以下简称雅境公司）因商品房销售合同纠纷一案，均不服湖南省慈利县人民法院（2019）湘0821民初2237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐游的委托诉讼代理人李军，上诉人雅境公司的委托诉讼代理人陈蛟、毛致群等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐游上诉请求：1.变更原审判决第一项，依法改判被上诉人向上诉人支付逾期未办妥初始登记的违约金36494.1元（以369000元为基数，每日按照万分之一的标准计算，计算期限自2016年8月2日至2019年4月17日共计989天，共计36494.1元）；2.撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人配合上诉人办理不动产权证，并向上诉人退还多收取的已交办证费用10000元；3.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.本案合同约定违约金具体明确、合理，不应予以调整，一审法院在被上诉人未举证的情形下将违约金调整为万分之零点三，属适用法律错误，严重违反合同自由、意思自治的基本民法原则，违约金应当以购房款为本金按照每日万分之一的标准计算。2.本系列案房款区分全款与按揭款并无法律与合同依据，对计算违约金不能区别对待。一审将全款业主的违约金判决为日万分之零点五，将按揭贷款业主违约金判决为日万分之零点三明显有违合同约定，缺乏法律依据。按揭业主虽未付清全款，但要承担银行按揭利息，损失并非低于全款业主，合同约定的违约责任亦并未区分对待。类案裁判，从来没有把购房款的支付方式作为计赔违约金的考量因素。3.被上诉人多收取的办证费用应予以退回。雅境公司辩称，1.当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院有权进行调整；2.按揭和全款确实不应该区分，不会有违约金比例高低的问题；3.雅境公司没有违约行为，初始登记逾期并非雅境公司的原因造成，也没有给业主造成任何损失;4.办证不是法定的义务也不是合同的义务，是根据本案的客观实际来进行的，一审在办证费用的认定上是成立的。请求二审法院驳回业主方的诉讼请求。雅境公司上诉请求：撤销慈利县人民法院（2019）湘0821民初2237号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1.依照《商品房买卖合同》的约定，上诉人不需要承担违约责任。该栋商品房竣工时间并未逾期，上诉人没有任何行为影响该栋商品房的初始登记，造成不能按约定完成该栋商品房初始登记的责任不在上诉人，在于政府主管部门办证效率较低及机构改革等多方面。被上诉人并没有举证证明逾期办理初始登记的责任属于上诉人。2.360日没有办理完成商品房初始登记，与被上诉人没有利害关系，也不影响被上诉人的利益。上诉人未超过合同约定的为被上诉人办理不动产证的期限，不构成违约，不应当承担违约责任。3.原审认定上诉人在680日内向登记机关申请了预告登记，缴纳了不动产登记等费用，并非逾期未办理和申请，更证明上诉人没有违约的主观意愿和实际违约行为，不应当对被上诉人承担违约责任。徐游辩称，1.雅境公司免责事由不能成立。对属于开发商办证延期的责任，业主无需举证，而雅境公司并没有提交政府原因导致延期办证的证据。2.开发商取得初始登记是业主取得不动产权证的前提条件。开发商没有按照合同约定完成初始登记即构成违约。3.预告登记与初始登记是不同性质的登记，不存在前置关系，预告登记期间并不能累加到办理初始登记的时间。综上，雅境公司上诉没有法律、合同及事实依据，请求驳回。徐游向一审法院起诉请求：1.判令被告给原告支付逾期未办妥初始登记的违约金（以369000元为基数，自2016年8月2日起至实际办妥登记之日止按日万分之一计算）；2.被告配合原告办理不动产权证，被告向原告退还已交办证费用10000元。一审法院认定事实：2013年9月30日，原告徐游（买受人）与被告雅境公司签订编号为20139005141号《商品房买卖合同》，约定由原告出资369000元购买由被告开发的位于慈利县原楚霸水泥厂的“山水一鸣”项目中的第A098栋1单元4层141号房屋；合同第十条约定,“出卖人应当在2014年10月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件、并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格并符合本合同附件三所约定的装饰、设备标准......”。第十七条约定,“出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷及任何权利限制。因出卖人原因，造成该商品房不能按约定办理合同备案、预告登记或其他登记，或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。自本合同生效之日起680日内，买卖双方应向慈利县房产管理局办理合同备案和申请预告登记，逾期未办理和申请的，买受人可单方申请办理。出卖人应在商品房交付使用后360日内，完成该幢商品房的初始登记。初始登记后680日内办妥买受人的房屋所有权证，办妥房屋所有权证后90日内办好土地使用证。如因出卖人的责任，致使买受人未能在约定期限内办理上述登记或手续，双方同意按下列第1、2项处理：......2.出卖人不解除合同，自本合同规定期限的第二天起至实际办妥登记之日止，出卖人按日向买受人支付万分之一的违约金......”。原告已给被告交纳办证费用，2014年10月31日，被告将原告所购买的商品房交付原告。2019年4月17日，被告为原告所在的A098号楼在不动产登记中心办理了初始登记。原告至今未取得所购房屋的不动产权证书。上述有关交房、初始登记逾期起算日、办理初始登记时间及原告向法院主张权利等事实，双方均无异议，在庭前予以确认（详见雅境逾期办证纠纷一览表）。原告在不解除其与被告委托办证关系的前提下，要求被告退还其已交纳的办证佣金，由其自行办理不动产权证。一审法院认为，原告徐游与被告雅境公司签订的《商品房买卖合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按合同的约定，行使自己的权利，履行自己的义务。合同签订后，原告徐游依约给被告雅境公司支付了全部购房款及其他应缴费用，被告雅境公司除依约履行交房外，亦应依合同约定为原告所在楼盘（A098栋）办理初始登记。2014年10月31日，被告将原告所购买的商品房交付原告，按合同约定，被告应于2015年10月26日为原告所在楼盘（A098栋）完成初始登记的办理，而被告迟至2019年4月17日才完成初始登记的办理，被告共逾期1269天，已构成违约，应承担违约责任。依合同约定，在不解除合同的情况下，被告应以原告的购房款369000元为基数，自2015年10月26日至2019年4月17日办妥初始登记证止按日万分之一支付违约金。违约金的数额（赔偿损失额）应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，诉讼中，原告未举证明确其因迟延办理房屋产权证书给其造成的损失数额，被告认为约定的日万分之一的违约金标准过高，请求调整，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实守信原则予以衡量，并作出裁决”之规定，结合原告已付购房款总额及预期利益、雅境公司逾期情形、本地实际商品房产权登记审批程序等客观因素进行综合考量，酌情将违约金标准调整为日万分之零点三。关于初始登记逾期的起算日问题，原、被告双方经核实确定为2016年8月2日，这是双方当事人对自己民事权利的处分，符合法律规定，予以确认。自2016年8月2日初始登记逾期的起算日至2019年4月17日实际办妥登记，逾期988天的违约金为10937.16元（369000×988×0.03‰），故对原告要求被告给其支付逾期未办妥初始登记的违约金的诉讼请求，部分予以支持。另外合同约定,“自本合同生效之日起680日内，买卖双方应向慈利县房产管理局办理合同备案和申请预告登记，逾期未办理和申请的，买受人可单方申请办理。”原告给被告交纳办证费用，被告为原告代办不动产权证，原、被告形成委托合同关系，原告在不解除与被告委托代理关系的前提下，要求被告退还其代收的办证费用，由其自行办证，不符合法律规定。且被告自本案涉诉合同生效之日起680日内，已向慈利县房产管理局办理合同备案和申请预告登记，向不动产登记中心交纳了住宅类不动产登记收费、白蚁防治费等并进行申请，并非“逾期未办理和申请”，原告要求被告退还已交办证费用10000元，由原告自行办理不动产权证的诉请不符合合同约定，不予支持。被告辩称，逾期办证系政府管理部门办证效率较低下及机构改革等多方面的原因造成的，责任不在被告，但被告未提交相关证据予以证实，故对被告的辩解理由，不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张家界雅境置业有限公司于判决生效后5日内给原告徐游支付逾期办证违约金10937.16元；二、驳回原告徐游的其他诉讼请求。案件受理费962.35元，减半收取481.18元，原告徐游负担367.99元，被告张家界雅境置业有限公司负担113.19元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实证据，本院认定如下：上诉人雅境公司提交的最高人民法院行政裁定书，因与本案没有关联性，本院不予采纳；上诉人雅境公司提交的代收费明细表，因雅境公司不能说清代收费明细表的来源且未提交缴费票据佐证，该证据的真实性合法性与关联性均无法确定，本院不予采纳；上诉人雅境公司提交的55户办证费用表，因系其单方制表属于当事人陈述，不属于当事人举证范畴，本院不予采纳；上诉人雅境公司提交的圆通快递单（YT2050007273766）与不动产权证书办理通知，能够证明2020年4月16日雅境公司书面通知徐游提交办证资料及签定不动产转移登记申请书而徐游未提交办理的事实，本院予以采纳；上诉人雅境公司提交的慈利县人民政府办公室关于成立慈利县不动产登记工作领导小组的通知、慈利县不动产统一登记工作实施方案与慈利县不动产登记中心挂牌成立的新闻截图，能够证明慈利县对不动产实行统一登记发证的事实，本院予以采纳；上诉人徐游提交的慈利县国土资源局2019年2月15日在红网《百姓呼声》上关于“慈利县办不动产有哪些收费项目”回帖链接，能够证明当地住宅类不动产登记收费及应缴其它相关费税情况，本院予以采纳。对一审判决查明的事实，各方当事人均无异议，二审予以确认。二审另查明，1.2020年4月16日，雅境公司通过圆通快递给徐游邮寄了不动产权证书办理通知一份，通知徐游于收到通知之日起15日内向雅境公司提交办理不动产权证的相关资料和签定不动产登记申请书。快递单号查询结果显示，2020年5月1日补录已签收。徐游在通知期限内未来配合办理。2.2015年11月10日，慈利县人民政府办公室印发《慈利县不动产统一登记工作实施方案》，启动不动产统一登记制度改革工作。2016年5月24日，慈利县不动产登记中心挂牌成立。3.商品房买受人向慈利县不动产登记中心申办不动产转移登记，需要缴清契税、房屋维修基金，并缴纳不动产登记费80元/件、出图入库费620元/宗。4.双方当事人在《商品房买卖合同》第十一条房屋交接及违约责任中约定，由于出卖人原因未按合同约定的期限将商品房交付买受人使用，合同继续履行的，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。本院认为，上诉人徐游与上诉人雅境公司签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的规定，属合法、有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，并应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助等义务。上诉人雅境公司于2014年10月31日向上诉人徐游交付房屋，依照双方合同约定，上诉人雅境公司至迟应在2015年10月26日完成不动产初始登记，至迟应在2017年9月5日为徐游办妥房屋所有权证，至迟应在2017年12月4日为徐游办好土地使用权证。在合同约定的房屋所有权证办理期间，慈利县实行不动产统一登记发证，改革后雅境公司已不可能为徐游单独办妥房屋所有权证与土地使用权证，应当统一办理不动产权证，故雅境公司至迟也应在2017年12月4日为徐游办妥不动产权证。事实上，雅境公司在2019年4月17日才完成不动产初始登记，逾期1269天，且至今也没有为徐游办妥不动产权证。因此，本案中雅境公司办证逾期这是不争的事实。二审争议的焦点是，1.上诉人雅境公司初始登记逾期行为是否构成违约，应否向上诉人徐游支付逾期办证的违约金；2.原审判决对上诉人雅境公司承担逾期办证违约金约定标准调减是否恰当；3.雅境公司收取徐游的办证费10000元应否退还。针对以上焦点，逐一分析如下：关于雅境公司逾期完成不动产初始登记是否构成违约，应否向徐游支付逾期办证的违约金。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人雅境公司主张其初始登记逾期的原因在于政府职能部门，但在一审诉讼期间，未提交证据加以证明，二审中虽提交了慈利县不动产统一登记工作改革的相关证据，但该证据所证明的慈利县不动产登记职责整合和机构整合时间（2015年11月-2016年5月）并不足以影响到雅境公司在2017年12月4日前为徐游办妥不动产权证。故雅境公司主张涉案不动产初始登记逾期非出卖人原因不构成违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方签订的《商品房买卖合同》第十七条关于产权登记的约定所约定的出卖人向买受人支付逾期办证违约金的前提条件是“因出卖人的责任，致使买受人未能在约定期限内办理上述登记或手续的”，也就是说，因出卖人原因影响到买受人如期取得不动产权证的，应当向买受人支付违约金。出卖人完成不动产初始登记是为买受人办理不动产权证进行转移登记的前提条件，但出卖人初始登记逾期并不必然产生买受人不动产权证办理逾期的结果。出卖人初始登记逾期的违约行为只有致使买受人不能在约定期限内办理不动产权证的，双方合同约定的出卖人向买受人支付逾期办证违约金的条件才成就。故上诉人徐游起诉请求按照初始登记逾期的天数计算支付违约金，并不完全符合合同约定，应当依据初始登记逾期行为给徐游不动产权证办理造成的实际影响来确定违约金。根据双方合同约定的买受人房屋所有权证、土地使用权证的办理期限，以及慈利县2015年11月开始启动不动产统一登记工作改革的实际情况，上诉人雅境公司至迟应在2017年12月4日为上诉人徐游办妥不动产权证，而上诉人雅境公司至今未给上诉人徐游办妥不动产权证，故上诉人雅境公司上诉称其初始登记逾期与被上诉人没有利害关系，不影响被上诉人的利益，不应当承担违约责任的理由不能成立，本院不予支持。上诉人雅境公司应自上诉人徐游不动产权证约定办理期限到期的第二天即2017年12月5日起，向上诉人徐游支付违约金。2020年4月16日，雅境公司向徐游发出不动产权证书办理通知，要求徐游提供办证资料与签定不动产转移登记申请书，但徐游未予配合，致使雅境公司无法为其办妥不动产权证。雅境公司上述通知于2020年5月1日送达，徐游至迟应在2020年5月16日前履行协助义务，因徐游本人原因影响其不动产权证办理的，逾期责任应由徐游本人承担。原审判决按雅境公司初始登记逾期的天数计算支付违约金，不符合合同约定，本院予以纠正。关于一审判决对上诉人雅境公司承担逾期办证违约金合同标准调减是否恰当。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，考虑本案中上诉人徐游未提交其实际损失的证据，出卖人逾期办证给买受人造成损失明显要低于逾期交房所造成损失的客观实际，结合本案办证具体情况，以及本地同类纠纷裁判情况，本院认为原审判决对合同约定违约金的调减并无不当。按揭付款业主在按揭款未还清之前，权证利用受银行抵押权限制，相较于全款业主对不动产权证的自由支配利用上确有差别，原审判决根据此客观差异性对二者违约金区别进行调减也并无不当，故上诉人徐游主张原审判决对合同违约金调减不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于雅境公司收取徐游的办证费用10000元应否退还的问题。首先，根据权利义务相一致原则，涉案不动产权证的办理费用理应由不动产的权利主体承担。一般来说，商品房需要经过两次权属登记，一次初始登记，一次转移登记。初始登记是开发商在商品房竣工后，向产权登记机关申请确认其不动产合法的权利，是商品房所有权和其他物权首次取得的登记。只有开发商进行初始登记，取得大产权证以后，购房者才能申请办理转移登记，领取个人的不动产权证。《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条规定，“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”《商品房销售管理办法》第三十四条规定，“房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。”由此可见，雅境公司作为涉案房地产开发企业，依法负有不动产初始登记的办理义务，以及协助商品房买受人办理不动产转移登记的义务。因此，雅境公司应承担涉案不动产初始登记的相关费用，商品房购买人徐游应承担其个人不动产权证的办理费用。其次，双方合同约定由雅境公司为徐游办妥房屋所有权证和土地使用权证，这是双方就徐游个人不动产权证办理事项达成的委托条款，应当受委托合同法律规定的约束。《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定，“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”第四百零五条规定，“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”故雅境公司作为徐游不动产权证办理事项的受托人，可以在双方协商一致，并且不违反国家价格法律法规规定的情形下，向委托方徐游收取办理其个人不动产权证所需缴费和代办报酬。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”徐游虽未直接提出解除双方商品房买卖合同关于委托办证条款的诉讼请求，但其起诉请求雅境公司配合其办证并退还办证费用，实际上已经包含了解除委托的意思表示，且其起诉事实和理由中也明确表示撤销委托，故原审判决以双方委托合同未解除，徐游无权请求返还办证费的认定是错误的。再次，双方委托办证合同条款解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，雅境公司以办理委托事项所收取徐游的办证费用应当返还，但其为完成该委托事项已经代为支付的相关费用，也有权进行抵销。由于雅境公司在举证期内未提交相关缴费凭证，导致本院无法确认雅境公司是否已为徐游代缴办证费用以及具体缴费金额。如雅境公司确有代缴，基于合同法第四百一十条规定，以及公平和诉讼经济原则，本院支持雅境公司在返还徐游办证费时凭合法缴费收据进行抵扣。如前所述，雅境公司依法负有协助商品房买受人办理不动产转移登记的义务，故上诉人徐游请求雅境公司配合其办理不动产权证的理由成立，对徐游该上诉请求，本院予以支持。综上所述，基于当事人二审举证所证明的新的事实，徐游、雅境公司的上诉理由均有部分成立，对各方理由成立的上诉请求部分均予以支持，其他请求均予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第三百九十八条、第四百零五条、第四百一十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销慈利县人民法院（2019）湘0821民初2237号民事判决；二、上诉人张家界雅境置业有限公司于本判决生效后5日内给上诉人徐游支付逾期办证的违约金9885.51元（以369000元为基数按日万分之零点三的标准计算，自2017年12月5日起至2020年5月16日止）；三、上诉人张家界雅境置业有限公司于本判决生效后5日内退还上诉人徐游办证费10000元，上诉人张家界雅境置业有限公司为上诉人徐游代缴的办证费用凭缴费票据据实抵扣；四、上诉人徐游自行办理所购上诉人张家界雅境置业有限公司商品房的不动产权证，上诉人张家界雅境置业有限公司应予配合；五、驳回上诉人徐游的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如未按照本判决履行其他义务，应当依照上述规定支付迟延履行金。一审案件受理费962.35元，减半收取481.18元，由上诉人徐游负担275.38元，上诉人张家界雅境置业有限公司负担205.8元；二审案件受理费962.35元，由上诉人徐游负担550.75元，上诉人张家界雅境置业有限公司负担411.6元。本判决为终审判决。审判长  吴媛春审判员  傅辉雪审判员  刘雪飞二〇二〇年五月二十九日法官助理向源书记员朱奕静附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第三百九十八条委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。