湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘11刑终247号原公诉机关：湖南省蓝山县人民检察院。上诉人（原审被告人）：曾甲，男，1981年7月8日出生，汉族，浙江省瑞安市人，大专文化，经商，中共党员。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月21日被蓝山县公安局刑事拘留，2019年3月29日经蓝山县人民检察院批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕。2019年7月28日经蓝山县公安局决定取保候审，同日由蓝山县公安局执行取保候审。现在家。辩护人：王自强，北京德宝律师事务所律师。湖南省蓝山县人民法院审理蓝山县人民检察院指控原审被告人曾甲犯开设赌场罪一案，于二○二○年二月二十七日作出（2020）湘1127刑初344号刑事判决。原审被告人曾甲不服，于2020年3月15日向本院提起上诉。蓝山县人民法院于2020年4月8日向本院移送案卷材料，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，“皇家娱乐在线”系缅甸小勐拉“皇家赌场”开设的赌博网站，并可从手机上下载安装APP。用户通过银行转账给该网站指定的账户进行充值（1元人民币充值1个积分），然后以“百家乐”“龙虎斗”等方式中下注，进行赌博。“皇家赌场”收到赌资后，将赌资通过银行转账的方式分别转入所雇请取款团队的个人银行账户，再由取款团队分别到银行柜台取现或再转款给他人分流资金的方式来逃避打击。2017年3月份以来，蓝山县居民周某甲通过他人推荐从手机上下载并安装了“皇家娱乐在线”APP，并注册成为用户，向该赌博网站客户指定的银行账户转账进行充值，然后在该赌博网站以“百家乐”、“龙虎斗”等方式进行赌博，周某甲在该赌博网站输掉一千万余元。2018年10月28日，公安机关在云南省西双版纳傣族自治州将谢某甲、刘某甲、翟某甲、王某甲、李甲、王某乙、张某甲（均已判刑）抓获归案，当场查获谢某甲等人帮助“皇家娱乐在线”赌场取现和转款的赌资1600余万元。查明，2018年8月份，谢某甲（已判决）与自称是“皇家赌场”汇款部员工的“薛某甲”共谋，由谢某甲负责为“皇家赌场”取款、转款；“皇家赌场”以取款金额万分之十的比例支付报酬。2019年1月份，被告人曾甲与黄某甲（另案处理）商量，由被告人曾甲提供自己的银行卡给黄某甲，由潘某甲（另案处理）、黄某甲安排资金打入曾甲的多张银行卡，被告人曾甲明知是赌资仍将银行卡内的资金通过取现、转账或者开车将现金送至景洪市寄送物流发往“皇家赌场”等方式处理大额现金，潘某甲、黄某甲付给被告人曾甲处理现金的万分之五至万分之十五不等的费用。经调取谢某甲、刘某甲等人的涉案银行账户，查明黄某甲、吴某甲、李某甲、薛某乙、薛某丙、吴某乙、曹某甲等人账户均系“皇家娱乐在线”赌场涉案账户，经循线追查吴某甲、李某甲、薛某丙、黄某甲、吴某乙、曹某甲的赌场涉案账户资金流向，发现自从2019年1月份，被告人曾甲的多张银行卡与黄某甲、吴某甲、李某甲、薛某乙、薛某丙、吴某乙、曹某甲等人账户有大笔的资金往来，公安机关于2019年2月20日在云南省昆明市将正在银行进行大额取款的被告人曾甲当场抓获，查扣已取现的现金及被告人曾甲的多张银行卡内资金共计1100余万元。经审计鉴定：被告人曾甲四张涉案银行卡：招商银行卡卡号为6214858717456651、平安银行卡卡号为6230582000080272878、民生银行卡卡号为6226222206608197和农业银行卡号为6228480338142508872共转入金额为：62382659.82元（其中包含乐刷公司POS机销售转入的457164.49元），转出金额为：39871039.74元，取现金额为：22521000.00元。案发后，2019年2月20日蓝山县公安局将被告人曾甲所持有的赌资人民币1112.9万元依法扣押。原判认定上述事实的证据有：1.立案决定书、户籍资料、抓获经过、扣押决定书、扣押物品、文件清单、曾甲与黄某甲在sugram软件上聊天记录照片、曾甲与黄某甲的微信截图照片、调取证据通知书、调取证据清单各六份（附相关银行流水交易记录资料）等书证；2.证人黄某甲的证言；3.被告人曾甲的供述与辩解；4.鉴定意见；5.辨认笔录。原判认为，被告人曾甲明知他人开设赌场，而为其提供取款、转款等服务和帮助，涉案赌资数额巨大，情节严重，被告人曾甲的行为已构成开设赌场罪。被告人曾甲及其辩护人提出的对指控的涉案赌资6238.265982万元中有被告人曾甲自己销售POS机及个人借贷资金的辩护意见，并提交了自己银行账号的交易流水。经审查，涉案银行卡中关于乐刷公司转入的45.716449万元属销售POS机的款项，不属于赌资，予以扣除。被告人曾甲在与他人开设赌场共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。辩护人辩称被告人曾甲在开设赌场中系从犯、主观恶性不大，犯罪情节轻且未获利的辩护意见，予以采纳。在从犯地位中，被告人曾甲是听从同案人黄某甲的指示进行取款、转账行为，从犯地位较同案人黄某甲次之，故对被告人曾甲可以减轻处罚。被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实，并当庭表示认罪，有坦白情节，依法可以从轻处罚。根据本案的性质、事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款（二）项、第二条第一款（二）项之规定，并经该院审判委员会讨论作出决定，判决：一、被告人曾甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；二、公安机关从被告人曾甲处扣押的赌资人民币11129000元、银行卡、存折20张、苹果手机2台、银行U盾4个，予以没收。宣判后，原审被告人曾甲上诉及其辩护人辩护提出：1.一审法院认定事实错误，其帮助收取赌资6238.265982万元属于对收取赌资重复计算；2.一审判决扣押的11129000元只有6970050元系赌资，其余全部系上诉人个人财产；3.上诉人系在同案犯的引诱下才帮助已经开设的皇家赌场取钱，系从犯；4.上诉人此次犯罪社会危害小，且未获利，一审法院量刑过重。二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人曾甲明知他人开设赌场，还为其提供取款、转款等服务和帮助，且涉案赌资数额巨大，情节严重，其行为构成开设赌场罪。曾甲上诉及其辩护人辩护提出“1.一审法院认定事实错误，其帮助收取赌资6238.265982万元属于对收取赌资重复计算；2.一审判决扣押的11129000元只有6970050元系赌资，其余全部系上诉人个人财产；3.上诉人系在同案犯的引诱下才帮助已经开设的皇家赌场取钱，系从犯；4.上诉人此次犯罪社会危害小，且未获利，一审法院量刑过重”的辩护意见。经查，上诉人曾甲与同案人黄某甲等人的资金往来以及私人银行账号之间互转的资金，在无其他证据证明的情况下，应认定为赌资，且有调取证据通知书（附相关银行流水交易记录资料）、扣押决定书、扣押物品、文件清单等书证，鉴定意见等证据予以佐证，故对其“一审法院认定事实错误”的辩护意见，不予采纳。上诉人曾甲的银行账户内资金转入转出频繁，除上诉人自己的供述外，并无其他证据证实一审法院判决扣押的赌资中有其个人财产，故对其“一审判决扣押的11129000元只有6970050元系赌资，其余全部系上诉人个人财产”的辩护意见，不予采纳。本案系共同犯罪，上诉人曾甲系听从同案人黄某甲的指示进行取款、转账行为，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；且上诉人曾甲到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度好，但上述法定、酌定从轻或减轻情节一审法院已予以认定并在量刑时已予以了充分考虑，二审不再重复评价，故对其“系从犯”、“一审法院量刑过重”的辩护意见，均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张晓龙审 判 员 蒋胜毅审 判 员 黄 宁二〇二〇年五月十九日法官助理 彭子豪书 记 员 朱 杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。