河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1294号上诉人（一审被告）：张大伟，男，1987年7月10日出生，汉族，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：彭俊岭，河南碧野律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：平顶山市新华区兴华小额贷款有限公司，住所地：河南省平顶山市新华区凌云路与园林路交叉口西南角李庄村九九绿墅园20号楼0104号商铺。统一社会信用代码：914104005610325634。法定代表人：邓鹏，董事长。委托诉讼代理人：任婷婷，河南九泰律师事务所律师。一审被告：张志强，男，1965年8月1日出生，汉族，住河南省宝丰县。一审被告：王培，男，1980年9月16日出生，汉族，住河南省宝丰县。一审被告：徐广惠，女，1965年4月14日出生，汉族，住河南省郑州市郑州矿区。一审被告：宝丰县豫康源农牧生态发展有限责任公司，住所地：河南省宝丰县周庄镇井桥村西。统一社会信用代码：91410421571037034B。法定代表人：徐广惠，经理。一审被告：张二伟，男，1988年7月16日出生，汉族，住河南省宝丰县。上诉人张大伟因与被上诉人平顶山市新华区兴华小额贷款有限公司（以下简称兴华公司）、一审被告张志强、张二伟、王培、徐广惠、宝丰县豫康源农牧生态发展有限责任公司（以下简称豫康源公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2018）豫0402民初1882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张大伟及其委托诉讼代理人彭俊岭，被上诉人兴华公司的委托诉讼代理人任婷婷，一审被告张志强到庭参加诉讼。一审被告张二伟、王培、徐广惠、豫康源公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。张大伟上诉请求：请求依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审审理程序严重违法。从一审判决认定事实部分4、5这些内容上诉人并不知情,更没有参加上述证据的庭审质证过程。上诉人参加了第一次庭审活动,一审法官也要求被上诉人在庭审后提供相关证据,但第二、第三次开庭没有人通知上诉人。需要说明的是开庭时间系一审法院以特快专递的方式邮寄给了上诉人,而在第一次开庭之前,书记员让上诉人及代理人签署了多张空白送达回证，第二或第三次开庭用了早已签好的送达回证而填写了送达开庭传票，一审程序严重违法。二、一审认定事实错误。以上所述的内容本身并没有让上诉人质证,原则上不能作为定案的依据。一审判决认定事实部分4，首先该证据所述内容明显系事后伪造,因为既然是收到邓鹏小麦112392公斤，那么邓鹏为什么在收到条的右上方签上见证人邓鹏?既然昌盛面粉厂收购邓鹏的小麦,为什么没有上诉人签名认可?被上诉人强行将小麦拉走的时间是2015年7月15日,而该收到条出具的时间是2015年7月27日,很明显是事后或者为了应对本案而伪造的证据。其次,收购小麦的价格是每市斤1.02元,而当时小麦的价格为每市斤1.2元,比当时的市场价低了0.18元,且收到条上并无上诉人的签名或其他工作人员代签。赵燕红证言、赵海建证言以及派出所出警证明,均证明上诉人已经就邓鹏带人抢小麦的事实打了报警电话，派出所也出警了,但认为不属于治安、刑事案件,这一点与派出所不作为或出于办人情案的目的有关,这些情况在本次打黑除恶所涉案件中已多次体现,若不是抢夺、强迫交易等,上诉人不可能不在收到条上签名,更不可能报警。本案一审时上诉人也提出本案涉嫌刑事犯罪,应予移送公安机关侦察,但一审法院却置之不理。赵燕红、赵海建没有到庭,没接受法官及当事人及其代理人的询问,其证言不具备法律效力。三、一审判决显失公正。根据谁主张谁举证的原则,被上诉人请求人民法院判上诉人偿还其借款未还部分80000元及利息等,所提供的证据显示有以小麦抵账的事实,上诉人认为已抵偿完毕,被上诉人认为还欠80000元,但被上诉人所提交的证据只能证明小麦已抵账的事实存在,是否还下欠80000元,证据存在瑕疵。而一审法院在被上诉人没有提供确切证据证明其请求成立的情况下,仓促下判,显失公平公正。综上,请求二审人民法院在查明事实的基础上,依法予以改判。兴华公司辩称，一、原审程序合法，事实认定正确,理由如下:原审判决的审理程序均经新华区人民法院按照我国法律规定进行审理，上诉人以其未到庭对证据进行质证为由，认为审理程序不合法，没有证据予以支持。本案中张大伟、张二伟与张志强系父子关系，本案系重审案件，原审就因送达问题发回重审，张志强到庭参与审理，并对证据予以质证。张大伟作为与张志强有亲属关系的同案被告，以其不知情为由，认为一审程序违法，不符合常规逻辑。关于事实认定部分，新华区人民法院在审理本案中进行了多方调查，也按照上诉人的要求，调取了相关的出警记录，而对于上诉人在一审当中提交的相关证明，也当庭予以电话核实，证明上诉人提交的证据系其伪造，上诉人提供的上诉状当中对此事实也予以明确，因此被上诉人认为一审判决系在法院对相关证据进行审查后，依照我国法律规定作出的正确判决二审法院应依法予以维持。张志强述称，对上诉人的上诉没有意见。张二伟、王培、徐广惠、豫康源公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，未陈述意见。兴华公司向一审法院起诉请求：依法判令：1、张大伟偿还兴华公司借款本金人民币80000元、利息30592元、逾期罚息22794元（利息及逾期罚息暂计算至2016年8月31日止，之后的利息及逾期罚息按照年利率24％的标准计算至本金实际清偿完毕之日止）；2、张二伟、王培、张志强、徐广惠、豫康源公司对上述诉讼请求承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由张大伟、张二伟、王培、张志强、徐广惠、豫康源公司共同承担。事实与理由：2014年9月11日，兴华公司与张大伟、张二伟、王培、张志强、徐广惠、豫康源公司签订编号2014-9-12《借款合同书（信用保证类）》一份，约定张大伟向兴华公司借款300000元整，借款期限3个月，自2014年9月11日起至2014年12月10日止，利率为月息12‰，张二伟、王培、张志强、徐广惠、豫康源公司自愿为张大伟的借款行为提供连带责任保证，保证范围为：主债权的本金、利息、违约金（包括罚金、资金实际占用费）、损害赔偿金及贷款人为实现债权而支出的各项费用，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年；乙方（借款人）未按本合同约定及时、足额的偿还借款本息，情节轻微、甲方（贷款人）未行使单方解除权的，乙方（借款人）应自逾期之日起按照逾期金额日1.5‰的标准向甲方（贷款人）支付滞纳金；因本合同履行所产生的争议，由合同三方友好协商解决，协商不成的，由甲方（贷款人）所在地符合级别管辖的人民法院管辖。合同签订当日，张大伟向兴华公司出具《指定转款通知书》一份，要求兴华公司向其指定账户转款。2014年9月11日，兴华公司向张大伟的指定账户转款300000元整，及时履行了合同约定的出借义务。合同期限届满后，张大伟未按照合同约定及时履行还本付息义务，张二伟、王培、张志强、徐广惠、豫康源公司经多次催促也未履行担保义务。兴华公司多次催要，后经担保人王培从中联系并与张大伟协商，提出用豫康源公司的小麦抵偿部分借款。双方通过小麦抵账后还剩余本金80000元，兴华公司多次催要无果，故提起诉讼。一审法院认定事实：1、2014年12月1日，兴华公司作为贷款人（甲方），张大伟作为借款人（乙方），张二伟、王培、张志强、徐广惠、豫康源公司作为保证人（丙方）签订编号为2014-9-12号的《借款合同书（信用保证类）》一份，约定张大伟向兴华公司借款人民币300000元整。借款期限为3个月，自2014年9月11日起至2014年12月10日止；借款利率为月息12‰；张二伟、王培、张志强、徐广惠、豫康源公司自愿为张大伟的借款行为提供担保，担保方式为连带责任保证；保证范围为：主债权的本金、利息、违约金（包括罚金、资金实际占用费）、损害赔偿金及贷款人为实现债权而支出的各项费用，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年；借款人未按本合同约定及时、足额的偿还借款本息，情节轻微、贷款人未行使单方解除权的，借款人应自逾期之日起按照逾期金额日1.5‰的标准向贷款人支付滞纳金。2、2014年9月11日，兴华公司通过中国工商银行向张大伟指定的户名为张志强的账号转账300000元。后张大伟逾期还款，因张大伟系豫康源公司的股东，兴华公司联系昌盛面粉厂收购豫康源公司小麦，用于抵偿部分借款。兴华公司将出售小麦所得款项229279.68元冲抵借款本金220000元，剩余9279.68元冲抵为拉运小麦的车辆及人工费用。3、张大伟、张志强对2015年7月15日，昌盛面粉厂在豫康源公司收购小麦用于抵账的事实无异议，但对抵偿金额有异议并称抵账过程存在暴力催收。张大伟、张志强认为其借款已通过拉走小麦抵账的方式全部抵偿完毕，为此提供宝丰县周庄镇林营村民委员会出具的证明一份，内容为：“证明因张志强，宝丰县豫康源面粉厂需资金，在新华小额贷款30万元和高额贷款3.9%，2015年7月份，新华小额公司纠集社会闲散人员20多人强行将小麦28万余斤拉走，新华小额贷款自带车辆将机器拆的四零八散，经周庄镇派出所和村级负责人调解无效，强行拉走。特此证明林营村民委员会盖章2018年6月18日赵海建”。4、兴华公司为证明张大伟仍欠其本金80000元提供以下证据：（1）、昌盛面粉厂出具的收到条一份内容为：“收到条今收到邓鹏小麦壹壹贰叁玖贰公斤（112392公斤）许小五2015.7.27每市斤小麦1.02元收购共计人民币贰拾贰万玖仟贰佰柒拾玖元陆角捌分（229279.68）未付款许小五2015年7月27号担保人同意：王培”，该收到条昌盛面粉厂加盖印章，王培签宇按指印，右上方见证人邓鹏签字。（2）、王培出具的保证书一份内容为：“担保人王培，身份证号41014年9月11日在兴华小额贷款公司为张大伟担保的30万元现余8万元，作出以下保证：如2016年10月15日以前，张大伟未付兴华贷款公司的8万元本金，我愿付全部责任。保证人：王培2016年7月13日”；（3）、赵燕红的证言一份，内容为“证言我叫赵燕红，女，汉族，身份证号：41营村文书电话15158××××2018月18日，张志强和儿子张大伟找到我，说写一张证明信，至于信上的内容是他本人提供，当时不在现场，当时真实情况我一概不知。当时张志强报案，村干部到场调解无效。（属于双方经济纠纷）赵燕红2019年4月13号”。5、本院调取2015年7月26日宝丰县公安局周庄派出所的两次出警记录，处警情况显示兴华公司的人前来要账，但未显示有暴力催收、打架行为，处理意见为不是治安、刑事案件，未进行立案。庭审时，法官当庭拨通林营村文书赵艳红及林营村书记赵海建电话进行核实，赵艳红叙述纠纷当天其不在场，是张志强口述，按其内容书写。赵海建电话证明纠纷当天村里协调过拉小麦一事，但未看到机器拆的四零八散，至于拉走多少小麦赵海建也不清楚，出具证明的内容系张志强自述。双方因对小麦抵账数额有异议，兴华公司将张大伟、张二伟、王培、张志强、徐广惠、豫康源公司诉至法院，引起该诉。一审法院认为，本案争议的焦点是张大伟、张志强、王培等被告是否通过用拉走小麦的方式抵偿兴华公司全部借款。张大伟、张志强、王培主张兴华公司通过暴力催收并已全部抵偿了借款，本院经调取2015年7月26日宝丰县公安局周庄派出所的两次出警记录均未显示兴华公司有暴力催收行为，也未立案。庭审时经与林营村文书赵艳红及林营村书记赵海建电话进行核实，村委会出具的证明内容系张志强自述，故张大伟、王培、张志强不能证明其辩称的兴华公司通过暴力催收，已经以拉走小麦的形式将债务全部抵偿完毕的事实。兴华公司提供的昌盛面粉厂出具的收到条上有担保人王培的签字，与王培于2016年7月13日向兴华公司出具的保证书相互印证，亦能够证明双方通过用小麦抵账后，借款人张大伟下余80000元本金未还，故本院认定双方通过用小麦抵账后，借款人张大伟下余80000元本金未还，对兴华公司要求张大伟偿还借款本金80000元的诉讼请求，本院予以支持。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计不得超过年利率24%。根据双方签订的《借款合同书（信用保证类）》约定，借款人未按时偿还借款的，须按照逾期金额日1.5‰的标准向贷款人支付滞纳金，该合同中约定利息与滞纳金合计已超出24%，兴华公司主张借款人按罚息和约定利息合计按年利率24%偿还，于法有据，本院予以支持。因双方均未提供还款证据，偿还债务的顺序一般为先偿还利息、罚息然后抵冲本金，2015年7月27日双方通过小麦抵账后，兴华公司自认本金还剩余8万元，王培出具的保证书上也对该金额予以认可但未再涉及之前利息一事，故应视2015年7月27日抵偿小麦之时双方对之前欠付的本息达成剩余8万元结算的合意，故剩余借款的利息及罚息应从2015年7月28日起以80000元为本金按月利率2%计算至实际清偿之日止。王培无证据证明保证书是在胁迫之下出具且兴华公司在担保期限内主张权利，故担保人张二伟、张志强、王培、徐广惠、豫康源公司依法应承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向张大伟追偿。张二伟、徐广惠、豫康源公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张大伟于本判决生效之日起十日内偿还平顶山市新华区兴华小额贷款有限公司借款本金80000元及利息（以80000元为本金，自2015年7月28日起按月利率2%计算至实际清偿之日止）；二、张二伟、王培、张志强、徐广惠、宝丰县豫康源农牧生态发展有限责任公司对上述还款承担连带清偿责任，其承担责任后，有权向张大伟追偿；三、驳回平顶山市新华区兴华小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2968元，由张二伟、王培、张志强、徐广惠、宝丰县豫康源农牧生态发展有限责任公司负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案争议焦点为：上诉人张大伟所借被上诉人兴华公司款项是否已经抵偿完毕。经查，张大伟经张二伟、王培、张志强、徐广惠、豫康源公司担保向兴华公司借款人民币300000元的事实清楚，张大伟逾期还款，因张大伟系豫康源公司的股东，兴华公司联系昌盛面粉厂收购豫康源公司小麦，用于抵偿部分借款。兴华公司将出售小麦所得款项229279.68元冲抵借款本金220000元，剩余9279.68元冲抵为拉运小麦的车辆及人工费用。昌盛面粉厂许小五出具收到条，载明所收购小麦的数量、金额，在该收到条上，担保人王培签署了“同意”的意见，结合王培2016年7月13日向兴华公司出具的保证书，能够证明双方通过用小麦抵账后，张大伟下余80000元本金未还。张大伟应当按照双方约定承担清偿责任，保证人张二伟、张志强、王培、徐广惠、豫康源公司依法应承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向张大伟追偿。关于张大伟称一审程序违法问题，本院认为，一审法院两次开庭审理本案，均依法向相关当事人送达了开庭传票，当事人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭是对其诉讼权利的处分，一审法院不存在程序违法问题。综上所述，张大伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由张大伟负担。本判决为终审判决。审判长  张文平审判员  赵 益审判员  宋 娟二〇二〇年五月二十六日法官助理郭洋洋书记员刘刚