广东省珠海市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤04行终98号上诉人（原审原告）：珠海市斗门区湘粤荷溏庄园餐厅，住所地：广东省珠海市斗门区******利太组1号。经营者：沈德良，男，1975年7月13日出生，汉族，住湖南省汉寿县**************，公民身份号码：432************499。委托诉讼代理人：邓训兵，男，1976年6月9日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区**********，公民身份号码：432************812。委托诉讼代理人：谢泽岗，广东益诺众承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市斗门区井岸镇人民政府，住所地：广东省珠海市斗门区**********。法定代表人：许振铭，镇长。参加诉讼行政机关负责人：冯进宇，镇委委员。委托诉讼代理人：李勇，广东华杨律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴惠芬，广东华杨律师事务所律师。原审第三人：王辉，女，1979年7月20日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区*******前英庄8组，公民身份号码：412************226。原审第三人：沈德良，男，1975年7月13日出生，汉族，住湖南省汉寿县**************，公民身份号码：432************499。委托诉讼代理人：邓训兵，男，1976年6月9日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区**********，公民身份号码：432************812。上诉人珠海市斗门区湘粤荷溏庄园餐厅（以下简称湘粤荷溏餐厅）因与被上诉人珠海市斗门区井岸镇人民政府（以下简称井岸镇政府）及原审第三人王辉、沈德良城建行政强制及行政赔偿一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院(2019)粤0404行初291号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定事实2019年1月25日，**市**区******委会出具《情况说明》，称湘粤荷溏餐厅所建设的建筑物位于****村**组，2018年台风期间，原有农庄建筑物被毁坏，湘粤荷溏餐厅自2018年台风过后进行了改建和扩建。2019年1月26日，井岸镇政府作出《责令（限期）改正违法行为通知书》，通知湘粤荷溏餐厅：“经查，你单位在******村**围未经规划行政主管部门许可，在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自建设建（构）筑物，其行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，我镇在2019年1月26日对你（单位）下发该通知书，现责令你（单位）2天内自行拆除，即在2019年1月27日前自行拆除，逾期不自行拆除的，我镇依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，组织相关职能部门进行强制拆除处理。”2019年1月28日，井岸镇政府作出《行政强制拆除事先催告书》，告知湘粤荷溏餐厅：“经查，你单位在**镇**村**围未经规划行政主管部门许可，在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自建设建（构）筑物，其行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，我镇已于2019年1月26日对你（单位）下发了《责令（限期）改正违法行为通知书》，要求你（单位）在2019年1月27日前自行拆除建（构）物，但你（单位）至今仍未拆除；现依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条之规定，我镇催告你（单位）自收到本催告书之日起在2019年1月29日前自行拆除违法建（构）筑物；经催告，你（单位）逾期仍未自行拆除，我镇将依法作出强制拆除决定，组织相关部门实施强制拆除。”2019年1月30日，井岸镇政府对湘粤荷溏餐厅作出《行政强制拆除决定书》，该决定书载明：“经查，你（单位）在**镇**村**围实施下列违法建设行为：未经规划行政主管部门许可，在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自进行建设，该行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定；我镇已于2019年1月26日下发了《责令（限期）改正违法行为通知书》，限期你（单位）于2019年1月27日前拆除整改该建筑物，但你（单位）至今还未拆除整改；我镇于2019年1月28日向你（单位）送达了《行政强制拆除事先催告书》，限期你（单位）在2019年1月29日前拆除整改该建（构）筑物，但至今仍未拆除整改；现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，我镇决定于2019年2月1日，对你（单位）位于**区**镇建设的建（构）筑物进行强制拆除，请你（单位）在收到本决定书起五日内取走上述违法建筑内的财物。”2019年1月30日，井岸镇政府作出《拆除公告》，告知湘粤荷溏餐厅：“经查，你单位在**镇**村**围实施了下列违法建设行为，未经规划行政主管部门许可，在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自建设建（构）筑物，该行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定。我镇已于2019年1月26日下发了《责令（限期）改正违法行为通知书》，限期你（单位）于2019年1月27日前拆除整改该建筑物，但你（单位）至今还未拆除整改。我镇于2019年1月28日向你（单位）送达了《行政强制拆除事先催告书》，限期你（单位）在2019年1月29日前拆除整改该建（构）筑物，但至今仍未拆除整改。依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，我镇作出如下决定：于2019年2月1日，对你（单位）位于**区**镇建设的建（构）筑物进行强制拆除整改。当事人届时对强制拆除决定不服的，可以申请行政复议或者提起行政诉讼。复议、诉讼期间，本机关将不停止强制拆除的实施。”2019年3月9日，井岸镇政府作出《拆除（最后）公告》，告知湘粤荷溏餐厅：“经查，你（单位）在**镇**村**围实施了下列违法建设行为，未经规划行政主管部门许可，在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自建设建（构）筑物，该行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定。我镇已于2019年1月26日下发了《责令（限期）改正违法行为通知书》，限期你（单位）于2019年1月27日前拆除整改该建筑物，但你（单位）至今还未拆除整改。我镇于2019年1月28日向你（单位）送达了《行政强制拆除事先催告书》，限期你（单位）在2019年1月29日前拆除整改该建（构）筑物，但至今仍未拆除整改。我镇于2019年1月30日对你（单位）发出了《拆除公告》，于2019年2月1日作出强制拆除整改，因其他原因未能实施强制拆除措施；现依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，我镇最后作出如下决定：于2019年3月11日，对你（单位）位于**区**镇建设的建（构）筑物正式进行强制拆除。”2019年3月11日，井岸镇政府拆除了位于**镇**村**组1号的湘粤荷溏餐厅。2019年3月14日，**市住房和城乡建设局**规划分局作出珠规建斗函〔2019〕103号《关于协助核查**市**区湘粤荷溏餐厅建筑物规划许可情况的复函》，函复井岸镇政府：来文《关于协助核查**市**区湘粤荷溏餐厅建筑物规划许可情况的函》（2019年3月14日）收悉。来文所述湘粤荷溏餐厅位于**镇**村**组1号，经核查我分局档案资料，无上述建筑物的规划许可档案资料。2019年5月6日，**市**区人民政府作出斗府行复字〔2019〕8号《终止行政复议审查决定书》，在行政复议期间，湘粤荷溏餐厅于2019年4月24日自愿提出撤销行政复议申请，**市**区人民政府决定依法终止审查，案件到此终结。另查明,2008年11月17日，甲方**组与乙方王辉签订《土地承包合同》，约定：乙方承包甲方**组位于低格土地面积为7亩3分搭建小农庄、种、养殖，期限7年，即由2009年1月1日开始到2015年12月30日止。2016年1月15日，甲方**组与乙方王辉、冼**签订《土地承包合同》，约定：乙方承包甲方**组位于低格土地面积为7亩3分搭建小农庄、种养殖，承包期限为10年，即由2016年1月1日开始到2025年12月31日止。2016年4月29日，甲方王辉与乙方邓训兵签订《农庄租赁合同》，约定乙方租赁甲方**区**村**组7.3亩（原**农庄）作为经营农庄，租赁期限为10年，从2016年1月1日开始到2025年12月31日；合同期满，地面所搭建不动产归甲方所有，乙方不可拆除。湘粤荷溏餐厅一审的诉讼请求为：1.确认井岸镇政府2019年3月11日强制拆除湘粤荷溏餐厅建筑物及配套设施的行政行为违法；2.判令井岸镇政府对违法拆除湘粤荷溏餐厅建筑物及配套设施的损失依法予以行政赔偿，赔偿数额计1,861,697元；三、本案诉讼费用由井岸镇政府承担。一审法院判案理由及结果《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”本案中，井岸镇政府于2019年1月30日，作出《行政强制拆除决定书》和《拆除公告》，于2019年3月11日拆除了涉案建筑物，时隔不足两月，未能保证湘粤荷溏餐厅申请行政复议或者提起行政诉讼的法定期限，违反上述法律规定，故井岸镇政府作出被诉拆除行为程序违法。关于井岸镇政府是否应赔偿湘粤荷溏餐厅的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，涉案被拆的建筑物，未取得建筑规划许可，且湘粤荷溏餐厅未提交相关建筑许可手续，属于违法建筑。井岸镇政府拆除涉案违法建筑物时，建筑物内已搬空，拆除后，将建筑材料放置原地，未使湘粤荷溏餐厅的合法财产遭受损失，井岸镇政府的拆除行为未侵犯湘粤荷溏餐厅的合法权益，湘粤荷溏餐厅要求赔偿，于法无据。一审法院认为，井岸镇政府强制拆除湘粤荷溏餐厅程序违法；湘粤荷溏餐厅诉请要求井岸镇政府赔偿其损失，理由不能成立，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定判决如下：一、确认井岸镇政府于2019年3月11日拆除湘粤荷溏餐厅的行为违法；二、驳回湘粤荷溏餐厅的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由井岸镇政府负担。当事人二审诉辩主张上诉人湘粤荷溏餐厅的二审诉求为：1.撤销一审判决第二项；2.改判被上诉人对违法拆除上诉人湘粤荷溏餐厅建筑物及配套设施的损失予以行政赔偿，赔偿数额计1861697元；3.本案诉讼费用由被上诉人井岸镇政府承担。其理由如下：首先，被上诉人没有提供证据证明上诉人湘粤荷溏餐厅农庄所在区域是属于相关人民政府确定应当并已经制定乡规划、村庄规划的区域，原审判决认为上诉人农庄是违法建筑，属认定事实错误，适用法律不当。本案中，**村**组1号不属于确定应当制定乡规划、村庄规划的区域，或者已经经依法批准并公布的城乡规划区域。据此，上诉人认为，湘粤荷溏餐厅农庄的建设行为应当是合法建设行为。其次，被上诉人拆除上诉人农庄建筑物，种养殖建筑物及附属设施、设备的行政行为显然是违法的，上诉人的损失是由被上诉人违法实施强制拆除行为造成的，应由被上诉人依法向上诉人承担行政赔偿责任。被上诉人在上诉人依法申请行政复议期间，违法实施行政强制，在未经有权机关认定为违法建筑物的情况下，强制拆除上诉人农庄建筑物、种养殖建筑物及附属设施、设备显然是违法的，致使上诉人受到损害，应由被上诉人依法承担行政赔偿责任。最后，退一步说，即使上诉人的农庄建筑物，种养殖建筑物及附属设施、设备经有权机关通过法定程序确认为违法建筑，被拆除的违法建筑不属于合法财产，但可利用的建筑材料以及种养殖的建筑配套设施、设备应属合法财产，应依法予以赔偿，违法建筑内的合法动产造成损害的，亦应依法予以赔偿。本案中，被上诉人没有提供相关证据证明，其在实施强拆过程中，将被拆除的可再次利用的建筑材料，以及建筑物室内、室外可移动物品、设施、设备等合法动产移交给上诉人。被上诉人没有对上诉人的合法财产尽到慎重、妥善之注意义务，在强制拆除过程中没有对上诉人违章建筑中的合法财产予以清空并妥善处理。据此，被上诉人应依法对上诉人承担行政赔偿责任。被上诉人井岸镇政府答辩称：井岸镇政府作出的《行政强制拆除决定书》职权依据充分，事实认定清楚，证据确凿，程序合法，已经（2019）粤0404行初272号行政判决予以确认。被上诉人拆除案涉违章建（构）筑物之前已经通知上诉人取出财物，在实施拆除过程时，建筑物内已搬空，上诉人及其员工均在拆除现场，并可自行拆除、运走物品，拆除所得剩余材料由上诉人自行保管，拆除材料的剩余价值已得到合理保存，未使得上诉人的合法财产遭受损失。因此，被上诉人的拆除行为未侵犯上诉人的合法权益，上诉人要求赔偿损失之诉请于法无据，请二审法院驳回其上诉请求。二审查明的事实二审期间，湘粤荷溏餐厅另案诉请确认井岸镇政府于2019年1月30日作出的《行政强制拆除决定书》违法一案，本院已经作出（2020）粤04行终79号行政判决，驳回湘粤荷溏餐厅的诉讼请求。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审判案理由及结果被上诉人井岸镇政府于2019年3月11日实施的被诉行政强制拆除行为认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。被上诉人于2019年1月30日作出的《行政强制拆除决定书》有关“行政复议和诉讼期间，本拆除决定不停止执行”的内容并不违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。根据行政复议和诉讼不停止执行的原则，在行政机关依法享有自行强制执行权的情况下，除非行政复议机关、人民法院或行政机关自己决定或裁定中止执行，行政救济期间行政机关依然有权按照行政强制执行决定确定的日期继续实施强制执行。该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该规定中行政复议或行政诉讼的对象应当是行政机关作出的限期拆除决定，在本案中即为被上诉人于2019年1月26日作出的《责令（限期）改正违法行为通知书》，换言之，上诉人如果针对该通知书申请行政复议或提起行政诉讼，行政机关才依法不能进入行政强制执行程序，但其并未针对该通知书提起行政救济，又未自行履行拆除义务，被上诉人即可依法强制拆除。一审法院关于“井岸镇政府于2019年1月30日作出《行政强制拆除决定书》和《拆除公告》，于2019年3月11日拆除了涉案建筑物，时隔不足两月，未能保证湘粤荷溏餐厅申请行政复议或者提起行政诉讼的法定期限，违反上述法律规定，故井岸镇政府作出被诉拆除行为程序违法”的评断，是对《中华人民共和国行政强制法》相关规定的误解。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查”的规定，本院予以纠正。上诉人诉请行政赔偿缺乏事实依据和法律依据。行政赔偿是一种国家赔偿，只有在符合行政赔偿责任构成要件，即具备行政行为违法、合法权益实际损害及违法行为与损害后果存在因果关系的前提下，国家才根据侵权行为造成的实际损害程度承担赔偿责任。本案中，被上诉人于2019年1月30日作出的《行政强制拆除决定书》以及于2019年3月11日实施的被诉行政强制拆除行为均未被人民法院确认为违法行政行为，因此，上诉人不具备诉请行政赔偿的前提条件。此外，根据在案视频证据显示，被上诉人拆除案涉违章建（构）筑物之前已经通知上诉人取出财物，在实施拆除过程时，建筑物内已搬空，上诉人及其员工均在拆除现场，并可自行拆除、运走物品，拆除所得剩余材料由上诉人自行保管，拆除材料的剩余价值已得到合理保存，未使得上诉人的合法财产遭受损失。因此，上诉人诉请行政赔偿缺乏事实依据。综上，上诉人的各项上诉请求缺乏事实依据和法律依据，均不能成立，本案不予支持。原审判决认定被诉行政行为程序违法错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条、第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市金湾区人民法院(2019)粤0404行初291号行政判决第一项；二、驳回上诉人**市**区湘粤荷溏餐厅的全部诉讼请求。本案一审、二审受理费各人民币50元，由上诉人**市**区湘粤荷溏餐厅负担。本判决为终审判决。审判长 唐 文审判员 宋义明审判员 黄莎莎二〇二〇年五月十二日书记员 王 嘉