新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)兵08民终564号 上诉人（原审被告）：石河子市金石建筑工程有限公司，住所地石河子市开发区东六路62-B4楼。 法定代表人：戴强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯君，男，该公司清欠办主任。 被上诉人（原审原告）：赵富丰，男，1981年1月1日出生，住乌鲁木齐。 被上诉人（原审被告）：黄焱和，男，1971年11月25日出生，住石河子市。 上诉人石河子市金石建筑工程有限公司（以下简称金石公司）因与被上诉人赵富丰、黄焱和劳务合同（一审案由：承揽合同）纠纷一案，不服石河子市人民法院(2019)兵9001民初6430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金石公司的委托诉讼代理人冯君、被上诉人赵富丰、黄焱和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金石公司上诉请求：撤销一审判决第三项内容，改判驳回上诉人不承担责任；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案究竟是承揽合同纠纷，还是劳务合同纠纷，或是买卖合同纠纷？一审法院凭被上诉人黄焱和给被上诉人赵富丰出的结算单，认定存在“买卖合同关系”并欠付货款属于证据不足，案由不清。二、石河子南区生态城投资发展有限公司开发建设的一四三团石南农场职工改善性住房启动二区20#-25#商品房项目，因多方面原因于2014年冬季停工后，该工程的管理全部交由发包人石河子南区生态城投资发展有限公司和何某某，至今未申请复工，不存在上诉人欠赵富丰抹灰劳务费的情况。三、一审认定何某某是履职行为，黄焱和是案涉工程的实际施工人，黄焱和挂靠上诉人施工，上诉人允许不具有施工资质的黄焱和施工既是概念错误、认知错误，也是逻辑错误。因此，所适用的法律、得出的结论也是错误的。请二审法院依法予以纠正，判决上诉人不承担责任。 赵富丰辩称，2017年8月，黄焱和展示金石公司中标通知书，联系赵富丰提供涉案工程的抹灰劳务，赵富丰知道是金石公司的工程才同意提供抹灰劳务。赵富丰与黄焱和签订合同后，即开始抹灰工作。2017年9月底完工后，黄焱和称上诉人没有给钱，就出具结算单，证明欠赵富丰劳务费310000元。我一直找黄焱和和金石公司解决此劳务费，但未得到解决。金石公司应当承担连带给付责任。一审判决正确。 黄焱和辩称：黄焱和从工程项目初期的招标，到事后工程的结算都参与了。涉案工程的实际人是黄焱和，是挂靠金石公司施工的，这是何某某与金石公司的领导一起说定的，黄焱和交纳了农民工工资保证金，实际进行了施工。金石公司作为工程的中标单位应当承担连带责任，一审判决正确。 赵富丰向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告劳务费310000元；二、判令被告以310000为基数按照月息2%向原告支付利息至本金还清为止；三判令被告承担本案受理费。 一审法院认定事实：2014年，金石公司中标一四三团石南农场职工改善性住房启动二区20号-25号商品房项目，即香多里二期20号-25号楼项目。金石公司中标后，将工程交给其公司员工即何某某施工，但何某某并未实际施工，实际施工人系被告黄焱和。被告黄焱和于2017年9月29日给原告出具结算单一张，内容如下：“香多里20#-25#楼抹灰班组赵富丰总工程量面积8296㎡,单价65元/㎡，实际完成工程量57.47%，合计劳务费310000元。”。原告索款未果，诉至法院。 一审法院认为，被告黄焱和给原告出具结算单，可以证实双方存在买卖合同关系，合同内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，该院予以确认。现黄焱和未及时付款,构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，被告黄焱和应当承担相应的违约责任。被告黄焱和虽辩称其履行职务行为，因黄焱和非金石公司的员工，其行为不能认定为职务行为，对原告主张黄焱和承担给付货款的诉讼请求，证据确凿，于法有据，该院予以支持。关于利息损失，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，故该院支持原告的利息损失31904.17元（310000元×4.75%÷12个月×26个月，自2017年10月至2019年11月）。被告黄焱和作为案涉工程的实际施工人，挂靠金石公司施工，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”，被告金石公司应当对黄焱和的行为承担连带责任，故原告主张金石公司在本案中承担责任，该院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款规定，判决： 一、被告黄焱和于本判决生效之日起十日内支付原告赵富丰劳务费310000元； 二、被告黄焱和于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵富丰利息损失31904.17元; 三、被告石河子市金石建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任（此项及于诉讼费的负担）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5129元（原告已预交），由被告黄焱和负担，与前款同期给付原告。 本院二审期间，上诉人和被上诉人均提交新证据。上诉人提交转账支票一张，内容为2015年6月30日，何某某所在的新疆宏石房地产开发有限公司以转账支票的方式支付赵某某劳务费28万元。上诉人称该证据系被上诉人黄焱和在其他案件中向法院提供的。上诉人拟证明工程的实际施工人不是黄焱和，工程的劳务费是何某某支付的。两被上诉人认为该证据为复印件，否认是黄焱和提供给法院的，否认该证据的证明效力。本院认为该支票的付款人是新疆宏石房地产开发有限公司，与本案无关联性，其证明效力本院不予确认。被上诉人黄焱和提供2017年4月10日上诉人与石河子特种设备检验检测所签订的技术服务协议一份，该协议中上诉人的委托代理人是黄焱和，拟证明黄焱和是涉案工程的实际施工人。被上诉人黄焱和提供开工报告审批表一份，拟证明涉案工程一直在施工，并不是像上诉人说的2014年底就停工未再复工。被上诉人黄焱和提供农民工资保证金确认表和乌鲁木齐市商业银行电汇凭证各一份，拟证明其是实际施工人，交纳了农民工工资保证金306600元。被上诉人赵富丰对黄焱和提供的证据的证明效力予以确认。上诉人认可黄焱和提供的证据的真实性，否认其认明效力。本院认为上诉人否认黄焱和证据的证明效力，但未提供相应的反驳证据，黄焱和提供的以上证据与其在一审提供的证据能够形成证据链，证明黄焱和是涉案工程的实际施工人，该工程在2017年还在施工。故本院对黄焱和提供的证据的证明效力予以确认。 二审中，上诉人对一审法院认定黄焱和是涉案工程的实际施工人、黄焱和挂靠上诉人进行施工的事实提出异议，认为涉案工程实际上是何某某施工的，黄焱和未挂靠在上诉人公司。因上诉人对其异议不能提供证据证实，本院对其异议不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人金石公司对涉案债务应否承担连带给付责任。 因本院被上诉人赵富丰起诉要求上诉人金石公司和被上诉人黄焱和支付的是抹灰的劳务费，故本院案由应当确定为劳务合同纠纷。一审法院确认为承揽合同纠纷错误，本院予以纠正。一审法院在判决理由中确定涉案合同为买卖合同关系，并适用买卖合同的相关法律错误，本院予以纠正。 黄焱和作为涉案工程的实际施工人，联系赵富丰进行抹灰，赵富丰履行了抹灰义务，黄焱和出具结算单予以确认，黄焱和与赵富丰之间存在抹灰的劳务合同关系。该合同合法有效，黄焱和应当按约定数额支付劳务费。黄焱和至今未支付赵富丰劳务费，应当承担赔偿对方相应的损失。赵富丰以利息形式要求支付未拖欠劳务费的损失合法成立，一审法院予以支持正确，本院予以维持。金石公司作为涉案工程的中标方不实际施工，却任由非其单位员工的黄焱和进行实际施工，双方存在事实上的挂靠关系、非法分包关系。对此，金石公司具有过错，应当对黄焱和的行为承担连带责任。金石公司关于其不承担连带责任的上诉理由和请求不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽部分法律适用错误，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6429元，由上诉人石河子市金石建筑工程有限公司负担(已交纳)。 本判决为终审判决。 审判长  刘宁之 审判员  李红敏 审判员  胡春红 二〇二〇年五月十八日 书记员  李泽民