江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终154号上诉人（原审原告）：江西省建工集团有限责任公司。住所地：江西省南昌市青山湖区北京东路。统一社会信用代码：913600005865804353。法定代表人：周才柬，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱如兵，江西坤豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭浪，江西坤豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西五叶东方旅游度假开发有限公司。住所地：江西省宜春市袁州区秀江西路206号。统一社会信用代码：91360900677990659W。法定代表人：黄佐才，该公司董事长。诉讼代表人：江西豫章律师事务所。委托诉讼代理人：陈满生，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：万子豪，江西豫章律师事务所律师。上诉人江西省建工集团有限责任公司（下称建工集团）与被上诉人江西五叶东方旅游度假开发有限公司（下称五叶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，听取建工集团委托诉讼代理人朱如兵、五叶公司委托诉讼代理人陈满生的意见，建工集团、五叶公司均没有提出新的事实、证据，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人建工集团的上诉请求：1.撤销江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初200号民事判决第二、三项，依法改判五叶公司另行支付建工集团工程款以及赔偿损失8396916.64元；2.本案一、二审诉讼费用由五叶公司负担。事实和理由：一、一审法院据以定案的宜春市正腾工程造价咨询有限公司（下称正腾公司）出具的《宜春市仰山国际温泉禅修中心项目工程鉴定报告》（下称《鉴定报告》）与事实不符。正腾公司出具的《鉴定报告》系根据施工合同、图纸、招标文件、工程签证单、联系单等制作。该鉴定报告征求意见稿出具后，建工集团当即提出异议并提交了《关于征求意见稿意见》。针对我方异议，正腾公司答复称其未在施工现场，且有隐蔽工程，无法核实。正腾公司甚至对业主方已经予以认可的部分也未计入，导致该鉴定报告与事实严重不符，一审判决系“以鉴代审”。具体表现为：1.签证部分。正腾公司已经明确，有江西省赣宜工程监理咨询有限公司（下称监理公司）签字盖章和五叶公司的代表签字为计算依据计算。现签证028、029、030、032、034签证均有原始记录，且原始记录中有监理单位和五叶公司的代表签字，但未予确认；2.联系单部分。联系单中所述内容均为实际施工现场发生之事件，联系单也已送达五叶公司和监理公司，但并未计入；3.临设彩板房部分。此处工程量与建工集团现场实际测量有较大出入，正腾公司认定为2405.93m2，建工集团认为是3605.73m2，正腾公司对现场围挡及厕所盖顶部分也未计入，而这些现场目前仍可见；4.临时设施隐蔽部分。建工集团已经提供现场施工图能够证明存在隐蔽部分，应予计入；5.施工场地和生活区水电安装现场均可见，双方当事人、正腾公司和一审法院都去过现场，但未计入；6.机械台班。项目合同价为十多亿元，建工集团是按工程规模配备相应器材及人员，正腾公司认定只配备一台没有道理；7.现场堆积木材、水泥板等，各方现场勘验时建工集团已经指明，但并未计入；8.临设部分、生活设施均已完成，但正腾公司没有将建工集团管理人员的工资计入，设备采购部分也未计入；以上未计入的工程款涉及金额及相应损失合计8396916.64元。正腾公司出具的《鉴定报告》存在多处遗漏且遗漏部分涉及建工集团的诉讼请求，建工集团已经提出书面异议并提交证据，一审法院未对正腾公司未计入的部分根据证据材料和客观事实进行认定是错误的。二、正腾公司出具的《鉴定报告》显示的仅为工程款，一审判决却认为是损失加工程款，显然系认定事实错误。正腾公司出具的《鉴定报告》均为工程造价内容，即鉴定结果仅为工程造价结果，不包含损失，实际上损失不存在鉴定也无法鉴定。在一审中，我方主张的工程款和违约损失是不同内容，一审判决将损失直接包括在《鉴定报告》认定的工程造价中错误。三、一审判决遗漏建工集团的诉讼请求系程序违法。正腾公司出具的《鉴定报告》仅为对工程造价的鉴定，并不包含损失。一审法院仅处理了工程款的诉讼请求，对损失部分并未处理。被上诉人五叶公司答辩称：一、建工集团没有提供合法有效的证据证实正腾公司出具的《鉴定报告》错误，具体表现：1.上诉人提交的028、029、030、032、034签证单只有施工单位人员的签字记录，没有监理公司签字盖章和五叶公司的代表签字认可。部分联系单也没有监理公司签字盖章和五叶公司的代表签字认可，故不能作为鉴定工程价款的依据；2.正腾公司是按施工平面图和现场尺寸计算工程量，如建工集团认为有误，应当在现场测量时提出重新计量；3.建工集团提供的现场施工图是单方事后制作的，没有监理公司或五叶公司认可。隐蔽工程通过签证予以证实不仅是建筑业行规，也是司法实践的要求。上诉人建工集团对临时设施隐蔽部分、新生活区和施工场地内水电安装隐蔽工程无法提供签证证据，正腾公司不予认定也无法予以认定是正确的；5.建工集团仅施工了部分道路及临时设施，在其没有提供涉案使用机械的具体数量证据的情况下，正腾公司依据鉴定规则计价正确；6.涉案工程有多个单位前后及同时施工，建工集团没有提供证据证明现场堆积的哪些材料系其所有，故正腾公司无法计价；7.建工集团一审主张的管理人员工资是从2016年7月计算至2018年6月，但未提供工资发放凭据。根据双方和监理公司签字或盖章的签证单和工程联系单足以证实建工集团是在2016年1月停工的,不存在2016年7月至2018年6月的管理人员工资问题；8.建工集团未提供物资采购的证据，也未证实该物资系用于涉案工程；即使有证据证实物资采购用于此工程，物资采购费用也已计算在工程价款中，不应另行计算。二、工程款及损失鉴定是建工集团向一审法院提出的，现在又上诉称实际损失不存在鉴定也无法鉴定系前后矛盾。《鉴定报告》结论总价包括损失部分金额，如后期看厂区人员工资16200元。至于其他损失则因为建工集团没有提供证据而无法认定。三、建工集团无法提供有关证据证实隐蔽工程、现场堆积材料等，导致专业的鉴定机构无法认定，那么一审法院也无法认定具体金额，故告知建工集团可另行主张权利正确。《鉴定报告》结论总价已包括部分损失金额，一审判决未遗漏建工集团的诉讼请求，程序不违法。综上，上诉人建工集团的上诉主张缺乏事实与法律依据，二审法院应依法驳回其上诉请求。建工集团向一审法院起诉，请求判令：1.终止履行2016年2月2日的《建设工程施工合同》，尚未履行的不再履行；2.五叶公司向建工集团支付已完工工程款6425108.79元、赔偿损失3869578.2元，共计10294686.99元并支付利息，其中计算至2018年6月30日止利息为4890960.26元（计算方式：2016年7月至2018年6月，以9826852.88元为基数，按年利率24%计算，计4716889.382元；2017年7月至2018年6月，以72525.35元为基数，按年利率24%，计174070.884元），自2018年7月1日起以10294686.99元为基数按年利率24%计算至全部款项付清之日为止；3.本案诉讼费用、律师费用等由五叶公司承担。一审法院认定事实如下：2016年2月2日，五叶公司作为甲方、建工集团作为乙方签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定五叶公司将其开发的宜春仰山（国际）温泉禅修中心项目发包给建工集团承担，合同造价暂定为10.3亿（不包含部分已施工的土建、装饰、道路及园林绿林等），开工日期暂定为2016年2月25日，竣工日期为2017年12月31日（具体以实际竣工验收之日为准）。合同签订后，建工集团仅施工了部分道路、临时设施等工程即停工至今。根据建工集团的申请，经该院委托正腾公司对涉案工程进行造价鉴定，正腾公司出具了《鉴定报告》，结论为本案所涉工程已完工造价及损失为1897770.35元。一审法院审理过程中，建工集团申请财产保全，该院作出（2018）赣09民初200号民事裁定书进行财产保全。2018年12月13日，该院作出（2018）赣09破申10号民事裁定书，裁定受理五叶公司的重整申请；同日，该院作出（2018）赣09破4号决定书，指定江西豫章律师事务所担任五叶公司管理人。根据五叶公司管理人的申请，该院作出（2018）赣09民初200号之一民事裁定书，裁定解除对五叶公司名下价值15000000元的财产的冻结、查封和扣押。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、建工集团与五叶公司签订的《建设工程施工合同》是否应解除；二、涉案工程已完工造价及损失为多少，利息如何计算。一、关于第一个争议焦点。建工集团与五叶公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因五叶公司已进入破产重整，不具备继续履行《建设工程施工合同》的能力，导致合同目的无法实现，故《建设工程施工合同》应予以解除。二、关于第二个争议焦点。（一）关于涉案工程已完工造价及损失为多少的问题。建工集团所施工的工程经该院委托正腾公司进行造价鉴定，本案所涉工程已完工造价及损失为1897770.35元。建工集团对该鉴定结论不认可，认为鉴定机构不具备工程造价司法鉴定资格，存在大量漏算部分。该院对正腾公司做出的鉴定结论予以采信，理由为：1.正腾公司系经江西省高级人民法院批准列入工程造价类的司法委托专业机构，其业务范围包含“工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询”，具备工程造价的司法鉴定资质；2.建工集团、五叶公司均书面表示同意该院对外委托正腾公司对涉案工程进行鉴定，委托程序合法；3.在鉴定过程中，该院向正腾公司移送了经建工集团、五叶公司举证、质证的全部证据材料，并通知双方到工程现场勘查现场，正腾公司出具了征求意见稿后，结合建工集团、五叶公司提出的异议，正腾公司才出具正式的《鉴定报告》，鉴定程序合法；4.针对建工集团提出的异议，正腾公司出具了《编制说明》并到庭接受了建工集团的质询；5.建工集团并未提交证据推翻正腾公司做出的鉴定结论。但如建工集团能够提交新的证据证实其隐蔽工程、现场堆积材料等鉴定结论未计算的部分系其完成的工程价款，建工集团可另行主张权利。（二）关于利息如何计算的问题。建工集团起诉要求按照年利率24%计算利息，但未提交相关证据证实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，欠付工程款利息应自2018年8月28日（本案立案之日）起开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，五叶公司应向建工集团支付已完工造价及损失1897770.35元，利息自2018年8月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至该款付清之日止。建工集团未提交证据证实其主张的律师费，故该院对其主张要求五叶公司承担的律师费不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、解除建工集团与五叶公司于2016年2月2日签订的《建设工程施工合同》；二、五叶公司于本判决生效后十日内向建工集团支付工程款、损失1897770.35元及利息（利息自2018年8月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至该款付清之日止）；三、驳回建工集团的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112913.88元、财产保全费5000元，合计117913.88元，由建工集团负担102312.88元，五叶公司负担15601元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经本院要求，针对庭询中上诉人建工集团提出的问题，正腾公司于2020年4月21日提交《宜春市仰山国际温泉禅修中心项目工程的鉴定报告的说明》，具体内容如下：一、关于签证部分：上诉人建工集团提供028、029、030、032、034签证单均没有监理方江西省赣宜工程监理咨询有限公司（以下简称监理公司）签字盖章和五叶东方的代表签字认可，只有施工单位人员的签字记录，故这些签证单依法不能作为鉴定工程价款的依据。我公司于2019年5月19日和2019年9月12日出具两次征求意见稿后，建工集团未能提供新的证据。我公司鉴定028、029、030、032、034签证单无效，鉴定报告中不予计算。二、关于联系单部分：与上述签证单一样，部分联系单没有监理公司签字盖章和五叶东方的代表签字认可，故这些签证单依法不能作为鉴定工程价款的依据，我公司出具两次征求意见稿后，建工集团未能提供新的证据。对没有监理公司签字盖章和五叶东方的代表签字认可的联系单，我公司鉴定其无效，鉴定报告中不予计算。三、关于临时设施彩板房部分：我公司按施工平面图和现场核对尺寸来计算临时设施彩板房工程量，当时核实施工现场时抽取部分厂房的尺寸，与后期图纸相符，故我公司按建筑施工图纸的尺寸计算临时设施彩板房建筑面积。我公司于2019年5月19日和2019年9月12日出具两次征求意见稿后，皆未收到建工集团对临时设施彩板房面积提出异议。四、临时设施隐蔽工程部分：由于是临时设施，上诉人建工集团提供的图纸不是图审中心出具的，也没有监理公司或五叶东方认可。这部分隐蔽工程确实是客观存在的，我公司于2019年1月10日发出书面的形式告知，请建工集团提供有效证明材料。在2019年1月10日到2019年10月9号期间，建工集团一直未提供充分的证据。根据司法鉴定要求，隐蔽工程必须通过签证予以认可。上诉人建工集团对此部分隐蔽工程无法提供签证证据，鉴定报告对这部分隐蔽工程不予认定。五、新生活区和施工场地内水电安装涉及隐蔽工程：理由同上述四。我公司于2019年1月10日发出书面的形式告知，请建工集团提供有效证明材料。在2019年1月10日至2019年10月9号期间，建工集团一直未提供充分的证据。故鉴定报告对这部分隐蔽工程不予认定。六、大型机械台班：上诉人建工集团仅施工了部分道路及临时设施，一台大型机械可以完全胜任。在我公司于2019年5月19日和2019年9月12日出具两次征求意见稿后，建工集团对此也有异议，我公司要求提供新的有效证明，但一直未收到建工集团提供的新证据，故鉴定报告中仅计算一台机械费用。七、现场堆积木材、水泥板：对于现场堆积木材、水泥板，由于施工现场有多个单位先后或同时施工，这些材料可能分属不同施工单位。我公司于2019年1月10日发出书面的形式告知，请建工集团提供相关权属证明材料，在2019年1月10日至2019年10月9号期间，建工集团未提供有效证明，故鉴定报告对该部分内容不予认定。八、管理人员工资：对于人员工资，管理人员工资已经计入实体项目中，鉴定报告中不另行计算。考虑项目停工后，施工现场需人员看守，故鉴定报告中，按赣建价[2013]5号文，后期计算看守厂房人员三人三个月的工资。九、物资采购部分：因上诉人建工集团未有充分的证据证明物资采购部分的内容，我公司于2019年1月10日发出书面的形式告知，在2019年1月10日至2019年10月9号期间，建工集团一直未提供充分的证据，故鉴定报告对该部分内容不予认定。上诉人建工集团认为，在2020年4月15日二审庭询时鉴定人员答复：“不清楚正腾公司是否有司法鉴定资质，我们去现场核实木料确实存在，没有证据指向的就没有核实这笔费用。没有规格的就无法核实是谁的，量也不能区分。我们现场咨询过这个问题，五叶公司明确表示他们也不知道是谁的，没有列入争议部分。我们收到的资料只有根数，没有大小、类型，我们按实际建成的临时设施计算临时设施费。五叶公司发了函给我们，称签字的人是五叶公司的人，但没有盖公章，所以我们鉴定没有算入这一笔，因为施工合同中注明了要形成签字印章，没有列入争议部分。我们去现场抽了几栋实测了尺寸，和图纸几乎一致，后就按建工集团提供的平面图计算。承认有隐蔽工程存在，如果工程完工了就按合同约定，临时设施计算要上诉人提供相应的配套资料，按实际做了的临时设施取费。隐蔽工程没有提供相应配套资料就没有列入争议部分。施工场地的生活水电都已经安装，当时我们要求建工集团提供相关依据才能计算，所以没有算。因为施工现场最少要有一台挖机，一台可以完成这个工作量，没有其他依据证明有更多台，所以按一台计算。项目部人员工资在工程里已经包含。到场的木材、水泥板等也没有计入，因为到场的五叶公司没有认，所以没有计入，没有到场的没有计入。鉴定报告里没有包括损失。”上诉人建工集团还认为，正腾公司的《宜春市仰山国际温泉禅修中心项目工程的鉴定报告的说明》对建工集团提出的鉴定报告中存在的问题均不予以认可，但却拒绝作出补充鉴定。具体为：1.028、029、030、032、034签证单和联系单有五叶公司现场工作人员签字，事实上已按签证单施工，鉴定机构应作出鉴定，签字是否有效应由法院作出认定，而不是由鉴定人员认定无效；2.临时设施费应按合同约定取费。实际施工的临时设施彩板房面积应由专业测量人员测量，鉴定人员不具备测量的专业知识，其测量结果不真实；3.关于临时设施隐蔽工程证明材料、新生活区和施工场地现场水电安装材料、设备采购部分证据是否充分应由法院决定。鉴定机构的义务是根据现有证据材料、庭审记录、现场实际做出鉴定，对有争议问题，可列入争议，由法院决定，而不是自行决定。鉴定机构以鉴代审是越权行为；4.大型机械台班、建工集团管理人员的工资应根据工程规模确定，而不是仅根据临设施工规模确定；5.现场堆积木材、水泥板可根据现场勘验情况确定，要求建工集团提供权属证明是强人所难。被上诉人五叶公司提交书面意见表示认可正腾公司于2020年4月21日提交的《宜春市仰山国际温泉禅修中心项目工程的鉴定报告的说明》。本院对正腾公司于2020年4月21日提交的《宜春市仰山国际温泉禅修中心项目工程的鉴定报告的说明》的真实性予以确认，对关联性将结合在案证据和案件事实综合认定。本院二审另查明，《建设工程施工合同》专用条款第28.1条约定：“承包人应根据发包人确认的品牌、型号、价格及有关标准要求采购材料设备，并提供产品合格证明，质量应得到发包人认可。承包人在材料设备到货前24小时通知工程师清点。”通用条款第17.1条约定：“工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收。通知包括隐蔽和中间验收的内容、验收时间和地点。承包人准备验收记录，验收合格，工程师在验收记录上签字后，承包人可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，承包人在工程师限定的时间内修改后重新验收。”第17.2条约定：“工程师不能按时进行验收，应在验收前24小时以书面形式向承包人提出延期要求，延期不能超过48小时。工程师未能按以上时间提出延期要求，不进行验收，承包人可自行组织验收，工程师应承认验收记录。”第17.3条约定：“经工程师验收，工程质量符合标准、规范和设计图纸等要求，验收24小时后，工程师不在验收记录上签字，视为工程师已经认可验收记录，承包人可进行隐蔽或继续施工。”第36.1条约定：“当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。”第36.2条约定：“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天未予答复或未对承包人做进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）相同。”再查明，江西省住房和城乡建设厅于2017年2月15日向正腾公司核发证书编号为乙170136055的《工程造价咨询企业乙级资质证书》，该证书有效期自2017年1月1日至2019年12月31日。该证书的业务范围为：工程造价咨询企业依法从事工程造价咨询活动，不受行政区域限制。乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。工程造价咨询业务范围包括：（一）建设项目建议书及可行性研究投资估算、项目经济评价报告的编制和审核；……（四）工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询……2018年12月7日，建工集团和五叶公司共同向一审法院出具《关于鉴定机构选择结果的报告》，内容为：“2018年11月30日，经原告江西建工及被告五叶东方公司委托人共同到场，经抽签选定江西精信工程造价咨询有限公司作为（2018）赣09民初200号案件的第一顺位委托鉴定机构，宜春市正腾工程造价咨询有限公司作为第二顺位鉴定机构。现原、被告双方经与两家鉴定机构商谈后，一致认为宜春市正腾工程造价咨询有限公司更适宜作为（2018）赣09民初200号案件的鉴定机构，特此报告。”2018年11月23日，一审法院进行对外委托工作交接。还查明，2019年10月28日一审法院的第三次庭审笔录中，建工集团认可其提交的临时设施部分的图纸并非设计单位的图纸，系自行绘制。建工集团的委托诉讼代理人还陈述：“常用大型机械安装、拆卸和场外运输费用，鉴定机构按一台计算显然不符合常理。”2019年11月4日一审法院第四次开庭笔录中建工集团的委托诉讼代理人提问“案涉工程只按一台机械进出场计算费用与实际情况相符吗？”，鉴定机构正腾公司回答：“因为当时该工程仅进行一些临设工程的施工，具体进出场多少台我方无法确定，按该工程体量来说是不止的。在2020年4月15日的庭询中，法庭询问鉴定机构的鉴定报告中是否包含损失，鉴定机构的到场人员明确答复鉴定报告未包含损失。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。根据建工集团的上诉和五叶公司的答辩，本案二审争议焦点是：建工集团关于五叶公司应支付工程款及损失839.6916万元的上诉请求能否支持。具体包括：1.建工集团对鉴定报告提出的异议是否成立？2.案涉临时设施如何取费，金额多少？3.鉴定报告中是否包括损失？损失是多少？关于建工集团对鉴定报告提出的异议是否成立的问题，包括以下方面：1.关于028、029、030、032、034现场签证单及部分联系单的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。经查，建工集团提交的编号为jxjg-028、jxjg-029、jxjg-030、jxjg-032-酒店、034的现场签证单上和编号为jxjg-005-禅修中心、jxjg-006-度假酒店、jxjg-007、jxjg-008、jxjg-012-度假酒店的工程联系单上只有项目经理张军的签字并加盖建工集团第三总承包工程公司的公章，没有监理公司现场监理的签字和总监签字盖章，也没有建设单位五叶公司的现场工程师、工程部经理、成本工程师、成本部经理及公司分管领导的签字。本案中，上诉人建工集团主张的上述现场签证单和工程联系单上均只有建工集团的单方盖章，建工集团也没有提交其他证据证明实际发生的工程量。因此，正腾公司对建工集团提交的028、029、030、032、034现场签证单及部分联系单不予认定且不作为鉴定工程价款的依据正确；2.关于临设彩板房部分。建工集团上诉认为该部分面积应为3605.73m2，鉴定人员因不具有专业知识导致测量结果不真实，且鉴定人员对现场可见的围挡及厕所盖顶部分未予计入。本院认为，正腾公司系按照施工平面图和现场取样核对的尺寸来计算临时设施彩板房的工程量，没有证据显示在三方现场取样的过程中，建工集团对彩板房尺寸问题提出了异议。建工集团提供的证据中有临时设施彩板房的照片、图纸，但上述图纸只有建工集团第三总承包工程公司单方加盖的公章，没有建设单位五叶公司公章，亦没有监理公司的盖章确认。在正腾公司就本案出具鉴定报告的征求意见稿后，建工集团也没有提供补强证据证明自己的主张，故本院对建工集团提出的临时设施彩板房问题不予采信；3.临时设施隐蔽部分和施工场地、生活区水电安装部分。上诉人建工集团认为其提供的现场施工图能够证明隐蔽部分的存在，对此应予计入。本院认为，根据《建设工程施工合同》通用条款第17.1-17.3条之约定，工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，应在自检后提前以书面形式通知验收。建工集团并未提交证据证明其已按《建设工程施工合同》的约定提前通知五叶公司验收。此外，如前所述，上诉人建工集团提供的施工图纸只有建工集团第三总承包工程公司的盖章。正腾公司对隐蔽工程及施工场地、生活区水电安装部分确实存在表示认可，但因上诉人建工集团并未提交相关签证单及详细的施工图纸，正腾公司无法对现场进行相关核实，本院认为对没有提供签证证据的隐蔽工程和施工场地、生活区水电安装的工作量因相关证据不足，正腾公司对此不予认定并无错误；4.机械台班问题。建工集团上诉称案涉工程的项目合同价为10.3亿元，建工集团系按照工程规模而非临时设施规模配备相应器材及人员，鉴定机构认为只配备一台大型机械没有依据。本院认为，机械台班费是指以“台班”为单位计算确定的工资模式。大型机械进出场费包括机械进出场运输转移费用及机械在施工现场进行安装、拆卸所需的人工费、差旅费、机械费、试运转费和安装所需的辅助设施的费用。根据一审法院2019年10月28日的第三次开庭笔录和2019年11月4日的第四次开庭笔录中建工集团的主张和提问，结合正腾公司出具的《宜春市仰山国际温泉禅修中心项目工程鉴定报告》中的工程结算可知，建工集团提出的异议实际是针对鉴定机构只按一台大型机械计算进出场费用的问题。对此，本院认为，正腾公司已认定001-004、0013、015、027号签证中的反铲挖掘机的斗容量为1ｍ3，008、0012号签证中既有斗容量1ｍ3的，也有斗容量0.5ｍ3的反铲挖掘机，可见机械台班并非只有一台。在《鉴定报告》第六章“常用大型机械安装、拆卸和场外运输费用表”中鉴定机构计算了大型机械场外运输费，履带式挖机1ｍ3以下——运距25KM内一台的费用为6739.92元，该范围就包括了斗容量1ｍ3的和斗容量0.5ｍ3的反铲挖掘机。建工集团提交的《宜春市仰山国际温泉禅修中心工程结算分项汇总表》中第7项列明大型机械安装、拆卸和场外运输费用表的总价为20219.76元，但该表系建工集团单方制作的，除此之外，没有其他可以证明案涉工地同时有多台大型机械进行施工的证据材料予以佐证。在此情形下，正腾公司在鉴定报告第六章中根据市场价，以1台计算大型机械场外运输费，履带式挖掘机1ｍ3以下——运距25KM内的费用为6739.92元并无不当；5.建工集团认为，各方在现场勘验时其已指明现场堆积木材、水泥板的权属。本院认为，根据二审庭询情况，在三方现场核实时，木料确实存在，但因为没有具体的数量和规格，且五叶公司对现场堆放材料系建工集团所有并不认可，建工集团仅仅提供了现场堆放材料的照片，根据照片并不能证明现场堆放材料的权属，故鉴定机构无法计算该笔费用；6.建工集团认为管理人员的工资应根据工程规模确定，而不是仅根据临设施工规模确定。对建工集团的设备采购部分，鉴定机构未予计入是错误的。本院认为，《建设工程施工合同》签订后，建工集团在施工了部分道路和临时设施后，案涉工程即停工至今。对于案涉工程的具体停工时间，建工集团和五叶公司虽向一审法院提交了书面说明，但说法各不相同，在没有相应证据予以佐证的情形下，本院对此亦无法认定。上诉人建工集团提交的2015年4月-2018年6月的工资表、转账凭证、考勤表等系其单方制作，加盖的是建工集团第三总承包工程公司的公章，在工资发放表上也没有领取工资的相关人员的签字。建工集团提交的是《兴业银行网上转账受理单》（非到账凭证），该转账受理单并非转账凭证，且付款主体并非建工集团而是吴许南，付款主体的身份无从得知。在该网上转账受理单中的转账用途也没有备注是用于案涉项目工地的管理人员工资。故正腾公司关于现场管理人员的工资已经计入实体项目、应按已停工工程按已知的临时设施施工规模确定现场管理人员的工资、在项目停工后按照赣建价（2013）5号文计算部分看守人员工资的鉴定结论有事实依据。关于物资采购部分，根据《建设工程施工合同》专用条款第28.1条约定，建工集团采购设备应按照五叶公司的要求进行并提供产品合格证明，在材料设备到货前24小时建工集团应通知清点。建工集团虽然提交了一份与南昌市瑞阳集成房屋有限公司的销售合同，但该合同没有双方的签字盖章，不能证明采购行为已实际发生。建工集团应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人建工集团虽然提交了《宜春市仰山国际温泉禅修中心工程结算表》，但该表系其单方制作，未得到业主方五叶公司和监理单位的认可，上诉人建工集团关于正腾公司做出的鉴定报告的异议均不能成立。关于案涉临时设施的取费问题。本院认为，2016年2月2日建工集团与五叶公司签订的《建设工程施工合同》中并未约定临时设施的取费标准，在合同没有特别约定的情况下，正腾公司按照宜春地区市场价格加上远程费用计算工程单价并无错误。上诉人建工集团关于案涉临时设施应该按工程造价的比例取费的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于鉴定报告中是否计算损失的问题。本院认为，鉴定机构到场人员在二审法院庭询中，已明确答复鉴定报告中不包含损失。故上诉人建工集团关于一审判决遗漏其诉讼请求，对损失部分未予处理的上诉请求于法有据。一审法院关于“建工集团所施工的工程经委托正腾公司对涉案工程进行造价鉴定，本案所涉工程已完工造价及损失为1897770.35元”的表述错误，本院依法予以纠正。具体到案涉工程的损失金额问题，《建设工程施工合同》第36.1条已明确约定，索赔需要有正当理由并提供有效证据，该合同第36.2条对建工集团进行索赔的程序亦有约定。上诉人建工集团主张五叶公司应向其赔偿因案涉工程带来的损失并提交了《宜春市仰山国际温泉禅修中心项目赔偿金额》和《宜春市仰山国际温泉禅修中心项目利息汇总表》，但建工集团并未举证证明其已按合同约定的方式主张权利，且上述表格均系建工集团单方制作，并无其他可以证明实际损失的相应证据，故本院对上诉人建工集团提出的损失部分不予支持。综上，上诉人建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74659.01元由上诉人江西省建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 颖审判员 吴爱民审判员 汪娣娣二〇二〇年五月十九日法官助理蔡静书记员陈娟附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。……