江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终984号上诉人（一审原告）：殷双飞，女，1971年8月7日生，汉族，住无锡市滨湖区。被上诉人（一审被告）：殷明珍，女，1963年4月4日生,汉族，住无锡市惠山区。上诉人殷双飞因与被上诉人殷明珍劳动合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211民初7846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷双飞上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审时的全部诉请。事实和理由：1.其入职时填写的员工入职协议只相当于入职表，滨湖区景尚明月大酒店（以下简称景尚大酒店）当时曾经答应会再签订劳动合同，但是实际未签订，故应当承担二倍工资差额；2.其入职时就要求缴纳社会保险，酒店也答应，其于2018年3月20日书面申请酒店为其参加社会保险，因为酒店未兑现，故而其离职，提交的辞职申请书写明的理由就是未缴纳社会保险和未签订劳动合同，酒店依法应当支付经济补偿；3.离职时出具的收条只能证明工资已结清，不能证明加班费已付，故酒店应当支付加班工资；4.参保申请和辞职申请均已交给酒店，故无法提供原件。殷明珍未作答辩。殷双飞向一审法院起诉，请求判令殷明珍：1.支付未签订劳动合同的二倍工资差额21000元；2.支付周六加班工资6643元；3.支付经济补偿金4000元。一审法院认定事实：2014年5月14日，原景尚大酒店经工商部门登记注册成立，2018年9月3日被核准注销。2017年10月27日殷双飞与原景尚大酒店签订了抬头为景尚明月员工入职协议，内容包含殷双飞的身份信息基本情况，约定了期限自2017年10月27日至2019年10月26日止，其中试用期自2017年10月27日至2018年1月26日，综合薪资3500元（税前），转正期自2018年1月26日始，综合薪资为4000元（税前）。同时约定殷双飞的岗位为统计，上班时间为8:30-17:00（包含吃饭和班中休息时间）。因殷双飞不愿意交纳社会保险，故申请每月补助500元。同时还对出勤、考勤及调整岗位、离职、安全等都做了明确约定。2018年3月20日，殷双飞向原景尚大酒店提出购买社会保险申请。2018年4月10日，殷双飞向原景尚大酒店递交员工辞职申请：本人于2017年10月26日入职，现所属财务部门统计/成本岗位职务，现因单位未及时缴纳社会保险、未签订合同（至今5月有余仍未缴纳）。特提出书面申请辞职。2018年5月16日，殷双飞出具收条：今收到景尚大酒店支付本人2018年5月工资合计1452元，至此2018年5月及之前的工资已全部结清。殷双飞就本案讼争向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起劳动仲裁，要求殷明珍支付未签劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金、加班工资等。仲裁委以殷双飞的请求不符合受理条件为由出具不予受理通知书。殷双飞遂诉至法院，诉请如前。一审中，殷双飞陈述：其通过网上招聘于2017年10月17日入职，当时明确要求缴纳社会保险，殷明珍也同意。约定试用期工资3500元/月，试用了3天后正式入职，每月休息4天，每周上6天，正式工资为4000元/月。社会保险一直由其交至2017年11月，2017年12月开始停缴。后其要求殷明珍缴纳社会保险，2018年3月19日殷明珍让其递交申请书，但殷明珍也没有缴纳。由于离职时双方就社会保险和工资问题没有谈成，殷明珍让其考虑，后其向殷明珍提出辞职。原景尚大酒店认为：殷双飞陈述不是事实。殷双飞的岗位是统计，工作实质就是类似成本会计。由于殷双飞的年龄和专业知识原因，在其处上班连一张报表也没有完成，也不会使用电脑制作电子表格，无法胜任统计工作，殷双飞感到压力大口头提出离职。对于购买社会保险申请，殷双飞未提供原件，且与双方约定不符，不予认可。另查明，在职期间殷双飞每月签收工资条，工资分项包含基本工资、岗位津贴、加班工资、绩效考核、全勤、社保补贴、出勤天数、应发工资等。2017年11月-2018年1月3500元、2018年2月3857元、3月4000元、4月3000元、5月1452元，且2018年2月起工资中包含社保补贴500元。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。关于未签劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”。本案中，殷双飞于2017年10月17日入职，原景尚大酒店与殷双飞签订了书面协议，虽然抬头为“景尚明月员工入职协议”，但内容包含了劳动合同的基本要件。因此，该协议应当视为双方签订的书面劳动合同。殷双飞再主张未签订劳动合同的二倍工资差额，没有事实依据，不予支持。关于周六加班工资6643元。当事人双方一致认可的景尚大酒店工资表中，已经明确，殷双飞全月出勤，2017年10月至2018年1月应发、实发月薪3500元，2018年1月至4月应发、实发月薪基数为4000元。原景尚大酒店每月向殷双飞支付工资时，殷双飞均签字确认，并未对工资数额提出异议。直至2018年11月26日提出仲裁申请时，殷双飞对其投入的劳动应该获得的报酬均无异议，未有证据证明殷双飞在应发、实发月薪外，曾向原景尚大酒店主张过加班工资，可见殷双飞认可景尚大酒店应发、实发月薪已经包含了殷双飞劳动的全部所得。当事人双方未曾签署劳动合同，基本工资、加班工资未见另行约定。殷双飞现要求支付加班工资，没有依据。即便当事人曾对报酬等事项有过约定，但实际履行中发生了变更超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的，仍应按变更后的实际履行内容执行。退言之，殷双飞自述入职时谈好每周工作六天，工资为3500元，转正后为4000元。可见，殷双飞的工资已经包含周六的加班工资。综上，殷双飞要求支付加班工资，没有事实依据，不予支持。关于经济补偿金。殷双飞入职时与原景尚大酒店签订协议，明确殷双飞不愿意交纳社会保险，由原景尚大酒店每月支付社保补贴500元。因此，殷双飞在2018年4月10日以原景尚大酒店未缴纳社会保险为由提出辞职后，不能再依此为由主张经济补偿金。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，判决如下：驳回殷双飞的诉讼请求。经二审审查，殷双飞在一审时虽然主张其于2018年3月20日向原景尚大酒店提交了购买社会保险的书面申请，在同年4月10日提交了书面辞职申请，但是，殷明珍在一审时不认可原景尚大酒店收到两份申请，在二审中殷双飞亦未提供证据证明酒店收到两份书面申请的事实。故本院对于一审法院认定事实中参保申请和辞职申请的内容不予认定。对于一审法院认定的其他事实予以确认。另外，根据工商登记资料，景尚大酒店为个体工商户，经营者为殷明珍。本院对于该项事实予以补充认定。本院认为，殷明珍是原景尚大酒店的经营者，酒店注销后的债权债务由殷明珍承继，殷明珍是适格的案件当事人。关于二倍工资差额的诉请。虽然殷双飞和景尚大酒店签订的员工入职协议未冠以劳动合同书，但是，入职协议明确规定系根据劳动法的规定签订，对于工作岗位、工作期限、工作时间、试用期、薪资标准、考勤、调整岗位以及规章制度等内容均有规定，可以作为调整双方劳动关系中权利义务的依据，故入职协议可以视为劳动合同。本院对于二倍工资差额的诉请不予支持。关于周六加班工资的诉请。殷双飞在入职时已被告知试用期月薪3500元、转正后月薪4000元对应的是每周六天上班，在殷双飞签收的每月工资条中也有基本工资、加班工资等分项，因此，原景尚大酒店并未在双方约定的工作时间和劳动报酬外另行安排其他工作，不存在另行安排其他工作却未发放对应报酬的情形。本院对于加班工资的诉请不予支持。关于经济补偿金的诉请。殷双飞不能证明其以酒店未参加社会保险为由提出辞职的事实，对于酒店提出的其在入职协议中已经选择补助的意见，殷双飞虽然称其后来提出了购买社会保险的申请，但是亦未提供证据证明，因此，殷双飞主张经济补偿金没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，殷双飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由殷双飞负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年五月十八日书记员  魏 秀