贵州省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）黔行赔终442号上诉人（一审原告）：安龙县万峰湖镇王燕野钓乐园，住所地贵州省安龙县万峰湖镇岜皓村。经营者：王燕，投资人。被上诉人（一审被告）：安龙县人民政府，住所地贵州省安龙县大同路24号。法定代表人：冉隆斌，该县县长。委托诉讼代理人：袁琛，贵州纬图律师事务所律师。上诉人安龙县万峰湖镇王燕野钓乐园（以下简称王燕野钓乐园）因与被上诉人安龙县人民政府行政赔偿一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔23行赔初5号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审经审理查明：王燕于2012年10月14日向安龙县万峰湖镇人民政府递交了《关于筹建安龙县万峰湖镇“万峰湖高坝野钓俱乐部”趸船的申请》，得到安龙县万峰湖镇人民政府和安龙县农业局的审批同意，其趸船取得了“黔西南趸2051”的号牌，并在安龙县万峰湖镇岜皓村清水河口水域处经营王燕野钓乐园，安龙县市场监督管理局为该野钓乐园发放了《营业执照》。2017年3月10日，贵州省人民政府办公厅印发了《贵州省环境保护十大污染源治理工程实施方案》和《贵州省十大行业治污减排全面达标排放专项行动方案》，万峰湖污染源属于十大污染源工程化治理对象。存在的主要问题是：1.万峰湖湖面及周边网箱养殖、水上餐饮、钓鱼棚（休闲棚）较多，湖面及周边环境脏、乱、差问题严重；2.万峰湖沿岸及马岭河流域两岸城镇生活污水处理设施建设推进缓慢；3.马岭河流域内工矿企业污水治理力度不够，工业污水时有超标排放；4.万峰湖不能稳定达标，不能满足国家良好湖泊规划要求，影响国家良好湖泊资金支持。同年8月31日，中共黔西南州委办公室和黔西南州人民政府办公室联合印发了《万峰湖环境污染综合整治和开发利用工作方案》，中共黔西南州委办公室于2017年9月26日又印发了《万峰湖环境污染综合治理和开发利用清违行动工作方案》，同日，黔西南州人民政府办公室印发了《万峰湖环境污染综合整治和开发利用“清网行动”工作方案》。七届州委常委《关于研究部署万峰湖环境综合整治工作的会议纪要》中也提出要“确保在今年4月30日前万峰湖库区黔西南河域可视范围内全部拆除网箱及沿岸相关设施”。安龙县公安局万峰湖派出所〔2018〕第0330号《公安派出所日常消防监督检查记录》显示王燕野钓乐园存在“未进行消防验收、未进行投入使用前消防安全检查、无消防安全制度”等问题，遂于2018年3月31日向原告发出〔2018〕第0095号《责令改正通知书》。2018年4月2日，经安龙县地方海事处工作人员对王燕进行执法询问后，王燕明确表示涉案“浮动设施是由李定贵帮忙建造，没有海事相关部门批准的建造图纸”。据此发现其经营的王燕野钓乐园存在水上浮动设施未持有经海事管理机构认可的检验证书，未持有经海事管理机构登记的证书问题，存在严重的水上交通安全隐患。遂向其发出安海事隐患字04020201号《海事隐患整改通知书》，隐患概况描述为“经海事执法人员巡查发现该水上浮动设施未持有经海事管理机构认可的检验证书，未持有经海事管理机构登记的证书，存在严重的水上交通安全隐患”。整改要求为“责令停止作业，消除安全隐患”。通知书上“被查船舶/单位意见”上，王燕签字“不同意整改要求，因为10号要拆除”。2018年4月14日的《海事隐患复查记录表》上显示复查结果为：没有按时整改（清除水上交通安全隐患），已停止作业。2018年4月15日，安龙县万峰湖环境综合治理指挥部制作了《关于依法开展“王燕野钓乐园”代拆工作方案》。次日，对原告趸船具体参数指标进行检丈测量，并对船上物品进行了清点，形成《物品清单》。原告主张被告于2018年4月17日强行将其趸船拖至“高坝”码头拆毁。安龙县万峰湖镇人民政府于同年5月15日向王燕发出《通知》，通知其将由万峰湖镇人民政府搬运到万峰湖镇内存放的相关物资运走。一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。本案中，原告认为被告强制拆除其趸船的行为侵犯其合法权益，在向人民法院提起行政诉讼时一并提出赔偿请求，符合法律规定。原告主张由被告赔偿其价值1791730元的财产损失，及被迫停业每天损失纯利润800元，至判决执行终结之日止。对此，《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。首先，环境治理关系人类生存、社会发展。万峰湖水域因存在“湖面及周边网箱养殖、水上餐饮、钓鱼棚较多，湖面及周边环境脏、乱、差问题严重”的情况，被纳入贵州省环境保护十大污染源治理工程内，是黔西南州环境整治的重点对象，万峰湖水域整治工作势在必行。根据《中华人民共和国内河交通安全管理条例》第六条、第七条、第六十四条之规定，浮动设施应具备经海事管理机构认可的船舶检验机构依法检验并持有合格的船舶检验证书、经海事管理机构依法登记并持有船舶登记证书、配备符合国务院交通主管部门规定的掌握水上交通安全技能的船员，方可航行和从事有关活动。没有检验证书、登记证书擅自航行或作业的，由海事管理机构责令停止航行或者作业；拒不停止的，暂扣船舶、浮动设施；情节严重的，予以没收。本案被告于2018年4月2日对原告负责人王燕所作调查笔录中，王燕明确表示涉案“浮动设施是由李定贵帮忙建造，没有海事相关部门批准的建造图纸”。同日形成的《海事隐患整改通知书》上，隐患概况描述为“经海事执法人员巡查发现该水上浮动设施未持有经海事管理机构认可的检验证书，未持有经海事管理机构登记的证书，存在严重的水上交通安全隐患”。整改要求为“责令停止作业，消除安全隐患”。通知书上“被查船舶/单位意见”上，王燕签字“不同意整改要求，因为10号要拆除”。加之现原告方并未举证证实其浮动设施具备以上航行和作业要求的相关证书，根据前述国家赔偿举证原则及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”之规定，原告之趸船并不符合法律法规之要求，属违法作业趸船。作为集餐饮、野钓、娱乐为一体的水上设施，原告所有的趸船对所在湖面及周边水域必然会产生环境污染，且因不符合行业要求，存在安全隐患。在原告接到被告通知后仍不能自行清除的情况下，被告方代其履行清除义务。虽然被告的清理程序存在瑕疵，但不影响原告本应自行清除安全隐患的义务。其次，原告在起诉状中称“2018年3月31日下午，安龙县万峰湖环境综合整治指挥部工作人员突如其来的对原告进行言语重伤和人身攻击，口头认定原告属于违法企业，责令停业，并责令在同年4月10日前自行拆除钓鱼棚”，由此可推知其最迟于该日便已经对其浮动设施将被处理的情况是明知的。至被告代其履行排除妨碍义务，即将其趸船拖离的行为发生之日，2018年4月17日时，已经间隔半个多月之久，原告完全有足够的时间自行拖离趸船，减少或避免损失的产生。但原告在明知被告要求对其浮动设施排除妨碍的前提下，并未在此期间内积极采取相应措施排除妨碍，其自身对被告代履行行为对其造成的损失或损失的扩大具有一定责任。因被告代履行拆除趸船，未能对原告自行拆除时可保留的趸船上如木板等可回收或可变卖价值的部分进行妥善处理，结合前述理由，一审法院对该部分价值酌情支持2万元。第三，关于趸船内物品。被告在代履行之前已经对原告方趸船内物品进行清点，原告方对《物品清单》亦予以认可。清点后的屋内物品现仍由被告在代为保管。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”之规定，对其屋内物品，系属原告合法财产，被告应予以返还。第四，关于趸船的停业损失。首先，原告方除提交了单方制作的经营汇总表外，并未提交其他有力证据予以佐证趸船的经营所得；其次，原告主张趸船的停业损失，但该项损失是否在国家赔偿范围之内，并无法律法规之依据。原告的该项主张无事实和法律之依据。综上，根据《中华人民共和国内河交通安全管理条例》第六条、第七条、第六十四条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第九条第二款、第十五条第一款、第三十二条、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，一审法院判决：一、被告安龙县人民政府在本判决生效之日起六十日内补偿原告王燕野钓乐园代履行拖离、拆毁趸船可回收价值2万元；二、被告安龙县人民政府在本判决生效之日起六十日内按照《物品清单》返还代原告王燕野钓乐园保管的相关物品；三、驳回原告王燕野钓乐园其余赔偿请求。一审宣判后，王燕野钓乐园不服，向本院提起上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持被上诉人赔偿上诉人直接经济损失179.173万元。事实和理由：首先，行政违法该赔偿，一审判决判作补偿。原审法院作出的（2018）黔23行初100号行政判决确认安龙县人民政府行政违法，但判决安龙县人民政府“补偿”拆毁趸船可回收木板等价值2万元及返还代保管的相关物品，上诉人认为本案应为法定赔偿，不应该是补偿。其次，上诉人在原审期间，对行政赔偿请求如实提供了相关证据，原审法院对上诉人提供的《结算书》等证据一概不予认可，且一审开庭时，上诉人曾慎重请求评估，但原审法院未予采纳，严重侵害了上诉人的合法财产权。请二审法院依法审查上诉人的相关证据，纠正原审“酌情补偿”错误判决。第三，本案于2018年7月31日立案，2019年9月10日才通知上诉人签收判决书，原审法院回避上诉人庭审中提出的评估请求，草率地酌情支持补偿2万元敷衍了事。2019年9月20日，上诉人提交了《行政赔偿上诉补充材料》载明，一、原判决对证据的审查认定违反了法律的规定。1、原审判决认定上诉人没有提供相应的证据错误。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，上诉人已经完成举证责任。被上诉人质证对上诉人遭受的财产损失未提出异议，仅以“赔付协议、收据等无正规发票、结算书只有封面有印章等”存在瑕疵而不予认可。原审法院对证据的三性和证明内容不予认定错误。在双方当事人对损失无异议，仅对损失的数额存在争议时，人民法院应当向当事人释明，可申请进行司法鉴定确认。原审未进行释明导致上诉人未正确依法保护自己的权利错误。2、依照《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第十一条规定，……财产灭失的，按侵权行为发生时当地市场价格予以赔偿；财产已拍卖的，给付拍卖所得的价款；财产已变卖的，按合法评估机构的估价赔偿；造成其他损害的，赔偿直接损失。上诉人的直接财产损失中，趸船、变压器等主要财产，原判决未对该部分财产损失予以查清，导致实体判决错误。3、2018年4月14日上诉人“已停止作业”，污染的安全隐患已排除；4月17日将趸船拖至高坝，安全通行隐患排除，整治目的已达到，拆毁趸船属于故意侵犯个人合法财产的行政侵权行为。二、原判决适用法律错误。不综合考查本案的证据单方归责上诉人。安龙县人民政府或海事、消防、安检、公安、政府、电力等部门在每年几次联合的例行检查中均未因上诉人违法经营或手续不完善提出过整改，依照行政处罚第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的规定，本案责任不可归责于上诉人，执行时要将上诉人的财产损失降到最低。三、原判决的赔偿金数据显失公正。1、按照上诉人提供的证据显示，仅趸船的制造费用即为426417.46元，电路外线（变压器）价值346648元，原审只判决赔偿2万元依据不足。2、上诉人停止经营后趸船等财产自身价值仍可充分利用，被上诉人应给上诉人合理的时间进处置，代为保管期间的费用由上诉人支付。被上诉人的违法执法行为毁坏上诉人的合法财产，依法应承担赔偿责任，原审判决未考虑上诉人的主要财产损失，判决结果显失公正。2019年9月20日，上诉人提交《鉴定申请书》请求：1、依照法律规定委托有资质的部门对申请人的直接财产损失进行鉴定；2、鉴定费由安龙县人民政府承担。事实和理由：原审合议庭对上诉人提供的直接财产损失证据的三性和证明力不予认定，但未向申请人释明可以申请司法鉴定，由于申请人对法律的理解不够，未向合议庭提出鉴定申请，导致本案主要事实未予查清，判决结果严重损害了申请人的利益，显失公正。为查清本案的主要事实，公平、公正地判决，依照《中华人民共和国行政诉讼法》和相关司法解释的规定，特提出以上申请，请二审依法支持。被上诉人安龙县人民政府二审辩称，一、上诉人应当在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，但直至一审庭审结束也未提供其受到损失的相关证据，故其应当承担举证不利的法律后果。二、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”之规定，答辩人在上诉人的趸船代履行之前已经制作了物品清单并告知了上诉人，一审法院要求答辩人返还上诉人的物品，于法有据。三、由于万峰湖水域被列入贵州省环境保护十大污染源治理工程，且上诉人的趸船存在安全隐患，答辩人要求上诉人拖离趸船、消除安全隐患，但上诉人置之不理，答辩人代履行之前，曾多次通知上诉人拖离其趸船，其拒不履行拖离趸船的义务所造成的损失应由其自行承担。综上，上诉人的趸船属于违法作业趸船，且自答辩人通知其拖离趸船之日起至答辩人代履行之日止，期间相差近20天，上诉人完全有足够的时间拖离趸船，减少或避免损失的发生，但在此期间，上诉人对其趸船的安全隐患置之不理，未采取积极措施排除隐患，故其对损失的扩大也存在责任。一审判决认定事实清楚，证据充分、程序正当、于法有据，请二审法院驳回上诉人的请求。一审判决认定的事实经本院审查属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”根据法律的规定可以看出，国家赔偿的前提是“国家机关和国家机关工作人员违法行使行政职权，有侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，并对权利人财产造成实际损害。”引起行政赔偿的侵权损害行为是行使行政职权的行为，这类行为均带有命令性及国家强制的特点。法律对于行政赔偿以及其他种类的国家赔偿在适用条件、程序、范围等方面均有严格的限定。根据《中华人民共和国内河交通安全管理条例》第七条、第六十四条之规定，浮动设施应具备经海事管理机构认可的船舶检验机构依法检验并持有合格的船舶检验证书、经海事管理机构依法登记并持有船舶登记证书、配备符合国务院交通主管部门规定的掌握水上交通安全技能的船员，方可航行和从事有关活动。上诉人并未举证证实其浮动设施具备以上航行和作业要求的相关证书，亦未提供其野钓乐园取得相关环评手续及排污许可证。上诉人趸船并不符合法律法规之要求，属违法作业趸船。作为集餐饮、野钓、娱乐为一体的水上设施，上诉人所有的趸船对所在湖面及周边水域必然会产生环境污染，且因不符合行业要求，存在安全隐患。在上诉人接到安龙县人民政府通知后仍不自行清除的情况下，被上诉人代其履行清除义务并无不当。本案行政赔偿责任之源起，系因万峰湖水域因存在“湖面及周边网箱养殖、水上餐饮、钓鱼棚较多，湖面及周边环境脏、乱、差问题严重”的情况，被纳入贵州省环境保护十大污染源治理工程内，是黔西南州环境整治的重点对象。安龙县人民政府在整治万峰湖水域的过程中，对上诉人的水上浮动设施进行了拆除，该行为被一审法院作出的另案生效（2018）黔23行初100号行政判决确认违法。违法性体现在拆除前，安龙县人民政府未正式作出要求上诉人履行义务的行政决定，未进行催告，亦未下达代履行决定等，部分程序不符合法律法规。虽然被上诉人的代履行存在程序瑕疵而被一审法院确认违法，但不影响上诉人本应自行清除安全隐患及拆除水上设施的义务。但因被上诉人代履行拆除趸船时，未能对上诉人自行拆除时可保留的趸船上如木板等可回收或可变卖价值的部分进行妥善处理，一审对该部分价值酌情支持2万元并无不当，本院予以维持。关于趸船内物品和趸船的停业损失，一审判决已作了详细分析，本院不再赘述。故王燕野钓乐园的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  罗朝国审判员  李道鸿审判员  苟泰强二〇二〇年五月二十一日法官助理翟长勇书记员李铧晟