河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终1575号 上诉人（原审原告）：姚森利，男，1972年3月13日出生，汉族，住黑龙江省伊春市美溪区。 委托诉讼代理人：李建章，河北子农律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈艳玲，女，1972年11月1日出生，汉族，住河北省廊坊市广阳区。 委托诉讼代理人：杨玲玲，河北泰科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：袁帅，女，1978年11月20日出生，汉族，住河北省廊坊市安次区。 上诉人姚森利因与被上诉人陈艳玲、袁帅追偿权纠纷一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2018）冀1003民初4871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姚森利上诉请求：1.请求依法撤销廊坊市广阳区人民法院作出的（2018）冀1003民初4871号民事判决书；2.请求在查清事实的基础上依法改判二被上诉人给付上诉人代为垫付的借款本金100000元及利息14000元，并自2017年7月18日起按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍支付逾期付款利息至本息付清之日止；3.请求判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人陈艳玲、袁帅不参与经营缺乏事实依据。涉案廊坊市焱日餐饮有限公司系上诉人姚森利、被上诉人陈艳玲、袁帅共同出资合伙设立。三方共同参与公司经营管理，上诉人姚森利、被上诉人陈艳玲负责公司具体经营，被上诉人袁帅任公司会计，且截止目前涉案公司应由被上诉人陈艳玲实际控制。故，一审法院仅以被上诉人陈艳玲陈述，便认定被上诉人不参与公司实际经营缺乏事实依据。二、一审法院认定涉案借款并未实际用于公司生产经营，缺乏事实依据。结合庭审查明的事实可知，上诉人与被上诉人三方所签订的《外借款协议》于2016年11月23日所签订，协议中所载明的借款时间为2016年10月10日。且，结合上诉人所提交的证据显示，实际款项的交付时间亦发生于2016年10月10日前后。综上可知，三方所签订的《外借款协议》实际上是对已发生的借款事实、数额、款项用途的确认，被上诉人陈艳玲称该笔借款并未用于公司实际经营明显与事实不符。一审法院仅以被上诉人陈艳玲陈述便认定该笔款项并未用于公司经营，缺乏事实和法律依据。上诉人姚森利补充上诉内容如下：上诉人姚森利认为被上诉人袁帅在原一审审理庭审过程中，对事实以及诉请、承担还款责任等始终无异议，法院判决袁帅不承担还款责任缺乏事实和法律依据。综上所述，原审法院在事实认定及法律适用方面存在瑕疵，为维护上诉人合法权益，请法院在查明本案事实基础上依法改判。 陈艳玲答辩称，上诉人上诉理由不成立，请二审法院驳回上诉人姚森利的上诉请求，维持原判。理由：1.陈艳玲从未参与公司经营，上诉人姚森利是实际控制人。上诉人姚森利认为陈艳玲参与经营管理，应提交证据证明。2.涉案借款并未用于公司经营，且借款时间、金额、有无利息均不对，如果该笔借款是真实的，上诉人姚森利应告知公司其他股东。3.袁帅在收到一审判决后未上诉，表明其认可不承担责任，人民法院以事实和证据为依据，驳回上诉人姚森利的上诉是正确的。 袁帅未提交答辩意见。 姚森利向一审法院起诉请求：1.要求二被告分别给付原告代为垫付的借款本金100000元及利息14000元，并自2017年7月18日起按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍支付逾期付款利息至本息付清之日止；2.案件诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告姚森利与被告陈艳玲、袁帅共同出资成立廊坊市焱日餐饮有限公司，姚森利占股60.78%，陈艳玲、袁帅分别占股19.61%。姚森利具体负责公司的经营管理，陈艳玲未参与经营管理。2016年11月23日，原告姚森利与被告陈艳玲、袁帅签订《外借款协议》，内容为廊坊市焱日餐饮有限公司法人姚森利向余丙珍借款30万元（叁拾万元整），借款时间为2016年10月10日，期限为2个月，此借款是用于廊坊市焱日餐饮有限公司饭店运营中，股东到期按人数均分还款。原被告在“同意向余丙珍个人借款股东签字”处签名。原告帐户于2016年10月7日自于炳珍帐户转来一笔10万元、2016年10月13日自于炳珍帐户转来一笔32228元。原告于2017年2月24日、4月11日两次向于炳珍转帐合计2.4万元，原告主张是支付利息；于2017年7月2日、7月17日两次向于炳珍转帐合计30万元，原告主张是偿还本金。另查明，焱日饭店已歇业不再经营。 一审法院认为，《外借款协议》为原被告各方基于焱日餐饮公司股东关系共同签订，约定的借款金额为30万元，限定的借款用途是用于饭店运营。因被告不参与饭店经营，原告作为饭店的实际管理控制人、资金的控制人，应当对借款的真实性、以及实际用途与约定用途是否相符承担举证责任。原告帐户来自于炳珍的10万元、32228元转帐，与30万元借款金额不符。来自于炳珍的款项进入原告个人帐户后，银行流水显示的资金真实用途与各方约定用于饭店经营不符。原告向于炳珍转帐2.4万元解释为支付利息，《外借款协议》未约定此笔借款应支付利息。原告主张与于炳珍的款项往来就是《外借款协议》中约定的借款，根据银行流水显示，原告并未将于炳珍转来的款项投入饭店运营，而是由原告个人支配、使用、受益，违反了各方在《外借款协议》中约定的用途。基于诚实信用和公平原则，原告向于炳珍还款后，无权向被告追偿。被告虽然在《外借款协议》中签字，但并未实际使用款项，也并未因于炳珍转来的款项受益，不应承担还款责任。对于原告要求二被告均分还款的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条规定，判决：驳回原告姚森利的诉讼请求。案件受理费2580元，由原告姚森利负担。 本院二审期间，上诉人姚森利提交其与被上诉人陈艳玲于2017年7月7日和11月7日的通话记录。证明：陈艳玲是参与公司经营的，姚森利的借款用在了公司经营中。被上诉人陈艳玲的质证意见是：对真实性不认可，不属于新证据，且未提供原始载体核对，不应采纳；达不到上诉人姚森利的证明目的；通话内容显示不出被上诉人陈艳玲参与管理，反而显示其对房租等饭店经营问题一无所知。本院经审查认为，上诉人姚森利二审期间提交的通话记录属于民事诉讼法规定的视听资料，该两份通话记录分别形成于本案一审诉讼之前、后不久，但上诉人姚森利在此次二审中才提交，所以不属于新证据。而且，上诉人姚森利未提供存储该通话记录的原始载体，因通话记录具有一定电子设备或电子介质为载体的特点，客观上容易出现截取、修改、刻意删除等情形。故本院对上诉人姚森利二审期间提供的通话记录不予采信。二审查明，广阳区人民法院于2018年3月16日作出（2017）冀1003民初5785号民事判决后，陈艳玲不服向本院提起上诉，本院于2018年7月18日作出（2018）冀10民终4056号民事裁定，将案件发回广阳区人民法院重审。在广阳区人民法院第一次庭审时，袁帅出庭参加诉讼，其答辩意见是“对原告的诉讼请求、起诉理由均无异议”，本院第一次二审以及发回重审后一、二审审理过程中，袁帅均未参加诉讼亦未提交答辩意见。本院查明的其他事实与一审法院认定一致，本院予以确认。 本院认为，首先，本案系追偿权纠纷，上诉人姚森利主张追偿权的前提应当对基础债权的真实存在负有举证义务。上诉人姚森利与被上诉人陈艳玲、袁帅虽然签订了《外借款协议》，但上诉人姚森利未提供充分证据证明《外借款协议》已经实际履行；其次，《外借款协议》约定“此借款是用在廊坊市焱日餐饮有限公司饭店运营中”，上诉人姚森利未提供证据证明该笔款项用在饭店运营了；第三，上诉人姚森利与案外人之间虽存在转款的事实，但不足以证明该转款系上诉人姚森利偿还上述借款的行为，或其履行的义务已经超过了自己应当承担的数额。关于上诉人姚森利主张判决袁帅不承担还款责任缺乏事实和法律依据的问题，本院认为，一审法院在作出（2017）冀1003民初5785号民事判决后，因陈艳玲提起上诉，二审法院认为原判决认定基本事实不清，撤销了原审判决，发回重审。发回重审的案件仍属于一审案件，人民法院应针对原告的诉讼请求全案进行审理，袁帅在第一次一审中的自认与人民法院已经查明的事实不符，人民法院应对当事人对案件事实的处分权进行限制，并以查明的案件事实作为裁判的依据。故，一审法院在查明事实的基础上判决袁帅不承担还款责任并无不妥。综上所述，上诉人姚森利所提供的证据不足以证明该笔债务系合伙债务且自己偿还了合伙债务并已经超过了应承担的数额，其应依法承担举证不能的不利后果。姚森利的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2580元，由上诉人姚森利负担。 本判决为终审判决。 审判长  马令梅 审判员  杨立军 审判员  张建民 二〇二〇年五月十二日 书记员  陈 杨