浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙04刑终80号原公诉机关桐乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）钱建国，男，1983年8月20日出生，汉族，浙江省桐乡市人，初中文化，无业，户籍地浙江省桐乡市。2003年2月因犯故意伤害罪被桐乡市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2004年11月26日因赌博被桐乡市公安局罚款三千元，没收赌资550元。2007年5月10日因吸毒被桐乡市公安局行政拘留十五日，罚款五百元。2007年8月14日因赌博被嘉兴市公安局经济开发区分局罚款五百元。2007年9月10日因吸毒被桐乡市公安局行政拘留十五日。2008年1月因犯赌博罪被桐乡市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金五万元。2008年7月18日因吸毒被桐乡市公安局行政拘留十五日，同月25日被桐乡市公安局决定强制隔离戒毒二年。2010年11月4日因赌博被桐乡市公安局行政拘留十日，罚款五百元，收缴赌资人民币二千五百元、港币三千元。2012年5月16日因殴打他人被桐乡市公安局行政拘留十日，罚款二百元；因故意损毁财物被桐乡市公安局行政拘留五日，收缴作案工具。因本案于2019年1月14日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现押于桐乡市看守所。辩护人周宏、徐文扬，浙江国傲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何平，男，1983年1月12日出生，汉族，四川省大竹县人，文盲，无业，户籍地四川省大竹县。2010年3月30日因非法携带管制器具被桐乡市公安局行政拘留三日，收缴管制器具。2014年5月因犯聚众斗殴罪被桐乡市人民法院判处有期徒刑三年十个月，2016年4月25日被假释（2017年5月11日假释期满）。因本案于2019年1月14日被刑事拘留，同年2月19日被变更强制措施为取保候审。原审被告人冯佩英，女，1980年1月7日出生，汉族，浙江省桐乡市人，初中文化，无业，户籍地浙江省桐乡市。2016年5月28日因赌博被桐乡市公安局行政拘留三日，收缴赌资二千零三十元。2017年12月因犯赌博罪被桐乡市人民法院判处拘役六个月，并处罚金一万三千元，2018年5月10日刑满释放。因本案于2019年1月14日被刑事拘留，次日被变更强制措施为取保候审。原审被告人杨正芳，男，1984年5月19日出生，土家族，重庆市秀山土家族苗族自治县人，初中文化，无业，户籍地重庆市秀山土家族苗族自治县。2004年2月因犯盗窃罪被桐乡市人民法院判处有期徒刑三年一个月，并处罚金一万元。因本案于2019年1月14日被刑事拘留，同年2月19日被变更强制措施为取保候审。原审被告人谢红，男，1984年8月26日出生，土家族，重庆市石柱土家族自治县人，初中文化，无业，户籍地重庆市石柱土家族自治县。2008年4月因犯故意伤害罪被重庆市石柱土家族自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2017年8月因犯非法拘禁罪被浙江省湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑一年，2018年3月7日刑满释放。因本案于2019年1月14日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现押于桐乡市看守所。原审被告人张湖远，男，1977年9月19日出生，汉族，辽宁省庄河市人，初中文化，无业，户籍地浙江省桐乡市。2013年7月因犯赌博罪被桐乡市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二万元，2013年12月11日刑满释放。因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕，2020年1月23日被变更强制措施为取保候审。桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人钱建国、冯佩英、杨正芳、谢红、张湖远、何平犯开设赌场罪一案，于2020年3月20日作出（2019）浙0483刑初777号刑事判决。被告人钱建国、何平不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷、讯问两上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年12月24日至2019年1月13日间，被告人钱建国（绰号“小老板”）、冯佩英经预谋后，分别在桐乡市乌镇镇双桥北苑17幢3楼301室、37幢9楼903室，先后10余次开设赌场，组织、招引蒋某某、王某、申某某、何某某、周某某、张某某、潘某某、毛某某等人以“筒子功”“牌九”等方式聚众赌博，从中抽头获利合计59000余元。期间，受被告人钱建国指使，被告人杨正芳（别名“杨林”）负责提供牌具、叫人参赌、记录抽头情况等工作；被告人谢红提供赌资280000元；被告人张湖远（绰号“小东北”）提供赌资150000元；被告人何平提供赌资100000元。案发后，公安机关分别在六被告人的住处或租房进行检查，当场查获并扣押了现金（被告人钱建国23000元、被告人何平39490元）以及扑克牌、眼镜等物。原判认为，被告人钱建国、冯佩英、杨正芳、谢红、张湖远、何平以营利为目的，结伙开设赌场10余次，其中被告人钱建国、冯佩英、杨正芳共计抽头获利59000余元，情节严重；被告人谢红提供赌资280000元，被告人张湖远提供赌资150000元，被告人何平提供赌资100000元，其行为均已构成开设赌场罪。被告人杨正芳、谢红、张湖远、何平系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。被告人谢红、何平系累犯，依法予以从重处罚。被告人冯佩英、张湖远归案后能如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。被告人钱建国、冯佩英、杨正芳、张湖远有犯罪前科，酌情从重处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人钱建国犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金五万元。二、被告人冯佩英犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元。三、被告人杨正芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。四、被告人谢红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。五、被告人张湖远犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万五千元。六、被告人何平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万五千元。七、扣押在案的扑克牌、眼镜等物，依法予以没收；各被告人违法所得，继续予以追缴。钱建国上诉及辩护人辩护提出，钱建国仅参与了赌博，在案证据不足以证明其存在与他人合伙开设赌场的行为，尚不构成开设赌场罪，原判认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审依法改判。何平上诉否认去过案涉赌场，不认识本案其余原审被告人，也没有提供赌资给钱建国、冯佩英、杨兴良和参赌人员等；其家中和车上纸条物品是研究股票记录，并不涉及赌资，原判认定其构成开设赌场罪的证据不足，请求二审改判。经二审审理查明，原判认定上诉人钱建国、何平及原审被告人冯佩英、杨正芳、谢红、张湖远犯开设赌场罪的事实，有证人申某某、王某某、蒋某某等的证言、辨认笔录及照片，检查笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片、调取证据清单、刑事判决书、罪犯档案资料、行政处罚决定书、抓获经过等证据予以证实。各上诉人及原审被告人亦有相应供述或辩解在案，部分供述与上述证据能相互印证。故本案事实清楚，证据确实、充分。关于钱建国上诉及辩护人辩护对原判认定钱建国与他人合伙开设赌场所提异议。经查，原审被告人冯佩英多次供述案涉两处赌场系其与钱建国合伙开设，双方商定抽头分成并按照约定支付等情况。王某、申某某等多名参赌人员均证明赌场系钱建国开设，冯佩英将抽头的钱交给钱建国指使负责提供牌具、管账的同伙杨正芳等情况。原审判决根据在案证据，综合案涉赌博场所的组织形态、持续时间、人数规模以及各原审被告人在赌场的分工等情况，以开设赌场罪追究上诉人钱建国及各原审被告人的刑事责任，并无不当。钱建国上诉及辩护所提异议，与事实和法律规定不符，不能成立。关于何平上诉否认参与本案犯罪的问题。经查，上诉人钱建国和原审被告人冯佩英、杨正芳、谢红的供述以及多名参赌人员的证言，均证实何平在案涉赌场提供赌资，且与公安机关在何平处扣押的纸条记录内容能够相印证。何平予以否认，与上述证据证明的情况不符，且其辩称纸条记录内容是研究美国股票，也有悖常理，故其上诉所提与事实不符，不能采信。本院认为，上诉人钱建国、何平及原审被告人冯佩英、杨正芳、谢红、张湖远以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。其中，钱建国、冯佩英、杨正芳属情节严重。在共同犯罪中，杨正芳、谢红、张湖远、何平系从犯，依法可从轻或减轻处罚。谢红、何平系累犯，依法应当从重处罚。钱建国、冯佩英、杨正芳、张湖远有犯罪前科，酌情从重处罚。冯佩英、张湖远归案后能如实供述主要犯罪事实，可予从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人钱建国、何平及辩护人请求对钱建国、何平改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 浩审判员 张 筱审判员 朱 凯二〇二〇年五月二十一日书记员 杨思园