重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝04民终563号 上诉人（原审原告）：何龙胜，男，1963年12月13日出生，汉族，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：贺桂梅，重庆云佳越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姚新文，男，1971年7月10日出生，汉族，住重庆市黔江区。 委托诉讼代理人：刘念，重庆金讼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冉赟，重庆金讼律师事务所律师。 原审第三人：重庆市国锦生物化工有限公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县龙潭镇五育村4组。统一社会信用代码91500242784227827F。 法定代表人：况刚峰，该公司执行董事兼总经理。 上诉人何龙胜因与被上诉人姚新文、原审第三人重庆市国锦生物化工有限公司（以下简称国锦公司）执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2019)渝0242民初2508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，于2020年5月25日对上诉人何龙胜及其委托诉讼代理人贺桂梅、被上诉人姚新文及其委托诉讼代理人刘念进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何龙胜上诉请求：撤销(2019)渝0242民初2508号民事判决，支持何龙胜的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审程序违法，应该回避而未回避。因涉诉执行案件的分配方案是由酉阳县法院的最高审判组织审委会作出的，该院合议庭在对该执行异议案件进行审理时，即便其认为分配方案不恰当应予撤销，但其却无权否决该院最高审判组织作出的分配方案，只能提请审委会讨论决定，这样就与现今司法改革所要求的由审理者作出裁决相悖。导致审理案件的合议庭无法独立行使审判权，不能保证审理结果公正。因此，一审法院应予回避，不应继续审理本案。2.一审判决认定事实错误。一是上诉人申请法院执行的时间同一审第三人的其他员工申请执行的时间一致，均系2018年10月，不是判决认定的2018年12月。申请执行人名单共两部分，从1号到162号为普通员工，169号到175号为上诉人等7位员工。此时法院可执行的第三人案款约有1200万元，其中800万元是专门用来解决员工工资、社会保险等职工债权的。与此同时，该案执行前，2018年10月19日，一审法院执行局还对第三人的法律顾问石炎林做过《询问笔录》。第三人明确表示:在剩余的1200万元中的800万元是专门用来处理员工工资等债权的。何龙胜在担任第三人财务总监期间，配合时任总经理的刘洪先生一起生产经营，因为第三人国锦生物公司要将本企业交给姚新文承包时，何龙胜办理完移交才辞职的。因此，何龙胜任职期间，第三人并未陷入经营困境，更谈不上走到破产边缘。何龙胜离职后第三人陷入破产边缘与何龙胜无关，何龙胜不应承担经营管理不当的责任。因此，一审判决认定上述事实明显错误，应予纠正。3.一审判决适用法律错误。涉诉案件在执行过程中，专门从第三人的财产中扣划出800万元作为专项资金，用于解决职工工资、经济补偿金、失业保险金等款项，剩余款项用于清偿其他债权。对此处理方案，包括被上诉人在内的债权人均未提出异议。既然是专项资金，就应优先用于清偿工资等债权。因此，上诉人的工资应从这提留的800万元中解决。由此可看出一审法院在最初分配第三人财产前并不是参照破产案件进行处理的。一审法院是在分配清偿其他债权后才决定将剩余的1200万元中的800万元作为专项资金参照破产法来清偿职工债权的，所以，将被上诉人债权列入800万元专属清偿职工债权进行分配属于适用法律错误。综上所述，一审判决不仅严重违反法定程序，且在认定事实和法律适用上均有错误，请求依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 姚新文辩称，1.一审程序合法。何龙胜诉称的回避事由不属于法律规定的回避范围，何龙胜认为分配方案是经过一审法院审委会讨论的，一审法院应当回避，这一理由无法律规定。2.何龙胜认为其作为高管没有履职过错，但现在有证据证实企业倒闭是公司的高管造成，企业购买不合格的大型机械设备，加上债权纠纷不断等，最终导致公司倒闭。3.一审事实认定清楚，法律适用正确，应当依法驳回何龙胜的上诉请求。本案的财产分配方案，何龙胜作为高管，工资优先受偿，但没有任何法律规定职工工资有优先受偿权，本案中是让何龙胜的工资得到的优先受偿，实际侵害了姚新文的权利，保护偏袒了何龙胜；2017年之前，何龙胜出具了企业欠农民工的工资单，其中并没有欠何龙胜的钱，因此何龙胜的案子是虚假诉讼。何龙胜的所谓的工资是通过与企业在酉阳法院达成调解协议，没有经过判决，姚新文对该调解协议的合法性和有效性提出了质疑。且调解书上面载明的内容和方式均一致，调解书载明第三人支付工资的时间是调解当日，因此调解书是人为的串通。综上，请求驳回上诉，维持原判。 国锦公司未发表辩论意见。 何龙胜向一审法院提出诉讼请求：1.驳回姚新文的《对财产分配方案异议的异议》（以下简称异议的异议书）并确认姚新文对何龙胜职工债权清偿顺序无异议资格。2.撤销重庆市酉阳县人民法院做出的（2018）渝0242执2270、2809、2810、2811、2812、2813、2820、2808号，（2016）渝0242执1174号财产分配方案并依法作出新分配方案。3.确认何龙胜的职工债权按照酉阳县法院参照破产法在本质性财产分配方案中全额享有优先分配权。并依法裁定酉阳县法院将债权调整为优先权和普通债权两部分进行分配的决定无效。4.本案诉讼费由姚新文承担。 一审法院认定：关于申请执行人姚新文、刘洪、杜文斌、何龙胜、余小娟、江增火、张利、李杨杰、陈利刚申请执行国锦公司系列纠纷案件中，酉阳法院于2019年4月3日作出（2018）渝0242执2270、2809、2810、2811、2812、2813、2820、2808号、（2016）渝0242执1174号关于322.9193万元执行案款的财产分配方案，分配方案如下：一、申请执行人刘洪、杜文斌、江增火、何龙胜作为企业高管，参照《中华人民共和国企业破产法》规定，按职工平均工资支付4.047989万元；对于剩余未受偿部分按照46%的比例参与分配；最终刘洪分得29.3995141万元；杜文斌分得19.4359141万元；江增火分得14.8359141万元；何龙胜分得12.9039141万元；二、申请执行人余小娟、张利、李杨杰是一般职工，可优先支付金额分别为17.5万元、11.67万元、7.0158万元；三、申请执行人姚新文是普通债权，按46%比例受偿173.974944万元，陈利刚是普通债权，按46%比例受偿7.1157334万元；四、剩余执行案款19.003167万元留待下次统一分配给所有未完全受偿的债权人。刘洪、杜文斌、何龙胜、江增火四人对该执行案款财产分配方案提出书面异议，认为：1.以322.9193万元为执行分配显失公平；2.以对债务人濒临破产承担责任为由调整其债权无事实依据；3.调整被依法确认的债权于法无据。综上，请求执行法院重新作出执行分配方案，依法全额支付其工资。酉阳法院将该异议内容通知各方当事人后，申请执行人姚新文向酉阳法院书面提出对上述申请执行人《对财产分配方案异议的异议书》，请求驳回四异议人的全部异议请求。酉阳法院于2019年4月23日向刘洪、杜文斌、何龙胜、江增火发出《通知书》，将姚新文的反对意见通知上述异议人。2019年5月6日，刘洪、杜文斌、何龙胜、江增火向酉阳法院提起执行分配方案异议之诉。 系列执行案件基本情况:申请执行人姚新文、刘洪、杜文斌、何龙胜、余小娟、江增火、张利、李杨杰、陈利刚申请执行国锦公司系列纠纷案件，标的：577.321228万元，诉讼费3.09625万元，执行费6.968149万元。其中涉及工资案件金额为183.6458万元，普通债权393.675428万元。 被执行人资产处置情况：酉阳法院依法处置被执行人国锦公司的土地、厂房、办公楼、设备，最终流拍价为2053.3582万元，以物抵债给申请执行人，最终在执行程序中分配了1258.9441万元，速裁组参照破产法优先支付了162人工资、经济补偿金、失业保险金471.4948万元（民事案金额为462.1953万元，执行案申请人付欣领取了9.2995万元），合计1730.4389万元，剩余322.9193万元。 涉及国锦公司工人工资案件的总金额为688.158197万元，人数170人，平均工资为4.047989万元。何龙胜系国锦生物公司高管，为公司常务副总经理。刘洪、杜文斌、何龙胜、江增火、张利、余小娟6人申请执行的案件为2018年12月新立执行案件，金额为176.63万元。 一审法院认为，争议的焦点有：1.何龙胜能否要求在2053.3582万元案款中予以分配。2.何龙胜认为其债权属于职工债权应当全额享有优先权的观点是否成立的问题。本院分别评述如下： 关于焦点1。本院依法处置被执行人国锦生物公司内的土地、厂房、办公楼、设备，最终流拍价为2053.3582万元，以物抵债给申请执行人，最终在执行程序中分配1258.9441万元，以及速裁组参照破产法优先支付162人工资、经济补偿金、失业保险金471.4948万元（民事案金额为462.1953万元，执行案申请人付欣领取了9.2995万元）时，何龙胜并未向本院申请执行，也没有申请参与分配，按照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”第五百零九条规定：“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。”故对于2053.3582万元中已经分配的1730.4389万元案款，何龙胜尚未申请执行，也未申请参与分配，不能再请求参与分配，因此何龙胜的该项诉讼请求不予支持。 关于焦点2。按照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”第五百一十条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”酉阳县人民法院在执行国锦生物公司的系列案件中，当事人没有申请对国锦生物公司移送破产，国锦生物公司也未申请破产，但国锦生物公司现有财产又不足以清偿所欠债务，故本案参照破产法的规定对本案财产进行处理并无不当。且各申请执行人对参照破产法分配并未提出异议。依据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”何龙胜是企业的高管，故按照一般职工优先支付全部工资，高管按照平均工资优先支付，平均工资作为其基本工资，对于高管未受偿部分作为普通债权连同其他普通债权人一并按比例参与分配符合法律规定的清偿顺序，何龙胜优先受偿的权利也得到了充分的保障和体现，而何龙胜请求作出新的分配方案，要求与其他一般职工同等清偿全部工资的诉请与使用破产法的法律规定不符，不予支持。 关于何龙胜要求驳回姚新文的异议的异议，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。……”也即是说何龙胜作为债权人对执行分配方案提出异议后，未提出异议的债权人姚新文可以对异议提出异议。因此何龙胜的该项请求不予支持。 关于姚新文提出只有案外人才能提出书面异议的辩解，因本案是执行分配方案异议之诉，而非案外人执行异议之诉，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条规定：“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”故本案何龙胜作为债权人对执行法院的财产分配方案有异议，可以提出书面异议，姚新文的辩解不成立。 对于何龙胜是不是高管的问题。根据《中华人民共和国公司法》第二十一十六条规定，本法下列用于的含义：（一）公司高级管理人员是指公司经理、副经理、财物负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，…。本案中，何龙胜系公司的财物总监，应属于高级管理人员，何龙胜在二审中主张其不是高级管理人员的理由不能成立。 关于姚新文认为可能存在虚假诉讼的问题，因何龙胜据以申请执行的裁判文书系生效法律文书，目前无证据证明存在虚假诉讼的情形，故何龙胜的抗辩理由不成立。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、第五百零九条、第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条、第五百一十六条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：驳回何龙胜的诉讼请求。案件受理费80元，由何龙胜承担。 二审中，何龙胜向本院提交以下新的证据：1.酉阳法院2018年10月19日询问笔录，拟证明国锦公司2018年10月尚欠所有职工工资包括上诉人工资，上诉人向酉阳法院要求分配款项时间节点是2018年10月。2.市领导视察照片一组，拟证明上诉人在职期间企业状况良好。3.国锦公司抵款到账明细，拟证明买受人付款6笔的具体时间，最后到款200万元是2018年10月。姚新文质证认为，以上证据三性均不认可，不属于新证据。国锦公司未发表质证意见。问答情况记录本身的真实性需要其他证据予以佐证，国锦公司与上诉人有利害关系，不排除虚假增加债务的可能性；照片无拍摄时间、地点、拍摄人和拍摄的何处厂房，领导视察也不代表管理者的行为如何；明细表与上诉人的主张无关联性。本院经审查认为，以上证据与何龙胜主张全额优先受偿工资一事无关联性，本院均不予采信。 姚新文、国锦公司未提交新的证据。 本院二审中查明，酉阳法院对国锦公司第一轮执行分配为2018年7月10日前全部兑现完毕；何龙胜申请执行时间为2018年9月底；诉讼期间何龙胜未申请保全；执行期间何龙胜未申请执转破，国锦公司工人数量在100-300人之间浮动，每月职工总工资在50-60万元之间。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：上诉人何龙胜的工资是否应当在执行程序中全额优先支付，即酉阳法院执行分配方案中关于对何龙胜分配的比例是否适当。现评述如下。 首先，工人工资在执行程序中并无优先受偿的相关法律规定，一审法院从维护社会稳定、照顾社会弱势群体的大局出发，参照《中华人民共和国企业破产法》的规定，在执行程序中优先保护工人权益，并无不妥。一审法院的分配方案，客观上有利于上诉人何龙胜，并可能减损姚新文的利益，且人姚新文并未上诉，因而本院予以支持。 其次，《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款规定：“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”上诉人何龙胜是公司高管人员，申请执行的工资金额由人民法院调解书确认，无证据证明该工资报酬存在虚假情形，但其远超于经济欠发达地区工人平均工资，且无企业用工合同、绩效评价、激励机制等证据证明其应当获得如此高额工资，是不争之事实。上诉人何龙胜作为国锦公司聘请的高管，年薪数倍甚至十余倍于普通工人。一审法院既然参照《中华人民共和国企业破产法》对何龙胜的工资予以倾斜照顾，继续参照适用该法关于企业高级管理人员按照企业职工的平均工资的分配规定分配执行案款，并无不妥之处。何龙胜在执行分配方案中分得12.9039141万元，已经远高于该企业职工的平均分配的4.047989万元金额，因而对其上诉请求，本院不予支持。 再次，上诉人何龙胜在执行程序中，申请执行的时间靠后于第一轮执行分配时间，且其在诉讼中未申请保全，其在执行程序中未申请执转破，其要求在执行程序中就2053.3582万执行总额全额优先分配执行案款，于法无据，本院不予支持。 最后，一审法院审理程序合法，何龙胜认为分配方案是经过一审法院审委会讨论，一审法院就应当回避，该理由并无法律依据。 综上，何龙胜的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由何龙胜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张泽端 审 判 员 王勐视 审 判 员 谢长江 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 王秀丽 书 记 员 董天嘉