江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终601号上诉人（原审被告）：潘长俊，男，1982年8月10日出生，汉族，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：徐连成,江苏衡圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：管洪明，男，1957年11月19日出生，汉族，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：赵锋，江苏陈定喜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈加根，男，1968年5月15日出生，住盐城市大丰区。被上诉人（原审被告）：江苏诚晟建设安装有限公司，住所地盐城市区瑞都新城1号商办楼801室。法定代表人：陈树俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱正，江苏融鼎律师事务所律师。上诉人潘长俊因与被上诉人管洪明、陈加根、江苏诚晟建设安装有限公司（以下简称诚晟公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘长俊上诉请求：撤销原判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院确定的案由错误，违背了仲裁前置的原则，程序违法，适用法律不当。被上诉人管洪明虽受雇于陈加根到案涉工程务工，但诚晟公司已经为其缴纳了工伤保险并认可与管洪明之间为劳动关系性质，同意在工伤待遇范围内承担赔偿责任。依据相关司法解释规定，本案情形应当由建筑企业承担工伤主体责任。因管洪明、诚晟公司的原因未能依法申报工伤，应当由诚晟公司在工伤待遇范围内予以赔偿。本案应当是工伤待遇纠纷，而不是提供劳务者受害责任纠纷，劳动仲裁程序应前置，适用劳动法规。一审法院未经仲裁程序直接受理本案程序违法，适用侵权责任法规定，超越工伤待遇标准判决支持管洪明的诉讼请求错误。2.即便适用侵权责任法，一审法院也未查明管洪明受伤的直接原因，未根据直接侵权人行为与管洪明损害的因果关系确定赔偿责任。一审法院未对塔吊上的气砼砌砖是如何掉落进行调查，以致没有追究直接侵权行为人的责任。上诉人现提交新的证据证明气砼砌砖坠落系因诚晟公司操作不当，吊篮撞击脚手架致气砼砌砖撞碎物掉落，从而砸伤管洪明。诚晟公司作为设备的所有人和实际操作人，应当承担全部责任，一审法院判决上诉人承担责任，没有法律和事实依据。一审法院认定上诉人是塔吊的“使用人”并以塔吊“使用人”作为分摊直接侵权人的赔偿责任不当。塔吊是诚晟公司所有并操作，且获得了机械费和管理费，其应当为工程施工提供安全优质的机械服务。因其操作不当造成的侵权责任，依法应当由侵权行为的实施者承担。一审判决上诉人与诚晟公司承担同等责任明显错误。诚晟公司作为工程的总承包人，收取了全部管理费，应当对工程的质量和安全管理负全部责任。管洪明辩称，1.一审案由是正确的，程序也是合法的，管洪明与诚晟公司之间并未形成劳动合同关系，认定工伤的事实基础是受害人与用人单位之间存在劳动合同法定事实，诚晟公司虽然为管洪明缴纳了工伤保险，但没有证据证明诚晟公司与管洪明之间存在劳动合同法律关系。一审查明管洪明是受雇于陈加根，由陈加根向管洪明支付劳动报酬，管洪明与陈加根之间存在雇佣法律关系。2.管洪明系被上诉人使用的塔吊在工作时掉落的建筑材料砸伤，上诉人应当承担管洪明因受伤产生的损失赔偿责任。诚晟公司辩称，1.我公司为管洪明参加了工伤保险，并在工地显著位置悬挂公示，我公司认为根据江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》第三条第四款规定，本案应当按照工伤保险条例的规定处理，虽然我公司未上诉，但我公司仍然要求按照工伤保险条例规定来处理。2.我公司工程负责人朱芝林未经公司授权和同意，擅自将工程劳务转包给潘长俊个人建设施工，根据人身损害赔偿司法解释第十一条第二款及《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条规定，管洪明的损失应由上诉人先行赔偿，我公司承担连带赔偿责任。3.我公司工地负责人朱芝林垫付的2万元医疗费应当扣减我公司的赔偿款，请求二审法院进行调整。另外，塔吊所有权人虽然是我公司，但事故发生当天塔吊是上诉人在使用，塔吊施工人员当天是听从上诉人的指挥。陈加根辩称，对上诉人的上诉答辩意见与诚晟公司一致。管洪明向一审法院起诉请求：1.判令管洪明、陈加根、诚晟公司共同赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失255041元；2.本案诉讼费用全部由管洪明、陈加根、诚晟公司承担。一审法院认定事实：2017年4月，诚晟公司将其承建的位于盐城市亭湖区的“水上绿苑”工程中的5#-8#楼转包给潘长俊个人施工建设，潘长俊与朱芝林签订了《建设工程施工合同》，该合同载明承建单位委派朱芝林为该标段的总负责人，承包人委派潘长俊全权处理工程施工中的一切事务。2017年4月30日，潘长俊与陈加根签订《承包协议书（木工、架子工）》，约定水上绿苑5#、6#、7#、8#模板制作安装、脚手架工程施工。2017年7月初，管洪明被陈加根雇佣后安排在其承包的“水上绿苑”立模工地上做杂工。2017年9月23日，管洪明在工地上搬运立模用的钢管时，被从塔吊上掉落的一块砂加气砼砌砖砸中头部。管洪明受伤后即潘长俊送往盐城市大丰人民医院救治，入院诊断“1、颅脑外伤2、右额颞部硬膜下血肿3、左颞硬膜下（外）血肿4、右侧上颌窦囊肿？5、多处挫伤”，于2017年9月23日行“右额颞叶挫裂伤+蛛血、脑室积血+两××症或挫伤+双侧胸腔积液”，于2017年11月2日出院。2018年1月17日，管洪明再次入住盐城市大丰人民医院行“颅骨缺损修补”术，并于1月30日出院。事故发生后，因未获全部赔偿，管洪明于2018年11月10日诉至法院，于2018年11月16日向一审法院撤回起诉后，向盐城市亭湖区人力资源和社会保障局提请工伤认定。2018年12月25日，盐城市亭湖区人力资源和社会保障局因管洪明收到事故伤害之日距其向该局提起申请之日已超过一年时间，且该局也未在法定时效内收到公司提交的延长申请时限材料，作出亭人社工伤不受字【2018】2号《工伤认定申请不予受理通知书》，决定不予受理。管洪明遂再次以潘长俊、陈加根、诚晟公司为被告诉至法院，一审法院于2019年1月15日立案受理。审理中，管洪明申请对伤残等级、误工、护理、营养期限进行鉴定，阜宁县人民医院司法鉴定所于2019年7月10日作出阜人医司鉴所【2019】临鉴字第265号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人管洪明因故致颅脑外伤：右额颞部硬膜下血肿，左颞硬膜下（外）血肿，右侧颞叶挫裂伤，蛛血，脑室积血等。其颅脑损伤致智能减退及开颅术后的后遗症已分别构成人体损伤九级、十级伤残。其本次损伤后的误工、护理（单人）、营养期分别为240日、150日、120日。另查明，诚晟公司提交了《盐城市建筑施工企业务工人员参加工伤保险花名册》证明为管洪明缴纳了建设工地工伤保险。陈加根己付清了管洪明被其雇佣期间的劳动报酬。在管洪明住院治疗期间，潘长俊在收取陈加根交来的8000元及朱芝林交来的20000元后，己为管洪明实际垫付了全部医疗费用102044.30元，支付了2017年10月1日至2017年11月2日期间的护理费4875元、门诊自费药费用及出院车费5810元、日用品消费99.80元。一审法院认为，一、关于赔偿责任主体、责任形式的确定的问题。管洪明在工作中受伤，应当依法获得赔偿。关于诚晟公司提出主张与管洪明之间系劳动关系，应按工伤保险待遇纠纷相关规定处理本案的抗辩意见，一审法院认为诚晟公司为管洪明投保建设工地工伤保险，事实清楚。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者因工伤事故遭受人身损害，劳动者或近亲属向人民法院起诉请求用人单位民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条列》的规定处理”的规定，并未从实体上否定工伤人员的民事赔偿请求权，只是在工伤获赔和民事侵权获赔并存时，受伤职工应优先通过《工伤保险条例》进行处理的程序性规定。当受伤职工在无法通过《工伤保险条例》获得赔偿时仍可行使民事赔偿请求权。本案中，管洪明在从事劳务过程中受到伤害，诚晟公司虽为管洪明缴纳了建设工地工伤保险，但双方均未在法定时效内向劳动部门申请工伤认定。后管洪明向劳动部门申请工伤认定，劳动部门因其超过申请期限不予受理。管洪明依据雇员受到伤害起诉至法院，因管洪明与诚晟公司之间超过工伤认定期限，管洪明通过工伤认定无法获得赔偿的事实已经确定。此时，管洪明要求陈加根、潘长俊、诚晟公司承担民事侵权责任并不违反上述规定。故诚晟公司此抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。结合双方的举证来看，管洪明系与陈加根之间形成劳务关系，陈加根系接受管洪明劳务的一方。陈加根自身不具备安全施工条件，依然组织包括管洪明在内的工人到工地做杂工，且在管洪明提供劳务过程中，未在现场提醒或监督管洪明采取安全保障措施或尽安全注意义务，未尽到安全防范义务，应承担相应的赔偿责任。潘长俊提交的施工合同，能够证明潘长俊系案涉工程的分包人，但其未对施工现场进行妥善管理，提供安全防护措施，且同时作为涉案塔吊的使用人，对塔吊的安全作业负有管理义务，潘长俊应承担相应的过错责任。诚晟公司作为案涉工程承包方和管理人，同时作为塔吊的所有人，也负有安全隐患的排查、采取安全施工措施的义务，诚晟公司未尽到安全保障义务，故诚晟公司应当对管洪明承担赔偿责任。管洪明在提供涉案劳务时已近六十周岁，应急反应能力相对较弱，但应当能够认识到在操作中的塔吊下方行走时存在的危险，其自身未尽到安全注意义务，未能采取有效措施予以避免，存在一定过错。一审法院衡情各方当事人的责任，确定由陈加根承担15%的赔偿责任，潘长俊承担30%的赔偿责任，诚晟公司承担30%的赔偿责任，管洪明自负25%的责任。二、关于管洪明的损失确定问题。根据其受伤后治疗情况以及法医学鉴定意见，一审法院确认管洪明因事故造成的损失有：1.医疗费，结合双方陈述及提交的医疗费票据、出院记录等证据，管洪明因本次事故受伤治疗产生的医疗费，一审法院确认为102044.30元；2.住院伙食补助费1590元（53天×30元/天）；3、营养费1800元（15元/天×120天）；4.护理费，一审法院根据管洪明的受伤情况、生活自理能力及当地一般护理人员收入水平确定护理费标准为80元/人/天，故管洪明的护理费应为12000元【80元/天×150天】；5.误工费，管洪明受伤时亦在为陈加根做工，对于其工资标准，根据双方庭审陈述，管洪明主张按照150元/天的赔偿标准计算误工费，一审法院予以支持，故一审法院支持误工费36000元（150元/天×240天）；6.残疾赔偿金，管洪明按照城镇居民标准缴纳了社保，其受伤前已在工地打工，主要收入来源于非农业生产，其要求按照江苏省2018年度城镇居民人均可支配收入47200元/年计算，应予支持，根据鉴定意见书，该项损失为188328元（47200元/年×19年×0.21）；7.精神抚慰金，结合管洪明的伤情及本案中双方的过错程度，酌情支持6000元；8.交通费，根据受害人就医治疗支出交通费用的实际情况，酌定交通费为500元；9.鉴定费3323元，有管洪明提交的票据为凭，一审法院予以确认。综上所述，管洪明因受伤造成的合理损失为351585.30元，根据上述分析，酌情由陈加根承担15%的赔偿责任即53037.80元【（351585.30元-6000元）×15%+1200元】，陈加根已支付8000元，还应支付管洪明45037.80元，潘长俊承担30%的赔偿责任即106075.59元【（351585.3元-6000元）×30%+2400元】，潘长俊已垫付除护理费外的费用99954.10元（含朱芝林支付给潘长俊的20000元，该部分费用由朱芝林和潘长俊之间自行处理），且在管洪明住院期间安排人员护理了32天，一审法院酌情扣除该部分护理费用2560元（80元/天×32天），故潘长俊还需赔偿管洪明3561.49元。诚晟公司承担30%的赔偿责任即106075.59元【（351585.3元-6000元）×30%+2400元】，其余损失由管洪明自行负担。判决：一、陈加根赔偿管洪明各项损失合计45037.80元，潘长俊赔偿管洪明各项损失合计3561.49元，诚晟公司赔偿管洪明各项损失合计106075.59元。于判决生效后15日内履行完毕。二、驳回管洪明的其他诉讼请求。案件受理费5126元，由管洪明负担2017元，陈加根负担905元，潘长俊负担72元，由诚晟公司负担2132元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人潘长俊提交了塔吊操作工蒋书兰的书面证明一份，拟证明塔吊操作工由诚晟公司朱芝林聘请，工资由朱芝林发放。诚晟公司对于该证据质证认为，该证据不属于新证据，塔吊工属于特殊工种，工资必须由公司发放，但事故发生当日塔吊系由上诉人潘长俊使用，上诉人使用塔吊的相关支出费用由我公司在工程款中扣减。管洪明对该证据质证认为，该份证据不能作为新证据使用，证人应当到庭接受法庭的询问和双方的质证，仅凭这份书面证词不能证明是由蒋书兰本人书写，也不能证明蒋书兰是事发当天的操作工。陈加根对该证据质证认为，当天的塔吊操作工是蒋书兰，吊取的是建筑材料。本院经审查认为，诚晟公司对塔吊操作工实际由其发放工资的事实予以认可，应当认定事故发生当日，案涉塔吊由诚晟公司实际雇佣的人员蒋书兰操作，在吊运建筑材料过程中因操作不当致气砼砌砖坠落，砸到管洪明。一审查明的事实，有当事人的陈述和相关证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据或提供的证据不足以证明其主张，应承担相应的不利后果。关于本案赔偿责任主体、责任形式的问题。上诉人潘长俊主张本案应当由诚晟公司在工伤保险责任范围内赔偿管洪明，一审程序违法。经查，因诚晟公司、管洪明均未在规定时限内向工伤认定部门申请工伤认定，盐城市亭湖区人力资源和社会保障局已于2018年12月25日作出《工伤认定申请不予受理通知书》，决定不予受理管洪明的工伤申请。管洪明因在提供劳务过程中受到人身损害，依法应当得到赔偿，在已无法通过工伤事故责任获得赔偿的情形下，管洪明起诉要求侵权人承担民事赔偿责任，不违反法律规定。一审法院按照侵权责任法等相关规定，依法认定各方责任大小，程序合法，并无明显不当。关于潘长俊承担的责任比例是否适当的问题。经查，上诉人潘长俊在没有建筑施工资质的情况下从诚晟公司处转包了案涉工程，并将其中部分工程分包给不具有安全施工条件的陈加根。上诉人潘长俊作为案涉工程的实际施工人，未对施工现场进行妥善管理，疏于对施工现场工作人员进行安全防护，具有一定的过错，应当承担相应的赔偿责任。上诉人潘长俊主张塔吊系诚晟公司所有且操作工受雇于诚晟公司，故应由诚晟公司承担全部赔偿责任，没有法律依据。经查，案涉塔吊的所有人系诚晟公司，塔吊操作工系诚晟公司员工，但事故发生当日该塔吊系为潘长俊施工吊装建筑材料。潘长俊作为塔吊的使用人，应当对塔吊的安全作业进行必要管理。一审法院衡量各方当事人的过错，酌情确定由潘长俊、诚晟公司对管洪明的损失各承担30%的责任，并无明显不当。综上所述，潘长俊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2371元，由上诉人潘长俊负担。本判决为终审判决。审判长  唐艳玲审判员  吕伟平审判员  朱 倩二〇二〇年五月二十七日书记员  袁佳丽