安徽省郎溪县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1821民初2566号原告：黄建平，男，1969年8月16日出生，汉族，住安徽省郎溪县。委托诉讼代理人：彭方和、刘亚明，安徽明和律师事务所律师。被告：吕宣甫，男，1980年10月24日出生，汉族，住安徽省郎溪县。委托诉讼代理人：陈社平，上海社平律师事务所律师。原告黄建平诉被告吕宣甫装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年10月15日立案受理。2019年11月10日，原告黄建平申请对被告吕宣甫施工的装修工程的工程造价进行审计，并对原告的损失（对不符合合同约定的部分进行拆除的费用、再按照合同约定进行装修装饰的费用及对质量问题进行维修的费用）进行鉴定。本院依法委托安徽同盛工程咨询有限责任公司进行鉴定，2019年12月25日，委托鉴定工作终结。该公司回函为:1、无设计图纸；2、原告提出的装修问题无具体维修方案，致维修费用无法鉴定；3、涉案工程隐蔽工程较多，因无设计图纸，无法针对隐蔽工程的返修费用进行计算；4、原告提出装修材料质量问题鉴定结构无法鉴定；5、原告与被告之间无经双方确认的设计图纸，无法确认被告是否改变施工方案及施工效果。鉴于以上原因及本案不确定因素较多，鉴定机构无法鉴定出原告申请的相关费用。本院依法组成合议庭后于2020年3月16日公开开庭了进行审理，原告黄建平及其委托代理人彭方和、刘亚明、被告吕宣甫及其委托代理人陈社平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄建平诉请：1、判令被告继续履行装饰工程施工合同，对有质量问题的地方进行维修，对与合同约定不符之处进行返工，直至原告验收合格；2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：黄建平与吕宣甫于2018年10月10日就位于郎溪县姚村乡佛山北路喜洋洋农家乐、民宿装修工程（约2000平方米）签订了装饰工程施工合同，被告施工承包方式为包工包料。双方对材料做出明确约定。双方口头约定于2019年端午节前交房。后经多次协商，2019年6月28日，被告确定交房日期为2019年7月20日。但是被告未能按时交房。2019年8月7日，原告向被告发出“关于限期完工并交房的函”，要求被告按照合同约定的材料进行返工，并限期被告在2019年8月14日前完工并将房屋交付给原告。截止原告起诉时，被告仍然未完工。主要未完工部分有：无线路由器、淋浴房钢化玻璃、多处排风扇线路、卫生间草纸箱、卫生间热霸、第一层有五间半房屋没有吊顶、没有装轻钢龙骨、多处石膏线、踢脚线未装。原告发现被告提供的部分装修材料与合同约定不符，合同约定的PPR水管为土耳其皮尔萨、配件，而被告安装的材料为中萨平牌；合同约定实木为红橡木，而被告安装的楼梯扶手并非为红橡木；合同约定的油漆为紫荆花硝基漆、清漆，而被告使用的是工程漆；合同约定杉木吊顶、杉木墙面、杉木墙裙中杉木厚度为12-15MM,而被告提供的杉木仅为9MM。另外，被告施工的部分质量不合格，已经出现多次质量问题。现原告为维护自身合法权益，特具状法院。吕宣甫辩称：1、原、被告之间的合同系双方真实意思表示，双方权利、义务、职责明确，内容合法有效的。被告按照包工包料承包方式投入了大量人力、物力及资金，全面履行了承包一方合同义务，已经完成了工程装修。2、合同所指向的标的物-喜洋洋农家乐、民宿装修工程，原告方已于2019年9月28日单方擅自入住、开业、使用至今，依法应当视为该装修工程质量合格；3、被告承包该装修工程，被告开始报价为230万元以上，原告造价一压再压，低至192万元，标准极低，属于乡村农家乐项目，原告方没有提供规范的施工图纸，具体的施工流程及材质基本为口头约定。2019年6月8日，被告施工工程即将竣工，向原告提出支付工程款，原告称没有资金支付，要求被告自行贷款支付工资，此时原告并没有提及工程质量及装修材料与约定不符，由此说明，原告因没有资金能力支付合同价款，而设法找借口恶意诉讼；4、被告方除了借款垫付了大量装修材料款外，尚欠较多参与施工的农民工工资。农民工向原告追索劳动报酬事宜，已多次信访至有关部门。综上，原告的诉请不能成立，依法应予驳回。黄建平为支持其主张，向法庭举证如下：1、原告身份证复印件，证明原告的身份情况。2、装饰工程施工合同及附件，证明案涉工程施工系当事人意思一致。3、收条、收据、微信聊天记录、订单、居间协议、原告给被告前期垫资帐清单一份，证明原告前期施工情况，原告前期垫付和支付共计411284.76元；4、关于限期完工并交房的函及快递单，证明原告在被告逾期交房发函交房的事实；5、照片一组（89）张及监控录像，证明被告未按照合同约定的材料提供，该工程未完工，该工程有质量问题要维修，并经被告同意试营业的通知；6、证游某军证言，证明原告向证人支付了案涉工程款207298.76元。吕宣甫为支持其抗辩，向法庭举证如下：1、装饰工程施工合同，证明：双方约定的是包价，价格为192万元，被告交付工程后，原告付款40%，余款在此后两年内结清；双方没有约定施工期限、没有共同确认的施工图纸；2、微信截图，证明：原告群发微信对公众告示，郎溪县姚村乡佛山北路喜洋洋农家乐对外正式营业；3、收款收据，证明：原告对外正式营业后，于2019年10月19日向顾客开具餐饮票据；4、图片四张，证明原告于2019年9月28日正式对外营业；5、书证一份，原告方提供的大意是该工程验收不合格，原告先行使用，但是被告并没有签字认可，原告是擅自入住使用；6、视频资料及整理文字，证明在该工程即将完工，被告要求原告按照合同约定支付工程款，原告及家属说没钱支付，由被告公司贷款，原告自愿支付利息。原告也没有提出质量问题。经庭审质证，被告对原告提供的1、2无异议，对原告提供的证据3，其中2万元人工生活费、10万元材料费以及2万元支出款、550元拖的垃圾的运费、餐饮费1209元、微信转账3100元被告认可，其他的与本案没有关联性，被告不予认可；对原告提供的证据4、5、三性及证明对象均不予认可，认为原告于2019年9月28日单方擅自入住并使用，按照法律规定，应该视为该工程质量合格，原告正常使用发生的损耗以及不正当使用发生的毁损，不应当有被告承担经济损失；对证据6，认为按照工程造价应该为140595元，多余的被告不予认可。原告对被告提供的证据认为，对证据1真实性有异议，合同约定按照实际情况付款；对证据2三性无异议；对证据3、4的证明目的有异议，原告方经被告同意先行试营业，并不是对被告装修的合同确认，更不是对被告合同履行中工程瑕疵的认可，双方一直存在纠纷；对证据5、6认为，原告试营业，有些地方也需要整改。本院对原、被告所举证据，综合认证如下：原告所举证据1具有证明原告身份情况的证明，本院予以采信。原告所举证据2及被告所举证据1系同一证据，双方对证据三性亦均无异议，本院予以采纳，作为认定案件事实的依据；对依据合同付款情况，本院结合合同整体情况予以确定；对双方有争议的证据及证明对象，本院将结合案件事实并依照相关合同约定、法律规定予以综合分析。原告所举证据3和证据6，本院根据案情进行综合判断。对双方提供的证据对方均有异议的，本院将结合案件事实并依照相关合同约定、法律规定予以综合分析。根据采信的证据及庭审查明，本院确认本案事实如下：黄建平与吕宣甫于2018年10月10日就位于郎溪县姚村乡佛山北路喜洋洋农家乐、民宿装修工程（约2000平方米）签订了装饰工程施工合同，该合同仅约定了施工地点、总建筑面积，施工承包方式为包工包料，总工程款：人民币壹佰玖拾贰万元整（￥1920000元）；和工程付款方式，现场工程完工交房后，原告支付工程款40%，第二年按照第一年交房完工日付款30%；第三年按照第二年交房完工日付款30%。双方没有确认一致的施工图纸及质量标准，双方虽然对施工材料作出约定，但没有材料的数量和价格。也未约定施工期限。原告前期支付给游某土建费用207298.76元，该费用包含在被告的工程总价款内，被告陆续在原告处支取费用144859元（其中2万元人工生活费、10万元材料费以及2万元支出款、550元拖的垃圾的运费、餐饮费1209元、微信转账3100元）。2019年8月被告工程基本完工。2019年9月28日原告为了营业，入住使用郎溪县姚村乡佛山北路喜洋洋农家乐、民宿房屋。原告在使用过程中认为被告工程质量有问题且部分工程未完工。本案被告起诉要求原告按照约定支付工程款；原告遂也具状本院要求被告继续履行装饰工程施工合同，对有质量问题的地方进行维修，对与合同约定不符之处进行返工，直至原告验收合格。本院认为：本案原、被告签订的《装饰工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效。本案的主要争议是本案的工程质量是否合格以及是否完工。因双方仅约定了施工地点和总工程款及付款方式，双方没有确认一致的施工图纸及质量标准，双方虽然对施工材料作出约定，但没有材料的数量和价格。也未约定施工期限。本院依照原告的申请也委托了安徽同盛工程咨询有限责任公司进行鉴定，2019年12月25日，委托鉴定工作终结。该公司回函为:1、无设计图纸；2、原告提出的装修问题无具体维修方案，致维修费用无法鉴定；3、涉案工程隐蔽工程较多，因无设计图纸，无法针对隐蔽工程的返修费用进行计算；4、原告提出装修材料质量问题鉴定结构无法鉴定；5、原告与被告之间无经双方确认的设计图纸，无法确认被告是否改变施工方案及施工效果。鉴于以上原因及本案不确定因素较多，鉴定机构无法鉴定出原告申请的相关费用。也因原告于2019年9月28日单方入住并使用，按照法律规定，发包方擅自使用未经竣工验收工程，视为其认可工程质量合格或同意对工程发生的质量问题自担责任，放弃了对工程质量缺陷提出抗辩的权利。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告黄建平的诉讼请求。本案受理费4300元，由原告黄建平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长  朱道庆人民陪审员  范荣琴人民陪审员  夏志凡二〇二〇年五月二十六日书 记 员  严本涛