贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终278号上诉人（原审被告，反诉原告）：贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区二七路2001-13号鸿通城A区8楼。法定代表人：叶春，该公司总经理。委托诉讼代理人：向行，该公司员工。被上诉人（原审原告，反诉被告）：安顺绿夏生态城市建设有限公司(曾用名：安顺欣扬荣达生态城市建设有限公司)，住所地贵州省安顺市西秀区西秀产业园。法定代表人：文黔，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪毅，贵州匠心律师事务所律师，执业证号：15201200110387915。委托诉讼代理人：高雪，该公司员工。原审第三人：安顺西秀区工业投资（集团）有限公司，住所地贵州省安顺市西秀区工业产业园管委会五楼。法定代表人：李东，该公司总经理。上诉人贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称贵建五公司）因与被上诉人安顺绿夏生态城市建设有限公司（以下简称绿夏公司）及原审第三人安顺西秀区工业投资（集团）有限公司（以下简称安顺投资公司）服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵建五公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求；2、依法判决支持上诉人的一审反诉请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定被上诉人与第三人为合作融资关系，被上诉人负责融资到第三人账户，上诉人负责项目工程建设系认定事实错误，被上诉人与第三人协议约定的是其他建筑公司的其他建设工程，不是上诉人建设的工程。上诉人承建第三人施工项目于2017年3月进场施工并达成施工协议。第三人认可的3900万元系被上诉人与第三人约定的融资义务来源，不是与上诉人之间约定的专项资金，被上诉人给上诉人融资与被上诉人给第三人融资是两个不同的法律关系。被上诉人取得80万元属于不当得利，应依法退还给上诉人。上诉人提交的证据都显示有尚欠工程款的余额，应支持并计算利息。一审判决还有其他认定事实错误。绿夏公司辩称：上诉人的上诉请求、事实及理由不成立，请求驳回上诉请求，维持原判。上诉人提出的事实在一审已经查清，3900万元工程款是事实，上诉人应按照合同约定的4%支付服务费。上诉人是否与当事人提起施工与本案无关。绿夏公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决解除原、被告签订的《黔中残疾人综合服务创新示范园建设项目管理咨询服务协议》；2、请求依法判决被告支付所欠原告咨询服务费本金76万元整及违约利息160440元；3、请求依法判决被告承担违约责任支付原告违约金260万元；4、本案诉讼费由被告承担。贵建五公司向一审法院反诉请求：1、解除反诉人与被反诉人签订的“黔中残疾人综合服务创新示范园建设项目管理咨询服务协议”；2、判令被反诉人赔偿反诉人经济损失306.123万元，并按照人民银行同期贷款利息继续计算损失至被反诉人支付之日止；3、判令被反诉人退还不当得利80万元给反诉人，并按照人民银行同期贷款利率计算至被反诉人将80万元付清为止；4、本案全部诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：原告与被告组成了联合体，负责项目的融资及施工，原告负责融资并承担贴息，被告负责施工并在结算工程款后向原告支付咨询费用。原告与第三人为合作融资关系，原告负责融资到第三人账户，被告负责项目工程建设。2016年10月26日，原告(乙方)与第三人（甲方）签订《战略合作框架协议》，约定：1、本协议为框架协议，是各方共同筹备开发资金，合作项目建设、签订相关合作协议的基础。2、融资资金应当直接进入共管账户，该账户由甲、乙双方预留印鉴进行共管，融资资金必须专款专用。甲方自用资金部分在资金到达共管账户，且双方已就具体合作项目签订合作协议后由甲方自由支配。之后，双方共签订三份账户共管协议，账户分别为：2332010101201100050137、820000000002155267，两份共管协议账户为同一个。2017年7月24日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《黔中残疾人综合服务创新示范园建设项目管理咨询服务协议》，该协议约定：1、甲乙双方组成联合体完成投标工作。2、乙方职责，按约向甲方支付项目管理咨询服务费。3、双方组建的联合体与业主单位签署施工合同。4、甲方和业主签订项目协议或者施工合同后，以甲方名义和业主单位设项目共管账户。为保证项目资金专款专用，乙方参与了解资金用途，更好协助甲方监管业主单位对资金的使用，甲方定期向乙方通报。5、乙方与甲方和业主单位共同签署项目合作合同及施工合同。6、甲方按照项目建安费总额的4%收取项目管理咨询费。甲方承担项目融资成本差额贴息费用，项目质保金归乙方所有，具体支付方式如下......乙方每收到一笔工程款（含工程预付款）之日起五个工作日内按本协议第六条约定的4%比例向甲方支付项目管理咨询服务费，直至工程竣工结算为止。7、乙方逾期支付甲方咨询管理服务费的，每逾期一天，乙方按照未付金额的千分之一支付违约金给甲方......在甲方充分履行自己义务的前提下，未经甲方书面同意，乙方的关联方不得单独与业主方签订任何与本协议有关的协议。如有该等情况出现，视为乙方违约，甲方除按照本协议第六条收取收益外，乙方还应当按照项目设计协议总金额的10%支付违约金给甲方，若违约金不能弥补甲方损失的，由乙方另行赔偿甲方损失。该协议并未就合同的解除进行约定。后原被告作为联合体投标。2017年8月31日，招标人安顺市区工业投资公司（本案第三人）发出中标通知书，贵州建工第五公司和绿夏生态公司作为联合投标体中标第三人招标工程人综合服务创新示范园建设项目（一期）。后，被告贵州建工第五公司单独与第三人安顺工业投资公司签订《建设工程施工合同》，工程总价款为120000000元。在施工过程中，第三人向被告贵州建工第五公司支付工程款共3900万元，其中：2017年11月14日支付2000万元、2018年2月26日支付1000万元、2018年8月27日支付100万元、2019年2月28日支付800万元。2017年12月5日，被告将咨询服务费80万元通过中国建设银行打入原告账户。2019年2月3日，第三人与被告签订《解除施工合同协议书》，解除双方签订的《建设工程施工合同》。根据第三人提交的证据，2017年11月5日，第三人与案外人上海国金租赁有限公司签订租赁合同，2017年12月21日又签订补充协议，两份合同融资款项共计2亿元，该款项2018年1月8日40000万元、2018年3月30日14500万元，2018年3月29日1500万元，由案外人安顺文化旅游投资有限公司以借款形式汇入第三人账户。2017年6月2日，原告与案外人洛银金融租赁股份有限公司签订租赁合同，融资金额为2亿元，该款项于2017年9月6日分两笔转入原告账户，一笔为1.8亿元，一笔为2000万元。2017年4月28日，原告与光大兴陇公司签订《信托合同》，共融资5000万元，于2018年3月16日转入原告账户。2018年4月25日，原告与贵州股权交易中心融资款通过后者与安顺市城镇投资公司的合同关系转为原告向安顺市城镇投资公司借款5000万元形式转入第三人账户。2019年4月25日，第三人出具《工作确认函》一份，说明上述原告融资款共计5亿元，该资金均为与原告约定引进给第三人的融资资金，且已经全部到位。在融资到账后，与贵州股权交易中心等融资公司的融资贴息由原告在支付，但是在原告提交证据中并没有上海国金租赁公司的融资贴息支付凭证。上述融资金额并没有进入共管账户。2019年3月6日，经安顺市西秀区市场监管局批准，原告公司名称由安顺欣荣达生态城市建设有限公司变更为安顺绿夏生态城市建设有限公司。另查明，原告将3900万元融资到被告方的咨询服务费为：2017年11月14日支付2000万元，咨询服务费2000万元×4%＝80万元、2018年2月26日支付1000万元，咨询服务费1000万元×4%＝40万元、2018年8月27日支付100万元，咨询服务费100万元×4%＝4万元、2019年2月28日支付800万元，咨询服务费800万元×4%＝32万元。上述咨询服务费共计156万元。同时查明，原告的工商登记经营范围包括“建筑工程施工”。另查明，第三人认可原告向其融资，其支付被告的3900万元工程款系原告实际融资款项。一审法院认为，原告主张解除与被告于2017年7月24日签订《黔中残疾人综合服务创新示范园建设项目管理咨询服务协议》，被告表示同意，从其自愿。本案的争议焦点针对本诉部分为：一、由第三人支付给被告的3900万元是否属于原告融资款项。二、对于原被告签订的协议是谁违约在先。针对焦点一，原被告协议约定，融资资金需要进入原告与业主方共管账户，由被告协助管理，融资款项并不属于原告专属管理。原告第一笔融资款到第三人账户的时间为2017年6月2日，为原告向洛阳银行融资2亿元。第三人向被告支付3900万元的工程款时间分别为2017年11月14日支付2000万元、2018年2月26日支付1000万元、2018年8月27日支付100万元、2019年2月28日支付800万元，支付第一笔工程款时间是原告融资款到账之后，且原告在对上述融资款项向第三人支付贴息。同时第三人认可原告融资3900万元属实。虽然原告融资款项并未进入双方共管账户，但是原告已经实际履行融资义务，其融资款项也由第三人向被告支付。故原告主张3900万元属于原告融资款项并要求被告按照合同约定支付咨询服务费（3900万元×4%＝156万元），扣除被告已支付80万元，尚欠76万元，予以支持。针对焦点二，原被告自愿签订《黔中残疾人综合服务创新示范园建设项目管理咨询服务协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同签订后，原被告按照双方约定以联合体名义进行招投标，2018年8月31日，双方以联合体共同名义中标第三人工程项目。017年9月，被告单独与第三人签订《建设工程施工合同》，根据原被告签订协议约定以双方组建的联合体与业主单位签署施工合同。本案中，原告的工商登记经营范围包括“建筑工程施工”，所以原告并不存在签署《建设工程施工合同》的阻却事由，原告主张被告违约，予以支持。原告主张的违约利息及违约金，根据合同约定，被告应按照未付咨询服务费金额的千分之一支付违约金给甲方，按照该计算标准明显过高，一审法院调整为按照年利率24%计算。对于违约利息的起算时间，按照合同违约咨询服务费的结算时间为项目竣工结算时，因涉案项目的双方贵州建工第五公司和安顺工业投资公司于2019年2月3日解除施工合同，故违约利息的起算时间为2019年2月4日。对于违约金，合同第八条第二款虽明确约定，但是本案中，原告在明知被告存在违约行为，在未提出异议的情况下继续履行合同，仍然为其工程项目进行融资，说明其对该违约行为发生是清楚的。故其主张支付260万元违约金不予支持。反诉部分，反诉原告主张反诉被告返还服务咨询费80万元，赔偿其损失306.123万元并支付利息，在原告履行融资义务的前提下，且已经由第三人支付3900万元融资款，虽合同有约定融资需要进入共管账户，但反诉被告及反诉原告针对合同约定，履行了部分融资义务，反诉原告已向反诉被告支付服务咨询费80万元，反诉原告主张返还服务咨询费及赔偿损失，未能提交反诉被告违约并造成实际损失的相应证据，且双方同意解除《黔中残疾人综合服务创新示范园建设项目管理咨询服务协议》，故对该主张，本院不予支持。反诉被告已履行融资义务，在反诉被告未违反合同约定的情况下，反诉原告主张其赔偿损失306.123万元，其未提交相关证据证明其损失，不予支持。对于协议的解除，本案中，双方在本诉、反诉部分都同意解除，未违反法律规定，予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除安顺绿夏生态城市建设有限公司与贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司签订的《黔中残疾人综合服务创新示范园建设项目管理咨询服务协议》；二、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内支付安顺绿夏生态城市建设有限公司咨询服务费760000元及利息（以760000元为基数，按年利率24%标准，从2019年3月4日计算至款项付清之日止）；三、驳回安顺绿夏生态城市建设有限公司的本诉的其余诉讼请求；四、驳回贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费35004元，由安顺绿夏生态城市建设有限公司承担22402元，由贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担12602元（本诉部分受理费原告已预交，由被告在支付上述款项时一并支付）；反诉案件受理费18845元，由贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人提交了证据，本院组织当事人进行了质证。经质证，上诉人提交其与原审第三人签订的《建设工程施工合同》，证明其于2017年3月进场施工。本院经向原审第三人调查并调取原审第三人持有的《建设工程施工合同》文本比对，原审第三人认可《建设工程施工合同》（编号GF-2013-0201）签订时签订日期处为空白。上诉人二审提交的其他证据，与本案无关联性，本院不予认定。一审审理中，上诉人陈述其请求被上诉人赔偿经济损失306.123万元的组成是按约定每月的工程款7734万元计算所得。经审理查明的其余案件事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《黔中残疾人综合服务创新示范园建设项目管理咨询服务协议》系双方合同当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方合同当事人均具有法律约束力。因上诉人与被上诉人均在一审审理中提出解除该合同的诉请，说明双方均无再继续履行该合同的意愿，一审法院由此解除涉案《黔中残疾人综合服务创新示范园建设项目管理咨询服务协议》并无不当，依法应予维持。该明确约定了上诉人向被上诉人支付项目管理咨询服务费的条件为“每收到一笔工程款（含工程预付款）之日起五个工作日内”，且未约定其他上诉人可拒付项目管理咨询服务费的条件，故只要上诉人收取了工程款，依约就可认定其向被上诉人支付项目管理咨询服务费的条件已成就，上诉人即应履行该付款义务。至于被上诉人是否向涉案项目进行融资，因《黔中残疾人综合服务创新示范园建设项目管理咨询服务协议》仅概括约定了被上诉人应“根据项目的实际需求，融入项目资金”，且约定了接收融资款的主体为业主方即本案原审第三人，并未约定融资款一定由被上诉人直接支付给上诉人，故，只要原审第三人认可收到了融资款，被上诉人履行其融资义务的具体方式并不导致被上诉人履行《黔中残疾人综合服务创新示范园建设项目管理咨询服务协议》违约，上诉人亦不得以此作为其拒绝支付项目管理咨询服务费的抗辩。故，一审法院对被上诉人请求上诉人支付剩余项目管理咨询服务费的诉请予以支持，并驳回上诉人要求返还已支付的项目管理咨询服务费的诉请，并无不当，依法应予维持。关于上诉人主张的经济损失306.123万元，根据其在一、二审的陈述，均是以未付的工程款为计算依据，而与上诉人签订《建设工程施工合同》、应履行支付工程款义务的主体并非被上诉人，上诉人应根据合同相对性依法主张权利，一审法院对上诉人该诉请不予支持并无不当，依法应予维持。关于未付项目管理咨询服务费的利息，一审法院认定应自2019年2月4日计付，但在一审判决主文中判决自2019年3月4日起计算明显与认定不符，鉴于被上诉人未上诉，本院依法予以维持。而上诉人未对一审法院判决的利息标准上诉，本院从其自愿。据此，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费收取35004元，由贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年五月七日书记员 罗 艳