陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 （2020）陕民终499号 上诉人（原审被告）：陕西泾渭新能源科技有限公司，住所地陕西省西咸新区秦汉新城兰池三路东段7号。法定代表人：薛拴群，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛建，陕西鼎源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安凯盛建材工程有限公司，住所地西安市雁塔区长安南路6号。法定代表人：程华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚博扬，陕西轩举律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海强，陕西轩举（银川）律师事务所律师。上诉人陕西泾渭新能源科技有限公司（以下简称新能源公司）因与被上诉人西安凯盛建材工程有限公司（以下简称凯盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新能源公司的委托诉讼代理人牛建，被上诉人凯盛公司的委托诉讼代理人姚博扬、王海强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新能源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）合同约定履约保证金在厂房主体完工后由包括监理在内的三方验收合格后7个工作日内返还，以上约定条件并未成就，保证金不应返还。一审庭审中上诉人要求被上诉人配合验收，在一审要求下被上诉人也答应配合验收，但其后又不愿意配合。一审忽视此节事实，在判决书中直接认定案涉工程已验收合格，与被上诉人拒不配合验收的行为形成明显矛盾。一审中上诉人并不回避欠款问题，只是强调被上诉人应完成合同约定的配合验收义务，在被上诉人拒不配合验收的情况下，上诉人不应向其返还履约保证金180万元。（二）案涉工程未经验收，没有证据证明工程质量合格，在上诉人提出质量和未完工程量抗辩时，下欠工程款不应支付。双方合同约定质保金，是对质量问题处理的安排，应抵扣工程款，一审对此未予处理，上诉人一审提出的损失问题，一审也未予处理。合同约定了验收事项，因被上诉人未完成合同工程量，已完工程存在质量问题，无法交工验收，故其拒不配合验收，连竣工验收报告也未提出，因此其请求剩余工程款的请求不应予以支持。凯盛公司辩称，（一）案涉工程付款条件已成就。承包合同约定履约保证金180万元在生产线主厂房主体完工后验收合格7日内返还。2013年底案涉工程已进入调试生产阶段，新能源公司一审提交的证据监理日志表明最后施工时间为2013年8月17日，充分说明截至此时案涉工程已施工完毕，而工程是分阶段验收的，如厂房存在质量问题未验收合格，不可能进行设备安装并进行调试生产，2013年11月4日监理向施工方书面通知工程已进入设备调试阶段，要求对工程进行局部修补，说明厂房主体已完工且验收合格，仅是需局部修补，因此保证金180万元的返还条件已成就。2014年4月5日新能源公司书面通知进行验收，凯盛公司就案涉工程完成设备调试、缺陷整改及自检后，于2014年4月29日书面向新能源公司申请竣工验收，但新能源公司却拖延不组织验收，直至2014年12月23日才在回函中称案涉工程部分区域存在缺陷、资料不全无法验收，其应承担不组织验收的法律后果。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，发包人拖延验收时应以承包人提交验收报告之日为竣工日期，因此案涉工程视为在2014年4月底竣工验收合格，经过1年质保期后，保证金及下余工程款的付款条件已具备，新能源公司未及时付款，应承担按银行同期贷款利率计算的利息。（二）案涉工程不存在质量问题。案涉工程投入使用后，凯盛公司就新能源公司提出的质量问题进行了修理、返工，且以书面形式告知了新能源公司。施工中，新能源公司委托了监理对工程进度、质量、安全等进行现场监督，从监理日志看，施工中没有严重质量问题。新能源公司一审提交的第6组至12组证据形成时间均在2016年8月以后，已超过合同约定的1年质保期，与凯盛公司无关，且新能源公司为生产设备的电控系统及生产压机解密而发生的费用是新能源公司为扩大生产而产生的成本，与案涉工程的质量问题没有关系。2013年底凯盛公司已施工完工，具备生产条件，将案涉工程移交给新能源公司使用，但新能源公司一直未组织验收，其现在又以质量不合格为由拒付剩余工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，其抗辩理由不应支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。凯盛公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告返还已收取的履约保证金180万元及逾期还款利息36.795206万元（以180万元为基数，自2014年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日，暂时计算至2017年10月31日）；2.判令被告立即向原告支付工程欠款747.741625万元及逾期付款利息154.556146万元（以747.741625万元为基数，自2013年12月19日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日，暂时计算至2017年10月31日）；3.本案案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2012年8月2日，双方签订《粉煤灰蒸压砖生产线工程总承包合同》，约定由凯盛公司总承包新能源公司粉煤灰综合利用项目第一期工程年产2.4亿块（折标）蒸压砖生产线工程，承包范围包括该工程的设计、采购、施工、技术服务及缺陷责任期内的整改等；合同金额为4400万元，若在约定范围外，需另行追加费用；合同签字盖章后7个工作日内发包方（新能源公司）支付预付款800万元，预付款支付次月起，应在每月的第五日支付工程款500万元，最后一次付款扣除合同款的5%作为工程质保金，质保金在质保期满时7个工作日内支付；质保期为一年，质保时间以生产线第一批合格产品的抽样之日起计算；合同生效后，承包方（凯盛公司）需提供工程实施保证金180万元，生产线主厂房主体完工后，经发包方、监理方、承包方三方联合验收合格后7个工作日内返还。2012年9月18日，凯盛公司开始施工。2012年10月16日，凯盛公司向新能源公司交纳保证金180万元。2012年11月14日，双方签订《工程施工合同》和《设备购销合同》，对总承包工程的服务范围和订购设备型号、数量等内容进行了细化约定，工程施工合同总价款为2126.38万元，设备购销合同总价款为2273.62万元，其他条款与《粉煤灰蒸压砖生产线工程总承包合同》基本一致。新能源公司就上述蒸压砖项目，共向凯盛公司付款4041.349万元。2013年4月18日，双方签订《道路工程施工合同》，约定凯盛公司承建新能源公司蒸压砖项目所有的室外管网及道路工程，工程总价400万元，该工程价款已付清。2014年4月底，涉案项目开始投入使用。本案审理过程中，因双方对合同外部分项目工程价款存在争议，凯盛公司申请对合同外有争议项目工程价款进行鉴定。经一审法院委托，陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司（以下简称锦桥昌公司）出具（2019）001号《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论意见为：有甲乙双方签字盖章认可的签证造价合计74.99169万元，仅有施工方盖章签字的签证造价合计32.02681万元。一审法院认为，本案争议焦点为下欠工程款的数额是多少以及工程款的支付条件是否成就。关于下欠工程款的数额问题。双方签订的粉煤灰蒸压砖生产线工程总承包合同价款为4400万元，新能源公司主张已付款4041.349万元，合同内下欠工程款358.651万元，凯盛公司予以认可，一审法院予以确认。本案审理过程中，双方对合同外施工项目中的包柱脚3.78万元、三区围墙10万元、钢结构工程的三区屋面气楼35.9万元、钢结构工程的色带及彩板18万元无异议，合计67.68万元，一审法院予以确认。对合同外双方有争议的工程价款，一审法院对锦桥昌公司鉴定意见中双方签字盖章认可的74.99169万元予以确认，对其他无新能源公司确认的32.02681万元不予认定。综上，新能源公司下欠凯盛公司工程款的数额应为501.32269万元（358.651万元＋67.68万元＋74.99169万元）。关于工程款的支付条件是否成就问题。涉案工程虽未经最终验收，但新能源公司已于2014年4月底开始投入使用，且已将生产出的产品对外销售，应视为涉案工程已经验收合格，故涉案工程未经验收不能成为拒付工程款及保证金的有效抗辩。综上，新能源公司开始投入使用的时间即2014年4月底，支付剩余工程款（不含质保金）及返还180万元工程保证金的条件即已成就，故应于2014年5月1日之前向凯盛公司支付剩余工程款并返还保证金，逾期应支付利息。双方约定合同款的5%（即4400万元×5%＝220万元）作为质保金，于质保期（一年）满7个工作日内支付，故新能源公司最迟应于2015年5月12日之前将220万元质保金支付给凯盛公司，逾期未支付，亦应承担利息。关于新能源公司提出的涉案工程存在质量问题以及凯盛公司违约给其造成损失一节，因其未提出反诉，本案不予论处。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，遂判决：一、被告陕西泾渭新能源科技有限公司于本判决生效后十日内向原告西安凯盛建材工程有限公司支付工程款5013226.9元及利息（其中2813226.9元从2014年5月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率算至实际付清之日止；220万元从2015年5月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率算至实际付清之日止）；二、被告陕西泾渭新能源科技有限公司于本判决生效后十日内向原告西安凯盛建材工程有限公司返还保证金180万元并承担该款利息（从2014年5月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率算至实际付清之日止）；三、驳回原告西安凯盛建材工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88945元，鉴定费50000元，共计138945元，由原告西安凯盛建材工程有限公司负担33246元，被告陕西泾渭新能源科技有限公司负担105699元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。凯盛公司提交四组新证据。第1组证据，2013年11月4日监理向凯盛公司发出的关于一期联合厂房局部修补通知。证明，当时厂房主体已完工通过验收投入使用，仅需对局部进行修补，180万元保证金返还条件已具备。第2组证据，设备验收及移交记录6份。证明，2013年7月至2014年4月，双方对案涉工程设备运行情况验收后进行了移交，设备已全部验收合格由新能源公司投入使用，新能源公司不得再以质量不合格为由拒付工程款。第3组证据，2014年4月29日工程竣工验收申请报告。证明，凯盛公司2014年4月29日申请验收但新能源公司不组织不配合，拖延拒绝验收，按照法律规定，从凯盛公司提交申请之日起案涉工程视为竣工验收合格。第4组，2014年11月20日对整改通知的回复。证明，质保期内凯盛公司积极履行了保修义务，质保期满后维修费用是新能源公司的正常经营成本，与凯盛公司无关，新能源公司不得以此为由拒付工程款。新能源公司质证认为，对4组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的均不予认可。第1组证据是调试中发现未完工项目和已完工部分存在缺陷导致不能调试向被上诉人发出的通知，不能证明厂房主体已完工并经验收投入使用，履约保证金退还条件未成就。第2组证据是被上诉人对设备的移交、验收请求记录，对所有请求上诉人均提出了合理问题，包括设备数量和施工质量问题，要求被上诉人进行整改，本组证据不能证明案涉全部工程设备已验收合格并投入使用。第3组证据申请报告收到，但接收验收申请仅是验收中的程序之一，而验收前提是施工完毕，但被上诉人至今仍未购买安装另一台蒸养釜，也未按合同约定要求进行调试、开展竣工实验并将实验日期通知上诉人、填报实验报告、提交全部资料并进行联动调试等，该证据不能证明上诉人方拖延拒绝验收。第4组证据，该回复是施工中被上诉人对上诉人提出问题的整改回复，并不是案涉工程经验收合格投入使用后产生的回复，不能证明工程已质保期满以及质保期满后维修的事实。新能源公司提交一组新证据，2014年1月15日告知函、2014年4月1日监理通知单。证明，企业生产线工程未完工，施工中发生的许多问题至今未整改，案涉工程未完工的事实成立。凯盛公司质证认为，真实性认可，证明目的不认可。证据内容反映的是案涉工程维修问题，不能证明未完工的事实，该证据也不属于新证据。二审查明其他事实与一审基本相同。另查明，一审中新能源公司提交反诉状，反诉请求凯盛公司赔偿各项损失200万元（以最终评估结果为准）、支付工期延误违约金1000万元。一审告知其应于7日内缴纳反诉费，逾期视为未提起反诉。新能源公司在指定期限内未缴纳反诉费。二审中新能源公司称其就反诉准备另行起诉，但至今尚未向人民法院提起诉讼。一审中新能源公司认可案涉工程于2014年4月底开始使用。2014年4月30日新能源公司签收了凯盛公司的竣工验收申请报告，后双方就工程维修、资料问题多次往来函件，2014年12月23日新能源公司向凯盛公司复函称，对于凯盛公司提出的竣工验收申请，因工程部分区域存在缺陷、相关资料不全故无法验收。2014年12月25日整改通知函系新能源公司最后一次向凯盛公司发出的整改通知，列出22项工程质量及资料问题，函中未提出存在未完工项目问题，也未提出承包方未购买安装另一台蒸养釜的问题。一审中新能源公司提交证据证明其为案涉工程支付了相应费用，其最早一份支付费用的证据为2015年12月21日付款申请，申请支付生产压机解密费用10万元。本院认为，新能源公司称案涉工程未经竣工验收，但其认可已于2014年4月将涉案项目开始投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，新能源公司作为发包人在建设工程未经过竣工验收即投入使用的情况下，应视为其对建筑工程质量是认可的，而合同约定履约保证金在厂房主体完工经验收合格后7日内返还，该约定表明履约保证金是作为承包人将主体施工完毕且质量合格的保证，在发包人已经整体使用案涉工程并以该行为表明其认可工程质量的情况下，一审认定履约保证金返还条件已成就，新能源公司应返还其收取的履约保证金180万元，并无不当。关于下余工程款的支付条件，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，因新能源公司未经验收即使用案涉工程，其不得再以质量不符合约定为由主张权利，故其以存在质量问题为由提出工程款支付条件不成就的抗辩理由不能成立。新能源公司提出案涉工程存在未完工程量、尚缺一台蒸养釜的问题，因案涉工程实际使用后，双方多次往来函件沟通，2014年12月23日函中新能源公司所述工程不能验收的理由和2014年12月25日最后一次整改通知函其向凯盛公司通知整改的问题中均未述及案涉工程存在未完工程量、尚缺一台蒸养釜的问题，本案诉讼中其就此亦未提出充分证据予以证明，故其主张缺乏依据，不能成立。案涉工程从实际使用之日起算的期限已超过合同约定的1年质保期，故新能源公司提出质保金不应返还，无相应依据，不能成立。新能源公司主张工程存在质量问题，质保金应抵扣工程款。首先，新能源公司一审提交的关于为案涉工程支付相关费用的证据显示，费用支付时间均在自2014年4月起算的1年质保期以外；其次，新能源公司提供的证据不足以证明费用支付的项目与2014年12月25日整改通知函中所列质量问题存在对应关系，即系为维修质保期内通知承包人维修而承包人未予维修的项目所花费的维修费用，故新能源公司该诉讼主张缺乏相应依据，不能成立。新能源公司主张的其质量损失赔偿和凯盛公司应履行配合验收义务问题，因其主张均具有独立的给付内容，应当提出反诉，而新能源公司虽在一审中提交了反诉状，但未在指定期限内依法缴纳反诉案件受理费，该行为应视为其撤回了反诉，一审在此情形下对其上述主张不予处理，符合法律规定。综上，新能源公司的上诉主张均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70604元，由陕西泾渭新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长    王小平                              审  判  员    滕欣燕                              审  判  员    李勇杰                               二〇二〇年五月十八日 法 官 助 理   王乐璋                              书  记   员   赵颖晨 1