山东省郓城县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1725民初570号原告：杨金玉，男，1968年3月25日出生，汉族，临沂矿业集团菏泽煤电有限公司郭屯煤矿职工，现住郓城县。委托诉讼代理人：杨览（特别授权代理），女，1998年4月4日出生，汉族，住址：郓城县。被告：临沂矿业集团菏泽煤电有限公司，统一社会信用代码：913700001688680816。地址：郓城县东溪路中段。法定代表人：赵喜庆，担任总经理。委托诉讼代理人：刘胜建（特别授权代理），山东郓州律师事务所律师。委托诉讼代理人：周淑笛（特别授权代理），山东郓州律师事务所律师。原告杨金玉与被告临沂矿业集团菏泽煤电有限公司劳动争议纠纷一案，原告杨金玉，被告临沂矿业集团菏泽煤电有限公司（以下简称：临矿集团菏泽煤电）不服本院于2019年8月20日作出的（2019）鲁1725民初1607号民事判决，向菏泽市中级人民法院提起上诉，菏泽市中级人民法院于2019年12月19日作出（2019）鲁17民终3110号民事裁定，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨金玉及委托诉讼代理人杨览，被告临矿集团菏泽煤电的委托诉讼代理人周淑笛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨金玉向本院提出诉讼请求：1、请求撤销郓城县劳动人事争议仲裁委员会作出的郓劳人仲案字【2016】第36号裁决书；2、判令被告单方解除原被告双方间的劳动合同系违法解除；3、判令原被告双方间的劳动合同应继续履行；4、判令被告以11315.61元/月为标准向原告支付自2016年8月19日起至本案审结、生效之日止，违法解除劳动合同期间的应得工资，及其应得工资部分25%的经济补偿；5、判令被告依法缴纳自2016年8月19日起至本案审结、生效之日止，原告的五险一金；6、诉讼费用全部由被告承担。7、撤销2016第02号解除/终止劳动合同决定书。事实与理由：本案原告杨金玉乃被告职工，原、被告双方在劳动合同正常履行期间。被告于2016年8月19日单方无故解除原被告之间的劳动合同。被告的行为失德，又违法，所以应承担不利责任。基本事实：一、2016年6月，原告杨金玉应聘到被告处上班，在井下从事端头支护工作，接触粉尘、噪声、高温等职业危害，属于从事接触职业危害作业的劳动者。2011年11月，在被告组织的在岗期间职业健康检查中，查体机构已发现原告听力异常（原告提交的证据三可证实），确认原告已患有疑似职业性噪声聋，建议被告及时组织复查，但被告没组织复查。直到2016年4月11日，被告才组织给原告进行职业健康检查（原告提交的证据四可证实）。2016年5月9日，针对原告职业性噪声聋问题，被告组织前往山东省职业病医院进行动态观察、住院诊断（原告提交的证据六可证实）。2016年12月16日，原告被诊断鉴定为“职业性轻度噪声聋”（原告提交的证据八可证实）。2017年2月16日，因原告患有职业病，被郓城县人力资源和社会保障局认定为工伤（原告提交的证据九可证实）。2017年3月30日至2018年2月2日，原告因职业病，在巨野煤田中心医院住院治疗309天（原告提交的证据十可证实）。2018年12月7日，经山东省劳动能力鉴定，原告被鉴定为七级伤残（原告提交的证据十一可证实）。原告在被告处，因公患有职业病、致残，事实清楚，证据确凿。2016年8月19日，被告在原告职业性噪声聋诊断结论没有生效，无法排除原告患有职业性噪声聋的情况下，原告仍在依法进行职业病市级诊断鉴定期间，被告单方无故解除/终止了原、被告之间正在履行的劳动合同。二、原、被告之间的劳动合同并未到期，正在继续履行，2016年8月19日，被告以劳动合同已到期为由，单方解除/终止与原告之间的劳动合同违法。2016年8月19日，原、被告的劳动合同并未到期，劳动合同仍应继续履行。被告在2017年5月10日，仍在为原告缴纳2016年9月份至2017年3月份期间的工伤保险费用（原告提交的证据二可证实），这足以说明被告非常清楚：2016年8月19日，原、被告之间的劳动合同并未到期，因任何一个用人单位无需给与其不存在劳动关系的人缴纳工伤保险费用。三、原告作为从事接触职业危害作业的劳动者,2016年8月19日，处于职业病诊断鉴定期间，即便原、被告之间的劳动合同已到期，被告也不得终止与原告之间的劳动合同。2016年8月19日，原告的职业性噪声聋诊断结论没有生效，原告仍在职业病市级鉴定期间。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同；《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形:（一）疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。《工伤保险条例》第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。或者经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同。《山东省工伤保险条例》第二十一条工伤职工在停工留薪期内，除法律规定的情形外，用人单位不得与其解除或终止劳动关系。根据上述法律规定，一种情况，劳动合同应延续至原告职业病疑似情形消失时，即确认原告无职业病时才能终止劳动合同；另一种情况，原告被诊断为职业病，应被认定为工伤，需等到原告康复治疗终结，劳动能力鉴定结束，再依据《工伤保险条例》的规定，根据原告的伤残级别，分不同情况处理后，才能确定能否终止原、被告之间的劳动合同。事实原告的情形属于后者。综上所述，被告单方解除/终止劳动合同的行为，既违反了合同的契约精神及约定，又违反了国家法律的规定，其行为应被认定为违法。四、被告存在违法解除劳动合同的行为，造成了原告工资收入损失，依法应予以赔偿，并应加付应得工资收入25%的赔偿费用。由于原告的劳动合同被被告单方违法解除，造成了原告无工资收入，原告工伤期间也无法享有应得的工资及其他福利待遇。依据《工伤保险条例》第三十三条职工因患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《违反（劳动法）有关劳动合同规定的赔偿办法》劳部发[1995]223号第二条第四项用人单位有下列情况之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失:(四)用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。第三条第一项本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：(一)造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函劳社厅函〔2001〕238号答复如下：《违反（劳动法）有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕233号）第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《关于适用和若干问题意见》的通知鲁高法【2010】84号第33条用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。劳动部办公厅对《关于执行劳部发〔１９９５〕２２３号文件有关规定的请示》的复函用人单位违反规定或劳动合同的约定，擅自解除劳动合同，给劳动者造成工资收入损失的，按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）第二、三条的规定，除按劳动者本人应得工资收入全额支付外，并应加付给劳动者应得工资收入25％的赔偿费用。根据上述法律规定，被告单方解除/终止劳动合同违法，应以被告违法解除劳动合同前原告提供正常劳动应得工资为标准计算应向原告支付的仲裁，诉讼期间的工资，且加付该工资25%的赔偿费用。原告工资基数计算：原告自2012年10月向前查12个月，根据事实及证据，确认应获得的工资报酬如下：（1）被告制作的杨金玉2011年11月—2012年10月工资性收入统计表，合计69361元；（2）2014年通过（2014）郓民初字第1283号案，经法院解决，被告又补发给原告2011年10月份病假工资5000元；（3）2014年通过（2014）郓民初字第2471号案，经法院解决被告又支付给原告工资2600元；（4）经（2014）郓民初字第723号判决书认定，2011年11月-2012年10月间，还有以现金形式发放的10000多元奖金；（5）2014年后补的，2012年3440.33元工资；（6）2012年9月往前12个月的午餐补助合计2790元（考勤统计：279天×10元/天）法律依据：财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知财企[2009]24号第二条企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应当纳入工资总额管理。被告没有把午餐补助纳入工资总额，依法应该纳入。（7）郓城人社局确认，解决的2011年11月-2012年10月克扣原告的各种补贴39383元；（8）2012年4月被克扣的333元岗位工资。（9）2012年1、4、7三个月克扣的奖金2880元；从而计算出原告月工资基数：11315.61元/月（69361+5000+2600+10000+3440.33+2790+39383+333+2880=135787.33元。135787.33元÷12月=11315.61元/月）。综上所述，原告的诉请依法有据，法院应予以支持。被告临矿集团菏泽煤电辩称，一、郓劳人仲案字（2016）第36号裁决书认定事实及适用法律错误，不应做为定案依据。该裁决书认定原告与答辩人继续履行劳动合同实属错误，2016年8月19日《终止劳动合同通知书》是答辩人依法对原告进行了职业病健康检查后而做出了终止劳动合同决定，该决定合乎法律规定。该裁决书所引用的《劳动合同法》第42条及劳部法（1995）223号不当，本案是劳动合同终止，而非解除。据此，郓劳人仲案字（2016）第36号裁决书认定事实及适用法律错误，不应做为定案依据。二、答辩人于2016年8月19日做出的《终止劳动通知书》符合法律程序，符合劳动法有关劳动合同期满终止劳动合同的规定，答辩人与杨金玉之间已不存在劳动关系。根据答辩人向法庭提交的证据三、四、五、六、七来看，2016年7月18日原告经山东省职业病医院医疗诊断，诊断结论为：不符合职业性噪声聋诊断标准。同时根据2016年8月16日原告签字的济南市职业病诊断鉴定办公室下发的《职业病诊断鉴定申请接收回执》，原告已经完成了离岗职业健康检查，因此答辩人在2016年8月19日做出终止劳动合同关系之前已经履行完毕了职业病健康检查义务。同时根据《劳动合同法》四十二条规定答辩人履行的义务是对原告离岗前健康检查是在检查之日而不是诊断之日，因此答辩人在对原告履行完毕离岗前健康检查后又做出终止劳动合同决定是合乎法律规定的，并且原告也已签收了《终止劳动关系通知书》，因此无论从实体上还是从程序上，答辩人终止劳动合同的行为符合劳动合同法有关劳动合同期满终止劳动合同的规定，因此自2017年8月19日后答辩人与原告之间已不存在劳动关系。同时根据答辩人提供的《杨金玉同志离职经济补偿金》来看，答辩人已经向原告支付了其2009年6月28日至2016年8月19日的经济补偿金，原告领取了该补偿金，也默认了双方劳动合同已于2016年8月19日已终止。退一步讲，原告已经签收了《终止劳动通知书》，同意终止劳动合同，答辩人也支付了其经济补偿金43350.6元，双方已经没有信任。自2012年第一次原告因旷工被解除劳动合同起，原告没有主动或者要求回来上班，在此期间，原告提起与答辩人劳动争议多达30多起；为此起诉过菏泽市人民政府等也予以被驳回，以无理的请求扰乱政府机关正常秩序以及损害答辩人的形象。三、原告与答辩人自2016年8月19日起不存在劳动关系，答辩人不应再向原告支付其诉请中的经济补偿金。答辩人依据（2015）菏民终字第161号判决书及（2016）鲁1725民初5996号、（2017）鲁17民终1663号菏泽中级人民法院判决书，判决确定答辩人向原告支付2012年10月23日至检查完毕之日的工资的义务，答辩人已履行完毕，答辩人也向原告支付了其工作期间的经济补偿金，且答辩人已于2016年8月19日与原告终止了劳动合同，双方已不存在劳动关系，因此原告主张自2016年8月19日后的经济补偿金无任何事实及法律依据。四、原告主张的判令答辩人依法缴纳自2016年8月19日起至案件终结止日的五险一金，不在法院受理案件范围内，不应得到支持。五、即便原告存在工伤，根据《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》规定答辩人与原告解除劳动合同不影响工伤保险待遇的赔付。综上所述，答辩人在原告合同期满后并经离岗职业健康检查后终止了劳动合同，符合劳动合同法有关劳动合同期满终止劳动合同的规定，2016年8月19日后原告与答辩人之间已不存在劳动关系，答辩人也不应向原告支付2016年8月19日后的经济补偿金。即使被认定为违法解除劳动合同，双方之间的劳动合同也不存在继续履行的必要，也已无法继续履行。庭审时补充答辩意见：1、原告以劳部法{1995}223号文第二条第四项、第三条要求25%的赔偿费用，使用法律不当，本案原、被告双方于2016年8月19日签字的（2016）第02号解除终止劳动合同的通知书，是依据劳动合同法第四十四、第四十五条、第四十六条及（2015）菏民终字第161号民事判决书，作出的劳动合同终止的通知规定，而不是原告所主张的用人单位违反规定，解除劳动合同的条文；2、原告主张工资基数11315.61元/月，与事实不符，原告的工资基数应以（2015）菏民终字第161号民事判决书、（2016）鲁1725执1197号执行裁定书及调解协议，（2018）鲁民再1164号民事判决书，所确定的工资基数5780.08元为工资基数。3、原被告之间的劳动合同因劳动合同期限届满，已合法终止无继续履行的可能性，原告要求继续履行劳动合同无事实和法律依据。4、2016年第02号终止劳动合同决定书已于2016年8月19日由原告本人亲自签收，在此期间原告并未提出任何异议，该决定书对原被告双方已发生法律效力。原告不得要求予以撤销且根据法律规定，撤销权期间为一年。原告杨金玉为支持自己的主张，向本院提交如下证据：一、编号：2016第02号解除/终止劳动合同通知书。证明内容：2016年8月19日，被告以书面形式单方解除/终止了与原告之间签订的劳动合同。二、杨金玉的工伤参保凭证。证明内容：该参保凭证显示，被告在2016年8月19日单方解除/终止了原、被告间的劳动合同之后，又给原告缴纳了工伤保险费用。因为企业只有对自己的在职员工才有缴纳工伤保险费用的义务，所以本凭证佐证，被告在单方解除/终止了与原告的劳动合同后，已意识到其解除/终止与原告的劳动合同是违法的。三、菏牡中院职检字（2011）第66号职业健康监护查体结果报告书。证明内容：早在2011年11月，在职业健康查体中，查体机构已发现原告听力异常，建议被告组织给原告复查听力，但被告并未给复查。四：巨野煤田中心医院出具的职业健康检查表。证明内容：2016年4月11日，原告查体结论为：肺野内散在少许p型小阴影，听力异常。巨野煤田中心医院提出到上级职防院复查的处理意见，已怀疑原告患有职业病。五：山东省职业病医院出具的职业健康检查表。证明内容：山东省职业病医院复查的结果与巨野煤田医院一致：仍是原告双肺内存在散在点状阴影，听力异常。山东省职业病医院同样没能排除原告无职业病，故作出：住院综合诊治，动态观察的处理意见。六、被告2016年5月4日的通知书。证明内容：被告通知原告2016年5月9日，前往山东省职业病医院进行动态观察、住院诊断。七、受理编号SL2016009职业病诊断鉴定受理通知书。证明内容:2016年8月6日，因原告不服诊断编号：6-1606-53的职业病诊断证明书的诊断结论，依法申请了市级职业病诊断鉴定、并被受理，也标志着诊断编号：6-1606-53的职业病诊断证明书的诊断结论没生效，原告杨金玉职业病诊断、鉴定此时仍未结束。八、鲁（济南市）卫职鉴字（2016）JD010号职业病诊断鉴定书。证明内容：2016年12月19日，原告被鉴定为“职业性轻度噪声聋”。九：郓伤认决【2017】第8号认定工伤决定书。证明内容：2016年12月30日，由被告提出，对原告进行工伤认定。2017年2月16日，由于原告患职业病，被郓城县人力资源和社会保障局认定为工伤。十、原告巨野煤田中心医院住院病案首页。证明内容：自2017年3月30日至2018年2月2日，原告因职业病，住院治疗309天。十一、鲁劳鉴【2018】567号再次鉴定结论书。证明内容：2018年12月7日，经山东省劳动能力鉴定，原告被鉴定为七级伤残。以下是工资基数确定的证据：十二、杨金玉2011年11月至2012年10月工资统计表（被告制作）。该证据是被告在（2014）郓民初字第723号案中提交的。本证据显示2011年11月发放的是病假工资，依法是不能计算进去的。根据《违反（劳动法）有关劳动合同规定的赔偿办法》劳部发[1995]223号第二条第四项用人单位有下列情况之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失:(四)用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。第三条第一项本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：(一)造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函劳社厅函〔2001〕238号答复如下：《违反（劳动法）有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕233号）第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。鲁高法84号第33条中关于“劳动者本人应得工资收入”也要求按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。所以菏民终字第161民事判决把该统计表总数69361的工资简单的平均得出5780.08元/月的标准违反法律规定。另被告制作的该统计表并未把原告此期间的全部工资统计进去，原告一直也不认可。证明内容：菏民终字第161民事判决确认的原告提供正常劳动应得工资计算基数5780.08元/月，无事实及法律依据。十三、（2014）郓民初字第723号案庭审笔录。因原告在被告处上班期间，该公司为了逃税，很多奖金等福利都是通过员工签字、以现金形式发放，不打入工资卡，不纳入工资支付明细(工资条）。该笔录第17页，笔录内容：原告答法官“除了你工资本上的工资，还有其他工资”的发问，原告陈述：“每年都有1万多元的奖金从公司领取。”法官反过来对“原告陈述每年都从单位领取1万多的奖金问题”向被告发问，被告当庭并未否认，说回去落实一下。但直至该案判决也未落实。证明内容：被告没否认在2012年10月前1年内，除69361元之外，还有1万多元的其他工资，即奖金。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条诉讼过程中，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认的规定。法院应当认定该年原告除被告统计的69361元工资之外，还有1万多元的工资。十四、(2014)郓民初字第723号判决书。证明内容：该判决书第5页第二段第1-3行，认定了除被告提供的2011年11月至2012年10月工资表所统计的工资外，该时间段还有1万多元的奖金被告未统计这一事实。被告已经自认于2011年11月至2012年10月向原告发放过1万多元的奖金，在没有相反证据足以推翻的情况下，法院应予以认定。十五、2014年9月11日补发工资凭证（支付杨金玉相关补偿金明细、支付杨金玉协商部分工资明细）。证明内容：除69361元之外，2014年被告又补发给原告2011年11月-2012年10月间工资3440.33元（3410.33+30=3440.33元），也属于原告在此期间的工资。因这部分工资的产生，是在被告制作杨金玉2011年11月至2012年10月工资统计表后，显然在69361元之外。十六、（2018）鲁民再1164号案庭审笔录。本案所涉及的月工资基数11315.61元的计算，于2019年1月25日，在山东省高级人民法院（2018）鲁民再1164号庭审现场已作调查，见该笔录第5页倒数第4行开始至第6页结束。证明内容：1、被告认可了通过法院调解，除69361元之外，被告又支付了原告2011年10月的病假工资5000元这一事实。若简单的把原告前12个月工资平均，理应把这5000元平均进去。2、被告认可了2014年经法院调解，除69361元之外，被告又支付了原告2011年11月至2012年10月的工资2600元这一事实，同样计算原告工资基数时，理应把这2600元平均进去。3、被告认可了2014年被告又补发给原告3440.33元工资、原告2012年9月前12个月存在餐补2790元、2011年11月-2012年10月的各种补贴39383元、2012年4月的333元岗位工资，及2012年1、4、7三个月奖金2880元的事实，是通过郓城县劳动保障监察大队投诉、调解处理的。这些工资的产生，都是原告后期通过依法维权确认，是在被告制作的杨金玉2011年11月至2012年10月工资统计表之外，也应算作原告2011年11月至2012年10月工资。被告临矿集团菏泽煤电对原告杨金玉提交的证据进行质证认为，对证据一无异议，但是终止合同通知书不是解除。对证据二没有异议，对原告的证明目的有异议，劳动合同的终止不影响职工因退休退职而应当享有的工伤认定及工伤支付赔付待遇，2011年山东省贯彻工伤保险条例实施办法做出了明确规定。对证据三职业健康检查表只存放在单位处，便于保管，职工可以随时查阅，并未隐瞒。对证据四、五、六、七真实性没有异议，但对其证明目的均有异议，2016年4月11日、5月4日、5月9日以及证据八中所列出得职业病诊断证明书，更能证实被告按照劳动合同法第四十二条第一款的规定，及161号判决书认定，为原告做了职业病健康检查。对证据八没有异议，但2016年12月19日的职业病诊断鉴定书，不是劳动合同法第四十二条第一款所规定的，被告应当尽的职业病健康检查义务；证据十是诊断鉴定，第四十二条第一款的规定是健康检查，况且山东省职业病防治医院已经做出了不是职业病的结论。对证据九工伤决定书无异议，原告伤残等级为7级伤残，不属于不可以解除和终止合同的一至六级的伤残鉴定之内。对证据十真实性有异议，被告在原来开庭审理中证据十二中，已提交巨野煤田中心医院原告住院照片，可以证实原告并未住院是挂床，并且原告还代理张敏在劳动局的劳动争议诉讼。对证据十一的质证意见同证据九的质证意见。对证据十二的真实性没有异议，但对证明目的有异议，月工资基础5780.08元，已为法院菏民终字161号判决所认定，并且山东省高级人民法院在（2018）鲁民申901号裁定书中也予以认定。对证据十三庭审笔录没有异议，但对其证明目的有异议，庭审笔录只是查明事实的庭审记录反映，应当以判决书认定的事实作为定案依据。证据十四同证据十三意见。对证据十五和证据十六是在协商过程中，原告向劳动局进行控告、投诉，被告为了息事宁人所达成的一致意见，不能作为原告工资基数的计算依据，同样，庭审笔录只是庭审记载，以判决书认定的事实作为证据使用，（2018）鲁民再1164号判决书认定工资基数5780.08元并无不当，原告主张11315.61元无事实根据及法律依据。被告临矿集团菏泽煤电为证明其答辩理由，向本院提交如下证据：一、2016.11.17日郓劳人仲案字【2016】第36号裁决书；2017.11.24日人社部发（2017）第87号关于第五批宣布失效和废止文件。证明目的：郓劳人仲案字【2016】第36号裁决书裁定：依照《劳动合同法》第42条第1款、劳部发[1995]223号文第三条规定，解除劳动合同无效，应继续履行劳动合同，并按照用人单位规定支付杨金玉相关待遇。该裁决适用法律错误，不应作为定案根据，应适用第44条、第45条等劳动合同终止的法律规定，而不是适用劳动合同解除的法律规定，且劳部发[1995]223号文已于2017.11.24日人社部发（2017）第87号关于第五批宣布失效和废止文件的通知终废止。杨金玉与临矿集团菏泽煤电签订的《劳动合同》。证明目的：杨金玉与临矿集团菏泽煤电签订的劳动合同期限为2009年6月28日至2014年6月30日至。证明劳动合同期限已届满。三、职业病诊断证明书（档案号1-4017）证明目的：2013年10月21日，杨金玉经山东省职业病医院医疗诊断，诊断结论为：无尘肺。四、巨野煤田中心医院出具的职业病健康检查表（2016年4月11日填表）。证明目的：杨金玉完成了离岗时职业健康检查，巨野煤田中心医院处理意见为：上级职防院复查。五、山东省职业病医院出具的职业病健康检查表（2016年4月27日填表）。证明目的：杨金玉完成上级职防院复查，山东省职业病医院处理意见为：综合医院诊治，加强防护，动态观察电测听变化。六、山东省职业病医院出具的职业病诊断证明书（档案号6-635），2016.5.9日山东省职业病医院住院号126757病人费用清单，2017.3.21日杨金玉与公司员工赵磊的短信联系及山东省职业病医院的医疗单据四份、账户卡交款凭证三份、农业银行卡交易记录两份。证明目的：2016年7月18日，杨金玉经山东省职业病医院医疗诊断，诊断结论为：不符合职业性噪声聋诊断标准。七、2016.8.19日签收的编号：2016第02号解除/终止劳动合同通知书和2016.8.16日杨金玉签字的济南市职业病诊断鉴定办公室下发的《职业病诊断鉴定申请接收回执》。证明目的：杨金玉在劳动合同期满后完成了离岗职业健康检查，并经山东省职业病医院医疗诊断无职业病的情形下，临矿集团菏泽煤电通知杨金玉终止劳动合同，2016年8月19日杨金玉进行了签收。证明无论从实体上还是从程序上，临矿集团菏泽煤电终止劳动合同的行为符合劳动合同法有关劳动合同期满终止劳动合同的规定。八、杨金玉离职经济补偿金43350.6元的发放及领款证据。杨金玉提供的身份证和银行卡复印件、中国工商银行网上银行电子回单（电子回单号0013××××33-3272-1100）。证明目的：杨金玉、临矿集团菏泽煤电已经以实际行为完成终止劳动合同。杨金玉提供身份证复印件、莱商银行银行卡复印件，并签字注明用于打款；临矿集团菏泽煤电于2016年10月12日通过中国工商银行网上银行支付杨金玉终止合同补偿金43350.60元（计算方式为：按照2009年6月28日签订劳动合同至2016年8月19日终止劳动合同这一期限计算，临矿集团菏泽煤电给予杨金玉支付了7个半月的经济补偿金，即5780.08×7.5=43350.60元）。九、2016.3.30日菏泽市中级人民法院（2015）菏民终字第161号民事判决、2016.7.18日执行和解协议、郓城县人民法院（2016）鲁1725执1197号执行裁定书。证明目的：1、杨金玉、临矿集团菏泽煤电签订的劳动合同期限自2009年6月28日至2014年6月30日止。诉讼期间劳动合同已经期满。2、菏泽市中级人民法院（2015）菏民终字第161号民事判决书支持的是按解除劳动合同前12个月的平均工资支付杨金玉。3、菏泽市中级人民法院（2015）菏民终字第161号民事判决书生效后，杨金玉、临矿集团菏泽煤电达成执行和解协议，临矿集团菏泽煤电已经支付杨金玉2012年10月23日至杨金玉离岗前职业健康检查完毕之日共计43个月的工资248553.44元。十、郓城县人民法院（2016）鲁1725民初5996号、菏泽市中级人民法院（2017）鲁17民终1663号民事判决书及杨金玉强制执行申请书。证明目的：临矿集团菏泽煤电于2016.8.19日终止了与杨金玉签订的劳动合同，双方于2016年8月19日之前仍存在劳动关系。杨金玉请求的经济补偿金、赔偿金不符合《劳动合同法》规定的应当支付的法定情形。十一、杨金玉在巨野煤田中心医院住院期间的照片以及用药记录，可以证实杨金玉住院床号42号，没有在巨野医院住院治疗的情况。十二、（2018）鲁民再1164号山东省高级人民法院民事判决书一份和山东省人民检察院不支持监督申请决定书一份，证明原告因对工资基数有异议，提出再审及向山东省人民检察院申请监督，再审结论及监督结果为原告的工资基数为5780.08元，本案中原告主张的工资基数为11315.61元是经法院调解或经行政主管部分协调支付的款项，并不是其应发工资。十三、（2020）鲁民申2428号山东省高级人民法院裁定书一份，证明原告已要求被告按照工资部分的25%赔偿费用的主张被山东省高级人民法院裁定驳回，驳回理由为原告所适用的劳部法（1995）223号《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》效力低于2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》，因本案双方争议发生在劳动合同法之后，应优先适用该法的相关规定受理，原告要求被告支付25%赔偿费用的主张不符合劳动合同法规定的支付经济补偿或者赔偿金的条件。原告杨金玉对被告临矿集团菏泽煤电提交的证据进行质证认为，对证据一经核实该文件，可以确认（1995）223号文并未废。对证据二的真实性有异议，因现场没有提交书面劳动合同，因为原告2009年6月应聘到被告处上班，签订劳动合同时被告没有依据劳动合同法的规定交给原告一份，原告不持有劳动合同。本庭被告所述劳动合同是在2015菏民终字第161案中，可是在本案劳动仲裁中被告委托代理人提交的劳动合同文本与2015菏民终字第161号提交的合同文本，在排版上多处有明显差异，无法证实任何一份劳动合同具有真实性，另劳动合同约定期限也非原告书写，最后落款处也没有注明落款日期，是一份充满瑕疵涉嫌造假的证据，不具有任何证据力达不到被告的证明目的，更何况本庭又没提交。对证据三只能证明2013年10月21日诊断无尘肺，因职业病具有潜伏性、渐进性并行随着时间会恶化，随着时间推移将会患尘肺病，所以该证据只能证明2013年无尘肺，况且该证据与本案不具有关联性。对证据四同时该证据也足以证明这个时间段巨野煤田中心医院已发现原告患有疑似职业病，被告知道也应该知道这一事实。对证据五对当时在省院所做的复查及结论无异议，相反这一证据证明原告患有疑似职业病，医院才作出如此处理意见。对证据六对该证据的真实性无异议，对诊断结论有异议，证明书注明如对本诊断结论有异议可以在接到本证明书30日内向济南市职业病诊断鉴定委员会申请市级职业病鉴定，原告在法定时间内提起了职业病鉴定，且最终鉴定为原告患有职业性轻度噪声聋，且已产生法律效力，也就是说该诊断证明书压根就没生效，不具有任何证明目的。对证据七对其真实性无异议，该证据只能证明在2016年8月19日被告单方向原告下达了解除终止劳动合同通知，且原告已予以签收，达不到被告其他任何证明目的。对证据八对杨金玉同志离职经济补偿金这一证据持有异议，因为本证据来自于被告，原告不知情，没有任何证明。原告的确向被告提供过身份证及银行卡复印件，因为被告公司存在多处克扣、拖欠等违法行为,与原告有多次纠纷，有一些得到解决，存在留身份证及银行卡复印件要求打款的事实。但原被告从未谈及解除终止劳动合同这一事宜，43350.6元转账绝不是终止劳动合同经济补偿金。希望法庭要求被告出具原被告关于43350.6元作为解除终止劳动合同的有效凭证,并同时要求被告公司此事操作经办人予以当面核实。对证据九无法证明原被告双方的劳动合同期限自2009年6月28日至2014年6月30日，也无法证明本案诉讼期间劳动合同已届满，该证据与本案不具有关联性。对证据十与本案没有任何关联性，因不属于同一阶段。证据十一关于被告所拍2017年1月25日左右的照片，被告所述时间不准确，原告住院也不是24个小时都必须在病房。医疗部门及法律也没有规定原告24小时在病房。何况本案解除劳动合同纠纷发生在2016年6月19日，本证据和本案没有任何关联性。对证据十二本证据只是一个判决书及检察院不支持监督申请决定书，本案原告提交的证据足以推翻该判决书认定的月工资基数5780.08元。法院裁判依据的应当是证据，不是判决或不支持监督申请决定书。至于被告辩称工资其中一部分是经过协调解决，原告提交的证据已有明确说明并不是被告所认为的不属于应发工资部分。对证据十三关于原告诉请应得工资25%赔偿费用的问题，劳部法（1995）223号已有明确规定，相反劳动合同法对应得工资25%赔偿费用的问题没有任何规定，劳动合同法虽然是新法但是该法对工资25%赔偿费用的问题没作规定的情况下也就不存在劳部法（1995）223号与劳动合同法相抵触，理所当然也不存在优先适用新法的狡辩。虽然（2020）鲁民申2428号民事裁定书驳回了原告的同一问题的诉请，该民事裁定书是以赔偿金与经济补偿金为理由驳回的申请，而本案原告没有赔偿金与经济补偿金的诉请，省高院在张冠李戴并未依法。结合当事人的质证意见，本院对双方当事人无异议的证据、已经生效的相关裁判文书的证明力予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与原审一致，即：2009年6月28日，原告与临沂矿业集团菏泽煤电有限公司（原山东鲁能菏泽煤电开发有限公司）之间签订了《劳动合同》，一、劳动合同期限为固定期限，自2009年6月28日至2014年6月30日止，其中试用期3个月；八、劳动合同终止的其他情形1、劳动合同期满或者双方约定的劳动合同终止条件出现；九、甲方不得解除劳动合同的条件：乙方有下列情形之一的，甲方不得依据本合同第六项第2条和第3条解除劳动合同：1、患职业病或因工负伤并被确认丧失劳动能力的；原告即进入临矿集团菏泽煤电郭屯煤矿综采二区工作。山东鲁能菏泽煤电开发有限公司于2015年12月29日变更为临沂矿业集团菏泽煤电有限公司。经查，自2014年3月3日起，原告因劳动合同纠纷曾多次以劳动争议提起诉讼。2016年4月11日，临矿集团菏泽煤电为原告进行离岗职业健康检查；2016年5月9日，组织原告前往山东省职业病医院进行动态观察噪声聋问题；2016年7月18日，山东省职业病医院诊断为不符合职业性噪声聋诊断标准；2016年8月16日，原告提出鉴定申请；2016年12月19日，济南市职业病诊断鉴定委员会出具编号：鲁（济南市）卫职鉴字（2016）JD010号《职业病诊断鉴定书》，鉴定为职业性轻度噪声聋。临矿集团菏泽煤电于2016年8月19日下发了编号为2016第02号解除/终止劳动合同的通知书，并送达原告。原告向郓城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、撤销临沂矿业集团菏泽煤电有限公司2016年8月19日单方作出的编号为2016第2号解除/终止劳动合同的通知书；2、单方解除劳动合同系违法解除；3、裁定双方的劳动合同继续履行；4、裁定临沂矿业集团菏泽煤电有限公司自2016年8月19日起至本案审结之日止，违法解除劳动合同期间申请人的应得工资及其应得工资25%的经济补偿部分；5、裁定被申请人依法缴纳自2016年8月19日起至本案审结之日止，期间的五险一金。2016年11月17日郓城县劳动人事争议仲裁委员会作出郓劳人仲案字第[2016]第36号裁决书认为，临沂矿业集团菏泽煤电有限公司应在原告所有职业病鉴定终结以后解除劳动合同。裁决：临沂矿业集团菏泽煤电有限公司与原告解除劳动合同无效，应继续履行劳动合同，并按照用人单位规定支付原告相关待遇。双方不服均提起诉讼。2018年12月7日山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴[2018]567号再次鉴定结论书，鉴定结论为：劳动功能障碍程度：柒级。生活自理障碍程度：无生活自理障碍。本鉴定结论为最终结论。山东省菏泽市中级人民法院（2015）菏民终字第161号民事判决书认定原告每月平均工资为5780.08元。本院认为，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原、被告，对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。本案关于临集团菏泽煤电解除/终止与原告的劳动合同是否合法。原告依据《职业病诊断与鉴定管理办法》规定的异议期，于2016年8月16日向济南市职业病诊断鉴定办公室申请职业病诊断鉴定，在未有结论的情况下,2016年8月19日临矿集团以原告离岗前职业病健康检查完毕，经山东省职业病医院诊断原告不符合职业病噪声聋诊断标准为由，向原告送达了解除/终止劳动合同通知书，告知原告自通知之日起终止与原告签订的劳动合同。2016年12月19日，济南市职业病鉴定委员会作出编号：鲁（济南市）卫职鉴字（2016）JD010号《职业病诊断鉴定书》，鉴定为职业性轻度噪声聋，该鉴定结论应作为原告职业病诊断的最终结论。根据劳动合同法第42条第1款和第45条规定，其劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止，原告的劳动合同期间应当延续至其疑似职业病被诊断之日时终止，双方劳动合同履行期间应延续至2016年12月19日。据此，认定临矿集团菏泽煤电解除与原告劳动合同违法，临矿集团菏泽煤电应支付原告违法解除劳动合同期间的应得工资（以5780.08元/月为标准自2016年8月19日起计算至2016年12月19日止）。2018年12月7日山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴[2018]567号再次鉴定结论书，鉴定结论为：劳动功能障碍程度：柒级。生活自理障碍程度：无生活自理障碍。原告杨金玉对此可另行主张。原告要求临矿集团菏泽煤电缴纳自2016年8月19日起至本案审结、判决生效之日止原告的五险一金，不属于劳动争议案件审理范围，本院不予审理。对于原告继续履行合同的诉讼请求，本院不予支持，原告对违法解除劳动合同的赔偿金可另行诉讼主张。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、四十五条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条、五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、被告临沂矿业集团菏泽煤电有限公司解除/终止与原告杨金玉的劳动合同违法。二、被告临沂矿业集团菏泽煤电有限公司于本判决书生效后十日内支付原告违法解除劳动合同期间应得的工资（以5780.08元/月为标准自2016年8月19日起计算至2016年12月19日止）。三、驳回原告杨金玉继续履行合同及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告临沂矿业集团菏泽煤电有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  孙昌民人民陪审员  吴福生人民陪审员  何保华二〇二〇年五月二十九日书 记 员  侯 京注：本判决发生法律效力后，义务人逾期不履行判决书所确定的义务，权利人申请执行的期限为二年。