湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终519号上诉人（原审原告）：谢益清，女，汉族，1948年10月5日出生，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：黄晨，湖南泰涟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周建凡，男，汉族，1972年10月12日出生，户籍所在地广东省广州市白云区。上诉人（原审被告）：周丁凡，男，汉族，1971年7月12日出生，住湖南省娄底市娄星区，系周建凡之堂兄。上诉人（原审被告）：周月凡，男，汉族，1975年11月8日出生，住湖南省娄底市娄星区，系周建凡之堂弟。上述三上诉人的委托诉讼代理人：蒋跃文，湖南晨晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周尔吾，男，汉族，1948年3月9日出生，住娄底市娄星区，系周建凡之父。上诉人谢益清因与上诉人周丁凡、周月凡、周建凡、被上诉人周尔吾身体权纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初4213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢益清上诉请求：1、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院作出的（2019）湘1302民初4213号民事判决，依法改判本案或发回重审；2、由四被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、周丁凡等人蓄意挑起纷争，持事先准备好管制刀具、钢管、木棍殴打谢益清等人，应当承担全部责任；谢益清等人是正当防卫，不存在任何过错，一审法院认定谢益清承担20％的责任，不符合客观事实。二、一审认定损失错误，且有遗漏：1、2018年湖南省人身损害赔偿标准规定伙食补助费为100元／天，一审人民法院仅认定60元／天是错误的，二审应予改判。2、谢益清在一审中提交了交通费票据，但法院仅酌情认定一千元，这是错误的。二审应予改判。3、娄底市湘中司法鉴定中心的鉴定意见明确2016年5月14日始继续治疗与检查费用限叁仟元使用，但一审法院对此损失没有认定，二审应予改判。5、本案重新鉴定申请系由周丁凡、周月凡申请，谢益清的人身损害也是因四被上诉人的侵权行为导致，故重新鉴定费用应当由四被上诉人承担，一审法院判决由谢益清承担一半是错误的，二审应予改判。周丁凡、周月凡、周建凡辩称，事实和责任的划分，应当各负其责、各负同等责任。周尔吾在刑事案件里是不承担责任的，在民事案件也不应当承担责任。三、一审有些费用认定，确实有瑕疵。本案应当发回重审，而不是改判。周尔吾没有发表答辩意见。周丁凡、周月凡、周建凡上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回一审原告的全部诉讼请求，上诉人不承担被上诉人任何损失费用或发还重审。2、依法判决谢益清承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人一方在自家地里挖土是正当合法行为，这块土地本身没有争议，且与周秋松的房屋有马路相隔6米左右，挖土完全与周秋松无关。二、一审判定主次责任不当。起因、矛盾激化、实施行为都是谢益清一方的责任，应该是各负其责，应该判定是同等责任。三、一审法院遗漏了当事人周金卫、周席卫，这两人不仅激化矛盾，而且实施了伤害行为，应该追加为第三人，才能审清事实、分清责任、公正判决，一审法院没有追加是程序违法。四、护理费只能Ⅰ级护理或有医嘱才能计算护理费，全部计算护理费判决不公。医药费、误工费、营养费没有依法核减治病养病的费用，误工计算不合理，应按最低工资判决，本案不应该考虑营养费。五、共同承担的判决不公，应该依法直接先确定个人应承担多少，然后再判决是否连带承担。谢益清辩称，周建凡等人所挖的土地，涉及侵犯到周秋松家的通行，系相邻关系中的侵权行为，周秋松阻止是必然的也是合理的;起因是周建凡等四人故意挑衅，在大年三十试图挖断周秋松一家的通行路，周建凡等人在事先准备了钢管、木棍、砍刀等违禁品，周建凡等先动手，对周秋松一家殴打，有组织和预谋，应当承担本案的全部责任。受害人谢益清对侵权人周丁凡等四人提起诉讼，周金卫不是侵权人不要参加诉讼，不属于遗漏必要诉讼当事人。医药费、误工费、营养费用等有司法鉴定意见书和医疗发票佐证。谢益清向一审法院起诉请求：一、由四被告共同赔偿原告医疗费、继续治疗费、残疾赔偿金、营养费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、交通费、精神抚慰金、鉴定费等共计109917.85元；二、由四被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、2016年2月6日17时许，被告周丁凡与周建凡等人在娄底市娄星区蛇形山镇丁祝村丁湾组周秋松家房前马路旁挖土地，因该地块与周秋松家存在争执，周秋松用水管向周丁凡、周建凡等人喷水，周丁凡则上前用锄头在周秋松腿部打了一下。随后，被告周丁凡、周月凡与周建凡等人与原告谢益清及周金卫、周秋松、胡小阳、周国卫等人之间引发打斗。在打斗过程中，周金卫持锄头将周建凡肩部打伤；周丁凡在与胡小阳打斗时，用木棍打了胡小阳头部两下。双方打斗数分钟后，被在场的周稼凡、周志亮等人劝开。不久后，周秋松的儿子周席卫骑摩托车从外面赶回，被告周建凡用手中的棍子朝周席卫连人带车打了两下，被告周月凡用铁棍将周席卫摩托车前大灯打烂，被告周丁凡用木棍将周席卫头部、肩膀打伤。后谢益清、周秋松等人冲下来帮忙时，周月凡用钢管在原告谢益清背部打了一棍，将原告打得半跪在地，后被告周丁凡用棍子在谢益清背部打了一棍，把谢益清打趴在地上。原告谢益清爬起来后，从地上捡起一个石头砸到周益平头部，被告周尔吾见状用锄头在原告谢益清腰、背部捅了一下，将原告捅倒在地。二、原告受伤后，被送到娄底仁爱医院治疗。原告在娄底仁爱医院住院治疗71天，共花费医疗费20695元。2016年3月8日，双峰县公安司法鉴定中心作出（双）公（刑）鉴（法临）字［2016］70号法医学人体损伤程度鉴定意见：被鉴定人谢益清的损伤构成轻伤一级。2016年5月13日，经娄底市星光司法鉴定所鉴定，原告谢益清所受损伤构成玖级伤残；全部伤休时间为伍个月，陪护壹人贰个月，加强营养贰个月；受伤日至鉴定日与本次外伤有关医疗费用凭正式医疗发票由处理部门审查认定；自鉴定日以后继续治疗费用限叁仟元。被告周丁凡、周月凡对该鉴定意见有异议，向一审法院申请重新鉴定。2019年11月12日，娄底市湘中司法鉴定中心作出娄湘中司鉴中心［2019］临鉴字第699号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人谢益清之损伤不构成伤残等级；建议误工期从伤后起共计伍个月；建议2016年5月13日之前医疗费用凭医院发票由处理部门审核支付，2016年5月14日始继续治疗与检查费用限叁仟元使用；建议陪护壹人贰个月；建议营养期限贰个月。三、2017年12月15日，娄底市娄星区人民检察院作出娄星检公诉刑不诉［2017］222号不起诉决定书，决定对被告周尔吾不起诉；2017年12月15日，娄底市娄星区人民检察院作出娄星检公诉刑不诉［2017］221号不起诉决定书，决定对被告周建凡不起诉；2019年6月14日，娄底市中级人民法院做出（2019）湘13刑终291号刑事判决书，判决：被告周丁凡犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告周月凡犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年。四、经一审法院审查认定，原告谢益清在本次受伤中遭受的实际经济损失为：（一）医疗费20695元；（二）误工费元18367元；（三）护理费7860元；（四）住院伙食补助费4260元；（五）营养费1800元；（六）鉴定费1200元；（七）交通费酌情认定1000元，以上七项共计55182元。后因原、被告就赔偿事宜协商未果，原告谢益清于2019年7月12日诉至一审法院。一审法院认为，被告周丁凡与周建凡等人在娄底市娄星区蛇形山镇丁祝村丁湾组周秋松家房前马路旁挖土地，因该地块与周秋松家存在争执，周秋松用水管向周丁凡、周建凡等人喷水，周丁凡则上前用锄头在周秋松腿部打了一下。随后，被告周丁凡、周月凡与周建凡、周尔吾等人与原告谢益清及周金卫、周秋松、胡小阳、周国卫等人之间引发打斗。在此过程中，被告周丁凡、周月凡、周建凡、周尔吾将原告谢益清打伤，被告周建凡、周丁凡、周月凡、周尔吾对原告所受人身损伤应承担主要责任。原告谢益清在纠纷过程中，处置不够冷静，对于其所受的人身损伤亦要承担部分责任。原告要求被告赔偿残疾赔偿金的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。原告要求被告赔偿精神抚慰金的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告周建凡、周丁凡、周月凡、周尔吾在本判决生效之日起十日内赔偿原告谢益清医疗费、营养费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、交通费、鉴定费等合计44146元，其余损失由原告谢益清自负；二、驳回原告谢益清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费850元，减半收取425元，由原告谢益清负担85元，由被告周建凡、周丁凡、周月凡、周尔吾负担340元；重新鉴定费2200元（被告周丁凡、周月凡已预交），由原告谢益清负担1100元，由被告周建凡、周丁凡、周月凡、周尔吾负担1100元。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。经查，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中争议的焦点问题：1、责任的划分。上诉人谢益清提出周丁凡等人蓄意挑起纷争，持事先准备好管制刀具、钢管、木棍殴打周秋松等人，应当承担全部责任；谢益清等人是正当防卫，不存在任何过错，一审法院认定谢益清承担20％的责任，不符合客观事实。上诉人周丁凡、周月凡、周建凡提出一审没有认定其在自家地里挖土是正当合法行为不当，起因和矛盾激化、实施殴打均是谢益清一方的责任，一审判定主次责任不当，应该判定是同等责任；一审判决共同承担不当，应该先确定个人应承担多少，然后再判决是否连带承担。经查，周丁凡与周建凡等人在娄底市娄星区蛇形山镇丁祝村丁湾组周秋松家房前马路旁挖土地，因此与周秋松家发生争执。周秋松用水管向周丁凡、周建凡等人喷水，在起因上有一定的过错。周丁凡上前用锄头在周秋松腿部打了一下，随后周丁凡、周月凡、周建凡、周尔吾等人与谢益清、周金卫、周秋松、胡小阳、周国卫等人之间发生打斗。周丁凡、周月凡、周建凡、周尔吾将谢益清打伤，对谢益清所受人身损伤应承担主要责任。谢益清在纠纷过程中，处置不够冷静，亦要自负部分责任。一审判决按八二开划分主次责任符合本案实际情况，并无不当。周建凡、周丁凡、周月凡、周尔吾共同实施侵权行为，一审判决共同承担责任并无不当。上诉人谢益清、周建凡、周丁凡、周月凡提出的上述上诉意见不能成立，本院不予采纳。2、是否遗漏当事人。上诉人周丁凡、周月凡、周建凡提出一审法院遗漏了当事人程序违法，应追加为周金卫、周席卫第三人。经查，本案是受害人谢益清对侵权人周建凡、周丁凡、周月凡、周尔吾提起诉讼，周金卫不是本案的侵权人，不需要参加诉讼，不属于遗漏必要诉讼当事人。上诉人周丁凡、周月凡、周建凡提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。3、各项损失的认定。上诉人谢益清提出一审认定损失错误，且有遗漏，2018年湖南省人身损害赔偿标准规定伙食补助费为100元／天，一审人民法院仅认定60元／天是错误的；在一审过程中提交了所有的交通费票据，但法院仅酌情认定一千元，这是错误的；娄底市湘中司法鉴定中心的鉴定意见明确2016年5月14日始继续治疗与检查费用限叁仟元使用，但一审法院对此损失没有认定；一审判决对重新鉴定费的承担方式划分错误，本案重新鉴定申请系周丁凡、周月凡申请，重新鉴定费用应当由申请人承担。上诉人周丁凡、周月凡、周建凡提出护理费只能Ⅰ级护理或有医嘱才能计算护理费，全部计算护理费判决不公。医药费、误工费、营养费没有依法核减治病养病的费用，误工计算不合理，应按最低工资判决，本案不应该考虑营养费。经查，在周丁凡一家与周秋松一家的相互起诉的数个案件中，一审法院均按60元／天每天计算伙食补助费，公平合理。周秋松虽然在一审过程中提交了一些的交通费票据，但是这些交通票据存在编号连号现象，可采信度不高，一审法院酌情认定一千元并无明显不当。虽然娄底市湘中司法鉴定中心的鉴定意见表述2016年5月14日始继续治疗与检查费用限叁仟元使用，但在没有票据证明费用已实际发生的情况下，一审法院对此损失没有认定并无明显不当。因为谢益清本人委托的鉴定意见适用《职工工伤与职业病致残等级分级》不当，才引起重新鉴定，所以一审判决对重新鉴定费划分一半给谢益清承担并无不当。上诉人谢益清对一审判决认定的住院伙食补助费、交通费、继续治疗费、鉴定费用提出的上诉意见均不能成立，本院不予采纳。一审法院根据娄底市湘中司法鉴定中心的鉴定意见和相关标准认定护理费、医药费、误工费、营养费并无不当，上诉人周丁凡、周月凡、周建凡对一审判决认定的护理费、医药费、误工费、营养费提出的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人谢益清、周丁凡、周月凡、周建凡的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费758元，由上诉人谢益清负担458元。由上诉人周丁凡、周月凡、周建凡负担300元。本判决为终审判决。审 判 长  王芝芝审 判 员  谢建军审 判 员  李 琛二〇二〇年五月六日代理书记员  郭桃花附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。