安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖10民终821号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司。法定代表人：许鑫明，总经理。委托诉讼代理人：徐素萍，安徽地平律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁士元，安徽地平律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄山市泊舍酒店管理有限公司。法定代表人：孟令军，总经理。委托诉讼代理人：张炜红，北京盈科（昆山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：金鑫，北京盈科（昆山）律师事务所实习律师。原审第三人：深圳诗莉莉创新酒店管理有限公司。法定代表人：许鑫明，董事长。原审第三人：黄山城投集团有限公司。法定代表人：陈杰，董事长。委托诉讼代理人：程邦富，安徽昌法律师事务所律师。上诉人深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司（以下简称诗莉莉酒店管理公司）因与被上诉人黄山市泊舍酒店管理有限公司（以下简称黄山泊舍公司）、原审第三人深圳诗莉莉创新酒店管理有限公司（以下简称诗莉莉创新管理公司）、黄山城投集团有限公司（以下简称黄山城投公司）委托合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪人民法院于2019年9月27日作出的（2019）皖1002民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。诗莉莉酒店管理公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项;二、撤销原审判决第三项；三、撤销原审判决第六项;四、改判黄山泊舍公司承担违约责任,并支付诗莉莉酒店管理公司违约金120万元;五、改判黄山泊舍公司支付诗莉莉酒店管理公司酒店管理费用72212.25元;六、本案一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费由黄山泊舍公司承担。事实与理由：一、案涉合同违约方系黄山泊舍公司，诗莉莉酒店管理公司有权行使解除权，且应由黄山泊舍公司承担违约责任。1.酒店质量问题在诗莉莉酒店管理公司接管后一直客观存在，微信聊天记录等证据可以反映由黄山泊舍公司负责维修事宜，一审法院认定诗莉莉酒店管理公司负有酒店维修义务错误。2.案涉酒店系砖木结构建筑，长期渗漏有可能影响建筑安全性能，且该酒店的质量问题并非日常保养维修的范围，维修费用亦不属于合同约定的经营费用所应承担的范围。3.酒店经营系服务行业，案涉酒店设施设备出现问题直接影响酒店经营利益。基于上述事实，在诗莉莉酒店管理公司向其反映维修事项后，黄山泊舍公司未能及时维修，已构成实质违约，诗莉莉酒店管理公司有权解除合同，且并非违约解除，黄山泊舍公司应当支付诗莉莉酒店管理公司违约金。二、一审判决认定诗莉莉酒店管理公司支付黄山泊舍公司现金回报款415840.77元并返还加盟保证金10万元、品牌使用费106849元错误。1.一审认定现金回报款数额错误。根据双方合同的约定，经营期间不满一年的，现金回报款的计算方式为现金回报基准线120万元/年乘以实际经营期间除以365天。而诗莉莉酒店管理公司实际的经营期间为243天（2018年3月2日至2018年10月31日），按前述公式计算的数额应为798904元。现黄山泊舍公司已获得账户遗留资金488269.23元，并存在诗莉莉酒店管理公司代付的升级改造费用116323.31元和物业费、前期购买物资等费用82376元，该等费用应当予以折抵，故诗莉莉酒店管理公司应当仅需补足支付现金回报款111935.57元。此外，经营期间因维修所造成376间次的停业损失172043元亦应予以抵扣。2.黄山泊舍公司系违约方，合同中明确约定品牌加盟费12万元/店，其使用诗莉莉酒店管理公司持有的品牌并获得利益，一审判决按照所谓的经营期限折算品牌加盟费适用法律错误。3.案涉合同的违约方系黄山泊舍公司，并导致合同到期前终止，合同约定加盟保证金10万元/店在合同期满后返还，故不符合“返还”条件。三、一审判决认定由诗莉莉酒店管理公司支付的违约金过高。黄山泊舍公司未举证证明其实际损失，案涉合同亦因黄山泊舍公司不履行维修义务致合同解除，且一审判决补足现金回报款已足以弥补，故一审判决30万元的违约金过高，应当认定不超过实际现金回报款与现金回报基准线差额的30%。黄山泊舍公司辩称：一、诗莉莉酒店管理公司为案涉合同的违约方。依据双方合同的约定，诗莉莉酒店管理公司自行负责案涉酒店的经营，其所述的房屋出现问题而影响到整个酒店的经营无事实依据，以此为由提出解除合同并非黄山泊舍公司违约，况且黄山泊舍公司接管后，均正常经营。二、关于加盟保证金、品牌使用费和现金回报。从正常的合理的承包经营角度，加盟保证金和品牌使用费不应该收取，但是为了促使把酒店经营好，黄山泊舍公司当时也同意支付该两项费用。现因诗莉莉酒店管理公司提前违约解除，其应当予以返还该两项费用。此外，双方的合同明确约定，诗莉莉酒店管理公司须保证每年120万元现金回报，其作为一家专业经营酒店管理公司应当在签约前经过了充分的市场调研和合理考量，并预估到相应的经营风险，故其应当依法全面适当履行合同。综上，请求二审法院驳回诗莉莉酒店管理公司的全部诉请。黄山泊舍公司向一审法院提出诉讼请求：一、诗莉莉酒店管理公司立即支付黄山泊舍公司120万元现金回报款、返还品牌加盟费12万元，加盟保证金10万元，合计142万元及逾期付款利息损失(以142万元为基数，自起诉之日按同期银行贷款利率计算至实际付清之日)；二、诗莉莉酒店管理公司承担违约金240万元；三、诉讼费、保全费由诗莉莉酒店管理公司承担。诗莉莉酒店管理公司向一审法院提出反诉请求：一、确认解除诗莉莉酒店管理公司与黄山泊舍公司之间的酒店委托管理合同；二、黄山泊舍公司承担违约责任，并支付诗莉莉酒店管理公司违约金120万元；三、黄山泊舍公司支付诗莉莉酒店管理公司酒店管理费用72212.25元，以上3项请求合计1272212.25元；四、黄山泊舍公司承担本案诉讼费。一审查明：2017年12月7日，黄山泊舍公司（投资人）与诗莉莉创新管理公司（管理人）签订酒店委托管理合同，约定项目名称为黄山诗莉莉泛蜜月泊舍酒店，酒店名称泊舍酒店，地址位于黄山市屯溪区滨江东路湖边古村落官厅及5号楼，近牌坊前路；酒店为两层，官厅一层；总面积1500平方米；客房数量15间。委托管理年度为2017年12月15日至2026年12月31日。酒店品牌使用费12万元/店，签约后七天内打到管理人指定账户。加盟保证金10万元/店，合同到期后无息返还，签约后七天内打到管理人指定账户。酒店年现金回报的考核基准：合同期内酒店现金回报基准线为120万元/年，每年度酒店年现金回报以“K”表示：A.基础管理费=总收入×3%；B.奖励管理费：①K=150万元，奖励管理费V1=15万元；②150万≤K≤200万，奖励管理费V2=（K-150万）×30%；③200万以上，奖励管理费V3=（K-200万）×50%；C.管理费=基础管理费+奖励管理费V1+V2+V3；D.酒店现金回报=总营收减去经营性费用，现金回报按照会计年度来进行核算，经营年度不满一年的，现金回报的基准=实际经营天数除以365天所得比例进行折算；E.管理费提取：管理人先按月总收入的3%在每月10日前提取上月基础管理费，如年中某月现金回报提前达到业绩基准，下月将按照奖励管理费之标准收取奖励管理费；F.K值补足约定：如果当年K值＜120万元，管理人需将K值补足至120万元；但合同期限内，如果某年K值超过120万元，超过的部分优先用于弥补管理人之前为补足120万元而垫付的出资；H.如管理人单方面违约放弃管理，当年现金回报小于120万元的差额的两倍，作为违约金。PMS系统使用费：一次性安装费1万元，维护费5000元/年（计入经营性成本）；财务管理费用：金蝶财务软件一次性收费1万元，做账管理费5000元/月（计入经营性成本）；酒店的运营备用金为15万元（每月累计扣除至达到15万元），管理人每月20日前，扣除上月管理费和运营备用金后，将余款支付至投资人指定的银行账户；升级改造预算为10万元（每月扣除至达到10万元），内含酒店的品牌露出、标识系统以及室内软装、饰品等的提升等，此笔费用由业主出资，最终金额以业主审批通过的改造方案为准；推广费为总收入的2%（计入经营性成本）。符合以下情况之一，则本合同终止且双方均不视为违约：a.合同期届满，本合同自动终止；b.不可抗力导致合同不能继续履行的，合同自动终止；c.合同期限内，投资人将本酒店转让给第三方，而第三方不愿意继续履行本合同的，投资人或该第三方对管理人按15万元/年×剩余管理年限补偿给乙方，本合同终止；d.合同期限内双方解除合同的需要提前3个月进行沟通，合同到期双方解除合同的需要提前3个月提前沟通。合同生效日期为2017年12月15日，双方合作自2017年12月15日合同签署之日起生效，至2021年12月31日终止。其中2017年12月15日至2018年3月1日为交接过渡期，期间收益归投资人所有，但不计入管理人的业绩考核指标，交接过渡期间管理人按当月总收入的3%提取基础管理费。2017年12月19日，黄山泊舍公司向诗莉莉创新管理公司支付了加盟保证金10万元、酒店品牌使用费12万元。2017年12月31日，黄山泊舍公司（甲方）、诗莉莉创新管理公司（乙方）与诗莉莉酒店管理公司（丙方）签订酒店委托管理合同补充协议。约定乙方为丙方旗下子公司，甲乙双方已签署了酒店委托管理合同，乙方实际上居间方代丙方签署及代丙方收取相关管理费用，实际的酒店管理工作由丙方实施；自本协议生效之日，乙方基于原甲乙双方合同所享有或承担之全部权利义务，除本协议另有约定的外，转由丙方享有或承担。2018年10月31日，诗莉莉酒店管理公司向黄山泊舍公司发送业主告知函，载明：自诗莉莉酒店管理公司接管泊舍酒店以来，酒店漏水、空调故障、墙体发霉等工程遗留问题不断发生，自2018年3月1日至2018年10月31日因工程问题导致无法售卖的房间数为376间，维修房占总房间数的比例为10.23%，其中属于住宿旺季的6、7、8月份维修率分别达到了14.2%、24.1%、9%，因此对酒店的经营业绩造成十分不利的影响。2018年3月1日至9月份维修房造成酒店直接经营损失共计166192元，该损失应计入诗莉莉酒店管理公司管理期间酒店的经营收入。因酒店是由木结构的古宅改造，房屋长期渗水、漏水将导致木构件腐蚀从而引发房屋安全隐患。上述情况，诗莉莉酒店管理公司向黄山泊舍公司反映后，黄山泊舍公司依照约定承担了相应的维修费用，但考虑长时间、大面积的质量问题，且存在安全隐患，酒店已无法持续正常经营。为保证酒店人员和客人的人身及财产安全以及保护结构、装置、设备等，依据酒店委托管理合同第7条约定，酒店自2018年10月31日结束营业之时起全面暂停营业。2018年12月12日，诗莉莉酒店管理公司向黄山泊舍公司发送业主告知函，载明：诗莉莉酒店管理公司于2018年10月31日告知函发出后，黄山泊舍公司已超过40余天未能安排、聘请专业机构进行维修，致使双方签订的酒店管理合同丧失履约的基础。1.五日内诗莉莉酒店管理公司从泊舍酒店全面撤场，请黄山泊舍公司于2018年12月17日下午18:00前，安排人员接管酒店，诗莉莉酒店管理公司最晚于此时间进行全面撤场；2.请黄山泊舍公司尽快与诗莉莉酒店管理公司就委托管理期间的经营考核、酒店房间维修应扣除数等进行财务最终核算与协商。该告知函黄山泊舍公司于2018年12月12日收到。2018年12月21日，诗莉莉酒店管理公司再次向黄山泊舍公司发送业主告知函，载明：请黄山泊舍公司于2018年12月24日下午18:00前，安排人员接管酒店，诗莉莉酒店管理公司最晚于此时间进行全面撤场；再次声明本次管理合同之终止在于黄山泊舍公司未能及时进行维修且超过合理时间之违约责任。2019年1月4日，诗莉莉酒店管理公司与黄山泊舍公司办理交接手续，交接记录中，双方确认截至2019年1月3日下午16:19泊舍酒店银行账户存款结余488269.23元；从即日起诗莉莉酒店管理公司全面退出泊舍酒店管理，不得再以泊舍酒店名义对外签署任何合同，代理任何事项；黄山泊舍公司不得再使用诗莉莉酒店管理公司品牌、LOGO对外进行宣传、揽客等经营活动，自交接期10日黄山泊舍公司自行除去诗莉莉的标识，最迟不超过1月31日全部移除。本案审理过程中，诗莉莉酒店管理公司于2019年6月14日向一审法院陈述，其自2018年3月至10月经营期间酒店的总收入为1359638.43元，其共自酒店账户中提取2018年3月至9月的管理费22086.01元，待提取管理费为18566.36元，待提取2018年3月至10月期间的推广费27192.77元。黄山泊舍公司于2019年9月24日向一审法院陈述，2018年1月至2019年1月诗莉莉酒店管理公司经营期间酒店总收入为1682543.49元，诗莉莉酒店管理公司已提取管理费22086.01元；同意双方交接时的账户余款488269.23元从诗莉莉酒店管理公司应付款项中扣除。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，诗莉莉创新管理公司接受黄山泊舍公司委托对泊舍酒店进行经营管理，并对完成委托事务所应收取的相应报酬作出约定，此后诗莉莉创新管理公司又通过三方签订补充协议的形式将其合同权利义务一并转让给了诗莉莉酒店管理公司，双方就此建立委托合同关系，所订立的酒店委托管理合同及补充协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，诗莉莉酒店管理公司与黄山泊舍公司均应依约履行。关于诗莉莉酒店管理公司是否有合同解除权及黄山泊舍公司是否存在违约行为。案涉合同约定了经营费用包含“为保养和维修酒店，从而使之保持良好状态和维修而发生的一切支出”，不包括“基础性工程改造（水、电、消防、燃气管道、主要公共设施、房屋主体等）”，亦约定了酒店总营收须扣除经营费用作为酒店现金回报，故诗莉莉酒店管理公司作为管理人，对于酒店维修范围已超过日常管理保养维护、涉及房屋主体并足以导致酒店无法继续经营应承担举证责任。诗莉莉酒店管理公司虽提交了照片、视频（光盘）、微信群聊记录、采购合同及票据、维修房报表等证据予以证明，但照片、视频均不能明确拍摄时间、地点，微信群聊记录、采购合同及票据仅能反映案涉酒店存在部分空调、墙面渗漏水、门窗等问题，维修房报表系诗莉莉酒店管理公司单方制作，黄山泊舍公司对此不予认可，故诗莉莉酒店管理公司并不能证明案涉酒店维修范围涉及房屋主体结构并足以导致酒店无法继续经营，对此，诗莉莉酒店管理公司应承担举证不能的责任，故对诗莉莉酒店管理公司主张黄山泊舍公司未对酒店进行全面维修或对主体结构安全性进行专业鉴定存在实质性违约导致合同无法履行的主张不予采纳，对于诗莉莉酒店管理公司要求黄山泊舍公司承担违约责任的诉讼请求不予支持。关于合同解除问题。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”因此，诗莉莉酒店管理公司作为受托人，对案涉酒店委托管理合同享有基于委托合同当事人相互信任为基础的任意解除权，故诗莉莉酒店管理公司可基于任意解除权随时解除合同，且在本案庭审过程中，黄山泊舍公司与诗莉莉酒店管理公司均认可案涉酒店委托管理合同实际上已经解除，诗莉莉酒店管理公司2018年12月12日向黄山泊舍公司发告知函提出全面撤场，即视为发出解除通知行使解除权，黄山泊舍公司亦认可当日收到该告知函，且此后双方于2019年1月4日办理交接并实际终止履行案涉合同，故法院依法确认酒店委托管理合同及酒店委托管理合同补充协议已解除。关于黄山泊舍公司主张诗莉莉酒店管理公司返还加盟保证金、酒店品牌使用费问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”案涉合同约定加盟保证金10万元于合同到期后无息返还，该款项诗莉莉酒店管理公司实际收取，现合同解除后，该10万元款项诗莉莉酒店管理公司应返还黄山泊舍公司，故对黄山泊舍公司该项诉讼请求予以支持。关于酒店品牌使用费。案涉合同约定泊舍酒店使用“诗莉莉泛蜜月”品牌，酒店品牌使用费为12万元/店，由诗莉莉酒店管理公司作为黄山泊舍公司的代理人，根据合同约定及品牌标准中所载的经营标准，始终将酒店作为品牌旗下的酒店进行管理和经营。黄山泊舍公司已向诗莉莉酒店管理公司支付酒店品牌使用费12万元，案涉酒店实际也已使用“诗莉莉泛蜜月”品牌用于经营，根据双方合同约定履行期限应为2017年12月15日至2026年12月31日（3303天），自2017年12月15日至2018年12月12日期间诗莉莉酒店管理公司单方行使任意解除权，双方解除合同之时品牌仅使用362天，此后黄山泊舍公司不再使用该品牌，此后期间该品牌产生的使用费应返还黄山泊舍公司，故根据合同履行进度计算品牌使用费12万元×362天÷3303天=13151元，故诗莉莉酒店管理公司应返还黄山泊舍公司酒店品牌使用费106849元，对黄山泊舍公司该项诉讼请求予以部分支持。关于黄山泊舍公司主张诗莉莉酒店管理公司支付现金回报并承担违约责任的问题。案涉合同约定2017年12月15日至2018年3月1日为交接过渡期，期间收益归投资人所有，但不计入管理人的业绩考核指标，故诗莉莉酒店管理公司的经营考核期间应为2018年3月2日至2018年12月12日合同解除止（共计275天）。合同约定经营年度不满一年的，现金回报的基准应为实际经营天数除以365天所得比例进行折算，故诗莉莉酒店管理公司经营期间的现金回报考核基准“K值”应为120万元×275天÷365天=904110元。诗莉莉酒店管理公司认为，2018年3月至2018年10月现金回报为661409.58元，且黄山泊舍公司已对财务数据进行确认，2018年10月31日之后停止营业，双方交接时案涉酒店账户中结余488269.23元系现金回报款。黄山泊舍公司认为，其仅确认收到诗莉莉酒店管理公司的财务数据，并未对数据进行确认，合同履行期间案涉酒店由诗莉莉酒店管理公司自主经营，黄山泊舍公司不得干预酒店管理，经营情况与其无关，诗莉莉酒店管理公司2018年1月5日接管酒店至2019年1月4日撤场期间均正常经营，双方交接时结余的488269.23元，同意在深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司应付款中抵扣。法院认为，诗莉莉酒店管理公司提交的经营数据表格、利润表等系单方制作，黄山泊舍公司对此并不认可，诗莉莉酒店管理公司亦并未提交补充证据予以佐证，故对其主张的经营期间及现金回报不予采纳，确认诗莉莉酒店管理公司经营期间现金回报考核基准为904110元，现黄山泊舍公司仅收到结余现金回报款488269.23元，未达到考核基准，按照合同“K值补足”条款诗莉莉酒店管理公司应补足至该考核基准，故诗莉莉酒店管理公司仍应支付黄山泊舍公司现金回报款415840.77元。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，诗莉莉酒店管理公司单方行使任意解除权解除合同，给黄山泊舍公司造成损失的应当赔偿损失，且案涉合同亦约定了如诗莉莉酒店管理公司单方面放弃管理造成现金回报小于120万元需支付当年现金回报与120万元的差额两倍的违约金条款，故诗莉莉酒店管理公司应承担相应的违约责任。黄山泊舍公司依据该项约定主张违约金240万元，而诗莉莉酒店管理公司认为该项违约金与补足现金回报条款及逾期付款利息相加明显过高并请求适当减少。诗莉莉酒店管理公司接受黄山泊舍公司的委托对泊舍酒店进行经营、管理和推广，参考一般市场规律，经营初期投入及推广力度需求较大，开拓市场及成本收回均有一定的周期；委托管理合同约定委托管理年度为9年，相应的合同权利义务亦按管理年度设定的，而诗莉莉酒店管理公司经营实际不满一年，前期的财务成本较大。考虑到黄山泊舍公司合同主要目的系取得现金回报款，且其已通过“K值补足”条款取得符合合同考核基准的款项，认可合同解除其接手后正常经营至今，故综合本案合同履行情况、当事人过错程度、黄山泊舍公司的实际损失、预期利益等因素，酌情认定诗莉莉酒店管理公司支付黄山泊舍公司因其单方行使任意解除权的违约金30万元，对黄山泊舍公司该项诉讼请求予以部分支持。关于诗莉莉酒店管理公司主张要求黄山泊舍公司支付酒店管理费及推广费。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”本案中，诗莉莉酒店管理公司依据其经营期间10月至12月的人员工资和看管费用主张酒店管理费用。而委托管理合同约定人员工资和看管费用属于经营性费用，应由管理人作为管理成本自行承担。庭后诗莉莉酒店管理公司明确自2018年3月至10月经营期间酒店的总收入为1359638.43元，其共自酒店账户中提取2018年3月至9月的管理费22086.01元，待提取管理费为18566.36元。案涉合同对于基础管理费的收取有明确约定，在其经营期间，黄山泊舍公司应按照合同约定的各财务月度经营总收入的3%的标准支付相应基础管理费。黄山泊舍公司认为，2018年1月至2019年1月诗莉莉酒店管理公司经营期间总收入为1682543.49元，认可已提取管理费22086.01元。法院认为，诗莉莉酒店管理公司主张未提取管理费18566.36元未超过按照黄山泊舍公司认可的总收入为基数计算的管理费（1682543.49元×3%-22086.01元），故对其该项主张予以认定，黄山泊舍公司应支付诗莉莉酒店管理公司管理费18566.36元。关于推广费。案涉合同虽然约定了以总收入的2%计算推广费，但亦约定推广费计入酒店日常经营性费用，应从酒店经营收入中予以支出，故对于诗莉莉酒店管理公司主张未提取推广费不予支持。综上所述，双方的委托管理合同及补充协议均已解除，诗莉莉酒店管理公司应返还黄山泊舍公司加盟保证金10万元、品牌使用费106849元，并支付现金回报款415840.77元及违约金30万元；黄山泊舍公司应支付诗莉莉酒店管理公司管理费18566.36元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零五条、第四百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，判决：一、解除原告（反诉被告）黄山市泊舍酒店管理有限公司与第三人深圳诗莉莉创新酒店管理有限公司于2017年12月7日签订的酒店委托管理合同，及原告（反诉被告）黄山市泊舍酒店管理有限公司与被告（反诉原告）深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司、第三人深圳诗莉莉创新酒店管理有限公司于2017年12月31日签订的酒店委托管理合同补充协议；二、被告（反诉原告）深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告（反诉被告）黄山市泊舍酒店管理有限公司加盟保证金10万元、品牌使用费106849元；三、被告（反诉原告）深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）黄山市泊舍酒店管理有限公司支付现金回报款415840.77元、违约金30万元；四、原告（反诉被告）黄山市泊舍酒店管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司支付管理费18566.36元；上述第三、四项判决相互冲抵后，被告（反诉原告）深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司向原告（反诉被告）黄山市泊舍酒店管理有限公司支付款项697274.41元；五、驳回原告（反诉被告）黄山市泊舍酒店管理有限公司其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37360元，由原告（反诉被告）黄山市泊舍酒店管理有限公司负担24333元，由被告（反诉原告）深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司负担13027元；反诉案件受理费8125元，由原告（反诉被告）黄山市泊舍酒店管理有限公司负担132元，由被告（反诉原告）深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司负担7993元；保全费5000元，由被告（反诉原告）深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司负担。二审中，诗莉莉酒店管理公司向本院提交以下证据：证据一、专项审计报告。证明诗莉莉酒店管理公司代黄山泊舍公司支付的升级改造费116323.31元，代付的物业费以及前期购买物资费用82376元，以上费用应当从现金回报中扣除。证据二、微信聊天记录。证明酒店的水电空调及马桶设备等一直存在严重问题，因黄山泊舍公司不履行修缮义务，诗莉莉酒店管理公司才被迫解除合同。黄山泊舍公司的质证意见为：证据一不能达到黄山泊舍公司的证明目的，《酒店委托管理合同》对维修费用如何承担存在明确约定，黄山泊舍公司不承担维修费用。证据二不能达到黄山泊舍公司的证明目的，酒店存在细枝末节的装修问题很正常，诗莉莉酒店管理公司无权基于此解除合同。黄山城投公司的质证意见为：黄山城投公司并非合同当事人，无法判断该证据的关联性。本院的认证意见为：关于证据一，该审计报告系诗莉莉酒店管理公司单方作出，黄山泊舍公司亦不予认可，且该报告系依据诗莉莉酒店管理公司提供的账目进行审计，未附相关的支付费用凭证用以判断相关款项的性质及实际支付的事实，故本院对其证明目的不予采信。关于证据二，不属于二审新证据的范围，本院不予采信。双方当事人所举其他证据与一审相同。二审查明：《酒店委托管理合同》在定义与解释部分约定：“‘经营性费用’：指管理酒店过程中发生的除投资人成本以外的日常全部费用，包括：……（c）为保养和维修酒店，从而使之保持良好状态和维修而发生的一切支出……（h）投资人在出资进行初期升级改造后因实际经营需要，管理方在征得投资人同意后购置的资产及提升性工程（软装、娱乐、景观设施等）按实际的使用年限进行摊销并分期计入经营性费用。经营费用不包含奖励性管理费、酒店租金、物业费、增值税款、所得税、投资人要求购买的固定资产、投资人外聘的管理人员工资及福利、基础性工程改造（水、电、消防、燃气管道、主要公共设施、房屋主体等）、原有设备设施老化损坏导致需购置新品的费用……”。投资人违约责任部分约定：“（a）管理经营期间，如因投资人原因影响酒店经营的，投资人应向管理人及受到影响的客人承担赔偿责任。（b）管理经营期内，因投资人未履行本合同义务造成管理人或第三方人身、财产损失的，投资人应承担赔偿责任。（c）若因房屋产权、经营权、经营证照问题、政府征用酒店土地使管理人不能继续经营的情况发生，管理人有权解除合同。同时投资人需赔偿管理人已经在酒店投入的物资采购和改善性费用，如因此使管理人受到包括但不限于行政处罚、第三人索赔的，投资人应积极采取有效措施以避免管理人受到牵连，如因管理人遭受损失的，投资人应予以赔偿。（d）投资人将本项目物业委托管理人之外的第三方托管、代理的，管理人有权要求继续履行本合同，也可以选择解除本合同并应要求投资人赔偿因此而给管理人造成的损失15万元*合同剩余的年限，最低应不低于人民币15万元。”管理人违约责任部分约定：（a）因管理人公司以做假账方式房间刻意向投资人谎报且非法侵占酒店利润的，管理人向投资人赔偿投资人损失的两倍；（b）管理人将酒店进行抵押贷款或进行非法募集资金的，管理人向投资人赔偿投资人损失的两倍，承担相关责任。”合同终止部分约定：（a）双方协商一致的可提前终止。（b）当投资人出现严重干涉酒店经营情况，如：拒付/欠付基本管理费1个月以上、无故驱赶酒店店长、不及时付款严重影响酒店经营时视为投资人违约，管理人公司可解除委托管理合同。（c）当管理人公司出现合同上述隐瞒利润或者设立非法抵押贷款行为的视为管理人违约，投资人公司亦可解除委托管理合同。”二审另查明，黄山泊舍公司认可诗莉莉酒店管理公司代为支付了2018年10月至2019年9月的综合管理费用（物业费）55680元，并同意扣除该费用。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审判决由诗莉莉酒店管理公司支付黄山泊舍公司现金回报款并返还加盟保证金、品牌使用费是否正确；二、一审认定由诗莉莉酒店管理公司支付黄山泊舍公司违约金的数额是否适当；三、诗莉莉酒店管理公司要求黄山泊舍公司支付其违约金120万元及酒店管理费用72212.25元的反诉请求是否应予支持。关于争议焦点一。依法成立的合同合法有效，双方应当按照约定全面履行合同义务。（一）现金回报款应如何计算问题。双方在合同中约定，合同期内酒店现金回报基准线为120万元/年；酒店现金回报计算方式为总营收减去经营性费用，现金回报按照会计年度来进行核算，经营年度不满一年的，现金回报的基准按实际经营天数除以365天所得比例进行折算；如果当年现金回报低于120万元，管理人需将现金回报补足至120万元。双方对经营考核期的起算时间为2018年3月2日未提出异议，现双方对截至日期存在争议。依据诗莉莉酒店管理公司发送的相关函件内容，落款日期为2018年10月31日的告知函并未明确解除合同，但2018年12月12日的告知函表明了解除合同的意思表示，一审判决认定当日解除合同并作为现金回报款计算周期的截至日期并无不当。诗莉莉酒店管理公司上诉主张其代付了升级改造费用116323.31元和物业费、前期购买物资等费用82376元，应折抵现金回报款。经本院核实，诗莉莉酒店管理公司已在经营期间交纳了物业费55680元，依据双方合同的约定，物业费不属于经营费用的范围，且黄山泊舍公司对该事实予以认可并同意扣除，故该物业费依法应当折抵现金回报款。至于升级改造费用和前期购买物资等费用，双方合同明确约定诗莉莉酒店管理公司因实际经营需要在征得黄山泊舍公司同意后购置的资产及提升性工程按实际的使用年限进行摊销并分期计入经营性费用，且诗莉莉酒店管理公司并未提交充足的证据证明实际支付了相关改造费用以及代付了前期购买物资等费用，其应承担举证不能的不利后果，对其抵扣主张，本院不予支持。此外，诗莉莉酒店管理公司主张从现金回报款中扣除因维修所造成376间次的停业损失172043元，但根据案涉合同的约定，诗莉莉酒店管理公司有保养和维修酒店的义务，且其亦未提交充足的证据证明因酒店维修导致停业的客房具体间次以及损失数额，故对该抵扣主张，本院不予支持。（二）加盟保证金是否应予返还问题。案涉合同约定，加盟保证金10万元于合同到期后无息返还。现因诗莉莉酒店管理公司行使单方解除权解除合同，一审判决其无息返还加盟保证金并无不当。（三）品牌使用费是否应当部分返还问题。案涉合同约定黄山泊舍公司向诗莉莉酒店管理公司支付“诗莉莉泛蜜月”酒店品牌使用12万元，合同约定的周期为自2017年12月15日至2026年12月31日止。在合同履行期间，诗莉莉酒店管理公司于2018年12月12日向黄山泊舍公司发出单方解除合同通知，表明自当日起不再授权黄山泊舍公司使用“诗莉莉泛蜜月”品牌进行经营，一审结合合同实际履行期间因素对解除合同后未实际使用该品牌期间的酒店品牌使用费用酌情判决予以返还并无不当。关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。诗莉莉酒店管理公司以黄山泊舍公司对房屋渗漏等问题未维修为由解除合同，不符合约定的合同解除的条件，属于行使单方解除权解除合同，对此应当承担违约责任。案涉合同约定，“如管理人单方面违约放弃管理，当年现金回报小于120万元的，管理人需要向投资人支付当年现金回报与120万元的差额的两倍，作为违约金”，且该条款与合同有关K值补足约定条款系并列条款，应当同时适用，因此，在诗莉莉酒店管理公司提出调整违约金的请求后，一审法院根据合同履行情况、当事人过错程度、黄山泊舍公司的实际损失及预期利益等因素酌情认定违约金30万元并无明显不当。关于争议焦点三。本院认为，虽然诗莉莉酒店管理公司在经营期间向黄山泊舍公司提出过维修的要求，但依据案涉合同的约定，保养和维修酒店列入经营性费用，诗莉莉酒店管理公司可依据该约定自行进行维修和养护，且诗莉莉酒店管理公司并无充足的证据证明维修项目系合同约定的基础性工程改造等不纳入经营性费用范畴的项目，故诗莉莉酒店管理公司主张系因黄山泊舍公司违约而解除合同应支付其违约金的上诉请求不能成立。关于诗莉莉酒店管理公司反诉主张2018年10月、11月、12月人员工资和看管费用所形成的酒店管理费用72212.25元问题。因案涉合同的解除时间为2018年12月12日，解除之前系合同约定的经营期间，依据双方合同的约定，该类费用应属于经营性费用范围，且一审法院已对管理费依照合同的约定及酒店收入的事实进行审核调整后，判令黄山泊舍酒店支付诗莉莉酒店管理公司管理费18566.36元。基于此，诗莉莉酒店管理公司要求黄山泊舍公司支付其酒店管理费用72212.25元的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上，诗莉莉酒店管理公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：一、维持安徽省黄山市屯溪人民法院（2019）皖1002民初783号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项，即“解除原告（反诉被告）黄山市泊舍酒店管理有限公司与第三人深圳诗莉莉创新酒店管理有限公司于2017年12月7日签订的酒店委托管理合同，及原告（反诉被告）黄山市泊舍酒店管理有限公司与被告（反诉原告）深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司、第三人深圳诗莉莉创新酒店管理有限公司于2017年12月31日签订的酒店委托管理合同补充协议”；“被告（反诉原告）深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告（反诉被告）黄山市泊舍酒店管理有限公司加盟保证金10万元、品牌使用费106849元”；“原告（反诉被告）黄山市泊舍酒店管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司支付管理费18566.36元”；“驳回原告（反诉被告）黄山市泊舍酒店管理有限公司其他诉讼请求”；“驳回被告（反诉原告）深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司其他反诉请求”；二、变更安徽省黄山市屯溪人民法院（2019）皖1002民初783号民事判决第三项为：深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向黄山市泊舍酒店管理有限公司支付现金回报款360160.77元、违约金30万元；前述判项相互冲抵后，深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司向黄山市泊舍酒店管理有限公司支付款项共计为848443.41元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37360元，由黄山市泊舍酒店管理有限公司负担25000元，由深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司负担12360元；一审反诉案件受理费8125元，由黄山市泊舍酒店管理有限公司负担132元，由深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司负担7993元；保全费5000元，由深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司负担。二审案件受理29276.9元，由深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司负担28076.9元，由黄山市泊舍酒店管理有限公司负担1200元。本判决为终审判决。审判长  宋浩之审判员  郑卫东审判员  黄继顺二〇二〇年五月二十六日法官助理王艳书记员陈莹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。