新疆维吾尔自治区博乐市人民法院刑 事 判 决 书（2020）新2701刑初20号 公诉机关博乐市人民检察院。被告人胡博，男，1971年11月11日出生，汉族，中专文化程度，户籍所在地新疆博乐市，个体工商户，住博乐市。2019年4月28日因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，被博乐市公安局刑事拘留；2019年5月28日经博乐市人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于博乐市看守所。辩护人李可夫，新疆商务律师事务所律师。博乐市人民检察院以博乐市检公诉刑诉（2020）7号起诉书，指控被告人胡博犯非法转让土地使用权罪一案，于2020年1月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，博乐市人民检察院指派检察员沙如丽出庭支持公诉，被告人胡博及其辩护人李可夫到庭参加诉讼。本案在审理过程中因新冠疫情原因中止诉讼一次。现已审理终结。博乐市人民检察院指控，2004年7月23日，被告人胡博以免交全部土地出让金的方式承包博乐市香班哈日根牧场位于博乐市博阿公路北侧二阶台荒坡260亩未利用土地，并签订了《荒山绿化承包合同》。2008年12月5日，被告人胡博在该块土地上取得40.5亩的林权证。被告人胡博在签订《荒山绿化承包合同》后未依法取得《国有土地使用权证书》。2009年6月5日，博乐市人民政府（博市政发【2009】85文件）依法确认被告人胡博与香班哈日根牧场签订的《荒山绿化承包合同》及40.5亩林权证无效。自2007年5月至2015年1月，被告人胡博以牟利为目的，违反土地管理法规将约298.35亩国家未利用土地非法转让给103人（户），获利12512000元。针对上述指控，公诉机关向本院提供了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验笔录、视听资料等。公诉机关认为，被告人胡博以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定追究被告人的刑事责任。被告人胡博辩称其是在2004年7月24日与博乐市香班哈日根牧场签订的荒山绿化承包合同的基础上与其他人签订的荒山林地转包合同，其对涉案土地有使用权，亦有对外转包的权利，故不构成犯罪。其辩护人李可夫提出的辩护意见是，起诉书所指控的犯罪事实与卷宗所附相关证据不符，指控被告人所犯罪名不能成立。首先被告人胡博承包的博乐市香班牧场的260亩土地是未利用土地，且2009年博乐市人民政府就下发文件确认双方就该块土地签订的荒山绿化承包合同无效，之后胡博亦未依法取得国有土地使用权证书，即被告人不具有土地使用权，也就不具备《中华人民共和国刑法》第228条规定的犯罪客体土地使用权资格，起诉书用荒坡未利用地取代土地使用权，逻辑上属偷换概念，本案缺失犯罪客体，不构成犯罪。其次指控被告人胡博非法转让、倒卖无事实和法律依据。事实上是胡博于2004年7月23日与博乐市香班哈日根牧场签订荒山林地转包合同，以承包方式取得荒地298.35亩后再与103户签订荒山林地转包合同，胡博与博乐市香班哈日根牧场签订的合同已被博乐市政府确认无效，并不是非法转让、倒卖。相关法律对土地使用权合法转让的规定是针对土地使用权的转让，而本案土地至今仍是荒地，没有土地使用权，我国法律也没有规定无效的承包合同可以等同于非法转让、倒卖土地使用权。综上，起诉书指控胡博非法转让、倒卖土地使用权罪没有相应的事实和法律依据，依法不构成犯罪，应宣告胡博无罪。经审理查明，2004年7月23日，被告人胡博与博乐市香班哈日根牧场签订荒山绿化承包合同，以免交全部土地出让金的方式承包位于博乐市博阿公路北侧二阶台荒坡260亩未利用土地，使用权50年，合同还约定其应在2004年至2005年两年内完成造林绿化不低于承包总面积60%且成活率和存活率不得低于85%的绿化任务。合同签订后，被告人胡博未向土地管理部门办理土地使用登记手续，也未领取国有土地使用权证。后被告人胡博在该块土地上取得40.5亩的林权证。2009年6月5日，博乐市人民政府以博市政发【2009】85文件，依法确认被告人胡博与香班哈日根牧场签订的荒山绿化承包合同及2008年12月5日胡博取得的40.5亩林权证无效。2007年5月至2015年1月期间，被告人胡博在未向土地管理部门备案的情况下将约290.35亩国家未利用土地非法转让给99人（户），获利12167000元。认定上述事实的证据有：1、移送案件书、受理案件登记表、立案决定书,证实：2019年2月15日18时许，博乐市公安局接到博乐市国土资源局移送该案，并于2019年2月24日立案侦查。2、抓获经过，证实：被告人胡博到案情况。3、常住人口信息，证实：被告人胡博的基本情况，犯罪时达到法定责任年龄。4、荒山绿化承包合同，证实：⑴2004年7月23日博乐市香班哈日根牧场与胡博签订荒地绿化承包合同，合同约定：为积极响应自治区党委书记在北疆经济工作现场经验交流会上的讲话精神和自治区国土资源厅的文件精神提出的凡利用荒山、荒地等国有未利用地进行造林种草和生态建设的，免交全部土地出让金，实行土地使用权50年不变。可以从用地总面积中划出20%--30%的土地用于商业、旅游等其它经营，免交土地出让金精神，同时按照《博乐市荒山绿化承包经营管理办法》规定，经甲乙双方协商，对乙方承包博阿公路北侧二阶台荒坡等有关事宜达成以下协议：一、乙方在博阿公路公里米处往西至公里处（东西米、南北米）开发荒坡土地260亩用于造林种草和生态建设。二、乙方造林绿化面积不得低于承包总用地面积的60%。三、乙方应在2004年至2005年即两年内完成造林绿化任务。四、乙方造林绿化成活率和存活率不得低于85%。五、乙方在履行上述义务的同时，享受国家关于荒山荒坡造林绿化等优惠政策。六、乙方拥有土地使用权和草木所有权，土地使用权50年不变，可以依法继承、转让、出租、抵押。七、以上协议双方自愿协商而定，双方共同遵守。甲方：博乐市香班哈日根牧场公章、乙方胡博。⑵胡博从2007年5月至2015年1月期间与他人签订的荒山林地转包合同，合同约定胡博将其承包的香班牧场的土地向乙方转包，用于进行养殖和住宅建筑，同时约定了转包费、土地使用期及其他权利义务。被告人胡博与转包人签订的合同与胡博和博乐市香班哈日根牧场签订的合同内容并不相同，其转包土地后并未要求承包人履行绿化土地的义务。5、证明，证实：2006年9月10日香班哈日根牧场土地规划办赵江信签字证明2004年7月23日胡博与香班哈日根牧场签订的承包合同中的260亩土地，因签订合同时未进行实地测量，后经过测量实际亩数为340亩（东至乌镇界、南至博阿公路、西至陈某1，北至84团）。2019年4月30日博乐市自然资源局出具证明，证实位于博乐市二阶台区域胡博开发的国有荒地未在该局办理过相关等级和备案手续。2020年1月16日博乐市自然资源局出具证明，证实原香班牧场与胡博签订的荒山绿化承包合同承包地块四至：东至乌图布拉格镇界，南至原S205线，西至陈某1处，北至84团界经查阅历史文献和资料证实，该地块权属为国有，地类为未利用地。6、关于香班牧场二阶台冯克畏林地和胡博荒山造林地进行重新测量的情况说明及卫星图，证实：2018年11月30日，博乐市阿热勒托海牧场管委会根据博乐市纪检委和林畜局要求对胡博的荒山造林地进行实地测量，根据实地坐标测量胡博荒山造林面积454.57亩。7、林权证，证实：2008年12月5日胡博取得博乐市林证字（2008）第F000002号林权证，林木座落阿场二阶台，面积为40.5亩，株数8776株，四至东至大沟（乌镇界）、南至博阿公路、西至陈某1地、北至84团界。8、博乐市国土资源局、博乐市林业局申请注销陈某1、胡博林权证的请示及博乐市人民政府文件，证实：2009年6月4日博乐市国土资源局向博乐市林业局发送建议函，以陈某1、胡博和香班牧场管委会签订的荒山绿化承包合同属未经博乐市人民政府批准擅自占用国有荒地进行违法开发的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十九条“开垦未利用的土地，必须经过科学论证和评估，在土地利用总休规划划定的可开垦区域内，经依法批准后进行”和第四十条“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用”之规定，认为该合同无效，建议博乐市林业局注销办理的林权证。同日博乐市林业局以同样的理由向博乐市政府请示注销陈某1、胡博办理的林权证。次日博乐市人民政府作出博乐市政发（2009）85号关于同意注销陈某1和胡博林权证的批复：根据《中华人民共和国土地管理法》第三十九条、第四十条有关规定，陈某1、胡博与博乐市香班哈日根牧场签订的荒山绿化承包合同未经市人民政府同意，属擅自使用国有荒地进行违法开发行为，该承包合同为无效合同，同时办理的林权证同属无效证件，同意予以注销。9、博乐市林业局关于注销林权证的告知书及询问笔录,证实：2009年6月5日博乐市林业局工作人员巴某、米某1向胡博告知因其与博乐市香班哈日根牧场签订的荒山绿化承包合同未经博乐市人民政府同意，擅自占用国有荒地进行违法开发行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十九、第四十条的规定，属无效合同，对2008F000002号林权证号予以注销。当天17：30分许，博乐市公安局森林派出所工作人员赵立、排孜合曼给胡博做询问笔录，向其送达关于注销2008F000002号林权证的告知书，并要求其将林权证交给博乐市林业局林政办公室，胡博以林业局无权注销林权证为由，拒绝交回林权证。10、发票，证实：胡博向博乐市土地资源管理局缴纳3万元的事实。11、胡博银行卡明细表，证实：被告人胡博银行卡资金收支情况及部分转让土地收取费用明细表。12、2019年2月26日，博乐市国土资源局出具关于胡博所倒卖土地情况的说明，证实：根据原香班牧场规划办为胡博出具的证明所载明的四至界线所述，胡博在博乐市二阶台区域的荒山绿化承包土地东至乌图布拉格与香班牧场界线，西至陈某1荒山绿化承包土地界线，北至84团与香班牧场界线，南至S205线。经核查该四至界限内土地面积457.6亩，权属均为国有。2010年二调现状数据库显示该宗土地分类为未利用地、人工牧草地和其他草地，2016年年末二调现状数据库显示，该宗土地地类分别为建设用地、未利用地、一般耕地、人工牧草地和其他草地（详见附图）。2010年和2016年二调现状数据库地类差异为自治区地理信息测绘院根据卫星影像图实际情况逐年变更而产生，不是其取得合法手续后进行的地类变更。2018年8月31日经博乐市林业和畜牧兽医局出具证明，胡博与香班哈日根村签订的合同违反土地管理法，因此合同为无效，胡博的林权证已被注销，该存在纠纷地不属林地，属于国有荒地，在该地块从事林业生产经营活动的行为不受相关法律保护。13、不动产证书，证实：博乐市香班哈日根牧场坐落于二阶台区域划拨天然草地的情况。14、证人米某2的证言，证实：米某22009年在博乐市林业局林政办工作，2009年6月份的一天，其与同事巴某、林业局局长还有森林派出所及国土资源局的工作人员一同去S205线北面一个荒坡房向当事人告知林权证被注销，由于当事人很生气，就没有拿给他送达的告知书。15、证人巴某的证言，证实：巴某自1991年至今在博乐市林业局工作，2009年6月5日，其与米某1、森林派出所排孜热合曼、赵立还有国土部门的工作人员，约7、8个人一起至胡博位于S205线73公里处的林地旁，向胡博告知他办理的林权证被博乐市人民政府注销。巴某和米某1把关于注销林权证的告知书交给胡博，当时他特别激动，又吵又闹，给他告知书他也不要，让他签字他也不签，所以只好把告知书向他宣读了一遍。之后森林派出所民警赵立、排孜热合曼就把胡博带走做笔录去了。当时宣告时，陈某1在离我们两、三百米的林地里。16、证人排孜热合曼的证言，证实：2009年排孜热合曼任博乐市森林派出所的所长，2009年6月5日，其给胡博作了注销林权证告知书的笔录，并将告知书交给了胡博。17、证人陈某1的证言，证实：2004年4月陈某1和博乐市香班牧场签订荒山绿化承包合同承包了500亩地，2009年林业、国土部门去了很多人到陈某1承包地的林地上，林业及国土部门的工作人员现场告知陈某1市上下文了，他的土地不合法，林权证要作废，告知时胡博也在现场，胡博的林地在陈某1林地后面，告知进行到一半时，胡博就回他自己的林地去了。18、证人孟某1的证言，证实：2011年6月至2016年9月，胡博是孟某1的雇主，胡博在博阿公路73公里处有大约300亩地，2012年4月之后胡博在车上都带着一些空白土地合同，有人要买地时胡博就跟对方约好地点，现场看地、签合同。胡博给签订过转包合同的人说如果身边还有人想买土地的，可以找他买，他在售卖土地时会给买地的人介绍土地的情况，还说他已经售卖给几十户人家了，让对方放心购买土地。2015年4、5月份，胡博让孟某1把他和别人签订的转包合同放在他存放在孟某1家的保险柜内保管好。地的出售价格每亩1万元至6万元不等。2019年3月27日，纪委的人让孟某1把胡博让他保管的合同都送到纪委去了。19、证人张某1的证言，证实：2012年6、7月胡博带张某1去博阿公路73公里处，指着一片地问他是否购买，张某1看地还没有开发出来，就问胡博怎么用这块地，胡博称他可以把土地都推平，电和水都接好，还说有土地手续。同年11月14日双方签订荒山林地转让合同，土地具体位置在博乐市××路处，转包土地10亩，每亩6万元，但最后实际支付40万元。20、证人苏某的证言，证实：2012年8月，苏某听别人说香班牧场有地可以卖，都在盖房子，他和苏斌、徐新林、岳赐亮、吴玉兰也想买地盖房子。2013年9月找到胡博到博阿公路73公里处看地，当时地是荒地，胡博说地是他与香班牧场签订的合同，有手续，有好多人都买了他的土地盖了房子，还把他和香班牧场签订的合同原件给苏某看后，苏某就与苏斌、徐新林、岳赐亮、吴玉兰一起合伙从胡博处转包了20亩土地，支付转包费150万元。之后苏某等5人找到朱某1为他们每人建造一套别墅，朱某1用建设费顶土地使用费，也在该地块上建筑一套别墅。2017年开始建造6套别墅，2018年10月，博乐市国土资源局执法大队告知他们6人在该地块建造别墅是违法的。21、证人朱某1的证言，证实：2017年3月苏某找朱某1说他跟5个人出资150万元合伙购买了二阶台的20亩地，让他在这盖别墅，他当时问苏某，这个地方有没有国有土地使用权证、规划许可证和施工许可证，苏某说建房后再补办手续。当时他看这块地有好多人都在盖房屋，苏某也说可以建造，就建了房。六套楼房使用面积2.4亩地，其他地方都是空地，2017年3月份朱某1在这块空地上种了2800棵白杨树，2019年没有浇水都死了，现在只剩400棵树，也没有办理林权证，在这块地上种树，所有权都是这六家的。2017年11月基本将六栋别墅盖完，到2018年10月博乐市国土资源局执法大队告知其6人地上的房屋是非法建筑，要责令全部拆除，将土地全部退还国家，每人处罚款2万元。22、证人朱某2的证言，证实：朱某2做化肥生意需要一个大库房储存肥料，经人介绍认识胡博并告的他买地就是为了建造库房和冷库，胡博说博阿公路73公里处这片地是仓储区，就是为了建造库房的，2011年4月16日朱某2和胡博签订了荒山林地转包合同，以15万元的价格转包了6亩土地，当时朱某2问胡博想种些树，胡博说可以，他就种了20棵杨树。合同签订后双方未去国土资源部门办理过户登记手续，朱某2在该块地上建设了两个库房和一个冷库，6亩地基本用完。2015或2016年朱某2的律师了解到其从胡博处购买土地的情况，就要求其赶紧去相关部门办理手续，胡博让他外甥高俊带着朱某2去二阶台社区备了案。23、证人田某的证言，证实：2012年3月22日田某和胡博签订合同，以12万元的价格转包了胡博位于博乐市××路的2亩土地，转包用途是搞养殖。签订合同时这些土地都是荒地，也给胡博说了要搞养殖，胡博同意了，他还说建完库房和猪圈后剩下的空地可以种树。2017年3月博乐市国地资源局说他在土地上建养殖厂房、住房、库房是非法建造，责令拆除并罚款8000元。24、证人杨某的证言，证实：2007年初杨某想找土地建造厂房做养殖，就和胡博在博阿公路73公里处看地，当时是荒地，没有草，也没有树。他告知胡博要在土地上建造养殖场房。在2008年4月25日双方签订荒山绿化承包合同后，就开始建造养殖猪圈的厂房和住房及库房。胡博将他与香班牧场签订的合同复印件给杨某，让他搞些绿化，没有说种树的比率。2017年3月博乐市国地资源局告知其在土地上建养殖厂房、住房、库房是非法建造，责令其将土地上的房屋推掉将土地还给国家，并处罚款19174.6元。25、证人张某2的证言，证实：2012年7月13日张某2和胡博签订合同，支付24万元转包位地博乐市博阿公路73公里处的土地5亩，转包用途是搞养殖。签订合同时这些土地都是荒地，当时给胡博说了要搞养殖，胡博同意了，还将他与香班牧场签订的合同复印件给张某2看，让他也搞些绿化，没有说种树的比率。2017年3月博乐市国地资源局告知其在土地上建养殖厂房，住房，库房是非法建造，责令将土地上的房屋推掉还给国家，并罚款19166元。26、证人李某1的证言，证实：2012年3月30日李某1和胡博签订合同，支付12万元转包位于博乐市××路处的土地2亩，转包用途是搞养殖。签订合同时这些土地都是荒地，当时也给胡博说了要搞养殖，胡博同意了，还将他与香班牧场签订的合同复印件给李某1看，让其也搞些绿化，没有说种树的比率。2017年3月博乐市国地资源局告知其在土地上建养殖厂房、住房、库房是非法建造，责令将土地上的房屋推掉将土地还给国家，并处罚款6836元。27、证人曾某的证言，证实：2012年10月26日曾某和胡博签订合同，支付了6万元转包位于博乐市××路处的12亩地，用途是搞养殖。签订合同时土地是荒地，没有树，也没有草，从胡博处转包土地后，给胡博说了要搞养殖，胡博同意了，并说也要搞绿化，但是绿化比例没有说。2016年6月博乐市国土资源局告知他在土地上建养殖厂房属非法建造，责令将土地上的房屋推掉将土地还给国家，并处罚款3万元。28、证人孙某的证言，证实：2008年3月2日孙某和胡博签订合同，支付10万元转包位于博乐市××路处的土地70亩地，转包用途是搞养殖。签订合同时这些土地都是荒地，当时也给胡博说了要搞养殖，胡博同意了，还将他与香班牧场签订的合同复印件给孙某看，让他也搞些绿化，没有说种树的比率。2017年3月博乐市国土资源局告知他在土地上建养殖厂房、住房、库房是非法建造，责令他将土地上的房屋推掉将土地还给国家，并处罚款11747元。29、证人卢某的证言，证实：博乐市公安局出示的荒山林地转让合同是卢某和胡博在2008年3月14日签订的，转包土地6亩，支付了5万元，转包用途是搞养殖。签订合同时这些土地都是荒地，他也给胡博说了要搞养殖，胡博同意了，胡博将他与香班牧场签订的合同复印件给卢某看让他种树，没有说种树的比率。2017年3月博乐市国土资源局告知其在土地上建养殖厂房、住房、库房是非法建造，责令其将土地上的房屋推掉将土地还给国家，并处罚款2万元。他和胡博签订合同后没有去相关部门办理手续，也不知道国有土地上允许做什么，当时胡博说让他种些树，但没有说种树的比率和数量。30、证人马某1的证言，证实：博乐市公安局出示的《荒山林地转让合同》是马某1和胡博2008年4月29日签订的，土地位于博乐市××路处，支付4万元，转包土地5亩，转包用途是搞养殖。签订合同时这些土地都是荒地，也给胡博说了要搞养殖，胡博同意了，胡博将他与香班牧场签订的合同复印件给马某1，让他也搞些绿化，没有说种树的比率。2017年3月博乐市国土资源局告知其在土地上建养殖厂房、住房、库房是非法建造，责令其将土地上的房屋推掉将土地还给国家，并处罚款20330元。31、证人孔某的证言，证实：2013年6月初的时候，孔某从朋友那听说胡博在卖地，就想买个小院子，再盖个房子，种种菜，种种树。胡博称他在二阶台社区的地是他从阿场承包的，50年的使用权，还承诺到时候给办理土地使用证以及相关手续，孔某支付24万元买了4亩地。2017年在地上加盖了400平米的房子，当年博乐市国土资源局执法大队告知其房屋属违章建筑，对其罚款7000余元。32、证人李某2的证言，证实：2012年7月的时候，胡博找到了李某2，让他出3万元从胡胡博处购买一亩地，同年7月25日李某2支付3万元与胡博签订了合同，买了1亩地。之后李某2还将曾某、张金玉介绍给胡博，从胡博处购买了14亩地。33、证人樊某的证言，证实：2012年5月，经朋友介绍花了11万从胡博处购买了2亩地，当时准备盖房，后因要去小营盘养鸡就把地原价出售给别人了。34、证人李某3的证言，证实：2012年5月李某3和胡博签订荒山林地转包合同支付3万元现金从胡博处买了0.5亩地。35、证人王某1的证言，证实：2013年王某1和韩国涛各支付13万元，从胡博处购买了4亩地，现王某1在土地上建了6间房屋，其余的都建成了狗舍。36、证人陈某2的证言，证实：2012年7月陈某2向胡博支付12万元现金，购买了2亩地，用于养殖和住宅建筑。37、证人殷某的证言，证实：2013年殷某和仇某每人向胡博支付5万元现金，各购买了1亩地用于养殖和建筑。38、证人任某的证言，证实：任某2012年2月支付现金2.5万元从胡博处购买0.65亩土地用于给其弟建房居住。39、证人仇某的证言，证实：仇某2013年支付现金5万元从胡博手里买了1亩土地，用于加盖房。2014年其陆续在该片土地上加盖了4间房屋。40、证人胡某的证言，证实：胡某2012年支付20万元从胡博处买了2.5亩地，在该地块上盖了三之一的房屋，围了一个院墙，剩下的地都是空的。41、证人王某2的证言，证实：王某2的父亲王长生支付10万元从胡博处买了2亩地后，加盖了200平方左右的房屋。42、证人李某4的证言，证实：李某42012年支付6万元现金从胡博处买了1亩地后加盖房屋给哥哥住。43、证人王某3的证言，证实：王某3分两次从胡博处购买了1.5亩土地，共支付9万元，2017年时将土地卖给李某2。44、证人刘某1的证言，证实：刘某1以丈夫丁正东的名义和胡博签订合同，支付36万元从胡博处购买了6亩地，用于建厂房。45、证人李某5的证言，证实：李某52011年支付16万元，从胡博处分两次买了4.42亩土地，建了6个库房，大约1400平方。46、证人朱某3的证言，证实：2013年朱某3及其丈夫宗元东分别与胡博签订合同，各购买2亩土地，共计支付24万元。47、证人普某的证言，证实：2012年5月普某支付10万元，从胡博处购买了2亩土地。48、证人刘某2的证言，证实：2012年6月刘某2支付12万元从胡博处购买2亩土地，用于建房和养殖。49、证人孟某2的证言，证实：2016年6月孟某2支付5.5万元，从胡博处购买1亩土地。50、证人马某2的证言，证实：2016年6月马某2支付5.5万元从胡博处购买1亩土地。51、证人贾某的证言，证实：2013年1月贾某支付8.45万元从胡博处购买1.3亩土地，加盖了库房，种了树。52、证人栾某的证言，证实：2009年7月栾某支付6万元，从胡博处购买4亩土地，随后又支付3万元以其父栾桂晶名义从胡博处购买3亩土地。53、证人何某的证言，证实：2013年5月何某支付6万元，从胡博处购买1亩地。54.证人王某4的证言，证实：2013年3月王某4支付14万元从胡博处购买了2亩土地。55.证人廖某的证言，证实：2009年廖某支付1万元从胡博处购买1亩地。56.证人祝某的证言，证实：2011年4月祝某支付5万元从胡博处购买1.7亩土地。57、证人洪某的证言，证实：2011年8月洪某支付10万元从胡博处购买2亩土地。58、证人李某6的证言，证实：2013年3月李某6支付14万元从胡博处购买2亩土地。59、证人潘某的证言，证实：2013年3月潘某支付14万元从胡博处购买2亩土地。60、证人张某3的证言，证实：2012年7月张某3支付16万元从胡博处购买2亩土地。61、证人张某4的证言，证实：2012年5月张某4支付12万元从胡博处购买2亩土地。62、证人于某的证言，证实：2009年7月于某支付1万元从胡博处购买1亩土地。63、证人张某5的证言，证实：2009年6月张某5支付1万元从胡博处购买1亩土地。64、被告人胡博的供述与辩解，证实：胡博于2004年7月23日和博乐市香班哈日根牧场签订了荒山绿化承包合同，甲方落款签字是香班哈日根牧场公章，乙方签字胡博。合同签订不久胡博就给香班牧场交了3万元赞助费，对方还出具了收据。胡博承包的土地位置在博乐市××里二阶台处，合同上载明的承包亩数为260亩，但未测量具体的亩数，签合同时香班牧场土地管理所所长赵江信告诉胡博土地四至××镇，南博阿公路，西陈某1地，北84团界，但是没在合同中体现。2006年9月赵江信出具了1份证明，证明上明确了四至界限和亩数，但上面填写的340亩没有测量过，也是估算的。合同签订后胡博一方面按合同要求种了一些树、打井、架线、修路，另一方面对外转包这些土地，将其对土地的权利和义务一同打包转给他人，在转包时也告知相对方拿出60%-70%的土地种树，剩下的可以养殖及建设住宅，其在对外转包时未经相关部门许可或备案。2005年至2006年胡博在土地上种植了210亩杨树，经申请办理了40.5亩的林权证，其余的土地林业部门没有发林权证。2009年林业派出所让胡博去做笔录，告知其林权证被注销了。胡博对公安干警向其出示的2019年2月博乐市国土资源局情况说明中土地的面积、四至及属性无异议，同时对其对外转包土地103人（次）、298.35亩及合同约定土地转包费12512000元，无异议。65、现场勘验照片，证实：位于博乐市二阶台胡博区域现场方位图、卫星显示区域图、拆迁后别墅概貌、破坏绿化植被照片、住房建筑以及概貌、修建便道、宅院概貌以及建设养殖厂、库房概貌。以上证据均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，证据来源合法，可以相互印证案件事实，予以确认。本院认为，被告人胡博以牟利为目的，违反土地管理法规规定的转让土地使用权的条件和程序，未经批准擅将国家土地对外转包99人次，面积达290.35亩，非法获利人民币12167000元，情节特别严重，其行为已触犯我国刑律，构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人胡博提出的其与博乐市香班哈日根牧场签订了土地承包合同，对外有转包权，不构成犯罪的辩解意见，根据《中华人民共和国土地管理》的规定向外转包土地须经县级以上人民政府批准，而被告人胡博将未经人县级人民政府批准的承包土地擅自转包他人，其行为符合非法转让土地使用权罪的构成要件，故对其该辩解意见不予采信。关于辩护人李可夫提出的涉案土地为荒坡未利用地，胡博未依法取得国有土地使用权证不具备国有土地使用权，也就无犯罪客体使用权资格，不构成犯罪的辩解意见，刑法第228条规定的非法转让土地使用权是指未经国家主管部门批准，私自将土地使用权转让给他人使用的行为，而非将土地使用权证非法转让给他人的行为，土地使用权是相关主体依照法定程序或依照约定对国有土地或农民集体土地所享有的占有、利用、收益和有限处分的权利，并不等同于土地使用权证，本案中胡博对涉案土地虽未办理土地使用证，但其在该土地上建筑房屋并将部分土地对外转包，实际行使了土地使用权，已侵害了国家的土地管理秩序和土地使用权，辩护人将土地使用权等同于土地使用权证，属偷换概念，故对其辩护意见，不予以采信。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡博犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币608350元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月28日起至2024年4月27日止。罚金应于判决生效后五日内缴纳。）二、被告人胡博违法所得人民币12167000元依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审判长 李新梅审判员 谢玲人民陪审员 黎亮 二〇二〇年五月二十八日 书记员 韩静