山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3299号上诉人（原审被告）：威海市环翠区北海福苑颐养中心，住所地山东省威海市环翠区孙家疃街道安海路与益海路交叉处。法定代表人：汪玉敏，院长。被上诉人（原审原告）：邢维萍，女，1966年3月15日出生，汉族，住上海市闸北区。被上诉人（原审原告）：邢全胜，男，1970年6月19日出生，汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区。以上二被上诉人之共同委托诉讼代理人：孙剑彬，山东天昂律师事务所律师。上诉人威海市环翠区北海福苑颐养中心（以下简称北海颐养中心）因与被上诉人邢维萍、邢全胜生命权纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初3758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北海颐养中心上诉请求：撤销一审判决，依法予改判。事实和理由：一、一审判决在认定北海颐养中心过错大小和承担赔偿责任比例方面缺乏事实依据、证据不足，有失公允。1、本案涉及侵权纠纷，依据法律规定应适用过错责任原则。一审法院认定北海颐养中心在履行托养合同过程中未提供相应的护理等级服务，导致邢书生因噎致死，不符合事实。2019年1月28日，邢维萍、邢全胜之父邢书生入住北海颐养中心托养，当时的身体状态为因患脑血栓导致半身不隧，其语言能力及吞咽能力虽有障碍，但未发生过噎食的经历，北海颐养中心提供特级护理是因身体狂噪需要护理级别更高，特级护理的护理内容并非全部适用于邢书生，双方签订的《入住服务合同》为范本合同，一审法院认为北海颐养中心应按护理等级提供全部服务缺乏事实依据，也不符合常理。2、对于邢书生进食能力问题。北海颐养中心在邢书生入住后根据其当时身体状况进行了身体能力评估(评估表)，因其左侧肢体能力受限，需要部分帮助，如协助把持餐具等，并非不能自主进食，对于食物的种类及形状并不需要完全搅碎，护理等级中也没有约定对食物切碎或搅拌。经北海颐养中心四个多月的细心照顾，邢书生入住至事发，身体状况得到很大改善，并未出现吞咽困难的情况。邢维萍、邢全胜作为亲属，多次陪伴邢书生进餐并未对提供的食物提出异议，邢全胜偶尔送餐也未主动提供流食，即邢全胜对邢书生的吞咽能力是充分了解并认可北海颐养中心提供的食物。北海颐养中心考虑到邢书生的肠道消化功能较弱，每餐配有流食及松软的主食，同时考虑到营养的均衡，合理的膳食结构，改善身体机能，邢书生吃馒头致死纯属意外。3、北海颐养中心在事发时采取了积极救治措施，现场录像表明，2019年5月11时46分，邢书生发生噎食，护理人员及时发现后立即进行急救，并与另一护理人员同时采取“汤姆立克急救法”进行急救措施，还有一名工作人员拨打120急救电话，事发后5分钟邢书生即被送至救护车。北海颐养中心争取了最短的时间进行救治，但很遗憾仍没有挽回邢书生的生命。4、关于死亡的因果关系问题：威海市立第二医院出具的死亡医学证明记载的死亡原因均为死后推断，且病历中明确备注“脑梗阻?”从邢书生的既往病史来看，其本身患有脑梗塞，因没有进行过尸体解剖或死亡检查，并不能排除其死亡是由脑梗塞这一自身既有疾病所导致的。北海颐养中心认为应提供其他证据和事实进一步证明邢书生的死亡与噎食之间存在直接关系。5、关于入住告知书中免责条款的效力问题。北海颐养中心提交的入住告知书及入住养老机构的风险提示，在北海颐养中心完全履行安全保障义务的前提下，因邢书生自身疾病或北海颐养中心无法控制的意外情况下发生损害后果的，中心不应承担侵权责任。邢维萍、邢全胜签字认可，类似保险合同中的免责条款，已明确进行提示说明的，不应一概以“免责条款”无效进行认定。6、邢书生发生意外，其自身条件占有主要责任，一审法院判定北海颐养中心承担高达80%的责任，而邢书生自身疾病及对饮食过程中的未尽到安全注意义务却仅承担20%的责任，北海颐养中心难以接受。邢书生虽患有脑梗塞，但仅左边肢体行动能力受限，精神尚正常，具有正常的认知和辨识能力，对自己的行为应有主观判断，作为完全民事行为能力人，应对其自身的行为负主要责任。二、一审法院的判决仅考虑老年人权益保护，却忽略了如此判决对整个社会及未来社会养老体制造成恶劣影响。邢书生发生意外不幸离世，北海颐养中心曾经陪伴照顾他的所有工作人员都很难过，非常理解家属的悲痛。但养老机构是一个高龄、高危人群集中居住的高风险服务行业，送到养老中心的每个老人都有大大小小十几种毛病，很多子女都不愿亲自照顾而送到养老中心，即使养老中心照顾得再好，生老病死都是任何人无法避免的。如果所有入住的老人因发生意外都适用养老院未尽到谨慎管理的义务或未履行安全保障义务这个理由让养老机构赔偿，无疑令所有养老机构如履薄冰，甚至形成只要患有某种疾病就不收的严苛入住条件，届时影响的将是每一个社会成员。养老中心本身是公益性、非营利性组织，只有在政府部门的帮助和补贴下，在社会的支持下才能运营下去，其社会功能是让更多老人得到妥善安置，使他们的家庭没有后顾之忧，该事业应得到社会的支持和理解。综上所述，一审判决对侵权损害之责任承担比例认定过于武断，显失公平，请求二审法院在10%-30%的责任范围判决承担责任。邢维萍、邢全胜辩称，北海颐养中心为邢书生生前提供养老服务时，在邢书生存在吞咽功能障碍的情况下，应当依照约定的护理级别为其打流食，但是北海颐养中心却违反护理常识，为邢书生提供了正常人食用的馒头，并最终导致因馒头卡喉窒息死亡，北海颐养中心存在严重的过错，一审法院在依法查明事实基础上判决的责任承担比例并无不当，请求维持一审判决。邢维萍、邢全胜向一审法院起诉请求：赔偿各项损失共计242397.5元（死亡赔偿金：39549元*5年=197745元、丧葬费：69305元/2=34652.5元、精神损害赔偿抚慰金10000元）。一审法院认定事实：邢书生与王爱凤系夫妻关系，二人生前育有二名子女，即邢维萍、邢全胜，王爱凤已于2003年去世，邢书生生前户籍所在地位威海市文登区。邢书生于2019年1月14日因左侧肢体活动不利2月余被送至威海市立医院住院治疗，经诊断为脑出血（右侧基底节区）、左侧肢体运动功能障碍、言语功能障碍、吞咽功能障碍、日常生活自理能力障碍、高血压病3级（极高危）、2型糖尿病、脑出血后遗症、左小腿肌间静脉血栓形成、左肩关节脱位等。邢书生于2019年1月28日出院后，被邢维萍、邢全胜送至北海颐养中心处托养，由邢全胜与北海颐养中心签订入住服务合同，约定北海颐养中心对所收取费用的范围内的工作承担责任，其中北海颐养中心提供的护理级别、服务内容、收费标准中一级护理（失能、瘫痪老人、老年痴呆者）：每人每月2760-3560元（伙食费680元、住宿费1280元、护理费600-1600元），服务范围：A、洗衣服、打扫房间、清理床铺、整理衣柜、餐具清洗、组织文体娱乐活动、理发、刮胡须、24小时提供热水洗脸、穿衣服；B、打流食、口腔护理、剪指趾甲、理发、泡脚、洗澡、洗头、便溺处理、换尿袋、冲洗尿袋、饭前15分钟注射胰岛素；C、翻身叩背、按摩、清洁会阴部、褥疮换药、导尿、引流、鼻饲、协助登厕、定期清洗老人生活用具、测血压、测体温、根据需要按时喂饭、喂水、喂药、对老人开展各种心理疏导活动。特级护理（植物人、帕金森、癌症晚期、老年痴呆严重者）：每人每月3560-4560元（伙食费680元，住宿费1280元，护理费1600元-2600元），服务范围：A、洗衣服、打扫房间、清理床铺、整理衣柜、餐具清洗、组织文体娱乐活动、理发、刮胡须、24小时提供热水洗脸、穿衣服；B、打流食、口腔护理、剪指趾甲、理发、泡脚、洗澡、洗头、刮胡须、清理清洗大小便、换尿袋、冲洗尿袋；C、翻身叩背、按摩、清洁会阴部、褥疮换药、导尿、引流、鼻饲、协助登厕、定期清洗老人生活用具、定时测血压、测体温、根据需要按时喂饭、喂水、喂药、对老人开展各种心理疏导活动；D、根据老人病情的不同需求提供保护性的护理措施服务（狂躁型、抑郁型、恶病质）。同日北海颐养中心向邢全胜即邢书生家属出具入住告知单，载明北海颐养中心特将老人存在潜在自杀及刑事犯罪引起的自杀、因自身疾病死亡的、自伤及精神性疾病导致自伤及致使他人受伤等意外风险向家属告知，其中第3条为“入住老人，特别是患有脑血管意外后遗症的老人，在饮食过程中可能出现吞咽障碍而导致的吞咽窒息、死亡等意外”，并在最后注明：“入住老人潜在意外风险明确告知入住人的监护人，在非业务不当的情况下，此意外情况出现，我中心不承担任何赔偿责任”。邢维萍、邢全胜自此向北海颐养中心支付邢书生托养费用至2019年5月31日，每月共计3760元（床位费1280元、餐费680元、护理费1800元）。2019年5月21日11时40分许，邢书生在中午进餐过程中发生噎食，从现场监控视频中看，邢书生与另外三名老人同桌用餐，对面坐有一名护理人员帮助其中一名老人进餐，邢书生自行手持馒头进餐，监控时间显示为11时46分许，邢书生发生噎食，向对面护理人员求助，该名护理人员遂至邢书生身边，帮助其拍打背部，随后另一护理人员也赶至邢书生身边，二人配合采取拍打背部、双手绕至邢书生胸前挤压等手法进行急救，未有明显效果，11时49分许，又有一名男性工作人员前来帮助进行急救，扶起邢书生后，邢书生已为明显呼吸急促状态，期间监控画面显示另有一名女性工作人员一直持手机进行通话，11时51分许，邢书生被放回轮椅推出餐厅。邢书生后被救护车送至威海市立第二医院就诊，威海市立第二医院经抢救未果出具邢书生因窒息死亡医学证明，另补写门诊病历中记载“约10分钟前（具体不详）进食馒头时卡喉，当时憋气，渐晕厥，急呼120，约6min到现场后，见患者坐于轮椅，检查无生命体征。现场情况：患者…，立即放平于平地，取出卡于咽喉部馒头两块，遂即进行心肺复苏…，进行30分钟后仍无自主呼吸，无心跳…”。北海颐养中心处工作人员在拨打120前先行于2019年5月21日11时43、44分、12时01分许拨打了邢全胜的电话。对于邢书生进食的问题，北海颐养中心主张在邢书生入住北海颐养中心处时对其进行评估，评估为中度失能，其中进食部分系老人需要部分帮助。邢维萍、邢全胜不予认可，主张该评估系北海颐养中心单方的评估，因从邢维萍、邢全胜方提供的病历来看，邢书生为脑出血后遗症伴有吞咽功能障碍。一审法院认为，公民的身体权、生命权、健康权，应受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益（包含生命权、健康权等），应当承担侵权责任。本案中，邢维萍、邢全胜之父邢书生在北海颐养中心处托养，按照邢全胜与北海颐养中心所签订合同约定及支付费用标准来看，北海颐养中心应对邢书生提供特级护理服务，双方约定的特级护理服务范围及标准另结合邢书生自身身体条件，北海颐养中心应向邢书生提供流食，现北海颐养中心并未提供证据证实其征求了邢书生或邢维萍、邢全胜意见，即在明知邢书生存在吞咽功能障碍的情况下，更改服务标准为其提供正常人食用的馒头明显不当，对邢书生因噎食导致窒息死亡的法律后果负有过错，邢维萍、邢全胜既有权向北海颐养中心主张违约责任，亦有权向其主张侵权责任，可择一行使，现邢维萍、邢全胜主张要求北海颐养中心承担侵权责任，符合法律规定，但考虑到邢书生发生噎食与其自身情况亦有关联，且北海颐养中心在邢书生发生噎食后亦积极救治的情况，酌定北海颐养中心承担80%的赔偿责任为宜。邢书生户籍地系城镇区域范围，因此邢维萍、邢全胜主张按照城镇居民标准计算死亡赔偿金，符合法律规定，予以支持。对于邢维萍、邢全胜主张丧葬费，亦符合法律规定，予以支持；对于邢维萍、邢全胜主张精神损害抚慰金，因邢书生的死亡对邢维萍、邢全胜确造成较大的精神损害，酌定北海颐养中心赔偿邢维萍、邢全胜精神损害抚慰金8000元为宜。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十八条、第二十七条、第二十九条规定，判决：一、威海市环翠区北海福苑颐养中心赔偿邢维萍、邢全胜邢书生死亡赔偿金197745元的80%，计158196元；二、威海市环翠区北海福苑颐养中心赔偿邢维萍、邢全胜丧葬费34652.5元的80%，计27722元；三、威海市环翠区北海福苑颐养中心赔偿邢维萍、邢全胜精神损害抚慰金8000元。以上一至三项共计193918元，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2468元，由邢维萍、邢全胜负担494元，被告负担1974元。本案二审过程中，双方均认可北海颐养中心为邢书生提供养老护理服务期间提供的均是正常餐食，并未提供流食，邢全胜、邢维萍等对不食用流食并未提出异议。但邢全胜、邢维萍主张，北海颐养中心不应提供馒头这种容易噎食的食品。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，首先，关于邢书生的死亡原因问题。邢书生因馒头噎食被送至威海市立第二医院抢救未果死亡，该院出具了邢书生因窒息死亡医学证明，同时，门诊病历记载为“约10分钟前（具体不详）进食馒头时卡喉，当时憋气，渐晕厥，急呼120，约6min到现场后，见患者坐于轮椅，检查无生命体征。现场情况：患者…，立即放平于平地，取出卡于咽喉部馒头两块，遂即进行心肺复苏…，进行30分钟后仍无自主呼吸，无心跳…”。故本案虽未进行尸体解剖或者死亡检查，但从上述医院诊疗记录以及最终结论可知，邢书生死亡原因系窒息，能够认定与噎食之间具有因果关系。北海颐养中心关于邢书生死亡系由脑梗塞导致的上诉理由缺乏证据证实，本院不予采信。其次，北海颐养中心是否具有过错问题。邢书生系因脑出血（右侧基底节区）、左侧肢体运动功能障碍、言语功能障碍、吞咽功能障碍、日常生活自理能力障碍等在威海市立医院住院治疗，出院后送入北海颐养中心，该中心对于邢书生的身体健康状况是了解的，在此基础上订立了协议，邢书生亲属按照特级护理标准交纳护理费用，而特级护理中即包含打流食的内容。虽然在实际履行中，北海颐养中心并未按照合同提供流食，邢书生及其亲属亦未持异议，但基于邢书生的身体状况，北海颐养中心应该提供与其身体功能相匹配的易于吞咽的食物，并且在食用过程中给予专人看护或施与更高的注意义务。在北海颐养中心未能尽到充分看护义务的情况下，邢书生独自食用馒头并导致卡喉而窒息死亡，北海颐养中心具有过错，应承担相应的赔偿责任。一审根据本案案情综合确认北海颐养中心承担80%的赔偿责任，并无明显不妥，本院予以维持。关于北海颐养中心提供的入院告知书中免责条款的效力问题。风险提示内容在双方的权利义务以及风险承担上尚属合理，但在北海颐养中心提供服务中存在过错的情况下，不能以该条款免除责任。综上所述，北海颐养中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费3948元，由威海市环翠区北海福苑颐养中心负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年五月二十六日书记员 刘莎莎