北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终755号上诉人（原审被告）：北京新月中道汽车救援技术服务有限责任公司，住所地北京市顺义区后沙峪镇西泗上村裕民大街17号-3。法定代表人：刘欣，董事长。委托诉讼代理人：范唯，上海市荆马律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲哲，男，1965年9月28日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人：崔玉兰，北京即明律师事务所律师。上诉人北京新月中道汽车救援技术服务有限责任公司（以下简称新月中道公司）因与被上诉人曲哲劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初9992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新月中道公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回曲哲的诉讼请求。事实和理由：一审法院对于争议焦点适用法律错误。1.关于劳动合同解除的原因及合法性问题，新月中道公司曾通知曲哲解除劳动合同，后意识到有违法解除的风险，因而与其协商解除，无果后继续向其支付工资、缴纳社保、曲哲亦接受，应当视为合同继续履行，且2019年1月31日前公司管理人员与其谈话曲哲亦表示愿意上班，但其拒不返岗明显违反公司规章制度，因而予以辞退，一审法院认为新月中道公司违法解除劳动合同是错误的；2.关于工作年限，曲哲向新月联合公司辞职时明确表示系因个人原因，其放弃向新月联合公司主张经济补偿也是自愿行为，一审法院适用司法解释第五条将其在新月联合公司的工作年限计算在本案中是错误的，新月中道公司作为独立法人没有义务为新月联合公司的债务承担责任；3.一审法院如认定双方劳动合同于2019年1月31日解除，曲哲有义务返还在此后获得的包括工资、社保在内的所有报酬，一审法院应当在赔偿金中予以扣减。曲哲提交书面意见称，其同意一审法院判决，不同意新月中道公司的上诉请求和事实理由。1.新月中道公司2019年1月违法与曲哲解除劳动合同后，曲哲立即提起仲裁，不存在双方协商继续履行劳动合同一事。2.本案没有任何证据显示曲哲自愿放弃经济补偿金，新月中道公司陈述与事实不符。3.新月中道公司违法解除劳动合同后，继续为曲哲缴纳社保、发放工资，不应当在本案中予以扣减，因为法律关系不同一。4.经济赔偿金应当合并计算。申请二审法院对本案进行书面审理。曲哲向一审法院起诉请求：1.依法判令新月中道公司支付曲哲自2010年7月1日至2019年1月31日违法解除劳动关系赔偿金81000元；2.请求法院依法判令本案诉讼费由新月中道公司承担。一审法院认定事实：2019年1月31日，曲哲向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）申请仲裁，要求：新月中道公司支付2010年7月1日至2019年1月31日违法解除劳动关系赔偿金76500元、返还车辆价值保证金5000元。2019年3月27日，顺义仲裁委作出了京顺劳人仲字[2019]第1749-1号裁决书，裁决：1.新月中道公司支付曲哲2017年1月1日至2019年1月31日违法解除劳动关系赔偿金22500元；2.驳回曲哲其他仲裁请求。该裁决对新月中道公司为终局裁决。曲哲不服该仲裁裁决，持诉称理由及请求诉至一审法院。新月中道公司向北京市第三中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，后又撤回申请。北京市第三中级人民法院作出（2019）京03民特158号民事裁定书准许新月中道公司撤回申请。曲哲称于2010年7月1日入职北京新通联合汽车救援服务有限公司（以下简称新通联合公司），2011年新通联合公司注销，2012年1月至2016年12月，其被安排到北京新月联合汽车有限公司（以下简称新月联合公司）工作，2017年1月1日，新月联合公司出资设立的新月中道公司与其签订劳动合同，期限自2017年1月1日至2019年12月31日。曲哲称在上述三家公司工作期间，其工作岗位、工作内容均未发生变动，一直担任救援司机。2019年1月2日，新月中道公司违法与其解除劳动合同。因新通联合公司、新月联合公司、新月中道公司为关联企业，轮流与其签订劳动合同，故计算违法解除劳动关系赔偿金的年限应从2010年7月1日起计算。为证明上述主张，曲哲提交如下证据：1.社会保险个人权益记录。显示2010年10月至2011年12月期间曲哲的社会保险单位为新通联合公司，2012年1月至2017年2月期间曲哲的社会保险单位为新月联合公司，2017年3月至2018年11月期间曲哲的社会保险单位为新月中道公司。2.北京新月联合汽车救援确认单，该确认单记载了2016年1月24日，曲哲救援工作的相关记录情况，右下角救援工签字处有曲哲的签字。3.北京市工商行政管理局企业登记信息材料查询结果。落款日期为2011年11月3日的《合并协议》显示：新月联合公司吸收新通联合公司，两家公司合并为新月联合公司；合并后新通联合公司解散，全部债权债务由新月联合公司承接；新通联合公司全体管理人员及职工，于合并后成为新月联合公司管理人员及职工，其工作年限、工资及其他劳动条件不变。2011年11月4日，新通联合公司于经北京市工商行政管理局核准注销。基本登记信息表显示：新月中道公司由新月联合公司和中道汽车救援产业有限公司共同出资设立，新月联合公司、中道汽车救援产业有限公司为新月中道公司的股东，新月中道公司的开业时间为2016年12月28日。4.《劳动合同》。显示2017年1月1日，新月中道公司与曲哲签订期限为2017年1月1日至2019年12月31日的劳动合同。劳动合同约定曲哲的工作职务为救援司机，工作地点为北京。5.《解除劳动合同通知书》。内容如下：“一分公司：曲哲，您与公司于2017年1月1日签订的劳动合同，合同期2017年1月1日至2019年12月31日，因您在合同期内因患病长期休假日期累计95天，至2019年1月31日医疗期满，符合下列第7项情形，根据《劳动合同》第九项第二十二条第一款的规定，决定从2019年1月31日起解除劳动合同……”通知方处有新月中道公司盖章。新月中道公司认可社保记录的真实性，但主张不能证明曲哲于2010年7月1日入职新月中道公司；不认可北京新月联合汽车救援确认单真实性；认可北京市工商行政管理局企业登记信息材料查询单真实性，但主张新月中道公司虽然是新月联合公司与中道汽车救援产业有限公司作为出资人设立的，但新月中道公司系独立法人，不能认定上述公司具有关联性，新月中道公司独立履行了招聘行为并且与劳动者签订独立的劳动合同；认可《劳动合同》、《解除劳动合同通知》的真实性，但主张新月中道公司发出的解除通知用词不当，不认可与曲哲违法解除劳动合同，且新月中道公司一直与曲哲进行协商，曲哲拒绝协商也拒绝上班。新月中道公司主张2019年1月确实向曲哲发送过解除劳动合同通知书，与曲哲协商解除劳动合同，但曲哲不同意解除劳动关系。故没有进一步履行劳动合同解除的程序，而是继续履行双方劳动合同，一直向曲哲发放工资并缴纳社保。2019年4月新月中道公司还向曲哲发放返岗通知书，新月中道公司没有与曲哲解除劳动合同，不存在曲哲提出的违法解除劳动关系赔偿金。新月中道公司于2017年1月1日与曲哲签订劳动合同，故曲哲的工作年限应从2017年1月1日起算。为证明上述主张，新月中道公司提交如下证据：1.社保查询记录、员工社保缴费明细表，显示新月中道公司为曲哲缴纳了2019年1月至2019年4月的社保。2.2019年1月-2019年4月工资明细表，显示新月中道公司发放了曲哲2019年1月至2019年3月工资。3.领取2019年4月工资通知书、EMS快递单及查询结果，新月中道公司于2019年5月8日出具的领取2019年4月工资通知书有如下内容：“曲哲：您的2019年4月工资已经以现金形式发放，请收到本通知书之日起两个工作日内前来我公司领取。”EMS快递单及查询结果显示2019年5月10日，新月中道公司向曲哲邮寄了领取2019年4月工资通知书，曲哲于2019年5月11日签收。4.《返岗通知书》、《关于〈返岗通知书〉的回函》，新月中道公司于2019年4月4日出具的返岗通知书内容如下：“2019年1月2日，本公司向你送达《解除劳动合同通知书》，然而，由于双方未能就解除事宜达成一致意见，本公司未办理解除劳动合同的相关手续，至今仍向你支付工资，为你缴纳保险。然而，自2019年2月1日至今，你无故擅自不来公司上班。现请你接到本通知之日起两日内前往公司正常上班，依法履行《劳动合同》项下劳动者应尽的义务，公司也将依法履行相应义务。如届时既不正常上班，也不履行请假手续的，依照公司规章制度规定作旷工处理，无故连续旷工2日者，本公司有权单方解除劳动合同。”《关于〈返岗通知书〉的回函》系曲哲于2019年4月7日针对新月中道公司要求其返岗的回复意见，该回函有如下内容：“…先解除员工，后要求返岗，双方签订的《劳动合同》终止与履行，贵司说了算，契约精神何在！…对于贵司擅自解除劳动合同，我有权选择解除劳动合同或者要求贵司继续履行劳动合同。我与贵司的劳动合同已解除，无需到岗，亦谈不上旷工。…”曲哲认可社保查询记录、员工社保缴费明细表、返岗通知书、关于《返岗通知书》的回函真实性，主张与本案没有关联性。不认可2019年1月-4月工资明细表、领取2019年4月工资通知书、EMS快递单及查询结果真实性，主张系新月中道公司单方制作。一审庭审中，对于为何2017年1月1日与曲哲建立劳动关系，2017年3月才为曲哲缴纳社保一事，新月中道公司称2017年1月1日之后新月联合公司司机岗位（即曲哲的工作岗位）的业务就结束了，在结束之前，新月联合公司跟这批老员工沟通过，如果愿意继续做这个工作的，新月中道公司会优先录用他们，由新月中道公司与员工重新签订劳动合同，如果不想到新月中道公司的，新月联合公司会与员工协商解除劳动关系，如果不愿意去新公司，也不愿意解除劳动关系就内部进行调岗。之所以2017年3月才给曲哲缴纳社保是因为新月中道公司在2017年1月还没有开户，为了保证员工社保不断，才先由新月联合公司暂给缴纳社保。本案审理中，一审法院就曲哲与新月联合公司之间劳动关系的存续情况、解除事宜向新月联合公司进行了询问。新月联合公司人力部副总经理李坚称新月联合公司与曲哲自2010年7月28日至2016年12月31日存在劳动关系，2016年12月31日曲哲因个人原因申请与其公司解除劳动关系，其公司未支付过曲哲解除劳动关系经济补偿金，并向一审法院提交了其公司与曲哲签订的《劳动合同书》及《申请》。《劳动合同书》载明该合同为固定期限劳动合同，于2010年7月28日生效，于2017年12月31日终止，曲哲担任救援司机岗位工作。该《劳动合同书》后附的落款日期为2016年12月31日的《劳动合同变更书》有如下内容：“经甲乙双方协商一致，对本合同做以下变更：乙方申请解除合同，甲方同意。”落款乙方处有曲哲签字。《申请》有如下内容：“本人因个人原因，自愿申请与公司解除劳动合同。”落款申请人处有曲哲签字，落款日期处为空白。曲哲认可新月联合公司提交的《劳动合同书》及所附的《劳动合同变更书》、《申请》中是其本人签字，但主张都是按照新月联合公司的要求所签。曲哲称当时新月联合公司和中道汽车救援产业有限公司共同出资设立了新月中道公司，新月联合公司派人跟其谈话说如果其想继续担任救援司机岗位的工作，就得先与新月联合公司解除劳动合同，再与新月中道公司签订劳动合同，故其按照新月联合公司的要求在《劳动合同变更书》及《申请》中签字，同时与新月中道公司签订新的劳动合同。曲哲称当时新月联合公司的近百名救援司机都转入新月中道公司工作，驾驶的救援车仍为之前在新月联合公司驾驶的车辆，工作地点、工作内容、工资待遇等均无变化。新月中道公司认可新月联合公司提交的《劳动合同书》及所附的《劳动合同变更书》、《申请》的真实性，主张据此能够看出是曲哲因个人原因自愿申请与新月联合公司解除劳动合同，曲哲主张的违法解除劳动关系赔偿金的工作年限不应连续计算。新月中道公司称当时新月联合公司说有一批救援司机岗位的员工，推荐其公司录取，而非要求其公司接收。对于从新月联合公司转入新月中道公司工作的救援司机是否仍驾驶之前的救援车辆，新月中道公司表示不清楚。另，双方一致认可曲哲2019年1月31日之前12个月的月平均应发工资为4500元。曲哲变更本案诉讼请求为新月中道公司支付其2010年7月28日至2019年1月31日违法解除劳动关系赔偿金81000元。一审法院认为，本案第一个争议焦点为新月中道公司是否违法与曲哲解除劳动合同。新月中道公司向曲哲送达的《解除劳动合同通知书》明确载明其公司决定在曲哲医疗期满之日即2019年1月31日与其解除劳动合同。新月中道公司虽主张向曲哲发送《解除劳动合同通知书》之前与其协商过调岗事宜，但未提交证据证明，一审法院不予采信。新月中道公司虽主张向曲哲发送《解除劳动合同通知书》后，仍然向曲哲发放工资、缴纳社保，双方劳动关系并未解除，但曲哲已于2019年1月31日就新月中道公司与其解除劳动合同一事向顺义仲裁委申请仲裁，且之后不再向新月中道公司提供劳动，一审法院认为，新月中道公司在作出与曲哲解除劳动合同的决定并向曲哲送达、曲哲已就该解除事项主张违法解除赔偿金且不再继续提供劳动的情况下，双方之间的劳动关系已经解除。新月中道公司在未举证证明曲哲医疗期满后不能从事原工作也不能从事公司另行安排的工作的情况下，直接以此为由与曲哲解除劳动合同缺乏依据，属于违法解除劳动合同，应支付曲哲违法解除劳动合同赔偿金。本案第二个争议焦点为违法解除劳动合同赔偿金的年限如何计算。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：1.劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；2.用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；3.因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；4.用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；5.其他合理情形。本案中，曲哲与新月联合公司签订有期限自2010年7月28日至2017年12月31日的劳动合同，曲哲虽于2016年12月31日与新月联合公司解除劳动合同，且劳动合同变更书载明的解除原因为个人原因，但次日即与新月中道公司签订了期限自2017年1月1日至2019年12月31日的劳动合同，工作岗位与之前在新月联合公司岗位相同。根据查明的事实，新月联合公司系新月中道公司的股东，新月中道公司认可自2017年1月1日之后，新月联合公司的救援司机岗位业务结束，如员工愿意继续从事该岗位工作，新月中道公司会优先录用。一审法院认为，结合新月联合公司系新月中道公司的股东、曲哲与新月联合公司解除劳动关系次日即与新月中道公司签订劳动合同、曲哲入职新月中道公司的前两个月社会保险仍由新月联合公司缴纳以及曲哲工作岗位、工作地点均无变化等情形，可以认定曲哲属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。因新月联合公司未向曲哲支付过经济补偿，故曲哲要求在计算违法解除劳动合同赔偿金的工作年限时将在新月联合公司的工作年限合并计算为新月中道公司的工作年限，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。双方均认可曲哲离职前12个月应发月平均工资为4500元，故新月中道公司应支付曲哲2010年7月28日至2019年1月31日违法解除劳动关系赔偿金81000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：北京新月中道汽车救援技术服务有限责任公司支付曲哲2010年7月28日至2019年1月31日违法解除劳动关系赔偿金81000元，于判决生效之日起七日内执行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，新月中道公司对曲哲离职前12个月的平均工资数额并无异议，本院予以确认。根据新月中道公司的上诉请求和事实理由，本案在二审期间的争议焦点为：一、新月中道公司与曲哲劳动关系的解除问题；二、曲哲工作年限的认定问题。一、新月中道公司与曲哲劳动关系的解除问题。本案中，新月中道公司已作出解除劳动合同的决定并向曲哲送达、曲哲已就该解除事项申请仲裁主张违法解除赔偿金且不再继续提供劳动，故双方之间的劳动关系已经解除。现新月中道公司表示其继续向其支付工资、缴纳社保应当视为合同继续履行，但并未提交相应证据证明双方就劳动关系继续履行达成一致，故本院对其此项主张不予采信。新月中道公司在未举证证明曲哲医疗期满后不能从事原工作也不能从事公司另行安排的工作的情况下，直接以此为由与曲哲解除劳动合同缺乏依据，属于违法解除劳动合同，应支付曲哲违法解除劳动合同赔偿金。一审法院对此认定正确，本院对此予以确认。二、曲哲工作年限的认定问题。新月中道公司主张曲哲从新月联合公司辞职时曾明确表示系因个人原因，其放弃向新月联合公司主张经济补偿系其自愿行为，且新月中道公司没有义务为新月联合公司承担相应责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，曲哲与新月联合公司解除劳动关系的次日即与新月中道公司签订劳动合同，工作岗位和工作地点未发生变化，新月联合公司系新月中道公司的股东，曲哲入职新月中道公司的前两个月社会保险仍由新月联合公司缴纳，结合上述情形，曲哲要求将其在新月联合公司的工作年限合并计算为新月中道公司的工作年限之主张，本院亦予以支持。一审法院判决新月中道公司支付曲哲相应违法解除劳动关系赔偿金，具有事实与法律依据，本院予以维持。另，新月中道公司在二审中主张曲哲返还其在双方劳动关系解除后获得的包括工资、社保在内的劳动报酬或者在赔偿金中扣减，并非本案在二审期间审理范围，本院对此不予处理，新月中道公司可另行解决。综上所述，新月中道公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京新月中道汽车救援技术服务有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年五月二十八日法官助理 胡 婧法官助理 崔琳晗书 记 员 马雪骁