江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终238号上诉人（原审原告）：海天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号，统一社会信用代码：91330783785663700R。法定代表人：应培新，该公司董事长。委托诉讼代理人：余中伟，浙江无剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西恒隆投资有限公司，住所地：江西省抚州市南丰县桔都大道中段（水利局六楼），统一社会信用代码：91361023553543099K。法定代表人：吕志辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡红星，浙江君安世纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：楼金燕，浙江君安世纪律师事务所律师。上诉人海天建设集团有限公司（下称海天公司）因与上诉人江西恒隆投资有限公司（下称恒隆公司）建设工程合同纠纷一案，不服江西省抚州市中级人民法院（2019）赣10民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月14日进行了公开开庭审理。上诉人海天公司的委托诉讼代理人余中伟，上诉人恒隆公司的委托诉讼代理人胡红星、楼金燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。海天公司上诉请求：1.撤销江西省抚州市中级人民法院（2019）赣10民初153号民事判决；2.改判恒隆公司赔偿海天公司经济损失壹仟万元；3.一、二审诉讼费用由恒隆公司承担。事实和理由：一、违约金调整应以当事人请求为基本前提，人民法院无权主动调整违约金。本案中，恒隆公司未提出违约金调整的主张，一审法院不能依职权主动对违约金数额进行调整。而且本案约定的是损失数额定额计算为1000万元，根据该条规定损失数额不能调整。假设一审法院可以调整赔偿数额，其关于案件受理费的分担判决也是错误的。海天公司的诉讼请求与判决数额的差距是法院依职权调整造成的，海天公司不存在不当诉请，不应承担一审案件受理费。二、违约金过高的举证责任在于恒隆公司，一审法院认定违约金过高没有任何证据支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案1000万元的经济损失是海天公司与恒隆公司协商一致而约定的违约损失计算方法，是恒隆公司可以预见、可以接受且认为合理的数额。现恒隆公司要推翻自己认可的损失数额必须提出充分的理由并举证证明。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民会纪要》）第五十条规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中，恒隆公司作为违约方未主张违约金过高，更未对违约金过高进行举证，一审法院认定违约金过高没有任何证据支持。三、假设一审法院有权调整违约金，其调整的理由和方法也是错误的。1.错误一：一审法院认为《合作协议》是初步意向协议。《中华人民共和国合同法》第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”本案《合作协议》中，海天公司与恒隆公司对工程范围、工程价款与结算等事项作出了明确约定，未尽事项按范本合同条款执行，范本合同是条款内容齐备的合同，《合作协议》关于建设工程施工合同基本条款的内容均已具备。恒隆公司在一审庭审中也自认，双方对《合作协议》的条款内容没有争议，《合作协议》内容并不影响建设工程施工合同的履行，可以履行的协议就不是意向性协议，一审法院认为《合作协议》为初步意向协议是错误的。退一步讲，即使是意向协议也不应作为调整违约金的理由，《合作协议》本身约定的就是被上诉人赔偿不签合同给上诉人造成的经济损失，而不是履行正式施工合同造成的经济损失。2.错误二：一审法院认为如果支持海天公司的诉讼请求，会导致当事人利益失衡。海天公司认为，既然要均衡双方利益，就要评估双方得失。一审法院错误低估了海天公司的可得利益损失，且没有评估恒隆公司是否得利。1000万元经济损失是海天公司与恒隆公司的真实意思表示，主要考虑的是海天公司的可得利益损失。双方在协商违约损失数额时，主要参照依据是：开发面积约50万平方米，总工程造价超过5亿元，利润率10%-15%，实际可得利益超过5000万元，而一审法院认为总可得利益为1000万元是错误的。双方商定的损失数额定为1000万元，远远低于实际可得利益损失。另外，一审法院将实际施工损失与可得利益损失混同评判，相当于根本未考虑可得利益损失。《中华人民共和国合同法》的基本原则是不能支持违约获利。根据施工许可证内容可知，恒隆公司第一期工程施工的面积近12万平方米，合同价格不足1.1亿，根据《合作协议》计价方法计算，第一期工程合同价格在1.4-1.5亿元，单单第一期工程，恒隆公司就违约获利3000-4000万元，按《合作协议》约定总面积计算，其违约获利超1亿元。正是这巨大利益诱惑导致恒隆公司无视《合作协议》的存在，恶意违约将工程发包他人。因恒隆公司违约，海天公司实际损失超过5000万，恒隆公司获利超过一亿，一审法院却还要调整双方约定的1000万元是在偏袒恒隆公司。3.错误三：一审法院以借款合同利息差酌定经济损失。本案案由是建设施工合同纠纷，争议焦点、举证质证、庭审调查、法庭辩论都是围绕建设施工合同纠纷展开的，判决书说理部分也是针对违约金是否调整，违约损失是否合理展开的，可在计算违约损失的时候却又突然将借款合同利息差作为酌定经济损失的参考依据。借款合同与本案虽有一定关联，但却是合同主体、法律关系都不一样的两个案件。海天公司与恒隆公司之间并不存在利息差损失的问题，一审法院以另一案件的利息差来计算本案建设施工合同的违约损失是错误的。恒隆公司答辩称：一、一审法院调整违约金数额并不违法。1.一审法院调整违约金数额的基础是恒隆公司提出了异议。恒隆公司已明确抗辩正式施工合同未能签订的责任在于海天公司，海天公司事实上也不存在1000万元的经济损失。一审法院在查明相关事实的基础上，依恒隆公司的申请调整违约金符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及相关司法解释的规定；2.即使一审法院系依职权调整违约金数额，也符合相关规定。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称《指导意见》）第六条的规定，人民法院在个案审理中，完全可以依据公平原则对违约金进行调整。二、一审法院调整违约金并不违反相关举证责任规定。由主张违约金过高一方承担违约金过高举证责任的前提是由主张违约金的一方先承担相应举证责任，证明违约造成的损失及违约金约定合理。本案中，海天公司并未举证证实其存在实际损失，一审法院据此得出违约金过高之结论属于“根据已知事实能推定出的另一事实”，恒隆公司根本无需另行举证。1.关于违约金举证责任的相关规定。海天公司在上诉状中援引的《九民会纪要》不是司法解释。法院对当事人约定的违约金是否过高进行裁决时，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第二条第一款的规定，“实际损失”、“预期利益”应由主张违约金的海天公司举证证明，而恒隆公司则是需要对合同的履行情况、当事人的过错程度等影响违约金调减的因素进行举证；2.关于上述举证责任的分配，根据《指导意见》第八条和第十一条，海天公司既然主张1000万元是可得利益损失，就应当就其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本进行举证。但海天公司并未举证，而事实上因为其根本没有实际损失也不可能举证。因此，在海天公司未能举证证明其存在实际损失、违约金约定合理的情况下，违约金过高是恒隆公司无需举证证明的内容。三、一审法院认定《合作协议》系初步意向协议并无不当。恒隆公司在一审时一直主张，案涉《合作协议》只约定了建设工程施工合同的部分条款，根本不具备建设工程施工合同基本条款内容，且明确了后续再签订正式施工总承包合同及借款协议，其性质是为了签订正式本约合同的意向协议，不具有直接的可履行性。1.案涉《合作协议》不具备建设工程施工合同必备的基本要素条款。《合作协议》内容包括七个条款，涉及工程概况、工程承包范围、合同价款与支付、签订正式施工总承包合同的约定、借款的约定、违约责任及其他。对照建设工程施工合同必备的四个基本要素条款即工程承包范围、工程质量、工程工期、工程价款可以发现，《合作协议》不仅缺失了工程质量和工程工期内容，其约定的工程范围和合同价款支付也不具有确定性和可操作性。签订《合作协议》时案涉项目规划许可证尚未办理，相关的工程施工范围和工程量事实上无法确定。工程价款支付笼统约定采用定额计价方式，但对于具体定额和下浮几个百分点未确定，前述内容的不确定性需要双方后续全面有效的磋商达成最终合意才能解决。海天公司称《合作协议》关于建设工程施工合同基本条款的内容均已具备的说法完全不成立。《建设工程施工合同（示范文本）》包括协议书、通用条款、专用条款、附件四大部分，而关于工程质量、工程工期、工程范围、工程价款支付、工程变更、竣工验收、质保责任、总包管理分包配合、违约责任等诸多内容均是需要当事人在协议书、专用条款及附件中自行具体约定的，《合作协议》并没有明确是哪个版本的合同示范文本，不具有可履行性；2.《合作协议》明确约定后续再签订正式施工总承包合同和借款协议。在《合作协议》签订后，叶侃侃与恒隆公司经过后续磋商签订了正式的借款合同并已履行，而就签订正式施工总承包合同事项，叶侃侃虽然出面与恒隆公司有过后续磋商，却最终未能签订正式施工总承包合同，更谈不上履行。四、海天公司在未实际投入材料及工程款、未组织施工人员、未实际施工且没有其他准备工作和费用支出的情况下要求恒隆公司支付高达1000万元的违约金，显然不符合权利义务对等原则，如支持其诉请则显然将导致当事人的利益失衡。1.海天公司一方面主张1000万元是可得利益损失，另一方面又否认是履行正式施工合同后的可得利益损失系自相矛盾。海天公司所谓的可得利益损失5000万元显然是属于履行正式施工合同后的可得利益，海天公司不能以履行正式施工合同后的可得利益为依据来计算《合作协议》项下不签正式施工合同的损失。海天公司提交的《2018年建筑业发展统计分析》不能证明其因未签订正式施工合同而存在实际损失；2.海天公司称恒隆公司因违约而获利的说法不能成立。正式施工合同未能签订的责任是海天公司，恒隆公司并没有因为与忠辉公司签订施工合同而获利。案涉工程尚未竣工，且受疫情影响，恒隆公司也遭受了巨大损失。五、一审法院以借款合同利息差作为酌定经济损失的参考依据，恒隆公司亦不认可。叶侃侃刻意拆分案件，在海天公司起诉本案的同时，又向浙江省金华市浦江县人民法院（下称浦江法院）起诉要求恒隆公司支付案涉《合作协议》项下2000万元借款的利息1951333元。浦江法院一审判决恒隆公司等向叶侃侃支付利息及逾期利息1683777.44元，恒隆公司已上诉，如果该案二审法院维持一审判决，那么基于本案实际系叶侃侃以海天公司名义起诉，最终权益归属于叶侃侃的事实，结合浦江法院一审判决支持了叶侃侃相当于年利率24%的利息诉请，若本案二审法院维持一审判决结果，这不仅违反了“工程垫资约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分无效”的规定，更是使得叶侃侃将实际获得相当于年利率35%的巨额利息，显失公平。综上，海天公司凭空索要巨额赔偿的诉讼请求欠缺基本的事实和法律依据，恳请二审法院驳回海天公司的上诉请求，改判支持恒隆公司的上诉请求。恒隆公司上诉请求：1.撤销一审法院（2019）赣10民初153号民事判决，依法改判并驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由海天公司承担。事实和理由：一、案涉《合作协议》由海天公司、恒隆公司与叶侃侃三方签订，叶侃侃是作为独立一方主体在签订和履行《合作协议》，且叶侃侃投资经营了多家公司，结合在案证据已足以证明该协议是叶侃侃个人借用海天公司资质签订建设工程施工合同，合同应无效。1.《合作协议》由叶侃侃主导签订，《合作协议》明确约定了叶侃侃独立于海天公司的合同权利义务，甚至把争议诉讼管辖都约定为叶侃侃所在地，可见《合作协议》是叶侃侃借用海天公司资质意图承揽案涉工程；2.《合作协议》签订后，叶侃侃与恒隆公司签订的《借款合同》已履行，并主导了后续洽商签订正式施工总承包合同事宜，海天公司始终没有另外派人商谈合作。海天公司在一审庭审中确认2018年5月至2019年1月期间都是由叶侃侃负责案涉工程洽谈对接，叶侃侃在短信中也明确工程承接与否取决于其自身的资金安排而不是海天公司的资金安排。直至2018年12月，叶侃侃基于自己的资金安排等考虑，要求恒隆公司在当年内安排签订正式合同未果，叶侃侃随即向恒隆公司追讨借款，不再洽谈承接工程，恒隆公司最终只能将工程另行发包给他人；3.叶侃侃投资经营了多家公司，并非是海天公司的普通员工。叶侃侃独自借款2000万元给恒隆公司的目的是垫资承揽案涉项目工程。海天公司称叶侃侃系其一级建造师但并未举证，而恒隆公司的举证以及海天公司自己申请出庭的证人恰恰能够证实叶侃侃投资经营多家公司的事实；4.案涉《合作协议》第四条约定：“取得项目地块建设用地规划许可证后一周内双方签订正式的施工总承包合同”。恒隆公司于2018年12月4日取得建设用地规划许可证，如果按合同约定双方要在2018年12月11日前签订正式的施工总承包合同，该行为显然因违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定而无效。2019年1月28日恒隆公司取得建设工程规划许可证，恒隆公司一直是主张要在取得该证后再与海天公司签订正式的施工合同，并且在即将取得该证前积极与叶侃侃联系签约事宜，是叶侃侃因自己资金安排的问题而不签约，案涉《合作协议》未能签订的责任不在于恒隆公司。二、一审判决认定恒隆公司未按《合作协议》第六条之约定与海天公司签订正式协议构成违约是事实认定错误，且与一审判决就案涉《合作协议》是初步意向协议的认定自相矛盾。案涉《合作协议》中各方当事人的合意是尽最大努力和诚意达成最终协议，并不意味着正式施工总承包合同必然会签订，未能签订的原因也未必是恒隆公司违约。1.案涉《合作协议》是意向协议，只约定了建设工程施工合同的部分条款，缺失了工程质量和工程工期这二个基本要素条款，工程范围和合同价款支付的条款也约定的不明确。在《合作协议》签订后，叶侃侃与恒隆公司经过了后续磋商，签订了正式的借款合同并已履行，而正式施工总承包合同最终未能签订；2.《合作协议》第四条约定不代表在取得项目地块建设用地规划许可证后，双方要无条件签订正式的施工总承包合同，如果后续双方无法就工程质量、工程工期等达成一致意见，是完全可能不签订正式施工总承包合同的。若因海天公司的原因而导致未能如期签约的，恒隆公司无需支付巨额违约金；3.本案正式施工总承包合同未能签订的原因在于叶侃侃，恒隆公司无须承担责任。签订正式施工总承包合同的前提条件是案涉项目的工程规划许可证办理完成。叶侃侃基于自身的考虑，在2018年12月20日向恒隆公司董事长吕汉水发送短信，要求恒隆公司安排与海天公司签订正式施工合同，声明“如今年不能签，对我资金的机会成本和完成任务损失也较大”。在确定2018年内无法签订正式施工合同后叶侃侃一再向恒隆公司催促要求归还借款。恒隆公司董事长吕汉水于2019年1月11日向叶侃侃发短信邀约对接签订施工合同，叶侃侃也未前往对接，恒隆公司只能另找新的施工单位洽谈，并于2019年3月12日与忠辉公司签订施工合同。恒隆公司一审提交的证据足以证明忠辉公司承接案涉工程的时间是在2019年3月12日。海天公司称2018年10月20日就得知恒隆公司已与忠辉公司签订合同的说法与事实不符。如果恒隆公司已经与忠辉公司签约，又怎么会安排与叶侃侃前来协商签约事宜。一审判决认定证人朱某于2019年1月25日、2019年1月26日确有到过南丰也是错误的。仅有铁路出行票据不能证明朱某确实乘坐了相应班次的火车，即便朱某到了南丰也不能证明是为了与恒隆公司洽谈案涉工程的承包事宜。朱某当庭展示的照片恰恰证明当时案涉工程所在的工地上尚处于“三通一平”阶段，施工单位尚未进场。三、一审判决支持以利息差为依据计算海天公司的可得利益损失错误。海天公司与恒隆公司尚处于合同磋商阶段，如果要承担责任，只可能是缔约过失责任，赔偿范围仅限于直接损失，而不应包括可得利益损失。事实上，海天公司根本不存在损失。1.缔约过失责任具有法定性、相对性、补偿性的特点。恒隆公司并不存在需要承担缔约过失的任何行为。本案中一审判决支持海天公司的可得利益损失缺乏法理基础；2.海天公司不存在1000万元的经济损失。海天公司不存在任何付出，也就不可能存在任何损失。退一步讲，叶侃侃2000万元的借款也因为恒隆公司支付了利息而不存在任何损失。海天公司以所谓的正式施工承包合同签订后的可得利益为参照主张违约赔偿没有法律依据。海天公司未能举证证明损失，应承担举证不能的不利后果。海天公司答辩称：一、《合作协议》合法有效。1.恒隆公司没有证据证明海天公司与叶侃侃之间存在借用资质挂靠承包的关系。《合作协议》的主体是海天公司和恒隆公司，叶侃侃是为了帮助海天公司承接工程，也为了自己在海天公司的业绩，借款给恒隆公司并单独签订《借款合同》，借款合同与建设施工合同是两个独立的法律关系，借款与挂靠没有法律和事实上的因果关系；2.签订《合作协议》时是否取得建设工程规划许可证等规划审批手续不影响本案《合作协议》的效力认定。恒隆公司引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，但恒隆公司的上诉状刻意隐去了该条文后半句，该条款的完整内容是：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”恒隆公司于2018年12月4日取得建设用地规划许可证，2019年1月28日取得建设工程规划许可证，海天公司于2019年8月12日提起诉讼。根据上述规定，《合作协议》恰恰是有效的。二、《合作协议》不是意向性协议。《中华人民共和国合同法》第二百七十五条列举了施工合同的内容，该条款不是禁止性条款，并没有规定需要所有内容都完备才是建设工程施工合同。《合作协议》对建设工程施工合同的主要条款都作了明确约定，而且《合作协议》第四条约定合同范本选用最新国标施工总承包合同范本，该范本是条款非常齐备的文本，几乎涵盖了建设施工合同的所需的所有条款。《合作协议》、标准文本、施工惯例构成了完整的可履行的建设工程施工合同。恒隆公司在一审庭审中也明确承认双方协商时对建设工程施工合同内容没有争议，本案不能理解为是预约合同，也不存在恒隆公司所称的无法履行的情形。三、恒隆公司违约事实清楚，证据确实充分。恒隆公司在涉案工程具备签署正式《工程施工总承包合同》条件时，没有通知海天公司签订正式《工程施工总承包合同》。在双方对《合作协议》内容没有分歧的前提下，直接将涉案工程承包给忠辉公司。恒隆公司称是叶侃侃明确表示放弃承包工程后才将涉案工程承包给忠辉公司的说法没有任何证据支持，叶侃侃与吕汉水的聊天记录及其它证据都看不出叶侃侃代表海天公司作出了放弃承包工程的意思表示。实际情况是恒隆公司认为《合作协议》约定的价格过高，并且找到了价格更低的施工单位。四、海天公司的损失应予支持。恒隆公司认为损失数额不应按利息差计算的观点海天公司也认可，海天公司认为损失1000万元应得到全部支持。《合作协议》不是预约合同，即便是预约合同，法律也没有明确禁止预约合同主张可得利益。1.本案在《合作协议》中明确约定了损失数额计算方法，即固定数额1000万元，根据有约定从约定的原则，只要该约定不违反法律禁止性规定，对双方就有约束力。本案重点不是预约合同中可得利益损失该不该赔的问题，而是如果是预约合同，在预约合同中约定可得利益是否有效的问题。恒隆公司关于可得利益损失的上诉理由针对的是没有约定的情形，不适用于本案；2.海天公司为了履行《合作协议》，因工程需要做了联系工程队、调配机械设备、准备资金等大量准备工作，损失数额虽然难以举证，但根据交易习惯和常理可知，可得利益损失是客观存在的；3.《中华人民共和国合同法》一百一十四条规定了当事人双方可以约定损失数额的计算方法。本案1000万元的损失数额是双方协商一致的结果，对协商一致的结果，海天公司无需举证。如果恒隆公司认为损失数额要进行调整，需要提出调整的相关请求且应举证。综上，恒隆公司的上诉理由均不能成立，希望二审法院驳回恒隆公司的上诉请求。海天公司一审诉讼请求：1.恒隆公司赔偿海天公司经济损失1000万元；2.本案诉讼费由恒隆公司负担。一审法院审理查明：2018年5月15日，恒隆公司作为甲方（发包人）、海天公司作为乙方（承包人）、叶侃侃作为丙方，就江西省南丰县地块（土地面积约500亩）的开发建设工程项目（施工面积约50万平方米）施工总承包事项签订了一份《合作协议》。该协议关于工程承包范围约定，本开发地块范围内的商住楼（高层、多层以及别墅排屋）与酒店等所有建筑物以及景观绿化配套等所有分部分项工程，其中土方工程、景观绿化及配套、消防与室内精装饰专项工程发包人可另行指定特定个人或单位专业分包。关于合同价款约定，项目采用定额计价方式。建筑工程按施工图纸、设计变更、现场签证等施工资料按规定计算工程量，执行赣建价[2017]7号文件发布前使用的江西省相关定额和配套的相关造价调整文件及规定（2004版或2006版），费率按一类工程中间值取费，人工费、材料费与机械费按每期工程主体阶段施工期间施工所在地政府相关造价部门颁布的同期造价信息价的平均值执行（按南丰县级优先、抚州市级次之、江西省级最后的顺序执行），部分无法认定的材料价经双方协商定价。按上述方式计算的工程总价决算时下浮三到五个百分点，别墅与排屋部分根据实际情况考虑总价不下浮。关于工程款支付约定，整个项目计划分四期实施，按期结算。除第一期工程要求承包人垫资施工至预售期外，原则上均按建筑市场惯例执行（按施工节点或按月支付工程款），垫资资金由发包人承担资金成本（年化不少于13%，出正负零开始计算）。关于签订正式施工总承包合同的约定，签订时间：取得项目地块建设用地规划许可证后一周内双方签订正式的施工总承包合同。合同范本选用：最新国标施工总承包合同范本。合同条款的确定：双方承诺严格按上述约定执行，本协议未约定或涉及的合同条款按标准文本及施工惯例约定。关于借款的约定，本协议在甲、乙、丙三方盖章签字生效后，丙方同意出借人民币贰仟万元给发包人，发包人指定关联企业浙江隆恒置业有限公司为借款人。所借款项发包人保证全额用于本项目地块的开发经营资金。借款协议另行签订。关于违约责任约定，如发包方没有按照本协议第四条第1款约定与承包人签订正式施工总承包协议的，发包人愿意赔偿承包人经济损失壹仟万元。违约金在违约事项发生后一周内兑付，同时丙方有权终止借款协议，要求实际借款人还本付息。《合作协议》签订当日，叶侃侃作为甲方（出借人），浙江隆恒置业有限公司、徐晓蕾作为乙方（借款人），恒隆公司、吕汉水、吕志辉作为丙方（保证人）签订了一份《借款合同》，该合同约定：借款金额为人民币贰仟万元整，此笔款项打入浙江隆恒置业有限公司，借款用途仅限江西省南丰县地块（土地面积约500亩）的开发建设目经营费用。借款期限为8个月，自2018年5月15日至2019年1月14日止，借款实际起始日以款项银行汇款单汇出日期为准。借款利率按年利率百分之十三计算，利息按月支付，于每月15日前支付。利息如逾期未支付的，甲方有权要求乙方提前归还本金并支付利息，逾期部分利息自逾期之日起至本金还清之日止按月利率百分之二计算等内容。2018年5月16日，叶侃侃向浙江隆恒置业有限公司交付借款1200万元，2018年5月17日，叶侃侃向浙江隆恒置业有限公司交付借款800万元。现该借款合同的本金已经归还，其中2019年1月28日归还1000万元，2019年2月2日归还1000万元。利息已经支付151.6667元。2019年7月1日，叶侃侃诉至浦江法院，要求浙江隆恒置业有限公司、吕汉水、吕志辉支付借款利息195.1333元及为实现债权支出的律师费74000元。涉案地块于2018年12月4日取得南丰县建设局颁发的《建设用地规划许可证》（地字第361023201800040）,2019年1月28日取得南丰县建设局颁发的《建设工程规划许可证》（地字第36102320190007号），2019年5月6日取得南丰县住房和建设局颁发的《建筑工程施工许可证》（编号361023201905060101）。其中用地规划许可证载明用地面积211,755.34平方米（约317.6亩），建设工程规划许可证载明建设规模144,666.91平方米，建筑工程施工许可证载明：建设规模119,994.3㎡，合同价格10220万元，施工单位忠辉公司。本案经调解，未能达成调解协议。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉《合作协议》是否有效？2.海天公司向恒隆公司主张1000万元经济损失有无事实及法律依据?关于案涉《合作协议》是否有效的问题，该院认为，《合作协议》系海天公司、恒隆公司、叶侃侃三方就叶侃侃借款2000万元给恒隆公司，恒隆公司将位于江西省南丰县地块的开发建设工程项目交由海天公司承包施工两项内容达成的初步意向。海天公司主张《合作协议》是叶侃侃借用海天公司承揽工程明显与合同约定不符，该协议是三方当事人的真实意思表示且未违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。关于海天公司向恒隆公司主张1000万元经济损失有无事实及法律依据的问题。该院认为，《合作协议》第六条明确约定，如恒隆公司没有在取得项目地块建设用地规划许可证后一周内与海天公司签订正式施工总承包协议的，恒隆公司愿意赔偿海天公司经济损失壹仟万元。涉案项目于2018年12月4日取得建设用地规划许可证后，恒隆公司并未与海天公司签订正式的施工总承包协议，且将案涉项目交由其他公司施工。现恒隆公司认为是叶侃侃基于其自身资金安排考虑不再与恒隆公司继续磋商，因海天公司确定不再继续承接涉案工程之后，恒隆公司才将涉案工程承包给他人，但恒隆公司提供的证据不能证明其主张，该院对其该项主张不予支持。恒隆公司违反合同约定，应承担向海天公司赔偿损失的违约责任。关于海天公司的损失应如何认定的问题，该院认为，本案《合作协议》是初步意向协议，海天公司主张的损失是可得利益的损失。可得利益损失是指合同在适当履行以后可以实现和取得的财产利益，主要包括生产利润、经营利润和转售利润。在计算具体损失数额时，亦应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等来确定。本案中，海天公司主张的可得利益损失1000万元属于正式承包合同不出现任何风险和意外，并按总工程造价5亿元，利润率10%-15%计算出来的理想数额。从海天公司为涉案合同的付出来看，除叶侃侃向恒隆公司支付借款2000万元外，海天公司并未举证证实还有其他准备工作的费用支出。如果认可海天公司主张的1000万元损失，等于认可海天公司无需承担任何经营风险，在未实际投入材料及工程款，未组织施工人员，亦未实际施工的情形下，就获得了预期利益，显然将导致当事人的利益失衡，不符合权利义务对等原则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”综合考虑海天公司可预期利益的未来性、期待性、可得性的特点，结合恒隆公司的过错程度，该院酌定以叶侃侃2000万元的借款为本金，按照百分之二十四的年利率与《借款合同》约定的百分之十三的年利率差作为赔偿损失的计算依据。因此，恒隆公司应向海天公司赔偿1,566,521元[12,000,000元×（256天/365天）×11%+8,000,000元×（262天/365天）×11%+2,000,000元×（3/365）×11%]为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百七十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、恒隆公司于本判决生效后十日内赔偿海天公司1,566,521元；二、驳回海天公司其他诉讼请求。案件受理费81,800元，由江西恒隆投资有限公司负担12,814元，海天建设集团有限公司负担68,986元。二审期间，海天公司向本院提交三组新证据：第一组：营业执照、准予变更登记通知书各一份，证明：叶侃侃是海天公司湖北分公司的负责人，湖北分公司成立于2009年；第二组：一级建造师注册证书一份，证明:叶侃侃是海天公司的一级建造师；第三组：浙江省东阳市社会保险参保证明一份，证明:叶侃侃是海天公司的员工。恒隆公司质证认为，对该三组证据形式上的真实性、合法性无异议，但对其实质内容的真实性、合法性、关联性均有异议：1.参保证明中叶侃侃的养老保险缴费基数只有5540元，不符合建筑集团公司分公司负责人的工资收入水平。叶侃侃与海天公司是挂靠关系存在高度盖然性；2.仅有分公司营业执照、一级建造师注册证书、参保证明不足以证明叶侃侃与海天公司之间建立了真实的劳动关系。叶侃侃的一级建造师证是从浙江天恒建设有限公司转到海天公司的，结合恒隆公司二审时提交的浙江省衢州市柯城区人民法院（下称柯城法院）的民事判决书，叶侃侃在浙江天恒建设有限公司挂证期间，就是名义上的公司项目经理，但实质上是借用浙江天恒建设有限公司的资质承揽工程。因此，在本案中，海天公司提交的这组证据并不能证明其与叶侃侃是劳动关系，还需要劳动合同、工资发放证明等材料来进一步证明劳动关系的真实性；3.本案中海天公司对案涉工程没有经营投入，也没有进行企业管理。叶侃侃系通过自行筹集资金来承揽工程，实际就是通过挂靠海天公司来承揽案涉工程。恒隆公司向本院提交两组新证据：第一组：浦江法院（2019）浙0726民初4416号民事判决书，证明：对案涉《合作协议》引起的纠纷叶侃侃刻意拆分案件，于2019年8月以海天公司名义提起本案诉讼的同时，又向该院起诉要求恒隆公司等再支付案涉《合作协议》项下2000万元借款的利息1951333元。浦江法院一审判决恒隆公司等向叶侃侃支付利息及逾期利息1683777.44元。本案二审法院若维持原判，基于本案实际系叶侃侃以海天公司名义起诉、最终权益归属于叶侃侃的事实，结合浦江法院的一审判决，将违反“工程垫资约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分无效”的规定，并使叶侃侃将实际获得相当于年利率35%的巨额利息；第二组：柯城法院（2012）衢柯花商初字第241号、（2012）衢柯民初字第483号民事判决书，证明：叶侃侃与朱某系合伙人。叶侃侃一直以来都是以挂靠在其他建筑公司名下的方式与他人合伙违法承揽工程。海天公司质证认为，对恒隆公司提交的第一组新证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。本案诉讼主体、案由、诉讼请求与浦江法院的民间借贷纠纷案件均不同，属于不同法律关系的两个独立案件。本案权益归属海天公司而非叶侃侃,叶侃侃未在本案中提出诉讼请求。本案的损失是建设施工合同的违约损失，一审判决主文是恒隆公司赔偿给海天公司的损失，而不是判决恒隆公司支付给叶侃侃的利息。本案一审判决在前，浦江法院的判决在后，民间借贷纠纷案件的起因是借款人没有按约支付利息，与本案建设工程合同纠纷没有法律上的交叉关系。对第二组证据的真实性尚待核实，对其关联性有异议，系浙江天恒建设有限公司与叶侃侃的关系，与本案无关，且也不能证明系恒隆公司主张的挂靠承包关系，实质上是内部承包，以上案件的性质认定与本案无关。本院认为，因恒隆公司对海天公司提交的营业执照、准予变更登记通知书、一级建造师注册证书、参保证明的真实性、合法性无异议，海天公司对恒隆公司提交的浦江法院（2019）浙0726民初4416号民事判决书、柯城法院（2012）衢柯花商初字第241号、柯城法院（2012）衢柯民初字第483号民事判决书的真实性、合法性亦无异议，本院对海天公司和恒隆公司在二审提交的新证据的真实性、合法性予以确认。对于上述证据的关联性和证明目的，本院认为，海天公司湖北分公司的营业执照、准予变更登记通知书系经武汉市江夏区行政审批局于2017年6月6日办理，具有公示效力，结合叶侃侃的一级建造师注册证书、浙江省东阳市社会保险参保证明足以证明叶侃侃系海天公司员工的身份，海天公司提交的三组新证据可以作为认定本案事实的依据。恒隆公司提交的浦江法院（2019）浙0726民初4416号民事判决书系出借人叶侃侃与借款人浙江隆恒置业有限公司、徐晓蕾，保证人恒隆公司、吕汉水、吕志辉的民间借贷纠纷，与本案的建设工程合同纠纷不是同一法律关系，不能达到恒隆公司关于叶侃侃恶意拆分案件的证明目的。柯城法院（2012）衢柯花商初字第241号、（2012）衢柯民初字第483号民事判决系浙江天恒建设有限公司与他人的建设工程施工合同纠纷，仅能证明叶侃侃与朱某一起合作承包了另案项目，不能达到恒隆公司关于叶侃侃与海天公司是挂靠关系、其通过借用海天公司资质来承揽案涉工程的证明目的。对恒隆公司提交的该两组证据不能作为认定本案事实的依据。2020年4月17日，海天公司向本院提交《工程施工总承包合作协议洽谈及签订情况说明》，内容为：“2018年5月3日，海天公司湖北分公司副经理朱某经朋友推荐后，受浙江相对投资有限公司管理团队负责人徐晓蕾邀请，代表海天公司到金华，接洽、商谈南丰恒隆项目施工总承包合作事宜。徐晓蕾代表浙江隆恒置业有限公司（浙江相对投资有限公司持股20%）介绍了南丰县洽湾镇黄家村地块开发项目的股权结构与项目开发愿景。明确海天公司如能帮助融资2000万元的资金，可以把南丰恒隆外滩项目（当时暂定名）施工总承包给海天公司。2018年5月6日，徐晓蕾团队陪同朱某到南丰实地考察南丰恒隆外滩项目。2018年5月10日、11日，海天公司派出朱某、郑良明到抚州南丰，针对南丰恒隆外滩项目的控股股东、项目背景以及南丰的房地产行情进行尽职调查。2018年5月12日，朱某赴金华聚茗轩茶楼与徐晓蕾详细洽谈了南丰恒隆外滩项目合作细节并达成初步意见。2018年5月13日晚，朱某又赶赴金华国贸大酒店与徐晓蕾当面对接，就《工程施工总承包合作协议》条款达成一致意见。明确由徐晓蕾明天报吕汉水董事长同意后，海天公司走合同评审程序。2018年5月14日，徐晓蕾给海天公司朱某通报了吕汉水董事长对海天施工合同的修改意见。2018年5月15日，海天公司完成合同评审并落实了合同盖章，由海天公司湖北分公司经理叶侃侃带合同去武义和徐晓蕾汇合，一起到吕汉水公司总部（武义县经济开发区开发大道18号）找董事长吕汉水、总裁兼法人代表吕志辉签字，经双方介绍了各自情况后，吕汉水、吕志辉分别当着叶侃侃面在相关协议上签字。由于公章分别在杭州和南丰，吕汉水均现场电话联系好，同意我公司安排专人赴杭州、南丰去落实盖章事宜。2018年5月16日、17日，根据约定，由海天公司员工郑良明带着已签字的合同，先后到杭州浙江隆恒置业有限公司和南丰江西恒隆投资有限公司落实了盖章。”恒隆公司质证认为，海天公司提交的情况说明与《合作协议》签订的实际过程严重不符，系虚假陈述。海天公司陈述在2018年5月15日前都是由朱某出面和恒隆公司洽谈磋商案涉《合作协议》，但在2018年5月15日正式签订合同时叶侃侃却突然出现并作为合同一方主体签订了案涉《合作协议》，且在此后双方的往来中，一直都是由叶侃侃与恒隆公司董事长吕汉水联系，朱某却再也没有出现过，这显然不符合常理。案涉《合作协议》签订距今已近两年，海天公司的情况说明中关于日期的陈述却很精确，不符合一般人的记忆规律。根据海天公司的陈述，2000万元融资是双方能够合作的关键。而本案事实上是由叶侃侃与他的“股东”集资2000万元给恒隆公司，且叶侃侃的这些“股东”都不是海天公司的股东（海天公司已当庭确认），如果前期洽谈磋商海天公司都是由朱某出面，而朱某显然不能代表叶侃侃，那么，关于叶侃侃的2000万元借款是由谁出面、如何谈妥的？海天公司的情况说明刻意回避了叶侃侃作为主要合同一方主体、主导签订案涉《合作协议》的事实，其目的在于隐瞒叶侃侃挂靠海天公司违法承揽案涉工程的事实。诚如恒隆公司在《关于案涉签订过程的说明》中所述，恒隆公司与海天公司、叶侃侃三方签署的《合作协议》系由叶侃侃一方起草并最终定稿，在整个《合作协议》洽谈磋商过程中，海天公司和叶侃侃二方均只有叶侃侃一人出面，海天公司并无另外指派人员洽谈磋商。同日，恒隆公司向本院提交《关于案涉工程施工总承包合作协议签订过程的说明》，内容为：“1.我公司与海天公司、叶侃侃三方签署的《合作协议》系由叶侃侃一方起草，我公司就部分商务条款提出修改意见后与叶侃侃最终定稿。在整个《合作协议》洽谈磋商过程中，海天公司和叶侃侃二方均只有叶侃侃一人出面，海天公司并无另外指派人员洽谈磋商。2.《合作协议》定稿后，应该是海天公司一方先在签章处盖好公章、法人代表私章和骑缝章（海天公司一方具体的盖章过程我公司并不清楚），后于2018年5月15日由叶侃侃带到我公司董事长吕汉水在浙江隆达园艺家具制造有限公司的办公室（位于浙江武义），我公司法人代表吕志辉、我公司委托代理人徐晓蕾以及叶侃侃在合同上现场签字。当时在场的除了以上三位签字人外还有我公司董事长吕汉水。3.现场签字后，因我公司公章存放于江西南丰，于是我公司董事长吕汉水电话联系了南丰的工作人员，安排与叶侃侃对接在合同上加盖我公司公章事宜，2018年5月17日叶侃侃派人携带《合作协议》至江西省南丰县加盖了我公司公章。至此，《合作协议》签署完毕。”海天公司质证认为：1.恒隆公司的该说明中第2、3点关于签字盖章的过程与海天公司提供的《情况说明》基本一致。签字盖章过程具体细节不明确的以海天公司提供的《情况说明》为准；2.第1点所有陈述都不真实，是恒隆公司为了与叶侃侃扯上关系胡编的。恒隆公司主张都是叶侃侃一人出面，就应当详细说明叶侃侃参与谈判磋商的时间、地点、人物、交谈细节等事实。海天公司提供的《情况说明》对洽谈磋商过程的所有细节描述都非常清楚，是完全真实的；3.叶侃侃未参加前期洽谈磋商过程，只是参与了盖章过程。叶侃侃2018年5月15日盖章当日才与徐晓蕾建立微信联系，也是盖章当日第一次接触吕汉水和吕志辉。本院认为，海天公司与恒隆公司就《合作协议》的签订过程均提交了相应说明，双方对《合作协议》签字盖章过程的说明基本一致，本院予以确认。对《合作协议》的前期磋商洽谈过程，海天公司主张系由海天公司湖北分公司副经理朱某进行，恒隆公司主张系由叶侃侃单方主动进行，因两上诉人均未提交相应证据证明自己的主张，本院对此均不予采信。《合作协议》前期的磋商谈判过程并不影响《合作协议》系海天公司、恒隆公司与叶侃侃三方签订的这一事实。2020年4月19日，恒隆公司向本院提交《延期审理申请书》，以叶侃侃在浦江法院起诉的民间借贷纠纷案件目前尚处于二审审理阶段［案号（2020）浙07民终1240号］，本案处理结果需要综合考虑民间借贷纠纷案件的审理结果为由，请求本院中止诉讼、延期审理判决。本院认为，《合作协议》系恒隆公司、海天公司与叶侃侃三方签订，协议第五条虽约定协议生效后由叶侃侃出借人民币2000万元给恒隆公司，恒隆公司指定关联企业为借款人，借款协议另行签订。但叶侃侃在浦江法院提起的诉讼系民间借贷纠纷，起诉依据为《借款合同》，案涉《合作协议》虽约定了借款的事项，但关于借款的金额、期限、利率、保证责任、保证期限、逾期还款责任等都由《借款合同》另行约定，与案涉《合作协议》无关，《借款合同》与《合作协议》是相互独立的合同，不存在从属关系。恒隆公司关于本案应中止诉讼并延期审理的理由无事实和法律依据，依法不能成立，本院不予准许。本院二审另查明，案涉《合作协议》定稿后，系由海天公司一方先盖好公司公章及法定代表人私章，叶侃侃于2018年5月15日将《合作协议》带到恒隆公司董事长吕汉水位于浙江武义的浙江隆达园艺家具制造有限公司办公室，恒隆公司法定代表人吕志辉、委托代理人徐晓蕾及叶侃侃现场在《合作协议》上签字，当时在场的还有吕汉水。现场签字后，因恒隆公司公章存放于江西省南丰县，于是吕汉水电话联系了南丰的工作人员，安排与叶侃侃对接在合同上加盖恒隆公司公章。2018年5月17日叶侃侃派人携带《合作协议》至江西南丰加盖了恒隆公司公章。至此，《合作协议》签署完毕。还查明，2017年6月6日，经武汉市江夏区行政审批局【（夏）登记内变字［2017］第1317号】准予变更登记通知书核准，海天公司湖北分公司的负责人由单文伟变更为叶侃侃。资格证书编号为0144952、注册编号为浙133060706347、证书编号为00014175的《中华人民共和国一级建造师注册证书》的持有人为叶侃侃，专业类别为建筑工程，聘用企业为浙江天恒建设有限公司，签发日期为2007年11月19日。2017年10月31日，叶侃侃的聘用企业变更为海天公司。叶侃侃自2017年12月1日开始在海天公司参加社会保险。再查明，根据叶侃侃（出借人）与浙江隆恒置业有限公司、徐晓蕾（借款人），恒隆公司、吕汉水、吕志辉（保证人）签订的《借款合同》，叶侃侃于2018年5月16日、5月17日向浙江隆恒置业有限公司分别汇款1200万元、800万元，叶侃侃的借款义务已履行完毕。叶侃侃在2018年7月9日至2019年2月1日期间，与恒隆公司董事长吕汉水频频进行短信联系。2018年9月15日、9月19日的短信内容主要为催要借款利息。12月14日的短信内容主要为告知借款即将到期，做好还款准备。12月20日的短信内容主要为请恒隆公司安排人员与海天公司签订正式施工合同，吕汉水回复让叶侃侃明天来武义面谈。12月21日，叶侃侃到达武义。2019年1月11日，吕汉水向叶侃侃发短信，让叶侃侃到南丰，以安排其与工程部对接，叶侃侃因其他原因没有到达南丰。1月21日，叶侃侃的短信内容主要为告知恒隆公司借款已逾期，要求明确还款时间。1月30日，叶侃侃再次短信催促还款，吕汉水回复：“江西合作方说我们决定太晚了。保证金要年后才能收了！所以只能我公司去银行调钱还你了！”，叶侃侃告知借钱和工程是两码事，建议江西合作方看看借款协议和框架协议，吕汉水回复：“知道！不做工程我们也不可能问你借钱啊！放心！不用担心你的钱。”二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.上诉人海天公司与上诉人恒隆公司签订的《合作协议》的性质及效力；2.未签订正式施工总承包合同的原因归责于哪一方？承担的是违约责任还是缔约过失责任；3.上诉人海天公司主张1000万元违约金能否支持？数额应如何认定。关于上诉人海天公司与上诉人恒隆公司签订的《合作协议》的性质及效力的问题本院认为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，预约合同是约定将来一定期限内或满足特定条件时订立本约的合同。订立预约合同的目的是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直到本约订立。虽然预约合同可能包括了本约合同中的主要条款，但是其只是就订立本约合同达成合意，不能等同于本约合同。本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。案涉《合作协议》系海天公司、恒隆公司与叶侃侃三方就海天公司将来与恒隆公司签订正式施工总承包合同而作的相关承诺，协议中对工程规模、概况、承包范围、价款、订立正式施工总承包合同的时间及违反合同的违约责任等主要条款均作出了明确约定，且明确“取得项目地块建设用地规划许可证后一周内双方签订正式的施工总承包合同”，应当认定为双方当事人为订立正式的《建设施工总承包合同》而签订的预约合同。预约合同本身也是一种合同，其成立、生效、履行、违约责任等均应适用《中华人民共和国合同法》的一般规定。海天公司、恒隆公司与叶侃侃签订的《合作协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，依法应认定为有效合同，各方均应依约履行。上诉人海天公司关于一审法院认定《合作协议》的性质错误的观点有事实依据，但其关于《合作协议》已具备建设工程施工合同基本条款的上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人恒隆公司主张《合作协议》的签订系由叶侃侃主导，《合作协议》项下的权利也归叶侃侃行使并享有。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，即便恒隆公司按照《合作协议》的约定与海天公司签订正式的施工总承包合同，该合同也会因为恒隆公司未取得建设工程规划许可证而无效。本院认为，叶侃侃系海天公司员工的身份可以通过在案证据予以证实，恒隆公司提交的证据不能证明叶侃侃与海天公司之间存在挂靠关系。叶侃侃作为独立借款方与海天公司、恒隆公司一起签订《合作协议》的行为并不足以证明其系借用海天公司资质意图承揽案涉工程，也不能得出《合作协议》项下权利归属于叶侃侃的结论。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定适用的情形是在当事人已经签订了建设工程施工合同的前提下，建设工程规划许可证等规划审批手续取得的时间对该合同的影响。本案中，各方签订的《合作协议》属于预约合同，双方关于正式施工的本约合同并未签订。签订《合作协议》时是否取得建设工程规划许可证并不影响本案《合作协议》的效力。更何况恒隆公司于2019年1月28日取得了建设工程规划许可证，海天公司于2019年8月12日向一审法院起诉，此时依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条关于“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”之规定，恒隆公司关于《合作协议》无效的上诉请求也不能成立。关于未签订正式施工总承包合同的原因归责于哪一方的问题恒隆公司于2018年12月4日取得《建设用地规划许可证》，根据《合作协议》第四条第1款“在取得项目地块建设用地规划许可证后一周内双方签订正式的施工总承包合同”的约定，恒隆公司本应最迟于2018年12月11日与海天公司签订正式施工总承包合同，但海天公司并未最终承揽案涉工程。究其原因，本院认为，自2018年12月4日恒隆公司取得建设用地规划许可证之日到12月11日的时间段内，恒隆公司并未举证证明其在取得项目地块建设用地规划许可证后及时通知了海天公司进行签约。恒隆公司在二审庭审中一方面未正面回答取得建设用地规划许可证后是否通知了海天公司，一方面又陈述通知了叶侃侃即是通知了海天公司，但该陈述与恒隆公司否认叶侃侃系海天公司员工的说法相矛盾。结合叶侃侃与吕汉水的短信，短信记录的时间可以佐证恒隆公司并未按照《合作协议》的约定、积极就签订正式施工总承包合同事项与海天公司对接；从短信记录的内容来看，2018年12月20日是叶侃侃主动向吕汉水发送短信要求恒隆公司与海天公司对接签订施工合同事宜，12月21日，吕汉水让叶侃侃到达浙江武义见面，但签订正式施工总承包合同一事仍无下文。直到2019年1月11日，吕汉水短信告知叶侃侃到南丰与工程部对接，但并未明确是就签订正式施工总承包合同一事进行对接。综上，恒隆公司在本约合同已具备签订条件的情形下明显违反诚信磋商义务，未通知海天公司洽谈正式签订施工总承包合同事宜。叶侃侃在与吕汉水的短信中并没有代表海天公司放弃签订正式合同的明确意思表示，恒隆公司并不存在影响本约合同订立的客观情形，但其却以与忠辉公司实际签订正式施工合同的行为明确表示不履行与海天公司的《合作协议》。由此可见，恒隆公司并未遵守《合作协议》第四条第1款的约定，案涉正式施工总承包合同未签订应归责于恒隆公司一方。关于未能签订正式施工总承包合同导致的责任是违约责任还是缔约过失责任的问题本院认为，缔约过失责任是作为法定的民事责任，适用于合同未成立或无效的情形，而本案预约合同已经成立并生效，显然不属于缔约过失责任的适用范围。预约合同是当事人对本约合同签订的一种预先安排，预约合同的实质虽然是本约合同的缔约阶段，但违反预约合同的行为与缔约过失所要承担的责任不同，违反预约合同应承担的是违约责任。在预约合同中，因当事人已经对本约合同的标的物、对价等进行了明确的约定，当事人对本约带来的利益已经固化，违约方一旦违约，守约方的期待利益就会落空，也会丧失与他人订立同类本约合同的机会。本案《合作协议》系预约合同，《合作协议》第六条是对恒隆公司未与海天公司签订正式施工总承包合同所要承担的违约责任的具体约定。恒隆公司一方违反《合作协议》约定，未与海天公司签订本约合同，导致守约方海天公司丧失了签订正式施工总承包合同的机会。恒隆公司也认可已与忠辉公司就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，案涉《合作协议》的根本目的已不能实现。恒隆公司在二审时当庭自认双方在《合作协议》中约定的1000万元损失是违约责任，故恒隆公司应向海天公司承担违约责任，上诉人恒隆公司关于其只需承担缔约过失责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人海天公司主张1000万元违约金能否支持及数额应如何认定的问题依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、意向书、备忘录等预约合同，约定在未来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”如前所述，本案《合作协议》的性质是为将来订立建设工程施工合同而订立的预约合同，而恒隆公司未与海天公司实际订立建设工程施工合同，致使该预约合同目的不能实现，恒隆公司存在根本违约行为，海天公司请求恒隆公司承担违约责任有事实和法律依据，本院予以支持。海天公司主张赔偿损失1000万元的依据是《合作协议》的违约金条款，其实就是主张恒隆公司承担约定的违约金。具体到本案，海天公司认可双方在签订《合作协议》协商违约金数额为1000万元时，主要考虑开发建设工程项目的土地面积、施工面积、工程规模等因素来确定。《合作协议》中双方约定的开发地块位于江西省南丰县，土地面积约为500亩，待取得地块的建设用地规划许可证后签订正式合同。2018年12月4日，恒隆公司取得的建设用地规划许可证上载明的用地面积为211755.34平方米（约317.6亩），并不足500亩，即使恒隆公司依约与海天公司签订正式的施工合同，项目的土地面积也为317.6亩，无法达到500亩。由于未达到合同约定的面积并非恒隆公司违反诚实信用义务所致，在确定违约金时应将该部分面积按比例相应地予以扣除。因此，确定违约金的数额应按照恒隆公司实际取得的《建筑工程施工许可证》上的用地面积占《合作协议》约定的面积的比例再乘以违约金总额进行计算：317.6／500＊1000＝635.2万元，即恒隆公司应向海天公司赔偿违约金635.2万元。一审法院认定恒隆公司应当赔偿海天公司的相应损失并无不妥，但其根据恒隆公司与案外人叶侃侃之间借款年利率的差额确定损失赔偿依据不足，本院予以纠正。综上，上诉人海天公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实基本清楚，但对合同的性质认定及违约金数额的确定上存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省抚州市中级人民法院（2019）赣10民初153号民事判决；二、上诉人江西恒隆投资有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人海天建设集团有限公司违约金635.2万元；三、驳回上诉人海天建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81800元、二审案件受理费100698元，合计182498元，由上诉人海天建设集团有限公司负担54749.4元，上诉人江西恒隆投资有限公司负担127748.6元。本判决为终审判决。审判长  王冬审判员  周辉审判员  魏巍二〇二〇年五月七日法官助理蔡静书记员胡雪君附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误，或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；