新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新4322民初959号   原告：刘长青，男，1957年9月出生，汉族，住新疆维吾尔自治区富蕴县。   委托诉讼代理人：刘万根，男，1956年5月出生，汉族，住新疆维吾尔自治区富蕴县。   被告：富蕴县富临房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区富蕴县城富临水岸小区4号楼。   法定代表人：黄新华。   委托诉讼代理人：周坤，新疆克兰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张屹杰，新疆克兰律师事务所律师。   第三人：陈海彬，男，1981年9月出生，汉族，住新疆维吾尔自治区富蕴县。   第三人：谢村鹏，男，1978年9月出生，汉族，住广东省连南瑶族自治县。   原告刘长青与被告富蕴县富临房地产开发有限公司（以下简称富临公司）、第三人陈海彬、谢村鹏建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。2019年12月15日第一次开庭，原告刘长青及其委托诉讼代理人刘万根、被告富临公司委托诉讼代理人周坤到庭参加诉讼；本院依职权追加陈海彬、谢村鹏为第三人，于2020年5月7日第二次开庭，原告刘长青及其委托诉讼代理人刘万根、富临公司委托诉讼代理人周坤、张屹杰、第三人陈海彬到庭参加诉讼，第三人谢村鹏经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘长青向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付建设工程欠款3700000元；2、依法判令被告给付欠款利息至付款结清之日；3、要求由被告承担本案的代理费、诉讼费等费用。事实与理由：2014年10月28日，双方签订了《富蕴县南区供排水管网工程施工合同》，被告将其中标承揽的××县水管网工程转包于原告施工，工程总价2300万元，大包干，包工包料，按图纸施工；施工工期：自本项目监理单位发出开工令至2015年12月30日竣工；付款方式：甲方按月核定乙方已完成工程量的70%足额支付工程款，次月依次类推，如工程款不按时交付造成的停工由甲方负责，待工程完工验收合格后，30日内支付已完成工作量的95%，余下的5%作为质量保证金，质保期为一年，质保金到期后一个月内支付；甲方违约责任：本工程验收合格后，发包方应按合同支付承包方工程款至总价款的95%，否则，每逾期一天，按应付款的万分之四支付乙方。《合同》签订后，原告接到开工指令后，立即组织人力、物力和机械设备投入施工现场，积极开展施工;按合同约定，原告每月按时上报月进度工程量，但是被告不履行合同约定，没有按月进度支付工程款。2016年1月8日，经被告该项目负责人蓝小明与原告双方核对已上报月进度工程量结算，原告所干工程总价值3976205.14元，同意预付70%工程款2783343.6元。事后，原告多次反复催要欠款，被告就是不给。为解决改善居住条件，原告于2017年4月17日在被告处购买一套住宅楼，顶账267126元，开工前，被告垫付缴纳保险费9000元，两项合计276126元冲减工程款，被告尚欠工程款3700079.14元，且被告财务挂账同数目。被告在实际履行合同中，不履行合同，不守信用，不按月进度工程量支付工程款，且双方结算长度三年之多，被告没有支付一文钱的工程款，被告的所作所为，实属违约，应当承担违约责任。因此，特向贵院依法提起诉讼，请求依法支持如前诉讼请求。   富临公司辩称，不同意原告的诉讼请求。理由是：1、原告与被告签订了合同之后，原告与本案第三人签订了合作协议，所以该工程的实际施工人为第三人；2、2016年1月签订的工程量的表格是我公司内部制作的表格不是结算的总工程量的表格，该表格仅为最终结算的依据。3、2016年制作的工程量的结算单，包括大量关于第三人工程的工程量不仅仅是原告的工程量；4、我们向原告支付了工程款、退还了保证金，其中工程款为576124.4元。最后我认为原告主张的诉请应当明确。   第三人陈海彬辩称：我们与刘长青在2015年8月16日签了协议之后，就是我们一直在施工，工程款是我和谢村鹏去富临房地产公司去要的，刘长青本人都清楚，2016年1月8日结算的，大部分是我跟谢村鹏去结算的。富临公司将工程款支付完毕，我们与原告是合伙关系，发包人可以向我方即实际施工人进行结算，所以被告与我进行结算不违反法律规定，原告应当与我方进行沟通解决，这是合伙内部的事。   第三人谢村鹏经传票合法传唤未到庭进行答辩。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   原告在举证期限内向法庭提供了五组证据：   第一组证据：2014年10月28日签订的《富蕴县南区供排水管网工程施工合同》（出示原件提交复印件），待证事实：原告主体适格，工程名称、付款方式、违约责任及处理方式、承包形式及购买材料在该合同中均有约定。被告质证意见是：真实性认可，合法性不认可，原告无施工资质，原告迟延履行，并未完全履行合同，该工程是由其他人实际施工完毕的。第三人质证意见是：在2015年8月15日后，该工程是由第三人陈海彬和谢村鹏施工的，原告没有参与。本院对该组予以确认。   第二组证据：2014年8月18日由原告开具的收据，待证事实：被告为了保证工程质量收取原告质保金200万元。被告质证意见是:三性认可，200万元保证金由实际施工人进场前已全额退还，已经分批退还。第三人的质证意见与被告一致。本院对该组证据予以确认。   第三组证据：照片20张，均注明时间地点，待证事实：从2015年4月至2018年原告都对该工程进行施工和管理。被告质证意见是：三性及证明目的不认可。该组照片，均拍摄于实际施工人进场之后的，证明与原告的诉状相违背。第三人的质证意见是：对该证据有异议，2015年8月16日以前的第三人不清楚，之后是我方施工的，他们没参与。本院对该组证据不予采信。   第四组证据：（第一次庭审时原告出示，追加第三人后第二次庭审时未出示）由俞晓东和谢村鹏、陈海彬签订的协议（出示原件提交复印件），待证事实：原告与谢村鹏、陈海彬是合作关系，而不是分包关系。被告的质证意见是：真实性认可，实际履行中，谢村鹏、陈海彬为实际施工人进行该项工程的施工，全面负责人、财、物等工作。本院对该组证据予以确认。   第五组证据：2016年1月6日由被告项目经理蓝小明出具的工程项目清单，待证事实：被告开具的2015年月进度的总和清算单，证明总价款为3976205.14元，应当按70%支付，应支付2783343.6元。被告质证意见是：真实性、合法性、关联性均不认可，该审批单为复印件，真实性无法核实，且审核人、审批人均未签字，制表时间2016年1月8日，即使该表是真实的，其中2015年8月16日之后的工程不是原告施工，被告已按照实际施工量向原告支付工程款576124.4元，其余款项5331192.20元向谢村鹏、陈海彬支付完毕。第三人的质意见是：该工程是由第三人施工的，被告已经向第三人支付了该工程款。本院对该证据不予采信。   被告富临公司在举证期限内向法庭提供三组证据：   第一组证据：付款凭证20份（收据8张、打款记录5张、银行流水7张），待证事实：被告已将质保金200万元退还给原告，又另行支付给原告工程款576124.40元。原告的质证意见是：承认被告将保证金20万元退回。有10万元的票据不认可，认为是另一工程的工程款，与本案无关。但未能提供返驳的证据证明。第三人的质证意见是：对该组证据认可，被告已将原告施工的工程款支付完毕，其余工程全是由第三人施工并完成的。本院对该组证据予以确认。   第二组证据：工程款付款证明、打款明细、第三人谢村鹏、陈海彬出具的收据。待证事实：被告已经支付了全部工程款，合计600多万元。原告的质证意见是：对该证据不认可，理由是被告的付款对象是谢村鹏和陈海彬，将工程款全部支付给了第三人，没有支付给原告。被告与第三人不是合同双方当事人，第三人与原告是合作关系，工程款应当与原告结算，算完后原告再向第三人支付。原告对600万元的工程量不认可，该工程尚在审计中。第三人的质证意见是：对该组证据认可，因为我们多次找原告按照我们的约定履行合同，但原告始终不履行协议，所以我们就找到被告，让被告将工程款打到我方指定的账户上。本院对该组证据予以确认。   第三组证据：原告和第三人之间签订的协议复印件一份（原件在原告处）。待证事实：第三人为实际施工人，被告可以向第三人支付工程款。原告对该证据的质证意见是：对该证据不予认可，被告不应当出示该证据，与被告没有关系，是原告与第三人之间的协议，是合作关系。第三人对该证据的质证意见是：对该证据认可。我们与原告是合伙人，原告没有向我们支付工程款，我们有权去找被告，要求其支付工程款。本院对该证据予以确认。   第三人谢村鹏、陈海彬在举证期限内未向法庭提供证据。   通过当事人的陈述及对证据的分析与认定，本案事实是：   2014年10月28日，原告刘长青与被告富临公司签订了《富蕴县南区供排水管网工程施工合同》，被告富临公司将其中标承揽的××县水管网工程转包于原告施工，合同中约定工程合同总价2300万元。大包干，包工包料，按图纸施工；施工工期:自本项目监理单位发出开工令至2015年12月30日竣工；付款方式：甲方按月核定乙方已完成工程量的70%足额支付工程款，次月依次类推，如工程款不按时交付造成的停工由甲方负责，待工程完工验收合格后，30日内支付已完成工作量的95%，余下的5%作为质量保证金，质保期为一年，质保金到期后一个月内支付；甲方违约责任：本工程验收合格后，发包方应按合同支付承包方工程款至总价款的95%，否则，每逾期一天，按应付款的万分之四支付乙方。合同签订后原告开始施工，到2015年8月15日，原告刘长青与第三人谢村鹏、陈海彬等签订合作协议，将原告未完成的工程交由第三人完成，原告收取工程价款的18%。第三人接手该工程后至施工完成，原告方按照约定向第三人履行义务。该工程自原告与被告签订之后到第三人施工完毕，被告共向原告支付工程款576124.40元，其中包括（抵账房屋一套），退还保证金200万元；向第三人支付工程款5331192.20元。   本院认为，对于建筑工程施工合同类案件，法院不仅要对原告的诉请进行审查，还应对合同的效力、履行合同的实际情况进行审查。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这一规定，打破了合同相对性原则，实际施工人可以向发包方、承包方主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…，本案中，被告没有进行该工程施工的资质，所以原、被告之间签订的合同是无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   根据以上法律规定并结合本案实际。首先，涉案工程的实际施工人是原告还是第三人的问题。通过当事人陈述及相关证据证明，自原、被告签订合同之后至2015年8月15日，该工程是由原告负责施工的；2015年8月16日至工程完工是由第三人进行实际施工的，第三人和原告之间签订了合作协议，从该协议的内容和实质上分析，该协议是工程转包协议，原告收取的是管理费（反点数）。   其次，原告要求被告支付工程款是否有事实依据和法律依据问题。本案原告与第三人等合作，其中任何一人都可以向被告主张工程款。2015年8月15日以前的工程款被告已经向原告支付完毕，并且将保证金200万元返还给原告；2015年8月16日以后的工程款5331192.20元已向实际施工人即第三人支付完毕。原、被告之间签订的合同中没有约定不可以向案外第三人支付，被告向本案第三人支付工程款的行为并无不当。原告以工程进度来主张的工程款已向第三人支付完毕。   第三，原告要求被告支付利息一节。被告已将该工程的工程款向原告和第三人支付完毕，并且将原告的保证金200万元退还，不存在资金占用期间的利息问题。所以对此本院不予支持。   综上所述，该工程款分两部分。第一部分是2015年8月15日前是由原告实际施工的，被告已将工程款向原告支付完毕并将保证金退回；第二部分的工程款已向第三人支付完毕。工程发包方向实际施工人支付工程价款不违反法律规定。所以，被告已将工程款向第三人支付完毕，原告应当向第三人按照双方合作协议的内容主张权利，是另一法律关系。在庭审过程中，当庭向原告释明是否变更诉讼请求，原告表示不变更。第三人谢村鹏未到庭参加诉讼，视其放弃民事权利的行为。根据法律规定，原告应当以另一法律关系向第三人主张权利。所以应当驳回原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：   驳回原告刘长青的全部诉讼请求。   案件受理费25568.00元，由原告刘长青负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院。   审  判  长   孙   皓   晔   人民 陪 审员   张       杰   人民 陪 审员   杨   玉   芬   二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 七 日   书  记  员   阿勒停阿依·努尔兰