山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终718号上诉人（原审被告）：张敬彬，男，1965年3月21日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：褚向东，山东为众律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙中臣，男，1963年4月2日出生，汉族，住枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：刘妍，山东宝权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张开后，男，1951年9月6日出生，汉族，住济宁市微山县。委托诉讼代理人：徐量，山东隆远律师事务所律师。原审被告：李福运，男，1955年10月27日出生，汉族，现住枣庄市市中区。上诉人张敬彬、孙中臣因与被上诉人张开后、原审被告李福运买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张敬彬上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的起诉或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。在一审时上诉人主张上诉人作为本案的被告，主体不适格，而一审法院认定上诉人及两位原审被告主体适格是错误的。2017年4月17日前，上诉人和二位原审被告未经注册成立任何经营组织，只是以东街砖厂的名义进行生产、经营。自2014年4月17日以后，以上诉人和二位原审被告的名义共同注册成立枣庄市东街建材有限公司，被上诉人起诉所涉及的货物全部用于该公司的生产使用，因此买卖合同的当事人应当是被上诉人和枣庄市东街建材有限公司，被上诉人起诉上诉人及二位原审被告主张支付货款，没有事实和法律依据。所以一审法院认为上诉人及两位原审被告主体适格,属于认定事实错误。请求二审法院改判驳回被上诉人的起诉或发回重审。孙中臣上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定，法律适用错误。一审认定上诉人为东街砖厂的股东是错误的。上诉人在东街砖厂经营期间，仅是该砖厂的雇员，仅负责相关财务工作，该单位或者该负责人对外欠款应该由相关负责人承担相关责任。而不应由作为雇员的上诉人承担责任。被上诉人提供的相关收据材料足以证明，在大部分相关材料中，被上诉人都是作为财务出纳进行签字，上面都有负责人的签字确认，足以证明上诉人仅仅是该单位的雇员，不应承担单位的欠款。在庭审中被上诉人提供的对上诉人的录音证据，与本案没有任何关系，且该录音中体现的欠款数额总计五、六十万元，与被上诉人主张的欠款数额明显不符。且在录音中，上诉人并没有认可自己是东街砖厂的负责人或者投资人，一审中没有任何证据证明上诉人投资了东街砖厂，且录音中孙中臣的配偶并不是案件当事人，其录音只能作为证人证言，根据规定，证人必须出庭作证，接受质证，没有正当理由不出庭作证的证人，其证言不符合证据规则的要求，不具有证明效力。一审法院采纳孙中臣配偶的证言作为定案依据，法律适用错误。在一审判决认定被告拖欠款项为2485115元是错误的，被上诉人向一审法庭提供的证据均为送料单，送料单不是欠条，不是借条，单独不具有证明欠款数额的效力，且庭审中对欠款数额，所有被告均提出异议，该证据不能单独作为认定欠款的依据，录音证据等均没有对数额的确认的意思表示，因此，被上诉人没有足够的证据证明欠款数额，应依法驳回其诉讼请求。东街砖厂并没有进行工商登记，在一审庭审中，被上诉人没有举证证明东街砖厂是合伙经营，也没有签署合伙协议，但根据被上诉人提供的相关收料单，收料单上对上诉人的身份进行了明确的体现，即上诉人为财务出纳，而收料单的负责人签字人为张敬彬。没有进行工商登记的商号，在诉讼主体资格上，应由实际管理人承担相关责任。被上诉人举证的收料单明确体现，张敬彬为东街砖厂的实际管理人。一审认定上诉人为合伙人没有事实、法律依据。请求二审法院依法改判。张开后辩称，针对张敬彬的上诉意见，补充意见中内容不是事实，需要举证证明。其接收我方出卖的货物很多年，早已使用完毕，一直未提出过质量问题，关于质量的情况与事实不符，不符合法律规定。其他损失应依法定程序另行提出并办理。关于上诉人所称的承担主体问题，一审我方提交了三名原审被告分别签字的收料单，都是砖厂盖章，一审庭审中张敬彬、李福运反复确认了他们三人先合伙办砖厂，后期改名为建材公司的事实，本案买卖中，其一直以砖厂名义，我方从来不知道建材公司的事情，本案的主体应当是砖厂，砖厂没有进行工商登记，属于个人合伙企业，依法应由三合伙人连带承担付款责任。针对孙中臣的上诉意见，一审庭审中已提交其妻子的录音，孙中臣进行了确认，其妻子在录音中说到是合伙做生意，只是后期因为张敬彬与孙中臣产生矛盾，对张敬彬表示不满，录音内容能确认他们共同合伙开办砖厂的事实。一审中孙中臣对其自己签字的全部收料单否认，但其本人至今一直没露面。一审中法庭同意其进行笔迹鉴定，但经技术室多次催促其办理，其本人始终没露面予以配合。孙中臣的说法与本案其他证据相违背。孙中臣说的其参与合伙是替别人进行，我方不清楚，是否属实不能确定。即使是事实，也是孙中臣与其他投资人的内部关系，不能对抗其名义上是砖厂合伙人的法定事实，不能对抗作为债权人的我方。综上，本案能证明孙中臣对砖厂的合伙，其依法应承担连带付款责任。李福运陈述称，对于张敬彬的上诉内容没有意见。对孙中臣上诉内容，关于东街砖厂的说法不予认可，事实上是东街砖厂不存在的。2014年4月17日成立的枣庄东街建材公司，才是接收被上诉人货物和支付货款的主体。张开后向一审法院起诉请求：1.判决三被告连带偿还原告货款2608039元以及利息损失（从2017年6月起至上述货款实际偿还之日止，按年利率6%计算）；2.诉讼保全保险费5200元由被告承担；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：张开后为证明张敬彬、孙中臣、李福运欠其煤矸石款，提交了自2015年2月3日至2016年8月2期间的送料单，时间、金额分别为2015年2月3日金额56640元、2015年2月14日金额79457元、2015年3月10日金额78770元、2015年3月16日金额42160元、2015年3月25日金额77050元、2015年3月31日金额60770元、2015年4月8日93770元、2015年4月24日58450元、2015年4月28日96410元、2015年4月30日49580元、2015年5月7日84430元、2015年5月16日75700元、2015年5月23日84620元、52015年月31日91160元、2015年6月6日73880元、2015年6月15日91060元、2015年6月30日73570元、2015年7月9日88480元、2015年7月14日70450元、2015年7月22日87570元、2015年7月30日60560元、2015年8月7日66466元、2015年9月30日107470元、2015年10月10日85040元、2015年10月22日83360元、2015年10月31日57440元、2015年11月10日59530元、2015年11月21日76252元、2015年12月10日72204元、2015年12月20日89668元、2016年2月29日110944元、2016年8月2日102204元。以上32张收料单全部由孙中臣签字并且加盖了枣庄市市中区西王庄乡东街砖厂财务专用章、收料单位均为东街砖厂，以上32张收料单合计货款2485115元。孙中臣对上述收料单中的孙中臣的签名及印章的真实性申请鉴定，2019年7月8日法院技术室约谈申请人孙中臣，孙中臣明确表示撤回鉴定申请不做鉴定，法院技术室将鉴定退回。张开后于2017年5月14日送煤矸石6车金额22607元，同日送煤泥5车金额16342元，在工商服务业统一收款收据填票人处王颖签字，未有印章；张开后于2016年12月18日送煤矸石7车金额65539元（附过磅单7张）未有印章和经办人签字,原告张开后陈述系张敬彬本人所写，被告张敬彬不予认可。张开后于2016年12月18日送原煤20.95吨金额18436元，经办人李福运签字。原告张开后提交了为索要货款的录音证据，分别如下，张开后及其儿子张昌瑞和孙中臣、孙中臣配偶的录音，孙中臣：欠别人的钱，五、六十万，让李福运和我签字，算作厂子欠的钱了，……。张昌瑞：那厂子用了，就得你们四个人还了。孙中臣：对，归到厂子身上了……。我和李福运都签字了，股份上都有名字，都有名，……张开后：你四家都有名？孙中臣：李福运的，我的，张老四没有，有股份没有名……孙中臣配偶：丧良心啊，…钱都让他自己抠去了，没上什么项目，丧良心啊…人投资打地坚了，给你挣钱了，平半分，给两个是吧，自己独吞，是你的，丧良心吧啊…孙中臣配偶：揍人怎么弄，李福运可是临庄的啊……一个证弄了五、六十万，钱哪？丧天良了，…。张开后和李福运的录音，李福运：你东街砖厂该我的钱，我总该你砖厂的钱来，我是砖厂的人，这个你放心，这个没什么…砖厂已经欠我200多万了，我还欠砖厂的，怎欠的？是回扣钱，…。张开后和张敬彬的录音，张敬彬：你为我们的东街砖厂作出贡献了，…但是我们股东之间的事你不该参与……你送渣滓我买渣滓，咱们配合的还这么好…我张敬彬没有坑过你，没有骗过你…厂里该你的钱，你有你的权利，厂里该你钱，是我们四个人合伙办，也不是我张敬彬自己欠你的…该你钱，你应该起诉，是我们四个人欠你的钱，你起诉了三个，你现在起诉的我、李福运、孙中臣，这是我们四个股东欠你的钱…。枣庄市东街建材有限公司成立于2014年4月17日，核准日期为2017年3月21日，住所地为枣庄市市中区西王庄乡营子(东街)村，经营范围建材、钢材、木材、五金交电、电子产品、化工产品（不含危险品）服装鞋帽、日用百货、洗涤化妆品销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。股东发起人为张敬彬、孙中臣、李福运；张敬彬认缴出资额150万元，认缴出资比例50%；李福运认缴出资额75万元，认缴出资比例25%；孙中臣认缴出资额75万元，认缴出资比例25%。法定代表人为张敬彬，任执行董事兼总经理。庭审时，原告陈述，建材公司成立时间为2014年4月而本案的事实是原告与三被告开办的砖厂进行生意往来是2011年左右就开始了，一直是以东街砖厂的名义进行的，原告从来不知道有新成立的建材有限公司。被告张敬彬陈述：原告及三被告所指的东街砖厂就是枣庄市东街建材有限公司，只是由于当事人各方缺乏相应的法律知识。对于有限责任公司的称呼概念模糊所导致的，其实东街砖厂和东街建材有限公司是一回事。庭审时，被告张敬彬发问被告李福运：东街砖厂和东街建材有限公司是什么关系？被告李福运陈述：先是东街砖厂，后来是东街建材有限公司，其实是一个单位。被告张敬彬发问被告孙中臣：你在东街建材有限公司的股份是你自己的吗？被告孙中臣陈述：是的。被告张敬彬发问被告李福运：你和张敬彬、孙中臣除了投资枣庄市东街建材有限公司之外还有别的合资生意吗？被告李福运陈述：没有。法庭发问：东街砖厂是三被告合伙投资的吗？被告张敬彬陈述：不存在东街砖厂这个实体，所谓的东街砖厂就是枣庄市东街建材有限公司。被告孙中臣陈述：我父亲没有参与合伙，只是负责收料。被告李福运陈述：属实。原告张开后发问：被告李福运，原告什么时间给砖厂供货？被告李福运陈述：大概在2013年，大概在建厂一年多点。被告孙中臣发问：问一下被告张敬彬、孙中臣、李福运，被告孙中臣是不是东街砖厂参与人？被告张敬彬陈述：不存在东街砖厂这个实体，被告张敬彬、孙中臣、李福运共同投资的枣庄市东街建材有限公司，是枣庄市东街建材有限公司的股东。被告李福运陈述：孙中臣始终在里面一起干。原告因申请财产保全，支付保险公司诉讼财产保全责任保险的保险费5200元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。合法的买卖关系受法律保护。原告张开后提交的被告孙中臣签字的32张收料单合计货款2485115元，该收料单均加盖了“枣庄市市中区西王庄乡东街砖厂财务专用章”，被告孙中臣虽然对其签字及印章有异议，并提出鉴定申请，但是后又撤回鉴定，视为被告孙中臣对32张收料单的认可，本院对32张收料单证据的证明力予以确认。在枣庄市东街建材有限公司成立之前，被告以东街砖厂名号对外经营，在枣庄市东街建材有限公司成立之后，被告孙中臣为原告出具的32张收料单中，收料单位均为东街砖厂，且加盖的均是“枣庄市市中区西王庄乡东街砖厂财务专用章”，而非“枣庄市东街建材有限公司”的印章，被告关于应该由枣庄市东街建材有限公司承担责任，张敬彬、孙中臣、李福运作为被告主体不适格的辩称不能成立，一审法院不予采信。被告李福运陈述三被告系东街砖厂合伙人，孙中臣始终在里面一起干，结合书证、录音、当事人陈述等证据，能够认定三被告合伙经营砖厂的事实。张敬彬、孙中臣、李福运作为枣庄市东街建材有限公司的股东，在枣庄市东街建材有限公司成立后，未以枣庄市东街建材有限公司名称对外经营，而是继续以枣庄市市中区西王庄乡东街砖厂的名号经营，枣庄市市中区西王庄乡东街砖厂又未进行工商登记，被告张敬彬、孙中臣、李福运应承担相应行为后果，对欠原告的货款2485115元承担共同连带清偿责任。对原告主张的利息，本院酌情自原告起诉之日起，按照年利率6%予以支持。原告提交的其他证据未加盖有枣庄市市中区西王庄乡东街砖厂的印章，原告主张由三被告承担122924元（22607元+16342元+65539元+18436元）的责任，证据不足，法院不予支持。原告因申请财产保全而支出的诉讼财产保全责任保险的保险费5200元，属于原告支出的合理必要费用，该费用应由三被告承担。综上所述，依照《中华人民共和民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告张敬彬、孙中臣、李福运共同连带给付原告张开后货款2485115元及利息（以2485115元为基数，自2019年1月15日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算），于判决生效之日起十日内付清；二、被告张敬彬、孙中臣、李福运共同连带给付原告张开后诉讼财产保全保险费5200元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告张开后的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27664元，由原告张开后负担1304元，被告张敬彬、孙中臣、李福运负担26360元；申请保全费5000元，由被告张敬彬、孙中臣、李福运负担。二审中，上诉人张敬彬提交两组新证据。证据1为张开后本人书写的收款单11份，共计165078元；拟证明东街建材公司支付给张开后的部分货款。证据2为东街砖厂和客户签订的协议书10份；拟证明张开后提供的煤矸石存在严重质量问题，导致东街建材公司遭受的经济损失，共计37870元。孙中臣提交四组新证据。证据1为支款单11张，共计196000元；拟证明张开后在2016年2月、3月11日共计支取款项196000元，该支款发生在欠款后，应在欠款中扣减。证据2为证明（1张）；拟证明2019年3月6日枣庄市中区西王庄乡东街砖厂出具证明一份。证明该砖厂系合伙单位，合伙人为张敬彬、李福运、王晓见，且确认张敬彬出资105万元、王晓见出资105万元，李福运出资102万元，该单位已收到出资款。因出具证明的章与被上诉人证据章为同一印章，能证明孙中臣不是东街砖厂合伙人，一审诉讼主体确认错误。证据3为欠条、开庭传票、受理案件通知书。拟证明2019年3月6日东街砖厂至今欠孙中臣工资20400元，且确认孙中臣为该单位聘用人员，参加工作时间是2012年3月，负责财务统计。因东街砖厂欠孙中臣工资，孙中臣起诉至市中区人民法院，案号为（2020）鲁0402民初1487号。证据4为借条；拟证明2012年11月25日东街砖厂负责人张敬彬向孙中臣出具借条，向孙中臣借款8万元，并约定按月归还利息，到期还本。张敬彬是东街砖厂负责人，东街砖厂使用孙中臣款项的方式为借款方式，不是投资入股，所以孙中臣不是砖厂合伙人。根据孙中臣的申请，本院到枣庄市市中区人民法院调取王晓见在公安机关所作的与本案事实相关的两份讯问笔录，本院组织各方当事人对两份笔录进行质证。根据各方当事人提交的证据、本院调取的证据及举证、质证意见，二审认定以下事实，张开后供应涉案货物后，从张敬彬处支款165078元，从孙中臣处支款196000元，共计361078元，张开后在二审中认可该款项应从其主张的货款中扣减。还查明，张开后一审提交的32张收料单，孙中臣在收料员处签名，加盖“枣庄市市中区西王庄乡东街砖厂财务专用章”，收料单位均为东街砖厂，枣庄市市中区西王庄乡东街砖厂系张敬彬、李福运、王晓见、张健四人合伙成立的企业，四人各有出资，但该砖厂没有办理企业注册登记。本院认定其他事实与一审一致。本院认为，关于本案的货款数额问题。一审时，张开后提供的43张单据中，加盖枣庄市市中区西王庄乡东街砖厂单据为32张，总计2485115元，二审中张敬彬、孙中臣提交的支款条，合计为361078元，张开后认可应当从其主张的数额中扣减，因此认定张开后主张的货款数额为2124037元。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十五条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。二审诉讼中，通过张敬彬、李福运、孙中臣的陈述，以及王晓见在公安机关的陈述，可以认定枣庄市市中区西王庄乡东街砖厂未进行工商注册登记，而是张敬彬、李福运、张健、王晓见四人合伙成立的。张开后向枣庄市市中区西王庄乡东街砖厂供应煤矸石，由孙中臣在收料单上签字，该收料单上还加盖枣庄市市中区西王庄乡东街砖厂财务专用章，因此本案所涉债务系合伙人在合伙期间产生的债务，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，张开后主张的本案所涉债务张敬彬、李福运进行清偿。张敬彬、李福运承担本案债务后，超出自己份额部分可向另两位合伙人进行追偿。因孙中臣并非枣庄市市中区西王庄乡东街砖厂合伙人，不应当承担本案的债务。因张开后申请财产保全而支出的诉讼财产保全责任保险费5200元，亦应由张敬彬、李福运负担。至于二审中张敬彬提出张开后供应的煤矸石存在质量问题，并提供一组协议书予以证明，对此本院认为，张敬彬提交的证据的真实性无法确认，其提交的证据不足以证明张开后供应的货物存在质量问题，该项上诉主张本院不予支持。综上所述，孙中臣的上诉理由成立，上诉请求本院予以支持。张敬彬的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。因二审时张敬彬、孙中臣提供的证据导致一审认定的事实及判决数额均发生变化，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条、三十四条、三十五条、八十四条、一百零八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初321号民事判决；二、张敬彬、李福运共同连带给付张开后货款2124037元及利息（以2124037元为基数，自2019年1月15日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算），于本判决生效之日起十日内付清；三、张敬彬、李福运共同连带给付张开后诉讼财产保全保险费5200元，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回张开后的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27664元，由原告张开后负担1304元，被告张敬彬、李福运负担26360元；申请保全费5000元，由被告张敬彬、李福运负担。二审案件受理费26360元，由张敬彬负担13180元，由孙中臣负担13180元。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  李 莹审判员  孙 晓二〇二〇年五月二十二日书记员  高文娜