北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终130号上诉人（原审被告）：卢萍，女，1964年6月19日出生。委托诉讼代理人：朱光宇，北京市正平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邮电国际旅行社有限责任公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路225号1号楼四层。法定代表人：杨琳，总经理。委托诉讼代理人：卓涛，北京肇文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧娟，北京肇文律师事务所实习律师。原审被告：张某，男，1975年7月5日出生。上诉人卢萍因与被上诉人邮电国际旅行社有限责任公司（以下简称邮电国旅）、原审被告张某合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初81557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢萍上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回邮电国旅的诉讼请求；2.涉及一、二审公告费由邮电国旅承担；3.涉及一、二审全部诉讼费用由邮电国旅承担。事实和理由：一、原审法院认为邮电国旅与卢萍之间存在内部承包关系，否认二者之间只存在劳动合同关系没有事实和法律上的依据。二、邮电国旅没有理由要求营业部上交保证金。三、邮电国旅2010年7月13日对卢萍、张某负责期间紫竹院营业部财务状况进行了审计审查，无论是营业部还是卢萍个人都不欠邮电国旅任何费用。原审判决卢萍个人承担经济责任，无任何事实和法律依据。四、紫竹院营业部为新疆团提供的单项委托服务，其采取的运营模式是邮电国旅认可的公司行为，项目操作系张某具体负责，卢萍没有参与其中，更没有过错，因此发生经营过程中的损失应由邮电国旅独自承担，要求卢萍个人承担没有依据。邮电国旅辩称，同意一审法院判决，不同意卢萍的上诉请求及事实理由。张某未答辩。邮电国旅向一审法院起诉请求：1．判令卢萍、张某返还120万元款项及自2010年2月11日起至实际支付该款项之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2．判令卢萍、张某赔偿其他损失52803.1元及自2012年1月16日起至实际支付该款项之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2008年4月30日，卢萍、张某分别与邮电国旅签订了《劳动合同书》，卢萍工作起始时间为2004年1月5日，劳动合同期限至2010年4月30日，担任经理岗位；张某工作起始时间为2007年9月1日，劳动合同期限至2010年4月30日，担任业务员岗位。2010年6月1日，邮电国旅以卢萍擅自收取客户押金不予退还，给企业造成名誉损失、潜在经济损失为由向卢萍发出了《解除劳动合同通知书》。卢萍和邮电国旅提交的乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（以下简称沙依巴克区法院）作出的（2011）沙民二初字第80号、（2011）沙民二初字第81号、（2011）沙民二初字第82号、（2011）沙民二初字第83号、（2011）沙民二初字第84号、（2011）沙民二初字第85号、（2011）沙民二初字第86号、（2011）沙民二初字第87号、（2011）沙民二初字第88号、（2011）沙民二初字第89号判决书显示：紫竹院营业部为何志红、杨杰、赵飞虎、汪海霞、戴清强、梁晖勇、孟爱芳、赵文红、张庆生、张雅虹、马巧玲、马金凤一行十二人办理前往迪拜、马尔代夫的境外游手续。2010年2月5日，何志红与紫竹院营业部签订《旅游单项委托服务合同》一份，约定由紫竹院营业部办理何志红等十二人前往迪拜、马尔代夫的境外游，旅游期间自2010年2月18日至2月28日，总费用合计354000元。同时约定每人缴纳押金10万元，于2010年2月10日前汇入紫竹院营业部账户。合同签订后，何志红依约定委托贾勇将旅游费用353820元及旅游担保金110万元通过银行汇入紫竹院营业部负责人卢萍指定的户名为张某的账户中，另有杨杰的10万元担保金由杨杰本人通过银行汇入。另查明，何志红收到邮电国旅退还的风险担保金20万元后，自己留10万元，其余10万元返还给杨杰。除何志红、杨杰未向沙依巴克区人民法院起诉外，其余10人均向该院提起诉讼。2011年9月30日，沙依巴克区法院分别作出（2011）沙民二初字第80号、（2011）沙民二初字第81号、（2011）沙民二初字第82号、（2011）沙民二初字第83号、（2011）沙民二初字第84号、（2011）沙民二初字第85号、（2011）沙民二初字第86号、（2011）沙民二初字第87号、（2011）沙民二初字第88号、（2011）沙民二初字第89号民事判决书，判令邮电国旅支付赵飞虎风险担保金10万元、利息5850元、索款费用1824.2元，并承担案件受理费用3456.11元；判令邮电国旅支付马金凤风险担保金10万元、利息5850元、索款费用1824.2元，并承担案件受理费3456.11元；判令邮电国旅支付梁晖勇风险担保金10万元、利息5850元、索款费用1824.2元，并承担案件受理费3456.11元；判令邮电国旅支付马巧玲风险担保金10万元、利息5850元、索款费用1824.2元，并承担案件受理费3456.11元；判令邮电国旅支付张雅虹风险担保金10万元、利息5850元、索款费用1824.2元，并承担案件受理费3456.11元；判令邮电国旅支付孟爱芳风险担保金10万元、利息5850元、索款费用1824.2元，并承担案件受理费3456.11元；判令邮电国旅支付戴清强风险担保金10万元、利息5850元、索款费用1824.2元，并承担案件受理费3456.11元；判令邮电国旅支付赵文红风险担保金10万元、利息5850元、索款费用1824.2元，并承担案件受理费3456.11元；判令邮电国旅支付汪海霞风险担保金10万元、利息5850元、索款费用1824.2元，并承担案件受理费3456.11元；判令邮电国旅支付张庆生风险担保金10万元、利息5850元、索款费用1824.2元，并承担案件受理费3456.11元。2012年1月16日，沙依巴克区法院从邮电国旅名下北京银行金台路支行的账户内扣划了涉及上述判决的款项1146837.1元，其中担保金共计100万元，利息共计58500元，索款费用共计18242元，案件受理费共计34561.1元。关于邮电国旅和卢萍、张某之间的关系，卢萍称其与邮电国旅在2004年至2010年6月1日期间存在劳动关系，双方不存在承包关系；邮电国旅称，卢萍与张某共同合伙承包经营紫竹院营业部。卢萍和邮电国旅向法院提交的（2011）二中刑终字第1452号刑事判决书中显示：证人张某证言证明，卢萍任紫竹院营业部经理，其是实际负责人，营业部的事情由其二人商量；卢萍供述，其从2004年3月开始经营紫竹院营业部，紫竹院营业部是邮电国旅的下属部门，财务上自负盈亏，每年上缴管理费3万元，其和张某是邮电国旅的正式员工，其他人员都是聘用的，2010年2月10日前后，收到新疆游客的出境押金120万元，按照规定，出境保证金应交给邮电国旅，其没有上缴，而是让客人汇到张某的个人账户；卢萍的辩护人向法庭提供的证人张某的证言证明，营业部因业务运营需要资金周转，其作为卢萍的合伙人，提供其的账户很正常，里面钱的进出都是根据营业部的经营需要。邮电国旅另向法院提交了卢萍在该刑事案件中的刑事讯问笔录、庭审笔录等证据，其中2011年3月17日的刑事审判庭审笔录中张某出庭作证称：邮电国旅也知道我用个人的名义开展账户用于门市部用，邮电国旅没有禁止自己设账户的规定，我认为这个是承包关系，亏损了管理费我们也还在继续交，盈利亏损邮电国旅都不管；谁承包谁任经理，我就是普通员工，但实际上我是紫竹院的负责人，都跟卢萍商量着来；亏损是我们俩承担，邮电国旅不管。2012年7月10日北京市第二中级人民法院庭审笔录中卢萍向法庭供述：我和邮电国旅的关系是承包关系，我交管理费，发票我们自己交税，我们的工资是我们自己把钱打过去，然后他们发给我们。我不是他们的员工，我们独立经营，独立承担责任，自行打广告、自行经营产品；2004年3月23日，我和邮电国旅开始合作，但是所有手续都是我们自己解决的；我们在邮电国旅合作后，各种支出由我们自己支付，押金退给客户。上述判决书和笔录涉及的系卢萍2010年2月至5月的挪用资金行为。邮电国旅称张某已支付邮电国旅20万元，邮电国旅分别退还何志红保证金10万元，退还杨杰保证金10万元。就涉案赵飞虎等人的保证金，邮电国旅曾以劳动争议为由起诉张某和卢萍，要求二人返还120万元款项及利息、赔偿其他损失52803.1元及利息，法院作出（2013）朝民初字第15291号民事裁定书，驳回了邮电国旅的起诉。邮电国旅又以合同纠纷为由将卢萍、张某诉至法院，法院作出（2015）朝民（商）初字第39999号民事裁定书，驳回了邮电国旅的起诉，邮电国旅不服该裁定提起上诉，北京市第三中级人民法院作出（2016）京03民终5434号民事裁定书，指令一审法院进行审理。一审法院认为，综合（2011）沙民二初字第80号、（2011）沙民二初字第81号、（2011）沙民二初字第82号、（2011）沙民二初字第83号、（2011）沙民二初字第84号、（2011）沙民二初字第85号、（2011）沙民二初字第86号、（2011）沙民二初字第87号、（2011）沙民二初字第88号、（2011）沙民二初字第89号民事判决书、（2011）二中刑终字第1452号刑事判决书及该案的庭审笔录、讯问笔录，卢萍、邮电国旅的当庭陈述等证据，可以认定紫竹院营业部收取了案外人何志红、杨杰、赵飞虎、汪海霞、戴清强、梁晖勇、孟爱芳、赵文红、张庆生、张雅虹、马巧玲、马金凤的保证金120万元，未上交邮电国旅，亦未退还。在赵飞虎等十人向沙依巴克区法院起诉前，张某向邮电国旅支付了20万元，邮电国旅分别退还何志红保证金10万元，退还杨杰保证金10万元。就涉案紫竹院营业部收取赵飞虎等人保证金的行为，应从对内和对外两个层面进行法律评价。对外而言，紫竹院营业部系邮电国旅的分支机构，其收取赵飞虎保证金的行为应由邮电国旅负责返还；对内而言，邮电国旅对第三人承担保证金返还责任后，有权要求实际责任人承担责任，卢萍、张某应向邮电国旅偿还收取的赵飞虎等人的保证金及利息，鉴于邮电国旅向何志红退还的保证金10万元，向杨杰退还的保证金10万元，张某已向邮电国旅支付，故一审法院对邮电国旅主张返还的款项数额予以调整。邮电国旅因处理与赵飞虎等十人的诉讼所交纳的沙依巴克区法院一审诉讼费18242元和索赔费用34561.1元亦应由卢萍、张某承担。对于邮电国旅主张的相应款项同期银行贷款利率计算的利息，在性质上属于当事人可以预见到的资金占用损失，其中，保证金100万元、利息58500元、一审诉讼费18242元以及索赔费用34561.1元的利息均应自2012年1月16日起算，邮电国旅主张利息的起诉日有误，一审法院予以调整。关于卢萍答辩中所称的审计利润问题系另一法律关系，本案不宜审查处理。张某经一审法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利，不影响一审法院根据查明的事实依法作出判决。据此，一审法院判决：一、卢萍、张某于判决生效之日起十日内向邮电国际旅行社有限责任公司返还款项1058500元及利息（利息以1058500元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2012年1月16日起计算至实际给付之日止）；二、卢萍、张某于判决生效之日起十日内向邮电国际旅行社有限责任公司赔偿其他损失52803.1元及利息（利息以52803.1元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2012年1月16日起计算至实际给付之日止）；三、驳回邮电国际旅行社有限责任公司其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。另查明：自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。本院经审理查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据法院民事、刑事生效判决的认定，邮电国旅北京紫竹院营业部收取案外人赵飞虎等人的保证金，未上交邮电国旅，亦未退还赵飞虎等人。邮电国旅在旅游合同诉讼中已经对外向赵飞虎等人承担返还上述保证金的法律责任，有权向营业部实际责任人卢萍、张某主张承担责任，卢萍、张某应当向邮电国旅返还涉案款项并支付利息。但因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，本院对一审判决结果予以调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初81557号民事判决；二、卢萍、张某于本判决生效之日起十日内向邮电国际旅行社有限责任公司返还款项1058500元及利息（以1058500元为基数，自2012年1月16日计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；以1058500元为基数，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、卢萍、张某于本判决生效之日起十日内向邮电国际旅行社有限责任公司赔偿其他损失52803.1元及利息（以52803.1元为基数，自2012年1月16日计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；以52803.1元为基数，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回邮电国际旅行社有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费16076元，由邮电国际旅行社有限责任公司负担1816元（已交纳），卢萍、张某负担14260元（于本判决书生效后十日内交纳）；公告费260元，由张某负担（于本判决书生效后十日内交纳）。二审案件受理费14260元，由卢萍负担（已交纳）。公告费（以实际票据为准）由卢萍负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 马立红审 判 员 杨 夏审 判 员 张 弘二〇二〇年五月二十八日法官助理 史晓霞法官助理 李宝霞书 记 员 卢园园