浙江省景宁畲族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1127刑初16号 公诉机关浙江省景宁畲族自治县人民检察院。 被告人徐李伟，曾用名徐丽慧，女，1973年11月21日出生，汉族，高中文化，无业，住浙江省景宁畲族自治县。因本案，于2018年11月29日被景宁县公安局取保候审，于2019年11月29日被景宁县人民检察院重新取保候审，于2020年2月3日被本院重新取保候审。现在家。 辩护人杨剑波、刘帅，上海靖之霖律师事务所律师。 景宁畲族自治县人民检察院以景检公诉刑诉〔2020〕4号起诉书指控被告人徐李伟犯非法经营罪向本院提起公诉。本院于2020年2月3日立案后依法组成合议庭适用普通程序，于2020年3月10日、2020年5月29日公开开庭审理了本案。审理过程中，本院经景宁畲族自治县人民检察院建议于2020年4月30日决定延期审理，于2020年5月28日决定恢复审理。景宁畲族自治县人民检察院指派检察员潘胜、代理检察院李清纯出庭支持公诉，被告人徐李伟及其辩护人杨剑波、刘帅到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关浙江省景宁畲族自治县人民检察院指控：2015年至2017年期间，被告人徐李伟从事地下六合彩赌博活动，接收下家陈某1、朱某1、潘某的投注，并投报至其上家“孔浩明”（身份未查实）处，被告人徐李伟共计接受投注额人民币600万元左右。 公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据，认为被告人徐李伟非法从事地下六合彩赌博活动，涉案数额600万元左右，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人徐李伟系自首，可以从轻或减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人徐李伟对买卖“地下六合彩”的事实无异议，但认为陈某1和被告人是互为上下家。 被告人辩护人的辩护意见是：被告人徐李伟的涉案行为应定性为赌博；徐李伟的涉案金额应认定为280余万元。徐李伟具有自首情节、当庭表示愿意认罪认罚且家庭情况特殊，要求对徐李伟判处三年以下有期徒刑，并同时宣告其缓刑。 经审理查明：2015年至2017年期间，被告人徐李伟从事地下“六合彩”赌博活动，即利用香港六合彩的开奖形式，接受下家下注，再将投注额上报给上家。被告人徐李伟利用银行账号接受陈某1（已判决）、朱某1（已判决）、潘某（已判决）等人的投注后，将投注额报给上家，期间，被告人徐李伟累计接受下家投注600余万元。 被告人徐李伟于2018年11月29日到景宁畲族自治县公安局治安大队自动投案，同日被扣押手机一部。被告人徐李伟揭发他人犯罪行为，景宁畲族自治县公安局于2020年3月26日受案，被告人徐李伟于2020年4月10日收到立案告知书。 上述事实，有以下经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证实： 一、书证 1、户籍信息，证实：本案各诉讼参与人的身份情况。 2、人员档案、前科劣迹查询记录等，证实：徐李伟无前科劣迹的情况。 3、刑事案件漏、待处人员登记表，证实：“孔浩明”身份信息不详，无法查实。 4、受案登记表、立案决定书，证实：受立案情况。 5、归案经过，证实：2018年11月29日徐李伟到景宁畲族自治县公安局投案。 6、借条2张。证实：徐李伟向朱某1分两次共借款20万元。 7、刑事判决书，证实：潘某、朱某1、陈某1的判决情况。 8、未制作笔录人员情况说明。证实：徐李伟与周爱连、方弟、邹建新等人有多笔银行交易记录，但无法联系，公安未制作笔录。 9、银行流水。证实：徐李伟银行账户资金流水情况。 10、扣押清单：证实：侦查机关于2018年11月29日扣押被告人手机一部的情况。 11、受案登记表、立案决定书、立案告知书、鉴定意见通知书，证实：被告人徐李伟揭发他人犯罪行为的情况。 二、证人证言 1、证人朱某1的证言。证实：朱某1于2016年开始参与六合彩赌博，徐李伟是六合彩赌博的庄家，朱某1在徐李伟处共报了50期左右六合彩，共42万元左右。目前徐李伟还欠朱某131万元，其中20万元有借条，还有14万没有借条，从徐李伟父亲徐某那里拿来3.4万元徐李伟帮忙带过几次钱给其他人，其他的交易都是六合彩赌资往来。银行转账资金是借款。 2、证人朱某2证言，证实：朱某2系朱某1妻子。朱某1会参与六合彩，朱某2的农业银行账号自开户后都是朱某1在使用。 3、证人陈某1证言，证实：陈某1上家是徐李伟和潘某，下家是严云美，徐李伟没有在陈某1处购买过六合彩，与徐李伟之间只有购买六合彩的资金往来，已经结清。陈某1从徐李伟处拿来购买六合彩的网址、账号、密码，由潘某操作，购买六合彩分别是星期二、星期四、星期六，出了输赢以后和徐李伟结算。陈某1叫潘某帮忙上报购买六合彩最后都是与徐李伟结算资金，陈某1转账给徐李伟的钱中，除了严云美购买六合彩的钱，其他的钱都是陈某1和潘某购买六合彩的钱。 4、证人潘某证言，证实：潘某上家是夏大力、徐李伟。潘某购买六合彩有两个账号，一个是夏大力给的账号，一个是徐李伟那里的账号。潘某帮陈某1上报到徐李伟的购买网站账号中，输的时候打钱给徐李伟，没有怎么赢过钱，另外陈某1还在徐李伟那里开了个账号，用了一段时间没有继续使用了。在徐李伟那里购买六合彩是潘某自己与徐李伟结清，不记得是否有通过陈某1进行结算。因为徐李伟那里的赔率比较高，陈某1和潘某都是在徐李伟处购买六合彩，没有徐李伟到陈某1、潘某处购买六合彩的情况。自己和徐李伟之间还有借款，借款数额不详。 5、证人梅某1证言，证实：和徐李伟之间资金流水是借款关系，和陈某1、潘某之间也是借款关系。 6、证人徐某证言，证实：和徐李伟系父女关系，朱某1转给徐李伟的28万是朱某1让徐李伟拿给徐某，再让徐某拿给吴某。帮徐李伟还款给朱某13、4万元。 7、证人梅某2证言，证实：梅某2卖木材给朱某1，朱某1把钱转给徐李伟，徐李伟拿给梅某2，共20万元。 8、证人吴某证言，证实：和朱某1的28万元资金通过徐李伟账号让徐某拿给吴某。 9、证人陈某2证言，证实：和徐李伟资金往来是借款。 10、出庭证人刘某证言，证实：刘某和徐李伟是邻居、朋友关系，之前借款给徐李伟2万元，听说徐李伟和陈某1之间有借款，借多少、借款用途均不清楚。 三、被告人徐李伟的供述与辩解，证实：购买地下六合彩的上家是“孔浩明”，下家有朱某1和陈某1。陈某1在徐李伟处购买的“地下六合彩”两人互为上下家，购买“特码”为主，两人之间资金往来主要是生意借款等，没有借条，已经结清；朱某1在徐李伟处购买的“地下六合彩”有三十几万元，二人之间资金往来大部分是借款，其中有欠条的为20万元，没有借条的还欠14万元左右；与潘某之间的资金关系是借款关系，没有借条。 被告人徐李伟提供日历两本，内容系被告人自己书写的借款情况，本院认为该组证据在审理阶段才提交，且书写的内容没有其他证据予以佐证，不予采纳。 关于被告人的辩护人提出的涉案行为应定性为赌博的辩护意见，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”综合本案被告人的供述、相关证人的证言、银行交易明细等证据，可以证实被告人徐李伟以香港六合彩开奖的结果，长期从事地下六合彩销售活动，并在景宁发展下家陈某1、朱某1、潘某等人，接受下家的投注，其行为构成非法经营罪。 关于被告人徐李伟犯罪数额的问题，经审查，本院认为，被告人长期接受下家投注六合彩报单给上家，供述资金通过银行转账结算，结合六合彩的开奖时间、上下家之间偶尔存在多期结算、互相临时周转等现象，被告人的非法经营六合彩数额应以被告人徐李伟与其下家之间的银行明细数额认定。被告人及其辩护人辩称2015年9月之后陈某1是被告人上家的辩解及辩护意见，证据不充分，不予采纳。被告人的辩护人认为犯罪数额应从2015年开始起算的辩护意见，与起诉书指控的事实一致，予以采纳。 本院认为，被告人徐李伟未经许可非法经营六合彩，扰乱市场秩序，涉案金额达600余万元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人徐李伟到案后如实供述买卖“地下六合彩”的事实，系自首，依法从轻、减轻处罚。被告人徐李伟揭发他人犯罪行为，查证属实，构成立功，依法从轻、减轻处罚。综合本案犯罪事实、情节、危害后果及被告人认罪悔罪表现，据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第四十五条、第五十二条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条之规定，判决如下： 一、被告人徐李伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十六万元（缓刑考验期从判决执行之日起计算。罚金已缴纳）。 二、扣押的手机一部，予以发还被告人徐李伟。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  梁春海 审 判 员  柯 雅 人民陪审员  叶 俊 二〇二〇年五月二十九日 本件与原件核对一致 法官助理刘媛媛 代书记员熊伟东