山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终989号 上诉人（原审被告、申请执行人）：丛美霞，女，1972年2月1日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：于峥，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：仇晶，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、执行案外人）：王丕永，男，1965年10月27日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：王竞能，山东海乐普律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：青岛吉昌房地产开发有限公司，住所地青岛市城阳区城阳街道仁和居。 法定代表人：王泽宣，董事长。 上诉人丛美霞因与被上诉人王丕永、青岛吉昌房地产开发有限公司（以下简称吉昌公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初2178号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人丛美霞的委托诉讼代理人于峥、仇晶，被上诉人王丕永的委托诉讼代理人王竞能到庭参加诉讼。吉昌公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丛美霞上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为恢复对青岛市城阳区户房产的执行程序，并继续查封该房产；2.撤销一审判决第二项；3.王丕永承担本案全部诉讼费用。事实与理由:一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决认定吉昌公司以上述3套房屋抵顶借王丕永的款项，属于认定事实不清。王丕永从未提供过任何证据证明其与吉昌公司达成以物抵债的一致意见，既无以物抵债协议，又无其他证据证明，相反，在一审中，王丕永将吉昌公司列为共同被告，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条规定，王丕永已自认吉昌公司不同意为其过户房产的事实，因此，双方没有就以物抵债达成一致意见。退一步讲，即使王丕永、吉昌公司已经达成以物抵债协议，也不能证明其是在2012年5月24日青岛市城阳区人民法院查封该批房屋之前达成，更不能证明其是在债务履行期届满之后达成。根据《最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十四、四十五条规定，当事人在债务履行期间届满之前达成以物抵债协议，人民法院应当向其释明，告知其根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后仍拒绝变更诉讼请求的，可以驳回其诉讼请求。人民法院在审查以物抵债效力时，要注重审查是否存在恶意损害第三人合法权益等情形。一审法院不顾上述法律法规规定，在没有进行严格证据审查的情况下确认房屋所有权为王丕永所有，属于认定事实不清。王丕永没有提交已支付全部价款的证据，其既未提交银行转账记录，又没有证实收款单据的真实性，也未提交购房发票，更未提交相应金额的以物抵债协议。而一审判决认定王丕永补齐差价，无任何证据可以证明。（二）一审判决认定吉昌公司将涉案房屋交付给王丕永，属于认定事实不清。王丕永在一审中没有提交有效的证据证明其已经在人民法院查封之前合法占有该批房屋。王丕永在一审中提供的水费收据互相矛盾，且均不能证明在2012年5月24日法院查封该批房屋之前即已产生水、电、燃气、物业等生活费用，无任何有效证据证明房屋已经交付。（三）一审判决认定“王丕永已对涉案房屋进行装修并居住使用”，属于认定事实不清。王丕永并未实际在该房屋内居住。王丕永没有提交该房屋用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋的证据。王丕永提供的各项单据记载房屋使用人为本案无关人员王丕升、袁强升，不仅无法证明其在该批房屋查封前已合法占有该房屋，反而恰恰证明该房屋并非王丕永用于居住，而是用于其他营利用途。（四）一审判决认定王丕永与吉昌公司于2011年5月11日签订《房屋认购协议》，属于认定事实不清。王丕永没有提交真实有效的房屋买卖合同。王丕永无任何证据证明其提供的《房屋认购协议》签订时间是在2012年5月24日查封该批房屋之前，协议上无任何只言片语提及是在2011年5月11日签订，在本案庭审中出现两份完全不同的印鉴之时，一审法院未能查明该《房屋认购协议》的真伪。二、一审判决适用法律错误。（一）王丕永对有效的房屋买卖合同、付清全部价款的证据、合法有效的占有涉案房屋、对涉案房屋实际居住且名下无其他用于居住的房屋负有严格的举证证明责任，否则不能排除正在进行中的司法执行程序。王丕永均未提供足以认定事实的证据证明，应当承担举证不利的后果。一审法院仅以《最高人民法院关于适用的解释》第九十条分配举证证明责任，未与该司法解释第三百一十一条规定结合适用，属于适用法律错误。（二）一审法院仅依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，而未对该规定第二十八条、第二十九条规定综合适用判断，属于适用法律错误。一审法院既未审查房屋是否由王丕永实际居住，也未审查王丕永有无其他用于居住的房屋，即认定两套涉案房屋为王丕永所有，与事实严重不符，没有对案件事实作出全面审查，系片面作出的错误认定。（三）一审法院没有审查以物抵债行为的真实性、以物抵债协议的形成时间、是否存在恶意损害他人利益的情形，即认定两套涉案房屋为王丕永所有，与事实严重不符。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，望二审法院依法改判。 王丕永答辩称，一、王丕永通过以房抵债的形式于2011年5月11日自吉昌公司取得涉案房屋，并补足相应房屋差价，吉昌公司为王丕永出具收款收据，上述事实一审中已提交借条、银行交易明细及房屋认购协议、收据、房屋交接单予以证实，该行为是双方的真实意思表示且不违反法律的强制性规定，合法有效；另，王丕永与吉昌公司债务并未明确约定还款时间，王丕永可随时主张返还，并不适用《最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要》相关规定，且该纪要不能作为裁判依据进行援引。二、王丕永于2011年5月11日与吉昌公司签订《房屋认购协议》购买涉案房屋，后装修使用至今，上述事实一审中均已提交相应证据予以证实。2018年4月水费从0开始计算系水务部门对水表整体调整所致，与之前水费收据并非矛盾，恰好证明王丕永占有使用涉案房屋的事实。根据丛美霞在一审法庭调查时自述，“涉案房屋于2012年5月24日被房产处查封，按照当时程序需要清房后拍卖，故一直未启动拍卖。”由此可知，在此之前房屋已被王丕永占用，丛美霞对此情况知晓。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，丛美霞诉请无事实及法律依据，应当依法予以驳回。 吉昌公司未答辩。 王丕永向一审法院起诉请求：1.依法确认位于青岛市城阳区户房屋归王丕永所有，并停止对该财产的执行，解除对上述两套房屋的查封措施；2.诉讼费用由丛美霞、吉昌公司承担。 一审法院认定的事实：2011年1月28日，吉昌公司向王丕永借款1500000元，吉昌公司及法定代表人王泽宣共同为王丕永出具借条，王丕永通过青岛城阳农村合作银行城阳支行提取现金1500000元给付吉昌公司。2011年5月11日，王丕永（乙方）与吉昌公司（甲方）签订《房屋认购协议》，约定王丕永购买吉昌公司在正阳路开发建设的住宅项目吉昌馨苑小区22号楼4单元501户，建筑面积143.20平方米，单价3590元/平方米，总价514088元，储藏室建筑面积16.98平方米，单价700元/平方米，总价11886元，配套费天然气2600元，有线电视开通费500元，合计529074元；甲方应承诺于收到乙方定金后，保证乙方所定之商品房位置及价格不变，乙方需于接到甲方通知之日3天内携本认购书及身份证或公司证明文件与收据到售楼处签署“购房合同”及有关文件；乙方须按时交纳房款并在接到甲方通知后及时办理《商品房买卖合同》及银行按揭手续；甲乙双方同意在未签订购房合同之前本认购书将用作正式有效之合同，在买卖双方签订的购房合同生效时，本认购书同时失效。同日，吉昌公司为王丕永出具收据，载明收到房款529074元，含储藏室、天然气、有线电视开通费。同日，王丕永（乙方）与吉昌公司（甲方）签订《房屋认购协议》，约定王丕永购买吉昌公司在正阳路开发建设的住宅项目吉昌馨苑小区22号楼4单元502户，建筑面积143.20平方米，单价3590元/平方米，总价514088元，储藏室建筑面积16.98平方米，单价700元/平方米，总价11886元，配套费天然气2600元，有线电视开通费500元，合计529074元；甲方应承诺于收到乙方定金后，保证乙方所定之商品房位置及价格不变，乙方需于接到甲方通知之日3天内携本认购书及身份证或公司证明文件与收据到售楼处签署“购房合同”及有关文件；乙方须按时交纳房款并在接到甲方通知后及时办理《商品房买卖合同》及银行按揭手续；甲乙双方同意在未签订购房合同之前本认购书将用作正式有效之合同，在买卖双方签订的购房合同生效时，本认购书同时失效。同日，吉昌公司为王丕永出具收据，载明收到房款529074元，含储藏室、天然气、有线电视开通费。同日，王丕永（乙方）与吉昌公司（甲方）签订《房屋认购协议》，约定王丕永购买吉昌公司在正阳路开发建设的住宅项目吉昌馨苑小区23号楼2单元501户，建筑面积143.20平方米，单价3590元/平方米，总价514088元，储藏室建筑面积16.98平方米，单价700元/平方米，总价11886元，配套费天然气2600元，有线电视开通费500元，合计529074元；甲方应承诺于收到乙方定金后，保证乙方所定之商品房位置及价格不变，乙方需于接到甲方通知之日3天内携本认购书及身份证或公司证明文件与收据到售楼处签署“购房合同”及有关文件；乙方须按时交纳房款并在接到甲方通知后及时办理《商品房买卖合同》及银行按揭手续；甲乙双方同意在未签订购房合同之前本认购书将用作正式有效之合同，在买卖双方签订的购房合同生效时，本认购书同时失效。同日，吉昌公司为王丕永出具收据，载明收到房款529074元，含储藏室、天然气、有线电视开通费。 后王丕永对涉案2处房屋进行了装修，并居住、使用。 2019年3月1日，一审法院作出（2019）鲁0214执异5号执行裁定书，载明：“本院查明，丛美霞诉吉昌公司民间借贷纠纷一案，一审法院作出（2012）城民初字第2006号民事调解书，吉昌公司欠丛美霞借款本息共计人民币1714160元，于2012年11月30日前付清；案件受理费20190元，减半收取10095元，保全费5000元，共计15095元，由吉昌公司负担。案件审理过程中，依据丛美霞的保全申请，一审法院于2012年5月24日向青岛市城阳区房地产交易中心送达（2012）城民初字第2006号协助执行通知书，查封吉昌公司所有的包括涉案房屋在内的房产6处，该调解书发生法律效力后，丛美霞向一审法院申请强制执行，一审法院以（2013）城执字第349号立案执行。2018年5月3日，一审法院作出（2013）城执字第349号之一执行裁定书，裁定继续查封吉昌公司所有的包括涉案房屋在内的房产6处，查封期限自2018年5月3日至2021年5月2日。2018年5月4日，一审法院作出（2013）城执字第349号之四执行裁定书，拍卖包括涉案房屋在的6处房产，异议人王丕永认为其对涉案房屋拥有所有权，遂提出执行异议。……裁定如下：驳回异议人王丕永的异议请求。”后王丕永对该裁定不服，依法向一审法院提起执行异议之诉，即本案。 一审法院认为，本案中，王丕永主张其通过以房抵债的形式自吉昌公司取得了位于青岛市城阳区户（涉案房屋）及23号楼2单元501户房屋，因此要求停止执行，解除查封，对此王丕永提交了借条、银行交易明细及房屋认购协议予以证实，一审法院认为，根据王丕永提交的借条及银行交易明细，可以认定吉昌公司于2011年1月28日向王丕永借款1500000元，双方之间存在借贷关系，吉昌公司为王丕永出具的借条并未明确还款时间，因此王丕永可随时主张返还，该借贷关系合法有效；2011年5月11日，王丕永与吉昌公司签订《房屋认购协议》，吉昌公司将上述3套房屋抵顶给王丕永，3套房屋总价款1587222元，并收回借条原件，王丕永补齐房款差额，吉昌公司为王丕永出具房款收据，应视为吉昌公司以上述3套房屋抵顶借王丕永的款项1500000元，该行为亦不违反法律、行政法规的强制性规定，亦应合法有效；另，王丕永已对涉案房屋进行装修并居住使用，丛美霞虽对王丕永的证据不予认可，但未提交有效证据证明王丕永提交的证据存在虚假，故对丛美霞该意见一审法院不予采纳，丛美霞亦未提交证据证明存在王丕永与吉昌公司恶意串通情形或王丕永系非法占有该房屋的情形，综上，一审法院认为，王丕永与吉昌公司于2011年5月11日签订《房屋认购协议》，王丕永补齐差价，吉昌公司将涉案房屋交付给王丕永，该行为均发生在涉案房屋被查封即2012年5月24日前，同时结合一审法院审理的吉昌公司涉诉的商品房预售合同纠纷案件的具体情况，房屋未办理过户手续并非王丕永原因所致，因此对王丕永主张涉案位于青岛市城阳区户归王丕永所有，并要求停止执行，解除查封的主张一审法院予以支持。 吉昌公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为对其诉讼权利的放弃，一审法院对此予以确认。 一审法院据此判决：一、停止对青岛市城阳区户房产的执行，并解除对该房屋的查封；二、确认青岛市城阳区户房产为王丕永所有。案件受理费100元，由丛美霞、吉昌公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实同一审。 本院认为，本案争议焦点为王丕永是否享有足以排除强制执行的民事权益。王丕永已提交借条、银行取款凭证、房屋认购协议及收款收据等证据,现有证据相互印证，足以证明王丕永与吉昌公司在涉案房屋被人民法院查封前已就以房抵债达成一致意见，签订合法有效的《房屋认购协议》且已支付全部价款。王丕永已提供多家装修建材公司的收款收据等证据证明涉案房屋在被查封前已进行装修，并提交物业费、水费、车位费等缴费收据证明涉案房屋其已实际占有至今，涉案房屋虽非王丕永本人实际居住，但王丕永对涉案房屋已进行装修并分别交由其亲人居住及出租，已构成实际占有。另，涉案房屋未能办理过户并非王丕永个人原因所致，且现有证据不能证明以房抵债行为不真实及王丕永与吉昌公司存在恶意串通损害他人利益的情形。故本院认为，本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，王丕永对涉案房屋享有的民事权益足以排除强制执行。 关于丛美霞认为本案存在法律适用错误的主张，本院认为，王丕永已就对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担了相应的举证证明责任，符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条之规定。另，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条系普适性条款，第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款，房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款，也可以适用普通条款。本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，即应支持王丕永执行异议，故，一审法院适用法律并无不当，本院予以支持。 二审过程中，丛美霞申请对王丕永提交的房屋认购协议及收款收据形成时间及加盖的吉昌公司公章的真实性进行鉴定，本院认为，现吉昌公司下落不明，已无法核实吉昌公司是否存在使用未备案的公章的情形，故即使进行鉴定后，最终鉴定结果与备案公章不一致，也不必然代表涉案《房屋认购协议》及收款收据上的公章非吉昌公司加盖，且丛美霞在一审过程中未申请鉴定，故对该鉴定申请本院不予准许。 综上，原审认定事实及适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人丛美霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 宋甜 书记员王庆光