福建省龙岩市永定区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0803刑初85号 公诉机关龙岩市永定区人民检察院。 被告人巫坤连，男，1965年9月18日生，汉族，小学文化，农民，住福建省龙岩市永定区。因涉嫌非法经营犯罪于2019年12月17日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，2020年1月19日经龙岩市永定区人民检察院批准，同月21日由龙岩市公安局永定分局执行逮捕，同年3月26日经龙岩市永定区人民检察院决定，同日变更为取保候审。现居住在家。 被告人苏镇，男，1972年4月15日生，汉族，初中文化，工程承包人，户籍地福建省龙岩市永定区，住福建省龙岩市永定区。因涉嫌非法经营犯罪于2019年12月17日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，2020年1月19日经龙岩市永定区人民检察院批准，同月21日由龙岩市公安局永定分局执行逮捕，同年3月26日经龙岩市永定区人民检察院决定，同日变更为取保候审。现居住在家。 被告人巫化永，男，1945年7月11日生，汉族，小学文化，农民，住福建省龙岩市永定区。因涉嫌非法经营犯罪于2019年12月17日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，2020年1月19日经龙岩市永定区人民检察院批准，同月21日由龙岩市公安局永定分局执行逮捕，同年3月26日经龙岩市永定区人民检察院决定，同日变更为取保候审。现居住在家。 被告人李发祥，男，1973年8月9日生，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省厦门市湖里区，住福建省龙岩市永定区。因涉嫌非法经营犯罪于2020年1月8日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，同月19日经龙岩市永定区人民检察院批准，同月21日由龙岩市公安局永定分局执行逮捕，同年2月27日经龙岩市永定区人民检察院建议，同年3月6日被龙岩市公安局永定分局变更为取保候审。现居住在家。 龙岩市永定区人民检察院以永检二部刑诉〔2020〕2号起诉书指控被告人巫坤连、苏镇、巫化永、李发祥犯非法经营罪，于2020年4月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市永定区人民检察院指派检察员曾某出庭支持公诉，上列四被告人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 2019年11月，被告人苏镇自称漳州南靖的“简某”（身份待查）让其帮忙翻炒烟丝。被告人苏镇通过被告人巫坤连联系、介绍后，找到承包龙岩市永定区大溪乡大溪村茶场的被告人巫化永，被告人巫化永同意按每小时收取25元（人民币，下同）的加工费帮被告人苏镇翻炒烟丝。2019年11月17日晚，被告人苏镇叫被告人李发祥驾驶闽Ｄ×××××依维柯牌客车到永定区湖坑镇南江村一废旧沙场帮忙将“简某”运到的烟丝转运至被告人巫化永承包的茶场。同月18日晚上，被告人苏镇驾驶闽Ｆ×××××五菱牌小型汽车到达被告人巫化永承包的茶场，被告人苏镇、巫化永、巫坤连在茶场翻炒烟丝、包装至当晚23时许被接到群众举报的龙岩市公安局大溪派出所查获，并通知龙岩市永定区烟草专卖局执法人员到场，现场查扣烟丝42包（经称重共计1039.9公斤）、炒锅一台、闽Ｆ×××××五菱牌小型汽车一辆（未移送本院）。至19日凌晨2时20分许，公安机关和龙岩市永定区烟草专卖局执法人员又在龙岩市永定区大溪乡大溪村永湖路7号查获被告人巫坤连存放在此处的烟叶（含烟梗）23包（经称重共计372.5公斤），并予以扣押（未移送本院）。根据福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明书》认定，查获的涉案烟丝1039.9公斤价值50695.13元、烟叶（含烟梗）372.5公斤价值12106.25元。2019年12月2日，经福建省烟草质量监督检测站烟叶鉴别检验，查获的送检烟叶样品为烤烟，尚有使用价值。 2019年农历十月，被告人巫坤连把从附近乡镇收购的烟叶连同自己种植的烟叶堆放在龙岩市永定区大溪村永湖路7号房屋，其自称委托漳州平和芦溪籍人（身份待查）将烟叶加工成烟丝，之后再将加工好的烟丝放在永定区大溪乡大溪村洋里组41-1号游某4及32-2号游某4的父亲游某1家中二楼储存。2020年3月1日，龙岩市公安局永定分局民警和龙岩市永定区烟草专卖局执法人员根据群众举报在前述地点查获烟丝58包（经称重共计1419.2公斤），予以扣押（未移送本院）。根据福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明书》认定，查获的涉案烟丝1419.2公斤价值69994.94元。 2019年12月17日，被告人巫坤连、苏镇、巫化永经龙岩市公安局永定分局民警电话通知后到公安机关接受调查。2020年1月8日，龙岩市公安局永定分局民警在永定区湖坑镇黄村被告人李发祥的果林内将其书面传唤至公安机关接受调查，并扣押其所有的闽Ｄ×××××依维柯牌客车一辆（该车已达强制注销状态，未移送本院）。 另查明，公安机关扣押的闽Ｆ×××××五菱牌小型汽车登记所有人为林某，该车于2019年11月18日案发当日被被告人苏镇借用。 2020年4月23日，被告人巫坤连、苏镇、巫化永、李发祥在值班律师在场的情况下签署《认罪认罚具结书》，四被告人对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均表示自愿认罪认罚。公诉机关建议对被告人巫坤连判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金15000元；对被告人苏镇判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元；对被告人巫化永判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元；对被告人李发祥判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。 上述事实，被告人巫坤连、苏镇、巫化永、李发祥在开庭审理过程中均无异议，且有四被告人的供述和辩解，证人王某、游某2、游某3、游某4、林某、游某1的证言，龙岩市公安局永定分局制作的称重笔录与称重照片、扣押笔录与扣押物品照片、辨认笔录与照片、扣押决定书、扣押清单，龙岩市公安局永定分局出具的到案经过及案件情况说明，龙岩市计量所电子台秤检定证书，调取的通话记录与行车轨迹监控卡口截图，福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明书》，龙岩市永定区烟草专卖局制作的检查（勘验）笔录、查获现场照片等无证生产烟草制品调查材料及出具的涉案烟草专卖品核价表、案件情况说明，福建省烟草质量监督检测站烟叶鉴别检验报告，机动车信息查询登记表，四被告人的户籍证明、违法犯罪查询证明、认罪认罚具结书及被采取强制措施的法律文书等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人巫坤连、苏镇违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中被告人巫坤连非法经营草烟专卖品价值13万余元，被告人苏镇非法经营草烟专卖品价值50695.13元，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪；被告人巫化永、李发祥明知被告人苏镇实施上述非法经营行为，仍为其提供生产、运输等便利条件，应当以非法经营罪的共犯追究被告人巫化永、李发祥的刑事责任，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人巫化永、李发祥在共同犯罪中起辅助、次要作用，属从犯，依法应当从轻处罚。被告人巫坤连、苏镇、巫化永虽经公安机关电话通知后自行到案接受调查，但均未如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首，但鉴于三被告人此后以及被告人李发祥归案后能基本如实供述主要犯罪事实，自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人巫坤连、苏镇、巫化永、李发祥有悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对四被告人宣告缓刑。公诉机关对四被告人提出的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院最高人民检察院》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（二）、（三）项、第六条、第九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人巫坤连犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元，上缴国库。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、被告人苏镇犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元，上缴国库。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、被告人巫化永犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元，上缴国库。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、被告人李发祥犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元，上缴国库。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 五、龙岩市公安局永定分局扣押的烟叶23包（372.5公斤）、烟丝100包（2459.1公斤）、炒锅一台，予以没收，由扣押机关负责依法处理；扣押的被告人李发祥所有闽Ｄ×××××3依维柯牌客车一辆，已达强制注销状态，由扣押机关依法处理；扣押闽Ｆ×××××A五菱牌小型汽车，系案外人所有，由扣押机关负责发还所有权人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  林 秀 人民陪审员  吕丽红 人民陪审员  刘美莲 二〇二〇年五月十九日 书 记 员  吴銮平 附：本案所适用的主要法律 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院最高人民检察院》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。 本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。