浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终892号上诉人（原审原告）：浙江山鹰纸业有限公司。住所地：海盐经济开发区杭州湾大桥新区。统一社会信用代码：913304247392365998。法定代表人：占正奉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈雪军，浙江海威特律师事务所律师。上诉人（原审被告）：嘉兴市嘉杰化工原料有限公司。住所地：嘉兴市南湖区大桥镇十八里东街525号。统一社会信用代码：913304020568527636。法定代表人：费永祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建明，浙江金九鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云，浙江金九鼎律师事务所律师。上诉人浙江山鹰纸业有限公司（以下简称山鹰公司）因与上诉人嘉兴市嘉杰化工原料有限公司（以下简称嘉杰公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初4744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山鹰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；一、二审诉讼费均由嘉杰公司负担。事实和理由：1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。案涉违约金为嘉杰公司实施商业贿赂行为而依约应承担的违约责任。商业贿赂行为，严重违反诚实信用原则、严重损害市场交易秩序，为公法所禁止，故嘉杰公司的过错程度明显高于一般商事活动中的违约行为。且嘉杰公司实施商业贿赂期间，双方交易额逾千万元，其获取的不当利益数额巨大。一审判决未依公平原则和诚实信用原则进行衡量，未充分考量裁判的指引作用，大幅调整约定的违约金，有失公允。二、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。嘉杰公司应对其实施商业贿赂期间同类交易的交易价格、交易条件等进行举证，以证明其通过商业贿赂是否谋取不当利益及其金额（即山鹰公司的损失）。嘉杰公司在一审中未能举证，应承担不利后果，且其实施商业贿赂行为时，已明确知晓应承担的法律后果，故以合同约定进行裁判并未超过其应有的预期。综上，一审对商业贿赂违约金的调整，与法律规定不符，也不利于构建诚实守信的商业环境，请求二审依法改判。嘉杰公司辩称，廉政合同的适用条件未成就，山鹰公司的上诉理由不成立。嘉杰公司的具体答辩意见与嘉杰公司的上诉状内容一致。嘉杰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回山鹰公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.嘉杰公司与张加根之间存在行纪关系，在此基础上，嘉杰公司与山鹰公司构成买卖合同的相对方，张加根不是嘉杰公司的代理人，更不是嘉杰公司的员工，而是买卖标的物的实际所有人，故张加根的行为性质不是代理行为或者职务行为。即便山鹰公司误以为张加根为嘉杰公司的代理人而构成表见代理的话，张加根给予钱款的行为也超过了嘉杰公司的授权或者其职务范围，属于张加根的个人行为。2.张加根给予刘丹款项，不是商业贿赂。商业贿赂需以谋取交易机会或者竞争优势为构成要件，而嘉杰公司与山鹰公司之间已经建立买卖合同关系。张加根是在山鹰公司逾期支付货款构成违约的情况下，为了及时收回货款，请求刘丹帮忙而给予的好处费，实质上是刘丹变相索贿，而非张加根行贿。3.买卖合同约定，山鹰公司应当在成交后60日付清货款，但事实上山鹰公司持续拖欠货款，山鹰公司不存在利益受损，反而违约在先。4.廉政合同系山鹰公司拟定的格式条款，只约定了供方的违约责任，而没有约定需方的违约责任。本案中实为刘丹变相索贿，应当由山鹰公司向嘉杰公司承担廉政责任。综上，一审判决嘉杰公司支付违约金，没有事实和合同依据，请求二审依法改判。山鹰公司辩称，嘉杰公司的上诉主张与事实不符，即使嘉杰公司与张加根存在行纪关系，也不影响张加根是以嘉杰公司业务员的身份与山鹰公司发生交易。嘉杰公司称刘丹索贿的事实是不存在的，嘉杰公司的上诉请求不能成立。山鹰公司向一审法院起诉请求：1.嘉杰公司向山鹰公司支付违约金883100元；2.嘉杰公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：山鹰公司于2017年10月30日由吉安集团有限公司更名而来，其与嘉杰公司之间存在长期买卖业务关系。2017年7月，双方签订廉政合同一份，合同约定：“一、在双方业务关系存续期间以及终止业务关系后一年内，任何一方的业务人员不得有以下行为：（一）向对方业务人员（包括亲属）以任何形式赠送、索取或接受现金、银行卡、购物卡、有价证券、银行票据和贵重礼品等，或要求对方为己方的亲属、好友提供工作及生活便利条件……二、供方如有违反本合同第一条约定行为的，应向需方承担以下违约责任：（一）应向需方支付所赠物品、服务的价值10倍的违约金，并且需方有权从应付供方的货款中直接扣除该违约金；（二）需方有权单方面解除双方之间签订的采购合同，对扣除前述违约金后的余额延期12个月支付，且不承担任何违约责任，需方并有权将供方列入合作伙伴黑名单，永不合作”等。另查明，2019浙（0424）刑初197号判决书载明：2017年11月17日至2019年1月5日期间，嘉杰公司工作人员张加根通过微信转账的方式向山鹰公司业务员刘丹给付88310元。刘丹犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年。一审法院认为，山鹰公司、嘉杰公司对于双方存在长期的买卖业务关系的事实均予以认可，对此予以确认。本案的争议焦点为：1.嘉杰公司是否为适格被告；2.《廉政合同》是否有效。首先关于嘉杰公司是否适格的问题。嘉杰公司提出其不应担责，因负责双方业务的张加根并非嘉杰公司工作人员，张加根与嘉杰公司之间存在行纪合同和买卖合同双重业务，所以应当将张加根追加入本案之中。一审认为，从双方签订的采购合同来看，卖方均有嘉杰公司的盖章，部分合同中委托代理人一栏有张加根的签名；再者，（2019）浙0424刑初197号刑事判决书中对张加根职务的表述为：供应商嘉杰公司工作人员张加根。故一审认为，张加根系嘉杰公司工作人员的身份可以确认，嘉杰公司是本案的适格被告。其次，关于《廉政合同》的效力问题。嘉杰公司认为该合同为无效合同，是山鹰公司利用自身的优势单方拟定的格式条款。一审认为，本案所涉廉政合同依形式而言虽非直接涉及商业交易内容，但在该合同中明确约定是作为双方交易的采购合同附件，故其属性仅是采购合同的附件，并非独立的合同；廉政合同系双方的真实意思表示，未违反我国法律、行政法规的强制性规定，且系为约束双方不廉洁行为及防止商业腐败的目的，符合社会公序良俗的民法原则，也符合社会主义市场经济健康发展的要求，应予倡导，故对该廉政合同的合法性予以认定，交易双方应当遵守，嘉杰公司应当承担违约责任。关于山鹰公司诉请嘉杰公司支付10倍违约金的主张，一审认为，违约责任的承担应当符合民事法律法规及司法解释的规定，违约金的处理以填补损害为基础，也不排斥惩罚性。本案中，山鹰公司未有证据证明因嘉杰公司的违约导致其存在实际损失，其请求显然具有明显的惩罚性，但惩罚应当适当，不能无限制的扩张。综合考量双方之间的业务总量、山鹰公司支付货款的期限以及嘉杰公司给付不正当利益的金额，一审酌定嘉杰公司应向山鹰公司支付的违约金为嘉杰公司给付山鹰公司业务员不正当利益金额的2倍，即176620元（88310元*2=176620元）。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、嘉杰公司于判决生效之日起十日内支付山鹰公司违约金176620元；二、驳回山鹰公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12632元，减半收取计6316元，由山鹰公司负担5053元，嘉杰公司负担1263元。山鹰公司在二审中没有提交新的证据。嘉杰公司在二审中提交两份对账单及一组应收款明细账，证明在张加根给付刘丹金钱的时间段，山鹰公司一直拖欠货款未付，张加根是为了尽早拿到货款，所以给刘丹好处费。山鹰公司质证认为，对2017年1月5日的对账单真实性无异议，2018年1月4日对账单的结欠金额与山鹰公司核算的金额不符，对明细账的真实性不认可。山鹰公司在2019年初发现嘉杰公司存在商业贿赂行为后，根据合同约定暂停支付货款。本院认证认为，对山鹰公司尚欠货款的事实予以认定。对于嘉杰公司的证明目的及证明内容，在判决理由部分一并回应。本院经审理认定的事实与一审法院认定一致。本院认为，本案双方当事人对于签订廉政合同的事实并无异议，二审中争议的主要焦点在于嘉杰公司应否支付违约金以及违约金的数额。本案所涉廉政合同系双方在发生买卖合同业务期间签订，合同中明确约定双方业务人员在业务存续期间不得有合同所列的行为，包括但不限于向对方业务人员赠送现金、银行卡等。现根据刑事案件查明的情况，嘉杰公司的工作人员张加根通过微信转账的方式多次向山鹰公司采购员刘丹赠送金钱，显然已经违反合同约定，构成违约。嘉杰公司辩称，张加根与其存在行纪关系，不是其工作人员。但是从嘉杰公司与山鹰公司的采购合同来看，张加根是作为嘉杰公司的代理人在合同上签字，不论嘉杰公司与张加根之间内部存在何种关系，相对于山鹰公司而言，张加根是嘉杰公司的业务员，代表嘉杰公司参与双方的交易活动，故张加根的行为属于廉政合同的约束范围。至于嘉杰公司提到山鹰公司欠付货款的情况，确属事实，但是这并不构成嘉杰公司违反廉政约定的正当理由，嘉杰公司可以选择合法途径实现其货款债权。嘉杰公司称刘丹接受金钱系索贿行为，缺乏事实依据，本院不予采信。因此，嘉杰公司违反廉政合同，应当向山鹰公司支付违约金。关于违约金的数额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，山鹰公司要求嘉杰公司支付10倍违约金，但其并未提供实际损失的相关证据。此外，从庭审调查的情况看，刘丹并无权决定交易货物的价格，山鹰公司的采购需要采购主管审批，还有分管副总的审核，且结欠嘉杰公司的货款也已经由山鹰公司对账确认，故虽然嘉杰公司的业务员有违廉政合同的约定，但在案证据并未显示嘉杰公司在货款上获取了额外的利益。况且，山鹰公司在买卖合同的履行过程中确实存在逾期支付货款的行为。故一审法院综合考虑实际情况，将违约金酌定为张加根给付山鹰公司业务员不正当利益金额的2倍即176620元，公平合理，并无不当。综上，山鹰公司、嘉杰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12632元，由上诉人浙江山鹰纸业有限公司负担10105元，上诉人嘉兴市嘉杰化工原料有限公司负担2527元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 马 蕾审判员 褚 翔审判员 舒珊珉二〇二〇年五月二十八日法官助理冯静书记员金惠芳