文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终644号上诉人（原审被告）：镇江市卓越人力资源有限责任公司，住所地镇江市运河路2号5楼。法定代表人：马建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈道荣，该公司法务部职工。被上诉人（原审原告）：庄强国，男，1974年4月3日出生，汉族，住江苏省。原审被告：镇江振农电力工程有限公司，住所地镇江市陈家门路。法定代表人：童忠斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：李卫，江苏汇典律师事务所律师。原审被告：镇江大照电力建设有限公司（曾用名镇江大照集团有限公司），住所地镇江市润州区黄山南路15号。法定代表人：孙峰，该公司董事长。原审被告：镇江市劳务公司，住所地镇江市新区丁卯智慧大道468号双子楼A座9楼。法定代表人：鲁旭云，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢建国，江苏恒强律师事务所律师。上诉人镇江市卓越人力资源有限责任公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人庄强国以及原审被告镇江振农电力工程有限公司（以下简称振农公司）、镇江大照电力建设有限公司（以下简称大照公司）、镇江市劳务公司（以下简称劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初3556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卓越公司上诉请求：撤销一审判决；改判上诉人是依法解除与被上诉人庄强国的劳动合同，无需支付赔偿金；改判上诉人无需支付2018年6月至2018年7月9日的工资和高温费；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：被上诉人从2010年8月至2018年7月期间与上诉人签订劳动合同，并被派遣至振农公司工作（用工单位）。2018年6月15日之后，因被上诉人旷工，给用工单位造成重大损害被退工，上诉人根据法律规定和合同约定，依法与被上诉人解除劳动合同，故上诉人无需支付经济赔偿金，也不需支付被上诉人旷工后的工资、高温费等。另外，一审法院将被上诉人在大照公司工作年限以及劳务公司工作年限进行连续计算，并判决由上诉人承担赔偿金，显失公平。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。庄强国辩称，上诉人未有证据证明被上诉人存在旷工事实，上诉人解除与被上诉人劳动合同不合法，其应支付赔偿金。被上诉人先后在大照公司、劳务公司以及上诉人单位工作，工作岗位、工作内容一直未变，因此，工龄应当连续计算。请求驳回上诉，维持一审判决。振农公司无辩称意见。劳务公司述称：被上诉人从2006-2010年与本公司建立劳动关系，该期间本公司为被上诉人缴纳社会保险，但被上诉人主张的1992-1999保险与本公司无关，故一审法院驳回被上诉人对本公司的诉请，并无不当。大照公司未陈述意见。庄强国向一审法院起诉请求：1、判决卓越公司依法支付赔偿金262085元，振农公司承担连带责任；2、判决卓越公司支付拖欠2018年6、7月份工资7330元；3、判决卓越公司、振农公司赔偿因未按特殊工种缴纳社保迟延退休5年造成的损失55566元，按2018年灵活人员交5年养老保险和医疗保险计算；4、判决卓越公司、振农公司、大照公司、劳务公司支付因未缴纳1992年3月-1999年6月基本养老保险和1992年3月-2003年6月医疗保险费的赔偿金82687.5元；5、卓越公司支付6月与7月高温费共计600元；6、判决卓越公司支付最近1年（未休）年假补偿金6820.8元。一审法院认定事实：庄强国于1992年3月进入大照公司从事电力抢修工作。2006年5月31日，大照公司出具《终止、解除劳动合同证明》给庄强国，载明：兹有庄强国，性别男，家住新区，自1992年3月进入本单位，最后一次劳动合同期限为：自2005年6月1日起至2006年5月31日止，本单位工作年限为14年。社会（养老）保险编号222765，就业登记证号码N1103030000052，现因终止合同，故予以终止、解除合同，特此证明。后大照公司将庄强国劳动关系转至劳务公司处，庄强国继续在原工作岗位工作。从2006年7月至2010年7月，由劳务公司为庄强国交纳社会保险。2010年7月26日，劳务公司出具《终止、解除劳动合同证明》，载明：兹有庄强国，性别男，社会（养老）保险编号00222765，现因解除合同，故予以终止、解除合同，特此证明。劳务公司未能举证证明已向庄强国送达了解除劳动关系通知。2010年8月1日，庄强国劳动关系转至卓越公司处，卓越公司将庄强国派遣至振农公司工作，继续在原工作岗位工作。卓越公司发放庄强国工资至2018年5月，社会保险缴纳至2018年7月。经查，卓越公司发放庄强国工资情况如下：2017年6月实发工资5035.55元，应发工资5501.05元；2017年7月实发工资4498.23元，应发工资4963.73元；2017年8月实发工资5058.59元，应发工资5565.89元；2017年9月实发工资3862元，应发工资4390.40元；2017年10月实发工资4768.37元，应发工资5268.77元；2017年11月实发工资4467.35元，应发工资4967.75元；2017年12月实发工资4604.44元，应发工资5104.84元；2018年1月实发工资4230.99元，应发工资4731.39元；2018年2月实发工资5198.54元，应发工资5698.94元；2018年3月实发工资3040.8元，应发工资3541.20元；2018年4月实发工资2243元，应发工资2743.40元；2018年5月实发工资2047.6元，应发工资2548元。经计算，2017年6月到2018年5月，月应发平均工资4585.45元。2018年6月应发工资可按前12个月平均应发工资4585.45元计算，代扣个人社保500.4元，实发工资为4085.65元。2017年7月至2018年6月，庄强国月平均应发工资为4509.15元，日平均工资207.32元。另，庄强国的养老保险参保日期为1999年7月，医疗保险参保日期为2003年7月，参保单位为卓越公司。2018年7月6日，振农公司向卓越公司出具退工通知函，载明“2010年8月1日由贵公司派遣到我公司抢修岗位上工作的庄强国，由于该员工严重违反劳动纪律和我单位制定的内部规章制度，具体违反内容如下：今年春节以来，我单位经营业务萎缩原岗位撤销需进行岗位调整，经多次集体和个别交流协商，庄强国拒绝到我单位安排的供电所上班，要求留在大港抢修点工作，我单位同意了他的请求，但他自6月15日起不来上班，造成大港抢修点功能瘫痪，致使客户用电不便和损失，也使我单位名誉受损等严重后果。为此我单位被迫撤销大港抢修点，将抢修业务整体外包，导致了我单位承担了额外的经济费用。7月5日经贵公司派出的三名工作人员与其进一步协商岗位调整事宜也未能达成一致意见，因此，现根据劳动合同法第六十五条的规定将该劳动者退回贵公司请予接洽。”2018年7月6日，卓越公司出具通知给其工会，载明“因我公司派往镇江振农电力工程有限公司派遣工庄国强不遵守用工单位规章制度和劳动纪律，并给用工单位造成经济和名誉受损的后果，用工单位提出退工。根据劳动合同法的相关规定及庄国强与我公司签订的劳动合同、用工单位的相关规定将与其解除劳动合同。”2018年6月15日后振农公司将镇江新区2018年城网低压客户保修处理业务交由江苏鹏宇电力工程安装有限公司。卓越公司、振农公司未提交证据证明庄强国2018年6月15日起旷工。另查明，大照公司成立于1987年11月28日，成立时企业名称为镇江市供电局工程服务公司，后该单位名称经屡次变更，2006年5月时的企业名称为镇江大照集团有限公司，现企业名称为镇江大照电力建设有限公司。庄强国向镇江新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2018年8月28日，该委出具证明，载明“庄强国诉镇江市卓越人力资源有限责任公司、镇江振农电力工程有限公司、镇江大照集团有限公司争议案件，本委于2018年8月10日收到申请人的申请材料，经调解不成，在五日内未作出受理决定，申请人对此并无异议，并要求去法院起诉。”后庄强国诉至法院。一审法院认为，用人单位应当依法与劳动者解除劳动合同。本案中，振农公司未能证明庄强国存在旷工行为就将庄强国进行退工，继而卓越公司解除与庄强国的劳动合同，认定卓越公司违法解除与庄强国的劳动关系，卓越公司系用人单位，应当向庄强国支付经济赔偿金。对于用人单位违法解除劳动合同，应按照经济补偿金的2倍向劳动者支付经济赔偿金。经济补偿金按每满一年计算1个月，6个月以上计算1个月，不满6个月支付半个月。关于庄强国的工作年限问题。根据《劳动合同法实施条例》规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。庄强国自1992年3月起一直从事电力抢修工作，未换过工作岗位。2006年5月，大照公司出具终止合同证明，系将庄强国劳动关系转至新工作单位劳务公司，工作岗位未有变化，亦未支付经济补偿金。后劳务公司未通知庄强国解除合同的情况下，将庄强国安排至新工作单位卓越公司工作，亦未支付经济补偿金。庄强国非因本人原因，被安排至新单位，其在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，从1992年3月至2018年6月共26年4个月。故庄强国主张卓越公司支付经济赔偿金，与法有据，按照劳动合同解除前12个月即2017年7月至2018年6月的月平均应发工资双倍计算26.5个月，共计238984.95元。振农公司与庄强国之间不存在劳动合同关系，故庄强国主张振农公司承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。劳动者提供劳动用人单位应当向其支付报酬，卓越公司于2018年7月底提前与庄强国解除合同，社会保险缴纳至2018年7月，工资支付至2018年5月。2018年6月15日，振农公司将镇江新区2018年城网低压客户保修处理业务交由江苏鹏宇电力工程安装有限公司，直至2018年7月6日才通知将庄强国退回卓越公司，庄强国才离开原工作岗位。后卓越公司未安排庄强国新工作岗位，于2018年7月9日通知解除合同。在此期间，卓越公司正常替庄强国交纳社会保险，证明卓越公司认可庄强国2018年6月1日至7月9日期间与卓越公司存在劳动关系，2018年7月6日振农公司退工之前,卓越公司应正常支付庄强国工资。2018年7月6日至7月9日之间，卓越公司未安排庄强国工作岗位，按当时镇江市最低工资标准1890元/月计算3天。故庄强国主张卓越公司按照前12月平均实发工资支付2018年6、7月实发工资，一审法院支持从2018年6月1日至2018年7月9日，卓越公司应当支付其工资5191.78元；庄强国要求卓越公司支付6、7月份高温费600元（300元/月×2），因2018年7月9日已解除劳动合同，卓越公司向其支付高温费424元；庄强国工龄超过20年，年假15天，庄强国未休息，卓越公司应按3倍工资支付，故庄强国要求卓越公司支付其最近1年（未休）年假补偿金，与法有据，按日平均工资2倍计算15天，共计6219.6元。庄强国主张卓越公司、振农公司赔偿因未按特殊工种缴纳社保迟延退休5年造成的损失55566元，按2018年灵活人员交5年养老保险和医疗保险计算。依照法律规定，认定劳动者从事的工作为特殊工种（包括是否特殊工种、特殊工种的起止时间）是有关劳动行政主管部门的法定职权，不属于人民法院民事诉讼的审理范围，当事人应当向有关行政主管部门依法申请认定。迟延5年退休的工资损失，庄强国尚未到法定退休年龄，依法不能享受养老保险待遇，损失未发生，故其主张赔偿损失55566元，不予支持。庄强国要求卓越公司、振农公司、大照公司、劳务公司支付因未替其缴纳1992年3月-1999年6月基本养老保险和1992年3月-2003年6月医疗保险费的赔偿金82687.5元。根据法律规定，已经由用人单位办理了社会保险手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者劳动者对缴费年限、缴费基数有异议等发生的纠纷，应由社会保险管理部门解决处理，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、镇江市卓越人力资源有限责任公司于判决生效之日起十日内支付庄强国经济赔偿金238984.95元；二、镇江市卓越人力资源有限责任公司于判决生效之日起十日内支付庄强国欠发工资5191.78元、高温费424元、未休年假工资6219.6元；三、驳回庄强国的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,用人单位应当依法与劳动者解除劳动合同，否则应承担向劳动者支付经济赔偿金。本案中，上诉人卓越公司认为，被上诉人庄强国在2018年6月15日之后存在旷工行为，给用工单位造成重大损害，故与其解除劳动合同符合法律规定，对此，本院认为，在2018年6月15日后振农公司将镇江新区2018年城网低压客户保修处理业务交由江苏鹏宇电力工程安装有限公司，而庄强国电力抢修工作岗位的业务亦系移交范围内，在无证据证明庄强国存在旷工事实的情况下，卓越公司于2018年7月9日以庄强国存在旷工行为为由解除与庄强国劳动合同，实属违法解除，卓越公司作为用人单位应当向庄强国支付经济赔偿金。关于庄强国工作年限问题，根据《劳动合同法实施条例》规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限；原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案庄强国自1992年3月起一直从事电力抢修工作，从未换过工作岗位，非其本人原因劳动关系从大照公司先后被转至劳务公司、卓越公司，在大照公司、劳务公司未支付经济补偿金的情况下，工作年限应该连续进行计算，即从1992年3月至2018年6月共26年4个月工龄。一审法院按照劳动合同解除前12个月即2017年7月至2018年6月的月平均应发工资双倍计算26.5个月共计238984.95元，由卓越公司向庄强国支付经济赔偿金，符合法律规定。卓越公司于2018年7月与庄强国解除合同，社会保险亦缴纳至2018年7月，而工资支付至2018年5月。2018年7月6日振农公司将庄强国退回卓越公司后，卓越公司未安排庄强国新工作岗位，并且于2018年7月9日通知解除合同，因此，庄强国从2018年6月1日至7月9日期间与卓越公司仍然存在劳动关系，一审法院确认在振农公司退工之前卓越公司应正常支付庄强国工资，退工后至7月9日未安排庄强国工作期间按当时镇江市最低工资标准计算相应的工资，于法有据。同时，确认卓越公司向庄强国支付2018年6月1日至7月9日期间的高温费以及最近1年未休年假的补偿金，亦符合法律规定。综上所述，卓越公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由镇江市卓越人力资源有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷建平审判员  张伍龙审判员  贾黛舒二〇二〇年五月二十七日书记员  潘 悦