安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖02民终1556号上诉人(原审被告)：芜湖联盛国际商业广场管理有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。法定代表人：谢莉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王建，安徽青桔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芜湖星瀚空间装饰工程有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。法定代表人：何星，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李瑜，安徽文理律师事务所律师。上诉人芜湖联盛国际商业广场管理有限公司（以下简称“联盛公司”）因与被上诉人芜湖星瀚空间装饰工程有限公司（以下简称“星瀚公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院(2020)皖0202民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联盛公司上诉请求：一、请求撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院2020皖0202民初336号民事判决，依法改判驳回星瀚公司诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由星瀚公司负担。事实和理由：一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误。若本案租赁协议中只是约定了履约保证金的数额，而没有约定针对该履约保证金的具体的条款和适用范围，那么一审法院认定该履约保证金不但具有惩罚性，还具有违约金的性质，作出联盛公司返还履约保证金的判决，联盛公司也无可厚非。但本案，一审法院以芜湖市镜湖区法院2019皖（0202）民初11174号生效判决中，已判决星瀚公司支付5000元违约金为由，判决联盛公司返还履约保证金，显然是片面的理解了租赁协议中的有关履约保证金和违约金的条款，适用法律错误。联盛公司与星瀚公司签订的租赁协议是合法有效的，是双方真实的意思表示，理应按合同的约定履行。本案中对该履约保证金有着非常明确的约定:1.专用条款第五条第2款该履约保证金不是预付租金，仅仅作为星瀚公司忠实履行本协议约定之各项义务和责任的保证;2.专用条款第五条第3款在租赁期限内，若星瀚公司未能按约进场装修、开业或者在经营过程中因星瀚公司原因解除本协议的，则履约保证金联盛公司不予退还;3.专用条款第六条第1款该履约保证金同时作为本协议使用租赁物业经营商品或提供服务的质量保证金:4.通用条款第五条第8款星瀚公司如有违反本合同约定行为时，联盛公司均不退还已交纳租金及租房保证金。从以上约定可以看出，该履约保证金仅是星瀚公司的约束，是星瀚公司按约履行合同的一种保证，是防止星瀚公司有违法违纪违约而不利于联盛公司的一项保证资金。只要星瀚公司有违反本协议约定的违约行为，联盛公司即可按协议约定不予退还履约保证金。一、租赁协议对违约金也有着明确的约定:通用条款第五条第1款及本款第4项在租赁期限内，星瀚公司若拖欠租金、广场经营管理费、物业管理费或其他费用一个月以上的，联盛公司有权解除本协议，收回房屋，所收租房保证金、租金不予退还，星瀚公司还需向联盛公司支付本合同租金总额20的违约金。因此给联盛公司造成损失的，还应承担赔偿责任。一审法院在（2019）皖0202民初11174号生效判决中，判决星瀚公司支付租金7482.5元，违约金5000元显然是依据上述条款约定，5000元的违约金也是按上述约定酌情调整的，与本案的履约保证金没有任何关系。因此，联盛公司认为，本协议中有关履约保证金条款与违约责任中的违约金条款是两个不同的条款，是应该分别适用的。履约保证金条款是对星瀚公司忠实履行本协议的一种单方面约束，是对其履约行为的一种保证，只要星瀚公司有违反协议的行为，联盛公司就可以按协议约定不予退还。而违约责任中的违约金条款是对协议双方的约束，并可根据损失方的具体情况，酌情予以调整。星瀚公司辩称,联盛公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误的理由显然不能成立。双方的租赁协议合法有效，也针对该履约保证金（收条上注明的是租房保证金）有条款和适用范围的约定为由，认为应当按协议的全部约定执行，这种理解显然片面。协议合法有效与可以按协议完全执行是两回事，比如说合同中既约定了定金，又约定了违约金，完全合法有效，这也是我们经常采取的做法，但主张时不能同时选择定金和违约金。换言之，当事人可以意思自治约定合同权利义务，但意思自治仍然受到法律的约束和限制。具体到本案当中，该履约保证金或者说租金保证金，作为涉案租赁合同履行的一种金钱担保，答辩人若出现合同约定的违约情形，联盛公司将没收该履约保证金作为弥补其经济损失的违约金，但在本质上是作为违约金处置的，联盛公司就同一事实已在另案中主张违约金，答辩人当时也提出了抵扣，一审法院以答辩人未提出反诉，联盛公司不同意，而未予抵扣。一审法院在生效判决（2019）皖0202民初11174号中，酌定违约金5000元，即认为联盛公司的损失约为5000元，若本次在没收履约保证金22448元，显然是重复主张违约金，与民法通则第112条的规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受的损失相违背，也明显违反了合同法解释（二）第29条第二款之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的过分高于造成的损失。一审法院的认定毫无疑问是正确的。即使如联盛公司所说，交付的履约保证金（收条上记载租金保证金）是一种担保，根据《担保法》司法解释第118条之规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、押金或者定金，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。本案中未约定定金性质，联盛公司主张可以没收的请求仍然不应得到支持。根据合同法第116条之规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时对方可以选择适用违约金或者定金条款，这一点刚刚也已经讲到了，联盛公司已经选择了违约金，并且得到了法院的支持，就不能再考虑定金支持了。最后答辩人还认为涉案房屋实际2019年6月底已腾空，双方租赁关系实际终止。这在生效判决中已经确认了联盛公司已将该房屋租赁出去了，答辩人前期房租一直是正常缴纳到2019年5月5日，一审法院支持了联盛公司2019年5月6日至2020年6月5日期间的租金及违约金5000元（认为联盛公司主张过高调整后的），如果再支持联盛公司不予退还履约保证金，联盛公司又从租赁房屋中获得租金，显然将造成实质的巨大不公平。星瀚公司向一审法院起诉请求：联盛公司立即返还星瀚公司履约保证金22448元，并以22448元为基数自起诉之日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际清偿之日止。一审法院认定事实：2016年11月3日，星瀚公司（乙方）与联盛公司（甲方）签订商铺租赁协议，约定：一、甲方将芜湖联盛国际商业广场第3层铺位号为3C23-35共13间租赁给乙方经营使用。二、租赁期限为三年，自起租日起至第二年同期前一日为壹个租赁年度，依此类推，租赁商铺交付日为2016年11月6日，按实际租赁面积计租，年租金26937元，叁年内不变，按照先租后用的原则，乙方每6个月支付一次租金，第一个租赁年度免92天租金和经营管理费，乙方按实际租赁面积0.42元天平方米计算，年广场经营管理费合计62853元，每六个月支付一次，本协议签订后五个工作日内，乙方支付首期6个月广场经营管理费，以后各期费用应提前30日支付给甲方。三、本协议签署后五个工作日内，乙方应向甲方支付履约保证金（相当于三个月租金、广场经营管理费），计22448元。四、租赁期限内，若乙方未能按约进场装修、开业或者在经营过程中因乙方原因解除本协议的，则履约保证金甲方不予退还。五、在租赁期限内，乙方有下列行为之一，甲方有权解除本协议，收回房屋，所收租房保证金、租金不予退还，乙方还需向甲方支付本合同租金总额20%的违约金，因此给甲方造成损失的，乙方应承担赔偿责任。本条第四项：拖欠租金、广场经营管理费、物业管理费或其它费用一个月以上的。甲方依本条规定提前解除合同的，应通知乙方，乙方自收到该通知之日起，该通知即发生法律效力。六、乙方如有违反本合同约定行为时，甲方均不退还已交纳租金及租房保证金，同时乙方还应向甲方支付本合同租金总额20%的违约金。上述租赁协议签订后，被告支付履约保证金（租金保证金）22448元，并按约支付租金至2019年5月5日。2019年6月底双方的租赁合同关系终止。2019年9月11日，联盛公司将星瀚公司诉至一审法院要求其支付2019年5月6日至2019年6月5日期间的租金和经营管理费共计7482.5元、违约金16162.2元。后一审法院依法判决星瀚公司支付联盛公司租金、经营管理费计7482元，违约金5000元。该判决现已生效。现双方就履约保证金的退还问题产生争议，遂成讼。以上事实，有《芜湖联盛国际商业广场商铺租赁协议》、收据、（2019）皖0202民初11174号民事判决书、当事人当庭陈述等在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，商铺租赁协议系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方应按照协议约定履行各自义务，星瀚公司已按约向联盛公司缴纳履约保证金（租金保证金）作为履约的担保，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条的规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。该履约保证金具有违约金的性质，且应与联盛公司所受的损失相当。双方租赁合同关系已实际终止，生效判决已支持联盛公司租金、经营管理费及违约金的主张，本案中联盛公司也未提交证据证明因星瀚公司的违约行为所发生的损失，故联盛公司不予退还星瀚公司缴纳的履行保证金于法相悖。因此，该院对星瀚公司要求联盛公司返还履行保证金并支付利息损失的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条规定，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：芜湖联盛国际商业广场管理有限公司于判决生效之日起十日内给付芜湖星瀚空间装饰工程有限公司履约保证金22448元及利息损失（以22448元为基数，自2020年1月9日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费减半收取181元，由芜湖联盛国际商业广场管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实同一审认定的事实。本院认为，本案二审争议焦点是：联盛公司应否退还星瀚公司履约保证金22448元的问题。尽管案涉《商铺租赁协议》对履约保证金和违约金的适用情况均有约定，履约保证金是否具有违约金的法律属性，应视当事人在合同中的约定。从联盛公司与星瀚公司在《商铺租赁协议》对履约保证金的约定：在承租期内，对星瀚公司拖欠联盛公司租金，广场管理费或者其他费用及其滞纳金以及因乙方违约或过失给联盛公司造成的损失，或其他应由星瀚公司承担的费用而星瀚公司未支付的，联盛公司均有权直接从履约保证金中扣除。租赁期限内，若星瀚公司未能按约进场装修、开业或者在经营过程中因星瀚公司原因解除本协议的，则履约保证金联盛公司不予退还。上述履约保证金的约定具有违约金的性质。因联盛公司与星瀚公司的租赁关系已终止，联盛公司的租金、管理费以及违约金的主张已经生效判决确定，结合履约保证金的用途与双方租赁关系终止的事实，在联盛公司未能举证证明违约金不足以弥补其实际损失的情况下，一审法院判决联盛公司返还星瀚公司履约保证金应属合理。综上所述，联盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费361元，由上诉人芜湖联盛国际商业广场管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 珍审判员 王利民审判员 陈 勇二〇二〇年五月二十五日书记员 冯杨艳附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。