重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终952号上诉人（原审被告）：中铁九局集团有限公司成都分公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都市。负责人：杨延昭，总经理。委托诉讼代理人：刘威，四川广力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川建升房地产开发有限公司，住所地四川省成都市。法定代表人：王贺彩，董事长。委托诉讼代理人：许立河，四川广力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川兴仲源建筑劳务有限公司，住所地成都市武侯区。法定代表人：丁重，总经理。委托诉讼代理人：李蛟，四川专迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒙健凤，四川专迪律师事务所律师。原审被告：中铁九局集团有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：赵中华，董事长。委托诉讼代理人：郑宇，男，该公司员工。上诉人中铁九局集团有限公司成都分公司（以下简称中铁九局成都分公司）、四川建升房地产开发有限公司（以下简称建升公司）因与被上诉人四川兴仲源建筑劳务有限公司（以下简称兴仲源公司）、原审被告中铁九局集团有限公司（以下简称中铁九局）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初10677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人中铁九局成都分公司的委托诉讼代理人刘威，上诉人建升公司的委托诉讼代理人许立河，被上诉人兴仲源公司的委托诉讼代理人李蛟，原审被告中铁九局的委托诉讼代理人郑宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁九局成都分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由兴仲源公司承担。事实和理由：1.《工程施工框架协议书》系无效协议，一审法院确认该协议已解除系错误。该协议中记载的合川工业园区项目工程根本不存在或不属于本案当事人，各方当事人不可能就该项目形成建设工程施工合同关系的意思表示，涉案协议不存在成立的基础。从招投标来看，涉案项目造价为1.5亿元，已达到《中华人民共和国招标投标法》第三条及《必须招标的工程项目规定》第一条规定的必须招标的项目要求，但并未经招投标程序即约定由兴仲源公司分包，属于严重违法行为。从施工资质看，从《工程施工协议》约定的内容可知，涉案工程实际由兴仲源公司全面履行，但该公司并无相关资质，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的协议无效情形。从分包行为看，协议约定双方系总包与分包关系，该约定也违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于转包和肢解分包的规定，故而无效。2.本案符合诈骗的刑事犯罪特征，应当移送公安机关处理。中铁九局成都分公司从未收取相关款项，而是他人以虚构的理由及项目非法占有钱财，目前，辽宁省沈阳市和平区公安局经侦大队出具情况说明，刘庆伟、廖洪治参与的保证金有关案件涉嫌诈骗，公安机关正在并案侦查，根据先刑后民原则，本案应移送公安机关审查，并驳回兴仲源公司的起诉。3.即使中铁九局成都分公司应当退还保证金，资金占用利息的计算方式也计算错误。协议中并未约定保证金退还时间，一审法院要求中铁九局成都分公司自2016年11月2日起支付利息没有法律依据，且资金占用利息应从合同解除之日而非保证金缴纳之日起算。建升公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判建升公司不承担责任；2.本案一、二审诉讼费由兴仲源公司承担。事实和理由：一审法院认定建升公司出借银行账户，应对返还保证金承担连带责任有误，应予纠正。建升公司并非合同相对方，也未参与订立合同，建升公司对双方在协议中约定的收款账户并无选择权，且与合同相对方均无关联。建升公司并未对兴仲源公司造成损失，一审法院已认定由中铁九局成都分公司承担责任，故兴仲源公司在判决层面上就不再存在损失，最高人民法院相关批复仅规定区别不同情况追究相应的民事责任，但未明确具体的责任承担，不能作为裁判的实体法依据。兴仲源公司辩称，1.《工程施工协议书》在首页明确约定兴仲源公司系分包人，并非发包人或总包人，兴仲源公司具有分包资质，且本案并无证据证明涉案工程分包属于必须经过招投标程序的工程范围，该协议书系双方当事人的真实意思表示，合法有效。因协议约定的项目无法进场，合同目的已无法实现，兴仲源公司已依法向中铁九局成都分公司主张解除，故该协议已于2018年11月2日解除，工程履约保证金280万元应该予以退还并支付利息；2.根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定及《全国法院民商事审判工作会议纪要》相关文件精神，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或被撤销而获益，本案中，中铁九局成都分公司系合同要约方，应对项目真实性、可履约性承担责任，其作为不诚信方，不应因协议无效获益，因此即使协议无效，工程履约保证金280万元也应该予以退还并支付相应的资金占用利息；3.本案没有证据证明本案已经纳入公安机关和检察机关侦查范围，也无需以相关刑事案件审理结果为依据，应该继续分别审理，不需要按照先刑事后民事的原则处理，本案第一次起诉时间是在2018年9月7日，中铁九局成都分公司早已收到涉案的相应材料，有充分的时间向侦查机关提供线索，但根据侦查机关出具的《情况说明》，本案并未被纳入刑事侦查范围。根据九民会议纪要第十二部分关于民刑交叉案件的程序处理之规定，即使公司法定代表人或负责人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，也应当分别审理。4.履约保证金的资金占用利息从2016年11月2日计算符合法律规定。从兴仲源公司最后一次足额支付保证金时间起，中铁九局成都分公司就实际占有该笔资金，且无法律依据，故应从该时间点开始起算资金占用利息。6.建升公司应该对履约保证金的返还及资金占用利息承担连带清偿责任。建升公司实际收到履约保证金，形成出借银行账户的客观事实。建升公司出借银行账户，违反了中国人民银行《人民币结算账户管理办法》第六十五条的规定，应当承担连带责任，请求驳回中铁九局成都分公司及建升公司的全部上诉请求。兴仲源公司向一审法院起诉请求：1.判令中铁九局成都分公司、中铁九局立即退还兴仲源公司保证金280万元及支付资金占用利息，资金占用利息从2016年11月2日起按年利率6%计算至实际付清时止；2.建升公司对第一项诉讼请求内容承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由中铁九局成都分公司、中铁九局及建升公司承担。一审法院认定事实：2016年10月24日，中铁九局成都分公司（甲方）与兴仲源公司（乙方）签订《工程施工协议书》，该协议载明：甲方承建的合川工业园区项目工程，甲方是本项目施工总承包单位，乙方是甲的合格分包单位。甲方确定承包给乙方1.5亿的施工任务，施工内容包含但不限于土地整理及市政基础工程，科技大楼及其他房建。工程合同履约保证金为总合同额的10%，账户名：四川建升房地产开发有限公司，账号：02×××04，开户行：成都农商银行青羊支行。合同签订后三日内缴纳，随工程进度逐步返还。暂定进场时间为2016年12月15日，如因特殊原因影响进场时间，由甲方提前通知乙方，具体事宜另议。该协议甲方处盖有“中铁九局集团有限公司成都分公司”公章，法定代表人或委托代理人为“廖洪治”。2016年10月16日，兴仲源公司向自然人范明出具委托书，委托范明将履约保证金转入建升公司在成都农商银行青羊支行账户，账号：02×××04。2016年10月17日、2016年11月2日，范明先后三次将履约保证金100万元、110万元、70万元转至建升公司账户，到账当日建升公司向兴仲源公司出具了100万元收据（编号0093934）、180万元收据（编号0093940）。收据摘要处注明：合川工业园区项目履约保证金，并加盖了建升公司财务专用章。协议签订后，因兴仲源公司一直无法进场，2018年11月1日，兴仲源公司向中铁九局成都分公司邮寄送达解除合同通知书，要求解除其与中铁九局成都分公司签订的《工程施工框架协议书》、《工程施工协议书》，并要求中铁九局成都分公司返还履约保证金280万元及资金占用利息。中铁九局成都分公司于2018年11月2日收到该解除合同通知书。2018年11月9日，兴仲源公司向该院提起诉讼，其诉请如前。一审审理中，中铁九局成都分公司对《工程施工协议书》加盖的“中铁九局集团有限公司成都分公司”公章提出质疑，建升公司对两份履约保证金收据加盖的“四川建升房地产开发有限公司财务专用章”提出质疑，均申请对公章和财务专用章的真伪进行司法鉴定。经一审法院委托，2019年9月，重庆市公信物证司法鉴定所分别进行了鉴定，并作出渝公信〔2019〕（文）鉴字第111号、112号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材“四川建升房地产开发有限公司财务专用章”印文与同名样本电子印模出自于同一枚印章所盖印；检材“中铁九局集团有限公司成都分公司”公章印文与同名样本公章印模出自于同一枚印章所盖印。另查明，签订《工程施工协议书》时，廖洪治系建升公司副总经理。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。中铁九局成都分公司与兴仲源公司签订的《工程施工协议书》，系双方当事人真实意思表示，该协议的内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。该协议签订后，兴仲源公司因一直未能进场施工，2018年11月1日向中铁九局成都分公司邮寄送达《解除合同通知书》，中铁九局成都分公司于2018年11月2日收到《解除合同通知书》后未提出异议，故该院确认双方签订的《工程施工协议书》于2018年11月2日解除。关于中铁九局成都分公司、中铁九局是否应退还兴仲源公司履约保证金280万元及支付资金占用利息，利息是否应从2016年11月2日起按年利率6%计算至实际付清时止；建升公司是否应承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。兴仲源公司按照协议约定将280万元履约保证金支付至建升公司账户，建升公司也出具了收据，完成了保证金的支付。现双方签订的《工程施工协议书》已解除，兴仲源公司要求中铁九局成都分公司退还履约保证金并支付利息的请求符合法律规定，该院应予支持。因中铁九局成都分公司系中铁九局的分支机构，不具备法人资格，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因此，中铁九局成都分公司退还兴仲源公司履约保证金不足部分应由中铁九局承担。因《工程施工协议书》中未约定保证金资金占用利息利率的计算方式，兴仲源公司请求的保证金的利息按年利率6%的计算方式该院不予支持。另，兴仲源公司最后一次支付保证金的时间为2016年11月2日。故该院确认履约保证金从2016年11月2日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。建升公司出借银行账户违反了中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条关于存款人使用银行结算账户不得出租、出借银行结算账户的规定。根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》“出借银行账户是违反金融管理法的违法行为，人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”之规定，建升公司应当对履约保证金的返还承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决：一、由被告中铁九局集团有限公司成都分公司在本判决生效后十日内退还原告四川兴仲源建筑劳务有限公司履约保证金280万元，并以280万元为基数，从2016年11月2日起至付清时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金占用利息，被告中铁九局集团有限公司对此承担补充支付责任；二、被告四川建升房地产开发有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告四川兴仲源建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29200元，减半收取14600元，鉴定费33800元，合计48400元，由被告中铁九局成都分公司负担32000元，被告建升公司负担16400元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。建升公司举示成都市中级人民法院（2018）川01民终9349号民事判决书（复印件），拟证明在司法实践中，保证金的退还应该从合同解除之日起计息。中铁九局成都分公司质证称，对证据真实性、合法性及关联性予以认可，认可建升公司的陈述。兴仲源公司质证称，对该证据真实性有异议，无法核实系真实的、合法的、生效的法律文书，即使真实，也只是个案判决，兴仲源公司诉请的是资金占用利息，资金占用利息应当从实际占有时开始计算。中铁九局质证称，质证意见与中铁九局成都分公司一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，各方当事人的上诉焦点在于：第一，《工程施工协议书》的效力；第二，建升公司应否承担连带清偿责任；第三，保证金资金占用利息的起算时间。现评述如下：关于第一个争议焦点，从《工程施工协议书》载明的内容来看，兴仲源公司系从中铁九局成都分公司处分包涉案工程，故中铁九局成都分公司认为涉案工程须经招投标程序以及兴仲源公司不具有相应施工资质的上诉理由不成立，一审法院认定《工程施工协议书》合法有效并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，虽然《工程施工协议书》约定以建升公司的账户收取保证金，但建升公司并非《工程施工协议书》的合同相对方，仅凭该协议不足以证明建升公司存在向中铁九局成都分公司出借银行账户的行为，且《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》并未明确规定出借银行账户的行为人应就所收款项承担连带清偿责任，故一审判决认定建升公司应对兴仲源公司诉请的保证金及资金占用利息承担连带清偿责任无事实及法律依据，本院予以纠正。关于第三个争议焦点，虽然双方签订的《工程施工协议书》于2018年11月2日解除，中铁九局成都分公司应当按照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定向兴仲源公司退还履约保证金，但在该合同解除前中铁九局成都分公司收取并占有280万元保证金符合双方合同约定，其不负有向兴仲源公司返还保证金的义务，故兴仲源公司起诉主张的资金占用利息应从合同解除之日起算，即从2018年11月2日起开始计算。一审判决认定中铁九局成都分公司从2016年11月2日起计付资金占用利息确有不妥之处，本院予以纠正。关于本案涉及的其他问题，同一审判决，本院不再赘述。综上，中铁九局成都分公司及建升公司的上诉请求部分成立，一审法院认定事实清楚和适用法律部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初10677号民事判决；二、由中铁九局集团有限公司成都分公司在本判决生效后十日内退还四川兴仲源建筑劳务有限公司履约保证金280万元，并以280万元为基数，从2018年11月2日起至付清时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金占用利息，中铁九局集团有限公司对此承担补充支付责任；三、驳回四川兴仲源建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29200元，减半收取14600元，鉴定费33800元，合计48400元，由中铁九局集团有限公司成都分公司负担。二审案件受理费29200元，由中铁九局集团有限公司成都分公司负担26500元，由四川兴仲源建筑劳务有限公司负担2700元。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年五月二十九日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮