湖南省宁乡市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0124民初1268号原告：姜进心，男，1959年9月18日出生，汉族，居民，住湖南省。委托诉讼代理人：周子游，湖南严明律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾卓智，湖南严明律师事务所实习律师。被告：宁乡市实验中学，住所地宁乡市回龙铺镇万寿山社区。法定代表人：喻毅刚，系该校校长。委托诉讼代理人：肖喜兰，湖南森力律师事务所律师。被告：长沙品上佳餐饮管理有限公司，住所地长沙市开福区沙坪街道中青社区大明大道317号一栋二楼。法定代表人：谢光雄，系该公司董事长。委托诉讼代理人：鄢阳洋，湖南金州律师事务所律师。原告姜进心诉被告宁乡市实验中学（以下简称实验中学）劳动争议一案，本院于2020年1月23日立案后，依法适用简易程序于2020年3月4日公开开庭进行了审理。原告姜进心申请追加长沙品上佳餐饮管理有限公司（以下简称品上佳公司）为本案被告，本院审查后通知品上佳公司参加诉讼，并于2020年3月31日第二次公开开庭进行了审理。原告姜进心及其委托诉讼代理人周子游、曾卓智，被告实验中学的委托诉讼代理人肖喜兰，被告品上佳公司的委托诉讼代理人鄢阳洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告姜进心向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告自2006年3月至2020年1月之间存在劳动关系；2、请求判令被告支付原告经济补偿50400元；3、请求判令被告自2020年2月开始按2270元/月的标准赔偿原告养老保险待遇损失；4、请求判令被告支付原告2020年1月份工资3600元；5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2006年3月，原告进入被告实验中学从事厨师工作，原告的工资由被告按月支付。2020年1月，被告告知原告年龄偏大不再聘用，要求原告办理离职手续，原告遂离职。离职前十二个月原告的平均工资为3600元/月，目前尚有2020年1月份工资未支付。原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳社会保险费。2020年1月6日，原告向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该委以原告超过法定退休年龄为由不予受理。原告认为，原告在被告处工作，虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。被告解除与原告的劳动关系，应当依据劳动合同法的规定支付经济补偿金。被告未为原告缴纳社会保险，造成原告达到退休年龄无法享受基本养老保险待遇，应当赔偿原告的损失。被告品上佳公司曾管理实验中学食堂，故申请追加为本案被告。两被告对原告的劳动属于用工混同，原告可以择一主张权利，至于劳动关系的认定，请求法院依法判决。被告实验中学答辩称：1、原、被告2006年至2013年的劳动关系已于2013年结束，实验中学进行了经济补偿，原告对此没有异议，当时也没有提起诉讼，现在已经过了诉讼时效；2、实验中学的食堂从2013年起承包给了被告品上佳公司，该公司与原告签订了劳动合同，故原告2013年后的劳动关系与实验中学无关，不存在支付经济补偿与养老保险待遇损失，更不存在2020年1月份的工资发放；3、两被告签订的食堂管理服务合同，2018年前明确约定由品上佳公司负责购买社会保险，2019年至2020年虽约定由实验中学购买，但不能免除品上佳公司作为用工主体所应该承担的责任和义务。综上，请求法院驳回原告对实验中学的诉讼请求。被告品上佳公司答辩称：1、原告已到退休年龄，且品上佳公司仅负责其工作职务安排，原告主张确认自2006年3月至2020年1月与品上佳公司存在劳动关系没有事实依据。品上佳公司因承接实验中学食堂而与原告签订劳务合同，对原告的选择没有自主权，且工资发放、社保缴纳、规章制度均不是按照品上佳公司的意思要求，另原告已达到法定退休年龄，终止劳务关系，无需支付经济补偿金。2、原告与品上佳公司已就工资、加班费及劳动关系存续期间的所有问题达成一致，双方签订了《员工离职证明》，共同确认费用已结清，再无争议。3、原告要求赔偿养老保险待遇损失没有事实和法律依据。根据两被告之间签订的《食堂管理服务合同》，社会保险的缴付义务由实验中学承担，原告已缴纳了城乡居民基本养老保险，放弃购买城镇职工基本养老保险，接受实验中学的社保补贴，品上佳公司对此并无过错，不应当承担补缴或赔偿责任。即使品上佳公司未为原告办理养老保险手续，原告应先要求社会保险经办机构补办，补办不能再向人民法院起诉主张赔偿损失，但原告并未要求补办，故原告要求赔偿养老保险待遇损失没有事实和法律支撑。4、原告在劳动仲裁阶段并未将品上佳公司列为被申请人，现直接在诉讼中追加被告，违反了仲裁前置原则，程序存在重瑕疵。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证，对原告提交的劳动人事争议仲裁申请书、不予受理案件通知书、银行交易记录、荣誉证书、存折流水记录等证据的真实性予以认定；对被告实验中学提交的经济补偿金发放表、2013年至2020年食堂管理服务合同等证据的真实性予以认定，对实验中学2019年5月至12月食堂工资发放表中原告姜进心的实发工资数额以及由品上佳公司项目经理谈燕波制表后交实验中学直接支付工资的事实予以认定；对被告品上佳公司提交的食堂管理服务合同、劳务协议书、员工离职证明等证据的真实性予以认定。根据采信的证据及到庭当事人陈述，本院确认如下案件事实：原告于2006年3月入职被告实验中学从事厨师工作，未签订书面劳动合同。2012年12月，实验中学向原告支付经济补偿5684元。2013年1月至8月，原告继续在实验中学工作。2013年8月，被告实验中学与被告品上佳公司签订了《食堂托管协议书》，约定实验中学将其食堂托管给品上佳公司经营，品上佳公司负责经营期间员工保险的购买，经营期间所产生的一切劳资纠纷由品上佳公司负责处理并承担一切责任。该协议书每年签订一次。2018年8月25日，实验中学为加强管理，在协议中约定，为确保品上佳公司所聘工作人员工资的按时发放和加强对工作人员管理考核，实验中学直接向品上佳公司所聘工作人员支付工资，工资支付采用逐月考核计算的发放办法；实验中学为品上佳公司所聘工作人员购买基本养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险费，凭品上佳公司提供的相关佐证资料并按宁乡市当年最低标准购买，按月结算凭有效票据支付至品上佳公司，并由品上佳公司直接向社保机构购买。品上佳公司所聘工作人员选择不愿意参加社会保险，由实验中学直接以货币的形式列入工资表发放给工作人员，标准为每月467元，全年按12个月发放。合同履行中，针对食堂人员的工资发放，系由品上佳公司派驻在实验中学的项目经理谈燕波按月制表后，交实验中学将工资直接支付至食堂人员的银行账户上。2013年8月26日，品上佳公司与原告签订了《退休人员劳务协议书》，约定原告在品上佳公司宁乡实验部门从事厨师岗位，品上佳公司有权根据需要，对原告的工作内容和地点进行调整，期限自2013年8月26日起至2018年8月25日止，岗位工资2400元。2016年9月8日，双方继续签订《退休人员劳务协议书》，除期限自2016年9月8日起至2019年9月3日止外，其余内容与第一份劳务协议书内容相同。2019年9月4日，双方再次签订《退休人员劳务协议书》，除期限自2019年9月4日起至2020年1月18日止外，其余内容与第一份劳务协议书内容基本相同。2020年1月10日，品上佳公司与原告签订了《员工离职证明》，注明：因原告已到退休年龄，根据劳动法、劳动合同法及相关法律规定，本单位于2020年1月10日解除与该职工的劳动合同关系，双方已就工资、加班费及劳动关系存续期间的所有问题达成一致，并已一次性结清。2020年1月16日,原告向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以申请人已超过法定退休年龄为由作出不予受理通知书。另查明，两被告均没有为原告缴纳社会保险费，原告离职前十二个月的平均工资为3088元/月。原告2020年1月1日至1月10日的工资已发放。本院认为，本案争议焦点为:一、原告与两被告之间是否存在劳动关系；二、两被告是否应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿；三、两被告是否应赔偿未为原告缴纳职工基本养老保险遭受的损失。一、原告与两被告之间是否存在劳动关系。原告于2006年3月入职被告实验中学，从事厨师工作至2013年8月，双方虽未签订书面的劳动合同，但其接受被告实验中学的规章制度的约束和管理,服从实验中学的劳动分工和工作安排,形成了稳定的管理和被管理的状态,有明显的隶属关系,且被告实验中学按月向原告发放了工资。因此,双方之间符合劳动关系的基本特征。原告与被告实验中学自2006年3月至2013年8月之间存在劳动关系。2013年8月，被告实验中学将食堂托管给被告品上佳公司经营管理，2013年8月26日，品上佳公司与原告签订了《退休人员劳务协议书》，品上佳公司认为其与原告建立的系劳务关系，本院认为，双方签订的协议名称虽为《退休人员劳务协议书》，但签订协议时原告未满60周岁，未达到法定退休年龄，与协议中约定的原告现为退休人员不符；且原告继续从事厨师工作，虽工作地点仍在实验中学，但自实验中学将其食堂托管给品上佳公司经营管理后，原告姜进心的用工主体已转隶至品上佳公司，由品上佳公司派驻在实验中学的项目经理进行管理和考核，从原告与品上佳公司之间签订的协议内容、考勤管理、离职证明等方面来判断，双方之间形成人身隶属关系，符合劳动关系的基本特征。故品上佳公司与原告自2013年8月26日至2020年1月10日期间存在劳动关系。至于具体用工方式系用人单位经营管理权的范围，品上佳公司作为餐饮单位，进驻实验中学项目后，与实验中学签订管理服务合同，合同履行过程中其劳动者在一定程度上会受到实验中学规章制度的约束；而针对学校食堂管理的特殊性，实验中学为加强管理与品上佳公司约定由实验中学直接向品上佳公司所聘工作人员支付工资、支付社会保险费，系两被告作为平等民事主体之间的协商，不影响用人单位对其劳动者应承担的法律责任。二、两被告是否应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿。根据劳动合同法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。根据原告与被告品上佳公司签订的协议，双方的合同期限至2020年1月18日止，但因原告已达退休年龄，故品上佳公司提出解除劳动合同，原告亦于2020年1月10日在离职证明上签名，可视为用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，被告品上佳公司提出系原告主动要求离职，但未提供相关证据证明，本院不予采信。被告品上佳公司提出，原告已达到法定退休年龄，无需支付经济补偿金，且双方已就所有问题达成一致，再无争议的答辩意见，本院认为，原告虽于2019年9月18日达到法定退休年龄，但其并未享受基本养老保险待遇或退休待遇，其与品上佳公司之间的劳动关系仍然存续，品上佳公司提前提出解除劳动合同，应支付经济补偿；员工离职证明系被告品上佳公司提供的文本，且双方就工资、经济补偿金等问题并未达成一致且实际履行，故对被告提出的该答辩意见不予采纳。因此，被告品上佳公司应向原告支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。对于原告的月工资，虽两被告主张发放给原告的月工资中包含467元/月的社会保险补贴，但被告实验中学提交的工资发放表中并没有劳动者的签名确认，且两被告未提交已向原告明确告知工资中包含了社保补贴的相关证据，故原告月工资的认定应以实发工资为准。经核算，原告离职前十二个月的平均工资为3088元/月。自2013年8月26日至2020年1月10日，原告在品上佳公司工作6年4个月15天，故被告品上佳公司应向原告支付经济补偿数额为20072元（6×3088元+3088÷2）。对于原告主张按14年工作年限计算14个月的经济补偿，本院认为，因被告实验中学已于2012年12月向原告支付了经济补偿，即便原告对该补偿有争议，也应于知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内提出，虽原告提出自己一直认为用人单位系实验中学，但自2013年8月26日原告与被告品上佳公司签订劳务协议书之日起，原告即应当知道用工主体已变更，现申请仲裁并诉讼已过仲裁时效。故对被告提出的原告要求实验中学支付经济补偿已过诉讼时效的答辩意见，本院予以采纳。三、两被告是否应赔偿未为原告缴纳职工基本养老保险遭受的损失。依据我国社会保险法的相关规定,在原告与两被告分别建立劳动关系期间，两被告应当为原告缴纳社会保险。本案原告已到法定退休年龄,但因两被告未及时为其缴纳社会保险,而引发养老保险赔偿纠纷。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定,劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应当受理。依据上述规定，原告主张被告赔偿其养老保险待遇损失的前提是被告未为其办理养老保险手续,且社会保险经办机构不能补办。本案中,在原告超过法定退休年龄后,两被告能否继续为其补办养老保险，应当经社会保险经办机构先行确认。原告可就该问题向社会保险经办机构要求两被告为其补办养老保险，经社会保险经办机构审核,如确属不能补缴养老保险,原告方可请求被告予以赔偿。现被告欠缴的养老保险费能否补缴尚未确定,原告主张的养老保险待遇损失亦未实际必然发生,故对其主张养老保险待遇损失的诉讼请求,本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”，本院依原告的申请，在诉讼中依法追加被告品上佳公司，符合法律规定，故对被告品上佳公司提出的原告在仲裁阶段未将品上佳公司列为被申请人，现直接在诉讼中追加被告，违反了仲裁前置原则的答辩意见，本院不予采纳。综上，对原告的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款,《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(三)》第一条、第六条,《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定,判决如下:一、原告姜进心与被告宁乡市实验中学自2006年3月至2013年8月25日期间存在劳动关系，原告姜进心与被告长沙品上佳餐饮管理有限公司自2013年8月26日至2020年1月10日期间存在劳动关系；二、被告长沙品上佳餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告姜进心解除劳动合同经济补偿20072元；三、驳回原告姜进心的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告长沙品上佳餐饮管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  李红波二〇二〇年五月二十日书记员  李似蓝附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(三)》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。