浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1255号 上诉人（原审原告）：陆妙连，男，1954年1月9日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：郁其成、潘荣琪，浙江南太湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州华凌电器有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区闻堰镇黄山村。统一社会信用代码：91330109735273798T。 法定代表人：汤丽萍，执行董事。 委托诉讼代理人：孙嘉伟、顾杰峰，浙江峰翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江大明建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市下城区白石巷202号203室。统一社会信用代码：91330103754400799E。 法定代表人：潘伟刚，执行董事。 委托诉讼代理人：杜斌，浙江峰翔律师事务所律师。 上诉人陆妙连、杭州华凌电器有限公司（以下简称华凌公司）、浙江大明建设工程有限公司（以下简称大明公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初4758号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年2月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 华凌公司将其位于杭州市滨江区华凌公司厂区用房发包给浙江天业建设有限公司（以下简称天业公司）施工，天业公司将2＃厂房工程交给陆妙连实际施工。涉案工程于2009年11月25日开工，由于涉案工程需要重新设计，后停工231天，于2011年3月1日复工。复工后，4＃厂房由案外人为实际施工至三层半时，华凌公司与天业公司终止合同。2012年8月30日，华凌公司与大明公司签订工程施工合同，由大明公司继续建设涉案工程。2013年10月12日，案涉工程重新开工，2＃厂房和4＃厂房三层半以上部分工程由陆妙连继续施工。2015年10月，陆妙连停止涉案工程施工。涉案工程未竣工验收。 2015年12月29日，戴国富（甲方，华凌公司法定代表人）与陆妙连（乙方）签订协议一份，载明鉴于由乙方承建的华凌公司2号楼、4号楼项目工程，双方已委托浙江中际工程项目管理有限公司萧山分公司进行审计，现双方达成如下协议，内容为“一、双方均承诺按照上述公司出具的审计报告在双方签字后进行结算，如甲方支付的部分超过最终结算款部分则甲方有权要求乙方立即退还，如甲方还未足额支付最终结算款的，则乙方有权要求甲方支付；二、甲方代乙方垫付的工程款、工资，甲方有权在为乙方垫付后向乙方进行追偿或进行抵扣；三、乙方承诺，甲方此前给予乙方400多万元的承兑汇票已收到，并将该款入大明公司账；四、乙方承诺甲方垫付的水泥款18万余元由乙方承担，甲方有权在为乙方垫付后向乙方进行追偿或进行抵扣；双方均承诺如有一方违约，则有权向陆妙连住所地法院起诉，承担应支付部分每日万分之二的违约金及实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等必要费用）”。 2015年12月28日，浙江中际工程项目管理有限公萧山分公司出具华凌公司生产用房2#、4#二层半及以上部分的结算审计报告，报告载明工程审核前造价为24141807元，经审核后造价为12449583元，核减额为11692224元；核减主要原因是施工单位报送的部分工程量多报、虚报及部分单价偏高。结算审核汇总表载明，2#厂房送审造价10033331元（其中土建9688058元、安装345273元），审核造价6729009元（其中土建6565768元、安装163241元）；2#厂房基础加固工程施工补偿费送审造价30000元，审核造价0元；4#厂房3层半以上部分送审造价14078477元（其中土建13519981元、安装558496元），审核造价6436417元（其中土建6152690元、安装283727元）；审核围墙造价23000元，扣除电费61534.5元、模板费39380元、库存材料129701.68元、钢材508227元（124.7吨）。 2017年4月10日，陆妙连与戴国富就关于华凌电器工程决算的说明达成一致意见，约定，工程人工调差按当时市场信息价调整补差，2#楼基础加固补偿三万元，4#厂房3层半以下部分计入总价，水电费、模板费、库存材料、钢材不能扣除，由实际使用人经双方协商价格支付。潘伟刚（大明公司法定代表人）作为见证人在说明中签名。 2017年5月4日，陆妙连与戴国富、潘伟刚签订协议书，约定华凌公司工程2#、4#楼工程结算由葛国龙负责编制，经双方签字确认后生效；2#、4#楼有关停工期间的损失，由陆妙连拿出合情合理的损失数额，在本月15日前由潘伟刚与戴国富对接达成初步方案，争取在本月底前达成协议，具体付款时间经双方协商确定并由陆妙连提交工程有关的一切技术资料；在未达成协议期间陆妙连不得以任何理由影响工地的正常施工，否则由违约方承担一切后果。 2017年6月23日，浙江科佳工程公司注册造价工程师葛国龙出具华凌公司厂房2#、4#厂房3层半综合工程的工程结算书，工程造价汇总为15803484元。结算（审核）汇总表载明，2#厂房原审核造价6729009元（其中土建6565768元、安装163241元），人工补差价1195731元，联系单造价304372元，审核合价为8229112元；2#厂房基础加固工程施工补偿费土建30000元，审核合价为30000元；安装人工补差价55650元；4#厂房原审核造价6436417元（其中土建6152690元、安装283727元），人工补差价698616元，联系单造价268061元，审核合价为7403094元；4#厂房安装人工补差价96725元；未安装工程扣除部分，安装扣26768元、人工补差价扣7329元，审核合价为扣34097元；室外围墙工程造价23000元，合计15803484元。 陆妙连对华凌公司支付其以下款项予以确认：2012年1月30日支付4465282.09元，2013年2月5日支付20万元，2013年12月26日支付937075元，2014年1月20日支付6万元，2014年5月17日支付20万元，2014年7月18日支付49万元，2014年8月30日支付463279.6元，2014年9月19日支付30万元，2014年11月3日支付50万元，2014年11月6日支付15万元，2015年1月7日支付4万元，2015年1月13日支付100万元，2015年2月14日支付40万元。以上款项合计9205636.69元。 华凌公司支付大明公司款项情况如下：2013年11月9日支付80万元，2014年1月13日支付96万元，2014年1月20日支付150万元，2014年1月22日支付50万元，2014年1月26日支付27万元，2015年8月20日支付8万元，2015年9月10日支付10万元。以上款项共计421万元，陆妙连确认收到大明公司支付176万元。 陆妙连对大明公司支付其或代其支付以下款项予以确认（已扣除陆妙连确认176万元）：2014年1月21日支付塔吊工人工资2.5万元，2014年1月21日支付30万元，2014年1月24日支付10万元，2014年1月26日支付60.2万元，2015年8月20日支付8万元，2015年9月11日支付许万亮10万元，2016年3月4日支付林庆东16万元，2016年3月8日支付林庆东10万元，2016年6月3日支付林庆东5万元，2016年8月22日支付浙江岚盾混凝土工程有限公司5万元。以上款项合计156.7万元。 华凌公司主张其代陆妙连支付以下材料、工资款：分别于2015年6月16日、2015年12月24日支付浙江岚盾混凝土工程有限公司15万元、10万元，于2015年12月8日支付许万亮水泥款7000元，合计25.7万元；分别于2015年6月29日、2015年8月29日、2016年1月5日、2016年3月15日、2018年1月11日支付岳克保泥工、木工工资10万元、10万元、13万元、35万元、3.9万元，合计71.9万元；分别于2015年8月29日、2016年1月5日、2016年3月15日、2018年1月11日支付余友家粉刷工资5万元、7万元、14万元、2.6万元，合计28.6万元；2016年11月16日至2017年8月31日共支付梁水平架子工工资544000元。陆妙连对上述款项系代其支付不予认可，认为上述款项系华凌公司的其他号楼工程款项，与其无关。 大明公司主张其代陆妙连支付以下材料、工资款：2014年1月21日支付方敏97.5万元，2016年6月21日分别支付周文明68200元、王雷4万元、稽艇41800元，2016年8月9日分别支付胡丽华47800元、陈土良7万元、稽艇32200元、林学文5万元，2017年1月25日分别支付胡长青6万元、杭州优光贸易有限公司5.7万元，2017年3月28日支付胡长青10万元，2019年1月31日支付胡长青5万元。陆妙连对上述款项系代其支付不予认可，主张与其无关。大明公司主张尚有应付胡长青10万元、钢材款10万元、塔吊费15.7万元未支付。陆妙连对该事实予以否认。 胡长青于2015年11月10日向周文明出具欠条，确认欠华凌厂房工资68200元。胡长青于2015年11月11日向王雷出具欠条，确认欠华凌厂房工资40000元。大明公司支付稽艇、胡丽华、陈土良款项的资金调拨单显示，胡长青在主管部门意见位置签名。 2015年12月29日，戴国富出具欠条一张，欠条载明截至2015年12月29日，尚欠岳克保、王开海（木工、泥工款）工资519000元，该工资款实为华凌公司2号、4号楼项目工程工资款，现本人承诺代项目承包人陆妙连垫付该工资款，该款于2015年12月31日前支付156000元，余款于2016年1月7日前付清。陆妙连作为见证人在欠条上签字。2018年1月12日，岳克保出具收条，确认收到华凌公司戴国富代陆妙连垫付工程款519000元。 2016年5月30日，潘伟刚、陆妙连、胡长青签订协议书，载明陆妙连拖欠的胡长青清工总包费用75万元由大明公司垫付，具体分三次支付，第一次在2016年6月20日前支付15万元，第二次在2016年7月底前支付20万元，余款在2016年年底前付清，同时扣除应由胡长清支付的320元/平方米清工约定的设备租用费用，以上垫付工资在陆妙连收取华凌电器工程款时扣除（其中塔吊租用停2个月由陆妙连承担）。 2018年1月11日，余友家出具收条，确认收到华凌公司戴国富代陆妙连垫付工程款236000元。 陆妙连申请停工损失鉴定，但因未提供相关鉴定材料而无法鉴定。 另查明，梁水平诉华凌公司、陆妙连建设工程施工合同纠纷一案，杭州市滨江区人民法院于2016年5月5日作出（2016）浙0108民初1415号民事判决，华凌公司支付梁水平544000元，该判决事实部分明确该款从陆妙连工程款扣除支付。 华凌公司、大明公司主张停工损失酌定为30万元以内。 陆妙连于2018年9月10日向原审法院起诉，请求：1、大明公司支付陆妙连工程款5212129.4元；2、大明公司赔偿陆妙连利息损失364849元（自2017年6月23日起以月息5‰计算至实际清偿之日，暂计算至2018年8月22日）；3、华凌公司在欠付工程款范围内向陆妙连承担支付工程款的责任；4、华凌公司、大明公司向陆妙连支付停工损失3868340元；5、本案诉讼费用由华凌公司、大明公司承担。 原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案工程未完工，也未经竣工验收，双方就涉案工程结算造价先后由浙江中际工程项目管理有限公司萧山分公司、浙江科佳工程有限公司葛国龙分别制作工程结算书。葛国龙在浙江中际工程项目管理有限公司萧山分公司审核造价的基础上增加了人工补差价、联系单造价，核减未安装工程款，未扣除2#厂房基础加固工程施工补偿费、电费、模板费、库存材料、钢材费。依据戴国富与陆妙连确认的华凌电器工程决算的说明，工程人工调差按当时市场信息价调整补差，2#楼基础加固补偿3万元等约定，现大明公司、华凌公司未提交证据证明葛国龙制作的工程结算书不合理，故对该工程结算书所确认工程造价予以确认。依据戴国富与陆妙连关于水电费、模板费、库存材料、钢材费不扣除，由实际使用人双方协商价格支付的约定，鉴于华凌公司未提交证据证明陆妙连使用所应承担的费用，故上述费用在工程价款中不予扣除。综上所述，认定涉案工程价款为15803484元。 关于涉案工程款支付情况。陆妙连确认华凌公司支付其工程款9205636.69元，确认大明公司支付其工程款332.7万元。依据戴国富与陆妙连于2015年12月29日签订的协议，明确华凌公司垫付水泥款18万余元由陆妙连承担。依据华凌公司付款情况，故对华凌公司主张代陆妙连垫付水泥款187000元，予以确认。依据戴国富于2015年12月29日出具的欠条，陆妙连作为见证人在欠条签字，该欠条明确代陆妙连垫付该工资款519000元。现华凌公司已支付该款项，故对华凌公司主张代陆妙连垫付岳克保工资519000元，予以确认。依据余友家出具的收条，明确华凌公司代陆妙连垫付工资236000元，故对华凌公司主张代陆妙连垫付余友家工资236000元，予以确认。依据杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初1415号民事判决书，故对华凌公司主张代陆妙连垫付梁水平工资544000元，予以确认。依据胡长青出具的欠条、胡长青签名调拨单及潘伟刚、陆妙连、胡长青于2016年5月30日签订协议书，故对大明公司主张其代陆妙边垫付周文明68200元、王雷4万元、稽艇41800元、胡丽华47800元、陈土良7万元、稽艇32200元、林学文5万元，予以确认。依据潘伟刚、陆妙连、胡长青于2016年5月30日签订协议书及付款情况，故对大明公司主张其代陆妙连已支付胡长青21万元且尚欠胡长青10万元，予以确认。华凌公司与大明公司主张其他款项系代陆妙连垫付，但未提供证据予以证实，不予采纳。综上所述，认定陆妙连已收工程款为14678636.69元（含大明公司欠付胡长青10万元），故大明公司尚欠陆妙连工程款1124847.31元。故陆妙连要求大明公司支付其工程款1124847.31元，予以支持，其超出部分，不予支持。 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款时间。涉案工程停止施工未交付，工程价款也未结算，故对陆妙连要求自起诉之日起按月息5‰计算，予以支持，对超出部分，不予支持。 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案应付工程价款为15803484元，华凌公司已付工程价款为14901636.69元，尚欠付901847.31元。陆妙连要求华凌公司在欠付工程价款范围内承担付款责任，予以支持。 涉案工程因需要重新设计造成陆妙连停工损失，华凌公司应承担相应赔偿责任。华凌公司与大明公司于2012年8月30日签订工程施工合同，由大明公司继续建设涉案工程。陆妙连的停工损失并非大明公司造成，其要求大明公司承赔偿责任，依据不足，不予支持。陆妙连既未提交双方约定停工损失的计算依据，也未提交证据证明停工造成的实际损失，其要求华凌公司、大明公司赔偿停工损失3868340元，依据不足，不予支持。鉴于华凌公司主张停工损失为30万元以内，故对陆妙连要求华凌公司赔偿损失30万元，予以支持，对其超出部分，依据不足，不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、浙江大明建设工程有限公司于判决生效之日起五日内支付陆妙连工程余款1124847.31元及相应利息损失（自2018年9月10日起，按月利率5‰计算至实际清偿之日止）；二、杭州华凌电器有限公司在欠付工程价款901847.31元范围内对浙江大明建设工程有限公司上述付款义务承担付款责任；三、杭州华凌电器有限公司于判决生效之日起五日内赔偿陆妙连停工损失300000元；四、驳回陆妙连的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77917元，由陆妙连负担60293元，由浙江大明建设工程有限公司负担8812元，由杭州华凌电器有限公司8812元。 宣判后，陆妙连、华凌公司、大明公司均不服，向本院提出上诉。 陆妙连上诉称：原审判决事实认定错误适用法律不当，主要表现在以下几个方面：一、原审法院根据戴国富于陆妙连于2015年12月29日签订的协议，认定华凌公司已经为陆妙连垫付水泥款187000元，因此在工程款中扣除了187000元。这笔水泥款中的18万元系重复扣除，实际上这笔款项系华凌公司于2015年8月20日通过银行转账支付给大明公司8万元，于2015年9月10日通过银行转账支付给大明公司10万元，然后大明公司分别于2015年8月20日和2015年9月10日将这两笔钱支付了之江度假区澄祥建材经营部的水泥款，而这两笔款项已经在陆妙连确认的大明公司代其支付的款项中予以扣除了，现原审法院根据上述协议再次扣除18万元，系认定事实错误。二、原审法院根据余友家出具的收条就认定华凌公司代陆妙连垫付余友家工资236000元与事实不符。华凌公司提供的这份证据，首先真实性无法确定，陆妙连也没有确认过该笔款项；其次，从证据分类角度讲，根据华凌公司想要证明的内容，该证据应该属于证人证言，在证人未出庭接受法庭质证的情况下，原审法院就对该证据予以确认并依据此证据认定相关事实，系认定事实错误。三、原审法院对华凌公司欠付工程款的数额认定有误。根据华凌公司提供的支付明细计算，华凌公司总共支付2#、4#楼工程款为14495636.89元，尚欠工程款1307847.11元。四、关于停工损失，原审法院只是根据华凌公司的单方面主张而认定损失数额为30万元，这与事实完全不符。2017年5月4日陆妙连与华凌公司、大明公司签订的三方协议约定，对2#、4#楼有关停工期间的损失，由陆妙连拿出合情合理的损失数额。根据这一约定，首先可以证明存在停工损失的事实是确定的；其次，陆妙连在一审起诉时也提供了合理的停工损失数额，华凌公司、大明公司的代理人只是简单的加以否认，并没有对陆妙连提供的停工损失清单所列的各项损失的不合理性加以证明。既然华凌公司、大明公司不能证明停工损失数额不合理，应该依三方协议约定对陆妙连请求的停工损失数额予以认定。五、关于利息损失起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（3）项规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。但案涉工程价款已经于2017年6月23日由三方共同委托的造价工程师葛国龙出具了《工程结算书》，工程价款已经结算，应当按照结算书出具之日开始计算利息损失，原审法院系适用法律不当。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判：1、大明公司支付陆妙连工程余款1540847.31元及相应利息损失（自2017年6月23日起，按月利率5‰计算至实际清偿之日止）；2、华凌公司在欠付工程价款1307847.11元范围内对大明公司上述付款义务承担付款责任；3、华凌公司赔偿陆妙连停工损失3868340元。4、一审诉讼费用根据二审判决结果由陆妙连和华凌公司、大明公司分担，二审诉讼费用均由华凌公司、大明公司承担。 华凌公司上诉称：一、原审法院原判决认定的事实与客观事实严重不符，而且缺乏证据支持。1、原判决认定“本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。…现大明公司、华凌公司未提交证据证明葛国龙制作的工程结算书不合理，故对该工程结算书所确认工程造价予以确定。依据戴国富与陆妙连关于水电费、模板费、库存材料、钢材费不扣除，由实际使用人双方协商价格支付的约定，鉴于华凌公司未提交证据证明陆妙连使用所应承担的费用，故上述费用在工程价款中不予扣除。综上，认定涉案工程价款为15803484元。”一审法院认定涉案工程价款为15803484元系错误的。首先，根据2017年5月4日所签订的《协议书》，协议内容明确约定要以葛国龙编制的《工程决算书》作为依据的前提是在该份决算书均需得到大明公司、华凌公司、陆妙连的认可并签字确认。本案中，虽然陆妙连出具了葛国龙编制的《工程决算书》，但该结算书并未得到大明公司和华凌公司的认可，即没有生效。因此，该份决算书不能作为本案确定工程价款的依据。其次，华凌公司以及大明公司之所以没有签字确认决算书内容，系因为葛国龙编制的《工程结算书》中没有将人工补差价的82万元扣减，联系单造价最初约定减半的28万元计算以及电费6万元，钢材使用费25万元等也没有体现，所以根据最初三方约定，结算价格应当为1442万元，而不是15803484元。工程价款一直以来都存在很大异议所以也导致了该结算书并未得到各方认可，也没有实际生效。综上，陆妙连所提供的工程决算书与原约定不符，也与客观事实不符，未得到各方认可确认，不具备生效条件，不能作为定案依据，华凌公司就此在一审中也多次明确，但最终仍被一审法院直接拿来认定显然是错误，不应得到支持。2、原判决认定“关于涉案工程款支付情况。…华凌公司与大明公司主张其他款项系代陆妙连垫付，但未提供证据予以证实，不予采纳。…本案应付工程价款为15803484元，华凌公司已付工程价款为14901636.69元，尚欠付901847.31元。陆妙连要求华凌公司在欠付工程价款范围内承担付款责任，予以支持。”该认定也与客观事实严重不符，系认定错误。华凌公司没有任何欠付工程款，实际已超额支付了工程价款。第一、一审中，华凌公司已经提交了大量证据，证明了华凌公司作为发包人为了案涉工程直接累计支付工程款、工资等共计15231636.89元。但结合本案来看，原审法院仅对华凌公司支付的以下款项予以认定：1、陆妙连确认收华凌公司款为9205636.69元；2、华凌公司转至大明公司的为421万元；3、确认水泥款187000元，岳克保519000元，余友家236000元，梁水平544000元为华凌公司代陆妙连所付款项，即华凌公司为了案涉工程共计支出的工程款为14901636.69元。但对于华凌公司支出的其他33万元款项一审法院却没有进行确认，而这些款项系支付至岳克保、余友家、许万亮等个人的也是实际用于案涉工程的。根据2015年12月29日华凌公司与陆妙连所签的《协议》，华凌公司代陆妙连垫付的工程款、工资，华凌公司有权在为陆妙连垫付后向陆妙连追偿或进行抵扣。而陆妙连就垫付款事宜也曾向大明公司出具承诺书。但结合庭审情况，陆妙连只要没有其本人签字的支付凭证其均是不认可的，可见其是一个及其缺乏诚信的人。实际情况是，陆妙连因长期在会所肆意挥霍，将案涉收取的工程款挪作他用填补其他工程亏损等原因，导致后期无法支付工人工资等款项，最终因为滨江区劳动监察部门介入，协调，所以由华凌公司以及大明公司直接对施工班组等进行了支付，但华凌公司所有的支出款项均是用于案涉工程。综上，华凌公司实际已直接支付的工程价款为共计15231636.89元，已经超出了三方原本确认的工程价款1442万元。 另，后续该项目实际已经交由杭州滨和有限公司。一审判决华凌公司在欠付工程款范围内承担责任，为此也与项目接收方杭州滨和有限公司以及大明公司就案件再做了解，根据当初三方约定，后期就案涉工程需支付给大明公司款项计108万元，作为对大明公司的补偿，而该108万元款项已由杭州滨和有限公司实际支付完毕。该部分款项本质上属于杭州滨和有限公司替代华凌公司为了案涉工程所支付的工程款，所以华凌公司为案涉工程累计支付的款项为17231636.89元，更是远远超出了所应支付的款项，所以不存在任何欠付工程款，更不需要承担付款责任。 3、原判决认定“涉案工程因需要重新设计造成陆妙连停工损失，华凌公司应承担相应赔偿责任。华凌公司与大明公司于2012年8月30日签订工程施工合同，由大明公司继续建设案涉工程。陆妙连的停工损失并非大明公司造成，其要求大明公司承担赔偿责任，依据不足，不予支持。陆妙连既未提交双方约定停工损失的计算依据，也未提交证据证明停工造成的实际损失，其要求华凌公司、大明公司赔偿停工损失3868340元，依据不足，不予支持。鉴于华凌公司主张停工损失为30万元以内，故对陆妙连要求华凌公司赔偿损失30万元，予以支持，对其超出部门，依据不足，不予支持。”该认定内容自相矛盾，与事实严重不符，且严重损害华凌公司合法权益。 华凌公司从未承认过停工损失存在，法院的酌定是无水之源，一审判决完全曲解了华凌公司代理人在微法院当中发言的本意。首先、本案中，华凌公司代理人在庭审中就停工损失作出了答辩。即陆妙连主张损失毫无依据。根据三方协议，停工期间的损失应由陆妙连拿出合情合理的损失数额，由潘伟刚、戴国富对接达成初步方案，并达成协议。陆妙连一直未提供合情合理的损失数额，导致未能形成方案签订协议，陆妙连在本案随意提供了一个清单，所谓损失是否实际产生，无法查证，其主张的损失没有依据。根据原《协议书》约定在2017年5月15日之前陆妙连就应当拿出合情合理的损失数额，由大明公司和华凌公司对接达成方案并达成协议，但在当时陆妙连就无法拿出任何依据，而后期华凌公司又代陆妙连向各施工班组支付了大量的工资款项，所谓的停工损失已然不存在，案涉工程之后没有产生过任何劳动争议或群体事件等矛盾纠纷也更印证这一点，故华凌公司一直认为停工损失的这一诉请应当予以驳回。其次，华凌公司代理人在微法院当中的发言是本案一审判决酌定的事实基础。但该内容华凌公司代理人仅代表大明公司的意见（华凌公司代理人即代理了大明公司又代理了华凌公司），在华凌公司代理人与一审主审法官沟通时即已明确，华凌公司从未就停工损失可以酌定事宜表态。同时，代理人的发言内容为：“蔡法官，关于停工损失虽然三方有过磋商约定，但一直以来陆妙连拿不出合情合理的数额，直到进去诉讼所主张的金额也是肆意提出，没有任何证据或者依据，所以我们认为法院应当予以驳回，即便认定，酌定数额也应在30万以内。” 从上述字面意思很容易理解出来，华凌公司代理人是否认停工损失存在的，也指出了陆妙连对停工损失主张没有依据。再者代理人陈述即便认定，酌定数额也在30万元以内，前提是损失存在，即法院认定停工损失存在的前提下，酌情认定的停工损失也应当在30万元以内。但在法院认定过程中，已明确陆妙连要求华凌公司、大明公司赔偿停工损失依据不足，不予支持。既然已经不予支持就更加不存在酌定一说。 综上，华凌公司始终没有认可过存在停工损失，而且一直坚持要求一审法院驳回的。而一审代理人的意见仅代表大明公司不代表华凌公司，一审法院却认定华凌公司主张停工损失酌定为30万元系错误的，应当依法予以改判。综上，请求撤销原判第二项、第三项判决；依法改判并由陆妙连、大明公司承担一审、二审的诉讼费用。 针对陆妙连的上诉，华凌公司辩称：一、陆妙连所陈述的水泥款的重复扣除事实并不存在。华凌公司在一审及上诉状中，也多次陈述了华凌公司已就案涉工程支付的工程总价款是15231636.89元，并且提供了相应的证据予以证明了上述事实，而陆妙连认为一审法院重复扣除了水泥款18万余元。华凌公司已向法庭提交证据，证明了华凌公司支付款项的依据。陆妙连若要证明水泥款重复抵扣的事实，应当有陆妙连提交相反证据予以证明，而非仅凭陆妙连单方陈述。二、华凌公司垫付余友家的款项，经过大明公司确认的该部分垫付款的事实应当是予以认定的。本案中，华凌公司系案涉工程的发包人，而大明公司是案涉工程的承包人，华凌公司垫付的余友家工资，只要是经过大明公司确认的，当然可以认为是支付案涉工程的工程款项，故陆妙连所谓的真实性无法确认，显然与客观事实是不符的。三、陆妙连主张的停工损失依据不足，一审法院不应予以支持，陆妙连在一审中向法庭主张的停工损失380万元。依据的是陆妙连自行制作的清单，未能有其他证据予以佐证，证明清单中的损失，也均为陆妙连单方陈述。同时，在一审的一份证据是三方协议书当中，关于停工损失约定是十分明确的，是要求陆妙连拿出合理的损失数额。在2017年5月15日前，华凌公司与大明公司达成初步方案，并在2014年5月以前达成协议。但陆妙连在起诉前从未向华凌公司或者大明公司提出过任何停工损失数额依据或者方案，直至本案诉讼时陆妙连才提出损失数额，也足以说明在此期间陆妙连损失并不存在。故其也无法向华凌公司和大明公司提出损失主张。因此，陆妙连提出的所有上诉理由，以及请求缺少事实依据，不应予以支持。 大明公司辩称：关于垫付华凌公司垫付水泥款187000，以及余友家的236000系陆妙连与华凌公司之间的垫付关系，大明公司并不知晓。该款项是否存在垫付，大明公司并不知晓，华凌公司陈述已实际支付1523余万元的事实，大明公司予以认可。该笔款项在庭审中，一审中也予以提交了相关的证据，证实华凌公司实际支付的款项为1523余万元。包括后续支付的108万元。因此，根据一审中庭审中查明的工程款的总量事实来看，华凌公司目前并不欠付任何的工程款。关于停工损失部分，因为该停工损失一审中法庭中也已经明确表述该停工损失是由华凌公司支付，因此与大明公司无关。该部分大明公司不予详细阐述。 针对华凌公司的上诉，陆妙连辩称：华凌公司认为已经支付的工程款是15231636.89元。这与事实不符。华凌公司所主张的已支付的工程款，有一部分陆妙连并不知情，也不知道支付这些工程款的去向。关于18万元水泥款是否重复计算。从一审华凌公司和大明公司提供提交的证据，就可以证明这个18万元是绝对是重复计算。因为在一审中，华凌公司和大明公司提交的证据里面，和后面所付的，付款凭证都是重复的，一模一样的，一张是8万，一张是10万。华凌公司也有这两笔付款凭证，提供了这两笔的付款凭证，大明公司也提供了这两笔款项的付款凭证，而且是付款凭证的号码，日期、金额全部是一模一样。陆妙连已经认可了大明公司支付的18万元。华凌公司是通过先支付给大明公司，大明公司再支付给陆妙连。不是说华凌公司付给陆妙连18万元，大明公司又付了18万元，并不是这个关系。然华凌公司所提到的一审认定的236000元垫付工资款，236000元的代付工资仅凭出具的一份收条，一审法院就加以认定。按照这个收条的这个性质来看，这只是一份证人证言。如果说像这种证据，随便找个人写一份收款收据，说是陆妙连工程所产生的。工资款也好，材料款也好，对陆妙连是非常不公平的。关于停工损失的问题。根据三方协议停工损失三方都同意，有陆妙连拿出合理的数据，合理的数额，那就证明从这个三方协议可以判断停工损失双方都认可是存在的。所以说，让陆妙连要拿出合理的数额，这一点是确定的。陆妙连在一审的时候，已经拿出了损失清单，而且每一项列的非常清楚，大明公司和华凌公司都没有对逐项对陆妙连提出的损失是否合理作出任何抗辩，只是笼统地说，这个损失不存在一口否认。既然双方协议约定了损失由陆妙连提供合理的数额，既然陆妙连已经提供了合理数额，大明公司华凌公司没有提出相反的意见、相反的证据，证明这个数据不合理，所以停工损失应该予以确认。 大明公司辩称：大明公司对于华凌公司在二审中提交的上诉状的答辩意见没有特别大的意见，但大明公司为陆妙连垫付的费用，远远不止一审认定的数额，该部分费用大明公司保留进一步向陆妙连进行追诉的权利。 大明公司在二审期间未向本院提交新的证据；陆妙连向本院提交了停工损失数额清单，欲证明陆妙连在华凌公司二号楼、四号楼施工过程中由于华凌公司改变设计停工而造成的部分损失共939240元；华凌公司提交了1、《浙江移动微法院》掌上法庭截屏，欲证明（1）一审被告代理人虞逸峰的发言仅代表大明公司；（2）表述内容明确是不认可陆妙连存在停工损失，没有依据和证据应当予以驳回；（3）酌定金额系以法院认定为前提。2、杭州华凌电器有限公司2号楼、4号楼支付明细（一审已提交），欲证明华凌公司为案涉工程支付垫付的款项金额15231636.89元，垫付水电费61354.5元。但有部分一审法院未被认定。3、网上银行电子回单，欲证明滨和环境建设集团有限公司法人汤利忠代华凌公司支付大明公司1080000元，华凌公司不存在欠付任何工程款。 经质证，对陆妙连提交证据，华凌公司认为该证据系葛国龙签字的一份证据，应当属于证人证言，应当由证人出庭作证来说明该份证据是否是其真实编写如何得出的，而不应当是仅仅通过书面证据来证明这个事实。大明公司对该证据的三性均有异议。该份证据从内容来说属于证人证言，在证人未出庭的情况下，该份证据的内容存疑。但对停工损失并没有授权，没有认可的权利。即使系由葛国龙编制的，但所谓的证明内容也不能代表任何的实际情况。 对华凌公司提交证据，陆妙连认为证据一，掌上法庭内容，真实性无异议，但法庭根据该发言认定停工损失30万元并无不当。因为法官在停工损失缺乏证据无法证明的情况下有自由裁量权，并且征求了华凌公司的意见。因此并无不当，但不代表陆妙连就认可华凌公司所说最多30万元的损失。一审时华凌公司与大明公司系同一诉讼代理律师，说话时并没有表明明确代表哪一公司，那么可以认为系代表华凌公司发言。证据二，一审的时候已经提供过。在一审时候也详细地加以了质证。证据三，网上电子回单，支付时间是在2018年8、9月份，这部分汇款是华凌公司和大明公司之间产生的。上诉人陆妙连并不知情。回去核实后三日内提交书面质证意见。对于华凌公司代理人更改了上诉状金额，但这笔款项的用途，明确是对大明公司的补偿。因此这笔款项应该与陆妙连无关。且这份证据不属于新证据，形成在一审开庭前，而一审之前华凌公司却隐瞒了这个证据。大明公司认为证据一，三性均无异议。当时一审代理人中，本人也是两公司的代理人。所以虞律师的发言代表大明公司而不是华凌公司。证据二，关于2号楼4号楼的支付明细，对证据三性均无异。而且庭审一审中也已经提交了。证据三，无异议。 本院认为陆妙连所提交的证据系由葛国龙个人出具，应属证人证言，而证人应出庭作证，现陆妙连并未申请证人出庭作证，亦未提交证人确有困难不能出庭的依据，故本院对陆妙连所提交的证据不予采纳。对华凌公司提交的证据一，可证明一审被告代理人虞逸峰的发言仅代表大明公司。证据二，该证据一审已提交，不能作为二审新证据。证据三，系华凌公司支付给大明公司的款项，大明公司无异议，本院予以采纳。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。另查明：截至2018年9月18日，华凌公司已支付大明公司工程款16311636.89元，在二审审理期间，大明公司与华凌公司一致确认双方之间的工程款项已全部结清。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”案涉工程由华凌公司发包给天业公司施工，天业公司交由陆妙连施工，后因华凌公司与天业公司终止合同，与大明公司签订合同，由大明公司继续施工，案涉工程实际仍由陆妙连施工。但陆妙连作为个人既无施工资质，也并非系天业公司或大明公司的员工，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，陆妙连与天业公司和大明公司之间的施工合同应属无效。原审法院认定涉案工程价款为15803484元，陆妙连、大明公司、华凌公司均无异议。对于原审法院认定陆妙连已收取的工程款14678636.69元（含大明公司欠付胡长青10万元）中，陆妙连认为重复扣除18万元，对此，本院认为大明公司于2015年8月20日和2015年9月10日将18万元支付给之江度假区澄祥建材经营部的水泥款，陆妙连确认系大明公司代其支付的款项，故该款项应作为大明公司支付给陆妙连的工程款。而依据戴国富与陆妙连在2015年12月29日签订的协议第四条约定，原审法院认定华凌公司已为陆妙连垫付水泥款187000元，在工程款中扣除了187000元并无不妥，两者的主体不一，款项数目不一，时间不一，依据不一，故陆妙连认为系重复扣除难以采信。陆妙连认为原审法院根据余友家出具的收条就认定华凌公司代陆妙连垫付余友家工资236000元与事实不符，该收条属证人证言，对此，本院认为余友家系案涉工地班组人员，余友家所出具的收条可用于证明待证事实，故应属书证，而非证人证言，故原审法院对华凌公司主张代陆妙连垫付余友家工资236000元，予以确认并无不妥。故原审判决大明公司支付陆妙连工程余款1124847.31元并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程虽尚未竣工验收，但在2017年6月23日已由三方共同委托的造价工程师葛国龙出具了《工程结算书》，应视作对工程价款的结算，故原审法院对陆妙连要求的利息损失从起诉之日起按月息5‰计算有误，应从2017年6月24日起计付更为合理。根据陆妙连的诉请，陆妙连系实际施工人，大明公司为转包人或违法分包人，华凌公司为发包人。陆妙连虽向原审法院起诉，请求华凌公司和大明公司支付停工损失。而本案系建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性的原理，该停工损失亦应向大明公司主张，原审判决华凌公司赔偿陆妙连停工损失有误，本院予以纠正。现陆妙连向本院提出上诉请求却又要求华凌公司赔偿，本院难以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案经二审审理查明，华凌公司已足额向大明公司支付了工程款，华凌公司已未欠付大明公司款项，故陆妙连要求华凌公司在欠付大明公司工程价款范围内承担责任的请求，本院难以支持。原审判决华凌公司在欠付工程价款的范围内对大明公司付款义务承担付款责任有误，本院予以纠正。综上，对陆妙连和华凌公司的部分上诉理由予以采纳。大明公司虽提出上诉，但未在规定期限内预交上诉案件受理费，也未提出缓交、免交申请，不依法履行二审诉讼义务，故对大明公司的上诉依法按撤回上诉处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初4758号民事判决； 二、浙江大明建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付陆妙连工程余款1124847.31元，并从2017年6月24日起按月利率5‰计算至实际清偿之日止； 三、驳回陆妙连的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费77917元，由陆妙连负担62993元，由浙江大明建设工程有限公司负担14924元。 二审案件受理费38675元，由陆妙连负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  丁 晔 二〇二〇年五月八日 书记员  周 杨