广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终986号 上诉人（原审原告、反诉被告）：吴柳新，女，1984年11月10日出生，壮族，住广西壮族自治区合山市。 委托诉讼代理人：陈宗振，广西万铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹艳，广西万铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘宇路，男，1980年4月12日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：陈钢，广西航银律师事务所律师。 上诉人吴柳新因与被上诉人刘宇路装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2019）桂0204民初2349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭以询问方式对本案进行了公开审理。上诉人吴柳新及其委托诉讼代理人陈宗振，被上诉人刘宇路及其委托诉讼代理人陈钢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 吴柳新上诉请求：1.撤销（2019）桂0204民初2349号民事判决，并支持吴柳新的诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费用由刘宇路承担。事实和理由:一、一审法院对工程量的举证责任分配错误，刘宇路应当向吴柳新返还全部款项。第一，一审法院将未完成的工程量的举证责任分配给吴柳新，显属错误。刘宇路严重违约，吴柳新因此解除合同，合同解除后，吴柳新可以要求恢复原状，即刘宇路返还全部款项。吴柳新只须举证证明支付了多少款项，而不应承担工程量完成了多少或有多少未完成的举证责任。无论是从负有履行义务一方的举证责任的角度出发，还是专业技能角度出发,这都不应由吴柳新来对此进行举证，吴柳新也没有能力对此进行举证。第二，鉴定未完成工程量与应当返还多少装修价款之间并无直接关联，鉴定未完成工程量，直接结果就是推定完成了多少工程量，进而推定应当支付多少价款，最后才推定应当返还多少价款，由此可见，本案应当举证查明的不是未完成的工程量及其相应价款，而是已经完成的工程量及其相应价款。第三，关于工程量的举证责任应当由刘宇路来承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，己经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案虽不是建设工程施工合同纠纷，但从发包和施工的角度来看，装饰装修合同与建设工程施工合同具有相通之处，可以参照该解释处理本案合同解除后的结算事宜。即由于装修已经形成了添附物，无法返还，刘宇路可以要求支付已完成工程量的价款，这是刘宇路的支付价款的请求权，而刘宇路行使该请求权，则应当由其举证证明己经完成了哪些工程量，若刘宇路不能证明其完成的工程量，其支付价款的请求权就不能成立，刘宇路就不能向吴柳新主张任何工程款。而且，双方对工程量完成了多少存在争议，即是对装饰装修合同是否履行发生争议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，应当由负有履行义务一方即刘宇路承担举证责任完成了哪些工程。第四，刘宇路虽然提起了反诉，要求吴柳新支付装修价款，但其反诉请求是在合同继续履行情形下的请求权，而不是在合同解除情形下对己完成工程量相应价款的请求权，也就是说刘宇路并未提出扣除己完成工程量相应价款的主张，根据不告不理的原则，装修价款不能扣除，刘宇路应当返还全部装修价款。第五，一审判决严重不公。涉案的装饰装修合同总价款为91780元，吴柳新支付85370元，支付比例高达93%。刘宇路严重违约，大部分工程没有施工，却可以不退还装修价款，该结果对吴柳新显然严重不公平。而违约一方的刘宇路却因此获得了巨大利益，这一判决结果无疑与社会主义核心价值观严重相悖。二、一审判决对约定的违约金置之不理，属适用法律错误。一审判决认为违约金应当以实际造成的损失作为衡量依据，并以造成的损失作为违约金计算基数，若据其观点，任何当事人在合同中约定违约金计算基数均是无效的，该观点显然违背民事合同的意思自治原则。吴柳新与刘宇路约定了刘宇路迟延完工的违约金计算基数，即按己付款为计算基数，这是双方的真实意思表示，刘宇路己经严重违约，就应当承担违约责任。因此，一审法院认为守约方还应当举证证明受到的损失才能主张违约金，显然严重加重了吴柳新的举证责任。而违约方却因此豁免，该结果严重违反合同法的规定，也与社会主义核心价值观严重相悖。综上，一审判决举证责任分配错误，适用法律错误，判决结果严重不公，为维护上诉人之合法权益，请求二审法院依法改判。 刘宇路辩称，第一，一审判决围绕吴柳新的诉讼请求将举证责任分配给吴柳新并无不当。第二，吴柳新一审主张过高的违约金但无实际的损失作为参考基础，一审法院为了防止以意思自治为由产生过高违约金而对吴柳新的请求未予支持，符合当前审理合同的法律政策。第三，一审法院已经对举证责任进行了充分释明，但吴柳新拒绝鉴定可视为放弃举证权利，其应自行承担举证不能的后果。 吴柳新向一审法院起诉请求：1.解除吴柳新与刘宇路于2018年11月4日签订的《装饰协议》及其补充协议；2.刘宇路向吴柳新返还装修款85370元，支付违约金17074元，合计102444元；3.本案诉讼费用由刘宇路承担。 刘宇路向一审法院提起反诉请求：1.驳回吴柳新的诉讼请求，责令吴柳新继续履行合同；2.吴柳新再支付部分装修款24020.04元，支付违约金17074元，赔偿刘宇路未继续履行合同的经济损失8000元，合计49094.4元；3.反诉诉讼费用由吴柳新承担。 一审法院认定事实：2018年11月4日，吴柳新与刘宇路签订《装饰协议》，其中约定刘宇路为吴柳新房屋进行装修，装修施工内容详见《装饰施工内容表》，承包方式为包工包料，工期自2018年12月10日至2019年2月3日，工程总价款为78000元，分四期支付，第一期为对预算设计认可签订合同之日支付10000元订金，该款在第二期付款时可予扣除，第二期为合同签订后开工前，支付总工程总造价50%合计40000元，第三期在施工过程中工期进度过半支付工程总造价40%合计30200元，第四期为竣工验收当天，支付总工程造价10%合计7800元；约定由于吴柳新原因导致延期开工或中途停工，吴柳新应补偿因停工、窝工所造成的损失，每停工一天，付刘宇路20元，吴柳新未按合同的约定付款的，每逾期一天，支付20元违约金，由于刘宇路原因逾期竣工的，每逾期一天，刘宇路按吴柳新已付款的1%支付违约金。 同日，刘宇路出具《装饰施工内容表》（家装预算报价表），其中对客厅、餐厅、过道、卧室、厨房、卫生间的工艺做法、水电综合布线改造、家具定做的工程量、单价及综合管理费、设计费、税金进行列明，并在落款处载明工程总造价为95520.4元。 2019年3月30日，吴柳新与刘宇路签订《补充协议》，约定在《装饰施工内容表》基础上新增项目，并载明以上补充18项内容合计增加款项13870元，已付5870元，余下8000元待装完橱柜后付增加的费用。由此，双方在《装饰协议》中将完工期从2019年2月3日变更为2019年5月10日。 同日，吴柳新与刘宇路确认装修付款情况为：1.2018年3月28日吴柳新通过微信转账刘宇路500元诚意金；2.2018年11月5日吴柳新通过手机银行转账刘宇路10000元工程款；3.2018年12月17日吴柳新通过微信转账刘宇路30000元工程款；4.2019年1月14日吴柳新通过手机银行转账刘宇路30000元工程款；5.2019年3月1日吴柳新通过微信转账刘宇路5870元增加工程款；2019年3月30日吴柳新通过手机银行转账刘宇路9000元增加工程款。 在本案审理过程中，第一，对于装修合同总价款。吴柳新主张总造价为《装饰协议》中约定的78000元加上《补充协议》中新增的13870元，合计91870元；刘宇路主张在签订《装饰施工内容表》（家装预算报价表）时，约定吴柳新在自主选择主材的质量、品牌、花色的基础上确定总造价为95520.4元，后经双方协商变更为包工包料，总造价相应变更为78000元，但装修过程中吴柳新同意恢复95520.4元的装修方案，之后又新增13870元的装修项目。第二，对于已完成工程量。吴柳新主张刘宇路基本做完的只有水电部分，其他都没有做完；刘宇路主张《装饰施工内容表》（家装预算报价表）的内容已全部做完，《补充协议》当中除了第二项、第七项、第九项因腻子出问题没有做，其他的都已完工。第三，对于开工时间及停工原因。吴柳新与刘宇路均认可开工时间为2018年12月17日；吴柳新主张刘宇路于2019年4月13日停工导致装修无法如期完成，且刘宇路明确拒绝复工，故于2019年6月初将房门换锁；刘宇路主张房屋天面砂浆层脱落需要房开维修导致工程延期，后因吴柳新于2019年5月19日将房门换锁导致无法进场装修。第四，对于已完成工程量的鉴定。因双方不能对已完成工程量达成一致意见，且根据现有证据不能明确体现已完成工程量，一审法院已向双方释明需要进行鉴定，但双方均拒绝鉴定。第五，对于违约金。吴柳新主张因刘宇路逾期竣工，故应由刘宇路每逾期一天按已付款的1%支付违约金，现自愿调整为已付款的20%；刘宇路辩称不应支付违约金，违约金计算过高，且吴柳新因未按期支付工程款还应向其支付违约金。 一审法院认为，根据全案证据及当事人双方诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉《装饰协议》《补充协议》应解除或应继续履行的问题；二、是否返还案涉装修款、支付违约金及经济损失的问题。 关于争议焦点一，即案涉《装饰协议》《补充协议》应否解除或继续履行的问题。本案中，吴柳新与刘宇路于2018年11月4日签订的《装饰协议》、于2019年3月30日签订的《补充协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，合同自成立时生效，双方当事人均应依照合同约定履行自己的义务。根据《装饰协议》，约定完工期至2019年5月10日止，但经双方庭审自认，案涉房屋装修工程尚未全部完工，虽刘宇路主张未完工原因系房屋天面砂浆层脱落导致工期延误以及吴柳新更换门锁，并提交《微信聊天记录》《视频光盘》为证，但该证据不能体现与之关联性，且刘宇路自认的更换门锁时间2019年5月19日也已超过《装饰协议》约定的完工期限，故一审法院对刘宇路以此为由进行抗辩不予采信。因刘宇路未在约定的工期内完成装修工程，已构成违约，且吴柳新已更换门锁，庭审中也表示不同意让刘宇路继续完成装修，故《装饰协议》《补充协议》已不具备继续履行的合意及可能性，协议目的不能达到，由此，吴柳新诉请解除案涉《装饰协议》《补充协议》，于法有据，一审法院予以支持。对于《装饰协议》《补充协议》解除的时间，因吴柳新未能提交曾向刘宇路主张解除协议的证据，故一审法院以案涉应诉材料送达刘宇路的时间即2019年6月20日作为吴柳新解除协议的意思表示到达刘宇路的时间，也即《装饰协议》《补充协议》解除的时间。综上，一审法院对吴柳新主张解除《装饰协议》《补充协议》的诉讼请求予以支持，对刘宇路主张继续履行《装饰协议》《补充协议》的反诉请求不予支持。 关于争议焦点二，即是否返还案涉装修款、支付违约金及经济损失的问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。首先，对于吴柳新主张要求刘宇路返还装修款85370元及支付违约金17074元。根据《收条》，吴柳新已向刘宇路支付的装修费用为85370元，现吴柳新主张全额返还，故应由吴柳新对提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。但根据《装饰协议》可知，双方约定装修款按工程进度付款，现吴柳新付款金额已超出协议约定的总价款，且根据《照片》体现，案涉房屋已进行装修，水电、吊顶、石膏、墙体粉刷、电视背景墙、橱柜、隔段门等均有涉及，吴柳新也于庭审中自认刘宇路已完成一定工程，故根据该证据体现的事实，吴柳新主张装修款全额返还并无依据，而应对刘宇路未完成工程量相应的装修款主张返还。然而经一审法院释明，吴柳新拒绝对尚未完成的工程量进行鉴定，而该部分工程量也无法与刘宇路达成一致意见，因刘宇路主张该举证责任应由吴柳新承担也拒绝鉴定，故一审法院根据现有证据对此无法进行判定。因此，吴柳新主张刘宇路全额返还装修款，但提供的证据不足以证明其诉讼请求，应由吴柳新承担举证不能的责任，故一审法院对吴柳新主张刘宇路返还装修款85370元的诉讼请求不予支持。对于吴柳新主张的违约金17074元，虽《装饰协议》中约定若由于刘宇路原因逾期竣工的，每逾期一天，按已付款的1%支付违约金，但刘宇路庭审中对此进行抗辩，吴柳新也未能举证证明其实际损失，而违约金应以违约造成的损失作为衡量依据，现吴柳新拒绝对刘宇路尚未完成的工程量进行鉴定，故无法对违约造成的损失即违约金计算基数进行认定，因此一审法院对吴柳新该违约金主张不予支持。 其次，对于刘宇路主张吴柳新再支付装修款24020.04元及支付违约金17074元。因一审法院已确认《装饰协议》《补充协议》解除，且庭审中刘宇路自认确有未完成的工程部分，而其对已完成工程量也拒绝鉴定，故一审法院对其主张吴柳新再支付装修款24020.04元不予支持。对于刘宇路主张的违约金，根据《装饰协议》约定，工程款以分期方式支付，虽刘宇路主张吴柳新从第二期开始逾期支付，但根据《收条》载明内容，吴柳新并不存在付款逾期的情形，故一审法院对刘宇路的违约金主张不予支持。 再次，对于刘宇路主张的经济损失8000元。刘宇路对此提交《格凡家具微信截屏》《罗马世家壁纸销售单》《名禾地板销售订货单》《送货单》《报价单》为证，但该证据因无法核实真实性且不能证明与本案具有关联性，故一审法院对该诉讼请求不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，一审法院判决：一、吴柳新与刘宇路在2018年11月4日签订的《装饰协议》以及在2019年3月30日签订的《补充协议》均于2019年6月20日解除；二、驳回吴柳新的其他诉讼请求；三、驳回刘宇路的全部反诉请求。本诉案件受理费2349元（吴柳新已预交），由吴柳新负担；反诉案件受理费514元（刘宇路已预交），由刘宇路负担。 本院二审期间，吴柳新未提交新证据，但于2020年5月20日向本院提交书面申请对已完成的装修工程造价进行司法评估；刘宇路围绕上诉请求提交了《家庭居室装饰装修工程验收单》、微信聊天记录，拟证明其告知吴柳新对已完成的工程进行验收。本院认为，根据《最高人民法院民事宿舍那个证据的若干规定》第三十一条第一款“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。”的规定，吴柳新经一审、二审法官释明均明确表示不同意鉴定，其于二审询问后提交申请不符合法定程序要求，本院不予准许。刘宇路提交的微信聊天记录与吴柳新一审提交的记录一致，可以证明刘宇路于2019年4月18日向吴柳新发出验收已完成项目的通知，但工程验收单系刘宇路单方制作，吴柳新不予认可，验收单所载项目亦与现场照片存在矛盾，无法反映出案涉工程的完工情况，故本院不予采信。 对于一审查明的事实，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：吴柳新请求返还装修款、支付违约金是否有事实和法律依据。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案是装饰装修合同纠纷，发包人吴柳新取得的财产形式上是承包人刘宇路装饰装修的工程，实际上是刘宇路对工程投入的劳务以及装饰装修材料共同物化到建筑物上的结果，无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。根据已查明事实，案涉房屋已进行装修，《装饰协议》载明的分项内容多有涉及，吴柳新主张全额返还已支付的装修费用85370元，缺乏事实依据与法律依据。对于刘宇路未完成或已完成但不符合约定的部分，吴柳新可以主张折价补偿，但应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其解释确立的举证规则就上述主张完成举证责任。现吴柳新既未能提供充分证据证明，经一审、二审法院释明，在规定期限内又拒绝进行司法鉴定，理应自行承担举证不能的不利后果。一审法院分配举证责任正确，吴柳新的该项上诉理由不能成立。 违约金的性质是“以补偿为主，以惩罚为辅”，意在赔偿非违约方的损失，而非严厉惩罚违约方。尽管合同法不要求违约金数额与违约损失额完全一致，但也并非认为两者应为相互迥异的不同事物。违约金的数额与违约损失的数额保持大体一致，是商品交换等价原则的要求在法律上的反映，也是合同正义的重要内容和合同法追求的理想之一。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”具体到本案中，《装饰协议》约定“由于乙方（刘宇路）原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方按甲方（吴柳新）已付款的1%向甲方支付违约金”显属过高，在本案没有证据证明合同履行程度以及吴柳新实际损失的情况下，一审法院以无不具备计算依据未予支持违约金并无不当，本院予以维持。 综上所述，吴柳新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2349元（吴柳新已预交），由吴柳新负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 翔 审判员 丁立波 审判员 李 枚 二〇二〇年五月二十一日 书记员 陈俊杉