山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2285号 上诉人（原审原告、执行案外人）：青岛天恒翼华贸易有限公司，X。 法定代表人：李强，职务经理。 委托诉讼代理人：任海涛，山东照岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞元博，山东照岳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：杨雨村，男，X。 委托诉讼代理人：徐维兴，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲超，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：青岛瑞嘉德商贸有限公司，X。 法定代表人：刘侠远。 被上诉人（原审被告、被执行人）：刘侠远，男，X。 被上诉人（原审被告、被执行人）：**欣，女，X。 被上诉人（原审被告、被执行人）：刘世超，男，X。 上诉人青岛天恒翼华贸易有限公司（以下简称天恒翼华公司）因与与被上诉人杨雨村、被上诉人青岛瑞嘉德商贸有限公司（以下简称瑞嘉德公司）、被上诉人刘侠远、被上诉人**欣、被上诉人刘世超案外人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初3545号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审结。 上诉人天恒翼华公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判排除对位于即墨区女岛港码头钢板仓2座以及卸船机1台的强制执行措施。3、本案诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、上诉人于2014年3月27日已经对涉案设备实际占有、使用，一审判决对被执行财产所有权的认定事实错误、证据不足。本案即墨区女岛港接卸水泥船舶码头(以下简称女岛水泥码头)的土地使用权归案外人青岛海通港务有限公司所有，原承租人为被上诉人瑞嘉德公司。2014年3月27日，上诉人向瑞嘉德公司租赁女岛水泥码头，瑞嘉德公司将包括本案争议的水泥粉钢板仓及卸船机在内的码头设施设备全部交付给上诉人，由上诉人占有、使用并获取收益。2014年l0月30日，上诉人以人民币246万元的价格受让瑞嘉德公司对女岛水泥码头的承租权及码头内的各项资产，并依法与案外人青岛海通港务有限公司签订女岛港水泥码头租赁合同。上诉人自2014年3月27日起对女岛港水泥码头及水泥粉钢板仓、卸船机等附属物享有占有、使用、收益的权利，即上诉人对被执行财产依法享有用益物权，是本执行异议案的适格当事人，且上诉人所享有的用益物权足以排除对被执行财产的强制执行措施。人民法院对执行标的采取强制执行措施一般意味着从执行标的的权利外观看，被执行人享有权利，执行异议之诉的标的是案外人是否有权请求排除对执行标的采取的强制执行措施，而这一诉讼标的的基础是案外人与被执行人谁对该执行标的享有实体权利，二者的权利是否相互排斥，谁的权利具有优先性。因此，本案瑞嘉德公司对水泥粉钢板仓及卸船机享有所有权是申请执行人杨雨村诉讼保全和申请执行的基础，是一审法院应当首先审查的事实，而非上诉人的待证事实。一审判决对于被执行财产的物权属性、所有权归属、瑞嘉德公司享有的权利类型均未加以认定，故上诉人认为一审判决对被执行财产所有权的认定事实不清、证据不足。 二、(2014)李民初字第2293号民事案件对被执行财产的保全措施无效，一审判决对被执行财产保全措施的认定存在错误。1、本案中被执行财产的保全措施违反法律及司法解释规定。根据法律及司法解释不动产物权以登记为准，未登记的“依据其他相关证据确定权属”，而(2014)李民初字第2293号民事案件在采取保全措施时并未确认水泥粉钢板仓及卸船机的权归属，就将瑞嘉德公司作为被执行财产的所有权人对被执行财产进行保全，该措施明显违反相关司法解释。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。依照国土资源部令第63号《不动产登记暂行条例实施细则》第三十六条规定，办理房屋所有权首次登记时，申请人应当将建筑区划内依法属于业主共有的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房及其占用范围内的建设用地使用权一并申请登记为业主共有。业主转让房屋所有权的，其对共有部分享有的权利依法一并转让。第三十九条具有独立利用价值的特定空间以及码头、油库等其他建筑物、构筑物所有权的登记，按照本实施细则中房屋所有权登记有关规定办理。即，被执行水泥粉钢板仓及卸船机的权属无法独立于土地使用权登记，被执行财产的所有权属于土地使用权人青岛海通港务有限公司。李沧区人民法院对水泥粉钢板仓及卸船机的保全行为存在错误。2、人民法院应当依据保全裁定采取保全措施，本案保全措施无效。(2014)李民初字第2293号民事案件卷宗显示，20l4年l0月30日，李沧区人民法院在被执行财产上张贴封条，而(2014)李民初字第2293号案件的保全裁定的落款时间为2014年1O月31日。即，李沧区人民法院对水泥粉钢板仓及卸船机的保全措施早于保全裁定做出的时间，该院2014年10月30日所采取的保全措施无法律基础，不发生法律效力。因此，(2015)李执字第411号执行案件对被执行财产的续封没有事实和法律基础，故应当排除对被执行财产的强制执行措施。 三、上诉人与瑞嘉德公司签订《转让协议》合法有效，上诉人已向瑞嘉德公司支付合理对价，属于善意第三人。2014年3月27日，上诉人向瑞嘉德公司租赁女岛水泥码头，对女岛港水泥码头及水泥粉钢板仓、卸船机等附属物享有占有、使用、收益的权利。2014年1O月30日，上诉人与瑞嘉德公司签订《转让协议》，约定瑞嘉德公司将女岛水泥码头的承租权及码头内的各项资产以人民币246万元价格的转让给上诉人，其中167万元用于抵销瑞嘉德公司欠上诉人的债务，79万元由上诉人另行支付。2014年10月31日，上诉人向瑞嘉德公司支付79万元余款。因上诉人自2014年3月27日已经占有并使用女岛水泥码头及各项资产，且瑞嘉德公司欠上诉人167万元债务在2014年10月30日之前已经形成，故2014年10月30日上诉人及瑞嘉德公司的主要合同义务均已履行完毕，该《转让协议》于当日成立。李沧区人民法院于2014年10月30日对被执行财产采取保全措施，于2014年10月31日作出保全裁定，而上诉人于同日将79万元余款全部转入瑞嘉德公司账户。若上诉人与瑞嘉德公司、刘侠远等人恶意串通，意图损害杨雨村的权益，则应将余款交付给没有被保全或执行风险的案外人。上诉人将79万元余款转入瑞嘉德公司账户可以充分证明上诉人并无与人恶意串通，损害他人权益的行为。 被上诉人杨雨村辩称：上诉人的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 天恒翼华公司向一审法院起诉请求：1、依法终止对天恒翼华公司位于即墨区女岛港码头钢板仓2座以及卸船机1台的执行，并解除上述财产的查封措施，并确认上述设备所有权归天恒翼华公司所有；2、诉讼费用由杨雨村、瑞嘉德公司、刘侠远、**欣、刘世超承担。 一审法院认定事实： 一、关于执行依据及采取强制措施情况。（2014）李民初字第2293号原告杨雨村与被告刘侠远、瑞嘉德公司民间借贷纠纷一案，一审法院以（2014）李民初字2293号民事裁定书，查封了案涉的螺旋式钢板仓两座及卸船机一台，保全裁定的落款时间为2014年10月31日，查封封条时间为2014年10月30日。经一审法院主持调解下，于2014年12月5日达成调解协议：一、被告刘侠远欠原告杨雨村人民币89万元并赔偿原告经济损失16万元，共计人民币105万元，被告刘侠远于2015年2月10日前支付原告人民币15万元，于2015年5月30日前支付原告人民币90万元。二、被告青岛瑞嘉德商贸有限公司对被告刘侠远上述还款承担连带清偿责任。三、诉讼费用的负担。因刘侠远与瑞嘉德公司未履行调解协议，杨雨村以刘侠德、瑞嘉德公司为被申请执行人向一审法院申请强制执行，执行案号为（2015）李执411号。2017年12月12日，一审法院依法作出（2017）鲁0213执异28号执行裁定书，追加**欣、刘世超为被执行人。 二、本案诉讼来源。案外人天恒翼华公司就涉案房屋的执行向一审法院提出异议，一审法院以（2019）鲁0213执异9号执行裁定书驳回天恒翼华公司的异议请求，天恒翼华公司对此不服，提起本案诉讼。 三、天恒翼华公司要求排除执行的事实依据。 1、2014年10月30日，瑞嘉德公司（甲方）与天恒翼华公司（乙方）、刘远侠、**欣、刘世超（丙方）签订《转让协议》，约定瑞嘉德公司将其与案外人青岛海通港务公司有限公司（以下简称海通港务公司）签订的女岛港散装水泥接卸及场地租赁协议中的权利义务全部转让给乙方，转让款共计246万元，因甲方欠乙方共计167万元，甲、乙双方同意用该欠款冲抵转让款，乙方还应支付甲方转让款79万元，待甲方协助乙方与海通港务公司办理合同主体变更后付清。丙方向乙方借款79万元，并约定于2014年12月20日前偿还，如到期不能归还，则冲抵该79万元转让款。该协议中乙方的盖章签字处有被告**欣的签字，未加盖乙方公章。 2、2014年10月31日，天恒翼华公司向瑞嘉德公司转账79万元。 3、2015年1月4日，天恒翼华公司与案外人海通港务公司签订《女岛港散装矿粉、水泥接卸及场地租赁协议》，就天恒翼华公司在女岛港接卸散装水泥、矿粉及存储等事项达成协议，同时废止海通港务公司与瑞嘉德公司于2013年签订的原女岛港散装水泥接卸及场地租赁协议。 天恒翼华公司提供的其与瑞嘉德公司账户之间的银行往来交易明细无法证明双方转让协议中约定的167万元对账款的真实性，一审法院对该组证据不予确认。 天恒翼华公司称涉案的两座钢板仓现由其占有使用，但没有证据提供。 一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，天恒翼华公司的诉请可获支持的前提，是其在涉案标的上存在足以排除一审法院强制执行的权利。天恒翼华公司主张的权利依据系2014年10月30日其三方所签订的《转让协议》。对于该协议的成立及效力问题，分析如下：1、天恒翼华公司方并未在该协议上签字，则当天该协议并未成立。如果第二天天恒翼华公司向瑞嘉德公司转款79万的事实，是真实的履行转让协议的行为，依《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十六条的规定，该转让协议的内容因其实际履行而治愈，则该协议的成立时间应为2014年10月31日。2、三方转让协议约定的是权利义务一并转让，系对海通港务公司与瑞嘉德公司于2013年签订的女岛港散装水泥接卸及场地租赁协议中合同权利义务的概括移转，该移转应符合合同法关于权利和义务转让的相关规定，合同法第八十四条规定，债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。2015年1月4日，天恒翼华公司与案外人海通港务公司签订《女岛港散装矿粉、水泥接卸及场地租赁协议》，同时废止海通港务公司两公司于2013年签订的原协议。视为原协议的债权人同意三方的债务转让，转让协议自债权人同意时即2015年1月4日生效，晚于一审法院院就涉案财产作出查封的时间。3、三方转让协议性质概可归为代物清偿协议，时间上与一审法院采取查封措施相当，内容上无法查清三双的债务事实，即使刘侠远、瑞嘉德公司等认可该协议的真实性，亦无法完全排除各方恶意串通，损害他人权益的可能。关于天恒翼华公司主张的涉案的2座钢板仓和1台卸船机的归属问题。天恒翼华公司与案外人海通港务公司签订的《女岛港散装矿粉、水泥接卸及场地租赁协议》中并未涉及到涉案财产的归属，天恒翼华公司主张涉案的现归其所有的依据是瑞嘉德公司转让与他，但其未提供涉案财产归瑞嘉德公司所有的证据，且其起诉理由中又称一审法院查封时没有证据证明涉案财产归瑞嘉德公司，前后主张自相矛盾，因此，对于天恒翼华公司要求确认钢板仓2座以及卸船机1台属于其所有的诉讼请求，一审法院不予支持。至于天恒翼华公司提出的一审法院查封时有涉案财产是否属瑞嘉德公司所有的问题，不在本案的审查范围。因此，天恒翼华公司在本案中主张的理由不成立，对其要求终止一审法院对涉案标的的执行、并解除对上述财产的查封措施的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回天恒翼华公司的诉讼请求。案件受理费5800元、公告费1050元，合计6850元（天恒翼华公司已预交），由天恒翼华公司负担。 二审查明的案件事实与一审一致。 另查明，二审时杨雨村称，2014年10月31日向瑞嘉德公司转款79万元的是案外人刘宏夔，并不是天恒翼华公司。天恒翼华公司辩称，是通过刘宏夔账户转账，天恒翼华公司的很多款项收支都是通过刘宏夔账户，该79万元就是履行本案协议的款项。杨雨村辩称：该款不是履行本案协议的79万元款项，付款主体不符，该款项第二天又转给刘宏夔，执行阶段杨雨村提交的银行流水非常清楚。 一审2019年9月16日庭审时，一审法院调查涉案财产由谁占有使用、从何时开始、有何证据证明问题。天恒翼华公司称：“涉案两个钢罐由天恒翼华公司占有使用，从2014年10月30日开始占有使用，涉案卸船机因报废已被拆除。证据是天恒翼华公司与瑞嘉德公司的转让协议以及天恒翼华公司与青岛海通港务有限公司的租赁协议。杨雨村辩称：不清楚，只是确认该财产是瑞嘉德公司的。天恒翼华公司在向一审法院提交的落款时间是2019年9月16日补充起诉状中称，2014年3月27日天恒翼华公司向瑞嘉德公司租赁女岛水泥码头，使用码头设施设备进行经营。 天恒翼华公司和杨雨村在一、二审期间，均称涉案财产属于不动产。 本院认为，天恒翼华公司和杨雨村均认为涉案财产属于不动产。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案天恒翼华公司诉讼请求排除对涉案财产的执行，必须同时符合上述第二十八条规定的四种情形，方可得到人民法院的支持。但根据本案事实，天恒翼华公司的诉讼请求并不能同时满足该四种情形，理由是：一、落款时间为2014年10月30日的瑞嘉德公司（甲方）、天恒翼华公司（乙方）以及刘侠远、**欣、刘世超（丙方）三方转让协议，没有天恒翼华公司盖章，因此，2014年10月30日该协议并未成立。如果2014年10月31日天恒翼华公司向瑞嘉德公司转账79万元的行为，属于履行该三方转让协议的话，则该三方协议成立的时间应为2014年10月31日。但是，三方转让协议并未特别提及涉案财产的转让，系瑞嘉德公司对其与海通港务公司于2013年签订的女岛港散装水泥接卸及场地租赁协议中合同权利义务的一并概括移转，依法应经债权人海通港务公司的同意。2015年1月4日天恒翼华公司与海通港务公司《女岛港散装矿粉、水泥接卸及场地租赁协议》，同时废止瑞嘉德公司与海通港务公司于2013年签订的原协议。因此，一审法院认定2014年10月30日三方转让协议于2015年1月4日生效并无不当。该转让协议的生效时间，明显晚于一审法院（2014）李民初字2293号民事裁定对涉案财产的保全时间（保全裁定落款时间为2014年10月31日，查封封条时间为2014年10月31日）。二、天恒翼华公司称其于2014年3月27日已经对涉案财产实际占有使用。本院认为，天恒翼华公司此时对涉案财产的占有使用，系基于与瑞嘉德公司的租赁关系，而非基于买卖转让关系。不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的“买受人”在人民法院查封之前已合法占有该不动产情形。三、涉案不动产没有经过相关国家机关产权登记，因此不存在转让时的过户登记。综上本院认为，天恒翼华公司请求排除对涉案财产的执行，不能同时满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定人民法院应予支持的条件，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。 天恒翼华公司认为涉案财产的权属无法单独登记，所有权属于土地所有权人，人民法院不能将其作为瑞嘉德公司的财产执行。本院认为，如果涉案财产不属于瑞嘉德公司所有，则瑞嘉德公司无权向天恒翼华公司转让涉案财产，天恒翼华公司请求排除执行涉案财产没有法律依据。天恒翼华公司认为一审法院（2014）李民初字第229号民事案件对涉案财产的保全措施无效，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，天恒翼华公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人青岛天恒翼华贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  高中日 审判员  王昌民 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 厉永军 书记员李珊珊