黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终365号上诉人(原审被告)：江苏苏兴建设工程有限公司，住所地江苏省兴化市英武南路188号。法定代表人：王涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：王庆峰，黑龙江轩言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙继龙，男，1971年6月25日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：王丽云，黑龙江镜丰律师事务所律师。上诉人江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称苏兴公司）与被上诉人孙继龙借用合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初5375号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。苏兴公司上诉请求：1.请求法院依法改判上诉人对被上诉人的材料款114,655元不承担给付责任或发回重审。2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。被上诉人一审提交的证据仅为入库单，不能证明上诉人与被上诉人存在借用的事实。被上诉人提交的证据均为入库单，入库单并没有体现上诉人苏兴公司签字或盖章，入库单中均存在一个名为“魏某1”的签字，根据《民法总则》一百七十一条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”本案中被上诉人并未提交任何证据来证明魏某1的身份，也不是涉案工程的项目负责人，不具有对外代表上诉人苏兴公司行使民事权利的外观，其签字行为并不能代表上诉人苏兴公司。入库单中也并未体现实际的出借人、借用人，且2013年6月14日的入库单并未体现实际借用工程的相关信息，单凭入库单上有魏某1的签字并不能说明双方存在借用合同关系。2.一审法院适用法律错误。涉案工程乘风西区Y-16-4幼儿园项目经理于某于2016年4月离职，在离职后的第二年即2017年6月30日对外签字的行为不构成表见代理。本案中，被上诉人提交的入库单形成的时间分别为2013年6月14日、2013年9月1日，此时于某仍为涉案工程的项目经理，但当时并没有于某的签字，不符合常理。《合同法》第49条规定的:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”结合本案，从入库单中可以看出于某在入库单上的签字时间均为2017年6月30日，此时于某已离职1年，客观上没有使相对人相信行为人有代理权的依据，故其对外签字的行为系无效行为，不构成表见代理，不能代表上诉人苏兴公司的意思表示。3.关于2012年5月25日借据，一审法院在没有查清事实的基础上将该部分款项71,608元判决由上诉人苏兴公司承担，违反了公平原则。2012年5月25日的借据仅显示“今借江苏顺通、江苏苏兴16-Y-4”等字样，无法看出实际出借人、借用人，也并未体现被上诉人孙继龙任何字样，只能看出材料的数量却无法看出计算单价及总数额，该借据也并没有江苏顺通公司及上诉人的苏兴公司的签字或盖章，若江苏顺通公司与上诉人之间存在着借用关系，主张权利的主体也应当为江苏顺通公司，针对拖欠该部分款项的事实被上诉人明显举证不能，无法形成完整的证据链条，但一审法院仅凭被上诉人在庭审中仅以询问的方式，依据被上诉人的口述就认定上诉人苏兴公司拖欠该部分材料款，违背了公平原则。另外，被上诉人孙继龙与证人于某恶意诉讼。于某曾与我公司因拖欠工资问题进行过劳动仲裁，于2017年7月3日调解结案，于某却在2017年6月30日为被上诉人提供的证据签字，被上诉人孙继龙与证人于某恶意串通，构成恶意诉讼，损害我方合法权益。综上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法改判上诉人对被上诉人的材料款114,655元不承担给付责任或发回重审。孙继龙辩称，1.在庭审过程中法庭总结的争议焦点为：于某的任职时间；是否存在借用事实；赔偿损失的具体金额如何确定，根据法庭总结的争议焦点，我方提供的证人于某出庭做证，逐一对上述争议焦点进行落实。证人于某的证言客观真实，应当作为本案的定案依据。第一，于某系上诉人公司的项目经理，担任Y-4托幼园的施工管理工作。其证实了当时借用材料的原因和过程，同时证实了借据中签字人魏某1的身份，系公司的材料员。第二，于某虽然工资计算至2016年6月30日，但因其负责的Y-4工程事宜一直至2019年苏兴公司还在找他处理，所以被上诉人在原审提交的证据中于某于2017年6月30日签字确认其负责的Y-4工程的事项符合常理，况且借据中除了于某签字外还有苏兴公司的材料员签字。第三，于某证实借用材料的借据在出具借据时已报到苏兴公司财务，对于其在离职时办理交接手续时没有该笔账目也是正常，因公司财务已备案，不需要再次交接。第四，赔偿损失金额的确定并不是于某决定的，而是苏兴公司大庆分公司负责人魏某2决定的，于某只是按照公司的意见执行而已，且制定的价格符合当时的市场价格。综上，证人于某作为本案的关键证人的出庭作证对进一步查清本案的案情起到了决定性的作用，且其证实的内容结合被上诉人在原审提交的证据形成完整的证据链条。所以原审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.关于上诉人在上诉时一直提到的代理权及超越代理权问题，首先被上诉人提交证据并不是证明于某是否有代理权，而是作为上诉人承建的Y-4工程的材料员、项目经理的行使职务的行为。作为苏兴公司项目经理和材料员在其管理的工程项目中借用他人材料用于苏兴公司承建工程，由其签字确认显而易见是职务行为，而非代理行为。所以上诉人主张的超越代理权的理由没有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。孙继龙向一审法院起诉请求：1.要求被告给付原告材料款114,655元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告提交借用发生时，被告单位员工魏某1出具的入库单，且后由施工期间项目经理的被告单位员工于某予以确认，对入库单体现的相关物资，本院认定原被告之间存在借用关系。对于借据体现出借人为“江苏顺通”的相关物资，原告进行了解释“是从顺通工地拉走的，但是实际是我存放在顺通的工地上的。Y6工程开工比较晚，但材料准备的比较早，开工时由于Y6工地存放废方没有拉走，导致开工延期，材料无处存放”，该借据由被告单位员工出具并保留在原告处，且后由施工期间项目经理的被告单位员工于某予以确认并体现在施工期间项目经理于某签字的对账单中，能够相互印证出借人为原告，故对借据体现的相关物资，本院认定原被告之间存在借用关系。关于案涉物资的价格，原告提交了施工期间项目经理于某签字的对账单，进行了初步证明，被告虽主张“对账单也可看出签字的时间是2017年6月30日，但根据苏兴公司了解该份对账单的形成时间是在2019年，结合我方所述与于某的利害关系，我方有理由认为，于某存在着恶意为他人出具借据，与原告恶意串通，损害我公司合法权益”，但未提交证据以证明且对案涉物资的价格被告没有提交证据，故本院对于对账单体现的相关物资的价格予以认定为114,655元。综上，被告应给付原告材料款114,655元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、苏兴公司给付原告孙继龙材料款114,655元。二、案件受理费1297元（已减半收取）由被告承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏兴公司为证明其主张，向本院提交民事判决书3份。欲证明：被上诉人诉我公司的三份判决，其中一份判决是被上诉人诉我公司，称其与我公司存在劳动关系。另一份判决是被上诉人诉我公司索要工程款一案的一、二审判决，法院判令我公司给付200多万元。我公司认为被上诉人与我公司除分包关系外，不存在任何关系。孙继龙质证称，因三起案件之间没有关联关系，被上诉人在上诉人处有双重身份，既是公司员工又是分包方，2012年被上诉人承包上诉人Y-6号楼工程。我起诉的工程款是房开公司，与借用材料之间没有任何关系，我和于某都是公司的职工，是公司的质检员，魏某1是公司材料员。我从钢筋库取出的钢筋放到江苏顺通工地，于某向我借用时从顺通工地拉走，所以写上“借江苏顺通”的字样。本院认为，虽然孙继龙对三份判决书复印件的真实性无异议，但不能依据三份判决书作出双方除分包关系外，不存在任何关系的判断，故本院对该组证据的真实性予以确认，对苏兴公司证明的主张不予支持。孙继龙为证明其主张，向本院申请证人于某出庭作证，欲证明于某在职期间向孙继龙借用建筑材料，并在办理离取期间进行对账，同时证明入库单及借条中“魏某1”系苏兴公司材料员。苏兴公司质证称，1.证人陈述不属实，其自述2016年离职，在离职一年后在账单上签字的行为是个人行为。2.可以让公司的会计出庭，来否认证人陈述的内容。3.魏某2是大庆公司的负责人，其表示不可能在于某离职一年后对被上诉人的账目对账。4.如此情况都需要我公司承担责任，则被上诉人可以通过此方式再次打条向公司索要款项。本院认为，于某系苏兴公司施工16-Y-4号楼时的项目经理，其出庭作证在三份入库单、一份借据、一份对账单上系其本人签字，对其陈述的借用事实本院将结合其他证据综合认定。孙继龙为证明其主张，向本院申请证人魏某1出庭作证，后又提出因苏兴公司欲申请魏某2出庭作证，因魏某1与魏某2系亲属关系，不方便出庭，故申请法院对魏某1进行调查。本院同意孙继龙的申请，对魏某1进行了调查。魏某1陈述在其担任苏兴公司库房保管员期间，Y-4号楼工地当时没有钢筋，经孙继龙介绍，去顺通工地拉的，向顺通工地打的条，打完的条子给了于某。施工期间向孙继龙借过墙砖和其他东西，由于视频传输内容不清晰，三张入库单是否为其本人签字看不太清楚，应该差不多。苏兴公司质证称魏某1的陈述客观、属实，对于借用除钢筋之外的材料没有异议，但不能因此就证明被上诉人原审诉请成立。经我方了解当年魏某1确实通过被上诉人向顺通公司借过钢筋，但事后大庆公司负责人魏某2已将料款给了顺通公司的李总，故不存在借后未还的情况。江苏顺通的会计和孙继龙雇用的会计是同一人，故二者之间通过某种方式将借据拿出后进行二次主张。孙继龙质证称，魏某1证明的内容部分真实。其中对借用钢筋的问题，是孙继龙存放在顺通工地，由魏某1去顺通工地拉取。其他材料因原件已提交法庭，拍摄的照片不太清楚且提交的是第二联，第一联在苏兴公司，于某也能证实第一联交到苏兴公司财务处。证人基本证实材料都是经孙继龙允许后拉取的事实，而且借据及入库单均在孙继龙手中，所以被上诉人的诉讼符合法律规定，具有事实和法律依据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年4月12于某与苏兴公司进行了资料、合同交接，并由于某出具收条。于某在本案二审作证期间自认于2016年6月30日离开苏兴公司。孙继龙提交的三份入库单及一份收据上均有当时苏兴公司施工的Y-4号楼库房保管员魏某1签字。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以认定。本院认为，孙继龙提交的入库单据均载明“16-Y-4”即苏兴公司指派于某负责施工的具体楼号、收到孙继龙的相应建筑材料，入库经手人处均有库房保管员魏某1签字，于某亦于离职后在入库单据上签字，并于二审庭审中出庭作证，上述证据已形成完整证据链，相互印证借用建筑材料之事实。孙继龙提交的借据虽载明所借材料为江苏顺通的，并无收到孙继龙材料的文字记载，但因孙继龙说明其上述材料放置在江苏顺通工地，从该工地运出时就载明了工地名称较为合理，且该借据载明“16-Y-4”即苏兴公司指派于某负责施工的具体楼号，有魏某1签字，魏某1亦证实是经孙继龙介绍前往该工地拉走的，于某离取后在借据上签字，并于二审庭审中出庭作证，加之该借据由孙继龙持有，上述证据已形成完整证据链，相互印证借用钢筋之事实。苏兴公司主张钢筋系向顺通公司借用，事后大庆公司负责人魏某2已将料款给了顺通公司的事实未提交相应证据证实，不能成立。苏兴公司指派于某负责施工“16-Y-4”号楼过程中，从孙继龙处借用建筑材料未能及时归还，应当赔偿损失。二审庭审中，于某出庭作证，说明对账单载明的材料金额系按甲供材及当年市场价格协商，苏兴公司未予提供反驳证据推翻对账单金额，一审法院据此金额判决并无不当。于某离职后在入库单据及借据上签字行为系其对作为苏兴公司员工时职务行为的证明，具有证人证言性质，上诉人苏兴公司主张不构成表见代理的上诉理由属于对行为性质及法律概念的不当理解，不能成立。苏兴公司主张于某存在恶意为他人出具借据，与原告恶意串通，损害其公司合法权益，未提交证据证明，经本庭释明其补强证据，仍未能提交相应证据，应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人苏兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,600元，由江苏苏兴建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  臧国燕审判员  王东辉审判员  金 玉二〇二〇年五月二十九日法官助理姜海涛书记员王子强附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；