江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终2526号上诉人（原审原告）：吴昌永，男，1980年6月11日生，汉族，居民，住江苏省盐城市滨海县。委托诉讼代理人：董雪中，响水县春秋法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陈珊，江苏盐海中亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏天云建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市响水县城清华园小区D2幢商业105室。法定代表人：刘永义，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪洪龙，响水县城东法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李亚军，江苏金禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洪绍连，男，1961年1月26日生，汉族，居民，住江苏省盐城市响水县。被上诉人（原审被告）：响水县双语实验学校，住所地江苏省盐城市响水县经济技术开发区。法定代表人：顾迎春，该校校长。委托诉讼代理人：程辉，江苏法理情律师事务所律师。上诉人吴昌永、上诉人江苏天云建设工程有限公司（以下简称天云公司）因与被上诉人洪绍连、响水县双语实验学校（以下简称双语学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2018）苏0921民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭于2019年7月10日、2019年10月23日、2020年4月27日组织进行了听证，于2019年7月30日、2019年10月23日、2020年5月11日进行了开庭审理。上诉人吴昌永及其委托诉讼代理人董雪中、陈珊，上诉人天云公司的委托诉讼代理人汪洪龙、李亚军，被上诉人洪绍连，被上诉人双语学校的委托诉讼代理人程辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴昌永上诉请求：1、撤销一审判决，改判天云公司、洪绍连、双语学校增加支付吴昌永涉案工程装潢款5317728.36元;2、一审诉讼费、鉴定费用和二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定涉案工程款计价包括装璜款没有事实和法律依据。1、吴昌永在双方约定的工程范围外增加的装璜工程包括室内和室外，虽然没有书面协议，但口头协议亦应受法律保护；2、从天云公司与双语学校签订的合同第四条第3款施工内容来看，工程范围为土建，不包括室内外装璜，土建部分计价为1150元/平方米；3、经一审法院委托司法鉴定，确定涉案工程装璜款为5317728.36元（13766742.30元-8449014.10元），对该部分装璜款吴昌永有权主张；4、根据建筑行业有关规定，建筑施工中分部分项工程显然不包括装璜，这是众所周知的，吴昌永无需举证，只要吴昌永完成了施工量并确定了装璜价款，法院应当判决发包人和转、分包人承担给付义务；5、一审法院仅凭利害关系人于广荣的单份证言作出认定，证据不足，且天云公司与吴昌永就涉案工程增加的装璜部分，于广荣没有参与；6、如果土建部分包括装璜,因工程施工面积为8046.69平方米，工程造价仅为8449014元（8046.69平方米*1050元/平方米），其中装璜款为5317728.36元，则土建工程款仅为3131285.64元，根本无法完成该土建工程；7、吴昌永与天云公司就装璜增加部分的工程量已进行过约定，并在一审中申请了两名证人到庭证实，足以证明装璜部分应单独计价。二、一审认定双语学校已支付工程款1289.329万元证据不足，判决双语学校仅在6710元范围内承担连带支付义务与事实不符。三、吴昌永在一审中因司法鉴定支付了鉴定费用10万元，二审中吴昌永将提供该证据，请求二审一并予以处理。天云公司辩称，一、吴昌永所称的水磨石地坪、内外墙涂料、墙砖属于装璜工程应当另行计价没有事实依据，该部分项目属于合同的施工范围，已包括在合同价款内。1、天云公司与双语学校的总承包合同约定的工程内容为土建、安装，一次性包干价1150元/平方米，施工内容包括水磨石地坪、内外墙涂料、墙砖；2、洪绍连与吴昌永、于广荣的分包合同约定的工程内容与总承包合同相同，造价为1050元/平方米（不包含水电、消防）；3、实际结算中天云公司与双语学校也是按一次性包干价1150元/平方米结算的，没有另结算所谓的装璜款，且洪绍连与另一分包人于广荣也是按1050元/平方米结算的，亦没有另计算水磨石地坪、内外墙涂料、墙砖价款；4、如按吴昌永所称应另支付装璜款，天云公司则要倒贴500多万元工程款，明显不合常理；5、吴昌永一审提供的两名证人均是其聘用的员工，与其有利害关系，也仅是证明听吴昌永说过天云公司与双语学校谈到装璜的事宜。二、吴昌永一审中未提供鉴定费票据，而且合同约定了结算单价，根本无需鉴定，本案启动的司法鉴定也是按定额计价的，与合同约定的计价方式相悖，故鉴定费用应由吴昌永自行负担。三、天云公司与双语学校签订的施工合同约定的装潢款包含在施工的全部价款中，双语学校的施工图纸上标明的施工内容含有装潢，吴昌永、于广荣与洪绍连签订的分包协议约定的工程款结算同天云公司与双语学校的合同内容一致。洪绍连同意天云公司的答辩意见。双语学校辩称，1、吴昌永要求给付鉴定费用，但在一审中其未提供证据证明。2、双语学校与天云公司、洪绍连进行过结算，应付工程款为1254756.95元，实际支付了1289.329万元，因双语学校是民办学校，存在多种付款方式，所支付的1289.329万元都已经过一审质证，核对无误，不存在虚假陈述。3、一审法院委托进行司法鉴定并出具鉴定报告不当，鉴定报告亦没有按照相关规范计算案涉工程的建筑面积，双语学校与天云公司按照双方约定的方式计算工程量和工程价款，不违反法律规定；且根据合同相对性原则，一审法院委托司法鉴定所出具的鉴定报告的效力也不能对抗双语学校与天云公司间的约定。4、双语学校不是本案的适格主体，不应承担对吴昌永的付款责任，吴昌永对双语学校提起诉讼没有法律依据。5、双语学校与天云公司间的工程款已全部结清，即使双语学校应承担责任，也仅是在欠付工程款范围内承担法律责任。天云公司上诉请求：撤销一审判决第一项中天云公司支付工程款2270345元及按年息15%计算利息的判决内容，改判天云公司支付工程款16651.95元。事实与理由：一、吴昌永施工的工程面积仅为7313.46平方米，而非8046.69平方米，一审多计算面积733.22平方米，工程价款应为7679133元,一审多计算工程价款769881元。1、根据江苏宏天工程管理有限公司（以下简称宏天公司）出具的鉴定报告中的建筑面积计算明细显示，案涉工程1-5层走道的总面积为1107.05平方米，根据《建筑工程建筑面积计算规范》规定“对于建筑物的加空走廊，有项盖和围护设施的，应按其围护结构外围水平面积计算全面积。无围护结构、有围护设施的，应按其结构底板水平投影面积计算一半面积”，因案涉走道属于“无围护结构”的架空走廊，只能计算一半面积，此处多计算面积393.49平方米；2、鉴定报告中的建筑面积计算明细显示，案涉工程坡屋顶及厕所坡屋顶面积为493.44平方米(456.91平方米+36.53平方米),根据《建筑工程建筑面积计算规范》规定“对于形成建筑空间的坡屋顶,结构净高在2.1米及以上的部位应计算全面积,对于结构净高在1.2米以上至2.1米下的部位应计算一半面积,对于结构净高在1.2米以下的不应计算面积”,因案涉工程的坡屋顶为四坡屋项,净高均在2.1米以内,经现场测量只应计算302.37平方米,此处多计算面积191.07平方米;3、根据《建筑工程建筑面积计算规范》规定“建筑物通道不应计算建筑面积”，鉴定报告多计算了130.03平方米;4、鉴定报告多计算未发生的项目面积18.64平方米。二、洪绍连与吴昌永、于广荣签订的合作协议书约定“建筑面积以实际施工的面积，按工程量计算规则计算（有差异时以甲方与建设方签订的合同中建筑面积计算为准）”，天云公司与双语学校实际结算的面积为7440平方米，故本案不应以鉴定面积计算。三、一审认定已付工程款6178669元系计算错误，漏算了197760元，应为6376429元。四、一审对已付款和垫付款认定错误，对外墙真石漆款少认定195099元，对吴昌永的钢筋欠款少认定20万元，对于2015年12月1日吴昌永付条中的40万元应认定实付30万元，对于吴昌永2016年4月15日砖头欠款58000元应认定天云公司已垫付，对于维修费80959元、水电费3万元、塔吊租金1.5万元应予认定，同时吴昌永还应承担税金241923元和管理费146620元。四、合作协议书约定“竣工合格后剩余工程款按年息1.5分加本金计算”，天云公司与双语学校的总承包合同约定的年息也是1.5%，一审判决按年利率15%计算没有依据。吴昌永辩称，1、合同约定建筑面积以实际施工的面积为准，案涉工程的施工面积已经宏天公司鉴定，故应以鉴定报告确定的建筑面积计算。2、一审认定已付工程款6178669元不存在漏算197760元的情况。3、一审对外墙真石漆款、钢筋欠款、2015年12月1日吴昌永付条中的付款等付款事实认定属实，天云公司所主张的维修费、水电费、塔吊租金、税金和管理费，没有任何事实依据。4、一审认定年利率按15%计算符合双方合同约定，也符合建设工程领域的实际情况。5、虽然合作协议书约定工程内容以甲方和建设方签订的合同内容相同，但对于总承包合同吴昌永根本不知情，该合同在整个施工过程中均没有提供，直至一审法院再三要求后天云公司才提交，故该合同对吴昌永不具有约束力。6、虽然图纸上有部分装潢内容，但图纸是针对全部工程的，而吴昌永施工的并非全部工程，天云公司和于广荣的结算没有提供相应的证据，即使于广荣放弃了装潢部分的价款，并不代表吴昌永也放弃。7、对于鉴定报告一审法院已按程序进行了质证，天云公司虽提出了部分异议，但没有申请重新鉴定。洪绍连同意天云公司的上诉意见。双语学校述称，天云公司的上诉意见与其无关。吴昌永向一审法院起诉请求：1、判令天云公司、洪绍连、双语学校给付吴昌永工程款9066742.36元，及从起诉之日起按约定的月利率1.5%计算利息；2、天云公司、洪绍连、双语学校承担鉴定费、诉讼费。一审法院认定的事实：2015年9月18日，发包人双语学校与承包人天云公司就该校小学部教学楼、初中部教学楼、学生宿舍楼及食堂等工程签订施工合同，约定工程内容为土建、安装；一次性包干1150元/平方米，合同价45701575元；施工内容约定墙体改为泥土烧结20孔砖，室内地板砖改为普通黑白水磨石地面，外墙装饰改为45×190与面砖，外墙用200×400文化砖，五层外墙刷外墙涂料，窗改为实德或海螺80型塑钢窗，实木门及门套（发包人指导价700元/樘），瓦屋面用琉璃瓦等；工程款支付：主体结束验收合格后付20%、竣工验收合格付款20%、竣工验收合格一年付30%、竣工验收合格二年付30%。附件1系承包人承揽工程项目一栏表，载明小学部教学楼建筑面积12523.35平方，合同价格14401852.5元；附件2系发包人供应材料设备一栏表，载明发包人按图纸提供门、窗、屋面瓦。工程2015年11月15日开工建设，并由天云公司委托洪绍连管理。同年12月1日，甲方洪绍连与乙方吴昌永、于广荣签订合作协议书，就其承接的双语学校7、8、9幢教学楼约定承包事宜，其中工程内容同甲方与建设方签订的合同内容；承包方式为包工包料；建筑面积以实际施工的面积，按工程量计算规则计算（有差异时以甲方与建设方签订的合同中建筑面积计算为准）；工程造价1050元/平方米计算（不含水电、消防）；工程款进度支付：主体验收结束后付款20%、竣工验收合格付20%、竣工验收合格后一年付款30%、余款竣工验收合格后二年付清30%；竣工合格后剩余工程款按年息1.5分加本金计算。次日，甲方于广荣与乙方吴昌永签订合作协议，约定甲方为9幢的实际承包人，乙方为7、8幢的实际承包人，财务分开管理；因工程是甲方联系，乙方自愿给付甲方7、8幢各类费用100万元。吴昌永后按约付款，于广荣出具100万元的收条。同日，吴昌永就劳务分包事宜分别与案外人孙建、陈茂林、纪海明、王宜军签订工程承包合同，其中孙建、纪海明、王宜军签订的钢筋工、木工、瓦工分包合同均约定7、8幢楼建筑面积约9000平方，结算按图纸，以实际建筑面积为准。因瓦工分包人王宜军中途因故退出，吴昌永又将瓦工分包给案外人葛正良。前述7、8号楼后编号为4、5号楼，9号楼工程后编号为3号楼工程。上述工程施工中，吴昌永及其现场负责人李向东先后离开工地，建设单位、监理单位、施工单位曾就工程进度滞后问题会办，要求洪绍连迅速组织人力、材料。上述工程包括内部装潢于2016年8月27日通过竣工验收，由施工单位、监理单位、建设单位、设计单位及城建档案管理机构及江苏省地质工程勘察院等共同盖章确认的《单位工程竣工验收证明书》载明小学部教学楼建筑面积13634.1平方。洪绍连分别于2016年12月8日、2017年7月8日短信催促上述工程的分包人吴昌永、于广荣前来结算，第一次短信还要求办理其垫资的相关手续，并于2016年12月28日短信告知部分质量问题需要维修。2017年9月14日，洪绍连与9#楼工程的分包人于广荣结账，双方根据天云公司提供的面积4073.08平方，结算工程款合计4276734元，扣除已经支付部分工程款材料费、税金及外墙真石漆、瓦、扶手费用等，实欠63.8万元。同年9月20日，洪绍连以天云公司名义与双语学校就小学部教学楼工程达成结算协议，确认小学部教学楼工程款合计1290万元（包括40万元的补助费）。洪绍连于2016年5月17日前付款2161000元，2016年6月4日支付工程款100000元，2016年6月5日支付工程款150000元，2016年6月26日支付工程款135000元，2016年7月1日支付工程款83700元，2016年7月29日支付塔吊工资5600元，2016年8月15日支付工程款10000元，2016年9月6日、2017年7月3日分别支付葛正良250000元、164240元，分别于2016年9月13日、2017年7月3日支付纪海明152500元、194700元，2016年7月17日、8月27日、8月31日支付小工费合计4450元（400元、3450元、600元），2016年9月1日支付孙国平190600元、支付田帅10000元、支付贴瓷砖工程款44000元、支付其他工程款25500元，2016年9月15日支付塔吊租金60000元，2016年11月18日支付工资款10000元，2017年1月22日根据吴昌永2016年7月11日出具的欠条付款67000元，2017年1月支付李向东工资1万元，2017年3月1日根据吴昌永的指示支付李向东工资款1万元，2017年9月30日由双语学校支付吴昌永16万元，另支付门款5万元（未付44000元）、涂料款30万元、水磨石工程款20万元、支付钢筋款297265元、支付窗款60000元（未付244776元）、混凝土款238000元，代还借款400000元（双方认可抵算工程款），双语学校代为支付瓦款54886元，合计已支付559.8441万元。双方争议款项：1栏杆、扶手的货款；2、2016年6月20日至8月28日后勤工人工资款；3、补买的地砖款；4、4号和5号楼真色漆部分的工程款；5、竣工初验、资料费、卫生间堵漏费用；6、支付的水泥款及水泥砖款；7、修补费、快餐费用；8、清理7、8号楼外围清理费用；9、2016年9月2日支付的8000元；10、2017年8月23日双语学校支付进户门下口包铁抱箍及换锁人工工资及材料费6960元（含六一儿童节领奖台人工工资300元）；11、2016年7月15日转账朱建荣的9700元。双语学校于2015年9月21日付款2万元、9月23日付款18万元、2016年1月22日付款44万元、2月4日付款100万元、3月8日付款2万元、3月10日付款50万元、3月19日付款2.5万元、3月31日付款159330元、4月2日付款100万元、5月7日付款200万元、6月3日付款30万元、6月25日付款10万元、7月2日付款20万元、7月18日付款30万元、8月30日付款100万元、9月13日付款50万元、9月14日付款20万元、10月19日付款43万元（根据洪绍连指示分别于2017年1月21日、3月1日各转入徐丽霞账户20万元，另给付洪绍连现金3万元）、12月1日付款10万元、12月20日付款15万元、2017年1月22日支付67000元（根据吴昌永2016年7月11日出具的欠条支付）、1月25日付款30万元（其中10万元付款给灌河水泥厂）、4月7日付款27万元、6月6日付款15万元、7月5日付款3.5万元及138万元、7月11日付款10万元、8月23日付款6960元、9月1日付款20万元、，9月19日付款10万元、9月26日付款50万元、9月28日付款50万元、9月30日支付吴昌永16万元，另其还代付陈茂林涂料款30万元、周越才水磨石款20万元，合计已付1289.329万元，均未经天云公司支付。经吴昌永申请，一审法院委托宏天公司对其施工的两幢教学楼的面积及造价予以鉴定，该公司于2018年11月8日出具鉴定报告，结论：4#、5#教学楼的建筑面积为8046.68平方；工程造价为13766742.36元（此工程造价中不含桩基、水电和消防造价费用；此工程造价未下浮，为预算造价）。上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、合作协议书、竣工验收证明书、付条、领条、鉴定报告等为证，予以认定。一审法院认为，天云公司与洪绍连均认为二者系委托管理关系，吴昌永无异议，故洪绍连将其中的7、8号楼（后编号为4、5号楼）分包给吴昌永，将9号楼（后编号为3号楼）分包给于广荣的行为应认定是代理行为，法律后果由天云公司承担，其本人在本案中不承担责任。洪绍连代理天云公司将工程分包给不具备资质的自然人，应认定为无效，吴昌永系案涉工程的实际施工人。案涉工程已经验收合格，吴昌永可参照合作协议书的约定主张天云公司给付未付工程款。双语学校系工程发包人，应在欠付工程款范围内承担连带付款责任。关于天云公司应付工程款。首先，鉴定报告出具的关于案涉工程造价的结论仅为工程预算价，且未考量市场波动因素而选择估价基准日，故该结论不能作为认定工程造价的依据，案涉工程款仍应按约计算；其次，关于案涉工程的面积，因洪绍连与于广荣结算的面积来源于天云公司，该面积是否客观无从考量，故无法通过认定小学部教学楼三栋房屋的面积计算出案涉工程的面积；天云公司、洪绍连、双语学校虽对一审法院委托的鉴定机构出具的关于面积的结论不服，但未申请重新鉴定，且未提供证据反驳，故该鉴定结论可予采信；再次，双方约定的单价1050元/平方米是否包括装潢，因洪绍连、于广荣均认可该价格包括装潢甚至门窗、瓦等，门、窗、瓦的品牌由发包人双语学校确定，且洪绍连与于广荣最终按此单价结算工程款，而吴昌永与于广荣均为该份合同的乙方当事人，故吴昌永未能举证证明装潢另有约定时，应认定该份合同约定的单价包括装潢。因此，洪绍连应付工程款合计8449014元（8046.68平方×1050元/平方米）。关于洪绍连已付工程款。经核对，双方无争议的已付工程款合计559.8441万元。对于双方争议的款项：1、栏杆、扶手的货款。因双方约定的单价包括装潢，应认定案涉工程是“交钥匙工程”，故吴昌永认为栏杆、扶手不在其合同范围内，不予采信。洪绍连主张为此支付18万元，虽未提供付款凭证，但吴昌永对交易的发生未持异议，而该交易必然致洪绍连承担付款责任，故无论该款是否已支付，均应从应付工程款中扣除；2、后勤工人工资。因辛立刚是项目部的技术员，洪绍连是项目部的安全员，曹亮是被告洪绍连雇佣的人员，故上述人员的工资应由项目部或洪绍连支付。洪绍连系工程的转包人，并非吴昌永雇佣的人员，其主张吴昌永承担其工资，无法律依据，不予支持；3、补买的地砖款。吴昌永认可5000元，因瓷砖出卖人2016年7月25日填写的《新中源陶瓷专用合同》载明业主姓名为“双语学校”，联系电话是吴昌永的现场负责人李向东电话，载明四次交易日期分别为“6.16”、“7.22”、“7.25”“8月25日补”，货款合计15960元，且该款经核实已支付，故对该四次交易的事实予以认定，该款应从应付工程款中扣除；4、案涉工程外墙真色漆部分的工程款。因该部分工程量8000平方已经吴昌永签字确认，且吴昌永分包的工程包括装潢，故吴昌永辩称该部分不在合同范围内，不予采信。洪绍连认为该部分工程56元/平方，但其与双语学校结算的单价为48元/平方，且自行统计的材料上载明发包人双语学校扣除该部分工程款435200元，其与于广荣结算9号楼该工程的工程款为237440元，故认定案涉发包人实际扣减该部分工程款合计197760元（435200元－237440元）；5、竣工初验、资料费、卫生间堵漏费用。对竣工初验费用，洪绍连主张支出20000元，吴昌永认可5000元，因洪绍连对此主张未能提供证据证实，故认定5000元；对资料费12000元，吴昌永无异议，予以认定；对卫生间堵漏费用，吴昌永认可10000元，洪绍连认为支付42000元，并提供收款人黄建忠出具的收条予以证明，因吴昌永未能提供证据证明其主张的合理性，且洪绍连已提供收款人出具的收条，对该费用应予认定；6、支付的水泥款及水泥砖款。由吴昌永提供的记账凭证可知其现场负责人李向东最后签字的日期为2016年7月8日，故对洪绍连关于李向东2016年7月中旬左右离开工地的陈述予以采信。该项费用均发生于李向东离开工地之后，并有收款人出具的领条及收条，应予认定，合计23992元；7、修补费用及快餐费用。2016年10月16日由曹亮出具的909元快餐费收条，因此时工程已结束，且曹亮并非快餐的出卖人，故不予认定；其余快餐费及修补费均发生于吴昌永及其现场负责人李向东离开工地之后，均有收款人出具的收条，应予认定，合计8000元（5400元＋2600元）；8、清理外围的费用5000元。因洪绍连、天云公司未能提供证据证实该费用在合同范围内，不予支持；9、2016年9月2日支付的8000元。吴昌永认为该款与9月1日支付田帅的2000元组成支付田帅的10000元，洪绍连认为该款支付其他人，因洪绍连未能举证证明该款收款人另有其人，其在吴昌永9月1日出具的“叁万之内如发生在有工人要钱双倍罚款”的承诺上书写“实付壹万元正”，而收款人田帅向其提交的是还有四名工人签字的2000元付条，应认定吴昌永9月2日出具的8000元付条是作为9月1日超付8000元的付款凭证，故不予认定；10、2017年8月23日双语学校支付进户门下口包铁抱箍及换锁人工工资及材料费6960元（含六一儿童节领奖台人工工资300元），其中六一儿童节领奖台人工工资300元与本案无关，其余部分6660元，因双方均未能提供案涉工程的门锁数量，酌定由吴昌永承担4500元；11、2016年7月15日转账朱建荣的9700元，洪绍连认为系为吴昌永代买面砖款，吴昌永对此予以否认，洪绍连对此主张未能提供其他证据予以佐证，故不予认定。另关于门窗未结部分的债务288776元（44000元＋244776元），因吴昌永对未付门窗款无异议，且该债务最终由洪绍连清偿，故该未结款项应从应付工程款中扣减。综上，应认定洪绍连合计已支付工程款617.8669万元，且因其与天云公司之间系代理行为，故其付款应认定系天云公司的付款。关于吴昌永主张从起诉之日起按月利率1.5%计算的利息，双方签订的合作协议书中约定“竣工合格后剩余工程款按年息1.5分”计算利息，因新华字典关于年利率一厘的释义是1%，应认定双方约定的是年利率15%，故天云公司应自起诉之日按年利率15%承担工程款余款利息。关于双语学校应否承担付款责任。洪绍连与双语学校结算时确认小学部工程款合计1290万元，经审核双语学校实际付款1289.329万，故双语学校应在欠付工程款0.671万元范围内承担付款责任。关于吴昌永主张的鉴定费，因其未予举证，不予支持。综上，天云公司应支付吴昌永工程款合计2270345元及起诉之后按年利率15%计算的利息，双语学校在欠付工程款6710元范围内承担连带付款责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、天云公司于判决生效之日起15日内支付吴昌永工程款2270345元及利息（从2018年1月2日起按年利率15%计算至给付之日）；二、双语学校在6710元范围内承担连带支付义务；三、驳回吴昌永其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75267元，由吴昌永负担53720元，洪绍连、天云公司负担18847元。二审中，围绕上诉请求，吴昌永提交了：1、鉴定费发票一张，证明因司法鉴定支付鉴定费10万元。2、天云公司和双语学校在响水县住建局就涉案工程备案的合同协议书及专用条款，证明天云公司和双语学校在一审法院审理中经过五次开庭才提交的总承包合同是伪造的，天云公司向一审法院提交的合同协议书是5页，施工时间是120天，合同总价款是45701575元，而备案合同的协议书部分是3页，没有施工范围，施工时间是121天，合同总价款是45704575元；备案合同不包含装潢，落款处仅有双语学校和天云公司的章印以及天云公司法定代表人签名，合同尾部内容都是打印的，而天云公司向一审法院提交的总承包合同的双语学校落款处有经办人签字，尾部内容都是手写的。天云公司、洪绍连、双语学校对证据1经质证均认为，对发票的真实性无异议，但对关联性有异议，约定的固定单价是1050元/平方米，而吴昌永是申请按定额价进行鉴定的，鉴定结论一审法院也没有采信，故该鉴定费应当吴昌永自行承担。天云公司对证据2经质证认为，两份合同基本内容是一致的，承包范围也是一致的，均约定按图纸实际施工，单价也是一样的；备案合同是因建设局要求的格式制作的。洪绍连、双语学校均同意天云公司的质证意见。天云公司提交了：1、《建筑构造做法一览表》一份，证明施工图纸中包含装潢部分的施工内容。2、八份现场测量照片，证明经测量屋顶的高度没有达到2.1米，走廊没有维护结构，因此该部分施工面积对照《建筑工程建筑面积计算规范》应当按一半计算面积。吴昌永对证据1经质证认为，图纸是对的，但签订的分包合同中不包含装潢部分，总承包合同是后来在一审审理中才看到，对总承包合同约定的装潢内容不认可；吴昌永施工的装潢部分在鉴定报告5-8页已经作了详细的叙述和列表，包括施工范围、面积、价款，属于合同外增加的工程，天云公司应当就装潢部分承担给付义务。洪绍连、双语学校对证据1经质证均无异议。吴昌永对证据2经质证均认为，照片是天云公司单方拍摄的，对于楼顶的测量照片，不能反映该楼层的实际高度；关于走廊的照片是真实的，但是关于面积、高度及施工范围，一审法院经委托司法鉴定已经进行了全面计算，应当以鉴定机构确定的面积为准；且图纸中原来是没有屋顶的，施工几个月后增加了屋顶，1050元/平方米的单价中不包含屋顶，施工的屋顶价款应当依据一审的鉴定报告来计算。洪绍连、双语学校对证据2经质证均同意天云公司的举证意见。二审中，本院委托原鉴定机构宏天公司对鉴定报告中的建筑面积计算明细显示的1-5层走道的总面积和4、5号楼工程的坡屋顶及厕所坡屋顶面积根据《建筑工程建筑面积计算规范》规定进行核算，宏天公司出具了补充说明，载明：根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）的规则，经鉴定响水县双语实验学校4#、5#教学楼的建筑面积为7551.64平方米。吴昌永经质证认为，1、鉴定机构在一审中出具的鉴定结论确认建筑面积为8046.68平方米，二审中出具的补充说明征求意见稿确认的建筑面积为7616.66平方米，补充说明正式稿确认的建筑面积7555.64平方米，很显然该补充说明未做到独立、客观、公正，鉴定机构未严格按照相关规范进行独立鉴定；如二审采用补充说明确认的建筑面积，我方要求根据证据规则第33条规定退还鉴定费，并对鉴定机构罚款100万元；2、对于鉴定所依据的工程竣工图，吴昌永不予认可，根据建筑行业规范和要求，工程竣工图应当由施工单位在工程完工后进行独立绘制，而不是由建设单位绘制，一审诉讼中我方多次前往响水县房管所和住建局调查涉案工程竣工图，均未找到，因此该竣工图是由天云公司单方制作的，和案涉工程实际不符，我方强烈要求对竣工图的形成时间进行鉴定。3、一审中吴昌永是申请法院委托对涉案工程的面积和造价进行鉴定，合同约定的1050元/平方米仅是土建造价，而装潢内容是施工过程中双方口头约定增加的，吴昌永已完成了装潢工程量并交付使用，鉴定机构仅对涉案工程面积进行鉴定，未对工程造价进行全面鉴定，系选择性鉴定；4、根据相关规范，所涉工程的走道有顶盖和维护设施、坡屋顶净高在2.1米以上，应当计算全部面积，鉴定机构在补充说明中只计算二分之一面积不当，应当按照现场测量的8046.68平方米计算。天云公司经质证认为，对鉴定补充说明的真实性、合法性均认可，鉴定机构是根据二审法院要求作出的补充说明，鉴定按照竣工图计算了涉案建筑的面积，但其中的外墙保温计算了29.29平方米的面积，而该外墙保温吴昌永没有实际施工，在对征求意见稿质证时吴昌永也是认可外墙保温没有做的，故该29.29平方米应当扣除，扣除后的总面积是7522.35平方米；另，天云公司与双语学校实际结算的是7444平方米。洪绍连、双语学校经质证均同意天云公司的质证意见。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，天云公司与双语学校签订的建设工程施工合同，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。洪绍连代理天云公司将工程分包给不具备施工资质的自然人，所签订的合作协议书依法应认定为无效。吴昌永系案涉工程的实际施工人，其所施工的7、8号楼（后编号为4、5号楼）工程已经验收合格，吴昌永可参照合作协议书的约定主张天云公司给付工程款，双语学校系工程发包人，应在欠付工程价款范围内承担连带付款责任。一、关于合作协议书约定的工程内容是否包括装潢部分问题。合作协议书约定工程内容与甲方与建设方签订的合同内容相同，工程造价1050元/平方米计算（不含水电、消防）。天云公司一审提交的其与双语学校签订的建设工程施工合同约定，合同总价45701575元，一次性包干1150元/平方米；工程承包范围为图纸设计内容；施工内容按图施工，其中墙体改为泥土烧结20孔砖，凡保温全部取消不做，室内地板砖改为普通黑白水磨石地面，外墙装饰改为45×190釉面砖、外墙用200×400文化砖，五层外墙刷外墙涂料，窗改为实德或海螺80型塑钢窗，实木门及门套（发包人指导价700元/樘），瓦屋面用琉璃瓦等。该合同载明的施工内容显然包括部分装璜内容。吴昌永认为该建设工程施工合同不实，并申请调取并提交了在响水县住建局备案的合同协议书及专用条款，该备案合同载明的工程内容为土建、安装；承包范围为图纸设计内容，合同价45704575元，一次性包干1150元/平方米；发包人供应材料设备一览表中注明有窗、门、屋面瓦。两份建设工程施工合同的行文虽有差异，但主要条款内容一致。同时9号楼工程（后编号为3号楼）的承包人于广荣亦认可该价格包括装潢，门窗、瓦等，门、窗、瓦的品牌由发包人双语学校确定，且洪绍连与于广荣最终按此单价结算工程款。吴昌永与于广荣均为合作协议书的乙方当事人，吴昌永未能举证证明装潢另有约定，且二审中吴昌永认可图纸中包含装潢部分，天云公司亦提交建筑构造表予以证明，故应认定合作协议书的承包内容包含装潢部分，所约定的1050元/平方米的单价包括装潢内容。吴昌永上诉要求对装潢价款另行计价，没有依据。二、关于吴昌永实际施工的工程建筑面积认定问题。天云公司上诉提出合作协议书约定“建筑面积以实际施工的面积，按工程量计算规则计算（有差异时以甲方与建设方签订的合同中建筑面积计算为准）”，宏天公司出具的鉴定报告中的建筑面积计算不符合《建筑工程建筑面积计算规范》的规定。为此，二审中本院委托原鉴定机构宏天公司对鉴定报告中的建筑面积计算明细显示的1-5层走道的总面积和4、5号楼工程的坡屋顶及厕所坡屋顶面积根据《建筑工程建筑面积计算规范》规定进行核算，宏天公司出具补充说明，载明：根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）的规则，经鉴定响水县双语实验学校4#、5#教学楼的建筑面积为7551.64平方米。根据该面积核算，吴昌永所施工的7、8号楼工程的价款为7929222元（7551.64平方米×1050元/平方米）。三、关于付款争议项的认定问题。二审中本院组织当事人对天云公司提出的争议价款进行了审核：1、关于一审认定的已付工程款6178669元中是否漏算外墙真石漆款197760元及少认定外墙真石漆款195099元问题。洪绍连与双语学校结算的单价为48元∕平方米，其自行统计的材料上载明双语学校扣减该部分工程款435200元，其与于广荣结算9号楼的该部分工程款237440元，应认定双语学校实际扣减7、8号楼外墙真石漆工程款197760元（435200元－237440元），而该部分工程价款包含在吴昌永实际施工的工程总价中，天云公司、洪绍连未实际向吴昌永支付，故不应作已付款认定。2、关于对吴昌永的钢筋欠款是否少认定20万元问题。吴昌永曾向于广荣出具欠条欠钢筋款497265元，并同意洪绍连从工程款中代扣，一审中洪绍连认可还有20万元未支付，故应认定实际支付297265元，一审认定并无不当。3、关于对2015年12月1日吴昌永付条中的40万元是否少认定30万元问题。天云公司称已付10万元现金，另30万元是以工棚搭建费用和洪绍连代购钢筋款抵算的，吴昌永认可实付10万元，对于30万元抵算费用不予认可，天云公司、洪绍连未能提供与吴昌永实际结算该30万元的证据，故不予认定。4、关于2016年4月15日吴昌永的砖头欠款58000元是否应认定为已付款问题。一审中吴昌永在2019年3月14日质证时没有异议，应作为已付款予以认定，一审未作认定不当，本院予以纠正。5、关于天云公司提出的维修费80959元、水电费3万元、塔吊租金1.5万元应由吴昌永承担问题。因天云公司未提供与吴昌永进行结算的证据，亦未能证明与吴昌永所施工工程的关联性，不予认定。6、关于天云公司提出的吴昌永应承担实际发生的管理人员管理费问题。因合作协议书未约定具体计算依据，天云公司也未能证明所发生的费用与吴昌永所施工工程的关联性，不予认定。7、关于天云公司提出的吴昌永应承担税金241923元问题。合作协议书虽约定有关税金由承包方承担3.3%，但天云公司作为纳税义务主体未能提供其已缴纳该部分税金的证据；天云公司在涉案工程的转分包中亦收取了转包费用；且吴昌永已开具部分建材的发票，该部分材料票可由天云公司申报纳税时予以抵扣；综合考虑上述因素，从利益衡平出发，本院对天云公司的该上诉请求不予支持。据此，本院认定天云公司向吴昌永的已付工程款为：一审已认定的6178669元+砖头欠款58000元=6236669元，天云公司尚应支付吴昌永工程款为：（7929222元-6236669元）=1692553元。四、关于利息计算标准问题。合作协议书约定“竣工合格后剩余工程款按年息1.5分加本金计算”，因新华字典关于年利率一厘的释义是1%，故应认定双方约定的是年利率15%，一审判决天云公司自起诉之日起按年利率15%承担工程欠款的利息，符合合作协议书的约定。五、关于双语学校应否承担付款责任问题。洪绍连与双语学校结算时确认小学部工程款合计1290万元，双语学校已实际付款1289.329万元，故双语学校应在欠付工程款0.671万元范围内承担连带付款责任。吴昌永上诉认为双语学校的付款事实证据不足，但其未能提供相反证据证明，故本院对其该上诉理由不予采信。六、关于吴昌永上诉提出的司法鉴定费用负担问题。二审中吴昌永提交了鉴定费发票一张，证明因司法鉴定支付鉴定费10万元。各方当事人均对发票的真实性无异议，天云公司、洪绍连、双语学校虽对鉴定的必要性提出质疑，但因鉴定意见所涉建筑面积确为审理所必须，故本院酌定鉴定费用10万元由天云公司负担4万元，吴昌永自行承担6万元。因天云公司、洪绍连及吴昌永均认可天云公司、洪绍连系委托管理关系，一审已认定洪绍连将工程分包给吴昌永、于广荣的行为是代理行为，法律后果由天云公司承担，故案涉诉讼费用不应由洪绍连承担，一审将部分诉讼费用分担给洪绍连与天云公司共同承担不符合诉讼费用交纳办法的规定，本院对此予以纠正。综上，因二审中当事人提交了新证据，吴昌永、天云公司的上诉理由部分成立，对其该部分上诉理由本院予以采信，并对一审判决予以部分纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更江苏省响水县人民法院（2018）苏0921民初1号民事判决第一项内容为“江苏天云建设工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付吴昌永工程款1692553元及利息（从2018年1月2日起按年利率15%计算至给付之日）”；二、维持江苏省响水县人民法院（2018）苏0921民初1号民事判决第二项、第三项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75267元，由吴昌永负担61216元，江苏天云建设工程有限公司负担14051元；鉴定费10万元，由吴昌永负担6万元，江苏天云建设工程有限公司负担4万元。吴昌永预交的二审案件受理费49024元及保全费5000元，合计54024元，由吴昌永负担；江苏天云建设工程有限公司预交的二审案件受理费75267元，根据上诉标的额应收30278元，由吴昌永负担7578元,江苏天云建设工程有限公司负担22700元，本院依法退还江苏天云建设工程有限公司44989元。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 曹 荣审判员 周 陇二〇二〇年五月十八日书记员 成以琴