山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2342号 上诉人（原审原告）：刘某，女，1934年11月5日出生，汉族，住山东省文登市。 委托诉讼代理人：李会政（刘某之子），男，1962年8月19日出生，汉族，住山东省文登市。 委托诉讼代理人：孙敏，山东方向明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告):李某1，男，1958年4月26日出生，汉族，威海市玻璃厂退休职工，住山东省威海市环翠区。 被上诉人（原审被告):李某2，女，1950年1月2日出生，汉族，威海市文登制革厂退休职工，住北京市西城区。 被上诉人（原审被告):李某3，女，1954年2月19日出生，汉族，威海市文登刺绣厂退休职工，住山东省文登市。 被上诉人（原审被告):李某4，男，1963年3月31日出生，汉族，青岛南海饭店职工，住山东省青岛市市北区。 四被上诉人之委托诉讼代理人：吕寒冰，山东寒冰律师事务所律师。 四被上诉人之委托诉讼代理人：孙晨菊，山东寒冰律师事务所律师。 上诉人刘某因与被上诉人李某1、李某2、李某3、李某4继承纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初10567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘某上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决对涉案家事协议的性质认定错误，该协议实际是李长余与上诉人夫妇共同订立的遗嘱，系对共同财产的分配和安排。涉案遗嘱公证也说明系遗嘱性质，上诉人撤销了公证遗嘱。一审判决剥夺了上诉人对涉案房屋的所有权，包括居住权，使上诉人居无定所，丧失生活来源。 李某1、李某2、李某3、李某4辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 刘某向一审法院起诉请求：1.依法分割原、被告按份共有的位于青岛市户房产；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告系继母子关系，诉争房产系原告与丈夫的共同财产，原告的丈夫生前立公证遗嘱将其所有的诉争房产份额留给了被告，该房产由原告与被告按份共同所有。现原告年事已高，没有生活收入来源，需以该房产自己所有的份额用来养老。原告与被告多次协商分割该房产，但被告拒绝分割。为了维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求提交了证据，法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：1．刘某与李长余于××××年××月××日登记结婚，均系再婚，二人未生育子女。刘某与其前夫生育子女三人。李长余与其前妻生育子女四人，即李某2、李某3、李某1、李某4。双方子女在其二人结婚时均已成年。二人婚后依靠李长余的工资收入基本自足，李长余去世后，刘某依靠遗孀补助和子女赡养生活。李长余于1999年9月22日签订《青岛市公有住房（成本价）买卖合同书》，购得位于本市户房屋，产权人登记为李长余，系李长余与刘某的夫妻共同财产，现由刘某居住使用。2．1999年11月13日，李长余、刘某、李某1订立协议，内容为:“青岛市户李长余房屋改革后，我和妻刘某协商决定房屋所有权归长子李某1所有，同时给妻刘某叁万贰仟元正(其中包括给女儿文登市葛家镇西于村刘万昌我给他妈养老金壹万贰仟元正)(给文登绣花厂李喜政壹万元正)余额部分有长子李某1付给壹万元正。”协议之后还注明：口话无凭，立字为证，立字人长孙李林，在场人有长子李喜才全家，次子李喜政夫妻等内容，并有李长余签名捺印、刘某捺印、李某1签名捺印，证明人刘敬安、王丽君、吴鸿莲签字。李某1在协议正文最后添加“财产归刘某所有，房产权归其子李某1所有”内容。原、被告均确认刘万昌系刘某的女婿，李喜政系刘某次子，李林系刘某长子李喜才之子。1999年11月15日，李长余和刘某到青岛市四方区公证处办理了两份公证遗嘱，均表示在各自去世后，瑞昌路100号x户房产属于其所有的份额全部遗留给李某1所有。同年11月23日，公证处就上述遗嘱出具公证书予以公证。1999年11月17日李长余书写收条，内容为“今收到琴刚人民币壹万元整”，李长余签名，代刘某签名，刘某盖章。1999年12月21日李长余去世。2000年3月7日，原告到公证处撤销1999年11月15日其所立的公证遗嘱，公证处于同年3月20日出具公证书予以公证。对此，原告提交（2003）四民初字第934号案卷证据（包含1999年协议、公证遗嘱、收条等材料）予以证明，证明涉案房屋属于李长余的部分遗留给被告李某1，但李某1未支付协议所说的32000元，刘某已撤销遗嘱。经质证，被告对证据真实性无异议，1999年11月13日我们商量分家，父亲的房子给我，给刘某养老费，数额是根据当时房子的价格确定的，刘某和她的子女们都同意，协议由刘某的长孙李林执笔书写，各方签字确认，刘某捺印确认，慎重起见，父亲和刘某还于1999年11月15日邀请了居委会的主任和书记王丽君、吴鸿莲见证，协议之后，为了防止将来产生争议，让分家协议能更好的履行，原告和李长余一起去做了公证，当时还没有办房产证，无法直接过户；关于分家协议中32000元的给付情况，签订时已经支付了22000元，剩余10000元是1999年11月17日支付的，父亲曾书写材料对该情况进行了说明。对此，被告提交1999年协议原件、李长余手写材料二份予以证明。经质证，原告对协议真实性无异议，但对李长余单方书写的材料不认可，上述10000元原告没有收到，协议所说的22000元也未给付原告或其子女，被告应提交原告儿子、女儿替原告收款的证据。当法庭询及1999年11月17日李长余书写的收条中加盖的是否是原告的印章时，其委托诉讼代理人表示该印章是原告的印章，与在公证处使用的系同一枚印章，原告只有一枚印章，一直由其本人保管，李长余去世五七后才由原告次子代其保管。案经调解，原、被告未达成一致意见。 一审法院认为，本案系婚姻家庭、继承纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告刘某与其配偶李长余、被告李某1于1999年11月13日订立家事协议，该协议的真实性各方当事人均无异议，该协议系刘某、李长余、李某1作为完全民事行为能力人就家庭重要事项协商一致自愿达成的协议，意思表示真实，且不违反法律规定，原告未能提出法律规定该协议无效或可撤销的事实和证据的情况下，应为有效。协议注明“……给妻刘某叁万贰仟元正（其中包括给女儿文登市葛家镇西于村刘万昌我给他妈养老金壹万贰仟元正）（给文登绣花厂李喜政壹万元正）……”即协议签订时，部分内容已经实际履行，现原告抗辩未收到上述款项，无事实和法律依据，法院不予采纳。关于协议签订时，尚未履行的款项，根据查明事实，李长余于1999年11月17日书写收到李某1支付10000元的收条，刘某于落款处盖章确认，据双方陈述可知，刘某不会书写，该印章属于刘某专有且由其自行保管，其在公证处时亦使用加盖该印章的形式确认事实，故刘某在收条上盖章的行为应视为其确认收到款项，对原告称未收到该款的抗辩意见，法院不予采纳。综上，诉争协议约定的给付义务已履行。关于刘某和李长余在协议签订之后作出涉案房屋由李某1继承的公证遗嘱，是在协议的基础上作出，是与协议相关联的民事行为，与协议并无冲突，并非通过遗嘱否定协议，综合各方当事人提交的证据及其陈述，可以认定涉案协议是当事人对涉案房屋分配的真实意思表示，故刘某通过单方撤销遗嘱，不符合其与李长余、李某1签订协议的合意，并不影响协议的效力，按照协议约定，位于青岛市户房屋应归被告李某1所有。判决：位于青岛市户房屋归被告李某1所有。 本院二审期间，上诉人提交山东英良泰业律师事务所律师杨漪、李果2000年3月6日对刘敬安的调查笔录、2000年4月6日对王丽君的调查笔录各1份，以证明涉案款项李某1没有给付。本院认为，上诉人提交的该笔录属证人证言，应当出庭接受质证，故本院不予采信。 本院对一审查明认定的相关事实予以确认。 本院认为，本案系婚姻家庭、继承纠纷。本案争议的焦点问题是，一审判决确认涉案争议房屋归被上诉人李某1所有是否正确。 关于争议房屋归属问题。本案中，涉案1999年11月13日“遗嘱”，虽然形式表述为遗嘱，但其内容实际为分家协议。该协议由上诉人之夫、被上诉人之父李长余、上诉人刘某、被上诉人李某1、证明人刘敬安、王丽君、吴鸿莲签字或捺印确认；双方均确认该协议签署时，上诉人之次子李喜政、长子李喜才之子李林（上诉人之孙）、女婿刘万昌在场。1999年11月15日，李长余、上诉人分别到原四方区公证处立下公证遗嘱，将涉案争议房屋属于自己的份额归李某1所有。1999年11月17日，李长余书写收条证实收到李某11万元并签字、上诉人盖章确认。1999年12月12日李长余去世后，上诉人于2000年3月7日经公证撤销了上述自己的公证遗嘱。本院认为，涉案协议已经就争议房屋进行了处分，李某1已经给付协议中约定款项1万元；款项中注明的“（其中包括给女儿文登市葛家镇西于村刘万昌我给他妈养老金壹万贰仟元正）（给文登绣花厂李喜政壹万元正）”，因时间久远无法证明给付情况。从上述事实可以确认，涉案协议中约定事项在协议签署后部分已经实际履行。故，上诉人单方撤销公证遗嘱的行为，不能对抗涉案协议约定的效力。一审判决确认涉案争议房屋归被上诉人李某1所有正确。 关于上诉人居住权利问题。因上诉人二审上诉主张其享有涉案争议房屋居住权利，被上诉人李某1亦同意上诉人享有居住权利，故本院对于上诉人对涉案争议房屋享有居住权利予以确认。 综上所述，上诉人关于其对涉案争议房屋享有居住权利的上诉理由成立，本院予以支持；其他上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、驳回上诉，维持原判； 二、上诉人刘某对青岛市户房屋享有居住权利。 二审案件受理费14979元，由上诉人刘某负担。 本判决为终审判决。 审判长  张好栋 审判员  范黎强 审判员  衣 洁 二〇二〇年五月二十八日 法官助理卢翔飞 书记员 李兵 书记员 于雪