北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终129号上诉人（原审被告）：卢萍，女，1964年6月19日出生。委托诉讼代理人：朱光宇，北京市正平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邮电国际旅行社有限责任公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路225号1号楼四层。法定代表人：杨琳，总经理。委托诉讼代理人：卓涛，北京肇文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧娟，北京肇文律师事务所实习律师。原审被告：张某，男，1975年7月5日出生。上诉人卢萍因与被上诉人邮电国际旅行社有限责任公司（以下简称邮电国旅）、原审被告张某合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初81556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢萍上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回邮电国旅的诉讼请求；2.涉及一、二审公告费由邮电国旅承担；3.涉及一、二审全部诉讼费用由邮电国旅承担。事实和理由：一、原审法院认为邮电国旅与卢萍之间存在内部承包关系，否认二者之间只存在劳动合同关系没有事实和法律上的依据。二、邮电国旅没有理由要求营业部上交保证金。三、邮电国旅2010年7月13日对卢萍、张某负责期间紫竹院营业部财务状况进行了审计审查，无论是营业部还是卢萍个人都不欠邮电国旅任何费用。原审判决卢萍个人承担经济责任，无任何事实和法律依据。四、紫竹院营业部为孙亚娜办理签证业务，其采取的运营模式是邮电国旅认可的公司行为，项目操作系张某具体负责，孙亚娜保证金是汇入邮电国旅账户，因此应由邮电国旅独自承担返还孙亚娜保证金的损失，要求卢萍个人承担没有依据。邮电国旅辩称，同意一审法院判决，不同意卢萍的上诉请求及事实理由。张某未答辩。邮电国旅向一审法院起诉请求：1．判令卢萍、张某返还10万元款项及自2011年7月25日起至实际支付该款项之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2．判令卢萍、张某赔偿其他损失8223元及自2011年7月25日起至实际支付该款项之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2008年4月30日，卢萍、张某分别与邮电国旅签订了《劳动合同书》，卢萍工作起始时间为2004年1月5日，劳动合同期限至2010年4月30日，担任经理岗位；张某工作起始时间为2007年9月1日，劳动合同期限至2010年4月30日，担任业务员岗位。2010年6月1日，邮电国旅以卢萍擅自收取客户押金不予退还，给企业造成名誉损失、潜在经济损失为由向卢萍发出了《解除劳动合同通知书》。卢萍和邮电国旅提交的法院作出的（2011）朝民初字第2929号民事判决书显示：2009年6月1日，孙亚娜通过紫竹院营业部办理美国个人旅游签证。2009年6月5日，邮电国旅向孙亚娜发出《付款通知》一份，依据该通知孙亚娜向邮电国旅账户支付签证保证金10万元。邮电国旅承诺保证金在护照消签后1周内退还，或客人没有发生非法滞留情况下，签证有效期过期，也将退还保证金10万元。2010年5月30日签证有效期过期，邮电国旅未退款。2010年11月，孙亚娜诉至法院。法院于2011年6月7日，判决邮电国旅支付孙亚娜保证金10万元及利息7000元。案件受理费1223元，由邮电国旅负担。保全费1070元，由孙亚娜负担。此外，（2011）朝民初字第2929号民事判决书认为邮电国旅对孙亚娜履行合同义务后，可就相关损失另行解决。2011年7月25日，法院从邮电国旅名下银行账户内扣划108223元，该款项包括保证金10万元、利息7000元、案件受理费1223元。关于邮电国旅和卢萍、张某之间的关系，卢萍称其与邮电国旅在2004年至2010年6月1日期间存在劳动关系，双方不存在承包关系；邮电国旅称，卢萍与张某共同合伙承包经营紫竹院营业部。卢萍和邮电国旅向法院提交的（2011）二中刑终字第1452号刑事判决书中显示：证人张某证言证明，卢萍任紫竹院营业部经理，其是实际负责人，营业部的事情由其二人商量；卢萍供述，其从2004年3月开始经营紫竹院营业部，紫竹院营业部是邮电国旅的下属部门，财务上自负盈亏，每年上缴管理费3万元，其和张某是邮电国旅的正式员工，其他人员都是聘用的，2010年2月10日前后，收到新疆游客的出境押金120万元，按照规定，出境保证金应交给邮电国旅，其没有上缴，而是让客人汇到张某的个人账户；卢萍的辩护人向法庭提供的证人张某的证言证明，营业部因业务运营需要资金周转，其作为卢萍的合伙人，提供其的账户很正常，里面钱的进出都是根据营业部的经营需要。邮电国旅另向法院提交了卢萍在该刑事案件中的刑事讯问笔录、庭审笔录等证据，其中，2010年6月1日北京市公安局朝阳分局经济侦查大队的讯问笔录中，卢萍称：六洲顺公司是我名下的，用于营业部倒账。2010年8月19日的讯问笔录中卢萍称：我们收了孙亚娜出境游的保证金10万元。这10万元是先汇到邮电国旅总社帐号，然后又应我的要求，由总社汇入六洲顺文化交流有限公司。我是这个公司的法人代表。因为我们紫竹院营业部没有支票户，总社不给我们开设这个支票户，这样有时客户交支票入账就不方便，所以我成立了六洲顺文化交流有限公司，这样就有了支票后，我们工作也方便。卢萍系北京六洲顺文化交流有限公司的法定代表人，2009年6月8日，邮电国旅收到孙亚娜通过银行转账支付的10万元，2009年6月10日，邮电国旅向北京六洲顺文化交流有限公司的银行账户转入10万元，2009年6月12日，紫竹院营业部向案外人孙亚娜出具收据一张，载明“收到孙亚娜交来签证押金10万元”。2011年3月17日的刑事审判庭审笔录中张某出庭作证称：邮电国旅也知道我用个人的名义开展账户用于门市部用，邮电国旅没有禁止自己设账户的规定，我认为这个是承包关系，亏损了管理费我们也还在继续交，盈利亏损邮电国旅都不管；谁承包谁任经理，我就是普通员工，但实际上我是紫竹院的负责人，都跟卢萍商量着来；亏损是我们俩承担，邮电国旅不管。2012年7月10日北京市第二中级人民法院庭审笔录中卢萍向法庭供述：我和邮电国旅的关系是承包关系，我交管理费，发票我们自己交税，我们的工资是我们自己把钱打过去，然后他们发给我们。我不是他们的员工，我们独立经营，独立承担责任，自行打广告、自行经营产品；2004年3月23日，我和邮电国旅开始合作，但是所有手续都是我们自己解决的；我们在邮电国旅合作后，各种支出由我们自己支付，押金退给客户。上述判决书和笔录涉及的系卢萍2010年2月至5月的挪用资金行为，不涉及本案孙亚娜的保证金。就涉案孙亚娜的保证金，邮电国旅曾以劳动争议为由起诉张某和卢萍，要求二人返还10万元款项和自2011年7月25日起至实际返还前述款项之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，赔偿其他损失8223元及自2011年7月25日起至实际返还前述款项之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，法院作出（2013）朝民初字第21732号民事裁定书，驳回了邮电国旅的起诉。邮电国旅又以合同纠纷为由将卢萍、张某诉至法院，法院作出（2015）朝民（商）初字第40001号民事裁定书，驳回了邮电国旅的起诉，邮电国旅不服该裁定提起上诉，北京市第三中级人民法院作出（2016）京03民终5432号民事裁定书，指令一审法院进行审理。一审法院认为，综合（2011）朝民初字第2929号民事判决书，（2011）二中刑终字第1452号刑事判决书及该案的庭审笔录、讯问笔录，卢萍、邮电国旅的当庭陈述等证据，可以认定紫竹院营业部收取了案外人孙亚娜的保证金10万元，未上交邮电国旅，亦未退还孙亚娜。就涉案紫竹院营业部收取孙亚娜的保证金的行为，应从对内和对外两个层面进行法律评价。对外而言，紫竹院营业部系邮电国旅的分支机构，其收取孙亚娜保证金的行为应由邮电国旅负责返还；对内而言，邮电国旅对第三人承担保证金返还责任后，有权要求实际责任人承担责任，卢萍、张某应向邮电国旅偿还收取的孙亚娜的保证金10万元并支付利息7000元。邮电国旅因处理与孙亚娜的诉讼所交纳的一审诉讼费1223元亦应由卢萍、张某承担。对于邮电国旅主张的相应款项同期银行贷款利率计算的利息，在性质上属于当事人可以预见到的资金占用损失，一审法院予以支持。关于卢萍答辩所称的审计利润问题系另一法律关系，本案不宜审查处理。张某经一审法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利，不影响一审法院根据查明的事实依法作出判决。据此，一审法院判决：一、卢萍、张某于判决生效之日起十日内向邮电国际旅行社有限责任公司返还款项100000元及利息（利息以100000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2011年7月25日起计算至实际给付之日止）；二、卢萍、张某于判决生效之日起十日内向邮电国际旅行社有限责任公司赔偿其他损失8223元及利息（利息以8223元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2011年7月25日起计算至实际给付之日止）。二审中，当事人没有提交新证据。另查明：自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。本院经审理查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据法院民事、刑事生效判决的认定，邮电国旅北京紫竹院营业部收取了案外人孙亚娜的保证金，未上交邮电国旅，亦未退还孙亚娜。邮电国旅在旅游合同诉讼中已经对外向孙亚娜承担返还上述保证金的法律责任，有权向营业部实际责任人卢萍、张某主张承担责任，卢萍、张某应当向邮电国旅返还涉案款项并支付利息。但因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，本院对一审判决结果予以调整。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初81556号民事判决；二、卢萍、张某于本判决生效之日起十日内向邮电国际旅行社有限责任公司返还款项100000元及利息（以100000元为基数，自2011年7月25日起计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；以100000元为基数，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、卢萍、张某于本判决生效之日起十日内向邮电国际旅行社有限责任公司赔偿其他损失8223元及利息（以8223元为基数，自2011年7月25日起计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；以8223元为基数，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回邮电国际旅行社有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2464元，由卢萍、张某负担（于本判决书生效后十日内交纳）；公告费260元，由张某负担（于本判决书生效后十日内交纳）。二审案件受理费2464元，由卢萍负担（已交纳）。公告费（以实际票据为准）由卢萍负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 马立红审 判 员 杨 夏审 判 员 张 弘二〇二〇年五月二十八日法官助理 史晓霞法官助理 李宝霞书 记 员 卢园园