河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3677号上诉人（原审原告）：巩义市第二建筑有限公司，住所地巩义市康店镇伊洛南路39号南侧。法定代表人：赵宗武，该公司董事长。委托诉讼代理人：张卫平，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王春燕，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巩义市站街镇北瑶湾村村民委员会，住所地巩义市站街镇北瑶湾村。法定代表人：王可安，该村村委主任。委托诉讼代理人：张西武，河南星光律师事务所律师。上诉人巩义市第二建筑有限公司（以下简称巩义二建公司）因与被上诉人巩义市站街镇北瑶湾村村民委员会（以下简称北瑶湾村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初8520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巩义二建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并进行改判，判决支持上诉人一审诉请。2.本案一、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，将案涉备忘录认定为无效合同，与事实不符，二审应予以纠正。1.备忘录是在上诉人、被上诉人双方在主体工程于2015年1月全部交付使用，附属配套工程也于2015年10月基本完工的情况下，于2016年7月补充签订的，是对整个双方合作过程的回顾总结，是对于双方没有及时签订合作开发协议的弥补，对于合作初衷及双方权利义务的确认，符合实际情况，不违背法律的禁止性、强制性规定，应受到法律的保护。同时，备忘录中详细写明了双方合作的利益关系，已支付的资金数额，以及所欠款项的具体金额，对于附属工程中已完工项目和未完工项目也表述十分清楚，对后续双方如何继续履行也进行了明确，被上诉方时任的全体五位村干部均予以签字并按了手印认可。因此，这既是一份双方合作的备忘录，也是一份结算书。签名的五人均为长期在村、支两委任职的老资格的村干部，备忘录所述内容如果不是事实，根本不可能会得到这五人的共同认可，该五人的签字是在原村主任羁押期间，没有外在干扰的情形下作出的实事求是的证明。一审法院以该备忘录没有加盖村委公章、没有村主任、支书签字为由认定无效，与事实不符。备忘录是在村主任和支书被羁押期间的特殊情况下双方签订的，全体干部的签字和手印在法律效力上即便比不过盖了公章的协议书，但却更有力地证明了村、支两委全体干部对备忘录所述事项的认可，证明了双方合作全过程的事实。2.备忘录的形成过程及签订背景。自该项目2013年1月开始实施到2015年10月原村支书和村主任因群众集体举报而被采取措施，被上诉人一直没有和上诉人签订早已商定好的合作开发协议，上诉人面临手里没有合作协议，被上诉人村委无人照头，工地被迫长期停工的极其被动状态。为了维护自身利益，上诉人项目经理张卫平多次找村委在职干部五人反复商量如何解决面临的困境，最终获得村委干部的同情和支持，双方一致同意本着实事求是的原则签署该备忘录，对双方合作事实及相关款项予以确认。因最初双方商定的利益分配也非常简单，即1250元/㎡和260万，自2013年初项目筹备开始至2015年分房，在征地、建设、分房等各个阶段该合作方式均按村委四议两公开程序早已数次在村、支两委及党员、群众代表会议上讨论通过，这才是全体村委干部能够实事求是认同备忘录的根本原因。3.备忘录签订以后双方的履行过程。备忘录对签订后的双方合作遗留问题，明确了解决方案，双方均以备忘录内容为处理遗留问题的原则，均以此为双方唯一协定继续履行，上诉人继续进行了室外的附属工程的施工，被上诉人继续支付了部分所欠款项，自备忘录2016年7月6日签订至2018年8月14日，被上诉人又分4次支付上诉人所欠款项357798元，足以证明被上诉人对该备忘录是认可的，对此事实，二审应予以认定。二、双方合作的性质。该项目的实施分为开发和建设施工两个阶段，上诉人自2013年1月就开始向被上诉人村委会注入资金156万元，用于该项目所占群众集体土地发放征地款，并给巩义市国土资源局交纳了691740元的该项目征地预交款用于办理相关土地手续，并协助被上诉人办理前期土地、规划手续、制定设计方案等前期工作，项目开发所需资金全部由上诉人提供。因此，双方的合作从2013年1月份就已经开始，在前期的筹备和开发阶段，上诉人提供资金并协助被上诉人办理相关审批手续，后期的房屋销售也是由双方共同完成。该事实充分证明：该项目的开发阶段双方合作的性质是合作开发关系，后期的施工任务仍由上诉人完成。双方最初商定的利益分配方案也很简单，主要就是两个数字，单价1250元每平米和260万元，即房屋建成按1250元每平米平均销售价格销售，所售款项中给被上诉人村委提留260万元后剩余的都应该归上诉人所有。上诉人该收益包括了上诉人用于该项目的前期投入资金利息、开发环节的风险承担和施工环节的各种风险承担、工程施工成本、上诉人相应利润。该利益分配方案都是按照该项目开发、建设全过程的权利义务来约定的，备忘录实事求是确认了双方合作的全过程。双方合作的性质是合作开发，备忘录所述内容也证明双方不是单一的建设工程施工合同关系。被上诉人辩称双方仅仅是招标形成的施工合同关系，依据是该项目主体工程投标书和上诉人提供的建设工程施工合同，该施工合同形成的事实是：该项目于2013年4月开始动工，并于2013年5月8日举行了开工典礼，在之后的施工过程中新农办和站街镇领导多次检查指导工作，指出招标程序不可少，因此，上诉人和被上诉人双方于2013年12月份在镇政府完善了招标程序，但12月份时该项目各主体工程已分别施工至第3、4层，为了应付各部门检查，在签订《施工合同》时把签订的时间提前到了2013年9月10日。这充分说明招投标形成的《施工合同》是流于形式，仅仅是上诉人为配合被上诉人完善相关手续而存在，绝不是双方合作的真正协议。况且该工程的招、投标没有发布招标公告，招标文件、投标文件及施工合同均由上诉人制作，评标人员和其他投标企业也是事先安排的，招投标只是走的一个形式。合同的价款也仅仅是包含主体工程部分，没有包含小区附属工程、资金投入、风险承担、利益分配等实质内容，根本不能覆盖双方合作的全过程责任义务和利益分配关系。因此，该合同不可能是双方真正的合作协议。且该《施工合同》签订后一式四份全部由上诉人保管，被上诉人也从未索要。如果按照被上诉人辩解的：双方仅是因为招标而产生的施工合同关系，那么双方的合作就只应该仅限于《施工合同》包含的主体工程施工范围内，如果真是这样，那么上诉人为何要无偿为被上诉人提供全部项目开发资金，为何要参与前期土地征地和后期房屋销售并承担开发、建设全过程所有风险？被上诉人在项目开发建设全过程没有提供任何资金，也不承担任何风险。以上事实充分证明，不论《施工合同》是否合法有效，其所含价款内容都涵盖不了双方利益关系，仅是双方合作全部内容的一部分。三、一审认定上诉人应申请对本案工程造价进行鉴定，不申请鉴定应承担相应不利后果，该认定的前提是基于对备忘录认定为无效合同作出的。备忘录已经对双方合作全过程所有既得利益分配进行明确和确认，价款结算表述非常清楚。即便因为备忘录没有村委公章、没有法人签字不能作为有效合同，但刘世民、王可安、王小兴三人作为被上诉人委派的建房小组成员，尤其刘世民作为村委主办会计、王可安作为该涉案项目会计兼出纳，对备忘录的签字认可，也足以证明备忘录具备双方事后结算书的属性，应当作为双方认可的有效的结算凭证。且该项目自开始实施，双方均以合作开发的形式进行利益分配及义务分担，从没有以单纯的施工合同来确定双方的合作关系。上诉人在该项目实施过程中既是实际的开发商又是建筑商，因此上诉人在项目实施全过程中对出现的各种风险及工程变更增加的费用均自觉承担，双方没有签订过任何现场签证单、变更单、联系单之类的施工中涉及费用变更的文字证明，前期注入的资金也没有约定利息，隐蔽工程也已经无法按实核实工程量，尤其本项目桩基工程施工中因地质情况复杂，原图纸设计不到位导致停工将近3个月，上诉人不仅承担了长期停工造成的损失，还要花费巨大精力、财力组织进行专家论证，施工方案修正后桩基加长加大加密，需要换大型桩基施工机械，上诉人从安徽、山西长途拖运大型施工机械，致使桩基工程造价成倍增加，但双方也未签订任何结算增加费用的凭证，上诉人之所以自愿承担项目实施中的风险费用，皆因为双方事先已经商定好了利益分配和义务分担。如果不认可备忘录所述事实，上诉人不但会因为缺乏现场签证无法鉴定出真实的工程价款，还要支付近30万元的鉴定费用，这显然对上诉人是不公平的。因此，双方按照备忘录所述事实结算价款，才是双方最真实的结算方式，是双方实事求是的合作初衷。综上，本案纠纷实质就是被上诉人不愿继续履行双方商定的协议内容，不愿承认备忘录所述事实，以达到抵赖所欠上诉人剩余款项的目的。巩义二建公司补充上诉意见：一、本案双方之间系合作开发关系。涉案施工合同虽然经过招投标程序，但实质上是为了配合被上诉人完善相关手续而存在的，其并不是双方合作的真正协议，且该施工合同并非为认定双方之间法律关系的唯一要素。本案中双方之间的法律关系应结合项目开发中上诉人前期为拆迁工作的垫资、提供项目开发资金、参与前期土地征收、后期房屋销售等过程，可以确认双方之间实质上是合作开发关系。二、一审将备忘录认定为无效合同，是错误的，该备忘录应该作为涉案工程价款的结算凭证。该备忘录经过被上诉人时任全体5名村委干部签名，该备忘录系双方就承建项目、工程结算款及附属工程等事实的确认，是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，为有效文件。双方均应当遵守该备忘录约定的内容履行款项结算和附属工程的施工。三、一审忽视备忘录的内容，以上诉人未申请鉴定为由，直接驳回上诉人的诉讼请求，剥夺了上诉人的诉权，应该依法予以改判。结合本案实际情况，双方处于合作开发关系。上诉人既是合作开发商，又是单独施工方，基于该关系，双方并未在施工过程中签订过现场签证单、变更单、联系单之类的资料，也就是说本案的鉴定缺乏系统、全面、丰富的鉴定材料，司法鉴定机构基于全面考虑常以难以做出明确鉴定结论为由不予受理鉴定委托，这无疑是浪费司法资源而且加重当事人的诉累。另外，一审未对案件进行细致分析，忽视合法有效的备忘录，仅仅因为无鉴定意见就直接判决驳回上诉人的诉讼请求，显然存在严重的以鉴代审的问题，而且驳回上诉人的诉讼请求，直接剥夺的是当事人的诉权。最后，本案所欠工程款备忘录已经明确载明，上诉人并非未尽到举证义务，一审直接驳回上诉人诉讼请求是错误的。综上，请求撤销一审判决，依法支持上诉人的一审诉讼请求。北瑶湾村委会辩称：上诉人通过行贿被上诉人原村委主任和支部书记手段，于2013年9月承建被上诉人新农村建设项目龙苑新居，在原村委主任和支部书记被羁押期间，上诉人于2016年7月6日自己打印并加盖好公章的备忘录，以签订备忘录是为了解决原上诉人承建的二栋楼屋顶漏水维修和承建的新农村建设项目龙苑新居1-4号楼未建工程开工为由，分别找到对工程建设和付款情况不了解的被上诉人村支二委一般工作人员在备忘录上签名，该备忘录村支两委没有商议，没有时任支书签名，没有加盖村委公章，该备忘录上面的工程量和工程单价、总价与招标合同和《施工投标文件》严重不符，且不是被上诉人方的真实意思表示，签署人员无权代表被上诉人处分权利，该备忘录不具有法律效力，一审判决认定备忘录无效，判决驳回上诉人诉讼请求完全正确。一、2016年7月6日的备忘录与《建筑工程施工合同》和《施工投标文件》约定的工程量和工程单价及总价不一致，且不是被上诉人的真实意思表示，签署人员无权代表被上诉人处分权利，该备忘录不具有法律效力。1、涉案工程是北瑶湾村新农村建设项目，双方均认可是经过招投标方式签订的建筑工程施工合同，而不是上诉人上诉所称的合作合同。2、上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》约定建筑面积为23027平方米，固定总价为23497969.69元，每平方米单价为：23497969.69元÷23027平方米=1020.45元／㎡，上诉人投标时提交的《施工投标文件》与双方签订的《建筑工程施工合同》一致；备忘录中计算工程总额面积是按有疑问的销售面积23502㎡，每平方米单价为1250元，备忘录中书写的工程价款和工程范围及固定总价与中标的《建筑建设工程施工合同》和《施工投标文件》不一致，其中工程量多出475㎡（23502㎡—23027㎡=475㎡），工程单价多出为229.55元／㎡（1250元／㎡—1020.45元／㎡=229.55元／㎡），依据【关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）】第一条规定【招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持】、第十条规定【当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。】。因此本案原则上应以双方签订的《建筑工程施工合同》和《施工投标文件》约定的建筑面积和工程范围及固定总价认定总工程额。在《建筑施工合同》无效的情况下，为了公平起见，一审判决认定本案工程价款应当进行鉴定确定完全正确。在上诉人不申请鉴定的情况下，应承担对自己不利的法律后果。3、备忘录计算工程总额面积是按销售面积23502㎡计算不是实际建筑面积，更重要的是上诉人按销售面积计算工程总量是依据带有“？”的龙苑新居总平面图，平面图户型面积本身就有疑问，否则平面图户型面积不会带有“？”，因此备忘录按销售面积23502㎡作为总工程量计算总工程总价款没有事实根据。4、根据上诉人投标时提交的《施工投标文件》，可以证明水电工程已经计算在固定总价以内，备忘录将水电工程列入附属工程，系重复计算，应以《施工投标文件》和建筑工程施工合同为准。５、本案《建筑工程施工合同》签订主体是上诉人与被上诉人。备忘录是上诉人自己打印好后，以北瑶湾村支两委人员为主体，签署备忘录过程是：上诉人分别找北瑶湾村支两委一般人员签名，时任村支书及监委会成员没有签名也没有加盖村委公章，更没有依据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定：涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；经村民会议讨论决定，备忘录中村委部分人员无权处分涉及村民500多万元的重大利益，因此该备忘录对被上诉人不具有法律效力。二、本案双方签订的《建筑工程施工合同》及上诉人投标时提交的《施工投标文件》合同固定总价为23497969.69元，《施工投标文件》已经证明水电已经包含在合同固定总价之内，上诉人单方制作的备忘录中不在《施工投标文件》内的其他附属工程没有评估。双方认可的被上诉人已付工程款已经超出合同固定总价，因此，被上诉人不应再支付给上诉人工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉人诉讼请求完全正确，上诉人上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。巩义二建公司向一审法院起诉请求：1.北瑶湾村委会向巩义二建公司支付工程款1509442.24元并自2016年1月起至还款之日止按同期银行一年期基准利率的2倍支付逾期利息；2.北瑶湾村委会给巩义二建公司指定小区围墙和大门位置，配合巩义二建公司完成小区围墙大门的施工，共同履行合同全部内容；北瑶湾村委会如不配合巩义二建公司施工，巩义二建公司要求放弃对围墙和大门进行施工，并从北瑶湾村委会所欠工程款项中扣除围墙大门估算费用150000元后，由北瑶湾村委会一次性支付全部欠款及利息。在诉讼过程中，巩义二建公司将第一项诉讼请求的数额变更为判令北瑶湾村委会支付巩义二建公司工程款1308707元（巩义二建公司自愿将未完工的工程作价200735.24元预先扣除，北瑶湾村委会如不愿巩义二建公司继续施工，该200735.24元巩义二建公司不再主张，如巩义二建公司继续施工，未完工的工程以200735.24元为限、据实结算向北瑶湾村委会主张）并自2016年1月1日起至实际还款之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。巩义二建公司将第二项诉讼请求变更为判令北瑶湾村委会配合巩义二建公司继续履行合同，由巩义二建公司将备忘录中列明的、未完成的附属工程（大门、门岗房、围墙等）施工完毕。一审法院认定事实：巩义市站街镇北瑶湾村龙苑新居住宅小区系农村建设项目，该项目享受上级下拨的新农村建设资金，由北瑶湾村委会发包给巩义二建公司建设施工。巩义二建公司施工过程中，北瑶湾村委会为获得上级下拨的新农村建设项目资金，要求巩义二建公司补充招投标手续。2013年12月，巩义二建公司向北瑶湾村委会提交投标文件，投标总价为23497969.69元，投标的工程范围为龙苑新居住宅小区的1-4号楼的建设工程（含主体建设、给排水、采暖、电气等工程）。之后，巩义二建公司中标本案工程后，与北瑶湾村委会签订《建设工程施工合同》一份，主要约定工程承包范围为龙苑新居1-4号楼土建、水电安装工程，工程价款为固定总价23497969.69元，投标文件属于合同条款的组成部分。2015年1月，巩义二建公司完成对龙苑新居1-4号楼主体工程的施工，将工程交付北瑶湾村委会。之后，巩义二建公司继续为龙苑新居1-4号楼的附属工程进行施工，北瑶湾村委会未向巩义二建公司出具工程签证单，也未就涉案《建设工程施工合同》外的工程量签订补充协议。2016年7月6日，巩义二建公司与巩义市站街镇北瑶湾村时任村委、支部干部的王可安、张茂宪、王小兴、张爱丽、刘世民签订《备忘录》一份，该备忘录载明巩义二建公司与北瑶湾村委会共同合作开发本案工程；巩义二建公司以1250元每平方米的价格总体承包该工程1-4号楼主体和附属工程，北瑶湾村委会提留2600000元用于工程前期征地补偿、项目审批等事项的费用支出；本案工程的主体工程已经完成并交付，已完成的工程附属工程为给水管道及水表井、雨污排水管道及检查井、化粪池、强电弱电入户、小区道路、道牙、部分停车位、路灯及其它零星配套设施等，未完成的附属工程为围墙栏杆、大门、门岗房、部分停车位、绿化、消防栓及其它零星配套设施等，巩义二建公司应尽快完成剩余附属工程施工、完善小区设施；本案全部主体工程和附属工程的工程总价款为29377500元，北瑶湾村委会未退还巩义二建公司的垫付款为108740元，扣除北瑶湾村委会的提留款和已付的工程款、工程费用，巩义二建公司完成全部工程建设后应得工程款1867240.94元。《备忘录》签订后，巩义二建公司以北瑶湾村委会未按约定支付工程款为由诉至该院，引起本案诉讼。本案在诉讼过程中，因双方对工程造价争议较大，该院就工程价款是否进行鉴定征求了双方的意见，双方均不申请对工程价款进行鉴定。一审法院认为，本案工程系使用财政资金补贴的农村建设项目，应依法进行工程招标。涉案的《建设工程施工合同》、《备忘录》的形成过程均不符合法律规定，均系无效合同。《建设工程施工合同》、《备忘录》均不能作为本案工程的结算依据，本案工程的价款应结合有关机关的工程造价鉴定意见和全案证据综合认定。巩义二建公司对本案工程价款的确定负有证明责任，巩义二建公司不申请对本案工程的造价进行鉴定应承担相应不利后果，其要求北瑶湾村委会支付工程款缺乏事实依据，该院对其诉讼请求，依法不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回巩义市第二建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费16578.36元，由巩义市第二建筑有限公司负担。本院二审期间，巩义二建公司提交如下证据。1、2016年3月12日上诉人项目负责人张卫平与被上诉人现任村委主任王可安的谈话录音2份；2、2016年7月6日上诉人项目负责人张卫平与被上诉人的时任村委委员、建房小组成员、项目现场负责人王小兴的谈话录音1份；3、2016年7月15日上诉人项目负责人张卫平与被上诉人现任村委主任王可安的谈话录音1份。证明目的：1、本案双方当事人之间实质上是合作开发关系。2、北瑶湾村委现任村委主任王可安在谈话中，认可双方系合作开发关系，认可双方协议利润分配按照每平方米1250元计算，给北瑶湾村委提留260万元用于祝福项目前期征地补偿等。3、北瑶湾村委多次召开群众代表会议、党员会、三委会、队长会审议通过《备忘录》所述双方的合作事宜。4、《备忘录》是按照实事求是的原则记载了双方合作的事实，同时也是充分征求村委及建房小组人员每个人意见后形成的。5、第2、3组录音同时也反映了当时签订《备忘录》的背景，之所以签订该《备忘录》，是因为时任村委主任被羁押，而临时委派的支书有消极不作为，才与时任全体5名村干部（包括建房小组成员3人）协商以《备忘录》的形式确认上方合作事实以及双方未尽事宜。北瑶湾村委会质证称：基于上诉人提供的录音证据时间比较长，况且也不是新证据，是之前录的音。姑且先不谈这个录音的真实性。需要给法庭读两段话，足以证明上述证据根本不能证明2016年7月6日备忘录签订的真实性。上诉人提供了四份录音证据，其中是2016年3月12日与王可安的谈话，2016年7月6日与王小兴的谈话，2016年7月15日下午18:00与王可安的谈话，按最后一次谈话录音内容显示，王可安出于对上诉人工程代表人张卫平兄弟情谊，也愿意帮忙。从内容看到不管怎么帮忙都应当得到时任支书张峰盖章确认这个事实，张卫平也是很清楚的。因此双方签订的备忘录，在没有经盖章和时任支书认可的情况下，该备忘录不具有法律效力。本院经审查认为，巩义二建公司提交的证据不能达到其证明目的，对其提交的证据不予采信。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，巩义二建公司承建北瑶湾村委会案涉项目，后双方补充了招投标手续，并签订了案涉工程施工合同，该合同的签订违反了招投标法的强制性规定，为无效合同。关于双方签订的备忘录，没有北瑶湾村委会的盖章确认，且北瑶湾村委会对该备忘录的内容不予认可，故该备忘录不能作为双方结算的依据。因巩义二建公司除了施工合同的施工内容外，还干有合同外的附属工程，综合本案情况，巩义二建公司主张的工程款应进行工程造价鉴定，经一审释明，对主张工程款负有举证责任的巩义二建公司不申请鉴定，一审判决驳回巩义二建公司要求支付工程款的请求并无不当。关于巩义二建公司要求继续履行合同的请求，因案涉合同系无效合同，巩义二建公司请求继续履行合同无法律依据，不予支持。综上所述，巩义二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16578.36元，由巩义市第二建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二〇年五月二十六日书记员 柴涵博