浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终128号 上诉人（原审原告）陆平，男，1949年6月6日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）杭州市公安局西湖区分局，住所地杭州市西湖区晴川路123号。 法定代表人汤文全，局长。 委托代理人郭怡、徐生波，该分局民警。 被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府，住所地杭州市西湖区浙大路1号。 法定代表人董毓民，区长。 委托代理人董一晨，杭州市西湖区司法局工作人员。 委托代理人陈志远，浙江智仁律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）尹逸民，男，1953年6月7日出生，汉族，住杭州市西湖区。 上诉人陆平因治安行政处罚及行政复议一案，不服浙江省杭州市上城区人民法院（2019）浙0102行初170号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 杭州市公安局西湖区分局（以下简称“西湖公安分局”）于2019年8月20日对陆平作出杭西公（西）行罚决字[2019]53303号《行政处罚决定书》，查明：2018年12月21日上午，陆平与尹逸民（现年66周岁）在杭州市西湖区梅苑阁小区业委会门口，因口角争执，双方发生拉扯，其中陆平在拉扯尹逸民的过程中，致尹逸民右膝倒地受伤。陆平的行为已构成故意伤害他人身体的违反治安管理行为。另查明陆平年满七十周岁以上，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安处罚法》）第四十三条第二款第（二）项、第二十一条第（三）项之规定，决定给予陆平行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚，对其不送拘留所执行。陆平不服，于2019年9月4日向杭州市西湖区人民政府（以下简称“西湖区政府”）申请行政复议，西湖区政府于2019年11月1日作出杭西政复决字[2019]第121号《行政复议决定书》，决定予以维持。陆平不服，向原审法院提起诉讼，请求：1.撤销西湖公安分局作出的杭西公（西）行罚决字[2019]53303号行政处罚决定；2.撤销西湖区政府作出的杭西政复决字[2019]第121号行政复议决定。 原审法院经审理查明：2018年12月21日10时40分左右，西湖公安分局西溪派出所接报警称梅苑阁门口打架斗殴，公安现场处警，经现场调解双方达成初步协调意见：当日事情互不追究，各自伤各自看医生，如以后发现有伤情再来派出所报案。当日下午，尹逸民再次报案，西溪派出所予以受理。西溪派出所对尹逸民制作体表原始伤情记录表、固定伤情照片，并出具医院伤情检查通知单。派出所对案涉当事人尹逸民、陆平制作询问笔录，同时对证人吴某1、汤某、吴某2等进行调查并制作笔录。2019年1月7日，西溪派出所委托杭州市公安司法鉴定中心对尹逸民伤情进行鉴定，该中心于同年4月29日出具杭公司鉴（伤检）字［2019］17号《鉴定意见告知单》，认定尹逸民受伤致双膝部青紫皮下出血，阅右膝ＭＲ示：右膝皮下软组织肿胀伴一4.0ｃｍ×3.5ｃｍ×1.2ｃｍ大小血肿，依照《人体损伤程度鉴定标准》5.11.4ａ之规定，达轻微伤标准。西湖公安分局经审批延长办案期限30日。陆平对鉴定结论有异议，2019年6月18日西湖公安分局委托浙江省公安司法鉴定中心对尹逸民伤情重新鉴定，该中心于同年7月30日出具浙公司鉴［2019］104号《鉴定书》，认定被鉴定人因外伤致右膝软组织肿胀伴挫伤，面积已达15ｃ㎡，依照《人体损伤程度鉴定标准》5.11.4ａ“擦伤面积20.0ｃ㎡以上或者挫伤面积15.0ｃ㎡以上”之规定，构成轻微伤程度。2019年8月2日，西溪派出所再次组织双方协调未果，当日经对陆平处罚前告知，听取陆平陈述申辩。同年8月16日，西溪派出所再次对吴某1制作询问笔录，并接受其提供的现场照片和视频证据。2019年8月20日，西湖公安分局对陆平作出拘留十日并处罚款五百元、对其不送拘留所执行的被诉行政处罚决定，并于当日直接送达陆平。 经查，尹逸民在询问笔录中称其与陆平推搡过程中，被对方抓住肩膀甩倒，右膝先着地后整个人倒地，后再次被抓住甩出去，其再次倒地，感觉右膝疼痛。陆平称尹逸民举着手冲过来，其用双手顺势带了下尹逸民，尹逸民就扑倒在地上了；后被保安抱住，其被尹逸民打到头，就用手乱抓、抓住了尹逸民的衣领甩了几下，尹逸民就跪倒在地上了。证人吴某1称案发当日陆平与尹逸民发生争执，就顺势一拉尹逸民的手，尹逸民就被带倒跪倒在地上了，后来双方拉扯被拉开了，保安过来把陆平抱住，陆平又拉了尹逸民一把，把尹逸民一把摔倒在地上了。汤某称尹逸民用手指陆平，陆平就突然用手拉住尹逸民的手，顺势一带，尹逸民就被一把带倒在地直接摔倒了；尹逸民马上爬起来，双方互相拉扯在一起，陆平朝尹逸民脚上踢了一脚，加上有拉扯，导致尹逸民下盘不稳就跪倒在地上了。吴某2说陆平和尹逸民互相争执，陆平用双手拉住尹逸民的衣领，把尹逸民用力往两边甩了两下，尹逸民就被甩得摔倒在地上了；保安和吴某1劝架后，陆平又上前用手拉住尹逸民衣领，用类似摔跤的动作，把尹逸民摔倒在地上了。 陆平对上述行政处罚决定不服，于2019年9月4日提起行政复议申请，西湖区政府于同年9月10日受理复议申请，通知原行政机关西湖公安分局提交行政复议答复、追加尹逸民为第三人参加复议。西湖区政府经审查，于2019年11月1日作出杭西政复决字[2019]第121号维持原行政处罚决定的行政复议决定，并于11月4日将文书邮寄送达陆平。 原审法院认为：根据《治安处罚法》第九十一条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”西湖公安分局作为县级以上人民政府公安机关对案涉的治安行政处罚具有管辖权；西湖区政府作为同级人民政府，对陆平提出的复议申请负有行政复议审查职责。 关于行政处罚决定的合法性。《治安处罚法》第四十三条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的”。本案中，陆平、尹逸民、证人吴某1、汤某、吴某2等询问笔录均相互吻合，证实陆平和尹逸民因口角争执后发生拉扯，陆平两次在拉扯第三人尹逸民过程中致尹逸民膝盖倒地受伤。结合公安制作的原始伤情记录，医院诊断材料，杭州市公安司法鉴定中心和浙江省公安司法鉴定中心的鉴定意见，西湖公安分局认定陆平构成故意伤害尹逸民身体的违法行为，结合尹逸民六十周岁以上的事实，对陆平作出行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚，同时因陆平年满七十周岁、根据《治安处罚法》第二十一条第（三）项“七十周岁以上的，不执行行政拘留处罚”规定，对其不送拘留所执行，并未违反法律规定。 关于被诉行政处罚决定的程序合法性。《治安处罚法》第九十九条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”第九十四条第一款、第二款规定：“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。”《公安机关办理行政案件程序规定》第一百八十五条规定：“调解达成协议并履行的，公安机关不再处罚。对调解未达成协议或者达成协议后不履行的，应当对违反治安管理行为人依法予以处罚；对违法行为造成的损害赔偿纠纷，公安机关可以进行调解，调解不成的，应当告知当事人向人民法院提起民事诉讼。调解案件的办案期限从调解未达成协议或者调解达成协议不履行之日起开始计算”。本案中，西溪派出所接报警后，经查明当事人，分别对涉案当事人陆平和尹逸民、其他证人吴某1、汤某、吴某2等进行询问调查和制作笔录，固定当事人伤情，向尹逸民出具医院伤情检查通知单，委托公安司法鉴定中心对尹逸民进行伤情鉴定。西溪派出所2018年12月21日受理案件，延长办案期限30日。2019年1月7日至5月6日、6月18日至8月2日西溪派出所委托杭州市公安司法鉴定中心和浙江省公安司法鉴定中心对尹逸民伤情鉴定的鉴定期间不计入办案期限。西湖公安分局于2019年8月2日组织双方调解，双方签订调解不成功的治安调解协议书。同日西湖公安分局对陆平处罚前告知后，于8月20日其作出被诉行政处罚决定。程序未违反法律规定。 关于复议程序的合法性。西湖区政府于2019年9月4日收到陆平提交的复议申请，同年9月10日依法受理，通知西湖公安分局行政复议答复及追加第三人尹逸民参加复议，经审查于2019年11月1日作出被诉行政复议决定，并于同月4日邮寄送达陆平，复议程序并无不当。 综上，陆平要求撤销案涉《行政处罚决定书》及《行政复议决定书》理由不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回陆平的诉讼请求。案件受理费50元，由陆平负担。 上诉人陆平上诉称：一、西湖公安分局认定的事实无法构成故意伤害他人身体的违反治安管理行为。1、本案先因口角争执，尹逸民从围墙外侧冲向上诉人挥拳，案涉处罚决定仅认定了双方发生拉扯这一部分情节。办案民警李超系社区民警，与涉案小区的业委会物业费涨价有利害关系，由其出面取证的目的是为了制造虚假错案，打击反对物业费涨价业主的具体行动，故出现判决文书中将上诉人报警变成尹逸民所为，出现已办结的治安案件重复报警立案被认定合法，包庇第三人免受治安处罚，对其前科隐瞒，将其够不上轻微伤的ＭＲ诊断报告血肿面积4.0×1.2㎝隐藏，促使两级公安鉴定机构凭不全面的材料作出与真实伤情不符的伪证被采信。第二次鉴定用时5个月程序违规。第三人的住院照片显示其受伤位置与倒地位置不符，是明显的碰瓷行为。民警李超未向在场其他业主取证，不以吴某1拍摄的手机视频作为案发现场的真相还原，而以利害关系人预先安排的口述作为证据定案。手机视频记录了上诉人被保安抱住挨打的情节，经上诉人多次要求才提供给法庭的手机视频已经删去了第三人打人的情节。新华医院出具的ＭＲ诊断报告明确的伤情的挫伤面积大小与两公安司法鉴定中心的鉴定结论不符。原审法院未通知鉴定人到庭审现场说明情况，该鉴定结论应认定无效。第三人伤情如果构不上轻微伤，上诉人就不应受到行政处罚。上诉人在西溪派出所副所长面前用自己的左右双膝盖各撞击地面二次，证明单腿跪地不可能形成轻微伤的伤情形成实验，实验结果毫发无损，第三人在冬天穿着厚裤是否会形成轻微伤是本案的疑点，公安与原审均未查清。上诉人要求二审法院再次组织做“伤情形成实验”以还原案情真相。二、上诉人的案件事实不属于治安处罚的范围，被上诉人的行政处罚违法。上诉人是受害者，上诉人没有打人的故意与事实。上诉人为避免挨打本能地避开及用手阻挡，符合自卫的特征。第三人因打人用力过猛在惯力作用下摔倒的责任理应自负。证人未出庭作证，证言在没有其他证据的共同证明下应该排除。三、在上诉人多次要求下才交出的部分视频证据能够证明第三人主动攻击上诉人的行为在“打架”最后阶段仍在继续，且第三人的腿脚没有不便，完整的视频中还应该拍摄到上诉人被第三人殴打的影像，但该视频已被删除，影响了案件的真相还原。四、鉴定人未出庭说明原因及接受问话，原审法院是否应该排除对该鉴定结论的采信。综上，原审判决认定事实错误，程序严重违法，请求判决撤销或部分撤销，并判决被上诉人重新作出行政行为。 被上诉人西湖公安分局未向本院提交书面答辩意见。 被上诉人西湖区政府未向本院提交书面答辩意见。 被上诉人尹逸民未作答辩。 本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。 根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定：“县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”第九十一条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定。”第四十三条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。”第二十一条规定：“违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：（一）已满十四周岁不满十六周岁的；（二）已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；（三）七十周岁以上的；（四）怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。”第九十四条第一款、第二款规定：“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。”第九十五条规定“治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：（一）确有依法应当给予治安管理处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出处罚决定；（二）依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定；（三）违法行为已涉嫌犯罪的，移送主管机关依法追究刑事责任；（四）发现违反治安管理行为人有其他违法行为的，在对违反治安管理行为作出处罚决定的同时，通知有关行政主管部门处理。”第九十九条规定“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”《公安机关办理行政案件程序规定》第七十五条规定“人身伤害案件具有下列情形之一的，公安机关应当进行伤情鉴定：(一)受伤程度较重，可能构成轻伤以上伤害程度的；(二)被侵害人要求作伤情鉴定的；(三)违法嫌疑人、被侵害人对伤害程度有争议的。”第九十七条规定：“办案人民警察应当对鉴定意见进行审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。医疗机构出具的诊断证明作为公安机关认定人身伤害程度的依据的，应当将诊断证明结论书面告知违法嫌疑人和被侵害人。违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的，可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请，经县级以上公安机关批准后，进行重新鉴定。同一行政案件的同一事项重新鉴定以一次为限。当事人是否申请重新鉴定，不影响案件的正常办理。公安机关认为必要时，也可以直接决定重新鉴定。”第一百八十五条规定：“调解达成协议并履行的，公安机关不再处罚。对调解未达成协议或者达成协议后不履行的，应当对违反治安管理行为人依法予以处罚；对违法行为造成的损害赔偿纠纷，公安机关可以进行调解，调解不成的，应当告知当事人向人民法院提起民事诉讼。调解案件的办案期限从调解未达成协议或者调解达成协议不履行之日起开始计算。” 本案中，陆平系对西湖公安分局于2019年8月20日对其作出杭西公（西）行罚决字[2019]53303号《行政处罚决定书》不服而提起的诉讼。被上诉人西湖公安分局作为违法行为地的公安机关，有权对案涉治安案件进行调查处理，其在履行了受案、询问、调查、告知等程序后，在法定办案期限内作出杭西公（西）行罚决字[2019]53303号行政处罚决定，符合法律规定。根据本案查明的事实，陆平与尹逸民因口角发生争执并相互拉扯，陆平两次拉扯尹逸民致尹逸民右膝倒地受伤。经鉴定，尹逸民的损伤程度为轻微伤。事发时，尹逸民年满六十五周岁。陆平故意伤害他人身体的行为违反了《治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项之规定，西湖公安分局对其作出行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚，并无不当。鉴于陆平年满七十周岁，西湖公安分局根据《治安管理处罚法》第二十一条第（三）项之规定，对其不送拘留所执行，亦符合法律规定。 本案中，杭州市公安司法鉴定中心、浙江省公安司法鉴定中心根据病历记载及法医学检查作出伤情鉴定，两次鉴定意见均认定尹逸民的损伤程度为轻微伤。上诉人以鉴定人未出庭说明情况为由主张鉴定意见不应予以采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，西湖公安分局作出案涉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。西湖区政府复议予以维持，符合法律规定。行政程序亦无不当。上诉人陆平的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陆平负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲍常兰 审判员  李 洵 审判员  唐莹祺 二〇二〇年四月三十日 书记员  叶 嘉 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。