安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖12刑终178号 原公诉机关安徽省临泉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李潘潘，男，汉族，1985年9月7日出生于安徽省临泉县，初中文化，农民，住临泉县。曾因犯盗窃罪、交通肇事罪于2014年6月23日被临泉县人民法院判处有期徒刑二年，2015年9月21日刑满释放。曾因寻衅滋事于2016年8月15日被临泉县公安局行政拘留十四日，2016年8月15日入所，执行期限为8月16日至8月29日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年10月31日被临泉县公安局依法传唤到案，次日被该局刑事拘留，同年11月29日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 上诉人（原审被告人）代贝贝，男，汉族，1985年5月31日出生于安徽省临泉县，初中文化，农民，住临泉县。曾因犯盗窃罪于2014年7月25日被河南省新蔡县人民法院判处有期徒刑六个月，2014年9月29日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年10月31日被临泉县公安局依法传唤到案，次日被该局刑事拘留，同年11月29日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 上诉人（原审被告人）卢鹏，男，汉族，1989年1月20日出生于河南省沈丘县，初中文化，农民，住沈丘县。因寻衅滋事于2014年7月20日被沈丘县公安局行政拘留十日，执行期限为2014年7月20日至7月30日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年12月14日被临泉县公安局抓获归案，当日被该局刑事拘留，2018年1月10日经临泉县人民检察院批准逮捕。次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 上诉人（原审被告人）李雪超，男，汉族，1993年6月10日出生于安徽省临泉县，初中文化，农民，住临泉县。曾因犯盗窃罪于2011年9月26日被界首市人民法院判处有期徒刑六年六个月，2013年2月21日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年12月15日到临泉县公安局投案，当日被该局刑事拘留，2018年1月10日经临泉县人民检察院批准逮捕。次日由临泉县公安局执行逮捕，2019年6月14日被临泉县人民法院取保候审。现在家。 上诉人（原审被告人）万长青，男，汉族，1962年7月8日出生于安徽省临泉县，初中文化，农民，住临泉县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年12月15日到临泉县公安局投案，当日被该局刑事拘留，2018年1月10日经临泉县人民检察院不批准逮捕，当日被临泉县公安局取保候审。2018年2月1日经临泉县人民检察院取保候审，同年12月3日被临泉县人民法院取保候审。2019年12月2日被临泉县人民法院决定监视居住。现在家。 上诉人（原审被告人）代磊，男，汉族，1992年10月7日出生于安徽省临泉县，初中文化，农民，住临泉县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年10月31日被临泉县公安局依法传唤到案，次日被该局刑事拘留，同年11月30日被临泉县公安局取保候审。2018年2月1日被临泉县人民检察院取保候审，同年12月3日被临泉县人民法院取保候审。2019年12月2日被临泉县人民法院决定监视居住。现在家。 上诉人（原审被告人）代前林，男，汉族，1982年10月30日生于安徽省临泉县，专科文化，农民,住临泉县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年10月31日被临泉县公安局依法传唤到案，次日被该局刑事拘留，于2017年11月30日被临泉县公安局取保候审，2018年2月1日被临泉县人民检察院取保候审，同年12月3日被临泉县人民法院取保候审。2019年12月2日被临泉县人民法院决定监视居住。现在家。 临泉县人民法院审理临泉县人民检察院指控原审被告人李潘潘、代贝贝等人犯寻衅滋事罪、故意伤害罪一案，于二0一八年十一月二十九日作出（2018）皖1221刑初490号刑事判决书，李潘潘、代贝贝、卢鹏、李雪超、万长青、代磊、代前林均提出上诉，本院于二0一九年五月十三日作出（2019）皖12刑终101号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。临泉县人民法院依法另行组成合议庭，于二〇一九年十二月十九日作出（2019）皖1221刑初430号刑事判决。原审被告人李潘潘、代贝贝、卢鹏、李雪超、万长青、代磊、代前林不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、寻衅滋事的事实 1、被告人万长青与刘某1曾因在工作期间有矛盾。2017年9月4日，万长青遂与被告人李潘潘联系让其帮忙找人教训刘某1，9月5日20时许，李潘潘联系被告人卢鹏、李雪超、代磊、代贝贝、代前林，后驾车前往临泉县白庙镇。在白庙镇姚集君悦饭店门口，代贝贝、代前林、卢鹏、李雪超四人头戴口罩，手持电击棍、催泪瓦斯下车殴打刘某1。刘某1被打倒后起来往饭店内跑，代贝贝、代前林、卢鹏、李雪超跑到路南侧代磊驾驶的车上逃离现场。 原判认定上述事实有物证照片、受案登记表、到案经过、刘某1就诊病历、调解协议、谅解书、收条、中共临泉县纪委文件、举报材料、刑事判决书及释放证明、户籍信息，证人刘某2、袁某、耿某证言，被害人刘某1陈述、被告人万长青、李潘潘、代贝贝、代前林、李雪超、卢鹏、代磊供述，勘验、搜查、辨认笔录等证据证实。 2、2016年8月14日15时许，被告人李潘潘等人在临泉县挖鱼塘抽水时，因村民侯某1在鱼塘内养的有鱼，不让李潘潘继续在鱼塘内抽水，李潘潘对侯某1进行撕扯，侯某2到现场后李潘潘又对侯某2实施殴打。后李潘潘拿出事先准备好的电击棍、催泪喷射器对侯某1、侯某2进行殴打，将二人致伤。经张营派出所处理，李潘潘被行政拘留十四日。 原判认定上述事实有书证行政处罚决定书、侯某1伤情照片、临泉县公安局刑侦大队出具的情况说明、户籍证明，证人李某1、吴某1、武某2、吴某2、侯某5、侯某6证言，被害人侯某1、侯某2的陈述，被告人李潘潘供述、检查笔录等证据证实。 3、2016年5月4日，被告人李潘潘、卢鹏在临泉县砍树，在砍树期间与本村村民候爱文发生争执，李潘潘和卢鹏对候爱龙永拳头进行殴打，候爱龙的父亲赶到现场后，李潘潘再次对候峰进行殴打，致使二人受伤，经临泉县公安局司法鉴定中心鉴定，候峰身体损伤程度为轻微伤，后李潘潘、卢鹏和侯某3达成调解协议，李潘潘、卢鹏赔偿侯某3、候爱龙父子5000元钱。 原判认定上述事实有书证侯某3的病历、调解协议书、收条，证人邵某、侯某5证言，被害人侯某3、侯某4陈述，被告人李潘潘、卢鹏供述、鉴定意见等证据证实。 4、2014年7月20日，被告人卢鹏因琐事和武某1发生口角，卢鹏驾驶摩托车在河南省沈丘县大伟液化气北侧遇到武某1后，持刀将武某1砍伤。经河南省沈丘县公安局法医学人体损伤鉴定，武某1的损伤为轻微伤。沈丘县公安局对卢鹏行政拘留十日。 原判认定上述事实有书证接警登记表、受案登记表、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、临泉县公安局出具的情况说明、武某1门诊病历、沈丘县公安局出具的情况说明，被害人武某1陈述、被告人卢鹏供述、鉴定意见等证据证实。 二、故意伤害的事实 1、2017年8月1日，被告人李潘潘承接临泉县白庙镇新建行政村河塘改造项目。8月8日15时许，被告人李潘潘、代贝贝等人在临泉县白庙镇后常寨挖鱼塘抽水，准备将鱼塘内的水抽到村民王某4的鱼塘内，清理完后再将王某4鱼塘的水放到挖好的鱼塘内。王某4等人赶到现场后对李潘潘进行制止，并把抽水机停掉，李潘潘上前勒住王某4脖子将其往下按，被人劝开。王某4返回家中，王某2、王某1得知王某4在鱼塘被人殴打，遂赶到鱼塘找李潘潘交涉，双方发生口角，李潘潘和王某2厮打在一起，并将王某2打倒在沟边，此时代贝贝手持电击棍击打王某2，后将电击棍交给李潘潘，李潘潘再次使用电击棍殴打王某2。王某1上前阻拦时，李潘潘手持电击棍将王某1打伤。经鉴定，王某2身体损伤程度为轻伤二级，王某1身体损伤程度为轻微伤。 原判认定上述事实有物证电击棒、施工安全协议、住院病历、证人王某4、王某5、杨某1、杨某2、王某6、马某、张某、赵某1、刘某3、孙某、代前林证言，被害人王某2、王某1陈述，被告人李潘潘、代贝贝供述，现场勘查、辨认笔录等证据证实。 2、2018年5月15日11时许，在临泉县看守所204监室内，王某3因监室内事务辱骂刘健康（另案处理），被告人卢鹏随即指责王某3，二人发生争执。卢鹏第一个动手对王某3脸部打了一拳，随即刘健康、赵某2（另案处理）也上前对王某3进行殴打，三人采用拳打脚踢的方式共同殴打王某3约2分钟，造成王某3身体不同部位受伤。经过鉴定，王某3身体损伤程度评定为轻伤二级。 原判认定上述事实有书证受案登记表、立案决定书、报案材料、病历材料、户籍证明，证人刘某4、赵某2、李某2、秦某、杨某3证言，被害人王某3陈述、被告人卢鹏供述、视听资料、鉴定意见等证据证实。 原审法院认为，被告人李潘潘、代贝贝、卢鹏单独或伙同他人持凶器随意殴打他人，情节恶劣，又故意伙同他人故意伤害他人身体，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为构成寻衅滋事罪、故意伤害罪，依法应数罪并罚。被告人万长青、李雪超、代前林、代磊伙同他人，持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百三十四条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十九条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人李潘潘犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年十个月。二、被告人代贝贝犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。三、被告人卢鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月。四、被告人李雪超犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。五、被告人万长青犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。六、被告人代前林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。七、被告人代磊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。八、扣押在案的作案工具，予以没收。 宣判后，原审被告人李潘潘称原判认定的第二起、第三起寻衅滋事罪的犯罪事实已经调解并经公安机关处理，不应该再定罪处罚；故意伤害罪中被害人王某2的伤情不能确定是李潘潘致伤；其系主动到案，有自首情节，请求二审法院予以改判。 原审被告人代贝贝以原判认定其故意伤害王某2事实不清、证据不足为由提出上诉。 原审被告人卢鹏原判认定寻衅滋事罪中第一起其没有伤害被害人；第四起已经被行政拘留，不应再定罪处罚，原判对其量刑过重为由提出上诉。 原审被告人李雪超以原判量刑过重为由提出上诉。 原审被告人万长青以其已经取得被害人谅解，且其具有自首情节，原判对其量刑过重为由提出上诉，要求对其适用缓刑。 原审被告人代磊、代前林以二人在寻衅滋事犯罪中作用较小，原判对其量刑过重为由提出上诉。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在二审审理过程中，上诉人李潘潘、代贝贝、卢鹏、李雪超、万长青、代磊、代前林均未提出新的证据，本院对一审判决书认定的事实和所列证据予以确认。另查明，在本院审理过程中，上诉人李雪超申请撤回上诉。 对于上诉人李潘潘、代贝贝称故意伤害罪中被害人王某2的伤情不能确定是李潘潘致伤，原判认定该起故意伤害事实不清、证据不足的上诉理由，经查，证人王某4、王某6、马某、张某、赵某1、刘某3等人证言及被害人王某2、王某1陈述能够证明王某2、王某1受到被告人李潘潘、代贝贝殴打的事实，临泉县人民医院病历载明案发当晚王某2、王某1就到该院治疗，后经鉴定王某2身体损伤程度为轻伤二级，王某1身体损伤程度为轻微伤，上述证据能够相互印证，原判认定的此节事实清楚、证据确实充分，本院予以认定，故对李潘潘、代贝贝的此节上诉理由，本院不予采纳。 对于上诉人李潘潘上诉称原判认定的第二起、第三起寻衅滋事罪的犯罪事实已经调解并经公安机关处理，不应该再定罪处罚的上诉理由，经查，原判认定的第二起、第三起寻衅滋事罪的犯罪事实虽经公安机关处理，但又发现其行为涉嫌刑事犯罪，应当追究其刑事责任，李潘潘原行政拘留可折抵刑期；对李潘潘提出其具有自首情节的上诉理由，经查，李潘潘系被公安机关拘传到案，不具有归案的主动性和自愿性，不应当认定具有自首情节，故对李潘潘的此节上诉理由，本院亦不予采信。 对于上诉人卢鹏原判认定寻衅滋事罪中第一起其没有伤害被害人，第四起已经被行政拘留，不应再定罪处罚，原判对其量刑过重的上诉理由，经查，原判认定寻衅滋事第一起犯罪系共同犯罪，卢鹏受他人纠集参与犯罪，其应对该起寻衅滋事犯罪承担刑事责任；第四起寻衅滋事犯罪虽已经行政处罚，但又发现其行为涉嫌刑事犯罪，应当追究卢鹏刑事责任，原行政拘留时间可折抵刑期，原判依据上述事实和同案犯的量刑情况并结合卢鹏的认罪态度及社会危害性，已依法对其从轻处罚，故对卢鹏认为原判量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。 对于上诉人万长青以其已经取得被害人谅解，且其具有自首情节，原判对其量刑过重为由提出上诉，要求对其适用缓刑的上诉理由，经查，原判对万长青已经取得被害人谅解，且其具有自首等情节均已予以认定，并依法对其从轻处罚，原判量刑并无不当，故对万长青认为原判量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。 对于上诉人代磊、代前林以二人在寻衅滋事犯罪中作用较小，原判对其量刑过重的上诉理由，经查，原判对代磊、代前林以二人在寻衅滋事犯罪中作用较小已予以认定，原判依据二人在犯罪中的作用和同案犯的量刑情况并结合二人的认罪态度及社会危害性，已依法对二人从轻处罚，故对代磊、代前林认为原判量刑过重的上诉理由，本院均不予采纳。 本院认为，上诉人李潘潘、代贝贝、卢鹏单独或伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，又伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成寻衅滋事罪、故意伤害罪，依法应数罪并罚。上诉人万长青、李雪超、代前林、代磊持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，均应依法予以惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李雪超撤回上诉的申请符合法律规定。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、准许上诉人李雪超撤回上诉。 二、驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 武 锋 审判员 余 林 审判员 白艳红 二〇二〇年五月六日 书记员 时 可 附：相关法律条文 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）（三）项略。