福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终424号 上诉人(原审被告)：福建省桃城建设工程有限公司，住所地福建省泉州台商投资区东园镇锦峰村。统一社会信用代码：91350525628711473F。 法定代表人：汤志强，执行董事。 委托诉讼代理人：周健，北京中银（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲信伟，北京中银（福州）律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告)：福建省大田县鑫城水泥销售有限公司，住所地福建省大田县广平镇广平村。统一社会信用代码：91350425M0000MGJ88。 法定代表人：许家芳，总经理。 委托诉讼代理人：曹琳，福建枫桦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴红，福建枫桦律师事务所律师。 第三人：福建兴田城市建设投资有限责任公司，住所地福建省大田县均溪镇银山北路2号1幢。统一社会信用代码：913504255616932147。 法定代表人：高超巧，董事长。 委托诉讼代理人：连章利，副总经理。 上诉人福建省桃城建设工程有限公司（以下简称桃城公司）因与被上诉人福建省大田县鑫城水泥销售有限公司（以下简称鑫城公司）、原审第三人福建兴田城市建设投资有限责任公司（以下简称兴田公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2019）闽0425民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桃城公司的委托诉讼代理人周健，被上诉人鑫城公司的委托诉讼代理人曹琳、吴红，原审第三人兴田公司的委托诉讼代理人连章利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桃城公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鑫城公司一审所有诉讼请求。事实与理由：一、水泥价格调整应适用三明工程造价信息(大田市境)作为涨跌调整的依据，上诉人已履行完合同义务。鑫城公司出具《承诺书》，明确水泥款为预付款，不作为双方确定水泥单价的依据。因大田水泥信息价一直未予调整，双方约定先适用三明工程造价信息，故承诺仅为预结算。一审法院认定结算单上签字系对结算价格依据的认定，推翻双方预付款的约定，实属错误。根据《水泥购销合同》约定，价格调整须参照大田市境价格涨跌为调整依据。结算单仅为双方当时水泥数量和初步价格的合意，并非最终价格的认定，不是对于预付款性质的更替表意。三明市水泥信息价高于大田县水泥信息价，购销合同水泥价格又远低于大田信息价，桃城公司不可能在合同签订后按高于合同价100元的价格结算，不符合逻辑和常理，也有悖于正常的市场交易惯例。鑫城公司也共开具2996495.23元发票，桃城公司已实际支付3000000元水泥款，履行完合同义务。二、自2018年6月起双方不存在真实的供货关系，实际供货总量认定错误。根据购销合同约定和《工作联系函》可知，鑫城公司从2018年6月11日起停止供货，在双方未对账的情况，鑫城公司6月起继续供货，不符合双方约定，更加有悖常理，其提供的产品调拨单均为其单方制作，无桃城公司授权人员签名盖章，一审法院未予核实就予认定，事实认定错误。对该时段供货，应由鑫城公司承担举证责任，否则承担不利后果。三、退一步，即使2018年6月、7月供应水泥，一审未查清各种标号水泥，按大田县当时水泥信息价462.58元/吨也是错误的。无签收人的水泥共三车，签收人无法确认的水泥共12车，从供销合同各种型号水泥价格看，均低于大田县水泥信息价，其中32.5R袋装水泥低50.66元，42.5R袋装水泥低97.47元。众所周知，信息价高于正常的市场价，桃城公司作为施工方，采购量大，不可能按高于市场价的大田县水泥信息价结算。42.5袋装水泥与42.5R散装水泥的市场价格差不多，以散装水泥价格结算才是合理的。 鑫城公司辩称，一、涉案水泥价格调整应适用三明市境的每月综合价格涨跌作为依据。购销合同虽然约定按大田市境价格涨跌为依据，但结算时，双方协商均同意变更为按照三明市境价格涨跌为依据，双方在结算单上加盖公章予以确认。至于《承诺书》，从时间和内容看，仅能证实诉讼后桃城公司预付水泥款的事实，不能证明结算单价的问题。一审认定价格调整依据正确。二、2018年6月、7月，共向桃城公司供应水泥914.57吨，事实清楚，一审认定正确，桃城公司应承担付款责任。鑫城公司一审时提供了《产品调拨单》，2018年3、4、5月的调拨单，桃城公司未提出异议，其提货人大部分签名为“林”、“陈其厚”、“张成聚”，系桃城公司工作人员，与6、7月份调拨单上签名，无论是名字还是书写方式均基本一致。鑫城公司还提交了一组关于运输水泥的证据，运输公司也出具了《说明》《水泥出厂明细表》等予以证实。请求驳回上诉，维持原判。 兴田公司述称，未参与其中，对纠纷事实不清楚。 鑫城公司向一审法院起诉请求：1.桃城公司支付水泥款1735788.84元；2.桃城公司支付自起诉之日起至款项全部付清之日止的逾期付款利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.诉讼费、保全费由桃城公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月25日,鑫城公司与桃城公司签订1份《水泥购销合同》，约定由鑫城公司供应P.C32.5R袋装、P.O42.5R袋装、P.O42.5R散装水泥，单价分别为305元、335元、272元，并注明以上单价为水泥含税单价（即基准价），今后价格调整须参照三明工程造价信息（大田市境）价格的涨跌作为调整依据。交货方式由鑫城公司送货至桃城公司工地（香山北路Ⅰ标工程工地）。付款结算方式为月结，即每月26日至次月25日为计算周期，由供方开具结算单向需方办理结算，并开具17%增值税专用发票，双方在每月30日前结清当月所提水泥吨数及价款。需方应在对账后的五个工作日内付清上月所提货款，否则供方有权停止供货。合同有效期2017年7月26日至2019年12月31日。合同签订后从2017年8月1日至2018年5月31日，鑫城公司共向桃城公司供应水泥9896.75吨。2017年8月29日至12月25日，桃城公司支付水泥款1671774.88元给鑫城公司，鑫城公司随后将上述款转回给桃城公司指定的他人帐户，用于偿还林渊标向兴田公司的借款。起诉后，桃城公司于2019年5月29日支付水泥款100万元。 一审另查明，林渊标作为福建省大田县鑫城水泥工业有限公司管理人员之一，因生产经营缺乏资金曾向兴田公司借款，尚有款项未还清，在鑫城公司与桃城公司达成水泥买卖合同后，经各方协调，同意由鑫城公司的水泥折抵给兴田公司，鑫城公司为此同意将销售给桃城公司的水泥款作为偿还借款，由桃城公司与兴田公司对接，实际抵扣了200万元。此前鑫城公司返还的167万余元就属于200万元范畴。 一审法院对争议焦点认定如下： 1.关于2018年6、7月份鑫城公司有无向桃城公司供应水泥的问题。鑫城公司主张2018年6、7月份供应水泥914.57吨，提供了产品调拨单、《运输合同》、承运单位大田县鑫通物流有限公司出具的《说明》《水泥出厂明细表》等证据，认为6、7月份产品调拨单中的提货人即收货人与之前月份的签名基本一致，均为桃城公司施工地的工作人员。经审查核对，6、7月份产品调拨单中的提货人大部分签名为“林”“陈其厚”“张成聚”与3、4、5月份中的签名基本一致，桃城公司对此予以否认，但无证据加以反驳。对于桃城公司提出《运输合同》签订时间早于《水泥购销合同》，有悖于生活常理问题。鑫城公司认为2018年6月份已与桃城公司洽谈销售水泥，为保证按时供货，先于7月1日与鑫通物流公司签订了水泥运输合同构架协议，运费随行就市，该质证意见有其合理性，可以采纳。因此，大田县鑫通物流有限公司作为事实上的承运单位，对承运数量、目的地等出具的《说明》《水泥出厂明细表》等证据可与产品调拨单相互印证，可以证实鑫城公司向桃城公司供应水泥914.57吨。 2.关于水泥单价如何确定的问题。双方在《水泥购销合同》约定价格调整须参照三明工程造价信息（大田市境）价格的涨跌作为依据，但之后结算时，单价的调整方式参照了福建省建设工程造价信息网（三明市境）的每月综合价格涨跌作为依据，说明双方对结算单价进行了变更，并无不当，予以支持。故双方已经结算的截止2018年5月31日累计水泥款3373507.83元予以支持。桃城公司辩解系因大田县境水泥信息价一直未调整，先套用三明市境价格进行预结算，且鑫城公司于2019年5月28日出具的《承诺书》亦明确水泥结算单价未确定。一审法院经审查认为，桃城公司已在结算单据上签章或确认，应属有效，其主张系预结算，无证据证实，不予采纳。《承诺书》从内容上看，支付水泥款100万元，与结算单价不具有联系，不能说明单价未确定。对于2018年6、7月供应的水泥914.57吨，其中散装42.5R型号784.57吨，袋装32.5R型号95吨，袋装42.5型号35吨，单价如何确定问题。鑫城公司认为应延续之前月份的结算依据，即仍按（三明市境）的每月综合价格涨跌为依据进行计算。桃城公司不予认可，庭后补充提供2017年7月份大田县境内水泥信息价，结合一审法院调取的2018年6、7月水泥信息价，从而认为散装42.5R每吨365.11元、袋装32.5R每吨385.66元、袋装42.5参考42.5R每吨为365.11元。一审法院认为，鑫城公司主张单价仍按（三明市境）的每月综合价格涨跌为依据进行计算，因桃城公司不同意，且未能提供书面证据证明必须或应当按三明市境计算，对该主张，不予支持。根据《水泥购销合同》第六条约定，水泥吨数及价款系按月结清，只要双方同意每月可有不同结算依据，因此，尚未结算的单价应按合同约定参照大田县境水泥信息价涨跌作为依据，桃城公司据此计算的6、7月份散装42.5R每吨365.11元、袋装32.5R每吨385.66元，应予采纳，而袋装42.5参考42.5R每吨为365.11元，与实际不符且相差较大，不予支持，应根据订立合同时履行地的市场价格即大田县2018年6、7月水泥信息价每吨462.58元计算。综合统计，2018年6、7月供应的水泥914.57吨价款339282.35元（784.57吨×365.11元+95吨×385.66元+35吨×462.58元）。 一审法院认为，鑫城公司与桃城公司签订的《水泥购销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。合同签订后，鑫城公司共向桃城公司供应水泥10811.3吨，价款计3712790.18元，有相应的证据证实，予以支持。桃城公司共支付货款2671774.88元，其中1671774.88元由鑫城公司返还给桃城公司，用于抵扣林渊标向兴田公司的借款，实际应按2000000元抵扣，因此，鑫城公司收到的货款为3000000元，尚有712790.18元，应由桃城公司继续履行支付义务。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”规定，鑫城公司要求桃城公司支付自起诉之日起至款项全部付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款损失，理由成立，予以支持。鑫城公司为保证债权实现，向本院申请诉前财产保全，为此支付了财产保全费5000元，根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款规定，主张由桃城公司负担，应予支持。第三人兴田公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。据此，一审法院判决：一、桃城公司应在判决生效后三十日内向鑫城公司支付尚欠水泥款712790.18元；二、桃城公司应在判决生效后三十日内向鑫城公司支付逾期付款损失（以712790.18元为基数，利率按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年5月6日起至货款付清之日止）；三、桃城公司应在判决生效后三十日内向鑫城公司支付财产保全费5000元。一审案件受理费20433元，减半收取10216.5元，由鑫城公司负担6024.5元，桃城公司负担4192元。 二审中，当事人未提交新证据。 对一审查明的事实，桃城公司主张遗漏认定：1.2019年5月出具《承诺书》，支付100万元水泥款属于预付款，不作为双方结算单价依据。2.鑫城公司提交《工作联系函》，自2016年11月停止供货。鑫城公司则认为，其未对鑫城公司转至桃城公司指定账户系用于偿还林渊标向兴田公司借款作出确认，亦未对鑫城公司返还的167万余元属于200万元范畴作出确认。对一审认定的其他事实，当事人无异议，本院予以确认。 本院认为，关于水泥单价结算依据问题。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，2017年7月双方签订的《水泥购销合同》第一条约定，水泥价格调整须参照三明工程造价信息(大田市境)价格的涨跌作为调整依据。第六条约定付款、结算方式为月结。在合同履行过程中，当事人无法及时获取大田市境价格涨跌信息，经桃城公司核算的月结算单明确注明：“结算单价的调整方式为参照福建省建设工程造价信息网(三明市境)的每月综合价格的涨跌做为调整依据。”该调整依据变化不违反法律规定，约定内容明确，亦无预结算或者结合大田市境价格信息进行最终结算的意思表示。桃城公司主张双方的月结算为预结算，并非最终结算，水泥价格调整应适用三明工程造价信息(大田市境)作为涨跌调整的依据的诉讼理由，缺乏证据支持，本院不予采纳。关于2018年6月、7月是否实际供货的问题。案涉《产品调拨单》上提货人签名，与之前桃城公司提货人基本一致，符合双方交易惯例，且鑫城公司亦提交鑫通物流有限公司《运输合同》《水泥出厂明细表》等加以佐证，鑫城公司初步完成举证责任，桃城公司关于自2018年6月起双方不存在真实的供货关系，实际供货总量认定错误的诉讼主张，缺乏证据支持，本院不予采纳。至于2018年6月、7月未结算的水泥单价，结合案涉购销合同关于参照大田县境水泥信息价涨跌作为调整依据的约定，一审认定的水泥单价并无不当。 综上所述，桃城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，鉴于贷款利率标准发生变化，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省大田县人民法院（2019）闽0425民初908号民事判决第一、三项； 二、变更福建省大田县人民法院（2019）闽0425民初908号民事判决第二项为：福建省桃城建设工程有限公司应在本判决生效后三十日内向福建省大田县鑫城水泥销售有限公司支付逾期付款损失（以712790.18元为基数，自2019年5月6日起计至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息；自2019年8月20日起至实际付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）； 三、驳回福建省大田县鑫城水泥销售有限公司其他诉讼请求。 二审案件受理费20433元，由福建省桃城建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭贵良 审判员  朱文绣 审判员  廖 春 二〇二〇年五月十五日 书记员  李 琳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。