天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终162号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京众亿发建筑工程有限公司，住所地北京市海淀区白家疃尚水园1号楼3层310-2。法定代表人：丁高，总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘昭明，男，1974年11月20日出生，汉族，住四川省资中县。委托诉讼代理人：陈光，天津诺清律师事务所律师。原审被告：丁高，男，1975年11月12日出生，汉族，住北京市大兴区。原审被告：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号。法定代表人：罗世威，董事长。委托诉讼代理人：周顺，男，该公司员工。上诉人北京众亿发建筑工程有限公司（以下简称众亿发公司）因与被上诉人刘昭明，原审被告丁高、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2019）津0117民初1344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。众亿发公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审；2.被上诉人承担本案的诉讼费。事实和理由：2018年10月23日，众亿发公司与刘昭明签署《混凝土单向施工承包合同》，由刘昭明承担天津保利15号地块汇丰苑项目中主体结构施工图纸中的混凝土单项施工承包合同。在合同履行过程中，刘昭明多次违反操作规程，并且出现数次严重质量问题，最终导致中建一局要求众亿发公司提前退场，并与众亿发公司解除天津保利15号地块汇丰苑项目合同关系。由于刘昭明的行为给众亿发造成了重大损失。可是一审法院，对此视而不见，没有听取众亿发公司的意见，也没有采纳众亿发公司提供的证据，也没有去现场核实工程情况，属于事实认定不清。刘昭明辩称，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实清楚，法律适用正确，对于众亿发公司承担给付义务认定无误，且众亿发公司之法人丁高在一审判决书中被认定承担连带责任，丁高亦没有提出上诉。因此丁高对一审法院认定的给付义务以及连带责任，在上诉期内没有上诉，即表示予以认可。因此请求人民法院驳回上诉，维持原判。丁高述称，同意上诉人上诉请求。中建一局述称，同意一审判决。刘昭明向一审法院起诉请求：1.判令众亿发公司、丁高、中建一局连带支付刘昭明工程劳务费441,000元；2.判令众亿发公司、丁高、中建一局连带赔偿刘昭明损失12,146元（物品损失费3,746元+误工费8,400元）；3.判令众亿发公司、丁高、中建一局连带赔偿刘昭明的利息损失（以453,146元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率2倍计算，计算自2019年4月1日至实际给付之日止）；4.案件受理费及相关费用由众亿发公司、丁高、中建一局负担。众亿发公司向一审法院反诉请求：1.判令刘昭明向众亿发公司支付垫付的罚款36,000元；2.判令刘昭明向众亿发公司返还重复计算的临建工程款59,460元；3.判令刘昭明向众亿发公司承担违约金362,295.2元；4.判令刘昭明赔偿众亿发公司利益损失356,690元；5.案件受理费由刘昭明负担。一审法院认定事实：涉案项目由天津宁奕建筑工程有限公司开发，中建一局为总承包单位，后中建一局与众亿发公司签订《建设工程施工劳务分包合同》（主体劳务结构），合同约定将部分工程的主体结构劳务由众亿发公司进行施工。合同约定内容：工程名称：津宁（挂）2011-15地块；工程地点：天津市宁河区桥北新区；承包范围：1#-18#楼、配件一至配件五、地下车库；计划开工日期：2018年11月30日；计划完工日期：2019年8月5日；签约合同价款：暂估价为人民币35,669,321.58元，其中不含增值税金额34,630,409.3元（人工费27,294,025.54元），增值税税金1,038,912.28元。本分包工程适用税率3%。中建一局与众亿发公司签订合同后，众亿发公司与刘昭明于2018年10月23日签订《混凝土单项承包合同》，合同约定内容：项目名称：天津保利15＃地块汇丰苑项目。工程地址：天津市宁河区。承包工程内容：主体结构施工图纸中的所有混凝土项目（含：设计变更、总包下发的施工任务单）。范围包括：塔吊基础、配合至泵、接管泵…楼层建筑垃圾及泵出料口混泥土的清理清扫。承包价格：垫层、防水保护层、筏板、正负零以下墙、柱、梁、板按混泥土量，每立方40元计算（若乙方中途退场，此承包单价按30元每立方计算）；砖胎模连砌带抹按砖量每立方260元计算；正负零以上至所有主体结构工程结束（含斜屋面），均按图示建筑面积20元／平米，此价格为固定综合单价，在施工期间综合单价不做任何调整；清槽、抽水、挖桩芯土、等项目临时用工每个工日小工按180元计算，大工按260元计算。若国家政策性停工工期顺延，停工期间甲方不承担乙方任何经济及误工费用。付款方式：1.按甲方与总包签订的合同付款方式及比例付给乙方进度款，在甲方收到总包单位工程款7日内，按总包付款比例付给乙方（扣除乙方借支以及生活费），年底若工程未完工，付至已完工程总产值的80%-85%，每次付款乙方应做好工人工资发放表，签字并加盖手印后交甲方备案，否则，甲方有权拒绝支付工程进度款，在此期间，乙方不得以任何理由强求要求甲方付款。2.主体结构封顶，进度款按已完合格工程量的80%支付。3.主体工程全部完工验收合格后半个月内付至总工程量的90%，剩余10%工程款，三个月内付清。4.合同期内，乙方要保证技术实力和队伍的稳定性；乙方如因工人工资纠纷或其他原因在工地上围堵闹事、上访、停工等，甲方则视为乙方无能力继续后续施工，甲方可立即安排队伍进场施工，甲方在给乙方结算工程款时按已完工程量验收合格后，按照合同约定价格的60%支付工程款，其余40%作为乙方违约赔偿给甲方的经济损失。5.进场后从第二个月开始甲方按乙方实际人数按每人每月1500元支付生活费。众亿发公司与刘昭明签订合同后，刘昭明进场开始施工。至2019年春节前后，中建一局要求众亿发公司退场，后众亿发公司组织刘昭明班组进行退场事宜，众亿发公司的商务部负责核算工程量的职员贾宏良受到公司指示于2019年3月10日向刘昭明出具了《班组退场协议书》。协议书内容：甲方：众亿发公司。乙方：刘昭明。因甲方与中建一局已终止天津保利汇丰苑项目合同履约。现经甲乙双方友好协商达成以下共识。根据实际施工工程量及合同单价，甲方支付乙方（扣除已支款后）全部工程款441,000元（其中材料设备款3,746元）；以上费用甲方保证最晚在2019年3月30日之前一次性付清，此协议签订后，乙方立即退出天津保利汇丰苑项目，如不退场，此后产生的任何费用乙方自行承担。协议签订后，刘昭明按照协议内容退场，众亿发公司未按照协议约定向刘昭明给付剩余的工程款。中建一局与众亿发公司就工程款问题已经结算完毕，不拖欠众亿发公司任何工程款。一审法院认为，本案争议焦点：1.众亿发公司是否应向刘昭明支付工程款及损失共计453,146元及相应利息；2.若众亿发公司欠付刘昭明工程款，丁高、中建一局是否对众亿发公司承担连带责任；3.刘昭明是否应向众亿发公司支付垫付的罚款、重复计算工程款、违约金、可期待利益共计814,445.2元。关于焦点1，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，刘昭明系自然人，其没有建筑施工企业资质，故刘昭明与众亿发公司签订的《混凝土单项施工承包合同》违反了法律的强制性规定，故该合同属于无效合同。众亿发公司指派其商务部职员贾宏良向刘昭明出具《班组退场协议书》，贾宏良作为众亿发公司的证人出庭时陈述对其签字的《班组退场协议书》中欠付工程款的金额441,000元不予认可。一审法院认为，贾宏良签字时是受到公司指派，其签字行为应该代表公司意思，且该协议明确写明经甲乙双方友好协商达成共识，故该协议是双方真实意思表示，贾宏良陈述对欠付工程款数额441,000元不予认可的意见，一审法院不予采纳。《班组退场协议书》约定“根据实际施工工程量及合同单价，甲方支付乙方最终全部工程款441,000元”，双方对工程量经核算后，众亿发公司确认欠付刘昭明工程款441,000元，故刘昭明要求众亿发公司向其支付工程劳务费441,000元的诉讼请求，事实清楚，一审法院予以支持。关于误工费8,400元及材料设备款3,746元的诉讼请求，众亿发公司职员马文星、胡军于2019年3月6日向刘昭明出具的签工单，马文星作为众亿发公司证人出庭时陈述是刘昭明逼迫其签署，并有录像作证，但其未向法庭提交，一审法院对其陈述不予认可。马文星、胡军签字的签工单证实众亿发公司欠付刘昭明误工费及车费共计8,400元，故刘昭明要求众亿发公司向其支付误工费8,400元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于材料设备款3,746元，根据《班组退场协议书》的约定，根据实际施工工程量及合同单价，甲方支付乙方最终全部工程款441,000元（其中材料设备款3,746元），故材料设备款应包含在工程款441,000元内，刘昭明另行主张材料设备款3,746元，无事实依据，一审法院不予支持。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，根据《班组退场协议书》中约定“众亿发公司应于2019年3月30日之前一次性付清”，且刘昭明与众亿发公司对逾期给付工程款的利息没有约定，故刘昭明要求众亿发公司向其支付从2019年4月1日起至实际给付之日止以453,146元为基数，按照中国人民银行贷款利率的2倍计算的利息的诉讼请求，一审法院将依法予以调整。众亿发公司应从2019年4月1日起至实际给付之日止，以449,400元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。关于焦点2，与刘昭明签订施工合同的相对方为众亿发公司，丁高为众亿发公司的法定代表人。经查实，众亿发公司属于一人有限责任公司，只有丁高一名股东，持股100%。一人有限责任公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，根据刘昭明提交的证据6，丁高曾于2018年12月2日以个人账户62×××98通过银行电子汇出方式向刘昭明个人账户62×××43支付工程款40000元，其无法证明公司财产独立于股东自己的财产，故丁高应对众亿发公司欠付刘昭明的工程款承担连带责任。根据中建一局提交的证据显示，其与众亿发公司已经结清了全部工程款，债权债务关系已经解除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，中建一局与众亿发公司已经就涉案工程结算完毕，不欠付任何工程款，故中建一局不应承担连带责任。关于焦点3，众亿发公司要求刘昭明给付罚款36,000元诉讼请求，众亿发公司与中建一局签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律的强制性规定，故合法有效。但其提交的只是合同的一部分，无法看出中建一局可就众亿发公司进行罚款的约定，也不能证明罚款的原因系刘昭明造成，故众亿发公司要求刘昭明偿还罚款36，000元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。关于重复计算的临建工程款59,460元，其出示的证据2，无法从该份证据中看出重复计算的部分，一审法院不予认可，其应承担举证不能的责任。故众亿发公司要求刘昭明向其支付重复计算的临建工程款59,460元，证据不足，一审法院不予支持。关于违约金362,295.2元，因众亿发公司与刘昭明签署的《混凝土单项施工承包合同》系无效合同，无效合同中关于违约责任的条款也系无效条款，故众亿发公司要求刘昭明承担因无效合同所产生的违约金362,295.2元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于刘昭明应否向众亿发公司赔偿可期待利益356,690元。众亿发公司于庭审中陈述因刘昭明多次违规操作以及质量不合格，导致众亿发公司未能实现经济目标，给众亿发公司造成严重损失。其提交的证据无法证实众亿发公司与中建一局的合同终止而造成的损失是因刘昭明的原因。预期可得利益损失须具有确定性和可预见性的特点，《建设工程施工劳务分包合同》中合同价款35,669,321.58元为暂估价，且在工程的实际施工中存在多种影响预期利润实现的因素，缺乏必然性，众亿发公司要求刘昭明向其赔偿可期待利益356,690元的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款规定，判决如下：一、北京众亿发建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向刘昭明支付工程款449,400元及利息（自2019年4月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、丁高对北京众亿发建筑工程有限公司欠付刘昭明工程款449,400元承担连带责任。三、驳回刘昭明其他诉讼请求。四、驳回北京众亿发建筑工程有限公司对刘昭明的反诉诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的利息。本诉案件受理费8,098元，由北京众亿发建筑工程有限公司负担8,041元，由刘昭明负担57元。反诉案件受理费11,944元，由北京众亿发建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案因建设工程施工合同欠付工程款成讼，本案的争议焦点为：1.众亿发公司是否应向刘昭明支付工程款及损失共计449,400元及相应利息；2.刘昭明是否应向众亿发公司支付垫付的罚款、重复计算工程款、违约金、可期待利益共计814,445.2元。关于争议焦点1，众亿发公司商务部职员贾宏良与刘昭明签订《班组退场协议书》，确认北京众亿发建筑工程有限公司应欠付刘昭明工程款441,000元，贾宏良认可其签字的真实性，但不认可结算数额441,000元。众亿发公司主张贾宏良签订《班组退场协议》时受到刘昭明胁迫但并未提交证据予以证明，本院对于其该项主张不予采信。贾宏良与刘昭明签订《班组退场协议》时受众亿发公司指派，其签字确认代表众亿发公司认可该《班组退场协议》。该《班组退场协议》明确写明“现经甲乙双方友好协商达成以下共识。根据实际施工工程量及合同单价（详见工程结算单），甲方支付乙方最终（扣除已支款后）全部工程款441,000元”，故本院对于众亿发欠付刘昭明工程款441,000元予以确认。众亿发公司职员马文星、胡军于2019年3月6日向刘昭明出具的签工单，证实众亿发公司欠付刘昭明误工费及车费共计8,400元。一审庭审时，马文星作为众亿发公司证人出庭时陈述是刘昭明逼迫其签署，并有录像作证，但其未提交，故众亿发公司应当向刘昭明支付误工费8,400元。《班组退场协议书》中约定“众亿发公司应于2019年3月30日之前一次性付清”，且刘昭明与众亿发公司对逾期给付工程款的利息没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，众亿发公司从2019年4月1日起至实际给付之日止，以449,400元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。关于争议焦点2，众亿发公司提交的其与中建一局签订的《建设工程施工劳务分包合同》中的部分内容，无法看出中建一局可就众亿发公司进行罚款的约定，也不能证明罚款的原因系刘昭明造成，故众亿发公司要求刘昭明偿还罚款36，000元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。关于重复计算的临建工程款59,460元，根据众亿发公司提交的证据，无法看出重复计算的部分，本院亦不予支持。关于违约金362,295.2元，因众亿发公司与刘昭明签署的《混凝土单项施工承包合同》系无效合同，无效合同中关于违约责任的条款也系无效条款，故众亿发公司要求刘昭明承担因无效合同所产生的违约金362,295.2元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于刘昭明应否向众亿发公司赔偿可期待利益356,690元。众亿发公司于庭审中陈述因刘昭明多次违规操作以及质量不合格，导致众亿发公司未能实现经济目标，给众亿发公司造成严重损失。但众亿发公司并未提交充分的证据证明其主张，无法证实系刘昭明的原因导致众亿发公司与中建一局的合同终止。因此，众亿发公司要求刘昭明向其赔偿可期待利益356,690元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人众亿发公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,013元，由上诉人北京众亿发建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 姜腾飞二〇二〇年五月二十八日法官助理王洪飞书记员王丽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……