四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终623号 上诉人（原审被告）：四川省川建建筑有限公司，住所地：成都市人民南路四段36号，统一社会信用代码91510100728050166Q。 法定代表人：刘燕惠，经理。 委托诉讼代理人：张朝生，四川展新律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐和平，男，生于1971年8月23日，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：张小友，四川张小友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨雷，四川张小友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汤官斌，男，生于1963年2月4日，汉族，住四川省仪陇县。 上诉人四川省川建建筑有限公司（下称川建公司）因与被上诉人唐和平、汤官斌建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2019）川1324民初3350号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 川建公司上诉称，（一）原审未追加与汤官斌存在合伙关系的严平州参与诉讼，程序违法。（二）原审认定案涉项目由汤官斌独立投资、自负盈亏，汤官斌与唐和平签订的《新华文轩仪陇县教材配送中心劳务分包工程进度款支付情况》、《新华文轩仪陇县分公司教材配送中心劳务分包清单》、《催收函》中有关工程款结算及确认内容仅有汤官斌签字，无川建公司盖章。故该结算行为不能代表川建公司，更不能作为川建公司承担连带责任的依据。应当据实查清并确认工程量、工程款。唐和平与汤官斌签订《建设工程劳务分包合同》时知晓汤官斌与川建公司的关系，汤官斌仅能代表其个人签订合同，故结算也仅能代表汤官斌个人。川建公司未参与工程实际运作，工程结算仅由汤官斌单方确认，不能据此要求川建公司承担工程款支付责任。根据川建公司的调查，不排除唐和平与汤官斌恶意结算损害川建公司的利益。故即使判决川建公司承担责任，也应当对工程量和工程款进行重新确认。（三）原审已经认定汤官斌与唐和平签订的《建设工程劳务分包合同》、川建公司与汤官斌签订的《工程建设协调合作协议书》无效，则依据上述合同确定结算时间、实现债权费用、逾期支付利息无法律依据。在合同无效的情况下，实际施工人主张工程款，应以结算完毕时间为准。至今双方未完成新的结算，故不存在逾期支付工程款，同时在结算后逾期支付工程款利息也应参照同期银行贷款利息计算。合同无效情况下，不能参照无效合同作为赔偿依据。（四）原审认定川建公司承担连带责任不当。汤官斌独立投资，自负盈亏，且合同无效情形存在，根据法律规定，川建公司也仅是在未付工程款范围内承担责任，而非对所有工程款承担责任。综上，原审程序不当，事实认定错误，请求二审改判或发回重审。 被上诉人唐和平答辩称，（一）原审未追加案外人严平州为当事人，不违反法定程序。1.唐和平与川建公司签订的合同中，仅有汤官斌一人作为负责人签字，且之后汤官斌向唐和平出示《工程建设协调合作书》时，川建公司也仅授权汤官斌一人作为负责人。即使汤官斌与严平州存在合伙关系，也仅是该二人内部关系，与唐和平无关。2.一审中，川建公司无正当理由拒不到庭，现在又以遗漏当事人为由要求发回重审，其显属浪费司法资源，不应得到支持。3.本案基础关系清楚，证据充分，严平州是否参与诉讼对查清本案的基础事实并无影响。同时，按照法律规定，唐和平也可以选择汤官斌与川建公司承担责任。（二）汤官斌与川建公司存在非法内部承包关系，对外汤官斌代表川建公司履行职务，二者应当对债务共同承担责任。汤官斌作为川建公司授权的项目负责人，《建设工程劳务分包合同》又加盖了川建公司的公章，唐和平当然有理由相信汤官斌所实施的行为代表川建公司，其所实施行为的法律后果也应当由川建公司承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条规定将挂靠人与被挂靠人列为共同诉讼人，以便于二者共同对外承担民事责任，既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠的法律举措，故要求二者共同承担支付责任于法有据。（三）即使案涉合同被确认无效，也应参照合同约定办理结算。案涉工程早已竣工验收并交付使用，唐和平请求按照合同约定结算工程价款应得到支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人汤官斌未提交答辩意见。 唐和平向一审起诉请求：1.判令汤官斌、川建公司向唐和平支付工程款1,709,642元，并自2016年8月15日起按月利率1%支付资金占用利息至款清为止；2.判令汤官斌、川建公司承担唐和平交纳的诉讼财产保全责任保险费4,600元；3.本案诉讼费、保全费由汤官斌、川建公司承担。 一审查明的事实，2013年12月27日，川建公司与新华文轩公司签订了《新华文轩出版传媒股份有限公司仪陇分公司教材配送中心建设项目施工合同》。2014年1月7日，川建公司与汤官斌签订《工程建设协调合作协议书》，约定：（一）汤官斌在川建公司项目负责人的领导下，协助项目负责人做好以下工作：工程所在地的建设单位、建设主管部门、税收单位、公安部门、质检单位、检测、实验单位、审计单位的联系工作。协助做好工程资料的整理、报送、送批、送检、统计工作。协助管理好工程建设次序、安全、项目部生活、上下班制度、民工工资卡办理、相关单位的接待、工伤事故的处理。协助做好民工工资、安全日记，上下班考勤的登记工作。汤官斌对上述所有工作的真实性由项目负责人签字确认。汤官斌的报酬可以从销售材料，设备及投资中得到回报。（二）汤官斌可以向川建公司出售工程建设中的所需材料、设备，价格不得高于川建公司与建设单位签订合同价。如材料设备是汤官斌从第三方购买来又出售给川建公司时，汤官斌应提供第三方销售单位（或个人）的企业名称、经营许可证、联系电话，所售产品的规格、数量、单价、总价清单和付款凭证。所有材料、设备有甲方项目负责人和材料员签字确认。（三）汤官斌可以向川建公司推荐工程建设中所需的劳务工、劳务班组、劳务公司。所有涉及劳务的安排由川建公司项目负责人和施工员负责，所有涉及劳动工种、劳动报酬、劳动合同、劳动时间的确认由川建公司项目负责人和施工员负责。（四）汤官斌不得以任何理由以川建公司及项目部的名义对外签订合同、借款、欠款、购买材料、设备、确定劳动工种、劳动报酬、劳动合同及劳动时间。凡是汤官斌以自己的名义对外发生的一切经济和刑事责任均由汤官斌负责。（五）项目投资。该项目经川建公司同意汤官斌可参与该项目投资，投资比例按双方自愿的原则投入，汤官斌可以对该工程实行全额投资，并参与和监督工程的成本控制，投资资金由川建公司管理，投资金额双方根据实际发生额协商而定。经双方协商一致，该工程汤官斌自愿全额投资，盈亏由汤官斌自行承担全部经济责任，该工程无论盈亏川建公司必须扣除固定投资成本金（固定投资成本金为：项目管理人员费、工程管理费、公司业务费、财务费、办公费等）为合同审计总额的2%，汤官斌在投资的同时应向川建公司交纳该项目川建公司投标文件中向建设单位承诺应交的全部履约保证金，工程保险费保额赔付不得少于60万元／人，川建公司对履约保证金和保险费不接受担保和保函。（六）投资项目结算：该项目建设单位向川建公司退还履约保证金时为结算时间，结算时如该工程尚未审计完毕，结算暂按川建公司与建设单位签订的合同总价结算，该项目审计后全额结算，汤官斌在与川建公司结算时不论该项目盈亏，川建公司必须扣除该项目应收的税金及川建公司实际垫付的费用和固定投资成本金，税收按固定税审计总额的5.85%扣税（无需提供成本发票，但税票、建筑发票必须提供，企业所得税在工程所在地交纳），结算后不论该项目盈亏全由汤官斌承担由此而引发的一切经济责任。（七）川建公司支付工程建设资金的方式：建设单位的工程款支付到川建公司后，川建公司按材料、设备、民工工资支付流程规定在两个工作日内支付。如手续不完善时，经过补正后符合要求立即支付。如汤官斌在工程建设中有证据证明垫付的材料款、设备、民工工资款时，在支付工程建设资金时川建公司将汤官斌垫付的部分资金归还汤官斌。（八）违约责任：汤官斌以川建公司和该工程项目部的名义对外签订合同、借款、购买材料、设备、报送假资料，超越授权范围办事；因汤官斌的过错行为和违法行为给川建公司造成名誉损失、工程停工、建设单位给川建公司发函、安全事故、劳动者闹事，上述事件每发生一次汤官斌向川建公司交纳违约金10万元。上述事件发生两次及以上，川建公司将没收汤官斌的交纳的履约保证金并有权终止投资合作。如果汤官斌非法私刻川建公司和项目部印章，违法办事，川建公司将报公安机关处理并处罚金10万元。川建公司未按协议约定支付工程款，每拖延一天向汤官斌支付违约金1万元。该合同尾部甲方处加盖了川建公司印章，委托代理人处有晏博签名。2014年4月1日，川建公司出具收取10万元管理费的收条，内容为“今收到新华文轩出版传媒股份有限公司仪陇分公司教材配送中心建设项目（项目负责人：汤官斌，身份证号5129221963××××××××）固定投资成本金（固定成本金为：项目部管理人员费、工程管理费、公司业务费、财务费、办公费）10万元整（大写壹拾万元整）。”2014年8月22日，川建公司出具了收取案涉工程管理费84000元的收据一张。 2014年4月5日，唐和平与汤官斌签订了《建设工程劳务分包合同》，该合同尾部甲方（签字）处加盖了案涉工程项目印章并有汤官斌的签名。合同约定：发包方川建公司（简称甲方），承包方为唐和平。工程名称新华文轩出版传媒股份有限公司仪陇教材配送中心建设项目。分包范围：本项目的基础工程劳务、附属工程劳务、深基坑支护工程劳务、水电安装工程劳务。付款方式：以建设单位付款时间作为进度款支付周期，专业承包部分甲方不支付预付款，进度款按已完工程的60%支付，乙方办理完竣工结算后应支付至结算总价的80%，余款一个月内付清。违约责任：甲方不能按照本合同约定支付工程款，将承担所欠款项的资金利息，利息按每月1%计算。乙方不能按照甲方提出的合理工期完成各项施工任务，将承担每延误一天500元的罚款，甲方并有权单方解除合同。2016年7月14日，唐和平与汤官斌签订了《新华文轩仪陇县教材配送中劳务分包工程进度款支付情况》，载明唐和平已经收款100万元。2016年7月15日，唐和平与汤官斌签订了《新华文轩仪陇县分公司教材配送中劳务分包结算清单》，载明唐和平完成的工程价款为2,709,642元。2018年3月22日，汤官斌签收了唐和平制作的《催收函》，该函内容为“四川省川建建筑有限公司：由于你公司承建的仪陇县新华文轩项目尚欠劳务款1,709,642元，特向你公司催收上述款项，请你公司在十日内支付完毕。” 2016年5月26日，新华文轩出版传媒股份有限公司仪陇分公司教材配送中心建设项目验收合格。2016年11月9日，新华文轩公司与川建公司签订了《建设工程施工合同补充协议》约定增加工程量等，工程暂定价2,762,238元。该合同尾部乙方处加盖了川建公司印章，无法定代表人签章，委托代理人处有汤官斌签名。2019年6月5日，新华文轩公司、川建公司和某工程造价咨询有限公司在《建设工程竣工结算审核定案表上》完成签章。2019年9月，唐和平向永诚财产保险股份有限公司南充中心支公司交纳诉讼财产保全责任保险费4,600元，用于办理财产保全。 汤官斌陈述案涉工程从投标开始，其本人就参与相关合同的签订、交纳投标费，向川建公司按合同总价2%交纳了管理费，川建公司不承担项目盈亏责任，川建公司没有向其发放工资和交纳社保。 原审认为，根据《新华文轩出版传媒股份有限公司仪陇分公司教材配送中心建设项目施工合同》、《工程建设协调合作协议书》、《建设工程劳务分包合同》、《建设工程施工合同补充协议书》、《建设工程竣工结算审核定案表》、川建公司收取案涉工程管理费用的收据等内容，结合汤官斌的陈述意见，川建公司对案涉工程不投资，不承担盈亏，不向汤官斌支付报酬，按约定的比例收取管理费和扣出税金，汤官斌存在借用川建公司资质对案涉工程项目施工的情形。没有施工资质的汤官斌借用川建公司资质对案涉工程施工，川建公司向汤官斌出借资质并收取相应出借资质费用，违反法律法规规定，案涉工程施工合同为无效合同，但案涉工程经竣工验收合格，可以参照《建设工程劳务分包合同》的约定处理唐和平与川建公司、汤官斌之间的纠纷。在对外关系上，川建公司、汤官斌应共同向唐和平承担责任。完工时间至今较长，川建公司、汤官斌迟延支付工程价款给唐和平造成了损失，唐和平要求支付工程价款1,709,642元、赔偿诉讼财产保全责任保险费4,600元和支付合理的资金占用利息，不违反法律规定，予以支持。唐和平与汤官斌结算时间为2016年8月15日，《建设工程劳务分包合同》约定的付款时间为结算后一个月内，结合本案实际，利息起算时间宜从2016年8月15日开始。双方当事人的其他诉辩意见缺乏法律依据和事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、四川省川建建筑有限公司、汤官斌在本判决生效后十五日内向唐和平支付工程款1,709,642元、赔偿诉讼财产保全责任保险费4,600元，并以工程款1,709,642元为基数，从2016年9月15日起按月利率1%支付利息，至上述工程款付清之日为止；二、驳回唐和平的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,600元，财产保全申请费5,000元，共计17,600元，由四川省川建建筑有限公司和汤官斌负担。 本院经审理，对原审查明的事实予以确认。 本院认为，川建公司与汤官斌签订《工程建设协调合作协议书》，约定由汤官斌自筹资金、自负盈亏，川建公司向汤官斌收取相应管理费用。发包方新华文轩公司与川建公司签订施工合同，汤官斌参与了工程招投标，且发承包双方就增加工程量签订补充协议时，汤官斌系作为川建公司的委托代理人在合同上签名。汤官斌参与案涉工程招投标及合同签订，并自筹资金承建工程，汤官斌与川建公司之间名为合作关系实为汤官斌借用川建公司资质承建案涉工程，出借、借用资质行为违反法律禁止性规定，川建公司与新华文轩公司签订的施工合同应属无效。川建公司与唐和平签订劳务分包合同，合同上加盖川建公司案涉工程项目部印章，川建公司将劳务工程分包与不具资质的唐和平，亦违反法律禁止性规定，该劳务分包合同无效。唐和平与川建公司具有合同关系，虽然合同无效，但并不排除川建公司作为合同当事人应当承担的相关责任，故原审认定川建公司担责具有事实和法律依据。对川建公司关于其不应承担责任的上诉意见，不予采纳。 案涉施工合同及劳务分包合同虽无效，但案涉工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，可参照劳务分包合同的约定支付工程价款。但在合同无效的情形下，仅应参照合同约定的价款数额，包括工程款的计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的范围。故唐和平要求按约定的月利率1％标准承担逾期支付工程款利息，应不予支持。可从工程款结算一个月后（约定付清款项时间）起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期利息至款项清结时止。原判认定按约定标准支付逾期利息不当，应予纠正。对川建公司关于原审认定逾期利息支付标准不当的上诉意见，予以采纳。 本案中，汤官斌系直接的合同当事人，且并无证据证明其他案外人与汤官斌合伙承建案涉工程，汤官斌系适格的被诉主体。对川建公司关于原审程序不当的上诉意见，不予采纳。 综上，川建公司的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省仪陇县人民法院（2019）川1324民初3350号民事判决； 二、四川省川建建筑有限公司、汤官斌于本判决发生法律效力之日起十五日内向唐和平支付工程款1,709,642元、赔偿诉讼保全责任保险费4,600元。并以工程款欠款1,709,642元为基数，从2016年8月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付逾期利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付逾期利息至款项付清时止； 三、驳回唐和平的其他诉讼请求。 如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12,600元，财产保全费5,000元，共17,600元，由四川省川建建筑有限公司、汤官斌负担14,600元，唐和平负担3,000元；二审案件受理费35,200元，由四川省川建建筑有限公司负担32,200元，唐和平负担3,000元。 本判决为约审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇二〇年五月二十五日 书记员  廖志宏