山西省长治市中级人民法院民事裁定书（2020）晋04民终748号上诉人（原审原告）：张某，女，汉族。被上诉人（原审被告）：王某，女，汉族。原审第三人：屯留县流行前线商贸有限公司。法定代表人：吴某，职务：总经理。原审第三人：屯留县恒鑫房地产开发有限公司。法定代表人：王某1，职务：执行董事兼总经理。上诉人张某因与被上诉人王某、原审第三人屯留县流行前线商贸有限公司、屯留县恒鑫房地产开发有限公司执行异议之诉一案，不服山西省长治市屯留区人民法院（2019）晋0405民初631号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。张某上诉请求：请求依法撤销长治市屯留区人民法院作出的（2019）晋0405民初631号民事裁定书，指令该院继续审理本案。事实与理由：一审法院有意避开上诉人在起诉状中提出的“关于屯留区法院执行行为存在错误”的起诉理由，仅以上诉人在起诉状中提出的部分理由“不能解决生效裁判是否存在错误的问题”为由，裁定驳回上诉人的起诉，是明显错误的。在一审诉状中，上诉人的确就案涉执行行为所依据的生效法律文书（即（2016）晋0424民初400号民事调解书）本身存在的错误进行了简要陈述，并希望一审法院能够通过院长启动审判监督程序予以纠正，尽管上诉人也知道在本案中是不可能直接否定生效法律文书的。但上诉人需要特别强调的是，上诉人在起诉状中同时指出，即使不撤销该调解书，就该调解书现有的内容而言，屯留执行局的执行行为也是明显错误的，并在起诉状中指出了执行行为存在错误。然而，一审裁定只看到上诉人提出的在本案中无法得到支持的部分理由，而对上诉人提出的与诉讼请求有直接关联的事实与理由却避而不谈，从程序上剥夺了上诉人的诉讼权利，进而使上诉人的实体权利无法得到保障和救济。综上所述，上诉人认为，一审法院应当就上诉人为支持自身诉讼请求而提出的全部事实与理由进行审查，并依法作出实体认定，而不是仅对上诉人提出的事实与理由进行“选择性”认定。因此，上诉人恳请二审法院查明事实后，依法撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理并作出实体判决。被上诉人王某未提交书面答辩状。张某向一审法院起诉请求：1、请求立即停止对位于××屯号商铺的强制执行；2、请求依法确认原告与屯留县恒鑫房地产开发有限公司签订的某号《商品房买卖合同》合法有效，原告已依法购买合同标的物；3、判令由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：一、贵院拟执行的标的物系由原告向恒鑫公司依法购买并经房屋登记机关备案登记的房产。2016年12月8日，原告与屯留县恒鑫公司签订了《商品房买卖合同》，全款购买了该公司开发的的位××屯面房，并已在屯留区住建局办理了备案登记（登记号为××号）。我国《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。原告购买该房产后，因恒鑫公司原因，至今尚未办理产权登记手续，但在贵院采取执行措施之前，原告早已合法购买。原告之权益，依法应受法律保护。二、贵院强制执行所依据的法律文书--（2016）晋0424民初400号《民事调解书》，不具有可执行性；贵院依据该调解书对原告购买的房产进行执行，是明显错误的。首先，该《民事调解书》中并未将原告购买的涉案房产“确权”给被告王某，原告的该房产不应属于被执行的标的。贵院在执行程序中，不能以裁定的方式，径直将该不动产强行“确权”并执行给被告。该案中，被告王某与第三人屯留县流行前线商贸有限公司（下称流行前线公司）之间，只存在一个《商铺认购书》，非正式的商品房买卖合同，但被告王某提出的第一项诉讼请求却是要求“确认”涉案商铺归其所有，由此可以判断，该案是一个“确权之诉”。那么，在王某没有变更诉讼请求的前提下，双方当事人在调解书主文中，首先应该就该项诉讼请求作出明确的处理意见（即是否将涉案标的物确权给王某，虽然这样做是不可以的），但事实上，调解书中并没有将该不动产“确权”给被告王某。在此情况下，贵院执行机关只能按照《民事调解书》主文中的内容，要求第三人流行前线公司继续履行“退款义务”或“督促”义务，而不能径直将该不动产确权并执行给被告，否则，执行机关就有“越权”行使审判职能之嫌（即由执行权代替审判权进行确权）。其次，一份具有执行意义的判决书或调解书的“主文”内容必须是确定的，而不能是假设性或选择性的。否则，该生效法律文书就属于不可执行的法律文书。该《民事调解书》主文的第二项内容中，对于第三人流行前线公司应当履行的义务，就有两个截然不同的表述，一个是限期退还412000元房款及剩余租金18883元；另一个则是，如果到期不能支付购房款及租金，就应将涉案商铺交付王某“使用”。此外，在该《民事调解书》第三项主文中，却又要求被告流行前线公司“督促”恒鑫公司“协助”王某办理房产手续。显然，在该份《民事调解书》中，第三人流行前线公司的义务是不确定的。在此情况下，执行机关断然不能选择性执行，也只能是要求被告流行前线公司履行“督促”义务，而不能强制要求未参与调解的恒鑫公司“协助”办理房产手续，更不可以在未确定权属的情况下，将涉案房产强行交付给被告王某“使用”。三、贵院执行所依据的《民事调解书》中，所涉及的标的物--1栋03号商铺的具体位置不明确（即未特定化），不能因此将原告已经购买的某号商铺作为被执行的对象。贵院执行依据是屯留县人民法院（2016）晋0424民初400号《民事调解书》，而该调解书中所指的标的物--1栋某号商铺并不是经开发商委托法定测绘公司测绘后，由不动产登记部门备案的编号，即该编号系由第三人擅自出售商铺时（第三人仅是一个商贸公司，并不具有销售商品房的资格），在其自行编制的草图上随意标注的，并不具有权威性与合法性。而在原告与开发商恒鑫公司签订的已正式备案的《商品房买卖合同》中的编号，则是经开发商委托测绘公司测绘后的备案编号（有开发商的盖章确认），其权威性不容置疑。贵院在驳回执行异议的裁定中，既然认定原告所指的某号商铺与被告的1栋某号商铺不是同一标的物，那么就不应当对原告的某号商铺采取执行措施。但事实上，贵院已经通知原告商铺（某号）的承租人，要求其协助配合执行。所以原告认为，贵院执行人员在执行时，“张冠李戴”，将原告依法购买的商铺作为被执行对象，是严重错误的。综上所述，原告认为，（2016）晋0424民初400号《民事调解书》本身存在严重问题，就该《民事调解书》现有内容而言，执行机关其实是无法执行的。正确的做法是立即中止该案的执行，由贵院院长启动审判监督程序予以纠错。但遗憾的是，贵院执行机关对原告提出的异议理由置之不理，驳回了原告的异议申请，使得原告之合法权益面临被严重侵犯的危险。基于上述理由，原告依据我国《民事诉讼法》第二百二十七条之规定，依法提起诉讼，望支持原告的诉讼请求。一审法院认为，本案属于案外人执行异议之诉，人民法院应当先在程序上审查案外人的起诉是否符合法定条件，然后再审理其对诉争商铺是否享有足以排除强制执行的民事权益。《民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。第二百三十四条规定，人民法院制作的调解书的执行，适用本编的规定。根据上述规定，在执行过程中，案外人对执行标的提出的书面异议被驳回后，应当根据其权利主张与原判决、裁定之间的关系依法选择通过审判监督程序或者执行异议之诉维护其合法权益。作为法律对执行程序启动后，就案外人权利保护提供的司法救济途径，执行异议之诉针对的是执行行为本身。如果案外人权利主张所指向的民事权利义务关系或者其诉讼请求所指向的标的物，与原判决、裁定确定的民事权利义务关系或者该权利义务关系的客体具有同一性，执行标的就是作为执行依据的生效裁判确定的权利义务关系的特定客体，则属于“认为原判决、裁定错误”的情形。本案中，原告张某的诉讼请求所指向的标的物为位于长治市××区第一幢商场门面房某号房（以下简称某号商铺），本院执行局在被告王某的申请下，依据生效民事法律文书（2016）晋0424民初400号民事调解书所确定的执行标的物为位于长治市××区号的商铺（以下简称某号商铺）。根据第三人屯留县恒鑫房地产开发有限公司提供的《商品房买卖合同》及房屋平面图、《房产预测成果报告》中房屋分层面积对照表和房屋分层平面图、《商铺认购合同》及流行前线一层平面图等可知，原告张某与被告王某诉争商铺具有部分同一性，即原告张某主张的套内建筑面积为48.88平方米的某号商铺与被告王某主张的认购面积为28.98平方米的某号商铺系包含关系。另外，第三人屯留县恒鑫房地产开发有限公司将其与原告张某签订的《商品房买卖合同》向行政机关备案，并委托测绘机构对其开发房屋进行测绘，均以某商铺为基本单元。根据物权法定原则和一物一权原则，一个具有独立建筑结构与使用功能的房屋只有一个所有权，并且需要通过登记将其区别为不同的部分，当事人不能设立相互矛盾的物权，更不能随意分割物权所有权，故虽诉争商铺面积不一致，亦应当一并进行审理。本院执行局对第三人屯留县流行前线商贸有限公司占有的某号商铺采取执行措施，有本院业已发生法律效力的民事调解书作为依据，原告张某所提诉讼请求、原文书中存在的问题及流行前线无授权委托原件、无售房资格等意在否定生效的（2016）晋0424民初400号民事调解书作为执行依据的合法性，在此情况下，本案应当属于《民事诉讼法》第二百二十七条“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序处理”的规定情形，原告张某通过案外人执行异议之诉解决本案争议，没有法律依据，本案诉讼中不能解决生效裁判是否存在错误的问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百零五条之规定，裁定如下：驳回原告张某的起诉。诉讼费100元，退还原告张某。本院认为：根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零六条规定，申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条规定，人民法院制作的调解书的执行，适用本编的规定。根据以上规定，如果案外人权利主张所指向的民事权利义务关系或其诉讼请求所指向的标的物是与原判决、裁定确定的民事权利义务关系或者该权利义务关系的客体具有同一性，执行标的就是作为执行依据的生效裁判确定的权利义务关系的特定客体，则属于“认为原判决、裁定错误”的情形。本案中，上诉人张某一审起诉要求依法确认其与屯留县恒鑫房地产开发有限公司签订的某号《商品房买卖合同》合法有效。而该请求所指向的山西省屯留县人民法院作出的（2016）晋0424民初400号民事调解书中，调解事项第二项为：购房款412000元及剩余租金18883元被告屯留县流行前线商贸有限公司于2017年5月31日前一次性支付原告王某，如果到期不能支付购房款及租金，被告屯留县流行前线商贸有限公司应当把一层某号商铺房屋交付原告王某使用；第三项为：被告屯留县流行前线商贸有限公司应督促屯留县恒鑫房地产开发有限公司协助原告王某办理房产手续。原告王某应按照规定缴纳相关房屋税费。综上，本院认为，上诉人张某的诉讼请求实际上是与原生效调解书的裁判结果相关，实则是认为原生效调解书调解结果错误，按照相关法律规定，本案应依照审判监督程序办理，故上诉人张某的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 程国栋审 判 员 樊红芳审 判 员 牛旭芳 二〇二〇年五月十三日法官助理 王亚茹书 记 员 张 璐