江苏省淮安经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0891民初4082号 原告：韩庆元，男，汉族，1972年10月1日，住江苏省宝应县。 委托诉讼代理人：赵义成，江苏古楚律师事务所律师。 被告：钱孟海，男，汉族，1963年1月6日出生，住江苏省淮安市清河区。 委托诉讼代理人：赵志康，江苏泰耀律师事务所律师。 被告：**，男，汉族，1969年8月28日，住江苏省淮安市清江浦区。 被告：江苏中淮建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市清江浦区枚乘西路119号。 法定代表人：钱增茂，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙国如，该公司员工。 被告：南京城开集团（淮安）投资有限公司，住所地淮 安经济技术开发区科技产业园科技路18号2幢101室。 法定代表人：祝刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王建交，江苏引航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈莹，江苏引航律师事务所律师。 原告韩庆元与被告**、被告钱孟海、被告江苏中淮建设集团有限公司（以下简称中淮公司）、被告南京城开集团（淮安）投资有限公司（以下简称城开公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告韩庆元及其委托诉讼代理人赵义成、被告**、被告中淮公司的委托诉讼代理人孙国如、被告城开公司的委托诉讼代理人陈莹到庭参加诉讼，被告钱孟海经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告韩庆元向本院提出诉讼请求：1、判令被告钱孟海、被告**、被告中淮公司共同给付原告工程款1438315.44元及利息（自起诉之日2018年10月15日算至实际之日止），被告城开公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告钱孟海将其实际施工的淮安市城开御园二期项目4#、7#、10#、7-1#楼水电安装分项工程分包给原告施工，双方在2013年8月19日签订分包合同书。该合同约定：分包的价款为中标价下浮15%，增加部分按审计结算，该分包合同第七条对工程款支付进行了约定。现被告支付部分工程款，其余工程款被告均不支付。另被告**挂靠中淮公司承接涉案工程，其与被告钱孟海均是实际施工人。被告中淮公司是总包单位。被告城开公司是建设单位。 被告钱孟海辩称：对原告诉讼主张的事实认可。该工程是我和**合伙承包，关于与中淮公司之间是挂靠还是转包再核实。 被告**辩称：原告诉请不是事实，原告在相关楼盘进行水电安装是事实，对于他与钱孟海签订的合同我不知道，我一直要求他签施工合同，他不同意，我们合同都盖项目部章，主材都是我们买的。对于合理的造价我方愿意承担，这个责任应该由中淮公司承担，我个人不应该承担责任，我是中淮公司委托我在工地负责的。我不认可钱孟海与我合伙承包，不是事实，不予认可，也没有依据。 被告中淮公司辩称：公司同意**意见。 被告城开公司辩称：对于原告诉请不清楚，我方和中淮签的合同。 经审理查明：2013年7月，被告城开公司与被告中淮公司签订施工合同，约定中淮公司承接城开公司发包的相关工程，工程名称为城开御园二期4#、5#、7#、10#、7-1#楼住宅工程，工程内容为土建、安装。后被告中淮公司将上述工程转包给被告**施工。被告**与被告钱孟海合作承接该工程。2013年8月19日，被告钱孟海以中淮公司城开御园二期项目部名义与原告签订城开御园二期项目4#、7#、10#、7-1#楼水电安装承包合同，工程承包方式为包工包料，合同价按照投标价款下浮15%计算，金额为4023324元。工程款支付条款约定：基础预埋结束支付合同价的5%；主体预埋1/2时支付合同价的10%；主体封顶预埋结束时支付合同价的10%；主体验收后支付合同价的10%；排水管道安装结束支付合同价的15%；给水管道安装结束支付合同价的10%；电线电缆敷设前支付合同价的15%；通过分户验收支付合同价的5%；通过竣工验收支付合同价的5%；决算审计总价结束三个月内付至决算审计总价的95%，余款5%为保修金二年付清（第一年保修期满一个月内付决算审计总价的3%，第二年保修期满一个月内付决算审计总价的2%）。 诉讼过程中，原、被告双方对案涉水电安装工程造价发生争议，经原告申请，本院依法委托江苏顺天工程项目管理咨询有限公司进行造价鉴定。2020年4月21日，该公司作出造价鉴定意见书，意见一（包工包料）：工程造价3335315.44元，意见二（包工包料不含主材）：工程造价1765219.37元。经质证，原告认可意见一，被告**、被告中淮公司认可意见一，被告城开公司表示不清楚、请法院依法查明。被告**、被告中淮公司主张案涉水电安装工程中的主材系其提供，被告**向本院提交部分建材销售清单等证据用于证明其主张。原告表示异议，原告陈述：我方和**结算时认可的已付款190万中包含部分材料款，钱孟海可以证实这个事实。当时和**结算的时候，包含大概有60多万的材料款，其他都是给我的钱，对于销售清单上的436214.3元的电缆款我方认可，包含在190万中，其余款项我方不认可。另外还有桥架等材料都在190**，提供我和**结算的相关依据一组，总价是176万多，里面包含材料和给了现金，当时是**说另外还有其他的账，总共算了190万。当时我和**对账的，是他拿出来的，我拿手机拍的。现在照片还在手机里。这个170几万是当时我认的170多万，后来钱孟海也沟通过了，和被告**一起确认过就按照190万已付款算账。对于原告提供的176万余的结算依据材料，被告**表示需要再核实，当时是和会计对的账，其也在场。 另查明：案涉南京城开御园二期4#、5#、7#、10#、7-1#楼土建、安装工程，实际开竣工时间为2013年8月2日至2015年11月15日。工程审定总价为32726111.76元。 本院认为，被告城开公司将工程发包给被告中淮公司，并自愿签订合同，合同合法有效。被告中淮公司将工程转包给**。被告钱孟海与被告**系合伙关系。根据庭审查明事实，本院确认原告系案涉水电安装工程实际施工人，其与被告钱孟海签订水电安装承包合同，取得相关水电安装工程实际施工权利并进行了实际施工，本院确认该合同的签订属实，原告可参照该合同部分约定进行维权。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人；第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包单位合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。……。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。根据以上规定，**与中淮公司之间的施工合同及原告与钱孟海之间的施工合同，均应属无效合同。鉴于原告实际完成施工，其有权主张工程款。关于工程款金额，经造价核算，金额为3338315.44元，经扣减原告自认的已付款190万元，欠款金额为1438315.44元。关于欠款利息，原告主张于法有据，本院予以支持。关于欠款责任承担，被告**、被告钱孟海应承担连带还款责任。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已经付清工程款的，可以相应的免除其给付义务。经审查，中淮公司作为**的前手转包人，未与**进行结算，未举证证明其已向**付清工程款。综上，中淮公司应就**所欠工程款承担连带责任。关于城开公司的付款责任问题，经审查，该公司未举证证明其已向承包人中淮公司支付工程款数额，其应与承包人中淮公司对工程欠款承担连带责任。庭审中，被告**主张案涉水电安装工程主材系其提供，原告则主张其自认的已付款190万元已包含了材料款，经审查双方举证，本院认为，在合同约定原告系包工包料施工的前提下，被告**所举证据不能证实其或中淮公司实际向原告付款加上其所主张的代购材料款超过原告自认的190万元，故本院对于被告**主张不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定，判决如下： 一、被告钱孟海于本判决生效之日起十日内向原告韩庆元支付工程款1438315.44元及利息（以工程欠款1438315.44元为基数，自2018年10月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），被告**、被告江苏中淮建设集团有限公司、被告南京城开集团（淮安）投资有限公司承担连带责任； 二、驳回原告韩庆元的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费17745元，保全费5000元，鉴定费35000元，合计57745元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号62×××933）。 审 判 长  高晓文 人民陪审员  曹美波 人民陪审员  严汉勇 二〇二〇年五月十九日 法官 助理  杨淑瑶 书 记 员  李禹萱 附：相关法律条款 《中华人民共和国民法通则》 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第九十五条一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。