浙江省仙居县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1024刑初345号 公诉机关浙江省仙居县人民检察院。 被告人万骏骏，男，1981年12月7日出生于浙江省仙居县，汉族，高中文化，农民，住仙居县。2011年12月31日因犯信用卡诈骗罪被义乌市人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。2015年12月22日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被义乌市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。2019年2月19日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年3月27日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人王忆娜，浙江神仙居律师事务所律师。 被告人应阳贵，男，1986年12月2日出生于浙江省仙居县，汉族，高中文化，农民，住仙居县。2018年3月14日因赌博被仙居县公安局行政拘留十五日，并处罚款人民币五百元。2019年1月7日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年1月25日转取保候审（已羁押19日）。2019年12月31日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人陈燕，浙江任马川律师事务所律师。 被告人应永强，男，1993年9月10日出生于浙江省仙居县，汉族，中专文化，农民，住仙居县。2018年12月27日因本案被仙居县公安局刑事拘留，2019年1月25日转取保候审（已羁押30日）。2019年12月31日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人赵卫俊，浙江安州律师事务所律师。 仙居县人民检察院以仙检公诉刑诉﹝2019﹞350号起诉书指控被告人万骏骏、应阳贵、应永强犯开设赌场罪，于2019年10月29日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。仙居县人民检察院指派检察员张晓雅出庭支持公诉。被告人应阳贵、万骏骏、应永强均到庭参加诉讼。经本院通知，仙居县法律援助中心指定律师陈燕、王忆娜、赵卫俊出庭分别担任被告人应阳贵、万骏骏、应永强的辩护人。期间仙居县人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 仙居县人民检察院指控，2018年八九月份，被告人应阳贵与顾华海（另案处理）创建“宁城”ＱＱ红包扫雷赌博群，2018年10月，被告人万骏骏入群，三人各出资2000元，共同经营赌博群，群主使用两个ＱＱ号在群内抢红包，ＱＱ“司令”号利用外挂软件秒抢第一个红包，中雷按一半标准赔付；ＱＱ“眼睛”号利用外挂软件扫尾抢最后一个红包，如果中雷则不抢。经统计2018年12月1日至12月25日ＱＱ“眼睛”号交易记录账单，该号通过抢红包方式抽头渔利累计175575.61元。被告人应阳贵指使被告人应永强购买使用外挂软件并管理赌博群，支付给应永强好处费3000余元。扣除本金、ＱＱ“司令”号赔付、逃包赔付及其他费用后，被告人应阳贵、万骏骏、顾华海共非法获利10000余元，三人予以均分。三被告人均系抓获归案。为此，公诉人当庭出示并宣读三被告人供述、证人李某、蒋某等证言、ＱＱ交易记录账单、银行交易记录等证据予以佐证，认为三被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，均属情节严重，应以开设赌场罪追究刑事责任，被告人应永强系从犯，应予从轻或减轻处罚；有立功表现，依法可予从轻处罚；被告人应阳贵到案后如实供述，依法可予从轻处罚；有前科劣迹，酌情予以从重处罚；被告人万骏骏系累犯，依法予以从重处罚；被告人应阳贵、应永强均自愿认罪认罚，均可予以从宽处理。建议对被告人万骏骏判处有期徒刑三年四个月至三年八个月，并处罚金，对被告人应阳贵判处有期徒刑三年一个月至三年六个月，并处罚金，对被告人应永强判处有期徒刑一年二个月，并处罚金。 被告人万骏骏辩解，QQ“眼睛”号存在没有利用外挂软件而是使用手动抢红包的情况，对该部分金额应从抽头渔利数额中予以扣除。 被告人应阳贵、应永强对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并均表示认罪。 被告人万骏骏的辩护人对公诉机关就本案的定性不持异议，在量刑方面认为：在认定抽头渔利数额时应扣除没有使用外挂软件抢红包的数额；被告人万骏骏虽对数额作了辩解，但对罪名没有异议，应认定为自愿认罪，可酌情予以从轻处罚；其不是QQ群的主要管理者、经营者，应予从轻处罚。 被告人应阳贵的辩护人对公诉机关就本案的定性不持异议，在量刑方面认为：被告人应阳贵到案后能如实供述，自愿认罪认罚，已退缴违法所得和预缴罚金，并且实际获利较少，提请对其从轻处罚。 被告人应永强的辩护人对公诉机关就本案的定性不持异议，在量刑方面认为，被告人应永强系从犯，有立功表现，自愿认罪认罚，已退缴违法所得和预缴罚金，其尚有年幼孩子需要抚养，提请对其减轻处罚，并能适用缓刑。 经审理查明： 2018年八九月份期间，被告人应阳贵与顾华海（另案处理）组建“宁城”ＱＱ群，拉人进群以抢红包扫雷方式赌博。同年10月份，被告人万骏骏入伙，三人各出资人民币2000元，共同经营赌博群。三人商定，由ＱＱ“司令”（27×××04）利用外挂软件“秒抢”第一个红包，如中雷按一半标准赔付，ＱＱ“眼睛”（65×××55）利用外挂软件“扫尾”抢最后一个红包，并利用该外挂软件的预测功能，最后一个红包如中雷则不抢，不中雷则抢，以此方式对每把赌博变相抽头。被告人应永强受被告人应阳贵指使，使用、管理上述外挂软件，并帮助关注ＱＱ群里是否有人同样使用外挂软件作弊，如若发现，则通知被告人应阳贵等人，将有外挂的ＱＱ号踢出群。经统计，2018年12月1日至同年12月25日ＱＱ“眼睛”通过上述方式累计抽头渔利17万余元，扣除本金、ＱＱ“司令”赔付、逃包赔付等费用，被告人应阳贵、万骏骏和顾华海实际违法所得共计一万余元，三人予以均分。期间，被告人应永强获得好处费3000余元。 2018年12月26日、2019年1月7日、2019年2月19日，被告人应永强、应阳贵、万骏骏分别被抓获归案。 在本案审理期间，被告人应阳贵、应永强各退缴违法所得3000元。 上述事实，有三被告人在侦查阶段的供述，同案嫌疑人顾华海供述，证人张某1、李某、蒋某、张某2、陈某等证言，ＱＱ交易记录，银行交易记录，扣押清单，电子物证检查工作记录，电子数据光盘，以及三被告人的身份证明、归案经过、前科查询等证据经当庭质证所证实，足以认定。根据三被告人及同案嫌疑人顾华海供述，被告人利用外挂软件以及外挂软件具有的能预测是否中雷的功能，通过ＱＱ“眼睛”号“扫尾”抢最后一个红包，以此变相抽头渔利，公诉机关根据统计ＱＱ“眼睛”号交易记录，认定抽头渔利数额17万余元，应予认定。被告人万骏骏辩解ＱＱ“眼睛”号存在没有利用外挂软件而是通过手动抢红包的情况，这仅是少数情况，在量刑时予以考虑。 另查明，被告人应永强到案后，向公安机关检举他人违法犯罪，经查证属实。立功材料在案。 本院认为，被告人应阳贵、万骏骏、应永强以营利为目的，结伙开设赌场，聚集他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人应阳贵、万骏骏在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人应永强在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人应阳贵到案后能如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚；有被行政处罚的劣迹，酌情予以从重处罚。被告人万骏骏在前罪有期徒刑执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人应永强有立功表现，依法予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。被告人应阳贵、应永强自愿认罪认罚，依法予以从宽处理。辩护人的辩护意见中与查明事实及相关法律规定相符的部分，予以采纳。综合全案，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人万骏骏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万二千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月19日起自2022年8月18日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。） 二、被告人应阳贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵刑期19日。即自2019年12月31日起自2023年1月11日止。罚金已缴纳。） 三、被告人应永强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵刑期30日。即自2019年12月31起至2021年1月29日止。罚金已缴纳。） 四、被告人应阳贵、应永强退缴的违法所得各人民币三千元予以没收，对被告人万骏骏追缴违法所得人民币三千元，均上缴国库。 五、扣押在案的作案工具电脑、手机等物品予以没收，依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张巧巧 人民陪审员  冯才杰 人民陪审员  朱雪萍 二〇二〇年五月二十八日 代理书记员  叶飘飘 附件：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。