广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终485号原公诉机关广东省佛山市三水区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢伟洪，男，1967年9月25日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍地广东省肇庆市鼎湖区**************。因犯抢夺罪于2005年10月26日被广东省肇庆市鼎湖区人民法院判处有期徒刑六个月。因本案于2019年9月19日被羁押并被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。辩护人王耀武，广东瀛肇律师事务所律师。佛山市三水区人民法院审理佛山市三水人民检察院指控原审被告人谢伟洪犯贩卖毒品罪一案，于2020年3月24日作出（2020）粤0607刑初20号刑事判决。原审被告人谢伟洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年3月，魏某英（另案起诉）将卡号为621************2926的银行卡交给吴某森（另案起诉），让吴某森拿给吴昆桦（已判刑）向被告人谢伟洪购买毒品。2019年3月27日，吴昆桦从吴某森处拿到银行卡取款，雇请周某驾驶粤S*****号小汽车搭载吴昆桦从广州市前往肇庆市鼎湖区莲花镇，后吴昆桦去到肇庆市鼎湖区莲花镇，以人民币13700元的价格向被告人谢伟洪购买48.74克甲基苯丙胺和2.53克大麻叶（经鉴定含有四氢大麻酚、大麻二酚和大麻酚成分）。同年3月28日凌晨，吴昆桦携带上述毒品再乘坐周某驾驶的小汽车经过二广高速返回广州市（途经三水），去到广州市环城高速广清出口收费站时被公安人员人赃并获。2019年7月11日，吴某森去到肇庆市鼎湖区莲花镇以人民币700元的价格向被告人谢伟洪购买一包冰毒。2019年9月19日，民警从被告人谢伟洪位于肇庆市鼎湖区**************的住处起获82.84克甲基苯丙胺、21.78克大麻叶（经鉴定含有四氢大麻酚、大麻二酚和大麻酚成分）、电子秤等物品。原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书。证实本案的案件来源和立案侦查情况。2.被告人谢伟洪的供述及辨认笔录。主要内容：2019年9月19日，警察在我肇庆市鼎湖区**************的家中搜查扣押了我三台手机，其中一台手机的号码是159*****082，一台手机的号码是187*****207，还有一台是没有卡的。扣押了一台电子秤，这是我用来称玉器和金银的。扣押了疑似毒品9种，这些毒品我都是用来自己吸食的，我一天要吸食四五次冰毒，一次吸食冰毒半克左右，大麻就偶尔吸食一次，卷在香烟里面吸食。我只有一个微信，微信号“wxid_********k12”，微信名“古****进”。我没有将毒品贩卖给别人，不认识吴昆桦、吴某森、魏某英、梁某文。被告人谢伟洪指认了手机截图等相关书证。3.证人吴昆桦的证言及辨认笔录。主要内容：我从2019年2月开始通过吴某森的介绍认识“白静”并帮她到“老坑”处购买毒品。我帮“白静”购买过三次毒品，第一次是2019年3月上旬，吴某森带我去认识“老坑”。第二次是我自己找“老坑”拿了毒品后交给“白静”。第三次是2019年3月27日中午，“白静”通过微信叫我当天20时左右跟她一起到肇庆市鼎湖区******找“老坑”购买毒品，并叫我找好司机。快到20时，我在广州市荔湾区*****边找了一个开出租车的司机，双方谈好去莲花镇来回的车费是420元后，就相互加了微信并留了联系方式，我告诉司机等我电话后才出发。到了21时许，“白静”说有事去不了，叫我自己去帮她拿毒品回来。“白静”还叫我去找吴某森拿她的银行卡去取现金，并把银行卡的密码通过微信发给我。后来我就到广州市荔湾区****出租屋找到吴某森拿了“白静”的银行卡。到了22时许，司机打电话给我，我就叫司机到吴某森的出租屋楼下接我。22时30分左右，司机驾驶他的汽车搭载我出发，出发时我还打电话告诉“老坑”出发了。期间我还叫司机搭载我到广州市荔湾区****的工商银行柜员机处，用“白静”的银行卡在柜员机里取了13000元。接着司机载着我经广三高速、二广高速一直来到肇庆市鼎湖区******。来到莲塘村后，我打电话给“老坑”说到了，并叫司机在车上等，我自己一人下车走了约100米后找到了“老坑”。“老坑”给了我两包冰毒，接着“白静”在微信里让我在“老坑”处购买1000元的大麻。“白静”并在微信里分两次一共转了5500元给我（一次4500元，是“白静”还给我的钱；一次1000元，是购买大麻的钱）。“白静”共给了我14000元拿毒品，后来我跟“老坑”讲价为13700元，接着我用微信转了700元给“老坑”，并将从柜员机处取的13000元也交给了“老坑”。“老坑”收钱后，就给了我一包大麻。我将上述三包毒品放到我背包里后就回到司机的车上。这时候已经是次日0时多了，司机开车载着我返回广州。当我们驾车去到广州市环城高速广清出口收费站的时候，就被警察抓获了，并当场缴获从“老坑”处拿的两包冰毒和一包大麻。我被抓时，小的那包冰毒和大麻放在我背包内，大的那包冰毒放在副驾驶门的侧兜处并用红色双喜香烟盒装着。这次帮“白静”拿毒品，我获利680元。证人吴昆桦辨认出司机周某、吴某森、谢伟洪就是“老坑”、魏某英就是“白静”；指认了魏某英通过吴某森转交给其的卡号尾数为2926的工商银行卡、手机、背包、装毒品的烟盒等物证照片；指认了手机通话记录截图、微信截图、监控视频截图等相关书证。4.证人周某的证言及辨认笔录。主要内容：2019年3月27日20时左右，我在广州市荔湾区******边停车等客时，一男子找到我商量来回肇庆市***的车费，后双方谈妥来回车费为420元，并相互加了微信和留了联系方式。到了22时许，双方通过电话联系后，我驾车（车牌号粤S*****）去到广州市荔湾区桥中河****小区路边搭载该男子，当时该男子背着一个小包，后又搭载他去到珠岛花园小区里面的工商银行取钱。取钱回来后，我就搭载他经三水去到肇庆莲塘，过了莲塘牌坊后，他下车，我就将车停在路边等他。他微信转了420元给我。过了约半小时，该男子背着一个小包回到并坐在副驾驶位臵，后我就驾车回广州，到了3月28日1时许，我和该男子在广清收费站处被警察抓获。证人周某辨认出搭车的男子就是吴昆桦；指认了其驾驶的粤S*****小汽车；指认了通话记录截图、微信截图等相关书证。5.证人吴某森的证言及辨认笔录。主要内容：我是2018年8、9月份认识“白静”的，是我介绍“白静”给吴昆桦认识的。2018年年底时，“白静”问我是否认识贩卖毒品的人，我就想起了吴昆桦之前是吸毒的，可能认识这方面的人，吴昆桦说肇庆市***有一个叫“老坑”的男子是贩卖毒品的，于是我一个人过去肇庆市***经吴昆桦的一个一起吸毒的朋友带我认识了“老坑”，并留了“老坑”的电话和微信。2019年3月初的一天，我带吴昆桦坐车到肇庆市***将“老坑”介绍给吴昆桦认识。吴昆桦认识“老坑”后共帮“白静”到“老坑”处购买过四五次毒品。2019年3月底的一天下午，“白静”叫我过去她****的家中，将一张工商银行卡交给我，说吴昆桦当日会到“老坑”处购买毒品，叫我到时将这张银行卡交给吴昆桦取钱帮她购买毒品。当晚吴昆桦微信联系我问我取“白静”的银行卡，我在我位于广州市荔湾区***的出租屋楼下将银行卡交给吴昆桦。当天23时左右，我和“白静”在广州黄沙西城都会宵夜，她说吴昆桦会在凌晨1时左右将在“老坑”处购买回来的冰毒拿给她，到了0时许，吴昆桦的电话和微信都联系不上，我们就意识到吴昆桦应该被警察抓了。2019年7月11日，“白静”联系我叫我到“老坑”处购买2克冰毒，于是我在广州上下九坐四会玉器街的中巴客车去肇庆莲塘村找到“老坑”的家，以每克350元的价格向“老坑”购买了2克冰毒，通过微信转账了700元给“老坑”，后坐摩托车去四会马田玉器街，再坐中巴车回到广州后，将这2克冰毒放在一对休闲鞋里面打好包装，在富力广场**生活超市门口叫顺丰快递邮寄到海南给了“白静”。证人吴某森辨认出吴昆桦、谢伟洪就是“老坑”、魏某英就是“白静”；指认了微信截图、手机通讯录截图、短信截图等相关书证。6.证人魏某英的证言及辨认笔录。主要内容：我只是向吴某森、吴昆桦购买过五次毒品，最后那次即第五次吴昆桦被抓了，我还没从他那里拿到毒品。我购买的毒品有的是我自己吸食的，有两次是我购买后让吴某森将毒品寄给北京、大连的朋友的。卡号尾数为2926的工商银行卡是我名下的银行卡。我之前使用过两个微信账号，一个叫“白静”、一个叫“梦中的婚礼”，使用过171******55的手机号码。证人魏某英辨认出吴昆桦、吴某森；指认了卡号尾数为2926的工商银行卡；指认了微信截图、手机通讯录截图、短信截图等相关书证。7.证人梁某文的证言及辨认笔录。主要内容：2018年8月2日、8月14日，我向肇庆市鼎湖区******的“烂仔洪”购买过冰毒。证人梁某文辨认出谢伟洪就是“烂仔洪”。8.证人李某全的证言及辨认笔录。主要内容：2018年6月28日左右、8月21日，我两次向“烂仔洪”购买了冰毒和海洛因，然后贩卖给梁某文。证人李某全辨认出谢伟洪就是“烂仔洪”。9.电子数据提取笔录、微信截图。证实：（1）涉案人员的微信号情况。经谢伟洪、吴昆桦、吴某森指认，确认谢伟洪的微信号为“wxid_********k12”、微信昵称“古****进”。经吴昆桦、吴某森、魏某英、周某指认，确认吴昆桦的微信号为“jy134*****107”。经吴昆桦、吴某森、魏某英指认，确认魏某英的微信号为“bai********00”、微信昵称“梦中的婚礼”，吴某森、魏某英还确认魏某英的另一个微信号为“w********47”、微信昵称“安静”。经吴昆桦、吴某森指认，确认吴某森的微信号为“sh********234”、微信昵称“飞仔”。经周某指认，确认周某的微信昵称“漂**云”。（2）涉案人员的微信聊天情况。经吴某森指认，吴某森与魏某英的微信聊天情况。经吴昆桦、周某指认，确认吴昆桦与周某于2019年3月27日关于发送定位、微信转账车费420元的微信聊天记录。经吴昆桦、魏某英指认，确认吴昆桦与魏某英于2019年3月27日的微信聊天记录，聊天内容中魏某英说：“晚饭后你去找老头，你别安排别的事情，我跟他说好了……昨晚他说了给贵州老留了两箱黄瓜。你给他打电话就说还按之前我俩说的，把贵州老的两箱给我们先……行的话晚上咱俩一起……一会你接我吧，提前约好车……我卡拿着，你自己去吧……密码993924，卡里12000。”吴昆桦接着说“我刚取了。”魏某英接着说：“还差4500是不……16500，加你车费1000……只要白……麻有吗？要1000。”吴昆桦确认微信聊天记录中的“箱”指烟盒，“黄瓜”“白菜”“白”指冰毒，“16500”是向谢伟洪购买毒品的价格，“麻有吗”是指魏某英问谢伟洪有没有大麻。（3）涉案人员的微信交易情况。经吴某森指认，确认吴某森向谢伟洪转账700元是其向谢伟洪购买冰毒的钱。经吴昆桦指认，确认2019年3月27日，吴昆桦向谢伟洪微信转账的700元是用于向谢伟洪购买毒品的钱，魏某英向吴昆桦微信转账4500元、1000元，其中4500元是魏某英还吴昆桦的钱，1000元是魏某英给吴昆桦购买大麻的钱，吴昆桦向周某微信转账420元车费。10.手机通讯录截图、短信截图、手机开户信息、手机通话记录。证实：（1）涉案人员的联系电话。经谢伟洪、吴昆桦、吴某森指认，确认谢伟洪的手机号为159*****082。经周某指认，确认吴昆桦的手机号为181*****348。经吴昆桦、吴某森、魏某英指认，确认魏某英的手机号为171******55。经吴昆桦、吴某森指认，确认吴某森的手机号为135*****7357。（2）涉案人员的电话、短信通讯情况。经吴某森、魏某英指认，确认吴某森与魏某英的短信记录情况。根据手机通话记录显示，吴昆桦与谢伟洪、“白静”、吴某森的通话记录情况，其中吴昆桦（181*****348）与谢伟洪（159*****082）在2019年3月份有多次频繁通话记录，2019年3月27日22：25、23：27有二次通话记录；吴某森与魏某英在2019年3月份有通话记录；周某的通话记录情况，其中周某（159*****058）与吴昆桦在2019年3月27日20时许至22时许有三次通话记录。11.银行卡照片、银行交易流水。证实卡号尾数为2926的银行卡是户名为魏某英的工商银行卡。交易流水显示，在2019年3月27日该卡通过ATM机连续三次取款共计13000元。经吴昆桦指认，确认该银行卡是魏某英通过吴某森转交给他的银行卡。12.汽车照片。证实经周某指认，确认周某驾驶的是粤S*****小汽车。13.视频监控截图及说明。证实吴昆桦乘坐的粤S*****小汽车于2019年3月28日00:35经过广三高速三水段的抓拍图片。14.现场勘验检查笔录。证实涉案现场广东省肇庆市鼎湖区**************号、广州市环城高速广清出口收费站的概貌。15.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量笔录、取样笔录及照片。证实：（1）公安机关于2019年3月28日从周某驾驶的粤S*****小汽车副驾驶位扣押净重39.43克的疑似毒品一包（编号为AF03611），从吴昆桦处扣押净重分别为2.53克、9.31克的疑似毒品各一包（编号分别为AF03609、AF03610）及卡号尾数为2926的工商银行卡一张、白色IPHONE6S手机一台、黑色背包一个、香烟盒一个。（2）公安机关于2019年9月19日从被告人谢伟洪位于广东省肇庆市鼎湖区**************号的住处扣押净重分别为18.76克、22.13克、21.78克、467.73克、131.64克、24.6克、68.33克、14.87克、27.08克的疑似毒品九种（编号分别为AF06601至AF06609）、电子秤一台、手机三台。（3）公安机关从梁某文及其容留他人吸毒的场所佛山市三水区**********巷**号处扣押六包疑似毒品等物品。16.鉴定文书。证实：（1）从粤S*****小汽车内扣押的编号为AF03611的检材、从吴昆桦处扣押的编号为AF03610的检材中均检测出甲基苯丙胺成分，从吴昆桦处扣押的编号为AF03609的检材中检测出四氢大麻酚、大麻二酚和大麻酚成分。（2）从谢伟洪住处扣押的编号为AF06601、AF06602、AF06608、AF06609的检材中均检测出甲基苯丙胺成分，编号为AF06603的检材中检测出四氢大麻酚、大麻二酚和大麻酚成分。（3）从梁某文及其容留他人吸毒的场所佛山市三水区**********巷**号处扣押的疑似毒品五包检测出甲基苯丙胺成分，一包检测出海洛因成分。17.现场检测报告书。证实被告人谢伟洪于2019年9月20日尿液检测冰毒、吗啡均呈阳性。18.前科查询表、刑事判决书。证实被告人谢伟洪于2005年10月26日因犯抢夺罪被广东省肇庆市鼎湖区人民法院判处有期徒刑六个月。19.电子数据检查工作记录。证实公安机关对从被告人谢伟洪处扣押的手机提取电子数据的情况。20.户籍材料。证实被告人谢伟洪的身份情况与上列的一致。21.抓获经过。证实被告人谢伟洪的到案经过。22.视听资料。证实：（1）公安机关于2019年9月19日抓捕被告人谢伟洪及对其住处进行搜查的过程。（2）公安机关于2019年9月20日对从被告人谢伟洪处扣押的毒品进行称量的过程。根据上述事实和证据，原判认为，被告人谢伟洪无视国家法律，贩卖甲基苯丙胺131.58克、大麻叶24.31克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法追究其相应的刑事责任。被告人谢伟洪有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人谢伟洪具有吸食毒品的情节，在量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四十七条、第五十五条、第五十六条、第五十八条、第五十九条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人谢伟洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币十五万元。二、扣押的毒品三瓶、毒品二袋、白色粉末一袋、白色粉末二瓶、红色晶体一瓶，予以没收销毁。（由扣押机关办理）宣判后，原审被告人谢伟洪上诉及其辩护人提出，原判认定谢伟洪犯贩卖毒品罪的证据不足；将谢伟洪家中起获的毒品认定为贩卖毒品数量属认定错误；对于从谢伟洪家中起获的毒品，谢伟洪的行为仅构成非法持有毒品罪；原判量刑过重。经审理查明，原判认定上诉人谢伟洪犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人谢伟洪及其辩护人提出原判认定谢伟洪犯贩卖毒品罪的证据不足、将谢伟洪家中起获的毒品认定为贩卖毒品数量属认定错误、谢伟洪的行为仅构成非法持有毒品罪的意见，经查：1.证人吴昆桦的证言及辨认笔录证实，魏某英于2019年3月27日联系吴昆桦前往肇庆市鼎湖区莲花镇找上诉人谢伟洪购买毒品，并让吴昆桦找吴某森拿取银行卡和安排司机。当天晚上，吴昆桦与吴某森联系取得银行卡后取出毒资，雇请出租车司机周某，并打电话联系了上诉人谢伟洪。后周某驾车搭载吴昆桦到达肇庆市鼎湖区莲花镇，吴昆桦随即以13700元的价格向上诉人谢伟洪购买甲基苯丙胺48.74克及大麻叶2.53克。2019年3月28日凌晨，周某驾车搭载吴昆桦携带上述毒品返回经过广州市环城高速广清出口收费站时被公安人员人赃并获。证人吴昆桦的上述证言，有证人吴某森的证言及辨认笔录、证人周某的证言及辨认笔录、魏某英与吴昆桦的微信聊天记录、吴昆桦与谢伟洪于案发时的手机通话记录、吴昆桦于案发时取款13000元的银行交易流水、吴昆华于案发时支付700元给谢伟洪的微信交易记录、周某驾车搭载吴昆桦的行驶路线的视频监控、从吴昆桦处起获的毒品、毒品鉴定意见等证据予以印证，在案的上述证据足以证实上诉人谢伟洪于案发时向吴昆桦贩卖甲基苯丙胺48.74克、大麻叶2.53克的事实。2.证人吴某森的证言详细陈述了其于2019年7月11日以700元的价格向上诉人谢伟洪购买了冰毒一包的经过。证人吴某森的上述证言，有证人吴某森的辨认笔录、证人吴某森于案发时支付700元给谢伟洪的微信转账记录等证据予以印证，在案的上述证据足以证实上诉人谢伟洪于2019年7月11日以700元的价格向吴某森贩卖毒品冰毒一包的事实。3.根据上诉人谢伟洪贩卖毒品给吴昆桦、吴某森的事实，上诉人谢伟洪的行为已构成贩卖毒品罪。贩毒人员被抓获后，对于从其住处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品，故应将公安机关从上诉人谢伟洪住处起获的甲基苯丙胺82.84克及大麻叶21.78克计入上诉人谢伟洪的贩卖毒品的数量。综上所述，上诉人谢伟洪的行为已构成贩卖毒品罪，其贩卖毒品的数量为甲基苯丙胺131.58克、大麻叶24.31克。上诉人谢伟洪及其辩护人提出的该意见的理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人谢伟洪贩卖毒品甲基苯丙胺131.58克、大麻叶24.31克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人谢伟洪有犯罪前科，酌情予以从重处罚。原判根据上诉人谢伟洪的犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定在法定刑幅度内量刑，并无不当，故对上诉人谢伟洪及其辩护人提出原判量刑过重的意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林永春审判员  古加锦审判员  唐毅军二〇二〇年五月二十五日书记员  郑婉莹附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。