四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终233号 上诉人（原审被告）：罗绍松，男，1984年4月23日出生，汉族，住眉山市丹棱县。 被上诉人（原审原告）：眉山市锦兴人力资源有限公司，住所地：眉山市东坡区东坡大道南三段237号。 法定代表人：庞劲，总经理。 委托诉讼代理人：徐俐，四川达宽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：攀钢集团眉山中铁冷弯型钢有限责任公司，住所地：眉山市科技工业园。 法定代表人：刘俊，董事长。 委托诉讼代理人：徐俐，四川达宽律师事务所律师。 上诉人罗绍松因与被上诉人眉山市锦兴人力资源有限公司（以下简称锦兴公司）、攀钢集团眉山中铁冷弯型钢有限责任公司（以下简称中铁公司）劳动争议一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2019）川1402民初4474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 罗绍松向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付：1、违法解除劳动合同违约金107229.51元；2、上诉人患职业病期间的相关职业病待遇42891.8元（生活保障费）；3、精神抚慰金10000元；4、一次性伤残补助金37530.36元、一次性工伤医疗补助金19776元、一次性伤残就业补助金29664元、检查费1403元、体检费50元、鉴定费300元、交通费600元、伙食补助费300元；5、请求二被上诉人为上诉人做后期的职业病噪声聋康复治疗；6、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人自2009年4月份至2018年12月一直在中铁公司从事质检工作，质检岗位不符合《劳动合同法》第六十六条规定的三性（临时性、辅助性、替代性），中铁公司应与上诉人签订正式劳动合同而未签订，一直非法以派遣工的形式用工，且中铁公司一直违反《劳务派遣暂行规定》第三条和第四条违法用工。二、上诉人未与被上诉人协商离职，并未签订任何协议及放弃离职职业体检的权利，是被迫离职，离职时二被上诉人未按照《职业病防治法》第三十五条及《劳动合同法修改决定》第四十二条规定违法解除合同，中铁公司2017年6月30日所做常规体检不能视为离职体检，并且2017年的体检报告听力就部分有问题，二被上诉人未告知过上诉人，且上诉人在离职后检查出职业病，认定了工伤及伤残等级，工伤赔偿也应由二被上诉人支付上诉人，不应由上诉人找工伤保险支付。综上，一审判决不当，请求撤销，给予依法改判。 锦兴公司、中铁公司辩称，1、二被上诉人不应当向上诉人支付违法解除合同赔偿金107229.51元，上诉人是主动离职，理由是无法适应公司发展需要，上诉人的职业病诊断书是在离职后作出的，二被上诉人在上诉人主动离职时不可能明知其患有职业病，二被上诉人也没有违法解除劳动合同。2、二被上诉人不应向上诉人支付患职业病期间的待遇、生活保障费42891.8元。上诉人主动离职，已解除与锦兴公司之间的劳动关系，且因上诉人离职后因职业病认定为工伤，其主张不属于离职后的工伤待遇。3、上诉人在仲裁时没有主张精神抚慰金，且精神抚慰金不属于工伤保险待遇范围，被上诉人不应支付。4、除一次性伤残就业补助金29664元应由锦兴公司承担外，上诉人其余应享受的工伤保险待遇均应由工伤保险基金支付，因锦兴公司已为上诉人购买了工伤保险，故不应由二被上诉人支付。5、二被上诉人不应为上诉人做后期的康复治疗。由于上诉人主动离职与锦兴公司解除了劳动关系，且已主张享受一次性医疗金、就业金，其康复费用依法应由工伤保险基金支付。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法予以驳回。 锦兴公司、中铁公司向一审法院起诉请求：1、要求确认其不支付罗绍松工伤保险待遇和赔偿金共计148299.64元；2、要求确认其不承担罗绍松后续工伤康复治疗费用。 一审法院认定事实：罗绍松于2013年11月与锦兴公司签订《劳动合同》，合同两年一签，《劳动合同》载明：罗绍松接受锦兴公司派遣到中铁公司从事质检工作。其间，因中铁公司撤销质检岗位，罗绍松于2018年12月初向公司口头提出要求辞职，中铁公司未同意。同年12月29日罗绍松以“无法适应公司发展需要”为由向中铁公司提交辞职申请。同日，罗绍松与锦兴公司签订《解除劳动合同书》。合同书上载明：“自动离职”。罗绍松在离职前，锦兴公司未为其做职业健康检查。罗绍松在离职前12个月的平均工资为5361.48元。2019年5月27日，罗绍松经四川大学华西第四医院诊断为职业性轻度噪声聋，并出具《职业病诊断证明书》。2019年6月28日，眉山市人力资源和社会保障局作出《2019》120号《工伤认定决定书》。2019年7月24日，眉山市劳动能力鉴定委员会作出市劳鉴（2019）4—21号《初次鉴定结论书》，罗绍松的伤残等级为10级。2019年9月罗绍松以锦兴公司、中铁公司为被申请人向眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、要求支付职业病诊断期间的挂号费、检查费、交通费、伙食补助费2233元；2、劳动能力鉴定费300元；3、一次性伤残补助金37530.33元；4、一次性伤残就业补助金29664元；5、一次性工伤医疗补助金19776元；6、违法解除劳动合同违约金107229.51元；7、职业病认定和劳动能力鉴定期间的工资42891.8元；要求锦兴公司、中铁公司为其补做离职职业健康体检并做好职业性轻度噪声聋的工伤康复治疗。2019年9月30日眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会作出眉东劳人仲案（2019）202号仲裁裁决：1、一次性伤残补助金37530.36元（5361.48元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金19776元（4944元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金29664元（4944元/月×6个月）、鉴定费300元、体检费50元、挂号费和检查费1403元、交通费600元；2、赔偿金58976.28元（5361.48元/月×5.5个月×2）；3、申请人后续工伤康复治疗，按工伤相关政策办理。4、驳回申请人的其他仲裁请求。以上第1—2项的费用合计人民币148299.64元（大写：壹拾肆万捌仟贰佰玖拾玖圆陆角肆分），由被申请人眉山市锦兴人力资源有限公司在本仲裁裁决书生效后的十五日内一次性全额支付给申请人罗绍松，本案第三人攀钢集团眉山中铁冷弯型钢有限责任公司承担连带责任。锦兴公司与中铁公司对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。 另查明，锦兴公司为罗绍松购买了工伤保险。 还查明，中铁公司于2017年6月30日为罗绍松做了常规性的体检检查。 一审法院认为，罗绍松在中铁集团工作期间患职业病，有工伤认定和职业病诊断书等证据证明，因此罗绍松应当按照国家有关规定享受工伤待遇。根据《人力资源和社会保障部＜关于执行工伤保险条例＞若干问题的意见》第八条：“曾经从事接触职业病危害作业，当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下例条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理:（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员”和第九条：“按照本意见第八条规定认定为工伤的职业病人员，职业病诊断书中的用人单位，在该职工从业期间依法为其缴纳工伤保险费的，按《条例》规定，分别由工伤保险基金和用人单位支付;未依法为该职工缴纳工伤保险费的，由用人单位按照《条例》规定的相关项目和标准支付待遇。”本案中虽罗绍松是在与用人单位解除劳动关系后诊断出其患有职业病，但是在规定的一年期限内，且用人单位锦兴公司已为罗绍松购买了工伤保险。因此按照《条例》规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及罗绍松主张的交通费，应从工伤保险基金中支付，故本案中不作处理。根据《工伤保险条例》的相关规定，罗绍松与锦兴公司已解除劳动合同，锦兴公司应按照工伤保险条例相关规定支付罗绍松一次性伤残就业补助金，其应当享受一次性伤残就业补助金的月数为6个月。由于2018年度眉山市统筹地区月平均工资为4944元/月，故锦兴公司作为用人单位应支付罗绍松的一次性伤残就业补助金为29664元(4944元/月x6月)。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条第三款的规定，职业病诊断、鉴定费用由用人单位承担，故罗绍松申请的职业病检查费1403元、体检费50元、鉴定费300元应由锦兴公司承担。本案中，锦兴公司是用人单位，攀钢中铁公司为用工单位，对此，一审法院认为，罗绍松与锦兴公司建立劳动关系，在其遭受工伤后，应由用人单位锦兴公司承担工伤保险待遇赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定的劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，其前提是劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，用工单位给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。而本案中，罗绍松并无证据证明中铁公司作为用工单位违反了《中华人民共和国劳动合同法》有关劳务派遣的规定，故攀钢中铁公司不承担支付一次性伤残就业补助金的连带责任。 本案中锦兴公司作为用人单位，罗绍松作为劳动者，双方均应当依照劳动法律法规行使劳动权利和履行劳动义务。劳动者与用人单位协商一致，可以解除劳动合同。罗绍松于2018年12月初向中铁公司口头提出辞职申请，于2018年12月29日又向锦兴公司提出书面离职申请，书面离职申请及离职表上均显示系其个人原因不适应工作发展需要提出辞职，应视为双方协商一致，解除劳动合同。罗绍松以锦兴公司、中铁公司未为其做离职健康体检为由，认为锦兴公司、中铁公司系违法解除劳动合同缺乏事实依据，其抗辩理由不成立。因此，其要求锦兴公司、中铁公司支付违法解除劳动合同的赔偿金58976.28元，一审法院不予支持。故锦兴公司、中铁公司要求不支付罗绍松赔偿金的诉讼请求成立，一审法院予以支持。 罗绍松请求对其后续治疗康复费用，因其与锦兴公司于2018年12月29日终止了劳动关系，且已主张享受一次性医疗补助金，应视为其对职业病后期可能产生的相关医疗费用已经获得补偿，一审法院据以认定其不向罗绍松支付后期康复治疗费。 综上，锦兴公司应当支付罗绍松一次性伤残就业补助金29664元、检查费1403元、体检费50元、鉴定费300元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条第三款，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《人力资源和社会保障部＜关于执行工伤保险条例＞若干问题的意见》第八条、第九条之规定，判决：一、由眉山市锦兴人力资源有限公司在本判决生效之日起十日内支付罗绍松一次性伤残就业补助金29664元及检查费1403元、体检费50元、鉴定费300元，合计31417元；二、眉山市锦兴人力资源有限公司不向罗绍松支付后续工伤康复治疗费；三、驳回锦兴人力资源有限公司、攀钢集团眉山中铁冷弯型钢有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费减半收取5元，由罗绍松负担。 二审中，罗绍松于2020年4月21日向本院提交《眉山市职工工伤待遇审批表》，拟证明锦兴公司并未按其离职前12个月的平均工资5361.48元为其交纳社保,导致其少领取一次性伤残补助金12456.36元,锦兴公司应当为其补足,且其职业病检查费、交通费、伙食补助费锦兴公司也应支付。锦兴公司、中铁公司质证意见为，关于一次性伤残被助金，上诉人的工资确实是5361.48元/月，这个由法院认定。另外，上诉人领取的42846元里面还有一个300元鉴定费。本院经审查认为，罗绍松提交《眉山市职工工伤待遇审批表》的真实性、关联性予以确认，属于二审中的新证据，其证明力结合案件事实综合评定。 二审查明：眉山市锦兴人力资源有限公司按3582元/月为罗绍松交纳的社会保险。2020年4月16日，眉山市社会保险事务中心出具的《眉山市职工工伤待遇审批表》中工伤待遇明细载明：一次性伤残补助金25074元（3582元/月×7月）、一次性医疗补助金17472元、劳动能力鉴定费300元，以上费用合计42846元。罗绍松于2020年4月24日领取42846元。 二审查明的其余事实与一审判决认定的事实基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：1、罗绍松的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及交通费是否应当由被上诉人承担；2、被上诉人是否应当支付罗绍松解除劳动合同的赔偿金；3、被上诉人是否应当支付罗绍松职业病和劳动能力鉴定期间的工资；4、被上诉人是否应当支付罗绍松精神抚慰金1万元；5、被上诉人是否应当负担罗绍松后期职业病的康复治费用。 关于焦点一，根据《人力资源和社会保障部＜关于执行工伤保险条例＞若干问题的意见》第八条、第九条的规定，职业病诊断书中的用人单位，在该职工从业期间依法为其缴纳工伤保险费的，分别由工伤保险基金和用人单位支付;未依法为该职工缴纳工伤保险费的，由用人单位按照《条例》规定的相关项目和标准支付待遇。罗绍松是在与用人单位解除劳动关系后诊断出其患有职业病，且在规定的期限内进行了工伤认定，虽用人单位锦兴公司已为罗绍松购买了工伤保险，但其交纳的数额为3582元，并非罗绍松的离职前12个月的平均工资5361.48元。而对应工伤待遇一次性伤残补助金的标准，罗绍松少领取的12456.36元[（5361.48-3582）×7]应由用人单位补足。根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”和第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资；(二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，……”的规定，罗绍松主张的一次性工伤医疗补助金及交通费应从工伤保险工伤保险基金中支付，其要求被上诉人支付，于法无据，本院不予支持。 关于焦点二，本案中，罗绍松于2018年12月初向中铁公司口头提出辞职申请，于2018年12月29日又向锦兴公司提出书面离职申请，书面离职申请及离职表上均显示系其个人原因不适应工作发展需要提出辞职，与锦兴公司协商解除的劳动合同。罗绍松以锦兴公司、中铁公司未为其做离职健康体检为由，认为锦兴公司、中铁公司系违法解除劳动合同缺乏事实依据，其上诉主张由被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金58976.28元，本院不予支持。 关于焦点三，罗绍松上诉主张被上诉人应支付患职业病期间的待遇、生活保障费42891.8元。本案中，上诉人主动离职，已解除与锦兴公司之间的劳动关系，且因上诉人离职后因职业病认定为工伤，其主张也不属于离职后的工伤待遇范围，故本院不予支持。 关于焦点四，罗绍松上诉主张被上诉人应当支付其精神抚慰金1万元。罗绍松在仲裁时没有主张精神抚慰金，且精神抚慰金不属于工伤保险待遇范围，故本院不予支持。 关于焦点五，罗绍松上诉主张被上诉人应当负担其后期职业病的康复治费用。因其与锦兴公司于2018年12月29日终止了劳动关系，且已享受一次性医疗补助金，应视为其对职业病后期可能产生的相关医疗费用已经获得补偿，故被上诉人不应向罗绍松支付后期康复治疗费。 综上所述，罗绍松的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但二审中出现新证据，导致其判决结果发生变化，本院予以更改。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下： 一、维持四川省眉山市东坡区人民法院（2019）川1402民初4474号民事判决第二项、第三项，即：“眉山市锦兴人力资源有限公司不向罗绍松支付后续工伤康复治疗费”、“驳回锦兴人力资源有限公司、攀钢集团眉山中铁冷弯型钢有限责任公司的其他诉讼请求”； 二、变更四川省眉山市东坡区人民法院（2019）川1402民初4474号民事判决第一项为“由眉山市锦兴人力资源有限公司在本判决生效之日起十日内支付罗绍松一次性伤残就业补助金29664元及检查费1403元、体检费50元，合计31117元； 三、由眉山市锦兴人力资源有限公司在本判决生效之日起十日内支付罗绍松一次性伤残补助金12456.36元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，由罗绍松负担；二审案件受理费10元，由罗绍松负担5元，眉山市锦兴人力资源有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 王美福 审判员 罗卫平 二〇二〇年五月二十六日 书记员 李龙宇