四川省盐边县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0422民初140号 原告：林林，男，1974年8月20日出生，汉族，住四川省盐边县。 委托诉讼代理人：伍臣君，四川宏肯律师事务所律师，执业证号15104200610395821。 被告：湖南大胜集团有限公司攀枝花分公司，住所地攀枝花市东区。 负责人：田茂英，该分公司经理。 被告：湖南大胜集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区。 法定代表人：张学军，该公司总经理。 上列二被告共同委托诉讼代理人：崔丙欣（系公司员工），男，汉族，1983年11月13日出生，住长沙市开福区。 被告：田茂胜，男，1970年10月27日出生，汉族，住四川省盐边县。 被告：田维成，男，1942年6月27日出生，汉族，住四川省盐边县。 被告：田茂英，女，1968年10月3日出生，汉族，住四川省盐边县。 被告：田茂宇，女，1973年4月2日出生，汉族，住四川省盐边县。 上列四被告共同委托诉讼代理人：范国勋，四川三才律师事务所律师，执业证号：15104201310522688。 原告林林与被告湖南大胜集团有限公司攀枝花分公司(以下简称大胜攀分司)、湖南大胜集团有限公司(以下简称大胜公司)、田茂胜、田维成、田茂英、田茂宇民间借贷纠纷一案，本院于2019年2月27日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2019年8月30日本院作出(2019)川0422民初202号民事判决，原告不服判决于2019年9月9日向攀枝花市中级人民法院提出上诉，2019年12月6日攀枝花市中级人民法院作出(2019)川04民终1145号民事裁定，裁定撤销盐边县人民法院(2019)川0422民初202号民事判决，本案发回盐边县人民法院重审。2020年1月6日本院受理本案后，依法由杨航担任审判长，与审判员严天洪、杨明均组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林林及其委托诉讼代理人伍臣君、被告大胜攀分司、大胜公司共同委托的诉讼代理人崔丙欣、被告田茂胜、田维成、田茂英、田茂宇共同委托的诉讼代理人范国勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告林林向本院提出诉讼请求：1.判令被告田茂胜归还原告借款本金60万元，按月利率2%从2016年4月29日计算利息至本金付清之日止，并按《借款合同》约定给付违约金和加倍借款利息；2.判令被告田茂胜承担律师代理费5万元；3.判令被告大胜公司、大胜公司攀分司对前述第一、二项诉讼请求的债务承担100%的过错赔偿责任；4.判令被告田维成、田茂英、田茂宇对前述第一、二项诉讼请求的债务承担连带保证责任；5.由六被告承担本案诉讼费、保全费（包括保险公司提供担保的担保费）。事实和理由：2016年4月29日被告田茂胜以“学府豪庭工程”需要资金为由，与原告签订了一份《借款合同》，该合同主要约定：被告田茂胜向原告借款60万元；借款期限自2016年4月29日至2016年5月29日，期限届满时被告田茂胜一次性归还借款本金及利息，逾期还款，被告田茂胜应该按照借款本金的1%支付违约金，并承担应该为实现债权而支出的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、评估费、律师代理费等）；自原告提供借款之日起，以实际借款金额为基数以2%的月利率计算利息，利息按借款对应日每月支付一次，如违约应该按前述约定支付违约金及加倍支付利息；借款合同签订当日，大胜攀分公司的经理田茂英在借款合同上盖章担保；同日被告田维成、田茂英、田茂宇作为抵押人与原告签订《抵押合同》，约定以盐边房权证桐字第4049号房屋对该借款本息及违约金和实现债权费用提供担保，合同签订当日，原告以妻子张剑英名义向被告田茂胜转账支付了200000元，其他借款中：1.2015年10月16日原告妻子张剑英向被告大胜攀分司支付的165000元工程保证金，但被被告田茂胜挪用后，被告田茂胜无力归还，原告与被告田茂胜协商用来抵作2016年4月29日600000元借款范围内的借款；2.2016年3月3日原告与被告田茂胜签订一份《借款协议》，约定被告田茂胜向原告借款110000元去缴纳保证金，借款期限从2016年3月3日至2016年5月3日，利息按中国人民银行贷款收息，2016年3月4日原告妻子张剑英向被告田茂胜转账100000元、支付现金10000元，后来被告田茂胜与原告协商该借款也一并转为2016年4月29日约定的600000元借款范围内的借款；3.另外原告还向被告田茂胜支付现金125000元。借款到期后，原告多次找被告催要借款本息未果，遂向法院提出前述诉讼请求。 被告大胜攀分司、大胜公司共同辩称：大胜攀分公司没有经过大胜公司授权进行担保，是分公司超越职权私自加盖分公司印章的行为。该行为根据担保法相关规定为无效担保，应当驳回原告对被告大胜攀分司、大胜公司的诉讼请求。 被告田茂胜辩称：被告与原告签订了本案借款合同，但被告只收到了原告的20万元借款，被告从未收到过原告的现金，原告主张的几笔款项是双方之间的其他经济往来不是本案借款，原告主张不成立。被告在2016年1月12日和2016年3月31日分别向原告转款16500元、8500元，合计25000元，应该从借款本金中予以扣减。 被告田维成、田茂英、田茂宇共同辩称：被告田维成、田茂英、田茂宇对原告主张不认可，原告主张田维成、田茂英、田茂宇承担保证责任的保证期间已经超过了法律规定的保证期间，不同意承担涉案借款本息的偿还责任。 本院经审理认定法律事实如下：被告田茂胜向原告林林借款，2015年10月16日原告通过其妻张剑英6210990330000035024银行账户向田茂胜指定的大胜攀分司51001628736051506427银行账户转款的方式提供了借款165000元；田茂胜2016年1月12日向盐边县鑫磊投资有限责任公司出具借条和收条继续借用此款。2016年3月3日被告田茂胜又与原告签订借款协议，向原告借款11万元并由田茂胜出具收到11万元的借条和收条，2016年3月4日原告通过其妻张剑英6210990330000035024银行账户向田茂胜6210330310002447749银行账户转款10万元。2016年4月29日，田茂胜再次向原告借款，双方协商将之前未归还的前述两笔借款合并计入本次借款，双方签订《借款合同》约定田茂胜向原告借款60万元，借款期限1月，月利率2%，逾期还应承担违约金、实现债权费用、加倍利息；被告大胜攀分公司负责人田茂英在借款合同中“无限连带保证人”处加盖印章，但被告大胜攀分司未提交经被告大胜公司同意为该借款提供担保的股东会决议或者书面授权书。被告田茂胜向原告出具收到60万元的借条和收条后，原告于2016年4月29日通过其妻张剑英6210990330000035024银行账户向田茂胜6210330310002447749银行账户转款2000000元。2016年4月29日原告与被告田茂胜、田维成、田茂英、田茂宇签订《抵押合同》，该抵押合同约定被告田茂胜、田维成、田茂英、田茂宇将位于桐子林镇月潭小区公园旁房产证号为盐边房权证桐字第4049号房屋作为被告田茂胜与原告2016年4月29日所签订《借款合同》的抵押物抵押给原告，其中《抵押合同》第八条约定，因被告田茂胜、田维成、田茂英、田茂宇方面的原因致使抵押不成立或未生效的，被告田茂胜、田维成、田茂英、田茂宇应对债务人在主合同项下的债务承担连带保证责任。另查明，被告田茂胜于2016年1月12日和2016年3月31日分别向张剑英转款16500元和8500元，合计25000元。 本院认为：被告田茂胜在与原告于2016年4月29日签订的《借款合同》合法有效，被告田茂胜未按约定向原告履行偿还本息义务，是一种违约行为，应该承担偿还实际借款本金并支付利息的违约责任，原告要求田茂胜归还借款本息的诉讼请求，本院部分予以支持，对未实际发生的借款部分本院依法不予支持；但对被告田茂胜的实际借款本金，本院依法确定原告向被告田茂胜提供的借款为2015年10月16日165000元、2016年3月4日10万元、2016年4月29日20万元，合计465000元。对原告主张还向被告田茂胜支付了135000元现金作为借款，由于被告田茂胜在庭审中不予认可，原告也未举证证明135000元现金来源的相关凭据，该交易行为也与原、被告之间的经济往来交易多次使用转账支付的习惯不相符，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易金额、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，对原告主张以现金方式支付了135000元借款本金的主张本院依法不予认可。对被告田茂胜主张2016年1月12日和2016年3月31日分别向张剑英转款16500元和8500元合计25000元作为已偿还原告本金一事，原告虽然认为是本案之外其他经济往来，但没有足够证据来证明自己的主张，该两笔转账发生在原告与被告田茂胜追认的2015年10月16日和2016年3月4日借款期间，本院依法确认这两笔转款系被告田茂胜偿还的2016年4月29日约定的借款本金，本院依法确定本案借款合同的实际交付的本金为465000元，扣除被告田茂胜已经偿还原告的25000元，被告田茂胜实际尚欠原告本金440000元。对于原告主张的借款利息、违约金、律师代理费、诉讼费、保全费，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，庭审中经释明原告选择主张借款利息按月利率2%（即年利率24%）来计算，因此对原告主张的违约金、律师代理费、保全费依法不予支持；对被告大胜攀分司为被告田茂胜的借款提供担保的问题，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”、《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”、第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；企业法人无过错的，由企业法人承担民事责任”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第一、三、四款“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。…企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证合同无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。”的规定，原告举证大胜攀分公司在原告与田茂胜签订的《借款合同》中的“无限连带保证人”处加盖印章，但没有提供该担保行为经过了被告大胜公司的股东会或者股东大会同意或书面授权的证明，因此该担保合同无效，被告大胜攀分司、大胜公司应该根据过错承担相应责任。就本案来讲，原告在无法核实大胜攀分司有权担保的情况下向被告田茂胜提供大额借款，致使被告大胜攀分司的担保无效，原告具有较大过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。”的规定，本院确定被告大胜攀分司应对被告田茂胜不能清偿原告债务部分承担40%的赔偿责任，被告大胜公司在被告大胜攀分司不能清偿的部分承担赔偿责任；原告要求被告大胜攀分司与被告大胜公司承担连带还款责任的诉讼请求本院依法不予支持；对原告要求被告田维成、田茂英、田茂宇与被告田茂胜对涉案借款本息承担连带保证责任的诉讼请求，由于被告田维成、田茂英、田茂宇与原告签订的《抵押合同》中约定的抵押房屋未办理抵押登记，未发生抵押担保的效力，只能按被告田维成、田茂英、田茂宇虽然在2016年4月29日签订的《抵押合同》中第八条的约定，被告田维成、田茂英、田茂宇对被告田茂胜的涉案债务承担连带保证责任，但根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担担保责任”的规定，结合原告与被告田茂胜的主债务履行届满期限为2016年5月29日，由于原告与被告田维成、田茂英、田茂宇未约定保证期间，被告田维成、田茂英、田茂宇承担连带保证责任的期限应该从2016年5月29日开始至2016年11月28日止，但原告2019年2月27日才向盐边县人民法院起诉要求被告田维成、田茂英、田茂宇对原告的涉案债务承担保证责任，已经超过了6个月的保证期间，因此本院对原告要求被告田维成、田茂英、田茂宇承担连带保证责任的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第五条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、十七条第一款、第四款，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》十六条第二款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下： 一、由被告田茂胜于本判决生效之日起10日内向原告林林归还借款本金440000元、从2016年4月29日开始按2%的月利率计算利息至借款本金付清之日止； 二、被告湖南大胜集团攀枝花分公司对被告田茂胜不能清偿前述第一款债务部分的40%承担赔偿责任； 三、被告湖南大胜集团有限公司对被告湖南大胜集团攀枝花分公司不能赔偿的部分承担赔偿责任； 四、驳回原告林林要求湖南大胜集团有限公司攀枝花分公司、被告湖南大胜集团有限公司对前述第一款债务承担全部过错责任的诉讼请求； 五、驳回原告林林要求被告田维成、田茂英、田茂宇对前述第一款债务承担连带保证责任的诉讼请求； 六、驳回原告林林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9800元，由被告田茂胜负担，财产保全费5000元，由原告林林负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 审判长 杨 航 审判员 严天洪 审判员 杨明均 二〇二〇年五月十二日 书记员 段雨岑