河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终2129号 上诉人（原审原告）：盘富（唐山）房地产开发有限公司，住所地唐山市高新区荣华西道55号建华大厦8层。 法定代表人：王建国，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨帆，河北福航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张洋，河北福航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蔡红，女，1979年2月4日出生，汉族，现住唐山市路北区。 上诉人盘富（唐山）房地产开发有限公司（以下简称盘富公司）因与被上诉人蔡红劳动争议一案，不服河北省唐山高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0291民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盘富（唐山）房地产开发有限公司委托诉讼代理人杨帆、张洋、被上诉人蔡红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盘富（唐山）房地产开发有限公司上诉请求：依法撤销或改判一审判决以维护上诉人合法权益。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定被上诉人于2012年5月1日入职上诉人处系认定事实错误。被上诉人在一审中提交的股东谢启志的证人证言，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第(五)款之规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，本案中证人并未出庭作证，不应予以采信。且证人证言所述工资标准为7136元，与被上诉人自述的6368元自相矛盾，更能证明证人证言的虚假性，被上诉人提交的2012年起至2019年在上诉人处工作的工作记录及由其负责签署的部分协议，其真实性不能确定，更不能证明被上诉人于2012年5月1日起开始在上诉人处工作。事实上，被上诉人在一审提交了双方签订的劳动合同书，以及被上诉人自2019年3月领取工资的银行流水，完全可以证实被上诉人于2019年3月入职于上诉人处。因此，一审判决认定被上诉人于2012年5月1日入职上诉人处系认定事实错误。2、一审判决认定被上诉人离职前一年月均收入为6368元系事实认定错误。上诉人在一审当中已经提交了2019年7月1日被上诉人签订的《劳动合同》明确规定被上诉人职务为经理助理，月工资6000元的证据，而被上诉人未提交任何有关于其离职前一年月均6368元工资的证据，因此，一审判决认定被上诉人离职前一年月均收入为6368元系认定事实错误。3、一审判决认定《员工手册》及《考勤休假管理制度》对被告不具有约束力，认定上诉人为违法解除劳动合同系认定事实错误。 上诉人在一审中提交了被上诉人与公司行政经理的微信聊天记录，证明2019年8月1日其曾向公司行政部经理询问关于考勤制度具体实施的流程，可以看出被上诉人清楚上诉人的各项劳动纪律及管理制度。另外，上诉人在一审中提交的《保密协议》第六条中，更是明确约定被上诉人应遵守公司的劳动纪律和各项规章制度，遵守《员工手册》之规定。据此也可看出被上诉人对于《员工手册》之规定是明知的，对被上诉人也应有约束力。因此一审判决认定《员工手册》及《考勤休假管理制度》对被上诉人不具有约束力，认定上诉人为违法解除劳动合同系认定事实错误。4、一审判决被上诉人给付经济补偿金的时间按照7.5年计算与事实不符。首先被上诉人的入职时间为2019年3月。其次，退一步讲，即便给付其经济补偿金也应自2019年3月入职起算至2019年10月，共计8个月。二、因一审判决事实认定错误，导致一审判决适用法律错误。一审判决适用法律的前提是“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同”，而本案当中如前所述并不存在上诉人违法解除的事实，且对被上诉人的入职时间和月平均工资事实认定不清，故不能适用上述法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。 蔡红答辩称，一、答辩人入职盘富公司的具体时间，上诉人可以从诸多方面查证，例如：上诉人公司申报国地税财务软件上明确登记了答辩人任职受雇时间为2012年4月4日，离职日期为2019年9月30日；上诉人公司财务账本里也有答辩人自2012年4月份入职后月领取工资签名表。一审中答辩人提交了自2012年至2019年在职期间相关工作证明，其中涉及到答辩人与唐山市住房和城乡建设局资质办理负责人李刚李处长自2014年起至2019年关于办理盘富（唐山）房地产开发有限公司暂定资质延续及暂定资质申请的往来邮件；自2012年起答辩人与各家设计院沟通盘富（唐山）房地产开发有限公司瓦官庄项目方案设计往来邮件、与碧桂园地产、京润蓝筹地产等地产公司沟通瓦官庄项目合作事宜往来邮件；答辩人2017年参与瓦官庄项目入户测量、核算、制作村民拆迁补偿款发放表格签字证明文件以及2015年因盘富（唐山）房地产开发有限公司办公室人员离职，答辩人暂代办公室人员办理盘富（唐山）房地产开发有限公司职工社保手续证明。关于答辩人的月工资认定，上诉人提到答辩人提交法院的银行流水，那么在2019年3月份银行流水清清楚楚的写明答辩人月薪为7136元，在仲裁申请书以及一审上诉书中答辩人也写明自2012年5月1日至2019年3月31日就职岗位为销售经理，薪资6000-7136元/月，2019年4月份由于公司股东变更等原因，职位变更为谢盾（公司股东之一）助理（并兼管法人章），薪资2019年4月至6月，调整为6100元/月；2019年7月-2019年9月再次调整为5100元/月。因此盘富（唐山）房地产开发有限公司股东兼监视谢启志先生出具的证人证词无任何问题。一审判决认定答辩人月工资6368元/月，是答辩人离职前12个月的平均工资亦是合理合法。二、上诉人在劳动仲裁和一审审理中多次捏造事实，只为营造答辩人为旷工原因离职是自身原因。上诉人在劳动仲裁和一审期间以《盘富（唐山）房地产开发有限公司员工手册》、《盘富（唐山）房地产开发有限公司考勤及休假管理制度》之规定，指责答辩人有严重违纪行为，而上诉人所提到的这两份文件既没有通过职工代表大会开会讨论并公示执行，更没有给员工进行过任何培训，答辩人更是从未见到过这些文件，因此这些只是无效的企业内部文件，没有法律效力，以此为辞退答辩人的理由不能成立。另外，上诉人在一审中提交的《保密协议》，被上述人确实签过字。但《保密协议》中作为附件的《员工手册》答辩人从未见到过且也从未在上面签过字，因此上诉人以此规定，对答辩人有约束力的说法并不能成立。综上，答辩人入职上诉人公司共7.5年，上诉人单方面违法解除劳动合同，应该支付答辩人经济补偿金。答辩人请求二审法院维持原判，维护公民合法权益。 盘富（唐山）房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：请求法院驳回仲裁裁决书第二条裁定的：“被申请人于2019年11月30日前支付申请人解除劳动合同的经济补偿金47760元”。 一审法院认定事实：原告诉称被告于2019年3月入职原告公司，担任助理工作，月工资6000元。被告于2019年9月5日至2019年9月12日、2019年10月8日、9日、10日多次无故旷工，原告根据公司相关管理规定开除被告，并于2019年10月11日下午向被告当场送达了《解除劳动合同通知书》被告拒绝在送达回执上签字。被告于2019年10月12日向唐山高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项为：“一、申请人（被告蔡红）自2012年5月1日入职至2019年6月30日在职期间，被申请人（原告盘富公司）未曾给原告缴纳社会保险，请求依法裁决被申请人为申请人补交自2012年5月起至2019年6月共计7年零2个月的社会保险；二、依据法规用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起，满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定，向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。请求依法裁决被申请人支付申请人双倍的工资合计66000元（2012年6月1日至2013年4月30日期间11个月）；三、依据劳动法规第八十七条用人单位违反法规解除或终止劳动合同的，应该依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。请求依法裁决被申请人支付申请人赔偿金101888元；四、请求依法裁决被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金50944元（自解除劳动合同日前12个月的平均工资每月6368元）”。2019年11月15日，仲裁委作出劳人仲案字〔2019〕234号仲裁裁决书，裁定“一、被申请人于2019年11月30日前为申请人补缴2018年10月至2019年6月期间的社会保险费；二、被申请人于2019年11月30日前支付申请人解除劳动合同经济补偿金47760元；三、对申请人的其他请求事项不予支持”。被告不服上述裁决，向本院提起诉讼，请求撤销裁决第二项。原告提交2019年7月1日原被告签订的《劳动合同书》，合同为无固定期限劳动合同，被告职务为助理，月工资为6000元。原告提交考勤记录、公司管理规定、解除劳动合同通知书等，证明原告以被告违反原告管理规定为由解除与被告的劳动合同。庭审中原告表示因新老股东工作未交接，导致原告无法正常了解员工入职信息，依据工资流水查询推定被告入职期间为2019年3月。被告提交了原告股东谢启志向其出具的证人证言一份，证被告自2012年5月1日起在原告处工作，工资标准为7136元，自2019年7月1日起原告与全体员工重新签订劳动合同并开始缴纳社保。被告还提交了自2012年起至2019年证明其在原告处工作的部分工作记录及由其负责签署的部分协议，证明其于2012年5月1日起开始在原告处工作。 一审法院认为，原告作为用工单位应当掌握劳动者的入职、离职等信息，综合原被告陈述及相关证据，可以认定被告于2012年5月1日入职原告处工作，至2019年10月11日原告解除与被告间劳动关系。原告未向本庭提交被告离职前一年的工资收入证据，应视为原告举证不能，原告应承担相应法律责任，被告在仲裁期间主张其离职前一年月均收入为6368元，本院予以认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定，原告在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，原告未提交证据证明其《员工手册》、《考勤及休假管理制度》系经法定程序依法制定，上述管理规定对被告不具有约束力。现原告依据上述管理规定于2019年10月11日向被告出具《解除劳动合同书》，单方解除与被告间无固定期限劳动合同，应认定为违法解除劳动合同。故被告自2012年5月1日起至2019年10月11日在原告处共计工作7年5个月，离职前一年平均工资为6368元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，仲裁裁决原告向被告支付经济补偿金47760元且被告对该裁决予以认可，故本院认定原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿金47760元。关于仲裁裁决第一项：“被申请人于2019年11月30日前为申请人补缴2018年10月至2019年6月期间社会保险费”，该项涉及社会保险申缴，非法院民事案件审理范围，本院不予处理。原被告对仲裁裁决第三项“对申请人的其他请求事项不予支持”均未提出异议，对该裁决第三项本院予以确认。遂判决：原告盘富（唐山）房地产开发有限公司于本判决生效后五日内向被告蔡红支付解除劳动合同经济补偿金47760元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元由原告负担。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为上诉人是否应支付答辩人经济补偿金。 上诉人主张答辩人严重违反公司的规章制度中的考勤管理制度，2019年10月8日至10日连续旷工三天，按公司的规章制度，劳动者蔡红符合自动离职处理的情形，其是合法解除劳动关系，不应当向答辩人支付经济补偿金，并有出勤打卡记录、考勤表、解除劳动合同通知书等证据予以证明。对此，答辩人不予认可，辩称其2019年10月8日曾去公司上班了，上午打卡机不能使用，但下午打了卡，公司10月8日下午告诉其被辞退，回家等消息，并非连续三天无故旷工，并有与公司相关人员的录音及公司股东谢启志的证人证言。上诉人提交的证据不足以否定答辩人的相关证据，不足以证明答辩人连续旷工三天的事实，故对上诉人的上述主张不予支持。 关于上诉人主张答辩人蔡红的入职时间应当是2019年3月而非原审认定的2012年5月的问题，答辩人在原审中提交了谢启志的证人证言、本人的工作日志、财务报税申报个税电脑截屏、与瓦官庄村民支付拆迁款的付款通知单、领款单、测量表、核算表、与各设计院往来的邮件等大量证据予以证明。依据法律规定仅有证人证言或个人的工作日志等单独的言辞性证据并不能证明答辩人的入职时间，但综合上述证据予以综合分析、全面审核，原审认定答辩人的入职时间为2012年5月符合法律规定。 关于上诉人主张的答辩人蔡红的工资应当为月均6000元而并非一审认定的月均6368元的问题，答辩人在2019年3月至9月的工资银行流水双方并无争议，上诉人主张答辩人每月月均工资为6000元的主要依据为双方签订的劳动合同，但从发放工资的实际情况分析，并非每月固定的6000元，2019年9月份的工资降为3624元，而对于2019年3月份之前的工资系采用现金发放形式，因上诉人未向法院提交有劳动者签字的现金发放工资表，故依据劳动者的陈述，结合2019年4月份发放的工资流水，一审确定劳动者解除劳动合同之前的12个月的平均工资数额为月均6368元并无不妥。 综上所述，盘富（唐山）房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人盘富（唐山）房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙海双 审判员  周 丽 审判员  安丽艳 二〇二〇年五月二十九日 书记员  李嘉慧