北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终211号上诉人(原审原告、反诉被告)：北京云端艺墅装饰有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳路71号17层2001。法定代表人：潘波，总经理。委托诉讼代理人：黄凯城，北京市嘉昊律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：黄迪雅，女，1986年4月14日出生。委托诉讼代理人：倪海涛，北京市盈科律师事务所律师。上诉人北京云端艺墅装饰有限公司（以下简称云端公司）与上诉人黄迪雅装饰装修合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初15378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。云端公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判支持云端公司的一审诉讼请求；2.诉讼费由黄迪雅承担。主要事实和理由：1.本案涉案工程中的天棚吊顶已经完工，部分位置未封板是为隐蔽工程验收临时拆除，该部分已经施工完毕，黄迪雅应当支付该项费用；2.土建增项、电器弱点网线、设备间项目、电气增加点位以及影音室内线均为云端公司完成，因黄迪雅未保持当时施工现场，导致鉴定机构无法明确上述工程是云端公司完成还是第三方完成，黄迪雅应当对此承担责任；3.构造柱与新建墙体不能混合报价，鉴定报告中对于该项目存在误解，该部分表述是云端公司对于新建墙体的特殊工艺，并非表示该项目包含构造柱；4.涉案工程装修总工程报价为708269元，最终优惠价格为650000元，属于云端公司对于黄迪雅的优惠让利，但现在双方合同已经无法继续履行，对于已完工的工程款金额不应再按照优惠价格予以考虑；5.云端公司已经完成的工程量已经过半，黄迪雅未按约定支付工程进度款已经构成违约，黄迪雅应当承担违约责任；6.云端公司仅是替橱柜公司收取10000元定金，由于黄迪雅单方原因不再履行合同，定金应当不予退还。此外，剩余橱柜款均是黄迪雅向橱柜公司支付，本案为装饰装修合同，而黄迪雅与橱柜公司之间是买卖合同，并非同一法律关系，橱柜款也不应当由云端公司退还。黄迪雅辩称，不同意云端公司的上诉请求。黄迪雅上诉请求：1.撤销一审判决第五项，改判云端公司支付黄迪雅违约金132600元；2.诉讼费由云端公司承担。事实和理由：根据双方合同12.4条约定，因乙方责任延误工期，每延误一日，乙方支付甲方工程造价金额2‰的违约金。本案中，云端公司在第二次付款条件未成就时向黄迪雅主张支付工程款，在黄迪雅拒绝的情况下，云端公司拒绝继续施工，导致工期延误，云端公司已经构成违约，应当按照合同约定支付违约金。云端公司辩称，不同意黄迪雅的上诉请求，云端公司不存在延误工期，而是黄迪雅单方要求云端公司撤场。云端公司向一审法院起诉请求：1.判令黄迪雅向云端公司支付工程款83017元［根据鉴定报告中的198264（无争议项）＋63796（争议项，因为黄迪雅没有保护现场导致鉴定机构无法确定是谁做的，云端公司认为系自己公司施工）＋166452（该费用是在无争议项中，云端公司采取第二种计算方式）＋12005（构造柱，是包含在合同中的）-357500（已付工程款）］；2.判令黄迪雅向云端公司支付2018年1月29日至2018年11月2日期间（277天）违约金144040元（2018年1月29日黄迪雅要求云端公司撤场至2018年11月2日黄迪雅表示已经找了第三方施工，依据合同12.3条以26万元为基数＊每日千分之二＊277天=144040元，26万元是依据鉴定报告黄迪雅施工工程过半，按照约定黄迪雅应支付第二笔工程款26万元，但是没有付款，故以此为基数）；3.判令黄迪雅向云端公司支付律师费10000元、窝工损失费50000元、利润损失58500元（依据合同12.1条，2018年1月29日至2018年11月2日导致误工费50000元，总工程款650000元-357500元=292500元，利润是292500＊20％=58500元）；4.判令黄迪雅向云端公司赔偿物品材料费10226元（粉刷石膏38袋＊37元／袋、水泥100袋＊34元／袋、沙子500袋＊7元／袋=7926元，另搬运费及运费2300元）；5.诉讼费、鉴定费由黄迪雅承担。黄迪雅向一审法院提出反诉请求：1、判令云端公司返还装修款66796元；2、判令云端公司返还设备款5125元；3、判令云端公司返还橱柜款94958元；4、判令云端公司返还红外幕帘20个、红外幕帘接收器3个、可视对讲机5个、布防键盘3个、门口对讲机2个、空调控制面板17个、新风控制面板4个、加湿器面板4个；5、判令云端公司支付我方违约金132600元（以工程款650000元为基数，按每日千分之二的标准，自2018年1月29日至2018年5月11日止）；6、反诉费由云端公司承担。一审法院认定事实：2017年7月11日，黄迪雅（甲方）和云端公司（乙方）签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，合同约定：第一条、工程概况。1.1工程地点：丽樽；1.2工程装饰装修面积：500㎡；1.3工程户型：联排；1.4工程内容及做法（见报价单和图纸）；1.5工程承包，采取下列第1种方式：（1）乙方包工、包全部材料（见附表三）……1.6工程期限240日（以实际工作日计算）；开工日期2017年7月11日，竣工日期2018年5月11日；1.7工程款和报价单。（1）工程款：本合同工程造价为650000元……第三条、施工图纸和室内环境污染控制预评价计算书。3.1施工图纸采取下列第2种方式提供：……(2)甲方委托乙方设计的，乙方需提供施工图纸和室内环境污染控制评价计算书一式三份，甲方执一份，乙方执二份。3.2双方提供的施工图纸和室内环境污染控制评价计算书必须符合《民用建筑工程室内环境污染控制规范》（GB50325-2001）的要求。3.3双方应当对施工图纸和室内环境污染控制评价计算书予以签收确认……第六条、工程变更。在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致。由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期。工程变更协议，作为竣工结算和顺延工期的根据……第十条、工程验收。10.1在施工过程中，分下列阶段对工程质量进行联合验收：（1）材料验收；（2）隐蔽工程验收；（3）竣工验收……第十一条、工程款支付方式。11.1合同签字生效后，甲方按下列表中的约定向乙方支付工程款：第一次，支付时间开工前三日，工程款支付比率55％，应支付金额357500元；第二次，支付时间工程进度过半，工程款支付比率40％，应支付金额260000元；第三次，支付竣工验收合格，工程款支付比率5％，应支付金额32500元。11.2工程进度过半，指工程中水、电管线全部铺设完成，墙面、顶面基层按照工序要求全部完成，门、窗及细木白茬制品基本制安完成为界定工程过半的标准……第十二条、违约责任。12.1一当方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失的，应当承担赔偿责任；因违反有关法律规定受到处罚的，最终责任由责任方承担。12.2一方当事人无法继续履行合同的，应当及时通知另一方，并由责任方承担因合同解除而造成的损失。12.3甲方无正当理由未按照合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款2‰的违约金……第十五条其他约定事项。最终约定价格：基础施工总价650000元；影音10万元，定金1万元；智能61463元，定金1万元；橱柜94958元，定金1万元；基础施工土建108224元，首期50%即54112元；设备298669元，50%首期149335元。双方确认门、窗不在双方的合同范围内。黄迪雅对于细木白茬制品不清楚指的是什么。合同签订后云端公司开始对涉诉房屋进行装修施工。黄迪雅于2017年7月17日向云端公司支付了60万元，包括装修工程款357500元、土建费用54112元、设备149335元、橱柜定金1万元、智能和影音定金各1万元。施工过程中，双方协议智能和影音不再由云端公司完成，黄迪雅支付的定金共计2万元转为施工款。2018年1月26日，黄迪雅对涉诉装修工程的隐蔽工程进行验收检查，并形成隐蔽验收检查记录表一份，检查结果：“隐蔽工程已验收合格”处黄迪雅签字确认，在整改意见中记载：1、其中22、23、25-31项未完成、未验收；2、影音室、楼梯间、电源、吊顶未完成验收；3、车库部分水电未完成改造；4、女儿房排风未完成；5、可视对讲、红外幕帘穿线未完成。该记录表中第22、23、25-31项内容为：“22、涂刷防水层的基层表面，不得有凹凸不平、松动、空鼓、起砂、开裂等缺陷，含水率应小于9%。有地漏的厨房和所有厕所的地面防水层四周与墙体接触处，应向上翻起，高出地面不少于250mm，不倒泛水，积水，24小时闭水实验无渗漏。23、防水层应粘贴牢固，无滑移、翘边、起泡、皱折等缺陷，地漏、蹲坑、排水口等应保持畅通，施工中应采取保护措施。25、防水材料必须涂布均匀，无漏涂、无损伤、厚度不均等现象，必须闭水实验合格后进行下道工序施工。26、防水施工前，必须清理污染、灰尘、杂物，地面平整，涂刷界面剂。27、卫生间防水涂刷高度在1800mm以上，厨房防水涂刷高度根据实际需要决定，不低于3000mm。28、防水涂刷3遍，呈横向、竖向、斜向涂刷。29、24小时闭水试验，无返潮、无渗漏。30、玻璃淋雨隔断下方制作地梁。31、卫生间门槛位置制作挡水梁，保证卫生间潮湿不往外渗透。云端公司表示该记录表中22、23、25-31项均不属于工程过半验收的项目。对此，黄迪雅不予认可，并表示其已经在整改意见中提出了意见，隐蔽工程并没有验收合格。2018年1月29日，云端公司联系黄迪雅核对工程量并支付第二笔进度款，双方产生争议，云端公司当日开始停止施工，双方因工程款无法达成一致意见，后诉至一审法院。黄迪雅于2018年5月11日联系了其他装修公司继续进行装修施工，后在2018年11月庭审中黄迪雅表示已基本装修完毕。云端公司称因为工程中期结算，黄迪雅没有支付第二笔款项，并要求第二笔工程款分期给付，云端公司不同意，后黄迪雅说要结算，双方于2018年1月29日核实对账，黄迪雅认可工程量，但是不认可价钱，不同意给付，云端公司于2018年1月29日停工，停工状态云端公司拍摄了照片；黄迪雅在对账中提出要解决的问题都是下一阶段的工作，管线、水电、墙面、顶面都已经完成，门窗都不在合同范围，报价体系中不包含，隐蔽验收涉及的都是已经完成的，记录表是验收标准，报价体系是对应的明细。云端公司为证明其主张提交证据如下：1、侧面有黄迪雅签字的报价体系原件一份及无黄迪雅签字的报价体系原件一份，第一份报价体系证明工程的内容和报价单，总工程是708269元，双方约定按照65万元结算，第二份报价体系证明云端公司已经完成的工程量，费用是408428元，核对工程量黄迪雅有指定的人员参加，是2018年1月29日给黄迪雅签字之前核算的，但是黄迪雅没有签字。2、照片34张，证明云端公司完成装修的状况。3、云端公司财务陈某的招商银行流水两页，证明在停工后向员工支付工资情况，我方存在误工损失。4、视听资料一份，是用公司员工的手机拍摄，2018年1月撤场验收，是2018年2月1日谈判拍摄的，之前也交过照片，当时还打算继续履行所以物品没有搬离且搬离物品需要业主签字才能出小区，证明云端公司撤场后留下的材料。5、委托代理协议原件一份，证明支付律师费1万元。6、录音光盘一张，来源是之前双方的装修设计合同纠纷案件中黄迪雅提交的，时间是2018年1月底、2月初，是云端公司撤场当天录制，证明黄迪雅的违约情况，黄迪雅要求我方撤场，且不支付26万元第二笔工程款，我方明确告知黄迪雅我方会起诉，但是黄迪雅没有保留现场。黄迪雅对以上证据的质证意见为：证据1有黄迪雅签字的报价体系真实性认可，证明目的认可，没有黄迪雅签字的报价体系真实性不认可，证明目的不认可，正是因为对云端公司已完成的工程量报价不认可，所以没有签字，也不认可我方有人员参与确认；证据2照片第32、33、34页真实性无法确认，其他照片真实性认可，是云端公司撤场时的现场状况，从中可以看出很多地方没有做，32页右下角堆料和33、34页堆料的图均无法确认是给我方用的，从图片可以看出工程进度没有过半，第一页可以证明顶子没有完成，第二页左下角和左上角管线没有完成，顶子没有完成，第三页下面两张管线没有铺设，第八页、第十一页也可以证明管线和顶面没有完成，墙面按照合同也没有完成，第十六页可以证明管道、墙面、顶子没有完成；证据3真实性、证明目的、关联性不认可；证据4我方装修的时候交给云端公司钥匙了，钥匙云端公司从来没有退过，云端公司可以自由进出现场，不用通过业主，工长在物业有备案，业主不可能每天在工地，拍摄的时候物品即使存在，云端公司有钥匙后续可以拉走，且通过视频没有办法核实数量，看不出品牌，云端公司撤场的时候我方没有见过留下材料；证据5委托代理协议，云端公司与律师之间有利害关系，即使支持也应由法院认定，其他的质证意见与答辩意见一致；证据6真实性认可，证明目的不认可，第一从录音的内容看是云端公司找我方要中期款，而我方不认可，没有完工，所以没有签字，因为双方没有谈拢，但是没有明确说不让云端公司继续施工，即使打官司要工程款，也不影响我方后续施工，关于我方找第三方继续施工，是因为合同到期，我方才找人继续施工，而且对方要求我方保留现场，从笔录看通知我方是在2018年7月，当时已经快施工完毕，我方没有过错，我方也没有义务为对方保留证据。黄迪雅称双方约定橱柜款94958元，在装修合同中写明是云端公司负责定制橱柜，我方是按照云端公司要求打款给第三方，橱柜的定金1万元是转给云端公司法人潘波的，其他款项是打给了叫李某的人，不是云端公司的人，我方和橱柜公司没有联系，橱柜厂商在云端公司有人员在，给我方看的样本，云端公司的纪某提供的橱柜的报价，我方也是与纪某协商的，与橱柜公司没有合同，云端公司让我方去找潘某，是潘波的哥哥，称款项打给了潘某的公司；影音和智能没让云端公司做，设备只做了一半；停工是由于云端公司施工人员外包，与承诺不一致，且工程质量有问题，未达到付中期款的约定，故未再继续履行。为此，黄迪雅提交了云端公司工作人员纪某给黄迪雅微信发送的对账单及聊天记录，证明2018年1月19日合同已完工程量结算287423元，在2018年4月24日我方提到返还设备即我方第四项请求的物品，照片是物业公司给拍摄的，我方发送给了纪某，云端公司认可设备在公司处，另2017年7月云端公司给我方发送的除基础工程之外的报价，关于设备报价是中央空调和新风系统两样总计149335元，其中带隔尘网回风口、双层百叶出风口、系统接线调试、风口安装一共5125元，因为这些面板都没有，所以没有办法调试，可以证实这些设备没有完成，对应价款5125元。该微信聊天记录中显示2017年10月8日14:00纪某发送了潘某的手机号给黄迪雅，2017年10月8日14:34分，黄迪雅添加了潘某的微信号，潘某给黄迪雅发送了李某的银行账号信息，黄迪雅向该账户打款84958元。云端公司称影音、智能、橱柜不是我们做的，黄迪雅与第三方协商的与我公司无关，设备确实是做了一半149335元；关于橱柜定金1万元是打给了潘波，但因云端公司是替黄迪雅总体管理，所以定金打给了我方，潘波只是代收，已经转付给了第三方厂家，当时我公司只负责介绍，黄迪雅也是直接与橱柜公司谈的，款项也是直接付给的橱柜公司，云端公司与橱柜公司也没有协议，因黄迪雅后续没有做橱柜，定金也不应当退还，其他款项橱柜公司是否退还与云端公司无关；现场进东西可以随便进，但是拿东西必须业主同意，所以撤场后我方没有拿走材料，也拿不出东西。对于黄迪雅提交的证据，云端公司的质证意见为：真实性认可，纪某是我们的客户经理，但并没有确认物品在云端公司处，只是说帮黄迪雅找，关于2017年7月发送的设备报价没有异议，确实是对应的这四项没有完成，款项5125元，但是原因是黄迪雅没有让我们继续施工，现场还没有到调试阶段，没有办法安装调试，关于2018年1月19日的对账单的陈述意见我方不认可，黄迪雅的理解有误，该对账单中施工合同金额为65万元，已付款357500元，余款292500元，变更后的主材代购总额为242500元，已付款242500元，设备变更后总款为119199元，已付119199元，土建无变化总款为108224元，已付108224元，主材变更后剩余款为5077元，以此得出施工合同余款292500元减掉主材款剩余款5077元，如合同再无增减项的情况下黄迪雅欠款287423元。一审庭审中，云端公司申请就涉诉房屋其已完成的装修工程进行造价评估，经法院摇号确定鉴定机构为北京双斗工程造价咨询有限公司，该公司经评估鉴定后出具鉴定报告，鉴定意见为：依据云端公司与黄迪雅双方签署的正式施工合同及隐蔽工程验收资料、经双方质证的现场照片等，遵循司法鉴定原则依据委托人的委托和委托人提供的证据资料本次鉴定造价具体如下：鉴定造价分三部分，第一部分无争议及鉴定人肯定性意见部分；第二部分争议部分；第三部分安装计价方法争议部分。1.合同内无争议部分和合同内原黄迪雅双方有争议鉴定人给予肯定意见计入鉴定结论的造价合计：198264元，其中：1.1土建部分196614元；1.2土建部分双方虽有争议，鉴定人根据勘验情况和证据推断给予肯定性意见部分1650元，具体为：卫生间局部成品砂浆找平层：云端公司诉求:该项目为我方施工。黄迪雅主张：该项工程并非云端艺墅所做，在云端艺墅撤离现场时并未到铺设地砖的程度，并且由于我方铺设的是地暖管，地暖管地面回填均由地暖改造厂商所做，云端艺墅并未做砂浆找平工作。关于砂浆找平层是否是云端艺墅施工，鉴定人经查验《勘验记录详文》：“地面：卫生间水泥砂浆找平”，经双方确认有效的勘验记录中明确表示找平层为云端施工，依据勘验记录鉴定人对云端公司主张给予肯定性意见，计算该部分的工程造价金额为：1650元。2.双方存在争议，鉴定人又无法判断给予肯定或否定的鉴定造价合计63796元，鉴定人计算相应造价数据供委托人参考使用，其中有：2.1天棚吊顶局部封板2242元；云端公司诉求:天棚做至木工完成，为隐蔽管线的竣工验收,部分区域封板未施工，但均已切割完成。所以所有天棚均应按完成封板计价。黄迪雅主张：做至图片程度，部分天棚未完成封板（详见后附图-部分天棚未完成封板）。依据经原黄迪雅质证的现场照片，本项目部分天棚确实未完成封板，未施工原因鉴定人已无法核实，计算该部分的工程造价金额为：2242元。2.2拆除管井座1594元；云端公司诉求:原始结构中管道部分都做了底座，由于结构或水路设计变更，原有的管井道也进行了拆除重建，并提供原始管座照片。黄迪雅主张：云端公司提供的原始管座照片，该照片无法证明是我方屋内原始结构,也无法判定该照片照取时间和地点,我方不认可该照片的真实性,故无法同意将此部分内容作为漏项计入最终鉴定结果。由于缺少相关证据资料，鉴定人无法核实云端公司项目完成的真实性，故将这部分造价单列，该项目依据云端公司提供照片（详见后附图-原始管座）数量计算工程造价1594元。2.3土建增项：红砖砌筑下水井，拆除地下二原提升泵、设备，井砌筑及地面现浇回填计1470元；云端公司诉求:该项目为我方增加施工。黄迪雅主张：由于缺少证据,该项主张金额我方不认可。由于缺少相关证据资料，鉴定人无法核实其工程量及项目完成的真实性，故将这部分造价单列，该项目统计云端公司诉求金额1470元。2.4电气弱电网线部分5257元；云端公司诉求：网线已全部敷设完毕；黄迪雅主张：网线为黄迪雅自行找人施工，与云端公司无关。由于缺少相关证据资料，鉴定人无法核实其项目完成的真实性，故将这部分造价单列，依据图纸及现场勘验计算网线工程量，结合市场价格计算该部分的工程造价。经计算该部分的工程造价金额为5257元。2.5设备间（安装防爆风机焊接固定架及风机安装，增加插座，打孔，人工及材料）2733元；云端公司诉求：在签订合同外增加“安装防爆风机焊接固定架及风机安装，增加插座，打孔，人工及材料”设备间改造项目。黄迪雅主张：由于此项缺乏证据支持，我方不认可该金额。鉴定人根据合同约定，无法确定原合同内是否包含上述内容，由于缺少相关证据资料，鉴定人也无法核实其工程量，故将这部分造价单列，该项目统计云端公司诉求金额2733元。2.6电气增加点位以及影音室布线50500元。云端公司诉求：在原方案基础上增加点位以及影音室布线，原合同中是不包含影音室布线的，这部分也是在客户跟影音厂家定了影音方案之后增加的。黄迪雅主张：由于此项缺乏证据支持，我方不认可该金额。鉴定人根据合同约定，无法确定原合同内是否包含上述内容，由于缺少相关证据资料，鉴定人也无法核实其工程量，故将这部分造价单列，该项目统计云端公司诉求金额50500元。3.关于原合同约定单位为“项”的安装部分，在计价方法上原黄迪雅双方存在争议，由于争议属于法律范畴，而非造价技术范畴，鉴定人根据不同的情况计算相应的工程造价，供委托人选择使用。3.1第一种计算方法：即黄迪雅主张的计算方法，按实际完成的工程量计价。经鉴定人依据现场勘验双方确定的完成工程量结合市场价格计算该部分的工程造价合计为：92440元。具体为：①强电部分，施工内容包括桥架、PVC电线管、灯头盒、接线盒及凿槽，该部分造价56567元。②弱电部分，施工内容包括PC弱电线管、接线盒及凿槽，该部分造价4586元。③给排水部分，施工内容包括给水冷水管、给水热水管、阀门及排水管道，该部分造价21903元。④管理费8306元，利润1078元。3.2第二种计算方法：按照现场勘验的工程量总量结合市场单价确定的合同内项目的市场工程造价总价（包括争议部分造价92440+5257（网线）=97697元），按比率反推合同约定的各项目的合同单价，即项目合同价=项目市场价×（合同项目造价175915÷市场工程造价总价97697），按这种反推方法计算的单价来确定未完成部分工程量的核减金额，最后用安装合同总价扣除有争议部分工程量核算的合同价，经鉴定人计算该项工程造价为166452元，扣除的有争议部分的具体项目及金额为：①弱电部分，施工内容包括超五类网线敷设，该部分造价9463元（含管理费及税金）。特别事项说明：……2.委托人提供的证据资料中的其他事项：（1）关于原始墙体拆改及新建墙体：云端公司诉求：按图纸施工，其中“甲施”部分需后期进一步核实是否为我方施工。黄迪雅主张：按图纸施工，其中“甲施”部分为第三方施工。鉴定人依据施工图、经原黄迪雅质证现场照片并结合现场勘验记录计取。其中：图纸中甲施部分由于黄迪雅进一步提供与第三方土建施工的预算照片，甲施部分不在第三方土建施工范围内的部分，所以鉴定人按云端公司施工考虑，将该部分造价计入肯定性决定结论中。（2）关于地下一层儿童娱乐区新建外墙体：云端公司诉求：在防水施工完成后我单位施工砌筑240墙一道。黄迪雅主张：无此做法。鉴定人依据经原黄迪雅质证的现场照片，从相片来看，截止拍相片时上述墙体还未砌筑，故本鉴定结果未计入该隔墙的造价。（3）构造柱增加造价：在原合同报价体系中“轻体砖砌筑隔墙”及“构造柱（地梁、过梁）”有分别计价的清单，在与云端公司核对过程中，云端公司诉求合同报价体系中“轻体砖砌筑隔墙”项目不包含构造柱价格，应单独计入“构造柱（地梁、过梁）”。鉴定人经梳理资料做如下分析：合同报价体系中关于轻体砌筑隔墙的描述的第3项“隔墙内部按构造要求设置砼构造柱乙级水平砼拉结带，并放置构造钢筋”，这个“乙级”可能是错别字，因为①在建筑设计和施工规范中“水平砼拉结带”无级别区分；②鉴定人对该合同清单单价进行造价分析，该综合单价的价格水平具备包含该部分单价的条件；③鉴定人咨询其他装修公司，对于家装的报价，有的公司隔墙单价含构造柱等报价，有的公司隔墙单价不含，单价水平也是参差不齐，鉴定人无法通过询价确定是否包含；④黄迪雅人表示不懂，不知道，按协议计算；故此鉴定人经分析认为“乙级”可能为“以及”的输入错别，这样上述描述变为“隔墙内部按构造要求设置砼构造柱以及水平砼拉结带，并放置构造钢筋”，这句描述将变得符合逻辑和规范要求，如此以来该综合单价内就包含了构造柱的造价；故此鉴定结论中已包含构造柱的造价，但云端公司坚持认为描述不包含构造柱的造价，鉴定人将这部分造价价差单列，经计算，构造柱单独计入“构造柱（地梁、过梁）”中，需增加造价为12005元。（4）云端公司施工留在现场的物资不在本次鉴定范围内。（5）关于排水管接入点的问题：云端公司诉求：排水管道由室外入户点接入室内各个用水点；黄迪雅主张：不同意，不清楚接入点。鉴定人经过对该房屋原状图纸及装修图纸的对比，确定室内管道井位置未发生改变，因此判定排水立管未做改变，故该项争议给出确定性意见：室内各排水点如有位置变更时应按就近原则接入原有排水管。关于鉴定报告，云端公司表示对造价的过程，2019年5月27日鉴定公司最终异议回复中的鉴定意见无争议部分是361669元，由于黄迪雅提出异议后鉴定中心将无争议部分降至198264元，把其余无争议部分放到了第三项部分，说明鉴定机构本来趋向于的计算方式是3.2条，是第二种计算方式，同时该计算方式是结合市场价和合同总价进行鉴定的数额，对于第三项的造价费用应该以第二种计算方式为准；对于争议部分项，因黄迪雅找第三方装修导致第三项出现不确定因素，鉴定机构将以上的鉴定造价做出供法院参考，故在黄迪雅没有证据证明以上工程非云端公司制作的情况下应该承担举证不能的后果，应该计入云端公司造价，结合几次回复，我方认可四项的鉴定价格；关于构造柱，在我方和黄迪雅的预算中，是有该项的，这是我方正常的收费标准，是应该支付的，不应该按照鉴定报告中的意见计算，水电也是我方施工的；鉴定报告中写明是黄迪雅主张的计算方式，我方不认可。黄迪雅表示按照合同约定工程过半支付中期款，合同总价的一半是20多万元，按照鉴定报告就是26、27万元，依照低的计算，也差不多，按照云端公司主张的款项工程应该进行三分之二；关于无争议项我方认可，关于计算方法也要参考合同总价，我方认可鉴定意见书第一种计算方式；对于争议项我方不认可，应由云端公司提供证据，没有补强证据我方不认可；构造柱我方认可鉴定报告意见，作为装修工程云端公司实际更专业，在报价中云端公司处于强势，鉴定意见书的出具主体是专业人员，应该尊重专业意见，我方作为弱势方应予以考虑。一审法院认为，黄迪雅与云端公司签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应当依约履行。双方在2018年1月产生纠纷后，黄迪雅在涉诉合同到期后联系其他装修公司将涉诉房屋装修完毕，双方的涉诉合同目的已经无法实现，事实已经解除。但是云端公司为黄迪雅的房屋进行了装饰装修施工，黄迪雅应当向云端公司支付相应的工程款。对于云端公司已完成的装修工程对应的装修款项，一审法院参考鉴定机构出具的鉴定报告酌情确认，其中第一部分无争议及鉴定人肯定意见部分，一审法院采纳鉴定机构的意见确定金额为198264元。第二部分其中关于天棚吊顶局部封板，根据云端公司提供的照片，天棚吊顶确实存在未封板的情况，云端公司之主张缺乏依据，故就该部分造价，一审法院不予支持；关于拆除管井座，云端公司提供了一定的证据证实原始状态，黄迪雅予以否认，但未能提供反证，故对此一审法院采纳云端公司的意见，对该部分费用1594元予以确认，黄迪雅应予给付；关于土建增项、电气弱电网线、设备间的项目、电气增加点位以及影音室布线，云端公司主张系其施工完成，黄迪雅不予认可，云端公司未提供证据证明，因证据不足，一审法院无法认定为云端公司已完成的施工项目，故对于此部分费用，一审法院不予确认。第三部分关于安装计价方法争议部分，因根据双方确认的合同报价体系对于水电路改造及灯具开关插座的安装部分已经明确了总价，现依据实际完成情况，将云端公司未完成部分自总价中扣除即是黄迪雅就该部分装修工程应付款金额，双方应当遵照约定，故就该部分金额一审法院采纳鉴定机构的第二种计算方法，确定金额为166452元；关于构造柱的特别事项说明，云端公司之主张依据不足，一审法院采纳鉴定机构的意见，不再对构造柱增加造价。综上根据鉴定报告，云端公司已完项目工程款金额总计366310元，由于涉诉装修总工程报价是708269元，云端公司与黄迪雅最终协议的优惠价格是65万元，故在上述鉴定确认的已完项目工程款中应就上述优惠比例予以考虑，故综合以上因素，本院最终认定云端公司已完项目工程款金额总计336174元。黄迪雅已付357500元，超额支付了21326元，故对于黄迪雅要求云端公司退还超付工程款的请求，合理部分予以支持，超出部分，不予支持。关于云端公司主张黄迪雅支付欠付工程款的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于违约问题，因双方在合同第11.2条中就工程进度过半标准进行了约定，根据双方确认的云端公司撤场前的现场照片以及隐蔽验收检查记录表整改意见中的记载情况，云端公司水电管线及天棚确有未完成部分，故云端公司要求黄迪雅支付第二笔工程款条件尚欠缺，云端公司要求黄迪雅依据合同第12.3条承担违约责任，依据不足，一审法院不予支持。而黄迪雅主张云端公司给付违约金的请求，因双方就此并无约定，黄迪雅之主张亦缺乏依据，故一审法院亦不予支持。关于云端公司主张的材料赔偿款（包括搬运和运输费），黄迪雅不予认可，云端公司未提供充足的证据证明上述材料系被黄迪雅处置，故对于云端公司该项请求，依据不足，一审法院不予支持。对于云端公司主张的窝工损失、律师费、利润损失，黄迪雅不予认可，云端公司之主张缺乏依据，上述请求一审法院不予支持。关于黄迪雅主张的设备款，云端公司予以认可，故对于黄迪雅该项请求，一审法院予以支持。关于黄迪雅主张的云端公司返还的物品，对此云端公司不认可系其拿走，黄迪雅未提供充分的证据证明其主张，故对于黄迪雅该项请求依据不足，一审法院不予支持。关于黄迪雅主张的橱柜款，云端公司收取了定金1万元，且在双方合同中明确有橱柜的约定，结合黄迪雅提交的微信聊天记录，黄迪雅系应云端公司的指示联系付款，可见黄迪雅系将整个装修工程交付云端公司完成，即使橱柜委托了第三方制作，亦应由云端公司负责与橱柜公司协调，故关于橱柜的款项应由云端公司退还黄迪雅，由于云端公司未完成橱柜施工，故黄迪雅要求云端公司退还橱柜款的请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。据此，一审法院于2019年10月16日判决：一、北京云端艺墅装饰有限公司于判决生效之日起七日内退还黄迪雅工程款二万一千三百二十六元；二、北京云端艺墅装饰有限公司于判决生效之日起七日内退还黄迪雅设备款五千一百二十五元；三、北京云端艺墅装饰有限公司于判决生效之日起七日内退还黄迪雅橱柜款九万四千九百五十八元；四、驳回北京云端艺墅装饰有限公司的诉讼请求；五、驳回黄迪雅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、云端公司已完成工程项目及金额的认定；二、违约责任的认定；三、云端公司是否应当返还黄迪雅橱柜款。关于争议焦点一。黄迪雅与云端公司签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律与行政法规的强制性规定，应属合法有效。合同签订后，云端公司组织人员进行了施工，施工后双方因工程款支付问题发生纠纷，致使工程处于停工状态，合同到期后黄迪雅已经委托第三方公司对涉案房屋进行了装饰装修。黄迪雅应当对云端公司已完成工程款予以支付。因云端公司认可部分天棚未完成封板，一审法院对该部分工程造价未予支持符合客观事实，对于云端公司主张部分未封板原因是为验收隐蔽工程，但该原因并不影响部分封板未完成事实的认定。关于土建增项、电器弱点网线、设备间项目、电气增加点位以及影音室内线等工程，云端公司主张上述工程系其施工完成，应就其主张提供相应证据，特别是在撤场时应当留存相应证据。黄迪雅在合同到期后委托第三方继续进行施工，该行为避免了因停工而造成损失的进一步扩大。云端公司主张黄迪雅未保留施工现场，导致云端公司无法举证，一审法院应当重新分配举证责任的上诉意见，无事实及法律依据，本院对此不予采信。关于构造柱是否需单独计算，鉴定人经分析认为合同中载明的“乙级”可能为“以及”的输入错别，即“隔墙内部按构造要求设置砼构造柱以及水平砼拉结带，并放置构造钢筋”，根据合同的字面解释，综合单价内应当包含构造柱的造价，一审法院采纳鉴定机构的意见并无不当，云端公司认为综合单价不包含构造柱造价的意见，不符合合同约定，本院对此不予采信。一审法院根据鉴定报告，并结合双方确认的优惠比例，最终确定云端公司已完成工程款金额为336174元正确，本院予以维持。关于争议焦点二。合同第11.2条约定，工程进度过半，指工程中水、电管线全部铺设完成，墙面、顶面基层按照工序要求全部完成，门、窗及细木白茬制品基本制安完成为界定工程过半的标准。根据已查明事实，云端公司水电管线及天棚确有未完成部分，故云端公司要求黄迪雅支付第二笔工程款条件尚未成就，黄迪雅未支付第二笔工程款不构成违约。双方在2018年1月29日对于是否支付第二笔工程款产生争议，云端公司当日停工也是因为双方对于工程款无法达成一致意见，不能据此认定存在工程延误的事实，且双方合同中并未对工程过半的时间节点进行约定，故云端公司不存在违约行为，黄迪雅要求云端公司支付违约金的上诉请求，无事实依据，本院不予采信。关于争议焦点三。首先，黄迪雅与云端公司在《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》其他约定事项处，对于橱柜金额以及定金进行了约定，上述约定属于合同内容的一部分；其次，黄迪雅向云端公司支付了橱柜定金1万元，同时应云端公司的指示向案外人支付了橱柜款，对于后续橱柜的定制进度黄迪雅也一直与云端公司进行沟通；最后，黄迪雅与橱柜公司并未签订书面合同。综上，可以看出黄迪雅系将整个装修工程交付云端公司完成，即使橱柜委托了第三方制作，亦是由云端公司负责与橱柜公司协调，故一审法院判令云端公司退还黄迪雅橱柜款有事实及法律依据，对云端公司主张不应由其退还橱柜款的上诉意见，本院不予采信。综上所述，云端公司、黄迪雅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9703元，由北京云端艺墅装饰有限公司负担6751元（已交纳），由黄迪雅负担2952元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  沈 放审 判 员  贾 旭审 判 员  张 慧二〇二〇年五月二十六日法官助理  向 玗法官助理  张思齐书 记 员  陈 玥