云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云03民终1404号上诉人（原审原告）：何永朝，男，汉族，1974年12月28日出生，云南宣威市人，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：杨发昌，曲靖市中兴法律服务所工作者。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：何绍文，男，汉族，1972年3月14日出生，云南曲靖麒麟区人，住曲靖市。上诉人何永朝因与被上诉人何绍文承揽合同纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭于2020年5月7日询问当事人后进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何永朝上诉请求：⒈依法撤销曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初1081号民事判决书、改判由被上诉人何绍文支付工程款人民币39370元；⒉一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：⒈一审判决认定事实不清，导致判决错误。上诉人诉请何绍文支付白泥坡小康城30—××号房屋635㎡，单价62元／㎡的工程款39370元。一审法院却将与一审诉请标的未主张权利的14-××号房屋进行认定，并将被上诉人与房主因质量验收不合格的后果强加于上诉人，对一审中被上诉人认可的工程尾款11254元未作处理。对该案事实中被上诉人在反驳上诉人一审诉请无任何证据加以证明的情况下，仅靠猜测、主观臆断而驳回上诉人的诉讼请求，这是认定事实不清而产生的错误判决。⒉一审在认定事实不清的情况下，又认为该案是按照常理、两个“不大可能”进行推断而认定事实有失公允。上诉人提供了有效协议，又申请所诉标的房主贺小四出庭作证并提供了证人的书面证言，经质证，被上诉人已认可无异。被上诉人认为已付上诉人89000元，上诉人只认可被上诉人已支付过60884元，按证据规则举证分配原则，被上诉人应提供证据证明上诉人收到过89000元，在无证据证明的情况下，上诉人认可的6万余元应采信，因为按14-××号、16-××号的面积分别为704㎡、278㎡，合计982㎡，单价62元／㎡计算为60884元，为此上诉人认可已经付清了该二套房屋的工程款6万多元是正确的。⒊上诉人一审的诉讼请求所依据的事实与理由已提供了有效证据足能证明，一审判决十分错误，应予改判。上诉人2016年8月30日分包了被上诉人承包的白泥坡小康城30-××号房屋相关工程，房屋面积635㎡，协议约定单价62元／㎡，工程款39370元是正确的，一审法院将其他争议与上诉人一审诉请混为一谈，按揣摩、猜测、莫须有的方式处理该案，损害了上诉人的合法权益。上诉人认为下欠工程款是第一栋39370元没有付，被上诉人认为付了89000元，按法律规定，被上诉人应该举证证实。综上，一审认定事实不清，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人何绍文辩称：对方属于虚假诉讼，一审认定事实清楚，我分包给他的工程30-××号已经支付清楚。我承包给对方的工程首先是30-××号，然后是14-××号，最后是16-××号，是按顺序来的。现在争议的这一套在先，第一个工程如果我没给钱，他怎么会做后面的。当时30-××做完了，才做14-××号，第一套的工程款结清掉了他才接着干14-1。我付的是30-××号付了39000元全部结清，14-1准确的是付了30000多点，16-××号全部结清，总的工程款是100254元，还有11254元没付是因为房东扣了22000元。只要甲方验收了，我们前后就差不多付清了。我和对方是第一次合作，以前没有任何来往。原告何永朝向一审法院起诉请求：一、被告向原告支付工程款人民币39370元。二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月30日，原告何永朝与被告何绍文签订《协议》一份，约定由被告将白泥坡小康城30-××号四层半一套私人住房的内粉水、外粉水、贴外墙砖承包给原告施工；施工质量由业主监督，如出现不符合标准要及时处理；面积按主体面积计算，每平62元。该工程完工后，原告又继续从被告处承包了白泥坡小康城14-××号、16-××号房屋的内粉水、外粉水、贴外墙砖工程。后因14-××号房屋的水电、支模、粉墙、贴外墙砖工程验收不合格，房主陈昆与被告协商后扣除建房尾款22000元作为补偿。另查明，原告与被告并非长期合作关系，被告通常以现金方式向原告支付工程款，原告收到后不向被告出具收条。一审法院认为,原、被告双方对承包工程的过程、工程量及结算单价均无异议，本案的争议焦点在于被告是否已经向原告支付了30-××号房屋的工程款，原告主张被告对30-××号房屋的工程款分文未付，14-××号、16-××号房屋的工程款已结清，被告主张30-××号房屋的工程款已结清，因14-××号房屋的工程质量出现问题，被告扣减了原告的部分工程款。一审法院认为，第一，原告与被告之间的关系并不密切，双方系初次合作，按照常理，如被告未向原告支付第一套房屋（30-××号）的工程款，原告不大可能继续向被告承包工程、扩大损失；第二，由于被告通常是以现金方式向原告支付工程款，原告收到款项后不向被告出具收条，故被告对其主张的已付89000元工程款的事实无法提交证据证明；第三，被告提交的证据能够证明原告承包的14-××号房屋的粉墙和贴外墙砖工程存在质量问题，房主扣减了被告22000元的工程款作为补偿，在此情况下，被告向原告全额支付该套房屋的工程款亦不大可能。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，综合全案考虑，认定原告主张被告未向原告支付30-××号房屋工程款的事实不存在。对原告要求被告支付工程款人民币39370元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：驳回原告何永朝的诉讼请求。案件受理费784元（原告已预交），由原告何永朝自行负担。二审中，对双方进行了询问，上诉人何永朝申请沈某、何某两位证人出庭作证，用于证实30-××号房屋的工程款未付的事实。证人沈某证言：我和何永朝在一起贴砖粉墙认识的。何绍文是老板，我和何永朝在白泥坡30-××号做工时认识的。30-××号房屋的墙砖是我贴的，找何永朝要钱，他说是何绍文没有付钱给他。何绍文说是房东没付钱给他。房东姓贺，这个房子面积接近700个平方，我们贴的砖是四层。工钱200元一天，我是和何永朝结算，何永朝只拿了点生活费给我，现在还差7000多元。姓贺这家房子是何绍文包给何永朝，何永朝和我说的这一栋的没付到。14-××号的房子干了几天我就没干了，因为拿不到钱。我知道的就是我向何永朝拿钱，他和我说何绍文没拿钱给他，何绍文说房东没拿钱所以何绍文也不拿钱。前几天何永朝找我作证。第一栋的钱，向何永朝要钱的时候向房东问过几次，房东说他向何绍文结清了。向何绍文领钱的时候现金给的，但是我也不知道写没写过收据。上诉人对证人沈某的证言质证后，没有意见；被上诉人质证认为，证人干没干过活我不清楚，我在那边我只认何永朝，至于证人是否和何永朝做过活，我不清楚。证人说何永朝说房东没给钱，我认为是何永朝在欺骗证人。证人何某证言：我和上诉人是一个村子的。何绍文是我在白泥坡干活的时候见过几次。我在白泥坡粉墙贴砖这些。30-××号的房东叫贺什么，我是帮何永朝做点工，除了这一栋还干过14-1号房，工程是2016年8、9月份干的。后面还做过一家，但是何永朝没付清工钱我就没做了，问何永朝，他说何绍文没给钱。何绍文付清了后面两栋，前面的我不太清楚，可能没付。我和何永朝去要过工钱，何绍文给何永朝给了6万多，现款给的。只有记录没有收条。何绍文记录了。拿钱这方签字，一般都是这种。2016年12月份左右在干活的房东家那里找何绍文要钱。在年前做完，后面第三栋我就没怎么和他干了，我就不清楚了。何永朝干了三栋。我干过的这两栋房子何永朝和何绍文他们之间是否结清工程款不清楚。上诉人对证人何某证言质证，没有意见；被上诉人质证认为，证人有没有和何永朝做过活我记不清了，至于他说和何永朝找我要过钱，我可以说是虚假的。即使是要钱，何永朝带着来要钱，也是找我要，去找房东不符合程序。本院认为，证人证言能证实何永朝与何绍文存在工程承包合同，何永朝与两位证人存在雇佣关系，但不能证明被上诉人下欠上诉人30-××号房屋的报酬的事实。经二审审理查明的事实与原一审认定的事实基本一致，二审予以确认。本院认为，本案争议焦点为30-××号房屋的工程款39370元是否支付。首先，根据双方认可的事实，虽然本案当事人仅针对涉案30-××号房屋签订《协议》，但实际上30－××号房屋工程完工后，双方又按照《协议》约定的报酬支付标准承包14-××号、16-××号两套房屋的施工，且三套房屋总的工程款项100254元。被上诉人抗辩主张已付89000元，未付尾款11254元是由于上诉人承包的工程质量不合格，不能通过房主验收，并提供了14-××号房主陈某的证言予以证实。其次，上诉人何永朝主张其收到何绍文支付的6万多元是14-××号、16-××号两套房屋工程的款项，对此，何永朝应对其收到的款项举证证明系14-××号、16-××号两套房屋工程的款项，从而确定被上诉人所欠工程款系涉案30-××号房屋的工程款，但上诉人提供的证据不能证实其主张的事实，故应由其承担举证不能的后果。一审法院按照逻辑推理和生活经验对双方提供的证据作出的判断并无不当。上诉人提供的证据不能证明其上诉主张的事实，故对其主张不予采纳。综上所述，上诉人何永朝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币784元，由上诉人何永朝负担。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 刘招银审判员 孙靖然二〇二〇年五月二十九日书记员 唐 皓