河南省孟津县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0322刑初57号公诉机关孟津县人民检察院。被告人马晓文，男，1988年8月1日出生，汉族，初中文化，籍贯：河南省新安县，住河南省新安县，2014年10月起任河南复拓能源科技有限公司法定代表人。因犯寻衅滋事罪，2011年12月14日被新安县人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月。因犯寻衅滋事罪，2018年12月18日被新安县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌非法经营犯罪，2019年5月7日被孟津县公安局刑事拘留，经孟津县人民检察院批准逮捕,2019年6月6日被孟津县公安局执行逮捕。辩护人尚旭辉、李妙丽，河南诚然律师事务所律师。孟津县人民检察院以孟检执检刑诉（2020）1号起诉书指控被告人马晓文非法经营罪，于2020年2月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，孟津县人民检察院指派检察员崔炎哲出庭支持公诉，被告人马晓文及其辩护人尚旭辉、李妙丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。孟津县人民检察院指控：2016年6月，河南复拓能源科技有限公司（以下简称“复拓公司”）与河南河阳石化有限公司（以下简称“河阳公司”）签订租赁经营协议进行合作，被告人马晓文代表复拓公司经营，2017年或者2018年三四月份双方停止合作。2018年9月份以来，马晓文将存放在河阳公司的罐内物品，先后四次以汽油名义卖给李某（另案处理）80余吨，要求李某付款给刘某的个人银行卡，同时指使河阳公司工作人员以“发货单位洛阳沃赢实业有限公司、收货单位洛阳北仁化工产品有限公司、货物名称异辛烷”等内容制作装车通知单、计量单等票据。经鉴定，涉案物品为不合格汽油。2019年7月19日，复拓公司负责人吴某2代表马晓文、吴某1向孟津县公安局退还违法所得30万元。公诉机关认为，被告人马晓文未经许可经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人马晓文在缓刑考验期内犯新罪。特提起公诉，请依法判处。被告人马晓文辩称，其没有向李某出售过汽油，但以沃赢公司的名义向李某出售过异辛烷，至于数量记不清了。辩护人尚旭辉、李妙丽提出的辩护意见是：公诉机关指控被告人马晓文先后四次卖给李某80余吨汽油证据不足，数量不清，马晓文销售给李某的是异辛烷而非汽油。公诉机关指控被告人马晓文犯非法经营罪不能成立。经审理查明：2016年6月，河南复拓能源科技有限公司与河南河阳石化有限公司签订租赁经营协议合作经营化工产品，被告人马晓文作为复拓公司的法定代表人负责经营，2018年三四月份双方停止了经营活动。2018年9月份至2019年2月，马晓文私自将存放在河阳公司油罐内的汽油，先后四次卖给李某，李某按马晓文的要求将货款232923元分四次汇入马晓文持有的户名为刘某的个人银行卡上，同时指使河阳公司工作人员以“发货单位洛阳沃赢实业有限公司、收货单位洛阳北仁化工产品有限公司、货物名称异辛烷”等内容制作装车通知单、计量单等票据。马晓文非法获利约20000元。经洛阳市质量技术监督检验测试中心鉴定，马晓文出售的物品为不合格汽油。另查明：2019年7月19日，复拓公司负责人吴某2代表马晓文等人向孟津县公安局退缴了全部违法所得。以上事实，有下列经庭审举证、质证且能够相互印证的证据证明：1、证人李某的证言。证明2018年9月初，马晓文主动联系自己，称有汽油可卖，9月初向马晓文买了大概30吨汽油，9月中旬联系马晓文，从洛阳沃赢公司买了大概28吨汽油，11月29日又联系马晓文买了13吨左右的汽油，2019年2月10日，从马晓文所在的沃赢公司又买了15吨左右的汽油。第一次是先买了一车汽油，自己用郭朝栋的银行卡把钱转到了马晓文提供一个工商银行卡上了，多少钱记不清了，11月29日买的一车油直接付的现金给马晓文。自己一般用郭朝栋这张银行卡支付货款，自己买的是汽油，不清楚为什么公安机关从其家搜出的2018年11月29日的出库单上为什么写成了异辛烷，也不知道为什么发货单位写成了沃赢公司、收货方写成了北仁公司。2、证人杨某1的证言。证明2018年9月一天，其与李某到洛阳市吉利区见了马晓文，马晓文称他是河阳公司的业务员，负责经营汽油，后李某从马晓文处购买汽油，都是马晓文派车把汽油送到孟津县李某油罐处，李某用郭朝栋的银行卡把钱打到马晓文提供的户名为刘某的银行卡上。3、证人杨某2的证言。杨某2系油罐车司机，证明2018年11月一天，马晓文打电话让其到河阳公司，在那里马小文向自己介绍了二个人，说是孟津县的老板，让其送油。当时装了一车汽油，大约13吨左右，自己把过磅单和出库单给了那二个孟津老板，上边写的是异辛烷，那二个老板把钱给了马晓文后，自己开车把这罐汽油送到了孟津县一个空院里，一个月后，马晓文又让自己往这个地方送了一车汽油，大约还是13吨左右。4、证人刘某的证言。证明其因往复拓公司融资原因，2018年5月份将自己的一张工商银行卡连同卡密码和网上银行工具一并交给了复拓公司一个女会计供其使用，2019年2月，复拓公司将银行卡退给了自己。5、辨认笔录及照片。经杨某2辨认照片和现场，确认马晓文和李某分别是让自己送汽油和买汽油的人，其将汽油拉到了孟津县麻屯镇一个空院子里。6、手机微信聊天记录照片。经马晓文辨认确认自己手机中备注为“洛阳私油”的号码为188××××8111的人系李某。7、河阳石化公司产品装车通知单。经杨某2确认这张2018年11月29日的装车通知单，系马晓文让其给李某送汽油的凭证。8、刘某银行交易明细清单。证明2018年10月17日、11月29日、12月1日和12月2日，郭朝栋的银行卡分别向刘某的银行卡转款86560元、70864元、70000和5499元。9、证人张某1的证言。张某1系河阳公司过磅员，证明河阳公司快倒闭了，没几个人上班，一个叫复拓公司的公司办公也在河阳公司院内，平时自己按照马晓文的要求过磅并出具过磅单，过磅单打印出来后交给罐车司机让其带走，自己不留存根，开票的时候，发货方都按马晓文的要求写成沃赢公司，货物名称写成异辛烷，2018年11月29日的过磅单是自己按照马晓文的要求写的。10、证人吴某1的证言。吴某1系沃赢公司法定代表人，证明其公司只有自己一个人，主要经营液化气、异辛烷等业务。马晓文的复拓公司，吴闯斌任法人代表的北仁公司和自己的沃赢公司都在河阳公司院内办公，几个公司过磅统一使用河阳公司的磅房，过磅员也是河阳公司的人。其公司从复拓公司购买液化气等化工原料再卖给北仁公司，其曾帮复拓公司购买异辛烷存放在河阳公司的罐里，再帮复拓公司出售给北仁公司。过磅单的发货方都写成了自己的沃赢公司，收货方写成北仁公司等几个公司，三家公司都没有销售汽油的资质。2018年5月后，自己的沃赢公司停止经营，自己就没再去过单位，也没有任何业务，此后以沃赢公司名义开展的业务都应当是马晓文复拓公司的行为，自己不知情。11、证人吴某2的证言。吴某2系复拓公司现任负责人。证明该公司于2016年成立，在河阳公司院内办公，法人代表是马晓文，其所在的瑞泽公司成立了复拓公司向河阳公司注资租用河阳公司设备和人员共同生产。自己是投资监管代表，公司的业务中除了成品油外，其他化工产品都能经营，由马晓文具体负责经营业务。2017年投资亏损后就没什么业务了。复拓公司、沃赢公司、北仁公司都在河阳公司院内办公，彼此之间是独立的，但有业务关系。马晓文出售的约23万元汽油，原料费大概160000元，设备和场地租赁费大概20000元，人工费大概20000元，电费也应该有10000元，马晓文能得到的收入也就是约20000元左右。12、证人郭某的证言。郭某系北仁公司负责人。证明其公司与复拓公司和沃赢公司有业务关系，但没有从沃赢公司或者复拓公司购买过异辛烷或者汽油，2017年7月公司就不再实际经营了。不清楚2018年11月29日的过磅单上显示的自己公司从沃赢公司购买异辛烷的情况。13、证人杜某的证言。杜某系河阳公司行政部经理。证明2016年复拓公司投资河阳公司，到2018年4月停产了，后沃赢公司又与复拓公司合作销售异辛烷等化工产品，这二个公司河阳公司给为其服务的人员发放工资，装卸都是河阳公司的原有人员。14、证人张某2的证言。张某2系复拓公司财务经理。证明2016年开始，该公司用河阳公司的罐存放自己的稳定轻烃等化工产品。2017年4月，复拓公司就不再经营了，但在河阳公司的罐内还存放了1000多吨的稳定轻烃，从财务记录上显示，复拓公司没有出售过异辛烷，2017年4月以后，罐内存放的化工产品由沃赢公司经营了。15、证人王某的证言。王某系河阳公司工作人员，证明其公司主要经营异辛烷等化工产品，与复拓公司是合作关系。2018年7月河阳公司停产，复拓公司利用河阳公司的人员继续经营，公司罐内装有异辛烷和稳定轻烃等化工产品。16、被告人马晓文在侦查机关的供述与辩解。证明其系复拓公司法定代表人，其公司没有《成品油经营许可证》，不能销售汽油。其本人原来是瑞泽公司的员工，2016年，瑞泽公司成立复拓公司向河阳公司投资，后来和沃赢公司合作，沃赢公司法定代表人是吴某1，但实际控制人是吴新红，复拓公司的具体业务受吴某1的管理，其卖油都是经请示吴某1才能出库，实际上是替沃赢公司卖油的。其本人卖给过李某异辛烷，但具体是什么自己不清楚，因为开票开的是异辛烷。17、扣押决定书、扣押物品清单、提取笔录及照片、收条、罚没收据。证明公安机关扣押存放在河阳石化公司油罐内汽油11.36吨，并提取样品送检。公安机关委托中国石化洛阳石油分公司对扣押的汽油11.36吨进行了处置。处置后得油款40385吨，由会盟派出所作为罚没收入上缴财政。18、检验报告。经洛阳市质量技术监督检验测试中心检验，存放在河阳石化公司油罐内的物品为车用汽油，为不合格产品。19、河南复拓能源科技有限公司营业执照复印件、租赁经营协议。证明马晓文为复拓公司法定代表人，复拓公司租赁河南河阳石化有限公司设备及场地进行生产经营活动。20、吴某2出具的“情况说明”及罚没款收据。证明案发后，复拓公司负责人吴某2代表马晓文、吴某1向公安机关退缴违法所得300000元，由公安机关上缴财政。21、户籍证明、前科证明、刑事判决书。证明马晓文的自然身份状况。2011年11月14日因犯寻衅滋事罪被新安县人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月。2018年12月18日因犯寻衅滋事罪被新安县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。本院认为，被告人马晓文未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控被告人马晓文先后四次卖给李某汽油80余吨并要求李某付款给刘建春的个人银行卡，其非法购销汽油的数量只有李某的证言证明，无其它证据予以佐证，但双方的银行交易明细记录能够证明李某四次向马晓文付款共计232923元，故可以认定被告人马晓文非法经营数额为232923元。被告人马晓文曾因犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判刑罚实行数罪并罚。根据被告人马晓文犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马晓文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。撤销新安县人民法院（2018）豫0323刑初297号刑事判决书对被告人马晓文判处有期徒刑十个月、缓刑一年的缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币四万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人马晓文的刑期自2019年5月7日起至2020年11月6日止。）二、已经追缴的被告人马晓文的违法所得20000元，依法上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向洛阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本陆份。审 判 长  陈新安人民陪审员  王亚静人民陪审员  杜万寿二〇二〇年五月七日书 记 员  李佳琦