四川省平昌县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1923刑初44号 公诉机关四川省平昌县人民检察院。 被告人张成碧，女，1951年5月12日出生，汉族，小学文化，原“张草药经营店”负责人，户籍所在地四川省中江县，住四川省成都市成华区。2019年5月15日，因涉嫌生产、销售假药罪被平昌县公安局取保候审。 指定辩护人徐文平，平昌县法律援助中心律师。 被告人史华君，女，1977年12月11日出生，汉族，小学文化，成都商报投递有限公司员工，户籍所在地四川省成都市金牛区，住四川省成都市成华区。2019年5月15日，因涉嫌销售假药罪被平昌县公安局取保候审。 辩护人杨丽，四川广府律师事务所律师。 辩护人刘慧，四川广府律师事务所律师。 四川省平昌县人民检察院以平检公诉刑诉〔2020〕22号起诉书指控被告人张成碧犯生产、销售假药罪、被告人史华君犯销售假药罪，于2020年1月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。平昌县人民检察院指派检察员曾朝烽出庭支持公诉，被告人张成碧及其指定辩护人徐文平，被告人史华君及其辩护人杨丽、刘慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川省平昌县人民检察院指控，2019年3月，平昌县人廖柏林(不起诉)通过微信的方式，以280元／袋的价格在成都“张草药经营店”购买了3袋写有“筋骨痛”字样的中药粉，后廖柏林将其中2袋转卖给平昌县六门乡的两个患者服用。后廖柏林因涉嫌销售假药罪被平昌县公安局立案侦查。经侦查发现，成都“张草药经营店”涉嫌销售假药的犯罪事实，具体事实如下： 2016年5月至2019年5月，被告人张成碧在未取得任何药品经营资质的情况下，在成都市成华区致祥路54号开设了一家名为“张草药经营店”的门市部，通过况远明(不起诉)将进购的中草药进行粉碎，然后被告人张成碧再将不同药性的中草药进行混搭配制，用密封塑料袋进行包装，在所配置的中药粉包装上写有治疗“筋骨痛”、“喉炎”、“鼻炎”、“高血压”、“糖尿病”等功效及用量等字样，向当地患者及通过快递的方式向全国各地患者销售获利人民币27．4709万元。期间，被告人史华君作为被告人张成碧的儿媳，帮助被告人张成碧看管药店，并通过微信与患者沟通，将患者购买的药品通过快递的方式向全国各地患者进行出售，并负责收取货款。经巴中市市场监督管理局认定：从“张草药经营店”扣押的“高血压(50次)”等36件样品应当按假药论处。 2019年5月7日，被告人张成碧经平昌县公安局传唤到案，并如实供述了自己的犯罪事实。2019年5月13日，被告人史华君经电话传唤到案，并如实供述了自己的犯罪事实。在侦查及审查起诉阶段，被告人张成碧、史华君均认罪认罚，并自愿签署了《认罪认罚具结书》。 为证明上述事实，公诉机关当庭出示了书证；证人证言；鉴定意见；指认、辨认笔录；被告人的供述及辩解等证据。公诉机关认为，被告人张成碧违反药品管理法规，私自制作、销售假药，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任；被告人史华君明知被告人张成碧所制作的是假药仍然帮助其销售，构成销售假药罪；在共同犯罪中，被告人张成碧是主犯，被告人史华君是从犯。被告人张成碧、史华君均系自首且认罪认罚，依法可以从宽处罚；建议判处被告人张成碧3年以下有期徒刑，适用缓刑，并处罚金；判处被告人史华君2年6个月以下有期徒刑，适用缓刑，并处罚金。提请本院依法判处。 被告人张成碧对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪认罚，请求从宽处罚。 指定辩护人徐文平对公诉机关指控被告人张成碧犯生产、销售假药罪的事实及罪名无异议。辩护人认为被告人因自身知识局限而没有认识到行为违法，但其主观恶性及社会危害性小，且事发后，被告人张成碧有自首情节，系初犯、偶犯，认罪态度好。综上，请求对被告人张成碧从轻处罚。 被告人史华君对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪认罚，请求从宽处罚。 被告人史华君的辩护人杨丽、刘慧对公诉机关指控史华君犯销售假药罪的事实和罪名均存有异议。辩护人认为被告人史华君没有销售假药的故意，与被告人张成碧不构成销售假药罪的共犯；公诉机关认定销售金额27．4709万元事实不清、证据不足；同时，巴中市市场监督管理局出具的认定意见不能作为本案认定假药的依据。综上，被告史华君不构成销售假药罪。 经审理查明：2016年5月至2019年5月，被告人张成碧在未取得药品经营资质的情况下，在成都市成华区致祥路54号开设名为“张草药经营店”的门市部，通过况远明(不起诉)将进购的中草药进行粉碎，然后被告人张成碧再将不同药性的中草药进行混搭配制，用密封塑料袋进行包装，在所配置的中药粉包装上写有治疗“筋骨痛”、“喉炎”、“鼻炎”、“高血压”、“糖尿病”等功效及用量等字样，向当地患者及通过快递的方式向全国各地患者出售，其销售金额为274709元。期间，被告人史华君帮助被告人张成碧看管药店，通过微信与患者沟通，并将患者购买的药品通过快递的方式向全国各地患者进行出售、收取货款。经巴中市市场监督管理局认定：从“张草药经营店”扣押的“高血压(50次)”等36件样品应当按假药论处。 同时查明，被告人张成碧未取得医师资格，“张草药经营店”未办理营业执照和药品经营许可证。张成碧于2019年5月7日，史华君于2019年5月13日经平昌县公安局传唤到案。2019年8月22日，平昌县公安局暂扣被告人张成碧非法所得人民币50000元。 上述事实，有经庭审举证、质证并确认的下列证据证实： 1、受案登记表、立案决定书、取保候审决定书，证明案件来源及对被告人采取强制措施的情况。 2、户籍证明，证明被告人张成碧、史华君达到刑事责任年龄。 3、到案经过，证明张成碧于2019年5月7日、史华君于2019年5月13日经平昌县公安局传唤，主动到案并如实供述违法犯罪事实。 4、证人况远明的证言，证明张成碧于2013年开始在成都青龙菜市场摆地摊卖中草药，2016年租门市卖中草药，门市名“张草药经营店”，2018年后开始卖包装好的粉粉药。店内人员有张成碧、史华君、况远明。张成碧负责卖中草药和粉粉药，史华君经常帮忙看店、收钱、寄药，况远明负责购买、粉碎中草药。 5、证人江某的证言，证明2016年，江某出资在成都市成华区致祥路54号租赁门市给张成碧经营中草药，店名“张草药经营店”。2018年5、6月份，张成碧购买粉碎机将中草药打成粉剂。工作人员有张成碧、史华君、况远明，张成碧结合自身对中草药的了解及药书配方，负责采购、配制和销售，史华君帮忙管理记账、称重包装、寄药、协助联系销售，况远明负责采购、粉碎中草药。 6、证人梁某的证言，证明2018年7、8月份开始在“张草药经营店”收包裹，包裹都是白色塑料自封袋包装的黄褐色中草药粉，塑料袋上写有不同药的名字和30次、50次、100次字样。基本上是张成碧电话告知到店里取件、支付快递费用，史华君将收件人信息通过微信发给梁某。 7、证人钟某的证言，证明2019年4月，张成碧到“百世汇通”代收点邮寄包裹，包裹是用白色塑料自封袋包装的草药纷，写的“筋骨痛”30次、50次、100次字样。负责人张成碧，史华君偶尔帮忙。 8、成都市成华区市场监督管理局出具的说明，证明张成碧未办理《营业执照》和《药品经营许可证》，也未提交办理《营业执照》和《药品经营许可证》的申请。 9、成都市成华区卫生和计划生育局加盖的三份查询记录，证明张成碧未办理医疗执业机构许可证和药品经营许可证、无医师资格注册登记。 10、成都市智运快递公司快递明细单据，证明自2018年9月至2019年4月，手机号189××××4337向各地的邮寄记录。 11、“张草药经营店”账本，证明“张草药经营店”自2018年8月至2019年5月，累计对外销售中草药粉剂金额274709元。 12、被告人张成碧的供述与辩解，证明2013年至2015年在成华区致祥路菜市场摆地摊卖中草药，2016年初租门市，2016年5、6月份“张草药经营店”正式营业。2018年5月，购买粉碎机将中草药粉碎，2019年4月在中草药中添加西药成分。史华君经常到店里帮忙，史华君帮忙分装中草药粉剂，写药品名字、剂量、看店、卖药、电话、微信宣传推销、代收部分药款、寄药。“张草药经营店”自2018年8月起，通过微信销售发货和到店支付现金，累计销售中草药粉剂274709元。 13、被告人史华君的供述与辩解，证明知晓张成碧是赤脚医生。2016年，与江某结婚后经常到“张草药经营店”帮忙。张成碧将加工好的中草药粉剂按照不同的剂量分装在纸袋或白色透明塑料袋中，袋子上标有不同名字的药和剂量，每种药有产品宣传单。有治疗筋骨痛、高血压、糖尿病、气管炎、喉炎、鼻炎、补肾药，筋骨痛100次的280元，加快递费是290元，高血压和糖尿病100次的260元，加快递费是270元。经常邮寄筋骨药、高血压和糖尿病药。在空白塑料袋上写过一两次筋骨药及剂量30次、50次、100次。2018年6月21日起，通过手机微信向患者介绍药品，收取药费，寄药。“张草药经营店”自2018年8月起至今，通过微信销售发货和到店支付现金方式，累计销售中草药粉剂274709元。 14、搜查笔录、扣押清单及照片，证明搜查“张草药经营店”及搜查张成碧家中的情况。 15、四川天心堂药业有限公司随货同行单，证明张成碧购买西药的情况。 16、平昌县公安局关于对“张草药经营店”涉案药品鉴定的函及巴中市市场监督管理局关于标识为“高血压（50次）”等样品认定意见的函，证明均系假药。 17、指认照片，证明张成碧生产加工和销售的中草药概况。 18、“张草药经营店”快递销售涉案假药统计表，证明自2018年7月至2019年4月，史华君通过微信聊天寄送中草药粉剂。 19、证人张某、蒲某等38人的证言，证实其通过微信或到店购买中草药粉剂并支付药费。 20、廖柏林涉嫌销售假药案材料，证明廖柏林经人介绍在“张草药经营店”购买中草药，后因涉嫌销售假药侦查出张成碧等人涉嫌犯罪。 22、扣押清单，证明在案扣押物品。 本院认为，被告人张成碧违反药品管理法规，在未取得药品经营许可及医师资质的情况下，私自制作、销售假药，且情节严重，其行为已构成生产、销售假药罪。被告人史华君明知被告人张成碧所制作的假药仍帮助其销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人史华君的辩护人认为史华君没有销售假药的故意，不能以销售假药罪的共犯论处。根据在案证据显示，被告人史华君明知张成碧没有取得药品经营许可和医师资格，在张成碧将制作的中草药粉剂予以销售的过程中，帮忙介绍宣传、代收药费、邮寄药品，其主观上有销售假药的故意，故对此辩护意见，本院不予采纳。同时，辩护人认为公诉机关认定销售假药的金额274709元事实不清、证据不足，对巴中市市场监管局出具的认定意见的合法性、真实性有异议，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。被告人张成碧在销售假药犯罪中起主要作用，是主犯；被告人史华君帮助被告人张成碧向患者介绍药品，收取部分药费，邮寄中草药，在销售假药犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人张成碧、史华君系自首，依法可以从轻处罚。张成碧、史华君认罪认罚，依法可以从宽处罚。同时，根据被告人张成碧、史华君的犯罪情节、悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对其宣告缓刑。本院为打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条、第八条、第十二条、第十四条、第十五条之规定，判决如下： 一、被告人张成碧犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币400000.00元。 二、被告人史华君犯销售假药罪，判处有期徒刑两年，缓刑两年，并处罚金人民币150000.00元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后十日内缴纳。） 三、依法追缴被告人张成碧、史华君违法所得人民币274709元。 四、对扣押在案的作案工具：VIVO手机两部、流水式粉碎机一台、小当家电子秤一台、自制的中草药粉剂若干、建曲西药等物品依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省巴中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  苟清峨 人民陪审员  王心会 人民陪审员  毛明蓉 二〇二〇年五月二十五日 书 记 员  焦亚丽 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 …… 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百一十四条规定的“其他严重情节”： …… (二)生产、销售金额20万元以上不满50万元的； … 第六条以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”： …… （二）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、存储、包装的行为。 …… 第八条明知他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处： …… （二）提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等提供便利条件的。 …… 第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当判处生产、销售金额2倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的2倍以上。 …… 第十四条是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”、“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部分设置或确定的药品检验机构进行检验。 第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。