四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终66号 上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市华南装饰集团股份有限公司，住所地：广东省深圳市福田区彩田北路与梅林八路交汇处华南工贸公司办公楼三楼。 法定代表人：叶强，董事长。 委托诉讼代理人：吴先勇，广东天地元律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川永存建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区交大路260号4楼。 法定代表人：邹新亚，总经理。 原审被告：成都市朗基望锦地产有限公司，住所地：四川省成都市锦江区龙舟路2号1栋-1层2号。 法定代表人：杨绍伟，总经理。 上诉人深圳市华南装饰集团股份有限公司（以下简称深圳华南公司）因与上诉人四川永存建筑工程有限公司（以下简称永存公司），原审被告成都市朗基望锦地产有限公司（以下简称朗基公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初11375号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 深圳华南公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判违约金按合同约定标准，以欠付合同款项为基数，按每日万分之五计算；2.本案一、二审诉讼费及其他相关费用由永存公司承担。事实与理由：一、一审综合合同履行情况和双方当事人过错程度改变合同约定的违约金标准属认定事实错误。永存公司恶意逃避支付工程款义务，属严重违约。本案事实是深圳华南公司已完成合同义务，涉案项目已经验收及结算。保修期已届满近四年，永存公司至今拖欠工程款及保修金，同时，永存公司为逃避质保金支付义务，出具大量虚假维修证明，其存在严重违约。二、根据公平合理及诚实信用原则，应尊重当事人意思自治，也应按照合同约定标准计算违约金。一审认定违约金过高并予以降低，致使合同约定形同虚设。即便不考虑严厉惩罚违约，仅依据违约金的担保属性，也应从尊重当事人意思自治并保护守约方的角度出发，尊重约定的违约金条款。三、约定的违约金适用条件对双方当事人公平一致，且约定的违约金并未超出双方当事人签订协议时应当预见的范围，法院应当支持约定的违约金数额。四、一审改变合同约定的违约金标准属适用法律错误。关于本案违约金标准，合同约定明确，依据《中华人民共和国合同法》第六十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，违约方应当按照合同约定承担约定的违约责任。五、违约方应当对约定的违约金过分高于守约方的实际损失承担举证责任。在合同履行期限内，深圳华南公司已完成合同义务，但永存公司一直拒绝支付工程款，给深圳华南公司造成了较大损失，且永存公司也未提交证据证明双方约定的违约金过分高于深圳华南公司的实际经济损失。六、案涉合同价款为52819878元，仅以欠付的百分之五的保修金的日万分之五计算违约金，远低于市场实际融资成本，也未超过法律规定。 永存公司未提交答辩意见。 朗基公司未提交陈述意见。 永存公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判深圳华南公司支付永存公司维修费用1683200.86元；2.深圳华南公司承担本案律师费50000元；3.深圳华南公司承担本案诉讼费、保全费及上诉费。事实与理由：一、一审认定深圳华南公司不应向永存公司支付维修费错误。1.永存公司向深圳华南公司邮寄送达的维修通知单已明确说明质量问题及需要维修的内容，且维修通知单己由深圳华南公司签收。但深圳华南公司未对维修问题作任何回复，亦未进行实质性修理，由于维修工作都是零星且需即时修复的项目，永存公司不可能对需整改问题进行质量鉴定，确定事实后再委托第三方整改。深圳华南公司作为负有维修义务的合同主体，接函后不作回复，不进行维修，应视为其已放弃了对相关质量进行确认和异议的权利，应当承担全部责任。2.一审认为永存公司未向合同约定的维修人员何晓明邮寄维修通知书，未尽到通知义务。永存公司认为，赵常明为项目经理，对项目维修事项当然应当负责，永存公司向赵常明邮寄通知，其收到通知则视为公司已收到，在没有相反证据的情况下，应当确认赵常明已经收到，永存公司已尽到通知义务。3.具体实施维修工作的系四川仁仁建筑装饰工程有限责任公司（以下简称仁仁公司）和四川广成致远建筑装饰工程有限公司（以下简称广成致远公司）。两公司与永存公司均对维修项目具体的内容和金额进行了最终汇总和结算，并在结算中明确了哪些为深圳华南公司的责任，哪些为其他公司的责任。深圳华南公司对维修事项消极应对，已经以自己的行为表示放弃对责任认定的抗辩权，维修单位与永存公司的最终结算应作为认定责任和维修款项的依据。综上，一审未判决消极履行义务一方承担责任，不仅认定事实错误，也违反公平诚实信用原则。二、一审判决未支持深圳华南公司向永存公司支付律师费错误。一审过程中，由于相关代理合同及律师费用支付正在进行中，现已完善合同和费用支付，二审判决应当予以支持。 深圳华南公司提交书面意见称，永存公司主张的维修情况没有任何事实依据，深圳华南公司有留守人员在当地专项处理维修事宜，并非永存公司所谓的拒不维修。永存公司提交的证据责任主体均不是深圳华南公司，同时其列明的深圳华南公司质保期内已经发生的待结算为永存公司与朗基公司单方制作，维修事由、金额和责任主体均无证据证明与深圳华南公司的关系。永存公司提交的合同及派工单亦无法证实其实际对案涉工程进行了维修及案涉工程需要维修的问题，相应费用支付具有合理性，也没有转账凭证证明相关费用实际发生。二、双方签订的合同中没有关于律师费的约定，永存公司应当自行承担相应费用。 朗基公司未提交陈述意见。 深圳华南公司向一审法院起诉请求：1.永存公司、朗基公司向深圳华南公司支付欠付工程款2660993.89元；2.永存公司、朗基公司向深圳华南公司支付欠付工程款违约金（以欠付工程款2660993.89元的60%为基数，按照每天0.5‰，自2015年1月1日起计至2015年12月31日，此后以欠付工程款2660993.89元为基数，按照每天0.5‰，自2016年1月1日起至工程款付清之日为止）；3.判令永存公司、朗基公司承担本案诉讼费、保全费及其他实现债权的支出。 永存公司向一审法院反诉请求：1.深圳华南公司向永存公司支付维修费用1683200.86元；2.深圳华南公司承担本案的律师费50000元；3.深圳华南公司承担本案的诉讼费、保全费及其他实现债权的费用。 一审法院认定事实：深圳市华南装饰设计工程有限公司于2015年11月17日变更为深圳华南公司。 2013年2月28日，永存公司（甲方）与深圳华南公司（乙方）签订了《2＃楼施工合同》，约定：由乙方承担成都朗基望锦项目2＃楼户内精装修工程的施工，工程地点在成都市。工程承包范围为朗基望锦项目2＃楼1、2单元户内精装修工程的施工，包括天地墙面的装修、强电局部穿线配管、局部水电改造、甲供材料的安装施工、精装分包的收口工作等图纸要求的内容，工程施工成品保护、完工后的卫生保洁、缺陷修复、工程售后维保、工程量清单及施工图纸约定的全部工作内容以及甲方分包工程的配合及管理和投标澄清中承诺的工作内容。本工程进场时间到竣工时间为214个日历天（包含法定节假日），进场时间为2013年3月1日，竣工时间为2013年9月30日。本合同暂定总价为44006352元。甲乙双方办理完相关结算后15个工作日内，甲方向乙方支付至结算总价的95%。余结算总价5%作为本工程的保修金，质保期除防水五年外，其余项两年，自集中交付小业主之日起计。第一年质保期满，经业主和物业公司确认无质量问题后10个工作日内，甲方按照剩余质保金的60%向乙方支付；第二年质保期满，经业主和物业公司确认无质量问题后10个工作日内，甲方一次性向乙方支付剩余的质保金。质保金不计利息。乙方委派赵常明为现场项目经理，代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。因甲方原因未按本合同约定向乙方支付合同款，每延迟一天，甲方向乙方支付本次应付合同款0.5‰的违约金。附件15.工程质量保修书约定：工程质量保修期限为防水5年，其余部分2年。工程质保期从工程竣工验收达到合同要求并经甲方组织的竣工验收合格并集中交付小业主之日的次日开始计算。乙方确定本工程维修部门为深圳市华南装饰设计工程有限公司工程运营中心，负责人为何晓明，维修通知书面文件发送地址：深圳市福田区。本工程质量保修过程中发生下列情况时，甲方无需征求乙方同意有权自行组织修复或更换，实际发生费用（该费用以甲方或本项目物业公司确认的费用为准）从乙方质量保证金中双倍扣除，同时乙方承担由此给甲方或业主造成的其他损失；若发生的累计保修费超过截留的保修款总额，超过部分仍由乙方支付，或从乙方在甲方及关联单位的任何一笔应收款项中双倍扣除：（1）乙方未按甲方或本项目物业公司约定的时间到场维修的；（2）乙方无法在约定期限内完成质量保修工作的；（3）乙方经过两次维修仍不能达到要求的。 2013年6月26日，永存公司（甲方）与深圳华南公司（乙方）签订了《Ａ户型施工合同》，约定：由乙方承担成都朗基望锦项目1＃楼Ａ户型及定制户型精装修工程的施工。工程地点在成都市。工程承包范围为朗基望锦项目1＃楼Ａ户型及定制户型户内精装修工程的施工，包括天地墙面的装修、强电局部穿线配管、局部水电改造、甲供材料的安装施工、精装分包的收口工作等图纸要求的内容，工程施工成品保护、完工后的卫生保洁、缺陷修复、工程售后维保、工程量清单及施工图纸约定的全部工作内容以及甲方分包工程的配合及管理和投标澄清中承诺的工作内容。本工程进场时间到竣工时间为150个日历天（包含法定节假日），进场时间为2013年7月5日，竣工时间为2013年11月30日。本合同包干总价为9800000元。甲乙双方办理完相关结算后15个工作日内，甲方向乙方支付至结算总价的95%。余结算总价5%作为本工程的保修金，质保期除防水五年外，其余项两年，自集中交付小业主之日起计。第一年质保期满，经业主和物业公司确认无质量问题后10个工作日内，甲方按照剩余质保金的60%向乙方支付；第二年质保期满，经业主和物业公司确认无质量问题后10个工作日内，甲方一次性向乙方支付剩余的质保金。质保金不计利息。乙方委派何晓明为现场项目经理，代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。因甲方原因未按本合同约定向乙方支付合同款，每延迟一天，甲方向乙方支付本次应付合同款0.5‰的违约金。附件14.工程质量保修书约定：工程质量保修期限为防水5年，其余部分2年。工程质保期从工程竣工验收达到合同要求并经甲方组织的竣工验收合格并集中交付小业主之日的次日开始计算。乙方确定本工程维修部门为深圳市华南装饰设计工程有限公司工程运营中心，负责人为何晓明，维修通知书面文件发送地址：深圳市福田区。本工程质量保修过程中发生下列情况时，甲方无需征求乙方同意有权自行组织修复或更换，实际发生费用（该费用以甲方或本项目物业公司确认的费用为准）从乙方质量保证金中双倍扣除，同时乙方承担由此给甲方或业主造成的其他损失；若发生的累计保修费超过截留的保修款总额，超过部分仍由乙方支付，或从乙方在甲方及关联单位的任何一笔应收款项中双倍扣除：（1）乙方未按甲方或本项目物业公司约定的时间到场维修的；（2）乙方无法在约定期限内完成质量保修工作的；（3）乙方经过两次维修仍不能达到要求的。 成都朗基望锦项目2#楼户内精装修工程以及朗基望锦项目A户型及定制户型精装修工程均于2013年12月31日竣工，经验收合格交付使用后，深圳华南公司仍派工驻点维修了一段时间。2#楼户内精装修工程经永存公司与深圳华南公司最终确认结算造价为42724883元，A户型及定制户型精装修工程经永存公司与深圳华南公司最终确认结算造价为10094995元，上述两工程结算价共计52819878元。永存公司就案涉项目向深圳华南公司已付款50158884.11元。 2014年1月1日，永存公司授权朗基公司作为委托代理人代表永存公司进行“朗基望锦”项目工程质保维修管理工作，授权范围为代表永存公司与永存公司在朗基望锦项目的合作方，就原施工/采购合同约定的工程/产品，在质保期内产生的整改、赔付等相关事宜，与各方进行磋商、签署文件、以及处理其他与朗基望锦项目工程质保维修管理工作有关的一切法律事务。授权期限为2014年1月1日至2020年1月1日。 2014年8月13日，朗基公司与广成致远公司签订了《朗基望今缘项目日常维修、装饰工程施工合同》，由广成致远公司承包朗基望今缘项目日常维修、装修施工。委托时间为2014年7月1日至2015年6月30日。朗基公司与广成致远公司又签订了两份《第三方维修合同》，第一份委托期限为2016年7月1日至2018年6月30日，第二份委托期限为2018年7月1日起至2018年10月30日止。上述两份《第三方维修合同》承包范围及内容为：望今缘项目所有土建、防水、安装、园林、装修等零星维修工程。 朗基公司作为出卖人与朗基望锦项目商品房买受人签订的《商品房买卖合同》约定，出卖人应当在2014年3月31日前向买受人交付该商品房。 2019年8月16日，广成致远公司出具《证明》，载明：我司系朗基公司聘请的朗基望锦项目精装修质量维修单位。从2014年至2017年之间，我公司共提供朗基望锦项目精装修质量维修753次，发生工程款项共计1789679.52元。朗基公司与广成致远公司于2017年11月6日竣工结算总价为1789679.52元。 2019年8月16日，仁仁公司出具《证明》，载明：我司系朗基公司聘请的朗基望锦项目精装修质量维修单位。从2014年至2016年之间，我公司共提供朗基望锦项目精装修质量维修158次，发生工程款112724.4元。朗基公司与仁仁公司于2015年9月1日结算总价为112724.4元。 一审法院认为，深圳华南公司与永存公司签订的《2#楼施工合同》《A户型施工合同》系各方真实意思表示，内容不违反我国法律法规的禁止性规定，应属合法有效。深圳华南公司按照合同约定施工完毕，工程验收合格，按照合同约定，双方办理完相关结算后15个工作日内，永存公司应当向深圳华南公司支付至结算总价的95%，即52819878元×95%=50178884.1元，永存公司就案涉项目向深圳华南公司已付款50158884.11元，故还应当向深圳华南公司付款19999.99元。 关于深圳华南公司是否应当向永存公司支付维修费用1683200.86元。永存公司认为，《2#楼施工合同》《A户型施工合同》均约定，案涉工程质量保修过程中发生下列三种情况时，（1）深圳华南公司未按永存公司或本项目物业公司约定的时间到场维修的；（2）深圳华南公司无法在约定期限内完成质量保修工作的；（3）深圳华南公司经过两次维修仍不能达到要求的。永存公司无需征求深圳华南公司同意有权自行组织修复或更换，故授权朗基公司作为委托代理人代表永存公司进行“朗基望锦”项目工程质保维修管理工作，朗基公司委托广成致远公司、仁仁公司对案涉工程进行维修。一审法院认为，首先，案涉工程竣工验收合格交付使用后，深圳华南公司仍派工驻点维修了一段时间，深圳华南公司撤场后，根据永存公司提交的现有证据，不能证明案涉工程确有维修的事实发生；其次，上述两合同明确约定案涉工程维修部门为深圳市华南装饰设计工程有限公司工程运营中心，负责人为何晓明，永存公司没有向何晓明邮寄过维修通知书，仅向赵常明发送过邮寄单，赵常明虽为案涉工程项目现场经理，但不是合同约定的维修负责人，赵常明地址是否是邮寄收件地址没有证据证明，永存公司也未提交签收记录，没有证据证明深圳华南公司收到了维修通知书，深圳华南公司也不认可收到过维修通知书，合同约定的永存公司可不经深圳华南公司同意自行组织修复或更换的三种情形适用的前提不具备，永存公司在未尽到向深圳华南公司发出通知义务的情况下，委托第三方公司进行维修所发生的费用不应当由深圳华南公司承担；再次，朗基公司与仁仁公司没有签订维修案涉工程的合同，仅与广成致远公司签订了《朗基望今缘项目日常维修、装饰工程施工合同》，以及两份《第三方维修合同》，后两份《第三方维修合同》签订的时间，除防水外，已超过了工程质量保修期限。约定维修的范围包括所有土建、防水、安装、园林、装修等零星维修工程，超过了案涉精装修工程的范围。根据永存公司目前提交的证据，不能证明与仁仁公司、广成致远公司结算的1683200.86元系维修案涉工程所发生，综上，深圳华南公司不应当向永存公司支付维修费用。 关于质保金是否应当退还。《2#楼施工合同》《A户型施工合同》均约定：余结算总价5%作为案涉工程的保修金，质保期除防水五年外，其余项两年，自集中交付小业主之日起计。第一年质保期满，经业主和物业公司确认无质量问题后10个工作日内，永存公司按照剩余质保金的60%向乙方支付；第二年质保期满，经业主和物业公司确认无质量问题后10个工作日内，永存公司一次性向深圳华南公司支付剩余的质保金。质保金不计利息。根据永存公司提交的证据，交付商品房给小业主的时间为2014年3月31日，目前工程质保期限已届满，永存公司以业主和物业公司未确认无质量问题为由而不退还质保金。一审法院认为，合同虽约定质保期满经业主和物业公司确认无质量问题后退还质保金，但根据查明的事实，深圳华南公司在案涉工程竣工验收后一段时间内派工驻点履行了维保义务，永存公司提交的证据不能证明深圳华南公司撤场后案涉工程有需要维修的事实的发生，也不能证明其在保修期内通知深圳华南公司履行保修义务，永存公司以业主和物业公司未确认无质量问题为由而不退还质保金的理由不能成立。故永存公司应当在2015年4月10日（第一年质保期满10个工作日内）向深圳华南公司支付52819878元×5%×60%=1584596.34元，永存公司应当在2016年4月10日（第二年质保期满10个工作日内）向深圳华南公司支付52819878元×5%×40%=1056397.56元。 关于永存公司向深圳华南公司支付欠付工程款违约金的问题。根据合同约定，因永存公司原因未按本合同约定向深圳华南公司支付合同款，每延迟一天，支付本次应付合同款0.5‰的违约金。我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，违约金主要以补偿守约方的实际损失为主要功能。永存公司在庭审中抗辩违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，一审法院综合合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认为违约金以中国人民银行同期贷款利率为宜。双方办理完相关结算后15个工作日内，永存公司还应当向深圳华南公司支付工程款19999.99元。但由于深圳华南公司提交的证据不能证明办理完结算的时间。一审法院酌情认定，该笔应付款项的违约金起算时间与第一笔质保金未退还的违约金起算时间一致，即从2015年4月11日起，永存公司应当以1584596.34元＋19999.99元=1604596.33元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向深圳华南公司支付违约金计算至清偿之日止。从2016年4月11日起，永存公司应当以1056397.56元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向深圳华南公司支付违约金计算至清偿之日止。 关于深圳华南公司是否应当承担律师费50000元。永存公司提交的证据不能证明其聘请律师费用为50000元，永存公司的该项主张没有事实及合同依据，一审法院不予支持。 关于朗基公司是否应当承担连带责任的问题。一审法院认为，本案中，朗基公司并非合同相对方，深圳华南公司并未提交证据证明朗基公司是案涉工程的发包人，即使朗基公司是发包人，深圳华南公司也并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的“实际施工人”，同时深圳华南公司未提交证据证明朗基公司因欠付工程款导致无法支付劳务分包关系中的农民工工资，以及欠付农民工工资数额，对于深圳华南公司该项主张，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、永存公司于判决发生法律效力之日起十日内向深圳华南公司支付欠付的工程款2660993.89元，并支付违约金（从2015年4月11日起，以1604596.33元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止。从2016年4月11日起，以1056397.56元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回深圳华南公司的其他诉讼请求；三、驳回永存公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取20957元，保全费5000元，两项共计25957元，由永存公司负担；反诉案件受理费减半收取10164元，由永存公司负担。 二审中，各方均无新证据提交。 本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：1.永存公司向深圳华南公司承担的违约金应当如何认定；2.深圳华南公司是否应当向永存公司支付维修费用；3.永存公司主张由深圳华南公司支付律师费应否支持。本院依次评述如下： 关于第一个争议焦点。双方对工程款已经进行了结算，客观上存在永存公司未按照结算价款支付深圳华南公司全部工程款的事实，但一审中永存公司对违约金应予调整提起抗辩。原审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，根据公平原则，结合案件本身实际情况，对违约金予以调整，不违反法律规定，本院对违约金标准亦不予以调整。 关于第二个争议焦点。根据双方约定，质保期间发生质量问题永存公司应当通知深圳华南公司。从当前永存公司提交的证据来看，其虽然提交了向案涉项目项目经理赵常明邮寄快件的快递邮寄单，但并未举证证明快递签收情况，即未举证证明赵常明实际收到了相应的维修通知，且深圳华南公司也不认可收到了永存公司的通知，故不能仅以邮寄单本身认定永存公司履行了有效的通知义务。即使永存公司提交了与案外人广成致远公司签订的维修合同，但合同约定的内容大于永存公司与深圳华南公司之间合同约定的范围，且部分合同的履行期是在深圳华南公司的质保期之后。因永存公司不能举证其按约通知过深圳华南公司，而永存公司主张其与案外人确认应当由深圳华南公司维修的部分并未得到深圳华南公司认可，对应的价款亦不能作为永存公司主张要求深圳华南公司支付维修费用的依据。 关于第三个争议焦点，永存公司没有证据证明律师费用实际发生，该项主张没有依据，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人深圳市华南装饰集团股份有限公司及四川永存建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费82597元，由深圳市华南装饰集团股份有限公司负担20355元，由四川永存建筑工程有限公司负担62242元。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年五月二十日 书记员  李丹