江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1383号上诉人（原审原告)：张劲筠。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司苏州分公司。委托诉讼代理人：张吉，江苏名仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱萍，江苏名仁律师事务所实习律师。上诉人张劲筠因与被上诉人中国电信股份有限公司苏州分公司（以下简称中国电信苏州分公司）侵权责任纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初6455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。张劲筠上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持张劲筠误工费的主张；2.中国电信苏州分公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第9条规定：被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。《江苏省高级人民法院于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》第（三）项第2目规定：对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。综上，误工费与停工留薪期待遇可以兼得，不能因张劲筠享有停工留薪期待遇而免除中国电信苏州分公司应承担的误工费。苏州市中级人民法院有关判决也可反映误工费与停工留薪期待遇可以兼得。中国电信苏州分公司辩称：误工损失是受害人因侵权责任人侵权行为而发生的实际损失，赔偿误工费是对受害人实际损失的补偿。张劲筠一审就已承认并提交劳动合同、误工证明、银行流水等证明其在事故发生后收入未减少，故张劲筠要求中国电信苏州分公司支付误工费没有依据。张劲筠向一审法院起诉请求：1.中国电信苏州分公司赔偿张劲筠医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计53559.58元；2.诉讼费由中国电信苏州分公司承担。一审法院认定事实：2018年8月7日8时15分许，张劲筠驾驶号牌为2198308的电动车沿木渎镇新华路由北向南行驶至木渎镇区道路中山东路新华路口北侧路段，因前方道路有中国电信苏州分公司的电信电缆悬空，导致张劲筠摔倒受伤。苏州市公安局吴中分局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定中国电信苏州分公司对该次事故负全部责任，张劲筠不负事故责任。当日，张劲筠前往苏州市中医医院，被诊断为左锁骨骨折，经治疗于2018年8月12日出院。后，张劲筠多次至医院复诊。2019年5月31日，苏州市公安局吴中分局交通警察大队委托苏州市立医院司法鉴定所就张劲筠的伤残程度、误工期、营养期、护理期及护理人数进行鉴定，苏州市立医院司法鉴定所于2019年6月24日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：张劲筠因此次交通事故所致损伤不构成伤残，误工期掌握在伤后180日、伤后综合予以60日1人护理及60日营养支持。另，苏州市吴中区人力资源和社会保障局于2018年8月28日出具认定工伤决定书，认定张劲筠左锁骨骨折属于工伤。苏州市劳动能力鉴定委员会于2019年5月6日出具劳动能力鉴定结论通知，认定张劲筠伤残等级为十级。上述事实，由张劲筠提供的道路交通事故认定书、司法鉴定意见书、病历、出院记录、工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知及庭审笔录等予以证实。关于张劲筠主张的各项费用，一审法院核算如下：1.医疗费。张劲筠提供医疗费票据、住院费用清单主张医疗费为5562.58元。经质证，中国电信苏州分公司对证据真实性无异议，但认为其中有135元护理费应予扣减，另有3048.38元的医疗费由医保报销，故张劲筠的医疗费实际损失为2379.24元。根据张劲筠提供的医疗费票据、住院费用清单，135元护理费记载于张劲筠住院期间的医疗费中，该费用系张劲筠住院期间产生的医疗护理范畴，中国电信苏州分公司主张扣减，没有依据。医保报销不能因此免除中国电信苏州分公司的侵权赔偿责任，中国电信苏州分公司要求扣减，一审法院不予支持。经核算，张劲筠的医疗费为5562.58元，一审法院予以支持。2.住院伙食补助费。张劲筠主张为300元（50元/天×6天），中国电信苏州分公司认可250元（50元/天×5天），根据住院费用清单的记载，住院天数为5天，一审法院认定住院伙食补助费为250元。3.营养费。张劲筠主张3000元（50元/天×60天）合理，一审法院予以支持。4.护理费。张劲筠主张为6000元（100元/天×60天），中国电信苏州分公司认可按80元/天计算。一审法院根据张劲筠的伤情等酌定为4800元。5.误工费。张劲筠提供劳动合同、误工证明、银行流水，主张事故发生前，其在苏州市惠民置业投资有限公司工作，公司通过银行转账发放工资。因其构成工伤，所以公司在停工留薪期内照常发放工资，停工留薪期工资与其主张的误工费可以兼得。因此，其主张误工费为26337元（4389.5元/月×6个月）。同时，原告申请姚金花、杨一凤出庭作证。姚金花陈述，其是公司办公室主任，公司是每月上旬预发当月工资，张劲筠受伤之后公司照常发放工资。张劲筠提供的误工证明是其经办的，情况属实。杨一凤陈述，其是公司财务。张劲筠工资一般是由办公室制作表格并签字后交由其发放的，其通过银行转账方式发放工资。根据银行流水，用人单位于2018年2月发放1781.25元，于2018年3月、4月发放1981.25元，于2018年5月至8月每月发放1972.85元，于2018年9月发放4972.85元，于2018年10月发放2846.85元，于2018年11月分别发放2594.85元、6108元，于2018年12月至2019年7月每月发放2846.85元。张劲筠于2018年8月7日因交通事故受伤，用人单位在其误工期内照常发放工资给张劲筠，张劲筠的收入并未因交通事故而减少，张劲筠要求中国电信苏州分公司支付误工费，一审法院不予支持。6.交通费。张劲筠主张为500元，中国电信苏州分公司不予认可。张劲筠受伤就诊必然产生相应交通费用，根据张劲筠的路程、就诊次数，一审法院酌定为400元。7.鉴定费。张劲筠提供鉴定费发票主张鉴定费为1860元，一审法院予以确认。8.精神损害抚慰金。张劲筠主张为10000元，一审法院不予认可。考虑张劲筠的受伤程度等因素，张劲筠主张精神损害抚慰金10000元，一审法院不予支持。张劲筠的上述损失合计15872.58元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案张劲筠在行驶中遇中国电信苏州分公司悬空的电信电缆而摔倒受伤，因此产生医疗费等各项损失合计15872.58元，中国电信苏州分公司负事故全部责任，则其应对张劲筠的上述损失承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，一审法院判决：中国电信股份有限公司苏州分公司于判决生效之日起十日内赔偿张劲筠15872.58元。一审案件受理费减半收取218元，由张劲筠负担18元、中国电信股份有限公司苏州分公司负担200元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审另查明，苏州市惠民置业投资有限公司向张劲筠中国农业银行账户发放的工资分别为：2017年7月10日1831.25元、2017年8月10日1831.25元、2017年9月8日1831.25元、2017年10月10日1831.25元、2017年11月10日1831.25元、2017年12月7日1831.25元、2018年1月10日1831.25元、2018年2月9日1781.25元、2018年3月9日1981.25元、2018年4月10日1981.25元、2018年5月9日1972.85元、2018年6月8日1972.85元、2018年7月9日1972.85元、2018年8月10日1972.85元、2018年9月10日4972.85元、2018年10月10日2846.85元、2018年11月9日2594.85元、2018年11月30日6108元、2018年12月10日2846.85元、2018年12月10日2846.85元。张劲筠称2018年9月10日发放的4972.85元工资中包含了提前发放的一部分年末绩效工资，2018年11月30日发放的6108元为提前发放的一部分年末绩效工资。苏州市惠民置业投资有限公司2018年2月22日向张劲筠支付的24630元为2017年度年末绩效工资，2019年3月15日向张劲筠支付的15757元为2018年度年末绩效工资，张劲筠为此提供苏州银行账户交易明细对账单为证。张劲筠还称其主张的4389.5元/月的误工费计算标准系其2018年中国农业银行账户所有工资收入及2018年度年末绩效工资15757元的总和除以12个月得出。二审还查明，证人姚金花一审中陈述张劲筠每月的工资为预发，每年年底有绩效，11月份补发的6108元是增发的30%绩效，苏州市惠民置业投资有限公司是在春节前发放全年绩效的，2018年9月、11月是根据政府文件提前发放绩效。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案张劲筠在行驶中遇中国电信苏州分公司悬空的电信电缆而摔倒受伤，中国电信苏州分公司负事故全部责任，其应对张劲筠因案涉事故造成的损失承担全部赔偿责任。苏州市惠民置业投资有限公司虽在张劲筠伤后每月仍向其发放工资，但张劲筠构成工伤，其实际取得的停工留薪工资系其享受的工伤待遇，并不能当然减轻侵权人的赔偿责任，一审法院认定的误工损失有误，本院予以纠正。关于张劲筠误工费损失的数额。本院认为，根据有关法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据张劲筠所提供的工资流水及证人证言，经核算，张劲筠受伤前13个月的总收入为51300.63元【（1831.25*7+1781.25+1981.25*2+1972.85*3）+24630/12*6+（15757+3000+6108）/12*7】，月平均收入为3946.2元，且该月平均收入未超过相近行业上一年度职工的平均工资，故张劲筠的误工费损失应为23677.2元。综上，张劲筠因案涉事故造成的损失为医疗费5562.58元、住院伙食补助费250元、营养费3000元、护理费4800元、交通费400元、鉴定费1860元、误工费23677.2元，合计39549.78元，中国电信苏州分公司应予赔偿。综上所述，张劲筠的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初6455号民事判决；二、中国电信股份有限公司苏州分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿张劲筠39549.78元。如未按本判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取218元，由张劲筠负担18元、中国电信股份有限公司苏州分公司负担200元。二审案件受理费400元，由中国电信股份有限公司苏州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 沈军芳二〇二〇年五月十四日法官助理 孟 桢书 记 员 王文君法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。