甘肃省天祝藏族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0623民初157号 原告：武威市英利房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省武威市天祝藏族自治县华藏寺镇华干路供销社商住楼2号楼3层。 法定代表人：王兴良，董事长。 委托诉讼代理人：任创学，甘肃恒亚律师事务所律师。 被告：兰州中亿消防工程有限责任公司，住所地兰州市七里河区西站东路115号414-416室。 法定代表人：刘广四，董事长。 原告武威市英利房地产开发有限责任公司（以下简称：英利房地产公司）与被告兰州中亿消防工程有限责任公司（以下简称：中亿消防工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告英利房地产公司委托诉讼代理人任创学到庭参加了诉讼，被告中亿消防工程公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院现已审理终结。 原告英利房地产公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的消防工程施工合同、以房屋抵付工程款合同，被告交纳的100000元履约保证金不予退还；2.被告向原告支付违约金1068000元（3260000乘以30%等于1068000元）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年7月29日，原告与被告签订《消防工程施工合同》，约定由被告承包原告天祝县华锐佳苑住宅小区1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5-1号楼、6号楼及地下车库消防工程的施工，具体范围包括但不仅限于设计图纸及变更范围内的消火栓系统、火灾自动报警系统、自动喷淋系统及防火卷帘。承包方式包工包料、包机械设备......包税费等一切相关费用。合同工期为：一期（1号楼、3号楼、4号楼、6号楼及地下车库）2016年8月1日-2016年10月5日；二期（2号楼、5号楼、地下车库及室外驳接）2016年10月5日竣工。合同价款为人民币3560000元。合同还约定被告向原告交纳10万元履约保证金，若被告质量、工期违约，则保证金不予退还，同时原告有权解除本合同，被告应按照合同总价款的30%向原告支付违约金。为解决工程款的支付问题，原被告双方协商以房屋抵付工程款，于2016年7月29日签订了《以房屋抵付工程款合同》，约定以原告天祝县华锐佳苑住宅小区的8套房屋抵顶被告的消防工程款，一期工程的工程款用5套房屋折价2241659元抵付，二期工程的工程款用3套房屋折价1214677元抵付，合计折价3456336元，剩余部分作为5%的质保金，在工程验收合格后一年支付。合同签订当日，被告按照约定向原告支付了10万元履约保证金，并按照约定进场施工。但施工过程中，被告偷工减料，导致施工出现严重的质量问题。而且经常拖延工期，导致工期一再延误，本来应当在2016年10月5日施工完毕，但一直拖到现在仍未完工。已经施工的部分，经原告多次要求，被告仍拒绝整改，被告的违约行为导致原告的整个小区工程无法交工验收，更无法正常销售，给原告造成了极大损失。2019年10月9日，甘肃海天建设工程造价咨询有限公司对中亿消防工程公司所做消防工程进行造价计算，确定被告中亿消防工程公司已施工部分的工程造价为1701917.59元。被告施工的质量问题和严重超越工期的违约行为，使原告签订合同的目的已经无法实现，其行为已经构成了根本违约。根据合同约定，原告有权解除合同，要求被告按照合同总价款的30%向原告支付违约金，已经收取的履约保证金不予退还。据此，原告向贵院提起诉讼，请求解除与被告签订的消防工程施工合同、以房屋抵付工程款合同，并判令被告按照约定承担违约责任，望贵院判如所请。 被告中亿消防工程公司缺席无答辩。 原告英利房地产公司针对其诉讼请求，向本院提交了证据，本院认定如下： 1.消防工程施工合同一份，以证明：1.被告没有按照约定工期完成施工，没有竣工验收，致使原告整个小区的工程无法进行竣工验收，给原告造成了巨大损失，导致合同目的无法实现，被告构成了根本违约，原告有权解除合同，主张违约责任；2.被告交纳的100000元保证金按照约定不予退还；3.被告未按期竣工，未按约定质量完工，中亿消防工程公司应当按照约定工程价款的30%承担违约金。 2.英利房地产公司收款收据复印件一份，系中亿消防工程公司工程负责人魏强向原告交纳100000元履约保证金，以证明根据约定保证金不予退还的事实。 3.以房屋抵付工程款合同一份、消防顶账房清单复印件一份，内容为抵顶工程款的8套房屋具体房号以及每套房屋的抵付价格，实际抵款时按照实测面积结算，多退少补。以证明本合同系消防工程施工合同的从合同，主合同解除时从合同也一并解除，合同解除后，房屋不应当再行抵付工程款。 4.由原告英利房地产公司与被告中亿消防工程公司工程负责人魏强签字确认的关于华锐佳苑住宅小区2号楼综合楼消防存在的问题清单一份，系在2号楼消防工程施工过程中，双方确认工程存在施工与设计不符、必要设施没有安装、施工不合格等情况；以证明被告中亿消防工程公司工程质量存在不合格的情况，但该公司在承诺整改后并未整改的事实。 5.《天祝县华锐佳苑住宅小区消防工程工程结算编制书》一份，系甘肃海天建设工程造价咨询公司对被告已经施工部分进行造价鉴定，确定天祝县华锐佳苑住宅小区消防工程已完工部分造价为1701917.59元；以证明1.截止2019年10月9日,华锐佳苑住宅小区的消防工程仍未完工，中亿消防工程公司工期确实存在延误的事实；2.消防工程已经施工部分（包括合格及不合格部分）的造价只有1701917.59元，原告在合同解除后不应当按照以房屋抵付工程款合同抵付工程款；3.对于已完成部分的工程款，应当在确定施工质量合格后再行结算支付。 6.工程整改维修前的材料照片17张及工程整改维修后的照片6张，内容系被告已经施工部分工程现场照片，照片显示被告施工不规范，用料不符合要求、施工管理混乱、拖延施工等现象；由于被告未按约定施工，原告迫于无奈只好自己组织施工，将被告不合格的施工材料进行拆卸，重新安装； 7.公证书一份，系武威市天马公证处对中亿消防工程公司施工的消防工程现场进行公证，进行证据保全。发现工程存在未完工、未按照图纸施工等现象。公证处对现场所有施工现状进行拍摄记录，确定了中亿消防工程公司的施工违约状况；以证明1.截止2019年11月27日，中亿消防工程公司未完成约定工程施工，存在违约；2.在公证保全证据之后，消防工程的施工与中亿消防工程公司无关；3.中亿消防工程公司的施工不符合设计要求，无权要求原告支付工程款。补充一点公证书上有一点错误，属于笔误，庭后向法庭提交补充说明，公证书附件有写光盘一份，因为内容太多了，光盘内存不足，只能放到U盘里面。 经审查，证据1系原件，加盖有原被告双方公司印章，内容真实，来源合法，本院对该证据予以确认。证据2虽系复印件，但原告英利房地产公司的证明目的为该公司收到魏强交纳的100000元保证金，系原告英利房地产公司对不利于己方事实的自认，并不违反法律禁止性规定，本院对该证据予以确认。证据3中以房抵付工程款合同系原件，加盖有双方当事人公章，内容真实来源合法，本院予以确认；消防顶账房清单虽系复印件，但其内容能够与以房抵付工程款合同相互印证，本院对该证据予以确认。证据4系原件，加盖有原告公司印章，且经被告公司工程负责人魏强签字确认，该证据内容真实，来源合法，本院予以确认。证据5原告英利房地产公司虽主张系原件，但经审查，该编制书共计40页，除附表一加盖有编制单位和编制人印章，其余内容未装订且未加盖骑缝章，该证据的完整性、真实性均存疑，本院对该证据不予采信。证据6系照片，无法准确反映该照片所在内容的具体位置，仅凭证据无法印证原告的证明目的，原告英利房地产公司亦未向本院提交其他证据证明该组证据与本案具有关联性，故该组证据的真实性以及与本案的关联性存疑，本院不予采信。证据7系公证机关出具的公证文书，本院对该证据的真实性予以确认；公证书首部载明的关系人虽系“甘肃玉峰机电安装工程有限公司”，但公证书中所反映的关系人均为兰州中亿消防工程有限公司，故能够认定该处为公证书存在的瑕疵，并不影响公证书的整体内容；公证书载明“附光盘一份”，但原告提供的公证书并未附有光盘，原告虽当庭解释因光盘内存不足将相关视频已经拷入U盘，并在庭后提交U盘一个予以印证，但该U盘并非公证书所附内容，其所在内容是否确系公证书所附内容已无法判断，故原告提交的公证书缺乏完整性，本院仅对该证据的真实性予以确认。 根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定本案事实如下： 2016年7月29日，原告英利房地产公司与被告中亿消防工程公司签订消防工程施工合同，合同约定由被告中亿消防工程公司承包修建天祝县华锐佳苑住宅小区工程1#、2#、3#、4#、5#、5-1#、6#（物业管理用房）楼及地下车库消防工程，工程内容包括但不仅限于设计图纸及变更范围内的消火栓系统、火灾自动报警系统、自动喷淋系统及防火卷帘；合同约定承包方式为天祝县华锐佳苑住宅小区现有施工场地、现有施工条件，包工包料，包机械设备、包质量、包安全、包检测、包工期，包资料备案、包验收、包施工配合费、包保修、包税费等相关一切费用；合同约定工期为：一期1#、3#、4#、6#（物业管理用房）及部分地下车库开竣工日期为2016年8月1日至2016年10月2日；二期2#、5#楼、地下车库及室外接驳开竣工日期为2016年10月5日-竣工；合同约定工程总价为3560000元；合同同时对违约责任、施工验收标准、双方职责等事宜做出了约定。同日，双方签订以房屋抵付工程款合同，合同约定原告英利房地产公司以天祝县华锐佳苑住宅小区“阳光豪庭”项目8套商品房抵顶支付被告中亿消防工程公司承建项目消防工程一切费用，合同约定，该协议签订后，被告中亿消防工程公司材料设备进场7日内，原告英利房地产公司支付给被告总工程款的10%，合计价款356000元；一期（1#、3#、4#、6#物业管理用房及部分车库）施工完毕经监理单位、建设单位验收合格后，原告应支付被告总工程款的60%，二期（2#、5#及地下车库）全部完成，整体小区经消防、建设主管部门验收合格后，甲方支付乙方总工程款的35%（以上价款均以房屋抵顶），剩余合同总价款的5%为质保金，质保期为自竣工验收合格后壹年；被告同意原告以上述房屋中的3号楼402室、503室、1901室、301室、1902室抵付原告应付一期工程款，上述商品房价款总额暂为2241659元；以4号楼201室、202室，3号楼203室抵付甲方应付二期工程款，上述商品房价款总额暂为1214667元。双方另就房屋交付、房价款支付、所有权证办理做出了约定。合同签订后，被告兰州中亿消防工程公司进场施工。2019年8月14日，针对2#综合楼消防存在的问题，双方进行了确定，并共同签订《关于华锐佳苑住宅小区2#综合楼消防存在的问题》。2019年11月27日经原告英利房地产公司申请，甘肃省武威市天马公证处对消防工程现状进行了证据保全公证。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”之规，原被告双方签订的消防工程施工合同及以房屋抵付工程款合同均系双方真实意思表示，合同成立并已生效，本院予以确认。原告英利房地产公司以被告中亿消防工程公司存在根本违约致使其合同目的已无法实现为由，要求解除双方签订的上述两份合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对于原告英利房地产公司主张的被告中亿消防工程公司存在根本违约致使其合同目的不能实现依法应由原告英利房地产公司举证证明；原告提交的消防工程施工合同中对具体的施工标准、工程量均并未做出明确约定，亦未能提供确切证据证明双方约定的工程规格、施工标准及被告未完工程占整个工程量的比例；原告虽主张施工图纸明确规定了施工规格和工程质量标准，但至本判决作出前，原告并未向本院提交相应的施工图纸，故本案双方约定的具体工程量、设备规格、质量标准并不明确；原告提供的消防工程施工合同、关于华锐佳苑住宅小区2号楼综合楼消防存在的问题清单等证据并不能直接有效的证明被告的行为已经构成根本违约，公证书仅能证明被告已经完成的工程量及存在的相应问题，亦不能直接明了的证明被告未完成的工程量，无法判断被告是否构成根本违约；原告提交的《天祝县华锐佳苑住宅小区消防工程工程结算编制书》系原告单方委托，该证据虽对被告中亿消防工程公司完成的工程进行了结算，但该证据存在重大瑕疵，真实性存疑，至本判决作出前原告英利房地产公司亦未能提供其他有效证据证明该证据的真实性，亦未能对该证据真实性进行补强，无法据此认定被告中亿消防工程公司存在根本违约；故原告英利房地产公司未能提供有效证据证明被告存在根本违约，应当依法承担举证不能的不利诉讼后果。原告英利房地产公司虽主张被告中亿消防工程公司拖延工期，未能按约完工，但双方签订的合同约定二期工程工期为2016年10月5日-竣工，合同并未对“竣工”词条的理解作出约定，原告亦未能提供证据证明双方曾约定被告中亿消防工程公司应当于合理完工，故对该主张，本院不予支持。原告英利房地产公司提供的现有证据均无法证明解除消防工程施工合同的法定条件已经成就，亦未提交有效证据证明其扣留被告中亿消防工程公司100000元履约保证金及要求被告中亿消防工程公司支付违约金的条件已成就，本院对其诉讼请求不予支持，原告英利房地产公司可待有新的确切证据后，再行向被告中亿消防工程公司主张权利。 综上所述，原告英利房地产公司的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告武威市英利房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费15312元，减半收取7656元，由原告武威市英利房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。 审判员  郭福鹏 二〇二〇年五月七日 书记员  周晓芳