山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终15号 上诉人（原审被告）李小梅，女，1971年10月11日出生，汉族，现住阳泉市。 委托代理人史赟，山西真安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）阳泉中昇君通物业服务有限公司。住所地：阳泉市。 法定代表人李海飞，经理。 委托代理人刘爱珍，山西君衡律师事务所律师。 上诉人李小梅因与被上诉人阳泉中昇君通物业服务有限公司（以下简称中昇君通公司）物业服务合同纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2019）晋0302民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李小梅及其委托代理人史赟、被上诉人中昇君通公司的委托代理人刘爱珍，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中昇君通公司向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付物业费18402元及违约金12356元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实，被告李小梅系阳泉市××花园×号（建筑面积342.3平方米）及×号（建筑面积215.7平方米）房屋业主。原告中昇君通公司自2015年开始为××花园提供物业管理服务，根据阳泉市物价局阳价价字（2011）5号文件通知，其与××花园建设单位阳泉市××房地产开发有限公司签订的《前期物业服务合同》约定，多层住宅的收费标准为1元/平方米/月，物业服务费按房屋所有权证记载的房屋建筑面积收取，未办理房屋所有权证的，按房屋测绘机构实测的房屋建筑面积收取，业主未按时、足额交纳物业服务费，经物业公司书面催告限期交纳仍未缴纳的，承担违约期间未付金额3‰的违约金。被告李小梅自2016年至2018年三年间，仅交纳2017年×号房屋的物业服务费，截至原告起诉时止，被告以房屋顶部漏水为由欠交物业费共计17499.6元，其中，×号房屋欠交物业费12322.8元（1元/平方米/月×342.3平方米×36个月），×号房屋欠交物业费5176.8元（1元/平方米/月×215.7平方米×24个月）。 另查明，原告中昇君通公司成立于2017年6月5日，前述《前期物业服务合同》系其成立后与建设单位补充签订。 又查明，被告李小梅的房屋房顶存在漏水情况，与原告多次协商予以维修未果。 一审法院认为，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。本案中，原告中昇君通公司自2015年开始为被告所在××花园小区提供物业管理服务，且其与××花园建设单位签订了《前期物业服务合同》，故原告请求被告依物业合同交纳物业费证据充分，理由成立，予以支持。但考虑到本案被告李小梅房顶漏水影响其正常生活的客观事实，原告中昇君通公司提供的物业服务确实存在不完善、不及时的问题，故被告支付的物业费可酌情予以减少，酌定被告按欠付物业费的80%向原告进行交纳，即13999.7元。《前期物业服务合同》约定的原告主张违约金的前提为其书面催告业主限期交纳，本案原告未能举证证明曾对被告发出书面催告，且被告未及时交纳物业费系原告在提供物业服务的过程中存在不足，对被告的生活造成一定程度的影响，故原告关于违约金的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告李小梅于本判决生效后十日内支付原告阳泉中昇君通物业服务有限公司物业费13999.7元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费150元，减半收取计75元，由被告李小梅负担。 李小梅上诉请求：1、撤销阳泉市城区人民法院（2019）晋0302民初1407号民事判决书，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由： 一、一审判决认定事实错误。 1、被上诉人提出上诉人欠付物业管理费没有事实和法律依据。因为双方之间没有签订任何合同，并且2017年以前的物业管理公司不是本案的被上诉人，故被上诉人不能对上诉人主张2017年之前的物业费。并且被上诉人公司成立于2017年6月5日，其对于××花园提供物业服务也是2017年之后，并且上诉人已缴纳了2017年的物业管理费，被上诉人在一审中所主张的事实没有法律依据。 2、被上诉人提出的请求没有任何证据予以证明。一审中，被上诉人提供《前期物业服务合同》系其与建设单位所签订，该合同显示的签订时间为2015年，但被上诉人公司成立时间为2017年6月5日，其在2015年不具备法人资格，更不具备从事物业服务的资质，也未经过相关部门的许可，没有权利与建设单位签订该合同。而一审判决书中解释为该合同系与建设单位补充签订。一方面，如果是补充协议，应该是建立在原始协议的基础之上，离开原始协议，补充协议将没有任何意义；另一方面，该证据的真实性、合法性以及关联性存在疑问。上诉人所在的××花园小区业主委员会对此事也不知情，上诉人也是在开庭的时候才见到该合同，对于一个上诉人及整个小区都不知情的合同，如果将其作为证据使用的话，明显违反法律的规定，明显不公平。 二、被上诉人违反约定在前，致使上诉人房屋漏水的损失继续扩大化。因为上诉人的屋顶存在漏水现象，影响正常的生活和居住使用。后被上诉人口头承诺上诉人，如果上诉人缴纳2017年的物业费就为其解决屋顶漏水的维修问题，但上诉人缴纳物业费后，被上诉人并未兑现承诺，致使上诉人的屋顶漏水现象损失继续扩大，因此，上诉人有权对于被上诉人提出的物业费的请求进行抗辩。而且被上诉人应当承担上诉人因屋顶漏水所造成的损失。如果法院认定物业管理费成立，也应当根据法律规定予以核减。 三、被上诉人未对物业管理费等情况向业主公示，违反程序性规定，其主张的物业管理费收费标准没有物价局相关文件，也没有进行合同约定，更不符合市场行情。同时，一审法院酌定按照欠付物业费的80%进行计算也不符合事实。 中昇君通公司辩称：一审判决正确，应当予以维持，而且在一审判决中，已经就上诉人主张的2017年所交的×号房屋物业费予以核减。关于房屋漏水问题，被上诉人物业公司对上诉人房屋的严重漏水没有进行修缮和维修的职责，只能根据法律规定启动公共维修基金，但是前提公共维修基金必须要该住宅楼百分之八十以上业主同意方可启用。由于大部分业主不同意启动该住宅楼的公共维修基金，故导致上诉人的房屋不能修缮的责任过错不在物业公司。关于本案的合同效力，物业公司事实上在合同签订前已进行物业管理服务，而且在上诉人房屋未漏水之前上诉人也未交纳过物业管理费，我方仅主张我方服务期间的物业管理费。 经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，被上诉人虽然从2015年就开始为××花园提供物业管理服务，但其公司成立于2017年6月5日，在此之前被上诉人不具备从事物业服务的资质，因此其不能向上诉人主张成立之前的物业费，而且上诉人已交纳的2017年物业费也应予核减5个月。上诉人该上诉理由本院予以采纳。上诉人房屋在质保期内即出现漏水，不能修缮的原因是公共维修基金无法启动，并非被上诉人不履行维修义务，因此上诉人房屋漏水的损失不应由被上诉人承担。被上诉人根据阳泉市物价局的文件收取物业费，上诉人认为被上诉人没有收费依据的上诉理由不能成立。综上，上诉人应该交纳的物业费共计9523.5元，其中×号为6503.7元（1元/平方米/月×342.3平方米×19个月），×号为3019.8元（1元/平方米/月×215.7平方米×19个月-1元/平方米/月×215.7平方米×5个月）。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销阳泉市城区人民法院（2019）晋0302民初1407号民事判决第一项； 二、维持阳泉市城区人民法院（2019）晋0302民初1407号民事判决第二项； 三、李小梅于本判决生效后十日内支付阳泉中昇君通物业服务有限公司物业费9523.5元。 一审案件受理费75元、二审案件受理费150元均由上诉人李小梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  张敏芳 审判员  张瑞文 审判员  任晓辉 二〇二〇年五月二十一日 书记员  任怀青