山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终998号 上诉人（原审被告）：周鲜东，男，1976年6月7日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：隋晓燕，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李伦宝，山东君诚仁和（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛海景（国际）大酒店发展有限公司，住所地青岛市崂山区东海东路88号银座领海公馆5层。 法定代表人：王来明，董事长。 委托诉讼代理人：施展，泰和泰（济南）律师事务所律师。 原审第三人：黄兴财，男，1969年4月13日出生，汉族，住浙江省临海市。 原审第三人：青岛台州人经济信息咨询有限公司，住所地青岛市市北区台东三路58号。 法定代表人：谢勇增，总经理。 上诉人周鲜东因与被上诉人青岛海景（国际）大酒店发展有限公司（以下简称海景大酒店）、原审第三人黄兴财、青岛台州人经济信息咨询有限公司（以下简称台州人公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初6658号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人周鲜东的委托诉讼代理人隋晓燕、李伦宝，被上诉人海景大酒店的委托诉讼代理人施展到庭参加了诉讼，原审第三人黄兴财与台州人公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周鲜东上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回海景大酒店的排除执行异议请求；2.一、二审诉讼费用由海景大酒店承担。事实与理由：一、海景大酒店就执行标的不享有足以排除强制执行的实体性权利。2011年3月7日，黄兴财与海景大酒店签订的《青岛市商品房预售合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。《青岛市商品房预售合同》签订后，黄兴财按照合同约定支付了首付款4067461元，并以涉案房产为抵押向中国农业银行股份有限公司青岛崂山支行贷款406万元支付给海景大酒店，黄兴财已全面履行了涉案房产的付款义务。现涉案房产已预售登记在黄兴财的名下并办理了网签，对外具有公示性，可以产生对抗第三人的效力。涉案房屋已由黄兴财实际入驻多年，对涉案房产有物权期待性。二、海景大酒店依据《个人购房担保借款合同》的约定享有的仅是债权请求权，该请求权不具有阻却法院强制执行的效力。本案中，黄兴财与海景大酒店存在商品房买卖合同及借贷担保两种法律关系，海景大酒店既是买卖合同的卖方，也是担保借款合同的担保方，在法律主体上出现了竞合。保证人海景大酒店依据与黄兴财之间签订的《个人购房担保借款合同》的约定，海景大酒店代为还款取得的债权即使成立，也仅享有对黄兴财的债权请求权，而非对涉案房产的物权，该债权请求权并不能阻却法院对涉案房产的强制执行。三、海景大酒店提交的判决书系在保全查封后作出，该判决书的裁判结果不影响法院执行程序的进行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十九条规定：“在执行中，被执行人通过仲裁程序将人民法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人的，不影响人民法院执行程序的进行。”本案中，涉案房产在2014年1月24日被查封，因此，本次执行异议审查程序中不考虑青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初3721号诉讼案件结果对本案案外人排除执行异议审查处理的影响。涉案房产自2014年1月24日起被青岛市市北区人民法院查封，且现已进入执行程序。海景大酒店在该房产被查封的情况下，向青岛市崂山区人民法院另案起诉，要求解除与黄兴财签订的《青岛市商品房预售合同》，其实质是要求对涉案房屋产权进行确认，并排除青岛市市北区人民法院对该房产的强制执行。根据《最高人民法院关于〈人民法院立案、审判与执行工作协商运行的意见〉》第八条规定：“审判部门在审理确权诉讼时，应当审询所要确权的财产权属情况。需要确权的财产已经被人民法院查封、扣押、冻结的，应当裁定驳回起诉，并告知当事人可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利。”因此对于青岛市崂山区人民法院作出的（2017）鲁0212民初3721号判决，在本案中不应予以采信。四、海景大酒店所列诉讼主体错误，黄兴财应为一审被告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行若干问题的解释》第十七条规定：“案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。”本案中黄兴财在执行听证程序中，明确表示《商品房预售合同》正在履行当中，不同意解除合同和返还房屋。明确表示对执行标的主张自己的实体权利，反对海景大酒店主张实体权利。在一审诉讼中海景大酒店应将黄兴财列为被告之一，而非第三人，其所列诉讼主体错误，根据法律规定，法院应当予以驳回其诉讼请求。综上，案外人执行异议之诉中，法院应当查清异议人是否享有排除强制执行的实体性权利。海景大酒店作为债权人，其主张无事实和法律依据，对执行标的不享有足以排除强制执行的实体性权利。 被上诉人海景大酒店答辩称，根据青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初3721号民事判决书，海景大酒店系涉案房屋的所有权人，黄兴财不对涉案房屋享有所有权。涉案房屋登记在海景大酒店名下，海景大酒店与黄兴财之间的房屋买卖系保留所有权的买卖合同关系，黄兴财从未获得涉案房屋所有权，海景大酒店有权在黄兴财构成合同根本违约时，依据合同约定解除房屋买卖合同。青岛市市北区人民法院对涉案房屋系预查封，在预查封期间内无处分涉案房屋的权力。海景大酒店与黄兴财签署的《商品房预售合同》解除后，青岛市市北区人民法院对涉案房屋的预查封亦应当解除。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 海景大酒店向一审法院提出诉讼请求：1.不得执行青岛市崂山区银座领海公馆1号楼3单元9层1001户房屋；2.确认青岛市崂山区银座领海公馆1号楼3单元9层1001户房屋归属海景大酒店所有；3.诉讼费用由周鲜东及黄兴财与台州人公司承担。 一审法院认定的事实：2011年3月7日，黄兴财与海景大酒店签订《青岛市商品房预售合同》，由黄兴财购买海景大酒店开发建设的位于青岛市崂山区海景大酒店1号楼3单元9层1001户房屋，房屋总价款8127461元。黄兴财已支付首付款4067461元，并由海景大酒店为担保人、以涉案房产为抵押向中国农业银行股份有限公司青岛崂山支行贷款4060000元支付给海景大酒店。《青岛市商品房预售合同》还约定，“乙方（黄兴财）采用银行按揭方式付款的，在按揭贷款办理完毕后按月还款的过程中，如果因乙方未按期还款导致甲方（海景大酒店）承担保证责任时，视为乙方逾期付款。甲方按照本合同乙方逾期付款的相关约定有权解除合同将该房屋另行出售并有权向乙方追偿……”。2013年1月12日，海景大酒店将涉案房屋交由黄兴财使用，双方办理了交房手续。 周鲜东与黄兴财、台州人公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2014年11月27日作出（2014）北民初字第860号民事判决书，判令台州人公司返还周鲜东投资款65万元及利息等，黄兴财承担连带责任。该案件在诉讼中，一审法院作出财产保全民事裁定书，于2014年1月24日查封了涉案房产登记。2015年4月15日，青岛市中级人民法院作出（2015）青民二终字第192号民事判决书，判决驳回黄兴财的上诉，维持原判。2015年5月6日，周鲜东申请执行，一审法院以（2015）北执字第1288号立案执行。 2017年10月10日，海景大酒店向青岛市崂山区人民法院起诉黄兴财，请求判令解除双方就涉案房产签订的《青岛市商品房预售合同》、返还房屋及赔偿海景大酒店向第三人代偿的款项及相应利息等。青岛市崂山区人民法院查明，截止到2017年7月31日，海景大酒店为黄兴财代付贷款本金、利息、罚息等共计982809元。青岛市崂山区人民法院于2018年8月6日作出（2017）鲁0212民初3721号民事判决书，判决解除海景大酒店与黄兴财就涉案房屋所签订的《青岛市商品房预售合同》、黄兴财于判决生效之日起十日内返还房屋、配合办理撤销预售合同网签手续、支付海景大酒店代偿给中国农业银行股份有限公司青岛崂山支行的贷款982809元及利息88316.27元，并判决海景大酒店在判决生效之日起十日内将保证范围内需要偿还银行的本金及利息、罚息1691666.78元直接给付银行等。黄兴财不服判决而提出上诉，后在二审审理期间申请撤回上诉。青岛市中级人民法院于2018年11月29日作出（2018）鲁02民终9021号民事裁定，准许黄兴财撤回上诉，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。 2018年5月23日，海景大酒店向一审法院提出案外人执行异议，请求终止对涉案房产的拍卖及执行程序。黄兴财对于海景大酒店提出的执行异议不持反对意见。一审法院于2018年5月24日作出（2018）鲁0203执异82号执行裁定书，驳回了海景大酒店对黄兴财购买的涉案房屋提出的排除执行异议。海景大酒店不服裁定而提起诉讼。 一审认为，本案的焦点为：《青岛市商品房预售合同》被法院生效判决解除的事实能否阻却法院的执行行为。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，海景大酒店与黄兴财于2011年3月7日签订《青岛市商品房预售合同》后仅办理了预售合同的备案登记，尚未办理不动产物权的产权登记，故黄兴财仅享有该合同的债权，尚未取得涉案房屋的所有权。涉案房屋的所有权依旧归属于海景大酒店。《最高人民法院关于适用的解释》规定：“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁定。”，因此，一审法院对于海景大酒店要求确认其系涉案房屋的所有权人的主张予以支持。 《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项的规定：“人民法院有权对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，待房屋权属登记后自动转为查封登记，以保护债权人诉讼利益的实现。”故本案中因黄兴财不履行法院所作生效法律文书确定的还款义务被一审法院强制执行，一审法院裁定预查封黄兴财在海景大酒店所购涉案商品房的行为符合上述规定，对涉案房屋进行预查封的行为并无不当。虽然涉案房屋已被一审法院预查封，但海景大酒店有权依法行使商品房买卖合同中约定的解除权，在法院已依法解除房屋买卖合同后，预查封的基础已不复存在，对涉案房屋不应再予执行。故一审法院对于海景大酒店要求停止对涉案房屋执行的请求，依法予以支持。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条规定:“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”本案中，黄兴财作为被执行人，对于海景大酒店提出的执行异议不持反对意见，而台州人公司对于海景大酒店的执行异议也未作出反对意见，故海景大酒店将黄兴财及台州人公司列为本案第三人并不违反法律规定。 一审法院据此，判决：一、确认海景大酒店对青岛市崂山区银座领海公馆1号楼3单元9层1001户房屋享有所有权；二、停止对海景大酒店享有所有权的青岛市崂山区银座领海公馆1号楼3单元9层1001户房屋的强制执行。案件受理费500元，由周鲜东承担。 经审理查明，二审查明的事实与一审一致。 本院认为，黄兴财因不履行生效法律文书确定的还款义务，而被人民法院强制执行，一审法院据此查封黄兴财在海景大酒店所购涉案商品房的行为符合法律规定，对涉案房屋进行预查封的行为并无不当。现涉案房屋的归属，已由另案生效的法律文书所确认。青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初3721号民事判决认定，海景大酒店系涉案房屋的所有权人，黄兴财不对涉案房屋享有所有权。虽然涉案房屋已被一审法院预查封，但海景大酒店有权依法行使商品房买卖合同中约定的解除权，在人民法院已依法解除房屋买卖合同后，预查封的基础已不复存在，对涉案房屋不应再予执行。故，海景大酒店要求停止对涉案房屋执行的请求，应依法予以支持。周鲜东其他上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审认定事实以及适用法律正确。上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元，由上诉人周鲜东负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 宋甜 书记员王庆光