安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终819号 上诉人（原审原告）：张兵，男，1961年10月1日出生，汉族，农村居民，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：张同元，安徽永诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：侯家增，男，1962年3月20日出生，汉族，从事建筑行业，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：薛飞，安徽天地缘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中城投集团第六工程局有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济技术开发区东海大道3107号4楼。 法定代表人：周海瑞，该公司董事长兼总经理。 原审被告：宣城市皖东南置业投资有限责任公司，住所地安徽省宣城市宣州区状元北路136号。 法定代表人：杨珉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：殷辉，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘文婕，安徽师阳安顺律师事务所律师。 上诉人张兵与上诉人侯家增、被上诉人中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投第六公司）及原审被告宣城市皖东南置业投资有限责任公司（以下简称皖东南公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初6191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张兵上诉请求：变更原判决第一项给付数额，即改判增加给付工程款126160元。事实和理由：原判决认定中城投第六公司阳德项目部代为张兵支付农民工工资126160元，无事实根据，该款不应予以扣除。第一，侯家增一审提举的与之相关的《证明》、工资表、领条，不具真实性，属于虚假证据。体现在：一是《证明》形成于张兵起诉之后的2019年7月1日，且张兵对此完全不知情，显系侯家增与中城投第六公司、皖东南公司恶意串通而为；二是张兵与侯家增分别在2018年9月20日、2019年3月23日进行结算及“查漏补缺”确认，侯家增均未提及该笔“代付”款126160元；三是张兵名下班组人员工资，均是在统计工程量制作成工资表并经张兵签字确认后，再交给中城投第六公司阳德项目部备案，而侯家增提交的该工资表既无制作日期，也无张兵签字；四是出具该相应收条的领款人张兵均不认识，非其班组人员，该领款行为即若真实，亦与张兵无关。第二，原判决认定张兵拖欠农民工工资126160元，与张兵从中城投第六公司阳德项目部“借支”情况相为矛盾，且不符合事实。体现在：一是中城投第六公司阳德项目部对农民工工资实行全面管控，张兵对其班组农民工工资发放事宜不享有任意处置权，双方在结算时均是由项目部将农民工工资扣留并代为发放，故从建筑市场对农民工工资保障措施看，张兵拖欠农民工工资不具现实可能性；二是张兵向中城投第六公司阳德项目部出具借条总额为926200元，该款主要是由项目部扣留借款用于代付农民工工资，事实上张兵自己实际领取到的款项比例不足40%；三是张兵于2016年2月4日向该项目部出具借条“借支”346200元，该款未实际交付给张兵，而是由项目部用于代发农民工工资和材料款；四是该346200元借条出具时间为“代付”农民工工资126160元的前一日，如若张兵存在欠付农民工工资的情形，该项目部显然不会允许张兵一次性“借”走346200元；五是即若该项目部存在代付农民工工资126160元的事实，结合张兵346200元借款被扣留的情况，该代付款应包含在该笔借条项下，不属于另外垫付。 侯家增辩称，张兵的上诉请求不能成立。第一，侯家增一审提举的《证明》，除中城投第六公司、皖东南公司盖章证明外，还有当时处警的派出所民警书面证词及出庭证人证言，且该《证明》内容与工资表、领条相为印证，足以证明侯家增在张兵携款潜逃后为张兵向其施工班组垫付农民工工资126160元的事实，张兵上诉认为系虚假证据明显缺乏根据；第二，张兵于2016年2月4日出具346200元借条当日，侯家增实际支付该笔款项，张兵将该款作为农民工工资付给其施工班组，该款与次日发生的代付农民工工资126160元为不同的款项；第三，双方结算是为确定张兵总工程款，并未核对包括代付款在内的已付工程款，故结算单不能反映实际付款的事实。综上，请求二审法院驳回张兵的上诉请求。 侯家增上诉请求：变更原判决第一项给付数额，即改判减少给付工程款78890元（60890元＋18000元）。事实和理由：1.原判决对案涉3＃楼外墙维修费60890元的认定错误。案涉3＃楼不是张兵的承包施工范围，是时中城投第六公司阳德项目部借用张兵名下的洪康施工班组对3＃楼外墙进行维修，原本拟将该维修费60890元计入张兵的总工程款内，再由张兵向其班组支付。由于2016年张兵携款潜逃，致洪康等人的维修费无人支付，在此情形下，项目部将该款直接付给洪康，且批示为“张兵结算时，3＃楼维修人员人工费不能扣除张兵工程总款”“此款是项目部顾工（实际意思是雇佣工人），请张兵（的工人）负责施工（但是张兵未施工），按项目部（直接）支出（记账）”。前述批示的意思是，张兵总工程款中未计算60890元，就不能从总工程款中扣除，直接按照项目部支出处理，侯家增批示文字表达不清楚，系因文化程度不高所致，但张兵不能藉此索要该笔维修费。本案中，该笔60890元自总工程款扣除或抵销债务均可得以妥善处理，然原判决让侯家增另行主张，系不必要增加当事人诉讼负担。2.侯家增代为张兵向丁某垫付劳务工资18000元系属事实，且账目上明确记载为“此款从张兵工程款中扣除”，依法该笔款项亦应作为已付工程款予以认定。原判决此节处理，亦不符合法律规定。 张兵辩称，1.张兵应项目部要求代为施工3＃楼外墙维修工程，结算时侯家增已明确该维修费60890元不能在张兵工程款中扣除，故侯家增应在总工程款中付给张兵。2.侯家增付给丁某的18000元，与本案无关。综上，请求二审法院驳回侯家增的上诉请求。 中城投第六公司未作答辩。 皖东南公司述称，1.对张兵与侯家增的账款往来不发表意见；2.其已按约向中城投第六公司履行给付工程款义务，在本案中不应承担责任。综上，请求二审法院依法判决。 张兵向一审法院起诉请求：1.判令侯家增支付工程款合计529127元及按同期银行贷款利率计算的逾期利息；2.判令中城投第六公司、皖东南公司分别在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。一审诉讼中，张兵变更第一项诉讼请求的工程款数额为564397元。 一审法院认定事实：中城投第六公司原名为中城建第六工程局集团有限公司（以下均简称中城投第六公司）。2014年皖东南公司将位于宣城市宣州区的阳德小区工程发包给中城投第六公司建设，中城投第六公司承包后将其中部分工程分包给侯家增，侯家增以中城投第六公司阳德项目部名义指派汪张杰负责处理对外签订及履行合同事宜。2015年4月24日，中城投第六公司阳德项目部作为甲方与乙方张兵签订《建筑工程外墙保温系统专业(项)分包合同》(以下简称外墙保温合同)，其中约定：张兵承建阳德小区工程中的1#(-1)、5#和7#楼外墙保温系统工程；高层工期为105天，小高层工期为60天;付款时间为合同内该单项工程保温系统工序施工完毕后在农历端午节或中秋节甲方付完成工程量的60%，工程竣工验收合格后三个月内付至已完合格项目工程量结算款的20%，其余作为质保金在竣工验收合格后每年退还10%直到全额付清。汪张杰作为甲方委托代理人在该合同上签字。合同签订后，张兵按约进行施工。2016年5月，案涉房屋的外墙保温系统工程经竣工验收。2015年4月20日至2016年6月2日期间，张兵自以案涉工程外墙保温班组名义先后出具借条领款926200元，汪张杰在借条上签名，侯家增在部分借据上签署“同意”或“同意付”。此后张兵一直催要尾款和办理结算，侯家增于2018年9月20日安排程善远与张兵进行审核结算，程善远在工程审核结算汇总表上出具意见：“总价为1443797元，扣除-1#楼维修费13400元，余额总款为1430397.88元”，并注明“请领导审核”。侯家增于2018年12月28日在该工程审核结算汇总表审批“同意结算”。双方于2019年3月23日再行结算，对其中决算漏项5#、7#楼屋面保温材料60200元，侯家增作为项目负责人在结算清单上签字认可，其同时签署“张兵结算时，3#楼维修人工费不能扣除张兵工程总款：（60890元）此款是项目部顾工请张兵负责施工，按项目部支出。特此证明”，以上合计121090元。综上，案涉工程双方结算总价为1551487元。 一审另查明，2016年2月5日，因陈福宝等人索要7#楼外墙保温工资款，项目部代为支付人工工资合计126160元；是日，唐红民因在张兵班组工地务工受伤，项目部代为支付赔偿医药费2000元。上述条据，汪张杰签署“此款从张兵工程款中扣除”，侯家增签署“同意报”。同日，张兵因与吕兆宏买卖合同关系欠付货款，吕兆宏在项目部从案涉工程款中领取25万元，张兵对此予以认可。 一审再查明，皖东南公司与中城投第六公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程竣工验收后30日内支付工程合同价的80%，剩余价款按规定留足5%质保金，在审计结束后60日内付清。截止目前，案涉工程尚未进行审计结算，皖东南公司已付工程款已超出合同价款80%以上，各方当事人对此均无异议。 一审法院认为，案争焦点之一为侯家增是否为案涉工程实际施工人问题。本案业已查明的事实表明，案涉分包工程项目部分工程款的支付及双方的两次结算，均由侯家增以项目负责人名义签字同意，应视为其对案涉工程投资、组织施工和款项支付具有最终决定权，且中城投第六公司对侯家增的实际施工人身份予以认可，而侯家增未能提供证据证明其与中城投第六公司存在隶属关系或是受托从事上述民事活动，故应认定侯家增为案涉转包合同实际施工人。汪张杰作为委托代理人在合同书和部分款项支付条据上签字行为，最终都得到侯家增书面或默示认可，应视为系受托代表侯家增设立的阳德项目部从事民事活动，且现有证据不能证明汪张杰为案涉实际施工人。侯家增就此提出的辩解主张不能成立，不予采信。争议焦点之二为关于案涉外墙保温合同效力、工程款确定及责任承担问题。（1）中城投第六公司承建工程后将部分发包给不具有建设工程资质的侯家增施工，侯家增又将部分外墙保温系统工程分包给张兵，实为转承包关系，该节违反了法律、行政法规强制性规定，应认定为无效合同。（2）合同虽无效，但案涉建设工程经竣工验收合格并交付使用，双方可参照合同约定结算工程价款。其一，本案中，侯家增、张兵经两次书面结算及签字认可的结算单，对双方具有拘束力，应确认案涉工程总价为1551487元。其二，阳德项目部于2016年2月5日代为支付陈福宝等人工资合计126160元、代为支付赔偿唐红民医药费2000元，张兵虽未签字认可，但该两项支出均系张兵承包工程所发生的，事实清楚，故应予抵扣工程款。张兵此节辩解无事实和法律依据，不予采纳。其三，关于3#楼维修人工费60890元，双方结算单明确不能在张兵工程总款扣除，故侯家增就此可另行主张权利。经核算，案涉余欠工程款数额为247127元[1551487元-（926200元+250000元+126160元+2000元）]。（3）侯家增作为转包合同实际施工人，应向张兵承担给付工程款及自双方结算确定之次日起的利息损失；中城投第六公司作为转包人应在前述欠款范围内承担给付责任。鉴于皖东南公司与中城投第六公司尚未就案涉工程进行审计决算，且皖东南公司已支付中城投第六公司的工程款均已超出合同约定价款80%以上，剩余工程款支付条件尚未成就，故皖东南公司不应承担给付责任。综上，张兵的诉请部分成立，予以支持;对超出部分诉讼请求，予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第二十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释》第九十条第一款、第二款规定，判决：一、被告侯家增、中城投集团第六工程局有限公司于判决生效之日起十日内共同给付原告张兵工程款247127元及该款利息损失（自2019年3月24日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告张兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9091元，由张兵负担5500元，侯家增、中城投第六公司共同负担3591元。 本院二审期间，侯家增围绕上诉请求提举证据如下：申请证人丁某当庭作证，拟证明：张兵时近年关不辞而别，中城投第六公司阳德项目部代为张兵向丁某垫付农民工工资18000元，该款应自案涉工程款中扣除。丁某当庭作证过程中，向本院提举《劳务合同》、结算单各1份。其他当事人未提举新证据。本院依法组织当事人举证、质证。本院经审查认为，到庭当事人对丁某当庭陈述的证人证言及提举的2份证据均未提出异议，且证言内容与《劳务合同》、结算单及各方无争议的其他合法有效证据相为印证，故符合证据“三性”，予以认定；上述证据能够证明侯家增代为张兵向丁某支付农民工工资18000元的待证事实，对其主张的该证明目的亦予认定。除上诉争议的三笔款项外，各方当事人对原判决查明的其他案件事实均不持异议，本院予以确认。 二审围绕争议款项另查明事实如下：1.张兵承接案涉阳德小区1＃（-1）、5＃和7＃楼外墙保温系统工程后，与丁某签订《劳务合同》，约定将上述工程转包给丁某组织施工。该《劳务合同》签订后，张兵与丁某口头变更协议，丁某实际对上述1＃（-1）、5＃楼外墙保温工程进行施工，7＃楼外墙保温工程张兵另行交由洪康组织施工。案涉3＃楼外墙保温工程不是张兵承包范围，侯家增经与张兵协商，确定由张兵安排名下的洪康施工班组进行外墙维修施工。2.2016年2月2日，张兵与丁某签署工程款结算单，载明：工程款总计533230元，借支167000元，余欠366200元。2016年2月4日，张兵向中城投第六公司阳德项目部出具一份借条，载明：借款金额为346200元、借款事由为“外墙保温1＃-5＃楼”。具条后，该项目部当日支付346200元，该款实际由丁某施工班组领取。2017年1月24日，项目部付给丁某剩余劳务工程款18000元。3.2016年2月4日，洪康向中城投第六公司阳德项目部出具领条领取了3＃楼外墙维修费60890元。2019年3月23日，侯家增向张兵手书如下内容：“张兵结算时，3＃楼维修人工费不能扣除张兵工程总款（60890.00元），此款是项目部顾（雇）工，请张兵负责施工，按项目部支出。”该笔维修费未包含在案涉2018年12月28日结算工程款之内。二审中，张兵一方述称，“如果洪康不向张兵要这笔钱（3＃楼维修费），张兵也不会向侯家增要这笔钱”；侯家增述称，“如果洪康向张兵要这笔钱，（由）我侯家增负责”。4.2016年2月5日，陈福宝、汪四宝、唐红伟、钟宣平、钟宣安、周春年、洪兴凤、唐红民、童世良、曹金华共十人分别出具领条，前述领条均注明为“外保温工资”，其中除汪四宝、曹金华的领条上未写楼号外，其余八人领条上均写明为“7＃楼”。中城投第六公司阳德项目部向该十人共计支付农民工工资126160元。汪张杰在该十人领款工资表上注明“从外墙保温张兵班组扣除”。2019年7月1日，中城投第六公司、皖东南公司出具一份《证明》，主要内容为：“兹证明宣城市宣州区阳德小区项目部于2016年2月5日垫付发放7号楼外保温墙农民工工资共计126160元整（其中农民工有陈福宝，汪四宝，唐红伟，钟宣平，钟宣安，周春年，洪兴凤，唐红民，童世良，曹金华）。该垫付农民工工资事件，因外墙保温班主（组）张兵（……）无法联系，年终不能支付农民工工资而引起，后经中城投第六公司、皖东南公司研究确定，由阳德小区项目部代为垫付，并由宣城市济川派出所现场监督。”是时派出所出警的民警刘春龙在该《证明》上手书如下内容：“当年工程分包人张兵不辞而别，年关将近，农民工强烈要求项目部从张兵的工程中列支农民工工资，我当时作为现场执勤的民警，为了维护稳定，建议项目部从张兵的工程列支农民工资，情况属实。”一审诉讼中，该民警就书写的证明事项到庭作证。二审中，张兵一方请证人丁某辨认该《证明》上的陈福宝等十人身份。丁某表示认识其中的汪四宝、唐红伟二人，知道该二人是洪康班组的施工人员；其同时表示该十人与其施工班组无关。5.二审中，就张兵是否与洪康已办理结算及有无欠付工程款事项，张兵一方当庭表示庭后核实，其在本院指定期限内未反馈核实情况。另，二审中，侯家增当庭表示其此前有关张兵“携款潜逃”的说法欠妥，更正为张兵在2016年2月4日当天即离开案涉工程所在地。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为案争三笔款项应如何认定。第一，中城投第六公司阳德项目部于2017年1月24日付给丁某的18000元，经二审查明系张兵欠付丁某的1＃（-1）、5＃楼外墙保温工程尾款，故项目部的该给付行为系属为张兵代付工程款的行为，且该代付是张兵与项目部之间惯常的支付方式，侯家增辩驳主张抵扣本案应付张兵工程款，理据充分，本院予以支持。第二，案涉3＃楼外墙维修费60890元，中城投第六公司阳德项目部已于2016年2月4日付给负责实际施工的洪康，本院认为侯家增本案中无需再行付与张兵该笔款项。理由如下：一是该3＃楼外墙维修不是张兵的合同义务，而是中城投第六公司阳德项目部委托张兵代为安排人员维修。二是张兵与侯家增于2018年12月28日作出的工程款结算未包含该维修费60890元，即未将该笔款项确定为应付张兵的工程总款。三是侯家增于2019年3月23日就此手书文字内容语义不明晰，且鉴于双方未明确将60890元增加为应付张兵工程款，结合上下文及实际履行情况看可以得出一种以上的解释。如可以解释为3＃楼外墙维修不是张兵的合同义务，而是项目部委托张兵代为维修施工，因此发生的维修费应由项目部而非张兵支付，故该款不能在张兵的应得工程款中予以扣除；在项目部已向张兵安排的实际施工人员给付维修费的情形下，依此文字内容不能得出侯家增具有将维修费作为增加的应付张兵工程款处理的意思表示。四是张兵未举证证明其就3＃楼外墙维修费另行付款给洪康，其存在实际利益受损的事实；且张兵二审中对此以洪康将来不再向其主张该笔维修费为条件，认可中城投第六公司阳德项目部付款给洪康的事实，侯家增亦明确在洪康再行主张该权利的情形下，由其负责承担相应后果。本院认为，张兵、侯家增对该事项的处理意见，符合法律规定，应予确认；如洪康不认可前述付款行为或就此向张兵主张另行给付等，因而导致张兵承担相应给付责任的，由侯家增承担最终责任。第三，中城投第六公司阳德项目部于2016年2月5日付给陈福宝等十人农民工工资126160元，该款系代为张兵支付，原判决认定应予抵扣案涉工程款，具有事实根据。理由如下：一是侯家增一审提举的领条、工资单、《证明》及在场的执法人员证人证言相为印证，业已形成证据锁链，足以证明是时项目部系因张兵名下施工班组向张兵索要农民工工资无着，而在公安民警见证下代为付款126160元的事实。张兵上诉认为上述证据系虚假证据，缺乏证据支撑，本院不予采纳。二是丁某二审中的当庭证言能够证明该笔126160元与其施工班组无关，且其辨认该十人中的汪四宝、唐红伟为洪康班组的施工人员。张兵上诉认为该笔款项包含在经查明为前一日由丁某实际收取的346200元之内，不符合客观事实。三是张兵一审中认可其名下施工人员唐红民在工地受伤的事实，而领款的该十人当中亦包括唐红民，张兵上诉称其对该十人均不认识，与其自认相为矛盾。四是张兵在本院指定期限内未能说明其与洪康工程款结算及付款具体情况，不能反映其在项目部付款之外另行向洪康及其施工班组人员支付了对应工程款或农民工工资，故其上诉主张是时不欠付农民工工资的理由亦缺乏事实根据；且按照建筑行业传统习惯，施工企业在春节前夕需向施工人员支付工资，因层层转、分包的实际施工人未向其施工人员付款的情形下，由承包的施工企业项目部代付款亦属建筑行业常见情形，符合现实状况。张兵有关126160元不应抵扣工程款的上诉主张，本院不予支持。各方当事人对原判决作出的其他认定均未提起上诉，依法视为不持异议，二审直接予以确认。经核算，张兵尚应取得工程款的数额为168237元（原判决认定数额247127元-18000元-60890元）。 综上所述，张兵的上诉请求不能成立，应予驳回；侯家增的上诉请求成立，应予支持。二审基于新证据和补充查明的案件事实，依法对原判决认定的工程款数额作出相应变更，维持其他判决结果。另，关于一、二审案件受理费负担问题，本院按照由败诉方负担原则予以确定，同时结合当事人已实际预付费用情况，兼顾结算便利的方式予以统筹处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初6191号民事判决第二项，即：“驳回原告张兵的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初6191号民事判决第一项为：上诉人侯家增、被上诉人中城投集团第六工程局有限公司于本判决生效之日起十日内共同给付上诉人张兵工程款168237元及利息（其中2019年3月24日至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9091元（均为张兵预付），由上诉人张兵负担8091元，上诉人侯家增、被上诉人中城投集团第六工程局有限公司共同负担1000元；二审案件受理费4595元，由上诉人张兵负担2823元（已预付），上诉人侯家增负担1772元（已预付）。 本判决为终审判决。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇二〇年五月二十八日 法官助理孙如梦 书记员卢艳芳 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……