河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2020）冀02民终2539号上诉人（原审被告）：唐山市开平区饮食服务有限公司，住所地：河北省唐山市开平区东西大街26号。法定代表人：刘伯军，该公司经理。委托诉讼代理人：蒋彤彤，河北陈玉哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：靳传萍，女，1955年2月2日出生，汉族，唐山市开平区饮食服务有限公司退休工人，住河北省唐山市。上诉人唐山市开平区饮食服务有限公司（以下简称“饮食公司”）因与被上诉人靳传萍劳动争议一案，不服河北省唐山市开平区人民法院（2019）冀0205民初1385民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。饮食公司上诉请求：一、撤销（2019）冀0205民初1385号民事判决书，发回重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实及适用法律错误，在已生效的裁判法律文书未被撤销的情况下，作出与生效裁判相悖的判决。一、一审法院在查明事实中回避被上诉人重复起诉的事实。1、根据一审查明的事实，被上诉人的工伤待遇问题（包含护理费的给付问题），一审法院曾于作出（1992）开马民字第220号民事判决所处理，唐山市中级人民法院于1995年12月4日作出（1995）唐民终字第705号民事判决对上述判决予以维持。2000年8月14日，被上诉人于就同一事实、同一主体、同一诉讼标曾向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2001）开民诉裁字第2号民事裁定书，对被上诉人的起诉，不予受理，唐山市中级人民法院作出（2001）唐民终裁字44号民事裁定书予以维持。2016年，被上诉人再次就同一事实、同一主体、同一诉讼标的向一审法院提起诉讼，一审法院受理后于2016年9月29日作出（2016）冀0205民初834号民事裁定书，驳回了上诉人的起诉，唐山市中级人民法院作出（2016）冀02民终7914号民事裁定书予以维持。综上可知，关于护理费给付问题，属于重复起诉。2、一审法院以执行部门终结执行（1992）开马民字第220号判决的执行为由，认定被上诉人不属于重复起诉，明显属于适用法律错误。如不服执行部门作出的终结执行的裁定，可通过执行复议或执行异议的程序来维护自己的权益，而非通过重复起诉。二、一审扭曲事实在审理查明中称“但就生活护理费问题双方未进行约定”，2002年10月31日，唐山市开平区供销合作社（上诉人的股东）、唐山市开平区马家沟街道办事处与被上诉人签订了《关于靳传平地震致伤残待遇协议》约定，由开平供销社每月给付被上诉人伤残待遇（含护理等一切费用），被上诉人自愿按此协议执行，不再执行唐山市开平区人民法院（1992）开马民字第220号民事判决书。之后，被上诉人以物价上涨等原因又要求提高工伤待遇，双方就包含护理费在内的工伤待遇问题进行了协商，被上诉人于2009年12月4日向上诉人出具了《保证书》，其中部分内容为“在正式领取退休金之日起，……协议自动终止……我保证……不再因地震受伤截瘫而引发的一系列相关问题再提出其他任何要求，不再到任何部门上访”。之后，被上诉人依法办理了医疗保险，并于2010年办理了退休手续，按照协议约定，签订的《协议》终止。《协议》与《保证书》中对“伤残待遇”及“因地震受伤截瘫而引发的一些列相关问题”包含护理费用。一审法院以“办理退休不应附条件……”为由，否定了劳动者和用人单位可以就工伤待遇一次性解决的问题进行和解。三、被上诉人自2010年办理了退休手续，直至2016年起诉时止，被上诉人的起诉已超过了诉讼时效期间。四、一审法院在尚未公布2019年的河北省在岗职工平均工资的情况下，将2019年1月至9月的护理费用确定为21489.9元，无事实及法律依据。综上，望二审法院查明案件事实，撤销唐山市开平区人民法院作出的（2019）冀0205民初1385号民事判决，发回重审或直接改判驳回被上诉人的起诉。靳传萍答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持开平区法院作出的（2019）0205民初1385号民事判决书，驳回上诉人的上诉。二、本案不属于重复起诉。1、（2001）裁定及（1992）开马民字第220号判决判后，上诉人给付我各项工伤待遇，并每年适时调整护理费，至2000年因拒绝调整护理费问题，我于2000年8月起诉，要求上诉人在执行（1992）判决书给付各项工伤待遇，并适时调整护理费的基础上，继续调整护理费，而不是要求支付护理费。2、本案则是在《工伤保险条例》实施之后，因上诉人未依法为我办理工伤保险，致使无法在社保机构领取护理费待遇，属于工伤保险待遇纠纷，两案的诉讼标的不同，承担主体不同。三、上诉人以协议书保证书为由，诉称上诉人已完成赔付义务，拒绝支付工伤保险待遇护理费的给付，答辩人不予认可。1、关于协议书。2000年后双方因调整护理费问题长时间得不到解决，我上访至开平区政法委，开平区政法委在未与我协商的情况下，组织马家沟街道办事处及上诉人，签定2002年10月31日伤残待遇三方协议，剥夺了我的参与权，该协议违反法律强制性规定内容显失公平，根据《合同法》第52条第二款、第三款、第五款规定协议无效，该协议已在2010年答辩人办理退休手续后自动终止，与本案无关。依据《工伤保险条例》第2条依法享受工伤保险待遇是我享有的法定权利，上诉人在本案中以协议为由，拒绝支付答辩人因工伤保险待遇的护理费，是无视法律规定。我的工伤待遇问题与马家沟街道办事处无关。《工伤保险条例》第34条明确规定，答辩人为二级伤残上诉人应当按照该条例规定，按照河北省在岗职工月平均工资40%予以按月支付护理费。依据《工伤保险条例》第40条规定及河北省人力资源和社会保障厅每年所下发公布河北省在岗职工平均工资变化的通知，社保部门根据平均工资的变化情况，每年进行一次护理费的调整，而协议条款每月500元含护理费等一切费用，每5年增长100元，明显低于答辩人应当享有的《工伤保险条例》规定的标准，由此可见，协议内容显失公平，协议条款违反国家法律强制性规定，且协议于2002年10月31日签订，彼时《工伤保险条例》尚未实施，那么2002年10月31日协议不能认定是上诉人为答辩人办理工伤保险，缴纳工伤保险费用的赔付，协议的性质不能涵盖《工伤保险条例》规定的内容，该协议条款与受《工伤保险条例》调整的工伤保险法律关系有着质的差异，也不能相互代替。上诉人不得以协议条款排除其依照《工伤保险条例》规定，应当承担的工伤保险责任，且该协议在2010年答辩人办理退休手续后已自动终止，与本案无关。2、关于保证书。2010年上诉人为我办理退休手续时，称签保证书即不给办理退休手续，所书写保证书并非本人自愿，但未依法办理工伤保险。《工伤保险条例》第35条（三）规定并不附加任何条件。上诉人违反了《工伤保险条例》第二条，第34条，第62条，及河北省《工伤保险条例》细则第28条规定，上诉人的上诉理由没有法律依据。企业职工均有依法享受工伤保险待遇的权利，协议书、保证书是上诉人规避法律违反法律规定的违法行为。且国家多部法律法规政策性规定，明确规定了应将2004年1月1日实行《工伤保险条例》实施前的国有企业老工伤人员纳入工伤保险统筹，并按《工伤保险条例》规定享受工伤保险待遇。故，上诉人违反法律规定就应当承担对其不利的法律后果。四、本案并未超过诉讼时效，答辩人自退休后，一直在找法院执行部门，要求上诉人在（1992）第220号判决书给付护理费的基础上，按照《工伤保险条例》规定的标准按月支付答辩人的护理费并没有超过诉讼时效，答辩人已向一审法院提交了河北省唐山市中级人民法院执行局第五执行局的证明。五、对上诉人称，一审法院在2019年河北省在岗职工平均工资尚未公布的情况下，将2019年1月至9月的护理费确定为21489.9元，无事实及法律依据，答辩人不予认可。一审法院按照《工伤保险条例》第34条规定，答辩人为二级伤残，护理费标准为统筹地区上年度，即：2019年上年度、2018年河北省在岗职工平均工资5969.4元的40%与计算。即：5969.4元x40%X9个月=21489.9元。一审法院按照本规定计算为法律数据，有事实和法律依据，并无不当。综上，本案不属于重复起诉。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉，上诉费由上诉人承担。被上诉人靳传萍向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告自2010年至2019年9月退休后护理费198720.73元；2、判令被告给付原告2019年9月以后的护理费，按照河北省统计部门发布的河北省在岗职工平均工资40%予以计算，于每月月初支付，直至死亡；3、依照《工伤保险条例》第30条，要求享受工伤、医疗待遇；4、给付原告2018年8月8日伤残鉴定费600元；5、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告靳传平系被告原属公司唐山市开平区供销合作社职工。1976年7月28日，原告在地震中受伤导致伤残，后原告就工伤待遇问题向开平区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请未果，遂于1992年8月向开平区人民法院起诉，要求追索劳动报酬，享受工伤待遇。1995年1月，唐山市开平区劳动人事局仲裁股认定靳传平为因工伤致残，唐山市开平区义务劳动鉴定委员会对其鉴定结论为残废等级为二级，护理等级为二级。本院审理后认定，原告靳传平因工伤致残后，应享受本单位工伤待遇，判决“按照国家有关规定和劳动政策，靳传平的工资按照本企业最低标准执行；医疗费、房补享受本企业职工待遇。护理费按照国家有关规定执行（自1995年一月开始由被告负责执行）”。唐山市中级人民法院对上述判决予以维持。2002年10月31日，原告靳传平与唐山市开平区供销合作总社、开平区马家沟街道办事处就伤残待遇问题签订协议，约定：自2002年10月开始，唐山市开平区供销合作总社每月给付靳传平伤残待遇总计500元（含护理等一切费用）。协议签订后至2009年12月，唐山市开平区供销合作总社一直按照上述协议向靳传平支付相关费用。2009年12月21日，唐山市开平区马办劳动服务公司为原告靳传平办理了退休手续，并办理了医疗保险。之后，原告靳传平与唐山市开平区供销合作总社、开平区马家沟街道办事处就伤残待遇问题于2002年10月31日签订的协议自动终止，但就生活护理费问题双方未进行约定。2018年8月8日，原告向唐山市劳动鉴定能力委员会申请复查鉴定，结论为原告被评定为二级伤残，需要二级护理，花费鉴定费600元。现原告靳传平来院起诉，要求被告给付护理费及伤残评定费等。一审法院认为，原告系因工伤致残且已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，故被告应支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。且生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。原告靳传平被评定为二级护理，应认定为生活大部分不能自理，按照40%的标准予以计算。2010年河北省全省在岗职工年平均工资为32036元，生活护理费为年12814.4元；2011年河北省全省在岗职工年平均工资为36166元，生活护理费为年14466.4元；2012年河北省全省在岗职工年平均工资为3942元，生活护理费为年15816.8元；2013年河北省全省在岗职工年平均工资为42532元，生活护理费为17012.8元；2014年河北省全省在岗职工年平均工资为46239元，生活护理费为年18495.6元；2015年河北省全省在岗职工年平均工资为52409元，生活护理费为年20963.6元；2016年河北省全省在岗职工年平均工资为56987元，生活护理费为年22794.8元；2017年河北省全省在岗职工年平均工资为65266元，生活护理费为年26106.4元；2018年河北省全省在岗职工年平均工资为71633元，生活护理费28653.2，上述合计177124元。河北省统计部门未公布2019年河北省全省在岗职工年平均工资数额，故2019年生活护理费需待数额确定后予以计算；原告诉请的鉴定费，是为了解决本次工伤待遇必要、合理的支出，本院予以支持。被告作为原告的工作单位，理应为原告办理了医疗保险和退休手续，并不影响原告继续享受工伤医疗、生活护理费等待遇。被告辩称原告属于重复起诉，因唐山市开平区执行局终结（1992）开马民字第220号判决的执行，并且执行裁定内容不明确，原告主张护理费的诉讼请求，亦符合法律规定，对被告此辩称不予认可。被告亦辩称原告起诉超过诉讼时效，原告诉请的生活护理费因在岗职工年平均工资数额逐年变化，对具体数额无法确定，对被告此辩称亦不予认可。应依照《工伤保险条例》第二十二条、第三十四条、第四十条，《河北省工伤保险条例实施细则》第二十三条、第二十八条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告唐山市开平区饮食服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告靳传平2010年至2018年的生活护理费177124元。二、被告唐山市开平区饮食服务有限公司在本判决生效后给付原告靳传平2019年及2019年以后的护理费，按照河北省统计部门发布的河北省全省在岗职工年平均工资的40%予以计算，于每月月初支付。三、被告唐山市开平区饮食服务有限公司本判决生效之日起十日内给付原告靳传平鉴定费600元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告唐山市开平区饮食服务有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：1、本案是否属于重复诉讼。2、本案被上诉人的起诉是否超过诉讼时效。3、一审判决认定的护理费数额是否正确。关于上诉人饮食公司主张的重复诉讼问题。所谓重复诉讼，系基于同一个事实和理由而提起的诉讼。本案中，被上诉人靳传萍于河北省唐山市开平区人民法院（1992）开马民字第220号案件中，诉请的是要求上诉人解决工伤待遇问题。而本诉中，靳传萍主张的是退休后的护理费。两案诉请的理由不尽相同。此外，从诉请的内容及判决结果来看，（1992）开马民字第220号案件的诉请及判项较抽象，没有具体的给付内容，不具有可执行性。因此，在本案中靳传萍明确诉请、法院明确义务的具体履行内容并不属于重复诉讼。故上诉人的该项主张，本院依法不予支持。关于是否超过诉讼时效的问题，本案被上诉人主张的系由上诉人向其支付护理费，而计算护理费的主要依据是相关部门对伤残等级的认定。因此，确定被上诉人知道其权利被侵害之日应为伤残等级鉴定作出之日。经查，伤残等级评定作出时间为2018年8月8日，故被上诉人提起仲裁并未超过一年的仲裁时效。另护理费数额，一审判决按照历年在岗职工平均工资标准计算符合相关法律规定，上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持。综上所述，唐山市开平区饮食服务有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由唐山市开平区饮食服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 颖审判员 赵 阳审判员 李 鑫 二〇二〇年五月二十五日书记员 杨莉琨