安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖02民终1389号上诉人（原审被告）：张学东，男，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：万明红，安徽安然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:关家明，男，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：杨为民，安徽大森律师事务所律师。原审被告：深圳市金河建设集团有限公司，住所地深圳市福田区。法定代表人：吴耿升，董事长。委托诉讼代理人：夏勇国，该公司员工。原审被告：胡光柏，男，汉族，住芜湖市弋江区。上诉人张学东因与被上诉人关家明、原审被告深圳市金河建设集团有限公司、原审被告胡光柏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院(2019)皖0203民初3773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张学东上诉请求：1.依法撤销弋江区人民法院(2019)皖0203民初3773号民事判决，改判张学东不承担任何赔偿责任。2.判令关家明承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，关家明在本案中所谓伤残是其自己之前受伤所致，不应由张学东承担任何赔偿责任。关家明在工地上摔下来后，先后在芜湖市中医院、芜湖市第一人民医院治疗，结果都是没有大碍，更无需住院治疗，后其自行前往安医大附院治疗颈椎病。关家明有颈椎病史，况且在完成本案受雇工作时摔倒，并没有伤及其颈椎，而且其己辗转二家医院检查，均未发现颈椎问题，如果关家明需要手术治疗并要求转至安医大附院，也应当有正规的同意转院手续。再者，从事发2018年11月7日，直至2018年11月15日关家明进入安医大附院治疗颈椎病，中间时间间隔9天，在其受伤后经二家医院检查均无大碍的情况下病历材料中均没有颈椎受伤的诊断事实，不能排除关家明受到其他伤害致其颈椎受伤的可能。根据安徽广济司法鉴定所安徽广济司鉴[2019](临)鉴字第10056号司法鉴定书第5页，被鉴定人颈脊髓损伤术后，行植骨融合钛板内固定术，比照人体损伤致残程度分级标准5.10.6.2“椎体骨折行手术治疗”之规定，伤残等级评定为十级。通过庭审查明，关家明在此之前就已经因颈椎骨折问题进行过手术治疗。也就是说其十级伤残是在本次受伤之前就已经形成，与本案没有关系。所以张学东不应承担伤残赔偿金的赔偿。所以，张学东认为关家明称其颈椎受伤要求赔偿没有事实依据，一审法院判决张学东应承担赔偿责任对其不公平。二、即便一审法院判决张学东应承担赔偿责任，也应当判决被上诉人与原审被告承担连带赔偿责任，一审法院判决按份赔偿属于适用法律错误。一审法院已经在本案中予以了查明，深圳市金河建设集团有限公司、胡光柏在知道或应当知道实际施工人没有相应用工资质和施工资质的情况下，未尽到施工安全防范管理，应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定判决深圳市金河建设集团有限公司应承担连带责任而不是按份责任。张学东与关家明都是从胡光柏处获得工作，一审法院判决张学东按份承担55206.74元的赔偿责任，张学东难以接受。三、关家明构成十级伤残，但是根据他自己提供的病历以及鉴定书本身的记载，他之前已经做过颈椎手术的，第一次手术以后就已经构成伤残了，并不是说这次手术做了构成伤残。综上，关家明颈椎受伤是其个人原因所致，张学东不应承担任何赔偿责任。若法院认为张学东应当承担相应的赔偿责任，也应当判决深圳市金河建设集团有限公司与张学东一起承担连带赔偿责任。关家明辩称，张学东上述称关家明在本案中伤残是其之前受伤所致，理由不成立。张学东在一审中提交了司法鉴定所鉴定意见书。张学东上述认为应当判决各被告承担连带赔偿责任，我同意这一观点。深圳市金河建设集团有限公司述称，本案的基本事实比较清楚，对于张学东的上诉第一个观点认为关家明的伤残是在事故之前所造成的，观点我们认同，但是一审法院判决，我们也服从一审法院判决。张学东认为需要承担连带责任，在第一次庭审中，我们也提出我们的发包方是依法发包，具有发包相应的资质，也发包给具有相应资质的单位，所以我们并不知道对方没有发包的资质。再者通过司法实践中提供劳务者伤害案件都是按照过错原则按照比例承担，一审判决的基本事实清楚，适用法律正确，应驳回张学东的上诉请求。张学东向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿关家明的医疗费、住院伙补费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、差旅费、伤残鉴定费、后续医疗费等计人民币160405元；2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月19日关家明经案外人姚赤贵介绍与姚赤贵等一起到案涉工地即芜申运河青弋江入口至荆山河口段航道整治工程04标段从事打桩工作，受雇于雇主张学东的安排，工资每天200-300元。2018年11月7日上午5时左右，关家明与工友姚赤贵、王银利，并受雇主张学东的安排在该工地打桩时，关家明从2米多高的钢架上掉到地面摔伤。当时由张学东用车将关家明送往芜湖市中医医院等医院治疗，后因需要做手术于11月15日转至安徽医科大学第一附属医院治疗，诊断为：外伤性颈部脊髓损伤。进行了颈前路银钛板内固定取除+C34、C67椎间盘切除+椎管减压+植骨融合钬板内固定术，于2018年11月24日出院。经安徽中和司法鉴定中心鉴定，鉴定意见：1.关家明因意外致伤颈髓损伤行手术治疗构成十级伤残；2.关家明误工期180日、护理期90日、营养期90日；3.关家明需行第二次手术取出内固定，后续医疗费15000元。4.关家明在本次事故中所受到损害后果为主要作用、参与度评估55—60%。双方就赔偿事宜调解未果，故成讼。另查明：关家明的医疗费用在芜湖治疗时治疗费用共计1900元由张学东垫付，张学东在保险公司报销900元；关家明在合肥治疗共计61638.98元由关家明垫付，关家明在其投保的人寿保险公司报销5000元。关家明的工资均从被告张学东处领取。在审理过程中，张学东申请对关家明去安徽医科大学第一附属医院进行治疗的必要性、所花费医疗费的合理性及关联性、伤残等级及与本次事故的关联性及参与度、三期进行重新鉴定，经一审法院委托安徽广济司法鉴定所出具的201910156号司法鉴定意见书、补充司法鉴定意见书及意见补正书，鉴定意见为关家明入安徽医科大学第一附属医院住院期间的所有治疗费均为针对其损伤疾病所做的针对性治疗，故为合理的，也是必要的，其中（脊柱内固定物取出术）为742.5元与本次事故无关，伤残等级为十级，参与度为50%左右，误工期180日、护理期90日、营养期90日。在审理过程中，张学东自认其以中国核工业芜湖基础有限公司名义为关家明及其他所有工人在中国人寿财产保险股份有限公司芜湖市中心支公司投保的意外险，当时一共投保了6个人，其中包括关家明，发生事故后该险最多可以报销5万多元。一审法院认为：公民享有生命健康权。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中由于关家明作为提供劳务者，在涉讼工程施工过程中受伤，若提供劳务者非因故意或重大过失行为导致受伤结果，依法应当由相关赔偿义务人承担相应民事责任。现有证据能够证明：张学东依据约定，组织、指挥涉讼工程的具体施工，并指派提供劳务者进行施工，故其应当为涉讼工程的实际施工人，即为提供劳务者的实际雇佣者，但不具备用工资质和施工资质，依法应当承担雇主责任：在提供劳务者无故意或重大过失行为的前提下受伤，承担民事赔偿责任。发包人、分包人知道或应当知道接受分包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，且未能提供相关证据证明：涉讼工程施工中，已尽到相关警示义务或已采取必要的安全防范措施，即深圳市金河建设集团有限公司、胡光柏在知道或应当知道实际施工人没有相应用工资质和施工资质的情况下，未尽到施工安全防范管理义务，应当与雇主承担连带赔偿责任。连带责任人根据各自责任大小确定相应赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。虽张学东认为关家明在提供劳务过程中受伤主观上自身有重大过错，但未能举证，故对此抗辩意见不予采信。为减少讼累，后续治疗费在本案中一并处理。由于参与度为50%左右，故关家明承担50%，被告承担50%，其中张学东承担30%、深圳市金河建设集团有限公司承担10%、胡光柏承担10%。关家明因本起事故造成的合理损失结合原告的诉讼请求，该院认定如下：1、医疗费56896.48元（已扣除保险公司报销5900元及与本起事故无关的742.5元）；2、住院伙食补助费48天×30元/天=1440元；3、营养费90天×30元/天=2700元；4、护理费90天×100元/天=9000元；5、误工费180天×100元/天=18000元；6、交通住宿费3000元；7、残疾赔偿金34393元/年×20年×10%=68786元；8、鉴定费4200元；9、精神抚慰金5000元；10、后续治疗费15000元，上述损失共计184022.48元，该院予以认定。该损失应由关家明自行承担50%即92011.24元，张学东承担30%即55206.74元，深圳市金河建设集团有限公司、胡光柏各承担10%即18402.25元。双方当事人凡与上述认定不符之处，皆因无事实和法律依据而未获采信。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、张学东于判决生效之日起十日内赔偿关家明医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计55206.74元；二、深圳市金河建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿关家明医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计18402.25元；三、胡光柏于本判决生效之日起十日内赔偿关家明医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计18402.25元；四、驳回关家明的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实同一审认定的事实。本院认为，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十三条的规定,本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见,本案的争议焦点为一审依据外伤参与度鉴定意见对责任比例的划分是否恰当的问题。本案双方当事人对于关家明在提供劳务过程中受伤之事实均不持异议,在一审审理过程中，张学东申请对关家明去安徽医科大学第一附属医院进行治疗的必要性、所花费医疗费的合理性及关联性、伤残等级及与本次事故的关联性及参与度、三期进行重新鉴定，经一审法院委托安徽广济司法鉴定所出具的[2019]（临）鉴字第10056号司法鉴定意见书鉴定意见为关家明此次损伤后果中自身病变及外伤作用的比例相当，参与度50%左右。由此可知,关家明颈部受伤处虽然存在旧伤,因本次事故中外伤的产生及因伤而实施手术冶疗是客观事实。虽然关家明的旧伤对伤情等级的认定结果存在一定的影响,但该影响非侵权责任法认定的过错。张学东主张关家明构成十级伤残系本次受伤之前形成，也没有提供相应的证据证明，故，张学东的该项上述理由不能成立。对赔偿责任比例的分担问题，一审法院结合鉴定机构出具的参与度鉴定意见，以及张学东、胡光柏、深圳市金河建设集团有限公司在本案中的法律关系确定的各自的赔偿比例，符合客观实情。张学东与圳市金河建设集团有限公司应对于关家明的损失承担连带赔偿责任，但关家明对一审判决确定的赔偿比例并没有提起上诉，深圳市金河建设集团有限公司也无异议，张学东虽然提出上诉认为应与深圳市金河建设集团有限公司一起承担连带责任，本院认为深圳市金河建设集团有限公司是否与张学东承担连带责任，并不能免除张学东作为雇主对关家明应当承担的责任。为减少当事人诉累，本院对一审依据外伤参与度鉴定意见对责任比例的划分结果予以维持。综上所述，张学东的上述理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1181元，由上诉人张学东负担。本判决为终审判决。审判长 肖 珍审判员 王利民审判员 陈 勇二〇二〇年五月二十二日书记员 冯杨艳附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。