福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1280号 上诉人（原审原告）：陈思超，女，1987年4月15日出生，汉族，原住福建省厦门市思明区仙岳里2号，现住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：黄一河，福建兴惠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王伟雄，男，1985年6月3日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人陈思超因与被上诉人王伟雄探望权纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初8379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈思超上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈思超的一审诉讼请求或发回重审。 事实和理由：一、一审判决不顾事实，在王伟雄没有任何合法有效的证据，有意偏听偏信王伟雄陈述，缺乏主持公正的基本要求。一审判决认为部分，对王伟雄的种种无任何事实的陈述给予采信是非常不当的，以致作出错误判决。1.一审判决认为陈思超未能提供证据证明王伟雄不履行协助探视婚生女的义务，是一种置事实于不顾的错误。如果王伟雄履行了协助的义务，陈思超有申请强制执行的必要吗。陈思超的申请强制执行和法院的强制执行措施就是证据。2.一审法院的执行庭人员在历年的执行过程中，以原调解书对探视的具体时间、地点和方式没有明确约定，无法具体操作，要求陈思超另行提出有具体时间、地点和方式的诉讼请求，陈思超依法院执行人员的要求提起了本案诉讼。3.在本案的审理中，陈思超又依审判人员的要求，撤回了探视权强制执行的申请，而现在一审却又以陈思超的诉求没有新的理由和依据，且王伟雄也表示原按原调解协议书履行并协助陈思超探望为由判决驳回诉讼请求，是自相矛盾的具体表现。如果不是王伟雄不履行义务和根据法院的要求另行起诉，陈思超会提出本案诉讼吗，这就是新的理由和依据。4.一审判决以陈思超的诉讼请求缺乏事实和法律依据为由驳回陈思超的一审诉求没有道理。王伟雄的不履行义务是法院执行人员和本判决都认定的。由于一审法院执行不力，要求陈思超另行提出诉讼，当陈思超依法院的要求提出了有明确的时间、地点和方式的诉讼请求，在诉讼中被要求撤回强制执行申请。当陈思超撤回了强制申请，却被判决驳回诉求，不但使案子回到原地，甚至倒退到没有申请执行。三、一审法院判决判非所诉。陈思超提出什么请求是陈思超的权利，陈思超没有提出，法院则不予审理，即不诉不理。但在本案中，陈思超依法院的要求提出有明确的时间、地点和方式的探视权诉讼请求，人民法院就应当依法进行审理，可让人不可思议的是，一审法院却以陈思超不同意变更婚生女抚养作为理由进行审理，超越了诉求。是一种典型的判非所诉行为。 王伟雄辩称，2015惠民初字第67号调解书约定每个月四天（周末），陈思超可探视王某，时间和地点自行协商。王伟雄愿意按调解书履行，但应本着不影响王某的生活和学习的情况下进行探视。若陈思超觉得能为孩子提供更好的学习条件的，王伟雄愿将抚养权交给陈思超。陈思超提起上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。 陈思超向一审法院起诉请求：1.判决确认陈思超对婚生女享有每月二次的探视权；2.判令确认陈思超享有每月第一周、第三周的周五下午在婚生女放学后，陈思超可带婚生女王某至陈思超处生活至周日下午。 一审法院认定事实：陈思超、王伟雄于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一女，取名王某。2014年12月22日陈思超向一审法院提起离婚诉讼，一审法院于2015年4月3日作出（2015）惠民初字第67号民事调解书，该调解协议于2015年4月3日发生法律效力。（2015）惠民初字第67号民事调解书第二条约定：婚生女王某由王伟雄直接抚养，抚养费由王伟雄自行负担。第三条约定：陈思超享有探视婚生女王某的权利，每个月四天（周末），具体时间、地点及方式由双方自行协商决定，王伟雄应当予以协助。陈思超于××××年××月××日以离婚纠纷向一审法院申请执行（2015）惠民初字第67号民事调解协议约定的王伟雄给付陈思超补偿款和协助陈思超探望婚生女的事项。××××年××月××日向一审法院执行局申请撤回王伟雄履行协助探视婚生女的强制执行申请。陈思超以王伟雄未能依调解书确定的条款履行其协助陈思超探视义务，每当陈思超提出要求探视婚生女时，王伟雄及其家人就采取非正当行为不让陈思超进行探视为由，向一审法院提起诉讼，请求判令确认陈思超享有每月第一周、第三周的周五下午在婚生女放学后，陈思超可带婚生女王某至陈思超处生活至周日下午。 一审法院认为，（2015）惠民初字第67号民事调解书第三条约定：陈思超享有探视婚生女王某的权利，每个月四天（周末），具体时间、地点及方式由双方自行协商决定，王伟雄应当予以协助。陈思超主张王伟雄未能依调解书确定的条款履行其协助陈思超探视义务，王伟雄予以否认，并主张陈思超通过不正当的方式探望王某，已严重影响王某的学习和生活，请求驳回陈思超的诉讼请求，或变更王某由陈思超抚养。本案陈思超未能提供证据证明王伟雄不履行调解协议约定的协助陈思超探视王某的义务，又不同意变更王某由陈思超抚养。陈思超现要改变（2015）惠民初字第67号民事调解协议约定的探望时间、地点及方式没有新的理由和依据，且王伟雄也表示愿按原调解协议履行并协助陈思超探望，故陈思超的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。 一审法院判决：驳回陈思超的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由陈思超负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。探望权是一种法定权利，陈思超享有探视婚生女王某的权利。（2015）惠民初字第67号民事调解书中约定具体探望的时间、地点及方式由双方自行协商，王伟雄对此负有协助义务。本案中，因双方对具体探望的时间、地点及方式无法协商，致陈思超行使探望权受阻。为依法保障陈思超行使探望权，结合本案具体情况，有必要在本案中对探望权具体方式上予以明确，以保障陈思超探望权的实现。双方在民事调解书中约定探望时间为每个月四天（周末），结合本案具体情况，在不影响王某学习生活及身心健康，并征得王某本人同意的前提下，本院确定具体的探望时间及方式为：陈思超可于每周的周五下午六时将王某接去探望，但应于次日下午六时前将王某送回王伟雄处，王伟雄对此应予协助。 在这里需要强调的是，虽然双方当事人因感情破裂无法继续维持婚姻关系，但离婚后，王某仍是两人之女，双方当事人应放下成见，互予理解和依法协助，合力为王某营造良好的成长环境和氛围。现实中不可避免存在因故需要临时调整探望时间、方式，本院也希望双方根据客观实际的变化多进行友好协商，慎用诉讼手段，增强互信，以利于探望权问题得以解决。 综上所述，陈思超的上诉请求理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初8379号民事判决； 二、陈思超可于每周的周五下午六时将王某接去探望，并于次日下午六时前将王某送回王伟雄处，但应不影响王某学习生活及身心健康，并征得王某本人同意。王伟雄对此应予协助； 三、驳回陈思超的其他一审诉讼请求。 一审案件受理费100元，减半收取50元，由陈思超与王伟雄各负担25元，二审案件受理费100元，由陈思超与王伟雄各负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  郑程辉 审判员  陈志杰 二〇二〇年五月十五日 书记员  苏水福 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。