吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终668号上诉人(原审原告)：赵某1，住吉林省珲春市。委托诉讼代理人：刘某（赵某1妻子），住吉林省珲春市。委托诉讼代理人：赵某2（赵某1儿子），住珲春市。被上诉人(原审被告)：珲某。经营者：厉建刚，该卫生室负责人。委托诉讼代理人：杨某（厉建刚妻子），1973年1月6日出生，住吉林省珲春市珲春西街长安胡同441号。上诉人赵某1因与被上诉人珲某（以下简称卫生室）医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2019）吉2404民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵某1上诉请求：一、撤销吉林省珲春市人民法院(2019)吉2404民初1391号民事判决书,支持赵某1的诉讼请求。二、诉讼费由卫生室承担。事实和理由：1.赵某1因患腰肩盘突出，分别于2019年01月、2019年03月两次在卫生室处看病,卫生室为其开具自称是祖传秘方自制粉剂。赵某1服药后,出现全身皮肤及眼黄、尿黄、腹胀等不同症状，导致无法正常工作与生活。赵某1于2019年04月09日在珲春市中医医院住院，次日因病情严重转院至延边大学附属医院住院治疗，诊断结果为药物性肝炎。赵某1认为其患有药物性肝炎与服用卫生室开具的治疗腰椎间盘突出的中药粉剂有因果关系，卫生室应当承担赔偿责任。而且厉建刚的哥哥厉建波不具备医生资质而行医，也应承担赔偿责任。一审法院在本案审理中适用法律错误，导致本案错误判决，因为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。2.卫生室给赵某1开的中药粉末为自制粉剂，国家规定不允许自制粉剂，该产品没有标识，没有检验合格证，没有注册商标，没有厂名厂址，没有许可编号，没有生产日期，没有经营、生产许可证，医生没有医疗资格证。根据相关法律规定，属于伪劣假冒产品。卫生室辩称，我们的中药材是从有资质的机构购进的，单据和药检报告齐全，不存在假药。我们是针对每个患者开不同的药，再制成粉剂。赵某1从珲春市中医院出院时诊断为急性黄疸型肝炎、胆囊炎、肺结核、血脂异常，但去延边医院诊断时医院是根据患者陈述诊断为药物性肝炎，延边医院诊断也未标注是中药引起的还是西药引起的。赵某1存在其他基础性疾病，不排除在治疗期间口服过其他药物，将诊断结果强加于卫生室是没有依据的。赵某1向一审法院起诉请求：要求卫生室赔偿医疗费14476元、交通费1000元、护理费5000元、营养费1万元、误工费42000元、住院伙食补助费1700元、精神损失费2万元。一审法院认定事实：2019年1月25日，赵某1以腰间盘突出为主诉到卫生室就诊，厉建刚开具了自称为祖传秘方的中药粉剂。2019年3月24日，赵某1再次到卫生室就诊，卫生室开出中药并进行针灸。2019年4月9日，赵某1到中医医院就诊，门诊西医诊断为急性肝炎，中（朝）医诊断为黄疸病，该院建议到上级医院进一步治疗。次日办理出院手续，出院中医诊断黄疸，阳黄，热重于湿；西医诊断急性黄疸型肝炎，胆囊炎，肺结核，血脂异常。2019年4月12日，赵某1入住延边医院，门诊诊断为药物性肝炎。入院记录既往史记载：否认高血压、糖尿病、肝炎、结核、冠心病等病史，因腰间盘突出，一个月前开始一直口服中药治疗。经该院治疗于2019年4月25日出院，出院诊断为药物性肝炎。卫生局收到赵某1投诉后将案件移送至市场监督局，该局经调查向卫生健康局复函称经调查卫生室未发现自配中药制剂，患者所诉服用的粉末状中药是卫生室负责人厉建刚根据处方所开具的中药。2019年5月5日，卫生局向赵某1家属出具回复意见，建议通过司法途径解决纠纷，维护自身权益。本案在审理过程中，赵某1提出申请对卫生室提供的药物与赵某1患有药物性肝炎之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，一审法院委托吉林正达司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年6月26日以委托事项超出其鉴定能力为由予以退回。赵某1重新申请，要求对卫生室的医疗行为是否存在过错，过错行为与赵某1患有药物性肝炎之间是否存在因果关系及参与度，以及对赵某1的伤残等级、护理期限和人数、误工期限、营养期限、后续治疗费进行鉴定。双方共同选择吉林延平司法鉴定所进行鉴定，该所以本案例鉴定与中药多种成分相关，目前关于中药多种成分的机制尚不明确，该所目前技术条件下无法完成本案的鉴定为由作出不予受理通知，并退回一审法院。经一审法院释明，赵某1拒绝另行选择鉴定机构进行鉴定。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵某1到卫生室就诊服用卫生室自制中药粉剂，因身体不适又到中医院和延边医院住院治疗，被诊断为药物性肝炎。在诉讼过程中，经赵某1申请一审法院委托吉林正达司法鉴定中心和吉林延平司法鉴定中心进行鉴定均被退回，赵某1明确表示不再申请鉴定。赵某1所提供的中医院和延边医院的住院病案等相关材料，一审法院无法认定赵某1所患药物性肝炎与服用卫生室的中药粉剂之间存在直接的因果关系，赵某1的诉讼请求一审法院不予支持。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告赵某1的诉讼请求。一审案件受理费1050元，减半收取525元，由原告赵某1负担。本院经审理对一审认定的事实予以确认。赵某1提供的珲春市医院、延边大学附属医院的门诊医疗病志，卫生室对真实性无异议，但该两份门诊病志中没有对赵某1的病情是卫生室开的中药所导致的明确诊断，故本院对赵某1提供该证据的证明目的不予采信。赵某1提供的通话录音双方当事人无异议，且对要证明的事实亦无异议，一审中亦对赵某1在卫生室开过中药的事实予以认定，本院对一审认定的该事实予以确认。卫生室提供的检验报告书为复印件，真实性无法确认，本院不予采信。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定：“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”医疗损害责任纠纷的归责原则为过错责任原则,应适用于“谁主张，谁举证”的一般举证责任规则,即医方在诊疗过程中须存在过错或过失行为、导致患方受有损害、且该过错或过失行为与损害后果之间存在因果关系应由患者承担举证责任。赵某1提出本案应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定。本院认为因《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第二款亦规定“有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定”。《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》均是在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之后颁布实施，且均对诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系的举证责任进行了规定,故因果关系的举证责任应由患者承担。赵某1提出的为其开药的医生为无资质的厉建波，但未提供证据予以证明，亦未提供证据证明卫生室按照赵某1的情况开具中药并研磨成粉的行为违反相关诊疗规范，因此无法认定卫生室存在适用推定过错的情形。故对于赵某1关于应由卫生室承担举证责任的主张，本院不予支持。作为患者赵某1未提供充分证据证明其肝损伤与服用卫生室开的中药间存在因果关系，在一审因果关系鉴定被退回后及二审时坚持应由卫生室承担举证责任并主张应由卫生室申请鉴定，故一审法院认定赵某1因无法提供充分证据而承担举证不能的后果并无不当。综上所述，赵某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由赵某1负担。本判决为终审判决。审判长 宋 丹审判员 申爱顺审判员 李照令二〇二〇年五月二十九日书记员 郑 姬