湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终463号上诉人（原审被告）怀化同鑫房地产开发有限公司，住所地怀化市鹤城区阳塘科技物流产业区，统一社会信用代码9143120066169277XL。法定代表人王纹燕，该公司执行董事兼总经理。委托代理人戴万赢（一般代理），湖南久景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）江映雪，女，1976年12月4日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：丁樵，湖南五溪律师事务所律师。上诉人怀化同鑫房地产开发有限公司因与被上诉人江映雪商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6607号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人怀化同鑫房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6607号民事判决书第二项中关于赔偿被上诉人房屋差价损失93813.58元的部分。依法改判按照被上诉人已交房款一倍以内认定被上诉人的损失。2、上诉受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决书认定部分事实错误，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。1、原判决书认定“但同鑫公司要求提高价格，双方因此发生冲突并报警处理”该事实认定错误。被上诉人在一审中提交的报警记录与本案无关，也无法提现被上诉人的证明目的，原判决认定该事实错误。2、被上诉人诉称支付了3万元购房诚意金但并未提交相关的银行转账凭证，上诉人未认可。原判决书在查明事实部分认定被上诉人已经支付3万元购房诚意金证据不足，系认定事实错误。被上诉人在一审过程中并未提交相应的银行转账凭证证明支付了购房诚意金，被上诉人在一审过程中提交相应的银行转账凭证与本案没有关联性，原判决书在查明事实部分直接认定被上诉人已经支付3万元购房诚意金证据不足，系认定事实错误。3、原判决参照与江映雪住房位于同一栋、同一楼层的住房的销售价格认定房屋差价损失系认定事实错误。商品房的价格受楼层、户型、朝向、销售技巧等多种因素影响，原判决在未进行房屋价值评估的情况下，参照与江映雪住房位于同一栋、同一楼层的住房的销售价格认定房屋差价损失系认定事实错误。二、原判决书未充分考虑资金占用情况及诚意金可以退还等因素，认定被上诉人的损失过高，请求二审法院依法予以调整。1、被上诉人自身存在一定过错，且本案诚意金并非定金，并不会完全限制购房人购买其他房屋的机会，原判决书未充分考虑上述因素，认定的损失过高。即使合同解除，在签订认购协议时，争议的房屋尚处于不确定的状态，被上诉人在签订合同时明知上诉人没有取得商品房预售许可证，仍然签订，自身存在一定过错。认购人没有实现购房目的只是预约合同的间接后果，应充分结合资金占用情况、被上诉人交纳的可以退还的诚意金是否影响被上诉人购买其他房屋的机会，可以退还的诚意金是否足以限制其经济能力等综合认定被上诉人的损失。双方签订的《毕加索花园认购协议书》约定，购房者可以自动放弃选房，放弃选房后购房诚意金予以返还，故本案中的购房诚意金并非定金，并不会限制购房人购买其他房屋的机会。2、原判决未充分考虑资金占用金额，认定方法明显不当。原判决认定被上诉人的损失的方式为：房屋价格上涨数额×60%。该计算方式没有法律依据，而且未充分考虑资金占用情况，即按照该计算方式，交3万元房款与交6万元、9万元等损失认定没有任何区别。即使是参照《湖南省高级人民法院关于房屋买卖、租赁纠纷案件适用法律问题的指导意见（试行）》第十二条认定损失，应充分考虑资金占用情况。原判决书未充分考虑资金占用情况及诚意金可以退还等因素，认定被上诉人的损失过高，请求二审法院依法予以调整。3、即使参照《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，即使是“一房二卖”，赔偿责任也不超过已付购房款的一倍，原判决认定的损失过高。《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项：“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”综上所述，鉴于原判决书存在以上错误，请求二审法院查明事实，撤销原判决书，依法改判。被上诉人辩称，一审判决公正，请求二审予以维持。被上诉人向一审法院起诉请求：1．解除原、被告于2016年7月1日签订的《毕加索花园定购协议书》；2．责令被告退还原告预交的房款3万元，并赔偿原告房屋差额损失127,608元。一审法院认定事实：同鑫公司开发建设毕加索花园（后改名顺天学府花园）房地产项目。2016年7月1日，同鑫公司（甲方）与江映雪（乙方）签订一份《毕加索花园定购协议书》约定：乙方认购毕加索花园7栋2单元507号房产，建筑面积53.17平方米；该商品房销售优惠后实际成交单价为每平方米3,980元，总金额211,617元；付款方式为一次性付款，乙方于甲方通知签订网签合同10日内一次性付清余款；乙方于本协议签订当日向甲方支付3万元；本协议书为网签合同的原始依据，网签合同单价及优惠参照此协议；本协议不可退、可更名。上述协议签订后，江映雪按照约定支付同鑫公司诚意金3万元。2019年4月，同鑫公司取得案涉房产的预售许可证。2019年7月，江映雪找到同鑫公司，要求按照双方约定价格签订商品房预售合同，但同鑫公司要求提高价格才能同意签订，双方因此发生冲突并报警处理。江映雪于2019年8月向本院起诉，请求确认双方签订的上述《毕加索花园定购协议书》有效，本院判决支持了江映雪的诉求，且该判决已发生法律效力。另查明，同鑫公司于2019年8月以89万元价格将案涉楼盘6栋101号建筑面积128.60平方米住房一套出售，单价为6,920.68元/㎡，参考该价格，江映雪所购住房单价上涨2,940.68元/㎡（6,920.68元/㎡-3,980元/㎡），江映雪所购住房现行价格较订购时总价上涨约156,355.96元（2,940.68元/㎡×53.17㎡）。本案审理过程中，同鑫公司同意继续履行《毕加索花园定购协议书》，但要求在原协议价格的基础上提高价格。一审法院认为，本案的案由应为“商品房预约合同纠纷”。双方当事人签订的《毕加索花园定购协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且明确约定需要重新签订商品房买卖合同，故该协议书属于商品房预约合同。双方签订的《毕加索花园定购协议书》系合法有效协议，非经当事人协商一致不得更改。同鑫公司已取得案涉商品房的预售许可证，双方当事人应当按照《毕加索花园定购协议书》约定的价格签订商品房预售合同，同鑫公司要求提高价格，并拒绝按照约定价格签订商品房预售合同，其行为违反了民事活动应当遵循的诚实信用原则，构成违约，江映雪订立合同的目的不能实现，江映雪有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定解除合同。江映雪要求解除上述订购协议、返还已付房款（诚意金）3万元，其理由成立，予以支持。关于江映雪要求赔偿损失127,608元。本院认为，在违约责任中，承担责任的一方应当给对方造成的损失进行赔偿。江映雪与同鑫公司签订定购协议后，有理由相信同鑫公司会按约定履行订立商品房预售合同的义务，同鑫公司违约使江映雪丧失了按照约定价格与其他人签订购房合同的机会，造成江映雪的可信赖利益损失，因此同鑫公司因违约给江映雪造成的损失，应当根据订立协议书时商品房的市场行情和现行商品房价格，综合考量商品房价格变动过程及江映雪已付购房金的数额确定，本院酌定同鑫公司赔偿江映雪损失93,813.58元（江映雪所购住房价格上涨数额156,355.96元×60%）。本院对江映雪要求赔偿损失93,813.58元予以支持，对超出该金额的部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下：一、解除原告江映雪与被告怀化同鑫房地产开发有限公司于2016年7月1日签订的《毕加索花园定购协议书》；二、被告怀化同鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告江映雪3万元，并赔偿原告江映雪损失93,813.58元，合计123,813.58元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,452元，减半收取1,726元，由怀化同鑫房地产开发有限公司负担。经审理查明：原审法院认定事实属实。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院认为，本案为“商品房预约合同纠纷”。因上诉人不能履行该合同或履行该合同有瑕疵，被上诉人一审请求解除合同，符合法律规定。上诉人提出按照被上诉人已交房款一倍以内认定被上诉人的损失的理由，经查，上诉人违反商品房预约合同之后，责任如何承担，损失如何计算是二审审理的焦点。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”该条款明确规定，对方可得利益损失不得超过违反合同一方（违约方）订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。就本案而言，上诉人2016年签订预约合同时不可能预见到2019年签订正式合同时的房价。因此，本案被上诉人的可得利益损失，不能依据签订正式合同时的房屋差价计算。针对商品房预约合同，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对商品房买卖合同双方因违约造成的损失如何赔偿有明确的规定和计算标准。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”就本案而言，上诉人给被上诉人开具的收据虽写明是诚意金，但协议书的名称明确写明是“定购”，结合该小区其他业主的收据以及协议均明确写明是“定金”的事实，故该诚意金应认定为定金。因此，本案应当适用定金法则。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”。《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过部分，人民法院不予支持。”本案中，上诉人与被上诉人于2016年7月1日签订一份毕加索花园定购协议书，优惠后总金额21.1617万元，当日交付定金3万元，该定金总额没有超过主合同标的额20%，应当适用定金法则双倍返还。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、九条的规定，即便是本约合同，出卖人一房二卖，恶意违约，出卖人承担的责任也不超过已付购房款一倍的赔偿责任。原审判决以房屋差价60%判决赔偿损失缺乏法律依据，应予以纠正。综上所述，原判决认定事实清楚，处理不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6607号民事判决第一项；二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6607号民事判决第二项；三、上诉人怀化同鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人江映雪3万元，并赔偿被上诉人江映雪损失3万元，合计6万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3452元，减半收取1726元，由怀化同鑫房地产开发有限公司负担；二审案件受理费2776元，由怀化同鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨代绪审 判 员  刘士平审 判 员  黄丽霞二〇二〇年五月九日代理书记员  戴蚁玲