浙江省丽水市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙11破终1号 上诉人（原审申请人）：於祥军，男，1962年10月21日出生，汉族，户籍所在地：台州市黄岩区，现住台州市黄岩区。 上诉人（原审申请人）：辛炳晖，男，1962年2月11日出生，汉族，住台州市椒江区。 上诉人（原审申请人）：徐宇灵，男，1969年6月30日出生，汉族，住台州市椒江区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：张灵花，浙江飞呈律师事务所律师。 被上诉人（原审被申请人）：浙江龙泉披云青瓷文化园有限公司。住所地：龙泉市上垟镇木岱口村。统一社会信用代码：913311816923607001。 法定代表人：周建国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱建文，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张弥，男，1963年9月9日出生，汉族，住上海市卢湾区，系该公司董事。 上诉人於祥军、辛炳晖、徐宇灵因与被上诉人浙江龙泉披云青瓷文化园有限公司（以下简称披云文化园公司）申请破产清算纠纷一案，不服浙江省龙泉市人民法院（2020）浙1181破申1号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 一审法院查明：披云文化园公司于2009年7月21日登记成立，股东为上海道铭投资控股有限公司、季建强、道铭（龙泉）青瓷文化园创意发展有限公司、浙江中商投资有限公司。注册资本为42396500元，法定代表人为周建国。2016年7月31日，经沪申威评报字（2016）第0579号《道铭（龙泉）青瓷文化创意发展有限公司拟股权收购涉及的浙江龙泉披云青瓷文化园有限公司股东全部权益价值评估报告》评估，浙江龙泉披云青瓷文化园有限公司总资产账面值为84166753.23元，负债51462399.97元，所有者权益账面值为32704353.26元。披云文化园公司截至2020年2月29日的《资产负债表》显示，披云文化园公司资产总额68387511.08元，负债总额59781273.66元。2020年2月《利润表》显示，营业收入582.07元，亏损1099611.1元。 一审法院认为：债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，才可以认定具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。申请人对被申请人披云文化园公司享有到期债权，被申请人未能清偿，但根据被申请人提交的2016年评估报告以及2020年资产负债表，可以认定被申请人的资产足以清偿全部债务，且被申请人至今仍在经营，具有持续性的稳定收益，不应认定为明显缺乏清偿能力。被申请人系从事旅游业，本次新型冠状病毒××疫情导致其无法正常经营，对其履行能力具有重大影响，不宜认定为其具备破产原因。故对申请人於祥军、辛炳晖、徐宇灵的破产申请，应裁定不予受理。依照《中华人民共和国企业破产法》第一条、第二条第一款之规定，裁定：对申请人於祥军、辛炳晖、徐宇灵的申请，不予受理。 上诉人於祥军、辛炳晖、徐宇灵上诉请求：1、依法撤销浙江省龙泉市人民法院作出的(2020)浙1181破申1号民事裁定；2、裁定龙泉市人民法院受理於祥军、辛炳晖、徐宇灵对披云文化园公司破产清算申请。事实与理由：一审法院以2016年沪申威评报字(2016)第0579号评估报告及2020年资产负债表认定被上诉人的资产足以清偿全部债务，属于认定事实错误。一、2016年评估报告显示，总资产84166753.23元，负债51462399.97元，所有者账面值为32704353.26元。该份评估报告即使真实性、合法性均无争议，关联性存在非常大的问题。2016年评估报告系对评估报告作出前的评估，2016年7月31日至2020年3月5日期间被上诉人的资产状况未作评估，未包含的债务本息合计为41300944元，超过2016年所有者账面值为32704353.26元，且后续债务随着利息的增加会越来越高，由此可见，被上诉人已严重资不抵债。(1)(2018)浙1002民初3157号案件，债务金额为借款本金5954400元及自2017年7月1日起按月利率2%支付的债务利息，并负担案件受理费29303元，执行费57172元。截止2020年3月5日本息合计9923142元。(2)(2018)浙1181民初2178号案件，债务为借款本金500万元及利息，月利率2%，自2015年10月1日计算至款项还清之日止。截止2020年3月5日本息合计10390000元。(3)(2018)浙1181民初2995号案件，债务为本金12891778.87元并支付利息、违约金(截至2018年11月26日已产生2595133.53元，之后的利息、违约金按本金12891778.87元按月利率2%自2018年11月27日起计算至款项还清之日止)。截止2020年3月5日本息合计19474767元。(4)(2019)浙1181民初2298号案件，债务金额为1158033元及利息。截止2020年3月5日本息合计1241765元。(5)(2020)浙1181民初230号案件，债务金额为借款本金100000元及利息(自2017年4月27日起按月利率1.5%计算)。截止2020年3月5日本息合计152150元。(6)(2020)浙1181民初228号案件，债务金额为借款本金80000元及利息(自2017年7月1日起按月利率1.5%计算)。截止2020年3月5日本息合计119120元。二、被上诉人的诉讼案件从2018年开始，从案件爆发至今被上诉人未支付任何债务，可以证明被上诉人的经营状况恶化，无经济能力支付债务，并且无能力支付的时间长达2年多。被上诉人认为其具备变现和清偿债务的能力，而客观上2年多未支付任何债务，是否恰恰证明被上诉人存在拒不执行判决裁定罪的情形，本案应移送公安机关刑事侦查。三、2016年评估报告总资产84166753.23元。2020年出具的苏先丽(鉴)房估字(2019)第SF-020号评估报告(龙泉法院委托评估)，资产评估价值为9665300元(该份评估报告未对无形资产进行评估)，因此，一审法院未审慎审核证据，简单粗犷地采用对其说理有用的证据，明显属于认定事实不清。四、被上诉人提供的截至2020年2月29日的《资产负债表》显示，总资产68387511.08元，负债59781273.65元，经计算所有者权益为8606237.43元。经比对2016年评估报告，总资产由2016年84166753.23元下降到68387511.08元，所有者账面值由2016年32704353.26元下降到8606237.43元，资产以每年600万元的金额缩水。经计算上述五起案件，每年的利息将近600万元。因资产负债表未作为证据提供给上诉人质证，上诉人无法核实证据的真实性，以及资产负债表是否包含了上述五起案件，如果未包含上述五起案件，被上诉人的负债金额将会以每年1200万元上升，如果任由被上诉人继续经营，将会严重损害各债权人的利益。五、被上诉人提供的截至2020年2月29日的《资产负债表》，认为流动资产占资产总额25.6%，具备变现和清偿债务的能力。上诉人经计算得出流动资产为17507202元，而上述五个案件的标的合计41300944元，且每年以600万元的增速在上升，同样得出一个结论，被上诉人已缺乏经营和清偿能力。六、位于景区内的浙龙国用(2009)字第2306号、第2307号两宗土地、龙房权证龙泉市字第××号、第××号、第××号三幢房屋，产权登记在浙江披云食品股份有限公司名下，上述不动产因(2017)苏0582民初11046号案件被查封，可能会进入司法拍卖程序，如拍卖成交势必会影响景区的完整性，对4A级旅游景点造成不可估量的损失，导致被上诉人的资产进一步缩水。七、据上诉人向被上诉人公司原工作人员了解，被上诉人经营状况不佳，游客稀少，近几年来，最好年份的旅游收入仅为600万元，在不考虑支出的情况下，毛收入都不足以支付上述五个案件的利息。八、最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(一)第四条规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：(一)因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；(二)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；(三)经人民法院强制执行，无法清偿债务；(四)长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；(五)导致债务人丧失清偿能力的其他情形。”本案中，被上诉人同时具备上述罗列的(一)、(三)、(四)项情形，被上诉人明显缺乏清偿能力，上诉人的申请有充分法律和事实依据，人民法院应当受理。一审法院裁定违反法律规定，对上诉人提交的证据置之不理，对被上诉人提交的证据未审慎审查，将缺乏关联性的2016年评估报告予以采纳，对《资产负债表》未进行综合分析，设置较高的破产门槛，违背最高人民法院的司法解释和政策，不利于依法破解执行难问题。综上所述，被上诉人不能清偿到期债务，且被上诉人明显缺乏清偿能力，具备破产原因，一审法院作出不予受理的裁定错误，请求二审法院依法撤销并改判。其当庭补充称：第一，双方确在椒江法院达成执行和解协议，被上诉人反悔，未在协议中签字，这从双方微信聊天记录中也可反映出，该和解协议未生效。第二，被上诉人在一审中提交的2016年资产评估报告，包括了浙江披云食品股份有限公司的两宗土地、三幢房屋，前述不动产在浙江披云食品股份有限公司与他人的执行案件中被查封，被上诉人提出执行异议被驳回，进而提出执行异议之诉也被驳回。因此，2016年评估报告中资产实际价值应当另行评估。 被上诉人披云文化园公司辩称，1、上诉人和被上诉人均是受害人，实际侵害人是本案其他债务人，就是季建真、季建强。2017年7月25日前，披云文化园公司实际控制人是季建真，其兄弟季建强是公司法定代表人，涉案债务也是发生在季建强和季建真实际经营和管理披云文化园公司时所形成的担保债务。上海道铭公司通过股权转让的方式进入到披云文化园公司并变更为股东，但有些资产、账目至今未交接清楚，目前与季建真、季建强仍存在纠纷。2016年评估报告是上海道铭公司受让公司股份所制作，报告中明确注明有两宗土地、五处房产属于披云文化园公司，但产权登记在浙江披云食品股份有限公司名下，未过户到披云文化园公司名下。2、案涉债务被上诉人属于担保人，主债务人是浙江龙泉鉴真陶瓷有限公司。虽法律规定担保人和主债务人承担一样的责任，但按常理来说，首先应该申请主债务人进行破产清算，而不是直接申请担保人进行破产清算。3、（2018）浙1002民初3157号民事判决书适用法律错误，该笔担保债务违反公司法有关规定，2019年同样性质案件生效判决认定被上诉人不承担连带担保责任。因此，对于涉案判决被上诉人将按照法律规定的其他程序去主张撤销。4、被上诉人确实未在执行和解协议签字盖章，从该份协议内容来看，与被上诉人没有任何关系，被上诉人不存在任何支付款项的条款。该协议首部第2条载明季建强、季建真、道铭（龙泉）青瓷文化创意发展有限公司等各方于2017年7月25日签订的《浙江龙泉披云青瓷文化园有限公司股权转让协议》，文化园为3157号判决书中所述债务同担保违反了季建强和季建真在2017年7月25日协议中其对其他各方的承诺，构成了季建强和季建真对2017年7月25日协议的实质性违约，指的就是（2018）浙1002民初3157号一案所涉债务系公司实际控制人私自加盖披云文化园公司公章所致。因此，涉案债务的产生就是除被上诉人以外的各方当事人恶意串通，损害被上诉人的利益的一种行为，上诉人对被上诉人提起破产清算程序属于滥用权力，而且是在帮助季建真逃避债务。综上所述，请求驳回上诉，维持原裁定。 本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，於祥军、辛炳晖、徐宇灵与浙江龙泉鉴真陶瓷有限公司、披云文化园公司、季建真民间借贷纠纷一案在执行阶段中，各方进行协商，并于2019年5月订立执行和解协议，但最终披云文化园公司未在该协议中签字盖章。另，经生效民事判决认定，披云文化园公司尚对外欠付多笔债务。经上海道铭投资控股有限公司申请，龙泉法院对披云文化园公司名下多个银行账户进行冻结、多处不动产采取查封，上海道铭投资控股有限公司系首封权利人。2019年2月12日，上海道铭投资控股有限公司就其对披云文化园公司享有的2笔债权向龙泉法院申请强制执行，截至2019年6月3日，生效法律文书确定披云文化园公司应对其承担的义务分别为8897534元、15550412.4元，但披云文化园公司全部未履行，截至目前，上海道铭投资控股有限公司是披云文化园公司的最大债权人。现上海道铭投资控股有限公司就该2个执行案件向龙泉法院提交书面申请终结本次执行程序。还查明，披云文化园公司的公司类型为有限责任公司，经营范围包括：餐饮服务；龙泉青瓷艺术创作、制作、生产、销售、展示；“龙泉青瓷文化园”的项目投资开发；旅游接待服务；旅游商品开发、销售；房地产开发经营及租赁；房屋信息咨询服务等。该公司所经营的“青瓷小镇”项目集观光、体验、文创、科普、购物、休闲、度假等功能于一体，该项目被列为浙江省第一批省级特色小镇。“青瓷小镇”的核心景区为披云青瓷文化园，是国内唯一的青瓷文化主题旅游景区，被评为国家4A级旅游景区、浙江省非物质文化遗产旅游经典景区、浙江省首批工业旅游示范基地、浙江省文化产业示范基地、浙江省重点重点文化企业等。 本院认为，首先，经上海道铭投资控股有限公司申请，法院冻结了披云文化园公司名下多个银行账户，并查封了披云文化园公司名下多处不动产，该公司也就其对披云文化园公司所享有的债权向法院申请了强制执行。现上海道铭投资控股有限公司作为披云文化园公司的最大债权人和首封权利人，已向法院申请终结本次执行程序，其首封利益并未实现。因此，披云文化园公司名下资产尚未进行实际处置，上诉人的债权具备执行和继续履行的现实可能。其次，新冠××疫情期间，旅游业受到严重冲击，而披云文化园公司主要经营项目系旅游业，受疫情影响，消费需求大幅萎缩、停业造成资金浪费以及成本损失，进而影响到披云文化园公司履行债务能力。现疫情趋于缓解，旅游业逐步复苏，五一期间披云文化园公司所经营的“青瓷小镇”项目业已恢复经营。最后，披云文化园公司经营的“青瓷小镇”项目系浙江省第一批省级特色小镇、国家4Ａ级旅游景区，依靠龙泉青瓷这一区域名片，具有良好的发展前景和发展优势。披云文化园公司存在通过自行协商、引入投资、包括当地政府对青瓷文化品牌的帮扶等方式增加营业收入以清偿债务的可能。综合上述情况，目前尚不足以认定披云文化园公司明显缺乏清偿能力，本案尚不具备破产申请受理条件，故一审法院裁定不予受理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  杨 婷 审 判 员  陈俊明 审 判 员  吴黄影 二〇二〇年五月十三日 代书记员  刘 静