陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                       (2020)陕民终293号 上诉人（原审原告）：谭显正，男，汉族。委托诉讼代理人：刘金成，陕西宁康律师事务所律师。委托诉讼代理人：左远苗，陕西宁康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西省安康市元辰实业（集团）房地产开发有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区安悦街86号。法定代表人：章学良，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘西海，陕西政源律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔康，陕西政源律师事务所律师。上诉人谭显正因与被上诉人陕西省安康市元辰实业（集团）房地产开发有限公司（以下简称元辰公司）民间借贷纠纷一案，不服安康市中级人民法院（2019）陕09民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谭显正的委托诉讼代理人刘金成、左远苗，被上诉人元辰公司的委托诉讼代理人潘西海、孔康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭显正上诉请求：撤销一审判决，改判，1.由被上诉人偿还上诉人借款本金2000万元以及支付2019年9月以前的利息、违约金合计1822万元，2019年10月以后的利息、违约金以2000万元为基数按年息24%计算至上诉人付清时止；2.确认借款合同中约定的被上诉人不按期还款，被上诉人开发建设的元辰国际地上一、二层商业房应按市场价的65%作价处理给上诉人用于偿还借款本息及违约金的条款有效；3.本案一、二审诉讼费及申请保全费、担保保险费均由被上诉人承担。事实和理由：（一）元辰公司已付的1000万元是支付的利息和违约金，其仍欠付的利息与违约金应以2000万元本金为基数按年息24%计算。借款合同虽约定还本付息，但二者为并列关系，并非是约定了先还本后付息。承诺书是被上诉人单方意思表示而非双方合意，不能以承诺书作为认定清偿顺序的依据。协议书虽签订但未生效，之所以签订协议书是因为元辰集团以其在明江公司的50%股权作为担保，协议书签订后经查询元辰集团并不持有明江公司50%股权，元辰集团也未出具股东会决议，按协议书约定该协议书并未生效。协议书是为履行借款合同签订，按协议书约定元辰公司应在3个时间段内偿还借款本息，前2个时间段分别为500万元，而协议书并未约定该2笔500万元仅为本金，元辰公司是按借款合同约定，依据借款金额计算支付利息，谭显正有理由认为500万元是同时清偿借款的本和息，因此协议书也未表明本金和利息的清偿顺序，而第3时段约定意思是偿还所欠所有本息，也同样没有表明清偿顺序。在本案证据均不能确认双方约定的清偿顺序情形下，应按合同法司法解释二第二十一条规定认定分13笔已付的1000万元均为利息而非本金。元辰公司逾期还款且改变借款用途，应按合同约定的利息和违约金计算方式计算应付利息和违约金，因约定标准高于法律规定上限，故元辰公司已付1000万元应按自借款之日起以2000万元本金为基数按年息36%计算利息和违约金，其仍欠付的利息和违约金应以2000万元本金为基数按年息24%计算。（二）即便按一审认定的清偿顺序和利息计算标准，一审也对利息数额计算错误，少计726.295966万元。借款合同期内利息以2000万元本金为基数，从2014年7月30日至2015年7月29日共计1年按年息18%计算应付利息为360万元。2015年7月30日至11月22日（首次偿还200万元前1日）以本金2000万元为基数按年利率24%计算应付利息为155.9961万元。2015年11月23日至2016年3月30日期间，因累计偿还1000万元，按每次还款金额及时间扣减本金后按年息24%计算，此间应付利息106.9665万元。2016年3月31日至2019年9月30日以本金1000万元为基数按年利率24%计算应付利息为840.6667万元。以上应付利息共1463.6293万元，但一审仅计算为737.333334万元，少计726.295966万元。（三）借款合同约定有抵押条款，虽因未办理登记致抵押权未设立，但双方约定如不按期还款，则元辰公司应以其开发建设的元辰国际地上一、二层商业房按市场价65%作价抵偿借款本息及违约金，该约定应为有效。元辰公司辩称，（一）谭显正起诉本案已超诉讼时效，应驳回其诉讼请求。双方2014年7月23日签订借款合同，约定借期1年，后又签订协议书约定2016年1月30日偿还借款本息，谭显正应在最后一期履行义务期限届满日3年内即2019年1月30日前起诉，但其于2019年10月起诉，已超过诉讼时效。（二）借款实际只有1500万元。借款合同约定借款2000万元，其中500万元为保证金，按施工进度返还，不计利息。谭显正主张借款为2000万元，与事实不符，且元辰公司已按双方签订的协议书约定还款1000万元，故元辰公司仅欠借款500万元、不计利息的待还保证金500万元。（三）借款合同中所涉抵押条款属流押条款，为无效条款。该条款是在乘人之危情况下以明显低于市场价格（按市场价65%）流押处置抵押物，显失公平。（四）人民法院应查明谭显正出借款项来源。谭显正作为自然人无能力一次出借2000万元，本案借款实际是安建公司为承揽元辰国际项目土建工程而拆借给谭显正，再由谭显正转借给元辰公司，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第十四条、第十九条规定，法院应查明借款来源、合同效力。请求依法公正裁判。谭显正向一审法院起诉请求：1.元辰公司偿还谭显正借款本金2000万元、2019年9月以前的利息及逾期违约金合计1822万元，2019年10月以后的利息及逾期违约金以2000万元为基数按照年利率24%计算至付清时止；2.确认《借款合同》中的抵押条款有效，谭显正有权按照市场价的65%处理元辰公司在安康市汉滨区巴山中路102号的“安康元辰实业综合楼（元辰国际）”地上一至二层商业用房，并享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全申请费及担保保险费由元辰公司承担。一审法院认定事实：元辰公司因“元辰国际”建设项目工程与谭显正协商借款，并承诺谭显正以安建集团项目经理承包该工程的施工。2014年7月23日，谭显正为甲方与乙方元辰公司签订《借款合同》。合同约定主要内容为：借款金额2000万元，其中500万元为“元辰国际”房建项目的施工履约保证金，返还方式为，乙方在甲方进场施工至±0时返还300万元，工程主体封顶5日内返还200万元（注：保证金500万元在甲方施工至主体封顶期间不计取贷款利息）；借款利息自借款到账之日起开始计算，借款期内年利率18%，逾期还款还需支付按同期银行贷款利息4倍的逾期违约金；借款期限一年；保证条款，乙方用“元辰国际”地上一、二层商业用房做抵押，到期不能还款，该商业用房按市场价的65%作价给甲方，甲方有权处理抵押物受偿借款本息及逾期违约金。同日，元辰公司为发包人与承包人安建集团就“元辰国际”建设项目工程签订《施工补充合同》，但未明确施工人的项目经理，该合同也未实际履行。2014年7月30日，谭显正向元辰公司转账汇款2000万元。2015年9月30日，元辰公司向谭显正出具《承诺书》，载明其2014年7月30日向谭显正借款2000万元，借款期限一年，承诺在2015年10月15日前还款1000万元、10月20日前还款200万元、11月10日前还款300万元、12月21日前还款500万元、12月25日前还清所有借款利息。2015年11月21日，为解决元辰公司未履行2014年7月23日签订的《借款合同》事宜，谭显正为甲方与乙方元辰公司、丙方陕西省安康市元辰实业（集团）有限公司（以下简称元辰集团）签订《协议书》。协议约定主要内容为：乙方必须在2015年11月27日前向甲方偿还借款500万元、2015年12月30日前偿还借款500万、2016年1月30日前偿还借款所有本息；丙方以其在安康市明江房地产开发有限公司（以下简称明江公司）的50%股权向甲方提供抵押担保，并提供丙方股东会决议书和股权证明书，如逾期未还款，抵押担保的股权直接转让给甲方用以抵偿借款本息，乙方、丙方协助甲方办理股权转让相关手续；乙方第一笔还款500万元到甲方账户后，原乙方与安建集团签订的施工意向书自行解除。元辰公司通过银行转账汇款的方式，先后13次向谭显正还款合计1000万元，分别为：2015年11月23日200万元、11月25日100万元、11月27日100万元、11月28日50万元、11月30日50万元、2016年1月4日200万元、1月15日50万元、1月25日20万元、1月26日30万元、2月1日100万元、2月4日50万元、3月28日15万元、3月30日35万元。2016年8月26日，元辰公司制作《退还谭显正元辰国际项目保证金明细》，还款金额合计1000万元，谭显正在该明细表上签名并注明为“还借款”。谭显正自2016年8月至2019年9月期间，多次通过电话和手机短信方式向元辰公司索要借款。一审法院2019年11月19日受理本案后，经审查原告谭显正提出的财产保全申请，于2019年12月2日作出（2019）陕09民初48号之一民事裁定，轮候查封元辰公司在安康市汉滨区巴山中路102号的安康元辰实业综合楼（元辰国际）地上一至四层商业用房及商品房。谭显正预交保全申请费0.5万元，支付申请保全提供担保的担保保险费3.9万元。一审法院认为，根据双方当事人的诉、辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.谭显正与元辰公司之间的民间借贷关系是否成立；2.本案起诉请求是否超过诉讼时效；3.借款本金及利息应当如何认定；4.借款合同约定的抵押担保是否有效。对于第一个焦点问题，根据本案基本事实，元辰公司因其建设项目缺少经营资金，与谭显正自愿协商借贷事宜，并签订借款合同，谭显正已向元辰公司实际给付借款，能够证明该借贷事实成立，且不违反法律规定。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条规定，谭显正与元辰公司签订《借款合同》、《承诺书》及《协议书》约定的民间借贷权利义务关系合法有效，双方之间形成民间借贷法律关系，元辰公司应向谭显正承担返还借款并支付利息的义务。对于第二个焦点问题，本案实际给付借款的时间为2014年7月30日，借款期限一年，借贷双方在2016年8月26日核对还款数额以后，谭显正在2017年、2018年、2019年均多次向元辰公司请求还款。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条规定，本案因权利人向义务人提出履行请求而诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算，谭显正起诉本案未超过法律规定的诉讼时效期间三年。故对元辰公司提出超过诉讼时效的抗辩，不予支持。对于第三个焦点问题。其一，对借款本金数额的认定，经对双方签订的《借款合同》、《承诺书》、《协议书》、转账汇款凭证、退还保证金明细表证明的事实进行分析，《借款合同》虽然约定谭显正出借的2000万元中，包含不计算利息的施工履约保证金500万元，但元辰公司并未将“元辰国际”建设项目的工程实际承包给安建集团的谭显正施工，该承包施工意向未成就，且在《借款合同》以及后续签订的《承诺书》、《协议书》中，均载明借款金额为2000万元，故应认定本案借款的数额为2000万元。元辰公司在2015年11月23日至11月30日期间5笔还款合计500万元的转账汇款凭证上均注明退还保证金，是其单方意思表示，谭显正不予认可并在明细表上注明自己的意见，故对元辰公司辩解该500万元不属于借款的答辩意见，不予采纳。其二，对借款利息的计算，本案双方当事人在《借款合同》中约定借期内的利率18%，逾期利率在年利率18%基础上增加同期银行贷款利率的4倍，依据《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，应当确定本案借款借期内的利率为年利率18%、逾期利率为年利率24%。双方签订《借款合同》时约定借款期限一年，应从2014年7月30日起计算。对于双方当事人争议的已还款先偿还借款本金还是利息的顺序问题，谭显正认为双方未明确约定，应当按照法律规定的先利息、后本金顺序进行清偿。元辰公司认为，《借款合同》明确约定“按期还本付息”，应当理解为先偿还借款本金。一审法院经对双方当事人在后续签订《承诺书》和《协议书》中约定的分期还款事项进行分析，均表明双方约定在最后一期还款时还清所有借款的利息，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，应当确定元辰公司已向谭显正偿还的款项是先偿还借款本金。一审法院确认元辰公司于2014年7月30日向谭显正借款2000万元，已偿还借款本金1000万元，尚欠借款本金1000万元。对于借款利息，借款2000万元自2014年7月30日起一年期间，按照借期内年利率18%计算利息为360万元，逾期利息按照年利率24%计算，以元辰公司已还款的数额和时间，扣减借款本金，并分段计算逾期利息，截至2019年9月，逾期利息合计为737.333334万元。2019年10月1日以后的逾期利息，仍应以借款本金1000万元为基数，按照年利率24%计算至元辰公司清偿借款之日止。谭显正起诉主张，已还款项是偿还借款本金2000万元按照年利率36%计算的利息，因与本案认定的事实不相符，故对谭显正就该项诉讼请求的陈述意见，不予采纳。对于第四个焦点问题，本案双方当事人在《借款合同》中约定了以在建房屋进行抵押的保证条款，但未依法办理抵押物登记，谭显正亦在庭审中明确其抵押权尚未生效的陈述意见。依据《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条规定，该抵押担保条款尚未生效，谭显正对该抵押物不享有优先受偿权，故对谭显正的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百二十五条、第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，遂判决：一、被告陕西省安康市元辰实业（集团）房地产开发有限公司向原告谭显正偿还借款本金10000000元；二、被告陕西省安康市元辰实业（集团）房地产开发有限公司向原告谭显正偿还2019年9月以前的利息共计7373333.34元，并支付以借款本金10000000元为基数按照年利率24%计算2019年10月1日以后至清偿之日止的利息；三、驳回原告谭显正的其他诉讼请求。案件受理费232900元，由被告元辰公司负担116450元，原告谭显正负担116450元。保全申请费5000元，由被告元辰公司负担。原告谭显正申请保全提供担保支付的担保保险费39000元，由被告元辰公司自愿负担19500元，原告谭显正负担19500元。二审查明事实与一审基本相同。另查明，2015年11月21日协议书约定，本协议经甲、乙、丙三方签订盖章并在乙方（元辰公司）、丙方（元辰集团）出具股东会决议后生效。本院认为，关于已还款1000万元的性质问题。谭显正与元辰公司于2014年7月23日签订借款合同，后谭显正依约出借了2000万元借款，双方之间成立借款合同法律关系。元辰公司辩称该借款合同因违反《民间借贷司法解释》第十四条第二项规定为无效，但其亦认可借款实际是因承揽元辰国际项目土建工程所产生，故案涉借款是基于生产经营需要产生，不同于法律所禁止的单纯转贷牟利行为，借款合同系当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。元辰公司还辩称谭显正不具备出借能力，因谭显正一审提交的银行凭证足以证明其向元辰公司出借2000万元，元辰公司对此认可，故其已实际收到案涉借款，故本案情形亦不属于《民间借贷司法解释》第十九条规定需要审查的虚假诉讼情形。借款合同约定如逾期还款除应还本付息外，还需按4倍同期银行贷款利息支付违约金，但借款合同对于还款的清偿顺序没有作出明确约定。因案涉借款到期未清偿，双方经协商先后形成承诺书、协议书约定还款事宜，承诺书约定在2015年12月21日前分4笔还款共计2000万元，最后一笔在2015年12月25日前还清所有借款利息；协议书约定先分2期每期清偿借款500万元，最后一笔于2016年1月30日前偿还借款所有本息；一审据此认为双方约定是在最后一期还款时还清所有借款的利息，并认定元辰公司已支付的1000万元均是清偿借款本金，并无不当。谭显正称承诺书是元辰公司单方意思表示不能作为认定清偿顺序的依据，但元辰公司出具承诺书，谭显正予以接收，并在一审诉讼中作为证据提交，说明其认可承诺书内容，故一审将承诺书作为认定案件事实的依据，并无不当。谭显正称协议书因元辰集团实际未持有协议中约定抵押的明江公司50%股权，也未出具协议书所约定生效要件即股东会决议，协议书虽签订但未生效。协议书虽约定在元辰公司、元辰集团出具相应股东会决议后生效，但元辰公司履行了协议书所约定的主要义务向谭显正先后还款1000万元，谭显正予以接受，协议书关于清偿借款的约定已实际部分履行，至于元辰集团是否持有明江公司股权、其与元辰公司是否依约出具股东会决议，均不影响对已还款项1000万元属清偿本金这一事实的判断。因依据双方之间关于案涉借款所形成的文件已可以认定1000万元所清偿的是借款本金，故本案不属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条所规定的情形，谭显正关于应按该法律规定将案涉1000万元认定为系清偿利息的诉讼主张，不能成立。关于欠付借款本息数额问题。一审认定借款本金2000万元已偿还1000万元，尚欠付本金1000万元；认定利息应以2000万元自2014年7月30日起一年期间，按照借期内年利率18%计算利息为360万元；逾期利息按照年利率24%计算，以元辰公司已还款的数额和时间，扣减借款本金，并分段计算；2019年10月1日以后的逾期利息，仍应以借款本金1000万元为基数，按照年利率24%计算至元辰公司清偿借款之日止；以上认定符合案件事实和法律规定，本院予以维持。唯经本院复核，一审按上述利息计算方法所计算出的至2019年10月1日以前的利息金额为737.333334万元有误，应为1472.966667万元，一审少计利息735.633333万元，谭显正上诉主张如按一审确认的利息方法计算，逾期利息应增加726.295966万元，未超过经本院复核确认应增加的金额，本院予以支持。关于借款合同抵押条款的效力问题。双方借款合同约定元辰公司以元辰国际项目地上一、二层商业用房做抵押，如到期不能还款则该商业用房按市场价的65%作价给谭显正用于偿还借款本息及逾期违约金，上述约定属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定所禁止的流押情形，为无效约定，谭显正关于前述约定为有效的诉讼主张，不能成立。元辰公司答辩提出谭显正起诉已过诉讼时效、借款本金应为500万元等抗辩事由，因其未就此提出上诉，故本院依法不予审理。谭显正上诉请求诉讼费、保全申请费、申请保全提供担保支付的担保保险费由元辰公司承担。保全申请费一审已决定由元辰公司承担；保险费一审决定由双方分担，元辰公司未提出上诉，谭显正请求由对方全部负担，缺乏相应法律依据，本院不予支持；诉讼费应以判决结果对于双方诉讼请求支持程度予以分担，本院将依此核算并将结果在后明确。综上，一审判决认定事实、适用法律均正确，唯对逾期利息计算金额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安康市中级人民法院（2019）陕09民初48号民事判决第一项；二、撤销安康市中级人民法院（2019）陕09民初48号民事判决第三项；三、变更安康市中级人民法院（2019）陕09民初48号民事判决第二项为：陕西省安康市元辰实业（集团）房地产开发有限公司向谭显正偿还2019年9月以前的利息共计14636293元，并支付以借款本金10000000元为基数按照年利率24%计算2019年10月1日以后至清偿之日止的利息；四、驳回谭显正的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费232900元，由陕西省安康市元辰实业（集团）房地产开发有限公司负担150125元，谭显正负担82775元。保全申请费5000元，由陕西省安康市元辰实业（集团）房地产开发有限公司负担。谭显正申请保全提供担保支付的担保保险费39000元，由陕西省安康市元辰实业（集团）房地产开发有限公司负担19500元，谭显正负担19500元。二审案件受理费146000元，由陕西省安康市元辰实业（集团）房地产开发有限公司负担48434元，谭显正负担97566元。本判决为终审判决。   审 判 长  王小平审  判  员  滕欣燕审  判  员  李勇杰 二〇二〇年五月二十日 法 官 助 理   王乐璋 书   记  员   赵颖晨 - 1 -