新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新0103民初1883号 原告：严玲，女，1969年6月16日出生，汉族，无固定职业，住新疆昌吉市。 委托诉讼代理人：魏连花，新疆金诚信律师事务所律师。 被告：石国庆，男，1973年10月1日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。 被告：马鸿燕，女，1972年11月8日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。 被告：马洪涛，男，1974年12月2日出生，汉族，住新疆呼图壁县。 原告严玲与被告石国庆、马鸿燕、马洪涛民间借贷纠纷一案，本院于2018年3月2日立案后，2019年4月18日作出（2018）新0103民初1872号民事判决书，判决：一、被告石国庆、马鸿燕、马洪涛共同返还原告严玲借款300,000元；二、被告石国庆、马鸿燕、马洪涛共同返还原告严玲借款利息150,000元；三、原告严玲对乌鲁木齐市沙依巴克区钱塘江路05公司大院院东11栋1层3单元38号房屋在债权数额350,000元范围内优先受偿。石国庆、马鸿燕不服本院（2018）新0103民初1872号民事判决，向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院2019年7月29日作出（2019）新01民终2151号民事裁定书，裁定：一、撤销本院（2018）新0103民初1872号民事判；二、发回本院重审。本院于2020年4月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告严玲委托诉讼代理人魏连花，被告石国庆、马鸿燕、马洪涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告严玲向本院提出诉讼请求：1、被告石国庆、马鸿燕、马洪涛共同向原告归还借款本金273,000元，利息177,000元（2015年10月13日至2017年12月1日），并自2017年12月1日起按照2%的月利率支付利息及违约金直至款项全部付清为止；2、判令被告石国庆、马鸿燕以抵押的位于乌鲁木齐市××区共有房屋优先清偿。事实和理由：2012年11月14日，原告与被告石国庆、马鸿燕签订了《借款协议》，该《借款协议》约定被告石国庆、马鸿燕向原告借款300,000元整，借款期限为一年（2012年11月14日至2013年11月13日），借款期限内利息为1.5%，若逾期还款，则石国庆、马鸿燕须向原告支付日3‰的利息。原告当日向被告出借了该笔款项，同时被告向原告出具了借据和收款收据。现还款期限届满，原告多次向被告索要未果，为维护原告的合法权益，恳请依法支持原告的诉讼请求。石国庆、马鸿燕应当承担还款责任，借款合同是由石国庆、马鸿燕签订的，签订的身份是借款人而不是担保人，石国庆、马鸿燕自愿用其名下的房产作为担保，自认是知道其弟弟要用这个款项，经公证处的协商，石国庆、马鸿燕才作为担保人，是自愿行为，就应当承担还款责任。是已经知道的。经委托鉴定，鉴定结论是收条上的被告石国庆的手印是他本人的，2012年11月14日收到30万元款项，在收到款项才出具收条，手印在收条的落款处，所以证明被告石国庆是知道是这个借款和收条的事实，借款合同是2012年11月14日和收条也是同一天，款项也是2012年11月14日转的，抵押的时间是2012年11月16日办理的，所以三被告都是知道借款这个事实的，不然也不会去办理抵押登记，办理登记的人是被告马鸿燕和被告马洪涛一起去的，证明石国庆、马鸿燕自愿成为借款人的，根据相关法律规定，2012年11月16日房屋已经作了抵押了，就应当用此房屋作为优先清偿，借款期限是一年，抵押期限并不是一年，只有根据主债权的消失时间才能够消失，被告马洪涛是实际用款人，所以被告马洪涛应当承担还款责任。 被告石国庆、马鸿燕辩称，借款的事实不成立，我们跟原告借款至今，借款并没有给我们，而我们的房屋一直在抵押，收款、借条上有我们的签字纳印，我们经过鉴定都不是真实的签字。原告提出的共同偿还借款是不成立的。谁是借款人，应当由谁来偿还，借款给了谁，就由谁来承担还款责任。2012年11月，我们先去做了抵押，当时就给原告说了这个钱要先打给我们，当时，原告也说要先将款项打给我们，等到2017年，原告才联系我们，让还款，收条不是我们的签字，在我们不知情的情况下，款项就到被告马洪涛名下，就应该由实际借款人去偿还借款。 被告马洪涛辩称，本来是我借的钱，我已经还了164000元，当时钱一直在还近期还了6,000元，我姐姐作为担保，担保了一年，这个钱应该由我来还，而不应该由我姐姐和姐夫来还这个借款他们俩不知道，直接给了我。直到起诉时，我姐姐才知道这个事。当时借了30万元，给我转款273,000元，直接扣了利息27,000元，当时借钱是由我姐姐和姐夫来做担保，合同上担保期限是一年，在公证处公证的时间也是担保期限一年，抵押期限也是一年，已经过期了。一年内我没有还完，我就给原告说我们慢慢还，对方起诉时，我的姐姐才知道这个借款给了我。当时拿钱时，我打了收条，签字现场只有我和原告在场，我姐姐和姐夫不在场，现在不知道为什么欠条也有我姐姐和姐夫的签名。当时我写收据时，是在昌吉市农村信用社里办的。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，1、2012年11月14日，原告严玲与被告石国庆、马鸿燕签订的借款协议一份，被告石国庆、马鸿燕出具的借据一份。2、他项权证。本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告严玲提供证据，1、2012年11月14日，被告石国庆、马鸿燕、马洪涛出具的收据，证明：2012年11月14日，被告石国庆、马鸿燕、马洪涛收到原告的30万元借款，被告石国庆、马鸿燕认为证据不成立两人的签名和手印是伪造的。被告马洪涛认可是其先打了收据，才给其转的款，当时写收据的时候，只有其和原告，被告石国庆、马鸿燕并不在场。本院认为：被告马洪涛认可证据，本院对证据及于马洪涛的证明效力予以确认，转款数额由其他证据证明。对被告石国庆、马鸿燕的证明力结合其他证据综合认定。 2、银行转款记录，证明：原告向被告马洪涛转款273,000元。被告石国庆、马鸿燕对证据不清楚，认为钱没有转给他们。被告马洪涛对证据认可。本院认为：证据可以证明实际给付被告马洪涛的借款本金，故本院对证据予以确认。 3、鉴定意见书，证明：2012年11月14日，收据上被告石国庆的手印是其本人的手印，证实被告石国庆知道这笔款项已经收到。被告石国庆、马鸿燕对证据不认可，认为是伪造的。被告马洪涛对证据不认可。本院认为：鉴定意见书被告石国庆、马鸿燕申请，由本院委托鉴定，对鉴定结论本院予以确认。 本院经审理认定事实如下：被告石国庆与被告马鸿燕系夫妻关系，被告马洪涛与被告马鸿燕系姐弟关系。2012年11月14日，被告石国庆、马鸿燕与原告严玲经过新疆维吾尔自治区公证处公证，签订《借款协议》并由被告石国庆、马鸿燕出具《借据》。《借款协议》约定：被告石国庆、马鸿燕向原告借款300,000元，借款期限为十二个月，2012年11月14日至2013年11月12日止。被告石国庆、马鸿燕自愿以其共有的位于乌鲁木齐市××区的房地产（房产证号：乌房权证沙依巴克区字第XXXX号、土地使用证：乌市国用2011第XXXX号）作为借款协议的抵押担保。2012年11月16日，原告严玲与被告石国庆、马鸿燕对《借款协议》中约定的房屋办理了他项权证，债权数额为350,000元（乌房他字沙依巴克区字第201234630号）。借款期限届满，被告不能归还借款，又未与原告严玲达成延期还款协议的，从逾期之日起至借款全部清偿前，被告除偿还全部借款之外，还应承担下列费用：(1)按每日千分之三支付逾期的未清偿部分借款的利息和违约金；（2）执行费、诉讼费；（3）律师代理费等实现债权的一切费用。2012年11月19日，新疆维吾尔自治区公证处出具（2012）新证经字第39787号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。 2012年11月14日，原告严玲向被告马洪涛银行账户转款273,000元，同日，被告马洪涛签字、被告石国庆捺印向原告出具收据一份，内容为：“根据出借方严玲与我2012年11月14日签订的借款协议，我于2012年11月14日收到了向严玲借款人民币（300,000元）叁拾万元整。收款人：石国庆、马鸿燕、马洪涛，2012年11月14日。”经被告石国庆、马鸿燕申请，本院委托新疆恒正司法鉴定中心出具两份鉴定意见书，鉴定结论为：2012年11月14日的收据中“收款人：石国庆”签名处指纹是石国庆右手食指所留，收据上的签名均非被告石国庆、马鸿燕所签。 在审理中，被告马洪涛陈述：其是实际借款人，约定的月利息是15‰，2013年5月14日还款27000元偿还的是利息，从2013年5月至2016年之间又偿还108000元，共向原告严玲偿还135,000元，2019年12月9日偿还2,000元，2020年4月8日偿还4,000元。并没有说还的是利息还是本金。原告严玲当庭认可收到被告马洪涛陈述的还款数额，但认为被告马洪涛偿还的是利息。在原一审中，被告石国庆、马鸿燕陈述只是为被告马洪涛的借款提供担保。原告严玲原一审陈述：2012年4月12日至2014年4月12日前的利息都已经支付，诉主张的利息从2014年11月12日至2017年11月12日止。 本院认为，根据原告严玲与被告石国庆、马鸿燕、马洪涛之间的借款纠纷的客观实际，符合借名借款法律关系的情形。原告严玲对被告马洪涛借用被告石国庆、马鸿燕的名义签订借款合同是明知的。在借款合同履行过程中，实际借款人被告马洪涛既是借款的使用者、也是借款的归还者，实际借款人马洪涛是通过名义借款人被告石国庆、马鸿燕实际承受了借款合同的权利义务。名义借款人被告石国庆、马鸿燕是接受实际借款人被告马洪涛指示处理实际借款人事物，被告石国庆、马鸿燕与被告马洪涛双方之间构成委托关系，名义借款人被告石国庆、马鸿燕的行为属于隐名代理。出借人原告严玲明知实际借款人马洪涛借款身份并与实际借款人的委托代理人石国庆、马鸿燕签订合法有效的借款合同，借款合同直接约束出借人原告严玲与实际贷款人被告马洪涛。被告马洪涛在2012年11月14日出具的收款收据以及当庭陈述，可以确认被告马洪涛与原告严玲之间形成事实上的民间借贷关系。 在审理中，被告马洪涛当庭认可借款期限为一年，借款期限内利息为月率15‰。被告马洪涛在出具的收据上写明：收到300000元。但结合当日的银行转款凭证，被告马洪涛实际收到款项为273,000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定:“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”故本院确认原告严玲实际出借给被告马洪涛出借本金为273,000元，原告严玲亦认可借款期内月率为15‰。结合被告马洪涛还款情况，应当为每半年偿还利息一次。被告马洪涛自认2013年5月14日偿还利息27000元。2012年11月14日至2013年5月14日，当以273,000元为本金计算，6个月利息应为24,570元，多出2,430元应当视为偿还本金，截至2013年5月14日借款本金应当为270,570元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”被告马洪涛陈述2013年5月14日归还了27,000元，后2013年5月至2016年之间共偿还108,000元，共计135,000元。从还款数额看应当为4笔27,000元。原告严玲当庭亦认可还款数额，在原审中原告严玲陈述2014年11月14日前的利息已经归还。在本案审理中，双方当事人均未举证具体偿还时间，根据本案的实际结合日常生活常识，可推定为被告马洪涛还款应当为每6个月偿还一次27,000元，双方认可利率以15‰计算，4次还款日期为2013年11月14日、2014年5月14日、2014年11月14日、2015年5月14日，合计为108000元。在借款期限内，2013年5月15日至2013年11月14日，以本金270,570元、月利率15‰计算，6个月利息应当为24351.3元，偿还利息27,000元，多出利息2,648.7元应当视为偿还本金，截至2013年11月14日，在借款期限内的未还的借款本金应当为267,921.3元。借款期限外的本金及利息部分，双方认可归还的款项，可以计算出月利率为15‰。从2013年11月14日至2014年5月14日以本金267921.3元、月利率15‰计算，6个月利息应当为24112.92元，实际偿还利息27,000元，多出利息2,887.08元应当视为偿还本金，截至2014年5月14日借款本金应当为265,034.22元。从2014年5月14日至11月14日以本金265,034.22元、月利率15‰计算，6个月利息应当为24112.92元，实际偿还利息27,000元，多出利息3,146.92元应当视为偿还本金，截至2014年11月14日借款本金应当为261,887.30元。从2014年11月14日至2015年5月14日以本金261,887.30元、月利率15‰计算，6个月利息应当为23569.86元，偿还利息27,000元，多出利息3,430.14元应当视为偿还本金，截至2015年5月14日借款本金应当为258,457.16元。原告严玲主张要求被告马洪涛归还借款本金273,000元，本院予以部分支持即被告马洪涛偿还原告严玲借款本金258,457.16元。原告严玲主张被告马洪涛支付利息177,000元（2015年10月13日至2017年12月1日），并自2017年12月1日起按照2%的月利率支付利息及违约金直至款项全部付清为止。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”，双方签订的《借款协议》以及《借据》对逾期还款约定每日千分之三支付逾期的未清偿部分借款的利息和违约金。原告主张月利息2%，不违反法律规定。本院予以部分支持即应当以借款本金258,457.16元为基数，计算2015年10月13日至2017年12月1日期间，逾期借款利率应当按月2%计算利息为128,053.11元（258,457.16元×2%÷30天×778天=134,053.11元，并扣减已支付款项6,000元），并自2017年12月2日起，以本金258,457.16元为基数，按照2%月利率支付利息直至款项全部付清为止。 原告严玲主张要求被告石国庆、马鸿燕对借款本金及利息承担共同偿还责任。本院认为，被告石国庆、马鸿燕虽然参与与原告严玲签订了《借款协议》和《借据》，属于借款出名人，被告告石国庆、马鸿燕并不负有共同借款偿还责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”在原一审中，被告石国庆、马鸿燕当庭自述是被告马洪涛的借款担保人，据此，被告石国庆、马鸿燕应当对该借款承连带责任保证。根据第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，主债务还款期限届满后六个月内，原告严玲未向被告石国庆、马鸿燕主张权利，故被告石国庆、马鸿燕免除连带责任保证。偿还借款本金及利息的责任应当由实际借款人被告马洪涛负责偿还。故对原告严玲的要求被告石国庆、马鸿燕对借款本金及利息承担共同偿还责任，本院不予支持。 原告严玲主张要求判令被告石国庆、马鸿燕以抵押的位于乌鲁木齐市××区共有房屋优先清偿。在本案中，被告石国庆、马鸿燕既是名义借款人又为该借款合同提供了保证责任和抵押担保，虽然保证责任被免除责任，但是抵押担保责任并未免除。该抵押保证合同亦合法有效，被告石国庆、马鸿燕作为抵押担保保证人应当承担抵押担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。”第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭。”根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”故原告严玲的该项主张具有事实和法律依据，本院予以支持。被告马洪涛辩称：担保期限一年，抵押期限也是一年，已经过期了。本院认为，抵押担保与债权同时存在，主债务没有清偿，抵押担保权利一直存续，该辩称意见不符合法律规定，故本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第四十一条、第五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、第二十九条第二款第（二）项之规定，判决如下： 一、被告马洪涛偿还原告严玲借款本金258457.16元； 二、被告马洪涛偿还原告严玲借款128053.11元（258457.16元×2%÷30天×778天=134053.11元，并扣减已支付款项6000元），并从2017年12月2日起，以本金258457.16元为基数，按照2%月利率支付利息直至款项全部付清为止。 三、原告严玲对被告石国庆、马鸿燕抵押的位于乌鲁木齐市××区共有房屋在债权数额350000元范围内优先清偿。 四、驳回原告严玲要求被告石国庆、马鸿燕共同偿还借款本金及利息的诉讼请求。 以上被告应付原告款项，应于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案争议标的450000元，给付标的386510.27元，占争议标的85.89%，案件受理费8050.00元（原告严玲已预交），由被告马洪涛负担85.89%即6914.14元，原告严玲负担14.11%即1135.86元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审 判 长  吴卫东 人民陪审员  赵桂荣 人民陪审员  宋宗俊 二〇二〇年五月十八日 书 记 员  王 珊