山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁15民终597号上诉人（原审被告）：许庆德，男，1963年4月26日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：刘庆林，聊城高新众成法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：山东聊城方成建设有限公司，住所地：聊城市东昌东路财富中心22楼2204室。法定代表人：刘路增，经理。委托诉讼代理人：周兆春，聊城高新志诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张华，男，1950年5月5日出生，汉族，无固定职业，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：刘鹏，山东丽成律师事务所律师。上诉人许庆德、山东聊城方成建设有限公司（以下简称方成建设公司）因与被上诉人张华建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初7414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。方成建设公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，发回重审或依法改判驳回张华对方成建设公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实部分错误。1.一审认定“张华是案涉工程的实际施工人”是错误的。案涉工程是方成建设公司承包的荣盛公司聊城分公司的工程,又转包给许庆德,许庆德与方成建设公司之间系工程转包合同关系(有方成建设公司与许庆德签订的单项工程承包合同为证)，方成建设公司已将案涉的全部工程款支付给了许庆德,许庆德是否将该工程转包给张华,方成建设公司不知情。案涉工程价款高达一千多万元,张华称没有签订书面承包合同,明显不符合常理。而且许庆德就案涉工程的工程款已于2019年5月6日诉至东昌府区人民法院,案件正在审理之中,因此,一审认定“张华是案涉工程的实际施工人”是错误的。2.一审判决方成建设公司对许庆德付款义务承担连带责任是错误的。许庆德与方成建设公司之间系工程转包合同关系,即使许庆德将该工程又转包给张华施工,许庆德与张华双方之间系工程再转包合同关系,方成建设公司与张华之间没有合同关系,不是合同的相对方,而且,方成建设公司已超付了许庆德工程款,因此,一审判决合同之外的方成建设公司承担连带责任没有事实根据和法律依据。劳动部、建设部印发的《建设领域农民工工资管理暂行办法》仅是针对农民工工资支付管理所制定的暂行办法,与本案的建设工程施工合同纠纷明显不同,根据此暂行办法判决方成建设公司承担连带责任是错误的。二、一审判决适用法律错误。本案是建设工程施工合同纠纷,裁判时就应坚持合同相对性原则，根据施工各方已建立起来的各自独立的法律关系确定各方的权利和义务,方成建设公司与张华之间不存在合同关系,张华要求合同之外的方成建设公司承担责任没有事实根据和法律依据,其没有证据证明方成建设公司有义务且无正当理由不支付许庆德工程款的事实。而且方成建设公司有证据证明已超付许庆德工程款,一审判决方成建设公司承担连带责任属于对合同相对性原则突破的不当扩大,于法无据。因此,一审判决方成建设公司承担连带责任适用法律错误。综上所述,一审判决认定事实部分错误,适用法律错误,请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。张华辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。许庆德辩称，我方认可方成建设公司上诉理由中的张华不是案涉工程的实际施工人，其他的上诉理由，我方不认可。许庆德上诉请求：1.请求依法撤销(2018)鲁1502民初7414号民事判决,改判驳回张华对许庆德的诉讼请求。2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审认定事实不清。1.原审以张华提交的通知、承诺书、(2018)鲁15民终539号民事判决书、协议书、结算单、收条、录音光盘等认定张华是案涉工程的实际施工人,错误。因张华提交的证据均系间接证据,且没有形成完整的证据链条,有些证据还存疑。特别是张华提交的录音光盘,一审法院未经当事人质证,就直接作为认定案件事实的根据,违反了证据的适用规则。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条:“证据应当在法庭上出示,由当事人互相质证。未经当事人质证的证据,不得作为认定案件事实的根据。”一审法院适用未经质证的证据作为认定案件事实的根据,违反了上述司法解释的规定,程序不合法,应当发回重审。2.因许庆德没有将案涉工程转包给张华,所以许庆德与张华没有签订转包合同。如果许庆德将工程转包张华,对标的额如此大的建筑工程不签订书面合同,不符合常理。因涉及到工程转包的范围、工程价款结算、工程款的进度支付、工期、施工安全、材料的采购和适用标准、机械设备的租赁、管理人员的配置等等一系列的权利义务关系,更重要的是张华与许庆德之间的利润如何分配都需要明确，不可能不签书面的合同,张华就直接施工,此与常理不符,因这涉及到张华的切身利益。所以双方不存在转包关系。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项:“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。所以张华应当对许庆德将案涉工程转包与其的基本事实承担举证责任。现张华所提交的证据不能证明存在转包关系。故,原审认定的事实错误。综上,原审认定事实不清,请求依法撤销(2018)鲁1502民初7414号民事判决,改判为驳回张华对许庆德的诉讼请求。张华辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。方成建设公司辩称，对于许庆德与张华之间是否存在着工程转包合同关系，方成建设公司不知情，对于许庆德的上诉请求，方成建设公司没有任何意见。张华向一审法院起诉请求：1.请求依法判令二被告支付张华工程款341万元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年8月24日，方成建设公司与案外人荣盛房地产发展股份有限公司聊城分公司（以下简称荣盛房产）签订一份建设工程施工合同，荣盛房产将聊城阿尔卡地亚D区二期13、15、20号楼土建及安装工程发包给方成建设公司，合同价款42190000.00元。后方成建设公司与许庆德签订一份单项工程施工承包合同，合同约定的主要内容：“工程名称：聊城阿尔卡地亚D区二期13、15、20号住宅楼，建筑面积34496㎡；承包范围：施工图纸、施工合同及招标文件范围内的全部土建、装饰工程；承包方式：包工包料，盈利归己，亏损自负；由许庆德以工程总造价的3.5%上交方成建设公司管理费；工程质量及工期执行大合同；工程款支付执行方成建设公司与建设单位签订的施工协议中有关条款，许庆德不得以工程款暂时不到位停工。”双方在合同中还约定了其他权利义务。2014年4月20日阿尔卡地亚D区二期13、15、20号楼通过了竣工验收，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位均在单位工程质量竣工验收记录上盖章，项目负责人及各单位法定代表人签名。2014年9月11日，方成建设公司与案外人荣盛房产签署工程竣工价款结算单，该结算单载明：13号楼结算金额16330830元，15号楼结算金额5763168元，20号楼结算金额18335061元，结算金额总计40429059元。许庆德及张华均无相应的施工资质。争议的事实如下：张华称其是案涉20号楼的实际施工人，并向法院提交了通知、承诺书、（2018）鲁15民终539号民事判决书、协议书及结算单、收条、证明条、收款单、录音光盘等，其中通知上有“20号楼张华”字样；承诺书上有许庆德、张华签名，双方认可20号楼工程总价款为15619297元；（2018）鲁15民终539号民事判决书认定张华与案外人签订的建筑机械租赁合同不是方成建设公司的职务行为，由张华支付案外人机械租赁费；协议书及结算单中有关20号楼的内墙抹灰、瓷砖、钢管清理、工字钢压件割除、大墙、防水涂料、真石漆、飘窗板等施工结算均是张华与案外人签署、结算；收条、证明条、收款单显示付款单位方成建设公司，工程名称20号楼，付款人张华等内容；录音光盘显示许庆德认可张华是20号楼的实际施工人。许庆德称其是案涉20号楼的实际施工人，向法院提交了录音光盘，被录音人系案外人武模良、袁保彦，拟证明张华受许庆德口头雇佣，职责范围是建筑材料的采购，协助武模良进行工地管理和工程量计算。许庆德将主体工程转包给案外人白少元，外墙保温及涂料转包给案外人袁保彦，混凝土供货商系金柱集团，钢筋供货商系白广顺。张华自认20号楼工程价款为15619297元。方成建设公司代张华支付白广顺钢材款520000元，金辉商砼款430000元，孙连方、王其顺地材款555280元，周春峰防水款150000元，侯东升钢筋工费30000元，许小强内墙抹灰款150000元，李恒广地面款20000元，任国伟内墙涂料款30000元，蒲恩贵木门款10000元，李玉涛内墙涂料款90000元，以上代付款共计1985280元；方成建设公司支付张华工程款3509500元，许庆德支付张华工程款及材料费6163897元，张华应交税款546675.4元（15619297元×3.5%）。综上，被告尚欠张华工程款3413944.60元（15619297元-1985280元-3509500元-6163897元-546675.4元），张华只主张工程欠款3410000元。方成建设公司提交了13、15、20号楼结算单及收付款汇总表，拟证明经13、15、20号楼结算金额总计40429059元，其中土建总造价33715747.38元，扣税后应支付29915043.67元，已支付34872426元，已超付许庆德工程款。张华异议称收付款汇总表系单方制作，不予认可。一审法院认为：焦点一、张华是否是案涉工程的实际施工人。“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中张华虽然没有与许庆德签订书面的承包合同，但针对张华、许庆德究竟何人系案涉工程的实际施工人，张华向法院提交了通知、承诺书、（2018）鲁15民终539号民事判决书、协议书及结算单、收条、证明条、收款单、录音光盘等证据，其中通知上有“20号楼张华”字样；承诺书上有许庆德、张华签名，双方认可20号楼工程总价款为15619297元；（2018）鲁15民终539号民事判决书认定张华与案外人签订的建筑机械租赁合同不是方成建设公司的职务行为，由张华承担支付机械租赁费的义务；协议书及结算单中有关20号楼的内墙抹灰、瓷砖、钢管清理、工字钢压件割除、大墙、防水涂料、真石漆、飘窗板等施工结算均是张华与案外人签署、结算；收条、证明条、收款单显示付款单位方成建设公司，工程名称20号楼，付款人张华等内容；录音光盘显示许庆德认可张华是20号楼的实际施工人。而许庆德仅提交了录音光盘，且不能说清如何组织人员、机械进行的施工。综合张华和许庆德提交的证据证明力大小以及能否形成完整证据链条来看，张华提交的证据证明力远远大于许庆德提交的证据证明力，且张华的证据可以形成证据链条，方成建设公司也辩称许庆德将部分工程转包给张华，故足以认定张华是案涉工程的实际施工人。焦点二、许庆德、方成建设公司应否承担支付工程款的责任。方成建设公司将其承包的工程中的全部土建、装饰工程承包给许庆德，承包方式包工包料，盈利归己，亏损自负，许庆德向方成建设公司支付3.5%的管理费。从双方签订的单项工程施工承包合同的内容来看，二者实质上应系工程转包合同关系，而非内部承包关系。许庆德将土建工程转包给张华，双方虽未签订书面的合同，但实质上也存在转包合同关系，许庆德因转包工程而产生的债务，应由其个人承担。法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。方成建设公司虽然不是与张华签订施工合同的相对方，但方成建设公司将案涉工程转包给无相应资质的许庆德，违反了有关法律禁止性规定。劳动和社会保障部、建设部印发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总成本企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。故方成建设公司应对许庆德的付款义务承担连带责任。焦点三、尚欠工程款具体数额。方成建设公司提交的其与建设方荣盛房产的结算单显示涉案工程结算价款为18335061元，张华提交的其与许庆德签署的承诺书显示案涉工程的价款为15619297元，虽然二者的总价款不一致，但张华主张按照承诺书显示的工程总价款15619297元计算，并无不当。许庆德无证据证明已支付张华的价款数额，张华提交证据并自认已收到工程款（含方成建设公司代付及应交税款）12205352.40元（1985280元+3509500元+6163897元+546675.4元），许庆德尚欠张华工程款3413944.60元（15619297元-12205352.40元），现张华主张工程款3410000元，并无不当，予以支持。综上所述，张华系实际施工人，虽不具备相应的施工资质，合同无效。但案涉工程已经竣工验收并交付使用，现张华主张工程欠款，符合法律规定。许庆德应当支付张华工程欠款，方成建设公司应对许庆德的付款义务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、限被告许庆德于本判决生效后十日内支付原告张华工程款3410000元；二、被告山东聊城方成建设有限公司对本判决第一项确定的被告许庆德的付款义务承担连带责任。案件受理费34080元，由被告许庆德承担。二审中，方成建设公司提交以下证据：证据一、东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初3174号民事判决书一份，拟证明案涉工程是方成建设公司承包的荣盛房产的工程，又转包给了许庆德，案涉工程的工程款已全部支付给了许庆德，方成建设公司并不欠许庆德工程款。证据二、（2018）鲁15民终1630号民事判决书一份和（2019）鲁民申6631号民事裁定书一份，拟证明案涉工程与本案基本事实是一样的，方成建设公司不是案涉工程的发包人，与实际施工人之间没有直接的合同关系，聊城市中级人民法院判决方成建设公司不承担连带责任，山东省高级人民法院驳回了实际施工人申请再审的请求。证据三、（2016）最高法民申936号民事裁定书一份，拟证明案涉的工程基本情况同本案的基本事实相同，证明内容同证据二。张华质证称，对于证据一的真实性无异议，但是对证明内容有异议，该判决的证明内容只是说明许庆德和方成建设公司因证据不足无法进行认定和判决，并不是其所主张的工程款项已结算完毕，所以该证据起不到相应的证明内容。该判决书是否生效，也没有提供相应的证明材料。对于所谓的证据二、三，我方认为不属于证据，而且判决内容与本案无任何关联，所以该材料不能作为证据予以使用，更不认可该证明效力。许庆德质证称，对证据一的真实性无异议，对证明内容有异议，该判决书第三页第二段已明确认定方成建设公司与许庆德没有进行最后结算，也没有对过账，证明许庆德与方成建设公司之间工程款并没有结算完毕，不能证明方成建设公司的主张。对证据二、三，该证据不属于新证据的范畴，且该判决书查明的事实与本案的事实不是同一个法律关系，与本案没有关联性。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。本案系当事人就案涉工程未与相关方签订相应的书面转包合同形成的诉讼。许庆德主张张华不是案涉工程的实际施工人、其与张华是雇佣关系，但未提交相关证据予以证实，应依照上述法律规定承担举证不能的后果。张华一审提交的承诺书中载明“许庆德项目部工地负责人张华承建的阿尔卡迪亚D区二期20#楼已经竣工综合验收”，许庆德在承诺书中签字；在（2018）鲁15民终539号案件调查时，方成建设公司称“后来听说是许庆德又将工程转包给了张华”；结合张华与案外人签订的多份协议书、结算单、收款单中，也均载明系阿尔卡迪亚D区20#楼；许庆德将20#楼相关工程转包给了张华、张华是案涉工程实际施工人的事实达到了高度可能性，本院对一审判决的该项认定予以维持。一审法院引用未经质证的录音光盘内容，程序上存在瑕疵，但是录音光盘非本案关键证据，对案件事实的认定影响很小，即便没有该录音光盘，一审依据前述证据依然能作出相同的判决。许庆德主张一审将未经质证的上述光盘作为认定事实的证据、程序不合法，应发回重审，本院对此不予支持。方成建设公司与张华之间不存在合同关系；许庆德曾就案涉工程起诉方成建设公司追要工程款，但未得到法院判决支持，现该判决已生效，故现有证据能够证明方成建设公司已不欠许庆德工程款。据此一审判决方成建设公司承担连带责任，缺乏法律和事实依据，本院予以纠正。综上所述，方成建设公司的上诉请求成立，应予支持；许庆德的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初7414号民事判决第一项；二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初7414号民事判决第二项；三、驳回张华的其他诉讼请求。如果未执照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34080元，由许庆德负担；二审案件受理费68160元，由上诉人许庆德负担34080元，由被上诉人张华负担34080元。本判决为终审判决。审判长  郭召勇审判员  石 鑫审判员  孔繁奎二〇二〇年五月十三日法官助理李志新书记员肖天一