山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终682号上诉人（原审原告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市。法定代表人：沈良兵，该公司董事局主席。委托诉讼代理人：柳军，男，该公司职工。委托诉讼代理人：张玉印，山东策达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聊城龙园置业发展有限公司，住所地山东省聊城市。法定代表人：田茂伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王春浩，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：淄博一诺房地产开发有限公司，住所地山东省淄博高新区。法定代表人：张峰，该公司经理。委托诉讼代理人：司建彬，山东柳泉律师事务所律师。上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）因与被上诉人聊城龙园置业发展有限公司（以下简称龙园公司）、淄博一诺房地产开发有限公司（以下简称一诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2019）鲁15民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江中公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持江中公司一审诉讼请求，即判令龙园公司、一诺公司偿付江中公司保证金800万元及租赁费、人工费、利息等1350万元；2．一、二审诉讼费、保全费由龙园公司和一诺公司负担。事实和理由：一、龙园公司除偿还江中公司交付的800万元保证金之外，还应对江中公司因履行双方签订的《工程建设合作意向书》所产生的各项损失承担赔偿责任。2013年10月12日江中公司与龙园公司签订《工程建设合作意向书》，该意向书约定：“若2013年12月31日未开工，甲方（龙园公司）将向乙方（江中公司）支付保证金总额银行同期贷款利息”，即双方确定了开工时间为2013年12月31日。后龙园公司在向江中公司回复的《联系单》中载明：“预计于2014年10月16日正式开工建设。望贵公司提前做好准备。”后由于拟用于工程建设的土地最终被政府收回，江中公司为工程建设所准备的设备、材料、机械长期闲置所产生的费用、工地简易房费用、设备运输费用以及人工费等各项损失，龙园公司应当向江中公司赔偿。对于各项损失的具体数额，一审中江中公司提交了《江苏江中集团东阿项目现场物资清点明细表》，该明细表证明双方对江中公司的在场物资种类、数量、型号进行了清点。东阿县国土资源局及东阿县新城街道办事处于2017年12月4日作出的《通知》，证明江中公司建造的工地简易房客观存在。一审法院应当以上述证据为基础，按照江中公司的申请及提交的证据对损失数额进行鉴定。一审法院对举证责任分配不当，在现有证据下龙园公司对使用材料进场、退场的否认应当承担举证责任，否则就应该认定江中公司提交照片中的板材为依据计算损失。一审鉴定过程中遗漏了建筑图纸材料，该图纸未经质证，也没有交给鉴定机构，程序违法。二、一诺公司应当对龙园公司所负债务向江中公司承担赔偿责任。一诺公司是龙园公司的大股东，占股比例56.8%。江中公司济南分公司负责人张耀良与一诺公司签订《商品房买卖合同》及《补充协议》各12份。2016年10月17日山东鑫一诺集团公司副总李敏（一审庭审时已被龙园公司证实李敏同时负责龙园公司，一诺公司在山东鑫一诺集团公司旗下）与江中公司代表姚平签订了《阳光信成（江苏江中）工程款客户选房情况统计表“全额顶”》及按照该表格中12套房产及储藏室约定的价格全额顶给江中公司；《补充协议》内容“本合同房屋待买受人销售网签备案后进行财务结账”也就是不需要交钱，直接财务办理抵销债务即可，因此，本案以房抵债协议已经完成，由于没有办理登记只是没有取得物权，但相应的债权已经基于《商品房买卖合同》及《补充协议》而产生。现在案涉房产已被一诺公司违反约定擅自处分，给江中公司造成损失，故一诺公司应当以12份合同约定的房产、车库、储藏室的总价9956271元及相应利息偿付江中公司，不足部分由龙园公司承担。龙园公司辩称，江中公司主张的损失不应得到支持。首先，龙园公司虽然与江中公司签订了《工程建设合作意向书》，双方仅是达成了合作意向，并未就具体施工事宜进行进一步磋商，且此时龙园公司并未取得涉案工程的建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，现场并不具备开工条件，龙园公司并未给江中公司下达开工令，江中公司擅自将设备、机械等运入现场，并未经得龙园公司许可，其目的是抢占涉案工程，因此江中公司主张的设备、材料闲置费用即使产生，龙园公司对此并无过错，应由江中公司自行承担。龙园公司对于江中公司何时将设备、材料运入现场、何时运出以及是否建有临时设施等情况并不知晓，且江中公司也并未举证证明上述事项，因此应由江中公司承担举证不能的不利后果。一诺公司辩称，一、一诺公司不应承担责任。一诺公司不是涉案合同的相对人，且江中公司也未向一诺公司履行合同义务，因此不应由一诺公司承担因涉案合同履行而产生的民事责任。一诺公司与张耀良签订的12份《商品房买卖合同》仅能证明一诺公司与江中公司就以房抵债事宜进行过磋商，双方并未就此达成合意，且事实上双方也没有实际履行《商品房买卖合同》，也恰恰证明了双方并不存在以房抵债合意，因此并不构成江中公司所称的债务的加入。二、江中公司主张的损失不应得到支持。根据一审庭审及举证情况，龙园公司虽然与江中公司达成了合作意向，但龙园公司并未下达开工令，且江中公司作为有多年建筑经验施工企业也知晓现场并未达到开工条件（即没有取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证），因此江中公司擅自将机械、设备运入现场，应由江中公司承担其自身造成的设备闲置损失。江中公司不能举证证明其损失是否存在、损失数额及损失形成原因，应当承担不利的法律后果。江中公司向一审法院起诉请求：1．判令龙园公司、一诺公司偿付江中公司保证金800万元及租赁费、人工费、利息、违约金等1350万元；2．诉讼费、保全费、保全担保费、代理费等由龙园公司、一诺公司负担。一审法院认定事实：2013年10月12日，龙园公司和江中公司签订了一份《工程建设合作意向书》，合同约定了工程概况、合同内容、工程造价、履约保证金、计价原则、工程款支付、材料设备供应等内容。合同第九条第2项约定：“本合作意向书的相关约定作为施工合同的重要内容，由甲乙双方共同遵守，施工合同签订后自行失效”。合同最后手写“备注：若2013年12月31日未开工，甲方将向乙方支付保证金总额银行同期贷款利息”。2013年10月28日，江中公司通过江苏江中集团劳务有限公司向龙园公司汇款800万元作为保证金。2014年8月30日，江中公司向龙园公司致函，称因工程至今不能开工，给江中公司造成极大的损失。2014年9月3日，龙园公司向江中公司回复，前期因与政府就有关问题对接迟迟落实不了等因素致使项目进展缓慢。预计2014年10月16日正式开工建设。望贵公司提前做好准备工作。2015年6月16日，江中公司济南分公司和龙园公司东阿分公司共同清点了江中公司在东阿工地现场的材料和设备，双方签字盖章确认。2017年12月4日，东阿县国土资源局和东阿县新城街道办事处共同给江中公司下发书面通知，通知江中公司涉案土地已由东阿县人民政府收回，要求江中公司2017年12月11日前，清除施工临时板房及其他设施，逾期不拆除，将依法处理。江中公司称2017年1月12日，江中公司和龙园公司的股东一诺公司协商，一诺公司用其开发的12套商品房，以房抵债，替龙园公司偿还保证金等债务，构成债务的加入。提交江中公司济南分公司负责人张耀良与一诺公司签订的《商品房买卖合同》12份及补充协议12份；提交阳光鑫城（江苏江中）工程款客户选房情况统计表一份，证明由一诺公司及江中公司双方代表签字，也证实一诺公司的债务加入行为。一诺公司对购房合同的真实性无异议，但对证明的内容有异议。认为该商品房买卖合同也即江中公司声称的以房抵债仅仅是意向性的，双方虽然签订了商品房买卖合同，但从合同内容来看，是要求购房人一次性支付购房款，并且江中公司和一诺公司之间没有任何书面的以房抵债的协议和条款。在补充协议中有盖章手写的一条，写的是本合同房屋待买受人销售网签备案后进行财务结账，一诺公司认为该条约定使该合同成为了附条件的合同，因为江中公司和一诺公司本不存在债权债务关系，如果一诺公司用自己的房产为龙园公司抵顶债务，起码需要三方就房屋的款项如何处理达成一致意见，也就是说在对于账务如何处理没有解决之前，该合同是不生效的。江中公司要求一诺公司共同承担责任，从事实依据和法律依据上是不足的。一诺公司在本案中不是保证人，所签的购房合同也不属于用财产作为担保。江中公司主张一诺公司是债务加入，债务加入的前提必须有明确的意思表示，并且要告知相对人，在本案中江中公司提交的仅仅是作为意向的以房抵债的协议，不能证明一诺公司存在债务加入或者提供担保。关于江中公司的损失，江中公司庭审中明确为：1．利息的数额是2910380元，从2013年10月12日至2019年2月27日计算的；2．塔吊租金是72万元，钢管的租金是14.4万元，扣件的租金是21万元，山型卡租金是29700元，步步紧租金是5940元，顶丝租金是1998元，槽钢租金是8640元，工字钢租金是6960元，机械及材料进出场费用219000元，临时板房费用237140元，门卫及管理员工资是512620元，场地平整及基础建设估计700万元。以上租金均是按照市场价计算的，如果对方不认可，江中公司将申请评估。江中公司不再主张违约金。设备的进场时间是龙园置业的2014年9月份的联系函上的要求做好准备工作的时间，出场时间是2017年12月4日东阿国土资源局通知出场。龙园公司认为：对利息的计算没有异议，对后期的物资及设备的租金有异议，江中公司在2014年和2015年向龙园公司多次致函，说明江中公司已知道项目并没有正式开工，还将大量的设备放在工地而不自行拉走，该损失龙园公司无需承担，而且龙园公司并没有给江中公司下达开工进场的通知，该设备是江中公司自行拉来的，龙园公司不应承担责任。因双方对于损失的数额有争议，经江中公司申请，一审法院委托鉴定部门对江中公司的损失进行鉴定。一审法院技术室委托了山东天元工程造价咨询有限公司和山东中大汇通工程造价咨询有限公司进行鉴定，因当事人提供的证据材料不足，两家机构均做了退案处理。一审法院认为：江中公司与龙园公司签订的《工程建设合作意向书》，系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，为有效合同。江中公司按照合同约定向龙园公司交纳了800万元的保证金，因龙园公司的原因造成项目不能开工建设，龙园公司应当将800万元保证金返还给江中公司，并根据合同约定承担银行同期贷款的利息。关于江中公司的其他损失，首先江中公司没有注意保存相关的证据。其提供的2015年6月16日东阿工地现场物资清点明细表，仅能够证实当天现场的设备、材料情况。上述设备、材料何时入场、何时退场不能证实。其提供的板房图纸系其单方制作，龙园公司不予认可，无法证实现场板房的材料等情况。其提供的现场管理人员工资表，也系其单方制作，龙园公司不予认可。基于江中公司不能提供充分的证据，鉴定机构做出了退案处理，本案无法通过鉴定的方式确定江中公司的损失。其次，江中公司并没有收到龙园公司的开工令，也没有证据证明其设备、材料进场是龙园公司指令的。2014年9月3日，龙园公司向江中公司回复函中的做好准备工作，并不能代表龙园公司通知江中公司设备、材料进场。因此，江中公司自行决定将设备、材料进场，对于闲置造成的损失，其请求由龙园公司赔偿不能予以支持。关于一诺公司的责任。通过一诺公司与江中公司济南分公司负责人张耀良签订的12份商品房买卖合同及补充协议，结合阳光鑫城（江苏江中）工程款客户选房情况统计表，可以认定一诺公司和江中公司之间进行过以房抵债的协商，一诺公司有用自己开发的商品房替龙园公司偿还800万元保证金及损失的意愿。但最终江中公司、龙园公司、一诺公司之间并未形成书面的协议。商品房买卖合同中约定的“本合同待买受人销售网签备案后进行财务结账”，也没有得到实际履行。因此，以房抵债最终没有成立，江中公司本案中起诉返还800万元保证金及损失，也是认可了以房抵债没有成立的事实。江中公司主张一诺公司是债务加入，但是并没有证据证明一诺公司有债务加入的意思表示。即使一诺公司有过替龙园公司偿还800万元保证金及损失的意愿，也只是一诺公司与龙园公司之间的代为履行合同义务的法律关系。不构成一诺公司对江中公司的承诺，不构成债务的加入。江中公司主张的保全担保费、代理费等损失，双方合同中没有约定，江中公司也未提供相关的证据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、聊城龙园置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏江中集团有限公司返还保证金800万元；二、聊城龙园置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏江中集团有限公司支付保证金800万元的利息（以800万元为基数，自2013年10月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回江苏江中集团有限公司要求淄博一诺房地产开发有限公司承担共同偿付责任的诉讼请求；四、驳回江苏江中集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费149300元，由江苏江中集团有限公司负担65533元，由聊城龙园置业发展有限公司负担83767元；财产保全费5000元，由聊城龙园置业发展有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江中公司提交一诺公司前法定代表人巩象潼与江中公司副总经理姚勇军微信聊天记录及照片各1份、调解协议2份，证明一诺公司以以房抵债的方式对龙园公司所负债务构成债务加入。龙园公司质证称，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。巩象潼的身份为居间调解人，根据法律规定，调解协议的内容不能作为认定案件事实的依据。一诺公司质证称，对证据形式上的真实性没有异议，对内容真实性有异议，调解协议的主体并没有一诺公司，证明一诺公司并没有债务加入的意思表示，其他同龙园公司的质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：江中公司提交的微信聊天记录和照片，仅证明公司相关人员进行协商，协商事项及是否达成合意不明确，江中公司提交的调解协议，没有任何一方当事人签字，以上不能证明一诺公司有债务加入的意思表示，对江中公司提交的证据，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、龙园公司应否对江中公司主张的各项损失进行赔偿；二、一诺公司应否对龙园公司所负债务承担赔偿责任。关于焦点问题一。江中公司与龙园公司于2013年10月12日签订《工程合作意向书》，后江中公司与龙园公司并未签订正式的建设工程施工合同，涉案工程并未实际开工建设，双方并不成立建设工程施工合同法律关系。在此情形下，江中公司主张龙园公司除偿还按照《工程合作意向书》交付的800万元保证金及利息外，还应赔偿其为开工建设准备所产生的设备、材料、机械长期闲置费用、工地简易房费用、设备运输费用以及人工费等各项损失，应当根据诚实信用原则对双方在缔约过程中的过错责任加以厘定。对此，本院认为，龙园公司不应对江中公司的损失承担赔偿责任，理由是：根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》的相关规定，建设工程开工建设必须具备一定的法定条件，在涉案工程未取得建设工程规划许可证及施工许可证、双方并未签订正式的建设工程施工合同之前，江中公司擅自进入施工现场，其应自行承担相应的损失。江中公司主张其按照龙园公司指示的开工时间进场，本院经审查认定，《工程建设合作意向书》中关于“若2013年12月31日未开工，甲方（龙园公司）将向乙方（江中公司）支付保证金总额银行同期贷款利息”以及龙园公司向江中公司回复的《联系单》中“预计于2014年10月16日正式开工建设。望贵公司提前做好准备”等表述，不能作为确定开工日期的依据。二审调查中，江中公司对从未接到龙园公司入场通知的事实亦无异议。另外，关于损失的具体数额，一审中江中公司向法院申请鉴定，因江中公司不能提供充分的证据，鉴定机构做出了退案处理，对此江中公司应当承担不利的法律后果。江中公司主张一审鉴定程序违法，无相应证据证明。故江中公司关于由龙园公司承担损失的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点问题二。江中公司上诉主张，江中公司济南分公司负责人张耀良与一诺公司签订的12份《商品房买卖合同》、《补充协议》及《阳光鑫城（江苏江中）工程款客户选房情况统计表“全额顶”》等证据，能够证明一诺公司构成对龙园公司所负债务的加入。经审查，上述证据中无一诺公司明确对龙园公司所负债务承担偿还责任的意思表示，不能认定为构成债务加入。江中公司二审中提交的微信聊天记录、照片及调解协议等证据，亦无法证明其主张。对江中公司该项上诉主张，不予支持。综上所述，江中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65533元，由江苏江中集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁国红审判员  李永生审判员  毕中兴二〇二〇年五月七日法官助理任楷书记员李倩