河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2615号上诉人（原审被告）：洛阳市河阳建设工程有限公司，住所地洛阳市涧西区南昌路东侧、辽宁路北侧世纪华阳52号楼18层。法定代表人：刘贯红，该公司经理。委托诉讼代理人：牛恒超，河南子恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁小宁，男，汉族，1988年1月20日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：璩建伟，河南张振龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴岩博，河南张振龙律师事务所律师。原审被告：洛阳乘瑞化工科技有限公司，住所地河南省嵩县产业集聚区。法定代表人：阎晓冬，该公司董事长。上诉人洛阳市河阳建设工程有限公司（以下简称河阳公司）因与被上诉人丁小宁及原审被告洛阳乘瑞化工科技有限公司（以下简称乘瑞公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河阳公司的委托诉讼代理人牛恒超，被上诉人丁小宁及其委托诉讼代理人璩建伟、裴岩博到庭参加诉讼。原审被告乘瑞公司经依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。河阳公司上诉请求：一审判决河阳公司支付丁小宁工程款97715元及利息（自2019年1月21日起按贷款利率计算至实际支付之日）以及支付丁小宁鉴定费4900元错误。河阳公司不应当支付上述款项，也不应当承担本案的诉讼费用，请求依法改判。事实与理由：1.本案劳务工程的承包人是樊国首而不是丁小宁，劳务分包的条件均是樊国首与河阳公司商定的，河阳公司此前支付的劳务分包款均是支付给樊国首。嵩县产业集聚区管委会调解本案时所作的会议记录，记录丁小宁的身份是民工，而不是劳务分包人。本案证据足以证明丁小宁不是劳务分包人，与河阳公司之间不存在劳务分包关系。2.一审判决对劳务分包的具体施工项目的认定不正确。施工用的脚手架的搭建拆除，墙体上的架眼在砌体完成时没有施工，顶层圈梁模板未拆除，墙上植筋包括零星项目均由河阳公司另行雇人完成。3.一审判决认定事实依据的洛阳至诚价格评估有限公司嵩县分公司的价格评估意见，劳务分包工程项目范围、劳务分包工程项目的计价项目、计价标准均错误。一审法院未通知河阳公司到庭质证，时至今天河阳公司仍未见过该评估意见。一审法院认定河阳公司放弃对该评估意见的质证、辩论等民事诉讼权利是完全错误的。河阳公司申请重新鉴定。丁小宁辩称，1.一审法院认定河阳公司承建乘瑞公司建设工程，并将其中部分工程的劳务作业发包于丁小宁，认定事实清楚。双方虽没有签订书面的劳务分包合同，但一审法院认定双方存在劳务分包合同关系正确。2.丁小宁虽然不具备建筑施工资质，但工程已经竣工并验收合格，一审法院判决河阳公司支付工程款及利息正确。乘瑞公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。丁小宁向一审法院起诉请求：1.判令河阳公司向丁小宁支付劳务款111531元，并自2018年9月1日起至实际支付之日止，按同期银行贷款利率向丁小宁支付欠款期间的利息。2.判令乘瑞公司在欠付河阳公司工程款范围内承担责任。3.本案诉讼费用由河阳公司、乘瑞公司承担。诉讼过程中，丁小宁将第一项诉讼请求111531元变更为101120元，增加一项诉讼请求：由河阳公司、乘瑞公司承担鉴定费4900元。一审法院认定事实：2018年，河阳公司承建乘瑞公司100吨电子级氟氮气和1000吨含氟化学品项目建设工程，丁小宁分包了其中部分工程的劳务作业，丁小宁没有劳务施工资质证书，丁小宁与河阳公司之间没有书面合同。丁小宁具体施工项目：1、一号厂房1.2米以下墙体砌筑、三号厂房墙体砌筑；2、一号厂房女儿墙以上的圈梁、三号厂房正负零以上圈梁、立柱浇筑；3、三号厂房雨搭；4、三号厂房脚手架搭建；5、四号厂房正负零以上圈梁浇筑。工程已经竣工并已通过验收，丁小宁与河阳公司因没有合同，对工程单价、计价方法各执一词，没有结算。2019年1月14日经嵩县产业集聚区管理委员会协调，2019年1月21日，河阳公司先行支付民工工资64600元，加上2018年4月5日至2018年8月4日，经樊国首手收取河阳公司的87300元，河阳公司共支付劳务费151900元。丁小宁认为河阳公司支付的工程款不足，河阳公司认为超额给付了工程款，双方引起诉争，诉讼中，一审法院依丁小宁申请，委托洛阳至诚价格评估有限公司嵩县分公司对丁小宁施工的工程劳务费进行了价格评估，结论为：施工劳务费在2018年8月的市场价值为人民币249615元，丁小宁缴纳鉴定费4900元。另，没有证据证实乘瑞公司下欠河阳公司工程款。一审法院认为：河阳公司承建乘瑞公司建设工程，双方形成建设工程施工合同关系，河阳公司将部分工程的劳务作业分包给丁小宁，双方形成建设工程分包合同关系，根据《最高人民法院关于适用建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条的规定，丁小宁因不具备建筑施工资质，丁小宁与河阳公司建设工程分包合同无效，但因工程已经竣工并经合格验收，河阳公司仍有支付工程款及利息的义务。扣除河阳公司已经支付的151900元，河阳公司仍下欠丁小宁工程款97715元，因双方对欠付工程款利息没有约定，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，因双方对付款方式没有约定，双方没有进行过结算，对何时交付工程，也没有确凿证据，结合丁小宁是在扣除2019年1月21日河阳公司给付的64600元之后才起诉的工程款的实际情况，把2019年1月21日作为应当给付97715元时间节点，较为合适。一审法院支持丁小宁要求河阳工程支付工程款97715元及自2019年1月21日至实际支付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，鉴定费由河阳公司承担的诉讼请求。因没有证据证实乘瑞公司下欠河阳公司工程款，丁小宁要求乘瑞公司在欠付河阳公司工程款的范围内承担责任的诉讼请求，不予支持。河阳公司辩称丁小宁不是适格原告，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》二十四条的规定，判决：河阳公司于本判决书生效后十日内支付丁小宁工程款97715元及利息（利息以97715元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年1月21日至实际支付之日）；二、河阳公司于本判决书生效后十日内支付丁小宁鉴定费4900元；三、驳回丁小宁的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2576元，丁小宁承担576元，河阳公司承担2000元。本院二审期间，河阳公司提交建筑工程预算书二份，拟证明河阳公司委托具有建筑工程造价资质的造价师根据价格评估意见认定的工程量，按照建筑工程定额造价标准进行了计价，案涉工程总计140987.85元，扣除价格评估意见多计算的工程量后，实际工程造价只有95928.53元。丁小宁质证称，不属于新证据。河阳公司一审时出庭应诉，但拒绝到达勘验现场，拒绝对价格评估意见质证，应当视为放弃诉讼权利。预算书不是鉴定机构出具，不具有证明力。经二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于河阳公司上诉主张丁小宁不是劳务分包人的意见，经查，河阳公司主张其将劳务款支付给樊国首，而樊国首及其他证人均证实丁小宁系案涉工程劳务分包人，因此，河阳公司该诉求与查明事实不符，本院不予支持。关于河阳公司上诉主张案涉工程量、工程价款认定均错误的意见，经查，洛阳至诚价格评估有限公司嵩县分公司出具情况说明，证明河阳公司参与现场勘验期间中途退出，后洛阳至诚价格评估有限公司嵩县分公司微信发送现场勘验资料，河阳公司不接电话不回信息，该公司视为河阳公司对现场测量数据及项目无异议。且经一审法院询问建设单位管理员张中克，其对河阳公司施工单位专员杨经纬出具的工程量证明予以确认。因丁小宁与河阳公司之间未签订书面的施工合同，洛阳至诚价格评估有限公司嵩县分公司依据2018年8月份的市场价格作为计价依据并无不当。河阳公司在一审法院依法送达开庭传票后无正当理由不到庭，致其未对价格评估意见发表质证意见，其在二审审理期间虽提出重新鉴定的书面申请，但未证明价格评估意见存在不应予以采信的法定事由，本院对其重新鉴定申请不予准许。综上，河阳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2576元，由上诉人洛阳市河阳建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇二〇年五月二十六日书记员  麻琳娜