浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终750号上诉人（原审被告）：罗晓宣，女，1983年5月22日出生，汉族，住浙江省海盐县。委托诉讼代理人：朱良，浙江天音律师事务所律师。委托诉讼代理人：张子熠，浙江天音律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：余潜生，男，1984年3月21日出生，汉族，住安徽省安庆市潜山县。委托诉讼代理人：朱良，浙江天音律师事务所律师。委托诉讼代理人：张子熠，浙江天音律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谢冲，男，1985年9月28日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。上诉人罗晓宣、余潜生因与被上诉人谢冲股权转让纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初3059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗晓宣、余潜生上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谢冲的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由谢冲负担。事实和理由：1.双方的股权代持协议已经成立，投资款不应返还。罗晓宣与谢冲自2018年3月开始达成初步的合作意向，确定由谢冲投资60万元，海宁珈罗服饰有限公司（以下简称珈罗公司）股东变更为罗晓宣、余潜生、谢冲三人，每人各占三分之一份额。2019年5月，谢冲向罗晓宣发送一份《海宁珈罗服饰有限公司股东协议》，约定谢冲以隐名股东身份入股珈罗公司，其股权由罗晓宣、余潜生代持。双方对于股权代持已经形成合意，对于投资金额、股权占比、分工及盈亏承担都已明确。基于该合意，谢冲实际支付了25万元投资款，并成为了珈罗公司的隐名股东，实际参与了公司决策，行使了股东权利。双方唯一的分歧在于公司的盈余分配，是否要约定分配的盈余限于公司的账面现金。罗晓宣、余潜生经商议，已经同意取消这一条件，故关于股权代持协议，双方已经达成一致意见，该协议成立。2.一审法院认定法律关系有误，罗晓宣、余潜生非本案适格主体。谢冲入股珈罗公司，无权要求抽回出资，只有珈罗公司盈利后才可进行利润分配，而罗晓宣、余潜生作为公司股东，并无向谢冲返还出资的义务。即使股权代持协议未成立，谢冲的投资款系用于公司扩大经营，返还投资款的主体也应当是珈罗公司，而非罗晓宣、余潜生个人。3.谢冲属于恶意磋商，应当承担缔约过失责任。股权代持协议最终未签订的原因，在于谢冲对盈余分配提出的不合理要求，其要求抽回出资，明显违反法律规定。罗晓宣、余潜生基于对谢冲的信赖，已经开始着手租赁场地、装修、备货、扩充人员，而谢冲提出明显不合理也不合法的要求，故意违约、停止投资，给珈罗公司造成巨大损失，谢冲应当赔偿信赖利益的损失，罗晓宣、余潜生还保留向谢冲追究其他损失赔偿的权利。综上，无论股权代理协议是否成立，罗晓宣、余潜生都不应当返还谢冲的投资款。谢冲辩称，珈罗公司的出资是认缴的，罗晓宣、余潜生二人实际没有出资，本人要求公司盈利后，从利润中收回我的成本，并不是抽逃出资。对方使用我的资金，在尚未签订协议的情况下就用于经营，现在要求本人承担损失，是不合理的。双方没有签约，本人支付的款项应当返还。一审法院的判决是正确的，请求维持原判。谢冲向一审法院起诉请求：1.罗晓宣、余潜生共同返还股权转让款274419元；2.诉讼费由罗晓宣、余潜生承担。一审法院认定事实：珈罗公司成立于2018年4月3日，注册资本200万人民币，经营范围为服装、鞋帽、皮具、箱包、针纺织品、床上日用品、体育用品、工艺品（除文物）批发（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），法定代表人为、罗晓宣，股东为罗晓宣、余潜生，持股比例为罗晓宣60%、余潜生40%。谢冲和罗晓宣因服装买卖业务往来而熟识。从双方的聊天内容来看，从2018年3月开始，双方有了合作的意向，主要是合作做直播卖服装。2018年3月26日，罗晓宣制作了一份涉及三方合作的《2019直播供应链投资计划书》发给了谢冲；2019年4月3日，谢冲到海宁为三方合作的事宜进行商谈；4月5日，罗晓宣制作了一份《合伙协议书》发给谢冲；4月7日，罗晓宣开始联系租房事宜；4月8日，罗晓宣表示在认证公众号；4月10日，双方确定直播租房的地点是“B8的四楼500平”，费用为“房租12万加物业6000+预存电费5000/10000加押金10000”，谢冲向罗晓宣汇款10万元，并表示最早15号10万、20号10万，“三十万到后，等段时间我再汇给你哈”；之后双方在微信上沟通关于装修的进展、谢冲款项的支付、用途、直播事宜的进展等。为就三方如何合作的事宜进行进一步的沟通，2019年4月25日，罗晓宣到谢冲处。因合作的细节没有谈拢，双方开始产生矛盾,罗晓宣在4月26日表示“我现在就后悔应该先把这些东西做好再着手操作”，但双方还是有继续合作的意愿。2019年5月7日，谢冲起草了《海宁珈罗服饰有限公司股东协议》发给罗晓宣，针对目标公司珈罗公司，就谢冲出资、三人持股比例、盈余分配等进行约定，但双方关于盈余分配、投入收回等问题一直争执不下。2019年5月15日，谢冲再次到海宁。后双方继续通过微信等方式协商，2019年5月18日，罗晓宣起草《海宁珈罗服饰有限公司股东协议》发给谢冲，谢冲不同意协议的内容，双方就此洽谈失败。就涉案合作事宜，最初是谢冲和罗晓宣谈合作，后通过罗晓宣，余潜生亦加入合作。三方合作的本意，是谢冲出资60万元加入到珈罗公司，三人在珈罗公司的持股比例各占三分之一，谢冲投入的资金是为了扩大珈罗公司的经营规模，主要用于做直播。在洽谈及前期的合作中，罗晓宣、余潜生二人主要由罗晓宣经办，余潜生对此知情且同意。谢冲为合作事宜，先后通过微信、银行转账向罗晓宣支付款项，分别为2019年4月10日10万元、2019年4月15日5万元、2019年4月17日5万元、2019年4月20日3万元、2019年4月25日2万元，共计25万元。该款项的用途，可确定系用于珈罗公司的发展经营，主要是租房、扩展业务做直播。另对于谢冲诉称的货款转股权转让款的24419元，谢冲起诉时认为系罗晓宣结欠的货款，但后又认为珈罗公司是罗晓宣在运营，故到底是罗晓宣结欠还是珈罗公司结欠，谢冲也不清楚了；而罗晓宣认为，结欠金额是正确的，最初也同意转为谢冲对珈罗公司的投入，但这是珈罗公司结欠谢冲的货款，而非罗晓宣所结欠。一审法院认为，本案争议的焦点，主要是涉案法律关系的性质及罗晓宣、余潜生是否应该向谢冲返还款项。针对本案的争议焦点，作如下解释和认定：第一，对涉案法律关系的性质问题。股权转让是公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人，使他人取得股权的民事法律行为，出让方交付股权并收取价金，受让方支付价金得到股权。本案中，从双方的合作意图来看，罗晓宣、余潜生原在珈罗公司持股60%、40%，谢冲加入后，三方各持股三分之一，罗晓宣、余潜生应是将自己的部分股权转让给了谢冲，但三方并没有明确谢冲应投入的60万元是否是三分之一股权的对价及罗晓宣、余潜生分别应得的转让款金额，罗晓宣、余潜生也并没有收取股权转让价金，而是将60万元全部投入珈罗公司，故三方的行为并不符合股权转让的基本特征。从本案查明的情况来看，谢冲与罗晓宣、余潜生之间是一种无法明确定义其性质的合作关系，在三方的洽谈过程中，该合作关系具备了基本的合作框架，不违反法律规定，亦是三方的真实意思表示。第二，对罗晓宣、余潜生是否应该向谢冲返还款项的问题。首先，就案涉的合作，从最初谢冲和罗晓宣打算两人合作做直播，到后来余潜生加入合作关系，以珈罗公司为载体，谢冲出资60万元用于珈罗公司的发展经营，三方各占股三分之一，三方仅就如何合作达成了一个基本的框架，但对于合作的细节，特别是合作中最主要的条款即盈余分配、谢冲投入的收回等问题，虽经反复协商沟通，但一直未达成合意，这直接导致了三方合作的停止和本案的诉讼。一审认为，合同成立是指当事人就合同的主要条款达成合意，本案中三方就主要条款无法达成合意，故谢冲与罗晓宣、余潜生之间的合作关系没有成立。合同不成立，有过失的一方当事人应根据缔约过失责任原则，赔偿另一方所受到的损失，当事人已经作出履行的，应当各自向对方返还，故罗晓宣、余潜生应向谢冲返还款项。其次，对返还款项的金额问题。谢冲要求返还274419元，其中的25万元确系谢冲为履行三方的合作关系而支付的款项，该款罗晓宣、余潜生应返还给谢冲，但对于24419元，虽三方均认可系由货款转为谢冲的投入款，但现在合作并不成立，且对于该货款的相对方为谁双方存在争议，谢冲认为是罗晓宣结欠的货款，而罗晓宣认为是珈罗公司结欠的货款，故该款在本案中处理并不妥当，谢冲可另行救济解决。最后，对罗晓宣、余潜生的责任承担问题。谢冲诉请其二人共同返还款项。一审认为，涉案25万元款项，罗晓宣、余潜生认可用于了珈罗公司的发展经营，谢冲对此也知情且同意，而罗晓宣、余潜生在珈罗公司的持股比例为罗晓宣60%、余潜生40%，按照权利义务相一致原则，罗晓宣、余潜生应按在珈罗公司的持股比例分别向谢冲返还，即罗晓宣应向谢冲返还15万元，余潜生应向谢冲返还10万元。谢冲要求其二人共同返还的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，罗晓宣、余潜生应立即分别向谢冲返还15万元、10万元，对谢冲的其他诉讼请求，不予支持。罗晓宣、余潜生辩称的罗晓宣的收款行为是代表珈罗公司，故本案纠纷的相对方是珈罗公司的意见，一审认为，将款项投入珈罗公司仅是双方的一种合作模式，涉案合作关系的相对人还是谢冲和罗晓宣、余潜生，故对此抗辩意见不予采纳。另对罗晓宣、余潜生辩称的谢冲给珈罗公司造成了损失的意见，因罗晓宣、余潜生没有提交任何证据证明，一审对该抗辩意见亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、罗晓宣返还谢冲款项人民币15万元，于判决生效之日起十日内付清；二、余潜生返还谢冲款项人民币10万元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回谢冲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5416元，财产保全费1920元，合计7336元，由谢冲负担653元，罗晓宣负担4010元，余潜生负担2673元。当事人在二审中均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定一致。本院认为，珈罗公司的股东原为罗晓宣、余潜生，罗晓宣占股60%，余潜生占股40%。其二人与谢冲洽谈直播销售服装的合作事宜，双方的意向是以珈罗公司作为平台，由谢冲投资加入，三人各占珈罗公司三分之一的份额。其合作模式实质上系由谢冲向罗晓宣、余潜生受让部分股权，故洽谈合同的双方主体为股权出让方罗晓宣、余潜生以及股权受让方谢冲。在谢冲向罗晓宣支付25万元投资款后，双方未能就合同事项达成一致意见，合同未成立。谢冲支付的25万元投资款原本是为了履行股权转让协议，在协议最终没有成立的情况下，罗晓宣、余潜生收取该部分款项没有合同依据，应当予以返还。罗晓宣、余潜生认为谢冲属于恶意磋商，应当承担缔约过失责任。对此，本院认为，双方未能订立合同的争议在于公司的盈余如何分配，谢冲要求在公司取得盈利后先收回成本，并不存在抽逃出资的问题；且合同的订立应当遵循意思自治原则，谢冲不同意对方提出的盈余分配方案而拒绝签订合同，属于其意思自由，不构成恶意磋商，故罗晓宣、余潜生要求其承担缔约过失责任，没有事实依据。至于罗晓宣、余潜生提到的租房等费用，其在合同成立之前就开始备置场地，本身就存在合同可能不成立的风险；况且，虽然罗晓宣、余潜生与谢冲未能签约，但租赁的场地事实上系由罗晓宣、余潜生在使用，其二人要求谢冲承担该部分费用，缺乏依据，本院不予支持。综上，罗晓宣、余潜生应当按持股比例向谢冲返还投资款。罗晓宣、余潜生的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决结果并无不当，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人罗晓宣、余潜生负担。本判决为终审判决。审判长 马 蕾审判员 褚 翔审判员 舒珊珉二〇二〇年五月二十七日法官助理冯静书记员沈佶