浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终2258号 上诉人（原审原告）杭州精诚劳动事务代理服务有限公司，住所地浙江省杭州市江干区艮山东路128号。 法定代表人黄何俊，总经理。 委托代理人徐逸峰，浙江信远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）孙培安，男，1960年7月5日出生，汉族，住安徽省凤台县。 委托代理人米万贵、张瑞敏，浙江民禾律师事务所律师。 上诉人杭州精诚劳动事务代理服务有限公司（以下简称精诚公司）因与被上诉人孙培安劳动争议纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初7469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2020年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人精诚公司的委托代理人徐逸峰，被上诉人孙培安的委托代理人张瑞敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，孙培安于2008年10月入职精诚公司，双方于2010年10月13日签订第一份书面劳动合同，约定劳动合同期限为2010年10月1日至2011年9月30日，孙培安被派遣至杭州市凯旋街道办事处从事城市与社会综合协管员工作；后双方于2011年12月1日、2013年10月1日、2014年9月30日、2016年11月1日，2018年11月1日签订书面劳动合同，孙培安自2014年10月起被派遣至杭州市江干区凯旋街道办事处凯旋派出所从事巡防工作。2018年11月1日，精诚公司与孙培安签订的《劳动合同》约定，劳动合同期间为2018年11月1日至2020年10月31日；精诚公司派遣孙培安至杭州市江干区凯旋街道办事处凯旋派出所从事巡防工作，按用工单位规章制度及工作职责工作；月劳动报酬为2010元；孙培安违反用工单位劳动纪律、规章制度，精诚公司可依据用工单位意见，给予相应的处分，经济处罚等，直至解除合同；等等。2019年2月25日下午16：00至16：45，肖荣、谢宏峰与孙培安进行了一次谈话，谈话笔录记载“问：近期你们在街道监控室的上班情况是怎么样的？答：我和马建强两个人，每人一天，从下午16：30到早上8：30，第二天休息，相互轮换。问：那春节前后你们的轮班情况是怎么样的？答：春节前些日子，是1月25日早上5点左右接到老家电话，说我母亲在老家被狗咬了，发炎了，需要我回去。我5点多到派出所和前台的人打招呼，说妈妈被狗咬了，需要回去给她看病。然后我7点多打电话给马建强，说谢队这里没打招呼，然后他说叫我快去快回，他帮我顶几班，其他这里就没请假了。问：顶班是从什么时候开始到什么时候？这个情况有否报备或履行过请假手续？答：是从1月26日到2月5日共计顶了6天。我是2月7号上班的。因为当时情况急，所以没有报备，也没有履行请假手续。问：你们两个队员知不知道请假应该要履行手续的？为什么没履行手续？答：知道的，但是因为时间急，心里急所以忘记报备了。也就没有报备和办请假手续了。问以上情况是否属实？情况要如实回答所里将根据调查情况作出处理答：属实。”精诚公司称未核实过孙培安所称因母亲被狗咬而离岗是否属实的情况。2019年2月28日，杭州市公安局江干区分局凯旋派出所（以下简称凯旋派出所）向孙培安发出《关于违纪辞退告知书》，载明“孙培安同志，于2019年1月26日至2月6日，未经请假、报备，擅自旷工、离杭12天，违反（凯旋派出所巡防队员考核规定）第3项第5条之规定（一月内旷工累计1天以上（含1天），予以辞退；），现决定予以辞退处理，请孙培安同志在2019年3月6日前，前往精诚公司办理相关手续。”2019年3月20日，精诚公司出具《关于解除劳动合同的证明》，载明“孙培安，男，身份证号码：3404211960××××××××。家庭住址：安徽省凤台县××号。该同志于2010年7月1日与本公司签订劳动合同至2020年7月5日。于2019年1月26日至2月6日，擅自旷工12天，严重违反用工单位的规章制度，根据劳动合同法第三十九条，解除劳动合同。工资发至2019年2月，因本人要求，经协商社会保险缴至2019年3月。特此证明。”《凯旋派出所巡防队员考核办法（2018）》（以下简称考核办法）第三条第3项“违反工作纪律的，由下列行为之一的，给予取消考核资格、黄牌警告直至辞退。……（5）按规定请销假，请假需书面请假，病假需有区级医院证明；事假可凭调休单折抵，请假半天内的经专管民警同意，请假1天以上（含1天）经所领导同意，均需报内勤处备案，一月内旷工累计1天以上（含1天），予以辞退。”该考核办法曾于2018年11月7日，在凯旋派出所名为“凯旋群狼队”微信群中发出，孙培安系该群成员。精诚公司认可孙培安在2019年1月25日离岗后让同事马建强顶岗。解除劳动合同前十二月孙培安的月平均工资为3301.37元。孙培安在职期间，未休2018年、2019年年休假。孙培安申请劳动仲裁，请求事项为：1、精诚公司向孙培安支付未签订书面劳动合同的双倍工资21186元；2、精诚公司向孙培安支付违法解除劳动合同的经济赔偿金69328.86元；3、精诚公司为孙培安补缴2008年10月至2010年6月的社会保险；4、精诚公司向孙培安支付未休年休假工资19991.26元。2019年6月17日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会裁决如下：一、精诚公司应于本裁决生效之日起十日内支付孙培安违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币69328.8元；二、精诚公司应于本裁决生效之日起十日内支付孙培安2018年、2019年未休年休假工资2125元；三、驳回孙培安其他仲裁请求。孙培安对仲裁裁决无异议。精诚公司对仲裁裁决的第一项裁决有异议，故诉至原审法院，请求判令：精诚公司单方解除与孙培安的劳动合同合法，无需支付违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币69328.8元。庭审后，孙培安向原审法院邮寄了其母亲苏美华接种狂犬疫苗预约注射单复印件及社区卫生服务中心预防接种门诊出具的疫苗接种情况证明各一份。庭审中，精诚公司称对上述材料无需到庭核对。 原审法院认为，本案争议焦点为精诚公司因孙培安于2019年1月26日至2月6日未经请假离岗而解除劳动合同是否合法。用工单位根据其考核办法辞退孙培安，虽该考核办法曾于2018年11月7日在孙培安所在的“凯旋群狼队”微信群中发出，但因该考核办法未经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，未与工会或者职工代表平等协商确定，故其本身制定程序存在瑕疵，而考核办法仅通过在微信群发出的方式告知劳动者难言有效告知更难言公示，显然与该考核办法所涉及的劳动者切身利益的严重性不相适应，缺乏有效性和规范性，故原审法院认为该考核办法不能作为本案定案依据。退一步讲，即使用工单位认为孙培安的行为不适合继续在其岗位工作予以退回用人单位，孙培安的行为亦未达到我国劳动合同法第三十九条第二项规定的“严重违反用人单位的规章制度的”的严重程度。孙培安离岗系因其母亲在老家被狗咬急需回家照顾，精诚公司并未核实考虑该情况，且孙培安在离岗时已找到同事顶岗。退一步讲，即使无上述情节，孙培安在精诚公司工作超十年，而劳动合同中约定的处罚方式还包括经济处罚等，因一次未请假离岗即直接采取最严重的处罚方式解除劳动合同显然欠妥，其可以考虑调换工作岗位等方式进行处理。因此，原审法院认为精诚公司解除与孙培安的劳动合同系违法解除，应承担相应的法律责任。根据孙培安的月工资及在职年限，精诚公司应支付孙培安经济赔偿金69328.8元。因孙培安对仲裁裁决无异议，故原审法院对其其他请求不作论述。综上，原审法院对精诚公司的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条之规定，判决：一、驳回杭州精诚劳动事务代理服务有限公司的诉讼请求；二、杭州精诚劳动事务代理服务有限公司支付孙培安违法解除劳动合同经济赔偿金69328.80元，于判决生效之日起十日内付清；三、杭州精诚劳动事务代理服务有限公司支付孙培安2018年、2019年未休年休假工资2125元，于判决生效之日起十日内付清。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州精诚劳动事务代理服务有限公司负担。杭州精诚劳动事务代理服务有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。 宣判后，精诚公司不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人旷工12天，违反了用人单位的规章制度，上诉人依约解除劳动合同符合法律规定，无须支付经济赔偿金。用人单位的《凯旋派出所巡防队员考核办法》符合2009年4月16日《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第三十四条第二款以及《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发劳动争议案件处理若干问题的指导意见试行通》，用人单位已向被上诉人公示考核办法，分别于2018年11月7日在微信工作群中公示告知、于合同签订后五次在巡防学习中告知并附有被上诉人确认的签名，故该规章制度虽未经民主程序，但仍可以作为定案依据。二、被上诉人旷工12天严重违反劳动纪律，其可以选择电话、微信或迟延一两天请假，但其故意隐瞒上岗情况，连续12天旷工，严重违反劳动纪律。参考《事业单位人事管理条例》第十五条的规定，被上诉人作为非编制的派遣合同工，在以劳动纪律著称的用工单位工作期间，恶意连续旷工12天，严重违反劳动纪律。综上，上诉人精诚公司请求二审法院撤销原判，确认其单方解除与被上诉人的劳动合同合法，无须支付经济赔偿金69328.8元。二审庭审中，上诉人精诚公司变更上诉请求为：确认其单方解除与被上诉人的劳动合同合法，其仅需支付被上诉人经济补偿金34664.4元，并明确表示对一审判决的未休年休假工资部分无异议。 被上诉人孙培安答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确。一、《凯旋派出所巡防队员考核办法》不能作为辞退被上诉人的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，规章制度应在制定程序中民主，且要对劳动者公示，才能作为裁判依据。上诉人所依据的考核办法未经职工代表大会或全体职工讨论，在制定程序上存在严重瑕疵，且未经公示，被上诉人从未见过，故不能作为定案依据。二、被上诉人未严重违反劳动合同。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，上诉人依据的考核办法制定程序不合理、未向被上诉人公示，不能作为定案依据，被上诉人也未严重违反公司制度，被上诉人系因母亲意外急需回家照顾并找同事顶岗，未造成严重后果。上诉人不能根据《事业单位人事管理办法》第十五条认定被上诉人严重违反劳动纪律，被上诉人不适用该规定，即便适用也未达严重违反劳动纪律的标准，上诉人认为连续旷工15日可以解除合同，但被上诉人旷工仅12天，未达解除标准。综上，被上诉人孙培安请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人与被上诉人在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，精诚公司以孙培安连续旷工12天违反用工单位的《凯旋派出所巡防队员考核办法》为由解除与孙培安的劳动合同，但该考核办法未经职工代表大会或全体职工讨论，未与工会或职工代表平等协商，制定程序上存在瑕疵，精诚公司主张用工单位已在巡防学习中告知并有孙培安签字确认，但从巡防学习内容和签到中无法确认系对考核办法的公示，故本院不予采信，现有证据仅能证明精诚公司通过在微信工作群中发出的方式告知劳动者，但该方式与考核办法所涉及的劳动者切身利益的严重性不相适应，也无法形成有效公示，故该考核办法未经民主制定程序也未有效公示，不能作为定案依据。并且，孙培安离岗系事出有因并已找同事顶岗，精诚公司未核实该情况而直接做出最为严重的解除劳动合同的处罚结果明显不当，构成违法解除，应支付经济赔偿金。此外，因精诚公司二审中明确表示对一审判决确定的未休年休假工资无异议，故本院予以确认。综上，精诚公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州精诚劳动事务代理服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二〇年五月十四日 书记员 万丹丹