黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）黑02执复33号复议申请人(申请执行人)：王庆伏，男，1964年7月20日出生，身份证号码230281196407200610。委托诉讼代理人：宫克正，讷河市拉哈镇法律服务所法律工作者。利害关系人（异议人）：齐齐哈尔市兴业小额贷款股份公司，统一社会信用代码91230200556119939D。法定代表人：曲冰冰，该公司经理。委托诉讼代理人：李晓群，该公司职工。委托诉讼代理人：陈文革，黑龙江陈文革律师事务所律师。被执行人：齐齐哈尔奇兴房地产开发有限公司，统一社会信用代码9123020055611437X9。法定代表人：王宝春，该公司董事长。复议申请人王庆伏不服黑龙江省讷河市人民法院（以下简称讷河市法院）（2019）黑0281执异54号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。原告王庆伏与被告齐齐哈尔奇兴房地产开发有限公司（以下简称奇兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，2015年8月17日，讷河市法院作出（2014）讷民初字第1911号民事判决。2015年9月15日，讷河市法院立案执行，执行案号为（2015）讷河执字第784号。2016年9月22日，本院作出（2016）黑02民再68号民事判决，一、撤销讷河市法院（2014）讷民初字第1911号民事判决；二、奇兴公司于判决生效后十日内给付王庆伏工程价款729,600.00元；三、驳回王庆伏其他诉讼请求。2017年9月12日，讷河市法院恢复执行，执行案号为（2017）黑0281执恢399号。2019年9月11日，讷河市法院作出（2017）黑0281执恢399号执行裁定书，被执行人奇兴公司所有的位于讷河市拉哈镇农贸市场小区3号127室（讷房建拉哈镇字第20143481号）、3号楼128室（讷房建拉哈镇字第20143480号）楼房（以下简称案涉3号楼2处楼房）以二次拍卖流拍价共计148，618.80元以物抵债给申请执行人王庆伏，所有权自交付时起转移给申请执行人王庆伏。齐齐哈尔市兴业小额贷款股份公司（以下简称兴业公司）向讷河市法院异议称，请求：1.停止对（2017）黑0281执恢399号执行裁定书的执行；2.撤销（2017）黑0281执恢399号执行裁定书。主要理由是：1.案涉3号楼2处楼房早在奇兴公司与他人形成债权债务关系前，奇兴公司就抵押给兴业公司，并已经办理了抵押登记，兴业公司具有优先权，应受保护。兴业公司在齐齐哈尔市建华区人民法院（以下简称建华区法院）申请执行后并经一拍、二拍及变卖程序，后该案移送讷河市人民法院执行。讷河市法院作出的（2019）黑0281执恢399号执行裁定，对被执行人的财产以物抵债给享有建设工程款优先权的申请执行人王庆伏是错误的。2.申请执行人王庆伏所谓的“工程款优先受偿”涉嫌虚假诉讼，恶意侵害了异议人的合法财产权益，兴业公司已向公安机关报案，应停止该案的执行。3.执行中没有扣除兴业公司交付的评估、拍卖费用，损害了兴业公司的利益。申请执行人王庆伏辩称，兴业公司的执行异议申请没有事实根据和法律依据，应依法驳回。主要理由是：1.兴业公司对执行标的享有的是抵押权，绝对不是所有权，而申请执行人享有的是工程款优先受偿权。法律明确规定了工程价款的优先受偿权优于抵押权等其他债权，而兴业公司的抵押权不能去对抗申请执行人的优先受偿权。2.兴业公司是对已经执行的生效法律判决提出的异议，按照民诉法第二百二十七条的规定，案外人对原审判决裁定的事实认为错误的，只能够通过申请再审去解决，并不是能够提出执行异议的理由，因此兴业公司的第二条理由也不符合法律规定。3.兴业公司提出在对执行标的进行了评估、作价、拍卖等等程序中垫付了资金，人民法院在以物抵债过程中应当将案外人垫付的款项优先支付给案外人，这种提法不符合法律规定。兴业公司在对案涉标的申请评估、作价、拍卖的过程中所产生的费用是兴业公司要想得到债权的清偿所产生的，该笔费用应当由被执行人来承担，并不是必须由人民法院在以物抵债的财产中优先给予支付。另外按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款，案外人依照民事诉讼法二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结前提出。本案中，人民法院下发的执行裁定是2019年9月11日，执行标的全部交付给了申请执行人，已经执行终结。而异议人在2019年12月2日提出执行异议申请，超出了法律规定的三个多月期限，应当予以驳回。被执行人奇兴公司称,应当撤销（2019）黑0281执恢399号执行裁定，因为王庆伏诉奇兴公司的九起案件都是虚假诉讼，利用法院达到讹诈目的。如果现在算账，奇兴公司不欠王庆伏任何钱。讷河市法院查明，2014年9月28日，被执行人奇兴公司以其坐落于讷河市农贸市场小区6号楼00单元-1层01号房产等13处房产抵押，并由王宝春担保与兴业公司签订了借款合同，向兴业公司借款6,600，000.00元。2015年11月10日，建华区法院作出（2015）建民商初字第494号民事调解书，主要内容：一、奇兴公司于2015年11月30日前偿还兴业公司借款6,600,000.00元及利息1,716,000.00元；二、王宝春对上述款项承担保证责任。兴业公司申请执行后，交付了评估费60，000.00元，建华区法院于2019年1月21日委托淘宝网司法拍卖以上13处房产中的11处房产。2019年8月4日，第二次拍卖流拍。另查明，2017年9月12日，讷河市法院受理王庆伏申请执行奇兴公司建设工程施工合同纠纷一案。2019年8月6日，建华区法院根据讷河市法院的申请发出回函，将被执行人奇兴公司抵押的13处房产查封及11处房产的分配、处置权移送至讷河市法院。其中，案涉3号楼2处楼房二次流拍价合计为148，618,80元，申请执行人王庆伏同意以流拍价以物抵债。2019年9月11日，讷河市法院作出（2017）黑0281执恢399号执行裁定书，被执行人奇兴公司所有的案涉3号楼2处楼房以二次拍卖流拍价共计148，618.80元以物抵债给申请执行人王庆伏，所有权自交付时起转移给申请执行人王庆伏。并向申请执行人王庆伏送达。讷河市法院认为，兴业公司、王庆伏对被执行人奇兴公司均已申请执行，在被执行人的财产不能清偿所有债权时可以申请参与分配，对被执行人的财产有优先权、担保物权的债权人，可以主张优先受偿权。执行法院应当制作财产分配方案，并送达债权人和被执行人。该院作出执行裁定前应该制作财产分配方案，并送达债权人和被执行人而没有制作财产分配方案，其执行行为违反程序规定。兴业公司提出的异议理由成立，予以支持，（2017）黑0281执恢399号执行裁定应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百零八条、第五百一十一条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第七条第（一）、（二）项的规定，作出（2019）黑0281执异54号执行裁定，撤销（2017）黑0281执恢399号执行裁定。王庆伏不服讷河市法院（2019）黑0281执异54号执行裁定，向本院申请复议。请求:1.撤销（2019）黑0281执异54号执行裁定；2.驳回兴业公司的异议申请。主要理由是：1.制作分配方案并不是必须的法定程序，被执行人奇兴公司尚有财产足以清偿债权，不存在参与分配的法定情形。2.以物抵债裁定中的执行标的已交付给了王庆伏，案件已经终结。兴业公司提出的异议申请是在2019年12月提出，已超过了应当在异议指向的执行标的执行终结前提出的法定期限。兴业公司辩称，原审裁定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。案涉房产是奇兴公司早已合法抵押登记的房产，奇兴公司与王庆伏的三笔借款往来并非工程款，王庆伏不应享有优先受偿权。奇兴公司与王庆伏的三笔借款系王庆伏虚构借贷关系并虚假诉讼。根据《最高人民法院关于对人民法院终结执行行为提出执行异议期限问题的批复》中规定“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定对终结执行行为提出异议的，应当自收到终结执行法律文书之日起六十日内提出；未收到法律文书的，应当自知道或者应当知道人民法院终结执行之日起六十日内提出。兴业公司在2019年11月4日才得知合法权益被侵害，所以，提交异议申请未超过法定期限。被执行人奇兴公司称，同意兴业公司的意见。王庆伏与奇兴公司是借款关系，不是工程款关系，所以王庆伏没有工程款优先权。王庆伏利用黑恶手段栽赃陷害将其法定代表人王宝春判刑一年。希望法院把这起案件移送公安局追查。本院对讷河市法院（2019）黑0281执异54号执行裁定查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.本案是否应适用参与分配程序；2.对执行依据不服是否是执行异议和复议审查范围；3.兴业公司是否超过提请异议法定期限；4.执行中没有扣除抵押权人兴业公司交付的评估费用，是否损害了兴业公司的利益。分析如下：一、关于本案是否应适用参与分配程序。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第一款规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。第五百零九条规定，申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。根据以上规定，其他债权人参与分配的条件为：1.被执行人为公民或者其他组织；2.执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前；3.被执行人的财产不能清偿所有债权；4.申请人应当提交参与分配申请书。结合本案案情，被执行人奇兴公司是有限责任公司，条件1不满足。关于条件2，讷河市法院尚未作出结案通知或终结裁定。关于条件3，被执行人的财产不能清偿所有债权，原审尚未查明。关于条件4，兴业公司亦未提交参与分配申请书，条件4不满足。综上，原审法院在本案不符合适用参与分配程序的条件下，错误认定本案应适用参与分配程序，并继而认定执行实施部门应作出分配方案，适用法律不当，应予纠正。二、关于对执行依据不服是否是执行异议和复议审查范围。兴业公司与奇兴公司如认为本案执行依据错误，可就此可通过审判监督程序或其他程序主张其权利，对执行依据的异议不是执行异议和复议审查范围，本院不予审查。在本案执行依据尚处于生效的情况下，不能以执行依据是虚假诉讼为由否定执行法院相关的执行行为。三、关于兴业公司是否超过提请异议法定期限。讷河市法院于2019年9月11日将（2017）黑0281执恢399号执行裁定书送达给王庆伏，但讷河市法院尚未作出结案通知或终结裁定。所以，兴业公司对尚未终结的执行行为可提异议。且即便本案已执行终结，兴业公司在2019年11月4日才得知合法权益被侵害，根据《最高人民法院关于对人民法院终结执行行为提出执行异议期限问题的批复》，兴业公司在2019年12月2日提交异议申请，亦未超过自知道或者应当知道人民法院终结执行之日起六十日内法定期限。因此，兴业公司未超过提请异议法定期限。四、关于执行中没有扣除抵押权人兴业公司交付的评估费用，是否损害了兴业公司的利益。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。本案执行依据本院作出（2016）黑02民再68号民事判决认定王庆伏是案涉工程的施工人，故其建设工程价款优先受偿权优于兴业公司抵押权。原审法院在案涉房产二次流拍后，因王庆伏有优先受偿权，且同意接收情况下，作出以物抵债裁定行为并无不当。评估费应由被执行人负担，所以，评估费应当从被执行人的拍卖财产的变价款中扣除。本案以物抵债裁定未将评估费从被执行人的拍卖房产的变价款中扣除不当，应予纠正。此外，兴业公司作为抵押权人，在本案中不是作为案外人对执行标的提出排除执行异议，而是作为利害关系人对本案的执行行为提出异议，原审将兴业公司的法律地位列为案外人不当，应予纠正。综上，原审法院应在扣除本案评估费后重新作出以物抵债裁定，原审异议裁定虽裁定理由错误，但异议裁定结论正确，应予维持。王庆伏关于撤销（2019）黑0281执异54号执行裁定和驳回兴业公司异议申请的复议理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回王庆伏的复议申请，维持讷河市人民法院（2019）黑0281执异54号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  王春山审判员  赵春龙审判员  郭秀丽二〇二〇年五月十四日书记员  宋 鹏