四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2927号 上诉人（原审原告）：初殿英，男，1949年6月29日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：陶冶，四川锦界律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：闫绪廷，男，1965年5月16日出生，汉族，住山西省怀仁县。 委托诉讼代理人：陶冶，四川锦界律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：若羌县罗布泊黄金开发有限责任公司，住所地：新疆巴州若羌县文化路国土资源局办公楼。 法定代表人：潘滋涌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕敬，北京康达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李志恒，北京康达（成都）律师事务所律师。 上诉人初殿英、闫绪廷因与被上诉人若羌县罗布泊黄金开发有限责任公司（以下简称罗布泊公司）合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初12451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 初殿英、闫绪廷上诉请求：撤销原判，改判支持初殿英、闫绪廷在一审中的诉讼请求。事实及理由：1.案涉居间服务并不是高风险高回报的商业行为，股权转让成功后的回报与先行垫付的尽职调查费用无关，且风险并不高。初殿英、闫绪廷可能承担的风险仅为在罗布泊公司达到《意向性框架协议》约定的条件下，因案外人汇众达祥（北京）企业管理有限公司（以下简称汇众公司）的原因导致股权不能转让的情况，基于初殿英、闫绪廷对汇众公司的了解，只要罗布泊公司达到《意向性框架协议》约定条件，汇众公司就会完成交易；2.一审法院曲解了聊天记录的意思表示，是初殿英、闫绪廷充分信任汇众公司，而不是信任罗布泊公司具备签订合同的相应条件；3.《商务通知函》系汇众公司基于商务礼仪，未明确指出罗布泊公司不具备正常生产经营条件，但这确是项目终止的真正原因；4.《商务通知函》并未载明罗布泊公司已如实履行披露义务，即使履行了披露义务，也不能免除罗布泊公司应达到约定收购条件。 罗布泊公司辩称，1.根据《关于尽职调查费用的相关协议》的约定，初殿英、闫绪廷在交易完成的情况下，获得的不仅是垫付的10倍费用，还包含股权转让款2亿元的溢价部分。又根据《意向性框架协议》约定的股权转让款为2.3亿元。两者相加初殿英、闫绪廷的预期所获得的居间费是3530万元，正是因为这样在《关于尽职调查费用的相关协议》中约定了尽调费的返还条件，当返还条件不成就时，初殿英、闫绪廷无权要求返还；2.初殿英、闫绪廷在整个交易过程中，不仅是居间人身份，而是持有罗布泊公司授权，与汇众公司进行商务洽谈与对接的受托人。在签订《关于尽职调查费用的相关协议》前，初殿英、闫绪廷对罗布泊公司的经营情况、矿山的生产情况以及证照情况均已全面了解，在因其他原因导致交易未完成的情况下，初殿英、闫绪廷主张返还，无事实和法律依据；3.从《商务通知函》中可以看出股权转让未完成的原因并不是罗布泊公司不具备正常的生产经营条件，而是汇众公司基于自身利益权衡后考虑的暂停交易。综上，基于初殿英、闫绪廷对罗布泊公司及矿山的情况完全掌握的情况下，同时在汇众公司完成尽调报告后，初殿英、闫绪廷仍多次明确表示罗布泊公司符合交易条件，汇众公司可以完成股权交易，足以证明罗布泊公司并未违反《关于尽职调查费用的相关协议》约定的条件，罗布泊返还垫付款的条件不成就，风险应该由初殿英、闫绪廷自行承担。 初殿英、闫绪廷向一审法院起诉请求：1.判令罗布泊公司立即向初殿英、闫绪廷返还尽职调查费用53万元、利息8万元（实际计算至还清之日止）；2.本案诉讼费由罗布泊公司承担。 一审法院认定事实，2018年9月17日，罗布泊公司委托刘军、初殿英二人办理罗布泊公司股权转让（含矿山设施设备、整体转让）事宜，转让购买方为汇众公司。 2018年11月14日，汇众公司（甲方）与罗布泊公司（乙方）签订《意向性框架协议书》，主要约定：“甲方拟收购乙方股东持有的标的公司90%股权资产，乙方股东亦同意将其股东持有的标的公司股权资产转让给甲方。该股权资产含罗布泊公司新疆若羌红十井金矿采矿权、选矿厂及办公生活场所建筑。双方可聘请经甲方认可的北京评估机构对标的公司股权价值进行项目资产评估及财务尽职调查。在甲方完成对标的公司资产评估和尽职调查后，甲方进行综合评审。……双方同意，本次合作涉及的资金共计2.3亿元；双方可聘请经甲方认可的北京评估机构对标的公司股权价值进行项目资产评估及财务尽职调查。双方聘请相关机构产生的费用，由双方各自承担50%；双方可聘请经甲方认可的北京律师事务所对标的公司进行法律尽职调查。双方聘请北京律师事务尽职调查所产生的费用，由双方各自承担50%……；第七条第2款约定：（2）乙方向甲方披露的标的公司机构、人员、业务、财务、资产及与标的公司生产经营密切相关的权属矿业权具备正常的生产经营条件和其他重要信息与状态均真实、完整、合法、有效。负责重组前该企业的纠纷处理、债务平仓及人员分流等事宜，确保各项资产受法律保护。（不可抗拒因素除外）；……”。 2018年11月19日，罗布泊公司（甲方）与初殿英、闫绪廷（乙方）、案外人刘军（见证人、丙方）签订《关于尽职调查费用的相关协议》约定：“鉴于甲方与乙方居间介绍的汇众公司协商股权转让相关事宜，需要委托第三方专业机构进行尽职调查，其中包括：律师、财务师、评估师对乙方所有商标注册、各种权证、司法方面以及资产进行全面的评估调查。尽职调查的费用估计约人民币100万元，由买卖双方各自承担人民币50万元（以实际发生的费用为准），由于甲方股东不愿意承担前期投入尽职调查费用的风险，考虑到乙方对买方汇众公司的充分了解与信任，经甲乙双方共同商定乙方愿意自行为甲方承担尽职调查费用50万元（以实际发生的费用为准），此费用由乙方打入甲方指定的公司账号内，根据尽职调查公司要求的时间确定支付给尽职调查公司（包括律师费、评估费、财务费用）。为此甲乙双方特协议如下：1.乙方作为居间介绍人，基于对买方汇众公司的实力和诚信度的了解，自愿为甲方承担尽职调查费50万元（以实际发生的费用为准），由此产生的风险由乙方自行承担。2.在尽职调查完成后，甲方与汇众公司完成股权产生转让交易，甲乙双方认可股权转让交易底价2亿元……5.在尽职调查完成后（因不可抗力的自然灾害或国家政府的政策法规法令造成的除外，因买方汇众公司未按合同约定支付资金原因造成了甲方工商股权无法解押的除外），由于甲方未达到与买方汇众公司签订的《意向性框架协议书》中第七条第2款约定，造成的不能与买方汇众公司完成股权转让交易的，甲方需赔偿乙方先期投入的尽职调查费用50万元资金（以实际发生的费用为准），《意向性框架协议书》第七条第2款约定如下：（1）标的公司为依法设立并合法存续的有限责任公司，乙方股东重组标的公司100%股权，其拥有标的股权的完全处分权，且该标的股权不存在未披露的质押或任何其他形式的担保或第三方权利。（2）乙方向甲方披露的标的公司机构、人员、业务、财务、资产及与标的公司生产经营密切相关的权属矿业权具备正常的生产经营条件和其他重要信息与状态均真实、完整、合法、有效。负责重组前该企业的纠纷处理、债务平仓及人员分流等事宜，确保各项资产受法律保护。（不可抗拒因素及国家法律法规禁止的情形除外）……”。 2018年11月21日、2018年12月17日初殿英通过其名下中国农业银行账号62×××71分别向罗布泊公司转款212000元、218000元。2018年12月13日，初殿英通过上述账户向罗布泊公司的法定代表人潘滋涌转款100000元，罗布泊公司认可收到初殿英、闫绪廷支付的尽职调查费共计53万元，并陈述该款已支付给相应的尽职调查单位。 2018年12月22日，罗布泊公司出具《收件函》内容：“今收到我公司委托海峡致远资产评估（北京）有限公司和海峡世纪（北京）项目数据分析事务所有限公司所做的新疆若羌红十井金矿开采项目持有者权益价值《评估咨询报告书》〖海峡致远评咨字（2018）第1118号〗一本和若羌县罗布泊公司（新疆若羌红十井金矿开采、选矿、冶炼一体化项目）股权转让经济行为《财务尽职调查报告》〖海峡佳汇财尽调字（2018）第1102号〗一本。”。 2019年2月26日，汇众公司向罗布泊公司发出《商务通知函》，内容为：“双方拟合作事实的贵方持有的标的公司90%股权收购项目，根据中国现行的法律法规、政策及双方认定的项目运作项目运行程序，贵方在积极配合项目评估、财务及法律尽职调查工作的基础上，就我方在项目评审过程中所关注相关事项中列示的项目存在问题和障碍，进行了友好洽商和意见交换，并及时作出了《汇众公司评审过程中所关注相关事项》的书面反馈意见，给予了解释和说明。贵我双方的投资合作是一种高风险、高利益的资本运作模式，我方必须依据已经掌握的有关信息，判断出各种可能性风险，目的就是为了保证投资资金在未来的合作期内，能够安全运行并产生预期的效益，否则我公司因不能控制及不能避免投资风险而终止合作。根据贵我双方签订的《意向性框架协议书》中约定的合作原则和项目基础条件要求，就贵方书面反馈意见经过我方召集公司投资决策委员会全体会议对该项目进行综合分析认证认为：从目前状况看，项目实施仍存在诸多不确定性，其主要表现在‘环评竣工验收合格手续、尾矿库安全和取水等许可手续、矿山储量动态监测年度报告、矿山资源储量（6523.57千克）相关法定证明资料（国土资源部门出具）项目规模升级扩大相关审批手续及股权质权和对外担保方面等’，这些影响项目合作的问题和障碍，贵方的反馈意见和保证并不能予以实质性的解决和完善，相关投资风险未得到有效的排除。公司投资决策委员会全体会议表决结果：不能接受贵方提出的方案及反馈意见，不能作出投资决策。截至目前，项目资金计划已至期限，为遵循资金的时间效率，决定搁置该项目合作并撤销资金计划，待项目各项条件较为成熟时，再启动和恢复项目合作事宜”。 一审庭审中，初殿英、闫绪廷主张罗布泊公司缺乏尾矿坝安全生产许可证、环评竣工验收合格手续、取水许可证、矿山储量动态检测年度报告，影响矿山价值，故罗布泊公司不具备《意向性框架协议书》约定的正常生产经营条件，导致汇众公司未与罗布泊公司完成股权收购交易。罗布泊公司陈述：2015年11月至2018年3月停工，该期间没有动态储量检测报告；有尾矿坝，但没有做竣工验收，故没有取得尾矿坝安全生产许可证；已取得环评批复，但环评竣工验收合格需尾矿坝验收后才能办理；罗布泊公司矿山目前价值是2.3亿元，如果办下上述证件，矿山价值还将增加，与汇众公司谈判的2.3亿元也是基于罗布泊公司目前现状，若办下相应证件，收购价格将上涨。 罗布泊公司为证明其主张，提交：1、若羌县安全生产监督管理局出具的《情况说明》，内容为：罗布泊公司：根据……等法律法规规定，你公司需在完成安全设施初步设计、安全预评价、安全设施验收评价、建设项目“三同时”、建设项目职业病防护设施“三同时”、安全生产标准化等相关手续以及其他有关法律法规规定需提供的资料、经实地和资料审核通过后方可申办尾矿库安全生产许可证。……备注：以上经审核通过后，根据有关法律法规规定，将在45个工作日内办理；2、委托国家金银及制品质量监督检验中心（长春）于2019年7月8日作的检验报告，内容为：样品数量2，样品状态：湿状，检测依据：GB/T7739.1-2007，试样名称：金精矿，分析结果103.8/101.6（g/t）。 罗布泊公司抗辩在整个交易谈判中，多次提醒初殿英、闫绪廷存在风险，并提交其法定代表人潘滋涌（以下简称“潘”）与初殿英（以下简称“初”）的聊天记录，记载：2018年10月29日，潘：“你看清楚，有风险的”，初：“哦，我仔细看一下！不使用汇众达祥的资金可以吗？”，潘：“可以，但是有尽职调查的费用，讲白了就是变相的费用”，初：“我觉得尽职调查的费用，股转成功可以，不成功，又不是你方原因，此费用应由汇众承担……应该这样确定：属于你们的责任，你们承担，属于汇众责任，汇众承担！北京公司肯定买，你们肯定卖，就不存在这个问题！”；2018年11月5日，潘：“要明确甲方的投资要求或条件，这样才能判断孰是孰非。否则，没有评判标准的软条款对乙方很不公平。相信甲方作为一个专业的有实力的公司不应该出现这种给乙方带来不确定性条款的风险的条款。应该明确说清楚符合甲方投资要求或投资要具体内容”；2018年11月14日，潘：“初总闫总：我们的框架协议已经签署，闫总也无在尽职调查费用协议上签字，我回到新疆后再请初总与刘均补签上字。温馨提示：卖家是由您们介绍，买家的具体情况与实力诚信度您们了解，请您们充分把握风险控制，认真谨慎落实相关协议洽谈，希望我们大家的合作顺利开心”，初：“好的！没问题，请放心……”；2018年11月19日，潘：“再次提醒你们注意风险”；2018年12月10日，初：“潘总放心吧。这周汇众就会尽职调查和评估上会，派出法务部门律师核查，上报公司，即可签订股权转让合同。基本上没有什么问题”；2018年12月13日，潘：“……个人提醒初总一下后续的风险，不是想象的简单”；2018年12月22日，初：“潘总辛苦了！我会盯紧这件股权收购案，尽早成交！如果快的话，下周汇众会派人来签合同，律师回公司汇报，有可能要降低收购价格几百万至千万！对你们影响不大！”，初：“潘总上午好！应该没什么大问题。在走程序，这几天应该有消息……”；2019年1月9日，初：“潘总晚上好！北京公司已经通过，做好下周签合同准备……”。 罗布泊公司提交的潘滋涌（以下简称“潘”）与闫绪廷（以下简称“闫”）的聊天记录，记载：2018年12月19日，潘：“再次提醒你们注意风险”；2018年12月13日，潘：“……个人提醒闫总以下后续的风险，不是想象的简单……”；2018年12月26日，潘：“好，问题不大吧？”，闫：“问题不大……，没有大的问题”。 一审法院认为，本案争议的焦点为：汇众公司未与罗布泊公司完成交易的原因是否为罗布泊公司未达到《意向性框架协议书》第七条第2款约定情形？就此，一审法院分析认定如下： 首先，《关于尽职调查费用的相关协议》约定初殿英、闫绪廷先行垫付尽职调查费用，股权转让成功后可获得费用的10倍及超过2亿元转让款的溢价作为回报，可见初殿英、闫绪廷的居间服务属于高风险和高回报的商业行为。对于罗布泊公司和汇众公司的交易是否能完成，初殿英、闫绪廷应当预计到可能存在以下情形：1、交易能完成；2、交易不能完成，不能完成的原因有：（1）因罗布泊公司不具备《意向性框架协议书》第七条第2款约定条件，（2）因汇众公司自身基于投资风险等因素考虑，（3）其他原因。罗布泊公司所举的微信聊天记录反映，罗布泊公司多次向初殿英、闫绪廷提示存在风险，初殿英、闫绪廷则向罗布泊公司表示：“签订合同基本没有什么问题”、“北京公司已经通过，做好下周签合同的准备”，以上反映，初殿英、闫绪廷充分信赖罗布泊公司具备签订合同的相应条件。 其次，《意向性框架协议书》第七条第2款约定“罗布泊公司向汇众公司披露的标的……具备正常的生产经营条件和其他重要信息与状态均真实、完整、合法、有效……”系概括性评价标准，“正常的生产经营条件”需具备哪些要件，该协议未做进一步细化约定。《商务通知函》载明罗布泊公司已履行如实披露真实、完整的客观情况的义务，并提出不与罗布泊公司交易的原因是“影响项目合作的问题和障碍，贵方（罗布泊公司）的反馈意见和保证并不能予以实质性的解决和完善，相关投资风险未得到有效的排除”，以上未明确指出罗布泊公司不具备《意向性框架协议书》第七条第2款载明的“正常的生产经营条件”，只反映汇众公司基于自身商业投资风险的权衡作出不与罗布泊公司进行股权收购交易的决策。 综上，一审法院认为，商业投资行为本身具有极不确定性，投资方作为掌握资金的一方通常享有绝对主动权，可能会以任何理由终止投资行为。初殿英、闫绪廷作为垫付尽职调查费的一方，一方面对罗布泊公司生产条件相当信赖，另一方面也应当预见到可能存在的交易风险。《关于尽职调查费用的相关协议》对“正常的生产经营条件”未进行明确细化约定，而“正常的生产经营条件”从通常意义上讲存在狭义和广义两种理解方式。汇众公司提出不与罗布泊公司交易的理由，不代表罗布泊公司不具备《意向性框架协议书》第七条第2款约定的“正常的生产经营条件”。即使汇众公司提出的理由成立，也不等于罗布泊公司不具备“正常的生产经营条件”。综上，初殿英、闫绪廷要求罗布泊公司支付尽职调查费53万元及利息的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条，判决：驳回初殿英、闫绪廷的诉讼请求。案件受理费9900元，减半收取4950元，由初殿英、闫绪廷负担。 二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为，罗布泊公司是否应当向初殿英、闫绪廷返还垫付的尽职调查费用53万元及支付资金占用利息。本院综合评析如下： 《关于尽职调查费用的相关协议》第五条约定了返还垫付尽职调查费用的条件为尽职调查后如果是因为罗布泊公司未达到与汇众公司签订的《意向性框架协议》中第七条第2款约定，造成股权转让未完成的。初殿英、闫绪廷主张罗布泊公司违反的是该条中关于“乙方向甲方披露的标的公司机构、人员、业务、财务、资产及与标的公司生产经营密切相关的权属矿业权具备正常的生产经营条件和其他重要信息与状态均真实、完整、合法、有效”的约定。本院认为，首先，从文义表述来看，该条主要约定的是罗布泊公司的披露义务，承诺披露的相关事项必须真实、完整、合法、有效，根据各方当事人的陈述及现有证据，罗布泊公司并未出现不实披露的情形，汇众公司的《商务通知函》也表明罗布泊公司一直在积极配合。其次，初殿英、闫绪廷在《意向性框架协议书》签订后与罗布泊公司签订了《关于尽职调查费用的相关协议》，根据前述两份协议的约定及双方的聊天记录显示，案涉居间服务确属高风险高回报的商业行为，初殿英、闫绪廷既然自愿承担尽职调查费用，就需对可能存在的风险具有一定预见性，然而案涉争议条款实际上约定并不明确，而双方的微信记录表明，初殿英、闫绪廷向罗布泊公司表示律师尽调后，报告显示“没有大的问题”，并一再表明可以签股权转让合同了，后汇众公司出具《商务通知函》的内容亦看不出是由于罗布泊公司未达到约定条件而导致的股权转让未完成，对此一审法院已有详尽阐述，本院予以确认，不再赘述。 综上，初殿英、闫绪廷的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9900元，由初殿英、闫绪廷负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 傅科文 审判员 叶云婧 二〇二〇年五月十四日 书记员 段 妙