四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终926号 上诉人（原审原告）：王建平，男，生于1965年1月23日，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：赵刚，四川伊丽达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阆中市保宁房地产开发有限公司，住四川省阆中市滨江路东段，统一社会信用代码：91511381210103577R。 法定代表人：王洪波。 委托诉讼代理人：郑涛，四川源正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黎明，男，生于1964年3月18日，汉族，住四川省阆中市。 上诉人王建平因与被上诉人黎明、阆中市保宁房地产开发有限公司（以下简称保宁房产公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初3015号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王建平上诉请求：撤销一审判决，改判支持王建平的诉讼请求。事实和理由：一、2013年11月10日，保宁房产公司与黎明签订《塑钢窗制作、安装合同》约定将保宁房产公司开发的“保宁华府”项目2#楼、3#楼的塑钢窗制作、安装承包给黎明，黎明又将该项目工程转包给王建平。1、建设工程施工合同完成的工作构成不动产，承揽合同完成的工作则不构成不动产即标的物一般是指动产可以留置，不动产无法留置。2、王建平按合同约定完成塑钢窗制作、安装，工程施工完成后，均构成了不动产物。王建平在“保宁华府”项目2#、3#楼不动产物上进行塑钢窗的制作、安装，添附在不动产物上，并最终形成了与2#、3#楼不动产物一体，不可分割、不可拆分的部分，可见本案《塑钢窗制作、安装合同》应当定为建设工程施工合同，而不能认定为承揽合同，一审将本案定为承揽合同明显错误。二、一审认定保宁房产公司已向黎明支付完工程款事实不清，证据不足，明显错误。1、保宁房产公司第一次庭审时提出黎明在保宁房产公司有借款，已经抵销一部分，未支付的款很少，第二次庭审提出工程款已支付完毕，前后陈述矛盾。2、黎明于2015年9月8日出具的收条不能作为本案定案依据。首先，2015年9月8日，案涉工程的发包方与施工方并未进行收方签证，不可能进行结算。其次，保宁房产公司未提供向黎明支付83万元的转款凭据。再者，保宁房产公司作为一个有资质的房地产开发企业，未提供向黎明支付83万元的会计凭证。最后，黎明于2015年9月8日出具的收条与其于2014年3月6日、2019年5月10日出具的授权委托书和说明前后矛盾，只能说明2015年9月8日的收条是保宁房产公司、黎明为应付本案出具的一张白条，以达到逃避支付工程款的目的。一审认定保宁房产公司已向黎明支付完工程款明显事实不清，证据不足，保宁房产公司应当在未支付的工程款范围内承担责任。 保宁房产公司答辩称，保宁房产公司与黎明就塑钢窗制作建立合同关系，且已完全支付款项，王建平与黎明建立合同关系，应当向黎明主张款项，王建平不是实际施工人。请求驳回上诉，维持原判。 王建平一审起诉请求：黎明支付工程款830901.3元及利息，保宁房产公司在未支付范围内承担连带责任。 原审查明，2013年11月10日，保宁房产公司与黎明签订《塑钢窗制作、安装合同》，约定将保宁房产公司开发的“保宁华府”项目2#楼、3#楼的塑钢窗的制作、安装承包给黎明，工程总价为85万元，最终以实际工程量结算为准。合同签订后，王建平在庭审中陈述黎明将工程以口头协议的形式转包给王建平。2017年12月25日，王建平与保宁房产公司对案涉工程所涉工程量进行收方，确定工程价款为1175992元。但王建平在庭审时称施工过程中，土建方要求将案涉项目3#楼塑钢窗的钢衬厚度由1毫米变为1.2毫米，由此新增费用为54909.3元，工程总价款合计应为1230901.3元。保宁房产公司称与黎明结算时是按照123万多元进行结算，但收方结果是总价款实际比123万元少，鉴于已经向黎明支付完工程款，就以123万元进行结算。 同时查明，2014年4月3日，保宁房产公司向黎明支付工程款30万元，同年12月9日，黎明向保宁房产公司预支工程款10万元，该款由保宁房产公司通过银行转账转给王建平银行账户。庭审中，保宁房产公司提交了一份由黎明于2015年9月8日出具的收条，该收条内容为“今收到阆中保宁房地产公司‘保宁华府’项目塑钢窗制作、安装款人民币捌拾叁万圆人民币正，此款已由保宁房产公司法人代表王洪波用美金现金折算支付”。 原审认为，黎明与保宁房产公司为承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括工程勘察、设计、施工合同。”合同形式通常采用书面形式，且一般通过招投标形式进行。本案中，黎明与保宁房产公司签订的塑钢窗制作、安装合同中，保宁房产公司明确对定作产品的型号、规格、颜色、钢衬厚度等作出要求，作为承揽方的黎明只需要按照定作方的要求完工即可，该合同关系应为承揽合同关系，应适用承揽合同的法律关系。关于案涉工程结算金额的问题，认定为保宁房产公司主张的123万元。案涉工程项目合同是保宁房产公司与被告黎明签订的，具体结算也应以黎明与保宁公司结算为准，保宁房产公司庭审中称与黎明结算时是按照123万多元进行结算，但收方结果是总价款实际比123万多元少，鉴于已经向黎明支付完工程款，就以123万元进行结算。因黎明未到庭，视为其放弃质证权利，因此，本案对案涉项目的结算金额认定为123万元。 关于黎明、保宁房产公司应当承担的责任问题。本案中，王建平与黎明虽无书面合同，但从王建平提供的证人证言可以证实王建平确实是从黎明处承包了案涉项目工程，该口头协议为双方当事人的真实意思表示，应合法有效。王建平依照黎明与保宁房产公司签订的《塑钢窗制作、安装合同》完成工作内容，黎明应向王建平承担支付工程款的义务。王建平主张黎明承担支付责任，予以支持。但王建平同时主张保宁房产公司在欠付范围内承担责任，不予支持。理由是王建平主张本案适用《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律解释》第二十六条第二款规定，该规定是“合同相对性”原则的例外，但本案案由为承揽合同纠纷，王建平虽实际完成了案涉项目工程，但其并非建设施工合同中的“实际施工人”。因此，本案不适用该解释。依照合同相对性原则，保宁房产公司不应承担支付王建平工程款的义务。且根据保宁房产公司出示的两张领款单（王建平已认可）以及黎明出具的收条，证明保宁房产公司已向黎明支付完工程款，虽王建平对该收条不予认可，但因黎明未出庭，视为其放弃质证的权利，对该收条的证明内容予以采信。因此，王建平主张保宁房产公司在欠付工程款内承担支付义务，没有依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、黎明在本判决生效之日起十五日内向王建平支付工程款83万元。二、驳回王建平的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12109元，公告费300元，由黎明负担（王建平已经垫付，由黎明直接给付王建平）。 二审经审理对一审查明事实予以确认。 本院认为，实际施工人系转包、违法分包及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程的合同标的物为建设工程，具有交付的工作成果是不动产，具有时间较长、规范多、对资质有强制性要求、工程计价结算复杂等特点。黎明与保宁房产公司签订《塑钢窗制作、安装合同》后将塑钢窗制作、安装交王建平完成，根据建设工程合同的特点，王建平不属于建设工程实际施工人。保宁房产公司与黎明建立起合同关系，黎明又与王建平建立起合同关系，根据合同相对性原则，原审判决驳回王建平要求保宁房产公司承担责任的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12109元，由王建平负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈智慧 审判员  江春虹 审判员  龙 燊 二〇二〇年五月六日 书记员  程丹丹