重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0154民初5818号原告：何永建，男，汉族，生于1970年10月29日，住重庆市万州区。委托诉讼代理人（特别授权）：余东，重庆高山律师事务所律师。被告：殷兴祥，男，汉族，生于1973年3月16日，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：杨佐龙，重庆市万州区余家法律服务所法律工作者。被告：谭奇明，男，汉族，生于1973年4月25日，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：张明，重庆法韵律师事务所律师。第三人：彭长清，男，汉族，生于1979年2月8日，住重庆市万州区。原告何永建与被告殷兴祥、被告谭奇明、第三人彭长清建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用普通程序进行了公开开庭审理。原告何永建及其委托诉讼代理人余东、被告殷兴祥的委托诉讼代理人杨佐龙、被告谭奇明及其委托诉讼代理人张明到庭参加诉讼，第三人彭长清经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本案依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告何永建向本院提出诉讼请求：1．请求人民法院依法判令二被告连带支付原告何永建欠付的劳务费1300000元，并承担违约金260000元及逾期利息，利息从2016年1月1日起以1300000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；谭奇明作为发包人应当在未付款范围内承担给付责任；2．案件诉讼费由二被告共同承担。事实和理由：殷兴祥与何永建于2013年12月26日签订《劳务承包合同》，约定殷兴祥将位于重庆市开州区南门镇梁明海危房改建项目的主体修建部分承包给何永建，合同约定工程结构为框架结构，总层高九层全现浇，按每平方米360元的价格，按工程进度4楼付总额的60%，余款在主体完工后5天支付完余额。如甲方在施工中因种种因素造成停工，给乙方造成的经济损失由甲方负全部责任。如一方违约按工程总金额的20%支付违约金。殷兴祥是在2013年9月与谭奇明签订的建筑工程施工合同，由谭奇明将本案工程发包给殷兴祥。合同签订后，何永建自行组织工人如期完成合同约定项目，在施工过程中，存在停工期，对此殷兴祥与何永建签订了会议协议，约定3月、4月、5月按建筑面积乘以365元/㎡计算，从6月起按建筑面积乘以底价以每月5元递加的方式进行月计算。2015年年底主体工程完工并投入适用，一共9层，第10层盖的琉璃瓦，一共54套房屋。2017年5月7日由二被告向何永建出具了完工结算单，结算的建筑共计为4250㎡，单价为385元/㎡，总金额为1636250元。二被告已经向何永建支付的工程价款为336250元，都是在施工过程中陆续支付的，未付工程价款为1300000元。对于被告谭奇明主张的其已将涉案项目转让给第三人彭长清的事情，何永建不知情，且也没有通知何永建，何永建更不知道谭奇明与彭长清之间对工程款的转让方面的事情。两份调解协议的签订，都是为了早日拿到工程款，一直有过协商，但始终没有支付工程款，所提到的彭长清从未出现也从未签过任何签字。对于已付的336250元中已经包含了2015年12月14日的协议中谭奇明支付部分的150000元。除此外，其他条款的约定都没有兑现，而且何永建从未收到过第三人彭长清任何支付款项，何永建对谭奇明主张的转让项目给彭长清的事情确实不知情，更不清楚。所以在和殷兴祥、谭奇明签订完工结算单时也是二被告本人所签，是经施工员文晓飞确认，殷兴祥、谭奇明签字确认。房屋修好后，没有任何质量问题，目前房屋都已经有人入住了，但房屋修好后，二被告没有分得房屋，好像是殷兴祥的债权人将房屋占了一部分。殷兴祥作为承包人应当向何永建支付合同对价工程款，被告谭奇明作为发包人，应当在未付款范围内承担给付责任。被告殷兴祥辩称：本案所涉工程系谭奇明与冉隆琼、梁明海签订房屋改建协议而来。由谭奇明作为发包人将工程发包给殷兴祥作为总包，然后殷兴祥又将房屋主体修建分包给何永建，将水电工程分包给刘代祥，将外墙漆分包给张德富，即将工程肢解后对外分包。房屋建设地址在开州区南门镇，何永建的主体修建在2017年才完工，房屋没有什么大的质量问题，有的小问题我方已经进行了修复。目前，原、被告并未对房屋进行验收，房屋没有实际交付，殷兴祥也没有分得房屋。被告谭奇明与殷兴祥之间一直没有办理结算，对于完工单殷兴祥的签字无异议，但对完工单上的面积及工程量有异议，并未对房屋进行实地测量。完工单上的单价与合同不符，不具有真实性。殷兴祥不知道谭奇明将工程项目转让给彭长清，完工单是第三人彭长清为达到其目的而签订的，但本案工程的总发包人是谭奇明，殷兴祥的工程款应当由谭奇明支付，本案的诉讼正是因谭奇明与殷兴祥没有结算导致，包括谭奇明所提到的第三人彭长清也未与殷兴祥办理结算。殷兴祥支付了部分工程款，但何永建所主张的1300000元不准确，何永建并未明确收了多少，根本没有进行最终的结算。对何永建主张的违约金及利息不予认可，2015年的调解协议中已经明确了殷兴祥的工程款已经结算付清了。被告谭奇明辩称：本案工程的具体地址在开州区南门镇东阳村7组，名称为梁明海危房改建工程。是谭奇明与梁明海、冉隆琼签订的房屋改建协议，后谭奇明将此房屋的建设工程发包给殷兴祥作为总承包商。何永建的劳务合同是殷兴祥与其签订，与谭奇明无关。谭奇明已经将本案所涉工程在2014年2月10日就转让给了第三人彭长清，工程进度款也是由第三人进行的支付，谭奇明是在第三人的委托授权范围内从事的行为，相应的法律责任应当由第三人承担。房屋修好后，殷兴祥没有将房屋交付给发包人谭奇明，未通过竣工验收，没有与谭奇明办理结算，因此是否欠付工程款无法确定。房屋修建好后，没有看出来有什么质量问题。谭奇明只知道其中有4套房屋还给了梁明海、冉隆琼，谭奇明没有分得房屋。对完工单上谭奇明的签字无异议，但是该完工单是谭奇明打电话给第三人彭长清说好后才签字，2014年后项目转让给彭长清的事情何永建和殷兴祥都知道，当时彭长清是想以门面抵何永建的账就说将金额单价写的385元/㎡，是施工员文晓飞开的完工单，谭奇明的签字只是作为佐证，并不是以发包人的身份签订的完工单。本案款项的支付应当是第三人彭长清支付，谭奇明并非本案工程款的支付主体，因工程并未结算，无法确认发包方是否应当支付总承包方的工程款金额，且第三人彭长清一直无法联系上，对彭长清到底支付没有以及支付了多少金额并不清楚。2015年形成的调解笔录是因为工人工资的支付在南门镇人民调解委员会形成的。对何永建主张的违约金和利息不予认可。第三人彭长清未作答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月24日，发包人谭奇明与承包人殷兴祥签订《建筑工程施工合同》，约定谭奇明将梁明海危房改建全承包给殷兴祥，地址为开州南门镇东阳村七组，结构为全框架结构，结算单价为直接费用合计为1200元/㎡，项目竣工时支付合同总价款的70%，竣工后3个月以内支付合同总价款的90%，竣工后12个月以内支付全部项目结算款。2013年10月26日，甲方殷兴祥与乙方何永建签订《劳务承包合同》，约定甲方将东阳村梁明海危房改建工程承包给乙方，结构为框架节后，总层高九层全现浇。价格按每平方米360元计算，按工程进度4楼付总额的60%，余款在主体完工后5天内支付完余额。2014年7月31日，甲方殷兴祥与乙方何永建、冉超签订会议协议一份，约定甲方认可从2014年3月份起算累计至工程启动，工程塔吊租金在停工期间费用由甲方支付，工程劳务组的钢管、扣件等租金由甲方支付，费用由甲方支付方式：3月、4月、5月按建筑面积乘以365元/㎡计算，6月份起按建筑面积乘以底价以每月5月递加的方式进行月计算，甲方承诺乙方若9月30日后工程未启动，甲方给乙方算清账。2017年9月11日，由殷兴祥、谭奇明、文晓飞向何永建共同签订完工单一份，载明工作房屋建筑面积为4250平方，单价为385元，金额为1636250元。另查明，所涉房屋修建共9层，54套房屋。2014年2月10日，甲方谭奇明与乙方彭长清签订《项目转让协议》，约定由甲方转让同梁明海签订合同中的全部权利与义务，乙方全面接受甲方同梁明海合同的全部权利与义务，乙方承担甲方同殷兴祥签订的《建筑工程施工合同》《建筑工程施工（补充）合同》的全部权利和义务。2015年5月2日，出让方谭奇明与受让方彭长清签订《项目转让协议》补充协议，协议如下：一、双方原签订的《项目转让协议》继续履行，以该协议的复印件为准。二、双方于2014年7月10日签订的《房屋买卖合同》解除，双方互不承担责任。三、本协议一式两份，甲乙双方各持一份，自双方签字之日起生效。上述事实有原、被告身份信息、《建筑工程施工合同》、《劳务承包合同》、《项目转让协议》及补充协议、完工单、会议协议在卷予以佐证，可以认定。本院认为，谭奇明将位于开州区南门镇东阳村7组的危房改建工程发包给个人殷兴祥施工，并签订了《建筑工程施工合同》。殷兴祥将该工程肢解后，将主体修建工程分包给何永建，并签订了《劳务承包合同》，房屋层高为九层，主体工程已经完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，自然人殷兴祥、何永建均无相应建筑资质，双方建立的《建设工程施工合同》、《劳务承包合同》均为无效合同。经谭奇明、殷兴祥确认，何永建完成的主体部分没有质量纠纷，另2017年9月11日，由谭奇明、殷兴祥以及施工员文晓飞的确认后，与何永建对施工面积、单价、金额进行了结算，并签订完工单。虽双方建立的合同关系无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，何永建可以参照合同约定的工程价款主张工程款，因2017年9月11日已经对工程款总额结算，故何永建的工程总价款应当为结算价款1636250元。何永建自认的已付工程款数额为336250元，对此，谭奇明、殷兴祥均对已付数额认为有误，本院已经对已付数额的问题向谭奇明、殷兴祥多次释明举证责任并给予核实、结算时间，但谭奇明、殷兴祥仍未对已付工程款进行核实或举证，应当承担举证不能的法律后果，故对未付款金额为1300000元本院予以采纳。被告殷兴祥应当向原告何永建支付的工程款为1300000元。对何永建主张的违约金260000元的诉讼请求，在《劳务承包合同》无效的情形下，虽何永建可以参照合同约定及双方的结算主张工程价款，但其主张的违约金没有有效的合同约定依据，故对其主张的违约金本院不予支持。对何永建主张的资金占用利息。本院认为其利息性质应当为法定孳息。其认为工程主体完工时间在2015年年底，但殷兴祥、谭奇明认为2017年才完工，对此，双方均无证据佐证工程主体完工时间。因双方已在2017年9月11日经结算后确定工程款数额，故计息应当从双方结算之日即2017年9月11日起以1300000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。对谭奇明是否承担支付工程款的责任问题。谭奇明辩称其已将本案工程项目转让给第三人彭长清，认为承担未付款范围内的给付责任的主体为第三人彭长清。本院认为，谭奇明与殷兴祥签订的《建筑工程施工合同》为无效合同，谭奇明将无效合同下的权利义务全部转让给第三人彭长清的行为应当认定为无效，故不能以此约束实际施工人何永建。谭奇明应当作为发包人在未付款工程范围内承担给付责任。谭奇明未举示证据证明其已付工程款的情况下，谭奇明、殷兴祥亦确认双方未结算，双方的工程款未实际支付，殷兴祥辩称工程总款大概达到六七百万元，双方之间的工程总款应远超何永建主张的工程款项，故原告何永建要求被告谭奇明在未付款1300000元的范围内承担给付责任的诉讼请求，本院予以支持。但对何永建主张谭奇明、殷兴祥承担连带支付责任的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、由被告殷兴祥于本判决生效后十日内向原告何永建支付工程款1300000元，并支付从2017年9月11日起以1300000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止的利息；二、被告谭奇明在上述第一条的未付款及利息的范围内向原告何永建承担给付责任；三、驳回原告何永建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18840元，由原告何永建承担100元，由被告谭奇明、被告殷兴祥承担18740元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长 冉桂华人民陪审员赵小灵人民陪审员张小琴二〇二〇年五月十二日法官助理 周        潜        龙书 记 员 谢                 超