新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新01刑终3号   原公诉机关乌鲁木齐市米东区人民检察院。   上诉人（原审被告人）王建刚，男，1973年5月15日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，汉族，初中文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市。2019年5月31日因本案被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人**帆，新疆聂子律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）林长兵，男，1977年3月15日出生于河南省信阳市，汉族，初中文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市。2013年1月24日因犯故意伤害罪被乌鲁木齐市米东区人民法院免于刑事处罚。2019年5月31日因本案被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人贺旭，新疆乙庚律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）被告人刘清发，男，1971年1月25日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，汉族，初中文化程度，出租车司机，住乌鲁木齐市。2001年10月15日因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪被新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院判处有期徒刑五年，2004年7月30日刑满释放。2019年5月31日因本案被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   指定辩护人文忠，新疆博闻律师事务所律师。   乌鲁木齐市米东区人民法院审理的乌鲁木齐市米东区人民检察院指控原审被告人王建刚、林长兵、刘清发犯赌博罪一案，于2019年11月22日作出（2019）新0109刑初192号刑事判决。原审被告人王建刚、林长兵、刘清发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定:2015年7月，被告人王建刚、刘清发、林长兵××区王建刚家中，组织他人以“炸金花”方式进行赌博并从中抽头渔利50,000余元。该赌场累计开设十几日，被告人王建刚、刘清发、林长兵共同出资100,000余元用于赌场提供借款（放折子）收取利息，赌场每日赌资约30,000元-40,000元，赌资累计约300,000元。2019年5月14日15时许，办案民警走访调查时，在被告人王建刚住处将正在赌博的王建刚抓获。2019年5月15日，米东区公安局分局古牧地东路派出所对其行政拘留15日，罚款3,000元，已执行完毕。2019年5月20日，办案民警将被告人林长兵电话传唤到案。2019年5月23日，办案民警将被告人刘清发电话传唤到案。三被告人归案后对本案的犯罪事实供认不讳。   原判认定上述事实的证据有：报案材料及笔录；被告人王建刚、林长兵、刘清发的供述与辩解；证人马某、单某、王某、陈某、苏某、高某、邹某的证言；辨认笔录及照片；常住人口信息登记表；抓获经过；行政处罚决定书及执行回执；解除拘留证明书；（2001）米刑初字第104号刑事判决书、（2001）昌中刑一终字第217号刑事判决书、（2004）新狱五释字第210号释放证明书、社会危险性说明。   原判认为，被告人王建刚、林长兵、刘清发以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利50,000余元，上述被告人的行为均构成赌博罪。《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”公诉机关的指控成立，予以支持。被告人王建刚、林长兵、刘清发在聚众赌博犯罪过程中，共同纠集他人参与赌博，抽头分红、共同出资为参赌人员提供借款获利，平均分配犯罪所得。各被告人之间主从关系不明显，故不区分主从犯，应共同承担本案的全部责任。被告人王建刚在公安机关如实供述，且在庭审过程中自愿认罪，可以适当从轻处理。被告人林长兵、刘清发经公安机关电话传唤到案，归案后能如实供述犯罪事实，可认定为自首，可以从轻、减轻处罚。故对三被告人及其辩护人提出从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人王建刚被抓获时，因其赌博行为被行政处罚，与本案应受刑事追究的行为属于同一行为，按照《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款、第二十八条之规定，可以折抵刑期及罚金，可酌情考虑其量刑。被告人林长兵、刘清发有前科劣迹，应酌情从重处罚。结合被告人王建刚、林长兵、刘清发的犯罪情节、认罪悔罪表现和社会危害性，原审判决如下：一、被告人王建刚犯赌博罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金一万元；二、被告人林长兵犯赌博罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金一万元；三、被告人刘清发犯赌博罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金一万元。   宣判后，被告人王建刚提出上诉称王建刚等人在赌博的十几天中，参赌人员的日常生活花费都是从当天抽头中开支，累计费用一万余元，该费用应当从牟利数额中予以扣减。本案犯罪行为持续时间短、参赌人员少且相对固定、涉案金额不大、被告人获利不多，故社会危害性较小。王建刚到案后自愿认罪悔罪。案发前无前科，系初犯偶犯。一审量刑过重，请求二审予以从轻处罚。其辩护人的辩护意见与王建刚的上诉理由一致。在本院审理期间，被告人王建刚提出申请撤回上诉，并服从一审判决。   被告人林长兵提出上诉称，一审法院量刑过重，林长兵具有自首情节，其罪行社会危害性小，犯罪情节轻，主观恶性不大，没有再犯罪的危险，可对其适用缓刑。   其辩护人提出，被告人林长兵具有自首情节，到案后如实交代了自己的犯罪事实；其犯罪情节轻微，参与赌博的时间短，参赌人员少，在当地没有造成恶劣影响；其主观恶性不大，案发时其从事其他工作，没有参与赌博行为，建议二审对其从轻处罚。   被告人刘清发提出上诉称，本案用于赌博出资的10万元中刘清发只出资了1万元，抽头渔利的5万元中刘清发只分得5千余元，故一审认定三被告人系共同犯罪且不宜区分主从犯是错误的，一审量刑不当应予改判。   其辩护人提出，本案由被告人王建刚提出犯意，刘清发仅出资1万元，获利也只有4千至5千元，这与一审法院认定的均分违法所得事实不符，同时涉赌人员也并非刘清发召集的，刘清发在犯罪中参与时间较短，所起作用较轻，应当认定为本案从犯。一审对刘清发的从轻减轻处罚情节考虑不够充分，量刑偏重，故请求二审予以依法改判。   经本院审理查明，原审法院认定原审被告人王建刚、林长兵、刘清发犯赌博罪的犯罪事实清楚并有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。   本院认为，被告人王建刚、林长兵、刘清发以营利为目的，纠集人员在王建刚家中聚众赌博，三被告人的上述行为均已构成赌博罪。对于被告人王建刚提出聚众赌博所花费用应当从牟利数额中予以扣减的上诉理由，该上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。对于三上诉人均提出所犯罪行社会危害性小，犯罪情节轻，主观恶性不大，没有再犯罪的危险，各被告人到案后如实交代了自己的犯罪事实，在当地没有造成恶劣影响，被告人林长兵、刘清发具有自首情节的上诉理由，原判在量刑时已充分考虑了上述情节，对各被告人量刑亦无不当，故本院对上述上诉理由不予采纳。对于被告人刘清发提出本案用于赌博出资的10万元中刘清发只出资了1万元，抽头渔利的5万元中刘清发只分得5千余元，应当认定其为从犯的上诉理由。本院认为，本案主从犯的认定不能仅以出资、牟利数额来确定，而应当以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为主要标准，兼顾共犯人的分工情况来划分的。本案三被告人合伙组织他人聚众赌博并从中抽头渔利，犯罪所得予以均分，三被告人在犯罪过程中所实施的行为基本一致，对犯罪行为的危害后果亦作用相当；另，刘清发提出的上诉事实无相关证据予以佐证且与在案证据相悖，故刘清发的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。   在本院审理过程中上诉人王建刚申请撤回上诉。本院认为，王建刚犯赌博罪的犯罪事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王建刚申请撤回上诉符合有关法律规定，应予准许。   综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：   一、准许上诉人（原审被告人）王建刚撤回上诉；   二、驳回上诉人（原审被告人）林长兵、刘清发的上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   张诚   审  判  员   化豫   审  判  员   严斌   二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 九 日   书  记  员   豆浩