陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕09民终375号 上诉人（原审原告）：易全义，男，1962年8月7日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 委托诉讼代理人：杨化旬，陕西腾浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑华（曾用名郑军），男，1966年7月4日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 委托诉讼代理人：胡朝东，陕西持衡律师事务所律师。 上诉人易全义与被上诉人郑华合伙纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院(2019)陕0902民初4946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提交新证据，经阅卷和询问当事人，对案件进行了审理。本案现已审理终结。 易全义上诉请求：1.撤销原判，改判由郑华返还合伙期间易全义垫付款151062元或者发回重审。2.本案一、二审诉讼费由郑华承担。事实与理由：原审判决书认定事实错误，1.在合伙期间，由易全义经手的零星开支45000元应由郑华返还。陕安嘉会审鉴字(2015)第140号司法会计鉴定报告虽然仅认定由郑华、易全义经手支付零星费用共计96177元，但郑华在王明超起诉易全义、郑华合伙纠纷一案，案号为(2014)汉滨民初字第00607号中，认可并提供证据证实易全义在施工过程中垫付零星支出45000元。由此足以证明前述司法鉴定报告中认定的96177元零星开支中，包含易全义垫付的45000元，且即使不能区分该96177元零星开支中易全义和郑华各自支付的数额或者比例，但按照“均摊”原则，郑华也应该返还该96177元的50%即48088.5元。2.易全义在合伙期间经手烟酒款86062元应当由郑华全额返还。司法鉴定报告对该86062元烟酒款系易全义垫付予以确认，司法鉴定报告同时认定合伙期间的工程总收入为2465842元，各项支出总合计1106906元，利润为1358936元。而前述工程总收入为2465842元均由郑华实际领取，该总收入不仅包含利润，还包括各项开支，即1106906元总支出中包含易全义垫付的86062元烟酒款，郑华在实际领取2465842元工程款后不仅负有向易全义分配利润的义务，同时还负有将易全义垫付的烟酒款全额返还的义务。原审判决双方合伙期间的利润进行平均分配，所以对于出资也应当均分为由，认定郑华返还该86062元烟酒款的50%，该认定有误。3.郑华认可易全义从陕建集团项目经理吴某1处领取162080元工程款时，吴某1从该款中扣除了郑华私人向吴某1借款20000元整，该款应由郑华偿还给易全义，原审判决在对上述事实予以确认的同时，却仅判令郑华返还10000元有误。综上，根据(2014)汉滨民初字第00607号、(2018)陕09民终986号生效判决所认定的事实，足以证实本案所涉合伙工程款已由郑华领取，因此，郑华不仅应当向合伙人易全义分配合伙利润，还应当返还合伙人易全义在施工期间垫付的开支费用。请二审法院在查明案件事实的基础上，依法支持易全义的全部诉讼请求。 被上诉人郑华答辩：1.在合伙期间，易全义和郑华二人认可双方垫付零星支出152520元，其中易全义垫付45000元，郑华垫付107520元，但在陕安嘉会审鉴字（2015）第140号司法会计鉴定报告上笼统对上述两人垫付的支出认定了96177元，有56343元未认定。烟酒款郑华和易全义两人经手人认可的为185545元，而鉴定报告仅认定了86062元，有99483元未认定。还有需要支付他人410000元，该款项经易全义签字认可，而鉴定报告此部分支出未认定。在合伙期间，整个工程施工支出中有565826元在司法会计鉴定报告中未被认定，以上鉴定未认定部分不应由郑华一人承担，因此也不应由郑华返还易全义的此支出；2.易全义从陕建集团领取的162080元工程款时，郑华未同意也未要求易全义代付吴某1的20000元，故易全义所诉20000元与本合伙纠纷无关。综上，郑华认可原审关于零星支出和烟酒款的判决，原审判决对易全义支付给吴某1的20000元判决有误，且对郑华提出的鉴定报告未认定的实际支出未认定，请二审法院依法判决。 易全义向一审法院起诉请求：1.请求依法判令郑华返还合伙期间易全义垫付款151062元；2.案件受理费由郑华承担。 一审法院认定事实：2012年4月，易全义、郑华及案外人王俊林（已故）三人协商，合伙承包安康市城建开发集团公司城北客运站取土工程、陕西中煤建设有限公司和陕建集团公司承建的滨江大道三期回填土工程，后王俊林（已故）之子王明超以合伙协议纠纷（案号为（2014）汉滨民初字第00607号）为由将易全义、郑华诉至本院，案件审理过程中，根据当事人申请，陕西安康嘉陵有限责任会计师事务所出具陕安嘉会审鉴（2015）第140号司法会计鉴定报告书，报告第七条鉴定分析载明：一、施工期间由易全义经手垫付零星开支为45000元和易全义为郑华证明施工期间零星开支为107520元。因这两笔开支没有充分证据证明与取土回填工程有关，后根据易全义提供的日记复印件，可以认定施工期间由易全义、郑华经手支付的零星费用共计96177元，并计入工程费用。二、自2012年4月20日至2013年10月12日，易全义和郑华在安康市万家商贸有限公司、安康市天龙商贸有限公司和王彪店赊购烟酒累计金额185545元，但没有充分证据证明购买烟酒与取土回填工程有关，且无开支的用途、开支的时间、经办人，因此不应作为工程费用予以列支。但根据易全义提供的安康市天龙商贸有限公司赊购烟酒欠条复印件21张，综合认定为“施工期间由易全义经手支付烟酒86062元，在取土回填工程施工期间所发生，比较符合实际应予以确认”。2015年10月24日，本院作出（2014）汉滨民初字第00607号民事判决书，对陕安嘉会审鉴字（2015）第140号司法会计鉴定报告书的真实性、合法性、关联性予以认定，并对三人的合伙利润进行了计算。2018年易全义向郑华索要工程利润未果向本院提起诉讼（案号为：（2018）陕0902民初396号），后易全义不服一审判决上诉二审法院，安康市中级人民法院以（2018）陕09民终986号民事判决书判决郑华向易全义返还合伙利润150898.67元。2018年11月9日，吴某1（陕建集团公司滨江大道三期回填土工程经理）出具证明载明“2013年元月分阴历春节前我给易全义支付工程款壹拾万元，下余工程款于2013年5月份扣除原郑华亲手借我个人现金贰万元和他们租用我装载机工时费玖仟元后，下余33080元全部支付给易全义。”后易全义要求郑华返还垫付工程开支等费用未果，遂诉至本院请求依法判决。 一审认为：合伙人对合伙期间的出资比例应当进行书面约定，没有约定的应当均分。易全义要求郑华返还零星开支45000元，根据陕安嘉会审鉴（2015）第140号司法会计鉴定报告的结论，易全义虽然在合伙期间投入零星开支45000元，但鉴定报告总括性认定零星开支为96177元，该96177元没有明确易全义和郑华的占比或者具体数额。易全义仅要求郑华返还全部零星开支45000元违反公平公正原则，本院不予支持。易全义要求郑华返还烟酒款86062元，因鉴定报告认定并计入工程费用的烟酒款86062元由易全义一人经手，根据合伙期间的出资没有明确约定时应当均分的原则，郑华应当向易全义返还86062元的50%即43031元。易全义要求郑华返还吴某1从工程款中扣除的郑华私人向吴某1的借款20000元，根据吴某1提供的书面证据证实其向易全义支付工程款时，扣除了郑华向其个人借款20000元，易全义要求郑华予以返还，理由正当本院予以支持，但因吴某1扣除的20000元中包含了同时应当支付给郑华的10000元，所以郑华还应当向易全义返还代为偿还的借款10000元。郑华辩称，鉴定报告认定的零星开支96177元未指明由谁垫付，易全义主张已经认定的96177元中全部包含了自己垫付的45000元与事实不符，其辩解理由本院予以采信。郑华辩称易全义垫付的烟酒款86062元中有23403元系个人购买，与工程无关，其辩解理由与鉴定报告内容相悖，且未提供其他证据加以证实，本院不予采信。郑华还辩称其在工程施工期间支付烟酒款80000元，因鉴定报告没有列入工程费用，本院不予采信。郑华辩称存在56597元烟酒款差额属于合伙损失应当由共同分担，证据不足，本院不予采信。郑华辩称其与吴某1之间的借款20000元与本案合伙纠纷无关，不应当返还，与本院查明的事实不符，本院不予采信。郑华辩称鉴定报告中没有认可的支出112940元应当属于合伙损失由原、郑华共同承担没有证据支持，本院不予采信。 依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十三条第一款第（五）项之规定，判决：一、由郑华在本判决生效之日起三日内返还易全义垫付的烟酒款43031元、借款10000元，共计53031元；二、驳回易全义的其他诉讼请求。案件受理费3320元由易全义负担2120元，郑华负担1200元。 二审中，当事人没有提交新证据。另查明，（2014）汉滨民初字第00607号民事判决书已查明的事实，王俊林（已故）与郑华、易全义合伙承包安康市城建开发集团公司城北客运站取土工程以及向陕西中煤建设有限责任公司和陕建集团公司承建的滨江大道三期回填土工程，合伙总收入2465842元，其中郑华从安康城建开发集团领取北客运站开挖收入1728402元，陕西中煤建设有限责任公司回填土工程收入575360元（王俊林家属领取193983.6元），陕建集团公司回填收入162080元，各项支出1106906元，利润为1358936元。（2018）陕09民终986号民事判决书中，郑华对吴某1出具的书面证言的真实性无异议，已采信，认定工程收入中的陕建集团公司回填收入162080元，由易全义领取，并认为易全义可分得合伙利润452978.67元，扣除易全义已领取的工程款162080元以及从郑华处领取的140000元后，判决由郑华支付易全义合伙利润共计150898.67元。 经二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案的争议焦点为1.易全义经手的零星开支45000元是否应由郑华返还？2.易全义在合伙期间经手支付的烟酒款86062元应否由郑华全额返还？3.吴某1从工程款中扣除的郑华私人向吴某1借款20000元，应否由郑华偿还给易全义？ 关于第一个争议焦点零星开支45000元，根据查明的事实，合伙取得的收入共计2465842元，包含利润1358936元，工程费用1106906元。工程收入中王俊林含（已故）家属领取的陕西中煤建设有限责任公司回填土工程款193983.6元，以及易全义领取的陕西中煤建设有限公司回填工程款162080元，其余款项由郑华领取。经法院生效的判决，王俊林（已故）家属以及易全义领取的上述工程款，均从该二人应分得的利润中进行了扣减，因此郑华所领取的合伙收入中还包含着易全义在合伙期间垫付的工程费用，故郑华应当返还。 根据陕安嘉会审鉴字（2015）第140号司法会计鉴定报告对合伙期间工程费用支出的分析说明，施工期间由易全义经手垫付零星开支45000元和易全义为郑华证明施工期间零星开支107520元，会计鉴定认定，施工期间由郑华、易全义经手支付零星费用共计96177元，该费用计算在工程费用支出中，根据“谁主张，谁举证的原则”，易全义已初步完成举证其垫付了零星开支款，现仅是会计鉴定报告认定数额不明，该96177元没有明确易全义和郑华支出的占比或者具体数额，也未表明易全义经手的45000元是否全部包含在96177元内，但从公平的角度出发，零星开支按照各自垫资占认定部分的比例计算较为合理，因此郑华应返还易全义的零星开支为：96177元/（45000元+107520元）×45000元=28377元。 关于第二个争议焦点，易全义在合伙期间经手支付烟酒款86062元应否由郑华全额返还？根据陕安嘉会审鉴字（2015）第140号司法会计鉴定报告，审查认定施工期间易全义经手支付的烟酒款86062元，计入工程费用支出内，因该烟酒款系易全义一人经手支付，故郑华应全部返还经鉴定报告认定的易全义经手支付的烟酒款86062元。郑华辩称，烟酒款郑华和易全义两人经手认可的为185545元，而鉴定报告仅认定了86062元，有99483元未认定，还需要支付他人410000元，该款项经易全义签字认可，故郑华不应向易全义返还烟酒款。但根据司法会计鉴定报告，郑华主张的其他费用，未作为工程费用列支，故对郑华的此答辩意见，本院不予采纳。 关于第三个争议焦点，吴某1从支付给易全义的陕建集团公司回填工程款162080元中，扣除的郑华私人向吴某1借款20000元，应否由郑华偿还给易全义？根据（2018）陕09民终986号民事判决书中，郑华对吴某1出具的书面证言的真实性无异议，该证据已被采信，该判决认为易全义可分得合伙利润452978.67元，扣除了易全义已领取的工程款162080元以及郑华处领取的140000元后，判决由郑华支付易全义合伙利润共计150898.67元。该162080元是从易全义应分得的利润中进行了扣减，而其中的20000元被吴某1从应支付的162080元工程款中扣减了郑华的个人债务。因吴某1扣减该20000元的行为发生在易全义履行合伙事务过程中，该20000元转化为易全义与郑华在合伙期间的债权债务关系，现易全义向郑华主张返还20000元，应予支持。 综上，上诉人易全义的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决部分事实认定不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院(2019)陕0902民初4946号民事判决； 二、郑华于本判决生效之日起十日内返还易全义垫付的零星开支28377元、烟酒款86062元、借款20000元，共计134439元； 三、驳回易全义的其他诉讼请求。 一审案件受理费3320元由易全义负担2120元，郑华负担1200元。二审案件受理费2250元，由上诉人易全义负担382元，被上诉人郑华负担1868元。 本判决为终审判决。 审判长  刘新建 审判员  帅文婷 审判员  邓丽芬 二〇二〇年五月二十九日 书记员  陈嘉璐