云浮市中级人民法院发文稿纸签发人：会签：核稿人：拟稿单位和拟稿人：文件标题：广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书发：上诉人、被上诉人及其委托代理人送：文件等级：印发份数：份发文:（2020）粤53民终258号拟稿时间：2020年5月12日上诉人（原审原告)：陆海闯，男，1991年5月17日出生，壮族，住广西河池市金城江区************。被上诉人（原审被告）：广东汇远陶瓷有限公司，所在地：云浮市新兴县水台镇良田开发区之九号。法定代表人：刘庆红，总经理。委托诉讼代理人：王胜开，男，1982年3月12日出生，汉族，户籍住址为河南省杞县***************，是该公司员工。委托诉讼代理人：麦胜波，男，1983年3月28日出生，汉族，户籍住址为广东省佛山市禅城区****************，是该公司员工。上诉人陆海闯因与被上诉人广东汇远陶瓷有限公司（以下简称“汇远公司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省新兴县人民法院（2019）粤5321民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陆海闯向本院提起上诉，请求撤销原审法院认定上诉人受伤前平均月工资4175元的基数，并依法由被上诉人汇远公司赔付给上诉人：1.一次性伤残补助金83420.685元（9268.965元×9个月）；2.一次性伤残就业补助金74151.72元（9268.965元×8个月）；3.一次性伤残医疗补助金：18537.93元（9268.965元×2个月）；4.停工留薪期工资：55613.79元（9268.965元×6个月）；5.住院期间护理费3400元（100元/天×1天×34天）、交通费从受伤至今3200元、住院伙食费3400元（100元×34天）、评残鉴定费270元，共计10270元；6.被上诉人未依法为上诉人购买社保、解除劳动合同的经济补偿金4634.48元（9268.965元×0.5个月）；7.后续治疗费（拆除钢板）约10000元。上述1-7项合计256628.6元。事实与理由：根据上诉人在汇远公司的工资发放实际情况显示，2018年12月25日入职，当月考勤6天，工资为1344元。按照相关规定计算，月工资9268.965元（1344÷6＝224×30＝6720÷21.75×30），故汇远公司应按9268.965元为月工资基数进行赔付，而原审法院认定的2018年12月平均工资为4872元（224元/天×21.75天）的计算公式，并未依照国家立法精神计算，不符合法律规定。鉴此，原审法院将9268.965元认定为新嘉信发放给上诉人的平均月工资，导致本案原审判决认定事实错误，适用法律不当，偏袒汇远公司，恳请二审法院在查明事实的基础上依法判决。被上诉人汇远公司辩称：对于上诉人陆海闯的月平均工资有异议，应按照汇远公司2018年12月的工资1344元、2019年1月工资4667元、2019年2月工资4275元计算，剔除2018年12月不足工资的情况，陆海闯受伤前平均工资为4471元，原审判决认定陆海闯月工资为4715元有误。对于陆海闯上诉请求的住院期间护理费、交通费、经济补偿金有异议，且后续治疗费缺乏事实依据。上诉人陆海闯向原审法院提起诉讼，请求：汇远公司一次性赔偿伤残补助金97594.1元、伤残就业补助金86750.32元、伤残医疗补助金21687.58元、工伤停工留薪期工资65062.74元、住院期间护理费3400元及交通费3200元和住院伙食费3400元、汇远公司未为陆海闯购买社保、解除劳动合同的经济补偿金10843.79元、后续治疗费约10000元，上述合计301938.54元。一审庭审中,陆海闯请求将月工资10843.79元变更为9268.965元,合计赔偿总数变更为260993.09元。一审诉讼中,陆海闯以其被鉴定为劳动功能障碍等级九级,汇远公司没有为其缴纳社会保险费为由申请增加判令解除双方当事人之间的劳动关系（合同）及本案诉讼费由汇远公司承担的诉讼请求。案经原审法院审理认定：陆海闯于2018年12月25日入职汇远公司，从事抛光线班长工作，双方签订了劳动合同。2019年2月28日，陆海闯在抛光车间换设备零件过程中，被皮带轮绞伤。陆海闯受伤后被送至新兴县中医院（下称:中医院）住院治疗，经诊断为：1.右尺骨、桡骨双骨折；2.右上肩挤压伤；3.右尾指指间关节脱位；4.右食指手指软组织挫裂伤；5.右上臂大面积皮肤撕脱伤。出院医嘱：1.出院后全休3个月，加强营养饮食；2.出院带药巩固治疗，适当复功能锻炼，定期返院在骨科门诊复诊，避免患肢过早体力劳动、剧烈活动及外伤；3.1年后视骨折愈合情况住院拆除右桡尺骨骨折术后内固定物；4.住院期间留陪护1人。陆海闯住院期间：2019年2月28日至同年4月4日，共35天。住院治疗费全部由汇远公司支付。2019年4月3日，陆海闯向新兴县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年5月21日作出新人社工字[2019]0386号《工伤认定决定书》，认定陆海闯为工伤。同年6月6日，云浮市劳动能力鉴定委员会作出云劳鉴初字2019年205号《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定陆海闯劳动功能障碍等级为九级，停工留薪期为2019年2月28日至2019年8月28日。陆海闯于2019年6月向新兴县人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，同年8月2日，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会作出新劳人仲案字[2019]第69号《仲裁裁决书》，仲裁裁决：确认陆海闯、汇远公司的劳动关系（劳动合同）于2019年6月18日解除；汇远公司一次性支付伤残就业补助金及一次性伤残补助金64336元、一次性伤残补助金64336元、停工留薪期待遇工资48252元、住院伙食补助金1904元、住院护理费3400元给陆海闯。陆海闯对该仲裁裁决不服，于2019年8月20日向原审法院提起诉讼，引起讼争。另查明，陆海闯2018年12月出勤天数6天，工资收入1344元即224元/天；陆海闯2019年1月份基本工资1410元、福利奖金3041元、预发经济补偿金303元，共计4754元；陆海闯2月份基本工资1410元，福利奖金2831元、预发经济补偿金277元，共计4518元。此外，陆海闯受伤后，汇远公司支付3、4、5、6月份工资分别为930元、1410元、1410元、1410元，共计5160元给陆海闯；2019年4月4日，汇远公司预付赔偿款10000元给陆海闯。又查明，新嘉信公司于2013年3月15日成立，注册地址：新兴县********民小组（水台建材交易中心）；汇远公司于2008年4月18日成立，注册地址:新兴县水台镇良田开发区之九号。原审法院认为，本案是工伤保险待遇纠纷。争议焦点为:1.陆海闯受伤前月工资是多少？2.陆海闯的工伤保险待遇如何确定？第1个焦点问题，《广东省工伤保险条例》第六十四条第一款第（二）项“本条例中下列用语的含义：（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”及《广东省工资支付条例》第六十二条“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。……”的规定，本案中，①陆海闯2018年12月工资收入为224元/天,参照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，日工资：月工资收入÷月计薪天数；月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天,故陆海闯2018年12月平均工资为4872元（224元/天×21.75天）；②陆海闯2019年1月工资为4754元；③陆海闯2019年2月工资为4518元；上述3个月的平均工资为4715元[（4872元＋4754元＋4518元）÷3]；有汇远公司提供2018年12月及2019年1、2月员工工资表证明,原审法院予以确认。因此，陆海闯受伤前月工资为4715元。汇远公司抗辩陆海闯受伤前月平均工资为4471元的意见，理据不足，原审法院不予支持。陆海闯提供银行账号交易明细查询拟证明其受伤前月平均工资为9268.965元，但该工资转账记录是陆海闯在新嘉信公司工作时间的工资收入,不是在汇远公司工作的工资收入。根据《中华人民共和国公司法》第三条第一款：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”规定，由于新嘉信公司与汇远公司是两个不同企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。所以，陆海闯以其在新嘉信公司的工资收入为依据请求受伤前月平均工资9268.965元的主张，与事实不符，原审法院不予支持。第2个焦点问题，一次性支付保险待遇问题，《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款规定：“七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系……”本案中，陆海闯构成劳动功能障碍等级九级，依照上述规定，仲裁裁决陆海闯与汇远公司解除劳动关系，汇远公司一次性支付保险待遇给陆海闯，于法有据，原审法院予以支持。一次性伤残补助金问题，《广东省工伤保险条例》第三十二条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……，九级伤残为九个月的本人工资……”故一次性伤残补助金为42435元（4715元/月×9个月）。一次性伤残就业补助金问题，《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款第（二）项规定：“一次性伤残就业补助金。标准为：……九级伤残为八个月的本人工资。”因此，一次性伤残就业补助金为37720元（4715元/月×8个月）。一次性工伤医疗补助金问题，《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款第（一）项规定：“一次性工伤医疗补助金。标准为：……九级伤残为二个月的本人工资……”故一次性工伤医疗补助金为9430元(4715元/月×2个月)。停工留薪期待遇问题，《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”本案中，云浮市劳动能力鉴定委员会确定陆海闯停工留薪期为2019年2月28日至2019年8月28日即6个月。故停工留薪期待遇为28290元（4715元/月×6个月）；因陆海闯已支付了停工留薪期工资5160元（930元＋1410元＋1410元＋1410元）给汇远公司，应予扣减，停工留薪期待遇实际为23130元（28290元－5160元）。护理费问题，《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”本案中，根据陆海闯的伤情及参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，原审法院酌情支持护理费100元/天，护理费为3500元（100元/天×35天）。陆海闯请求护理费3400元，符合规定，原审法院予以支持。交通费问题，《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定:“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。”及参照《广东省工伤保险基金省级统筹实施方案》第二条第（四）项第1点：“……异地就医的交通食宿费：经批准到地级以上市以外就医的交通食宿费，由工伤保险基金按规定支付，其中，在城市间往返一次的交通费用凭有效票据报销，限于公共汽车、火车硬席、高铁（动车）二等席、轮船三等舱、飞机经济舱、医疗机构救护车，超过规定标准的部分费用自理……”本案中，陆海闯在中医院住院治疗，未发生异地就医情形，其请求交通费用的主张，没有提供支出了交通费的有效票据证明。故陆海闯该项主张，缺乏证据，原审法院不予支持。后续治疗费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉……”的规定，本案中，虽然中医院的出院医嘱第3点载明：“1年后视骨折愈合情况住院拆除右桡尺骨骨折术后内固定物”，但医疗机构对取内固定物所需的费用没有载明，由于该项费用未实际发生，故陆海闯可待实际发生后另循途径解决，本案不作处理。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费问题，《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。”及参照《广东省工伤保险基金省级统筹实施方案》第二条第（四）项第1点：“全省工伤保险住院伙食补助费：……为确保待遇平稳过渡，从2019年7月1日起按照50元/天的标准执行；原住院伙食补助费标准高于50元/天的地区，工伤职工于2019年7月1日前已入院治疗工伤、康复，延续住院至2019年7月1日仍未办理出院的，该次住院期间的住院伙食补助费按原标准执行”的规定，本案中，陆海闯自2019年2月28日至同年4月4日，共35天住院治疗。按原标准“不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。”因此，住院伙食补助费为2450元（35天×100元/天×70%）。汇远公司提出其已支付930元补助费给陆海闯的主张，缺乏证据，原审法院不予支持。汇远公司未为陆海闯购买社保、解除劳动合同的经济补偿金问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”和第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”及第四十七条第一款规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，陆海闯在汇远公司处工作2个月6天，不满六个月，经济补偿金计算半个月为2357.5元（4715元/月÷2）。依照《广东省工伤保险条例》和陆海闯的诉讼请求，原审法院核定陆海闯的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金为42435元、一次性伤残就业补助金为37720元、一次性工伤医疗补助金为9430元、停工留薪期待遇为23130元、职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费2450元、护理费3400元，共计118565元。扣减汇远公司已经支付给陆海闯的工伤赔偿款10000元外，汇远公司仍需支付108565元给陆海闯。此外，陆海闯的经济补偿金为2357.5元。综上所述，陆海闯系汇远公司员工，陆海闯在工作中受伤，依照《工伤保险条例》第二条第二款规定，陆海闯依法可以享受相关工伤保险待遇，但汇远公司没有为陆海闯参加社会保险，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，陆海闯享受相关工伤保险待遇应全部由汇远公司负担。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《工伤保险条例》第二条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款、第二十五条第一款及第四款、第三十二条、第六十四条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审法院作出判决如下：一、陆海闯与广东汇远陶瓷有限公司的劳动关系于判决发生法律效力之日起解除。二、广东汇远陶瓷有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付工伤保险待遇108565元给陆海闯。三、广东汇远陶瓷有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付经济补偿金为2357.5元给陆海闯。四、驳回陆海闯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由陆海闯负担6元，广东汇远陶瓷有限公司负担4元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是工伤保险待遇纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：陆海闯工伤前的月均工资计算标准。关于陆海闯工伤前的月均工资计算标准问题。陆海闯于2018年12月25日入职汇远公司，工作6天，工资为1344元。2019年1月份工资为4754元，2019年2月28日受伤，该月工资为4518元。因此，一审判决依法计算陆海闯工伤前的月均工资为4715元并无不妥，具体理由一审判决已阐述非常清楚，本院不再赘述。上诉人陆海闯上诉要求按照公式（1344÷6＝224×30＝6720÷21.75×30）计算得月工资为9268.965元的标准计算工伤保险待遇，但该公式明显有悖常理，且不符合逻辑。另外，陆海闯没有提交相关证据证实其月均工资为9268.965元，故对其上诉要求按照月均工资9268.965元的标准计算工伤保险待遇的主张，缺乏理据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，实体处理恰当，应予以维持。上诉人陆海闯的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人陆海闯负担。本判决为终审判决。审判长  陈伟扬审判员  陈灿良审判员  黎洪靖二〇二〇年五月××日书记员  叶国萍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。