云南省大理市人民法院刑 事 判 决 书（2019）云2901刑初456号公诉机关云南省大理市人民检察院。被告人刘华敏,男,1982年5月16日出生,汉族,高中文化,无业,户籍所在地江西省南昌市安义县，家住江西省南昌市安义县。因涉嫌犯非法经营罪,于2019年3月×××日被大理市公安局刑事拘留,同年5月1日被逮捕。现羁押于大理市看守所。辩护人张崇斌，云南崇圣律师事务所律师。大理市人民检察院以大检刑检刑诉〔2019〕429号起诉书指控被告人刘华敏犯非法经营罪,于2019年11月14日向本院提起公诉。本院于同日立案,依法组成合议庭,于2019年12月3日、2020年4月13日公开开庭审理了本案,大理市人民检察院指派检察员李沁霞、杨伟贤出庭支持公诉,被告人刘华敏及其辩护人张崇斌到庭参加诉讼。本案经大理市人民检察院提出延期审理补充侦查一次，现已审理终结。大理市人民检察院指控:2019年2月19日至2019年3月24日间，被告人刘华敏在未取得药品经营许可证、医疗器械经营许可证的情况下，雇佣杨某到各医院向患者等销售人血白蛋白等药品及医疗器械，被告人刘华敏自己也销售药品及医疗器械。后经他人举报，于2019年3月24日当场查获在大理州医院销售药品的杨某，并从杨某处及杨某所租用出租房屋查获刘华敏所有的大量药品及医疗器械，同日侦查机关在祥云县查获被告人刘华敏，并当场从被告人刘华敏所驾驶的云Ａ×××××车上查获大量的药品、医疗器械等。本案查获药品共计×××项，医疗器械共计22项，经价格认定，本案查获的药品价值共计人民币369744元，查获的医疗器械价值无法认定。2019年2月19日至2019年3月24日期间，被告人刘华敏销售药品、医疗器械经统计合计人民币534964元，其中经核实刘华敏销售药品及三类医疗器械的金额合计人民币47万多元。经查，被告人刘华敏未办理过《药品经营许可证》、《医疗器械经营许可证》。针对指控的事实，公诉机关提供了查获经过、物证、书证、扣押物品清单及照片、电子物证检查笔录、电子物证打印材料、提取扣押的刘华敏的手机内信息光盘4张、杨某手机信息光盘1张、证人证言及辨认笔录、价格认定书、情况说明、被告人的身份证明材料及供述等证据证实。公诉机关认为，被告人刘华敏的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，已构成非法经营罪，且属于情节特别严重，其法定刑为处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。被告人刘华敏还经营一、二类医疗器械，对其可酌情从重处罚。建议对被告人刘华敏在有期徒刑六年至八年幅度内量刑，并处罚金。被告人刘华敏及辩护人对公诉机关起诉指控的罪名无异议，请求本院对被告人从轻处罚。被告人刘华敏的辩护人提出公诉机关起诉指控的情节特别严重的金额部分事实不清，被告人的行为社会危害性较小，在量刑时应该予以考虑；被告人刘华敏具有自首情节，对其可从轻或减轻处罚；被告人刘华敏平时表现一贯良好，系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，对其可从轻处罚。建议对被告人刘华敏判处有期徒刑三年并适用缓刑。经审理查明，2019年2月19日至同年3月24日间，被告人刘华敏在未取得药品经营许可证、医疗器械经营许可证的情况下，雇佣杨某到各医院向患者等销售人血白蛋白等药品及医疗器械，被告人刘华敏自己也销售药品及医疗器械。后经他人举报，2019年3月24日查获在大理州医院销售药品的杨某，并从杨某身上及杨某所租用出租房内查获刘华敏所有的药品及医疗器械若干，同日侦查机关在祥云县抓获被告人刘华敏，并当场从被告人刘华敏所驾驶的云Ａ×××××车上查获了用于销售的药品、医疗器械等。本案查获药品以上共计×××项，医疗器械共计22项，经价格认定，查获的药品价值共计人民币369744元，查获的医疗器械价值无法认定。经统计，被告人刘华敏从2019年2月19日至2019年3月24日期间，销售药品、医疗器械合计人民币534964元，其中刘华敏非法经营的药品及三类医疗器械合计人民币470786元。综上，被告人刘华敏非法经营的数额共计人民币840530元。经查，被告人刘华敏未办理过《药品经营许可证》、《医疗器械经营许可证》。本案涉案药品、医疗器械、刘华敏所有的车牌号为云Ａ×××××的白色东风牌标志408轿车1辆（包含车钥匙1把）、ＩＰＨＯＮＥＸＲ白色手机1部等物品均已被依法扣押，还依法冻结了刘华敏持有的农业银卡资金67009元，卡为62×××18。认定上述事实的证据有：1、物证、书证（1）接处警登记表、受案登记表、立案决定书、查获经过、归案经过，证实2019年3月25日15时10分，杨某向大理市公安局报警称，其在大理州医院内发生纠纷，民警到现场找到杨某，杨某称自己到州医院送药被工作人员拦住，民警经询问发现杨某系私人出售药品。经调查杨某系刘华敏聘请的送药人员，药品均系刘华敏所有。大理市市场监督管理局介入调查，根据线索民警在祥云县圣朗途大酒店抓获被告人刘华敏，并依法扣押了刘华敏驾驶的云Ａ×××××号车1辆和手机1部、四张配送名片等物品。杨某持有的账本显示刘华敏自2019年2月20日起在大理市各医院销售药品和医疗器械总额达54万余元，其行为已达刑事责任追究数额，大理市市场监督管理局将本案移送大理市公安局处理。（2）户口证明，证实刘华敏身份信息，为完全刑事责任能力人。（3）扣押决定书、扣押物品清单、物证照片、提取微信转账记录、微信聊天记录、扣押收款收据及统计表、送货单笔记本二本、杨某、刘华敏手机勘验内容光盘2张，证实2019年3月26日公安机关从刘华敏处查获并扣押白色东风牌标志408轿车1辆、ＩＰＨＯＮＥＸＲ白色手机1部、配送名片4张、非法经营的药品、医疗器械若干；从杨某处扣押了药品、医疗器械、销货清单5份、送货单18份等物品、练习簿2本、收款收据5本45页；公安机关对杨某ＶＯＶＯ手机上杨某和刘华敏的手机聊天记录进行了拍照提取，共取照片14张、提取微信转账记录、收款收据统计表、练习簿记录统计、杨某与刘华敏微信对账、转账记录，杨某与邓万晴微信对账转账记录、转账记录照片、杨某销货清单、送货单数据统计情况；提取的杨某的微信号与刘华敏的微信号、杨某与邓某的微信号间的聊天记录主要内容：刘华敏、邓某微信安排杨某到各医院送销售的药品、医疗器械的情况，经统计一类、二类医疗器械销售统计金额合计65678元。其中医用胶为三类，共为1500元，本案销售一类、二类医疗器械的销售价格共为64178元。（4）刘华敏非法经营的数额统计表，证实杨某支付给刘华敏的药款通过微信、支付宝、银行转账给刘华敏，经大理市公安局对杨某记录的笔记账目、微信对账，及其他人直接从微信支付给刘华敏的销售数额进行统计：从2019年2月19日起至2019年3月24日，合计销售金额534964元。（5）投诉举报信，证实本案系有群众向大理州医院投诉，投诉17308722980，151××××7664卖假药。附有复印卡写有大理州医院便民大药房配送中心，配送电话写有17308722980、0872-22××××8。（6）杨某提交的身份证复印件一份、持有的农业银行卡卡号为62×××76的银行卡1张的交易流水，证实杨某所有的该银行卡从2019年2月25日至2019年3月24日共转账给刘华敏银行卡62×××18共计30笔，共计323800元，杨某确认签字。（7）云南中健医药有限公司的证明，证实云南中健医药有限公司从未与刘华敏有过业务往来，公司也从未聘请过刘华敏担任公司销售业务员，也未开具过药品和医疗器械的销售授权委托书等。经公司内部反复核查，公司从未收取过刘华敏任何药款，也未帮助其向安徽华源医药有限公司购买人血白蛋白等药品，从未收过刘华敏销售的药品提成，也没有开过任何收据给刘华敏。公司财务7人，其中姓张有一人，但从未收过刘华敏任何现金和开过任何收据。（8）入职申请表、劳动合同、终止劳动合同申请书，证实刘华敏与江西济民可信医药有限公司于2016年7月1日签定了固定期限的合同，刘华敏在该公司从事业务员，工作地点为云南，工作时间从2016年7月1日至2019年6月30日止。但刘华敏于2018年5月24日经向该公司申请双方终止了劳动合同。（9）大理市市场监督管理局证明1份、情况说明3份、关于刘华敏非法经营的回复，证实经大理市市场监督管理局查询刘华敏未在该局办理过《药品经营许可证》及医疗器械经营等相关资质。大理市市场监督管理局对本案查获的×××种药品的生产日期、生产厂家、批准文号及证号信息进行详细说明，本案中查获的×××种药品均具有治疗疾病的功能、并规定适应症或者功能主治、用法和用量。符合《中华人民共和国药品法》中关于药品的定义，纳入药品管理。且以上×××种药品根据《中华人民共和国药品管理法》均为处方药。本案查获的康派特医用胶（6盒）和封闭负压引流材料（11盒）为第三类医疗器械管理，根据《药品管理法》和《医疗器械管理条例》，经营药品和第三类医疗器械需获得经营许可方。另医生用高分子夹板、弹力腰封、造口袋2种为一类医疗器械；其余13种医疗器械为二类医疗器械，根据《医疗器械管理条例》规定，从事第一类医疗器械经营的不需要获得备案和许可；从事二类医疗器械经营的只需获得备案许可。本案从刘华敏处扣押销售的×××种药品向大理州药品检验所和云南省食品药品检验所委托成分鉴定，大理州食品药品检验所回复×××种药品均无检验资质，云南省食品药品检测回复有三种药品有检验资质，但缺少检验所需的标准样，无法开展检验工作，其余24种药品不具有检验资质。刘华敏案所扣押的22种医疗器械经向市内医药机构，药品经营单位查询，均无供应销售上述涉案器械，经向省医药公司查询，其中11种器械该公司在销售，并提供了销售价格。本案药品来源查无法查清。（10）协助冻结财产通知书、回执，证实公安机关通过农业银行冻结了刘华敏卡号为62×××18的账户资金67009元，时间从2019年11月17日起至2020年5月17日止，后公安机关于2020年5月7日再次冻结，从2020年5月16日至2020年11月15日止。2、电子物证检查笔录、电子物证打印材料（杨虎微信名“脑子是个好东西”和刘华敏微信名“华仔”间有记录），证实公安机关对刘华敏的手机、杨某的手机进行了电子勘查，并将提取的报告提到光盘内，对微信聊天记录进行了打印，记录了刘华敏让杨某多次送药到医院的情况，从刘华敏所使用的手机上显示有大量照片：列有药品收款收据凭证，药品有人血白蛋白、万古霉素等，有刘华敏签字，还记录药品笔记纸的照片、收货收款、盘点药品的记录照片，涉及开票人有李佳、赵世贤，还有部分药品、药盒的照片，有人血白蛋白的照片等，还有记录的销售药品的记录，其中有一张是向叫胡磊的人购买3件瑞典人血白蛋白，转账97200元。3、证人证言（1）证人杨某的证言及辨认笔录，证实2019年2月其通过表弟白某介绍认识刘华敏，刘华敏雇佣其到医院送药，试用期每个月5000元，其帮他送了40多天的，药款是一天一结算，其收到药款后通过微信或者银行卡转账给刘华敏，40多天大约收到80万药款，平均每天2万元左右，都通过其卡号为62×××76的银行卡转给刘华敏。刘华敏有时亲自开车将药品和医疗器械送到其的出租房内，然后其下楼去取。基本每次刘华敏交给其货都会将药品和医疗器械清单拿出由其和刘华敏双方确认签字，销货清单和进货单一人保存一联。其身上扣押的药品和医疗器械都在清单内。其销售的药品或医疗器械每天和刘华敏对账，其会把每天销售药品的进货单、每天卖出去的药品和医疗器械品种金额都记在笔记本上，双方每天都对账，其的支付方式是通过微信、支付宝、银行转账支付。其记账记录中2019年3月7日市医院张医生1200元、凤仪张医生1150、2019年3月12日市医院张医生1200元是其将药品拿给医生，其没有经手钱，药款由医生和刘华敏结算，其只负责记账。2019年3月25日下午2时许，其接到刘华敏微信后到大理州医院呼吸科34床给病人送两瓶人血白蛋白，单价450每瓶，共900元。其到医院后就被叫到医生办公室说其打着别人公司的旗号卖药，后其就报警了，其带着警察到其租住在大展屯的出租房，将房间内刘华敏存放的药品等交给了公安机关，这些药的来源其不清楚。其到大理附属医院、大理市医院、凤仪骨科医院给客户送过药。公安机关在其出租房内提取的销货清单、送货单、练习簿等。其中《销货清单》、《送货单》，记载刘华敏交给其的药品和医疗器械情况；练习簿2本是其记录每次送的药，器械的品种，数量和金额，时间从2019年2月20日2019年3月24日共33次；收款收据是卖药的收款收据，共开出的销售金额是59700元，客户需要才开具，配送名片是刘华敏交给其帮忙代发。其中有三张显示是2018年10月份开的，这些是其的前任开的；练习簿经其核对，卖出去的药品的金额是455368元，钱款是其通过微信或者手机银行转账给刘华敏账户和邓某的微信。根据银行交易其通过转账给刘华敏尾号为6218卡上销售药款30笔，共计323800元，都是其卖药的钱款。手机微信转账给刘华敏4笔共1920元，刘华敏叫其通过微信转账给他妻子邓某的微信×××笔共计119290元，都是卖药的钱。这些数据其亲自参与核对，都是真实的。杨某辨认出刘华敏就是2019年2月至今雇佣他送药的老板，扣押的药品和医疗器械是刘华敏的。（2）证人郑某的证言，证实其2010年至今在云南中健医药公司工作,是中健公司的采购人员,专门负责药品采购,该公司有药品和零售许可证，公司没有聘请过刘华敏担任公司业务员,也没有向他开具过任何授权委托书。刘华敏到公司询问过一些药品,因为他没有药品批发和零售许可证，公司和他在药品上没有业务往来。刘华敏说通过一个姓郑的采购员同意,将钱交到公司财务,由云南中健医药公司帮助其购买人血蛋白等药品,都不真实。从刘华敏处扣押的一张印中键医药的配送名片,这份名片的“键”字与我公司的“健”字不一样。（3）证人陈某的证言，证实2019年我们大理州医院骨科凤仪医院收到一封匿名投诉信件称,有人冒用大理州医院便民大药房名义在向病人销售处方类血液制品,医院接到举报信后就开展调查。2019年3月25日中午12时左右,院保卫科同志保小飞以病人家属的身份按照投诉信上提供的配送药品电话17308722980与对方联系，电话询问对方是否是大理州医院便民大药房，对方肯定的回答是的，后对方答复可以送药，到了下午2时40分有一名男子过来送药。医院的工作人员就将该男子带到呼吸三楼医生办公室了解情况。经了解该男子叫杨某，杨某说所送药品系中健药店（附属医院后门）请其配送的，刘华敏是其老板。（4）证人邓某的证言，证实2015年底其认识刘华敏，他说在济民可信做药的业务，双方于2018年1月份结婚。刘华敏没有《药品销售许可证》、《医疗器械经营许可证》。微信名为“万晴”是刘华敏帮其注册的，手机也是他在用。刘华敏叫其安排杨某送过药，杨某每天都会将销售的药款通过微信、支付宝、手机转账到刘华敏的微信和账户。（5）证人白某的证言，证实杨某是其表哥，其和刘华敏和邓某认识。其原来在大理市第一人民医院骨科工作，2018年11月份辞职，在2018年6、7月份，刘华敏到我们科室推销药品，杨某和刘华敏是其介绍认识的，原来是其准备帮刘华敏送药，后其去丽江就推荐杨某了。其没有帮他们送过药，也没有销售过药品，更没有在杨某大展屯的出租房内存放过药品和医疗器械。4、价格认定书，经大理市发展和改革局成本调查监审科对刘华敏涉嫌非法经营药品案涉案药品进行价格认定：查获的药品×××项合计人民币369744元，查获的22项医用器械因无交易实例、均无法认定价格。5、被告人的供述与辩解，证实其从2019年2月左右开始在大理销售药品和耗材，其曾在大理州人民医院、大理附属医院、60医院、大理骨科医院、大理市第一人民医院进行过产品推销，其通过散发名片给各大医院的ＩＣＵ、外科病人及家属，他们如需要用药与其联系，杨某是其2018年年底雇请的，其雇佣他帮其送货，每个月给他5000元的薪水，他负责送货和收款，其在大理市没有仓库或住房，平时把药品买来后都是直接交给杨某保管，他一般都将货放在大展屯的出租房内。其让杨某送药，销售款也是由杨某负责向客户收取，之后通过银行卡转账或微信转账方式支付给其，杨某银行卡一共给其转了30笔323800元，是真实的。其和杨某交接药品，双方有交接的手续，会开具货物清单，然后双方签字认可。2019年3月25日，公安机关在杨某身上、住处大理市下关镇大展屯村出租房内查获的34个品种的药品和医疗器械都是其的，是其委托杨某保管。其和杨某之间货款是每天结算，其没有药品经营许可证。其在大理主要销售人血白蛋白，药品和器械都是真的。2019年3月26日民警当场在其所有的轿车内查获人血白蛋白、单唑液四乙糖神经节苷脂注射液、海美飞能注射用万古霉素、赛必妥手术防沾液连液B型、蓝湾抗菌次氯酸护创液等药品和医疗器械。这些药品其一共购买了10多万元，其准备向大理各大医院病人销售。经庭审质证，被告人刘华敏对上述证据均无异议，其辩护人认为杨某的扣押决定书属于行政处罚决定书，有证据瑕疵。本院认为，上述证据经过合理补正说明，予以采信；在杨某处查获的送货单有2018年10月25日、2019年2月2日共计三张与本案没有关联性，本院认为，上述证据与案件没有关联性，不予采信；对证人杨某、白某的证言不予认可，本院认为，二人的证言与在案的其他证据能够相互印证，予以采信。本院认为其余证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，证据之间相互印证，予以采信。本院认为,被告人刘华敏违反国家规定，在未取得药品经营许可证、医疗器械经营许可证的情况下,非法销售药品专卖品、三类医疗器械数额达84万余元,扰乱了市场秩序。属于情节特别严重，被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚,证据确实充分,罪名成立。经查,被告人刘华敏非法销售药品、三类医疗器械,且销售数额达84万余元,属于情节特别严重,其行为不符合判处缓刑的条件。故对其辩护人提出被告人刘华敏的行为社会危害性较小,且系初犯、偶犯,建议从轻判处缓刑的辩护意见,本院不予采纳；经查,被告人刘华敏系在公安机关掌握其犯罪线索后抓获归案,且当场查获非法经营的药品、器械等，其行为不符合自首的构成要件。故对其辩护人提出被告人刘华敏具有自首情节，对其可从轻或减轻处罚的辩护意见,本院不予采纳。关于本案的犯罪数额问题，经查，公安机关扣押的刘华敏所有的非法经营的药品鉴定价值为369744元。经公安机关依据微信转账记录、杨某笔记本记账、支付宝交易记录、银行卡交易记录等书证统计，被告人刘华敏已销售的药品及医疗器械的数额为534964元，该数额扣减一类、二类医疗器械的销售数额64178元，从有利于被告人的原则计算得出本案已销售的非法经营的数额为470786元。综上，本案的犯罪数额应为840530元。故对辩护人提出的本案情节特别严重的金额部分事实不清的辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人庭审中自愿认罪,且被告人刘华敏家属积极缴纳罚金,有悔罪表现,对被告人可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议过高,本院予以调整。为维护市场正常秩序,同时根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定,判决如下:一、被告人刘华敏犯非法经营罪,判处有期徒刑五年零六个月,并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年3月×××日起至2024年9月26日止。罚金已缴纳。）二、冻结在案的刘华敏卡号为62×××18的农业银行卡内的67009元，折抵罚金。三、扣押在案的非法经营的药品、医疗器械、作案工具车牌号为云Ａ×××××的白色东风牌标志408轿车1辆（包含车钥匙1把）、ＩＰＨＯＮＥＸＲ白色手机1部等物品，予以没收。由扣押机关依法处理。四、违法所得继续追缴。如不服判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  陈道谦人民陪审员  杨智灿人民陪审员  胡翠娥二〇二〇年五月十三日书 记 员  李泽兰周浩附页《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产:（一）、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。