浙江省新昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0624民初661号 原告：新昌县广城房地产有限公司（统一社会信用代码91330624586275385J），住新昌县七星街道孝行路491号（星河景苑9幢）。 法定代表人：徐林朝，公司执行董事。 委托诉讼代理人：童强，上海赢火虫律师事务所律师。 被告：杭州泰城建设有限公司（统一社会信用代码91330104730928257F），住杭州市拱墅区湖州街333号1幢三层351号。 法定代表人：吴成明，公司总经理。 委托诉讼代理人：吴法仁，新昌县城关法律服务所法律服务工作者。 原告新昌县广城房地产有限公司与被告杭州泰城建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2020年3月2日向本院起诉。本院同日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告新昌县广城房地产有限公司委托诉讼代理人童强、被告杭州泰城建设有限公司委托诉讼代理人吴法仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新昌县广城房地产有限公司向本院提出诉讼请求：一、要求被告赔偿原告经济损失3504454.50元，并以6100380元为基数按每日万分之三支付自2016年2月3日起至2016年6月14日的违约金；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年7月27日，原告与被告（原杭州张财建设有限公司）签订《建设工程施工合同》，被告承建原告开发的星海湾锦苑工程。被告在履行中造成工程逾期竣工，该事实已由（2015）绍新民初字第905号、（2015）浙绍民终字第2126号民事判决书中确定，且判决认定被告需承担因工程逾期致使原告无法按期交房而向购房业主承担的逾期交房违约金、逾期办证违约金。经绍兴仲裁委员会仲裁裁决，原告目前需向27户购房业主承担逾期交房、逾期办证违约金，还有20多户购房业主虽未申请仲裁，但有同样诉求，且因原告无力承担违约金而向政府部门上访，相关部门要求原告妥善处理。《合同法》规定，当事人履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失。原告的违约损失，是由被告工程逾期导致，被告应承担赔偿责任。根据前述27份仲裁裁决，原告应承担逾期交房违约金、逾期办证违约金及仲裁费等费用3504454.50元，且其中1幢151号、1幢362号、2幢331号、2幢141号、1幢131号、1幢141号、2幢211号、2幢332号的八户购房业主的违约金应计算至实际交房日。以工程竣工验收备案之日2016年6月14日为交房之日，原告应承担的八户购房业主的违约金应以购房总款6100380元为基数按每日万分之三自2016年2月3日计算至2016年6月14日。现诉请被告赔偿。 被告杭州泰城建设有限公司答辩称：2012年7月，与原告签订有《建筑工程施工合同》属实，合同约定工期是2012年7月开工（以业主开工令为准），工期364天。工程实际开工时间是2012年8月16日，应在2013年8月14日完成施工。本案工程未按期竣工，是原告违约在先：一、原告未按期提供符合条件的施工场地；二、合同外附属工程实际也是被告承包，但工期未计算附属工程施工时间，如室外管网、道路施工等，室外管网图纸被告是2014年3月15日才收到，道路施工布局图也是2014年4月5日才交付被告，也正因为此双方曾在2013年10月17日以会议记录形式同意工期延至2013年12月底；三、施工过程中，被告变更工程项目较多；四、原告在工程款支付上违约，现尚欠工程款3480930.95元。此外，被告已经提交了竣工报告并在2014年8月26日通过了工程初验，但原告一直未组织相关部门验收；工程中的市政绿化、水电消防、门窗等是原告分包他人施工，分包项目进程缓慢也影响了主体工程验收。2014年11月25日，原告收到了被告交付的房屋钥匙，并在《今日新昌》上公告通知业主2014年11月26日至28日交房，至少可以认定2014年11月28日工程已竣工交付，工期延期时间为471天。原告与购房业主签订的《商品房屋买卖合同》约定，超出约定日期交房三个月之内的违约金标准为万分之一，三个月以上为万分之三，被告原因工程延期时间未超过三个月。27份仲裁裁决虽认定原告应向购房业主承担违约金，但直到本案诉讼时止，原告并尚未按裁决支付违约金，所谓损失实际并未产生，原告应在实际支付后方可向被告追偿。此外，被告尚还欠付被告工程款348万余元，可在支付后直接要求抵扣，无须诉讼。现原告诉请没有法律和事实依据，要求驳回。 原告为证明其事实主张，向本院提交了以下证据： 1、（2015）绍新民初字第905号、（2015）浙绍民终字第2126号民事判决书。生效民事判决认定被告在履行《建设工程施工合同》中工程延期，且被告应赔偿原告向购房户承担的逾期交房、逾期办证违约金损失。 2、绍兴仲裁委员会（2015）绍仲字第298、299、300、301、302、303、304、305及（2016）绍仲字第221、222、223、224、225、226、227、228、237、238、239、240、241、242、243、244、245、246、247号仲裁裁决书。证明因被告工程逾期导致原告无法按期向购房业主交房，购房业主要求原告承担逾期交房、逾期办证违约金，绍兴仲裁委员会裁决原告需承担违约金、仲裁费用。 3、星海湾锦苑竣工验收协调会议纪要、（2016）35号新昌县人民政府专题会议纪要。2016年3月14日建管局曾就案涉竣工验收事宜协调原、被告双方；新昌县人民政府2016年5月17日以会议纪要形式同意建设局以原告提供的相关资料给予办理城建档案备案手续、县建管局给予办理竣工备案手续。因被告不提供相应资料，工程直到2016年6月14日才办理竣工验收备案。 被告认为：一、（2015）绍新民初字第905号、（2015）浙绍民终字第2126号民事判决书无异议，本案建设工程开工、竣工时间已由判决书认定，工期虽延期417天，但可归责被告原因只有28天，原告和业主购房合同的交房时间是2014年8月30日。二、会议纪要真实性无异议，被告已参与验收，验收资料上也加盖了被告公章，没有不提供相关资料。三、27份裁决书真实性无异议，只能证明原告需向购房业主承担违约金，但原告未实际承担，不能作为损失依据。《建设工程承包合同》对违约责任未明确约定，原告是要求赔偿其向购房业主承担的违约金，应以原告事实支付的违约金为损失依据。 被告为证明其事实主张，向本院提供了如下证据： 4、（2017）浙0624民初2304号判决书。原告在工程款支付上违反合同约定，现尚欠付工程款3480930.95元，被告至今未按判决履行。 原告质证认为：真实性无异议，但原告是按工程进度支付工程款，未存在延付。判决对于工程竣工时间是按原告实际使用时间来推定的，原告公告通知交房是为减轻逾期交房违约责任，属止损行为。工程实际竣工验收时间是在2016年6月14日，被告在完工后除了交付建造物外，还应提供竣工验收资料并配合办理验收备案，否则仍构成违约。 本院认为：本案原告以被告工程逾期为由，诉请被告赔偿由此给其造成的因无法按期向购房业主交房而承担的逾期交房、逾期办证违约金。上述证据1即（2015）绍新民初字第905号、（2015）浙绍民终字第2126号诉讼即为原、被告为工程逾期而产生的违约损失赔偿纠纷，对本案具有既判力。证据4证实原告尚欠付被告工程款，证据2证实仲裁机构裁决原告需向购房业主承担逾期交房、逾期办证的违约金，本院均可予认定，但原告认可仲裁裁决确定的违约金尚未实际支付。证据3，会议纪要真实性双方无异议，结合上述裁判文书的相关事实认定，可证实本案工程是2016年6月14日通过竣工验收备案。 综上，本院经审理认定如下事实：原告新昌县广城房地产有限公司开发“星海湾锦苑”住宅楼工程，经邀请招标确定被告为中标人，双方于2012年7月27日签订《建设工程施工合同》并向建管部门进行了备案。合同约定星海湾锦苑1#楼、2#楼，由被告包工包料承包施工，工程2012年7月30日开工，2013年3月29日竣工，工期总日历天数364天，合同价款807.50万元等。2012年8月1日，原、被告另行签订《工程承建协议书》，约定工程承包范围为土建及水电安装工程共2幢（1#、2#及地下室），层数为6+1层，建筑面积约为6500㎡；合同造价暂定650万元，最终以结算为准；合同总工期为240天（按日历天），从原告开具开工报告后开始计算，如果超出约定时间由被告每天支付2000元的罚款；被告须在房屋竣工验收后30个日历天内完成有关工程档案资料备案，工程竣工后向原告递交竣工验收报告及完整的结算资料等。2012年8月16日，涉案工程正式开工。2014年11月25日，原告出具收条确认收到涉案工程1#、2#住宅楼的所有钥匙，并在2014年11月25日版《今日新昌》刊登《星海湾锦苑交房公告》，通知业主2014年11月26日至11月28日前往办理交房入伙手续。 2015年8月13日，本案原告要求被告提供竣工验收资料、配合办理工程竣工验收备案手续，并承担逾期竣工违约金、赔偿损失诉诸本院。原告在该案中关于违约金与损失赔偿的诉讼请求为：要求被告按每天2000元支付自2013年4月16日至工程实际竣工日止的逾期竣工违约金109万元；按每日4642.4元赔偿自2014年9月1日至2014年11月30日的经济损失418916元；按每日13927.3元赔偿自2014年12月1日至工程竣工验收完成日的经济损失。本院经审理认定，原、被告签订《建设工程施工合同》后，又另行签订了备忘录与《工程承建协议书》，双方间应以备案的《建设工程施工合同》作为双方权利义务确定及工程款结算的依据；涉案工程2012年8月16日开工，工期364天，应于2013年8月14日前完成施工；原告2014年11月25日出具收条确认收到涉案工程1#、2#住宅楼的所有钥匙，并在2014年11月25日版《今日新昌》刊登《星海湾锦苑交房公告》通知业主在2014年11月26日-11月28日前往办理入伙手续，即涉案工程虽未竣工验收，但发包人已实际使用,故本案工程竣工日期为2014年11月28日，被告工期迟延471天（2013年8月15日至2014年11月28日）；原、被告间备案的《建设工程施工合同》仅约定了承包人违约应承担违约责任，赔偿因违约给发包人造成的损失，故原告要求按照2000元/天支付逾期竣工违约金的诉请依据缺乏；被告逾期竣工给原告造成最直接的影响主要体现在原告不能依据商品房买卖合同约定向购房户如期交房，应依约承担的违约责任，对于原告因信赖建设工程施工合同履行而签订的连环合同即与购房户签订的商品房买卖合同可作为确定损失的参照，该案中原告因无法按期交房已经实际向购房业主支付的逾期交房违约金52194.4元由被告承担，其他依据商品房买卖合同约定的逾期交房违约金尚未实际支付部分损失，该部分损失是否产生及金额尚不确定暂无法处理，可待实际发生后由原告另行主张。因此作出（2015）绍新民初字第905号民事判决，判令被告在十日内向原告提交完整的“星海湾锦苑”1#、2#号楼土建及水电安装工程竣工资料及竣工验收报告、配合办理相应的竣工验收备案手续；赔偿原告经济损失52194.4元，其他诉请不予支持。原告不服判决而上诉于绍兴市中院，市中院经审理作出（2015）浙绍民终字第2126号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 2015年9月2日，星海湾锦苑1幢151号、1幢362号、2幢331号、2幢141号、1幢131号、1幢141号、2幢211号、2幢332号购房业主向绍兴市仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告承担逾期交房违约金，仲裁委2016年2月分别作出（2015）绍仲字第298、299、300、301、302、303、304、305仲裁裁决，限令原告支付该八户购房业主截至2016年2月2日的逾期交房违约金，及此后至实际交房日止以购房款为基数按每日0.03﹪计算的违约金，仲裁费用由原告承担。2017年2月，绍兴市仲裁委根据购房业主潘锋等的申请，作出2016）绍仲字第221、222、223、224、225、226、227、228、237、238、239、240、241、242、243、244、245、246、247号仲裁裁决书，裁决原告分别支付潘锋等业主逾期交房、逾期办证违约金，并承担仲裁费用。上述裁决生效后，原告至今未履行相应支付义务。2017年5月，本案被告以原告欠付工程为由向本院提起诉讼，本院同年12月作出（2017）浙0624民初2304号民事判决，判决原告限期支付被告欠付的工程款3480930.95元，但原告亦未履行工程款给付义务。 本院认为：本案原告因被告履行《建设工程施工合同》逾期，诉请被告赔偿由此给其造成的迟延向购房业主交房而产生的违约金损失，对此已由本院（2015）绍新民初字第905号、市中院（2015）浙绍民终字第2126号审理并判决。根据该判决，被告因工程逾期竣工产生的违约责任的承担方式为赔偿原告无法按期交房而向购房业主承担的违约金，但原告应当在承担违约责任后，才可向被告追偿，对于依据商品房买卖合同约定的迟延交房尚未实际支付部分违约损失，原告应待实际发生后再行主张。本案中，原告提交的仲裁裁决虽证实其需向购房业主承担违约金，但直至本案庭审结束仍不能证明其已实际支付，原告因被告迟延履行的损失尚未产生，故现诉请被告赔偿，本院依法难以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条之规定，判决如下： 驳回原告新昌县广城房地产有限公司的诉讼请求。 本案受理费34836元，依法减半收取17418元，由原告新昌县广城房地产有限公司负担（已缴）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  杨伟东 二〇二〇年五月二十一日 书记员  潘丹青