甘肃省环县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘1022民初149号 原告：刘建成，男，汉族，1970年6月28日出生，甘肃省环县环城镇人。 被告：张克宏，男，汉族，1976年1月21日出生，甘肃省庆阳市西峰区人。 被告：甘肃建投水利水电有限公司（变更前名称为甘肃鼎龙水利水电有限公司），住所地甘肃省兰州市安宁区桃林路141号。 法定代表人：王祯，该公司执行董事兼总经理。 原告刘建成与被告张克宏、甘肃建投水利水电有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘建成、被告张克宏到庭参加了诉讼，被告甘肃建投水利水电有限公司经合法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。 刘建成向本院提出诉讼请求：1、判由被告张克宏与被告甘肃建投水利水电有限公司向原告刘建成给付承揽报酬23000元。2、判由被告张克宏、甘肃建投水利水电有限公司承担本案诉讼费。 事实与理由：2016年，被告张克宏挂靠被告甘肃建投水利水电有限公司资质承包了环县境内的100m³饮用蓄水池及配套工程。2016年8月29日，原告与被告协商一致，签订《蓄水池工程分包合同》。原告为合同乙方，被告甘肃建投水利水电有限公司为合同甲方。合同第一条约定工程名称：“100m³饮用蓄水池及配套工程（水池所有配套）”；合同第二条约工程地点：“山城—洪德乡人饮工程干管沿线”；合同第三条约定承包范围：“包工包料、包管理、包机械设备及材料运输”；合同第四条约定工期：“2016年8月29日至2016年10月29日”；合同第五条约定合同价款：“本工程采用一次包干方式计价，每个蓄水池单价为66600元”；合同第九条约定施工与验收：“1.乙方按图纸及施工规范严格施工，随时接受甲方代表及委派人员有关部门检查、检验。每道工序完成后上报甲方，在甲方配合监理验收合格后方可进入下道工序施工。2.工程完成时，由乙方报请甲方予以验收”；合同第十条约定结算方式：“签订合同，所有蓄水池竣工验收合格后付合同总价款的50%，2017年元月份，剩余款项一次付清”。 上述合同签订后，原告组织工人施工，于2016年10月中旬施工结束，原告完成的五个蓄水池施工工程经被告验收合格并交付使用。 经原告与被告张克宏清算账务，被告应当向原告给付承揽报酬333000元。2016年农历12月份，被告张克宏向原告给付承揽报酬250000元。2017年夏季，被告张克宏向原告给付承揽60000元，剩余承揽报酬23000元经原告多次索要未果。 张克宏辩称，原告起诉的事实与本案的事实不符。按照原告所做的工程量，被告张克宏已经超付原告承揽报酬，而并非未付清报酬23000元。原告与被告张克宏签订合同后对约定的5个蓄水池工程进行施工，但未完成部分附属工程。被告张克宏要求原告完成剩余工程，原告拒绝，被告张克宏另行找人做完工程并支付相关报酬，应当扣取原告未完工的费用23000元。原告应按照合同约定提供税务发票，但其领取工程款时并未提供给被告。被告张克宏从甘肃建投水利水电公司领取工程款时，缴纳增值税及城市维护税的税率为4.26%，因此原告领取的310000元工程款应当负担税款为13206元。请求驳回原告诉请，维护被告合法权益。 甘肃建投水利水电有限公司未到庭，其提交答辩状辩称，原告起诉被告甘肃建投水利水电有限公司主体不适格。本案的案由为合同纠纷，被告甘肃建投水利水电有限公司并非合同当事人，对原告与被告张克宏订立合同的标的、数量、质量、报酬及承揽方式等事项不清楚。请求法院驳回原告诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院分析认定如下：被告张克宏提交祁恩虎出具的领条，证明祁恩虎完成原告未做完的工程领取报酬18594元，原告对此证据有意见。因证人祁恩虎出庭作证后，原告对证人证言无意见，故确认领条的真实性。 本院经审理确认事实如下：2016年7月1日，被告张克宏挂靠被告甘肃建投水利水电有限公司资质与环县山城农村饮水工程建设管理局签订《环县2016年精准扶贫山城农村饮水工程施工一标段施工合同》，被告张克宏实际负责工程施工。2016年8月29日，被告张克宏委托其雇佣的施工现场负责人魏春华与原告签订《蓄水池工程分包合同》，合同发包方（甲方）为张克宏，承包方（乙方）为刘建成。约定由原告以包工包料、包管理、包机械设备及材料运输方式承建5个100m³饮用蓄水池及配套工程（水池所有配套），工期约定为2016年8月29日至2016年10月29日。合同价款约定：“本工程采用一次包干方式计价，每个蓄水池单价为66600元”。合同第七条约定甲方责任：“1、负责技术交底，对施工现场进行质量检查、验收、配合监理随时检查。2、负责向乙方提供施工图纸一份。3、分部分项进行报验。4、及时办理过程结算。”约定乙方责任：“1、严格按照施工规范要求及国家质量标准施工，达到水利工程验收标准。2、遵守合同，按图施工。3、应保证工期要求，确保工期内完成。4、负责向甲方提供劳务人员工资表。”合同第八条约定：“1、材料由乙方负责采购供应（含材料合格证、出厂证明书及税务发票）。2、辅材由乙方负责供应（含合格证明书及发票）。”合同第九条约定施工与验收：“1.乙方按图纸及施工规范严格施工，随时接受甲方代表及委派人员有关部门检查、检验。每道工序完成后上报甲方，在甲方配合监理验收合格后方可进入下道工序施工。2.工程完成时，由乙方报请甲方予以验收。”合同第十条约定结算方式：“签订合同，所有蓄水池竣工验收合格后付合同总价款的50%，2017年元月份，剩余款项一次付清。如试水后出现其它问题，由乙方负担一切费用。” 合同签订后，被告张克宏雇佣的技术人员向原告交付一份图纸，原告开始施工。2016年10月份，原告告知施工现场负责人除池顶覆土未做之外，其余施工任务均已完成。后原告工队撤离施工现场。 2016年农历12月份，被告张克宏向原告支付工程款250000元。2017年6、7月份，被告张克宏支付原告60000元。后原告向被告张克宏索要剩余23000元，被告张克宏以蓄水池附属工程未做完为由未支付。 2017年11月份，被告张克宏联系祁恩虎完成原告未施工的项目，祁恩虎出具领条：今领到山城一标5个蓄水池池顶覆土2600元、溢水管3600元、排水管1800元、进出水管844元、5个检查井9750元，共计18594元。 涉案工程已经竣工验收使用。 本院认为，原告与被告张克宏签订的《蓄水池工程分包合同》中载明原告承包范围为“包工包料、包管理、包机械设备及材料运输”，据此分析，《蓄水池工程分包合同》实质为建设工程分包合同，故本案案由变更为建设工程分包合同纠纷较为妥当。 《蓄水池工程分包合同》虽系原告与被告张克宏的真实意思表示，但因原告系自然人，且被告张克宏借用被告甘肃建投水利水电有限公司资质承包工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）、（二）项规定，该《蓄水池工程分包合同》为无效合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此涉案合同虽然无效，但蓄水池工程已经发包单位验收使用，故原告主张工程价款的请求于法有据，应予支持。 本案争议的焦点有两点：第一、原告是否履行完毕涉案合同约定的全部施工内容。被告张克宏辩称原告未做完部分附属工程，原告认可其未做蓄水池池顶覆土，但认为被告张克宏提出的其余附属工程非其承包范围，不予认可。因合同约定的工程名称为“100m³饮用蓄水池及配套工程（水池所有配套）”，根据此工程名称分析，原告分包的蓄水池建设工程不仅包括土建，还应包括附属工程。而原告未提供证据证明其与被告张克宏仅约定分包范围系土建，不包括附属。故依据“谁主张、谁举证”原则，原告应承担举证不利的后果，应当认定原告未完成合同约定的部分附属工程。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故原告应当承担其未完成的工程费用。因被告张克宏支付给祁恩虎的工程款与其提供的《工程量清单报价表》中的价格一致，参考《工程量清单报价表》中的价格分析，被告张克宏并未按照其中标合同价格分包给原告，其要求原告按照工程中标价格承担未做完的附属工程费用于理不合，故原告对未完成的附属工程费用酌情承担部分较为公平妥当。 第二、关于被告甘肃建投水利水电有限公司是否承担责任的问题。被告甘肃建投水利水电有限公司向被告张克宏出借资质中标承建涉案工程，此行为违反了《中华人民共和国建筑法》的有关法律禁止性规定，出借资质的行为系违法行为，其作为工程的名义承包人，对挂靠人欠付原告的工程款应当承担支付责任。 被告张克宏辩称原告应当提供工程款税务发票，因涉案《蓄水池工程分包合同》中约定由原告提供材料的合格证、出厂证明书及税务发票，并未约定原告领取工程款时应当提供税务发票或者承担相应税款，故被告张克宏的此项辩解理由因无约定而不予考虑。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条之规定，判决如下： 由被告张克宏与被告甘肃建投水利水电有限公司于本判决生效后十日内共同向原告刘建成支付工程价款13000元（23000元-10000元=13000元）。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费375元，由张克宏与甘肃建投水利水电有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。 审判长 敬向琼审判员解爱民人民陪审员毛志宏 二〇二〇年五月六日 书记员 黄        丽        娟