山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1011号上诉人（原审被告）：孙宝银，男，1971年3月26日出生，汉族，住河北省保定市雄县。被上诉人（原审原告）：温州市派克箱包有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区柠檬路5号第三幢东首。法定代表人：黄松仁，董事长。委托诉讼代理人:戴肖利，山东海扬律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘丹，山东海扬律师事务所律师。原审被告：临沂商城李鸿铭箱包商行，住所地山东省临沂市华丰箱包市场160号。投资人：张陈芝，女，1967年6月28日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：李洪铭，男，系该商行员工。原审被告：临沂市好怡嘉商贸有限公司,住所地山东省临沂市罗庄区罗五路与龙潭路交汇处。法定代表人：王凤云，经理。上诉人孙宝银因与被上诉人温州市派克箱包有限公司（以下简称派克公司）及原审被告临沂商城李鸿铭箱包商行（以下简称李鸿铭箱包商行）、临沂市好怡嘉商贸有限公司（以下简称好怡嘉商贸公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙宝银上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回派克公司对孙宝银的诉讼请求。事实与理由：一、一审程序违法。本案的当事人及被诉侵权事实均未发生在济南市，济南市中级人民法院（以下简称一审法院）对本案没有管辖权。一审法院应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定将本案移送至有管辖权的法院如保定市中级人民法院审理。孙宝银已经向一审法院提交管辖异议申请，一审法院明知对本案没有管辖权仍审理本案，程序违法。二、派克公司起诉孙宝银不当。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。派克公司明知孙宝银开设河北省保定市雄县坤达保罗拉杆箱厂，其在本案中起诉孙宝银个人是错误的。国家取消企业年检已经多年，一审法院以河北省保定市雄县坤达保罗拉杆箱厂没有年检就认定孙宝银系本案被告不当。三、孙宝银及其企业没有侵权行为。1.孙宝银的企业没有生产被诉侵权产品的能力，该企业多年没有生产过被诉规格型号的拉杆箱，被诉侵权产品不是其生产。2.被诉侵权产品上标明的生产商“坤达保罗箱包有限公司”与孙宝银无关，使用的“坤达保罗”商标与孙宝银的注册商标有显著区别，不是孙宝银的商标，足以证明被诉侵权产品不是孙宝银的产品。四、孙宝银是个体工商户，生产销售产品数量很少，即使有侵权行为，也不可能给派克公司造成严重损失。一审判决的赔偿数额过高，缺乏事实依据。派克公司答辩称，一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决的赔偿数额合理，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、一审法院审理程序合法，对本案享有管辖权。二、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。1.孙宝银经营的河北省保定市雄县坤达保罗拉杆箱厂多年未年检且营业执照已经超过有效期限，故该厂不具有诉讼主体资格。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定，派克公司将孙宝银列为被告符合法律规定。2.孙宝银为被诉侵权产品的制造者。被诉侵权产品吊牌上标注“坤达保罗”注册商标以及“坤达保罗箱包有限公司”名称，且产地标注河北，足以证实孙宝银为被诉侵权产品制造者。河北省保定市雄县坤达保罗拉杆箱厂为孙宝银注册成立，经营范围包含箱包，具备制造被诉侵权产品的能力和条件。一审时，好怡嘉商贸公司提交《坤达保罗特约经销证书》《坤达保罗商标注册证》、河北省保定市雄县坤达保罗拉杆箱厂营业执照、组织机构代码、税务登记证，以上信息足以证实被诉侵权产品来源于孙宝银。孙宝银也无相反证据证明推翻上述事实。派克公司提交的证据已经达到高度盖然性的标准。3.被诉侵权产品落入了派克公司涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权产品。三、一审法院判决的赔偿数额合理。李鸿铭箱包商行没有意见、好怡嘉商贸公司未提交答辩意见。派克公司向一审法院起诉请求：1.孙宝银、李鸿铭箱包商行、好怡嘉商贸公司立即停止侵害派克公司ＺＬ20153009××××.7名称为“手把（B63）”外观设计专利权的侵权行为，包括停止生产、销售侵权产品；2.孙宝银、李鸿铭箱包商行、好怡嘉商贸公司赔偿派克公司经济损失及派克公司为调查、制止侵权行为所支出的合理费用合计6万元；3.本案的诉讼费用由孙宝银、李鸿铭箱包商行、好怡嘉商贸公司承担。一审法院认定事实：1.2015年4月10日，派克公司向国家知识产权局申请名称为“手把（B63）”的外观设计专利。2015年8月19日，国家知识产权局授予其专利权并授权公告，专利号为ＺＬ20153009××××.7。该专利获准授权后，派克公司按规定缴纳专利年费。外观设计专利产品的用途为用作箱包上的手把，设计要点为产品的整体外观形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。国家知识产权局于2016年1月20日就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。涉案专利属于单纯形状的外观设计。该产品整体为“U”形，手把握手部位为一椭圆杆。主视观察，手把两侧的连接杆握手一端竖直而后逐渐向上倾斜整体略向外张开，其外侧中间略向内圆弧状凹进，内侧弯角处较宽的圆弧面且与握手部位的横杆相贯连接。侧面观察，手把两侧两端为圆头中间略细整体为“（”状，其中握手部位一侧的圆头类似“拇指头”状，另一侧的圆头末端为半圆形，中间有一圆孔。2.2018年3月22日，在山东省临沂市沂蒙公证处公证人员的监督下，派克公司的委托代理人李伟来到山东省临沂市罗庄区龙潭与开元路交汇处“好怡嘉超市”内，李伟花费360元购买了拉杆箱一个，取得了POS单和通用机打发票、好怡嘉商贸消费单据各一张。公证人员将上述产品予以封存后与票据原件一并交给派克公司的委托代理人保存。李伟在公证人员监督下对超市外观及封存前后的商品进行了拍照，公证处出具了第368号公证书。一审庭审中，将第368号公证书封存的实物当庭予以拆封，涉案产品为一拉杆箱，其吊牌上标注了生产商坤达保罗箱包有限公司的企业名称及“坤达?保罗?”字样。好怡嘉商贸公司认可产品系其销售。经一审庭审比对，涉案产品上使用的手把与派克公司外观设计没有区别。3.好怡嘉商贸公司成立于2004年3月10日，注册资本205万，经营范围为销售生鲜肉蛋、蔬菜、日用品、服装、鞋帽、金银珠宝、电器、电动车、灯具等。李鸿铭箱包商行成立于2013年12月27日，系张陈芝投资设立的个人独资企业，经营范围为箱包。孙宝银系“坤达保罗”商标的所有权人，核定使用商品第18类，包括：仿皮革、钱包、书包、背包、公文箱、手提包、旅行包（箱）、帆布箱、兽皮、伞等。孙宝银还系河北省保定市雄县坤达保罗拉杆箱厂的经营者，该厂经营场所为白沟和道国际箱包城，经营范围为箱包，营业执照有效期限2013年5月20日至2017年5月20日。一审法院认为，派克公司系名称为“手把（B63）”（专利号为ＺＬ20153009××××.7）的外观设计专利权人，该专利权现处于合法有效的法律状态，其享有的权利应受法律保护。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。本案中，涉案外观设计专利产品为把手，与涉案产品上使用的把手属于相同种类产品。以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权设计与涉案外观设计的设计特征两者在整体视觉效果上无差异，构成相同，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》[法释（2002）22号]的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。被诉侵权产品上标注“坤达保罗”商标指向孙宝银，且好怡嘉商贸公司持有的《坤达保罗特约经销证书》《坤达保罗商标注册证》、河北省保定市雄县坤达保罗拉杆箱厂个体工商户营业执照、组织机构代码、税务登记证均指向孙宝银，孙宝银对此亦未提出合理解释，故上述证据达到了高度可能性的标准，足以认定孙宝银参与了生产、销售被诉侵权箱包产品。关于孙宝银主张涉案产品系河北省保定市雄县坤达保罗拉杆箱厂生产，派克公司起诉孙宝银主体错误的意见，因河北省保定市雄县坤达保罗拉杆箱厂营业执照载明的有效期已经到期，且孙宝银认可该厂已多年未年检，故派克公司起诉孙宝银个人符合法律规定，对孙宝银的该主张一审法院不予支持。关于孙宝银主张一审法院无管辖权，因其未在提交答辩期间内提出管辖权异议，故对该主张，一审法院不予审查。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。孙宝银未经许可，为生产经营目的，制造、销售侵犯他人专利权的产品，好怡嘉商贸公司为生产经营目的，销售侵犯他人专利权的产品，均构成对派克公司涉案专利权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于好怡嘉商贸公司主张涉案产品系从李鸿铭箱包商行购进、有合法来源的意见，一审法院认为，好怡嘉商贸公司提供的进货单中仅载明月份和日期，无法说明购货年份，也无法指明哪笔业务系购进的涉案产品，且其提供的银行流水单中载明的付款时间均系在368号公证书保全的时间之后，故对该意见，一审法院不予支持。由于派克公司未提供证据证明其因被侵权所受损失或孙宝银、好怡嘉商贸公司因侵权所获利润的证据,一审法院将综合考虑孙宝银、好怡嘉商贸公司的侵权行为性质及情节以及派克公司为制止侵权所支出的合理费用等因素予以酌定。涉案产品涉及派克公司三个专利权侵权纠纷，本案仅就涉案外观设计专利进行处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第十条、第十一条规定，判决：一、好怡嘉商贸公司立即停止销售侵犯派克公司名称为“手把（B63）”(专利号为ＺＬ20153009××××.7）外观设计专利权产品的行为；二、孙宝银立即停止制造、销售侵犯派克公司名称为“手把（B63）”(专利号为ＺＬ20153009××××.7）外观设计专利权产品的行为；三、好怡嘉商贸公司于判决生效之日起十日内赔偿派克公司经济损失3000元；四、孙宝银于判决生效之日起十日内赔偿派克公司经济损失及合理费用共计3万元；五、驳回派克公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由派克公司负担300元，孙宝银负担1000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙宝银提交以下证据：证据1.照片一组，拟证明孙宝银从未生产、销售过被诉侵权产品；证据2.李鸿铭箱包商行出具的证明，拟证明孙宝银从未销售被诉侵权产品；证据3.声明，拟证明孙宝银本人保留向好怡嘉商贸公司追责的权利。派克公司质证称，对证据1真实性不予认可，系孙宝银单方制作，图片的来源、拍摄地点均无法确定，无法实现证明目的；对于证据2，因李鸿铭箱包商行与本案有直接利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，其作出的对自己有利的单方说明不足以采信；对证据3不予认可，无法实现证明目的。李鸿铭箱包商行、好怡嘉商贸公司未发表质证意见。本院认为，证据1系孙宝银自行制作，未显示拍摄时间及地点，真实性无法确认，故不予采信；证据2系李鸿铭箱包商行作出的证明，因其主张未销售被诉侵权产品，且本案现有证据未能证明李鸿铭箱包商行销售被诉侵权产品，故其作出的从孙宝银处购进其他箱包的证明无法证明孙宝银是否生产销售涉案产品；证据3系单方声明，并非证据，且与本案争议的事实无关，不予采信。本院二审查明，一审当庭扫描被诉侵权产品上的二维码显示“欢迎您选购坤达保罗产品”。另查明，一审法院于2019年8月29日向孙宝银送达了起诉状、应诉通知书、当事人诉讼权利义务告知书等材料。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题：一是被诉侵权产品是否系孙宝银生产销售；二是一审法院确定的赔偿数额是否适当；三是一审法院程序是否适当。关于被诉侵权产品是否系孙宝银生产销售的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，根据已经查明的事实，孙宝银系“坤达保罗”的注册商标权人，该商标核定使用的商品范围包含箱包。孙宝银还系河北省保定市雄县坤达保罗拉杆箱厂的经营者，该厂经营范围为箱包。被诉侵权产品上标注了“坤达?保罗?”字样，扫描被诉侵权产品上的二维码显示“欢迎您选购坤达保罗产品”。同时，好怡嘉商贸公司系被诉侵权产品的销售者，其持有《坤达保罗特约经销证书》《坤达保罗商标注册证》、河北省保定市雄县坤达保罗拉杆箱厂个体工商户营业执照、组织机构代码、税务登记证等材料，上述证据均指向孙宝银及其经营的河北省保定市雄县坤达保罗拉杆箱厂。孙宝银虽然主张未生产销售被诉侵权产品，但未能对上述事实作出合理解释。本院认为，综合上述证据及事实，在孙宝银未能提供相反证据的情况下，可以认定被诉侵权产品系孙宝银经营的河北省保定市雄县坤达保罗拉杆箱厂生产存在高度可能性。孙宝银仅凭被诉侵权产品上标注的“坤达?保罗?”商标及公司名称与其“坤达保罗”注册商标及拉杆箱厂名称不同为由主张被诉侵权产品不是其生产销售依据不足，本院不予支持。因河北省保定市雄县坤达保罗拉杆箱厂的营业执照已经超过有效期限，孙宝银系该拉杆箱厂的经营者及“坤达保罗”的商标权人，与本案有直接利害关系，故派克公司将孙宝银列为本案被告并无不当。孙宝银关于不应起诉其个人的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，鉴于派克公司未能举证证明其因被侵权所受实际损失数额，也未能举证证明孙宝银侵权获利数额，一审法院综合考虑涉案专利的类型、孙宝银侵权行为的性质及情节、派克公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定孙宝银本案的赔偿金额为3万元并无不当。孙宝银主张一审法院确定的赔偿数额过高，但未能提供证据证明其主张，故该主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于一审法院程序是否适当的问题。本案中，孙宝银主张一审法院对本案没有管辖权，在其已经提交管辖权异议申请的情况下，一审法院仍坚持审理本案，程序不当。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。第一百二十七条第一款规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。经本院审查，一审法院于2019年8月29日向孙宝银送达了起诉状、应诉通知书、当事人诉讼权利义务告知书等材料。按照法律规定，孙宝银应于答辩期内前提出管辖权异议。但是根据查明的事实，孙宝银并未在答辩期内提出管辖权异议，而是在2019年9月23日一审庭审发表答辩意见时提出管辖权异议，此时已经超过法定管辖权异议期间，故一审法院对其申请不予审查，并无不当。综上所述，孙宝银的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由孙宝银负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇二〇年五月二十八日法官助理马强书记员张甜