安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终311号 上诉人(原审原告):安徽龙临九华生态旅游开发建设有限公司，住所地安徽省池州市九华山风景区柯村中心区，统一社会信用代码913417006726296020。 法定代表人：刘润喜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨长根，青阳县蓉城镇法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告):安徽省池州市第三建筑工程有限公司，住所地安徽省池州市杏花大道116号，统一社会信用代码913417027568324723。 法定代表人：徐中友，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：姚卓闻，安徽天贵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈琪，安徽天贵律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):合肥市怡云装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市张洼路七里塘镇大坝组，统一社会信用代码91340100758510610G。 法定代表人：沈国云，该公司经理。 被上诉人(原审被告):池州市贵池区顺达欧式建材厂，住所地安徽省池州市贵池区梅龙街道办事处新湖居委会，统一社会信用代码91340100758510610G92341700MA2R97Q25P。 经营者：吴小才，男，1973年5月19日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：杨丽，女，1978年9月3日出生，汉族，住址同上，系吴小才妻子。 被上诉人(原审被告):池州市九华山海涵科技发展有限公司，住所地安徽省合肥市张洼路七里塘镇大坝组安徽省九华山风景区柯村新区，统一社会信用代码9134170077906561K。 法定代表人：杨婷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆曙光，安徽修实律师事务所律师。 上诉人安徽龙临九华生态旅游开发建设有限公司（以下简称龙临开发公司）因与被上诉人安徽省池州市第三建筑工程有限公司（以下简称池州三建公司）、合肥市怡云装饰工程有限公司（以下简称合肥怡云公司）、池州市贵池区顺达欧式建材厂（以下简称顺达建材厂）、池州市九华山海涵科技发展有限公司（以下简称海涵科技公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省九华山风景区人民法院（2019）皖1791民初107号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭进行了审理。龙临开发公司委托诉讼代理人杨长根、池州三建公司委托诉讼代理人姚卓闻及陈琪、合肥怡云公司法定代表人沈国云、顺达建材厂委托诉讼代理人杨丽、海涵科技公司委托诉讼代理人陆曙光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙临开发公司上诉请求:1、请求撤销一审判决,改判支持其一审全部诉讼请求或发回重审;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定工程质量问题系上诉人自身原因所致与事实不符。案涉合同系上诉人与池州三建公司签订，施工范围包括本案争议的全部工程。上诉人从未与合肥怡云公司等签订任何的分包合同，也从未达成将工程分包给合肥怡云公司等的合意。原审法院仅依据上诉人按照池州三建公司的委托向合肥怡云公司、顺达建材厂支付过100万元，就认定上诉人指定分包专业工程，属于事实认定错误。池州三建公司通过诉讼的方式向上诉人主张了全部工程款，其中包括案涉工程款，池州三建公司主张了权利，就应该承担相关义务。案涉合同和相关定价单，只能看出上诉人指定案涉工程施工材料的单价、品牌及型号，池州三建公司按照上述信息，自行负责施工材料的采购和安装。施工材料运到现场后，上诉人及监理单位仅对材料品牌和型号进行验收，属于外观检查，并不能免除被上诉人对其负责采购材料质量合格的保证责任。上诉人支付给被上诉人的工程款中包含材料检验费，意味着被上诉人有责任对施工材料进行检验。因被上诉人未履行检验义务，致使施工材料存在质量问题，被上诉人应该承担修复或赔偿责任。因施工工艺不合格导致的质量问题系被上诉人违约，未按照施工要求施工所致，应当承担修复或者赔偿责任。案涉工程系室外工程，完工后无需对案涉工程进行维护，工程维护与本案工程质量无关。2、一审法院认定被上诉人不承担竣工结算违约金属于事实认定错误。上诉人与池州三建公司在本案及（2018）皖1791民初27号案件前，池州三建公司向其与上诉人共同委托的审计机构提交了工程决算申请，经审计机构审计，确定工程最终结算价为15278401.31元。其后池州三建公司在（2018）皖1791民初27号中根据上述金额进行起诉。一审法院认为上述金额并非双方合同约定经审计单位审计后出具的审定价，与事实不符。 池州三建公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，涉案工程存在质量问题系上诉人自身原因所致，理由在于存在工程质量问题的材料及施工均由上诉人指定。双方于2012年2月29日签订《建设工程施工合同》，但在池州三建公司进场之前，有关GRC材料、外墙防水及涂料的供货和施工已经由上诉人确定。根据双方在合同第三部分第六条、第九条中约定的内容，有关GRC材料、外墙防水及涂料由甲方指定，按其指定价格执行，不再按照定额计算造价及取费，只计取3.412%工程税金。根据相关司法解释规定，发包人直接指定分包专业工程造成建设工程质量缺陷的，应当承担过错责任。这一约定一方面证明了相关材料由上诉人指定，从另一方面也证明了案涉工程款并不包括上述相关材料的供货及施工，池州三建公司收取的只是3.412%工程税金。在合同实际履行中，上述相关材料实际由上诉人自行采购并负责验收，由材料供应单位实际施工，《材料(设备)价格确认表》均明确规定“货到现场时发包人、监理共同验收”，该确认表均由上诉人方各部门签署意见并加盖上诉人“新罗国际大酒店工程项目管理部”印章后交给池州三建公司，表明材料进场验收由上诉人方负责，故材料是否合格的质量问题由上诉方管控，与池州三建公司无关。在上述证据中，其中GRC构件及浮雕的确认表中明确注明价格为“货到工地及安装的价格”，其附件明确注明GRC装饰工程由合肥市恰云装饰工程有限公司承建，注明上诉人因此向承建单位支付款项100万元。外墙涂料、面漆的确认表中明确注明价格包括“产品费、施工费”等，其附件包括施工工艺。附件《工程联系单》中明确注明施工单位为海涵科技公司。多份《材料(设备)价格确认表》及其附件均加盖骑缝章，由上诉人交给池州三建公司。上诉人在一审起诉时要求被上诉人连带承担相关赔偿责任，池州三建公司于2012年2月才与上诉人签约施工，池州三建公司并不能在2011年对上述部分工程违法分包给其他被上诉人。一审中，上诉人并无证据证明池州三建公司存在违法分包的情况下起诉被上诉人，证明其认可了其他被上诉人对涉案工程的施工。一审中，合肥恰云公司、顺达建材厂、海涵科技公司均一致陈述于2001年度与上诉人洽谈并对涉案工程供货并施工。以上表明池州三建公司进场时相关材料的供货及施工已经由上诉人确定，这部分材料出现质量问题自然应由上诉人自行负责，且涉案工程2012年底前均经上诉人聘请的监理单位分步分项验收合格。据此，一审法院对全案所有证据的综合认定下认定涉案工程存在质量问题在于上诉人自身原因并无任何不当之处。2、上诉人要求池州三建公司承担超报竣工决算违约金的请求没有事实依据。一审中最终确定的工程款并非是合同约定的经审计的最终审订额，而是池州三建公司基于尽快回收资金，妥善解决矛盾而进行妥协，此种妥协而认可的事实不能在后面案件的处理中作为对池州三建公司不利认定的根据。另外，上诉人并未因此造成损失，因我国《合同法》约定的违约金属于赔偿性违约金，故上诉人要求池州三建公司承担超报竣工决算违约金的请求不能成立。 合肥怡云公司辩称，其进场安装和业主方谈的，一直没有签合同，和池州三建公司没有关系。2011年6月进场，2012年1月撤场。 顺达建材厂辩称，合肥怡云公司撤场后，其接手该工程。后期安装都是其进行，业主前期支付了20万，后期由池州三建支付工程款。其进场施工是和九华山新罗酒店谈的，一直没有签订合同。 海涵科技公司辩称：一审判决认定事实清楚，请求维持原判。其先与上诉人协商，其后与总包单位池州三建公司签订分包合同，且经过业主方的同意。其具备施工资质，因此不属于违法分包。工程施工经过监理公司分部验收合格，经过7年后起诉，超出合同约定的质保期。在质保期内，上诉人从未就质量问题提出异议。因此上诉人的诉讼请求没有法律事实依据，请求依法驳回。 龙临开发公司向一审法院起诉请求：1、判令四被告连带赔偿其不合格工程的修理重做费用7137862.32元；2、判令四被告连带赔偿其延期竣工违约金763920.07元；3、判令四被告连带赔偿超报工程竣工结算款违约金274047.18元；4、四被告承担本案诉讼费。 一审法院查明：2012年2月29日，池州三建公司与龙临开发公司签订《建设工程施工合同》，约定：池州三建公司承建龙临开发公司建设的位于池州九华山风景区外装饰工程，工程承包范围：外墙石材保温一体板采购安装、文化石墙面采购安装；外墙ＧＲＣ线条、ＧＲＣ装饰雕刻花、ＧＲＣ栏杆、铁艺栏杆、真石漆及涂料采购安装等，主楼1段屋面施工；具体承包范围详见龙临开发公司提供的施工图纸及相关施工范围要求说明及通知为准；开工日期：2012年3月1日，竣工日期:2012年6月30日（每段工期以甲方审批的合理进度计划为准）；合同工期总日历天数120天；合同价款（暂估价）500万元；合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整的方法：1.外墙石材保温一体板采购安装、文化石墙面采购安装及外墙干挂石材采购安装等，执行1991年1月1日起颁发执行的《全国统一建筑工程基础定额，安徽省装饰工程综合估价表》，费用定额执行《安徽省建筑安装工程费用定额》装饰工程费用定额执行一类取费（费率150.77%），定额缺项由甲方依据市场行情及实际情况确定单价；2.外墙石材保温一体板采购安装、文化石墙面采购安装及外墙面干挂石材采购安装及非包干项目人工费65元／工日计算（含施工流动津贴），调差部分人工费不计算取费；其他辅助材料执行池州同期信息价；3.外墙ＧＲＣ线条、ＧＲＣ装饰雕刻花、ＧＲＣ栏杆、铁艺栏杆、真石漆、涂料及屋面材料采购安装等按甲方指定价格执行，不再按定额计算造价及取费，只计取3.413%工程税金；4.甲方指定主要材料由发包方确定品牌及购买单价；甲方指定主要材料及甲方提供主要材料甲方支付给乙方材料价格的10%采购保管费（含总包服务费、水费、电费、材料税费、垂直运输费用、脚手架费用、环境保护费、文明施工、安全施工、临时设施费、总包配合费、夜间施工、二次搬运和已完工保护等费用、规费、包括有关部门规定要求所需的检测、试验费等全部费用）；5.甲方指定主要材料：石材、保温一体板、文化石、铁艺栏杆、ＧＲＣ线条、ＧＲＣ装饰雕刻花、ＧＲＣ栏杆、真石漆、涂料及屋面材料等；确认的材料价格另外下发确认单；6.外墙脚手架按建筑面积计算面积，甲方按28元／㎡计算给乙方；7.本工程税费按当地工程税费要求为总价的3.413%税费。工程款（进度款）支付的方式和时间：工程进度达到50万元以上开始工程进度款，承包人每月25日前提交给发包人及监理方已完成的工程量报告，监理单位应在5个工作日内确认；发包人在监理单位审核确认后于每月15日前向承包人支付已完工程量价款的70%作为工程进度款。工程竣工验收合格投入使用后支付至已完工程价款总额的80%，工程结算审计定案后60日付至已完工程价款总额的95%，余款5%作为质量保证金，待工程保修期（二年）期满付清。承包人报送的工程进度结算、竣工结算，经审计单位审计后如承包人上报的送审额高出最终审定的结算额的10%，承包人除承担审计费外还应支付超出部分的10%作为违约金。装修工程质量保修期为2年。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，池州三建公司依据约定和龙临开发公司的安排进行施工。案涉工程于2012年底前均经龙临开发公司聘请的监理单位分步分项验收合格。因龙临开发公司因素，工程项目整体停建至今长达六年多，部分工程现场不具备装饰施工条件，池州三建公司不能进行后续施工。2013年10月份，池州三建公司向龙临开发公司报送工程决算书，工程送审价为19546713.24元。在一审法院审理的（2018）皖1791民初27号案件过程中，龙临开发公司提起反诉，并对工程质量和修复费用申请鉴定，2018年10月23日，安徽大正司法鉴定所出具大正司鉴所（2018）建鉴字第046号鉴定意见书认定案涉工程存在材料质量问题和施工质量问题。2019年5月21日，安徽蓝天工程造价咨询有限公司出具蓝天造价（2019）鉴字第09号鉴定意见书，案涉工程修理重做费用为7137862.32元。此后，龙临开发公司撤回反诉。池州三建公司与龙临开发公司经协商涉案工程审定价为15278401.31元。另查明：2011年上半年，合肥怡云公司和顺达建材厂分别与龙临开发公司协商承建案涉工程中的ＧＲＣ装饰工程，2011年下半年，合肥怡云公司和顺达建材厂先后进场施工，2012年1月19日，龙临开发公司以借款形式支付合肥怡云公司工程款80万元，支付顺达建材厂ＧＲＣ工程款20万元。2011年11月，海涵科技公司与龙临开发公司协商承建案涉工程中的外墙乳胶漆工程并进场施工。案涉工程材料的采购、定价均由龙临开发公司指定，施工材料进场均经龙临开发公司和监理共同验收。 一审法院认为，龙临开发公司与池州三建公司于2012年2月29日签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效。本案中，原告在与被告池州三建公司签订合同之前，分别将案涉工程中的GRC装饰工程和外墙乳胶漆工程交给合肥怡云公司、顺达建材厂和海涵科技公司提供材料并组织施工，支付工程款100万元。该行为应认定系原告直接指定分包人分包专业工程。上述施工材料的采购、定价均由原告指定，施工材料进场均经原告和监理共同验收。案涉工程于2012年底前均经原告聘请的监理单位分步分项验收合格。因原告方因素，案涉工程项目整体停建至今长达六年多，后期未对工程进行有效维护，并且合同中约定案涉工程的质量保修期为2年。案涉工程存在质量问题，系原告原因，与被告无关。为此，原告要求四被告连带赔偿原告不合格工程的修理重做费用7137862.32元的诉讼请求，不予支持。关于被告是否应承担延期竣工的违约责任问题，虽然双方合同约定工期为120天，但合同还同时注明每段工期以甲方审批的合理进度计划为准。另外合同约定的工程价款暂定500万元，实际工程量超过该金额，故原告要求四被告连带赔偿原告延期竣工违约金763920.07元的诉讼请求，理由不成立，不予支持。关于被告是否应赔偿超报工程竣工结算款违约金问题，池州三建公司向原告报送工程送审价为19546713.24元，但在（2018）皖1791民初27号案件审理过程中，池州三建公司与龙临开发公司经协商涉案工程审定价为15278401.31元，该工程审定价不是双方合同约定经审计单位审计后出具的审定价。故原告要求四被告连带赔偿超报工程竣工结算款违约金274047.18元的诉讼请求，不予支持。据此，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决:驳回安徽龙临九华生态旅游开发建设有限公司的诉讼请求。案件受理费69031元，由安徽龙临九华生态旅游开发建设有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙临开发公司提交了安徽建皖工程造价咨询有限责任公司出具的情况说明及转账凭证、发票，证明池州三建公司送审的决算价为19546713.24元，最终审定价为15278401.31元，审计费用为15万元。本院经审查，上述证据材料互相印证，能证实龙临开发公司为案涉工程造价审计支付了审计费15万元，本院予以采纳。海涵科技公司提交外墙乳胶漆涂装合同，证明其施工范围不含GRC部分，外墙乳胶漆涂料工程保修期为2年，自该公司竣工验收合格之日起算。因其他当事人对该证据的真实性不持异议，本院予以确认。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1、池州三建公司等被上诉人应否承担修理重做费用；2、龙临开发公司请求池州三建公司等被上诉人承担工期违约责任应否支持；3、池州三建公司等被上诉人应否支付超额报审违约金。关于本案维修责任，龙临开发公司与池州三建公司签订的《建设工程施工合同》约定甲方指定GRC装饰及真石漆涂料等材料的品牌及价格，根据池州三建公司原审提交的材料（设备）价格确认表、工程联系单，外墙涂料等材料进场时经过发包人、监理共同进行验收，应当认定材料进场时质量合格。依据分部工程验收记录，GRC装饰及外墙真石漆等工程于2012年底前通过验收，上述材料有监理公司及相关负责人签章确认。作为发包人委托监督工程建设的受托方，监理单位在履行监理职责过程中确认的工程联系单等材料，对发包人具有法律约束力，故应当认定上述分项工程已经验收合格。工程质量合格是支付工程款的前提，龙临开发公司在（2018）皖1791民初92号案件中协商确定给付池州三建公司案涉工程款，亦能说明龙临开发公司认可分项工程已验收合格。上述分项工程验收后，案涉工程因停工未进行竣工验收。龙临开发公司认为案涉工程未通过竣工验收，故并未超过保修期。本院认为，案涉工程因龙临开发公司的原因停工六年，施工人对此并无过错，而GRC装饰及外墙涂料等分包工程早已通过分项验收，故不应以整体工程未竣工验收为由变相加重各分项施工人的维修责任；龙临开发公司在质量问题产生后，未及时通知承包方进行维修，放任工程停工长达六年时间。故龙临开发公司主张池州三建公司等被上诉人赔偿修理重做费用，依据不足，本院不予支持。关于池州三建公司应否承担工期违约责任。因施工中存在工程量增加、指定分包等情形，关联案件（2018）皖1791民初92号生效判决亦确认工程停工系龙临开发公司因素所致，故龙临开发公司请求被上诉人承担工期违约责任的依据不足，本院不亦予采纳。关于池州三建公司应否承担超额报审违约金。案涉合同约定“经审计单位审计后如承包人上报的送审额高出最终审定的结算额的10%，承包人除承担审计费用外还应支付超出部分的10%作为违约金”，原审查明池州三建公司报送决算金额为19546713.24元，双方最终审定价为15278401.31元，依据本案合同约定，池州三建公司应承担超额报审违约金。鉴于龙临开发公司实际支付了审计费15万元，本院酌情确定该违约金数额为19.5万元。池州三建公司辩称其不应承担上述违约金，但未举证证明龙临开发公司在协商审定价时已放弃追究违约金责任，故对其辩称不予支持。龙临开发公司主张合肥怡云公司、顺达建材厂及海涵科技公司连带支付该违约金无法律依据，本院不予支持。 综上所述，龙临开发公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省九华山风景区人民法院（2019）皖1791民初107号民事判决； 二、安徽省池州市第三建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付安徽龙临九华生态旅游开发建设有限公司违约金195000元； 三、驳回安徽龙临九华生态旅游开发建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费69031元，由安徽省池州市第三建筑工程有限公司负担4200元，安徽龙临九华生态旅游开发建设有限公司负担64831元；二审案件受理费共69031元，由安徽省池州市第三建筑工程有限公司负担4200元，安徽龙临九华生态旅游开发建设有限公司负担64831元。 本判决为终审判决。 审判长  许院生 审判员  胡少斌 审判员  康启林 二〇二〇年五月二十九日 法官助理夏国栋 书记员刘铮