宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终855号 上诉人（原审原告)：宋宁青，女，1974年7月28日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。 委托诉讼代理人：高婷，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平安养老保险股份有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区悦海新天地A座9楼。 负责人：王伟卓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马文丽，女，1982年8月1日出生，汉族，该公司职工，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 委托诉讼代理人：耿颖浩，宁夏合天律师事务所律师。 上诉人宋宁青因与被上诉人平安养老保险股份有限公司宁夏分公司（以下简称平安宁夏分公司）劳动争议一案，不服银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初15083号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 宋宁青上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清。2019年7月22日，被上诉人就向上诉人送达了解除合同证明，停止了上诉人的工作，故应认定解除已经完成；一审认定2019年8月26日被上诉人向工会征求解聘意见，经工会同意解聘后向上诉人送达了处罚告知书缺乏证据证明；一审认定3.8万元系公司业务无证据证实。退还该3.8万元系上诉人被胁迫后所为，一审举证责任分配错误。一审未对证据全面分析，不符合采信规则。综上，一审判决说理不充分，适用法律错误。 平安宁夏分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对证据认定正确，对举证责任分配正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 宋宁青向一审法院起诉请求：1.依法确认宋宁青与平安宁夏分公司劳动关系于2019年7月被违法解除；2.依法判令平安宁夏分公司退还违法收取宋宁青的宁夏银行资管产品的绩效工资38000元；3.依法判令平安宁夏分公司支付宋宁青2018年12月至2019年7月的宁夏银行资管产品的绩效工资6800元；4.依法判令平安宁夏分公司向宋宁青支付违法解除劳动合同经济赔偿金200169元。以上合计：244969元。 一审法院认定事实：2008年2月1日，宋宁青到平安宁夏分公司直销部从事销售工作，工作地点在石嘴山市大武口区，双方先后签订三次《劳动合同》，2012年2月1日双方签订无固定期限劳动合同。平安宁夏分公司为宋宁青办理并缴纳了社会保险费。2018年4月12日，宋宁青以平罗县总工会职工名义投保平安宁夏分公司的“平安女性安康乳腺特定疾病保险”。2018年9月14日，宋宁青以宁夏鑫鼎工贸有限公司职工身份投保平安宁夏分公司的“平安附加意外伤害团体医疗保险”。该两份团体人身险业务员均为宋宁青。平安宁夏分公司在宋宁青2018年5月、10月工资中以“保险产品绩效”的形式为其发放235.20元、2816元，后该绩效被收回。2019年1月8日，中国平安保险（集团）股份有限公司处罚小组通过电子邮件向宋宁青送达《处罚告知书》，内容为：“检查发现存在‘公司人员作为其他单位被保险人投保’的违规行为，对此你应当承担直接责任。经公司处罚小组研究决定，根据《‘红、黄、蓝’牌处罚制度（2017版）》第十二条第（四）款‘未按规定进行核保、承保或保全、理赔等业务操作’的规定，决定对你给予书面批评处罚。”2019年1月23日，中国平安保险（集团）股份有限公司下发《员工违规行为处理执行通知书》（平保罚（2018）178号），内容为：“对平安宁夏分公司处稽查的结果为本次稽核发现需重点关注事项具体如下：公司人员作为其他单位被保险人投保（黄牌），合并处罚建议为书面批评。”2019年1月29日，平安宁夏分公司向宋宁青送达《关于宋宁青违规问题的通报》（平保养宁分（2018）14号），内容为：“2018年养老险宁夏分公司常规稽查调查发现，存在如下问题：‘公司人员作为其他单位被保险人投保’的违规行为，对此宋宁青应当承担直接责任。经公司处罚小组研究决定，根据《‘红、黄、蓝’牌处罚制度（2017版）》第十二条第（四）款‘未按规定进行核保、承保或保全、理赔等业务操作’的规定，决定对宋宁青给予书面批评处罚。”宋宁青未对以上告知书、通知书和通报提出异议。2019年6月4日，平安养老保险股份有限公司向平安宁夏分公司下达“4月KPI机构达成”邮件，对平安宁夏分公司合规扣1分，扣分原因是1月15日黄牌处罚，即宋宁青2018年4月12日、9月14日以个人身份投保平安宁夏分公司产品。2019年7月9日，中国银保监会宁夏监管局向被告下发《宁夏银保监局办公室关于中国平安养老保险股份有限公司宁夏分公司“巩固治乱象成果促进合规建设”工作监管督查意见书》（宁银保监办发（2019）51号）中通报督察发现问题为“对于2018年自查发现的问题，未采取内部问责措施”。监管意见要求“完善激励约束机制，严格内部问责标准，确保内部问责标准不低于监管要求，加大问责力度，追究相关人员责任，对违法违规行为的直接责任人和相应的管理人员进行问责，发挥警示作用”。2019年7月22日，平安宁夏分公司以考核淘汰为由给宋宁青出具《解除劳动合同证明书》，原因为解聘，宋宁青拒签，平安宁夏分公司未为宋宁青办理解除劳动合同手续，也未停发原告工资、未停缴原告社会保险。2019年8月26日，平安宁夏分公司以失职为由拟与宋宁青解除劳动关系向平安宁夏分公司工会征求意见，当日该工会反馈“同意解除”。同日，平安宁夏分公司向宋宁青送达《处罚告知书》，内容为：检查发现存在‘公司人员作为其他单位被保险人投保’的违规行为，对此你应当承担直接责任。上述行为违反《中华人民共和国保险法》第一百一十六条“保险公司及其工作人员在保险活动中不得有下列行为：（六）故意编造未曾发生的保险事故，虚构保险合同或者故意夸大已经发生的保险事故的损失程度进行虚假理赔，骗取保险金或者牟取其他不正当利益；”规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；”规定。同时，根据《‘红、黄、蓝’牌处罚制度（2017版）》第十一条第（二十一）项：“严重渎职、失职行为，给公司造成重大损失或重大风险；”规定，宋宁青对上述违规行为承担直接责任，且该行为给我公司造成了严重的监管风险及罚款风险，给予解除劳动合同处罚。2019年9月9日，平安宁夏分公司在《新消息报》刊登《通知》内容为“宋宁青：因你严重违反我公司制度，请你自本通知见报之日起15日内前来办理相关手续，逾期后果自负，特此申明”。2019年9月16日，平安宁夏分公司向宋宁青送达《解除劳动合同通知书》内容为“因严重失职，经公司慎重考虑，决定于2019年9月12日解除与您所签劳动合同。工资结算截止日期为2019年9月12日，养老保险、失业保险、公积金缴交截止至2019年9月，医疗保险、工伤保险、生育保险缴交截止2019年10月”。同时向原告送达《解除劳动合同证明书》，原因为辞退。宋宁青不服，于2019年9月19日向自治区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求同诉讼请求，该仲裁委员会作出宁劳人仲字〔2019〕第312-2号裁决，驳回宋宁青的仲裁请求。因宋宁青不服仲裁裁决，引起诉讼。 一审法院另查明，（一）宋宁青与平安宁夏分公司签订的《劳动合同》第八章第二十三条约定，乙方承诺：1.主动学习并严格遵守公司依据国家法律法规规定的各项公司制度和劳动纪律；2.无论何时均依诚实信用原则行事，不实施有损公司、客户、股东、其他员工利益的行为……；第十章第二十九条约定，乙方具有下列情形之一的，甲方可以随时通知乙方解除劳动合同：1.……；2.严重违反公司规章制度；3.严重违反本合同第六章、第七章及第八章的规定……。（二）平安养老保险股份有限公司《‘红、黄、蓝’牌处罚制度（2017年版）》[平保养办（2017）27号]；中国平安保险（集团）股份有限公司《员工利益冲突管理政策》[平保人（2015）42号]。以上制度均已经过职工代表大会等程序依法制定，且平安养老保险股份有限公司通过内部管理系统平台“中国平安PINGAN”发送至包括平安宁夏分公司及宋宁青在内的办公网页“平安内网”进行公示并告知。 一审法院再查明，2019年1月7日，平安宁夏分公司工作人员何士奇出具收据一张，载明：今收到宋宁青交来现金38000元。平安宁夏分公司认可自2016年至2018年11月每月为宋宁青发放数额不等的宁夏银行资管产品绩效，因该产品系公司业务，平安宁夏分公司予以收回。 一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、宋宁青与平安宁夏分公司劳动关系是否于2019年7月解除。通过庭审查明，虽然平安宁夏分公司于2019年7月以考核淘汰为由通知宋宁青签订解除劳动合同证明书，但宋宁青并未签字，平安宁夏分公司亦未与宋宁青办理离职手续，同时宋宁青继续打卡签到，平安宁夏分公司为其支付报酬至2019年9月12日，应当视为双方未解除劳动关系，故原告请求确认双方劳动关系于2019年7月解除，法院不予支持。二、平安宁夏分公司于2019年9月作出的解除劳动合同是否违法，是否应当向宋宁青支付赔偿金。宋宁青自2008年进入平安宁夏分公司一直从事保险销售业务员工作，且明确知道自己的岗位职责和工作要求。2018年4月12日，宋宁青以平罗县总工会职工身份投保被告的“平安女性安康乳腺特定疾病保险”。2018年9月14日，宋宁青以宁夏鑫鼎工贸有限公司员工身份投保“平安附加意外伤害团体医疗保险”，并取得235.20元、2816元的绩效工资，虽然该绩效工资已退还，但作为平安宁夏分公司的老员工，其上述行为违反了公司规章制度及合同的约定。在该行为被上级公司稽查检查时发现后，虽然给予了处理，但在宁夏银保监局检查中，宁夏银保监局又要求平安宁夏分公司确保内部问责标准不低于监管要求，加大问责力度，追究相关人员责任。平安宁夏分公司依宁夏银行保监会的要求，按照《‘红、黄、蓝’牌处罚制度（2017版）》第十一条第二十一款、第十二条第四款，《员工利益冲突管理政策》[平保人（2015）42号]第二十九条的规定，对宋宁青重新进行处理，并将处理理由和意见告知工会。同时将《解除劳动合同证明书》和《解除劳动合同通知书》送达宋宁青。综上，平安宁夏分公司解除劳动合同符合法律规定及合同约定，对于宋宁青要求平安宁夏分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。三、平安宁夏分公司是否向宋宁青退还产品绩效38000元及是否向原告支付2018年12月至2019年7月的宁夏银行资管产品的绩效工资6800元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。庭审中，双方对涉案38000元系宁夏银行资管产品绩效无异议，法院予以确认。平安宁夏分公司认为该产品通过核查系公司业务，宋宁青不应取得，要求其返还，宋宁青自愿予以退还；宋宁青认为该产品系其业务提成，是平安宁夏分公司以辞退其为理由要求其返还，按照证据规则，宋宁青应对其主张提供证据予以证实，但宋宁青只提交收据一张，并未提供其他证据证实向平安宁夏分公司交纳38000元系平安宁夏分公司胁迫所为，亦未提供证据证实宁夏银行资管产品系其个人业务提成，故其要求平安宁夏分公司退还38000元并支付2018年12月至2019年7月的宁夏银行资管产品的工资6800元的诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告宋宁青的诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由原告宋宁青负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，2019年7月后，上诉人宋宁青继续打卡签到，被上诉人平安宁夏分公司为上诉人宋宁青支付劳动报酬至2019年9月12日，应当视为之前双方未解除劳动关系，故上诉人称双方劳动关系于2019年7月解除的上诉理由不能成立；2019年9月，因上诉人违反公司制度，被上诉人平安宁夏分公司书面通知上诉人解除劳动合同，解除依据事实清楚，解除程序合法，一审判决不支付经济赔偿金符合法律规定，上诉人关于被上诉人构成违法解除劳动合同的上诉理由不能成立；上诉人一审诉请返还的涉案38000元系宁夏银行资管产品绩效，该38000元上诉人已经退还给了被上诉人，应视为双方就该部分已经自愿达成一致，处理完毕。现上诉人称其在被上诉人平安宁夏分公司胁迫下返还无证据证实，上诉人的该部分上诉理由不能成立，一审举证责任分配并无不当。 综上所述，宋宁青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宋宁青负担。 本判决为终审判决。 审判长  张建国 审判员  任朝霞 审判员  宁 丽 二〇二〇年五月二十一日 书记员  哈 越 附：本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院判决、裁定，是终审的判决、裁定。