辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终432号上诉人（原审原告）：大连大鑫建筑设计装饰工程有限公司，住所地大连市甘井子区金南路六小区24号1单元1层2号。统一社会信用代码912102117113963719。法定代表人：王邱鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：王玉和，男，该公司股东。上诉人（原审被告）：大连冶电仪表有限公司，住所地大连市西岗区海防街88号。统一社会信用代码91210203118475116P。法定代表人：李洪民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑昌旺、孙一鸣，均系北京大成（大连）律师事务所律师。上诉人大连大鑫建筑设计装饰工程有限公司（简称大鑫建筑）与上诉人大连冶电仪表有限公司（简称冶电公司）建设工程合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大鑫建筑上诉请求：撤销一审判决第三项，改判允许对本案司法鉴定遗留部分做司法补充鉴定:1.四层主楼的暖气地热、弱电气(含各种电气设备用电、电脑网线、电话、监控、消防报警)、消毒设备线路中的隐蔽工程及消防工程的工程造价；2.改建加层钢结构房的暖气地热、弱电气(含各种电气设备用电、电脑网线、电话、监控、消防报警)、设备线路中的隐蔽工程及消防工程的工程造价；3.新建二层钢结构轻体房食堂工程的给排水、暖气地热、消毒设备线路、强弱电气(含照明、各种电气设备用电、电脑网线、电话、监控、消防报警)设备的线路管路管道的铺设隐蔽工程及设备安装工程的工程造价；4.案涉全部工程的室外给排水、暖气地热、强弱电气(含照明、各种电气设备用电、电脑网线、电话、监控、消防报警)暗埋暗设的隐蔽工程、消防工程及土石方和地沟的构筑的工程造价。事实与理由：案涉鉴定意见书因工作时限已到,只提出一份没有完成的鉴定意见。大鑫建筑不能接受这样一份不完整的鉴定意见书。一、关于鉴定意见第1项案涉四层主楼的给排水、暖气地热管线、消防、强弱电气中的隐蔽工程和第2项改建加层钢结构房的给排水、暖气地热、消防、强弱电气设备的线路管路管道的铺设隐蔽工程及设备安装工程的工程造价为221,267元。其中漏项很多,需要进行补充鉴定。做的鉴定项目中仅包含水路材料、电路材料及人工费。漏掉了委托书中要求的“暖气地热管线、消防、弱电气中的隐蔽工程和第2项改建加层钢结构房的暖气地热、消防、弱电气设备的线路管路管道的铺设隐蔽工程及设备安装工程”的工程造价,需要进行补充鉴定。二、第3项新建二层钢结构轻体房食堂工程的给排水、暖气地热、消防、强弱电气设备的线路管路管道的铺设隐蔽工程及设备安装工程的工程造价和第4项案涉全部工程的室外给排水、暖气地热、消防、强弱电气的暗埋暗设隐蔽工程及土石方和地沟构筑工程造价无法鉴定。大鑫建筑已经提出了可供鉴定的资料和图纸完全可以鉴定。要求做补充鉴定：新建二层钢结构轻体房食堂工程的给排水、暖气地热、消防、强弱电气设备的线路管路管道铺设隐蔽工程及设备安装工程的工程造价。彩板钢架房(食堂及楼上)详见《诉求数额计算说明中的彩钢架房项》报价66,712元,应做补充鉴定。三、案涉全部工程的室外给排水、暖气地热、消防、强弱电气暗埋暗设隐蔽工程及土石方和地沟构筑工程造价:详见《大连治电仪表厂贝贝特婴幼园室外给排水、消防、采暖、电气管线路隐蔽工程量说明》应做补充鉴定。2019年11月7日在原庭中大鑫建筑已经提出补充鉴定申请，一审判决未写明“允许另案诉讼”错误。冶电公司辩称，不同意大鑫建筑的上诉请求。冶电公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回大鑫公司的诉讼请求或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。首先,本案为建设工程合同纠纷,双方争议焦点为被上诉人是否对隐蔽工程进行施工。2014年,上诉人与被上诉人因建设工程施工合同纠纷,诉至一审法院,该院作出（2014）沙民初字第471号民事判决。后经二审法院审理维持原判,该判决已发生法律效力。该判决已将对工程施工的举证责任分配给被上诉人,“被告作为施工方,对工程施工的情况负有举证责任,由于被告未能提供水电施工图纸,致使水电隐蔽工程不具备工程造价的鉴定条件,该责任应由被告自行承担。”根据《民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定,负有履行义务的当事人应承担举证责任。被上诉人应就其是否对案涉工程的水电隐蔽工程施工,以及施工的工程量承担证明责任。本案一审法院重新分配举证责任,将证明责任分配给被上诉人,认为“冶电公司不能提供案涉工程图纸的情况下,大鑫建筑对案涉工程的水电隐蔽工程进行了施工”属于法律适用错误,其判决否认并推翻了前案已生效判决。其次,根据（2014）沙民初字第471号民事判决书，“双方已协议变更了合同约定的工程总价款的计算方式”,“由于双方已重新约定了工程款的计算方式,被告现依据合同报价确定水电工程的费用缺乏客观性。”在前案中,上诉人和被上诉人已变更了工程价款计算方式。本案一审法院委托鉴定机构,又以《装饰装修工程合同书》及《大连大鑫装饰室内工程预算计划清单》为依据计算隐蔽工程的工程量和工程款,于法无据。2015年因案涉工程质量问题上诉人将被上诉人诉至一审法院,该案经审理,一审法院作出(2016)辽0204民初4836号民事判决。该判决认定“被告以原告拖欠工程为由,拒绝交付验收材料,应承担工程未竣工验收的主要责任”案涉工程因被上诉人施工不合格,导致无法取得审批手续,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定,修复后的建设工程经竣工验收不合格,不支持承包人请求支付工程价款。何况被上诉人始终未对案涉工程进行修复,其更无权要求支付工程款。被上诉人诉请上诉人支付轻体房隐蔽工程款,一审法院委托鉴定机构又对轻体房排水、地热等工程进行鉴定,违反了上述法律规定。二、一审判决未查清案件事实。双方签订的两份《装饰装修工程合同书》约定大鑫建筑对案涉工程主楼装修装饰、轻体房改建,合同没有约定大鑫建筑对隐蔽工程施工,案涉工程的隐蔽工程在其施工前就已存在。大鑫建筑提交的其单方出具的计划清单等证据,没有冶电公司签字、盖章确认,冶电公司没有任何意思表示要求大鑫建筑对隐蔽工程施工。一审未查明事实,就将该证据作为定案依据,属于事实认定错误,损害冶电公司的权益。根据（2014）沙民初字第471号民事判决,“案涉工程除水、电隐蔽工程外,总造价为1,419,965.68元。”本案大鑫建筑诉请冶电公司支付水电隐蔽工程款,一审委托鉴定机构鉴定事项除了水电工程外,还有暖气地热、消防等工程,鉴定事项已超出了大鑫建筑的诉讼请求。三、一审判决未查明大鑫建筑的诉讼主体资格,程序违法。一审庭审中,冶电公司提出大鑫建筑提交的起诉状印章号码与两份施工合同印章号码不一致,本次诉讼不是大鑫建筑的行为,并要求大鑫建筑的法人到庭说明情况,本案可能为虚假诉讼。大鑫建筑辩称，不同意冶电公司的上诉请求。大鑫建筑向一审法院起诉请求：判令冶电公司给付水电隐蔽工程款391,644元。一审法院认定事实：2012年11月19日，大鑫建筑与冶电公司签订装饰装修工程合同，约定大鑫建筑为冶电公司的贝贝特幼儿园装修。2014年1月5日，冶电公司到一审法院诉讼请求法院判令大鑫建筑赔偿损失10.4万元，大鑫建筑提出反诉请求法院判令冶电公司支付工程款318,930.68元。诉讼中，一审法院委托辽宁东正工程造价咨询事务所（简称东正所）对案涉工程进行鉴定，鉴定意见为除水、电隐蔽工程外，总造价为1,419,965.68元。一审法院经审理认为，关于水电工程款一节，大鑫建筑可在取得相应证据后另行告诉。判决冶电公司给付大鑫建筑工程款99,965.68元，驳回大鑫建筑和冶电公司其他诉讼请求。冶电公司上诉后，大连市中级人民法院于2015年5月判决驳回上诉，维持原判。2015年7月2日，冶电公司到一审法院诉讼请求判令大鑫建筑支付因工程质量不合格所需的修复费用864,323.37元及鉴定费12.5万元。一审法院判决后，大鑫建筑提出上诉，大连市中级人民法院发回重审，一审法院于2017年1月判决大鑫建筑赔偿冶电公司主楼改造工程维修费121,874.61元、主楼夹层改造工程维修费173,685.76元、塑胶地面基层维修费17,266.13元。该判决已生效。本案在审理期间，大鑫建筑提出对是否有水电隐蔽工程及隐蔽工程造价进行鉴定，因是否有隐蔽工程无法鉴定，大鑫建筑提出对隐蔽工程造价进行鉴定。大连光华工程造价咨询事务所有限公司（简称光华所）出具鉴定意见：案涉四层主楼的给排水、暖气地热管线、消防、强弱电气中的隐蔽工程和改建加层钢结构房的给排水、暖气地热、消防、强弱电气设备的线路的铺设隐蔽工程设备安装工程的工程造价为221,267元。新建二层楼钢结构轻体房食堂工程的给排水、暖气地热、消防、强弱电气设备的线路管道的铺设隐蔽工程设备安装工程的工程造价和案涉全部工程的室外给排水、暖气地热、消防、强弱电气的暗埋的隐蔽工程土石方和地沟的工程造价无法鉴定。在事项说明中鉴定机构说明无法鉴定的原因系双方无法提供其他相关资料，实际工程量无法计算。一审法院认为：本案的争议焦点在于大鑫建筑是否对水电隐蔽工程进行了施工。一审法院认为大鑫建筑对隐蔽工程进行了施工，理由如下：1.案涉工程系由厂房改造为幼儿园，需要间隔多间教室，按照通常意义理解，需要对原来的水电等隐蔽工程进行改造。2.合同中约定工程装修内容详见图纸及预算清单，而大鑫建筑提供的预算清单中有多项水电项目的预算。3.冶电公司否认大鑫建筑对案涉工程水电进行改造，但不能提供改造前和改造后厂房的图纸，一审法院无法从图纸中对水电工程是否改造进行判断。故，在冶电公司不能提供案涉工程图纸的情况下，举证责任在冶电公司，一审法院认定大鑫建筑对案涉工程的水电隐蔽工程进行了施工。冶电公司应当支付大鑫建筑该项工程的工程款。光华所出具鉴定意见，鉴定程序合法，冶电公司没有足以反驳的相反证据和理由，一审法院对该鉴定意见予以采纳。鉴定费系大鑫建筑因本次诉讼所发生的必要的费用，应当由冶电公司返还给大鑫建筑。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，判决：一、被告大连冶电仪表有限公司于判决生效之日起十日内支付原告大连大鑫建筑设计装饰工程有限公司隐蔽工程款221,267元；二、被告大连冶电仪表有限公司于判决生效之日起十日内支付原告大连大鑫建筑设计装饰工程有限公司鉴定费4200元；三、驳回原告大连大鑫建筑设计装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7175元（大连大鑫建筑设计装饰工程有限公司已预交），由大连冶电仪表有限公司负担。本院二审期间，因大鑫建筑在上诉状中申请补充鉴定，本院依法将该申请事项移送给光华所，该鉴定机构于2020年5月25日出具关于大鑫建筑申请补充鉴定的答复。大鑫建筑质证认为，不同意该答复内容，此前委托鉴定事项已经包含补充鉴定的所有内容，鉴定机构没有完成全部鉴定任务。冶电公司质证认为，本案鉴定依据是错误的，导致整个鉴定都是错误的。经本院询问，大鑫建筑称除了将清单相应项目的原计量单位“米”改为“平方米”外，没有其他新的有效资料。冶电公司对此表示不同意，称清单中原计量单位就是米，并认为清单没有经过冶电公司的确认。本院认为，因双方对此未能协商一致，而案涉工程系隐蔽工程，无法通过现场测量方式确定实际工程量，按照大鑫建筑所提供清单中的报价，鉴定机构已明确答复依照现有资料无法准确计算出现场实际工程量。因大鑫建筑不能在本案提供相应的有效资料，按照鉴定机构的答复，关于“新建二层钢结构轻体房食堂工程的给排水、暖气地热、消毒设备线路、强弱电气（含照明、各种电气设备用电、电脑网线、电话、监控、消防报警）设备的线路管路管道的铺设隐蔽工程及设备安装工程的工程造价”及“案涉全部工程的室外给排水、暖气地热、强弱电气（含照明、各种电气设备用电、电脑网线、电话、监控、消防报警）的暗埋暗设的隐蔽工程、消防工程及土石方和地沟的构筑的工程造价”，无法补充鉴定。本院对一审认定的事实予以确认。另查，大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2020年5月25日出具关于大鑫建筑申请补充鉴定的答复：一、关于“四层主楼的暖气地热、弱电气（含各种电气设备用电、电脑网线、电话、监控、消防报警）、消毒设备线路中的隐蔽工程及消防工程的工程造价”的答复。经复核，该鉴定机构认为不需要进行补充鉴定，具体原因如下：1.原鉴定是依据法庭提供的原、被告双方签订的《装饰装修工程合同书》及后附“大连大鑫装饰室内工程预算计划清单（大连沙河口区星之苑婴幼园）”进行鉴定的，即按该“清单”项中相关的水路材料费、人工费和电路材料费、人工费进行鉴定的。2.关于“四层主楼的暖气地热管线”工程，辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司已对“四层主楼的暖气地热管线”工程造价进行了鉴定，故不需要补充鉴定。3.关于“弱电气（含各种电气设备用电、电脑网线、电话、监控、消防报警）、消毒设备线路中的隐蔽工程及消防工程”，认为大鑫建筑提出的“弱电气（含各种电气设备用电、电脑网线、电话、监控、消防报警）、消毒设备线路中的隐蔽工程及消防工程”所涉及的工作内容已包含在“清单”中的相关“水路材料费、人工费和电路材料费、人工费”项目中，故不需要补充鉴定。二、关于“改建加层钢结构房的暖气地热、弱电气（含各种电气设备用电、电脑网线、电话、监控、消防报警）、消毒设备线路中的隐蔽工程及消防工程的工程造价”的答复。大鑫建筑提出的该项工作内容，不需要补充鉴定。详见《司法鉴定意见书》（光华所发鉴字（2019）049号）第九项第4条说明（该项工程造价已包含在委托鉴定第1项案涉四层主楼的工程造价中，因此不再单独列示）。三、关于“新建二层钢结构轻体房食堂工程的给排水、暖气地热、消毒设备线路、强弱电气（含照明、各种电气设备用电、电脑网线、电话、监控、消防报警）设备的线路管路管道的铺设隐蔽工程及设备安装工程的工程造价”的答复。原鉴定是依据法庭提供的原、被告双方签订的《装饰装修工程合同书》及后附“大连大鑫装饰室内工程预算计划清单”进行鉴定的，即按“清单”项中的相关水路材料费、人工费和电路材料费、人工费进行鉴定的。由于该“清单”项中的相关“水路材料费、人工费和电路材料费、人工费”计量单位为“米”，依据原有资料无法进行鉴定。详见《司法鉴定意见书》（光华所发鉴字（2019）049号）第九项第5条说明（由于双方无法提供其他相关资料，实际工程量无法计算，所以本次鉴定范围中不包括此项内容。若经法庭审理并能提供相关资料，委托方可及时聘请鉴定机构进行补充鉴定）。本次大鑫建筑在上诉状中提出：“清单”项中的“水路材料费、人工费和电路材料费、人工费计量单位为‘米’系笔误，实际计量单位为平方米，应予以调整，进行补充鉴定”。鉴定机构认为双方签订的《装饰装修工程合同书》后附的“大连大鑫装饰室内工程预算计划清单”是合同组成部分，大鑫建筑单方面提出“水路材料费、人工费和电路材料费、人工费计量单位为‘米’系笔误，实际计量单位为平方米”属于更改合同内容，需经双方达成一致意见另行约定。如无新的有效资料提供，该项工程无法进行补充鉴定。四、关于“案涉全部工程的室外给排水、暖气地热、强弱电气（含照明、各种电气设备用电、电脑网线、电话、监控、消防报警）的暗埋暗设的隐蔽工程、消防工程及土石方和地沟的构筑的工程造价”的答复。大鑫建筑提出的该项补充鉴定工作内容，如无新的有效资料提供，则该项工程无法进行补充鉴定。详见《司法鉴定意见书》（光华所发鉴字（2019）049号）第九项第6条说明（由于现有相关资料无法准确计算出现场实际工程量，本次鉴定暂无法计算此部分工程造价。若经法庭审理并能提供此部分内容的补充资料，委托方可及时聘请鉴定机构进行补充鉴定）。再查，冶电公司诉大鑫建筑建设工程施工合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2014年12月31日作出（2014）沙民初字第471号民事判决，该判决查明“由于大鑫建筑未能提供案涉工程的水、电施工图纸，该工程造价中未含水、电隐蔽工程的工程造价。”该判决认为“虽然大鑫建筑对案涉工程的水电隐蔽工程进行了施工，但大鑫建筑作为施工方，对工程施工的情况负有举证责任，由于大鑫建筑未能提供水电施工图纸，致使水电隐蔽工程不具备工程造价的鉴定条件，该责任应由大鑫建筑自行承担。……关于水电工程款一节，大鑫建筑可在取得相应证据后另行起诉。”冶电公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日作出（2015）大民二终字第413号民事判决，该判决对此项认为“一审庭审中，鉴定人出庭接受质询，已经说明大鑫建筑将水、电工程外包，大鑫建筑未提供相关资料，所以在鉴定报告中不含隐蔽工程造价。”本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.本案关于举证责任的分配与另案生效判决是否存在冲突；2.本案鉴定机构以清单为依据进行造价鉴定与另案是否存在冲突。关于焦点一，冶电公司称本案关于举证责任的分配与另案生效判决存在冲突，但该另案一审判决明确表述“关于水电工程款一节，大鑫建筑可在取得相应证据后另行起诉”，二审判决确认该案鉴定人出庭说明大鑫建筑将水、电工程外包，大鑫建筑未提供相关资料，所以在鉴定报告中不含隐蔽工程造价。大鑫建筑称在本案中提供了其向案外人购买水暖电管线材料的销货清单、强弱电工程施工合同、图纸、证人证言等新证据，虽然冶电公司不予认可，但冶电公司不否认案涉工程客观上存在隐蔽工程，冶电公司称改造前就存在线路的隐蔽工程，但其未能提供改造前的施工图纸等证据进行对比，且与另案生效判决的论述不一致，故本院无法采信。关于两个案件的图纸问题，冶电公司称在另案中已经提交过，大鑫建筑称在本案提供的是其进场施工时实际测量的厂房改造的建筑图纸，结合双方签订合同所附清单，能够证明案涉隐蔽工程的工程量，在另案东正所进行鉴定时，因该案采用的是现场测量，故不需要大鑫建筑提供施工图纸。本院认为，前述表明本案关于举证责任的分配与另案生效判决的相关表述不存在矛盾冲突；一般情况下，冶电公司作为发包方，负有提供设计资料、图纸等施工条件的义务，故本案原审认为不仅大鑫建筑负有举证责任，冶电公司亦负有相应的举证义务，在其不能提供案涉工程图纸的情况下，亦需依法承担相应不利法律后果，并无不当。关于焦点二，首先，双方签订的两份装饰装修工程合同书均明确约定装修内容详见图纸，工程造价以甲乙方认同预算清单为准。从合同约定的计价模式看，应属清单计价模式，虽然冶电公司辩称其不认可大鑫建筑提供的清单，但冶电公司作为发包方，在不予确认清单的情况下，允许承包方按照图纸和清单施工完毕，又在双方发生纠纷时，主张清单未经过其确认，不能作为案涉隐蔽工程的鉴定依据，与双方签订的合同约定不符，亦有违诚实信用原则。其次，在另案鉴定非隐蔽工程的工程造价时，因双方协商一致，该案由鉴定机构采用现场勘验方式，双方均在工程量确认单上签字，鉴定机构按照2008年《辽宁省建设工程计价依据建筑工程计价定额》和大连工程造价信息网网刊价格确定造价。冶电公司关于双方在另案鉴定时已经对合同约定计价方式予以变更，本案不应再按照清单进行鉴定隐蔽工程的抗辩意见，本院认为，该另案的鉴定结论和生效判决明确表述该工程造价中不包含水、电隐蔽工程的工程造价，而本案争议的标的系隐蔽工程，无法从现场查勘测量直接确定，鉴定机构按照原审委托，依照工程图纸和合同所附清单进行鉴定，符合相关规定，本案并无证据证明案涉鉴定意见存在违规之处。此外，冶电公司称本案鉴定意见部分内容与另案东正所鉴定结论存在重复，针对其所提明细，大鑫建筑称另案东正所出具的鉴定意见针对的均是在现场勘验时在明面上能看到的项目，包括暗装接线盒、开关盒、主水管更换等，其中开关、接线盒属于电气设备，不属于电路材料；分集水器、塑料管DN20属于地热，不属于水路材料；主水管更换属于明管，不属于隐藏工程。冶电公司未能提供充分相反证据，其关于两个案件部分鉴定项目存在重复一节，证据不足，本院不予采信。光华所出具的鉴定意见不涉及新建二层楼钢结构轻体房食堂工程的给排水、暖气地热、消防、强弱电气设备的线路管道的铺设隐蔽工程设备安装工程的工程造价，故冶电公司关于案涉工程存在质量问题，大鑫公司诉请支付轻体房隐蔽工程款,一审法院委托鉴定机构又对轻体房排水、地热等工程进行鉴定,违反了上述法律规定一节，本院认为，一审在委托鉴定前对此未予审查，存在不当之处，但鉴定意见作为证据的一种形式，按照申请鉴定方的申请范围进行鉴定本身并无违法之处，况且光华所出具的鉴定意见不包含此项工程款，故冶电公司此节上诉理由，不影响本院对一审判决结果正确与否的审查。大鑫建筑的委托诉讼代理人在本案中提供了加盖大鑫建筑印章的上诉状和法定代表人身份证明、授权委托书等，冶电公司未否认该印章的真实性，亦未提供证据证明该印章为虚假，其关于本案可能存在虚假诉讼的主张，事实依据不足，本院不予采信。综上所述，大鑫建筑与冶电公司的上诉请求均不能成立；原审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8305元（大连大鑫建筑设计装饰工程有限公司预交3623元，大连冶电仪表有限公司预交4682元），由大连大鑫建筑设计装饰工程有限公司负担3623元，大连冶电仪表有限公司负担4682元。本判决为终审判决。审判长 张 钱审判员 孙利颖审判员 范瑞瑶二〇二〇年五月二十九日书记员 王 亮