河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1323号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州市沃土千年置业有限公司，住所地郑州市中牟县商都路与新圃街交叉口西南角（壹号公园小区8号楼301室）。法定代表人：庞建强，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖赛红，女，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：濮阳市中房建筑工程有限公司，住所地濮阳市中原路与安凯路交叉口向南100米路东电子商务产业园。法定代表人：赵登行，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗青玲，女，该公司员工。委托诉讼代理人：雷全甫，河南仟方律师事务所律师。上诉人郑州市沃土千年置业有限公司（以下简称沃土公司）因与被上诉人濮阳市中房建筑工程有限公司（以下简称中房公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初10596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑州市沃土千年置业有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；改判被上诉人向上诉人支付逾期交工违约金400万元；2、依法判令本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审判程序违法，不平等对待上诉人与被诉人的诉讼地位，明显偏袒被上诉人，严重侵犯了上诉人的合法权益，应依法予以纠正，撤销一审判决。1、一审法院为案件双方当事人指定的举证期限不同，一审法院为上诉人指定的举证期限为收到举证通知书次日起5日内（期间包括周六、周日两天），即上诉人2019年12月13日收到一审法院邮寄的举证通知书，须在12月18日前向一审法院提供证据材料，对此，上诉人向一审法院提出了延期举证申请，并提交了《延期举证申请书》，但一审法院未批准上诉人的延期举证申请；而一审法院为被上诉人指定的举证期限是“开庭前”，本案一审开庭时间为2019年12月24日，即一审法院为被上诉人指定的举证期限比为上诉人指定的举证期限多出了6天，若一审开庭时间变动，被上诉人的举证期限则随之延长，但上诉人的举证期限却只能是5日。2、一审法院适用简易程序明显不妥，本案为本诉、反诉合并审理案件，涉及涉案工程未完成最终结算、工程结算价不确定、工程逾期交工违约等，案件复杂，明显不适宜适用简易程序，对此上诉人亦提交了《适用简易程序异议申请书》，而一审法院最终仍适用简易程序审理，明显不妥。3、一审法院在法律文书送达方面存在明显错误，一审判决书第31页倒数第4行至第32页正数第6行，显示一审法院作出了（2019）豫0122民初10596号民事裁定书，并查封了上诉人9套房产，但迄今为止，上诉人未收到一审法院任何有关保全的裁定文书。二、一审法院认定事实严重错误，一审法院认定案件事实完全忽视双方当事人签订的施工合同约定，使得双方当事人意思自治签订的有效施工合同形同一张废纸，甚至一审判决书中法院查明部分竟以假设性的“如果”作为案件事实进行认定，严重背离了案件事实，且前后认定矛盾。1、关于是否迟延支付工程款：一审法院对涉案工程工程款支付是否违约认定错误，一审法院“分项的付款节点当事人自己也不好确定，应当以竣工验收时间为节点考察总价款支付情况予以确认”的认定，忽视了当事人双方签订的施工合同对工程款支付节点及支付条件的约定，无任何合同和法律依据；首先，关于工程款的支付节点及条件，应以当事人双方签订的施工合同约定为准，上诉人与被上诉人在约定工程款付款节点的同时，约定了每次付款前被上诉人应提供申请付款材料（含民工权益保障合格资料），提供材料齐全后上诉人才有支付工程款的义务，即上诉人、被上诉人就工程款支付约定了先后履行顺序，在被上诉人未履行约定的义务前，上诉人无付款义务，对是否迟延支付工程款应以“是否达到施工合同约定的付款节点和被上诉人是否按约提供了付款申请材料”来认定；而一审法院却以“当事人自己也不好确定”为由，仅以“竣工验收时间为节点”认定是否迟延支付工程款，系无事实的推测性认定，直接免除了被上诉人的举证责任，不仅违反法律规定“谁主张谁举证”的举证责任原则，亦背离法院审判中立性原则。其次，一审庭审中被上诉人未提供任何证据证明其按约定在每次付款前提供了付款申请资料，以及何时提供的付款申请资料，对此被上诉人应承担举证不能的法律后果；事实上，被上诉人未向上诉人提供约定的付款申请材料，也不可能向法庭提交相关证据，而即便被上诉人未按约提供付款申请资料，但为使工程能顺利进展，上诉人仍分批次按约定的节点向被上诉人支付了工程进度款，付款金额也已经超过了被上诉人可申请付款的节点即合同总价85%的付款节点，根本不存在迟延支付工程款问题。再次，双方就涉案工程尚未完成最终结算，亦未达到施工合同约定的95%的付款节点，而双方签署的《会议纪要》也明确写明了，第三条系被上诉人单方提出的要求，并非双方对结算的确认，而一审法院竟直接以“如果”这样假设性方式认定了双方对涉案工程进行了结算，以及结算完成时间，对一审法院认定的假设性“事实”，上诉人表示严重抗议。综上，上诉人不存在逾期支付工程款的问题，也谈不上承担迟延支付工程款利息的问题，一审法院认定上诉人未按约付款无事实依据，依法应予纠正。2、关于被上诉人是否逾期交工违约问题：一审法院认定被上诉人可顺延的工期天数错误，首先，一审法院认定事实前后矛盾，一审判决书第30页倒数第4行至倒数第2行认定“双方2019年10月28日最后确认，顺延工期为622天，该622天不包括被告（上诉人）2019年2月28日和5月5日认可的因工程款延期61天”，之后，第32页倒数的第5行至第33页正数8行，在采纳上诉人关于61天已包含在622天中、不应重复计算的意见后，又认定“61天的证据载体是2016年6月24日和2016年8月5日两次《监理例会纪要》”，很明显，一审法院对61天的证据载体认定前后矛盾，导致对61天包含在622天内的认定错误；事实上，可顺延的61天的时间段明显包含在622天可顺延的时间段内，但一审法院为使被上诉人不逾期，强行将61天的证据载体认定为两次《监理例会纪要》，那么纵观一审判决书所认定的61天的证据载体2016年6月24日和2016年8月5日两次《监理例会纪要》，从形式上看，既无加盖任何印章，亦无任何人员签字，不具备证据的基本特征，不具有证明力，实际像该类型的文件随时随处都可以制作；从内容上看，也不显示被上诉人因迟延支付工程款导致停工及停工时长，由此可见，一审法院依据没有任何证明力的《监理例会纪要》认定61天不包括在622天内明显错误。其次，被上诉人提交的证据39表（即可顺延的622天明细表）中存在两处明显计算错误的问题，一审法院对计算错误的天数进行认定，明显错误。第一处：序列2.15和2.16的停工时间为2016年12月29日至2017年1月5日，计算得出应是8天，但明细表中计算得出的却是63天，明显是计算错误，系笔误问题，对此停工天数应按8天计算，而不是63天计算，即应扣除多计算的55天；第二处：序列2.14停工时间为2016年12月25日至2016年12月31日，明显与序列2.15和2.16的停工时间重复了3天，应予以扣除。扣除两处本身计算错误的天数，证据39所认可的停工天数为564天（622天-55天-3天），而不是622天，对此，一审法院未按正确计算的天数进行认定，应依法予以纠正。再次，对于被上诉人是否可顺延工期，应以是否具有法定或施工合同约定的情形为依据，而一审法院却以“非归因于原告（被上诉人）的可顺延工期”认定顺延，无限扩大了被上诉人可顺延工期的情形，直接导致了本案举证责任倒置，即本应由被上诉人举证证明其具有可顺延工期的法定或约定情形，而一审法院的认定却导致由上诉人举证证明有归于被上诉人的原因造成停工。被上诉人作为涉案工程的总承包人，对整个工程施工过程进行管理、统筹安排，具体施工计划、怎么施工都是被上诉人负责，对于其是今天停工，还是明天赶工，均是被上诉人施工行为，但工程停工能否顺延工期，事前应有法定的或约定的可顺延情形，事后应按施工合同约定向上诉人申请顺延工期，否则，视为放弃权利，而就被上诉人主张的停工情形，被上诉人未提交任何证据证明其在停工后向上诉人申请顺延工期，其提交的政府扬尘管控文件也不全部要求停工，不足以证明其停工可予以顺延。以上，根据双方签订的施工合同、补充协议及确认的开、竣工时间，被上诉人逾期交工678天，扣除564天后，被上诉人逾期交工为114天，应向上诉人支付违约金为11681756.47元（施工合同协议书第14.3条约定，每逾期1天，按合同总价的3‰支付违约金）。3、关于所谓窝工费、现场管理费、脚手架闲置费、机械停滞费、承兑汇票贴现费用：一审法院依据上诉人存在“未按约支付工程款”而支持被上诉人主张的窝工费等，无任何事实根据。首先，按照双方签订的施工合同约定，被上诉人主张窝工费等损失的依据为因上诉人原因导致停工超过30天，且经上诉人确认；而不是上诉人是否逾期支付工程款（所上述所言，上诉人也不存在逾期支付工程款的情况）。一审法院忽视双方施工合同约定的事实，而以并不存在的“未按约支付工程款”认定计取窝工费等，明显无事实根据，无合同和法律依据。其次，一审法院前后认定相互矛盾，即前面以“未按约支付工程款”存在违约认定可计取窝工费等，后面则又以“被告（上诉人）原因造成停工天数268天”支持机械停滞费，前后认定依据明显矛盾，且一审法院认定系上诉人原因造成的停工的268天的依据是什么，268天是怎么来的，上诉人不得而知。本案上诉人提交的第四组证据可以证明停工系被上诉人施工组织不力、管理不善、工期一拖再拖造成的，从被上诉人提交的证据材料中可以看出，其主张停工的原因系政府扬尘管控所致，均证明并非上诉人原因导致停工。再次，关于承兑汇票贴现费，双方施工合同未约定工程款支付方式，而银行转账、承兑汇票均是正常的、合法的款项支付方式，对上诉人以承兑汇票支付工程款被上诉人并未拒绝，据此双方对以承兑汇票支付工程款达成了合意，而被上诉人事后反悔接收承兑汇票的行为，违背诚信原则，一审法院支持被上诉人主张的所谓的承兑汇票贴现费用，系对被上诉人出尔反尔行为的纵容，明显有失公平，有失司法尊严。综上，一审判决书第一、二、四项判决，无任何事实根据及法律依据，依法应予以撤销。三、一审法院适用法律明显不当，合同纠纷应严格适用“谁主张谁举证”原则，但一审法院却适用“举证责任倒置”、“推定过错责任”原则，依法应予撤销一审判决。首先，一审法院规避双方签订的施工合同，而直接以“竣工验收时间为节点”认定是否迟延支付工程款、以“如果”认定涉案工程已结算及结算完成时间，均系无事实的推测性认定，直接免除了被上诉人的举证责任。其次，一审法院以“非归因于原告（被上诉人）的可顺延工期”认定顺延工期，无限扩大了被上诉人可顺延工期的情形，直接导致了本案举证责任倒置；再次，一审法院以“被告（上诉人）原因造成停工天数268天”支持被上诉人主张的所谓机械停滞费等，系无任何事实根据凭空推定上诉人过错。以上种种，均表明了一审判决适用法律明显错误，减轻或免除了被上诉人的举证责任，而加重了上诉人的举证责任，明显偏袒被上诉人。综上，上诉人不存在逾期支付工程款的问题，涉案工程也未因上诉人导致停工，一审法院明显认定事实错误，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。濮阳市中房建筑工程有限公司辩称，沃土公司上诉理由与请求缺乏事实根据和法律依据，应当依法驳回。一、一审法院审理程序不违背法律规定。1.关于举证期限。中房公司与沃土公司建设工程施工合同纠纷一案，中房公司于2019年12月5日向中牟县人民法院起诉，在法院立案窗口，立案庭工作人员让中房公司签收了“中牟县人民法院诉讼材料接收清单”、“中牟县人民法院诉前调解受理通知书”、“中牟县人民法院举证通知书”等文书，文书上没有填写立案号。次日（2019年12月6日）11时18分，中房公司代理人收到了法院的短信通知，立案号为（2019）豫0122民调7298号。因中房公司明确向法院申明拒绝调解，2019年12月11日9时18分，中房公司收到了由民调案号转为（2019）豫0122民初10596号的短信通知。中房公司于2019年12月5日在法院立案窗口签收的“举证通知书”的举证期限是本案开庭前，一审法院通知中房公司的举证期限不违背法律规定。关于一审法院通知沃土公司的举证期限，是在案件分配到审判庭后，由审判庭根据案件的排期情况给沃土公司指定的举证期限。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十六条“适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日”的规定，一审法院通知沃土公司于2019年12月18日前提交证据不违背法律规定。以上事实证明，一审法院立案庭给中房公司的举证期限和审判庭给沃土公司的举证期限均符合法律规定。2.关于简易程序问题。中房公司承包的中牟东郡濠景项目08-04-01地块2#楼工程，于2018年6月26日经五方验收合格向沃土公司交付，2018年6月29日，中房公司向沃土公司提交了工程结算审核申请书、工程结算授权委托书、工程结算定案授权委托书、结算资料交接表、工程结算表及全部结算资料，之后，多次催促沃土公司进行工程结算，但因沃土公司没有资金，没有支付工程款的能力，一直推拖延迟结算，到2019年7月5日才交中房公司签收了一份《中牟东郡濠景项目08-04-01地块2#楼主体及配套工程结算造价表》，结算造价为35991899.47元。从一审沃土公司的反诉状也可以说明，沃土公司对工程结算造价并无异议，双方的分歧仅是对是否逾期交工的争议。因沃土公司拖欠的工程款中仅农民工工资一项是2804000元，造成农民工多次到中牟县政府及工程所在辖区的东风路办事处等政府机关上访，并经东风路办事处见证，沃土公司、中房公司签署有农民工工资欠款确认表。因2020年春节将至，诉讼案件如不尽快进行将可能导致农民工闹事的严重后果发生，一审法院适用简易程序尽快审理正是考虑到了本案的特殊情况，避免了不可控事件的发生，稳定了地方秩序，并无不妥。3.关于诉讼财产保全。为了防止沃土公司在诉讼过程中转移、变卖、隐匿财产，致使法院的判决不能执行或难以执行，中房公司于2019年12月11日向一审法院申请保全沃土公司名下银行存款680万元或查封其开发的房屋1000平方米，一审法院于2019年12月12日查封了沃土公司的1000平方米房屋。沃土公司于2019年12月20日向法院提交了“超额查封异议申请书”，请求解除四套房屋的查封。中房公司答辩认为，沃土公司的楼盘销售价每平方米8000元，有的楼层每平方米7000多元，因综合考量房屋的评估价值可能低于售楼价，房屋变现所需费用（如评估费、拍卖佣金等），拍卖时流拍降价的可能以及其他可能影响房屋价值的因素，查封沃土公司1000平方米房屋并非超标的查封。沃土公司已于一审法院查封后即提出了查封异议申请，证明沃土公司不仅知道法院查封，并且行使了提出异议的权利，即便一审法院没有及时送达查封裁定，但并不影响对案件的审理，更不会因此而影响案件的审判结果，无可厚非，沃土公司以此要求撤销一审判决不符合法律规定。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.关于工程造价的结算。关于工程结算问题，被上诉人已在上述的“关于简易程序问题”中做了阐述，当工程于2018年6月26日验收合格交付后，中房公司即向沃土公司提交了全部结算资料，沃土公司因没有能力支付工程款而延迟结算，直到2019年7月5日才交中房公司签署了工程造价结算表，而沃土公司长期压着不做结算本身已经违约，已使中房公司遭受了极大的经济损失，而该损失绝对不是以银行贷款利息可以弥补的，如双方认可的拖欠农民工的工资问题，如果沃土公司不认可工程结算，又怎么能于2019年9月9日认可拖欠的农民工工资3804000元呢？为什么在反诉状中对没有结算问题只字未提呢？又为什么会在2019年8月30日的《会议纪要》中明确地表述“目前结算已经核对完成，结算金额约3599万元”呢？因此，不能因为沃土公司长期压着不给结算就得中房公司自认倒霉，2018年6月26日工程验收交付，沃土公司即应当按照合同约定向中房公司支付工程款。2.关于工期问题。第一，关于工期问题，中房公司举证的证据9-36证明，因符合合同约定的合理因素造成停工802天（不含4-5级大风造成停工20天），分别是：因停电停工1天，因沃土公司开发的东郡濠景项目2#楼工程行政审批手续不全被责令停工80天，因沃土公司9#楼工地伤亡事故造成东郡濠景项目整体工程被责令停工26天，因沃土公司违约未按合同约定支付工程款欠农民工工资导致停工及环保问题停工114天，因连续下雨不能施工停工11天，因防治大气污染、扬尘治理政府管控停工425天，因沃土公司对第三方发包2#楼石材幕墙项目施工的影响导致中房公司无法施工被迫停工76天，因沃土公司将主体立面的干挂石材变更为理石漆装饰导致业主闹事停工57天，因高招、中招考试停工12天。2#楼《施工合同》约定工期510天，设计变更增加工程量延长工期165天。2#楼工程从2015年3月26日开工至2018年6月26日验收交付，总工期为1187天。总工期1187天，减去合同工期510天、减去增加工程量延长工期165天、减去因符合合同约定的合理因素可延长工期802天，等于中房公司提前交工290天。第二，本案诉前，在中房公司与沃土公司的多次沟通过程中，沃土公司认可了部分因沃土公司的原因和政府管控等原因造成停工的事实，虽然有一部分尚未沟通到位，但中房公司提交有充分的证据完全能够证明其主张的合理停工的事实存在，并不影响人民法院对证据的分析认定。关于上诉状中叙述的沃土公司向中房公司出具的《关于东郡濠景东院2#楼停工的资料明细表》中，个别停工天数计算错误的笔误问题，沃土公司认为：该表序列2.15和2.16的停工时间为2016年12月29日至2017年1月5日，计算得出应是8天，而不是63天，应扣除55天；序列2.14与2.15和2.16重复了3天，因此，该表停工天数应为564天（622天-55天-3天）。如果按沃土公司的观点照搬，我们也对该表计算如下：第一，该表序列1.1-1.4停工天数为180天，仅计算了165天，少算15天；第二，序列4.3的停工时间为2015年6月29日-2015年9月17日，停工81天，仅计算了80天，少算1天；第三，序列4.11的停工时间为2016年1月9日-2016年2月25日，停工48天，仅计算了33天，少算15天；第四，序列2.2的停工时间为2016年11月12日-2016年11月16日，停工5天，仅计算了4天，少算1天；第五，序列2.9的停工时间为2016年12月5日-2016年12月11日，停工7天，仅计算了5天，少算2天；第六，序列2.22停工时间为2017年2月12日-2017年2月17日，停工6天，仅计算了5天，少算1天；第七，序列2.35和2.36停工时间为2017年4月2日-2017年4月6日，停工5天，仅计算了4天，少算1天；第八，序列2.43停工时间为2017年5月25日-2017年6月1日，停工8天，仅计算了5天，少算3天；第九，该表第三页序列1.1（石材原因）停工时间为2017年8月31日-2018年2月5日，停工159天，仅计算了30天，少算129天；第十，序列1.12停工时间为2017年11月15日-2018年3月15日，停工122天，仅计算了60天，少算62天，其中与序列1.1重合了82天，应减少20天（82天-62天）；第十一，序列1.10和1.11停工9天与序列1.1重合，应减少9天。因此，按沃土公司的观点，该停工资料明细表的停工天数应为703天（622天-55天-3天+15天+1天+15天+1天+2天+1天+1天+3天+129天-20天-9天）。以上计算的结果是中房公司施工的2#楼总工期为1187天（2015年3月26日-2018年6月26日），减去合同工期510天，减去停工资料明细表中因合理因素停工天数703天（含设计变更增加工期天数），等于中房公司提前交工26天。另外，关于政府在防治大气污染管控期间停工的问题，且不说建筑企业人尽皆知，即便是每个公民都能感同身受，政府部门要求建筑工地停工、水泥厂停工、搅拌站停工、重载货车不能上路等，中房公司能置身事外吗？答案是必须停工。政府管控是建筑企业必须遵照执行的，绝不能以是否向发包人申请顺延工期而对抗政府管控。综上，中房公司提交的证据证明提前交工290天，沃土公司认可的《关于东郡濠景东院2#楼停工的资料明细表》证明提前交工26天，因此，一审判决关于中房公司不存在超期施工的违约行为的认定，已经充分考量了本案能够相互印证的证据，完全正确。3.关于窝工费、现场管理费、脚手架闲置费、机械停滞费、承兑汇票贴现费用等损失赔偿问题。中房公司向沃土公司主张的欠工程款利息损失、农民工工资利息损失和承兑汇票贴现费用等损失，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十二条、一百一十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项之规定，主张的窝工费、现场管理费、脚手架闲置费、机械停滞费等损失符合《施工合同》第一部分第十三条13.10.1-13.10.4的规定，一审法院判决的赔偿数额已经充分照顾了沃土公司的利益，与中房公司的实际损失相比相去甚远。因沃土公司原因造成的停工天数，分别是：因工程审批手续不全被政府部门责令停工81天，因9#楼工地伤亡事故造成东郡濠景项目整体工程被责令停工26天，因沃土公司向第三方发包石材幕墙项目的施工影响中房公司施工停工159天，因沃土公司变更主体立面干挂石材为理石漆装饰导致业主闹事停工57天，因拖欠农民工工资停工61天，共计停工384天，一审判决在认定机械停滞费时仅认定因沃土公司原因造成停工为268天，明显偏袒了沃土公司。另外，沃土公司以给付中房公司550万元承兑汇票抵偿550万元工程款，以50万元承兑汇票抵偿50万元履约保证金，600万元承兑汇票给中房公司造成贴现费用损失12万元，一审法院仅判决沃土公司赔偿7.2万元，明显偏袒了沃土公司，上诉状称沃土公司以承兑汇票支付工程款中房公司并未拒绝，据此双方对以承兑汇票支付工程款达成了合议，这完全是强盗理论，沃土公司没有支付工程款的能力，若不接收承兑汇票就断了农民工的活路，在被迫无奈之下，中房公司只得接收了600万元的承兑汇票，请问沃土公司达成合议从何谈起？综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请二审法院依法维持原判，驳回上诉。濮阳市中房建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款4739702.11元（其中包括农民工工资2804000元）；2、判令被告向原告中房延付工程款的利息损失377601元（以上损失计算至2019年11月30日，之后的利息以工程款4739702.11元为基数自2019年12月1日起至判决生效之日按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算，自判决生效之日起止还款之日止按中国人民银行同期贷款利率的双倍计算）；3、判令被告向原告支付农民工工资利息损失526796元（以上损失计算至2019年11月30日，自2019年12月1日起至支付之日以2804000元为基数按月利率1.5%计算）；4、判令被告向原告支付工人窝工费418200元、现场管理费83640元、脚手架闲置费92433元、机械停滞费254198元、承兑汇票贴现费用120000元，本项合计968471元。郑州市沃土千年置业有限公司向一审法院反诉请求：1．依法判令反诉被告向反诉原告支付逾期交工违约金400万元；2．反诉案件受理费等诉讼费用均由反诉被告承担。一审法院认定事实：2014年6月，原告中房公司与被告沃土公司签订了《东郡濠景项目08-04-01地块2#楼主体及配套工程施工合同》，主要内容如下：工程名称：东郡濠景项目08-04-01地块2#楼主体及配套工程。建筑面积合计26732.3平方米。承包方式为：包工、包料、包质量、包工期、包文明施工、包验收合格。合同工期：510日历天。工程款的支付：工程进度款的支付，按发包人承包人约定的付款节点进行支付，付款节点如下：发包人每次支付工程款前，承包人须提交发包人与所付工程款同等金额的正规发票，发包人在收到发票并审核发票资料合格无误后支付：①主楼至13层结构完成，付至已完工工程量的60%；②主楼至23层结构完成，付至已完工工程量的70%；③主楼结构封顶，付至已完工工程量的75%；④主楼砌体抹灰至13层完成，相应装饰装修及安装完成，付至已完工工程量的75%；⑤主楼砌体抹灰全部完成，相应装饰装修及安装工程完成后，付至已完工工程量的75%；⑥主楼竣工验收达到交房条件并交付甲方后，付至总合同借款的85%；⑦竣工备案完成，结算完成后三个月内，付至结算价的95%，本次付款前，承包人应提供包括保修金在内的全额发票。结算款的支付：结算后三个月内发包人累计付款至结算造价的95%。保修金为结算总造价的5%，若无质量问题则工程竣工验收合格一年后30天内无息支付3%，满二年后30天内无息支付除防水工程保修金以外的工程款，防水工程结算造价的10%做为防水工程保修金，五年保修期满且无质量问题后30天内无息付清。因发包人原因导致工程停工超过30天的，超出日期除相应顺延工期外，经发包人确认后，可计取人工窝工费、机械停滞费、脚手架闲置费、现场管理费，此类费用仅计取税金，不参与取费，也不参与总价浮动。因发包人原因导致工程停工小于30天的，仅顺延工期，无其他任何赔偿。人工窝工费按25元/工日计取；机械停滞费按定额及相关政府文件规定计取；脚手架闲置费按闲置外墙脚手架的垂直投影面积计算工程量1元/㎡·月；现场管理费按人工窝工费的20%计取。承包人未按合同约定工期如期竣工移交工程的，每迟延1天，应按合同总价的3%向发包人支付违约金。2016年5月13日，双方又签订了施工合同《补充协议》，主要内容：合同总价款34157182.67元。工程款的支付变更为：工程进度款的支付：按发包人承包人约定的付款节点进行支付，付款节点如下：发包人每次支付工程款前，承包人须提交发包人与所付工程款同等金额的正规发票，发包人在收到发票并审核发票资料合格无误后支付：①主楼至13层结构完成，付至已完工工程量的60%；②主楼至23层结构完成，付至已完工工程量的70%；③主楼结构封顶，付至已完工工程量的75%；④主楼二次结构完成，相应安装工程完成，付至已完工程量的75%；⑤主楼外墙抹灰及相应安装工程完成后，付至已完工程量的75%；⑥主楼及商业外墙保温、真石漆及安装工程全部完工后，付至已完工程量的75%；⑦主楼竣工验收达到交房条件并交付甲方后，付至总合同借款的85%；⑧竣工备案完成，结算完成后三个月，付至结算价的95%，本次付款前，承包人应提供包括保修金在内的全额发票。工程结算方式：合同总价款为固定总价，一次性包死，如无变更、签证不再调整，即合同固定总价＋变更＋签证。合同签订后，原告按时开工（经双方确认开工日期为2015年3月26日），2018年6月26日，由工程勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对原告施工的工程进行了竣工验收，原告向被告交付了合格工程。2019年7月5日，原告向被告提交《工程结算造价表》结算总价为35991899.47元。2019年8月30日，双方就交房期限及相关问题召开了对接会议，《会议纪要》对工程开工日期为2015年3月26日，实际竣工日期为2018年6月26日，设计变更引起的工程量增加工期顺延165天达成了共识；对工程款结算金额3599万多元，尚欠原告到期应付工程款573.9万元，其中有农民工工资300万元进行了确认。根据双方资料凭证，原告方全部工程款为35991899.47元（合同总价款34157182.67元＋变更增加工程款1834716.8元）。被告2018年6月26日（竣工验收合格）前已付工程款24537445.22元；2018年6月26日后至2019年8月30日（《会议纪要》签署）前又付5005914.15元；2019年9月12日再付1000000元，合计付工程款30543359.37元。在施工过程中，存在因工程量增加、政府环境治理管控、被告原因等各种因素造成的工期顺延，经双方2019年10月28日最后确认，顺延工期为622天，该622天不包括被告2019年2月28日和5月5日认可的因工程款延期61天。在施工过程中，原告租赁校彦斌的塔吊和施工电梯，约定塔吊每月租金120000元、进出场、安拆、检测费用共计35000元由原告支付；施工电梯每月租金10000元，进出场、安拆、检测费用共计35000元由原告支付。经结算，实际租赁塔吊19个月，原告支付租金和费用263000元；实际租赁施工电梯22个月，原告支付租金和费用255000元。2018年7月6日，原告与农民工代表刘闯签订协议，原告承诺自2018年6月26日起7个月内即2019年2月5日（春节）前全部付清农民工工资，如不能按时支付，自2019年2月5日后按月利率1.5%支付欠工资的利息。2019年9月9日，原告和被告在东风路办事处的见证下，确认欠农民工工资数额为3804000元。2019年9月12日，被告向有关支付工程款1000000元，原告全部支付农民工工资，欠工资余额2804000元。因被告向原告支付的工程款和退还的保证金中有600万元承兑汇票，在原告向古广恩以承兑汇票方式支付钢材款时，双方约定扣除2%的贴现费用，其中2015年10月27日以200万元承兑汇票抵偿钢材款196万元；2016年1月20日以140万元承兑汇票抵偿13.72万元；2016年8月21日以30万元承兑汇票抵偿29.4万元。在诉讼中，应原告保全申请，该院于2019年12月11日作出（2019）豫0122民初10596号民事裁定：查封被申请人郑州市沃土千年置业有限公司名下银行存款680万元或查封、扣押其同等价值的其他财产。在实施时，查封被告沃土公司名下房产9套，分别为：东郡濠景（壹号公园）7号楼21层2102号（预售证号：ZM150014）、8号楼3层301号、302号（预售证号：ZM150018）、9号楼2单元3层302号（预售证号：ZM140022）；东3地块1单元8层803号、27层2702号、2层203号、2单元28层2801号、2803号（预售证号：ZM180088）。一审法院认为：1、被告是否按时支付工程款，以及原告是否超期施工是确认双方是否存在违约行为，各自的诉讼请求应否得到支持的关键。关于被告工程款的支付行为是否违约问题，因施工过程中存在诸多停工顺延因素，分项的付款节点当事人自己也不好确定，应当以竣工验收时间为节点考察总价款支付情况予以确认。关于原告是否超期施工违约问题，应当以双方确认的实际持续时间，扣除非归因于原告的可顺延工期予以确认。截止到竣工验收合格之日，被告共向原告支付工程款24537445.22元，付款比例不足合同约定的85%；如果按《会议纪要》为双方结算日期，截止到2019年11月30日（合同约定结算后三个月内），被告共向原告支付工程款30543359.37元，付款比例不足合同约定的95%。根据双方最后确认的施工工期，原告于2015年3月26日开工，2018年6月26日竣工，持续时间1188天，扣除622天顺延时间，原告施工工期为566天，超出约定工期510天56天。原告主张还应当扣除因被告工程款延期61天，扣除后原告提前竣工5天。被告认为最后的确认是对之前所有确认的涵盖，不应当再扣除61天，实际上2019年2月28日和5月5日确认的61天已经包含在最后确认表所列2中的4.3项“建设局下发违法施工”的停工时间当中，2015年6月29日至2015年9月17日共80天，与2015年7月19日至2015年9月17日共61天相重叠，不应当重复计算。分析认为，该61天的证据载体是2016年6月24日和2016年8月5日两次《监理例会纪要》，所谓的计算重叠，缺乏证据支持。原告主张扣除，应当采信。综上分析，被告存在未按约付款的违约行为，原告不存在超期施工的违约行为。被告违约应当承担违约责任，向原告支付下欠工程款并赔偿相应的财产损失。违约责任项目计算如下：第一、工程款为工程总价款的98%减去被告已付工程款为4728702.13元（35991899.47×98%－30543359.37＝4728702.13）；第二、农民工工资利息损失，因被告未按期付款，造成原告不能兑现农民工工资，产生利息损失，被告应当赔偿，计算方式：以3804000元为基数，自2019年2月5日起按月利率1.5%计算至2019年9月11日为410832元，自2019年9月12日起以2804000元为基数计算；第三、工程款利息损失计算方式：竣工验收时被告付款比例未达85%，差额6055669.33元，计算利息至2019年11月30日95%的付款时间点为271822.28元（至2019年2月4日174184.6元，2019年2月5日至2019年9月11日基数减去农民工工资3804000元后计算64172.58元，2019年9月12日至2019年11月30日基数减去农民工工资2804000元计算33465.1元），自2019年12月1日起以总欠工程款与农民工工资的差额1924702.13元为基数，按年利率4.75%计算；第四、承兑汇票贴现费用损失，因付款滞后造成原告将被告交付的承兑汇票向供货人付款时供货人急于用款而找人提前兑现，造成的2%损失应当由被告承担，计算方式：以供货人古广恩接受的承兑汇票数额3700000元为基数，乘以2%为72000元，其他部分不予认定；第五、机械停滞费以被告原因造成的停工天数268天为基数计算租金为195800元（268÷30×22000＝195800）；第六、脚手架闲置费92433元（以原告计算为准）；第七、窝工费418200元（以原告计算为准）；第八、现场管理费83640元（以原告计算的误工费乘以20%）。3、被告沃土公司反诉主张的超期施工违约金，因原告超期施工的违约行为缺乏事实依据，不予支持。综上所述，被告存在未按时支付工程款的违约行为，应当承担违约责任，原告要求被告给付下欠工程款并赔偿相应损失，有事实依据，理由成立，予以支持，超额计算部分不予支持。被告的反诉请求缺乏事实依据，理由不成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告郑州市沃土千年置业有限公司于判决生效之日起十日内给付原告濮阳市中房建筑工程有限公司下欠工程款4728702.13元。二、被告郑州市沃土千年置业有限公司同时赔偿原告濮阳市中房建筑工程有限公司如下损失：1、农民工工资利息损失410832元，自2019年9月12日起以2804000元为基数继续计算；2、工程款利息损失271822.28元，自2019年12月1日起以总欠工程款与农民工工资的差额1924702.13元为基数，按年利率4.75%继续计算；3、承兑汇票贴现费用损失72000元；4、机械停滞费损失195800元；5、脚手架闲置费损失92433元；6、窝工费损失418200元；7、现场管理费损失83640元。三、驳回原告濮阳市中房建筑工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告郑州市沃土千年置业有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58088元，减半收取29044元，由原告中房公司4044元，被告沃土公司负担25000元；保全费5000元，由被告沃土公司负担；反诉费19400元，由反诉原告沃土公司负担。本院二审期间，被上诉人提交如下证据：1.中牟县人民法院2019年12月5日诉前调解受理通知书。2.中牟县人民法院2019年12月5日举证通知书。3.[河南法院]中牟县人民法院2019年12月6日（2019）豫0122民调7298号立案短信通知；[河南法院]中牟县人民法院2019年12月11日（2019）豫0122民调7298号案件分配给承办法官的短信通知。4.[河南法院]中牟县人民法院2019年12月11日转为（2019）豫0122民初10596号的短信通知；[河南法院]中牟县人民法院2019年12月11日按照简易程序审理的短信通知。5.郑州市沃土千年置业有限公司（以下简称沃土公司）2019年12月20日的“超额查封异议申请书”。证明目的：（1）濮阳市中房建筑工程有限公司（以下简称中房公司）诉沃土公司建设工程施工合同纠纷一案，于2019年12月5日在中牟县人民法院立案，立案窗口工作人员向中房公司送达的《中牟县人民法院举证通知书》的举证期限为“开庭前”，该举证通知书规定的举证期限符合法律规定；（2）该案于2019年12月6日通知的立案号为（2019）豫0122民调7298号，2019年12月11日通知转为（2019）豫0122民初10596号，即立案号由民调号转为民初号；（3）中牟县人民法院于2019年12月11日通知按照简易程序审理符合法律规定。案涉工程于2018年6月26日验收合格交付，沃土公司却长期拖欠应向中房公司支付的工程款4739702.11元，其中拖欠农民工工资款2804000元，农民工长期得不到劳务报酬多次到当地政府上访，造成社会治安不稳定因素。一审法院考虑本案的特殊情况，适用简易程序尽快审理，避免了农民工闹事等不可控事件乃至恶性事件的发生，稳定了社会秩序。一审法院为农民工着想的审判作风应当给予赞扬；（4）一审法院于2019年12月12日对沃土公司采取了保全措施，沃土公司于2019年12月20日向法院提交了“超额查封异议申请书”，证明沃土公司不仅知道法院的财产保全措施，并且行使了提出异议的权利。无论一审法院是否及时向沃土公司送达保全裁定，并不影响对案件实体问题的审理，更不会影响案件的审判结果。财产保全符合法律规定。上诉人质证称，被上诉人提交的证据恰恰证明本案双方当事人在一审时的举证期限不同，对此导致上诉人在适用法律上被不平等对待。在上诉人提出超额查处异议申请后，没有对该异议做出任何裁定，恰恰证明了一审审判程序违法。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，原审法院审理时，被上诉人的举证通知是在立案阶段送达的，而上诉人的举证通知是在审理阶段送达的，虽然指定的举证时间不一致，但均符合法律规定。本案虽然存在本诉和反诉，但争议的主要问题是工程款的支付及利息、是否存在损失及是否延期交工的问题，所以，原审法院适用简易程序进行审理并无不当。原审法院审理时进行了诉讼保全，上诉人称一直未收到查封财产的裁定，但上诉人已提出了查封异议申请，若原审法院未向上诉人送达保全裁定书，程序上存在瑕疵，但没有影响上诉人权利的行使。关于工程款的支付问题，由于在施工过程中存在诸多停工顺延因素，分项的付款节点双方存在争议，所以，原审以竣工验收时间为节点考察总价款支付情况予以确认亦无不当。2018年6月26日，由工程勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对工程进行了竣工验收，并交付了合格工程，2019年8月30日，双方就交房期限及相关问题召开了对接会议，《会议纪要》对工程款结算金额3599万多元进行了确认，原审根据双方资料凭证，确定工程款为35991899.47元（合同总价款34157182.67元＋变更增加工程款1834716.8元）。根据双方约定，竣工验收达到交房条件并交付后，付至合同借款的85%，上诉人在2018年6月26日（竣工验收合格）前已付工程款24537445.22元，付款比例不足合同约定的85%，差额为6055669.33元，故上诉人应向被上诉人支付该款项的利息，利息计算至2019年11月30日。截止2019年9月12日，上诉人共付工程款30543359.37元，下欠工程为4728702.13元（35991899.47×98%－30543359.37＝4728702.13），上诉人对欠付的工程款亦应自2019年12月1日起支付相应的利息。关于是否逾期交工的问题，经双方2019年10月28日最后确认，顺延工期为622天，由于该明细表中多处存在“停工天数”与“认可部分（天数）”不一致的情况，所以，应以双方确认的622天为停工天数较为合适。2019年2月28日和5月5日上诉人对延期证据资料的质证意见中认可的因工程款延期61天，虽然在时间上与2019年10月28日明细表中建设局下发违法施工通知相冲突，但在质证意见中明确是工程款支付延期，与明细表中的建设局下发违法施工通知不一致，而2016年6月24日和2016年8月5日两次《监理例会纪要》中明确记载工程款未及时支付、资金不到位等，暂停施工，综合考虑，原审认定该61天不包括在622天内并无不当。故被上诉人不存在逾期交工问题。由于确因上诉人工程款支付延期原因，停工超过了30天，所以，按合同约定，上诉人应向被上诉人支付窝工费、机械停滞费、脚手架闲置费、现场管理费等。关于农民工工资利息问题，虽然被上诉人与农民工代表约定不按时支付，自2019年2月5日后按月利率1.5%支付欠工资的利息，但该约定并未经上诉人同意或认可，对上诉人不具有约束力，因此，被上诉人要求上诉人支付该部分利息理由不充分，应不予支持。上诉人向被上诉人支付的工程款和退还的保证金中有600万元承兑汇票，而承兑汇票也是一种支付款项的方式，双方并未约定不能使用承兑汇票，所以，在被上诉人向古广恩以承兑汇票方式支付钢材款时，双方约定扣除2%的贴现费用，但该约定也未经上诉人同意或认可，对上诉人亦不具有约束力，因此，被上诉人要求上诉人支付该部分费用的理由不足，亦不应支持。原审对此两项处理不妥，应予纠正。综上所述，郑州市沃土千年置业有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初10596号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初10596号民事判决第二项；三、上诉人郑州市沃土千年置业有限公司赔偿被上诉人濮阳市中房建筑工程有限公司如下损失：1、工程款利息损失（以6055669.33元为基数，自2018年6月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起利率按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2019年11月30日；以4728702.13元为基数，自2019年12月1日起利率按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2、机械停滞费损失195800元；3、脚手架闲置费损失92433元；4、窝工费损失418200元；5、现场管理费损失83640元。该五项费用于本判决生效之日起十日内由上诉人郑州市沃土千年置业有限公司支付给被上诉人濮阳市中房建筑工程有限公司。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58088元，减半收取29044元，由濮阳市中房建筑工程有限公司负担5044元，郑州市沃土千年置业有限公司负担24000元；保全费5000元，由郑州市沃土千年置业有限公司负担；反诉费19400元，由郑州市沃土千年置业有限公司负担。二审案件受理费77488元，由濮阳市中房建筑工程有限公司负担10088元，郑州市沃土千年置业有限公司负担67400元。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二〇年五月十五日书记员  娄杨杨