辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终288号上诉人（原审被告）：辽宁融达新材料科技有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区营口市西市区新海大街77号。法定代表人:**琳，公司董事长。委托诉讼代理人：马琳，辽宁睿智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：营口市老边区品胜道路维修队，住所地老边区路南镇崔家村。法定代表人:刘品胜，该单位经理。委托诉讼代理人：方立勇，辽宁元久律师事务所律师。上诉人辽宁融达新材料科技有限公司因与被上诉人营口市老边区品胜道路维修队建设工程合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初2176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽宁融达新材料科技有限公司的委托诉讼代理人马琳，被上诉人营口市老边区品胜道路维修队的法定代表人刘品胜及其委托诉讼代理人方立勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人辽宁融达新材料科技有限公司上诉请求：一、撤销原判；二、改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；三、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案工程尚未达到支付工程进度款的条件。原判认定，涉案工程已经验收合格，应当给付95%的工程款。对此，上诉人认为，原审认定事实错误。上诉人与被上诉人之间共签订10份施工合同，其中施工履行了8份合同。其中，第1、4、5、6四份合同尚未施工完毕，第2、3、7、9份合同尚未完成竣工验收的手续。据此，已经履行的8份合同，均未达到支付工程款的付款条件。对于上诉人与被上诉人之间签订的工程验结算单，只是双方对工程施工工程量的验收，并非是对工程竣工验收以及质量是否合格的验收，在验结算单中也可以体现，均是对工程量是否全部完成的记载。并且，根据法律规定，工程竣工后的验收是否合格，并不能仅以发包人和施工人两方自行验收决定，应当符合国家的建设工程验收标准。因此，双方签订工程验结算单，仅是对工程量的验收，并非是整体工程竣工的验收，双方也并未确定工程验收合格。特别是第1、4、5、6四份合同尚未施工完毕，更不可能验收合格。另，根据双方签订的施工合同中合同付款方式条款约定，“工程完工并验收合格后、完成施工资料的整理并交发包人，支付至合同价款的95%。”涉案工程，除了尚未验收合格，被上诉人也未向上诉人移交完整的施工资料，因此，涉案工程尚未达到支付工程进度款的条件。二、涉案工程存在质量问题，且尚未过质保期，被上诉人应当承担质保责任，并赔偿损失。上诉人前面已经阐述，涉案工程尚未对工程质量是否合格进行验收。即使涉案工程已经验收，涉案工程尚在质保期内己经存在诸多质量问题，被上诉人应当承担质保责任。并且，上诉人多次要求被上诉人整改，被上诉人拒绝，已属违约，造成上诉人的损失应予赔偿。当然，对于涉案工程质量是否存在质量问题，在双方有争议的情况下，上诉人己经向原审提出了鉴定申请，但原审并未对涉案工程进行司法鉴定，并以上诉人未提供相关证据为由，驳回了上诉人的反诉请求。对此，上诉人认为，上诉人向法院申请司法鉴定，就是通过以鉴定的方式提供相应证据，原审不予鉴定，且以无证据为由驳回反诉请求，属适用法律错误，并程序违法。被上诉人营口市老边区品胜道路维修队辩称，答辩人不认同上诉人的上诉理由，一审判决认定事实清楚，判决正确。一审中已经查明的事实是双方签订了十份施工合同，已完成了其中的八份。这八份完成的合同双方已经签字并验收，并且对工程量和工程款在验收中都有说明和约定，上诉人就应该支付这八份合同的工程款余款，原来已经支付了一部分工程款，余款是970791.26元。上诉人在一审抗辩中质保金5%暂不支付的主张在一审已经获得了一审法院的支持，因此一审判决只判决了原告诉求的95%，即851484.22元及利息。上诉人在一审的反诉中诉称的是十份合同，而答辩人在一审的诉讼请求仅是双方已经验收的八份合同，另外两份合同不在一审的本诉之中，因此上诉人一审反诉的内容和答辩人本诉的内容并不重合，是不符合关于反诉的法律规定的，应另诉解决。本案中上诉人的上诉理由实际上在一审都提出过，上诉人在上诉状中已经自认双方工程已经验收，却用一个所谓的工程量验收莫名其妙地代替。双方实际的验收当中，包括工程量和工程款在合同中都有详细的说明，所以上诉人上诉理由是不成立的，依据双方的约定上诉人就应该支付对应的工程款。其司法鉴定的申请也是不合法的，因为承载司法鉴定的主体诉讼也就是反诉是不合法的，所以由反诉产生的司法鉴定自然就不合法。上诉人这些诉求及相关的鉴定问题都应该另诉解决，而不是在本诉中为了干扰本诉正常进行而滥用诉讼权利。综上，请二审法院查明事实后，驳回上诉人的不合法诉求。被上诉人营口市老边区品胜道路维修队向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告给付其所拖欠工程款970791.26元，并支付逾期利息。2.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告双方于2018年7月始陆续签订《建设工程施工合同》共八份，分别约定原告为被告施工建设许愿池及门卫、宿舍楼门前铺装、厂区供暖管网改造、厂区景观湖施工工程、厂区景观施工工程（景观湖排水及电气；景观湖拱桥；原南门卫拆除及基础设施恢复；六角亭；景观湖内垫层及墙面勾缝；新建门卫南开路口；厂区景观池排水、给水）、厂区道路、景观湖挡墙及桥基础拆除重物、厂区排水工程和铺装工程，以上工程价款合计2386140.86元，付款方式均为：工程完工并经验收合格后，完成施工资料的整理并交发包人，支付至合同价款的95%；剩余5%作为质量保修金，在工程验收合格满一年后无息支付。合同签订后，原告按照约定进行了施工，现上述工程均已施工完毕并经双方验收结算，有被告公司张宏伟签字确认。另查，在原告施工期间，被告陆续支付工程款1415349.6元，尚欠970791.26元未给付。一审法院认为，原、被告签定的八份《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，原、被告双方均应依约履行。原告依约施工并经验收合格后，被告应按合同约定给付原告工程款，现被告未依约给付原告工程款是造成此纠纷的根本原因，应承担相应的民事责任。被告辩称应扣除5%质保金，因双方合同中有明确约定，经本院审查，现距工程验收合格未过质保期一年，故本院对被告的观点予以采纳，扣除被告已付工程款1415349.6元及质保金119307.04元，被告应向原告支付工程款851484.22元。关于原告要求被告给付拖欠工程款的逾期利息一节，虽合同中对逾期给付工程款利息没有约定，但依照《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类的贷款利率计息的规定，原告要求被告从起诉之日起即2019年7月5日至全部给付之日止支付逾期利息于法有据，本院予以支持。另，反诉原告要求反诉被告承担违约责任，赔偿因施工质量不合格造成的损失100万元，因其并未提供相关证据，且双方已经对工程验收结算单予以确认，故本院对其主张不予支持。关于反诉原告提出的方舱厂外道路和方舱中间道路施工的两份合同尚未施工问题，因其超出了本诉的审理范围，且与本诉的诉讼请求不存在事实或法律上的牵连关系，故本院不予审查，双方可另行协商或诉讼解决。判决：一、被告（反诉原告）辽宁融达新材料科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）营口市老边区品胜道路维修队工程款851484.22元及利息（自2019年7月5日起至款项全部给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回被告（反诉原告）辽宁融达新材料科技有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的履行期间给付其义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13508元，由营口市老边区品胜道路维修队负担1660元、辽宁融达新材料科技有限公司负担11848元；反诉案件受理费6900元，由辽宁融达新材料科技有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，上诉人辽宁融达新材料科技有限公司与被上诉人营口市老边区品胜道路维修队签订的八份《建设工程施工合同》系双方当事人真实的意思表示，合法有效，双方当事人应严格依照约定履行各自义务。合同约定“工程完工并验收合格后，完成施工资料的整理并交发包人，支付至结算总价的95%；剩余5%作为质量保修金，在工程验收合格满一年后无息支付。”案涉工程已经上诉人验收结算完毕，上诉人应依照约定向被上诉人支付结算总价的95%，而上诉人尚欠部分工程款未给付显系违约，故原审判决上诉人向被上诉人支付尚欠款项并无不当。关于上诉人主张的案涉八份合同中部分工程并未完工，部分工程并未办理验收手续，尚未达到支付工程进度款的条件以及工程存在质量问题一节，上诉人工作人员已在工程验收结算单上签字确认，应当认定案涉工程已经上诉人验收结算完毕，此外上诉人并未提供充分证据证明其主张，故对上诉人的上诉请求和理由，本院不予支持。综上所述，上诉人辽宁融达新材料科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19214元，由上诉人辽宁融达新材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  盖世非审判员  孙石平二〇二〇年五月二十八日法官助理张锐书记员李佩益