北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终2493号上诉人（原审原告）：常艳，女，1978年4月2日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张红艳，北京市京轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘梦婷，北京市京轩律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京神州极泉商贸有限公司，住所地北京市朝阳区广渠路66号院22号楼1501室。法定代表人：张振福，总经理。委托诉讼代理人：黄剑，北京市黄剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳琪，北京黄剑律师事务所律师。上诉人常艳因与被上诉人北京神州极泉商贸有限公司（以下简称神州公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初64977号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员刘茵独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人常艳及其委托诉讼代理人张红艳，被上诉人神州公司的委托诉讼代理人王佳琪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。常艳上诉请求：1．请求撤销一审判决,改判神州公司向常艳支付解除劳动合同经济补偿金40226元;未休年休假工资18493．79元;2013年7月1日至2017年12月1日法定节假日加班费30477．6元、休息日加班费28684元。2．诉讼费由神州公司承担。事实与理由:一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、神州公司存在违法行为导致常艳被迫解除劳动合同,神州公司应当向常艳支付经济补偿金。神州公司在与常艳劳动关系存续期间,安排常艳加班未支付加班费,同时未按照法律规定缴纳社会保险,导致常艳被迫提出解除劳动合同,依据劳动合同法第三十八条第二款、第三款以及第四十六条的规定,应当向常艳支付经济补偿金。1．神州公司未支付常艳加班费,违反法律规定,常艳主张经济补偿金符合法律规定。2．神州公司未依法为常艳缴纳社会保险费,违反法律规定。常艳工资标准为6704元/月,神州公司却按照最低标准为常艳缴纳社会保险,严重损害了常艳的合法权益。依据劳动合同法第三十八条第(三)款规定,用人单位未依法未为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同。同时,根据《社会保险法》第六十条规定“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费,非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。”因此,足额缴纳社会保险费,是用人单位的法定义务,神州公司擅自按照最低缴费标准为常艳缴纳社会保险费,违反法律强制性规定,也损害了常艳的合法权益。二、神州公司安排常艳加班,一直未支付加班费,常艳主张加班费应当得到支持。神州公司在昌平有苹果园,在苹果成熟季节,常艳周末以及十一放假期间,经常被安排到苹果园加班。同时,每年三月至五月份昌平草莓嘉年华期间,周末及五一假日期间,经常被安排加班。神州公司从未支付过加班费。神州公司提供的考勤记录是伪造的,加班的证据都在神州公司处,应当由神州公司承担举证责任。三、一审判决对于未年休假工资认定及计算错误。常艳每年应当享有十天的年休假,这是已经确认的事实。常艳每月工资6704元。因此,2016年至2018年期间,未休年休假的三倍工资差额应当为18493．79元。综上,一审判决认定事实及适用法律错误,常艳为维护自身合法权益,特提起上诉,请求贵院依法审理,予以改判。神州公司辩称：不同意常艳的上诉请求和理由。1．常艳主动提出离职，并且出具了解除劳动关系通知，常艳提出的劳动解除劳动合同的事由不符合法律规定的，因此常艳主张的解除劳动关系经济补偿金不应该得到支持。2．关于加班费，神州公司未安排加班，不应支付加班费。3．关于年休假，公司每年春节都是统一延长假期，作为年休假。并且常艳主张的2015年及之前的未休年休假，已经超过了仲裁时效。4．关于未休年休假计算的问题。按照原审判的数额倒推计算原审法院是根据企业职工带薪年休假实施办法的规定，已工作时间不满一年的话，是按照实际的工作时间折算应休未休年休假天数来支付未休年休假工资。常艳向一审法院提出诉讼请求：1．判决神州公司支付2013年7与1日至2018年4月8日未休年休假工资29885元；2．判决神州公司支付解除劳动关系经济补偿40226元；3．判决神州公司支付2013年7月1日至2017年12月1日法定节假日加班费30477．6元、休息日加班费28684元。一审法院认定事实：一、劳动关系情况1、入职时间：2013年6月5日。2、劳动合同期限：第二次劳动合同期限为2016年6月6日至2019年6月5日。3、月平均工资：6704元。4、劳动关系解除时间：2018年4月8日。5、社会保险情况：2015年6月前有其他单位为常艳缴纳社会保险，神州公司自2015年7月开始为常艳缴纳社会保险。二、关于加班常艳主张神州公司每年两次活动均需加班，但就此仅提交了微信对话记录，显示对方于常艳离职后向常艳发送了2017年10月和2018年2月的排班表，常艳称系离职后向原领导索要。神州公司对常艳证据不予认可，否认安排常艳加班。法院认为，现有证据不足以证实常艳主张的加班情况，法院对常艳诉求的加班费不予支持。三、年休假情况劳动者年休假天数标准：每年10天。神州公司主张每年春节同一延长假期作为年休假，并提交了放假通知，常艳对此不予认可，神州公司亦无其他证据佐证年休假安排，法院对神州公司的抗辩意见不予采纳。常艳2015年及之前的未休年休假工资请求已经超过仲裁时效，法院仅支持常艳2016年1月1日至2018年4月8日期间的未休年休假工资。四、关于劳动关系解除常艳向神州公司发出的解除劳动关系通知所述事由为未安排年休假；未支付加班工资；未按照法律规定缴纳社会保险，缴纳保险的基数低于常艳的工资标准。常艳主张神州公司曾同意支付经济补偿，并提交了微信对话记录和面谈录音，但录音显示双方虽曾就经济补偿方案进行协商，并拟定了初步方案，但双方因其他纠纷最终未能达成一致。综合前述，法院认定常艳提出解除劳动关系的事由不符合法律规定的用人单位应支付经济补偿的情形，现有证据未显示双方就补偿问题最终达成一致性意见，故法院对常艳诉求的解除劳动关系经济补偿不予支持。五、劳动仲裁情况常艳曾就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2018]第12716号裁决书，裁决：神州公司支付常艳2016年1月1日至2017年12月31日未休年休假工资12329．2元，驳回常艳的其他仲裁请求。一审法院认依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、北京神州极泉商贸有限公司于判决生效之日起七日内支付常艳2016年1月1日至2018年4月8日期间的未休年休假工资13562．11元；二、驳回常艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，常艳提交证据如下：证据一、常艳的微信聊天记录的公证书，（2019）京信德内民证字第10486号；证据二、倪阳阳微信聊天记录的公证书，（2019）京信德内民证字第10487号。一并证明微信聊天记录中神州公司存在安排常艳休息日以及法定节假日加班的事实，应支付加班工资、神州公司没有支付相应阶段的加班费，常艳提出解除劳动合同，是属于被迫离职，神州公司应当支付经济补偿金。神州公司发表质证意见称：部分微信聊天记录一审已经质过证的，另一部分虽然没有经过质证，但也是在一审审理期间已经确实存在的证据，不属于新证据。对于该两份证据真实性有异议，无法确认聊天记录双方的真实身份，而且常艳称因为被踢出聊天群，聊天记录是后恢复的，所以真实性存异议，微信群里聊天记录很多都是2个人之间的聊天，很少有聊天群里这么聊天，公证书里对于聊天记录恢复没有记载，对于真实性不予认可。证明目的不认可，微信聊天记录中名为排班表的文件存在不一致的情形，有的表格有常艳加班信息，有的表格同天没有常艳加班信息，且没有盖章，不能代表神州公司的行为，也不是最终确定的表格，无法证明存在神州公司要求加班的要求。倪阳阳微信聊天记录的证据，与本案没有关联性。本院经审查认为常艳提交的微信记录在一审期间已经存在，并不符合法律规定的二审新证据的要求。对于该份证据因经过公证机构公证，故本院对于微信记录形式上真实性予以采信，但是对于微信聊天记录中具体人员的身份，微信聊天记录中无法直接显示，对于证明目的本院将在本院认为部分予以综合认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案各方诉辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为:1．神州公司是否应支付常艳休息日、法定节假日加班费；2．神州公司是否应支付常艳解除劳动合同补偿金；3．一审认定的未休年休假工资是否正确。关于争议焦点一，常艳上诉认为常艳在神州公司的苹果园果实成熟时以及草莓嘉年华期间经常加班，且提交的微信聊天记录公证书证明神州公司安排常艳加班。对此本院认为，首先，聊天记录中具体人员身份无法直接体现，也无法体现出聊天人员安排的工作能够代表神州公司的安排决定；其次，常艳提交的微信聊天记录中虽然有休息日、法定节假日安排前往苹果园的相关表格及表述，但是常艳并未证明其所称的在果园工作的具体内容及实际工作的时间，并未对于该种安排属于与日常工作相同的加班行为进行举证，而且常艳的工作性质属于销售主管，本案双方对于常艳不实施打卡记录考勤的事实均认可，常艳的工作时间和方式较为灵活，即使存在周六日前往果园的情形，也难以认定属于加班情形；最后，常艳主张自入职后每年果实成熟时都安排周末及法定节假日，但常艳自2013年入职后对于加班的事实及工资支付均未证明提出过异议，结合常艳的工作性质，本院认为难以认定神州公司存在安排常艳加班且应支付加班费的情形。关于争议焦点二，常艳上诉认为神州公司未足额为其缴纳社保、未支付加班费、未安排年休假，故应当支付补偿金。对此本院认为，如上所述，本院难以认定神州公司存在拖欠常艳加班费的情形，故常艳以此为由要求支付补偿金缺乏依据；神州公司已为常艳社保账户开户并交纳社保费用，如存在未足额缴纳的情形可通过社保部门予以解决，并不构成支付经济补偿金的情形；常艳以未安排年休假为由要求支付补偿金缺乏法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，本院认为，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”，一审法院根据上述规定折算常艳2016年1月1日至2018年4月8日期间未休年休假工资为13562．11元并无不当，本院予以维持。综上所述，常艳的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由常艳负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  刘 茵二〇二〇年五月十一日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华