四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16067号 上诉人（一审原告）：张家祥，男，1977年7月13日出生，汉族，住四川省崇州市。 被上诉人（一审被告）：杨应明，男，1968年2月17日出生，汉族，住四川省都江堰市。 被上诉人（一审被告）：吴国华，女，1970年5月29日出生，汉族，住四川省都江堰市。 被上诉人（一审被告）：都江堰市大观镇明华木器厂，营业场所：四川省都江堰市大观镇双乐社区12组。 经营者：杨应明，男，1968年2月17日出生，汉族，住四川省都江堰市。 三被上诉人委托诉讼代理人：吴永忠，四川发现律师事务所律师。 上诉人张家祥因与被上诉人杨应明、被上诉人吴国华、被上诉人都江堰市大观镇明华木器厂（以下简称明华木器厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张家祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张家祥的一审诉讼请求。事实和理由：旭日司法鉴定中心的鉴定结论不正确，应当由二审法院委托鉴定机构对张家祥的伤残等级再次鉴定；张家祥在明华木器厂受伤是因为机器年久失修，一审判决认定张家祥因心不在焉受伤错误；张家祥的误工费应当按照在明华木器厂领取的平均工资266元/天计算29260元；杨应明为张家祥购买了意外保险，受益人为张家祥，但杨应明没有将保险单据、购买凭证交由张家祥，而是自行报销，保险报销的部分包含了医疗费，一审判决确认张家祥承担了医疗费用错误。 被上诉人杨应明、被上诉人吴国华、被上诉人明华木器厂答辩称，四川基因格鉴定中心鉴定意见书的鉴定人签名是纪成，但是被鉴定人伤情照片处却是苟小兵，纪成和苟小兵均无执业证，该鉴定程序违法；华西司法鉴定中心鉴定的依据是人身保险伤残评定标准，该鉴定系用于保险理赔，不能作为定案依据；旭日司法鉴定中心的鉴定结论是受一审法院委托作出，应予采纳；明华木器厂是乡镇个体户手工作坊，生产毛坯餐椅具有季节性，张家祥在明华木器厂并非全日制工作，有加工任务才上班，张家祥主张按照实际领取薪酬计算误工费没有依据；张家祥主张的保险理赔款与本案不属于同一法律关系。 张家祥向一审法院起诉请求：1.判令杨应明、吴国华、明华木器厂赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院生活营养费、精神损失费、被抚养人生活费等各项损失共计199687.15元；2.本案诉讼费由杨应明、吴国华、明华木器厂承担。一审庭审中，张家祥增加主张鉴定费2200元、门诊费515元，放弃主张后续治疗费，并根据新发布的四川省2018年度统计数据和最终的鉴定结果变更主张残疾赔偿金66432元、被扶养人生活费28180.8元（18787.2元+9393.6元）、精神损害抚慰金3000元，要求杨应明、吴国华、明华木器厂赔偿的总金额变更为129872.8元。 一审法院认定事实：1990年5月27日，杨应明与吴国华登记结婚。2004年7月29日，杨应明成立明华木器厂，该厂组成形式为个人经营，主营范围为餐椅加工、销售。 2018年3月，张家祥在明华木器厂从事木工工作，每月工资计件发放。2018年7月10日，张家祥在操作机床时受伤，被送往四川省崇州市第二人民医院治疗。后因伤势过重，张家祥于当日13时许被送至四川现代医院，住院治疗至2018年7月27日，共计17天，花费32648.87元。2018年10月10日，张家祥再次在四川现代医院住院治疗2天，共计花费4002.75元。 2018年11月16日，张家祥委托四川基因格司法鉴定所就所受伤情进行鉴定，该鉴定机构的鉴定意见为：被鉴定人张家祥因外伤致左手功能部分丧失，其致残等级鉴定为九级。2019年1月7日，泰康养老保险股份有限公司四川分公司委托四川华西法医学鉴定中心就其所受伤情进行鉴定，该鉴定机构的鉴定意见为：张家祥左手第2-4指外伤后遗功能障碍为九级伤残。一审审理中，因杨应明、吴国华申请，一审法院委托四川旭日司法鉴定中心重新鉴定，鉴定意见为：被鉴定人张家祥左手丧失分值15分，已构成十级伤残。上述三次鉴定分别产生鉴定费1200元、1000元、1600元。 一审另查明，2017年3月1日，张家祥与万公学签订《租赁合同》，约定由张家祥承租万公学位于崇州市，租赁期限为2017年3月1日至2020年3月1日，年租金为12000元。2019年3月15日，崇州市街子镇唐公社区居民委员会出具《情况说明》：“兹有四川省崇州市张家祥（身份证号码：……）自2017年3月起至今一直租用万公学位于在崇州市的房子里居住。”张家祥分别于2017年3月1日、2018年3月1日、2019年3月4日向万公学支付当年的租金12000元。 1999年5月12日，张家祥与罗云霞登记结婚。婚后于2009年8月3日育有一女张雨萌。2019年4月18日，崇州市三郎镇益善村村民委员会出具《亲属关系证明》：“兹有崇州市三郎镇益善村2组人员：张明清，身份证号：……与崇州市三郎镇益善村2组人员：张家祥，身份证号码：……系父子关系，张明清只有张家祥一个儿子，没有其他子女。”张家祥之父张明清自2010年8月开始领取养老金，上年养老待遇总额为6377.56元，当月养老待遇为537.88元。 杨应明已经支付张家祥40000元以及委托四川旭日司法鉴定中心重新鉴定的鉴定费1600元。 一审法院认定上述事实，采信了各方当事人身份证明、病例报告及住院病人出院病情证明书、医疗发票、鉴定费发票、婚姻登记信息、出生医学证明、户籍信息、《亲属关系证明》、四川旭日司法鉴定中心《司法鉴定意见书》《情况说明》《成都市城乡居民待遇领取人员养老保险信息》等证据，以及各方当事人的一致陈述。 一审法院认为，本案的审理焦点为：一、张家祥与杨应明、吴国华、明华木器厂之间是否存在雇佣关系，是否应由杨应明、吴国华、明华木器厂承担赔偿责任；二、张家祥是否存在过错；三、各项费用的计算应否参照城镇标准计算。 一、杨应明对张家祥系明华木器厂的员工不予否认，张家祥从事的工种系木工，属于明华木器厂工作内容的组成部分，杨应明亦根据张家祥的工作情况向其支付报酬，而杨应明作为明华木器厂的实际经营者，向张家祥支付劳动报酬的行为应是代表明华木器厂，因此，张家祥与明华木器厂之间形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”之规定，张家祥在工作时间因操作机器设备导致左手受伤的结果应由雇主明华木器厂承担赔偿责任，一审法院对张家祥请求明华木器厂承担赔偿责任的诉讼请求予以支持，对其请求杨应明承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。张家祥并未与杨应明个人之间形成雇佣关系，其损害结果应由明华木器厂承担，加之吴国华并不是该厂的负责人，张家祥仅因吴国华与杨应明系夫妻关系要求吴国华承担赔偿责任的法律依据不足，一审法院不予支持。 二、张家祥在一审庭审中自认从事木工工作已二十年，事发当时自己也确心不在焉。张家祥作为具有丰富经验的木工，无论机器设备使用是否称心都应尽到安全注意义务，且张家祥并未提交证据证明其使用的设备存在损坏情况。因此，张家祥对于本次事故的发生存在过错，应当承担相应的责任，结合本案的实际情况，一审法院认为以明华木器厂与张家祥各承担一半为宜。 三、张家祥主张自己的赔偿金额应以城镇标准计算，并为此提交了与案外人万公学的《租赁合同》《收条》以及崇州市街子镇唐公社区居民委员会出具的《情况说明》予以证明，而杨应明、吴国华抗辩应以农村标准予以计算，提交了张家祥与其妻的结婚登记信息，对此一审法院认为，不论张家祥婚姻登记地以及《租赁合同》《收条》的真实性，均不能否认张家祥的主要收入来源于城镇的事实，因此本案的赔偿标准应以城镇标准计算。 关于各项费用的计算问题。（一）医疗费：张家祥第一次住院（2018.7.10-2018.7.27，共17天）费用共计32648.87元，第二次住院（2018.10.10-2018.10.12，共2天）费用共计4002.75元，其他门诊票据515元，共计37167元，一审法院予以确认；（二）护理费：因张家祥未提交相关票据，一审法院以80元/天计算，共计住院19天，即19天×80元=1520元；（三）营养费：20元×19天=380元；（四）住院伙食补助费：张家祥共计住院19天，应为19天×40元=760元，但张家祥仅诉请600元，一审法院予以确认；（五）误工费：张家祥的收入主要来源于城镇，因其未提交收入证明和进三年平均收入状况，因此一审法院按照2018年度居民服务、修理和其他服务业行业（私营单位）的平均工资（37253元）计算，因张家祥于2018年7月10日至7月27日住院17天，医嘱休息贰月60天；2018年10月10日至10月12日住院2天，医嘱休息壹月30天，张家祥首次定残日为2018年11月16日，晚于医嘱休息届满日，故误工时间应计算至医嘱休息届满日即2018年11月11日，以上共计109天（17天+60天+2天+30天），即37253元÷365天×109天=11125元；（六）残疾赔偿金：张家祥定残时不满六十周岁，且主要生活来源为城镇，经四川旭日司法鉴定中心最终鉴定其伤残登记为十级，故该项费用为：33216元×20年×10%=66432元；（七）被扶养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条关于“……被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分……”之规定，1.张家祥之女张雨萌在张家祥第一次定残时已年满9周岁，因此张雨萌的被扶养人生活费为23484元/年×9年÷2×10%=10567.8元；2.张家祥系其父张明清唯一的扶养人，定残时张明清已年满72周岁，现每月领取社保537.88元明显低于2018年城镇消费性支出（23484元），应补足差额部分，因此，张明清的被扶养人生活费应为（23484元/年-537.88元×12个月）×8年×10%=13624元，合计24192元；（八）精神抚慰金：张家祥诉请金额为3000元，一审法院予以确认；（九）鉴定费：本案共涉及三次鉴定，鉴定费共计3800元（1000元+1600元+1200元），一审法院予以确认。综上，赔偿费用共计148216元，但应扣除明华木器厂已支付的41600元（医疗费、鉴定费）。如前所述，张家祥与明华木器厂应各自承担50%的责任，而精神抚慰金一审法院不再进行折算。因此明华木器厂还应向张家祥支付的赔偿金额为34008元[（148216元-3000元）×50%+3000元-41600元]。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十八条之规定，判决明华木器厂于判决生效之日起十日内向张家祥支付赔偿款34008元；驳回张家祥的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4344元，减半收取2172元，由张家祥、明华木器厂各承担1086元。 为支持其上诉请求，张家祥在二审中向本院提交了后述证据：1.王志洪、竹志强出具的书面证言，拟证明杨应明在2018年已经将机器设备转移；2.李远红、竹志强出具的书面证言；3.杨应明出具的欠条；证据2、3拟证明张家祥受伤的原因是机器年久失修、动力不足。针对张家祥提交的前述证据，杨应明、吴国华、明华木器厂质证认为，对证据的真实性有异议，张家祥在一审诉讼中已经明确自认受伤当时心不在焉，现在二审中违反禁止反言原则，没有事实和法律依据。本院经审查认为，张家祥在二审中提交的书面证言，出具证言的证人无正当理由未出庭接受案件当事人的质询，本院对该书面证言不予采信；张家祥提交的欠条与本案没有关联性，本院不予采信。 杨应明、吴国华、明华木器厂在二审限令的举证期内，均未向本院提交证据。 二审经审理查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.一审判决划分的赔偿责任比例是否正确？2.一审判决认定张家祥2018年7月10日受伤导致的伤情构成十级伤残是否正确？3.一审判决计算误工费的标准是否正确？4.一审判决确认张家祥承担部分医疗费是否正确？针对前述争议焦点，本院评述如下： 一、关于赔偿责任比例的问题 依据一审庭审笔录记载，张家祥在一审庭审中认可在2018年7月10日自认受伤是因为“今天心头不舒服，心不在焉的”。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定，因张家祥自身存在过失，本案应当减轻明华木器厂的赔偿责任。综合考虑张家祥的过错程度、该过错与其遭受损害的原因力大小等因素，本院酌情确认明华木器厂对张家祥从事雇佣活动中遭受的损害承担70%的赔偿责任。一审判决确认赔偿责任比例失当，本院予以纠正。 二、关于伤残等级的问题 一审诉讼中，一审法院委托四川旭日司法鉴定中心对张家祥进行伤残等级重新评定。四川旭日司法鉴定中心于2019年5月20日作出川旭鉴[2019]临鉴字第471号司法鉴定意见书，依据法医临床学检查中张家祥左手食指丧失分值为15分和《人体损伤致残程度分级》附录C表C.8.2的规定，评定张家祥的伤情构成十级伤残。张家祥上诉认为川旭鉴[2019]临鉴字第471号司法鉴定意见书不应采信，但是不能说明合理的理由，也不能提供相反证据予以反驳，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张家祥应当承担举证不能的法律后果。并且，张家祥在一审庭审中已经变更其残疾赔偿金的诉讼请求，明确按照最终鉴定的十级伤残进行计算，故对张家祥关于一审判决认定伤残等级错误的上诉意见，本院不予采纳。 三、关于具体的赔偿项目 1.误工费 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”张家祥主张按照266元/天的标准计算误工费，但是不能提供相应的证据予以证明。一审法院按照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资标准计算张家祥的误工费，符合前述司法解释的规定。故对张家祥关于应当按照266元/天的标准计算误工费的上诉意见，本院亦不予采纳。 2.医疗费 张家祥在二审中主张明华木器厂为其购买了意外险并实际报销了医疗费，但是不能提供证据证明明华木器厂报销医疗费的相关事实，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，张家祥亦应承担举证不能的法律后果。 综上，张家祥的上诉理由部分成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，对各方当事人未上诉提出异议的赔偿项目和金额，本院不作调整，并确认明华木器厂应当赔偿张家祥63051.2元[（148216元-精神损害抚慰金3000元）×70%+精神损害抚慰金3000元-垫付医疗费、鉴定费41600元]。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分错误，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百九十六条、第二百零七条、第三百二十三条的规定，判决如下： 一、撤销四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初983号民事判决； 二、都江堰市大观镇明华木器厂于本判决生效之日起十日内赔偿张家祥医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，合计63051.2元； 三、驳回张家祥的其它诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，因适用简易程序减半收取2172元，由张家祥负担389元、都江堰市大观镇明华木器厂负担1783元；二审案件受理费859元，由张家祥负担599元、都江堰市大观镇明华木器厂负担260元（张家祥多预交的一审案件受理费，由一审法院退还；都江堰市大观镇明华木器厂应负担的一审案件受理费，于收到本判决书七日内向一审法院交纳；张家祥多预交的二审案件受理费3745元，本院予以退还；都江堰市大观镇明华木器厂应负担的二审案件受理费260元，于收到本判决书七日内向本院交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  徐苑效 审判员  唐 健 审判员  牛玉洲 二〇二〇年五月九日 书记员  王 丹