浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终329号上诉人（原审被告）：东莞市博林婴儿用品实业有限公司，住所地广东省东莞市东城街道莞长路牛山路段堑头新兴工业区第三栋3、4楼厂房。法定代表人：林泽欣，总经理。委托诉讼代理人：祁胜举，广东大洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶姝娴，女，1990年6月30日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。委托诉讼代理人：徐军飞，浙江易美律师事务所律师。上诉人东莞市博林婴儿用品实业有限公司（以下简称博林公司）因与被上诉人叶姝娴侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。博林公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回叶姝娴一审的全部诉讼请求，并由叶姝娴承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权产品使用的是现有设计，不侵害叶姝娴的涉案专利权。2.涉案专利的创新程度较低，且博林公司获利微薄，一审判决确定的赔偿数额明显过高。叶姝娴辩称，1.博林公司主张的现有设计抗辩不能成立。2.涉案专利设计富有美感，符合专利权的授予条件，且在有效期内，法律状态稳定，应受保护。3.一审判决确定的赔偿数额合理合法。请求驳回上诉，维持原判。叶姝娴向一审法院起诉，请求判令博林公司：1.立即停止侵害专利号为ＺＬ20163026××××.7的“凳子”外观设计专利权，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品和用于生产侵权产品的专用设备、模具；2.赔偿经济损失20万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月21日，叶姝娴向国家知识产权局申请了名为“凳子”的外观设计专利，授权公告日为2017年1月25日，专利号为ＺＬ20163026××××.7，该专利至今有效。从授权公告的图片和简要说明看，涉案外观设计专利的设计要点是产品的形状。2018年2月6日，叶姝娴的委托代理人郭敏向浙江省台州市正立公证处申请保全证据公证。申请人郭敏于台州市新康路237号门面标有“德邦”的物流营业点签收了两箱货物，快递单号分别为5741935366、5741935367，货物均无打开过的痕迹。申请人郭敏在公证处工作人员的监督下将两箱货物带回公证处，并由公证处工作人员打开快递单号为5741935367的箱子，箱子内装有四把凳子，分别是靠背为云朵、兔子、熊、皇冠造型的凳子，并附有说明书一份。公证处工作人员对靠背为熊、皇冠造型的凳子封装并加贴浙江省台州市正立公证处封条，加贴封条的货物交由申请人郭敏保管。浙江省台州市正立公证处就上述过程出具了（2018）浙台正证字第520号公证书。当日，郭敏来到浙江省台州市正立公证处，由公证处工作人员章华军使用该公证处的计算机进行如下操作：打开浏览器，并清除历史记录。输入网址“https://www.taobao.com”进入标有“淘宝网”的页面，输入账号和密码后登录，点击“我的淘宝——已买到的宝贝”，查看订单号为121341707690369686的订单详情，该订单的交易详情页面显示物流公司为德邦快递，运单号码为5741935366，金额为745元，其中凳子的单价为150.95元。点击该订单下的购买链接“ins网红儿童房桌椅小熊小兔子皇冠云朵椅子拍摄童装橱窗展示”进入被诉侵权商品的销售链接页面，该页面显示店铺名称为“博林婴儿床”，单价为155-455元，累计评价41，库存260件。点击查看“博林婴儿床”淘宝企业店铺的公司信息，该店铺的经营者为博林公司，经营范围为生产、加工、销售：婴儿床、床上用品、婴儿手推车、铁管床、婴儿家具。浙江省台州市正立公证处就上述过程出具了（2018）浙台正证字第521号公证书。2018年6月27日，申请人叶姝娴的委托代理人郭敏来到浙江省台州市正立公证处，由公证处工作人员王挺使用该公证处的计算机进行如下操作：输入网址“https://www.1688.com”进入阿里巴巴网站首页，在“供货商”搜索栏中搜索“东莞市博林婴儿用品实业有限公司”，点击搜索结果进入博林公司主页，该页面左下方显示经营模式为生产厂家。点击该页面“公司相册”右下方的“更多”查看全部产品相册，其中名为“新”的产品相册中展示有靠背为兔子、熊、皇冠、云朵造型的凳子以及桌面为云朵造型的桌子。点击首页“公司档案”进入相应页面，该页面工商注册信息显示博林公司成立时间为2016年5月6日，注册资本100万元，经营范围为生产、加工、销售：婴儿床、床上用品、婴儿手推车、铁管床、婴儿家具。浙江省台州市正立公证处就上述过程出具了（2018）浙台正证字第2937号公证书。2018年11月12日，申请人博林公司的委托代理人林泽苗来到广东省东莞市东莞公证处，由公证处工作人员华日双在公证处提供的计算机上进行如下操作：打开IE浏览器，输入网址“http://blog.sina.com.cn/u/1847743301”进入相应页面，在该页面中点击“博文目录”进入“清晨的猫耳朵”的博客页面，该页面显示一篇名为“今天和朋友到展会去做兼职，看到好多有创意的东西”的博客，发布时间显示为2015年7月9日，该博客内附有五张图片，其中第三张图片为纯色背景、靠背分别为云朵、熊、兔子、皇冠造型的四款小凳子合照，第四张图片为纯色背景、靠背为皇冠造型的小凳子独照，第五张图片为纯色背景、靠背为熊造型的小凳子独照。广东省东莞市东莞公证处就上述过程出具了（2018）粤莞东莞第036527号公证书。2018年11月28日，申请人叶姝娴的委托代理人郑剑杰来到浙江省杭州市湖公证处申请保全证据公证，在公证处工作人员的监督下，使用公证处提供的计算机进行如下操作：打开360安全浏览器，在地址栏中输入“博客”并点击第一条搜索结果“ｈｔｔｐ:／／ｂｌｏｇ.ｓｉｎａ.ｃｏｍ.ｃｎ”进入新浪博客网站首页，输入手机号和密码后登录，在该页面的右上方博客头像右边下拉菜单中点击“我的博客”进入相应页面，点击该页面“ｋｕｏｋｕｏｌｏｖｅ”右方下拉菜单中的“发博文”进入相应页面，在该页面中发布名为“12星座”的博客，并配图片一张。博客发布成功后显示该博客的发布时间为2018年11月28日13:42:27。再次编辑该博客，添加另一张图片并保存修改。再次编辑后的博客显示其发布时间仍为2018年11月28日13:42:27。浙江省杭州市湖公证处就上述过程出具了（2018）浙杭西证民字第10004号公证书。2018年11月30日，申请人林绳威来到浙江省台州市正立公证处，由公证处工作人员章华军使用该公证处的计算机进行如下操作：输入网址“https://www.baidu.com”进入百度网站首页，在搜索栏中输入“北京时间”进入相应页面，并在该页面的地址栏中输入“https://www.sina.com.cn”进入新浪博客网站首页，输入账号和密码登录进入相应页面，在该页面的右上方博客头像右边下拉菜单中点击“我的博客”进入相应页面，点击该页面上方的“我的博客”进入博客主页，该页面显示题目为“2018年11月27日”博客的发布时间为2018年11月27日10:39，点击右侧的“编辑”，进入编辑状态，在该博客中添加一张图片并保存修改，修改后的博客显示的发布时间仍为2018年11月27日10:39:52。浙江省台州市正立公证处就上述过程出具了（2018）浙台正证字第5419号公证书。一审当庭拆封叶姝娴公证购买的被诉侵权产品，内有靠背为熊和皇冠造型的小凳子两把，博林公司确认上述被诉侵权产品系其制造、销售。经一审庭审比对，叶姝娴主张被诉侵权产品与涉案专利外观设计构成相同，博林公司认为被诉侵权产品与涉案专利外观设计存在差异，构成近似。2019年6月10日，根据博林公司的申请，一审法院依法向北京新浪互联信息服务有限公司出具调查函，核实以下事实：名为“清晨的猫耳朵”的用户于2015年7月9日发表的标题为“今天和朋友到展会去做兼职，看到好多有创意的东西”的博客内容所附的五张图片中，后三张图片（即纯色背景、靠背分别为云朵、熊、兔子、皇冠造型的四款小凳子合照和纯色背景、靠背为皇冠造型的小凳子独照，以及纯色背景、靠背为熊造型的小凳子独照）的上传时间是否为该博客内容显示的发布时间（即是否为2015年7月9日上传），如并非上述上传时间，则该三张图片的具体上传时间为何时。2019年6月25日，北京新浪互联信息服务有限公司回函称，该三张图片的上传时间均为2018年11月12日。一审法院认为：专利号为ＺＬ20163026××××.7的“凳子”外观设计专利在有效期内，已履行了缴纳专利年费的义务，法律状态稳定，为有效专利，专利权人叶姝娴的合法权益应受法律保护。叶姝娴作为专利权人，依法享有诉权。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为凳子，属于相同种类的产品。经一审庭审比对，该院认为，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上相同，两者属于相同设计。根据整体观察、综合判断的原则，该院认为被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。博林公司主张现有设计抗辩，认为涉案外观设计专利已经于2015年7月9日在“清晨的猫耳朵”发表的标题为“今天和朋友到展会去做兼职，看到好多有创意的东西”的博客中予以公开。该院认为，经该院调查核实，博林公司提供的可供比对的现有设计图片，即上述博客中所附的后三张图片的上传时间均为2018年11月12日，晚于涉案外观设计专利的授权公告日，故对博林公司的现有设计抗辩，不予采纳。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。博林公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，侵害了叶姝娴对涉案专利享有的外观设计专利权。对此，博林公司应当承担相应的民事责任。关于叶姝娴要求博林公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品的诉讼请求，该院依法予以支持。关于叶姝娴要求博林公司销毁用于生产侵权产品的专用设备、模具的诉讼请求，因叶姝娴并未提供证据证明博林公司持有上述专用设备、模具，故对该部分诉讼请求，不予支持。有关叶姝娴要求博林公司赔偿经济损失20万元的诉讼请求，该院认为，叶姝娴没有提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者博林公司因侵权所获得的利益或可以参照的有效专利许可使用费，而要求适用法定赔偿。该院综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量以及博林公司的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年1月13日判决：一、博林公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20163026××××.7的“凳子”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；二、博林公司于判决生效之日起十日内赔偿叶姝娴经济损失50000元；三、驳回叶姝娴的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由叶姝娴负担1612元，博林公司负担2688元。二审期间，叶姝娴无新证据提交，博林公司向本院提交了以下证据：1.（2019）粤莞东莞第015871号公证书，拟证明被诉侵权产品采用了现有设计。2.被诉侵权产品在涉案淘宝网店销量的说明及相关的交易单据，拟证明被诉侵权产品链接指向的产品还包括其他产品，被诉侵权产品总销量实际仅为7件，获利较低。叶姝娴质证认为，对证据1的真实性无异议，关联性有异议，微博图片所涉小熊座椅并未完整展示六面视图，且能看到的部分也与被诉侵权产品存在诸多差异，不能达到其证明目的；对证据2的真实性、合法性和关联性均有异议，该内容系博林公司单方制作，后台的销售记录亦可以自行变更，不能证明其实际销量，且也不排除博林公司有其他网店或线下销售的其他渠道，不能证明被诉侵权产品销量较低。本院经审查认为，对博林公司提交的证据1的真实性予以确认，能否达到其证明目的将在下文予以评述，证据2系博林公司单方制作，真实性难以确认，本院不予认定。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，综合博林公司的上诉请求、理由，以及叶姝娴的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、博林公司主张的现有设计抗辩是否成立；二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。博林公司主张现有设计抗辩的依据其二审提交的证据1即名为“NICO-CAROL”的博主于2016年6月7日在新浪微博上传的图片。本院认为，该图片系从椅子的侧后方角度拍摄而成，缺少清晰的正面视图，无法揭示该现有设计的全部设计特征，故无法与被诉侵权设计进行比对。且即使将现有设计仅有的图片与被诉侵权设计相比，也存在耳朵形状不同、肩颈部设计的有无等区别设计特征，两者并不相同或近似。故博林公司提出的现有设计抗辩不能成立。关于争议焦点二，本案中，叶姝娴未向法院提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失和博林公司因侵权所获得的利益，本案适用法定赔偿。本院认为，综合考虑涉案专利的类型、博林公司被诉侵权行为的性质、生产经营规模、被诉侵权产品的价格和销量、叶姝娴支出的合理费用等因素，一审法院确定博林公司赔偿叶姝娴5万元合法有据。综上，博林公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由东莞市博林婴儿用品实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 臻审判员 郭剑霞审判员 陈 为二〇二〇年五月十五日书记员 王莉莉