河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3490号上诉人（原审被告）：吴迪，男，1983年4月16日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：马艳芹，河南中赢旗晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莉，河南中赢旗晟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邢瑞云，男，1984年11月24日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：马艳芹，河南中赢旗晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莉，河南中赢旗晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙长太，男，1958年10月27日出生，汉族，住郑州市惠济区。原审被告：周延波，男，1968年3月29日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：杨波，河南义和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡权砾，河南义和信律师事务所律师。原审被告：王国中，男，1958年9月28日出生，汉族，住郑州市高新技术开发区。上诉人吴迪、邢瑞云因与被上诉人孙长太及原审被告周延波、王国中建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初26858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴迪、邢瑞云上诉请求：依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初26858号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：本案属于建设工程施工合同纠纷，依法适用专属管辖，本案应有建设工程所在地开封杞县人民法院审理。双方实际履行中被上诉人承包仅为劳务承包，并非包工包料，涉案四栋建筑的建筑材料款绝大部分由原俊宏公司直接支付，原审判决不能依据大包的价格倒推本案涉案《建筑工程施工合同》承包范围仅为两栋楼，《建筑工程施工合同》承包范围应为四栋楼。一审认定事实不清，证据不足，请求二审法院在查明事实基础上依法支持上诉人的请求。孙长太辩称，根据民事诉讼法的规定，对公民提起的诉讼应该由被告住所地或经常居住地管辖，此案自2014年7月起诉至今，经历两级法院四次审理，就是上诉人及其代理律师，明知上诉人所注册的公司已经注销，还多次参与诉讼，使多次的法律文书成为一纸空文。双方签订的《建筑工程施工合同》是该项目一号楼的大包合同，三号楼是一号楼大包合同的延续，而非大清包合同，上诉人的上诉事实与理由根本站不住脚，无非是胡搅蛮缠拖延时间罢了。周延波述称，同意上诉人的上诉意见，同时在2014年4月13日已经将涉案公司的股权转让给了上诉人吴迪。在公司注销过程中的清算以及注销股东会议上的签名都不是周延波自己所签。所以本案的民事责任，不应由周延波来进行承担。一审时候周延波没有收到任何手续，二审的时候才收到了开庭传票，才知道这个事情。孙长太向一审法院起诉请求：被告立即向原告支付剩余工程款共计1036989元及从起诉之日起到实际支付期间的同期银行贷款利息。一审法院认定事实：2011年9月26日，原告与李勇签订一份建筑工程大清包合同书，工程名称为杞县五里河镇七里堂中心村项目；工程地点为杞县五里河镇七里堂村；承包方式为劳务大清包；工程楼号为七里堂中心村一号楼，总面积4322平方米；每平方米工程造价170元整，后由原告手动改为180元整，备注为2011年12月5日经与王总协商每平方增加10元。原告与李勇分别在合同上签字按印。2011年12月13日，原告与李勇签订一份建筑工程大清包合同书，工程名称、工程地点、承包方式均与上述合同一致；工程楼号为七里堂中心村三号楼，总面积4322平方米；每平方米工程造价180元整。原告与李勇分别在合同上签字按印。2012年4月14日，原告与赵广顺签订一份建筑工程合同，约定：工程地点为5#楼；建筑面积为1280㎡（按图纸实际面积）；工程造价为195/㎡。原告与赵广顺分别在合同上签字按印。原告提交2011年10月21日至2012年7月19日与1#、3#楼大清包承包方李勇的共57份结款凭证，其中包括材料费、生活费、工资，且2012年7月19日出具的借据中备注合同内工程款已清。2012年7月19日，李勇出具一份证明，载明：1号楼、3号楼合同内总工程款1555920元，李勇工程队已结清1479320元，剩余粉刷款76600元由原告负责付款。2012年9月15日，俊宏公司出具一份证明，载明：郑州市俊宏房地产有限责任公司开发杞县七里堂五里河村新农村项目，1#、3#楼由原告承包并组织施工。2012年9月28日，俊宏公司与河南广盛建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称为杞县新农村社区；工程内容为住宅楼建筑、安装；承包范围为土方、基础、土建、水电工程，具体以甲方下达的专业施工图纸为准；工程质量标准为国家现行工程验收规范合格标准；合同价款为2506760元（合同上有手写的每栋楼4322平方×580=2506760元）；俊宏公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按河南广盛建筑安装工程有限公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。俊宏公司在该合同上加盖合同专用章，被告吴迪在法定代表人处签字，河南广盛建筑安装工程有限公司在该合同上加盖公章，原告在委托代表人处签字。原告提交赵广顺、徐雷、赵帅、高洪涛、张洋洋、李保磊的证明，赵文超、张光辉、赵永震、孙威林的证人证言，2012年9月25日记工清单，5号楼建筑面积确认书，证明原告从俊宏公司处承包的是1号、3号、5号、7号楼，5号楼建筑面积为1977平方米，七号楼建筑面积为1320平方米。被告吴迪、邢瑞云称对赵广顺的证明真实性无异议，但不能证明5号楼是赵广顺从原告处承包的；其余证据真实性无法确认。原告提交涉案楼照片一份，证明有业主已入住，建筑质量符合国家通用标准。被告吴迪、邢瑞云称仅凭照片不能证明该工程与原告有关。原告提交一份和李勇及建筑材料供应方来往账目清单。被告吴迪、邢瑞云称该份账本系原告单方制作，不予认可。原告提交（2012）惠民一初字第593号民事判决书，判决结果为原告支付李勇劳务款57360元；（2012）惠民一初字第594号民事判决书，判决结果为原告支付李勇欠款69033元；（2013）郑民三终字第202号民事判决书，判决结果为维持（2012）惠民一初字第593号民事判决。被告吴迪、邢瑞云称，法院判决的款项是由俊宏公司向李勇进行了全额支付。2014年1月5日，原告出具一份收到条，载明：今收到被告吴迪工程款83140元（以收到河南省园林集团150000元收到条为依据，此收到条生效）。同日，李勇出具一份收到条，载明：今收到被告吴迪付给工程款66860元（此收到条以园林集团的150000元收到条为依据，此收到条生效）。如收到被告吴迪150000元后已全部结清工程款，无任何经济纠纷。被告吴迪、邢瑞云提交2012年1月10日至2012年7月19日共34份借款人为原告的借据，借款用途为付李勇工资款。被告吴迪、邢瑞云提交一份2012年8月27日借款人为赵广顺的借据，借款用途说明为5号楼施工借支。被告吴迪、邢瑞云提交2012年9月29日至2014年1月28日赵广顺出具的7份建筑款收到条。原告称该证据不能证明赵广顺与俊宏公司之间存在工程承包关系。2014年9月10日，赵广顺出具一份证明，内容载明其承包了案涉工程的5号楼建设，施工期间的工程款均从案涉工程项目部会计岳修文处支取，工程款为400166元，已支付380000元，下欠20166元。原告称该份证明与其提供的赵广顺出具的证明内容存在出入，对其真实性存在异议。被告吴迪、邢瑞云提交一份2012年8月28日借款人为徐雷，借款用途说明为7号楼施工借支。被告吴迪、邢瑞云提交5份徐雷出具的建筑款收到条。原告称该证据不能证明徐雷与俊宏公司之间存在工程承包关系。2014年1月4日，徐雷出具一份证明，内容载明其从被告吴迪处承接的案涉工程7号楼已建设完工，工程款已全部由岳修文支付完毕。原告对该份证明的真实性有异议，认为与原告提供的徐雷的证明笔迹不一。2012年7月22日，俊宏公司与任耀生签订一份工程送料合同，约定：此工程采用国标钢材；此工程采用国标水泥。合同下方手写的部分为：2012年7月22日前货款约270000元，由被告吴迪负责支付。被告吴迪、邢瑞云提交59份任耀生及其他物料供应商出具的收到条，证明案涉工程并非包工包料。被告吴迪、邢瑞云提交22份由原告出具的借据及借条，借款用途备注为支付各种建筑用物；被告吴迪、邢瑞云提交3份原告出具的借据，借款用途备注为原告私用；被告吴迪、邢瑞云提交8份原告出具的借据，其中3份借款用途备注为生活费、工资。欲证明案涉工程并非包工包料，且原告借款74000元尚未偿还。经查，原告借款共计59000元。2017年6月1日，杞县五里河镇七里堂村村委会出具一份证明，载明：案涉工程的1号、3号、5号、7号楼由原告组织施工，该工程包工不包料，四栋楼合同总价款为2506760元，后原告将1号楼及3号楼转包给李勇，5号楼转包给赵广顺，7号楼转包给了徐雷，由俊宏公司直接向李勇、赵广顺、徐雷支付结算工程款，且均已结清。2014年4月16日，俊宏公司股东会决议成立清算组，成员由吴迪、王国中、邢瑞云、周延波组成，吴迪担任清算组负责人。2014年8月21日，俊宏公司办理注销登记。2014年8月4日，原告因本案建设工程合同纠纷向该院起诉被告俊宏公司。该院于2016年9月25日作出（2016）豫0191民初1237号民事判决书。该院认为，案外人河南广盛建筑安装工程有限公司与被告签订一份《建设工程施工合同》，发包人为被告俊宏公司，承包人委托代表人为孙长太。合同约定工程名称及内容为杞县新农村社区住宅楼建筑安装，承包范围为土方、基础、土建、水电工程，具体以甲方下达的专业施工图纸为准，合同价款2506760元。合同末尾附带有1号楼、3号楼图纸。其后原告通过与案外人李勇签订合同方式，将1、3号楼的劳务大清包（机械设备及工具）交付李勇实施。被告出具的书面证明亦表明其承认1号楼、3号楼均由孙长太承包并组织施工。原被告在庭审中称原告的施工范围为1、3、5、7号楼，1、3号楼为6层3单元各36户，面积均为4322平方米，5号楼1977平方米，7号楼1320平方米。被告称1、3、5、7号楼总价款为2506760元，原告称1号楼价款为2506760元。关于合同约定价款具体包含的施工标的，双方争议较大。但被告方未能提供其持有的合同文本及施工明细结算文件进行证明或反驳，原告方亦未能提供证据证明5、7号楼系由其施工的合同、施工量、单价及结算事项。故综合《建设工程合同》的整体文义、被告出具的书面证明、原告与案外人李勇签订的《建筑工程大清包合同书》及原告向被告出具借据并向案外人李勇付款的事实，该院认为《建筑工程合同》约定工程款共计2506760元，该价款包含的施工标为1号楼、3号楼，该1、3由原告孙长太承包并组织施工，孙长太不将部分施工交由案外人李勇实施。原告在庭审中称项目已验收合格，被告在庭审中未持异议，称项目已卖出一部分。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。综合上述双方陈述及被告支付工程款的事实，该院认为被告应按照《建设工程合同》约定向原告孙长太支付杞县新农村社区工程1、3号的工程款。2012年7月19日，案外人李勇出具证明一份显示，合同内总工程款1555920元，已结清1479320元。原告在庭审赔偿清单中认可被告已支付1号楼、3号楼工人费共计1555920元。庭审中原、被告均认可被告俊宏公司向李勇支付案件履行款15万元，同时，原告通过借款形式从被告处支取59000元。综上，基于1号楼、3号楼工程被告俊宏公司共向原告及案外人李勇支付1764920元。1号楼、3号楼合同价款共计2506760元，扣除上述被告已支付的1764920元，尚余工程款741840元被告需向原告孙长太支付，被告逾期付款，按原告诉请自起诉之日银行同期贷款利率支付利息合法有据并不过高，故对原告诉讼请求该院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决被告郑州市俊宏房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内向原告孙长太支付工程款741840元，并按中国人民银行同期银行贷款利率支付自2014年8月6日起至本判决确定付款之日止的利息。案件受理费14133元，原告孙长太负担2915元，由被告郑州市俊宏房地产开发有限责任公司负担11218元。2017年4月10日，郑州市中级人民法院作出（2017）豫01民终3437号民事判决书，认为上诉人郑州市俊宏房地产开发有限责任公司欠被上诉人孙长太工程款741840元事实清楚，证据确实充分。判决驳回上诉，维持原判。2019年8月28日，郑州市中级人民法院作出（2019）豫01民再331号民事裁定书，认为孙长太于2014年8月4日诉至一审法院，2014年8月21日，俊宏公司已被核准注销，不具备诉讼主体资格，原判审理过程中未查明该事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。本案是否应变更俊宏公司的股东为本案被告，应予查实。裁定撤销（2017）豫01民终3437号民事判决书、(2016)豫0191民初1237号民事判决书，本案发回该院重审。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项及第二条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同认定为无效；但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原告借用河南广盛建筑安装工程有限公司的名义与俊宏公司签订的建设工程施工合同虽为无效合同，但案涉工程已竣工验收合格，因此原告有权依照该合同请求俊宏公司支付相应的工程价款。该合同中约定的承包范围为具体以甲方下达的专业施工图纸为准，原告称该合同约定的是承包1号楼，合同价款为2506760元，其实际承包的是1、3、5、7号楼，但被告吴迪、邢瑞云称该合同价款约定的2506760元是1、3、5、7号四栋楼的总价款。根据原审笔录中原、被告所述的1、3号楼为6层3单元各36户，面积均为4322平方米，5号楼面积为1977平方米，7号楼面积为1320平方米，结合上述合同后附带的建筑工程施工图，该院认定该合同的承包范围为1号楼与3号楼，该两栋楼的合同总价款为2506760元。原告与李勇签订的建筑工程大清包合同书，原告将1号楼及3号楼转包给李勇，面积均为4322平方米，工程造价均为180元每平方米，即李勇承包的1号楼与3号楼的工程价款为1555920元。根据原、被告提交的2012年7月19日分别由原告、李勇出具的借据，借款用途说明均表述有合同内工程款已清，该院认定俊宏公司已支付原告1555920元。原告与被告吴迪、邢瑞云均认可2014年1月5日原告出具的150000元收到条与同日李勇出具的150000元收到条是俊宏公司代原告向李勇支付的案件履行款，即该院认定俊宏公司已支付原告150000元。原告以借支方式领取工程款59000元。原告与俊宏公司之间的合同总价款为2506760元，根据上述事实及证据认定俊宏公司已支付给原告工程款1764920元，剩余工程款741840元俊宏公司应予支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，利息的起算点为交付之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息的起算点为当事人起诉之日。原告请求被告支付从起诉之日起到实际支付期间被告未付工程款的同期银行贷款利息，该院自2014年8月4日起按法律规定的利率予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条规定：公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定：企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业的股东、发起人或者出资人为当事人。原告于2014年8月4日起诉，俊宏公司于2014年8月21日被核准注销。被告吴迪、邢瑞云、周延波、王国中明知俊宏公司有未清偿的债务并且在诉讼中，仍以俊宏公司的名义参加诉讼，违反了法律规定，有违诚实信用原则，应当对俊宏公司的债务承担民事责任。原告孙长太请求变更被告为俊宏公司的股东吴迪、邢瑞云、周延波、王国中，该院予以支持。被告周延波、王国中经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条之规定，判决如下：被告吴迪、邢瑞云、周延波、王国中支付原告孙长太工程款741840元，并支付自2014年8月4日起至实际给付之日止的利息（其中自2014年8月4日至2019年8月19日按银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14133元，原告孙长太负担2915元，被告吴迪、邢瑞云、周延波、王国中共同负担11218元。本院二审期间，周延波提交股权转让协议和股东会议决议，证明在2014年4月13日，周延波将持有的公司股权转让给吴迪。邢瑞云质证称，真实性无法核实，不予质证。吴迪质证称，对协议的真实性没有异议，但是对关联性和证明目的有异议，双方签订完股权转让协议和股东会决议之后，因双方约定的股权转让房屋没有办法实际交付，所以，双方这份协议没有实际履行，在工商部门也没有作相应的股权变更。孙长太质证称，建房的时间发生在股权变动之前。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案纠纷一审立案时间发生在2014年，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释是2015年公布施行的，且本案本次审理是因原判决生效后发现原郑州市俊宏房地产开发有限公司在2014年8月已被核准注销，原郑州市俊宏房地产开发有限公司不具备诉讼主体资格，所以，变更诉讼主体后又重新审理。因此，原审法院审理本案并无不当。关于涉案工程的承包范围问题，孙长太称合同约定的是承包1号楼，合同价款为2506760元，其实际承包的是1、3、5、7号楼。吴迪、邢瑞云称合同价款约定的2506760元，是1、3、5、7号四栋楼的总价款。根据原审法院审理时笔录中上诉人、被上诉人所述的1、3号楼为6层3单元各36户，面积均为4322平方米，5号楼面积为1977平方米，7号楼面积为1320平方米，结合合同后附带的建筑工程施工图，故原审认定合同的承包范围为1号楼与3号楼，该两栋楼的合同总价款为2506760元亦无不当。涉案工程发生于2012年，而周延波所称的股权转让是2014年，因此，周延波辩称其不应承担责任的理由不成立。综上所述，吴迪、邢瑞云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14133元，由吴迪、邢瑞云负担。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二〇年五月二十日书记员  娄杨杨