河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终767号上诉人（原审被告）：丁舟军。被上诉人（原审原告）：张所娇。委托诉讼代理人：范希魁，河南金太阳律师事务所律师。上诉人丁舟军因与被上诉人张所娇不当得利纠纷一案，河南省滑县人民法院于2018年12月27日作出（2018）豫0526民初3274号民事判决，丁舟军不服向本院提起上诉，本院于2019年4月30日作出（2019）豫05民终1582号裁定书，裁定：撤销原判，发回重审。滑县人民法院于2019年12月15日作出（2019）豫0526民初7522号民事判决，丁舟军不服判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。丁舟军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：根据被上诉人在一审中的诉讼请求的事实与理由，被上诉人主张的是承揽合同纠纷，原一审判决也认定是承揽合同，而本次一审判决将本案案由定为不当得利纠纷是错误的，本案应定为合伙纠纷，被上诉人称两份保证书是上诉人逼迫其写的没有证据支持，被上诉人在两份保证书中表述的事实明确，足以证明双方是合伙关系和共同投资经营的事实，双方非承揽合同关系。本案款项是双方合伙期间发生的正常业务来往，是双方为共同经营所实施的投资行为，不存在一方为另一方垫付款的事实，也不存在被上诉人主张的借款事实，一审判决将上诉人与被上诉人之间的多个法律关系混淆不清，胡乱判决。原一审判决已经认定被上诉人为上诉人垫付的承揽货款是300295元，也认定上诉人通过支付宝向被上诉人转款共计391710元，据此事实可以认定上诉人根本不欠被上诉人的承揽费用，且超付了91415元，故应驳回被上诉人的诉讼请求。一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决错误。张所娇辩称，双方不存在合伙关系，上诉人所说的两份保证书是答辩人在受上诉人逼迫不给身份证不让回家的情况下按照上诉人的意思写的，并不能以此证明双方属于合伙的事实。因双方当时存在着不正当的男女关系，答辩人当时的所为完全是受上诉人感情欺骗的情况下写的，严重损害了答辩人的合法权益，上诉人无故占用答辩人的钱不予归还，属于不当得利，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张所娇向一审法院起诉请求：判令被告支付原告货款166720元及利息（自2015年9月24日起按照年利率24%计算至偿还完毕之日止）；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年原、被告因为委托加工印刷业务相识，后二人进行分工由原告张所娇在郑州接单委托加工，被告丁舟军在上海拓展业务。被告丁舟军将收到的订单要求通过自有QQ邮箱383×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送到原告张所娇邮箱421×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，原告再将内容转发送给制作厂家，制作厂家将货物制作完成后，由制作厂家直接发货给被告丁舟军接收。2015年至2017年间被告丁舟军多次通过张所娇委托郑州联合印务有限公司加工制作益萌教育单页、讲义、台历，菁文教育小学、初中、高中学报、信封，魔法作文材料等，将菁英教育qq邮箱101×××＠ｑｑ.ｃｏｍ设计样本转发给张所娇，张所娇将协商确定好的设计样本发送郑州联合印务有限公司接单员胡军qq邮箱219×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，委托郑州联合印务有限公司进行加工制作，完成后发货给被告丁舟军签收，共计有订单金额263230元，其中由物流代收被告丁舟军货款共计66090元，原告通过微信转账给郑州联合印务有限公司胡军共计28000元，剩余169140元货款张所娇通过支付宝垫付转账给郑州联合印务公司的王护全。分别于2016年7月6日通过微信转账6500元，2016年12月1日微信转账2500元，2016年12月1日微信转账900元，2016年12月10日微信转账7000元，2016年12月18日微信转账1300元，2016年12月30日微信转账给5800元，2017年1月14日微信转账4000元。2017年被告丁舟军将龙泰杰无纺布袋的订单邮箱发送给张所娇，张所娇转发给吴凡邮箱893×××＠ｑｑ.ｃｏｍ进行加工制作，完成后发货给被告丁舟军签收，2017年3月2日通过支付宝付给吴凡3700元。2017年被告丁舟军将菁英教育广告伞订单邮箱发送给张所娇，张所娇通过qq聊天将订单要求发给郑州遮天伞业有限公司陈玲，完工后发货给了被告丁舟军签收。原告张所娇通过支付宝转款31855元，分别为2017年3月11日付款给陈玲5000元，2017年3月17日付款给陈玲7900元，2017年3月20日付款给陈玲7285元，2017年3月23付款给陈玲2000元，2017年4月1日付款给陈玲9670元。2017年被告丁舟军将菁英教育风文件夹单qq发送给张所娇，原告张所娇将协商好的样本qq发送给义乌市酷爱文具厂的李江涛进行加工制作，完工后发货给了被告丁舟军签收。原告张所娇通过支付宝转账给李江涛24500元，分别为2017年3月2日付款给李江涛5000元，2017年3月23日支付给李江涛5000元，2017年3月25日支付给李江涛两笔共计14500元。2016年起被告丁舟军委托滑县益茂无纺布制袋厂加工田龙制作手提袋，2016年的订单被告丁舟军均已与田龙结清，2017年的订单共计79200元，被告丁舟军通过支付宝付款给田龙36000元，分别是2017年3月7日付款给天蓝17600元，2017年3月21日付款给田龙8000元，2017年3月23日付款给田龙10400元。原告张所娇通过支付宝垫付转账给田龙43100元，分别是2017年1月22日付款给田龙7900元，2017年3月1日付款给田龙10000元，2017年3月2日付款给田龙5000元，2017年4月16日付款给田龙10000元，2017年4月17日付款给田龙10000元，2017年9月14日付款给田龙200元。上述郑州联合印务有限公司、吴凡、郑州遮天伞业有限公司陈玲、义乌市酷爱文具厂的李江涛、滑县益茂无纺布制袋厂加工田龙的订单均发送物流至被告丁舟军签收，原告张所娇共计垫付货款300295元（197140元+3700元+31855元+24500元+43100元）。另，原、被告均已婚，在2015年被告丁舟军第一次委托原告张所娇作为中介委托第三方加工制作印刷订单之后，双方发生了不正当男女关系。2016年9月30日被告委托职业经理使用张所娇身份信息在上海成立了上海问心印务有限公司，但该公司没有实际经营，现已注销。原被告均使用过上海多邦印务有限公司名义对外开展业务，印制有名片，但是没有进行工商注册登记。在双方因感情问题发生矛盾时，原告张所娇对被告写有两份保证书，内容主要是对被告丁舟军的承诺、听从包括感情及开展业务。二人在交往期间被告丁舟军多次向原告张所娇借款，扣除第一次130元转账的返点及1200元注销上海问心印务有限公司费用，张所娇通过支付宝转账给被告丁舟军共计258035元。被告丁舟军大部分随时返还，部分拖延数月后返还加上偿还给张所娇垫付的货款，丁舟军共计通过支付宝转账给原告张所娇391710元，另外男方丁舟军作为对象赠与女方张所娇的过节费共计15200元，此违背公序良俗的赠予行为应被认定无效予以返还。综上原告张所娇为被告垫付款及借款共计558330元（300295元+258035元），扣除被告已偿还货款及借款和应扣除的赠予，被告应返还原告不当得利151420元（558330元-391710元-15200元）。一审法院认为，本案系不当得利纠纷，原告按照被告的要求进行广告印刷品等业务的加工、印刷等工作且通过第三方邮寄交付了广告印刷品等货物，被告就应依约及时将报酬支付给原告，另外被告借原告的款项被告也应予以偿还。被告拖欠原告垫付货款，占有原告借款，没有合法根据，应当将不当利益返还原告。故原告要求被告支付货款166720元的诉讼请求，其中151420元合法有据，予以支持。因利息双方没有约定，但是被告长期未还给原告造成一定损失，故利息酌定应自原告主张权利时即起诉之日起，按银行同期贷款利率计算。原告的其他请求，没有充分事实及法律规定，不予支持。被告对于双方系合伙关系的抗辩，证据不足，不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，第九十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告丁舟军于本判决生效后十日内给付原告张所娇人民币151420元及利息（自2018年4月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至被告实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张所娇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3634元，由原告张所娇负担134元，被告丁舟军负担3500元。二审期间，上诉人丁舟军提交上海问心印务有限公司工商登记信息一份，证明张所娇作为该公司法定代表人，上诉人为股东，两人为合伙关系的事实。张所娇质证认为该证据不是新证据，在一审时已经提交，该公司是上诉人通过代理用答辩人身份信息注册的，该公司并没有实际经营并已注销，与本案诉争款项没有关联，该证据不能证明双方合伙的事实。张所娇提交双方在一审判决后就本案进行调解的通话录音光盘一张、录音笔录4份和微信聊天记录一张，证明上诉人在一审判决后主动找答辩人进行调解的事实。丁舟军质证认为是因考虑到双方确实存在情人关系，为了能妥善解决双方之间的问题而进行调解。本院审理查明的事实同一审判决认定的事实。本院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题和意见》中“6.当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的相关规定内容，认定当事人之间是否成立合伙关系首先看双方当事人有无合伙协议；其次是合伙人是否共同出资，如何经营及利润分配，债务承担等约定事项。但在本案中，丁舟军主张其与张所娇系合伙关系，张所娇不认可,丁舟军并未就双方约定如何合伙、如何出资及出资比例、经营管理、利润分配及债务承担等能够认定双方合伙关系成立的基本事项作出合理解释说明或提交相应直接有效证据予以证明，一审判决据此认定丁舟军主张其与张所娇系合伙关系的证据不足，不予支持，并无不当。丁舟军提交的张所娇写的两份保证书及以张所娇身份信息在上海注册成立的上海问心印务有限公司和印有上海多邦印务有限公司的名片及其庭后提交的张所娇与案外人叶运平的通话记录和由张所娇开具的若干收据等也不足以有效证明丁舟军、张所娇系共同合伙成立的事实。上海问心印务有限公司已注销，上海多邦印务有限公司并未进行工商注册登记，丁舟军也未就双方合伙出资情况、经营利润分配情况和该公司注销后的清算情况等提交相关证据，故丁舟军主张张所娇与其系合伙关系的理由、证据不足，本院不予支持。本案中，因丁舟军通过张所娇委托第三方多次加工、印制相关物品后，由加工、印制方将加工、印制后的物品直接发送给丁舟军予以接受处理，而丁舟军并未向第三方支付相应费用，而由张所娇向第三方支付相应费用的事实清楚。由张所娇支出款项和丁舟军与张所娇之间的转款差额，丁舟军不认可是借款，也无依据理由占有该部分款项而不予偿还的事实，造成张所娇的经济利益明显，一审判决认定丁舟军对张所娇构成不当得利，判决丁舟军向张所娇承担偿还责任，并无不当。因认定双方成立合伙关系的证据不足，故丁舟军上诉称案涉款项是张所娇合伙出资，其不应向张所娇偿还的理由、证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人丁舟军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3328元，由上诉人丁舟军负担。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  彭立辉审判员  张利平二〇二〇年五月二十九日书记员  郭培培