湖南省资兴市人民法院民 事 判 决 书(2020)湘1081民初90号原告（反诉被告）：欧阳玉娟，女，1973年8月8日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。原告（反诉被告）：周安军，男，1966年7月13日出生，汉族，住湖南省邵东县。系欧阳玉娟的丈夫。上述两原告委托诉讼代理人：刘伟，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。上述两原告委托诉讼代理人：黄湘娟，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：刘艳玲，女，1972年7月9日出生，汉族，住湖南省资兴市唐洞新区。被告：陈路莹，女，1993年11月25日出生，汉族，住湖南省资兴市。系刘艳玲之女。上述两被告委托诉讼代理人：谢刘勇，湖南善道律师事务所律师。上述两被告委托诉讼代理人：何华洪，湖南善道律师事务所律师。原告（反诉被告）欧阳玉娟、周安军与被告（反诉原告）刘艳玲、被告陈路莹合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案后，原由审判员黄荣主审，后因人事变动，由审判员黄忠主审并担任审判长，与人民陪审员袁彬梅、廖秀玲组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。原告欧阳玉娟、周安军委托诉讼代理人刘伟，被告陈路莹及刘艳玲、陈路莹委托诉讼代理人谢刘勇、何华洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告欧阳玉娟、周安军（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告刘艳玲、陈路莹共同连带返还原告的740000元；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：原告欧阳玉娟、周安军系夫妻关系，被告刘艳玲、陈路莹母女共同合伙经营居间代孕服务为业。因原告夫妻盼子心切，通过第三人介绍认识被告刘艳玲、陈路莹，了解代孕一事。经原、被告协商，2018年8月9日双方签订协议，该协议就原、被告双方对代孕的条件以及双方权利、义务与原告支付的费用进行了约定。合同签订后至2019年9月期间，被告通过原告周安军的精子并找到第三人进行代孕，并且原告通过银行转账等方式支付了一系列费用（共计740000余元）给被告陈路莹。在此期间，被告为了节约医院检査成本，隐瞒了事实，无视宝宝的健康减少了很多检査项目。2019年9月，代孕宝宝出生，出生后经原告到医院对出生婴儿的健康进行体检，体检结果为孩子听力弱。因被告未按照协议约定履行相关义务，并隐瞒了部分事实导致出生婴儿不健康。鉴此，原告付出了巨大的医疗费，同时也给孩子及原告带来了巨大的精神损失与财产损失。综上所述，原告认为，被告未按照协议约定履行义务。原、被告签订的代孕协议第5条约定：“非健康婴儿，乙方（被告）退回甲方（原告）全款”，按照此约定，被告应退回原告的所有费用。同时依照我国法律规定，由于该协议违反公序良俗的原则，应当认定为无效合同，依据合同法规定，合同无效应当返还财产。对此，原告特诉请至法院，请求法院判如所请。原告欧阳玉娟、周安军为证明自己的主张，向本院提交如下证据：1、欧阳玉娟、周安军身份证、结婚证复印件，证明原告的主体资格事实；2、刘艳玲、陈路莹身份信息资料，证明被告的主体资格事实；3、欧阳玉娟与刘艳玲所签代孕协议，证明原、被告约定代孕的事实及刘艳玲存在非法经营行为的事实；4、银行转账单，证明原告转账给被告742000元的事实；5、上海衡山虹妇幼医院新生儿出生记录资料，证明代孕的男婴接受听力耳声发射检查结果未通过的事实；6、原、被告微信聊天记录截图，证明原、被告约定代孕并支付了费用给被告的事实。被告（反诉原告）刘艳玲辩称：原告的诉讼请求无事实和法律依据，不能得到支持。一、被告刘艳玲与原告欧阳玉娟之间的《代孕协议》是双方的真实意思表示，不违反法律法规，也不违背公序良俗，应当合法有效。1.我国并没有法律行政法规禁止代孕行为。目前仅有的原卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》对代孕有相关规定，但是其仅仅是对医疗机构及从业人员进行约束的管理性规定，属于行政规章，不具有法律法规的法律强制效力；2.被告刘艳玲与原告欧阳玉娟之间的协议不存在危害婚姻家庭的情形，并不违反公序良俗。本案系原告方想要一个自己的孩子，联系到被告刘艳玲想要安排代孕。该代孕协议并非采用原告周安军与他人直接发生性关系的方式代孕，而是采用原告周安军的精子与她人的卵子进行人工受精培育胚胎后再植入代孕者子宫的方式，原告夫妻双方对此是知情且同意的。所谓公序良俗是指公共秩序与善良风俗的简称，违背公序良俗主要看其是否引起特定时期特定地域的人们普遍反感和厌恶，由此可见，代孕行为并不必然违反社会共识，以公序良俗来否定代孕协议的效力实难令人赞同，也违背了公序良俗的内涵要求；3.原告方根据其年龄及其生育状况，想要一个自己的孩子，完全合情合理，系原告方追求生育权的表现，同时也没有违反国家计划生育政策关于子女个数和超生的规定。二、原告已经将代孕宝宝领回，被告已经履行完了代孕协议的全部义务，原告要求被告返还代孕费用的诉请无事实和法律依据，不能得到支持。1.被告已经按照双方的约定，成功为原告方代孕出男性宝宝一名；2.原告方领回的代孕宝宝是健康的。2019年11月6日，原告方已在郴州市湖分局涌泉派出所将代孕的宝宝周御泽领回了家，并向被告出具了《领条》。如果小孩系非健康，原告为何领回家？因此，足以证明小孩周某某在原告领回家时是健康的；3.原告方支付的代孕费用并非归被告所有，而是全部用于原告方代孕宝宝开支。被告为此已经支出了约781026.5元的巨额费用，原告方为代孕支出的费用不应由被告刘艳玲承担。三、退一步说，即使《代孕协议》无效，原告要求退费的诉讼请求也不能得到支持。1.即使《代孕协议》无效，原告方也不能要求被告刘艳玲退费。双方签订的合同第五条约定：“乙方承诺甲方选择的代孕妈妈，为至少生育过一胎的子宫环境良好的，乙方承诺，本协议的费用为包一个健康男孩出生的协议，如果小孩两年内未能出生，或非健康婴儿，或经正规医院检查有遗传疾病的可能性，乙方退还甲方所支付的一切费用。由乙方处理该婴儿的善后事宜。”依据该约定，原告方如果认为非健康婴儿，应该将该婴儿交给被告刘艳玲作善后处理。现原告方已经将婴儿领走，足以说明原告方已认可小孩是健康的。因此，原告方仍然要求被告刘艳玲退费，与双方协议约定相悖；2.原告方直接起诉要求被告刘艳玲退费与双方《协议书》的约定不符，原告方如果认为小孩存在身体缺陷或疾病，应当先进行医疗鉴定。双方签订的《协议书》第14条约定：“本协议规定的甲方指定精子亲生子自出生一个月内，如发现身体缺陷或疾病，经过双方同意的医疗机构鉴定，结果为甲方原因造成，甲方必须接受婴儿，乙方不承担责任；如果是乙方介绍的捐卵者或者代孕妈妈的原因造成，乙方必须无条件退回甲方所交付的所有费用。”现原告在没有对代孕小孩进行医疗鉴定的前提下，直接起诉要求被告刘艳玲退费，与上述约定不符；3.被告刘艳玲系原告的代孕代理人，代理行为所产生的后果应当直接由被代理人（即原告）承担。本案系原告找到被告刘艳玲，让被告刘艳玲帮助原告实现代孕目的。因此，原告与被告刘艳玲之间是委托代理关系，被告刘艳玲为原告方所进行的代孕活动系按照原告的意思表示进行，并且原告方全程参与代孕过程，在代孕过程中未提任何异议。因此，所产生的法律后果和费用应该由原告承担。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能得到支持。被告刘艳玲系依据原告的意思表示而进行的代理行为，所产生的法律后果和费用应当由被代理人（原告）承担。原告在小孩周某某已经领回家去的情形下，既想拥有小孩，又想要求代孕方退回花费，严重违背公平原则及诚实信用原则，纯属滥诉，请求法院驳回原告诉讼请求。同时，被告（反诉原告）刘艳玲提起反诉，以刘艳玲已经履行完代孕协议的全部义务、欧阳玉娟应当按照协议履行付款义务为由，请求法院判令原告（反诉被告）按照协议约定支付被告（反诉原告）尚未付清的代孕、奶妈及保姆费合计184524.5元。被告（反诉原告）的反诉事实与理由同被告（反诉原告）答辩的事实与理由大体一致。被告陈路莹辩称：陈路莹没有参与代孕协议的签订及履行，与原告之间没有任何法律关系。仅仅是本案中陈路莹的银行卡被母亲刘艳玲使用过而已。陈路莹未实际收取过原告的款项，与本案其他事实也无关，故不应承担任何法律责任。原告对陈路莹所提的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。被告（反诉原告）刘艳玲为证明自己的答辩和反诉主张，向本院提交如下证据：1、欧阳玉娟与刘艳玲所签《孕生国际爱心代孕包成功、包性别、协议书》，该协议第5条约定“如果小孩两年内未能出生，或非健康婴儿，或经正规医院检查有遗传疾病的可能性，乙方退还甲方所支付的一切费用。由乙方处理该婴儿的善后事宜。”，该协议第14条约定：“本协议规定的甲方指定精子亲生子自出生一个月内，如发现身体缺陷或疾病，经过双方同意的医疗机构鉴定，结果为甲方原因造成，甲方必须接受婴儿，乙方不承担责任；如果是乙方介绍的捐卵者或者代孕妈妈的原因造成，乙方必须无条件退回甲方所交付的所有费用。”，证明欧阳玉娟、周安军委托刘艳玲为其夫妻代孕生子，欧阳玉娟、周安军在没有对代孕男婴进行医疗鉴定的前提下，直接起诉要求刘艳玲退费，与协议约定不符的事实。2、欧阳玉娟手书的《领条》，证明①欧阳玉娟、周安军于2019年11月6日在郴州市湖分局涌泉派出所将代孕男婴周某某领回，领回时小孩是健康的事实；②刘艳玲已经履行完合同约定义务、欧阳玉娟、周安军尚有部分代孕款未付的事实。被告陈路莹未向本院提交证据。对于原告（反诉被告）、被告（反诉原告）以上提交的所有证据材料，双方当事人对证据的真实性、合法性、关联性“三性”均无异议或者实质性异议。即使当事人就部分证据发表异议意见，经认证审查，均属于当事人对证据的因不同理解而发表不同证明方向的质证意见。由此，本院认证如下：原告（反诉被告）、被告（反诉原告）所提交的系列证据符合证据“三性”要求，能相互印证，已形成证据锁链，本院均予以认定。根据当事人的举证、质证和本院的认证情况，结合庭审中双方当事人的陈述，本院认定下列事实：原告（反诉被告）欧阳玉娟、周安军系夫妻关系，被告（反诉原告）刘艳玲与被告陈路莹系母女关系。欧阳玉娟、周安军夫妇经人介绍认识刘艳玲，向其了解代孕一事。2018年8月9日，经双方协商，以欧阳玉娟为甲方，刘艳玲为乙方，欧阳玉娟与刘艳玲签订了一份《孕生国际爱心代孕包成功、包性别协议书》（以下简称《代孕协议》）。该“协议”主要约定：“1、本协议的精子供应方为甲方，卵子供应方为乙方，代孕方为乙方安排的代孕志愿者，甲方与乙方的关系为全权委托关系，代孕的风险责任将由乙方全权承担；2、本协议精子供应方是完全健康的婴儿，每顺利出生一个，甲方交付给乙方的总金额为人民币捌拾伍万元整（如本协议另有约定的除外）；同一代孕志愿者同时每多怀胎，甲方另付乙方人民币壹拾伍万元，如每多启动一个代孕志愿者怀孕，甲方需另付肆拾伍万元给乙方，乙方全权负责代孕及代孕成功的所有事宜；3、本协议怀孕日从移植日算起，怀孕方式为试管第三代，乙方承担甲方指定的婴儿性别为男性的责任，如果婴儿出生为女性，乙方退回给甲方所支付的所有费用；4代孕妈妈必须是身体健康；5、乙方承诺甲方选择的代孕妈妈，为至少生育过一胎的子宫环境良好的，乙方承诺，本协议的费用为包一个健康男孩出生的协议，如果小孩两年内未能出生，或非健康婴儿，或经正规医院检查有遗传疾病的可能性，乙方退还甲方所支付的一切费用。由乙方处理该婴儿的善后事宜；6、本协议的费用已包含一切捐卵介绍费用及代孕者、怀孕、过程中的所有费用及所有医疗费用。生产费用乙方包5000元，超过5000元的部分由甲方负责。甲方指定为自然生产，如果代孕者难产的情况下选择剖腹产，甲方额外给予代孕者2万元的创腹补偿。本协议涉及的整个过程中，除以上约定，乙方不再收取任何费用；7、本协议不包括婴儿的出生证明费用、婴儿DNA检查费用，乙方承诺提供的代孕者已在三甲医院检查身体，身体健康，家族无任何遗传性疾病史，精神状况良好，处于最佳怀孕准备状态；8、付款程序（1）甲乙双方签约后，甲方交付乙方贰万元，（2）本协议规定在促排时交伍万元，取精取卵时付贰万元，移植前交伍万元。（3）本协议规定的精卵供应方的胎儿成长到第1个月的时候，甲方需交付给乙方参万元（4）本协议规定的精卵供应方的胎儿成长到第3个月的时候，甲方需交付给乙方叁万元，（5）本协议规定的精卵供应方的胎儿成长到第5个月的时候，甲方需交付给乙方陆万元，（6）本协议规定的精卵供应方的胎儿成长到第7个月的时候，甲方需交付给乙方陆万元。（7）本协议规定的精卵供应方的亲生儿子出生后的十天内，经过甲方指定医院的亲子鉴定、遗传疾病鉴定、健康检查，男性婴儿符合甲方的要求，甲方必须接走，接走前，甲方向乙方交付总金额的剩余款项（伍拾叁万元）。如果逾期超过出生日期的十五天，每多一天，交付滞纳金壹仟元；9、如果婴儿亲子鉴定为非甲方指定精子或指定卵子供应方的亲子，或者婴儿先天缺陷，乙方退还甲方已经交付的所有款项并负责对婴儿做善后处置；10、乙方必须保障代孕妈妈怀孕期间关于安全、健康、合理饮食及合理作息等方面的责任，如果代孕妈妈在乙方的看护下出现流产，乙方需在代孕者流产的一个月内，再安排另外的代孕者接受移植，产生的一切费用由乙方承担；11、本协议有效期内，如果一次移植未成功，乙方要为甲方安排第二次或多次移植手术，不再收取任何费用，费用均由乙方承担。此期间，甲方保证提供精子，乙方保证按照甲方要求提供的卵子直至代孕志愿者成功怀上甲方宝宝；……;13、乙方保证两年内必须使本协议规定的符合甲方要求的甲方亲生儿子出生，逾期，乙方必须在逾期日退还甲方所有已经缴纳的费用，每逾期一日，另外付给甲方每日壹任元滞纳金;14、本协议规定的甲方指定精子亲生子出生一个月内，如发现身体缺陷或疾病，经过双方同意的医疗机构鉴定，结果为甲方原因造成，甲方必须接受婴儿，乙方不承担责任；如果是乙方介绍的捐卵者或代孕妈妈的原因造成，乙方必须无条件退回甲方所交付的所有费用；15、甲方有权利在任何时间段看望乙方安排的代孕妈妈和了解乙方任何代孕工作进展情况。如甲方接走代孕妈妈，须将余额一次性付清给乙方，不通知乙方接走代孕妈妈，视甲方违约，除支付给乙方协议约定的代孕相关费用之外，另外支付给乙方总费用的30%的违约金；……;17、违约责任：乙方违约，协议终止，乙方必须退还甲方所有已经交付的费用；甲方违约，协议终止，乙方无需退还甲方已经交付的费用；……;”。《代孕协议》签订之后，至2019年9月，刘艳玲通过使用周安军的精子找到第三人帮助代孕，并通过第三人代孕成功，于2019年9月10日在上海衡山虹妇幼医院产下一男婴，取名周某某。欧阳玉娟、周安军亦按照“协议”约定，先后通过银行转账等方式共计支付了740000余元给刘艳玲。2019年9月13日，因男婴周某某经上海衡山虹妇幼医院作新生儿听力筛查检查，初步筛查报告结果为男婴周某某听力弱，该医院要求2019年10月22日下午带小孩再来医院做复查。而后，欧阳玉娟、周安军并未带孩子来该医院做听力复查，认为刘艳玲“未按照《代孕协议》约定履行相关义务，为了图节省医院检查成本，隐瞒部分事实，减少孕妇检査项目，对新生婴儿不负责任，导致新生男婴不健康，给欧阳玉娟、周安军带来巨大的精神损失与经济损失。”对此，刘艳玲不予认可，认为欧阳玉娟、周安军“言而无信、故意找茬，见小孩已出生便不想按《代孕协议》支付未付清的费用。”双方由此产生争执。2019年11月6日，在公安机关见证下，欧阳玉娟、周安军已将代孕所生的男婴周某某领回家中抚养。现欧阳玉娟、周安军以《代孕协议》第5条约定“非健康婴儿，乙方（被告）退回甲方（原告）全款”；同时主张该协议违反公序良俗的原则，依照法律规定应当认定无效，要求《代孕协议》按照无效合同处理，由刘艳玲、陈路莹负责返还欧阳玉娟、周安军已支付的所有代孕费用。刘艳玲表示不同意。欧阳玉娟、周安军遂起诉来院，要求判如所请。审理中，刘艳玲提起反诉，要求欧阳玉娟、周安军按照《代孕协议》支付尚未付清的代孕费用。案经本院主持调解，双方当事人协议未成。另查明，陈路莹既未与欧阳玉娟、周安军签订协议，也未参与过本案代孕事项的办理。欧阳玉娟、周安军已支付给刘艳玲的代孕费用一部分款，由欧阳玉娟、周安军通过网上银行转账到刘艳玲女儿陈路莹的银行账户当中。本院认为，本案系合同纠纷。双方当事人争议的焦点是：一、欧阳玉娟与刘艳玲所签《代孕协议》是否有效；二、刘艳玲按照该协议已收取的740000元是否应当返还给欧阳玉娟、周安军；三、欧阳玉娟、周安军按照该协议未付清的184524.5元是否应当支付给刘艳玲。关于焦点一、根据《中华人民共和国合同法》第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（五）、（六）项之规定“下列民事行为无效:……（五）违反法律或者社会公共利益的;（六）以合法形式掩盖非法目的的。”本案欧阳玉娟与刘艳玲签订的《代孕协议》，虽然出自双方当事人真实意思表示，但是，代孕毕竟是人类辅助生殖技术的一种，是运用现代医学技术和方法将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内受精，或将人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的子宫内着床，待生育后由委托夫妻以亲生父母的身份抚养，简言之即“借腹生子”。由于欧阳玉娟与刘艳玲所签《代孕协议》，是求孕方与代孕方约定在代孕中双方权利义务的有偿合同，代孕者或者代孕方明显出于牟利之目的，将孩子作为商品交易的对象，故该代孕合同有违公序良俗、社会公德，与我国合同法的基本原则和其他相关法律规定相悖，其违法性显而易见。故欧阳玉娟与刘艳玲所签《代孕协议》以合法形式掩盖非法目的，内容违反法律和公序良俗，依法应当认定为无效合同。关于焦点二、根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”、第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据本案《代孕协议》是出自双方当事人真实意思表示，且刘艳玲已经找人帮助欧阳玉娟、周安军完成代孕生子并付出相关代孕费用的实际情况，尽管《代孕协议》无效，但是《代孕协议》中独立存在的有关解决争议方法的条款仍然应当有效。因代孕所生的男婴周某某属于自然人，是独立存在的民事主体，依照《中华人民共和国民法通则》相关规定，其从出生开始具有相应民事权利能力，应当按照相关法律规定作为非婚生子女继续由欧阳玉娟、周安军负责抚养。本案当事人双方之间不存在因协议无效而相互返还代孕费和代孕所生男婴周某某的问题。而欧阳玉娟与刘艳玲作为协议签订的双方均有过错，应当各自承担相应的法律责任。至于代孕男婴周某某目前被医院初查诊断为听力弱，但尚未经过医院复查或者相关权威部门的鉴定为《代孕协议》第5条所指的“非健康婴儿”。从现有的证据来看，结合《代孕协议》中双方约定有关解决代孕争议方法的条款，目前尚不能认定刘艳玲符合该协议条款所约定的退款条件。故欧阳玉娟、周安军要求刘艳玲返还已经支付的代孕费用，事实与理由不充分，本院不予支持。同时，陈路莹既非《代孕协议》签订方，亦非代孕事项办理方，不应承担民事责任。关于焦点三、根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同自始没有法律约束力。”确定合同无效是国家公权力对当事人意欲发生私法效果的根本否定，无效合同不应继续履行，当事人预期通过履行合同可以获得的利益，为非法利益，不受法律保护。本案中，由于欧阳玉娟与刘艳玲所签《代孕协议》经认定为无效，不能再继续履行，故刘艳玲主张欧阳玉娟、周安军按《代孕协议》支付尚未付清的184524.5元代孕费用之要求，于法无据，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（五）、（六）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）欧阳玉娟、周安军的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）刘艳玲的反诉请求。案件受理费11200元，诉前财产保全案件申请费4220元，反诉费1995元，合计15420元，由原告欧阳玉娟、周安军承担；反诉费1995元由被告刘艳玲承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  黄 忠人民陪审员  袁彬梅人民陪审员  廖秀玲二〇二〇年五月二十二日书 记 员  吴 丹