河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1821号上诉人（原审原告）：牛治渠，男，1947年5月17日出生，汉族，住安阳市龙安区。委托诉讼代理人：牛文涛，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪学成，男，1966年3月7日出生，汉族，住安阳市龙安区。被上诉人（原审被告）：安阳市优创供电服务有限公司安阳县分公司，住所地安阳市文峰区东风路48号（安阳县供电公司院内）。负责人：张向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：李海岩，河南彰德律师事务所律师。上诉人牛治渠因与被上诉人汪学成、安阳市优创供电服务有限公司安阳县分公司（以下简称优创供电公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2019）豫0506民初3234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛治渠上诉请求：撤销一审判决，发回重审。诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：按照《电动自行车安全技术规范》，汪学成驾驶的电动三轮车从空气质量、电动功率等性能指标来说，符合机动车的范畴。交警部门在处理本案事故过程中，未对该车辆是否属于机动车进行认定。上诉人向一审法院申请司法鉴定，一审法院在组织当事人选择鉴定机构时，被上诉人认可涉案电动三轮车属于机动车，为节约诉讼资源，让上诉人撤回鉴定申请。一审判决又认定该车属于非机动车，剥夺了上诉人申请鉴定的权利，程序违法。汪学成辩称，三轮车是交警队不上牌，事故认定书认定我是次要责任，我也是受害人。优创供电公司辩称，汪学成驾驶的三轮车不属于机动车，责任认定书上已经做了责任划分，应当以交警部门的认定为准。即使电动车被认为机动车，因在实践中，无法投保交抢险，投保义务人不具有可责难性，不得因此加重责任，无法投保交强险并非车辆所有人或者使用人的过错。发生交通事故应按事故双方过错比例确定赔偿责任，一审判决关于责任认定正确。牛治渠向一审法院起诉请求：1.两被告连带赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费等各项损失共计40271.07元，其中医疗费、住院伙食补助费、营养费三项合计20996.47元，交强险理赔限额为1万元，被告应当全部承担，超出10996.47元，被告应承担30%的责任即3299元，护理费、交通费、鉴定费三项共计19274.6元，不超过交强险理赔限额，被告应当全部承担，被告共计应赔偿32573.6元；2.本案诉讼费用由两被告共同承担。一审法院认定事实：2019年5月31日11时15分许，在安阳市龙安区马投涧后河村南头路口（海杨线南段后河村路口），郭宝庆驾驶“时风牌”农用三轮车沿后河村内东西道路由西向东行驶至海杨线南段后河村路口向北转弯时，与汪学成驾驶“金彭牌”电动三轮车沿后河村至马××北道路由北向南行驶时相撞，两车相撞后又与在路东侧的行人董存富和牛治渠相撞，造成董存富、牛治渠受伤，董存富后经抢救无效死亡，车辆受损的交通事故。安阳市公安局交通管理支队事故处理二大队作出道路交通事故认定书，认定郭宝庆未取得机动车驾驶证驾驶未经公安机关交通管理部门登记的机动车上道路行驶，行经路口转弯时，未让直行车辆优先通行，负事故主要责任，汪学成驾驶电动三轮车上道路行驶，行经路口未减速慢行，行车未确保安全，负事故次要责任，董存富、牛治渠无责任，予以确认。事故发生后，牛治渠在安阳市第五人民医院抢救治疗，后被送往安钢职工总医院住院治疗11天，被诊断为：右髋关节骨折脱位。2019年11月7日，安阳彰德法医临床司法鉴定所作出评估意见书，评估意见为：牛治渠本次受伤治疗其护理期限为150天，其中住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人。事故发生时汪学成驾驶的“金彭牌”电动三轮车系优创供电公司所有，汪学成系优创供电公司的正式员工，与优创供电公司签订有劳动合同，事故发生在其履行工作期间。2019年7月5日，牛治渠与郭宝庆达成一致调解意见，并签订协议书，主要内容为：由郭宝庆补偿牛治渠住院费、医疗费、精神损失和陪护费、误工费、交通费及谅解费等一切费用共计贰万伍仟元，牛治渠及其家属保证就此次事故不再向郭宝庆提出该协议金额之外的任何赔偿要求。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，安阳市公安局交通管理支队认定，郭宝庆负事故主要责任，汪学成负事故次要责任，董存富、牛治渠无责任，予以确认。汪学成及优创供电公司辩称，其不应对事故责任承担次要责任，但其在收到事故认定书后未在规定时间提出复核，且提交的证据不足以证明其主张，故其辩称理由不予支持。根据《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，汪学成系优创供电公司的工作人员，本案交通事故发生在汪学成执行工作任务期间，故应由优创供电公司承担本次事故的次要责任。安阳市公安局交通管理支队认定，郭宝庆未取得机动车驾驶证驾驶未经公安机关交通管理部门登记的机动车上道路行驶，行经路口转弯时，未让直行车辆优先通行，负事故主要责任，故郭宝庆应在机动车交强险范围内对原告在本次事故中的各项合理损失承担赔付责任，交强险不足部分，承担80%的赔付责任。原告与郭宝庆已达成庭外和解协议，在本诉中未向其主张权利，系对自己权利的处分，且不违反法律规定，予以认可。依法认定原告在本诉中的各项合理损失，应在交强险各分项限额内先行予以赔付，交强险不足部分由优创供电公司承担20%的赔付责任。关于原告认为汪学成驾驶的“金彭牌”电动三轮车应当认定为机动车，案涉三轮车是否为机动车应由公安机关认定，本案中，安阳市公安局交通管理支队事故处理二大队作出交通事故认定书，认定汪学成驾驶车辆为电动三轮车，而非机动车，故原告的该项主张，不予支持。根据法律规定，结合原告的诉讼请求和所提供的证据，确定原告牛治渠在本次事故中的各项合理损失如下：1、医疗费：根据原告提交的医疗票据，保护17746.47元；2、住院伙食补助费：按照50元/天计算11天即550元；3、营养费：根据原告伤情，结合三期评定标准，按照20元/天计算75天即1500元；4、护理费：原告申请按照河南省上一年度居民服务业和其他服务行业平均工资标准108.3元/天计算，不违反法律规定予以支持，根据“牛治渠本次受伤治疗其护理期限为150天，其中住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人”的评估结论，该项费用按照108.3元/天计算（11天×2人+139天）即17436.3元；5、交通费：按照20元/天计算11天即220元；6、鉴定费：根据鉴定费票据，保护1200元；以上共计38653元。本案还有另一受害人董存富，原告应与董存富的家属共用交强险限额，结合双方各项费用，原告在医疗费限额10000元所占比例为84%，在伤残死亡赔偿限额所占比例为11%，故交强险限额内应赔付原告20500，交强险不足部分18153元，由优创供电公司承担20%的赔偿责任即3631元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决：一、安阳市优创供电服务有限公司安阳县分公司于本判决生效后五日内向牛治渠支付医疗费、护理费、营养费等各项费用共计3631元；二、驳回牛治渠的其他诉讼请求。二审中，上诉人提交机动车运行安全技术条件书一份和电动自行车安全技术规范一份，以证明涉案电动三轮车属于机动车。被上诉人对上诉人的主张不认可，并主张一审时其提交了可以上牌的三轮车的目录，不包括本案事故三轮车，因此被上诉人不应当承担交强险责任。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于上诉人主张汪学成驾驶的车辆应认定为机动车，一审法院剥夺了上诉人申请鉴定的权利，程序违法的上诉理由，涉案电动三轮车是否为机动车，应由公安机关认定，故本案没有必要对涉案电动三轮车是否系机动车进行鉴定。本案中，公安机关作出的道路交通事故认定书认定汪学成驾驶车辆为电动三轮车，而非机动车，一审判决未认定涉案电动三轮车系机动车并无不当。综上，牛治渠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人牛治渠负担。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  张利平审判员  彭立辉二〇二〇年五月二十六日书记员  王甜甜