云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终510号上诉人（原审被告）：西双版纳红木文化国际产业园有限公司，住所地云南省西双版纳州景洪工业园区。法定代表人：何晓成，总经理。委托诉讼代理人：刘晓云，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈书珍，女，1984年12月29日出生，汉族，身份证住址湖南省道县。委托诉讼代理人：樊峻宇、李诚，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。上诉人西双版纳红木文化国际产业园有限公司（以下简称红木文化公司）因与被上诉人陈书珍商品房预约合同纠纷一案，不服景洪市人民法院作出的（2019）云2801民初5174号民事判决书，向本院提起诉讼，本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人红木文化公司的委托诉讼代理人刘晓云、被上诉人陈书珍的委托诉讼代理人李诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红木文化公司的上诉请求：1.撤销（2019）云2801民初5174号判决，改判驳回陈书珍的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由陈书珍承担。事实与理由：2018年11月25日，红木文化公司与陈书珍签订《商品房订购合同》，对双方权利义务进行了约定。双方约定于陈书珍交纳约定款项后签订正式《商品房购销合同》。当日，陈书珍交纳费用后以要离开景洪无时间进行网签为由，未到红木文化公司处签订正式《商品房购销合同》，后经红木文化公司多次催促，陈书珍一直未到红木文化公司处配合签订《商品房购销合同》，一审法院仅凭陈书珍一方陈述认定双方未予签订正式购销合同过错在红木文化公司一方是错误的。红木文化公司出售给陈书珍的房屋，早于2017年7月14日就取得了西双版纳州住建局颁发的《商品房预售许可证明》，随时可进行网签，且预售许可一直悬挂于红木文化公司售楼部，陈书珍买房前也是知晓的，不存在陈书珍一审诉状中所称红木文化公司未取得商品房预售许可，致使合同目的不能实现的情形，双方至今未签订正式商品房销售合同并办理备案登记是因陈书珍的原因所致，红木文化公司无任何违约和过错，不存在解除合同的法定和约定事由，特提起上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。陈书珍辩称，第一，红木文化公司提出的上诉事实、理由与客观事实不符。本案完全是因红木文化公司的原因未能履行订立商品房买卖合同。第二，红木文化公司同时违反了“带五年租约”的约定，致使陈书珍不能实现合同目的。请法庭查明事实，驳回红木文化公司的上诉请求。陈书珍向一审法院起诉请求：1.解除陈书珍、红木文化公司双方签订的《商品房定购协议》；2.判令红木文化公司赔偿陈书珍双倍定金150934.4元；3.判令陈书珍返还红木文化公司预付购房款301868.8元及预期支付利息（从2018年11月26日以本金337834.4元计算至款项全部付清止，按中国人民银行同期贷款计算）。一审法院认定事实：2018年11月25日陈书珍与红木文化公司签订《商品房定购协议》，约定“乙方（陈书珍）认购西双版纳红木珠宝城A9幢508号房，建筑面积38.56平方米,定购单价9786元/平方米（该单价为实际成交价，已扣减了优惠）；定购总价377336元整。签约条款：1.乙方应在签订本协议的同时交付定金￥377336元整（大写叁拾柒万柒仟叁佰叁拾陆元整），作为甲乙双方订立《商品房购销合同》的担保。《商品房购销合同》签订后，乙方已支付的定金转入首期房价款。2.乙方应于2018年11月25日前携带本协议、签约应缴纳款项及个人定购所带证件或其他相应证件至甲方售楼处签订《商品房购销合同》。3.乙方选择一次性付款方式。4.签订本协议后，在乙方未违约的情况下，若甲方将乙方所定购房源另行销售，致使双方不能签订《商品房购销合同》，则视为甲方违约，甲方应双倍定金返还给乙方，本协议自动解除。”协议还对其他事项进行了约定。当日陈书珍向红木文化公司交纳了A9幢-508号房屋定金377336元，红木文化公司向陈书珍出具A9-508号房377336元房款收款收据一份。后红木文化公司未能与陈书珍签订正式的《商品房购销合同》，也未为陈书珍进行合同备案登记，遂引发纠纷，陈书珍于2019年10月23日起诉至法院。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《中华人民共和国担保法》第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金经。”的规定，本案中，陈书珍、红木文化公司双方于2018年11月25日签订的《商品房定购书》从内容上看，该订购书中明确约定陈书珍在签订协议时支付定金377336元，于2018年11月25日签订《商品房购销合同》并支付相关费用，逾期红木文化公司不予退回陈书珍已支付定金，并且该协议没有约定交付房屋的条件日期等主要内容，故认为该《商品房定购协议》的性质属于定金合同非商品房购销合同，并且陈书珍于签订定购协议当天交付了定金377336元，满足双方约定的生效条件，故该《商品房定购协议》自交付当日即2018年11月25日生效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”之规定。本案中，双方约定应于2018年11月25日签订正式《商品房购销合同》，陈书珍已向红木文化公司交付了全部购房款，红木文化公司应当和陈书珍签订《商品房购销合同》，故认定未能订立商品房买卖合同的过错原因在于红木文化公司，红木文化公司应当按定金的规定向陈书珍双倍返还定金，又根据《中华人民共和国担保法》第九十一条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分这二十。”之规定，本案中，双方约定的定金377336元过高，根据以上法律的规定，定金应当为总合同标的377336元的20％即377336元×20％=75467.2元，红木文化公司应当向陈书珍双倍返还定金75467.2元×2=150934.4元，因红木文化公司违约导致《商品房定购协议》无法履行，故对陈书珍主张解除《商品房定购协议》并返还剩余认购金301868.8元（377336元-377336×20％=301868.8元）的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于利息，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，双方签订的《商品房定购协议》中，明确载明了应当于2018年11月25日前签订《商品房购销合同》，因红木文化公司原因未能签订合同已属违约，损害了陈书珍的合法权益，应当赔偿陈书珍的损失，故利息予以支持，依购房款301868.8元按年利率6%自2018年11月26日起计算至购房款还清之日止。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、《商品房销售管理办法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、解除陈书珍与红木文化公司签订的《商品房定购协议》；二、红木文化公司于本判决生效之日起三十日内向陈书珍双倍返还定金150934.4元。三、红木文化公司于一审判决生效之日起三十日内向陈书珍返还剩余购房款301868.8元，并支付依购房款301868.8元按年利率6%自2018年11月26日起计算至购房款还清之日止的利息。案件受理费4046元，由红木文化公司负担。陈书珍预交的案件受理费不另清退，由红木文化公司迳付陈书珍。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：红木文化公司提交的《商品房预售许可证》能证实其开发的西双版纳红木珠宝城于2017年7月14日取得预售许可证；提交的《证人秦某和屈某微信聊天记录》与证人秦某出庭陈述基本一致，本院予以采信。被上诉人陈书珍提交的《红木文化公司商品房销售海报》、《屈某和红木文化公司的杨经理语音通话记录》没有原件，庭审播放的《屈某和红木文化公司的杨经理语音通话记录》仅有屈某一方声音，庭后补交的《屈某和红木文化公司的杨经理语音通话记录》虽有两方通话声音，但不能证实陈书珍需证明的事实，本院不予采信。庭审结束后，陈书珍提交《法院调查取证申请书》，要求法院到景洪市房地产交易中心调取上诉人红木文化公司因办理抵押物更换内部停止备案、2018年11月25日不能备案及签订《商品房买卖合同》的情况。本院当日制作《调查令》送达给陈书珍委托诉讼代理人（律师）樊俊宇，并限期到景洪市房地产交易中心调取。期满陈书珍的诉讼代理人未提交调取材料。二审中，上诉人红木文化公司、被上诉人陈书珍对一审判决认定的均无异议。双方当事人对一审判决认定无异议的事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：应否支持陈书珍的一审诉讼请求。本院认为，陈书珍与红木文化公司2018年11月25日签订的《商品房定购协议》是双方真实意思表示，不违反法律规定，是有效合同。陈书珍主张解除与红木文化公司《商品房定购协议》，认为红木文化公司不与其签订《商品房购销合同》、不将其已支付款项的房产备案在其名下，理由为红木文化公司未取得《商品房预售许可证》，但该主张和理由与查明事实不一致。首先，红木文化公司二审提交的《商品房预售许可证明》证实红木文化公司在双方签订《商品房定购协议》前的2017年7月14日就已取得《商品房预售许可证明》。其次，证人秦某的陈述及秦某与屈某（代陈书珍与红木文化公司签订《商品房定购协议》的代签人）的微信聊天记录证实2019年1月后秦某多次催促屈某来签订《商品房购销合同》、办理网签备案，陈书珍均回答没时间、不着急签和买房用来炒短线等，在陈书珍主张解除合同理由不充分、不符合法律规定情况下，一审法院判决解除陈书珍与红木文化公司2018年11月25日签订的《商品房定购协议》不当。《商品房定购协议》约定当天签订《商品房购销合同》，无论当天未能签订《商品房购销合同》系陈书珍或红木文化公司的原因，但之后双方均有条件和机会签订《商品房购销合同》，且红木文化公司一直催促并有意签订《商品房购销合同》，二审查明双方不能《商品房购销合同》的原因系陈书珍担心炒房产短线不能更名和房屋不能实现“带五年租约”而不来签订。因此，在红木文化公司不同意解除《商品房定购协议》的情况下，该协议不能解除，而应继续履行。陈书珍二审抗辩红木文化公司违反“带五年租约”约定、合同目的不能实现的理由不成立，一审中陈书珍作为原告并未提出“带五年租约”的解除理由，且双方签订的《商品房定购协议》中并未约定“带五年租约”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。...”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陈书珍应承担举证不能的不利法律后果。综上所述，上诉人红木文化公司的上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销景洪市人民法院（2019）云2801民初5174号民事判决；二、驳回陈书珍的诉讼请求。二审案件受理费8092元，一审案件受理费4046元，均由被上诉人陈书珍负担。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 刘树华审判员 吕 勇二〇二〇年五月二十六日书记员 杨护娇