辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3473号上诉人（原审被告）：王跃君，男，1971年8月3日出生，汉族，住本溪市平山区。委托诉讼代理人：沈世刚，辽宁湘辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何长林，男，1963年12月10日出生，汉族，住庄河市。被上诉人（原审原告）：何玉海，男，1995年4月20日出生，汉族，住庄河市。被上诉人（原审原告）：何玉美，女，1987年12月7日出生，汉族，住庄河市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘勇军，庄河市新华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司本溪中心支公司，住所地本溪市明山区华程路38C幢1-2层1号房。负责人：王凯，总经理。委托诉讼代理人：王慧，辽宁双护律师事务所律师。原审被告：马军，男，1975年11月12日出生，回族，住本溪市平山区。委托诉讼代理人：马彩云（马军妹妹），女，1979年10月18日出生，回族，住辽阳市弓长岭区。原审被告：海城市华威运输有限公司，住所地海城市东四镇大榆村。法定代表人：叶玉佩，总经理。委托诉讼代理人：陈兴东，男，1972年12月24日出生，汉族，住沈阳市东陵区。上诉人王跃君因与被上诉人何长林、何玉海、何玉美、中华联合财产保险股份有限公司本溪中心支公司（以下简称“保险公司”）、原审被告马军、海城市华威运输有限公司（以下简称“运输公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服庄河市人民法院（2020）辽0283民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王跃君的委托诉讼代理人沈世刚、被上诉人何长林、何玉海、何玉美的共同委托诉讼代理人刘勇军、被上诉人保险公司的委托诉讼代理人王慧、原审被告马军的委托诉讼代理人马彩云、原审被告运输公司的委托诉讼代理人陈兴东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王跃君上诉请求：1.撤销一审判决，对精神损害抚慰金依法改判，由被上诉人保险公司承担，责任比例改判为对等，免赔条款不发生法律效力；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决适用法律错误。1.被上诉人(原审原告)指定精神损害抚慰金由上诉人承担于法无据。一审判决援引《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险(以下简称‘交强险’)和第三者责任商业保险(以下简称‘商业三者险’)的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿：(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。从该规定可以看出，赔偿顺序是交强险、商业三者险、侵权人，为保证受害人权利，在精神损害抚慰金上允许其享有在交强险内优先受偿的权利。保险公司在本起交通事故赔偿案件中，完全系因为保险合同，为诉讼经济才将其列为被告，其承担赔偿责任的基础也是因为保险合同，也就是说，作为被保险人的上诉人才真正有权利对自己的权利进行处分，原审原告指定精神损害抚慰金由上诉人承担的法律依据在本条规定中根本无从看出。2.责任划分由对等责任篡改为主次责任，完全系主审法官一人所为，是其枉法裁判的结果。原审原告在一审过程中，只是在诉讼请求中要求以60%作为赔偿责任，但在整个庭审的举证、质证及法庭辩论过程中，根本没有对此发表过任何意见，甚至其在举证《交通事故认定书》时都没有对同等责任划分提出异议，而一审法院法官却以一己之能，发大善之心，将责任更改为主次责任。如果更改为主次责任，又致一人死亡，一审法院应当认定肇事司机构成交通肇事罪，本案应中止审理，将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，而一审法官对此却充耳不闻，一意孤行，其枉法而断的行为一目了然。3.事故认定书无法认定事故车辆是否超载，商业第三者责任险免赔10%没有事实依据。牵引质量不等于装载质量，事故认定书以核定牵引车质量来认定超载，而行车执照的核定装载质量为34吨，实际装载质量只有28吨，很显然一审法院在认定车辆超载上没有合法的事实依据。即便认定超载，根据保险法及相关司法解释的规定，保险公司未尽到对免责条款的告知说明义务，对被保险人也不产生免责效力。一审法院即便认定超载，免赔10%是指保险标的额，而非赔偿责任，即本案中50万元，仅少赔偿5万元。本事故发生时，作为车主及司机本着人道主义精神，均自己拿出钱款进行垫付，而在一审庭审过程中当司机与车主提出垫款返还问题时，主审法官却以应当另行提起诉讼为由，当庭驳斥当事人的合理请求，严重损害了上诉人的合法权利。保险公司辩称，如果被侵权人的近亲属未选择在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金，根据商业保险示范条款第26条第10项规定，保险公司在商业三者险范围内不负责赔偿精神损害抚慰金，一审判决精神损害抚慰金由上诉人承担有依据；责任比例问题同意上诉人的意见；根据商业保险示范条款第27条第2项规定，违反安全装载规定实行10%绝对免赔率，案涉事故在投保时保险公司已经对该条款尽到了提示说明义务，投保人也已经在投保单上盖章确认，依据保险法司法解释二第13条规定，该免责条款有效，一审判决认定案涉车辆超载且保险公司在商业三者险范围内免赔10%有依据，应该维持。何长林、何玉海、何玉美共同辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。马军辩称，同意一审判决，我是司机，不应该承担责任。运输公司辩称，同意上诉人的意见，一审判决我公司负连带赔偿责任没有法律依据，我公司不应承担任何责任和赔偿义务。何长林、何玉海、何玉美向一审法院起诉请求：1.原告因本次事故造成的损失有：医疗费188元、死亡赔偿金816500元（40825元/年×20年）、精神损害赔偿金70000元、丧葬费40944元、丧葬误工费2673.30元（127.30元/天×7人×3天）、尸体冷藏费3480元、交通费1000元，合计934785.30元。要求被告赔偿632948.80元[（934789.30元-110188元-70000元）×60%+110118元+70000元]，其中，精神损害抚慰金由被告马军、海城市华威运输有限公司、王跃君共同承担。其他赔偿项目由被告保险公司在交强险和商业险范围内承担赔偿责任。仍有不足部分，由被告马军、海城市华威运输有限公司、王跃君承担连带赔偿责任；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年10月17日17时20分，马军驾驶辽Ｃ×××××号重型半挂牵引车（准牵引总质量31815kg，实际牵引34880kg）牵引辽Ｃ×××××号重型普通半挂车以49km/h的速度沿G201线由西向东行驶至G201线1537km+500米处，未确保安全驾驶，碾压由南向北在车辆临近时突然横过道路的行人张桂莲（女，1963年8月17日出生），造成张桂莲受伤。本次事故经庄河市公安局交通管理大队出具道路交通事故认定书，认定马军、张桂莲分别负此事故同等责任。原告于事故当日入庄河市中心医院急诊，经抢救无效于当日死亡，支付医疗费188元。张桂莲及三原告均系城镇居民。原告提供庄河市昌盛街道市场社区居民委员会出具的证明，内容为：“兹证明我社区下市场屯居民何长林与张桂莲系夫妻关系，二人共生育一子一女，长子何与海、长女何玉美，均已独立生活。张桂莲于2019年10月17日交通肇事死亡。张桂莲父母均先于她死亡。”提供庄河市殡仪馆出具的证明，内容为：“张桂莲，女，身份证2102251963××××××××，于2019年11月15日在我馆火化。根据相关政策享受基本丧葬费减免，减免后收费如下：整捡骨灰50.00元、一次性包装用品高档炉20.00元、寿毯80.00元、尸体冷藏保管2730.00元、尸体解剖服务费500.00元、尸袋100.00元，共计3480.00元。”原告称处理丧葬事宜为7人，共计3天。参照国家统计局大连调查队公布的2019年大连市全体居民人均可支配收入及城镇居民人均可支配收入和原告主张，经计算，原告的合理损失有：医疗费188元、死亡赔偿金816500元（40825元/年×20年）、丧葬费40944元（应为43796元）、处理丧葬事宜误工费2673.30元（127.30元/天×7人×3天）、尸体冷藏保管费2730元、尸体解剖服务费500元、交通费1000元，计864535.30元，精神损害赔偿金60000元，共计924535.30元。另查，辽Ｃ×××××号重型半挂牵引车（准牵引总质量31815kg）、辽Ｃ×××××（核定载质量34000kg）号重型普通半挂车登记所有人为被告运输公司，实际车主为被告王跃君。辽Ｃ×××××车辆以投保人为本溪宏达实业有限公司，被保险人为王跃斌名义，在被告保险公司投保了交强险和商业三者险50万元，并约定不计免赔。事故发生在保险期间内。事故发生后，被告马军给付原告3000元。被告王跃君给付原告30000元。再查，马军肇事当天驾车系受王跃君雇佣。王跃君与被告运输公司于2016年9月24日签订《挂靠车辆合同书》，合同约定：王跃君将主车辽Ｃ×××××、挂车辽Ｃ×××××挂靠在运输公司，挂靠期限自2016年9月24日至2021年9月2日止。王跃君在挂靠期间每月向运输公司交纳挂靠管理费100元。在诉讼中，被告保险公司提供了2019年7月4日《机动车综合商业保险示范条款投保单》，该投保单投保人本溪宏达实业有限公司，被保险人为王跃斌，保险车辆号牌号码辽Ｃ×××××，核定载质量31.82吨，整备质量6.9900吨。交强险和商业险的保险期间均为2019年7月7日O时起至2020年7月6日23:59:59时止。投保人本溪宏达实业有限公司在该投保单中“投保人声明内容”：“保险人已向本人详细介绍并交付了所投保险合同的条款，并对保险合同和特别约定中的有关免除保险人责任条款的概念，内容及其法律后果向本人做了明确说明，本人对保险人的说明完全理解，同意，特此确认。”处加盖了公章。其中，《机动车综合商业保险示范条款》第二十七条约定：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：…（二）违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。一审法院认为，自然人的健康权受法律保护。道路交通事故致人损害，应由侵权人在其责任范围内承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”关于原告损失问题，医疗费有票据予以佐证，予以采信。死亡赔偿金应按国家统计局大连调查队公布的2019年大连市全体居民人均可支配收入，即40825元/年计算。原告主张丧葬费低于实际损失，系对自己权利的处分，予以确认。原告主张处理丧葬事宜误工费，按原告户籍性质，确定7人3天合理，并按照大连市2019年城镇居民人均可支配收入标准，即每日127.31元标准计算。原告主张每日按127.30元标准，亦系对自己权利的处分，予以采信。尸体冷藏保管费、尸体解剖服务费非丧葬费项下损失，原告要求被告赔偿该损失，该损失系原告产生的直接损失，亦属合理。原告在庄河市殡仪馆支付的其他费用，均系丧葬费项下损失，原告已要求被告赔偿丧葬费，再请求赔偿其他损失，无事实及法律依据。交通费1000元，虽无交通费票据，因被告王跃君予以认可，且支出交通费系必然，确定1000元合理。原告主张精神损害抚慰金，因本次事故致原告亲属张桂莲死亡，给原告精神上造成极大痛苦，根据当事人的过错程度，承担责任的经济能力及当地居民平均生活水平等因素综合考虑，确定60000元合理。本次交通事故经公安机关认定：马军、张桂莲各负事故同等责任。肇事的辽Ｃ×××××车辆，在被告保险公司投保机动车交通事故责任强制保险，故原告的损失先由被告保险公司在交强险范围内予以赔偿，即赔偿原告医疗费188元，死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜误工费、交通费110000元，共计110188元。因原告不请求精神损害抚慰金由被告保险公司在交强险中优先赔偿，故该损失应由侵权人承担。对超出交强险范围外的损失，应由事故双方当事人按责任比例承担。关于责任比例问题，本起事故发生在机动车与行人之间，相对于行人，机动车无论在速度、硬度、重量、体积等方面要强于行人，规避风险的能力也明显优于行人，从生命权大于其他权利和最大限度保护受害人利益的角度考虑，本案应适用优者危险负担原则，原告要求被告按60%的比例赔偿原告损失，予以支持。因辽Ｃ×××××车辆在被告保险公司投保了机动车综合商业保险，故张桂莲死亡的损失在交强险范围外的部分，应按照被告保险公司与投保人的保险合同约定予以赔偿。保险公司与投保人本溪宏达实业有限公司约定，保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：…（二）违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。投保人在“投保人声明内容”处加盖公章，可以证明被告保险公司已向投保人本溪宏达实业有限公司在保险合同中有关免除保险人责任的条款的约定作出了提示，并予以特别说明。因辽Ｃ×××××车辆牵引总质量为31815kg，机动车综合商业保险示范条款投保单约定的核定载质量31.82吨，肇事时，该车实际牵引总质量为34880kg，违反了安全装载规定，故应按合同约定，被告保险公司在商业三者险内实行10%的绝对免赔率，即被告保险公司赔偿原告商业三者险的损失为计407385.34元[（864535.30元-110188元）×（60%-60%×10%）]。因被告马军系履行职务行为，故其不承担赔偿责任。被告王跃君雇佣马军，且将车辆挂靠在运输公司名下，故被告王跃君与被告运输公司应连带赔偿原告的损失为45260.84元[（864535.30元-110188元）×（60%×10%）]。因原告请求精神损害抚慰金由侵权人赔偿，故王跃君与运输公司还应赔偿原告精神损害抚慰金60000元，共计105260.84元。被告王跃君已付原告30000元，被告马军已付原告3000元，可抵顶原告损失。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国保险法》第十条、第十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司本溪中心支公司于本判决发生法律效力后十日内在交强险范围内赔偿原告何长林、何玉海、何玉美关于张桂莲死亡的医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜误工费、交通费，共计110188元。二、被告中华联合财产保险股份有限公司本溪中心支公司于本判决发生法律效力后十日内在商业三者险范围内赔偿原告何长林、何玉海、何玉美关于张桂莲死亡的死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜误工费、交通费、尸体冷藏保管费、尸体解剖服务费，共计407385.34元。三、被告王跃君、海城市华威运输有限公司于本判决发生法律效力后十日内连带赔偿原告何长林、何玉海、何玉美关于张桂莲死亡的死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜误工费、交通费、尸体冷藏保管费、尸体解剖服务费、精神损害抚慰金，共计105260.84元（含已付的33000元）。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1832元，由原告何长林、何玉海、何玉美负担107元，被告王跃君、海城市华威运输有限公司负担1725元。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院补充查明：案涉辽Ｃ×××××重型半挂牵引车行驶证登记的准牵引总质量是31815千克；该牵引车牵引的案涉辽Ｃ×××××重型普通半挂车行驶证登记的总质量是40000千克，整备质量是6000千克，核定载质量是34000千克。另查，案涉《机动车综合商业保险示范条款》第二十六条规定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（十）精神损害抚慰金……”。本院确认以上事实，有车辆行驶证、《机动车综合商业保险示范条款》在案为凭。本院认为，关于精神损害抚慰金部分，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。本案中，被上诉人何长林、何玉海、何玉美要求上诉人等车辆肇事方赔偿精神损害抚慰金，未要求在交强险中优先赔偿，且案涉肇事车辆的商业三者险合同已约定保险人不负责赔偿精神损害抚慰金，故一审法院判决上诉人承担6万元精神损害抚慰金并无不当，上诉人要求由保险公司给予赔偿，于法无据，本院不予支持。关于责任比例部分，本案是重型机动车与行人之间发生的交通事故，一审法院适用优者危险负担原则，在原审被告马军与死者张桂莲承担同等事故责任的基础上，判决上诉人多承担10%赔偿责任，并无不当，上诉人关于责任比例不当的上诉主张，本院不予支持。关于被上诉人保险公司商业三者险应否免赔10%的问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款规定：“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；载物的长、宽、高不得违反装载要求，不得遗洒、飘散载运物”。案涉重型半挂车由牵引车和挂车组成，交通事故认定书中虽然描述牵引车“准牵引总质量31815kg,实际牵引34880kg”，但未认定案涉肇事车辆整体超载，上诉人亦无证据证明肇事机动车载物超载，且《机动车综合商业保险示范条款》第二十七条约定的：“（二）违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”，对牵引车超出准牵引总质量是否属于车辆整体超载没有明确约定，故一审法院认定案涉车辆违反安全装载规定，被上诉人保险公司可免赔10%不当，本院予以纠正。被上诉人保险公司应在商业三者险限额内赔偿被上诉人何长林、何玉海、何玉美452608.38元[（864535.30元-110188元）×60%]。上诉人和原审被告运输公司应赔偿被上诉人何长林、何玉海、何玉美精神损害抚慰金6万元，扣除上诉人和马军已经支付的3.3万元，上诉人和运输公司还应连带赔偿2.7万元。原审被告运输公司未上诉，视为服从一审判决结果，其二审中关于不应承担连带责任的抗辩理由，本院不予处理。综上所述，王跃君的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国保险法》第十条、第十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持庄河市人民法院（2020）辽0283民初457号民事判决第一项；二、撤销庄河市人民法院（2020）辽0283民初457号民事判决第四项；三、变更庄河市人民法院（2020）辽0283民初457号民事判决第二项为：被上诉人中华联合财产保险股份有限公司本溪中心支公司于本判决发生法律效力后十日内在商业三者险范围内赔偿被上诉人何长林、何玉海、何玉美关于张桂莲死亡的死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜误工费、交通费、尸体冷藏保管费、尸体解剖服务费，共计452608.38元；四、变更庄河市人民法院（2020）辽0283民初457号民事判决第三项为：上诉人王跃君、原审被告海城市华威运输有限公司于本判决发生法律效力后十日内连带赔偿被上诉人何长林、何玉海、何玉美精神损害抚慰金27000元；五、驳回上诉人王跃君其他上诉请求；六、驳回被上诉人何长林、何玉海、何玉美其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1914元，由被上诉人何长林、何玉海、何玉美负担131元，由上诉人王跃君、原审被告海城市华威运输有限公司负担1783元；二审案件受理费2405元（上诉人王跃君已预交3614元），由上诉人王跃君负担617元，由被上诉人中华联合财产保险股份有限公司本溪中心支公司负担1034元，由被上诉人何长林、何玉海、何玉美负担754元，上诉人王跃君多预交的1209元予以退回。本判决为终审判决。审判长 金 艳审判员 郑福一审判员 司玉峰二〇二〇年五月二十六日书记员 郑 爽