云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终924号上诉人（原审被告）：师宗县木材加工厂，住所地师宗县漾月街道路新街158号。法定代表人：王关福，职务：厂长。委托诉讼代理人：刘平芳，师宗县木材加工厂员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：信聪林，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：师宗天誉海正建筑工程有限公司，住所地师宗县漾月街道青海园小区。法定代表人：查文彪，经理。委托诉讼代理人：金增华，师宗天誉海正建筑工程有限公司副经理，特别授权代理。委托诉讼代理人：牛红先，师宗县益民法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人师宗县木材加工厂（以下简称木材加工厂）因与被上诉人师宗天誉海正建筑工程有限公司（以下简称天誉海正建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服师宗县人民法院（2019）云0323民初1728号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人木材加工厂法定代表人王关福及其委托诉讼代理人刘平芳、信聪林，被上诉人天誉海正建筑公司委托诉讼代理人金增华、牛红先，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人木材加工厂上诉请求：1.撤销师宗县人民法院于2019年12月27日作出（2019）云0323民初1728号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.《师宗县木材加工厂2013年公租房1#楼、2#楼补充合同》（以下简称《补充合同》）内容违反招投标法及本案所涉工程招标文件规定，是无效的，不能作为认定本案事实的证据使用。2.本案所涉建设工程未能按时施工系被上诉人把该工程转包给第三人（案外人）（路新社区居民）所致，该责任和后果应该由被上诉人承担。3.《工程签证单》、“室外附属工程”是马学明私自签字盖章的，没有经上诉人建房小组审验同意，也没有招标文件进行前置审计，没有原设计部门的通知和设计部门更改图纸和影像资料，不能代表上诉人作出集体企业的整体意见，不能作为认定事实的证据。庭审中，上诉人补充意见：鉴定费和保全费要求由被上诉人承担。《补充合同》违反了招投标法和本案招标文件，没有进行前置审计，没有按照程序上报上级主管部门，从内容到程序均不合法，不能作为认定本案事实的证据。本案上诉人建设的公租房，土地是木材加工厂取得了土地使用权证，不存在土地争议，被上诉人在一审抗辩是因土地争议导致停工，是不客观不真实的。本案原一审当中委托光大司法鉴定中心违法，资料没有经过双方质证即作为鉴定资料，在室外附属工程的工程量存在争议，按照争议材料进行鉴定结果违法，依法不能成为认定本案事实的证据。本案涉案公租房存在质量问题。本案是一个总价固定的合同，在没有经上级部门审计的情况下应该按照合同约定确定工程总价款。本案按照前置审计的价款，上诉人已经超额支付了工程款。木材加工厂法定代表人王关福补充意见：补充合同上面没有金额在里面，给我签字的时候我只知道每个工时加10元，我以为总共也就加5、6万元就签字了，最后弄成198万我是后面才知道的。综上，一审判决认定事实错误，判决错误，请依法撤销一审判决，改判驳回一审原告的诉讼请求。被上诉人天誉海正建筑公司辩称，一、整个施工过程均严格按照上诉人的要求施工，并合格交付。1.第一部分工价的变更，是因上诉人单方原因致使进场施工而停工一年，后经双方协商，按当时法律、法规对相关事项约定，签订合同后方进行施工。双方签订的《补充合同》真实、合法有效。首先，双方于2014年4月8日签订《建设工程施工合同》，答辩人根据合同约定进场施工，后因该施工地点与当地村民存在争议，村民到场争执、阻挠致使停工至2015年，停工达一年，致答辩人损失严重，2015年的市场工价已远远超出2014年，因此，经双方协商于2015年7月12日签订了《补充合同》。其次，签订《补充合同》有据可依。双方签订的《建设工程施工合同》约定和许可对该合同可允许变更或者增加。第三，双方签订的《补充合同》是根据云南省住房和城乡建设厅云建标[2013]918号《云南省住房和城乡建设厅关于发布实施云南省2013版建设工程造价计价依据的通知》，经双方协商签订的，是双方的真实意愿，《补充合同》真实、合法有效。2.基础部分增加了工程量。原来合同涉及的基础在经过监理方和施工方还有发包方看过之后，经过设计单位设计才加粗，超深了1.5米，才导致工程量的增加，工程量的增加签了签证单。合同规定工程量变更，答辩人进行基础施工时，经建设方、监理方查勘，合同原约定、设计不能承受房屋承重，因此，经设计单位设计，原设计进行改变，增加了工程量。3.室外部分的工程量增加。该增加工程量是答辩人就被答辩人的请求而完成的工程，增加的一部分是花台，原来招、投标并没有把花台列入工程里，承包方应发包方要求才增加的。针对上诉人提到的房屋应当按照中标价，增加价款是因为原来确定施工时间，但由于上诉人一方的土地争议，导致2015年5月2日才重新开工，对方把房屋原来确定60㎡，按他们的要求把房子改为120㎡一套。上诉人主张答辩人转包工程不属实，被上诉人没有对工程转包或者分包。二、上诉人称“超出部分未经审计”的理由依法不能成立。是否需要审计系建设方的权利、义务。对于本案的《补充合同》，已向法庭陈述，上诉人知道一个工时加10元，上诉人认为土地没有争议，《补充合同》上就载明了由于上诉人的原因导致停工一年。根据云南省住房和城乡建设厅文件，规定2014年4月1日以后施工的均按照2013定额计算以及补充合同他们对真实性没有意见，因此这个《补充合同》是合法有效的。工程价款与中标价不吻合，三个原因：一是对方原因停工一年；二是房屋基础开挖之后不符合设计要求因此加深了1.5米；三是花台增加了工程款。工程竣工后，该工程经五方单位验收、合格，并交付被答辩人使用，被答辩人用审计找借口拖欠工钱，并导致在诉讼中进行司法鉴定。三、一审判决有两部分不当，即未支持利息，未对被上诉人垫付的19万元进行处理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。原告向一审法院起诉请求：1.依法判决由被告立即支付下欠原告的建设工程款2750000元、并按同期银行贷款利率支付拖欠工程款利息；2.对被告公租房第一层商铺拍卖原告享有优先受偿权；3.由被告承担案件受理费。原告原审当庭变更诉请：要求依法判由被告支付下欠的建设工程款2604098.84元、利息723959.83元（时间自2016年7月15日至2018年7月16日，同期银行贷款利率9.9‰）、鉴定费140000元。一审法院认定事实：2014年4月8日，原告、被告签订《建设工程施工合同》，工程名称：师宗县木材加工厂2013年公租房建设项目；工程地点：师宗县路新街158号；工程内容：商务投标文件内的分部分项工程；资金来源：国家补助和自筹；承包范围：施工图纸设计范围内的前置审计后的项目工程；开工日期：2014年4月16日、竣工日期：2015年2月16日，合同工期总日历天数300天；工程质量标准：一次验收合格，合同（固定）价款15346840.99元；工程报价单或预算书：双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；监理单位工程师发包人委托的职权：负责监督工程质量，各种建材、数量、质量必须符合设计要求，使用合格产品、监督好安全生产、文明施工；需要取得发包人批准才能行使的职权：未经设计人员和发包人的同意，不得擅自更改图纸设计内容；发包人派驻的工程师：马学明，副经理，职权：配合好监理人员监督承包方现场施工，发现质量达不到设计要求时，有权责令承包方返工，直至合格；项目经理：查谷友，副经理。建筑面积10347.96平方米、结构框架、层数7层等内容。被告成立建房领导小组，组长：马学明，成员：王关福、马学明、查毕先、郭平、刘平芳、谢桂生、戴老芬、李志红。合同签订后，原告进场施工；因土地使用权，路新村村民到场阻止施工。2015年7月12日，原、被告签订《补充合同》，明确：本工程中标后因建设单位的原因导致不能按时进场施工，结算时采用云南省2013年版建设工程造价计价依据，根据实际工程量计算。2015年7月12日，马学明、刘平芳、戴老芬以“师宗县木材加工厂建设工地代表”的名义在内容为：“木材加工厂新建公租房1＃楼、2＃楼阳台改为封闭阳台、室内推拉门不安装，另外：1＃楼1单元3层、4层、5层、6层、7层改为120平方米一套，3单元3层、4层、5层、6层、7层改为120平方米一套，其余按设计图纸施工，2＃楼3单元3层、4层、5层、6层、7层改为120平方米一套，其余按设计图纸施工。”的《凭条》上签名。《工程签证单》中2015年3月6日2张、2015年3月16日2张、2015年3月30日16张、2015年4月8日2张、2015年4月16日1张、2015年5月6日1张、2015年5月17日1张、2015年5月30日8张、2015年6月8日1张、2015年6月18日1张有被告的印章、马学明的签字，监理单位、原告的盖章、签字；2016年5月24日至25日23张，工程部位为：“室外附属工程”，有被告的印章、马学明的签字，原告的盖章、签字，无“监理单位”盖章、签字。实际施工中，原、被告未严格按照招投标文件执行，存在增加工程量、室内推拉门未安装、阳台为封闭阳台、部分房屋面积增加为120平方米、工期至2016年5月12日。2016年5月12日《工程竣工验收证明书》、《竣工验收备案表》上有被告的印章、马学明的签字，监察单位、设计单位、监理单位、原告的盖章、签字。工程已完工，未经备案、结算，审计局不予审计。原告已收到被告支付的11447255元、财政补助4578000元，合计16025255元。庭审中，原、被告认可拆除废旧东西归原告所有，从工程款中扣减210000元；被告认可有一半左右的房屋已被人居住使用。经原告申请，依法作出（2018）云0323财保1158号民事裁定书，裁定：“一、冻结被申请人师宗县木材加工厂在中国建设银行股份有限公司师宗支行53×××38号账户，冻结金额2000000元；二、查封金增华所有车牌号为云Ａ×××××号爱马仕揽胜ＳＡＬＧＡ3ＬＦ（车辆识别代码：Ｓ×××××、发动机号码：1×××××）小型越野客车。案件申请费5000元，由申请人师宗天誉海正建筑工程有限公司负担。”；被告不服申请复议，原告补充以其向中国大地财产保险股份有限公司师宗支公司投保的《诉讼财产保全责任保险》（保险金额200万元）提供担保，法院依法作出（2018）云0323财保1158号民事裁定书，裁定：“驳回复议申请人师宗县木材加工厂的复议申请。”因被告对附属工程和增加部分产生争议，经本院充分行使释明权，原告申请、被告同意，本院委托，云南光大司法鉴定中心于2018年12月27日作出云光司鉴［2018］鉴字第37号《云南光大司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见：根据现场勘验情况，结合相关资料及国家相关法律法规，计算得出云南省师宗县路新街158号“师宗县木材加工厂2013年公租房建设项目”的已完工程量及造价分别如下：1.依据原合同时，其工程造价为16703964.50元［（1）原合同价扣减未施工部分价后的总价为14816110.81元；（2）基础部分变更价为1021870.36元；（3）室外部分变更价865983.35元］。2.依据补充合同时，其工程造价为18503392.60元［（1）合同结算总价为16615538.86元；（2）基础部分变更价为1021870.36元；（3）室外部分变更价为865983.35元…］，用去鉴定费140000元。被告上诉发回重审后，仍对该鉴定结论持异议，一审法院组织召开了听证会议。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”本案《工程签证单》中2016年5月24日至25日23张，工程部位均为：“室外附属工程”，有被告的印章、建房领导小组组长的签字，原告的盖章、签字，无“监理单位”盖章、签字，不足以影响整个案件的证据锁链性。综合本案工程中标后因被告的原因（因土地使用权，路新村村民到场阻止施工）导致工期延误；《补充合同》上有被告的印章、法定代表人签字；被告的法定代表人、建房领导小组成员在内容为阳台改为封闭阳台、室内推拉门不安装、部分房屋建筑面积增加的《凭证》上签字；《工程签证单》除工程部位为：“室外附属工程”外，其余均有被告的印章、建房领导小组组长的签字，“监理单位”、原告的盖章、签字；原、被告在实际施工过程中未严格按照招投标文件执行，存在工程量增加、部分房屋面积增加、工期由“2014年4月16日至2015年2月16日”变更为“2014年4月16日至2016年5月12日”；工程已完工，未经备案、结算；《工程竣工验收证明书》、《竣工验收备案表》上有被告的印章、建房领导小组组长的签字，监察单位、设计单位、监理单位、施工单位的盖章、签字；被告已支付部分工程款；一半左右的房屋已被人居住使用；原、被告对工程量造价争议较大；审计局不予审计；经司法鉴定评估，所完成的工程量确实比原合同增加等客观实际情况。被告的法定代表人、建房领导小组组长、建房领导小组成员的签字等系列行为，系履行职务的行为，不是个人行为。本案应当采用云南省2013年版建设工程造价计价依据，根据原告实际完成的工程量计算工程款。司法鉴定意见2是根据原告实际完成的工程量和《补充合同》、云南省2013年建设工程造价计价依据作出的鉴定意见，客观真实、合法有效，原告所完成的工程量价款应当根据此鉴定意见认定为18503392.60元，与被告主张的工程量价款15346840.99元相差3156551.61元，被告应当向原告支付所用去的鉴定费140000元。原告要求支付所欠工程款的诉讼请求成立，予以支持。被告认为附属工程必须进行审计、鉴定结论不合法、工程质量不合格的抗辩主张，因其提供的证据材料不能直接有效地予以证明，且该工程已经实际竣工验收合格，被告亦未对工程质量问题申请鉴定或提起反诉，故其抗辩主张不成立，不予支持。合同虽约定增加部分超过一定标准，需进行审计，但本案的实情已经造成了不能前置审计的情形，故应以司法鉴定结论作为评判依据。原告认可废旧物品价值210000元的款项，应当在该工程款中予以扣减。原告所诉垫付185936元的款项，被告不认可，且原告又无证据在本案中佐证，故可另外主张，本案中不予支持。原告方要求支付利息的主张，因双方本身对工程款等争议过大，故结合本案实情，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国合同法》第七十七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告师宗县木材加工厂于本判决生效之日起三十日内支付下欠原告师宗天誉海正建筑工程有限公司工程款2408137.6元[18503392.6元-11447255元（被告支付）-4578000元（住补）-210000元（废拆）+140000元（鉴定费）]；二、驳回原告师宗天誉海正建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28800元,由原告师宗天誉海正建筑工程有限公司承担14735元，被告师宗县木材加工厂承担14065元。二审中，上诉人针对其上诉主张提交了13份证据：1、国有土地使用权证复印件；2、建设用地规划许可证复印件；3、建设工程施工许可证；4、《云南省省级预算内投资管理办法》；5、《曲靖市市级政府投资管理办法》；6、《师宗县政府性投资项目管理办法》；7、《曲靖市建设工程招标投标管理试行办法》；8、《曲靖市人民政府关于废止修改曲靖市有关招标投标规范性文件的决定》；9、中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度意见》；10、关于师宗县木材加工厂2012年8月14日会议记录；11、《师宗县木材加工厂关于退休及死亡人员讨论决议》；12、2019年4月12日职工大会记录；13、师宗县2013年木材加工厂公租房建设工程消防设计咨询报告。被上诉人质证认为，上诉人提交的13份证据不属于新证据，不属于一审无法提交的证据；二审法院已经提前通知了开庭，而上诉人当庭才提交，对这些证据不予质证。后经当庭询问，上诉人解释了原因为：证据中有的属于政府规范性文件，直接涉及本案公租房的资金使用审批等规定，有些证据是不能事先提取到的。被上诉人认为，原审上诉方代理人就提过这些文件，交了一部分又拿走了一部分。庭审中，就王关福在一审中提交的本人写的说明，其二审当庭补充陈述：基础加深的签证不是我签的，章也不是我盖的。没有加深合同。情况说明是我写好了内容让别人打印的。加深合同不存在，为什么要提到加深合同这件事，是因为对方说要加深，要加工时费，每个工时加10.2元，我算了下来总的才加5、6万元就签了。经当庭询问当事人后，被上诉人针对上诉人所提13份证据发表意见如下：1.这些不属于新证据也不属于一审无法提交的证据；2.分组进行说明：1-3组，真实性认可，但与本案不具有关联性。第三组合同价款，本案中是存在增加了工程量导致价款不一致；4-9组，因为不是原始文件，不清楚是否与原件一致，本案当中建设公租房，这个房屋并不是云南省级预算办法中规定的几项，前置审计因为这些文件不是法律，只是文件的形式，前置审计是建设单位进行计算，对施工单位是无权进行前置审计的，因此前置审计是建设方的责任；10-12组原来就举过，我们质证意见和原来一致；13组证据不能作为抗辩不支付工程款的抗辩理由。上诉方向法庭陈述盖章的问题，他们认为是不知晓的，但是作为签证单部分，这是由监理单位、发包方等五方签字的，对方认为不真实是不客观的。被上诉人提交新证据：15张照片，佐证一审提交的第九组证据，欲证明对基础超深的问题，证明基底土质软硬，基础土方开挖后，待五方主体责任单位验槽、验收。上诉人质证认为，照片上没有日期，从照片上本身看不出照片所涉内容是本案所涉工程基础内容，三性不予认可。这些照片不是新产生的，如果是当时施工时拍的，应当按监理渠道才合法，并且也不是新证据。围绕当事人争议的事实：1、双方所主张涉案《补充合同》的约定是否有效；2、马学明能否代表木材加工厂实施相关行为；3、涉案工程被上诉人主张工程量增加同时涉及施工图纸的变更是否得到建设方的认可；4、增加的工程量是否符合合同约定，是否经过双方认可，是否需要进行前置审计。分别评述如下：1.关于双方所主张的涉案《补充合同》的约定是否有效。本院认为，虽然2015年7月12日当事人签订的《补充合同》上有木材加工厂的盖章及法定代表人王关福的签名，其对合同中载明的“结算时定额执行标准”的约定，其并不知道如何计算，且该约定涉及的是建设工程中的相关专业知识，结合王关福的当庭陈述，该合同中约定的计价依据超出了王关福的认知范围，《补充合同》中约定的结算时定额执行标准并非其真实意思表示，同时，根据被上诉人于2014年3月25日提供的《师宗县木材加工厂2013年公租房建设项目施工招标商务投标文件》中载明的内容及当事人于2014年4月8日签订的《建设工程施工合同》约定的内容，被上诉人天誉海正建筑公司明知涉案工程的投标总价已经前置审计并约定采用固定价款方式确定，即使《补充合同》的签订系木材加工厂法定代表人王关福的真实意思表示，但本案建设工程属必须招投标的工程，该工程项目有政府资金投入，且当事人在签订建设工程合同之前，已由审计部门对工程造价进行了前置审计，《补充合同》的签订，实质上改变了中标合同约定的工程价款，上诉人主张将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条的规定，应予支持，即本案《补充合同》不作为认定本案工程价款结算的依据，《补充合同》约定的工程款计价方式对涉案工程价款的计价没有约束力。2.马学明能否代表木材加工厂实施相关行为。本院认为，根据当事人2014年4月8日签订《建设工程施工合同》约定“发包人木材加工厂就涉案工程派驻的工程师是马学明，职务为副经理，职权为配合监理人员监督承包方现场施工，发现质量达不到设计要求时，有权责令承包方返工，直至合格。”，马学明系合同约定的发包方派驻施工现场的监督人员，同时，马学明作为木材加工厂建房领导小组组长，故马学明能代表木材加工厂实施与涉案工程相关的行为。3.涉案工程被上诉人主张工程量增加及涉及施工图纸的变更是否得到建设方的认可。本院认为，虽然上诉人主张对增加工程量部分不予认可，《工程签证单》结算金额为102万元，并且超出合同总价款比例达到6.64%，对于“室外附属工程”部分总价为87万元，超出合同总价款的5.67%，增加工程量是马学明私自签字盖章，没有经上诉人的建房领导小组审验同意，没有按招标文件进行前置审计，没有原设计部门的通知和更改图纸、影像资料，不能代表上诉人作为集体企业的整体意见，但结合前述马学明能代表木材加工厂实施与涉案工程相关的行为，对于案涉工程增加工程量部分，相关《工程签证单》上不仅有马学明的签名，还有发包方木材加工厂的印章，故涉案工程被上诉人主张工程量增加及涉及施工图纸的变更应视为得到建设方的认可，不能因增加工程量没有经上诉人的建房领导小组审验同意，没有按招标文件进行前置审计，没有原设计部门的通知和更改图纸、影像资料，而否认工程量增加的事实，同时，也不能作为对工程量增加部分不支付工程款的抗辩理由。4.增加的工程量是否符合合同约定，是否经过双方认可，是否需要进行前置审计。本院认为，关于工程量的增加，根据合同约定，对于基础部分增加的工程有发包方、监理方、承包方相关人员签字并盖章的工程签证单的部分符合合同约定，对于符合合同约定的应视为双方当事人的认可。结合当事人当庭陈述，涉案工程存在工程量的增加的事实，故对工程量增加的事实应予认定，而对于工程量增加部分，当事人存在争议，为此，一审法院已依法委托对涉案工程造价即对增加工程部分的工程款进行了评估鉴定，上诉人对被上诉人一审中提交的第八组证据云南光大司法鉴定中心《司法鉴定意见书》质证认为其没有要求做司法鉴定，鉴定材料由原告方自行提交，设计变更材料未经质证的意见，但本案发回重审后，一审法院组织当事人对云南光大司法鉴定中心于2018年12月27日作出云光司鉴［2018］鉴字第37号《云南光大司法鉴定中心司法鉴定意见书》召开了听证会议，听取了双方的意见。综上，本院认为，对于上诉人二审中提供的证据材料经质证，第1、2、3组证据与争议事实有关，可作为认定本案相关事实的证据，对第4－13组证据与本案事实无关，不作为认定相关事实的证据；对被上诉人提供的照片，对上诉人的质证意见予以采纳，被上诉人欲证明的事实已有其一审提交的证据证实，故不作为认定本案事实的证据。二审结合一审中当事人提交并经质证的证据，认定本案事实：木材加工厂系集体所有制企业，成立于1997年3月24日。2013年5月，木材加工厂作为师宗县2013年保障性住房建设单位，列入师宗县2013年公共租赁住房投资计划范围，建筑面积8400平方米，总投资1512万元。2014年2月18日木材加工厂2013年公租房工程项目报建获得批准。2014年1月2日，木材加工厂根据相关规定及要求，对涉案工程向师宗县审计局申请前置审计。2014年1月10日，师宗县审计局出具了《关于师宗县2013年木材加工厂公共租赁住房（1#楼、2#楼）工程前置审计的审计意见》，前置审计结果为：师宗县2013年木材加工厂公共租赁住房（1#楼、2#楼）工程，报审工程造价15796147.31元，审定工程造价为15382822.86元，核减工程造价为413324.45元。木材加工厂为公租房项目建设，成立了建房领导小组，组长：马学明，成员：王关福、马学明、查毕先、郭平、刘平芳、谢桂生、戴老芬、李志红。木材加工厂发布的招标文件中载明：案涉工程建筑面积约为10347.96平方米，前置审计总价为15382822.86元；固定单价合同；工程施工过程中因设计变更发生工程量增减，必须有书面设计变更通知书，由于设计变更或招标人公布的工程清单有误差引起的工程量增减，必须报现场监理工程师确认并报发包人审批后进行结算；承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经甲方、乙方和监理工程师及设计人员确认后调整合同价款；项目在施工期间发生变更，增加造价超过中标总价（合同总价）5%时，必须报师宗县审计局再次进行前置审计后进入结算，工程竣工结算必须报师宗县审计局进行结算审计，结果以师宗县审计局的审计结论为准，结算审计完成后，方可进行竣工验收。2014年3月25日，经招标、投标后，木材加工厂2013年公租房建设项目的中标人为天誉海正建筑公司。2014年4月8日，木材加工厂与天誉海正建筑公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为师宗县木材加工厂2013年公租房建设项目；工程内容为商务投标文件内的分部分项工程；资金来源为国家补助和自筹；承包范围为施工图纸设计范围内的前置审计后的项目工程；开工日期：2014年4月16日、竣工日期：2015年2月16日，合同工期总日历天数300天；工程质量标准：一次验收合格，合同（固定）价款15346840.99元；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；监理单位工程师发包人委托的职权：负责监督工程质量，各种建材、数量、质量必须符合设计要求，使用合格产品、监督好安全生产、文明施工；需要取得发包人批准才能行使的职权：未经设计人员和发包人的同意，不得擅自更改图纸设计内容；发包人派驻的工程师：马学明，副经理，职权：配合好监理人员监督承包方现场施工，发现质量达不到设计要求时，有权责令承包方返工，直至合格；项目经理：查谷友，副经理。合同采用固定价款方式确定；工程变更：采用本合同通用条款第29条执行，增加（减少）工程，经发包方、监理方、承包方现场签证工程量，结算时按国家现行的预算定额执行，各种费用收取标准按国家现行的有关文件执行。在施工过程中，因基础加深增加了工程量，室外附属工程也增加了工程量。云南光大司法鉴定中心于2018年12月27日作出云光司鉴［2018］鉴字第37号《云南光大司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见：根据现场勘验情况，结合相关资料及国家相关法律法规，计算得出云南省师宗县路新街158号“师宗县木材加工厂2013年公租房建设项目”的已完工程量及造价分别如下：1.依据原合同时，其工程造价为16703964.50元。（1）原合同价扣减未施工部分价后的总价为14816110.81元；（2）基础部分变更价为1021870.36元；（3）室外部分变更价865983.35元。2.依据补充合同时，其工程造价为18503392.60元。（1）合同结算总价为16615538.86元；（2）基础部分变更价为1021870.36元；（3）室外部分变更价为865983.35元。天誉海正建筑公司支付鉴定费140000元。2016年5月12日，木材加工厂2013年公租房建设项目竣工验收合格。工程完工后，未经备案、结算，审计局不予审计。被上诉人已收到上诉人支付的工程款11447255元及财政补助的工程款4578000元，合计16025255元。一审庭审中，当事人认可拆除废旧东西归被上诉人所有，从工程款中扣减210000元。本院认为，本案争议的焦点问题是:1.《补充协议》应否作为结算工程款的依据；2.本案增加的工程量如何确定工程款？1.《补充协议》应否作为结算工程款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持”,本案中，木材加工厂与天誉海正建筑公司就案涉工程分别签订了《建设工程施工合同》、《补充合同》，合同对案涉工程价款的计价方式、取费标准等实质性内容约定不同,《建设工程施工合同》系案涉工程的中标合同，一审判决以未经过招投标的《补充合同》作为案涉工程价款的结算依据不符合法律规定。上诉人木材加工厂提出一审采信《补充合同》认定工程价款错误的主张符合法律规定,予以支持。2.本案增加的工程量如何确定工程款？因本案工程量客观上存在增加的事实，一审中当事人对增加的工程量存在争议，后根据天誉海正建筑公司的申请，一审法院委托云南光大司法鉴定中心“对原告（师宗天誉海正建筑工程有限公司）所完成的工程量及造价进行司法鉴定评估”。虽然上诉人认为增加工程量未按合同约定的程序报请审批，没有进行前置审计，对增加的工程量不予认可，但该约定的目的是为了加强对工程施工中的管理，却改变不了涉案工程存在工程量增加的事实。为更好地处理本案当事人争议的事实，一审根据天誉海正建筑公司的申请，就涉案工程量及造价根据申请人的申请依法委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。鉴定机构在鉴定过程中征询了双方当事人的意见,最终做出的鉴定意见经过了质证,故鉴定程序符合法律规定,鉴定意见能够作为本案认定应付工程款的依据，结合本案对《补充合同》的意见，本案应采纳鉴定意见中的“1.依据原合同时，其工程造价为16703964.50元。（1）原合同价扣减未施工部分价后的总价为14816110.81元；（2）基础部分变更价为1021870.36元；（3）室外部分变更价865983.35元。”确定工程款，因涉案工程合同约定的固定价为15346840.99元，而已完工程量经鉴定造价为16703964.50元，即增加工程量部分的工程款为1357123.51元（16703964.50元－15346840.99元）。本院认为，木材加工厂与天誉海正建筑公司签订的《补充合同》因涉及到结算工程价款与中标合同约定不一致的情形，违反了相关法律规定，属无效合同，但当事人签订的《建设工程施工合同》合法有效，当事人应依约履行各自义务。本案上诉人已付工程款为16025255元（11447255元＋4578000元），下欠被上诉人工程款为678709.50元（16703964.50元－16025255元）。一审中，被上诉人认可上诉人的废旧物品价值210000元，并同意在应付工程款中予以扣减，对此二审当事人均未提出异议，二审予以确认，即扣除抵扣工程款210000元，上诉人仍应支付被上诉人工程款为468709.50元（678709.50元－210000元），上诉人就下欠被上诉人工程款468709.50元负有支付义务。对于上诉人主张的其余事实和理由，其提供的证据不能证实，不予采纳。对被上诉人主张的利息，因涉案工程当事人就增加的工程量存在争议，且系双方未严格按合同约定履行相关程序造成，故对被上诉人的利息主张不予支持。关于本案被上诉人支付的鉴定费140000元，因当事人对本案工程量及工程价款产生的争议，系双方当事人均未严格按合同约定的程序进行造成，对此，双方均存在过错，故鉴定费由当事人平均分担，即上诉人负担70000元，被上诉人负担70000元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、第十条规定，判决如下：一、撤销师宗县人民法院（2019）云0323民初1728号民事判决；二、由上诉人师宗县木材加工厂于本判决生效之日起三十日内支付下欠被上诉人师宗天誉海正建筑工程有限公司工程款468709.50元；三、驳回被上诉人师宗天誉海正建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28800元,由师宗天誉海正建筑工程有限公司负担23891元，由师宗县木材加工厂负担4909元。保全费5000元由师宗县木材加工厂负担。鉴定费140000元，由师宗县木材加工厂负担70000元，由师宗天誉海正建筑工程有限公司负担70000元。二审案件受理费28800元,由师宗天誉海正建筑工程有限公司负担23891元，由师宗县木材加工厂负担4909元。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 刘招银审判员 孙靖然二〇二〇年五月二十五日书记员 唐 皓