四川省雅安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川18行终33号 上诉人（原审原告）陶梅，女，生于1988年5月4日，汉族，住四川省荥经县。 委托代理人吴登靖，雅安市金剑法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审被告）荥经县人力资源和社会保障局，住所地：四川省荥经县严道镇小西街11号。 负责人及出庭负责人杨明江，职务局长。 委托代理人洪定国，四川三龙律师事务所律师。 上诉人陶梅因与上诉人荥经县人力资源和社会保障局不予聘用的行政行为一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2019）川1802行初59号行政判决,向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审查明，陶梅于2012年生育一孩，2014年10月18日陶梅再次生育一孩。2018年10月，雅安市人力资源和社会保障局公布《关于2018年下半年公开考试招聘卫生事业单位工作人员的公告》，陶梅依该公告的内容报名参考。经笔试、面试后，陶梅取得政审资格。在政审过程中，荥经县附城乡人民政府于2018年12月10日在《荥经县聘用事业单位工作人员考察表》中，签署“经查陶梅于2012年9月生育一女，于2014年10月生育一女，第二孩属于违法生育”。12月13日，荥经县卫生和计划生育局在该考察表上签署“建议不聘用”。荥经县人力资源和社会保障局在随后的拟聘用人员公示中未将陶梅列入公示名单。随后，陶梅及其家人通过县长信箱、市长信箱就聘用问题进行反映。2019年4月8日，荥经县人力资源和社会保障局作出《关于陶梅反映报考2018年下半年公开考试招聘卫生事业单位工作人员政审阶段卫计局以生育二胎间隔时间不够为由不予通过审查信访的回复》。2019年6月11日，荥经县人力资源和社会保障局以陶梅未提出新的事实或理由为由作出《不再受理告知书》。陶梅不服遂起诉至法院。另查明，截止到本案诉讼期间，无行政机关对陶梅的第二孩生育情况是否违法作出认定。再查明，因机构改革荥经县卫生和计划生育局更名为荥经县卫生健康局。 原审认为，结合本案具体情况，本案审查的重点为：行政诉讼审查对象，本案举证责任的分配以及案件的处理。关于行政诉讼审查对象。按照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第二十六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，《雅安市人力资源和社会保障局关于2018年下半年公开考试招聘卫生事业单位工作人员的公告》载明：“六、考核，考核工作统一于12月4日—12月13日进行，由市级招聘单位主管部门、各县（区）人力资源社会保障局负责。即考核工作对外均以荥经县人力资源和社会保障局负责，因此其为适格被告。本案争议行政行为系考核程序中，经考核部门考核认为不符合条件，不予进入下一环节即客观上不予聘用的行政行为。对该考核并不予聘用的行为是否合法是本案审查的对象。关于本案举证责任的分配。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。按照上述公告，考核环节主要考察考生的思想政治素质、遵纪守法情况、道德品质修养、心理调适能力、个人信用等方面情况，考核部门负责对考生报考相关的人事档案等材料的真实有效性和报考资格进行核实确认。针对违法生育事实的认定，陶梅提出异议。本院认为，该事实的认定必然会对陶梅是否符合考核条件产生利害关系，属于可能对行政相对人权利义务产生严重不利后果的事实，且该公告中也明确了考核部门应当进行核实确认，因此，对该事实的认定应当按照更加严格的证据审查标准，行政机关不能仅作简单的形式审查。从本案荥经县人力资源和社会保障局提供的证据和依据来看，认定陶梅违法生育二孩事实的证据仅有荥经县附城乡人民政府、荥经县卫生健康局在《荥经县聘用事业单位工作人员考察表》签署的意见、招聘公告中遵纪守法方面的相关条文以及相应的文件。在案证据中，并无有权机关已经就违法生育事实已作出生效处罚或处理的结论或意见，以及在考核程序中行政机关只作形式审查的法律法规或其他规范性文件的依据。故荥经县人力资源和社会保障局提供的证明其行政行为合法的证据不充分，应当承担举证不利的法律后果。关于本案的处理。按照前述分析，行政机关提供证明其行政行为合法的证据不充分，依法应当予以撤销。但经查，事业人员招聘采取差额淘汰方式考聘，由于本案考核环节认定陶梅不符合条件，未进入下一环节的聘用程序，本案所涉招聘考核等工作已实际结束。本案审理期间，经征求荥经县人力资源和社会保障局意见，其于2019年11月18日提交《关于陶梅参加2018年公开考试招聘卫生事业单位的情况说明》：“根据雅安市人力资源和社会保障局《关于2018年下半年公开考试招聘卫生事业单位工作人员的公告》规定，因考核不合格或自动放弃出现的缺额，不再递补。聘用工作原则上2018年12月31日前结束。”综上，结合本案查明的事实以及鉴于该次招聘已结束，荥经县人力资源和社会保障局作出的不予聘用行为已不具有可撤销的内容，故只能对该行为确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：确认荥经县人力资源和社会保障局对陶梅不予聘用的行为违法。案件受理费50元由荥经县人力资源和社会保障局负担。 陶梅上诉及答辩称，一、一审法院虽然判决荥经县人力资源和社会保障局作出陶梅不予聘用的行为违法，但陶梅的诉讼请求尚未完全作出判决。陶梅一审诉讼请求为:请求人民法院对被上诉人的行政行为违法作出判决，并判决被上诉人依法对陶梅进行考核并且录用。二、一审判决认为荥经县人力资源和社会保障局作出的不予聘用行为已不具有可撤销的内容，故只能对该行为确认违法。荥经县人力资源和社会保障局所作出的不予聘用的行政行为是一种可撤销的具体行政行为，而不能仅凭荥经县人力资源和社会保障局向一审法院提交的情况说明来认定具有不可撤销性。这对陶梅不公正，会使得陶梅本应顺理成章成为国家事业编制人员的可能落空，不符合依法行政的主导思想。三、陶梅参加此次考试成绩优异，仅仅是已经作废了的规范性文件，而受到荥经县人力资源和社会保障局不予聘用的具体行政行为决定，使得陶梅未被录用。作为行政机关应该做到有错必纠，将陶梅的该个案重新进入考核程序并且录用。四、荥经县人力资源和社会保障局的上诉请求依法不能成立。四川省卫生健康委员会作出的《关于人口和计划生育有关政策衔接适用口径的情况说明》已经明确各地卫生健康部门不再进行“任职限制”资格审核。荥经县人力资源和社会保障局不能再以计划生育为由进行考核。行政机关应有错必纠。请求：1.二审法院依法维持四川省雅安市雨城区人民法院所作出的（2019）川1802行初59号行政判决书所确认的：荥经县人力资源和社会保障局对陶梅考核并不予录用的行为违法；2.二审法院依法撖销对陶梅不予录用的决定并判决荥经县人力资源和社会保障局对陶梅依法进行考核并录用；3.诉讼费用由荥经县人力资源和社会保障局承担。 荥经县人力资源和社会保障局上诉及答辩称，一、一审法院虽然未撤销荥经县人力资源和社会保障局作出的不予录用陶梅的决定，但判决荥经县人力资源和社会保障局对陶梅的考核不得聘用行为违法，是错误的。荥经县人力资源和社会保障局依据《荥经县聘用事业单位工作人员考察表》进行审查，依照荥经县附城乡人民政府和荥经县卫生和计划生育局的考察意见不予聘用，对此荥经县人力资源和社会保障局依法进行核实，经核实，陶梅于2012年9月生育一女，2014年10月又生育一女，其行为属于违反计划生育的行为，按照《四川省人口和计划生育违法、违纪行为责任追究办法（试行〉的通知》第十三条的规定：“……对违法生育人员视为不具备参选村（居）民委员会主任或者委员，以及录用、聘用为财政供养人员、国用及国有控股企业领导人员的条件”。陶梅生育二胎虽然当时卫计部门没有作出处罚，但陶梅生育二胎客观事实存在，没有处罚并不能否认违法事实的存在。荥经县附城乡人民政府和荥经县卫生和计划生育局出据的考察意见并未撤销，该意见即便不是具体的行政行为，但作为客观存在的事实也应被认定。故一审法院认定荥经县人力资源和社会保障局对陶梅的考核不予聘用的行为违法，适用法律错误。二、陶梅的上诉请求依法不能成立。荥经县人力资源和社会保障局进行综合考核，计划生育是考核的一项，计划生育作为国家的基本国策，是聘用和录用干部的条件，根据卫生职能部门的相关考核意见作出的不予聘用，该意见是不予聘用陶梅的一个最关键的依据，按照行政诉讼法第25条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。陶梅虽提出诉讼，但是卫计委的行政行为未被撤销。考核公告上明确了相应的事项，除成绩外还应该遵纪守法，该行政行为不具备撤销性。请求：1.二审法院撤销四川省雅安市雨城区人民法院作出（2019）川1802行初59号行政判决书，并确认对陶梅考核不予录用的行为并不违法；2.一、二审的诉讼费用由陶梅承担。 陶梅二审提交证据，1.《关于人口和计划生育有关政策衔接适用口径的情况说明》，证明放开二胎生育后，不再以计划生育为由进行考核。2.《荥经县2018年下半年公开考试招聘卫生事业单位工作人员拟聘用人员公示》（第四批）、《荥经县2018年下半年公开考试招聘卫生事业单位工作人员因妊娠期推迟体检拟聘用人员公示》（第五批），证明在一审审理期间，荥经县人力资源和社会保障局还在陆续公示，一审认定的不可撤销错误。 荥经县人力资源和社会保障局发表质证意见，对于证据1,形成时间是2019年9月6日，案涉行政行为发生在2018年，与本案无关联性。对于证据2，公示第四批是因为体检复检推迟，公示第五批是因为怀孕，一些体检项目不能检查，所以推迟，与本案无关联性。 本院对上述证据认证如下：对于证据1，该文件是2019年9月6日形成，案涉行政行为发生在2018年，与本案无关联性，故本院不予采信。对于证据2，其他考生因体检复检、怀孕，导致公示推迟，与本案无关联性，故本院不予采信。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合本案审理情况，本案二审审查核心在于荥经县人力资源和社会保障局的录用程序是否合法合规。 《事业单位公开招聘人员暂行规定》第六条规定，政府人事行政部门是政府所属事业单位进行公开招聘工作的主管机关。政府人事行政部门与事业单位的上级主管部门负责对事业单位公开招聘工作进行指导、监督和管理。涉案《关于2018年下半年公开考试招聘卫生事业单位工作人员的公告》中关于考核事项载明“七、市级招聘单位主管部门、各县（区）人力资源和社会保障局根据考生考试成绩、体检和考核结果确定拟聘用人员”，故荥经县人力资源和社会保障局对事业单位公开招聘工作具有进行指导、监督、确定聘用人员的法定职责。 《事业单位公开招聘人员暂行规定》第三条规定，公开招聘要坚持德才兼备的用人标准，贯彻公开、平等、竞争、择优的原则。第二十一条规定，对通过考试的应聘人员，用人单位应组织对其思想政治表现、道德品质、业务能力、工作实绩等情况进行考核，并对应聘人员资格条件进行复查。案涉《关于2018年下半年公开考试招聘卫生事业单位工作人员的公告》中关于考核事项载明“六、……考核主要考察考生的思想政治素质、遵纪守法情况、道德品质修养、心里调适能力、个人信用等方面情况……；”该条说明招录的整个过程，既包括公开考试中的笔试和面试阶段，也包括考察阶段。考察是录用中所必须经过的一个环节，考察不仅要对被考察人员目前的思想政治素质、遵纪守法情况、道德品质修养等方面情况表现进行考核表现进行考察，而且还要结合被考察人员以往的各种表现进行综合评价，并对是否录用进行择优决定。本案中，虽陶梅取得了笔试面试总成绩第一名，但只能反映其当前所具有的知识水平、业务能力等素质相对其他报考人员是优秀的，并不能反映其思想整治素质、遵纪守法情况等方面符合招录要求。 2001年《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条第一款规定，国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女，符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。2004年《四川省人口与计划生育条例》第二十一条第二款规定，符合本条例第十四条规定申请再生育子女的，除女方年龄在30周岁以上者外，应当有4年的间隔时间。陶梅于2012年生育第一个子女后于2014年10月生育第二子女，结合前述法律法规的规定，陶梅在生育第二个子女时，其生育间隔时间不满4年，其年龄也不足30岁，其行为有违2004年《四川省人口与计划生育条例》第二十一条第二款的规定。同时，陶梅报考的单位系荥经县主管计划生育的原荥经县卫生和计划生育局，该部门对其招录的工作人员在依法计划生育方面的从严要求，是该部门工作性质的需要。为此，荥经县人力资源和社会保障局在2018年卫生事业单位公开招聘工作人员工作过程中，依据报考人员的笔试、面试成绩及体检情况确定陶梅为考察对象后，会同相关部门对陶梅进行了考察。在综合陶梅所在户籍地的荥经县附城乡计划生育办公室反馈的陶梅存在违规生育的事实以及聘用单位原荥经县卫生和计划生育局建议不予聘用等考察情况，按照考核标准和择优录取的原则未将陶梅纳入公示名单（即对陶梅未予录用）进入公示环节并无不当。 综上，荥经县人力资源和社会保障局招聘程序合法合规，其上诉请求及理由成立，本院予以支持。陶梅的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定主体资格符合法律规定，但其以荥经县人力资源和社会保障局未尽到审慎义务、主要证据不足为由确认荥经县人力资源和社会保障局对陶梅不予聘用的行为违法，属适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2019）川1802行初59号行政判决； 二、驳回陶梅的全部诉讼请求。 本案一、二审案件受理费各50元由陶梅负担，荥经县人力资源和社会保障局缴纳的二审案件受理费50元予以退还。 本判决为终审判决。 审判长 秦 华 审判员 陆竞颖 审判员 刘 茉 二〇二〇年五月十八日 书记员 陈 煦