河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4547号上诉人(原审原告)：杭州炳盛投资管理合伙企业（有限合伙）。执行事务合伙人：杭州浙农锦绣投资管理有限公司，委托代表：毛兴将。委托诉讼代理人：陈愿峰、王志敏，北京市中创（郑州）律师事务所律师。被上诉人1（原审被告）：郑州市中州轴承厂。法定代表人：李秀峰（起诉前已死亡）。被上诉人2（原审被告）：郑州金鑫机械制造有限公司。法定代表人：屈保财。委托诉讼代理人：赵博，河南曾益律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹晓凤，河南曾益律师事务所律师。被上诉人3（原审被告）：新密市科学技术和工业信息化局。法定代表人：梁洪彬。委托诉讼代理人：梁珍珍，新密市京原律师事务所律师。被上诉人4（原审被告）：新密市国有资产管理中心（原新密市国有资产管理办公室）。法定代表人：崔皓哲。委托诉讼代理人：王金峰，郑州市新密市斗法律服务所法律工作者。被上诉人5（原审被告）：新密市国有资产经营公司。法定代理人：崔皓哲。委托诉讼代理人：王金峰，郑州市新密市斗法律服务所法律工作者。上诉人杭州炳盛投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称杭州炳胜）因与被上诉人新密市国有资产经营公司（以下简称新密国资公司）、郑州市中州轴承厂（以下简称中州轴承）、郑州金鑫机械制造有限公司（以下简称金鑫机械）、新密市科学技术和工业信息化局（以下简称新密科技局）、新密市国有资产管理中心（以下简称新密国资中心）借款合同纠纷河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初7548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杭州炳胜及其委托诉讼代理人陈愿峰、王志敏，被上诉人新密国资公司、新密国资中心的共同委托诉讼代理人王金峰，被上诉人金鑫机械的委托诉讼代理人赵博、曹晓凤、被上诉人新密科技局的委托诉讼代理人梁珍珍到庭参加诉讼。被上诉人中州轴承未到庭。本案现已审理终结。杭州炳胜上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持杭州炳胜全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由新密国资公司、中州轴承、金鑫机械、新密科技局、新密国资中心承担。事实与理由：一、中州轴承应对本案借款本息承担还款责任，原债权人于中州轴承签订借款合同系双方真实意思表示，中州轴承作为债务人应当承担还本付息义务，杭州炳胜作为本案债权合法受让人，有权主张中州轴承偿还本息。根据相关法律规定，吊销营业执照属于行政处罚，吊销营业执照后应依法清算，清算程序结束办理工商注销登记，该企业法人才消灭，中州轴承虽被吊销营业执照，但未清算未办理注销登记，仍应视为继续存续，享有民事诉讼权利能力和民事行为能力，以自己的名义进行诉讼活动并承担民事责任，故应依法偿还对杭州炳胜所负债务。二、金鑫机械应对本案借款本息承担保证责任。本案保证期间未超过，一审判决错误，借款合同中约定内容中，债务不仅仅指利息，应该是本金在内所有债务，利息是本金的孳息不能单独存在，以利息支付时间为保证时间的计算起点，违背立法原则，保证期间应从借款到期之日起开始计算即1999年8月30日。按照一审判决认定的第一笔未付利息作为保证期间起算点，则本案只有1999年3月30日和1999年6月30日两个季度的利息超过了保证期间，一审判决金鑫机械免除全部保证责任于法无据。金鑫机械应当承担保证责任，不因本案借款系借新换旧而免除。将流动资金用于偿还旧贷，未超出担保范围，借款合同约定借款用途为周转，并未对借款用途进行限制，中州轴承将借款用于支付到期债务未超出金鑫机械担保范围。根据合同约定，即使原债权人与中州轴承对借款用途进行了变更，金鑫机械仍应承担保证责任。三、新密科技局应对中州轴承债务承担连带还款责任。《中华人民共和国公司法》相关规定，有限责任公司股东怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件灭失，无法清算的，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任，人民法院应予支持，中州轴承工商档案显示2006年吊销营业执照时，其股东为新密科技局，应及时启动清算程序，确保债权人权利得以实现，但新密科技局一直未启动清算程序，客观上陷入无法清算状态，新密科技局对此负有责任，新密科技局作为中州轴承的股东，应当承担连带还款责任。新密科技局作为中州轴承的主管单位应当承担连带还款责任，根据相关法律规定，企业被吊销营业执照后应由企业上级主管部门或企业自行清算，金鑫机械作为主管部门应依法清算，一审载明中州轴承在1993年被划入无主管部门与事实情况不符，根据年检企业名单内容可知，新密科技局在2004年仍为中州轴承主管单位。新密科技局作为新密市工业局的继任机关法人，应对上述债务承担还款责任。新密市工业局后改名为新密市工业和信息化委员会，在2018年机构改革时撤销，新密科技局在2018年12月28日成立，继续行使原新密市工业和信息化委员会的职权，根据相关法律规定，新密科技局对中州轴承负有清算义务，因怠于履行义务应当就本案债务承担连带还款责任。四、新密国资公司、新密国资中心应对中州轴承债务承担连带还款责任。中州轴承享有案涉土地使用权，该土地使用权属于中州轴承的财产，新密国资公司擅自处置中州轴承名下财产，新密国资公司无偿接受处置该财产所得款项，应对中州轴承的债务承担连带还款责任。本案中新密国资公司于2006年处置的土地使用权是中州轴承的财产，而新密国资公司在中州轴承对外负有债务情况下，未经债权人同意擅自处置财产，新密国资中心也无偿接受了财产，根据上述规定，新密国资公司、新密国资中心的行为导致中州轴承没有能力偿还案涉债务，给杭州炳胜造成严重经济损失，应对中州轴承债务承担连带责任。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查清事实，予以改判。中州轴承未答辩。新密国资公司、新密国资中心辩称，根据新密市市场监督管理局依法登记注册的中州轴承档案资料证明，新密国资中心、新密国资公司既不是中州轴承的股东，也不是中州轴承的主管部门，中州轴承企业改制后，土地使用权被所有人新密市人民政府依法予以收回，中州轴承未向土地所有人出资购买该宗国有土地使用权，该土地使用权于1997年就已消灭。中州轴承对该土地不再享有使用权，杭州炳胜该上诉主张是对法律的片面理解，中州轴承上述借款行为与新密国资中心、新密国资公司无关。杭州炳胜无根据胡诌新密国资公司处置中州轴承财产，谋求诉讼手段窃取国有财产的非法目的是不允许的，中州轴承改制后经营不善、严重亏损、不能清偿到期债务，履行人民法院生效判决被强制执行而倒闭，2003年停产，2006年被吊销营业执照，因企业拖欠工资及其他款项对社会造成不稳定因素，因此新密市委、市政府组织进行维稳，处置中州轴承占有的国有财产解决职工困难稳定社会，新密国资公司拍卖的土地等财产是国有财产，而非中州轴承企业财产，新密国资中心不是中州轴承股东、主管部门，无理由无偿接受擅自处置中州轴承财产。新密科技局辩称，新密科技局不是中州轴承股东、主管部门，对中州轴承不负连带清偿责任及清算义务，一审认定事实清楚，判决公正。中州轴承原股东是新密市工业局，1997年已不是股东，新密科技局更不是股东。中州轴承为企业单位、独立经营、自负盈亏，新密科技局作为政府职能部门，仅有宏观管理、行业管理职能，而非某个企业直接行政主管部门，没有义务承担企业债权债务。中州轴承被划为无主管部门时间为1993年2月23日，变更股份为全民所有时间为1997年10月10日，借款时间为1998年12月31日，新密科技局对借款不知情，更不负清算义务，不应该对该制后的中州轴承承担连带清偿责任。金鑫机械辩称，一审判决正确，借款至今22年有余，杭州炳胜对金鑫机械没有进行有效的权利主张，怠于行驶权利，该企业2006年吊销，没有清算，法定代表人死亡，至少在14年以上没有工作人员，没有管理机构，只在工商档案中有相关记载，中州轴承不具备承担债务能力。一审判决驳回杭州炳胜诉请是为了保障判决的可执行性和法律严肃性。本案保证期间已经超过，本案借款是以新贷偿还旧贷，金鑫机械应免责，保证期间为两年，自借款人不履行债务之日起计算，本案第一次结息时间是1999年3月30日，1999年3月30日应为保证期间起点，至2001年3月29日杭州炳胜未向金鑫机械主张权利，杭州炳胜所述的借款本金到期之日起开始计算保证期间，没有依据。杭州炳胜提出分别按未付息的利息作为保证期间的起点是荒诞的，一笔债务只能有一个保证期间，这是法律常识。本案借款的事实为借新还旧，借款合同订立时是以发放贷款形式出现的，但是在履行中是以新贷偿还旧贷，杭州炳胜不足以证明金鑫机械应当承担民事责任。杭州炳胜向一审法院起诉请求：1.请求判令中州轴承归还杭州炳胜借款本金255万元，利息、逾期利息、复利暂计算至2019年8月1日为10423863.35元，本息共计12973863.35元，2019年8月2日起的逾期利息、复利按合同约定的利率计算至中州轴承实际还款之日止；2.新密国资公司、金鑫机械、新密科技局、新密国资中心对中州轴承所负的上述债务承担连带偿还责任；3.本案案件受理费、财产保全费等全部诉讼费用由新密国资公司、中州轴承、金鑫机械、新密科技局、新密国资中心共同负担。一审法院认定事实：1998年12月31日中州轴承与中国工商银行新密市支行签订《人民币短期借款合同》，合同约定，中州轴承向中国工商银行新密市支行借款255万元，借款用途：周转。借款期限自1998年12月31日起至1999年8月30日止。合同第五条约定，贷款人应在借款人办理借款手续后五个营业日内将借款放出。合同第八条约定，月利率为6.39‰，合同第九条约定，本合同项下借款，自贷款方放款之日起计息，按日计息，按季结息，借款到期还清本息。另约定，如逾期还款对逾期贷款每日计收万分之三利息，并对未支付利息计收复利。关于担保，双方在合同中约定为，本合同项下借款本息和可能发生的违约金、实现债权的费用由金鑫机械向贷款人提供保证的担保，并另行签订担保合同。同日金鑫机械作为保证人（甲方）与债权人（乙方）中国工商银行新密市支行依据借款合同中关于担保的约定签订保证合同。双方在保证合同第二条约定，本保证合同担保的借款合同的履行期限自1998年12月31日至1999年8月30日。本保证合同的保证期间为两年，自借款人不履行债务之日起计算。甲方承诺对借款人的偿还义务承担连带责任。合同签订当日，中州轴承向中国工商银行新密市支行出具借据，借据中“信贷部门审查意见及盖章”记载“同意办理贷款转期255万元，期限8个月，利率为6.39‰，”在“分次偿还贷款记录一栏”记载“日期是99年8月30日，偿还金额为转逾期，未还金额为255万”。该借据，作为贷款方的中国工商银行在“批准人”后签署了“同意转贷”的批准意见。根据借据上记载，中国工商银行未按借款合同约定向中州轴承发放贷款，而是转贷。借据中没有显示金鑫机械意见。中州轴承的上述借款到期日为1999年8月30日，到期后中州轴承未归还借款。原债权人工商银行新密市支行于1999年9月14日向中州轴承催收1次，于2000年3月10日向中州轴承催收还款（催收通知书内容显示在1999年6月20日已欠息45万元）。于2001年11月12日向中州轴承催收还款，于2002年10月10日向中州轴承催收还款，于2003年7月14日向中州轴承催收还款，于2003年10月24日向中州轴承催收还款，于2004年2月23日向中州轴承催收还款，于2004年12月17日向中州轴承催收还款；于2001年7月9日在新密日报上刊登公告向金鑫机械催要借款本息，于2003年4月23日在新密日报上刊登公告向金鑫机械催要借款本息，于2004年12月17日向金鑫机械催要借款本息。2005年7月9日，中国工商银行河南省分行与中国长城资产管理公司郑州办事处（现更名为中国长城资产管理有限公司河南分公司）签订《债权转让协议》，第二条转让债权的账面价值约定，截止2005年4月30日（转让基准日），本协议项下的债权的账面价值为本金人民币255万元及相应利息。2005年11月30日工商银行河南省分行与中国长城资产管理公司郑州办事处在河南商报上刊登债权转让通知暨债务催收联合公告，债权人长城资产郑州办事处于2007年10月15日在河南商报刊登债权催收公告1次，于2009年10月12日在河南法制报刊登债权催收公告1次，于2011年10月10日在河南法制报刊登债权催收公告1次，于2013年10月8日在河南法制报刊登债权催收公告1次，于2015年9月28日在河南法制报刊登债权催收公告1次，于2017年9月18日在河南法制报刊登债权催收公告1次。2019年4月22日中国长城资产管理股份有限公司与杭州炳胜在河南法制报刊登债权转让通知暨债务催收联合公告1次。2018年12月14日，杭州炳胜通过公开竞价的方式以19100万元的价格从中国长城资产管理有限公司河南分公司受让债权383户，共计868412.98万元。本案所涉债权是其中的一户，杭州炳胜与中国长城资产管理有限公司河南分公司签订了分户债权确认函及转让协议。中州轴承在1993年2月23日依据密县人民政府文件密郑（1993）16号《关于公布第一批无主管部门企业的通知》被划为无主管部门企业。据新密市市场管理局出具的中州轴承企业注册登记档案资料记载：中州轴承原系国有独资企业，于1997年10月4日、同年10月10日经新密市国有企业改革领导小组、新密市经济体制改革委员会批准，已改制为股份制合作企业，并于1997年12月28日在新密市工商管理局注册登记，企业性质为：股份合作制。1998年12月28日，中州轴承职工出资购买了剥离后的国有资产。改制前对中州轴承的净资产做了以下几项处理：1剥离企业土地使用权价值600万元，企业按政策规定租赁使用。2剥离非生产经营性资产（包括新厂家属楼128万元，老厂家属楼18万元）146万元，这部分资产按国企改革政策办理。3、抵扣改制企业职工安置费228万元。2006年新密国资公司根据新密市人民政府新密政文［2005］文件批复对中州轴承占有使用的改制前被剥离的非经营性资产2幢家属楼按当时的政策规定程序处置后，拍卖所得价款已全额上缴国库。再查明中州轴承于2006年被吊销至今未进行变更登记，没有注册登记统一社会信用代码，法定代表人在起诉前已死亡。一审法院认为，1、关于杭州炳胜请求判令中州轴承归还借款本金255万元，利息、逾期利息、复利暂计算至2019年8月1日为10423863.35元，本息共计12973863.35元，2019年8月2日起的逾期利息、复利按合同约定的利率计算至中州轴承实际还款之日止。经审理认为，中州轴承与原债权人中国工商银行新密市支行签订借款合同，双方应全面履行合同，而在履行合同过程中，双方未按约定的借款交付方式交付借款，杭州炳胜在中州轴承未按约定期限还款后，存在对中州轴承怠于行使权利。且中州轴承于2006年被吊销至今未进行变更登记，没有注册登记统一社会信用代码，法定代表人起诉前已死亡，现没有进行清算，不具有承担债务能力。故杭州炳胜的该项请求，一审法院不予支持。2、关于金鑫机械对上述债务应否承担连带责任，经审理认为，本案的《借款合同》第九条约定，利息按季结息，针对本案第一次结息时间为1999年3月30日，而据催收通知书在1999年6月20日中州轴承已欠息45万元，根据《保证合同》的约定，1999年3月30日是第一个结息日，而中州轴承未支付利息，因此1999年3月30日为双方约定的保证期间起点，本案的保证期间应为1999年3月30日至2001年3月29日。因杭州炳胜未向法庭提供证据证明在该期间内，原债权人已向金鑫机械主张了保证责任，故依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，金鑫机械的保证责任应予免除。另，《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人和债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。本案涉案借款用途为“周转”。合同第五条约定，贷款人应在借款人办理借款手续后五个营业日内将借款放出。合同第九条约定，本合同项下借款，自贷款方放款之日起计息。关于担保，双方在合同中约定为，本合同项下借款本息和可能发生的违约金、实现债权的费用由金鑫机械向贷款人提供保证的担保，并另行签订担保合同。同日金鑫机械作为保证人（甲方）与债权人（乙方）中国工商银行新密市支行依据借款合同中关于担保的约定签订保证合同。甲方承诺对借款人的偿还义务承担连带责任。合同签订当日，中州轴承向中国工商银行新密市支行出具借据，借据中“信贷部门审查意见及盖章”记载“同意办理贷款转期255万元，期限8个月，利率为6.39‰，”在“分次偿还贷款记录一栏”记载“日期是99年8月30日，偿还金额为转逾期，未还金额为255万”。该借据，作为贷款方的中国工商银行在“批准人”后签署了“同意转贷”的批准意见。根据借据上记载，中国工商银行未按借款合同约定向中州轴承发放贷款，而是转贷。杭州炳胜又未向法庭提供原债权人按借款合同约定的方式交付借款的证据。借据中记载的原债权人与中州轴承双方同意的该笔借款支付方式是原债权人与中州轴承对借款合同的变更，该变更没有书面征得金鑫机械的意见，且与金鑫机械没有特别约定，故金鑫机械不再承担担保责任。综上，杭州炳胜请求金鑫机械对涉案借款承担连带清偿责任的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。3、关于新密科技局是否应承担本案的还款责任，经审理认为，新密科技局不是中州轴承的股东与行政主管部门，杭州炳胜起诉要求新密科技局承担连带偿还责任没有事实和法律依据，证据不足。对杭州炳胜的该项诉求一审法院依法不予支持。4、关于新密国资中心、新密国资公司应否承担本案的还款责任。经审理认为，据新密市市场监督管理局出具的郑州市中州轴承厂企业注册登记档案资料载明：中州轴承原系国有独资企业，于1997年10月4日，同年10月10日经新密市国有企业改革领导小组、新密市经济体制改革委员会批准，经过法定程序改制为股份合作企业，并于1997年12月28日在新密市市场监督管理局（原新密市工商行政管理局）依法注册登记，企业性质为：股份合作制。于1998年12月28日中州轴承职工出资购买了剥离后的国有资产。至此，中州轴承按照政府规定程序，全面完成结束了企业改制的所有法律事项。改制后按照《公司法》的规定依法独立经营，自负盈亏，独立承担民事责任。新密国资中心、新密国资公司不是中州轴承的出资人和股东，也不是主管部门。另，新密国资公司于2006年处置拍卖的国有资产，是根据新密市人民政府新密政（2005）5号《新密市人民政府关于处理郑州市中州轴承厂占有使用的国有资产的批复》文件规定授权，所处置拍卖的是新密市人民政府、即国家所有的资产。故杭州炳胜诉求新密国资中心、新密国资公司就中州轴承所欠债务向杭州炳胜承担连带偿还责任于法无据。故对杭州炳胜的该诉请一审法院依法不予支持。综上，根据有关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案在作出判决前，杭州炳胜提供的证据不足以证明其事实主张，应由其承担不利后果。依据《中华人民共和国担保法》第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，该院判决：驳回杭州炳胜诉讼请求。一审案件受理费99643元，由杭州炳胜负担。本院经审查查明的事实与一审一致。本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明，没有证据或证据不足以证明事实主张的应当承担举证不能的不利后果。关于中州轴承应否承担责任问题。原债权人与中州轴承签订借款合同后未按约定的借款交付方式交付借款，杭州炳胜亦存在对中州轴承怠于行使权利情况。且中州轴承于2006年被吊销后至今未进行变更登记，没有注册登记统一社会信用代码，法定代表人起诉前已死亡，现没有进行清算，不具有承担债务能力，一审法院据实认定杭州炳胜该项请求不能成立，并无不当。关于新密国资公司、新密国资中心、新密科技局应否承担责任问题。上述三主体均属于新密市政府职能部门，其对改制后的中州轴承没有主管义务，且作为政府职能部门拍卖案涉土地使用权是依据规定而履行公共领域服务行为，杭州炳胜以其未对中州轴承进行清算、擅自处置中州轴承财产要求其对案涉债务承担责任的请求不能成立，本院不予支持。关于金鑫机械应否承担责任问题。借款合同约定保证期间自借款人不履行债务之日起计算，中州轴承在第一次付息日即未履行相应债务，杭州炳胜应知晓其权利遭受侵害，但其未向金鑫机械主张；涉案借据记载，中国工商银行未按借款合同约定向中州轴承发放贷款，而是转贷，借款支付方式已变更，该支付方式变更事实未征得金鑫机械书面意见，金鑫机械对此不知情，其对该笔债务不再承担担保责任。综上所述，炳盛合伙企业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99643.00元，由杭州炳盛投资管理合伙企业（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  陈贵斌审判员  陈 赞二〇二〇年五月二十九日书记员  郏怡文