山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2211号上诉人（一审被告）：招远中环科技有限公司。住所地招远市张星镇冶炼厂西边。法定代表人：吴建泉，该公司经理。委托诉讼代理人：王仁庆，山东王仁庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李韶泉，山东王仁庆律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：招远市北关西建筑工程公司。住所地招远市北园路西端。法定代表人：李生成，该公司总经理。委托诉讼代理人：王宏华，山东世帆律师事务所律师。上诉人招远中环科技有限公司因与被上诉人招远市北关西建筑工程公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初4159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人招远中环科技有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人尚欠被上诉人工程款6752572.2元属于事实认定错误。本案案由为建设工程施工合同纠纷，首先是如何认定工程量及确定工程价款。由于双方还款协议中约定的工程款金额是双方预估的金额，并未经过相关审计部门对涉案的工程量进行审定，所以协议中约定的工程价款并不准确。本案中应由双方共同选择鉴定部门审计工程量后确定欠款的具体金额。二、一审法院对被上诉人未按照协议约定开具发票的情形认定不构成违约错误。开具专用增值税专用发票属合同约定内容，属于民事合同义务范围。“开具增值税专用发票”从文义解释看虽是由税务机关开具和履行，但合同文本中所约定的“开具发票”含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票。该给付义务属承包方应当履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为：对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，故人民法院应当依法审理。最高人民法院(2019)最高法民再166号民事判决书对此有明确的指导意见。三、上诉人给付被上诉人约定的款项之后，被上诉人未依约定开具发票的行为已经违约，上诉人有权行使先履行抗辩权。本案中，上诉人已经按照协议约定给付了被上诉人部分款项，被上诉人应当按照协议的约定为上诉人开具等额的增值税发票。但是被上诉人并未履行该合同义务。故根据合同法第67条的规定，上诉人有权利行使先履行抗辩权。在被上诉人履行了给付上诉人对等的发票金额后，上诉人才有义务继续履行付款义务。否则上诉人有权拒绝履行被上诉人的履行要求。四、一审法院判令上诉人应给付被上诉人利息损失属于法律适用错误。1.双方签订的协议没有关于逾期付款应当承担违约金或者赔偿利息损失的约定，且本案也不适用民间借贷等应当承担利息的法律规定。2.根据相关司法解释的规定，按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率支付利息应从2019年8月20日计算，而非一审法院判文中载明的2018年8月20日。二审中，上诉人补充上诉称，由于被上诉人未履行合同中约定的给付发票的义务，因此上诉人有权拒绝付款，本案未能履行付款义务的责任不能归责于上诉人。一审判决上诉人给付利息的起始时间不当，应是在被上诉人给付上诉人发票后，若上诉人仍拒绝履行付款义务，则开始计算利息。被上诉人招远市北关西建筑工程公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。一审原告招远市北关西建筑工程公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付欠原告工程款6752572.58元；2.依法判决被告自2018年4月1日开始按照年利率6%支付所欠工程款6752572.58元的利息至被告付清款项之日止；3.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实如下：对当事人双方没有争议的事实予以确认。经查，2011年期间，原告招远市北关西建筑工程公司为被告招远中环科技有限公司进行厂区土建工程施工。2016年2月1日，被告作为甲方，原告作为乙方，双方就原告施工工程进行结算，并签定《结算协议》一份。协议载明：“1.主体建设工程原合同工程款总额为18782008.40元(含乙方代购的施工材料)，双方一致同意按照1580万元结算。2.施工期间，乙方承揽建设零星工程36895.93元，自来水工程195115.27元，沉淀池土石方施工120万元，活动板房100561.38元。3.上述两项合计16252572.58元，已付给乙方工程款920万元，尚欠乙方工程款7052572.58。4.发票开具：施工期间由甲方委托乙方代购材料等折款7552572.58元，由乙方协调供货方开具材料增值税专用发票给甲方；剩余870万工程款由乙方开具工程款发票给甲方。5.还款计划：从2016年4月份开始，甲方计划每月偿还20万元，直至付清为止，付款时乙方提供发票及收款收据。还款期间甲方根据效益情况酌情增加还款额，争取在两年内付清。”原、被告分别在协议上加盖了公章。后因工程款的给付，双方发生争议，原告诉至法院。双方有争议的主要事实是：被告欠付原告的工程款数额。原告主张，2016年2月1日，经原被告结算，被告尚欠原告工程款7052572.58元。之后，被告共支付了300000元，至今尚欠原告工程款6752572.58元，并提交《结算协议》一份为证；被告称涉案工程款的金额是双方预估的，没有经过相关审计部门的审计，根据被告财务账目上显示，截止到目前被告应付原告的款项是6200000元。其中，2016年2月1日达成结算协议后，被告付给原告的款项应当是500000元。被告向法庭提交2015年至2016年被告单位的财务账目复印件一张为证。原告对该证据质证认为，该账页是被告单方记载，没经过原告双方共同核对；原告提交的《结算协议》时间是2016年2月1日，是在双方核对账目后达成的。2016年2月1日后，被告支付了300000元的工程款，但在被告提供的账目上却体现出在2016年2月之后只支付了200000元的工程款。所以该账目也是不完整的，应以双方达成的《结算协议》为准。对该争议焦点，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，法院评析如下：原告提交的《结算协议》系原被告自愿达成，是双方共同对工程价款确认，合法有效，可以作为双方工程款的结算依据。根据《结算协议》，截止到2016年2月1日，被告尚欠原告工程款7052572.58元。原告认可之后被告又支付了300000元，至今尚欠工程款6752572.58元，被告虽不认可，但其提交的财务账目系单方制作，且该账目显示2015年尚欠原告工程款670000元，2016年共支付工程款200000元，工程款数额明显与双方的《结算协议》不符，也与原告认可的2016年2月1日之后被告又支付了300000元相矛盾，故对被告提交的账页依法不予采信。依法应认定被告尚欠原告工程款6752572.58元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”；第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，原告为被告施工的工程已施工完毕，且双方在2016年2月1日达成《结算协议》，双方应根据协议约定履行各自的义务。被告未按协议约定履行付款义务，原告要求被告支付尚欠款项，并由被告自双方约定的最后一笔付款期满后的2018年4月开始由被告支付利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条的规定，依法应予以支持。被告称原告至今未将《结算协议》约定的发票开具给被告，被告具有先履行抗辩权，在原告开具相应的发票给被告之前，被告有权利拒付原告的工程价款。对此，法院认为建设工程施工合同作为一种双务合同，依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，只有对方不履行对价义务的，另一方才享有抗辩权。支付工程价款义务是合同的主要义务，与之相对应的主要义务是完成合同项下的建设工程，而开具发票只是合同的附随义务，在原告已完成建设施工工程的情况下，被告无权以原告未开具发票拒付工程款项。但原告应根据《结算协议》的约定完成自己的义务。因是否出具发票不属于法院受案范围，故法院依法不予合并审理。综上所述，原告诉请有理，依法应予以支持。被告答辩意见，不符合法律规定，依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及有关法律的规定，一审法院于2019年12月23日判决：被告招远中环科技有限公司于判决生效后10日内支付原告招远市北关西建筑工程公司工程款6752572.58元，并自2018年4月1日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率、2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至上述款项付清为止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59068元，减半收取计29534元，财产保全费5000元，由被告招远中环科技有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2016年2月1日，上诉人与被上诉人达成的《结算协议》系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《结算协议》对上诉人应付的工程款金额约定明确，且上诉人已履行了部分债务，故上诉人申请对涉案工程造价进行鉴定，本院不予准许。上诉人主张因被上诉人未履行给付发票的义务，故其有权行使先履行抗辩权。本院认为，当事人互负的债务必须具有对等性才能行使有关的抗辩权。本案中，上诉人的主给付义务是支付被上诉人工程款，被上诉人的主给付义务是为上诉人进行土建施工，而被上诉人承担的给付发票的义务，仅是一项从给付义务，上诉人不能以被上诉人未履行从给付义务为由拒绝履行其主给付义务。故上诉人的该项抗辩本院不予支持。一审法院对按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息的计算时间书写笔误，调整为自2018年4月1日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率、2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至上述款项付清为止。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59068元，由上诉人招远中环科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 于 青审判员 付景波二〇二〇年五月二十二日书记员 杨风华