云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终678号上诉人（原审被告）宗方兴，男，汉族，1984年10月25日出生，云南省威信县人，住云南省威信县。上诉人（原审被告）云南乾晖建设工程有限公司。法定代表人谭华林，系该公司董事长。住所地:云南省昆明市西山区。被上诉人（原审原告）刘德成，男，汉族，生于1991年9月13日，初中文化，农民，云南省昭阳区人，住昭阳区。被上诉人（原审被告）蒙君，女，汉族，1986年8月28日出生，重庆市合川区人，户籍所在地为重庆市合川区，现住云南省昭通市昭阳区。原审被告鲁甸县自然资源局。法定代表人李树平，系该局局长。住所地：鲁甸县。上诉人宗方兴、云南乾晖建设工程有限公司（以下简称乾晖公司）因与被上诉人刘德成、蒙君、原审被告鲁甸县自然资源局建筑设备租赁合同纠纷一案，不服云南省鲁甸县人民法院(2019)云0621民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案受理后依法组成合议庭书面审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实是：2017年5月25日乾晖公司通过招、投标取得了昭通市鲁甸县乐红镇新林村土地整治（灾毁耕地复垦整理）项目第一标段工程项目的施工资格，并于2017年6月3日与鲁甸县国土资源局（现更名为鲁甸县自然资源局）签订了《建设工程施工合同》，签约合同价款为3235262.03元。乾晖公司中标该工程后与蒙君口头约定，由乾晖公司收取一个点的管理费后交由蒙君施工，蒙君又将该工程交由其夫宗方兴（二人于2017年9月1日通过诉讼程序调解离婚）进行实际施工。在施工过程中，宗方兴于2018年5月6日向刘德成口头租赁龙工LG6065型挖掘机一台进行施工，后因宗方兴未支付租赁费，刘德成出租的挖掘机于2019年1月17日停止施工。2019年3月26日，宗方兴以其为乾晖公司经办的名义向刘德成出具欠条一份，载明乾晖公司欠刘德成租赁费37000元，承诺2019年5月20日左右付清，宗方兴同时在欠条上加盖了印有乾晖公司“资料专用章”印章。付款期限到来后，宗方兴并未向刘德成支付租赁费，所租赁的挖掘机宗方兴至今尚未返还刘德成。现涉案工程尚未进行结算，截至2019年10月30日，鲁甸县自然资源局已将工程的进度款2456639元拨付到乾晖公司银行账户，乾晖公司扣除相关费用后，转款1583364.54元给蒙君，并支付项目供应商材料款及人工劳务费605940元，蒙君所收款项用于支付给宗方兴等工人工资、材料款等。原审法院认为，鲁甸县自然资源局通过合法招标程序将昭通市鲁甸县乐红镇新林村一标段土地整治（灾毁耕地复垦整理）项目发包给具有相应施工资质的乾晖公司进行施工，并按合同约定拨付工程款，鲁甸县自然资源局不存在承担法律责任的违法及过错行为。相关法律规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。而乾晖公司认可本案涉案工程系该公司将其公司资质借给没有施工资质的蒙君，由蒙君以乾晖公司名义使用公司资质对外施工，乾晖公司收取相应的管理费，乾晖公司的行为违反法律的禁止性规定，应当承担相应的法律责任，故乾晖公司代理人认为公司不应承担责任的意见不予采纳。蒙君代理人虽辩解蒙君与乾晖公司无法律关系，但与庭审查明事实不符，乾晖公司也提供了充分证据予以证明双方存在挂靠关系，蒙君代理人的辩解不予采信。蒙君作为无施工资质的自然人，挂靠乾晖公司资质取得建设施工涉案工程后，又将该工程交付给仍无施工资质的宗方兴进行施工，蒙君应对宗方兴在该工程施工过程中发生的费用与宗方兴承担连带责任。宗方兴代理人辩称宗方兴系受乾晖公司委托履行职务，宗方兴不承担责任的意见因未能提供证据予以证实，且与庭审查明事实不符，不予采信。宗方兴作为涉案工程的实际施工人，其与刘德成达成租赁挖掘机的意思表示真实，内容未违反有关法律法规的禁止性规定，对双方均具有约束力，现宗方兴与刘德成就挖掘机租赁费用进行了结算并达成还款协议，宗方兴应按约定支付租赁费，乾晖公司、蒙君、宗方兴代理人均辩解不承担责任的意见于法无据，不予支持。宗方兴向刘德成租赁的挖掘机租赁期限已超过六个月，本应采用书面形式而未采用，双方之间的租赁依法视为不定期租，双方均可随时解除合同。宗方兴在涉案工程中所租赁的挖掘机因故尚未返还刘德成时却撒手不管，导致租赁物至今未返还刘德成，宗方兴有返还租赁物的义务，故刘德成要求乾晖公司、蒙君、宗方兴承担支付租赁费及返还租赁物的意见于法有据，予以支持。刘德成主张挖掘机停工占用费的要求因其与宗方兴就租赁费已进行结算并达成支付协议，刘德成停工占用费的主张法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条第一款，第二百三十二条、第二百三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、宗方兴在判决生效之日起十五日内支付刘德成机械设备租赁费人民币叁万柒千元整（￥37000.00元）；二、云南乾晖建设工程有限公司、蒙君就宗方兴的给付义务承担连带责任；三、宗方兴、蒙君、云南乾晖建设工程有限公司于判决生效后十五日内返还刘德成的龙工LG6065型挖掘机一台；四、驳回刘德成的其他诉讼请求。案件受理费1525.00元，由刘德成承担707.00元，云南乾晖建设工程有限公司负担273.00元，由宗方兴负担273.00元，蒙君承担272.00元。宣判后，宗方兴不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人刘德成对上诉人宗方兴的原审诉讼请求或将本案发回重审。2.本案一审、二审上诉费用由被上诉人刘德成、云南乾晖建设工程有限公司承担。主要上诉理由：一、原判认定宗方兴为工程实际施工人的事实不清。宗方兴受乾晖公司委派，管理昭通市鲁甸县乐红镇新林村土地整治项目第一标段，宗方兴只是出具欠条的经办人，欠款人为乾晖公司，上诉人出具欠条的行为，系履行职务代理行为，宗方兴与刘德成之间不存在建筑设备租赁关系，应由乾晖公司对刘德成承担相应支付租金的义务。二、原判认定达成的机械租赁依法视为不定期租赁关系，双方均可随时解除合同，且双方已经就机械租赁费用进行了结算并达成还款协议，仍然认定上诉人宗方兴负返还挖掘机义务与事实不符。宗方兴与刘德成结算时，宗方兴已经明确告知，并要求刘德成将机械拖走，对于案外人阻止被上诉人刘德成拖走挖掘机的侵权行为，被上诉人刘德成本可以采取合法方式依法维护自身权益，但其迨于行使，则2019年3月26日后，因其未及时将机械设备拖走，导致机械设备因此产生的损失应由其自行承担，故上诉人不应当也无法律依据向被上诉人刘德成支付除欠条明确以外的其他费用，更无返还设备的义务。云南乾晖建设工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判第二条、第三条，依法改判驳回刘德成对上诉人的原审诉讼请求。其主要上诉理由是：一、原判认定宗方兴与刘德成之间形成租赁关系并要求上诉人与宗方兴返还挖掘机一台属于事实认定错误。上诉人与刘德成之间并无租赁合同关系，根据合同相对性原理，涉案挖掘机与上诉人不存在任何法律关系；宗方兴与刘德成之间名为租赁但实为劳务关系，涉案挖掘机自始是由刘德成操作和控制，并不符合租赁的法律特征，刘德成向宗方兴提供的是劳务，而挖掘机只不过是其从事劳务的生产工具；上诉人与宗方兴也不应当承担挖掘机的返还责任。二、原判以合同法第五十八条判决上诉人承担连带责任属于适用法律错误。上诉人与刘德成之间没有任何合同关系，根据合同的相对性原理，上诉人在本案中不应当承担责任；上诉人仅与蒙君之间存在挂靠合同关系，原判认定双方的挂靠合同无效并无错误，但上诉人与蒙君之间的合同效力问题并不及于刘德成与宗方兴之间的合同效力。上诉人与蒙君之间合同即使无效，根据合同法第五十八条规定也应当是上诉人与蒙君之间的责任承担问题，并不及于刘德成与宗方兴之间的合同关系。原判查明的事实中也无双方当事人承担连带责任的约定，所以原审判决上诉人承担连带责任明显错误。在本案二审诉讼中，上诉人宗方兴对一审认定其是实际施工人有异议，上诉人晖乾公司对一审认定其承担连带责任及返还挖掘机有异议，二上诉人对其余事实无异议，对无异议的事实，本院依法予以确认。归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：1.原审判决认定宗方兴为实际施工人是否恰当。2.原审判决宗方兴支付租赁费及乾晖公司承担连带责任是否恰当。3.原审判决宗方兴、乾晖公司共同返还刘德成挖掘机是否恰当。针对争议焦点，评判如下：一、关于原审判决认定宗方兴为实际施工人是否恰当的问题。上诉人宗方兴认为其施工行为是代理乾晖公司，其并非实际施工人的上诉主张，本院认为,根据相关法律规定，实际施工人是指转包、违法分包及借用资质的无效建设施工合同的承包人，经过数次转包或分包的，实际施工人是实际投入材料和劳力等进行施工的企业或个人。本案中，蒙君在（2019）云0621民初1217号案件庭审中陈述其当时与宗方兴是夫妻，其从乾晖公司把工程包过来，实际施工是宗方兴和宗积从；且从工程进度款的支付情况看，鲁甸自然资源局转款给乾晖公司，乾晖公司转款给蒙君，蒙君又将材料款、工人工资转给宗方兴；宗方兴与刘德成口头达成挖掘机租赁协议、就挖掘机租赁费用进行结算并出具欠条的行为，与蒙君陈述的宗方兴是实际施工人相互吻合，综上，原判认定宗方兴是案涉工程的实际施工人并无不当。宗方兴主张其施工行为是代理乾晖公司，但未提交证据证实其与乾晖公司之间存在代理关系，该上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于原审判决宗方兴支付租赁费及乾晖公司承担连带责任是否恰当的问题。宗方兴作为昭通市鲁甸县乐红镇新林村土地整治（灾毁耕地复垦整理）项目第一标段的实际施工人，与刘德成就挖掘机租赁费用进行结算并出具借条，其应当按照借条载明的租赁费用履行支付义务，原审判决宗方兴支付租赁费并无不当，本院予以维持。关于乾晖公司是否应当对差欠刘德成的挖掘机租赁费承担偿还责任的问题，本院认为，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，因乾晖公司向蒙君出借资质的行为违反了法律规定，存在重大过错，刘德成基于对乾晖公司的信任而向案涉工程出租挖掘机，宗方兴以乾晖公司的名义在案涉工程施工中所产生的挖掘机租赁费，应由乾晖公司承担连带偿还责任，原审判决由乾晖公司承担连带责任并无不当，本院应予维持。三、关于原审判决宗方兴、乾晖公司共同返还宗方兴挖掘机是否恰当的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十五条：“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态”的规定，刘德成与宗方兴之间的租赁关系解除以后，宗方兴负有返还租赁物的义务。宗方兴、乾晖公司认为其不应承担返还挖掘机的义务的上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，本院认为，乾晖公司、宗方兴的上诉理由均不成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1525.00元，由云南乾晖建设工程有限公司负担762.50元，由宗方兴负担762.50元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  王荣祥审判员  戴红梅审判员  宋明涛二〇二〇年五月六日书记员  陈秋梅