广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4746号上诉人（原审被告）：谭君翔，男，汉族，1988年6月25日出生，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：李靖维，广东敬思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾冠雄，男，汉族，1987年10月12日出生，住广东省连州市。委托诉讼代理人：周剑威，广东广信君达（白云）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺明霞，广东广信君达（白云）律师事务所实习律师。原审第三人：刘文辉，男，汉族，1968年1月26日出生，住广东省广州市越秀区。上诉人谭君翔因与被上诉人曾冠雄，原审第三人刘文辉装饰装修合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初16266号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人谭君翔的上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判驳回被上诉人请求上诉人支付10万元工程款及逾期付款违约金的诉讼请求；2.本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。由于原审第三人刘文辉私自挪用公款的原因，原审第三人于2018年6月14日向上诉人及被上诉人出具《借款原因说明》，明确表明刘文辉在上诉人与被上诉人中间挪用款项10万元，并确定上诉人已支付45万元工程款，本案被上诉人作为见证方在上述《说明》上签名确认。上述《说明》出具后，上诉人与被上诉人便于当日在三方对数后重新签订《合同书》，明确约定工程总价款为75万元，扣除被上诉人确认的上诉人已支付的45万元工程款，以及上诉人后续再支付的22.5万元工程款项后，实际上诉人拖欠被上诉人7.5万元。因此，一审法院判决第一项应予维持，而第二项明显不符合双方合同约定，应予依法驳回。2.根据上诉人与被上诉人签订的《合同书》备注项注明，“截止至6月7日为止，上诉人已向第三人支付450000元工程款，其中第三人挪用了100000元，经第三人协商处理，原合同作废，同意上诉人直接将工程款转入被上诉人账户，并于6月18日前补还10万元给上诉人。”显然，根据上述约定，第三人刘文辉仍需补还10万元挪用工程款项给上诉人，而被上诉人与第三人是发包关系，为此上诉人根本无需再向被上诉人支付任何款项。3.更为关键的是，一审判决上诉人支付10万元工程款给被上诉人严重违反了双方的交易习惯，根据上诉人与原审第三人原签订的《工程施工承揽合同》的相关阅读，装修总价款是已经全部包含现金支付部分，即不存在另外支付其他费用的事实，一审法院却以我方未另外支付尾款及酒水款判令我方支付工程款10万元，显然与双方交易习惯严重不符。而且我方与被上诉人后边签订的合同工程款金额不可能超过原合同约定，请求二审法院予以查明。被上诉人曾冠雄辩称，原审第三人收取并挪用了十万元工程款，并没有实际给到被上诉人，双方在合同书备注中也明确了该十万元是第三人须向上诉人返还，并没有给被上诉人，所以上诉人应当支付尾款七万五千元以及这未支付的十万元。原审第三人刘文辉未到庭发表意见。曾冠雄向一审法院起诉请求：1.判令谭君翔向曾冠雄支付拖欠的工程款100000元及工程尾款75000元，共计175000元；2.判令谭君翔支付逾期结款滞纳金13125元（暂以工程款175000元为基数，按0.5%标准计算，自2018年8月5日起算至2018年8月20日止）；3.判令谭君翔承担本案诉讼费。一审法院经审理查明:曾冠雄主张就案涉COCOPlus酒吧的工程，其最初于2018年5月26日与本案原审第三人签订合同，并在本案提供了与原审第三人签订的《合同书》及附件《COCOPlus装修工程标准报价单》，并表示因原审第三人刘文辉挪用了工程款，才另外与本案谭君翔签订了合同。曾冠雄、谭君翔确认该附件《COCOPlus装修工程标准报价单》就是本案曾冠雄为谭君翔装修的项目的内容。2018年6月14日，曾冠雄（承接方、乙方）与谭君翔（委托方、甲方）签订《合同书》（编号0020180527），载明：甲方委托乙方承担设计、施工、安装任务；工程名称为COCOPlus；工程施工、安装内容及施工安装费用，以本工程报价单为准，增加项目经甲、乙双方协商同意后，签字生效，另行计费；工期：双方商定工程工期为30个工作日，按时按质完成全部施工及安装任务，即自2018年5月27日到2018年6月25日（施工期以材料进场之日起第二天算起以工作日计算）；工程预算75万元，按预算所列项实收75万元；工程款详见预算表。关于工程款及结算，合同签订后，甲方付给乙方双方认可的报价单上暂定工程款的30%（225000元）；当拆旧工程完成三天前，木作进场前，甲方付给乙方第二批工程款，即报价单暂定的总金额的30%（225000元），当木工程完成三天前，油漆进场前，甲方付给乙方第三批工程款，即报价单暂定的总金额的30%（225000元），余款10%（75000元）在施工全部完工并验收合格后一个月内结清，增项金额，在增项发生后的下一期工程款一次性交清；工程完成后，甲方应在一周内与乙方结算，最后以实际面积结算，在暂定的总报价上以多退少补为原则同甲方最后清算，甲方需即付清全部结算余额（包括增加项目金额），如甲方在竣工验收后半个月内无法结算及结款，乙方有权追溯0.5%/天滞纳金（以通知结算日为基准）。关于设计与施工及验收的约定，工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方在接到通知后3日内验收，并办理验收、移交手续；如甲方在规定时间内未能验收需及时通知乙方，另定验收日期，否则视为甲方通过验收；如无正当理由，另定验收日期，甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。该《合同书》下方备注，截至6月7号，甲方已向承包商刘文辉支付总工程款60%，合计45万元，但刘文辉实际支付施工方35万元，私自挪用工程款10万元，经刘文辉协商处理，原合同作废，同意甲方直接将工程款转入施工方曾冠雄账户，并于6月18日前补还10万元给甲方；如果刘文辉6月18日未能及时补还10万元，甲方同意将增加款项101000元于6月25日给予曾冠雄；乙方完工当天，甲方再支付乙方5万元现金，5万元整签单酒水费。该《合同书》附《工程增加项目预算清单》。曾冠雄表示其诉请的工程款10万元就是对应该《合同书》备注部分5万元现金以及5万元整签单酒水费，谭君翔表示不同意曾冠雄前往其经营的酒吧进行酒吧签单消费，也不同意支付5万元现金。2018年6月14日，刘文辉出具《借款原因说明》，载明：刘文辉接谭君翔COCOPlus酒吧工程中在谭君翔已付工程款45万元的情况下挪用了10万元，承诺于2018年6月18日前归还10万元等。该说明下方有“出资方：谭君翔”字样的签名，以及“本人曾冠雄见证出资方谭君翔给了45万工程款，刘文辉私下挪用工款”的字样。曾冠雄、谭君翔双方确认完工时间为2018年7月2日，但未进行竣工验收，谭君翔确认案涉酒吧已于2018年7月5日对外营业。本案并无曾冠雄通知谭君翔进行竣工验收，以及谭君翔通知曾冠雄验收曾冠雄拒绝前往的证据。谭君翔确认尚欠工程尾款75000元未付，但认为曾冠雄的施工存在质量问题，具体包括：1.天花不锈钢拼花没有做（价值14500元）；2.地面保护没做（价值12896元）；3.洗手间门没有翻新（价值4050元）；4.不锈钢门没有按谭君翔要求，质量差，有玻璃掉落（价值19250元）；5.空调电动阀震动，有噪声（价值900元）；6.空调管道保温没做好，有地方滴水严重（价值1300元）；7.BOSS13地面修补（价值500元）；8.栏杆质量差，很多地方有掉落现象（价值1850元）；9.大门夹胶玻璃没有更换（价值3500元）；10.出品吧天花板松动（价值500元）；11.隔音棉没做（价值5000元）；12.VIP2号房订做少了一张茶几（价值2500元）。另外，谭君翔还主张，因曾冠雄没有做隔音，导致谭君翔于2018年7月5日、6日停业发生损失88240元，其中应收毛利70000元、工资13079元、场租5161元。曾冠雄表示：谭君翔主张施工存在问题的第1-11项确实是由曾冠雄承做，但曾冠雄认为已经按照工程标准、报价单以及工程增加预算清单的标准进行了施工，涉案工程已经交付谭君翔，谭君翔现在提出有质量问题不能成立；但对谭君翔主张的上述各项目的金额予以确认。谭君翔表示：第4项不锈钢门质量差、有玻璃掉落，第5项空调电动阀震动有噪声，第6项空调保温管道没做好、滴水严重，第7项BOSS13地面没做好，第8项栏杆质量差，第10项出品吧天花板松动，谭君翔已经全部自行整改完毕，如前往现场也无法看出问题。谭君翔主张如曾冠雄整改完毕，同意向曾冠雄支付75000元，但曾冠雄拒绝整改，为证实上述主张，提供了下列证据：1.与曾冠雄聊天的微信记录打印件以及图片打印件；2.广州高高咖啡厅有限公司出具给越秀区环保局的《广州高高咖啡厅噪音扰民整改报告》两份；3.2018年7月9日以及8月1日的《广州市越秀区环境保护局执法监察大队现场检查登记表》；4.刘文辉作为借款人的《借款合同》、《借款借据》、《承诺书》、《收款收据》；5.情况说明、收入报表、营业收入情况、工资汇总表的打印件。曾冠雄对上述证据1的真实性、合法性无异议，微信记录反映涉案工程2018年7月24日之前已经竣工并交付谭君翔使用，图片并没有直接反映该破碎的玻璃门以及照片显示的物品是由于曾冠雄施工质量问题产生的；对证据2、3真实性、合法性无异议，但整改报告并未显示是曾冠雄施工质量问题所致，而是由于谭君翔现场音量问题导致；对证据4真实性、合法性、关联性无异议，该组证据可以确认谭君翔是确认原审第三人另行挪用了10万元工程款，并与原审第三人签订借款还款法律文件，由原审第三人向其归还该10万元，也与曾冠雄、谭君翔签订的《合同书》中备注条款中拖欠10万元的事实是一致的；对证据5不予确认。另查，本案曾冠雄于2018年9月13日于广州市海珠区人民法院立案，后该案移送一审法院处理。一审法院认为,本案争议焦点为谭君翔主张曾冠雄施工质量存在问题的异议是否成立。曾冠雄、谭君翔双方确认案涉装修工程于2018年7月2日完工，虽双方均确认并未进行竣工验收，但谭君翔确认案涉酒吧已于2018年7月5日对外营业，即其已经接收曾冠雄完成施工的工程并已经进行了使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”虽本案双方并未进行竣工验收，但谭君翔已经于曾冠雄施工完工后使用了案涉工程，故一审法院对谭君翔在本案提出的关于施工质量存在问题的异议并主张损失的不予支持。谭君翔应向曾冠雄支付拖欠的工程款75000元。至于曾冠雄另外主张的工程款10万元，因曾冠雄与谭君翔签订的《合同书》约定，曾冠雄完工当天，谭君翔再支付曾冠雄5万元现金以及5万元整签单酒水费，该约定视为双方对工程价款结算进行了调整，现谭君翔明确表示不同意曾冠雄前往其经营的酒吧进行酒吧签单消费，故应将酒吧签单消费对应的价款直接支付给曾冠雄，故一审法院对曾冠雄主张谭君翔再支付10万元的请求予以支持。曾冠雄、谭君翔双方签订的《合同书》约定，如谭君翔在竣工验收后半个月内无法结算及结款，曾冠雄有权追溯0.5%/天滞纳金（以通知结算日为基准）。因本案双方并未进行竣工结算，故一审法院对曾冠雄主张自2018年8月5日起计算75000元工程款的滞纳金的请求不支持，且上述滞纳金，也即逾期付款违约金的计算标准过高，应予以调整。就逾期支付75000元工程款，一审法院支持自起诉之日2018年9月13日起，按中国人民银行同期贷款利率四倍为标准计付的违约金至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍为标准计算。至于另外《合同书》约定的在曾冠雄完工当日支付的5万元现金以及5万元签单消费，双方对于该款项逾期支付的并未约定滞纳金，也即违约金，故对于该10万元部分，一审法院仅支持曾冠雄自起诉之日2018年9月13日起，按中国人民银行同期贷款利率为标准计付的违约金至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，一审法院判决如下：一、谭君翔于该判决生效之日起十日内向曾冠雄支付工程款75000元及逾期付款的违约金（自2018年9月13日起，按中国人民银行同期贷款利率四倍为标准计至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍为标准计算计至判决限定还款之日止）；二、谭君翔于该判决生效之日起十日内向曾冠雄支付工程款100000元及逾期付款的违约金（自2018年9月13日起，按中国人民银行同期贷款利率为标准计至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的为标准计算计至判决限定还款之日止）；三、驳回曾冠雄的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4062.50元（曾冠雄已预付），由曾冠雄负担262.50元，由谭君翔负担3800元。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据谭君翔的上诉意见，本案二审主要对谭君翔是否应支付曾冠雄10万元款项的事实进行审查。根据谭君翔与曾冠雄于2018年6月14日签订的《合同书》中备注部分所载明的“乙方（即曾冠雄）完工当天，甲方（即谭君翔）再支付乙方50000元（伍万元整）现金，50000元（伍万元整）签单酒水。”由此可见，双方对于涉案工程的总价款金额及支付时间进行了明确约定并对原合同内容进行调整。该约定是双方真实意思表示，并违反法律法规定强制性规定，各方当事人应予以遵守。现谭君翔请求曾冠雄支付该款项有合同依据，一审法院在曾冠雄明确拒绝曾冠雄前往其经营的酒吧进行签单消费的情形下，判决其将对应的价款直接支付给曾冠雄亦无不妥，本院对此予以维持。针对谭君翔提出的刘文辉应向其返还10万元，故其无须向曾冠雄支付任何款项的上诉理由。本院认为，刘文辉向其返还10万元属于谭君翔与刘文辉之间的债权债务关系，并不成为谭君翔拒付曾冠雄涉案工程款的正当理由，本院对此不予采纳。针对谭君翔提出一审判决支付10万元款项给曾冠雄严重违反了双方的交易习惯的上诉理由。本院认为，因谭君翔和曾冠雄在《合同书》备注部分对于工程总价款金额进行变更，现其以与刘文辉之间约定的价款来否定双方变更后的价款且认为违反交易习惯，明显依据不足，本院对此亦不予采纳。综上所述，上诉人谭君翔的上诉理由不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人谭君翔负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年五月二十九日法官助理何美婷书记员吴嘉茵