内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2020）内22民终38号上诉人（一审被告）：江西建工第四建筑有限责任公司。法定代表人：张良明，董事长。委托诉讼代理人：朱栋，北京德恒（南京）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：兴安盟鸿丰商贸有限公司。法定代表人：黄金煌，经理。委托诉讼代理人：荣欢，内蒙古圣泉律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王清宣，男，1969年8月29日出生，汉族，个体，现住四川省合江县。被上诉人（一审被告）：内蒙古欧蓓莎置业有限责任公司。法定代表人：郭生富，经理。委托诉讼代理人：苏国卫，内蒙古天厚律师事务所律师。上诉人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建）因与被上诉人兴安盟鸿丰商贸有限公司（以下简称鸿丰商贸公司）、被上诉人王清宣、被上诉人内蒙古欧蓓莎置业有限责任公司（以下简称欧蓓莎公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2018）内2201民初5401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人江西四建的委托诉讼代理人朱栋，被上诉人鸿丰商贸公司的法定代表人黄金煌及其委托诉讼代理人荣欢，被上诉人王清宣，被上诉人欧蓓莎公司的委托诉讼代理人苏国卫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。江西四建上诉请求：1.请求二审法院依法查明本案事实，撤销一审判决，发回重审或者依法改判上诉人不承担责任；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：（1）上诉人主体不适格，不应承担连带给付责任。本案中，被上诉人鸿丰商贸公司发生合同关系的是王清宣，王清宣不是我公司职工，也未取得我公司授权，在本项目中和王清宣发生关系的案涉项目的实际施工人系刘某1、罗某、安某三人，三人与王清宣签订劳务清包合同，并由三人对王清宣进行结算。（2）本案应追加刘某1、罗某、安某为共同被告。三人挂靠江西四建，向上于业主欧倍莎进行工程结算，向下与其他劳务分包、材料商等进行结算。且我公司询问三人，三人表示与王清宣结算完毕，故我公司一审中申请追加该三人为共同被告，但一审法院未同意。（3）案涉租赁合同没有结算，只有鸿丰商贸公司单方面出具的单据，不具有法律效力。且欧倍莎承诺还款构成债务加入，应当承担责任。本案中，针对王清宣和鸿丰商贸公司出具过付款承诺，构成对债务的担保承诺。因为欧倍莎3号楼由欧倍莎自己施工，与我公司和刘某1、罗某、安某三人无关，其与鸿丰商贸公司发生的租赁债务应当自行承担给付责任，因此，本案应当追究欧倍莎付款责任。（4）刘某1是项目负责人或许能代表上诉人，但王清宣只是项目劳务清包组老板，故不能适用合同法第四十九条表见代理判断案情。（5）依照合同相对性原则，王清宣以个人名义与鸿丰商贸公司签订合同，王清宣不具备授权，也不具备项目负责人身份，鸿丰商贸公司也没有与项目部进行过任何接触，故上诉人不应承担责任。综上，请求贵院查明本案事实依法改判。鸿丰商贸公司辩称，首先，上诉人与其项目经理签订《内部承包协议书》第8条第1款约定：“全面履行发包方的权利义务”；第2项约定：“对所承包的工程有生产指挥权、人员聘用权、材料采购权和租赁权、利润分配权等经营管理权”；第14条约定：“管理费、人员开支、税费及建设资金”。在王清宣与刘某1签订的合同中约定，刘某1负担工程材料，王清宣负责工程机具的承租与购买，王清宣服从项目部的工作安排与调整。王清宣对案涉工程施工等均是按照项目部指挥，其本身并没有自主决定权。在其与王清宣签订的《钢管、扣件租赁协议》中明确标注欧蓓莎工地，施工单位为江西四建，我公司一直以为王清宣系江西四建工作人员。因此，我公司认为一审法院判决正确，符合法律规定，请求二审法院予以维持。王清宣辩称，同意鸿丰商贸公司的意见。欧蓓莎公司辩称，同意鸿丰商贸公司的意见。鸿丰商贸公司向一审法院起诉请求：一、要求三被告立即支付租赁费2752573元、违约金1640005元、赔偿金892788元；二、诉讼费及保全费用由三被告承担。一审法院认定事实，2014年5月26日，王清宣（乙方）与案外人刘某2签订《工程承包协议》，由王清宣承包欧蓓莎城市生活中心2号楼的工程，承包范围：所有图纸内容（防水工程，外墙保温，水暖，电，工程除外），包括所有的周转材料，如塔吊，龙门吊。搅拌机，架子管，十字卡。钢筋工所用的机器，铁丝，绑丝，钉子，方木，木胶板，临建，电缆，配电箱等一切小型机械，机具由乙方承租，购买，甲方承担钢筋，商混，沙子，水泥砖，主要材料。承包方式为大清包，毛坯房交工，结构类型为框架结构，承包价格为包死价，每建筑平米为455元，增减项按实际发生的工程量据实调整。协议第14条约定，被告王清宣必须服从甲方的工作安排和调整，必须按甲方的要求做到文明施工，如有违反按照相关规定进行处罚。……协议落款甲方处盖有江西建工第四建筑有限责任公司乌兰浩特欧蓓莎城市生活中心第一项目部公章，刘某1签名。2014年7月30日，江西四建内蒙古分公司与案外人刘某1签订《内部承包协议书》，将乌兰浩特市欧蓓莎城市生活中心2号楼工程承包给刘某1，承包范围为土建、装修等图示全部内容。2014年7月31日，被告江西四建与被告欧蓓莎公司签订协议书一份，被告欧蓓莎公司将由己方开发的欧蓓莎城市××楼的工程施工及装饰装修项目承包给被告江西四建。2014年5月1日，原告鸿丰商贸公司（甲方）与被告王清宣（乙方）签订《钢管、扣件租赁合同》一份，合同第一条约定：工程名称：欧蓓莎城市生活中心；工地地址：乌兰浩特市啤酒厂道西，施工总包单位：江西四建；第二条：2.1租赁物名称与数量：初定租赁钢管400000米，租借扣件200000只。2.2以上租借品种、规格、数量按实际发货单为准。第三条：3.1租赁期限：自2014年5月1日至2015年12月31日止。3.2乙方租用期满，如若延长使用，必须15天内用书面形式通知甲方，经甲方同意办理延长续租手续。3.3租赁期满后，乙方如未能在规定期限内办理续租手续，甲方所租赁给乙方的材料顺延按合同约定的方式继续结算租金，并按合同约定收取租金。3.4租赁期满后，乙方如未能在规定期限内办理续租手续，甲方有权另外加收租赁期满后每月租金的5%的违约金，并有权收回租赁物资。第四条租金单价及结算方式：4.1钢管每米日租金0.05元，扣件每只日租金0.013元，钉子每支日租金0.03元，0.3m-0.5m套管每支日租金0.03元。4.2租金按日计算，租金每月结算一次。4.3租金起租期为二个月，不足二个月按二个月结算，超过贰个月按实际天数计算租金。4.4租金每月结算，乙方每月在次月初到甲方所在地核对租金并签字，如乙方每月初1号起10日内未与甲方核对租金并签字，即乙方视为确认甲方的每月租金结算明细，并按甲方的租金结算明细单为准。第五条租赁物资赔偿、维修价格：钢管每米15元，扣件每只6元，套管每只12元，顶丝每支12元。第六条租金付款方式及押金。6.1租金每个月付清一次，以此类推。6.2连续三个月不支付租金的，甲方可以解除合同。6.3押金叁拾万元（以开收据为准）。押金不得抵扣租金，押金经清算后余额可以冲抵租金。第八条在租赁期间，乙方不得将租赁物转让、转租给第三方，也不得变卖或者抵押，否则，甲方有权解除合同，收回租赁物并要求乙方赔偿。第九条租赁物的归还与验收：9.1乙方必须按送货单中的规格归还租赁物，双方到场点清数量由甲方负责验收、租赁物遗失、赔偿、损坏及维修等费用，按合同第五条的价格执行。9.2钢管按送货单上规格尺寸归还，不得截断、焊接或以短代长归还，若以短代长收取长短差价每米2元。扣件损坏经双方同意折扣或者拒收。第十一条违约责任：11.1乙方未按合同约定支付租金，应每天按逾期支付租金的1%向甲方支付逾期违约金（即每个月的租金30天后开始支付逾期违约金）。11.2乙方不当使用租赁物，给甲方造成损失的，应当给予赔偿。11.3如乙方在最后归还钢管及扣件时，未能按甲方发货单上的数量如数归还，应在十五天内办理赔偿手续，同时付清赔偿金额，如未付赔偿金，则继续结算租金，直到赔偿金付清日止。第十二条与本合同的组成部分，如发货单、收货单、租金结算单等，同样具有法律效力。协议还对其他内容进行了约定。协议签订后，原告鸿丰商贸公司向被告王清宣提供扣件109440只，钢管377506米，顶丝19000支，50套管7732支，接头18270个、转向5610个、30套管430支、20套管6224支，15套管2000支。上述建筑器材及设备用于欧蓓莎城市生活中心的项目建设中。经原告鸿丰商贸公司与被告王清宣结算后，其中2014年6月20日至2016年11月15日的结算清单有被告王清宣签字确认，合计发生租赁费金额为2199679.14元，2017年4月8日至2018年10月31日的结算清单总计金额551294.65元无王清宣签字确认，原告鸿丰商贸公司认为按照合同第三条3.3约定，如被告王清宣未能在规定期限内办理续租手续，原告鸿丰商贸公司所租赁给被告王清宣的材料顺延按合同约定的方式继续结算租金，并按合同约定收取租金，故无需被告王清宣签字确认。被告王清宣对未签字的结算清单不予认可，认为被告欧蓓莎公司与原告鸿丰商贸公司达成口头协议，该时间段的租赁费用应由被告欧蓓莎公司负担。另查，被告王清宣退还原告鸿丰商贸公司扣件87488只，钢管334184米，顶丝14164支，50套管3539支，接头288个，20套管5335支。又查，被告王清宣指定王健为租赁器材及设备的供货人，余水、安什哈系其雇佣的收货人。再查明，被告王清宣向原告鸿丰商贸公司缴纳押金30万元。2015年6月8日，案外人宫某为原告鸿丰商贸公司出具金额为1854600元的欠据一枚，被告王清宣在欠据中注明“同意转账”。2017年1月20日，被告王清宣为原告鸿丰商贸公司出具欠条一枚，欠条载明“今欠黄金煌2016年钢管租赁费叁拾肆万陆仟陆佰捌拾贰元整（346682元）”。被告王清宣未向原告鸿丰商贸公司支付租赁费用，原告鸿丰商贸公司诉至一审法院。庭审中，被告江西四建以案涉工程系刘某1、罗某、安某三人挂靠江西四建实施的，向一审法院提出追加刘某1、罗某、安某为第三人的申请。一审法院认为，原告鸿丰商贸公司与被告王清宣签订的《钢管、扣件租赁合同》并未违反相关法律的强制性规定，成立且有效。双方均应按照合同约定履行合同义务，被告王清宣未及时支付租金，违反合同约定，应承担违约责任。1.本案诉讼租赁费用的认定。因2014年6月20日至2016年11月15日的结算清单有被告王清宣签字确认，合计发生租赁费金额为2199679.14元，一审法院予以确认。2017年4月8日至2018年10月31日的结算清单总计551294.65元无王清宣签字确认，该部分存在争议。因原、被告之间签订的《钢管、扣件租赁合同》第三条3.3约定，如被告王清宣未能在规定期限内办理续租手续，原告鸿丰商贸公司所租赁给被告王清宣的材料顺延，按合同约定的方式继续结算租金，并按合同约定收取租金，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十六条“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”之规定，2015年12月31日，合同期满后，被告王清宣并未提出与原告鸿丰商贸公司解除租赁合同，双方由定期租赁合同转变为不定期租赁合同，被告王清宣仍为不定期租赁合同的一方当事人，原告鸿丰商贸公司要求被告王清宣支付2017及2018年度的租赁费用，当庭提供了出库及入库单，能够证明2017年度及2018年度，被告王清宣仍有部分租赁设备及器材尚未退还，故，原告该项诉讼请求，有事实依据及法律依据，一审法院予以支持。被告王清宣对未签字的结算清单不予认可，认为被告欧蓓莎公司与原告鸿丰商贸公司达成口头协议，该时间段的租赁费用应由被告欧蓓莎公司负担，但并未提供相关证据予以证明，一审法院对其辩驳意见不予支持。另，2015年6月8日，案外人宫某为原告鸿丰商贸公司出具金额为1854600元的欠据一枚，因并未实际履行，原告鸿丰商贸公司并未得到实际偿付，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”之规定，被告王清宣应继续承担对该笔租赁费的给付义务。2.关于租赁器材及设备赔偿金额的确定。原告鸿丰商贸公司提供了出库及入库单证明其设备损失情况，即扣件损失21952只，钢管损失43322米，顶丝损失4836支，50套管损失4139支、接头17982个、转向5610个、30套管430支、20套管889支及15套管2000支。根据双方约定的单个租赁设备赔偿标准，经计算后，已超过原告鸿丰商贸公司所主张的赔偿金892788元，原告鸿丰商贸公司按照该金额进行主张，属于对己方权利的处理，一审法院按照892788元予以确认并支持。因被告王清宣已向原告鸿丰商贸公司交付押金300000元，现被告王清宣未能返还所有租赁设备，属于违约行为，原告鸿丰商贸公司要求扣减该押金，符合押金的扣减条件，根据押金的目的，应在赔偿金项目下予以扣减，扣减后赔偿金额为592788元。3.关于违约金的给付。原告鸿丰商贸公司以每月逾期给付租金金额为基数、自次月起按照0.02元的标准计算违约金，主张至2018年8月30日。因原告鸿丰商贸公司与被告王清宣签订的《钢管、扣件租赁合同》中明确约定，被告王清宣未按合同约定支付租金，应每天按逾期支付租金的1%向甲方支付逾期违约金（即每个月的租金30天后开始支付逾期违约金），原告鸿丰商贸公司关于给付违约金的主张，有双方约定以及被告王清宣逾期支付租金的事实予以证明，经一审法院按照原告鸿丰商贸公司主张计算，该期间违约金为1619713.58元，系原告鸿丰商贸公司根据合同约定计算而来，在被告王清宣逾期给付租金的情况下，属于原告鸿丰商贸公司可期待的利益，原告鸿丰商贸公司并未提供关于实际损失的相关证据，综合一审法院已对原告鸿丰商贸公司关于租赁费用及设备损失赔偿的主张予以维护以及租赁费中已包含利润的实际情况，原告鸿丰商贸公司关于违约金的主张过高，如按照该约定予以维护，对被告王清宣显失公平，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定“过分高于造成的损失。”之规定，一审法院对原告鸿丰商贸公司主张的违约金予以调整，按照1619713.58元的百分之三十即485914.07元予以维护。4.被告江西四建及欧蓓莎公司是否应承担给付责任。被告江西四建系涉案工程的承包方，该租赁设备用于其承建的乌兰浩特欧蓓莎城市生活中心项目，其对该项目享有利益。另，被告王清宣按照与刘某1签订的《工程承包协议》中加盖了江西建工第四建筑有限责任公司乌兰浩特欧蓓莎城市生活中心第一项目部公章，该份协议中第14条还约定：被告王清宣必须服从甲方的工作安排和调整，必须按甲方的要求做到文明施工，如有违反按照相关规定进行处罚。在被告王清宣与原告鸿丰商贸公司签订的《钢管、扣件租赁合同》中注明了施工总包单位为江西四建，可以认定，被告王清宣对外以被告江西四建名义进行施工及从事与施工相关的其他工作，按照《工程承包协议》第14条的约定，被告王清宣租赁建筑设备的行为也属于其接受被告江西四建公司的工作安排，故，原告鸿丰商贸公司要求被告江西四建公司承担连带给付责任，一审法院予以支持。因被告欧蓓莎公司系工程的发包方，根据被告欧蓓莎公司与被告江西四建公司关于承包方式的约定，租赁建筑设备属于被告江西四建公司的义务，故，被告欧蓓莎公司不应承担连带给付责任。关于被告江西四建公司认为被告欧蓓莎公司与被告王清宣曾就工程款达成协议，属于债务的加入，因上述协议系因劳务费及材料费而形成，并未包含本案诉争的建筑设备租赁费用，因此，被告江西四建的该项主张不能成立。5.关于被告江西四建公司要求一审法院追加刘某1、罗某、安某为本案第三人的请求，因本案系租赁合同之法律关系，被告江西四建与案外人刘某1、罗某及安某之间系建设工程施工合同的法律关系，与本案非为相同的法律关系，其三人并非本案必要的共同诉讼当事人，一审法院对被告江西四建公司的申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：“一、被告王清宣于本判决生效之日起十日内给付原告兴安盟鸿丰商贸有限公司租赁费用2750973.79元及租赁设备赔偿款592788元；二、被告王清宣于本判决生效之日起十日内给付原告兴安盟鸿丰商贸有限公司违约金485914.07元；三、被告江西建工第四建筑有限责任公司对上述给付事项承担连带给付责任；四、驳回原告兴安盟鸿丰商贸有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46683元，保全费5000元由被告王清宣及江西建工第四建筑有限责任公司负担”。二审中，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人江西四建主张不承担连带责任是否有事实及法律依据；2.上诉人江西四建主张被上诉人欧蓓莎公司构成债务加入应承担付款责任的依据。关于上诉人江西四建主张不承担连带责任是否有事实及法律依据。本案中，鸿丰商贸公司主张其与王清宣签订《钢管、扣件租赁合同》时，在该租赁合同中施工总承包单位系江西四建，在其提交的乌市鸿丰建筑设备租赁站管件发货单承租单位亦系欧蓓莎江西四建，故一直认为王清宣是江西四建的工作人员。而王清宣在一、二审庭审中亦主张其租赁钢管、扣件进行施工的行为代表江西四建，并提交与刘某1签订《工程承包协议》，该协议上盖有江西建工第四建筑有限责任公司乌兰浩特欧蓓莎城市生活中心第一项目部公章。予以证明其租赁钢管、扣件进行施工的行为系按照江西四建的要求，履行协议内容。在施工过程中，整个工地挂牌上均写着江西四建工地，包括发生纠纷后劳动仲裁上也都是江西四建签名的。本院经审查后认为，发包方欧蓓莎公司将涉诉工程发包给江西四建，江西四建对涉诉工程进行了施工。而王清宣在本案中应是实际施工人，其租赁鸿丰商贸公司钢管、扣件进行施工的行为系为了完成承包人江西四建涉诉工程，而进行钢管、扣件租赁行为。且江西四建虽主张涉诉工程系刘某1转包给王清宣施工的，但在被上诉人欧蓓莎公司与王清宣签订协议书时“11月30日乙方（王清宣）与江西四建结算完工程款后甲方代付款…”，的协议中，该公司的分公司经理刘桂红及该公司的二名见证人现场签名确认。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”。据此，鸿丰商贸公司将钢管、扣件租赁给王清宣，其有权向承包人主张承担连带责任。故一审法院判决并无不当，应予维持。关于上诉人江西四建主张被上诉人欧蓓莎公司构成债务加入应承担付款责任。债务加入又称并存的债务承担，是指第三人、债务人与债权人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务债务承担方式。本案因涉诉工程欠农民工工资款，农民工到自治区上访，发包方被上诉人欧蓓莎公司与王清宣签订《协议书》，双方对人工工资及材料款进行协商，但该协议书中欧蓓莎公司附相关条件及违约条款，其亦明确待“11月30日乙方（王清宣）与江西四建结算完工程款后甲方代付款…”。该工程王清宣与江西四建并未结算完毕。而债务加入法律关系是确定的，且该协议中附相关条件及违约条款具有不确定性。故被上诉人欧蓓莎公司与王清宣签订的《协议书》虽有江西四建分公司三方签字，但从该协议的形式看，被上诉人欧蓓莎公司并不构成债务加入，故本院对其主张欧蓓莎公司构成债务加入的诉请不予支持。综上所述，上诉人江西建工第四建筑有限责任公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46683元，由上诉人江西建工第四建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 白宏楠审判员 曲 威审判员 杨丽君 二〇二〇年五月二十九日书记员 刘福娟