天津市南开区人民法院民 事 判 决 书(2019)津0104民初13084号原告:天津恒兴物业管理有限公司，住所地天津市华苑产业区物华道2号A座4083室。法定代表人：李爱军，总经理。委托诉讼代理人：邓妍，北京盈科（天津）律师事务所律师。被告：龚昌，男，1965年8月6日出生，汉族，无职业，住天津市南开区。第三人：天津海泰工业物业管理有限公司，住所地天津市滨海高新区华苑产业区华天道6号海泰大厦B座110室。法定代表人：刘伟，总经理。委托诉讼代理人：邓妍，北京盈科（天津）律师事务所律师。第三人：天津滨海高新区物业管理有限公司，住所地天津华苑产业区开华道3号801-2。法定代表人：宋庆文，执行董事。委托诉讼代理人：邓妍，北京盈科（天津）律师事务所律师。原告天津恒兴物业管理有限公司（以下称恒兴物业）与被告龚昌、第三人天津海泰工业物业管理有限公司（以下称海泰工业物业）、第三人天津滨海高新区物业管理有限公司（以下称滨海高新区物业）劳动争议一案，本院于2019年9月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告恒兴物业的委托诉讼代理人邓妍，被告龚昌，第三人海泰工业物业及第三人滨海高新区物业委托诉讼代理人邓妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒兴物业向本院提出诉讼请求：1.原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金100980元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、原告解除与被告的劳动合同属于合法解除。1.被告作为电梯安全管理员有每日巡检的义务，发生故障的电梯经查验冲顶是曳引系统制动器等部件失灵导致的电梯失速，该原因是电梯管理员对重要部位隐患排查工作疏于管理。电梯管理员在每日例行检查中应当重点观察制动器等主要部件的工作情况，发生异常应当立即通知维保单位进行检查和维修。被告在日常巡检记录中表明没有发现异常，事故发生后又涂改巡检记录。该事故给原告服务的外包公司造成了重大损失，滨海高新区物业向受伤人员进行了赔偿。被告的行为与该电梯安全责任事故存在直接的因果关系。2.原告规章制度内容合法、程序合法。被告作为单位的电梯安全管理员并持有相关资质证件，对电梯安全的岗位职责和巡检要求明确知晓，且单位在签署劳动合同时已将上述制度告知被告。二、解除劳动合同赔偿金计算年限和计算基数有误。1.滨海高新区物业自认从2008年4月至2009年6月期间与被告存在劳动关系，海泰工业物业自认从2010年9月至2017年6月期间与被告存在劳动关系，但被告没有提交任何证据可以证明2009年7月至2010年8月期间上述两个单位与被告存在劳动关系的证据，劳动仲裁推断2008年4月至2010年9月期间，被告与滨海高新区物业存在劳动关系，属于事实认定错误。原告与滨海高新区物业属于外包关系，被告作为滨海高新区物业的电梯安全管理员在上述两方劳动关系到期后未再续签，原告考虑到被告在电梯安全管理工作上有一些经验，故招用了被告。2.原告认为计算经济补偿金应该扣除防暑降温费和冬季补贴后，原告计算的基数应为4534元，仲裁裁决计算的基数为4590元。三、被告一直在原单位缴纳社会保险，原告与其不具有劳动关系，属于劳务关系，原告可以随时解除与被告的劳务关系，不属于违法解除。综上，原告诉至法院，望判如所请。被告龚昌辩称，坚持仲裁裁决结果，对裁决结果没有异议，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。一、原告解除劳动合同属于违法解除。1.被告作为电梯安管理员已经落实了日常巡检的职责，所谓的涂改记录属于被告如实记录。2.解除劳动合同所依据的相关规章制度并没有提前告知被告，解除程序不合法。3.依据相关司法解释的规定，用人单位应就辞退劳动者承担举证责任，否则应承担相关法律后果。二、解除劳动合同赔偿金计算年限没有错误。被告自始至终在海泰信息广场物业项目部工作，应用人单位要求先后与滨海高新区物业、海泰工业物业（滨海高新区物业全资子公司）及原告签订劳动合同，工作年限应该合并计算。三、被告属于下岗再就业人员，双方劳动关系应该按照劳动争议处理。第三人海泰工业物业述称，同意原告的诉讼请求，海泰工业物业认可与被告自2010年9月至2017年6月30日存在劳动关系。第三人滨海高新区物业述称，同意原告的诉讼请求，滨海高新区物业认可与被告自2008年4月至2009年6月期间存在劳动关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。依据上述证据及当事人陈述，本院认定事实如下：滨海高新区物业认可龚昌在2008年4月至2009年6月期间与该单位存在劳动关系；海泰工业物业认可龚昌自2010年9月至2017年6月30日期间存在劳动关系。滨海高新区物业系海泰工业物业的股东。2017年8月1日，滨海高新区物业与恒兴物业签订了外包服务合同。2017年7月1日，龚昌与恒兴物业签订劳务派遣劳动合同，恒兴物业将龚昌派至滨海高新区物业处工作，合同期限自2017年7月1日至2018年6月30日。后双方又于2018年7月1日签订劳务派遣劳动合同，合同期限2018年7月1日至2019年6月30日。合同约定岗位为电工维修。龚昌每月工资以银行转账方式支付。另查，恒兴物业于2018年11月20日以书面方式通知龚昌解除劳动关系，解除原因为：龚昌未落实日常安全巡视检查工作，在电梯冲顶事故中负有相应责任。海泰工业物业、滨海高新区物业均未向龚昌支付过相关解除劳动关系的经济补偿。恒兴物业主张，龚昌的工作岗位是电梯安全管理员，负责电梯安全的运行管理，定期巡检，配合电梯维保单位做好年检及维护工作。案外人天津西奥电梯工程有限公司派两人常驻物业项目，负责海泰物业项目的电梯维保工作。2018年8月7日，海泰信息广场项目D座2号电梯发生冲顶事件，导致人员受伤和财产损失。此次事故造成的设备维修费用、受伤人员医疗费用及相关赔偿费用由电梯维保单位天津西奥电梯工程有限公司负责，同时依照电梯维护保养合同，对天津西奥电梯工程有限公司进行了服务扣款。事故发生后，物业公司委托第三方进行了相关事故检测，出具事故调查报告，但恒兴物业未向本院提交该份报告。龚昌主张其与恒兴物业签订的劳务派遣合同中约定的岗位为电工，除电梯安全巡视外，其还负责电工维修，空调、水泵机组系统监控等工作。案涉电梯发生事故是由于维保单位维修保养不到位造成的，其已按时对于电梯的运行状况进行了巡视并做好了相关记录，事故的发生并非其过错导致。恒兴物业依据该单位《电梯安全使用管理规范》对龚昌做出处罚，主张龚昌严重违反单位规章制度，应予解除劳动合同。恒兴公司提交了表决该制度的会议纪要。再查，恒兴物业主张扣除防暑降温费及冬季取暖补贴后，龚昌解除劳动合同前12个月平均工资为4534元。又查，2019年6月24日，龚昌以恒兴物业为第一被申请人，以海泰工业物业为第二被申请人，以滨海高新区物业为第三被申请人向天津滨海高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年9月10日，该委作出津滨劳人仲裁字【2019】第60528-2号仲裁裁决书，裁决如下：“1、第一被申请人自本裁决书生效之日起十日内向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金100980元。2、驳回申请人部分仲裁请求。”恒兴物业对上述裁决不服向本院提起诉讼。同日，该委作出津滨劳人仲裁字【2019】第60528-1号仲裁裁决书，裁决如下：“1、第一被申请人自本裁决书生效之日起十日内向申请人支付2017年7月11日至2018年11月16日期间的加班费11120.48元。2、驳回申请人部分仲裁请求。”恒兴物业就该裁决向天津市第一中级人民法院申请撤销裁决，2019年10月16日，该院作出（2019）津01民特335号民事裁定书，驳回恒兴物业的申请。本院认为，关于恒兴物业是否构成违法解除劳动合同一节，首先，恒兴物业提交的证据不能充分证明该单位已将《电梯安全使用管理规范》公示并明确告知龚昌，也不能充分证明龚昌已知晓该管理规范。其次，龚昌工作涉及电梯安全管理，但其职责主要是按时对电梯运行进行巡检，并配合电梯维保单位进行电梯维保工作，其并非专业的电梯维修人员。庭审中，恒兴物业明确表示委托第三方进行相关了事故检测，出具事故调查报告，明确了事故责任，但恒兴物业未向本院提交该份报告，后续电梯事故的赔偿问题也均由电梯维保单位承担。综上所述，恒兴物业以“未落实日常安全巡视检查工作，在电梯事故中负有相应责任”为由解除与龚昌的劳动合同关系依据不足，构成违法解除劳动合同，应向龚昌支付违法解除劳动合同赔偿金。关于龚昌工作年限的连续计算问题，滨海高新区物业认可龚昌在2008年4月至2009年6月期间与该单位存在劳动关系；海泰工业物业认可龚昌自2010年9月至2017年6月30日期间存在劳动关系，但龚昌未提交充分证据证明在2009年7月至2010年8月期间的具体工作情况，应承担举证不能的法律后果。故而，龚昌主张其2010年8月之前的工作年限连续计算，本院不予支持。滨海高新区物业系海泰工业物业股东，龚昌在海泰工业物业和恒兴物业工作时间接续，且海泰工业物业和恒兴物业均不能提交龚昌的离职证明及招录龚昌的相关证据。同时海泰工业物业和恒兴物业存在服务外包关系，龚昌与恒兴物业签订的劳务派遣合同的时间也早于恒兴物业和滨海高新区物业签订外包服务合同的时间。综上所述，龚昌自2010年9月至2018年11月20日期间的工龄应依法连续计算。另，恒兴物业主张扣除防暑降温费及冬季取暖补贴后，龚昌解除劳动合同前12个月平均工资为4534元，并以此基数计算相关经济补偿，本院应准。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决书生效后十五日内，原告天津恒兴物业管理有限公司向被告龚昌支付违法解除劳动合同赔偿金77078元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告天津恒兴物业管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判员  刘喆二〇二〇年五月十五日书记员  张蕊附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。宣判后当事人权利义务告知书一、上诉权的行使。当事人不服我院第一审判决、裁定，有权在判决、裁定书指定的期限内提出上诉。逾期不上诉，我院作出的判决书、裁定书即发生法律效力。当事人提出上诉的，应在上诉期内，将上诉状正、副本递交本院，并按照相关规定预交上诉费用。未在上诉期内递交上诉状的，视为未提起上诉。经对方当事人申请，该案件即有可能进入人民法院执行程序。二、申请再审权的行使。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向我院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。三、主动履行。判决书发生法律效力后，负有履行义务的当事人应当主动向对方当事人履行判决书确定的义务，也可与主审法官联系主动履行事宜。四、申请执行权的行使。发生法律效力的判决书、裁定书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行人逾期申请执行的，人民法院不予受理。