云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终491号上诉人（原审被告）：曲靖万达广场投资有限公司。统一社会信用代码：91530300MA6K48JHXL；住所地：云南省曲靖开发区翠峰路83号管委会3楼。法定代表人：齐界，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：熊星，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：卢雪平，男，汉族，1980年12月1日生，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：陆连军，贵州贵正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人曲靖万达广场投资有限公司因与被上诉人卢雪平房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初6833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，没有提出新的事实、证据或者理由，征得当事人同意，对本案不开庭进行了审理，上诉人曲靖万达广场投资有限公司委托诉讼代理人熊星、被上诉人卢雪平的委托诉讼代理人陆连军到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人曲靖万达广场投资有限公司上诉请求：1.依法撤销曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初6833号民事判决，重新认定本案事实，予以改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。本案属于房屋租赁合同纠纷，并非担保合同纠纷，一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》《中华人民共和国担保法》作为裁判依据，并依据《担保法》关于“债权消灭后，质权同时消灭”的规定，判决上诉人返还履约保证金，属适用法律错误。二、一审判决认定事实不清，错误将履约保证金认定为质权。履约保证金是为保证合同当事人妥善履行合同约定义务，实际上就是对双方诚信履行合同的一种违约金，以便在合同当事人一方违约情况下用于弥补守约方的损失。约定履约保证金也属于租赁行业的常规做法，是为了弥补守约的出租方的经济损失。根据《物权法》第二百一十条规定，质押保证金属于质权，是对债权债务的一种担保形式，属于担保物权。上诉人与被上诉人之前签订的仅是《商铺租赁合同》，并非《质权合同》，也不符合质权设立的基本条件。一审法院在未查清基本事实的情况下，错误认定履约保证金为质权，属于事实认定不清。即便将履约保证金认定为质押保证金，根据《担保法》第63条、第67条约定，质押担保范围包括违约金。在被上诉人未按约履行合同的情况下，上诉人也有权以处置该保证金的方式优先受偿。一审法院既已认定合同合法有效，且认可被上诉人在合同约定的期限届满之前要求解除合同的基本事实，提前解除合同即属违约。上诉人与被上诉人协商解除合同，并不影响对被上诉人违约行为的认定，上诉人也未作出同意退还履约保证金的意思表示，根据合同约定，上诉人有权没收履约保证金。恳请二审查明事实予以改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人卢雪平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。涉案租赁合同系双方当事人协商一致解除，属于合同终止的法定情形之一，按照合同约定，被上诉人缴纳的履约保证金应该予以退还。根据一审查明的事实，双方当事人在履行租赁合同中并不存在违约行为，本案租赁合同是双方当事人协商一致解除的。根据合同法第九十一条规定，合同解除后，双方当事人的权利义务终止，上诉人继续收取被上诉人履约保证金无债权基础，上诉人应按合同约定退还保证金。被上诉人于2018年6月25日提出撤店申请，上诉人分别于2018年7月6日及7月12日向被上诉人回函，在2018年7月12日的回函中，第一条明确罗列被上诉人已经缴纳的费用有履约保证金、质量保证金、POS机押金、物业保证金等费用，在第二条中明确“对于贵司预交的相关费用亦同以上费用进行结算退款”，按照回函内容，上诉人已经明确表示对被上诉人缴纳的履约保证金在2018年10月31日以后予以退还。双方当事人往来函件的内容系合同的组成部分，上诉人应当诚信履行回函内容，向被上诉人退还涉案保证金。请依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人卢雪平向一审法院起诉请求：由被告曲靖万达广场投资有限公司向原告返还履约保证金48096元，并按年利率4.75%支付自2018年11月1日至实际履行完毕止的利息；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月23日，原告和被告签订《商铺租赁合同》，合同约定，被告将位于曲靖市麒麟区商铺出租给原告经营ＬＯＶＥＬＹＭＯＮＳＴＥＲ。合同第七条第一款、第三款约定：在合同签订当日原告向被告缴纳48096元履约保证金；合同终止，经被告确认工商注册登记地址从该房屋迁出，完成向消费者退卡退费，妥善履行本合同后三十日内无息退还履约保证金。合同第二十一条第七款约定：合同因原告违约而提前终止，被告有权没收履约保证金，反之，双倍予以返还。第二十一条第八款约定：双方协商一致达成书面协议后，原告提前九十天书面通知被告，可提前解除合同，除履行保证金不予退还外，无须承担其他违约责任。合同签订当日，原告向被告缴纳了履约保证金48096元。合同履行过程中，原告于2018年6月25日向被告递交了《撤店申请》，因经营亏损，公司规劝改变经营模式或者提前退还商铺，现向被告提出请求，请求2018年9月撤出场地，将商铺归还公司，肯请退还履约保证金。被告分别于2018年6月27日、7月6日、7月12日向原告予以回函。2018年7月12日回复，明确于2018年10月31日前签署协议终止，并对协议或者合同约定的履约保证金48096元、质量保证金、物业保证金等费用进行结算。根据《租赁合同》约定，原告在履行合同约定的全部义务后30日内相关费用无息退还；如果公司提前于10月31日对该商铺进行招商调整，对于预交的相关费用同以上费用进行结算退款。双方当事人均认可《商铺租赁合同》经双方协商一致已解除。一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同。本案原告与被告签订的《房屋租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，也不损害他人的合法利益，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。《中华人民共和国担保法》第七十四条规定，质权与其债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。被告依据合同约定收取了原告缴纳的履约保证金，该履约保证金属质押保证金。涉案合同因双方当事协商一致予以解除，即债权予以消灭，债权消灭后质权予以消灭。被告向原告收取的履约保证金依法应当予以退还。根据《商铺租赁合同》第七条第三款之约定，在原告完成注销工商注册登记并将房屋交付于被告，被告亦应退还收取的履约保证金。被告依据《商铺租赁合同》第二十一条第七款、第八款约定不予退还履约保证金的理由不成立，因为第二十一条第七款、第八款明确原告有违约情形而导致合同解除的，不予退还履约保证金，而被告没有主张，也未举证证明原告有违约行为。原告按照合同约定向被告提供金钱予以质押担保，合同因双方当事人协商一致而解除，即债权予以消灭，质权也随之消灭，被告应当向原告退还履约保证金。被告不予退还的理由没有法律和事实依据。由于现行法律对退还质押保证金后就占用期间的利息损失没有规定，当事人也无约定，对原告要求被告支付利息的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》九十七条，《中华人民共和国担保法》第七十四条之规定，判决：一、由被告曲靖万达广场投资有限公司于本判决发生法律效力后三十日内向原告卢雪平退还履约保证金48096元。二、驳回原告卢雪平的其他诉讼请求。案件受理费1002元，由被告曲靖万达广场投资有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）案涉《曲靖万达广场（筹备期）商铺租赁合同》中涉及到保证金的主要条款合同序言第三条第8项“保证金：作为乙方妥善履行本合同约定义务和责任的担保，乙方向甲方或物业服务公司交纳的约定金额的款项，包括履约保证金、物业服务费保证金及质量保证金。本合同有效期内，该款项由甲方或物业公司保管，按合同约定使用，不计利息。为免疑问，甲方或物业公司对该款项不承担任何信托或其他投资增值的责任。”合同第七条“保证金：7.1.履约保证金和物业服务费保证金。本合同签署当日，乙方应当向甲方支付人民币48096元（相当于2个月月租金标准）作为履约保证金；同时向物业服务公司支付人民币16533元（相当于2个月月租金标准）作为物业服务费保证金。甲方或物业服务公司有权从履约保证金或物业服务费保证金中相应扣除乙方欠付的租金或物业服务费或违约金或其他乙方应付款项，乙方应在7日内补足保证金；但甲方或物业服务公司从履约保证金或物业服务费保证金中相应扣除乙方欠付的租金或物业服务费并不免除乙方应承担的相应违约责任。本合同终止且经甲方确认乙方已将工商注册登记地址从该房屋迁出、完成向消费者退卡退费及妥善履行本合同约定的全部义务后30日内，履约保证金和物业服务费保证金余额（如有）无息退还，乙方应同时退还履约保证金及物业服务费保证金收据原件。7.2.质量保证金。乙方应在本合同签订当日向物业服务公司支付人民币10000元作为其销售商品或提供服务的质量保证金；乙方任何顾客对乙方所供应的商品或服务的投诉、索赔，要求退还有关商品及收回购买该商品所支付的款项或任何形式的权利主张，只要顾客提供了消费者协会或具有法定资质的检测机构出具的上述商品或服务存在质量问题的书面文件，物业服务公司即有权决定是否接受顾客的要求及支付有关索赔，乙方不得提出异议。若乙方违规经营遭到政府部门处罚，可能对该房屋所在物业经营造成不利影响时，物业服务公司也可从质量保证金代付罚款（金额以政府处罚通知为准）。因顾客索赔和政府处罚造成质量保证金不足部分，乙方须在接到物业服务公司书面通知后5日内补足差额。本合同终止且物业服务公司确认乙方无任何遗留问题纠纷后的90日之内，物业服务公司应将剩余的质量保证金（如有）无息退还给乙方，乙方应同时退还质量保证金收据原件。7.3.如甲乙双方在本合同期满时同意续签本合同，则甲方及物业服务公司无须退还上述各项保证金，可选择相应冲抵续签合同项下乙方应付各项保证金相应等额金额，不足部分由乙方另行补足支付，相关收款收据据实换开。7.4.本合同中提及的履约保证金、物业服务费保证金、质量保证金等如用于抵扣乙方应付相关款项，则该金额均为含增值税金额。”合同第二十一条“违约责任：21.7.双方确认，本合同因乙方违约而提前终止的，则甲方有权没收本合同项下之履约保证金。本合同因甲方违约而提前终止的，甲方应当无息双倍返还本合同项下的履约保证金。如违约方支付的违约金不足以补偿守约方实际损失的（直接经济损失），则违约方应予以补足。21.8.在甲乙双方协商达成书面一致后，乙方经提前九十天书面通知甲方，可提前解除本合同，除履约保证金不予返还外，无须承担本合同项下其他违约责任。”（二）卢雪平与曲靖万达广场投资有限公司函件往来的相关事实2018年6月25日，卢雪平向曲靖万达广场投资有限公司提出书面《撤店申请》：本店“lovelymonster”位于曲靖万达广场2F层2033号商铺，感谢贵司长期以来对我司的关心和支持！因贵司与“大玩家”签有娃娃机排他经营协议，我司开业以来经营受到“大玩家”多方阻碍，加上开业后商场内部多经点位“大玩家”和“宝贝王”的娃娃机越来越多，客户截流严重，竞争激烈，我司经营业绩每况日下，亏损严重。贵司多任领导多次劝解我司改变经营业态或提前退铺，经我司股东商定，现向贵司提出撤场申请，我司将于2018年9月前撤出场地，将商铺归还贵司，望贵司考虑我司开业前期对贵司的支持和经营过程中处理纠纷时对贵司的理解，体恤我司亏损严重的现状，退还我司已缴纳的履约保证金、装修保证金等费用。2018年6月27日，曲靖万达广场投资有限公司向卢雪平发出《关于lovelymonster撤铺申请的回函》：首先感谢贵司一直以来对曲靖万达广场的配合与支持，我司于2018年6月25日收到贵司书面《撤铺申请》，现将最新沟通情况进行书面回复。1.曲靖万达广场开业至今，目前客流欠佳的状态我司一直在积极的通过市场活动进行提升，对于贵司提交的撤铺申请我司予以理解，但是希望贵司能继续经营，我司将在场地、市场营销等方面予以扶持及倾斜，若贵司在经营过程中有需要我司协助配合的，请及时与我司对接，我司将全力以赴给予帮扶以尽快实现销售业绩大幅提升，实现扭亏为盈。2.根据贵我双方《租赁合同》第二十一条第21.8条的约定：“在甲、乙双方协商达成书面一致后，乙方经提前90日通知甲方，可提前解除本合同。”我司将尽快开展贵铺位招商工作，在此招商到位交接期间，请贵司依照合同约定进行正常经营并缴纳租金及物业费。我司完成招商后将尽快签订补充协议，以退还贵司相关保证金。2018年7月6日，曲靖万达广场投资有限公司再次向卢雪平发出《关于lovelymonster撤铺申请的回函》：首先感谢贵司一直以来对曲靖万达广场的配合与支持，我司于2018年6月25日收到贵司书面《撤铺申请》，现将最新沟通情况进行书面回复。一、贵我双方依法签订的相关协议或合同真实有效。二、双方协议或合同中约定的履约保证金48096元、质量保证金10000元、POS机押金5000元、物业保证金16533元等费用进行结算后并确定退款时间。双方约定于2018年10月30日前签署终止协议，并于2018年10月30日晚结束营业后撤场。三、贵我双方明确于2018年11月1日起30天内根据双方的终止协议内容进行退款。2018年7月12日，曲靖万达广场投资有限公司第三次向卢雪平发出《关于lovelymonster撤铺申请的回函》：我司于2018年7月12日收到贵司书面《关于lovelymonster撤铺申请的回函》，现将最新沟通情况进行书面回复：一、双方约定于2018年10月31日前签署终止协议，并对协议或合同中约定的履约保证金48096元、质量保证金10000元、POS机押金5000元、物业保证金16533元等费用进行结算，并根据双方签订的《租赁合同》规定，乙方在履行本合同约定的全部义务后30日内相关费用无息退还。二、该铺如果我司提前于10月31日进行招商调整，对于贵司预交的相关费用亦同以上费用进行结算退款。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人曲靖万达广场投资有限公司与被上诉人卢雪平于2017年8月23日签订《曲靖万达广场（筹备期）商铺租赁合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，租赁合同依法成立及生效。双方当事人对合同的效力、合同履行程度、协商解除合同的相关事实不持异议，二审中双方争议的焦点是，合同约定的履约保证金的性质及应否退还的问题。讼争履约保证金的性质。本案双方当事人在所签订的商铺租赁合同中约定履约保证金，合同序言第三条第8项明确，“保证金作为乙方妥善履行合同约定义务和责任的担保，乙方向甲方或物业服务公司交纳的约定金额的款项，包括履约保证金、物业服务费保证金及质量保证金……。”第七条7.1项约定，“本合同签署当日，乙方应当向甲方支付人民币48096元（相当于2个月月租金标准）作为履约保证金，……甲方或物业服务公司有权从履约保证金或物业服务费保证金中相应扣除乙方欠付的租金或物业服务费或违约金或其他乙方应付款项，乙方应在7日内补足保证金；但甲方或物业服务公司从履约保证金或物业服务费保证金中相应扣除乙方欠付的租金或物业服务费并不免除乙方应承担的相应违约责任。”第二十一条21.7项约定，“双方确认，本合同因乙方违约而提前终止的，则甲方有权没收本合同项下之履约保证金。本合同因甲方违约而提前终止的，甲方应当无息双倍返还本合同项下的履约保证金。如违约方支付的违约金不足以补偿守约方实际损失的（直接经济损失），则违约方应予以补足。”第二十一条21.8项约定“在甲乙双方协商达成书面一致后，乙方经提前九十天书面通知甲方，可提前解除本合同，除履约保证金不予返还外，无须承担本合同项下其他违约责任。”从合同相关条款对履约保证金的约定内容看，讼争履约保证金的主要作用是为担保承租方“妥善履行合同约定义务和责任”而设立，同时被赋予定金、质权、违约金的部分功能。根据《合同法》《担保法》等法律关于定金、质押、违约金的相关规定，讼争履约保证金又不完全符合或定金、或质权、或违约金的法律特征，不宜简单将其归于某种法定担保类型或者违约金的范畴。讼争的履约保证金应否予以退还。案涉商铺租赁合同履行过程中，被上诉人卢雪平于2018年6月25日向上诉人曲靖万达广场投资有限公司提交书面撤店申请，明确提出“将于2018年9月前撤出场地，将商铺归还……，退还已缴纳的履约保证金、装修保证金等费用。”曲靖万达广场投资有限公司先后回函表明：“我司将尽快开展贵铺位招商工作，在此招商到位交接期间，请贵司依照合同约定进行正常经营并缴纳租金及物业费。我司完成招商后将尽快签订补充协议，以退还贵司相关保证金。”“双方协议或合同中约定的履约保证金48096元、质量保证金10000元、POS机押金5000元、物业保证金16533元等费用进行结算后并确定退款时间。双方约定于2018年10月30日前签署终止协议，并于2018年10月30日晚结束营业后撤场。贵我双方明确于2018年11月1日起30天内根据双方的终止协议内容进行退款。”“双方约定于2018年10月31日前签署终止协议，并对协议或合同中约定的履约保证金48096元、质量保证金10000元、POS机押金5000元、物业保证金16533元等费用进行结算，并根据双方签订的《租赁合同》规定，乙方在履行本合同约定的全部义务后30日内相关费用无息退还。该铺如果我司提前于10月31日进行招商调整，对于贵司预交的相关费用亦同以上费用进行结算退款。”通常理解前述往来函件的内容，应视为当事人经协商一致解除既有合同关系，并同意将原合同第二十一条21.8项约定的履约保证金处理方式变更为“进行结算退款”，该约定没有损害国家、社会公共利益，亦无证据证明曲靖万达广场投资有限公司因此遭受到损失以及遭受损失的具体数额。故在被上诉人卢雪平结算支付租金等费用并按期撤场之后，曲靖万达广场投资有限公司即负有向卢雪平退还履约保证金的义务。一审法院判决“由曲靖万达广场投资有限公司向卢雪平退还履约保证金48096元”，判决结果并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人曲靖万达广场投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1002元，由上诉人曲靖万达广场投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  敖显外审判员  时劲松审判员  高体所二〇二〇年五月六日书记员  陈 蔚