湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终462号上诉人(原审原告、反诉被告)：江西亿媒汇文化传媒有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区高新大道818号中锐大厦（A座）12层1203-A室。法定代表人：熊伟，该公司经理。委托诉讼代理人：游翠华，江西观睿律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：衡阳小鲸鱼网络科技有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区解放西路2号丽天名园18005室。法定代表人：刘羿志，该公司执行董事兼总经理。、委托诉讼代理人：胡朝阳，湖南八方律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜学训，湖南八方律师事务所律师。上诉人江西亿媒汇文化传媒有限公司（以下简称江西亿媒汇公司）因与被上诉人衡阳小鲸鱼网络科技有限公司（以下简称衡阳小鲸鱼公司）网络服务合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，因本案事实清楚，经询问双方当事人后决定书面审理，本案现已审理终结。江西亿媒汇文化传媒有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初1554号第一项民事判决，改判被上诉人向上诉人返还首付款54000元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人多次与被上诉人沟通了修改意见，被上诉人仍未能交出令人满意的设计，系因被上诉人不具备开发设计能力。且合同履行过程中，上诉人仅表示对其设计的两个界面不满意，并未表示需要解除合同。一审法院认定案涉协议未得以履行是上诉人过错导致系事实认定错误。且即便是上诉人原因导致合同无法履行的，违约金也过高。综上，请二审法院依法改判。衡阳小鲸鱼公司辩称，上诉人的上诉理由缺乏事实依据，本案合同解除系因上诉人存在过错，故上诉人应承担全部责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。江西亿媒汇公司向一审法院起诉请求：1．判令衡阳小鲸鱼公司向江西亿媒汇公司返还首付款54000元；2．本案诉讼费用由衡阳小鲸鱼公司承担。衡阳小鲸鱼公司向一审法院反诉请求：1、判令江西亿媒汇公司因违约行为赔偿衡阳小鲸鱼公司损失4万元；2、诉讼费用由江西亿媒汇公司承担。一审法院认定事实如下：江西亿媒汇公司（甲方）与衡阳小鲸鱼公司（乙方）于2019年2月19日签订《网站建设服务协议书》，约定：甲方委托乙方为甲方旗下公司网站平台（亿媒汇智能营销平台）进行所有的策划开发；网站开发周期为2019年2月20日至2019年5月15日；网站开发总费用为18万元，合同签订后3日内甲方通过第三方平台即一品威客支付首付款5.4万元，网站完成并经甲方验收后支付7.2万元，剩余5.4万元及税务费用1.08万元待系统正式上线后5日内支付；开发内容包括后台功能模块，前端页面设计，图片海报设计，系统调试，接口、插件开发，网站包括电脑端以及手机端的开发；乙方在开发设计网站时应严格按照甲方的需求和开发文档及思路进行开发；合同附文档《平台网站开发说明》《思路导图》；甲、乙双方均应派专人负责与对方联络、协调；合同履行过程中，如甲方意欲提前解除合同，应提前10日通知乙方，甲方提前解除合同的，已支付的费用不予退还，如届时甲方有已确认的工作成果所对应的费用未支付的，甲方还应于解除后10日内将应付费用支付至乙方，如因甲方擅自解除合同而给乙方造成其他经济损失的，甲方还应据实赔偿；如因甲方原告导致的合同解除或终止，对于甲方已确认的工作成果所对应的费用，乙方均不予退还（如甲方未支付的，还应支付）；如因乙方自身需要提前解除合同的，应提前10日通知甲方，并返还甲方所支付的费用，同时按照项目总金额的40％支付违约金，如乙方擅自解除合同给甲方造成其他经济损失，违约金不足以弥补的，乙方应根据实际损失赔偿；任何一方在履行中发现或有证据表明对方已经、正在或将要违约，可以终止履行合同，但应及时通知对方，若对方继续不履行、履行不当或违反合同，该方可以解除合同并要求对方赔偿损失；任何一方违反本合同制约的，除向守约方赔偿外，还需承担另一方为取得此等赔偿而支出的所有费用；合同附文档《平台网站开发说明》《思路导图》，与合同正文具有同等法律效力；等等。2019年2月20日，衡阳小鲸鱼公司开始着手开发网站。几天后，衡阳小鲸鱼公司将初步制作的网页传给江西亿媒汇公司相关工作人员，江西亿媒汇公司收到后认为与预期存在差距，衡阳小鲸鱼公司遂进行修改，修改后的页面江西亿媒汇公司仍表示不满，后衡阳小鲸鱼公司多次询问江西亿媒汇公司的修改意见，但因对衡阳小鲸鱼公司的开发能力产生极大怀疑，故未提出具体的修改方案。2019年3月2日开始，江西亿媒汇公司拒绝与衡阳小鲸鱼公司就履约事宜进行协商。一审法院认为，江西亿媒汇公司与衡阳小鲸鱼公司签订的《网站建设服务协议书》系双方真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按合同约定履行义务。对于该协议未依约履行完毕的事实双方均无异议，双方也均表示合同约定的履行期已过，双方均不愿意继续履行合同，对于本案本诉及反诉的争议问题，一审法院作如下分析：一、关于涉案协议未得以履行完毕的原因。一审法院认为，作为第一次合作的服务方与被服务方，双方必然存在一定的磨合期；网站效果的评价本身带有较强的主观性，双方应当加强沟通与协调，为达到预期效果，江西亿媒汇公司应当及时将其意见传达衡阳小鲸鱼公司。双方约定的网站开发周期为2019年2月20日至2019年5月15日，合同履行至2019年3月2日，衡阳小鲸鱼公司不存在违约行为，合同也不存在约定或法定的解除条件，而此时江西亿媒汇公司即以被告无履约能力为由决定不再继续履行合同，且在衡阳小鲸鱼公司询问其修改页面的意见以及发出表示愿意继续履行协议的《律师函》后，仍拒绝与衡阳小鲸鱼公司进行沟通、协调、继续履行合同，根据双方的陈述，如江西亿媒汇公司不认可衡阳小鲸鱼公司制作的页面，则衡阳小鲸鱼公司无法继续进一步的网站开发工作，据此，一审法院认定，涉案协议未得以履行系因江西亿媒汇公司过错所致。江西亿媒汇公司并未提供衡阳小鲸鱼公司无能力履行合同的证据，且即使江西亿媒汇公司的该项主张属实，衡阳小鲸鱼公司仍可采取招纳技术人员等措施，并未达到履约不能的程度，在江西亿媒汇公司拒绝与衡阳小鲸鱼公司就履约事宜继续协商后，衡阳小鲸鱼公司仍积极联系原告，并发出《律师函》，表达了只要江西亿媒汇公司依约配合，衡阳小鲸鱼公司将不追究江西亿媒汇公司的责任并继续履约的意愿，据此，一审法院认定衡阳小鲸鱼公司不存在过错。二、关于合同未得以履行完毕的法律后果。对于江西亿媒汇公司请求被告返还其首付款5.4万元的主张，一审法院认为，双方合同约定，如因甲方原告导致的合同解除或终止，对于甲方已确认的工作成果所对应的费用，乙方均不予退还（如甲方未支付的，还应支付）；另约定，如甲方意欲提前解除合同，应提前10日通知乙方，甲方提前解除合同的，已支付的费用不予退还，故对于江西亿媒汇公司的该项诉讼请求一审法院不予支持，虽本案不属于江西亿媒汇公司通知提前解除合同的情形，但江西亿媒汇公司单方终止合同的性质较通知提前解除合同的情形更为恶劣，故不退还已确认的工作成果应包含不退还已支付的款项，虽目前被告所作出的成果价值较低且未得到江西亿媒汇公司的确认，但江西亿媒汇公司确认首付款为5.4万元，应是考虑了被告人力、物力等前期投入，故对于江西亿媒汇公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于衡阳小鲸鱼公司反诉请求的4万元赔偿款，一审法院认为，虽衡阳小鲸鱼公司为履行协议花费了一定的人力、物力，但衡阳小鲸鱼公司仅制作了两个网络页面，根据其自述，页面价值仅为2000元到3000元，且衡阳小鲸鱼公司作为正常经营的网络技术公司，不能将产生的所有工资损失均归咎于涉案项目，在江西亿媒汇公司以其实际行动表示不愿继续履行协议后，衡阳小鲸鱼公司也应采取行动及时止损，否则扩大的损失应由衡阳小鲸鱼公司自行承担，综上，该院依据现有的证据以及双方的陈述认定首付款5.4万元足以弥补衡阳小鲸鱼公司相应的损失，故对于衡阳小鲸鱼公司的该项反诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回江西亿媒汇文化传媒有限公司的诉讼请求；二、驳回衡阳小鲸鱼网络科技有限公司的反诉请求。本案本诉受理费减半收取575元，由江西亿媒汇文化传媒有限公司负担；反诉受理费减半收取400元，由衡阳小鲸鱼网络科技有限公司负担。本院二审期间，江西亿媒汇公司向本院提交了证据聊天记录一份，本院经审查认为该证据在一审已经提交，不属于新证据，不予质证。本院认为，江西亿媒汇公司与衡阳小鲸鱼公司签订的《网站建设服务协议书》系双方真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应为合法有效，缔约双方均应按合同约定履行义务。合同签订后，江西亿媒汇公司按约定支付了5.4万元的首付款，衡阳小鲸鱼公司亦按约开展网站设计开发工作。后因双方在履约过程中产生纠纷，致使合同未能继续履行。上诉人上诉称合同无法按期完工系因被上诉人衡阳小鲸鱼公司不具备开发能力、存在过错，故应返还其首付款5.4万元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实,有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人江西亿媒汇公司未能提供证据证明被上诉人衡阳小鲸鱼公司研发能力不足，故应当承担举证不能的不利后果。关于被上诉人衡阳小鲸鱼公司是否存在过错的问题，本案中，被上诉人在合同开始履行后，依约向上诉人江西亿媒汇公司交付了初步制作的网页，上诉人认为与预期存在较大差距要求被上诉人继续修改，后被上诉人多次询问修改意见，但因上诉人对被上诉人的能力产生极大怀疑一直未能给出具体的修改方案，随后上诉人拒绝与被上诉人就合同履行事宜继续协商。本院认为，被上诉人衡阳小鲸鱼曾多次就网站开发事宜与江西亿媒汇公司沟通，征求上诉人方的修改意见，在上诉人明确表示不履行合同后仍积极协商，已经尽到了合同相对方应尽的义务。且案涉合同约定，如因甲方原因导致的合同解除或终止，对于甲方已确认的工作成果所对应的费用，乙方均不予退还（如甲方未支付的，还应支付）。上诉人作为合同相对方，在付款时应当已经对工作成果作出确认，故上诉人主张返还5.4万元首付款的请求，本院不予支持。综上所述，江西亿媒汇文化传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由上诉人江西亿媒汇公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 齐国安审 判 员 罗 源审 判 员 陈 慧二〇二〇年五月二十九日法官助理 廖晓欢书 记 员 肖玉艳