浙江省海宁市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0481刑初371号 公诉机关浙江省海宁市人民检察院。 被告人郑秀彤，女，1989年7月11日出生于江西省高安市，汉族，大专文化，农民，住江西省高安市。因本案，2018年4月18日被刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人邓学平，京衡律师集团上海事务所律师。 辩护人肖亮斌，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 被告人杨锐，男，1986年8月13日出生于江西省高安市，汉族，大学本科文化，无业，住江西省高安市。因本案，2018年4月18日被取保候审。 辩护人张璐，京衡律师集团上海事务所律师。 被告人吴旭，男，1993年8月8日出生于吉林省梅河口市，汉族，初中文化，农民，住吉林省梅河口市。因本案，2018年5月19日被刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人吴金龙、朱添翼，浙江潮乡律师事务所律师。 被告人林露，女，1991年3月23日出生于河南省漯河市，汉族，大专文化，无业，住河南省漯河市召陵区。因本案，2018年5月19日被刑事拘留，同年6月20日被取保候审。 辩护人周奥博、岳斌，河南恩达律师事务所律师。 被告人曾程镇，男，1992年12月30日出生于广东省信宜市，汉族，高中文化，农民，住广东省信宜市。因本案，2018年5月17日被刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕，2020年3月16日被取保候审。 辩护人张振，浙江峻德律师事务所律师。 被告人杨阔，男，1988年10月29日出生于吉林省梨树县，汉族，初中文化，个体，住吉林省梨树县。因本案，2018年5月16日被刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕，2020年3月15日被取保候审。 辩护人陈英、沈金丽，浙江浙博律师事务所律师。 浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉［2019］360号起诉书指控被告人郑秀彤、杨锐、吴旭、杨阔犯销售假药罪、非法经营罪，被告人林露、曾程镇犯销售假药罪，于2019年4月29日向本院提起公诉，后于2020年3月12日分别以海检刑变诉[2020]4号、海检刑变诉[2020]5号变更起诉决定书向本院变更起诉。本院立案后依法组成合议庭，于2019年7月8日、7月22日召开了庭前会议，于2019年7月23日、8月23日、2020年3月27日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派检察员黄晖、林小芳及张琦峰出庭支持公诉，上列被告人及辩护人到庭参加诉讼。本案因需要补充侦查，经海宁市人民检察院建议，本院决定延期审理二次。另经上级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。 浙江省海宁市人民检察院指控，被告人郑秀彤、杨锐、吴旭、杨阔违反国家药品管理法规，明知是假药仍予以销售，其中被告人郑秀彤、杨锐销售金额85万余元，被告人吴旭销售金额42万余元，均属其他特别严重情节，被告人杨阔销售金额7万余元，其行为均应当以销售假药罪追究刑事责任。被告人郑秀彤、杨锐、吴旭、林露、曾程镇、杨阔又未经药品监督管理部门许可，非法经营国家专营的第三类医疗器械或药品，扰乱市场秩序，其中被告人郑秀彤、杨锐非经营数额55万余元，均属情节特别严重，被告人吴旭、林露、曾程镇、杨阔非法经营数额均属情节严重，其行为均应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人郑秀彤、杨锐、吴旭、杨阔一人犯两罪，依法应数罪并罚。被告人林露在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻或者减轻处罚。被告人吴旭、林露、曾程镇、杨阔归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可从轻处罚。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了证人证言，同案人供述，搜查笔录、清点笔录，扣押清单及照片，调取证据清单及微信聊天记录清单，住宿信息，电子数据，假药认定书、无注册医疗器械认定书、产品照片及翻译文书，情况说明，到案经过，户籍证明等证据。据此，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款之规定分别予以判处。 被告人吴旭、林露、曾程镇、杨阔对起诉书指控的犯罪事实及罪名均未提出异议，并表示自愿认罪。被告人郑秀彤辩称其就被告人杨锐参与销售、出资部分所作有罪供述系在公安机关威胁、引诱下作出，对起诉书指控的其余犯罪事实和罪名均未提出异议。被告人杨锐辩称其与被告人郑秀彤系分开单独销售，且2018年后其也未再单独或结伙被告人郑秀彤参与销售，并提出其在公安侦查阶段所作有罪供述系在公安机关诱供、指供下作出，对起诉书指控的罪名没有意见。 辩护人邓学平的主要辩护意见有：1.公诉机关无法证明被告人郑秀彤、杨锐的供述取证合法，应以被告人郑秀彤、杨锐的当庭供述为准。2.市场监督管理局在本案中并没有评价药品的实际功效，其认定涉案的物品为假药是主观的认定，故被告人郑秀彤的行为不构成销售假药罪。3.本案涉案的玻尿酸不属于专卖产品，在案证据也未证实被告人销售玻尿酸的行为严重扰乱市场秩序，故被告人郑秀彤的行为也不构成非法经营罪。 辩护人肖亮斌的主要辩护意见有：1.公安机关并未对被告人郑秀彤涉嫌非法经营案进行刑事立案，故公安机关对被告人郑秀彤非法经营案的侦查不具有合法性，系重大程序违法。2.现有证据无法证实被告人郑秀彤2017年销售的产品与被查扣认定为假药、无注册证医疗器械的产品来源同一，故其在2017年销售的金额不应计入本案的销售金额。3.从被告人郑秀彤处查扣的尚未销售的产品应认定为犯罪未遂，且公诉机关有部分查扣的金额重复计入已销售金额，该部分金额应予以扣除。4.被告人郑秀彤销售的产品并未造成对人体健康的危害，其行为社会危害性较小。5.被告人郑秀彤归案后能如实供述自己的行为，具有坦白情节。综上，请求对被告人郑秀彤从轻处罚。 辩护人张璐的主要辩护意见有：1.被告人杨锐第一份供述系在公安机关诱供、指供、冻饿的情况下，违背其真实意思作出的有罪供述，系非法言词证据。后公安机关也未证明口供取证过程的合法性，应予以排除。2.在案证据无法证明被告人杨锐与其姐杨娴有共同出资经营的行为，杨锐只是帮助发货，应认定为从犯，不能将被告人郑秀彤囤货期间的交易金额认定为被告人杨锐的共同犯罪金额。3.因法律变更，未经批准生产、进口的药品不再按假药论处，故被告人杨锐的行为不构成销售假药罪；且被告人杨锐非法经营数额也未达到情节严重的标准，未扰乱社会秩序，故被告人杨锐的行为也不构成非法经营罪。 辩护人吴金龙、朱添翼的主要辩护意见有：1.被告人吴旭部分销售金额仅有微信聊天记录证实，缺乏相应购买者的笔录、发货单及销售产品的实物，该部分金额应予以扣除。2.被告人吴旭被公安机关查扣到的未销售部分应认定为犯罪未遂。3.被告人吴旭归案后能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，系初犯。综上，请求对被告人吴旭从轻处罚。 辩护人周奥博、岳斌的主要辩护意见有：被告人林露在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯，且归案后能如实供述自己的犯罪事实，其行为社会危害性较小。综上，请求对被告人林露从轻处罚。 辩护人张振的主要辩护意见有：1.被告人曾程镇归案后能如实供述主要犯罪事实，且当庭自愿认罪。2.被告人曾程镇尚未销售的部分应认定为未遂。3.被告人曾程镇系初犯，其主观恶性不深，社会危害不大。综上，请求对被告人曾程镇从轻处罚。 被告人沈金丽、陈英的主要辩护意见有：1.本案并非电信网络诈骗犯罪案件，在无其他证人证言的情况下，不能仅凭被告人供述及提取的微信电子数据认定被告人杨阔的销售金额。2.被告人杨阔在知道其销售行为属于违法犯罪后通知快递公司将发出的货物主动召回的行为系犯罪中止。3.被告人杨阔归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，系初犯、偶犯。综上，请求对被告人杨阔从轻处罚。 经审理查明： 一.2017年以来，被告人郑秀彤、杨锐在未取得药品、医疗器械经营许可证的情况下，从被告人吴旭、杨阔等人处多次购入微整产品，后通过微信等方式向他人销售“BOTULAX”肉毒杆菌毒素A型（俗称“韩国白毒”）、“MEDITOXIN”肉毒杆菌毒素A型（俗称“韩国粉毒”）、“NABOTA”肉毒杆菌毒素A型（俗称“韩国绿毒”）、“HUTOX”肉毒梭菌毒素A型（俗称“韩国彩毒”）、“J-CAINCREAM”（俗称“黄麻”）、“placentex”核苷酸（俗称“意大利三文鱼针”）、“ASCORBICACID”抗坏血酸注射液（俗称“VC”）、“LIPORASE”注射用玻璃酸酶（俗称“溶解酶”）、“Hyaron”（海隆）预装注射针剂（俗称“东国”）、“Neuramis”玻尿酸（俗称“纽拉美斯”）、“YVOIRE”玻尿酸（俗称“伊婉”）、“CH^EUM”玻尿酸（俗称“德彩”）、“Rejeunesse”玻尿酸（俗称“丽珍”）、“ElraviePremier”玻尿酸（俗称“爱丽微”）、“Dermalax”玻尿酸（俗称“德玛莱斯”）、“Bellaset”玻尿酸（俗称“贝拉斯特”）、“一次性灭菌注射针”等产品。被告人郑秀彤、杨锐至案发已销售涉及药品的数额共计556815元，已销售涉及无注册证的第三类医疗器械的数额共计410121元；其中，被告人杨锐在2017年间主要负责发货，其个人实际销售涉及药品的数额共计75690元、销售涉及无注册证的第三类医疗器械的数额共计8490元，2018年3月被告人杨锐与被告人郑秀彤商议后共同出资100000元开始囤货，期间被告人郑秀彤已销售涉及药品的数额共计234188元、已销售涉及无注册证的第三类医疗器械的数额共计212040元。销售期间二被告人获利至少40000元。 2018年4月17日，公安机关从被告人郑秀彤位于江西省高安市住处查获“韩国彩毒”2盒、“韩国白毒”85盒、“韩国粉毒”1盒、“黄麻”23盒、“意大利三文鱼针”16盒、“麻舒痛乳膏”14盒、“ＶＣ”7盒、“Ｏ·ＭＰｈａｒｍａ皮肤膏”4盒、“溶解酶”4盒、“伊婉”15盒、“德彩”2盒、“丽珍”11盒、“纽拉美斯”2盒、“爱丽薇”2盒、“贝拉斯特”9盒、“德玛莱斯”33盒、“一次性灭菌注射针”7盒；2018年4月19日，公安机关从江西省赣州市顺丰速运有限公司处查获被告人郑秀彤购入的“东国”30盒、“韩国粉毒”307盒、“韩国绿毒”30盒、“韩国彩毒”30盒、“韩国白毒”300盒、“伊婉”40盒、“德玛莱斯”300盒、“纽拉美斯”200盒，货值数额共计324231元。 本案审理期间，被告人郑秀彤、杨锐共计退出违法所得40000元。 上述事实，由下列经公开举证、质证及本院确认的证据予以证实： 1.证人周某的证言，证明公安机关从其家中搜查到的医用产品系其女儿郑秀彤所有。 2.证人黄某的证言，证明其儿子杨锐、儿媳郑秀彤及女儿杨娴使用的微信号。 3.证人何某的证言，证明其从事快递业务，2018年3月开始郑秀彤、杨锐在其处寄过多次标的为美容产品的快递。 4.同案人马祥荣的供述，证明郑秀彤、杨锐销售微整产品给其的情况。 5.搜查笔录及照片、扣押清单及照片，证明公安机关从江西省高安市及江西省高安市安居路579号赣州顺丰速运有限公司处查扣“韩国彩毒”、“韩国白毒”、“韩国粉毒”、“纽拉美斯”、“爱丽薇”、“贝拉斯特”、“德玛莱斯”、等物。 6.手机截屏照片，证明郑秀彤、杨锐的微信账号及黄某的支付宝账号情况。 7.无注册证医疗器械认定书，证明经嘉兴市市场监督管理局认定，从被告人郑秀彤住处及江西省赣州市顺丰速运有限公司查扣的部分产品属无注册证的医疗器械。 8.电子数据提取笔录，证明公安机关从查扣的郑秀彤手机提取微信聊天记录的过程。 9.微信聊天记录，证明2017年郑秀彤、杨锐通过微信以及2018年郑秀彤通过微信向他人销售微整产品的数量、金额及经过等。 10.执法暂扣款票据，证明本案审理期间，被告人郑秀彤、杨锐退出违法所得。 11.抓获经过及户籍证明，证明郑秀彤、杨锐系被抓获归案及二被告人基本身份情况。 被告人郑秀彤、杨锐在侦查阶段对2017年、2018年销售微整产品的事实曾进行了供述，二被告人供述与上列证据之间能相互印证。 二.2016年以来，被告人吴旭在未取得药品、医疗器械经营许可证的情况下，多次通过微信等方式向被告人郑秀彤等人销售“韩国白毒”、“韩国粉毒”、“韩国绿毒”、“VC”、“东国”、“伊婉”、“德玛莱斯”、“REVOLAX”玻尿酸（俗称“维诺斯”）等产品，期间，被告人林露及杨福红（另案处理）受被告人吴旭安排帮助发货。被告人吴旭至案发已销售涉及药品的数额共计407580元、已销售涉及无注册证的第三类医疗器械的数额共计53810元，被告人林露帮助发货的药品及无注册证的第三类医疗器械的数额共计114210元。二被告人获利至少30000元。 2018年5月18日，公安机关从被告人吴旭位于广东省深圳市龙华新区查获“ＶＣ”1盒、“意大利三文鱼针”9盒、“东国”9盒、“德玛莱斯”49盒、“贝拉斯特”1000盒、“维诺斯”9盒、“伊婉”350盒、“Ｊｕｖｅｄｅｒｍ”（俗称“乔雅登”）2盒、“ＮＣＴＦ”（俗称“能量青春素”）1盒、“ＣＹＴＯＣＡＲＥ”（俗称“能动素”）1盒、“ＣＲＹＳＴＡＬＭＵＬＴＩＮＥＥＤＬＥ”（俗称“水晶多针头注射器）1盒、“ＳＴＹＬＡＧＥＸＸＬ”（俗称“丝丽”）3盒，货值数额共计247030元。同日，公安机关从嘉兴顺丰运输有限公司查获被告人吴旭销售的“韩国白毒”1盒、“德玛莱斯”6盒，销售数额共计1340元。2018年5月19日，公安机关从杨福红处查获“韩国白毒”21盒，货值数额共计6720元。 本案审理期间，被告人吴旭、林露共计退出违法所得30000元。 三.2018年1月以来，被告人曾程镇在未取得药品、医疗器械经营许可证的情况下，多次通过微信等方式向他人销售“韩国白毒”、“韩国粉毒”、“韩国绿毒”、“意大利三文鱼针”、“VC”、“MELSMON”蛋白氨基酸制剂（俗称“美思满”）、“纽拉美斯”、“德玛莱斯”、“德彩”、“MISFILL”玻尿酸等产品。被告人曾程镇至案发已销售涉及药品的数额共计95365元、涉及无注册证的第三类医疗器械的数额共计37376元。被告人曾程镇获利至少20000元。 2018年5月16日，公安机关从被告人曾程镇放于他人位于河南省郑州市金水区查获“韩国白毒”99盒、“韩国绿毒”23盒、“韩国粉毒”33盒、“美思满”30管、“意大利三文鱼针”1盒、“ＶＣ”4盒、“纽拉美斯”137盒、“德玛莱斯”4盒、“德彩”6盒、“ＭＩＳＦＩＬＬ”玻尿酸35盒，货值数额共计63013元。 本案审理期间，被告人曾程镇退出违法所得1500元。 四.2017年以来，被告人杨阔及赵莹莹（另案处理）在未取得药品、医疗器械经营许可证的情况下，多次通过微信等方式向被告人郑秀彤等人销售“韩国白毒”、“韩国粉毒”、“韩国绿毒”、“韩国彩毒”、“纽拉美斯”等产品，至案发已销售涉及药品的数额共计79465元、涉及无注册证的第三类医疗器械的数额共计51347元。被告人杨阔获利至少30000元。 本案审理期间，被告人杨阔退出违法所得5000元。 上述事实，被告人吴旭、林露、曾程镇、杨阔在开庭审理过程中基本无异议，并有同案人杨福红、付维维、赵莹莹的供述，证人远文行、郝某、孙某的证言，搜查证、搜查笔录、清点笔录、扣押清单及照片，调取证据通知书、顺丰单号收发件信息、发件召回信息，无注册证医疗器械认定书，电子数据检查工作记录，电子数据，执法暂扣款票据，到案经过，户籍证明等证据证实。 关于被告人及辩护人所提被告人郑秀彤、杨锐所作有罪供述合法性问题，经查，1.本院在向被告人郑秀彤及辩护人送达起诉书及召开庭前会议时均已告知有权申请排除非法证据，但其均未申请，而被告人郑秀彤在庭审时才提出其就被告人杨锐有参与的第一份供述系在侦查机关采取威胁等手段下作出，但被告人郑秀彤在侦查阶段就被告人杨锐参与的事实有多份稳定的供述，且侦查人员进行了更换。2.根据庭审调查核实，在被告人杨锐有罪供述作出前侦查机关并未就被告人郑秀彤及其销售的事实取得突破，故侦查机关不具备指供的条件，且侦查机关在对其讯问后采取何种强制措施也非诱供的情形。故被告人郑秀彤、杨锐及其辩护人就供述合法性所提意见不予采纳。 综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人郑秀彤、杨锐、吴旭、林露、曾程镇、杨阔违反国家法律法规，非法经营药品及医疗器械，其中被告人郑秀彤、杨锐非法经营数额120余万元，被告人吴旭非法经营数额70余万元，均属情节特别严重，被告人林露非法经营数额11万余元，被告人曾程镇非法经营数额19万余元，被告人杨阔非法经营数额13万余元，均属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人郑秀彤、杨锐、吴旭、林露、曾程镇、杨阔所犯非法经营罪罪名成立，因法律变更，未经批准生产、进口的药品不再认定为假药，故各被告人销售该部分产品的行为构成非法经营罪，予以纠正；被告人郑秀彤、杨锐部分查扣的产品货值数额重复计入其已销售的部分，重复部分予以扣减。本案侦查机关已对同案人马祥荣涉嫌生产、销售假药立案，故无需再对每个被告人的犯罪行为进行立案，被告人郑秀彤辩护人就此所提意见，不予采纳。关于辩护人对罪名所提意见，经查，《中华人民共和国药品管理法》、《医疗器械监督管理条例》明确规定从事药品批发、销售及第三类医疗器械经营的应取得有关部门经营许可，本案各被告人未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，金额均已达到情节严重的标准，其行为构成非法经营罪，辩护人就此所提意见，不予采纳。关于数额，经查，1.被告人微信聊天记录详细反映了被告人与客户交易的时间、数额、数量、特征、付款方式等，与被告人、同案人相关供述、搜查、扣押等证据互为印证，足以证实本案各被告人销售数额。2.被告人郑秀彤等人从未取得药品及医疗器械经营许可，故现有证据证实的其所销售的数额均应认定为非法经营数额。辩护人就此所提意见，不予采纳。被告人郑秀彤、吴旭在各自的共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人杨锐、林露起次要作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚。被告人吴旭、林露、曾程镇、杨阔归案后均能如实供述自己的犯罪事实，被告人杨锐能供述基本的犯罪事实，可分别依法从轻处罚。各被告人均能积极退出违法所得，可分别酌情从轻处罚。关于部分辩护人所提未销售部分认定为未遂的意见，经查，非法经营的行为包括为经营而购入的行为，本案中虽然部分被告人存在未销售而被扣押部分产品的情形，但该部分金额也不应认定为未遂金额，但未销售出去部分可在量刑时酌情从轻考虑。被告人杨阔在销售行为已完成时追回在运的货物不构成犯罪中止。根据被告人杨锐、林露的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，可对其适用缓刑。辩护人辩护意见合理部分，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第三十七条之一第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十一条之规定，判决如下： 一、被告人郑秀彤犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月18日起至2024年4月17日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人杨锐犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 三、被告人吴旭犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月19日起至2023年5月18日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 四、被告人林露犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 五、被告人曾程镇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月17日起至2020年3月16日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 六、被告人杨阔犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月16日起至2020年3月15日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 七、禁止被告人郑秀彤、吴旭、曾程镇、杨阔在刑罚执行完毕之日起三年内从事药品生产、销售及相关活动，禁止被告人杨锐、林露在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。 八、查扣的“韩国彩毒”、“韩国白毒”、“纽拉美斯”等产品，由海宁市公安局依法处理。被告人郑秀彤、杨锐、吴旭、林露、曾程镇、杨阔退出的违法所得计76500元，予以没收，上缴国库；被告人曾程镇剩余违法所得18500元，被告人杨阔剩余违法所得25000元，予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  帅 剑 人民陪审员  葛燕育 人民陪审员  张海珍 二〇二〇年五月二十二日 书 记 员  张鸣杰 -16- -17-