陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终2979号上诉人（原审原告）：刘碧崇，男，1976年9月13日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。委托诉讼代理人：白雪松，陕西东瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨阳，陕西东瑞律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：西安辅盾保安服务公司，住所地：陕西省西安市新城区幸福中路125号。法定代表人：张志源，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋钦红，陕西静远新言律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈静，陕西静远新言律师事务所实习律师。上诉人刘碧崇因与被上诉人西安辅盾保安服务公司（以下简称“辅盾公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初8123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘碧崇上诉请求：对一审判决第一项、第二项没有异议，撤销一审判决第三项，判决辅盾公司支付其延时工资485910元、经济补偿金14715元；一、二审诉讼费用由辅盾公司负担。事实和理由：一审法院对辅盾公司是否拖欠其加班费的事实认定不清，证据不足，且对举证责任分配错误，应予改判。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，辅盾公司在庭审中辩称其已按照派遣单位记录的考勤记录向其支付了加班费，根据该辩称可知其确实存在加班的事实及辅盾公司掌握其加班事实存在的证据，故应由辅盾公司就其加班的事实承担举证责任。而一审法院在辅盾公司未提供有效证据证明其单位已经按时足额支付其加班费的情况下，错误将举证责任强加给刘碧崇违反法律规定。辅盾公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。刘碧崇系其单位保安九大队派至陕西华电杨凌热电有限公司从事保安服务工作的负责人，人员的考勤记录、值班记录均由刘碧崇负责掌管，该原始资料其未移交给单位。辅盾公司是按照刘碧崇上报的考勤情况按月发放工资和加班费，不存在未发放加班费的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，刘碧崇未提供证据证明其存在加班的事实，也未提供证据证明辅盾公司掌握其加班事实的证据，根本不存在刘碧崇所称的加班事实。刘碧崇的上诉请求缺乏事实基础和法律依据，应依法予以驳回，维持一审判决。刘碧崇由于旷工在先，辅盾公司才与其解除了劳动关系，故不存在支付经济补偿金的问题。请求驳回刘碧崇的上诉请求。刘碧崇向一审法院起诉请求：1、判决解除刘碧崇、辅盾公司之间的劳动关系；2、判决辅盾公司向刘碧崇支付2018年10月21日至2019年2月25日拖欠的工资18080元，并支付因拖欠工资的补偿金4520元；3、判决辅盾公司向刘碧崇支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额35970元；4、判决辅盾公司向刘碧崇支付2014年8月至2018年12月的延时加班工资485910元；5、判决辅盾公司向刘碧崇支付经济补偿金14715元；6、判决辅盾公司承担劳动合同书笔迹鉴定费用1200元。一审法院认定事实：2014年8月，刘碧崇入职辅盾公司，入职之后刘碧崇被派至陕西华电杨凌热电有限公司担任保安队长。2019年1月24日，辅盾公司发布调令，安排刘碧崇到陕西东大石油运销有限公司（西安市灞桥区灞桥镇东）工作，刘碧崇未按调令要求到岗。2019年2月21日，辅盾公司通知刘碧崇来单位上班。2019年2月21日，辅盾公司以旷工为由对刘碧崇予以辞退。双方均当庭认可刘碧崇的月工资为3290元/月。本案在劳动仲裁期间，辅盾公司提交了落款日期为2016年1月26日的《劳动合同书》，后经西北政法大学司法鉴定中心鉴定，该合同中“刘碧崇”的签名并非刘碧崇本人签署，刘碧崇向鉴定机构支付笔迹鉴定费1200元。刘碧崇向西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年8月23日，西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字【2019】76号裁决书，裁决：一、辅盾公司自本裁决生效之日起十日内向刘碧崇支付2018年11月1日至2019年1月14日的工资9302.68元（3290元*2个月+3290元/21.75天*18个工作日）；二、驳回刘碧崇的其他仲裁申请。一审法院认为，2019年2月21日，辅盾公司以旷工为由对刘碧崇予以辞退，刘碧崇如有争议应对该辞退决定依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，然刘碧崇并未在仲裁时对本项内容提出申请，故双方之间的劳动关系已因辅盾公司的辞退行为而予以解除。根据辅盾公司提交的辞退决定可知，2019年1月25日之后，刘碧崇处于旷工状态并未向辅盾公司提供劳动，辅盾公司以此为由拒发工资并无不妥，但2019年1月25日之前的工资应支付给刘碧崇。辅盾公司未就仲裁结果向法院提起诉讼，视为其对仲裁结果的认可，即其认可拖欠刘碧崇2018年11月至2019年1月24日的工资，但刘碧崇主张的辅盾公司拖欠工资的起算时间为2018年10月21日，双方对其主张均未向法庭提交证据。《陕西省企业工资支付条例》规定，用人单位按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存三年备查，工资支付表主要包括劳动者工资的支付项目、数额、时间、领取工资者的签名等事项。由此可知，用人单位应当对支付工资的相关事项承担举证责任，而辅盾公司未能对此提供证据，应承担举证不能的不利后果，在此基础上，依法认定辅盾公司拖欠刘碧崇2018年10月21日至2019年1月24日共计3个月的工资，并非仲裁裁决认定的2个月零18个工作日，故辅盾公司应向刘碧崇支付2018年10月21日至2019年1月24日的工资9870元（3290元*3个月）。刘碧崇要求辅盾公司按照拖欠工资金额的25%的标准支付拖欠工资的补偿金，依据是原劳动部于1994年12月3日发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，该规章已被废止，故刘碧崇该项诉讼请求，于法无据，依法不予支持。二倍工资中加付的一倍工资的实质是法律规定的用人单位不履行法定义务与劳动者签订书面劳动合同情形下需承担的一种惩罚性赔偿责任，并不属于劳动报酬，应适用劳动争议一般时效，用人单位应支付的二倍工资差额，仲裁时效从用工之日满一年的次日起开始计算一年。刘碧崇于2014年8月入职，其现在要求刘碧崇支付二倍工资差额的请求早已超过一年的仲裁时效。辅盾公司关于刘碧崇该项诉求超过仲裁时效的意见，有事实及法律依据，依法予以采信，故刘碧崇要求辅盾公司支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额35970元的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据双方的当庭陈述可知，刘碧崇实行的工作和休息模式为“上1休1”即上一个班然后休息一天，在采用此种特殊模式的基础上，刘碧崇未能向法庭提供其存在延时工作和加班事实的证据，刘碧崇要求辅盾公司支付2014年8月至2018年12月的延时加班工资485910元的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法不予支持。刘碧崇因旷工而被辞退，不属于用人单位应当支付经济补偿金的法定情形，故刘碧崇要求辅盾公司支付经济补偿金的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。本案在劳动仲裁期间，辅盾公司提交并非刘碧崇本人签名的《劳动合同书》（临时）具有明显的过错，刘碧崇因质证辅盾公司提供的证据而支出的鉴定费系合理开支，劳动争议仲裁委员会本应在仲裁过程中对该费用的承担一并处理，同时1200元的笔迹鉴定费并不偏高，故对劳动争议仲裁委员会的遗漏问题，依法予以纠正，辅盾公司应向刘碧崇支付笔迹鉴定费1200元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告西安辅盾保安服务公司自本判决生效之日起十日内向原告刘碧崇支付2018年10月21日至2019年1月24日的工资9870元。二、被告西安辅盾保安服务公司自本判决生效之日起十日内向原告刘碧崇支付笔迹鉴定费1200元。三、驳回原告刘碧崇其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由刘碧崇负担。本院经审理查明，2019年1月24日，辅盾公司发布调令，安排刘碧崇到陕西东大石油运销有限公司（西安市灞桥区灞桥镇东）工作，刘碧崇未按调令要求到岗。2019年2月13日，辅盾公司再次通知刘碧崇来单位上班，刘碧崇未到单位上班。2019年2月21日，辅盾公司以旷工为由对刘碧崇予以辞退。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，刘碧崇要求辅盾公司支付延时加班工资485910元，但其未提供充分证据证明其存在加班的事实，也未提供证据证明其存在加班而辅盾公司未支付加班工资的事实，故刘碧崇该诉请缺乏事实依据，依法不予支持。2019年1月24日，辅盾公司因工作需要将刘碧崇安排到陕西东大石油运销有限公司从事保安工作，但刘碧崇未按调令要求到岗；2019年2月13日，辅盾公司再次通知刘碧崇来单位上班，刘碧崇未到单位上班；2019年2月21日，辅盾公司以旷工为由对刘碧崇予以辞退。因此，一审法院认定刘碧崇因旷工被辞退，不属于用人单位应当支付经济补偿金的法定情形，未支持刘碧崇要求支付经济补偿金的诉讼请求，于法有据，并无不当。刘碧崇和辅盾公司对一审判决第一项、第二项均无异议，本院依法予以确认。综上，刘碧崇的上诉请求依法不能成立，一审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘碧崇负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔志刚审 判 员 姜 华审 判 员 许 超二〇二〇年五月十八日法官助理 孙浩谋书 记 员 孙莎莉