重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终2846号上诉人（原审原告）：罗建国，男，19xx年x月xx日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：米善杰，重庆隆科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市长寿区凤城公共交通有限公司，住所地重庆市长寿区。法定代表人：苏健伟，董事长。委托诉讼代理人：梁伟，重庆渝州律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晗，重庆渝州律师事务所律师。上诉人罗建国因与被上诉人重庆市长寿区凤城公共交通有限公司（以下简称凤城公交公司）劳动争议一案，不服重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初7682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗建国的委托诉讼代理人米善杰，被上诉人凤城公交公司的委托诉讼代理人梁伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗建国上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判支持罗建国的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由凤城公交公司承担。事实与理由：一审法院对加班期间的认定及对凤城公交公司答辩意见的认可，均系错误。虽然凤城公交公司在仲裁阶段委托的代理人中一人为专职律师，另一人为办公室工作人员，但在一审庭审中，罗建国已当庭提出凤城公交公司的代理人在仲裁时先电话询问公司财务负责人后才承认公司保存有罗建国此前的考勤表和工资表，因此罗建国向一审法院申请调取证据，但一审法院未依法进行调取，并采信凤城公交公司的辩解意见，侵害了罗建国的合法权益。凤城公交公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判；2.公司原代理人在仲裁时陈述，经过核实相关资料超过2年的未保存，罗建国的上诉请求不成立。罗建国向一审法院起诉请求：判令凤城公交公司支付2011年10月10日至2018年10月9日期间的延时加班工资356645.02元。一审法院认定事实：罗建国于2011年10月10日进入凤城公交公司工作，担任106路公交车驾驶员。2012年8月24日，凤城公交公司向罗建国收取了安全风险保证金10000元，并向罗建国出具了《收据》一份。2017年10月9日，罗建国（乙方）与凤城公交公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定的合同期限自2017年11月1日起，为无固定期限，工作地点为重庆市长寿区，执行的工时制度为综合计算工时制。第九条约定：凡是甲方安排乙方加班的，甲方应安排乙方补休，甲方不能安排乙方补休的，应按规定支付乙方休假日的加班工资报酬。第十条约定：病、事假制度按甲方制度执行，工伤、产假按法律、法规规定执行，乙方自愿放弃年休假的，甲方应按正常上班时间计算劳动报酬。第十一条约定：甲方根据法律、法规的规定，结合单位实际，自主确定工资分配形式和工资水平。第十二条约定：甲方每月12日前（如遇节假日则顺延）以法定货币足额支付乙方工资。甲、乙双方约定，甲方按下列第1项方式支付乙方工资：1、乙方的劳动报酬由基本工资+超时加班工资等其他考核奖励组成，员工月工资收入不得低于当地最低生活标准。第十三条约定：甲方应向乙方提供当月发放工资的清单，清单要体现基本工资、超时加班工资、工龄补贴、考核奖、保险代扣等内容。第十六条约定：甲方安排乙方延长工作时间或休息日、法定休假日加班加点工作的，应依法安排乙方补休，不能安排补休的，依法支付加班费，加班费以当地最低工资标准作为计算基数。2017年1月罗建国出勤天数为20天，当月所得的延时加班工资为1564.53元；2017年2月罗建国出勤天数为19天，当月所得的延时加班工资为1771.41元；2017年3月罗建国出勤天数为20天，当月所得的延时加班工资为1978.29元；2017年4月罗建国出勤天数为20天，当月所得的延时加班工资为1771.41元；2017年5月罗建国出勤天数为21天，当月所得的延时加班工资为1978.29元；2017年6月罗建国出勤天数为17天，当月所得的延时加班工资为1357.65元；2017年7月罗建国出勤天数为20天，当月所得的延时加班工资为1978.29元；2017年8月罗建国出勤天数为20天，当月所得的延时加班工资为1978.29元；2017年9月罗建国出勤天数为20天，当月所得的延时加班工资为1978.29元；2017年10月罗建国出勤天数为20天，当月所得的延时加班工资为1357.65元；2017年11月罗建国出勤天数为20天，当月所得的延时加班工资为1978.29元；2017年12月罗建国出勤天数为21天，当月所得的延时加班工资为2185.17元；2018年1月罗建国出勤天数为20天，当月所得的延时加班工资为1978.29元；2018年2月罗建国出勤天数为19天，当月所得的延时加班工资为1357.65元；2018年3月罗建国出勤天数为21天，当月所得的延时加班工资为2185.17元；2018年4月罗建国出勤天数为20天，当月所得的延时加班工资为1953.58元；2018年5月罗建国出勤天数为20天，当月所得的延时加班工资为2056.4元；2018年6月罗建国出勤天数为20天，当月所得的延时加班工资为2056.4元；2018年7月罗建国出勤天数为20天，当月所得的延时加班工资为2056.4元；2018年8月罗建国出勤天数为21天，当月所得的延时加班工资为2159.22元；2018年9月罗建国出勤天数为16天，当月所得的延时加班工资为1537.5元；2018年10月罗建国出勤天数为20天，当月所得的延时加班工资为1850.76元；2018年11月罗建国出勤天数为20天，当月所得的延时加班工资为2056.4元；2018年12月罗建国出勤天数为21天，当月所得的延时加班工资为2159.22元。2017年4月4日是清明节，罗建国当天上班，凤城公交公司支付罗建国节日加班工资409.5元；2017年5月1日是劳动节，罗建国当天上班，凤城公交公司支付罗建国节日加班工资409.5元；2017年6月、7月、8月、9月，罗建国不存在法定节假日上班的情形；2017年10月1日至4日是国庆节、中秋节假期，罗建国于2017年10月1日、2日、4日上班，凤城公交公司支付罗建国节日加班工资1228.5元；2017年11月、12月，罗建国不存在法定节假日上班的情形；2018年1月，罗建国不存在法定节假日上班的情形；2018年2月16日至18日是春节法定假日，罗建国于2018年2月16日、17日上班，凤城公交公司支付罗建国节日加班工资819元；2018年3月，罗建国不存在法定节假日上班的情形；2018年4月5日是清明节，罗建国当天上班，凤城公交公司支付罗建国节日加班工资409.5元；2018年5月、6月、7月、8月，罗建国不存在法定节假日上班的情形；2018年9月24日是中秋节，罗建国当天上班，凤城公交公司支付罗建国节日加班工资409.5元；2018年10月1日至3日是国庆节法定假日，罗建国于2018年10月2日、3日上班，凤城公交公司支付罗建国节日加班工资819元；2018年11月、12月，罗建国不存在法定节假日上班的情形。凤城公交公司曾安排罗建国于2017年、2018年休当年的带薪年休假，在仲裁委庭审时，罗建国自称：“在2017年至2018年度之间已经休完应休年休假”。2019年4月1日，罗建国向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求该委裁决凤城公交公司支付其2011年10月日至2018年11月12日的延时加班工资356645.02元、2012年10月1日至2018年10月12日的未休年休假工资报酬10076.91元、安全保证金10000元。重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月9日立案受理，并于2019年9月3日作出渝长劳人仲案字﹝2019﹞第245号仲裁裁决书，裁决凤城公交公司退还罗建国安全风险金10000元，并驳回罗建国的其余仲裁请求。罗建国不服渝长劳人仲案字﹝2019﹞第245号仲裁裁决，向该院提起诉讼，要求凤城公交公司支付2012年10月10日至2018年10月9日的未休年休假工资报酬10076.91元，就支付其2011年10月10日至2018年10月9日的延时加班工资356645.02元的仲裁请求，其已经另案向该院提起诉讼。对于裁决凤城公交公司退还罗建国安全风险金10000元的仲裁裁决项，双方均未向法院提起诉讼。同时查明，凤城公交公司每月将该公司的驾驶员工资条分发至各调度亭，再由现场调度员向驾驶员发放工资条。工资条所载内容与凤城公交公司存档工资表一致。2017年1月至2019年3月，凤城公交公司工资表载明罗建国的应发工资由基本工资、加班工资、其他补贴、节日加班、工龄津贴、任务考核、其他、通讯补贴等项目组成。106路公交车驾驶员在每个工作日的工作时间均为13.5小时。2012年度，凤城公交公司亏损2250900.92元；2013年度，凤城公交公司亏损3408568.63元；2014年度，凤城公交公司亏损4166039.72元；2015年度，凤城公交公司亏损9732194.96元；2016年度，凤城公交公司亏损10134380.81元；2017年度，凤城公交公司亏损7739757.63元；2018年度，凤城公交公司亏损5071277.05元。2011年7月7日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局批准凤城公交公司的驾驶员岗位在2011年7月至2012年6月实行以季为周期的综合计算工时工作制。2012年7月13日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局批准凤城公交公司的驾驶员岗位在2012年7月至2013年6月实行以季为周期的综合计算工时工作制。2013年7月10日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局批准凤城公交公司的驾驶员岗位在2013年7月至2014年6月实行以季为周期的综合计算工时工作制。2014年6月24日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局批准凤城公交公司的驾驶员岗位在2014年7月至2015年6月实行以季为周期的综合计算工时工作制。2015年7月8日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局批准凤城公交公司的驾驶员岗位在2015年7月至2016年6月实行以季为周期的综合计算工时工作制。2016年6月28日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局批准凤城公交公司的驾驶员岗位在2016年7月至2017年6月实行以季为周期的综合计算工时工作制。2017年6月28日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局批准凤城公交公司的驾驶员岗位在2017年7月至2018年6月实行以季为周期的综合计算工时工作制。2018年6月29日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局批准凤城公交公司的驾驶员岗位在2018年7月至2019年6月实行以季为周期的综合计算工时工作制。一审审理过程中，罗建国、凤城公交公司均对渝长劳人仲案字﹝2019﹞第245号仲裁裁决书审理查明部分认定的事实无异议，均认可：在签订2017年10月9日的《劳动合同书》之前，双方还签订过其他劳动合同，内容与2017年10月9日的《劳动合同书》基本一致；凤城公交公司一直实行的均是综合计算工时工作制。凤城公交公司另向该院出具《情况说明》一份，认可重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会对罗建国请求的延时加班工资的计算方式，即对在计算延时加班工资时不剔除法定节假日的工作时间无异议。一审法院认为，罗建国向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求该委裁决凤城公交公司支付其2011年10月日至2018年11月12日的延时加班工资356645.02元、2012年10月1日至2018年10月12日的未休年休假工资报酬10076.91元、安全风险金10000元。重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会裁决凤城公交公司退还罗建国安全风险金10000元，并驳回罗建国的其余仲裁请求。罗建国不服该仲裁裁决，并就延时加班工资、未休年休假工资向该院提起诉讼，对于裁决凤城公交公司退还罗建国安全风险金10000元的仲裁裁决项，双方均未向该院提起诉讼，该院不作为审理对象，并予以确认，即凤城公交公司应退还罗建国安全风险金10000元。罗建国与凤城公交公司之间在罗建国达到法定退休年龄前存在合法有效的劳动关系，凤城公交公司应按照劳动合同的约定按时足额向罗建国支付劳动报酬，包括因加班而产生的延时加班工资。对于计算期间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《工资支付暂行规定》（劳部发﹝1994﹞489号）第六条第三款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。根据上述规定，用人单位应就劳动者申请劳动仲裁之日起两年内的工资情况承担举证责任，而对于此前的加班事实、加班工资支付情况，应由劳动者承担举证责任。罗建国称凤城公交公司在劳动仲裁审理阶段时承认其保存有罗建国入职以来的工资表及考勤表，故凤城公交公司应举示2017年1月前的工资表及考勤表，否则应承担举证不能的法律后果。凤城公交公司辩称其在第一次劳动仲裁庭审中的委托代理人不是该公司经营科及财务部门的工作人员，其是在不清楚保存状况的情形下陈述保存有上述资料，但之后到该公司相关部门核实查询后，发现该公司并未保留2017年1月前的工资表及考勤表，在此之前就已经将上述资料销毁，故在第二次劳动仲裁庭审中已经向劳动仲裁庭进行了相应的陈述说明。关于2017年1月前的工资表和考勤表，按照上述规定，凤城公交公司无需保存；且凤城公交公司在劳动仲裁审理过程中的委托代理人一人为专职律师，一人为该公司办公室工作人员，均非该公司经营科及财务部门的工作人员，对是否保存有2017年1月前的工资表及考勤表的事实确实存在不了解的可能性，其在核实后告知仲裁庭未保存上述资料也符合常理，在凤城公交公司已经对其陈述作出合理解释，且无法律强制性规定其必须保存上述资料的情况下，罗建国未举示其他证据证明凤城公交公司尚保存有2017年1月前的工资表及考勤表，应承担举证不能的法律后果，故对罗建国的陈述意见，该院不予采信。罗建国应就2017年1月前加班事实的存在承担举证责任。现罗建国并未举证证明其在2017年1月前存在加班事实，故对其请求的2017年1月1日前的延时加班工资，该院不予支持。对2017年1月起至2018年10月9日的延时加班工资，凤城公交公司应当依法支付罗建国。对加班费计算基数（即小时工资标准）的认定。原重庆市劳动和社会保障局《关于企业职工加班加点工资计算基数等有关问题的通知》（渝劳社办发〔2006〕124号）规定：“关于企业职工加班加点工资计算基数和婚假、丧假、探亲假、年休假期间的工资支付标准，劳动合同有约定的，从其约定。”《重庆市人力资源和社会保障局关于工资有关问题处理意见的通知》（渝人社发〔2015〕124号）规定：“一、关于加班加点工资计算基数和假期工资标准的问题。用人单位执行《关于企业职工加班加点工资计算基数等有关问题的通知》（渝劳社办发〔2006〕124号），其职工加班加点工资计算基数和假期工资支付标准不得低于当地最低工资标准。生产经营正常、经济效益增长的企业，原则上不得以最低工资标准作为加班加点工资计算基数和假期工资标准。”现罗建国与凤城公交公司于2017年10月9日签订的《劳动合同书》明确约定：甲方安排乙方延长工作时间或休息日、法定休假日加班加点工作的，应依法安排乙方补休，不能安排补休的，依法支付加班费，加班费以当地最低工资标准作为计算基数。虽然《重庆市人力资源和社会保障局关于工资有关问题处理意见的通知》有“生产经营正常、经济效益增长的企业，原则上不得以最低工资标准作为加班加点工资计算基数和假期工资标准”的规定，但其规定是原则上不得，凤城公交公司已举证证明其自2012年度至2018年度的经营均处于亏损状态，故对加班工资的计算基数可以按照双方劳动合同约定的以当地最低工资标准计算。2017年、2018年重庆市长寿区最低工资标准均为1500元，故对罗建国的延时加班工资，2017年、2018年应以1500元/月作为基数进行计算，其小时工资标准为8.62元（1500元/月÷21.75天÷8小时）。对于计算方式。凤城公交公司的驾驶员岗位实行的是以季度为周期的综合计算工时工作制。《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发﹝1997﹞271号）规定：在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。同时，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发﹝2008﹞3号）第一条规定：年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天；季工作日：250天÷4季＝62.5天/季；月工作日：250天÷12月＝20.83天/月；工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。按照上述规定，在综合计算工时工作制下，劳动者总的实际工作时间（不含法定节假日）超过总的法定标准工作时间的，用人单位应支付劳动者不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。劳动者在以季度为周期的综合计算工时工作制下的每季度法定工作时间为500小时（62.5天×8小时），现罗建国请求支付的为延时加班工资，凤城公交公司同意在计算延时加班工资时不剔除罗建国出勤天数中涉及法定节假日上班的工作时长，在凤城公交公司已经额外支付了节假日加班工资的情形下，不剔除罗建国出勤天数中涉及法定节假日上班的工作时长并计算延时加班工资对罗建国有利，该院对此予以确认，在计算延时加班工资时不剔除罗建国出勤天数中涉及法定节假日上班的工作时长。故罗建国的每季度的延时加班工资的计算方式应为：﹝（每季度总的出勤天数×每天工作时长13.5小时）-每季度的法定工作时间500小时﹞×小时工资×150%。根据上述计算基数和计算方式，对罗建国2017年1月至2018年10月9日的延时加班工资计算如下：2017年1-3月，罗建国出勤天数分别为20天、19天、20天，共计59天，每天出勤13.5小时，共计796.5小时（59天×13.5小时），其延时加班时长为296.5小时（796.5小时-500小时），故其当季度延时加班工资为3833.75元（296.5小时×8.62元/小时×150%）。2017年1-3月，凤城公交公司已支付的延时加班工资为1564.53元、1771.41元、1978.29元，共计5314.23元，超过罗建国当季应得的延时加班工资3833.75元，故凤城公交公司无需支付罗建国2017年1-3月的延时加班工资。2017年4-6月，罗建国出勤天数分别为20天、21天、17天，共计58天，每天出勤13.5小时，共计783小时（58天×13.5小时），其延时加班时长为283小时（783小时-500小时），故其当季度延时加班工资为3659.19元（283小时×8.62元/小时×150%）。2017年4-6月，凤城公交公司已支付的延时加班工资为1771.41元、1978.29元、1357.65元，共计5107.35元，超过罗建国当季应得的延时加班工资3659.19元，故凤城公交公司无需支付罗建国2017年4-6月的延时加班工资。2017年7-9月，罗建国出勤天数分别为20天、20天、20天，共计60天，每天出勤13.5小时，共计810小时（60天×13.5小时），其延时加班时长为310小时（810小时-500小时），故其当季度延时加班工资为4008.3元（310小时×8.62元/小时×150%）。2017年7-9月，凤城公交公司已支付的延时加班工资为1978.29元、1978.29元、1978.29元，共计5934.87元，超过罗建国当季应得的延时加班工资4008.3元，故凤城公交公司无需支付罗建国2017年7-9月的延时加班工资。2017年10-12月，罗建国出勤天数分别为20天、20天、21天，共计61天，每天出勤13.5小时，共计823.5小时（61天×13.5小时），其延时加班时长为323.5小时（823.5小时-500小时），故其当季度延时加班工资为4182.86元（323.5小时×8.62元/小时×150%）。2017年10-12月，凤城公交公司已支付的延时加班工资为1357.65元、1978.29元、2185.17元，共计5521.11元，超过罗建国当季应得的延时加班工资4182.86元，故凤城公交公司无需支付罗建国2017年10-12月的延时加班工资。2018年1-3月，罗建国出勤天数分别为20天、19天、21天，共计60天，每天出勤13.5小时，共计810小时（60天×13.5小时），其延时加班时长为310小时（810小时-500小时），故其当季度延时加班工资为4008.3元（310小时×8.62元/小时×150%）。2018年1-3月，凤城公交公司已支付的延时加班工资为1978.29元、1357.65元、2185.17元，共计5521.11元，超过罗建国当季应得的延时加班工资4008.3元，故凤城公交公司无需支付罗建国2018年1-3月的延时加班工资。2018年4-6月，罗建国出勤天数分别为20天、20天、20天，共计60天，每天出勤13.5小时，共计810小时（60天×13.5小时），其延时加班时长为310小时（810小时-500小时），故其当季度延时加班工资为4008.3元（310小时×8.62元/小时×150%）。2018年4-6月，凤城公交公司已支付的延时加班工资为1953.58元、2056.4元、2056.4元，共计6066.38元，超过罗建国当季应得的延时加班工资4008.3元，故凤城公交公司无需支付罗建国2018年4-6月的延时加班工资。2018年7-9月，罗建国出勤天数分别为20天、21天、16天，共计57天，每天出勤13.5小时，共计769.5小时（57天×13.5小时），其延时加班时长为269.5小时（769.5小时-500小时），故其当季度延时加班工资为3484.64元（269.5小时×8.62元/小时×150%）。2018年7-9月，凤城公交公司已支付的延时加班工资为2056.4元、2159.22元、1537.5元，共计5753.12元，超过罗建国当季应得的延时加班工资3484.64元，故凤城公交公司无需支付罗建国2018年7-9月的延时加班工资。2018年10-12月，罗建国出勤天数分别为20天、20天、21天，共计61天，每天出勤13.5小时，共计823.5小时（60天×13.5小时），其延时加班时长为323.5小时（823.5小时-500小时），故其当季度延时加班工资为4182.86元（323.5小时×8.62元/小时×150%）。2018年10-12月，凤城公交公司已支付的延时加班工资为1850.76元、2056.4元、2159.22元，共计6066.38元，超过罗建国当季应得的延时加班工资4182.86元，故凤城公交公司无需支付罗建国2018年10-12月的延时加班工资。综上，罗建国未举示证据证明其在2017年1月1日前存在加班事实，对其请求的2017年1月1日前的延时加班工资，该院不予支持。凤城公交公司已经足额支付了罗建国2017年1月至2018年10月的延时加班工资，对罗建国请求的该期间的延时加班工资的诉讼请求，该院亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告重庆市长寿区凤城公共交通有限公司于本判决生效之日起退还罗建国安全风险金10000元；二、驳回罗建国的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由罗建国负担。二审中，各方均未举示新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，罗建国上诉所涉及的问题，一审法院已详细评述并作出了明确的处理意见。在二审未出现新事实、亦无新证据的情况下，本院认可一审法院的处理意见及具体理由，在此不再赘述。综上所述，罗建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗建国负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年五月二十六日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮