北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终2742号上诉人：(原审原告反诉被告）：百丽鞋业（北京）有限公司，住所地北京市通州区物流基地兴贸二街16号801室。法定代表人：潘建华，总经理。委托诉讼代理人：史艳菲，女，百丽鞋业（北京）有限公司法务。被上诉人：（原审被告反诉原告）：于昆，男，1982年7月16日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：杨凤杰，河南亚太人律师事务所律师。上诉人百丽鞋业（北京）有限公司（以下简称百丽公司）因与被上诉人于昆劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初25580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百丽公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第四至六项,依法改判百丽公司无须向于昆支付2018年年终奖17205元;改判百丽公司无须支付于昆解除劳动关系经济补偿金147675元;改判百丽公司无须支付于昆2019年1月1日至22日期间的工资差额272.46元。以上共计165152.46元。2.一、二审诉讼费由于昆承担。事实和理由：公司的年终奖金不是工资的固定组成部分，于昆业绩并未达标,公司有理由不发放奖金；一审对于昆工作年限和适用经济补偿金的判决有误，福瑞安德公司、北京百丽公司、新百丽北京分公司、百丽公司均为独立的法人主体,自负盈亏,不具备上下级隶属关系,不存在经营统一管理的情形,不应判断为属于应连续计算工龄的主体范畴，并且于昆在各主体间转签合同属于自愿行为，不属于职务调动；于昆作为公司员工不服从企业管理,无视公司纪律,公司单方解除其劳动合同有理有据；公司系因于昆旷工而与其解除劳动合同,不存在不足额给付情形,故不同意支付2019年1月1日至22日的工资差额272.46元。于昆辩称：同意一审判决，不同意百丽公司的上诉请求和理由。双方年终奖劳动合同第三项有约定，年终奖是工资构成的一部分，工资部分的证据应该由公司来举证。百丽公司应当支付年终奖。百丽公司向一审法院提出诉讼请求：1.百丽公司不支付于昆2018年1月1日至12月31日期间五天未休年休假工资3092.21元；2.百丽公司不支付于昆补充医疗保险费382元；3.百丽公司不支付于昆2018年年终奖17205元；4.百丽公司不支付于昆2019年1月1日至1月22日期间工资差额2046.84元；5.本案诉讼费由于昆承担。于昆向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方2002年12月23日至2019年1月22日期间存在劳动关系；2.百丽公司支付于昆2018年1月1日至2018年12月31日的年假工资7165.2元；3.百丽公司支付于昆二次报销费用382元；4.百丽公司支付于昆2018年年终奖金17205元；5.百丽公司支付于昆2019年1月1日至2019年1月22日期间工资差额7165.2元；6.百丽公司支付于昆解除劳动合同经济补偿金171425.93元；7.本案诉讼费用由百丽公司负担。一审法院认定事实：于昆系百丽公司员工，担任片区经理一职。于昆与百丽公司于2011年1月1日签订《劳动合同书》，约定合同期从2011年1月1日至2013年12月31日。双方于2013年11月26日签订《劳动合同续订书（三）》，约定本次续订劳动合同期限类型为无固定期限劳动合同。2019年1月22日，于昆向百丽公司邮寄《解除劳动关系通知书》，其认为百丽公司存在违法行为，故向公司提出解除劳动关系，解除之日为2019年1月22日，要求公司支付经济补偿金。百丽公司认可收到该通知书。后于昆向北京市通州区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。仲裁委于2019年7月15日作出京通劳人仲字[2019]第2174号裁决书，裁定如下：1.确认于昆2011年1月1日至2019年1月22日期间与百丽公司存在劳动关系；2.百丽公司于本裁决生效之日起三日内支付于昆2018年1月1日至12月31日期间五天未休年休假工资3092.21元；3.百丽公司于本裁决生效之日起三日内返还于昆补充医疗保险费382元；4.百丽公司于本裁决生效之日起三日内支付于昆2018年年终奖17205元；5.百丽公司于本裁决生效之日起三日内支付于昆2019年1月1日至22日期间工资差额2046.84元；6.驳回于昆的其他仲裁请求。于昆、百丽公司对裁决结果均不服，均提起诉讼。于昆主张其于2002年12月23日入职百丽集团，双方未签订劳动合同。2002年至2004年的岗位为导购员，2005年至2010年的工作岗位为片区店长，2011年至2019年的工作岗位为片区经理。2011年1月1日，其与百丽公司才签订劳动合同。参保人员缴费信息显示：2002年8月至11月、2003年8月至2004年11月均由北京福瑞安德贸易有限公司（以下简称福瑞安德公司）为其缴纳社会保险，2002年12月至2003年7月期间无缴费记录；2004年12月至2005年8月，由北京百丽鞋业公司有限责任公司（以下简称北京百丽公司）为其缴纳社保；2005年9月至2010年12月，由新百丽公司（深圳）有限公司北京分公司（以下简称新百丽北京分公司）为其缴纳社保；2011年1月至2019年1月，由百丽公司为其缴纳社保。企业工商登记信息显示：福瑞安德公司于2003年2月24日成立，于2006年10月30日注销，法定代表人韩雪野，投资人为深圳市特茂实业有限公司、深圳市百丽投资有限公司，韩雪野为该公司执行董事、总经理；北京百丽公司成立于1997年8月29日，于2007年6月14日注销，法定代表人于明芳，投资人为深圳市特茂实业有限公司、深圳市百丽投资有限公司；新百丽北京分公司成立于2005年7月6日，已注销，负责人韩雪野；百丽公司成立于2010年8月13日，投资人为丽中鞋业有限公司，总经理为韩雪野。于昆认为上述公司在企业名称、经营范围、投资人信息等方面存在高度吻合，系关联企业。虽然本案其与百丽公司签订劳动合同时间为2011年，但在此之前，于昆一直在百丽公司关联企业处工作，且每次劳动关系变更均非于昆原因所致，福瑞安德公司、北京百丽公司、新百丽北京分公司均已注销，仅百丽公司仍在经营，前期百丽公司的关联企业擅自变更劳动合同，规避劳动者实际工作年限，侵害了于昆的合法权益，故于昆的工作年限应当自2002年12月23日起连续计算。于昆为证明其于2002年12月23日入职，提交百丽集团纪念金牌证书及奖品，证书载明：“于昆您在百丽集团已连续工作11年以上，在百丽集团创建二十二周年之际，特授予您'百丽生涯十一年'纪念金牌！2014.03.08，百丽国际董事长邓耀，百丽国际CEO盛百椒”。百丽金牌刻有“于昆入职：2002-12-2301723”之内容。其提交的公司年休假系统表、工资条、公司后台APP截屏均载明其入职时间为2002年12月23日。百丽公司对上述证据均不认可。对于于昆的应发月均工资标准，双方均认可以百丽公司提供的2018年1月至2018年12月的工资明细为准。经核实，于昆的应发月均工资为8950元。于昆主张其年休假为10天，2018年1月1日至12月31日期间已休5天，还余5天未休，百丽公司称于昆上述期间年休假已经全部休完，但未提交证据证明。于昆主张百丽公司应退还其补偿医疗保险费382元，百丽公司称保险已扣缴2个月，应返还318.33元，于昆对此予以认可。于昆主张其每年享有年终奖，只是发放数额有所不同，百丽公司未发放其2018年年终奖，具体的奖金制度和发放标准其不清楚，应由百丽公司举证，参照之前标准，于昆主张参照2017年度年终奖金额，应为17205元。于昆提交的银行交易流水显示，2011年至2017年每年都发年终奖，年终奖金额9700元至21705元不等。百丽公司对此不予认可，其称年终奖是根据年终效益和个人业绩综合评定后发放的，是不确定的，故不同意支付于昆2018年度年终奖，但百丽公司未提交证据证明。于昆主张2019年1月1日至1月22日期间工资差额，百丽公司称于昆在2019年1月7日前正常上班，2019年1月8日至1月14日请病假，2019年1月15日之后就一直旷工，并提交2019年1月考勤表、请假申请表、病假证明书予以佐证。于昆称考勤表系百丽公司单方制作，不属实，不认可，其于2019年1月8日至1月14日系正常休病假，1月15日系补富裕工时而未上班，为此提交其与徐文彦的微信截屏予以佐证，1月16日正常打卡上班，有视频为证，1月17日请事假，1月18日未再去百丽公司上班，1月22日向百丽公司发出解除劳动合同通知，至此双方劳动关系解除。百丽公司认可徐文彦系其公司品牌经理，并称已足额支付于昆2019年1月工资507.59元，于昆陈述的1月15日补休应该按照公司的程序提交申请，并经过领导批准，不应口头请假，但对此并未提交证据证明。对于解除合同的原因，于昆称百丽公司因与其就调岗一事未达成协议，恶意不为其提供劳动条件，导致其无法继续办公，因此解除劳动关系，故百丽公司应支付经济补偿金。于昆提交的证据显示，2019年1月3日，百丽公司向于昆发放《调岗通知》，将于昆的岗位从百思图片区经理调整为城乡百思图店铺店长，调整原因为店铺管理业绩品牌部排名垫底。于昆于当日在回执中写明本人不同意。调岗调薪审批表载明现岗位片区经理，现薪资9968元（税前），调整后岗位为店长，调整后薪资4700元（税前）。百丽公司对上述证据认可，但表示因于昆不同意，故没有给于昆调岗。于昆称其不同意调岗，百丽公司就将其店铺营运宝中上下班打卡软件取消，将其从百思图团队沟通群里删除，零售系统无法登陆等，恶意不向其提供劳动条件。为此，于昆提交邮件截屏、公司考勤系统截屏、微信工作群聊天截屏予以证明。2019年1月18日，于昆委托北京博善律师事务所向百丽公司邮寄《律师函》，要求百丽公司接收此函后两日内按照双方约定履行双方的劳动关系，恢复于昆原先的劳动条件和工作岗位。2019年1月22日，于昆向百丽公司邮寄《解除劳动关系通知书》，百丽公司认可收到上述《律师函》及《解除劳动关系通知书》，但不认可于昆的意见。该公司于2019年1月30日向于昆寄送《告知函》，要求于昆2019年2月11日准时返岗上班，或者办理相关离职手续或请假手续，否则将以旷工行为予以处理。2019年2月2日，百丽公司再次向于昆寄送《二次告知函》。2019年2月12日，百丽公司向于昆寄送《解除劳动合同通知函》，认为于昆连续旷工多日，严重违反公司规章制度，解除与其劳动合同。于昆对此不予认可，称百丽公司所述不属实。另查明，双方均认可于昆月均工资8950元，2019年1月百丽公司已为于昆代缴社保（个人负担部分）956.8元、代缴公积金（个人负担部分）1122元，已发工资507.59元。2019年1月北京市最低工资标准2120元。上述事实，有企业信息查询单、工资银行流水、调岗通知、调岗调薪审批表、邮件、律师函、解除劳动关系通知书、工资明细、劳动合同、告知函、二次告知函、解除劳动合同通知函、快递单、社保缴费明细、北京住房公积金管理中心业务凭证回单、裁决书及当事人的陈述等证据在案佐证。一审法院认为，就劳动关系期间一节，百丽公司提交的劳动合同载明于昆在该公司工作起始时间为2011年1月1日，于昆提交的社保缴纳记录显示2011年1月1日之前的社保由其他公司缴纳，且百丽公司的成立时间为2010年8月13日，于昆主张其与百丽公司自2002年12月23日起存在劳动关系，依据不足。鉴于百丽公司认可2011年1月1日至2019年1月22日与于昆存在劳动关系，故一审法院对于昆主张双方在上述期间存在劳动关系的请求，予以支持。就经济补偿金一节，对于劳动合同解除原因的问题，百丽公司在未与于昆协商一致的情况下，擅自对其调岗降薪，违反法律规定，故于昆提出解除劳动合同。百丽公司称于昆旷工数日，违反公司规章制度，不应支付经济补偿金，其辩称意见与事实不符，一审法院不予采信。对于于昆的工作年限，一审法院认为，福瑞安德公司、北京百丽公司、新百丽北京分公司、百丽公司法定代表人或高管均有韩雪野，公司名称、经营范围高度一致，且于昆提交的金牌证书、奖品显示其工龄已连续计算，故经济补偿金的工作年限亦应连续计算，具体数额由一审法院核定。就2018年1月1日至12月31日期间未休年休假工资一节，百丽公司称于昆上述期间年假已经全部休完，但未提交证据证明，故百丽公司应向于昆支付上述期间5天未休年休假工资，具体金额由一审法院依法核算。就补充医疗费保险费一节，双方均认可尚有318.33元未退还，故百丽公司应向于昆返还该笔费用。就2018年年终奖一节，百丽公司作为用人单位应对年终奖的计算、发放承担举证责任，其虽辩称年终奖是根据年终效益和个人业绩综合评定后不确定发放的，但未提交证据证明，故其承担举证不能的法律后果，且于昆2011年至2017年每年都有年终奖，金额9700元至21705元不等，故对于昆参照2017年年终奖主张2018年年终奖17205元的诉求，一审法院予以支持。就2019年1月1日至1月22日期间工资差额一节，双方均认可2019年1月8日至14日期间，于昆休病假5天，该5天工资按照病假工资标准核算；于昆主张1月15日系用剩余工时补休一天，其提交的微信聊天记录不足以证明其主张，故一审法院对其该项主张不予采信；于昆就其2019年1月16日出勤提交视频予以证明，百丽公司称于昆于该日旷工，其提交的考勤表不足以采信，故一审法院认为于昆于该日正常出勤；于昆认可其于1月17日至22日未再提供劳动。对于上述期间的工资差额，由一审法院依法核算。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认百丽鞋业（北京）有限公司与于昆2011年1月1日至2019年1月22日期间存在劳动关系；二、百丽鞋业（北京）有限公司于判决生效之日起7日内支付于昆2018年1月1日至12月31日期间五天未休年休假工资4114.94元；三、百丽鞋业（北京）有限公司于判决生效之日起7日内支付于昆补充医疗保险费318.33元；四、百丽鞋业（北京）有限公司于判决生效之日起7日内支付于昆2018年年终奖17205元；五、百丽鞋业（北京）有限公司于判决生效之日起7日内支付于昆解除劳动关系经济补偿金147675元；六、百丽鞋业（北京）有限公司于判决生效之日起7日内支付于昆2019年1月1日至22日期间工资差额272.46元；七、驳回百丽鞋业（北京）有限公司的其他诉讼请求；八、驳回于昆的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据,本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”经查，百丽公司针对一审判决第四、五、六项不服提起上诉，对其他判项未提起上诉，于昆未提起上诉，故本院二审审查范围为百丽公司是否支付于昆2018年年终奖、是否支付解除劳动关系经济补偿金、是否支付2019年1月1日至22日期间工资差额。关于百丽公司是否支付于昆2018年年终奖一节。根据在案证据，百丽公司于2011年至2017年，每年都向于昆发放年终奖，金额9700元至21705元不等，由此可见，百丽公司作为用人单位应对年终奖的计算、发放承担举证责任，其虽辩称年终奖的额度依据年终效益和个人业绩综合评定，但百丽公司未提交不予发放于昆2018年年终奖的证据，一审法院参照2017年年终奖数额判令百丽公司支付于昆2018年年终奖，并无不当，本院予以维持。关于百丽公司是否支付于昆解除劳动关系经济补偿金一节。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”百丽公司在未与于昆协商一致的情况下，擅自对其调岗降薪，违反法律规定，于昆提出解除劳动合同，符合法律规定。百丽公司称于昆旷工数日，违反公司规章制度，不应支付经济补偿金，其辩称意见与事实不符，一审法院判决其支付于昆经济补偿金并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”百丽公司主张于昆工作年限计算错误，但根据于昆提交的证据，可以证明一审法院计算于昆的工作年限并无不当，本院予以维持。关于百丽公司是否支付于昆2019年1月1日至22日期间工资差额一节。经查，双方均认可2019年1月8日至14日期间，于昆休病假5天，该5天工资按照病假工资标准核算；于昆主张1月15日系用剩余工时补休一天，其提交的微信聊天记录不足以证明其主张；于昆就其2019年1月16日出勤提交视频予以证明，百丽公司称于昆于该日旷工，其提交的考勤表不足以采信；于昆认可其于1月17日至22日未再提供劳动。一审法院根据上述事实，确定该期间的工资差额，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，百丽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由百丽鞋业（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 李 坤审 判 员 杜丽霞二〇二〇年五月七日法官助理 闫韦韦法官助理 高恒阳书 记 员 李 蕊