山东省荣成市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1082民初3094号 原告：烟台市朗智思诺房产经纪有限公司（统一社会信用代码91370611MA3DT5EN3M），住所地烟台市福山区天府街18－20号。 法定代表人：王晶，总经理。 委托诉讼代理人：张有科，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许晓峰，荣成石岛法律服务所法律工作者。 被告：威海丰成房地产开发有限公司（统一社会信用代码91371082557869221W），住所地荣成市文化东路128号。 法定代表人：张加河，总经理。 委托诉讼代理人：张涛，山东渤海平正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于瑞锋，男，1988年9月24日生，住山东省龙口市，系该公司职工。 原告烟台市朗智思诺房产经纪有限公司（以下简称烟台朗智思诺公司）与被告威海丰成房地产开发有限公司（以下简称威海丰成公司）商品房委托代理销售合同一案，本院于2019年5月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告烟台朗智思诺公司的委托诉讼代理人张有科、许晓峰与被告威海丰成公司的委托诉讼代理人张涛、于瑞锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 烟台朗智思诺公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告佣金3493752.6元；2.判令被告赔偿策划设计费105，000元；3.判令被告支付违约金2，000，000元；4.判令被告支付预期利益损失17，552，129.31元，各项损失共计23，150，881.91元。事实与理由：2017年8月8日，原、被告双方签订《荣成旭日公馆项目营销总代理服务合同》，被告委托原告为被告开发的“荣成旭日公馆”项目住宅、商业、地下部分的营销总代理公司，委托期限为2017年8月8日起至该项目全部销售完毕为止。被告承诺在合同期限内，被告不会自行公开发售该物业，也不会委托除原告以外任何第三方作为其代理人发售该物业。该协议第3.1条约定销售均低价暂定位“4-10层5700元/㎡、11-20层为6200元/㎡、21-30层为6800元/㎡、31层为10000元/㎡……”；3.2条约定公开销售价格为“在双方协商的销售低价基础上上浮18%，作为最终的销售价格”；3.3条约定销售佣金为“最终的成交价与销售低价的差额”；3.4.2约定佣金结算“原告每月1日提交佣金结算表，被告审核后3日内一次性结算，乙方同步提交佣金发票；结算标准：一次性付款，钱款到账后；贷款客户，银行放款到账后”；该协议第4条约定“本合同正式生效后，无论经任何途径或方式所出售本项目剩余的任何单位，原告均可按本合同约定之标准全额收取代理佣金”；该协议第五条约定违约责任及终止合约约定“本合同期内除不可抗力因素，本合同不可提前或单方面解除；被告未按照本合同规定支付提成佣金的，被告按每逾期一天，按拖欠费用的每日万分之五向原告承担滞纳金。原告严格按照合同履行，但被告通知原告于2018年9月9日终止双方签订的上述协议并委托其他销售团队销售该项目物业，并拒绝支付已产生的佣金。被告毁约行为违反双方签订《荣成.旭日公馆项目营销总代理服务合同》第四条项下的3.4.2条、第五条第一款之约定。根据《合同法》第112、113条并结合双方签订的《服务合同》第四条项下第4条，请求法院判令被告赔偿原告各项损失共计23，150，881.91元。 威海丰成公司辩称，对双方签订代理销货合同无异议。但原告所称无理解除合同并支付违约金、赔偿损失不认可。理由为：1.合同系经双方协商解除。2018年9月21日，被告公司股权及法定代表人变更后，发现原告公司之前存在私收客户订金，私自直接与客户签订房屋认购书等严重违反合同约定行为。被告与原告交涉时，双方协商同意终止合同。被告将双方商定的终止合同时间及终止合同后互不追究责任的书面协议在加盖被告公司印章后，交付给原告，并由原告接收。因当时原告公司印章不在公司并承诺公司印章回来后再加盖印章，并将协议转交给被告公司，并非被告强行解除合同。从该协议条款中载明的内容及双方后期实施对账行为也完全印证了被告所述的形成经过。被告认为该协议书既然原告已经接收并后期实施了对账，应视为认可协议中的条款并终止合同。该协议书中载明的条款内容明显是双方共同协商终止合同意思表示，而非是被告单方要求终止合同意思表示，所以原告据此证明被告系单方终止合同的主张是不成立的。2.被告未欠付佣金。合同中止后，由双方盖章确认了三份对账明细，其中关于截止2018年10月31日签约完成并全款到位的对账明细，该明细双方确认在扣除意向金及相关款项的佣金为549，405元，被告认可该笔佣金，但原告应当按合同约定同步提交发票。被告有权依据同时履行抗辩权的规定，拒付该笔佣金，同时依据合同第四条关于佣金结算时按照12%的标准扣除佣金抵顶被告的开发营业税的规定扣除税款。对于双方签章的其他两份关于交纳订金客户未签约及完成签约未放款的明细，因双方约定的一套一结、全款到位当日全部结算清款，给付全部佣金的条件未成就，原告无权依据该两份协议请求佣金。3.被告不存在违约事实。合同因为原告未遵守合同约定销售房屋而解除，不应支付违约金。即使违约事实成立，原告主张违约金过高，超过实际损失，应当予以减少；4.原告主张未销售部分房源损失不能成立。原告委托烟台华达资产评估有限公司，评估因违约造成未销售的房源的经济损失为17，552，129.31元，该报告系原告单方委托的，不具有任何法律效力，与本案没有任何关联性，依据双方所签订的营销代理合同第四条第四款关于本合同正式生效后，无论经任何途径或方式所出售本项目剩余的任何单位，乙方(原告)均可按照本合同约定之标准全额收取代理佣金的合同约定内容。依据该合同条款的约定，原告收取本项目剩余单位的佣金的前提条件是，必须经过市场销售的出售方式，被告公司因经营不善负债累累，已严重资不抵债，所涉案项目房产早已被享有抵押权的银行及其他债权人查封，而且涉案金额特别巨大，将来肯定面临被法院拍卖抵债的法律后果。对于法院正在或即将拍卖房产很明显不属于该合同约定市场销售方式的范畴，所以原告所单方委托的鉴定部门作出的公估报告与本案事实并没有任何关联。原告的诉请及理由缺乏事实及法律依据，被告不认可。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2017年8月8日，原、被告双方签订《荣成旭日公馆项目营销总代理服务合同》，被告委托原告为被告开发的“荣成旭日公馆”项目住宅、商业、地下部分的营销总代理公司，委托期限为2017年8月8日起至该项目全部销售完毕为止。被告承诺在合同期限内，不会自行公开发售该物业，也不会委托除原告以外任何第三方作为其代理人发售该物业。该协议第3.1条约定销售均低价暂定位“4-10层5，700元/㎡、11-20层为6，200元/㎡、21-30层为6，800元/㎡、31层为10，000元/㎡……”；3.2条约定公开销售价格为“在双方协商的销售底价基础上上浮18%，作为最终的销售价格”；3.3条约定销售佣金为“最终的成交价与销售低价的差额”；3.4.2约定佣金结算“原告每月1日提交佣金结算表，被告审核后3日内一次性结算，乙方同步提交佣金发票；结算标准：一次性付款，钱款到账后；贷款客户，银行放款到账后”；该协议第4条约定“本合同正式生效后，无论经任何途径或方式所出售本项目剩余的任何单位，原告均可按本合同约定之标准全额收取代理佣金”；该协议第五条约定违约责任及终止合约约定“本合同期内除不可抗力因素，本合同不可提前或单方面解除；被告未按照本合同规定支付提成佣金的，被告按每逾期一天，按拖欠费用的每日万分之五向原告承担滞纳金。2018年9月9日，被告向原告送交终止合同协议书，约定：甲乙双方原于2017年8月8日签订的《荣成旭日公馆项目营销总代理服务合同》，现双方协商同意，该合同于2018年9月30日予以终止，合同终止双方互不追究任何责任。协议加盖被告公章，未加盖原告公司公章。其后双方对此前原告已经销售的房屋佣金进行了核对，并由被告盖章、原告工作人员于瑞锋签字确认。确认单载明时间为统计截止2018年12月31日，确认：签约完成并全款交付的部分为15套，总佣金1，119，905元，已通过装修意向金付款170000元，剩余佣金892，405元，通过从销售的其他房屋的房款及装修金扣除方式付款203，000元，剩余689，405元；以收取装修款方式收取意向金为6套，共计140，000元；统计截止日前完成签约未完成放款的部分为13套，总佣金为1，047，344元，已通过收取装修款方式收取意向金为239，241元，剩余佣金为808，103元；另有28户签订意向合同，1户换房，4户因贷款未能办理而退房。2018年10月前后，被告委托威海广德行房产经纪有限公司代理销售涉案房产。原告委托烟台华达资产评估有限公司于2018年12月29日作出《拟了解项目营销代理合同对方违约所涉及损失》的评估报告，报告可售房源619套的涉案项目损失金额为17,552,129.31元。 原告庭审中提供了销售房屋详表及认购协议书，证明其完成销售行为的情况，认购协议书的签订时间最晚为2018年3月底。其中签约完成并完成放款为15套，佣金为1，176，444元；签订房屋买卖合同未放款的12套，总佣金为975054元，欠付佣金为735，813元；签订认购协议书但未正式签约的24套，总佣金为1，528，613元，欠付佣金为1，358，521元；签约8套并退房，总佣金为925，013.6元，欠付佣金710，013.6元。被告仅对对账表无异议的部分予以认可。 被告主张根据对账单和详表可以证明原告违反合同约定私自收取装修费、房款。原告提供了2018年1月许彤签字确认营销策划方案，同意原告以装修款名义收取意向金，在销售费用上不再扣除超出合同底价部分的12%的营业税部分。被告认为许彤在签字前已退出公司，其行为不能代表公司。 另查，2018年5月22日，涉案房地产项目的股东荣成德宏贸易有限公司以项目未按照约定完成施工进度为由，起诉被告威海丰成公司，要求支付违约金。2019年11月20日，本院依法作出（2018）鲁1082民初3706民事判决，认定2018年8月8日，威海丰成公司作为甲方、荣成市德宏贸易有限公司作为乙方、龙口市泰和国际贸易有限公司作为丙方，签订协议书，龙口市泰和国际贸易有限公司取代原股东许彤，成为占威海丰成公司60%股份、涉案房地产项目65%权利比例的股东，并负责实际运营开发涉案房地产项目。同时签订项目应于2018年12月31日以前完成单体竣工验收，2019年6月1日前完成综合验收（后协商单体竣工验收时间由2018年12月31日变更为2019年3月31日、完成综合验收由2019年6月1日前变更为2019年9月1日前）。因龙口泰和公司并未按约定完成上述进度，应当承担违约责任，判令龙口泰和公司支付违约金7，405，558元。自2017年8月29日起至2018年5月26日，涉案旭日公馆项目的待售房屋全部被查封，至2019年12月27日继续被轮候查封。 本院认为，原、被告签订的委托销售合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点为：1.双方之间订立的委托销售合同解除的原因；2.被告应支付的佣金数额；3.被告违约事实是否存在及违约金数额；4.原告主张的预期利益应否支持。具体分述如下： 关于合同解除原因。双方对已销售房屋进行了核对，原告退出房屋销售，被告也重新委托威海广德行房产经纪有限公司代理销售房屋，双方合同显然已经解除。根据被告发函及双方对账的时间，本院认定双方合同于2018年11月1日对账后解除。关于合同解除的原因，根据双方陈述及被告发函终止合同的时间，未提及违反约定收取装修款及代收房款的事实，原告存在不适当履行合同情形，但不构成根本违约并足以导致合同解除；被告经营情况恶化，主要股东变更，房屋大量被查封，工程施工进度停滞，双方合同履行环境发生重大改变，继续履行实现合同目的无望，被告主要股东变更后，双方协商解除合同。原告虽未在终止合同协议上签字盖章，但未提出书面异议且以自己的对账行为表示同意。故本院对被告主张的双方系协商解除合同予以认定。 关于应付佣金数额，对于对账表与详表不一致房屋套数及佣金，因详表均附有认购协议书，本院对低于对账表的详表数额予以认定。对双方没有异议签约完成并全款到位部分的总佣金1，119，905元及扣除预收款的余额689，405元，本院予以认定。对于12套签约完成但未放款，佣金数额为975，054元，因原告已履行基本委托销售义务，合同解除后，不影响佣金结算，原告主张按全款结清佣金，本院予以支持。对于已经签订认购书未正式签订合同的部分，因原告仅完成部分销售义务，24套房屋佣金按原告依合同价计算的佣金1，528，613元的50%即764306.5元支付；对于8套已签约并退房的总佣金为925，013.6元，欠付佣金为710，013.6元，综合考虑涉案房屋2018年5月之后大量房屋查封导致购房者退房的可能性，酌情认定被告按欠付佣金20%的比例支付佣金142，002.7元。以上佣金合计为3，001，268.2元，双方确认及原告在详表中自认的已扣佣金为619，241元，实际欠付2，382，027.2元。 关于策划设计费，合同明确约定被告按每月15，000元支付策划设计费，原告主张的105，000元策划设计费为7个月的数额，该项诉请理由正当，本院予以支持。 关于合同违约金，合同约定非因乙方严重失职或者非因不能履行本合同所列明的责任而被甲方单方面终止合同，甲方应支付罚金200万元并支付乙方其他损失，该条款系违约金条款。双方系协商解除合同，非被告单方解除合同，原告要求按该条款支付违约金，于法无据，本院不予支持。但被告主要股东变更后，双方缺乏必要信任，经营情况严重恶化，造成涉案合同履行困难，被告应对合同最终解除承担主要过错。据此，被告应承担未能为合同顺利履行提供必要协助的违约责任，该部分违约金参照上述约定，结合双方过错，酌情认定为1，000，000元。 关于预期利益损失。双方合同解除之时，涉案房地产项目已经大量查封，至今不能正常销售，而原告获得佣金的前提是正常销售房屋而取得，合同即使不解除，正常履行的条件不能成就，原告无法通过销售行为实现合同利益，原告诉请预期利益无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，原告起诉理由正当的部分，本院予以支持；不当的部分，本院不予支持。被告答辩理由正当的部分，本院予以采信；不当的部分，本院不予采信。依照《中国人民共和国合同法》第八条、第九十一条规定，判决如下： 一、被告威海丰成房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告烟台市朗智思诺房产经纪有限公司佣金2，382，027.2元； 二、被告威海丰成房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告烟台市朗智思诺房产经纪有限公司策划设计费105，000元； 三、被告威海丰成房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告烟台市朗智思诺房产经纪有限公司违约金1，000，000元； 四、驳回原告烟台市朗智思诺房产经纪有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费157，554元，由原告烟台市朗智思诺房产经纪有限公司负担133,823元，威海丰成房地产开发有限公司负担23,731元。保全费5，000元，由原告烟台市朗智思诺房产经纪有限公司负担4,247元，威海丰成房地产开发有限公司负担753元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长  陈军伟 人民陪审员  汤金红 人民陪审员  王胜男 二〇二〇年五月七日 书 记 员  王伟建