陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终189号 上诉人（原审原告）：安康市汉滨区汇金投资担保有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区。 法定代表人：李锷，公司董事长。 委托诉讼代理人：吴丰慧，女，公司员工。 委托诉讼代理人：张瑾，陕西恒典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何甫慧，女，1962年10月20日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 委托诉讼代理人：李波，陕西理衡律师事务所律师。 原审第三人：何桂英，女，1955年3月23日出生，汉族，住安康市汉滨区。 法定代理人：王天军，男，1955年10月28日出生，汉族，安康市汉滨区。 原审第三人：王天军，男，1955年10月28日出生，汉族，安康市汉滨区。 共同委托诉讼代理人：曹晓梁，陕西睿思律师事务所律师。 上诉人安康市汉滨区汇金投资担保有限公司（以下简称“汇金公司”）因与被上诉人何甫慧、原审第三人何桂英、王天军案外人执行异议之诉纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初4792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇金公司的委托诉讼代理人吴丰慧、张瑾，被上诉人何甫慧及其委托诉讼代理人李波，原审第三人何桂英、王天军的委托诉讼代理人曹晓梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汇金公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审，案件受理费均由何甫慧承担。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。汇金公司与何桂英、王天军签订《委托售房合同》当天，双方还出具了《承诺书》，承诺“如到期不能及时偿还出借人款项，自愿将房产交由汇金公司处置”，何桂英与王天军当天也收到了汇金公司支付的款项。双方签订的《委托售房合同》是附生效条件的房屋买卖合同，该合同的生效以第三人按期无法偿还借款本息及违约金为要件。借款到期后，何桂英和王天军无力偿还借款，直至2013年11月8日，汇金公司履行担保义务后，该买卖合同生效。何桂英、王天军以实际交付涉案房屋的方式确认合同成立，只是因客观原因未能及时过户登记。2014年4月21日汉滨区法院作出调解书时，汇金公司与何桂英、王天军之间签订的房屋买卖合同不但已经生效且已实际履行完毕，涉案房屋已实际交付并由汇金公司占有。2.原审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国担保法》59第五十九条规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。本案中汇金公司未能办理房屋抵押登记纯属登记机关原因所致。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议或复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，汇金公司取得涉案房屋的过程符合该条情形，其权利应排除执行。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中汇金公司合法取得涉案房屋，未登记只是物权未设立，不影响合同效力，且汇金公司已实际占有涉案房屋，故人民法院不得查封、扣押、冻结、拍卖该财产。 何甫慧辩称，汇金公司对本案执行标的请求排除执行没有事实和法律依据，请求二审法院纠正一审法院认定汇金公司2013年占有本案争议房屋的错误事实认定，裁定驳回汇金公司提出的执行异议请求。事实和理由：1.汇金公司和何桂英、王天军之间为民间借贷合同关系，汇金公司对本案执行标的不享有抵押优先权和房屋买卖优先权，其提起执行异议的理由不能成立。2.汇金公司诉称本案争议房屋已经实际交付并由公司实际占有的理由不能成立，一审法院认定汇金公司于2013年开始对XX街XX号房屋占有至今的事实错误。 何桂英、王天军述称，一审判决驳回汇金公司的诉讼请求，事实和法律依据准确，说理透彻，请求二审法院依法维持原判，驳回汇金公司的上诉请求。事实和理由：1.汇金公司与何桂英、王天军通过《委托售房合同》建立的是委托代理关系，不是买卖合同关系。故汇金公司不是本案涉案房屋的买受人，无权提出执行异议之诉、2.何桂英、王天军应否向汇金公司支付装修费用，与本案的执行异议之诉没有任何关联，不应在本案中进行审理，该项诉讼请求不属于执行异议之诉的受理范围。3.汇金公司意图通过对涉案房屋办理抵押登记手续的诉讼请求，以实现优先受偿，排除法院查封、拍卖执行行为的目的。对汇金公司的该项请求已由安康市中级人民法院审理做出终审结论，人民法院不应再次审理。一审法院裁判结果与另案中法院对汇金公司所主张的优先受偿权审理结论一致，判决结果准确。 汇金公司向一审法院起诉请求：1.请求停止对案涉房产安康市汉滨区新城办XX街XX号（房屋产权证编号为安市房权证新城办字第（99）16583号、土地使用证编号为安康市国用（1999）字第20512号）面积568.9平方米私有房屋的强制执行措施；2.请求判令何桂英、王天军支付汇金公司装修费用55万元；3.请求何桂英、王天军立即为汇金公司办理抵押登记手续；4.本案诉讼费用由何甫慧或何桂英、王天军承担。 一审法院认定事实：何甫慧与何桂英、王天军民间借贷纠纷一案，汉滨区人民法院于2014年4月21日作出了（2013）汉滨民初字第02279号民事调解书：何桂英、王天军在2014年5月1日前向何甫慧自愿偿还借款100万元。案件受理费7800元双方各自承担一半。调解书生效后，何桂英、王天军未能自觉给付，何甫慧遂向法院申请执行。本案在执行过程中，经查明，被执行人何桂英名下有位于安康市汉滨区XX街XX号的房屋一栋。汉滨区人民法院于2019年6月11日作出（2019）陕0902执恢96号执行裁定书：拍卖被执行人何桂英名下所有的位于安康市汉滨区XX街XX号的房屋一栋。裁定作出后，汇金公司对该裁定书不服，提出书面异议，经审查，汉滨区法院作出（2019）陕0902执异97号执行裁定书：驳回安康市汉滨区汇金投资担保有限公司的异议请求。另查明，2012年8月6日，何桂英与汇金公司签订一份《委托担保协议》，第一条约定汇金公司为何桂英向王某某借款125万元提供保证担保，借款期限为6个月，月利率为10‰，何桂英、王天军以位于安康市汉滨区新城办XX街XX号房屋提供反担保，且双方于2012年8月6日签订了《房地产抵押合同》，抵押合同未办理抵押登记。同日，何桂英、王天军又与汇金公司签订了《委托售房合同》，合同第一条约定，何桂英、王天军自愿将自己位于安康市汉滨区新城办XX街XX号之房产全权委托给汇金公司代为出售，并且全权委托汇金公司代理其二人办理房产解押手续，领取房屋所有权证。该房产出售或拍卖过程中由何桂英、王天军行使任何权利全部授权给汇金公司，包括不限于签订房屋转让合同、办理房产过户手续、确定并交割出售或拍卖房款，领取土地使用权证等与此有关手续。何桂英、王天军与王某某的借款期限到后，何桂英、王天军无力偿还，2013年11月6日汇金公司向王某某偿还了何桂英、王天军的借款本金及利息1561425元。还查明，汇金公司于2013年开始对XX街XX号房屋进行占有至今，2015年3月对该房屋进行装修。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让、消灭经依法登记发生效力。第十五条规定，当事人之间有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的转让，除法律另有约定之外，自合同成立生效，汇金公司与何桂英，王天军签订的抵押担保合同虽然成立，但因未办理抵押登记而未设立抵押权，原则上不发生物权效力，现汇金公司虽然对汉滨区XX街XX号房屋占有，但对该房屋不具有所有权，汇金公司与第三人签订的《委托售房合同》，双方之间只是形成委托出售关系，并非是该房屋让与汇金公司，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议或复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形，且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；在人民法院查封之前已合法占有该不动产；已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；虽因买卖人自身原因未办理过户登记手续，本案中汇金公司只是因实现抵押而占有，且该占有房屋因未办理抵押登记而不发生物权效力，何桂英与王天军对汇金公司只负有代偿其借款的债权不享有对占有房屋的优先受偿权和所有权。综上所述，汇金公司要求法院停止对该房屋强制执行的措施的理由不能成立，不予支持。汇金公司要求第三人支付装修费，办理房屋过户登记手续，因无事实和法律依据，不予支持，依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十五条，《中华人民共和国担保法》第四十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条（二）项之规定，判决：驳回安康市汉滨区汇金投资担保有限公司各项诉讼请求。案件受理费9300元，由安康市汉滨区汇金投资担保有限公司承担。 二审中，汇金公司提交的新证据为汇金公司诉何桂英、王天军追偿权纠纷的民事判决书及民事裁定书，用以证明涉案房屋保全已于2016年12月27日到期，何甫慧并未再行申请。现涉案房屋在汇金公司保全期限内，汇金公司有权提出执行异议。对于汇金公司的该证据，真实性与合法性予以认定，但证据仅能证明汇金公司在另案追偿权纠纷中申请保全，不直接产生进行执行异议的法律效果，故对证明目的，本院不予采信。何甫慧提交的新证据为EMS快递单、110警情信息、XX城XX社区证明和卫生费票据、视听资料。用以证实2016年11月1日已向汉滨区法院执行局邮寄了财产保全申请书和汇金公司于2014年3月12日霸占XX街XX号房屋的事实。对于EMS快递单，因属复印件本院不予采信。110警情信息以及社区证明、卫生费票据、视听资料所反映的汇金公司占有涉案房屋的时间一致，对于上述证据，本院予以采信。对于一审认定的事实，何甫慧对汇金公司占有房屋的时间提出异议，认为系2014年3月12日占有，并在二审中提供了新证据予以佐证，本院对何甫慧提出的事实异议予以采信，其他查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案争议焦点即汇金公司对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 案外人执行异议之诉中，案外人请求的依据是其对执行标的享有实体权益，且人民法院的强制执行措施会妨害其所享有的实体权益。其实质在于对于同一执行标的，案外人所享有的实体权益与执行债权人所享有的债权谁应当优先保护，通常与案外人和被执行人对该执行标的的权属纠纷相联系。审查案外人的权利能否排除执行，应根据案件的具体情况和案外人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出比较后综合判断，从而确定案外人的权利能否排除执行。本院根据汇金公司在本案中所提出的执行异议事由进行如下分析： 第一、汇金公司能否作为买受人提出执行异议 本案中，汇金公司依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，以公司系涉案房屋买受人为由提出执行异议。该条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”上述内容对不动产买受人的物权期待权能够排除执行进行了规定，汇金公司能否以此提出执行异议，应审查汇金公司是否属于涉案房屋买受人。经查，2012年8月6日，何桂英与汇金公司签订的协议包括《委托担保协议》、《房地产抵押合同》、《承诺书》、《委托售房合同》。其中《委托担保协议》约定，汇金公司对何桂英、王天军向王某某的1250000125万元借款提供保证担保，何桂英、王天军以涉案房屋提供反担保；《房地产抵押合同》约定，以涉案房屋提供抵押，如债务履行期届满，抵押权人债权未受全额清偿的，何桂英、王天军无条件搬离所抵押房屋，配合汇金公司实现抵押权。汇金公司有权以抵押房地产折价或者拍卖、变卖等方式实现抵押权；《承诺书》载明，何桂英、王天军承诺以涉案房屋作为反担保物，如到期不能及时偿还出借人款项，自愿将该反担保物交由汇金公司处置；《委托售房合同》约定，何桂英、王天军自愿将涉案房屋全权委托汇金公司代为出售，并全权委托汇金公司代理二人办理房产解押手续，领取房屋所有权证。 根据上述协议约定，汇金公司作为担保人在偿还了何桂英和王天军的债务后，有权代为二人将涉案房屋进行出售，但房屋未进行买卖交易前，所有权人仍为何桂英和王天军，涉案房屋物权未发生变动。汇金公司与何桂英、王天军签订的《委托售房合同》系委托代理合同，不能认定为《房屋买卖合同》，亦不能认定为双方已就涉案房屋进行买卖交易以及何桂英、王天军与汇金公司已签订合法有效的书面买卖合同的事实。故汇金公司现依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定提出的异议理由，本院不予支持。 第二、汇金公司能否作为抵押权人提出执行异议 经查，汇金公司与何桂英、王天军基于签订《房地产抵押合同》就涉案房屋设立抵押反担保，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条规定，以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因汇金公司未办理抵押权登记手续，且未提供证据证实因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记。在已生效的（2018）陕09民终664号民事判决书中，亦驳回了汇金公司主张对涉案房屋享有优先受偿权的请求。故汇金公司以对涉案房屋享有优先受偿权提出执行异议，本院不予支持。 第三、汇金公司能否作为保全申请人提出执行异议 汇金公司提出，2018年9月已在另案中申请对涉案房屋进行保全，涉案房屋现仍然在公司申请的保全期内，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条、第九条规定，汇金公司已经对涉案房屋进行了保全，追偿纠纷一案也进入执行程序。如何甫慧未能提供证据证明其在2018年9月前对涉案房屋进行续保，则不能对抗汇金公司已对涉案房屋进行保全的事实。 经查，2013年12月27日，汉滨区人民法院经何甫慧申请作出（2013）安汉民保字第00083号民事裁定书，对安康市汉滨区XX街XX号房屋进行了诉前保全。后何甫慧与何桂英、王天军诉讼中达成调解，汉滨区法院于2014年4月21日出具（2013）汉滨民初字第02279号民事调解书，后进入执行程序。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十七条规定，诉前财产保全措施在申请人依法提起诉讼后自动转为诉讼保全措施，进入执行程序后，保全措施自动转为执行中的查封措施，且期限连续计算，人民法院无需重新制作裁定书。 案外人执行异议之诉的主要目的在于通过诉讼排除对特定执行标的的强制执行。审查的关键点在于案外人对执行标的是否享有合法真实的实体权利，主要是物权，也包括部分法定优先权。何甫慧一方已先于汇金公司进行诉前保全，并自动转为执行中的查封措施，期限连续计算。且汇金公司所依据的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第九条规定，是指查封、扣押、冻结已登记的不动产，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。该规定适用情形是对同一标的物进行轮候查封时，未办理登记手续的保全措施不得对抗已办理登记手续的保全措施，并非案外人申请执行异议之诉的法定依据。故汇金公司以已申请保全名义主张排除执行，本院不予支持。 综上所述，汇金公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。汇金公司上诉提出的支付装修费用及办理抵押登记手续的请求，因本案系案外人提起的执行异议之诉，不属于案件审查范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9300元，由安康市汉滨区汇金投资担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  帅文婷 审判员  刘新建 审判员  邓丽芬 二〇二〇年五月二十九日 书记员  王 晔 1