浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终730号上诉人（原审原告）：李辉，男，1979年6月14日出生，汉族，住四川省中江县。委托诉讼代理人：袁立中，浙江东方正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江飞拉利家具制造有限公司。住所地浙江省嘉善县惠民街道隆全路38号。统一社会信用代码913304217570577388（1/1）。法定代表人：张菊萍，执行董事。委托诉讼代理人：姚欣怡、计敏俊，浙江圣文律师事务所律师。上诉人李辉因与被上诉人浙江飞拉利家具制造有限公司（以下简称飞拉利公司）劳动争议一案，不服嘉善县人民法院（2019）浙0421民初1666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李辉上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判飞拉利公司支付经济补偿金34243元；2.一、二审受理费由飞拉利公司承担。事实和理由：1.一审对飞拉利公司提供的劳动合同本身是否符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的要求未予以明确。本案中的劳动合同，除了双方的基本信息明确之外，工作岗位、工作内容、工作时间皆约定不明确，劳动报酬的计算方式也非双方的真实意思表示。作为劳动者，有权拒绝签订一份不符合法定形式要件也非按照双方真实意思表示书写的合同。2.一审认定的诉讼突袭问题。（1）因本次起诉不仅仅涉及李辉一人，故申请劳动仲裁之前，李辉的代理人已就相关情况跟嘉善县劳动人事争议仲裁院进行沟通，得到的答复是不予受理，所以为了节约时间，代理人提早向嘉善县劳动人事争议仲裁院提交材料，以期待能早日取得不予受理通知书，此行为并未损害到飞拉利公司的合法权益。（2）飞拉利公司未在李辉给予期限内答复或者续签合同。飞拉利公司于2019年3月10日接到律师函以后，直至3月16日通知发出，中间有6天的时间，在此期间飞拉利公司并未受到任何急迫的约束，也未在李辉给予的期限内作出意思表示。按照一审的裁判思路，双方劳动关系的实际解除时间也应当是李辉通知飞拉利公司续签劳动合同而未成就之日即2019年3月14日。飞拉利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李辉向一审法院起诉请求：1.飞拉利公司支付经济补偿金34243元；2.飞拉利公司支付2019年2月至3月工资损失12452元；3.飞拉利公司支付2018年度未休年休假工资共计2862元；4.飞拉利公司为李辉补缴2018年2月至2019年3月的基本养老保险（庭后变更）；5.本案诉讼费由飞拉利公司承担。一审法院认定事实：李辉称其自2013年10月开始入职于飞拉利公司处从事搬运工作，近两年从事安装工作，而飞拉利公司则表示李辉系2013年12月开始入职。2018年3月1日，李辉作为乙方与作为甲方的飞拉利公司曾签订了《劳动合同》，该合同载明“合同期限自2018年3月1日起至2019年1月31日止，其中含试用期3个月；甲方根据工作需要，安排乙方在车间生产工作岗位，工作地点为厂内或外派，甲方根据工作需要可以调整乙方的工种或岗位。乙方无正当理由应服从变更。乙方同意按甲方确定的岗位责任按时、按量完成工作任务。乙方违反本厂的规章制度造成经济损失，甲方有权向乙方追究赔偿；乙方按甲方规定完成工作任务的，甲方每30日支付工资，支付的劳动报酬为2500元/月或计件，计时。如乙方提前辞职扣1000元。试用工按80%工资结清；工作时间和休息休假，社会保险，劳动保护，劳动条件和职业危害防护等按照法律规定，规章等规定执行；等”。劳动合同到期后，双方就所签订的劳动合同等相关事宜发生争执，致双方未能续签劳动合同。为此，李辉等通过浙江东方正大律师事务所以2019年2月26日律师函的形式于同月28日送达飞拉利公司，该《律师函》表示“签订的劳动合同已于2019年1月31日到期，请在接到本律师函三日内与委托人以不低于此前待遇的条件续签劳动合同等”。此后，飞拉利公司向李辉提交了与原合同的约定内容相一致的劳动合同要求与李辉续签。2019年3月2日，飞拉利公司通过短信/彩信的方式向李辉发送《通知函》，表示“签订的《劳动合同》于2019年1月31日到期，因公司车间改造，职工休假。现公司车间改造基本完成，即将全面恢复生产。现通知你于2019年3月10日前到公司续签劳动合同，待遇不低于以前的劳动合同约定。续签劳动合同的起始日是2019年2月1日。如你在2019年3月10日前不到公司续签劳动合同，视为你不愿与公司续签劳动合同”。李辉等通过浙江东方正大律师事务所以2019年3月7日律师函的形式于同月10日送达飞拉利公司，该《律师函》表示“劳动合同中应当明确各人的工作岗位，在续签劳动合同的时候仍应以此前的岗位为准，如涉及岗位变动的，属于对劳动合同内容的重大变更，应单独征得劳动者同意。而贵司提供的合同样本中并未明确个人的岗位及工作内容，同时写明用人单位可随意调整岗位的条款不符合法律规定；合同第三条注明劳动报酬为2500元/月，而众委托人此前实际工资远高于2500元/月，应以不低于此前待遇的数额进行约定，如仅约定2500元每月，即新合同的待遇低于原有待遇，各委托人作为劳动者有权拒签；请贵司在收到本律师函三日内，将合同内容不合法之处纠正并与劳动者续签合同等”。李辉等于2019年3月11日向嘉善县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，申请要求飞拉利公司支付李辉经济补偿金34243元、2019年2月至3月的工资损失12452元、2018年度未休年休假工资2862元、为李辉补缴2018年2月至2019年3月社会保险。同月12日，仲裁委以其他为由，出具浙嘉善劳人仲不（2019）19号《不予受理案件通知书》，决定不予受理。李辉遂提起诉讼，要求判如诉请。2019年3月16日，飞拉利公司曾向李辉等出具《通知函》，表示“2019年3月6日通过彩信向你方送达《续签劳动合同通知书》，并于2019年3月6日向你方提供了劳动合同文本，现针对你方提出的几点意见回复如下：第一、该劳动合同文本与原劳动合同文本完全一致，合同条件完全按照原合同条件，仅合同期限需要续签，并未作出不利于劳动者的下调。第二、原劳动合同明确约定‘甲方根据工作需要…’，根据现有法律规定和司法实践，用人单位有权在劳动合同明确约定的情形下根据实际情况调整员工工作岗位。用人单位的用工自主权受法律保护，况至今未向你方提出调整岗位的通知，而是向你方提出按照原劳动合同条件续签劳动合同。劳动者以‘用人单位不得随意调岗、外派’的理由拒绝续签劳动合同不成立。第三、在《续签劳动合同通知书》中已明确表示按原劳动合同条件包括工资标准续签劳动合同。原劳动合同明确约定‘劳动报酬2500元/月’，绩效工资属于可变量，依据劳动者个人每月的绩效确定，目的是通过薪酬制度激励员工，续签劳动合同后的绩效工资仍按原岗位薪酬制度执行。但劳动者要求将绩效工资以固定金额的方式约定在劳动合同中的意见，不利于员工薪酬激励，也不利于用人单位员工管理，是要求用人单位提高劳动合同条件的不合理要求。基于以上三点，通知如下：如你方同意续签劳动合同，请于2019年3月22日9点（周五）到公司人事部办公室办理续订劳动合同手续，如你方不同意续签劳动合同，请2019年3月22日9点（周五）到公司人事部办公室提交书面答复。若你方未在上述时间前报到，将视为劳动者单方面解除劳动合同”。庭审中，李辉认为其工作到2019年1月20日，其2018年年休假时间为5天。飞拉利公司则认为双方自2018年1月起即不存在劳动关系，而系承包关系，且李辉上班不打卡，年休假没有依据。双方均确认飞拉利公司未为李辉缴纳相应的养老保险。至于飞拉利公司发放李辉的工资，李辉认为发放到2019年1月，而飞拉利公司则认为其从2018年1月起就不再向李辉发放工资。据李辉所提交的邮政储蓄银行交易明细显示：通过62×××76账号超级网银转账支付李辉款项有“2018年2月2日5000元及800元二笔、2月4日2050元、3月11日11629元、4月9日4000元、5月12日3540元、7月13日5110元及2000元二笔、8月16日6500元、9月13日5512元、10月10日4320元、2019年1月14日7100元、1月23日7000元等”；2018年6月20日、11月8日、12月10日、2019年1月8日通过系统自动工资5500元、6000元、6000元、6500元。李辉表示2018年2月至2019年1月其平均月工资为6226元，而飞拉利公司则表示系结算款，而非工资。经计算，李辉2018年2月至2019年1月期间的月平均工资为7380元。一审法院认为：飞拉利公司虽称李辉自2018年1月起即因承接安装业务，与飞拉利公司解除了劳动关系，但双方仍于2018年3月1日签订劳动合同，约定劳动期限至2019年1月31日届满。且在原劳动合同约定的期限届满后，飞拉利公司在停工改造结束正常开始生产经营前，即向包括本案李辉在内的其他人员提出以不低于原劳动合同约定的条件续签劳动合同。故飞拉利公司抗辩双方之间的劳动关系自2018年1月起已解除之意见与客观事实不符，对此抗辩意见不予采信。李辉对飞拉利公司发出的通知函提出书面质疑后，在要求飞拉利公司答复的期限内就向仲裁委提出仲裁申请要求飞拉利公司支付经济补偿金，实有突袭之嫌（飞拉利公司收到李辉发出的律师函为2019年3月10日，而该律师函李辉要求飞拉利公司在收到后三日内予以答复，李辉在飞拉利公司答复期限内的3月11日就向仲裁委提出仲裁申请）。且此后飞拉利公司对李辉提出的质疑也作书面说明和承诺，但李辉仍不与飞拉利公司续签劳动合同，属于劳动合同期满后用人单位维持原劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者不愿意续订，系《劳动合同法》第四十六条第（五）项规定的支付经济补偿金的除外情形，故飞拉利公司不应向李辉支付经济补偿金。根据《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”所谓一个工资支付周期，一般企业采取月薪制，也即意味着停产超出一个月的，自第二月起劳动者未提供劳动，用人单位需要给予劳动者最低生活保障。结合本案，飞拉利公司因技术改造自2019年1月起停产，而李辉在2019年1月后未在飞拉利公司处正常上班，但此期间双方之间的劳动关系并未实际解除，实际解除的时间应自飞拉利公司通知李辉续签劳动合同而未成就之日即2019年3月22日。为此，就李辉主张要求飞拉利公司仍应发放2019年2月、3月份放假工资之诉请，应予支持，但诉请数额过高，酌情认定飞拉利公司应按李辉每月平均工资的一半向李辉发放2019年2、3月的放假工资。故经计算，李辉2019年2、3月份的放假工资为6226元。根据相关规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，用人单位应当保证职工享受年休假。本案李辉在飞拉利公司处工作已超过1年而不满10年，飞拉利公司享有的2018年度年休假为5天，故飞拉利公司应当按照李辉日工资收入的300%支付年休假工资报酬2862元（可按李辉诉请的平均工资6226元/月÷21.75天×5×300%，再扣除已正常支付的一倍工资计算）。关于飞拉利公司抗辩称李辉上班不打卡，不应享受年休假之意见，因无相应依据，不予采信。根据《劳动合同法》等相关法律的规定，为劳动者参加及缴纳社会保险是用人单位的法定义务，关乎社会利益，不得以协议或其他方式免除，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，但完整的社会保险除了养老保险外，还包括失业保险等，只有养老保险在劳动关系终止或解除的情况下可以补缴，且法定养老保险专指基本养老保险。本案李辉经释明后明确指向为补缴基本养老保险，因双方之间劳动关系明确终止或解除时间为2019年3月22日，故李辉基本养老保险的补缴也应至该月止。但因要求补缴基本养老保险的劳动仲裁时效为一年，故对李辉主张的要求飞拉利公司补缴2018年2月的职工基本养老保险费的诉请不予支持，而对于2018年3月至2019年3月期间的补缴请求依法予以支持，但其中个人缴纳部分应由李辉自行负担。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、第五十条、第七十二条，《劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十四条第（一）项、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》（人社部令第1号）第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、飞拉利公司于本判决生效之日起十日内支付李辉工资6226元；二、飞拉利公司于本判决生效之日起十日内支付李辉2018年度未休年休假工资2862元；三、飞拉利公司于本判决生效之日起十日内为李辉补缴2018年3月份至2019年3月份基本养老保险费（其中个人缴纳部分由李辉自行负担）；四、驳回李辉的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元（李辉已预交），由飞拉利公司负担。二审中，双方均未提供新证据。经审理，本院查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为飞拉利公司是否需要支付李辉经济补偿金。根据在案证据，本案双方劳动合同约定期限届满后公司结束改造正常开始生产经营前，飞拉利公司即提出以不低于原劳动合同待遇与李辉续签劳动合同。李辉认为公司提供的劳动合同版本未明确工作岗位、工作内容、工作时间，劳动报酬的计算方式也非双方的真实意思表示，提出了书面质疑，飞拉利公司对此作了书面说明，说明也属合理，并给予李辉续签的权利及期限。李辉仍不续签劳动合同并继续向公司提出要求，但在给予公司的答复期内就径直向仲裁委提出仲裁，要求飞拉利公司支付经济补偿金，可见李辉并不愿与公司协商一致续签劳动合同。此外，双方并非第一次签订劳动合同，此前也是以同样的合同版本签署，双方履行的劳动报酬也是一直高于合同约定的基本工资，李辉从未提出过异议。因此本案飞拉利公司在告知李辉以不低于原劳动合同待遇与其续签劳动合同的情况下，李辉仍不愿意续签，属于劳动合同期满后用人单位维持原劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者不愿意续订，系《劳动合同法》第四十六条第（五）项规定的支付经济补偿金的除外情形，因此飞拉利公司无需支付李辉经济补偿金。综上，李辉的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李辉负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  王黎明审判员  张 汐二〇二〇年五月二十九日法官助理张红书记员朱晓俊