杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初10140号 原告：应青良。 委托诉讼代理人：秦高益，浙江志和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：褚汉杰，浙江志和律师事务所律师。 被告：庞正光。 委托诉讼代理人：叶勇幸，浙江萧和律师事务所律师。 原告应青良诉被告庞正光委托理财合同纠纷一案，原告于2019年4月28日向本院提交诉状，经本院委托杭州市萧山区人民调解委员会组织调解未果。后本院于2019年7月1日立案受理，依法由审判员葛红卫适用简易程序进行审理。因案情复杂、疑难，本案于2020年1月8日裁定转为普通程序，依法组成合议庭进行审理，分别于2019年12月17日、2020年4月17日公开开庭进行了审理，并于2019年7月18日、2020年4月17日组织原被告双方进行了两次庭前证据交换。审理期间，双方当事人曾申请庭外协商、申请调取新证据，本院予以准许。本院于审理中又委托杭州市萧山区人民调解委员会组织调解未果。原告应青良的委托诉讼代理人秦高益、褚汉杰以及被告庞正光均到庭参加两次庭前证据交换及两次庭审，原告应青良到庭参加第二次庭前证据交换及第二次庭审，被告庞正光的委托诉讼代理人叶勇幸到庭到庭参加第二次庭前证据交换及两次庭审。本案现已审理终结。 原告应青良向本院提出诉讼请求：1、判令被告庞正光赔偿原告本金亏损额2871622.47元，并支付该款自2019年1月17日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息损失；2、本案诉讼费用由被告庞正光负担。庭审中，原告变更第1项诉请为：请求判令被告支付原告本金亏损2723749.44元以及协议约定10%利润295212.70元，两项合计3018962.14元，并支付以合计款项为基数自2019年1月17日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失76995.94元，以及合计款项自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。事实和理由：原告于2016年开始委托被告庞正光理财，后于2018年1月11日，双方签订《协议书》一份，约定由原告出资3100000元交由被告进行操盘，协议约定期限为2018年1月11日起至2019年1月11日止。被告承诺协议期满盈利至少10%，若盈利不足，则由被告补足，若盈利超过10%则超出部分归被告所有。但是在被告操盘期间账户持续亏损，现在双方约定的协议期限已过且账户长时间未进行操作，账户累计亏损2871622.47元。原告认为，原被告签订的委托投资理财合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。被告作为专业人士，应该对相应风险有预见性，仍作出保证10%收益的承诺。因为该书面承诺，原告才同意由被告代为投资理财。但至今投资款已经大部亏损，被告也未向原告支付相应的理财收益，应承担相应的民事责任。故向法院起诉，望判如所请。庭审中，原告变更事实和理由中的账户累计亏损金额为2723749.44元。 被告庞正光辩称：首先，原告与被告自2016年开始合作，到2017年签订新协议的时候就把去年的协议撕毁，2016年是盈利的，其也分了钱，2017年是亏损的，2018年的时候又签了案涉《协议书》，且本案涉及的出资额不是310万元，2018年1月11日，案涉协议签订后，实际账户上资金为250万元左右，而且协议书内容由原告制作，其中资金账户密码和操作密码原告都是知晓的；其次，原告和被告双方签订的案涉协议，仅涉及对盈利的分配，没有约定亏损的分担，所以原告主张亏损由被告负担没有依据，也不符合期货市场的规律。协议仅约定了盈利如何分配，其中对“盈利不足10%，需由被告补足10%”的约定，是指在协议期满时，根据账户余额为基数，由原告提取10%作为盈利加以兑现，而不是补足本金之后再保证盈利10%；再次，被告并非期货、股票交易的专业人士，原告明知期货、股票交易是高风险行为，依旧将股票账户资金转至期货账户并委托被告进行操作，只要被告不存在过错，由此引起的亏损属于正常的市场交易风险，所以亏损应该由原告自己承担。况且，案涉协议仅约定了有盈利时的处理，并未约定亏损由被告负担，被告事后也未向原告作出对亏损进行赔偿的保证或承诺。所以，原告主张由被告承担亏损没有事实和法律依据，请求法庭驳回原告的诉请。 针对被告的答辩，原告补充陈述称，原告与被告之间的委托理财关系确实是自2016年开始的，当时的本金是310万元，2016年和2017年是一年一清，年底进行分红。期间也有盈利的时候，如果没有赚也是按照协议约定的10%进行分红的。被告辩称的在亏损之后由剩余金额的10%进行分配，该行为不是分红，因为没有把自己的钱分红给自己的说法。原告认为保底的条款就是对损失承担的明确说明，所以应该由被告承担委托理财期间的所有损失，并按照协议约定支付10%的盈利给原告。 原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、《协议书》一份，证明原、被告双方约定，由原告委托被告对原告提供的310万元投资款进行操作，被告保证投资收益至少10%，超出10%的部分则归被告所有的事实；2、国信证券股票明细对账单一份，证明2018年1月11日原告国信证券账户中的总资产为754993.74元的事实；3、国信证券融资融券明细对账单2份，证明原告国信证券账户交由被告进行操盘期间的操作记录；4、中国农业银行个人交易明细一份，证明原告国信证券账户内所余资金425777元，在2018年4月24日，被全部转移至原告的国泰君安期货账户内，一并交由被告进行操盘的事实；5、国泰君安期货交易结算清单一份，证明委托理财期间原告交由被告操作的国泰君安账户期间的账户交易明细，该交易明细可以印证原告于2018年4月24日向该账户转入资金425777元的事实；6、微信聊天记录一组四张，证明2019年3月25日，双方协商一致，决定对期货账户进行平仓，由被告将案涉期货账户的密码告诉原告，原告更改密码并进行平仓，平仓后的剩余金额为228377.53元的事实。 经质证，被告认为，原告提交的上述证据，真实性、合法性均无异议，但是对关联性有异议，不能达到原告的证明目的。对原告提交的证据1，该协议仅约定了盈利的分配方案，未约定亏损如何处理，被告不承担补足亏损的义务；对原告提交的证据2、3、4、5，这其中涉及的账户确实是原告委托被告进行了操作，而且是自2016年双方就开始合作，但是这些证据不能完全证明是谁在进行操作，在这个期间里，原告也对交易进行了指示；对原告提交的证据6，该聊天内容并未反映出应该由被告承担本金亏损。 经审查，原告提交的上述证据，真实、合法，且与本案有关联性，本院对其证明效力予以认定。另关于原告提交的证据1中的具体条款内容，原告和被告对其存在不同理解，本院将在下文进行评述。 被告庞正光未提交证据材料。 本院依被告庞正光申请，向国信证券股份有限公司杭州市心中路证券营业部调取了股东姓名为应青良的交易流水以及向国泰君安期货有限公司调取了账户名称为应青良的交易流水各一份。 经质证，原告应青良认为，对上述调取的证据的真实性、合法性无异议，但是对关联性有异议。因为电脑IP地址不是固定的，被告以电脑的IP地址来确定后台操作的人是不对的，这个证据也不能直接体现出原告是否有实际自行操作过。至于国信证券股份有限公司杭州市心中路证券营业部的流水中委托方式为金太阳的账户，系原告自行操作的账户，与本协议涉及的账户无关，这点被告也确认过了。 经质证，被告庞正光认为，对上述调取的证据的真实性、合法性无异议，且与本案有关联性，但是国信证券股份有限公司杭州市心中路证券营业部的流水中，委托方式有两种，分别是通达信网和金太阳，金太阳涉及的资金账户都是原告应青良自行操作的，也是与本案无关的。通达信网中交易最频繁的两个IP地址是被告的，所有的后台交易流水中，交易最频繁的两个IP肯定是被告操作的，因为被告就一个台式电脑和笔记本电脑用于操作。但是对具体哪些是被告独立操作的，哪些不是被告独立操作的不能做出细致的区分。 本院认为，上述依被告庞正光申请调取的证据，真实、合法，与本案有一定的关联性，但是不能进一步确定原告在委托被告理财期间，原告本人存在私自操盘的行为，故对上述证据的证明力不予确认。 根据以上所确认的证据和双方当事人在证据交换、庭审中的陈述，本院认定以下事实：2016年起，原告应青良开始委托被告庞正光进行股票、期货操作。2018年1月11日，原告应青良（甲方）与被告庞正光（乙方）签订《协议书》一份，约定甲方委托乙方代理操作甲方在国信证券股份有限公司账号为45×××15的资金账户和甲方在国泰君安期货有限公司账号为82×××80的资产账户。《协议书》第一条约定“经双方同意，甲方出资人民币3100000元”。经审核，实际金额为2952126.96元，分别是2018年1月11日国泰君安期货账户内的2197133.22元和国信证券股票账户内754993.74元。《协议书》第二条约定“操作期限为壹年，自2018年1月11日到2019年1月11日”。经查证，2019年1月11日期满后，上述两账户依旧由被告进行操作，至2019年3月25日，原告与被告协商一致对账户进行了平仓，之后原告未再委托被告进行操作，故实际委托操作期间应自2018年1月11日起至2019年3月25日止。《协议书》第三条约定“合作期间，甲方壹年拿本金的百分之十盈利。如盈利超过百分之十，超过盈利部分全部归乙方所有。但如果合同期满，乙方没有给甲方盈利到百分之十，乙方绝对要补足给甲方每年百分之十的盈利。然后合同结束，五天后到账”。《协议书》第四条约定“如果甲方账户每年百分之十超过部分，甲方要立即付给乙方，不得拖延”，同时《协议书》第五条约定“未经乙方允许，甲方不得私自操盘，也不得从账户中提取资金，也不得提前单方面解除协议，否则要付给乙方每年百分之二十的违约金”。《协议书》签订后，被告对上述两账户进行操作。2018年4月24日，经双方协商一致，原告将国信证券股票账户内的剩余资金425777元全部转至国泰君安期货账户，之后双方一致同意在国泰君安期货账户内继续进行交易操作。委托操盘期间，上述账户持续亏损，至2019年3月25日，经双方协商一致，原告修改交易密码后，对国泰君安期货账户进行平仓，平仓当日账户余额为228377.53元，实际委托操作至2019年3月25日终止。后原告向被告追讨损失和盈利未果，故成讼。 本院认为：原告应青良委托被告庞正光对原告的股票和期货账户资产进行投资操作，双方系个人之间的委托理财关系。双方签订的《协议书》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。 本案争议焦点一是案涉《协议书》第三条的约定是否是“保底条款”。原告认为该约定是“保底条款”，被告应该向原告补足亏损，并支付按年利率10%计算的盈利。被告认为，该约定仅涉及盈利分配，没有约定亏损分担，其中对“盈利不足10%，需由被告补足10%”的约定，是指在协议期满时，根据账户余额为基数，由原告提取10%作为盈利加以兑现，而不是由被告向原告补足亏损的本金并再行支付10%的盈利。本院认为，该约定应视为“保底条款”。首先，从《协议书》签订的本意出发，原告作为委托人，其本意是在保住本金的基础上进行盈利，被告作为受托人，其本意是在保住本金的基础上通过自己的操盘获取约定的收益。其中“乙方绝对要补足给甲方每年百分之十的盈利”，已经充分明确地表达出委托人和受托人单纯的缔约目的和合同预期。在缔约目的方面，委托人除期待委托资产本金的安全外，还期待较高的收益给自己。受托人在合理报酬的预期之外，尚期盼更多的收益分成。因此可以说，若没有保底条款的存在或诱惑，当事人尤其是委托人通常不会签订委托理财合同；其次，从约定内容的字面意思来看，其反映的本意亦应是在补足本金的基础上对盈利作出保证。而不是被告认为的，在协议期满时，根据账户余额为基数，由原告提取10%作为盈利加以兑现。被告对此约定的理解不符合常理，诚如原告所说，不存在把自己的钱分红给自己的说法，所以补足盈利的前提是保证本金不亏损。综上，对该约定应视为是“保底条款”。 本案争议焦点二是原告在委托被告进行理财操作期间，原告是否存在私自操盘和对交易作出指示的行为。庭审中，被告辩称原告存在私自操盘和对交易作出指示的行为，但是没有提交相关证据予以证明。本院依被告申请，调取案涉委托理财期间上述期货、股票账户交易流水的后台IP地址及MAC电话号码。经质证，原告对上述调取的证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议；被告对上述调取的证据三性均无异议，但是对原告是否存在违反约定的行为，被告亦不能加以区分和确认。本院认为，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，在法定举证期限内，被告未提交证据，且经被告申请，法院依法调取相关证据材料后，依旧不能确定原告在委托被告进行理财操作期间，存在私自操盘和对交易作出指示的行为，故被告应承担举证不能的不利后果，故应视为原告在委托理财期间不存在违约行为。 关于本案被告其他抗辩，首先，被告称其并非期货、股票交易的专业人士，原告明知期货、股票交易是高风险行为，依旧将股票账户资金转至期货账户并委托被告进行操作，只要被告不存在过错，由此引起的亏损属于正常的市场交易风险，所以亏损应该由原告自己承担。本院认为，《协议书》的“保底条款”并不违背权利和义务相一致原则。其一，商业活动均有一定风险，双方自2016年开始合作，期间有一定的盈利，被告也获得了相应的盈利分红。被告作为受托人，必然在事前已对可能出现的风险后果进行了充分考虑并决定承担。作出这一决定，是建立在被告对自身代理理财能力的自信与高风险与高回报并存的思想认识基础之上的；其二，被告作为受托人，在未投入任何资金的情况下，由委托人出资交由被告进行经营并希望盈利，如果被告经营有方，将会在没有任何资金投入的情况下获取一定数额甚至是高额回报。按照市场运行规则，利之所在，责之所归，被告作为受托人享受高收益的权利，同时也应承担高风险的相应义务。结合上述争议焦点的分析，《协议书》第三条的约定，不违反法律规定，不损害国家和社会公共利益，符合民事法律关系所遵循的契约自由，意思自治原则，故被告应向原告赔偿委托资产本金的损失。其次，被告抗辩称，原告委托被告理财是自2016年开始的，期间一年一结，有盈利也有亏损，亏损的时候，原告并未要求被告补足本金，而是继续委托被告操作，所以本案中，被告也不需要补足本金。本院认为，原告和被告均认可2016年和2017年委托理财期间各有盈亏，但是不能以2016年和2017年出现亏损时原告未要求被告补足本金，而否定案涉《协议书》关于“保底条款”的约定。故关于被告的抗辩，本院不予采信。 另关于委托资产本金损失的计算，应以委托人实际交付的委托资金和相关操作账户交付当日市值之和，减去委托账户控制权实际转移至委托人当日的委托资金和账户市值余额之和。经本院审核，实际委托资产本金为2952126.96元，至2019年3月25日，账户内剩余资产为228377.53元，实际本金亏损金额为2723749.43元。原告主张被告赔偿本金损失2723749.44元并按照《协议书》约定支付10%的盈利295212.70元，对其中合理的部分，本院予以支持。原告另向被告主张上述本金损失及盈利之和3018962.14元自《协议书》第三条约定的付款时间期满日的次日起亦即2019年1月17日起计算的利息损失。本院认为，至2019年3月25日，原告对案涉资金账户进行了平仓，双方实际委托操作至2019年3月25日终止，按照协议约定，逾期付款的利息起算时间应为五天之后的2019年3月31日。故对该利息损失的诉请，符合法律规定和《协议书》约定的部分，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决如下: 一、庞正光于本判决生效之日起十日内赔偿应青良委托理财本金损失2723749.43元，支付委托理财收益295212.70元，以上合计3018962.13元，并支付以上述合计款项为基数自2019年3月31日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，以及以上述合计款项为基数自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失； 二、驳回应青良的其余诉讼请求。 如庞正光未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31162元，由应青良负担210元，由庞正光负担30952元。 应青良于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；庞正光于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  葛红卫 人民陪审员  汪宏伟 人民陪审员  万来振 二〇二〇年五月二十九日 法官助理戚提 书记员朱琪琪