福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终229号 上诉人（原审被告）：赖庆春，男，1972年10月21日出生，汉族，经商，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：廖冠兴，福建紫杉律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：刘启贵，男，1971年7月11日出生，汉族，经商，住福建省武平县。 委托诉讼代理人：周福平，福建义恒律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：魏辉贤，福建旭恒律师事务所执业律师。 上诉人赖庆春因与被上诉人刘启贵合伙协议纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2018）闽0824民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 赖庆春上诉请求：一、请求撤销原审第一项判决，改判：确认武平县天安城市建设投资发展有限公司按照（2019）闽民再14号民事判决和（2016）闽0824民初2825号民事判决，应当支付给上诉人和被上诉人的剩余工程款、垫款利息、逾期付款违约金（违约金计算至2018年2月1日），扣除上诉人被抵扣的200万元借款利息97.73万元后的余款422.116725万元中，应归当上诉人赖庆春239.204067万元，应当归被上诉人刘启贵182.912658万元。二、请求判令被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：上诉人和被上诉人系合伙关系，法院应当按照合伙协议约定和相关法律规定来处理双方纠纷，但原审判决却仅凭主观臆断作出裁决，致使认定事实和适用法律严重错误应当予以纠正。第一、关于案涉剩余工程款、垫款利息、逾期付款违约金422.116725万元应如何分配问题，原审判决按所谓的“先按各自应当先行收回投资款的比例，对垫款利息及违约金进行分配；在各自的投资款收回后，再按双方约定的比例对剩余的垫款利息及违约金进行分配”的方法对合伙财产进行分配，明显没有事实和法律依据。上诉人认为，无论是分割合伙财产，还是有关债务承担问题，双方都必须按合伙协议约定和法律规定进行。本案中双方约定了各按50%比例进行投资、受益，因此分割合伙财产时，应当按各50%进行分配。对于出资问题，上诉人是先期先行投入，被上诉人是后期陆续投入，当时双方已达成一致意见，不存在上诉人未按约履行出资义务问题；既使按被上诉人的说法，其为上诉人垫付了部分款项，那么对于这个垫付问题，双方协议中并没有约定相关的违约责任；同时，双方也并无约定按各自实际出资比例享有权利、承担义务，原审判决的分配方案既无合同依据，也无法律依据。具体而言：（一）双方签订的《合伙投资协议》第一条约定，经双方测算，该工程项目至竣工验收需投入资金约498万元整（7116.23平方米Ｘ700元/平方米），按甲乙双方各占50%的比例进行投资、受益。（二）相关法律规定：《中华人民共和国民法通则》31、32、35条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。据此，上诉人认为：１、双方对于合伙出资比例和盈余分配问题已经作了明确的约定，即各占50%。本案中案涉的工程款、垫款利息及逾期付款违约金属于合伙财产，应归双方共有，应由双方按约定比例即各占50%比例进行分配。原审判决“先按各自应当先行收回投资款的比例，对垫款利息及违约金分配；在各自的投资款收回后，再按双方约定的比例对剩余的垫款利息及违约金进行分配”的方法对合伙财产进行分配，明显没有事实和法律依据。２、关于一审过程中，被上诉人提出的“双方测算工程需投入资金约498万元，上诉人实际才投入230万元，其实际投入了268万元，为上诉人垫付了19万元”的问题：首先，上诉人出资的230万元是先期先行投入的，被上诉人出资的268万元是后期陆陆续续投入（工程是由被上诉人承包，其是边建边投入的）。出资先后有很大区别，涉及到融资成本问题，对于这一点，被上诉人当时也是认可的。否则其不可能就双方进行对帐后，还向上诉人借款20万元，并约定利息按月利率1.5%计算；如果其对出资问题有异议，应该早就向上诉人催要了。由此可见，对于出资问题，上诉人和被上诉人双方已经达成一致意见。其次，双方已经明确约定按50%比例进行投资、受益，被上诉人无权因实际出资问题而要求改变双方对合伙财产的分配，其主张既无合同依据，也无法律依据。再次，本案中，如果双方不是分割合伙财产，而是须承担债务，那么被上诉人还会因为实际出资问题而要求增加承担责任吗？显然，这也是不可能的。因此，无论是分割合伙财产，还是合伙债务承担，都应当按照双方约定或法律规定处理。第二、关于20万元借款归还时间点及利息如何计算问题。（一）被上诉人于2009年10月16日出具的《借条》载明“兹借到赖庆春同志人民币贰拾万元整（¥200000元）。此款在武平县第一期保障性住房工程款中扣除。利息按1.5%计息”。据此，双方对于借款时间及利息计算问题都有了明确的约定。（二）关于还款时间问题：首先，被上诉人在此前答辩时称，于2011年8月30日返还了20万元；本案中其又称，于2011年1月27日就归还了20万元。由此可见，被上诉人自己前后说法不一，无法确认究竟是什么时候归还了案涉20万元。其次，案涉借条仍在上诉人手中，如果被上诉人归还了该20万元，其不可能至今都未向上诉人索要借条。再次，根据我国法律规定，无论是借款，或是还款，都应当向对方作出相应的意思表示，否则将不产生法律效力。本案中被上诉人从未向上诉人表示过要归还该20万元借款。实际上，双方约定了“此款在武平县第一期保障性住房工程款中扣除”，因案涉工程款迟迟未能结算，所以在案涉工程款最终结算前，双方都未提出该20万元借款抵扣问题。最后，原审判决认定的被上诉人于2011年8月30日返还的20万元，是武平县天安城市建设投资发展有限公司将80万元的工程款支付至上诉人的银行帐户（双方共管帐户，存折在被上诉人处），被上诉人取出后转至上诉人的帐户，该20万元是上诉人应领取的工程款，而不是其偿还给上诉人的20万元借款。第三、关于案涉工程的税费、管理费问题。首先，虽然《股东内部承包合同》中未明确约定税费如何承担，但在以上诉人名义与武平县天安城市建设投资发展有限公司签订的《武平县第一期经济适用房项目投资建设合同》中约定，相关税费由承包方承担；当时双方就是以此为依据签订的《股东内部承包合同》，因此，当时双方也是认为案涉工程的税费、管理费应当由承包方承担。其次，承包方须承担相关税费，也是行业习惯做法。第四、关于应否扣除案涉工程利润的10%给上诉人作费用问题。《合伙投资协议》第二条约定的是“保证本项目按合同条款资金及时到位”，这个“合同条款”即包括了有关工程进度款和最终结算款支付的合同条款，也包括了有关违约责任承担的合同条款，即不仅仅是工程款支付问题，而且还包括违约责任问题。原审判决认为“资金”仅指“工程款”，而不包括“违约金”，支付了违约金就说明“资金未及时到位”，这个说法是片面和错误理解了“保证本项目按合同条款资金及时到位”的含义。现武平天安城投公司已将各款项支付至了武平县人民法院帐户，因此应当视为上诉人做到了“保证本项目按合同条款资金及时到位”，所以应当扣除案涉工程利润的10%给上诉人作费用。第五、关于新增项目问题。《股东内部承包合同》第二条约定，关于施工图以外的签证项目和施工图基础梁以外的室外工程项目，三通一平项目等新增工程，为单独结算，结算总价乙方（被上诉人）上交甲方（上诉人和被上诉人）10%。由此可见，对于新增项目，发包方仍然是上诉人和被上诉人双方，该工程仍为双方共有。双方约定单独结算，但并未约定如何单独结算。上诉人认为，该新增项目是依附于主体工程的，如果没有主体工程，就谈不上新增项目，也就没有后续的垫款利息及违约金收益。因此，对于新增工程的垫款利息应归被上诉人，违约金收益应归双方共有。第六、综合以上分析，上诉人认为案涉工程款、垫款利息、逾期付款违约金422.116725万元中，在扣除被上诉人应偿还的56.6万元借款本息后，被上诉人刘启贵可分得182.912658万元，上诉人可分得239.204067万元。综上，原审判决认定事实和适用法律严重错误，处理结果明显偏袒被上诉人，请求支持上诉请求。 刘启贵辩称，一、原审判决认定剩余工程款、垫资利息、逾期付款违约金按照“先按各自应当收回投资款的比例，对垫资款利息及违约金进行分配；在各自的投资款收回后，再按双方约定的比例对剩余的垫款利息及违约金进行分配”完全正确。理由如下：（一）根据《合伙投资协议》第一条、《股东内部承包合同》第一条的约定，只有7116.23㎡（实际为7046.4㎡）的工程属于双方按各占50%比例进行投资、收益的工程，并以700元/㎡包干给答辩人组织施工；而“施工图以外的签证项目和施工图基础梁以外的室外工程项目、三通一平、基础梁超深等所增加的工程项目单独结算”，因此，新增工程属于答辩人单独出资代建的工程，赖庆春并没有对该新增工程进行投资，故新增工程价款的垫资利息、逾期付款违约金均应归答辩人单独所有。赖庆春在上诉状中称新增工程的逾期付款违约金收益应归双方共有，没有事实依据。（二）由于双方共同出资代建工程以700/㎡包干给答辩人组织施工，以及新增工程由答辩人单独出资代建，因此，双方对代建工程的实际出资情况为：1.赖庆春：共实际出资230万元，该款由赖庆春分别以现金、材料款、工程项目费用等方式分多次出资，直至2009年10月才出资到位，并非赖庆春所称一次性出资到位。2.刘启贵（答辩人）：①以700元/㎡包干组织施工的出资2632480元（700元/㎡×7046.4㎡-230万元）；②单独代建工程的出资761277.66元。两项合计后答辩人的实际出资为3393757.66元。由上可知,就代建的工程而言，答辩人的实际出资本身远远大于赖庆春的出资。（三）天安城投公司在代建工程竣工验收后陆续支付的工程款时间、金额，以及每次支付的工程款后，赖庆春、刘启贵内部的分配情况为：1.天安城投公司于2011年01月26日支付工程款200万元，全部分配给赖庆春，此时赖庆春所收回的出资已经占其出资230万元的86.96%；注：该200万元的税款由答辩人垫付，赖庆春未支付。2.天安城投公司于2011年01月27日支付工程款176万元，全部分配给答辩人。由于天安城投公司每次支付工程款所需的发票均由答辩人开具，税款全部由答辩人垫付（下同）,扣除答辩人垫付的税款（200万元+176万元）×6.56%=246656元后，答辩人实际收回出资1513344元，因此，此时答辩人已经收回的出资款仅占实际出资3393757.66元的44.59%；3.天安城投公司于2011年03月29日支付工程款24万元，全部分配给答辩人，扣除答辩人垫付的税款24万元×6.56%=15744元后，答辩人实际收回出资224256元，此时答辩人累计收回的出资仅占实际所出资3393757.66元的51.20%；4.天安城投公司于2011年07月06日支付工程款80万元，全部分配给答辩人，扣除答辩人垫付的税款80万元×6.56%=52480元后，答辩人实际收回出资747520元。此时答辩人累计收回的出资仅占实际出资3393757.66元的73.23%；5.天安城投公司于2017年01月24日支付工程款135万元，其中：分配给赖庆春39万元，分配给答辩人96万元。此时，赖庆春除已经收回全部出资款230万元外，还提前取得双方合伙出资代建工程的利润9万元；而分配给刘启贵的96万元工程款，在扣除刘启贵垫付的税款88560元、工程结算费用60000元、宏大公司管理费89290元共计237850元后，答辩人仅收回出资722150元。此时刘启贵累计收回的出资仅占实际出资3393757.66元的93.76%。案涉的代建工程于2010年12月29日竣工验收合格，因此，自2010年12月29日之日起，双方的代建工程合伙关系（答辩人单独出资代建的工程除外）已经终止。对双方合伙代建部分的工程款的分割问题，由于答辩人对合伙代建工程的出资远远大于赖庆春的出资，根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第55条的规定，首先应当按照双方各自的出资与出资总额的占比来分配（收回），再按《合伙投资协议》约定按照各占50%的比例分配合伙代建工程部分的利润和垫资利息；对于天安城投公司所支付的逾期付款违约金归属问题，答辩人认为，由于违约金的性质主要是补偿性的，有限度地体现惩罚性。因此，按照《武平县第一期保障性住房项目投资建房合同》的约定，只有出现天安城投公司未按合同约定期限支付工程款时，才需要计算支付逾期付款违约金。因此，逾期付款违约金并不是工程款，更不是合伙代建工程部分的利润。据此，对违约金的分配，应当按照双方出资的比例大小，并结合天安城投公司分期支付工程款的时间、金额，以及合伙代建工程双方对分期支付工程款的内部收回出资的情况，来确定涉案逾期付款违约金的归属。上诉人称“逾期付款违约金属于合伙财产，应归双方共有，按50%的比例进行分配”，是没有法律依据的。前面所述的天安城投公司支付的工程款时间、金额，以及每次支付的工程款后，赖庆春、刘启贵内部的分配情况证实，赖庆春在2010年12月29日工程竣工验收后不足一个月，即已收回所实际出资的86.96%；而同一时间答辩人仅收回所出资的44.59%。赖庆春至2017年1月24日不仅已经全部收回出资，还在天安城投公司未付清工程款、双方未结算合资代建工程利润的情况下，提前取得了应分配的利润9万元；而同一时间答辩人仅收回实际出资的93.76%，根本谈不上取得合资代建工程利润问题。由此可见，天安城投公司应支付的逾期付款违约金，实质上主要是该公司逾期支付答辩人的出资款所形成，更何况其中的逾期支付761277元工程款所对应的违约金，属于逾期支付答辩人单独出资的代建工程款所形成，本身即应归答辩人单独所有。据此，原审判决认定的剩余工程款、垫资利息、逾期付款违约金的分配方法完全正确。二、原审判决关于“案涉工程的税费、管理费等应由刘启贵赖庆春共同平均分担（新增工程的税费、管理费用除外）”的认定，完全正确。从《合伙投资协议》约定的“经双方测算，该工程项目至竣工验收约需投入资金498万元，…”的内容，以及答辩人缴交案涉工程税费、管理费的时间均在案涉工程竣工验收之后的事实，可以充分证实，案涉工程税费、管理费并不包含在498万元的包干之中。赖庆春也在原审2019年10月18日的询问笔录中确认“对税费金额634500元按税点6.56%计算没有异议，也同意由法院定是否我方要承担税费”。据此，原审判决关于“案涉工程的税费、管理费等应由刘启贵赖庆春共同平均分担（新增工程的税费、管理费用除外）”的认定，完全正确。三、赖庆春要求扣除双方合资代建工程利润10%给其作费用的主张，不符合《合伙投资协议》约定的条件，原审判决未予支持正确。根据《合伙投资协议》第二条关于“甲方负责该项目的资金款项及时到位，并协调业主的关系，甲方从本投资项目利润中收取10%利润作费用，但甲方必须保证本项目按合同条款资金及时到位，否则不予收取该费用”的内容，结合天安城投公司被法院判决需要承担逾期支付工程款违约金的事实，充分证实赖庆春负责的应由天安城投公司支付的工程款没有及时到位，因此，赖庆春从工程利润中收取10%作为费用需要以工程款资金及时到位的前提条件没有成就，因此，赖庆春要求扣除双方合资代建工程利润10%给其作费用的主张，不符合《合伙投资协议》约定的条件，原审判决未予支持正确。四、赖庆春关于在案涉工程款最终结算前，借款没有进行抵扣的理由根本不能成立。答辩人出具给赖庆春的20万元借条中已经明确写明该借款在工程款中扣除，因此，该20万元借款的利息应当在天安城投公司于2011年1月27日支付的第一笔工程款予以扣除，因此，计算答辩人应支付给赖庆春借款利息的终止时间本来也应当为2011年1月27日。对于原审判决以根据交易习惯为由，将答辩人2011年8月30日转付赖庆春的20万元作为归还借款终止时间的认定，答辩人只是出于双方毕竟是合资代建工程关系，且实际增加的借款利息金额不大，才对原审判决确定答辩人需要向赖庆春支付6.7401万元利息而没有提出上诉。因此，赖庆春关于在案涉工程款最终结算前，借款没有进行抵扣的理由根本不能成立。综上，赖庆春提出的各项上诉理由根本不能成立，请上级人民法院依法驳回赖庆春的上诉请求。 刘启贵向一审法院起诉请求：1.依法确认武平县天安城市建设投资发展有限公司按照（2019）闽民再14号民事判决和（2016）闽0824民初2825号民事判决，应当支付给刘启贵、赖庆春的剩余工程款、垫款利息、逾期付款违约金(违约金计算至2018年2月1日)，扣除赖庆春应支付的200万元借款利息97.73万元后的余款422.116725万元中，应当归刘启贵所有的款项为307.231185万元（已扣除需支付赖庆春的20万元借款利息4.61万元和新增工程造价的5%计3.806385万元），剩余的款项114.88554万元归赖庆春所有。2.依法确认（2019）闽民再14号民事判决确定由刘启贵、赖庆春共同负担的一审本诉案件受理费、反诉案件受理费和二审案件受理费合计38017元中，由赖庆春负担25453元；剩余的案件受理费12564元，由刘启贵、赖庆春各负担6282元。 一审法院认定事实：2008年10月23日，赖庆春（甲方）与刘启贵（乙方）签订《合伙投资协议》，约定：刘启贵与赖庆春共同投资代建武平县经济适用房（一期）工程。一、经双方测算，该工程项目至竣工验收需投入资金约498万元整（7116.23平方米×700元/平方米），按甲乙双方各占50%的比例进行投资收益。二、甲方负责该项目的资金款项及时到位，并协调业主关系。甲方从本投资项目利润中收取10%作费用，但甲方必须保证本项目按合同（即为《武平县第一期保障性住房项目投资建设合同》）条款资金及时到位，否则不予收取该费用。三、乙方负责本工程的现场施工管理。四、为确保工程施工顺利进行，双方应在共同认可的时间内投放资金，投入资金时间2008年10月16日（保证金350万元+50万元工地启动资金），主体工程封顶后7天内投入98万元作工程装修进度款。项目投资款专款专用，打入统一认可的专管账户。八、乙方同意甲方与天安城投公司签订的代建合同（即为《武平县第一期保障性住房项目投资建设合同》）一切条款，并遵照执行等内容。2008年10月23日，赖庆春、刘启贵（甲方）与刘启贵（乙方）签订《股东内部承包合同》，约定：一、经双方协议，该工程项目至竣工验收合格每平方建筑面积按700元/平方米包干承包给乙方组织施工。施工图以外的签证项目和施工图基础梁以外的室外工程项目，三通一平、基础超深等增加的工程项目单独结算。结算总价乙方上缴甲方10%。二、付款方式：甲方前期投资400万元（保证金350万元+50万元启动资金）作本工程的主体工程进度款，不得挪作他用。外墙装修期间付60万元作装修工程进度款，余额在工程竣工验收合格后一个月内付清。三、合同工期、质量标准参照甲方与天安城投公司签订的代建合同为标准等内容。2008年11月15日，天安城投公司（甲方）与赖庆春（乙方）签订《武平县第一期保障性住房项目投资建设合同》一份，约定：1.建设内容为含土建、水电安装工程；建设规模总建筑面积7116.23平方米，工程总造价750万元。2.开工日期：2008年11月16日，竣工日期：2009年9月15日，若遇不可抗力或甲方原因造成停工，相应顺延工期。3.本项目所有工程建设费用在双方约定期间均由乙方全额垫付。4.项目工程造价结算按武平县财政性投资建设项目的工程结算、审核相关规定进行（工程造价需经县财政投资评审中心审核确认）。甲方在乙方提供完整齐全的施工结算资料后在3个月内审核完毕。5.付款办法：乙方建成的工程产品经项目竣工验收合格后即移交给甲方，工程产品归甲方所有。工程移交3个月内，甲方应按合同价款的80%支付工程款；在工程总造价经县财政投资评审中心审核确认后的15天内，付至经审核的工程总造价的97%，剩余的3%留作质量保修金，质量保修金的管理使用及退还按《房屋建筑工程质量保修办法》执行，以上需退还的3%质量保修金不计利息；项目建设投资垫款利息=合同价款的80%×1.02‰（月利率）×[约定工期（按月计）÷2+验收合格之日至付款期（按月计）]。6.违约责任：甲方逾期支付工程结算价款，甲方按月利率2.5%支付给乙方违约金等内容。刘启贵包干承建案涉工程后选择具备施工资质的福建宏大建设工程公司进行工程施工，并于2008年11月16日开工，但因场地及周边民众纠纷等原因，工程实际竣工日期为2010年7月10日。2010年12月29日，武平县经济适用房（一期）工程由天安城投公司组织进行竣工验收合格。2016年3月23日，武平县财政评审中心审核确认武平县经济适用房（一期）工程总造价为710.671766万元（其中刘启贵单独出资增加的工程总造价76.127766万元，赖庆春、刘启贵合伙工程总造价634.544万元）。2011年1月26日，天安城投公司支付工程款200万元（从赖庆春向天安城投公司借款200万元中抵扣），2011年1月27日，天安城投公司转账支付赖庆春账户176万元（刘启贵取得）、2011年3月29日转账支付赖庆春账户24万元(刘启贵取得)、2011年7月6日转账支付赖庆春账户80万元(刘启贵先领取80万元后又于2011年8月30日支付给赖庆春20万元）、2017年1月24日转账支付赖庆春账户135万元（其中刘启贵取得96万元、赖庆春取得39万元）。赖庆春的上述账户的存折由刘启贵保管，存折密码由赖庆春保管,双方获取款项必须经双方达成一致意见后才可领取。2008年11月5日，赖庆春向天安城投公司借款200万元，赖庆春与天安城投公司签订《借款协议书》。约定借款按月利率1.5%计算利息，借款本息从武平县经济适用房第一笔工程款开始抵扣直至扣完为止（2011年1月26日工程款抵扣付清）。按该协议约定至2011年1月26日止，应计算的利息为80.8万元。2008年12月11日，赖庆春向天安公司借款100万元，约定借款按月利率1.5%计算利息，2009年11月26日前付清，按约定至2009年11月26日应计算的利息为16.93万元（借款100万元赖庆春已付清）。赖庆春应支付天安城投公司以上两笔借款利息合计97.73万元。2009年10月16日，刘启贵向赖庆春借款20万元，刘启贵向赖庆春出具的《借条》中约定：借款按月利率1.5%计算利息，借款在武平县第一期保障性住房工程款中扣除。2018年8月2日，赖庆春向福建省龙岩市新罗区人民法院起诉刘启贵要求刘启贵归还上述借款本金20万元及相应利息。2018年10月29日，福建省龙岩市新罗区人民法院作出（2018）闽0802民初4676号民事判决，判决驳回赖庆春的诉讼请求。赖庆春不服判决并依法提起上诉。2018年12月3日，福建省龙岩市中及人民法院根据赖庆春的撤诉申请，作出（2018）闽08民终2164号裁定书，裁定准许赖庆春撤回上诉。2016年11月28日，原告刘启贵、赖庆春与被告天安城投公司委托代建合同纠纷一案，武平县人民法院立案受理。刘启贵、赖庆春要求天安城投公司支付尚欠其工程款、垫款利息、违约金等款项，天安城投公司提出答辩及反诉，反诉要求赖庆春支付其借款利息97.73万元，并在本诉案件中用于抵扣工程款。2017年8月16日，武平县人民法院作出（2016）闽0824民初2825号民事判决书，判决：一、天安城投公司应于本判决生效之日起十日内支付刘启贵、赖庆春工程款95.671766万元、垫款利息18.0366万元、逾期付款违约金377.19765万元，合计490.906016万元，扣除赖庆春应支付的借款利息97.73万元，仍应支付393.176016万元，并支付以所欠工程款95.671766万元为本金自2017年1月30日起至款清之日止按月利率2.5%计算的违约金;二、驳回刘启贵、赖庆春的其他诉讼请求。宣判后，赖庆春、天按城投公司均不服判决并依法提起上诉。2018年1月9日，龙岩市中级人民法院作出（2017）闽08民终1507号民事判决（对一审判决予以改判）。赖庆春不服判决并依法向福建省高级人民法院提起再审申请。2018年10月30日，福建省高级人民法院作出（2018）闽民审3490号民事裁定，2019年8月28日，作出（2019）闽民再14号民事判决书，判决：一、撤销福建省龙岩市中级人民法院作出（2017）闽08民终1507号民事判决；二、维持福建省武平县人民法院（2016）闽0824民初2825号民事判决。一审本诉案件受理费46072元，反诉案件受理费13573元，合计59645元，由刘启贵、赖庆春负担22745元，天安城投公司二审案件受理费46072.48元，由刘启贵、赖庆春负担15272元，天安城投公司负担30800.48元。在（2016）闽0824民初2825号民事生效判决书中已确认天安城投公司应当按照合同约定支付刘启贵、赖庆春的工程款、投资垫款利息及违约金：一、关于垫款利息的计算问题。根据《武平县第一期保障性住房项目投资建设合同》约定的计算方式，垫款利息计算如下：750万元×80%×1.02‰（月利率）×[约定工期10个月÷２+（24个月+14÷30）]（合同约定的工程竣工之日2009年9月15日至付款期2011年3月29日，计24个月又14天）＝18.0366万元。因此，工程建设期内，天安城投公司应支付赖庆春垫款利息18.0366万元。二、关于工程款及逾期付款违约金的计算问题。天安城投公司逾期支付工程结算价款，天安城投公司按月利率2.5%支付给刘启贵、赖庆春违约金。1．（750万元×80%－480万元）×2.5%×0.5个月＝1.5万元(审核15天，2011年3月29日至2011年4月13日)；2．（710.671766万元×97%－480万元）×2.5%×（70+12/30）个月＝368.4588万元（2011年4月13日至2017年１月24日，计70个月又12天）；3．（710.671766万元×97%－480万元-135万元）×2.5%×1/6个月＝0.3098万元(2017年1月24日支付了135万元工程款，自2017年１月25日至2017年１月29日期间计5天应付违约金)；2-3计：368.4588万元+0.3098万元＝368.7686万元。4．（710.671766万元×3%×2.5%×13个月）＝6.92905万元（保修期5年，即从2010年12月29日起至2015年12月29日止。质保金拖欠时间：在2015年12月30日－2017年1月29日期间，计13个月）；5．继续支付从2017年1月30日起至款清之日止，以尚欠的工程款710.671766万元×97%－480万元－135万元＝74.351613万元及质保金710.671766万元×3%＝21.320153万元，共计95.671766万元为本金，按月利率2.5%计算的违约金。截止2017年1月29日，天安城投公司尚欠工程款（含质保金）为95.671766万元，违约金为1.5万元+368.7686万元+6.92905万元＝377.19765万元。2012年12月12日，福建宏大建设工程有限公司收取刘启贵案涉工程代缴教育费附加0.144万元，2017年1月23日，收取刘启贵案涉工程代缴税费8.207476万元、管理费10万元。2016年1月10日，汤明敏收取刘启贵案涉工程预结算工资合计6万元（含编制结算、配合审核及对账等费用）。2018年9月10日，天安城投公司出具说明一份，载明：截止2018年9月10日，福建宏大建设工程有限公司已开具案涉工程建安发票615万元，票面显示税额32.4056万元。2018年2月1日、2019年10月18日，天安城投公司分别向武平县人民法院账户转入属刘启贵、赖庆春与天安城投公司委托代建合同纠纷案中的涉案款项274.432597万元、147.684128万元，2笔款项合计422.116725万元。本案审理过程中，刘启贵、赖庆春双方同意合伙工程的税费由刘启贵缴交，税费按工程总款的6.56%计算，即合伙合同内的工程税费确认为634.544万元×6.56%=41.626086万元。赖庆春在其答辩状中将案涉工程税费、管理费等按刘启贵主张的56.555086万元予以计算。刘启贵、赖庆春对双方有按《股东内部承包合同》的约定：双方均在双方共同认可的时间投放资金未提出异议。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉工程税费、管理费是否应当由刘启贵、赖庆春共同负担还是由刘启贵个人负担？2.案涉工程利润的10%是否应当扣除给赖庆春作费用？3.刘启贵向赖庆春借款20万元的归还时间点及利息如何计算？4.刘启贵、赖庆春与天安城投公司委托代建合同纠纷一案应由刘启贵、赖庆春共同承担的案件受理费合计38017元，刘启贵、赖庆春各自承担多少？5.案涉422.116725万元，应怎样计算刘启贵、赖庆春各自取得多少金额？关于争议焦点1：案涉工程的税费、管理费是否应当由刘启贵、赖庆春共同负担还是由刘启贵个人负担？根据赖庆春（甲方）与刘启贵（乙方）签订的《合伙投资协议》约定：经双方测算，该工程项目至竣工验收需投入资金约498万元整（7116.23平方米×700元/平方米）。赖庆春（甲方）与刘启贵（乙方）签订《股东内部承包合同》约定：该工程项目至竣工验收合格每平方建筑面积按700元/平方米包干承包给刘启贵组织施工。由此可见：刘启贵、赖庆春当时测算该工程项目至竣工验收需投入资金约498万元整，并将此价款包干承包给刘启贵组织施工。而刘启贵缴交案涉工程税费、管理费的时间均在该工程竣工验收之后，为此可以认定案涉工程税费、管理费等是不包含在498万元包干价之中。案涉工程的税费、管理费等应由刘启贵、赖庆春共同平均负担（新增工程的税费、管理费用除外）。关于争议焦点2：是否应当扣除案涉工程利润的10%给赖庆春作费用？根据赖庆春（甲方）与刘启贵（乙方）签订《合伙投资协议》约定：甲方负责该项目的资金款项及时到位，并协调业主关系。甲方从本投资项目利润中收取10%作费用，但甲方必须保证本项目按合同条款资金及时到位，否则不予收取该费用。结合天安城投公司未按其与赖庆春签订《武平县第一期保障性住房项目投资建设合同》约定支付案涉工程款并为此被本院（2016）闽0824民初2825号民事判决支付违约金并已生效等事实，可以认定赖庆春负责该工程项目的资金款项没有按照约定及时到位，因此赖庆春不能从本投资工程项目利润中收取10%作费用。关于争议焦点3：刘启贵向赖庆春借款20万元归还时间点及利息如何计算？2009年10月16日，刘启贵向赖庆春借款20万元并约定借款按月利率1.5%计算利息。借款20万元应在案涉工程款中扣除。参照赖庆春向天安城投公司借款200万元抵除及利息计算方法，可以认定20万元借款利息支付截止日应为还款日。天安城投公司于2011年1月26日支付案涉工程款200万元（直接将赖庆春的借款200万元从工程款中抵扣），可认定为2011年1月26日赖庆春被分配取得200万元，符合常理。天安城投公司于2011年7月6日支付案涉工程款80万元，刘启贵先取得80万元后又于2011年8月30日转付赖庆春20万元。根据交易习惯，可认定刘启贵被分配取得80万元后，于2011年8月30日转付赖庆春的20万元为归还借款，故借款20万元自2009年10月16日起至2011年8月30日止按约定月利率1.5%计算的利息计算为6.7401万元（该利息应在本案刘启贵取得工程款项中抵扣给赖庆春）。关于争议焦点4：刘启贵、赖庆春与天安城投公司委托代建合同纠纷一案应由刘启贵、赖庆春共同承担的案件受理费38017元中，刘启贵、赖庆春各承担多少？关于诉讼费的承担应根据当事人对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因刘启贵、赖庆春与天安城投公司委托代建合同纠纷诉讼案件，刘启贵、赖庆春之间的利益是共同的，对诉讼标的的利害关系均相关联，故原案件应当由刘启贵、赖庆春共同承担的受理费合计38017元，应由刘启贵、赖庆春平均分担为宜。关于争议焦点5：案涉422.116725万元，应怎样计算刘启贵、赖庆春各自取得多少金额？赖庆春与刘启贵签订《合伙投资协议》，双方已建立合伙关系。赖庆春、刘启贵（甲方）与刘启贵（乙方）签订《股东内部承包合同》，双方承包关系成立。上述合约均系双方真实意思表示、内容不违反法律法规的强制性规定，为有效协议，应受法律保护。对案涉422.116725万元双方各自分配取得数额应按上述协议、合同的约定及结合查明的全案事实，符合交易习惯进行结算。关于案涉合伙投资武平县第一期保障性住房建设项目合伙工程款、违约金等422.116725万元由刘启贵、赖庆春各取得多少数额计算如下： 一、工程总造价710.671766万元的分类及其归属： 1.合同外新增项目造价：76.127766万元，该部分工程由刘启贵单独投资和承建，故归刘启贵单独所有。 2.合伙人共同投资并由刘启贵包干所承建的工程造价： 710.671766万元－76.127766万元=634.544万元，该部分工程款归刘启贵、赖庆春合伙共有。 二、刘启贵、赖庆春合伙承建工程利润计算： 1.应扣除的税费、管理费等合计55.912486万元 ①应由刘启贵、赖庆春双方共同负担的税费： 634.544万元×6.56%=41.626086万元 ②应由刘启贵、赖庆春双方共同负担的工程结算工资及对账费用（刘启贵已经垫付）：6万元×（1-76.127766万元÷710.671766万元）=5.3574万元 ③应由刘启贵、赖庆春双方共同负担的福建宏大建设工程公司管理费（刘启贵已经垫付）： 10万元×（1-76.127766万元÷710.671766万元）=8.929万元 2.合伙利润（按刘启贵、赖庆春各占50%计算）： （634.544万元－493.248万元-55.912486万元）×50%=42.691757万元。 三、刘启贵、赖庆春应先行收回款项计算： ①刘启贵应先行收回：工程包干价款493.248万元（700元/㎡×7046.4㎡）-赖庆春出资款230万元+单独承建工程款76.127766=339.375766万元 ②赖庆春应先行收回：出资款230万元 四、天安城投公司支付工程款时间、金额及分配情况： ①2011.1.26付200万元，分配赖庆春200万元直接归还天安城投公司借款（未转账）； ②2011.1.27付176万元，全部分配刘启贵； ③2011.3.29付24万元，全部分配刘启贵； ④2011.7.6付80万元，全部分配刘启贵（注：刘启贵于2011年8月30日归还赖庆春借款20万元）； ⑤2017.1.24付135万元，分配刘启贵96万元、分配赖庆春39万元； 综上，天安城投公司支付工程款项合计615万元（5笔），其中刘启贵取得376万元；赖庆春取得239万元。 五、垫款利息分配 因垫款利息18.0366万元原按预算价750万元的总价进行计算，故本案垫款利息的分配也应按实际合伙工程总价和单独增加工程总价分开计算后进行分配，计算如下： 赖庆春、刘启贵各分配：18.0366万元×（1-76.127766万元÷710.671766万元）×50%=8.0524万元 刘启贵单独部分：18.0366万元×（76.127766万元÷710.671766万元）=1.93172万元 六、刘启贵、赖庆春应先行收回款项占比 ①合伙工程施工成本价493.248万元； ②刘启贵单独增加工程施工成本价493.248万元÷634.544万元×76.127766万元=59.176146万元（参照合伙工程施工成本价计算）； ③赖庆春占比：出资款230÷工程施工成本（493.248万元+59.176146万元）=41.63%； ④刘启贵占比：1-41.63%=58.37% 七、逾期付款违约金分配计算 ①违约金1.5万元的分配（2011年3月29日至4月13日）： 赖庆春分配：1.5万元×41.63%=0.62445万元； 刘启贵分配：1.5万元×58.37%=0.87555万元。 ②违约金368.4588万元的分配（2011年4月13日至2017年1月24日）： 赖庆春分配：368.4588万元×41.63%=153.389398万元； 刘启贵分配：368.4588万元×58.37%=215.069402万元。 ③违约金0.3098万元的分配（2017年1月25日至29日） 因2017年1月24日，刘启贵、赖庆春均已经收回出资，故双方应按50%的占比计算分配违约金为宜 赖庆春分配：0.3098万元×50%=0.1549万元； 刘启贵分配：0.3098万元×50%=0.1549万元。 ④质保金违约金6.92905万元的分配（自2015年12月30日起至2017年1月29日止） 因（2016）闽0824民初2825号民事判决书中所判决的质保金14.871766万元是按工程总造价710.671766万元的3%计算的，因此，质保金包含合伙部分工程造价634.544万元的3%质保金和刘启贵单独增加承建工程造价76.127766万元的3%质保金，故逾期支付质保金的违约金应按合伙工程质保金的违约金和单独增加工程部分质保金的违约金进行分配，计算如下： a.刘启贵赖庆春共有质保金违约金：6.92905万元×（1-10.71%）=6.18695万元； 刘启贵、赖庆春各分配：6.18695万元×50%=3.093475万元； b.刘启贵单独：6.92905万元×10.71%=0.7421万元； ⑤违约金28.940709万元的分配（2017年1月30日至2018年2月1日） 因刘启贵表示对上述违约金28.940709万元的分配先可以不考虑其已先行支付案涉工程税费、管理费等应回收问题，并同意将该部分违约金按赖庆春主张的按双方各占50%比例进行分配，这显然对赖庆春有利，予以照准。该违约金由刘启贵、赖庆春各自取得款项计算如下： ①赖庆春分配：28.940709万元×50%=≈14.470355万元 ②刘启贵分配：28.940709万元×50%≈14.470354万元 八、按照《股东内部承包合同》第一条约定，刘启贵应上缴其单独承建的新增附属工程造价的10%，而后由赖庆春、刘启贵各分配50%，故刘启贵需要从其单独承建的新增附属工程总造价76.127766万元中应支付给赖庆春： 76.127766万元×10%×50%=3.806388万元。 九、根据以上一至八项计算，应当归刘启贵、赖庆春所有的工程款、垫款利息、逾期付款违约金计算如下： 1.归刘启贵所有的工程款、垫款利息、逾期付款违约金合计678.563742万元 出资款339.375766万元+利润42.691757万元+垫款利息（1.93208万元+8.05226万元）+税费等支付款55.912486万元+违约金（0.87555万元+215.069402万元+0.1549万元+14.470354万元）+质保金违约金(3.093475万元+0.7421万元)-费用3.806388=678.563742万元 2.归赖庆春所有的工程款、垫款利息、逾期付款违约金合计456.282983万元 出资款230万元+利润42.691757万元+垫款利息8.05226万元+违约金（0.62445万元+153.389398万元+14.470355万元+0.1549万元）+质保金违约金3.093475万元+费用3.806388万元=456.282983万元 3.刘启贵应分配：678.563742万元-已收回（176万元+24万元+80万元+96万元）=302.563742万元 赖庆春应分配：456.282983万元-已收回（180万元+20万元+39万元）-抵扣结欠天安城投公司借款利息97.73万元=119.552983万元 十、刘启贵应支付赖庆春的20万元的利息计算（借款本金于2011年8月30日归还） 借款利息：[200000万元×1.5%×（22个月+14日÷30日）]=6.7401万元（自2009年10月16日起至2011年8月30日止） （注：因赖庆春向天安城投公司借款200万元的借款利息在工程最终结算得款中扣除，故该利息亦在案涉工程最终结算得款中予以处理） 1.刘启贵实际可得的案涉款项为：302.563742万元-6.7401万元=295.823642万元。 2.赖庆春实际可得的案涉款项为：119.552983万元+6.7401万元=126.293083万元 综上，案涉422.116725万元中，由刘启贵实际可得的款项为295.823642万元，赖庆春实际可得的款项为126.293083万元，本院予以确认。刘启贵、赖庆春与天安城投公司委托代建合同纠纷案一审、二审、再审处理结果与案涉标的有关联，可以认定该案涉及刘启贵、赖庆春双方不可分割的共同利益，故由刘启贵、赖庆春共同承担的案件受理费合计38017元，应由刘启贵、赖庆春平均分担比较公平合理。确认该款项应由刘启贵、赖庆春各负担19008.5元。刘启贵主张要求确认的两项诉讼请求中，超出本院认定确认部分，依据不足，不予支持。对赖庆春主张的合法有理的辩解意见予以采纳，对其无事实和法律依据的主张，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决如下：一、确认天安城投公司按照（2019）闽民再14号民事判决和（2016）闽0824民初2825号民事判决，应当支付给刘启贵、赖庆春的剩余工程款、垫款利息、逾期付款违约金(违约金计算至2018年2月1日)，扣除赖庆春应支付的200万元借款利息97.73万元后的余款422.116725万元中，应当归刘启贵所有的款项为295.823642万元（已扣除刘启贵向赖庆春借款20万元的借款利息6.7401万元），应当归赖庆春所有的款项为126.293083万元；二、确认（2019）闽民再14号民事判决确定由刘启贵、赖庆春共同负担的一审本诉案件受理费、反诉案件受理费和二审案件受理费合计38017元中，由刘启贵、赖庆春各负担19008.5元；三、驳回刘启贵的其他诉讼请求。案件受理费40873.47元，由刘启贵负担20436.7元，赖庆春负担20436.77元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未依法提交新证据。赖庆春对一审判决查明认定的事实除认为“单独出资增加的工程总造价部分也是合伙部分，其依附于主合同”外无异议。刘启贵对一审判决查明认定的事实无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据《合伙投资协议》第一条、《股东内部承包合同》第一条的约定，只有7116.23㎡（实际为7046.4㎡）的工程属于双方按各占50%比例进行投资、收益的工程，并以700元/㎡包干给答辩人组织施工；而“施工图以外的签证项目和施工图基础梁以外的室外工程项目、三通一平、基础梁超深等所增加的工程项目单独结算”，因此，新增工程属于刘启贵单独出资代建的工程，对该部分异议本院不予采信。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，处理双方在合伙过程中的权利义务应当根据双方签订的《合伙投资协议》、《股东内部承包合同》，原判对案涉剩余工程款、垫款利息、逾期付款违约金422.116725万元按各自应当先行收回投资款的比例，对垫款利息及违约金进行分配，在各自的投资款收回后，再按双方约定的比例对剩余的垫款利息及违约金进行分配，有法律合同依据，本院予以支持。根据《股东内部承包合同》第一条约定：一、经双方协议，该工程项目至竣工验收合格每平方建筑面积按700元/平方米包干承包给乙方组织施工，双方对该部分工程的税负承担并未予以明确，但依法纳税是刘启贵按700元/平方米包干价结算工程的附随义务，故武平县经济适用房（一期）合同包干价部分的税费应当由刘启贵负担，该部分税费为498万元×6.56%=32.6688万元，原判对该部分款项认定错误，应予纠正，分配给赖庆春的款项应当增加16.3344万元（32.6688万元÷2＝16.3344万元）即142.627483万元，刘启贵相应减少16.3344万元即279.489242万元，超出合同包干价之外的税费、管理费应当由赖庆春、刘启贵在合伙中共同负担。2009年10月16日，刘启贵向赖庆春借款20万元，刘启贵向赖庆春出具的《借条》中约定：借款按月利率1.5%计算利息，借款在武平县第一期保障性住房工程款中扣除。刘启贵先取得80万元后又于2011年8月30日转付赖庆春20万元。根据交易习惯，可认定刘启贵被分配取得80万元后，于2011年8月30日转付赖庆春的20万元为归还借款，原判对该20万元借款归还及利息计算有法律及合同依据，本院予以维持。根据《合伙投资协议》第二条关于“甲方负责该项目的资金款项及时到位，并协调业主的关系，甲方从本投资项目利润中收取10%利润作费用，但甲方必须保证本项目按合同条款资金及时到位，否则不予收取该费用”的内容，结合天安城投公司被法院判决需要承担逾期支付工程款违约金的事实，证实赖庆春负责的应由天安城投公司支付的工程款没有及时到位，赖庆春收取10%作为费用的前提条件没有成就，原审判决未予支持赖庆春该项主张正确，本院予以维持。合伙合同外新增项目虽只规定单独结算，考虑该部分工程由刘启贵单独投资和承建，故该部分权益应当认定归刘启贵单独所有，税费及管理费亦应由刘启贵负担。 综上所述，赖庆春的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省武平县人民法院（2018）闽0824民初1777号民事判决第二项，即“二、确认（2019）闽民再14号民事判决确定由刘启贵、赖庆春共同负担的一审本诉案件受理费、反诉案件受理费和二审案件受理费合计38017元中，由刘启贵、赖庆春各负担19008.5元”； 二、撤销福建省武平县人民法院（2018）闽0824民初1777号民事判决第一、三项，即“一、确认天安城投公司按照（2019）闽民再14号民事判决和（2016）闽0824民初2825号民事判决，应当支付给刘启贵、赖庆春的剩余工程款、垫款利息、逾期付款违约金(违约金计算至2018年2月1日)，扣除赖庆春应支付的200万元借款利息97.73万元后的余款422.116725万元中，应当归刘启贵所有的款项为295.823642万元（已扣除刘启贵向赖庆春借款20万元的借款利息6.7401万元），应当归赖庆春所有的款项为126.293083万元；三、驳回刘启贵的其他诉讼请求”； 三、确认天安城投公司按照（2019）闽民再14号民事判决和（2016）闽0824民初2825号民事判决，应当支付给刘启贵、赖庆春的剩余工程款、垫款利息、逾期付款违约金(违约金计算至2018年2月1日)，扣除赖庆春应支付的200万元借款利息97.73万元后的余款422.116725万元中，应当归刘启贵所有的款项为279.489242万元（已扣除刘启贵向赖庆春借款20万元的借款利息6.7401万元），应当归赖庆春所有的款项为142.627483万元； 四、驳回刘启贵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费25936元,由上诉人赖庆春负担22369元,被上诉人刘启贵负担3567元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  廖松福 审判员  傅胜荣 审判员  陈小曼 二〇二〇年五月七日 法官助理卢丰华 书记员廖毓斌