山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终333号 上诉人（原审原告）：杨健，男，1972年12月26日出生，汉族，现住江苏省海门市中南世纪城别墅区。 委托诉讼代理人：俞陈琴，江苏海萌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿顺，男，青岛市北鑫法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。 法定代表人：杨晓东，董事长。 委托代理人：熊作胜，山东九竹律师事务所律师。 原审第三人：宋林，男，1974年9月4日出生，汉族，住上海市浦东新区。 原审第三人：薛勇军，男，1976年9月1日出生，汉族，住江苏省海门市。 上诉人杨健因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）,原审第三人宋林、薛勇军建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨健上诉请求：1.依法改判，支持杨健的诉讼请求，或依法发回重审。2、诉讼费由南通二建公司承担。事实和理由：一、关于案涉工程总价款数额的认定问题，即对总包合同的工程总价款，是否可以作为本案工程价款的计算依据，是否需要另行鉴定问题，一审观点错误。1、案涉内部承包合同约定，乙方确认甲方与业主方的合同条款等各项约定(包括工程造价45576355.12元)，全权代表甲方履行合同，按时缴纳管理费及规费，项目竣工结算审计完毕后，办理规费最终结算。从上述内容看，所谓的内部承包协议，实质就是工程整体转包合同。在内部承包协议中，工程总价没有变化，数字和甲方与业主订立的合同一样。不一样的仅是承包人上交给转包人一定的规费。因此，"项目竣工结算审计完毕后，办理规费最终结算"的含义，就是待甲方与业主的工程价款审计完毕后，内部承包协议双方只要据此结算规费就可以，内部承包协议对工程结算及结算数额的约定明确，一审认为约定不明确的观点错误。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定："建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"涉案工程已经竣工验收合格，因此，工程总价款完全可以参照合同约定计算。3、现总承包合同的工程价款经业主委托鉴定，已经确定为34153567.71元(不包含甲供材料10949838.99元)，对该结论，业主、总承包方、转承包各方均无异议，完全可以且应当作为转包合同的结算依据，无需另行鉴定。据此，转包合同的工程总价款也是34153567.71元(不包含甲供材料10949838.99元)。按照合同约定，杨健应得的工程款，就是工程总价款34153567.71元，再减去上交规费。4、一审以总包合同的总工程款，不能作为转包合同的结算依据、且工程价款需要另行鉴定为由，驳回杨健诉讼请求，没有事实和法律依据。二、关于杨健应否缴纳各项管理费用也即南通二建公司应否收取各项管理费用的问题，1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定之精神，承包人非法转包建设工程的行为无效，转包人无权获取非法所得。2、本案中，南通二建公司违法转包，在协议中巧立名目，以所谓"服务费、风险履约金、质量保证金、安全保证金、进度保证金、部分利润、管理费、各项规费"等名义，获取非法所得。根据上述司法解释的规定，南通二建公司无权获取上述非法所得。3、案涉工程的实际施工人是杨健，并不是南通二建公司。在订立、履行合同过程中，杨健垫付投标保证金、农民工保证金及施工资金、组织施工队伍、租赁机械设备、采购材料等，对工程项目实施全部施工及管理行为，按约完成施工任务，工程依法验收合格。因此，杨健为履行合同，付出了大量的人力、物力和财力。相反，南通二建公司在转包后，不尽管理义务，根据权利义务相一致的原则，南通二建公司不应当获取上述非法所得。4、需要强调的是，由于南通二建公司既拖欠工程款，又要收取各项高额费用，致使杨健入不敷出，农民工工资得不到保障。严重损害了杨健及农民工的基本的生存权利，为维护农民工的基本的生存权利、维护社会稳定，南通二建公司也不应当获取上述非法所得。三、关于南通二建公司已经支付工程款数额问题，南通二建公司在一审中提供的《二区工程款支付汇总表》中，载明共支付29128000元。但其中50万元不是工程款，其实际支付的工程款为28628000元。具体如下：1、2015年2月13日南通二建公司支付给杨健妻子包卫萍的10万元，是南通二建公司经杨健手支付的、承建的十区工地的南通二建公司下属江苏南通二建集团长盛建筑安装工程有限公司（以下简称长盛公司）应付给千禧公司的砼款，该款不是支付给杨健的工程款。2、2016年11月4日南通二建公司支付给杨健的30万元，是南通二建公司退还给杨健的农民工保证金(注：农民工保证金共911000元，系杨健垫交，故应退911000元，实际在2013年11月18日退了511000元、2016年11月4日退了30万元，南通二建公司尚有10万元未退)。3、2016年2月6日支付给杨金钰(系杨健曾经的合伙人朱列平的妻子)10万元，是南通二建公司退给杨健的养老保障金(注：该款系政府按合同造价1.3%退还给施工人，即592493元，该款是592493元中的10万元，按照杨健和曾经的合伙人朱列平的约定，宋林和薛勇军也签字确认，由南通二建公司方直接支付给朱列平)。4、上述50万元不是工程款，应当在南通二建公司已经支付给杨健的款项中扣除，南通二建公司已经支付的工程款为28628000元。5、一审庭审中，南通二建公司在《二区工程款支付汇总表》之外，又提出2013年11月18日的转账的17000元、2017年1月17日转账的492493元是支付的工程款。该两笔款项，南通二建公司以前都没列入《二区工程款支付汇总表》中，这说明该两笔款不是已付工程款。而且，17000元的转账备注注明是"退农民工保证金手续费"，该款实际是为了请求有关单位早点退农民工保证金，杨健预付给南通二建公司方的工作费用，该17000元是没花完的部分，故退还杨健，该款不是工程款。492493元是南通二建公司退给杨健养老保障金592493元中的492493元(注：该款系政府按合同金额1.3%退还给施工人，即592493元，另10万元，是按照杨健和曾经的合伙人朱列平的约定，宋林和薛勇军也签字确认，由南通二建公司方直接支付给朱列平)。因此，该款也不是工程款。四、关于南通二建公司及宋林在一审中提出的要求杨健承担的有关费用问题。杨健认可被业主代扣代缴税款1548708.53元(该款多扣了17000元，业主已经退还南通二建公司，但南通二建公司未退还杨健)，但对宋林提出的招投标中的费用、治安基金、招待费等，杨健认为，这些费用没有充分证据证明，而且，因为宋林是南通二建公司承建的十区项目的承包人(杨健是二区的承包人)，这些费用是其为自己项目所花的费用，和杨健承包的项目无关。至于宋林提出的杨健向其借建筑材料的问题，因宋林不是案涉合同关系的主体，与本案施工合同纠纷无关，不属本案审理范围。五、南通二建公司应当返还杨健农民工保证金911000元，但南通二建公司仅退还811000元，尚有10万元没有退还。代扣代缴税款17000元，南通二建公司也未退还杨健。综上，南通二建公司拖欠杨健工程款的事实客观存在，杨健要求南通二建公司支付工程余款的请求，依法应当支持。一审判决驳回杨健的诉讼请求，事实不清，与法有悖，严重损害实际施工人及农民工的合法权益，应当依法予以纠正。 南通二建公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉。 原审第三人宋林、薛勇军未作答辩。 杨健向一审法院起诉请求：1.判令南通二建公司支付杨健工程款3326019.99元;2.本案诉讼费由南通二建公司负担。庭审中，杨健将诉讼请求第1项工程款数额变更为3942244元。 一审法院认定事实：2012年7月3日，南通二建公司与胜利油田胜利房地产开发有限责任公司签订建设工程施工合同一份，约定南通二建公司承揽北一路以北、西一路以东锦绣家园2区（1#-3#、5#-7#住宅楼及地下车库）工程施工，框剪结构，建筑面积34003平方米，合同价款为45576355.12元。该合同通用条款第38.2款约定："承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包他人。" 2012年6月20日，南通二建公司山东分公司与长盛公司签订项目履约书一份，约定长盛公司以"南通二建公司锦绣家园项目部"名义组织涉案工程施工，接受南通二建公司山东分公司管理，遵守集团公司及项目所在地行业管理有关规定，并根据项目具体情况，组建与之相适应的项目管理班子。南通二建公司山东分公司按照项目结算收入收取总分包服务费、风险履约金、质量保证金总额为1.7%。各项规费的收缴方式为按实际完成施工产值每月预缴，项目结算完成时，长盛公司提供结算书，一并结清余款。宋林作为长盛公司代表在该履约书上签字。同日，宋林与长盛公司签订项目协议书一份，约定长盛公司同意将涉案工程交由宋林组织施工，宋林组织施工以"南通二建公司锦绣家园项目部"的名称出现，而且接受长盛公司与南通二建公司山东分公司签订的项目履约协议书各项条款，并接受上述两公司的管理。该协议规费规定，集团公司按项目结算收入收取总包服务费、风险履约金、质量安全风险金及其他金额为1.7%，长盛公司按项目结算收入收取税后利润为1%；共缴纳2.7%。各项规费的收缴方式为按实际完成施工产值每月预缴，项目结算完成时，宋林提供项目结算书，一并结清余款。南通二建公司山东分公司为南通二建公司的分支机构。长盛公司为独立法人。 2012年6月20日，南通二建公司锦绣家园项目部与杨健签订内部承包协议一份。该合同第一条约定南通二建公司锦绣家园项目部同意将涉案工程交由杨健施工，杨健确认南通二建公司与发包方合同条款的质量、安全、工期和工程款支付办法及补充协议等各项约定，表示认可不违约。该合同第二条甲方职责约定：1.与发包方签订合同，并负责对重大事务的谈判、交涉和处理，协助乙方催收工程款；2.审定项目经理及项目部其他成员，上述人员如不称职，甲方有权提出撤换要求。3.指导乙方组建的项目部正确执行主合同条款，及时与乙方研究处理项目实施中遇到的重大问题。4.按集团公司规定做好工程款的管理，按时收取各项规费及预留款项。5.协调项目部与业主及监理方的关系。该合同第三条乙方职责约定：1.乙方必须接受南通二建公司山东分公司及子公司的管理，遵守集团公司及项目所在地行业管理有关规定，并根据项目具体情况，组建与之相适应的项目管理班子。2.乙方完全同意并接受甲方同业主、集团公司、分公司、子公司签订的各种合同及协议，并承诺全权代表甲方履行上述合同及协议中的各项责任及义务。3.乙方负责本项目的施工。4.乙方按约定按时缴纳集团公司、分公司及甲方的管理费和规费。该合同第四条管理费收缴约定：1.甲方收取乙方服务费、风险履约金、质量保证金、安全保证金、进度保证金、部分利润等净值总额为人民币200万元。项目投标及施工过程中发生的各项费用均由乙方承担。2.收缴方式为：按实际完成施工产值的5%每月预缴，缴完为止。第五条财务管理及收益分配约定：1.本项目工程款必须全部汇入甲方账户。2.乙方对本项目自行管理核算，自负盈亏。自觉纳税，按时上缴规费。项目竣工结算审计完毕后，结算汇总表由甲方留档备案，并办理规费最终结算。第六条履约责任和风险担保约定：1.双方应诚信履约，甲方未尽履约责任，乙方可向公司申诉；乙方未尽履约责任，甲方将停止向乙方提供所有服务并处理一定的经济处罚。2.乙方对施工合同的履约责任负完全责任，以担保公司资产作本项目履约风险担保。3.担保公司承诺：我公司自愿对承包人（乙方）进行担保，如因乙方未尽履约责任引起甲方被诉讼（或遭索赔），我担保公司承担全部责任，并愿无条件接收甲方作出经济处罚。甲方处加盖南通二建公司锦绣家园项目部印章并有宋林、薛勇军签字确认。乙方处有朱列平、杨健的签字。在该合同附件1中，杨健作为承包人签名，朱列平作为担保公司代表签名，宋林、薛勇军作为项目部代表签名。杨健与朱列平是合伙关系，2015年12月17日朱列平出具声明并退出了合伙。2015年11月12日，山东宏祥工程项目管理有限公司出具涉案工程造价咨询结算报告书一份，涉案工程造价为45103406.70元，其中甲供材造价为10949838.99元。胜利油田胜利房地产开发有限责任公司加盖工程预结算专用章，南通二建公司加盖公司公章，杨健作为公司代表在结算书上签字予以确认。庭审中，杨健和南通二建公司均主张杨健尚未向南通二建公司缴纳任何管理费。 杨健于2012年6月14日通过个人账户向长盛公司账户转账10万元。杨健主张该款项为投标保证金。宋林主张该款项为施工保证金而不是投标保证金，而且该保证金已经退还。南通二建公司提供的中国工商银行对账单显示，2013年8月5日，南通二建公司向长盛公司账户转款10万元，并备注退投标保证金。2013年8月6日，长盛公司向包卫平账户转款10万元，备注为退投标保证金。杨健于2012年7月23日向长盛公司账户转款911000元，备注为农民工保证金。杨健认可该保证金已经全部退还。 庭审中，南通二建公司主张已支付杨健工程款29128000元，而且按照合同约定工程款已支付完毕。杨健对收到上述款项无异议，但仅认可收到工程款数额为28628000元，另外2015年2月13日收到的10万元并非工程款，而是杨健替南通二建公司十区工地垫付的商砼款。南通二建公司提供的中国工商银行客户对账单显示2015年2月13日转款10万元备注为"千德商砼款"。同时，杨健认可2017年1月17日收到了南通二建公司转账492493元，但主张该款项为发包方返还的企业职工养老保险金。在南通二建公司提供的青岛银行转账记录显示，2017年1月17日转账492493元备注为劳务费。杨健认可2013年11月18日收到南通二建公司转账17000元，但主张该款为南通二建公司退还的未用掉的送礼的费用。南通二建公司提供的中国工商银行对账单显示2013年11月18日转账备注为"退农民工保证金手续费"。南通二建公司主张宋林不是该公司员工，而是长盛公司职工，宋林予以认可，但未提供证据予以证实。杨健明确表示在本案中不对涉案工程量进行鉴定。 杨健与宋林在微信聊天中对工程款进行协商，但未达成一致。宋林参与了涉案工程的招标、施工、结算等过程，而且协调垫付了部分施工材料，但施工材料的价格双方没有结算。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。南通二建公司山东分公司与长盛公司签订的项目履约书、长盛公司与宋林签订的项目协议书以及宋林以南通二建公司锦绣家园项目部的名义与杨健签订的内部承包协议，虽然该三份协议名称各不相同，但具体内容均为将涉案工程整体转包并附带出借施工资质，最终涉案工程由不具有施工资质的杨健以南通二建公司锦绣家园项目部名义进行施工，上述三份协议均违反了法律的强制性规定，应认定为无效。宋林主张其为长盛公司职工，但未提供证据予以证实，不予采信。由于杨健已经按照合同约定完成施工，而且涉案工程已经验收合格，杨健有权参照合同约定的价款和结算方式向南通二建公司主张工程款。由于双方仅约定"项目竣工结算审计完毕后，结算汇总表由甲方留档备案，并办理规费最终结算"，该约定对涉案工程结算方式以及结算数额约定不明确，而且双方对涉案工程款未进行结算，也未达成补充协议，不能确定杨健施工工程款的具体数额，杨健主张以南通二建公司与发包方结算的数额作为杨健应得工程款，没有事实和法律依据，不予采信。庭审中，杨健明确表示不对涉案工程量进行鉴定，应承担举证不能的法律后果，杨健主张南通二建公司支付工程款3942244元，没有事实和法律依据，不予支持。宋林、薛勇军在第三次庭审时，经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃部分诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决驳回杨健的诉讼请求。案件受理费38338元，由杨健负担。 二审中各方当事人均未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的主要事实一致，本院予以确认。二审期间，杨健认可所借南通二建公司材料款253815元，应缴规费200万元和南通二建公司主张的已支付工程款29128000元，同时对该29128000元与杨健主张的收款差额50万元等部分诉讼请求，以与本案不是同一法律关系为由不在本案主张权利，而变更本案诉讼请求第一项为判令南通二建公司支付杨健工程款1223044.18元。 本案二审当事人争议的焦点为杨健主张的涉案工程款应否得到支持。 本院认为，南通二建公司锦绣家园项目部与杨健之间的内部承包协议因违反法律的强制性规定而无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定："建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"涉案工程造价咨询结算报告经建设单位、施工单位和咨询单位核定，涉案工程造价为34153567.71元(不含甲供材料)，对此各方均无异议，且涉案工程全部由杨健组织施工，已竣工验收合格，另行委托鉴定势必增加当事人的诉讼成本，扩大当事人的损失，不利于对当事人合法权益的保护。一审庭审期间，南通二建公司也认为涉案工程造价结算结果为各方所认可，应该以造价数额作为计取综合费用的基数。因此，该结算报告可以作为杨健与南通二建公司之间工程款的结算依据，无需另行鉴定。一审判决以杨健明确表示不对涉案工程量进行鉴定，而驳回其诉讼请求不当，应予纠正。结算报告确认的工程造价34153567.71元(不含甲供材料)，在扣除南通二建公司已支付工程款29128000元，甲方代缴税1548708.53元，杨健所借南通二建公司材料款253815元和杨健应缴规费200万元后的款项，应当认定为南通二建公司欠付杨健的涉案工程款。但杨健在本案变更诉讼请求为仅主张其中的1223044.18元，对其他请求以与本案不是同一法律关系为由不在本案主张权利，不违反法律规定，也系对自身权利的处分，应予支持。 综上所述，杨健的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初669号民事判决； 二、江苏南通二建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨健工程款1223044.18元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各15807元，均由江苏南通二建集团有限公司负担，并于本判决生效后十日内分别向一审法院和本院交纳。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇二〇年五月二十二日 法官助理张洋洋 书记员杨玉洁