青海省海北藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青22民终36号   上诉人（原审原告）：张掖市艺囿园林绿化有限责任公司，住址：张掖市甘州区县府街延伸段（市委党校门店），统一社会信用代码：91620702773425609H   法定代表人：邓某。   委托诉讼代理人：蒋某，甘肃正峰律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：门源顺德观光农业有限公司，住址：门源县泉口镇腰巴槽村81号，统一社会信用代码：   91632221MA752UJJ3Q   法定代表人：包某，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：马某，青海安祺律师事务所律师。   上诉人张掖市艺囿园林绿化有限责任公司与被上诉人门源顺德观光农业有限公司承揽合同纠纷一案，不服青海省门源回族自治县人民法院（2019）青2221民初668号民事判决。向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人张掖市艺囿园林绿化有限责任公司委托诉讼代理人蒋某、被上诉人门源顺德观光农业有限公司的法定代表人包某及其委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张掖市艺囿园林绿化有限责任公司上诉请求：1．依法撤销青海省门源回族自治县人民法院（2019）青2221民初668号民事判决书；2．依法发回重审或予以改判；3．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案上诉人与被上诉人之间形成建设施工合同关系，一审法院认定为承揽合同关系系法律适用错误。本案要式合同确立的是园林绿化工程合同关系。上诉人与被上诉人之间于2017年10月份分别签订《花卉种植施工协议书》和《2018年花卉种植施工协议》，两份合同建立的园林绿化工程的合同关系。合同中载明依据建设工程施工合同进行约定，包含工程的名称、施工权利和义务、工程量、支付情况等内容，双方的权利义务也是以绿化施工合同而确立。工程符合园林绿化工程的法律规定。上诉人具备园林绿化工程施工的要求。合同权利义务确定的内容符合建设工程施工合同的特征。与承揽合同的支付报酬的方式不一样。因此一审认定案由错误。二、被上诉人单方解除《花卉种植施工协议》的条件不成就，被上诉人预期支付工程款构成违约，应支付违约金。一审法院在无证据证明的情形下认定被上诉人单方解除合同的条件显属错误。被上诉人2019年2月19日以通知形式解除合同，事实上签订的该合同已经履行完毕四个月之久，不存在解除的事实。一审法院采信种植花卉未按时间开花的证据均为被上诉人提供，且无证明力。被上诉人未按合同支付工程款构成违约。三、被上诉人无证据证明种植花卉开花率，一审法院认定种植开花逾期68天没有事实依据，扣减总工程款35%的认定无事实和法律依据。上诉人因被上诉人逾期付款，不组织验收，不结算工程量，在被上诉人无证据证明开花率及时间的情形下认定直到2018年9月19日开花率到90%以上系事实认定错误。四、一审法院为认定草坪种植的价款及被上诉人违约解除合同造成上诉人的损失属于漏判的情形。   门源顺德观光农业有限公司辩称，张掖市艺囿园林绿化有限责任公司未按照合同约定完成花卉的种植和开花率以及小品样式的预期效果，根据合同约定，如达不到预期效果有权终止合同。原审判决事实清楚，证据充分，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。   原告张掖市艺囿园林绿化有限责任公司向一审法院起诉请求：1．判令解除原、被告签订的《花卉种植施工协议书》；2．被告支付原告拖欠工程款2890637元、利息89174元，合计2979811元；3．被告向原告赔偿因违约产生的损失1048260元，承担违约金683752元，合计1732012元；4．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年10月15日，原、被告签订《花卉种植施工协议书》，约定被告将门源千亩锦绣花田乡村旅游项目绿化工程以包工包料的形式承包给原告施工，合同期限自2017年10月15日至2022年10月14日止，每年施工量、工程价款、花卉价款、其他材料价款以补充协议方式分别签订，工程量按实际种植面积计算，临时更改的在总工程款中实际增减。同日双方签订《2018年花卉种植施工协议》，作为补充协议对2018年工程施工进行约定，协议期限自2017年10月20日至2018年10月20日，工程价款1443040元，工程量变更、实际技术难度变化时予以调整，调整部分根据协议预算定额核算，双方还对花卉种植、小品制作数量单价及工程款支付进行详细约定。协议签订后，原告如期进场施工，在完成《2018年花卉种植施工协议》约定的工程量基础上，按被告要求增加花卉种植和小品制作面积。2018年补充协议履行到期后，被告没有按照约定支付工程款，原告不断要求被告进行结算并支付工程款，被告却以种种理由推诿。2019年2月19日，被告致函原告解除签订的所有合同，原告认为被告在违约的情况下，在无约定和法定的情形而单方终止合同，已构成根本违约。被告的行为严重侵害了原告的财产权益，为维护原告的合法权益，请求法院判如所请。   一审法院认定的事实：2017年10月15日，原、被告签订《花卉种植施工协议书》（正本），约定被告（甲方）将门源千亩锦绣花田乡村旅游项目承包给原告（乙方）施工，包工包料、包成活、包开花，工程内容为土地整理、除草、灭鼠、种子、种植、施肥、灌溉、养护等，合同期限自2017年10月15日至2022年10月14日止，双方还对权利义务、安全施工、价款与支付等其他事项进行约定。同日双方签订《2018年花卉种植施工协议》（副本），对2018年施工进行约定，合同期限自2017年10月20日至2018年10月20日止，工程价款为1443040元，双方还对工程量、价款与支付、竣工验收等其他事项进行约定。   协议签订后原告如期进场，随后进行打点、放线、挖沟及铺设管道工作。2017年11月10日被告拨付预付款428125元，同年11月20日原告施工人员撤场停工。2018年4月份原告施工人员再次进场，进行整地、施肥、铺设管道、种花、覆膜及除草工作。2018年4月30日被告为滴灌系统付款50000元，2018年5月27日被告为小品制作付款50000元，2018年7月13日被告垫付营养液、化肥款共计3550元，2018年8月13日被告代付原告农民工工资34742元。以上被告支付款项合计566417元。   2018年7月1日原告种植花卉部分开花，7月11日被告举行开园仪式。2018年9月19日门源千亩锦绣花田乡村旅游项目原告栽植植物成活95％以上，开花平均覆盖率达到90％以上；小品稻草人制作面积为1410.2㎡，仿真草制作面积为750㎡。2018年9月25日，原、被告对种植花卉面积进行测量，经测量总面积为478.725亩，其中波斯菊150.8亩、百日草248.66亩、金盏菊47.07亩、草坪32.2亩。花卉种植面积、小品制作数量在原合同量基础上有所增加，荷花、睡莲、万寿菊未种植，滴灌系统已完成未使用。遂后双方进行结算，因小品质量、价格问题结算未果，后原告停工撤场。2019年2月19日，被告以原告不按种植方案及效果图实施，未达到约定效果为由向原告送达解除合同通知书。   一审法院认为，根据原、被告签订的花卉种植协议，原告按照被告的要求，以自己的设备、技术和劳力完成花卉种植工作，并向被告交付种植成果，双方之间形成承揽合同关系。该协议系双方真实意思表示，且不违背法律禁止性规定，属有效合同。依法成立的合同对当事人具有约束力。本案中，双方在协议正本第八条2.3项约定：乙方（原告）不按种植方案及效果图实施，当年达不到约定效果的，本正本协议可终止或变更。协议副本第一条第一项约定：2018年7月1日起达到80％的开花率；7月20日起达到90％以上开花率；10月10日允许谢花。从双方签订的协议来看，种植花卉是合同的主要部分，双方约定花卉开花率为整体效果，也是后两笔工程款支付的前提条件。被告种植花卉当年9月19日达到90％的开花率，超出双方约定的期限，未达到约定效果，双方约定被告单方解除合同的条件成就。原告收到被告解除合同通知书后，未向法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，双方签订的《花卉种植施工协议书》已解除。原告称被告未按约定支付工程款、单方解除合同构成根本性违约的理由不成立，对原告要求解除合同、被告支付逾期利息、赔偿经济损失及承担违约金的诉讼请求均不予支持。承揽人按照定做人要求完成工作，交付工作成果，定做人应当给付报酬。承揽人交付工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担减少报酬等违约责任。本案中，被告举行开园仪式及双方对种植花卉面积的测算，应视为被告对原告承揽工作成果的认可。双方约定工程量按实际种植面积计算。原告完成种植花卉、小品稻草人造型、仿真草制作、滴灌系统工作，被告应当支付相应报酬。原告种植花卉工作不符合质量验收要求，应按约定减少相应价款。滴灌系统未使用，但管道铺设工作已完成，滴灌系统铺设面积应以实际种植花卉面积478.725㎡减去草坪面积32.20㎡，即446.53㎡。双方草坪价款没有约定，对原告单方定价不予认定。被告垫付的农民工工资和购置尿素、施倍多的货款应由原告承担，被告垫付部分视为应支付的工程款。被告称小品稻草人造型、仿真草制作质量不符合约定，对此，未提供相反证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。经法庭释明，被告对小品质量、价款不要求鉴定，在指定的结算期内双方未达成结算协议，被告以小品质量不合格、价格过高为由不进行结算的辩称，不予采纳。原告主张的工程款应按合同价款执行，原告的工程款为：波斯菊价款372159.32元（150.8亩．单价2467.9元）、百日草价款663424.88元（248.66亩．单价2668元）、金盏菊价款125582.76元（47.07亩．单价2668元）、滴灌价款303640元（446.53亩．单价680元）、小品木草制品稻草造型价款1551000元（1410㎡．单价1100元）、小品仿真草制品价款360000元（750㎡．单价480元），以上价款合计3375806.96元。被告应付原告工程款3375806.96元。协议正本约定第五条6.3项约定：花卉不按约定时间开花或谢花超过1-10天的，扣除总工程款的5％，10-20天的扣除总工程款的10％，以此类推，最高不超过总工程款的50％（含）。原告种植花卉开花逾期68天（2018年7月1日至9月19日），按约定应当扣减总工程款3375806.96元的35％部分，即1181532.44元，被告应付原告工程款2194274.52元，被告已付工程款566417元，被告尚欠原告工程款1627857.52元。遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告门源顺德观光农业有限公司于本判决生效后五日内给付原告张掖市艺囿园林绿化有限责任公司工程款1627857.52元。如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张掖市艺囿园林绿化有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费44495元，由原告张掖市艺囿园林绿化有限责任公司负担30000元，被告门源顺德观光农业有限公司负担14495元。   本院二审期间，上诉人张掖市艺囿园林绿化有限责任公司交了《青海植物志》一份，证明本案中种植的百日草、波斯菊、金盏菊三类植物的花果期至少在五个月以上，自然花期长于100天，以此印证一审法院认定扣减35%的工程款认定是错误的。   被上诉人门源顺德观光农业有限公司质证认为该证据不是新证据，不能以此来认定花期，应当以双方签订的合同内容为准。   被上诉人门源顺德观光农业有限公司提交了照片一组，证明2018年7月16日、7月29日、8月2日、8月5日、8月14日花卉的长势，以及航拍照片，证明没有按照合同约定开花。提供民工施工照片，工资发放单，证明2018年7月曾三次发放工人工资。提供小品种植的照片及木草制品样品和安装滴灌系统照片，证明未按照合同约定施工，质量不符合约定。   上诉人张掖市艺囿园林绿化有限责任公司质证认为被上诉人提供的证据不属于新证据。该组照片没有日期，都是被上诉人自己填写的时间。在种植期间都是上诉人全程进行养护，不存在民工工资的支付。小品种植的效果图都是被上诉人网上下载的不是合同约定的内容。且上诉人已经将花卉铲除，拍摄时间也不确定，合同解除后对此上诉方没有养护义务，对以上证据不认可。   本院认为，双方当事人提交的上述证据不属于二审中的新证据。不能证明其主张，不予采信。   二审查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致，予以确认。   本院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而建设工程施工合同的客体是工程，指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动。本案双方签订的合同为《花卉种植施工协议书》和《2018年花卉种植施工协议》，其内容为对门源千亩景秀花田乡村旅游项目绿化工程，包括种植花卉、种植面积，数量等进行约定，并非建设工程范畴，故本案纠纷应为承揽合同。原判对本案的定性准确，予以维持。按照双方约定的合同副本第一条第一项规定：2018年7月1日起达到80％的开花率；7月20日起达到90％以上开花率；10月10日允许谢花的任务。张掖市艺囿园林绿化有限责任公司作为承揽人其提供的在门源县公证处作出的公证书只能证明2018年9月4日的开花率，无证据证明已经完成合同约定的内容。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应承担举证不能的后果。一审法院根据协议正本约定第五条6.3项约定认定张掖市艺囿园林绿化有限责任公司种植花卉开花逾期68天（2018年7月1日至9月19日），按约定应当扣减总工程款3375806.96元的35％部分的认定并无不当，应予以维持。因未达到双方约定的开花预期效果，门源顺德观光农业有限公司提出解除合同的条件成就。张掖市艺囿园林绿化有限责任公司认为门源顺德观光农业有限公司构成违约的意见不予采纳，其上诉理由不能成立，不予支持。   综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费31472元由张掖市艺囿园林绿化有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 张 青 武   审 判 员 魏 金 莲   审 判 员 杨吉措毛     二〇二〇年五月二十八日   法官助理 张 爱 莲   书 记 员 黄 靖 文