河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5169号上诉人（原审原告、反诉被告）：巩义市小关全成石料有限公司全成开采分公司，住所地巩义市小关镇丰门沟村。负责人：郜老白，该分公司总经理。委托诉讼代理人：彭涛，河南豫和律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：宁阳县宏兴钻井工程有限公司，住所地山东省宁阳县泗店镇南王项目聚集区。法定代表人：邓兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜增辉，河南苗硕（郑州）律师事务所律师。上诉人巩义市小关全成石料有限公司全成开采分公司（以下简称全成公司）与上诉人宁阳县宏兴钻井工程有限公司（以下简称宏兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初9008号民事判决，分别向本院提起上诉。本院2020年4月29日立案后依法采用独任制，于2020年5月13日公开开庭对本案进行了审理。上诉人全成公司的委托诉讼代理人彭涛、上诉人宏兴公司的委托诉讼代理人杜增辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。全成公司上诉请求：1．维持河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初9008号民事判决第三项；2．将河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初9008号民事判决第一项改判为宏兴公司返还全成公司工程款350400元，并判令宏兴公司向全成公司支付自2016年7月9日至实际清偿之日的工程款占用利息。3．一、二审诉讼费用等由宏兴公司承担。事实与理由：一、全成公司对《钻井施工合同书》无效无过错，宏兴公司应全部返还工程款。1.全成公司以为在自己的矿区范围内打井以供生产使用不需要取得水行政主管部门的取水许可，而宏兴公司作为具有钻井资质的专业钻井公司，其应当知道实施钻井工程所需要的行政许可程序而未提示或要求全成公司办理取水行政许可，仍然与全成公司签订钻井合同并实施钻井施工行为，存在明显过错。2.关于定井位置。案外人河南地矿集团中昊建设工程有限公司没有向全成公司出具定井报告。该案中的定井位置为宏兴公司与全成公司商量确定的，因当时有几家公司都想做这个工程，宏兴公司率先入场并在大概位置开始钻井施工。3.宏兴公司在明知其采用的施工工艺要求施工活动不能停止，停工会导致水井不出水而依然长期停工。4、宏兴公司未在合同约定的工期内完成施工，且未打出符合约定出水量的水井。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件具体适用法律问题的解释》第三条之规定，施工合同无效且工程验收不合格的情况下，宏兴公司无权收取全成公司的工程款。综上所述，因宏兴公司的原因造成合同无效及本案纠纷的产生，其应当返还全部工程款并支付利息。宏兴公司辩称，全成公司的上诉理由不能成立。1.关于用水许可。根据国务院颁发的《取水许可和水资源费征收管理条例》第十一条第二款的规定，取水申请应当提交的文件包括：具备建设项目水资源论证资质的单位编制的建设项目水资源论证报告书。根据全成公司与专业物探公司河南地矿集团中昊建设工程有限公司签订合同论证取水位置的行为可知，全成公司应当知道国家的取水许可制度；而且专业物探公司一定会告知打井应取得行政许可；而且宏兴公司在与全成公司签约前，全成公司明确告知宏兴公司取水许可已经获得批准，宏兴公司不需要操心审批手续。2.关于水井位置。全成公司与专业物探公司签订合同，并且在一审起诉要求宏兴公司支付定井损失12000元。在本次上诉中，又陈述水井位置是宏兴公司与专业物探公司商量确定的，前后矛盾，明显不能成立。3.宏兴公司停止施工是因为全成公司迟延支付工程款，没有任何过错。具体理由在宏兴公司的上诉状中陈述。4.水井不出水的原因如下：全成公司的定井位置；全成公司的迟延付款行为；宏兴公司在水井不出水后依据合同要求另行定位打井，但遭到全成公司的无理拒绝。由此可见，水井不出水，过错全在全成公司。综上所述，全成公司的上诉请求不能成立。宏兴公司上诉请求：1.维持河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初9008号民事判决第二项；2.将河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初9008号民事判决第一项改判为：宏兴公司不返还全成公司工程款175200元；3.将河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初9008号民事判决第三项改判为：全成公司返还宏兴公司钻井设备一套；4.一、二审诉讼费用由全成公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，宏兴公司对《钻井施工合同书》无效无过错。1.对于案涉水井出水量不达标，一审法院没有调查清楚。宏兴公司在一审答辩中提出：水井不出水有两个可能的原因，一是定井选址问题，二是停工问题。关于停工会造成不出水，这是宏兴公司根据自己的实际施工经验提出的，只是一种可能的原因。更可能的原因是选址的问题，因为定井选址是全成公司单方委托的，宏兴公司没有参与，这也是双方签订的《钻井施工合同书》第五条约定如果不出水宏兴公司有权选择重新打井的原因。2.什么原因导致水井不出水，并没有任何证据证明。一审判决认为是停工造成了不出水，进而认为宏兴公司有过错是错误的。3.宏兴公司停工是因为全成公司迟延支付工程款。依据合同法第67条，宏兴公司享有先履行抗辩权，故停工无错；而且在案涉水井出水量不达标的情况下，宏兴公司根据合同的约定，另行委托专业机构重新定井，要求重新打井，但是遭到全成公司的拒绝。因此，在合同无效的情况下，宏兴公司是不存在任何过错的，不应对合同的无效承担过错责任。一审判决让违约在先的当事人因为其违约行为而获得利益，违反了《九民会议纪要》第三部分第32条的内容。二、一审法院程序违法，属于突袭式审判。本案中，当事人双方在合同有效的前提下提出了相应的诉讼请求，进行了答辩、举证、辩论，一审判决案涉合同无效，但在两次庭审中均没有对合同效力问题进行释明，没有给予当事人变更诉讼请求的机会，剥夺了双方当事人对合同效力的辩论权利。一审判决事实认定不清、程序违法。请求支持宏兴公司上诉请求。全成公司辩称，关于宏兴公司所称水井不出水的原因之一“定井选址问题”。全成公司虽与案外人河南地矿集团中昊建设工程有限公司签署了《物探施工协议》，但最终该案外人并未向全成公司出具定井报告，因当时有几家公司都想做这个工程，宏兴公司率先入场并在与全成公司商量的大概位置开始钻井施工。宏兴公司作为专业的钻井工程施工方，在未要求发包方提交定井报告，宏兴公司也未委托其他单位出具定井报告的情况下，为了抢占商机而贸然采取钻井施工行为，这是其过错之一。关于宏兴公司所称的水井不出水的原因之二“停工问题”。宏兴公司在一审答辩状中明确表示水井不出水的原因为“这种工艺要求施工必须连贯，不能停止。一旦停止，井体内的泥浆不能及时回流，一定会堵住井体上的出水口，导致水井不出水。”宏兴公司在明知其采用的施工工艺要求施工活动不能停止，停工会导致水井不出水而依然长期停工，这是其过错之二。宏兴公司作为具有专业钻井资质的专业钻井公司，应当知道实施钻井工程所需要的行政许可程序而未提示或要求全成公司办理取水行政许可，仍然与全成公司签订钻井施工合同并贸然实施钻井施工行为，存在明显过错。综上所述，因宏兴公司的原因造成合同无效及本案纠纷的产生，其应当返还全成公司全部工程款并支付利息。宏兴公司一审反诉中未提出请求全成公司返还钻井设备，故应当驳回该项上诉请求。请求驳回宏兴公司上诉请求，支持全成公司的上诉请求。全成公司向一审法院起诉请求：1.判令解除全成公司、宏兴公司签订的《钻井施工合同书》；2.判令宏兴公司返还全成公司已支付的工程款350400元，并支付该工程款自2016年11月1日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；3.判令宏兴公司赔偿全成公司损失12000元。宏兴公司向一审法院反诉请求：判令全成公司支付宏兴公司逾期付款违约金20万元。一审法院认定的事实：2016年3月26日，全成公司（甲方）与宏兴公司（乙方）签订《钻井施工合同书》一份，主要约定：工作量为初步设计井深800米，根据地质条件可适当增减成井深度，按实际深度结算；甲方负责三通一平（水、电、路、场地平）和占地赔偿；甲方负责安排施工联系人员，排除第三者对施工的影响和干扰；乙方按成井标准保证质量进行施工；水量要求达到20吨／小时为合格；工期按实际钻井时间95天完成，若有不可抗拒的自然灾害，工程顺延；经双方协商每施工一米按730元（不含税）结算；为使钻井工程顺利进行，钻机进入施工现场，甲方付给乙方总造价的30%预付款；施工到400米时，甲方再付给乙方工程款总造价的30%；剩余款项在工程结束验收合格双方无异议后付够总造价的90%，剩余10%为质保金，待一年质保期满验收涌水量不低于20吨／小时后，一次性支付；按合同工期进行施工，每延误工期一天罚款500元，超过10天后每天1000元，此款项直接从工程款中扣除，工程完工进行验收，若涌水量达不到合同规定的20吨／小时，则甲方停止支付工程款，并且乙方须返还甲方已经支付的全部工程款或者乙方重新为甲方施工一口可以满足要求的井（乙方设备做为抵押）；合同签订后10日计算工期。合同签订后，全成公司于2016年4月25日向宏兴公司支付工程款5万元；于2016年5月6日支付工程款5万元；于2016年6月22日支付工程款75200元；于2016年9月14日支付工程款10万元；于2016年11月1日支付工程款75200元，以上共计350400元。2016年2月28日，全成公司（甲方）与河南地矿集团中昊建设工程有限公司（乙方）签订《物探施工协议》一份，约定因甲方需要施工供水井一眼，委托乙方进行定井工作；定井费用为12000元。后河南地矿集团中昊建设工程有限公司于2016年3月5日向全成公司出具了定井报告。宏兴公司在诉讼中称，其在《钻井施工合同书》签订后一周左右，机器设备已全部进入施工现场；2016年7月2日，已将井深打到496米；施工完毕时，井深为780米，水量为每小时2吨左右。一审法院认为，《中华人民共和国水法》第七条规定：“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。但是，农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的除外。国务院水行政主管部门负责全国取水许可制度和水资源有偿使用制度的组织实施。”第四十八条规定：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。”本案中，全成公司在没有向水行政主管部门申请，并经水行政主管部门许可的情况下，就进行钻井取水，该项目工程违反了国家对水资源实行的取水许可制度和有偿使用制度的规定。因此，全成公司与宏兴公司签订的《钻井施工合同书》违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。宏兴公司作为具有钻井资质的专业钻井公司，在全成公司未取得水行政主管部门取水许可的情况下，仍然与宏兴公司签订施工合同，并实施钻井施工工程。在施工过程中，全成公司未按照约定的施工进度及时支付相应的工程款。而宏兴公司在明知其采用的施工工艺要求施工活动不能停止，一旦停工，会导致水井不出水，其在全成公司未及时付款的情况下，长期停工。虽然宏兴公司付出了劳务，但其未在合同约定的工期内完成施工，亦未打出符合约定出水量的水井。综上，该院认定双方当事人对于本案纠纷的形成均有过错。故对全成公司要求宏兴公司返还已支付的350400元工程款的诉讼请求，该院根据双方当事人的过错程度，酌定宏兴公司返还全成公司175200元。关于全成公司要求宏兴公司支付利息损失以及12000元定井费用损失的诉讼请求，因全成公司未取得水行政主管部门取水许可，且在施工过程中未能及时支付相应的工程款，对本案纠纷的发生存在过错，故该院对全成公司该部分诉讼请求不予支持。关于宏兴公司要求全成公司支付逾期付款的违约金20万元的反诉请求，因宏兴公司对于本案纠纷的形成亦存在过错，故对宏兴公司的反诉请求，该院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国水法》第七条、第四十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、宁阳县宏兴钻井工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还巩义市小关全成石料有限公司全成开采分公司工程款175200元；二、驳回巩义市小关全成石料有限公司全成开采分公司的其他诉讼请求；三、驳回宁阳县宏兴钻井工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6736元，反诉受理费4300元，减半收取计2150元，共计8886元，由巩义市小关全成石料有限公司全成开采分公司负担3480元，由宁阳县宏兴钻井工程有限公司负担5406元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。本案中，用水主体是全成公司，向水行政主管部门申请领取取水许可证是其法定义务。因全成公司未取得取水许可证，其与宏兴公司的案涉合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，全成公司存在过错。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，宏兴公司作为具有钻井资质的专业钻井公司，在全成公司未取得水行政主管部门取水许可的情况下与宏兴公司签订案涉施工合同，在明知其采用的施工工艺要求施工活动不能停止、一旦停工将导致水井不出水的情况下长期停工，导致案涉施工项目的出水量达不到合同约定的条件，存在过错。一审法院综合考虑双方当事人的过错程度，裁判结果适当。故全成公司、宏兴公司关于返还工程款问题的上诉理由，本院均不予认可。宏兴公司一审反诉时未涉及钻井设备返还问题，二审上诉请求全成公司返还其钻井设备一套，因双方调解未果，宏兴公司可另行主张权利。综上所述，巩义市小关全成石料有限公司全成开采分公司、宁阳县宏兴钻井工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7608元，由上诉人巩义市小关全成石料有限公司全成开采分公司负担3804元，上诉人宁阳县宏兴钻井工程有限公司负担3804元。本判决为终审判决。审判员  扈孝勇二〇二〇年五月二十九日书记员  郭新新