重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1465号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市大足区中天建设股份有限公司，住所地重庆市大足区龙岗办事处南环西路中天名居D幢一层3号，统一社会信用代码91500225709318737P。法定代表人：李红梅，总经理。委托诉讼代理人：蒋万兵，男，该公司员工。委托诉讼代理人：蒋珂，重庆汇义律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆市大足区远大废旧金属加工有限公司，住所地重庆市大足区龙水镇工业园区，统一社会信用代码91500225577997300R。法定代表人：李道玉，经理。委托诉讼代理人：王帮建，男，该公司员工。委托诉讼代理人：蒋勇，重庆德循律师事务所律师。上诉人重庆市大足区中天建设股份有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人重庆市大足区远大废旧金属加工有限公司（以下简称远大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2017）渝0111民初4424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后进行了审理。上诉人中天公司的委托诉讼代理人蒋珂，被上诉人远大公司的委托诉讼代理人蒋勇、王帮建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回远大公司的诉讼请求,支持中天公司的反诉请求，诉讼费用由远大公司承担。事实和理由：1.一审判决认定两次鉴定结论与中天公司有关，该认定错误，两次鉴定并无实际意义，鉴定费应当由远大公司承担。远大公司已于2013年、2014年使用案涉厂房，且6年多时间均无任何问题，相关行政部门于2013年进行了预验收，主体及桩基无问题，不影响正常使用，司法鉴定并无必要。司法鉴定中的所谓需要修缮的质量问题，是远大公司使用后形成，且远大公司一直正常使用并无损失。2.重大质检公司司法鉴定的6项意见，一审法院未结合其他证据评判。其中，护壁问题，是监理和建设方认可的，也不影响质量和安全；标高问题，是按监理要求施工；轴线偏移现象，已经整改；锈蚀渗漏裂缝问题，是使用造成；檩条尺寸误差问题，在正常范围。3.远大公司擅自使用厂房是客观事实，中天公司的证据足以证明。远大公司辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律无误，应当驳回中天公司上诉请求。1.司法鉴定意见确认中天公司的施工不符合设计规范，不符合合同约定，部分项目具有不安全性。故鉴定具有必要性，鉴定费应由中天公司承担。2.中天公司本案的反诉与之前生效判决的起诉具有同一性，构成重复起诉。3.中天公司主张的工程量并不存在。其施工存在质量问题，导致一直未能验收合格。中天公司于2015年10月6日还出具了请求验收的报告，远大公司对此于2015年10月25日回复存在11项问题，中天公司关于2014年工程就已验收、工程质量合格的意见与事实不符。远大公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中天公司将主管部门签字的竣工资料和修建过程中的资料交付给远大公司；2.对厂房进行安全性鉴定，鉴定具备安全性后，对厂房的维修及维修费用进行鉴定，鉴定费用及维修费用由中天公司承担；3.中天公司支付逾期交房损失1396380元。中天公司向一审法院提出反诉请求:1.判令远大公司立即给付拖欠的工程款557928.65元；2.判令远大公司自2013年7月15日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息。一审法院认定事实：中天公司从事建设工程施工，远大公司于2015年11月2日名称从“大足县远大废旧金属加工有限公司”变更为现名称。2011年12月1日，双方订立《建设施工合同（钢结构）》（以下简称施工合同），合同约定承包范围：施工图范围内的施工内容，钢结构厂房、基础（不足2m不减少，超出2m按实计算，每超深1m增加600元）、厂房内地坪（如未作地坪部分按实际面积60元/㎡扣除工程价款）、钢柱、钢架、彩钢板的制作安装（具体详见施工图不含给排水、电照）；工程内容：同工程内容办理好竣工验收合格手续；发包人委托承包人办理的工作：办理好单项工程验收合格手续；合同工期150天；总价款1885345元；工程款支付：按工程形象进度拨款，工程开工后交民工保证金预拨10万元，基础工程完成验收后付工程进度款40万元，钢柱进场付进度材料款40万元，钢柱钢梁安装完成后付进度款50万元，工程验收合格后留3%作为质保金外，剩余部分款项10日内付清工程尾款；竣工验收：承包人提供竣工图的约定：工程完工后15日内提供完整的竣工资料一式二份并交主管部门验收合格签字为准；中间交工工程的范围和竣工时间：需监理及主管部门的审查签字认可。前述合同签订后，中天公司即进场施工，并由蒋万兵任该工程的项目经理。中天公司认可远大公司已支付工程款140万元，远大公司认为已支付工程款145万元。中天公司于2014年1月14日以远大公司已经擅自使用该厂房为由向一审法院提起诉讼，请求支付工程款557928.65元及利息，该院于2019年11月11日作出（2014）足法民初字第01344号民事判决，驳回中天公司全部诉讼请求。本案审理过程中，远大公司对中天公司施工质量及安全性申请了司法鉴定，重庆重大建设工程质量检测有限公司（以下简称重大质检公司）作出了重大质检（委）字第S2019002号司法鉴定意见书，鉴定结论为中天公司修建的厂房存在基桩混凝土抗压强度不满足设计要求、地圈梁存在轴线偏移现象、立柱实测切面尺寸与设计值偏差不满足规范要求等问题。远大公司为此垫付鉴定费114000元，同时申请鉴定人员出庭作证，支付费用2000元。第一次开庭之后远大公司再次申请了对厂房因施工质量不满足要求导致的结构安全性和正常使用性问题及加固整改方案进行司法鉴定，产生鉴定费用95000元。重庆市建设工程质量检验测试中心（以下简称重庆检测中心）作出了司法J/J[2019]第03号鉴定意见书，鉴定结论有10项，例如：厂房桩基未设置护壁不违背设计文件规定，不影响安全性，结构上可不作处理；厂房二车间12×D桩基不满足结构安全性要求，应采用增大截面法加固处理；厂房室内外地坪高差及室内地坪高程与设计图不符合、钢立柱底部承台顶面标高比原设计值提高，不影响结构安全性，但影响厂房正常使用，目前基本不具备从结构上进行处理的可行性，建议双方协商处理；地圈梁钢筋轻度锈蚀不影响结构安全和正常使用，可不作处理，但应做好地面防水，防止地表水渗入地圈梁内腐蚀钢筋，地圈梁轴线偏移导致上部墙体支撑欠稳定，存在安全隐患，须加大地圈梁切面宽度等等。诉讼中，远大公司以双方对鉴定意见关于修复方案及费用未达成一致意见寻求另行协商处理为由撤回了要求中天公司支付修复费用的诉讼请求。一审法院认为，远大公司与中天公司签订的建设工程施工合同合法有效。一、关于交付竣工验收厂房问题。由于该厂房一直未进行竣工验收，结合鉴定意见，该厂房存在安全隐患等质量问题事实上已无法进行竣工验收，故远大公司的诉请条件不成就，不予支持。二、远大公司诉请交付在工程施工过程中主管部门签字的竣工资料和修建过程中的资料，但未明确具体的资料名称，无法确认中天公司应当交付的具体内容，对该项请求不予支持。三、远大公司发包给中天公司修建厂房目的在于及时获取符合竣工验收要求可以正常使用的厂房，结合另案生效判决认定的事实和本案中两次鉴定及结论，不难看出中天公司没有按照合同约定完成和交付符合质量要求的工程，厂房存在安全和其他质量问题，致远大公司不能按照合同约定预期目的实现对厂房的需求价值，而中天公司也一直未整改、修复，远大公司基于合同约定、法律规定和保证厂房使用安全而提出由中天公司修复或承担修复费用的请求符合法律规定，但鉴于远大公司以另行协商处理为由撤回了要求支付修复费用的诉讼请求，本案不再对该项请求进行审查和评析。但远大公司因本次纠纷进行了两次鉴定并产生了鉴定费及证人出庭的费用共计211000元(114000元+2000元+95000元)，属于本次纠纷所产生的损失，系因中天公司修建的工程确实存在质量问题和没有采取积极有效措施进行整改修复而引发，远大公司申请鉴定的目的也是为了解决纠纷和避免损失扩大，故两次鉴定费用应当由中天公司承担。远大公司请求赔偿逾期交房损费1396380元，未举示充分证据，该院不予支持。关于中天公司要求给付拖欠工程款557928.65元的诉讼请求。中天公司承建的厂房没有通过竣工验收，且确实存在明显的安全隐患和质量问题，中天公司也一直未依照合同约定和法律规定进行整改修复，中天公司诉请支付工程尾款，不符合合同约定和法律规定，该院不予支持。一审法院判决：一、由中天公司在判决生效后十日内支付远大公司鉴定费211000元；二、驳回远大公司其他诉讼请求；三、驳回中天公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取8684元，由远大公司负担6450元，中天公司负担2234元；反诉受理费减半收取4689元，由中天公司承担。二审中，中天公司举示了一份信访回复及行政处罚决定书，拟证明远大公司未经验收擅自使用案涉工程，应当视同竣工验收。远大公司质证认为，生效判决已经就此作出认定，两份证据不属于新证据，不能证明远大公司存在擅自使用事实。前述证据虽然远大公司提出异议但未举示反驳证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定，本院对其真实性予以确认。本院根据双方当事人一二审举示的证据及质证意见查明以下事实：1.关于工程验收情况。2012年3月2日大足县建设工程质量监督站（以下简称大足质监站）出具的《监督工程检查意见书》经该站及参建各方人员签字，载明“现场情况：1.未提供岩芯检测报告。2.桩底的锅底不符合规范要求。3.护壁设计为砼,现场更改为砖护壁。处理意见：请施工单位整改处理”。2013年7月10日大足质监站出具的《监督工程预验收检查意见书》载明“存在质量问题：1.1#厂房山墙的砖砌体与地梁位移。2.局部塑钢窗密封不饱满，有渗漏现象。3.局部型材节点有锈蚀现象。4.资料收集签证不齐”。中天公司举示《单位工程有关质量问题整改、处理情况回执》载明“大足区质量监督站：2013年7月10日预验收会议上提出的质量问题已进行了下述处理，1.山墙移位已按要求处理。2.局部锈蚀钢柱已补油漆完善。3.资料已完整”。该回执无落款日期，亦无建设单位或质监站工作人员签名。2015年9月20日中天公司向远大公司出具报告，提请组织工程竣工验收。2015年10月6日远大公司出具回执，提出工程存在诸多问题，不具备验收或结算条件。2.关于工程使用及前案情况。2014年中天公司向一审法院起诉，诉讼请求为判决远大公司支付拖欠的工程款557928.65元及自2013年7月15日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。该院作出（2014）足法民初字第01344号民事判决，认定双方所签施工合同有效，中天公司举示的预验收意见书和整改回执不足以证明中天公司已经履行合同义务，双方并未进行结算，支付工程尾款的条件未成就；结合现场勘查，一个厂房内有部分机器设备，另一个厂房空置，远大公司的行为不构成擅自使用；判决驳回中天公司的全部诉讼请求。中天公司不服上诉，本院于2015年4月13日作出（2015）渝一中法民终字第0633号民事判决，驳回上诉，维持原判。本案中天公司举示了厂房租赁合同、园区证明、租房企业挂牌照片、信访回复及行政处罚决定书等证据，拟证明远大公司已擅自使用厂房多年。2017年1月20日，大足区城乡建设委员会（以下简称大足建委）对蒋万兵信访事项回复“经查……蒋万彬代表中天公司分别与远大公司和重庆利强工具制造有限公司签订了厂房施工合同……所建厂房……未办理竣工验收备案手续擅自投入使用……我委将按照法律法规……进行处理”。2017年2月13日，大足建委向远大公司出具《行政处罚决定书》，以远大公司未办理竣工验收擅自投入使用为由处罚款1万元。同日远大公司签收该决定书。3.关于中天公司的诉请组成、工程价款约定、工程造价、未完工程款、代付工程款及已付工程款。中天公司主张的工程尾款计算为：尾款557928.65元=合同价1885345元+基础超深129144元-已付款140万元-质保金56560.35元（合同价的3%）。其举示的基础超深结算单为单方报价，载明“实际深度329.24米，减去合同约定基础2米×57桩，超深215.24米×600元/m=129144元”。双方所签施工合同第五条约定工程价款为590元/m2按实结算，合计1885345元，合同第十条约定合同订立时间为2011年11月16日，王帮建、蒋万兵的签署时间为2011年12月1日。远大公司举示的2011年11月14日《建房介绍协议》由李上应签名，载明“一、本人李上应接受蒋万兵承包王帮建新厂房建设，蒋万兵修完厂房经验收合格结算余款时可由王帮建当面扣除1万元给李上应。二、王帮建介绍蒋万兵承包彭付强新厂房建设成功后，1.根据彭付强的合同建房价每平米少付20元，2.基础在彭付强合同面前将王帮建的厂房按2m深写合同，结算时按3m基础不另加钱，3.对没打地皮的机械安装地下池等空地按每平米80元扣出”。远大公司举示的2011年11月24日《补充协议》由蒋万兵签名，载明“每平方少付20元，原含税价590元/m2应按570元/m2结账计算；车间未做地坪按原合同60元/m2扣除更改为80元/m2扣除（指机械安装部分）”。前述证据经中天公司质证无异议。远大公司举示的第二组证据拟证明中天公司未完成砖体、地坪、地基加高、卷帘门、塑钢窗等施工的预算价款为59.5万元、远大公司代建代付费用为152620元。其中，经蒋万兵签字确认的有水泥款1550元、推土机款1275元，合计2825元，其余款项所涉资料无蒋万兵或中天公司确认。远大公司举示了145万元的付款凭据，其中大部分款项的收款人为蒋万兵。中天公司不认可其中一笔付款5万元，付款凭据为2013年2月1日中天公司出具的收条（载明此款转入中天公司建行账号）及2013年2月5日李道玉向中天公司前述账户转账5万元的银行回单。本院认为，本案二审争议焦点为，一、两次鉴定费是否应由中天公司承担；二、中天公司的反诉是否构成重复起诉；三、中天公司主张工程款的支付条件是否成就；四、中天公司主张的工程款及利息是否成立。一、关于本案鉴定费首先，中天公司施工的案涉工程截止目前尚未经竣工验收合格。根据双方施工合同专用条款第17.1条及32条，工程的中间验收及竣工验收均需满足主管部门验收合格的要求，但2013年7月10日大足质监站出具的《监督工程预验收检查意见书》反映预验收时工程尚存在部分质量问题需要施工单位整改。中天公司未能举证证明其整改措施经主管部门验收合格并通过了重新组织的预验收，其上诉主张案涉工程已通过预验收，无事实依据。其次，根据重大检测公司就工程质量问题出具的鉴定意见，检测项目包括桩基（护壁实为砖护壁或无护壁，混凝土抗压强度不满足设计要求）、地圈梁（地面及钢立柱承台标高超范围，部分钢筋轻度锈蚀）、山墙（地圈梁轴线偏移）、厂房钢结构（部分立柱截面尺寸超出偏差范围，个别部位锈蚀严重）、屋顶及雨棚（不同程度渗漏、檩条尺寸与设计偏差超过规范）、地坪等几个检测项存在相应质量问题。重大检测公司鉴定的护壁及地圈梁偏移问题也系工程施工中间验收时曾被要求整改的问题。为对质量问题的修复方案进行鉴定，重庆检测中心的鉴定意见关于十个子项目的复测，除桩基护壁不构成问题外（鉴定意见为“未设置不违背设计文件规定”），其余9个检测项目均存在相应问题，该鉴定意见根据存在问题的项目是否具备修复条件、是否影响安全以及是否影响使用，分别给出了相应建议。综上，中天公司否认其施工工程存在质量问题，仅有单方说明，与验收情况及鉴定意见不符，其上诉认为鉴定并无必要不应承担鉴定费，本院不予支持。二、关于中天公司的反诉是否构成重复起诉《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”中天公司于2014年起诉主张工程尾款，该案诉请与本案诉请相同，该案生效判决驳回了中天公司关于擅自使用应当支付工程款的主张。但是，远大公司是否擅自使用案涉工程，并非一成不变的永久事实。中天公司为证明远大公司使用厂房的事实举示了系列证据，其中对大足建委的处罚决定书，远大公司虽有异议但并未举证推翻该生效的行政认定，中天公司关于远大公司已擅自使用厂房的意见成立。因此，至少截止2017年2月13日大足建委向远大公司作出处罚决定时，远大公司已实际使用中天公司施工的厂房，该使用事实发生在前案生效判决之后，本案符合前述司法解释规定，远大公司关于中天公司本案反诉构成重复起诉的抗辩，本院不予支持。三、中天公司主张工程款的支付条件是否成就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”前述已经评析虽然案涉工程尚未办理竣工验收，但远大公司已将工程投入使用，其仍以工程存在质量问题为抗辩理由不能成立，中天公司关于工程款支付条件成就的意见，符合前述司法解释规定，本院予以支持。四、中天公司主张的工程款及利息是否成立（一）关于中天公司施工造价。中天公司主张其工程造价为合同价1885345元+基础超深129144元。根据双方所签施工合同第五条约定，工程价款应当按单价结算，而非固定总价。根据《建房介绍协议》及《补充协议》，施工合同约定的单价590元/m2应按570元/m2的单价结算，且基础深度从合同约定的2m变更为实际施工的3m，并不增加工程价款，中天公司主张的工程造价及基础超深增加款，与双方结算约定不符，缺乏签证依据，本院不予支持。此外，《建房介绍协议》约定“蒋万兵修完厂房经验收合格结算余款时可由王帮建当面扣除1万元给李上应”，因此结算款还应扣除1万元。远大公司主张因中天公司未完成砖体、地坪、地基加高、卷帘门、塑钢窗等施工的价款为59.5万元，但其关于未完工程的证据并无中天公司或蒋万兵确认，与2013年7月10日大足质监站出具的《监督工程预验收检查意见书》载明的遗漏问题亦不相符，远大公司关于工程应扣款的意见缺乏证据。中天公司按合同约定计算施工面积，远大公司未提出异议及相应证据，本院对施工面积按合同约定计算。中天公司的工程造价应为：1885345元÷590元/m2×570元/m2-1万元=1811435元。（二）关于远大公司已付工程款及代付工程款。双方对已付款140万元无异议，双方争议的5万元远大公司举示了向中天公司建行账号的转账回单及中天公司出具的收条，中天公司不能仅凭蒋万兵有异议就否认该笔付款。本院采信远大公司关于已付款145万元的意见。远大公司主张存在代建代付费用152620元，其举示的代付凭据中有2825元经蒋万兵签字确认，其余代建代付费用缺乏委托证据不能成立。本院认定远大公司已付款为145万元、代付款为2825元。（三）关于中天公司的工程尾款及利息根据中天公司主张工程尾款的计算方式，其扣除了3%的工程质保金，远大公司亦对此无异议，本院予以确认。远大公司还应支付中天公司的工程款为：工程结算造价1811435元-已付款145万元-代付款2825元-1811435元×3%=304267元。中天公司诉请支付从2013年7月15日起的逾期付款利息。双方因工程质量及工程款争议并未办理工程款结算，本案系诉讼后进行司法结算，中天公司主张的利息起点无合同及法律依据，本院不予支持。但远大公司未支付中天公司工程尾款，中天公司存在资金利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据前述规定，结合本院查明至少截止2017年2月13日大足建委向远大公司送达行政处罚决定书时，远大公司已使用工程，本院对远大公司的利息从该日起算。鉴于市场贷款利率定价机制的政策调整，远大公司应向中天公司支付的利息，以304267元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，从2017年2月13日起计算至款项付清之日止。综上，中天公司关于本诉的上诉请求不能成立，关于反诉的上诉请求部分成立；本院根据中天公司二审举示的新证据予以相应改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定，判决如下：一、维持重庆市大足区人民法院（2017）渝0111民初4424号民事判决第一、二项；二、撤销重庆市大足区人民法院（2017）渝0111民初4424号民事判决第三项；三、由重庆市大足区远大废旧金属加工有限公司于本判决生效后十日内向重庆市大足区中天建设股份有限公司支付工程款304267元，并以此款为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，从2017年2月13日起至款项付清之日止支付资金利息；四、驳回重庆市大足区中天建设股份有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费8684元，由重庆市大足区远大废旧金属加工有限公司负担6450元，重庆市大足区中天建设股份有限公司负担2234元，反诉案件受理费4689元，由重庆市大足区远大废旧金属加工有限公司负担2557元，重庆市大足区中天建设股份有限公司负担2132元；二审案件受理费91545.5元，由重庆市大足区远大废旧金属加工有限公司负担2557元，重庆市大足区中天建设股份有限公司负担6597.5元。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年五月六日法官助理  秦金星书 记 员  李白露