甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终169号上诉人（原审原告）：缑某某，住甘肃省天水市。被上诉人（原审被告）：天水日报社，住所地天水市秦州区。法定代表人：牛某某，该社社长。委托诉讼代理人：梁某，甘肃纪元律师事务所律师。上诉人缑某某因与被上诉人天水日报社（以下简称日报社）劳动争议一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初2790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人缑某某与被上诉人日报社的委托诉讼代理人梁某到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。缑某某的上诉请求：1.撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初2790号民事判决第二项（驳回上诉人缑某某的其他诉讼请求）;2.判决被上诉人支付上诉人经济赔偿金33440.00元；3.判令被上诉人向上诉人赔偿因未缴纳失业保障金、医疗补助金造成的损失22106.01元；4.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认为上诉人严重违反被上诉人单位的规章制度，理由不能成立。适用当事人严重违反用人单位的规章制度要符合以下三个条件：（一）规章制度的内容和订立程序合法；（二）达到严重程度；（三）程序合法。被上诉人解除劳动合同并不符合上述三种情形。二、重审法院认为上诉人违反了《关于新闻采编人员从业管理的规定（试行）》中禁止新闻采编人员经商办企业或者在隶属关系的其他新闻单位、经济组织兼职取酬的相关规定，此认定是错误的。三、被上诉人在重审中提交了部分虚假证据，重审法院采纳了虚假证据，影响了本案的公正裁决。四、重审法院在审理中采信的证人高亚林、苏爱国、吴莎莎、张晓慧等人的证言，不符合客观事实。五、重审法院认定上诉人在日常工作中接触到更多日报社的市场信息和客户资源，因此负有竞业限制的义务，这与事实不符合。1.天水晨晖公司的经营范围与天水日报社的经营范围没有冲突；2.一审法院认定的上诉人在与日报社劳动关系存续期间，从事广告的承揽、发布以及新闻采编，在日常工作中接触到更多的日报社的市场信息和客户资源，这个推定没有事实依据。六、上诉人的各项诉求合理合法，请求上诉法院判决被上诉人支付其违法解除劳动合同的各项赔偿金。1.由于被上诉人非法单方面解除和上诉人之间的劳动合同，上诉人要求被上诉人给予33440.00元经济赔偿金，其法律依据为《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《劳动合同法实施条例》第二十七条，依据上述法律和司法解释，被上诉人应给予上诉人的经济补偿金计算公式为：1520.00元（2018年天水市最低工资标准）×11年（上诉人的工作年限）＝16720.00元。被上诉人依照《劳动合同法》第四十七条规定应当按经济补偿标准的二倍向上诉人支付的赔偿金为16720.00元×2倍＝33440.00元。2.赔偿因未缴纳失业保障金、医疗补助金造成的损失22106.01元，其法律依据和计算方法为：（1）《社会保险法》第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。国务院《失业保险条例》第六条规定，城镇企业事业单位按照本单位工资总额的百分之二缴纳失业保险费。天水市新办法基本养老金有关基数认定登记台账规定失业保障金基数用人单位为0.7%。失业保险费用合计为2309.36元。（2）依据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”及第二十三条“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费，用人单位不办理社会保险登记、未按时足额缴费的要承担法律责任。”天水市新办法基本养老金有关基数认定登记台账规定用人单位为6%。医疗保险费用合计为：19796.65元。上诉人认为，社保缴纳与否以及如何缴纳牵涉上诉人各项保险待遇的依法享有问题，并非不属于人民法院审理的劳动争议案件的受案范围。综上，重审法院在审理过程中避重就轻，对于被上诉人一、二审从未提交的证据以及上诉人庭审中未予认可其真实性、合法性、关联性的证据错误认定，作为本案查明的事实，严重违背了证据规则，最终导致裁决不公，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人恳请二审法院在查明事实的基础上，依法改判，以维护上诉人合法权益。被上诉人日报社辩称，一、答辩人制定的规章制度具有法律效力。答辩人系地方党委下属事业单位，答辩人的机构性质以及内部规章制度的制定程序与一般企业不同。根据《事业单位人事管理条例》的规定，事业单位制定或者修改管理制度只听取工作人员意见，而非与工会或者职工代表平等协商确定。二、晨晖公司与答辩人的业务存在冲突，上诉人开设晨晖公司后，其在答辩人处的工作成效显著降低并最终归零，足以认定缑某某违反劳动者的义务。晨晖公司系上诉人开设并任执行董事兼总经理的一人公司，其税务登记表及纳税清单显示上诉人同时担任该公司的财务与税务负责人，可以认定该公司的所有事务都由上诉人一人负责。该公司自成立之日起连续开展经营，从2014年11月至2018年9月期间的累计经营收入达866万余元，可见上诉人不间断地经营晨晖公司，这必然减少其为答辩人提供劳动的时间，劳动时间减少亦必然造成劳动成果的减少。同时该公司“设计、制作、代理、发布各类广告”的经营范围与上诉人在答辩人处的本职工作存在利益冲突，自晨晖公司开设后，该公司的业绩逐年上升，而上诉人在答辩人处的业绩逐年下降直至归零，也证实上诉人已在利益冲突中选择将利益或劳动成果转移给她自己的公司，从而违背了对答辩人的忠诚义务，给答辩人造成了实质性损失。三、答辩人解除劳动关系的程序合法。因上诉人存在实质性过错，答辩人单方解除劳动关系不受期限和形式的限制，且答辩人在做出辞退决定前，已经征求了工会的意见。答辩人辞退上诉人后，工会主要负责同志还与上诉人多次谈话，劝告其不要提出不合理的主张。另工会主席项某对辞退上诉人的意见已经过质证（答辩人一审证据9），项某在第一次一审诉讼程序中还接受过法院的询问。因此答辩人的辞退行为没有侵害上诉人的合法权益，不存在程序违法之处，不应当给上诉人支付赔偿金。四、一审判决所列证据都已经过了质证，上诉人一方面认可证人证言，另一方面在上诉理由中否认证人陈述的事实，属于自相矛盾。关于答辩人组织员工学习规章制度，上诉人给答辩人的管理造成不利影响等事实有数名证人予以证实，上诉人在一审中认可了该组证人证言，且未提交任何的相反证据，因此一审法院采信证人证言并无不妥。现上诉人在没有事实和法律依据的情况下否定在案证据，其主张不能成立。五、上诉人关于经济赔偿金和社保损失的诉求没有依据。上诉人自身违反了诸多劳动者义务，给答辩人造成损失。答辩人解除劳动关系的行为符合实质和形式要件，因此答辩人不应支付经济赔偿金。另上诉人关于未缴纳社保而遭受损失的主张没有事实依据，现上诉人能否补缴社保尚不明确，若无法补缴，也并非答辩人一方造成的，上诉人的主张不能成立。综上，一审判决事实认定清楚，判决结果正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。缑某某向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告在2007年10月至2018年6月28日期间存在事实劳动关系；2.判令被告支付2007年11月至2008年10月期间的双倍工资13640元；3.判令被告支付经济赔偿金33440元，赔偿因未缴纳失业保障金、医疗补助金造成的损失22106.01元。一审法院认定事实：2007年10月，原告缑某某进入被告日报社广告部从事广告的承揽、发布以及新闻采编工作，双方未签订书面劳动合同，缑某某每月的工资由保底工资+效益工资两部分构成，其中保底工资按回款情况发放，效益工资按签约广告业务量发放。2009年9月日报社给缑某某发放编号131号的工作证，载明缑某某的工作部门为日报社广告部，职务为业务员。2012年缑某某通过新闻采编人员资质培训，2014年11月取得新闻记者证。2008年1月至2016年缑某某在《天水日报》上署名或以“本报记者”名义发表文章。日报社2012年编辑的《天水力量》、2015年出版的《丝路名城》、2016年出版的《问祖龙城》、天水日报号外等，将缑某某分别列入编委成员、执行人员，参与以上书刊的编辑和活动的执行工作。2014年日报社出具证明，内容为：“缑某某系我社职工，月工资2300元，年总额27600元”。2015年1月22日，中共天水日报社委员会将缑某某评为2014年度优秀广告业务员并颁发荣誉证书。2014年11月6日，缑某某注册成立晨晖公司，任法定代表人、执行董事兼总经理。公司经营范围：“文化艺术交流策划，会展服务，设计、制作、代理、发布各类广告”。2018年6月28日，日报社以缑某某在外开办公司为由口头通知辞退缑某某，6月30日起缑某某不再去日报社工作。2018年7月30日，缑某某向天水市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认日报社解除劳动合同行为违法；2.日报社为其补缴2008年至2018年的养老保险费80860.32元、医疗保险费19796.652元、失业保险费2309.3574元；3.日报社支付2008年至2018年双倍工资77740.3元；4.日报社支付2008年至2018年的经济补偿金38870.15元；5.日报社支付2008年至2018年带薪年休假费用7773.9元；6.日报社支付2008年至2018年的公积金费用23322.2元。同年9月27日，该委作出天劳人仲裁字〔2018〕35号仲裁裁决，驳回了缑某某的仲裁请求。缑某某不服诉至法院。另查明，在缑某某工作期间日报社未为其缴纳社会保险。本院从国家税务总局天水市秦州区税务局调取的晨晖公司税务登记表及纳税清单显示，截止2018年9月该公司应税收入为866万余元。再查明，日报社系1985年经原天水地委筹办的事业单位，为中共天水地委单位机关报，现举办单位为中共天水市委。中共中央宣传部、国家广播电影电视总局、国家新闻出版总署《关于新闻采编人员从业管理的规定（试行）》第七条规定：“新闻采编人员要杜绝各种有偿新闻行为。不得利用采编报道谋取不正当利益，不得接受可能影响新闻报道客观公正的宴请和馈赠，不得向采访报道对象或利害关系人索取财物和其他利益，不得从事与职业有关的有偿中介活动，不得经商办企业，不得在无隶属关系的其他新闻单位或经济组织兼职取酬。”日报社2010年10月1日实施的《聘用人员管理办法》规定：“全社聘用人员必须遵守报社各项规章制度，对违反规章制度者，报社有权予以解聘”；同日实施的《工作人员管理办法》规定：“报社工作人员，不得在其他企事业单位兼职获酬，不准参与影响本单位利益的经营活动，一旦发现，停发工资，停职待岗，以观后效”。2011年7月日报社将管理制度汇编成册后印制180册分发给全体职工；日报社广告部主任平时组织员工对业务及规章制度学习时曾多次强调员工不能在外兼职。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、缑某某与日报社之间是否存在劳动关系；二、日报社辞退缑某某是否合法；三、缑某某的各项诉请能否予以支持。关于焦点一，因劳动关系兼具人格从属性和经济从属性特征，判断双方之间是否系劳动关系，应当进行综合考量。首先，双方合意是判定存在劳动关系的基础。本案中，缑某某入职日报社后，日报社为缑某某印制了工作证，缑某某对外以日报社的名义进行广告承揽和新闻采编，日报社通过现金方式以有规律的支付周期、较为固定的数额向缑某某发放劳动报酬，据此本院认定双方就劳动力付出与支付对价形成了合意。其次，关于人格从属性。劳动关系中，用人单位通过提供生产资料对劳动者进行一定程度上的控制、支配，表现为要求劳动者按照用人单位的要求提供劳动、安排时间、遵守一定的规章制度。本案中，缑某某按照日报社规定的时间签到考勤，平时参加工作会议，接受奖惩，故本院认定缑某某系为日报社提供劳动，并接受日报社的规章制度约束及管理，双方之间符合劳动关系的人格从属性特征。第三，关于经济从属性。劳动关系中，劳动者一方使用用人单位的资本、生产资料，实现劳动力价值，劳动者并不负担或分摊用人单位的经营成本或利润。本案中，缑某某利用日报社提供的车辆从事广告的承揽、发布以及新闻采编工作，本质系使用日报社之资源，为其向日报社提供劳动形成便利并由日报社承担其行为的成本，故本院认定双方之间符合劳动关系的经济从属性特征。综上，缑某某以建立劳动关系为目的、接受日报社之管理，从事日报社安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是日报社业务的组成部分，故本院认定双方之间系劳动关系。关于焦点二，劳动者享有平等就业和选择职业的权利，但也有遵守用人单位劳动纪律和规章制度，服从日常管理，对用人单位忠实等义务。其中忠实义务，既包括我国《劳动合同法》中离职后的竞业限制，也包括劳动者在职期间不得利用所掌握的用人单位的市场信息、商业秘密从事与本业务有竞争性的市场行为。根据查明的事实，缑某某在与日报社劳动关系存续期间，从事广告的承揽、发布以及新闻采编，日常工作中能接触到更多日报社的市场信息和客户资源，也因此负有在职竞业限制的义务，但缑某某在职期间投资设立了晨晖公司，从事着与日报社部分相同的业务，其行为既违反了《关于新闻采编人员从业管理的规定（试行）》中禁止新闻采编人员经商办企业或者在无隶属关系的其他新闻单位、经济组织兼职取酬的相关规定，也违反了日报社《工作人员管理办法》中关于职工不得在外兼职、不准参与影响本单位利益的经营活动的规定，故日报社主张缑某某的行为已构成严重违纪合理有据。虽然缑某某认为其经营范围与日报社不同，然而缑某某设立晨晖公司，自然是希望公司业绩蒸蒸日上，晨晖公司的盈亏与缑某某自身的利益息息相关。结合晨晖公司税务登记表及纳税清单，日报社有理由相信缑某某在日报社就职期间，同时在外从事与日报社业务存在较大关联或利益冲突的工作，缑某某的经营活动有可能损害日报社利益，该行为已违背其作为劳动者应向用人单位所承担的尽职勤勉、忠诚的基本义务，违反了双方的契约理念、诚信原则。日报社据此解除劳动关系，符合法律的规定。关于焦点三，缑某某的各项诉请能否予以支持具体评判如下：1.对要求确认2007年10月至2018年6月28日期间存在劳动关系的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因日报社未就双方劳动关系存续期间举证，对缑某某主张2007年10月至2018年6月28日期间双方存在劳动关系的请求，本院予以支持。2.对双倍工资13640元的请求，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”因用人单位未与劳动者订立书面劳动合同需支付的双倍工资不属于劳动报酬的范畴，不适用关于拖欠劳动报酬的特殊时效规定。本案中，缑某某2007年10月入职，直至2018年7月才提起劳动仲裁，已超过法定的仲裁时效期间，对该项诉请不予支持。3.对违法解除劳动合同的赔偿金33440元的请求，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金。本案中，因缑某某严重违反规章制度而被解除劳动关系，其要求被告支付赔偿金之请求于法无据，本院不予支持。4.对赔偿失业保障金、医疗补助金的损失22106.01元的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，对于用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失发生的争议，人民法院应予以受理。据此，劳动者要求用人单位赔偿损失的前提是用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办。能否补办社会保险手续，需要劳动者向社会保险经办机构提出申请。如劳动者和社会保险经办机构就是否能够补办社会保险手续发生争议，属于行政诉讼受案范围。本案中，缑某某在日报社工作期间，日报社没有为其办理社会保险手续一事事实清楚，但能否予以补办，需要缑某某向社会保险经办机构提出申请，由社会保险经办机构予以解决，不属于司法解释所规定的人民法院应予受理的情形。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，判决：一、确认原告缑某某与被告天水日报社在2007年10月至2018年6月28日期间存在劳动关系；二、驳回原告缑某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由天水日报社负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人缑某某提交了新证据：1.天水日报社电子版的营业执照，明确显示业务范围和遵旨，证明日报社和晨晖公司的经营范围没有冲突；2.天水西汉水有限传媒公司、天水日报新文化传播公司、天水报业业务发行有限公司三公司的网页资料，法定代表人是日报社的正式员工，证明不是日报社所说的员工不能开办公司，日报社的员工在外开办公司，那上诉人也可以开办公司。被上诉人日报社质证认为，1.证明目的不予认可，营业执照记载的经营范围是不全面的，上诉人在被上诉人的广告部工作，与晨晖公司的业务相冲突；2.与本案无关，无法达到上诉人的举证目的，并不能证明她可以合法合规的开设公司。本院审核认为，1.该份证据真实，但不能证明上诉人的证明目的，本院不予采纳；2.该组证据与本案无关，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.日报社辞退缑某某应否予以经济赔偿；2.缑某某要求日报社赔偿未缴纳失业保障金和医疗补助金造成其损失的上诉请求能否予以支持。关于日报社辞退缑某某应否予以经济赔偿的问题。根据审理查明的事实，缑某某在与日报社劳动关系存续期间，投资设立晨晖公司，从事与日报社部分相同的业务，其行为违反了在职竞业限制义务，日报社因此与其解除劳动关系，符合法律规定。因此，缑某某认为日报社系违法解除劳动关系的上诉理由不能成立，要求日报社支付赔偿金的上诉请求本院不予支持。关于缑某某要求日报社赔偿未缴纳失业保障金和医疗补助金造成其损失的上诉请求能否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，对于用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失发生的争议，人民法院应予以受理。据此，劳动者要求用人单位赔偿损失有两个前提条件，一是用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，二是社会保险经办机构不能补办。本案中，日报社没有给缑某某办理社会保险手续事实清楚，但尚无证据证明其社保手续不能补办，故缑某某要求日报社因未办理社会保险赔偿损失的上诉请求不能成立。综上所述，上诉人缑某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由缑某某负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 力审 判 员  田东生审 判 员  王红岩二〇二〇年五月十二日法官助理  王瑞玉书 记 员  张心若