山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁08刑终162号原公诉机关山东省济宁市任城区人民检察院。上诉人（原审被告人）孔凡成，男，1972年12月6日出生于山东省曲阜市，汉族，小学文化，无业，住曲阜市。因犯非法经营罪于2017年1月11日被浙江省杭州市富阳区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月18日被济宁市公安局任城区分局刑事拘留，同年3月26日被批准逮捕。现羁押于济宁市看守所。原审被告人李勇强，男，1970年8月20日出生于曲阜市，汉族，初中文化，户籍地曲阜市，住济宁市任城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月17日被济宁市公安局任城区分局刑事拘留，同年3月26日被批准逮捕。现羁押于微山县看守所。原审被告人李媛媛，女，1979年3月13日出生于济宁市任城区，汉族，中专文化，商业雇员，户籍地济宁市任城区，住济宁市任城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月17日被济宁市公安局任城区分局刑事拘留，同年3月26日被批准逮捕，同年7月22日被取保候审。济宁市任城区人民法院审理任城区人民检察院指控原审被告人孔凡成、李勇强、李媛媛犯非法经营罪一案，于2020年2月19日作出（2019）鲁0811刑初1836号刑事判决。原审被告人孔凡成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取上诉人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人李勇强、李媛媛通过QQ认识后，双方共同生活。2018年5月份以来二被告人以牟利为目的，明知无烟草专卖零售许可证情况下，以鲁Ｈ×××××尼桑牌轩逸轿车为交通工具，从济宁市任城区、曲阜市、泰安市等地超市（商店）购买中华（软）、中华（硬）、哈德门（软）、泰山（红将军）、利某（新版）、南京（炫赫门）、泰山（白将军）等品种卷烟，用小刀将卷烟的码段销毁后，非法销售给孔凡成等人，销售数额267，653元。被告人李勇强负责联系客户，洽谈交易，被告人李媛媛负责核对烟款，用其银行卡工商银行卡(1343)、济宁银行卡(4898)、微信（昵称一米阳光）进行转账、收付烟款。非法所得由李媛媛管理，用于双方共同生活。2019年2月16日，被告人李勇强、李媛媛在济宁市任城区南张镇刘前村非法经营卷烟时被济宁市任城区烟草专卖局查获，当场查获未销售卷烟312条。济宁市任城区烟草专卖局于2019年2月17日将本案移送济宁市公安局任城区分局，将涉案财物一并移送。济宁市公安局任城区分局于同日立案，依法扣押李勇强轩逸汽车1辆、李勇强三星直板手机1部、李媛媛三星直板手机1部、小刀四把、将军（白将军）26条，中华（软）3条，中华（硬）3条，玉溪（软）2条，牡丹（软）1条，利某（新版）52条，南京（炫赫门）66条，南京（红）23条，哈尔滨（老巴夺）6条，哈德门（软）130条。共计312条。经中国烟草总公司山东省烟草质量监督监测站检验，以上扣押烟草均系真品卷烟。济宁市任城区价格认证中心认证，以上扣押烟草价值共计31740元。案件审理期间，经济宁市任城区社区矫正服务中心调查评估，被告人李媛媛对其所居住社区影响一般。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、济宁市任城区烟草专卖局案件移送函及卷宗材料、常住人口基本信息、抓获经过、现场照片、扣押清单、微信账号信息、涉案资金说明、银行账户明细、手机通讯录明细、微信转账记录、李勇强手书记账纸、机动车行驶证、认罪认罚具结书、调查评估报告等书证，证人刘某1、许某、黄某、汪某1、房某、苏某1、马某1、张某1、王某1、刘某2、王某2、王某3、唐某1、刘某3、李某1、杨某、马某2、张某2、于某2、胡某、苏某2、龚某、满某、刘某4、陈某1、方某、姜某、汪某2、袁某、师某、郑某证言济宁市任城区价格认证中心价格认定结论书、山东省烟草质量监督监测站检验报告、电子证物检查工作记录、辨认笔录，被告人李勇强、李媛媛及同案参与人孔凡成供述与辩解等。二、被告人孔凡成烟草专卖零售许可证于2018年8月3日被曲阜市烟草专卖局注销。2018年8月3日以来，被告人孔凡成在其烟草专卖零售许可证被注销的情况下，以鲁Ｈ×××××银灰色五菱荣光一辆为交通工具，从李勇强、李媛媛处及曲阜市多家超市购买中华（软）、中华（硬）、南京（红）等品种卷烟，通过微信（昵称王某4、微信号×××）转账、现金交易等方式非法销售给孔某3等人，销售数额649，203元。2019年2月18日，公安机关将被告人孔凡成抓获。依法扣押被告人孔凡成鲁Ｈ×××××银灰色五菱荣光一辆，FSHEN牌直板、华为直板手机各一部，建设银行卡一张、邮政储蓄银行卡二张，并扣押孔凡成泰山（白将军）30条，黄鹤楼（侠骨柔情）2条、庐山1条。经济宁市任城区价格认证中心认证，扣押的卷烟价值3855元。另查明，孔凡成因犯非法经营罪于2016年1月19日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕，2017年1月11日被浙江省杭州市富阳区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元，同日被释放。实际羁押期限为三百五十八日。原审判决认定上述事实的证据有：济宁市任城区烟草专卖局案件移送函、常住人口基本信息、刑事判决书、曲阜市烟草专卖局证明、孔凡成手机通讯录、扣押物品清单、涉案资金说明、李勇强记账纸、孔凡成手书的卖烟账目、建设银行、邮政储蓄银行账户明细、微信转账记录、机动车行驶证、浙江省杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111刑初字第697号刑事判决书等书证，证人颜某、孔某1、魏某1、吴某、刘某5、唐某2、张某3、申某、李某2、田某、孔某2、张某4、孔某3、陈某2、陈某3、孔某4、于某1、魏某2、孔某5、晋某、孔某6、张某5、孔某7证言，电子证物检查工作记录，辨认笔录，被告人孔凡成及同案参与人李勇强、李媛媛供述与辩解等。原审法院审理认为，被告人孔凡成、李勇强、李媛媛违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟草专卖品，非法经营数额分别为65万余元，29万余元，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。被告人孔凡成在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人李勇强、李媛媛系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人李勇强起主要作用，系主犯，被告人李媛媛起次要、辅助作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。三被告人到案后均能够如实供述犯罪事实，自愿签订认罪认罚具结书，依法可以从轻和从宽处罚。根据三被告人犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第六条的规定，撤销浙江省杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111刑初字第697号刑事判决书中对被告人孔凡成犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元的缓刑部分；以被告人孔凡成犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元，与前罪有期徒刑三年，并处罚金二万元并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金十二万元；以被告人李勇强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；以被告人李媛媛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元；扣押于公安机关的被告人孔凡成作案工具鲁Ｈ×××××银灰色五菱荣光一辆、被告人李勇强作案工具鲁Ｈ×××××尼桑牌轩逸轿车一辆及移送本院的被告人李勇强三星直板手机1部、被告人李媛媛三星直板手机1部、小刀四把、被告人孔凡成FSHEN牌直板、华为直板手机各一部依法予以没收；扣押在案的被告人孔凡成泰山（白将军）30条，黄鹤楼（侠骨柔情）2条、庐山1条及被告人李勇强、李媛媛将军（白将军）26条，中华（软）3条，中华（硬）3条，玉溪（软）2条，牡丹（软）1条，利某（新版）52条，南京（炫赫门）66条，南京（红）23条，哈尔滨（老巴夺）6条，哈德门（软）130条予以没收，上缴国库。上诉人孔凡成上诉提出,其自1998年开始经营烟草生意，2018年8月份由于村里修路，其实体店被拆迁，烟草公司注销了其烟草经营许可证，其处置经营的烟草是注销许可证前行为的延续，认定其构成非法经营罪不能成立；原审判决对其量刑过重；其于2019年2月18日到案后，公安机关扣押的其车辆副驾驶处工具盒内有现金3万元，在制作的扣押清单中没有记载，该款应为其个人财产。请求二审法院查明事实，依法对其从轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，上诉人孔凡成均未提出新的证据。本院认为，上诉人孔凡成及原审被告人李勇强、李媛媛违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟草专卖品，非法经营数额分别为65万余元，29万余元，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。孔凡成在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行并罚。李勇强、李媛媛系共同犯罪，在共同犯罪中，李勇强起主要作用，系主犯；李媛媛起次要、辅助作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。三被告人到案后均能够如实供述犯罪事实，自愿签订认罪认罚具结书，依法可以从轻和从宽处罚。原审判决根据三被告人犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，对其依法作出判罚。关于孔凡成提出的认定其构成非法经营罪不能成立的上诉辩解，经查，孔凡成到案后对其在烟草专卖零售许可证被注销的情况下，违法从事烟草经营的犯罪事实供认不讳，与在案的证人证言、书证及李勇强、李媛媛供述能够印证，其行为已构成非法经营罪。孔凡成在一审期间认罪认罚，对指控的事实表示无异议，原审判决对孔凡成量刑并无不当。其提出的被扣押车辆内有3万元现金的问题，经查，孔凡成被抓获当日公安机关制作的扣押清单上未记载该款项，孔凡成已签字确认，一、二审期间其均未提交该款存在的证据。孔凡成的上诉辩解均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鞠茂亮审判员  侯鸿波审判员  汪忠玲二〇二〇年五月二十二日书记员  丁晓婧