河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1163号 上诉人（原审原告）：杨顺和，男，1977年12月17日出生，汉族，现住滦南县。 委托诉讼代理人：陈学林，滦南148法律服务中心法律工作者。 上诉人（原审被告）：天津荣程集团唐山特种钢有限公司。住所地：滦南县倴城镇中大街121号。 法定代表人：许志军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尹志荣，该公司员工。 委托诉讼代理人：程建伟，滦南县滦新法律服务所法律工作者。 上诉人杨顺和与天津荣程集团唐山特种钢有限公司（以下简称唐山特种钢有限公司）劳动争议一案，双方均不服河北省滦南县人民法院（2019）冀0224民初2433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨顺和的委托诉讼代理人陈学林、上诉人唐山特种钢有限公司委托诉讼代理人尹志荣、程建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨顺和上诉请求：撤销（2019）冀0224民初2433号民事判决书，改判为：一、被上诉人向上诉人支付经济补偿金135450元；二、被上诉人向上诉人支付代通知金4300元；被上诉人向上诉人支付带薪年休假工资1977.01元。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，判决不公。上诉人被解除劳动合同前十二个月的月均工资为4300元，被上诉人亦当庭认可，一审认定2674.11元属于认定事实错误。上诉人主张被上诉人以工资卡转账＋现金方式为上诉人发放工资，上诉人被解除劳动合同前十二个月的实发月均工资为4500元。对于上诉人主张的这个数额，被上诉人当庭陈述认为过高，但认可4300元，人民法院应依法按照被上诉人当庭认可的事实予以确认。但一审法院却认定上诉人被解除劳动合同前十二个月的月均工资为2674.11元。并将上诉人被批准休假期间的2018年10月（工资为128元）、11月工资（0元）、12月（355元）三个月作为基数与其他九个月合并进行了计算，因这三个月是休假期间（2018年10月7日至2019年1月7日），假期内被上诉人未给上诉人发工资（所以出现了11月份0工资的数据）。一审判决所依据的《违反和解除劳动合同段经济补偿办法》第十一条有明确规定：本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业“正常生产情况下”劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。因此上诉人2018年10月至2019年12月的工资依法不应当作为计算上诉人被辞退前十二个月月均工资的依据。而且被上诉人是以工资卡＋现金方式为上诉人发放工资，仅凭工资卡或工资存折根本无法全面反映实发工资情况。按照被上诉人认可的上诉人被解除劳动合同前十二个月的月均为4300元为基数计算，上诉人2008年8月1日至2019年2月23日期间的经济补偿金为90300元（4300元×10.5月×2倍），上诉人2001年9月20日至2007年2月31日期间的经济补偿金为45150元（4300元×7个月×1.5倍）。另外，上诉人的年休假工资应为1977.01元【（4300÷21.75）×5×200%】。此外，关于上诉人主张的代通知金，一审判决明确列明：上诉人不符合《劳动法》第四十条规定的不需要被上诉人向上诉人支付代通知金的情形，且被上诉人违法解除劳动合同未提前三十日告知，依法应当判决被上诉人向上诉人支付代通知金。一审法院列明法条反而不遵照法条判决，显系自相矛盾的错判。按照被上诉人认可的上诉人被解除劳动合同前十二个月月均工资4300元，被上诉人应向上诉人支付141727.01元（经济补偿金135450元+带薪年休假工资1977.01元+代通知金4300元）。综上所述，请求二审法院依法查明事实，保护劳动者合法权益不受侵害，依法改判支持上诉人所请。 天津荣程集团唐山特种钢有限公司答辩：关于劳动者的工资报酬答辩人在原审法院已经提交相关的工资证明及工资表，上诉人主**均工资每月4300元没有事实根据，也未提交证据，答辩人对工人发放工资都是通过银行转账的形式，上诉人杨顺和完全可以提交银行流水予以证明，所以对杨顺和平均工资每月4300元的主张不应支持，答辩人与杨顺和是合法解除劳动关系，不应支付代通知金。 天津荣程集团唐山特种钢有限公司上诉请求：撤销（2019）冀0224民初2433号民事判决书，请求依法改判或发还重审。事实与理由：原审判决认定上诉人给付被上诉人经济补偿金84234.47元及带薪年休假工资1229.48元明显错误。一、被上诉人与上诉人之间不属于违法解除劳动关系。被上诉人系因上诉人通知被上诉人来厂上班后因违反公司制度无故旷工累计10个工作日，被上诉人未向我公司履行任何请假手续，也未经我公司同意无故旷工，上诉人依据《劳动合同法》第三十九条第二款之规定有权单方解除劳动合同，属于合法解除劳动合同。上述事实有《唐荣公司制度汇编》、荣程公司制度培训确认单、解除劳动关系告知书、手机通话记录清单、出庭作证证人证言等相关证据予以证实。并且本案被上诉人杨顺和已经明知2019年2月12日（正月初八）为复产上班时间，结合我方证人与其前一天通话时长14秒的客观事实，并且根据杨顺和两次当庭陈述及其提交的相关录音资料等证据足以证实其收到了单位告知其上班时间的通知。原审法院对此认定为违法解除劳动关系明显事实有误。而经济赔偿金的给付的前提是以违法解除为法定要件，因此本案不存在给付经济赔偿金的法定事实。依据《职工带薪年休假条例》第七条规定，年休假工资应否支付属于行政管理的范畴即应由劳动保障部门、人事部门解决。因此原审法院对此项的判决属于超判，明显有误。二、原审判决采纳证据不当。上诉人提交的相关证据足以证实上诉人已经尽到了通知被上诉人杨顺和来厂上班的义务，并且杨顺和也认可2019年2月12日复产上班的时间，虽然杨顺和在起诉及开庭时否认收到单位通知其上班的事实，但杨顺和的前后陈述相互矛盾，对其众多矛盾之处并未作出合理解释，足以说明其存在恶意诉讼主张经济赔偿金的客观事实。原审法院在未对上诉人提交的全部证据加以综合分析认定的情况下，直接认定为违法解除劳动合同属于证据不足的认定，加重了上诉人举证责任。三、原审法院审理本案程序违法。本案属于劳动争议纠纷案件，应适用仲裁前置的法定程序，对此程序性问题上诉人在答辩中已经明确提出，虽在庭审中被上诉人提交了《不受理通知书》，但通知书中以《中华人民共和国劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”由此可知上诉人与被上诉人均是符合劳动法调整的企业及个人，并非存在主体不适格、不能由滦南县劳动人事调解仲裁委员会不能受理的事项，因此本案存在被上诉人杨顺和故意规避仲裁而向人民法院变相直接诉讼的客观事实。综上，请二审依法改判或发还重审。 杨顺和答辩称，答辩人不认可荣程公司的上诉请求，具体意见同答辩人在一审的辩论意见，荣程公司的上诉没有事实和法律依据。 杨顺和向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付解除劳动关系赔偿金175500元；2、被告向原告支付解除劳动关系代通知金4500元；3、被告向原告支付带薪年休假工资27000元。 一审法院认定的事实：原告杨顺和自2001年9月20日到被告唐山特种钢有限公司处工作。原、被告于2001年9月20日签订了《民营企业劳动合同协议书》，该劳动合同未约定劳动合同期限。2007年12月26日，原、被告签订《唐山市荣程钢铁有限公司劳动合同的补充及变更协议书》。原告从事的岗位工种为生产、运输设备操作人员及有关人员。2018年10月7日，原告杨顺和因“腰腿疼不能正常工作”，书面请求休假两个月，得到各级领导批准。2018年12月3日，原告杨顺和因“腰椎管狭窄，腿疼”，书面请求自2018年12月7日至2019年1月7日休假，得到各级领导批准。2019年1月7日至2019年2月11日，被告处全厂停工。2019年1月11日，原告杨顺和书面申请复工，岗位由炉前工变更为大包工。2019年2月12日，被告唐山特种钢有限公司复工。自2019年2月12日开始，原告杨顺和连续10天以上未到被告唐山特种钢有限公司处工作，即存在旷工行为。2019年2月23日，被告作出关于与职工杨顺和（即原告）解除劳动关系的告知书，该告知书未送达原告杨顺和，当日，被告唐山特种钢有限公司当面通知原告与其解除劳动关系。被告唐山特种钢有限公司与原告杨顺和在解除劳动关系过程中，被告已依法通知了天津荣程集团唐山特种钢有限公司工会委员会。原告杨顺和主张被告唐山特种钢有限公司违法解除了双方之间的劳动关系并向滦南县劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请。滦南县劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年3月11日以“不符合《中华人民共和国劳动合同法》第二条”作出了不予受理通知书。另查明，被告唐山特种钢有限公司制定的《唐荣公司制度汇编》，原告杨顺和曾参与《唐荣公司制度汇编》的培训并对该制度知情。《唐荣公司制度汇编》唐荣公司员工奖惩制度第三章第十九条规定“连续旷工5个工作日（含5日）以上，或一年内累计旷工10个工作日（含10日）以上的，视为自动离职”。还查明，被告唐山特种钢有限公司为原告杨顺和缴纳各项保险至2018年10月份。原告在休假期间，自己缴纳了各项保险。原、被告对原告杨顺和的工资数额有异议，原告杨顺和在离开被告唐山特种钢有限公司前2018年2月至2019年1月的工资数额分别为1193.07元、1802.07元、4431.27元、4667.95元、4931.80元、4714.71元、4047.05元、3161.67元、128元、0元、355元、2656.67元，原告杨顺和的月均工资数额为2674.11元。 一审法院认为，具有用工主体资格的企业与其员工解除劳动关系，应当符合相关法律、法规的规定，符合该企业管理制度。关于原告诉请的违法解除劳动关系赔偿金，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。被告唐山特种钢有限公司制定的《唐荣公司制度汇编》唐荣公司员工奖惩制度第三章第十九条规定“连续旷工5个工作日（含5日）以上，或一年内累计旷工10个工作日（含10日）以上的，视为自动离职”。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的……。本案中，尽管原告杨顺和存在旷工行为，但被告提交的证据不足以证明其通知了原告杨顺和复工时间。因此，被告唐山特种钢有限公司主张原告杨顺和严重违反用人单位规章制度，按照公司相关管理制度认定原告杨顺和属“自动离职”证据不足。综上，本案被告唐山特种钢有限公司未按照法律法规的有关规定解除与原告杨顺和之间的劳动关系，应支付原告杨顺和违法解除劳动关系赔偿金。关于经济补偿金的数额，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条“……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”之规定，原、被告间的劳动合同自《中华人民共和国劳动合同法》施行之日已存续，故被告唐山特种钢有限公司应支付原告杨顺和自2001年9月20日至2007年12月31日期间的经济补偿金28078.16元（2674.11*7*1.5），另被告唐山特种钢有限公司应支付原告杨顺和2008年8月1日至2019年2月23日期间的经济补偿金56156.31元（2674.11*10.5*2），即原告总计应支付被告经济补偿金82228.88元。关于原告诉请的解除劳动关系待通知金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。原告杨顺和不符合上述法条的规定，其诉请的解除劳动关系待通知金本院不予支持。因年休假工资并非劳动报酬，应受一年仲裁时效限制，依照《河北省职工带薪年休假实施细则》第四条“职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。（一）职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；……”、第八条“非职工本人原因而未休年休假的，单位应当根据职工应休未休的年休假天数，向其支付应休未休年休假工资报酬。支付标准为每应休未休一天，按照本人当年平均日工资收入的300%支付。……（二）企业职工平均日工资收入的计算办法：职工本人的平均月工资收入除以月计薪天数（21.75天）。职工本人平均月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月的平均月工资。在用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。……”之规定，除原告杨顺和2018年应休5天年休假，按月计薪天数21.75天计算，扣除已经支付的足额工资，被告唐山特种钢有限公司应支付原告杨顺和年休假工资为1229.48元[(平均月工资÷21.75)×5×200%]。遂判决如下：一、被告天津荣程集团唐山特种钢有限公司支付原告杨顺和经济补偿金84234.47元；二、被告天津荣程集团唐山特种钢有限公司支付原告杨顺和带薪年休假工资1229.48元；三、驳回原告杨顺和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告天津荣程集团唐山特种钢有限公司负担。 本院二审期间，上诉人唐山特种钢有限公司围绕上诉请求提交了杨顺和2019年3月份的起诉状，证明杨顺和在2019年3月份已经起诉过，后其自行撤诉，本案已经超过诉讼时效，明显超期。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨顺和质证意见：不能达到荣程公司的证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年3月11日上诉人杨顺和向原审法院起诉上诉人唐山特种钢有限公司，一审法院立案的案号为（2019）冀0224民初1133号劳动争议案件，原审法院已经开庭审理，在庭审的举证质证阶段上诉人杨顺和提交中国银行工资流水，证明其工资每月大概平均4500元，上诉人唐山特种钢有限公司质证时称对其证明目的认可，但是数额无法核对，工资数额大概4000至4300元。上诉人杨顺和于2019年6月10日申请撤诉，原审法院于2019年6月17日出具（2019）冀0224民初1133号裁定书，准许上诉人杨顺和撤诉，后上诉人杨顺和又于2019年8月1日到原审法院起诉，形成本案。本院查明的其他事实与原审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点如下：是否应支持双方的诉讼请求。 关于上诉人唐山特种钢有限公司主张的本案双方当事人解除劳动关系属于违法解除的问题，其主要理由为上诉人杨顺和存在旷工10天的事实，依据其规章制度解除的劳动关系,不属于违法解除劳动关系。对此，上诉人杨顺和不予认可，并提交证据证明其到厂上班后用人单位工作人员予以阻拦，并非其不去上班。而作为用人单位的上诉人唐山特种钢有限公司主张通知上诉人杨顺和到岗的证据仅有14秒的通话记录及证人的出庭作证，因通话没有录音且上诉人杨顺和不予认可，而证人证言主观随意性强且与用人单位有利害关系。同时，亦没有上诉人杨顺和不到岗的合理地、正常地理由，即使当天上诉人杨顺和未到岗，用人单位在其后数日也未采用电话或书面的形式通知其到岗，故原审判决对于上诉人唐山特种钢有限公司已经通知上诉人杨顺和到岗的事实未予认定符合证据规则和一般日常生活常理，认定用人单位与上诉人杨顺和违法解除劳动关系并无不妥。 关于上诉人杨顺和主张的其被批准休假的2018年10、11、12月的工资128、0、355元不应当作为工资基数与其他九个月合并计算的问题，该三个月为上诉人杨顺和经用人单位批准的治疗腰疼、腿疼、腰椎管狭窄的医疗期间，依据《河北省企业职工患病或非因工负伤待遇的规定》，职工患病或非因工负伤治疗期限间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费。上诉人杨顺和于2001年9月参加工作，工作年限已满18周年，按上述规定应享受十八个月的医疗期限，其只在三个月内进行了停工治疗，故用人单位应当按规定支付其病假工资。依据上述规定，因病休假六个月以内，连续工龄满十五年不满二十年者，病假工资为本人现行工资标准的百分之九十。上诉人杨顺和虽然在庭审中举证时主张其现行工资为每月4500元，在二审上诉中亦主张工资的发放形式既有银行转款形式又有现金形式，因用人单位仅认可银行转账形式，不予认可有现金形式且在质证时仅认可其工资数额在4000元至4300元，而上诉人杨顺和又无相关证据能够证明确实存在着现金发放工资的事实，故本案中上诉人杨顺和三个月的医疗期工资应按用人单位认可的最低额每月4000元的百分之九十确定即3600元，上诉人杨顺和解除劳动关系前十二个月的平均工资数额为3533.86元，其赔偿金、年休假工资亦应予以变更，相应的数额分别为111316.59元和1624.76元。原审判决将三个月的医疗期内128、0、355元的工资数额计算至12个月的平均工资数额内不符合上述规定，本院予以纠正。关于上诉人杨顺和主张的一个月的代通知金问题，依据法律规定，在存在法定情形的情况下，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后，可以解除劳动合同。符合法定情形满足上述条件后用人单位解除双方的劳动合同为合法解除，本案已经确定双方解除劳动合同为违法解除，故用人单位不应再支付一个月的代通知金，对于上诉人杨顺和的该项主张，本院亦不予支持。 关于上诉人唐山特种钢有限公司主张的程序违法问题，本案属于劳动争议纠纷案件应当适用仲裁前置的法定程序，上诉人杨顺和已经于2019年3月11日向滦南县劳动人事争议调解仲裁委员会申请了仲裁，该仲裁委已经出具了（2019）案通字第7号不予受理通知书，作为劳动者的上诉人杨顺和已经过了仲裁程序，其并未故意规避仲裁。上诉人唐山特种钢有限公司主张上诉人杨顺和曾经于2019年3月11日就双方的劳动争议起诉到原审法院，本案再次起诉，已经超过诉讼时效。对此，上诉人杨顺和不予认可。本院认为，上诉人杨顺和于2019年3月11日就双方的劳动争议起诉到原审法院后即引起诉讼时效的中断，其后又于2019年8月1日到原审法院起诉，并未超过诉讼时效。 综上所述，上诉人杨顺和的上诉请求部分成立，本院予以支持，唐山特种制有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省滦南县人民法院（2019）冀0224民初2433号民事判决； 二、上诉人天津荣程集团唐山特种钢有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人杨顺和经济赔偿金111316.59元； 三、上诉人天津荣程集团唐山特种钢有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人杨顺和带薪年休假工资1624.76元； 四、驳回双方的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取计5元，由上诉人天津荣程集团唐山特种钢有限公司负担。二审案件受理费20元，由上诉人杨顺和、上诉人天津荣程集团唐山特种钢有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  孙海双 审判员  周 丽 审判员  安丽艳 二〇二〇年五月七日 书记员  李嘉慧 ——