广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤02刑终74号原公诉机关广东省始兴县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈德文，男，汉族，1973年2月12日出生，广西壮族自治区陆川县人，初中文化，无业，户籍地陆川县。2001年8月15日因犯诈骗罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。2006年7月24日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。2018年9月5日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于始兴县看守所。辩护人黄永阳，广西方园律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓献铁，男，汉族，1965年12月12日出生，广东省英德市人，小学文化，无业，户籍地英德市。2018年9月5日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于始兴县看守所。指定辩护人欧阳楚平，广东山外山律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）邓南添，男，汉族，1973年2月6日出生，广东省英德市人，小学文化，无业，户籍地英德市。2018年9月5日因本案被羁押，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于始兴县看守所。指定辩护人刘德政，广东金韶律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。广东省始兴县人民法院审理广东省始兴县人民检察院指控原审被告人陈德文、邓献铁、邓南添犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪一案，于2019年7月22日作出（2019）粤0222刑初33刑事判决。原公诉机关在法定期限内提出抗诉。本院于2019年10月9日作出（2019）粤02刑终251号刑事裁定，以原判认定事实不清、证据不足，适用法律错误为由，裁定撤销原判，发回始兴县人民法院重新审理。2019年12月24日，始兴县人民法院作出（2019）粤0222刑初94号刑事判决。原审被告人陈德文、邓献铁、邓南添不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2018年4月至9月期间，被告人陈德文、邓献铁、邓南添利用“丢钱、捡钱、分钱”的方式对多人实施犯罪。其中，陈德文、邓献铁物色被害人后，由陈德文在被害人前面丢钱包，邓献铁捡钱包，邓献铁诱使被害人到偏僻处共同分钱时，陈德文以封建迷信诓骗被害人，要求被害人将财物拿出来供奉消灾。当被害人信以为真拿出财物后，陈德文借口支开被害人，趁其不备与邓献铁窃取财物后逃离现场，邓南添则负责外围望风。事实分述如下：1、2018年4月26日，陈德文、邓献铁、邓南添窜到南雄市湖口镇省道S342线路段附近，以上述“丢钱、捡钱、分钱”的方式窃取被害人曾某现金共54773元。2、2018年7月26日，陈德文、邓献铁、邓南添窜到仁化县大桥镇镇上，以上述“丢钱、捡钱、分钱”的方式窃取被害人郭某现金19000元。3、2018年8月12日上午，陈德文、邓献铁、邓南添窜到始兴县兴隆大桥城南桥头，在以上述“丢钱、捡钱、分钱”的方式对被害人饶某实施犯罪时被其识破骗局而未果。随后三人又窜到始兴县太平镇乌石村附近，以上述“丢钱、捡钱、分钱”的方式窃取被害人王某1现金4900元。4、2018年9月5日，陈德文、邓献铁、邓南添窜到始兴县太平镇瑶村茶树岭附近，以上述“丢钱、捡钱、分钱”的方式窃取被害人赖某一双金耳环、一部手机和现金11O元。案发后，金耳环、手机均被缴获并发还给被害人。案发后，邓献铁赔偿了郭某经济损失人民币3950元。原判认定上述事实，有到案经过，户籍证明，违法犯罪记录查询情况说明，刑事判决书，银行流水交易记录，通话记录，发还清单，住宿记录，情况说明，收条，被害人曾某、郭某、饶某、王某1、赖某的陈述，证人马某、康某的证言，现场勘验检查笔录，指认、辨认笔录，被告人陈德文、邓献铁、邓南添的供述，监控视频截图等证据证实。原判认为，被告人陈德文、邓献铁、邓南添以非法占有为目的，利用丢钱包、捡钱包等方式，以封建迷信诓骗被害人后窃取财物，其行为均构成盗窃罪。且属多次盗窃，数额巨大，依法应予惩处。其多次以老年弱势人员作为犯罪对象实施流窜作案，在量刑时酌情从重处罚。在共同犯罪中，陈德文、邓献铁起主要作用，系主犯。邓南添起次要作用，系从犯，可从轻或减轻处罚。邓献铁归案后如实供述主要犯罪事实，赔偿被害人部分经济损失，有一定的悔罪态度，可从轻处罚。陈德文当庭认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十四条的规定，作出如下判决：一、被告人陈德文犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。二、被告人邓献铁犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人邓南添犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。四、扣押在案的作案工具摩托车三辆及钱包一个（内含现金人民币236.5元）予以没收，上缴国库，由公安机关依法处理。五、责令陈德文、邓献铁、邓南添继续退赔被害人曾某经济损失54773元、郭某15050元、王某14900元、赖某110元。宣判后，上诉人陈德文提出，受害人曾某描述作案人的体形特征、口音、作案手法与其不相符，几个月后却能指认出其；其在涉案地区出现过，并不代表该地区所有类似的案件就是其所犯。原判量刑过重，请求公正判决。其辩护人提出：1、原判定性错误。本案陈德文等人是通过虚构事实使被害人陷于错误的认识，将自己的财物交出；后支开被害人，使财物处于陈德文等人支配管控之下，此时犯罪行为已结束。此过程中行为人不是通过秘密窃取手段获取财物，不构成盗窃罪。2、一审法院在未经被告人充分辩护的情况下，将公诉机关指控的抢夺罪认定为盗窃罪，剥夺了被告人的辩护权。3、原判认定被告人对曾某实施犯罪缺乏确实充分的证据支撑，现有证据没有形成证据链，按照疑罪从无的原则，应不予认定。4、原判对陈德文的量刑畸重，相对于同案主犯邓献铁的量刑也显得不公。请求二审予以改判或发回重审。上诉人邓献铁及其辩护人提出：1、原判认定邓献铁对曾某实施犯罪的证据不确实充分，未形成完整的证明体系，不能排除其他犯罪团伙实施犯罪的可能性。2、邓献铁的家人已对王某1的损失作出退赔，邓献铁无须继续退赔。3、邓献铁归案后如实供述自己的犯罪事实，积极退赔被害人的经济损失，悔罪态度良好；其因结识陈德文而误入歧途，系初犯、偶犯，社会危害性不大，可以从轻处罚。上诉人邓南添提出，其没有参与实施对被害人温某、陈某、柯某、郭某、饶某等人的犯罪，在案证据只有陈德文、邓献铁的供述，没有其他客观证据予以证实。请求二审依法改判。其辩护人提出：1、邓南添主要负责望风，其在本案中属从犯。2、其有坦白情节，属初犯、偶犯，主观恶性较小，自愿认罪。请求从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人陈德文、邓献铁、邓南添犯盗窃罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人陈德文、邓献铁、邓南添及其辩护人提出的上诉、辩护意见，综合评判如下：1、对于程序问题。本案公诉机关指控的三个罪名盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，均系基于三上诉人使用相同手段“丢钱、捡钱、分钱”实施的犯罪。一审法院经重审后，对部分指控抢夺的事实，认定其行为构成盗窃罪，此亦在公诉机关指控的罪名范围内。且在一审法院原一审及重审的法庭辩论过程中，陈德文的辩护人对案件定性问题均发表了辩护意见。因此，虽一审法院在法庭辩论过程中未就改变部分指控事实的定性问题专门提出交由控辩双方进行辩论，但辩方实际已对案件定性发表了辩护观点，其辩护权得到了保障。此外，本案认定犯罪所涉财物的数额，在盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪中均是在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”同一量刑档次，不存在轻罪改为重罪的情况。故该一审程序问题，不属刑事诉讼法规定的“剥夺当事人法定诉讼权利并影响案件公正审理”的情形。陈德文的辩护人所提一审法院剥夺了被告人辩护权的意见，理据不足，不予采纳。2、对于本案定性。本案被害人系因受陈德文等人利用封建迷信诓骗而交出财物，其主观目的是用于供奉消灾，而非给陈德文等人。陈德文等人在实施犯罪行为时亦不是要求被害人将财物交给其使用，而是用于供奉；其也未乘人不备公然夺取财物，而是在被害人将财物放置于地上供奉时，借口支开被害人，窃取财物后逃离。该手段属于秘密窃取，其行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，应以盗窃罪定罪处罚，原判定性并无不当。3、对于被害人曾某财物被窃的事实。经查，案发后曾某随即向公安机关报案，详细陈述了被骗经过、被窃取的财物数额及款项的来源，描述两作案人的年龄、身高等体貌特征与陈德文、邓献铁能够基本对应，亦辨认出陈德文、邓献铁并明确指出二人具体分工；陈述的作案方式与陈德文、邓献铁供述的惯常手段和分工安排一致。该事实还有银行账户明细、存取款单据、住宿记录及证人马某、康某的证言等证据予以佐证。而陈德文、邓献铁、邓南添的供述前后矛盾，陈德文先是供述只在2018年8月去过一次南雄但未骗人财物，后又供述在2018年3-8月间去过五六次南雄且实施了几次骗人钱财行为但未得逞；邓献铁先是供述去南雄作案过几次，后又供述系搞汽车出租载客去南雄；邓南添先是否认去过南雄，后又供述去过一次。此外，陈德文、邓献铁、邓南添对去南雄的时间、目的、使用的交通工具及实施的行为等供述互相矛盾，又与其三人在南雄的住宿情况等客观证据不一致，由此证明其三人未如实供述犯罪事实，故对其辩解，不予采信。原判根据在案证据认定陈德文、邓献铁、邓南添实施了盗取曾某钱财的事实及数额，并无不当。陈德文、邓献铁及其辩护人所提该意见，与证据证明的事实不符，不予采纳。4、认定邓南添参与盗窃郭某、饶某财物的事实，有同案人陈德文、邓献铁有关其三人按照分工共同实施犯罪的供述予以证实，还有证人马某、康某有关其三人一起住宿的证言及其三人各驾驶摩托车一起行走的监控视频截图、住宿记录、通话记录等证据佐证，上述证据能够相互印证，足以认定。所提其未参与实施该两单犯罪的意见，与证据证明的事实不符，不予采纳。5、在案证据证实案发后邓献铁的家人赔偿了郭某经济损失人民币3950元，没有证据证明其退赔了王某1经济损失。原判对邓献铁的退赔行为在对其量刑时已有考量，给予了从轻处罚。本案陈德文、邓献铁、邓南添属共同犯罪，应对犯罪后果共同担责，在被害人的损失未得到全额赔偿的情况下，其三人仍应共同承担退赔责任。6、原判已认定邓南添系从犯，但其归案后未如实供述主要犯罪事实，不具有坦白情节。陈德文、邓献铁、邓南添结伙针对年长群众多次、流窜作案，社会危害性大。原判根据其具体实施的犯罪行为、在共同犯罪中所起的作用、犯罪所涉数额巨大、归案后有无如实供述及认罪态度、悔罪表现等量刑情节及造成的危害后果，在法定量刑范围内对其作出的判罚，并无不当。故上诉人及其辩护人对量刑所提上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人陈德文、邓献铁、邓南添以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。在共同犯罪中，陈德文、邓献铁是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；邓南添是从犯，依法应从轻或减轻处罚。邓献铁赔偿被害人部分经济损失，有一定的悔罪态度，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 谭继欢审 判 员 戴 磊审 判 员 张怡婷二〇二〇年四月二十八日法官助理 何远健书 记 员 郑 欢附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。