浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终131号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘秒，男，1982年10月1日出生于贵州省大方县，汉族，初中文化，农民，住贵州省大方县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人金枫，浙江剑正律师事务所律师。 原审被告人刘文菊，女，1980年11月19日出生于贵州省，汉族，初中文化，农民，住贵州省。因本案于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，同年8月15日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人苗囡囡，女，1993年8月10日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，无业，住浙江省绍兴市越城区。因本案于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，同年8月15日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人王佳荧，女，1997年3月15日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，无业，住浙江省绍兴市越城区。因本案于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，同年8月15日变更为取保候审。2020年4月22日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人刘秒、刘文菊、苗囡囡、王佳荧犯诈骗罪一案，于2020年4月22日作出（2019）浙0602刑初1016号刑事判决。原审被告人刘秒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年8月开始，被告人刘秒、刘文菊、苗囡囡、王佳荧经事先合谋，由被告人刘文菊、苗囡囡、王佳荧分别通过网络社交软件将被害人约至附近的咖啡厅、茶室，并引诱被害人参与“牛牛”等形式的赌博活动，后被告人刘秒参与其中，并利用作弊工具控制赌博活动的输赢，以此骗取被害人的钱款。骗得钱款以后，被告人刘秒分成3/7，邀约被害人至赌博地点的被告人分成2/7，其余二被告人分别分成1/7。现已查明，四被告人通过上述方式共计骗得钱款人民币502819.22元。具体分述为： 1.2018年8月9日晚，经被告人王佳荧邀约后，四被告人以上述方式在绍兴市越城区投醪河“蜜座”骗得被害人周某1的钱款人民币63699.22元。 2.2018年8月24日晚，经被告人刘文菊邀约，四被告人以上述方式在绍兴市柯桥区蓝天市心广场“蜜座”骗得被害人陈某1的钱款人民币36600元。 3.2018年9月25日晚，经被告人刘文菊邀约，四被告人以上述方式在绍兴市越城区投醪河“蜜座”骗得被害人周某2的钱款人民币2900元。 4.2018年10月11日晚，四被告人以上述方式在绍兴市越城区骗得被害人张某1的钱款人民币41960元。 5.2018年10月16日晚，经被告人苗囡囡邀约，四被告人以上述方式在绍兴市越城区投醪河“蜜座”骗得被害人方某的钱款人民币15250元。 6.2018年12月28日晚，四被告人以上述方式在绍兴市柯桥区曼妙午后骗得被害人王某的钱款人民币20300元。 7.2018年12月29日下午，经被告人苗囡囡邀约，四被告人以上述方式在绍兴市越城区投醪河“蜜座”骗得被害人张某2的钱款人民币4300元。 8.2019年2月22日晚，被告人苗囡囡、王佳荧、刘文菊在绍兴市越城区投醪河“蜜座”搭讪被害人张某3，后四被告人以上述方式骗得被害人张某3的钱款人民币59500元。 9.2019年2月25日晚，经被告人王佳荧邀约，四被告人以上述方式在绍兴市柯桥区蓝天商业中心三楼拉芳舍骗得被害人高某的钱款人民币15300元。 10.2019年3月1日晚，经被告人苗囡囡邀约，四被告人以上述方式在绍兴市越城区投醪河“蜜座”骗得被害人朱某的钱款人民币79500元。 11.2019年3月7日晚，四被告人以上述方式在绍兴市越城区投醪河“蜜座”骗得被害人陈某2的钱款人民币8900元。 12.2019年3月13日下午，经被告人王佳荧邀约，四被告人以上述方式在绍兴市越城区投醪河“蜜座”骗得被害人沈某的钱款人民币7950元。 13.2019年3月15日下午，经被告人刘文菊邀约，四被告人以上述方式在绍兴市越城区投醪河“蜜座”骗得被害人娄某的钱款人民币52900元。 14.2019年3月23日晚，经被告人王佳荧邀约，四被告人以上述方式在绍兴市越城区投醪河“蜜座”骗得被害人钱某的钱款人民币4500元。 15.2019年4月11日晚，经被告人刘文菊邀约，四被告人以上述方式在绍兴市越城区投醪河“蜜座”骗得被害人俞某的钱款人民币13600元。 16.2019年5月11日晚，经被告人苗囡囡邀约，四被告人以上述方式在绍兴市越城区投醪河“蜜座”骗得被害人童某的钱款人民币23000元。 17.2019年5月16日晚，经被告人王佳荧邀约，四被告人以上述方式在绍兴市越城区投醪河“蜜座”骗得被害人韩某的钱款人民币52660元。 2019年5月24日，被告人刘秒、刘文菊、苗囡囡、王佳荧先后被警察抓获归案。案发后，被告人刘文菊退缴赃款人民币60000元，被告人苗囡囡退缴赃款人民币43000元，被告人王佳荧退缴赃款人民币40000元。在案件审理期间，被告人刘文菊向本院退缴赃款人民币30000元，被告人苗囡囡向本院退缴赃款人民币50000元。原判确认了相应的证据。 原审根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：（一）被告人刘秒犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；（二）被告人刘文菊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；（三）被告人苗囡囡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；（四）被告人王佳荧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；（五）扣押在案的手机、扑克牌、电池、遥控器、感应器、耳机（暂存于绍兴市公安局越城区分局塔山派出所），均予以没收；扣押在案人民币223000元，予以没收；继续向被告人王佳荧追缴非法获利人民币50000元，向被告人刘秒追缴非法获利人民币229819.22元，后予以没收。 刘秒上诉及辩护人提出：原判对诈骗的犯罪金额认定不当。正常赌博输赢的金额不应计入诈骗金额，且被害人周某1被诈骗的金额只有4万余元，故刘秒的诈骗总金额少于50万。刘秒还提出其有认罪认罚情节，应从轻处罚。综上，原判对刘秒量刑过重，请求二审法院查清事实，改判其有期徒刑7年。 经审理查明，原判认定上诉人刘秒、刘文菊、苗囡囡、王佳荧诈骗的犯罪事实及退赃情况的事实清楚，有经庭审质证、认证的被害人周某1、陈某1、周某2、张某1、方某、王某、张某2、张某3、高某、朱某、陈某2、沈某、娄某、钱某、俞某、童某、韩某的陈述、辨认笔录及照片、转账记录、聊天记录，搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、扣押物照片，执行、调解款票据，抓获经过，户籍证明等证据予以证实，上诉人刘秒及原审被告人刘文菊、苗囡囡、王佳荧亦供述在案，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查：1.关于诈骗的金额。各被告人基于非法占有目的，经事先合谋，引诱被害人参与赌博，后又通过诈赌方式进一步实现对被害人钱款的占有，因此应当对各被告人的系列行为整体予以评价，被害人在整个案发过程中实际损失的钱款均应当计入诈骗金额。被害人周某1陈述，其转账给刘秒等人6、7万元。原判结合对应的交易记录并扣减了各被告人支付给被害人的相应钱款，综合计算得出本节的犯罪金额，且与被害人的陈述相互印证，足以证实刘秒等人诈骗被害人周某1钱款63699.22元的犯罪事实。上诉人刘秒及辩护人对犯罪金额的意见与事实不符，不能成立。2.关于认罪认罚。上诉人刘秒于2019年10月31日签署了认罪认罚具结书。原审公诉机关于2020年3月16日作出变更起诉决定书，并于次日作出量刑建议调整书。原审庭审中，上诉人刘秒对犯罪金额提出了异议，并认为原审公诉机关提出对其判处有期徒刑十年至十一年的量刑建议过重，已不符合认罪认罚适用的条件。故，不采纳上诉人刘秒对认罪认罚的意见。 本院认为，上诉人刘秒及原审被告人刘文菊、苗囡囡、王佳荧以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人刘秒在共同犯罪中起主要作用，以主犯对其量刑处罚。原审被告人刘文菊、苗囡囡、王佳荧系从犯，依法予以减轻处罚。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人刘秒及辩护人提出要求改判的意见，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马军乐 审判员  俞湘静 审判员  袁建国 二〇二〇年五月二十八日 法官助理高晶晶 书记员何芳琴