山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终652号 上诉人（原审原告）：李学忠,男，1929年11月27日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 被上诉人（原审被告）：李业红,男,1966年12月20日出生,汉族,居民,住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：张春红，山东岚杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李业华，男，1950年4月16日出生，汉族，退休职工，现住日照市岚山区。 被上诉人（原审被告）：李业永，男，1956年12月30日出生，汉族，退休职工，住日照市岚山区。 被上诉人（原审被告）：李业江，男，1958年12月20日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 上诉人李学忠因与被上诉人李业红、李业华、李业永、李业江所有权纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李学忠、被上诉人李业红及其委托诉讼代理人张春红及被上诉人李业华、李业永、李业江到庭参加诉讼。本案已审理终结。 李学忠上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人对涉案证人必须出庭对质并对其“协议”中上诉人所按指纹真伪给予司法鉴定的请求。事实和理由：一、审所非诉，有法不依违背了上诉人提出的诉讼本意。被上诉人李业红作为上诉人的小儿子，与上诉人一直共同居住在一院且住房为共有，但其房屋却原本系上诉人建造，其产权亦登记在上诉人名下(产权证书为日房字第××号佑证)，然而在上诉人对涉案房屋从来没有具体分割，其产权登记亦未撤销变更的情况下，在2018年所在村拆迁时，被上诉人李业红竟在未与上诉人作任何告知协商的情况下，擅自与所在村委会签订了拆迁补偿安置协议，并将合法拆迁补偿及安置全部据为己有。上诉人正是基于自己对涉案房屋产权，应得到安置及补偿份额的维护，才依法提出了涉案起诉，本案应紧紧围绕涉案房屋的产权归属、产权登记是否有效、被上诉人是否有权擅自与所在村委签订拆迁补偿协议、协议是否合法有效和上诉人是否享有拆迁安置的权力和应得补偿份额进行审理，但一审法院却置此于不顾，而是把审理的重心放在涉案房屋后来的翻建加建并由谁实际掌控的问题上，从而使审理偏离审题，违背了上诉人提出诉讼的本意。二、审理偏颇，暗箱操作，违背了实事求是、有法必依的办案原则。针对上诉人在庭审时提出的主张并出示的相关证据，当被上诉人违心否认并编造了涉案房屋全系自己后来拆除翻建的谎言并出具了一份临时伪造的“协议”予以证实，上诉人对此提出质疑并坚持证人必须出庭对质，对“协议”上自己的所按指纹给予司法鉴定的请求时，一审不但不予采纳，反而以庭外调查的方式，在经与被上诉人及相关利益关系人私下串通后，对证人的虚假证言及伪造的“协议”给予了全部采信。三、认定事实错误，判决显失公正，剥夺了上诉人对涉案房屋的合法权益。其一，涉案上诉人与被上诉人李业红签订的“协议”是被上诉人李业红为应付起诉临时伪造。当时上诉人因被李业红夫妇打骂虐待，正在住院且已向法院提出起诉之际，根本不存在签订“协议”的可能和意愿，对“协议”的制作与签订上诉人毫不知情，更不存在“协议”上亲自按印说(只要鉴定便知)，证人苏某与刘克芹的谎言纯系栽赃。其二，上诉人所在村委与被上诉人在明知涉案房屋产权登记在上诉人名下且未曾撤销变更的情况下，双方擅自签订的拆迁“协议”不但无视了房屋产权登记的法律效力，而且故意侵犯了上诉人对涉案房屋的合法权益，其协议与证明皆应为无效。其三，被上诉人李业红的委托代理人与被上诉人李业永陈述涉案房屋是李业红后来拆除重建的谈话录音虚假，因其曾虐待过上诉人，被告发，双方素存成见，属借机报复。其四，一审在判决书中已载明涉案房屋因系原上诉人出资翻建加建的情况下，将房屋补偿费230401元(包含南平房55230元)判决归被上诉人李业红所有；对空位定额的补偿，装修定额补偿搬回迁费，临时安置费等，奖励及院内附属物，构筑补偿其计163560元，判决归被上诉人李业红所有；认为：上诉人对其所有部分已于2014年2月25日经与被上诉人李业红达成“协议”，附条件地赠与被上诉人李业红的认定，均违背了历史与现实真相，其判决从根本上失去了公正公正。综上所述，上诉人认为：一审对涉案从审理到判决完全是站在被上诉人李业红一边，认定事实错误，适用法律不当，鉴于其行为不但从根本上失去了公平正义，而且剥夺了上诉人对涉案房屋合法所有并获补偿权利的实际，现依法提出上诉，请中院务必申明大义，有法必依，对上诉人的请求给予支持。 李业红辩称，一审认定事实清楚，证据充分，法律依据正确，涉案房屋系李业红建设，并且由李业红长期居住使用，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院维持一审判决。 李业华辩称，同意上诉人的上诉意见，一审判决不正确，应当撤销。 李业永辩称，上诉人在上诉状中主张涉案房屋没和李业红分开是不正确的，上诉人没有不同意李业红进行翻盖，对一审判决结果不发表评论。 李业江辩称，涉案房屋翻盖时上诉人是同意的，一审判决结果正确。 李学忠向一审法院起诉请求：依法分割涉案房屋的拆迁补偿款，确认李学忠应得份额为28万元。 一审认定事实如下：李学忠与李业红、李业华、李业永、李业江系父子关系。五人均系日照市岚山区安东卫街道竹园村居民。李学忠与其妻子在该村原有五间房屋，共同居住，后李业华、李业永、李业江相续结婚并各自分得宅基地分家居住，1988年左右，李学忠将西头三间房屋翻建，在李业红结婚后由其夫妇居住，李学忠与其妻子居住其东头两间老房中，后因李学忠与李业红家产生纠纷，李学忠夫妇搬离该房屋，在亲戚家借住六年，期间李学忠的妻子去世，后因拆迁，李学忠又在四个儿子家轮流居住七年，其间，李业红曾将东头两间老房拆除重建，李业红辩称，其曾于2003年左右，先后将李学忠翻建的西头三间房屋以及东头两间老房全拆除重建，对房屋进行了加宽加商，并加建了厦，建设了南平房。此外，李业红还辩称，李学忠曾翻建的三间房屋也非李学忠自己出资，而是其与李学忠共同出资建造，包括西偏房。李学忠对此不予认可。庭审中，为证明涉案房屋的权属问题，李学忠提交1990年11月16日的山东省日照市私有房屋所有权申请表一份，载明房屋所有权人为李学忠，房屋建成年份为1988年，建筑面积为102.29平方米；2014年2月26日日照市岚山区房地产管理所查档证明一份，载明内容与房屋所有权申请表一致。李学忠另提交李业红与竹园居居民委员会所签订的竹园居城中村改造区域房屋搬迁补偿安置协议书一份；涉案房屋拆迁前照片一组以及拆迁评估明细表一份，载明房屋补偿费为175171元（房屋建筑面积为：瓦190.89平方米，厦42.98平方米，耳42.90平方米）、区位补偿费115600元、空位定额补偿费33016元、装修定额补偿费49344元、搬、回迁费2000元、临时安置费19200元、奖励50000元、院外附属物及构筑物一次性补偿10000元，南平房55230元，共计509561元。李业红对上述证据均无异议，但辩称李学忠房屋所有权申请表及房地产管理所查档证明中所记载的房屋现已被拆除，拆迁评估明细表所记载的房屋所有权人为李业红，安置人口四人指的是李业红一家四口人，不涉及李学忠。李业红为证明涉案房屋的权属，向一审法院提交日照市岚山区安东卫街道竹园村村民委员会于2019年3月5日出具的证明一份，内容为“兹证明李业红系我居委会居民，李业红一家在我居委有房屋及宅基地一处，2018年竹园居城中村改造整村拆迁，李业红与我居委会签订拆迁协议，现该房屋已拆除，我居委会依据安置方案对其进行安置。李业红一家在我居委会无其他宅基地”；2014年2月25日，李业红与李学忠达成的书面协议一份，内容为“位于李业红院内西侧，西屋壹间，平房壹间，计贰间，由其父李学忠暂住，经李学忠本人同意，其贰间房屋产权及地表附着物归李业红所有，李学忠和李业红两人自愿达成此议事，双方当事人签字生效。”协议由李学忠、李业红分别签字、捺印，并由证明人苏某、刘克芹分别签字确认；2019年2月22日，李业红的委托诉讼代理人与李业永的谈话笔录一份，证明涉案房屋是李业红后来拆除重建的，李学忠知情且未提异议，根据农村习俗，老房子给小儿子，不然村里就应该给李业红划宅基地。李业红与李学忠曾达成协议，由李学忠暂住在李业红西边的房屋里，当时大家包括李学忠都认可大房子是李业红的。 李学忠对竹园居居民委员会出具的证明真实性无异议，但认为该证据不能证明涉案房屋系李业红所有，李学忠所系该村村民，在该村也仅有涉案一处宅基地；对李学忠与李业红的协议不予认可，因其并非李学忠的真实意思表示；对李业永的谈话笔录不予认可。 案件审理过程中，一审法院对案外人刘克芹、苏某制作调查笔录两份，刘克芹称，其系竹园居居民，2005年至2015年曾在居委工作，担任组长。李学忠与李业红达成的协议中其作为证明人签字，当时李学忠在四个儿子家轮流居住，李学忠在李业红家居住时与其家属发生冲突，李学忠住院，此前，居委就多次对他们的家庭矛盾进行调解，均未果，后来移交司法所，司法所安排居委做工作，其与苏某到医院调解多次，双方终于达成一致意见，李学忠同意暂住在李业红家，但产权归李业红所有。协议上李学忠的名字不是其本人签的，是苏某代签，李学忠按的指印；苏某称，李学忠系其姑父，对于上述证明的出具过程，李日友所述与刘克芹一致，证明是其拟写好后念给李学忠听，因李学忠不会写字，经其同意后，其帮李学忠代签名字，由李学忠捺印。 李学忠对上述两份调查笔录不予认可，并称即使有这份证明，其现在也不同意将两间房屋给李业红。李业红对上述笔录无异议。 本案审理过程中，根据李学忠的申请，一审法院依法追加了李业华、李业江、李业永作为本案的共同被告参与诉讼，上述李业华、李业江、李业永对李学忠所提交的证据均无异议，李业江、李业永对李业红所提交的证据以及一审法院制作的调查笔录两份无异议，李业华对李业红的证据以及一审法院制作的调查笔录两份均不予认可。 对于涉案房屋的建设过程，李业永、李业江均称李业红结婚前，李学忠翻建了三间房屋，李业红结婚后，由李业红将五间房屋拆除后重新翻建。李业华称，老房原是六间，1976年，其分了东头一间房屋，但李业红至今没给他，后来的房屋李业红仅翻建了东头的两间，西头的三间是李学忠建设的。此外，对于拆除之前的房屋的厦、耳，李业永、李业江称均系李业红所建，李业华称东头两间的厦、耳系李业红所建，另外三间的不是李业红所建。对于李学忠的安置费，各方均认可现存放在竹园居委会。 综合当事人的举证、质证意见，对于当事人无异议的李学忠所提交的证据，一审法院予以确认并在卷为证，对双方有异议的李业红所提交的李学忠与李业红的协议，结合一审法院所制作的调查笔录，能够相互印证，内容可信，一审法院予以采信。 一审法院认为，本案的争议焦点在于涉案房屋的权属问题，涉案房屋在翻建之前原属李学忠及其妻子共有，后经李学忠的同意，由李业红进行了翻建及加建，故李业红基于其翻建及加建行为取得对涉案房屋的共有权。涉案房屋现因拆迁转化为补偿款共计509562元，对于补偿款的份额，一审法院认定如下：1.涉案房屋因系李业红出资翻建及加建，故房屋补偿费230401元（包含南平房55230元）应归李业红所有。该事实综合李业永、李业江的当庭陈述可以认定，李业永、李业江虽为本案共同被告，但两人在本案中的陈述基本一致，且对涉案争议的房屋并不主张任何权利，故其二人的陈述应当较为客观真实，应予采信；2.空位定额补偿、装修定额补偿、搬、回迁费、临时安置费、奖励以及院外附属物信构筑物补偿系对房屋实际使用人的补偿费用，以上共计163560元应归李业红所有；3.区位补偿费115600元，由于宅基地属李学忠与其妻子共同，李学忠对其所有的部分已于2014年2月25日经与李业红达成协议，将其所有部分附条件地赠予李业红，协议签订后，双方均已切实履行，故李学忠对区位补偿部分无权主张其所有份额，但因李学忠所处置的系其个人所有部分，对于区位补偿费的一半即57800元，属李学忠妻子所有，其无权擅自处分，应当按照法定继续原则进行分配，即李学忠与李业红、李业华、李业永、李业江各分得11560元，因李业永、李业江放弃对其二人份额的主张，故李学忠与李业华、李业红各分得19267元。按照李学忠与李业红之间的附条件赠予协议约定，李业红应当保证李学忠的居住权，在置换房屋后仍应保证李学忠享有不低于协议约定的居住条件。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十九条、第一百条、《中华人民共和国继承法》第十条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百九十条之规定，判决：一、对于涉案房屋拆迁安置补偿款，李学忠、李业华各应分得款项为19267元，李业红应得款项为471028元，李业红于判决生效之日起五日内各给付李学忠、李业华拆迁补偿款19267元，共计38534元；二、李业红应保证李学忠不低于双方2015年2月25日协议所约定的居住条件的房屋居住权；三、驳回李学忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，由李学忠负担4735元，由李业红负担735元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交李业江于2018年6月19日出具的书面证明一份，内容为“李业华因在老宅有房屋一间，以后事议（宜）不详”；李业永于2018年6月18日出具的书面证明一份，内容为“李业华因在老宅分家有一间屋，具体以后如何处理不清楚”；山东浩德物证司法鉴定所于2019年11月22日出具的《退卷函》一份，主要内容为“山东德与法律师事务所：贵所委托我所的对送检‘2014.2.25日《证明》1份中2处李学忠’押名指印是否其本人所捺进行鉴定一案（详见‘2019年10月31日’《鉴定委托书》）。经我所检验：需检2处‘李学忠’押名指印捺印模糊，可供检验的稳定细节特征点少，不具备鉴定条件。根据《司法鉴定程序通则》及《文件上可见鉴定技术规范》SF/ZJD0202001-2015等相关规定作退案处理。” 李业红质证认为：对两份证明的真实性无异议，两份证明不能证明上诉人的主张；对退卷函的真实性无异议，不能证明上诉人的主张，该鉴定没有经过法院同意委托，被上诉人不知情。 李业华质证认为：对证据的真实性均无异议，两份证明系在涉案房屋拆迁之前，其找李业江、李业永出具；退卷函系上诉人的一审委托代理人王丽丽律师委托鉴定，不认可退卷函。 李业永质证认为：对自己出具的证明予以认可，当时分家时确实分给李业华一间房，但该房屋后被李业红和上诉人重新翻盖；对其他证据不发表意见。 李业江质证认为：对自己出具的证明予以认可，当时分家时确实分给李业华一间房，后来李业华又在外划分了宅基地，但该房屋后被李业红和上诉人重新翻盖；对李业永的证人证言没有意见；对退卷函不知情，不发表意见。 李业华提交李学江于2018年6月19日出具的书面证明一份，内容为“当时分家时我在场主持，将老家五间房分给大儿子李业华一间，后来怎么处理的我本人就不知道了”，主张该证明系李学江找人书写后交给李业华，内容属实。 上诉人质证认为内容属实；李业红质证认为证人应当出庭作证，不认可证明内容；李业永表示不发表意见；李业江表示不清楚分家当时李学江是否在场。 本院认证认为：对于上诉人提供证据的真实性，各方均无异议，应予确认；对于被上诉人李业华提供的证据，虽非李学江本人书写，但知情人上诉人表示内容属实，并且证人证实的内容与李业永、李业江书面证实的内容一致，应予确认。故对于三份证人证言载明的当时分家时曾分给上诉人一间房的事实应予确认；对于《退卷函》载明的上诉人的押名指印不具备鉴定条件的事实亦予以确认。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案李业红为证明其系案涉被拆迁房屋的所有权人，提供了其与上诉人于2014年2月25日达成的书面协议，该协议上由证明人苏某、刘克芹分别签字确认，一审对该两人分别进行了调查，符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十六条之规定，被调查人苏某、刘克芹并无必须出庭接受当事人质询的义务，故对上诉人要求证人出庭对质的上诉请求，本院不予支持；对于协议书，根据一审审理查明的事实，协议书上有上诉人的签名捺印，对于协议的形成和签名捺印问题，被上诉人李业红及证明人苏某、刘克芹陈述一致：协议内容系上诉人真实意思表示，上诉人的姓名由苏某代签，上诉人本人捺印。上诉人在二审中提供的《退卷函》已经载明上诉人的捺印现在已不具备鉴定的条件，故对于上诉人关于对捺印进行司法鉴定的上诉请求，因不具备条件，本院亦不准许。 本案上诉人一审诉求判令分割案涉房屋的拆迁补偿款，理应首先确认其对被拆迁房屋的权利。上诉人虽持有私有房屋所有权申请表，但因当时的房屋被被上诉人李业红进行了翻建及加建，一审查明该房屋变化的事实及居住情况，并未偏离本案审理范围。上诉人虽主张被上诉人持有的2014年2月25日协议系伪造，但未提供足以推翻的反驳证据，一审采信该证据，并根据该协议载明的内容确认当事人对涉案被拆迁房屋享有的拆迁利益，符合法律规定，一审同时判决“李业红应保证李学忠不低于双方2015年2月25日协议所约定的居住条件的房屋居住权”，已经充分考虑并保证了上诉人的居住权。 被上诉人李业华虽在二审中提供了证人证言等证据并主张其通过分家获得一间房屋，但其在一审判决后，未在法定上诉期内提起上诉，故对其该主张，本院不予审查。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5500元，由上诉人李学忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  苗自富 审判员  王林林 二〇二〇年五月二十九日 法官助理张锦秀 书记员裴凤文