四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终1067号 上诉人（原审原告）：李国明，女，1959年7月出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 委托诉讼代理人：谢红梅，四川戎星律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司，住所地四川省宜宾市翠屏区沿江路树高富邻金沙3—1—2—3、3—2。 负责人：阮洪涛，总经理 委托诉讼代理人：代钢，四川竹海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张亚宜，女，1967年1月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 上诉人李国明、上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司（以下简称平安宜宾中心支公司）因与被上诉人张亚宜机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院(2019)川1521民初6339号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李国明上诉请求：1.撤销四川省宜宾市叙州区人民法院(2019)川1521民初6339号民事判决，在原判决金额上增加30500元，即增加误工费18900元、护理费10000元、鉴定费1600元；2.上诉费用由平安宜宾中心支公司、张亚宜负担。事实和理由：1.虽年满55岁以上，但仍在务工，应当支持误工费；2.有鉴定认为出院后需要护理期100天，因此应当支持更多护理费及对护理期的鉴定费用。 平安宜宾中心支公司辩称，1.李国明已经年满55周岁，依照法律规定已经丧失劳动能力，且李明国未能举证证实其在事故发生前有工作；2.护理期、误工期不应当鉴定，应当遵照医嘱，一审法院认定鉴定费由李国明自行承担是正确的。 张亚宜辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 平安宜宾中心支公司上诉请求：1.改判平安宜宾中心支公司赔偿张亚宜垫付款47043.56元，对已经产生的医疗费56380.66元、续医费21000元、医疗费项目合计77380.66元，需扣除非医保费用11607.10元；2.案件受理费由李国明、张亚宜负担。事实和理由：一审法院未扣除15%的自费药适用法律错误。 李国明辩称，治疗时的用药是医院决定的，不是我方决定的，其相关费用应由平安宜宾中心支公司承担。 张亚宜辩称，治疗过程完全由医疗机构决定，治疗方案和所需用药是投保人、被保险人无法选择和控制的，故治疗中的合理费用都应当赔付。请求驳回上诉，维持原判。 李国明向一审法院起诉请求：一、平安宜宾中心支公司、张亚宜赔偿李国明因道路交通事故造成的各项损失共计293957.2元，赔偿清单具体为：1.医疗费65000元；2.住院伙食补助费4530元（151天×30元/天）；3.护理费30120元（251天×120元/天）；4.误工费18900元（100元/天×189天）；5.残疾赔偿金139507.2元（33216元/年×21%×20年）；6.后续医疗费21000元；7.鉴定费3400元；8.精神抚慰金10500元；9.交通费1000元;二、案件诉讼费由平安宜宾中心支公司、张亚宜负担。 一审法院确认各方无争议的要素事实：1.事故经过及事故认定（张亚宜担全部责任，李国明无责任）；2.李国明治疗情况（住院天数151天）；3.李国明户口性质（农村户口）；4.车辆情况(车主系张亚宜，驾驶员系张亚宜，保险情况是在平安宜宾中心支公司投保交强险及商业三者险100万元，不计免赔)；5.李国明产生的治疗费用中护理费12270元、医疗费56380.66元，共计68650.66元，平安宜宾中心支公司垫支10000元，其余由张亚宜垫支58650.66元；6.李国明赔偿清单中无异议的项目：住院伙食补助费、续医费、精神抚慰金。 一审法院对各方存有争议的要素，认定如下： 上述赔偿清单中的第1项医疗费65000元，平安宜宾中心支公司认为应扣除15%的自费部分，因平安宜宾中心支公司未提供证据证明有扣除自费药的约定，也无证据证明自费药的具体数额，故其应承担举证不能的责任，对其抗辩主张依法不予支持。张亚宜垫付医疗费46380.66元，平安宜宾中心支公司垫付医疗费10000元。李国明共计产生医疗费56380.66元。 上述赔偿清单中的第3项护理费30120元，根据李国明受伤情况，以及本地护理收费情况，一审法院酌情支持其护理费为100元/天，结合李国明的伤情以及住院病例,计算住院护理天数为151天，支持李国明的护理费为15100元。 上述赔偿清单中的第4项误工费18900元，李国明事故发生时已年满55周岁,本案中李国明向一审法院提交同村村民黄安富的书面证言以及经营者为黄帮平的营业执照,无法证明其在黄帮平的餐馆持续务工的事实,故对其请求的误工费,不予支持。 上述赔偿清单中的第5项残疾赔偿金139507.20元，李国明虽为农村户口，但李国明提供的四川省宜宾华威电声有限公司与四川省宜宾市叙州区南岸街道上渡口社区居民委员会共同出具的证明、房租缴费单据等证据可证明李国明在本案交通事故前长期居住在城镇，应按城镇标准计算其残疾赔偿金。一审法院委托宜宾新兴司法鉴定中心对李国明的伤情进行鉴定，经鉴定李国明的伤情为一个九级伤残、一个十级伤残，一审法院支持李国明的残疾赔偿金为33216元×21%×20年=139507.20元。 上述赔偿清单中的第7项鉴定费3400元，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，诉前鉴定费是为确定损失程度所支付的必要的费用，应属保险人承担范围，酌情支持1800元。 上述赔偿清单中的第9项交通费1000元，一审法院根据本案客观情况，酌情支持500元。 关于超出交强险的损失部分，本案系机动车与行人之间发生事故，因张亚宜负全部责任，张亚宜应当承担超出交强险部分的100%责任并由平安宜宾中心支公司在保险责任限额内赔付。关于张亚宜垫付李国明损失58650.66元，为减少当事人诉累，在本案中，由平安宜宾中心支公司直接向张亚宜支付。李国明的以上总损失为249317.86元，平安宜宾中心支公司应在交强险责任限额内赔付李国明120000元，平安宜宾中心支公司在超出交强险部分应赔付李国明129317.86元，李国明应获赔付共计249317.86元,减去张亚宜垫付的58650.66元,再减去平安宜宾中心支公司垫付的10000元,李国明应获得赔付180667.20元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，判决：中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司在判决生效后十日内赔付李国明180667.20元；赔付张亚宜58650.66元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2855元（已减半收取），由张亚宜负担。（该款李国明已预交，张亚宜应负担部分于判决生效后十日内向李国明支付，一审法院不另收退）。 二审中，李国明提交村委会证明、宋光明的银行流水并申请证人出庭作证，拟证明李国明实际仍在务工的情况。本院认为，结合证人出庭作证情况，李国明提交的证据不能证明其实际务工情况，具体理由于下文阐述。本院对一审查明且各方当事人在二审中均无异议的要素事实予以确认。 本院结合各方当事人的二审诉辩主张和证据，对本案的争议要素分别评析如下： 争议要素一，关于是否应当扣除15%的非医保费用问题。保险公司赔偿的医疗费可以根据保险合同之约定扣除非医保费用部分，该约定亦称为医保标准条款。保险合同中的医保标准条款虽非无效条款，但符合免责条款的特征。对于免责条款的认定，应从实质上进行把握，免责条款并不仅限于在保险条款中以“责任免除”或“免责条款”名义出现的条款，还包括散落于各章节的部分或全部免除保险责任的条款。只要是保险合同中载明的保险人不负责赔偿或者给付保险金责任的条款，本质上均系免责条款。因此，医保标准条款从其文义及作用来看，对保险公司在赔偿限额内的责任进行了限定，即保险公司对国家基本医疗保险标准以外的医疗费用不予赔付，该条款应当属于减轻保险公司赔偿责任的责任免除条款。既然属于责任免除条款，则根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款关于“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，保险人未对医保标准条款履行提示及明确说明义务的，该条款不产生法律效力。就本案而言，平安宜宾中心支公司未能提供证据证明对案涉保险合同中不予赔付非医保费用的条款已向投保人履行提示和明确说明义务，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，平安宜宾中心支公司应当承担举证不能的不利后果，本院对其扣除非医保费用的上诉主张，不予支持。 争议要素二，关于是否应当支持误工费的问题。本院认为，李国明受伤时已年满55岁，其虽陈述在鑫悦湾的餐饮店打工，但并未出示工资签收单、工资支付依据，且餐饮店老板作为李国明儿子的雇主，其到庭陈述给李国明的儿子办理了健康证，但并未给李国明办理健康证，本院认为与从事餐饮行业的要求不符；结合李国明受伤后在医院的入院记录上明确载明其为“无业人员”的情况，因该填写情况多为当事人自述，因此本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；（四）存有疑点的视听资料、电子数据；（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品”的规定，李国明认为应当支持误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。 争议要素三，关于认为需要增加护理期100天，因此应当支持更多护理费及对护理期的鉴定费用的问题。经本院审查，李国明住院近5个月，出院医嘱载明“出院后注意双下肢患处保护，助行器辅助行走……”，并无医嘱需要护理的情况，因此李国明认为一审计算护理费有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人李国明及上诉人平安宜宾中心支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司已预交90元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司负担；李国明已预交563元，由上诉人李国明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 荷 审 判 员  陈 曦 审 判 员  张力骁 二〇二〇年五月二十九日 法官助理  匡小玲 书 记 员  刘洋杨