山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终772号上诉人（原审被告、反诉原告）：经瑞银，男，1962年11月21日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：王昌伟，上海申伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：枣庄市贵昌矿山机械有限公司，住所地枣庄市台儿庄区泥沟镇驻地。法定代表人：孙晋秀，经理。委托诉讼代理人：姜佰鸣，山东铸鼎律师事务所律师（特别授权）。原审被告：李斌，男，1969年3月出生，男，汉族，住枣庄市台儿庄区。上诉人经瑞银因与被上诉人枣庄市贵昌矿山机械有限公司、原审被告李斌买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初1790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。经瑞银上诉请求：1.撤销枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初1790号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，判决结果错误。理由如下：一、认定被上诉人不承担责任，驳回上诉人的反诉请求缺乏事实根据。一是被上诉人提供的设备不达标，设备无法使用。合同约定设备的质量要求、技术标准应达到国家标准、机械行业标准。事实上，被上诉人所提供的设备没有合格证书，存在严重质量问题，根本不能正常使用。一审庭审中，上诉人提供的证人证言、移动破碎机改装协议、收据等证据充分证实，被上诉人所提供的设备未能达到正常使用的标准，在无法使用时才进行改装，如果能正常使用，再予以改装，显然不符合客观事实；二是被上诉人未履行安装调试义务，设备无法使用。所售设备的安装调试需由出售者安排技术专业人员完成，使之达到正常使用的标准，是现代社会普遍存在的行业惯例，也是双方的口头约定。上诉人提供的证据能够充分证实，双方口头约定设备的安装调试由被上诉人完成，且约定调试安装的时间是7天，7天后正常生产。出售设备后，被上诉人先后两次安排技术人员到施工现场进行安装调试，调试未成功是不争的事实，除上诉人提供证据外，法庭也不难查明这一事实。在履行合同过程中，被上诉人第一次安排两人安装调试，干了六天，没安装好，借口去凤凰古城旅游，还向上诉人借款600元。第二次，被上诉人又派人安装调试近一个月，夜里3点多钟不辞而别。此后，再也联系不上被上诉人，为减少损失，无奈上诉人找到他人进行改装调试；三是因被上诉人设备不合格、逾期发货、未完成安装调试的原因，致使上诉人产生巨大损失。合同约定交货的时间为2018年5月15日，双方口头约定安装调试的时间为7天，即2018年5月22日为正常生产时间。被上诉人实际交货时间为2018年5月18日，由于前述原因直到2018年7月10日，经过上诉人采取补救措施才调试试机，调试比约定推迟48天，如上诉人不采取补救措施，损失将进一步扩大。因被上诉人的违约行为造成上诉人的损失，包括装载机租赁费、发电机租赁费、设备维修费用及其他损失等共计405,800元；二、被上诉人构成根本违约，不具备付款条件。上诉人购买设备的目的是为了正常作业生产，被上诉人所提供的设备经被上诉人安排的人员两次调试后，仍不能后使用，无法实现合同目的，构成根本违约，不具备付款条件。如上诉人不采取自救措施，不对设备进行改造、调试，直至今日也不能投入使用。因此，一审判决判令上诉人支付货款16万元，没有事实和法律依据。枣庄市贵昌矿山机械有限公司辩称，一审查明事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人向上诉人交付的产品是按上诉人的要求制作的，合同约定上诉人接收产品时，在被上诉人处进行验收，装车时上诉人查验，认为合格起运出厂，被上诉人起诉前，上诉人没有向我方提出过产品存在质量问题。合同中未约定由我方安装调试，不存在口头约定由我方安装调试的情形。上诉人找别人调试，理应承担安装调试费用。上诉人将产品按自己的要求改装，产生的费用自负，上诉人为生产需要进行租赁产生的费用应自负。上诉人应按合同约定给付产品尾款16万元。上诉人的反诉不能成立，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。李斌陈述意见，当时在被上诉人办公室口头约定，一周安装调试好，合同中没有约定。枣庄市贵昌矿山机械有限公司向一审法院起诉请求：依法判令被告给付货款16万元。经瑞银向一审法院起诉请求：判令原告赔偿设备维修费等各项损失405,800元。一审法院认定事实如下：2018年5月2日，原告与被告经瑞银签订《枣庄贵昌矿山机械有限公司购销合同》，约定，原告出售给被告经瑞银整体式1614型固定平台破碎站，计款46万元，质量技术标准应符合国家标准、机械行业标准（合同对该破碎站的各组成部分的名称、规格、及数量进行了约定和备注），交货时间为2018年5月15日，交货地点为贵昌公司，检验地点为贵昌公司，运输由需方承担，货款支付方式为签订合同后支付20万元，提货时支付10万元，尾款16万元于8月18日前付清。被告李斌对上述交易提供担保。原告交货后，被告经瑞银共支付货款30万元，余款16万元未支付。被告经瑞银认可对案涉机械进行了改装并提出对涉案产品是否达标进行鉴定。证人杨某出庭作证。被告经瑞银提交樊志涛和孙建国签署的涉案机械运输过程的《证明》、其与吕平签订的《移动碎石机改装协议》及吕平签署的3万元改装费《收据》、其与杨军、李自研分别签订的《转载机租赁合同》、其与长沙市天心区康柴发电机设备经营部签订的《发电机组租赁合同》、其与湖南吉龙铁路石料有限公司签订的《砂石委托加工协议书》欲证明其辩称意见及反诉请求成立。一审法院认为，被告经瑞银称原告迟延交货且产品不合格，其应承担举证责任。经瑞银提供樊志涛和孙建国签署的《证明》属证人证言，依照相关规定，证人应出庭接受质询，该二人未出庭且原告不予认可，故该院对《证明》不予采信。证人杨某系被告经瑞银的雇员，其证言无其他有效证据佐证，该院亦不予采信。被告经瑞银对机械设备进行改装，是否是基于机械设备的不合格，缺少证据证实，被告经瑞银虽提出对机械设备进行鉴定，但该设备已经改装，已不存在鉴定条件，故该院对其鉴定申请予以驳回。从《枣庄贵昌矿山机械有限公司购销合同》约定的名称、规格、数量及备注来看，案涉机械设备具有定作性质，被告经瑞银享有依据合同约定的技术参数到约定的检验地点贵昌公司对该机械进行检验的权利，经瑞银即便是在其后发现了机械质量问题，也应及时向原告提出并积极主张权利，其怠于行使权利，由此导致的法律后果自负。被告经瑞银提交的证据无法证明其辩解意见及反诉请求成立，该院对其辩解意见不予采纳，对其反诉请求予以驳回。被告经瑞银应支付原告货款16万元，被告李斌应承担连带保证责任。被告李斌经本院合法传唤拒不应诉，应视为对其自身诉权的放弃，由此产生的法律后果自负。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告经瑞银在本判决生效之日起十日内给付原告枣庄市贵昌矿山机械有限公司货款16万元，被告李斌承担连带清偿责任；二、驳回被告经瑞银的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,500元、保全费1,320元由被告经瑞银、李斌负担，反诉费3,694元由被告经瑞银负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人经瑞银提交书面证据：湖南吉龙铁路石料有限公司与上诉人就2018年8月石料供应进行的结算表，载明2018年6月上诉人未按合同约定供应石料，根据合同约定应承担违约金10万元。2018年6月是被上诉人在交付产品后，由于其安装不到位，产品存在质量问题，导致上诉人无法生产，该费用上诉人已支付至湖南吉龙铁路石料有限公司。该费用是上诉人的直接损失，是由于被上诉人产品不合格及存在违约问题产生的，该费用上诉人作为反诉请求应得到支持。2019年8月11日上诉人向湖南吉龙铁路石料有限公司负责人丁洪峰银行转账凭证一份，金额35万元，该35万元是基于双方合同约定的违约条款，由于上诉人未按合同约定供应石料，产生了35万元违约金，该违约金上诉人已支付至湖南吉龙铁路石料有限公司账户，应作为直接损失由被上诉人承担。同时申请两位证人张某、王某出庭作证。证人张某证实2018年4月27日，徐福山安排其到湖南安装设备；证人王某证实2018年6月29日起本人与经瑞银签订改装协议，改装费三万元。被上诉人枣庄市贵昌矿山机械有限公司对上述证据质证意见为，两份书面材料与本案无关联性。一份是2019年8月1日至4月9日的借记款明细清单，户名是杨某，不是上诉人经瑞银；另一份是吉龙公司2018年结算表，金额是1575030元，这个结算单说明上诉人处于正常经营状态，不能证明上诉人所说的赔偿对方35万元的说法。关于证人证言，证人说2018年4月27日就去了，但4月27日被上诉人还没有向上诉人交货，合同约定是2018年5月15日交货。证人明确了在湖南期间，徐福山没有向其支付任何费用，据徐福山讲，因合同没有约定由被上诉人安装调试，应上诉人的要求找个人去给上诉人帮忙进行安装调试，徐福山让张某去的，因为不属于被上诉人的份内之事，所以被上诉人没有向其支付任何费用。证人张某的文化程度及专业不能证明被上诉人交付的产品有质量瑕疵。证人证言不能支持上诉人的主张。原审被告李斌质证意见为，关于结算单，杨某和经瑞银是合伙关系，经瑞银是法人，杨某是股东，杨某是会计。吉龙公司的结算单我不懂；关于证人证言：张某应该是6月份到湖南安装，因为5月交的机子，从山东到湖南需要一周左右。徐福山口头说了派人安装，不懂可以指导，徐福山都是派的厂里工人去的湖南。本院对于上述证据的认证意见为，关于上诉人提供的两份书面证据不能充分证明上诉人的证明目的，本院不予采信。关于上诉人提供的张某的证人证言，因其证实的去湖南安装设备的时间在上诉人与被上诉人约定的设备交付时间之前，故该证言不应采信。关于证人王某证言与上诉人陈述内容相互印证，本院予以采信。本院认为，上诉人以被上诉人设备质量不合格拒付下剩货款同时向被上诉人主张因产品质量不合格造成其损失405800元。本院认为，双方合同第八条约定了检验标准、方法、地点为贵昌公司。可见，在上诉人运回设备之前就上述内容进行了验收。上诉人未提供充分证据证明被上诉人未按照双方合同约定的规格、数量及备注的相关内容供货，故上诉人主张被上诉人设备质量不合格缺乏证据证明。但基于在质保期内被上诉人应按照合同约定履行合同义务，以实现上诉人购买涉案设备的合同目的。因而对于上诉人改装的破碎机支出的费用，被上诉人应予负担。综上所述，经瑞银的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初1790号民事判决第一项及诉讼费负担部分，即：“被告经瑞银在本判决生效之日起十日内给付原告枣庄市贵昌矿山机械有限公司货款16万元，被告李斌承担连带清偿责任”；“案件受理费3,500元、保全费1,320元由被告经瑞银、李斌负担，反诉费3,694元由被告经瑞银负担”。二、撤销山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初1790号民事判决第二项，即“驳回被告经瑞银的反诉请求”；三、枣庄市贵昌矿山机械有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿经瑞银损失人民币3万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7194.00元，由上诉人经瑞银负担6691元；由枣庄市贵昌矿山机械有限公司负担503元。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  李 莹审判员  孙 晓二〇二〇年五月二十五日书记员  高文娜