福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终92号 上诉人（原审原告）：林义，男，1971年11月17日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 被上诉人（原审被告）：林建文，男，1962年2月16日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：林蔚，福建八闽律师事务所律师。 上诉人林义因与被上诉人林建文侵权责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初2396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林义上诉请求：1.撤销一审判决，改判林建文拆除位于福建省闽侯县尚干镇××的房屋，排除对林义合法相邻权的妨碍，并对林义祖屋的局部坍塌承担修复赔偿责任；2.由林建文承担本案一、二审所有诉讼费用（包括林义调取涉诉房屋影像图和矢量图的费用、鉴定费用以及委托诉讼代理费等）；3.请求二审法院启动职权，认真调查核实林建文提供的闽ＮＯ.0058995建许字（1993）005号《福建省村镇建筑许可证》、编号为Ｒ14Ｊ2ＷＢ00405的房屋安全鉴定《检测报告》这两份证据与位于福建省闽侯县尚干镇××的房屋所在地理位置（非人名）的同一性，依法排除与本案案涉房产不具有关联性与同一性的证据，并惩戒林建文恶意提供虚假证据，张冠李戴误导一审法院作出违背客观事实的错误判决的不诚实诉讼行为。二审期间，林义增加上诉请求：1.请求重新勘察核实现场；2.追究出具虚假不实证据，妨碍法庭调查审理的违法违规人员的法律责任；3.判令林建文将移除的石柱恢复原状；4.追究法官及合议庭成员枉法裁决的法律责任；5.追究闽侯县人民法院鉴定机构鉴定工作人员的违规责任。事实和理由：一、一审判决认定林建文建房和围墙的影响未超出社会一般人的容忍限度，有失公正。2011年8月19日施行的《福建省农村村民住宅建设管理办法》第十条规定“村民建房宅基地面积限额为80平方米至120平方米”；第三十七条第三项规定“农村独栋式、并联式或联排式自建住宅不得超过三层，每户住宅建筑面积控制在300平方米以内。建设多层单元式住宅的，每户住宅建筑面积控制在200平方米左右”，第五项规定“项间距和朝向：住宅建筑前后间距与前建筑高度比一般不低于1:1，相邻房屋山墙之间（外墙至外墙）的间距不低于4米”。本案林建文从2015年11月至2018年间，在林义祖屋的左前方2米不到的地方建房4.5层，建筑占地126平方米，围墙内占地190多平方米，明显违反了上述规定，也违反了2013年8月21日实施的《福州市规范农村住宅建设规划用地管理的实施意见》的相关规定，应予以拆除。二、林建文一审提交的《福建省村镇建筑许可证》、《房屋安全鉴定报告》与林建文新建房不具有同一性和关联性，不能作为认定××新建房属于旧改未批的依据。1.闽ＮＯ.0058995建许字（1993）005号《福建省村镇建筑许可证》所记载的宅基地的地址、用地四至范围、使用面积、建筑层数、建筑面积，均与林建文新建房不具有同一性和关联性，且不完整，缺少土地使用范围四至界址图等材料，审批期限也早已失效。根据林义一审提交的《福州市建筑物测量资料》等证据可知，直到2013年11月为止，林建文新建房所处的位置仅有树木和空地（即林义房屋大门前约5米多宽的通道和空地），并无老宅之类的建筑物，而福州市勘测院出具的2015年12月的矢量图显示，林建文新建房所处的位置刚刚开始动工打地基，2018年3月的矢量图则显示该处建成一栋18.6米高的5层楼房，由此可以证明林建文新建房属于占地抢建，而非旧房改建。2.编号为Ｒ14Ｊ2ＷＢ00405的《房屋安全鉴定报告》亦与林建文新建房不具有同一性和关联性，且该报告共4页，林建文仅提供3页，内容不完整，不具有合法有效性。第一，2014年时，闽侯县尚干镇合法的历史老宅都已具有明确的门牌号，××年5月21日申请老宅房屋安全鉴定，但其提交的《房屋安全鉴定报告》第1页“工程地点”一栏记载的地址仅为闽侯县，并未标明门牌号，显然是林建文申请时故意隐瞒不报。第二，《房屋安全鉴定报告》第1页“工程概况”一栏记载“房屋建于解放前，相关证件编号：建许字（1993）005号”，明显自相矛盾、张冠李戴。第三，林建文申请鉴定的危房实际上是亭下街11号，但亭下街11号旧屋至今依然保留在原地，并未推翻重建。林建文××的房屋不是推倒亭下街11号重建，而是利用林建文亭下街11号北向空地及占用了林义亭下街12号祖宅北向的通道建设的。三、一审程序违法。1.林义第一次起诉时，一审法官裁定不予受理，但本案组成合议庭时原一审法官却没有回避，且林建文的代理人林蔚曾经在一审法院青口法庭担任书记员，本案合议庭成员亦未提出回避申请。2.一审法院以天价司法鉴定费阻扰林义获得胜诉机会。林义向一审法院邮寄了一份“关于福建九鼎工程质量检测有限公司《鉴定受托函》中鉴定事项以及鉴定价格的异议”的函，对鉴定机构用拆分鉴定事项的方式变相天价乱收费提出异议，合议庭应责令违法建设在先的林建文承担其违法建筑未对林义合法祖屋造成相邻权侵害的举证责任，但一审合议庭未对此作出回应即作出了判决。3.一审未遵循侵权诉讼举证责任可以合理倒置的举证分配原则。合议庭法官在开庭前已主动进行现场勘查，且林义已经提供充分的证据反驳林建文的一审抗辩，足以推定林建文无法排除其违法建房行为与林义祖屋坍塌之间存在因果关系，其新建房影响了林义祖屋的通道、通风、采光等相邻权。四、一审适用法律错误。1.林义未收到一审法院发出的缴款通知书，不存在拒绝缴费的事实。林义于2019年11月28日下午3点到一审法院查阅卷宗时，才在一审卷宗中发现一审法院于2019年10月8日通过ＥＭＳ邮寄给林义代理人王利强的缴款通知书，但该通知书签收人不是王利强，也无代签人，ＥＭＳ送达回执单上的签名不是王利强的签字，恳请二审法院比对ＥＭＳ送达签收笔迹。2.即使林义第一次未如期缴纳巨额鉴定费，一审法院也应依法责令林义说明理由，不能因林义不知情未缴费，就认定证据不足并作出不支持林义诉请的判决。3.依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款规定，如果当事人都未进行司法鉴定，而人民法院对专门性问题认为需要鉴定，人民法院应委托具备鉴定资格的鉴定人进行鉴定，但一审法院却懈怠启动职权、查明事实真相。且一审法院提供的鉴定机构名录不符合鉴定事项需求，所选鉴定机构鉴定人员无相应鉴定资质，一审法院司法鉴定机构工作人员委托鉴定时未对检材（砖木结构的老宅）与鉴定机构的鉴定资质、鉴定人员执业许可进行审查核实。 林建文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回林义的上诉请求。一、林义二审期间新增的上诉请求不属于二审审理范围。二、林建文提交的证据足以证明案涉房屋是旧房改建，对林义的影响并不大。林义主张林建文提交的证据与案涉房屋不具有同一性、关联性，一审程序违法、举证责任分配不公等，纯属无中生有。三、林义主张的是否违建不属于本案审理范畴。四、一审中林义拒不缴纳鉴定费用，所造成的不利后果应由林义自行承担。 林义向一审法院起诉请求：1.拆除林建文建筑的妨碍林义通行、通风和采光的房屋和围墙；2.林建文修复林义祖宅坍塌的房屋；3.林建文承担本案诉讼费用和鉴定费用。 一审法院认定事实：1952年，闽侯县人民政府颁发给林其志、吴雪娇、林祥通、林珠钦等四人闽四字第15687号《土地房产所有证》，该证登载的其中一处房产位于亭下街，即福建省闽侯县尚干镇亭下街12号内。林祥通又名林祖回，已于2016年9月去世。林祥通与林义系父子关系。上述亭下街房屋为砖木结构，共二层，屋顶盖瓦片，房屋通行大门位于房屋北面，房屋现有一部分倒塌，倒塌部分包括部分墙体、屋顶和楼板， 林建文房屋位于闽侯县，原为二层砖木结构。2015年11月，林建文进行旧房改建，改建时一并拆掉了房屋周围围墙。2017年，林建文建成五层钢筋混凝土结构房屋，房屋占地面积约132平方米，围墙高度2.8米，单门独户，现门牌号为××。林建文建房属于旧改未批。 林建文的房屋与林义方的房屋相邻，位于林义方的房屋北面。林建文的房屋东侧（包括一段围墙）与其东邻房屋的西侧之间有一狭长空地，林义方房屋北面通行大门面对该空地，空地形成了通道，林义方出入大门需经过该通道，通道两侧之间狭窄处相距1.96米。林义主张原通道约5米宽，其中左侧一部分通道被林建文用于围墙和建房，妨碍林义方通行，正是因为左侧通道被林建文占用，影响了林义方房屋的通风、采光。 2018年3、4月，林义曾向福州市12345便民服务平台投诉林建文违建，侵占了林义的通道、妨碍了林义的生活，请求政府依法拆除违章建筑等。由于诉求未获解决，林义提起了诉讼。 本案在审理过程中，林义向一审法院提出申请鉴定：一、对林义祖宅坍塌的房屋进行司法鉴定，以确认导致房屋坍塌的原因，是由于林建文建房造成的；二、林建文所建设的房屋对林义现有尚干亭下街12号的房屋安全等造成严重不良影响，即由于林建文的建房对林义祖宅现有房屋的安全（包括建筑安全、居住安全和居住条件）造成不良后果，如采光变差、通风不畅、通行受阻、消防安全环境的改变（变差），墙体开裂等是由于林建文建房造成的。 一审法院据林义鉴定申请，委托福建九鼎工程质量检测有限公司对以下事项进行司法鉴定：一、对林义祖宅坍塌的原因进行鉴定；二、林建文所建的房屋对林义现有亭下街12号的房屋安全〔包括建筑安全、居住安全和居住条件，如采光变差、通风不畅、通行受阻、消防安全环境的改变（变差），墙体开裂〕等是否造成严重不良影响进行鉴定。福建九鼎工程质量检测有限公司受理一审法院委托之后，于2019年9月2日向一审法院出具鉴定受托函，表示由于鉴定条件受限，对委托事项一仅能现场现状作条件作推断性的原因分析，对委托事项二仅可受理受鉴亭下街12号房屋安全性鉴定，及相邻新建建筑是否对受鉴房屋通风采光及墙体开裂造成影响作推断性分析。以上鉴定拟收费9.3万元。一审法院于2019年10月8日通知林义七日内预交鉴定费用，林义没有按一审法院通知交纳鉴定费用，但对鉴定机构收费合理性提出质疑。 一审法院认为，林义、林建文双方的房屋相邻近，应本着有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理好相邻关系。相邻建筑物的所有人之间必须负有一定的容忍义务，只有通行、通风、采光妨害超出必要的容忍限度，受害人主张排除妨碍的请求才能够得到支持。本案中，林建文建房和围墙虽会对林义方通行和房屋的通风、采光产生一定影响，但综合双方的举证、质证和陈述内容，以及现场勘查，难以认定林建文建房和围墙对林义方通行和房屋的通风、采光的影响超出社会一般人的容忍限度,故林义请求拆除妨碍林义通行、通风和采光的房屋和围墙缺乏依据，一审法院不予支持。林义主张林建文建房导致其祖宅坍塌并申请司法鉴定，然而，在鉴定机构受理一审法院该委托鉴定事项之后，林义在一审法院指定的期限内并未预交鉴定费用，致使一审法院对案件争议的事实无法通过鉴定予以认定，故林义该项事实主张依据不足，林义请求林建文修复林义祖宅坍塌的房屋缺乏依据，一审法院不予支持。综上，判决：驳回林义的诉讼请求。本案案件受理费50元，由林义负担。 二审中，林义向本院提交如下证据：证据一、（2018）闽0121民初5274号民事裁定书，证明本案第一次起诉时一审法院已确认林建文所建房屋和围墙均属违建，一审法院本次作出的一审判决与前次自相矛盾；证据二、亭下街11号12号照片，证明亭下街11号仍完整，未拆除；证据三、书面申请回避及司法鉴定异议书，证明林义向一审法院提出要求法庭人员回避，对鉴定提出异议；证据四、九鼎鉴定受托函，证明鉴定机构拆分鉴定事项收取高额费用，鉴定机构出具的报告只是推断性意见，林义对鉴定机构及价格提出异议；证据五、电话录音（光盘），证明向专家了解与鉴定机构积极地沟通；证据六、福建九鼎工程质量检测有限公司受托检测事项及价格异议书，证明林义提出鉴定事项的合理性、拆分的合理性、举证责任的合理性；证据七、一审法官现场勘查照片，证明一审法院经现场调查，对案情明了，对现场案情明了；证据八、法院催缴通知书，证明林义未收到催缴通知，一审法院送达非一审委托代理人签收，律师本人当时不在福州，电话通信单见证据十四；证据九、福州市勘测院缴费证明，证明林义上诉期内追加矢量图，积极取证；证据十、2019福州市建筑物测量资料（工程编号为2019航0982），证明亭下街12号倒塌的时间、面积、屋前的石柱等，违建房时期在2015年-2018年，2013年11月份亭下街11、12号的北面违建房位置还是空地，林建文房屋不是推倒亭下街危房改造，林建文一审提供证据是虚假的，与本案无关；证据十一、林建文个人建房用地申请审批表0023号，证明林建文一审提供证据是0023号用地申请表申请之后的开工许可证建许字（1993）005号，林建文的开工许可证与危房无关；证据十二、闽侯国土资源局档案室林立茂建房申请、用地审批表等资料，证明林建文开工许可证建许字（1993）005号地理位置范围是在林立茂与启天之间；证据十三、违建房周边相邻建筑照片，证明亭下街8、9、10、11号至今完好存在，并证明违建房地理位置；证据十四、通信记录，证明催缴鉴定费通知书邮寄时王利强不在福州，不是王利强本人签收，也未委托他人签收。林建文经质证认为，林义提供的证据不属于新证据，且与本案无关。对证据一的真实性无异议，对证明对象有异议，不能证明林义的主张；对证据二的真实性有异议，该照片拍摄时间无法确认，亦无法证明照片与本案具有关联性；对证据三的真实性及证明对象均有异议；对证据四的真实性无异议，对证明对象有异议，林义拒不缴纳鉴定费用，所造成的不利后果应由林义自行承担；对证据五的真实性有异议，不能证明林义的主张；对证据六的真实性无法确认，该异议也不能成为林义拒不缴纳鉴定费用的理由；对证据七的真实性没有异议，该证据证明一审法官经过现场调查，做出的一审判决符合事实；对证据八的真实性没有异议，对证明对象有异议，一审法院送达缴费通知有法院特快专递为凭，且林义自己提供的价格异议书可以看出林义是收到缴费通知后才提出价格异议的；对证据九的真实性没有异议，对证明对象有异议，该证据与本案无关。对于林义当庭提交的证据十至证据十四，均不属于新证据，与本案无关，不予进行质证。本院经审查认为，林义提交的上述证据与本案争议焦点关联性不足，均不予采纳。 根据本案现有证据，本院确认一审法院查明的主要事实清楚。 本院认为，关于林义诉请林建文拆除案涉房屋和围墙，排除对其合法相邻权的妨碍能否支持的问题。从本案证据和现场查看的情况来看，林义方房屋与林建文房屋相邻，从林义一审提交的12345便民服务平台闽侯县尚干镇、闽侯县城乡规划局、闽侯县国土局对林义就林建文所建案涉房屋属于违建问题的答复来看，林建文所建案涉房屋系2015年11月底拆除部分老祖屋及围墙进行建设，所占地块为老祖屋部分地块及屋后部分土地，原祖屋屋后土地持有福建省村镇建筑许可证[建许字（1993）005号]，围墙建设系在旧围墙原址上进行建设，属于旧改未批，即林建文祖宅房屋及围墙历史以来即与林义方房屋相邻，林建文在建设案涉房屋和围墙时虽然对林义方房屋的通风、采光造成了一定的影响，但鉴于相邻建筑物权利人对对方使用相邻不动产负有一定的容忍义务，且林建文所建房屋对林义方房屋的通风、采光的影响并未超过社会一般人的容忍限度，故一审法院未支持林义以此为由提出的拆除林建文所建房屋及围墙的诉请，并无不当，予以维持。至于林建文所建房屋是否属于违章建筑，不属于本案的审理范围，本院不做评判。 关于林义诉请林建文修复其祖宅坍塌的房屋。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。林义并未提供充分证据证明其祖宅部分房屋坍塌系由林建文建房行为造成的，林义应当承担举证不能的不利后果，其诉请林建文修复其祖宅坍塌的房屋不能成立，不予支持。 关于林义认为一审法院存在应当回避而未予回避、以天价司法鉴定费阻扰其获得胜诉机会等问题，经查，林义所述没有事实依据，不予采纳。 林义二审中诉请林建文将移除的石柱恢复原状，属于二审中新增加诉讼请求，且无法调解，本院不予处理。林义上诉请求追究出具虚假不实证据的人员、相关审判人员、鉴定人员的法律责任，亦超出本案审理范围，不予评判。 综上所述，林义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由林义负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴筱洲 审判员  符海燕 审判员  陈雁兰 二〇二〇年四月三十日 法官助理龚蓉 书记员林婷