四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3370号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省锦鹏建筑工程有限公司。住所地：成都市锦江区东大街东方时代商城C区3-307。 法定代表人：李传金。 委托诉讼代理人：夏青松，国信信扬（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：唐仲彬，男，1962年9月29日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：李林杉，四川元绪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田雯杰，四川元绪律师事务所律师。 上诉人四川省锦鹏建筑工程有限公司（以下简称锦鹏建筑公司）因与被上诉人唐仲彬建设工程分包合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初20038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 锦鹏建筑公司上诉请求：1.请求依法撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初20038号民事判决，改判驳回唐仲彬的全部诉讼请求，支持锦鹏建筑公司的一审反诉请求；2.一、二审诉讼费由唐仲彬承担。事实与理由：1.原审判决认定事实以及适用法律基本正确，但错误计算了锦鹏建筑公司应向唐仲彬支付的费用。一审中双方对唐仲彬向锦鹏建筑公司提供了75227.22元增值税发票、锦鹏建筑公司已返还68456.7元，未返还6770.52元均无异议，但一审判决中在计算唐仲彬应当承担的税额时，全额扣除了唐仲彬提供的增值税发票金额75227.22元，未考虑锦鹏建筑公司已经退还的68456.7元，实际剩余工程款为21712元。2.一审不支持锦鹏建筑公司主张的招标代理费、审计费合计26295.02元错误。依据双方合同第2.5条、6.4条，本工程的所有费用均由唐仲彬承担，招标代理费、审计费属于工程产生的费用，在锦鹏建筑公司已垫付的情况下，唐仲彬应向锦鹏建筑公司返还。在二审调查中，锦鹏建筑公司明确对一审认定的工程结算造价金额，唐仲彬应承担的服务费、增值税费、附加税、企业所得税、已付款金额、质保金均无异议，但认为一审存在计算错误，且唐仲彬应承担招标代理费、审计费合计26295.02元，品迭后锦鹏建筑公司存在工程款超付，故应当驳回唐仲彬的诉请，支持其反诉请求。 唐仲彬辩称，1.一审不存在计算错误。唐仲彬应当承担的增值税费为235673.68元，扣除已经提交的发票75227.22元，应当承担增值税费为160446.46元。一审判决第八页载明锦鹏建筑公司已付款1648700.4元，是包含双方认可的锦鹏建筑公司已支付工程款1580243.7元以及已向唐仲彬返还增值税费的68456.7元。2.双方合同中对招标费、代理费没有进行约定，要求唐仲彬承担没有依据。锦鹏建筑公司在本案中收取了9%的服务费，其却不愿意承担审计费、招标代理费，有违公平原则。 唐仲彬向一审法院起诉请求：1.请求判令锦鹏建筑公司支付拖欠工程款55255.69元及至付清之日止的银行同期贷款利息（暂计算至2018年11月22日为5618元）；2.请求锦鹏建筑公司返还已支付的工程质量保证金53562.2元。 锦鹏建筑公司向一审法院反诉请求：判令唐仲彬返还锦鹏建筑公司超付的工程款4583.02元。 一审法院认定事实：2016年7月5日，电子科技大学（发包人）与锦鹏建筑公司（承包人）签订《电子科技大学探究式小班教学教室改造采购项目施工合同》，约定锦鹏建筑公司承包电子科技大学“电子科技大学探究式小班教学教室改造采购项目”工程，工程地点于成都市高新区（西区）西源大道2006号。 2016年7月6日，锦鹏建筑公司与唐仲彬签订《项目合作协议》，约定：唐仲彬作为上述项目的项目负责人，对该项目进行经营管理；工程范围为锦鹏建筑公司与电子科技大学签订的施工合同（以下简称主合同）所约定的所有内容；工程造价2137786元，工期35天，工程质量按国家相关验收规范和标准及主合同要求执行；唐仲彬负责筹集资金，完成工程的所有投入，自主经营，独立核算，自负盈亏；按建筑企业规定应由企业缴纳的各种税费由唐仲彬承担，锦鹏建筑公司代扣代缴，如果发生政策变化按照最新政策进行调整；项目的质量、安全责任及后果由唐仲彬承担；锦鹏建筑公司收取工程结算总款的9%作为该工程的技术服务费（不含工程应缴税费和企业所得税）；工程竣工后，双方各承担该项目审定金额2.5%的质量保证金；唐仲彬申请收取工程款前需全额支付当期收款款项相应金额的增值税（税率11%），同时唐仲彬向锦鹏建筑公司提供不低于90%的税法规定的真实有效的成本发票（其中劳务发票占30%，材料、机械及其他有效发票占70%），唐仲彬按锦鹏建筑公司要求提供了相应的成本发票锦鹏建筑公司只收取本项目结算金额2%的企业所得税；若唐仲彬没有提供足额（90%）的成本发票，锦鹏建筑公司依据税法规定按照工程款与唐仲彬提供的成本发票差额部分，锦鹏建筑公司收取25%企业所得税，若唐仲彬后期补送缴齐所有成本发票，锦鹏建筑公司退回扣取的企业所得税；唐仲彬向锦鹏建筑公司提供的税法规定的真实有效成本发票必须为增值税发票（增值税普通发票和增值税专用发票），其中增值税专用发票可抵扣唐仲彬相应的增值税；唐仲彬提供的增值税普通发票不能作为抵扣增值税，仅作为成本发票抵扣企业所得税；唐仲彬向锦鹏建筑公司提供的增值税发票开据单位的应付金额，需通过锦鹏建筑公司基本账户对公支付；按建筑企业规定应由企业缴纳的各种税费均由唐仲彬承担，锦鹏建筑公司代扣代缴，如国家财税政策发生变化，按最新政策进行调整。 案涉工程于2016年7月6日开工，2016年8月10日竣工。 2016年12月12日，四川创信工程咨询股份有限公司向电子科技大学出具《结算审核报告》，核定案涉工程结算造价为2142488元。同日，电子科技大学、四川创信工程咨询股份有限公司、锦鹏建筑公司共同对案涉工程的竣工结算金额予以确认，三方确认的定案金额为2142488元。 一审审理中，为确认双方无争议的事实、固定争议焦点，一审法院责令双方分别提交各自认可的结算方式和标准，唐仲彬、锦鹏建筑公司分别提交了《结算明细表》一份，经双方当庭核对确认无误的内容有：1、合同结算金额2142488元；2、锦鹏建筑公司应扣除9%的服务费192823.92元；3、锦鹏建筑公司应扣除2%的企业所得税42849.76元；4、唐仲彬承担的质保金53562.2元已符合退还条件；5、锦鹏建筑公司已向唐仲彬支付工程款1580243.7元；6、唐仲彬已向锦鹏建筑公司提供的增值税发票税额合计75227.22元，该部分税额可以抵扣唐仲彬应承担的增值税，锦鹏建筑公司应当返还，锦鹏建筑公司已返还68456.7元，未返还6770.52元。 唐仲彬、锦鹏建筑公司争议的内容有： 1、应扣增值税金额。锦鹏建筑公司认为，按照合同约定，唐仲彬应承担的增值税额为工程款的11%（税率），即2142488元×11%=235673.68元，唐仲彬已提交增值税发票税额合计75227.22元，还应承担的税额为160446.46元（235673.68元-75227.22元）。唐仲彬对此不予认可，唐仲彬主张双方约定税费系由锦鹏建筑公司代扣代缴后由其承担，按照《中华人民共和国增值税暂行条例（2017修订）》第二条、第五条、第六条的规定，本案中增值税额（销项税额）的计算方式为销项税额=（审计金额/1.11）×11%，即销项税额=（2142488元/1.11）×11%=212318.63元，唐仲彬已提交增值税发票税额合计75227.22元，唐仲彬还应承担税额为137091.41元（212318.63元-75227.22元）。 2、应扣附加税金额。锦鹏建筑公司主张唐仲彬应承担税率为0.35%的附加税金额7498.7元，唐仲彬计算的附加税金额为16450.97元。 3、招标代理费与审计费。锦鹏建筑公司主张其为该工程支出了招标代理费14371.6元、审计费11923.42元，要求在工程款中予以抵扣。唐仲彬对此不予认可。 一审法院认为，根据电子科技大学与锦鹏建筑公司签订的施工合同以及唐仲彬与锦鹏建筑公司签订的《项目合作协议》的内容，锦鹏建筑公司在电子科技大学处承包案涉工程后，将工程转包给唐仲彬进行施工，锦鹏建筑公司与唐仲彬成立建设工程分包合同法律关系。由于唐仲彬系自然人并不具备相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，锦鹏建筑公司与唐仲彬之间的合同关系应为无效。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，一审法院认为，案涉工程已经电子科技大学与锦鹏建筑公司竣工验收并办理了结算，唐仲彬有权请求参照合同约定向锦鹏建筑公司主张工程款。本案的争议焦点为： 一、唐仲彬应承担的增值税。根据唐仲彬与锦鹏建筑公司签订的《项目合作协议》第二条第4款、第五条第三款，双方明确约定案涉工程税费的最终承担主体为唐仲彬，锦鹏建筑公司仅为代扣代缴，唐仲彬申请工程款前须全额支付当期收款款项相应金额的增值税，在唐仲彬向锦鹏建筑公司提供符合约定的增值税发票后，增值税发票可以抵扣唐仲彬相应的增值税。本案中，唐仲彬就案涉工程最终结算金额并未向锦鹏建筑公司提供全部的增值税发票，导致双方对增值税的计算产生争议。对此一审法院认为，《项目合作协议》中明确约定了唐仲彬申请收取工程款前须全额支付当期收款款项11%的增值税，该标准明确具体不应存在歧义，唐仲彬主张的计算标准并非双方合同约定的标准，因此一审法院对唐仲彬的主张不予认可。一审法院认为，根据《项目合作协议》，唐仲彬应承担的增值税为235673.68元（2142488元×11%），扣除唐仲彬已经提交增值税发票税额75227.22元，还应承担的税额为160446.46元（235673.68元-75227.22元）。 二、唐仲彬应承担的附加税。由于唐仲彬自行计算的附加税金额高于锦鹏建筑公司主张的金额，一审法院对锦鹏建筑公司主张的金额予以认可，唐仲彬应承担的附加税为7498.7元。 三、唐仲彬是否应承担招标代理费与审计费。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。锦鹏建筑公司认为唐仲彬应当承担招标代理费、审计费合计26295.02元，应举证证明其有权要求唐仲彬承担该费用的事实依据，《项目合作协议》并未对招标代理费、审计费进行约定，锦鹏建筑公司的该项主张无事实依据，一审法院不予认可。 四、锦鹏建筑公司是否应向唐仲彬支付工程款55255.69元及支付利息。根据《项目合作协议》，锦鹏建筑公司在审定工程款2142488元基础上有权收取9%的服务费192823.92元，同时唐仲彬还应承担增值税160446.46元、附加税7498.7元、企业所得税42849.76元，则锦鹏建筑公司实际应当支付唐仲彬工程款（含质保金53562.2元）为1738869.16元，经查明锦鹏建筑公司已支付1648700.4元，剩余90168.76元（含质保金53562.2元）锦鹏建筑公司未支付。《项目合作协议》未约定锦鹏建筑公司付款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……”之规定，案涉工程于2016年12月12日进行了竣工验收应视为已经实际交付，锦鹏建筑公司应当于2016年12月12日支付剩余工程款36606.56元，对唐仲彬主张的工程款的合理部分，一审法院予以支持。锦鹏建筑公司未按期支付工程款，给唐仲彬造成资金占用的利息损失，唐仲彬有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，主张自应付款之日到实际付清之日止的资金占用利息损失。由于2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此锦鹏建筑公司应承担的利息应分段计算。利息的具体计算标准为：以36606.56元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款基准利率、自2016年12月13日起计算至2019年8月19日；以36606.56元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率、自2019年8月20日起计算至实际履行之日止。 五、锦鹏建筑公司是否应当向唐仲彬退还质保金53562.2元。由于锦鹏建筑公司对于唐仲彬承担的质保金53562.2元已达到退还条件不持异议，因此锦鹏建筑公司应当予以退还。 六、唐仲彬是否应当返还锦鹏建筑公司超付的工程款4583.02元。经查明，锦鹏建筑公司不存在超付工程款的情形，其该项主张无事实依据，一审法院不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审判决：一、锦鹏建筑公司于判决生效之日起十日内支付唐仲彬36606.56元并支付欠付工程款利息，欠付工程款利息的计算方式为：以36606.56元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款基准利率、自2016年12月13日起计算至2019年8月19日；以36606.56元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率、自2019年8月20日起计算至实际履行之日止；二、锦鹏建筑公司于判决生效之日起十日内支付唐仲彬质保金53562.2元；三、驳回唐仲彬的其他本诉诉讼请求；四、驳回锦鹏建筑公司的全部反诉诉讼请求。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2588元，由锦鹏建筑公司承担；一审反诉案件受理费25元，由锦鹏建筑公司承担。 本院审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 另查明，1.锦鹏建筑公司为证明其支付了招标代理费14371.6元，在一审提供了向案外人中机国际招标有限公司的银行转账凭证50000元，附言处载明“电子科大探究式小班教学教室改造采购项目保证金”；中机国际招标有限公司向锦鹏建筑公司的银行转账凭证35628.4元；中机国际招标有限公司开具的增值税发票14371.6元。二审中，锦鹏建筑公司明确表示发票内容看不出来是案涉项目。2.锦鹏建筑公司为证明其支付了审计费11923.42元，在一审提供了四川创信工程咨询股份有限公司开具的增值税发票14351.48元，备注处载明“电子科技大学探究式小班教学教室改造采购项目电子科技大学清水河班车候车点新建”；2017年2月16日锦鹏建筑公司项目资金支付审批单，支付事由载明“班车候车点2428.05元，探究式小班11923.43元（支出于E空间项目）”。 本院认为，唐仲彬与锦鹏建筑公司签订的《项目合作协议》，实为锦鹏建筑公司将案涉工程分包给唐仲彬施工，唐仲彬系不具备施工资质的自然人，故双方签订的《项目合作协议》无效。因案涉工程已经由业主方电子科技大学与锦鹏建筑公司竣工验收并办理结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，唐仲彬有权请求参照《项目合作协议》内容进行结算。因双方对一审认定的工程结算造价2142488元，唐仲彬应承担的9%服务费192823.92元、唐仲彬应承担的11%增值税费235673.68元、唐仲彬已提交的增值税发票税额75227.22元、锦鹏建筑公司已返还增值税税费68456.7元、附加税7498.7元、企业所得税42849.76元，已支付工程款1580243.7元、质保金53562.2元均无异议，故本案二审的争议焦点为：1.锦鹏建筑公司支出的招标代理费14371.6元、审计费11923.42元是否应由唐仲彬承担；2.锦鹏建筑公司应向唐仲彬支付的工程款金额是多少。 关于招标代理费14371.6元，本院认为，锦鹏建筑公司向案外人中机国际招标有限公司的转账凭证上载明为项目保证金，中机国际招标有限公司开具的增值税发票未载明具体项目，故不能认定该14371.6元是锦鹏建筑公司为案涉项目支付的招标代理费，锦鹏建筑公司要求唐仲彬承担招标代理费14371.6元的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于审计费11923.43元，本院认为，锦鹏建筑公司提交用以证明审计费支出的增值税发票为电子科技大学研究式小班教学教室改造采购项目和电子科技大学清水河班车候车点新建两个项目合计14351.48元。锦鹏建筑公司自行将其区分探究式小班教学教室改造采购项目审计费11923.43元，班车候车点审计费2428.05元，从而主张案涉项目的审计费11923.43元是其单方陈述，没有得到唐仲彬的认可，故不能认定案涉项目发生了审计费11923.43元，锦鹏建筑公司要求唐仲彬承担审计费11923.43元的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于工程款金额，如前所述，锦鹏建筑公司主张唐仲彬应当承担招标费和审计费共计26295.02没有事实和法律依据，故锦鹏建筑公司应当向唐仲彬支付的工程款。具体金额为工程结算价2142488元，扣除唐仲彬还应承担的增值税228903.16（唐仲彬应当承担的11%增值税费235673.68元-唐仲彬已提交的增值税发票税额75227.22元+锦鹏建筑公司已退还的增值税税额68456.7元=228903.16）元，扣除唐仲彬应承担的附加税7498.7元，扣除唐仲彬应承担的服务费192823.92元，扣除唐仲彬应承担的企业所得税42849.76元，扣除锦鹏建筑公司已付工程款1580243.7元，得出锦鹏建筑公司还应支付的工程款为90168.76元，扣除质保金53562.2元后剩余36606.56元，一审对锦鹏建筑公司存在欠付唐仲彬工程款36606.56元（不含质保金）的金额认定正确，本院予以维持。锦鹏建筑公司存在欠付工程款的情形，故应当向唐仲彬从工程竣工验收之次日起支付逾期付款利息。一审对此认定正确，本院予以维持。锦鹏建筑公司在案涉工程中不存在超付工程款的情形，锦鹏建筑公司的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院予以驳回。 综上所述，锦鹏建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2169元，由四川省锦鹏建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田笛 审 判 员 夏伟 审 判 员 李玲 二〇二〇年五月九日 法官助理 黄迪 书 记 员 李丹