吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终2016号上诉人（原审原告）：延边诚信混凝土有限公司敦化分公司。法定代表人：李兴海，该公司总经理。委托诉讼代理人：金东奎，该公司职员。委托诉讼代理人：庄治国，北京市京师（延吉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大洋众城集团股份有限公司。法定代表人：李泽天，该公司董事长。委托诉讼代理人：李天威，该公司职员。被上诉人（原审被告）：敦化市立通房地产有限公司。法定代表人：李飞跃，该公司董事长。委托诉讼代理人：颜春霞，吉林良正律师事务所律师。上诉人延边诚信混凝土有限公司敦化分公司（以下简称“诚信混凝土公司”）因与被上诉人大洋众城集团股份有限公司（以下简称“大洋公司”）、敦化市立通房地产有限公司（以下简称“立通公司”）买卖合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2019）吉2403民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诚信混凝土公司上诉请求：1.撤销吉林省敦化市人民法院（2019）吉2403民初1988号民事判决；2.将本案发回重审或改判大洋公司立刻支付欠付的混凝土供应款1257600元并支付利息（自2013年10月24日起，按中国人民银行同期贷款利率，计算至实际给付之日）并由立通公司承担连带保证责任。3.本案一审、二审诉讼费用由大洋公司和立通公司承担。事实和理由：1.一审法院未查清本案核心事实。诚信混凝土公司与大洋公司之间的商品混凝土供应合同合法有效，大洋公司应履行合同义务,向诚信混凝土公司支付合同款项。一审法院认定诚信混凝土公司持有商品房认购单和房款收据,可以将认购单中的房屋出售收取房款作为混凝土款,但认购单中的四套房屋所有人仍为立通公司,因立通公司涉诉其他案件,现四套房屋已被贵院（2017）吉24执3号之五执行裁定查封，且诚信混凝土公司在一审中已向法院陈述，涉案四套房屋均处于烂尾状态,但一审法院未对此进行认定，也未查清涉案四套房屋现被查封的核心事实。2.诚信混凝土公司无法对抗法院查封，且涉案房屋处于烂尾状态，诚信混凝土公司无法通过房屋实现债权。3.诚信混凝土公司现已实际无法通过房屋实现债权,大洋公司应遵循原合同履行债务，向诚信混凝土公司支付混凝土款。诉讼过程中，诚信混凝土公司要求将利通工程承担连带保证责任的请求变更为承担补充责任。因为立通公司在从事的民事行为中有过错，最起码应该承担补充责任。在本案中存在着双重以物抵债协议，立通公司与大洋公司签订以物抵债协议，诚信混凝土公司基于对立通公司的信任，与大洋公司之间也成立了以物抵债协议，如果两份以物抵债协议完全实现，将不会产生本案纠纷。由于立通公司涉及其他诉讼，导致其名下的房屋被法院查封，两份以物抵债协议最终均未实现，是立通公司的过错，应承担补充责任。大洋公司辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。诚信混凝土公司与秦连江协商用五套房屋抵顶混凝土款，立通公司给诚信混凝土公司出具了五套房屋的认购单及房款收据，则视为各方已经达成以房抵债共识，形成以房抵债的协议。大洋公司并非该抵债行为的相对人，诚信混凝土公司起诉大洋公司不适格，其应向秦连江或立通公司主张以房抵债协议不能履行的违约责任。立通公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。立通公司在诚信混凝土公司办理房屋手续的过程中，只是履行一个协助的义务，并不与诚信混凝土公司之间建立任何法律关系，立通公司不是本案适格的被告。诚信混凝土公司在二审当中变更诉讼请求是不合适的，这会剥夺立通公司以及大洋公司的举证、质证以及答辩的权利。诚信公司向一审法院请求：1.要求大洋公司立即支付欠付的混凝土供应款1257600元并支付利息（利息从2013年10月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.要求立通公司对上述债务承担连带保证责任；3.大洋公司和立通公司承担本案的诉讼费用。事实与理由:2013年5月4日，大洋公司与诚信混凝土公司签订工程项目商品混凝土供应合同，大洋公司为甲方，诚信混凝土公司为乙方，约定乙方为甲方位于敦化市西环路风尚阳光城两侧的国际家具城项目提供商品混凝土，同时约定混凝土标号、单价及数量随市场原材料价格波动，结算方式为赊销，即先预付50万启动资金，然后每2000立方米结算一次，到工程主体封顶后结清全部欠款。诚信混凝土公司依约向大洋公司提供合格商用混凝土，截止2013年10月24日，双方经过应收账款确认单对账，大洋公司仍欠付诚信混凝土公司混凝土款1637467.5元。秦连江是大洋公司的代理人，虽然后续确认单是秦连江及其雇佣的职员张雪松签字确认，但是其行为是代表大洋公司，法律后果应当由大洋公司承担。2014年8月左右，诚信混凝土公司跟大洋公司秦连江结算混凝土款的时候，拖欠混凝土款数额为1637467.50元，因没有钱，故协商用五套房子抵账上述混凝土款，当时诚信混凝土公司和大洋公司秦连江一起到立通公司的售楼处办理的，立通公司给诚信混凝土公司五套房屋的认购单和收据，该五套房屋的价值就是拖欠诚信混凝土公司的混凝土款总金额。立通公司给出具房屋认购单和收据，以此为大洋公司的上述混凝土款的债务提供担保。该五套房屋中有一套是怡品兰庭的房屋，工程竣工验收后，诚信混凝土公司将该套房屋出售给他人，立通公司协助办理了手续，公司财务和购房者一起到立通公司售楼处办理的手续，视为直接由立通公司卖给购房者了，售价为379730元,房款直接给诚信混凝土公司了，立通公司没有收款。剩余四套房屋是星惠公寓（小区）的房屋，因至今未完工无法实现债权，故大洋公司仍欠1257600元混凝土款。诚信混凝土公司多次向大洋公司主张债权，但大洋公司未支付，立通公司亦未承担任何担保责任。一审法院认定事实如下：2012年5月8日，建设单位立通公司与施工单位大洋公司签订建设工程施工承包合同书，合同约定工程项目名称为敦化市永利大国际家居建材城，工程地址为敦化市西环路东侧。大洋公司和秦连江均认可，秦连江挂靠在大洋公司实际施工上述合同书中的工程项目。2013年5月4日，甲方为大洋众城集团股份有限公司敦化项目部、乙方为诚信混凝土公司的工程项目商品混凝土供应合同中，甲方盖有大洋众城集团股份有限公司敦化项目部章，写有张雪松的名字，乙方盖有诚信混凝土公司公章。该合同约定供应工程项目为国际家具城，工程项目地址为敦化市西环路风尚阳光城西侧，约定了各种标号的单价，数量大约30000立方米，结算依据以需方向供方出具的实际接收回单为准，结算方式为赊销：先预付50万启动资金，然后每2000立方米结算一次，到工程主体封顶后结清全部欠款。2013年10月24日，诚信混凝土公司出具了“大洋众城集团永利大国际家具建材城应付账款确认单”一份，写明混凝土总额3337467.5元，已付账款1700000元，截止当日应付账款为1637467.5元，下方写有“工地负责人：张雪松”。2014年5月2日，立通公司与大洋公司签订协议书，协议约定立通公司用229套房屋（其中包括诚信混凝土公司提到的五套房屋）顶账给大洋公司，立通公司负责办理更名过户及按揭贷款手续，协议后附抵账房源表，其中包括家具城住宅房源××楼、3号楼二单元902室、4号楼二单元703室、4号楼二单元1003室及怡品蓝庭住宅房源××楼。秦连江在另案法庭笔录中认可：以用房屋顶账方式收到立通公司的工程款，具体方式为立通公司向秦连江指定的业主开具房款收据（实际未收款），业主将房款给付秦连江，秦连江向立通公司提供工程款收据，秦连江以此方式获取工程款。秦连江于2014年8月19日出具收据一张，写明收工程款1637330元。诚信混凝土公司在庭审中认可：2014年8月左右，诚信混凝土公司与秦连江结算混凝土款的时候，协商用五套房子抵账混凝土款1637467.5元，诚信混凝土公司和秦连江一起到立通公司的售楼处办理手续，立通公司给诚信混凝土公司出具了五套房屋的商品房认购单和房款收据，该五套房屋的房款总价为1637300元。诚信混凝土公司后来将其中一套位于怡品蓝庭小区的房屋出售，售价为379730元，公司财务和购房者一起到立通公司售楼处，立通公司协助办理了手续，房款由诚信混凝土公司收取，立通公司向购房者出具收款票据。2014年8月19日，立通公司向诚信混凝土公司出具商品房认购单四份及房款收据四份，商品房认购单中的具体房屋信息为：1.星惠小区（公寓）3号楼一单元902室、58平方米、房屋总价266800元；2.星惠小区（公寓）3号楼二单元902室、58平方米、房屋总价266800元；3.星惠小区（公寓）4号楼二单元703室、80平方米、房屋总价为360000元；4.星惠小区（公寓）4号楼二单元1003室、80平方米、房屋总价为364000元。四份房款收据总金额为1257600元。目前诚信混凝土公司持有上述四份商品房认购单及四份房款收据原件。一审法院认为：2014年5月2日，立通公司与大洋公司达成协议，立通公司用229套房屋顶账给大洋公司作为工程款，立通公司负责协助办理更名过户等手续，大洋公司陈述上述房屋直接交付给案外人秦连江，秦连江在另案中陈述其以用房屋顶账方式收取立通公司的工程款。诚信混凝土公司自认，2014年8月19日，诚信混凝土公司与秦连江结算混凝土款的时候，协商用五套房子抵账混凝土款1637467.5元，诚信混凝土公司和秦连江一起到立通公司的售楼处，立通公司根据秦连江的指示给诚信混凝土公司出具了五套房屋的商品房认购单和房款总价为1637300元的房款收据，以此方式将房屋交付给诚信混凝土公司。诚信混凝土公司后来将上述五套房屋中位于怡品蓝庭小区的一套房屋出售，在立通公司协助办理了手续后，诚信混凝土公司收取了379730元房款作为混凝土款，实现了该部分债权，说明持有商品房认购单和房款收据原件即可以将认购单中的房屋出售收取房款作为混凝土款。综上所述，在诚信混凝土公司陈述的该次协商顶账中，无论秦连江代表其本人还是大洋公司，均应当认定诚信混凝土公司诉求的混凝土款1257600元已经通过用房屋顶账形式给付完毕，故诚信混凝土公司对大洋公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。诚信混凝土公司要求立通公司承担连带保证责任，没有事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十二条规定，判决：驳回延边诚信混凝土有限公司敦化分公司的诉讼请求。案件受理费16118元，减半收取计8059元，由延边诚信混凝土有限公司敦化分公司负担。二审中，诚信混凝土公司举证(2019）吉24执异116号执行裁定书一份。证明涉案四套房屋仍在立通公司名下，因立通公司过错，涉案房屋已被法院查封，诚信混凝土公司无法通过涉案房屋实现债权，一审判决的判决指引无法实现，故有权按照原合同请主张权利。立通公司质证认为涉案房屋立通公司是抵账给秦连江，而不是诚信混凝土公司，立通公司只是配合秦连江将房屋的手续办理到诚信混凝土公司名下，这个过程并不与诚信混凝土公司建立任何买卖合同关系，对诚信混凝土公司也不存在任何义务，故以上房屋在立通公司顶账给秦连江之后，是否被查封与诚信混凝土公司没有关系。大洋公司质证认为虽然案涉的四套房屋被查封，但并不能违背诚信混凝土公司与秦连江实际达成的以物抵债协议的事实。秦连江与诚信混凝土公司双方之间签订的以房抵债协议是生效的，诚信混凝土公司不应再向大洋公司主张混凝土款，应当依据以房抵债的协议向秦连江主张其履行不能的违约责任。本院对该证据的真实性予以采信。立通公司举证吉林省高级人民法院（2016）吉民初33号民事判决及最高人民法院（2019）最高法民终613号民事判决各一份，证明立通公司与秦连江已经就工程款结算完毕，立通公司已将涉案的四套房屋顶账给秦连江。诚信混凝土公司质证认为涉案四套房屋现无法交付，故以物抵债协议事实尚未完全实现，诚信混凝土公司的债权无法得到实现，且已实际受损。诚信混凝土公司向立通公司主张权利，是基于双方签订了房屋买卖合同，因立通公司过错导致诚信混凝土公司的债权受到损失，与立通公司是否与大洋公司或秦连江结算完毕没有任何关系。大洋公司质证认为该证据可以证明秦连江已经实际的接收了案涉房屋和案涉工程的全部工程款，诚信混凝土公司应当向秦连江主张交付案涉房屋的义务，或给付混凝土款的义务。本院对该证据的真实性予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查，大洋公司诉立通公司及第三人秦连江建设工程施工合同纠纷一案，大洋公司起诉请求立通公司给付工程款及利息。本院于2016年12月15日作出（2015）延中民四初字第29号民事裁定书，以大洋公司并非涉案工程的实际施工人，其作为原告的主体不适格，裁定驳回大洋公司的诉讼请求。嗣后，秦连江以实际施工人身份要求立通公司、福建省恒丰华通地产集团有限公司、盈丰食品股份有限公司给付工程款，向吉林省高级人民法院提起诉讼，吉林省高级人民法院于2018年12月28日作出（2016）吉民初33号民事判决书，驳回秦连江的诉讼请求。该案中，在确认立通公司已付工程款数额问题时，以双方核对数额确认立通公司已支付工程款171166269（含以房抵债部分）。秦连江不服提起上诉，最高人民法院于2019年9月27日作出（2019）最高法民终613号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。再查，涉案四套房屋仍登记在立通公司名下，本院于2017年11月28日依据吉林省高级人民法院的指令，在执行最高人民法院（2016）最高法民终352号民事判决的程序中将涉案四套房屋查封，诚信混凝土公司就此查封向本院提出执行异议，本院作出(2019）吉24执异116号执行裁定书，以诚信混凝土公司并未在查封前合法占有该不动产，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定的可以排除执行的情形为由，驳回了诚信混凝土公司的异议请求。本院认为：大洋公司成立大洋公司众城集团股份有限公司敦化项目部，秦连江挂靠大洋公司承建涉案工程，张雪松在秦连江的授意下以大洋公司项目部名义与诚信混凝土公司签订《工程项目商品混凝土供应合同》，大洋公司虽主张应由秦连江承担还款责任，但因该公司项目部系大洋公司授权成立，成立后亦允许秦连江以公司名义对外从事建设工程相关事宜，并于2014年5月2日与立通公司签订以房抵账协议，据此大洋公司作为本案诉讼主体适格，大洋公司应支付诚信混凝土公司混凝土款。立通公司应支付大洋公司（秦连江）工程款，实际结算时立通公司向诚信混凝土公司出具房屋认购单和房款收据，大洋公司（秦连江）向立通公司出具相应价款的已付工程款收据，应认定三方之间债权债务转移后，诚信混凝土公司和立通公司之间成立了新的房屋买卖合同关系。基于立通公司向诚信混凝土公司出具房屋认购单和房款收据的行为，大洋公司（秦连江）已经免除了立通公司相应工程款的债务，如果恢复原混凝土款的债务，对大洋公司（秦连江）显然不公，诚信混凝土公司持有立通公司出具的房屋认购单和房款收据，可以据此向立通公司主张履行合同或要求其承担相应的违约责任。立通公司、大洋公司、诚信混凝土公司虽未约定立通公司出具商品房认购单后，原诚信混凝土公司与大洋公司之间的债权债务消灭，但相关行为足以证明三方均有由立通公司承担债务，诚信混凝土公司与大洋公司的原债权消灭的合意。故诚信混凝土公司要求大洋公司支付混凝土款并要求立通公司承担连带责任或补充责任的主张，没有事实和法律依据，不应得到支持。综上所述，诚信混凝土公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会二零二零年第七次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16118元，由延边诚信混凝土有限公司敦化分公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦承兰审判员  刘晓娟审判员  池东波二〇二〇年五月二十六日书记员  薛 超