四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终1126号 上诉人（一审被告）：谭玉军，男，汉族，1970年10月30日出生，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：陈品生，四川良序律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：李帅，男，汉族，1985年12月25日出生，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：阙芝剑，江油市中心法律服务所法律工作者。 一审原告：严开平，男，汉族，1969年4月11日出生，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：张潇潇，四川太白律师事务所律师。 一审被告：四川省江油市第五建筑工程有限公司，住所地：四川省江油市北大街西段。 法定代表人：邹世培，该公司董事长。 一审被告：四川信义恒建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区家园路32号2栋5层23号。 法定代表人：邓聪，该公司总经理。 一审被告：刘佳奇，男，汉族，1985年1月12日出生，住四川省江油市。 上诉人谭玉军因与被上诉人李帅，一审原告严开平，一审被告四川省江油市第五建筑工程有限公司（简称五建司）、四川信义恒建筑工程有限公司（简称信义恒建筑公司）、刘佳奇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省江油市人民法院(2019)川0781民初3340号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。谭玉军的委托诉讼代理人陈品生、李帅的委托诉讼代理人阙芝剑、严开平及其委托诉讼代理人张潇潇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 谭玉军上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判由李帅赔偿严开平的各项损失。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当。李帅提供了信义恒建筑公司的营业执照，并加盖了信义恒建筑公司的公章，谭玉军有理由相信其与信义恒建筑公司签订《建筑工程劳务分包合同》，谭玉军在劳务分包过程中，不存在过错。李帅隐瞒了其已不是信义恒建筑公司的法定代表人，其雇佣严开平，故对严开平受到的损害，应由李帅承担赔偿责任。谭玉军的行为均是履行职务的行为，代表了五建司，谭玉军不是涉案赔偿主体。一审法院应追加信义恒建筑公司作为本案被告参加诉讼，因为谭玉军是相信合同的相对方是信义恒建筑公司。 李帅辩称，《建筑工程劳务分包合同》未实际履行，故基于此，五建司才撤回了追加信义恒建筑公司为被告的申请，李帅仅是谭玉军、五建司在该项目上的管理人之一，故李帅不应承担责任，应由谭玉军、五建司对严开平承担连带赔偿责任。 严开平述称，谭玉军、刘佳奇与信义恒建筑公司签订的合同未实际履行，谭玉军在一审中未追加信义恒建筑公司，在二审提出，属于不正确行使诉讼权利，本案不应发回重审，请求维持原判。 严开平向一审法院起诉请求：1.判令五建司立即向严开平支付赔偿金287093.7元，除五建司外，由法院判决严开平的雇主承担严开平受伤的直接赔偿责任；2.本案诉讼费由五建司承担。 一审法院认定事实：2016年，五建司中标承建江油市武都镇彩谷新村建设项目-二标段（CD组团）工程项目，公司委托谭玉军负责涉案工程项目的质量安全、民工工资、项目管理。2016年9月19日，李帅以四川信义恒劳务有限公司（乙方）法定代表人身份与谭玉军（甲方）签订建筑工程劳务分包合同，合同约定“彩谷新村”农房建设C、D修建项目劳务分包给乙方施工，合同签订后，李帅组织李勇、杜成旭等劳务人员进场施工。严开平从2017年3月起在涉案工程工地干活，2017年6月26日，严开平在做工时从1.5米高处掉下摔伤，被李勇等人送往江油市九○三医院入院治疗，住院30天，出院诊断为左股骨颈骨折、全身多处皮肤软组织挫伤，出院医嘱：1.注意休息，加强营养，全休三个月，住院期间及出院后一月需一人护理；2.术后三个月、半年、一年X光片；3.患肢禁负重三个月，三个月后可部分负重活动；4.骨折愈合后需再次住院手术取内固定（费用约7000元）；5.股骨颈骨折存在坏死、髋关节炎可能，如出现股骨头坏死，需行关节置换术。严开平的住院医疗费已由李帅支付，严开平支付门诊费1339.8元、复查费480元。2018年7月9日，严开平伤情经绵阳维益司法鉴定中心鉴定为九级伤残，误工期为365日，护理期120天，营养期120天，发生鉴定费1800元。2019年7月10日，严开平起诉来院主张上述权利。 另查明，2016年7月29日，四川信义恒劳务有限公司法定代表人由李帅变更为邓聪，同年12月20日四川信义恒劳务有限公司变更为四川信义恒建筑工程有限公司；严开平婚生次子严玉杰生于2010年2月22日，其母苏光玉生育子女三人，长子严开华（已离世），次子严开平，三子严开均；谭玉军委托其现场管理人员刘佳奇向李帅支付涉案工程劳务工程款一千万余元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。依据本案查明的事实，对于《建筑工程劳务分包合同》，四川信义恒劳务有限公司未履行该合同义务，该合同义务实际上是谭玉军与李帅在履行，李帅辩称其与五建司、谭玉军之间没有劳务分包合同关系，其不是劳务分包人，因该辩称意见与本案查明事实不符，不予采纳，对此，一审法院认定李帅是涉案工程劳务分包人。严开平向李帅提供劳务，李帅未对严开平施工尽到安全注意义务，对严开平的损害后果具有过错责任，其应当向严开平承担民事侵权责任。五建司允许不具有建设工程施工资质的谭玉军挂靠施工，违反法律禁止性规定，其行为具有违法性，且对工程施工未尽到合理的安全生产注意义务，具有过错，其应向严开平承担民事侵权责任。谭玉军将劳务工程项目分包给没有劳务施工资质的李帅，对严开平的损害后果具有过错责任，亦应向严开平承担民事侵权责任。刘佳奇是谭玉军的管理人员，对严开平的损害后果没有过错责任，因此在本案中不承担民事责任。 严开平住院医疗费已由李帅支付，严开平未予主张，相关损失不再于本案中确认和处理，一审法院支持并确认严开平如下损失：①门诊检查费1339.8元，复查费480元；②住院伙食补助费600元（30天×20元/天）；③营养费2400元；④护理费12600元，住院30天按照120元/天护理1人，出院按照100元/天护理1人支持90天；⑤残疾赔偿金132864元（33216元/年×20%×20年），按照2018年度四川省城镇居民可支配收入标准33216元/年；⑥被扶养人苏光玉生活费6361.5元（5年×2018年度四川农村居民人均消费支出12723元/年×20%/2人），被扶养人严玉杰生活费21135.60元（9年×2018年度四川城镇人均消费支出23484元/年×20%/2人）；⑦误工费51429.51元，按照2018年度四川建筑行业就业人员平均工资50725元/年，计算365天;⑧精神损害抚慰金4000元；⑨交通费500元，⑩鉴定费1800元。严开平所主张后续医疗费，参照鉴定意见应当以实际发生为准，其可待实际发生后另行主张权利，本案不作处理。严开平以上损失合计235510.41元。 综上所述，由五建司、谭玉军、李帅对严开平的损失235510.41元承担连带赔偿责任。 案经调解无效，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、限被告四川省江油市第五建筑工程有限公司、谭玉军、李帅于本判决生效后五日内连带赔偿原告严开平各项损失235510.41元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告严开平的其他诉讼请求。案件受理费5606元，减半收取2803元，由被告四川省江油市第五建筑工程有限公司、谭玉军、李帅负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年9月19日，以谭玉军、刘佳奇为甲方，以四川信义恒劳务有限公司为乙方，双方签订《建筑工程劳务分包合同》，约定“所有劳务费由乙方开委托书转入乙方指定私人账户”等。甲方由谭玉军、刘佳奇签名、捺印，乙方由李帅在“法定代表人”处签名，并加盖“四川信义恒劳务有限公司”印章。经二审庭审询问，李帅、信义恒建筑公司未向谭玉军出具委托书，谭玉军认为李帅系信义恒建筑公司的法定代表人，故直接向李帅支付劳务费。本院认定的其余事实与一审查明的一致。 本院认为，依据《建筑工程劳务分包合同》的约定，劳务费应由信义恒建筑公司开委托书后转入信义恒建筑公司指定的私人账户，但依据已查明的事实，谭玉军委托刘佳奇向李帅支付案涉工程劳务工程款时，并未有信义恒建筑公司出具的委托书，故谭玉军、刘佳奇与信义恒建筑公司于2016年9月19日签订的《建筑工程劳务分包合同》并未实际履行。故一审认定五建司允许不具有建设工程施工资质的谭玉军挂靠施工，应向严开平承担责任；谭玉军将劳务工程项目分包给没有资质的李帅，应向严开平承担责任；李帅作为案涉工程的劳务分包人，未尽到安全注意义务，应向严开平承担责任，并无不当。 综上所述，谭玉军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4833元，由谭玉军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 俊 审 判 员  马翰霖 审 判 员  谭 红 二〇二〇年五月三十日 法官助理  刘宁飞 书 记 员  苏 玥