.湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终1172号上诉人（原审原告）：陈满妹，女，1969年8月30日出生，汉族，住永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：唐德书（系陈满妹丈夫），男，1969年11月2日出生，汉族，住永州市冷水滩区（特别授权）。委托诉讼代理人：杨松艳，湖南湘永律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗建勇，男，1969年1月19日出生，汉族，住所地永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：刘畅，系湖南金浯律师事务所律师。上诉人陈满妹因与被上诉人罗建勇合伙纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初5819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈满妹的上诉请求：一、请求二审法院依法维持永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初5819号民事判决第二项；二、请求二审法院依法撤销永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初5819号民事判决第一项并改判被上诉人支付上诉人628,270.25元及资金占用费36,196.2元，共计639,466.45元；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人仅占合伙盈余2/13，属于事实认定错误，上诉人应占合伙盈余的50%；二、被上诉人多领了一个月租金3万元没有分给上诉人一半（15,000元）；三、资金占用费应当以603,270.25元为基数按年利率6%从2018年起算；四、一审法院漏审上诉人一审的诉讼请求，属于程序违法。罗建勇辩称,一、虽然我方未上诉，但对一审判决中认定2012年被上诉人与案外人蒋先亮零陵大道合伙经营洗车场，因经营不善，蒋先亮退伙，上诉人入伙有异议，我方不认识蒋先亮。因我方未上诉，判决结果服从，但是对该事实有异议。二、对于上诉人向法院提交的租金收条，不能证实上诉人与被上诉人平均分割租金。从上诉人提交的租金收条来看，基本上由被上诉人收取租金。上诉人只收取了一个月的租金。2016年4月1日的收条因当时被上诉人在外地，在收到承租方的转账租金后，应承租人要求需要出具收条。基于合伙关系，被上诉人电话要上诉人代其出具收条。在被上诉人独自经营洗车场，缺乏资金时。上诉人入伙，出资为5万元，被上诉人当时向上诉人出具了收条。上诉人称根据（2018）湘1103民初3144号、（2019）民终2121号民事判决的内容来看，人民法院也是在无法确认合伙份额的情况下，认定双方各占50%。该案现经省高院发回重审，现在审理当中。另外我国不是判例法国家，故该判例也不适用本案，因此上述两份判决不能成为本案的判决依据。收取租金时，系这个月收取上个月的租金的形式收取，被上诉人并未多收取租金。2016年4月份以后，承租方未支付租金。三、本案不存在资金占用费。被上诉人未向上诉人拿所谓的1万元，被上诉人亦未提交任何证据予以证实该事实，故原审法院未遗漏该诉讼请求。故原判决程序合法。综上，原审法院认定事实清楚，适用正确，应当予以维持。请求二审法院予以驳回上诉人的上诉请求。陈满妹向原审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告支付原告拆迁补偿费用655,556.25元及资金占用费37,314.7元，共计692,870.95元（资金占用费以621,913.25元为基数按年利率6%计算，暂从2018年8月起计算至2019年7月，2019年7月之后的资金占用费按年利率6%继续计算至支付完毕）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审经审理查明：2012年，被告罗建勇与案外人蒋先亮（音）在永州经营洗车场一处，由于经营不善，蒋先亮退出，原告入伙。2013年，原、被告将涉案拆迁房屋出租给案外人张林海、罗平林、罗基军等人使用，租金一直由被告收取，然后再由被告采用现金的方式转给原告。2015年12月8日，原告陈满妹、被告罗建勇作为甲方与作为乙方的案外人罗平林、罗基军签订了一份《合作协议》，该协议约定甲乙双方对位于永州（现马自达汽车销售店、维修区和新鸿丰洗车场）均享有拆迁款的受益权。2015年12月至2016年4月期间，被告收取2015年12月份租金20000元并出具收条；原告收取2016年1月份租金20000元并出具收条；被告收取2016年2月份租金20000元并出具收条；2016年3月份租金30000元由原告丈夫唐德书出具收条，租金由案外人罗平林通过银行转账至被告银行账户；2016年4月份的租金30000元由被告收取并出具收条。之后的租金一直拖欠没有支付。2018年4月12日，永州市政府对原、被告经营的洗车场进行拆迁，拆迁补偿金额为2218153元。2019年7月26日，永州市中级人民法院作出（2019）湘11民终2121号民事判决书，确认在扣除租金及违约金232000元之后，原告和被告共同给付罗平林、罗基军974326.5元（已执行）。剩余拆迁补偿款1243826.5元，被告从政府部门全部领取。在案外人罗平林、罗基军诉原、被告共有纠纷一案中，原告垫付上诉费17286元，被告垫付律师费20000元。一审法院认为，个人合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，应按合伙人的出资额比例分配。合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。本案中，原被告系合伙关系，双方合伙经营的洗车场已被政府征收，其合伙关系应当终止。洗车场的全部盈余（包括拆迁补偿款）应当归双方所有。由于原、被告对合伙协议及各自的出资额均没有提交证据予以证实，应参照合伙人实际的盈余分配比例分割合伙财产。本案有证据证实原、被告实际分配盈余比例的事实是2015年12月至2016年4月期间洗车场的租金分配，即原告占2/13，被告占11/13。原、被告支出的上诉费和律师费应当为双方合伙期间的债务，因此原、被告合伙期间的盈余为1,243,826.5元（拆迁款）－17,286元（上诉费）－20,000元（律师费）=1,206,540.5元。至于被告辩称的其他费用，因没有提交充分的证据予以证实，该院不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条之规定，判决：一、限被告罗建勇在本判决生效之日起十日内向原告陈满妹支付合伙期间的盈余185,621.6元。二、限被告罗建勇在本判决生效之日起十日内向原告陈满妹支付合伙期间垫付的上诉费17,286元。本案受理费10,729元，减半收取5364元，由原告陈满妹负担3000元，被告罗建勇负担2364元。财产保全费3984元，由被告罗建勇负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，上诉人提交了证据一、永州市财政局永财建《2019》262号《关于永州洗车站房及附属工程预算审查结论的通知》、《关于永大道洗车场及附属工程预算的评审报告》及明细表；证据二、银行转款凭证；证据三、吕某律师与罗建勇对话录音光盘一个、文字整理文字版一份；证据四、证人出庭作证申请书及证人吕某出庭作证证词；拟证明上诉人陈满妹与被上诉人罗建勇一位于永州洗车站房及附属工程（征收拆迁前名称为马自达汽车销售店、维修区和新鸿丰洗车场）各占50%份额并申请证人出庭作证。被上诉人质证：对于证据一永州市财政局永财建《2019》262号《关于永州洗车站房及附属工程预算审查结论的通知》、《关于永大道洗车场及附属工程预算的评审报告》及明细表的真实性无异议，对其证明目的有异议，不能证明上诉人占50%的份额。对于证据二银行转款凭证的三性均有异议。1、尾号7799的银行卡的持卡人未知，未提供证据予以证明，是否与本案有关不得而知。2、该证据没有银行的盖章，是否真实不能确认，我方不认可其真实性。3、转账中上诉人与周艳玲的经济往来与本案无关，不能证实上诉人是支付股份转让款。被上诉人之前均独自一人经营，不认识蒋先亮更不认识周艳玲。以上证据一、二均不能达到上诉人的证明目的。对录音以及证人证言的三性均有异议。首先录音来源不合法，根据民诉法的相关规定不能作为定案依据。对于证人证言的真实性有异议，在于罗基军、罗平玲的案件处理上。一直是由上诉人在主导整个过程。委托的律师吕某，是上诉人找的。而且证人吕某与上诉人系旁亲关系。因此证人吕某的证人证言，应当不予以采信。该段录音，因罗建勇未到庭。看该录音中所涉及的内容是否真实，且对于该问题，吕某也不发表意见。本院认证：对于上诉人提交的证据一，双方没有异议，本院予以采纳；证据二，没有出具单位公章，本院不予采纳；证据三对话录音及证据四证人证言的客观、真实、合法，且与本案具有关联，本院予以认可。本院二审查明的事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。二审另查明：从录音证据及证人证言可以证明，陈满妹和罗建勇的股金各占50%。本院认为，本案争议的焦点是陈满妹占合伙盈余的比例。一审法院在上诉人提交的有限证据情况下，以租金分配比例，得出陈满妹的盈余比例为2/13，罗建勇的盈余比例为11/13。但从上诉人二审提交的新证据结合证人证言来看，已经能够直接证明陈满妹占合伙人的盈余比例为50%，故罗建勇应向上诉人陈满妹支付603,270.25元[合伙期间的盈余为1,243,826.5元（拆迁款）－17,286元（上诉费）－20,000元（律师费）=1,206,540.5元，其中一半为603,270.25元]及资金占用费。对其他诉讼请求，一审判决以证据不足，不予支持是正确的，上诉人提出“一审法院漏审上诉人一审的诉讼请求，属于程序违法”显然也不成立。综上所述，陈满妹的上诉请求部分成立；一审判决由于上诉人提交证据不充分导致本案部分事实未查清，从而导致处理错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初5819号民事判决第二项；二、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初5819号民事判决第一项为限被上诉人罗建勇在本判决送达之日起十日内向上诉人陈满妹支付合伙期间的盈余人民币603,270.25元及资金占用费（资金占用费以603,270.25元为基数按年利率6%计算，从2018年8月起至支付完毕止）。三、驳回上诉人陈满妹的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5364元，上诉人陈满妹负担1364元，被上诉人罗建勇负担4000元；二审案件受理费8108元，由被上诉人罗建勇负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  彭样平审判员  魏 蓉二〇二〇年五月二十五日书记员  邓雅玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。