江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终158号 抗诉机关（原公诉机关）南昌市青山湖区人民检察院。 原审被告人杨娴，女，1984年10月16日出生于江西省高安市，汉族，大学文化，无业，家住江西省南昌市青山湖区。2019年7月17日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人吴鑫，江西华赣律师事务所律师。 原审被告人周立威，男，1988年12月14日出生于江西省南昌市，汉族，中专文化，无业，家住江西省南昌市东湖区戴家路104号，现住江西省南昌市青山湖区。2019年7月4日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。2019年12月13日被南昌市青山湖区人民法院取保候审，现在家。 辩护人周江，江西华赣律师事务所律师。 南昌市青山湖区人民法院审理南昌市青山湖区人民检察院指控原审被告人杨娴、周立威犯诈骗罪一案，于2019年12月13日作出（2019）赣0111刑初671号刑事判决。宣判后，南昌市青山湖区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法通知南昌市人民检察院阅卷。南昌市人民检察院阅卷后，认为原公诉机关抗诉正确，决定支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月28日公开开庭审理了本案。南昌市人民检察院指派检察员贺小亮出庭支持抗诉，原审被告人杨娴及其辩护人吴鑫、原审被告人周立威及其辩护人周江到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年3月3日至6日，被告人杨娴在南昌市青山湖区，以网上销售韩国进口化妆品为名，多次以虚假发货的形式通过微信和支付宝诈骗被害人许某共计人民币175155元。期间，被告人周立威在明知杨娴要实施诈骗行为的情况下，协助杨娴与被害人聊天，携带其母亲到银行开立银行卡用于接收赃款，并使用该银行卡将部分赃款取现，后又携带其母亲到银行注销该银行卡。案发后，被告人杨娴、周立威的亲属代为向许某予以了赔偿并取得谅解。 2019年7月3日，被告人杨娴、周立威被公安机关抓获归案，由于证据的原因，将被告人杨娴释放，但其保证随传随到。同年7月17日，被告人杨娴接电话通知到公安机关接受处理。 原审法院认定上述事实，有检察机关提供并经当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.户籍证明，证明被告人杨娴、周立威作案时均已达刑事责任年龄，且在其户籍辖区内均未发现违法犯罪记录。 2.抓获经过及情况说明、杨娴的保证书，证明2019年7月3日，被告人杨娴、周立威被公安机关抓获归案，由于证据方面的原因，将被告人杨娴释放，但被告人杨娴保证随传随到，同年7月17日，被告人杨娴接电话通知到公安机关接受处理。 3.手机截图照片，证明被害人许某与微信名“天天向上”的微信聊天记录；被害人许某分别通过微信、支付宝向“天天向上”、“小小代购员”转账的记录；被告人周立威指认其手机通话记录情况；被告人杨娴、周立威指认银行卡情况。 4.银行流水、银行卡销卡凭证，证明证人刘某的中国建设银行银行卡的交易明细，刘某于2019年3月6日对其持有的中国建设银行银行卡进行销卡。 5.谅解书、收条，证明被告人杨娴、周立威的亲属代为向被害人许某予以了赔偿，并取得了谅解。 6.证人证言 （1）证人刘某的证言，证明2019年2月份，刘某与儿子周立威一同去建设银行办了银行卡，2019年3月份，刘某与儿子周立威一同去建设银行注销过银行卡。 （2）证人周某（刘某的丈夫）的证言，证明刘某不会使用微信，也没有注册支付宝账号。 7.被害人许某的陈述，证明许某的微信号是：×××,微信昵称：大金；支付宝账号：954×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，昵称：大金。对方的微信号：×××,微信昵称：以前叫：胡萝卜头（接直邮）（＊＊凤），现在微信昵称叫天天向上。对方支付宝账号名：小小代购员，账号别的信息隐藏了。2019年3月2日，许某加了对方的微信号。对方说的是从国外代购化妆品，批发国外化妆品的。许某相信他之后就开始跟他订货，2019年3月3日通过微信给他下了第一笔订单15000元，这笔订单是100盒韩国化妆品（淘宝上卖三四百元1盒）。 紧接着第二天（2019年3月4日），下了第二到第七笔订单：第二笔化妆品5盒共675元，微信转账；第三笔化妆品600元，微信转账；第四笔化妆品，共计5400元，微信转账；第五笔是化妆品9300元，支付宝转账；第六笔化妆品10大盒10中盒5小盒共计2375元，微信支付；第七笔化妆品3大盒2中盒计500元，微信转账。 接着第三天（2019年3月5日），其下了第八至十一笔订单：第八笔化妆品25中盒25小盒共计4500元，支付宝转账；第九笔要了200盒化妆品，30000元，支付宝转账；第十笔化妆品共计9350元，微信转账；第十一笔化妆品5盒(165/盒)共计825元，微信转账。 第四天（2019年3月6日），下了第十二至十九笔订单：第十二笔共计76500元，支付宝转账；第十三笔共计16500元，支付宝转账；第十四笔共计1710元，微信转账；第十五笔共计835元；第十六笔共计2900元，微信转账；第十七笔共计510元，微信转账；第十八笔共计1950元；第十九笔共计12000元，微信转账。付了人民币总计191430元，24个客户。对方基本上是没有交货。订单普遍反映收到的是一小包几块钱的奶糖，客户没有一个反映收到了真货的。 8.被告人供述 （1）被告人杨娴的供述，证明2019年7月3日被告人杨娴接受侦查机关讯问时未如实供述骗取他人财物的事实。2019年7月17日的供述证明近两年杨娴一直在做微商，2018年年底，被人诈骗了十多万元，后来到公安机关报了案，但是都没有破案，也没有把钱追回来。从那以后，杨娴的心里就感得很不舒服，也想通过这种方式把自己的损失挽回来。2018年年底杨娴就在网上买了一张手机卡（170开头的，尾数不记得了），不是身份证注册的。用170的手机号用杨娴婆婆刘某的身份证注册了一个微信号，并注册了一个支付宝。然后用这个170的手机一直在网上做微商。2019年3月份，一个叫什么金的微信加了杨娴使用的170的微信好友，对方在微信上问有没有韩国进口化妆品，杨娴就问了一下上家，上家说可以，然后杨娴就跟对方说可以，对方就直接打钱过来了，分了很多次打过来，刚开始打钱的时候也是找上家付钱给他让他发的货，前三、四笔发过货的。后来杨娴看到对方打的钱比较多，就不想发货了，因为之前杨娴也被人在网上骗过钱，所以就也想骗对方的钱，挽回损失。杨娴就在网上随便买了一些便宜的东西（植物）发过去，并把单号告诉对方，让对方以为发了货。当时韩国的化妆品市场上比较缺货，对方就一直发钱给杨娴，不停的催杨娴发货，大概转了将近二十来万元后，后来杨娴就把对方的微信拉黑了，拉黑之前还告诉对方不要再转款了，因为杨娴也不想骗对方太多钱，对方通过支付宝转过来的钱，提了十多万到杨娴婆婆的银行卡里面，部分钱转到了杨娴的支付宝中。在收到对方十多万的时候，杨娴就跟老公说过不想发货，之前被人骗取了钱。杨娴老公说这是违法的事情，杨娴还是坚持不发货，其老公也没有办法，因为平时都是杨娴说了算。后来，杨娴老公就带其婆婆去办了银行卡并去银行取了钱。在2019年3月3日至2019年3月6日之间总共以购买化妆品的名义下了19笔订单，涉及需要收货的客户人数是24人，对方用微信和支付宝总共向杨娴的微信和支付宝支付了191430元人民币。头三笔：第一笔是15000元的，第二笔675元，第三笔600元，这三笔是真实发了货的。 （2）被告人周立威的供述，证明周立威老婆杨娴以前做珠宝微商的时候被人骗了二三十万元，报警也没有音信，杨娴说她要用同样的方式把钱弄回来。周立威开始不同意，劝她不要那样做，是违法的，但是她没有听。她当时就要求周立威去找母亲去开一张卡，周立威就去找母亲到建设银行开了一张建设银行卡，开完卡之后，周立威就先把卡给了杨娴，然后杨娴拿去用了一下之后就还给了周立威，卡一直放在周立威身上。杨娴就像着了魔一样，一门心思的就想把被骗的钱再骗回来。到了后来，杨娴就要周立威去取钱，周立威看到卡上的钱，就猜想这些钱可能是其老婆骗来的，也没有多想，就赶紧把钱取出来。 原审法院认为，被告人杨娴、周立威、以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，价值人民币共计175155元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人杨娴在本案中起主要作用，系主犯；被告人周立威在本案起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。二被告人到案后均如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；且亲属代为赔偿了被害人经济损失，并取得谅解，依法可酌情从轻处罚。公安机关于2019年7月3日将被告人杨娴抓获归案并进行了讯问，但被告人未如实供述自己的罪行，虽然由于证据的原因，侦查机关将被告人杨娴释放，但是并未解除对其的嫌疑，其亦保证随传随到，因此被告人杨娴于2019年7月17日接电话到案接受处理的情形，与相关法律规定中关于“自动投案”的情形不符，不宜认定为自首。但其到案后如实供述自己的罪行，可以认定为坦白。根据被告人周立威的犯罪性质、情节和所起的作用，其认罪悔罪的态度和平时的一贯表现，且其经常居住地县一级司法行政机关同意对其进行社区矫正，可对其适用缓刑，综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人杨娴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币七万元（已缴纳）。二、被告人周立威犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。 南昌市青山湖区人民检察院抗诉提出：一审判决不认定杨娴具有自首情节，属适用法律错误。理由如下：根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第五项的规定，鉴于司法实践中可能还会出现新的情形，设立了兜底条款，即其他符合立法本意，应当视为自动投案的，也应认定为自首。自动投案客观上要求犯罪嫌疑人投案之时人身处于自由状态，尚未收到司法机关控制；主观上需从其意志的自愿性角度考量。客观上，杨娴接受公安机关讯问后未被采取强制措施，从2019年7月3日至7月17日期间，其人身状态是完全自由的，公安机关电话通知其时，其未选择逃跑，而是主动到公安机关交代犯罪事实，节省了大量的司法抓捕成本，符合自动投案立法本意的客观要素。主观上，杨娴受到公安机关讯问后，其本人应当知晓自身的犯罪行为，接到电话后能够积极配合公安机关，主动、自愿地接受公安机关调查，反映其悔罪态度和自我改造的决心，同时降低了人身危险性，到案后又如实交代犯罪事实，符合自首自动投案立法本意的主观要素。原审被告人杨娴于2019年7月3日被公安机关抓获受到讯问后，未被采取强制措施，于次日向公安机关出具保证书，保证随时接受公安机关调查，随传随到，之后于2019年7月17日主动到公安机关交代犯罪事实。原审被告人杨娴虽出具了保证书，但该保证书不具有强制性，也未被采取强制措施，去与不去有选择的自由，其主动、直接向公安机关投案的行为应属于自动投案，到案以后又如实供述自己的罪行，符合相关法律关于自首的规定，应认定为自首。 南昌市人民检察院支持抗诉意见认为，南昌市青山湖区人民检察院抗诉正确，原审被告人具有自首情节。理由如下：2019年7月3日，原审被告人杨娴在公安机关配合调查，但由于证据方面原因，其未被采取任何强制措施，于次日自主离开公安机关。其虽然向公安机关出具保证书，对公安机关承诺随时配合调查，但该保证不具有强制性，其仍然有选择是否前往公安机关的自由决定权。同年7月17日，杨娴通过其家属告知公安机关愿意如实交代并承担法律责任，于是与民警约定后主动前往公安机关接受讯问，应认定为主动投案。到案后，其如实供述自己的罪行，依法应当认定自首情节，可以从轻或减轻处罚。 原审被告人杨娴、周立威对一审判决认定的事实、罪名及证据均无异议。 原审被告人杨娴的辩护人的辩护意见：1、原审被告人杨娴具有自首情节，一审法院认定其不构成自首，确有错误，导致量刑畸重。2019年7月3日，杨娴的犯罪事实未被公安机关发觉，仅要求其出具保证书后将其释放，并未对杨娴采取强制措施，不应认定杨娴已归案。2019年7月17日杨娴主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，应认定其具有自首情节，应予减轻处罚。2、原审被告人杨娴的犯罪情节相对轻微，其属于临时起意型犯罪，其主观恶性和社会危害性相对较小，其最初系想通过诈骗方法挽回此前的损失，期间还曾主动告知被害人停止转款，依法可酌情从轻处罚。3、原审被告人杨娴家庭成员患有多种疾病，老人小孩均需照料，希望二审法院在量刑时酌情予以考虑。 二审审理查明的事实和原审查明的事实一致。原审被告人及辩护人二审期间均未提供新的证据，本院对原审判决认定的证据予以确认。 本案二审的焦点是杨娴是否具有自首情节。自首制度的本意，是要求犯罪嫌疑人主动置于办案机关控制、自愿接受法律惩处。犯罪嫌疑人在被办案机关控制之前自动投案并如实供述自己的罪行，体现了其认罪、悔罪的态度，降低了社会危险性，同时也减少了办案机关发现案件线索、进行侦查、实施抓捕的成本，提高了案件侦破的效率。本案中，原审被告人杨娴2019年7月3日因涉嫌诈骗被公安机关抓获后，公安机关对其的控制行为即具有强制性，其有义务如实回答公安机关的讯问，配合公安机关调查案件情况并保障刑事诉讼程序的顺利进行，但其当时并未如实供述。后因证据原因其被允许脱离公安机关的控制，但保证了随传随到配合公安机关调查。其后续经电话传唤到案的行为，表面上具有自动投案的形式，但该行为发生在杨娴被公安机关控制之后，系其被公安机关控制后应当履行的义务，对其被公安机关控制前的认罪悔罪态度和司法成本的节约无任何影响，不属于自动投案，不能认定其有自首情节。 本院认为，原审被告人杨娴、周立威以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物共计人民币175155元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。杨娴在本案中起主要作用，系主犯；周立威在本案起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。杨娴、周立威归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚；其亲属代为赔偿了被害人经济损失，并取得谅解，依法可酌情从轻处罚。原审法院根据上述情节，对杨娴的量刑并无不当，根据周立威的犯罪性质、情节和所起的作用及其认罪悔罪的态度和平时的一贯表现，且其经常居住地县一级司法行政机关同意对其进行社区矫正，对其适用缓刑并无不当。对检察机关的抗诉意见、支持抗诉意见及辩护人提出的原审被告人杨娴具有自首情节的辩护意见均不予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  潘 建 审 判 员  殷国富 审 判 员  叶 京 二〇二〇年五月十四日 法官助理  戴文婷 书 记 员  李承宽