中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1104号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：宣城市舟基地产有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区鳌峰东路以南、水阳江大道以西舟基金色家园。 法定代表人：戎立军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李进，安徽金皖律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：华恒建设集团有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区盛海路66弄29号。 法定代表人：虞和定，该公司董事长。 再审申请人宣城市舟基地产有限公司（以下简称舟基公司）因与被申请人华恒建设集团有限公司（以下简称华恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2019）皖民终859号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 舟基公司申请再审称，（一）二审认定的基本事实缺乏证据证明。二审认为华恒公司与舟基公司之间约定的13%让利，是基于全部完成涉案4#、5#、6#、7#、9#楼工程后的盈利预期，在华恒公司仅承包7#、9#楼工程的情况下，仍然让利13%对华恒公司有失公平，该认定缺乏相应的证据证明。1．根据一、二审查明的案件事实，涉案《工程施工合同》以及2016年8月8日《关于宣城市舟基金色家园一期C块一标段（6#、7#楼）及二标段（4#、5#、9#楼）工程施工合同补充协议书》（以下简称《补充协议书》）是双方当事人的真实意思，《建设工程施工合同》（示范文本）虽经备案，但不是双方的真实意思。而涉案《工程施工合同》在工程计价方式上特别约定“一类工程取费按总价税前让利13%作为最终结算造价（其中人工费补差部分和商品砼差价部分不让利，也不再计取优质优价、提前竣工增加费、文明施工增加费及远地施工增加费等其他费用）”。且在解除4#、5#、6#楼工程施工及以后的施工过程直至在诉讼中，华恒公司都没有向舟基公司主张《工程施工合同》中约定的13%让利不合理，没有因解除4#、5#、6#楼要求舟基公司给予相应的补偿。双方在《补充协议书》第一条中还明确约定，余下的7#、9#楼继续按照原合同履行。华恒公司在一、二审中从未对涉案《补充协议书》约定条款提出异议，即华恒公司自己都不认为13%的工程让利对自己是不公平的。二审法院违背这一根本事实，认为华恒公司在解除4#、5#、6#楼后利润肯定会减少，从而继续执行让利13%的约定对华恒公司不公平，显系武断推理，没有任何的事实依据。2．二审认定舟基金色家园一期C地块一标段6#、7#楼及二标段的4#、5#、9#楼的工程总价为19200万元，7#、9#的工程总价为6548.3444万元，没有事实依据。《建设工程施工合同》（示范文本）约定6#、7#、4#、5#、9#楼工程款19200万元为签约合同价，《工程施工合同》中约定的工程款为暂定金额。虽然另两份实际履行的施工合同中约定的总价数额也是19200万元，但是实际上合同约定的都是暂估价，并不是固定价，闭口价。工程完工后实际工程价款是多少，还要经过全面的决算审计才能得出。同时备案合同和实际履行的合同在最后计算工程款的计价方式上完全不一样。二审法院按照合同的约定得出涉案工程总价为19200万元显然没有事实依据。3．二审认为7#、9#的工程价款按照备案合同计算为6548.3444万元是错误的。一审法院委托宣城凯胜建设工程咨询有限公司（以下简称宣城凯胜公司）作为鉴定机构，并要求按照不同的标准（即分别按照备案合同及实际履行的施工合同）给出涉案工程7#、9#楼工程造价结论。宣城凯胜公司在鉴定过程中向一审法院出具了两份“不完整文件催告函”，其中在编号为001的函件中，鉴定机构指出了4个问题，其中第1、2、3三个问题都是由于备案合同中没有约定或者约定的不明确，导致无法按照备案合同来得出涉案7#、9#的工程造价。二审庭审结束后针对承办案件的审判长在法庭上发表的错误结论，宣城凯胜公司又给出了一份说明，指出按照备案合同作出了6548.3444万元的结论“只是在舟基公司提供的《工程施工合同》中的条款依据下税前不作让利13%的一个数据，只能作为参考”，也就是说没有舟基公司在一审中提供的双方实际履行的施工合同中有关工程结算条款的约定，仅凭华恒公司提供的备案合同是无法得出6548.3444万元的造价结论的。二审法院在收到舟基公司的以上材料后继续忽视以上事实，把6548.3444万元认为是涉案的7#、9#楼按照备案合同得出的工程造价款不当。4．一、二审法院都认定由于本案的双方当事人涉嫌串标，因此备案合同及实际履行的合同均为无效合同。二审法院用无效合同中约定的工程款数额得出6#、7#、4#、5#、9#楼总价为19200万元作出定案依据，缺乏依据。（二）二审认定事实的主要证据未经质证。二审认定“无论是备案合同还是实际履行的施工合同，双方约定的合同价均为19200万元。依照备案和鉴定结论。7#、9#楼工程造价在没有让利的情况下为6548344元”，二审法院作出以上结论的依据是涉案中双方签订的备案合同及实际履行的施工合同及工程造价鉴定报告书。虽然在一审中，争议双方对备案合同及实际履行的施工合同进行了质证，但是并没有对以上合同约定的工程总价款进行质证，而这个总价款的约定却被二审法院作为最重要的证据采用。同时由于鉴定报告书中只有编号为002“不完整文件催告函”，缺少编号为001“不完整文件催告函”。编号为001“不完整文件催告函”表明，按照备案合同的相关约定是无法计算得出7#、9#楼的工程款的。由于鉴定报告书缺少编号为001“不完整文件催告函”这一重要的鉴定说明，使得舟基公司在一审及二审中对造价鉴定报告书的质证不全面，因此舟基公司认为二审法院认定事实的主要证据未经质证。（三）二审适用法律确有错误。二审认为：“一审判决认定基本清楚，适用法律正确，……依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下……”。舟基公司认为，二审法院的裁判依据错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，二审法院对上诉的案件，经审理后对一审法院裁判中事实的认定分三种情况给出判断：认定的事实清楚、认定的事实错误、认定的事实不清，不存在所谓的第四种“基本清楚”这一表述。二审法院用“认定基本清楚”这一表述，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定。且二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定进行裁判，该项规定的内容是“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”。也就是说，根据该项的规定二审法院改判的前提条件必须是一审法院裁判认定的事实错误或者适用的法律错误。如前所述，二审在判决中又认为“一审判决认定基本清楚，适用法律正确……”，显然相互矛盾。二审法院既进行改判，却没有在判决中指出一审法院认定的事实错误在何处，或者适用法律错误在何处。同时，二审法院认定涉案双方签订的备案合同及实际履行的合同均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，备案合同和实际履行的合同均无效的，应当参考实际履行的合同来结算工程价款，二审法院作出的改判判决违背了以上司法解释的规定。（四）二审判决超出了华恒公司在一、二审中的诉请。本案的争议工程为7#、9#楼，并不涉及4#、5#、6#楼。华恒公司在一、二审中的诉请也是要求按照备案合同的约定给付7#、9#楼的工程价款。二审法院却把与本案没有关联性的4#、5#、6#楼纳入到案件审理中，并作为改判的依据，超越了华恒公司的诉请范围。华恒公司在一、二审中都没有对《工程施工合同》中23.1.A条约定按总价税前让利13%提出异议，对双方在《补充协议书》中约定的解除4#、5#、7#楼的施工以及对6#、9#楼按照原合同来执行也没有异议。同时华恒公司在一、二审中，均认为经备案的《建设工程施工合同》（示范文本）是有效合同，应当按照备案合同的约定来计算工程价款，从未主张因施工范围的减少而继续执行税前让利13%对自己不公平而请求人民法院给予重新调整。同时二审法院对宣城凯胜公司给出的两个造价结论，认为其区别就在是否让利13%，前文也指出了其错误所在。（五）有新证据证明一审认定事实错误。二审庭审结束后，舟基公司向宣城凯胜公司调取了该公司向一审法院提出的编号为001“不完整文件催告函”及其作出的《关于对〈宣城市舟基金色家园7#、9#楼工程〉（凯咨2018-JD-003）造价鉴定报告的说明》一份，并以代理词附件的形式提交二审法院，二审法院未采纳。为此舟基公司把这两份材料以新证据的形式向再审法院提交，证明涉案7#、9#楼工程按照备案合同的约定是无法得出相应工程造价的事实，二审法院简单参考鉴定机构给出的造价意见作为定案依据，系对案件的事实认识错误。综上，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定的情形，特申请予以再审。 本院经审查认为，本案系再审审查案件，应围绕着舟基公司的再审申请是否成立进行审查。 关于原判认定的基本事实是否缺乏证据证明。根据一、二审查明的事实以及从华恒公司一审反诉请求、二审上诉请求看，华恒公司在一、二审中均主张其与舟基公司之间的权利义务应按照涉案《建设工程施工合同》的约定予以确定，工程价款不应以涉案两份《工程施工合同》为依据进行结算。舟基公司称华恒公司自己并不认为涉案《工程施工合同》中约定的13%工程让利存在不公平之处与事实不符。同时，二审法院认为“本案中，无论是备案合同还是实际履行的施工合同，双方约定的合同价均为19200万元。依照备案合同和鉴定结论，7#、9#楼工程造价在没有让利的情况下为65483444元，相较于合同约定的总价款19200万元，两者的比值为0.34”。从二审判决的上述表述看，二审法院已明确指出19200万元系双方约定的合同价，并非涉案工程实际总价，即二审是通过参照已完工工程价款与合同约定总价，而非已完工工程价款与涉案工程实际总造价的比值来确定下浮比例，舟基公司主张二审不当认定涉案工程总价为19200万元与事实不符。而对于涉案7#、9#楼的工程造价。二审法院依照备案合同和鉴定结论作出认定并不缺乏依据。舟基公司在一审中对涉案鉴定报告书的真实性并无异议，其虽对鉴定结论二的合法性提出了异议，但舟基公司提出的理由系鉴定结论二的依据是备案的涉案《建设工程施工合同》，因该合同无效故不能作为工程造价鉴定的依据。这与舟基公司再审申请环节所称依据涉案《建设工程施工合同》无法得出鉴定结论二的主张并不一致。此外，涉案补充协议书的约定对华恒公司是否公平系价值判断问题，并非舟基公司所称的事实认定问题。舟基公司该部分再审申请理由理据不足，本院不予支持。 关于原判认定事实的主要证据是否未经质证。舟基公司主张双方对涉案《建设工程施工合同》《工程施工合同》中约定的工程总价款未进行质证，但其在再审申请书中认可其在一审中对涉案《建设工程施工合同》《工程施工合同》已经质证。在此情况下，其主张应对上述合同中约定的工程总价款单独进行质证依据不足。且舟基公司在对涉案《建设工程施工合同》《工程施工合同》进行质证时本就可以对上述合同所约定的工程总价款发表意见，如的确存在未对涉案《建设工程施工合同》《工程施工合同》全面质证的情况，也系舟基公司自身原因导致，舟基公司据此主张二审认定事实的主要证据未经质证理据不足。同时，对于舟基公司再审申请书中所称的编号001“不完整文件催告函”，从函件内容上看，该份函件仅系宣城凯胜公司在出具涉案鉴定报告书过程中就有关事项进行沟通所产生的阶段性文件，该文件并不足以推翻涉案鉴定报告书，且舟基公司也未在举证期间内向二审法院提交该份函件。关于舟基公司所称的新证据问题。如前所述，编号001“不完整文件催告函”仅系涉案鉴定报告书出具过程中的阶段性文件。宣城凯胜公司2019年9月27日出具的《关于对〈宣城市舟基金色家园7#、9#楼工程〉（凯咨2018-JD-003）造价鉴定报告的说明》上仅有单位印章，没有单位负责人及制作证明材料人员的签名或盖章，形式上并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，且也不足以推翻原判决，舟基公司该部分再审申请理由不能成立，本院不予支持。 关于原判是否超出诉讼请求。华恒公司一审中的反诉请求系要求判令舟基公司支付建设工程价款21916435元并承担逾期付款利息等。从二审判决结果上看，二审改判舟基公司向华恒公司支付工程欠款11954401.67元及利息等，并未超出华恒公司一审反诉请求，舟基公司主张本案存在超出诉讼请求情形与事实不符。同时，根据一、二审查明的事实，对于涉案工程，华恒公司原承包范围为4#、5#、6#、7#、9#楼，后经协商变更为7#、9#楼，承包范围的变化对双方合同权利、义务均产生了影响。华恒公司主张4#、5#、6#楼与本案无关联性理据不足，一、二审法院综合考虑承包范围变化等具体情形，对让利比例作出认定并无不当，该认定也并不属于超出诉讼请求情形。关于原判是否存在适用法律错误情形。本案中，舟基公司主张二审法院在认定“一审判决认定基本清楚，适用法律正确……依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下”时存在表述不当，相互矛盾情形。但舟基公司所称的上述情形并不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条所规定的“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的”情形。同时，从涉案《补充协议书》的文本内容看，该份协议书虽约定“其中7#、9#楼继续按原合同执行”，但并未明确指出原合同系涉案《建设工程施工合同》仰或《工程施工合同》。在此情况下，二审法院根据涉案工程施工的实际情况，在华恒公司最终仅承包完成7#、9#楼工程的情况下，对13%的让利比例进行下浮，并据此确定涉案工程造价并不缺乏依据。舟基公司主张二审适用法律错误理据不足，本院不予支持。 综上，舟基公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回宣城市舟基地产有限公司的再审申请。 审判长  包剑平 审判员  杜 军 审判员  关晓海 二〇二〇年五月十八日 法官助理齐晓丹 书记员马利杰