新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终12号 上诉人（原审被告）：李波，男，1982年7月15日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：刘建军，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：靳巍，男，1985年11月13日出生，住石河子市。 原审被告:刘慧杰，男，1982年1月9日出生，住第八师一三四团。 上诉人李波因与被上诉人靳巍、原审被告刘慧杰合伙协议纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初3954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李波及其委托诉讼代理人刘建军、被上诉人靳巍到庭参加诉讼。原审被告刘慧杰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李波上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：被上诉人明知不存在65000元股权债务仍然恶意诉讼。2015年4月份，上诉人通过合伙人孙某认识了被上诉人，孙某找到上诉人、被上诉人，商定孙某出资60万，被上诉人出资20万元，上诉人出资10万元，每人按33%分配股份，上诉人负责前厅后堂，被上诉人靳巍妻子杨某任会计。营业执照开始办的负责人是孙某，一个月后变更为被上诉人，由被上诉人负责经营。由于经营不善，交不了2016年房租，三人于2016年5月10日找马某借了95000元交房租，后仍然经营不下去，被上诉人要求退伙，和上诉人商谈，拟将店面盘给上诉人经营。2016年6月23日，上诉人、被上诉人书写退伙清算单，要求上诉人两年内退给被上诉人65000元，上诉人给被上诉人出具一份欠条，事后上诉人没有接手该饭店。合伙人孙某于同年6月30日将该店以190000元价格转让给林某，店名变更为“随便吃餐吧”，孙某拿着190000元先偿付了退伙清单中马某借款，清算了店内员工工资25000元、海鲜欠款7700元，房子装修余款，退伙清单上剩下菜款8000元、冻货14000元至今未支付。上诉人和被上诉人没有按退伙清算单实际执行，三人合伙债权债务并没有清算完。被上诉人在2016年7月份见到实际经营人林某，并知晓盘店经过，因上诉人没有拿回欠条，事隔三年后，被上诉人起诉上诉人。一审中漏列合伙人孙某，本案应发回重审。上诉人出具欠条是附条件的，即餐厅转给上诉人经营或由上诉人转给他人经营，现在条件不成立，故债务不成立。 靳巍辩称，被上诉人只是股份转让，没有转让店，被上诉人与上诉人签订的退伙清算单属于退伙协议，退伙清算单上有上诉人签字，就证明上诉人确认了债务。至于被上诉人后面怎么经营、跟谁去合伙，干还是没干，发财还是亏本，与被上诉人无关。 刘慧杰既未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 靳巍向一审法院起诉请求：1.判令两被告偿还原告股款65000元；2.判令二被告赔偿原告利息损失18200元(65000元×2%×14个月，自2017年6月23日至2018年8月23日);3.本案案件受理费、邮寄送达费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月10日，原告靳巍、被告李波以原告靳巍名义注册成立“石河子市虾兵蟹将时尚烤炒餐厅”。2015年11月18日，原、被告双方签订《合伙经营协议》，约定原、被告双方合伙开办虾兵蟹将餐厅，被告李波占66.6%股份、原告靳巍占33.3%股份，以原告靳巍的名义办理相关证照，被告李波负责餐厅采购供应、后厨管理、店面日常服务管理、人员招聘、广告投放，案外人杨某负责餐厅收支账目及财务。 2016年6月23日，原告靳巍、被告李波签订退伙清算单，内容为：“经靳巍、李波双方协商一致，靳巍从石河子市1小区北环路虾兵蟹将时尚烧烤餐厅退伙，双方清算如下：1.债权情况：孙某办理会员卡共计12万元；2.债务情况（1）菜8000、（2）冻货14000、（3）海鲜7700、（4）员工工资25000整、（5）房租105000元整;3.2016年6月23日财务状况:店面硬件设备35万元左右，浮动不大（后厨设备、前厅吧台设备、鱼缸、门头、桌椅、空调等等）、4经双方清算后靳巍退伙，李波欠靳巍65000元整。”同日，被告李波向原告靳巍出具欠条一份，内容为：“因靳巍退股，经双方退股清算后，我李波尚欠靳巍65000元整（陆万伍仟元整），约定于2017年6月23日还清，逾期按照2%月付欠款利息。”被告刘慧杰作为担保人在欠条上进行了签字。被告李波在欠条后注明：“马某的房租和靳巍没有关系。”同日，原告靳巍将登记业主为石河子市虾兵蟹将时尚烧烤餐厅在工商部门注销。 一审法院认为，原告靳巍、被告李波签订的退伙清算单以及被告李波出具的欠条内容未违反法律、行政法规的强制性规定，是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应自觉履行。被告李波未依约向原告支付退伙转让款，构成违约，应当承担相应的违约责任，即继续向原告靳巍支付转让款65000元并依约按照月息2%向原告靳巍支付利息损失18200元，故该院对原告靳巍要求被告李波支付转让款65000元及利息损失18200元的诉讼请求予以支持。至于被告所辩称的原告未依约将餐厅股份转让给被告，因被告所举证据不足以证实，故该院不予采纳。 对原告针对被告刘慧杰的诉讼请求，因被告刘慧杰虽然作为担保人在欠条上进行了签字，但未与原告约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”被告刘慧杰的保证期间为债务履行期限届满之日起六个月，原告未举证证明其在保证期间内要求被告刘慧杰承担保证责任，被告刘慧杰的保证期间已经免除，故该院对原告的该项诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决： 一、被告李波给付原告靳巍退股款65000元； 二、被告李波赔偿原告靳巍利息损失18200元。 上述款项合计83200元，被告李波于判决生效之日起十日内给付原告靳巍。 三、驳回原告靳巍对被告刘慧杰的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费940元（原告已预交），由被告李波负担，与前款同期一并给付原告靳巍。 本院二审期间，双方对原审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，上诉人提交石河子市人民法院作出的（2019）兵9001民初4619号民事判决书及本院作出的（2019）兵08民终757号民事判决书，证明：1.被上诉人与上诉人、孙某系三人合伙，被上诉人在（2019）兵9001民初4619号案件中以上诉人和孙某作为共同被告起诉，案由是合伙协议纠纷；2.三人于2016年5月10日向马某借款95000元，借款用途是交房租。经质证，被上诉人对该证据无异议，但不认可孙某是合伙人，亦不要求孙某承担责任，认为实际合伙人是上诉人与被上诉人，孙某与上诉人之间的协议是他们私下的协议。上诉人提供证人孙某出庭，孙某陈述：2015年11月，其与上诉人、被上诉人一起合伙开店，三人是合伙关系，因个人原因，其33.3%的股份挂在上诉人名下，由上诉人行驶合伙人的权利，三人清楚合伙的事。因第二年没钱交房租，其找马某借款95000元，因没有按时还款，马某把店锁了。后店盘给了舒某，营业执照也变更成了舒某，但舒某不能一次性付清盘店款，马某不愿意，所以舒某没有实际经营。后马某打广告盘店，林某以190000元把店盘下来，这190000元都用来偿还马某和其他人的债务了。清算时其不在，是上诉人和被上诉人清算的，其不认可上诉人退伙，也不认可清算结果，不同意承担65000元。被上诉人退伙时也是舒某盘店时，如果拿回来300000元盘店款，就给被上诉人65000元，如果拿不回来就不给了。经质证，上诉人认可证人证言。被上诉人认为，证人陈述的是被上诉人退伙之后的事，被上诉人不清楚这些事，只认可上诉人打的条子。孙某与上诉人合伙是他们私下的事，孙某没有参与店里经营，实际上是被上诉人与上诉人合伙。 另查，在本院审理的（2019）兵08民终757号案件庭审中，被上诉人陈述：“65000元是我们最终清算的结果，我应该给靳巍65000元，房租属于债务由我们承担”。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否应当给付被上诉人退股款及承担利息损失。 根据查明的事实，合伙经营协议、退伙清算单均由上诉人与被上诉人签订，欠条亦是由上诉人向被上诉人出具，孙某的股份系挂在上诉人名下，通过上诉人行使合伙人权利，现被上诉人不要求孙某承担责任，孙某亦不认可上诉人与被上诉人签订的退伙清算单，不同意承担本案付款责任，故上诉人应按照其与被上诉人签订的退伙清算单及其向被上诉人出具的欠条履行给付退股款的义务。上诉人与孙某之间的隐名合伙关系，可另行解决。上诉人提出其与被上诉人实际没有按退伙清算单执行，合伙债权债务并没有清算完的上诉理由，与退伙清算单及欠条的内容不符，亦与其在其他相关案件中的陈述相矛盾，故本院对上诉人提出一审漏列当事人及双方没有实际执行退伙清算单的上诉理由不予采信。原审判决并无不当，应予维持。 综上所述，上诉人李波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1880元，由上诉人李波负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘巧贞 审 判 员 范军鸿 审 判 员 杨书钢 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 王媛媛 书 记 员 朱晓萱