山东省烟台经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0691民初2196号原告：张齐轩。委托诉讼代理人：柳向东，山东永禄律师事务所律师。被告：吕家萱。委托诉讼代理人：李娜，山东劳尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫彩霞，山东劳尔律师事务所实习律师。被告：山东创元建设集团有限公司，住所地烟台市芝罘区开元路39号，统一社会信用代码91370613966233961L。负责人：杨泗军，经理。委托诉讼代理人：李娜，山东劳尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫彩霞，山东劳尔律师事务所实习律师。原告张齐轩与被告吕家萱、被告山东创元建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张齐轩及委托诉讼代理人柳向东、被告吕家萱、被告山东创元建设集团有限公司共同委托诉讼代理人李娜、宫彩霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张齐轩向本院提出诉讼请求：1、被告吕家萱、被告山东创元建设集团有限公司支付原告工程款1765077.78元；2、被告吕家萱、被告山东创元建设集团有限公司支付自2013年12月1日起至欠款付清之日止以1765077.78元为基数按年息15%计算的利息。3、本案诉讼费用由被告吕家萱、被告山东创元建设集团有限公司承担。事实与理由：2012年5月14日，原告与被告吕家萱、被告山东创元建设集团有限公司签订《劳务合同》，被告吕家萱、被告山东创元建设集团有限公司将所承包的烟台丽昊环保厨具设备有限公司古现工业园的厂房工程劳务分包给原告。上述合同签订后，原告依约履行了合同义务，但因工程施工条件达不到提前撤场，撤场时尚有部分未完成。涉案工程现已交付使用，发包给我的工程总价款为4568194.8元，被告吕家萱已付2307834元，未施工部分价款518932.94元，施工过程中增加部分价款23649.92元，至今尚欠1765077.78元工程款。涉案建设工程是被告山东创元建设集团有限公司承包的，钱是被告吕家萱支付的，但原告不清楚被告吕家萱是否是被告山东创元建设集团有限公司的人，原告认为被告吕家萱、被告山东创元建设集团有限公司都应该承担支付工程款的责任。原告为维护自身合法权益特诉至贵院，请准予所请。被告吕家萱、被告山东创元建设集团有限公司辩称，合同约定工期2011年10月28日至2012年7月30日，原告2012年8月撤场，撤场时尚未完工，原告违约给我方造成了损失。虽然涉案工程已经使用，但原告没有完成部分是找别人继续完工的。按照原告施工量，我们粗略计算不欠原告工程款，自然不欠该部分工程款对应的利息。施工过程中增加的工程款，于法无据。原告已收到的工程款金额在（2016）鲁0691民初2526号案件中已确认为2342441元。另，被告吕家萱是挂靠被告山东创元建设集团有限公司，以被告山东创元建设集团有限公司名义对外承接工程。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院经审理认定事实如下：2011年10月30日，烟台丽昊环保厨具设备有限公司与被告山东创元建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定烟台丽昊环保厨具设备有限公司将其厂房工程发包给被告山东创元建设集团有限公司。2012年5月14日，原告（乙方）与被告吕家萱（甲方）签订《劳务合同》，被告吕家萱将丽昊环保厨具有限公司厂房工程施工劳务作业分包给原告。第一条约定，工程结构类型为框架三层，1号厂房三层8191.24平方米。2号和3号厂房三层框架5324平方米，2号和3号厂房钢结构建筑面积10212平方米。第二条约定了分包项目的具体内容。第三条约定了分包项目不包括的内容。第四条约定，钢结构土建部分按建筑面积每平方米90元计算，三层框架土建部分按建筑面积每平方米270元计算，甲方将丽昊地产在烟台市福山区开发的三套92平方米住宅按开盘价冲抵工程款；剩余工程款甲方在8月份前按审定后工程量的80%支付给乙方，工程完工后甲方支付的工程款达到总工程款的95%，剩余的5%工程款作为质保金，质保期限为自竣工验收合格之日起一年，质保期满后若无质量异议三十日内一次付清。第五条约定，施工日期自2011年10月28日至2012年7月30日。第六条约定，乙方提交总施工进度计划书和月进度计划，若非因甲方原因，乙方未按时完成施工进度计划内容，甲方有权随时选用另外队伍帮助乙方完成进度计划，发生费用按甲方谈定的市场价格和完成的工作量从甲方应付工程款中直接扣除。对于不可抗力、工程变更等原因造成工程延误，经甲方项目经理确认，工期相应顺延。第十三条约定，乙方不按合同约定履行义务或发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任和给甲方造成的损失，且甲方有权解除本合同。第十四条约定，若甲方不按合同约定付款、拖欠工程款按15%利息追加工程款。原告进场施工后于2012年8月24日离场，离场时尚有部分工程未完工，由被告吕家萱另找他人继续完成。根据《劳务合同》的约定，其项下工程总价款为4568194.8元。被告吕家萱、被告山东创元建设集团有限公司确认共计向原告付款2342441元。2015年3月11日，被告吕家萱签字确认一份原告就涉案工程未施工分项工程表，载明涉案工程1号厂房、2号和3号办公楼具体未施工的项目以及2号和3号厂房未施工的钢结构（略）。另查，（2016）鲁0691民初2526号案件审理过程中被告吕家萱、被告山东创元建设集团有限公司认可涉案工程已经交付使用。后来涉案厂房发生火灾。各方当事人对原告施工部分的工程款金额存在争议。原告称，我方施工的工程款金额应当是根据《劳务合同》确定的总金额，减去被告吕家萱已付款金额，减去原告未施工部分的工程款数额，加上增项金额后计算的结果。原告委托烟台华达有限责任会计师事务所认为已经不欠付工程款。原告对涉案工程未施工部分工程造价及增项部分进行鉴定，烟台华达有限责任会计师事务所出具报告书一份，载明的编制依据为《劳务合同》、《山东省建筑工程消耗量定额》（2003版）及相应的费用定额、《烟台工程建设标准造价管理》2012年2季度、施工图纸、设计变更及工作联系单、未施工分项工程明细等；编制结果为该工程甩项部分劳务分包费用为518932.94元，合同外变更增加部分劳务分包费为23649.92元。经质证，被告吕家萱、被告山东创元建设集团有限公司称，对鉴定机构资质存疑，且该报告书鉴定依据未经质证不能作为鉴定依据使用，不予认可。本院认定，报告书盖有烟台华达有限责任会计师事务所工程造价咨询企业执业印章，且盖有鉴定人注册造价工程师印章，上述资质均在有效期内，烟台华达有限责任会计师事务所具备相应资质。对于编制依据，《劳务合同》、施工图纸、未施工分项工程明细已在（2014）开民一初字第440号、（2016）鲁0691民初2526号及本案中经过质证由各方确认，应予认定。《山东省建筑工程消耗量定额》（2003版）及相应的费用定额和《烟台工程建设标准造价管理》2012年2季度是相关行业标准等，应予认定。设计变更及工作联系单没有被告吕家萱与被告山东创元建设集团有限公司的确认，本院不予采信。综上，关于报告书甩项部分劳务分包费用为518932.94元，本院予以认定，对于合同外变更增加部分劳务分包费为23649.92元，本院不予采信。本院认为，本案原告及被告吕家萱没有相应的工程施工资质，被告吕家萱以被告山东创元建设集团有限公司将工程分包给原告，违反了法律强制性规定，原告与被告吕家萱签订的《劳务合同》无效。原告基于《劳务合同》而主张的违约金，本院不予支持。但被告吕家萱、被告山东创元建设集团有限公司认可涉案工程已交付使用，被告吕家萱应当支付欠付原告工程款。原告作为实际施工人并不明知被告吕家萱与被告山东创元建设集团有限公司之间关系，被告山东创元建设集团有限公司应当对被告吕家萱应付原告工程款承担连带责任。被告山东创元建设集团有限公司在承担责任范围内对被告吕家萱享有追偿权。本院认为，原告撤场时，各方没有对原告施工工程量进行确定，无法明确原告施工范围，被告吕家萱提供的原告未施工明细经原告认可，应当作为原告施工范围的证据予以采信。各方确认《劳务合同》项下工程款总额为4568194.8元，原告经评估鉴定其未完成部分工程款518932.94元，即原告施工完成部分的工程款为4049261.86元，减去被告吕家萱已支付的2342441元工程款尚余1706820.86元，被告吕家萱应予支付。原告其他部分的诉讼请求，本院不予支持。被告吕家萱关于其已经按照原告施工工程量付清工程款的主张，未提供证据证明，本院不予采信。被告吕家萱、被告山东创元建设集团有限公司关于原告提前撤场造成其损失的主张，不能作为拒付的有效抗辩，可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告吕家萱自本判决生效之日起十日内向原告张齐轩支付拖欠工程款1706820.86元。二、被告山东创元建设集团有限公司对被告吕家萱上述债务承担连带清偿责任。被告山东创元建设集团有限公司在承担责任范围内对被告吕家萱享有追偿权。三、驳回原告张齐轩的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20448元，由原告张齐轩负担674元，被告吕家萱、被告山东创元建设集团有限公司负担19774元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  杨悦琪人民陪审员  王宝林人民陪审员  张宗潜二〇二〇年五月三十日书 记 员  王 婷