四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终1263号 抗诉机关（原公诉机关）成都市龙泉驿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘嘉林，男，1967年9月9日出生，汉族，研究生文化，户籍所在地成都市武侯区。2016年2月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2016年3月22日被逮捕，2016年8月1日被成都市公安局龙泉驿区分局取保候审，2017年8月1日被成都市龙泉驿区人民检察院取保候审，2019年6月11日被成都市龙泉驿区人民法院决定逮捕，2019年6月14日被成都市龙泉驿区人民法院决定监视居住。 辩护人王海军，北京观道律师事务所律师。 原审被告单位成都显合饲料添加剂厂，1993年3月24日成立，住所地成都市龙泉驿区，法定代表人变更为刘嘉林。 诉讼代表人刘小平，男，汉族，1964年3月16日出生，系该公司员工。 辩护人彭天荣，四川鑫天律师事务所律师。 原审被告人许飞，男，1981年6月24日出生，汉族，大学文化，户籍所在地成都市青羊区。2016年2月5日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2016年3月3日被取保候审，2017年3月1日被监视居住，2017年9月26日被成都市龙泉驿区人民检察院取保候审，2019年6月11日被成都市龙泉驿区人民法院决定逮捕，2019年6月14日被成都市龙泉驿区人民法院决定监视居住。 辩护人涂强，四川蜀鼎律师事务所律师。 辩护人赵琴，四川蜀鼎律师事务所律师。 成都市龙泉驿区人民法院审理成都市龙泉驿区人民检察院指控原审被告单位成都显合饲料添加剂厂、原审被告人刘嘉林被控犯非法吸收公众存款罪，原审被告人许飞被控犯非法吸收公众存款罪、非国家工作人民受贿罪一案，于2019年6月14日作出（2018）川0112刑初94号刑事判决。宣判后，成都市龙泉驿区人民检察院不服提起抗诉、刘嘉林不服提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员何虹出庭履行职务，上诉人刘嘉林及其辩护人王海军，原审被告单位成都显合饲料添加剂厂的诉讼代表人刘小平、辩护人彭天荣，原审被告人许飞及其辩护人涂强均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告单位成都显合饲料添加剂厂（以下简称“显合厂”）成立于1996年6月11日，住所位于四川省成都市龙泉驿区，法定代表人即被告人刘嘉林。涉案单位四川安都集团有限公司（以下简称“安都集团”）成立于1994年1月5日，住所位于成都市高新区，法定代表人、董事长即被告人刘嘉林，总裁助理、销售总监即被告人许飞。 2012年年初，被告单位“显合厂”投资建设“安都国际总部基地”项目，该项目所使用宗地系工业用地，“显合厂”为土地登记使用权人。开发时，被告单位“显合厂”、“安都集团”及与“安都集团”和其与刘嘉林个人相关联的数家公司及项目投资无任何营收和盈利的情况下，刘嘉林招徕被告人许飞任“安都集团”总裁助理、销售总监共谋开发上述工业用地项目。许飞任职后即积极协助刘嘉林进行涉案“安都国际总部基地”项目开发有关的诸如规划、报建手续、承建商、销售代理商的选定、项目销售经营模式的考察和确定等前期准备工作。 2012年7月26日，“安都国际总部基地”项目用地单位“显合厂”经成都市龙泉驿区规划管理局审核并颁发，取得《建设用地规划许可证》（“地字第510112201220012号”），批准用地性质为创新研发用地（非生产性工业用地）。 2013年5月8日，承包人中机康达建筑工程有限公司（以下简称“中机”公司）与发包人被告单位及涉案单位、保证人安都集团签订《工程施工合同》并于2013年8月进场施工。2013年6月14日，委托方被告单位“显合厂”与受托方成都井上毅业地产营销有限公司（以下简称“井上毅业”公司）签订《安都国际总部基地项目委托销售代理合同》。 之后，受刘嘉林的直接安排和部署，由许飞具体负责，“井上毅业”公司即着手进行项目销售经营模式的市场考察并经许飞确认后会商刘嘉林并最终由其决定“安都国际总部基地”项目采用“经营权转让”模式公开向社会销售。即投资者以“安都国际总部基地”项目修建的商铺或写字楼面积多少予以认购，按照每平方米单价计算总价后交纳投资款，同时将其所认购的商铺或写字楼单位经营权转让给第三方公司进行经营管理，按照经营权期限分为1至5层的底商9年经营权，6至37层写字楼3年经营权。在经营权期限内，投资人按照其所投资单位的类型以12%—18%不等的年回报率从投资之日起逐月收取第三方公司的投资返利。经营权限到期后，项目开发商被告单位“显合厂”承诺的项目土地使用性质变更商业性质成功，则由投资人自愿选择按照合同确定的单价购买所投资项目单位标的或退还投资款，土地性质变更不能，则由显合饲料厂退还投资人的投资款另加15%的违约金。 “安都国际总部基地项目”之“经营权转让”销售模式确定后，在被告人许飞的直接负责下，“井上毅业”公司即着手进行售楼部装修及项目商务配套建设以及项目销售、定价等具体方案的制订工作并形成书面形式经许飞签字认可后实施。至2014年3月16日，“安都国际总部基地”项目即正式开盘面向社会公众公开销售。之后，“井上毅业”公司即着手路边广告、围墙广告及现场销售广告等项目宣传工作，许飞联系相关单位和个人通过DM宣传单、手机短信、大型户外广告牌、电视广告等形式，以“投资高回报”为诱饵，对“安都国际总部基地”项目进行大肆宣传，吸引投资者参与投资。 期间，2014年5月20日，成都市龙泉驿区工商行政管理局对“安都国际总部基地”项目违规销售问题立案调查，2014年8月13日，该局对“安都国际总部基地”项目进行引人误解的虚假宣传对被告单位“显合厂”罚款20万元。 与此同时，在“井上毅业”公司代理销售期间，为加快销售进度，缓解资金压力，受被告人刘嘉林的安排，被告人许飞又代表甲方“显合厂”与乙方成都谦瑞营销顾问有限公司（以下简称“谦瑞”公司）先后于2014年3月21日、2014年6月30日、2014年10月15日签订三份《“安都国际”项目委托销售合同》继续引入“谦瑞”公司代理销售“安都国际总部基地”项目。 “谦瑞”公司代理“安都国际总部基地项目”销售期间，被告人许飞先后于2014年3月21日、2014年10月18日以其个人名义与“谦瑞”公司及其法人代表洪某签订两份《协议书》，明确约定由“谦瑞”公司从其代理销售佣金中按比例向其支付所谓的“委托服务费”。之后，“谦瑞”公司即通过洪某、陈某1的个人银行账户累计向许飞共计支付人民币474737元。 之后，在项目修建、销售进程中，2014年4月22日、4月28日，“安都国际总部基地”项目方先后取得《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》。此后，2014年7月15日、2015年1月30日，“井上毅业”公司，“谦瑞”公司先后与被告单位“显合厂”分别签订《解约说明》、《安都国际总部基地项目终止销售代理协议》退出“安都国际总部基地”项目的销售代理。 “谦瑞”公司退出后，受被告人刘嘉林安排，被告人许飞即以“谦瑞”公司留下的销售团队人员为班底具体负责项目销售、宣传工作的日常开展和销售团队的具体管理。期间，为扩大项目宣传面，提升销售业绩，经“谦瑞”公司洪某引荐并经许飞同意，2014年11月、2015年3月1日，许飞代表甲方即被告单位“显合厂”与乙方成都致知科技有限公司（以下简称“致知”公司）签订《安都国际项目合作合同》，约定由“致知”公司利用其公司运营的太平洋房产网（××）为甲方进行企业形象宣传和展示，为安都国际项目做网络平台宣传推广，同时代甲方进行街面派送项目宣传ＤＭ单，租用商务车用于接送投资看房客户，通过致知公司渠道投资“安都国际总部基地”项目的客户则需向其交纳人民币8000元或8800元每户的“团购费”，同时获得认购项目单位2万元每户的团购优惠，“显合厂”则无需向“致知公司”支付宣传推广费用。 “致知”公司运作“安都国际总部基地”项目期间，2015年5月，张某3找到被告人许飞请其帮助参与运营“安都国际总部基地”项目的渠道销售工作以便从中盈利。为此，张某3于2015年7月8日成立成都森瑞房地产营销策划有限公司（以下简称“森瑞”公司）。并在许飞的帮助下于2015年8月2日以乙方“森瑞”公司名义与甲方“显合厂”授权代表许飞签订《安都国际项目合作合同》，后经许飞与王某2商量后，2015年8月3日，“森瑞”公司与“致知”公司签订《安都国际项目协议书》，约定“致知”公司仍负责具体渠道宣传推广工作，收取的每位意向客户咨询服务费，即“团购费”标准为8800元进入“森瑞”公司指定账户。 2015年11月，因被告单位“显合厂”未按照合同约定向建设单位支付工程款，“安都国际总部基地”项目停工，2016年1月23日，建设单位向“显合厂”送达《解除合同通知函》解除双方于2013年5月8日签订的《“安都国际总部基地”施工总承包工程施工合同》。2015年12月，被告单位“显合厂”陆续停止支付投资者投资收益款。 2014年3月至2016年2月期间，“安都国际总部基地”项目开发商被告单位“显合厂”，以“投资高回报”为诱饵，通过户外广告牌、街面散发传单、手机短信、网络平台推广等公开宣传手段，以“经营权转让”、“售后包租”等销售经营模式吸引投资者陈某，王某某3、殷某某、陈某某3、夏某某、陈某某4等532人（户）签订名目不一的所谓《转让合同》、《房屋买卖合同》、《买卖合同》、《使用权转让合同》、《安都国际总部基地写字楼房屋买卖合同》，与“聚海”公司或者“盛腾”公司签订所谓的《经营管理委托合同》、《经营管理委托协议》并由安都集团向投资群众出具相关《承诺书》、合同确认单、《定金协议书》，以“转让费”、“投资款”、“购房款”名义非法吸收公众存款共计人民币达1.3亿余元，团购费共计390万余元。所获款项除被告单位“显合厂”通过“聚海”公司、“盛腾”公司用于支付投资者投资收益1400万余元以外，其余赃款均由被告人刘嘉林决定并用于支付销售代理公司佣金、公司的日常管理、运营费用、人工工资、项目广告宣传费用、归还其个人贷款及利息、其他项目投资运营及其他个人开支。 2016年2月5日，被告人许飞到公安机关投案自首。2016年2月17日被告人刘嘉林到公安机关投案自首。 案发后，“显合厂”印章一枚、刘嘉林印章一枚、“显合厂”营业执照、组织机构代码证被扣押。“显合厂”所有的位于成都市龙泉驿区三宗土地的国有土地使用权龙国用（2012）字第XX号土地使用权、龙国用（2014）字第××号土地使用权、龙国用（2005）字第××号土地使用权被查封，涉案相关公司的账户均被冻结；刘嘉林与其妻张某1位于成都市高新区的房产所有权（轮候）以及15栋192号、201号车位以及位于成都市武侯区房屋所有权（轮候）被查封。 被告人许飞退出赃款474737元，“谦瑞”公司退出赃款101.2万元，张某3退出赃款12万元，均由公安机关依法扣押。被告人许飞住宅2套、商铺1间、车位4个、车辆三台均被公安机关查封。 在侦查阶段，集资参与人联名出具谅解书，请求办案机关让刘嘉林在外面继续组织工程建设，清偿债务。案件审判阶段，集资参与人代表向本院提交全体人员的联名请求书，在表示对刘嘉林谅解的同时，请求对被告人刘嘉林从轻处罚（判处缓刑），让其在外面继续组织工程建设，清偿债务。 原判认定上述事实经庭审质证认证的证据有：受案登记表，立案决定书，到案经过及情况说明，常住人口信息，婚姻登记资料，采取刑事强制措施的文书，协议书，担保书，刑事谅解书，成都市龙泉驿区人民检察院同意移送机关撤回通知书，涉案公司工商、档案登记资料，证人李某1的证言，证人康某的证言及提交的资料，证人黄某的证言及提交的资料，证人李某2的证言，现场勘验笔录，现场平面示意图，现场方位示意图，现场照片，企业投资项目备案通知书、非国家投资项目招标登记表、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，宗地图，证明及情况说明，《安全隐患整改通知书》，刘嘉林的供述和辨认笔录、照片，许飞的供述及辨认笔录，许飞提交的相关资料，证人张某1的证言及辨认笔录，证人许某的证言及辨认笔录，许某提交的资料，证人刘某1的证言及辨认笔录，证人曾某1的证言及辨认笔录，证人苏某、杨某1、文某、陈某、龙某、刘某2的证言，成都市高新技术产业开发区人民法院相关诉讼材料，证人徐某的证言，龙泉驿区工商行政管理局《行政处罚案件》案卷，证人李某3的证言，“井上毅业”公司提交的相关资料，证人张某2、金某、洪某、李某4、王某1、毛某的证言，证人周某的证言及提交的材料，“谦瑞”公司提交的相关资料，证人王某2的证言及辨认笔录，王某2提交的相关资料，证人张某3、向某的证言，王某4的证言及提交的资料，王某5的证言及提交的资料，安某的证言及提交的资料，王某5的证言及提交的资料，殷某2的证言及提交的资料，张某3的证言及提交的资料，伏某的证言及提交的资料，证人王某3、郑某、曾某2、杨某2、尚某、熊某、张某4、高某的证言，搜查证及搜查笔录，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，查封决定书及协助查封通知书回执，协助查询财产通知书，相关银行账户明细，调取证据通知书及调取证据清单，协助冻结通知书及回执，“团购费”刷卡交易记录，情况说明，土地登记查询信息，相关民事诉讼文书，司法鉴定报告，投资人的报案经过及提交的资料等证据。 原判认为：被告单位成都显合饲料添加剂厂未经有关部门依法批准，借用合法经营的形式，借其开发的“安都国际总部基地”房产项目，通过网络、广告传单等途径向社会公开宣传，以经营权转让、返本销售、售后包租、承诺在一定期限内以货币给付回报等不具有房产销售真实内容，不以房产销售为主要目的的方式，以高利回报为诱饵公开向社会不特定对象532名集资参与人吸收资金共计人民币1.336亿余元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应当依法惩处。被告人刘嘉林作为被告单位直接负责的主管人员，被告人许飞作为其他直接责任人员，均构成非法吸收公众存款罪，应当依法惩处；被告人许飞身为公司高级管理人员，为谋取私利，违反国家规定，在经济往来中收受以委托服务费为名义的回扣人民币474737元归其个人所有，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应当依法惩处。被告人刘嘉林、许飞犯罪后主动投案，到案后如实供述案件事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人许飞在判决宣告以前一人犯二罪，应依法对其数罪并罚。被告人刘嘉林、许飞均系初犯，成都显合饲料添加剂厂“安都国际总部基地”项目经过案发后的建设具有一定资产价值，投资人对刘嘉林予以谅解，希望法院对其判处缓刑，以便履行债务，可对被告单位、被告人刘嘉林、许飞酌情从轻处罚。被告人许飞退出受贿款，可酌情从轻处罚。综合全案，对许飞犯非法吸收公众存款罪予以减轻处罚。扣押在案的相关财物（责令追缴以外）由扣押机关按规定予以处理。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百六十三条第一款、第二款、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，认定:一、被告单位成都显合饲料添加剂厂犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币四十万元；二、被告人刘嘉林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四十万元；三、被告人许飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七个月；决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；四、被告单位成都显合饲料添加剂厂非法吸收公众存款的资金系违法所得（包括被告人许飞退出的受贿款474737元、“谦瑞”公司退出的款项101.2万元、张某3退出的款项12万元），应当依法予以追缴，用于退赔集资参与人损失（集资参与人损失详见附件），不足部分，责令继续退赔。 宣判后，成都市龙泉驿区人民检察院提出抗诉，认为成都市龙泉驿区人民法院认定的事实与起诉事实一致，定性准确，但对刘嘉林、许飞的量刑畸轻，宣告缓刑不当，应依法予以改判。 出庭履行职务的检察员认为，原判认定的事实清楚，对被告单位、被告人罪名的定性准确，刘嘉林的上诉理由不能成立，但对刘嘉林、许飞的量刑不当，应依法予以改判。 上诉人刘嘉林及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.原判认定刘嘉林构罪的事实不清、证据不足，其不构成非法吸收公众存款罪；2、在案的《司法会计鉴定报告》不应作为证据采信；3.抗诉所提的意见不能成立。 上诉人刘嘉林的辩护人在二审庭审期间出示了成都经济技术开发区项目建设服务局《关于安都国际项目所在地块规划调整事宜的说明》，以证实该项目所在地块城规调整为商业用地。 原审被告单位的诉讼代理人、辩护人提出请求二审法院考虑法律效果和社会效果相统一，对成都显合饲料添加剂厂从轻处罚。 原审被告单位的辩护人在二审期间出示如下证据：1、成都市经济技术开发区项目建设服务局《关于安都国际项目所在地块规划调整事宜的说明》，以证实该项目所在地块城规调整为商业用地；2.龙泉驿区信访工作联席会议会议纪要、龙泉驿区人民法院出具的《安都国际项目条规变性事宜的回函》，以证实涉案项目的进展情况。 原审被告人许飞及其辩护人提出如下意见：原判对许飞的量刑适当，抗诉意见不能成立，请求二审法院维持原判。 对于原审被告单位的辩护人、上诉人的辩护人所出示的证据，来源不清、不具备取证的合法性，本院不予以采纳。 经本院审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告单位成都显合饲料添加剂厂违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，面向社会不特定公众非法吸收资金，其行为构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。上诉人刘嘉林作为公司直接负责的主管人员，原审被告人许飞作为公司的其他直接责任人员，均构成非法吸收公众存款罪。原审被告人许飞作为公司的工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物共计人民币47万余元，并为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪，且数额较大。原审被告人许飞在判决宣告以前一人犯数罪，应依法对其数罪并罚。刘嘉林作为公司直接负责的主管人员、许飞作为公司的其他直接责任人员，犯罪后主动投案，并如实供述相关犯罪事实，许飞还如实供述其非国家工作人员的犯罪事实，成都显合饲料添加厂、刘嘉林、许飞均构成自首，依法可从轻或者减轻处罚。原审被告人许飞主动退出其受贿所得，可酌情从轻处罚。本案中查封、扣押、冻结的相关财物，应依法统一进行处置。 对于抗诉机关及二审出庭检察员所提原判对刘嘉林、许飞量刑畸轻、适用缓刑不当的抗诉意见，本院经审查认为，原判依据刘嘉林、许飞的犯罪性质、情节，认定二人均构成自首，并结合涉案项目的实际情况，特别是集资参与人的诉求，对二人判处的刑罚及适用缓刑均符合法律规定，并无不当，该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人刘嘉林及其辩护人所提其不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，第一，在案的大量集资参与人提交的材料、证言及被告人的供述，均证实成都显合饲料添加剂厂在未经有关部门批准的情况，以“安都国际总部基地”的名义，面向社会公开宣传，向不特定对象吸收资金，该单位的行为已构成非法吸收公众存款罪；第二，刘嘉林作为该公司的法定代表人，对以成都显合饲料添加剂厂名义进行的非法集资活动起安排、决定作用，应作为该公司直接负责的主管人员，对该公司的犯罪行为承担刑事责任。综上，原判认定刘嘉林构成非法吸收公众存款罪符合在案证据所证事实及法律规定，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人刘嘉林的辩护人所提在案的《司法会计鉴定报告》不应作为证据采信的辩护意见，本院经审查认为，第一，四川星光会计师事务所有限公司依据成都市公安局龙泉驿区分局的聘请，对本案非法吸收公众存款的资金情况进行审计，委托的程序合法；第二，该份鉴定报告是依据相关报案材料、财务资料、银行流水明细等书证进行审核，客观真实，应予以采信；第三，原判结合鉴定意见及相关报案材料来认定本案的犯罪数额，应作为对被告单位、被告人定罪量刑的依据。综上，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判审判程序合法，认定事实清楚，罪名适用正确、量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐贵勇 审判员  曹余曦 审判员  李抒璟 二〇二〇年五月二十九日 书记员  彭 耀