山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终661号上诉人（原审原告）：山东聊建昌岳建筑工程有限公司，住所地：聊城市东昌府区凤凰工业园纬一路翡翠城三期C8栋SP8-11号。法定代表人：颜丙涛，总经理。委托诉讼代理人：姜长岭,男,1966年3月12日出生,汉族,公司项目经理,住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：梁长静,山东普新律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东中天物流仓储设备有限公司，住所地：聊城市东昌府区凤凰工业园纬三路路南。法定代表人：吕士斌，经理。委托诉讼代理人：苏立泽,北京市京师(聊城)律师事务所律师。委托诉讼代理人：高杰,北京市京师(聊城)律师事务所律师。上诉人山东聊建昌岳建筑工程有限公司（以下简称昌岳建筑公司）、山东中天物流仓储设备有限公司（中天物流仓储设备公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初7250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。昌岳建筑公司上诉请求：1.判令被上诉人在一审判决基础上还应支付室外管网施工款245194.37元；2.改判被上诉人按照月息2分支付上诉人逾期付款利息；3.上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实清楚，但是虽然上诉人未能提供室外管网施工已验收合格的证据，不过被上诉人也未提交室外管网施工不合格及提供相关不合格的证据，因此应当判决被上诉人支付该项工程款。双方的补充协议中明确约定被上诉人逾期付款，应按月息三分支付上诉人利息，上诉人一审按照月息2分主张，符合法律规定，一审按同期银行贷款利率判决不当，同时基数有误。中天物流仓储设备公司答辩称：1.上诉人的请求没有事实和法律依据，依法应予驳回，根据一审庭审情况，案涉室外管网施工未经验收合格，且该工程的实际施工人为杨光成、徐西玉，故被上诉人中天公司不负支付义务；2.案涉建设工程施工合同系无效合同，故有关违约责任的约定无效。中天物流仓储设备公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审。2.诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由:一审判决认定案件基本实事不清，证据明显不足，且适用法律错误。一、一审判决判令上诉人支付82.34万元工程款，没有事实及法律依据。首先，该数据来源是机械的用双方没有生效的2018年5月10日签订的协议书载明的708.94万元，减去同样是未生效的2017年7月25日签订的协议书即房屋抵顶协议书中的626.60元，得出82.34元的结论，所依据的协议书没有法律效力，则加减得出的数额同样没有法律效力。其次，2018年5月10日双方签订的协议中确定的708.94万元，其组成有借款、利息、以及工程保证金、拆安费用以及处理关系等费用，其中工程款仅有双方认可的审计价款568万元，只有该部分款项与本案的建设工程合同纠纷具有法律上的关联性，且根据合同被上诉人可以主张主体相关的部分，其他款项与建设工程合同纠纷或没有关联性或根据合同不到主张的时间节点。再次，626.60万元的得出同样没有依据，626.60是根据涉案工程的总价783.201万元乘以百分之八十而来，但是，需要明确的是，被上诉人因自己的原因没有就涉案工程的消防和水电暖工程进行施工，消防和水电暖工程是上诉人另行签订合同后另外的施工主体施工的，涉及工程款二百余万元，从双方共同认可的审计报告中也能看出，被上诉人没有施工消防和水电暖工程，仅就主体和装饰工程审计工程价款为5683371.78元，也是有力的佐证。最后，根据审计工程价款568371.78元，依据双方签订的《建设工程施工合同》付款节点的约定：主体完成付至所完工程量的百分之八十。再结合主体已经验收合格，则上诉人认为应付工程款数额为审计的主体工程价款的百分之八十，应即：主体工程造价3669788.33的百分之八十为2935830.66元；因为装饰工程没有验收合格，不到支付该部分工程款的时间节点，要等竣工验收后支付。二、一审判决认定抵顶房屋没有事实及法律依据，属于认定错误。2017年7月25日双方签订的涉及房屋抵顶工程款的协议书为无效合同，不应作为认定案件事实的有效证据。首先，从主体而言，姜长岭不是被上诉人公司，不是合同主体，在签订该协议时也没有被上诉人公司的任何授权，此后也没有任何追认的意思表示。上诉人于被上诉人签订的《建设施工合同》中载明的涉案工程的项目经理为曹晓舟，姜长岭也不是项目经理；其次，该协议在最后两行，约定了本协议的生效条件，即本协议双方签字盖章生效。事实是，本协议被上诉人和上诉人单位作为合同主体均没有签章，则本协议因生效条件没有成就而成为无效协议。最后，该协议没有实际履行，协议中约定的是工程所有工程量，被上诉人消防和水电暖工程没有施工，另外，2017年7月25日在双方签订的涉及房屋抵顶工程款的协议书之前，双方在同日先就涉案工程被上诉人保证2017年10月1日前达到交钥匙条件签订有一份协议书，一审中已经提交法庭，约定被上诉人每拖延日承担合同额的千分之三的违约金。事实表明，被上诉人没有履行其2017年10月1日前达到交钥匙条件的承诺。如果一审判决认定2017年7月25日在双方签订的涉及房屋抵顶工程款的协议书有效，则2017年7月25日在双方签订的涉及房屋抵顶工程款的协议书之前，双方在同日先就涉案工程被上诉人保证2017年10月1日前达到交钥匙条件签订有一份协议书，同样应认定为有效协议，则被上诉人要依据该协议承担违约责任，数额远大于涉案工程款。一审判决不应将借款一并结算，不属于一个法律关系。本案系建设工程施工合同纠纷，一审判决相关数额的计算，应仅就涉案工程的工程款进行审理和计算，借款属于民间借贷法律关系，与涉案工程合同纠纷不属于同一法律关系，被上诉人可以另案另行主张。调查时补充上诉理由：1.一审法院超出原告诉讼请求进行判决，属于超范围裁判，违反了民事诉讼法不告不理原则，程序不当，具体为：一审中原告的诉求明确为“支付工程款”，但一审法院在事实认定中将包含借款、利息及其他款项的汇总金额708.94万元直接认定为工程款，从而造成在一审判决中将因借款利息及其他款项所发生的债务予以裁判，明显不当；2.根据一审结算审核报告可知，案涉工程结算总价为568.337178万元，该工程款款项对应的施工工程包括：主体分部工程、装饰分部工程，然而一审原告并未举证证明上述装饰分部工程已经验收合格，另，结合造价咨询单位出具的汇总表，其中装饰分部工程结算造价为2013583.45元，该部分不应向本案原告支付；3.一审法院在事实认定上以2017年7月25日签订的涉案工程协议书中的约定，将626.60万元工程款顶抵，是错误的，首先，该协议书系案涉建设工程施工合同的补充协议，在主合同无效的情况下从合同无效，其次，该协议书所涉条款实质上是对于工程价款支付方式的约定，应作为建设工程施工合同的一部分，且不属于结算和清理条款，第三，根据2018年双方陆续签订的协议，包括2018年5月10日签订的协议，表明双方后期将工程款的支付变更为款项支付，因此原工程款顶抵的约定也不再适用。昌岳建筑公司针对中天物流仓储设备公司的上诉辩称：1.中天公司上诉理由不能成立，涉案工程合同无效的原因是因为中天公司应当办理有关手续而没办理造成的，合同无效并不代表全部条款不能适用，包括工程款及结算方式；2.在一审庭审期间，我方明确诉讼请求数额组成时，已明确说明包括工程款、施工期间中天公司借用款项、利息等，另外本案原双方当事人既是工程施工合同的当事人，工程施工期间产生的借款双方当事人也是本案的当事人，按照民事诉讼法规定，合并审理以及合并判决并无违法不当之处，况且双方当事人在对账时，也是将上述款项一并计算，按照目前的建筑管理规定，涉案工程不属于国家强制性验收范围，而是双方之间及监理部门自行验收，目前中天公司在双方诉讼后继续施工完毕，截至目前我公司也从未收到过中天公司合法有效的工程不合格或者整改方面的通知书，在一审中天公司也没有提出类似装饰工程未验收不应付款的主张。昌岳建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告向原告交付房屋并协助原告办理房屋不动产登记手续；2.被告向原告支付工程款1077590元；3.被告以7343590元为基数按照月利率2%向原告支付自2018年7月10日至付清工程款之日的违约金。一审法院认定事实如下：2016年10月31日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定以下主要内容：“一、原告承建被告综合楼工程，施工范围为被告提供的施工图纸范围内的建筑、装饰、消防、电梯及室外管网、绿化、铺装等；二、合同价款按实际发生工程量执行决算加变更方式确定；三、工程款支付方式为主体完工付合同造价的80%，竣工后付合同造价的97%，三个月内结算完，留3%为质保金，质保金按国家规定返还。”原告与被告均在合同上加盖公章。涉案工程至今未取得建设工程规划许可证。合同签订后，原告于2017年2月18日开始施工，2017年8月14日主体完工。2017年7月25日，原告与被告签订涉案工程协议书，协议书约定以下主要内容：“根据施工合同付款节点，主体完成付至所完工程量的80%，被告应支付原告工程款626.60万元，被告自愿以2723.8644元/平方米的价格抵顶给原告2797平方米，具体划分：被告自南向北竖向分割的方式划分给原告，划分给原告一至三层，如划分至双方共同占有面积的房间，双方另行协商；原告在划分部分楼房时，被告要配合原告办理相关手续，双方如出现违约付给对方违约金50万元并承担所造成的一切经济后果和法律责任；本协议双方签字盖章生效。”原告项目经理姜长岭及被告法定代表人吕士松分别代表双方在协议上签名，但均未加盖原告与被告的印章。2017年8月15日，原告施工的涉案主体结构工程经原告、被告、设计单位、监理单位四方验收合格。经原告与被告双方共同委托，法正项目管理集团有限公司聊城分公司于2018年2月5日对原告已完成的综合楼土建及室外管网项目工程结算出具以下审核意见：本工程经审核后主楼土建5683371.78元，室外管网245194.37元，合计5928566.15元。2018年3月10日，原告、被告及聊城城联教育有限公司签订合作协议书，协议书约定以下主要内容：“三方经友好协商，就涉案综合楼有关事宜达成如下协议：原告、被告对经过第三方审计对综合楼建设数据结果无异议；二、被告承诺原告按审计结果付清工程款(本协议签订四个月内)，如被告到期不能付清工程款，未付清部分按每月3%罚款，直至余款和罚款交情为止；三、被告在转让本公司土地、楼房办理过户手续前原告不得以任何理由干扰；四、被告把本公司该地段的房产、土地债权、债务清理完毕达到能过户给聊城城联教育有限公司时，被告与聊城城联教育有限公司签订买卖合同，聊城城联教育有限公司在付被告款项时并通知原告。”姜长岭、吕士松及聊城城联教育有限公司人员分别代表原告、被告及聊城城联教育有限公司在协议上签名，并加盖被告印章。2018年5月10日，原告就工程及借款与被告签订协议，协议约定以下主要内容：“一、车间拆安费15.7万元，处理关系2万元、审计价568万元，有息借款60万元(按4分计息)，工程保证金36万元，打井600元，楼梯8500元，砂石3300元，借款60万元利息27万元(截止到2018年5月5日)，总计708.94万元，经双方相互理解，被告给姜长岭等二人每人加10万元工资，即按730万元支付；学校合作成功按730万元支付，如学校不能合作按708.94万元支付。”姜长岭、吕士松分别代表原告和被告在协议上签名。原告主张其在工程建设期间支出电费9000元，该费用应由被告负担，并提交了被告于2017年1月6日出具的9000元电费借据。审理过程中，原告与被告均认可涉案房屋尚不具备办理产权证书条件。一审法院认为：因被告建设的涉案工程至今未取得建设工程施工许可证，故原告与被告签订的建设工程施工合同属于无效合同。因涉案整体工程尚未进行综合验收，目前尚不具备交付及办理产权证书条件，原告要求被告向原告交付房屋并协助原告办理房屋不动产登记手续，法院不予支持。虽然建设工程施工合同无效，但涉案工程主体已经过竣工验收，原告要求按照合同及协议的约定支付工程价款，于法有据，法院予以支持。关于被告应付原告工程价款，根据2018年5月10日原告与被告签订的协议所确定的708.94万元价款及双方于2017年7月25日签订涉案工程协议书关于以2797平方米房屋抵顶原告626.60万元工程款的约定，被告尚欠原告工程款82.34万元(708.94万元-626.60万元)，被告应予以支付。至于原告主张的室外管网245194.37元，因原告并未提交该项工程已经验收合格的证据，法院不予支持。因原告并未提供其支出的9000元电费与涉案工程有关联，且被告不予认可，故原告要求被告向其支付电费的诉讼请求，法院不予支持。因原告与被告签订的建设工程施工合同无效，故双方关于违约责任的约定也属无效，故依法确定被告以82.34万元为基数按照中国人民银行发布的同期贷款利率向原告支付自起诉之日(2018年9月18日)至实际给付之日的逾期付款利息。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条规定，判决：一、被告山东中天物流仓储设备有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东聊建昌岳建筑工程有限公司支付工程款82.34万元并以82.34万元为基数按照中国人民银行发布的同期贷款利率向原告支付自2018年9月18日至实际给付之日的逾期付款利息；二、驳回原告山东聊建昌岳建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7249元，原告山东聊建昌岳建筑工程有限公司负担1710元，被告山东中天物流仓储设备有限公司负担5539元。二审中，昌岳建筑公司提交2019年12月7日的双方当事人签订的和解协议书一份，证明：协议书确定双方认可的工程款、借款、利息等为703万元，也间接证明一审认定的2018年5月10日费用总额为708.94万元是双方真实意思表示，同时，中天公司承诺在协议签订后十日内付款350万元，100天内再付353万元，也间接说明中天公司所主张的工程质量不合格或者未验收不予付款的理由不能成立，该协议当时的生效基础是双方到法院制作调解书，因为种种原因没调解成。中天物流仓储公司质证称，对于证据的真实性没有异议，对证明对象有异议，1.该协议未生效，对此昌岳公司也予以认可；2.该协议签署的背景是案涉工程仍处于昌岳公司的占有之中，造成案涉工程在诉讼之前以及诉讼过程中无法向前推进；3.根据民诉法的相关解释，当事人双方在和解调解协议中作出的相关陈述不能作为认定案件事实的依据。中天物流仓储公司提交证据一、住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工质量验收统一标准》GB503002013一份，结合一审过程中的证据《主体结构工程质量验收记录》。证明：验收记录中的砌体、钢筋、混凝土等已经验收合格的部分属于分部工程中的主体结构，不包含建筑装饰部分，该验收记录未对建筑装饰部分进行验收。证据二、法正项目管理集团有限公司出具的《聊城中天商用设备有限公司综合楼汇总表》一份。证明：工程总价款为5683371.78元，其中装饰部分工程造价2013583.45元，因该部分尚未进行验收，因此，该部分工程款未达到支付节点，不应当支付。昌岳建筑公司质证称：所谓的装饰工程是指的门窗、内外墙磨灰、地板砖铺装，在本次诉讼期间一审中天公司从未以该理由主张过不该支付款项，在诉前双方多次调解签订协议时，中天公司也没有提出过该理由，另外，根据主题结构验收也可以看出，国家不实行强制性验收，是由施工单位、监理单位自行验收，政府部门只是实行资料备案，另外，施工合同无效，付款条件不再是以必须验收为要件，在工程施工中，有工序验收的规定，在我公司退出施工后，中天公司另行安排他人进一步进行了施工，综合以上情况，我方认为中天公司所谓的不到付款节点不能成立。关于中天公司提交的两份证据，请求法院依法认定。二审诉讼中，中天物流仓储公司称涉案楼房现在主体已完工，已经验收了，装饰还没干完，室外管网是别人干的，还没付款。昌岳建筑公司称，管网是双方找人干的，如果对方付款，就不主张这一项了。中天物流仓储公司同意付这部分款。昌岳公司称，装饰部分已经干完了。其占用了2017年7月25号协议中约定的那部分房屋。中天物流公司称，全部房屋均由对方控制着，不让后续施工，所以造成工程停滞。昌岳公司称，对方主张一直没干活，那目前所有施工部分是否认可是我公司所建。本院认为：双方均认可室外管网工程由案外他人施工完成，一致同意工程款由中天物流仓储公司直接向案外他人支付，故对昌岳建筑公司要求中天物流仓储公司支付该部分工程款的上诉请求，本院不再予以审理。案涉建设工程施工合同因中天物流仓储公司未依合同约定办理建设手续而无效；双方均认可案涉工程主体已完工并验收合格，根据合同约定中天物流仓储公司应支付合同造价6701060.5元的80%即5360848.4元，中天物流仓储公司上诉主张不应支付昌岳建筑公司工程款，无事实依据，本院不予采信；2018年5月10日，双方相关人员签订了以房抵项工程欠款的协议，因建设手续不完备、建设的房屋尚未验收合格，尚不能抵顶债务，且中天物流仓储公司不认可该协议的效力，在此情况下，昌岳建筑公司对一审判决的数额82.34万元未提出上诉，应视为对其权利的处分。案涉建设工程施工合同无效，一审判决自起诉之日起按银行贷款利率计算利息，符合法律规定，本院予以维持，因金融政策变化，具体表述应为：自2018年9月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付、自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计付。至于双方因案涉工程形成的房屋抵顶工程款协议效力等其他纠纷，协商不成可另行主张权利。综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16055元，由山东聊建昌岳建筑工程有限公司负担4977元，由山东中天物流仓储设备有限公司负担11078元。本判决为终审判决。审判长  郭召勇审判员  孔繁奎审判员  孙久强二〇二〇年五月二十二日法官助理刘豪书记员肖天一