山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2579号上诉人（原审被告、反诉原告）：魏斯跃，男，1971年8月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：于毅，山东德孚威律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪洪卫，山东德孚威律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：济南市章丘区明水街道眼明堂居民委员会，住所地济南市。法定代表人：魏希国，主任。委托诉讼代理人：魏希臣，男，1951年3月16日出生，汉族，该居委会委员，住济南市。委托诉讼代理人：于忠，章丘翔宇法律服务所法律工作者。上诉人魏斯跃因与被上诉人济南市章丘区明水街道眼明堂居民委员会（以下简称眼明堂居委会）租赁合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院(2019)鲁0181民初2951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。魏斯跃上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回眼明堂居委会的诉讼请求，支持魏斯跃的反诉请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由眼明堂居委会承担。事实和理由：一、一审判决对于“保安进驻农贸市场是明水街道办事处为了维护市场秩序而设立，与反诉被告无关”的认定严重错误，且未追加明水街道办事处为第三人参加诉讼，程序严重违法。1、根据《农贸市场租赁合同》第八条：“乙方自主经营，自主管理”约定，眼明堂居委会有责任和义务保障魏斯跃的自主经营权和管理权。因此，不管保安进驻农贸市场是谁指派的，都应视为眼明堂居委会严重违约，一审判决认定保安进驻与眼明堂居委会无关，明显属于认定事实错误。若保安进驻农贸市场确实是明水街道办事处设立的，则明水街道办事处严重侵犯了魏斯跃的自主经营权，应承担相应的侵权责任，本案的审理结果与其具有直接的利害关系，一审法院应当追加明水街道办事处为第三人参加诉讼，但一审法院未予追加，遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序严重违法，应依法发回重审。二、一审判决认定“原告主张参照合同约定的租赁费要求被告支付占用使用费，亦无不当，本院予以支持”及“反诉原告关于租赁费降低，多出部分108.55万元应予返还的反诉主张，证据不足，理由不当，本院不予支持”是严重错误的。1、本案租赁合同无效的主要过错是眼明堂居委会未办理相应的土地规划和手续。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《房屋租赁合同解释》）第五条第二款：“当事人请求赔偿因合同无效受到的损失，人民法院依据合同法的有关规定和本司法解释第九条、第十三条、第十四条的规定处理”的规定，应当遵循缔约过失责任的一般规则处理损失赔偿问题，依据《合同法》第五十八条的规定，即合同无效的损失赔偿以过错为归责原则，眼明堂居委会应当承担80%的责任。2、一审法院机械掌握适用《房屋租赁合同解释》第五条第一款规定，判决房屋使用费明显不当。《房屋租赁合同解释》第76页明确写明：“在民事审判实践中，适用本条司法解释时需要注意的是，对于第一款的适用，不能机械掌握，应当根据案件的具体情况，将合同中约定的租金标准作为一项考量因素，以此为参照尺度进行自由裁定。而不宜简单的根据合同有效情形处理的矛盾，违背合同无效的法律意义和处理原则。”请依法综合考虑本案的相关情况，包括眼明堂居委会的过错、租赁面积的减少等，对本案房屋使用费的金额作出正确判决。3、眼明堂居委会存在一房二租的严重违约事实，违约在先且程序严重违法，应当依法追加徐庆革作为本案第三人参加诉讼。眼明堂居委会将案涉农贸市场北区22号摊位（大约50平方米）于2017年7月4日自行出租给了徐庆革，租赁期限自2018年3月1日至2019年3月1日。但在2018年4月1日与魏斯跃签订《农贸市场租赁合同》时，眼明堂居委会并未将该摊位的租赁面积扣除，导致一房两租，使魏斯跃虽然支付了22号摊位的使用费，但未取得使用权，该摊位的租金应相应扣除。但一审判决对此未进行任何认定，未予扣减，明显错误。4、案涉农贸市场二层未通过消防验收，无法正常租赁使用，因此，二层租赁面积（约4000平米）对应的租赁费应当依法客观的相应扣减，对此最高法院有相应的指导判例。第一，根据《消防法》第十条第一款规定：“按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收，未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用。《建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”、《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》（公安部令第61号）第八条：“实行承包、租赁或者委托经营、管理时，产权单位应当提供符合消防安全要求的建筑物，当事人在订立的合同中依照有关规定明确各方的消防安全责任。”因此，眼明堂居委会应当提供符合消防安全的建筑物。但《农贸市场租赁合同》第六条第三款却约定“由乙方协调关系（包括必须达到消防安全、生产安全以及承重安全标准）。”该约定中的“协调关系”与法律严重相悖，亵渎了法律的尊严，应为无效条款。眼明堂居委会无法提供符合消防安全的建筑物，导致魏斯跃无法正常租赁使用，因此，案涉农贸市场的租赁面积应相应扣减二层面积4000平米。第二，对于《农贸市场租赁合同》第六条第三款约定：“市场一层不能改变用途，只准经营农贸市场，二层在符合国家政府规定要求的情况下进行经营”的理解应为一层只能经营农贸市场，二层经营应当符合国家规定，但不限于经营农贸市场。而不是一审判决理解的“二层在签订合同时并不具备一层同样的使用条件”。第三，魏斯跃曾经在案涉农贸市场处租赁使用已有十年有余的客观事实，也不能减轻或者免除眼明堂居委会提供适格租赁物的合同义务。但现实生活经营过程中，客观上已经发生很大的客观变化，特别是人民群众的生命安全尤为重要。一切违背《消防法》、《建筑法》等强制性规定的行为均是不允许的，其租赁物无法获得相应的出租对价，无法获取租赁合同的目的利益。5、停车场面积减小约1300平方米，应相应减少租赁费。《眼明堂农贸市场竞标标书》第一条约定“停车场2000平方米。”但眼明堂居委会将市场内部分停车改为搭建板房并违反合同约定干涉魏斯跃的自主经营权，擅自在停车场划设停车位和摊位线，导致提供的停车场面积却仅有1300平方米，严重违反了《合同法》第二百一十六条“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间内保持租赁物符合约定的用途”的规定。对于不符合约定用途的停车场面积的租赁费应相应扣除。6、三个大门口不让摆摊设点，严重影响了魏斯跃对租赁物的使用，不能发挥租赁物的效能，相应面积的租赁费应予以扣减。《农贸市场租赁合同》第六条第八款约定“小区各出入口不准摆摊设点，由乙方负责。”因此，不准摆摊设点的是小区各出入口，而不是说农贸市场的三个大门口，一审判决认定事实严重错误，导致判决结果错误，应依法予以改判。一审法院在没有对案涉租赁物有直观了解的情况下直接判决，程序严重违法。眼明堂居委会辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。眼明堂居委会向一审法院提出诉讼请求如下：1.请求法院判令解除双方签订的农贸市场租赁合同，魏斯跃返还租赁物；2.判令魏斯跃支付占用使用费187500元及利息（以每年租金225万元为基数，计算至魏斯跃实际退出市场之日）；3.判令魏斯跃支付违约金45万元；4.诉讼费用由魏斯跃承担。后将诉讼请求变更为：1.请求依法判令魏斯跃返还租赁物；2.判令魏斯跃支付占用使用费375000元（截止到2019年6月1日止）；3.判令魏斯跃支付占用使用费（按租金225万元/年为基数，计算至魏斯跃实际退出租赁市场之日止）；4.本案诉讼费用由魏斯跃承担。魏斯跃向一审法院提出反诉请求：1.判令眼明堂居委会返还魏斯跃多交纳的租金108.55万元（合同约定的是10364平方米，年租金225万元，魏斯跃实际承租面积为5364平方米，按比例计算年租金为116.45万元，即返还225万元-116.45万元）；2.反诉费由眼明堂居委会承担。一审法院认定事实：1.2018年4月1日，出租方眼明堂居委会（甲方）与租赁方魏斯跃（乙方）签订农贸市场租赁合同一份，合同约定，甲方将位于双泉路西首路南的眼明堂农贸市场一处整体租赁给乙方使用，面积8064平方米，附加停车场。租赁期限为五年，自2018年4月1日起至2023年4月1日止。租赁费为225万元/年，先交钱后使用，即中标签字后乙方于七日内交清一年租赁费，以后每年3月1日前一次性交清下一年度的租赁费。权利和义务中约定，市场一层不能改变用途，只准经营农贸市场，二层在符合国家政府规定要求的情况下进行经营，由乙方协调关系（包括必须达到消防安全、生产安全以及承重安全标准）。乙方自主经营、自主管理，小区各出入口不准摆摊设点，由乙方负责，与甲方无关等内容。眼明堂居委会在甲方处加盖印章，魏斯跃在乙方处签字予以确认。合同签订后，魏斯跃交纳租赁费225万元。2、2019年1月14日，魏斯跃向眼明堂居委会发出通知一份，注明因明水街道办对眼明堂农贸市场规范化管理导致2018年4月1日双方签订的农贸市场租赁合同涉及的租赁标的范围缩小，农贸市场规划和消防手续不全，严重影响租赁方的经营权造成巨额经济损失，要求将租赁费225万元/年变更为1333250元/年，并要求眼明堂居委会补办农贸市场规划消防许可手续。2019年1月18日，眼明堂居委会就魏斯跃1月14日通知作出答复意见，认为魏斯跃上述所指经营损失与其无关，不同意降低租金，消防标准协调工作由魏斯跃依照合同约定自行协调关系。3、农贸市场租赁合同所涉眼明堂农贸市场未取得建设工程规划许可证等行政审批。4、眼明堂居委会与魏斯跃于2007年2月1日签订涉案市场租赁合同，租赁期10年。合同到期双方曾在一审法院诉讼，一审法院作出（2017）鲁0181民初2405号民事判决书，认定双方签订的租赁合同无效。5、2019年3月1日，魏斯跃并未缴纳租赁费。一审法院认为，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条中规定，“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”由此可知，租赁房屋取得相关建设许可审批手续是签订房屋租赁合同有效的法定条件。本案中，涉案农贸市场建设并未取得规划许可，且在一审法庭辩论终结前亦未取得建设工程规划许可证，故双方以该农贸市场作为租赁标的而签订的农贸市场租赁合同，违反法律行政法规的强制性规定，应当认定为无效合同，眼明堂居委会主张魏斯跃返还租赁物，并无不当，一审法院予以支持。鉴于眼明堂居委会已履行房屋交付义务，且魏斯跃亦已实际使用涉案农贸市场经营，眼明堂居委会主张参照合同约定的租赁费要求魏斯跃支付占用使用费，亦无不当，一审法院予以支持。合同约定租赁费为225万元/年，故眼明堂居委会第二项诉讼请求主张的2019年4月1日至5月31日的租赁费用应为37.5万元（225万元/12*2个月），眼明堂居委会第三项诉讼请求主张的魏斯跃返还租赁物之前的占用使用费，可自2019年6月1日起，以6164.38元/日（225万元/365日）为支付标准，计算至魏斯跃实际返还农贸市场之日。关于眼明堂居委会庭审中主张的诉讼保全保险费。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全，责令其作出一定行为或禁止其作出一定行为。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”本案中，眼明堂居委会在申请财产保全时，提供担保是其法定义务，而担保方式有多种形式可以选择，诉讼保全保险并非唯一方式。申请人不论选择何种担保方式，都是为了其自身合法权益所为，由此而产生的费用依法依理应由其本人负担。故一审法院对其保险费用的主张，不予支持。关于魏斯跃主张因二层无消防安全手续、停车场减小、大门口摆摊设点摊位无法经营导致租赁面积减少，租赁费应相应减少的问题。首先，双方签订的农贸市场租赁合同中已约定一层经营农贸市场，二层在符合要求的情况下可以进行经营，由此可知，二层在签订合同时并不具备一层同样的使用条件，结合魏斯跃在涉案农贸市场处租赁使用已有十年有余的客观事实，魏斯跃对农贸市场状况及使用条件应是明知的，另，二层存在过租赁事实，后因租赁费上涨而出现空置，故魏斯跃关于二层消防安全问题导致的租赁经济损失的主张，一审法院不予采信。其次，眼明堂居委会将农贸市场交付使用时，市场内停车场已有部分车位改为搭建板房，魏斯跃接收市场时对此并未提出异议，且使用板房至今，视为认可交付时停车场的使用状态。再次，合同中明确约定小区各出入口不准摆摊设点，现魏斯跃主张三个大门口不允许摆摊设点造成其经济损失，证据不足，一审法院不予支持。故，魏斯跃关于租赁费降低，多出部分108.55万元应予返还的反诉主张，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。另，魏斯跃主张市场内保安的出现违反了合同中“自主经营、自主管理”的约定，经审查，保安进驻农贸市场是明水街道办事处为维护市场秩序而设立，与眼明堂居委会无关，魏斯跃据此主张眼明堂居委会违约，理由不当，一审法院不予采信。综上，眼明堂居委会与魏斯跃签订的农贸市场租赁合同无效，眼明堂居委会要求魏斯跃返还租赁物，并支付其占用使用费，理由正当，一审法院予以支持。魏斯跃要求眼明堂居委会返还其租金108.55万元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照上述法律规定，以及《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百四十三条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、魏斯跃于判决生效之日起10日内返还济南市章丘区明水街道眼明堂居民委员会位于双泉路西首路南的眼明堂农贸市场一处；二、魏斯跃于判决生效之日起10日内支付济南市章丘区明水街道眼明堂居民委员会眼明堂农贸市场占有使用费375000元（自2019年4月1日至2019年5月31日）；三、魏斯跃于判决生效之日起10日内支付济南市章丘区明水街道眼明堂居民委员会眼明堂农贸市场占有使用费（自2019年6月1日起至实际返还农贸市场之日止，按6164.38元/日计算）。四、驳回魏斯跃的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10175元，由济南市章丘区明水街道眼明堂居民委员会负担3250元，魏斯跃负担6925元，诉讼保全费3720元，由魏斯跃负担；反诉案件受理费14570元，由魏斯跃负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。魏斯跃提交证据一，2019年2月27日函件，证明眼明堂居委会在合同履行过程中严重违约，给魏斯跃造成的巨大经济损失，应予赔偿。证据二，2019年6月28日的通知，证明眼明堂居委会通知八间板房停止营业，侵害了魏斯跃的自主经营权，严重违约。相应租金损失应当由眼明堂居委会承担。证据三，2020年1月2日的通知，证明2019年12月底，大部分业户租赁期限已届满。自2020年1月2日起，眼明堂居委会向各业主直接收取租金。证据四，2020年3月16日的农贸市场竞标招租公示；证据五、2020年3月28日公告；证据六，眼明堂农贸市场租赁协议，以上三份证据共同证明眼明堂居委会在判决未生效之前将农贸市场再次出租，严重侵害了魏斯跃的合法权益。既然一审法院认定农贸市场未取得规划手续，就农贸市场签订的租赁协议应为无效，眼明堂居委会继续通过无效协议获取收益，属于非法所得，应当予以没收。证据七，2020年3月26日的政府信息公开申请表及行政诉讼立案信息，证明魏斯跃就案涉农贸市场是否具有建设工程规划许可手续及政府批文申请政府信息公开，因章丘区城市规划建设服务中心未予答复已经提起行政诉讼。眼明堂居委会质证称，证据一、二，非二审中的新证据，对其证明目的不予认可。对于证据三，虽然眼明堂居委会下发过该通知但实际并未履行，眼明堂居委会从未收取过租赁业户的任何费用。对证据四、五、六的真实性无异议，对证明目的有异议，眼明堂居委会对租赁市场进行重新招标是为了防止损失扩大，同时也是基于魏斯跃拒不履行法院已经生效的（2017）鲁0181民初2405号法律文书，基于上述原因眼明堂居委会对农贸市场进行的招投标。并且魏斯跃已经将业户租金收至2020年3月31日，眼明堂居委会的重新招标行为对其无任何影响。对于证据七的真实性无异议，对其证明目的有异议。魏斯跃提交上述证据意在证实涉案的租赁合同是否有效，而该案一审法院是按无效合同处理的，合同是否有效不影响本案的审理。综上，魏斯跃提交的上述证据无法证实其证明目的。眼明堂村委会提交收据及村两委商订的情况说明一份，证明关于徐庆革租房的问题双方已处理完毕。魏斯跃质证称，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。该组证据更能证明存在一房二租，眼明堂居委会向魏斯跃支付了2018年4月1日至12月底的房租，但眼明堂居委会与徐庆革约定的租期是2018年3月1日至2020年3月1日。徐庆革拒绝向魏斯跃交纳2019年3月1日至2020年3月1日的租金，应予扣除。经审理，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于合同无效后占有使用费应否支持的问题，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”本案中，因涉案房屋未取得建设工程规划许可，双方的租赁合同无效。合同无效后，眼明堂居委会请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费，一审法院予以支持并无不当。关于一审程序问题，章丘区明水街道办事处按照创建全国卫生城市的要求，规范市场的卫生秩序，是其依法履行职能的行为，魏斯跃提交的证据不足以证明明水街道办事处维护市场秩序的行为影响了其自主经营权，故，其要求追加明水街道办事处为第三人参加诉讼，缺乏依据，一审程序符合法律规定，对魏斯跃的该项主张，本院不予支持。关于魏斯跃主张因二层无消防安全手续、停车场减小、大门口摆摊设点摊位无法经营导致租赁面积减少，租赁费应相应减少的问题，因涉案租赁合同约定小区各出入口不准摆摊设点，对二楼的经营作出了说明，合同并未明确停车场面积，魏斯跃在涉案农贸市场租赁使用已十余年，其对农贸市场状况及使用条件应是明知的，涉案市场交付时魏斯跃了解上述情况且未提异议，故，一审法院对魏斯跃关于占有使用费用应相应减少的主张不予支持，并无不当。关于魏斯跃主张的一房二租的问题，根据眼明堂村委会提交的证据，魏斯跃为眼明堂村委会出具了收据，收到徐庆革一户9个月租金5250元，针对徐庆革租赁的问题双方已于2018年11月30日处理完毕。因本案事实清楚，对魏斯跃关于现场勘查的申请本院不予准许。魏斯跃以已向一审法院提起行政诉讼要求政府信息公开且目前疫情为不可抗力为由申请中止本案审理，因本案不符合法定应当中止诉讼的情形，对此申请本院不予以准许。魏斯跃提交的12345政府热线回复涉案市场相关手续正在办理过程中，且其已经申请了信息公开，魏斯跃租赁期间占有使用涉案市场属实，其申请调取证据与支付占有使用费无关，对魏斯跃调取证据的申请，本院不予准许。综上所述，魏斯跃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27475元，由上诉人魏斯跃负担。本判决为终审判决。审判长  郭维敬审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇二〇年五月六日书记员  侯新新