北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3042号上诉人（原审原告）：高史嚞，男，1992年10月17日出生，汉族，住宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：高斌，男，1963年9月22日出生，汉族，住宁波市鄞州区。被上诉人（原审被告）：北京途牛国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区建国路27号院1号楼3层3单元。法定代表人：张伟，总经理。委托诉讼代理人：孟锐丽，女，1984年9月16日出生，汉族，该公司法务。上诉人高史嚞因与被上诉人北京途牛国际旅行社有限公司（以下简称途牛旅行社）旅游合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初85594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。高史嚞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持高史嚞的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由途牛旅行社承担。事实和理由：高史嚞对《团队境内旅游合同》合法性、真实性部分不持异议，但认为一审适用《团队境内旅游合同》条款、法律及说理不当，显失公平。一、《团队境内旅游合同》条款效力。《团队境内旅游合同》第六章违约责任第十七条旅行社违约责任第1款（包括第十八条旅游者违约责任）规定只是一般规定和具有一般效力。《合同》第七章协议条款第二十七条其他约定事项（包括26备注内容）规定是特别规定，具有特别效力，与前款规定相比优先适用，而不是途牛旅行社认为只适用第六章违约责任第十七条旅行社的责任第1款。二、结合《中华人民共和国合同法》和《合同》规定说理三点，一是一审忽略了《团队境内旅游合同》使用说明“3.双方当事人可以书面形式对示范文本内容予以变更或者补充，但变更或者补充的内容，不得减轻或者免除应当由旅行社承担的责任”。途牛旅行社正是利用双方地位不平等及优势地位，违背公平诚信原则，单方补充制订针对旅游者承担违约责任条款，单方免除旅行社应承担违约责任条款，严重显失公平。在此基础上，一审的文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释、诚信原则解释等解释方法已无法律基础，没有秉持公平公正立场，损害了高史嚞的合法合理权益，同时也损害了广大旅游者的共同权益，也为《团队境内旅游合同》今后推行使用留下纠纷隐患。二是对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式一方的解释。《团队境内旅游合同》第七章协议条款第二十七条其他约定事项26备注内容，取消损失（2）在开航之日前45-99天取消船位，须支付50%全额船票的违约金，在开船之日前45天内取消船位，须支付100%全额船票的违约金；按上所述，高史嚞签订合同时已是45天之内，如果取消船位，必将面临承担100%全额船票的违约金，一审法庭也理所当然认定违约。同理，途牛旅行社取消船位，而途牛旅行社无须支付100%全额船票的违约金，明显显失公平；关于通常理解“取消”，本合同有权行使“取消”专指高史嚞、途牛旅行社（包括船务公司），“取消损失”对高史嚞和途牛旅行社共同适用，才是文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释、诚信原则解释，最符合公平正义的解释，也最能体现公平公正。三是格式条款和非格式条款不一致的应当采用非格式条款。《团队境内旅游合同》第六章违约责任第十七条旅行社违约责任和第十八条旅游者违约责任及第七章协议条款第二十七条其他确定事项26备注内容“取消损失”，两个违约条款适用，应当适用第七章协议条款26备注内容“取消损失”。三、关于违约条款，途牛旅行社强调只适用《团队境内旅游合同》第六章违约责任第十七条第1款规定。高史嚞订立合同时已是开航之日45天之内，途牛旅行社目的之恶意所在即单方逃避自己的责任，加重高史嚞的责任。四、关于必要损失费3173元，依据《团队境内旅游合同》第一章术语和定义，必要费用指旅行社履行合同已经发生的费用以及向地接社或者履行辅助人员支付且不可退还的费用，包括乘坐飞机（车、船）等交通工具的费用（含预定金）、饭店住宿费用（含预定金）、旅游观光汽车的人均车租等。此款适用对象是旅行社，途牛旅行社为何赔偿高史嚞？至此显示公平，反之，“取消损失”，同样适用高史嚞和途牛旅行社也是公理所在。五、关于终止协议，途牛旅行社辩称“签署了终止协议，高史嚞再次诉请途牛旅行社承担违约金无依据”。实际情况是签订《终止协议》（网上签订）前，高史嚞与旅行社的客服多次联系，明确要求违约金。同时，高史嚞与途牛旅行社2018年8月8日签订《终止协议》（此证据一审已提供法庭）已备注“要求途牛旅行社承担100%违约金”。相反，途牛旅行社向法庭提供证据没有高史嚞“备注：要求途牛旅行社承担100%违约金”。另外，依《合同》第六章违约责任第十七条旅行社的违约责任“旅行社应当在取消出团通知或者旅游者不同意不成团安排的解除合同通知到达日起5个工作日内为旅游者办结退还全部旅游费用的手续并支付上述违约金”，实际上“必要损失费”3771元是8月27日退费到高史嚞账户（此证据一审已提供法庭）说明途牛旅行社无故拖延履行违约责任。途牛旅行社辩称，同意一审判决，不同意高史嚞的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，途牛旅行社方已全额退还高史嚞的旅游费用，且承担高史嚞所产生的实际损失费用，高史嚞再次主张违约金无事实及法律依据，故途牛旅行社方不予认可。高史嚞向一审法院起诉请求：途牛旅行社支付高史嚞违约金4990元。一审法院认定事实：2018年5月15日，高史嚞做为旅游者，途牛旅行社作为旅行社签订《团队境内旅游合同》，约定出发时间为2018年6月18日，结束时间为2018年6月21日，共4天，住宿3夜。旅游费用合计4990元。第六章违约责任第十七条第1款规定，旅行社在行程开始前7日以内提出解除合同的，或者旅游者在行程开始前7日以内收到旅行社不能成团通知，不同意转团、延期出行和改签线路解除合同的，旅行社向旅游者退还已收取的全部旅游费用，并按下列标准向旅游者支付违约金：行程开始前6至4日，支付旅游费用总额10%的违约金；行程开始前3日至1日，支付旅游费用总额15%的违约金；行程开始当日，支付旅游费用总额20%的违约金。如按上述比例支付的违约金不足以赔偿旅游者的实际损失，旅行社应当按实际损失对旅游者予以赔偿。第七章协议条款第二十七条其他约定事项26条规定，取消损失（1）变更出游人应在出游前7天书面告知我司，并提供变更后出游人的准确信息；（2）在开航之日前45-99天取消船位，需支付50%全额船票的违约金，在开航之日前45天取消船位，需支付100%全额船票的违约金。同时，途牛旅行社对本条款用黑体特别提示高史嚞“请旅游者务必关注本条款的全部内容，签字代表您已明确知晓上述条款并愿意接受与遵守！”2018年5月29日，因邮轮公司取消行程，途牛旅行社通知高史嚞解除合同、退还了高史嚞支出的团费并赔偿高史嚞因此所产生的机票差价损失。一审另询，关于双方所签订的《团队境内旅游合同》取消损失中取消船位应当支付违约金条款的理解，高史嚞认为该条款约束协议双方，途牛旅行社认为该条款仅是针对游客取消船位，旅行社提前解除合同的违约责任已经在第六章中有明确约定。一审法院认为，本案的争议焦点在于对于取消船位违约金条款应当如何理解。双方签订的合同为途牛旅行社提供的格式条款合同。我国合同法第四十一条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。根据该项规定，对格式合同条款发生争议时，应当先按照通常理解予以解释。“通常理解”指合同法第一百二十五条按照法律规定的合同解释方法所进行的理解。即在当事人对合同理解有争议的情况下，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定合同条款的真实意思。根据上述规定，当事人对合同条款的理解有争议时，应按照文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释、诚信原则解释等方法进行解释。需要说明的是，上述合同解释方法有先后顺序，即首先使用文义解释，以此解释之后，如果仍得出两种以上合理的结果，则再依次使用体系解释等方法。根据该条款的文义解释和合同中的前后条款之间的体系解释，可以看出，对于取消船位事项所针对的对象为旅游者，故高史嚞以该条款为依据向途牛旅行社主张违约金的诉讼请求该院难以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第一百二十五条之规定，判决：驳回高史嚞的诉讼请求。二审中高史嚞提交了国际航空旅行社订单详情打印件两份，证明目的为该订单详情为高史嚞6月15日回程的返程机票，高史嚞未达到成功旅行的目的。途牛旅行社的质证意见为高史嚞提交的证据不属于二审新证据，不符合二审提交新证据的法律规定，途牛旅行社在5月29日已经告知上诉人涉案旅行团取消，维护了其权益，其提交的是6月14日往返宁波的机票，与本次案件没有任何联系。本院认为，该证据并非二审期间新发现、新形成的证据，且与本案事实缺乏关联性，对该证据，本院不予采信。本院认为，综合双方诉辩意见，本案的争议焦点为途牛旅行社是否应向高史嚞支付取消船位违约金。首先，关于涉案《团队境内旅游合同》第七章协议条款第二十七条的理解问题。该条其他约定事项第26条规定，“取消损失：（1）变更出游人应在出游前7天书面告知我司，并提供变更后出游人的准确信息；（2）在开航之日前45-99天取消船位，需支付50%全额船票的违约金，在开航之日前45天取消船位，需支付100%全额船票的违约金。”上述条款适用于订立合同的双方还是仅对游客取消船位作出的约定。对此，本院认为，该条款是途牛旅行社为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未予高史嚞协商的格式条款，对此条款双方当事人有不同理解，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，对格式条款的理解发生争议的，首先应当按照通常理解予以解释，只有按照通常理解对格式条款有两种以上解释的，才应采用不利解释原则。因该条款中有“取消船位”的表述，故按通常理解，该条约定的内容应理解为针对旅游者“取消船位”，而途牛旅行社取消的应该是航次。故对于高史嚞的该点上诉意见，本院不予采信。其次，关于高史嚞主张依据公平原则，《团队境内旅游合同》第七章协议条款第二十七条中的其他约定事项第26条规定同样约束途牛旅行社。对此，本院认为权利义务对等是基于公平原则在订立合同过程中兼顾双方利益，进行风险的合理分配和权利义务的合理分配，不能将该条款简单地理解为双方违约责任的完全等值。且违约金虽具有补偿性和惩罚性的双重性质，但违约金的本质是弥补守约方的损失。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。现途牛旅行社已赔偿高史嚞相应损失，且在本案诉讼中，高史嚞未就其还有其他损失提供有效证据予以证明。故对于高史嚞上诉主张途牛旅行社支付违约金的请求，无合同和法律依据，本院不予支持。综上所述，高史嚞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由高史嚞负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  侯 军审 判 员  郑吉喆审 判 员  张海洋二〇二〇年五月二十九日法官助理  王梦琦书 记 员  刘 畅