北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2871号上诉人（原审原告）：北京泰诚信测控技术股份有限公司，住所地北京市海淀区上地十街1号院3号楼1002室。法定代表人：陶发荀，董事长。委托诉讼代理人：侯贺旭，男，北京泰诚信测控技术股份有限公司员工。委托诉讼代理人：郝章印，上海华勤基信（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗啟浴，男，1969年2月2日出生，汉族，住江西省吉安市泰和县。上诉人北京泰诚信测控技术股份有限公司（以下简称泰诚信公司）因与被上诉人罗啟浴劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初25075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰诚信公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案诉讼费由罗啟浴承担。事实和理由：1.一审法院程序违法，罗啟浴经一审法院传唤未到庭参加诉讼，未在法定期限内提交答辩状，我公司也未收到罗啟浴向一审法院提交的答辩状，但一审判决书中多次出现罗啟浴向法院提交的答辩状中的意见，一审程序打破了法院中立地位，剥夺了我公司的诉讼权利；2.《关于罗啟浴聘用薪酬及福利协议》引发的争议应定性为民事合同，适用民法调整，虽然《关于罗啟浴聘用薪酬及福利协议》与《劳动合同书》存在关联，但二者适用法律不同，一审法院按照劳动争议处理案件属于适用法律错误；3.我公司于2019年2月21日向罗啟浴发出《解聘通知书》，明确双方的劳动关系自2019年3月21日解除，2019年2月27日我公司又向罗啟浴发出《解除劳动合同通知》，明确从即日起解除劳动关系，故双方的劳动关系解除时间应为2019年2月27日，一审法院认定《解聘通知书》已经生效，双方的劳动合同关系已经发生变动属于认定事实错误；4.罗啟浴的简历文件之间存在很多重大差异，我公司在向罗啟浴发出《解聘通知书》后调查发现其存在简历造假行为，遂依据《劳动合同书》约定解除双方的劳动合同关系，该解除行为属于合法解除，无需支付赔偿金。罗啟浴辩称，同意一审判决，不同意泰诚信公司的上诉请求。泰诚信公司向一审法院起诉请求：1、确认泰诚信公司无需向罗啟浴支付自2018年5月9日至2019年2月21日期间的年终绩效工资189425.29元；2、确认泰诚信公司无需向罗啟浴支付违法解除劳动合同赔偿金80000元；3、确认泰诚信公司无需向罗啟浴支付自2019年2月1日至2019年2月27日期间的工资差额4468.42元；4、本案诉讼费由罗啟浴承担。一审法院认定事实：2018年4月28日，泰诚信公司（甲方）与罗啟浴（乙方）签订《关于罗啟浴聘用薪酬及福利协议》，约定甲方按以下方式聘用乙方：第一年聘用乙方任供应链副总（分管采购及南昌数字化公司），规范供应链体系及南昌分公司的管理体系，对采购及南昌分公司全权负责，通过该岗位考核后，第二年根据个人能力及公司实际需要，可以担任生产副总经理职务，除甲乙双方需签订正式的劳动合同，建立劳动关系外，另就乙方在甲方任职期间的薪酬福利待遇，经甲乙双方友好协商，就乙方在甲方任职期间享有的薪酬福利待遇事宜达成本协议。关于薪资，采取年薪制，包括基本工资、岗位工资、年终绩效工资等，平时发放基本工资、岗位工资，年终绩效工资与基本工资+岗位工资各占50%，年终一次性发放（根据公司的业绩及个人业绩统一考核达成而定），均指税前金额；关于工资发放，第一年年薪480000元（不含福利工资，含绩效工资），平时每月发放工资的50%，即工资标准按税前20000元/月标准执行，余额50%年终绩效工资（根据公司的业绩及个人业绩统一考核达成而定）年底统一发放；关于考核办法，鉴于乙方属甲方的高管岗位特性，故考核参照甲方对公司高管业绩的考核方式执行（乙方入职后针对甲方对公司高管人员的考核方式，乙方有知情权、参与权、建议权）；关于年终奖，根据甲方全年度的销售业绩、利润达成以及乙方对甲方的业绩贡献而定，同乙方未发工资的50%一起发放；关于工作时间及探亲假，乙方每月工作根据甲方公司而定，乙方需遵守甲方的考勤管理规定，同时，由于乙方所担任的职务及工作性质，需经常加班，平时晚上加班都是义务性的，因乙方属两地分居状况，故乙方每年享有6次带薪探亲假（可同节假日一起休），即：平时探亲假每次5天、国庆探亲假7天、春节探亲假13天，乙方往返的机票（北京至井冈山往返费用由甲方报销），而乙方在探亲假期间不得因此影响工作；关于离职，乙方如没有出现重大工作失误（如违法犯罪或给公司造成重大经济损失超过人民币200000元整）而被甲方单方面解除劳动合同关系的情形，甲方应提前30天书面形式提出，同时，需全额发放乙方未发工资的50%；本协议为甲乙双方签订的劳动合同补充协议的附件，双方须严格履行，本协议如与劳动合同内容不一致，以本协议为准。2018年5月9日，泰诚信公司（甲方）与罗啟浴（乙方）签订《劳动合同书》，约定乙方保证其向甲方提供的所有个人信息包括但不限于本人身份相关证明、身体健康证明、学历证明、社会保险信息、就业状况信息、工作经历、职业技能及本合同首部分列于“乙方”之下的内容等个人情况证明均为真实、有效，如果乙方对于前述内容及乙方的保证义务第1、2款内容保证不实的，其无效之不利后果由乙方自行承担，并承担因此对甲方造成的损失。合同期限为2018年5月9日至2020年5月31日，乙方应在2018年5月9日前到岗，职位为副总经理，执行标准工时制，月工资标准为20000元/月。罗啟浴在泰诚信公司工作期间，泰诚信公司未向其发放过绩效工资，每月向其发放基本工资。2019年2月21日，泰诚信公司向罗啟浴发送《解聘通知书》，载明：“您于2018年5月9日至今在我公司任副总经理兼采购部部长、南昌公司总经理。鉴于我公司2019年组织结构调整及干部选拔您未能选任任何工作岗位，故决定自2019年3月21日解除与您的聘用劳动关系，根据《劳动法》相关规定，提前一个月通知您本人，请于2019年3月21日之前前往总经办人事部完成工作交接手续，逾期不配合办理将视为自动离职，望知悉……”2019年2月27日，泰诚信公司向罗啟浴发送《解除劳动合同通知》，载明：“您好，由于您违反了您于2018年5月9日与公司签订的《劳动合同书》第二十三条第二款之内容，现正式通知您：公司即日起解除与您的劳动合同关系，请您于2019年2月27日17:30分之前办理好离职工作移交、退工及离职清算等相关手续离开公司……”经询，泰诚信公司称在为罗啟浴办理入职前，其未进行过背景调查，后发现其工作能力与履历不匹配，在2019年2月21日向罗啟浴发出《解聘通知书》后，才调查发现罗啟浴的履历造假。罗啟浴在提交至法院的《答辩状》中称，泰诚信公司于2019年2月21日向罗啟浴发出第一份《解除通知书》，要求罗啟浴于2019年3月21日前完成交接，泰诚信公司不能提供证据证明解除劳动合同的依据和事实，这是泰诚信公司与罗啟浴解除劳动合同的真正原因，且属于违法解除。解除权系形成权，泰诚信公司在2019年2月21日向罗啟浴发出第一份《解除通知书》，罗啟浴与泰诚信公司的劳动关系已于当日发生变动，泰诚信公司不能先后两次以不同理由解除同一份劳动合同。罗啟浴亦称其于2019年2月21日至2019年2月27日的6天时间内，均在办理离职交接工作，泰诚信公司于2019年2月27日发出第二份《解除劳动合同通知》的真实意图是拒绝支付罗啟浴年终绩效工资以及违法解除赔偿金。罗啟浴曾到北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区劳仲委）申请劳动仲裁，要求泰诚信公司支付：一、2018年5月9日至2019年2月21日期间年终绩效工资190000元；二、违法解除劳动合同赔偿金80000元；三、2018年5月9日至2018年12月31日期间休息日加班费25909元；四、2018年5月9日至2018年12月31日期间平日延时加班费51136元；五、2019年2月1日至27日期间工资40000元；六、2018年11月9日至2019年2月27日期间房租差额5450元；七、2019年2月25日至27日期间伙食费96元。2019年9月3日，开发区劳仲委作出京开劳人仲字[2019]第998号裁决书，裁决：一、北京泰诚信测控技术股份有限公司自裁决书生效之日起十日内，支付罗啟浴在2018年5月9日至2019年2月21日期间年终绩效工资189425.29元；二、北京泰诚信测控技术股份有限公司自裁决书生效之日起十日内，支付罗啟浴违法解除劳动合同赔偿金80000元；三、北京泰诚信测控技术股份有限公司自裁决书生效之日起十日内，支付罗啟浴2019年2月1日至27日期间工资差额4468.42元；四、驳回罗啟浴的其他仲裁请求。泰诚信公司不服该裁决书，诉至一审法院。泰诚信公司向法院提交了一张光盘、一份《单用户分析》，欲证明罗啟浴于2018年7月1日至27日期间以及2018年7月30日8:30至9:30期间的网站访问日志、访问网站内容标题，罗啟浴的工作时间几乎全部用于浏览各种娱乐网站，以2018年7月为例，罗啟浴在泰诚信公司的网络使用情况的数据统计显示，该月罗啟浴上网时间合计462小时，按照31天计算，罗啟浴平均每天上网时间为15小时，说明罗啟浴上班时间一直在玩，没有时间工作。罗啟浴在提交至法院的《答辩状》中称，不同意泰诚信公司的陈述，以2018年7月为例，2018年7月有5个周六、周日共计10天，罗啟浴每天工作时间为8:30-17：30，周六、日休息。据此计算，罗啟浴每天浏览网页462/（31-10）=22小时，到第二天早上6：30才结束，显然不合常理。罗啟浴在工作期间浏览网页是工作需要，需通过外网与供应商及南昌分公司联络，泰诚信公司的陈述不符合客观事实，且在罗啟浴离职后三个月即2019年5月31日才提出，泰诚信公司的这项陈述不能作为不支付剩余年终绩效及双倍赔偿金的理由。泰诚信公司向法院提交了罗啟浴的2019年2月薪酬表和一张《请假申请单》，欲证明罗啟浴在2019年2月的薪酬情况，且罗啟浴于2019年2月11日请事假一天。薪酬表显示罗啟浴在2019年2月基本薪酬20000元、实发工资11022.92元、五险缴纳（个人）2043元、公积金缴纳（个人）2400元、个税65.66元、应发15531.58元、出勤扣款3678.16元、处罚扣款790.26元。泰诚信公司主张罗啟浴于2019年1月缺勤2.5天，在2019年2月的工资中进行扣除；于2019年2月27日前缺勤4天；于2019年2月27日离职，缺勤1天。罗啟浴在提交至法院的《答辩状》中称，《关于罗啟浴聘用薪酬及福利协议》第七条约定：“乙方每年享有六次带薪探亲假（可同节假日一起休）即：平时探亲假每次5天，国庆探亲假7天，春节探亲假13天，包括往来机票全部报销。”故罗啟浴2019年2月1日至3日，2019年2月11日、12日请半天事假，2019年2月27日交接到下午五点半下班时离开，都在13天有薪假范围内，泰诚信公司的“员工（调动、离职）移交清册及会签单”上注明结算至2019年2月27日，2019年2月28日未工作，故泰诚信公司需支付罗啟浴2019年2月的工资差额4468.42元。泰诚信公司向法院提交了《杭州赛奇机械股份有限公司高级管理人员辞职公告》、《赛奇股份分管生产的副总经理罗啟浴辞职》、杭州赛奇公司《2017年半年度报告》第14页和《2016年年度报告》第23、24页，泰诚信公司与杭州赛奇公司、宁波中科莱恩机器人有限公司的通话录音、仲裁庭审笔录第4页，以及杭州赛奇公司《2016年年度报告》中关于罗啟浴的简历、罗啟浴于2018年1月24日提交给泰诚信公司的简历、罗啟浴于2019年4月25日提交给前程无忧网的简历，欲证明罗啟浴的简历中载明的出生日期、工作履历不实，存在杜撰、故意隐瞒基本情况的行为。罗啟浴在提交至法院的《答辩状》中称，罗啟浴的各种版本的简历，是泰诚信公司与罗啟浴解除劳动合同后，通过各种其他途径或猜测取得的，罗啟浴简历并未造假，只是未提供全部信息，简历不完整不能构成泰诚信公司解除劳动合同的理由。《关于罗啟浴聘用薪酬及福利协议》与《劳动合同书》均写明了罗啟浴的身份证号×××，罗啟浴正式入职泰诚信公司后，缴纳社保、公积金均使用该身份证号，故不存在虚报年龄的事实。经询，泰诚信公司称对罗啟浴所属级别人员的考勤管理并不严格，其并没有罗啟浴的考勤表，也仅有一张2019年2月11日的请假单。泰诚信公司亦称基于罗啟浴每月的工作表现及工作完成情况对其进行考核，考核结果为不合格，每月都有罗啟浴的考核得分，但均没有罗啟浴的签字，针对罗啟浴的考核文件不作为证据提交。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于2019年2月1日至2019年2月27日的工资差额，泰诚信公司主张罗啟浴于2019年1月缺勤2.5天，但在2019年2月的工资中进行扣除；于2019年2月27日前缺勤4天；于2019年2月27日离职，缺勤1天，证据不足，法院不予采信。罗啟浴主张2019年2月11日在有薪假范围内，但未提供证据予以佐证，故法院不予采信，法院认定罗啟浴于2019年2月11日请假1天，经核算，泰诚信公司应支付罗啟浴2019年2月1日至2019年2月27日期间的工资差额2629.3元。关于年终绩效工资，《关于罗啟浴聘用薪酬及福利协议》第一条约定：“第一年年薪48万元（不含福利工资，含绩效工资），平时每月发放工资的50%，即：工资税前按照每月人民币20000元/月标准执行，余额50%年终绩效工资（根据公司的业绩及个人业绩统一考核达成而定）年底统一发放……”；第十一条约定：“本协议如与劳动合同内容不一致，以本协议为准。”庭审中，泰诚信公司认可其从未向罗啟浴发放过年终绩效工资，且称对罗啟浴进行考核的文件不作为证据提交，考核结果上亦无罗啟浴签字，亦未向法院提交罗啟浴的考核结果，故对泰诚信公司主张的罗啟浴月度、年度考核不合格的意见，法院不予采信。经核算，仲裁裁决泰诚信公司应向罗啟浴支付2018年5月9日至2019年2月21日期间的年终绩效工资189425.29元，未超过法院核算的数额。关于违法解除劳动合同赔偿金，泰诚信公司主张劳动合同的解除时间是2019年2月27日，其于2019年2月27日向罗啟浴发出的《解除劳动合同通知》是对2019年2月21日《解聘通知书》的补充；罗啟浴主张劳动合同的解除时间是2019年2月21日，泰诚信公司于2019年2月21日向其发出《解聘通知书》，双方的劳动关系即发生变动。法院认为，泰诚信公司于2019年2月21日向罗啟浴发送《解聘通知书》，罗啟浴于当日收到，《解聘通知书》即生效，双方之间的劳动合同关系发生变动，泰诚信公司不能先后两次以不同理由解除同一份劳动合同。依据《解聘通知书》载明的内容，泰诚信公司与罗啟浴解除劳动合同的原因系组织结构调整及干部选拔，罗啟浴未能选任任何工作岗位，证据不足，法院不予采信。因此，泰诚信公司系违法解除劳动合同，应向罗啟浴支付违法解除劳动合同赔偿金，因罗啟浴离职前月平均工资高于2018年北京市法人单位从业人员月平均工资的三倍，经核算，泰诚信公司应向罗啟浴支付违法解除劳动合同赔偿金63553.5元。一审法院判决：一、北京泰诚信测控技术股份有限公司于判决生效后七日内支付罗啟浴在2018年5月9日至2019年2月21日期间年终绩效工资189425.29元；二、北京泰诚信测控技术股份有限公司于判决生效后七日内支付罗啟浴违法解除劳动合同赔偿金63553.5元；三、北京泰诚信测控技术股份有限公司于判决生效后七日内支付罗啟浴2019年2月1日至2019年2月27日期间工资差额2629.3元；四、驳回北京泰诚信测控技术股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人于2018年4月28日签订的《关于罗啟浴聘用薪酬及福利协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方在该协议第一条约定，罗啟浴平时每月发放工资的50%，余额50%年终绩效工资根据公司的业绩及个人业绩统一考核达成而定，年底统一发放。现泰诚信公司主张罗啟浴的考核结果为不合格，但泰诚信公司并未提供罗啟浴绩效不达标的事实及证据，且泰诚信公司在一审中明确对于罗啟浴的考核文件不作为证据提交，故一审法院未予采信泰诚信公司关于罗啟浴月度与年度考核均不合格的意见并无不当，依据双方《关于罗啟浴聘用薪酬及福利协议》的约定，一审法院认定泰诚信公司应当向罗啟浴支付尚未发放的50%年终绩效工资189425.29元处理正确，本院予以确认。关于双方劳动合同的解除，泰诚信公司于2019年2月21日向罗啟浴发送《解聘通知书》，以公司组织结构调整及干部选拔未能选任为由，向罗啟浴提出自2019年3月21日解除劳动关系，该份通知属于解除劳动合同的意思表示，并且已经送达罗啟浴，其解除劳动关系的意思表示已经产生法律效力，故泰诚信公司主张应依据2019年2月27日的《解除劳动合同通知》确定劳动关系的解除时间缺乏法律依据，本院对此不予支持。泰诚信公司解除双方劳动合同的原因不属于法律规定的合法事由，一审法院认定其系违法解除劳动合同处理正确，泰诚信公司应当向罗啟浴支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院核算的赔偿金数额符合法律规定，本院予以确认。泰诚信公司主张罗啟浴2019年2月份缺勤，但其并未提交有效证据予以证明，故一审法院认定其应向罗啟浴补发2019年2月份的工资差额2629.3元并无不当。综上所述，泰诚信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京泰诚信测控技术股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  肖荣远审判员  卜晓飞审判员  刘 艳二〇二〇年五月二十八日书记员  黄雅楠