浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4369号上诉人（原审被告）：叶正德，男，1965年11月19日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：缪海飞、陈瑶，浙江信泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈建松，男，1962年1月10日出生，汉族，住瑞安市。被上诉人（原审原告）：朱小媚，女，1965年6月16日出生，汉族，住瑞安市。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：林加安、苏盛瑞，瑞安市瑞申法律服务所法律工作者。原审被告：李永平，男，1973年7月30日出生，汉族，住瑞安市，现住瑞安市。原审被告：倪玉土，男，1955年12月1日出生，汉族，住瑞安市。原审被告：李永林，男，1969年10月30日出生，汉族，住瑞安市。原审第三人：张道经，男，1979年1月28日出生，汉族，住瑞安市。原审第三人：余小云，女，1979年6月27日出生，汉族，住瑞安市。上诉人叶正德因与被上诉人陈建松、朱小媚、原审被告李永平、倪玉土、李永林、原审第三人张道经、余小云合伙协议纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。叶正德上诉请求：1.撤销原判；2.改判驳回陈建松、朱小媚的诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费由陈建松、朱小媚承担。事实和理由：一、一审法院举证责任分配不公，程序违法。1.一审法院加重叶正德的举证责任，有违公平公正。（1）张道经、余小云明确陈述，诉争的130万元早己由陈建松、朱小媚在合伙体存续期间支取完毕，并对合伙情况、预支情况、股份分红款的结算情况作了详尽陈述。张道经搭股在陈建松名下，相当于陈建松、朱小媚的利益共同体，如果陈建松、朱小媚胜诉，张道经、余小云也将是既得利益者。但张道经、余小云要求驳回陈建松、朱小媚的诉讼请求，可见事实并非如陈建松、朱小媚所陈述。（2）合伙体账册第41页可以反映陈建松儿子陈进伟的工资差额补差情况，可以证明陈建松、朱小媚在合伙体结算后还进行过仔细核对。对该130万元，陈建松、朱小媚多年来从没有提出过异议，反而在（2015）温瑞商初字第4619号案中确认，陈建松、朱小媚与张道经、余小云对于阳光服饰合伙体分账给小合伙体的金额结果无异议。显然，涉案的130万元就是缘于陈建松、朱小媚与张道经、余小云之间的纠纷经过多次诉讼无法解决才产生的。法律应当以事实为依据，不能因为前案无法查明就将责任归结到无辜的第三方身上。（3）根据合伙体的抵扣习惯，如果某合伙股东的预支款已经超过了当期可退回的投资款，剩余的预支款将留待下一期分配时再进行抵扣。本案中，2010年12月7日、2011年2月7日二张领款凭证上记载的张道经署名的预支款，形成日期在涉案的130万元退投资款日（2011年2月16日）之前，根据习惯应当在涉案的130万元退投资款中予以抵扣。但正是由于陈建松、朱小媚当期其他预支款已经超过了130万元，所以该几笔预支款才没有在当期进行抵扣，直到被2011年5月最终结算的时候抵扣掉（体现在合伙体账册的第33页）。2.本案关键证据在陈建松、朱小媚处，但一审法院仍将全部举证责任分配给叶正德，有违公平公正。（1）陈建松、朱小媚在（2015）温瑞商初字第4619号案件庭审中自认，合伙期间各合伙人存在频繁的预支，预支款在退股款里抵扣。且该案民事判决认定，根据陈建松、朱小媚与张道经、余小云申请该院调取的有关银行明细，均未能直接反映出由张道经、余小云或由陈建松、朱小媚领取相应的预支款（根据本案合伙的情况，所有预支款和合伙体款项往来不一定都能在该院调取的银行明细上反映，如在国外预支卢布）。显然，合伙体确实存在现金预支，而且国外预支就是指陈建松、朱小媚和张道经、余小云的现金预支（该判决第7页查明陈建松负责在俄罗斯莫斯科销售、张道经在俄罗斯乌苏里斯克）。该部分现金预支的原始凭据在陈建松、朱小媚处，应当由陈建松、朱小媚举证。（2）涉案130万元抵扣时，叶正德已将相应的预支条凭据还给了陈建松、朱小媚。合伙体结算完毕后，合伙期间形成的收款收据等凭证更是已全部移交给了会计张瑞（陈建松、朱小媚聘请）。（2015）温瑞商初字第4619号诉讼过程中以及起诉前委托审计单位审计过程中，陈建松、朱小媚出示的相关收款收据可以证明，会计与陈建松、朱小媚曾存在交接，合伙期间的收款收据等原始凭据已经都在陈建松、朱小媚处。此种情况下，一审法院仍将举证责任全部分配给叶正德，显然不公。二、由于举证责任分配不公，原审基本事实认定不清。1.原审认为叶正德汇给陈光弟两笔各10万元以及朱小红50万元并非陈建松、朱小媚的预支款，事实认定不清。事实上，叶正德汇给陈光弟和朱小红的合计70万元就是预支款。2010年6月5日之前，陈建松、朱小媚预支如下：（1）2010年3月29日预支10万元；（2）2010年4月4日预支50万元；（3）2010年5月13日预支10万元；（4）2010年5月13日预支70万元。前述预支款项合计140万元。2010年6月5日陈建松、朱小媚应分的投资款130万元，与之前的预支款折抵后，陈建松、朱小媚还欠合伙体10万元预支款，所以当时就没有现金支付。2010年6月6日至2010年9月17日期间，陈建松、朱小媚又预支如下：2010年7月10日25万元、2010年8月2日19.58万元、2010年8月12日20万元，合计预支64.58万元。所以2010年9月17日分投资款时，陈建松、朱小媚应分得投资款26万元，但尚欠预支款项为74.58万元（前期尚欠的预支款10万元+64.58万元），所以折抵后，陈建松、朱小媚没有现金分配，且尚欠预支款48.58万元（74.58万元-26万元）留待下一次分配时结算。而这也符合之前法院生效判决所查明的合伙体的正常交易习惯。涉案争议的130万元中，就包含了前述陈建松、朱小媚前期尚欠预支款48.58万元的折抵。2.叶正德已提供证据证明2010年9月1日汇付朱小媚5.45万元、2010年11月14日汇付朱小媚0.5万元、2011年1月7日汇付张道经1万元，也都是陈建松、朱小媚的预支款，而且是直接支付给陈建松、朱小媚或归其结算的张道经、余小云。如果陈建松、朱小媚认为没有关联性，应当提供证据予以反驳，但原审直接认为该组证据没有关联性，举证责任分配明显不公，基本事实认定不清。三、原审认为叶正德担任阳光服饰合伙体出纳期间，因履行出纳职责存在过错，致使陈建松、朱小媚应当分得的2011年2月股份分红款130万元未能取得，且叶正德又没有交代该笔130万元的下落，造成而原告的财产损失，构成侵权，应当承担赔偿责任，给付陈建松、朱小媚股份分红款130万元。该基本事实认定不清，判决结果有违公平公正，适用法律错误。1.原审认为叶正德的过错，无非是指叶正德代朱小媚签字以及记账本记载不规范。但叶正德并非专业财会人员，只是受聘请帮忙合伙体管管钱。原审以专业财会人员的标准要求叶正德是强人所难。更何况，代为签字和记账本不规范都不是导致陈建松、朱小媚没有分得130万元的原因，两者缺乏因果关系。原审判决逻辑存在错误。2.合伙体经营期间，除了发放工资等小额支出外，基本没有现金让叶正德经手，叶正德不会占有该130万元。如果陈建松、朱小媚认为叶正德侵占了该130万元，应该提供证据证明。陈建松、朱小媚与张道经、余小云的纠纷，无论是一审还是二审，亦或是再审审查，法院的证据审查标准都是“当事人提供的在案证据，无法证实该130万元由陈建松、朱小媚或张道经、余小云实际领取”。而到了本案，法院的证据审查标准却变成了要叶正德举证证明130万元被谁领取、怎么领取，而陈建松、朱小媚却不需要承担任何举证责任。3.退而言之，按照一审法院的标准，会计制作的账册也不规范，也没有反映该130万元的去向，那么会计也存在过错，应当承担同样的赔偿责任；陈建松、朱小媚作为合伙股东，明知叶正德的出纳行为不符合规范却没有提示，也存在过错，根据《侵权责任法》第二十六条规定，可以减轻侵权人的责任。更何况，在案证据已经证明，陈建松、朱小媚是相关原始凭据的持有人，应当承担相应的举证责任，否则应当尤其承担相应的举证不能的不利后果。四、本案构成重复裁判。五、陈建松、朱小媚与本案没有利害关系，应驳回起诉。六、预支抵扣是阳光服饰合伙体习惯做法。陈建松在阳光服饰合伙体退伙后已结清。如果陈建松、朱小媚的主张成立，赔偿数额也不是130万元，应为80万元。七、陈建松、朱小媚隐瞒债务已经清偿的事实，利用自己控制阳光服饰财务账册和会计凭证的便利，隐匿预支条，将记账凭证作为债权凭证提起诉讼，其行为构成虚假诉讼罪。陈建松、朱小媚辩称：1.叶正德与朱小红、陈光弟的汇款与陈建松、朱小媚无关。朱小红、陈光弟与叶正德之间有经济往来，叶正德在汇款给朱小红后不久，朱小红将相同金额的款项汇给了叶正德，这与叶正德提供的银行明细单完全相符。2.叶正德认为陈建松的所谓两笔预支款，2018年8月17日的338804元与2010年9月6日的1009875元没有转给叶正德，而事实上这两笔款项在叶正德向法庭提供的三栏分类账里（现金账记账单）中已经明确显示了叶正德于8月17日收到了陈建松338804元、2010年9月6日收到了陈建松1009875元。3.陈建松、朱小媚根据另案不当得利的判决结果提起本案诉讼，不存在重复裁判。倪玉土述称：阳光服饰合伙体是倪玉土方和陈建松方合伙的，会计张瑞由陈建松方指派，出纳叶正德由倪玉土方指派。2010年农历年底会计账上反映有余额，但银行卡里没有钱，因为钱都被大家预支了，所以股东商量后决定分450万，实际就是要把大家预支的钱扣下来，没分现金。当时在场的有我、朱小媚、李永平、张道经、叶正德、张瑞，具体由叶正德、张瑞进行核算。年后会计做账需要收条，由叶正德出具收条，当时倪玉土在厂里就签了字，李永平、李永林、朱小媚不在，叶正德打电话通知他们三人，因为他们都预支了，反正没现金领所以就电话回复让叶正德代签。账是会计张瑞算的，对当时算的账大家都没意见。2012年张道经和陈建松诉讼案件开庭，倪玉土出庭作证时已说明陈建松、道经退出时账都已经结清，钱都已经付清，大家都没有意见的。余小云述称：同意叶正德的上诉意见。阳光服饰合伙体是倪玉土方和陈建松方合伙的，张道经搭在陈建松名下。会计张瑞由陈建松指派，出纳叶正德由倪玉土方指派。2011年2月合伙股东算账时朱小媚在场，出纳核对收据等交会计时朱小媚不在场。账是会计张瑞算的。张道经和陈建松从2011年5月自阳光服饰合伙体退伙后还有其他合伙事项，张道经、陈建松从2011年9月份开始算账，算到2012年4月份，一共算了几十次。张道经和陈建松诉讼案件中从没有提到130万的事情，当时倪玉土出庭作证已说明陈建松退伙结算的账都已经结清，大家都没有意见。2012年阳光服饰合伙体算账结束后，朱小媚把所有的会计账目都拿走，2015年朱小媚把之前拿到的账送去审计，并把对自己有利的证据拿出来，不利的证据掩藏起来，当时朱小媚抽出其中一张130万的收款收据，说这130万被余小云领走了，法院查证驳回了其诉请。于是朱小媚拿这张凭证去告叶正德。陈建松、张道经、与倪玉土方的合伙账目已经结清完毕，根本不存在130万由叶正德领走。张道经述称：同意余小云的陈述意见。陈建松和李永平在莫斯科卖鞋，张道经在俄罗斯的工厂生产成品鞋子，倪玉土和朱小媚负责国内的半成品。国内的半成品拿到国外做成成品在国外销售。会计张瑞是陈建松指派，出纳叶正德是倪玉土指派，朱小媚管账，倪玉土管钱。130万元的情况，是先预支，预支的差不多了，按照比例做起来分红，并不是实际有这么多钱分，是与预支款相抵的。领款凭证不是可以领到130万元，只是抵之前已经拿走的预支款。不需要预支条就可以领走钱，打个电话就可以，大家自己记得。张道经、陈建松在俄罗斯又成立了3家工厂，需要资金，就经常预支，国外的销售款也有预支的。倪玉土后来说这样不行，张道经就打电话给倪玉土，让他先把款给陈建松，张道经来担保。后来张道经回国，以张道经的名义也有出具领款凭证。李永平邮寄陈述书述称：阳光服饰合伙体会计由陈建松方张瑞担任，出纳由倪玉土方叶正德担任。2010年年底，股东算账时由于会计账面有余额，但银行实际没钱，因为股东都有超额预支，所以股东协商决定以分红形式先分450万抵退投资款，李永平退100万，与预支款相抵后没有支付现金。2011年正月，叶正德打电话通知李永平，会计做账需要打收条，李永平回复“反正没退现金需要签字就你帮我签就可以了”，领款凭证是叶正德代签的。李永林邮寄陈述书述称：倪玉土、朱小媚负责国内厂，李永林、张道经在乌苏里，陈建松、李永平在俄罗斯。2010年年底，股东算账时由于会计账面有余额，但银行实际没钱，因为股东都有超额预支，所以股东协商决定以分红形式先分450万抵退投资款，李永林退70万，与预支款相抵后没有支付现金。2011年正月，叶正德打电话通知李永林，会计做账需要打收条，李永林回复“反正没有现金可退，你帮我打张条子代签就好了”，领款凭证是叶正德代签的。陈建松、朱小媚向一审法院起诉请求：1.判令李永平、倪玉土、李永林、叶正德向陈建松、朱小媚归还股份分红款（投资款）130万元及利息（以130万元为基数从2011年2月16日起按同期银行贷款基准利率计算至实际偿还之日止）；2.案件诉讼费用由李永平、倪玉土、李永林、叶正德承担。一审法院认定事实：陈建松、朱小媚系夫妻关系。2009年5月间，陈建松与倪玉土、李永平、李永林合伙办厂（简称为阳光服饰合伙体），约定共45股，陈建松13股、倪玉土15股、李永平10股、李永林7股，共入股金额900万元。张道经搭股在陈建松名下，13股中占股5股，叶正德搭股在李永平名下10股中占股2股。倪玉土为合伙体负责人，叶正德担任合伙体出纳，朱小媚和张道经及余小云均参与合伙体经营。合伙体外聘一名会计。经营期间，倪玉土和叶正德的银行卡供合伙体款项收支使用。另外，张道经除本案中涉及的“阳光服饰”搭股在陈建松名下形成合伙关系之外，还搭股陈建松与案外人合伙投资“田鼠鞋业”、“一路顺”、“宏泰箱包”的经营体，形成合伙关系，搭股的占股比例各有所不同。阳光服饰合伙体协商解散和结算，2011年5月12日合伙体进行结账，当日陈建松和朱小媚未在场，张道经参与结算。陈建松、朱小媚与张道经、余小云因搭股不同合伙体，投资盈亏分担及从各总合伙体分账给搭股的小合伙体后双方分账引起了纷争，2012年10月、2015年11月张道经、余小云与陈建松、朱小媚之间小合伙体引起诉讼。与本案关联的是（2015）温瑞商初字第4619号陈建松、朱小媚起诉张道经、余小云合伙协议纠纷案中双方争议之一的阳光服饰合伙体2011年2月16日收款收据记载应当分给陈建松的股份分红款（应退回的投资款）130万元是否已领取。陈建松和朱小媚在该案中主张该笔2011年2月16日收款收据记载的股份分红款由张道经和余小云领取。该案经审理，作出的民事判决书中表述：“根据当事人提供的在案证据，无法证实该130万元由被告或已由原告实际领取。”并表述“若双方当事人今后有新证据证明原告主张的2011年2月16日应分配投资款130万元去向，且仍有纠纷的，可依法另行主张”。二审温州市中级人民法院2018年4月25日作出的（2017）浙03民终4338号民事判决对该130万元事实的认定维持一审的认定。二审维持原判决后，陈建松和朱小媚向省高院申请再审。2019年2月18日浙江省高级人民法院的（2018）浙民申4412号民事裁定书裁定驳回陈建松、朱小媚的再审申请。裁定书中对涉及本案诉争的130万元股份分红款部分作如下表述“阳光服饰大合伙体账本显示，记账日期2011年2月22日阳光服饰大合伙体分投资款450万元。同年2月16日的收款收据记载股份分红130万元，收款人朱小媚。根据前述账本及收款收据的记载，可以确认阳光服饰大合伙体2011年2月分红给陈建松和张道经的小合伙体130万元这一事实，但是，账本和收款收据均没有张道经的签字，也没有款项由张道经领取的任何记载，因此仅凭上述证据，并不能证明张道经收取了该130万元的分红款。”2018年9月4日陈建松、朱小媚以叶正德利用担任合伙体“阳光服饰”出纳的职务之便伪造2011年2月16日收款收据的“朱小媚”签名，将陈建松、朱小媚的股份分红款领取为由起诉叶正德不当得利即（2018）浙0381民初12126号案。该案经审理认定陈建松、朱小媚没有收到该130万元股份分红款，同时认定2011年2月16日收款收据为叶正德所写，但认定叶正德没有领取了该130万元，驳回陈建松、朱小媚对叶正德不当得利130万元的请求。陈建松、朱小媚于2019年1月9日向一审法院起诉。一审法院认为，1.关于2011年2月16日收款收据的股份分红款130万元款项去向的举证责任？阳光服饰合伙体2011年2月分股份分红450万元，陈建松应分得130万元，而陈建松实际没有领到该130万元的股份分红款。叶正德搭股在阳光服饰合伙人李永平名下与其他合伙人形成了实质合伙关系，作为阳光服饰出纳，不管是从会计法财务制度角度还是阳光服饰合伙经营现金管理制度，对涉案股份分红款的下落应当负有举证证明的责任，举证不能应当承担不利的后果。2.叶正德履行出纳职务过程中的过错行为导致陈建松、朱小媚应当分得的股份分红款没有得到，侵害原告的权益，陈建松、朱小媚以侵权之诉主张李永平、倪玉土、李永林、叶正德赔偿，应否支持？由谁承担赔偿责任？阳光服饰合伙体在2011年2月分投资款450万元，会计账册2011年2月22日记录（证据5账册第26页）分投资款450万元，按各股东的股份比例陈建松应当分得股份分红款130万元，叶正德在2011年2月16日开具股份分红收款收据的收款人栏处自行签上了“朱小媚”名字，陈建松、朱小媚并没有实际收到该笔130万元，但叶正德作为合伙体的出纳没有证据证明陈建松、朱小媚已经取得该股份分红款，也没有证据证明该笔130万元款项的下落，叶正德的行为存在过错，造成陈建松、朱小媚应当分得股份分红款130万元损失，构成侵权，应当承担赔偿责任，归还陈建松、朱小媚股份分红款。本案纠纷虽然产生于当事人的合伙关系中，但在法院释明后，陈建松、朱小媚选择侵权之诉，并无不妥。陈建松、朱小媚请求倪玉土、李永平、李永林承担共同责任，缺乏法律依据，不予支持。综上，叶正德担任阳光服饰合伙体出纳期间，因履行出纳职责存在过错，致使陈建松、朱小媚应当分得的2011年2月股份分红款130万元未能取得，且叶正德又没有交待该笔130万元的下落，造成陈建松、朱小媚的财产损失，构成侵权，应当承担赔偿责任，给付陈建松、朱小媚股份分红款130万元。陈建松、朱小媚请求赔偿利息，因利息损失属于间接损失范畴，本案陈建松、朱小媚主张的为侵权赔偿，要求赔偿利息损失，缺乏法律依据，不予支持。陈建松、朱小媚请求其他合伙人李永平、倪玉土、李永林承担共同归还责任，因阳光服饰合伙体账务已经结算完毕，其他合伙人即李永平、倪玉土、李永林对各自的股份分红款没有异议，叶正德又是阳光服饰合伙体的实质合伙人之一，造成陈建松、朱小媚涉案分红款没到位是叶正德的过错行为，故李永平、倪玉土、李永林依法不应承担共同归还的责任。陈建松与李永平、倪玉土、李永林、叶正德形成的合伙关系系其与朱小媚夫妻关系存续期间，且朱小媚也参与阳光服饰合伙经营活动，涉案的股份红款属于陈建松、朱小媚夫妻共同财产，朱小媚作为共同原告符合法律规定。李永平、倪玉土、李永林、叶正德抗辩张道经享有涉案利益分配属于另一法律关系，张道经和余小云在本案中没有主张，本案不作处理。李永平、倪玉土、李永林、叶正德抗辩涉案分红款已由陈建松预支款抵扣和叶正德抗辩其受朱小媚委托在收款收据的收款人栏签名，均缺乏证据，不予支持。据此，据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、叶正德于判决生效后十日内给付陈建松、朱小媚股份分红款130万元。款交一审法院转付。二、驳回陈建松、朱小媚的其他诉讼请求。如果叶正德未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23120元，由陈建松、朱小媚负担6620元，叶正德负担16500元。叶正德于判决书生效之日起10日内向一审法院缴纳；陈建松、朱小媚应当自判决书生效之日起15日内来一审法院退回预交的受理费。本院二审期间，叶正德围绕上诉请求向本院补充提供了如下证据材料：1.（2015）温瑞商初4619民事判决书，用以证明阳光服饰合伙体总共投资900万元，于2011年5月12日结算清楚，当时各方对诉争的130万元没有提出异议，陈建松在与张道经进行小合伙体结算开始时对130万元也没有提出异议。2.朱小媚阳光服饰收入明细确认单，证明莫斯科的收入中截至2010年有338804元和1009875元是朱小媚确认的销售收入，没有转入出纳的银行账户。3.倪玉土浙江瑞安农村商业银行股份有限公司尾号280帐户明细；4.倪玉土中国农业银行股份有限公司尾号218帐户明细；5.叶正德中国农业银行股份有限公司尾号417账户明细；6.叶正德中国农行银行股份有限公司尾号511账户明细。证据3-6，共同证明四张银行卡是阳光服饰合伙体在使用，至2011年2月份，四张卡中只有二张卡有余额，一张为13万元，一张为60余元，能够印证当时不存在分现金。7.（2012）温瑞商外初字第73号民事判决书，用以证明阳光服饰合伙体已结算清楚，陈建松、朱小媚对账目已经结算清楚的质证意见是没有异议的，仅仅是对份额比例提出异议。陈建松和张道经数次对小合伙体进行结算时，双方对130万元均没有争议。8.瑞阳审报字（2015）第193号《审计报告》，用以证明审计报告载明2009年12月至2010年5月份陈建松应投资130万元，但陈建松没有缴纳该130万元。9.（2018）浙0381民初12126号民事判决书，用以证明本案存在重复起诉以及陈建松、朱小媚不是适格的主体。10.（2105）温瑞商初4619案第一次庭审笔录，用以证明阳光服饰合伙体的投资款以及2015年5月结算时朱小媚与张道经在场。陈建松、朱小媚质证认为，对上述证据的真实性无异议，但是与本案均无关联性，不能证明叶正德主张的证明目的。倪玉土、余小云对上述证据无异议。李永平、李永林、张道经未发表质证意见。本院二审期间，陈建松、朱小媚向本院补充提供了如下证据材料：1.朱小红的汇款凭证、借记卡产品资料查询、银行汇款记录，用以证明在2010年4月24日叶正德向朱小红汇款50万元，27日朱小红向叶正德汇款50万元，足以证明叶正德所称的素不相识不成立。2.叶正德提供的三栏分类账本，用以证明叶正德已经收到陈建松预支款338804元、1009875元。叶正德、倪玉土、余小云质证认为，上述证据不能证明陈建松、朱小媚主张的待证事实。李永平、李永林、张道经未发表质证意见。其他当事人均未补充提供证据材料。本院认为，鉴于各方当事人对于瑞阳审报字（2015）第193号《审计报告》的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，至于待证事项本院于说理部分一同阐述。生效裁判文书已确定的事实对本案具有拘束力。其他证据均不足以证实当事人主张的待证事实，本院不予采纳。经审理，本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：2011年5月12日，张道经代表其和陈建松的小合伙体与阳光服饰合伙体进行退伙结算，对账面现金余额、预支款、应收工资、设备及材料、应付账款等进行结算后，在账本上记载：“陈建松方（账本上记载为“道经”，另一方记载为“玉土”）应收：189768元；付款：125000元；剩余现金：189768-125000=64768元。”账本该结算页之前记载了付投资款450万元的内容。阳光服饰合伙体分账给小合伙体后，张道经、余小云夫妇与会计张瑞携带该账本来到陈建松、朱小媚家中，与朱小媚一起对小合伙体内部进行分账，分账内容也记载于该账本中。后因陈建松的儿子工资差额12000元等差错，阳光服饰合伙体应陈建松要求对相关账目进行了错账更正。瑞安瑞阳会计师事务所有限公司接受陈建松、朱小媚的委托，于2015年5月26日出具了瑞阳审报字（2015）第193号《审计报告》。本院认为：陈建松、朱小媚起诉称李永平、李永林、倪玉土、叶正德利用叶正德担任出纳的职务便利共同占有其股份分红款（投资款）130万元的行为侵犯其合法权益，要求该四人归还130万元及利息。诉讼期间，陈建松、朱小媚明确本案请求权基础为《中华人民共和国侵权责任法》第六条，具体事由为叶正德在收款收据收款人处自行签署“朱小媚”的名字，履行出纳职务存在过错，导致陈建松、朱小媚没有得到应当分得的130万元。李永平、李永林、倪玉土、叶正德则辩称，陈建松、朱小媚的分红款130万元已由其预支款抵扣，朱小媚电话指示叶正德代签领款凭证。因此，本案的主要争议焦点在于叶正德是否存在过错行为以及该行为是否致使陈建松、朱小媚遭受损害。关于叶正德是否存在过错行为。本案中，叶正德作为阳光服饰合伙体的出纳，在收款收据收款人处签署“朱小媚”姓名，现不能提供朱小媚委托其签字的证据，该行为违反了会计法相关规定，履职行为存在过错。关于叶正德的涉案行为是否致使陈建松、朱小媚遭受130万元的损害。对此，陈建松、朱小媚负有举证证明责任。浙江省高级人民法院（2018）浙民申4412号民事裁定认为“阳光服饰大合伙体账本显示，记账日期2011年2月22日阳光服饰大合伙体分投资款450万元。同年2月16日的收款收据记载股份分红130万元，收款人朱小媚。根据前述账本及收款收据的记载，可以确认阳光服饰大合伙体2011年2月分红给陈建松和张道经的小合伙体130万元这一事实”，在此情况下，陈建松、朱小媚尚需提供证据证明叶正德的涉案行为致使其遭受130万元的损害。首先，陈建松、朱小媚并未提供证据证实阳光服饰合伙体账户于2月16日有450万元余额抑或130万元余额，而阳光服饰合伙体四位合伙人中其他三位合伙人及搭股在陈建松名下的张道经均确认2月16日无现金分配，相应分配款均由之前预支款抵扣。其次，阳光服饰合伙体存在合伙人预支款项的习惯。且，陈建松、朱小媚在（2015）温瑞商初字第4619号案中主张该130万元由张道经领取，该130万元包含在2010年10月9日倪玉土、叶正德转给张道经父亲的140万元之内，该主张实际上亦属预支款抵扣。第三，瑞阳审报字（2015）第193号《审计报告》的“二、审计情况”中记载“经审计，账面分配金额均符合上述情况，朱小媚提交的汇款单显示：但查明2011年2月16日分红单据情况：第191949号收款收据分给李永林70万元，第191951号收款收据分给叶正德、李永平100万元，第191952号收款收据分给倪玉土150万元，这三张收据签字完整，缺少第191950号收据，按陈建松、朱小媚解释，当时该陈建松方的分配收据没有张道经签字，后拿去补签字导致收据遗失”，对此，陈建松、朱小媚解释系其推测，后审计单位在另批资料中发现了第191950号收据，其从而得知收据上朱小媚签字系伪造，但《审计报告》“二、审计情况”中已写明“我们根据陈建松、朱小媚提供账簿、单据等资料，经审计，对有关内容核查如下”，可见陈建松、朱小媚的解释与《审计报告》不符，缺乏信服力。第四，张道经于2011年5月12日代表小合伙体与阳光服饰合伙体进行退伙结算，形成了结算页，对于结算页载明的预支款1895580元，各方当事人均确认该1895580元与诉争的130万元无关，即结算时未涉及该130万元；该账本结算页之前记载了付投资款450万元的内容；小合伙体从阳光服饰合伙体退伙结算之后，陈建松、朱小媚和张道经、余小云开始小合伙体内部结算，结算内容也记载于该账本中；因陈建松的儿子工资差额12000元等差错，阳光服饰合伙体应陈建松要求对该账本账目进行了错账更正，可见当时陈建松应当知晓阳光服饰合伙体向小合伙体分配款项130万元。张道经代表小合伙体与阳光服饰合伙体的结算行为的效力及于陈建松，且陈建松在小合伙体退伙结算后并未就该130万元向阳光服饰合伙体提出异议，应视为小合伙体与阳光服饰合伙体对于该130万元已结算完毕。且结算人张道经在本案中明确认可涉案130万元已由预支款抵扣，可见小合伙体已认可叶正德的行为未造成小合伙体损害。因此陈建松、朱小媚主张叶正德的行为构成侵权应承担赔偿责任，本院不予支持。至于阳光服饰合伙体合伙期间的债权债务重新结算问题，因陈建松、朱小媚已撤回该项诉讼请求，故不属于本案二审审理范围。综上所述，叶正德的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初750号民事判决；二、驳回陈建松、朱小媚的诉讼请求。本案一审案件受理费23120元，二审案件受理费16500元，均由陈建松、朱小媚负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  苏子文审 判 员  叶 恒二〇二〇年五月七日代书记员  杨焰杰