北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3331号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京汇享福健康管理有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街甲5号1幢三层1-301至1-302号。法定代表人：单文思，总经理。委托诉讼代理人：唐希媛，北京市东卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：高菲斐，北京市东卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京睿城泛华装饰工程有限公司，住所地北京市房山区书院南街12号院2号楼5层521。法定代表人：周玲菱，董事长。委托诉讼代理人：**，北京市万企律师事务所律师。上诉人北京汇享福健康管理有限公司（以下简称汇享福公司）因与被上诉人北京睿城泛华装饰工程有限公司（以下简称睿城公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人汇享福公司的委托诉讼代理人唐希媛、高菲斐，被上诉人睿城公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇享福公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项；2.改判支持汇享福公司一审的全部反诉请求；3.一审、二审诉讼费由睿城公司承担。事实和理由：一、一审判决对证据及事实部分认定存在明显错误。1.睿城公司擅自降低房屋隔断工程施工标准，工程存在严重质量问题。睿城公司虽主张双方曾达成口头合意，但未提供证据予以证明。汇享福公司向一审法院申请现场勘查，但未被采纳。一审法院以双方进行了竣工验收且开始营业为由，认定装修未影响日常经营缺乏事实和法律依据。墙体隐蔽工程验收专业性很强，非专业人士无法完成，汇享福公司是基于合理信赖相信睿城公司会依约施工，汇享福公司支付了第二笔工程款不能证明认同睿城公司的违约行为。2.睿城公司实际施工期超出约定工期131天。工程增项并非主体工程，增项工程金额仅占全部工程款14%，无需延长工期至总工期两倍。一审法院认定“双方约定工程量增加可以顺延工期，睿城公司所述其他工期延误的客观原因亦符合常理”错误。二、一审法院适用法律偏颇，没有依照《合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定作出裁判。三、一审法院审理存在程序违法，审理期限超过三个月。睿城公司辩称，同意一审判决，不同意汇享福公司的上诉请求和事实理由，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、涉案工程经过隐蔽工程验收、竣工验收、消防验收等手续，并于2018年3月1日交付使用，付款条件已成就，不能撤销。二、睿城公司不存在降低施工标准的质量问题，本案起诉前，涉案工程已经过各项验收，并投入使用七个多月，未发生修复损失，未因装修停业过。1.施工前，汇享福公司要求“隔墙高度至天花”，并非顶到楼板。为降低预算，双方口头协商“新建100mm轻钢龙骨隔断墙”部分，由“双层石膏”改为“单层石膏”，因设计人员失误，仅修改了报价而未修改工艺说明。睿城公司施工符合合同约定及工程行业惯例。2.施工过程中，轻钢龙骨石膏隔断墙施工持续数周，汇享福公司店长、法定代表人经常到现场查看，未提出异议。3.施工后，轻钢龙骨石膏隔断墙属于隐蔽工程，只有施工过程、隐蔽工程验收、消防验收时可以看到单双层、高度情况，汇享福公司对验收结果予以同意。三、汇享福公司一审期间没有主张工程逾期违约金，且工程延期原因为汇享福公司付款迟延、工程量变更和增加、“十九大”会议召开物业仅允许夜间施工，与睿城公司无关。睿城公司向一审法院起诉请求：1.判令汇享福公司立即给付我公司工程款290700元；2.判令汇享福公司按照每日千分之三的标准，以290700元为基数，向睿城公司赔偿自2018年3月9日至实际给付之日止的违约金（暂计算至2018年10月11日为184885.2元）。汇享福公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告睿城公司赔偿我公司未达到约定的施工标准的违约金300000元；2.判令睿城公司赔偿我公司修复隔断工程所需的费用465508.78元。一审法院认定事实：2017年8月15日，汇享福公司（发包方、甲方）与睿城公司（承包方、乙方）签定《北京市装饰装修工程施工合同》及附件，双方作出如下约定：1、工程概况：工程名称为五指生—×××店装修装饰工程，工程地点为北京市朝阳区×××3层南侧，承包范围为办公室装修装饰工程，具体包括室内装饰的设计和施工（在本合同报价及合同附件之乙方提供服务细则范围内），承包方式为工程承包，且包工包料，详见合同报价，装饰装修施工面积为930平方米左右；2、工程质量，本工程质量应达到北京市装修质量检验标准、设计标准或双方约定的其他标准，质量等级为合格；3、总工期为60日，开工日期为2017年8月21日，竣工日期为2017年10月19日。乙方不能按期开工的，应提前2日以书面形式通知甲方，如甲方2日未作出答复的，视为同意延期开工，具体开工日期将另行约定。如因甲方原因需延期开工的，应征得乙方同意，由此造成的损失由甲方承担，并相应顺延工期。发生以下情况的，工期顺延，乙方不承担责任：甲方未能按合同约定提供开工条件的；工程量增加、设计变更的；甲方未按时验收隐蔽工程的；7日内由于非乙方原因停水停电累计8小时以上不能施工的；甲方未按时支付工程款的；因甲方或甲方代表坚持错误指令而导致工期延误的；不可抗力和其他非乙方原因造成停工的；其他分包商的原因造成工期延误的。出现以上情况时，乙方应及时以书面形式通知甲方。因乙方原因导致工期延误的，由乙方承担责任，工期不顺延；5、工程价款：本工程价款总计1710000元，第一次预付款为约定工程总价的40％，支付金额为684000元，支付时间为签订合同3日内。甲方未按约定支付预付款的，乙方可书面通知甲方，如甲方在接到通知后3日内仍不能支付的，乙方可顺延开工。第二次付款为工程总价的40％，支付金额为684000元，支付时间为墙体隐蔽工程已经完成并通过甲方验收。第三次付款为工程总价的17％，支付金额为290700元，支付时间为全部工程验收合格的5个工作日内。第四次支付工程款为工程总价的3％，支付金额为51300元，作为施工质量保证金，质保期为1年。出现以下情况时工程价款可进行调整：甲方确认的工程量增减；甲方确认的设计变更或工程洽商；符合约定的工期顺延条件之一的；双方约定的其他增减或调整；7、双方派驻本工程项目的代表：甲方派驻本工程项目的代表为单文思，乙方派驻本工程的项目经理为党飞，双方派驻本工程施工场地的代表，按照本合同约定行使各自派出方的权利，履行派出方的义务；10、具备隐蔽条件的工程部位，乙方应在自检合格后48小时内以书面形式通知甲方代表验收，验收合格并经甲方代表在检验纪录上签字后，乙方可进行隐蔽和继续施工。工程具备竣工验收条件的，乙方应按国家竣工验收的有关规定向甲方提供竣工验收报告、竣工资料、竣工图纸。甲方应在收到报告后3日内组织验收，并在验收后3日内书面通知乙方同意或提出修改意见，双方根据修改工程量的多少约定修改期限。乙方应按甲方意见进行修改并承担自身原因造成的修改费用。甲方逾期未组织验收或提出修改意见的，视为工程合格同意验收，应办理竣工结算手续；11、甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款千分之三的违约金。由于乙方延误工期的，延误一日乙方应向甲方按已付工程进度款之和的千分之三支付违约金。关于石膏墙的施工工艺，合同附件C-b-1项载明：工艺为C75＊50＊0.6mm轻钢龙骨，拉铆钉链接固定轻钢龙骨，双层双面12mm厚纸面石膏板墙，自攻钉固定石膏板，中间填充岩棉。施工数量为829.18平方米，单价为145元，总价为120231.68元。双方还对其他事项进行了约定。2017年8月23日，汇享福公司向睿城公司支付工程款684000元。2017年12月11日，汇享福公司向睿城公司支付工程款100000元。2017年12月22日，汇享福公司向睿城公司支付工程款584000元。2018年1月12日，汇享福公司向睿城公司支付工程增项款150000元。2018年3月6日，汇享福公司向睿城公司支付工程增项款142134.48元。关于工程款及增项款，经当庭询问双方，双方均认可工程款为1710000元，工程增项款为292134.48元。2018年2月6日，汇享福公司与睿城公司签署《工程竣工验收表》。2018年3月1日，汇享福公司与睿城公司签署《竣工移交证书》，载明涉案工程已按施工合同的要求完成，并验收合格，即日起该工程移交建设单位管理，并进入保修期。2018年3月2日，汇享福公司开始营业并实际使用涉案工程。2018年7月9日，睿城公司向汇享福公司出具《结算书》，其中C-b-1项载明：工艺为C75＊50＊0.6mm轻钢龙骨，拉铆钉链接固定轻钢龙骨，双层单面12mm厚纸面石膏板墙，自攻钉固定石膏板，中间填充岩棉。施工数量为829.18平方米，单价为145元，总价为120231.68元，结算价为131753.88元，备注为“隔墙高度至天花”。一审庭审中，汇享福公司主张睿城公司在隔断工程中擅自违反合同约定，降低隔断墙工艺标准，将隔断墙石膏板由双面施工改为单面施工，且墙体没有顶到楼板上，而是留有缝隙，并据此要求睿城公司承担相应的违约责任，就其主张汇享福公司出示2018年7月9日项目结算书、照片、安装方法示意图等证据材料予以佐证。睿城公司对此不予认可，称双方在施工前已就石膏板隔断墙采用单面施工达成了口头合意，因其工作人员的失误未将合同附件相关内容进行修改。汇享福公司对与睿城公司就此问题达成口头合意不予认可。关于汇享福公司主张的墙体龙骨没有顶到楼板上的问题，睿城公司称约定的标准是墙体顶到天花板吊顶的龙骨上，并不是指一定要顶到楼板上，室内装修时楼板距离吊顶需要留有一定空间走线路，不可能顶到楼板上。另经询问汇享福公司，其称竣工验收后一直正常营业，并未因装修问题停业过，且涉案工程已通过了消防等相关验收。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，睿城公司与汇享福公司签订的合同及附件是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律规定，应属合法有效，双方均应依约履行。汇享福公司主张睿城公司在修建涉案工程的石膏板隔断墙时，将施工工艺由双面改为单面，且隔断墙未顶到楼板上，其行为构成根本违约，但根据已查明的事实，双方已就涉案工程进行了竣工验收，汇享福公司已实际使用涉案工程并开始营业，且汇享福公司认可涉案工程通过了消防等验收，亦未因装修问题影响日常经营。此外，石膏板隔断墙系隐蔽工程，双方约定第二次工程款的支付时间为墙体隐蔽工程已经完成并通过发包方验收，而汇享福公司已向睿城公司支付了第二笔工程款。综合考虑以上因素，汇享福公司现以涉案工程质量未达约定标准，并据此要求睿城公司承担违约责任，缺乏事实和法律依据，对汇享福公司要求睿城公司赔偿其工程未达约定标准的违约金，并赔偿修复所需费用的反诉请求，一审法院均不予支持。汇享福公司主张睿城公司存在工期延误，构成根本违约一项，因双方均认可涉案工程存在增项，而双方已约定工程量增加可以顺延工期，睿城公司所述的其他工期延误的客观原因，亦符合常理，故对汇享福公司的此项诉讼主张，一审法院亦不予采纳。在睿城公司并不存在根本违约行为，且涉案工程已竣工验收并交付汇享福公司的情况下，汇享福公司应当依约向睿城公司支付第三笔工程款，并赔偿睿城公司迟延支付该笔工程款的违约金，但双方约定的违约金计算标准计算出的金额过高，一审法院根据双方履约情况、约定的工期、实际工期、交付时间等因素酌情予以调整。据此，一审法院于2019年12月作出判决：一、汇享福公司于判决生效之日起七日内支付睿城公司工程款二十九万零七百元；二、汇享福公司于判决生效之日起七日内赔偿睿城公司迟延支付工程款的违约金一万元；三、驳回睿城公司其他的诉讼请求；四、驳回汇享福公司的全部反诉请求。如果汇享福公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汇享福公司向本院提交:证据1.贵友大厦出具的涉案工程房屋的层高证明影印件，证明睿城公司未按《建筑构造通用图集》88J2-5（2007）（以下简称《图集》）中关于墙身-轻钢龙骨、纸面石膏板的施工通用标准要求施工；证据2.郭某、刘某的书面证人证言，证明隔断墙未按合同约定的质量标准，对顾客放松休息产生影响，导致公司客源流失；证据3.北京五指生足部反射区保健中心有限公司（以下简称五指生公司）《关于贵友店装修问题对店面经营影响的说明》（以下简称《说明》），证明睿城公司违反合同约定的隔墙质量标准施工，对日常经营造成极大影响，导致经营被迫终止；证据4.《及终止协议》（以下简称《终止协议》），证明睿城公司违反合同约定的质量标准，对日常经营造成很大的影响，导致经营收入持续下滑，最终迫使五指生公司提前终止与汇享福公司的长期合作。睿城公司发表质证意见，对证据1的真实性、关联性、合法性、证明目的均不予认可，认为该证据不属于二审新证据，《图集》不是国家法定标准，也不是合同约定，不能作为评判施工是否达标的依据；对证据2的真实性、关联性、合法性、证明目的均不予认可，认为该证据不属于二审新证据；对证据3的真实性、关联性、合法性、证明目的均不予认可，该说明没有法定代表人、经办人签字，不符合证据规则，且出具单位与汇享福公司存在直接利害关系，该证据没有证明力；对证据4的真实性、关联性、合法性、证明目的均不予认可，经营状况好坏与装修没有必然因果关系。对汇享福公司提交的上述证据，证据2、证据3均为与汇享福公司有利害关系的人出具的单方陈述，无其他证据予以佐证，且证人证言符合证据形式的要求,本院无法采信。证据1、证据4所载内容，无法证明睿城公司的装修行为违反合同约定，本院亦不予采信。睿城公司提交《隐蔽工程验收记录》，证明汇享福公司对于“轻钢龙骨石膏板墙”的实际施工工艺及现状是认可的，自始至终没有异议，否则不会继续同意施工至竣工交付。汇享福公司发表质证意见，不认可该证据的关联性和证明目的，认可真实性，工程验收内容不包含本案争议内容，隐蔽工程验收包括隔断墙内部管线安装、隔音棉的放置、龙骨间距、构造和连接方法是否符合施工规范设计要求。该证据与争议事实无关。对睿城公司提交的上述证据,汇享福公司对该证据的真实性予以认可，本院予以确认。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合本案案情及双方当事人诉辩称意见，本案的争议焦点为：睿城公司是否构成违约，应否支付30万违约金及修复费用。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。汇享福公司以睿城公司在施工过程中将双面石膏板隔断墙改为单面石膏板隔断墙，且轻钢龙骨隔板墙的施工不符合合同标准为由，主张睿城公司违约应当支付违约金。根据双方签订《北京市装饰装修工程施工合同》的相关约定，结合双方陈述，睿城公司确有未按照合同载明内容进行施工的情况。但合同约定第二笔工程款的支付时间为墙体隐蔽工程完成并通过发包方验收，款项支付的条件约定明确,汇享福公司亦向睿城公司支付了该笔工程款，根据常理判断，汇享福公司已经对相关施工项目认可并验收。结合双方已在施工完成后对涉案工程进行了竣工验收，且汇享福公司在竣工后即开始使用涉案装修房屋，直至本案诉讼前从未对上述事宜提出异议，汇享福公司现以上述施工内容未达约定标准，主张睿城公司违约并承担违约责任，并不与支付第三笔工程款，本院不予支持。关于修复费用的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。对于涉案工程工期睿城公司是否构成违约。本案中，《北京市装饰装修工程施工合同》约定“3.6.1发生以下情况的，工期顺延，一方不承担责任：（2）工程量增加”。双方均认可涉案工程存在工程量增加问题，工程量增加亦可导致工期延长。现汇享福公司主张顺延工期的期限超出合理期限，睿城公司构成违约，但并未充分举证证明，本院不予采信。汇享福公司据此要求睿城公司支付违约金，本院不予支持。一审法院根据双方合同的实际履行情况，判定汇享福公司支付第三笔工程款及迟延支付工程款的违约金，理由充分，本院不持异议。另，经本院审查，本案一审程序并无违法之处。综上所述，汇享福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11537元，由北京汇享福健康管理有限公司负担（已交纳6550元，剩余款项于本判决七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  姜 君二〇二〇年五月三十一日法官助理  张燕欣法官助理  孟 磊书 记 员  李 峥