福建省龙岩市中级人民法院 民事判决书 （2020）闽08民终457号 上诉人（原审原告）：项某1，男，1968年7月18日出生，汉族，住重庆市云阳县。 被上诉人（原审被告）：钟某，女，1988年1月6日出生，畲族，住福建省连城县。 上诉人项某1因与被上诉人钟某离婚后财产纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2019）闽0825民初2946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 项某1上诉请求：撤销一审判决，支持项某1在一审的诉讼请求。事实和理由：从2009年元月，项某1与钟某两人在网上征婚，认识不久就一起生活了，2011年去办理结婚证，2011年11月25号生下项某2，全家人生活在幸福之中，钟某在家带小孩和做家务，并做保键品网上销售，项某1做原料生意。2013年8月27号项某1转入钟某农行卡现金二万七千元正。2014年项某1遭人陷害并抢走全部生意，钟某趁机和周某恶意转走项某1金卡的所有钱,还找项某1三亲六戚和老乡借走六七万元之多，钟某婚内与周某非法同居半年之久，并离家出走，死活要和项某1离婚，钟某也一直不回家，去跟周某同居，项某1考虑到一夜夫妻百日恩好聚好散，留得住人留不住心,长期不在家也是个办法，就同意钟某的离婚请求，并考虑到怕项某2还小受苦，在生命受到威胁下项某1极不情愿的签下《离婚协议》，谁知离婚后项某1不能单独带孩子出来玩，和钟某发生肢体冲突，并报警处理，钟某还说项某1打她。钟某违反当初两人的《离婚协议》，把两人的离婚协议当成儿戏。钟某剥夺项某1探视女儿项某2的权利，每次都是跟踪一路不让项某1单独带女儿回来玩，还用欺骗方式偷偷摸摸地转走项某1户主下的项某2户口。按照《婚姻法》中第二十八条、和第四十六条执行，一方出轨导致离婚的，无过错方有权获取得精神损害赔偿。婚内出轨与他人同居造成离婚，法院适当照顾无过错方，财产分割方面出轨方净身出户，或少分财产的规定。至少项某1银行卡中的14万元钟某必须一分不少地归还。依据《刑法》第二百五十八条、第二百五十九条的规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年或三年以下有期徒刑或者拘役。周某第三者破坏项某1家庭，项某1不追究其刑事责任，但须在经济方面给受害者项某1经济补偿。望法院支持项某1的诉求。 钟某辩称，1.讼争12万元属于夫妻共同财产，离婚前双方有协议约定婚前所有债务由项某1偿还，离婚协议是项某1写的，协议合法有效。2.钟某从来没有私自从项某1钱包中拿钱，钟某要钱的时候都是直接跟项某1要，由项某1给钟某，钟某也没有砸开项某1的密码箱拿钱。3.钟某没有跟项某1的亲戚借钱，是项某1的姐姐跟项某1亲戚借钱。4.债务跟钟某家里人无关。 项某1向一审法院提出诉讼请求：1.要求钟某支付项某1被钟某从银行卡转走的2万元及双方草拟的离婚协议中涉及的12万元，计14万元；2.本案的诉讼费用由钟某负担。 一审法院认定事实：××××年××月××日，项某1与钟某办理结婚登记，××××年××月××日，生育一女取名项某2，2015年3月5日，双方因夫妻感情破裂协议离婚并签订了离婚协议，此离婚协议约定：1.离婚时项某1银行卡里十二万元被钟某花光，项某1自愿不提赔偿，欠款四十万元由项某1一人偿还;2.前提是女儿项某2由钟某带两年，不得有虐待等行为，项某1偿还四十万带回女儿项某2由项某1抚养;3.若有违反约定，项某1追究钟某的责任并钟某偿还上述欠款四十万元的一半即二十万元和上述银行卡里十二元的一半即六万元。2015年3月19日，项某1与钟某在福建省安溪县民政局婚姻登记处办理离婚登记手续，并又签订了一份离婚协议书，该离婚协议约定:1.女儿项某2的抚养权归项某1所有，离婚之日起2年内，女儿项某2随钟某生活，抚养费由钟某承担，2年后，女儿项某2随项某1生活，抚养费由项某1自行承担；2.在不影响孩子的生活、学习情况下，双方均有探视权；3.离婚后，钟某在抚养女儿项某2期间若有虐待等行为，项某1有权追究钟某法律责任并要求赔偿离婚时所欠的债务；3.婚姻存续期间无夫妻共同财产，若有个人名下的财产归各人所有，夫妻共同债权、共同债务归由项某1享有和负责偿还。2017年9月18日，钟某向重庆市云阳县人民法院提起诉讼，要求变更女儿项某2抚养权，2018年1月11日，重庆市云阳县人民法院作出（2017）渝0235民初5064号民事判决书，判决：项某2由钟某抚养，项某1每月支付抚养费500元至项某218周岁止。 2013年9月27日，项某1的农业银行卡转账20000元至钟某妹妹钟巧萍账户，钟巧萍再将此20000元交付给钟某。 一审法院认为，项某1与钟某离婚时先后（即2015年3月5日和2015年3月19日）签订了二份离婚协议，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”，项某1与钟某于2015年3月19日在福建省安溪县民政局婚姻登记处办理离婚登记手续时签订的离婚协议，该协议中未对“离婚时钟某花光项某1银行卡里十二万元”作出明确的约定，故项某1与钟某于2015年3月5日签订的离婚协议中约定的“离婚时钟某花光项某1银行卡里十二万元，项某1不提赔偿的前提条件是项某2由钟某带两年，不得有虐待行为”的条款仍然对双方具有法律约束力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，项某1未提供证据证实钟某有虐待项某2的行为的事实，现项某1以钟某阻止其探视项某2为由，主张钟某支付上述十二万元的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。项某1主张钟某偿还于2013年9月27日项某1农业银行卡转账至钟巧萍账户的20000元，钟某在庭审中认可收到其妹妹钟巧萍转的该20000元，但项某1未向一审法院提供证据证实该20000元在2015年3月19日其与钟某办理离婚登记时仍还存在，故项某1的该项诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。判决：驳回项某1的诉讼请求。案件受理费3100元，减半收取1550元,由项某1负担。 二审期间，双方没有提交新证据。钟某对一审认定的事实没有异议。项某1对一审认定的“2017年9月18日，钟某向重庆市云阳县人民法院提起诉讼，要求变更女儿项某2抚养权”有异议，认为当时钟某有项某1的联系方式，故意不联系项某1，而说是联系不上项某1。本院对一审认定双方无异议的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，项某1要求钟某支付双方草拟的离婚协议中涉及的120000元，但项某1并未能向法院提供充分证据证实钟某有违反离婚协议，实施了虐待项某2的行为，项某1应承担举证不能的后果，一审法院对项某1要求钟某支付该120000元的诉讼请求不予支持并无不当。关于项某1要求钟某偿还从项某1农业银行卡转账至钟巧萍账户的20000元的诉请，因钟某取得该款的时间为2013年9月27日，项某1未能举证证明该20000元在2015年3月19日项某1与钟某办理离婚登记时仍还存在，故一审法院认定项某1的该项诉讼请求依据不足，对其该诉请不予支持正确。 综上所述，项某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3100元，由项某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕  敏 审判员  陈聪聪 审判员  谢  勇               二〇二〇年五月十八日 书记员  朱小燕 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条  第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……