浙江省余姚市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0281刑初229号 公诉机关浙江省余姚市人民检察院。 被告人张某甲，男，1982年9月23日出生于河南省宁陵县，汉族，初中文化，农民，住宁陵县。因犯非法拘禁罪于2007年9月4日被本院判处有期徒刑一年，2008年4月18日刑满释放；因犯贩卖毒品罪、寻衅滋事罪于2010年8月19日被本院合并判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二千元，2011年12月25日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2015年5月21日被本院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金三千元，2016年8月14日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月6日被余姚市公安局刑事拘留，2020年1月9日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。 辩护人郑伟，浙江民邦律师事务所律师。 被告人万某甲，男，1993年8月28日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，农民，住余姚市。现因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月6日被余姚市公安局刑事拘留，2020年1月9日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。 辩护人毛亚枫，浙江舜联律师事务所律师，由余姚市法律援助中心指派。 被告人姚某甲，男，1994年3月22日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，农民，住余姚市。现因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月23日被余姚市公安局刑事拘留，2020年1月9日依法变更为取保候审。 辩护人曹利刚，浙江浙耀律师事务所律师，由余姚市法律援助中心指派。 余姚市人民检察院以余检一部刑诉（2020）260号起诉书指控被告人张某甲、万某甲、姚某甲犯诈骗罪，于2020年4月2日向本院提起公诉，并建议对被告人张某甲、万某甲判处有期徒刑三年四个月，并处罚金三万元；对被告人姚某甲判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元。本院于同日立案，并依法适用简易程序，并组成合议庭，后因有其他不宜适用简易程序的情形，依法转为普通程序，公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院检察员胡梦清、被告人张某甲、万某甲、姚某甲、辩护人郑伟、毛亚枫、曹利刚到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2018年1月的一天，被告人张某甲、万某甲、姚某甲经事先商量，在余姚市某宾馆一房间内，与被害人万某玩“牛哄哄”形式的赌博，期间三被告人采用换牌等形式诈赌，骗得被害人万某22万元（币种为人民币，下同）。 2019年12月5日，被告人万某甲被余姚市公安局民警抓获归案。次日，被告人张某甲被余姚市公安局民警抓获归案。同月23日，被告人姚某甲主动向余姚市公安局投案，并如实供述了上述事实。 案发后，被告人姚某甲已向被害人万某退赔15万元，并取得了被害人的谅解。被告人张某甲家属已向被害人万某退赔5万元，并取得了被害人的谅解。被告人万某甲的家属已向被害人万某退赔2万元。 为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人张某甲、万某甲、姚某甲以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究三被告人的刑事责任。被告人张某甲系累犯，被告人姚某甲有自首情节。提请本院依法判处。 被告人张某甲对公诉机关指控的罪名无异议，但认为其在诈赌过程中，通过诈赌赢的钱只有2.85万元，总的在赌局中赢了8.5万元，应当以2.85万元或者8.5万元定罪。 被告人张某甲的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但认为被告人张某甲在诈赌过程中并没有每次赌局都使用诈赌的手段，按照疑罪从无的理论，对于本案的犯罪金额应当按照被告人张某甲的供述就低认定为其诈赌所赢的2.85万元。 被告人万某甲对公诉机关指控的罪名无异议，但认为本案的犯罪金额应当按照被告人张某甲诈赌所赢的数额来定。 被告人万某甲的辩护人对公诉机关指控的罪名和事实均无异议，认为被告人万某甲主观恶性小，在犯罪中所起作用较小，且对被害人进行了赔偿，建议法庭对其从宽处理。 被告人姚某甲对公诉机关指控的罪名和事实均无异议。 被告人姚某甲的辩护人对公诉机关指控的罪名和事实均无异议，认为被告人姚某甲自愿认罪认罚，且有自首情节，系初犯，案发后也赔偿了被害人损失并取得谅解，建议法庭对其减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2018年1月的一天，被告人张某甲、万某甲、姚某甲经事先商量，在余姚市某宾馆一房间内，与被害人万某玩“牛哄哄”形式的赌博，期间被告人张某甲采用换牌等手段控制牌局输赢进行诈赌，三被告人共骗得被害人万某22万元。 2019年12月5日，被告人万某甲被余姚市公安局民警抓获归案。次日，被告人张某甲被余姚市公安局民警抓获归案。同月23日，被告人姚某甲主动向余姚市公安局投案，并如实供述了上述事实。 案发后，被告人姚某甲已向被害人万某退赔15万元，并取得了被害人的谅解。被告人张某甲家属已向被害人万某退赔5万元，并取得了被害人的谅解。被告人万某甲的家属已向被害人万某退赔2万元。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明： 1.人口信息，证实被告人张某甲、万某甲、姚某甲及被害人及相关证人的身份情况的事实。 2.接受证据材料清单、转账截图，证实被害人万某本人或其朋友通过微信转账、银行转账等方式向三被告人转账部分在诈赌中输掉的钱的事实。 3.抓获经过，证实2019年12月5日，被告人万某甲被余姚市公安局民警抓获归案。次日，被告人张某甲被余姚市公安局民警抓获归案。同月23日，被告人姚某甲主动向余姚市公安局投案自首的事实。 4.刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人张某甲前科情况的事实。 5.收条、谅解书，证实案发后，被告人张某甲退赔给被害人万某5万元，被告人万某甲退赔给被害人万某2万元，被告人姚某甲退赔给被害人万某15万元，被告人张某甲、姚某甲已取得被害人万某的谅解的事实。 6.被害人万某陈述，证实2018年1月份的一天，被告人姚某甲邀请其吃饭，吃完饭又邀请其到某宾馆喝茶，当时一起去的有其、被告人姚某甲、万某甲、“阿强”和另外一个外地男子，之后“阿强”就提出来要玩牛哄哄，最开始其拒绝了，但是被告人姚某甲把钱借给其，还一直邀请其一起玩，其就开始一起玩了，其每次把钱输完了之后，“阿强”就会借钱给其，然后就这样玩了几个小时之后，其一共欠了“阿强”11万元，欠被告人万某甲11万元，欠被告人姚某甲5万元，之后就结束了赌局。然后其通过被告人万某甲介绍的龚金刚把车抵押了之后，由龚金刚把一部分钱还给了“阿强”，之后其又通过支付宝、微信转账、现金等方式把剩下的欠“阿强”和被告人万某甲的钱一共22万给还了，欠被告人姚某甲的5万还没还。其事后回想在赌博过程中，基本上都是“阿强”在坐庄的，而且开牌都比较慢，其怀疑对方在诈赌的事实。 7.辨认笔录及照片说明，证实被告人张某甲、万某甲、姚某甲相互辨认出对方就是一起参与诈赌的人，被害人万某辨认出被告人张某甲就是当天参与诈赌的“阿强”的事实。 8.被告人张某甲的供述与辩解，被告人张某甲在公安机关作过多次供述，证实其和被告人万某甲、姚某甲经事先商量，由其通过换牌的方式在与被告人万某的牛哄哄赌博中实施诈赌，其在赌局中一共赢了8万多，其中其通过换牌的方式赢的钱大概是2万8千元左右的事实。 9.被告人万某甲的供述与辩解，被告人万某甲在公安机关作过多次供述，证实其和被告人张某甲、姚某甲经事先商量，打算在和被害人万某进行牛哄哄赌博时出老千从而进行诈赌，主要是由被告人张某甲通过换牌等方式来控制牌的好坏，从而控制赌局的输赢，具体操作是被告人张某甲负责的，但也不是每副牌都出老千的，整个赌局下来，被害人万某欠了其11万元，欠了被告人张某甲11万元，欠了被告人姚某甲5万元，最后还了22万元，其估计在赌局中通过出老千的手段骗到的钱大概是5万元的事实。 10.被告人姚某甲的供述与辩解，被告人姚某甲对上述事实均无异议。 关于被告人张某甲及其辩护人、被告人万某甲提出本案的犯罪数额应当按照被告人的供述就低认定为被告人张某甲在赌博过程中实际使用了换牌等手段所赢的2.8万元的意见。经查，被告人张某甲、万某甲、姚某甲经事先商量，邀请被害人万某进行牛哄哄赌博的目的就是为了通过换牌等手段来实施诈赌，从而骗得被害人万某的钱财。在赌博过程中，由被告人张某甲通过换牌等手段来控制赌局的输赢，而且实际上难以区分在赌博过程中实施诈赌的有几局，实际又赢了多少钱，被告人张某甲及其辩护人提出的诈骗数额主张仅有被告人张某甲的供述，无其他证据相互印证，难以认定，而且三被告人主观上有共同进行诈骗的故意，系共同犯罪，客观上又通过进行牛哄哄赌博并换牌的诈骗手段，造成被害人万某实际损失22万元，且该22万元已实际交付给三被告人，故应当认定本案的犯罪金额为22万元，本院对被告人张某甲及其辩护人、被告人万某甲的意见均不予采纳。 本院认为，被告人张某甲、万某甲、姚某甲以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。案发后，被告人姚某甲能主动投案，归案后能如实供述自己的罪行，又在庭审中自愿认罪，系自首，依法可以减轻处罚。案发后三被告人已赔偿被害人损失，且被告人张某甲、姚某甲已取得被害人谅解，对三被告人酌情均予以从轻处罚。被告人姚某甲自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。综上，对被告人张某甲、万某甲从轻处罚，对被告人姚某甲减轻处罚。鉴于被告人姚某甲犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。庭审中，辩护人就上述理由提出对被告人张某甲、万某甲从轻处罚，对被告人姚某甲减轻处罚并适用缓刑的意见，本院均予以采纳。根据三被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下： 一、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月6日起至2023年12月5日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。 二、被告人万某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月5日起至2023年8月4日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。 三、被告人姚某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  诸张琳 人民陪审员  魏忠坤 人民陪审员  罗二鸣 二〇二〇年五月二十一日 代书 记员  俞 红