四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终1073号 上诉人（原审被告）:唐茂凤，女，1965年9月9日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：徐红士，四川银邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：焦志莲，四川银邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都菊乐制药有限公司，住所地四川省成都市高新区百草路1066号。 法定代表人：卢素容，执行董事。 委托诉讼代理人：钟彩微，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：张鹏，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。 原审被告：肖正行，男，1964年7月20日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：徐红士，四川银邦律师事务所律师。 原审被告：成都新行科技有限公司，住所地四川省彭州市西河路东路29号。 法定代表人：肖正行，总经理。 委托诉讼代理人：徐红士，四川银邦律师事务所律师。 原审被告：林明刚，男，1966年9月11日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：徐意恒，北京中伦（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨飞，北京中伦（成都）律师事务所律师。 原审第三人：四川省裕通生物科技有限公司，住所地四川省成都市双流县蛟龙工业港东海路7座。 法定代表人：林明刚，执行董事。 委托诉讼代理人：徐意恒，北京中伦（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨飞，北京中伦（成都）律师事务所律师。 原审第三人：四川杏树生物科技有限公司，住所地四川省彭州市天彭镇新民东街9496号。 法定代表人：林明刚，总经理。 上诉人唐茂凤因与被上诉人成都菊乐制药有限公司（以下简称菊乐公司）、原审被告肖正行、成都新行科技有限公司（以下简称新行公司）、林明刚、原审第三人四川省裕通生物科技有限公司（以下简称裕通公司）、四川杏树生物科技有限公司（以下简称杏树公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，因本案的审理处于“新冠肺炎”疫情期间，经征得各方当事人同意，并经阅卷、询问当事人，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐茂凤上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项关于追加唐茂凤为被执行人的内容；2.依法驳回菊乐公司对唐茂凤的诉讼请求，判决不予追加唐茂凤为被执行人；3.一、二审诉讼费由菊乐公司承担。事实与理由：一、唐茂凤已经全面履行了向新行公司缴纳900万元注册资本金出资义务。二、本案新行公司的财产足以清偿案涉生效法律文书确定的债务，故本案不具备追加新行公司股东为被执行人的条件。三、林明刚将公司资产转给案外人的行为并非《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》（以下简称公司法司法解释三）第十二条规定的抽逃出资行为，即使是，唐茂凤并未实际参与或者协助林明刚将公司资产转移，其对林明刚转出注册资本金的事实不知情，不应认定唐茂凤构成抽逃出资的行为。四、新行公司就本案据以执行的生效判决已经向四川省人民检察院提出监督申请，现四川省人民检察院已经受理该案，并对该案中止审查，因本案审理必须以检察监督案件的审查结果为前提，故本案应中止审理。五、即使唐茂凤的出资瑕疵属实，唐茂凤二审所举证据包括唐茂凤后期向新行公司的投入以及委托第三人向新行公司的对外债权人付款等事实足以证明唐茂凤履行了补足出资的义务，本案不应追加唐茂凤为被执行人。 菊乐公司辩称，唐茂凤的上诉请求不能成立。一、本案债务人新行公司长期未履行生效判决确定的债务，亦未提供足额财产为案件执行提供担保，足以认定新行公司资产不足以清偿生效法律文书确定的债务，本案具备追加新行公司股东为被执行人的基础条件。二、林明刚与唐茂凤的注册资本金均来源于案外人付荣仙，在新行公司验资后的第二天，该2000万元的资金全部经新行公司转入林明刚并转回付荣仙账户，唐茂凤在没有自行出资的情况下，应当十分清楚该资金的走向，不能因转账人系林明刚就认定唐茂凤对此不知情，故一审认定林明刚与唐茂凤共同构成抽逃出资正确，应予维持。三、唐茂凤关于其出资瑕疵情况下，后续向新行公司转款以及委托第三人向新行公司对外债权人转款的行为构成补足出资的主张不能成立，该转款行为大部分发生在唐茂凤转让股权之后，且仅凭其单方转款的凭证不足以认定补足出资成立。四、本案据以执行的生效判决尚未依法撤销，仍具有执行效力，故本案不具备中止审理的法定情形。综上，请求二审法院依法维持原判。 肖正行、新行公司述称，同意唐茂凤的上诉请求和事实理由。请求人民法院依法裁判。 裕通公司和林明刚述称，一、裕通公司法定代表人林明刚因刑事犯罪，2014年11月即被羁押，现在川西监狱服刑，林明刚对案涉执行的生效判决和本案一审程序均不知情，裕通公司在二审中通过公告程序得知本案情况，因“新冠肺炎”疫情期间，现无法与林明刚取得联系，对案涉诸多证据和事实无法发表意见，请求法院延期审理。二、一审送达程序存在严重违法，应发回重审。一审法院刑事审判庭审理了林明刚等合同诈骗罪案件，对林明刚被羁押的相关事实十分清楚，故一审法院采取公告方式向其送达案涉裁判文书剥夺了林明刚的辩论权和上诉权，本案应发回重审。二审中，林明刚还向本院提交书面上诉状，以一审法院送达程序违法为由请求将本案发回重审。 杏树公司未作答辩。 菊乐公司向一审法院提出诉讼请求：判令追加林明刚、唐茂凤、肖正行为被执行人。 一审法院经审理查明：一审法院于2015年9月6日作出（2014）成民初字第1351号民事判决，载明：“一、被告裕通公司应于本判决生效之日起十日内偿还原告菊乐公司借款本金7426540元，并支付利息（以7426540元本金为基数，从2014年5月16日起计算至付清之日止，按年利率24%计付）。二、新行公司、杏树公司对被告裕通公司的上述还款承担连带保证责任。其承担保证责任后，有权向被告裕通公司追偿。三、驳回原告菊乐公司的其他诉讼请求”。 该判决生效后，债务人未按生效判决履行义务，菊乐公司向一审法院申请执行。执行过程中，一审法院于2016年9月6日作出（2016）川01执1429号执行决定书，将裕通公司、新行公司、杏树公司纳入失信被执行人名单。 2017年8月30日，根据新行公司的申请，四川省高级人民法院作出（2017）川民申2342号民事裁定，裁定对前述判决由四川省高级人民法院提审，再审期间，中止原判决执行。2018年10月22日，四川省高级人民法院作出（2018）川民再354号民事判决，判决维持一审法院（2014）成民初字第1351号民事判决。 另查明，案外人付荣仙于2014年2月17日分别向新行公司初始股东林明刚、唐茂凤个人账户转款1100万元、900万元。新行公司持有的中国银行成都白兰地广场支行“增资验资临时账户”（账号12×××51）信息显示，林明刚、唐茂凤于当日向该账户分别转入验资款1100万元和900万元。该笔验资款于2014年2月18日转入新行公司持有的中国银行成都白兰地广场支行账号为13×××56号的基本户，林明刚于当日分四笔从该账户内转账支出2000万元到其个人账户，并于当日分三笔从其个人账户处将2000万元转回至案外人付荣仙处。2014年2月20日，新行公司基本账户余额为164.04元，后每月扣除30元对公账户维护费，截至2014年9月9日，该账户余额为0元。2014年9月10日，唐茂凤以国内汇款形式向该账户汇入600元，用于支付后续对公账户维护费。 再查明，林明刚于2014年6月30日将持有的新行公司全部股权转让给肖正行，其后肖正行与林明刚之间又分别进行了两次股权转让。唐茂凤于2015年11月20日将所持股份全部转让给周敦国。新行公司现股东为肖正行、周敦国。 一审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：1.林明刚、唐茂凤是否具有抽逃出资的行为；2.肖正行是否应当追加为被执行人。对此，一审法院评判如下： 一、关于林明刚、唐茂凤是否具有抽逃出资行为的问题。一审法院认为，抽逃出资是指公司成立后，公司股东非经法定程序，将其已认缴出资取回，侵害公司合法权益的行为。本案中，从新行公司初始股东林明刚、唐茂凤所缴纳2000万元资金的走向看，2014年2月17日转入新行公司基本账户的资金来源于案外人付荣仙，2014年2月18日，注册资金从新行公司基本账户通过林明刚个人账户再次转回案外人付荣仙处。依照公司法司法解释三第十二条关于“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”的规定，林明刚、唐茂凤出资来源于案外人付荣仙、验资后又转回至付荣仙账户，且未提交证据证明经过了法定程序，亦未能说明转出2000万元的合理用处，其行为明显违背了公司资本确定、维持、不变原则，应当认定为抽逃出资。关于唐茂凤主张其对出资款项转出不知情的理由，一审法院认为，唐茂凤缴纳出资来源与林明刚一致，均系来源于案外人付荣仙，后续从新行公司全部转回至付荣仙处，其对转回至付荣仙的行为应当知情。同时，其在新行公司基本账户余额为零，不足以支付对公账户维护费时，还向该账户汇款600元，亦能够证实其对新行公司基本账户的款项出入情况完全知情，故其主张不知情的理由不成立，一审法院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条关于“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定，菊乐公司请求追加抽逃出资的股东林明刚、唐茂凤为被执行人的理由成立，一审法院予以支持。 二、关于肖正行是否应当追加为被执行人的问题。菊乐公司主张依照公司法司法解释三第十八条关于“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，肖正行对林明刚、唐茂凤抽逃出资的行为知情，故应当承担连带责任。一审法院认为，该条款的前提是股东未履行或者未全面履行出资，而本案中初始股东已将出资款转入公司基本账户，其后未经法定程序将出资款转出，属于典型的抽逃出资行为，故本案并不适用菊乐公司所主张的前述条款。另，本案是因申请追加被执行人提起的执行异议之诉，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中相关条款的规定，涉及股东未履行出资或者抽逃出资情形，而应追加为被执行人的均为存在该违法行为的初始股东，前述司法解释并未做出对受让股东亦可追加的规定。一审法院认为，受让股东是否追加为被执行人承担相应责任，在公司法及其司法解释对于受让股东是否承担责任未做明确规定情形下，不宜扩大适用。故在本案中，菊乐公司主张追加受让股东肖正行为本案被执行人的理由缺乏法律依据，一审法院予以驳回。 综上，菊乐公司的诉讼理由部分成立，一审法院对其合理部分的诉讼请求予以支持。据此，依照公司法司法解释三第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条、第三百一十一条的规定，判决：一、追加新行公司原股东林明刚、唐茂凤为被执行人；二、驳回菊乐公司的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由菊乐公司负担。 二审中，各方当事人围绕上诉请求提交了新的证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。 唐茂凤向本院提交了下述新证据：2014年8月15日至2020年1月21日，唐茂凤（或其委托的第三人）向新行公司、四川明鑫建工集团有限公司（以下简称明鑫公司）、四川省彭州工业开发区管理委员会等转款共计9893496.77元的34份转款凭证等，拟证明即使林明刚将案涉注册资本金2000万元转出，依据上述证据，可以证明唐茂凤后期继续向新行公司有投资行为以及代新行公司向新行公司的债权人支付工程款等合计9893496.77元，应视为唐茂凤补足了其应向新行公司履行的900万元的出资款项，故本案不应追加唐茂凤为被执行人。 菊乐公司质证意见为：上述证据包括银行转款凭证等并非原件，真实性、合法性不予确认。即使真实，因唐茂凤向新行公司的转款凭证上均载明为往来款，应视为唐茂凤与新行公司之间的出资义务之外的债权债务关系，且唐茂凤与现新行公司股东肖正行为夫妻关系，唐茂凤单方向法院提交的部分转款凭证不能完整反映出唐茂凤与新行公司之间的资金往来情况，不能据此证明唐茂凤对新行公司有后续出资行为。关于唐茂凤向包括明鑫公司在内的第三方的转款依据，仅能说明唐茂凤与该第三方之间的资金往来和债权债务关系，不能证明新行公司与该第三方有真实的交易关系，以及该付款行为即是唐茂凤向新行公司履行了出资义务。关于明鑫公司出具的情况说明，仅表明刘崇霞代唐茂凤支付款项的真实性，不能证明唐茂凤代新行公司支付以及履行了出资义务，故不能证明唐茂凤的出资义务已经履行。 肖正行与新行公司质证意见：认可上述证据的真实性、合法性和关某，同意上述证据的证明目的。 裕通公司和林明刚质证意见：认可上述证据的真实性、合法性和关某。 本院认证认为，上述证据具备证据真实性、合法性和关某，具体证明力将结合案涉其他证据综合判定。 二审中，唐茂凤还申请了案外人唐茂月（唐茂凤之妹）、肖鑫（唐茂凤之子）、刘崇霞到庭作证，拟证明该三人系受唐茂凤委托向明鑫公司、国网四川省电力公司成都供电公司支付新行公司工程款和电费。 菊乐公司质证意见：对上述证言的真实性、合法性和关某均不予认可。唐茂月和肖鑫系唐茂凤直系亲属，与唐茂凤之间具有利害关系，不能仅凭其证言认定转款行为系代唐茂凤所为。刘崇霞的证言称系借款给唐茂凤用于支付明鑫公司工程款，不能排除刘崇霞与明鑫公司或者新行公司之间具有债权债务关系的可能。故该三人证人证言不能达到唐茂凤的证明目的。 肖正行、新行公司、林明刚、裕通公司认可上述证人证言的真实性、合法性和关某。 本院认证认为，上述证据具备证据的真实性、合法性和关某，与案涉其他证据相结合，可以佐证肖鑫代唐茂凤支付新行公司电费，刘崇霞、唐茂月代唐茂凤向新行公司债权人明鑫公司支付工程款的事实。 新行公司向本院提交下述新证据：1.四川省人民检察院《通知书》；2.四川省人民检察院《中止审查决定书》；3.成都市彭州市公安局《鉴定意见通知书》；4.彭州市光明派出所就新行公司伪造公章一案的刑事立案通知书；5.新行公司向四川省人民检察院提交的“延期办理新行公司抗诉一案申请书”；6.菊乐公司与新行公司之间的来往账目清单和转账凭证等。上述证据拟证明：新行公司因不服本院作出的再审判决，向四川省人民检察院提起监督申请，四川省人民检察院已经立案受理。因新行公司公章鉴定以及需要核实调查相关证据问题，该案尚处于中止审查中。基于该案证据表明菊乐公司对裕通公司的债权为虚假，极有可能被检察机关提起抗诉，故本案应当中止审理，待检察监督案件结果出来后再恢复审理。7.新行公司与明鑫公司签订的建设工程施工合同，结合新行公司一审提交的明鑫公司向新行公司开具的工程款发票等证据，拟证明唐茂凤代新行公司向明鑫公司支付工程款应认定为其履行了出资义务。 菊乐公司质证意见为：对上述证据1-5的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。四川省人民检察院仅是受理了新行公司检察监督申请，并未实际提起抗诉，故本案不应中止审理。公安机关的鉴定意见书仅表明新行公司公章与样本印章不一致，不足以否定新行公司提供担保的真实意思表示。新行公司已经就其应否承担担保责任向四川省高级人民法院提出过再审申请，再审程序中对新行公司公章同样做过鉴定，但仍维持了原生效判决关于新行公司应承担担保责任的认定。故新行公司上述证据不足以推翻生效判决的认定，本案亦不具有中止审理的法定情形。至于新行公司提交的账目凭证等证据，已经在生效判决中作出认定，不足以推翻菊乐公司债权的真实性。对新行公司提供的建设工程施工合同真实性、合法性和关某均有异议，即使真实也仅能说明新行公司与明鑫公司之间签订有建设工程施工合同，不能证明刘崇霞受唐茂凤委托付款的真实性以及向明鑫公司付款应认定为唐茂凤履行了出资义务。 肖正行、唐茂凤的质证意见：认可上述证据的真实性、合法性和关某并同意新行公司的意见。 裕通公司、林明刚的质证意见：认可上述证据的真实性、合法性和关某。因林明刚一审未到庭参与诉讼，相关事实未予查清，同意本案中止审理。 本院认证认为，上述证据具备证据真实性、合法性和关某，本院予以采信，具体证明力将结合案涉其他证据综合认定。 裕通公司、林明刚向本院提交下述新证据：1.一审法院（2016）川01刑终761号刑事裁定书；2.一审法院（2017）川01刑终635号刑事判决书。拟证明林明刚因刑事犯罪，于2014年11月即被刑事羁押，一审法院明知林明刚的情况而采取公告方式向其送达裁判文书，程序违法，剥夺了其辩论权和上诉权，应发回重审。 菊乐公司质证意见：对上述证据真实性、合法性无异议，但林明刚的刑事裁判文书系由一审法院刑事审判庭作出，本案为民事案件，一审法院民事审判庭法官无法获知该情况，故在无法联系到林明刚情况下，采取邮寄和公告方式向林明刚送达相关法律文书，并不违反法律规定，本案一审不存在程序违法应发回重审的情形。 唐茂凤、肖正行、新行公司质证意见：对上述证据真实性、合法性无异议，是否存在程序违法情形由二审法院认定。 本院认证认为，上述证据具备证据真实性、合法性、关某，具体证明力将结合案涉其他证据综合判定。 菊乐公司亦向本院提交一份新证据：一审法院（2016）川01执1429号执行裁定书（复印件），拟证明案涉执行案件未查找到被执行人可供执行的财产，执行法院裁定终结了该次执行程序，本案符合追加新行公司股东为被执行人的程序条件。 唐茂凤、肖正行、新行公司质证意见：该执行裁定书系复印件，真实性由人民法院确认。即使真实，唐茂凤、肖正行和新行公司均未收到该裁定书，且新行公司尚有可以执行的财产，本案不符合追加新行公司股东为被执行人的条件。 裕通公司和林明刚质证意见：林明刚和裕通公司未收到该执行裁定书，该裁定书尚未生效。新行公司名下有土地和厂房，本案不符合追加新行公司原股东为被执行人的条件。 本院认证认为，经本院核实，该证据具备真实性、合法性和关某，本院予以采信。该证据可以佐证案涉各被执行人并未清偿生效裁判文书确认的债务。 二审中，林明刚向本院申请调取新行公司中国银行成都白兰地广场支行增资验资临时账户12×××51和注册资本金账户13×××56在2014年1月15日至2014年11月21日的往来银行流水信息，以核实林明刚于2014年2月18日将新行公司注册资本金2000万元转出之后有否重新将该款项转入的事实。 本院对林明刚该申请予以准许。因新行公司系本案当事人，本院责令新行公司提交上述证据，银行流水信息显示，2014年2月18日至2014年11月21日，林明刚并无将该2000万元转入新行公司的银行流水记录。各方当事人对该证据的真实性、合法性和关某均无异议，本院予以采信。 各方当事人对一审判决查明的案件事实无异议，本院依法予以确认。 二审补充查明以下事实： 四川省人民检察院于2019年6月17日立案受理新行公司与菊乐公司、裕通公司、杏树公司借款合同纠纷民事检察监督一案，并以该案需要调查核实有关证据材料为由，于2019年6月19日中止审查。成都市彭州市公安局于2019年9月6日作出《鉴定意见通知书》，告知肖正行就新行公司在案涉《担保责任书》上印章进行鉴定，鉴定结论为该印章与样本印章不一致。 肖正行与唐茂凤系夫妻关系。唐茂凤、肖正行在二审中就新行公司的设立原由以及现状陈述称：2014年，肖正行通过朋友介绍认识林明刚，林明刚称在彭州市开发区，已经与当地政府签订了相关协议，但差欠资金，找到肖正行合作设立新行公司。该公司资金主要由肖正行负责筹集，唐茂凤对新行公司的出资也由肖正行实际负责。当时因为资金紧张，新行公司的注册资本金是借付荣仙的款项支付的。因新行公司的经营均由林明刚在对外负责，借的付荣仙的款项也是由林明刚在具体安排，故对于林明刚操作的向付荣仙借款用于注册资本金的缴纳以及后续的又转款给付荣仙的事实，肖正行、唐茂凤均不知情。2014年9月10日，唐茂凤打款600元给新行公司用于支付账户后续管理费也是应林明刚的安排所为，唐茂凤当时并不清楚新行公司账户具体情况。新行公司现有资产主要为厂房和土地，但因新行公司当时拿地并未取得土地指标，仅有与当地政府间签订的协议书，故新行公司土地和厂房并未办证。 二审诉讼通知书送达过程中，林明刚的委托诉讼代理人告知二审法院，林明刚尚在川西监狱服刑中。经查，一审法院于2018年5月31日作出（2017）川01刑终635号刑事判决书载明：林明刚于2014年11月11日因涉嫌合同诈骗罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年11月21日被执行逮捕，该判决认定林明刚犯合同诈骗罪，并处有期徒刑十年。林明刚现仍在川西监狱服刑中。经查，一审法院对林明刚就开庭传票等诉讼通知书的送达，系采取分别向林明刚的身份证住所地、裕通公司和杏树公司工商营业住所地邮寄送达，均被退回后再以公告方式送达。2019年5月24日，一审法院以公告方式向林明刚送达了案涉一审判决书。 一审法院于2018年9月18日作出（2016）川01执1429号执行裁定书，因案涉执行案件未查找到被执行人可供执行的财产，裁定终结了该次执行程序。 2014年8月15日，唐茂凤向四川省彭州工业开发区管理委员会转款253万元，转款用途载明为“新行公司土地款”。2015年6月8日，唐茂凤向成都华光研究设计有限公司转款15350.4元，转款用途载明为“新行公司办公楼、车间设计费”。2017年7月20日至2019年11月1日，唐茂凤以自己名义（含肖正行向新行公司转款261000元）向新行公司转款共计3170341元，转款附言为“往来款”。2016年2月3日至2020年2月21日，唐茂凤本人和其委托肖正行、肖鑫、唐茂月、刘崇霞向新行公司对外债权人明鑫公司（新行公司车间工程建设方）等转款合计4177805.37元。上述四项转款金额合计9893496.77元。唐茂凤据此认为即使案涉出资存在瑕疵，前述转款事实均可认定为其补足出资的行为，且金额已经超过唐茂凤应缴纳的新行公司注册资本金900万元，故唐茂凤不应在本案中被追加为被执行人。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审主要争议焦点为：一、一审法院是否存在送达程序违法情形，并应发回重审；二、本案应否中止审理；三、如不应中止审理，唐茂凤应否被追加为被执行人。 关于焦点一，二审中，林明刚和裕通公司就本案一审法院对林明刚的送达程序提出异议，认为林明刚刑事犯罪案件由一审法院二审审理，一审法院明知林明刚的羁押和服刑状况，却采取公告方式送达案涉法律文书，剥夺了林明刚的辩论权和上诉权，程序违法，应发回重审，林明刚还据此在二审程序中向本院提出上诉状，认为因其未收到一审判决书，上诉期限并未经过，请求将本案发回重审。本院认为，经查，林明刚因刑事犯罪由一审法院刑事审判庭作出刑事判决，本案为民事纠纷，本案一审法院合议庭在没有相关当事人告知林明刚具体状况情形下，向林明刚的身份证地址以及由其担任法定代表人的杏树公司和裕通公司营业住所地地址先邮寄送达法律文书无果，后以公告方式向林明刚送达案涉相关法律文书，符合民事诉讼法的相关规定。另一方面，虽林明刚因客观原因一审未能到庭应诉，但结合本院对案件事实的查明和认定，林明刚抽逃出资证据充分，其应当承担补足义务及对案涉债务承担相应责任，一审法院判定追加其为被执行人，实体处理上并无不当，也未损害其实体权益。故本案不具备程序违法应将案件发回重审的情形。林明刚于一审判决书公告送达期满十五日内未提出书面上诉状，应视为服从一审判决，现其在二审中提交上诉状，已经超过法定的上诉期，本院对其该请求不予审查。 关于焦点二，本院认为，本案为民事执行程序中追加被执行人异议之诉，人民法院应依据实体法以及民事执行程序中关于追加被执行人的法律、司法解释规定并结合案件事实作出追加与否的判决，本案的审理不以据以执行的生效判决撤销与否为前提。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零六条关于“按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行……”的规定，只有依照审判监督程序决定再审的案件，执行程序才中止。本案追加被执行人异议之诉是民事执行程序中衍生诉讼，在应当追加被执行人情况下，执行程序的中止，相应的被追加的被执行人的执行程序也应依法中止。故即使申请执行人关于追加被执行人的诉请成立情形下，生效判决的执行程序中止与否，仅是决定了追加的被执行人执行程序的中止与否，但本案的实体审理结果并不受该生效判决的中止执行与否的影响。经查，截至目前，四川省人民检察院受理案涉生效裁判文书涉及的菊乐公司与新行公司、裕通公司、杏树公司等借款合同纠纷检察监督一案尚处于中止审查阶段，检察机关尚未对该案提起抗诉，该生效判决更未经法定程序依法撤销、执行程序尚未中止。在此情形下，结合前述本院关于中止执行对本案实体审理并无影响的论述，唐茂凤、新行公司、肖正行关于本案需等待检察监督案件办理结果，应当中止审理的理由，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于焦点三，唐茂凤应否被追加为本案被执行人的问题。唐茂凤上诉主张新行公司财产足以清偿生效裁判文书确定的债务，本案不具备追加股东为被执行人的条件；唐茂凤未实际参与抽逃出资的行为，不应被追加为被执行人；即使唐茂凤出资存在瑕疵，其也履行了补足出资义务，仍不应被追加为本案被执行人。本院对唐茂凤的前述上诉理由逐一审查如下： 首先，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条关于“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定，结合本案查明的事实，新行公司截止本案判决前，针对案涉执行案件，尚无具体的清偿行为，且新行公司主要资产土地和厂房均未依法办理产权证照，不具备执行条件，执行法院对此还作出了执行终结裁定，该情形足以认定新行公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，新行公司股东具备被追加为被执行人的程序要件。唐茂凤该项上诉理由不能成立。 其次，关于唐茂凤是否构成抽逃出资的问题。公司法司法解释三第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。唐茂凤上诉主张，其并未实际实施公司法司法解释三规定的前述各项抽逃出资的典型行为，公司注册资本的缴纳和转出均是林明刚安排所为，其并不知情。即使其知情，也未亲自“协助”或者“实施”可能存在的抽逃出资行为，不符合公司法司法解释三第十二条规定的抽逃出资情形，不应被追加被执行人。本院认为，第一，依据肖正行、唐茂凤二审中的陈述，新行公司项目最初由林明刚拿到，林明刚与肖正行、唐茂凤协商由肖正行、唐茂凤负责筹集资金，故唐茂凤、肖正行对于注册资本金来源于案外人付荣仙账户的事实应十分清楚。肖正行、唐茂凤在二审中陈述新行公司的资金安排均由林明刚负责，其完全不知情，与其前述陈述矛盾，难以成立。第二，唐茂凤和林明刚作为新行公司的原始股东，对该2000万元注册资本金通过林明刚转出的行为，并未提供证据证明经过了公司法定程序，亦未能说明转出该2000万元的合理用处，应认定林明刚的该转出注册资本金的行为构成林明刚与唐茂凤共同抽逃出资。虽然该转出注册资本金的行为由林明刚实施，但基于本案唐茂凤与林明刚注册资本金来源的同一性以及前述本院对唐茂凤对此资金安排知情的认定，结合唐茂凤还向新行公司汇款600元用于支付账户管理费等相关事实，可以得出唐茂凤对于林明刚的转出注册资本金的行为完全知情的结论，唐茂凤在明知情况下，未及时充足该注册资本金，默许资本金持续处于抽空状态，与实际实施抽逃出资行为的本质和法律后果完全一致，符合公司法司法解释三第十二条规定的第（一）项将出资款项转入公司账户验资后又转出的情形，具有违背公司资本确定、维持、不变原则，损害公司债权人利益的实质危害性，唐茂凤抽逃出资的行为证据确凿，应予确认。二审中，林明刚虽仍在川西监狱服刑，但书面委托了诉讼代理人参与诉讼，本院在充分保障其诉讼权利情形下，查明林明刚抽逃出资后，并未向新行公司重新注入该2000万元资本金并经相关验资机构确认，林明刚和唐茂凤抽逃出资的状况持续至今，故一审判决认定林明刚和唐茂凤抽逃出资的事实成立，与本案查明事实相符，本院予以确认。唐茂凤关于其不构成抽逃出资的上诉理由，本院依法不予支持。 对于唐茂凤在二审中还主张其于2014年8月15日至2020年1月21日期间，从本人账户或委托第三人向新行公司、明鑫公司、四川省彭州工业开发区管理委员会等转款共计9893496.77元，表明即使唐茂凤的出资存在瑕疵，其此后持续向新行公司投资并代新行公司向第三方支付新行公司欠付工程款等，履行了补足出资的义务，且新行公司对此不持异议，唐茂凤仍不应在本案中被追加为被执行人并承担责任。对此，本院认为，公司注册资本金的缴纳系公司股东的法定义务，对外具有公示性，该义务的履行应严格遵循我国公司法以及工商管理部门的相关监管规范实施，股东向公司的投资行为只有在经过法定的验资程序前提下，股东的出资款在法律性质上才由股东财产转化为公司财产。否则，任由公司股东在抽逃注册资本金后，将后续的“投资”行为解释为补足出资的性质，将动摇公司注册资本金的稳定性和对外公示效力，扰乱公司治理秩序进而破坏市场交易安全。本案中，依据唐茂凤的举证，其向新行公司或者新行公司的对外债权人转款行为多发生于其股权转让（2015年11月20日）之后，且部分款项载明为“往来款”，并无补足注册资本金的明确意思表示，加之如前所述，在未经相关验资机构确认前提下，唐茂凤的上述转款行为尚不足以认定为唐茂凤的补足出资行为，故唐茂凤所举证据不足以推翻其抽逃出资的事实认定，其关于已经补足出资不应被追加为被执行人的上诉理由，依法不能成立，本院不予支持。 综上，林明刚于2014年2月18日从新行公司转出注册资本金2000万元的行为，构成林明刚和唐茂凤共同抽逃出资。一、二审诉讼中，林明刚与唐茂凤均未能举证证明在林明刚将该出资款抽逃后，又将该款项回转公司，并经法定的验资程序补足出资的相关事实，林明刚与唐茂凤应在各自抽逃出资的本息范围（林明刚抽逃出资本金1100万元，唐茂凤抽逃出资本金900万元）内对生效法律文书确定债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。一审法院追加唐茂凤为执行案件的被执行人，符合法律规定，应予确认。唐茂凤关于其并未实施抽逃出资的行为，不应被追加为被执行人的上诉请求和事实理由，不能成立，本院不予支持。 综上，唐茂凤的上诉理由和请求，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由唐茂凤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  兰 娟 审 判 员  李 莉 审 判 员  何 杉 二〇二〇年五月二十七日 法官助理  李悦韬 书 记 员  贾春丽