河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2015号上诉人(原审被告)：南阳市建勋房地产开发有限公司，住所地南阳市宛城区联合街4号。法定代表人：王宇，任公司总经理。委托诉讼代理人：刘淼，河南梅溪律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：刘荣树，女，1975年3月24日出生，汉族，住社旗县。委托诉讼代理人：宋兴林（与刘荣树系夫妻关系），男，1977年4月18日出生，汉族，住社旗县，特别授权。上诉人南阳市建勋房地产开发有限公司因与被上诉人刘荣树商品房预售合同纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初4193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南阳市建勋房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销(2019)豫1322民初4193号民事判决，或发回重审、改判；2.一审、二审诉讼费用由刘荣树承担。事实和理由：1.涉案房屋尚未经过验收,没有达到交付条件,一审法院判决交付房屋认定事实不清。2015年10月23日南阳市建勋房地产开发有限公司与刘荣树签订《状元城商铺认购合同》后又签订了《优惠补助条款》,该协议第5条明确约定“商铺达到交付使用前两年由甲方统一经营管理”，而截至目前为止包括涉案房屋在内的房屋整体均未达到交房条件。涉案房屋并非南阳市建勋房地产开发有限公司故意不交付,而是根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定，涉案房屋尚未完成验收，无法交付给刘荣树使用。2.双方签订的《状元城商铺认购合同》已经达到约定的解除条件,应当予以解除。3.刘荣树要求依照总房价款按年经营收益12%计算不符合《商铺认购合同》的约定。现在房屋因未达到交付条件无法交付房屋,且《优惠补助条款》承诺的至2017年10月22日前的费用已经完全交付给刘荣树,南阳市建勋房地产开发有限公司并未就该约定内容违约,故一审判决第二项判决南阳市建勋房地产开发有限公司向刘荣树承担违约金没有法律及事实依据，应当依法予以纠正。4.根据《商品房认购合同》第十一条约定，南阳市建勋房地产开发有限公司并未存在逾期办理房屋产权登记的情形,因此不应承担逾期办证的违约责任。望二审法院将本案发回或依法改判。刘荣树辩称，南阳市建勋房地产开发有限公司的上诉请求没有依据，请求驳回上诉。双方签订的认购合同合法有效，2017年12月31日应当交付给刘荣树的房屋没有交付，南阳市建勋房地产开发有限公司占有房屋并装修成为其售房部，应视为达到交付条件。双方签订的认购合同中逾期交房自行解除属于格式条款，应该是无效的，请求驳回南阳市建勋房地产开发有限公司的上诉请求。刘荣树向一审法院起诉请求：1.判令南阳市建勋房地产开发有限公司向刘荣树交付符合合同约定的面积、位置等条件的房屋;2.判令南阳市建勋房地产开发有限公司向刘荣树支付逾期交房违约金37511.57元(自2018年1月1日至2019年4月30日,共485天,以235253元为总房价款按年经营收益的12%计算),自2019年5月1日起,按已付购房款为本金按年经营收益的12%继续支付违约金至交付符合条件的房屋止;3.判决南阳市建勋房地产开发有限公司向刘荣树支付逾期办证违约金(违约金计算方法以已付购房款为本金,自2019年1月1日应办房权证之日起至南阳市建勋房地产开发有限公司提供全部办证所需手续之日止，按日万分之五利率的标准计算);4.南阳市建勋房地产开发有限公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：南阳市建勋房地产开发有限公司系具有房地产开发建设资格的有限责任公司，其在社旗县××店镇××与××路交叉口西北角开发建设状元城项目，其中2#、3#楼于2016年4月1日取得商品房预售许可证。2015年10月18日，刘荣树向南阳市建勋房地产开发有限公司交纳购买状元城2#楼1层4号商铺的定房款10000元。2015年10月23日，刘荣树与南阳市建勋房地产开发有限公司签订合同编号为2015050的《商铺认购合同》一份，合同约定，刘荣树购买南阳市建勋房地产开发有限公司开发建设的状元城2#楼1层4号商铺一间，建筑面积为32平方米（实际面积以相关部门实测为准），商铺总价款为235253元，付款方式为一次性付款。合同第七条约定，出卖人应当在2017年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定交付给认购人使用。如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知认购人的；2.政府及有关部门对该项目有关内容进行调整，影响项目实施。第八条出卖人逾期交房的违约责任约定，除本合同第七条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付认购人使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60个工作日，自本合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向认购人支付已交付房价款千分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60个工作日后，合同自动解除。合同解除日起30日内退还认购人全部已付款，并按认购人累计已付款的3％向认购人支付违约金。合同第十一条关于产权登记约定，出卖人应当在房屋交付使用后365个工作日内，为认购人办理房屋所有权证，但办理过程中需要认购人交纳的税费费用由认购人承担。如因出卖人的责任，认购人不能在上述期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理。1.如办理产权时间逾期，认购人有权退房，如认购人退房，出卖人在认购人提出退房要求之日起30个工作日内将认购人已付房款退还给认购人，并按已付房款的3％赔偿认购人损失。2.认购人不退房，出卖人每日按已付房款的万分之五向认购人支付违约金。同日，刘荣树、南阳市建勋房地产开发有限公司双方签订《优惠补助条款》约定，刘荣树申请所认购的该套商铺符合公司2年优惠补助政策，补助期限为2015年10月23日至2017年10月22日，补助金额为每年28230元。该条款第5条约定，为了保障整个商场的整体统一性，商铺达到交付使用前二年由南阳市建勋房地产开发有限公司统一经营管理，每年的经营收益不低于12％。二年之后刘荣树可自主经营，也可让南阳市建勋房地产开发有限公司经营，另行签订租赁合同。合同签订后，刘荣树于同日向南阳市建勋房地产开发有限公司交纳购房款225253元，加上2015年10月18日交纳的定房款10000元，刘荣树共计交纳购房款235253元。至2018年8月16日，南阳市建勋房地产开发有限公司分五次向刘荣树支付优惠补助款56460元。另查明，根据南阳市建勋房地产开发有限公司建设状元城项目的沙盘显示，刘荣树购买的2#楼位于状元城项目大门左侧。根据刘荣树提供的照片及法庭现场查看显示，刘荣树所购的2#楼1层4号商铺位于状元城大门左侧第1层第四间，现在被南阳市建勋房地产开发有限公司作为售房部使用。一审法院认为，刘荣树与南阳市建勋房地产开发有限公司签订的《商铺认购合同》及《优惠补助条款》主体适格，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，为有效合同。双方均应按合同约定享受权利、履行义务。刘荣树依合同约定支付了购房款，南阳市建勋房地产开发有限公司应当按合同约定条件交付房屋，故刘荣树请求判令南阳市建勋房地产开发有限公司交付符合合同约定的面积、位置等条件的房屋的理由成立，一审法院予以支持。因合同约定南阳市建勋房地产开发有限公司应于2017年12月31日前向刘荣树交付房屋，且《优惠补助条款》第5条约定，为了保障整个商场的整体统一性，商铺达到交付使用前二年由南阳市建勋房地产开发有限公司统一经营管理，每年的经营收益不低于12％，故刘荣树请求南阳市建勋房地产开发有限公司支付逾期交房违约金37511.57元（自2018年1月1日至2019年4月30日，共485天，以235253元为总房价款按年经营收益的12％计算），自2019年5月1日起，按已付购房款为本金按年经营收益的12％继续支付违约金至交付符合条件的房屋止的理由成立，一审法院予以支持。因合同约定出卖人应当在房屋交付使用后365个工作日内，为认购人办理房屋所有权证，如因出卖人的责任，认购人不能在上述期限内取得房地产权属证书的，出卖人每日按已付房款的万分之五向认购人支付违约金。故刘荣树请求南阳市建勋房地产开发有限公司自2019年1月1日起按已付购房款235253元的日万分之五计算支付逾期办证违约金至房屋产权证书办理之日止的理由成立，一审法院予以支持。南阳市建勋房地产开发有限公司辩称，因为涉案房屋尚未经过验收，没有达到交付条件，依照法律规定无法向刘荣树交付房屋。因根据刘荣树提供的照片及法庭现场查看，刘荣树购买的房屋现在被南阳市建勋房地产开发有限公司作为售房部使用，故南阳市建勋房地产开发有限公司的该项辩解理由不能成立，一审法院不予采信。南阳市建勋房地产开发有限公司辩称，刘荣树、南阳市建勋房地产开发有限公司签订的《状元城商铺认购合同》依照约定已经自行解除。因《商铺认购合同》第八条规定的逾期交房超过60个工作日后，合同自行解除，属格式条款约定，依据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，该条款因排除了刘荣树选择是否继续要求履行合同的主要权利而应当认定为无效。且南阳市建勋房地产开发有限公司在房屋已经被使用时仍然拒绝向刘荣树交付，应当不适用合同约定的解除合同的条件。故南阳市建勋房地产开发有限公司的该项辩解理由不能成立，一审法院不予采信。南阳市建勋房地产开发有限公司辩称，刘荣树要求南阳市建勋房地产开发有限公司依照总房价款按年经营收益12％计算支付违约金，不符合《商铺认购合同》的约定。因刘荣树、南阳市建勋房地产开发有限公司双方签订的《优惠补助条款》第5条约定，“为了保障整个商场的整体统一性，商铺达到交付使用前二年由甲方统一经营管理，乙方每年的经营收益不低于12％”，故刘荣树请求按年利率12％计算支付违约金的理由正当，南阳市建勋房地产开发有限公司的该项辩解理由不能成立，一审法院不予采信。南阳市建勋房地产开发有限公司辩称其不存在逾期办理房屋产权登记的情形，不应承担逾期办证的违约责任。因《商品房认购合同》第十一条约定“出卖人应当在房屋交付使用后365个工作日内，为认购人办理房屋所有权证。”现涉案房屋虽然未交付给刘荣树使用，但南阳市建勋房地产开发有限公司自己已经使用，南阳市建勋房地产开发有限公司应当按照合同约定为刘荣树办理房屋产权登记，故南阳市建勋房地产开发有限公司的该项辩解理由不能成立，一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十九条、第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、南阳市建勋房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘荣树交付位于社旗县××店镇××与××路交叉口西北角状元城2#楼1层4号商铺。二、南阳市建勋房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘荣树支付逾期交房违约金37511.57元（计算至2019年4月30日），并自2019年5月1日起，按总房价款235253元、年利率12％计算支付逾期交付违约金至房屋实际交付之日止。三、南阳市建勋房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘荣树支付逾期办证违约金（自2019年1月1日起按已付购房款235253元的日万分之五计算至房屋产权证书办理之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费569元，财产保全费1120元，由南阳市建勋房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于刘荣树与南阳市建勋房地产开发有限公司于2015年10月23日签订合同编号为2015050号的《状元城商铺认购合同》是否已经解除问题。南阳市建勋房地产开发有限公司与刘荣树签订的《状元城商铺认购合同》及《优惠补助条款》系双方真实意思表示，双方均应全面履行合同约定的义务。刘荣树已按合同约定交纳了全部购房款，南阳市建勋房地产开发有限公司至今未按合同约定交付房屋及办理房屋权属证书，应承担违约责任。南阳市建勋房地产开发有限公司上诉称“双方签订的合同为附解除条件的合同，现合同解除条件成就，双方房屋买卖合同关系解除”。但本院认为，解除合同应当由合同解除权人作出解除合同的意思表示，南阳市建勋房地产开发有限公司在逾期交房超过60个工作日后，未向刘荣树提出解除合同，亦未在30天内退还认购人刘荣树全部已付房款和支付违约金，而是继续占有使用该房款，双方之间的合同事实上并非已经解除。南阳市建勋房地产开发有限公司由于怠于行使《状元城商铺认购合同》约定的解除权，致使南阳市建勋房地产开发有限公司的解除权消灭。南阳市建勋房地产开发有限公司以事实行为继续履行合同，现又抗辩并上诉合同早已解除的理由，无事实与法律依据，本院不予支持。关于案涉商铺应否交付问题。南阳市建勋房地产开发有限公司上诉称案涉商铺尚未经过验收,没有达到交付条件，结合本案查明的事实，目前该房屋尚未取得验收合格证，依据国务院《建设工程质量管理条例》第十六条：“建设工程经验收合格的，方可交付使用。”的规定，房地产开发企业向买受人交付的商品房的强制性条件必须是“经验收合格”的商品房。虽然案涉商铺现被南阳市建勋房地产开发有限公司装修作为售房部使用，但刘荣树以此抗辩符合交房条件的法律依据并不充分，且刘荣树购买的是南阳市建勋房地产开发有限公司开发的商铺，该商铺作为整个商场的一部分尚不具备分割交付条件。故一审法院判决南阳市建勋房地产开发有限公司向刘荣树交付房屋缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。南阳市建勋房地产开发有限公司的该上诉理由成立，本院予以支持。关于是否应该支付逾期交房违约金及逾期交房违约金如何计算问题。依照《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。而南阳市建勋房地产开发有限公司至今未能按照合同约定向刘荣树交付商铺，一审法院根据《状元城商铺认购合同》第七条约定，认为南阳市建勋房地产开发有限公司“逾期交房系违约行为，应当支付相应的违约金”并无不妥。南阳市建勋房地产开发有限公司上诉称不应支付违约金的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。虽然双方签订的《优惠补助条款》第5条约定“商铺达到交付使用前二年由甲方（南阳市建勋房地产开发有限公司）统一经营管理，乙方（刘荣树）每年的经营收益不低于12%”，但该约定的前提是“商铺达到交付使用”，而案涉商铺目前尚未达到交付条件，且该《优惠补助条款》并非《状元城商铺认购合同》的组成部分，一审法院依据《优惠补助条款》约定，判决南阳市建勋房地产开发有限公司按年经营收益12％计付违约金事实依据和法律依据均不充分，本院予以纠正。对逾期交房违约金应按合同约定分段计算，逾期60个工作日内，即自2018年1月1日至2018年3月23日共计82天，应按合同约定的按日向刘荣树支付已交付房价款千分之一的违约金，计算为19290元（235253*1‰*82=19290元）。逾期超过60个工作日后即2018年3月24日以后的违约金，因《状元城商铺认购合同》没有明确约定，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”而刘荣树并未提供证据证实逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类商铺租金标准，本院酌定按照以已付购房款为基数，自2018年3月24日起至2019年8月19日的违约金，以235253元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率基础上加收40%的标准计算；2019年8月20日至实际交房之日止的违约金，以235253元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率基础上加收40%的标准计算。关于逾期办理房屋产权属证书违约金问题。因《状元城商铺认购合同》第十一条约定“出卖人应当在房屋交付使用后365个工作日内，为认购人办理房屋所有权证。”现南阳市建勋房地产开发有限公司未按约定为刘荣树办理房屋权属证书属违约行为，一审法院按照合同约定按已付购房款235253元的日万分之五计算违约金并无不当。故，南阳市建勋房地产开发有限公司不应支付逾期办证违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，南阳市建勋房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初4193号民事判决第三项；二、撤销河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初4193号民事判决第一项；三、变更第二项为南阳市建勋房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付刘荣树自2018年1月1日起至2018年3月23日止逾期交房违约金19290元；2018年3月24日起至2019年8月19日期间的逾期交房违约金，以235253元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率基础上加收40%的标准计算；2019年8月20日至实际交房之日止的逾期交房违约金，以235253元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率基础上加收40%的标准计算；四、驳回刘荣树的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费569元，财产保全费1120元，二审案件受理费569.00元，共计2258.00元，由南阳市建勋房地产开发有限公司负担2100.00元，刘荣树负担158元。本判决为终审判决。审判长  赵变英审判员  郭林慧审判员  高 璐二〇二〇年五月十九日法官助理刘慧书记员李斌