浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终755号上诉人（原审被告）：赖爱丽，女，1970年8月12日出生，汉族，住浙江省泰顺县。委托诉讼代理人：王润蕾，北京京乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙硕，北京京乾律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：项维富，男，1960年9月7日出生，汉族，住浙江省泰顺县。委托诉讼代理人：钱招脉，浙江招脉律师事务所律师。原审被告：张添羽，男，1994年11月30日出生，汉族，住浙江省绍兴县。原审第三人：张友文，男，1968年12月28日出生，汉族，住浙江省泰顺县。原审第三人：固始县远大置业有限公司，住所地河南省固始县城关蓼北路中段。法定代表人：张友文。上列原审被告、两原审第三人的共同委托诉讼代理人：王润蕾，北京京乾律师事务所律师。上列原审被告、两原审第三人的共同委托诉讼代理人：孙硕，北京京乾律师事务所实习律师。上诉人赖爱丽因与被上诉人项维富、原审被告张添羽、原审第三人张友文、固始县远大置业有限公司保证合同纠纷一案，不服浙江省泰顺县人民法院（2019）浙0329民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赖爱丽上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审。2.案件一、二审诉讼费均由项维富负担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。1.一审判决判非所诉。项维富在一审起诉状上诉讼请求部分明确要求赖爱丽对（2017）浙03民初102号民事调解书确认的剩余债务84265848.33元承担连带清偿责任。一审判决为“赖爱丽对（2017）浙03民初102号民事调解书所确定的张友文的给付义务承担共同清偿责任”，一审判决拒绝对项维富具体请求金额进行判决，刻意回避，判非所诉。2.项维富对其请求赖爱丽承担连带清偿责任的债务本金32701066.69元负举证责任，但项维富未提供相应证据证实，其请求债务本金无任何依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，应由项维富承担举证不能的不利后果。3.项维富请求赖爱丽承担连带清偿责任的违约金39821835.5元，无任何证据证实及法律依据。首先，按上述，项维富就其请求的本金32701066.69元未提供任何证据证实，业源不明，即该本金金额不能作为违约金计算基础。其次，即使以项维富提出的无任何依据的本金32701066.69元作为基础，根据（2017）浙03民初102号民事调解书第2条约定计算违约金，则违约金为44444012.83×1.4%≈622216.18元，而非项维富主张的39821835.5元。4.一审判决要求赖爱丽承担案件受理费463129元，无计算依据及法律基础。首先，一审判决并未明确双方应履行债权债务的金额，其要求赖爱丽承担案件受理费463129元，无法律基础。其次，如上述，即使以项维富提出的无任何依据证实的本金32701066.69元为基础，根据（2017）浙03民初102号民事调解书所载本金、利息、违约金合计45066229.01元，诉讼费应为267131元，而非一审判决赖爱丽承担的463129元。如一审法院依据项维富无任何证据证实的诉讼请求金额84265848.33元计算案件受理费，则对于项维富超出（2017）浙03民初102号民事调解书所主张的金额部分受理费195998元，依法应由项维富负担。二、一审判决严重违反法定程序。1.本案受理及管辖严重违反《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》关于受理及管辖的规定。根据该规定第9条、第13条之规定，一审法院无权受理本案。同时，根据该规定第9条之规定，本案应由执行法院，即温州中院管辖，而非由泰顺县人民法院管辖。2.项维富超过举证期限当庭变更诉讼请求，一审法院未依法重新指定举证期限，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条、第35条之规定。首先，根据案涉《执行和解协议》第6条约定，赖爱丽作为张友文配偶，对张友文所负债务予以确认并自愿承担共同还款责任，《执行和解协议》中张友文所负债务属于夫妻共同债务。其次，项维富在起诉状中载明要求赖爱丽对（2017）浙03民初102号民事调解书确认的剩余债务含本金、利息、违约金承担连带清偿责任。一审庭审中，项维富变更诉讼请求为“要求赖爱丽承担共同还款责任”。至此，项维富所主张法律关系性质已发生实质变更，根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第34条之规定，一审法院应驳回项维富变更诉讼请求的要求。即使一审法院同意项维富上述变更诉讼请求的行为，也应根据该规定第35条之规定，重新指定举证期限。然而，一审法院不仅未依法重新指定举证期限，还将项维富上述变更诉讼请求的行为偷换概念，判定为“不属于增加诉讼请求”。且一审法院直接根据项维富变更后诉讼请求进行判决，要求赖爱丽对张友文所负债务承担共同还款责任。3.项维富未对其诉讼请求金额84265848.33元承担相应举证责任，一审法院也未就“与项维富诉请金额有关的证据”组织举证质证，即判决赖爱丽对张友文所负债务承担共同清偿责任，严重违反法定程序。4.本案判决须以另一案的审理结果为依据，一审法院未依法中止审理，程序严重违法。项维富起诉依据的是《执行和解协议》和民事调解书，其中《执行和解协议》所依据的是民事调解书，而该民事调解书签署依据的是《合作协议》、《协议书》、《补充协议书》。前述协议效力，在本案一审开庭时，已在固始县人民法院进行诉讼，等待法院判决。固始县人民法院对前述协议是否有效，以及债权债务关系是否存在的判决是本案审理的关键依据，一审法院未依据《民事诉讼法》第150条第五项之规定中止审理，严重违反法定程序。5.一审法院未依法调查取证，且未依法向赖爱丽代理人签发调查令，严重违反法定程序。一审举证期限届满前，赖爱丽依据《民事诉讼法》第64条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条第二款之规定向一审法院提交《申请法院调查取证申请书》。同时，庭审过程中赖爱丽代理人提出法庭不能依职权调查取证，恳请人民法院依据《最高人民法院关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》第3第七项、《浙江省高级人民法院印发〈关于在民事诉讼和执行程序中试行律师调查令的若干意见〉的通知》第1条之规定，向赖爱丽代理人签发调查令，便于调取本案关键证据，以维护赖爱丽的合法权益。然而，一审法院并未依法进行调查取证，也未依法向赖爱丽代理人签发调查令。项维富答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，应依法予以维持。1.本案就是一个确认之诉，项维富在诉讼请求中的金额只是对确认之诉的财产标的的一个说明或备注，不要求对具体数额进行判决，一审判决正确。2.在《执行和解协议》中，赖爱丽自愿加入对调解书确认的债务承担共同偿还责任，张添羽对调解书确定的债务承担连带责任担保。本案判决生效后，也将一并进入调解书的恢复执行程序，就调解书尚欠债务可在执行程序中结算处理，本案不涉及具体给付金额，因此，项维富在本案中无须对债务本金、利息、违约金等承担举证责任。3.本案是确认之诉，一审法院在立案时，依据项维富的备注标的金额计算并预收诉讼费，判决时也支持了项维富的诉讼请求，一审判决对诉讼费承担的判项符合法律规定。二、一审判决适用法律正确，程序合法，应予以维持。1.本案系在执行过程中发生债的加入，因未给定“自愿接受直接强制执行”而引发争议。一审法院依据《民事诉讼法》等有关管辖权的规定，对本案进行审理，适用法律正确。《最高人民法院执行和解若干问题的规定》第9条系针对申请执行人和被执行人双方之间因《执行和解协议》引发争议，而作出受理、管辖的特别规定。案涉争议发生在申请执行人和执行担保人之间，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第9条、第13条的规定并不适用。本案诉讼标的额未满1亿元，赖爱丽的住所地在泰顺县，依据“原告就被告原则”，一审法院对本案具有管辖权。2.项维富要求赖爱丽承担“连带责任”，调整为“共同清偿责任”，未加重赖爱丽的责任，未增加诉讼请求。一审法院未重新指定举证期限，不违反法律规定。3.项维富要求确认赖爱丽对调解书中确定的张友文的给付义务承担共同清偿责任，未要求法院直接作出给付的判决，无须就给付金额进行举证、质证。4.本案不存在中止审理之情形。如赖爱丽所说，本案达成《执行和解协议》的依据是民事调解书。在该调解书未被依法撤销之前，具有法律效力。本案不属于《民事诉讼法》第150条第五项规定之情形。5.赖爱丽申请调查的证据，对本案的判决不产生实质性的影响，一审法院未调查取证，不违反规定。如前所述，本案系确认之诉，主要审查《执行和解协议》及民事调解书的三性。故一审法院无法再进行调查取证，也无须向赖爱丽代理人签发调查令。张添羽、原审第三人张友文、固始县远大置业有限公司共同陈述，其对赖爱丽的上诉请求及事实和理由均无意见。项维富向一审法院起诉请求：1.判令赖爱丽（共同债务人）对（2017）浙03民初102号民事调解书确认的剩余债务即本金32701066.69元及利息（自2014年1月17日起以本金32701066.69元为基数计算至本息全部付清之日止）和支付违约金（按本息自2014年1月17日起以月利率1.4%计算至本息全部付清时止）承担连带清偿责任；2.判令张添羽（担保人）对（2017）浙03民初102号民事调解书确认的剩余债务即本金32701066.69元及利息（自2014年1月17日起以本金32701066.69元为基数计算至本息全部付清之日止）和支付违约金（按本息自2014年1月17日起以月利率1.4%计算至本息全部付清时止）承担连带清偿责任；3.案件诉讼费由赖爱丽、张添羽负担。在审理中项维富对第一项诉讼请求中，共同债务人赖爱丽的连带责任调整为共同清偿责任。一审法院认定事实：项维富与张友文、固始县远大置业有限公司、赖爱丽股权转让权纠纷一案，浙江省温州市中级人民法院于2017年3月28日作出（2017）浙03民初102号民事调解书，项维富与张友文、固始县远大置业有限公司达成如下协议：一、项维富与张友文、固始县远大置业有限公司确认尚欠项维富2014年1月16日合作协议项下款项本金3853.6万元及利息（从2014年1月17日起至实际支付完毕之日止，按月利率0.8%）。张友文、固始县远大置业有限公司承诺按如下计划分期偿还给项维富：1.2017年4月16日偿还本金300万元及利息；2.2017年5月16日偿还本金200万元及利息；3.2017年6月16日偿还本金200万元及利息；4.2017年7月16日偿还本金200万元及利息；5.2017年8月16日偿还本金200万元及利息；6.2017年9月16日偿还本金200万元及利息；7.2017年10月16日偿还本金200万元及利息；8.2017年11月16日偿还本金200万元及利息；9.2017年12月16日偿还本金200万元及利息；10.2018年1月16日偿还本金300万元及利息；11.2018年2月16日偿还本金300万元及利息；12.2018年3月16日偿还本金300万元及利息；13.2018年4月16日偿还本金300万元及利息；14.2018年5月16日偿还本金300万元及利息；15.2018年6月16日偿还本金300万元及利息；16.2018年7月16日偿还本金153.6万元及利息。上述每期还款的利息均以承诺还的本金数额从2014年1月17日起按月利率0.8%计算至实际支付之日止。上述款项直接支付至项维富中国农业银行泰顺县支行营业部账户，账号62×××15。二、如果张友文、固始县远大置业有限公司按约履行上述债务，则项维富放弃其他诉讼请求。如果张友文、固始县远大置业有限公司有一期不按上述约定的期限和金额履行债务，则剩余未到期债务视为全部到期并且张友文、固始县远大置业有限公司还需要另外按未支付债务本息的月利率1.4%向项维富支付违约金，项维富有权请求法院就尚未支付的全部债务（包括上述违约金）对张友文和固始县远大置业有限公司进行强制执行。三、项维富、张友文、固始县远大置业有限公司签署本协议后，项维富于2017年4月6日前将持有的固始县远大置业有限公司的财务章、法定代表人私章交还给张友文和固始县远大置业有限公司，同时项维富应将指派到固始县远大置业有限公司的人员予以撤回。四、项维富与张友文、固始县远大置业有限公司就本案纠纷再无其他争议。五、本案受理费281800元，减半收取140900元，财产保全费5000元，合计145900元，由项维富负担65900元，张友文、固始县远大置业有限公司负担80000元。六、协议当事人同意本调解协议经协议各方签字后，即具有法律效力。该调解书生效后，张友文、固始县远大置业有限公司按浙江省温州市中级人民法院（2017）浙03民初102号民事调解书，于2017年4月13日归还393.6万元、2017年5月16归还50万元、2017年5月17归还50万元、2017年5月19归还50万元、2017年5月23归还50万元、2017年6月1归还64万元、2017年6月19归还50万元、2017年6月30归还40万元、2017年7月17归还60万元，合计归还807.6万元。因张友文、固始县远大置业有限公司拒不按生效调解书主动履行，项维富于2017年8月2日申请温州市中级人民法院立案执行并同日立案执行。2018年6月7日，相关当事人在温州市中级人民法院的主持下，自愿达成如下执行和解协议：一、各方确认张友文、固始县远大置业有限公司尚欠本金3300万元、利息1400万元。如张友文、固始县远大置业有限公司能够完全按照本协议如期履行，则项维富同意实际支付本息总额3580万元（不包括其他费用），其余利息及违约金、迟延履行金等，项维富自愿放弃。二、支付方式及时间：1.于2018年6月30日之前支付500万元及评估费174000元；2.于2018年7月26日之前支付500万元；3.于2018年8月26日之前支付500万元；4.于2018年9月26日之前支付500万元；5.于2018年10月26日之前支付500万元；6.于2018年11月26日之前支付500万元；7.于2018年12月26日之前支付300万元；8.于2019年1月26日之前支付280万元；9.款项直接汇入指定账户，收款单位：温州市中级人民法院执行款专户，收款银行：交通银行温州分行营业部，收款账号：62×××32；10.若项维富所收款项中之利息部分产生个人所得税，全部由张友文、固始县远大置业有限公司负担；11.在2018年12月31日之前，若张友文、固始县远大置业有限公司有能力履行全部剩余债务，双方另行协商。三、本案执行费及法院、鉴定、评估、拍卖等机构依法收取的相关费用，全部由张友文、固始县远大置业有限公司承担。四、项维富之配合义务。1.张友文、固始县远大置业有限公司如期付清500万元及评估费174000元后，项维富应及时配合（视法院需要，由项维富表示同意或提交申请书）解除对固始县远大置业有限公司银行账户的查封，同时解除对固始县远大置业有限公司和张友文的列入失信名单等执行措施。项维富同意变更对赖爱丽名下迈巴赫牌汽车的扣押措施，允许张友文等人使用该车辆，但不得转移所有权。项维富同意解除对赖爱丽名下房产的查封措施。2.张友文、固始县远大置业有限公司每支付500万元，项维富配合（视法院需要，由项维富表示同意或提交申请书）依次解除固始县远大置业有限公司被查封的房屋（Ａ区、Ｂ区共查封151套房产，前四期款项到账后每期解除30套，五期解除31套；Ｃ区共查封197套房产，第六、七期款项到账后分别解除65套，第八期解除67套）。五、若张友文、固始县远大置业有限公司任何一期未如期、完全履行，项维富有权申请法院恢复执行，债权数额仍按原生效法律文书计算、确认，已付款项视为优先偿还此前已产生的利息。六、赖爱丽作为被执行人张友文的配偶，确认对本案中张友文所负的债务，承担共同偿还责任。七、担保人张添羽自愿为张友文、固始县远大置业有限公司履行本协议承担连带责任担保，执行和解协议签订后，如张友文、固始县远大置业有限公司未完全按本协议履行的，担保人自愿接受法院直接强制执行。八、此前，项维富与张友文、固始县远大置业有限公司合作期间，曾委派项维明、马定钦等人作为代表参与固始县远大置业有限公司的经营管理，后因公司账务问题，固始县远大置业有限公司曾向当地司法机关控告二人涉嫌职务犯罪，马定钦因此被捕；本协议签订后，被执行人保证以出具谅解意见、向司法机关建议变更强制措施，同意司法机关从轻、减轻或免除处罚等，并保证不再向司法机关重新提出控告。如被执行人未履行本条约定，项维富有权要求其偿付依本协议前述第五条放弃的利息、违约金、迟延履行金等。项维富应督促马定钦及其近亲属，积极履行配合义务，根据案件需要，及时提供取保申请书及相关申请、证明材料。九、张友文、固始县远大置业有限公司依本协议约定履行全部义务后，项维富应及时配合解除所有对张友文、固始县远大置业有限公司的强制执行措施，并申请法院结案。该和解协议签订后，项维富于2018年7月6日从温州市中级人民法院分别收取执行款367.4万元、150万元。因张友文、固始县远大置业有限公司未按执行和解协议主动履行，赖爱丽也未承担共同清偿、张添羽也未承担连带责任保证责任，项维富申请温州市中级人民法院恢复立案执行。温州市中级人民法院于2019年8月9日作出（2019）浙03执恢92号执行裁定书，裁定：一、温州市中级人民法院（2017）浙03执538号案件恢复执行，恢复执行案号为（2019）浙03执恢92号；二、立即冻结张友文、固始县远大置业有限公司、赖爱丽、张添羽的银行存款8400万元，或查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、扣留、提取其相应价值的财产。一审法院认为：生效的民事调解书具有与生效的判决书同等的法律效力，非依法律规定和对方同意，任何人无权任意变更和解除。张友文、固始县远大置业有限公司、赖爱丽、张添羽认为民事调解书基础事实不真实，不具有既判力，相关标的不受其羁束的观点，与法相悖，不能成立。张友文、固始县远大置业有限公司理应按生效的民事调解书予以自觉履行。在温州市中级人民法院的主持下，项维富与张友文、固始县远大置业有限公司、赖爱丽、张添羽达成执行和解协议，系当事人真实意思表示且不违反法律规定，相关当事人均应按执行和解协议自觉予以履行。赖爱丽系张友文配偶，其在执行和解协议上对张友文所负的债务予以确认并自愿承担共同偿还责任，是对夫妻共同债务的事后追认，自愿加入涉案债务而成为共同债务人，依法应对张友文的所负之债务承担共同清偿责任。项维富就诉讼请求中对共同债务人赖爱丽承担连带清偿责任按原提供的证据调整为共同承担清偿责任，系对原诉讼请求的进一步具体和明确化，不属于增加诉讼请求，但仅对张友文清偿部分承担共同还款责任。张添羽系张友文儿子，其在执行和解协议上自愿对张友文、固始县远大置业有限公司所欠项维富的债务承担连带责任保证。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，债务人张友文、固始县远大置业有限公司在规定的债务履行期届满没有履行债务，债权人项维富可以要求债务人张友文、固始县远大置业有限公司履行债务，也可以要求连带责任保证人张添羽在其保证范围内承担担保责任。赖爱丽、张添羽、张友文、固始县远大置业有限公司的答辩意见，因无事实和法律依据，不予采纳。项维富调整后的诉讼请求符合法律规定，应予以支持，但具体数额部分应按调解书及履行情况进行确定。遂判决：一、赖爱丽对浙江省温州市中级人民法院（2017）浙03民初102号民事调解书中所确定的张友文的给付义务承担共同清偿责任；二、张添羽对浙江省温州市中级人民法院（2017）浙03民初102号民事调解书中所确定的张友文、固始县远大置业有限公司的给付义务承担连带保证责任；三、驳回项维富的本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费463129元，由赖爱丽、张添羽负担。本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。本院经审理对原判认定的事实予以确认。本院认为，项维富与张友文、固始县远大置业有限公司之间的股权纠纷业经温州市中级人民法院（2017）浙03民初102号民事调解确认，项维富依据生效的民事调解书申请强制执行，符合法律规定。赖爱丽在执行和解中对张友文所负的债务予以确认，并自愿承担共同偿还责任，系对夫妻共同债务的事后追认，依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定，夫妻双方共同签字或夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。一审法院判令赖爱丽对（2017）浙03民初102号民事调解书中所确定的张友文的给付义务承担共同清偿责任，并无不当，予以维持。调解书一旦生效即具有确定力，当事人非经再审事由和程序寻求救济，不得否定调解书的效力。赖爱丽要求项维富对民事调解书和《执行和解协议书》所载股权纠纷金额承担举证责任，与法相悖，本院不予支持。案外人陈永坚另案起诉项维富、张友文损害公司利益纠纷案的裁判结果不能直接否定案涉民事调解书的法律效力，一审法院未准许赖爱丽提出的中止审理申请，并无不当。对赖爱丽在二审中提出的调查取证申请，本院不予支持。（2017）浙03民初102号民事调解书记载“……如果张友文、固始县远大置业有限公司有一期不按上述约定的期限和金额履行债务，则剩余未到期债务视为全部到期并且张友文、固始县远大置业有限公司还需要另外按未支付债务本息的月利率1.4%向项维富支付违约金”，赖爱丽辩称违约金约为622216.18元，与事实不符，一审法院诉讼费计收并无不当。执行和解协议达成后，被执行人未按约履行和解协议，执行法院应依申请执行人申请恢复对原生效法律文书的执行。如果是案外人加入承担共同还款责任或提供担保的，被执行人没有严格、全面履行执行和解协议，导致申请执行人申请法院恢复执行原生效法律文书，并不影响和解协议的效力，申请执行人可以在申请恢复执行的同时以共同债务人或担保人为被告依据和解协议的约定提起诉讼。本案中，项维富在申请对张友文、固始县远大置业有限公司恢复执行的同时，起诉要求赖爱丽承担共同还款责任，并无不当。赖爱丽上诉称一审法院受理并管辖本案，属于严重违反法定程序，本院不予采纳。项维富一审起诉时要求赖爱丽作为共同债务人对（2017）浙03民初102号民事调解书确认的剩余债务承担连带清偿责任，在一审审理过程中明确要求赖爱丽承担共同还款责任，一审法院认为不属于项维富增加诉讼请求，判令赖爱丽对张友文所欠案涉债务承担共同还款责任，并无不当。综上，赖爱丽在本案中提出的上诉意见依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费463129元，由赖爱丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 许良岳审 判 员 李 洁审 判 员 胡淑丽二〇二〇年五月十三日法官助理郑琳代书记员 蔡卓伊