江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1640号上诉人（原审被告）：无锡天盛置业有限公司，统一社会信用代码91320206675470756J，住所地无锡市惠山区钱桥街道钱威路33号。法定代表人：孙颖，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高学文，江苏法舟（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡群力钢件有限公司，统一社会信用代码91320206711541874W，住所地无锡市惠山区钱桥街道玉泉路。法定代表人：毛群，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆波、强璐璐，北京德恒（无锡）律师事务所律师。上诉人无锡天盛置业有限公司(以下简称天盛公司)因与被上诉人无锡群力钢件有限公司（以下简称群力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2018）苏0206民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天盛公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：1、争议签证单所涉钢结构工程系由其他单位先行承包施工，后由群力公司继续施工，群力公司应根据最新的图纸对前手施工单位已施工的预埋件进行质量和位置的验收及接收，其应持有前手施工单位施工预埋件的相关材料，在其不能提供相关证据时，应推定天盛公司的主张成立，即争议预埋件并非群力公司施工。2、合同明确约定措施费包干，不论任何原因导致施工组织设计或施工方案调整，均不再调整措施费，即使是经发包方或工程监理确认的施工组织设计或施工方案也仅为对技术规范、安全文明的审核，不涉及价款调整。合同约定限制了天盛公司的任何工作人员就措施费另行承诺给付的权利，无论是派驻工程师，还是成本合约部副经理，都无权代表公司承诺另行给付措施费，对此群力公司是明知的，因此也谈不上杨碧河构成表见代理。3、一审法院认定群力公司拆除2#中庭二层牛腿无事实依据，设计变更通知单不能证明通知单所述事实已经实施。4、根据合同约定，80%的合同价款待工程完工后支付，工程整体竣工验收合格备案，工程造价经事务所审核后付至审定总价的95%。该条约定的工程整体竣工验收备案最晚时间为2017年12月12日，一审法院以案涉工程的部分建筑物开业时间推及所有建筑物（含商场、两栋塔楼）的竣工验收时间没有依据。即使以实际使用为准，也仅是涉及商场，两栋塔楼在2015年10月23日并未投入使用，况且，整体工程经竣工验收，并不适用司法解释关于推定竣工验收时间的规定。另外，因群力公司拖延工程结算，双方未就审核造价形成一致意见，因此，支付审定总价95%的付款时间至少应为司法审计报告终稿出具之日。群力公司二审辩称：1、签证单并不是证明工程量发生的唯一证据，虽然预埋件的签证单存在瑕疵，但是竣工图纸可以证明实际产生了预埋件的工程量，一审法院认可了鉴定机构根据竣工图纸上预埋件完成情况作出的鉴定结果，符合客观事实。天盛公司提出签证单上的预埋件部分由其他单位施工完成，其负有举证责任。2、争议措施费9838元系经天盛公司代表签证的案涉合同外的费用，鉴定机构依据签证作出的造价结果符合双方约定和客观事实。杨碧河系天盛公司成本合约部负责人，其作为变更签证量确认报审表的最终审核人签字，又多次对签证价款进行签字确认，且案涉合同专用条款第15条工程款支付的方式和时间中确定了成本合约部对案涉工程款的最终复核权。因此群力公司完全有理由相信杨碧河在签证单上的签字对天盛公司具有约束力，有权代表天盛公司签字确认措施费用。3、签证单并不是证明工程量发生的唯一证据，虽然拆除的签证单存在瑕疵，但有经设计单位和建设单位盖章的设计变更通知单和经竣工验收后的图纸，证明拆除工作实际已经完成。4、一审法院对本案中工程价款总价的90%的付款时间是2015年10月23日的认定查明事实清楚，适用法律正确。本案付至审定工程总价95%的付款条件中关于工程结算，经审计事务所审核，发包人审核同意后的约定，如果天盛公司不认可审计结果，则该时间永远无法确定，因此应当属于约定不明。所以一审法院以工程整体竣工验收合格备案为付款条件符合客观事实和法律规定。一审法院认定天盛公司擅自使用案涉工程的时间是案涉商场开业的时间即2015年10月23日。本案中竣工验收备案的时间是2017年12月26日，该时间是在擅自使用之后，所以一审法院根据司法解释的规定，对整体竣工时间作出认定，符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。群力公司向一审法院提出诉讼请求：判令天盛公司立即支付工程款1603401元，并赔偿利息损失（以1603401元为基数，自2017年1月24日起至判决给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。事实和理由：2013年4月1日，群力公司与天盛公司、江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）签订合同一份，约定群力公司为天盛公司承建无锡百乐广场C地块商业裙房钢结构工程；合同价款10099250元。群力公司按约履行，并按照天盛公司的要求和设计变更在合同外额外增加了部分工程项目，增加项目总额2004151元。但天盛公司未按约支付全部工程款，至今尚欠工程款1603401元。该款多次催讨未果，故诉至法院。天盛公司一审辩称：天盛公司并不结欠群力公司工程价款，请求驳回群力公司的诉讼请求。一审法院查明：2013年4月1日，天盛公司（发包人）、南通二建（总承包人）、群力公司（承包人）签订《无锡市百乐广场C地块商业裙房钢结构工程合同文件》1份，约定由群力公司承建无锡百乐广场C地块商业裙房楼层钢结构工程。承包方式为：包工包料，固定总价，图纸及现场状况总价包干。合同价款10099250元，总价不包括T2塔楼左上角的9根钢梁，不包括观光梯的钢柱，不包括埋件费用。合同专用条款第六条“合同价款与支付”约定：“12.1本合同价款采用固定总价合同（包干价）方式确定。（一）采用固定总价合同，合同价款中包括的风险款范围：总价包干（深化设计、施工方案论证及报审、钢结构加工制作与安装，以及完成本工程所必须的措施费用、所有预埋件和钢结构的检测和验收等内容），图纸包干，投标报价的综合单价包干，所有可能发生的风险费用都应包含在综合单价中，如施工图中有偏差、缺项、漏项、深化设计导致的工程量增加，视为已包含在工程量清单的单价和合价中，总价不予调整。如最终按工程竣工图纸，经计算工程量减少的，不论何种原因，须调减相应的费用。风险费用的计算方法：人、材、机因市场波动的风险、跨年度的风险钢结构承包人在投标时已纳入投标报价中（包括政策性调整的风险）。（二）采用固定总价合同（包干价），结算时合同价款调整方法：1、采用固定总价合同（包干价），只有发包人指令和发包人同意的设计变更才能产生造价变更。造成增加新的工程量清单项目，其对应的综合单价按下列方式确定：a、合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价（同一子目有不同综合单价的，按加权平均值计算综合单价）确定；b、合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；c、合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人提出，经发包人确认后执行；d、如上述方法还不能组成综合单价的，套用04《江苏省建筑与装饰工程计价表》、04《江苏省安装工程计价表》及无锡地区配套规定、材料按照施工同期无锡市造价管理部分公布的指导价，没有指导价的由承、发包双方共同看样定货定价，审核后综合单价（扣除甲供材、甲控乙供材）乘以让利系数（995/1055.37=94.28%）组成综合单价。2、措施费包干，施工组织设计和施工方案必须经质监部门和专家的论证。任何在清单中未包括或未考虑的措施项目（含检验试验费）均已包括在钢结构的综合单价或总价中。不论实施过程中因任何原因导致的施工组织设计或施工方案的调整，均不再调整措施费用。即使是经发包方或工程监理确认的施工组织设计或施工方案也仅为对技术规范、安全文明的审核，不涉及任何价款的调整。因施工方案而导致的包括但不限于主体结构加固、修缮、恢复，以及导致第三方产生费用，均包括在此措施费中。3、总包配合管理费：按照钢结构合同价款的1.5%计取，由钢结构承包人支付给总包单位。4、现场埋件的费用约定：（1）针对原单位在现场已施工的预埋件，按照最新的图纸（详见附件2）由钢结构承包人进行质量和位置的验收及接收。由于设计变更或预埋位置偏差的按规范要求作出相关处理方案，费用单独上报（分为后置和修正情况）；（2）针对未埋的预埋件由钢结构承包人施工，费用参照原单位投标报价的费用（9762元/吨）执行，有关埋件的其他工作均由承包人完成，价格包括在总价内。……15、工程款（进度款）支付。发、承包双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包人每月25日将报表上报监理审核后，分别由工程部审核，跟踪审计审核，成本合约部复核。发包人在收到报表后14天内完成支付。支付款额为经审核后的合格工程量的70%（设计变更工程量及签证在过程中不予支付，待结算完成后一并支付），工程完工时付至合同价款的80%；工程整体竣工验收合格备案后，工程结经审计事务审核发包人审批同意后，付至审定工程总价的95%，二年质保期满后结清尾款（无息）。付款时，承包人应出具等额无锡市建安发票。”2015年5月26日，群力公司承建的钢结构分部工程通过竣工验收。2015年10月23日，该钢结构工程所在整体建筑投入使用。期间，天盛公司合计付款1050万元，最后一次付款时间为2017年1月24日。本案争议焦点为：群力公司为天盛公司无锡百乐广场C地块商业裙房施工工程的总造价金额是多少。群力公司的施工实际分为合同总价内部分及签证部分。本案审理过程中，法院委托江苏方正工程造价事务所有限公司（以下简称方正公司）对群力公司所作工程的造价进行了鉴定。方正公司于2019年4月16日作出方正司鉴【2019】004号报告书，认为无锡百乐广场C地块商业裙房钢结构工程合同内造价为9939113元、签证工程造价为1670308元，合计11609420元。后因双方对报告中部分价款存在异议，又于2019年9月4日召集双方就异议部分进行进一步校对。经校对，双方无争议造价为11418073元（合同内9939113元+变更签证1478960元（不含1.5%配合费），争议造价为163034元（含以下项目：1.预埋件134557元；2.安全措施费、独立检测费、运输费4338元；3.1#中庭二三层加牛腿3000元；4.观光电梯地下负二层、地上五层2500元；5.拆除2#中庭二层牛腿5000元；6.以上5项费用按合同签证下浮后94.28%；7.已确认变更签证总包配合费22184元）。群力公司认为：1.合同内部分为固定总价，根据合同约定合同内工程价款如果要减少，应由天盛公司举证证明竣工图纸的工程量少于原包干图纸的工程量，不应对合同内工程造价进行鉴定。2.争议造价部分。合同固定总价不包括埋件费用，但合同中对埋件费用进行了约定，方正公司按照竣工图纸对埋件造价符合合同约定；争议造价2、3、4、5项有天盛公司签字或设计变更，应当予以计算；双方并未就签证部分造价进行让利约定，签证部分造价不应下浮至94.28%。天盛公司认为：1.合同中明确“如最终按工程竣工图纸，经计算工程量减少的，不论何种原因，须调减相应的费用”，根据该表述，案涉合同并非真正意义上的固定总价合同，鉴定机构根据竣工图计算实际工程量，得出现合同内造价的结论符合合同约定。2.争议造价部分。群力公司提供的竣工图纸是包含钢结构在内的所有施工后的状态，不单是群力公司施工的，还有前手施工单位施工部分，不能凭竣工图纸就认定预埋件是由群力公司施工的，预埋件费用应当扣除；2.3.4项虽有天盛公司人员签字，但该签字人员并非合同内约定的有权代表，且合同约定措施费包干，故上述费用不应结算；第5项应当由天盛公司提供施工依据；第6项下浮至94.28%合同有明确约定；双方未就签证造价另行约定总包配合费，不需支付第7项费用。为进行鉴定，群力公司支付鉴定费15000元，天盛公司支付鉴定费105000元。一审法院认为，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，合同内固定总价金额是在群力公司报价基础上乘以让利系数94.28%后加上1.5%的总包配合费的基础上得出的。群力公司与天盛公司虽未就签证工程签订合同，但签证工程与合同总价内工程实为一个整体，根据合同第六条中关于合同价款及调整方式的描述，双方亦同意并认可包括T2塔楼9根钢梁、观光梯钢柱、埋件费用等签证工程的存在，只是上述签证工程的费用需另外计价，不包含在合同固定总价10099250元内。方正公司参照合同总价内工程的定价规则对签证工程造价进行定价，符合双方签订合同时真实意思表示和定价规则，即签证工程最终定价亦应在造价基础上乘以让利系数94.28%后加上1.5%的总包配合费。关于合同内造价部分，方正公司因工程量减少将合同内部分造价降低至9939113元，符合双方合同约定，法院予以认定。关于签证工程造价，其中11418073元双方并无争议，法院予以认定。争议造价中第1项预埋件相关签证虽未有甲方签字，但该部分施工在竣工图上均有体现，而竣工图已经双方质证并提交给建设部门备案，天盛公司未在规定期限内提出书面异议并提交证据，对该部分费用134557元应当予以认定。双方在合同中虽约定措施费包干，但是争议造价第2-4项费用均有天盛公司员工杨碧河在签证上签字确认。杨碧河虽非合同约定的天盛公司现场负责人，但其为天盛公司成本合约部副经理，双方签订的合同中“工程款（进度款）支付”部分约定工程款由天盛公司成本合约部复核，签证单上天盛公司最终审核人亦为成本合约负责人，杨碧河在多张签证最终审核人处签字，且对签证单上相关材料单价等一并进行了审核，应当认定其作出的意思表示对天盛公司有效，故对争议造价2-4项费用9838元法院予以认定。争议造价第5项相关签证虽未有天盛公司人员签字，但有经设计单位和建设单位盖章的设计变更通知单在案佐证，对该笔费用5000元法院亦予以认定。故签证造价部分，合计认定为【1478960元+（134557元+4338元+3000元+2500元+5000元）×94.28%】×（1+1.5%）=1644107元。综上，天盛公司应付群力公司工程款总价为11583220元。关于利息损失的起算点，群力公司要求自天盛公司最后一次付款时间2017年1月24日起算。天盛公司则向法院提交了2017年2月9日天盛公司出具给群力公司的《关于递交工程结算书的联系函》及邮寄凭证各1份。该联系函的内容为：群力公司承接的工程已经完工并验收，群力公司已送交竣工结算报告，天盛公司已委托审计，但双方就初审报告未达成一致意见，导致未能结算支付工程款。天盛公司要求群力公司在收函之日起30日内与天盛公司联系办理结算核对事宜。群力公司对上述联系函及邮寄凭证不予认可，表示未收到函件。关于案涉工程整体竣工验收时间，群力公司表示不清楚，天盛公司则表示为庭后书面答复。一审法院认为，群力公司与天盛公司之间的建设工程施工合同合法有效，天盛公司应当按照约定及时支付工程价款。根据合同约定，天盛公司应在“工程整体竣工验收合格备案后，工程结算经审计事务审核发包人审批同意后付至审定工程总价的95%，二年质保期满后结清尾款（无息）”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据双方目前所提供的证据及所作陈述，双方一直未就工程结算价达成一致，付至审定总价95%的时间节点无法确定。但群力公司承建的钢结构分部工程于2015年5月26日通过竣工验收，该工程所在建筑物于2015年10月23日投入使用，可以认定2015年10月23日为工程整体竣工验收时间，质保期于2017年10月22日届满。则天盛公司应于2017年10月22日结清全部工程款项。工程结算总价为11583220元，扣除已付款项10500000元后，天盛公司还需支付1083220元。天盛公司未及时付清款项，群力公司要求其按银行同期贷款利率支付利息损失，要求合理，法院予以支持。综上，对群力公司诉讼请求中要求天盛公司支付工程价款1083220元及该款自2017年10月24日起的同期银行贷款利息损失的部分，法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、天盛公司于判决生效之日起10日内支付群力公司工程价款1083220元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付该款自2017年10月24日起至实际支付之日止的利息损失；二、驳回群力公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19230元、保全费5000元，合计24230元，由群力公司负担9000元、天盛公司负担15230元。鉴定费合计12万元，由群力公司负担15000元，天盛公司负担105000元。二审中，双方对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。二审中，天盛公司提供三份竣工验收备案表，证明涉案工程验收备案时间分别为2016年4月29日、2016年10月13日、2017年12月26日。根据专用合同15条的约定，95%的支付时间是要等工程整体竣工验收合格，而非群力公司部分完成施工，钢结构虽然在2015年10月23日就投入使用，但是整体工程是在2017年11月15日才完工，备案则是在2017年12月26日，对于95%的工程款利息起算产生了影响。群力公司质证认为：真实性无异议，钢结构的竣工验收时间是2015年5月26日。一审判决也是以整体工程竣工验收备案为时间点的，但是因为擅自使用在前，因此以擅自使用的时间点作为竣工验收备案时间，也就是2015年10月23日，该时间并不是钢结构使用的时间，是商场开业的时间，整体工程已经在使用了。二审中，关于造价中的争议费用，本院向监理陆衍中、鉴定人员周峰进行调查核实，陆衍中陈述：群力公司说找不到签证了，所以叫我补签，我只能确认发生签证的事情，至于签证是否遗失不清楚。我签好后，要交到甲方的工程部审核，确认该事项再送给负责人。签证如果没有甲方盖章的话，甲方肯定不认账的。当时甲方的原始建筑设计不健全，变更太频繁，在此情况下会增加额外的措施费。关于拆除2#中庭二层牛腿有这个情况，原来是一个自动扶梯的电梯井，后来产生变更换位置，原来做的牛腿也要拆除。群力公司进场前有土建、水电、暖通等施工过，我印象中群力公司是钢结构的第一承包人。周峰陈述：关于争议预埋件，前面施工单位确实做了部分预埋件，但是群力公司施工时在图纸上标了没有预埋件的部分，鉴定计取的就是这部分的差额。虽然合同中有关于措施费包干的相关约定，但是施工过程中形成了签证，包含安全措施费4000元，独立检测费38元，运输费300元，合计4338元。关于拆除2#中庭二层牛腿，签证中反映有设计变更和通知拆除的工作联系单。天盛公司对调查笔录质证认为：1、该笔录为证人证言，按规定证人应到庭接受质询；2、陆衍中对群力公司之前有前手施工单位的事实都记不清楚，却记得签署过预埋件签证及拆除2#中庭二层牛腿等事实，其证言不属实。而且其只是陈述群力公司施工过预埋件，但没有陈述工程量，其也无权确认工程量，甲方工程部也未签字确认。3、签证需经甲方工程部确认才能结算，陆衍中陈述“签证如果没有甲方盖章的话，甲方肯定不认账的”带有误导性和偏向性。4、预埋件争议的核心是前手施工单位施工了多少预埋件，群力公司施工了多少预埋件，而不是群力公司有无施工预埋件。5、周峰提及群力公司施工时图纸上标了没有预埋件部分，如该标示图纸有前手施工单位确认，天盛公司是认可的，但从未看到该证据。6、关于措施费，合同明确约定包干，即使有签证，签字人员无权代表公司在合同之外另行给付措施费，鉴定机构无权就此作出认定。7、关于拆除2#中庭二层牛腿，鉴定人员在一审时仅提及计算拆除费用是依据设计变更，并无提及通知拆除的工作联系单及签证，天盛公司未看到相关证据。群力公司对调查笔录质证认为：1、对两份笔录的真实性、合法性、关联性均无异议，证明了对于预埋件、措施费、拆除费用，一审认定正确。2、监理人员陆衍中证实签证文件上记载的工程都是实际发生的，包括预埋件和拆除费用，监理人员受天盛公司委托，其对工程量的签证对天盛公司具有约束力。3、群力公司同意鉴定人员对预埋件、拆除费用、措施费的鉴定意见，而且鉴定依据的是施工图纸和竣工图纸，鉴定结果中的预埋件并非图纸中的全部预埋件，而是施工图纸与竣工图纸对比得出的结果，鉴定依据的图纸是经一审质证的，天盛公司并未提供反证推翻这个结果。上述事实有天盛公司提供的竣工验收备案表、调查笔录及双方当事人的陈述在卷佐证。本案二审的争议焦点为：一、涉案工程款的应付时间如何确定；二、双方争议的预埋件、措施费、拆除费等费用应如何认定。关于争议焦点一，本院认为：天盛公司与群力公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方应当按照约定履行各自的义务。合同虽然约定在工程整体竣工验收合格备案后，经审计事务所审核发包人审批同意后付至审定总价的95%，二年质保期满结清尾款，但在实际履行过程中，双方未能严格按照约定及时完成整体工程竣工验收备案并完成审计结算，从现有证据看，造成该情形不能归责于群力公司，因此，合同约定的付款条件无法适用。涉案钢结构工程于2015年5月26日通过竣工验收，且工程于2015年10月23日实际使用，因此，一审以工程实际交付使用时间作为支付95%工程款的期限届满时间合理合法，本院予以确认。关于天盛公司提出仅使用了商场，两栋塔楼没有使用的问题，本院认为，群力公司承包的钢结构工程作为一个整体通过了竣工验收，至于塔楼有没有使用、需不需要使用由天盛公司决定，群力公司无法控制，因此，天盛公司以塔楼未使用而否定钢结构工程已全部交付使用的事实缺乏依据。关于争议焦点二，本院认为：关于预埋件费用，该项施工内容不包含在合同范围内，根据现有证据证明，在群力公司施工前，确实已有其他单位进行了预埋件施工，但是群力公司对未完成的预埋件继续进行了施工，争议的预埋件费用即为群力公司施工的部分。签证单经监理签字，证明确实发生了该项工作，鉴定单位也是依据图纸对前后两家单位对预埋件施工情况作了区分，并计算了属于群力公司施工的部分，因此，一审认定争议的预埋件费用应当予以结算依据充分，本院予以确认。关于争议的措施费，合同虽然约定措施费包干，不再予以调整，但在实际施工过程中因发生大量设计变更而导致相关费用增加，天盛公司成本合约部负责人在签证单上签字确认，应当系代表天盛公司履行职务行为，通过签证方式增加措施费也是对合同约定的部分变更，且更符合行业习惯，也符合公平原则，因此，争议的措施费应当予以计取。关于拆除2#中庭二层牛腿的费用，鉴定单位依据设计变更通知与工作联系单等材料进行鉴定，也足以证明按原设计已完成该项施工，因设计变更而需拆除，所产生的费用应当予以计取。综上，天盛公司的上诉意见依据不足，本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19230元，由上诉人天盛公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年五月二十六日书记员  陆焱琳