福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终437号 上诉人（原审原告）：谢秋安，男，1966年4月12日出生，汉族，住龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：杨俊荣，福建博益律师事务所执业律师。 被上诉人(原审被告)：龙岩市银行业协会，住所地龙岩市新罗区华莲路138号金融中心B1幢（中国邮政储蓄银行龙岩市分行4楼），统一社会信用代码51350800757371444B。 法定代表人：黄晓健，会长。 委托诉讼代理人：刘光海，福建天岩律师事务所执业律师。 上诉人谢秋安因与被上诉人龙岩市银行业协会（以下简称银行业协会）劳动争议纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初6214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 谢秋安上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的全部一审诉讼请求。事实和理由：原判认定事实及适用法律均有错误，应当予以改判，理由如下：一、原审法院认定上诉人从2019年3月起未到被上诉人处上班无事实依据，上诉人实际在被上诉人处上班至2019年5月上旬，上诉人诉请要求被上诉人支付2019年3、4月份的工资7891.66元有理有据，应当予以支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，被上诉人主张上诉人无故旷工的事实应当举证证明，其仅提供自制的证据《通知函》，不能证明上诉人2019年3月起旷工的事实。相反，上诉人按时上班，被上诉人无故断了上诉人工作电脑的网络，导致工作无法开展，被上诉人存在过错，原审法院驳回上诉人的该项诉讼请求无事实和法律依据。二、原审法院认定被上诉人未提出解除其与上诉人的劳动合同关系，上诉人属于擅自离开被上诉人工作岗位，因此不予支持上诉人要求被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金82862.43元，无事实和法律依据。2016年4月26日，第一届理事会第二次会议召开后，被上诉人调整劳动用工形式，将劳动用工招聘制调整为劳务派遣制，上诉人不愿签劳务派遣合同，被上诉人便多次口头要求上诉人主动提出辞职。加之，被上诉人又无故停止向上诉人发放2019年3、4月的工资及福利待遇等事实，上诉人认为被上诉人以事实行为告知上诉人已经被辞退的事实，上诉人无奈被迫离职，根据《劳动合同法》第三十八条第（二）、（三）、（四）项、第四十八条之规定，被上诉人未及时足额向上诉人支付劳动报酬，又停止为上诉人缴纳社会保险费，损害了上诉人的权益，被上诉人的行为违反了《劳动合同法》的有关规定，上诉人有权主张违法解除劳动合同赔偿金82862.43元的法律责任。另外，被上诉人在龙岩市劳动仲裁委员会庭审中陈述其与上诉人的劳动合同于2019年3月起解除，在新罗区人民法院一审庭审中陈述双方劳动合同于2019年7月22日解除，前后时间不一，说明被上诉人自己都不确定劳动合同解除的具体时间，应当按照有利于上诉人权利的时间来确定。在本案仲裁及一审中，被上诉人均表示与上诉人解除劳动合同关系。上诉人根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项之规定，被上诉人不能证明上诉人收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，上诉人主张2019年5月22日提起劳动仲裁权利之日为劳动争议发生之日，并以此认定双方解除劳动合同关系应在此时间开始计算，于法有据。三、原审法院驳回上诉人诉请要求被上诉人未签订书面无固定期限劳动合同二倍工资差额205183.16元，无事实和法律依据。1、原审法院认为，上诉人担任秘书处的常务副秘书长，未举证证明其本人应向被上诉人提出签订无固定期限劳动合同的要求，完全是扩大了上诉人的职责和权利，被上诉人不签订无固定期限劳动合同并非仅上诉人一人，而是对其他应当签订无固定期限劳动合同的均不予以签订，显然是被上诉人的责任，被上诉人存在全部过错，原审据此对上诉人的二倍工资差额诉请不予支持，完全无事实和法律依据。2、2011年至2015年5月止，上诉人在被上诉人处担任常务秘书长职务，负责龙岩市银行协会的财务、会计事务，并无涉及人事职责。被上诉人应对其人事变动负有举证责任，其仅提供2014年1月起至2015年1月止的人员工资津贴表，并不能证明上诉人长期在被上诉人处任常务副秘书长职务。同时，常务副秘书长也是劳动者，属于被上诉人的在职人员之一，被上诉人有义务与上诉人签订书面劳动合同。被上诉人作为用人单位虽是法律上的拟制主体，但单位的法定代表人代表单位行事，对单位的全部事项负责，单位还设有会长、副会长、监事长、秘书长，其中副会长的职责之一是领导协会秘书处、各专业委员会开展工作，因此，单位及法定代表人、副会长均有提醒并履行与上诉人签订书面无固定期限劳动合同的义务，被上诉人未尽到该职责，应当承担相应的法律责任。3、原审法院认为上诉人于2019年5月申请劳动仲裁，超过仲裁时效，无法律依据。依据《劳动合同法》第14条之规定，上诉人与被上诉人分别于2009年1月1日、2012年1月1日签订两份固定期限三年的劳动合同之后，被上诉人应于2015年1月1日起与上诉人签订无固定期限劳动合同。即便被上诉人未与上诉人签订无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六、七条之规定，也应在2015年12月31日之后，立即与上诉人补订无固定期限劳动合同。被上诉人即未与上诉人签订无固定期限劳动合同，亦未与上诉人解除劳动合同关系，被上诉人对此存在过错，应向上诉人支付每月两倍工资。起算时间应从2015年2月1日起至补订书面劳动合同的前一日。至今，被上诉人均未与上诉人签订无固定期限劳动合同，该违法情形一直延续。因此，被上诉人应支付上诉人从2015年2月1日起至2019年4月30日止的二倍工资差额205183.16元。四、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，本案上诉人每月的应发工资为：3710+补贴工资（3111.28-2875.45）=3945.83元。综上所述，一审判决错误，恳请二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。 银行业协会辩称，一、2019年3月开始，谢秋安未到被上诉人处上班。（1）2009年1月1日，被上诉人龙岩市银行业协会因工作需要，与申请人谢秋安签订了一份3年期劳动合同书，约定月固定工资为2000元。2012年1月1日，双方又续签了一份3年期劳动合同，月固定工资提高至2800元，2014年12月30日到期。2015年1月1日至2019年2月，谢秋安一直都在被上诉人秘书处工作。2019年3月开始，谢秋安未经请假，无故旷工至今。（2）2009年1月至2019年2月，被上诉人已按劳动合同法的要求发放工资。从2009年1月至2019年2月，被上诉人已按时足额发放给谢秋安各类工资、补贴。因2019年3月开始，谢秋安未经请假，无故旷工，被上诉人因此停发其工资。二、2011年4月至2019年2月，谢秋安一直担任常务副秘书长职务。2011年4月11日，谢秋安被聘为龙岩市银行业协会的常务副秘书长，根据龙岩市银行业协会章程第30条规定：“常务副秘书长主持秘书处的日常工作”。根据龙岩市银行业协会章程第26条规定：秘书处履行下列职责：“提出秘书处工作人员聘用名单，报专职副会长决定”。至2015年1月，龙岩市银行业协会事情较少，协会的所有工作都是由秘书处负责，而秘书处主要由3人组成（谢秋安、黄瑛、许进鋆），谢秋安作为常务副秘书长，负责秘书处的日常管理，包括协会的财务、人事。协会的日常事务，都需要谢秋安统一安排，比如：每个月发放工资，都必须经谢秋安审核、签字。三、2015年至2019年未签订劳动合同，系谢秋安自己造成。2014年1月至2015年1月，谢秋安担任协会常务副秘书长，负责协会的日常管理事务，包括协会的财务、人事等。作为秘书处负责人，为员工签订劳动合同本身就是谢秋安的工作职责之一，其不为自己签订劳动合同不能归责于协会，事后又以协会未与其签订书面劳动合同为由来主张双倍工资，其行为违反了《劳动合同法》第3条关于诚实信用的原则，而且《劳动合同法》关于支付双倍工资请求权成立的构成要件之一，是须用人单位在主观上有不与劳动者签订书面劳动合同的故意。四、协会不应承担双倍工资。（1）二倍工资的立法目的在于提高书面劳动合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务，是对用人单位故意不与劳动者签订劳动合同的惩罚，劳动者不得利用该规定从中谋取额外的非法利益。（2）负责人事的管理人员与普通劳动者不同，一是他们是用人单位的管理人员，负有管理职责，甚至劳动规章制度就由他们制定、执行；二是他们的法律知识普遍较强，应该知道用人单位不与劳动者签订劳动合同将承担二倍工资的法律责任。（3）作为人事主管，其工作职责范围就包括代表用人单位与劳动者签订劳动合同，应当要与包括自己在内的劳动者签订书面劳动合同。在其不履行自己的工作职责后，又以用人单位未与其签订书面劳动合同主张双倍工资的，不应得到支持。（4）劳动合同签订事项属于谢秋安负责的事项，谢秋安作为协会秘书处的主管，其工作职责范围应该包括代表协会依照法律法规处理与劳动者之间劳动合同履行方面的相关事宜，避免单位因违反法律法规被追究法律责任，也应当知晓订立书面劳动合同的相关规定及不订立书面劳动合同的法律后果，因此，谢秋安有义务主动向协会要求订立书面劳动合同。五、谢秋安违反劳动合同法，无故旷工，应按自动离职处理。（1）2019年3月开始，谢秋安未提前通知，也未经请假，不来协会上班，经多次催促，仍然不来上班，严重违反协会制度，给协会日常工作造成严重困难，属劳动者属于违法，应按自动离职处理，协会无需支付3月以后的工资及待遇。（2）协会2019年4月1日和2019年7月18日两次正式发函给谢秋安，要求其回来办理交接手续，但谢秋安不接受邮件，也不回电话和短信，置之不理，不配合。六、谢秋安申请劳动仲裁，已过时效，应驳回。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，二倍工资仲裁时效的起算点为自应该签订而没有签订劳动合同之日起起算一年。对于用工满一年未与劳动者签订书面劳动合同的情形，由于用工满一年的当日视为与劳动者订立无固定期限劳动合同，故仲裁时效应自用工之日满一年的当日起算。谢秋安作为协会的秘书处主管，2014年12月30日合同到期后，应要求协会订立合同，从2015年1月1日开始，满1年，仲裁时效应从2015年12月起计算，2016年12月到期，时效已过。七、二审提交的证据非新证据，已过举证期限，不应采纳。（1）上诉人二审提交了四组证据，均不是新证据，一审未提交，已过举证期限，不应采纳。（2）被上诉人未实行所谓的《龙岩市银行业协会秘书处专职工作人员劳动管理暂行办法》。八、上诉人谢秋安利用职权，偷偷给自己签订了一份20年的劳动合同，现未经批准，无故旷工，应承担赔偿责任。一审结束后，被上诉人整理资料发现，谢秋安于2010年1月1日，利用职权，让银行业协会与自己签订了一份20年的劳动合同，到期日为2030年12月30日。2019年3月开始，谢秋安未经请假，无故旷工至今，应承担相应的赔偿责任。综上所述，请求法院驳回上诉人的所有诉求。 谢秋安向一审法院起诉请求：1、判令银行业协会支付谢秋安未签订书面无固定期限劳动合同二倍工资差额共计205183.16元。2、判令银行业协会支付谢秋安违法解除劳动合同赔偿金82862.43元；3、判令银行业协会支付拖欠谢秋安的2019年3月、4月两个月工资合计7891.66元，并缴纳同期的社保、公积金、津贴等福利。诉讼中，谢秋安变更诉讼请求的第3项为：判令银行业协会支付拖欠谢秋安的2019年3月、4月两个月工资合计7891.66元，并缴纳公积金、津贴等福利。 一审法院认定事实：谢秋安于2009年1月1日经应聘进入银行业协会，在银行业协会的秘书处工作，并自2011年4月起担任秘书处常务副秘书长（未设秘书长）。谢秋安与银行业协会分别于2009年1月、2012年1月连续两次签订固定期限劳动合同，合同期限为三年。2014年12月30日劳动合同到期后，谢秋安与银行业协会未再签订新的劳动合同，谢秋安在银行业协会继续工作，银行业协会按月向谢秋安发放工资至2019年2月，每月工资为应发金额3710元，扣除养老保险、医疗保险、失业保险及住房公积金个人缴交部分，每月实发工资为2856.9元。2019年3月份开始，谢秋安未到银行业协会处上班。2019年3月以后银行业协会未向谢秋安支付工资，2019年4月银行业协会未为谢秋安缴交城镇职工基本养老保险。银行业协会未作出与谢秋安解除劳动关系的书面通知或决定。 一审法院认为，首先，劳动者的合法权益应当受法律保护。谢秋安自2009年1月1日应聘进入银行业协会，在银行业协会的秘书处工作。谢秋安与银行业协会分别于2009年1月、2012年1月连续两次签订固定期限劳动合同，合同期限为三年。2014年12月30日劳动合同到期后，银行业协会依法应当与谢秋安签订无固定期限的劳动合同。但谢秋安在秘书处担任常务副秘书长，其本人应当向银行业协会提出签订无固定期限劳动合同的要求，对此谢秋安未举证证明，谢秋安负有过错。本案没有证据证明银行业协会对其未与谢秋安签订无固定期限劳动合同负有过错，故谢秋安要求银行业协会支付未签订书面无固定期限劳动合同二倍工资差额共计205183.16元的诉讼请求，不予支持。其次，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，自2015年1月1日起一年内，谢秋安应当向银行业协会提出签订无固定期限劳动合同，但该期限内谢秋安未申请劳动仲裁，直至2019年5月才申请仲裁，已超过仲裁时效。第三，谢秋安主张自2019年3月份开始银行业协会剥夺其工作条件，迫使其离开工作岗位，对此银行业协会予以否认，谢秋安未举证证明。且银行业协会也未提出解除其与谢秋安的劳动合同关系，故谢秋安擅自离开银行业协会工作岗位，其要求判令银行业协会支付违法解除劳动合同赔偿金82862.43元的诉讼请求，不予支持。第四、截止谢秋安提起仲裁，银行业协会始终未解除其与谢秋安的劳动合同关系，但谢秋安自2019年3月份起擅自离职，未履行上班劳动义务，违法劳动法相关规定，故其请求判令银行业协会支付拖欠2019年3月、4月两个月工资的诉讼请求，不予支持。根据国务院《住房公积金管理条例》第三十七条“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款”和第三十八条“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行”的规定，劳动者与用人单位因住房公积金发生争议，应由住房公积金管理中心负责催缴，故住房公积金的缴交不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，谢秋安要求银行业协会缴纳公积金等福利不属本案审理范围，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，国务院《住房公积金管理条例》第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回谢秋安的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由谢秋安负担。 本院二审期间，谢秋安围绕上诉请求依法提交以下新证据：证据一、关于《龙岩市银行业协会秘书处专职工作人员劳动管理暂行办法（草案）》的议案，证明2016年4月，被上诉人对上诉人所在的秘书处岗位的专职工作人员的劳动用工招聘制调整为劳务派遣制的事实。证据二、关于申请依法撤销《龙岩市银行业协会秘书处专职工作人员劳动管理暂行办法》的报告，证明上诉人不服岗位改制，并向龙岩市银行业协会理事会申请撤销的事实。证据三、照片，证明上诉人在被上诉人处上班至2019年5月初的事实。证据四、照片，证明上诉人在岗期间，用于办公的电脑被拆除电源线、网线，导致上诉人无法正常办公的事实。经庭审质证，银行业协会认为：1、对证据一，通过了解，银行业协会并未最终通过该草案，也并未实行，不能证明上诉人的主张。2、对证据二，理事会未收到该申请书。3、对证据三、证据四的真实性、关联性及证明效力均有异议，不能证明上诉人的主张。在仲裁阶段上诉人有说上班到2019年3月，之后未来秘书处工作。银行业协会围绕上诉请求依法提交以下新证据：证据一、员工赖菲2016年11月24日与龙岩市银行业协会签署的《劳动合同书》，证明被上诉人未实行所谓的《龙岩市银行业协会秘书处专职工作人员劳动管理暂行办法》。证据二、谢秋安2010年1月1日与龙岩市银行业协会签署的《劳动合同书》，证明上诉人谢秋安，利用职权，偷偷给自己签订了一份20年的劳动合同，现未经批准，无故旷工。经庭审质证，谢秋安认为：1、对证据一真实性没有异议，赖菲的劳动合同书与本案无关，赖菲也是我方证据二报告中的申请人。2、对证据二劳动合同书的真实性没有异议，这份合同书是作废的。2012年1月1日至2014年之后还有一份劳动合同书，就是本案中我们一审提供的证据，两份合同书是矛盾的，说明这份是作废。本院经审核认为，谢秋安提供的证据一银行业协会并未最终通过该草案，也并未实行，证据二没有证据证明银行业协会收到该报告，证据三、四不能证明上诉人的主张，对谢秋安二审提交的证据本院均不予采信。银行业协会提供的证据一的真实性双方均无异议，但与本案没有关联性，证据二的真实性双方虽无异议，但双方并未按该合同执行，对银行业协会二审提交的证据本院均不予采信。谢秋安对一审判决查明认定的事实除认为“银行业协会当时有设秘书长，每月工资应发金额3945.83元，2019年5月份开始，谢秋安未到银行业协会处上班，银行业协会在仲裁庭庭审中陈述于2019年3月起双方解除劳动合同”外无异议。银行业协会对一审判决查明认定的事实无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：银行业协会当时是否有设秘书长都不能否认谢秋安作为协会常务副秘书长，负责协会的日常管理事务，包括协会的财务、人事等，为员工签订劳动合同本身就是谢秋安的工作职责之一，其不为自己签订劳动合同不能归责于银行业协会，其他异议均无证据证明，对谢秋安事实部分的异议本院均不予采信。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，谢秋安在秘书处担任常务副秘书长，其本人应当向银行业协会提出签订无固定期限劳动合同的要求，本案没有证据证明银行业协会对其未与谢秋安签订无固定期限劳动合同负有过错，故谢秋安上诉要求银行业协会支付未签订书面无固定期限劳动合同二倍工资，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，具体到本案谢秋安应当自2015年1月1日起一年内向银行业协会提出签订无固定期限劳动合同，但该期限内谢秋安未申请劳动仲裁，已超过仲裁时效。谢秋安主张银行业协会支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求没有事实依据，且谢秋安自2019年3月份起擅自离职，未履行上班劳动义务，违法劳动法相关规定，故其主张银行业协会支付拖欠2019年3月、4月两个月工资的上诉请求，本院亦不予支持。劳动者与用人单位因住房公积金发生争议不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，谢秋安要求银行业协会缴纳公积金等福利不属人民法院审理范围，本院不予支持。 综上所述，谢秋安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人谢秋安负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  廖松福 审判员  傅胜荣 审判员  陈小曼 二〇二〇年五月十一日 法官助理卢丰华 书记员廖毓斌