浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙04刑初27号公诉机关浙江省嘉兴市人民检察院。被告人尹智，男，1989年8月13日出生，汉族，大专文化，户籍所在地江西省上犹县，暂住广东省广州市天河区。因本案于2018年7月7日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于桐乡市看守所。辩护人吴玉清，浙江景雅律师事务所律师。辩护人詹美松，广东百高律师事务所律师。被告人廖信发，男，1987年12月22日出生，汉族，大专文化，户籍所在地江西省上犹县，暂住广东省广州市黄埔区。因本案于2018年7月7日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于桐乡市看守所。辩护人喇莉娟，浙江景雅律师事务所律师。辩护人雷剑兵，广东百高律师事务所律师。被告人李欢欣，女，1991年9月26日出生，汉族，大专文化，户籍所在地广东省佛冈县。因本案于2018年7月7日被刑事拘留，同年8月10日被取保候审，2019年6月27日被再次取保候审。辩护人藤义富、梁超，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。嘉兴市人民检察院以嘉检公诉刑诉﹝2019﹞26号起诉书指控被告人尹智、廖信发、李欢欣犯诈骗罪，于2019年6月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月19日公开开庭进行了审理。嘉兴市人民检察院指派检察员曹晗青、检察官助理余韵浓出庭支持公诉。被告人尹智及其辩护人吴玉清，被告人廖信发及其辩护人喇莉娟、雷剑兵，被告人李欢欣及其辩护人藤义富均到庭参加诉讼。经嘉兴市人民检察院建议，本案延期审理二次。现已审理终结。公诉机关指控：一、2017年3月，被告人尹智伙同黄赞锋在广东省广州市天河区棠下天辉大厦成立广州市臻淼网络科技有限公司，并招募被告人廖信发、李欢欣和王坤等人。其中，被告人廖信发为技术部门负责人，负责吸引被害人加微信、设备维护及收取部分诈骗款项；被告人李欢欣为行政部门负责人，负责招聘人员、工资核算及后勤保障；王坤等人为运营部门总监，下设运营部经理、运营部组长及组员负责实施具体诈骗活动。该公司逐步形成了以被告人尹智及黄赞锋为首要分子，被告人廖信发及王坤等人为骨干成员，被告人李欢欣等人为一般成员的诈骗集团。该公司自成立以来，由尹智通过网络向他人购买作案用的微信号，被告人廖信发等人利用“号码魔方”等软件进行“推粉”，并将加入的被害人微信号提供给运营部，再由运营部人员冒充扮演网红美女，按照公司提供的统一话术，虚构“创业开茶庄、和继母抢茶庄”等事实，通过微信聊天逐步骗取被害人的同情及信任，以过生日、支持创业等理由骗取被害人钱财。至2018年1月中旬，该诈骗集团采用上述手段先后骗取冯某等2000余名被害人人民币4300余万元。二、2013年5月至2014年2月间，被告人尹智结伙赖相金、黎懋军、严强等人，在从互联网渠道获知多名被害人身份信息、联系方式及身体情况后（身患某种疾病或有丰胸、美容需求），冒充医生、专家或医院工作人员，以购买药品等各种理由骗取被害人陈某364250元、被害人张某127100余元。为证明上述事实，公诉人当庭出示或宣读了物证、书证、被害人陈述、同案人员供述、证人证言、搜查笔录、辨认笔录、电子证物检查工作笔录、电子数据及三被告人的供述等证据。公诉机关认为，被告人尹智、廖信发、李欢欣组织、参加诈骗犯罪集团，以非法占有为目的，共同或单独结伙他人利用电信网络技术手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人尹智系组织、领导犯罪集团的首要分子，被告人廖信发系犯罪集团的骨干分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人李欢欣在共同犯罪中系从犯，应当从轻或者减轻处罚。故诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第三款、第二十七条之规定，对三被告人依法判处。被告人尹智辩称其事先通过咨询律师等确定了涉案营销模式的可行性，在得知该种模式涉嫌违法后也及时将公司解散，并已决定去公安机关自首；叶思恒的建设银行卡系其私人所用，叶思恒的中国银行卡绑定的是其私人微信，部分收入源于网络赌博，均不应计入其犯罪金额。其辩护人提出：1.本案属于一般共同犯罪，不应认定为犯罪集团。2.起诉指控的犯罪金额有14380208.22元存在重复计算；叶思恒的建设银行卡由深圳市财付通支付科技有限公司转入的资金均显示交易失败，不应计入诈骗金额；廖聪、周磊、廖信发的中国银行卡以个人和支付宝客户备付金名义转入的资金应分别为370278.5元、1310317.39元、819343.37元，起诉计算的金额有误；叶思恒的中国银行卡由深圳市财付通支付科技有限公司转入的款项中部分为被告人尹智参与网络赌博产生，应予扣除；公司有向被害人真实寄发茶叶，且茶叶成本价不低于售价的10%，应从诈骗金额中予以扣除。3.被告人尹智主观恶性较低，在认识到自己的行为性质后即停止继续犯罪，在与赖相金等人的共同犯罪中也只起辅助、次要作用，归案后能如实交代自己的罪行，有退赃情节，故请求本院对其从轻处罚。被告人廖信发辩称其不清楚公司业务部门卖茶叶的具体模式，没有诈骗故意，且其只领取固定工资，没有额外收益，不应对全部4300余万元承担责任。其辩护人提出：1.从认知能力、既往经历、行为手段、获利情况等方面看，被告人廖信发确有可能不知晓公司业务涉嫌诈骗犯罪，认定其具有诈骗主观故意的证据不足，请求本院宣告其无罪。2.如法庭认定被告人廖信发构罪，也应对诈骗金额予以核实，剔除重复部分及有真实购买茶叶需求的客户涉及的交易金额；被告人廖信发在整个诈骗环节所起的作用较小，主观恶性较低，比照李欢欣，被告人廖信发也应认定为从犯；部分被害人购买茶叶的动机不纯，存在一定过错；被告人廖信发系初犯、偶犯，故请求本院对其减轻处罚并适用缓刑。被告人李欢欣辩称其主要负责工资考勤核算、后勤管理，不涉及公司销售业务，且其系在其弟弟入职公司运营部后才知道公司的运营模式涉嫌违法。其辩护人提出：1.被告人李欢欣在2017年9月其弟弟入职后才知道公司经营模式不合法，其诈骗金额应从2017年10月起计算。2.被告人李欢欣在共同犯罪中仅起辅助性作用，应认定为从犯，且其到案后如实供述自己的罪行，又具有立功表现，故请求本院对其判处缓刑。经审理查明：一、2017年3月，被告人尹智伙同黄赞锋（另案处理）在广东省广州市天河区成立广州市臻淼网络科技有限公司（以下简称臻淼公司），后又新增天辉大厦705Ａ、511Ｂ、广州宏飞网络科技有限公司、广州桓盛网络科技有限公司四个运营部门，并招募被告人李欢欣为行政部门负责人，负责招聘人员、工资核算及后勤保障；招募被告人廖信发为技术部门负责人，负责吸引被害人加微信（即“推粉”）、设备维护及收取部分诈骗款项；招募王坤、黄意妹（均已判刑）等人为运营部门人员，负责实施具体诈骗活动；招募黄群枝（已判刑）负责物流、收取部分诈骗款项。该公司逐步形成了以被告人尹智及黄赞锋为首要分子，王坤、黄意妹等人为骨干成员，被告人廖信发、李欢欣及黄群枝等人为一般成员的诈骗集团，集团成员达到300余人。该诈骗集团自成立以来，由被告人尹智通过网络向他人购买作案用的微信号，被告人廖信发及邓崇雄、欧晓帆（均已判刑）等技术部门人员利用“号码魔方”等软件进行“推粉”，并将加入的被害人微信号提供给运营部门，再由运营部门人员龚鑫、周磊、叶思恒（均已判刑）等人冒充扮演“善良、孝顺、清纯”的网红美女“林静”“佳嘉”“彤彤”，按照公司提供的统一话术，虚构“与男友分手、到武夷山看望外公、帮外公炒茶、自己炒爱心茶、过生日、打包回广州、创业开茶庄、和继母抢茶庄”等事实，通过微信聊天逐步骗取被害人的同情及信任，以过生日、支持创业等理由骗取被害人钱财。至2018年1月中旬，该诈骗集团采用上述手段先后骗取冯某、黄某、奚某等2000余名被害人共计人民币4000余万元。诈骗所得钱款部分用于给集团成员发工资、提成、奖金，部分由被告人尹智用于购买汽车、投入证券账户或其他个人消费。本案审理过程中，被告人李欢欣退出违法所得50000元。以上事实，有经庭审举证、质证的下列主要证据予以证实：1.被害人冯某的陈述及微信聊天记录截图、银行转账记录，证实2017年8月一名自称郭佳嘉的人加其为好友，在后续聊天过程中，对方以买爱心茶、给外婆买按摩椅需要钱、过生日、开茶叶店、茶叶销量不够等各种理由让其买某，其发现自己被骗后报警的事实，并证实向对方购买的茶叶价值虚高。2.被害人黄某、奚某等140余人的陈述及聊天记录、转账记录、茶叶照片等，证实各被害人被骗的过程与被害人冯某相似，分别有自称江晓彤或者郭佳嘉等名字的人加好友，以给外公买按摩椅、过生日、新店开张、继母抢茶庄等各种理由让被害人买某，部分被害人证实对方寄来的茶叶质量很差，另有小部分被害人证实有收到对方少量退款的事实。3.同案犯邓崇雄、欧晓帆（均系技术部门人员）等人的供述，证实知晓公司是做茶叶诈骗的，所在技术部门主要负责获取大量微信号码后添加好友，并推送给运营部门人员，由运营部门人员采用公司话术诱骗被害人购买价格虚高的茶叶，具体诈骗方法中有过生日、抢茶庄等步骤，李欢欣等人负责员工招聘，但也知道公司以卖茶叶的骗局骗人的事实。4.同案犯黄群枝（综合部门人员）的供述，证实其到其哥哥黄赞锋的公司上班后了解到该公司是以卖茶叶的手段实施诈骗，公司运营部门人员以包装好的美女形象与男性微信好友聊天，诱导被害人购买价格虚高的茶叶，推送被害人微信由廖信发所在的技术部门负责，其负责联系茶叶发货并收取511B和广州宏飞网络科技有限公司两个办公点的钱，廖信发负责收取其他办公点的钱。5.同案犯王坤、黄意妹、叶思恒（均系运营部门人员）等人的供述，证实上述人员使用公司提供的话术、剧本，冒用网红美女的身份，与技术部门推送过来的微信好友聊天，逐步诱骗被害人购买茶叶或者汇款，诈骗钱款由公司统一收取，大部分人员均供述对公司行为合法性产生怀疑，但公司聘请律师宣称不违法，部分人员供述李欢欣在面试时讲到公司以网红名义用话术销售茶叶，还签订保密协议等。6.证人曹某的证言，证实其曾受聘担任臻淼公司的法律顾问，主要负责审查公司规章制度、起草合同、法律咨询，尹智仅对其讲臻淼公司聘请模特作为微信代言人销售茶叶，其不清楚具体的卖茶叶模式。7.搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及照片、冻结财产通知书，证实从被告人尹智、廖信发、李欢欣及同案犯王坤等人处扣押诈骗使用的手机、U盘、硬盘、银行卡等物品，从尹智处扣押宝马轿车一辆并依法冻结其以赖锋光名义开设的证券账户。8.电子物证检查工作记录，证实从被告人尹智、李欢欣及同案犯王坤等人处扣押的手机、U盘、硬盘中查获诈骗用话术、模特素材、与被害人微信聊天记录、业绩表格等与诈骗相关的内容。9.银行卡交易明细，证实用于收取诈骗钱款的银行卡由深圳市财付通支付科技有限公司或者以个人和支付宝客户备付金名义入账金额的情况。10.工商登记资料、租赁合同，证实臻淼公司、广州宏飞网络科技有限公司、广州桓盛网络科技有限公司成立、住所地等登记注册情况。11.臻淼公司及下设分公司人员名单，证实廖信发、李欢欣及其他同案犯在公司任职时间、职务等情况。12.被告人尹智、廖信发、李欢欣的供述，对基本事实均有供述在案。二、2013年5月至2014年1月间，被告人尹智结伙赖相金、黎懋军、严强等人（均已判刑），在从互联网渠道获知多名被害人身份信息、联系方式及身体情况后（身患某种疾病或有丰胸、美容需求），冒充医生、专家或医院工作人员，拨打电话取得被害人信任，以购买药品等各种理由骗取被害人钱财。具体事实如下：1.2013年8月至11月间，被告人尹智结伙赖相金等人经预谋，谎称系某医院专家，可以为被害人陈某治疗前列腺疾病，以让被害人购买药品为由，多次骗取被害人陈某人民币共计97800元。2.2013年12月至2014年1月间，被告人尹智结伙赖相金、黎懋军、严强共谋后继续诈骗被害人陈某钱财并约定分成比例，后由黎懋军、严强冒充医院工作人员以退款需要办理会员卡、退款需要补足货款达到退款额度等理由，多次骗取被害人陈某人民币共计266450元。3.2013年5月至11月间，被告人尹智伙同赖相金等人经预谋，谎称系某医院专家，可以为被害人张某治疗性功能障碍疾病，以让被害人购买药品为由，多次骗取被害人张某人民币共计50000余元。4.2013年12月间，被告人尹智结伙赖相金、黎懋军、严强共谋后继续诈骗被害人张某钱财并约定分成比例，后由黎懋军、严强冒充医院工作人员以退款需要办理会员卡、退款需要补足货款达到退款额度等理由，多次骗取被害人张某人民币共计77100元。以上事实，有经庭审举证、质证的同案犯赖相金、黎懋军、严强的供述，被害人陈某、张某的陈述，辨认笔录及照片，扣押物品照片，银行转账凭证，刑事判决书等证据予以证实，被告人尹智当庭对指控的该部分事实无异议，足以认定。关于辩解及辩护意见，本院综合评析如下：1.关于本案定性。被告人尹智等人采用冒充网红美女身份的手段，在与被害人聊天过程中刻意营造“善良、孝顺、清纯”的年轻女性形象，按照公司事先编造的话术、剧本，虚构“过生日”“创业开茶庄”“和继母抢茶庄”等事实，利用被害人的信任及同情，诱骗被害人购买茶叶或者汇款，被害人虽有收到茶叶，但茶叶价值与实际严重不符，且在部分被害人意识到受骗后，被告人等仍按照公司提供的话术对被害人提出的退款要求拖延或者不予理会，仅对少数态度强硬的被害人少量退款，显然不属于正常、合法的市场营销手段，应定性为诈骗。臻淼公司及下设的分公司是否具有营业执照、法律顾问等，均不影响本案诈骗罪的定性。被害人因对被告人虚构的人物身份、遭遇陷入错误认识，基于这种错误认识，出于同情或者其他动机才处分财物，被害人处分财物的动机不影响对被告人行为性质的认定，亦不属于刑法意义上的过错。对相关辩解及辩护意见不予采纳。臻淼公司及下设的分公司架构清晰，设立的技术部门、行政部门、运营部门等相互配合、分工协作，以实施诈骗犯罪为主要活动，已形成以被告人尹智为首，主要成员固定，层级、分工明确，组织纪律严密的犯罪集团。辩护所提本案系一般共同犯罪的意见不能成立。2.关于被告人廖信发、李欢欣的主观明知问题。被告人廖信发作为臻淼公司的法定代表人，与被告人尹智系发小，在2017年2月臻淼公司创立之初即加入该公司，作为技术部门负责人，选择性将以男性为主的微信号码推送给运营部门人员，为运营部门人员后续实施的具体诈骗活动提供基础，“推粉”时使用的微信号码亦是公司包装好的网红美女身份，技术部门员工邓崇雄、欧晓帆等人也均明确供认知晓所在部门是为公司后续诈骗行为提供技术支持，同时被告人廖信发还参与拍摄用于诈骗的模特素材、收取部分诈骗款项，在与被告人尹智的微信聊天中也提到删除有关公司用模特扮演卖茶女卖茶相关信息等内容。被告人李欢欣于2017年2月入职臻淼公司，后又将其弟弟李杨醒介绍进公司，在与叶思恒等运营部门人员的微信对话中亦使用“爆点”等公司诈骗话术中的专用词语，也参与拍摄诈骗需要用的素材，多名同案犯亦证实被告人李欢欣参与公司会议，对公司以卖茶叶为幌子骗钱的行为知情，且被告人李欢欣在侦查阶段亦供认在吃饭时听到过运营部门人员讲到“走爆点”“抢茶庄”等。故综合以上情况，足以认定被告人廖信发、李欢欣明知公司实施诈骗行为而参与其中，具有非法占有的故意，辩解及辩护所提廖信发不清楚公司卖茶叶的具体模式、没有诈骗故意，李欢欣在其弟弟入职后才知道公司的运营模式涉嫌违法的意见，均不能成立。被告人廖信发、李欢欣在公司成立之初即参与公司诈骗活动，均应对全部涉案金额负责，对相关辩解及辩护所提不予采纳。3.关于诈骗数额。叶思恒的建设银行卡由深圳市财付通支付科技有限公司转入的资金均显示交易失败，按照有利于被告人原则，该部分金额不计入犯罪数额。起诉指控廖聪、周磊、廖信发的中国银行卡以个人和支付宝客户备付金名义转入的资金有误，本院予以调整。茶叶作为被告人尹智等人实施诈骗犯罪的道具，属于犯罪成本，故不应从犯罪数额中扣除。在计算被告人诈骗数额时，仅统计涉案银行卡入账金额，且已剔除以臻淼公司人员名义转入的资金，故不存在辩护所提重复计算的问题。考虑到存在少部分被害人收到少量退款的情况，故本院综合认定被告人尹智等人的诈骗金额为4000余万元。被告人尹智所提叶思恒的中国银行卡有部分入账金额系其参与网络赌博产生，缺乏证据印证，本院不予采信。4.关于从犯认定。被告人廖信发、李欢欣系按照被告人尹智的意志实施犯罪，在集团犯罪中组织、指挥作用不明显，且未具体实施诈骗被害人钱款的行为，仅获取相对固定工资，在诈骗集团中作用相对较轻，均可认定为从犯。对相关辩护意见予以采纳。被告人尹智在与赖相金等人共同诈骗过程中的地位、作用不属次要、辅助，不应认定为从犯，对辩护就此所提不予采纳。5.关于立功情节。被告人李欢欣劝同案犯投案自首的行为不宜评价为立功，但该情节可以在量刑时酌予从轻考虑。综上，本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为，被告人尹智、廖信发、李欢欣以非法占有为目的，结伙他人利用电信网络技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，均属数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人尹智系组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人廖信发、李欢欣在犯罪集团中均起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人尹智、李欢欣归案后能如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。被告人李欢欣主动退出违法所得，酌情从轻处罚。被告人廖信发、李欢欣参与诈骗犯罪的数额特别巨大，但违法所得较少，量刑时酌情考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人尹智犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金五百万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月7日起至2033年7月6日止；罚金限判决生效后十日内履行）。二、被告人廖信发犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月7日起至2025年7月6日止；罚金限判决生效后十日内履行）。三、被告人李欢欣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。四、扣押在案的手机、硬盘、U盘等作案工具，依法予以没收（由扣押机关桐乡市公安局办理相关手续）。五、在案冻结的周磊中国银行卡（账号62×××24）、叶思恒建设银行卡（账号62×××09）、赖锋光民生银行卡（账号62×××44）内资金及被告人李欢欣退赃款五万元，依法按比例发还被害人；在案扣押的粤Ｔ×××××宝马轿车一辆、冻结的赖锋光证券账户依法处置后按比例发还被害人；不足部分责令各被告人继续退赔并按比例发还被害人（执行时扣除同伙已退赔部分）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  张 筱审 判 员  袁敏玮人民陪审员  朱富根二〇二〇年五月十五日书 记 员  高子清