江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终282号上诉人（原审被告）：黄存忠，男，1963年6月7日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：祝军，江苏宁联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏登云，女，1952年9月29日出生，汉族，住南京市玄武区。上诉人黄存忠因与被上诉人苏登云房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。黄存忠上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判驳回苏登云要求赔偿损失的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由苏登云承担。事实与理由：一审判决认定部分事实错误，遗漏重要事实，论理及酌定不当，漏判事项。一、案涉房屋的损失计算不能超过实际损失范围，应先扣除经济适用住房上市收益金的成本。一审法院对该项损失计算依据认定错误。苏登云不符合经济适用住房申购条件，购买经济适用房时，需要向政府交纳上市收益金。南京市住房保障中心文件明确，需要根据《南京市经济适用住房管理实施细则》（宁政发[2008]116号）第四十二条、《关于贯彻/的若干规定》（宁房管[2008]298号）第四条第一项第二款规定，将超出原购买价部分的50%收益上交政府，差价收益的计算公式为：（本次转让计征契税单价-该经济适用住房原购买单价)*50%*建筑面积。由此，苏登云如果购买案涉房屋，则需补缴上市收益金(12700元/平方-1852.5元/平方)*50%*83平方米=450171.25元。黄存忠即使有权出售用案涉房屋用于支付苏登云的赔偿款，也是需要将该交纳政府的上市收益金在房屋出售价格里予以扣减。一审法院在计算损失时未考虑上市收益金成本扣减的问题，认定事实错误。二、一审法院对评估机构评估的房屋市场价值和装修价值部分认定错误。一审法院委托的南京天健勤业房地产土地资产评估测绘有限公司出具的司法鉴定估价报告[(天健勤业）房估字(2019)第082号]的评估缺乏事实依据，评估价过高，明显与市场定价不符，并且，案涉房屋装修价值没有明确具体金额，也不应当合并计算在房屋损失价值内。1.评估机构根据案涉房屋的《不动产权证》等材料，已经明确估价对象权利性质为划拨，在评估报告第五页“三、特别说明”强调提请报告使用人注意“评估结果为设定估价对象所分摊土地各项权益完整下的价值，未扣除应由产权人负担的契税、土地出让金、个人所得税等相关交易税费”作出了特别说明。那么，在评估时，该评估机构就应该明确扣减土地使用权部分权益价格的具体金额，便于一审法院对案涉房屋损失计算作为参考。2.该评估报告的估价明显高于实际市场成交价，该评估机构采用的是“比较法”进行估价，那么，应该提供可比较实例价格的依据，提供技术报告，以有可比性的实际市场成交案例作为比较对象，就其评估计算的合理性接受涉案当事人的质询和法院的审查。3.评估报告中强调估价对象为“精装修”，但精装修的标准是什么、折旧价值是多少，报告中均未列明装修残值的计算依据和明细，根据苏登云在一审中明确提出的2006年底装修，总计花费了5万元，使用了近13年时间，根据使用损耗，残值还能剩余多少钱，可以想象。何来的精装修？充其量只能是陈旧的简易装修。一审法院现在论理部分己经明确“其中实物状况己包含装饰装修情况”，但没有就本案己经查实的情况，对装修残值要求评估机构出具技术报告，并对其进行扣减。再者，苏登云在明知黄存忠无权处分案涉房屋后，仍然对案涉房屋进行装修使用，也应对其损失扩大自行承担法律后果。但一审法院并未对评估报告进行真实可靠性进行审查，也未对其装修部分扣除，显然是对事实部分作出了错误的认定。三、一审法院遗漏重要事实，在计算损失时未扣除苏登云占用案涉房屋期间的房租损失。黄存忠己于2006年12月底将案涉房屋交付给苏登云占有使用，案涉房屋买卖合同己经被一审法院确认无效，那么，苏登云就应该支付占有使用期间的房屋租金损失给上诉人。根据目前的查询结果显示，案涉小区同面积同户型的房屋租金在2300-2400元/月。那么桉照现有房租标准，黄存忠的房租损失为2300元/月×12个月×13年=358800元。在黄存忠有损失的情况下，即使给苏登云造成了损失，双方的损失也应该予以冲抵，冲抵后剩余的部分才能作为损失的计算依据。黄存忠在一审中已经提出租金损失的抗辩，一审法院却不予考虑和审查，明显遗漏案件的重要事实，导致计算损失依据错误。四、一审法院在计算案涉房屋损失时，考虑不周，未以判决时点的房屋市场价值作为比较数据，导致认定价格与实际市场价值发生偏差的错误。评估机构出具的评估报告己经明确强调只是作为提供价值参考依据，一审法院机械地直接采纳评估机构给予的评估价，而忽视了该房屋的实际市场价值，且未通过与同小区同类型其他房屋的市场价值进行比较，而且应以判决时点的房屋市场价值作为数据比较。从一审判决作出时间点的市场价来看，挂牌价已经低于评估价一千多元/平方，一审法院认定损失的价值依据与实际市场价值发生偏差。五、一审法院酌定黄存忠承担80%的责任，属于运用自由裁量权不当，显失公平，苏登云应承担全部过错责任。1.2006年10月份，苏登云通过中介购买案涉房屋时，就己经明知案涉房屋是经济适用房，相应产权证的备注栏内己经明确备注了土地使用性质为划拨，在5年内不得转让、出租，在限制期内确需出售该房屋的，由经济适用住房主管部门按原价回购。苏登云在主观上明知不能购买，其自身不具备申购经济适用房的购房资格，但为了以远低于市场价购得限购房屋，从中谋取不正当利益，而愿意承担后期很有可能需要补缴土地出让金或者收益金等政府政策性收费，甚至不能过户的法律风险。2.苏登云在2006年12月底装修时已经知道黄存忠无权出售案涉房屋，未及时通过法律途径止损，因此造成的扩大损失应由其自行承担。苏登云在起诉状中己经明确承认，2006年底装修时知晓黄存忠在2005年离婚时己经将案涉房屋给了前妻段小梅和女儿，黄存忠无权卖房。黄存忠还和前妻段小梅去案涉房屋找过苏登云协商未果，苏登云应该通过法律途径解决，及时止损。3.一审判决认为黄存忠在与段小梅离婚时已约定案涉房屋归属的情况下，仍然对外出售案涉房屋，主观上存在明显过错，应承担合同无效的主要责任，错误地加重了黄存忠的主观过错责任程度。案涉合同被法院确认无效的依据是《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定，而黄存忠无权处分属于案外人的案涉房屋并不是导致案涉合同无效的根本原因，与案涉合同无效没有法律上的因果关系。4.苏登云在购房时明知案涉房屋的产权性质，并非由于黄存忠和中介公司刻意隐瞒经济适用房的性质导致苏登云作出了错误判断，也并非对政策不了解而盲目购房导致的未尽合理审慎义务的错误决定。苏登云是明知不可为而为之，属于主观“故意”。然而，一审法院认定的“未尽到合理审慎义务”属于主观“过失”，基于过失作出的判断减轻了苏登云的责任。5.根据公平、公正原则，结合具体案件的合理性原则，即使双方均有过错，没有明显证据证明任何一方占主要过错责任的，也是应该平均分摊责任。《牛津法学大词典》对自由裁量权的内涵界定为：“酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力”。自由裁量权是法官在民事审判活动中，在法律规范范围内或法律无明文规定的情况下，运用自由心证，结合自身经验和法律理性，发挥司法能动性，对案件事实进行合理的判断和认定，对法律适用作出正确的选择，公平、公正作出裁判的权力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，法官在审理过程中不能违反法律目的，处理结果不能明显不合理、不正当。因此，本案中，一审法院并未综合考虑到继续履行过户和合同无效赔偿损失两种判决结果的权衡比较，显然是不客观、不公平、不公正的。如果合同有效的情况下，法院判决履行过户手续，那么苏登云除了支付上市收益金450171.25元外，不需要再承担其他损失;黄存忠不需要承担损失。但是，按照一审判决的内容来看，合同无效情况下，苏登云实际上只承担了32万余元的责任，而黄存忠即使有权将案涉房屋出售用于赔偿苏登云的损失，除了支付129万余元的赔偿外，还需要补缴上市收益金450171.25元。实际上，129万余元再加上未抵扣三年房屋租金35万余元，黄存忠总计要承担的金额为160万元左右的损失，显然加重了黄存忠的责任，与苏登云的32万余元（合同有效情况下苏登云支付成本45万余元）相比，苏登云反而减轻了负担，显失公平。六、一审法院遗漏判决事项，应判决苏登云将案涉房屋返还给黄存忠却未判决。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，一审法院既然判令黄存忠返还购房款，那么基于合同无效的同一法律关系，应当在本案中要求苏登云将其无权占有的房屋返还给黄存忠的事项作出一并判决，避免诉累。苏登云辩称，黄存忠明知案涉房屋为经济适用房，五年内不得出售，却将案涉房屋对外出售。苏登云得购买案涉房屋后，黄存忠的前妻找到苏登云，称黄存忠无权出售案涉房屋。黄存忠的行为属于诈骗，给受害者苏登云造成了很大损失。苏登云购买案涉房屋后，黄存忠未再出面，黄存忠的前妻段小梅则多次找到苏登云，要求苏登云再支付20万元。多年来，黄存忠和其前妻从未向苏登云提出要求收回案涉房屋，只是找苏登云商谈要求苏登云多支付款项。二审中却要求苏登云支付多年来的房租，不讲诚信。二、从黄存忠的起诉书中可以看出，黄存忠出售案涉房屋还有一个目的是将本应由其支付的土地收益金转嫁给苏登云支付，但该费用本就不应该由苏登云支付。三、苏登云是受害者也是消费者，黄存忠对不能出售的案涉房屋进行出售，相应后果不应由苏登云承担。综上，请求二审法院驳回黄存忠的上诉请求，判令黄存忠承担本案诉讼费用。苏登云向一审法院起诉，请求判令：一、依法确认其与黄存忠于2006年11月14日签订的《房屋买卖定金协议》合法有效；二、黄存忠将位于南京市栖霞区房屋所有权转移登记至苏登云名下；三、黄存忠承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2003年10月20日，黄存忠作为申购人提交南京市低收入家庭购买经济适用住房申请表，表中列明：配偶为段小梅，同住家庭成员还包括两人的女儿和黄存忠父亲，两人均为无业，现住房为承租的50平方米房屋；当地街道办事处审核意见为：申请人提供的家庭成员基本情况、家庭收入、住房状况属实；所在区房改办的初审意见为：经审查、公示，申请家庭符合购买经济适用住房条件，同意报市房改办审批。2005年1月10日，南京市住房制度改革办公室向黄存忠家庭作出经济适用住房购买通知书，载明：经审核，同意其家庭购买坐落于百水芊城的经济适用住房1套，建筑面积为80平方米左右。2006年4月4日，黄存忠与南京栖霞建设股份有限公司签订经济适用住房买卖契约，约定：黄存忠向该公司购买坐落于南京市栖霞区的经济适用住房（即案涉房屋），建筑面积为83平方米，同年10月，案涉房屋所有权登记在黄存忠一人名下。2006年10月14日，苏登云与黄存忠签订《房屋买卖定金协议》（以下简称案涉协议），约定：黄存忠将案涉房屋作价24万元出售给苏登云，苏登云先预付购房定金1万元，于2006年12月底前支付21万元，余款2万元待案涉房屋过户至苏登云名下后付清，同时黄存忠将房屋和钥匙交给苏登云。协议签订后，苏登云向黄存忠支付购房款22万元（含定金1万元），黄存忠于2006年12月底将案涉房屋交付给苏登云，苏登云收房后对案涉房屋进行了装修。苏登云认为，案涉房屋已满五年，但黄存忠一直未协助其办理过户登记手续，故诉至一审法院。一审中，案外人段小梅以苏登云、黄存忠为被告诉至一审法院，请求判令：依法确认苏登云、黄存忠就案涉房屋于2006年10月14日签订的《房屋买卖定金协议》无效。一审法院经审理后确认，案涉房屋系以黄存忠名义，因其家庭属于低收入家庭而为其家庭申购的经济适用住房，而非拆迁安置房，案涉房屋属于《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》所调整的范围，该规定明确，经济适用房五年之内不得直接上市交易，如果五年内因各种原因需要直接上市交易的，政府要优先回购，回购的房屋仍然用于低收入家庭的住房保障。因此，拥有购买经济适用房资格的人在购买、使用、出售经济适用房时，均应遵守经济适用房的管理规定，如违反，则破坏了经济适用房的管理秩序、损害了国家利益和公共利益。一审法院于2018年9月10日作出（2018）苏0113民初42621号民事判决，确认黄存忠、苏登云关于案涉房屋于2006年10月14日所签订的《房屋买卖定金协议》无效。该判决作出后，双方当事人均未上诉，该判决现已生效。该判决生效后，苏登云将本案诉讼请求变更为：一、判令黄存忠返还购房款22万元；二、判令黄存忠按照案涉房屋市场价值与原成交价的差额部分赔偿损失1585001元；三、判令黄存忠赔偿装修款50000元；四、黄存忠承担本案诉讼费。因双方对案涉房屋的市场价值无法达成一致意见，苏登云于2019年1月11日向一审法院提出申请，要求对案涉房屋的市场价值进行评估。一审法院遂委托南京天健勤业房地产土地资产评估测绘有限公司对案涉房屋进行了评估鉴定，南京天健勤业房地产土地资产评估测绘有限公司于2019年10月15日出具房地产估价报告，最终确定案涉房屋于价值时点2019年9月17日满足全部假设和限制条件下的房地产市场价值总价为185.38万元，单价为22335元/㎡。苏登云为此支付评估费14700元。一审中，苏登云和黄存忠均认可该份房地产估价报告，苏登云根据案涉房屋的评估价值，明确差额损失为1633800元。一审另查明，黄存忠与案外人段小梅原系夫妻，双方于2005年12月离婚，两人在离婚时约定：大女儿归黄存忠抚养，二女儿归段小梅抚养，案涉房屋归段小梅和二女儿所有。经查，段小梅名下现无不动产登记信息，黄存忠名下现只有案涉房屋的不动产登记信息。一审法院认为，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，苏登云与黄存忠签订的关于案涉房屋的《房屋买卖定金协议》已由生效判决被确认无效，故该房屋买卖定金协议自始没有法律效力，黄存忠因该协议取得的22万元购房款应当予以返还，故一审法院对苏登云要求黄存忠返还22万元的诉讼请求予以支持。黄存忠作为案涉房屋的申购人，在明知案涉房屋是因其家庭属于低收入家庭而为其家庭申购的经济适用住房，且与段小梅离婚时已约定房屋归属的情况下，仍然对外出售案涉房屋，主观上存在明显过错，应承担合同无效的主要责任；苏登云作为买房人，在购房时对房屋的产权归属、性质等未尽到合理审慎义务，应承担合同无效的次要责任。结合本案事实，一审法院酌定苏登云承担20%的责任，黄存忠承担80%的责任。一审法院参照房地产估价报告中案涉房屋的评估价值185.38万元与双方所签协议中约定的房屋售价24万元之间的差额，确定黄存忠按照80%的责任比例赔偿苏登云房屋差价损失1291040元（〈185.38万元-24万元〉×80%），其余损失由苏登云自行承担。对于苏登云主张的装修损失5万元，因南京天健勤业房地产土地资产评估测绘有限公司出具的房地产估价报告中确定的案涉房屋的市场价值是综合房屋于价值时点的区位状况、实物状况和权益状况为估价前提的，其中实物状况已包含装饰装修情况，故苏登云再主张装修损失，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条规定，判决：一、黄存忠于判决生效之日起10日内返还苏登云购房款220000元；二、黄存忠于判决生效之日起10日内赔偿苏登云房屋差价损失1291040元；三、驳回苏登云的其他诉讼请求。一审案件受理费21495元，减半收取计10747元，保全费1720元，合计12467元，由苏登云负担2493元，黄存忠负担9974元。评估费14700元，由苏登云负担2940元，黄存忠负担11760元。黄存忠对一审判决“庭审中，苏登云和黄存忠均认可该份房地产估价报告”的事实认定有异议，认为其只是认可当时网站上挂牌的案涉小区内的房价为22000元/平方米左右，并没有对评估报告当中的所有事实均予以认可。黄存忠对一审法院查明的其他事实没有异议。苏登云对一审法院查明的事实没有异议。本院依法对一审法院查明事实中双方当事人均无异议的部分予以确认。二审中，黄存忠提交：一、不动产权证一份，用于证明案涉房屋为经济适用房，上市交易需经南京市住房保障办公室同意；二、南京市住房保障中心宁住房保函（2019）第125号文的照片打印件一份，用于证明经济适用房的上市收益金差价计算公式；三、照片打印件一张，用于证明案涉房屋的上市指导价为12700元/平方米。上述二、三项证据共同证明案涉土地收益金的计算依据；四、网站截屏打印件2页，用于证明案涉房屋在一审法院判决时的均价为21000元左右，一审判决依据的房价估算时间节点错误，应以判决时实际的房价为准；另证明案涉房屋周边同面积房屋出租价格为2300-2400元/月。苏登云质证认为，一、其购买案涉房屋时黄存忠已将房产证交付给其，黄存忠现在本案二审中又拿出一本房产证，其不清楚是什么情况；二、对文件没有异议；3、对照片打印件不予认可，一审中已对案涉房屋进行了评估，其认可该评估意见；四、对于网页截屏打印件上载明的出租价格不予认可，其还是认可一审中评估报告中的意见。二审中，本院询问苏登云，对于黄存忠在本案二审中要求苏登云返还案涉房屋的主张是什么意见。苏登云回复，其愿意在拿到黄存忠退还的购房款及赔偿的损失后，将案涉房屋返还黄存忠，只要黄存忠把钱付清了，其在半个月内就可以把案涉房屋还给黄存忠。以上事实，有不动产权证、照片打印件、截屏打印件以及本院询问笔录等在案为凭。本案二审争议焦点为：一、黄存忠关于在计算苏登云损失时应扣除土地收益金的主张能否成立；二、黄存忠关于在计算苏登云损失时应扣除房屋租金的主张能否成立；三、一审法院判令黄存忠就相应损失承担80%的责任是否有事实和法律依据。对于争议焦点一，本院认为，黄存忠主张扣除的土地收益金系按经济适用住房实际交易当时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府缴纳，但实际上，黄存忠并未配合苏登云办理案涉房屋的交易登记，案涉房屋目前仍登记在黄存忠名下，黄存忠主张扣除的土地收益金并未实际发生，其上诉要求按12700元每平方米的交易价格计算扣除相应土地收益金，缺乏依据。此外，房屋交易过程中是否缴纳土地出让金，并不直接影响苏登云因案涉合同无效而遭受的损失。综上，黄存忠的此项上诉请求不能成立。关于争议焦点二，本院认为，苏登云实际占有使用案涉房屋是基于其与黄存忠之间买卖该房屋的共同意思表示，双方当事人从未就案涉房屋形成建立租赁关系的合意，因此，黄存忠要求计算相应租金并自苏登云的损失中扣除，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，本院认为，1.案涉房屋系黄存忠以南京市低收入家庭的条件申购获得，黄存忠在办理申购手续以及取得案涉房屋的过程中，对案涉房屋系经济适用住房性质、存在交易限制等情况应为明确知晓，但其仍违反规定，在限制交易期内转让案涉房屋；2.案涉房屋系黄存忠自行决定出售，苏登云并非决定出售经济适用住房的一方，虽其作为买方签订案涉合同，对于案涉无效合同的订立也存在过错，但较之黄存忠而言，苏登云的过错程度明显较轻；3.黄存忠自称其隐瞒其前妻而将案涉房屋出售给苏登云，但苏登云拿房装修入住后，黄存忠及其前妻均未要求苏登云迁让，黄存忠亦从未向苏登云主张合同无效，直至苏登云在案涉房屋居住十几年，房价上涨已达一定幅度之后，黄存忠的前妻才在苏登云提起本案诉讼后另案起诉要求确认案涉合同无效，进而导致苏登云实际遭受的房价上涨损失累计至十几年之久。综合上述案件情况，一审法院认定黄存忠对于相应损失应承担80%的责任，并无不当。因被上诉人苏登云在本案二审中同意，在其拿到黄存忠退还的购房款及损失赔偿款后的半个月内，将案涉房屋返还给黄存忠，为避免当事人诉累，本院在本案中对此予以确认。综上，黄存忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因本案二审中出现新事实，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初1413号民事判决第一、二、三项；二、在上诉人黄存忠履行完毕南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初1413号民事判决的第一、二项义务之日起十五日内，被上诉人苏登云将南京市栖霞区房屋返还给上诉人黄存忠；三、驳回上诉人黄存忠的其他上诉请求。二审案件受理费16419元，由上诉人黄存忠负担。本判决为终审判决。审 判 员  王 路二〇二〇年五月二十六日法官助理  高礼慧书 记 员  汪海燕