河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4886号上诉人（原审被告）：郝序山，男，1962年11月23日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：李亚，河南金学苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周广彬，男，1981年9月2日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：张传治，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人:付玉，河南良承律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：安阳建设（集团）有限责任公司，住所地林州市振林区桃源大道83号。法定代表人：侯伟。上诉人郝序山因与被上诉人周广彬、安阳建设（集团）有限责任公司（以下简称安阳公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初33852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。郝序山上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案的所有诉讼费和律师费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定基本事实错误。一、一审判决认定上诉人承担责任是错误的。上诉人在本案涉案合同和工程结算单上的签字行为已由安阳公司予以明确追认，责任应当由安阳公司承担。二、一审判决认定工程结算单拟定的结算额为2750428元是正确的，但是认定安阳公司已支付的工程款为2475867元是错误的，一审庭审中上诉人从未认可已支付的工程款为2475867元，上诉人已提交充分的证据证明安阳公司已支付的工程款数额为2513583元。三、罚款29650元的2倍违约金共计人民币59300元，按照双方合同约定应当在被上诉人周广彬的诉讼请求数额中扣除。四、安阳公司替周广彬垫付的工人工资人民币14985元，应当从被上诉人周广彬的诉讼请求总额中扣除。五、一审判决支持被上诉人周广彬关于利息的请求也是错误的。2018年3月19日，被上诉人周广彬还签有一份《承诺书》，证明当时被上诉人周广彬还有许多扫尾工程没有做完，一审判决支持利息从2018年1月1日计算利息没有依据。周广彬辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。郝序山的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求，维持一审判决。一、本案案涉合同系周广彬与郝序山所签订，根据合同相对性原则，一审判决认定由合同相对方郝序山承担相应付款责任并无不当。一审期间安阳公司无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，该《情况说明》也不属于新证据。二、一审判决根据郝序山在一审答辩状中自认涉案工程总劳务款2750428元，已经付款2475867元，剩余未付款项274561元认定事实清楚。一审庭审过程中根本没有出现过上诉状中所称的2513583元这个数额，试问周广彬及代理人又如何对此金额予以自认呢？另外，一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定判决被答辩人支付相应的利息符合法律规定。三、周广彬于2017年10月份完成了全部的工程量，案涉工程也已于2017年12月份实际投入使用，同月29日周广彬与郝序山的相关工作人员对实际的劳务总金额已经进行结算，郝序山也于2019年1月24日在结算单上签字确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。安阳公司未进行答辩。周广彬向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程款274566元及利息30888.68元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月19日，涉案工程项目宏图街便民服务中心建设单位责任主体变更为被告安阳公司。2016年10月13日，原告与被告郝序山签订宏图街便民服务中心《砌体抹灰劳务承包合同》，约定工程名称为宏图街便民服务中心；工程地点为郑州新区宏图街与聚源路交叉口向东150米路北；承包方式为按合同单价，包工不包料；付款方式按安阳公司与业主签订合同中付款条款及业主单位付款为前提，六层以下（包括地下室）砌体二次结构工程、粉刷抹灰工程全部完工付至已完成工程量总价的80%，七层至十二层全部完工付至完成工程总量的80%，全部完成合同约定范围内工程量后、具备进行下道工序时，经甲方、监理、业主验收合格后20天内付至工程量总价的95%，剩余5%作为质量保证金，3个月内一次性无息付清。工程结算单中，结算明细载明金额为2750428元；2019年1月24日，被告郝序山在结算单总经理处签字。庭审中，被告辩称已向原告付款2475867元，剩余未支付金额为274561元，且原告对该已付款金额无异议。被告郝序山称其为涉案工程项目部临时现场管理人员，郝序山作为项目临时管理人员与原告签订《砌体抹灰劳务承包合同》。一审法院认为：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于工程款数额，工程结算单中载明工程量结算为2750428元，原告已收工程款项为2475867元，故原告应得剩余工程款为274561元，该院予以确认。原告诉请被告支付利息30888.68元，经审查并无不当，该院予以支持。关于责任承担，根据《砌体抹灰劳务承包合同》，该合同相对方为原告与被告郝序山，郝序山应当承担相应付款责任。被告郝序山称其为被告安阳公司在涉案项目部的临时现场管理人员，但未提交相关证据予以充分证明，该院不予采纳。原告称被告郝序山与被告安阳公司系挂靠关系，亦未提交相关证据予以证明，该院不予采纳。综上，原告诉请被告安阳公司承担连带清偿责任，无事实依据，该院不予支持。被告安阳公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告郝序山于本判决生效后十日内支付原告周广彬剩余工程款274561元及利息30888.68元，以上共计305449.68元；二、驳回原告周广彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2941元，由被告郝序山负担。二审期间，郝序山提交证据二份，证据1安阳公司出具的情况说明一份，拟证明涉案合同的责任主体是安阳公司，不是上诉人郝序山。证据2发包人河南郑州新区建设投资有限责任公司和承包人安阳公司签订的建设工程施工合同一份，拟证明案涉工程承包人是安阳公司。周广彬针对郝序山提交的证据材料发表质证意见如下：安阳公司两次庭审均未到庭，其出具的对其不利的情况说明，真实性周广彬无法确认。周广彬提交照片一张，拟证明案涉工程已经投入使用。郝序山针对周广彬提供的照片质证意见为，副楼占工程面积3%，副楼已投入使用。本院经审查认为，郝序山所提交的二份证据系原件，加盖有当事人公司印章，对其真实性及证明目的予以采信。对周广彬提交照片的真实性予以采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，周广彬与安阳公司签订案涉工程《砌体、抹灰劳务承包合同》，并依约进行了施工，对周广彬完成工程工程款双方已进行结算，郝序山向二审法院提交的两份证据足以证明与周广彬存在劳务合同分包关系的相对方为安阳公司，故向周广彬支付工程款的责任主体应当为安阳公司。郝序山称一审判决认定其为责任承担主体的上诉主张成立，安阳公司经二级人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃其诉讼权利。一审判令郝序山向周广彬支付工程款及利息不当，本院予以纠正。综上所述，郝序山的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初33852号民事判决。二、被上诉人安阳建设（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内支付被上诉人周广彬剩余工程款274561元及利息30888.68元，以上共计305449.68元；三、驳回被上诉人周广彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2941元，二审案件受理费5882元，由被上诉人安阳建设（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二〇年五月二十七日书记员  刘佳辉