广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终396号 上诉人（原审被告）：贺州市佳兴物业管理有限责任公司，住所地：贺州市远东江滨华府22#11层13号房。 法定代表人：杨东红，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐小超，广西桂东律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：赖传勇，男，1963年3月30日出生，汉族，住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：廖文娣，广西宏民律师事务所律师。 上诉人贺州市佳兴物业管理有限责任公司（以下简称佳兴公司）因与上诉人赖传勇劳动争议纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初2748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人佳兴公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。一审判决第一项内容赖传勇在起诉状中是没有主张的，根据民事诉讼“不告不理”原则，一审判决内容已经超出了赖传勇的诉讼请求。因此，一审判决程序违法。二、一审判决认定事实错误。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条的规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬，根据法无禁止即自由原则，在法律、法规没有明确规定多长期限内要求终止劳动关系的情形下，上诉人可以根据企业经营状况享有选择权，只是需要向赖传勇支付其实际工作时间的劳动报酬而已。因此，上诉人在2019年4月10日要求终止劳动关系并不违法。三、失业补偿金没有法律依据领取失业金的前提是劳动者处于失业状态，但赖传勇并没有提供证据证明其已经失业，因此，根据“谁主张、谁举证”原则，赖传勇应当承担不利的法律后果。综上，一审判决认定事实不清、程序违法。因此，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 上诉人赖传勇上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付因违法解除劳动合同的赔偿金为12000元；（对其他判决项无异议）2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人赖传勇实际到佳兴公司工作的时间起于2015年10月1日，止于2019年4月30日。对于上诉人赖传勇实际到佳兴公司工作的开始时间，因为上诉人赖传勇刚开始到佳兴公司工作时，签订有书面劳动合同，劳动合同每年一签，劳动合同期满后，至次年合同到期新签订劳动合同时，需要将旧合同提交给佳兴公司后，双方再行签订新的劳动合同并持一份换新合同，故赖传勇没有保留，无法提交2015至2016年度、2016年度至2017年度的书面劳动合同。上诉人赖传勇的实际到岗时间为2015年10月1日的事实，另案的邹昌辉、梁珠珠均可证明。在一审开庭完毕后，上诉人赖传勇于2019年11月5日下午向一审法院提交了情况说明以及邹昌辉以及梁珠珠出具的证明用于证实工作起始时间。综上，请求二审法院查清全案事实，依法改判维护上诉人的合法权益。 上诉人赖传勇向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付经济赔偿金12000元；2、判令被告向原告支付失业补偿25200元；3、判令被告为原告办理2015年10月至2019年4月的医疗保险金、养老保险金、工伤保险金、失业保险金、生育保险金的手续并补缴费用；4、如果被告不能为原告办理第3项诉讼请求的手续及补缴费用，则按每月1000元的标准共计43000元向原告赔偿损失；5、判令被告向原告支付2018年12月1日至2019年4月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额7500元；6、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月1日，原告赖传勇到被告佳兴公司处工作。双方于2017年11月9日签订了《佳兴物业劳工聘用合同》，约定合同期限自2017年11月1日起至2018年10月31日止，从事协管员一职，基本工资1400元（含全勤工资和绩效工资）。活动岗（协管部）24小时三班倒轮班，节假日照常上班，休息轮休。合同到期后，赖传勇继续在佳兴公司处工作，月基本工资1300元，另有全勤奖100元、绩效工资100元，但佳兴公司未与其续签书面劳动合同。2019年4月10日，佳兴公司向赖传勇出具《终止劳动关系通知书》，以赖传勇拒绝签订书面劳动合同为由，通知其在2019年4月30日当班完结后即终止双方劳动关系。赖传勇在佳兴公司处上班期间，法定节假日加班天数共计12天，佳兴公司未向其支付法定节假日加班工资。佳兴公司一直没有为赖传勇缴纳社会保险。后赖传勇向贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决佳兴公司为赖传勇补缴2015年10月至2019年4月的社会保险费，向赖传勇支付法定节假日加班工资2483元、经济赔偿金12000元及失业补偿金25200元。该委员会于2019年8月1日作出贺八劳人仲案字[2019]第66号仲裁裁决书，裁决佳兴公司支付赖传勇赔偿金4500元、法定节假日加班工资2483元，不予支持赖传勇的其他仲裁请求。赖传勇不服该裁决，在法定期限内诉至该院。 一审判决认为：劳动者的合法权益受法律保护。一、关于原告请求被告支付法定节假日加班工资2483元的问题。原告主张其在2018年4月至2019年4月30日期间的法定节假日加班天数为12天，被告未向其支付法定节假日的加班工资。被告辩称申请劳动仲裁的时效为一年，原告只能主张2019年5月24日申请仲裁时至2019年4月30日期间的加班费，法定节假日为9天，且被告每月向原告支付的全勤工资100元属于加班费。但法定节假日加班费也属于劳动者的劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，不受一年仲裁时效的限制。被告每月支付的100元全勤工资也不属于加班费，被告亦无其他证据证明其向原告支付了法定节假日加班费。故对原告主张该院予以采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”及《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”之规定，被告应向原告支付2018年4月-10月期间法定节假日加班工资1400元（1450元÷21.75天×7天×300%,以贺州市最低月工资标准1450元为基数计算），2018年11月至2019年4月期间法定节假日加班工资1034.48元（1500元÷21.75天×5天×300%），共计2434.48元。对原告请求超出部分，该院不予支持。二、关于原告请求被告支付经济赔偿金12000元的问题。被告于2019年4月10日以原告拒绝签订书面劳动合同为由，通知其在2019年4月30日当班完结后即终止双方劳动关系。被告辩称原告拒绝签订劳动合同，但未提供证据证实，且2018年10月31日合同到期后仍继续用工至2019年4月30日，故对被告辩解该院不予采信。被告解除与原告的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定中用人单位可以解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，由于原告在被告处工作年限为1年6个月，故被告应当向原告支付因违法解除劳动合同的赔偿金为6000元（1500元×2个月×2倍）。对原告请求超出部分，该院不予支持。三、关于原告请求被告支付失业补偿25200元的问题。由于被告一直未为原告缴纳社会保险，导致原告失业后无失业保险金可领取，被告应当补偿原告缴纳社会保险后应得的失业保险金。按照贺州市领取失业保险金的标准，被告应向原告支付失业补偿3045元（1450元×70%×3个月），对原告请求超出部分，该院不予支持。四、关于原告请求被告补缴社会保险费的问题。依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”之规定，该主张由原告通过社会保险行政途径解决，该院在此不予处理。五、关于原告请求被告支付2018年12月1日至2019年4月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额7500元的问题。该项请求未经过仲裁程序，该院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条、第四十条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款的规定，判决：一、被告贺州市佳兴物业管理有限责任公司向原告赖传勇支付法定节假日加班工资2434.48元；二、被告贺州市佳兴物业管理有限责任公司向原告赖传勇支付因违法解除劳动合同的赔偿金6000元；三、被告贺州市佳兴物业管理有限责任公司向原告赖传勇支付失业补偿3045元；四、驳回原告赖传勇的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告贺州市佳兴物业管理有限责任公司负担。 二审中，上诉人赖传勇向本院提交了一份邹昌辉、梁珠珠签名的证人证言（该证据一审庭审后提交），拟证明赖传勇入职时间是2015年10月1日。经质证，上诉人佳兴公司不予认可。本院认为该证据不属于民事诉讼法规定的新证据，不予采信。 经审查，一审判决采信的证据及认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，上诉人赖传勇于2017年11月入职上诉人佳兴公司，双方签订聘用劳动合同约定期限为2017年11月1日至2018年10月31日。合同届满后，佳兴公司继续用工至2019年4月30日，之后以赖传勇拒绝续签合同为由终止用工。故，合同届满后至2019年4月30日期间双方属于确认劳动关系，双方不存在书面劳动合同。依照劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条第二款“用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，赖传勇在佳兴公司工作年限为1年6个月，故，佳兴公司应向赖传勇支付经济补偿金3000元（1500元×2个月）。一审判决第二项认定佳兴公司违法解除劳动关系需向赖传勇支付赔偿金属于认定不当，适用法律错误，本院予以纠正。经核实，赖传勇法定节假日加班12天，佳兴公司没有为赖传勇缴纳失业保险，佳兴公司应依法支付节假日加班工资及失业补偿金，一审判决对该部分认定是正确的，本院予以维持。 综上所述，一审判决除第二项不当外，其余认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一、第二项规定，判决如下： 一、维持贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初2748号民事判决第一、第三、第四项； 二、撤销贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初2748号民事判决第二项； 三、上诉人贺州市佳兴物业管理有限责任公司向上诉人赖传勇支付经济补偿金3000元。 二审案件受理费合计20元（两上诉人各预交10元），由上诉人贺州市佳兴物业管理有限责任公司负担。 上述应付款项，义务人应在本案判决生效后十日内履行完毕，如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向原审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年五月二十二日 法官助理 傅 媛 书 记 员 张 荃