河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3301号 上诉人（原审被告）：河北冶金建设集团有限公司石家庄分公司，住所地石家庄高新区天山大街36号1幢502室。 法定代表人：聂士英，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘会彬，该公司员工。 委托诉讼代理人：贾建东，北京汉卓（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北中领钢结构有限公司（以下简称中领公司），住所地迁安市经济开发区十三路西侧钢城路南侧3号。 法定代表人：玄书枝，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈小军，河北康惠律师事务所律师。 原审被告：河北冶金建设集团有限公司（以下简称冶建公司），住所地邯郸市复兴路138号。 法定代表人：郭士林,该公司董事长。 委托诉讼代理人：方兴发，河北冶金建设集团有限公司石家庄分公司员工。 委托诉讼代理人：张洪亮，河北俱时律师事务所律师。 上诉人河北冶金建设集团有限公司石家庄分公司（以下简称冶建石家庄分公司）因与被上诉人河北中领钢结构有限公司（以下简称中领公司）、原审被告河北冶金建设集团有限公司（以下简称冶建公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河北冶金建设集团有限公司石家庄分公司委托诉讼代理人刘会彬、贾建东、被上诉人河北中领钢结构有限公司委托诉讼代理人陈小军、原审被告河北冶金建设集团有限公司委托诉讼代理人张洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人河北冶金建设集团有限公司石家庄分公司上诉请求：1、一审判决程序违法，认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，依法发还重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。1、原审判决书中记载，该案为2019年01月31日立案，被上诉人诉状的落款处也是2019年01月份。但是上诉人收到的加盖着法院印章的应诉通知书和诉讼权利义务告知书上的落款日期为2018年11月，极其不符合常理。显然该案件存在变更诉讼请求更换诉状且未告知上诉人的可能。请二审法院通过调阅该院的案件管理系统，对该案件是否人为分案、是否更改过诉状及事实和理由、电子卷宗的相关内容是否存在更改等情况逐一核实，如存在以上事实则程序严重违法，且涉嫌违纪违法，届时贵院请移送纪检监察机关处理。2、本案一审是按普通程序开庭审理，且进行了多次审理，但在审理中，竟然出现合议庭未全部到庭参与庭审的情形，故合议庭没有严格履行审判职责，严重违反法定程序，导致本案事实认定错误。3、在上诉人申请鉴定后，南京师范大学司法鉴定中心要求补充材料，但一审法院没有依法要求被上诉人出示相关材料，明显违反《河北省高级人民法院对外委托工作实施细则》第28条的规定，最终一审法院以无法鉴定为由进行判决，明显偏祖被上诉人，极其令人怀疑。4、关于被上诉人实际施工情况，双方均提出到现场核实，但是一审法院却不予理会，并不顾合同约定的包干价事实，仅凭被上诉人单方陈述就随意认定，过于草率，极不公正。5、上诉人在一审时主张了工期延误损失，并提交了相关证据。一审判决中未予处理，属于漏审漏判。二、本案系一起典型的总价包干的合同纠纷，应当以合同约定进行判决，一审判决违法突破合同约定，以伪造的证据进行认定，与事实严重不符，显属事实认定错误。1、双方之间的合同系总价包干合同，被上诉人的施工面积并未发生变化，所有结算均应按照合同约定进行，被上诉人涉嫌与牛某串通伪造证据，混淆合同约定的网架面积与山墙面积的概念，进行虚假诉讼，骗取上诉人工程款。一审法院对此不予核查，却以上诉人不予认可的复印件证据、伪造的证据，以及被上诉人的虚假陈述进行认定，属事实认定严重错误。2、一审法院没有就2017年6月、7月工程联系单，2018年1月改造项目表上牛某签字的时间、牛某在案涉项目中的工作、授权范围、牛某是否是在离职后补签相关文件情况予以核实，对上诉人不予认可的载有“田辰光”名字的复印件予以核实，而直接认定，属认定事实错误。首先，被上诉人所提供的2017年6月、7月工程联系是其诉后补充材料，上诉人怀疑此证据系伪造而成，上诉人认为，此材料极有可能是被上诉人发现先前提交的证据均非在工程期间形成，与其诉求在逻辑上不符，因此又制作虚假证据进行了补充，正因为如此，上诉人在一审程序中对其真伪申请了司法鉴定。在庭审过程中，针对上诉人提问，被上诉人一直回避该两份文件的形成时间，不予正面回答，一审法院也拒绝向被上诉人核实，而直接认定了两份文件，属于认定事实错误。在被上诉人2019年起诉时，牛某已经离开上诉人项目，不是工作人员，其签字行为显然是与被上诉人进行恶意串通。其次，上诉人在庭前阅卷中依法对被上诉人提交的证据进行了拍照复制，但在之后的开庭中，被上诉人居然抽回其中对其不利的部分证据，一审法院对此应当知晓，但在庭审中却不予调查。其中一份“验收”的证据系被上诉人方提交，上面载明上诉人负责人为“刘会彬”，更证明了，牛某在项目部并不是负责人，也不负责结算事宜，其签字对外没有任何效力。因该份证据系被上诉人提交，以上事实，被上诉人也是认可的。但在庭审前被上诉人与一审法院沟通违法抽回该证据，在庭审中，被上诉人却声称牛某是项目部负责人，与事实和该证据不符。一审法院直接认定牛某签字的效力，没有事实和法律依据，属于认定事实错误。再次，对被上诉人提交的文件上的印章加盖时间和顺序我们均提出了鉴定，但一审法院以无法鉴定为由未予处理。但是，通过仔细对比，上诉人发现，被上诉人提交的2017年6月、7月工程联系单所加盖的印章，跟被上诉人与上诉人施工合同中的印章不一致，不是一枚印章。尤其是2016年6月工程联系单上的印章，从编号上看与诉状上印章一致，与原合同及7月份工程联系单上印章编号不一致，显然是被上诉人在伪造证据时，一时疏忽使用了新刻制的公司印章，此事实足以证明被上诉人伪造证据，进行了一场虚假诉讼。一审法院故意忽视这一细节，拖延和回避司法鉴定，偏祖被上诉人，认定了错误的事实。2、被上诉人并未实际施工完毕，在上诉人与被上诉人之间，案涉项目也未实际竣工验收。一审法院没有任何事实依据，就认定该项目被上诉人已竣工交付，属于认定事实错误。退一步讲，即使按着被上诉人和一审法院的逻辑，应当计算额外的工程款，在双方没有最终结算的情况下，法院也应当组织工程量和工程价款鉴定，对案涉工程造价确定后，再行裁判，而不应对被上诉人提交的存疑证据全部予以认定，直接判决。3、本案判决存在严重错误。在判决书当中，一审法院根本没有对证据进行分析论证，也没有确认哪些证据属实哪些不能认定，就以被上诉人提交的复印件和伪造证据进行简单罗列予以认定判决，这样做的目的不外乎是，审判人员不敢进行详细论证说明，因为一详细说明的话被上诉人的起诉就不成立了，反而应当认定上诉人的陈述属实。故为了达到偏祖被上诉人，只能含糊的作出判决，不予分析论证。 河北中领钢结构有限公司答辩称，河北冶金建设集团有限公司石家庄分公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 河北冶金建设集团有限公司答辩称，我司不应承担责任。同意上诉人意见。 河北中领钢结构有限公司向一审法院起诉请求：要求被告给付原告工程款5706879.42元并自2017年9月1日起至付清之日止以5706879.42元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；要求被告赔偿原告逾期支付进度工程款造成的损失420000元；要求被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年6月2日，冶建石家庄分公司（甲方，即发包方）与中领公司（乙方，即承包方）签订《工程分包协议》一份，协议约定：由中领公司承包冶建石家庄分公司在迁安轧一钢厂院内的轧一料场封闭工程的施工。《工程分包协议》第一条第1.3项，工程承包：采取包工包料钢材材质为Ｑ235Ａ。首次制作开工日期为收到预付款次日开始计算，制作工期为90天，因天气（风、雨）等不可抗拒因素及甲方土建影响工期顺延。第一条第1.4项，合同价款，本工程包干总价、包工、包料【包括网架、山墙、檩条等】烧结料场23325.3ｍ2，带防火涂料352.元／ｍ2，烧结网架总价为8210505.6元整，大写：捌佰贰拾壹万零伍佰零伍元陆角整。焦炭料场18525ｍ2，带防火涂料352元／ｍ2，焦炭网架总价为6520800元，大写：陆佰伍拾贰万零捌佰元整（现场安装所产生水电费均由甲方负责）。第二条施工标准，第2.2项：按照甲方提供的施工图纸进行施工。第三条工程款支付方式，第3.1项烧结料场网架，首次付款：签订合同后10日内付总价款60%，乙方在收到款后5日内提供甲方要求的等额17%增值税发票。二次付款：网架成品制作完，甲方验货后按进度提货付总价款80%。三次付款：网架安装完成后，乙方提供有网架验收资质的单位出具的合格报告，甲方给付乙方总工程款的90%。（网架安装完成后，乙方提出验收申请，一个月内组织验收，如不验收视为网架合格竣工）。四次付款：甲方验收合格后付总价款100%。第3.2项焦炭料场网架：首次付款：签订合同后2日内付总价款60%。乙方在收到款后5日内提供甲方要求的等额17%增值税发票，二次付款：网架成品制作完，甲方验货后按进度提货付总价款80%。三次付款：网架安装完成后，乙方提供有网架验收资质的单位出具的合格报告，甲方付给乙方总工程款的90%（网架安装完成后，乙方提出验收申请，一个月被组织验收，如不验收视为网架合格竣工）。四次付款：甲方验收合格后付总价款100%。第四条甲方的其他责任，权利与义务。1.负责提供施工现场的水源、电源等满足施工必须的条件；2.负责按照本合同约定支付工程款……。第五条乙方保证工期、质量、安全目标的实现。1.乙方按照甲方要求详细排出工期进度计划，严格按照节点要求保证工期的实现，如有变化随时调整；2.乙方按图纸详细排材料采购计划；3.在施工过程中，乙方严格按设计要求和网架质量验收规范的要求施工，保证质量；4.如乙方工期、质量、安全目标不能实现，甲方随时处罚；5.乙方需提供工程总价60%的开具钢材17%税票（主材费），乙方按甲方提供的开票信息开具发票；6.另40%工程款，乙方需向甲方提供20%氧气、焊材17%税票，甲方返给乙方10%；7.如甲方未按合同支付工程款，工期延误由甲方负责；8.工程竣工后，由乙方负责组织验收，甲方在接到乙方验收通知后应协助乙方相关验收事宜，验收合格后，由甲乙双方共同确认验收报告……。协议还约定了其他内容。协议另载明甲方负责人牛某，乙方工程负责人玄书民，牛某另作为甲方的授权委托人签字，并加盖公司印章，玄书民另作为乙方的授权委托人签字并加盖公司印章。协议签订后，中领公司开始组织施工，冶建石家庄分公司通过以第三方方转账、银行承兑汇票、现金等方式陆续付款计13240553元。2017年6月22日，中领公司给冶建石家庄分公司出具《工程联系单》一份，提出“签订协议前你方未提供图纸，双方协商了单价，并按你方提供的面积计算了合同总价。合同签订后，我公司在施工过程中发现实际工程量与合同约定面积不符，多次向你方发出工程联系单，你方收到联系单后，表示可以按照实际施工面积据实结算。”冶建石家庄分公司现场工作人员牛某在上述《工程联系单》上批注“情况属实，牛某”。2017年7月16日，中领公司又给冶建石家庄分公司发出《工作联系单》，指出“因贵公司未按合同约定拨付预付款，造成我公司未能及时采购钢材原料。由于钢材价格一路上涨,6月2日至10日钢材价格为3170元／吨-3220元／吨；钢材现价为3830元／吨；彩板6月初价为4100元／吨，现价为4800元／吨，上述材料价格至少上涨600元人民币／吨。根据工程量，我公司后续未采购的彩板、Ｃ型钢700吨，因贵公司未及时拨款，造成预算增加42万元，现要求予以承担预算增加的42万元费用。牛某在工作联系单上批注“情况属实，请结算时给予考虑支付。牛某”。2017年9月1日，冶建石家庄分公司以冶建公司迁安轧一项目经理部的名义分别对原料场网架封闭工程、焦炭料场封闭改造项目进行了验收，并出具了《工程竣工验收单》，施工单位、接收单位相关负责人在验收单上签字确认，按《工程竣工验收单》显示，检验结果：合格。2018年1月11日，中领公司分别出具《迁安轧一钢铁集团有限公司料场封闭改造项目表》和《工程决算单》，按《迁安轧一钢铁集团有限公司料场封闭改造项目表》中计算，网架一、网架二、网架三的网架展开面积及网架山墙面积合计为24510.633ｍ2,烧结网架的网架展开面积及网架山墙面积合计29317.3ｍ2，网架彩板面积及结算双方无异议。冶建石家庄分公司方牛某在该项目表中批注“情况属实，牛某，2018.2”。在《工程决算单》中，中领公司明确：１．按工程施工合同工程量（烧结料场23325.3ｍ2＋焦炭料场18525ｍ2）×352元／ｍ2＝总价为14731305.6元，实际已付工程款13240553元，未付工程款1490752.6元。2.按实际施工工程量（烧结料场29317.3ｍ2＋焦炭料场24510.633ｍ2）×352元／ｍ2＝总价为18947432.42元，实际已付工程款13240553元，应付工程款5706879.416元，冶建石家庄分公司方田辰光在该工程决算单上批注：请刘会彬经理组织牛经理、耿部长按公司与现场情况及时结算，田辰光”。诉讼过程中，冶建石家庄分公司提出对中领公司提交的2017年6月22日《工程联系单》、2017年7月16日的《工作联系单》及2018年1月11日《迁安轧一钢铁集团有限公司料场封闭改造工程项目》表中牛某书写内容的真伪及该资料书写内容的形成时间和先后顺序进行鉴定，同时对2017年6月22日《工程联系单》、2017年7月16日的《工作联系单》及2018年1月11日《迁安轧一钢铁集团有限公司料场封闭改造工程项目》、2019年1月30日《民事起诉状》等资料上河北中领钢结构有限公司的加盖印章是否是同一时间形成，以及间隔时间、形成时间先后顺序进行司法鉴定。庭审过程中，中领公司提供证人牛某（即被告原工作人员）对其批注签名的《工程联系单》、《工作联系单》、《迁安轧一钢铁集团有限公司料场封闭改造项目表》中批注内容及签名的真实性进行确认，后冶建石家庄分公司对上述证据材料牛某签字的真伪不再申请鉴定，但变更申请鉴定的内容为：1.2017年6月22日《工程联系单》、2017年7月16日的《工作联系单》及2018年1月11日《迁安轧一钢铁集团有限公司料场封闭改造工程项目》表中牛某书写内容的形成时间和先后顺序进行鉴定，2.对2017年6月22日《工程联系单》、2017年7月16日的《工作联系单》及2018年1月11日《迁安轧一钢铁集团有限公司料场封闭改造工程项目》、2019年1月30日《民事起诉状》等资料上河北中领钢结构有限公司的加盖印章是否是同一时间形成，以及形成时间先后顺序进行司法鉴定。一审法院依法先后委托上海恒平司法鉴定中心、辽宁大学司法鉴定中心、南京师范大学司法鉴定中心三家鉴定机构进行司法鉴定，其中上海市恒平司法鉴定中心于2019年8月26日复函我院：1.涉及书写时间鉴定、形成时间鉴定技术比较复杂，目前还没有成熟的行业鉴定方法。2.印文盖印先后顺序鉴定技术同样比较复杂，一般采用物理、化学两种检验方法，其中化学检验方法更为复杂，物理方法需要较高的送检条件。根据所附的检材（复印件）情况看，从标称时间间隔短和印文数量少的情况看，认为鉴定条件不足。3.根据上述情况，本中心还不具备书写（形成）时间鉴定能力；印文先后顺序鉴定的检材鉴定条件不足，以及本中心鉴定能力有限，不能接受贵院的司法鉴定要求。2019年9月18日，辽宁司法大学鉴定中心对一审法院的上述委托事项出具《不予受理说明书》一份，该鉴定中心依据《司法鉴定程序通则》第十五条（五）款“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的”规定，不予受理。2019年9月29日，南京师范大学司法鉴定中心向一审法院发出《司法鉴定工作联系函》，内容为：1.该案第一项委托事项及手写字迹形成时间，则需补充手写字迹形成时间鉴定样本：检材字迹落款时间或者怀疑时间的同种类笔墨书写样本，如无法补充，则手写字迹形成时间无法鉴定。2.该案第2项委托事项涉及印文形成时间，则需补充印文形成时间鉴定样本，检材印文落款时间或者怀疑时间的同种类印油盖印样本。如无法补充，则印文形成无法鉴定……。2019年10月9日，中领公司针对该《司法鉴定工作联系函》向一审法院提交《﹤司法鉴定工作联系函﹥反馈意见》一份，认为均不能找到符合上述要求的相关资料，请求停止本次鉴定，依据查明的事实，做出裁判。2019年10月16日，南京师范大学司法鉴定中心认为无法补充相应样本，本案不具备鉴定条件，向一审法院发出《终止鉴定告知书》。一审法院认为，中领公司与冶建石家庄分公司签订《工程分包协议》，系双方真实意思表示，合法有效，当事人双方应按约定履行。庭审中，中领公司举证证实签订协议时，冶建石家庄分公司未提供施工图纸，实际施工的工程量与合同约定不符，中领公司主张按合同约定的单价及实际工程量结算符合有关法律规定，双方在业务往来中中领公司给冶建石家庄分公司发出的《工程联系单》、《料场封闭改造项目表》和《工程决算单》，经冶建石家庄分公司方批注后，与双方的《工程分包协议》均应作为双方结算工程款的依据。2018年1月11日，中领公司出具的《迁安轧一钢铁集团有限公司料场封闭改造项目表》和《工程决算单》中明确网架一、网架二、网架三的网架展开面积及网架山墙面积合计为24510.633ｍ2，烧结网架的网架展开面积及网架山墙面积合计29317.3ｍ2，牛某批注“情况属实”，在《工程决算单》中，冶建石家庄分公司方田辰光亦批注“按公司与现场情况及时结算”，且中领公司的施工工程已经验收合格，故中领公司主张的工程款为18947432.42元，证据充分，扣除已付工程款13240553元，尚应支付中领公司工程款5706879.42元，双方的工程分包协议对违约责任未做约定，故中领公司主张的逾期付款的利息应自中领公司向一审法院主张权利之日（2019年1月31日）起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算为宜；中领公司要求给付因冶建石家庄分公司未及时拨款，造成钢材涨价的经济损失420000元没有法律依据，一审法院不予支持。冶建石家庄分公司虽然系冶建公司的分支机构，但具有营业执照，并作为签订民事合同主体，依法具有民事诉讼主体资格，依法应承担民事责任，冶建公司与冶建石家庄分公司系总公司与分公司的关系，其对冶建石家庄分公司的债务亦应承担给付责任。判决：一、被告河北冶金建设集团有限公司石家庄分公司给付原告河北中领钢结构有限公司工程款5706879.42元，并自2019年1月31日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息。于本判决生效后十日内履行；二、被告河北冶金建设集团有限公司对被告河北冶金建设集团有限公司石家庄分公司的给付义务承担连带责任。三、驳回原告河北中领钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54688元，由原告河北中领钢结构有限公司负担2940元，由被告河北冶金建设集团有限公司、被告河北冶金建设集团有限公司石家庄分公司共同负担51748元。 本院二审期间，当事人没有提交有效的新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院判决认定事实予以确认。 本院认为，依法订立的合同受法律保护。根据本案查明的事实，上诉人公司与被上诉人公司签订的《工程分包协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。双方合同虽约定的承包方式为总价包干，被上诉人公司主张实际施工的工程量与合同约定不符，并向上诉人公司发送《工程联系单》、《料场封闭改造项目表》和《工程决算单》，牛某作为上诉人公司授权委托人签字人及施工现场工作人员在《工程联系单》、《料场封闭改造项目表》上签字确认，田辰光作为上诉人公司员工在《工程决算单》也该决算单上批注：请刘会彬经理组织牛经理、耿部长按公司与现场情况及时结算，田辰光”，上诉人公司在一审质证时并未否认牛某、田辰光当时的身份，故可以认定涉案工程存在增量的事实，增加的工程款上诉人公司理应支付；一审法院根据上诉人公司员工签字的《迁安轧一钢铁集团有限公司料场封闭改造项目表》和《工程决算单》认定实际施工量并无不当，上诉人公司虽不认可，但未提交有效的证据证明，应承担举证不能的责任；关于上诉人主张的一审程序违法的问题。首先，本院经查阅本案卷宗及相关材料，未见上诉人公司所称落款日期为2018年11月的应诉通知书和权利义务告知书。其次，上诉人公司认为一审合议庭成员庭审中未全部到庭，经查阅庭审直播系统，合议庭成员均到庭进行审理，未见上诉人公司所称合议庭成员未全部到庭情况。最后，本案经上诉人申请鉴定，南京师范大学司法鉴定中心认为本案不具备鉴定条件，终止本次鉴定，一审法院在庭审中对该案鉴定问题进行了释明，故本案鉴定问题并不存在程序问题；河北冶金建设集团有限公司并未提出上诉意见；上诉人公司认为本案存在虚假诉讼，如有证据，可向公安机关报案，上诉人如有证据证实被上诉人存在不当得利可依法追偿，综上所述，上诉人主张的驳回被上诉人全部诉讼请求或发还重审的理据不足。河北冶金建设集团有限公司石家庄分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚。本案判决主文利息表述有误，应为自2019年1月31日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。被上诉人应出具符合国家规定的专用增值税发票。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初913号民事判决二、三项； 二、变更河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初913号民事判决第一项为：河北冶金建设集团有限公司石家庄分公司于本判决生效后十日内给付河北中领钢结构有限公司工程款5706879.42元，河北中领钢结构有限公司同时向河北冶金建设集团有限公司石家庄分公司给付符合国家规定的专用增值税发票。河北冶金建设集团有限公司石家庄分公司自2019年1月31日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费54688元，由河北中领钢结构有限公司负担2940元，由河北冶金建设集团有限公司、河北冶金建设集团有限公司石家庄分公司共同负担51748元。二审案件受理费51748元，由河北冶金建设集团有限公司石家庄分公司、河北冶金建设集团有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵阳利 审判员  毕作宝 审判员  吴 凡 二〇二〇年五月二十六日 法官助理王涛 书记员李莹