陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终465号 上诉人（原审被告）：宝鸡金龙汽车服务有限公司。 住所地：陕西省宝鸡市渭滨区XX园区XX路XX号，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX3722。 法定代表人：刘春萍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张东，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：长安银行股份有限公司宝鸡金台支行。 住所地：陕西省宝鸡市金台区XX路XX号，统一社会信用代码91610303727376332D。 负责人：张婧，任该行副行长。 委托诉讼代理人：王建辉，陕西华维律师事务所律师 委托诉讼代理人：卢洋，陕西华维律师事务所律师。 原审被告:宝鸡市光华医疗用品有限责任公司。 住所地：宝鸡市渭滨区XX路XX号，统一社会信用代码91610302732649403X。 法定代表人：李冠华，任执行董事。 原审被告:李冠华，男，汉族，1969年09月14日出生，住宝鸡市渭滨区，居民身份证XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人宝鸡金龙汽车服务有限公司（以下简称金龙公司）与被上诉人长安银行股份有限公司宝鸡金台支行（以下简称长安银行金台支行）、原审被告宝鸡市光华医疗用品有限责任公司（以下简称光华公司）、李冠华金融借款合同纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院（2019）陕0303民初3552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金龙公司法定代表人刘春萍及委托诉讼代理人张东，被上诉人长安银行金台支行委托诉讼代理人王建辉到庭参加诉讼，被告光华公司及李冠华经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。 上诉人金龙公司上诉请求：1、请求撤销（2019）陕0303民初3552号民事判决第二项；2、依法驳回被上诉人要求确认其对上诉人的财产享有抵押物优先受偿权的请求；3、依法变更（2019）陕0303民初3552号民事判决第三项为被告李冠华在宝鸡市光华医疗用品有限责任公司偿还借款本息债务范围内对长安银行股份有限公司金台支行承担连带清偿责任。事实与理由：1、一审判决认定借款人光华公司对上诉人承担抵押担保行为不构成欺诈显系认定事实错误。(1)一审中上诉人向法庭提交了光华公司法定代表人李冠华与宝鸡XX医疗器械有限公司股东王XX之子李XX系父子关系的证明，以及光华公司与安科公司同为一案诉讼的共同被告或共同执行人的生效法律文书，以上证据完全能够证明这两个公司是一对已超越了一般商业伙伴关系甚至具有人身依附关系特殊的关联企业，而一审仅确认证据的真实性后就认为两个公司系各自独立的企业，其相互关系不能证明光华公司具有欺诈行为的认定错误。（2）一审判决认定200万元借款在转入宝鸡安科医疗器械有限公司账户后又转回到借款人光华公司的账户符合借款合同约定的受托支付方式，符合银行业受托支付规定且与上诉人的抵押担保不存在必然联系，与我国《流动资金贷款管理暂行办法》以及《银行业监督管理法》的规定相悖。本案的涉案合同中并未约定借款资金受托支付后，可以将资金再转回借款人账户的内容，反而约定不得采取化整为零规避受托支付且对于以化整为零方式规避受托支付的，明确约定甲方构成违约。结合上诉人一审提供的银行流水足以证明借款人光华公司的行为必属于严重违反借款合同，通过宝鸡安科医疗器械有限公司过桥进行资金回流的行为，明显已经改变了借款用途。（3）从已查明的事实看，没有证据证明上诉人在签订《抵押合同》前，借款人就已将借款资金会回流的事实告知上诉人。而一审法院以《抵押合同》中约定了上诉人完全了解借款用途就认定上诉人在签订《抵押合同》时意思表示真实并愿意承担抵押责任就否定欺诈行为不存在，进而认定上诉人自愿承担抵押责任有违基本的逻辑常识。2、一审判决对被上诉人知道借款人光华公司实施欺诈的行为未作出认定，属于严重遗漏案件重要事实。庭审中上诉人金龙公司委托诉讼代理人增加一条上诉理由：3、一审判决第三项判决李冠华对涉案抵押担保债权在被上诉人长安银行金台支行优先受偿不足部分承担连带清偿责任，违反《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于同一债权既有物的担保又有人的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任的规定，应予纠正。 被上诉人长安银行金台支行未提交书面答辩意见，庭审中答辩称：1、本案实际为抵押物权担保案，一审时上诉人用的法律关系为银行和李冠华恶意串通损害上诉人物权利益，开庭后变更为光华公司欺诈，被上诉人知道或应当知道。首先本案光华公司在找上诉人抵押担保时不存在欺诈行为；其次本案虽有资金委托支付发放第三人后又回流到光华公司帐户的行为，此行为不必然推导出被上诉人知道光华公司在要求上诉人提供担保时有欺诈行为。2、关于上诉人补充的上诉理由，银行对于要求人的担保和物的担保实现债权有选择权，应是被上诉人上诉，现被上诉人未提出，上诉人不应以上诉请求提出。 长安银行金台支行向一审提出诉讼请求：1、第一被告光华公司归还原告借款本金人民币200万元，支付利息（自2017年12月21日至2018年12月8日，按年利率8.8%计算为378644.44元；自2018年12月9日起至款清之日止，按年利率13.2%计算)。2、第三被告李冠华对上述债务承担连带清偿责任。3、判决确认原告对第二被告金龙公司名下位于宝鸡市渭滨区XX园XX路XX号土地及地上房产在折价、拍卖、变卖价款在抵押担保债权范围内享有优先受偿权。4、律师代理费32000元，由三被告承担。 原审法院经审理查明，2016年11月28日，金龙公司股东会决议同意以公司位于XX园XX路XX号的工业用地及地面附着物为光华公司在长安银行借款200万元的本金、利息及因此笔贷款产生的一切费用抵押担保，所担保的金额以金龙公司与长安银行宝鸡分行所签订的相关担保合同为准，担保期限至借款本金及利息完全归还至。2016年12月1日，光华公司与金龙公司双方在“长安银行小企业信贷业务申请表”盖章确认贷款用途为流动资金周转。 2016年12月8日，光华公司为借款人（甲方）长安银行金台支行为贷款人（乙方）签订编号2016金台贷字第053号《流动资金借款合同》，约定甲方向乙方借款人民币200万元，借款用途支付货款，借期24个月，自2016年12月8日起至2018年12月8日止，借期内年利率8.8%，逾期按执行利率上浮50%计收罚息，按季结息，每季度末月的20日为结息日。借款采用乙方受托支付方式。甲方指定在乙方的借款发放账号为XXXXXXXXXXXXXX1485，资金回笼账号为XXXXXXXXXXXXXX1478。 2016年12月8日，金龙公司为抵押人（甲方），长安银行金台支行为抵押权人（乙方）签订编号2016金台贷字第053号-2《抵押合同》，约定甲方以其名下位于宝鸡市渭滨区XX园区XX路XX号的土地及地上房产为编号2016金台贷字第053号《流动资金借款合同》提供抵押担保，抵押物抵押担保范围包括主合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。12月13日双方在登记机构宝鸡市不动产登记局办理了陕（2016）宝鸡市不动产证明第0016798号抵押登记，权利人为长安银行金台支行，义务人为金龙公司。 2016年12月8日，长安银行金台支行为债权人与李冠华为保证人签订编号2016金台贷字第053号-1-1的《个人连带责任保证合同》，约定保证人对光华公司与长安银行金台支行签订的编号2016金台贷字第053号借款合同承担连带责任保证，保证范围包括主合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年。 2016年12月15日长安银行金台支行依据光华公司受托支付申请通过光华公司在长安银行金台支行设立的借款发放账号向受托的收款人宝鸡安科医疗器械有限公司存款账号转款200万元，同日宝鸡安科医疗器械有限公司向光华公司在长安银行金台支行设立的资金回笼账号汇款200万元另查，光华公司将涉案借款利息清至2017年12月20日。 本案在审理期间，原审法院依据原告长安银行金台支行诉讼保全申请已轮候查封被告光华公司位于宝鸡市渭滨区XX路XX号土地一宗及地上附着物，查封期限自2019年11月4日至2022年11月3日；查封被告金龙公司位于宝鸡市XX园XX路XX号土地一宗，查封期限自2019年11月4日至2022年11月3日。 原审法院认为，原告与第一被告光华公司签订《流动资金借款合同》，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规之规定，应认定该借款合同合法有效。原告依合同约定，向第一被告光华公司履行了发放贷款200万元的义务，第一被告光华公司未能按照约定期间归还借款本金和支付利息，已构成违约，原告请求第一被告光华公司归还借款本金200万元及支付利息，应予支持。第二被告金龙公司为第一被告借款提供抵押担保，其与原告签订的《抵押合同》亦合法有效，抵押物在宝鸡市不动产登记局已办理抵押登记，原告请求确认对第二被告金龙公司位于宝鸡市渭滨区XX园区XX路XX号的土地及地上房产的折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在担保债权范围内享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。第二被告金龙公司辩称被告光华公司对抵押人金龙公司实施了欺诈行为，导致被告金龙公司与原告签订《抵押合同》，应当予以撤销并驳回原告对第二被告的诉讼请求。原审法院认为，第二被告金龙公司与原告签订的《抵押合同》是双方自愿行为。《抵押合同》1.3条内容写明“完全了解合同借款人的借款用途，为主合同借款人提供抵押担保完全出于自愿，在本合同项下的全部意思表示真实”，原告与第一被告签订的《借款合同》约定借款用途为支付货款，在一、二被告填写的“长安银行小企业信贷业务申请表”内容中贷款用途为流动资金周转，企业流动资金周转包含支付货款；涉案借款合同并未明确约定向宝鸡安科医疗器械有限公司或其它第三方支付货款，第二被告所提交的证据并不能证明借款人光华公司改变借款用途；被告光华公司因其他债务纠纷产生的诉讼及经营状况好坏并非系能否向银行借款的必要条件；原告通过第一被告在原告处设立的借款发放账户向第三方宝鸡安科医疗器械有限公司存款账号转款200万元后又转回到第一被告在原告处设立的资金回笼账户，符合原告与第一被告双方借款合同约定的受托支付方式，第一被告向原告提交受托支付申请及与宝鸡安科医疗器械有限公司之间的《合同订单》符合银行业受托支付规定，与借款用途及第二被告抵押担保，不存在必然联系；宝鸡安科医疗器械有限公司与第一被告系各自独立的企业，相互之间关系并不能认定光华公司对抵押人金龙公司担保行为实施了欺诈。综上所述，第二被告辩称理由不能成立，不予采信。第三被告李冠华与原告签订的《个人连带责任保证合同》系双方之间真实意思表示，未违反法律规定，应当认定合法有效，其应在原告对第二被告抵押物优先受偿第一被告债务范围内的不足部分承担连带清偿责任。关于原告诉讼请求三被告承担律师代理费32000元，原审法院认为，原被告之间合同对违约责任未明确约定律师代理费的承担，且原告亦未提交支付代理费的相关证据，故原告此项请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条之规定，判决：一、被告宝鸡市光华医疗用品有限责任公司于判决生效后十日内归还原告长安银行股份有限公司宝鸡金台支行借款本金人民币200万元；支付该款自2017年12月21日起至2018年12月8日止期间利息，按年息8.8%计算；支付该款自2018年12月9日起至款清之日止利息，按年息13.2%计算。二、原告长安银行股份有限公司宝鸡金台支行对被告宝鸡金龙汽车服务有限公司位于宝鸡市渭滨区XX园区XX路XX号的土地及地上房产的折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在被告宝鸡市光华医疗用品有限责任公司上述债务范围内享有优先受偿权。原告实现优先受偿权后，被告宝鸡金龙汽车服务有限公司有权向被告宝鸡市光华医疗用品有限责任公司追偿。三、被告李冠华对涉案抵押物担保债权在原告优先受偿后不足部分承担连带清偿责任，承担清偿责任后，有权向被告宝鸡市光华医疗用品有限责任公司追偿。四、驳回原告长安银行股份有限公司宝鸡金台支行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费25830元，减半收取12915元，保全费5000元，共计17915元，由三被告共同承担。 二审审理期间，上诉人金龙公司提交宝鸡银监分局行政处罚信息公开表一份，证明银行有监管责任，监管不到位时应受到处罚。被上诉人对该证据真实性无异议，不认可证明目的，认为与本案无关联性，想表达大额资金银行要监管，监管不力应受到行政处罚，此后果并不能推导银行知道光华医疗欺诈上诉人。本院对以上证据真实性、合法性予以认定，但因该行政处罚信息公开表上被处罚个人与单位均不是本案当事人，与本案不具有关联性，本案中被上诉人是否应承担被银行业监督管理机构行政处罚的法律后果，属另一法律关系，如上诉人认为被上诉人长安银行金台支行此次贷款发放过程中有违规行为，可向相关部门反映。 二审查明事实同一审认定事实。 以上事实，有《流动资金借款合同》、借款凭证、《抵押合同》、陕（2016）宝鸡市不动产登记证明第0016798号、股东会决议、《个人连带责任保证合同》、光华公司银行账户流水、抵押合同、长安银行小企业信贷业务申请表、无婚姻登记记录证明、光华公司在被上诉人处开立的借款发放账户（XXXXXXXXXXXXXX1485）流水明细、光华公司在被上诉人处开立的借款归还账户（XXXXXXXXXXXXXXX1478）流水明细、法律文书、宝鸡市药监局2017年度宝鸡市医疗器械生产企业质量信用等级评定公示、户籍及出生医学证明、生效法律文书等证据及一、二审庭审笔录在卷佐证。 本院认为，本案争议焦点为原审被告光华公司是否对上诉人金龙公司构成欺诈行为及被上诉人是否明知原审被告光华公司的行为构成欺诈和本案中同时有物的担保和人的担保的责任承担问题。现分述如下：一、原审被告光华公司是否对上诉人金龙公司构成欺诈行为及被上诉人是否明知原审被告光华公司的行为构成欺诈。被上诉人长安银行金台支行与原审被告光华公司签订的流动资金借款合同约定的借款种类为中期非循环流动资金借款，借款用途为：支付货款。上诉人金龙公司与被上诉人长安银行金台支行签订的抵押合同第一条甲方承诺及声明1.3：完全了解主合同借款人的借款用途，为主合同借款人提供抵押担保完全出于自愿，在本合同项下的全部意思表示真实。长安银行小企业信贷业务申请表上借款用途为流动资金周转，担保方式为抵押，抵押物为企业法人的不动产，担保人声明与保证：本人完全理解担保行为的法律后果，并在此基础上同意为借款人担保，并按照合同的约定履行义务，担保人署名一栏有上诉人金龙公司盖章及其法定代表人签字。以上行为均为上诉人金龙公司自愿做出，其作为民商事活动的当事人应当为自己的行为承担相应责任。原审被告光华公司与宝鸡安科医疗器械有限公司系两个独立的企业法人，上诉人提交的户籍证明及出生医学证明等证据不能证明两个企业存在关联关系和原审被告光华公司对上诉人的担保行为实施欺诈。故上诉人关于借款人光华公司对上诉人承担抵押担保行为构成欺诈及一审判决对被上诉人明知借款人光华公司实施欺诈的行为未作出认定属于严重遗漏案件重要事实的上诉理由不能成立，不予支持。 二、关于本案中同时有物的担保和人的担保的责任承担问题。《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”同时《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定“担保法的规定与本法不一致的，适用本法”，即本案中，应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定。在上诉人金龙公司与被上诉人长安银行金台支行签订的长安银行股份有限公司抵押合同第九条抵押权的实现9.4：乙方主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是由第三人提供，乙方有权自行决定实现担保的顺序，甲方承诺不因此而提出抗辩。乙方放弃、变更或丧失主合同项下其他担保权益的，甲方的担保责任仍应持续有效，不因此而无效或减免。被上诉人长安银行金台支行与原审被告李冠华签订的长安银行股份有限公司个人连带责任保证合同第四条4.2：债权人主债权存在物的担保的，不论物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，债权人有权要求保证人先承担保证责任或要求保证人与物的担保人同时履行担保责任，保证人承诺不因此而提出抗辩。债权人放弃，变更或丧失其他担保权益的，保证人的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。根据抵押合同和保证合同的约定来看，被上诉人长安银行金台支行有权决定实现担保的顺序。本案中物的担保是由第三人金龙公司提供，而非债务人自己提供，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担责任。综上，上诉人金龙公司部分上诉理由成立，应予支持。一审法院判决原审被告李冠华对涉案抵押物担保债权在被上诉人优先受偿后不足部分承担连带清偿责任适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下： 一、维持宝鸡市金台区人民法院（2019）陕0303民初3552号民事判决第一项、第二项、第四项即一、被告宝鸡市光华医疗用品有限责任公司于判决生效后十日内归还原告长安银行股份有限公司宝鸡金台支行借款本金人民币200万元；支付该款自2017年12月21日起至2018年12月8日止期间利息，按年息8.8%计算；支付该款自2018年12月9日起至款清之日止利息，按年息13.2%计算。二、原告长安银行股份有限公司宝鸡金台支行对被告宝鸡金龙汽车服务有限公司位于宝鸡市渭滨区XX园区XX路XX号的土地及地上房产的折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在被告宝鸡市光华医疗用品有限责任公司上述债务范围内享有优先受偿权。原告实现优先受偿权后，被告宝鸡金龙汽车服务有限公司有权向被告宝鸡市光华医疗用品有限责任公司追偿。四、驳回被上诉人长安银行股份有限公司宝鸡金台支行其他诉讼请求。 二、撤销宝鸡市金台区人民法院（2019）陕0303民初3552号民事判决第三项； 三、改判：原审被告李冠华对原审被告宝鸡市光华医疗用品有限责任公司上述债务承担连带清偿责任，李冠华承担连带清偿责任后，有权向原审被告宝鸡市光华医疗用品有限责任公司追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25830元，减半收取12915元，保全费5000元，由宝鸡市光华医疗用品有限责任公司、宝鸡金龙汽车服务有限公司、李冠华共同承担。 二审案件受理费25830元，由宝鸡金龙汽车服务有限公司承担20000元，李冠华承担5830元。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 宪 审 判 员  刘勇东 审 判 员  廖晓刚 二〇二〇年五月十五日 法官助理  贾军凌 书 记 员  李 敏