浙江省淳安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0127民初5913号 原告：陈锦桂男，1966年8月15日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：张承进，浙江千岛湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚开庆，浙江嘉图律师事务所律师。 被告：中国建设银行股份有限公司淳安支行，住所：淳安县千岛湖镇新安大街75号。 负责人：余武平，行长。 委托诉讼代理人：倪洛伟，浙江浙杭律师事务所律师。 第三人：东方巨龙投资发展（杭州）有限公司，住所：淳安县千岛湖镇阳光水岸度假村23幢。 法定代表人：俞裕开，董事长兼总经理。 诉讼代表人：国浩律师（杭州）事务所，系东方巨龙投资发展（杭州）有限公司管理人。 委托诉讼代理人：张丽平，国浩律师（杭州）事务所律师。 原告陈锦桂与被告中国建设银行股份有限公司淳安支行（以下简称建行淳安支行）、第三人东方巨龙投资发展（杭州）有限公司（以下简称东方巨龙）破产债权确认纠纷一案，本院于2019年12月9日立案，依法适用简易程序，于2020年1月9日组织三方进行了质证，原告于同日申请将被告变更为建行淳安支行、第三人变更为东方巨龙，并于2020年3月23日公开开庭进行了审理。原告陈锦桂及其委托诉讼代理人张承进、龚开庆，被告委托诉讼代理人倪洛伟，第三人委托诉讼代理人张丽平均到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认对债权编号为19的债权人中国建设银行股份有限公司淳安支行核查确认的56141204.45元的债权不属于“优先债权”；2.诉讼费由被告承担。 事实和理由：2017年11月6日，淳安县人民法院裁定受理淳安县国土资源局对东方巨龙的破产清算，指定国浩律师（杭州）事务所担任东方巨龙的管理人（以下简称管理人），原告系债权编号为12的债权人，原告具有起诉的权利资格。 2019年11月24日，原告向管理人发出《东方巨龙投资发展 (杭州）有限公司破产清算债权异议函》，函中原告对管理人邮寄的《需本次债权人会议会议核查的债权表》中债权编号为19的债权人建行淳安支行的核查确认的优先债权56141204.45元，向管理人提出异议，异议的事实和理由有两点：一是优先债权的确认不符合《中华人民共和国企业破产法》第二条、第一百零九条、第一百一十三条的规定；二是对管理人召开的本次（即第二次）债权人会议的有效性持有异议。 2019年11月28日，原告收到管理人的《东方巨龙投资发展 (杭州）有限公司债权异议复核答复函》，从该函中得知：2018年2月11日，建行淳安支行向管理人申报债权，其中申报刑事退赔款债权合计87626384.99元（其中由本金金额、利息、利息罚息、本金罚息组成）；刑事退赔偿债权的依据是2015年1月19日的淳安县人民法院作出的（2013)杭淳刑初字第546号刑事判决书，判决书第五项：责令东方巨龙向建行淳安支行支付退赔贷款损失人民币56141204.45元；2015年6月10日，杭州市中级人民法院维持了此项判决。管理人核查确认建行淳安支行的债权金额为56141204.45元，债权性质为其他优先债权，依据是《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条的规定“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务”。 原告对此仍持有异议，反对退赔建行淳安支行的损失优先其他民事债权的分配顺序。理由如下：1.建行淳安支行在2018年2月11日申报了债权，管理人没有在第一次债权人会议时确认该笔债权性质，在债委会成员提出反对的情况下，管理人用“书面表决”的方式召开债权人会议认定该笔债权性质，其做法债委会予以否决。2.在管理人征求债委会成员意见的时候，原告作为债委会主席就要求管理人和建行淳安支行向我们出示“刑事退赔优先债权”的司法判例，但至今未向原告和债委会提供。3.建行淳安支行的刑事退赔是假按揭而引起，其自身存在重大过错的，认定优先债权对全体普通债权人是不公平。4.退赔优先在破产程序中不适用，刑事退赔不能优先于普通民事债权。首先，2014年，最高法将企业破产与涉众型经济犯罪程序衔接问题作为试点工作确定由江苏省南京中院进行探索。2016年11月5日，江苏省高级人民法院民二庭庭长在中国破产法论坛主讲的《企业破产涉刑民交叉问题研究一一以涉非法吸收公众存款罪为例》中认为，为更有利于债权人整体利益的公平，刑事退赔不应当优先于普通民事债权。其次，根据最高院涉刑财产执行的相关规定，其顺位的安排是：（1）人身损害的医疗费用；（2）有财产担保的债权；（3）退赔被害人的损失；（4）其他民事债务；（5）罚金等。这与破产清偿顺位有所区别：一是破产法未对人身损害赔偿优先作出规定。二是“退赔被害人损失”优先于其他民事债务，在破产法上并无相应依据。原告认为，这两个债权优先在破产程序中不是当然的。从利益正当性角度出发，“人身损害赔偿优先”具备正当性，但需立法完善，而退赔优先不具备正当性，刑事标准应不适用于破产程序。5.对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。根据《中华人民共和国企业破产法》第二条、第一百零九条、第一百一十三条的规定来看，退赔被害人的损失这一破产债权的清偿顺序，在法律上没有明确规定的。管理人简单的将最高院涉刑财产执行的相关规定适用于破产债权的清偿顺序是错误的。 被告建行淳安支行辩称：1.案涉债权系刑事退赔款，形成基础是（2013）杭淳刑初字第546号刑事判决；2.犯罪违法所得不属于破产财产，应优先于普通债权；3.原告认为破产程序中不能适用《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的理由明显不足取；4.案涉债权完全按照民事法律关系处理时，是设定有抵押的优先债权；5.建行员工的个人犯罪行为，与本案债权性质的认定无关，个人的犯罪行为同样侵犯了被告的合法权益，并不会因此动摇被告案涉债权的合法性和优先性。 第三人东方巨龙辩称：针对本案的诉争债权，被告在申报时是按照涉及90套房子所对应的抵押担保合同，主张的是担保债权，申报的金额包含本金、利息、罚息等，并非刑事判决书所载明的金额。管理人在接到该笔债权申报以后，依照最高法《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条第四款、第十三条的规定进行了审查，最终确认了刑事判决书所载明的本金56141204.45元，利息是没有认定的，债权行为为优先债权，该笔债权是经过审核确认后因债权性质上存在异议，所以产生了本案。 原告为支持其主张，向本院提交如下证据： 1.债权异议函、债权表各1份（复印件），拟证明原告作为债权人对债权编号19的建行淳安支行的债权审查结果向管理人提出异议； 2.债权异议复核答复函2份（复印件），拟证明管理人对债权人的异议予以答复并告知权利救济途径。 3.债委会决议照片4张（打印件），拟证明债委会的意见。 4.（2013）杭淳刑初字第546号刑事判决书节选、（2013）杭淳刑初字第238号刑事判决书各1份（复印件），拟证明案涉债权系违法犯罪行为所形成，系非法债权。 5.表决结果通报函1份（复印件），拟证明管理人将案涉债权列为优先债权进行《破产分配方案》表决时未通过。 被告建行淳安支行为支持其主张，向本院提交如下证据： 1.（2013）杭淳刑初字第546号刑事判决书节选（复印件） 2.（2015）浙杭刑终字第275号刑事判决书节选（复印件） 上述两组证据共同证明建行淳安支行申报债权的来源。 第三人东方巨龙未提交证据。 经质证，本院对原、被告提供的上述证据认证如下： 1.针对原告提交的证据，被告、第三人对其三性没有异议， 本院予以采信。 2.针对被告提交的证据，原告对其真实性没有异议，但是对其合法性存在异议，认为责令退赔只能是针对个人适用，责令东方巨龙退赔不符合《刑法》第64条的规定。第三人对三性没有异议。本院认为，被告提交的证据系生效判决文书，予以采信。 本院经审理查明，2017年11月6日，淳安县人民法院裁定受理淳安县国土资源局对东方巨龙的破产清算，指定国浩律师（杭州）事务所担任东方巨龙的管理人。2018年2月11日，建行淳安支行根据抵押借款合同向管理人申报债权，本金177906944.92元、利息33492742.91元，合计211399688.83元。其中申报刑事退赔款本金67150770.36元、利息17889878.41元、本金罚息737091.50元、利息罚息1848644.72元，合计87626384.99元。管理人在收到建行淳安支行债权申报后发现，案涉债权已在（2013）杭淳刑初字第546号刑事判决书中予以退赔认定，该判决书第五项载明责令东方巨龙向建行淳安支行支付退赔贷款损失人民币56141204.45元，后杭州市中级人民法院作出了（2015）浙杭刑终字第275号刑事判决，维持了该项内容。据此，管理人核查确认建行淳安支行的债权为56141204.45元，其性质依据最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条予以认定为优先债权。管理人在审查确认该笔债权金额和性质后，建行淳安支行在法定期限内未提异议。2019年11月15日，管理人以书面表决方式召开第二次债权人会议并将该笔债权提交核查，陈锦桂于2019年11月24日对该笔债权的优先性及会议召开的有效性提出异议，管理人于2019年11月27日复函其异议不成立并告知救济途径，陈锦桂于2019年12月9日向本院提起诉讼。 本院认为，本案的争议焦点在于建行淳安支行对东方巨龙的债权是否可以优先受偿。本案中，东方巨龙通过94份虚假商品房买卖合同骗取贷款，因涉嫌违法犯罪，违反《合同法》第52条的规定，该合同属于无效合同，基于此签订的抵押贷款合同也属无效合同，故建行淳安支行以商品房买卖合同和抵押贷款合同案涉的债权进行申报缺乏法律依据，管理人依据刑事判决书所载明的退赔金额确认债权并无不当。其次，退赔被害人的财产，系犯罪人违法所得，在法律评价上，因违法所得的财产并不被认为是犯罪人合法所有，因其特殊性即暂时依附于犯罪人的其他财产，使得该部分财产具有被执行财产的外观，但其权属仍应属于被害人，故这些财产不应当被列入破产财产范围。第三，最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定了清偿顺序，退赔被害人的损失优先于其他民事债务。由于刑事案件的被害人对于遭受犯罪侵害的事实无法预测和避免，被害人对被非法占有、处置的财产主张权利只能通过追缴或者退赔的方式予以解决，在赃款赃物追缴不能的情况下，也只能在被执行人的赃款赃物等值范围内予以赔偿，因此，该项赔偿优先于其他民事债务具有合理性。另，破产程序作为执行程序的延伸，在破产程序中处理债权债务仍应适用《企业破产法》之外的其他法律法规，二者在位阶上并不矛盾。综上，本院认为，退赔被害人损失不应当列入到破产企业的财产范围，一并处置的，被害人优先于其他普通债权受偿，管理人将本案案涉债权列为优先债权并无不当。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第六十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第九条之规定判决如下： 驳回原告陈锦桂的全部诉讼请求。 案件受理费80元，减半收取40元，由原告陈锦桂负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向该院指定账户预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  蔡姣姣 二〇二〇年五月十一日 书记员  张 鑫 本案引用的法律条文 《中华人民共和国企业破产法》 第六十四条第二款债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》 第二条下列财产不应认定为债务人财产： （一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产； （二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产； （三）所有权专属于国家且不得转让的财产； （四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》 第九条债务人对债权表记载的债权有异议向人民法院提起诉讼的，应将被异议债权人列为被告。债权人对债权表记载的他人债权有异议的，应将被异议债权人列为被告；债权人对债权表记载的本人债权有异议的，应将债务人列为被告。 对同一笔债权存在多个异议人，其他异议人申请参加诉讼的，应当列为共同原告。 《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》 第十三条被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行： （一）人身损害赔偿中的医疗费用； （二）退赔被害人的损失； （三）其他民事债务； （四）罚金； （五）没收财产。 债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。