江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1843号上诉人（原审原告）：太仓城际建设股份有限公司，住所地太仓市岳杨路18号，统一社会信用代码91320500703714931U。法定代表人：朱敏倩，总经理。委托诉讼代理人：蔡云，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：章永能，男，汉族，1968年3月23日生，住江苏省灌南县。上诉人太仓城际建设股份有限公司因劳动合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院(2019)苏0585民初4596号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。太仓城际建设股份有限公司的上诉请求：二审法院改判驳回被上诉人要求上诉人支付经济赔偿金、二倍工资差额等的诉讼请求。一、一审判决以上诉人与被上诉人签订的《用工协议》未约定合同期限，仅约定的试用期为100个工作日，认定试用期不成立，约定的100个工作日为合同期限，其余被上诉人上班时间要求上诉人支付双倍工资缺乏法律依据和事实依据的。2018年11月6日原告处应聘，11月7日签订了《用工协议》，协议中约定被告的上岗日期为11月8日，在被上诉人至上诉人处上班的当天上诉人就要求与其订立劳动合同，主要因被上诉人不愿意参加职工养老保险，但根据相关法律规定，上诉人必须为其缴纳社保费用，在这一点上双方存在分歧，被上诉人一直不肯签订合同，直到2019年4月19日，被上诉人自己起草好《自愿放弃社保申请书》签字后与劳动合同一起交于原告，上诉人认为签订书面《劳动合同》是片动者与用人单位双方的法定义务，需要双方共同履行才能完成，如有任何一方不愿意都无法完成，本案中上诉人在被上诉人入职时就要求其订立法定要求的《劳动合同》是因为被上诉人没有及时签字才未完成法定版《劳动合同》的订立，过错方应该是被上诉人，不应将其的过错造成的后果让上诉人来承担责任。二、一审法院认定被上诉人4月份上班天数为20天是错误的。在上诉人提交的被上诉人4月份考勤汇总中，明确被上诉人出勤的天数为18天，被上诉人于4月4日上班及4月20日下班准未有指纹打卡记录，实际上上诉人对员工考勤汇总都主要按指纹考勤记录计算工资，因为指纹考勤对上诉人和被上诉人都很公平，不能弄虚作假，而考勤签到有事后补签可能，在《员工手册》第五章第二条中明确规定“员工如果未按规定打卡，将视为缺勤，并扣除相应工资”而一审法院以20天出勤计算其4月工资缺乏依据是错误的。三、一审法院认定上诉人单方解除被告劳动合同缺乏相应事实和法律依据，属违法解除，要求上诉人支付赔偿金是是错误的。被上诉人在职期间，多次肆意向供应散播谣言，妄言原告经营状况恶劣，严重诋毁原告形象，恐吓供应商让供应商停止向上诉人供货以此来造成原告生产经营困难，被上诉人这种行为严重违反了上诉人公司《员工手册》及用工单位原则，应当给予开除，并不支付任何经济赔偿金。太仓城际建设股份有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认原告解除被告劳动合同为合法解除；2.原告无需向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金5144.13元或经济补偿金；3.原告无需向被告支付2018年11月8日至2019年4月22日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额2447.91元。一审法院经审理认定事实如下：被告章永能于2018年11月应聘太仓城际建设股份有限公司采购助理一职，并填写了《应聘登记表》及《用工协议》，向原告表达希望待遇6000元/月且需要提供宿舍。原告在《用工协议》上填写“试用期待遇：5000元/月（自然月）工资里含加班工资、岗位津贴、社会保险（个人和单位应缴纳的）”“上岗日期：2018年11月8日”“安排岗位：物资部”等内容，并备注“试用期100个工作日，试用期内不缴纳医社保，工资标准试用期60000元/年，工资按365天/年计算标准结算，试用期后视能力再另行商议确认”。被告在上述备注内容下方签名并署日期“2018.11.7”，同时在该《用工协议》落款乙方签字处签名并署日期“2018.11.7”；原告在《用工协议》落款甲方签字处盖章并署日期“2018年11月08日”。被告当庭确认实际签名日期为2018年4月18日。被告在职期间，原告未为其缴纳社会保险费。被告的主要工作内容为采购砂石、打印通知单等。原告通过指纹打卡、手工记录的方式统计被告等员工的出勤时间。根据考勤统计，2018年11月，被告出勤23天（含休息日6天），其中11月8日无上班指纹记录、有上下班手工签到记录，原告按被告出勤22天结算人工；2018年12月，被告出勤31天（含休息日）10天；2019年1月，被告出勤31天（含休息日8天、法定节假日1天），其中1月7日无下班指纹记录、有上下班手工签到记录，原告按被告出勤30天结算人工；2019年2月，被告出勤17天（含休息日5天，3日至13日无考勤记录）；2019年3月，被告出勤31天（含休息日10天）；2019年4月，被告出勤20天（含休息日5天，法定节假日1天），其中4月4日无上班指纹记录、有上下班手工签到记录，4月20日无下班指纹记录，有上下班手工签到记录，原告按被告出勤18天结算人工。2019年4月18日，被告签署《自愿放弃社保申请书》。同年4月19日，原、被告双方签订了期限自2018年11月8日起至2019年11月8日止的《劳动合同书》。该合同约定被告从事普工工作，每月底发放上月工资，每月工资为2020元，加班加点工资按苏州市最低工资标准为基数计算，合同附件包括员工手册、管理规章制度及各岗位职责。被告在该份合同上手写备注“本合同从签字之日起生效”的内容。同年4月20日，原告口头辞退被告，理由是被告向客户传播不利于原告的谣言。2019年5月15日，被告向太仓市劳动人事争议仲某委员会申请劳动仲某，要求原告支付2019年2月1日至4月22日拖欠的工资24000元，2018年11月7日至2019年1月31日的基本工资差额4710元，2018年11月7日至2019年4月22日的工作日加点工资22573元、休息日加班工资38810元、法定节假日加班工资9140元、值班费6543元，2018年11月7日至2019年4月22日未订立书面劳动合同的二倍工资差额40000元，确认原告解除被告的行为违法并要求原告支付违法解除劳动合同的赔偿金16000元。仲某审理中，原告申请证人彭某（人事）、丁某（与被告同岗位员工）出庭佐证，两人均陈述：被告系原告物质部普通员工，原告处的员工休息日经常加班，但工作日8小时以外一般不用加班，因为晚上采购不到砂石，也不允许晚上浮吊。双方对证人证言未持反对意见。2019年7月10日，太仓市劳动人事争议仲某委员会作出太劳人仲案字[2019]第642号仲某裁决书，裁决确认原告解除与被告之间的劳动合同违法，并裁决原告支付被告2019年3月工资6452.59元、4月工资3300.87元、2018年12月8日至2019年4月18日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额24447.91元、违法解除劳动合同的赔偿金5144.13元，对被告的其他请求事项未予支持。原告不服上述裁决诉至一审法院。同年8月6日，被告向一审法院申请执行上述裁决，一审法院于同年8月14日以仲某裁决书尚未发生法律效力为由驳回了被告的执行申请。另查明：1.原告处《员工手册》第四章第三条3.1.1规定，员工是否加班及加班时数需经由部门主管在“加班审核表”上签字后方可确认。原告提供了2018年10月10日的会议记录，其中第四项会议内容为“宣读员工手册，参会人员一直表决通过继续沿用2010年9月25日职代会通过的员工手册”。被告明确从未向原告提出过加班申请。2.根据原告提供的工资明细表载明，被告每月计税工资由合计工资（基本工资+加班工资+自交试用期社保费799.08元+其他综合报酬）、晨会工资（5元/次）、夜间值班费（70元/次）等组成。2018年11月至2019年4月期间，被告每月计税工资为4690元、6317.50元、6415元、3917.86元、6475元、3690元；被告每月合计工资分别为4600元（23天）、6000元（31天）、6000元（31天）、3642.86元（17天）、6000元（31天）、3600元（18天）；其中双休日加班工资合计7801.08元（按92.87元/天×42天×2计算）、法定节假日加班工资合计557.22元（按92.87元/天×2天×3）。原告尚未发放被告2019年3月、4月工资，上述工资明细表还载明被告2019年3月工资需扣除个人所得税11.78元、水电费10.63元，2019年4月工资需扣除水电费2.13元以及2018年11月、2019年1月各多计考勤1天工资193.5元×2。3.原告于2018年8月30日试行工作日及周六晨会制度，规定晨会开始时间为早上7:30，并对7：30前指纹打卡的补贴5元/次，对7:45时前指纹考勤的补贴2.5元/次，7:45后指纹考勤的无补贴，原告处正式上班时间为8点。被告在职期间享受晨会工资合计612.5元，其中2019年3月25次125元、4月18次90元。4.原告安排员工晚上轮流值班，被告周五晚上值班期间的职责为检查厂区的安全、水电是否关闭并负责车间大门的开关。被告在职期间，享受值班费补贴15次，合计1050元（其中2019年3月350元，4月无）。为证明被告存在“传播不利于原告的谣言”的事实，原告还当庭提交了相关微信聊天记录，显示对话发生在原、被告劳动合同解除之后。上述事实，有原告提供的员工手册、劳动合同书、加班加点申请书、晨会试行草案、自愿放弃社保申请书、考勤统计表、工资明细表、银行电子回单、视频资料、微信聊天记录、会议记录、手工考勤记录、仲某裁决书、短信截屏、应聘登记表、用工协议，被告于仲某审理时提供的晚间值班实行草案表、值班考勤卡、接处警工作登记表、账户收款回单、视频，一审法院调取的执行裁定书以及双方当事人陈述等证据在卷佐证，予以证实。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案的争议焦点是：一、《用工协议》是否可视为双方已签订书面劳动合同；二、原告是否足额支付被告在职期间的工资报酬；三、原告解除被告劳动合同是否合法有据。一、关于第一个争议焦点，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。本案中，原、被告签订的《用工协议》未约定合同期限，仅约定试用期为100个工作日，按劳动合同法第十九条第四款的规定，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。故该《用工协议》明确了合同期限、工作岗位、劳动报酬等劳动合同的必备条款，明确了双方的主要权利义务，具备了劳动合同的本质特征，可以认定订立了书面的劳动合同。按原告所述，100个工作日即被告出勤的天数，故一审法院认定该合同期限自2018年11月8日起至2019年2月26日。被告主张用工协议系2019年4月18日补签，但对此未能提供充分证据予以证实，即使如其所述倒签了日期，其亦未能提供证据证明倒签合同非其真实意思表示，故该份用工协议系双方真实意思表示一致的合意。原告主张2019年2月26日前未订立书面劳动合同二倍工资差额的请求，缺乏相应事实依据，一审法院不予支持。上述期满后，被告继续在原告处工作，根据法律规定，原告应在期满后一个月内即至迟应于2019年3月26日与被告续订书面劳动合同，但双方直至2019年4月19日才订立相应的劳动合同。故原告应支付被告2019年3月27日至4月18日期间的二倍工资差额。二、关于第二个争议焦点，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。（一）基本工资差额问题。被告主张被告承诺其月薪8000元，故该项差额系8000元与实发工资之间的差额。对此主张，被告未能提供任何证据证明，原告对此亦不予认可，且与用工协议和劳动合同的约定均不相符。故对原告的该项主张，一审法院不予支持。（二）加班工资问题。关于工作日加点工资，《员工手册》明确员工是否加班及加班时数需经部门主管审核后方可确认，被告明确从未向原告提出过加班申请，且相关证人仲某时出庭亦陈述工作日一般不需要加班；而试行的工作日及周六的晨会制度，原告按次给予补贴，并未作强制性规定，而仍以8点作为正式上班时间。故被告主张工作日加点工资缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于休息日及法定节假日加班工资，虽然原告从未提出过加班申请，但原告认可其休息日、法定节假日8小时内的工作时间属于加班时间。同时，根据用工协议约定，每月5000元的工资包含了加班工资等项目，而劳动合同书约定的基本工资为2020元且按最低工资标准即2020元计发加班工资。事实上，从原告提供的工资明细可知，被告每月合计工资（含加班工资在内）在满勤的情况下为6000元，缺勤则按当月天数及出勤天数折算合计工资，如2018年11月出勤23天为4600元（6000/30×23）、2019年2月出勤17天为3642.86元（6000/28×17）、2019年4月出勤18日为3600元（6000/30×18）；且原告也按每天92.87元（2020/21.75）核算基本工资、加班工资，并以自交社保费、其他综合报酬的形式补足相应金额。故原告发放给被告的工资中已经包含了休息日、法定节假日的加班工资，现被告向原告再行主张该项加班工资，一审法院不予支持。关于值班费。因用人单位安全、消防、假日等需要担任单位临时安排或制度规定的与劳动者本职工作无关的值班，或单位安排劳动者从事其本职工作做有关的值班任务，但值班期间可以休息的；上述情形中，劳动者可以要求用人单位按照规章制度、合同约定或惯例等支付相应待遇，但要求支付加班工资的，不予支持。本案中，被告按原告制度规定进行值班，该值班内容与其本职工作内容完全不同，而原告已按其《晚间值班实行草案表》的规定支付被告70元/次的值班费。故被告另行主张值班期间的加班工资于法无据，一审法院不予支持。（三）拖欠工资问题。2019年3月，被告出勤31天，合计工资6000元、晨会工资125元、值班费350元，共计6475元，扣除个人所得税11.78元及水电费10.63元，被告当月应发工资为6452.59元。2019年4月，被告出勤20天，按原告计薪方式核算合计工资应为4000元（6000/30×20）、晨会工资90元，共计4090元，扣除水电费2.13元，被告当月应发工资为4087.87元；原告主张扣除2018年11月、2019年1月多计考勤1天的工资且按18天结算2019年4月工资，但上述月份中原告虽有缺少上班或下班的指纹打卡记录，但均有完整的手工签到记录，在原告未能充分证据证明被告未实际提供劳动的情形下即不作出勤结算工资，显然缺乏相应依据。故一审法院确认原告应支付被告2019年3月工资6452.59元、2019年4月工资4087.87元。三、关于第三个争议焦点，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告以被告向客户传播不利于原告的谣言为由辞退被告，但未能就解除依据、解除事实及解除程序进一步举证，其当庭提供了微信聊天记录，但对话时间均发生于劳动合同解除之后。故一审法院认为原告单方解除被告劳动合同缺乏相应的事实和法律依据，属违法解除，被告应按原告的工作年限及其工资水平向其支付相应的赔偿金。综上，原、被告双方签订的劳动合同合法有效，双方均应恪尽遵守。被告为原告提供了正常的劳动，原告应按约定向其支付2019年3月工资6452.59元、2019年4月工资4087.87元。双方用工协议期满后未及时续签劳动合同，原告应支付被告2019年3月27日至4月18日期间的二倍工资差额4725.35元（6475/31×5+4090/20×18）。被告离职前月平均工资为5896.29元[（4690/23×30+6317.50+6415+3917.86+6475+4090/20×30）/6]，故一审法院确认原告应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金5896.29元（5896.29×0.5×2）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决如下：一、原告太仓城际建设股份有限公司与被告章永能解除劳动合同违法。二、原告太仓城际建设股份有限公司支付被告章永能违法解除劳动合同的赔偿金5896.29元。三、原告太仓城际建设股份有限公司支付被告章永能2019年3月工资6452.59元、2019年4月工资4087.87元。四、原告太仓城际建设股份有限公司支付被告章永能2019年3月27日至4月18日期间的二倍工资差额4725.35元。案件受理费10元，由原告太仓城际建设股份有限公司负担。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，太仓城际建设股份有限公司主张章永能向供应商散布谣言，诋毁公司形象为由辞退章永能，但对解除事实、解除依据及解除程序没有提供充分有效的证据予以证明，而其所提供的微信聊天记录发生于劳动合同解除之后。故一审法院认为太仓城际建设股份有限公司单方解除被告劳动合同缺乏事实和法律依据，属违法解除，进而判令向章永能支付违法解除劳动合同的赔偿金5896.29元，并无不当。双方所签订的《用工协议》载明了合同期限、工作岗位、劳动报酬等劳动合同的必备条款，明确了双方的主要权利义务，具备了劳动合同的本质特征，可以认定订立了书面的劳动合同。根据法律规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动期限，故本案应认定劳动期限为100天，合同期限自2018年11月8日起至2019年2月26日。100天期限满后，章永能仍然继续留在太仓城际建设股份有限公司工作。因此，太仓城际建设股份有限公司应在最迟于2019年3月26日与章永能续订书面劳动合同，但事实上直至2019年4月19日才订立相应的劳动合同。故本院认为太仓城际建设股份有限公司应支付章永能2019年3月27日至4月18日期间的二倍工资差额。在太仓城际建设股份有限公司未能提供充分证据证明章永能未实际提供劳动的情形下，一审根据完整的手工签到记录，认定章永能2019年4月出勤20天，并按计薪方式核算合计工资应为4000元（6000/30×20）、晨会工资90元，共计4090元，扣除水电费2.13元，进而判令太仓城际建设股份有限公司应发2019年4月工资为4087.87元，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人太仓城际建设股份有限公司的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人太仓城际建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年五月二十二日书记员 芮 园