上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终3727号上诉人(原审被告)：姚水明，男，1961年7月5日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：刘路，上海市天一律师事务所律师委托诉讼代理人：陈杨谊，上海市天一律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：卫盛，男，1971年3月23日出生，汉族，住江苏省姜堰市。原审第三人：邱德俊，男，1963年9月13日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：严希勇，上海创远律师事务所律师。上诉人姚水明因与被上诉人卫盛及原审第三人邱德俊返还原物纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初14063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚水明上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回卫盛的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定23万元是居间费，属事实认定错误。对于属居间费的认定，仅有邱德俊的口头陈述，不足以证明款项是居间费。23万元实际由两部分构成，其中3万元是卫盛委托姚水明打点的招待费，20万元是卫盛委托姚水明代管的好处费，需按卫盛的指示将20万元转交给邱德俊，姚水明也已将20万元转交给了邱德俊。邱德俊称姚水明交付的20万元是其他经济往来，但未提交相关证据加以证明。退一步讲，如法院认定卫盛转账给姚水明的款项是居间费，卫是盛转账时的真实意思表示，双方通过转账这一事实行为对居间费用已达成合意，且在姚水明撮合下，卫盛与邱德俊签订了《建设工程意向协议》以及《建设工程项目定向资金协议》，姚水明已经完成了居间服务。此后卫盛与邱德俊之间就该工作合同产生分歧导致合作失败，与姚水明无关。卫盛辩称，给姚水明的23万元中，3万元是姚水明本人要的，并非什么招待费。20万元姚水明转给谁，为什么转，与卫盛无关。邱德俊与卫盛之间没有直接的经济往来，卫盛不可能向邱德俊主张返还。姚水明介绍工程给卫盛，但这个工程是“一女多嫁”，卫盛的关联公司被骗支付的款项，至今没有全部要回来。姚水明要取得居间报酬，必须具备两个条件，一是所介绍的合同成立，二是成立与居间人有因果关系，如果促成的是无效或可撤销的合同，不能视为居间成功。一审法院酌情判决姚水明可获得居间费6万元，卫盛并不同意，但在一审法院判决后没有上诉。邱德俊述称，同意一审法院的判决。居间服务费，与邱德俊无关。卫盛向一审法院起诉请求：判令姚水明返还23万元，并支付该款自2017年10月13日起至实际清偿之日按年利率6%计算的逾期利息。一审法院认定事实：卫盛、姚水明经朋友袁某某介绍相识。2017年9月19日，卫盛通过其本人名下卡号尾号为9190的中国建设银行账户向姚水明名下尾号为9882的中国工商银行账户转账30,000元，于2017年10月12日转账200,000元。卫盛、姚水明确认未就该230,000元签订任何书面协议。2017年10月13日，姚水明名下尾号为9882的工商银行账户ATM取款20,000元，2017年10月14日卡取30,000元，同日银行转账给邱德俊尾号为1557的银行账号150,000元。卫盛与案外人陆某某系夫妻关系。经姚水明居间撮合，2017年12月29日，陆某某作为法定代表人的江苏龙飞建设工程有限公司(以下简称“龙飞公司”)与邱德俊作为法定代表人的安吉新篁都企业管理有限公司(以下简称“新篁都公司”)签订《建设工程意向协议》一份，该协议约定：1.项目名称：安吉新篁都大酒店2.项目地址：浙江省安吉县递铺镇吉庆桥头(灵峰北路XXX号)3.项目规模：商业不动产约3.6万平方，主体高度58米，14层，征地25531平米，建筑用地9166平米4.项目范围：土建验收收尾工程(以项目勘查实际工程项目清单为准)5.项目投资：项目投资约为陆佰万元人民币(以项目实际工程量为准)。2018年1月11日，该两家公司另行签订《建设工程项目定向资金协议》一份，第三条协议资金约定：“乙方为保证项目工程组织管理能力，施工管理能力，经济支付能力，为本项目筹备了万资金暂存甲方指定账户，并在本协议签署当日汇入第一笔150万元，3月初汇入150万元。合计300万元。”2018年2月13日，龙飞公司将定向资金1,500,000元转账给邱德俊。后《建设工程意向协议》并未实际履行，邱德俊作为法定代表人的新篁都公司并未将安吉新篁都大酒店工程交予龙飞公司完成。后邱德俊将其中的1,000,000元返还卫盛。2019年8月，卫盛在浙江省安吉县人民法院起诉新篁都公司及邱德俊建设工程施工合同纠纷一案，要求新篁都公司及邱德俊返还保证金680,000元并支付相应利息。卫盛认为该680,000元即为卫盛个人与龙飞公司根据《建设工程项目定向资金协议》给付邱德俊共计1,680,000元中的一部分。该案经审理后，安吉县人民法院认定《建设工程意向书》及《建设工程项目定向资金协议》两份合同的签订主体为龙飞公司与新篁都公司，卫盛并非该案的适格主体，与该案无直接利害关系，故安吉县人民法院于2019年11月29日作出(2019)浙0523民初3462号之一民事裁定书，驳回卫盛的起诉。该裁定书现已生效。一审审理中，卫盛为证明其一直在向姚水明催讨返还本案所涉230,000元，提供卫盛与姚水明间微信聊天记录，摘录部分如下：2018年8月12日14：22，卫盛说：“姚总，你好！老邱那里二十万你落实一下！”姚水明说：“工商银行有转账记录的。可以作证的。”卫盛说：“你要找他一下。”姚水明说：“你收买王老酒鬼一定找得到他。抓到了通知我必到。”2018年8月21日10：55，卫盛说“姚总，你要配合一下，老邱不承认23万，到时我们只能找你，你找他！”姚水明说：“有银行证明的。还有王？何？都在场。我在总部开会。不方便回电话。”卫盛说：“好的，老邱不上路子了，到时你肯定要出马了。”姚水明说：“我总是帮你的。消灭这些人渣。”2019年1月28日17：30，卫盛说：“姚总，你好！事情到这一步了，请你方便时把钱还给我，无功不受禄。你没有帮我做成什么事，老邱这里还有一百多万没给我，你介绍个骗子给我，我没和你说什么，你钱必须给我！！！你还要了我的香烟盒和手机，我也不想说了，我根本不认识老邱。”姚水明对卫盛提供的上述微信聊天记录真实性无异议，但认为上述聊天记录只能证明卫盛要求姚水明配合去找邱德俊要钱，而非姚水明应当还钱给卫盛。邱德俊对上述聊天记录真实性无法确认，因为与其无关。姚水明为证明卫盛与姚水明间就居间服务费的支付比例有过明确约定，提供其与“园方”即案外人袁某某于2020年3月1日的微信聊天记录一份，该微信聊天记录摘录如下：“姚总，当初我介绍您认识卫总，您帮助卫总介绍工程项目，如介绍成功，可适当(工程造价的一至三个点)付给您介绍费，否则，不收取任何费用。”卫盛对该聊天记录真实性认可，确认“园方”即案外人袁某某，并认为聊天记录内容不能证明姚水明的主张，反而能够证明姚水明应当返还230,000元，该聊天记录里所讲到的介绍费就是居间费。邱德俊对聊天记录真实性无法确认，表示不认识园方，也不认识案外人袁某某。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。审理中，各方当事人一致确认卫盛与姚水明之间存在口头居间合同关系，但对居间费的具体金额及是否交付存在争议。卫盛坚持认为本案所涉230,000元就是卫盛交付姚水明的居间费用。姚水明则认为卫盛与姚水明之间的居间费用是按照工程总造价的1%-3%确定的，且卫盛尚未支付过。但姚水明就该节辩称所提供的证据尚不足以证明其给付邱德俊的200,000元就是姚水明所主张的好处费，另关于30,000元的招待费，亦无相应举证，因此，姚水明未能就其收取卫盛本案所涉230,000元款项的合理性进行举证，就此应当承担举证不利的法律后果，姚水明的该节辩称，不予采纳。相反的，卫盛的相应陈述有邱德俊陈述及相关证据予以印证，予以确认。综合考虑龙飞公司与新篁都公司所签订的《建设工程意向协议》中所涉及的项目投资金额、各方当事人之间的居间服务过程及最终的居间结果，一审法院认为卫盛给付姚水明230,000元金额过高，酌情确认卫盛应当支付给姚水明的居间费用为60,000元，余款170,000元应当返还。至于姚水明认为其已交付第三人的200,000元，系姚水明与邱德俊之间的经济往来纠纷，双方可另案处理。关于利息，根据卫盛与姚水明之间的微信聊天记录，可以确认卫盛自2018年8月12日起即开始向姚水明催讨本案所涉钱款，故依法调整利息起算点为2018年8月12日，现卫盛主张姚水明支付至实际清偿之日止按年利率6%计算的利息，符合法律规定，予以准许。一审法院据此判决如下：一、姚水明应于判决生效之日起十日内返还卫盛170,000元；二、姚水明应于判决生效之日起十日内支付卫盛以170,000元为基数，自2018年8月12日起至实际清偿之日止按年利率6%计算的利息；二审中，当事人没有提交新证据本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。本案中，姚水明主张卫盛给付的23万元中，3万元是招待费，20万元是卫盛委托姚水明支付给邱德俊的好处费，该主张遭卫盛、邱德俊否认，姚水明依法负有举证义务。现姚水明所提供的证据，并不足以证明其事实主张，故一审法院未采纳姚水明的主张，并无不当。根据各方当事人的陈述，卫盛与姚水明之间有居间关系，由姚水明为卫盛居间介绍建设工程，故一审法院依据查明的事实酌情认定卫盛给付姚水明居间费6万元，尚属合理。卫盛虽对一审法院该认定有异议，但其未在一审法院判决后，在法定期间提起上诉，视为对自己诉讼权利的放弃。综上所述，姚水明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,750元，由上诉人姚水明负担(写明当事人姓名或者名称、负担金额)。本判决为终审判决。法官助理仇祉杰审判长  卢薇薇审判员  陈 俊审判员  俞 璐二〇二〇年五月二十六日书记员  陆 乐附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……