山西省太原市中级人民法院民事裁定书（2020）晋01民特11号申请人：中煤建筑安装工程集团有限公司,住所地河北省邯郸市。法定代表人:曹军,系该公司执行董事。委托诉讼代理人：牛鹏坤，男，系该公司法律顾问。委托诉讼代理人：高存灵，男，系该公司法律顾问。被申请人:山西安宁基础工程有限公司,住所地山西省晋中市榆次区。法定代表人:匡子金,系该公司总经理。委托诉讼代理人：高伟平，山西国晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓菊，女，系该公司经理。申请人中煤建筑安装工程集团有限公司与被申请人山西安宁基础工程有限公司申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年3月16日立案后进行了审查。现已审查终结。中煤建筑安装工程集团有限公司诉称，一、仲裁程序违反法律规定。本案在仲裁过程中被申请人山西安宁基础工程有限公司向仲裁庭对工程的结算申请鉴定,在申请人明确反对的情况下,仲裁庭启动鉴定程序,违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第12条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许”的规定,原审双方对合同效力均无异议,仲裁庭也裁决合同有效,根据合同第七条结算方式的约定,双方在仲裁前早已对结算达成协议,并且在施工过程中申请人与被申请人均按合同约定执行,仲裁庭启动鉴定程序违反当事人自治原则,也违反法律规定,仲裁程序违法,并且在鉴定机构的鉴定意见书中,鉴定人加盖的造价工程专用章明细过期,其鉴定人身份不符合《建设工程造价鉴定规范》3.1.2的规定,《鉴定意见书》的作出程序违法,不能作为裁决的依据,综上仲裁程序违法,仲裁裁决应依法予以撤销。二、仲裁裁决没有事实及法律依据,存在枉法裁判的情形。1.申请人与被申请人签定的《专业工程分包施工合同》合法有效,是双方真实意思表示,双方应执行合同约定。在仲裁庭审中申请人与被申请人均将该合同作为证据提交,并且证明目的均指向合同中结算方式部分即“第八条第1项结算方式为:根据业主审定竣工结算中定额直接费+材料、人工价差下浮10%。第2项约定根据乙方施工的实际工程量按实结算。”说明双方均认可合同约定的结算方式,就是按业主审定结算作为被申请人与申请人进行结算的依据。安宁公司认可合同约定的结算方式,但又突破合同要求结算,前后矛盾。2.双方在仲裁庭审中对安宁公司完成的工程量确认无误,有双方项目人员在工程量确认单上签字,安宁公司和中煤公司也均提交工程量确认单作为证据,根据该证据显示,安宁公司主张的泥浆外运(921949元)及喷锚施工(143732元)的漏项部分在双方签认的工程量清单中并未体现,安宁公司代理人也予以了认可,说明施工过程中根本不存在漏项一说,中煤公司在庭审过程中辩论程序前通过努力找到现场施工过程中的照片,足以证明在施工过程中没有产生泥浆,更不存在泥浆外运,也没有搭设脚手架,不存在这两项内容,这也恰恰与双方举证的工程量清单相印证。但仲裁庭却在裁决书中对这一关键证据只字未提,在裁决书被申请人提供证据上更是选择遗漏该重要证据,但在仲裁案卷及庭审笔录中却反映该证据存在。仲裁庭故意遗漏关键证据,作出有利于安宁公司裁决,属于枉法裁判。3.在业主组织的两次审计过程中,中煤公司都通知安宁公司提供资料，在仲裁庭审举证过程中中煤公司已经举证证明,被申请人对整个结算过程及结果知晓,并未在当时提出异议,中煤公司在整个过程中都没有过错,而且根据合同约定,如果多从业主处结算回款对中煤公司也有利,被申请人如果对业主结算不满意,应该起诉金海洋公司而并非起诉申请人。三、仲裁裁决不利于维护商事活动的意思自治及诚实信用原则。商事活动的基础是双方签订的合同,而合同充分展示了双方在商事活动中的意思自治原则,在合同有效的前提下,合同双方遵守合同约定是民商事活动的基础,合同约定了结算方式就是以在业主审定结算的基础上下浮10%作为结算依据。合同现在已经履行完毕,被申请人又要突破合同进行结算,显然违背了诚实信用原则，仲裁裁决的作出既违反法律规定,启动鉴定程序,又违背立法原则,交易惯例,无论从程序还是实体均违反法律规定,应依法撤销。综上所述,根据《仲裁法》及《民事诉讼法》的相关规定,太原仲裁委仲裁程序违法,存在枉法裁判的情况,其仲裁裁决应依法予以撤销。因中煤建安第七工程有限公司于2019年12月9日注销,申请人作为中煤建安第七工程有限公司的唯一股东,其所有资产、人员及债权、债务等移交予申请人,故申请人向贵院申请撤销仲裁裁决。山西安宁基础工程有限公司辩称，一、本案不存在仲裁程序违法的问题。1、本案在仲裁过程中,答辩人申请鉴定的事项是被答辩人在结算时结算方式错误、漏算的部分,而非对全部工程的结算申请鉴定。仲裁庭启动鉴定程序并不违法。(1)被答辩人提供的图纸要求答辩人采用机械成孔完成土钉成孔施工及完成的灌注桩空桩部分,但是被答辩人结算时却自作主张地采用人工成孔进行结算,人工成孔的成本是低于双方约定的机械成孔的;(2)被答辩人结算时在工程桩空桩部分及桩身泥浆外运施工部分存在漏项,答辩人申请鉴定的是漏项部分;(3)被答辩人在结算时,在喷锚施工部分也存在漏项。答辩人申请鉴定的事项均系被答辩人在结算时结算方式错误的、存在漏项的部分,而非对整个工程结算申请鉴定。2、《鉴定意见书》的作出程序并不违法,应当作为仲裁裁决的依据。首先,仲裁庭在启动鉴定程序时以及之后的鉴定过程中曾多次组织双方当事人对提交鉴定的资料进行了质证;其次鉴定意见书出具之后仲裁庭组织双方当事人进行了质证,同时相关鉴定人员也出庭对相关问题进行了说明并接受双方当事人质询;再次仲裁庭组织双方当事人对鉴定意见书进行质证时,被答辩人对鉴定意见书采用的计算方法没有异议;最重要的是,被答辩人在仲裁裁决的整个过程中并未对鉴定程序、鉴定人员提出过异议,被答辩人也没有申请重新鉴定,因此《鉴定意见书》的出具程序并不违法,应当作为仲裁庭裁决的依据。二、仲裁裁决事实清楚,法律依据充分,不存在枉法裁判情形。1、答辩人安宁公司认可《专业工程分包施工合同》中双方约定的结算方式,但是因为被答辩人在结算时主观上故意采用错误的结算方式以及结算时存在漏项行为,安宁公司申请仲裁庭鉴定的正是被答辩人违约行为造成的错算、漏算项目。2、被答辩人主张“安宁公司主张的泥浆外运及喷锚施工的漏项部分在双方签认的工程量清单中并未体现......说明施工过程中根本不存在漏项一说”,该观点是错误的。工程量单子上只体现完成了多少根桩、多少腰梁工程,并不体现施工过程的具体工艺,被答辩人主张用完成的工程量对抗工程工艺是完全错误的。三、仲裁裁决不存在“不利于维护商事活动的意思自治及诚实信用原则”的情形。本案中答辩人申请鉴定的是被答辩人在结算时的错算、漏算行为，并不是要求突破合同进行结算。因为被答辩人没有按照双方约定进行结算,才产生答辩人申请太原仲裁委仲裁以解决纠纷。四、被答辩人的撤销仲裁裁决申请不符合《仲裁法》第五十八条的任何一款,人民法院应当依法驳回其撤销申请。综上,太原市仲裁委作出的仲裁裁决程序合法，事实清楚,法律适用正确，应予驳回申请人撤销仲裁的事情。经审查查明：2019年11月14日，太原仲裁委员会作出（2017）并仲裁字第364号裁决：1、被申请人中煤建安第七工程有限公司自本裁决生效之日起七日内向申请人山西安宁基础工程有限公司支付工程款978239.65元。2、驳回申请人山西安宁基础工程有限公司的其他仲裁申请。3、仲裁费用人民币65584元，由申请人承担51339元，被申请人承担14245元；鉴定费83200元，由申请人承担47513元，被申请人承担18071元。上述费用申请人已预交，被申请人在支付前述工程款时一并支付申请人。本院认为，仲裁庭根据山西安宁基础工程有限公司的申请对漏项部分启动鉴定程序，对鉴定的资料进行了举证、质证。随后仲裁庭组织双方当事人对鉴定结论质证并有鉴定人员出庭回答质询。申请人中煤建筑安装工程集团有限公司并未对鉴定人员的资质提出异议。因此，申请人中煤建筑安装工程集团有限公司认为仲裁程序违法，仲裁裁决没有事实及法律依据证据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回中煤建筑安装工程集团有限公司的申请。申请费400元，由申请人中煤建筑安装工程集团有限公司负担。审判长 赵耀功审判员 段雪丽审判员 任 峥 二〇二〇年五月十三日书记员 吴 慧