浙江省温州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙03民终173号上诉人（原审被告）：刘文中，男，1984年11月19日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：马铭蔚，上海虹桥正瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张尧，上海虹桥正瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：虞旦，男，1980年12月26日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。委托诉讼代理人：宋彬彬,北京京师（温州）律师事务所律师。原审被告：李化亮，男，1987年1月5日出生，汉族，住江苏省沛县。原审第三人：潘孙策，男，1983年8月18日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。原审第三人：林永棠，男，1986年7月25日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。上诉人刘文中因与被上诉人虞旦、原审被告李化亮、原审第三人潘孙策、林永棠民间借贷纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初8293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘文中上诉请求:1.撤销原审第一项判决，依法改判为驳回被上诉人虞旦的第一项诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审案件受理费均由被上诉人虞旦承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人虽签署借款协议但该协议并未实际履行，被上诉人也无证据证明借款协议已实际履行，一审对于案件基本事实的认定严重错误。1.刘文中未根据借款协议向虞旦支付过1000万初始保证金。2.虞旦并未向刘文中履行过借款协议项下放款义务。本案一审中，被上诉人虞旦无证据证明曾经有过任何一笔4000万元的资金支付至刘文中的个人银行账户，即便存在场外配资，证券账户配资完成后刘文中也从未取得过证券账户的账号密码，从未实际控制过证券账户，无法证明借款实际交由刘文中使用。上诉人怀疑被上诉人另寻其他案外主体替代了刘文中在借款合同项下借款人的角色，实际履行了该借款协议。被上诉人依据表面上的借款协议，向形式上的借款人刘文中主张权利，没有任何事实和法律依据。3.刘文中并未根据借款协议向虞旦归还过利息。虞旦将其所收到的第三人林永棠的多笔转账定义为刘文中归还利息的行为，毫无事实依据，林永棠与刘文中作为独立的民事主体，自愿为刘文中还款毫无理由，且不具备合理性，同时根据虞旦提供的证据10，在2018年2月至2019年6月底之间，林永棠共计分十几笔向虞旦进行过转账，而被上诉人自行单方就款项区别定性，将其中部分款项定义为追加保证金、部分定义为支付利息、部分定义为委托向证券账户还款，但未提供任何证据佐证证明，没有事实和法律依据。综上，在没有任何证据证明虞旦与刘文中有资金往来、案件事实存在诸多疑点以及资金流向、证据链极其不完整的情况下，且林永棠未出庭，一审认定双方存在借贷关系属于基本事实认定严重错误。二、即便存在被上诉人所述的场外配资情况，上诉人也无需承担还款责任。刘文中与虞旦无任何经济往来的情况下，不存在任何返还所得财产的基础。三、就被上诉人所述的场外配资主张，被上诉人在本金的计算方式上也存在严重错误。即便存在场外配资，被上诉人所出借的本金金额也应当以其被实际占用的自有资金为准。若如被上诉人所述，虞旦所出借的自有资金仅为1300万。如能将林永棠向虞旦的转账视为刘文中的还款行为，林永棠共计向虞旦转账775.5万，截止目前刘文中尚未归还的本金也仅为522.67362万。对于本金的计算方式，在上诉人明确表示具有异议的情况下，一审判决直接采用被上诉人所主张的9279022.69元作为欠付本金，未作出任何论述，属于基本事实认定错误。虞旦辩称：案涉虞旦与刘文中签订的《借款协议》（以下简称180109协议）已实际履行。1、根据刘文中与林永棠之间2018年8月2日的聊天记录、同日虞旦收到林永棠10万元的银行转账记录及次日虞旦财务人员周冬梅向潘孙策指定银行账户转账10万元的转账记录等证据，能够证明当日刘文中通过林永棠向虞旦清偿证券公司借款本息10万元的事实。2、根据刘文中与林永棠2018年8月7日的聊天记录、虞旦收到林永棠35万元的银行转账记录及同日虞旦财务人员向潘孙策指定银行账户转账35万元的银行转账记录等证据，能够证明当日刘文中通过林永棠向虞旦清偿证券公司借款本息35万元的事实。3、根据刘文中与林永棠之间2018年8月8日、9日的聊天记录、当日虞旦收到林永棠两笔金额分别为100万元、25万元以及同日虞旦财务人员周冬梅向潘孙策指定银行账户转账1笔125万元的银行转账记录等证据，能够证明当日刘文中通过林永棠向虞旦清偿证券公司借款本息125万元的事实。潘孙策的前述银行账户收到上述款项后均立即转入指定交易账户中，用于扣减刘文中在潘孙策指定交易账户中尚欠证券公司的本息或应缴保证金等款项。4、根据刘文中与林永棠、林永棠与虞旦之间2018年9月5日、11月1日的聊天记录及2018年11月2日虞旦收到林永棠向其转账68万元的银行转账记录等证据，能够证明刘文中通过林永棠向其清偿借款本息68万元的事实。5、根据刘文中与林永棠之间2019年1月2日、11日的聊天记录及同月16日虞旦收到林永棠向其转账48万元的转账记录的证据，能够证明刘文中通过林永棠向其清偿借款本息48万元的事实。6、根据刘文中与林永棠之间2019年6月的聊天记录及6月19日虞旦收到林永棠向其转账5万元的转账记录的证据，能够证明刘文中通过林永棠向其清偿借款本息5万元的事实。另，自180109协议签订后虞旦分别于2018年1月9日、2月9日、3月12日、4月9日、5月14日收到林永棠向其支付稳定且规律的5笔38万元转账记录，基本符合履行180109协议第四条第4款约定所涉利息之外观，再结合2018年1月8日虞旦与林永棠、林永棠与案外人艾燕平以及2018年6月12日林永棠与案外人艾燕平的聊天记录，具备认定刘文中已按照180109协议约定向虞旦支付保证金的充分的证据逻辑。二、关于刘文中已向虞旦清偿的款项具体金额问题。一审起诉状后附总表所列分别于2018年8月2日、7日、8日、9日支付10万元、35万元、100万元、25万元合计170万元。经查因该部分款项已通过虞旦财务人员周冬梅转入潘孙策指定银行账户继而转入指定交易账户用于清偿证券公司借款本息，故而该部分还款金额不应当计入刘文中清偿虞旦以自有资金出借款项部分，一审主张部分存在瑕疵（计算错误），恳请二审法院予以纠正。刘文中通过林永棠清偿虞旦以自有资金出借款项部分的还款金额应当为605.5万元。三、虞旦有权要求刘文中向其承担资金占用期间的利息损失。本案中，刘文中作为款项借取方，其明显存在着较长期间的使用虞旦出借的资金的情形，故而一审法院按双方约定的1.1%计算资金占用期间的利息并无明显不当。但若认为虞旦和刘文中约定的月息1.1%的利息损失标准过高的，将虞旦出借的款项的利息标准降低为以其自有资金出借部分款项为基数按照年利率6%的标准计算。四、鉴于刘文中一方提起上诉，虞旦一方向贵院明确根据本案一审中查明的事实及本答辩状前述陈述的事实，刘文中尚欠虞旦一方的款项金额情况如下:因虞旦以潘孙策名义向联储证券公司以融券方式向刘文中出借的款项已通过出售该账户的股票以及刘文中通过林永棠向虞旦还款汇入潘孙策指定交易账户方式进行清偿，故现仅针对虞旦以自有资金出借款项部分进行结算，具体情况如下：(一)按月息1.1%的标准计算。因一审中虞旦一方错误将刘文中一方分别于2018年8月2日、7日、8日、9日向指定接收账户支付的10万元、35万元、100万元、25万元理解为向虞旦清偿本息的款项，故而计算存在部分瑕疵，故而根据民事起诉状中的权利主张，相应本金应纠正为7,530,060.39元（暂计算至2019年10月21日利息为692,564.16元，此后以7,530,060.39元为基数按照月利率1.1%计算至实际履行完毕之日止）。需要说明的是，若认定虞旦按月息1.1%的标准主张资金占用期间的利息损失（使用费）符合法律规定的，虞旦将另行针对案涉10万元、35万元、100万元、25万元提起不当得利之诉，但恳请贵院在本案中可以直接在事实认定部分涤除该部分内容。（二）按年息6%的标准计算。1、本案应根据先息后本的方式先行扣减相应利息后再行用于扣减相应本金之原则，截至一审提起诉讼之日2019年10月21日，刘文中尚欠虞旦的本金为6,850,944.36元（暂计算至2019年10月21日利息为242,427.09元，此后以6,850,944.36元为基数按照年利率6%计算至实际履行完毕之日止）。需要说明的是，前述权利主张并未超过一审判决支持的金额，故而贵院可直接在事实认定部分纠正案涉10万元、35万元、100万元、25万元四笔款项用途的事实认定，并将判决金额直接予以调减。2、如若刘文中一方仍然明确否认其已按照180109协议向虞旦支付1000万元保证金，则虞旦以自有资金向其出借的本金应为2229.8298万元。若刘文中一方否认已向虞旦一方支付1000万元保证金，故而根据刘文中主张的事实以及存在案外人另行向虞旦一方主张该1000万元保证金不当得利之风险，故而刘文中一方应另行要求前述1000万元款项的支付方出庭明确承认案涉1000万元属代刘文中支付的款项，否则刘文中应承担举证不能的不利后果，则相应刘文中尚欠虞旦本金及利息损失情况应当为：截至一审起诉之日2019年10月21日，刘文中尚欠虞旦的本金为17,486,305.53元以及资金占用期间的利息损失为735,198.82元，合计18,221,504.35元。虞旦将不得不另行向刘文中就剩余1000万元借款部分提起诉讼。李化亮未作答辩。林永棠述称：我是作为中间人，介绍刘文中与虞旦认识，并签订了案涉协议。刘文中通过中间人让我找虞旦签字，合同是视频签署，钱打入了刘文中的账户。刘文中打了两笔配资的保证金给虞旦，该事实已经由一审法院查明。潘孙策未作陈述。虞旦向一审法院起诉请求：一、被告刘文中立即偿还原告借款本金9279022.69元及利息（截至2019年10月21日为870841.71元，从2019年10月22日起至实际清偿之日止，以本金9279022.69元为基数，按月利率1.1%计算）；二、被告李化亮对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2018年初，被告刘文中以投资股票市场需要资金为由向第三人林永棠提出借款主张，后经林永棠撮合及各方充分协商，决定由原告向被告刘文中出借相应款项，并指定第三人潘孙策的相应银行账户、证券账户作为原告与刘文中之间借贷关系的预留保证金、利息的接收账户及证券交易账户。2018年1月上旬，原告与被告刘文中签订一份借款协议，载明原告出借4000万元给被告刘文中，借款期限为3个月，借款利率为月利率1.1%，被告刘文中另以自有资金1000万元作为该借款的初始保证金，约定将第三人潘孙策名下的证券账户作为指定交易账户，将第三人潘孙策名下的银行账户作为预留保证金、利息的接收账户，刘文中全权负责指定交易账户的股票买卖交易操作，并约定了警戒线和平仓线的限制性条款和强制性条款等。原告通过自有资金及融资融券行为向被告刘文中交付款项40493868.04元，被告刘文中分多次清偿部分借款，尚欠借款本金9279022.69元未偿还。一审法院认为，原告与被告刘文中名义上签订借款协议，但实质上两人的协商交易属于场外配资行为。依照相关规定，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，其他任何单位或个人与投资者之间进行场外配资，签署的合同应认定为无效合同，故本案上述借款协议应属无效，被告刘文中应予返还原告投入的资金合计9279022.69元。但原告主张相应的借款利息，缺少合同依据，该院不予支持。原告据以向被告李化亮主张担保责任的担保承诺函，其内容系李化亮为第三人林永棠出借的借款提供担保，而非李化亮为原告虞旦出借的借款提供担保，且原告与被告刘文中签订的主合同借款协议已认定为无效，相应的担保自然无效，遑论该承诺函的签字是否系被告李化亮本人所签，被告李化亮一概无须承担连带清偿责任。被告刘文中、李化亮关于借款协议未实际履行的答辩主张，与该院查明的事实不符，该院不予采信。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告刘文中应在本判决生效后10日内返还原告虞旦融资款9279022.69元；二、驳回原告虞旦的其他诉讼请求。本案受理费77769元，减半收取38884.5元，由被告刘文中负担。二审中，虞旦提交证据：1、林永棠与艾燕平聊天记录、2、林永棠与虞旦聊天记录，拟证明刘文中与案外人艾燕平相识以及2018年1月8日，林永棠经艾燕平介绍撮合虞旦与刘文中之间达成借款合意，虞旦已于当日收到刘文中指示相关人员向其支付1000万元保证金以及向刘文中一方交付指定交易账户以潘孙策名义开户的账号、密码之事实。3、林永棠与刘文中聊天记录，拟证明通过刘文中与林永棠的聊天记录可以明确，案涉分别于2018年8月2日、7日、8日、11月2日、2019年6月19日通过林永棠向虞旦支付的10万、35万、125万（100+25）、68万、5万元系刘文中为履行案涉协议向虞旦归还的部分款项，以及刘文中为李化亮名义借款人并因还款困难而由李化亮向虞旦一方出具担保函的事实，继而证明双方已经实际履行案涉协议的事实。4、户名为虞旦的招商银行账户历史交易明细表，拟证明收到上诉人1000万保证金及44万利息的事实。刘文中质证认为：一审中，林永棠与其他人的记录如果存在，被上诉人一审中应当提交。这些证据不属于二审新证据。如果这些证据被法院采纳，我方发表意见如下：这些证据都是林永棠与案外人的聊天记录，艾燕平的身份，我方不清楚。微信的实际使用人是否艾燕平我方也不清楚。证据2，不符合证据的三性。有部分内容没有完整截屏。里面的部分沟通内容与被上诉人一审主张的内容是完全相悖的。根据聊天记录，账户是虞旦交付给林永棠的，林永棠有无将账户交付给刘文中并不清楚。根据记录显示，虞旦跟林永棠之间存在多笔交易合作。证据3，不符合证据三性。且微信头像与我方委托人的头像不一致，故我方无法确认该微信记录的真实性。综上，以上证据不是新证据，也不能证明涉案账户有实际交付给刘文中。林永棠质证认为：所有证据都是属实的。王怀李我不认识，中间人艾燕平截图给我说，保证金已经支付，并让我核实后并将股票账户交付给他。我跟虞旦之间还有另外的合作，有些直接支付给虞旦的利息，虞旦会把利差支付给我。张宗龙我不认识，但有些利息是张宗龙支付给我的。1月9日的44万应当是利息，按照约定，每个月月前支付利息。其他当事人二审期间均未提交新证据。本院经审理认为，上诉人刘文中与被上诉人虞旦对案涉借款协议的真实性没有异议，但对合同是否履行以及刘文中应否偿还虞旦合同项下款项本息及其金额存在争议。而解决上述争议的关键在于全面审查合同约定的潘孙策名下联储证券18001243账号及其名下浦发银行62×××80账号的操作情况及其明细，查清借款构成、保证金及利息支付、证券资产变动等基本事实。现一审由于并未查清上述基本事实，导致在认定案涉借款协议无效之后，却又错误认定刘文中应予返还的资金为9279022.69元，即错误认定一直以合同约定的借款本金4000万元为基数从出借日至2019年初按合同约定标准计收利息。综上，本案基本事实不清、实体处理自相矛盾，应予发回重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初8293号民事判决。二、本案发回浙江省温州市瓯海区人民法院重审。上诉人刘文中预交的二审案件受理费77769元，予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长 潘林华审 判 员 潘海津审 判 员 何士锋二〇二〇年五月七日法官助理吴世相代书记员 项道德