北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5697号上诉人（原审原告）：霍尔果斯达达影视文化传媒有限公司，住所地新疆伊犁州霍尔果斯经济开发区兵团分区开元路1号创新创业园孵化楼B-413-1室。法定代表人：聂某，CEO。委托诉讼代理人：李景健，北京韬安律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晓芳，北京韬安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：代某，女，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：张明智，北京市竞天公诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢若婷，北京市竞天公诚律师事务所律师。上诉人霍尔果斯达达影视文化传媒有限公司（以下简称达达公司）因与被上诉人代某合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初60246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。达达公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持达达公司一审全部诉讼请求。后变更为：撤销一审判决，改判支持达达公司一审第一、二、三项诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定“达达公司未安排代某出演由达达公司参与投资的影视项目构成根本违约”存在严重的事实认定错误，以此作为合同法定解除的依据，适用合同法第九十四条，存在严重的法律适用错误，依法应予撤销和改判。1.达达公司曾为代某安排达达公司承制剧《忽而今夏》的女二号角色、其关联公司达达（天津）影视文化传媒有限公司（以下简称达达（天津）公司）投资剧《CMFU学院》女一号或女二号角色。达达公司对该两部剧具有充分的话语权，完全履行了涉案合同约定的义务。从促进代某演艺事业发展的合同目的来看，代某借助达达公司为其安排的演出机会，获得了极大的知名度和高额财产收益，合同目的已经实现。2.只有在不可抗力或一方明确不履行合同主要义务,履行合同违约导致合同目的不能实现的情况下,才能使用合同法九十四条,本案涉案合同目的的实现并未受影响，一审法院未明确适用合同法第九十四条的哪一项规定。二、一审判决认定的“达达公司法定代表人聂某长期骚扰代某构成根本违约”存在严重的事实认定错误，以此作为合同法定解除的依据，存在严重的法律适用错误，依法应当予以撤销和改判。1.代某提交的其与聂某的微信记录存在明显删改痕迹和疑点，无法还原事实。实际上，二人的私人感情一直是相互互动的状况。2.代某提交的《诊断书》无法证明其患病与聂某存在因果关系，且代某所谓患×××之后，仍然违约参加了大量演出活动，未受影响。3.一审判决认定达达公司违约的事由在涉案合同中完全不存在，一审判决虚构了达达公司的合同义务。聂某与代某的私人感情关系不违反涉案合同的约定，且二人私人感情期间，达达公司持续为代某提供了大量高质量工作机会，代某也全部接受达达公司的服务与机会。本案大量证据证明聂某与代某的私人感情未曾有、以后也不会影响涉案合同正常履行。三、一审判决认定“代某实际获得酬劳前，达达公司已经从经纪项目的演艺收益中扣除了全部居间费用和代垫费用”，属于极其明显的事实认定不清，依法应予撤销和改判或发回重审。依据涉案合同第四条第1款（1）的约定，代某只承担了40%的居间费和代垫费用，代某应当退还达达公司垫付费用和居间费共计228142.63元。代某辩称，同意一审判决结果，请求法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.由于聂某长时间、反复对代某进行骚扰和威胁，导致达达公司与代某丧失信赖基础和进一步合作的前提，聂某的行为可以视为法定代表人的“职务行为”，其必然导致诉争合同无法继续履行，代某有权解除合同。聂某是达达公司法定代表人、持有70%股权的大股东，负责达达公司日常经营管理，是达达公司最高领导。聂某通过微信、电话、追踪等方式对代某进行长期单方面骚扰和威胁，代某拒绝聂某相关要求的情况下，达达公司显然无法正常履约，涉案合同的目的根本无法实现。根据合同法第九十四条、《北京市高级人民法院关于印发的通知》第十七条，达达公司与代某已经丧失了合作基础，代某有权解除《演员经纪合同》。2.达达公司违反了《演员经纪合同》第三条第二款的约定，没有为代某提交其参与投资的影视项目，没有履行主要合同义务，构成根本违约，且没有在期限内予以纠正，代某有权解除合同。3.即使假设代某有义务赔偿达达公司，违约金也显著过高，且无需返还垫付费用和居间费用。代某没有知名度和影响力，达达公司未对代某进行任何培训和培养，代某在达达公司取得的收益已经扣除了达达公司的垫付费用和居间费用，达达公司并未付出任何的经济成本，达达公司主张200万违约金过分高于实际损失。4.代某未提出上诉，但一审判决如下事实认定和法律适用存在错误：对于达达公司从未向代某提供过其制定的经纪项目计划预案的违约行为，代某曾要求达达公司予以纠正，达达公司并未纠正，代某有权解除合同，一审期间代某提交了证据予以证明；达达公司不具有从事“演员签约、推广、代理等经纪活动”的合法资质，却签订了涉案合同，构成违约且从未予以纠正，代某有权解除合同。达达公司向一审法院起诉请求：1．判令代某继续履行与达达公司签订的《演员经纪合同》；2．判令代某支付违约金2000000元；3．判令代某退还达达公司垫付费用、居间费用228142.63元；4．判令代某支付预期利益10707276元。一审法院认定事实：2016年9月1日，达达公司作为甲方与乙方代某签订《演员经纪合同》，约定：甲方在经纪项目中担任乙方全球独家经纪人为乙方提供经纪服务，经纪项目内容包括但不限于电影、电视及舞台的演出、拍摄制作、录像，公开演唱演出、灌录唱片，所有已知和未知媒体上的广告及商业宣传，出席参加各类商务及公关活动、担任活动主持人、嘉宾，涉及乙方个人形象、肖像权、名誉权、著作权的一切事务活动，其他一切会对甲乙双方权益和收益产生影响的商业活动、公益活动，以及一切会对甲乙双方在公众和媒体方面产生影响的事务；甲方为乙方提供的经纪服务包括制订并实施为乙方提供经纪项目的计划预案，为乙方的经纪项目提供专业的意见和法律支持，向公众推介乙方以提升乙方知名度，就经纪项目以乙方名义与第三方谈判、洽谈，以乙方名义或以代理人名义为乙方进行诉讼、仲裁以及其他维权，以及乙方演艺活动的所有其他经纪事务；甲方为乙方提供经纪人服务，甲方负责安排乙方演出及有关工作事宜，在合法并事先知会乙方并友好协商的前提下，甲方拥有安排、接洽、签署一切与乙方有关的演出工作事宜的权利，乙方应全心全意配合执行前述委托工作；甲方全力协助乙方在演艺事业上的发展，辅助乙方在各媒体的宣传和推广，甲方将加大宣传力度，在提高乙方知名度、影响力的同时，提高业内美誉度；甲方应为乙方争取尽可能多的演艺机会，在商业谈判中，最大限度保障乙方权益，维护乙方经济利益；甲方应尽力保障乙方人身安全和健康；甲方应根据需要为乙方安排有利于乙方演艺事业的如歌唱、舞蹈、形体、表演、化妆等专业培训，费用由甲方垫付；合同分为三个阶段；第一阶段自2016年9月1日起至2018年8月31日，甲方安排乙方每一周年至少出演一部由甲方参与投资的影视项目的女二号及女二号以上角色，包括但不限于电影、电视剧、网络剧、舞台剧、话剧，甲方安排乙方工作须保证乙方学业的完成，不得影响乙方正常考试及毕业；在第一阶段届满前3个月，甲乙双方协商续约事宜，若乙方决定此后不再从事演员、歌手职业，选择参与校园直聘，从事电视台主持人、电台主持人、教师或其他非演艺类相关职业，甲方尊重乙方自由选择其他职业的意愿，经双方协商一致在第一阶段期间届满时合同终止，若乙方仍从事合同涉及经纪项目内容的工作，则合同仍然有效，并自动进入第二阶段，甲方仍是乙方全球唯一的独家经纪公司；第二阶段自2018年9月1日至2022年8月31日，乙方从中央戏剧学院毕业后，甲方保证每一周年至少提供乙方两部女三号及女三号以上角色的影视剧拍摄，包括但不限于电影、电视剧、网络剧、舞台剧、话剧；甲方保证乙方在第一、二阶段内累计的净收益（甲方代扣代缴个人所得税前）达到500万元，该条款仅作为双方续约之条件，如前述净收益未能达到，甲乙双方互不负违约责任，若在第二阶段内甲方承诺乙方的条款均达成，则双方自动续约两年，合同进入第三阶段，否则乙方有权选择是否继续续约；第三阶段自2022年9月1日至2024年8月31日；甲乙双方分配净收益的比例为，第一阶段内，在网络剧、电视剧、电影、广告代言、商业演出等所有经纪项目中，甲乙双方按照6：4的比例分配净收益，第二阶段内，按照5：5的比例分配净收益，第三阶段内，按照3：7的比例分配净收益；合同履行过程中，甲方可根据乙方书面申请并结合实际情况先行垫付因具体经纪项目发生的交通费、食宿费（第三方承担的除外）、服装费、妆画费、宣传费、摄影／拍照费，培训费、包装宣传费（包括但不限于拍摄宣传照所需费用、录制宣传影片所需要费用）、形象设计制作费，经双方书面确认后由甲方垫付，在计算净收益时扣除；委托第三人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务而支付的费用为居间费用，金额由甲方最终确认；乙方所获演艺收益均委托甲方代为收取，甲方收到基于同一经纪项目的全额演艺收益后，扣除该经纪项目中与演艺活动相关的所有费用后，按约定分配比例将乙方应得的净收益代扣代缴个人所得税后及时支付给乙方，期限不超过15个工作日；甲乙进行净收益分配前，甲方需向乙方提供垫付费用明细和有效凭证；甲方是乙方经纪项目排他的独家经纪人，乙方不得自行或委托第三方从事合同约定的经纪项目，否则乙方由此取得的全部收入归甲方所有；乙方每违约一次，甲方有权要求乙方支付该违约行为所获全部收入的2倍作为违约金，若违约金不足以赔偿甲方的损失，甲方有权要求乙方继续赔偿损失；在合同期内，如乙方获得任何与发展其演艺事业有关的机会或第三人向其接洽有关该等事宜，应第一时间知会甲方或其指定的经纪人代表，不得自行或容许任何人为乙方接洽任何有关乙方演艺事业的事宜（包括宣传方面），乙方亦不会（未经甲方事先书面同意）自行提出、答应、承诺、签署、修改或终止任何甲方为其演艺事业签署的协议、合同、演出邀请文件及其他有关协议；如有一方违反合同约定，守约方有权要求违约方在10日内纠正违约行为，如违约方未予纠正或未按守约方要求进行纠正，守约方有权书面通知违约方解除合同，并要求违约方赔偿因此造成的全部损失；在合同期限内，若乙方无故向甲方提出提前终止或解除本合同，或乙方发生违约情形，甲方有权要求乙方退还全部甲方垫付费用、居间费用并支付甲方的预期利益（计算方式：违约行为发生前十二个月演艺收益总额×合同未履行年数），如违约行为发生时未满十二个月，则以违约行为发生前月平均演艺收益乘以12个月确定违约行为发生前十二个月的演艺收益总额，乙方同时一次性向甲方支付2000000元违约金，此违约金的支付无需甲方出示任何损失之证明，无须启动法律程序而自动生效，乙方对此无异议并承诺履行；若合同约定乙方需支付的违约金仍无法弥补甲方损失，甲方有权就不足部分要求乙方继续予以赔偿等。合同签订后，达达公司即成为代某全球独家经纪人，为代某提供经纪服务。2016年9月20日，代某向达达公司工作人员陈某发送《中央戏剧学院关于本科生在校外参加艺术实践活动的管理规定》（以下简称《中戏实践活动规定》），该规定列明了学生参加校外艺术实践活动的年级限制、审批制度、次数和时长限制、协议签订限制等，代某表示换了新秘书，状况跟上学期不一样等，陈某让代某约新秘书，她可以陪代某一起见新秘书，并让代某根据学校规定走程序，达达公司也可以配合出具证明等。2017年3月24日，达达公司为代某往返学校请假垫付机票费用合计2555元。2016年10月15日，天津建信文化传播有限公司电视剧《娘道》摄制组作为甲方与乙方达达公司、乙方签约人代某签订《演员聘用合同书》，约定：甲方投资拍摄电视剧《娘道》，聘请乙方签约艺人参与该剧的演出；聘期由2016年10月15日至2017年1月15日；甲方向乙方包干支付酬金25万元。2017年6月10日，天津雄孩子文化传播有限公司作为甲方与乙方达达公司、乙方艺人代某签订《聘用演员合同书》，约定：甲方聘请乙方为网络剧《我的王》在该项目的拍摄过程中提供创意服务工作；甲方确保其推荐演员代某于该剧中饰演第一女主演角色；合约期限为2017年7月5日至10月8日期间；乙方推荐演员根据甲方之要求饰演该剧中第一女主演洛汐角色；甲方向乙方支付片酬共计669500元（含税）等。后，各方签订《延期补充协议》，约定：因拍摄周期延长，需要增加的拍摄周期为2017年10月9日至10月31日；增加的片酬总额为20万元等。根据中央戏剧学院综合教务管理系统显示，代某必修的《主持节目赏析（二）》出勤1学时，早退1学时，旷课35学时。2017年10月17日，中央戏剧学院作出中戏教［2017］296号《关于给予代某同学记过处分的决定》，载明：×××班学生代某在2016-2017学年第二学期累计旷课35节，根据《中央戏剧学院学生违纪处分办法》之规定，给予代某同学记过处分等。2017年8月15日，达达公司法定代表人聂某给代某发微信，在微信中称代某“宝宝”，表示他几乎没有一分钟是平静的，在代某面前，聂某控制不住自己，想要代某过得更好，想要代某过得开心，想要照顾代某，他不想等到下辈子，也不想只是这辈子，他希望代某永远都是他唯一珍惜的公主，他明白代某的顾虑，他的心理压力更大，但他把一切都想清楚了，请代某给他一个机会，或者直接拒绝他，让他滚开，反正他的心也彻底碎在代某这里了；当日，聂某给代某发送十余条微信，代某回复称“不想这样，别说了”，聂某表示“你到底怎么想的和我说一下啊”，代某回复“我想的就是不想这个话题继续下去”，聂某表示“是因为顾虑到我和静姐的问题，还是无法接受我”，代某表示“都有”，聂某表示“因为无法接受我，那我离开吧，我是真的爱你”等，聂某表示想要打电话或者过几天到剧组找代某，代某回复称过几天会很忙，没有精力跟聂某聊这些，并求聂某“别逼我了，人是有道德约束的”，聂某表示在其没有解决好自己的事情之前，不会要求代某跟他在一起，但不想听到代某跟别的男生在一起，代某表示其不会接受跟聂某暧昧的关系等；之后，聂某继续给代某发微信，询问代某在做什么，为何不回复，并表达爱意，代某回复称接受不了这种状态；8月28日，聂某表示，第一，短期内他不会再提恋爱的事情，顺其自然，但永远不会放弃，如果代某谈了男朋友，他会不遗余力想办法毁了代某的男朋友，第二，他尽量不给代某压力，之前总想把代某抓在怀里，对不起，第三，希望代某别只是像好朋友对待他，他是这个世上最爱代某的人等；10月27日，聂某发微信让代某接电话，代某表示不想接聂某狂轰乱炸的电话等；11月、12月，聂某继续单方面给代某发送微信；12月8日，代某表示宣传方面的费用要跟聂某沟通一下，目前的分成方式太不公平，而演出的作品都是通过代某自己试戏成功的，聂某表示不赞同。2018年2月2日，新丽电视文化投资有限公司作为甲方与乙方达达公司签订《〈庆余年〉策划服务合同书》，约定：甲方委托乙方为该剧提供策划服务、推荐演员服务；策划服务费用总额为5万元（含税）；乙方介绍演员代某参演等。后，双方签订《补充协议》，约定：甲方接受乙方推荐，邀请乙方演员代某在电视剧《庆余年》中扮演沈小姐角色；工作期限为2018年1月29日至8月15日中的12个实际工作日。后，代某签署《演员确认函》，载明：达达公司有权就聘请代某出演《庆余年》之沈小姐角色事宜签订《〈庆余年〉策划服务合同书》及《补充协议》，代某同意按照前述合同的约定履行并承担涉及其本人的全部义务等。2018年2月21日，龙口市心理康复医院出具《诊断书》，载明：代某于20天前开始出现夜间少眠、烦躁、整日闷闷不乐、悲观、兴趣减少、少语、少动、病情逐渐加重的症状，诊断为×××等。2018年2月23日，四川熙和荣格文化传媒有限公司作为甲方与乙方达达公司签订《〈蜀汉酒楼〉影视作品策划服务合同书》，约定：甲方诚意邀请乙方艺人代某为该剧女一号孙香香角色提供影视策划服务；拍摄周期暂定为2018年3月6日至4月9日；乙方完成本合同项下影视策划服务的费用为190800元等。同日，代某签署《主要演员授权书》，载明：代某参演影视剧《蜀汉酒楼》，独家永久授权四川熙和荣格文化传媒有限公司及版权方授权的第三方在该剧发行、宣传、推广及销售等各个阶段，使用代某的姓名、形象、声音及在该剧中的角色形象等。根据代某与孙某的微信聊天记录显示：2018年3月13日，代某表示对于过去一年的发展不是很满意，认为达达公司没有办法保证给代某女一号的角色，代某与达达公司签约是为了神仙道价值一个亿的项目，但后来项目没有成功，代某等待了两年，希望达达公司有更好的项目或渠道，代某要求达达公司提供一部投资一个亿、男一号是线上演员的女一号角色，宣传费用半年结算或每年结算，比例分成为六比四，孙某答复称对于代某的要求需要商量。根据代某与孙某、聂某于2018年4月2日的洽谈录音记载：孙某表示代某想出去的话不会绑着代某，但在代某不赔付违约金的情况下收入需要跟达达公司七三分成；代某表示如果达达公司对违约金、律师费用等给出一个合理数额，可以予以赔付，孙某表示金额估算不出来；代某表示不想再跟达达公司合作，如果收入七三分成与现状区别不大等。根据代某与聂某于2018年4月3日的通话录音记载：聂某称可以无条件给代某解约书，但要求代某现场将二人之间的微信聊天记录删除，后因双方协商不成见面时间，代某表示再行回电。2018年4月14日，代某向达达公司发出《解约通知函》，载明：根据代某与达达公司签订的《演员经纪合同》，达达公司应安排代某每一周年至少出演一部由达达公司参与投资的影视项目女二号及女二号以上角色，达达公司安排工作必须保证代某学业的完成，不影响代某正常考试及毕业；合同签订后，代某依约履行合同义务，但达达公司迟迟不履行合同约定，未安排代某出演前述承诺的影视角色，且因达达公司密集的工作安排与代某的学业冲突，为了遵守合同约定导致代某旷课32节，中央戏剧学院给予代某记过处分，已严重影响代某的正常学习及毕业，此外，达达公司负责人聂某经常向代某发送骚扰信息，严重影响代某的日常生活、学习及工作，对代某造成极大困扰；达达公司的行为已构成实质违约，损害了代某的合法权益，根据合同法相关规定及《演员经纪合同》之约定，代某有权解除合同并要求达达公司承担违约责任，赔偿因此造成的代某的损失；代某以此函告知达达公司正式解除与达达公司签订的《演员经纪合同》，同时保留追究达达公司及聂某相关法律责任的权利等。2018年4月24日，达达公司向代某发出《关于〈解约通知函〉的回函》，载明：达达公司已收悉代某发来的《解约通知函》，不同意代某在函件中陈述的事实和理由；《演员经纪合同》签订后，达达公司一直严格、善意、诚信地履行合同约定，不存在代某所述的违约行为，代某无权单方解除与达达公司之间的合同，《演员经纪合同》仍然合法有效；代某自2018年4月起，怠于履行合同义务，不服从合理的既定工作安排，甚至未经达达公司许可，私自与第三方进行演艺活动，已经构成了对合同的严重违约；达达公司在合同期限及范围内，将一如既往地继续努力为代某提供演艺机会，代某应立即停止全部违约行为并消除违约行为所造成的负面影响，继续履行合同义务，否则达达公司将追究代某的违约责任等。2019年1月，代某参加了《国家宝藏》的表演；2019年1月，代某主演的芒果TV独播剧《众王驾到》上线；2019年4月1日，代某观看商业走秀；2019年4月，代某接受“1站娱乐”的采访；2019年5月，代某参演的电视剧《白发》开播；2019年7月，代某参演电影《中共第一城》；2019年，代某为“一直娱”“碰星福利”录制宣传视频。2019年1月25日，孙某向代某发送邮件，载明：第一，代某应当立即停止未经达达公司许可从事演艺活动的行为；第二，代某应当向达达公司分配参与综艺节目《国家宝藏》的收入；第三，请代某如实告知是否参演影视剧《白发》，如有，请将代某与剧组、制片方的相关合作信息予以提供等。7月12日，孙某再次向代某发送邮件，载明：第一，代某应当立即停止未经达达公司许可从事演艺活动的行为；第二，代某应当向达达公司分配参与电影《中共第一城》的收入，并请将代某与剧组、制片方的相关合作信息予以提供等。根据代某提交的艺人酬劳结算清单，代某的实际酬劳系经纪项目的演艺收益扣除全部居间费用、税费后，首先向达达公司支付全部代垫费用，由此得出净收益，再与达达公司按照《演员经纪合同》约定的分成比例获得酬劳。一审法院另查，聂某系达达公司的股东及法定代表人，其所持股份占达达公司股份的70％；陈某担任达达公司经理职务。一审诉讼中，达达公司称：其未向代某发送过书面的经纪项目计划预案；《忽而今夏》为其自制剧，达达公司曾安排代某出演女二号角色，但代某为了《我的王》女一号角色放弃《忽而今夏》的拍摄；《CMFU学院》是达达公司作为承制方与阅文集团合作的网络剧，达达公司曾拟安排代某见组出演女一、女二号角色，但因代某违约导致无法履行；代某因对《演员经纪合同》约定的分成比例不满而提出解约，其解约行为构成违约；代某指定韩幸甫为其演艺事业的对接人，系违反合同约定委托第三方从事经纪项目的行为；代某自《解约通知函》发出后私自接洽影视作品的行为均违反《演艺经纪合同》的约定；其从代某的项目收益中系按分成比例扣除代垫费用。代某称：2018年，其已于中央戏剧学院正常毕业；在《凰权·奕天下》的拍摄中，由于剧组违约，代某由约定的女二号角色变更为无关紧要的特约角色“司隐乐”，达达公司并未就此维护代某的权益；代某认可达达公司曾安排或拟安排其进行《忽而今夏》《CMFU学院》的出演，但认为前述影视作品并非达达公司投资；代某与聂某于2018年4月3日的通话已经达成解约合意；代某向达达公司发送《解约通知函》后，并未与其他经纪公司签约，其聘请了宇某某的公司负责宣传，对外联络邮箱改为了宇某某公司的邮箱。双方结合提交的证据，均认可：《演员经纪合同》履行期间，达达公司为代某成功安排出演影视剧《娘道》《茉莉》《我的王》《庆余年》《蜀汉酒楼》《凰权·奕天下》，为代某成功安排参与央视综艺节目《零零大冒险》、深圳卫视综艺节目《我愿意》《悦时尚》、网络综艺节目《美味人生》，为代某成功接洽“摩拜单车”“小黄车”“瓷妆”“真力时”等商务合作，并为代某推荐多次演艺机会，安排宣传采访和写真拍摄等；《解约通知函》发出后，代某接洽并出演的影视作品有《九州天空城2》，且代某还参加了“时代能量·时装之夜”“凤凰时尚盛典”“2018FW三周年庆典时尚发布会”等商业活动；。一审法院认为，达达公司与代某签订的《演员经纪合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应全面履行各自义务。涉案的《演员经纪合同》系具有鲜明行业特征属性的商事合同，兼具委托、居间、代理、劳动等性质，构建了经纪公司与艺人之间特殊合作共赢的关系，具有一定的人身依附属性，是兼具多重性质的无名合同。本案的争议焦点在于代某在《解约通知函》中列明的解约理由是否成立以及其向达达公司发送《解约通知函》的效力。一、关于代某在《解约通知函》中列明的解约理由，一审法院分别分析如下：1．关于未安排出演由达达公司参与投资的影视项目问题。根据《演员经纪合同》之约定，2016年9月1日起至2018年8月31日，达达公司安排代某每一周年至少出演一部由达达公司参与投资的影视项目的女二号及女二号以上角色。达达公司和代某均认可达达公司曾安排或拟安排代某进行《忽而今夏》《CMFU学院》的出演，但现有证据并不能证明前述两部影视作品系由达达公司投资，且达达公司虽主张《忽而今夏》的拍摄与《我的王》冲突，但并无证据证明代某自愿放弃《忽而今夏》的出演，故达达公司在该合同条款的履行方面存在违约。2．关于达达公司强迫代某在上课期间参加拍摄活动，致使代某被学校处以记过处分问题。根据《演员经纪合同》之约定，达达公司安排代某工作须保证代某学业的完成，不得影响代某正常考试及毕业。代某因在2016-2017学年第二学期累计旷课35节，被中央戏剧学院给予记过处分。从双方提交的证据来看，不存在达达公司强迫代某参加拍摄活动的行为，且代某于2016年9月20日曾向陈某告知《中戏实践活动规定》，证明代某自己也知晓该规定，达达公司亦表示让代某根据规定走程序，并由达达公司配合出具证明等，还为代某垫付2017年3月24日往返学校请假的机票费用，未存在强迫代某的情节。此外，代某已于2018年正常从学校毕业，代某旷课虽被记过，但并未影响其毕业。综上，达达公司在该合同条款的履行方面不存在违约行为。3.关于达达公司未能为代某获得合同约定的净收益问题。根据《演员经纪合同》之约定，自合同签订至第二阶段结束，即2016年9月1日至2022年8月31日，达达公司保证代某累计净收益达到500万元，该约定仅作为双方续约之条件，前述净收益未能达到，双方互不负违约责任。首先，截至目前，第二阶段尚未结束，代某的累计净收益尚未实际发生。其次，即使在第二阶段结束时，代某的累计净收益未达到500万元，按照双方之约定，达达公司也不负违约责任。4.关于达达公司未为代某制定并实施提供经纪项目的计划预案，且经催告后未予纠正问题。根据《演员经纪合同》之约定，达达公司应当为代某制订并实施提供经纪项目的计划预案。现代某并未提交证据证明其在诉讼前向达达公司提出过相关催告，至代某向达达公司发出《解约通知函》时，《演员经纪合同》已经履行了一年半的时间，代某均未提出相关异议，视为双方认可未制定计划预案的行为。此外，虽然达达公司未为代某制定书面的计划预案，但在《演员经纪合同》的履行过程中，达达公司已经实际为代某安排了各项演艺活动，未制定计划预案并不影响《演员经纪合同》目的的实现，达达公司不构成违约。5.关于达达公司未全力协助代某在演艺事业上的发展，未最大限度保障代某的合法权益问题。根据《演员经纪合同》之约定，达达公司应全力协助代某在演艺事业上的发展，应为代某争取尽可能多的演艺机会，最大限度保障代某权益。代某以在《凰权??奕天下》拍摄过程中，达达公司未就剧组违约变更角色事宜维护代某的权益为由，主张达达公司违反合同约定。鉴于代某承认换角事宜系剧组违约造成，且代某仍实际出演《凰权??奕天下》，达达公司不构成违约，现代某以此为由主张达达公司违约并解除合同，一审法院不予支持。6.关于达达公司的法定代表人聂某长期骚扰代某问题。代某与达达公司签订《演员经纪合同》，达达公司应当为代某提供相应的工作条件和保护。从聂某和代某之间的微信聊天记录看，聂某持续给代某发微信、打电话，向代某表达好感，追求代某，代某拒绝后，聂某仍未停止，并表示如果代某谈了男朋友，他会不遗余力想办法毁了代某的男朋友等。聂某的行为构成对代某的骚扰，从双方的微信聊天记录看，骚扰期间自2017年8月至12月，后根据龙口市心理康复医院出具的《诊断书》，代某被诊断为×××。代某患×××与聂某的骚扰行为有因果关系，骚扰行为的实施者聂某系达达公司的法定代表人及控股股东，其行为必然对《演员经纪合同》的履行造成影响。合同履行过程中，代某因聂某的骚扰行为患×××，证明达达公司未对代某尽到保护责任，达达公司在相关条款的履行上构成违约。必须强调的是，聂某系有家庭之人，应具有基本的家庭责任意识，其对婚外异性展开持续的追求并最终演变成骚扰的行为突破了道德的底线，其行为不利于影视行业的健康发展，一审法院对其相关行为予以谴责。7.关于达达公司不具有从事演员经纪事务的合法资质问题。根据《营业性演出管理条例》之规定，本条例所称营业性演出，是以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动。代某与达达公司签订的《演员经纪合同》并非针对现场文艺表演活动，且达达公司也并未为代某经纪现场文艺表演活动，达达公司不构成违约。二、代某向达达公司发送《解约通知函》的效力。根据我国合同法之规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，达达公司未安排代某出演由达达公司参与投资的影视项目及其法定代表人聂某长期骚扰代某的行为构成根本违约，代某以此为由向达达公司发送《解约通知函》要求解约，于法有据，对于代某向达达公司发送《解约通知函》的行为，一审法院予以确认，双方《演员经纪合同》自《解约通知函》到达达达公司之日解除。对达达公司称代某因对《演员经纪合同》约定的分成比例不满而提出解约的主张，一审法院不予采信。代某在发送《解约通知函》后自行接洽的影视作品，不构成对《演员经纪合同》的违反。对于达达公司主张违约金2000000元及预期利益10707276元的诉讼请求。根据《演员经纪合同》的约定，在合同期限内，若代某无故向达达公司提出提前终止或解除合同，或代某发生违约情形，达达公司有权要求代某支付预期利益及2000000元违约金。本案中，代某向达达公司发出《解约通知函》的行为存在合法事由，不构成违约，对达达公司的相关诉讼请求，一审法院不予支持。对于达达公司主张退还垫付费用、居间费用228142.63元的诉讼请求。由于代某实际获得酬劳前，达达公司已经从经纪项目的演艺收益中扣除了全部居间费用和代垫费用，现达达公司主张退还相关款项，并无依据。对于达达公司主张的从代某的项目收益中系按分成比例扣除相关费用，与事实不符，一审法院不予采信。据此，一审法院于2019年12月作出判决：驳回达达公司的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。达达公司提交诊断证明书及中央医疗住院收费票据、支付凭证，证明涉案合同签约后，达达公司主要负责人带代某去中国中医科学院做手术，达达公司对代某一直呵护有加，代某对达达公司非常信赖，双方有良好的合作基础。代某发表质证意见，不认可上述证据的真实性、合法性、证明目的。1.从证据形成时间来看，不属于二审新证据。2.证据反映的内容不符合事实，与本案争议焦点无关。本案争议焦点为达达公司是否履行了合同义务。3.达达公司提交与本案无关材料。目的在于往代某身上泼脏水，是极端恶意行为，恳请法院不受该证据误导。二审期间，达达公司申请达达公司经理陈某出庭作证。陈某称，1.《CMFU学院》准备让代某作为女主角参演，后因代某提出解约而拒绝参演女主；2.《忽而今夏》是达达公司承制的，并非没有给代某提供角色选择，代某可以获得女二以上的角色，但代某接了《我的王》；3.陈某作为聂某妻子、达达公司创始人之一，不认可聂某对代某存在骚扰，代某是利用半推半就、欲擒故纵的方式造成了暧昧。代某在解约时利用此对陈某发送了威胁的微信语音。陈某对聂某与代某的关系做了很多调查，结果与代某所述不同。达达公司发表质证意见，认为陈某的证言可以充分体现聂某与代某的关系并非一审法院认定的情况，聂某对代某没有长期骚扰。陈某的证言与达达公司一审提交的证据可以互相作证，代某称患×××后仍进行了大量工作。代某发表质证意见，认为陈某是本案利害关系人，其证言不具有中立性；《CMFU学院》是达达公司作为改编方的剧，《忽而今夏》是达达公司的承制剧，这两部剧均非达达公司担任投资人的剧，不符合合同约定的“达达公司投资的电视剧”，只有达达公司作为投资人的电视剧才可以给予代某诸多优势；暧昧问题应当以书面证据为准；×××患病后不影响代某继续工作、参演影视活动。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致,本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。综合本案案情与双方当事人诉辩称意见，本案的争议焦点为：一、代某向达达公司发送《解约通知函》是否具备解除《演员经纪合同》的效力；二、代某应否支付违约金、退还居间费、垫付费用。关于争议焦点一。达达公司主张其按照《演员经纪合同》约定向代某提供了演艺机会，促进了代某演艺事业的发展，涉案合同目的已经实现，且聂某并未骚扰代某并致其患×××，二人私人感情并未影响合同履行。对此本院认为：首先，根据《演员经纪合同》的约定，2016年9月1日起至2018年8月31日，达达公司安排代某每一周年至少出演一部由达达公司参与投资的影视项目的女二号及女二号以上角色。但根据各方陈述及现有证据，不足以证明达达公司履行上述合同义务，且未有证据证明达达公司为代某提供出演机会后，系因代某自身原因而放弃，故一审法院认定达达公司在该合同条款的履行方面存在违约，并无不当。其次，关于聂某是否长期骚扰代某的问题。依据聂某与代某的微信聊天记录，聂某在已有家室的情况下，存在持续联络代某、表达好感与追求的行为，在代某明确表示拒绝的情况下，聂某仍然通过微信表示如果代某谈了男朋友，其会不遗余力想办法毁了代某的男朋友等过激言论。达达公司以代某提供的微信聊天记录存在删减为由否认上述情况，但未提交聂某持有的相应聊天记录予以证明，故本院无法采信。达达公司申请证人聂某的妻子陈某出庭作证，用以证明聂某与代某系暧昧关系，但陈某与本案存在利害关系，且达达公司未提交其他证据予以佐证，故本院对此不予采信。因此，聂某确有对代某存在长期骚扰之行为，现代某被龙口市心理康复医院诊断为×××，两者之间势必具有一定因果关系。达达公司违反了《演员经纪合同》关于其尽力保障代某人身安全和健康的约定，构成违约行为。聂某作为达达公司的法定代表人及控股股东，其行为必然对《演员经纪合同》的履行构成实际影响。综上，达达公司的上述违约行为已严重影响代某获取演艺机会、提高知名度及身心健康，致使《演员经纪合同》的合同目的无法实现，故代某有权依法解除合同，一审法院对其发送《解约通知函》行为的认定正确，本院不持异议。达达公司主张继续履行《演员经纪合同》，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。关于违约金，代某解除合同的行为于法有据，不构成违约。达达公司关于代某支付违约金的主张，于法无据，本院不予支持。关于居间费、垫付费用，根据达达公司提交上诉状载明的内容，代某实际获得报酬的数额已扣居间费用及代垫费用，现达达公司另行要求代某返还居间费用及垫付费用，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，达达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24625元，由霍尔果斯达达影视文化传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谷绍勇审 判 员 鲁 南审 判 员 姜 君二〇二〇年五月三十一日法官助理 张燕欣法官助理 孟 磊书 记 员 李 峥