上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终127号上诉人(原审被告)：赖汉泽，男，1994年10月21日出生，汉族，住广东省汕头市。委托诉讼代理人：黄泽彬，广东启源律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：广州卡姿兰企业管理有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：唐琼林，执行董事。委托诉讼代理人：杨莉，上海市浩信律师事务所律师。原审被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：孙沁，董事长。委托诉讼代理人：赵庆，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。上诉人赖汉泽因与被上诉人广州卡姿兰企业管理有限公司(以下简称卡姿兰公司)、原审被告上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初11352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，并于同年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人赖汉泽的委托诉讼代理人黄泽彬、被上诉人卡姿兰公司的委托诉讼代理人杨莉、原审被告寻梦公司的委托诉讼代理人赵庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赖汉泽上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定上诉人侵害了被上诉人的商标权益属于事实认定错误。首先，上诉人使用“卡姿兰同款”的字样仅仅是在其经营的商铺页面上对商品进行描述，目的是为了吸引搜索相关字样的消费者注意，增加交易机会，除此之外并无其他目的。消费者在拼多多平台上搜索“卡姿兰”字样，结果页面出现的除上诉人的商品链接之外，主要出现的是被上诉人的商品链接，以及其他与上诉人做法相似的其他商品链接，并不会单一指向上诉人的商品链接。况且，即便消费者看到了上诉人的商品链接上有“卡姿兰同款”的标题字样，按正常逻辑绝不可能误认为是被上诉人的商品，亦不可能误认为是被上诉人的附属品牌、同系列商品或与被上诉人存在许可授权等关联关系。其次，上诉人销售的商品是其自主经营商品，注册有自己的商标，并没有在其商品、包装上使用被上诉人的涉案商标，故不构成对上诉人商标权益的侵害。因此，一审法院认定上诉人使用“卡姿兰同款”的字样客观上起到了指示商品来源的作用，上诉人的行为已构成商标性使用属于事实认定错误。二、一审法院认定的经济损失赔偿数额过高。上诉人售卖的涉案商品价格非常低，除搭售其他赠品销售外，加上商品成本、物流成本、推广成本等费用，所取得的利润极少，不应以上诉人的商品零售价格作为可得利益，更不应以被上诉人的零售价格作为上诉人责任承担的界定标准。综上，上诉人请求法院判如所请。被上诉人卡姿兰公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的全部上诉请求。原审被告寻梦公司述称：一审判决涉及寻梦公司的相关认定正确。就上诉人的行为是否构成侵权，尊重法庭的审查。卡姿兰公司向一审法院起诉请求：1.赖汉泽、寻梦公司立即停止商标侵权及不正当竞争行为；2.赖汉泽赔偿卡姿兰公司经济损失及合理开支共计人民币(以下币种相同)20万元(含律师费25,000元、公证费680元)。一审法院认定事实：一、卡姿兰公司相关情况卡姿兰公司成立于2009年4月2日，注册资本为300万元，经营范围为商务服务业。2017年5月6日，卡姿兰公司经受让获得第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“卡姿兰”注册商标，核定使用商品均为第3类的化妆品等。卡姿兰公司及旗下的部分卡姿兰化妆品获2008年度《女友》百万读者最喜爱的十大彩妆品牌、2013、2015、2016中国化妆品蓝玫奖年度风云品牌、2015年度PCLADY美丽先锋大奖、年度人气大奖、2016中国化妆品细分品类排行榜彩妆品类TOP1、2016中国化妆品百强电商、2017十大创新营销奖(广东)、2017中国区品牌足迹消费者首选十大品牌彩妆类、2013AILI爱丽时尚网年度美妆大奖、COSMO年度美容达人推荐产品大奖等荣誉。2016年8月29日，亿邦动力网刊载《818化妆品销量榜单卡姿兰保洁成赢家》一文，记载“818大促线上化妆品增81%，卡姿兰以7.27%的份额成为彩妆TOP1”。2016年11月16日，中国产业信息网刊载《2017年中国化妆品行业市场规模预测及发展趋势分析》一文，记载“彩妆：……韩束、卡姿兰等国产品牌份额快速提升……”彩妆市场份额前20品牌，大众国产品牌中卡姿兰位列第一，占5.7%。2017年5月28日、9月8日，搜狐网分别刊载《[卡姿兰]众多网红推荐的这款素颜霜，为什么这么好用？》《全能偶像任嘉伦，卡姿兰首席推荐官！是他》。2017年2月24日，南方网刊载《“国民彩妆”领跑外资卡姿兰底妆销量全网第一》，卡姿兰在2016年1月TOP10品牌位列第六，市场份额5.03%，在2017年1月TOP10品牌位列第一，市场份额4.81%。腾讯网刊载《一个单品累计销售40亿元！这9款化妆品凭啥成为国货之光？》一文所列第9位为卡姿兰大眼睛睫毛膏，并载有“2008年，处于鼎盛时期的歌坛小天后蔡依林出任卡姿兰代言人，她忽闪着大眼睛的电视广告曾铺天盖地在一线卫视传播……。”卡姿兰公司对其旗下的“卡姿兰大眼睛”系列彩妆商品进行了大范围的宣传、推广，除在江苏卫视等电视媒体投放广告外，还在数年间通过组织多轮的全国各地巡回路演等方式进行现场的宣传、发售，持续使用了诸如“爱上大眼睛、爱上卡姿兰”“放大中国眼”等宣传用语。二、寻梦公司及涉案店铺情况寻梦公司成立于2014年1月9日，经营范围为电子商务，销售计算机软硬件、日用百货、服装鞋帽等，第二类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务等，运营www.pinduoduo.com网站、拼多多APP电商平台。www.pinduoduo.com网站设置有维权投诉指引栏目，设置了知识产权投诉受理情形、通知程序、争议解决、联系方式等常见问题解答。赖汉泽于拼多多APP电商平台内开设涉案店铺，店铺类型为个人，主营类目为美容个护。2017年3月30日至2018年9月10日，赖汉泽与寻梦公司在线签署了若干版本的《拼多多平台合作协议》，其中《拼多多平台合作协议》V3.0版本约定“商家保证所售商品均为正牌商品，商品来源真实、合法，未侵犯他人商标专用权、专利权、著作权或其他合法权益……”。三、涉案公证内容2018年1月25日，卡姿兰公司委托代理人在公证员监督下使用公证处提供的手机登录拼多多APP搜索“卡姿兰”，点击“销量”，在搜索结果中查询到名为“【眼线笔】【防水不晕妆】【卡姿兰同款】正品眼线笔防水持久不晕染大眼定妆防汗硬头黑色眼线笔膏眼线液笔”的涉案商品。涉案商品页面显示，已拼34,931件，2人在拼单，可直接参与，单独购买￥10.9，发起拼单￥6.9，商品评价5,712，全场包邮。点击“进店逛逛”，显示店铺名称为“小蚊子美妆”，商品数量29，已拼10万。另，该商品销售页面展示有静态两支眼线笔的配图，图中展示的两支眼线笔通体黑色呈圆柱形，尾部装饰有不规则烫金椭圆(圆环)图案，笔前端装饰有烫金圆环。图中一支笔身上印有金色的“BIGEYEblack……”，另一支笔身上载有“YAQINUO?”字样。广东省广州市海珠公证处就此出具(2018)粤广海珠第3952号公证书。四、被控宣传用语的存续期间及对应涉案商品销量一审庭审中，寻梦公司提供服务器后台数据记录的电子文档、后台操作日志各一份，并附相关说明。其中载有如下内容：1.涉案商品的ID为XXXXXXXXX；2.“卡姿兰”相关描述的起止时间为2017年10月9日至2018年2月9日；3.该期间内共计销售35,574件，销售金额为402,263.70元，其中退款订单合计250件，退款金额为2,874元；4.2018年9月19日，商品ID下架(禁售)。赖汉泽对前述内容均无异议，但卡姿兰公司对此不予认可。另，寻梦公司提交2018年1月25日涉案公证时间节点，涉案店铺中展示的另外一幅涉案商品照片，照片中显示涉案商品通体黑色呈圆柱形，笔身上印有金色的“YAQINUO?”字样，笔帽与笔身结合处装饰有烫金圆环，与(2018)粤广海珠第3952号公证书中记载的对应销售展示配图基本一致。寻梦公司表示，其运营的“拼多多”APP平台中，商户没有设置关键词的权限，仅能对所售商品进行描述，相应显示的搜索结果为机械搜索自然结果，不存在将特定搜索结果优先置顶的可能。五、合理支出情况卡姿兰公司提交金额为680元、备注为保全证据(2018)粤广海珠第3952号的公证书发票一张。另提交金额为25,000元的律师费发票一张。六、与本案有关的其他情况卡姿兰公司提交北京知识产权法院(2018)京73行初2289号行政判决书。该判决书中判定，卡姿兰公司享有的第XXXXXXX号“”商标经过长期的使用及宣传，于2013年12月16日前已为公众所熟知，达到了驰名程度。2019年4月25日，北京市高级人民法院作出终审判决，维持了北京知产法院的前述判决。一审庭审中，卡姿兰公司提交商品组合实物一盒，标注名称为“CARSLAN新大眼睛绝配精致组合”,背面载有“卡姿兰大眼睛绝配精致组合，2014魅力升级让你瞬间拥有魅力电眼！睛动价118元”，该商品组合内含有权利商品“大眼睛俏眉立体眉粉、金致胶原唇彩、大眼睛浓卷丰1+2双效睫毛膏”各一，其中的权利商品通体黑色呈圆柱形，笔身上印有金色的“BIGEYEliquideyeliner”字样，笔帽与笔身结合处装饰有烫金圆环，尾部装饰有不规则烫金椭圆(圆环)图案。另，天猫商城的卡姿兰官方旗舰店展示、销售有权利商品，商品描述为“卡姿兰大眼睛持久液体眼线笔懒人极细防水防汗不晕染正品”，售价为69元/支。聚美优品的名品特卖栏目中，亦展示销售有权利商品，售价为59元/支。一审法院认为，有鉴于各方对权利商标归属于卡姿兰公司均不持异议，且卡姿兰公司提交之证据足以证明其为权利商标的专用权人，故一审法院对此予以认可。综合各方的诉辩意见，本案存在如下争议焦点：一、赖汉泽使用被控宣传用语是否侵害了权利商标的专用权；二、倘若构成侵权，则赖汉泽、寻梦公司应当承担的法律责任。一、被控宣传用语中的“卡姿兰同款”构成侵权《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或与之近似商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，赖汉泽描述涉案商品所使用作为商品名称的被控宣传用语中，包含有“卡姿兰同款”内容，并辅以括号特别注明。考虑到其所处展示位置、表述样式较为醒目、易于识别，除视觉上获得深刻印象外，消费公众在浏览购买时，易将该表述内容作为识别、区分商品具体来源，作出购买选择的重要判断因素。因此，一审法院认定“卡姿兰同款”内容客观上起到了指示商品来源的作用，赖汉泽的行为已构成商标性使用。“卡姿兰同款”中发挥识别作用的是“卡姿兰”，经隔离比对，该内容与权利商标中的第XXXXXXX号“卡姿兰”注册商标相同，而与第XXXXXXX号“”注册商标构成近似，加之描述的对象为眼线笔，与权利商标所核定的“化妆品”属同一种商品，故一审法院认定，涉案商品描述中的“卡姿兰”为在相同商品上使用相同及近似商标。而对于“卡姿兰同款”之表述，即便消费公众能够正确判断涉案商品并非由卡姿兰公司生产，但仍有可能会误认为涉案商品或其生产者与卡姿兰公司存在附属品牌、同系列商品、许可授权等关联关系，破坏了权利商标的指向性功能。除此之外，“卡姿兰同款”之表述，还直接攀附了权利商标基于所搭载良好商誉而传递的品质保障信息，促使消费公众对涉案商品质量产生了不应出现的信赖。此外，一审法院还注意到，为进一步强化涉案商品与卡姿兰公司的联系，赖汉泽不但在描述中使用“正品”等词汇，还选择与权利商品外观差别细微，同样标注有“BIGEYE”内容的涉案商品照片作为配图展示，辅助实施销售，混淆意图不可谓不明显。综上，一审法院判定赖汉泽在被控宣传用语中使用“卡姿兰”，已与权利商标构成相同及近似，且使用在同一种商品上，足以导致相关公众发生混淆，已构成对权利商标的侵害。卡姿兰公司相应商标侵权的主张成立，一审法院予以支持。另需说明的是，关于卡姿兰公司主张赖汉泽将“卡姿兰”设置为搜索关键词侵害权利商标专用权一节，因相关主张缺乏事实依据，一审法院不予采纳。关于赖汉泽辩称使用“卡姿兰同款”仅仅是对涉案商品的描述一节，一审法院注意到，首先，“卡姿兰”并非为现代汉语中的成例词，而系臆造词，除区分商品来源的功能外，并不具备指代含义，故客观上不存在叙述性正当使用卡姿兰一词的可能；其次，鉴于赖汉泽否定涉案商品与卡姿兰公司之间具有关联，如其所言便可断定使用“卡姿兰同款”并非是为说明自己所售涉案商品与卡姿兰公司所产权利商品系配套使用，即便此举仅是为了强调涉案商品与权利商品的“同款”属性而吸引交易流量，考虑到权利商标的知名度，显然亦已超出了必要限度，构成了对权利商标的侵害，故赖汉泽所持前述抗辩主张，一审法院不予采纳。二、侵害注册商标专用权的法律责任(一)停止侵权根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，构成侵害注册商标专用权，应当承担停止侵权的民事法律责任。鉴于寻梦公司提交的后台数据日志及操作记录，已表明被控宣传用语不再使用，且卡姿兰公司亦对此不持异议，故该行为已无责令停止之必要。卡姿兰公司所持相应诉讼请求，一审法院不予支持。(二)经济损失赔偿鉴于卡姿兰公司未能就赖汉泽商标侵权造成其实际损失或赖汉泽的违法所得向一审法院提供直接证据予以证明，现其要求按照法定赔偿方式确定经济损失的赔偿金额，一审法院予以支持。一审法院综合考量权利商标的知名度，以及曾经被认定为驰名商标的司法保护经历，卡姿兰公司对包括权利商标在内的卡姿兰品牌及旗下商品持续推广、宣传及所产生的社会影响，权利商品的贩售价格，赖汉泽的主观过错程度，赖汉泽的专业销售身份及其销售涉案商品所处的电商平台性质，被控宣传用语使用的具体期间及该期间内涉案商品的销售数量、销售金额，被控宣传用语对涉案商品最终交易成功的贡献比率等因素等酌情予以判定。(三)合理费用支出鉴于赖汉泽的行为已构成侵权，故应对卡姿兰公司为制止该侵权行为而支付的合理开支予以承担。关于公证费，鉴于卡姿兰公司已当庭提供了公证书原件及对应发票，且相关公证确属维权所需，故一审法院予以支持；至于律师费，一审法院将根据卡姿兰公司代理律师的工作量、案件诉讼标的额与实际判赔之比例，参照相关律师收费标准酌情予以支持。鉴于卡姿兰公司已明确表示，若本案中所主张的商标侵权内容获得支持，即放弃对涉及仿冒、虚假宣传等不正当竞争事实的全部诉讼主张，该决定系卡姿兰公司对自身诉权的依法处分，一审法院予以尊重，即不再就是否构成仿冒、虚假宣传予以评述。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项，第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第二款、第十七条第一款规定，判决：一、赖汉泽于判决生效之日起十日内赔偿卡姿兰公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计200,000元；二、驳回卡姿兰公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,300元，由赖汉泽负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、上诉人使用“卡姿兰同款”是否构成商标侵权；二、如果上诉人的行为构成商标侵权，一审法院判决确定的赔偿数额是否应予维持。对此，本院分别评述如下：一、上诉人使用“卡姿兰同款”是否构成商标侵权上诉人认为，其使用“卡姿兰同款”的字样仅仅是对商品进行描述，意图增加交易机会，并无其他目的。并且，消费者在拼多多平台上搜索“卡姿兰”字样，主要出现的是被上诉人的商品链接，以及其他与上诉人做法相似的其他商品链接，并不会导致消费者对两者之间产生混淆。被上诉人则认为，该使用方式构成侵权。本院认为，商标的基本功能在于区别商品或者服务来源，对于经营者在商业活动中使用他人商标是否构成商标侵权的判断，应当考虑具体使用行为是否破坏了商标与商品或者服务之间的联系功能，即是否会导致相关公众就商品或者服务的来源产生混淆。经营者在商业活动中如果使用他人商标只是为了描述或者说明某种客观情况，且并不会导致相关公众就商品或者服务的来源产生混淆，则该行为并非商标法意义上的商标使用行为，而是一种正当的使用行为，商标权人无权对此予以禁止。关于上诉人主张其使用涉案商标构成商标的描述性使用，本院认为，首先，关于使用“卡姿兰同款”的必要性。涉案商标“卡姿兰”系臆造词汇，其并非商品的通用名称，亦非直接表示商品的质量、主要原料等特点的词汇，上诉人使用“卡姿兰同款”并无客观上的必要性。其次，关于使用“卡姿兰同款”的意图。商标的描述性使用在主观上应是一种善意使用，本案中，上诉人宣传推广被控侵权商品时不仅使用了“卡姿兰”字样，还使用了与被上诉人商品外观基本相同，并同样标注有“BIGEYE”字样的图片，且上诉人明确其使用被控侵权标识的目的系增加交易机会。由此可见，上诉人主观上具有攀附被上诉人商标上所凝聚的商誉的意图，具有一定的侵权恶意。再次，关于使用“卡姿兰同款”是否会造成市场混淆。涉案商标核定使用商品的类别包括化妆品，上诉人系在销售化妆品的经营活动中使用“卡姿兰同款”字样，该行为属于在相同商品上使用与被上诉人商标相同或近似商标的行为。即使上诉人在使用“卡姿兰”时同时使用了“同款”字样，但仍会使消费者误认为商品的来源与被上诉人具有特定联系，容易使相关公众产生混淆。此外，上诉人还主张其并未在被控侵权商品及包装上使用涉案商标，不构成对上诉人商标权益的侵害。对此，本院认为，商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”根据上述规定，上诉人在商品推广宣传中使用涉案商标属于商标法意义上商标使用行为，其虽未在被控侵权商品实物或者包装上使用“卡姿兰”标识，但并不影响商标侵权行为的认定。综上，上诉人的相关上诉理由不能成立。二、一审法院判决确定的赔偿数额是否应予维持上诉人认为，被控侵权商品利润极少，一审法院判决赔偿数额过高。被上诉人则认为，一审法院确定的赔偿数额合理。本院认为，上诉人在本案中并未提供有关被控侵权商品利润方面的任何证据，其相关辩称缺乏事实依据。本案中，在无证据证明上诉人侵权获利及被上诉人损失数额的情况下，一审法院综合考量涉案商标的知名度、权利商品的销售价格、上诉人的主观过错程度及其专业销售者的身份、被控侵权商品的销售数量、销售金额等因素酌情确定赔偿数额，并非如上诉人所称仅以被控侵权商品的实际售价或者被上诉人商品的零售价格作为赔偿数额确定的标准。因此，一审法院适用法定赔偿方式所考虑的因素较为全面，所确定的数额亦属合理，本院予以维持。综上所述，上诉人赖汉泽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,300元，由上诉人赖汉泽负担。本判决为终审判决。审 判 长 黎淑兰审 判 员 钱光文审 判 员 范静波二〇二〇年五月十三日法官助理 陈蕴智书 记 员 周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。