内蒙古自治区兴安盟中级人民法院刑事裁定书（2020）内22刑终63号原公诉机关科尔沁右翼前旗人民检察院。上诉人（原审被告人）王星星，男，1985年11月2日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地湖北省孝感市，住湖北省孝感市。曾因犯故意伤害罪被湖北省安陆市人民法院判处有期徒刑两年。现因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月19日被科尔沁右翼前旗公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于科尔沁右翼前旗看守所。辩护人孙武，内蒙古奥斯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王文星，男，1997年3月19日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省孝感市，住湖北省孝感市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月23日被科尔沁右翼前旗公安局刑事拘留，同年6月12日被该局取保候审。又因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月19日被湖北省安陆市公安局监视居住，同年3月20日被该局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于科尔沁右翼前旗看守所。上诉人（原审被告人）胡杨帆，男，1991年12月7日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省孝感市孝昌县，住湖北省孝感市孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月12日被科尔沁右翼前旗公安局刑事拘留，同年5月28日被该局取保候审，2019年3月6日被科尔沁右翼前旗人民法院取保候审，2019年12月31日被科尔沁右翼前旗人民法院决定逮捕。现羁押于科尔沁右翼前旗看守所。辩护人多文华，内蒙古奥斯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗某艳，女，1982年3月27日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省武汉市黄陂区，住湖北省孝感市孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月16日被科尔沁右翼前旗公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于科尔沁右翼前旗看守所。上诉人（原审被告人）许险云，女，1971年1月17日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖北省孝感市，住湖北省孝感市孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月17日被科尔沁右翼前旗公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于科尔沁右翼前旗看守所。辩护人周雪婷，内蒙古奥斯律师事务所律师。科尔沁右翼前旗人民法院审理科尔沁右翼前旗人民检察院指控原审被告人王星星、王文星、胡杨帆、罗某艳、许险云犯诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2019）内2221刑初52号刑事判决。原审被告人王星星、王文星、胡杨帆、罗某艳、许险云均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，核对相关证据，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定，2016年7月中旬至2016年12月之间，被告人王星星伙同胡某龙（在逃）、王文星、胡杨帆、许险云、罗某艳实施电信诈骗。其中王文星、胡杨帆、许险云、罗某艳四人在王星星、胡某龙的授意下使用由胡某龙提供的手机、手机卡、公民个人信息，冒充银行工作人员给受害人打电话，以假意为受害人办理贷款为由，通知受害人将“验证资金”（被骗金额）存入指定银行卡号后，胡某龙立即通知其弟弟胡某飞（已判决），胡某飞通过POS机、手机网银将被骗资金转入下级银行卡，然后由熊某涛（已判决）持该卡在ATM机上取现，熊某涛将现金交给熊某花（已判决）后，熊某花将该笔资金存入卡号为×××的中国农业银行内，胡某飞通过网银将被骗资金转账到胡某龙个人账户卡号为×××的中国邮政银行卡内。然后胡某龙将所骗资金的10%通过网银转账的方式付给王文星、胡杨帆、许险云、罗某艳。根据上述银行流水及各被告人供述的诈骗额的10%分成比例以被告人王文星获利人民币34200元，胡杨帆获利人民币16100元，许险云获利人民币11400元，罗某艳获利人民币5000元计算出五被告人以上述方法诈骗受害人财物共计人民币667000元。案发后，被告人胡杨帆、罗某艳、许险云主动投案。另查明，案发后，被告人王文星的近亲属主动向公安机关代为退赔人民币30000元。公安机关依法扣押涉案赃款胡杨帆人民币16100元、许险云人民币21400元。认定上述事实的证据如下：1.受案登记表、立案决定书、关于对犯罪嫌疑人胡某龙等人涉嫌诈骗案件指定管辖的通知等材料，证实本案的受、立案情况及管辖情况。2.户籍证明，证实各被告人的自然情况，及已达到刑事责任年龄。3.抓获经过、归案情况说明、羁押证明，证实被告人王星星、王文星的抓获时间、地点等情况，并证实被告人胡杨帆、许险云、罗某艳案发后主动投案的事实及各被告人到案后的羁押情况。4.被害人周某的报案材料，证实被害人被骗取财物并向对方指定银行账户转账的事实和经过。5.户名邓某辉尾数“6022”银行卡交易记录，证实被害人通过银行转账的方式向诈骗分子指定的账户转款的数额、时间及对方信息。6.涉案银行卡复印件及情况说明，证实涉案银行卡的相关信息及系诈骗分子实施犯罪使用的工具。7.户名蔡某堂农业银行尾号“5678”银行卡交易明细，证实该账户与王星星名下的银行卡存在资金交易的情况，及交易的数额、时间。8.户名胡某龙“9421”银行卡交易明细、户名胡某龙中国建设银行个人账户信息查询及尾号“9652”个人活期明细信息、罗某艳银行卡信息，证实上述银行卡的资金交易情况，及胡某龙其尾数“9652”的银行卡与王星星、王文星、胡杨帆、许险云、罗某艳名下的银行卡存在资金交易的事实，及交易的数额、时间等情况，并与胡某龙的供述及蔡某堂尾号“5678”银行卡与胡某龙名下“9421”银行卡交易明细相互印证。9.辨认笔录、辨认照片模版及情况说明，证实王文星对同案犯王星星、许险云、罗某艳的辨认情况；王星星、胡杨帆对同案犯罗某艳、许险云的辨认情况。10.湖北省安陆市人民法院刑事判决书，证实被告人王星星曾因犯故意伤害罪被湖北省安陆市人民法院判处有期徒刑两年。11.胡某龙的供述，证实其与王星星等人一起实施诈骗的过程、地点，及其家人帮助其取钱后，提取7%的费用，将剩余的存在一张“蔡某堂”开户的银行卡内，再通过网银转账到胡某龙名下的银行卡，之后胡某龙再通过网银转账的方式按诈骗得来的钱的10%付给电话手王文星、胡杨帆、许险云、罗某艳。12.胡某飞的供述，证实胡某飞与胡某龙等人实施诈骗的过程，及向胡某龙提供银行卡的事实和标记“大”字的银行卡是胡某飞提供给胡某龙实施诈骗用的卡。另供述开户名为蔡某堂银行卡内资金性质。13.被告人王星星2018年6月22日的供述，证实王星星与胡某龙做的是办理贷款的诈骗，王星星和胡某龙是老板，胡某龙负责买信息资源、王星星负责给客户打电话介绍办理贷款的相关手续。王文星是王星星介绍加入的，胡杨帆和另外两名女的是胡某龙找的，并供述了实施诈骗的流程。同时在审查起诉阶段供述和王星星一起从事电信诈骗的还有王文星、胡杨帆、许险云、罗某艳。14.王文星的供述，证实王文星和胡某龙、王星星、胡杨帆，还有两个女的一起进行诈骗，胡某龙和王星星是老板，他俩是合伙人，我们业务员按个人骗来的钱的10%挣提成，给王文星的钱一般都是银行转账。并供述了实施诈骗的方式、分工和具体流程。同时在审查起诉阶段供述王文星通过在公安机关辨认，许险云和罗某艳是“电话手”。15.胡杨帆的供述，证实胡杨帆与胡某龙、王星星一起实施诈骗，他俩是老板，胡杨帆负责打电话，和其一起打电话的还有王文星、许险云、罗某艳。并供述了实施诈骗的方式、分工和具体流程。同时在审查起诉阶段供述胡杨帆是10%的提成，自己的业绩应该有人民币16100元左右。许险云、罗某艳的提成也是10%。16.罗某艳在审查起诉阶段的供述，证实罗某艳是2016年8、9月份参加的胡某龙和王星星的诈骗团伙当电话手，提成是10%，和罗某艳一起当电话手的还有许险云、王文星、胡杨帆，自己从事诈骗获利五千元，是胡大龙把钱打到罗某艳邮政银行卡里的。17.许险云在审查起诉阶段的供述，称其参加过胡某龙和王星星的诈骗团伙。案发后，被告人王文星于2018年6月12日被取保候审，取保候审期间，被告人王文星于2018年10月12日至17日间伙同他人在安陆市××乡刘某家，通过打电话帮助办理贷款为由又诈骗作案两起。涉案金额合计人民币14000元。2019年3月19日，被告人王文星主动到安陆市公安局木梓派出所投案。1.2018年10月14日14时许，通过打电话给受害人熊某宇，以帮助办理贷款为由诈骗受害人熊某宇人民币8000元。2.2018年10月12日11时许，通过打电话给受害人郭某，以帮助其办理贷款为由诈骗受害人郭某人民币6000元。认定上述事实的证据如下：1.熊某宇、郭某的报案材料，分别证实各被害人被骗取财物并向对方指定的银行卡转账的事实经过。另熊某宇证实自己被骗人民币8000元；郭某证实自己被骗人民币6000元。2.受案登记表、立案决定书，证实本案的受、立案情况。3.户籍证明，证实被告人王文星的自然情况，及已达到刑事责任年龄。4.王文星投案自首证明，证实案发后，被告人王文星于2019年3月19日，主动到安陆市公安局木梓派出所投案的事实。5.搜查证、搜查笔录、搜查照片、提取笔录、扣押决定书、扣押清单及涉案物品照片等材料，证实公安机关对湖北省安陆市××村李毫的住宅及湖北省安陆市××乡刘某的住宅进行搜查，并对被告人王文星所持有的涉案物品予以扣押的事实。6.接受证据材料清单及银行交易流水、熊某宇被诈骗案涉案银行卡杨某龙中国建设银行尾号“5752”的情况说明及交易明细、郭某被诈骗案涉案银行卡季某中国工商银行尾号“7072”的情况说明及交易明细，证实本案被害人通过手机银行、支付宝等方式向实施诈骗人员指定的银行账户转款的交易数额、时间及对方信息等情况。7.扣押手机卡电话号码通话记录、扣押手机曾经使用过的电话卡通话记录，证实相关涉案手机、手机卡的通话记录情况，其中记录与本案被害人通话的事实。8.刘某的证言，证实2018年10月份，王文星给刘某打电话，让其从深圳回湖北，等自己回来后才知道王文星要在刘某家里搞电信诈骗，王文星主要负责打电话，他按照一个叫“龙”的提供给他的号码逐一打电话，问需不需要办理贷款，若有愿意办理贷款的，便叫对方将其本人的姓名和银行卡号通过短信发过来，然后王文星再将信息及联系方式通过QQ发给“龙”，再由“龙”假扮银行工作人员实施诈骗。9.李某的证言，证实2018年10月17日12时许，王文星来到李某家将一个纸箱子和一个黑色手提包放到李某家，及当日晚10时许，公安机关到李某家搜查时的情况。10.王文星的供述，对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。综上所述，王文星于2016年7月中旬至2016年12月之间以及在取保候审后，诈骗的涉案金额共计人民币356000元。关于公诉机关指控认定本案共同犯罪系犯罪集团，被告人王星星系首要分子。经查，被告人王星星、王文星、胡杨帆、许险云、罗某艳为了从事电话诈骗犯罪活动，形成了有一定分工的犯罪团伙，但被告人王星星对另四名被告人并无突出的控制和领导作用，各被告人之间并没有形成严密的层级组织，内部约束并不严格，组织程度较低，尚未达到犯罪集团的程度，因此不宜认定为犯罪集团，对被告人王星星不应认定为集团首要分子。关于被告人王星星辩称自己不是组织领导者，诈骗数额应按胡某龙诈骗案中的金额认定的辩解意见，及辩护人提出被告人王星星只是负责打电话，没有提供作案工具，不是本案的组织领导者，应按照从犯的规定对其获利数额进行处罚的辩护意见。经查，本案是公安机关根据胡某龙诈骗案的相关证据重新侦查后，公诉机关依据胡某龙与王星星、王文星、胡杨帆、许险云、罗某艳之间的转账交易信息及户名“蔡某堂”的银行账户与王星星名下银行卡的交易信息及各被告人对其各自实施诈骗的获利数额、提成比例为10%的供述认定的指控数额，共计人民币667000元。另胡某龙、王文星、胡杨帆的供述及王星星在侦查机关2018年6月22日供述：“王星星与胡某龙是诈骗团伙的老板”，能够证实被告人王星星在共同犯罪中所处的地位和作用，应系主犯；故依据本案现有证据及王星星在共同犯罪的主犯地位，应对全部诈骗数额承担责任。对被告人王星星及其辩护人的上述辩解和辩护意见，原审法院不予支持。关于被告人罗某艳的辩护人提出被告人罗某艳从事诈骗时间短，未诈骗成功，公诉机关没有提供相应被害人的报案材料证实其获利人民币5000元是诈骗数额的辩护意见。经查，本案系针对不特定多数人实施的电信诈骗，因在诈骗时不断更换手机电话号码和银行卡，且使用的手机卡及银行卡的户名均为非诈骗分子本人，无法逐一查实被害人，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》对电信诈骗案件证据收集的相关规定，结合本案证据能够证实被告人罗某艳参与电信诈骗并按诈骗数额10%提成，以及在其实施诈骗期间胡某龙向其转账人民币5000元的事实，对被告人罗某艳参与实施诈骗他人财物的犯罪事实足以认定，故对被告人罗某艳及其辩护人的上述辩解及辩护意见，原审法院不予支持。原审法院认为，被告人王星星、王文星、胡杨帆、许险云、罗某艳以非法占有为目的，虚构事实，对不特定多数人实施诈骗，其中王星星诈骗数额特别巨大，被告人王文星、胡杨帆、许险云、罗某艳诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控五被告人犯诈骗罪罪名均成立。本案属共同犯罪。被告人王星星在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王文星、胡杨帆、许险云、罗某艳在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人王星星曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。被告人王文星在取保候审期间不思悔改又实施诈骗，可酌情从重处罚。被告人王文星、胡杨帆、许险云、罗某艳主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首。案发后，被告人王文星近亲属代为退缴赃款人民币30000元。根据被告人王文星、胡杨帆、许险云、罗某艳在共同犯罪中的犯罪情节、作用、退赃情况及在主动投案后认罪悔罪表现，可对被告人王文星从轻处罚，对被告人胡杨帆、许险云、罗某艳减轻处罚。对各辩护人提出的上述相关辩护意见，原审法院予以支持，但对辩护人金辉、萨如拉提出对被告人王星星、王文星可减轻处罚的辩护意见及辩护人范淑美、周元盛、吴立秋提出对被告人许险云、罗某艳、胡杨帆判处非监禁刑的辩护意见，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款之规定，以被告人王星星犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币60000元；以被告人王文星犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元；以被告人胡杨帆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；以被告人罗某艳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元；以被告人许险云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；未随案移送的扣押物品，由扣押机关负责处理；赃款人民币613500元继续予以追缴，并返还被害人。上诉人王星星及其辩护人认为，一审法院认定其诈骗数额与实际不符，且上诉人王星星到案后如实供述，系坦白，请求二审法院从轻处罚。上诉人王文星认为，其具有自首、从犯法定从轻、减轻处罚情节和积极退赃酌定从轻处罚情节，请求二审法院对其减轻处罚。上诉人胡杨帆及其辩护人认为，上诉人胡杨帆具有自首、从犯法定从轻、减轻处罚情节，且认罪态度较好，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。上诉人罗某艳认为，其具有自首、从犯法定从轻、减轻处罚情节，请求二审法院从轻处罚。上诉人许险云及其辩护人认为，上诉人具有自首法定从轻、减轻处罚情节，并退缴违法所得，请求二审法院从轻处罚。经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，上诉人王星星、王文星、胡杨帆、许险云、罗某艳，以非法占有为目的，虚构事实，对不特定多数人实施诈骗，其中上诉人王星星诈骗数额特别巨大，上诉人王文星、胡杨帆、许险云、罗某艳诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审法院定罪准确。本案属共同犯罪。上诉人王星星在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人王文星、胡杨帆、许险云、罗某艳在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原审法院在对上诉人王星星、王文星、胡杨帆、许险云、罗某艳量刑时已充分考虑了各上诉人犯罪的事实、性质、危害社会程度和在共同犯罪中的地位、作用及具有的法定、酌定量刑情节，量刑适当。对上诉人王星星、王文星、胡杨帆、许险云、罗某艳的上诉理由及其辩护人的辩护意见本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 健审判员 于可欣审判员 敏 杰 二〇二〇年五月十八日书记员 李姗珊