河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终767号 上诉人（原审原告）：肖双才，男，1957年12月8日生，汉族，内蒙古多伦县林业中学退休教师，住内蒙古锡林郭勒盟多伦县。 委托诉讼代理人：宁子银，承德市隆化县汤头沟镇法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告):承德五云桥门诊部，住所地承德市双桥区，登记号PDY00012313080217D1101。 负责人:钱溥，男，1939年6月23日生，汉族，承德五云桥门诊部经营者，住承德市双桥区。 委托诉讼代理人：刘晓文，河北承天律师事务所律师。 上诉人肖双才因与被上诉人承德五云桥门诊部医疗损害赔偿纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初4137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。 肖双才上诉请求:1、依法撤销（2018）冀0802民初4137号民事判决书，并依法改判或发还重审。2、由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由:一、承德五云桥门诊部存在过错责任，并造成肖双才七级伤残的事实清楚。上诉人肖双才于17年前患过脑梗，但肢体没有患过任何病症，经过十几年的治疗基本能正常行走，但于2018年4月25日在承德五云桥门诊部埋线治疗后造成了右下肢血栓形成，右下肢血肿，痛风及右腿肌肉严重萎缩，右腿比左腿细小达6公分之多,现在己不能行走，需要依靠轮椅来行进。经申请及委托北京中衡司法鉴定所在调取相关资料，其中包括承德医学院2017年的住院病案，经过讨论确定“造成治疗后即发生局部出血肿胀，加之给予活血药物治疗，造成病情逐渐加重，医方存在过错……。”以上所述充分证明，多年前的脑梗是间接对肖双才的肢体造成损害，而本案的错误治疗是直接地造成了肖双才的肢体损害，被上诉人必须承担相应的赔偿责任；二、北京中衡司法鉴定意见书出具说明中明确载明“由于原告脑梗后偏瘫，经鉴定人查某分析讨论认为，无法将深静脉血栓形成对下肢的损害与被鉴定人原始病所造成的损害后果进行区分……。”这明确讲清了无法将前后两次的损害后果区别或单独给予评定。但在本案中的一审法院主审法官滥用裁判权，主观武断的认定“对原告以上疾病所构成的伤残主张伤残赔偿金，被扶养人生活费的请求，本院不予支持。”这是非常明显且典型地超越职权的错误行为，主审法官明显地在行使科学鉴定的职权，仅凭其主观臆测分析，否定了鉴定机构的科学评定；三、北京中衡司法鉴定所（2019）临床签字第4364号司法鉴定意见书明确载明“被鉴定人肖双才为缓解脑梗后遗症到医院埋线治疗，后右臀部及右下肢埋线部分疼痛、肿胀、并逐渐出现瘀斑，经4天治疗无缓解转至上级医院，并诊断为右下肢静脉血栓形成，右下肢血肿、痛风、真性红细胞增多症陈旧性脑梗，右束支传导阻滞，目前遗留右侧上下肢肌力4级，右手指屈曲状，双足远端疼痛……其目前情况属于七级伤残。”一审法院无视上述明确意见，而在本院认定中，“原告20ｌ6年、20ｌ7年在承德医学院附属医院住院治疗时即患脑梗后遗症右侧偏瘫及右侧肢体肌力减低，肌力4级的疾病，因此对原告以上疾病所构成的伤残主张被告赔偿伤残赔偿金，被扶养人生活费的请求，本院不予支持。”这是明确的不能成立且错误的认定，是法官代替鉴定机构将无法区分的结果进行了区分，明显有悖于下列的事实情况:①2017年肖双才到承德附属医院治疗脑梗后的疾病，不是治疗右下肢。右下肢肌力减低是神经压迫造成的。右下肢没有直接受到任何损害，本案中右下肢损害是右下肢血栓形成的痛风、血肿造成的。肌肉萎缩后造成右腿比左腿细小6公分，是受到直接损害造成的。②2017年病历的右下肢肌力4级是在住院前身体检查时门诊医生凭借主管臆测随笔书写的，不具有法律的鉴定意见。明显地是住院前的初步诊断，本次治疗结束时因肌力的恢复，在出院诊断中没有载明肌力的记载。依据常理常规采信诊断结果，不以出院诊断为最后结论，采用初步诊断是明显错误行为。③承德五云桥门诊部明确载明肖双才到该门诊部就诊时状态，是“走路呈偏瘫步态，上楼需搀扶或自扶扶手。”4月28日病历记载载明“注意到右侧下肢深静脉血栓，查两侧下肢等粗……。”但因埋线治疗错误，直接造成了右下肢血栓形成，血肿、痛风、右腿比左腿细小6公分的事实，这是右下肢肌力减低的必然原因。④在本案中北京中衡司法鉴定所己出具明确的“无法将……后果进行区分”的鉴定意见，但一审法院仅摘取鉴定书中“真红细胞增多症，陈旧性脑梗……”再次引用2017年的病案中初步诊断肌力4级，否定（2018）临床监宇第4364号鉴定书中“五项的分析说明”是不能成立的，是滥用裁量权的违法行为；四、上诉人肖双才提出赔偿误工费的请求，并提供了充分有效的证据，一审法院主观臆断认定“不予支持”明显错误。住院治疗护理误工，造成损害与损失是必然发生的，应给予合法保护，全部予以驳回系明显具有倾向性，对上诉人是不公正、不公平的判决。综上所述，（2018）冀0802民初4137号民事判决书依法必须予以撤销，以保护上诉人肖双才的合法权益。 承德五云桥门诊部辩称：一、答辩人的诊疗行为仅造成被答辩人右下肢血肿及右下肢深静脉血栓，与被答辩人脑梗后遗症无因果关系。2019年8月23日，北京中衡司法鉴定所出具中衡司法鉴定所（2019）临床医鉴字第026号鉴定意见书，鉴定意见为答辩人对被答辩人的诊疗过程中存在过错，该过错与被答辩人右下肢深静脉血栓形成、右下肢血肿的损害后果存在因果关系，属同等原因。与答辩人其性红细胞增多症、右束支传导阻滞之间无因果关系；二、被答辩人右侧肢体偏瘫，肌力4级属七级伤残，是其自身疾病脑梗塞的后遗症，与答辩人诊疗行为没有因果关系。被答辩人到答辩人就诊前已经患有脑梗死18年，并留有右侧肢体偏瘫，肌力4级，其在到答辩人处就诊前已经存在该症状。被答辩人2016年1月12日至2016年1月25日在承德医学院附属医院住院治疗，该院诊断被答辩人疾病为脑梗死后遗症右侧偏瘫。被答辩人2017午6月27日至2017午7月19日在承德医学院附属医院住院治疗，入院检查时。原告……右侧肢体肌力减低，肌力4级，其余肢体肌力、肌张力正常。被答辩人在第一次鉴定时鉴定机构说明:由于被鉴定人既往脑梗后偏瘫，经本所鉴定人查某认为无法将深静脉血栓对下肢的损害与被鉴定人原始疾病所造成的损害后果区分，故对于“伤残等级”不予评定。被答辩人第二次所做鉴定系对其目前身体情况进行伤残等级鉴定，无法证明其伤残后果系因答辩人诊疗行为导致。因此根据被答辩人既往就诊病历及鉴定意见，被答辩人到我所进行治疗前就己经存在右侧肢体偏瘫，肌力4级，被答辩人的伤残是其自身疾病导致，与答辩人诊疗行为没有因果关系。故对于被答辩人因脑梗死后遗症所发生的赔偿费用、鉴定费用、及其他费用答辩人不应赔偿。故一审法院认定该部分事实清楚，证据充分；三、关于医疗资质问题，答辩人经依法登记并领取医疗机构执业许可证，医疗机构类别为综合门诊部，诊疗科目包括:“内科、外科、妇产科、中医科、急诊医学科等”，钱溥医生具有医师执业资格证，具有合法资质。另本案为医疗过错责任纠纷，且鉴定机构己经对答辩人的诊疗行为是否存在过错及过错程度进行了鉴定，故答辩人是否存在超范围经营问题与本案没有关联性。综上，一审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，应依法驳回被答辩人的上诉请求。 肖双才向一审法院起诉请求:2018年4月24日上午，原告在妻子宁春瑞的陪同下到被告门诊部就诊，原告到该门诊部就诊时能够独立行走的，钱溥医生为原告进行号脉，问诊了原告的病情和平时的身体状况后，安排原告在被告门诊部作了血常规等项检查。钱溥医生让原告在被告门诊部作埋线治疗，说能治疗原告的脑梗和痛风等陈旧性疾病，并称通过三次埋线治疗能去除原告脑血栓后遗症，但未向原告及原告陪同家属交代埋线治疗的适应症和禁忌症，也没有交代在治疗过程中可能会出现什么样的危险和后果。2018年4月25日上午11时左右，钱溥医生为原告埋线二十余针（处方上标记20针），埋线主要埋在头部、后背、胳膊、腿部、腰部、臀部等位置，埋线没治疗过程约四十分钟左右。在埋线治疗过程中，钱溥医生未顾及原告体质和各项生命体征。埋线治疗后，原告向其说感觉身体疼痛，钱溥医生及门诊部内其他医务人员均说属于正常现象，并告知原告做完埋线处理之后会疼痛一周左右，属于正常范围内。钱溥医生为原告开具了药方，主要为中药、中成药及西药，原告按钱溥医生医嘱进行规律服药。4月25日当天晚上8时左右，原告腿部疼痛难忍，夜里出现肿胀现象，凌晨开始不能自行活动。2018年4月27日，原告已无法行动，病情加重，皮下出血面积从腰部逐渐扩大到小腿，病情已超过原告的忍耐极限，原告妻子找人把原告背到门诊部后，钱溥医生还说属于正常现象，并给原告输液，用硫酸镁热敷，土豆片冷敷。原告皮下出血和肿胀仍没有消减，且加重的趋势，钱溥医生没有建议转诊上级医院治疗，仍然提出对原告进行观察的意见。2018年4月29日下午4点钟左右，原告亲属来到被告门诊部要求去正规医院治疗，钱溥医生给联系的承德市中心医院，原告入住承德市中心医院急诊科。2018年4月30日，承德市中心医院血液科王主任向原告及家属告知，原告病情严重不能在该医院治疗，需转院到中国医学科学院血液病医院（天津）治疗。2018年5月2日，原告入住中国医学科学院血液病医院（天津）。2018年5月3日，中国医学科学院血液病医院（天津）向原告告知，该医院无法治疗需转至天津医院治疗。2018年5月4日至6月6日，原告在天津医院住院治疗33天，入院诊断：1、右下肢深静脉血栓形成，2、右下肢血肿，3、真性红细胞增多症，4、陈旧性脑梗塞，5、右束支传导阻滞。出院诊断：1、右下肢深静脉血栓形成，2、右下肢血肿，3、痛风，4真性红细胞增多症，5、陈旧性脑梗塞，6、右束支传导阻滞。原告只是好转出院，出院时肢体活动仍然处于不能自主行走状态。综上，被告及其医务人员不具备埋线治疗资质，存在超范围执业等过错，被告为原告进行埋线治疗是导致原告腿部血栓的根本和直接原因，且在被告实行埋线治疗造成原告腿部血栓后，因被告没有及时采取补救措施导致原告身体损害程度继续扩大，原告受到的损害均系在被告门诊部进行埋线治疗所致，根据侵权责任法等相关法律的规定，应由被告承担全部赔偿责任。现原告提起诉讼，请求法院依法判令被告赔偿原告伤残赔偿金145559.00元、被扶养人生活费43986.00元、精神损害赔偿金10000.00元、误工费47751.00元及护理费、交通费等各项费用合计262331.00元。被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实:原告为缓解脑梗后遗症，2018年4月24日上午，到被告门诊部就诊。被告为原告行埋线治疗，治疗后，原告出现右臀部及右下肢埋线部位疼痛、肿胀，并逐渐出现瘀斑，经4天治疗无缓解。2018年4月29日，原告到承德市中心医院就诊，初步诊断为右下肢及臀部淤青原因待查？2018年4月30日，承德市中心医院建议原告转至天津血液病医院积极治疗。2018年5月2日，原告到中国医学科学院血液病医院住院治疗，该院再次建议原告转天津医院血管外科进一步诊治。2018年5月4日，原告转至天津市天津医院住院治疗，入院诊断为1、下肢深静脉血栓形成（右），2、右下肢血肿，3、真性红细胞增多症，4、陈旧性脑梗塞，5、右束支传导阻滞。出院诊断：1、右下肢深静脉血栓形成，2、出血，3、痛风，4真性红细胞增多症，5、脑梗塞后遗症，6、右束支传导阻滞。原告在天津市天津医院住院治疗33天，于2018年6月6日出院。本案诉讼中，本院依据原告申请委托北京中衡司法鉴定所对被告对原告的诊疗行为是否具有过错及与原告右下肢深静脉血栓形成、右下肢血肿、真性红细胞增多症、右束支传导阻滞之间是否存在因果关系及原告的伤残等级、护理依赖、后续治疗费用进行鉴定。2019年8月23日，北京中衡司法鉴定所出具中衡司法鉴定所（2019）临床医鉴字第026号鉴定意见书，鉴定意见为被告对原告的诊疗过程中存在过错，该过错与原告右下肢深静脉血栓形成、右下肢血肿的损害后果存在因果关系，属同等原因。与原告真性红细胞增多症、右束支传导阻滞之间无因果关系。2019年8月29日，北京中衡司法鉴定所出具关于对肖双才案件相关情况的说明，说明中载明“由于原告既往脑梗后偏瘫，经鉴定人查某分析讨论认为，无法将深静脉血栓形成对下肢的损害与被鉴定人原始疾病所造成的损害后果进行区分，故关于伤残等级、护理依赖程度不予评定”。2018年10月16日，原告再次提出伤残等级及护理依赖程度的鉴定申请。北京中衡司法鉴定所受本院委托，出具中衡司法鉴定所（2019）临床医鉴字第4364号鉴定意见书，鉴定意见为原告右侧肢体偏瘫，肌力4级属七级伤残。原告住院治疗共计花费医疗费26142.90元、复印费664.00元、住宿费5089.76元、鉴定费17250.00元。 另查明，原告2016年1月12日至2016年1月25日在承德医学院附属医院住院治疗，该院诊断原告疾病为脑梗死后遗症右侧偏瘫。原告2017年6月27日至2017年7月19日在承德医学院附属医院住院治疗，入院检查时，原告.....右侧肢体肌力减低，肌力4级，其余肢体肌力、肌张力正常。 一审法院认为：原告在被告的诊疗活动中受到损害，被告医务人员具有一定的过错，被告应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。因被告诊疗行为的过错造成原告右下肢深静脉血栓形成、右下肢血肿的损害后果，被告对上述损害后果造成的损失。综合考量被告诊疗行为的过错程度，参考鉴定结论意见，被告对上述损失承担50%的责任较为适宜。因被告的诊疗行为与原告真性红细胞增多症、右束支传导阻滞无因果关系，因此，对原告主张被告赔偿上述损失的请求，本院不予支持。原告2016年、2017年在承德医学院附属医院住院治疗时即患有脑梗后遗症右侧偏瘫及右侧肢体肌力减低，肌力4级的疾病，因此，对原告以上述疾病所构成的伤残主张被告赔偿伤残赔偿金、被扶养人生活费的请求，本院不予支持。原告已达到退休年龄，庭审中，原告出示的证据不足以证实原告退休后从事个体经营，因被告的诊疗行为，从而导致原告收入减少的事实。因此，对原告主张被告赔偿误工费的请求，本院不予支持。原告住所地的赔偿标准高于受诉法院所在地的赔偿标准，因此，对原告主张按其住所地的标准计算各项赔偿费用的请求，本院予以支持。原告的各项费用为医疗费26142.90元、住院伙食补助费3500.00元（100.00元/日×35日）、营养费3500.00元（100.00元/日×35日）、护理费5575.81元（129.67元/日×43日）、精神抚慰金4000.00元、复印费664.00元、住宿费5089.76元、交通费酌定为7000.00元，合计55472.47元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条的规定，判决如下：一、被告承德五云桥门诊部于本判决生效之日起10日内赔偿原告肖双才医疗费、住院伙食补助费等各项损失27736.24元;二、驳回原告肖双才其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5235.00元，由原告负担4681.50元，被告负担553.50元。鉴定费17250.00元，由原告负担9750.00元，被告负担7500.00元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交证据。二审查明的事实与一审查明并认定的事实基本一致。 本院认为，2018年4月24日,承德五云桥门诊部对肖双才进行诊断载明：“真红、通风、尿酸高、脑梗死18年。告知埋线可局部疼痛，出血感染等”，4月25日在该门诊部埋线治疗。4月28日因埋线治疗出现右臀部及右下肢疼痛、肿胀并逐渐出现瘀斑，经治疗无缓解先后到承德市中心医院、天津血液病医院、中国医学科学院血液病医院、天津市天津医院治疗。肖双才以承德五云桥门诊部对其治疗存在过错向一审法院提起诉讼后，一审法院委托北京中衡司法鉴定所对承德五云桥门诊部为肖双才进行的诊疗行为是否具有过错及与肖双才右下肢深静脉血栓形成、右下肢血肿、真性红细胞增多症、右束支传导阻滞之间是否存在因果关系及肖双才的伤残等级、护理依赖、后续治疗费用进行鉴定，北京中衡司法鉴定所作出中衡司法（2019）临床医鉴字第026号鉴定意见书载明：“承德五云桥门诊部对被鉴定人（肖双才）的诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人右下肢深静脉血栓形成、右下肢血肿的损害后果存在因果关系，属同等原因。与被鉴定人真性红细胞增多症、右束支传导阻滞之间无因果关系”。北京中衡司法鉴定所关于对肖双才案件相关情况的说明中载明：“由于肖双才既往脑梗后偏瘫，经鉴定人查某分析讨论认为，无法将深静脉血栓形成对下肢的损害与被鉴定人原始疾病所造成的损害后果进行区分，故关于伤残等级、护理依赖程度不予评定”。依据肖双才伤残等级鉴定申请，北京中衡司法鉴定所作出（2019）临床医鉴字第4364号鉴定意见书,该意见书主要载明：“被鉴定人肖双才右侧肢体偏瘫，肌力4级属七级伤残”。2017年6月27日至2017年7月19日肖双才在承德医学院附属医院住院治疗，入院体格检查载明：“右侧肢体肌力减低，肌力4级，其余肢体肌力、肌张力正常”。一审法院对上述事实的查明和认定，有证据佐证，予以确认。对肖双才住院治疗支付的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、复印费、住宿费、交通费等各项费用的认定，客观公正，予以采信。一审法院参照北京中衡司法鉴定所中衡司法（2019）临床医鉴字第026号患者肖双才与承德五云桥门诊部具有同等责任的鉴定意见，判决承德五云桥门诊部赔偿肖双才各项损失总额的50%，依法有据。上诉人肖双才主张承德五云桥门诊部对其诊疗存在过错，并造成7级伤残，应当赔偿伤残赔偿金的意见，经查，肖双才经鉴定其目前情况属7级伤残，但该伤残等级鉴定意见未区分是治疗前已经存在的伤残等级，还是治疗后造成的伤残等级，且鉴定机构对治疗前、后的肌力4级够成7级伤残存在何种因果关系，未作出明示，故一审法院未支持其伤残赔偿金及其他诉讼请求的意见，并无不当。 综上所述，上诉人肖双才的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5235.00元，由上诉人肖双才负担。 本判决为终审判决。 审判长  李慧娟 审判员  张 甫 审判员  张广全 二〇二〇年五月十八日 书记员  张伟男 -12- -11-