上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪民终386号上诉人(原审原告)：上海和联房产开发有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：周伟淦，该公司董事长。上诉人(原审原告)：上海梅龙镇集团置业有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：汪健，该公司董事长。两上诉人之共同委托诉讼代理人：刘丰畅，上海虹桥正瀚律师事务所律师。两上诉人之共同委托诉讼代理人：姚慧芸，上海虹桥正瀚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海明华信息科技有限公司(原名：上海明华房地产有限公司)，住所地上海市浦东新区。法定代表人：吕庆洲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：瞿蓓，上海合勤律师事务所律师。上诉人上海和联房产开发有限公司(以下简称和联公司)、上海梅龙镇集团置业有限公司(以下简称梅龙镇公司)因与被上诉人上海明华信息科技有限公司(以下简称明华公司)合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2018)沪01民初1262号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2019年10月29日公开开庭审理了本案。上诉人和联公司、梅龙镇公司的共同委托诉讼代理人姚慧芸，被上诉人明华公司的委托诉讼代理人瞿蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和联公司、梅龙镇公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判明华公司承担违约金人民币(以下币种同)110,742,463.51元(以64,529,490元为基数，自2005年9月1日起计算至完成剩余拆迁工作之日止，暂计至2019年6月21日)。主要理由是：1、违约金计算基数错误。《合作开发协议》第4.1条、第4.2条项下款项均是明华公司负责动拆迁工作的对价，不可分割，原审法院认为仅4.2条为动拆迁费用，系认定事实错误。2、违约金计算标准错误。按照第6.2.2条“未及时完成的工作量折合为工程量款额”的约定，应当按未及时完成的工作量折合为工程量款额作为计算基数，而与实际支付款项无关。3、违约金计算的起始时间认定错误。《备忘录》并未当然免除明华公司于2008年12月30日前的违约责任，在明华公司再次违约的情况下，和联公司、梅龙镇公司有权一并主张违约责任。明华公司辩称：明华公司积极履行动拆迁义务，但由于涉及拆违及台资的问题，尚未完全拆除，其中也有政府责任的原因存在。关于违约金的计算，由于合同条款约定不明，导致无法适用，而土地和房价的上涨是众所周知的事实，故和联公司、梅龙镇公司没有实际损失。针对和联公司、梅龙镇公司的上诉理由明华公司认为1、双方约定违约责任时没有明确的计算基数，由于是对动拆迁工作的违约责任的计算，只有合同4.2条是动拆迁费用。4.1条和4.2条之和包括了土地开发的费用。2、违约金以实际支付金额作为计算标准并无不当，没有实际支出不存在实际损失。3、《备忘录》的约定是对原约定的变更，依照变更后的时间点计算违约金起算日期并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。和联公司、梅龙镇公司向一审法院起诉请求：1、判令明华公司继续履行《合作开发协议》；2、判令明华公司赔偿《合作开发协议》项下的违约金(按明华公司未及时完成动迁工作量折合为工程量价款64,541,643.77元为基数，以中国人民银行同期贷款利率的两倍的标准计算违约金，自2005年9月1日起计算至被告完成剩余动迁工作之日止，暂计至2018年10月16日为106,406,043.15元)。一审法院认定事实：2004年8月31日，原上海市南汇区房屋土地管理局(出让方、甲方)与明华公司(受让方、乙方)签订《上海市南汇区国有土地使用权出让合同》(南房地[2004]出让合同第166号)，约定：甲方以现状条件出让位于原上海市南汇区1252号地块，总面积430,520平方米。2004年12月1日，明华公司(甲方)与梅龙镇公司(乙方)及案外人马克斯菲尔德发展有限公司(以下简称M公司、丙方)三方签某《合作开发协议》，约定：甲乙丙三方就合作开发经营原南汇区周浦镇繁荣路明天华城(暂定名)一街坊(以下简称一街坊)商品房有关事宜，经协商达成如下协议：一、项目概况：第1.1条、甲方经原南汇区计划委员会批准立项，取得原南汇区周浦镇横桥村3、4、6、7、8组，总计约434,612平方米的建设用地用于商品住宅开发建设，甲方并与政府签订了上述土地使用权出让合同；第1.2条、现三方同意合作开发其中的一街坊地块，面积为116,081.40平方米，约合174.12亩；二、合作方式：第2.1条、三方拟通过设立项目公司的方式进行合作；第2.2条、由甲方负责根据三方商定的土地前期开发费用标准，代表项目公司将一街坊地块上的建筑物拆平等其他相关工作；第2.3条、项目公司成立后，如果此项工作尚未全部完成的，仍然由甲方负责继续主持完成；第2.5条、在一街坊地块的土地指标落实到项目公司，并乙丙方以项目公司的名义取得一街坊地块的《国有土地使用权证》后的一个月内，甲方将自己在项目公司持有的权益以零价格的形式转让给丙方，项目公司及一街坊地块将由乙丙方开发经营，甲方与乙丙方之间的权益亦一并结清。四、合作开发费用：第4.1条、甲方以每亩184.3万元的标准(土地使用权有偿出让合同价格及相应契额税)包干一街坊地块的前期土地开发(场地平整不包括河道)成本，合计总价为32,091万元(根据国有土地使用权证上所记载的面积多退少补)；第4.2条、乙丙双方根据甲方多年大量的动拆迁及土地征用工作，同意以每亩12.2万元的标准向甲方支付动拆迁及土地征用等工作相关费用2,124万元(根据国有土地使用权证上所记载的面积多退少补)；第4.3条、本协议签订时由乙方向甲方支付预付款2,000万元，该预付款可以抵作支付甲方动拆迁及土地征用相关费用；第4.10条、在甲方完成基地南侧高压线移位和地埋工程并经过乙丙方核审后的七日内，甲方的前期开发包干费余额91万元，动迁及土地征用工作等费用余额124万元由三方一次结清。五、甲方的权利和义务：第5.1.1条、甲方负责在2005年8月31日前基本完成一街坊地块上居民和单位的拆迁及场地上建筑物拆除满足开工条件；在2005年10月31日前甲方将按照供电局批准的方案完成基地南侧高压线的移位和地埋；六、违约责任：第6.2.2条、甲方未及时完成第5.1.1条规定的动迁工作，但是不影响乙丙方开工的，则按未及时完成的工作量折合为工程量款额，以相当于中国人民银行同期贷款利率的两倍的标准从甲方实际违约之日起计算支付违约金。2005年4月4日，上海荣启置业有限公司(以下简称荣启公司)即项目公司成立，注册资本1,000万元，明华公司持有90%股权，梅龙镇公司持有10%股权。2005年8月8日，明华公司(甲方)与梅龙镇公司(乙方)及案外人M公司(丙方)三方签某《〈周浦“明天华城”一街坊商品住宅项目合作开发经营协议书〉的补充协议》(以下简称《补充协议》)，约定除了《合作开发协议》中关于项目公司的设立及项目公司权益(股权)转让的规定由本补充协议取代外，《合作开发协议》的其他条款继续有效。其中第1.3条约定、鉴于在项目公司成立前及成立后，甲方均承担一街坊地块的土地前期开发及建筑物拆平等事宜，在甲方将其在项目公司的90%股权一次性转让给丙方并办理完工商变更、取得营业执照之前，乙方以项目公司名义根据合作开发协议书向甲方支付相应费用等。2005年9月27日，原上海市南汇区房屋土地管理局(甲方)与明华公司(乙方)签订《南房地[2004]第166号出让合同的补充合同》(南房地[2005]补39号)，约定：现根据区府关于建设项目税收属地化原则、荣启公司章程及沪明房(2005)第16号报告，鉴于该地块面积大、动迁量大，需要分期交地等因素，甲方同意乙方成立项目公司分期开发的申请，由荣启公司先行启动建设1/7宗地、1/1宗地，土地面积为263,417平方米，剩余1/2宗地土地166,986平方米仍保留在明华公司名下。(注：后该土地面积166,986平方米受让方调整为上海荣惠置业有限公司。)2006年6月13日，荣启公司取得一街坊1/7丘土地面积为116,081平方米的《上海市房地产权证》。2006年9月20日，原上海市南汇区土地储备中心(以下简称南汇土储中心、委托人、甲方)与原上海市南汇区周浦镇人民政府(以下简称周浦镇政府、受托人、乙方)、明华公司(受托人、丙方)三方签订《委托实施南汇区1252号地块拆迁工作协议书》，约定：乙方承包非居住房屋拆迁包干项目(具体实施的被拆迁户对象见附表)，丙方承包居住房屋和少量的非居住房屋的拆迁包干项目(具体实施的被拆迁户对象见附表)。2007年11月8日，案外人M公司(甲方)、明华公司(乙方)、梅龙镇公司(丙方)、和联公司(丁方)四方共同签某《上海荣启置业有限公司股权转让之框架协议》(以下简称《框架协议》)，第2.2条约定：甲方指定其关联公司丁方享有及承担一街坊协议项下规定由甲方享有及承担与受让目标股权有关的权利及义务；同意由丁方受让乙方持有的荣启公司90%股权等，同时约定：一街坊地块的拆迁工作依照协议约定完成且符合协议项下对拆迁的全部要求。2008年4月25日，和联公司(甲方)、梅龙镇公司(丙方)与明华公司(乙方)签某《备忘录》，约定：第一条、为顺利推进一街坊地块及二街坊地块的开发建设，乙方同意按照转股框架协议的约定，继续负责一街坊协议和二街坊协议约定的应由乙方负责主持完成的所有前期工作，包括但不限于一街坊地块上的居民和单位的拆迁及场地上建筑物拆除满足甲方及丙方的开工条件，……；第二条、经三方协商一致，乙方同意于本条约定的期限之前完成本条所述乙方未完成义务，其中第7项、乙方争取配合周浦镇政府在2008年12月30日前，完成一街坊的动迁工作，并完成强电、电话线杆等市政配套设施及林木的移位工作等；第8项、甲方同意在乙方完成一、二街坊动迁工作并且向甲方移交土地款发票及尚未结算的溢价款合同发票后，即七天内无条件向乙方支付土地余款600万元；在乙方完成一、二街坊高压线移位或埋地后，即七天内无条件向乙方支付土地余款215万元。和联公司、梅龙镇公司就明天华城一、二街坊商品房建设工程作了总体规划，因一街坊地块上的建筑物没有全部拆除，遂进行分期开发，其中5B－2用地面积为21,897平方米的商品房建设开工受到影响，占合作开发一街坊用地面积116,081平方米(以产证面积为准)的18.86%。和联公司、梅龙镇公司与明华公司争议事实如下：(一)明华公司认为，2005年2月1日，明华公司与南汇土储中心签订《南汇区出让地块地价款协议》(南土储协[2004]第14号)，证明双方约定本出让地块内的房屋动拆迁工作由周浦镇政府完成。和联公司、梅龙镇公司认为，明华公司没有提供该协议原件，真实性不予确认；周浦镇政府并没有作为协议当事人签某合同，该协议对周浦镇政府设定的义务需得到其追认，否则对其不生效；该协议系明华公司与案外人签订，不影响明华公司履行合同项下的义务，明华公司系自行还是委托他人完成拆迁义务，都是明华公司履行本合同的义务，不能因此免除其的合同义务。(二)明华公司认为，其与南汇土储中心、周浦镇政府三方于2006年9月20日签订的《委托实施南汇区1252号地块拆迁工作协议书》、其与上海周康拆迁有限公司于2007年8月13日签订的《拆迁委托合同》，证明明华公司按照南汇土储中心、周浦镇政府的要求，与拆迁单位签订了拆迁合同，由拆迁单位具体负责和落实拆迁事宜，负责实施“德胜宿舍”拆迁工作的是周浦镇政府。和联公司、梅龙镇公司认为，首先，和联公司、梅龙镇公司不是当事人，对上述材料的真实性不能确认。其次，根据上述协议书所附的情况表，除南汇土储中心、周浦镇政府负责拆迁的部分，剩余部分是否应当由明华公司自行拆迁，明华公司并未明确。第三，协议书签某日期是在2006年，委托合同是在2007年，而一街坊《合作开发协议》是在2004年，原告在签某一街坊《合作开发协议》时不可能知道明华公司与案外人签某的合同的存在，明华公司只知道该地块处于毛地出让的现状，且约定需要明华公司在2005年8月31日前完成拆迁工作，明华公司与案外人签某协议时已经处于违约状态。第四，明华公司意见自相矛盾，一方面认为其没有拆迁义务，一方面又是其作为委托人与案外人签订拆迁委托合同，而非周浦镇政府。(三)明华公司认为，其提供的2018年4月10日的《会议纪要》、2018年6月29日其向周浦镇政府提交的《关于恳请支持推进温州楼拆除工作的申请》等一组证据，证明该幢商住楼为违法建筑，双方均认可应由周浦镇政府通过拆违方式予以拆除。和联公司、梅龙镇公司认为，首先，不管该建筑物是何性质，不影响明华公司依据《合作开发协议》履行拆迁完毕的义务。其次，《会议纪要》的内容是周浦镇政府提出的解决方案，且明确由明华公司向拆违办提出申请。第三，明华公司愿意按政府要求提出申请，代表明华公司认可其是涉案地块履行拆迁义务的主体。四、明华公司认为，其提供的荣启公司已建房屋统计表及网页资料，证明虽然一街坊地块上尚有建筑物未拆平，但该地块的土地价值并不会丧失，且不低于16.7亿元，荣启公司已实现销售收入约84.15亿元，5B期及5B－2期销售收入预计86.80亿元，故和联公司、梅龙镇公司不存在利益损失。和联公司、梅龙镇公司认为，该统计表系明华公司自行制作，不予认可，对网页材料的内容没有异议，但对明华公司的证明目的有异议。和联公司、梅龙镇公司与明华公司签订《合作开发协议》的目的是进行房地产开发销售回笼资金，和联公司、梅龙镇公司已投入了土地成本，且始终要支付项目团队的运营费用，而未来房价上涨还是下降、持平仅是明华公司自己的预判。审理中，和联公司、梅龙镇公司表示，一街坊地块5B－2面积因明华公司未履行完毕拆迁义务，导致至今没有开发，故根据《合作开发协议》第6.2.2条约定，明华公司应支付的违约金，按未开发土地面积32.87亩占合作开发土地面积174.12亩的比例即18.86%乘以前期开发费用34,215万元为折合的工程价款作为基数，按银行同期贷款利率的两倍标准计算违约金。明华公司认为，第6.2.2条约定未完成的工作量折合为工程量款额，属约定不明，因签约时尚无设计图或概念图，对开发标准也没有约定，故对和联公司、梅龙镇公司主张的违约金不予认可。明华公司另表示，根据一街坊地块拆迁现状，其已完成拆除的部分占应完成拆除的部分比例为89.74%，为尽快解决纠纷，明华公司放弃适当权利，以和联公司、梅龙镇公司提出的比例作为已完成拆除的部分占应完成拆除的部分比例，但即使尚有一街坊地块18.86%的拆除工作未完成，其原因也并非在于明华公司。一审法院认为，案件争议焦点在于：《合作开发协议》是否应继续履行；明华公司是否存在违约，违约金如何确定。梅龙镇公司与明华公司及案外人M公司三方签某的《合作开发协议》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。M公司将《合作开发协议》项下的权利义务转让给了和联公司，故本案和联公司、梅龙镇公司和明华公司均应按约履行各自的义务。根据《合作开发协议》约定，明华公司承担一街坊地块的前期开发和拆迁等工作，虽然明华公司提供2006年9月20日其与南汇土储中心、周浦镇政府三方签订的《委托实施南汇区1252号地块拆迁工作协议书》，欲证明非居住房屋由周浦镇政府负责拆迁，但该协议和联公司、梅龙镇公司未参加，事后也未得到和联公司、梅龙镇公司的确认，故明华公司仍是《合作开发协议》项下履行一街坊地块拆迁义务的主体。根据双方的确认，一街坊地块上还有两幢楼未拆除，现和联公司、梅龙镇公司要求明华公司继续履行《合作开发协议》，和联公司、梅龙镇公司亦表示仍在积极履行，故和联公司、梅龙镇公司该项诉请，应予支持。明华公司至今尚未完成拆迁工作，已构成违约，故明华公司应根据约定承担相应的违约责任。首先，折合工程量价款的基数的确定。协议第6.2.2条约定违约金按未及时完成的工作量折合为工程量款额，以银行同期贷款利率的两倍计算，但该工作量及如何折合工程量在双方签约时无具体的参照数字，双方就违约金的计算方式属约定不明，同时，根据双方的合作方式及第2.5条的约定即明华公司将自己在项目公司持有的权益以零价格的形式转让给和联公司、梅龙镇公司，结合协议第4.1条、第4.2条合作开发费用的约定，显然双方约定的明华公司负责动拆迁工作的费用仅是2,124万元。因此，和联公司、梅龙镇公司计算的工作量折合为工程量款额的基数，缺乏相应的依据，不予采纳。和联公司、梅龙镇公司向明华公司预付了2,000万元动拆迁费用，现明华公司同意其未完成拆除的部分占应完成拆除的部分比例为18.86%，故明华公司应承担的违约金以2,000万元乘以18.86%即3,772,000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计付。其次，违约金的起算时间。虽然《合作开发协议》约定明华公司应于2005年8月31日前完成拆迁工作，但三方之后签订的《备忘录》，和联公司、梅龙镇公司同意明华公司在2008年12月30日前完成一街坊的动迁工作，并同意在明华公司完成后无条件支付余款。因此，违约金应从2008年12月31日起计算至明华公司完成剩余动拆迁工作之日止。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条规定，于2019年6月21日作出如下判决：一、和联房公司、梅龙镇公司与明华公司于2004年12月1日签订的《“明天华城”一街坊商品住宅项目合作开发经营协议书》继续履行；二、明华公司应于判决生效之日起十五日内支付和联公司、梅龙镇公司违约金，以人民币3,772,000元为基数，自2008年12月31日起至实际完成剩余动拆迁工作之日止，按中国人民银行同期贷款利率的两倍标准计算。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币766,300.76元，由和联公司、梅龙镇公司负担721,515.76元，明华公司负担44,785元。财产保全费人民币5,000元，由明华公司负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实。根据双方诉辩主张，结合一审法院判决，本院认为本案争议点主要包括两个问题，一是违约金基数和标准的计算；二是违约金利息的起算时间点。对此，本院阐述意见如下：(一)违约金基数和标准的计算双方当事人就违约责任条款在《合作开发协议》第6.2.2条约定：甲方(明华公司)未及时完成第5.1.1条规定的动迁工作，但是不影响乙(梅龙镇公司)丙(M公司)方开工的，则按未及时完成的工作量折合为工程量款额，以相当于中国人民银行同期贷款利率的两倍的标准从甲方实际违约之日起计算支付违约金。其中未约定未及时完成的工作量折合为工程量款额如何取值和计算的问题，导致双方当事人产生争议。从《合作开发协议》的约定来看，其中合作开发费用约定为：第4.1条、甲方以每亩184.3万元的标准(土地使用权有偿出让合同价格及相应契额税)包干一街坊地块的前期土地开发(场地平整不包括河道)成本，合计总价为32,091万元(根据国有土地使用权证上所记载的面积多退少补)；第4.2条、乙丙双方根据甲方多年大量的动拆迁及土地征用工作，同意以每亩12.2万元的标准向甲方支付动拆迁及土地征用等工作相关费用2,124万元(根据国有土地使用权证上所记载的面积多退少补)。双方约定的土地使用权的转让方式为第2.5条：在一街坊地块的土地指标落实到项目公司，并乙丙方以项目公司的名义取得一街坊地块的《国有土地使用权证》后的一个月内，甲方将自己在项目公司持有的权益以零价格的形式转让给丙方，项目公司及一街坊地块将由乙丙方开发经营，甲方与乙丙方之间的权益亦一并结清。之后，双方以此种方式完成了土地使用权的转让。从这些条款的约定和履行，应当理解为明华公司将一街坊地块转让给梅龙镇公司、和联公司，梅龙镇公司、和联公司以项目公司股权转让的方式取得权利。虽然股权转让为零价格，但在《合作开发协议》的合作开发费用中包含了土地权利对价。一审法院据此认为双方约定的明华公司负责动拆迁工作的费用为合同条款4.2条的2,124万元而并非4.1条和4.2条之和，并无不当。但一审法院并未以2,124万元作为违约责任的计算基数，而是以实际已经支付的2,000万元作为计算基数，与违约责任条款约定相悖。对此，本院依法予以改判。(二)违约金利息的起始时间点《备忘录》明确将完成动拆迁的时间变更为2008年12月30日，且并未表述之前的违约责任应当予以计算的意思表示，故和联公司、梅龙镇公司上诉认为保留原2005年8月31日之违约责任的追究无事实依据。一审法院认为《备忘录》的签订，代表和联公司、梅龙镇公司同意明华公司在2008年12月30日前完成动迁工作，有事实依据，本院予以认同。综上所述，和联公司、梅龙镇公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市第一中级人民法院(2018)沪01民初1262号民事判决第一项；二、变更上海市第一中级人民法院(2018)沪01民初1262号民事判决第二项为：上海明华信息科技有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付上海和联房产开发有限公司、上海梅龙镇集团置业有限公司违约金，以人民币4,005,864元为基数，自2008年12月31日起至实际完成剩余动拆迁工作之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的2倍计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)的2倍计付。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、财产保全费按一审法院判决负担；二审案件受理费人民币595,512.32元，由上海和联房产开发有限公司、上海梅龙镇集团置业有限公司负担590,012.32元，上海明华信息科技有限公司负担5,500元。本判决为终审判决。审 判 长  张 洁审 判 员  李 烨审 判 员  范 一二〇二〇年五月十五日法官助理  徐伯亨书 记 员  狄 荻附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更：……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。