浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终212号原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）王朝辉，男，1990年2月10日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地河南省息县。因本案于2019年7月10日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。辩护人韩惠婷，浙江震瓯律师事务所律师。辩护人赵春光，浙江京衡（郑州）律师事务所律师。原审被告人王凯，曾用名王晓康，男，1997年9月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省宜阳县。因本案于2019年7月5日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人王朝辉、王凯犯诈骗罪一案，于二○二○年一月十七日作出（2019）浙0381刑初1784号刑事判决。原审被告人王朝辉、王凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员刘琴琴等二人出庭履行职务，原审被告人王朝辉及辩护人韩惠婷、赵春光到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1.2017年，被告人王朝辉伙同曹某、孙某2、韩某、高某（均已判）为实施诈骗成立犯罪集团，招募被告人王凯及黄某2（已判）等人为主管，明某、闫某、张某1（均已判）等多人为业务员，租赁郑州市正商学府广场21楼及26楼等地为窝点，利用“中原自贸商城”网络交易平台实施诈骗。该平台可通过微信公众号和手机ＡＰＰ进入，平台上有人参、鹿茸、灵芝、冬虫夏草等虚拟商品的交易价格可供买涨或买跌，有充值、提现、购销等功能键，客户充值到平台后，可选择买涨或买跌，再根据预选的时间如1分钟后商品的实际价格的涨跌来判定客户买卖的输赢，该平台上商品的涨跌则由集团后台自己控制。具体诈骗流程如下：集团内业务员每人均有多个微信号，伪装成女性用户，通过微信号“摇一摇”、“附近的人”等方式添加被害人进行聊天，并在适当时机向被害人编造自己在“中原自贸商城”的网络交易平台投资并赚钱的虚假事实，引诱被害人在该平台上进行交易，并教授被害人如何在平台上进行充值、交易、提现，再将其介绍给由老板或主管冒充的“分析师”，由“分析师”继续对其行骗。2017年下半年开始，该集团针对每个被害人建立微信群。一个微信群内有老板或主管冒充的“分析师”、业务员冒充的“其他投资人”和一个被害人，通过犯罪集团人员的互相配合，给被害人造成有多名投资人在跟着分析师交易且都赚钱的假象，被害人因此受骗在平台上进行交易。被害人在买某后，集团通过后台操作控制平台上商品的涨跌使被害人输钱，集团据此获利。该集团2017年5月份至8月份通过上述方式骗取被害人杨某1人民币356056元。2.2018年3月至6月3日，被告人王朝辉招募被告人王凯为主管，招募明某、闫某、杨某3、杨某2、王某3、王某2、蒋某（均已判）为业务员，吴某、强某、刘某（均已判）为推广员，继续利用网络交易平台实施诈骗。其间，先后使用福汇国际、汇金控股、汇锦在线、汇金港汇等交易平台，上有黄金或外汇可供购买交易。同样通过后台控制平台商品价格的涨跌使被害人输钱。具体诈骗方式如下：先由推广员在今日头条等网站上发布推广文章吸引被害人，并在文章下面附上业务员的客服微信号。被害人添加业务员的微信号后，业务员即作为客服教授被害人如何在平台注册交易，并将其拉入相应微信群中。之后由被告人王朝辉或王凯扮演的分析师、由业务员扮演的“其他客户”相互配合，给被害人造成有多名客户在跟着分析师购买且都赚钱了的假象，被害人因此受骗在平台上进行交易。在被害人买某后，集团通过后台操作控制商品涨跌使被害人输钱。该集团通过上述方式于2018年4月份骗取被害人孙某1人民币59815元，于2018年5月下旬至6月上旬骗取被害人黄某1人民币55987元。被告人王凯累计获利人民币45000元。案发后，曹某、高某、韩某、孙某2、黄某2共计退赔被害人杨某1120000元。李某、张某2、马某、申某、王某1、蒋某、吴某、刘某分别退出违法所得人民币3000元、10000元、3000元、6000元、2000元、2500元、7000元、10000元。2019年7月5日，被告人王凯至公安机关投案，并协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名。原审法院以诈骗罪分别判处被告人王朝辉有期徒刑十年，并处罚金人民币80000元；被告人王凯有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；责令被告人王朝辉对浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381刑初1034号刑事判决确定的全部退赔金额承担共同退赔责任；被告人王凯对其中45000元承担共同退赔责任。原审被告人王朝辉上诉提出：（1）其并非诈骗集团的组织者、指挥者，原判事实认定不清，导致量刑畸重，要求二审依法改判；（2）其被抓获前已与瑞安公安机关联系，并确定投案时间，后在投案前被河南公安机关抓获，属于在投案过程中被抓获，应认定其主动投案。辩护人韩惠婷提出：（1）涉案平台并非从事非法经营的期货平台，本案在平台上猜价格涨跌实质上是一种对赌的赌博行为；（2）设置圈套诱赌并采用作弊手段获取非法利益，依照现行有效司法文件规定，应当以赌博罪或开设赌场罪定罪处罚；（3）王朝辉被抓获前已与瑞安公安机关联系，并确定投案时间，后在投案前被河南公安机关抓获，可见王朝辉系在投案过程中被抓获，具有主动投案的意愿，依法可视为主动投案；（4）王朝辉在原判认定的第一节中作用与其他股东相当，且曹某的作用明显大于王朝辉，原判认定王朝辉系组织者、指挥者不当，导致量刑与其他同案犯不平衡，且王朝辉归案后认罪态度好，能够如实供述自己的罪行，要求二审从轻、减轻处罚。辩护人赵春光提出：（1）原判认定“公司通过后台控制商品涨跌进行诈骗”的证据不足；（2）原判简单地以持股比例认定王朝辉系组织者、指挥者，未考虑王朝辉实际参与程度，属事实认定错误，导致量刑畸重，要求二审从轻、减轻处罚。温州市人民检察院出庭意见认为，本案事实清楚，证据确实充分，原判定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定以上事实的证据，有被告人王朝辉、王凯的供述，被害人杨某1、黄某1、孙某1的陈述，证人曹某、孙某2、韩某、高某、黄某2、明某、闫某、李某、张某1、张某2、马某、申某、王某1、杨某2、杨某3、王某2、王某3、蒋某、吴某、刘某、强某的证言，辨认笔录，刑事判决书，提取笔录、微信聊天及注册记录、银行转账记录、账户交易明细等，证明、投案证明、抓获证明，人口信息等。以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于辩护人赵春光提出原判认定“公司通过后台控制商品涨跌进行诈骗”的证据不足的意见。经查，根据被告人王朝辉在侦查阶段的供述、证人曹某、孙某2、韩某、高某、黄某2、蒋某等人的证言，可以证实公司可以通过后台控制商品涨跌。故辩护人提出的相关意见，与查明的事实不符，本院不予采信。关于辩护人韩惠婷提出原判定性错误的意见。经查，王朝辉等人以非法占有为目的，通过互联网诱骗不特定对象加入其控制的交易平台，通过后台控制商品涨跌的方式，骗取不特定对象的款项，其行为符合电信网络诈骗的特征，依法构成诈骗罪，故辩护人提出的相关意见，理由不足，本院不予采纳。关于王朝辉上诉称并非诈骗集团的组织者、指挥者的意见。经查，根据被告人王凯的供述，证人孙某2、曹某、高某、韩某、黄某2、李某等证言，再结合王朝辉在侦查阶段的供述，可以证实王朝辉系诈骗集团最大股东，参与招募人员、控制诈骗平台、管理资金，系诈骗集团组织者、指挥者。故王朝辉上诉提出的相关意见，理由不足，本院不予采纳。关于王朝辉及辩护人韩惠婷提出应认定王朝辉系主动投案的意见。经查，根据抓获经过和瑞安市公安局出具的情况说明，王朝辉并非主动投案，亦非在投案过程中被抓获。故王朝辉及辩护人韩惠婷提出的相关意见，理由不足，本院不予采信。本院认为，上诉人王朝辉和原审被告人王凯以非法占有为目的，结伙组成犯罪集团，利用互联网等技术，骗取他人财物，数额巨大，其中被告人王朝辉系组织、指挥者，有其他特别严重情节，其行为均已构成诈骗罪。原判鉴于王凯系从犯，能自首并有立功表现，且能够自愿认罪认罚，已对其减轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨国智审判员  陈 雁审判员  方彬微二〇二〇年五月二十九日书记员  陈 琳