江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1061号 上诉人（原审被告）：中国人民解放军联勤保障部队第九O八医院，住所地江西省南昌市青云谱区井冈山大道1028号。 法定代表人：苏红专，该院院长。 委托诉讼代理人：万艺娇，江西求正沃德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周育文，江西求正沃德（赣江新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨招弟，女，1961年2月22日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 委托诉讼代理人：李海华，男，1987年7月17日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区，系杨招弟之子。 上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九O八医院（以下简称九0八医院）因与被上诉人杨招弟医疗损害责任纠纷一案，不服南昌市青云谱区人民法院（2018）赣0104民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 九0八医院上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无需赔偿被上诉人29691.4元。事实及理由：一、上诉人不存在医疗差错和责任，不应当对本案损失承担赔偿责任。上诉人对被上诉人的诊治是按照医疗操作常规进行的，患者术前诊断正确，采取的手术治疗方法符合医疗常规，术前已将相关手术风险向患者交代清楚，并签署手术知情同意书，且手术本身未产生相关并发症，出院时亦详细告知注意事项，术后钢板断裂为患者不遵医嘱造成的。二、如果认定上诉人存在过错，也应当根据被上诉人的诉求依法予以计算，并参照江西民信和成司法鉴定中心的司法鉴定意见书建议的过错参与度予以酌定。1、一审判决对精神损害抚慰金予以处理，超出了被上诉人的诉请，处理不当；另外，对于精神损害抚慰金的处理，不仅要看后果更要看侵权人的过错程度，司法实践中，均要求侵权人构成主要责任方支持精神损害抚慰金。本案中上诉人仅对事故承担轻微责任，存在10%至20%的参与度，因此一审判决本案存在3000元精神损害抚慰金没有事实及法律依据，应当予以纠正。2、一审法院按城镇标准计算被上诉人的伤残赔偿金，与事实不符，根据被上诉人提供的证据，本案应当按农村标准计算伤残赔偿金。根据被上诉人举证的户口本，显示被上诉人系农业家庭户口，且一审判决也认定了被上诉人系农业家庭户口，但一审法院却认定被上诉人的经常居住地为城镇，没有事实依据，请求二审法院按农村标准计算伤残赔偿金144××××0＊10%＝28920元。3、关于鉴定费的承担，一审判决处理不当。一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第四条第一款第（八）项，判决鉴定费全部由上诉人承担，但一审法院援引的法律与《侵权责任法》的规定不一致，也即《侵权责任法》已废止了医疗过错及因果关系举证责任倒置的规定，因此一审判决适用法律错误。另，本案存在重复鉴定并不是上诉人所导致，一审法院将全部鉴定费由上诉人承担，对上诉人不公平。4、关于案件受理费的承担，一审判决处理不当。即使上诉人存在医疗责任，也仅系轻微责任，一审判决全部案件受理费由上诉人承担，没有任何依据。5、关于赔偿责任的划分，一审判决处理不当。民信和成鉴定中心的鉴定意见明确暂定被上诉人的参与度为10%-20%，但一审判决却判决上诉人承担30%的赔偿责任，明显与鉴定意见不符，另外，关于案件受理费及鉴定费，也应当参照10%-20%的参与度进行裁判。 杨招弟答辩称，1、关于上诉人是否存在医疗差错的问题，我们做了三次鉴定，第一次是江西神舟鉴定中心的鉴定，上面就很明确的说上诉人应负轻微责任。第二次鉴定是江西建诚司法鉴定中心做出的，鉴定意见是医方存在漏诊医疗过错，说明整个手术中除了漏诊还有其他过错，第二次鉴定的时候我们希望对钢板断裂进行追究，我们对第一次鉴定结果不满意，我们当时不知道什么渠道，所以在一审中申请了第二次鉴定。法院只允许做了漏诊的责任划分，第一次的质疑没有再做，第三次鉴定是上诉人提出的，第二次只有责任但没有责任比例，第三次是比例的鉴定。从三次鉴定可以看出九0八医院是有责任的，我们想要调解，我们至今都认为第一次鉴定结果是公正的，我们希望尽快解决，就不再追究钢板断裂的责任。2、精神抚慰金，患者做了两次手术经历很多痛苦，法院根据我们的情况，于情应当给予精神抚慰金，这点我们是坚持的。3、关于户口本问题，我们现在提交了新户口本，我们的新户口本是城镇户口。4、关于鉴定费承担问题，上诉人存在责任，我们在2017年想要调解，但九0八医院不同意，我们起诉是没有办法，我们只有通过法律保证权利，才会起诉，才会导致鉴定费和起诉费的发生，这个费用应是上诉人承担。5、关于赔偿责任划分，一审处理是合适的，第一次神舟鉴定是轻微责任，第二次鉴定是说漏诊10~20%的参与度，法院根据情况定在30%的责任也是合理的。希望二审维持原判。 杨招弟向一审法院起诉请求：1、九0八医院赔偿杨招弟损失费用三万元整；2、本案诉讼费、鉴定费由九0八医院承担。 一审法院认定事实为：2014年9月21日，杨招弟因机器绞伤左前臂疼痛伴活动受限2小时余被送至九O八医院住院治疗，2014年10月22日出院，共计住院治疗31天。入院诊断：左尺桡骨骨折。于2014年9月22日进行急诊行左尺桡骨骨折切开复位内固定术。出院诊断：左尺桡骨开放性骨折，左下尺桡关节脱位，左尺桡神经损伤，左指总伸肌肌腹、示指伸肌腱断裂并缺损，左拇长展肌、拇短伸肌及拇长伸肌腱断裂并缺损，左桡侧腕短伸肌腱断裂并缺损，左尺骨茎突骨折，左豌豆骨骨折，左第2、3、4掌骨基底部骨折。 因认为九O八医院在治疗过程中存在过错，杨招弟曾于2016年向一审法院起诉九O八医院，后于2017年9月19日申请撤诉，一审法院于同日准许其撤诉。后杨招弟再次于2018年5月10日起诉九O八医院，而产生本案。 在案件审理过程中，根据杨招弟的申请，一审法院依法委托江西建诚司法鉴定中心对以下事项进行鉴定：九O八医院对杨招弟的诊疗行为中是否存在漏诊。该司法鉴定中心于2019年4月26日做出鉴定，结论为：“医方在对患者杨招弟的诊疗过程中存在漏诊之医疗过错。”杨招弟为此支付了司法鉴定费8000元。 后又根据九O八医院的申请，一审法院依法委托江西民信和成司法鉴定中心对以下事项进行鉴定：对九O八医院在为杨招弟提供的诊疗过程中是否存在漏诊行为及其与杨招弟的伤残是否存在因果关系及其参与度，并对其伤残等级进行鉴定。该司法鉴定中心于2019年10月12日做出鉴定，结论为：“1、中国人民解放军联勤保障部队第九O八医院的医疗行为存在漏诊之过错，医方的漏诊对被鉴定人杨招弟左腕关节活动部分受限之间有轻微作用，暂定10%-20%参与度，是否妥当，请法官予以酌定；其漏诊行为与左尺骨骨折不连无因果关系。2、被鉴定人杨招弟的伤残等级为十级伤残。”九O八医院为此支付了司法鉴定费10000元。 上述事实有杨招弟提供的病历、江西建诚司法鉴定中心的鉴定书、鉴定费发票，九O八医院提供的江西民信和成司法鉴定中心的鉴定书、鉴定费发票以及杨招弟、九O八医院的当庭陈述在案佐证。 一审法院认为：医疗机构及其医务人员在诊疗护理患者的医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的，应当承担民事赔偿责任。杨招弟因机器绞伤左前臂入住九Ｏ八医院就诊，双方之间形成了医疗服务合同关系。现杨招弟以九Ｏ八医院对患者进行诊疗过程中存在医疗过错，提出要求九Ｏ八医院赔偿杨招弟各项经济损失的诉讼请求，而根据相关法律规定，杨招弟的诉请能否得到支持的关键是九Ｏ八医院对其进行诊疗过程中是否存在过错。一审法院依法委托江西建诚司法鉴定中心、江西民信和成司法鉴定中心进行司法鉴定。该两份鉴定的主体资质合法、鉴定程序正当、鉴定结论的依据充分，具有较高的科学性、公正性，鉴定书可以作为认定案件事实的证据。杨招弟要求九Ｏ八医院赔偿损失，但没有列明相关赔偿项目，根据江西民信和成司法鉴定中心的鉴定书，可知杨招弟的伤残等级为十级伤残，可主张伤残赔偿金。关于伤残赔偿金，杨招弟虽系农业家庭户口，但其居住的江西省南昌市青山湖区，其应按照城镇标准来计算其伤残赔偿金。伤残赔偿金自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。故杨招弟的伤残赔偿金为67638元［33819元／年×20年×10%＝67638元］。关于精神抚慰金，因为此次事故的发生造成杨招弟十级伤残，杨招弟精神遭受痛苦，故其有权要求九Ｏ八医院赔偿精神抚慰金，但具体数额应综合考虑九Ｏ八医院的过错程度、杨招弟的伤残等级以及当地的平均生活水平等相关因素，综合以上情况一审法院酌定为3000元。上述两大项赔偿费用共计70638元。因司法鉴定书认定九Ｏ八医院的医疗行为存在漏诊之过错且医方的漏诊对杨招弟左腕关节活动部分受限之间有轻微作用，暂定10%-20%参与度，鉴于上述情况，结合本案案情，一审法院酌定九Ｏ八医院承担30%的赔偿责任，杨招弟自身承担70%的责任。故九Ｏ八医院对杨招弟的人身损害应承担赔偿款为21191.4元（70638元×30%＝21191.4元），杨招弟自行承担49446.6元（70638元×70%＝49446.6元）。关于司法鉴定费的承担问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，司法鉴定费应由九Ｏ八医院承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第五十四条、第五十七条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第（八）项、第二十七条之规定，判决：“一、被告中国人民解放军联勤保障部队第九Ｏ八医院于本判决书生效之日后七日内向原告杨招弟赔偿伤残赔偿金及精神抚慰金共计21191.4元；二、驳回原告杨招弟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计550元（原告已预交），由被告中国人民解放军联勤保障部队第九Ｏ八医院承担。鉴定费18000元（原告垫付8000元、被告垫付10000元），均由被告中国人民解放军联勤保障部队第九Ｏ八医院承担。上述案件受理费550元、原告垫付8000元鉴定费限被告于本判决生效后七日内给付原告杨招弟”。 二审中，杨招弟提交以下新证据：1、杨招弟的户口本，证明杨招弟的户口是城镇户口。2、2015年11月24日，解放军第九四医院复查X光片2张，片中显示钢板断裂、骨不连，医院方如有异议，可在医院调取当时的检验报告。3、2019年10月12日，在南昌高新医院做的X光片检查的检查单一张，显示钢板断裂、骨不连。4、2015年1月7日，江西神州司法鉴定中心的鉴定报告一份，在书证摘抄部分的南昌大学第一附属医院人身伤害司法医学鉴定专家咨询意见书（第2014122308号）鉴定意见：1、左腕关节功能丧失35%，左手功能丧失约45%。2、上述功能丧失与外伤及多次手术相关。说明多次手术对杨招弟确实产生了不良后果。 九0八医院质证意见如下：1、对证据1的真实性和合法性没有异议，关联性有异议，无法反映是否是城镇户口，以法院查明事实为准。2、证据2的X光片无法证明钢板断裂的问题，退一步讲，如钢板存在断裂，也无法证明系上诉人之过错及与上诉人存在因果关系，并且江西民信和成司法鉴定中心司法鉴定意见书，已经载明钢板断裂的事实，如钢板断裂与上诉人存在因果关系，该鉴定意见已经对此进行了评价，鉴定机构在评定十级伤残时已经考虑了被上诉人的各种因素；3、对证据3的真实性及合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议，第一，此报告单检查时间为2019年10月12日，而杨招弟在上诉人处的治疗时间为2014年9月份，时间久远，故对于钢板断裂的原因应客观对待，上诉人认为，钢板断裂系被上诉人不遵医嘱所致，与上诉人无因果关系，被上诉人应就钢板断裂与上诉人存在因果关系承担举证责任；第二，此证据非新证据，江西民信和成司法鉴定中心司法鉴定意见书，已经载明钢板断裂事实，鉴定意见第三页中四、鉴定过程（二）2阅片所见（3）2019-10-12南昌高新医院X片（39001）示：左尺桡骨骨折内固定术后，左尺骨断段不连，尺骨内固定钢板断裂，左桡骨骨折已基本愈合；第三，退一步讲，如钢板断裂与上诉人存在因果关系，江西民信和成司法鉴定中心司法鉴定意见书已经对此作出了评价，鉴定机构在评定十级伤残时已经考虑了被上诉人的各种因素，包括钢板断裂在内。4、证据4和5为两份神州司法鉴定意见书，其中，杨招弟自行委托的意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”此鉴定意见书并非证据法上的鉴定意见，仅系书证，且此意见及南昌市青云谱区人民法院委托江西神州司法鉴定中心作出的鉴定意见，已被后续鉴定意见所替代，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款的规定“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”，杨招弟自行委托的鉴定意见及南昌市青云谱区人民法院委托江西神州司法鉴定中心作出的鉴定意见，均不能作为本案的定案依据。 本院认证如下，对杨招弟提交的证据1户口本予以确认；证据2的X光片的证明来源不明，不予确认；证据3九0八医院对真实性无异议，本院予以确认，证明杨招弟存在钢板断裂、骨不连的情况。证据4和5的两份司法鉴定意见因一审法院重新委托鉴定部门进行了司法鉴定，本院不予确认。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案二审当事人争议的焦点是：1、上诉人九0八医院是否存在医疗差错和责任？是否应承担赔偿责任？如何确定赔偿责任的比例？2、上诉人是否应赔偿杨招弟精神抚慰金？3、杨招弟的伤残赔偿金是否按城镇标准计算？4、本案鉴定费和案件受理费如何分担？ 关于焦点一，本案在审理过程中对双方诉争的诊疗行为历经2次经法院委托进行的司法鉴定，第一次经杨招弟申请的司法鉴定的结论为“医方在对患者杨招弟的诊疗过程中存在漏诊之医疗过错”，第二次经九0八医院申请的司法鉴定的结论为“1、中国人民解放军联勤保障部队第九O八医院的医疗行为存在漏诊之过错，医方的漏诊对被鉴定人杨招弟左腕关节活动部分受限之间有轻微作用，暂定10%-20%参与度，是否妥当，请法官予以酌定；其漏诊行为与左尺骨骨折不连无因果关系。2、被鉴定人杨招弟的伤残等级为十级伤残。”根据二次司法鉴定的结论九0八医院存在漏诊的医疗过错，而且杨招弟还存在左尺骨骨不连的情况，九0八医院认为钢板断裂骨不连是因杨招弟不遵医嘱所致，没有证据证实，因此根据司法鉴定的结论及杨招弟在术后还存在左尺骨骨不连的情况，可以认定九0八医院在诉争的诊疗行为中存在医疗过错，应当承担赔偿责任。虽然司法鉴定认为九0八医院的漏诊行为对被鉴定人杨招弟左腕关节活动部分受限之间有轻微作用，暂定10%-20%参与度，但一审法院结合杨招弟目前还存在左尺骨骨不连的情况酌定九0八医院承担30%的赔偿责任并无不妥，应予维持。 关于焦点二，杨招弟因左尺桡骨骨折入院手术，于2014年9月21日行左尺桡骨骨折切开复位内固定术后，又于2014年9月23日行清创+VSD负压吸引术，目前杨招弟还存在钢板断裂骨不连的情况，因此九0八医院的诊疗行为给患者杨招弟造成了精神损害，一审判决九0八医院承担3000元精神抚慰金并无不当，应予维持。 关于焦点三，杨招弟户口所在地为江西省南昌市青山湖区，经查该地的城乡分类代码为111，为城镇，一审法院按城镇标准计算杨招弟的伤残赔偿金正确，应予维持。 关于焦点四，两次司法鉴定结论均认为，九0八医院存在漏诊行为，一审法院认定九0八医院承担全部鉴定费正确，应予维持。杨招弟的诉讼请求为要求九0八医院赔偿其损失费用30000元，一审法院依据查明的事实判决九0八医院赔偿杨招弟21191.4元及杨招弟垫付的鉴定费8000元，基本支持了杨招弟的全部诉讼请求，因此一审法院判决本案的案件受理费由九0八医院承担并无不当，应予维持。 综上所述，九0八医院的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费543元由中国人民解放军联勤保障部队第九O八医院承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  刘卫平 审 判 员  李 恒 二〇二〇年五月十三日 法官助理  裴重芳 书 记 员  陈佳慧