贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1715号上诉人（原审原告）：贵阳万科金域蓝湾房地产有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区外环城东路555-593号A幢03层。法定代表人：吴忠友，该公司董事长。委托诉讼代理人：王静颖，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：杨波，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡云，男，1966年9月1日出生，汉族，住四川省成都市温江区。委托诉讼代理人：范阳，贵州衡一律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪子龙，贵州衡一律师事务所律师。上诉人贵阳万科金域蓝湾房地产有限公司因与被上诉人胡云商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初9840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年03月02日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。贵阳万科金域蓝湾房地产有限公司上诉请求：1、撤销原判，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案《工程抵款协议》并未实际履行，被上诉人至今未向上诉人支付购房款，上诉人作为房屋出卖方已履行法定举证义务；2、被上诉人作为商品房买受人，有义务举证付款或抵款行为，其缺席审判应承担举证不能的责任，一审判决错误将该举证责任强加于上诉人，明显违背客观事实和法律，依法应予撤销；3、上诉人与被上诉人在2019年5月对支付剩余购房款的时间重新进行协商沟通，《商品房买卖合同》约定的付款时间已变更，被上诉人的解除权并未消灭。胡云答辩称，上诉人与被上诉人签订了工程抵款协议，但上诉人没有交付抵款协议给被上诉人，被上诉人没有工程抵款协议，被上诉人已经实际履行，在协议签订后，被上诉人支付了一万元的定金，上诉人已经将涉案房屋于2015年11月15日交付给被上诉人。被上诉人没有与上诉人进行过其他沟通，也没有对剩余购房款进行协商。贵阳万科金域蓝湾房地产有限公司向一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告签订的《商品房买卖合同》；2、判决被告立即腾房，将万科·玲珑湾5-1-202号房屋返还给原告；3、判决被告向原告支付房屋租金174,000元（自2014年11月起暂算至2019年8月，请求判决至实际返还房屋之日止）；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年，原告与被告签订《商品房买卖合同》，被告向原告购买位于云岩区房屋，建筑面积88.12平方米，该商品房单价每平方米11644.64元，总价款819433元。买受人采取一次性付款，买受人应当在2014年6月26日前支付全部房价款。逾期付款责任，逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自收到解除合同通知之日起60日内按照累计的逾期应付款的3%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日其至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之4的违约金，并于实际支付应付款之日起60日内向出卖人支付违约金。出卖人应当在2015年12月31日前向买受人交付该商品房。双方约定不申请预告登记。出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。该《商品房买卖合同》附件十二《补充协议》约定，在买受人未按照合同约定付清全部房价款或其他费用（包括逾期付款的违约金）的情况下，出卖人有权推迟交付房屋。买受人向出卖人付清全部房款（含实测面积结算款）、代垫款（如有）和违约金（如有）、与出卖人签订确认实测面积的补充协议、付清缴纳办理产权所需的契税和房屋登记费等全部产权税费和资料、按主合同及本协议约定向本小区物业管理企业交纳物业服务费用、违约金（如有）并签订《物业管理服务协议》后，方可办理入住手续，否则，出卖人有权拒绝将该房屋交给买受人。本合同因法律规定或约定解除的，双方应互相配合办理本合同备案登记的注销、抵押登记注销及按揭合同解除等手续，出卖人在前述各项手续办理完毕、买受人将房屋交还出卖人后的30个工作日内退还买受人已付款项。若买受人拒绝配合办理上述解除手续的，则自本合同解除之日起，按照合同总价款的万分之三的标准按日向出卖人支付违约金，直至配合办妥之日。房屋交付后，本合同因任何原因解除、撤销或者确认无效，买受人在向出卖人返还房屋时，应按照20元／月㎡标准向出卖人支付房屋使用费（不足1月按1月计算）。该费用子房屋交付之日起计算至买受人将房屋返还给出卖人之日。被告胡云在该《商品房买卖合同》所留地址为，贵阳市白云区天之府花木场。2014年6月27日，被告向原告交纳定金10000元。2015年11月15日，原告向被告交付了上述房屋。原告于2018年4月24日向贵阳市白云区天之府花木场邮寄了《终止抵款通知书》，内容为“贵阳市白云区天之府花木场：您与我公司于2014年6月27日签订《工程抵款协议》，购买我公司开发建设的‘玲珑湾’项目5-1-202号房，并已支付定金人民币￥10,000元。截止2018年4月23日您共计欠款人民币捌拾萬零玖仟肆佰叁拾叁元整（￥809,433元整），已严重构成违约。现我公司正式通知您请于2018年4月30日前付清所欠放款，否则，我公司决定解除双方签订的《工程抵款协议》，您所交定金不予退还，同时我公司有权将房屋另行销售。特此通知。”庭审中，原告以未找到《工程抵款协议》为由，没有提交《工程抵款协议》。原告提交《贵阳万科·万科城项目一期C地块苗木移植合同》《贵阳万科城项目D地块苗木迁移合同》《贵阳万科·万科城项目苗木移植合同》《贵阳万科远通·悦城项目远通路苗木移栽工程》《贵阳万科·玲珑湾项目中轴景观整改工程》《贵阳万科劲嘉·金域华府项目长江路绿化改造工程施工》《贵阳万科悦城项目远通路景观包装部品及电气工程合同》《贵阳万科劲嘉·大都会项目移树、种树工程施工合同》《贵阳万科劲嘉大都会项目景观移树工程合同》《贵阳万科苗木供应合同》《贵阳万科玲珑湾项目5°咖啡及13#楼样板房周边的花草费用》《贵阳万科劲嘉·大都会项目苗木移植工程施工》，欲证明只有三个项目没有结算，是胡云不配合提供相关资料所导致的未结算。上述合同的甲方为“万科”旗下的不同子公司，合同给的乙方均为贵阳市白云区天之府花木场，“胡云”在部分合同中“贵阳市白云区天之府花木场”的印章旁留有签字。原告称，贵阳市白云区天之府花木场是被告胡云设立的个体工商户，现已注销。一审法院认为，原告与被告或者贵阳市白云区天之府花木场先存在《工程抵款协议》，而后双方当事人为履行《工程抵款协议》，原、被告才签订了案涉的《商品房买卖合同》。《工程抵款协议》与《商品房买卖合同》均是当事人的真实意思表示，应属成立的合同。正因为《工程抵款协议》是源起，《商品房买卖合同》是结果，所以在不清楚《工程抵款协议》的内容的情况下，仅以《商品房买卖合同》狭义范围的履行情况，来判断是否违约、谁违约，明显不符合《工程抵款协议》的合同目的。原告作为提出被告严重违约的主张者，显然负有证明有约在先的义务，但本案中原告的未找《工程抵款协议》的理由并不能抵销其法律上的举证义务，因此一审法院难以对其主张予以认定。即使从《商品房买卖合同》的狭义方面来看，《商品房买卖合同》已经约定付款方式为一次性付款，付款的时间为2014年6月26日，付款的金额为819,433元，但是，实际被告在2014年6月27日交纳了定金10,000元，也就是说合同的履行情况与合同约定的不符，试问在没有其他统筹性的协议安排下，合同的当事人为什么会在付款方式及付款期限上作出如此巨大的变动？最合理的解释就是，《工程抵款协议》对此作出了明确的约定。同样，原告已经履行了《商品房买卖合同》中的交房义务，但是《商品房买卖合同》多处明确约定“在买受人未按照合同约定付清全部房价款或其他费用的情况下，出卖人有权推迟交付房屋。”，因此一审法院有充分理由相信双方当事人的行为虽不符合《商品房买卖合同》的约定，但符合《工程抵款协议》的约定。仅就《商品房买卖合同》来看，《商品房买卖合同》第十条已约定，买受人逾期付款超过60日的，出卖人有权解除合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告三个月的合理期限内仍未履行的，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”的规定，案涉《商品房买卖合同》的解除权发生之日为2014年6月26日之后的60日，即2014年8月26日，所以原告依据《商品房买卖合同》所产生的解除权应当在2014年8月26日起一年内行使，至2015年8月27日该解除权利因原告不行使而消灭，反而，原告在2015年11月17日向被告交付了案涉房屋。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告贵阳万科金域蓝湾房地产有限公司的诉讼请求。案件受理费13,734元，减半收取6,867元有原告负担。（此款原告已预交）。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据本案查明的事实，双方签订的《商品房买卖合同》系基于履行《工程抵款协议》而签订，但上诉人仅提交《商品房买卖合同》而未提交《工程抵款协议》，在上诉人未提交《工程抵款协议》的情况下，双方对于购房款与工程款之间如何抵扣的事实无法查明，在此情况下，一审判决未支持上诉人主张被上诉人违约并无不当。另根据《商品房买卖合同》的约定，上诉人基于被上诉人迟延支付购房款的解除权应于付款期限2014年8月26日起一年内行使，现上诉人行使解除权已超过《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的行使期限，一审判决未支持其诉讼请求符合法律规定，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用13,734元，由贵阳万科金域蓝湾房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年五月二十一日书记员 帅艳芷