河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1532号上诉人（原审原告）：郑东红，男，1970年4月1日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：张伟，河南通义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许月娟，女，1982年9月20日出生，住镇平县。委托诉讼代理人：许冠，河南宛龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳市淯阳房地产开发有限责任公司，住所南阳市人民北路。法定代表人：冯居朝。委托诉讼代理人：马胜利，河南达圣律师事务所律师。上诉人郑东红因与被上诉人许月娟、南阳市淯阳房地产开发有限责任公司（以下简称淯阳房产公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1303民初6393号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑东红上诉请求：1.撤销一审法院（2019）豫1303民初6393号民事判决;2.支持郑东红在一审中的诉讼请求;3.本案诉讼费用由许月娟、淯阳房产公司承担。事实和理由:一、淯阳房产公司将案涉房产抵押给郑东红,二者之间的抵押合同关系合法有效。本案原审判决认定,淯阳房产公司将房产网签备案在郑东红名下,是为其借款提供的担保。郑东红认为该房屋作为抵押物不仅网签在了郑东红名下,而且也实际交付给了郑东红。上述房产抵押虽然没有进行抵押登记,但依照《物权法》第十五条的规定,抵押合同关系合法有效,应当受到法律保护。二、许月娟对案涉房屋不享有所有权。淯阳房产公司虽然和许月娟签订了房屋买卖合同,但淯阳房产公司并没有将房产交付给许月娟,也没有网签备案在许月娟的名下,更没有将产权登记在许月娟名下。《物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”据此规定许月娟没有获得案涉房屋的产权。在淯阳房产公司、许月娟之间的房屋买卖合同没有履行完毕时,房屋就抵押给了郑东红,买卖合同此时已经无法继续履行,许月娟也就无法通过继续履行合同而获得案涉房屋的所有权。三、案涉房屋设立抵押后,淯阳房产公司无权再继续履行其与许月娟的房屋买卖合同。《物权法》第191条规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”淯阳房产公司未经郑东红同意,不能转让案涉房屋,许月娟没有将购房款交付给郑东红代为清偿债务消灭抵押权。四、一审法院(2017)豫1303民初4198号民事判决书应当予以撤销。1.一审法院(2017）豫1303民初4198号判决书认定淯阳房产公司抵押案涉房屋的行为属于“非所有权人将他人财产设置抵押行为,应为无效的民事行为”,这种认定不仅违背事实,而且也没有法律依据。在淯阳房产公司与许月娟的买卖合同没有履行完毕前,案涉房屋的所有权仍然属于淯阳房产公司所有,淯阳房产公司有权对外设立抵押担保。2.在(2017)豫1303民初4198号案件中,一审法院没有通知郑东红参加诉讼。3.淯阳房产公司应继续履行与郑东红之间的抵押合同,为郑东红办理抵押登记手续。一审法院(2017)豫1303民初4198号民事判决书判令淯阳房产公司为许月娟办理案涉房屋的产权登记,侵害了郑东红的合法权益。请求二审法院支持郑东红的上诉请求,以确保郑东红的合法权益不受侵害。许月娟辩称，郑东红的起诉理由第二条是确认郑东红和淯阳房产公司之间的买卖合同有效，但二审又未提买卖合同的效力，只强调了抵押合同。许月娟认为郑东红在二审中变更一审的诉请。郑东红论述抵押合同的效力说明其承认和淯阳房产公司之间的民间借贷法律关系，淯阳房产公司将房屋备案给郑东红仅仅是为了担保淯阳房产公司从郑东红处的借款。郑东红的代理人也对原审判决查明事实认可，原审查明的事实以及一审法院(2017)豫1303民初4198号民事判决对郑东红和淯阳房产公司之间的关系也认为是民间借贷关系，网签本案争议的房屋只是作为债权担保。郑东红一直强调抵押合同，不符合以不动产设立抵押应该进行抵押登记的实质要件。何况许月娟与淯阳房产公司的买卖合同成立在先，买卖房屋在先。2013年4月25日由淯阳房产公司将案涉房屋备案到郑东红名下，该备案是为了担保债权，抵押属于审判实践中让与担保情形，而该情形因为违反物权法定原则，同样是无效的。案涉房屋没有交付给郑东红，许月娟出示了淯阳房产公司对许月娟的房屋移交单，移交前许月娟也去看过房屋，之后该房屋被郑东红及其指使的人员侵占，该行为是侵占行为不是淯阳房产公司的交付行为，淯阳房产公司给许月娟出示的交付手续才是法律意义上的交付。郑东红称该房产没有网签备案在许月娟名下与事实不符，本案原审中通过在不动产中心查询房屋信息，2011年该房屋已经网签备案在许月娟名下，2013年4月25日的备案完全是淯阳房产公司与郑东红恶意串通的结果。淯阳房产公司辩称，淯阳房产公司正在积极推动以房屋抵债的进程，尽快解决对郑东红借款的支付。郑东红向一审法院起诉请求：1、撤销一审法院（2017）豫1303民初4198号民事判决；2、确认郑东红与淯阳房产公司签订的商品房买卖合同有效；3、判令淯阳房产公司协助郑东红办理卧龙区东华新村（人民路.××新村××楼××单元××东）5号楼1单元25层2504号房屋的不动产产权登记手续；4、淯阳房产公司、许月娟承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年5月25日，许月娟为与淯阳房产公司商品房销售合同纠纷一案，诉至一审法院，经一审法院审理，于2017年9月18日作出（2017）豫1303民初4198号民事判决书，该判决书中认定：“2010年5月30日许月娟与淯阳房产公司签订淯阳东华新村购房协议书，协议约定，许月娟购买淯阳房产公司开发的东华新村5号楼1单元25层A东户（5-1-2504），100.63平方米,单价2646元/m2商品房一套，总价266266元。许月娟分次交纳了购房款272961元。并于2015年1月12日通过交通银行南阳分行缴纳大修基金7994.90元。根据许月娟提供的物业收据显示，该房屋面积为103.16平方米。另查明，许月娟购买房屋的预售证号为宛市房预售证第2011041号（办证时间为2011年10月19日）。2013年4月25日，淯阳房产公司将许月娟购买的上述房产网签备案给郑东红，网签合同号为13782724。……一审法院认为，商品房认购协议是指商品房买卖双方在签订商品房预售合同或者商品房买卖合同之前所签订的约束合同双方当事人就特定房产进行特定交易的协议。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为购房合同。在本案中，许月娟、淯阳房产公司双方签订的购房协议书，该协议书中明确约定了当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、办理产权登记有关事宜、违约责任等条款，且许月娟已经按照约定向淯阳房产公司支付了全部购房款，且作为出卖人的淯阳房产公司对收取许月娟全部购房款的事实也予以认可。我国《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定，房地产开发企业预售商品房应当符合已办理预售登记，取得商品房预售许可证明等条件，本案中淯阳房产公司于2011年10月19日对东华新村3#4#（1-34层）5#（6-31层）住宅办理了商品房预售许可证，因此，属于在起诉前取得商品房预售许可证明的法定情形，故许月娟、淯阳房产公司之间的买卖合同应为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。许月娟依约向淯阳房产公司支付了全部款项，淯阳房产公司也认可已将涉案房屋交付许月娟使用，且淯阳房产公司对双方之间的买卖合同的真实性也予以认可，因此，淯阳房产公司应当履行房屋买卖的附随义务，协助许月娟办理本案争议房屋的所有权登记手续，故对许月娟要求淯阳房产公司立即协助许月娟办理淯阳东华新村5号楼1单元25层A东户（5-1-2504）的房屋产权登记的诉讼请求，一审法院予以支持。关于淯阳房产公司给案外人郑东红办理网签合同的效力问题，案外人郑东红与淯阳房产公司系民间借贷法律关系，郑东红为债权人并非属于买卖合同当事人，淯阳房产公司为保证债务履行为郑东红办理了网签备案，将已出售给许月娟的房屋又抵押给债权人郑东红，因此，该网签抵押为非所有权人将他人财产设置抵押行为，应为无效的民事行为，如相关人认为此抵押行为给其造成有损失，可另行主张权利。……判决如下：一、原告许月娟与被告南阳市淯阳房地产开发有限责任公司签订的购房协议书合法有效。二、本判决生效之日起三十日内，被告南阳市淯阳房地产开发有限责任公司协助原告许月娟办理位于.××新村××楼××单元××东户（5-1-2504）房屋产权登记手续。”南阳市淯阳房地产开发有限责任公司于2014年1月12日出具淯阳“东华新村”商品房房屋移交单，将本案争议房屋的钥匙交至郑东红，但郑东红一直未实际入住。本案争议房屋一直由案外人毛伟实际居住使用，但由郑东红缴纳水、电费。（2017）豫1303民初4198号民事判决书生效后，许月娟向一审法院申请强制执行，南阳市房管部门依据一审法院作出的协助执行通知书，于2018年10月30日将本案诉争房屋备案给许月娟，并出具房屋交易和产权状况确认告知单。另查明，2013年4月25日，郑东红作为买受人与淯阳房产公司签订经过南阳市房屋管理局备案的《商品房买卖合同》（备案号为13782724），其购买涉案房产，建筑面积为97.63平方米，房款为224549元，支付方式为一次性支付。郑东红于2013年4月26日向淯阳房产公司会计岳小春转款3400000元，并在银行转账流水下方书写以下内容：“淯阳公司从未给郑东红利息，可依法查证此事。郑东红”、“该款含郑东红购房款181万元，和淯阳公司出具的七套房屋购房发票数额一致。”郑东红提交了其交纳涉案房产电费、水费的收据、银行转款凭证和其在涉案房产内居住的照片。郑东红在一审庭审中述称其购房的原因是听朋友介绍说淯阳房产公司有一批不朝阳的房子要处理，其于2013年4月25日在淯阳房产公司的售楼部签订的合同，一次性转账付清房款，2014年春天时装修入住，然后在2014年10月左右经过公证合同以280000元卖给了朋友毛伟。许月娟在一审庭审中述称，自己是2010年5月购买的涉案房产，房款已经全部付清，还交了大修基金、水电、有线电视费用，钱都是在东华新村一楼大厅交的，当时售房代理叫丁新蕊。2014年1月份开始给移交单，钥匙现在还保存着，当时里面乱七八糟的。一审庭审后，一审法院调取淯阳房产公司工作组如下证据:1、淯阳房产公司记账凭证，显示2013年4月25日，库存现金8000000元，其他应付款借款8000000元。同时附收据一张，NO.7052320，收到郑东红人民币捌佰万元，￥8000000元……，收款人岳小春。2、记账凭证，显示2013年4月26日，三个月利息开发成本1200000元，库存现金1200000元，附领款单，2013年4月26日，单位或姓名郑东红，领款事由利息（三个月）大写壹佰贰拾万元整￥1200000元。领款人郑东红。3、中国工商银行业务凭证两份。日期2013-04-26，借：户名郑东红，贷：户名岳小春，汇款金额3400000元；日期2013-04-26，借：户名张硕，贷：户名岳小春，汇款金额1700000元。4、证明一份，“证明关于2013.4.26号借郑东红捌佰万元整（8000000元）有郑东红贰佰万元整，王平贰佰万元整，张硕贰佰万元整，万雪东贰佰万元整，当时借款时直扣三个月利息，共计壹佰贰拾万元整。证明人郑东红2016.4.20”。郑东红对以上证据2、4有异议，认为领款人及证明不是其签名，并申请字迹鉴定。淯阳房产公司未到庭参加诉讼，但在一审法院（2019）豫1303民初1906号案件庭审中称：“淯阳工作组于2015年4月进驻淯阳公司，经过近4年的调查，发现淯阳公司资不抵债，淯阳公司在工程建设中由于没有资金向社会上借款，借款用淯阳公司没有交付的房屋作抵押，由于资不抵债，到目前借款下欠20多个亿。备案到郑东红名下有几十套房屋，都是抵押。和郑东红是民间借贷关系。先签订借款合同，后签订房屋买卖合同。”当审判长问“被告淯阳房产公司，就涉案房屋被告淯阳房产公司与郑东红之间是什么关系？”，被告淯阳房产公司称“民间借贷关系，被告淯阳公司向郑东红借款用涉案房产为双方之间的民间借贷作抵押。双方之间签订的买卖合同实为抵押，不是真实买卖。”因许月娟起诉郑东红、案外人毛伟物权纠纷一案，一审法院于2019年6月26日作出（2019）豫1303民初1181号民事判决书，判决“一、本判决生效后十日内，被告毛伟将位于南阳市卧龙区东华新村5号楼1单元25层2504室的房屋返还给原告许月娟。二、驳回原告许月娟的其他诉讼请求。”该案于2019年7月24日上诉至南阳市中级人民法院，案号为（2019）豫13民终4621号，现正在审理中。一审法院认为，郑东红称与淯阳房产公司是房屋买卖关系，但其汇款总额与房款总额不符，最重要的是郑东红未提供购房发票，综合淯阳房产公司提供的记账凭证等证据，可认定郑东红与南阳市淯阳房产公司并非真正的房屋买卖合同关系，而是民间借贷关系，南阳市淯阳房产公司将该房网签备案在郑东红名下，只是作为借款的担保，故一审法院（2017）豫1303民初4198号判决认定事实清楚，证据充分，郑东红的请求证据不足，一审法院不予支持。在一审审理中郑东红申请对证明及“领款人郑东红”进行字迹鉴定，因该证明及“领款人郑东红”是否郑东红所写不影响一审法院对本案事实的认定，故对郑东红申请字迹鉴定，一审法院不予准许。综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百九十二条，第三百条第一款第(三)项之规定，并经一审法院审判委员会研究决定，判决：驳回原告郑东红的诉讼请求。案件受理费4668元，由郑东红负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”本案的一审判决已经查明并认定郑东红与淯阳房产公司之间并非真正的房屋买卖合同关系，而是民间借贷关系，淯阳房产公司将案涉房屋网签备案在郑东红名下，只是作为借款的担保。而一审法院于2017年9月18日对许月娟与淯阳房产公司商品房销售合同纠纷一案作出（2017）豫1303民初4198号民事判决书，该判决确认许月娟与淯阳房产公司之间签订的购房协议合法有效，同时对淯阳房产公司给案外人郑东红办理网签合同的效力问题进行评析认定。但一审法院未通知本案原告郑东红参加该案件诉讼，且淯阳房产公司给本案原告郑东红办理网签合同所产生的抵押担保效力问题不属于该商品房销售合同纠纷一案的审理范围，在该判决书给相关权利人保留诉权的情形下对淯阳房产公司给郑东红办理网签合同作为借款抵押担保的效力进行评析确认显属不当，本院对此予以纠正。因郑东红在二审庭审中亦自认其与淯阳房产公司之间是民间借贷关系而产生的抵押关系，故一审法院（2017）豫1303民初4198号民事判决认定事实清楚，郑东红的上诉理由本院不予采信。综上所述，郑东红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4668元，由上诉人郑东红负担。本判决为终审判决。审判长  牛永权审判员  张朝阳审判员  孙小刚二〇二〇年五月十九日法官助理陈文杰书记员郭璐