四川省大竹县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1724民初549号 原告：邓某某，男，1968年7月20日出生，汉族，大竹县人。 委托诉讼代理人：周德利，四川黎明律师事务所律师。 被告:四川天亿建筑工程有限公司,住所地成都市锦江区。 法定代表人：赵娟，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：练友均，男，该公司工程部主管。 委托诉讼代理人：**轩，四川星源律师事务所律师。 被告：刘某某，男，1974年2月15日出生，汉族，大竹县人。 委托诉讼代理人：王任华，大竹县周家法律服务所法律工作者。 被告：骆某某，男，1968年7月18日出生，汉族，大竹县人。 原告邓某某与被告四川天亿建筑工程有限公司（以下简称天亿建司）、刘某某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年2月26日立案后，依法适用简易程序于2020年3月18日进行第一次公开开庭审理。审理过程中，被告刘某某申请追加骆某某作为本案被告。本院审查认为刘某某的申请符合法律规定，依法通知骆某某作为本案被告参加诉讼后，于2020年4月14日进行第二次公开开庭审理。原告邓某某及其委托诉讼代理人周德利，被告天亿建司委托诉讼代理人练友均、**轩，被告刘某某委托诉讼代理人王任华到庭参加诉讼，被告骆某某经本院传票传唤，无正当理由逾期未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告邓某某向本院提出诉讼请求：1.判令几被告连带赔偿原告停工留薪期待遇53285.52元，住院伙食补助费5600元，护理费10800元，交通费1000元，营养费2700元，一次性伤残补助金43461元，一次性医疗补助金28974元，一次性就业补助金48290元，鉴定费2600元，共计196710.52元。事实及理由：被告天亿建司系大竹县残疾人托养（综合）服务中心建设项目承包施工单位。其承建后将部分工程分包给被告刘某某实际施工。原告邓某某等人受被告刘某某雇请到该工地做工。2018年6月16日下午9时许，原告邓某某在该工地从事混凝土浇筑工作时因挑架崩塌，从高处摔下受伤，当即被送往大竹县骨科医院住院治疗。医院诊断为：右侧根骨粉碎性骨折，于2018年6月25日行右侧根骨粉骨切开复位内固定术，又于2019年11月28日行内固定物取出术。2019年11月18日，原告邓某某经达州竹民司法鉴定所评定为九级伤残，误工期、护理期、营养期分别评定为240天、90天、90天。事故发生后，被告仅支付住院期间医疗费。双发就损害赔偿问题协商未果，原告遂提起诉讼。 被告四川天亿建筑工程有限公司辩称，1.天亿建司并非案涉项目用工主体，不应承担工伤赔偿责任。作为提供劳务者受害责任纠纷案件，原告计算损失应以农村居民一般人身损害赔偿标准为依据，应依据侵权责任法主张权利。现原告坚持以工伤伤残鉴定意见作为计算残疾赔偿金的依据不当，不应支持。2.达州竹民司法鉴定所没有进行工伤伤残鉴定的资质，其依据工伤标准作出的鉴定意见不应作为一般人身损害赔偿案件计算损失的依据。3.原告自身存在一定过错，应当承担一定责任。4.本案为提供劳务者受害责任纠纷案件，而原告并非为天亿建司提供劳务，其提供劳务的对象应为被告刘某某或骆某某，应由直接雇主承担赔偿责任。 被告刘某某辩称，赞同被告天亿建司第1、2、3三项辩论意见。但直接雇主应为骆某某，同时施工现场脚手架为原告自行搭建，其对损害后果的发生存在过错，应当承担主要责任。同时刘某某垫付的医疗费21248.9元应纳入总的损失进行计算。原告主张的误工期、护理期、营养期不属于工伤赔偿的项目，不应将工伤与一般人身损害的赔偿项目进行杂糅主张。 被告骆某某未作答辩。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。为支持其诉讼请求，原告在举证期限内提交如下证据：1.原、被告工商登记信息及当事人身份证明材料，拟证明诉讼各方主体资格。2.原告住院病历，拟证实原告的伤情及相关损失情况。3.达竹司鉴所（2019）临鉴字第279号《司法鉴定意见书》及鉴定费用发票，拟证实原告的伤残等级、损失计算的依据以及鉴定费用支出情况。4.《合同协议书》、《承诺书》各一份，拟证实诉讼各方的法律关系。5.证人（彭明珍、骆某某、尹某某）调查笔录及身份证明材料，拟证实诉讼各方的法律关系以及原告受伤的事实。6.《解决协议书》一份，拟证实被告刘某某委托他人与原告商议赔偿事宜后，被告刘某某未及时履行，同时印证原告受其雇请并在为其提供劳务过程中受伤等事实。被告天亿建司质证认为，对第1、2两组证据三性无异议，对第3组证据真实性无异议，但认为达州竹民司法鉴定所分别依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014.5.9.224)和《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-201410.2.17c)两个不同的标准作出工伤伤残等级以及人身损害三期评定，该司法鉴定机构并不具有进行工伤伤残等级鉴定资质，且该鉴定意见杂糅两个不同的鉴定依据，工伤伤残鉴定等级不应作为一般人身损害纠纷案件损失计算依据。对第4组证据真实性无异议。对第5组证据认为证人应当出庭作证。第6组证据天亿建司并不知情，但上述4-6三组证据综合反映出原告并非为天亿建司提供劳务，不应由其承担赔偿责任。被告刘某某质证认为，对第1、2两组证据三性无异议，其中住院病历可以证明刘某某垫付医药费的数额。对第3组证据的质证意见与被告天亿建司一致。对第4组证据，《合同协议书》不完整，看不出各方的权利义务，《承诺书》为复印件，来源不明且与本案无关。证人调查笔录雷同，除证明每天工资为140元之外的内容不客观真实。对第6组证据《解决协议书》无异议。 被告天亿建司向本院提交了2017年10月1日该公司向练友均出具的《授权委托书》，拟证实其发包、管理项目等活动系练友均履行职务行为，个人不应当承担赔偿责任。各方质证均无异议。 被告刘某某为支持其辩解，向本院提交如下证据：1.《土建工程劳务承包施工合同》，拟证实练友均系本案违法分包人。2.原告两次住院病历，拟证实被告刘某某垫支21248.9元的情况。3.证人尹某某、曹某某的书面证明材料及身份证明材料，拟证实被告骆某某为原告的直接雇主以及对事故的发生原告具有过错等情况。4.被告骆某某微信聊天截屏，主要内容为刘某某与骆某某结算的记录，拟证实被告骆某某为原告的直接雇主。5.最高人民法院等几部门于2016年4月18日联合发布的《人体损伤致残程度分级》的公告。拟证明本案司法鉴定机构不具有作出工伤伤残等级鉴定意见的事实。原告邓某某质证认为，对第1组证据无异议，第2组证据来源不合法。第3组证据中证人曹某某的证实与本案不具有关联性，尹某某的证实与实际情况不符，被告骆某某仅帮被告刘某某联系工人，并未承揽并转包该项目。第4组证据微信聊天截屏真实性无法核实，且与原告无关，原告坚持认为雇主为被告刘某某。第5组证据与本案无关。被告天亿建司质证对上述证据的真实性、合法性均无异议，仅认为刘某某是否分包项目天亿建司并不知情。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对各方存在争议的证据，认证如下：1.《合同协议书》、《承诺书》，被告刘某某认为合同不完整，各方权利义务关系不明确，承诺书为复印件，且与本案无关。结合各方当事人在庭陈述和质证意见，本院审查认为，原告虽仅提供该协议书首尾两页，但来源合法、客观真实，能够反映出合同主体之间的权利义务关系，能够客观印证原告的证明目的。《承诺书》虽为复印件，但经刘某某核对，确认其真实性，承诺内容能够佐证被告刘某某向被告天亿建司承包劳务的事实，与本案具有关联性。对上述两组证据均予以认定。2.《鉴定意见书》及发票，各方对其真实性均无异议，仅就该鉴定机构是否具有相关资质以及按照工伤标准进行鉴定的鉴定意见能否作为一般人身损害案件计算损失的依据提出反对意见。本院审查认为，双方对鉴定意见本身并无异议，仅就法律的适用产生争议。该鉴定意见是否采信，首先需厘清原告主张的事实及法律关系是否应得到支持。若其主张的事实及法律关系应得到支持则应当采信该证据，反之亦然。同时应当明确，原告坚持以《工伤保险条例》规定的赔偿项目及标准计算损失，则鉴定意见中依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-201410.2.17c)作出误工期、护理期、营养期评定不应作为本案认定案件事实的依据。3.各方的证人证明材料，虽然证人均未出庭作证，但几位证人的证言与当事人的陈述相互印证，能够证明原告因其自行搭建的简易脚手架垮塌摔倒受伤后，由被告刘某某送医，原告每天的工资为140元等事实，对此予以认定。证人的其他证明内容，均为证人对相关情况的个人意见，非对本案客观事实的证明，不予采信。4.微信聊天记录截图，真实性无法确认，不予认定。5.最高人民法院等几部门于2016年4月18日联合发布的《人体损伤致残程度分级》的公告，非本案客观证据，不作为认定本案事实的证据。 本院经审理认定事实如下：2017年大竹县政府投资非经营性项目代建管理中心将大竹县残疾人托养（综合）服务中心建设项目整体发包给具有独立承揽建筑工程项目资质的被告天亿建司。2017年11月18日，被告天亿建司特别授权其工程部主管练友均与被告刘某某签订《土建工程劳务承包施工合同》，将该项目劳务整体承包给无独立承揽资质的自然人刘某某。此后刘某某自行或通过他人联系召集民工进场施工。其中骆某某、彭明珍、尹某某以及本案原告邓某某四人为同一班组。2018年6月16日，原告邓某某在施工过程中因其自行搭建的简易脚手架垮塌从高处摔下受伤，当即被刘某某送至大竹县骨科医院救治。经该院诊断为右侧跟骨粉碎性骨折。经手术治疗，原告于2018年8月25日好转出院，出院医嘱：骨折愈合后取出内固定物，扶双拐行走3月，建议休息肆周。此次住院治疗费用16857.03元由刘某某垫付。2019年11月27日邓某某第二次入住大竹县骨科医院，行踝关节内固定装置去除术，2019年12月11日出院，出院医嘱：建议休息肆周。此次住院治疗费用4391.87元由刘某某垫付。原告第一次出院当日，刘某某以及卢华山、张纯明与原告就赔偿事宜达成一致协议，但刘某某一方至今未予履行。2019年11月12日，原告邓某某委托达州竹民司法鉴定所依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014.5.9.224)行伤残等级评定；依照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-201410.2.17c)行误工期、护理期、营养期评定；依照《四川省法医临床司法鉴定执业指引》（2019年）行续治费评估。达州竹民司法鉴定所于2019年11月18日就上述委托事项分别作出伤残等级玖级，误工期240日、护理期90日、营养期90日，续治费9000元左右的鉴定意见。原告为此支付鉴定费2600元。各方协商未果，起诉至本院。原告邓某某在庭审中坚持认为刘某某为其直接雇主，由其参照工伤保险条例规定的赔偿项目及标准承担应当由直接雇主承担的赔偿责任,并要求天亿建司承担连带赔偿责任。同时查明，原告邓某某为农村居民，无固定工作，在为案涉项目提供劳务过程中工资为140元/天。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉赔偿责任主体及相应责任；二、原告参照《工伤保险条例》规定的项目及标准计算赔偿金额是否恰当；三、司法鉴定意见能否作为本案计算伤残赔偿的依据。 一、案涉赔偿责任主体及相应责任。1.被告刘某某是否应当承担责任问题。原告邓某某虽以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，但各方均认可原告未与被告天亿建司建立劳动关系，亦无其他合同关系。而被告刘某某不具备承揽建筑工程施工的资质，其承揽项目后雇请原告为其从事承揽业务的具体施工，为原告的直接雇主。《最高人民法院》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告在从事雇佣活动中受伤，符合上述司法解释的规定，作为其直接雇主的被告刘某某应当承担赔偿责任。被告刘某某辩称原告直接雇主为被告骆某某，因未提供充分证据加以证明，其辩解不能成立。原告要求被告刘某某承担赔偿责任的主张，于法有据，应予支持。 2.被告天亿建司是否应当承担责任问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人”。根据本案查明的事实，被告天亿建司将案涉项目全部劳务分包给没有用工主体资格的自然人刘某某，属违法分包行为。根据《劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2015）12号]第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项“用工单位违法法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，被告天亿建司虽未与原告建立劳动关系及其他合同关系，但依法仍应承担相应法律责任。原告要求被告天亿建司承担赔偿责任的主张，理由正当合法，应予支持。 3.法律适用的分歧以及责任承担。被告天亿建司及刘某某认为原告未与天亿建司建立劳动关系，故仅能适应《侵权责任法》的相关规定进行责任认定、确定赔偿项目及标准，应依据《侵权责任法》主张相关权利。本院认为，本案中诉讼参与各方对原告与天亿建司未建立劳动关系及其他合同关系的事实均表示认可，在用工主体的事实方面并无争议。就法律适用而言，虽然《最高人民法院》第十二条关于“《工伤保险条例》的适用”就该情况下应告知其按《工伤保险条例》规定处理的解释。但本条款实际上为规范人民法院受理人身损害赔偿案件范围的程序性规定。该规定并未剥夺原告按照普通民事侵权法律关系主张损害赔偿的权利，告知当事人按《工伤保险条例》的规定处理，其目的在于更好的保护劳动者合法权益。本案中原告并非依据双方存在劳动关系向被告天亿建司主张权利，其就起诉问题拥有自主选择法律适用的权利。故原告以提供劳务者受害责任纠纷起诉并无不当。根据《最高人民法院》第十一条第二款“雇员在雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”以及人社部发[2014]103号《人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑程工伤保险工作的意见》第九条“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任”的规定，具有用工主体资格的天亿建司与雇主刘某某应当依法对雇员邓某某在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担连带赔偿责任。但原告要求参照《工伤保险条例》相关规定计算损失，并不能改变其与天亿建司未建立劳动关系的事实，不能改变本案作为提供劳务者受害责任纠纷民事侵权案件的基本性质。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案应适用过错责任原则。原告邓某某在提供劳务的过程中，因其自行搭建的脚手架垮塌受伤，在使用过程中亦为尽到相应的安全注意义务，对事故的发生存在一定过错，可以减轻相对方的责任。本院酌定对其自身损害承担30%的责任。 二、原告参照《工伤保险条例》规定的项目及标准计算赔偿金额是否恰当问题。除上述《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项、人社部发[2014]103号《人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑程工伤保险工作的意见》第九条等相关规定外，《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任”等均对本案涉及情况下被告天亿建司以及刘某某应当承担工伤保险责任作出明确具体的规定。虽然上述法律条款均属调整行政行为或行政诉讼法律规定范畴，但无论行政行为、行政诉讼还是民事诉讼的目的和意义无外乎在于保护当事人合法权益，规范当事人特定行为。而上述法律规范均无一例外的体现出对建筑工程施工领域劳动者的特殊保护和对该特殊领域用工主体行为的规范，民事审判活动的目的和意义亦在于此，此为民事法律体系应当遵循的基本原则。鉴于《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国劳动合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、司法解释对调整建设工程施工法律关系所作出的系列特殊规定，反映出建设工程施工领域人身损害法律关系不同于一般的人身损害法律关系。劳动者相对于企业来讲处于较为弱势的地位，在此情况下，当民事法律体系暂无具体法律规则时，民事审判活动应当遵循基本的法律原则，以平衡企业与劳动者之间的权益，维护平等、公平、公正等社会主义核心价值观念。 对“承担工伤保险责任”的理解。原告仅要求被告参照《工伤保险条例》的规定确定赔偿项目和计算标准，此为对法律特别规定的适用。从程序上看，原告并未主张工伤赔付，并未依据双方存在劳动关系而要求被告承担用工主体应当承担的工伤赔偿责任。原告的诉请并未超出侵权责任法的法律体系范畴。所谓“承担工伤保险责任”，仅仅局限于赔偿的项目及计算标准，不应作扩大的理解。综上，原告有权要求参照《工伤保险条例》规定的赔偿项目及标准计算赔偿金额。 三、司法鉴定意见能否作为本案计算伤残赔偿等赔偿项目计算的依据。四川省司法厅为达州竹民司法鉴定所颁发的司法鉴定许可证载明该所的业务范围为：法医临床鉴定、法医病理鉴定。所谓法医临床鉴定即运用法医学的理论和技术，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定和评定。其主要内容包括人身损伤程度鉴定、损伤与基本关系评定、劳动能力评定等。可见达州竹民司法鉴定所具有依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014.5.9.224)作出鉴定意见的资质。本案中原告主张参照工伤赔付的法律依据与其鉴定时鉴定机构适用的鉴定规范法律关系一致，已完成其举证责任，可以作为参照工伤赔偿项目及标准的计算依据。但原告既已坚持参照工伤标准确定赔偿项目及计算标准，则无权同时提出《工伤保险条例》规定之外的赔偿项目。 综合本案案情，现参照《工伤保险条例》的规定确定原告的损失如下：1.医疗费21248.9元（16857.03元＋4391.87元）；2.住院伙食补助费6720元（参照本地单位职工出差伙食补助标准计算80元/天×84天）；2.交通费原告主张1000元，但未提供证据加以证明，但鉴于其就医和鉴定等确实存在该费用支出，酌定200元；3.停工留薪期间待遇28280元[140元/天×（70＋90＋14＋28）天，原告第一次住院70天，出院医嘱扶双拐行走3个月，第二次住院14天，出院医嘱休息28天]。4.护理费8400元（100元/天×84天）；5.一次性伤残补助金37800元（受伤时原告每天工资为140元，140元/天×30天/月×9月）；6.一次性医疗补助金和一次性就业补助金，根据四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见（川府发）[2003]42号规定，一次性医疗补助金和一次性就业补助金合并计算16个月为77264元（四川省统计部门发布的上年度职工月平均工资4829元）；8.鉴定费2600元。以上费用合计182512.9元。原告主张的其他赔偿项目未在工伤赔偿范围以内，不予支持。原告的以上损失由其自行承担30%即54753.87元，二被告连带承担127759.03元。被告刘某某垫付的医疗费21248.9元，应予扣除，二被告还应赔偿原告106510.13元。 综上所述，为维护社会主义核心价值观念，保障建筑施工领域劳动者合法权益，规范该领域用工主体经营行为。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十一条第二款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告四川天亿建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告邓某某各项损失共计106510.13元，被告刘某某承担连带责任。 二、驳回原告邓某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2082元，由原告邓某某负担1082元，被告四川天亿建筑工程有限公司、被告刘某某负担1000元。该款原告已预交，应由被告负担的部分由其在履行本判决确定给付义务期间一并支付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审 判 员  杨 俊 二〇二〇年五月八日 法官助理  韩新松 书 记 员  陈万辉