安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终1435号 上诉人（原审原告）：安徽高炉酒类销售有限公司合肥分公司，住所地合肥市庐阳区天水路6号。 负责人：薛成义，经理。 委托诉讼代理人：荆维功，安徽皖师律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：庞卫安，男，1981年1月19日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：耿长丰，安徽永恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽双轮酒业有限责任公司，住所地安徽省亳州市涡阳县高炉镇。 法定代表人：林劲峰，董事长。 委托诉讼代理人：赵东坡，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：安徽高炉酒类销售有限公司，住所地安徽省亳州市涡阳县高炉镇。 法定代表人：吴军，总经理。 上诉人安徽高炉酒类销售有限公司合肥分公司（以下简称“高炉酒类销售合肥分公司”）因与上诉人庞卫安、被上诉人安徽双轮酒业有限责任公司（以下简称“安徽双轮公司”）、安徽高炉酒类销售有限公司（以下简称“高炉酒类销售公司”）劳动争议纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1622民初2707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高炉酒类销售合肥分公司的委托诉讼代理人荆维功、上诉人庞卫安及其委托诉讼代理人耿长丰、被上诉人安徽双轮公司的委托诉讼代理人赵东坡到庭参加诉讼，被上诉人高炉酒类销售公司经本院传票传唤无正当理由没有到庭。本案现已审理终结。 高炉酒类销售合肥分公司上诉请求：一、依法撤销涡阳县人民法院作出的(2019)皖1621民初2707号民事判决书,依法改判上诉人不需要向被上诉人支付加班工资、经济补偿金、年休假工资;二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系,所以上诉人不需要支付加班工资、年休假工资、经济补偿金。二、退一步而言即便认定上诉人与被上诉人之间有劳动关系,那么上诉人也不需要向被上诉人支付加班工资、年休假工资、经济补偿金。被上诉人是销售人员,是不定时工作制,不存在加班工资、年休假工资,而且被上诉人也没有证据证明其周六进行了加班。上诉人亦不需要向被上诉人支付经济补偿金,退一步即便支付一审按照3.5个月计算也是错误的。2018年5月23日是被上诉人提出解除劳动关系的,所以上诉人亦无需支付违约金。安徽双轮酒业有限责任公司向被上诉人发的“不再续签劳动合同”通知书是安徽双轮酒业有限责任公司的误发,是无效的。而且该通知书也不能代表上诉人公司,上诉人和安徽双轮酒业有限责任公司均是独立的法人企业,假如上诉人要与本公司员工解除劳动关系,也应当是上诉人作出相关文书。被上诉人入职不满三年,即便计算经济补偿金也只应支付三个月的工资,并非3.5个月。综上所述,一审认定事实错误,导致判决错误,恳请二审法院依法查明事实撤销涡阳县人民法院作出的(2019)皖1621民初2707号民事判决书,依法改判上诉人不需要向被上诉人支付加班工资、经济补偿金、年休假工资。 庞卫安辩称，我在高炉酒类销售公司从事酒类销售，从2015年一直在高炉酒类销售公司从事白酒销售至2018年5月被安徽双轮公司违法辞退，期间每周六均到公司报到进行加班，期间并未休年休假，且三家公司存在关联关系，公司间组织机构混同，应依法承担连带责任，依法支付我加班工资、带薪年休假、经济补偿金。 庞卫安上诉请求：1、请求二审法院依法改判三个被上诉人共同承担因违法解除与上诉人庞卫安的劳动合同而应支付的加班工资、经济补偿金、带薪年休假等经济损失。2、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审判决认定本案部分事实不清。1、一审认定上诉人离职前12个月的平均工资为2460.7元，认定事实不清。根据被上诉人安徽高炉酒类销售有限公司给上诉人发放的工资流水2017年6月至2018年5月,离职前一年共支付上诉人工资34733.37元,年月平均工资为2894.45元。这仅为被上诉人发放到上诉人卡里的现金工资,不包含被上诉人代扣代缴的社会保险费用和住房公积金费用。经查,上诉人每月的住房公积金收入为每月300元,个人与用人单位各缴纳50%。在合肥市人力资源和社会保障局查询上诉人庞卫安自2017年7月至2018年6月的社会保险缴费基数是3065元,按照合肥市缴纳社会保险的规定,养老保险用人单位承担20%,个人承担8%;医疗保险用人单位承担10%,个人承担2%;失业保险用人单位承担1%,个人承担0.5%;生育保险用人单位承担1%,个人不承担;工伤保险用人单位承担0.5%,个人不承担。按照社人承担的比例为10.5%,即上诉人每月需缴纳的社会保险费用为321.83元。在本案中,被上诉人为上诉人庞卫安每月代扣代缴的社会保险费用即为321.83元。如上所述,上诉人每月的工资应为发放到卡里的现金和被上诉人代扣代缴的社会保险与住房公积金之和,上诉人离职前12个月平均工资应为3366.28元。平均工资为计算加班工资、经济补偿金、带新年休假等损失的依据,平均工资计算错误,其他工资应做相应调整。2、三个被上诉人之间存在财产及人员混同的情况。被上诉人安徽双轮酒业有限责任公司和被上诉人安徽 高炉酒类销售有限公司均是徽酒集团股份有限公司的独资于公司,林劲峰同时是徽酒集团股份有限公司和被上诉人安徽双轮酒业有限责任公司的法定代表人。吴军是被上诉人安徽高炉酒类销售有限公司的法定代表人、执行董事兼总经理,同时又是被上诉人安徽双轮酒业有限责任公司的董事。梁德惠是被上诉人安徽双轮酒业有限责任公司的董事,同时又是被上诉人安徽高炉酒类销售有限责任公司的监事。被上诉人安徽双轮酒业有限责任公司和被上诉人安徽高炉酒类销售有限公司的注册地址均为亳州市涡阳县高炉镇。在本案中,单从被上诉人的管理人员和注册地址可以看出,三个被上诉人的管理层之间互派人员,之间高度混同的情况。上诉人庞卫安被违法解除劳动合同的各项经济损失应由被上诉人共同承担。在被上诉人安徽双轮酒业有限责任公司给上诉人下发“不再续签劳动合同通知书”的辞退证明后,被上诉人安徽高炉酒类销售有限公司“理所应当”的为上诉人办理了离职手续,并未向上诉人询问离职的原因及情况,也并未有任何说明,这足以证明对于被上诉人安徽双轮酒业有限责任公司的辞退通知,被上诉人安徽高炉酒类销售有限公司是知情和默许的,或者说是认可的。综上所述,结合被上诉人的管理层人员混同情况、公司注册地址相同、上诉人安徽高炉酒类销售有限公司默认被上诉人安徽双轮酒业有限责任公司的辞退通知等事实,三个被上诉人应当共同承担上诉人被违法解除劳动合同的各项经济损失。 二、一审判决适用法律不当。被上诉人安徽高炉酒类销售有限公司合肥分公司是被上诉人安徽高炉酒类销售有限公司在合肥设立的分公司。根据法律规定,分公司虽有诉讼主体资格,但不具有法人资格,不能独立承担民事责任,没有自己的独立财产,其实际占有、使用的财产是总公司财产的一部分。且在业务、资金、人事等方面受总公司管理。在一审过程中,上诉人申请追加被上诉人安徽高炉酒类销售有限公司为当事人参加诉讼,并要求其承担民事责任,但一审判决并未判决被上诉人安徽高炉酒类销售有限公司共同承担,不符合分公司责任总公司承担的法律规定。如前所述,三个被上诉人之间管理人员高度一致,公司同组织机构混同,一公司对另一公司“言听计从”,公司的独立意志已不复存在,被上诉人安徽双轮酒业有限责任公司和被上诉人安徽高炉酒类销售有限公司应共同承担。综上所述,一审判决认定的部分事实不清,与客观事实不符,只判决被上诉人安徽高炉酒类销售有限公司合肥分公司承担责任适用法律不当。请二审法院依法改判,依法维护上诉人的合法权益,依法纠正用人单位的用工错误。 高炉酒类销售公司合肥分公司辩称，一、从2017年6月-2018年5月，庞卫安的工资是29528.93元，其所称工资总数是错误的，一审判决加班工资、年休假工资无事实依据，其经济补偿金判决也是错误的；二、所谓三家公司有人员关联不是承担连带责任的依据，高炉酒类销售合肥分公司有承担民事责任的独立主体。 高炉销售公司答辩意见同其合肥分公司。 安徽双轮公司未提交答辩意见。 安徽双轮公司、高炉酒类销售合肥分公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令原告无需为被告补缴2015年5月、6月、7月以及2017年1月共4个月的社会保险；2、判令原告无需支付被告经济补偿金10850元；3、判今原告无需支付被告年休假工资2850.57元；4、判令原告无需协助被告办理失业保险手续；5、判令原告无需支付被告加班工资26225.28元；6、判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2015年5月9日，庞卫安应聘到安徽双轮公司合肥办事处工作，2016年12月22日，安徽双轮公司在该办事处基础上设立高炉酒类销售合肥分公司。自2015年5月入职到2018年5月23日离职，庞卫安在原工作地点上班，工作地点未变，工资发放的渠道未变，工作内容未变，从事白酒客户的拜访、维护、市场拓展等工作。另从庞卫安提供的“手机定位考勤记录”查明，庞卫安上班的时间为每天早晨8点到公司开晨会，下午时间不确定，但必须回公司报到开会，每周六加班一天。2018年4月26日，安徽双轮公司向庞卫安下达了“不再续签劳动合同”通知书，5月23日，庞卫安办理了交接手续，正式离职。在庞卫安工作的2015年至2016年期间，社保由安徽远创人力资源有限公司代为购买，其中2015年5月、6月、7月以及2017年1月共4个月的社保未交。庞卫安上班3年来，未休年休假，也未领取年休假工资。离职前12个月平均工资为2640.7元，高炉酒类销售公司支付。庞卫安自2015年8月至2018年5月周六加班时间共92天，加班工资为20816.95元(2460.7÷21.75天×92天×200%)。经济补偿金8612.45元（2460.7×3.5个月）。年休假工资2262.71元（2460.7÷21.75天×5天×2年×200%）。合肥市劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月17日作出（2018）合劳人仲案字第1110-1号、1110-2号仲裁裁决书。原审原告安徽双轮公司、高炉酒类销售合肥分公司在法定期间内向本院提起诉讼。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。安徽双轮公司提出其发出的与庞卫安“不再续签劳动合同通知书”是误发，不是本案适格主体，但未能提供有效证据。庞卫安自2015年5月入职到安徽双轮公司合肥办事处工作，2016年12月22日安徽双轮公司在该办事处基础上设立高炉酒类销售合肥分公司。至2018年5月23日离职，庞卫安在原工作地点上班，工作地点未变，工资发放的渠道未变，工作内容未变，从事白酒客户的拜访、维护、市场拓展等工作，与安徽双轮公司、高炉酒类销售合肥分公司建立事实劳动关系，其工资由高炉酒类销售公司发放。原被告双方关于补缴社会保险、失业保险的争议不属于人民法院的审理范围。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、安徽高炉酒类销售有限公司合肥分公司于本判决生效后十五日内支付给庞卫安加班工资20816.95元、经济补偿金8612.45元、年休假工资2262.71元；二、驳回原审原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原审原告承担。 二审中，上诉人庞卫安提交了高炉酒类销售公司在中国光大银行和中国工商银行为其发放工资的银行流水及个住房公积金个人明细及高炉酒类销售公司等企业查询信息，经质证，高炉酒类销售公司及其合肥分公司对银行流水的真实性无异议，本院予以认定；个人住房公积金与实发工资数额无关，本院不予认定；高炉酒类销售合肥分公司系高炉酒类销售公司设立的分公司，高炉酒类销售公司应对合肥分公司的民事行为承担责任。根据高炉酒类销售公司在中国光大银行和中国工商银行为庞卫安发放工资的银行流水记载，高炉酒类销售公司于2017年6月至2018年5月为庞卫安实发工资34733.37元，平均每月工资为2894.45元。其他事实认定同一审无异。 本院认为，高炉酒类销售公司及其合肥分公司与庞卫安之间存在劳动关系，有支付工资银行流水、不再续签劳动合同通知及工作交接手续等证据证明，足以认定。双方的劳动关系解除后，高炉酒类销售公司及其合肥分公司应依法支付庞卫安加班工资、经济补偿金和年休假工资，高炉酒类销售合肥分公司上诉称不应支付及庞卫安工作不满三年等理由不能成立。一审法院虽判决予以支持，但计算数额有误，应予变更。根据二审查明的事实，庞卫安的加班工资应为24486.38元(2894.45元÷21.75天×92天×200%)，经济补偿金10130.58元（2894.45元×3.5个月），年休假工资2661.56元（2894.45元÷21.75天×5天×2年×200%）。安徽双轮公司与高炉酒类销售公司是分别独立的法人，庞卫安上诉要求安徽双轮公司承担责任及其他上诉请求均没有法律依据，本院不予支持；但高炉酒类销售公司作为设立合肥分公司的法人，应当与合肥分公司共同承担民事责任。综上，上诉人高炉酒类销售合肥分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人庞卫安的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。原审判决认定部分事实和判决结果有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1622民初2707号民事判决第二项，即驳回原审原告的其他诉讼请求； 二、变更安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1622民初2707号民事判决第一项为：安徽高炉酒类销售有限公司及其合肥分公司于本判决生效后十五日内支付给庞卫安加班工资24486.38元、经济补偿金10130.58元、年休假工资2661.56元。 如果未按本判决书指定期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由安徽高炉酒类销售有限公司负担20元，庞卫安负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  过传之 审判员  张贝贝 审判员  彭 亮 二〇二〇年五月二十二日 书记员  李 迪