北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5184号上诉人（原审被告）：陈建云，男，1964年7月6日出生，香港特别行政区居民，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李建勇，山西元昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：严起岱，男，1963年10月30日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：孙莹，北京市双利律师事务所律师。委托诉讼代理人：李安娜，北京市双利律师事务所律师。上诉人陈建云因与被上诉人严起岱民间借贷纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初3430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈建云上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回严起岱的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定案涉款项为借款错误陈建云为福建省富贵鸟矿业集团有限公司（以下简称富贵鸟矿业集团）的董事长、总裁，严起岱从2008年起在集团工作，先后担任财务总监、副总裁。富贵鸟矿业集团全资控股建平县顺达铁选有限责任公司（以下简称建平公司）、北票兴旺矿业有限公司（以下简称兴旺公司）等多家公司，集团的高管人员均可以进行投资。按照福建人的经商习惯和集团惯例，一般是高管人员将投资款汇给董事长即陈建云，再由陈建云统一集中后汇入公司账户，用于生产经营，但不签订合同，也不登记在股东名册，高管人员实际上成为隐名股东。本案中，严起岱分两笔汇给陈建云共计1000017元，均是投资建平公司的投资款。严起岱在两张转账凭证的用途一栏均明确备注了“投资款”，且严起岱自己在两张转账凭证上分别标注了“建平1”、“建平2”。一审判决以双方“未签订投资协议，对投资双方主体、投资项目、投资期限、投资收益和亏损如何分配等重要事项均无明确约定”为由，认定款项性质不属于投资款错误。首先，我国合同法承认口头合同的法律效力，投资行为可以书面约定，也可以口头约定。因严起岱先后担任账务总监、副总裁等职务，其投资时看好铁矿行情，完全可以掌握和把控公司的生产经营和利润分配，因此并没有签订书面投资协议，也没有书面约定分红比例等，只是跟其他隐名股东一样，口头约定共享利润、共担风险。其次，严起岱在转账凭证上所标注的“建平1”、“建平2”，指的就是该笔款的投资项目为建平公司。再次，严起岱在两张转账凭证上均明确备注了“投资款”。最后，双方在口头投资合同中不明确约定期限、收益和亏损的分配等，并不违反法律规定。双方同样未签订借款协议，也没有借条、欠条等，没有约定借款期限和利息，按照一审判决的逻辑，也不应当认定双方为民间借贷法律关系。二、一审法院举证责任分配不公严起岱作为原告，仅仅向一审法院提供了有涂改痕迹的转账凭证，远远达不到法律和司法解释规定的举证要求。针对严起岱提供的转账凭证，陈建云提供了大量证据，证明本案双方系投资关系。陈建云提供的证据，还原了严起岱涂改的转账凭证内容，进一步证明案涉款项是用于建平公司的投资款。此外，根据一审法院查明的事实，2013年4月22日陈建云向严起岱转账26万元，2014年5月27日陈建云向严起岱转账25万元，2014年11月4日陈建云向严起岱转账105万元。以上事实证明陈建云已经向严起岱退还了包括本案争议款项在内的投资款。因此，严起岱仍应就借贷关系的成立及未收到陈建云的还款承担举证责任。但是，一审法院在未依法要求其继续举证的情况下，以严起岱不同意105万元为本案项下还款为由，径行作出判决，加重了陈建云的举证责任，免除了严起岱应当继续承担的举证责任，导致举证责任分配不公。三、一审法院未考虑严起岱的不诚实诉讼行为首先，陈建云为富贵鸟矿业集团的董事长、总裁，严起岱从2008年开始就在该集团工作，先后担任财务总监、副总裁。但是，严起岱在起诉状中称其于2008年7月经朋友介绍认识陈建云。其次，严起岱向一审法院提供的证据转账凭证右上角有明显的涂改痕迹。严起岱转账后将该转账凭证扫描后留存在公司。转账凭证的右上角由严起岱本人用红色笔标注了“建平1”、“建平2”，代表该款投资于建平公司。但是严起岱向一审法院提交证据时，将其标注的内容全部涂抹掉。经陈建云与留存在公司的扫描件当庭比对，涂改的痕迹与扫描件上标注的“建平1”、“建平2”的位置完全吻合。最后，在一审第一次庭审中，由于严起岱未到庭，其代理律师对严起岱与陈建云的关系、严起岱担任富贵鸟矿业集团的职务及严起岱涂改证据均不知情。一审法院要求其庭后向严起岱核实。第二次开庭时，严起岱的代理律师对严起岱是富贵鸟矿业集团的高管人员、陈建云与严起岱为上下级关系以及严起岱故意涂改证据均予以认可。但是，一审法院在已经查清上述事实的情况下，并未对严起岱为什么隐瞒其与陈建云的关系、隐瞒其在富贵鸟矿业集团任职情况、故意涂改证据等事实进行核实和审查，对其不诚实的诉讼行为丝毫未作考虑，仅凭其涂改后的转账凭证，即判决支持了其诉讼请求。严起岱辩称：首先，双方名为投资实为借贷，陈建云曾向严起岱承诺还本付息，利息按照年利率20%支付；其次，严起岱曾于2010年4月23日、2010年5月7日向陈建云支付了共计130万元，陈建云分别于2011年1月24日、2013年4月22日向严起岱支付了利息各26万元，并于2014年5月27日、2014年11月4日分别还本25万元、105万元共计还本130万元，故陈建云主张的还款均与本案无关。综上，严起岱同意一审判决，请求驳回陈建云的上诉请求。严起岱向一审法院起诉请求：判令陈建云偿还严起岱借款本金100万元并支付利息（自2018年12月14日起至实际给付之日止，以100万元为基数，按照年利率20%计算）。一审法院认定事实：2010年12月24日，严起岱分别向陈建云转账汇款500008元、500009元，汇款凭证上备注用途均为投资款。2010年11月23日，陈建云向富贵鸟矿业集团转账1100万元，备注用途为股东借款给公司。2011年1月5日，陈建云向富贵鸟矿业集团转账1000万元，备注用途为股东借款给公司。2012年1月17日，陈建云向富贵鸟矿业集团转账1250万元。一审法院另查，严起岱分别于2010年4月23日、2010年5月7日向陈建云转账400008元、900008元。2013年4月22日，陈建云向严起岱转账26万元。2014年5月27日，陈建云向严起岱转账25万元。2014年11月4日，陈建云向严起岱转账105万元。陈建云称，其在2014年11月4日向严起岱转账的105万元中，有100万元是对本案本金的退还，没有支付收益，在退款时曾询问严起岱，严起岱说是退建平矿的投资，因为建平矿没有生产，其他矿有生产。严起岱对此不予认可，称陈建云于2014年5月27日转账的25万元与2014年11月4日转账的105万元都是对2010年4月23日严起岱向陈建云转账的400008元和2010年5月7日严起岱向陈建云转账的900008元两笔借款的偿还。一审中，严起岱主张，陈建云当时说：“你把钱投给我，肯定亏不了，到期后还本付息不是问题，至少年息20%。”陈建云确实以投资建平矿为名，故严起岱将款项转给了陈建云，但陈建云没有出具任何书面凭证，双方从未签署任何投资协议，严起岱不知道陈建云具体将钱投往何处，故所转款项应为借款。陈建云认可当时曾对严起岱说“你把钱投给我，肯定亏不了，到期后还本付息不是问题，至少年息20%”，但主张是代富贵鸟矿业集团向严起岱收取款项，并已将严起岱的款项转给富贵鸟矿业集团。因陈建云系富贵鸟矿业集团的股东，投资者出于对陈建云的信任，将投资款项均汇入陈建云个人账户，再由陈建云汇至公司账户。陈建云坚持认为涉案款项的性质并非借款，而系投资款，且陈建云从未向严起岱承诺年利率20%的利息，而是根据项目收益情况，按照20%来进行分红。陈建云称，严起岱所提供的转账凭证中体现的内容并不完整，有部分内容被严起岱清除，严起岱在投资时明知款项是投给建平公司，其在两张转账凭证上分别备注了“建平1”和“建平2”。严起岱认可曾在转账凭证上手写标注了“建平1”和“建平2”，但否认所转款项是投资。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，双方对于陈建云收到严起岱所汇款项1000017元之事实均不持异议，双方的争议焦点在于该笔1000017元是否为严起岱向陈建云提供的借款。根据相关司法解释的规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。一审庭审中，虽然陈建云坚持认为涉案款项系严起岱投资公司的投资款，但通过陈建云当庭提供的证据可以看到，严起岱、陈建云之间并未签订投资协议，对投资双方主体、投资项目、投资期限、投资收益和亏损如何分配等重要事项均无明确约定。陈建云虽然提供转账凭证证明曾经向富贵鸟矿业集团转账大额款项，但是并不能证明其所转账就是严起岱对富贵鸟矿业集团的投资款，也不能证明严起岱曾向富贵鸟矿业集团进行投资，故陈建云的证据不足以证明严起岱向其所转款项是对富贵鸟矿业集团的投资，一审法院对陈建云的此抗辩意见不予采信，并据此确认严起岱向陈建云所转两笔款项均为严起岱向陈建云提供的借款。因双方并未约定借款期限，根据相关法律规定，严起岱可以随时主张陈建云还款，故本案起诉并未超过诉讼时效。严起岱就此提起诉讼后，陈建云至今未予还款，严起岱有权要求陈建云返还借款并支付利息，故严起岱要求陈建云偿还借款100万元并自起诉之日起支付相应利息的诉讼请求，于法不悖，理由正当，一审法院予以支持。虽然严起岱坚持认为陈建云曾口头承诺利息为年利率20%，但因严起岱未能就此提供相应证据，陈建云对此亦不予认可，故严起岱之主张没有事实依据，一审法院对此不予采信，并依法将利息标准调整为按照年利率6%计算。至于陈建云所述曾向严起岱转账105万元，已将本案100万元本金还清的答辩意见。一审法院认为，严起岱确曾于2010年4月23日向陈建云转账400008元、于2010年5月7日向陈建云转账900008元，此两笔款项严起岱未在本案当中主张。现严起岱不同意以陈建云所还105万元偿还本案款项，在没有证据表明还款时双方商定105万元是偿还本案借款的情况下，一审法院尊重严起岱的意见，认为陈建云所还105万元不是对本案款项的偿还。对于此105万元，双方可在其他债权债务纠纷中一并处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第（一）项之规定，判决：一、陈建云于判决生效之日起十日内偿还严起岱借款本金100万元并支付利息（自2018年12月14日起至实际给付之日止，以100万元为基数，按照年利率6%计算）；二、驳回严起岱其他诉讼请求。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为案涉款项性质是否为借款。一、关于本案管辖问题因陈建云系香港特别行政区居民，故本案属于涉港案件。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中，因陈建云未提出管辖异议并已应诉答辩，故视为一审法院对本案有管辖权。二、关于本案法律适用问题双方均选择适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法，依据当事人意思自治原则，中华人民共和国法律作为本案的准据法。三、关于案涉款项性质是否为借款《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，严起岱依据其向陈建云支付案涉款项的银行转账凭证主张款项性质为借款。陈建云主张该笔款项性质为投资款，但其提供的证据不能证明其主张，具体理由如下：首先，陈建云称案涉款项是严起岱作为富贵鸟矿业集团的高管人员对集团下属建平公司的投资。依照《中华人民共和国公司法》第三十条“有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书”以及第三十一条“有限责任公司应当置备股东名册”的内容，陈建云应当提供富贵鸟矿业集团或者建平公司向严起岱出具的出资证明书或者股东名册。即使严起岱转账时备注为投资款，现仅凭陈建云在二审中提供的富贵鸟矿业集团出具的证明，不能证明富贵鸟矿业集团或者建平公司已按照上述法律规定将案涉款项作为严起岱的投资款进行了处理。其次，尽管严起岱在转账凭证的空白处标注了“建平1”、“建平2”，且严起岱在起诉时删除了该内容，但转账凭证的原始内容是完整的且未有涂改，故不影响本院判断和认定该转账凭证的真实性、合法性和有效性。虽然陈建云提供了关于“建平1”、“建平2”系指建平公司的有关材料，拟证明案涉款项为严起岱投资该公司的款项，但是陈建云未提供证据证明严起岱在转账后与陈建云共同经营、共担风险、共负盈亏，故针对案涉款项双方的行为不符合投资的法律特征。第三，陈建云称，严起岱将投资款汇入陈建云的个人账户等一系列行为，符合福建人的经商习惯和集团惯例。在二审中，陈建云申请该集团其他高管人员作为证人出庭，拟证明上述惯例。因陈建云所称的惯例不符合我国公司法的相关规定，故本院对陈建云提出的证人出庭申请不予准许。另外，陈建云称严起岱为隐名股东，但陈建云未提供证据证明严起岱委托其代持股份。因此，陈建云未提供证据证明案涉款项是严起岱委托陈建云向富贵鸟矿业集团或者建平公司支付的投资款。第四，陈建云称双方口头约定案涉款项为投资款，在严起岱否认的情况下，陈建云未能提供证据证明双方口头约定的内容。故本院对陈建云该项主张不予采纳。最后，针对借贷双方未签订书面合同、未约定借款利息和期限的情形，《中华人民共和国合同法》第二百零六条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第一项对此作出了明确的规定，即本案适用的法律规定。即使陈建云与严起岱未签订书面借款合同、未约定借款利息，均不影响本案中双方形成借贷法律关系的认定。四、陈建云是否向严起岱偿还了案涉款项陈建云主张，其已向严起岱返还了105万元。严起岱主张该笔款项不是偿还本案借款并已提供证据证明双方除本案外还有其他款项往来。因陈建云对严起岱的上述主张未再提供证据予以反驳，故本院采纳严起岱的主张，即陈建云未向严起岱偿还案涉款项。另外，《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”陈建云在本案中既主张案涉款项为严起岱的投资款又主张其已向严起岱返还了该笔投资款，显然陈建云的主张相互矛盾，故本院对其主张不予采纳。综上所述，陈建云的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由陈建云负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  郭 菁审 判 员  罗 珊审 判 员  李 丽二〇二〇年五月二十七日法官助理  陈雨晴书 记 员  杨丽丽