山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6881号上诉人（原审原告）：山东新元素生物科技有限公司，住所地山东省曲阜市银亭路79号,统一社会信用代码91370881344625602N。法定代表人：王灿，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：孔勇勇，山东鲁都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆唯东生物化工有限公司，住所地重庆市北部新区栖霞路18号4幢1单元19-1,统一社会信用代码91500000MA5U3L3T3R。法定代表人：周淑平，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：陈夙梦，重庆瀛永律师事务所律师。上诉人山东新元素生物科技有限公司（以下简称山东新元素）因与上诉人重庆唯东生物化工有限公司（以下简称重庆唯东公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院(2019)鲁0881民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。山东新元素生物科技有限公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第二项，改判重庆唯东公司多支付山东新元素违约金1211750元；二、本案诉讼费由重庆唯东公司负担。事实与理由：一审法院认定事实清楚，但判决结果不公。一审法院已经认定重庆唯东公司在履行涉案《销售合同》的过程中存在违约行为，故应该按照双方《销售合同》第七条第二款之约定判决重庆唯东公司向山东新元素支付违约金，即守约方有权向违约方索取全额货款10%作为违约金。双方已经在合同中约定了损失计算方法，约定损失计算方法的目的就是为了减轻双方对损失数额的举证责任，双方在合同订立时已经认可该损失计算的方式，现实际损失已经发生，应按照合同的约定计算损失。综上，请求二审法院支持山东新元素的上诉请求。重庆唯东生物化工有限公司辩称：本案中重庆唯东公司不存在任何违约行为，不应当承担违约责任。反而是山东新元素在履约的过程中单方面提出涨价，重庆唯东公司不同意涨价后，山东新元素拒绝按照合同约定履行供货义务致使双方的合同履行陷入僵局。涉案合同无法继续履行以及重庆唯东公司无法按照合同的约定发送采购订单的原因是山东新元素要求涨价拒绝按照合同约定的价格供货所致。涉案合同履行期间产品的价格大幅上涨，山东新元素不仅没有因为涉案的合同未履行遭受损失，还因此赚取了巨大的额外利润。上诉人重庆唯东生物化工有限公司上诉请求：依法撤销曲阜市人民法院(2019)鲁0881民初316号民事判决，驳回山东新元素一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由山东新元素承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。涉案交易中重庆唯东公司并不存在违约行为，真正存在违约行为的是山东新元素。重庆唯东公司未按照合同约定发送《采购订单》是因为山东新元素已经违反合同约定明确表示拒绝供货。1、一审中重庆唯东公司的举证已经足以证明山东新元素拒绝供货。从一审中重庆唯东公司的举证以及山东新元素的质证意见可以看出，左良成作为山东新元素的总经理负责了涉案业务的洽谈、签订以及履行，其有权代表山东新元素处理涉案业务。在合同履行的过程中，左良成多次明确表示“不能向上诉人供货”、“不可能向上诉人供货”，并要求涨价，其行为已经明确表示了山东新元素拒绝继续按照合同的约定供货。2、因为山东新元素拒绝供货的行为导致重庆唯东公司无法继续按照合同的约定发送《采购订单》。根据重庆唯东公司与山东新元素的交易习惯以及双方1月份的《采购订单》，在重庆唯东公司向山东新元素发送《采购订单》前，双方需要对“订货日期”、“交货日期”、“交货地址”、“联系人”、“包装形式”等具体的细节进行协商确定。由于山东新元素已经明确表示拒绝供货，这直接导致重庆唯东公司无法与山东新元素协商确定上述细节，无法填写《采购订单》中的具体内容，故无法向山东新元素发送《采购订单》。3、一审法院避重就轻，忽略山东新元素要求涨价拒绝供货的违约事实，在未查清楚双方交易流程的情况下，贸然认定重庆唯东公司存在违约行为实属不当。综上所述，无论是从交易未能继续进行的真实原因还是山东新元素要求涨价拒绝供货，还是从涉案交易的交易流程至发送订单前需要双方协商确定订单细节来看，本案中重庆唯东公司未能按照合同约定发送《采购订单》的原因均在于山东新元素要求涨价拒绝供货。因此本案中真正存在违约行为是山东新元素而非重庆唯东公司。二、一审法院判决上诉人承担违约金没有依据，山东新元素不仅不存在任何损失，反而因其违约行为获利，一审中重庆唯东公司提交的聊天记录显示山东新元素拒绝供货要求涨价，要将货物供应给国外的客户所以不能供应给重庆唯东公司。同时，根据重庆唯东公司庭后的走访得知山东新元素在6月拒绝向重庆唯东公司供货之后实际上向另外的需方出售了货物，价格高达330元/KG。因此山东新元素在涉案交易中不仅不存在任何损失，还因为其违约行为获得了巨大的利益，一审法院判决重庆唯东公司承担违约金无论是从法律上还是从事实上均没有依据。综上，请求二审法院在查清本案基本事实的情况下依法保护重庆唯东公司的合法权益，支持重庆唯东公司的上诉请求。山东新元素生物科技有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，重庆唯东公司就涉案合同而言存在违约行为，理应承担违约责任，山东新元素与案外人之间的业务往来与本案无关，山东新元素不可能仅与重庆唯东公司存在业务关系，重庆唯东公司主张的山东新元素获得巨大利益也与本案无关联性。上诉人山东新元素生物科技有限公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告向原告支付违约金人民币1572000元；2.判令被告赔偿原告损失人民币1310000元；3.本案案件受理费、财产保全费用、财产保全保险费等全部费用由被告承担。一审法院认定的事实，2017年12月4日，原、被告签订《销售合同》，约定被告购买原告的1360天然维生素E-醋酸酯，数量为60000kg，单价为262元/kg，总计金额15720000元；签订合同后2018年1—12月每月发货5吨，共计发货12次；每次发货被告提前20日以订单形式通知原告，如需求时间有变化，应提前一个月以书面形式通知原告；单方面违约或不履行合同，守约方有权向违约方索取全额货款的10%作为违约金，还应承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等责任；合同有效期为2017年12月4日—2018年12月31日，有效期内遇到产品市场价格上下浮动超过30%时，双方重新进行协商议价，重新议价需经双方书面确认。合同并附有采购订单样式。合同签订后，被告于当月向原告发出了2018年1月份的采购订单一份，购买约定的产品5000kg，单价为262元/kg，计款1310000元。原告向被告交付了该批货物，被告亦向原告支付了该批货物的全部货款。此后，双方工作人员曾就此后的货物交易及价格进行过商谈，双方未达成过新的协议，被告未再向原告发出过采购订单，原告亦未再向被告发送过货物。一审法院认为，涉案《销售合同》系原、被告双方真实意思表示，合法依法成立并生效，对双方具有法律约束力，双方均应遵循诚实信用原则按照约定履行自己的义务。该合同约定，原、被告双方的每次交易应采取先由被告向原告发出采购订单，后由原告依据采购订单向被告交付货物的形式，事实上双方通过此种形式仅发生了2018年1月份的一次交易。该合同还约定，原、被告双方在遇到产品市场价格上下浮动超过30%时，可重新议价，且重新议价需经双方书面确认，而本案中，双方工作人员虽就第二批及以后货物的价格等问题进行过商谈，但双方未达成新的书面协议，故一审法院认为，在此情况下，被告还应根据涉案合同约定向原告发出书面采购订单，发出采购订购订单既是双方的约定，也是被告应当履行的合同义务，如原告接到采购订单后以涨价等为由拒绝提供货物时，原告才可能构成违约，现被告未依据涉案合同约定向原告发出第二批次及以后的采购订单的客观事实，已表明其不履行合同义务，从而构成违约，其理应依据涉案合同约定向原告承担支付违约金等违约责任，故被告称原告单方提出涨价而存在违约行为的辩解意见一审法院不予采信。被告的违约行为定然会给原告带来为准备履行合同而做出一定付出的损失，以及期待合同履行而带来的利润等损失，但原告要求的损失1310000元缺乏证据支持，对该数额一审法院不予支持。涉案合同约定的违约金10%的计算基数是全额货款，鉴于本案当事人已进行一次交易的事实和违约金是对违约行为造成的损失进行赔偿的性质，该计算基数应以未履行的11批次货物的总金额即14410000元（1310000×11）为宜，同时，综合考虑原告的上述损失、诉争标的额及被告辩称该违约金过高的事实，一审法院酌定判令被告向原告支付违约金的数额为360250元（1441000×10%×1/4），以弥补原告的损失，原告的其他诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告重庆唯东生物化工有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告山东新元素生物科技有限公司违约金人民币3602500元；二、驳回原告山东新元素生物科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29856元，由原告山东新元素生物科技有限公司负担26124元，被告重庆唯东生物化工有限公司负担3732元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，民事活动均应遵守诚实信用原则。山东新元素与重庆唯东公司于2017年12月4日签订的《销售合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。山东新元素主张重庆唯东公司未按照合同约定就剩余部分产品向其发出采购订单，构成违约，应该按照涉案合同约定支付违约金。重庆唯东公司承认双方仅发生了2018年1月份的一次交易，之后未再向山东新元素山东新元素发出采购订单，但其主张未向山东新元素发出订单系因山东新元素要求涨价拒绝供货造成，故山东新元素系涉案《销售合同》的违约方，重庆唯东公司并未违约。本院认为，《销售合同》第四条第一款约定：签订合同后2018年1-12月每月发货5吨，共计分批次发货12次，每次发货需方提前20日以订单的形式通知供方，如需方需求时间有变，需方需提前一个月以书面形式通知供方确认；第六条约定结算方式为发货前3-5日付款；第九条第一款约定：合同有效期内遇到产品市场价格上下浮动超过30%时，供需双方重新进行协商，重新议价需经双方书面确认。本案中，根据双方当事人的陈述以及提交的证据，能够证明重庆唯东公司第一次是在2018年1月份向山东新元素发送的采购订单，货物于2018年3月份发到重庆唯东公司的指定地点，但根据山东新元素提交的收款回单显示，重庆唯东公司并未按照合同约定在发货前3-5日付款，而是在2018年5月24日才完成第一次采购订单的付款,故重庆唯东公司已经违约在先。重庆唯东公司主张其于4月份再次向山东新元素要货，山东新元素以涨价为由拒绝供货，但重庆唯东公司提交证据仅仅能够证明双方就曾价格问题进行协商，但未经双方书面确认，且其提交的证据尚不足以证明山东新元素拒绝供货。综上，重庆唯东公司未按照《销售合同》的约定向山东新元素发送第二批次及以后的采购订单，亦未按时支付货款，违反《销售合同》第四条及第六条之约定，构成违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中，双方约定以全额货款的10%作为违约金数额过高，故一审法院对山东新元素的损失以及诉争的标的额进行综合考量，酌情进行调整，公平公正，并无不当。综上所述，山东新元素生物科技有限公司、重庆唯东生物化工有限公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22410元，由山东新元素生物科技有限公司负担15706元，由重庆唯东生物化工有限公司负担6704元。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二〇年五月二十六日书记员  汤 洋