湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4543号上诉人（原审原告）：周长红，男，1974年4月12日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：付忻，湖南南琴律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：长沙湘成实业有限公司，住所地湖南省长沙市天心区新开铺路18号新新家园综合楼B座709、711、715、717房。法定代表人：袁湘湖，该公司总经理。上诉人周长红因与被上诉人长沙湘成实业有限公司（以下简称湘成公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初11900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周长红上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、其工作内容系湘成公司的业务组成部分，根据银行流水显示，工资一直由湘成公司法定代表人袁湘湖，法定代表人儿子袁小晶、员工邬某支付。一审庭审时，湘成公司也确认了该事实，且其在工作过程中接受湘成公司的管理，双方之间存在事实劳动关系，一审法院仅根据其没有保底工资，工资按照工程量计算，认定双方不存在人身、财产隶属性，并非劳动关系，而是承揽关系，不予支持其主张的未签订书面劳动合同二倍工资、经济补偿系事实认定错误，且适用法律错误；2、邬某系湘成公司员工，邬某代表湘成公司给周长红出具的“欠款单据”的行为系职务行为，一审法院在湘成公司未提供任何证据，仅凭单方口述不认可其工作量的情形下，不予认可其工资欠款，裁判显失公正，请求二审法院依法改判，支持农民工合法权益。湘成公司辩称：1、周长红不是其公司员工，不存在劳动关系；2、周长红安装的事情做好后，其公司已全部另安排人员返工。周长红向一审法院起诉请求：1、判令湘成公司支付其2017年3月1日至2018年2月未签订劳动合同的双倍工资86740元；2、判令湘成公司支付其2017年3月至2018年2月拖欠的工资86740元；3、判令支付一个月经济补偿金7228元；4、湘成公司承担本案全部费用。一审法院认定事实：2017年3月10日，湘成公司与案外人湖南省沙坪建设有限公司（以下简称沙坪公司）签订《梅溪湖雷锋科技城保障性住房项目（雷锋村地块）钢制入户门供货安装合同》，约定由湘成公司承包该项目乙级防火防盗节能钢制入户门供货安装，数量暂定1800套（204套＋1596套），暂定金额为1651920元。周长红诉称，其自2017年3月起至2018年2月一直在该项目为湘成公司安装入户门。2018年2月26日，湘成公司的原工作人员邬某出具了一张欠款单据，载明“雷锋科安置保障房，公司欠门安装工资86740元”。因周长红向湘成公司催讨欠款无果，周长红向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲不字（2019）第263号《通知书》，以该案不属于劳动人事争议仲裁受案范围为由，决定对周长红的仲裁申请不予受理。周长红不服该决定，遂诉至一审法院。另查明，庭审中，周长红向法庭陈述其负责雷锋科技城保障性住房项目入户门安装，还雇请了其他工人进行门窗安装，并制作考勤表，由其支付工资。周长红还陈述，其与湘成公司系以其完成工程的工程量乘以对应的单价进行结算，其并不在湘成公司工作，也没有保底工资，没有安装工程的时候，没有工资。还查明，经周长红申请，证人邬某出庭作证，陈述其原系湘成公司的员工，在销售部负责后勤工作，周长红提交的“欠款单据”是其出具的，但其并不认可该“欠款单据”属于结算证明，其系根据销售人员告知的数据统计工程量，乘以单价后，扣除财务部门已经发放的款项，计算出应支付的款项，最后还应当由法定代表人和财务部进行审核，一般其对完帐之后，数据与财务经常会有出入，故财务部在工程完工后会进行相应的核减工程款，且其对项目安装工程的质量问题及最后的结算并不清楚。还查明，另有案外人邓春平也承包了雷锋科技城保障性住房项目的部分入户门的安装工程。一审法院认为，周长红认为其与湘成公司系劳动关系，关于劳动关系的确立问题，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，周长红未与湘成公司签订劳动合同，也未在湘成公司上班，且未接受湘成公司的规章、制度的约束，根据周长红当庭陈述，其系按照其完成的入户门安装的工程量乘以单价与湘成公司进行结算，如无工程任务，则在家休息，无薪酬，湘成公司也不支付保底工资，即周长红也可外接工程任务，故双方之间的业务往来并不具备持续性、稳定性、长期性，周长红与湘成公司在人身、财产上均没有隶属性和依附性，双方之间不存在劳动关系，而系承揽合同关系，周长红要求湘成公司支付其未签订劳动合同的二倍工资和经济补偿金，均没有事实依据，不予支持。关于周长红主张的拖欠工资，实际系主张其完工工程的薪酬。周长红提交了案外人邬某出具的“欠款单据”用于证明湘成公司欠付其自2017年3月至2018年2月的薪酬86740元，并申请了邬某出庭作证，但是，庭审中，证人邬某陈述其仅系湘成公司的销售部人员，并非施工现场管理人员，其系根据销售员的提供数据，作出初步的统计，但不属于对账、结算，且最终的审核应由财务部和法定代表人进行，其作出的统计数据与最终的财务审核时常存在差异，加之湘成公司并未授权邬某办理结算手续，湘成公司也未对邬某出具的“欠款单据”予以盖章确认，故案外人邬某出具的“欠款单据”，并不能认定为湘成公司与周长红的结算行为，邬某不构成表见代理，周长红仍应当就其已完成的工程量以及湘成公司应付的工程款承担举证责任。但是，周长红未能举证证实其已完工的工程量，且雷锋科技城保障性住房项目的部分入户门安装工程系由案外人邓春平承包施工，也暂时无法对周长红已完工工程的工程造价进行审计，故周长红应当承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：驳回周长红的诉讼请求。本案受理1970元，减半收取985元，由周长红承担。在本院二审期间，周长红提交了邬某的电话录音记录，拟证明邬某出具的欠条是真实的。对于上述争议的事实和证据，本院认定如下：根据电话录音，结合欠条以及邬某在一审庭审中的证言，可以认可邬某出具欠条的真实性，故对上述证据予以采纳。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、湘成公司与周长红是否形成劳动关系;2、本案是否应当支持周长红主张的欠款。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于湘成公司与周长红是否形成劳动关系的问题。从本案事实和证据来看，湘成公司与周长红之间未签订书面劳动合同，亦未为周长红购买社保、发放工资，工作证。周长红凭借自己的技术独立完成工作任务，并按工程量计算劳动报酬。因此湘成公司与周长红之间没有人身隶属关系，不存在管理与被管理、监督与被监督的关系，不符合劳动关系的法律特征，不构成劳动关系。周长红上诉主张双方系劳动关系没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于本案是否应当支持周长红主张的欠款问题。证人邬某虽陈述其不负责对账、结算，但其作为湘成公司的员工，且日常多次通过其账户转账支付周长红工资，周长红有理由相信邬某出具的欠条是代表湘成公司，且湘成公司亦未提供证据证实该欠条上的86740元与实际结算不符，同时，湘成公司在二审中并不否认周长红实际完成的工程量，只是对周长红的工程质量存在异议，但并未提供证据予以证实，湘成公司应当以欠条上记载的86740元为准向周长红支付。一审判决以邬某不构成表见代理并以此不予支持周长红欠款的诉讼请求不符合法律规定，本院予以纠正。故周长红上诉主张湘成公司应向其支付欠款86740元的诉讼请求成立，本院予以支持。如果湘成公司认为周长红完成的工程存在质量问题，可另行向周长红主张权利。综上所述，周长红的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初11900号民事判决；二、被上诉人长沙湘成实业有限公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人周长红欠款86740元；三、驳回上诉人周长红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1970元，减半收取985元，二审案件受理费1970元，合计2955元，由被上诉人长沙湘成实业有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  郭伏华审  判  员  熊 伟审  判  员  王海华二〇二〇年五月十八日法官助理刘小兵书记员（兼）  刘小兵