新疆生产建设兵团第三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵03民终149号 上诉人（原审被告）：王文涛，男，1983年9月23日出生，汉族，无固定职业，住新疆图木舒克市。 被上诉人（原审原告）：刘维涛，男，1984年6月13日出生，汉族，新疆前昆工程建设集团有限公司员工，住新疆图木舒克市。 委托诉讼代理人：柴华，新疆振渊律师事务所律师。 原审被告：钟立鹏，男，1979年1月12日出生，汉族，无固定职业，住新疆图木舒克市。 原审第三人：李生建，男，1979年5月22日出生，汉族，新疆前昆工程建设集团有限公司员工，住新疆图木舒克市。 上诉人王文涛因与被上诉人刘维涛、原审被告钟立鹏、原审第三人李生建民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2019）兵0302民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王文涛，被上诉人刘维涛的委托诉讼代理人柴华，原审被告钟立鹏到庭参加诉讼。原审第三人李生建经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人王文涛上诉请求：一、撤销一审民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人刘维涛的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人之间根本不存在民间借贷关系，双方之间是合伙关系。2014年8月，上诉人与刘维涛、钟立鹏、李生建协商合伙经营天龙八音KTV,刘维涛与李生建每人出资50000元，刘维涛提出自己和李生建是兵团国企干部，身份特殊不能签订合伙协议，遂要求王文涛与钟立鹏向刘维涛出具200000元的借条，以作为出资款100000元和预期一年利润分红款的凭据。2015年1月，刘维涛与李生建突然提出退伙，后经双方多次协商，王文涛、钟立鹏同意退还100000元合伙出资款，并且自2015年1月至2016年8月刘维涛多次从KTV收银台和财务人员处，以现金方式取走100000元出资款。2.上诉人已经向被上诉人退还100000元合伙出资款，对于上诉人承诺的100000元分红款，应当基于四人合伙经营的实际情况、时间长短等核定，而不应以借条为幌子，遮掩真实情况。综上，恳请二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人刘维涛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 原审被告钟立鹏述称，上诉人王文涛与原审被告钟立鹏、被上诉人刘维涛系合伙关系，2014年5月31日，王文涛、钟立鹏给刘维涛书写的借条是200000元，其中本金88000元是刘维涛及李生建通过转账给付，其余系现金给付，总共只给了本金100000元多一点，另外的100000元是分红款。之后的两年间上诉人王文涛、原审被告钟立鹏陆续向刘维涛偿还80000余元，刘维涛在KTV挂账50000余元，总计还款130000余元。2016年8月24日，刘维涛将200000元借条退给原审被告钟立鹏，后刘维涛以可以帮忙找关系为由，让王文涛、钟立鹏以分红的形式书写100000元借条，刘维涛并未履行借款本金给付义务，故上诉人王文涛、原审被告钟立鹏无偿还借款的义务。 原审原告刘维涛向一审法院起诉请求：一、依法判令被告王文涛、钟立鹏偿还原告借款100000元，并支付资金占用期间的利息27161.10元；二、本案诉讼费及其他费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2014年，被告钟立鹏、王文涛因做生意资金短缺从原告刘维涛处借款100000元。2014年1月21日，原告通过其前妻薛某的银行卡向被告钟立鹏转账50000元。2014年5月23日、5月30日，第三人李生建应原告要求通过中国农业银行向被告钟立鹏转账20000元、18000元。2015年，原告清偿第三人李生建50000元。2016年8月24日，被告钟立鹏、王文涛向原告出具借条，载明“今借刘维涛现金100000元，用于生意用途，经双方协商约定于2016年年底一次性还清，如还不清，须在2017年6月之前还清”。 一审法院认为，被告钟立鹏、王文涛从原告刘维涛处借款100000元，并向原告出具借条，承诺2016年年底一次性还清，如还不清，须在2017年6月之前还清，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定原、被告之间的借贷关系合法有效，双方应依约履行。庭审中，两被告认可收到原告支付的100000元，其中的50000元是由第三人支付的，应当认定原告在借款中履行了借款100000元给付义务，两被告未按约定偿还借款，构成违约，故原告主张两被告偿还借款100000元，证据确实充分，予以支持。为此两被告辩解原告支付的100000元是入股两被告经营的天龙八音歌厅，而并非借款，原告系天龙八音歌厅合伙人，并且两被告已将原告入股的100000元全部支付给了原告，现原告起诉时持有的借条是原告在退伙时，两被告给原告的分红款。两被告未提供有效证据证实原告系天龙八音歌厅合伙人及原告起诉时持有的借条是原告在退伙时，两被告给原告的分红款以及两被告已将100000元偿还给了原告，故对两被告辩解借条中的100000元并非借款的辩解意见不予采纳。原告主张逾期付款损失自2017年7月1日至2019年7月12日，按年利率4.9%计算，符合法律规定，予以支持。逾期付款损失以100000元为基数，自2017年7月1日至2019年7月12日止，按年利率4.9%计算利息为9949.71元。对原告多主张的资金占用期间利息17211.39元，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告钟立鹏、王文涛于判决生效之日起十五日内一次性偿还原告刘维涛借款100000元；二、被告钟立鹏、王文涛于判决生效之日起十五日内一次性给付原告刘维涛逾期付款损失9949.71元；三、驳回原告刘维涛的其他诉讼请求。案件受理费2844元、诉讼保全费1156元、公告费255.50元，合计4255.50元，由原告刘维涛负担385元，由被告钟立鹏、王文涛负担3870.50元。 本院二审期间，上诉人王文涛、被上诉人刘维涛均未提交新证据。原审被告钟立鹏提交了微信转账账单截屏一份，用以证明2018年3月28日钟立鹏分两笔，每笔1000元，向刘维涛转账2000元，并证明出具100000元欠条后存在陆续还款的事实。经当庭质证，上诉人王文涛对钟立鹏提交的证据及证明的问题予以认可；被上诉人刘维涛认可收到钟立鹏转账支付的2000元，但对钟立鹏存在陆续还款的事实不予认可。本院认证认为，上诉人王文涛、被上诉人刘维涛对钟立鹏提交证据的真实性及还款数额均无异议，故本院予以确认。 经二审审理，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，2018年3月28日，原审被告钟立鹏通过微信分两笔向被上诉人刘维涛共计转款2000元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人王文涛、原审被告钟立鹏与被上诉人刘维涛之间的法律关系如何认定的问题；二、上诉人王文涛、原审被告钟立鹏欠付被上诉人刘维涛借款及资金占用期间的利息数额如何认定的问题。 关于争议焦点一，上诉人王文涛主张100000元款项并非借款，而是三人合伙经营的分红款，但上诉人王文涛、原审被告钟立鹏并未提交合伙协议或者能够证明双方之间约定100000元为分红款的有效证据。且根据现有证据及钟立鹏、王文涛的当庭陈述事实，刘维涛未实际参与天龙八音KTV的经营管理，也不承担经营风险，故无法认定三人之间为合伙法律关系。被上诉人刘维涛提交的借条、转账凭证等证据，能够证实本案双方当事人之间存在民间借贷法律关系。 关于争议焦点二，综合上诉人王文涛、原审被告钟立鹏于2016年8月24日出具的借条、银行转账凭证及双方当事人当庭陈述，足以证实本案的借贷本金为100000元，一审认定借款本金为100000元并无不当，本院予以确认。上诉人王文涛主张KTV前台签单应当抵销借款本金，经查，王文涛、钟立鹏一审提交的刘维涛KTV签单时间均在2016年8月24日王文涛、钟立鹏出具借条之前，且被上诉人并不认可其在天龙八音KTV签单消费，故上诉人主张的抵销事实不能成立，本院不予支持。对于还款数额的问题，二审庭审中，钟立鹏主张2018年3月28日通过微信分两笔向刘维涛转款2000元，该还款事实双方均无异议，故该笔还款在借款本金中应当予以扣减，据此，对一审判决确认的借款本金和利息的数额，应予变更。关于资金占用期间的利息问题，一审按照年利率4.9%计算符合法律规定，但因借款本金数额发生变化，资金占用期间的利息应以实际欠款数额计算。2017年7月1日至2018年3月28日以100000元为基数计算利息为3638.08元，2018年3月29日至2019年7月12日以98000元为基数计算利息为6196.55元，合计为9834.63元。 综上所述，上诉人王文涛的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项的规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2019）兵0302民初82号民事判决； 二、上诉人王文涛、原审被告钟立鹏于本判决生效之日起十五日内偿还被上诉人刘维涛借款98000元； 三、上诉人王文涛、原审被告钟立鹏于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人刘维涛资金占用期间的利息9834.63元； 四、驳回被上诉人刘维涛的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2844元、诉讼保全费1156元、公告费255.50元，合计4255.50元，由上诉人王文涛、原审被告钟立鹏负担3608元，被上诉人刘维涛负担647.50元；二审案件受理费2499元（王文涛预交），由上诉人王文涛、原审被告钟立鹏负担2119元，被上诉人刘维涛负担380元。 本判决为终审判决。 审 判 长 尹惠欣 审 判 员 孙海峰 审 判 员 褚彩霞 二〇二〇年五月十八日 法官助理 张恒勤 书 记 员 贾咏珺