北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终6105号上诉人（原审原告）：鼎奥（上海）网络科技有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：郝勇，董事长。委托诉讼代理人：朱潇佳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李凤姣，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：黄培，女，1990年3月17日出生，汉族。上诉人鼎奥（上海）网络科技有限公司（以下简称鼎奥公司）因与被上诉人黄培劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎奥公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判鼎奥公司不撤销员工除名通知书，无须与黄培继续履行劳动合同至2019年8月19日；2.撤销一审判决第三项，改判鼎奥公司无须支付2017年12月1日至2018年1月3日工资9948.26元；3.本案一审、二审诉讼费由黄培承担。事实与理由：一、鼎奥公司辞退黄培是因为其违反公司考勤管理规定，自2017年12月1日无故旷工达15日，严重违反公司管理制度。鼎奥公司按照员工管理手册规定辞退黄培合理合法。黄培提交的证据不能证明其于2017年12月1月至2018年1月3日为鼎奥公司提供劳动，鼎奥公司已安排其他员工在其原岗位工作，不能继续履行与黄培的劳动合同，且双方劳动合同已于一审判决前到期，不存在继续履行的基础。二、黄培在2017年12月1日至2018年1月3日期间正常工作天数为2天，鼎奥公司已经支付该部分工资，不存在拖欠工资的情况。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。黄培发表辩称，同意一审判决，不同意鼎奥公司的上诉请求和事实理由。黄培在2017年12月1日至2018年1月3日期间在公司总部正常工作，但是因为鼎奥公司把黄培的打卡地点调整到了培训地点，黄培无法在原工作地点正常打卡。黄培一审提交的照片可以证明其在上述期间一直正常上班。鼎奥公司司向一审法院起诉请求：1.判令鼎奥公司不支付黄培2017年3月1日至2017年11月30日期间工资差额30915.27元；2.判令鼎奥公司不支付黄培2017年12月1日至2018年3月1日工资9948.26元；3.判令鼎奥公司不支付黄培2017年8月19日至2018年1月3日期间未休年假工资965.52元；4.判令鼎奥公司不撤销员工除名通知书，不与黄培继续履行劳动合同；5.判令黄培承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：黄培于2016年8月19日入职鼎奥公司，担任前端开发工程师职务，双方签订了期限自2016年8月19日至2019年8月19日的劳动合同，最后工作至2018年1月3日，2017年8月2日至2017年12月7日期间其休产假128天。鼎奥公司主张黄培月基本工资6300元、绩效工资4200元。鼎奥公司在仲裁阶段提交《年薪资确认单》显示“…l、月度固定工资标准：6300元／月；2、月度绩效奖金基数：4200元／月；3、月度收入总额：10500元／月…”。黄培认可《年薪资确认单》的真实性，主张其月工资10500元，鼎奥公司未进行过绩效考核，2017年3月1日前均按全额工资标准支付工资。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：就工资情况，双方均认可鼎奥公司向黄培正常支付工资至2017年2月底，之后未足额支付工资，工资发放至2017年12月7日，之后工资未发放。黄培向一审法院提交的银行交易明细显示2017年3月至2017年11月期间鼎奥公司分别向其发放工资5987.52元、5987.52元、5987.52元、5987.52元、5584.96元、5584.96元、5584.96元、5584.96元、5584.96元。鼎奥公司认可上述银行交易明细的真实性。另，双方在仲裁阶段均认可鼎奥公司向黄培支付2017年12月工资2000.02元。就最后工作时间，黄培主张其最后提供劳动至2018年1月3日，就其主张，黄培向一审法院提交2017年12月13日至2018年1月3日期间其在办公室工位上的照片。鼎奥公司认可上述照片背景系其公司的办公室，但不认可黄培主张的工作时间，该公司主张黄培最后提供劳动至2017年12月13日，就其主张，鼎奥公司向一审法院提交钉钉打卡记录一份，黄培不认可上述钉钉打卡记录的真实性，黄培主张鼎奥公司逼迫其辞职，将其钉钉打卡停掉了，其无法打卡。就年假情况，黄培主张其在职期间未休年休假。鼎奥公司主张该公司不清楚黄培在职期间是否已休年假。就解除情况，鼎奥公司主张双方劳动关系于2018年1月3日解除，解除理由是黄培收到培训通知，未到岗接受培训，旷工15个工作日。黄培主张因培训内容配件业务与其工作内容无关，故其未去培训、在原岗位工作，不认可鼎奥公司提出的解除劳动关系原因，公司系违法解除劳动关系。黄培提交1、2017年5月25日、26日关于黄培调岗事宜邮件一份，内容载明鼎奥公司欲将黄培从产品数据中心调至配件中心，黄培表示不同意；2、黄培2017年12月8日与石兵兵的录音，内容载明石兵兵称“两条路，一条路你选择在家待着，一直待到哺乳期结束；另一条路，你自己辞职”。鼎奥公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据一审法院查明事实，鼎奥公司在黄培孕期即要求其调岗，黄培明确表示不同意；黄培产假期满后要求回去上班，鼎奥公司亦明确表示黄培要么在家呆着，要么主动辞职，未依法为黄培提供工作岗位。后鼎奥公司要求黄培去培训配件业务知识，黄培的工作岗位系前端开发，两者关联性不强，鼎奥公司的培训安排缺乏合理性。且黄培在其举证能力范围内提供有2017年12月14日至2018年1月3日打卡记录照片证明其一直在原岗位出勤，鼎奥公司认可照片显示地点为黄培原办公地，故黄培未参与培训不应认定为旷工。综上，鼎奥公司以黄培旷工为由作出与其解除劳动关系的处理决定，缺乏事实依据，应属违法解除。仲裁裁决鼎奥公司撤销除名通知书，双方继续履行劳动合同，符合法律规定，一审法院对此予以确认。鉴于双方签订的劳动合同已于2019年8月19日到期，故，一审法院判决双方继续履行劳动合同至2019年8月19日。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，根据一审法院核算，鼎奥公司未足额向黄培支付2017年3月1日至2017年11月30日、2017年12月1日至2018年1月3日期间的工资，仲裁裁决鼎奥公司支付黄培上述期间的工资30915.27元、9948.26元，不高于法定标准，一审法院对此予以确认。《职工带薪年休假条例》第五条规定：职工每年享有带薪年休假是国家为了维护职工休息休假权利而赋予劳动者的权利，单位应保证职工享有年休假，用人单位安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。鼎奥公司未就黄培已休年假情况向一审法院举证，应承担不利后果。仲裁裁决鼎奥公司支付黄培2017年8月19日至2018年1月3日期间未休年假工资965.52元，符合法律规定，一审法院对此予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、鼎奥（上海）网络科技有限公司于判决生效之日起5日内撤销员工除名通知书，与黄培继续履行劳动合同至2019年8月19日；二、鼎奥（上海）网络科技有限公司于判决生效之日起5日内支付黄培2017年3月1日至2017年11月30日期间工资差额30915.27元；三、鼎奥（上海）网络科技有限公司于判决生效之日起5日内支付黄培2017年12月1日至2018年1月3日期间工资9948.26元；四、鼎奥（上海）网络科技有限公司于判决生效之日起5日内支付黄培2017年8月19日至2018年1月3日期间未休年假工资965.52元；五、驳回鼎奥（上海）网络科技有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，黄培提交了打卡记录截图，用以证明其用手机无法正常打卡。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鼎奥公司对上述证据的真实性、证明目的均不认可。本院对黄培提交证据之真实性、证明目的予以确认。鼎奥公司未向本院提交新的证据。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点有二：一是鼎奥公司作出的解除劳动关系决定是否系合法解除；二是鼎奥公司是否应支付黄培2017年12月1日至2018年1月3日期间工资。第一，关于劳动关系解除的认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，鼎奥公司在黄培孕期表示为其调岗，后突然要求其参与新岗位业务培训，双方就工作岗位问题未达成一致，鼎奥公司也未能举证证明调岗的原因及合理性，在此情形下，黄培未参与新岗位的培训不宜被认定为旷工，鼎奥公司以黄培旷工为由作出解除劳动关系决定，一审法院认定为违法解除并无不当，双方合同应继续履行至原劳动合同到期之日。第二，关于工资的支付。尽管黄培并未参加培训活动，但其在举证范围内提供了直至2018年1月3日在原工作地点的照片，用以证明其实际提供了劳动。鼎奥公司并未提供相应反证，故本院对黄培关于其实际在原工作岗位正常出勤的主张予以采信，鼎奥公司应当支付黄培直至2018年1月3日的工资。综上所述，鼎奥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由鼎奥（上海）网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 李 坤审 判 员 孙承松二〇二〇年五月二十九日法官助理 黎 铧书 记 员 刘 波