上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪02刑终1021号抗诉机关(原公诉机关)上海市杨浦区人民检察院。上诉人(原审被告人)张惠英，女，1959年4月24日出生，住本市浦东新区。委托辩护人洪梓桉，北京盈科(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告人)陈黎斌，男，1976年7月4日出生，户籍地本市长宁区，住本市闵行区。指定辩护人杨炳，上海市震旦律师事务所律师。原审被告人付荣，男，1984年1月27日出生，汉族，户籍地本市浦东新区，住本市浦东新区。指定辩护人俞玮月，上海思义律师事务所律师。原审被告人严方俊，男，1982年11月16日出生，汉族，住本市浦东新区。委托辩护人夏琛、陈颖，上海日盈律师事务所律师。原审被告人雷永清，女，1979年3月21日出生，汉族，户籍地安徽省宁国市，住本市浦东新区。委托辩护人卞虎、纪虹珊，上海国年律师事务所律师。上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人付荣、严方俊、张惠英、雷永清、陈黎斌犯诈骗罪一案，于2019年6月6日作出(2018)沪0110刑初619号刑事判决。上海市杨浦区人民检察院提出抗诉，张惠英、陈黎斌不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员邢某某、代理检察员赵某某出庭履行职务，上诉人张惠英、陈黎斌及其辩护人洪梓桉、杨炳，原审被告人付荣、严方俊、雷永清及其辩护人俞玮月、夏琛、纪虹珊均到庭参加诉讼。在审理期间，张惠英自愿申请撤回上诉。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。上海市杨浦区人民法院根据被害人顾某某的陈述，证人袁某某、田某等人的证言，相关的《房地产借款抵押合同》及借记卡账户明细清单、交易明细、开户信息、个人客户资料查询、个人活期明细信息、委托书、不动产登记信息、不动产登记簿、代管款收据、谅解书等书证，上海市杨浦公证处(以下简称杨浦公证处)出具的《具有强制执行效力的债权文书公证书》，上海财瑞房地产土地估价有限公司出具的《房地产估价报告》，上海市公安局杨浦分局提供的协助查询财产通知书、接受证据清单、搜查笔录、扣押清单、证明以及原审被告人付荣、严方俊、张惠英、雷永清、陈黎斌的供述等证据判决认定：2015年2月，严方俊、张惠英将需要借款人民币12万元(以下未注明币种均为人民币)的被害人顾某某带至付荣的小贷公司，由付荣出面以预支利息、逾期保证金等为由虚高金额，诱使顾某某向严方俊虚高借款25万元，为期六个月。严方俊、张惠英共同出资25万元制造资金走账流水虚假给付，除各自实际给付顾某某6万元外，将余款13万元收回。后严方俊与顾某某签订了《房地产借款抵押合同》，又办理公证赋予前述抵押合同强制执行效力，委托张惠英代办顾某某名下坐落于本市新港路远洋新村XXX号XXX室房产(以下简称新港路房产)出售等相关事宜。同年10月，付荣、严方俊、张惠英为牟取更大非法利益，利用顾某某还款困难设计垒高借款金额，由付荣出面以之前借条金额已不足以覆盖需再写张借条仅作保障为幌子致顾某某信以为真，在之前25万元借款抵押未撤销的情况下，诱使顾某某又向张惠英抵押借款50万元，张惠英出资50万元通过银行转账至顾某某账户制造流水后再全额取现收回。2016年3月，付荣、严方俊、张惠英为实现前述75万元虚高债权，由付荣通过袁某某找来雷永清、陈黎斌，付荣向顾某某谎称能为其办理房屋抵押银行贷款但需先民间抵押借款过桥，雷永清配合付荣向顾自称能帮其办理银行抵押贷款，致顾信以为真而同意再次用自己名下的房产向陈黎斌找来的下家梁小华抵押借款100万元。同年4月1日，雷永清作为办理银行贷款人员、陈黎斌代表下家与付荣、顾某某会合后至新港路房产看房，以使顾某某对付荣编造的理由深信不疑，从而与梁小华签订100万元的《房地产借款抵押合同》，并通过办理公证赋予该份抵押合同强制执行效力。随后，付荣、严方俊、张惠英、雷永清、陈黎斌、顾某某、梁小华等人至中国建设银行股份有限公司上海杨浦支行(以下简称建行杨浦支行)，梁小华转账100万元至顾某某的建行卡账户，顾某某再按照严方俊、张惠英的要求将其中25万元转账给严方俊、50万元转账给张惠英。雷永清、陈黎斌陪同顾某某至建行杨浦支行等处累计取现25万元交还雷永清，陈黎斌从中分得15万元。后付荣从张惠英的50万元中分得22万元。同月13日，严方俊、张惠英在顾某某前述房屋上的抵押被登记注销。后顾某某发现付荣、雷永清承诺的银行贷款迟迟未能办成，遂报警。上海市杨浦区人民法院认为，原审被告人付荣、严方俊、张惠英、雷永清、陈黎斌的行为均已构成诈骗罪，结合付荣、严方俊、张惠英犯罪数额特别巨大，雷永清、陈黎斌犯罪数额巨大；付荣在共同犯罪中系主犯，严方俊、张惠英、雷永清、陈黎斌在共同犯罪中均系从犯；严方俊、张惠英、陈黎斌在侦查阶段如实供述主要罪行并自愿认罪，付荣能自愿认罪并供认部分犯罪事实；付荣、严方俊、张惠英、雷永清、陈黎斌均能退赔，且付荣、严方俊、张惠英、陈黎斌均取得被害人谅解等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条和第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处付荣有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金20万元；判处严方俊有期徒刑六年，并处罚金12万元；判处张惠英有期徒刑六年，并处罚金12万元；判处雷永清有期徒刑四年，并处罚金8万元；判处陈黎斌有期徒刑三年，并处罚金6万元。违法所得应予追缴，不足部分责令继续退赔。上海市杨浦区人民检察院抗诉认为：1.原审被告人付荣、严方俊、张惠英系合作共谋关系，在整个犯罪过程中各有分工，作用相当，非主从关系。2.原审被告人雷永清、陈黎斌参与后面平账，系付荣等人实施犯罪的不断延伸、升级，不存在主从关系。3.五名原审被告人分赃金额基本相当，体现了他们对于自己行为在整个犯罪活动中所起作用的评价。因此，原判对付荣等五名原审被告人区分主从犯的量刑情节认定有误，导致适用法律错误。上海市人民检察院第二分院支持抗诉意见认为：1.原审被告人严方俊、张惠英在诈骗被害人顾某某过程中共同出资、完成银行走账、制造虚假银行流水，在顾某某逾期不能偿还债务的情况下，两人与原审被告人付荣共同商讨垒高顾某某债务及转单平账，故付荣与严方俊、张惠英并非主从关系，而是各自分工，相互配合，作用相当。2.原审被告人雷永清、陈黎斌在平账阶段发挥了积极作用，不应在25万元犯罪金额的基础上再认定从犯。上诉人张惠英、陈黎斌及原审被告人严方俊、雷永清对原判认定的事实均无异议，但严方俊、雷永清、陈黎斌分别以自己在共同犯罪中系从犯、原判量刑过重等为由，要求从轻处罚。原审被告人付荣及其辩护人提出，原判认定付荣犯罪金额有误，且以付荣到案后如实供述主要犯罪事实、退赔部分赃款并得到被害人谅解、原判量刑过重等为由，恳请对付荣从轻处罚。严方俊、张惠英的辩护人以垒高被害人债务、制造银行流水痕迹、找下家平账等一系列行为均由付荣起意，严方俊、张惠英均根据付荣安排具体操作等为由，认为原判认定两人均系从犯正确。雷永清、陈黎斌的辩护人提出，原判认定雷永清、陈黎斌犯诈骗罪的证据不足。本院经审理查明，上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110刑初619号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，应予认定；二审期间辩论双方均没有提供新的证据。根据现有证据可以确认：2015年2月，被害人顾某某为了借款与原审被告人严方俊、张惠英一起来到原审被告人付荣负责经营的钱承小贷公司，由付荣出面与顾某某洽谈，同意顾某某以新港路房产作抵押向严方俊、张惠英借款12万元，期限六个月，同时顾某某还需预付利息、保证金等，顾某某为此向严方俊出具了金额合计25万元的所谓借条。同月12日，付荣、严方俊、张惠英陪同顾某某到上海市虹口区房地产交易中心(以下简称虹口房交中心)办理了25万元债权担保的抵押登记手续后，严方俊、张惠英共同出资将25万元转到顾某某在中国工商银行股份有限公司开设的账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户中，顾某某再提取现金13万元交给严方俊。次日至15日，严方俊与顾某某又签订了所谓借款25万元的《房地产借款抵押合同》，由付荣、严方俊、张惠英陪同顾某某到杨浦公证处办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》，以及顾某某自同年8月12日起委托张惠英办理出售上述房产等事宜的《公证书》。同年10月，被害人顾某某因到期无法归还欠款，原审被告人付荣、严方俊、张惠英经商量，仍由付荣出面以此前顾某某出具的借条金额已不足以覆盖借款本息需要再写一张借条作保障为幌子，在未将前述所谓25万元借条作废及未撤销该抵押登记的情况下，诱使顾某某又向张惠英出具了所谓借款50万元的借条，并在付荣、张惠英陪同顾某某到虹口房交中心办理了50万元债权担保的抵押登记手续后，张惠英通过银行转账方式将50万元汇入顾某某前述银行账户再全额提现收回。2016年3月，被害人顾某某因始终无法归还欠款，经与原审被告人付荣、严方俊、张惠英多次协商，同意顾某某一次性归还欠款本息35万元。后付荣一方面通过朋友袁某某介绍找到了原审被告人雷永清、陈黎斌帮助转让其所谓的75万元债权；另一方面向顾某某谎称，将为其申请100万元银行抵押贷款用于归还欠款，余款由顾某某使用，但须先由他人提供资金用于撤销新港路房产相应债权的抵押登记，顾某某信以为真。后付荣让冒充办理银行贷款人员的雷永清与顾某某见面，顾某某则根据雷永清要求提供了申请贷款的个人资料等。同年4月1日，雷永清与作为提供资金代表的陈黎斌等人先后来到新港路房产与付荣、顾某某会合，顾某某根据他们要求，先与实际出资人梁小华签订了所谓借款100万元的《房地产借款抵押合同》，并分别与付荣等人到虹口房交中心办理了100万元债权担保的抵押登记手续，后又至建行杨浦支行由梁小华将100万元转入顾某某在该银行开设的账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户中，顾某某再分别将25万元转账给严方俊，50万元转账给张惠英，余款25万元提现后交给雷永清。事后，付荣从张惠英处分得22万元，陈黎斌从雷永清处分得15万元。针对检察院提出原判认定严方俊、张惠英、雷永清、陈黎斌从犯系错误的抗诉理由，部分原审被告人及辩护人提出原判认定付荣犯罪金额有误、认定雷永清和陈黎斌犯罪证据不足的辩解和辩护意见，本院分别评判如下：一、关于原判认定严方俊、张惠英、雷永清、陈黎斌均系从犯是否正确的问题。经查，2015年2月至10月，在付荣出面与顾某某商谈借款事项，并以预付利息、保证金及此前借条金额已不足以覆盖借款本息等为由，先后让顾某某出具25万元和50万元虚假借条的过程中，严方俊、张惠英均在场；在付荣陪同顾某某办理新港路房产抵押登记、公证以及通过银行转账、提现、收回方式制造流水明细的过程中，严方俊、张惠英根据付荣安排，分别提供资金或陪同顾某某办理相关手续等。2016年3月，在付荣通过朋友介绍找到雷永清、陈黎斌帮忙转单平账，并谎称顾某某所欠债务为75万元，同时以帮助顾某某申请100万元银行贷款但须先由他人提供资金撤销新港路房产抵押登记为幌子，欺骗顾某某办理相关手续的过程中，雷永清以办理银行贷款人员的身份假装让顾某某提供个人申请资料，又陪同顾某某办理相关房产抵押及将25万元通过转账、提现收回的方式制造银行流水痕迹等手续，且在收到顾某某25万元现金后分给陈黎斌15万元；陈黎斌则根据约定到顾某某住处与雷永清会合后，让顾某某签订所谓借款100万元的《房地产借款抵押合同》，并陪同顾某某办理新港路房产抵押及将25万元通过转账、提现收回的方式制造银行流水痕迹等手续，事后分得15万元。本院认为，原审被告人严方俊、张惠英、雷永清、陈黎斌在分别参与共同犯罪的不同阶段虽然都起到了一定的作用，但严方俊、张惠英与原审被告人付荣共同实施虚高被害人顾某某债务至75万元以骗取被害人钱款的犯罪活动，系付荣提出并安排实施，严方俊、张惠英不是起意者，而是根据付荣的安排配合操作；雷永清、陈黎斌与付荣共同实施虚高被害人债务25万元以骗取钱款的犯罪活动，也是由付荣出面联系并欺骗顾某某，雷永清则帮助付荣进一步虚高债务以获取非法利益，陈黎斌帮助付荣找到了转单平账的资金提供者，使付荣进一步虚高债务的犯罪得以完成。因此，严方俊、张惠英、雷永清、陈黎斌在各自参与的共同犯罪中起辅助作用，均系从犯。原判据此认定并无不当。二、关于原判认定付荣犯罪金额是否正确的问题。经查，2015年2月，被害人顾某某向严方俊、张惠英提出借款12万元时，由付荣出面以预付利息、保证金等为名让顾某某出具虚高债务25万元的借条，并陪同顾某某办理新港路房产抵押登记、委托出售、公证等相关手续。同年10月，仍由付荣出面以此前出具的借条金额已不足以覆盖借款本息需要再写一张借条作保障为幌子，诱使顾某某向张惠英再出具所谓50万元的借条，并陪同顾某某办理了新港路房产抵押登记手续。2016年3月至4月，付荣为了转单平账，一方面通过他人介绍找到雷永清、陈黎斌帮忙，并称不管你们怎么操作，其只要拿到75万元；另一方面向顾某某谎称可以通过申请100万元银行抵押贷款帮助其归还债务，但须由他人先提供资金撤销新港路房产相应债权的抵押登记，使顾某某信以为真，且还介绍假冒办理银行贷款人员的雷永清与顾某某相识，并陪同顾某某办理房产抵押和资金转账等手续，事后分得22万元。本院认为，原审被告人付荣在与同案人员共同实施将被害人顾某某债务逐步虚高到100万元以骗取钱款的犯罪活动中，均由付荣出面谈判、串联、陪同、安排等，其在共同犯罪中起到了主要作用，系主犯，依法应对其组织参与的全部犯罪承担刑事责任，原判在扣除借款本金12万元的基础上全额认定付荣犯罪金额88万元正确。三、关于雷永清、陈黎斌的行为是否构成诈骗罪的问题。经查：1.被害人顾某某陈述证明，2016年3月至4月，付荣以帮助申请100万元银行贷款为由约其与自称办理银行贷款人员的雷永清见面，并将顾某某提供的申请资料转交给雷永清，雷永清答应两个月后可以办成。后雷永清、陈黎斌等人一起陪同顾某某办理了新港路房产抵押、公证及银行转账等手续，还将其中25万元提现交给了雷永清。2.同案人员付荣供述证明，2016年3月至4月，付荣通过朋友袁某某介绍与雷永清取得联系后，又介绍雷永清与顾某某相识，且后续操作均由雷永清出面，包括在中间牵线搭桥、协调以及联系双方见面地点、时间等。3.雷永清、陈黎斌对以上相关事实均供认不讳。此外，陈黎斌的供述及其制作的一张表格等证据还证明，案发当日，陈黎斌开车与雷永清、顾某某先后到几家银行陆续提现25万元时，雷永清将他们欺骗顾某某，让顾以为他们在帮其办理100万元银行贷款而走流水程序等实情告诉陈黎斌，后雷永清从顾某某给予的25万元中分给陈黎斌15万元，陈黎斌在对顾某某房产抵押信息、借款100万元等内容汇总时，注明了“客户以为是帮他办银行贷款”“借100提25”的字样。本院认为，从原审被告人雷永清将他们在欺骗被害人顾某某的真实意图告诉原审被告人陈黎斌，以及原审被告人付荣、陈黎斌均证实雷永清在中间协调、联系等一系列行为，可以认定雷永清一方面以办理银行贷款人员的身份欺骗被害人，另一方面又通过协调配合上下家操作所谓民间借贷的方式虚高顾某某债务至100万元，以骗取被害人资金25万元。而从陈黎斌事后汇总信息时填写“借100提25”的书证，结合陈黎斌知道顾某某已提现25万元交给雷永清，自己也从中分得好处费等事实可以推定，陈黎斌应当知道其让顾某某签订的100万元借款中至少25万元系虚假的，且当陈黎斌从雷永清处得知他们在欺骗顾某某后仍继续陪同顾某某到银行提现，事后还分得好处费15万元。由此可见，雷永清、陈黎斌具有诈骗犯罪的主观故意和客观行为，其行为均已构成诈骗罪。综上，本院认为，原审被告人付荣、严方俊、张惠英、雷永清、陈黎斌以非法占有为目的，分别采用以保证金、预付利息等各种名义骗取被害人顾某某签订虚高借款、房产抵押等明显不利于被害人的合同，且制造银行流水痕迹，刻意造成被害人已经取得合同所借全部款项的民间借贷假象，并在被害人无力支付的情况下，又采取欺骗方法诱使被害人与他人签订新的虚高借款及房产抵押等合同予以平账，其行为均已构成诈骗罪，其中，付荣、严方俊、张惠英犯罪数额特别巨大，依法均应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；雷永清、陈黎斌犯罪数额巨大，依法均应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，付荣系主犯，依法应按其组织参与的全部犯罪承担刑事责任；严方俊、张惠英、雷永清、陈黎斌均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据严方俊、张惠英、陈黎斌到案后如实供述主要犯罪事实，付荣到案后能供认部分犯罪事实，五名原审被告人均能退出违法所得，付荣、严方俊、张惠英、陈黎斌还取得被害人谅解等情节，可以酌情从轻处罚。原判据此认定的主要事实、适用法律和量刑均无不当，且诉讼程序合法。上海市杨浦区人民检察院的抗诉理由不能成立，对上海市人民检察院第二分院的意见不予支持，对上诉人陈黎斌和原审被告人付荣的相关辩解，以及付荣、雷永清、陈黎斌辩护人提出的相关辩护意见均不予采信和采纳。上诉人张惠英自愿申请撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：一、准许上诉人张惠英撤回上诉。二、驳回上海市杨浦区人民检察院抗诉和上诉人陈黎斌上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。法官助理周孟君审判长 费 晔审判员 郭 寅审判员 姜琳炜二〇二〇年五月二十八日书记员 任思琦附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；(二)原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。……。