贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终547号上诉人（原审原告、反诉被告）：张清奎，男，1967年08月22日出生，汉族，住四川省合江县。委托诉讼代理人：吴儒连，贵州贵翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：时虎，男，1955年12月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人张清奎因与被上诉人时虎建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张清奎上诉请求：1、撤销原判，将案件发回重审，或改判支持上诉人的一审诉讼请求以及驳回被上诉人的一审反诉请求；2、一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定事实不清，证据不足。1、2016年8月26日上诉人与被上诉人协商解决了两个问题，一是杨文成房屋装修损失的修复费用问题，二是通过结算明确被上诉人欠付的工程款。经过三方协商，杨文成房屋的装修修复费用7000元预先在被上诉人欠付的工程款中扣除，然后被上诉人出具欠条确认尚欠工程款201649元。因此，该7000元不应再次从欠付工程款中予以扣除；2、案涉房屋的施工图纸是被上诉人提供，但被上诉人并未举证证明设计施工图纸的个人或者单位有设计资质。因案涉施工图纸没有任何人签字，也缺少施工设计说明，因此，被上诉人提供了明显设计有缺陷的图纸，理应对工程质量缺陷承担全部过错责任；3、在房屋7、8层施工中被上诉人对房屋结构做了变更，上诉人只能遵照执行。房屋钢筋的配置全部经过上诉人现场验收，因此，质量问题与上诉人无关；4、被上诉人提供的图纸没有明确工程的合理使用期限，即保修期不明确。案涉房屋已交付使用7年，上诉人不可能无限期保修。且合同约定的保修金为3万元，因此，房屋就算有质量问题，保修金应以3万元为上限。被上诉人时虎答辩称：1、7000元装修赔偿费用并未在工程欠款中预先扣除；2、答辩人提供的施工组图各分图均有详尽的施工说明，否则上诉人施工如何进行；3、案涉房屋施工中，答辩人仅是将复式套房和跃层连接的楼梯从隔壁平移至上下客厅连接，并不影响原设计承载结构，与八层屋顶裂缝漏水无关；4、案涉房屋2014年7月即出现屋面漏水问题，质量保修一致没有得到解决，上诉人应当承担质量缺陷的修复责人。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张清奎向一审法院起诉请求：1.判令被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付建房工程款148,639.00元及逾期付款利息（利息按年利率4.75%，从2016年08月26日计算至款项付清之日止）；2.案件受理费由被告承担。审理中，时虎向一审法院提出反诉请求：1、判令原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）房屋修复费547,938.92元；2.判令原告（反诉被告）退还被告（反诉原告）欠款利息80,000.00元；3.判令原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）因房屋质量问题垫付的装修损失20,000.00元；4.本案鉴定费75,000.00元及案件受理费由反诉被告承担。一审法院查明：2011年08月12日，原告（反诉被告）张清奎作为承包人、被告（反诉原告）时虎作为发包人在平等、自愿基础上签订《建设工程施工合同》一份，明确约定了工程概况、工程承包方式、质量标准、工期、合同价款等各自权利义务。之后，原告（反诉被告）按照合同约定开始组织施工修建房屋。2012年09月01日，案涉房屋竣工验收交付给被告（反诉原告），工程造价为2,546,727.00元，层数为7+1层。之后，被告（反诉原告）将案涉房屋交付给案外人杨成文使用。2014年07月，因案涉房屋发生漏水现象，原、被告多次联系反复磋商并于2016年08月26日现场察看。同日，就漏水事宜原告（反诉被告）、被告（反诉原告）、案外人杨成文达成三方《协议》一份，载明：“关于杨成文家屋顶漏水及墙体瓷粉脱落事宜协商处理如下：一、由楼房承建方参与商谈，由建房方出资柒仟元予杨成文自行重新装修处置，房东方即建房方不与参与；二、杨成文自受款处理后出现其他装修质量问题自行处理，于房东及建房方无关……”。后原告（反诉被告）在房屋屋顶上重新刷了一层防水。2016年08月26日，原、被告就工程款进行了结算，并由被告（反诉原告）向原告（反诉被告）出具《欠条》一份，载明：“兹欠张清奎建房款201649元整，大写贰拾万零壹仟陆佰肆拾玖元正！此收据！欠款人：时虎2016.8.26”，2016年09月20日，案外人杨成文向被告（反诉原告）出具《收条》一份，载明：“兹因承建商因屋顶处理所至杨家室内漏水而瓷粉脱落一事，由房东时虎代承建商张清奎垫付赔偿款柒仟元正以后再由房东从所欠建房款中扣除！此说明并代收据！收款人签字：杨成文”。案外人杨成文认可收到装修修复费用后未实际进行装修修复。2016年12月24日、2017年12月16日被告（反诉原告）分别向原告（反诉被告）支付结算后的工程款3,000.00元、50,000.00元，共计53,000.00元，被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）建房工程款201,649.00元-53,000.00元=148,639.00元。2019年03月，被告（反诉）原告与原告（反诉被告）妻子就漏水问题进行过沟通，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）到现场进行协商，原告（反诉被告）方询问被告（反诉原告）何时支付工程尾款。2019年03月27日，原、被告及案外人杨成文就房屋漏水等问题进行协调，当时案外人杨成文提出要赔偿20,000.00元，但是最终各方未达成合意。另查明，2018年02月13日，中共扎佐镇委员会、扎佐镇人民政府对被告（反诉原告）超出规划面积165.70㎡建房历史遗留问题形成会议纪要，明确罚款后按照相关规定完善手续。2018年05月07日，被告（反诉原告）对位于修文县（时虎）房屋办理《不动产权证》，证号为黔（2018）修文县不动产权第0001065号，面积为367.19㎡，用途系商业住宅用地。被告自认涉案房屋的设计图纸系其提供。诉讼中，被告（反诉原告）向一审法院申请对涉案工程房屋第七层及以上的工程质量问题、因质量问题导致的损失、因质量问题导致的修复费用进行鉴定（不包含装修费用）。2019年08月05日，贵州正建兴业工程质量检测有限公司出具《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见：1.楼面板、屋面板混凝土强度满足设计要求；2.楼面板、屋面板厚度合格率33.30%，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》；3.楼面板、屋面板钢筋配置不满足设计要求；4.楼面板、屋面板钢筋保护层厚度不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》；5.楼面板、屋面板钢筋间距满足设计要求；6.楼面板、屋面板挠度满足《混凝土结构设计规范》；7.梁配筋满足设计要求；8.填充墙体裂缝经现场检查标高24.270ｍ—27.270ｍ墙体与梁、柱连接处水平、竖向收缩裂缝；9.所抽检标高21.270ｍ楼面板、24.270ｍ楼面板、标高27.270ｍ屋面板厚度、板底钢筋直径、钢筋配置未按设计施工，经结构软件ＰＫＰＭ验算，不满足结构承载力要求；建议：对标高21.270ｍ楼面板、24.270ｍ楼面板、标高27.270ｍ屋面板进行加固处理，对标高24.270ｍ—27.270ｍ填充墙体裂缝进行修复处理。2019年08月09日，贵州正业工程技术投资有限公司出具《司法鉴定意见书》，明确涉案房屋因质量问题导致的房屋修复费用鉴定金额为343271.40元。原告为此花费鉴定费75000.00元。再查明，被告（反诉原告）主张未支付的工程款包含利息80,000.00元和垫付的修复费7,000.00元，但是包含利息80,000.00元问题被告（反诉原告）未提供证据予以佐证。诉讼过程中，各方均认可被告（反诉原告）支付给案外人杨成文的修复费7,000.00元，应由原告（反诉被告）承担，但原告（反诉被告）主张该笔费用已经不包含在《欠条》中，已经先行扣除了；被告（反诉原告）主张该笔费用包含在《欠条》中，尚未实际扣除。原告（反诉被告）主张房屋存在质量问题与房屋承租人对诉争房屋进行了破坏（在屋顶打孔挂广告牌）有关，并提供《照片》二张予以佐证，但是《照片》无法看出钻孔与导致本案涉案房屋存在的上述质量问题有直接关系。现原、被告对如何修复房屋无法达成一致意见。原、被告均认可双方约定有利息80,000.00元，但原告（反诉被告）主张已经支付了，被告（反诉原告）主张包含在《欠条》中未支付也未扣除。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.涉案《建设工程施工合同》是否有效；2.工程款及违约利息如何计算；3.修复费用如何承担；4.被告主张的返还利息80,000.00元、装修损失20,000.00元及鉴定费75,000.00元能否支持。关于焦点1，本案中，被告（反诉原告）将涉案工程发包给没有施工资质的原告（反诉被告）实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》应属无效。关于焦点2，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，因涉案工程已经实际交付结算，原告（反诉被告）有权要求被告（反诉原告）支付工程款。涉案工程虽然存在质量问题，但2016年08月26日，原、被告对欠付工程款事宜进行了确认，被告（反诉原告）据此出具《欠条》，应以此作为双方结算依据。因原、被告在《欠条》中并未明确付款时间，视为双方对付款期限约定不明确，原告（反诉被告）可以催告被告（反诉原告）在合理期限内支付工程款。被告（反诉原告）自原告（反诉被告）起诉之日起至本案宣判前仍未履行，已经给予了合理的时间，视为履行期限已届满。故对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付尚欠工程款的诉讼请求，法院予以支持。关于支付的金额问题，被告（反诉原告）主张《欠条》明确的金额包含利息80,000.00元和垫付的装修修复费7,000.00元，该费用应该予以扣除。原告（反诉被告）主张该利息80,000.00元已经支付了，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。”规定，因被告（反诉原告）未提供证据证明尚欠的款项中包含利息，故对原告主张扣除利息80000.00元的主张，法院不予支持；对于被告（反诉原告）垫付的修复费7,000.00元，因各方都认可该费用应由原告（反诉被告承担），而原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供的《收条》并无异议，该《收条》载明系“时虎垫付赔偿款7,000.00元后再由房东从所欠建房款中扣除”，《收条》出具时间是2016年09月20日，也就是2016年09月20日被告（反诉原告）才向案外人杨成文支付7,000.00元；但《欠条》出具时间系2016年08月26日，这个时间被告（反诉原告）还未支付款项，而在2016年08月26日《协议》中明确的该笔费用系被告（反诉原告）承担；综合分析双方陈述的内容及提供的证据，对被告（反诉原告）主张该笔款项未从《欠条》中予以扣除的主张，法院予以支持；对原告（反诉被告）主张已经扣除了的主张，法院不予支持。扣除后，被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）的工程款为148,639.00元-7,000.00元=141,639.00元。法院支持被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付工程款141,639.00元。关于原告（反诉被告）主张的违约利息，因涉案合同系无效合同且涉案房屋存在质量瑕疵，不满足合同约定质量标准，原告（反诉被告）存在违约问题，故对原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）支付逾期利息的诉讼请求，法院不予支持。关于焦点3，当事人应当按照合同约定全面诚信履行合同义务，原告（反诉被告）作为承包人无相应的资质，案涉房屋修建过程中，原告（反诉被告）所承建的房屋应当符合国家标准、行业标准或合同约定的特定标准，但因原告（反诉被告）的过错行为致使其竣工交付后合理保质期内出现漏水现象，经鉴定机构评估鉴定，案涉房屋多项指标不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》及设计要求，存在质量缺陷，因此，原告（反诉被告）负有修理、改建的合理义务，原告（反诉被告）未履行修复完毕的义务，双方对修复、改建问题一直无法达成合意，已经没有继续进行修复、改建的可行性，故原告（反诉被告）应承担相应的修复费用。被告（反诉原告）作为发包人，将涉案工程发包给无专业施工资质的原告（反诉被告）实际施工，在工程验收后提出工程质量存在问题，现双方签订的合同无效，被告（反诉原告）存在一定的过错。综合考虑双方的过错程度，由原告（反诉被告）承担80%的过错责任，被告（反诉原告）承担20%的过错责任。经鉴定，案涉房屋因质量问题导致的修复费用为343,271.40元，按照上述责任比例，应由原告（被告）承担343,271.40元×80%=274,617.12元，其余部分被告（反诉原告）自行承担。关于原告（反诉被告）提出涉案房屋已经过了质量保修期，被告（反诉原告）提供的设计不符合规范，以及鉴定机构无资质，所作鉴定意见不能作为证据，涉案房屋有部分属于违章建筑，所以原告（反诉被告）不承担修复责任的主张。首先，关于是否超出质量保修期问题，原告（反诉被告）于2012年09月01日交付房屋，2014年07月出现漏水等质量缺陷，被告（反诉原告）已经多次通知原告（反诉被告）到场察看及协商处理，2016年08月26日双方及案外人到现场察看，并达成《协议》，虽然原告（反诉被告）在房屋屋顶上重新刷了一层防水，但仍然无法达到修复完毕质量无问题的状态，涉案房屋之后再次出现漏水等现象。根据《建筑工程质量管理条例》第四十条第一款第二项规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏，为5年。”因此，被告（反诉原告）已经知道权利受损并主张要求修复，案涉房屋出现漏水等质量缺陷尚在法定保修期限内，故对原告（反诉被告）提出已经过了质量保修期的主张，法院不予支持。其次，关于鉴定意见及设计图纸的问题，本案鉴定程序依当事人申请启动，鉴定机构由当事人协商选定，鉴定机构及鉴定人员相关资质已附卷鉴定意见中，反诉被告除陈述外亦未提供相反证据足以推翻鉴定事宜，也无证据证明鉴定程序违反法律规定，故对原告（反诉被告）主张鉴定结论不能采信的主张，法院不予支持。对于设计图纸是否符合规定问题，从鉴定文书中及双方提供的证据材料并未明确被告提供的设计图纸不符合规定，故对原告（反诉被告）的上述抗辩意见，法院均不予支持。最后，对于违章建筑问题，违章建筑的认定系国家行政职能部门进行认定，且不论是否违章建筑，均不影响相关权利人主张修复的权利，故对原告（反诉被告）提出因涉案房屋部分系违章建筑，故被告（反诉原告）诉请修复费用不应支持的主张，法院不予支持。关于焦点4，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）退还利息80,000.00元，因在诉讼中，被告（反诉原告）抗辩称多次口头同意支付利息80,000.00元，拒绝出具书面凭证，可见双方对于支付利息80,000.00元已经达成合意，达成的合意不存在隐瞒、欺诈、胁迫、重大误解等情形，应当遵照执行，现该笔款项已经支付，故被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）退还利息80,000.00元，不符合法律规定，本院不予支持。被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）垫付给案外人的装修损失20,000.00元，因被告（反诉原告）对于该笔款项并未提供证据予以佐证，从诉讼过程中核实的情况，该金额也未实际产生，故对被告（反诉原告）的该项反诉主张，法院不予支持。关于鉴定费75,000.00元，已经实际产生，且鉴定事宜与原告未履行修复义务具有直接关系，原告对该损失的产生应承担主要责任，参照鉴定修复费责任比例，由原告承担80%责任，即75,000.00元×80%=60,000.00元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第五十八条、第六十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《建筑工程质量管理条例》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）时虎于本判决生效之日十五日内向原告（反诉被告）张清奎支付工程款141,639.00元；二、原告（反诉被告）张清奎于本判决生效之日十五日内向被告（反诉原告）时虎支付修复费用274,617.12元及鉴定费60,000.00元，共计334,617.12元；三、驳回原告（反诉被告）张清奎的本诉其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）时虎的反诉其他诉讼请求。如果未按本判决所确定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费3,634.00元，减半收取计1,817.00元，由原告（反诉被告）张清奎负担274.00元，被告（反诉原告）时虎负担1,543.00元。反诉案件受理费11,030.00元，减半收取5,515.00元，由被告（反诉原告）时虎负担3,177.00元，原告（反诉被告）张清奎负担2,338.00元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实除与一审认定事实一致外，另查明，本案双方当事人于2011年8月12日签订的《建设工程施工合同》第一条中约定：“根据甲方（时虎）提供施工图及双方协议内容进行施工，严格按照施工图进行施工，乙方（张清奎）不得擅自更改，如需变更，需由甲方或设计同意并出具设计变更，变更所产生费用由甲方负责”。第三条约定：“质量标准：达到国家建筑工程施工验收标准合格”。又查明，案涉房屋的《竣工验收报告》中施工单位提请验收一栏中所载内容为：“我方已完成该工程设计图纸及合同所需完成工程量，符合设计及合同要求，工程质量检查合格。提请建设单位予以竣工验收”。建设单位验收意见一栏为时虎手写的“同意验收”。本院认为：关于7000元装修补偿费用是否应从被上诉人欠付工程款中予以扣除的问题，因本案双方当事人与案外人杨成文于2016年8月26日达成的三方《协议》中约定由建房方出资7000元给杨成文自行重新装修补偿。虽然同日上诉人张清奎与被上诉人时虎对案涉工程进行结算，并由时虎出具欠条，确认欠付工程款201649元。但是因上述三方《协议》以及时虎出具的欠条中均未约定该笔款项已在结算款中予以扣除，同时，从案外人杨成文出具的落款时间为2016年9月20日的7000元《收条》来看，时虎支付该款项的时间系在本案双方结算近一个月之后，因此，从本案现有证据来看，上诉人张清奎所称该7000元款项已在2016年8月26日的结算中预先扣除的主张既缺乏证据支持，亦有违常理，故本院对此不予采信。关于案涉房屋质量缺陷责任应如何承担的问题，因本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》中明确约定：张清奎应当按照时虎提供的施工图及双方协议内容进行施工。质量标准应达到国家建筑工程施工验收标准合格。如需变更，需由时虎或设计同意并出具设计变更。虽然上诉人张清奎主张时虎提供的施工图纸存在设计缺陷，且房屋部分结构按照时虎要求进行变更，但是，因上诉人并未提交证据证明案涉施工图纸存在设计缺陷，并且从贵州正建兴业工程质量检测有限公司接受一审法院委托对案涉房屋存在的质量问题及修复费用所作的鉴定意见来看，案涉房屋的质量缺陷系因楼面板、屋面板厚度、钢筋配置、钢筋保护层厚度等多项指标不满足设计要求及《混凝土结构工程施工质量验收规范》导致。而上述质量缺陷原因并不涉及设计缺陷或者部分结构变更，因此，上诉人的该项主张因于法无据，本院不予采信。至于上诉人提出的钢筋配置等系经时虎同意并验收的意见，虽然上诉人一审申请了卢启平、刘权、罗圆出庭作证对此予以证明，但是，因上述三位证人均受上诉人雇请参与案涉房屋修建，且刘权系上诉人外侄，因此，其三人与上诉人在本案中存在一定的利害关系，在缺乏其他证据予以佐证的情况下，该三人所作证言的证明力偏低，并不足以证明案涉房屋钢筋配置等经时虎同意进行变更。同时，案涉房屋的《竣工验收报告》中施工单位提请验收一栏中载明：该工程符合设计及合同要求，工程质量检查合格。而并未提及设计变更事宜。故上诉人的该项主张因缺乏充分、有效的证据支持，本院亦不予采信。至于上诉人提出的质量保修期限以及3万元质保金上限的问题，虽然案涉房屋于2012年9月交付使用，但是在2014年7月就出现漏水等质量缺陷，被上诉人已多次通知上诉人到场查看及协商处理，但一直未予修复。因此，根据《建筑工程质量管理条例》的相关规定，案涉房屋出现漏水等质量缺陷尚在法定保修期限内，上诉人提出已超过质量保修期的主张，本院不予支持。另外，本案《建设工程施工合同》中约定的3万元保修金系对上诉人履行质量保修义务设定的经济担保，在合同无明确约定的情况下，其并非上诉人履行质量保修义务的费用上限。故上诉人的该项主张本院亦不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3634元，由上诉人张清奎负担。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 邹爱玲审判员 程 奕二〇二〇年五月九日书记员 左文艳