安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终1078号 上诉人（原审被告）:席鸣，男，1997年5月24日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：张志友，安徽永恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:夏珊珊，女，1994年5月16日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：彭线旗，安徽彭线旗律师事务所。 委托诉讼代理人：徐瑞，安徽彭线旗律师事务所。 上诉人席鸣因与被上诉人夏珊珊同居关系子女抚养纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初6676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人席鸣及委托诉讼代理人张志友，被上诉人夏珊珊及委托诉讼代理人徐瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 席鸣上诉请求:依法撤销一审判决,改判或发回重审;由被上诉人承担二审诉讼费。事实和理由:一、一审判决认定的主要事实错误。1、判决被上诉人抚养席某是错误的。被上诉人在一审诉请中的诉请:被上诉人与上诉人非婚生女席某由被上诉抚养。根据我国《婚姻法》第三十六条规定“……哺乳期内的子女,随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方具体情况判决”。一审以上诉人与被上诉人非婚生的女儿席某于××××年××月××日出生为由,现仍在哺乳期内判给被上诉人抚养是错误的。所谓哺乳期是指孩子喂母乳时期,一般常规是一周岁。而上诉人与被上诉人非婚生女儿席某在不到9个月时,已经没有喂母乳,是用喂奶粉并添加辅食,且上诉人母亲帮助儿媳照顾孙女出生直至被上诉人离家;哺乳期后的子女抚养,根据《婚姻法》及其司法解释的规定,应判决由上诉人抚养有利，上诉人在原审答辩中已作了说明。上诉人是个打工者,其收入也是不固定的,但上诉人的父母亲收入相对高些（年龄不大,身体健康）,而且整个家庭户房屋已经拆迁,日后政府会给落实住房。对席某的教育、抚养方面比被上诉人有利,且上诉人不需要被上诉人承担孩子的抚养费。判给被上诉人抚养席某不利孩子健康成长。被上诉人没有固定的住所,自从带着席某离开上诉人家后,没有住在其父母家或兄弟姐家,而是住在一个女朋友家。被上诉人也没有相对的收入,对孩子成长不利。另外,上诉人及其母亲对被上诉人在席某哺乳期内（包括席某出生前）,每月给的生活费用近万元。有时被极具虚荣的被上诉人随意高档消费。一审判决席某由被上诉人抚养是错误的。2、判决上诉人每月支付席某抚养费1200元,且每年在11月1日一次性支付也是错误的。一审法院基于上诉人在一审庭审陈述中自称每月收入6000元,判决按6000元的20%计算1200元承担抚养费不妥。本案承担抚养费的多少,应当以有无固定单位收入作参考。一审将上诉人的临时（偶然）月收入6000元作依据是不应该的。因为上诉人既没有固定单位（不是公职、事业单位人员）,也没有创办企业。一审又不是债权债务纠纷,如果是债权债务纠纷,尚可适用“自认”。一审不该适用最高院民事诉讼《证据规则》。应当按当地农民年收入的比例而承担。至于判决每年的11月1日一次性支付抚养费也不当。本案一审作出判决的日期是2019年10月28日,上诉人收到的一审判决书是本月4日。即使判决上诉人要承担每年女儿的抚养费,也不该是每年的11月1日。3、一审判决被告席鸣有对席某的探视权,原告夏珊珊应当协助是错误的。本案被上诉人在诉请和庭审前后,均未提出“探视权”,上诉人也未提出“探视权”答辩请求。一审判决为何作出探视权？我国《婚姻法》及其司法解释,本身就有“探视权”的规定,更何况一审上诉人与被上诉人没有主张。4、上诉人提出共同财产分割的主张,一审不支持不当。在规定的举证期限内,已通过特快专递给经办法官邮寄“调查收入证据申请书”,要求调取被上诉人在2017年8月份左右在涡阳县建行开立账户的流水记录及存款，而没有调取。对上诉人而言,被上诉人在建行中的存款,基本是上诉人母亲给付的款项,也包括彩礼、彩金,其中一部分是被上诉人借给其父和其姐（转出）的款项,有一笔3万元被上诉人在起诉日的前几天提现。一审中,说上诉人提出返还彩礼、彩金主张,在规定期限内,未提出反诉不支持,上诉人可以接受。但被上诉人转账借给其父60000元、姐50000元，是上诉人和被上诉人的共同财产共同债权,包括被上诉人起诉日前提取的3万元也是共同财产，该分割的就应该分割,不该分割的也该在判决书中析明并告知。5、上诉人答辩“解除同居关系”不采纳也不对。一审案由:同居关系子女抚养纠纷一案。一审法院既然受理了本案,而一审开庭审时,当被上诉人陈述诉请后,上诉人已对此作出答辩,解除同居关系一并审理。如果被上诉人对上诉人答辩的该诉请不认可,一审法院不该再继续审理。同居关系子女抚养和财产分割纠纷,都是基于上诉人与被上诉同居关系基础之上的。解除同居关系是“母数”,子女抚养和同居期间财产分割是“子数”。且上诉人在开庭之日所提出,不存在举证期间的限制。若不审理“母数”,仅审理“子数”,“母数”仍然存在。且该“母数”依法不能受理。上诉人无法行使权利。《婚姻法》若干问题的解释（二）第一条规定:“当事人起诉请求解除同居关系的,人民法院不予受理。……”。该条的规定精神,上诉人认为,当事人单独起诉请求解除同居关系的,人民法院不予受理,但因同居期间的财产分割和子女抚养纠纷时,必须一并审理。二、一审判决程违法。1、一审审理时未归纳上诉人与被上诉人之间诉请的争议焦点。2、一审将“探视权”越权作出判决。3、一审将依职权调取的被上诉人在涡阳建行开设的银行流水记录不做质证,却在本院认为中认可了23.46元是被上诉人单方财产。4、上诉人提出的解除同居关系主张不支持（母数）,单独审理同居期间财产分割和子女抚养纠纷（子数）。三、一审判决适用《婚姻法》解释（一）第五条、解释（二）第一条规定不当。综上，提出上诉。 夏珊珊辩称，一、一审法院判决席某由答辩人抚养是正确的。1、被答辩人在上诉状中所说不符合实际情况，席某自出生后2个月左右，被答辩人的父母便外出务工，席某一直是由答辩人抚养。原告长期亲自抚养小孩，履行了基本抚养义务。席某自出生后一直随原告生活，由原告来照顾，且在平时原告的父母也给予协助。2、席某是女孩，随原告生活对席某的生活、成长和教育都是极为有利的，因为母亲更能给女儿以体贴和照顾;而被告照顾女孩也多有不便之处等，这对孩子成长有不利影响。3、被告怠于履行父亲应尽的义务。被告并非像原告一样迫切想要孩子的抚养权，从席某出生至今，被告怠于履行一个父亲应尽的义务，在原告抚养婚生女期间，被告也未给过原告生活费也未给席某购买过生活用品。4、席某是××××年××月××日出生，到现在才1岁零4个月，根据法律规定，未满两周岁的子女原则上由女方抚养。5、席某长期与原告一起生活，强行改变其生活环境对其不利。6、最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见:两周岁以下的子女，一般随母方生活。本案中席某截止到目前为止才刚刚1岁半，并且席某并非9个月就断奶，而是哺乳期将近11个月，因母乳不够才迫不得已断奶，并且在断奶后，席某的奶粉及辅食一直都是由夏珊珊承担。根据法律规定，原审法院判决席某由夏珊珊抚养是完全符合法律规定的。7、被答辩人在上诉状中说其母亲帮助儿媳照顾席某不符合实际情况，本案被答辩人席鸣的母亲长期在外地打工，从两人结婚一直到席某出生后也一直在外地，双方结婚两年期间，席鸣母亲过年过节都很少回家，期间一直是由夏珊珊照顾席某，这一点邻居都可以证明。8、被答辩人所说的房屋拆迁问题，房屋拆迁是在双方婚后，夏珊珊作为被安置对象，其也分得其应有的安置房，关于安置房这一块由于不属于本案的受理范围，待房屋交房后，夏珊珊会另案主张。答辩人夏珊珊目前从事美容行业并兼职微商，顾客稳定、收入稳定。原告现在己有一份相对稳定的工作，有固定的住所，能够为孩子提供良好的生活环境。而被告及其父母常年在外打工，为有利于小孩的健康成长，小孩由原告直接抚养较为适宜。9、席鸣所说夏珊珊是自己离开家不符合实际情况，由于席鸣和其母亲有很严重的重男轻女思想，在席鸣、夏珊珊婚约存续期间，席鸣及其母亲多次把夏珊珊赶回女娘家，并让夏珊珊把孩子带走，一辈子不去找也不去见，并且在夏珊珊离家之前席鸣说让夏珊珊出房租钱，否则让夏珊珊搬出去住，从以上可以看出，席鸣本身是不愿意抚养席某的，并且从有利于席某的成长来看，席鸣也是不适宜抚养席某。10、席鸣在婚后沉迷游戏，经常去网吧上网，网吧有席鸣的上网证明，在夏珊珊离开席鸣家后，席鸣就与其他女生有不正当关系，并且这个女生经常骚扰夏珊珊，因此本案席鸣感情生活较乱，由其照顾席某，也对席某的成长不利。11、被答辩人在上诉状中说每月给答辩人近万元的生活费不符合实际情况。由于席鸣的父母常年不在家，答辩人未收到过被答辩人所说的近万元生活费，家里日常开支均是由夏珊珊一人承担，并且有时夏珊珊还帮助席鸣的母亲沟通家里的人情礼往，且夏珊珊还经常帮助其母亲去看望席鸣的姥姥，夏珊珊并不存在所谓的高档消费，即使存在被答辩人所说的钱，也是席鸣的母亲委托夏珊珊帮其给礼或其他费用，而并不是所谓的生活费。综上，无论是法律规定还是从有利于未成年子女成长来看，席某由原告抚养最为合适。二、原审法院判决被答辩人每月支付抚养费1200元，且在每年11月1日前一次性支付是正确的。1、被答辩人在上诉状中称:抚养费应按照当地农民年收入的比例承担无任何依据。本案在一审庭审过程中，被答辩人已经自认其月收入是6000元，并且在庭审中被答辩人也未说其收入不稳定，现在上诉时又说收入不稳定，很明显上诉人两次陈述不一样，根据相关法律规定，当事人对同一事实有两次不一样的陈述，应采纳对其不利的陈述。2、原审法院适用《最高院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第七条的规定来判决抚养费数额适用法律正确，被答辩人在上诉状中称该法律依据因为婚姻法及相关解释的出台已经失效，很明显这个说法是站不住脚的，婚姻法及相关解释的出台，并未否认该意见的生效，并且最高院也无任何解释来否定该意见的效力，该意见是仍然有效的。3、原审法院判决每年的11月1日一次性支付抚养费适用法律正确。根据我国《婚姻法》第二十一条规定，父母对子女有抚养教育的义务;第二十五条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。原、被告双方虽未登记结婚，但同居所生育的非婚生女儿席某享有与婚生子女同等的权利，被告作为小孩的生父，依法应当支付小孩的抚养费用。被告在外打工，每月都有固定收入。另外，一审判决书日期是2019年10月28日，而本案被答辩人的履行期限是1ｌ月1日，履行期限在判决后，并且本案被答辩人有履行能力，按照目前席某每月所需的生活费，一审法院判决其按年一次性支付生活费也并无不妥。三、原审判决被答辩人席鸣享有对席某的探望权，夏珊珊应予以协助，适用法律正确。探望权是《婚姻法》赋予当事人的一项实体权利，其设置的目的在于，一方面可以满足父母双方对子女的关心、爱护的情感需要，及时、充分了解子女的学习、生活情况，更好地对子女进行抚养、教育，另一方面可以加强子女与非直接抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。《婚姻法》第38条规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。从这可以看出，夫妻离婚后，不直接抚养子女的一方有探望子女的权利，直接抚养子女的一方有义务协助另一方行使探望子女的权利。原审法院的判决是完全符合法律规定的。四、关于共同财产。1.夏珊珊与席鸣生活不到两年，席鸣在同居期间并未给过夏珊珊任何钱。2.夏珊珊银行账户中的钱均系夏珊珊的婚前个人财产，并且夏珊珊的钱己经大多用于同居期间的共同生活。3.本案被告并无证据证明夏珊珊的银行卡中的钱是同居期间的共同财产。因此对于上诉人的主张不应予以支持。4.另外夏珊珊与其姐的交易系夏珊珊偿还给其姐姐的债务，并且转账的款项系夏珊珊的个人财产，上诉人的诉求也不属于本案受理范围。5.由于席鸣从未给过夏珊珊生活费，夏珊珊与席鸣同居期间的财产己经用于夫妻共同生活。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回其上诉，维持原判。 夏珊珊向一审法院起诉请求:1.非婚生女儿席某由原告抚养，被告支付抚养费；2.同居期间的共同财产共同分割，双方各自财产归各自所有；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实:原告夏珊珊与被告席鸣于××××年××月××日按习俗举行结婚仪式并开始同居生活，至今未办理结婚登记手续。××××年××月××日生女儿席某，现随原告一起生活。2019年9月份原告离家，一直分居至今，现已结束同居关系。 一审法院认为，夏珊珊与席鸣未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活，系同居关系。关于共同财产问题，原告诉称，同居期间共同财产共同分割，但原告没有向举证，被告虽举证出原告在中国建设银行所开账户，但该账户只存有23.46元，且被告没有证据证明该账户的存款是双方同居期间的共同财产，故该院不予支持。被告答辩时要求原告返还其聘金和聘礼，因被告未提出反诉，不属于本案审理范围。关于抚养问题，席某生于××××年××月××日，现仍在哺乳期内，且随原告生活，因此为有利于席某的健康成长，席某由原告夏珊珊抚养较为适宜。被告应支付相应抚养费，因被告现从事的工作是按月拿工资，对原告要求被告一次性支付抚养费的请求，该院不予支持，庭审时被告自称每月收入6000元，依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条规定，被告每月应支付1200元抚养费。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条第二款、三十六条，第三十七条、第三十八条《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告夏珊珊与被告席鸣所生女儿席某由原告夏珊珊抚养；被告席某每月支付席某抚养费1200元（自2019年11月起至孩子十八周岁止，每年11月1日前一次性支付全年抚养费14000元）；二、被告席鸣享有对席某的探视权，原告夏珊珊应予以协助。案件受理费200元，减半收取100元，由原告夏珊珊负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。席鸣二审庭审时提交的8份购买奶粉及尿不湿的小票，证明孩子已经不吃母乳，是奶粉喂养，是上诉人购买的奶粉和尿不湿。村委会证明一份，证明孩子出生后，在上诉人家生活，是上诉人母亲协助带的，为不改变孩子生活环境，应由上诉人抚养女儿。周某出庭证言，用以证明上诉人的母亲带过席某。夏珊珊对上述证据8份购买奶粉及尿不湿的小票认为，真实性无异议，但无法证明上诉人购买奶粉，不能证明是给席某购买，也不能证明上诉人尽到抚养义务，商品单有被上诉人签字的，均是被上诉人购买的。对村委会证明认为，真实性、合法性均有异议，其不具有该证明的相关资格，出具人应出庭接受法庭询问，证明内容虚假，席某出生至今一直是由被上诉人抚养。对证人周某证言认为，前后矛盾，模棱两可，且证言虚假，达不到上诉人的证明目的。本院认为上述证据达不到席鸣证明目的不予认定。本院二审审理查明的事实除与一审一致外，另查明，席鸣、夏珊珊均要求自费抚养席某。 本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：一审判决是否有事实和法律依据。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据上述规定本案上诉人席鸣应当对自己提出的上诉请求所依据的事实提供证据加以证明，其二审时虽然提供了证据，但不足以证明其事实主张，故应承担不利后果。另席鸣、夏珊珊二审庭审时均要求自费抚养席某，为不改变席某的生活环境，可由夏珊珊自费抚养席某。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初6676号民事判决第二项，即“二、席鸣享有对席某的探视权，夏珊珊应予以协助”; 二、变更安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初6676号民事判决第一项为“一、夏珊珊与席鸣所生女儿席某由夏珊珊自行抚养”。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费200元，由席鸣负担。 本判决为终审判决。 审判长  程斌 审判员  任静 审判员  陈芹 二〇二〇年五月十一日 书记员  吴瑞