上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15891号上诉人（原审被告）：乔文涛，男，1970年5月21日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：李昀锴，北京市天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝琦云，北京市天元律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：上海广拓投资有限公司，住所地上海市松江区乐都路251号15A，B座1502室。法定代表人：陆建林，执行董事。委托诉讼代理人：王清坤，上海至和律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖鑫，上海至和律师事务所律师。上诉人乔文涛因与被上诉人上海广拓投资有限公司（以下简称广拓公司）民间借贷纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初10326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。乔文涛上诉请求：撤销一审判决，改判驳回广拓公司一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审诉讼程序存在错误。1、一审法院违背民事诉讼基本程序，剥夺乔文涛在一审中作为被告的基本权利。首先，一审案件起诉时，广拓公司主张郑某是第一被告，即主债务人，乔文涛是次债务人，广拓公司要求乔文涛承担担保责任。2019年10月8日一审法院送达变更诉讼请求书，广拓公司撤回了对郑某的起诉，理由是借条上主债务人签字不真实，但基于该理由，因主合同不成立，担保合同也不成立。广拓公司撤回对主债务人郑某的起诉，自然同时也撤回了要求次债务人乔文涛作为担保人的起诉，据此，案件应当全案撤回起诉，法院应裁定全案撤诉。若广拓公司主张乔文涛为实际借款人，法律关系发生本质变化，其应当另行起诉，而不应采用变更诉讼请求的方式。其次，一审法院在2019年10月10日开庭时当庭作出裁定准予广拓公司撤诉，对广拓公司变更后的诉讼请求继续审理时，乔文涛提出至少应该给予十五天答辩期，一审法院当庭拒绝。广拓公司要求变更诉讼请求实质系提起一个独立的主张，要求乔文涛承担的责任明显大于担保责任，乔文涛应享有答辩权，有权收集提供新证据，但乔文涛的该些权利被非法剥夺，导致案件不能公正客观审理。2、一审不符合简易程序的三个基本条件，应该组成合议庭按照普通程序审理。3、一审在证据的提交、质证和认定程序上存在多处错误。4、本案应中止审理。二、一审法院认定事实错误。1、广拓公司提供的借条由于借款人处的签字不真实，不能作为证据使用，其上的内容对双方无拘束力。当时汇款时，郑某陈述其手写了一份收据，该份收据先经乔文涛签字拍照至微信群，经同意后才汇款，故该份收据才是双方真实意思表示，该收据并无利息和律师费等内容。2、本案无证据证明乔文涛具有向广拓公司借款500万元的意思表示，双方未达成借款合意。三、本案双方均主张给付金钱债务，乔文涛主张抵销符合法律规定。四、双方无借款的意思表示，借条上的内容不具有约束力，郑某确实收到500万元汇款，但其是作为嫩江县A有限公司（以下简称A公司）总经理身份出借个人账户代表公司收款，是职务行为，权利义务应归于A公司。广拓公司辩称，不同意乔文涛的上诉请求。1.乔文涛无证据证明系争500万元是其他交易的款项。2.从主体上来讲，A公司与黑龙江B有限公司（以下简称黑龙江B公司）的关系与本案双方系不同的法律主体，本案的审理无需以他案的审理结果作为前提，故乔文涛关于本案中止审理的请求无依据。3.乔文涛是借款人，双方存在借贷关系。广拓公司的一审诉讼请求是：1.郑某归还借款500万元及违约金（以500万元为基数，自2017年7月13日起算至实际归还之日止，按年利率24%计算）；2.郑某支付广拓公司律师费损失11.50万元、财产保全担保费6,570元；3.乔文涛对郑某的上述义务承担连带清偿责任。审理中，广拓公司撤回对郑某的起诉，并变更诉讼请求为：1.乔文涛归还借款500万元及违约金（以500万元为基数，自2017年7月13日起算至实际归还之日止，按年利率24%计算）；2.乔文涛支付广拓公司律师费损失11.50万元、财产保全担保费6,570元。一审法院认定事实：一、2017年1月13日，乔文涛以借款担保人身份在落款借款人为“郑某”的《借条》上签字。《借条》载明：今本人郑某向上海广拓投资有限公司借款500万元，借款期限6个月，尽量提前偿还；若不能按期偿还的，每逾期一天，本人自愿按日按借款总金额的0.5%承担违约金；违约方自愿承担因主张债权产生的全部费用，包括诉讼费、律师费、第三方担保服务费等；乔文涛作为保证人，对本借款及违约责任承担连带责任保证，保证期限至债务全部清偿为止；借款汇入郑某在中国银行齐齐哈尔富兴支行账号。同日，广拓公司向《借条》所载郑某账户转账支付500万元，摘要信息注明为“借款”。郑某收款后，当日即将400万元转账支付乔文涛。2017年1月16日，郑某再将100万元支付给案外人XX繁殖场（以下简称繁殖场）。2017年3月6日，繁殖场以还款名义支付郑某100万元，同日，郑某将100万元转账支付乔文涛。审理中，郑某到庭明确，其收到广拓公司支付500万元系根据乔文涛要求的，收款后出具过一份收据，但未在《借条》上签过字；郑某对广拓公司应付沃坤资产转让款的事有了解，乔文涛称系收购资产的预付款，为避免关联交易，才借用郑某账户。审理中，广拓公司对《借条》形成过程作出说明：2017年1月初，乔文涛向广拓公司提出其员工郑某拟借款500万元，乔文涛愿意提供连带保证担保，广拓公司各股东同意后，就要求乔文涛让郑某出具借条等，借条先由乔文涛将照片通过微信发给广拓公司相关人员，原件则快递给广拓公司。乔文涛对《借条》形成过程作出说明：广拓公司应付A公司和乔文涛1,388万元，因乔文涛系广拓公司股东、监事，为避免关联交易，广拓公司法定代表人陆建林就要求乔文涛找他人代收款，故找了郑某；后来广拓公司还要求乔文涛出具份借条并写有利息，乔文涛原本不同意签，广拓公司人员严某表示仅是为应付做账使用，故签了借条。二、广拓公司成立于2015年2月，现登记股东为陆建林、乔文涛、丁某、周某等四人；陆建林任执行董事并出任法定代表人，乔文涛任监事。A公司成立于2015年12月，原系乔文涛为股东的一人有限公司，2017年11月，乔文涛将A公司100%股权转让给案外人，并办理了变更登记。2016年12月12日，乔文涛向陆建林发出电子邮件，附件为“上海广拓投资计划”，该计划文本中记载了上海广拓收购A公司等。三、2019年8月，乔文涛与A公司作为广拓公司在黑龙江嫩江县人民法院向广拓公司和黑龙江B公司提起诉讼，要求广拓公司与黑龙江B公司支付欠款754,100元并赔偿相应利息损失。主要事实和理由为本案广拓公司于2016年向乔文涛提议接管A公司并共同研发硅藻页岩项目，商定前期为项目出资购买设备和材料费用合计1,388万元由本案广拓公司补偿给乔文涛，后本案广拓公司于2017年1月13日支付给A公司总经理郑某500万元，另于2017年、2018年间合计支付133.90万元，余款未付，故起诉。在该起诉状中，乔文涛还主张，即使500万元暂定为借款，也可与本案广拓公司对乔文涛的债务抵销（该案以下简称嫩江法院诉讼案）。四、为本案诉讼，广拓公司委托律师代理，与律师事务所签订《法律服务委托协议》，约定一审代理费用11.50万元。后广拓公司向律师事务所支付了11.50万元，律师事务所向广拓公司开具相应金额的发票。广拓公司在本案中申请了财产保全，并向平安财产保险公司购买了财产保全责任保险，由该保险公司出具保函作为保全担保。广拓公司为此支付平安财产保险公司保险费6,570元。一审法院认为：本案的争议焦点有二：1.程序上，本案是否须以嫩江法院诉讼案裁判结果为依据而中止；2.实体上，广拓公司与乔文涛间是否存在关于500万元的借贷关系，广拓公司主张的违约金、律师费损失及财产保全担保费是否得当。一审法院逐一作出分析裁断。一、本案与嫩江法院诉讼案虽存在关联，但本案处理无须依据嫩江法院诉讼案处理结果，可先行裁判。本案与嫩江法院诉讼案均涉及2017年1月13日的500万元，争议双方就该款项性质主张不一，一审法院依据当事人举证作出判断。而且本案受理在先，如中止审理，等待须嫩江法院诉讼案作出生效裁判的认定作为依据，则有违当事人平等诉讼权利的原则，亦不符人民法院及时审理民事案件，确认民事权利义务关系的审判任务要求。乔文涛关于本案中止审理的申请，于法无据，一审法院不予准许。二、广拓公司与乔文涛间关于500万元借贷关系成立、生效，乔文涛应按约归还借款并承担相应逾期还款违约责任。乔文涛确认向广拓公司出具过系争《借条》，广拓公司也支付了相应的借款500万元，转账凭证上摘要明确为“借款”，该500万元最终划转到乔文涛账户。虽然《借条》名义上借款人为郑某，但郑某与乔文涛均确认《借条》上“郑某”字样签字不是其本人所签，郑某仅提供账户中转资金，结合各方对《借条》形成过程的陈述，可以认定乔文涛系实际借款人。乔文涛辩称该款项为广拓公司购买资产的预付款，但未能举证证明，甚至连足以引起合理怀疑的初步证据都不足。而且，按常理，广拓公司收购A公司资产，相应价款也应支付A公司而非乔文涛。乔文涛该辩称意见，一审法院难以采信。依《借条》约定，乔文涛保证于2017年7月13日还款，逾期按借款总金额日0.5%支付违约金并承担因主张债权产生的律师费、第三方担保服务费等。现乔文涛已逾期还款，构成违约，应承担相应违约责任。乔文涛又辩称，广拓公司主张的违约金过高，加上律师费和担保费，标准已超年息24%，请求法院调整。一审法院认为，广拓公司的主张的律师费损失和担保费有相应的发生依据，参照本案标的，并无不当，一审法院予以支持；关于违约金，广拓公司已自愿调低违约金计算标准，综合考虑约定借款期内双方未约定计息、乔文涛系广拓公司股东、双方确实存在其他争议等因素，一审法院酌情确定违约金计算标准为年利率20%。综上，一审法院认为，广拓公司与乔文涛间借贷关系成立，广拓公司向乔文涛实际交付了借款本金500万元。乔文涛未按约还款应继续履行还款义务并承担相应违约责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、乔文涛于判决生效之日起十日内归还广拓公司借款500万元；二、乔文涛于判决生效之日起十日内支付广拓公司违约金（以500万元为基数，自2017年7月13日起算至实际归还之日止，按年利率20%计算）；三、乔文涛于判决生效之日起十日内支付广拓公司律师费损失11.50万元、财产保全担保费6,570元，合计121,570元。一审案件受理费63,761元，减半收取31,880.50元，财产保全申请费5,000元，合计诉讼费36,880.50元，由乔文涛负担。二审中，乔文涛提供如下证据材料：1、2017年龙江银行滨江支行汇划凭证，乔文涛收到款项3天后即把款项转给广拓公司法定代表人陆建林，证明双方存在较多交易往来，不能证明涉案款项就是借款。2、黑龙江省嫩江县人民法院受理案件的证据清单及开庭传票，证明本案的审理需要以该案的查明事实为前提以证明真实的法律关系。3、《情况说明》，此系黑龙江B公司财务出具给乔文涛的，表明双方存在相关的投资补偿款关系，广拓公司应向乔文涛支付投资款1,300余万元。4、郑某重写的收据与证明，证明当时收条上不包括利息、律师费等内容。广拓公司未提交新证据。经质证，广拓公司认为上述证据均不属于新证据。证据1的付款人是乔文涛，收款人是陆建林，非本案主体，即便是真实的，也与本案无关；证据2的真实性认可，另案争议的问题与本案无关；证据3的真实性不认可，说明中的内容与客观事实不符；证据4的真实性认可，但证明内容不认可，能够证明乔文涛是通过郑某借款，是否有利息应当以广拓公司提供的借条为准。本院认证认为乔文涛提供的上述证据材料缺乏与本案的关联性且不能证明其欲证明的目的，本院不予认定为二审新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于乔文涛提出的程序问题：1.乔文涛主张广拓公司撤回对主债务人郑某的起诉，也应撤回对乔文涛作为担保人的起诉，若广拓公司主张乔文涛为实际借款人，法律关系发生本质变化，其应当另行起诉。对此，本院认为，郑某与乔文涛均主张郑某确实不是实际借款人，并同意广拓公司撤回对郑某的起诉。乔文涛对借条上其签字予以确认，且500万元款项实际进入乔文涛账户。鉴于此，广拓公司有权以乔文涛为实际借款人提出本案诉请。2.关于一审能否使用简易程序审理的问题，本院认为，本案不属于《最高人民法院的解释》第二百五十七条规定的不适用简易程序的案件情形，故一审法院适用简易程序审理本案，并无不当。据此，一审法院适用简易程序，且在广拓公司变更诉讼请求后未给予乔文涛15天的答辩期，并未违反法定程序。3.关于本案是否应当中止审理的问题，我国《民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。而本案的审理无需以嫩江法院案件的审理结果为依据，故本案无需终止诉讼。关于乔文涛是否应当向广拓公司偿还借款及违约金、律师费和财产保全担保费的问题，本院认为，其一，乔文涛于庭审中确认其签署过《借条》，其虽辩称签署系争《借条》是应广拓公司要求进行做账，但未能就其该项辩称意见提供证据证明，故本院不予采信。其二，乔文涛和郑某均主张“郑某”的签字并非郑某所签，郑某也非借款人，郑某仅提供资金划转的账户。其三，从本案已查明事实看，广拓公司支付的系争500万元款项最终实际进入乔文涛的账户。其四，乔文涛主张系争500万元款项系黑龙江B公司收购A公司资产的部分对价，但其未能提供充分的证据予以证明，本院不予采信。综上，一审法院认定乔文涛为实际借款人，并无不当，本院予以认定。乔文涛未按《借条》约定按期向广拓公司归还借款，故应承担相应的违约责任。《借条》约定按借款总金额日0.5%支付违约金过高，一审法院酌情将违约金计算标准调整为年利率20%，与法不悖，本院予以维持。广拓公司因本案诉讼发生律师费和担保保险费，《借条》中对该费用的承担亦进行了约定，故乔文涛还应按约承担广拓公司的上述律师费和担保保险费损失。综上所述，乔文涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63,761元，由上诉人乔文涛负担。本判决为终审判决。审判长 成 阳审判员 庞建新审判员 徐燕华二〇二〇年五月十四日书记员 宋 虹附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……