北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1259号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京栖子形象设计有限公司，住所地北京市朝阳区安慧里二区10号。法定代表人：段红梅，总经理。委托诉讼代理人：韩薇，北京泰樾律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘欣，男，1954年12月13日出生，汉族，住北京市东城区。原审第三人：宋振兴，男，1955年1月20日出生，汉族，住北京市东城区。上诉人北京栖子形象设计有限公司（以下简称栖子公司）因与被上诉人刘欣企业承包经营合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2018）京0101民初16558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。栖子公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持栖子公司一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用全部由刘欣承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。栖子公司与刘欣之间并未对承包费变更达成合意。承包费系双方在书面协议中明确约定的。作为协议中最重要的条款的变更需要有双方明确的意思表示才能生效。本案中，承包费的变更没有书面协议，且刘欣与贾增玉的微信聊天记录并不能证明栖子公司与刘欣之间达成了减少承包费的合意。微信聊天记录形成的背景是刘欣已经拖欠了近三个月的承包费，贾增玉一直催促其交费，但刘欣一直并未理睬。“只能”、“暂按”词语的表示，可以看出是刘欣由于资金困难而不能全额支付承包费。贾增玉回答“谢谢您，麻烦您”也不能看出栖子公司同意减少承包费；二、刘欣一直在正常经营，不存在阻碍其正常经营的客观事实。2017年，北京开始对地下室空间进行清理，北京北辰信诚物业管理有限责任公司慧苑居住区管理处（以下简称物业公司）下发了清理地下室的通知书，但仅是通知，并未采取停水、停电、封闭经营场所的措施。栖子公司一直为刘欣购电，保证其正常经营。物业公司的通知亦没有强制力，在刘欣不配合的情况下也没有强制执行的权力，刘欣实际上也并未清退。在一审中栖子公司提交的视频中显示2018年刘欣仍在正常经营，物业公司也多次下发告知书催促其腾退。栖子公司一直按照税务部门的规定办理涉税事宜。营业执照等经营需要的物品虽在栖子公司处保管，但如果刘欣有需要可以随时使用，并不影响刘欣的正常经营。在刘欣承包经营过程中，有过两次缩小经营面积的事实，第一次是政策需要，双方便签订《栖子足道经营承包补充协议》减少了承包费用。第二次是由于刘欣自行将部分房间改为出租房导致被物业查封，应由其自行承担后果；三、双方的《承包协议》并未在2017年12月25日解除。虽栖子公司曾在2017年12月24日向刘欣发送解除合同通知，但是刘欣不同意解除。后也一直使用栖子公司名称进行经营，一直悬挂“栖子足道”的牌匾，利用栖子公司租赁的场地、经营资质。栖子公司也一直在为刘欣做报税工作。刘欣在2018年、2019年一直正常经营盈利。刘欣辩称，不同意栖子公司的上诉请求和理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。一、《承包协议》洽谈与签订时，一直是与贾增玉沟通的，栖子公司是后来才在《承包协议》上加盖公章。从刘欣与贾增玉的微信聊天记录中可以看出，刘欣与栖子公司的负责人贾增玉已对减少承包费达成了合意；二、自2016年5月5日起，刘欣的经营就经常遭遇检查，影响正常经营，直至2017年12月16日，经营场所已经彻底不具备经营条件，无法实现经营目的。三、栖子公司与物业公司签订的租赁合同于2017年8月到期，物业公司明确表示不再与栖子公司续租，并且要求腾退，在这种情况下栖子公司却又向物业公司支付了6万元的租金，转而向刘欣主张损失，栖子公司的主张无事实与法律依据，不应支持其上诉请求。宋振兴未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。栖子公司向一审法院起诉请求：1.请法院判令解除栖子公司与刘欣于2016年3月12日签订的《承包协议》以及2016年7月12日签订的《栖子足道经营承包补充协议》；2.请法院判令刘欣支付栖子公司拖欠的承包费269167元；3.请法院判令刘欣向栖子公司支付拖欠的燃气管理费1500元；4.请法院判令刘欣拖欠栖子公司的报税费750元；5.诉讼费用等由刘欣承担。刘欣向一审法院反诉请求：1.解除双方的《承包协议》，要求栖子公司退还刘欣保证金50000元并赔偿在此期间的损失50000元；2.诉讼费用等均由栖子公司自行承担。一审法院认定事实：栖子公司注册地点位于北京市朝阳区安慧里二区10号。上述房屋系栖子公司承租物业公司的房屋。2016年3月12日，刘欣、第三人宋振兴（二人均在甲方处签字）与栖子公司（乙方处由栖子公司盖章，案外人贾增玉签字）签署《承包协议》一份，约定甲方承包乙方“栖子公司”，并使用北京市朝阳区安慧里二区10号楼设备层（除几个储藏室及大爱办公室外）。营业执照经营范围为美容美发，承包期内仅经营足疗、保健，不经营美容美发。乙方负责水电、燃气正常供应，均由甲方使用。甲方使用燃气，由乙方收取管理费，每月200元。乙方负责甲方报税工作，按照规定交纳有关税费。甲方支付乙方报税人员津贴每月300元。甲方遵纪守法正常经营，物业公司提出收房中断甲方经营，乙方赔偿甲方30万元作为补偿。甲方若违法经营，被有关部门中断经营，要赔偿乙方30万元作为补偿。双方不能中途中断对方。因北京市地方立法法规政策变化原因中断经营，双方均不承担责任。承包期限为2016年3月16日至2020年11月15日，承包费第一年30万元，第二年30万元，第三年31万元，第四年32万元，第五年25.6万元（按8个月计算）；按季提前三日支付。甲方向乙方支付资产押金5万元。在承包合同到期后双方检查无损后由乙方全额退还甲方。协议签订后，刘欣支付了押金5万元，并开始以栖子公司名义在北京市朝阳区安慧里二区10号楼设备层进行经营。2016年7月12日，双方签订补充协议，约定：鉴于北辰信诚物业根据上级关于压缩地下室空间住人的指示，部分影响了足疗店的经营活动，故经营承包费改为2016年6月15日至2016年12月15日每季度55000元，2016年12月15日至2017年12月15日每季度65000元。该协议被承包方由贾增玉签字，承包人由刘欣、宋振兴签字。在经营过程中，刘欣向栖子公司支付了承包费用。现双方一致认可，截止至2017年12月15日，刘欣共向栖子公司支付承包费385900元。但对于是否欠付款项存在争议。栖子公司称刘欣2017年第一季度欠付10000元，第三季度欠付27500元，第四季度欠付27500元。2017年12月16日开始未支付承包费用。刘欣否认欠款，称由于物业公司响应市政府号召，要求清退地下室不合规人员，加大检查力度，导致其不能正常经营。且在此过程中，其多次与贾增玉联系解决办法，并与贾增玉通过协商方式降低了费用标准，按照每年15万元计算。对此栖子公司并不认可。刘欣提供了如下证据：1．刘欣与贾增玉的微信记录。上述微信记录显示：2017年5月至12月期间，刘欣与贾增玉联系，重视上级检查、清理地下室、给地下室人员进行清退并结清费用、落实北京市相关规定、接到管理处通知开会，领会会议精神等内容。其中，2017年6月30日内容为：刘欣“就目前情况能经营的面积只有100米左右，且限制工作人员人数，等于限制了生产规模和方法，不可能达到应有的效益，四、五个员工不可能完成三四十万的任务”。贾增玉“关于承包费，你是怎么考虑的，咱们可以商量，我等着你们商定的结果”。2017年8月15日内容为：刘欣“有事回去了几天，明后天我把钱跟你寄出，因近半年来北京形势非常严峻，生意相当困难，大规模清理人口，只能先给二个月争取三个月，暂按照年15万元付给，望见谅”；贾增玉“谢谢刘师傅，麻烦您了”。2．关于支持2017年亚运村地区疏解非首都功能的函，证明街道办事处已经决定2017年6月30日前将全部地下室恢复原有使用用途；3．物业公司的2017年1月、7月、12月通知，内容为要求地下空间留守人员在2017年6月12日等时间段全部搬离，经营场所进行关闭，否则停水停电等内容。刘欣证明双方承包的经营场所已经不具备经营条件，合同无法继续履行。4．小关税务所2017年5月的限期改正通知书，要求栖子公司进行税务申报。一审法院另查，栖子公司曾于2017年12月24日向刘欣发送解除合同通知。刘欣已于2017年12月25日签收。栖子公司曾于2018年2月向该院提起诉讼。此后栖子公司自行撤诉。因双方仍未就协议内容达成一致意见，栖子公司再次提起诉讼。一审庭审中，双方一致认可栖子公司已经将公司营业执照以及印章等收回。且双方均陈述宋振兴已经退出双方合同的经营。一审法院认为，栖子公司与刘欣、宋振兴签订的《承包协议》不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。双方均应按照约定履行合同义务。发包人负有保证承包人经营资质、经营场所具备合法的经营手续等义务，承包人负有支付承包费用的义务。本案双方均确认在经营过程中第三人宋振兴已经退出经营，故宋振兴的义务由刘欣继续承担。现本案争议的焦点在于刘欣是否欠付栖子公司承包费用。对于2017年3月15日前欠付1万元的问题，刘欣虽主张已经与栖子公司协商减免，但缺乏相应证据支持，该院对此不予考虑。关于2017年第二、三季度的承包费问题，根据刘欣提供的微信记录以及相关物业公司等的通知等证据，可以确认刘欣已经与贾增玉协商降低承包费用的事实。栖子公司虽对此不予认可。但贾增玉为代表栖子公司签署合同的签署人，亦是承包费用的收取人。故栖子公司应当在刘欣提供证据后，提供相反证据。现栖子公司未能提供相反证据且否认贾增玉可以代表栖子公司，其主张缺乏证据支持，亦缺乏法律依据，该院对此不予考虑。故该院确认2017年6月16日至2017年12月15日期间，刘欣并未拖欠栖子公司承包费用。栖子公司要求刘欣支付该段期间承包费的诉讼请求，该院不予支持。但对于栖子公司主张的在此期间的燃气管理费、报税费等费用，刘欣仍应继续支付。现刘欣提供的证据可以证明房屋权利人要求栖子公司刘欣在2017年12月期间清退地下空间的事实且栖子公司不再向刘欣提供营业执照、未能依法进行报税等行为，亦说明现有设备、设施及场地等已经不具备双方正常开展经营的条件。结合上述事实，以及刘欣不再向栖子公司支付费用后，栖子公司已于2017年12月25日向刘欣送达解除合同通知的事实，刘欣接到解除合同通知后未主张权利的事实，应当认定双方的承包合同在栖子公司向刘欣送达解除合同通知时已经解除。合同解除前剩余期间的费用，刘欣仍应按照双方约定的标准支付。合同解除后，刘欣应当及时将经营的房屋腾退交还栖子公司，栖子公司应当在刘欣腾出经营场所后，退还设备押金。同时，双方应就合同解除后产生的租金等损失在刘欣腾退场地后进行结算。但栖子公司仍要求刘欣仍按照约定标准支付合同解除后的承包费的诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。因合同解除后的实际损失尚未实际确定，双方可在确定后另行解决，该院对此不予处理。根据有关法律规定，当事人有对对方当事人的陈述及提交的证据进行答辩和质证的权利，第三人宋振兴经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉及质证，故该院对栖子公司刘欣的陈述及提供的证据予以确认并依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、确认北京栖子形象设计有限公司与刘欣、宋振兴签订的《承包协议》及《栖子足道经营承包补充协议》于二〇一七年十二月二十五日解除；二、刘欣于判决生效后十日内，支付北京栖子形象设计有限公司燃气管理费元一千五百元、报税费七百五十元、截止至二〇一七年十二月二十五日的承包费一万四千一百一十元；三、刘欣于判决生效后十日内，将位于北京市朝阳区安慧里二区10号楼设备层房屋腾出交付北京栖子形象设计有限公司；四、北京栖子形象设计有限公司于刘欣腾退房屋后三日内，退还刘欣设备押金五万元；五、驳回北京栖子形象设计有限公司其他诉讼请求。六、驳回刘欣其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审庭审中，栖子公司向本院提交《涉税信息查询结果告知书》《北京市朝阳区国家税务局第一税务所责令限期改正通知书》《北京市朝阳区国家税务局第一税务所税务行政处罚决定书（简易）》银行端查询缴税凭证、北京农商银行客户回单、《北京市朝阳区国家税务局税务事项通知书》，拟证明栖子公司按照双方协议和法律规定履行报税工作，本次处罚仅是因为工作人员疏忽所致，并且已及时缴纳罚款，未给刘欣经营带来实质性影响。刘欣对上述证据的真实性认可，对证明目的不予认可。刘欣称，报税原本就是栖子公司应尽的义务，报税不能证明未给刘欣带来实质性影响。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，刘欣与栖子公司、宋振兴签订的《承包协议》及《栖子足道经营承包补充协议》系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。各方当事人均应依约行使权利，履行义务。根据查明的事实可知，2017年12月16日，物业公司下发了清理地下空间的通知书，要求地下空间留守人员于2017年12月24日前搬离。栖子公司于2017年12月24日向刘欣发送解除合同通知，刘欣于2017年12月25日签收。一审法院在前往涉案经营场所勘验后，认定双方的《承包协议》及《栖子足道经营承包补充协议》于2017年12月25日（栖子公司向刘欣送达解除合同通知之日）解除，并无不妥，本院予以确认。《承包协议》及《栖子足道经营承包补充协议》解除前剩余期间的承包费，刘欣仍应按照双方约定的承包费标准支付。合同解除后，刘欣应当及时将经营的地下空间房屋腾退交还栖子公司，栖子公司亦应在刘欣腾出经营场所后，退还给刘欣设备押金。对于《承包协议》及《栖子足道经营承包补充协议》解除前拖欠承包费金额的计算标准，因贾增玉系代表栖子公司与刘欣签订《承包协议》及《栖子足道经营承包补充协议》的经办人，亦曾代表栖子公司收取刘欣的承包费，故应当认定贾增玉有权代表栖子公司协商承包费标准。一审法院根据刘欣提供的其与贾增玉之间的微信聊天记录以及物业公司贴在涉案经营场所门上的通知等证据，认定刘欣已与贾增玉代表的栖子公司达成降低承包费的一致意见。本院综合全案的实际情况，认为上述认定亦无不妥，本院亦予以确认。一审法院同时认定，双方应就合同解除后产生的租金等损失在刘欣腾退场地后进行结算。本院认为，刘欣并未及时腾退涉案房屋，理应向栖子公司支付涉案房屋占用费等费用。对此，双方可另行解决。综上，栖子公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5126元，由北京栖子形象设计有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李丽审 判 员 罗珊审 判 员 郭菁二〇二〇年五月二十七日法官助理 李爽书 记 员 李雪