北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1388号上诉人（原审被告）：北京乡居楼餐饮有限公司，住所地北京市昌平区小汤山镇南官庄村南。法定代表人：杨秀清，经理。委托诉讼代理人：杨德山，男，该公司经理。委托诉讼代理人：张春月，北京张春月律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶玉琼，女，1972年12月27日出生，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：王佳，北京奉公律师事务所律师。上诉人北京乡居楼餐饮有限公司（以下简称乡居楼餐饮公司）因与被上诉人叶玉琼劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初20452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。乡居楼餐饮公司之委托诉讼代理人杨德山、张春月，叶玉琼之委托诉讼代理人王佳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。乡居楼餐饮公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回叶玉琼的一审诉讼请求或将本案发回重审。一、二审诉讼费由叶玉琼负担。事实和理由：1.乡居楼餐饮公司以旷工解除劳动合同符合法律规定与合同约定，一审法院认定违法解除有误。乡居楼餐饮公司拆除腾退经营地点系配合政府拆违，不是企业的过错造成的，且停业不代表企业解散，只是要求全体职工搬至樱桃园继续上班、准备重新开业，对此有多次会议记录和影像资料为证；双方《劳动合同》明确约定，职工同意根据企业经营需要调整工作岗位、变更工作地点，据此职工必须遵守临时在樱桃园工作的安排。而本案中，职工采取极端方式拒绝工作、抗拒拆除腾退，违反《劳动合同》和企业规章制度，依据合同第三条、第四条以及《员工学习手册》第二章的内容，乡居楼餐饮公司享有劳动合同解除权，职工主张违法解除劳动合同赔偿金依法应当予以驳回；2.职工主张的2017年未休年假工资属于福利性质，已超过1年的仲裁时效，且该职工已休过2017年年假，不存在未休年假工资的情况。乡居楼餐饮公司一审提交的工资表缺少部分职工的签字，是因为公司留存的是经理签字版本，但全部职工曾在劳动仲裁中到庭，承认收到工资表中的工资，职工诉讼代理人的陈述不足以否认工资表的真实性。3.工资表中有部分职工的亲笔签名，一审法院未予查明。新找到的工资条有部分职工签字，与一审提交的工资表完全相符，能够证明工资表真实性、合法性。工资表中加班天数、加班费给付是仲裁采信的基础，说明一审法院计算与工资相关的数额均以工资表上的平均工资为基础，一审法院采信了乡居楼餐饮公司提交的工资表中的工资数额，而对工资表真实性不认可是自相矛盾。叶玉琼辩称，同意一审判决，不同意乡居楼餐饮公司的上诉请求和理由。1.乡居楼餐饮被拆迁是客观事实，导致原合同无法继续履行，双方应当就工资标准、工作地点、工作岗位达成一致，用人单位才能主张劳动者旷工解除。2.乡居楼餐饮公司未就仲裁起诉，我方认可仲裁查明的工资数额，导致一审法院认定仲裁查明的平均工资的数额，与工资表真实性的认定并不矛盾。3.法律规定用人单位应提供最近两年的工资表、考勤，乡居楼餐饮公司没有提供考勤，工资表上无劳动者签字，所以一审法院对真实性未予采纳。乡居楼餐饮公司在一审庭审中自认劳动者每月休息四天，已经调休或支付工资，但未举证证明。4.未休年假工资没过诉讼时效，乡居楼餐饮公司未举证证明已经支付2017年未休年假工资。叶玉琼向一审法院起诉请求：乡居楼餐饮公司支付2018年5月21日至2019年3月18日违法解除劳动合同赔偿金9000元（4500元/月×1个月×200%）。一审法院认定事实：乡居楼餐饮公司原为北京乡居楼酒家（以下简称乡居楼酒家），于2018年6月29日变更为现名称。2018年5月21日，叶玉琼入职北京乡居楼酒家。叶玉琼2018年月实发平均工资为3607.44元。乡居楼餐饮公司（甲方）与叶玉琼（乙方）签订《劳动合同》，约定：合同期限自2018年5月28日起至2019年5月28日止；每月15日发放工资，乙方岗位工资不低于国家或地区政府规定的最低工资标准；乙方违反企业制度纪律，甲方有权依据制度、纪律的有关条款给予处理处罚，直至解除本合同；连续旷工三天或一年内累计旷工五天，甲方将立即解除本合同，不需提前通知，也无任何经济补偿。2019年2月24日，乡居楼餐饮公司在网站发布《停业通告》，内容为“根据政府通知洼里乡居楼项目整体拆除。现决定：游乐园区于2019年2月25日（星期一）关闭停业。餐饮于2月26日关闭停业。对关注、支持、帮助洼里乡居楼的客户和朋友深表歉意！并希望大家通过各种方式关注洼里乡居楼的后续安排”。2019年2月28日，乡居楼餐饮公司的总经理杨德山与劳动者、小汤山派出所民警在昌平区小汤山镇政府协商劳动合同解除一事，杨德山陈述2019年2月工资正常发放，2019年3月工资因岗位调整待定，肯定不低于北京市最低工资标准。后双方发生言语争执，协商未果。2019年3月18日，乡居楼餐饮公司以向叶玉琼发出解除劳动合同通知，内容为“因你累计旷工已超过5天，已经严重违反公司规章制度和劳动纪律，并给公司造成重大经济损失，根据你与公司签订的劳动合同第三条、第四条相关内容，依据员工手册的有关规定，基于你严重违反单位规章制度，公司决定与你解除劳动（务）关系，请你在3月20日前到公司办理交接等相关手续并领取剩余工资。公司自3月起将停止为你缴纳社会保险。并保留追究你赔偿公司经济损失的权利”。叶玉琼于2019年4月19日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、确认双方自2018年5月21日至2019年3月18日期间存在劳动关系；2、支付2019年2月工资4500元；3、支付2019年3月1日至2019年3月5日工资750元；4、支付解除劳动合同赔偿金9000元。该委于2019年7月2日作出京昌劳人仲字〔2019〕第3084号裁决书，认定叶玉琼2018年月实发平均工资3607.44元，裁决：1、叶玉琼自2018年5月21日至2019年3月18日期间与北京乡居楼餐饮有限公司存在劳动关系；2、北京乡居楼餐饮有限公司自本裁决书生效之日起十日内，支付叶玉琼2019年2月1日至2019年3月5日期间工资4437.67元；3、驳回叶玉琼其他申请请求。叶玉琼对该裁决不服，诉至该院。上述事实有员工学习手册、停业通知、录像、北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会京昌劳人仲字[2019]第3076号裁决书、劳动合同、通知等证据及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。叶玉琼对仲裁裁决的第1、2项无异议，乡居楼餐饮公司虽有异议，但未在法定期限内提起诉讼，对该三项裁决，该院予以确认。叶玉琼要求支付违法解除劳动合同赔偿金，乡居楼餐饮公司陈述因叶玉琼存在旷工行为，且给公司造成经济损失，系合法解除。该院认为，依据双方提交的证据和陈述，乡居楼餐饮公司在接到整体拆除通知后，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，双方就新的岗位和工资情况协商未果情形下，乡居楼餐饮公司未提交充足证据证明已告知叶玉琼新的工作岗位和工资情况并取得叶玉琼同意。在此情形下，乡居楼餐饮公司以叶玉琼旷工为由提出解除劳动合同系违法解除，应支付叶玉琼违法解除劳动合同赔偿金3607.44元*1月*2=7214.88元。综上所述，该院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、叶玉琼自2018年5月21日至2019年3月18日期间与北京乡居楼餐饮有限公司存在劳动关系；二、北京乡居楼餐饮有限公司自本判决书生效之日起十日内支付叶玉琼2019年2月1日至2019年3月5日期间工资4437.67元；三、北京乡居楼餐饮有限公司自本判决书生效之日起十日内，支付叶玉琼违法解除劳动合同赔偿金7214.88元；四、驳回叶玉琼其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，叶玉琼未提交新的证据。乡居楼餐饮公司提交如下证据：1、2018年5月、6月、7月、8月签字的工资条，工资表说明、工资表中签字人员名单，证明劳动者在2018年5月至2018年8月期间领取工资时签字，工资条、工资表与乡居楼餐饮公司向一审法院提交的2018年5-8月工资表中的工资金额、工资构成完全一致，仲裁委依据该工资表进行裁决，一审法院采信工资表月工资金额而否认工资表的真实性，相互矛盾。此外，乡居楼餐饮公司支付了加班工资，一审法院认定事实和判决结果错误，仲裁裁决正确；2、录像光盘和录像及文字证据资料说明，其中录像转文字8-11为二审新证据，证明乡居楼餐饮公司对拆除前的搬运工作进行了安排部署，职工违反劳动法、公司制度，拒绝工作、阻碍政府拆除，符合用人单位解除劳动合同条件，乡居楼餐饮公司不存在过错；3、乡居楼经营服务团队、精品研发团队微信群人员照片、《告全体员工书》及《3月7日会议内容》，证明劳动者对会议通知、工作安排、会议内容是知情的，乡居楼餐饮公司申明企业不是解散系配合政府拆迁，并强调了规章制度和劳动纪律。叶玉琼质证意见为：1、证据1工资条，经比对与乡居楼餐饮公司一审提交的工资表内容不一致，其中5月是实际发放的工资数额不一致，6月份是公休天数、实际出勤天数不一致，两证据相互矛盾，真实性不认可，证明目的不认可，且本案不涉及年休假、加班工资，只涉及违法解除劳动合同问题；2、证据2录像及文字说明，属于逾期证据，录像转文字8、9、10、11为新证据，其余均在一审提交过，不属于新证据，对上述四段新录像转文字证据的真实性、合法性和关联性均不认可，系乡居楼餐饮公司负责人杨德山自己的陈述；3、证据3微信群照片、《告全体员工书》及《3月7日会议内容》，属于逾期证据，微信群人员无本案劳动者，真实性无法核实，关联性不认可，证明目的不认可。本院对上述证据的认证意见为：证据1乡居楼餐饮公司仅提供了少数员工部分月份的工资条，无法据此认定工资表中各项内容全部真实，故本院对该证据的证明目的不予确认；从证据2的录像内容中不能看出因职工存在违反劳动法及公司制度，致使乡居楼餐饮公司解除与劳动者的劳动合同，故本院对该证据的证明目的不予确认；因证据3微信群中并不涉及本案劳动者，也无证据显示微信群中发布的信息与本案劳动者之间存在关联性，故本院对该证据的证明目的不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，双方当事人争议的焦点问题是：1、乡居楼餐饮公司是否构成违法解除劳动合同；2、一审法院对工资表的认定是否正确。针对第一个焦点问题本院认为，在本案双方的劳动合同履行期间，因政府整体拆除项目的启动，使得双方订立劳动合同时的客观情况发生变化，在此情况下，作为用人单位的乡居楼餐饮公司有义务为劳动者提供新的工作地点及工作岗位，并应积极与劳动者协商劳动合同变更的相关事宜，但乡居楼餐饮公司提交的证据不足以证明其已履行了上述义务，即与叶玉琼协商新的工作岗位及工资，在双方并未就变更事项达成一致意见的情况下，乡居楼餐饮公司直接以旷工、给公司造成重大损失等为由，单方与劳动者解除劳动关系，证据及制度依据的合法性均不足，构成违法解除劳动关系，乡居楼餐饮公司关于一审法院认定违法解除有误，乡居楼餐饮公司以旷工为由解除劳动合同符合法律规定与合同约定的上诉理由不能成立，本院不予支持；针对第二个焦点问题本院认为，虽然乡居楼餐饮公司提交的工资条上有叶玉琼的签字，但叶玉琼对此不予认可，且工资条与工资表内容存在不一致的矛盾之处，因乡居楼餐饮公司仅提供了2018年部分月份的工资条，无法据此认定工资表中记载的各项内容均真实存在。此外，因双方对仲裁所确认的工资标准及工资数额均无异议，一审法院将仲裁所确认的工资金额作为计算各类补偿工资的参考数额并无不当，乡居楼餐饮公司关于其二审提交的工资条中有部分职工签字，与其一审提交的工资表完全相符，能够证明工资表真实性，一审法院采信了工资表中的工资数额，对工资表的真实性不予认可存在相互矛盾之处的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，因本案叶玉琼起诉时并未向乡居楼餐饮公司主张未休年假工资，故乡居楼餐饮公司关于其不应承担未休年假工资的上诉理由本院不予支持。综上，乡居楼餐饮公司的上诉理由不能成立，其上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚、适用法律及处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京乡居楼餐饮有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  金 莙审 判 员  刘 婷审 判 员  徐 冰二〇二〇年五月二十八日法官助理  任可娜书 记 员  范慧娟