湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终362号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈俊书，男，1964年5月11日出生，土家族，住湖南省桑植县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张家界市大宏物业管理有限责任公司，住所地湖南省桑植县澧源镇何家坪居委会刘家组（职中对面）。 法定代表人：朱莉芹，执行董事。 委托诉讼代理人：王珊，女，系该公司工作人员。 上诉人陈俊书因与被上诉人张家界市大宏物业管理有限责任公司（以下简称“大宏物业”）物业服务合同纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院（2019）湘0822民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈俊书，被上诉人大宏物业的委托诉讼代理人王珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈俊书上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求，被上诉人负担诉讼费。事实和理由：1.一审认定事实错误，适用法律错误。2.大宏物业于2018年9月21日才成立，而与XX苑业主委员会签订合同是在2018年9月16日，履行合同时间是2018年9月1日。并且原物业收费标准是0.9元/平方米，在没有业主大会表决解聘原物业的情况下，大宏物业签订了合同，收费标准为1.2元/平方米，选聘亦无业主大会表决。业主委员会也没有确定三家备选企业。故而XX苑业主委员会七人与大宏物业签订的物业服务合同违背法定程序，严重侵害业主合法权益。3.没有证据证明签订物业服务合同经过过半数以上业主同意。物业服务合同一无业主授权，二无大会表决，明显违法，且损害业主合法权益，应予撤销。4.一审以房屋没有过质保期为由驳回陈俊书的反诉请求不当。陈俊书反诉所请求的损失是认为大宏物业不作为造成的，并不是完全因为房屋质量问题造成的损失，若大宏物业及时履行职责、进行维修，不拖几个月由开发商维修，陈俊书的损失就可以减轻甚至避免。而正是大宏物业的不作为，维修不及时造成陈俊书的损失，无论是否在质保期内，大宏物业均应承担相应赔偿责任。5.一审认定开发商交房时间为2013年9月28日错误，因为根据相关规定，竣工验收合格就交付商品房的，质保期应从验收合格之日起算；若是竣工验收合格之后交付商品房的，质保期不低于三年或剩余质保期；若承建商提交竣工验收申请，不能按时验收的，质保期从承建商提交验收申请之日起算。 大宏物业辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 大宏物业向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付2018年9月1日至2019年12月31日期间的物业管理费2789元；2.本案诉讼费由被告承担。陈俊书向一审提出反诉请求：1.判令被反诉人赔偿反诉人经济损失15000元；2.被反诉人承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年7月4日，陈俊书（买受人）与桑植县鼎晟置业有限公司（出卖人）签订《桑植县商品房买卖合同》,合同约定：陈俊书购买桑植县鼎晟置业有限公司开发的XX苑住宅小区X栋X单元1303室（实为1102室，共11层）；出卖人应当在2013年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备主体工程验收合格，并符合合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人自商品住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任；在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务，房屋因质量问题造成买受人经济损失的，出卖人应赔偿买受人的损失。桑植县鼎晟置业有限公司承诺XX苑住宅小区屋面防水、有防水要求的卫生间、房屋的外墙面承担保修责任的期限为5年。2013年9月28日，陈俊书首次交存1102室的电费200元。 2018年8月26日，XX苑住宅小区召开首届业主大会选举产生首届业主委员会，9月4日,首届业主委员会在桑植县澧源镇人民政府登记备案。9月16日，小区业主委员会（业主委员会未建立印章，五名业主委员会委员及两名监事会成员签字）与大宏物业签订《XX苑住宅小区物业服务合同》，合同约定：由大宏物业为XX苑住宅小区提供物业服务，服务期限自2018年9月1日至2021年12月31日；物业服务费由业主按其拥有物业的建筑面积以产权证记载的建筑面积为准交纳，住宅用房按每月1.2元/平方米收取，并按年度收取。同日，大宏物业正式进驻XX苑小区。大宏物业支付了9月1日至9月15日期间小区物业服务人员的工资。 2018年8月，陈俊书居住的1102室屋顶开始漏水。大宏物业进驻后，陈俊书多次向其反映屋顶漏水问题。2019年1月26日，经小区业主委员会与桑植县鼎晟置业有限公司协商，该公司承诺对小区屋顶防水等工程进行完善，后于2019年4月16日移交业主委员会和大宏物业管理。 2019年1月28日、4月4日，大宏物业在小区内陆续发布物业费催缴公告、欠缴2018年物业费业主名单。2019年8月8日，在陈俊书居住的1102室房门张贴欠费催缴通知书。被告陈俊书以房屋漏水造成的经济损失未得到赔偿为由拒绝交纳物业服务费，故原告大宏物业诉至法院。诉讼中，陈俊书提起反诉。 陈俊书购买的1102室房屋产权面积为145.6平方米。 一审法院认为原告大宏物业与经合法程序选举产生的XX苑住宅小区业主委员会签订的物业服务合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、《中华人民共和国物权法》第七十八条的规定，原告已支付物业服务人员2018年9月1日至9月15日期间的工资，可视为原告自2018年9月1日起便开始履行了物业服务合同的主要义务，被告陈俊书作为该小区的业主亦接受了原告提供的物业服务，故原告大宏物业要求被告陈俊书支付物业服务费的诉讼请求于法有据，予以支持。根据物业服务合同中约定的收费标准，原告主张的物业服务费在法定范围内，故被告陈俊书应向原告大宏物业支付2018年9月1日至2019年12月31日期间的物业服务费2789元。被告陈俊书仅提交了首次交存1102室电费的证据，在其未提交其他证据证实具体交房时间的情况下，判定该房屋被交付使用的时间为2013年9月28日，由此该房屋的保修期限至2018年9月28日，被告陈俊书自述漏水时间为2018年8月，房屋尚在保修期内，故因房屋漏水造成的经济损失不应由原告大宏物业承担，被告反诉理由不成立，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条,《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十六条、第七十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告陈俊书于判决生效后十日内向原告张家界市大宏物业管理有限责任公司支付物业服务费2789元；二、驳回被告陈俊书的反诉请求。本诉案件受理费25元（已减半收取），由被告陈俊书负担；反诉案件受理费87.5元（已减半收取），由被告陈俊书负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，上诉人陈俊书的上诉理由不能成立，分析如下：1.XX苑业主委员会依法成立并登记，其可以与物业公司签订物业服务合同。陈俊书主张XX苑业主委员会解聘旧物业、选聘新物业前没有召开业主大会、取得过半数业主同意，但这仅能成为陈俊书主张业主委员会侵害业主利益、要求撤销物业服务合同的理由；业主委员会是否超出业主授权而与物业公司签订物业服务合同，并不当然影响物业服务合同的效力。2.陈俊书亦提出XX苑业主委员会与大宏物业公司签订的物业服务合同侵害了业主合法利益、应予撤销的理由。但从物业费缴纳的客观情况来看，大部分业主认可大宏物业公司为其提供物业服务，并缴纳了相应物业服务费；物业服务合同约定的1.2元每月每平方米的标准亦符合当地生活水平、市场情况。故陈俊书主张涉案物业服务合同应予撤销的理由也不能成立。3.关于陈俊书反诉请求大宏物业赔偿损失的问题，陈俊书主张大宏物业不作为，未及时履行职责、未及时维修而导致陈俊书的损失出现或扩大。从法理上来说，因“不作为”而承担赔偿责任的，必须是具有作为义务的主体。具体就本案而言，即需要判断大宏物业是否对陈俊书屋顶漏水这一问题负有作为义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担”，依据该规定，在保修期内的房屋质量问题应由出卖人（本案中即开发商）来承担修复责任，且该条还规定了出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复时业主解决问题的途径，即买受人可以自行或者委托他人修复，就修复费用及修复期间造成的其他损失向出卖人主张。具体就本案而言，陈俊书没有提供充分证据证明大宏物业负有解决陈俊书房顶漏水问题的作为义务，其要求大宏物业赔偿的主张不能成立。 综上所述，上诉人陈俊书的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费225元，由上诉人陈俊书负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘利利 审判员  肖昌全 审判员  杨 芳 二〇二〇年五月二十五日 法官助理樊江山 书记员龚蕊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。