安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终114号上诉人（原审原告）:陈海战，男，1987年8月24日出生,汉族，居民，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：崔科雷，安徽淮河律师事务所律师。委托诉讼代理人：高明，安徽淮河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：路正宇，男，1963年2月13日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：杨靖，安徽卞和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王龙，安徽卞和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：安徽宏都建设工程集团有限公司，住所地安徽省怀远县禹都大道华仑国际文化广场9层901号，统一社会信用代码9134032173168192XL。法定代表人：常振安，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙玲玲，安徽卞和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽龙禹面粉有限公司，住所地安徽省怀远县兰桥乡窑厂院内，统一社会信用代码91340321336702655R。法定代表人：张东海，该公司经理。委托诉讼代理人：杜义宽，怀远县河溜镇法律服务所法律工作者。上诉人陈海战与上诉人路正宇、被上诉人安徽宏都建设工程集团有限公司（以下简称宏都公司）、安徽龙禹面粉有限公司（以下简称龙禹公司）因建设工程合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2019）皖0321民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈海战上诉请求：1、撤销一审判决并判令路正宇、宏都公司、龙禹公司除803066元工程款外还应当支付陈海战446400元工程款和相关的利息；2、判令路正宇、宏都公司、龙禹公司承担一、二审诉讼费。事实和理由:一审法院没有支持钢筋工、木工工资错误。对于李某的5万元、张绍飞的196400元，原开庭时证人已经出庭作证，李某是钢筋工，张绍飞是木工班组长。钢筋工、木工是双方合同中约定工程范围,都是由陈海战施工，双方没有争议。因此这两笔款项应当支持。一审法院认定路正宇支付过20万元工程款错误。陈海战虽给路正宇出具了20万元收条,但是该20万元款项路正宇并没有实际支付给陈海战。路正宇出具的收条可以看出这20万元被用来抵扣了红砖款36900元、商砼110000元和保证金50000元。并在相关的收条上已经注明是从工程款中抵扣的。因此该20万元不应当算作路正宇支付过的工程款。路正宇在最早一次开庭时陈述只给了陈海战几万元。一审法院判决不支持利息错误。路正宇明知陈海战没有资质而将工程发包给陈海战,并存在层层转包的事实，其应当承担相应的利息。综上，请二审法院查明事实依法判决。路正宇答辩称：陈海战的上诉理由和事实均不成立，2016年2月4日20万元收条应该作为路正宇支付陈海战工程款的依据。请求法院驳回陈海战的上诉请求。宏都公司答辩称：1、陈海战的上诉理由不成立，该案实际施工人是路正宇，陈海战的工程款都是由路正宇结算，宏都公司并不清楚。2、宏都公司与龙禹公司对工程款并没有进行最终结算，至今龙禹公司还欠宏都公司工程款没有支付。龙禹公司答辩称：1、陈海战起诉龙禹公司主体不适格，没有合同相对性，双方之间缺乏合同关系。2、龙禹公司与宏都公司有建造粮食大库的施工合同，且工程款已经全部支付完毕，龙禹公司无重复给付工程款的义务。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。路正宇上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判支付给陈海战470000元。2、判令陈海战承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定陈海战支付钢筋款254156元、沙石款127910元、水泥102000元错误。1、钢筋款254156元的钢筋款不是全部用于涉案工地，路正宇只认可陈海战签字的钢材和标注有涉案工地的钢筋价款。涉案工地实际使用的钢筋价款只有9万元，一审多认定了164156元。2、关于沙子石子款127910元，涉案工地不需要石子用料，只需要使用少量沙子，沙子的用料价款也不超过3万元，因为涉案工地全部是使用商砼，房屋的屋面是双T板，一审法院多认定了97910元。3、关于水泥102000元，涉案工程所需要的水泥用量也只有120吨左右，水泥每吨的价格是260元至300元之间。也就是说水泥价款也只有31000元至36000元左右，一审多认定了71000元。综上，一审法院对上述钢筋、沙子、石子和水泥的价款多认定了333066元，路正宇实际只欠470000元，请求二审查明事实依法改判。陈海战答辩称：路正宇的上诉理由不成立，对于各项款项，陈海战一审中提交了相应证据予以证明，路正宇的上诉请求不成立。宏都公司答辩称：实际施工人是路正宇，陈海战的工程款都是由路正宇结算，宏都公司并不清楚。龙禹公司答辩称：路正宇与陈海战的纠纷问题，及路正宇的上诉理由和事实，龙禹公司均不知情，请求二审法院查明事实，依法裁判。陈海战向一审法院起诉请求：判令路正宇、宏都公司支付工程款2642000元和返还履约保证金350000元，并支付延迟给付的利息（利息按照同期银行贷款利率计算，从2016年7月1日起支付至实际付清工程款之日止）；龙禹公司在欠付工程款范围内承担连带责任；路正宇、宏都公司、龙禹公司承担诉讼费。一审法院查明：2015年10月23日，宏都公司与路正宇签订协议书，协议书主要内容如下：由宏都公司(以下简称甲方)与该项目承包人路正宇(以下简称乙方),通过协商达成如下协议,供双方共同信守。甲方承建的龙禹公司3#4#粮库工程由乙方负责组织施工,并由乙方全额垫资施工。工程发包方式：包工包料工程造价：肆佰陆拾捌万元整(￥:4680000.00元)。工程质量等级：合格。施工工期：按甲方与建设单位签订的合同工期为准。工程款支付情况：按甲方与建设单位签订的合同付款办法为准。如建设单位未按合同约定付款,乙方不得向甲方索要。工程质量管理:乙方负责该项目工程施工全过程的质量管理工作，严格实行建筑工程质量验收规范和工程质量的评定标准，保证工程达到相应的质量等级，杜绝出现工程质量隐患，一切质量事故和因质量问题而发生的经济损失均由乙方负责，并承担相关费用。工程价的销项税及１%管理费由甲方从工程款里扣回。并对安全施工管理、工程结算等进行了约定。2015年10月25日，陈海战（乙方）与路正宇（甲方）签订一份《协议书》，协议约定，甲方有安徽怀远龙禹面粉有限公司粮库建设工程，面积为4458平方（两栋）总价468万元，甲方给乙方承建。乙方承建内容及范围：包图纸施工，包质量、包安全，包验收、包全部费用，甲方协助乙方办理所需手续；价格：甲方按每平方米900元给乙方承建，到时以实际面积结算为准，有增减另外计算；履约保证金：合同签订时乙方交纳35万元履约保证金给甲方，工程竣工验收合格后退还；开工时间：定于2015年10月28日，以建设单位通知为准等内容。2015年10月26日，陈海战（乙方）与路正宇（甲方）又签订一份《协议书》，协议约定，甲方有安徽怀远龙禹面粉有限公司粮库建设工程，面积共约4458平方（两栋），施工中的瓦工、木工、钢筋工由乙方承包。乙方承建内容：按图纸施工，瓦工、木工、钢筋工的全部施工内容，乙方只包工不包料，包施工安全，包验收；价格：瓦工每平方米120元，计工资534960元。木工每平方米50元，计工资22290元。钢筋工每平方米25元，计工资111450元。总工资款约为869310元（包括所有施工机械与工具）；开工时间：定于2015年10月28日，以建设单位通知为准等内容。工程开工后，陈海战、路正宇、宏都公司对涉案工程均投入了材料款和工人工资，且双方对工程量没有进行最终结算。2016年2月4日，陈海战向路正宇出具收条一张，内容：“今收到路正宇转龙禹面粉厂工程款20万元正贰拾万元整收款人：陈海战2016年2月4日”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈海战主张按第一份协议要求路正宇履行工程款义务，陈海战与路正宇前后签订二份《协议书》，按照后协议代替前协议的原则，且涉案工程在实际施工过程中，陈海战、路正宇、宏都公司均投入了材料款和工人工资，陈海战并未按第一份协议全面履行约定义务，且双方对工程量没有进行最终结算，陈海战主张按第一份协议要求被告履行工程款义务的诉讼请求，不予支持。根据当事人的举证质证以及庭审查明事实，陈海战涉案工程款情况，认定如下：对陈海战交付的300000元保证金，路正宇无异议，应予以认定；对陈海战支付顾乃雷210000元，路正宇认可其付给顾乃雷263000元，剩余由陈海战支付。根据顾乃雷出具的收条及证人证言，顾乃雷共收到470000元，故应认定陈海战支付顾乃雷207000元。对陈海战支付挖掘机费用58000元，路正宇认可12000元，因陈海战未提供相关证据，故应认定陈海战支付挖掘机费用12000元，对陈海战支付的钢筋款254156元、沙子石子款127910元、水泥102000元，路正宇均不认可，但根据陈海战提供的高永芝、沈红章、怀远县城南钢材贸易有限公司出具的证明，收条、销货清单、转账记录、证人证言等证据，对上述款项予以认可。对陈海战支付李某50000元、张绍飞196400元、水电工20000元、吊车20000元、商砼27000元、防水、保温材料100000元、双Ｔ板200000元、红砖70000元、砂浆王10000元，路正宇均不认可，因陈海战未提供相关证据，故对上述款项不予认可。根据2016年2月4日，陈海战向路正宇出具200000元工程款收条，可以认定路正宇已向陈海战支付200000元工程款，尚欠工程款803066元。根据2015年10月23日宏都公司与路正宇签订的协议书，应认定路正宇与宏都公司系挂靠关系，故宏都公司应对上述工程款承担连带责任。龙禹公司应在欠付工程款的范围内承担责任。关于工程款的利息，因陈海战明知自己无相关施工资质而承包工程，存在过错，故对陈海战要求支付工程款利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、路正宇于判决生效之日起十日内给付陈海战工程款803066元。二、安徽宏都建设工程集团有限公司对上述工程款承担连带责任。三、安徽龙禹面粉有限公司对上述工程款在欠付工程款的范围内承担责任。四、驳回陈海战的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30736元，由陈海战负担18906元，由路正宇、安徽宏都建设工程集团有限公司、安徽龙禹面粉有限公司共同负担11830元。二审期间，陈海战除一审举证外，向本院申请证人李某出庭作证。李某证明其是钢筋工，与陈海战是劳务关系，钢筋工的工程款是12万元左右，路正宇以公司名义付了7万元，剩下是陈海战和合伙人付的。路正宇质证意见：对证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议。陈海战与证人之间的结算依据不能作为路正宇支付陈海战工程价款的依据。宏都公司质证意见：对证人证言有异议，证人与宏都公司无关联，并且我方不认识证人。龙禹公司质证意见：对证人证言有异议，证人只干了7万元钢筋工的活，已由路正宇全部支付。关于陈海战支付5万元钢筋工款项不真实且无证据佐证。本院认证意见：证人李某与陈海战存在劳务关系，其证人证言属于利害关系证言，证明力较弱；证言证明的是证人与陈海战之间的劳务结算问题，不能约束路正宇。且证人陈述的钢筋工款超出路正宇与陈海战2015年10月26日《协议书》约定的钢筋工工资款，可信度较低，故该证人证言不能作为认定本案事实的依据。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。对于2015年10月26日陈海战与路正宇签订的《协议书》中载明：“木工每平方米50元，计工资22290元”，当事人认可属签订协议时计算错误，约定的木工工资应为222900元。此外，陈海战对其2016年2月4日向路正宇出具20万元收条的事实无异议，但主张其并未收到20万元款项，而是用于抵扣红砖款36900元、商砼110000元和保证金50000元。由于收条载明数额与陈海战主张抵扣的款项数额不符，且20万元收条中并未载明抵扣红砖款、商砼和保证金的内容，而路正宇出具的红砖款、商砼款收条及保证金收条中虽有从甲方工程款中扣除的内容，但该工程款系指来源于龙禹公司的工程款，并未指明系该20万元收条中所载明的工程款，故对陈海战该事实主张不予采信。本院认为，综合当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、路正宇欠付陈海战的工程款数额如何认定。二、陈海战主张的工程款利息是否应予支持。三、宏都公司、龙禹公司应否对上述工程款承担责任。根据本案查明事实和相关证据，依照法律规定，本院对上述争议焦点分析评判如下：关于路正宇欠付工程款的数额问题。根据路正宇与陈海战签订的两份《协议书》，其目的在于确立双方之间的建设工程施工合同关系。但从现有证据判断，路正宇与陈海战签订的两份《协议书》约定了不同的施工内容，而后一份协议变更了第一份协议的施工范围，表明双方对陈海战的施工内容存在新的约定；而从实际施工过程分析，路正宇与陈海战在施工中均有组织施工、购买材料及支付工人工资和材料款的事实，表明涉案工程系由路正宇与陈海战共同施工完成，而并非由一方施工完成。陈海战主张涉案工程均系其施工完成并按照第一份协议请求支付工程款，明显与事实不符，本院不予支持。由于陈海战施工的工程内容系从路正宇处分包，该施工合同关系虽属无效，但在涉案工程已投入使用的情况下，应由路正宇对陈海战实际完成的工程价款承担给付责任。鉴于陈海战未能举证证明其实际完成的工程款数额，本案应综合涉案工程的实际施工状况及陈海战实际支出的相关费用认定其应得工程款。根据当事人陈述和本案现有证据，涉案工程中的瓦工、木工、钢筋工系由陈海战组织人员施工，但已付部分款项系由路正宇、陈海战共同支付，其中顾乃雷的瓦工款470000元由路正宇支付263000元、陈海战支付207000元；对于陈海战主张的钢筋工款，在其缺乏有效证据证明准确金额的情况下，按照《协议书》约定的111450元计算为妥，扣除路正宇支付李某的70000元，陈海战支付的数额应为111450元-70000元=41450元；对于陈海战主张的木工款196400元，其申请的证人（木工张绍飞）已在此前诉讼中出庭作证，证明其从事木工施工事实，路正宇对此虽有异议，但未提供证据证明另有他人进行木工施工或其支付木工款的事实，故该196400元应认定为陈海战组织完成施工的工程款。关于陈海战主张的材料款，一审认定陈海战支付钢筋款254156元、水泥102000元，证据充分，事实清楚，本院予以确认。但陈海战主张的沙子石子款127910元，其提供的证据中除39360元煤矸石款可以认定外，其余送货单载明施工场地为“海战万福工地”，而涉案工程所在地为怀远县兰桥乡，故陈海战提供的证据之间存在矛盾，不能认定另88550元沙子石子系用于涉案工程。路正宇关于一审多认定材料款333066元的上诉主张中部分成立，其余上诉主张因缺乏证据证明，本院不予支持。此外，陈海战已交纳保证金300000元及支付挖机费用12000元，以上款项合计：207000元＋41450元＋196400元＋254156元＋39360元＋102000元+12000元＋300000元＝1152366元。扣除路正宇于2016年2月4日支付的200000元，路正宇应给付陈海战的工程款及应退还保证金计为952366元。一审关于路正宇欠付款数额的认定有误，本院予以纠正。陈海战上诉主张，其2016年2月4日收条中的200000元，路正宇并未实际支付，而是用于抵扣红砖款、商砼款及保证金等款项，该主张缺乏证据证明，本院不予采信。关于陈海战主张的工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。”“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程未竣工验收已投入使用，陈海战主张2016年7月1日交付使用，但未提供证据证明，故其主张自2016年7月1日起支付工程款利息，本院不予支持。综上，工程款利息自当事人起诉之日开始计算为宜，即2018年1月2日开始起算。由于贷款利率标准调整，自2018年1月2日至2019年8月19日的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。关于陈海战交纳的300000元保证金，因该款不属于工程款范畴，且本案中当事人未提供竣工验收报告或验收备案手续，不能证明涉案工程已竣工验收，故陈海战主张保证金利息无事实和法律依据，本院不予支持。关于宏都公司、龙禹公司应否对上述工程款承担责任的问题。根据本案查明事实，路正宇系挂靠宏都公司施工，宏都公司应对路正宇欠付工程款及利息承担连带责任。一审判决宏都公司承担连带责任正确，本院予以维持。关于龙禹公司的责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，龙禹公司系涉案工程的发包人，其主张已经付清全部工程价款，但宏都公司主张其与龙禹公司对工程款并未进行最终结算，依本案现有证据无法查明龙禹公司是否欠付宏都公司工程款以及欠付的具体数额，一审在未查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额的情况下，判决龙禹公司在欠付工程款范围内承担责任，属适用法律不当，本院予以纠正。综上，陈海战、路正宇的上诉主张各有部分成立。一审判决认定事实及适用法律部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省怀远县人民法院(2019)皖0321民初915号民事判决；二、路正宇于本判决生效后十日内支付陈海战工程款652366元及利息（利息以652366元为基数，自2018年1月2日至2019年8月19日的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。）；三、路正宇于本判决生效后十日内退还陈海战履约保证金300000元；四、驳回陈海战的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30736元，由陈海战负担18906元，由路正宇负担11830元。二审案件受理费15100元，由陈海战负担8800元（已交纳），由路正宇负担6300元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 耿 杰审判员 罗正环二〇二〇年五月二十日法官助理梅莹书记员孟昕亚附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。