浙江省湖州市南浔区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0503民初2532号 原告：奥瑞斯电梯有限公司，住所地浙江省湖州市南浔经济开发区丁家港村强华东路99号。 法定代表人：许培良，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐国华，湖州市南浔区众信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：谢国祥，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 被告：六安市金诚汽车销售服务有限公司，住所地安徽省六安集中示范园区（胜利南路）。 法定代表人：侯靖，该公司总经理。 被告：侯靖，男，1971年5月13日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 二被告共同委托诉讼代理人：祝林，安徽寻求律师事务所律师。 原告奥瑞斯电梯有限公司（以下简称奥瑞斯公司）与被告六安市金诚汽车销售服务有限公司（以下简称金诚公司）、侯靖承揽合同纠纷一案，奥瑞斯公司于2019年6月11日向本院提起诉讼，本院于2019年6月21日立案后，依法适用简易程序进行审理。案件审理过程中，根据奥瑞斯公司申请，本院依法裁定对金诚公司、侯靖价值184万元的财产采取保全措施。2019年7月8日至2019年9月18日为处理管辖权异议期间。侯靖于2019年10月11日申请笔迹鉴定，本院经审查，于2019年12月19日出具（2019）浙0503民初2532号民事通知书，以侯靖申请鉴定事项的鉴定结果并不影响案件事实认定为由不予准许其鉴定申请。本案于2019年10月11日、2020年1月9日两次公开开庭进行了审理。奥瑞斯公司的委托诉讼代理人徐国华，侯靖及金诚公司、侯靖的共同委托诉讼代理人祝林到庭参加第一次庭审诉讼；奥瑞斯公司的委托诉讼代理人谢国祥，侯靖及金诚公司、侯靖的共同委托诉讼代理人祝林到庭参加第二次庭审诉讼。2020年1月10日至2020年4月9日为双方申请庭外和解期间。本案现已审理终结。 原告奥瑞斯公司向本院提出诉讼请求：1.判令金诚公司向奥瑞斯公司支付电梯货款175.6万元，并支付违约金（其中52.68万元自2018年1月1日起至实际清偿之日止按照中国银行同期贷款利率的1.5倍计算，暂计算为40453元；其中122.92万元自2018年7月1日起至实际清偿之日止按上述标准计算，暂计算为50359元），上述款项暂合计为1846812元；2.判令侯靖对上述欠款承担连带赔偿责任；3.本案奥瑞斯公司为实现债权支出的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、担保费、律师费、交通费、食宿费等）由被告负担。事实与理由：2017年6月18日，奥瑞斯公司与金诚公司签订《产品定作合同》一份，明确金诚公司向奥瑞斯公司定作电梯10台，合计货款175.6万元。约定总价的30%共52.68万元，从2017年8月开始每月支付10万元，最后1个月支付12.68万元，分5个月付清；总价的70%共122.92万元，从2018年1月开始每月支付20万元，最后1个月支付22.92万元，分6个月付清。若金诚公司超过上述规定的应付款日期7天未付清的，则视作金诚公司违约，金诚公司已付定金／预付款不再退回。金诚公司在没有付清本合同项下全部款项取得产品，该产品的所有权仍归奥瑞斯公司所有，金诚公司不可自行转让和处置。奥瑞斯公司与金诚公司还签订了《以房担保协议》一份，约定金诚公司将拥有所有权的位于安徽省六安市约780平方米房屋作为175.6万元货款的抵押担保，用于偿付上述货款。同时约定法定代表人侯靖提供保证担保，担保期限为2年，从2017年12月15日始至2019年12月14日止。现金诚公司未按约付款，侯靖未承担担保责任，均属违约，故起诉来院。 金诚公司辩称，金诚公司与奥瑞斯公司之间存在合作关系，奥瑞斯公司在金诚公司设有办事处，在金诚公司安装两部13层电梯系用于电梯推广，开拓市场，故案涉合同与事实不符，并非当事人真实意思表示，且根据合同第7条约定，合同生效要件为预付款如期汇入奥瑞斯公司指定账户，现生效要件并未达成，合同并未生效，不能作为本案定案依据。基于合同项下约定内容及部分事实，如果法院认定合同有效，则奥瑞斯公司也存在违约行为，合同约定了安装内容为十部电梯，但截止本案起诉之日，奥瑞斯公司仅安装了4部电梯，其中两部五层电梯已经安装完成，但未进行检测和验收，目前该两部电梯已被查封，至今不能正常使用。另外两部电梯合同约定为22层，实际仅安装至13层，且该两部电梯至今未安装完成，也未进行检测，不能正常使用，合同未履行完毕。在双方合同履行过程中，金诚公司已经支付了170500元，该款项一部分系支付至奥瑞斯公司法定代表人许培良的个人银行账户，一部分系为奥瑞斯公司向第三方垫付案涉电梯的安装费，应视为支付案涉电梯款。奥瑞斯公司主张的违约金没有事实和法律依据，合同中并未约定按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算违约金，且合同第9.1条明确约定即便金诚公司已构成违约，违约金也不应超过逾期货款的5%。由于奥瑞斯公司未及时安装电梯，也未进行检测，致电梯一直无法正常使用，金诚公司为使用需要，就未安装部分电梯已经委托第三方安装，即便合同具有法律效力，合同项下内容已无继续履行的必要性和可行性，合同应当解除，对奥瑞斯公司已经安装的电梯结合具体情况计算相应货款。 侯靖辩称，其系金诚公司的法定代表人，其签字行为属于职务行为，且其签字下面的日期存在篡改，故其签字不产生法律效力。即便担保签字属实，合同中既有物的担保，又有个人保证担保，物的担保应当优先于个人保证担保，在物的担保没有实现的情况下，不能要求侯靖个人承担担保责任，同时担保书中对担保的范围及责任不明确，该担保不具有法律效力。且也已经过了担保期限，侯靖不应承担担保责任。 本院经审理认定事实如下：金诚公司于2017年6月18日与奥瑞斯公司签订《产品定作合同》一份，约定订购6台乘客电梯，合计价款175.6万元。定作合同第2条约定付款方式从2017年8月起每月支付10万元至2017年12月底支付完成总合同价款的30%即52.68万元，剩余70%款项自2018年1月至6月付清。金诚公司所有款项应直接汇入本合同奥瑞斯公司指定账户，否则视为金诚公司未履行付款义务。奥瑞斯公司在收到上述全部款项后，15个工作日内将案涉产品交付金诚公司。合同第7条约定，本合同经双方签字盖章，并对电梯土建图等技术规格确认，且预付款如期汇入奥瑞斯公司指定账户后开始同时生效。合同第11条的其他约定事项又约定，酒店两台电梯奥瑞斯公司必须在2017年7月20日前进场开始安装，如到期没有进场开始安装视为违约，金诚公司不再按期支付货款。金诚公司于同日出具《以房担保协议》一份，以其所有的位于安徽省六安市约780平方米房屋为175.6万元电梯款提供抵押担保，但未办理抵押权登记。侯靖为上述债务提供保证担保，保证期间二年，未约定保证方式。奥瑞斯公司认可2017年6月16日金诚公司通过案外人六安市东城商务酒店有限公司向其法定代表人许培良转账支付的5万元作为本案电梯款扣除。截至目前，奥瑞斯公司实际为金诚公司提供了合同约定的合计价值32.6万元的5层5站5门的乘客电梯2台及合计价值为44.12万元的22层22站22门电梯2台。 以上事实由奥瑞斯公司提供的《产品定作合同》《以房担保协议》、金诚公司提交的向许培良付款的转账凭证及原、被告的当庭陈述予以证实。金诚公司提交的《安装维保委托书》《安装费用协议书》《电梯设备销售合同》《电梯安装工程合同》各一份及向六安市奥菱电梯有限公司付款的转账凭证4份与本案缺乏关联性；电梯现状照片9份、奥瑞斯公司办事处照片14份、《情况说明》1份真实性无法核实，均不作为本案证据认定。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人的争议焦点为：1.合同效力如何认定；2.双方履约、违约如何认定；3.担保责任应否承担及如何承担。以下分述之： 第一，关于合同效力如何认定的问题。案涉《产品定作合同》系附生效条件的合同，生效条件为金诚公司按合同第2条约定向奥瑞斯公司支付产品预付款52.68万元，但双方均已实际履行了合同约定的部分义务，且均在履行过程中未就合同生效条件提出异议，故应视为合同已经生效，双方均应全面履行合同义务。 第二，关于双方履约、违约如何认定的问题，主要系合同载明的付款期限截止的情况下金诚公司的付款义务如何认定和处理。首先，关于奥瑞斯公司交付案涉电梯义务的履行情况。奥瑞斯公司未能提供充分证据证明其已经完成合同约定的全部电梯的供货及安装义务，应承担不利后果。关于奥瑞斯已经供货情况，以金诚公司自认为准，即本院认定奥瑞斯公司实际为金诚公司提供了合同约定的合计价值32.6万元的5层5站5门的乘客电梯2台及合计价值44.12万元的22层22站22门电梯2台，合计价值为76.72万元。其次，关于先履行义务的认定。合同第2条就分期付款进行了具体约定，同时合同第3.1条约定“乙方按期收到合同规定的全部款项后，15个工作日内将合同产品向甲方交付”，按奥瑞斯公司主张，不论其是否完成交付电梯的义务，按该约定，金诚公司均应先行按合同第2条约定支付价款，即金诚公司应当先履行支付价款的义务，但合同第11条特别说明项载明“由于甲方要求乙方同意公寓楼4台电梯在2017年10月底前改造安装结束。”结合合同第2条载明的余款70%系自2018年1月开始支付，虽然特别说明项下约定了该特别说明不影响双方关于付款内容及要求的约定，但本段论述的重点并非在于认定特别说明项下关于4台电梯进场安装时间的要求是否足以否定合同第2条关于付款期限的约定，本院认为，综合上述分析，仍可以得出，双方关于合同义务履行先后顺序仍应当为奥瑞斯公司交付合同标的物即电梯后方可向金诚公司提出支付价款的主张，即经上述论述，奥瑞斯公司关于其享有要求金诚公司在不论是否交付电梯的情况下支付电梯价款无合同依据，除非奥瑞斯公司能够举证证明其未能在合同第2条约定的付款期限截至后未能交付电梯或未按特别说明项下的要求履行义务确系金诚公司所致，则其可继续按照合同第2条约定的期限主张权利。但本案中关于该项事实，奥瑞斯公司未能举证证明，故应先审查其关于交付合同标的物义务的履行情况，结合本段第1节的论述，奥瑞斯公司可向金诚公司主张已交付标的物对应的价款即76.72万元，扣除奥瑞斯公司认可的金诚公司已支付的价款5万元，余款为71.72万元。再次，关于金诚公司辩称的安装和验收义务，金诚公司在本案中未能提交充分证据予以证明，亦未明确提出反诉请求，可根据合同约定另行主张；关于奥瑞斯公司主张的违约金，综合上述论述，结合奥瑞斯公司未能提交充分证据予以证实其关于交付电梯的具体履行情况及金诚公司关于奥瑞斯公司在安装义务履行上存在瑕疵的陈述，综合全案分析，对奥瑞斯公司关于违约金的主张不予支持。 第三，关于担保责任应否承担及如何承担的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。金诚公司在《以房担保协议》中既约定以其拥有所有权的房屋为175.6万元电梯款提供抵押担保，又约定由侯靖提供保证担保。抵押担保虽未办理抵押登记，但抵押合同成立并生效，奥瑞斯公司应先通过拍卖或变卖作为抵押的位于安徽省六安市约780平方米房屋等方式实现其债权。现奥瑞斯公司未主张抵押权而直接要求侯靖承担保证责任的诉讼请求，缺乏法律依据，依法予以调整。奥瑞斯公司通过实现抵押担保未能受偿部分债权可要求未约定保证方式的保证人侯靖承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。侯靖关于其签字系属于职务行为的抗辩意见与查明的事实不符，不予采信；关于本案已过担保期间的抗辩意见，即便侯靖在《以房担保协议》上签名提供担保的时间认定为该协议出具的2017年6月18日，本案立案时间虽为2019年6月21日，但奥瑞斯公司向本院提起诉讼的时间为2019年6月11日，尚在保证期间内，故对侯靖该项抗辩意见，亦不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第六十六条、第二百六十三条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、限被告六安市金诚汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告奥瑞斯电梯有限公司价款71.72万元； 二、原告奥瑞斯电梯有限公司对上述债务就被告六安市金诚汽车销售服务有限公司所有的位于安徽省六安市约780平方米房屋实现抵押担保后不能受偿部分，由被告侯靖承担连带清偿责任； 三、驳回原告奥瑞斯电梯有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费21422元，减半收取10711元，财产保全费5000元，合计诉讼费15711元，由原告奥瑞斯电梯有限公司负担9610元，被告六安市金诚汽车销售服务有限公司、侯靖共同负担6101元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  姚加黎 二〇二〇年五月十二日 书记员  庄利华