浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终189号 上诉人（原审被告）：山东义升环保设备有限公司，住所地山东省淄博市张店区沣水镇昌国路以北、城东路以西（昌国东路199号）。 法定代表人：步宏福，总经理。 委托诉讼代理人：程晓东，山东天矩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州纳生塔内件有限公司，住所地浙江省杭州余杭区良渚街道杜城村2幢201室。 法定代表人：王荷花，执行董事。 委托诉讼代理人：苏凯,浙江六和律师事务所律师。 上诉人山东义升环保设备有限公司（以下简称义升公司）为与被上诉人杭州纳生塔内件有限公司（以下简称纳生塔公司）买卖合同纠纷一案,不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初8420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 义升公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回纳生塔公司的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由纳生塔公司负担。事实与理由：一、义升公司提交的证据可以证明10万元款项已经结清。一、通话录音的对方为纳生塔公司原法定代表人，义升公司为证明涉案10万元款项已经结清，庭审中提交了义升公司的员工李新光与纳生塔公司原法定代表人任伟民（任职期间自2015年4月9日至2017年12月13日）的通话录音，该录音系李新光于2018年10月26日在自己的手机上拨打任伟民的手机号码133××××8317时的通话内容，录音文件自动存储在李新光的手机中，该文件的名称及内容未经任何修改、剪辑，与原通话内容一致，完整记录了当时拨打的对方的电话号码及录音时间。关于所拨打的手机号码133××××8317的机主，义升公司将该号码输入支付宝进行验证，确认该号码已经在支付宝实名认证，綁定的姓名就是任伟民，由此确认通话录音的对方即是任伟民，即纳生塔公司的原法定代表人，验证视频的光盘已提交原审法院。通话录音及验证视频两份证据，对于剩佘款项业已结清的待证事实达到了高度可能性的程度。义升公司与纳生塔公司签订合同、履行合同及结算合同价款期间，任伟民担任纳生塔公司的法定代表人，也是业务的负责人、经办人，通话录音中任伟民也表示该笔10万元已经“弄干净了”指余款10万元已经结清，纳生塔公司原审中对于该录音的“三性”均不认可，此时应当由纳生塔公司提供证据推翻该录音，理由有四：第一、义升公司提供的录音及验证视频，对于剩余款项已结清的待证事实已经迗到高度盖然性的标准，义升公司已完成初步举证责任；第二、任伟民作为纳生塔公司的法定代表人及委托代理人在合同中签字；第三、虽然诉讼时任伟民不再担任其法定代表人，但其变更仍属于其内部管理范范畴，其有义务、有能力进一步向其当时的法定代表人任伟民核实录音内容是否属实；第四、纳生塔公司举证相对义升公司容易。因此，纳生塔公司仅对该通话录音予以否认，但未进一步提供反证，对其否认不应采信，原审法院在纳生塔公司仅予以否认的情况下，认定义升公司未完成举证责任，属于举证责任分配错误。退一步讲，为查清案件事实，原审法院本可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条第一款的规定，要求纳生塔公司通知任伟民本人到庭说明情况，但却未予核实，导致本案主要事实未能查明。二、涉案10万元款项已经结清，结清的具体方式如下：任伟民在担任纳生塔公司法定代表人并负责涉案2015年4月24日签订的《工况产品买卖合同》期间，任伟民在此之前及在此期间同时担任案外人杭州华纳塔器科技有限公司的代理人与义升公司签订并履行《产品订购合同》。具体情况如下：2012年1月7日，义升公司与任伟民代理的杭州华纳塔器科技有限公司（以下简称华纳塔器公司）签订《产品订购合同》，约定义升公司订购华纳塔器公司的脱硫塔等设备，价款107万元左右。合同签订后，义升公司通过银行转账方式付款30%即323028元，后因其他原因，导致华纳塔器公司未能按期供货，双方通过传真予以确认，双方协商终止合同，华纳塔器公司应返还预付款323028元。鉴于当时任伟民既担任本案纳生塔公司的法定代表人，又担任杭州华纳塔器科技有限公司代理人，基于为任伟民的合理信赖及均有权代表纳生塔公司及华纳塔器公司，因此三方达成合意，华纳塔器公司应返还义升公司的323028元中的10万元直接支付给纳生塔公司，义升公司与纳生塔公司款项结清，义升公司仅就剩余223028元与华纳塔器公司进行结算。相应的《产品订购合同》、323028元款项的中国工商银行转账记录、通知等已经提交原审法院。录音文件中，“发宝钢”指的是本案的《工况产品买卖合同》，因为合同约定货物的送达地位于烟台宝钢，因为通话中直接以“发宝钢”指代，李新光在录音中表示“宝钢那个有十万元钱，是从华纳那个扣除来的啊”，任伟民认可并表示“嗯嗯”，对于纳生塔公司仍然起诉义升公司要求支付10万元，任伟民表示疑问，并进一步说明“当时宝钢这个不是已经弄干净了嘛！”，也说明了双方确实就本案剩余10万元款项已经通过华纳塔器公司支付。该合意（合同）属于不要式合同，不要求必须以书面形式订立，通过言辞方式形成的，亦应当予以确认。综上所述，请求支持上诉请求。 纳生塔公司答辩称，原审事实认定清楚，适用法律正确，纳生塔公司按约交付货物，义升公司也抵扣纳生塔公司开具的增值税专用发票，因此，请依法驳回上诉。 纳生塔公司向一审法院起诉请求：义升公司支付货款100000元并支付逾期付款利息12325元（以100000元按银行同期贷款年利率4.35%自2016年5月1日起暂算至2019年3月1日，此后的利息计算至货款实际付清之日止），本案全部诉讼费用由义升公司承担。 一审法院认定事实：2015年4月24日，纳生塔公司、义升公司签订编号为150B02号《工矿产品买卖合同》，约定纳生塔公司向义升公司供应塑料规整填料（材质PP）及槽盘式液体分布器（材质S0408），总价款472000元，运输方式约定由纳生塔公司负责运输至指定地点，产品质量标准按照国家和企业标准执行，结算和期限约定，义升公司预付货款150000元，货到验收合格、纳生塔公司开具增值税发票后一周内义升公司支付222000元，余100000元作质保金一年后付清。合同签订后，义升公司在2015年5月31日支付150000元预付款，纳生塔公司亦按约履行交货义务并开具五份总价472000元的增值税专用发票给义升公司，而义升公司在7月30日前支付了222000元，尚有100000元至今未付，纳生塔公司多次催款亦无果。 一审法院认为，纳生塔公司、义升公司签订的《工矿产品买卖合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同，双方应依约履行。纳生塔公司、义升公司就该合同的履行，其最后争议是余款100000元是否已支付。纳生塔公司提交的证据证明合同所剩货款100000元作为质保金扣留于义升公司，现因质保期满要求支付，而义升公司亦并不否认所扣留的该100000元货款，但认为该款已通过第三方支付结清却并无有效证据予以证实，因此，依据民事诉讼谁主张谁举证规则，义升公司应承担举证不能的不利后果，义升公司应予以支付该100000元货款。至于纳生塔公司要求支付货款逾期利息，因双方约定剩余100000元货款作质保金，一年后付清，其质保期起算时间点，双方没有办理具体的手续，因而依据第二期货款220000元最后一笔2015年7月14日支付的日期作为起算，其质保期应为2015年7月15日至2016年7月15日，期满应予支付该100000元货款，逾期应支付相应利息，其计算标准参照纳生塔公司主张的银行同期贷款年利率4.35%计算至付清货款之日止，自2016年7月16日暂计算至2019年10月31日为14524.17元，综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、山东义升环保设备有限公司支付杭州纳生塔内件有限公司货款人民币100000元，于判决生效之日起十五日内付清；二、山东义升环保设备有限公司支付杭州纳生塔内件有限公司货款利息人民币14524.17元（以100000元按银行贷款年利率4.35%自2016年7月16日起暂算至2019年10月31日为14524.17元，此后至货款实际付清之日止的利息仍按前述标准另行计算），于判决生效之日起十五日内付清；三、驳回杭州纳生塔内件有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1304元，由杭州纳生塔内件有限公司负担10元、山东义升环保设备有限公司负担1294元。 本院二审期间，义升公司提交的证据有：1.对手机号为133××××8317的机主身份进行支付宝实名认证的视频一份，证明该手机号在支付宝实名认证为任伟民。2.民事裁定书一份，证明录音中的李新光系义升公司的销售经理。3.企业信用信息公示报告一份，证明任伟民在2015年4月9日至2017年12月13日期间担任纳生塔公司的法定代表人，有权代表纳生塔公司作出相应的意思表示，其在职权范围内从事的民事行为对纳生塔公司发生法律效力。4.义升公司与案外人华纳塔器公司签订的《产品订购合同》一份、工商银行转账记录一份以及通知一份，证明：2012年1月7日，义升公司与任伟民代理的华纳塔器公司签订《产品订购合同》，约定订购华纳塔器公司的脱硫塔等设备，价款107万元左右。合同签订后，义升公司通过银行转账方式付款30%即323028元，后因其他原因，导致华纳塔器公司未能按期供货，双方通过传真予以确认，双方协商终止合同，华纳塔器公司应返还预付款323028元。鉴于当时任伟民既担任纳生塔公司的法定代表人，又担任华纳塔器公司代理人，基于为任伟民的合理信赖及均有权代表纳生塔公司及华纳塔器公司，因此三方达成合意，华纳塔器公司应将323028元中的10万元直接支付给纳生塔公司，纳生塔公司与义升公司款项结清，义升公司仅就剩余223028元与华纳塔器公司进行结算。该组证据用来辅助证明一审中录音证据的真实性以及任伟民在录音中表示“已经弄干净了”的具体含义。 纳生塔公司对上述证据质证认为，这些证据无法证明是原审中提交而原审法院没有组织举证质证的，因为邮寄面单上并无载明具体证据名称。当庭提供的证据不属于二审新证据。 纳生塔公司二审期间没有提交新的证据。 本院对上述证据评判认为，上述证据反映出双方公司人员有过电话沟通，但包括录音在内的现有证据是否足以证明义升公司以对华纳塔器公司的债权，清偿义升公司对纳生塔公司的债务，将在本院认为中予以阐述分析。 本院查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，本案现争议焦点为，涉案10万元货款能否认定义升公司从华纳塔器公司应返还的预付款中予以支付。义升公司作为相对于纳生塔公司的债务人，应就债务清偿承担举证责任。现义升公司提交的电话录音并不能清晰地反映出涉案10万元货款已通过华纳塔器公司予以支付，缺乏证明涉案债务已经实际清偿的充分证据，且任伟明并非华纳塔器公司的法定代表人，亦没有证据表明任伟明有权代表华纳塔器公司就预付款返还进行相应承诺及处理，电话录音发生时任伟明也已经不是纳生塔公司的法定代表人，其所作意思表示不能当然认定为代表纳生塔公司当时的意思表示。即便义升公司基于任伟明曾经的职务，有理由相信任伟明在电话中代表纳生塔公司作出相应意思表示，该电话录音至多也只能反映义升公司和纳生塔公司就涉案10万元达成由华纳塔器公司予以支付的合意，在没有确凿证据已经实际履行的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”的规定，仍应由义升公司向纳生塔公司承担违约责任，不能以债权人和债务人合意的达成作为第三人实际履行完毕债务的有效依据。综上，义升公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2608元，由山东义升环保设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年五月六日 书记员 张  笛