辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1589号上诉人（原审被告）：毕国峰，男，1980年2月4日生，汉族，住黑龙江省饶河县。被上诉人（原审原告）：大连壮立山河机械有限公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区营城子镇对门沟村15-2。法定代表人：李兴德，该公司经理。委托诉讼代理人：王福纯，辽宁芳鑫律师事务所律师。原审第三人：李健伟，男，1960年7月12日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。上诉人毕国峰因与被上诉人大连壮立山河机械有限公司（以下简称山河公司）、原审第三人李健伟劳动争议一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初3079号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。毕国峰上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉讼请求，确认上诉人与被上诉人在2018年11月12日存在劳动关系。事实和理由：一、原审判决漏查重要事实。劳动争议案件中，工资支付主体是认定劳动关系的重要情节。本案中，上诉人提交了上诉人本人与被上诉人法定代表人牟立河的通话录音。录音文字：“毕国峰：你好，我想问一下为啥不给我开工资，老张都开了，我手还这样了不给我开工资？牟立河：你那个什么等你报销了你等你算算账该给你给你该给我给我没事”。此段录音已经可以证明工资发放主体为牟立河及被上诉人。但原审判决对该项事实并没有认定，系漏查重要事实。二、原审判决采信第三人李健伟的陈述错误。1、李健伟与上诉人存在利害关系，其利益倾向性过于明显。李健伟自述与被上诉人法定代表人牟立河系朋友关系，同时自述其与旅顺晟镁机械公司有重要经济往来。而被上诉人的法定代表人牟立河与旅顺晟镁机械公司的法定代表人牟美系父女关系，牟立河系旅顺晟镁机械公司的实际控制人。可见李健伟根本无法以客观中立的态度来参加案件，对其陈述真实性的认定应严格参考案件其他证据来综合进行判断。2、第三人李健伟庭审中陈述，毕国峰受伤后，其要求牟立河为毕国峰买份保险以报销医疗费（说白了就是合伙骗保，对此上诉人准备向保险公司及经侦部门举报）。照此说法，毕国峰参加保险的时间应该是在2018年11月12日受伤以后。但根据上诉人提交的保险记录，上诉人参加保险的时间是2018年11月1日，可见李健伟做的是虚假陈述。对此情节，上诉人已经当庭指出李健伟进行虚假陈述，对其陈述不应予以采信。3、第三人陈述，上诉人系由第三人招募并约定日工资180元，原审法院对此予以认定，并据此认定上诉人与第三人存在雇佣关系。上诉人对此不能认可。且不说上诉人根本不是第三人直接招募，就算上诉人由第三人招募，就企业招聘人员的情形，既有企业内部人事部门招募、有猎头招募，有介绍，企业主也可自行招募，不论何种招募都会在入职前洽谈工资待遇，但岂能随便就认定具体招募者与员工就存在雇佣或劳动关系？4、据第三人陈述，其与上诉人存在雇佣关系，此为本案重要情节，直接关系案件的最终认定。对此重要事实的认定，第三人应该提供相应证据来证明其是上诉人的工作安排及工资发放主体。但第三人对此没有提交任何证据，原审判决不参考任何旁证就根据第三人明显虚假的陈述认定了上诉人与第三人的雇佣关系，请二审法院予以纠正。三、关于上诉人的工作地点。原审中被上诉人及原审判决均强调不存在劳动关系的重要原因是上诉人的工作地点不在被上诉人的注册地址，上诉人认为此项主张不能成立。1、被上诉人的法定代表人牟立河与上诉人实际工作地点旅顺晟镁机械公司的法定代表人牟美系父女关系，牟立河系旅顺晟镁机械公司的实际控制人。上诉人入职后牟立河安排上诉人到旅顺晟镁机械公司现场从事加工工作，属于正常的经营活动和工作安排，无可厚非。2、不论上诉人的实际工作地点在旅顺晟镁还是海南岛吐鲁番，这根本不是本案的重要事实情节。本案属于劳动关系案件，劳动关系的认定参考主体、管理、工资发放和业务组成，没有法律规定认定劳动关系要参考工作地点。四、关于双方证据的评述。1、本案中，上诉人庭审中已经提交了团体险保险单，证明被上诉人以用人单位的身份为上诉人购买了团体险，上诉人受伤后被上诉人用此项保险报销了医疗费，这已经可以表明双方存在劳动关系。通话录音可以证明牟立河承认拖欠上诉人工资的事实，此两项证据各方当事人对其真实性均予以认可。2、本案中，被上诉人有义务提交双方不存在劳动关系的证据。但被上诉人只提交了欠条，来证明双方不存在劳动关系……第三人在诉讼中提交了与旅顺晟镁的合同，但不能表明此合同的履行情况及与本案的关联性。相较双方的证据，上诉人认为上诉人的证据更加直接真实，应据此认定案件事实。山河公司辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，原认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。其主要答辩观点为：1、原审不存在所谓漏查事实的情形，原审中所谓的录音不能确定上诉人的工资由被上诉人发放，按其录音内容看，显然上诉人其本人工资与其他人不属于同一类型即不由被上诉人发放。从录音中看“老张都开了”这个老张和上诉人本人与被上诉人不是同一雇佣关系，因为这个录音内容并不完整，老张都开了只能说老张的工资已经到手了，但是由谁发放录音中并没有明确指定。录音中陈述的“你算算帐”指的是让上诉人本人自行结算；“该给你给你”也并非是承认工资即由上诉人发放。因为根据第三人的加工承揽合同以及其特殊高工资待遇，这个钱是由第三人结款发放的；“该给我给我没事”指的是上诉人向牟立河本人借钱的事情，也就是说录音中陈述的意见说如果上诉人自行核算工资数额，经与第三人确定无误后工资到手应当返还牟立和本人1000元借款的这样的意思表示。2、上诉人是由第三人自行招聘管理并约定其工资待遇为每天180元，其工资待遇明显与被上诉人自家的员工待遇不同，该事实在原审中已经陈述过。第三人与案外人有加工承揽合同，其利用设备和场地是因第三人与被上诉人原法定代表人之间有交情，所以才请其介绍而租用的，而上诉人的上诉理由不是事实。3、关于保险一节，是因为第三人从事加工业多年，其自己深知经营风险，第三人为了降低自身的经营风险请求被上诉人代为投保，该种现象目前在社会中是普遍存在的，该团体险属于商业性质的团体险，并非是国家强制的社会保险，依据该保险不能认定双方存在劳动关系。上诉人的医疗费是经保险机构出具保险合同并予以理赔，在此之前上诉人的医疗费也均由第三人垫付，这笔钱在原审中经第三人陈述，上诉人并没有返还给第三人。另外上诉人曾向被上诉人原法定代表人借款1000元用于住院期间的生活费用，显然如果上诉人是被上诉人的员工，无论从法律或者是逻辑上讲，均不能成立员工工伤向公司借款的情形，显然上诉人并非由被上诉人管理，不是被上诉人的员工。李健伟述称，上诉人当初确实是其本人招用的，工资也是其确认发放的（180元/天），上诉人负伤后是其送到医院并垫付的住院治疗费用，出院后保险公司报销的费用也打在了上诉人银行卡上；关于保险，也是李健伟和牟立河商量买的团体商业保险。山河公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告于2018年11月12日不存在劳动关系。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月8日，第三人李健伟（甲方）与大连旅顺晟镁机械有限公司（乙方）签订加工承揽合同，乙方为甲方利用闲置1000T设备加工锻件，加工成品为汽车零部件，242连接头锻件，3万件。合同第三条约定，原材料由甲方指定供应商乙方采购，人员由甲方招聘。工程价款：按核定价格26元及数量计算货款。10月初，第三人找到原告双方约定报酬为每天180元，10月26日被告开始工作加工该部件，11月12日被告在大连旅顺晟镁机械有限公司加工部件时，左手食指受伤，被告在大连旅顺口区人民医院住院治疗，11月28日出院。在此期间第三人为被告垫付医疗费9000元，实际支付医疗费9272.25元。11月19日被告向第三人借款1000元。另查，原告通过团体人身保险为被告报销医疗费9000余元，并实际支付给被告。一审法院认为：用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。确认劳动关系，要同时具备下列情形，（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位有报酬的劳动。本案原、被告并无建立劳动关系的合意，被告是与第三人达成协议，约定日工资为180元，由第三人支付报酬，被告受伤后也是第三人垫付的医疗费，且被告工作的地点并不在原告处，不受原告的管理，原、被告不具有隶属关系。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案被告从事的劳动是第三人承揽的业务，与原告的业务没有关系。综上所述，原告之请求应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：原告大连壮立山河机械有限公司与被告毕国锋不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告毕国锋负担。本院经审查，对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案焦点问题就是对上诉人与被上诉人于2018年11月12日是否存在劳动关系的认定。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的情况下，认定双方存在劳动关系可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。关于上诉人在一审提供的录音，上诉人及被上诉人对录音内容作出不同的解释，结合本案案情，仅凭该段录音内容，不足以得出被上诉人原法定代表人系基于双方存在劳动关系而与上诉人就相关事宜进行沟通。至于被上诉人以己方名义为上诉人投保的团体人身保险，该险种并非《中华人民共和国社会保险法》规定的社会保险。在上诉人否认与被上诉人存在劳动关系的情况下，根据被上诉人举证的前述录音、团体险缴纳记录等证据，认定双方之间在2018年11月12日存在劳动关系的事实依据并不充分，一审法院判决双方不存在劳动关系并无不当，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人毕国峰负担。本判决为终审判决。审判长  林荣峰审判员  曾国救审判员  宁 宁二〇二〇年五月十一日书记员  苏 锐