上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终159号上诉人(原审被告)：上海巴秦实业有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：白护军，总经理。被上诉人(原审原告)：广东原创动力文化传播有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：蔡晓东，执行董事。委托诉讼代理人：杨阳，上海融力天闻(杭州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘南婷，上海融力天闻(杭州)律师事务所律师。上诉人上海巴秦实业有限公司(以下简称巴秦公司)因与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司(以下简称原创动力公司)侵害作品发行权、作品信息网络传播权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初23789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于同年4月10日召集双方当事人进行调查和询问，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人巴秦公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回原创动力公司在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人的小羊公仔与被上诉人的喜羊羊无论是组成元素还是整体造型均存在较大差异，不构成实质性相似。二、被上诉人的喜羊羊不具有独创性，上诉人的小羊公仔系采用公有领域素材设计，上诉人未侵害被上诉人的著作权。三、上诉人店铺内传播的图片并未使用“喜洋洋”名称，上诉人并未损害“喜洋洋”品牌。上诉人小羊公仔图片在网上的传播时间短、传播范围有限，且上诉人并无现货产品，上诉人未获得经济收益。上诉人对被上诉人主张的合理费用的真实性亦存疑。综上，上诉人认为被上诉人的诉请不应予以支持。被上诉人原创动力公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原创动力公司向一审法院起诉请求：巴秦公司赔偿原创动力公司经济损失以及合理费用共计40,000元(合理费用包含公证费1,000元、律师费3,000元、差旅费1,000元，共计5,000元)。一审法院认定事实如下：2008年8月29日，原创动力公司在广东省版权保护联合会就“喜羊羊”形象美术作品进行了著作权登记，作品名称为：动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二喜羊羊。2018年8月15日，原创动力公司的代理人刘海向浙江省杭州市钱塘公证处申请办理保全证据公证。在该处公证人员的监督下,原创动力公司代理人使用公证处计算机和网络，登录www.1688.com网站，搜索栏中选择“供应商”，输入“上海巴秦实业有限公司”进入相应店铺，选择“供应产品”栏目，搜索“毛绒羊公仔”，显示有2个搜索结果，点击“毛绒羊玩具公仔定做、卡通毛绒羊公仔企业吉祥物定制”进入相应销售页面，左侧显示有卡通羊玩偶照片，成交记录为0。原创动力公司通过阿里旺旺与巴秦公司联系，询问是否有现货，巴秦公司回应“没有”。上述公证另涉及5家店铺，原创动力公司为此次公证支出公证费2,200元。一审法院认为，根据我国著作权法的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、著作权登记证书等，可以作为权利证据。现原创动力公司提供了著作权登记证书，在没有相反证据的情况下，可以认定原创动力公司对涉案美术作品享有著作权。经比对“喜羊羊”卡通形象与被控侵权卡通形象，两者的整体形象、表达内容基本一致，可以认定构成实质性相似，虽然两者在嘴型、眼珠、四肢等部分细节存在差异，但上述差异之处尚不足以影响对两者构成实质性相似的判定。巴秦公司将载有被控侵权卡通形象的照片置于其经营的网络店铺宣传资料中，相关公众可以在选定的时间和地点获得，故认定巴秦公司侵害了原创动力公司对涉案美术作品享有的信息网络传播权。关于原创动力公司认为巴秦公司还侵犯了其作品发行权的主张，因在案证据不能证明巴秦公司实际销售了被控侵权商品，且原创动力公司在证据保全公证时并未购买被控侵权商品，难以确认巴秦公司销售的商品实物上也使用了涉案美术作品形象，故对于原创动力公司的该主张，不予支持。巴秦公司侵犯了原创动力公司对涉案美术作品享有的信息网络传播权，依法应当承担赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，鉴于原创动力公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失或者巴秦公司因侵权所获得的利益，一审法院依据涉案作品类型、创作难度、作品的知名度，综合被控侵权行为的方式、巴秦公司主观过错程度等情况，酌情确定相应的赔偿数额。关于律师费、差旅费，原创动力公司虽未能提供相应支付凭证及发票等证据，但其确实委托诉讼代理律师从外地到庭参加诉讼，一审法院根据政府指导价、律师参与诉讼的工作量及实际所需等因素酌情判定；关于公证费，因涉及多个案件，一审法院根据公证保全的实际情况酌情予以支持。一审法院判决如下：一、巴秦公司于判决生效之日起十日内赔偿原创动力公司经济损失及合理开支共计8,000元；二、驳回原创动力公司的其余诉讼请求。本院二审期间，上诉人为证明其小羊公仔形象的整体和各组成部分均采用公共领域元素设计，提供了多种羊型参考图片、毛绒常见辅料图片、卡通形象基本元素图片等证据。被上诉人认可上述证据的真实性，但认为该些图片都具有版权，未进入公有领域，且这些图片上的形象与原告卡通形象并不相似，故与本案无关。本院认为，上诉人提供的上述图片中的小羊形象与原、被告小羊的整体形象并不相同，不能证明上诉人使用的小羊公仔形象已进入公有领域，故该组证据与本案无关，本院不予采纳。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、上诉人的小羊公仔形象与被上诉人权利作品是否构成实质性相似；二、一审判决确定的经济损失及合理开支金额是否正确。关于争议焦点一，上诉人认为其小羊公仔形象全部采用公有领域素材设计，且无论是各组成部分还是整体造型均与被上诉人喜羊羊形象不相同，故未侵害被上诉人喜羊羊的著作权。被上诉人认为，喜羊羊是《喜羊羊与灰太狼》动画片的标志性动画形象，该卡通形象的各设计元素及整体造型均具有较高的独创性，上诉人小羊公仔形象与喜羊羊在整体造型上基本一致，构成实质性相似。本院认为，著作权侵权的认定应当遵循接触加实质性相似的判断标准。本案权利作品喜羊羊形象具有较高的独创性，可以作为美术作品予以保护。动画片《喜羊羊与灰太狼》具有较高的知名度，上诉人作为毛绒玩具的销售商，应当知晓该动画片中的喜羊羊形象。著作权侵权案件中，权利作品与被控侵权作品实质性相似的对比，应从两者的整体造型进行综合比对，而不应将各个组成要素简单割裂与通用设计元素进行比对。本案中，上诉人的小羊公仔形象使用了与喜羊羊作品相同或相近的羊角、刘海、眉毛、眼睛、鼻子、身体等部位具有独创性的表达，呈现出与喜羊羊基本一致的整体造型表达，两者构成实质性相似。上诉人亦未能提供有效证据证明其采用的小羊公仔形象已进入公有领域，故本院对上诉人的相关上诉意见不予采纳。上诉人未经被上诉人许可将与被上诉人相似的美术作品形象上传至其网店中，使得公众可以在个人选定的时间和地点获得，侵害了被上诉人对涉案美术作品享有的信息网络传播权。一审法院对被控侵权行为的定性正确，本院予以认同。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，鉴于被上诉人因被侵权所遭受的实际损失以及上诉人因侵权所获的经济利益均不能确定，一审法院综合考量涉案作品类型、创作难度、作品的知名度、侵权行为的方式、巴秦公司的主观过错程度等情况，酌情确定赔偿数额，并无不当。关于合理费用，被上诉人虽未提供差旅费、律师费票据，但确系被上诉人为本案实际发生之费用，一审法院根据政府指导价、律师参与诉讼的工作量及实际所需等因素酌情确定的金额尚在合理范围内。关于公证费，因涉及多个案件，一审法院根据公证保全情况予以酌情支持，亦无不当。因此，一审法院酌情确定的赔偿数额及合理支出，均在人民法院自由裁量范围内，本院对此均予以确认。综上所述，上诉人巴秦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海巴秦实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 渊审 判 员  陈瑶瑶审 判 员  杜灵燕二〇二〇年五月二十二日法官助理  秦天宁书 记 员  姜琳浩附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……