山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3084号 上诉人（原审原告）：侯文魁，男，1966年3月9日生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：陈永强，山东天华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒲秋实，山东天华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东航空青岛食品有限公司，住所地青岛市城阳区流亭街道刘家台社区新郑路9号。 法定代表人：宋洪琪，董事长。 委托诉讼代理人：官磊，男，该公司工作人员。 上诉人侯文魁因与被上诉人山东航空青岛食品有限公司（以下简称山航食品公司）劳动争议一案，不服青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初9951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人侯文魁及其委托诉讼代理人陈永强，被上诉人山航食品公司的委托诉讼代理人官磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 侯文魁上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项内容，发回重审或改判支持侯文魁起诉请求。事实和理由： 一、山航食品公司于2018年9月27日解除与侯文魁的劳动合同系违法解除，山航食品公司应当继续履行与侯文魁之间的劳动合同。 (一)山航食品公司系违法解除与侯文魁的劳动合同。1、原审中，山航食品公司称依据《管理手册》第八部分第3条第3款及第10款，因侯文魁存在打架斗殴及旷工行为而与侯文魁解除劳动关系。山航食品公司的该等观点不能成立：(1)山航食品公司未提交证据证明侯文魁存在打架斗殴的行为，其所称的侯文魁打架斗殴不能成立。(2)山航食品公司提交的《管理手册》第八部分第3条第3款规定为“打架斗殴辱骂同事领导者”。该管理手册是山航食品公司内部治理的规章制度，其范围仅限于公司内部，即便发生打架斗殴，对象也明确约束在“同事领导者”之间，而山航食品公司主张的是侯文魁与机场的工作人员发生“打架斗殴”，不能适用《管理手册》的规定对侯文魁进行处罚。(3)根据《管理手册》第三条第3款规定：“员工违反规定应给予经济赔偿、扣发工资、留用察看、行政降职、降薪及解除合同处罚的由总经理办公会研究决定”。山航食品公司在与侯文魁解除合同时、以及本案仲裁、一审过程中，均未提交总经理办公会决议内容，其解除程序不符合山航食品公司的制度规定。(4)山航食品公司单方解除与侯文魁的劳动合同关系，未事先征求工会意见，显系违法解除。(5)根据原审查明，侯文魁因机场通行证被暂扣，无法履行工作职责，山航食品公司安排侯文魁待岗，并缴纳社保直至2018年9月，进一步证实了侯文魁根本不存在打架斗殴的事实。 (二)侯文魁与山航食品公司的劳动合同完全能够履行。山航食品公司解除与侯文魁的劳动合同系违法解除，侯文魁被机场暂扣的相关证件已顺利取回，具备在机场内驾驶配餐车工作的相应资质，具备继续履行劳动合同的条件。 二、一审法院对待岗工资数额计算有误，适用法律错误。 山航食品公司自2018年3月8日起安排侯文魁待岗的事实清楚，一审法院认定待岗工资的依据为《青岛市企业工资支付规定》第21条，“用人单位安排职工待岗，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照劳动合同约定的标准支付待岗工资；超过一个工资支付周期的，经与劳动者协商一致，可以降低工资支付标准，但是不能低于当地最低工资标准的80%”。该规定明确指出，降低工资支付标准的前提是与劳动者协商一致，山航食品公司从未与侯文魁协商此事，一审法院违反上述规定，直接降低2018年3月以后的待岗工资支付标准，系对规定的错误适用。 三、一审法院对侯文魁的未休带薪年休假工资认定错误。 1、山航食品公司从未向侯文魁支付过未休带薪年休假工资，其提交的证据不能证明向侯文魁支付了带薪年假工资。(1)一审中山航食品公司提交的应休未休年休假奖金表格没有侯文魁签字确认。(2)侯文魁工资每年上调，未休带薪年休假工资的数额不可能三年不变，该奖金根本不是带薪年假工资。(3)表格内将此项费用表述为“奖金”，也明显与工资待遇发放习惯及法律规定相违背，不能证明其性质为带薪年假工资。(4)山航食品公司在一审庭审中，称向侯文魁支付了加班费，若如山航食品公司所称，该“奖金”既包含了加班费、也包含了带薪年假工资，其究竟如何构成，山航食品公司应进一步进行区分。事实是，山航食品公司根本无法进行区分，因为该费用既不是带薪年假工资也不是日常加班费，所以，直至一审判决，山航食品公司均未对此作出说明。(5)从侯文魁工资卡明细清单可见，山航食品公司在且仅在2016年2月4日发放过单笔2000元，结合该“奖金”的发放时间，上述表格中记载的2,000元实际是春运加班费，而不是未休带薪年休假工资、也不是日常加班费，山航食品公司没有证据证明其向侯文魁支付过未休带薪年休假工资，同时也能够证明山航食品公司未向侯文魁支付2017年底春运加班费。 2、山航食品公司《管理手册》中关于年休假的规定违反法律规定，不具备法律效力。山航食品公司《管理手册》规定：因工作性质决定，所有员工的年休假、探亲假以奖金的形式体现在工资里，不再额外通过年休假。而我国《职工带薪年休假条例》第五条第3款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，该规定明确指出若用人单位不安排休年假应经劳动者本人同意，并且要按该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，而山航食品公司仅在《管理手册》中对此作出笼统规定，且规定内容本身违反法律规定，劳动者每年是否需要休年假、选择在什么时间休年假均无法在签订劳动合同时提前预见，即使劳动者在签订劳动合同本年度内选择不休年假而享受年休假工资报酬，也是仅限于本年度内，不能在此后所有年度都一以贯之，此后的年度用人单位仍要尊重劳动者对年假时间、待遇的选择权，若不安排休年假仍要征得劳动者本人同意。因此，山航食品公司《管理手册》中有关年休假的规定本身违法，不具备法律效力，理应向侯文魁支付未休带薪年休假工资。 3、山航食品公司应向侯文魁支付的未休带薪年休假工资应为30,896元。根据侯文魁的工作情况来看，侯文魁每年应有15天带薪年休假，在侯文魁未休带薪年假的情况下，山航食品公司应按3倍工资标准向侯文魁支付未休带薪年休假工资，即使按照4,000元/月的工资标准计算，自2014年6月至2018年2月期间侯文魁带薪年休假天数应为56天(2014年折算为9天，2018年折算为2天，其余三年均为15天)侯文魁的未休带薪年休假工资应为30,896元，但受劳动仲裁申请限制，仅主张22,068元并无不当，应予以支持。 四、一审法院对加班费事实认定不清，适用法律错误。 1、一审法院不支持加班费于法无据，山航食品公司应当承担举证不能的不利后果。侯文魁在一审中已提交车辆首次作业前防异物空防安全检查表照片、车辆清车锁闭记录照片及车辆日行车记录表照片，可以体现侯文魁每天的工作时间远超8小时，同时每周工作时间远超40小时；刘逵的证人证言及郭志富的书面证明也均能证明上述材料真实存在，并保存于被告处；一审中山航食品公司否定证人证言及书面证明的真实性没有事实和法律依据，刘逵、郭志富与侯文魁和山航食品公司代理人官磊均系同事关系，且刘逵从山航食品公司处离职也是其主动辞职，对原单位及同事并无抱怨，不存在偏袒某一方，其证言真实可信；山航食品公司的质证意见也足以认定车辆首次作业前防异物空防安全检查表确实存在，并认可侯文魁所称的工作时间为两班倒，早班时间自凌晨5点开始，这与证人证言及书面证明所要证明的待证事实一致。结合上述证据足以认定侯文魁确实存在加班的情况，同时能够证明这一事实的证据由山航食品公司掌握，但山航食品公司在一审中拒不提交相关材料，理应承担举证不能的不利后果，侯文魁加班的事实应当予以认定。 山航食品公司《管理手册》中第五部分工作时间的规定，也直接证实了侯文魁加班的事实。该规定载明，侯文魁每周工作六天，实行不定时工作，全年仅安排休息52天。用人单位安排劳动者实行不定时工作制的，必须事先经劳动行政部门批准，而山航食品公司在与侯文魁解除劳动合同时及本案的仲裁、一审程序中均未出示、提交该行政审批有关材料，足以证实其规定严重违法；且侯文魁在本案的仲裁、一审程序中一直要求山航食品公司提供劳动合同，山航食品公司始终未能提交，导致工作时间、工作待遇等基本事实一直无法查清。在此情况下理应由山航食品公司承担举证不能的不利后果，而一审法院却在对加班的基本事实未能查明的情况下即含糊地做出了对加班费不予支持的错误认定，严重侵害了侯文魁的合法权益。 2、山航食品公司应向侯文魁支付的加班费应为199,467元。侯文魁在山航食品公司处工作期间每周只休一天，每年少休52天，山航食品公司应按2倍支付周末加班费55,467元；正常每天工作时间远超8小时，每周工作时间远超40小时，按每天工作12小时计算，正常每天加班费合计应为144,000元，上述加班费数额共计199,467元，应由山航食品公司足额支付，但受劳动仲裁申请限制，仅主张71,500元并无不当，应予以支持。 山航食品公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。 侯文魁向一审法院起诉请求：1、山航食品公司支付侯文魁2018年2月份工资4,000元；2、山航食品公司支付侯文魁2018年3月8日至2018年9月27日期间待岗工资28,000元；3、山航食品公司支付自2014年5月30日至2018年3月7日期间带薪年休假工资22,068元；4、山航食品公司支付侯文魁2017年年底春运加班费3,000元；5、山航食品公司支付侯文魁自2014年5月30日至2018年3月7日期间周末加班费71,500元；6、侯文魁、山航食品公司双方继续履行劳动合同；7、诉讼费由山航食品公司承担。 一审法院认定事实： 侯文魁称于2014年5月30日到山航食品公司处从事驾驶员工作，2018年3月8日，再未到山航食品公司处工作，2018年9月27日，山航食品公司为侯文魁办理解除劳动合同手续，解除原因为企业解除劳动合同。侯文魁离职前正常应发平均工资超过侯文魁主张的4,000元。双方签订劳动合同至2018年12月31日止。侯文魁为山航食品公司缴纳社会保险至2018年9月。 山航食品公司为要求与侯文魁继续履行合同，要求山航食品公司支付工资、待岗工资、带薪年休假工资、加班费等，于2018年9月21日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。经该仲裁委员会审理作出如下裁决：1、被申请人山航食品公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人侯文魁2018年2月份工资3,400元；2、被申请人山航食品公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人侯文魁2018年3月8日至2018年9月21日待岗工资10,250.33元；3、被申请人山航食品公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人侯文魁带薪年休假工资1,875.86元；4、驳回申请人侯文魁的其他仲裁请求。后侯文魁不服该仲裁裁决，依法诉至一审法院。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。侯文魁、山航食品公司对双方存在劳动关系的事实无异议。依据侯文魁提供的银行明细表与山航食品公司提供的侯文魁发放工资表中的结构构成，计算出侯文魁的应发月平均工资超出侯文魁主张的每月4,000元，故侯文魁的月平均工资应以每月4,000元为准。山航食品公司在诉讼过程中认可2018年2月份工资未支付，且同意按照侯文魁的主张4,000元支付，侯文魁主张山航食品公司支付2018年2月份工资4,000元，一审法院予以支持。侯文魁主张的待岗工资，山航食品公司对仲裁裁决的事实无异议，应视为山航食品公司同意支付侯文魁待岗工资。依据相关规定用人单位安排职工待岗，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照劳动合同约定的标准支付劳动者工资，超过一个工资支付周期的，经于劳动者协商一致，可以降低工资支付标准，但不低于最低工资标准的80%。故山航食品公司在侯文魁待岗的第一个工资支付周期应按照侯文魁的工资标准4,000元支付，之后可按照不低于当地最低工资标准的80%支付。侯文魁要求应支付山航食品公司待岗工资为12,101.24元（4,000元÷21.75天×17天+1,910元×80%×5+1910元×80%÷21.75天×19天），侯文魁主张过高部分，一审法院不予支持。山航食品公司提供的发放侯文魁的2017年、2018年的工资表中的数额，侯文魁予以认可，但侯文魁未提供证据证明该工资表中工资构成不真实，故对山航食品公司提供的该工资表，予以确认。侯文魁主张的周六、周日加班费，因侯文魁未提供足够、有效的证据证明每周加班，山航食品公司虽认可侯文魁有过加班的事实，但通过山航食品公司提供的支付侯文魁的工资表中显示每月均支付山航食品公司加班费，故侯文魁主张的加班费71,500元，理由不当，一审法院不予支持。侯文魁主张的春运加班费3,000元，因未提供证据证明侯文魁春运期间加班的事实，其请求一审法院不予支持。侯文魁主张的带薪年休假工资，因侯文魁未提供能证明其累计工作年限的证据，故应按照每年5天计算。侯文魁自2014年5月30日入职，该年度经折算应享受带薪年休假工资为2天，侯文魁自2018年3月8日后再未到山航食品公司处工作，侯文魁主张了待岗工资，故2018年侯文魁不应享受带薪年休假工资。侯文魁在山航食品公司处工作期间应享受的带薪年休假天数应为17天。带薪年休假工资应按照剔除加班工资后的月平均工资2,963.45元计算为4,632.52元（2,963.45元÷21.75天×17天×2）。山航食品公司提供的2016年3月1日修订的管理手册,经职工代表大会决议通过,管理手册中关于年休假的决议，因工作性质决定，所有员工的年休假、探亲假以奖金的形式体现在工资里，不再额外通过年休假。侯文魁在管理手册培训登记表中签字,应视为侯文魁对管理手册进行了学习培训，得知管理手册的相关决议。山航食品公司每年支付给劳动者的奖金2,000元系支付的带薪年休假工资，一审法院予以确认，应从应补发给侯文魁的年休假工资中扣除，但山航食品公司未提供2016年3月之前的管理手册或者管理制度等，2015年的年休假工资，不应按照管理手册决议执行。一审法院支持山航食品公司应补发侯文魁带薪年休假工资4,632.52元，应扣除山航食品公司已经支付的2016年、2017年的奖金4,000元。本案在仲裁阶段，仲裁裁决山航食品公司应支付侯文魁带薪年休假工资1,875.86元，山航食品公司未起诉，应视为对该数额的认可，应按照该数额支付侯文魁。侯文魁虽在诉讼过程中提出诉讼时效，但山航食品公司未在仲裁阶段提出，山航食品公司的该主张一审法院不予采纳。山航食品公司已于2018年9月27日为侯文魁办理解除劳动合同手续，通过山航食品公司的工作人员与侯文魁的通话录音中显示，山航食品公司要求侯文魁办理手续，侯文魁以各种理由未去办理，侯文魁还向山航食品公司说，想到机场找工作，且侯文魁在待岗期间，也未积极的要求山航食品公司复岗等，从侯文魁、山航食品公司的行为足以认定，双方的劳动合同已不能继续履行。综上，侯文魁要求继续与山航食品公司履行合同，理由不当，证据不足，一审法院不予支持。判决：一、山航食品公司于判决生效之日起十日内支付侯文魁2018年2月份工资4,000元；二、山航食品公司于判决生效之日起十日内支付侯文魁2018年3月8日至2018年9月27日期间待岗工资12,101.24元；三、山航食品公司于判决生效之日起十日内支付侯文魁未休带薪年休假工资1,875.86元；四、驳回侯文魁的其他仲裁申诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：侯文魁提交职工养老保险手册、青岛职工社会保险参保证明各一份，证明其自1982年6月参加工作，在山航食品公司工作时累计工作年限已满20年。山航食品公司质证认可侯文魁提交证据的真实性，认为侯文魁参加工作的时间并非在山航食品公司工作时间，不认可侯文魁提交证据的关联性和证明目的。本院认为，山航食品公司对侯文魁提交证据的真实性没有异议，侯文魁提交的证据的真实性应当予以认可，侯文魁提交的证据可以证明侯文魁1982年即参加工作，证实侯文魁入职山航食品公司时累计工作年限已满20年。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”山航食品公司提交的职工代表大会、管理培训登记表证明山航食品公司的管理手册经过民主程序制定且已告知侯文魁，山航食品公司的管理手册不违反法律、行政法规、政策性规定的部分可以作为审理双方之间劳动争议纠纷的依据。山航食品公司管理手册规定员工打架斗殴辱骂同事领导者，山航食品公司有权解除双方之间的劳动合同。诉讼中，山航食品公司提供的山航食品公司工作人员官磊与侯文魁的通话录音，“官磊：你确实有错在先，你在峰会前期，在机坪上，在不对的时候干了不对的事，也确实是你先动的手，也把领导叫过去。其二，物流那个司机，还有和警官联系，是确定咱的责任，是吧。侯文魁：是是是。”证明侯文魁在通话时认可自己在机场停机坪上与同在机场停机坪工作的人员发生争执的事实。侯文魁与同在机场停机坪工作的人员发生争执，虽然发生争执的对象非山航食品公司工作人员，但双方工作地点相同，应当认为属于山航食品公司管理手册规定的与同事发生辱骂殴打行为。山航食品公司管理手册规定的作出处分决定应当经由总经理办公会议决定，属于用人单位内部管理的程序性规定，与侯文魁解除劳动合同的决定是否经由总经理办公会议决定，不属于司法程序审查的范围。故，应当认定山航食品公司与侯文魁解除劳动合同符合其单位管理手册的规定，属于合法解除，侯文魁上诉主张山航食品公司违法解除劳动合同，要求判决继续履行劳动合同，不能予以支持。 侯文魁累计工作时间超过20年，其在山航食品公司工作期间应当享受每年十五天的带薪休假。山航食品公司未安排侯文魁休带薪年假，山航食品公司应当依法支付侯文魁未休带薪年假工资。参照《山东省青岛市企业工资支付规定》第十条，“用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。工资清单应当包括：支付工资的时间、姓名、工作日数、加班时间、应发工资、实发工资和工资扣除的项目、金额等。用人单位工资清单至少保存2年备查。”用人单位对劳动仲裁前两年内的工资发放情况承担举证证明的责任，之前时间的工资发放情况应当由劳动者自行承担证明责任。青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会在2018年9月28日受理侯文魁申请的劳仲裁，山航食品公司应当对之前两年即2016年9月28日至2018年9月27日的未休带薪年假工资发放情况承担证明责任。侯文魁未举证证明2016年9月28日之前未休带薪年假工资未向其发放的事实，其要求该期间未休带薪年假工资不能予以支持。根据侯文魁提交的银行明细表及侯文魁的陈述，其月平均工资应当认定为4,000元。侯文魁2018年3月至9月待岗，2018年度其不应享受带薪休假，2016年9月28日至2017年12月31日，其应当享受带薪休假时间为18.9天（2016年9月28日至12月31日3.9天，2017年15天），山航食品公司需要支付侯文魁该期间未休带薪年假工资6,620.69元（4,000元÷21.75×18×2）。山航食品公司管理手册规定未休年假工资以奖金方式支付，山航食品公司亦已在2016年、2017年实际支付侯文魁奖金4,000元，山航食品公司已支付的奖金应当扣除，山航食品公司应当支付侯文魁未休带薪年假工资2,620.69元（6,620.69元-4,000元），一审判决确定山航食品公司应发放侯文魁未休带薪年假工资的事实及计算方式错误，本院予以变更。 侯文魁提交的证据不能证明其主张的工作期间加班事实，其要求山航食品公司发放加班费的主张不能予以支持。其在2018年3月8日后未到岗提供劳动，其要求按照提供劳动期间工资标准支付待岗工资没有法律依据，一审判决山航食品公司向其支付待岗工资12101.24并无不当。 综上所述，侯文魁的上诉请求部分成立。本院依照《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初9951号民事判决第一、二、四项； 二、变更青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初9951号民事判决第三项为，山东航空青岛食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付侯文魁未休带薪年假工资2,620.69元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由侯文魁负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年五月十八日 法官助理 杨志昌 书记员胡浩东 书记员于国英