河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终854号上诉人（原审被告）：姜英军，男，1965年12月22日出生，住河南省台前县。委托诉讼代理人：陈大力，河南长庚（濮阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘得用，男，1986年10月11日出生，住河南省台前县。委托诉讼代理人：于目伟，河南濮东律师事务所律师。原审被告：杨会成，男，1973年10月3日出生，住河南省台前县。上诉人姜英军因与被上诉人刘得用、原审被告杨会成生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初2952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姜英军及其委托诉讼代理人陈大力、被上诉人刘得用及委托诉讼代理人于目伟、原审被告杨会成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜英军上诉请求：1.依法撤销河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初2952号判决,改判驳回刘得用的诉讼请求;2.刘得用承担一二审诉讼费用。事实和理由：1.本案认定刘得用在姜英军承包的工地抹灰时不慎摔伤从而认定姜英军承担责任,属于事实认定不清。刘得用曾在姜英军承包的工地提供劳务,但本次事故的发生并非为姜英军提供劳务时受伤。事实是，刘得用因家中有事早已离开了姜英军承包的工地，事发时，刘得用并事前经姜英军和杨会成的允许，杨会成亦未为其安排具体的工作岗位，刘得用擅自进入工地,谎称来工地找人骗过门卫进入到了事故地点,因疏忽大意导致自身受伤,其并未向姜英军提供劳务,也不存在提供劳务过程中受伤的事实。2.本案为侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，应当由刘得用对其主张承担举证责任，而本案中刘得用仅举证证明了其受伤后的住院情况。3.一审不予采纳证人丁某、刘某的证言错误。证人丁某负责为工地所有工人分发工具,工人需从其处领取工具等待安排任务，但根据刘得用的当庭陈述，刘得用并未在丁某处领取工具，丁某也不知其来到工地抹灰,其证言证明效力较高,应当予以采纳。证人刘某属于整个安置区工程的门卫,职务上不从属于姜英军,其证言较为客观,虽然存在耳聋等情况,但与人面对面交流不会产生障碍,应予采纳。4.一审认定姜英军承担70%的责任错误。双方之间不存在提供与接受劳务的法律关系,刘得用在未经允许的情况下私自进入工地,根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条之规定,对其损害应自担。5.刘得用并未长期从事抹灰工作,其大多时间均为零工,其误工费不应按照建筑行业标准计算。刘得用受伤部位为一只眼睛,在其未提供出院后存在持续性误工的相关证据的情况下,不应认定误工天数215天。综上，请求二审法院支持姜英军的上诉请求。刘得用辩称，1.2019年4月23日刘得用受雇于姜英军从事抹灰工作时不慎从楼上摔下，姜英军为其垫付了医疗费，其支付医疗费的行为，也印证了刘得用为姜英军提供劳务时受伤这一基本事实。2019年4月20日前后，刘得用与杨会成谈好到10号楼2楼从事抹灰工作。因刘得用与杨会成已就10号楼2楼相关工作当面谈妥，故不需要另行告知。事发当天，刘得用与父亲一起进入工地，其父去拉水管放到电梯上，丁某也在电梯中，刘得用从电梯里将水管拿出来的时候摔下。2.一审中刘得用证明了受雇于姜英军的基本事实以及在受雇期间受伤的基本情况，已经完成举证责任，本案系提供劳务者受害责任纠纷，因此姜英军主张应由刘得用举证证明其工作存在过错，没有法律依据。3.两名证人证言与事实不符。证人丁某与姜英军系亲戚关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二款的规定，其证言不能单独作为定案依据。证人刘某年龄较大，存在耳聋因素无法正常沟通，因此其证言与事实不符，亦不应采信。4.刘得用为姜英军提供劳务过程中受伤，姜英军未尽到安全保障义务，如未发放安全帽、设置防护栏，故其应当承担相应责任，一审认定姜英军承担70%的责任比例符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。5.刘得用受伤后经鉴定构成八级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，215天的误工期限是计算到定残日前一天，若姜英军认为计算有误，应当负举证责任。刘得用长期从事建筑业，误工费按该行业标准计算符合客观事实。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。杨会成辩称，没有异议，请求维持原判。刘得用向一审法院起诉请求：依法判令姜英军、杨会成连带赔偿刘得用医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项费用169754.36元;本案诉讼费用由姜英军、杨会成承担。一审法院认定事实：姜英军承包河南省台前县李明天村安置区10号楼楼房抹灰工程,雇佣杨会成负责管理工作。2019年4月23日刘得用在李明天村安置区工地10号楼2楼抹灰时不慎摔倒,从二楼跌落到一楼受伤,姜英军将刘得用送至河南省台前县新区医院治疗,姜英军垫付医疗费1600元。因刘得用伤情严重,当日被转入濮阳市人民医院,住院治疗5天,医疗费11094.61元由姜英军垫付。后刘得用转至首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗13天,医疗费33139元。姜英军于2019年4月27日转入刘得用账户医疗费10000元,5月5日转30000元,5月12日转7000元。经一审法院委托,2019年11月29日山东德衡司法鉴定所鉴定,刘得用构成八级伤残;出院后及定残后尚未达到护理依赖程度。鉴定费2100元。另查明,刘得用的女儿刘思妙于2017年3月15日出生,儿子刘皓翰于2009年10月28日出生。以上事实有病历、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、银行交易明细、微信转账截图、户口薄等证据及当事人的陈述、庭审笔录予以证实。一审法院认为，刘得用主张认为刘得用在姜英军的工地干活受伤,刘得用的各项损失共169754.36元应由姜英军、杨会成承担。姜英军认为刘得用不是因工作期间受伤,为其垫付的费用应当返还,应驳回对姜英军的诉讼请求。杨会成称2019年4月23日没有安排刘得用到工地工作,杨会成是为姜英军打工,不应承担刘得用主张的损失。一审法院认为,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中,杨会成受雇于姜英军,姜英军的证人丁某与杨会成是亲戚关系，其证言应不予采用,证人刘某为李明天安置区工地的门卫,但刘某耳聋严重,当庭的陈述不符合常理,对其证言亦不予采信,并且在刘得用受伤后姜英军为刘得用多次垫付医疗费,一审法院认定刘得用是在提供劳务过程中受伤,刘得用与姜英军之间存在劳务关系,对刘得用受伤产生的各项费用应承担责任,但刘得用长期从事抹灰工作,在工作中未尽到注意义务并且没有佩戴安全帽导致头部受伤,一审法院认为,对刘得用的合理合法损失姜英军承担70%的责任为宜,杨会成不承担责任。对刘得用的各项诉讼请求分析认定如下:1.医疗费:刘得用主张44233.61元,根据医疗费票据及姜英军在河南省台前县新区医院微信支付1600元,一审法院予以认定医疗费共计45833.61元。2.误工费:刘得用主张按河南省建筑业标准133.8元/天×215天=28767元,根据刘得用的受伤时间、鉴定时间,一审法院予以认定。3.护理费:刘得用主张按河南省居民服务业标准108.28元/天×18天×2人=38980.8元,一审法院予以认定。4.住院伙食补助费:刘得用主张50元/天×18天=900元,一审法院予以认定。5.营养费:刘得用主张20元/天×18天=360元,一审法院予以认定。6.交通费:刘得用主张50元/天×18天=900元,因刘得用未提交外地就医交通费票据,一审法院认定20元/天×18天=360元。7.残疾赔偿金:刘得用主张河南省农村居民人均可支配收入13830.74元/年×20年×30%=82984.44元,根据伤残等级,一审法院予以认定。8.精神抚慰金:刘得用主张10000元,根据当地经济水平及刘得用的伤残等级,一审法院认定9000元。9.鉴定费:刘得用主张2300元,根据鉴定费票据,一审法院认定2100元。10.被抚养人生活费:刘得用主张37411.23元,刘得用的计算标准、方法未超过法律规定,一审法院予以认定。以上共计211614.36元,姜英军应承担211614.36元×70%=148130.05元,扣除姜英军垫付的59694.61元,姜英军应再赔偿刘得用148130.05元-59694.61元=88435.44元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定,判决：一、姜英军赔偿刘得用88435.44元。于本判决生效之日起三十日内履行完毕。二、驳回刘得用的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3695元,由刘得用承担1684元,姜英军承担2011元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。姜英军提供李明天安置区工地的工程量和工程款支付清单，欲证明刘得用受伤时未向姜英军提供劳务。刘得用质证认为，对该证据的真实性和关联性均存疑，该证据系姜英军单方记录，没有刘得用的签字，对真实性不予认可，刘得用是在涉案10号楼2楼刚开始施工时受伤，该证据系完工后的总结，明显与本案不具有关联性。对当事人二审争议的事实，本案与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：1.刘得用是否在为姜英军提供劳务的过程中受伤。2.一审认定姜英军承担70%的责任比例是否适当。3.刘得用的误工费以建筑行业标准计算215天是否适当。针对争议焦点一，劳务关系是指劳动者与用工者通过口头或书面约定，由劳动者为其提供劳务，用工者依约向其支付报酬的权利义务关系。本案中，刘得用进入建筑工地并从事抹灰工作，其行为没有受到阻碍与限制，刘得用摔伤地点在其工地范围内，且摔伤之后，姜英军曾数次为其垫付医疗费的行为，可以推定双方之间存在劳务关系。姜英军提供的证人丁某证言，因其具有利害关系不予采信，证人刘某因其耳聋程度已影响正常问答，证明力较弱。姜英军声称刘得用未经许可私自前往施工现场，并出示工程借款单显示刘得用没有领取报酬，但结合之前的转账记录，证明刘得用并非提供免费劳务，其到施工现场从事抹灰工作而不告知用工方的行为，与常理不符，故本院不予采纳。针对争议焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，由于姜英军未尽到安全保障义务，为劳动者提供安全帽等安全防护用具，应当承担相应的责任，一审认定70%并无不当，本院予以支持。针对争议焦点三，刘得用在建筑工地从事抹灰工作，应当认定其属于建筑行业，按照建筑行业的误工标准计算误工费有事实依据。受害人因伤残持续误工的误工时间可以从受到伤害耽搁工作之日计算至定残日的前一天，因其伤势较重，司法鉴定其构成八级伤残，一审认定误工费天数为215天并无不当，且姜英军未能提供相反证据，证明刘得用存在非持续性误工情况，故姜英军该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，姜英军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2011.00元，由姜英军负担。本判决为终审判决。审判长  李瑞玲审判员  王利霞审判员  崔树峰二〇二〇年五月二十六日书记员  张利花