中华人民共和国浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1137号上诉人（原审原告、反诉被告）：KORONA株式会社（KORONACORPORATION）。住所地：韩国釜山广域市江西区凡方2路62（凡方洞）。法定代表人：姜太畯（KORONACORPORATION）。委托诉讼代理人：崔光镐、周林涛，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：温州市汇方国际贸易有限公司。统一社会信用代码：91330304568188966A。住所地：中华人民共和国浙江省温州市瓯海区郭溪街道池泉路18号（第二幢第二层）。法定代表人：陈益川。委托诉讼代理人：周春波、虞聪慧，浙江时代商务律师事务所律师。上诉人KORONA株式会社因与上诉人温州市汇方国际贸易有限公司（以下简称汇方公司）国际货物买卖合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初4079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人KORONA株式会社的委托诉讼代理人崔光镐、上诉人汇方公司的委托诉讼代理人周春波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。KORONA株式会社上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；上诉费用由被上诉人汇方公司承担。事实和理由：第一，试用期届满后，汇方公司没有明确表达拒绝购买的意思表示，反而用实际行动表达了购买的意思表示。涉案合同约定付款条件为“买方使用满意后于2018年3月31日以前100%汇款”，即试用期满汇方公司觉得不满意可以要求退货，没有退货就应视为同意购买。但汇方公司在3月31日后一直借口不满意拒绝付款，没有表示要退货，而是要求我方过来调节涉案产品，是要求售后服务。汇方公司实际以其行动默认要留下涉案产品，就是要购买的意思表示。退一步讲，就算将试用期延到6月底，6月底之后汇方公司仍然口头表示不满意，但并未退货。后我方多次口头要求汇方公司付款未果，于2018年12月21日向汇方公司发送邮件，告知如不愿意付款，就应退货，终止争议。但汇方公司仍无反应。根据合同法第一百七十一条规定，试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。庭审中，汇方公司也承认并非不满意产品质量，而是觉得性价比不高。故其所谓不满意，只是不愿按期付款的借口。第二，汇方公司长期使用了涉案产品。2019年9月20日的现场勘查中，汇方公司称没有使用过涉案产品，但掀开掩盖机器的白布，发现传送带有很多使用造成的划痕和污垢，打开机器侧面盖子，发现里面沉积着很多黑色皮屑灰尘，明显为长期使用的结果。而且，机器防夹手安全装置的线路被人断开，明显是汇方公司为提高机器速度所为，而不顾员工安全。根据上述勘查可以合理推测，汇方公司长期使用了涉案产品，应视为其同意购买涉案产品。汇方公司上诉请求：撤销原判第二项中关于返还费用由本公司承担的内容及第三、第四项内容，改判驳回被上诉人ＫＯＲＯＮＡ株式会社提出的违约金的诉讼请求，改判支持本公司提出的要求ＫＯＲＯＮＡ株式会社支付本公司所支出的增值税、关税、理货费、港口作业包干费、代理报关费、代理换单费、运费等各项费用共计126030.15元人民币和承担退货运费9000元人民币的反诉请求；本案一、二审诉讼费用由ＫＯＲＯＮＡ株式会社承担。事实和理由：第一，证人裴某以证实，本公司已在试用期届满前提出退货主张。后ＫＯＲＯＮＡ株式会社虽发函要求退货，但之后双方一直协商降价以期达成新的买卖合同，未确定退货及退货费用承担，未明确退货地址。由于ＫＯＲＯＮＡ株式会社在本公司缴纳税款将近一年才正式书面同意退货，致使本公司错过退税期限，导致产生关税及增值税等损失，ＫＯＲＯＮＡ株式会社应予赔偿。本公司对涉案产品实施留置权，合理合法。并且，ＫＯＲＯＮＡ株式会社在一审中并未主张赔偿损失的诉讼请求。而原判所谓损失也就是使用费，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，应不予支持。ＫＯＲＯＮＡ株式会社并未提出赔偿损失的请求，且本公司不存在应赔偿损失的情形，该项判决应予以撤销。第二，ＫＯＲＯＮＡ株式会社提供的货物不能使本公司满意，根据合同约定即后续的协议，双方签订的试用买卖合同未生效，ＫＯＲＯＮＡ株式会社需赔偿本公司因接受货物产生的理货费、港口作业包干费、代理报关费、代理换单费、运费等各项费用共计126030.15元人民币。对于退货运费9000余元人民币，根据试用买卖合同的相关规定及立法原则，以及因涉案产品的质量问题导致退货的实际来讲，应由ＫＯＲＯＮＡ株式会社承担。并根据合同法第一百一十三条的规定，上述费用系ＫＯＲＯＮＡ株式会社订立合同时明确可预见且应当预见的损失，故本公司的全部损失应由其承担。KORONA株式会社于2019年5月20日向一审法院起诉请求：（1）被告汇方公司向原告KORONA株式会社支付货款80000美元（约合537336元人民币）；（2）汇方公司支付迟延利息，利率按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2018年4月1日计算至实际支付完上述货款之日；（3）本案诉讼费由汇方公司承担。诉讼中，KORONA株式会社明确利息损失按年利率4.35%计算，货款金额按判决时美元兑换人民币汇率计算。汇方公司于2019年5月30日提出反诉请求：（1）确认解除反诉原告汇方公司与反诉被告KORONA株式会社于2017年12月26日签订的《合同》；（2）汇方公司退还KORONA株式会社的机器；（3）KORONA株式会社支付汇方公司所支出的增值税、关税、理货费、港口作业包干费、代理报关费、代理换单费、运费等各项费用共计126030.15元人民币；（4）退回运费9000元人民币由反诉被告承担；（5）反诉诉讼费由KORONA株式会社承担。诉讼中，汇方公司明确第三项诉讼请求的内容为（以人民币计算）增值税94342.25元，关税26426.4元，理货费67.5元，港口作业包干费70元，代理报关费300元，代理换单费2424元，运费900元，检验费1500元，共计126030.15元。一审法院认定事实：原告（反诉被告）KORONA株式会社住所地为韩国釜山广域市江西区凡方2路62（凡方洞）。被告（反诉原告）温州市汇方国际贸易有限公司成立于2011年1月17日，从事销售皮革、纺织品等业务。裴光日系KORONA株式会社的代理商。2017年12月26日，KORONA株式会社、汇方公司双方通过裴光日签订编号为KORONA17KL-33《合同》一份，约定货物名称：通过式振荡拉伸机（包含标准附属品）1套，型号：KORONATANKVS-4H32，规格：3.2米宽度和4个打软头；单价：80000美元；单价条件：成本加保险费加运费（目的港为温州港），以美元支付；总价：成本加保险费加运费（目的港为温州港），共80000美元；装船期限：从合同日期算起，30天内装船；付款条件：买方使用满意后于2018年3月31日以前100%汇款等，并约定了技术参数。KORONA株式会社在卖方落款处签字盖章，汇方公司在买方落款处盖章。合同签订后，KORONA株式会社于2018年1月4日以汇方公司为收货方开具商业发票，2018年1月5日向海关进行出口申报，2018年1月9日案涉机器离港并开具了装箱单。2018年1月20日案涉机器设备到达温州港，2018年1月22日汇方公司向中华人民共和国海关报关，并缴纳关税26426.40元人民币，缴纳增值税94342.25元人民币，支付理货费67.5元人民币，港口作业包干费70元人民币，代理报关费300元人民币，代理换单费2424元人民币，运费900元人民币。KORONA株式会社调试案涉机器后恰逢中国春节放假，双方约定年后回复，后汇方公司回复速度慢、声音吵。KORONA株式会社于2018年5月重新调试后约定试用期为2018年6月底。试用期满后，汇方公司向KORONA株式会社反馈意见为不满意，双方协商降价处理未果，达成退回案涉机器设备一致意见，但对汇方公司缴纳的税费如何承担未协商一致。KORONA株式会社分别于2018年12月21日、2019年2月25日通过裴光日向汇方公司发送《协议书》，约定：“如上所述，买方和卖方均同意双方在签署本协议后10天内将上述货物退回卖方后终止争议”，汇方公司收到上述协议书后未签字亦未退回案涉机器。2019年1月7日，汇方公司向温州检验认证有限公司支付检验费1500元人民币。2019年9月20日，一审法院组织KORONA株式会社、汇方公司双方对案涉机器设备进行现场勘查，检验人员王朝阳、李杰及KORONA株式会社的委托诉讼代理人崔光镐、技术人员崔炳基，汇方公司法定代表人陈益川、技术人员崔千秋到场参加。勘查结果为案涉机器存放于温州市瓯海南龙制革厂生产车间内，机身用布遮盖。KORONA株式会社的技术人员崔炳基现场对该机器进行操作，并拿起一块皮革进行演示。另查明：KORONA株式会社于2019年6月21日向一审法院提出财产保全申请，请求对汇方公司名下的财产以537336元人民币为限予以保全，并提供担保。一审法院于2019年6月24日作出（2019）浙0304民初4079号民事裁定，裁定查封、冻结汇方公司名下银行存款537336元人民币或等值的其他财产。银行存款冻结期限一年，车辆查封期限二年，不动产、股权等查封期限三年。一审法院认为，原告（反诉被告）KORONA株式会社住所地为韩国釜山广域市江西区凡方2路62（凡方洞），其与中华人民共和国的公司法人发生国际货物买卖合同纠纷，因此本案为涉外商事纠纷案件。鉴于双方当事人未约定诉讼管辖法院，一审法院作为被告住所地法院，依法对本案具有管辖权。根据相关法律规定，双方当事人在诉讼过程中均选择适用中华人民共和国法律，一审法院确定中华人民共和国法律为解决本案争议的准据法。关于本诉。本案争议焦点为双方当事人签订的合同是否生效，KORONA株式会社主张汇方公司支付货款80000美元及利息损失是否有事实和法律依据。原告KORONA株式会社认为，试用期满后被告汇方公司未及时退货，应视为汇方公司以实际行动默认了购买案涉产品。汇方公司在试用期满后既未及时付款，也未及时退货的行为，构成根本违约，应承担违约责任。汇方公司认为，由于双方约定试用满意后才付款，汇方公司试用不满意并提出退货，且后来KORONA株式会社也同意退货，说明双方的合同关系已经解除。现KORONA株式会社要求汇方公司继续履行合同并支付相应货款无事实和法律依据，应予以驳回。一审法院认为，双方当事人于2017年12月26日签订编号为KORONA17KL-33《合同》成立，但并不发生效力，KORONA株式会社依据该合同向汇方公司主张支付货款及利息损失的请求，不符合法律规定，应不予以支持。理由如下：从双方当事人签订的《合同》内容看，该合同属于试用买卖合同。按照《中华人民共和国合同法》第一百七十条、一百七十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十一条、四十二条、第四十三条之规定，试用买卖合同指出卖人与买受人约定，于买卖合同成立时，出卖人将标的物交付给买受人试验或检验，若买受人在试用期内认可该买卖，则买卖合同自认可时生效。买受人采用三种方式行使认可权，一是明示认可，即买受人口头或者书面方式表示认可。二是以推定方式认可，买受人在试用期内已经支付一部分价款的，或买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物等非试用行为的，构成认可。三是以单纯沉默的方式认可。即试用期满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买；买受人拒绝认可的，买卖合同确定不发生效力。结合本案，案涉合同约定的试用期为2018年3月31日，后KORONA株式会社指定为2018年6月底，若汇方公司于2018年6月底认可，则案涉合同生效，但汇方公司并未认可，而是拒绝认可。表现为：首先，在试用期内，汇方公司并未实施以出卖、出租、设定担保物等非试用行为进行认可；其次，在试用期满后，汇方公司亦未以沉默的方式进行认可，而是以明示的方式向汇方公司作出“不满意”的意思表示，即拒绝认可。因汇方公司拒绝认可，双方为避免退货麻烦，协商将案涉机器作降价处理，又因双方对价格问题未达成一致意见，随后汇方公司要求退货，KORONA株式会社亦同意退货，并分别于2018年12月21日、2019年2月25日向汇方公司发送《协议书》，要求汇方公司在签署本协议后10天内将上述货物退回KORONA株式会社后终止争议。由此可见，汇方公司拒绝认可后，双方拟达成新的买卖合同，但因价格问题未果，嗣后双方对退回案涉机器意思表示一致。故汇方公司未按时退货的行为违反了双方约定返还货物的义务，因此KORONA株式会社认为试用期满后汇方公司未及时退货，应视为汇方公司以实际行动默认了购买案涉产品的理由，缺乏法律依据，应不予采信。至于KORONA株式会社认为汇方公司试用期满后仍然在继续使用案涉机器的主张，因KORONA株式会社未提供证据证实，无法推定汇方公司认可购买该机器；最后，认可是权利，而非义务，汇方公司拒绝认可无须任何理由，所以汇方公司试用期满后表示不满意，就行使了拒绝认可的权利。对于KORONA株式会社认为因交付的案涉机器符合合同约定的技术参数、案涉机器不存在检验报告所反映的质量问题，故汇方公司所谓的“不满意”只是不愿意按期付款的借口等理由，不符合法律规定，应不予以采信。综上，因双方签订的合同并未生效，KORONA株式会社向汇方公司主张支付货款及利息损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应不予支持。关于反诉。反诉原告汇方公司主张确认解除其与反诉被告KORONA株式会社于2017年12月26日签订的《合同》的请求。一审法院认为，如上所述，双方于该日签订的编号为KORONA17KL-33《合同》并未生效，故汇方公司要求确认解除该合同无法律依据，应不予支持。关于汇方公司主张退还机器并由KORONA株式会社支付其所支出的增值税、关税、理货费、港口作业包干费、代理报关费、代理换单费、运费等各项费用共计126030.15元人民币和承担退运费9000元人民币的请求。因汇方公司在试用期满后拒绝认可，该买卖合同未发生效力，汇方公司作为买受人占有标的物就失去合法依据，应当返还标的物。故对汇方公司主张返还案涉机器的请求，应予以支持。因双方对返还标的物费用承担未作约定，根据公平原则，应由履行返还义务的汇方公司承担。故汇方公司主张由KORONA株式会社承担运费的请求，应不予支持。又因汇方公司未及时履行返还案涉机器的义务，导致进口的案涉机器未在税款缴纳之日起1年内退运出境，不符合退税条件，因此所支付的增值税94342.25元人民币、关税26426.40元人民币应由汇方公司承担，而其支付的理货费67.5元人民币、港口作业包干费70元人民币、代理报关费300元人民币、代理换单费2424元人民币、运费900元人民币属于案涉机器进入中国境内而产生的必要费用，因双方对上述费用的承担未作约定，根据公平原则，应由作为试用买卖合同的买受方汇方公司承担。又因检验费1500元人民币属于汇方公司额外支出的费用，该损失应由汇方公司承担。故对汇方公司请求KORONA株式会社承担费用126030.15元人民币，应不予支持。关于KORONA株式会社主张汇方公司退还机器设备应支付30000美元的违约金的请求。双方未约定违约金数额且KORONA株式会社亦未提供证据证实因汇方公司违约造成的实际损失。但汇方公司从2018年6月底拒绝认可至今未履行返还案涉机器义务，且在KORONA株式会社两次催告后仍然未返还，给KORONA株式会社造成损失的事实是客观存在的。综合汇方公司的过错程度、非法占用案涉机器设备时间长短及机器设备本身的特性、试用买卖合同的特点，一审法院酌定汇方公司向KORONA株式会社赔偿损失50000元人民币。综上，对于汇方公司合理的诉讼请求，一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决“一、驳回原告KORONA株式会社的诉讼请求；”“二、反诉原告温州市汇方国际贸易有限公司应在本判决生效后十日内返还反诉被告KORONA株式会社通过式振荡拉伸机（包含标准附属品）1套（型号：KORONATANKVS-4H32，规格：3.2米宽度和4个打软头），返还费用由反诉原告承担；”“三、反诉原告温州市汇方国际贸易有限公司应在本判决生效后十日内赔偿反诉被告KORONA株式会社损失50000元人民币；”“四、驳回反诉原告温州市汇方国际贸易有限公司的其他诉讼请求。”“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”“本案本诉受理费9173元人民币、保全费3207元人民币，合计12380元人民币由原告KORONA株式会社承担；本案反诉受理费1500.30元人民币，由反诉原告温州市汇方国际贸易有限公司负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审核了当事人在一审期间提交的证据，对一审判决认定的事实予以确认。本院另认定，在2019年9月20日《现场勘查笔录》中，KORONA株式会社主张退货将使其损失30000美元，应由汇方公司承担。汇方公司则主张应无条件退货。本院认为，本案一方当事人为韩国的法人KORONA株式会社，因国际货物买卖合同纠纷，以中华人民共和国的法人汇方公司为被告提起诉讼，一审法院作为被告住所地人民法院，具有管辖权。关于准据法，双方当事人选择适用中华人民共和国法律，符合《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条关于“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”的规定，一审法院予以确定适用并无不当。本案具体为试用买卖合同纠纷。试用买卖合同经当事人双方意思表示一致而成立，于买受人认可合同标的物时生效；不予认可的，则不发生效力。本案的关键争议为，试用期是否延长，以及买受人是否对合同标的物即案涉机器予以认可：其一，关于试用期是否延长的问题。根据案涉合同约定的付款条件“买方使用满意后于2018年3月31日以前100%汇款……”，应认定合同约定试用期至2018年3月31日届满。并根据担任KORONA株式会社代理商的裴光日的证人证言，2018年3月左右因汇方公司向其反映案涉机器反应速度及声音问题，其于2018年5月带人前去调试后，告知再汇方公司给一个月试用期。鉴于裴光日的代理商身份，及其在本案试用买卖中的作用，本院认为其可以决定延长试用期，故应认定试用期延长至2018年6月底。其二，关于汇方公司是否认可案涉机器的问题。同样根据裴光日的证人证言，汇方公司在试用期届满前后均表示对案涉机器不满意。并从试用期届满后双方当事人协商降价处理未果，KORONA株式会社分别于2018年12月21日、2019年2月25日向汇方公司发送《协议书》载明双方均同意退货的事实，可以认定汇方公司并无按原价购买的意思，KORONA株式会社对此亦知悉，故而双方协商降价处理，否则无此必要。价格对买受人决定是否购买影响重大，降价购买不是原价购买，也不等同于同意购买。因此，汇方公司表达的不满意应视为不同意购买，即对案涉机器不予认可，试用买卖合同不生效。双方当事人之后就案涉机器降价处理进行的磋商，不能视为试用买卖合同的延续。在上述磋商期间，案涉机器仍保留在汇方公司处，系双方当事人为达成新的购买协议所作出的合理处置。自磋商无果后，汇方公司即应及时退货。在KORONA株式会社于2018年12月21日、2019年2月25日分别发送《协议书》催促退货后，汇方公司仍未退货，系违反了上述关于退货的约定，汇方公司继续占用案涉机器失去合法性。对此，KORONA株式会社主张应由汇方公司承担其损失30000美元，汇方公司不予认可。一审判决综合汇方公司的过错程度、非法占用案涉机器设备时间长短及机器设备本身的特性、试用买卖合同的特点，酌定汇方公司向KORONA株式会社赔偿损失50000元人民币，系基于本案实际，为案结事了，避免诉累，故对该结果本院不作变动。关于运费、报关费等费用与关税、增值税及退货费用的承担。因理货费、港口作业包干费、代理报关费、代理换单费、运费等属案涉机器进入中国境内而产生的必要费用，又因双方当事人对上述费用及退货费用未作约定，再因汇方公司未及时退货导致关税、增值税无法退税，故一审判决基于公平原则，认定由买受人汇方公司承担，并无不当，本院予以确认。而检验费属汇方公司额外增加，应由其自行承担。综上所述，KORONA株式会社与汇方公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10673.30元人民币，由KORONA株式会社负担9173元人民币，由温州市汇方国际贸易有限公司负担1500.30元人民币。本判决为终审判决。审 判 长 杨宗波审 判 员 刘宏杰审 判 员 曾 慧二〇二〇年五月九日法官助理姜岳良代书记员 蔡瑞洁