安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖02民终811号上诉人（原审被告）：芜湖乐胜乐教育咨询有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。法定代表人：许大伦，该公司总经理。委托诉讼代理人：席梦莎，该公司员工。被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司芜湖市分公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区。主要负责人：郝荣杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄俊，安徽宇润律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐允青，安徽宇润律师事务所律师。上诉人芜湖乐胜乐教育咨询有限公司（以下简称乐胜乐咨询公司）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司芜湖市分公司（以下简称联合通信芜湖分公司）合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初6909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。乐胜乐咨询公司上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不准确。一、一审判决未对案渉合同已实际变更予以认定，有失公平。1、乐胜乐咨询公司因情势变更不需要云总机服务，提出变更合同请求，乐胜乐咨询公司继续履行对其显失公平，联合通信芜湖分公司口头同意后又拒绝变更，违反诚信原则；2、联合通信芜湖分公司对乐胜乐咨询公司回函后，长达一年半时间保持沉默，应认定其同意乐胜乐咨询公司变更合同的请求，根据《中华人民共和国电信条例》第三十四条第二款规定，联合通信芜湖分公司可暂停服务，并可以追缴欠费和违约金。而联合通信芜湖分公司并未向乐胜乐咨询公司催缴欠费，也未暂停服务，不符合交易习惯，由此可认定双方实际变更了合同。二、一审判决认定乐胜乐咨询公司应于2018、2019年的1月1日付款，属认定事实错误。案渉合同于2017年4月7日签订并生效，第一期付款不可能为2017年1月1日，且合同并没有约定每年1月1日付款。三、案渉合同已实际变更，乐胜乐咨询公司不存在违约，且联合通信芜湖分公司也未举证证明其损失，一审判决按月利率2%计算违约金，无事实和法律依据。联合通信芜湖分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、案渉合同并未变更，乐胜乐咨询公司并未提供证据证明案渉合同已变更，其发函要求变更合同，联合通信芜湖分公司回函明确表示不同意变更，乐胜乐咨询公司应按照合同约定履行付款义务。二、一审判决认定乐胜乐咨询公司应于2018、2019年的1月1日付款正确。案渉合同明确约定自2017年1月1日起，按年预先付款，其应为本年度最后一日付清下一年度费用。三、案渉合同明确约定乐胜乐咨询公司逾期付款，按每逾期一天支付3‰的违约金，故一审判决按照月利率2%计算违约金，符合法律规定。联合通信芜湖分公司无需举证证明其损失。联合通信芜湖分公司向一审法院起诉请求：1、判令乐胜乐咨询公司立即支付合同款6.8万元,并支付违约金21001元(按月息2分的标准,暂计算至2019年10月2日),此后仍按此标准计算至实际付清之日止；2、乐胜乐咨询公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月7日,联合通信芜湖分公司与乐胜乐咨询公司签订《芜湖乐胜乐教育咨询有限公司ICT协议》,协议约定：联合通信芜湖分公司向乐胜乐咨询公司出售云总机合作协议设备服务清单所列设备，并向乐胜乐咨询公司提供系统集成服务及通信业务,合同总价为14.15万元,其中设备售价为7000元,系统集成服务价6.048万元,通信业务价7.402万元。乐胜乐咨询公司自2017年1月1日起,按年预先付款,分三期支付,一期付款4.95万元,二期付款4.6万元,三期付款4.6万元。乐胜乐咨询公司若逾期支付,逾期一日，按欠付金额日千分之三的标准支付违约金。协议签订后,联合通信芜湖分公司将设备出售给了乐胜乐咨询公司,并提供了协议约定的服务及业务。乐胜乐咨询公司第一期4.95万元已支付；第二期应于2018年1月1日付款4.6万元，但乐胜乐咨询公司仅于2018年3月22日付款1.2万元，12月13日付款1.2万元，余款2.2万元未付；第三期4.6万元应于2019年1月1日支付，但乐胜乐咨询公司分文未付；目前累计尚欠联合通信芜湖分公司6.8万元。2018年2月25日，乐胜乐咨询公司向联合通信芜湖分公司发送《情况说明函》，以其自身原因要求取消云总机业务及降低网速减低费用。2018年6月30日，联合通信芜湖分公司向乐胜乐咨询公司发送《告知函》，称解除合同将导致联合通信芜湖分公司亏损，要求继续履行合同。2018年7月20日，乐胜乐咨询公司回复联合通信芜湖分公司，希望就取消云总机业务及降低网速减低费用与联合通信芜湖分公司协商，未果。一审法院认为，联合通信芜湖分公司与乐胜乐咨询公司签订《芜湖乐胜乐教育咨询有限公司ICT协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。在联合通信芜湖分公司履行其交付设备和提供服务后，乐胜乐咨询公司应当按照该协议的要求履行其付款义务。乐胜乐咨询公司以其自身原因要求解除合同及减低费用，但未获联合通信芜湖分公司同意，因此，乐胜乐咨询公司仍应按照协议继续履行合同，故对联合通信芜湖分公司诉请乐胜乐咨询公司支付尚欠的合同款6.8万元予以支持。根据协议约定，逾期付款需承担逾期按欠付金额日千分之三的标准支付违约金，现联合通信芜湖分公司将违约金标准调整为按月利率2%计算，符合法律规定，予以确认。根据乐胜乐咨询公司第二期中逾期付款的时间和第三期未付款的事实，结合其付款的金额，其至2019年10月2日应承担的违约金为21001元，即：2453元（2018年1月2日至3月22日，4.6万元×2%/30天×80天）＋6029元（2018年3月23日至12月13日，3.4万元×2%/30天×266天）＋279元（2018年12月14日2019至1月1日，2.2万元×2%/30天×19天）＋12240元（2019年1月2日至10月2日，6.8万元×2%/30天×9个月），此后自2019年10月3日至实际付清之日止的违约金，以6.8万元为基数，按月利率2%计算至该款实际付清之日止。另，乐胜乐咨询公司拒不到庭，应承担于己不利的后果。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：乐胜乐咨询公司于判决生效之日起十日内给付联合通信芜湖分公司欠款6.8万元及支付至2019年10月2日的违约金21001元，合计89001元；自2019年10月3日至实际付清之日止的违约金，以6.8万元为基数，按月利率2%计算至该款实际清偿之日止。案件受理费1013元，由乐胜乐咨询公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，乐胜乐咨询公司与联合通信芜湖分公司签订的《芜湖乐胜乐教育咨询有限公司ICT协议》，系双方当事人真实意思表示，且内容与法不悖，合法有效，双方应依约完全履行各自的义务。乐胜乐咨询公司未按约支付费用，构成违约，应承担继续履行并支付违约金的违约责任，故一审判决乐胜乐咨询公司给付联合通信芜湖分公司欠款及违约金合计89001元及之后的违约金，并无不当。乐胜乐咨询公司上诉称，案渉合同已实际变更，其并不存在违约。但其并未就此提供充分证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果，其未依约履行付款义务，已构成违约，故对乐胜乐咨询公司的该上诉理由，不予采纳。乐胜乐咨询公司上诉称，一审判决认定乐胜乐咨询公司应于2018、2019年的1月1日付款，属认定事实错误。案渉合同明确约定自2017年1月1日起，按年预先付款，可理解为本年度费用应在上一年度最后一日前付清，一审认定乐胜乐咨询公司应于2018、2019年的1月1日付款，并无不妥，故对乐胜乐咨询公司的该上诉理由，亦不予采纳。乐胜乐咨询公司上诉称，其并未违约，且联合通信芜湖分公司也未举证证明其损失，一审判决按月利率2%计算违约金，无事实和法律依据。鉴于双方在合同中明确约定乐胜乐咨询公司逾期付款，按每天支付3‰的违约金，且联合通信芜湖分公司也未依据其损失主张违约赔偿金，其无需举证证明其实际损失。一审判决支持联合通信芜湖分公司将合同约定的违约金标准降低为按月利率2%计算的诉请，并无不当，故对乐胜乐咨询公司的该上诉主张，不予支持。综上所述，乐胜乐咨询公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2026元，由上诉人芜湖乐胜乐教育咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 文 勇审判员 戴玉海审判员 徐红梅二〇二〇年五月十一日书记员 刘玉美附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。