浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终231号上诉人（原审被告）：吴晓敏，女，1971年3月17日出生，汉族，住永嘉县。委托诉讼代理人：张冬玲，上海协力（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何海玲，女，1971年9月2日出生，汉族，住永嘉县。被上诉人（原审被告）：林哲永，男，1971年9月4日出生，汉族，住永嘉县。委托诉讼代理人：林海燕，浙江林海燕律师事务所律师。上诉人吴晓敏因与被上诉人何海玲、林哲永合伙协议纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初2326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。吴晓敏上诉请求：1.撤销原判；2.改判支持吴晓敏的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由何海玲、林哲永承担。事实和理由：一、原判认定厉春兰的这笔安置房指标买卖中林哲永并非与吴晓敏合伙，从而认定合伙利润仅180640元，属于认定事实错误。双方当事人买卖安置房指标的合伙利润应为300940元。根据高度盖然性原则，应推定林晓忠于2010年11月16日向林哲永转账72万元为林晓忠借款给林哲永购买安置房指标，林哲永不是中介。1.双方当事人合伙进行安置房指标的投资买卖是一个持续行为，应从整个投资期间计算总投资和总收益。双方的合伙投资从2010年10月19日购买黄美凤安置房指标开始，整个期间总投资款合同价为5913860元，总收入6214800元，合伙利润为300940元。吴晓敏的投资款为4338000元，远超过总投资款的一半。在吴晓敏投入远大于应负担的投资份额的情况下，将该期间林哲永购入的安置房指标排除在合伙范围内，应当有确切的证据，不能仅是高度盖然性。2.吴晓敏按照林哲永指示汇款进行投资，事后才知林哲永并非按时价款的50%来指示吴晓敏汇款，安置房指标买入也不一定要全额付款。即便2010年11月16日与厉春兰签订价款82万元的安置房指标买卖合同，也可能由何海玲、林哲永先行垫付投资款，林晓忠支付给林哲永72万元可能为借款。林晓忠于2010年11月16日向林哲永转账72万元，林哲永于同月24日转账给林晓忠399900元，未结金额为320100元。同年5月5日，林哲永用安置房指标还给林晓忠三分之一亩，折合约33万元，与未结金额大致相抵。因此，实际情况更可能是林晓忠借款给林哲永购买安置房指标，林哲永没有还款，而是以指标偿付。3.若林哲永仅是中介，该笔安置房指标买卖的合同金额为82万元，林晓忠应当还有10万元向林哲永支付的记录，以及指标卖出收益94万元归属于林晓忠的记录。仅凭林晓忠向林哲永支付72万元的付款记录不能证明林哲永系该笔买入价82万元、卖出价94万元买卖的中介。二、何海玲、林哲永超额要求吴晓敏投入1801070元，对此何海玲、林哲永非常清楚，不需要结算。应以何海玲、林哲永明知吴晓敏超额投资而拒不主动退款为由判令何海玲、林哲永承担占款期间的利息损失，吴晓敏同意利息以1093000元为计算基础，合伙利润部分可以按原判的思路执行。否则，应明确由于何海玲、林哲永虚构投资事实，将吴晓敏的1801070元（认定厉春兰的1亩安置房指标买卖不属于合伙范围）或1381070元（认定厉春兰的1亩安置房指标买卖属于合伙范围）占为己用，吴晓敏有权向其另行起诉主张占款期间的利息损失。林哲永辩称：一、厉春兰的这笔安置房指标买卖不属于合伙范围，利润12万元与本案无关。林哲永系该套安置房买卖的中介并非与吴晓敏合伙，林哲永购买该套安置房时吴晓敏分文未出资又何来共同购买的合意，一审法院根据民事诉讼高度盖然性原则认定该安置房指标并非双方合伙无误。二、根据双方提供的银行打款记录、庭审中双方确认的款项往来以及吴晓敏提供的收支清单，可以证实吴晓敏的合伙投资款是分多次陆续支付给林哲永，林哲永也是分多次陆续返还给吴晓敏，安置房何时买和何时卖有一个时间过程，部分有利润部分有亏损，截至起诉前双方一直未结算，故原判认定利息起算时间从吴晓敏起诉时间开始计算，并无不妥。何海玲辩称：一、林哲永与吴晓敏存在安置房拆迁买卖合伙关系，与何海玲不存在合伙关系。何海玲、林哲永系夫妻关系，林哲永借用何海玲的银行卡使用，签字也系应罗浮村的要求，细节何海玲没有参与具体房屋买卖。何海玲认为款项本不应由其偿还，但既然一审法院己判决其共同返还，其也同意返还。二、厉春兰这笔安置房买卖与本案无关。因合伙双方一直未结算，一审法院判决利息从吴晓敏起诉之日起计算利息并无不妥。吴晓敏向一审法院起诉请求：1.判令何海玲、林哲永共同偿还吴晓敏投资款1093000元与合伙收益分红150470元，合计1243470元；欠款期间利息直至欠款清偿完毕之日止（以1207970元即本金1093000元与部分分红114970元的总和为基数，按银行同期贷款利息年利率4.9%计算，从2013年12月11日起暂算至2019年3月16日为311553.45元；以35500元基数，按银行同期贷款利息年利率4.75%计算，从2017年7月8日起暂算至2019年3月16日为2847.37元，共计314400.82元）。2.本案诉讼费由何海玲、林哲永负担。一审法院认定事实：吴晓敏与何海玲系同学关系，何海玲、林哲永于1994年办理结婚登记手续，2018年双方离婚。2010年开始，吴晓敏通过本人或指示他人有向何海玲、林哲永等人的银行账户转账等方式交付款项，用于与何海玲、林哲永合伙买卖拆迁安置房指标，双方口头约定由何海玲、林哲永负责安置房指标的买卖，资金各半承担，利润平均分配。双方认可的吴晓敏支付给何海玲、林哲永的款项为：2010年10月13日支付两笔10万元共计20万元，2010年12月13日支付76万元，2010年12月24日支付25万元，2010年12月27日分别支付20万元、10万元，2010年12月28日支付45万元，2010年12月29日支付15万元，2011年1月5日支付10万元，2011年1月24日分别支付10万元、50万元，2011年3月2日支付44万元，2011年4月1日支付50万元。双方有争议的款项为：1.2010年11月19日支出的10万元以及支付给谷纯洁的268000元，吴晓敏表示该款项是合伙购买苏松尧的安置房指标的款项，何海玲、林哲永则认为是吴晓敏单独购买，并不是合伙购买，一审法院认为与苏松尧的协议是林哲永签订的，且该协议所指向的指标亦由林哲永、何海玲卖出，这符合双方有关由何海玲、林哲永负责安置房指标买卖的约定，何海玲、林哲永认为是吴晓敏单独购买，但未提供证据证实，且不符合常理，何海玲、林哲永亦未提供证据证明该安置房指标出卖的款项已交给吴晓敏，故认定该两笔款项系吴晓敏为合伙事务支出，应计算在吴晓敏支付给何海玲、林哲永方的款项中；2.2010年12月27日经**飞转账给何海玲的15万元，在第二次庭审时何海玲、林哲永对该笔款项予以认可，故予以认定；3.2010年12月20日吴晓敏转账给何海玲的1万元，何海玲、林哲永虽有异议，但未提供证据证实，故认定该笔款项系吴晓敏支付给何海玲、林哲永的；4.2011年3月2日通过林晓铃的银行账户转账给何海玲6万元，林晓铃已出具证明系受吴晓敏的委托转账，何海玲、林哲永表示不认识林晓铃，亦与林晓铃没有经济往来，结合吴晓敏认可通过林晓铃有代收何海玲、林哲永支付给吴晓敏款项的事实，根据民事诉讼高度盖然性原则，认定该笔款项系吴晓敏支付给何海玲、林哲永的。综上，吴晓敏支付给何海玲、林哲永的款项共计4338000元。双方认可的何海玲、林哲永已支付给吴晓敏的款项为：2010年10月27日支付两笔10万元共计20万元，2010年12月8日支付40万元，2010年12月27日分别支付10万元、10万元、5万元，2010年12月28日支付80万元，2010年12月29日分别支付10万元（转入林晓铃的银行账户）、20万元（转入林郁华的银行账户）、15万元（转入吴志微的银行账户），2011年3月30日支付50万元，2011年6月27日支付10万元，2011年7月13日支付30万元（转入何涨新的银行账户），2011年8月18日支付10万元，2011年6月13日支付4万元，2015年2月17日支付两笔5万元共计10万元，2016年10月2日支付5000元。双方有争议的款项为：1.吴晓敏在第一、二次庭审中承认何海玲、林哲永转账给何涨新的10万元是否包括在何海玲、林哲永于2011年7月13日转入何涨新的银行账户30万元中，吴晓敏虽承认该笔10万元但未提供具体的转账凭证，陈述是凭记忆，在第三次庭审中何海玲、林哲永提供了相应的转账凭证，吴晓敏表示之前承认的10万元应为30万元，该解释合理，何海玲、林哲永认为不包括在其中但未提供证据证实，故本院认定何海玲、林哲永转入何涨新的银行账户支付给吴晓敏的款项仅为30万元；2.对何海玲、林哲永陈述的2010年12月30日转入李思浓的银行账户的15万元，吴晓敏对该笔款项不认可，而何海玲、林哲永未提供证据证实与吴晓敏有关，故本院认定该笔15万元并非支付给吴晓敏。综上，何海玲、林哲永已支付给吴晓敏的款项共计3245000元。何海玲、林哲永签订的安置房指标买卖协议有：1.2010年11月16日林哲永与厉春兰等人签订协议，以价款820000元购买安置房指标1套；2010年11月17日林哲永、何海玲与戴美烈签订协议，以价款940000元出卖上述安置房指标1套。2.2010年12月9日林哲永与苏岳恩等人签订协议，以价款860000元购买安置房指标1套；2010年12月27日林哲永、何海玲与陈时凤等人签订协议，以价款910000元出卖上述安置房指标1套。3.2010年11月19日林哲永与苏松尧等人签订协议，以价款368000元购买安置房指标0.457套；2010年11月28日林哲永与郑建来等人签订协议，以价款568000元购买安置房指标0.685套；2011年1月27日林哲永、何海玲与林雄武签订协议，以价款940000元出售苏松尧的安置房指标0.457套及郑建来的安置房指标0.543套；4.2010年10月19日林哲永与黄美凤等人签订协议，以价款735000元购买安置房指标1套；2011年2月13日林哲永与许益萍签订协议，以价款880000元出售出卖上述安置房指标1套。5.2011年1月28日林哲永与苏忠远等人签订协议，以价款154770元购买安置房指标0.201套；2011年5月6日林哲永与戴国华等人签订协议，以价款795800元购买安置房指标0.829套；2011年5月18日林哲永、何海玲与陆秀巨签订协议，以价款1030000元出卖戴国华的安置房指标0.829套及苏忠远的安置房指标0.171套。6.2011年4月29日林哲永与杜建东等人签订协议，以价款975000元购买安置房指标1套；2011年5月31日林哲永与郑勇签订协议，以价款1070000元出卖上述安置房指标1套。7.2011年5月5日林哲永与郑臣西签订协议，以价款468000元购买安置房指标0.468套；2013年10月31日林哲永与林晓忠签订协议，载明以价款140400元出卖上述安置房指标0.468套。8.2011年1月28日林哲永与苏忠远等人签订协议，以价款169290元购买安置房指标0.209套；林哲永与朱佑良签订协议，以价款71000元出卖苏忠远的安置房指标0.209套、郑建来的安置房指标0.142套及苏忠远的安置房指标0.03套。本院认为吴晓敏已提供安置房指标买卖协议，何海玲、林哲永提出反驳意见应提供证据证实，况且安置房指标买卖由何海玲、林哲永负责，以此为标准对上述安置房指标买卖认定如下：对序号1，林哲永表示自己是该套安置房买卖的中介并非与吴晓敏合伙，结合林哲永与厉春兰签订协议的时间是2010年11月16日，而林哲永的银行账户在2010年11月16日收到林晓忠转账720000元后在2010年11月17日将720000元转入杜权丹的银行账户，而杜权丹系厉春兰的女儿，同时林晓忠亦陈述该套安置房买卖中林哲永系中介，另外在2010年11月17日前吴晓敏也仅在2010年10月13日给付何海玲、林哲永200000元，何海玲、林哲永在2010年10月27日也返还吴晓敏200000元，根据民事诉讼高度盖然性原则可以认定该安置房指标买卖中林哲永并非与吴晓敏合伙；对序号2，何海玲、林哲永认可该安置房指标系合伙买卖，故予以认定，通过该安置房指标买卖净赚50000元（910000元-860000元）；对序号3，买进苏松尧的安置房指标由吴晓敏支付款项，何海玲、林哲永曾辩称该安置房买卖与何海玲、林哲永无关，但买进卖出该安置房指标的协议均由何海玲、林哲永签订，其陈述不符合常理，故认定该安置房指标系合伙买卖，其中在出卖给林雄武后郑建来的安置房指标还剩0.142套，但之后该部分又出卖给朱佑良，为便于计算将剩余的0.142套安置房指标一并计算在序号3的安置房指标买卖中，通过该安置房指标买卖净赚4000元（940000元-368000元-568000元）；对序号4，何海玲、林哲永称并非合伙而是中介，但其未提供充分证据证实，故一审法院认定该安置房指标买卖系合伙，通过该安置房指标买卖净赚145000元（880000元-735000元）；对序号5，何海玲、林哲永认可系合伙买卖，但认为与林晓忠三人合伙，对此何海玲、林哲永未提供证据证实，且林晓忠在一审法院对其谈话时并未陈述系与何海玲、林哲永合伙，故一审法院认定该安置房买卖系吴晓敏、何海玲、林哲永合伙，其中出卖给陆秀巨后苏忠远的安置房指标还剩0.03套，但之后该部分又出卖给朱佑良，为便于计算将剩余的0.03套安置房指标一并计算在序号5的安置房指标买卖中，通过该安置房指标买卖净赚79430元（1030000元-795800元-154770元）；对序号6，何海玲、林哲永认为系中介帮林晓忠代持，并非合伙，但其未提供证据证实，且与林晓忠的陈述不符，而郑勇陈述从林哲永处购买，故一审法院认定该安置房指标买卖系合伙，通过该安置房指标买卖净赚95000元（1070000元-975000元）；对序号7，林晓忠承认之前与林哲永合伙买了一套安置房指标，价款大概是90多万到100多万，林晓忠占三分之一，与林哲永签订协议的0.468套安置房指标中的三分之一套指标是还给林晓忠的，剩余指标按照30万元/亩的价格购买。结合林晓忠的谈话，郑臣西的安置房指标单价为100万元/亩，与林晓忠所述单价大致相当，故其中三分之一套安置房指标不应计算盈亏，通过该安置房指标买卖净亏94500元[0.135（0.468-0.333）×（100万/亩-30万/亩））]；对序号8，何海玲、林哲永认可该安置房指标买卖系合伙，故予以认定，其中郑建来的0.142套与苏忠远的0.03套已在之前计算，故不应重复计算，通过该安置房指标买卖净亏98290元（169290元-71000元）。综上，原、何海玲、林哲永合伙买卖安置房指标净赚180640元（50000元+4000元+145000元+79430元+95000元-94500元-98290元）。一审法院认为，吴晓敏与林哲永之间存在合伙关系，双方均无异议，应予认定。双方并无书面合同约定合伙期限，而涉案安置房指标早已处置完毕，故可视为合伙终止，林哲永应返还投资款并分配合伙利润。吴晓敏与林哲永约定合伙份额为各占50%，故林哲永应返还吴晓敏投资款1093000元（4338000元-3245000元）并支付合伙利润90320元（180640元÷2）。吴晓敏与何海玲系同学关系，在买卖安置房指标时何海玲与林哲永系夫妻关系，吴晓敏有将款项汇入何海玲的银行账户，且部分安置房指标的买卖协议有何海玲签字，何海玲亦认可曾有陪同吴晓敏去汇款，故一审法院认定何海玲有共同从事合伙事务，即使如何海玲、林哲永辩称何海玲不是合伙人，但本案债务亦属于夫妻共同债务，故何海玲应承担共同偿还责任。至于吴晓敏主张的欠款期间相应利息，因双方一直未就合伙款项进行结算，故其主张利息损失自2013年12月11日起算无事实和法律依据，应自起诉之日即2019年3月20日起按同期人民币贷款基准利率一年以内（含一年）年利率4.35%计算。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、林哲永、何海玲于判决生效之日起十日内共同返还吴晓敏投资款1093000元，支付利润90320元并赔偿利息损失（利息损失以1183320元为基数自2019年3月20日起按年利率4.35%计算至债务履行完毕之日止）；二、驳回吴晓敏的其他诉讼请求。如果何海玲、林哲永未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15991元，由吴晓敏负担541元，林哲永、何海玲负担15450元；保全费5000元，由林哲永、何海玲负担。本院二审期间，吴晓敏围绕上诉请求向本院补充提供了其和林哲永于2016年9月19日的通话录音，用以证明吴晓敏催要款项。林哲永、何海玲认为，通话人并非林哲永，且录音反映的内容是吴晓敏向对方催要2万元，并无反映本案所涉安置房买卖事宜，与本案无关联。本院认为，该通话录音与本案二审争议问题缺乏法律上的关联性，本院不予采纳。本院二审期间，林哲永、何海玲向本院补充提供了银行转账记录、结婚证，用以证明林晓忠购买厉春兰等人的安置房指标购房款支付情况，林哲永只是该笔安置房指标买卖的中介人。吴晓敏认为，对上述证据的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明其主张的待证事实。本院认为，本院对上述证据的真实性予以确认，至于待证事项本院于说理部分一同阐述。经审理，本院二审认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：关于涉厉春兰等人的安置房指标买卖是否系林哲永、吴晓敏合伙经营问题。首先，林哲永与厉春兰等人于2010年11月16日签订转让协议，同日林哲永收到林晓忠转账72万元，次日林哲永将该款转入杜权丹（厉春兰女儿）的银行账户。2010年11月17日，林哲永、何海玲与戴美烈签订转让协议，同日戴美烈丈夫林国华向林晓忠转账84万元。其次，2010年11月17日前，吴晓敏仅在2010年10月13日给付何海玲、林哲永20万元，何海玲、林哲永在2010年10月27日已予返还。根据上述情况，结合林晓忠亦陈述该套安置房买卖中林哲永系中介，本院认为该安置房指标买卖不属于林哲永、吴晓敏合伙范围具有高度可能性，对此予以认定。另，双方当事人合伙进行拆迁安置房指标买卖，其中林哲永负责买卖具体事宜，吴晓敏仅按照林哲永的指示向其转款，双方就合伙款项一直未进行结算，本案诉讼中查明林哲永尚需返还吴晓敏投资款1093000元以及支付利润90320元，合计1183320元，据此一审法院认为林哲永应向吴晓敏赔偿以1183320元为基数，自起诉之日起至实际履行完毕之日止的利息损失，并无不当。综上所述，吴晓敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6918元，由上诉人吴晓敏负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  苏子文审 判 员  叶 恒二〇二〇年五月二十日代书记员  张 璇