辽河人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽7401民初39号 原告：孔德超，男，汉族，1988年2月17日出生，现住盘锦市大洼区。 委托诉讼代理人：陈宝霞、康小龙,盘锦市兴隆台区辅仁法律服务所法律工作者。 被告：盘锦市兴隆台区教育局，住所地盘锦市兴隆台区迎宾路4号。 负责人：张忠礼，该局局长。 委托诉讼代理人：魏志超，辽宁三公律师事务所律师。 第三人：盘锦天旭建筑安装工程有限公司，住所地盘锦市盘山县府前大街8号创业大厦4层413室。 法定代表人：陈洪刚，该公司经理。 原告孔德超与被告盘锦市兴隆台区教育局、第三人盘锦天旭建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告、被告到庭参加诉讼，第三人经本院依法传票传唤，逾期未到庭，本案依法缺席审理，本案现已审理终结。 原告向本院提出的诉讼请求，1、要求被告盘锦市兴隆台区教育局给付尚欠工程款606,814.79元；并支付利息，利息计算：从2018年12月16日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止。2、要求第三人盘锦天旭建筑安装工程有限公司承担连带给付责任。3、要求被告承担本案的诉讼费、保全费以及诉讼保全发生的保险费。事实与理由，2017年7月原告借用第三人盘锦天旭建筑安装工程有限公司的名称对辽河油田地区招标改造工程中标，并与被告盘锦市兴隆台区教育局签订了辽河油田地区承包合同，工程规模及中标内容：“盘锦市辽河油田第二高级中学、胜利小学、曙光第二初级中学、兴隆台第二初级中学、迎宾小学、和兴隆台第四小学维修改造工程”，中标金额为2,269,354.55元，由原告进行施工，原告是工程的实际施工人。该工程于2017年8月20日竣工验收。经兴隆台区审计局委托华睿诚项目管理有限公司盘锦分公司对该工程进行工程结算审核金额为1,936,814.79元。截止到现在被告盘锦市兴隆台区教育局分二次给付工程款1,330,000.00元，尚欠工程款606,814.79元未付。为此，原告诉至法院，请求法院判决被告盘锦市兴隆台区教育局给付尚欠工程款606,814.79元，并支付利息；要求第三人盘锦天旭建筑安装工程有限公司承担连带给付责任；并由被告承担本案的诉讼费。 被告辩称，不同意原告的诉讼请求。原告与被告没有施工合同关系，原告无权直接向被告主张欠付工程款60余万元的权利，被告与天旭公司有直接合同关系，并且天旭公司已经给被告开具140万元的发票，其中除了7万元质保金，剩余133万元已经给付第三人，截止到目前，第三人没有开具发票，尾款536814.79元没有给付是由于第三人至今没有开具发票，因此对于原告主张的利息，无法律依据，对于原告主张的其他费用也不应该由被告承担，只要是第三人出具发票，被告随时付尾款。质保金也给予返还。请求法院依法裁决。 根据原、被告陈述总结归纳本案争议焦点：1、合同的效力；2、原告是否为本案的实际施工人，是否有权利向被告主张工程款；3、欠付工程款的数额以及利息的计算方式；4、第三人是否应当承担连带责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对于原告出示建设工程施工合同复印件1份、中标通知书复印件1份、竣工验收报告原件1份、工程验收审核报告原件1份、合同会签单、内部承包协议1份、中国平安保险公司保单函、发票1份；被告出示2份记账凭证（2018年1月31日和2019年2月27日），上述证据具有真实性，与本案具有关联性，予以采信。 依据上述有效证据及当事人的陈述，认定以下事实： 2017年7月7日，盘锦天旭建筑安装工程有限公辽河油田地区段）被确定为中标人。中标标的2269354.55元。盘锦市兴隆台区教育局与盘锦天旭建筑安装工程有限公司于2017年7月7日签订建设工程施工合同。计划开工日期2017年7月10日，计划竣工日期2017年8月20日。工期总天数41天。验收竣工日期2017年8月20日。第七条第2款规定，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。通用条款中第14条竣工结算、第15条缺陷责任与保修中关于质量保证金、缺陷责任期等进行了明确的约定。合同中亦约定了其他内容。 2017年7月15日，盘锦天旭建筑安装工程有限公司（甲方）与孔德超（乙方）签订内部承包协议书，项辽河油田地区段），承包方式：按照协议比例上缴2%管理费、各类税金及上级征收费用，乙方自主聘用现场管理人员、乙方自筹资金、乙方自主施工、乙方自担风险、乙方独立核算、乙方自负盈亏。乙方交纳保证金4.3万元。在竣工验收报告中孔德超在施工单位处签字辽河油田地区段）工程结算审核报告中审定金额为1936814.79元。 本院认为，本案为建设工程施工纠纷。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案首先需要解决的是诉讼主体身份问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案原告以实际施工人的身份提起诉讼，从原告提供的与第三人之间的内部承包协议来看，原告与第三人的法律关系为没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业，但原告已经按照约定的工程内容施工，涉案工程已竣工通过验收并已投入使用，原告符合实际施工人的构成要件，故原告主体适格。从被告与第三人的建设工程施工合同能够确定被告为建设单位及第三人为施工单位，故被告及第三人的主体正确。 其次，关于合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本院认为，在处理无资质的企业或者个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的内部承包协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。本案中被告与第三人签订建设工程施工合同，明确说明不得进行转包和违法分包，所有的合同也是原告以第三人的名义进行签订，其他当事人亦无证据证明被告明知挂靠事实而签订合同，故被告在签订上述合同时有理由相信承包人是第三人，是善意的，应当予以保护，即被告与第三人之间的建设工程施工合同不因挂靠行为而无效。 第三个问题，关于工程款及利息问题。庭审中，被告认可尚欠536814.79元工程款及7万元质保金未支付，理由为第三人未开具发票，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定，实际施工人是有权利直接要求参照建设工程施工合同的约定支付工程价款的，被告应当履行给付义务。关于质量保证金，双方约定了质量保证金的扣留和退还方式，并约定了最终结清方式和缺陷责任期，缺陷责任期12个月，最长不超过24个月，本案竣工日期为2017年8月20日，业已超过最长期限，故被告应当及时返还质量保证金。关于利息问题，本院认为，实际施工人突破合同相对性原则向建设单位主张工程款，与建设单位形成了事实的权利义务关系，利息为法定孳息，其产生并不以当事人约定为必要条件，实质是在于补偿资金占用期间的损失，故应当予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”原告庭审主张的剩余给付时间晚于竣工日期两年有余，被告亦认可未给付的数额，故按照原告主张的时间起算利息，符合法律规定，予以支持。关于开具发票问题，可通过税务机关处理。关于因采取保全措施产生的保险费，不予支持。 另，原告关于第三人承担连带责任的主张，连带责任从法律意义讲是严格的法律责任，需要有法律的明确规定或合同约定，不能任意增加第三人的责任，本案中第三人的设定是为了查明发包人欠付行为的事实，因此对于原告的该主张，没有法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告盘锦市兴隆台区教育局于本判决生效之日起1个月内给付原告孔德超工程款606814.79元；并自2018年12月16日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至本判决确认之日止； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间内履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9869元，保全费3554元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省辽河中级人民法院。 审 判 长  梁智慧 人民陪审员  张 娟 人民陪审员  高桐英 二〇二〇年五月八日 书 记 员  刘思阳