四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终416号 原公诉机关成都市新都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜文旭，男，1983年12月23日出生，满族，大学文化，无业，河北省承德市人，户籍所在地：成都市锦江区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年12月30日被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2018年2月5日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人兰艳，四川君合律师事务所律师。 原审被告人胡兴伟，男，1984年4月10日出生，汉族，中专文化，无业，四川省中江县人，户籍所在地：四川省中江县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年1月31日被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2018年3月8日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 成都市新都区人民法院审理成都市新都区人民检察院指控原审被告人杜文旭犯集资诈骗罪、原审被告人胡兴伟犯非法吸收公众存款罪一案于二〇二〇年三月三日作出（2018）川0114刑初544号刑事判决。宣判后，原审被告人杜文旭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年2月，被告人杜文旭在成都市武侯区注册成立四川众景旺健康管理有限公司（以下简称众景旺公司），并担任公司法定代表人及执行董事、经理；后在成都市新都区注册成立众景旺新都分公司，并安排被告人胡兴伟担任负责人；又分别于2016年8月、2017年3月收购了四川希源科技有限责任公司（以下简称希源公司）、成都银帆假期旅行社有限公司（以下简称银帆旅行社），担任两家公司法定代表人。2016年4月至2017年12月期间，被告人杜文旭以众景旺公司、希源公司、银帆旅行社等公司名义，雇佣业务员在成都市新都区、武侯区向不特定社会公众推销、宣传众景旺联盟会员项目，以消费返利为由非法吸收公众资金，后又陆续推出智慧商圈、购买希源公司原始股权、银帆旅行社众筹、红豆杉、旅游卡、互助金、市级代理、广州新平台等虚假“投资”项目，以高额返利诱骗公众“投资”。吸收资金后，被告人杜文旭将大部分款项转入私人账户消耗，造成集资款不能返还。2016年4月至2017年9月，被告人胡兴伟在担任众景旺新都分公司负责人期间，负责管理分公司业务，帮助被告人杜文旭在新都区范围内非法吸收他人资金。经审计，被告人杜文旭向507名集资群众共计吸收资金1997.722万元，造成损失1364.8962万元；被告人胡兴伟参与的非法集资数额共计1060.23万元，尚有522.02万元未退还，个人领取工资及提成共计23.7999万元。 2017年12月29日，被告人杜文旭经电话通知后到公安机关接受调查。2018年1月30日，被告人胡兴伟主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实。 另查明，公安机关查封房产有：（1）2014年11月6日登记于熊俊名下，面积60.72平方米，位于绵阳市三台县潼川镇三射路大成商业中心B幢1-9号的商铺一套；（2）2014年11月11日登记于熊俊名下，面积49.3平方米，位于绵阳市三台县潼川镇三射路大成商业中心B幢3-16号的商铺一套；（3）2016年5月16日备案于胡兴伟、李国芳名下，面积111.51平方米，位于成都市成华区仁爱路166号南国置业泛悦城市广场一期1标段的商品房一套；（4）2017年11月10日备案于熊俊名下，面积84.6平方米，位于成都市龙泉驿区经开区南二路2800号6b幢一单元607号的商品房一套；（5）2017年11月13日登记于熊俊名下，面积88.53平方米，位于绵阳市三台县三台县北坝镇樟树路“耀森上景”5幢1-4-3号的商品房一套。 公安机关从被告人杜文旭处扣押手表一支、手机一部；从其他涉案人员处扣押了电脑主机、U盘等物品若干；追缴工资、提成等共计50.5142万元；熊俊主动代杜文旭退赃7万元。公安机关另冻结有四川众景旺健康管理有限公司、四川希源科技有限责任公司、杜文旭、胡兴伟、林某某、熊俊银行账户。 原判认定的上述事实，有经庭审质证并确认的受案登记表、立案决定书、到案经过、工商登记信息、司法鉴定意见书、银行流水、联盟会员协议书、收据、合伙协议、股权认购证、刷卡小票、宣传资料、记账票据、报销单、积分统计表、协助冻结财产通知书、协助查封通知书、扣押决定书及扣押清单、四川省行政事业单位资金往来结算票据、证人证言、户籍信息、被告人供述与辩解等证据予以证实。 原判认为，被告人杜文旭以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资1364.8962万元，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。被告人胡兴伟明知杜文旭非法吸收公众资金，仍然受指使担任新都分公司负责人，帮助其在新都范围内从事非法集资活动，参与集资数额达1060.23万元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人胡兴伟与杜文旭构成共同犯罪，被告人胡兴伟系从犯，依法对其减轻处罚。被告人胡兴伟自动到案，如实供述犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杜文旭犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三十万元；二、被告人胡兴伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金二万元；三、本案非法吸收的资金系违法所得，应当继续予以追缴并按比例发还集资参与人。继续追缴被告人胡兴伟违法所得23.7999万元，与公安机关查封、扣押、冻结财产依法统一进行处置，按比例发还各集资参与人。不足部分，责令被告人继续退赔。 宣判后，原审被告人杜文旭不服，提出上诉。 上诉人杜文旭提出其行为应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚，杜文旭及其辩护人提出以下上诉、辩护意见：1.四川利翔司法鉴定所出具的鉴定意见书未准确统计返利的情况及积分消费情况，造成认定的损失金额不准确；2.杜文旭系公安机关电话通知到案并如实供述主要犯罪事实，原判以其未如实供述资金去向等关键事实而未认定自首，系认定错误，原判量刑过重；3.查封熊俊名下的房产不属于涉案集资款项所购买。据此，请求二审对其从轻处罚。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人杜文旭以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资1364.8962万元，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。原审被告人胡兴伟明知杜文旭非法吸收公众资金，仍然受指使担任新都分公司负责人，帮助其在新都范围内从事非法集资活动，参与集资数额达1060.23万元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。上诉人杜文旭与原审被告人胡兴伟系共同犯罪，杜文旭系集资模式的策划者、集资活动的组织者、集资资金的支配者，起主要作用，系主犯；原审被告人胡兴伟受杜文旭安排支配参与犯罪，系从犯。 对于上诉人杜文旭提出其行为应构成非法吸收公众存款罪的的上诉意见。本院认为，杜文旭先后以众景旺联盟会员等多个项目的名义，面向社会公众非法募集资金，除众景旺联盟会员前期存在以部分商品返利兑换给集资人外，其余项目多为虚构，且不具有支付全部本息的现实可能性，大部分集资款未用于项目的经营活动，而是进入杜文旭私人账户后随意耗用或去向不明，截至案发尚有1300余万元集资款不能返还，应当认定杜文旭具有非法占有目的，其行为构成集资诈骗罪。上诉人杜文旭所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人杜文旭及其辩护人所提本案未准确统计返利的情况及积分消费情况，造成认定的损失金额不准确的上诉、辩护意见。本院认为，侦查机关根据收集在案的相关证据委托鉴定机构对涉案项目的集资情况、资金流向等进行鉴定，鉴定机构出具了司法鉴定意见书，本案依据司法鉴定意见书并结合在案的报案材料、银行流水、协议书、收据等书证，综合认定杜文旭在扣除返利后的集资诈骗数额符合法律规定。对该上诉、辩护意见不予采纳。 对上诉人杜文旭及其辩护人所提杜文旭应构成自首，原判量刑过重的上诉、辩护意见。本院认为，本案大部分集资款进入杜文旭私人账户后由其安排随意耗用，杜文旭归案后未能如实供述资金去向等关键事实，不能认定为自首。本案中，杜文旭集资诈骗的数额为1300余万元，属数额特别巨大，依法应处“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”。原判量刑时已综合考虑杜文旭的犯罪数额及认罪悔罪态度，判处其有期徒刑十一年，并处罚金三十万元，量刑适当。对该上诉、辩护意见不予采纳。 对于上诉人杜文旭及其辩护人所提查封熊俊名下房产的处置问题。本院认为，本案中杜文旭使用诈骗方法非法集资1364.8962万元，对其违法所得应当继续予以追缴，对杜文旭的个人财产可依法用于退赔集资参与人，故公安机关查封、扣押、冻结财产依法统一进行处置。 综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 查 理 审判员 曹余曦 审判员 李抒璟 二〇二〇年五月二十七日 书记员 胡 与