云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云25刑终241号原公诉机关云南省金平苗族瑶族傣族自治县（以下简称金平县）人民检察院。上诉人（原审被告人）卓炳葵，男，1970年11月10日生，汉族，云南省金平县人，大学文化，原系金平县金河镇党委书记，住金平县。2019年11月26日被金平县监察委员会留置审查，因本案于2019年11月29日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押于云南省金平县看守所。辩护人李凌，云南李凌律师事务所律师。上诉人（原审被告人）盘志华，男，1975年10月5日生，瑶族，云南省金平县人，大学文化，原系金平县人民政府外事侨务办公室主任，原住金平县金穗路7号，现住。2019年11月26日被金平县监察委员会留置审查，因本案于2019年11月29日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押于云南省金平县看守所。云南省金平县人民法院审理金平县人民检察院指控原审被告人卓炳葵、盘志华犯贪污罪一案，于2020年3月18日作出（2020）云2530刑初2号刑事判决。原审被告人卓炳葵、盘志华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定：2010年12月至2011年9月期间，被告人卓炳葵、盘志华伙同普继才（另处）利用分别担任金平县金河镇党委书记、金平县人民政府外事侨务办公室主任和金平县金河镇人民政府镇长的职务便利，经事先预谋后，于2010年12月20日用金平县金河镇人民政府的名义，以“关于解决7个边境村委会发展250亩石斛产业所需资金的请示”，向金平县外事侨务办公室请示补助石斛种苗资金用于自己发展产业。2011年9月2日，金平县人民政府外事侨务办公室支付金平县金河镇人民政府石斛种植重点扶持户种苗补助款450000元。2011年9月30日，普继才安排工作人员将套取的450000元转到金平裕丰石斛开发有限责任公司的账上，后该款被卓炳葵、盘志华与普继才等其他人虚报冒领（其中卓炳葵虚报冒领87000元，盘志华虚报冒领29700元）。原判根据前述事实和相关证据,认为被告人卓炳葵、盘志华作为国家工作人员，利用职务之便，伙同他人非法占有公共财物450000元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。本案证据证实，被告人卓炳葵、盘志华伙同他人共同商议后采取虚报种植石斛情况，申请金平县政府用于发展边民石斛产业专项资金450000元，并制作了《石斛种植重点扶持户种苗补助表》，将450000元款额全部进行分配，并进行平账。可见其主观上具有非法占有450000元的故意，实际已控制了该450000元，应该以450000元认定其贪污数额。至于该450000元如何进行分配、使用，是进行分赃的行为，不影响贪污数额的认定。本案不宜区分主从犯，但各被告人在本案中所获得的赃款作为量刑情节予以酌情考虑。被告人卓炳葵、盘志华经电话通知后在未被采取强制措施之前到监察委员会接受调查，并如实供述其罪行，系自首，且被告人卓炳葵、盘志华自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，到案后退缴全部赃款，缴纳罚金，综合考虑本案，对二被告人予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条、第六十七条第一款、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决：一、被告人卓炳葵犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年11月26日起至2021年5月25日止），并处罚金人民币200000元（已交）；二、被告人盘志华犯贪污罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年11月26日起至2020年9月25日止），并处罚金人民币130000元（已交）；三、被告人卓炳葵、盘志华分别退缴到金平县监察委员会的赃款人民币87000元、29700元，依法予以没收，上缴国库。上诉人卓炳葵上诉提出，如何私分是普继才作的决定，其作用次于普继才，只应对自己所分得的数额承担责任，且其有自首情节，积极退赃和缴纳罚金，原判量刑过重，要求二审从轻处罚。其辩护人李凌亦提出相同的辩护意见。上诉人盘志华上诉提出，其领取的29700元属金河镇给予的好处费，该行为属受贿。根据相关法律规定，受贿数额3万元以下的不予立案，且该行为已过了追诉时效，不构成受贿罪。经审理查明：2010年12月至2011年9月期间，上诉人（原审被告人）卓炳葵、盘志华和普继才（另处）利用分别担任金平县金河镇党委书记、金平县人民政府外事侨务办公室主任、金平县金河镇人民政府镇长的职务便利，经共同商议，以金河镇人民政府名义向金平县人民政府外事侨务办公室申请补助石斛种苗款后欲以各自亲属朋友名义虚报石斛种植户方式私分该笔款项。2011年9月2日，金平县人民政府外事侨务办公室将45万元石斛种植重点扶持户种苗补助款划转到金河镇人民政府帐户。同月30日，经卓炳葵签批，普继才将该45万元款项转到李某1为法人代表的金平县裕丰石斛开发有限责任公司帐户后，该款被卓炳葵、盘志华和普继才等其他人虚报冒领。2019年4月24日，经监察委电话通知后，卓炳葵、盘志华分别到金平县蒙自市监察委接受调查，同年11月26日被采取留置措施。2019年4月27日，卓炳葵向金平县监察委员会退缴涉案款8.7万元；同年5月20日，盘志华向金平县监察委员会退缴涉案款2.97万元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的金平县金河镇人民政府请示、金平县委常委会议纪要、云南省款项往来收据、票据存根，中国人民银行支付系统专用凭证，中国农业银行转账支票、记账凭证，石斛重点扶持户种苗补助表、客户存款回单、银行流水，司法鉴定书、证人曹某、普某1、罗某、普某2、李某1、李某2、冯某、喻某、李某3、普某3、张某、刁某、李某4等人证言，任免决定书、到案经过，户口、前科证明等证据证实。上诉人卓炳葵、盘志华和同案人员普继才亦在供述在案，所供述与上列证据能相互印证，足以认定。本院认为，上诉人（原审被告人）卓炳葵、盘志华无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务便利，相互勾结，共同侵吞公共财产，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。卓炳葵、盘志华经电话通知后主动到监察委员会接受调查，并如实供述其主要罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。卓炳葵、盘志华自愿认罪，并签署了具结书，积极退缴赃款、缴纳罚金，依法可酌情从轻处罚。关于上诉人卓炳葵及其辩护人李凌提出如何私分是普继才作的决定，卓炳葵作用次于普继才的上诉理由和辩护意见。经查认为，根据现有证据可以认定，上诉人卓炳葵、盘志华和普继才利用职务便利，合谋后共同虚报石斛种植户贪污国家补贴款45万元。在共同犯罪中，卓炳葵、盘志华和普继才虽有分工不同，但所起作用、地位相当，不宜区分主、从犯，故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人卓炳葵及其辩护人李凌提出卓炳葵只应对自己分得的数额承担责任的上诉理由和辩护意见；上诉人盘志华提出其领取的29700元属金河镇给予的好处费，该行为属受贿。根据相关法律规定，受贿数额3万元以下的不予立案，且该行为已过了追诉时效，不构成受贿罪的上诉理由。经查认为，上诉人盘志华明知上诉人卓炳葵和普继才欲申请补助石斛种苗款后虚报石斛种植户骗取国家补贴的情况，仍与卓炳葵和普继才合谋，共同虚报石斛种植户骗取国家补贴45万元。上诉人盘志华与卓炳葵、和普继才利用职务便利，实施贪污的行为，符合贪污罪的构成要件。根据法律规定，国家工作人员处于贪污的故意，非法占有公私财物，将赃款用于单位公务支出或社会捐赠的，不影响贪污罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。本案中，用于支付虚报的石斛种植户和其他人员的支出只是对赃款的处分问题，赃款的去向不影响贪污罪的成立，故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人卓炳葵及辩护人李凌提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查认为，原判依据上诉人卓炳葵、盘志华的全部犯罪事实和情节进行量刑，量刑时已充分考虑了卓炳葵、盘志华犯贪污罪有自首情节、积极退赃和缴纳罚金等情节，依法减轻处罚，量刑并无不当，故该上诉理由和辩护意见以及其他意见，本院根据查明的事实，依法不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 唐 凡审判员 伍朝芬审判员 刘 莉二〇二〇年五月十八日书记员 陈钰锦