北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1735号上诉人（原审原告）：钟昌捷，男，1982年1月23日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：钟永根（钟昌捷之父），1946年9月26日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人（原审被告）：北京侨外投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区东大桥路8号1号楼28层3205。法定代表人：朱玉林，总经理。委托诉讼代理人：俞瑶瑶，北京大成律师事务所律师。上诉人钟昌捷与上诉人北京侨外投资管理有限公司（以下简称侨外投资公司）劳动争议一案，双方均不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初59536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟昌捷上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判双方继续履行2017年6月1日签订的《劳动合同》，侨外投资公司支付钟昌捷2016年9月1日至2016年9月30日工资差额16995.62元、2017年10月1日起经济损失总计600000元；2.侨外投资公司承担诉讼费用。事实和理由：1.侨外投资公司违法解除劳动合同，应当承担相应的法律后果，并继续履行双方劳动合同；2.因本案纠纷尚在处理中，钟昌捷无法正常找工作，造成精神伤害和经济损失，侨外投资公司应赔偿钟昌捷一年的工资作为经济损失。侨外投资公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第一项，依法改判，维持一审法院判决第二项，并认定侨外投资公司与钟昌捷之间劳动关系解除为合法解除；2.一、二审诉讼费用由钟昌捷承担。事实和理由：1.侨外投资公司解除与钟昌捷之间的劳动关系属于合法解除，试用期内钟昌捷未提交任职资格证明，未提供岗位职责要求的工作内容，不符合录用条件，侨外投资公司于2017年9月26日根据《劳动合同法》第三十九条之规定以邮件方式向钟昌捷发出《试用终止通知书》通知其2017年9月30日终止劳动关系，但钟昌捷在2017年9月27日至2017年9月30日期间未经侨外投资公司同意，擅离岗位，旷工四天，严重违反了侨外投资公司的规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条及《员工手册》规定，侨外投资公司于2017年9月30日就钟昌捷旷工行为向其出具了解除劳动合同通知书，双方劳动关系于2017年9月30日合法解除，一审法院认定事实不清、适用法律错误；2.2017年9月1日之2017年9月30日的工资已经全部支付完毕，不存在工资差额，因钟昌捷旷工四天，按照《员工手册》规定，九月应付工资50500-50500×20%-50500÷21.75×4-2223-29.59=28860元均已付清；3.双方劳动关系已于2017年9月30日合法解除，后钟昌捷未向侨外投资公司提供劳动，钟昌捷无支付工资的义务，钟昌捷要求2017年10月1日起的工资损失不应予以支持，请求法院维持一审法院判决第二项。侨外投资公司针对钟昌捷上诉的答辩意见、钟昌捷针对侨外投资公司上诉的答辩意见，均与各自上诉意见一致。钟昌捷向一审法院起诉请求：1.判令双方继续履行于2017年6月1日签订的《劳动合同》；2.判令侨外投资公司支付2017年9月1日至2017年9月30日工资差额16995.62元；3.判令侨外投资公司支付2017年10月1日至2019年9月18日期间的工资损失，共计1175000元；4.判令侨外投资公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：钟昌捷于2017年6月1日入职侨外投资公司，担任总经理，双方签有期限为2017年6月1日至2022年5月31日的劳动合同，约定月工资为基本工资10000元+岗位津贴40000元+餐补200元+通讯补贴300元，每月10日通过银行转账形式发放上月整月工资，其正常工作至2017年9月26日，2017年9月侨外投资公司向钟昌捷发放工资30643.58元。就劳动关系解除问题，钟昌捷主张2017年9月26日侨外投资公司以其不符合录用条件为由与其解除劳动关系，其认为公司并未告知其相关录用标准，故应属违法解除。钟昌捷提交了录音证明主张，并称录音是其与侨外投资公司的人力资源总监及法务的对话。该录音显示“……钟昌捷：没有解释，没有任何原因……王志：因为你来了侨外做了两次报告不是都没达到丁总的要求么。钟昌捷：那我不知道为什么没有达到啊…。王志：前面呢第一个你试用期不符合要求已经给你终止试用通知了，第二个呢你的连续四天的旷工也给了一个解除劳动合同通知，就公司呢在这个通知的这方面呢我们也邮件通知你了，就是已经通过一个非常正式的渠道通知你已经不是侨外的员工了，你现在还要坚持回来的原因是什么呢？钟昌捷：因为我对这个您们的这个通知不认可……”。侨外投资公司对录音的真实性予以认可，称其公司于2017年9月30日与钟昌捷解除了劳动关系，解除原因有三点，一是其未提交任职资格证明，二是其在试用期未提供工作相关的劳动，三是其存在旷工。侨外投资公司提交一份试用终止通知书电子邮件，内容载明“钟昌捷先生，根据您在试用期内的综合工作表现，经研究现通知您终止试用，2017年9月30日为最后工作日，请在最后工作日办理各项离职交接手续，届时将按公司规定结算工资。特此通知，2017年9月26日”。钟昌捷认可上述邮件的真实性，主张侨外投资公司系违法解除劳动关系。一审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经一审法院核算，侨外投资公司未足额向钟昌捷支付2017年9月工资，仲裁裁决侨外投资公司支付钟昌捷2017年9月工资11149.52元，不低于法定标准，侨外投资公司对此未提起诉讼，一审法院对此予以确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。侨外投资公司于2017年9月26日向钟昌捷发出的《试用终止通知书》显示该公司要求钟昌捷办理离职交接手续，系解除劳动合同的意思表示，该公司虽主张钟昌捷试用期内表现不合格，但就其主张未向一审法院充分举证，一审法院难以采信；退一步讲，即使一审法院采纳侨外投资公司有关因钟昌捷旷工而解除劳动关系的主张，但根据双方均认可的录音可看出，双方对钟昌捷试用期是否合格存在分歧，在侨外投资公司2017年9月26日单方通知钟昌捷公司欲解除劳动合同的前提下，钟昌捷2017年9月27日至9月30日未出勤的行为，事出有因，并不能径行认定为旷工，侨外投资公司2017年9月30日以旷工为由提出解除劳动关系的行为欠妥，无事实及法律依据。综上，一审法院采信钟昌捷有关侨外投资公司系违法解除劳动关系的主张。考虑到钟昌捷在侨外投资公司的职务为总经理，具有唯一不可替代性，钟昌捷坚持要求继续履行劳动合同，无现实履行之可能，一审法院不予支持；鉴于此，钟昌捷要求侨外投资公司支付工资损失，一审法院亦不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金一节，钟昌捷可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、北京侨外投资管理有限公司于判决生效之日起五日内支付钟昌捷二〇一七年九月一日至二〇一七年九月三十日工资差额11149.52元；二、驳回钟昌捷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，侨外投资公司主张钟昌捷存在试用期不符合要求和旷工情形，故提出与其解除劳动关系，系合法解除。钟昌捷主张侨外投资公司与其解除劳动关系系违法解除，应继续履行双方劳动合同。对此，本院认为，用人单位应当对其作出的解除劳动合同的合法性和合理性提交充分证据证明，未能提交证据或提交的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不利的法律后果。本案中，侨外投资公司虽主张钟昌捷不符合录用条件，但并未提交充分证据证明其对钟昌捷入职岗位有明确的录用条件、其于试用期内对钟昌捷进行了考核且不符合该录用条件；在侨外投资公司向钟昌捷发送试用终止通知邮件后，双方就解除事宜存在争议，侨外投资公司主张钟昌捷在此背景下未能正常出勤系旷工并提出解除劳动关系，依据不充分，本院亦不予支持。侨外投资公司应补足钟昌捷2017年9月1日至2017年9月30日期间工资差额。因考虑到总经理一职的特殊性和唯一性，一审法院未予支持钟昌捷关于劳动关系继续履行的主张，亦无不当，本院不持异议。关于钟昌捷主张的2017年10月1日至2019年9月18日期间的工资损失，没有事实与法律依据，本院亦不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金事宜，钟昌捷可另行主张。综上所述，钟昌捷与侨外投资公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由钟昌捷负担10元（已交纳），由北京侨外投资管理有限公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年五月二十七日法官助理 胡 婧法官助理 崔琳晗书 记 员 马雪骁