上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪民终523号上诉人(一审原告)：张照林，男，1978年1月15日出生，汉族，住重庆市。委托诉讼代理人：姜久东，男。被上诉人(一审被告)：浙商期货有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：胡军，董事长。被上诉人(一审被告)：上海期货交易所，住所地中国(上海)自由贸易试验区浦电路XXX号。法定代表人：王凤海，总经理。委托诉讼代理人：贺晓博，上海市华诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴月琴，上海市华诚律师事务所律师。上诉人张照林因与被上诉人浙商期货有限公司(以下简称浙商期货公司)、上海期货交易所(以下简称上期所)期货交易纠纷一案，不服上海金融法院(2019)沪74民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月9日通过在线庭审方式，公开开庭进行了审理。上诉人张照林的委托诉讼代理人姜久东，被上诉人上期所的委托诉讼代理人吴月琴到庭参加诉讼。被上诉人浙商期货公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。张照林上诉请求二审法院：1.撤销一审判决，支持张照林的一审诉讼请求；2.追加判令上期所赔偿张照林人民币1.71亿元(以下币种同)消极损失。事实与理由：1.浙商期货公司不允许张照林使用持仓浮动盈利开仓有违公平原则。2.交易限额制度中，针对日内开仓交易量限额的对象有两个：一是对部分或者全部会员，二是特定客户；而上期所发布的《关于对螺纹钢品种实施交易限额的通知》针对的是“全体客户”，故该通知违反了《上海期货交易所风险控制管理办法》的规定，导致其丧失持有螺纹钢RB1801合约至总持仓量5%约15万手的权限，产生消极损失1.71亿元。浙商期货公司与上期所构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。浙商期货公司提交书面答辩意见称：1.根据期货行业相关法律法规，期货交易实行当日无负债结算制度，该制度不支持使用当日持仓浮动盈利开仓。2.行业监管部门禁止客户使用持仓浮动盈利开仓。3.浙商期货公司交易软件系严格按照《期货交易管理条例》和《上海期货交易所结算细则》进行设置，符合监管规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。上期所辩称：1.上期所发布的《关于对螺纹钢品种实施交易限额的通知》符合法律规定和风险控制的需要。2.上期所发布的《关于对螺纹钢品种实施交易限额的通知》并不影响张照林在本案中主张的交易行为，更没有给张照林造成任何损失。3.张照林在二审中追加诉讼请求，要求判令上期所赔偿1.71亿元消极损失，超出本案审理范围。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院查明事实如下：2009年9月28日，张照林与浙江天马期货经纪有限公司签订《期货经纪合同书》从事期货交易。后浙江天马期货经纪有限公司更名为浙商期货公司。2015年4月1日，张照林与浙商期货公司签订《期货经纪合同书》，约定张照林委托浙商期货公司按照其指令为其进行期货交易，该合同约定：浙商期货公司对张照林的期货交易实行当日无负债结算，只要张照林在该交易日有交易、有持仓或者有出入金的，浙商期货公司均应在当日结算后按照合同约定的方式向张照林发出显示其账户权益状况和成交结果的交易结算报告。张照林通过浙商期货公司的“浙商期货恒生网上交易5.0”软件进行期货交易，资产账号为XXXXXXX。浙商期货公司的交易软件中有“期初权益”、“当前权益”、“可用资金”、“持仓盈亏”等栏目。截至2017年8月22日15：00收盘，张照林共持有35手螺纹钢RB1801合约空单以及44手热轧卷板HC1710合约空单，该日螺纹钢RB1801合约的结算价为3,935元，热轧卷板HC1710合约的结算价为4,106元，该日期货客户账单显示张照林的可用资金为-11,966.34元。2017年8月23日21：00开盘后，螺纹钢RB1801合约的开盘价为3,918元，热轧卷板HC1710合约的开盘价为4,103元。2017年8月23日，张照林将螺纹钢RB1801合约35手以及热轧卷板HC1710合约44手均平仓，其中螺纹钢RB1801合约的平仓价格为3,721元，平仓盈亏41,320元，热轧卷板HC1710合约的平仓价格为3,907元，平仓盈亏-3,130元，平仓盈亏共计38,190元。在2017年8月22日21：00开盘至2017年8月23日张照林进行平仓操作前，浙商期货公司交易软件中张照林的“可用资金”均显示为-11,966.34元，张照林进行平仓操作后“可用资金”一栏金额实时发生变化。一审法院另查明：2016年6月1日，上期所在其官方网站发布关于印发《上海期货交易所风险控制管理办法》、《上海期货交易所结算细则》等3个实施细则修订案的公告，称对《上海期货交易所风险控制管理办法》作了修订，已经理事会审议通过，并报中国证监会，现予以公布，修订后的实施细则自发布之日起实施。修订后的《上海期货交易所风险控制管理办法》第二条规定：“交易所风险管理实行保证金制度、涨跌停板制度、限仓制度、交易限额制度、大户报告制度、强行平仓制度、风险警示制度。”第二十四条规定：“交易所实行交易限额制度，交易限额是指交易所规定的会员或者客户对某一合约在某一期限内开仓交易的最大数量。交易所可以根据市场情况，对不同的上市品种、合约、对部分或者全部会员、特定客户，制定日内开仓交易量，具体标准由交易所另行确定。”2017年8月11日，上期所发布《关于对螺纹钢品种实施交易限额的通知》(上期发[2017]139号)，其内容为：“根据《上海期货交易所风险控制管理办法》的有关规定，经研究决定，自2017年8月15日起，非期货公司会员、客户在螺纹钢RB1710和RB1801合约日开仓交易的最大数量为8,000手。套期保值交易不受此限制。”一审法院再查明：1.张照林庭审中明确本案请求权基础为《中华人民共和国侵权责任法》第八条，浙商期货公司的侵权行为是：在交易软件设置上，盘中浮动盈利不计入可用资金，不能用于开新仓；上期所的侵权行为是：2017年8月11日发布《关于对螺纹钢品种实施交易限额的通知》，限制客户螺纹钢RB1710和RB1801合约日开仓交易最大数量。张照林认为两者共同造成其损失10,020元。2.浙商期货公司称：其公司交易软件中“可用资金”的计算公式为：可用资金=客户权益-持仓保证金-持仓亏损。3.张照林确认：浙商期货公司的交易软件自其开户至今一直不将持仓浮动盈利计入可用资金，不能用于开仓。一审法院认为，本案的争议焦点为浙商期货公司以及上期所是否存在侵权行为从而导致张照林损失。本案若侵权成立应符合以下要件：行为人存在违法侵害行为、张照林受有损害、违法行为与损害结果之间具有因果关系以及行为人存在过错。只要不符合上述要件中的任一项即不构成侵权。对此一审法院认定如下：一、浙商期货公司不允许张照林使用持仓浮动盈利开仓是否具有违法性。张照林称，浙商期货公司在交易软件设置上，不将持仓浮动盈利计入“可用资金”，从而导致持仓浮动盈利不能用于开新仓，该行为具有违法性，而浙商期货公司以及上期所均认为，不允许持仓浮动盈利开仓是执行当日无负债结算制度的要求，符合法律法规的规定。对此一审法院认为，浙商期货公司不允许张照林使用持仓浮动盈利开仓是否构成违法侵害行为，应从该行为是否违反法律法规、监管规定以及是否违反合同义务两方面进行认定。首先，根据《期货交易管理条例》、《期货交易所管理办法》，我国期货交易实行当日无负债结算制度。每日交易结束后，交易所按当日结算价结算所有合约的盈亏、交易保证金及手续费、税金等费用，对应收应付的款项实行净额一次划转，相应增加或者减少会员的结算准备金。期货公司根据期货交易所的结算结果对客户进行结算。但目前法律法规对于未经当日结算的持仓浮动盈利可否用于开仓并无明确规定。对于该问题，2009年4月10日，中国证券监督管理委员会上海监管局(以下简称证监会上海监管局)发布《关于进一步加强盘中风险管理的通知》(沪证监期货字[2009]67号)，要求辖区各期货经营机构严格遵守交易所的交易结算规则，在交易软件的设置方面，严禁允许客户使用持仓浮动盈利开仓或出金。浙商期货公司虽并非证监会上海监管局辖区期货公司，但其已于2005年11月22日成立上海营业部，根据《期货公司监督管理办法》第四十四条第三款之规定，期货公司应对营业部实行统一结算、统一风险管理，故浙商期货公司根据《关于进一步加强盘中风险管理的通知》统一禁止客户使用持仓浮动盈利开仓符合相关的监管规定。其次，浙商期货公司对于其交易软件设置上不允许客户使用持仓浮动盈利开仓是否负有告知张照林的合同义务，若未告知是否构成相应的违法侵权行为。一审法院认为，在张照林与浙商期货公司签订的《期货经纪合同书》中约定“浙商期货公司对张照林的期货交易实行当日无负债结算”，但对于持仓浮动盈利可否用于开仓并未明确约定。对于浙商期货公司就此是否负有明确告知义务，应结合本案具体事实，从缔约双方就该问题是否存在信息不对称、该信息对于张照林的重要程度，以及张照林对于持仓浮盈开仓是否具有合理期待等方面综合判定。本案中，2009年4月10日，证监会上海监管局发布《关于进一步加强盘中风险管理的通知》，明确要求辖区各期货经营机构在交易软件的设置方面，严禁允许客户使用持仓浮动盈利开仓。而张照林自2009年9月28日即与浙商期货公司签订《期货经纪合同书》从事期货交易。当时浙商期货公司在交易软件的设置上即不允许客户使用持仓浮动盈利开仓。2015年4月1日，张照林再次与浙商期货公司签订《期货经纪合同书》从事期货交易，故其对于浙商期货公司交易软件不允许持仓浮动盈利开仓应当已经充分了解，双方就该问题并不存在信息不对称，张照林对于浙商期货公司可允许其使用持仓浮动盈利开仓亦不具有合理期待，故浙商期货公司虽然未明确告知张照林其交易软件的相关设置，亦不因违反先合同义务而存在违法侵害行为。二、上期所发布《关于对螺纹钢品种实施交易限额的通知》是否具有违法性。张照林认为，根据上期所于2015年3月27日发布的《上海期货交易所风险控制管理办法》第二条规定，交易所风险管理实行保证金制度、涨停板制度、限仓制度、大户报告制度、强行平仓制度、风险警示制度，并不包括交易限额制度。故上期所无权于2017年8月11日发布《关于对螺纹钢品种实施交易限额的通知》，该行为具有违法性。一审法院已审理查明：上期所已于2016年6月1日发布修订后的《上海期货交易所风险控制管理办法》，其中增加规定了交易限额制度，故张照林称上期所于2017年8月11日发布《关于对螺纹钢品种实施交易限额的通知》的行为超出了《上海期货交易所风险控制管理办法》所规定的风险管理制度范围，缺乏事实依据。一审法院认为，根据《期货交易管理条例》等相关规定，期货交易所依照章程的规定实行自律管理。2016年6月1日发布的《上海期货交易所风险控制管理办法》已根据上期所章程规定经理事会审议通过，上期所根据该办法于2017年8月11日发布《关于对螺纹钢品种实施交易限额的通知》，属于其根据市场情况，基于风险管理目的而对交易进行的日常自律管理行为，程序正当、目的合法，不构成违法侵权行为。三、张照林是否受有损害。损害包括所受损失和所失利益，所受损失，系指现存利益积极减少；所失利益，系指消极妨害新财产的取得。张照林主张其损害包括：一是持仓浮动盈利不计入“可用资金”，不可用于开仓导致其不能继续加仓螺纹钢RB1801合约而产生的损失；二是上期所发布的《关于对螺纹钢品种实施交易限额的通知》导致其不能持有螺纹钢RB1801合约至总持仓量5%约15万手而产生的损失。一审法院认为，首先，根据当日无负债结算制度，期货公司在每日交易结束后，根据期货交易所公布的结算价格对买卖双方的交易结果进行资金清算和划转。浙商期货公司交易软件中的“可用资金”为客户未被合约占用的保证金，客户对其享有所有权。至于持仓浮动盈利，其未经当日结算，仅为持仓合约价值的增长，对该价值增加本身不成立所有权，故张照林对于持仓浮动盈利不享有所有权，浙商期货公司未将持仓浮动盈利计入“可用资金”未导致张照林现存利益减少。其次，关于张照林是否存在所失利益，张照林所主张的损失实为机会利益损失，而机会在将来能否实现具有不确定性，如若主张机会利益损失，应当证明机会的实现具有确定性。本案中，张照林主张若允许持仓浮动盈利开仓，则其可利用持仓浮动盈利加仓螺纹钢RB1801合约并持有至2017年10月22日从而获利，但期货投资市场是一个高风险、不断变化的市场，市场行情变化以及投资者对行情的预判及把握均难以完全预见，张照林根据期货市场上已经发生的价格走势主张其机会利益损失，缺乏依据。而张照林所称因上期所发布《关于对螺纹钢品种实施交易限额的通知》导致其丧失获利机会，亦不具有合理的确定性，故均不属于侵权法意义上可主张赔偿的损害。综上，浙商期货公司以及上期所对于张照林均不存在违法侵害行为，张照林所主张的损失亦不构成侵权法上的损害事实，故浙商期货公司以及上期所不构成侵权，对于张照林要求浙商期货公司以及上期所承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉侵权责任的诉请，一审法院难以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条，《期货交易管理条例》第七条之规定，判决如下：驳回张照林的全部诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审审理期间，张照林提交《上海期货交易所风险控制管理办法》(2016年6月1日修订版)和部分螺纹钢RB1801合约行情，以此证明上期所侵权，导致其丧失可以持仓螺纹钢RB1801合约至总持仓量5%的权限，造成其损失。上期所对证据的真实性无异议，但认为合约行情并不能证明张照林实际持仓达到多少，也不能证明其投资损失。本案二审争议焦点在于：1.浙商期货公司在交易软件设置上不允许张照林使用持仓浮动盈利开仓是否违反公平原则；2.上期所发布的《关于对螺纹钢品种实施交易限额的通知》是否违反《上海期货交易所风险管理办法》的相关规定？关于浙商期货公司在交易软件设置上不允许张照林使用持仓浮动盈利开仓是否违反公平原则，对此本院认为，公平原则是民法的一项基本原则，公平原则强调在市场经济中，对任何经营者都只能以市场交易规则为准则，享受公平合理的对待，既不享有任何特权，也不履行任何不公平的义务，权利与义务相一致。张照林自2009年9月与浙商期货公司签订《期货经纪合同书》从事期货交易，自其开户以来，浙商期货公司的交易软件一直不将持仓浮动盈利计入可用资金，不能用于开仓。张照林明知该交易规则，又于2015年与浙商期货公司签订《期货经纪合同书》，故其应依约遵循相应的交易规则。现张照林上诉主张交易软件设置上不允许其使用持仓浮动盈利开仓违反公平原则，缺乏相应的事实依据，本院不予采信。关于上期所发布的《关于对螺纹钢品种实施交易限额的通知》是否违反《上海期货交易所风险控制管理办法》的相关规定，对此本院认为，《上海期货交易所风险控制管理办法》第二十四条规定：交易所实行交易限额制度。交易限额是指交易所规定的会员或者客户对某一合约在某一期限内开仓交易的最大数量。交易所可以根据市场情况，对不同的上市品种、合约，对部分或者全部会员、特定客户，制定日内开仓交易量，具体标准由交易所另行确定。上期所发布的《关于对螺纹钢品种实施交易限额的通知》针对的是交易螺纹钢RB1710和RB1801的非期货公司会员、客户，交易某一类合约的客户对于市场上的全体客户而言，均为特定客户。张照林上诉主张上期所发布的《关于对螺纹钢品种实施交易限额的通知》违反《上海期货交易所风险控制管理办法》的相关规定，依据不足，本院不予支持。关于张照林要求上期所追加赔偿1.71亿元消极损失，对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。庭审中，上期所明确表示不愿就此进行调解，亦不同意由二审法院一并审理，故本院对该诉请不予审理。综上所述，张照林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由张照林负担。本判决为终审判决。审 判 长  高 琼审 判 员  范雯霞审 判 员  程 功二〇二〇年五月十三日法官助理  骆 虹书 记 员  严伟超附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。