河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2611号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司，住所地石家庄市自强路6号。 负责人：王翔，职务经理。 委托诉讼代理人：**明，河北冀督律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋长江，男，出生，汉族，现住任丘市。 被上诉人（原审原告）：郝大兰，女，出生，汉族，住址同上。 被上诉人（原审原告）：**，女，出生，汉族，住址同上。 被上诉人（原审原告）：王啸，男，出生，汉族，住址同上。 四被上诉人委托诉讼代理人：马强，河北宪泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：任丘市龙昌旅行社有限公司，住所地任丘市燕山道西建设路北。 法定代表人：宁书兵，职务总经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司（保险公司）因与被上诉人宋长江、郝大兰、**、王啸、任丘市龙昌旅行社有限公司（旅行社）旅游合同纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2019）冀0982民初1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人保险公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或将本案发回重审；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决书判决上诉人在旅行社责任保险范围内赔付被上诉人宋长江等138217.3元错误，请求二审法院予以纠正。首先，一审判决认定本案关键事实即死者宋玉芬是否为旅行社的游客这一事实错误，证据不足。一审判决书未查明被上诉人宋长江等的亲属宋玉芬的身份就判决上诉人在旅行社责任保险范围内赔偿错误。宋玉芬跟随任丘市龙昌旅行社有限公司租赁的大巴到达的事故发生地云雨度假村不假，但其身份既不是旅行社组织的游客，也不是旅行社的工作人员。一审庭审中，被上诉人方未提供宋玉芬交纳旅行费用的相关证据，也没有提供与旅行社签订的书面旅游合同，同时旅行社导游出庭作证也证明在旅游大巴接游客之前宋玉芬已经在大巴上，所以其不是游客。法院审理案件应依靠证据认定事实，而不是靠高度盖然性。同时宋玉芬也不是旅行社的工作人员，又因上诉人承保的旅行社责任保险的责任范围是旅行社的游客或其旅行社工作人员，所以因宋玉芬死亡所产生的各项损失不属于旅行社责任保险的保险赔偿范围，但一审法院在未查明宋玉芬真实身份的情况下就认定为游客进而判决上诉人承担保险赔偿责任错误。其次，一审判决适用法律错误，一审判决适用《最高院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条判决错误，该规定适用的前提是旅游者在旅游活动过程中造成了人身伤害和财产损失，而在本案中宋玉芬非旅游者，所以本案不应适用该规定来认定旅行社的过错，进而判决上诉人承担保险责任错误，请求二审法院予以纠正。二、一审判决认定损失金额错误，请求二审法院予以纠正。一审判决认定宋玉芬死亡造成各项损失为801086.5元，扣除英大泰和财产保险股份有限公司承德中心支公司已赔偿的110000元，余下的按照责任比例赔付错误。事故发生后侵权人陈玉德己赔付宋玉芬法定继承人145000元，在计算其损失时应一并扣除，一审法院认定损失金额错误，请求二审法院予以纠正。 被上诉人宋长江、郝大兰、**、王啸辩称，一、宋玉芬是乘坐旅游大巴参加的龙昌旅行社安排的“丰宁坝上草原三日游”，旅游大巴也是龙昌旅行社安排的，事故发生时宋玉芬参加的烤全羊也是龙昌旅行社及其旅游辅助者安排的项目之一。现宋玉芬因意外当场死亡，上诉人便以原告没有提交书面旅游合同就直接否定宋玉芬是游客，有推卸责任的嫌疑。况且旅行社没有同每名游客分别签订旅游合同，更不能提供全体游客的缴费信息。二、一审判决认定旅行社作为旅游经营者对造成宋玉芬意外死亡未尽到安全保障义务，最终仅判决旅行社在交强险之外承担30%的补充责任。由于第三人陈玉德赔偿的145000元并未超出其依法应承担的责任比例，因此上诉人认为145000元应在计算损失时一并扣除的理解是错误的，更没有事实和法律依据。三、被上诉人认为一审判决事实认定清楚，适用法律正确，恳请驳回上诉，维持原判。 被上诉人旅行社未到庭、未答辩。 原审原告宋长江、郝大兰、**、王啸向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告各项损失693736.5元；2、案件受理费由被告承担。 一审法院审理查明，被告旅行社作为组团社组织“丰宁坝上草原三日游”活动。四原告亲属宋玉芬跟随旅游团一同乘坐汽车到达被告旅行社安排的云雨度假村，许，宋玉芬与其他部分游客在云雨度假村院内等待烤全羊就餐期间，被陈玉德驾驶的冀Ｈ×××××小型轿车撞倒，造成宋玉芬死亡，肖惠卿、王红得二人受伤的事故。另查明，原告宋长江系宋玉芬之父，原告郝大兰系宋玉芬之母，原告**系宋玉芬之女，原告王啸系宋玉芬之子。宋玉芬经常居住地为任丘市。事故发生时宋长江72周岁、郝大兰67周岁、**22周岁、王啸16周岁。2011年4月16日本院作出的（2011）任民初字第540号调解书载明，原告**、王啸由其父抚养并承担抚养费。再查明，丰宁满族自治县人民法院作出（2016）冀0826刑初160号刑事附带民事判决书，判决陈玉德犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；判决英大泰和财产保险股份有限公司承德中心支公司在交强险范围内赔偿四原告死亡赔偿金110000元，该保险公司已履行完毕。陈玉德已一次性给付四原告精神损失费145000元。又查明，被告旅行社在保险公司投有旅行社责任险，每次事故每人人身伤亡责任限额为30万元；保险期间至止，宋玉芬死亡发生在保险期间内。为查明宋玉芬在此次旅行中具体身份，2019年5月31日，该院到沧运集团有限公司任丘分公司进行调查，并对该公司副经理李朋制作了调查笔录，载明：“李朋：没有安排我公司的车给旅行社使用。而且我公司也没有与任丘市龙昌旅行社签过任何有关车库的租赁或使用协议（合同），而且2016年7月29日当日区丰宁的那辆车旅游车不是我公司派去的……我公司从来就没有叫宋玉芬的员工……”。该院在询问被告龙昌旅行社关于当日开旅行车的司机情况时，旅行社称：“司机周聚中也是车主，已经死亡了”。上述事实有原、被告陈述，身份证、户口本、亲属关系证明、营业执照、道路交通事故认定书、河北省丰宁满族自治县人民法院作出的（2016）冀0826刑初160号刑事附带民事判决书、（2011）任民初字第540号调解书旅行社责任保险单、证人证言、调查笔录等证据证实。 一审法院认为，原告宋长江、郝大兰、**、王啸亲属宋玉芬随被告旅行社组织的旅游团一同乘坐汽车前往丰宁坝上草原旅游，发生事故造成死亡。被告龙昌旅行社、保险公司辩称宋玉芬不是旅游者，原告虽未提供宋玉芬与被告龙昌旅行社签订的旅游合同这一直接证据，但结合原被告提交的证据及该院走访调查情况，原告主张宋玉芬是龙昌旅行社的旅游者这一事实具有高度盖然性，该院予以确认。宋玉芬在度假村院内等待晚餐期间被第三人陈玉德驾驶的冀Ｈ×××××号小型轿车撞到死亡，被告龙昌旅行社属于管理未尽到安全保障义务，应承担相应的民事责任。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身伤害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予以支持。因第三人的行为造成旅游者人身伤害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予以支持。”综合本案案情，该院酌定被告龙昌旅行社承担30%的责任。由于被告旅行社在保险公司投有旅行社责任险，故被告旅行社承担的赔偿责任，应由保险公司在保险责任限额内承担。四原告主张按河北省2016年度城镇居民人均年可支配收入计算主张死亡赔偿金564980元（28249元×20年）、丧葬费28493.5元，被扶养人生活费按照2016年河北省城镇职工人均可消费支出19106元计算为200613元，符合法律规定，予以支持。原告主张亲属处理丧事期间的误工费7650元，原告未出示证据证实，结合案件实际情况属于必然发生的费用，但请求金额较高，该院酌定按照2016年居民服务业35785元计算三人三天为882.4元。原告主张交通费2000元，虽未提供证据，但考虑原告亲属在外地意外死亡，必然发生处理善后事宜及遗体托运等相关费用，且主张较为合理，予以支持。综上原告损失共计796968.9元。扣除英大泰和财产保险股份有限公司承德中心支公司已赔偿四原告的110000元，四原告损失共计686968.9元，该损失由被告保险公司按照30%的比例在旅行社责任险人身伤亡责任限额内赔付四原告206090.67元，被告龙昌旅行社不承担责任。判决，一、被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄分公司于本判决生效之日起十日内赔付原告宋长江、郝大兰、**、王啸各项损失206090.67元；二、被告任丘市龙昌旅行社有限公司不承担责任。案件受理费10736元，由原告宋长江、郝大兰、**、王啸承担7547元，由被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄分公司承担3189元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审一致。 本院认为，关于上诉人保险公司上诉主张被上诉人宋长江、郝大兰、**、王啸的亲属宋玉芬并非被上诉人旅行社的旅游者的问题。一审法院已审理查明2016年7月29日，宋玉芬跟随被上诉人旅行社组织的旅游团一同乘坐汽车到达景点后，被陈玉德驾驶轿车撞倒并死亡，以上事实双方当事人均认可，一审法院结合对沧运集团有限公司任丘分公司副经理李朋制作的调查笔录、涉案证据及双方当事人的陈述，认定宋玉芬系被上诉人旅行社的旅游者并无不当，本院予以支持。上诉人虽上诉主张宋玉芬并非被上诉人旅行社的旅游者，但并未提交充足证据予以证实，故其主张理据不足，本院不予支持。关于上诉人保险公司上诉主张赔偿金额的问题。本院认为，一审判决依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，结合本案案情，酌定被上诉人旅行社承担30%的责任，即应赔偿被上诉人宋长江、郝大兰、**、王啸在交强险赔偿范围之外所有损失的30%，故上诉人请求扣除案外人英大泰和财产保险股份有限公司承德中心支公司已赔偿的110000元及侵权人陈玉德己赔付宋玉芬法定继承人145000元，余下的按照责任比例赔付，理据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10736元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  苗笑臣 审判员  高 娜 审判员  郭彦妍 二〇二〇年五月十九日 书记员  王 蓉