河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终642号 上诉人（原审被告）：河北赛宝建筑工程有限公司,住所地：河北省邱县新马头镇曙光街44号。统一社会信用代码：91130400582438546F。 法定代表人：董振光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张领坡，河北驰舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石树飞，男，1989年4月9日出生，汉族，住河北省邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：张卫国，河北新择律师事务所律师。 原审被告：董振光，男，1969年3月13日出生，汉族，住河北省邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：张领坡，河北驰舟律师事务所律师。 上诉人河北赛宝建筑工程有限公司（以下简称赛宝建筑公司）因与被上诉人石树飞、原审被告董振光建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邱县人民法院（2019）冀0430民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。赛宝建筑公司及董振光委托诉讼代理人张领坡、石树飞委托诉讼代理人张卫国，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赛宝建筑公司上诉请求：1、依法撤销河北省邱县人民法院(2019)冀0430民初704号民事判决；2、依法改判驳回石树飞对赛宝建筑公司的诉讼请求，或者发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由石树飞承担。事实与理由：2019年9月28日，河北省邱县人民法院向赛宝建筑公司送达了(2019)冀0430民初704号民事判决书。该判决认定事实错误。适用法律错误，违反法定程序，应予撤销，并改判驳回石树飞对赛宝建筑公司的诉讼请求，或者发回重审。事实和理由：第一，原判认定事实错误。赛宝建筑公司所举证据1、中标通知书一份，证明邱县南辛店中学宿舍楼工程系河北博耀建筑工程有限公司中标，项目经理（注册建造师）为申志强。李金山没有任何资质担任项目经理。且赛宝建筑公司证据2、河北省建筑工程施工合同也证明发包人是邱县教育体育局，承包人是河北博耀建筑工程有限公司，李金山作为河北博耀建筑工程有限公司代理人签订了合同。合同上并不显示河北博耀建筑工程有限公司委托或者授权石树飞参与工程。原判只采信石树飞的合同，而对赛宝建筑公司的合同置之不理，明显认定事实错误。对于工程款给付情况。赛宝建筑公司所举证据3、对账单一份，证明河北博耀建筑工程有限公司当时委托韩学光向李金山转账支付工程款669190元。证据4、邯郸银行肥乡支行流水信息单三页，证明河北博耀建筑工程有限公司通过韩学光向李金山支付工程款情况，总共19笔，合计669190元。证据5、邯郸银行渚河路支行流水单三页，证明河北博耀建筑工程有限公司委托董振光于2015年12月25日，向南辛店中学宿舍楼项目经理申志强支付费用40000元；2016年2月5日，支付该工程项目经理申志强5000元。证据6、中国银行邯郸丛台支行交易流水明细清单三页，证明2015年4月24日，河北博耀建筑工程有限公司委托董振光向李金山支付工程款3000元；2014年11月13日，河北博耀建筑工程有限公司委托董振光向该工程项目经理申志强支付20000元；2014年9月23日，河北博耀建筑工程有限公司委托董振光向李金山支付150444元工程款。证据7、中国农业银行流水单一页，证明2015年2月5日，河北博耀建筑工程有限公司委托董振光向李金山支付工程款10000元。以上银行流水客观清楚地证明了赛宝建筑公司已经给付李金山工程款数额合计897634元，加上石树飞认可数额1128500元，合计2026134元；再加上6%的建筑行业税率，赛宝建筑公司实际支出已经超过发包方给付的数额，李金山逃避应当承担的费用，给赛宝建筑公司造成重大损失。原判对于赛宝建筑公司所举工程款给付情况的证据，以及赛宝建筑公司提出的石树飞起诉已经超过诉讼时效的答辩意见，不置可否，片面采信石树飞的材料，毫无裁判文书说理性可言，有失公正，认定事实严重错误，应予纠正。第二，原判适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。原判支持石树飞的利息请求，明显违背法律规定，且原判没有查明应付工程款的时间，将工程款到账时间作为利息起算时间，没有法律依据。第三，原审违反法定程序。本案涉及金额较大，当事人双方争议较大，案情复杂，不应适用简易程序。原审适用简易程序，违反法律规定。石树飞一审中未在举证期限内申请证人出庭作证，且超期提供其他证据材料。赛宝建筑公司对于超期证据依法不予质证。原审采信未经质证的证据认定案件事实，违反法定程序，应予撤销，发回重审。综上所述，原判认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序，应予撤销，并改判，或者发回重审，以维护法律正确实施。维护赛宝建筑公司合法权益。 石树飞答辩称，赛宝建筑公司的上诉所提认定事实部分，和上诉称的转款及诉讼时效等意见均不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 董振光同意赛宝建筑公司的上诉意见。 石树飞向一审法院起诉请求：1、判令赛宝建筑公司给付石树飞工程款871500元及资金占用期间利息（按照同期银行贷款利率计算自2014年4月21日至2019年7月19日起诉日）；2、判令赛宝建筑公司承担871500元工程款自2019年7月20日至给付止的利息（按同期银行贷款利率计算）；3、本案全部诉讼费及保全费用由赛宝建筑公司承担。 一审法院认定事实：2014年3月1日石树飞委托李金山与河北博耀建筑工程有限公司签订内部承包经营合同一份，该合同约定由河北博耀建筑工程有限公司发包给李金山“邱县南辛店中学宿舍楼项目”，其中关于承包方式及利润指标中约定1、本工程采用上缴利润指标一次包死，自负盈亏，盈余归己的承包方式。该工程所发生的一切债权债务，均由承包人自行承担。2、承包人按本工程决算总价（含甲供材料、不含甲方分包工程）的1%向发包方上缴利润（代缴的各类税费另计）……（其他内容详见合同）； 2014年3月10日，邱县教育体育局与河北博耀建筑工程有限公司签订了建设工程施工合同一份，将邱县南辛店中学宿舍楼项目发包给河北博耀建筑工程有限公司，李金山作为河北博耀建筑工程有限公司的委托代理人在该合同上加盖了个人手章。后石树飞作为该工程的事实施工人，进行了施工建设。该工程竣工交付后，邱县审计局于2015年2月4日作出邱审竣报（2015）82号审计报告，报告显示该工程按期竣工，工程质量基本达到了设计要求，审定造价为2550145.02元。 在建设过程中，邱县教育体育局分两次支付了工程款，其中，首次向河北博耀建筑工程有限公司分三笔支付共计2000000元，2014年4月16日邯郸市邱县地税局出具了发票号码为02342939、02343795、02343796三份建筑业统一发票。2014年4月24日至2017年1月26日河北博耀建筑工程有限公司通过董振光、张文广的账户分8次向李金山转款1103000元。同时查明：2017年5月10日河北博耀建筑工程有限公司变更为河北赛宝建筑工程有限公司。 一审法院认为，建筑工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，2014年3月10日，邱县教育体育局与河北博耀建筑工程有限公司签订了建设工程施工合同，因该合同为实际施工人石树飞以内部承包的形式借用了河北博耀建筑工程有限公司的资质，故该合同属无效合同。但鉴于该工程已竣工验收合格，且交付学校使用的实际情况，承包人石树飞请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于被告赛宝建筑公司、董振光“涉案项目是我公司承建，项目经理是申志强，李金山是项目管理人，我公司与原告石树飞无任何合作关系”的辩称，虽被告提供的中标通知书上显示项目经理（注册建造师）为申志强，但根据双方提供的邱县教育体育局与河北博耀建筑工程有限公司签订了建设工程施工合同、内部承包合同、委托授权书及账号变更等手续上的签名均为李金山。故被告方的辩解不予采信。关于董振光是否存在与赛宝建筑公司公司人格混同问题，在庭审过程中，石树飞未提供相应的证据加以证明其主张，故对该项请求不予支持。关于石树飞主张工程款资金占用期间利息问题，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计标准计算为宜。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告河北赛宝建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告石树飞工程款人民币871500元及利息（利息计算方法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息自2014年4月21日至还清之日止。二、驳回原告石树飞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12515元，减半收取6257.50元，由被告河北赛宝建筑工程有限公司负担。 二审审理查明，2014年3月1日李金山与河北博耀建筑工程有限公司签订的《内部承包经营合同》，其中约定：六、结算办法1、本工程的工程款必须通过发包方财务进行结算。由发包方按收款进度逐笔根据本合同的相关规定，缴纳应上缴的利润后划拨资金，专款专用…… 邱县审计局于2015年2月4日作出邱审竣报（2015）82号审计报告，报告显示本案工程按期竣工，工程质量基本达到了设计要求，审定造价为2550145.02元。赛宝建筑公司与石树飞对本案工程造价为2550145.02元无异议。2014年4月21日，邱县教育体育局给付河北博耀建筑工程有限公司分三笔支付共计2000000元，双方对此款项亦无异议。 对于给付款情况，一审时石树飞认可2014年4月24日至2017年1月26日，河北博耀建筑工程有限公司通过董振光、张文广的账户分8次向李金山转款1103000元。另，石树飞认可河北博耀建筑工程有限公司于2014年2月4日扣资质费25500元，即石树飞认为河北博耀建筑工程有限公司欠付其工程款为2000000元-1103000元-25500元=871500元。 赛宝建筑公司认为除以上1103000元给付款项及25500元资质费之外，还给付李金山工程款数额合计897634元，具体为：河北博耀建筑工程有限公司还委托韩学光向李金山转账19笔工程款共669190元；2014年11月13日河北博耀建筑工程有限公司委托董振光向该工程项目经理申志强支付20000元；河北博耀建筑工程有限公司委托董振光于2015年12月25日向南辛店中学宿舍楼项目经理申志强支付费用40000元；2016年2月5日支付该工程项目经理申志强5000元；2015年4月24日河北博耀建筑工程有限公司委托董振光向李金山支付工程款3000元；2014年9月23日河北博耀建筑工程有限公司委托董振光向李金山支付150444元工程款；2015年2月5日，河北博耀建筑工程有限公司委托董振光向李金山支付工程款10000元。该897634元，加上上述石树飞认可数额1128500元，合计2026134元，再加上6%的建筑行业税率，赛宝建筑公司认为其实际支出已经超过发包方给付的数额。 石树飞对2015年2月5日河北博耀建筑工程有限公司委托董振光向李金山支付工程款10000元认可。对其他给付款项均有异议，认为2015年4月24日董振光向李金山支付工程款3000元，和其自认的2015年4月25日董振光向李金山转账的3000元，二者是同一笔款项，系转账和收到存在的时间差导致记录时间不一致。对于2014年9月23日董振光向李金山支付150444元工程款，认为和其自认的2014年8月21张文广向李金山转账的150000元，二者是同一笔款项，误记误写了。对韩学光向李金山转账19笔共支付工程款669190元，认为不是本案工程款，是李金山和韩学光二人共同开办公司的其他经济往来。对给付申志强的款项，认为申志强是河北博耀建筑工程有限公司的项目经理，与石树飞无关。 二审中，韩学光、李金山到庭作证。韩学光证明受董振光委托，向李金山转账本案工程款19笔共计669190元。李金山证明与韩学光共同开办公司，李金山开办的银行卡及U盾均由韩学光管理，收到的669190元不是本案工程款。 另查明，李金山、韩学光二人于2013年9月4日共同成立了河北鑫飞投资有限公司，股东为李金山、韩学光二人，法定代表人李金山。 除本院二审审理查明以上事实外，其他事实与一审查明一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。2014年3月10日，邱县教育体育局与河北博耀建筑工程有限公司签订了建设工程施工合同，2014年3月1日石树飞委托李金山与河北博耀建筑工程有限公司签订了《内部承包经营合同》，因石树飞与李金山均无相应资质，故该《内部承包经营合同》为无效合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。本案《内部承包经营合同》为无效合同，但因该工程已竣工验收合格，且交付学校使用，李金山认可系受石树飞委托及石树飞为实际施工人，故石树飞可参照合同约定主张工程价款。 邱县审计局于2015年2月4日作出邱审竣报（2015）82号审计报告，审定造价为2550145.02元,赛宝建筑公司与石树飞对本案工程造价为2550145.02元无异议,本院予以确认。邱县教育体育局给付河北博耀建筑工程有限公司分三笔支付共计2000000元。双方对此亦无异议。另，石树飞认可河北博耀建筑工程有限公司于2014年2月4日扣资质费25500元，本院予以认定。 对于给付款情况，二审中，对于2015年2月5日河北博耀建筑工程有限公司委托董振光向李金山支付工程款10000元，石树飞对此认可，本院予以确认。 关于2015年4月24日河北博耀建筑工程有限公司委托董振光向李金山支付工程款3000元，和一审中石树飞自认的2015年4月25日董振光向李金山转账的3000元，本院认为，虽然记载日期相差一天，但赛宝建筑公司不能举证证明该两天支付了两笔3000元，故本院认为该3000元是一笔款项。 关于2014年9月23日董振光向李金山支付150444元工程款，石树飞认为与2014年8月21张文广向李金山转账的150000元，二者是同一笔款项，误记误写了。本院认为，该二笔款项转款人分别为董振光和张文广，金额不同，时间相差一个多月，石树飞不能让张文广到庭说明情况，且石树飞在一审中认可该款项，故本院认为，不能认为系同一笔款项。应认定2014年9月23日董振光向李金山支付150444元工程款，即赛宝建筑公司给付了石树飞该150444元工程款。 关于韩学光向李金山转账的19笔款项共计669190元，本院认为，因转账凭证上面没有注明款项的性质，而李金山否认为工程款，且韩学光与李金山二人有其他经济往来，故本院认为该669190元款项，不能证明为河北博耀建筑工程有限公司委托韩学光向李金山支付的本案工程款。 关于董振光举证向申志强支付的几笔款项，因申志强是河北博耀建筑工程有限公司的项目经理，不能证明给付申志强就是给付李金山或石树飞，故本院对该款项也不认定为给付石树飞的工程款。 关于赛宝建筑公司上诉主张的建筑行业税率，李金山和石树飞开具发票时已经支付给有关部门，故赛宝建筑公司再主张让石树飞负担，本院不予支持。 综上所述，赛宝建筑公司应给付石树飞工程款为：邱县教育体育局给付河北博耀建筑工程有限公司分三笔支付共计2000000元，减去一审石树飞自认的1103000元，减去2014年2月4日扣资质费25500元，减去2015年2月5日董振光向李金山支付工程款10000元，减去2014年9月23日董振光向李金山支付150444元，合计为711056元（711056元=2000000元-1103000元-25500元-10000元-150444元）。 关于利息损失，2014年4月21日，邱县教育体育局给付河北博耀建筑工程有限公司分三笔支付共计2000000元。《内部承包经营合同》约定结算办法“本工程的工程款必须通过发包方财务进行结算。由发包方按收款进度逐笔根据本合同的相关规定，缴纳应上缴的利润后划拨资金，专款专用。”故一审自2014年4月21日起计算利息正确，但利息应按照中国人民银行同期贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，赛宝建筑公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更河北省邱县人民法院（2019）冀0430民初704号民事判决为：河北赛宝建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付石树飞工程款711056元及利息（利息自2014年4月21日至还清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回石树飞其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12515元，减半收取6257.50元，由石树飞负担1152.5元，由河北赛宝建筑工程有限公司负担5105元；二审案件受理费12515元，由石树飞负担2305元，由河北赛宝建筑工程有限公司负担10210元。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  盖自然 审判员  聂亚磊 二〇二〇年五月十五日 书记员  吴 婷