河北省张家口市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀07刑终47号 原公诉机关张家口市桥东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘伟，男，1974年5月14日出生，户籍所在地江苏省无锡市江阴市，汉族，高中文化，群众，无业，捕前暂住北京市顺义区。2018年11月14日因涉嫌犯诈骗罪被张家口市公安局桥东分局刑事拘留并上网追逃，2019年3月11日被北京市公安局朝阳分局平房派出所民警抓获后寄押于北京市朝阳区看守所，2019年3月15日移交张家口市公安局桥东分局并于当日执行刑事拘留，同年3月29日因涉嫌犯诈骗罪经张家口市桥东区人民检察院批准，同日被张家口市公安局桥东分局执行逮捕。现羁押于张家口市看守所。 辩护人任文蒲，河北吴万友律师事务所律师。 张家口市桥东区人民法院审理桥东区人民检察院指控原审被告人刘伟犯诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）冀0702刑初99号刑事判决。原审被告人刘伟不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料、上诉人的上诉状，依法讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定： 2016年4月份左右，被告人刘伟通过朋友得知张家口市柳墅新城小区项目的施工工程可以承包，经与该项目开发商河北利安房地产开发有限公司（以下简称利安公司）进行协商，利安公司要求承包该项目必须同时满足三个条件：第一、以建筑公司的名义进行承包；第二、交纳1200万元的工程保证金；第三、在一个月之内交纳保证金。刘伟本人没有承包该项目的能力，不具备这三个条件。2016年7月，刘伟找北辰正方建设集团有限公司北京十分公司（以下简称北辰公司）和博尔建设集团有限公司北京分部（以下简称博尔公司）进行挂靠，意图从中收取一定的好处或承包一部分工程，北辰公司和博尔公司均未同意刘伟挂靠承包该项目。在此期间，蔡某1准备承接房地产相关施工工程，并通过好友黄某认识中间人许某，通过许某认识刘伟，刘伟谎称自己已经拿到了张家口市柳墅新城项目的总包，想分包部分工程给蔡某1，要求蔡某1缴纳保证金50万元，蔡某1同意。2016年9月7日，蔡某1通过其尾号为5901的中国工商银行账户分两笔共计10万元转账至许某尾号为9992招商银行账户内。2016年9月26日，刘伟冒用北辰公司的名义，与蔡某1签订了劳务分包协议，将张家口市柳墅新城项目10万平米的工程分包给蔡某1。2016年9月28日，蔡某1通过尾号为9018中国农业银行账户分三笔共计30万元转账至许某尾号为3712的中国银行账户内。2016年9月29日，蔡某1通过其尾号为9018中国农业银行账户10万元转账至许某尾号为3712的中国农业银行账户内，后许某将此款项共计50万元取现后交于刘伟，2016年9月30日，刘伟给蔡某1出具了收到蔡某1缴纳的柳墅新城项目劳务履约金的收条，后将该50万元履约金请客吃饭、送礼、个人消费等。劳务分包协议约定2016年10月进场施工，由于刘伟没有实际承包到该工程，蔡某1亦无法进场施工。2017年1月，蔡某1要求刘伟退还50万元，刘伟一直推脱，拒不返还。2017年3月31日，刘伟通过许某尾号9992招商银行账户转给蔡某162×××61银行账户内10万元，案发后，2018年1月28日、31日，刘伟通过ＡＴＭ现金转账至蔡某1尾号为5901的中国工商银行账户内两笔共计7万元。2019年3月22日，蔡某1出具谅解协议书，表示与刘伟家属达成协议，不追究刘伟的责任。 上述事实，有公诉机关提交并经开庭质证的下列证据证实，予以确认： （1）报警案件登记表、受案登记表、受立案决定书证明，2017年5月9日10时许，蔡某1报警称其被刘伟骗取工程保证金40万元，公安机关于2018年11月22日立案侦查。 （2）常住人口信息证明，刘伟作案时达负完全刑事责任年龄。 （3）到案经过、临时寄押证明书证明，2019年3月11日刘伟被北京市朝阳分局平房派出所民警在北京市朝阳区大悦城抓获，并于同日临时寄押于朝阳区看守所。张家口市公安局桥东分局于2019年3月15日与北京朝阳分局平房派出所交接，将刘伟带回。 （4）提取笔录、提取痕迹、物证登记表、邮箱截图、分包协议书证明，刘伟于2016年8月10日发送至许某的邮件主题为：张家口劳务协议，附件名称为：柳树屯劳务合同，此份劳务合同中发包人和承包人处为空白，工程名称为柳墅新城小区。 （5）蔡某1提交证据材料清单、银行流水、收条、介绍信、微信聊天记录、劳务分包协议证明，蔡某16222081111002995901中国工商银行借记卡账户历史明细清单显示，2016年9月7日蔡某1通过跨行汇款向＊夫尾号为6226＊＊＊＊9992号银行卡汇款两笔共计10万元；蔡某162×××18的农业银行卡交易明细清单显示，2016年9月28日蔡某1以柳墅履约金的用途分3次向许某62×××12的卡中转账共计30万元；2016年9月29日向许某62×××12账户中转账10万元。 收条证实：2016年9月30日刘伟手写一份收条，收条内容为：今收到蔡某1交来的河北张家口市柳墅新城项目劳务履约金500000（大写伍拾万元整）。介绍信证实：南通万峰建筑劳务有限公司将本单位的蔡某1介绍给北辰正方建设集团北京十分公司，目的是蔡某1参加河北张家口经济开发区柳墅新城小区建设工程项目劳务工程议标相关事宜。蔡某1与“刘总北京江阴”的微信聊天记录证实：从2016年10月9日到第二年的4月20日，蔡某1不断过问张家口的工程进展情况，催要保证金，“刘总北京江阴”总是以“稍后给您电话”、“晚点联系”等简短的语言回复，以各种借口拖延。《劳务分包协议书》证明：签订时间：2016年9月26日，发包方北辰正方建设集团总公司，委托代理人刘伟，承包方是南通万峰建筑劳务有限公司，承包方负责人蔡某1，合同上均无发包方和承包方的公章，约定内容为张家口市柳墅新城小区，10万平米，开工日期为2016年10月16日，每平米10元。 （6）柳树屯棚户区改造工程施工合同补充协议的履行协议证明，2016年8月16日，河北利安房开公司与博尔公司签订，博尔公司于10日内向利安公司汇入保证金1000万元，如不能如期汇入，甲方有权中止施工合同的履行。利安公司盖章并有刘某签字，但是博尔公司没有盖公章，仅有刘伟的签字。 （7）北辰正方建设集团北京十分公司出具证明证明，刘伟与北辰正方建设集团北京十分公司无任何挂靠关系，北辰公司与张家口利安公司没有任何合作，未承包柳墅新城项目，刘伟利用该公司名义与蔡某1、蔡瑞东签订的分包协议与该公司无关。 （8）博尔建设集团有限公司北京分公司出具的证明、河北省建设工程施工合同（示范文本）证明，该公司没有委托刘伟借用公司资质与利安公司签订过任何执行合同，与利安公司没有任何业务往来，刘伟与博尔公司无任何挂靠关系，也不是公司员工。博尔公司只与张家口利安房开签订了备案合同。从博尔建设集团公司调取的《河北省建设工程施工合同》内容为：发包人为河北利安房地产开发公司，承包人为博尔建设集团有限公司，工程名称为张家口市柳墅新城小区，工程地点为经开区柳树屯，工程内容：该项目的全部施工内容，工程承包范围：空白，工程质量标准为：合格工程，合同总价20亿元。合同订立日期为2016年8月3日。合同生效日期：补充协议签订后生效。 （9）许某提交证据材料清单、收条、农行、招行明细、监理合同证明，许某62×××92招商银行卡历史交易明细显示2016年9月7日，许某收到蔡某1分两笔从其银行卡62×××01转来的共计10万元。许某6228＊＊＊＊3712的农行卡个人账户明细显示2016年9月28日，许某收到蔡某16228＊＊＊＊9018银行卡转来的三笔共计30万元的柳墅履约金；2016年9月29日，许某收到蔡某1该卡号转来的10万元履约金。2017年3月31日，许某向蔡某1银行卡62×××61的卡内打款两笔共计10万元。收条证实：2016年10月2日刘伟手写一份收条，收条内容为：今收到许某现金500000（伍拾万元），并标注：此款是蔡某1交由许某代收的。北京建设工程监理合同证实：河北利安房开公司刘某与北京博建工程监理公司李德全签订了建设工程监理合同，时间为2016年7月30日。 （10）协助查询财产通知书证明，中国农业银行股份有限公司北京市分行提供，许某6228＊＊＊＊3712银行卡于2016年9月28日收到蔡某16228＊＊＊＊9018卡号柳墅履约金共30万，2016年9月29日收到蔡某110万元履约金。 （11）谅解协议书证明，2019年3月22日，蔡某1与刘伟家属达成协议，表示不追究刘伟责任。（没有记载是否赔偿） （12）张家口经开区住建局关于柳墅新城小区项目手续办理的说明、房屋建设和市政基础设施工程施工招标投标管理办法证明，河北利安房地产开发公司开发的柳墅新城小区项目未在该局办理过任何备案手续。 （13）情况说明证明，2019年9月30日，公安机关向河北利安房开公司调取博尔建设集团出具给刘伟的授权委托书，但未调取到，原因为经利安公司查找，未发现该授权委托书。 （14）办案说明证明，因刘伟系最高法失信被执行人，征信受限，未查询到其名下个人财产；办案民警向蔡某1核实相关问题，多次拨打蔡某1电话，其手机处于关机或无人接听状态。 （15）证人许某的证言证明，2016年年初，其通过刘伟介绍认识河北利安房地产开发公司的王某，通过王某认识了董事长刘某，并和河北利安房地产开发公司签订了监理合同，承包了张家口市柳墅新城小区建设项目的监理项目。刘伟称自己是柳墅新城项目的总包后，委托其找一个工程队，将工程分包出去，其通过黄某将蔡某1介绍给刘伟。2016年9月份，其带着蔡某1去北京和刘伟见面，刘伟向蔡某1介绍张家口柳墅新城项目的总包自己已经拿下来了，想把这个项目的劳务工程分包出去，后来蔡某1、蔡某2、黄某到张家口实地考察了这个项目，又通过介绍蔡某1相信这个项目的真实性。后来蔡某1决定做这个项目，刘伟要求先付50万元的保证金，但蔡某1在没有签合同之前，只交了10万元。9月下旬，刘伟打电话给其说蔡某1要把剩余的40万元保证金转到其的卡上，让其取出来交给刘伟。之后，大概过了两三个月，这个项目一直没有开工，蔡某1就开始向其追要保证金，其告诉蔡某1，钱都给了刘伟了。2017年3、4月份，蔡某1说联系不上刘伟，其当着蔡某1的面给刘伟打电话，让刘伟退还保证金，刘伟就先给了许某10万元，让许某转交给蔡某1。其通过网银转给蔡某110万元。 刘伟和利安公司签订合同的时候（2016年4、5月份）其在场，没有看到合同的具体内容，但是刘伟当时是以柳墅新城项目的总承包方在谈，后来听刘伟说，他挂靠的公司是江苏的一家建筑公司（博尔建设公司），后来开发商需要前期垫资，但是江苏这个公司没同意给刘伟出资（2016年6月），刘伟又找到了北辰正方建设集团合作，北辰公司没有参与到项目上来。刘伟、蔡某1等人和刘某吃饭的时候，刘伟介绍说蔡某1是他的团队，蔡某1没有和刘某直接谈工程上的事情。刘伟本人没有银行卡，蔡某1不相信刘伟，所以，就打到了其的卡上。刘伟给其打了收到50万元的收条，也给蔡某1打了收到50万元张家口柳墅新城项目劳务履约金的收条。其后来才知道刘伟没有经济实力承包这么大的一个项目，因为刘伟经常和自己借钱，他自己没钱垫资。 2016年8月10日，刘伟通过使用邮箱号为ｈｙ2×××＠126.ｃｏｍ给许某邮箱号为457×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送过一封电子邮件，将《张家口市柳墅新城小区建设项目分包协议书》发给许某。其没有发给过蔡某1。 （16）证人蔡某2的证言证明，2016年9月的一天，蔡某1让其帮忙在北京安排饭局，其中有刘伟、黄某、许某、陈兴华等人。他们在谈论张家口的一个工程项目，具体不清楚。后来9月底，其和蔡某1去张家口考察了那个项目，是刘伟和许某接待的，没有见过利安公司的人。后来蔡某1说已经给刘伟和许某转了50万元的工程定金。项目名称是张家口市柳墅新城小区建设工程，蔡某1和发包方北辰公司签订的。听许某说北辰正方是这个项目的总承包商。其不清楚刘伟、许某、北辰公司的关系，后来这个项目不开工，刘伟和许某也不给退钱，就报警了。刘伟和许某没有承包这个项目的能力。 （17）证人黄某的证言证明，其系蔡某1的朋友，2016年6月，其通过许某得知张家口有工程轻包项目，联系蔡某1，蔡某1和许某见面谈，后许某说可以推荐蔡某1给刘伟。2016年9月初，其、蔡某1、许某和刘伟、蔡某2、北辰正方公司的人在北京一起吃饭，谈了柳墅新城项目。许某、刘伟说这个工程的总承包商是刘伟，刘伟挂靠的公司是北辰正方集团，以北辰正方集团的名义承包的这个项目，总面积是40万平米，可以分包10万平米给蔡某1，忘记了当时陈兴华是否证实过刘伟是挂靠在北辰公司的了。后来蔡某1实地考察了这个项目，许某问蔡某1要不要做这个项目，要是做得话就得谈谈保证金了，蔡某1同意做，但是保证金不能直接转给刘伟，得让许某做中间人，刘伟和许某同意，当天下午，蔡某1给许某转了10万元的保证金。后来的事情不知道了。 （18）证人汪某的证言证明，其系博尔建设集团北京分部总经理，博尔集团北京分部没有承包过张家口市的工程，没有与张家口利安公司合作过，没有承包柳墅新城总包项目。2016年7月，刘伟想挂靠其公司承包这个项目，公司没有同意。大概过了1个月，刘伟带着一份合同来公司说需要先签订一份备案合同，去建委备案，才能进一步的合作，后来我们打听了这个项目，觉得风险太大，而且张家口利安公司名声不好，其详细看了这份合同，上面连建设工程的参数都没有写（金额、单价、图纸等），就是一份空白合同，是不可能在建委备案的，所以其公司放弃了这个项目。这份合同的性质：只是一份制式的备案合同，是签订正式合同的前提，这份合同交给建委备案后，才能签订正式的执行合同，而且上面必须有项目参数。这份合同没有任何法律效力。当时刘伟说先备个案，其公司也想着能备案才能看到这个工程的真实性，所以就在上面盖章了。 （19）证人陈某的证言证实，其系北辰正方建设集团北京十分公司总经理，北辰正方公司没有和张家口利安公司合作过，没有承包张家口柳墅新城总包项目，刘伟不是其公司员工，没有挂靠北辰正方公司，2016年9月，刘伟来到公司想挂靠，承包张家口的一个工程项目，当时公司也想看能不能承包这个项目，刘伟说一起吃饭，就去了，后来其派人到张家口考察这个项目，得知刘伟带他们去的那个现场根本不是利安公司的地，是尚峰国际的地。回来以后，公司就放弃了这个项目。在饭局上，刘伟介绍其是北辰公司的总经理，当时没有谈柳墅新城项目，在场的人其都不认识。饭局上，刘伟没有说过他是以北辰的名义承包了柳墅新城工程，因为其公司至始至终没有承包这个项目，当时只是有意向去承包这个工程，其没有向任何人说过我们已经承包了这个项目。后来刘伟来公司，带着一份河北省建设备案合同让其签，其当时就没当回事，说考察完后再签吧，后来也没有再见过刘伟。刘伟没有当着其的面和蔡某1说北辰已经拿下了柳墅新城的总包。刘伟也没有说过以其公司的名义和蔡某1签订劳务分包协议。 （20）证人刘某的证言证实，其系河北利安公司法人，2016年夏天，通过公司员工王某认识刘伟，刘伟来到公司说想承包柳墅新城项目。后来其公司和刘伟代表的博尔公司签订了一份备案合同和一份补充协议。但是这份合同没能在建委备案，所以也就没有任何法律效力。其公司一直认为刘伟是博尔公司的人，签订的那份备案合同是交给建委的，并不是真正的执行合同。其不认识北辰公司的人，也没有见过北辰公司的人。其没有听刘伟身边的人说过刘伟是柳墅新城的总包。当时与刘伟见面时，刘伟没有向刘某出示过任何公司的授权委托书，现在公司也没有找到关于刘伟的任何委托书。 （21）证人王某的证言证明，其系利安公司员工，2016年6月，刘伟来到其的办公室说他代表北京博尔公司来谈张家口柳墅新城项目的，其告诉刘伟需要找董事长刘某，之后，就是刘伟和刘某谈了，具体谈什么其不清楚。过了一段时间，刘伟说他代表博尔公司来其公司签订承包合同，其当时记得是从刘某那里拿出来的，是一份交给建委备案的合同，双方协议由刘伟代表博尔公司缴纳1000万元的保证金，但是后来博尔公司没有缴纳，所以这份备案合同就自动作废了。刘某还让其找刘伟拿回那份备案合同，但是刘伟一直没有归还。其不认识蔡某1，没有见过刘伟的劳务施工队的人到过其公司。 （22）被害人蔡某1的陈述证明，2016年8月30日左右，黄某打电话告诉其河北省张家口市有工程要做，并且可以介绍监理公司的总经理许某和其认识，说许某认识北辰正方建设集团总公司的老板刘伟，可以帮其承包到工程。9月6日18时左右，其、黄某、蔡瑞东、蔡某2、许某、刘伟、陈兴华几人在北京市海淀区的一个饭店见了面，刘伟自称是北辰正方建设集团总公司的老板，并介绍了这个建设工程项目的概况，并称工程会在2016年10月16日左右开工，而且许某答应为工程担保。第二天，许某和刘伟带着其、黄某、蔡瑞东几个人到张家口市桥东区的工程现场进行了考察，考察后其以为这个工程是可靠的，就答应签订劳务分包协议书，许某说愿意干的话就缴纳100万元保证金，其说合同还没有签，先给十万元的定金。9月25日，许某和刘伟给其打电话让赶紧把合同签订了，2016年9月26日，刘伟和许某到汉庭宾馆找到其，带了一份合同，合同封面写着张家口市柳墅新城小区建设工程项目劳动分包协议书，发包方是北辰正方公司，承包方是其挂靠的南通万峰建筑劳务公司，开工时间是2016年10月16日。委托代理人是刘伟。签订时间是2016年9月26日。其和刘伟在张家口市桥东区红旗楼的汉庭酒店签订的劳务分包协议书。刘伟让其交一百万元保证金，其说工人进场之前先交纳50%，先后在汉庭宾馆转给许某40万元，加上之前的10万元，正好50万元。其没有去过这个北辰核实。后来其联系过陈兴华，说刘伟是骗子，北辰没有参与这个工程。2016年10月份，许某说刘伟让他转交给其一张收条，内容是今收到蔡某1交来河北张家口市柳墅新城项目劳务履约金50万元，签名是刘伟，时间是2016年9月30日。直到2016年11月底这个工程开工一直没有消息，天气变冷也会影响工程施工，其多次向许某催要五十万元的保证金，但许某称五十万元的保证金已经给刘伟了，让其去找刘伟要，刘伟多次推脱退还。2017年1月4日其就找不到许某和刘伟了，发现自己被骗了。在2017年6月份左右，许某用他本人的招商银行给其转账10万元，2018年1月份，刘伟通过现金转账的方式直接打给其的工商银行卡7万元。 （23）被告人刘伟的供述与辩解证明，2016年4月，通过朋友知道张家口有一个工程，来到张家口后，利安公司的王某接待，并通过王某见到了董事长刘某。刘某提出要想做这个工程一是不能交给个人，需要挂靠一个公司，二是必须缴纳1200万元的保证金，三是一个月之内没有缴纳保证金就不能留给其了。2016年8月份，其找到北辰正方公司，负责人陈某接待，后来打听到这块地是利安公司开发，就不做了，因为利安公司的口碑不好，这块地还没有拆迁完，利安公司有债务纠纷，经济状况不好。后来又找到了博尔公司的汪总，他说可以考虑一下，但是他通过打听利安公司，也不做了。在谈这个项目的过程中，如果项目做成，需要劳务队，就找到许某，让许某帮忙找个工程队。2016年9月，许某找到了蔡某1的工程队，其和陈某、许某、蔡某1、王某等人吃饭时，陈某没有承认其挂靠了他们公司。在这个过程中，其还在找挂靠公司，都在洽谈中，没有做出最后决定。蔡某1到张家口实地考察，见了刘某，刘某没有说这个项目交给谁来做，只是介绍了这个项目，其和刘某说的是我们施工单位来看看。2016年10月份左右，蔡某1要做这个项目，通过许某联系其，其当时告诉蔡某1说必须先交纳50万保证金，然后在北京国新家园小区蔡某2家里签了一份合同，过了几天，蔡某1把10万元转给许某，再然后蔡某1陆陆续续通过许某将50万元保证金都给了其，最后由于种种原因这个项目没有承包到其手里，蔡某1开始要钱，其当时已经花了40万元了，蔡某1找其要钱的时候，其给了蔡某118万元，其中10万元是通过许某转给蔡某1的，8万元是其自己通过现金转给蔡某1的。还有32万元已经用于请客吃饭、送礼、个人消费等花掉了，没能力再给蔡某1了。因为蔡某1信任许某，让许某作担保人，其没有银行卡，所以蔡某1把钱转给许某，许某分很多次把50万元交给其。劳务分包协议是其通过邮箱发给许某，许某通过微信发给蔡某1的。 （25）辨认笔录证明，蔡某1辨认出刘伟和许某；许某辨认出刘伟。 （26）讯问视频证明，2018年1月28日刘伟通过ＡＴＭ交易给蔡某1银行卡为62×××28的帐户转帐5万元，1月31日转帐2万元，共计7万元，对方户名为“Ｘ娜”，对方帐号是6212……5544，证实1月28日、1月31日刘伟通过“Ｘ娜”帐户给蔡某1转帐7万元。 原审法院认为，被告人刘伟以非法占有为目的，虚构自己已取得张家口市柳墅新城项目施工工程承包权，骗得被害人蔡某1的信任后，冒用他人名义，与蔡某1签订劳务分包协议，骗取被害人蔡某1劳务履约金40万元，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。经查，公诉机关提交的一系列证据均能证明，北辰公司和博尔公司均未同意被告人刘伟挂靠承包柳墅新城项目，博尔公司与利安公司的《河北建设工程施工合同》及补充协议因缺少《合同法》规定的关键性条款均为无效合同，被告人刘伟在未取得柳墅新城项目施工工程总包主体资格的情况下，虚构事实，隐瞒真相，谎称自己已取得项目总包权利，骗取被害人蔡某1的信任后，冒用北辰公司名义，与蔡某1签订劳务分包协议，主观有诈骗的故意，客观上在分包协议不可能履行的情况下，被告人刘伟骗取被害人蔡某1项目履约保证金50万元，后将此钱款用于请客吃饭、送礼、个人消费等非经营性支出，肆意挥霍资金，其行为符合诈骗罪的构成要件，故被告人及其辩护人关于刘伟不构成诈骗罪的辩护意见不予采纳。在案发前，被告人刘伟通过许某归还被害人蔡某110万元，故应从诈骗数额50万元中扣除10万元，认定诈骗数额为40万元。案发后，被告人刘伟退还被害人7万元，蔡某1出具谅解协议书，此情节量刑时予以考虑。公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人刘伟犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元。 刘伟上诉提出：认定刘伟谎称自己已经拿到张家口市柳墅新城项目总包事实错误；其未冒充北辰公司与蔡某1签订合同，蔡某1是擅自在分包协议上填写抬头的；许某未将50万元现款交于刘伟，没有交付现金的凭据，其未将钱款挥霍；蔡某1多年从事劳务分包工程，其客观上诈骗不了蔡某1；2019年3月22日刘伟亲属陈娜将蔡某1保证金全部还完，法院未查明这一事实。 辩护人的辩护意见同上诉意见 二审期间，本院审理查明的事实与原审法院查明上诉人（原审被告人）刘伟犯诈骗罪的事实一致，本院予以确认。原审法院当庭举证、质证并予以认定的相关证据，经本院审查后继续采用。另，审理期间辩护人任文蒲向本院提交收条复印件两份，内容为“今收到陈娜人民币11万元整”（收条一）和“今收到刘伟现金人民币33万元整，刘伟之前50万元工程保证金全部还清”（收条二），落款均为蔡某1签名捺印，日期均为2019年3月22日（复印件与原件核对无异）。本院经与蔡某1电话核对，蔡某1认可其2019年3月22日出具的收条“今收到陈娜人民币11万元整”，不认可其收到现金人民币33万元；辩护人任文蒲经与陈娜核对，陈娜亦认可其于2019年3月22日代替刘伟退赔蔡某111万元，未全部退还蔡某133万元的事实。上述查明的事实及收条一经张家口市人民检察院质证，予以确认。 针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1、博尔公司于2016年8月3日与利安公司签订了备案合同，备案合同落款处有两公司合同印章和法定代表人签字或名章，故对该备案合同真实性不存异议。但备案合同并未向住建局备案，且合同中约定“本合同自双方签字盖章并于合同补充协议签订后生效”，而同年8月16日利安公司与刘伟签订的施工合同补充协议的履行协议中约定由承包方博尔公司在该协议生效后的十个工作日内向利安公司汇入保证金1000万元，该协议与施工合同、补充协议具有同等法律效力，但落款处并未加盖博尔公司合同章。故上诉人与辩护人所提利安公司与博尔公司签订的施工合同系附条件生效合同，因博尔公司在约定期限内未缴纳保证金而导致施工合同自始未生效。而刘伟在未取得博尔公司委托授权的情况下与利安公司以博尔公司代表人的名义签订施工合同履行协议，并参与从施工合同到补充协议履行协议签署的全过程，推定其知道或应当知道施工合同自始未生效，其并未实际取得柳墅新城项目总包资格。 2、在与蔡某1签订劳务分包协议时，虽抬头不是其亲笔书写，但依据其供述，因其经常带蔡某1去北辰公司谈合作，其误认为刘伟挂靠了北辰公司，于是蔡某1在抬头处填写了北辰公司，而刘伟默许签订了劳务合同。刘伟多年从事建筑行业，应当具备基本的合同法常识，合同抬头处甲方系北辰公司，而在合同落款处其本人作为甲方委托代理人签字，且其本人并未实际挂靠北辰公司，亦未取得相应授权委托手续，在明知蔡某1对该劳务分包协议存在重大误解的前提下，仍采取放任态度以北辰公司委托代理人的名义与之签订劳务分包协议，系冒用他人名义签订合同。 3、刘伟供述中认可其收到许某转交给其的蔡某1保证金50万元，并于2016年10月2日向蔡某1出具收条一份。该供述与许某和蔡某1陈述能够相互印证，且在一审辩论终结前刘伟均认可该事实，上诉意见对此予以否认，却不能提供合理解释。且在蔡某1与刘伟的短信记录中，蔡某1多次就开工时间、退还定金事宜催促刘伟，刘伟从未否认其收到过保证金，而是一直拖延，不予退还，能够印证其长期占有蔡某1保证金，直至案发前仍不能退还的事实。 综上，刘伟在知道或应当知道利安公司与博尔公司签订的建设施工合同未生效，其未取得工程总包资格；亦明知其未挂靠北辰公司、取得北辰公司授权委托手续的情况下，以北辰公司委托代理人名义与蔡某1签订劳务分包协议，在协议签订之时、之后均不具有履行该协议的资格与能力，却收取蔡某1保证金用于消费，不予归还，至案发后仍有部分不能归还。故对上诉人的上诉理由和辩护意见不予采纳。 本院认为，原判决认定原审被告人刘伟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。但适用法律不当，刘伟以非法占有为目的，冒用他人名义，与蔡某1签订劳务分包协议，在履行合同过程中骗取被害人蔡某1履约金40万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人（原审被告人）刘伟的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人亲属退赔被害人11万元，本案予以确认。根据本案实际情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条、第二百四十四条，《最高人民法院》第八条、第九条之规定，判决如下： 一、撤销张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702刑初99号刑事判决。 三、原审被告人刘伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。责令被告人刘伟退赔被害人蔡某1人民币二十二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自从2019年3月11日起至2023年3月10日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 韩 涛 审判员 马文辉 审判员 王伟新 二〇二〇年五月二十九日 书记员 高 洁