湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终314号上诉人（原审被告）：邱全红，男，1968年3月29日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：陈星明，湖北天赋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡令号，男，1979年11月21日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：马苗苗，湖北天赋律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂俊，湖北天赋律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘常元，男，1968年8月25日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：宋继红，湖北天赋律师事务所律师。上诉人邱全红、胡令号因与被上诉人刘常元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邱全红及其委托诉讼代理人陈星明，上诉人胡令号及其委托诉讼代理人马苗苗、聂俊，被上诉人刘常元及其委托诉讼代理人宋继红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱全红上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘常元对邱全红的诉求请求，一审、二审诉讼费用由刘常元、胡令号承担。事实与理由：1、一审认定邱全红与胡令号之间系承揽合同关系错误。邱全红与胡令号住在同一个地方，又是亲戚关系，2018年9月底，胡令号房屋二楼楼面需要做隔温层，因胡令号长期在外务工，对家里情况不熟，胡令号便请求邱全红帮忙联系三名施工工人，其中两名大工、一名小工，大工200元一天、小工130元一天，并且口头约定工人报酬由胡令号支付，邱全红与刘常元都是大工，庞某是小工，一审中证人刘某、肖某证言均证实邱全红为胡令号做工是点工，故邱全红与胡令号之间是雇佣关系，而不是承揽合同关系，胡令号在一审中辩称将房屋隔温层作业交由邱全红承揽，约定报酬在15000元至20000元之间没有任何事实依据。2、一审认定邱全红与刘常元之间系劳务关系是错误的，双方并不存在劳务关系。如前所述，在本案中，邱全红与刘常元、庞某均系受胡令号雇请，处于同一地位，因此，邱全红、刘常元、庞某与胡令号之间形成劳务关系，邱全红与刘常元之间并不存在劳务关系。3、刘常元具备一定的吊机操作经验，应当能够预见其作业的危险性，观察到作业现场的环境状况和安全状况，在邱全红明确告知刘常元吊机运物料需要两人操作的情况下，独自操作吊机，其行为是本次事故发生的重要原因，刘常元存在重大过错，应当对其损失承担70%的责任，胡令号作为雇主及受益人，没有为施工提供任何安全防护措施，应当承担30%的责任，邱全红不应承担责任。4、一审法院对刘常元的经济损失计算错误，住院伙食补助费应按每天50元的标准计算，而不是每天90元；刘常元的户口性质显示为农村户口，且刘常元自有耕地，领有粮食补贴，其残疾赔偿金应按农村标准计算，而不是按城镇标准计算；刘常元的户口为农业户口，其误工费应按农村居民年人均可支配收入计算，一审法院按城镇标准计算错误；后续治疗费没有实际发生，不应得到人民法院的支持，待其实际发生后可另行主张；营养费没有实际依据，不应得到支持。胡令号上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘常元对胡令号的诉讼请求，一、二审诉讼费用由刘常元、邱全红承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、胡令号与邱全红之间是承揽合同关系，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担责任；刘常元与邱全红之间存在劳务关系，与胡令号不存在劳务关系，刘常元受伤应由邱全红承担侵权责任；2、胡令号的房屋屋面作业属于房屋修缮作业，且只有两层又地处村镇，即该屋面作业无需相应的施工资质要求，胡令号将自家房屋的屋面作业交由邱全红承揽并不符合“知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件”的情形，胡令号不应承担相应责任；3、刘常元是农村户口属性，且实际从事农业生产并能享受相应的农村优惠政策，仅依据刘常元居住地的城乡分类代码就按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金、误工费等，显失公平，与法律相悖。对邱全红、胡令号的上诉请求，刘常元综合答辩称：1、胡令号与邱全红之间形成承揽关系，刘常元与胡令号之间形成劳务关系；2、邱全红作为雇主，未为刘常元提供能够保障安全作业的吊机，也未在二楼楼面安装任何防护措施，对事故的发生具有重大过错，邱全红应承担本案的全部责任，胡令号作为发包人，明知邱全红没有相应资质和安全生产条件，却将工程发包给邱全红，胡令号应承担本案的连带责任；3、一审对刘常元各项经济损失认定正确。综上，请求二审法院改判刘常元不承担本案的责任或只承担10%的责任。对邱全红的上诉请求，胡令号辩称：胡令号支付150000元至20000元报酬给邱全红，邱全红交付特定的劳动成果，且邱全红实际组织施工，其他工人工资报酬由邱全红与其他工人商定并由邱全红支付，邱全红与胡令号之间符合承揽关系的特征，邱全红与刘常元形成劳务关系，胡令号作为定作人不应承担责任。对胡令号的上诉请求，邱全红辩称：胡令号认为邱全红与刘常元存在劳务关系，胡令号与邱全红为承揽关系，无事实和法律依据，请求驳回胡令号的上诉请求。刘常元向一审法院起诉请求：1、判令邱全红、胡令号二被告连带赔偿原告各项损失177513.72元；2、由被告承担诉讼费。刘常元于一审庭审中变更请求数额为189088.22元。一审法院认定的事实：2018年9月底，被告胡令号与被告邱全红商谈为胡令号房屋加盖隔温层的相关事宜。被告邱全红后向刘某借吊机用于涉案工程，另联系肖某负责隔温层的钢构作业。2018年10月1日，被告邱全红组织原告刘常元及庞某前往施工现场，并对二人的作业进行安排管理。刘常元负责在二楼操作涉事吊机，庞某负责在一楼装填沙料、砖块。涉事吊机试运行后，原告刘常元向被告邱全红反映吊机在二楼楼面的填压固定不足、机臂存在安全隐患问题。被告邱全红在知悉上述情况后，告知原告刘常元为了保障安全，吊机需和其一起操作。原告刘常元后在涉案房屋二楼天面操作吊机过程中，随吊机倾倒摔下一楼受伤。事故发生时，被告邱全红在一楼与送砖师傅商谈砖块数量问题。刘常元伤后被送往唐县镇中心卫生院救治，并于当天转至随州市中心医院住院治疗22天，伤情诊断为“左锁骨肩峰端骨折，喙突骨折；左肩关节脱位；腰椎横突多发骨折；骶1、2椎体骨折；双眼钝挫伤；创伤性湿肺。”原告于2018年10月23日出院，出院医嘱“一个月内八字绷带固定，不适随诊。”刘常元后于2018年11月15日因腰部及左肩部外伤疼痛伴活动受限再次入住唐县镇中心卫生院治疗，住院15天，伤情诊断“S1-S2椎体骨折；S2椎体骨折滑脱；左肩锁关节内固定术后。”出院医嘱“定期复诊，复查X线，加强护理及营养。”刘常元前后共计支出医疗费28791.74元。2019年5月17日，刘常元委托随州中意法医司法鉴定所对其损伤进行司法鉴定，鉴定意见为：左肩部损伤及后遗症构成十级伤残，腰骶椎多发骨折构成十级伤残，赔偿指数12%；伤后误工150日，一人护理60日，营养90日；后期治疗费10000元。刘常元为此支出鉴定费1900元。另查明，刘常元、庞某曾随邱全红一起做过工，之前的报酬由邱全红支付，本次作业报酬按照以往的标准确定。刘常元具有一定的吊机操作经验，其居住地为随县唐县镇肖畈村。根据国家统计局发布的《统计用区划代码》和《城乡分类代码》，肖畈村村民委员会区划代码为：421321109220，城乡分类代码为122。被告胡令号在事故发生后为原告垫付13800元。上述事实有刘常元提交的身份证、户籍证明、门诊病历、出院记录、出院小结、病情证明书、医疗费发票、费用明细、司法鉴定意见书、鉴定费发票，被告邱全红申请的证人庞某、刘某、肖某的出庭证言，当事人庭审陈述等在卷佐证。一审法院认为，本案争议的焦点为：当事人之间的法律关系问题；本案责任主体及责任承担；刘常元损失认定。关于当事人之间的法律关系问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”被告邱全红在与被告胡令号商谈涉案房屋隔温层建设事宜后，自行筹备施工设备和联系安排钢构作业人员，并召集相熟的工人进行施工，工人作业和施工过程由被告邱全红安排管理，工人报酬按照邱全红与工人之间以往约定的标准确定，被告邱全红、胡令号之间符合承揽合同的法律特征。被告邱全红辩称其由被告胡令号雇请做工，与上述事实明显不符，证人刘某、肖某的证言中关于被告邱全红不是包工的内容均来自邱全红的陈述，无其他有效证据佐证，上述抗辩理由不能成立，不予采纳。原告刘常元由被告邱全红召集并进行劳务管理，劳务报酬按照被告邱全红和原告以往约定的标准支付，一审法院认定原告刘常元与被告邱全红之间为劳务关系。关于本案的责任主体和责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应责任。”被告邱全红作为接受劳务的一方，负责指示和安排劳务者作业，并对劳务过程进行管理和监督，对施工现场负有安全管理和保障义务，其明知在二楼楼面作业存在较大风险，但未安装防护网或采取其他必要的安全防护措施保障安全的作业环境，在已知涉事吊机自身及固定存在安全隐患的情况下，未采取维修或更换等有效措施防范危险，也未加强对现场作业的监督管理，在原告独自操作吊机时未能及时制止，对事故的发生和原告受伤具有较大过错，应承担相应的赔偿责任。本案中，被告邱全红明显不具有足够的施工管理经验和安全管理意识，也没有必要的安全设备，被告胡令号明知被告邱全红不具备安全生产条件，仍选择将涉案工程交由其组织的民间施工队承揽，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告胡令号应与被告邱全红承担连带赔偿责任。原告刘常元作为具有完全民事行为能力的成年人，在本案作业前已具备一定的吊机操作经验，应当能够预见到其作业的危险性，观察到作业现场的环境状况和安全状况，其在发现设备存在安全隐患及被告邱全红作出两人共同作业的指示后，仍在无任何安全防护措施的情况下贸然独自作业，对事故发生具有一定的过错，应自负与其过错相应的损失。一审法院根据刘常元过错程度，确定其责任比例为40%。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”第十四条第一款规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”一审法院根据二被告过错程度，酌情确定被告邱全红、胡令号内部责任比例分别为60%、40%。关于刘常元损失认定。一审法院对其主张的损失认定如下：（1）医疗费、住院伙食补助费。三次住院医疗费发票真实合法，出院记录、就诊时间、伤情诊断、出院医嘱能够相互印证；门诊费发票支出时间在原告治疗本案事故所致损伤及后遗症合理期间内，就诊科室与住院记录及伤情相符，本院对住院及门诊医疗费28791.74元予以认定，余下小票、收据均非正规发票，对该部分费用不予认定。原告伤后在市内住院治疗37天，住院伙食补助费计为3330元（本地国家机关工作人员市内出差补助标准90元/天×37天）。（2）残疾赔偿金、误工费、护理费、后续治疗费。原告提交的鉴定意见由具有资质的机构和人员出具，依据明确，二被告提出异议，但未在指定期间内申请重新鉴定，一审法院对原告依据鉴定意见主张的伤残等级和赔偿系数、误工及护理时间、后续治疗费予以认定。国家统计局令第14号《和公布实施》中附件说明部分明确，《统计用城乡划分代码》由统计用区划代码和城乡分类代码两部分组成，共15位数字。左起1～12位表示统计用区划代码，13～15位表示城乡分类代码。城乡分类代码第13位为1，表示城镇；第13位为2，表示乡村。原告居住地区划代码为：421321109220，城乡分类代码为122，第13位为1，属城镇，其残疾赔偿金计为82692元（城镇居民年人均可支配收入标准34455元×20年×12%），原告自愿请求82668元，系对其民事权利的自由处分，一审法院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告未提交有效证据证实在事故发生前有固定职业和固定收入，其居住地属城镇范围，一审法院按照城镇居民年人均可支配收入支持误工费14159.59元（34455元÷365×150天）。护理费按照居民服务业在岗职工年平均工资标准计为6394元（38897元÷365天×60天）。后续治疗费10000元与伤情相符，确属必然发生之费用，予以认定。（3）营养费、交通费、精神抚慰金。原告出院医嘱“加强营养”，一审法院根据其损伤情况酌情认定营养费1350元。交通费发票中部分为收条，非正规票据，部分票据支出人姓名与原告不符，部分票据未记载乘车人姓名等与本案相关联的信息，鉴于交通费属原告伤后医疗、鉴定等必要、合理支出，一审法院根据其伤情、必要陪护人员、医疗及鉴定实际需求酌情认定1500元。原告因事故导致伤残，一审法院根据其伤残等级、事故原因、当事人过错等因素，酌情认定精神抚慰金3600元。（4）租被子等费用、鉴定费。原告请求租被子费用405元，未提供有效票据证实，不予认定。鉴定费1900元，有发票证实，予以认定。原告上述损失合计153693.33元，其中经济损失150093.33元，精神抚慰金为3600元。综上，被告邱全红、胡令号应连带赔偿原告经济损失90056元（150093.33元×60%）、精神抚慰金3600元，合计93656元。被告邱全红、胡令号内部责任份额分别为56193.6元（93656元×60%）、37462.4元（93656元×40%），被告胡令号已支付13800元，其内部责任份额下余23662.4元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告邱全红本判决生效之日起十五日内向原告刘常元赔偿各项损失56193.6元；二、被告胡令号于判决生效之日起十五日内向原告刘常元赔偿各项损失23662.4元；三、被告邱全红、胡令号就上述第一项、第二项赔偿义务向原告刘常元承担连带赔偿责任；四、驳回原告刘常元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1046元，减半收取计523元，由原告刘常元负担123元，被告邱全红负担200元，被告胡令号负担200元。本院二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实属实。本院认为，本案争议的焦点为：1、刘常元的损失由谁承担赔偿责任，责任比例如何划分；2、刘常元各项损失计算标准。关于焦点1：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”结合本案，胡令号因自家房屋修缮需要，找到邱全红帮忙修缮，由邱全红召集其他熟识的工人完成该项工作，并自行筹备施工设备和联系安排钢构作业人员，胡令号按照约定向邱全红支付报酬，以上基本事实足以认定胡令号、邱全红之间形成承揽关系。邱全红后自行召集刘常元等人完成该承揽工作，所有的工人均由邱全红召集，工人作业受邱全红安排管理，工人工资按照邱全红与工人之间以往约定的标准确定，并由邱全红支付，上述事实可以证实邱全红与刘常元之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，刘常元在提供劳务的过程中受伤，承揽人邱全红缺乏安全生产条件接受农村房屋修缮施工工程，且作为雇主对施工现场负有安全管理和保障义务，其明知在二楼楼面作业存在较大风险，但未提供安全防护措施等保障工人安全作业环境，对本次事故的发生存在过错，应当承担赔偿责任。胡令号作为定作人、工程发包人因存在选任无相应安全施工条件的人员进行承揽、未提供必要安全保护措施等多方面的过失，应与雇主承担连带赔偿责任。刘常元作为成年人，又长期在外从事劳务活动，应当对自身安全尽到谨慎义务，其在施工过程中明知其操作的吊机存在安全隐患而未自行予以必要的安全防护，其自身显然也有过失，依法应减轻侵权人的赔偿责任。一审法院根据各方过错，酌定刘常元自负40%的责任，邱全红、胡令号共同负60%的连带赔偿责任，并酌情确定邱全红、胡令号内部责任比例分别为60%、40%，并无不当。关于焦点2：刘常元伤后经随州中意法医司法鉴定所对其损伤进行司法鉴定，鉴定意见为：左肩部损伤及后遗症构成十级伤残，腰骶椎多发骨折构成十级伤残，赔偿指数12%，伤后误工150日，一人护理60日，营养90日，后期治疗费10000元。邱全红、胡令号上诉称一审法院对刘常元的残疾赔偿金、误工费、伙食补助费、营养费、后续治疗费计算不当，本院分述如下：（一）残疾赔偿金、误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算……”第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”结合本案，刘常元户籍性质虽为农业户口，但根据国家统计局发布的《统计用区划代码》和《城乡分类代码》，其长期居住地随县唐县镇肖畈村的村民委员会区划代码为：421321109220，城乡分类代码为122，属城镇，且刘常元是在从事建筑劳务过程中受伤，一审法院参照城镇居民年人均可支配收入标准计算刘常元的残疾赔偿金为82692元（城镇居民年人均可支配收入标准34455元×20年×12%），刘常元一审自愿请求82668元，一审法院对此予以确定并无不当，一审法院也依此标准计算刘常元的误工费为14159.59元（34455元÷365×150天），符合法律规定。（二）住院伙食补助费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以认定。”刘常元伤后共住院37天，一审法院按照随州国家机关工作人员市内出差补助90元/天的标准，计算刘常元的住院伙食补助费计为3330元（90元/天×37天），符合客观实际情况，邱全红上诉称刘常元住院伙食补助费应按50元/天的标准，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。（三）营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”经鉴定，刘常元伤后营养90日，一审法院酌定其营养费1350元，并无不当。（四）后期治疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”刘常元经医疗鉴定后续治疗费为10000元，一审判决该费用一并予以赔偿，符合法律规定，本院予以确认。综上所述，邱全红、胡令号的上诉理由均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1198元，由邱全红负担599元，胡令号负担599元。本判决为终审判决。审判长  王艳丽审判员  汪 莉审判员  姚仁友二〇二〇年五月二十八日书记员  龚素芬