山东省聊城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)鲁15刑终70号 原公诉机关山东省高唐县人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱余生，男，1965年6月21日出生于山东省高唐县，汉族，小学文化，高唐县亿通工贸有限公司法定代表人，住高唐县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月8日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于同年6月22日被逮捕。 辩护人崔建国，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。 辩护人冯永浩，北京市京师（聊城）律师事务所律师 山东省高唐县人民法院审理高唐县人民检察院指控原审被告人朱余生犯诈骗罪一案，于2019年12月16日作出（2019）鲁1526刑初218号刑事判决。原审被告人朱余生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月20日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员程仁召、王岳出庭履行职务，上诉人朱余生及其辩护人崔建国、冯永浩均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2018年4月，被告人朱余生在未办理建设工程规划许可证、未办理施工许可证的情况下，在高唐亿通工贸有限公司院内擅自施工建设砖混结构宿舍楼。2018年8月1日，朱余生在收到高唐县城市管理局行政处罚告知书后，隐瞒该宿舍楼系违法建筑物，七日内自行拆除，逾期将被依法强制拆除的事实，仍然继续收取购楼款，从而诈骗被害人曹某4万元、胡某0.3万元、李某22.1091万元、郝某226.7万元、张某15万元、杨某230.8万元，共计78.9091万元。 另认定：案发后，被告人朱余生经电话传唤到案，但经讯问未如实供述其隐瞒违章建筑将被强制拆除的犯罪事实。案发后，被告人朱余生以其临街楼作为抵押物，与部分被害人就损失赔偿达成了协议，并取得了部分被害人的谅解；被告人朱余生尚未赔偿被害人郝某2涉案经济损失26.7万元。 原审法院认定上述事实的证据有：物证违章建筑的照片，书证高唐县公安局发破案经过、到案经过、高唐县综合行政执法局涉嫌犯罪案件移送书、被告人朱余生的人员档案信息、身份证复印件、收据、支付宝转账记录、微信转账记录、聚鑫苑买卖合同、分期还款协议、收款单据、房屋抵押协议书、高唐县综合行政执法局强制拆除违法建筑公告、高唐县城市管理局行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书、行政处罚文书送达回证、高唐县自然资源和规划局出具的情况说明、执法监察卷宗、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书（编号：2019（18）号）、高唐县住房和城乡建设局出具的情况说明、山东农村商业银行业务凭证（交易明细）、谅解书，证人王某1、刘某、杨某1、王某2、李某1、郝某1的证言，被害人曹某、胡某、李某2、郝某2、张某、杨某2的陈述，勘验笔录，被告人供述与辩解等。 原审法院认为，被告人朱余生以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。被告人朱余生当庭自愿认罪，与被害人达成赔偿协议，且取得谅解，可酌情从轻处罚。据此，为保护公私财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人朱余生有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；责令被告人朱余生继续退赔被害人郝某2经济损失人民币26.7万元。 宣判后，原审被告人朱余生不服，提出上诉,理由如下：1.原审判决认定其主观上具有非法占有的目的，事实不清、证据不足。2.如果构成犯罪，应是合同诈骗罪，且系单位犯罪。3.其具有自首情节，原审判决未予认定。其辩护人崔建国、冯永浩提出与上述上诉理由相同的辩护意见。 聊城市人民检察院认为：1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分。本案上诉人朱余生的供述证实，其在没有取得审批手续的情况下，私自修建楼房，在执法局和国土局下达行政处罚通知书后仍然偷偷修建楼房，收取购楼款，与证人王某1证言、被害人刘某、李某2等人的陈述印证一致。书证、现场勘验笔录等证据证实朱余生所建楼房的具体情况和被处罚事实。其他书证证实本案的发破案经过、朱余生的身份情况。以上证据来源及取证程序合法，且具有客观性、关联性，因此，本案事实清楚，证据确实、充分。2.原审判决适用法律错误，建议改判。本案事实是上诉人朱余生在合同履行中，接到拆除通知仍然收取购房款的事实，且本案部分交易签订了书面的购房合同，购房合同有时在交清房款后签订也属正常，本案是在履行合同期间发生的犯罪行为。本案朱余生以单位名义建造的涉案楼房，部分收取的售楼款收据上盖有公司印章，收取的购楼款部分用于归还公司所欠职工工资，且公司欠债太多也是朱余生盖楼的原因之一。因此，上诉人朱余生关于其行为系单位合同诈骗罪的上诉理由有事实和证据支持。综上，高唐县人民法院以诈骗罪判处上诉人朱余生有期徒刑十年属于适用法律错误，建议依法改判。 经二审审理查明：2018年4月，高唐亿通工贸有限公司（以下简称亿通公司）在未办理建设工程规划许可证、未办理施工许可证的情况下，在院内擅自施工建设砖混结构宿舍楼。2018年8月1日，亿通公司的法定代表人即上诉人朱余生在收到高唐县城市管理局行政处罚告知书后，隐瞒该宿舍楼系违法建筑物，七日内自行拆除，逾期将被依法强制拆除的事实，仍然继续收取购楼款，从而诈骗被害人曹某4万元、胡某0.3万元、李某22.1091万元、郝某226.7万元、张某15万元、杨某230.8万元，共计78.9091万元。 二审期间，上诉人朱余生的家属与被害人郝某2达成赔偿协议，取得郝某2的谅解，并缴纳了8万元财产刑保证金。 认定上述事实的证据有： 1.山东省资金往来结算票据，证实二审期间，朱余生的家属缴纳财产刑保证金8万元。 2.还款协议书、谅解书，证实二审期间，亿通公司与被害人郝某2达成还款协议，取得郝某2的谅解。 经二审审理查明的其他事实和证据与原审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。 关于上诉人朱余生及其辩护人所提“原审判决认定其主观上具有非法占有的目的，事实不清、证据不足”的上诉理由和辩护意见。审理认为，第一，书证高唐县城市管理局行政处罚决定书高城罚决字（2018）GJ013号、高唐县城市管理局行政处罚听证告知书高城听告字（2018）GJ013号、送达回证，上诉人朱余生的供述证实，2018年8月1日、8月8日朱余生分别收到了高唐县城市管理局行政处罚决定书和行政处罚听证告知书，要求其对所建宿舍楼自行拆除，逾期不拆除依法强制拆除，并处罚款。第二，在收到上述行政文书后，朱余生未陈述和申辩，亦未提出异议，视为认可该文书内容。第三，朱余生未将涉案楼房系违法建筑将要被拆除的事实告知被害人，仍继续收受被害人交纳的购房款。上述事实足以认定朱余生具有非法占有的故意。因此，上诉人朱余生及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人朱余生及其辩护人所提“如果构成犯罪，应是合同诈骗罪，且系单位犯罪”的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据书证、证人证言、被害人陈述、上诉人的供述等能够证实以下事实：第一，从谋取的利益来看，朱余生建设涉案楼房的目的是给公司工人做宿舍楼用，后大部分卖给了公司工人，并抵顶了公司拖欠工人的部分工资。第二，从形式上看，本案系以房屋买卖合同的方式诈骗被害人，无论是否签订了书面购房合同，合同一方主体都是亿通公司，且收款收据上盖有亿通公司的公章。第三，从款项去向来看，购楼款大部分用于了该楼房的建设。第四，从体现意志上看，朱余生作为亿通公司的法定代表人，其个人意志能够代表亿通公司的意志。上述事实表明，朱余生系为了亿通公司的利益以亿通公司的名义骗取他人财物，其行为符合单位合同诈骗罪的构成要件，应以亿通公司直接负责的主管人员追究朱余生单位合同诈骗罪的刑事责任。因此，上诉人朱余生及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人朱余生所提“其具有自首情节，原审判决未予认定”的上诉理由。审理认为，在案证据到案经过、上诉人朱余生的供述、被害人的陈述等证实，朱余生虽系传唤到案，但始终不承认卖房时未向买房人告知涉案楼房系违法建筑的事实，与被害人的陈述相矛盾。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条（二）“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”的规定，朱余生的行为不属于如实交代自己的主要犯罪事实，不成立自首。因此，上诉人朱余生的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人朱余生作为高唐亿通工贸有限公司直接负责的主管人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决定性不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526刑初218号刑事判决第一、二项。即被告人朱余生犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；责令被告人朱余生继续退赔被害人郝长远经济损失人民币26.7万元。 二、上诉人（原审被告人）朱余生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月8日起至2021年6月7日止。） 本判决为终审判决。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇二〇年五月二十九日 书记员  段金国