黑龙江省佳木斯市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黑08刑再1号原公诉机关鹤岗市兴安区人民检察院。原审上诉人（原审被告人）胡广财，男，1964年12月2日出生于吉林省德惠市，汉族，初中文化，原系鹤岗市东野煤矿有限公司经理、鹤岗市瀚元煤炭有限公司法定代表人，住鹤岗市工农区。2010年2月10日因涉嫌非法吸收公众存款被刑事拘留，同年4月8日转取保候审，2011年5月3日因涉嫌虚开增值税专用发票被刑事拘留，同年6月2日转取保候审,2012年5月30日被监视居住，2014年7月7日被取保候审。2015年11月25日被鹤岗市兴安区人民法院以非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；犯虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2万元；决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币7万元。指定辩护人魏韶华，黑龙江普瑞特律师事务所律师。原审上诉人（原审被告人）周丽娇，女，1965年2月18日出生于黑龙江省鹤岗市，汉族，大专文化，原系鹤岗市东野煤矿有限公司会计，住鹤岗市工农区。2011年5月10日因涉嫌虚开增值税专用发票被取保候审，2012年5月30日转监视居住，2015年7月14日被取保候审。2015年11月25日被鹤岗市兴安区人民法院以犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000.00元。鹤岗市兴安区人民法院审理鹤岗市兴安区人民检察院指控被告人胡广财犯非法吸收公众存款罪、虚开增值税专用发票罪，被告人周丽娇犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年11月25日作出（2015）兴安刑初字第59号刑事判决，认定被告人胡广财犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000.00元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000.00元；决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币70000.00元；被告人周丽娇犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000.00元。宣判后，被告人胡广财、周丽娇不服，提出上诉。黑龙江省鹤岗市中级人民法院于2016年4月4日作出（2016）黑04刑终字第9号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。胡广财向鹤岗市中级人民法院提出申诉，鹤岗市中级人民法院于2016年10月15日作出（2016）黑04刑申12号驳回申诉通知。胡广财向黑龙江省高级人民法院提出申诉，黑龙江省高级人民法院于2018年9月3日以（2018）黑刑申116号函，函示鹤岗市中级人民法院立案审查。鹤岗市中级人民法院于2018年12月3日作出（2018）黑04刑申18号驳回申诉通知。胡广财继续向黑龙江省高级人民法院提出申诉，黑龙江省高级人民法院对本案进行了审查后认为，原裁判认定的部分事实不清。指令本院对本案进行再审。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年4月29日公开开庭审理了本案。佳木斯市人民检察院检察员高天一出庭履行职务，原审被告人胡广财及其指定辩护人魏韶华到庭参加诉讼。现已审理终结。原一审判决认定：一、非法吸收公众存款犯罪:被告人胡广财在明知鹤岗市银典房地产经纪有限公司（法人已判刑）向社会不特定人吸收存款的情况下，于2008年3月至2008年11月期间，通过该公司以3分至4分的月利率吸收公众存款22笔，吸款本息合计为4709.76万元，其中本金3403.50万元，利息1217.76万元，支付手续费88.5万元。案发后,吸收公众存款已全部还清。原审认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.证人张某1证实，2008年3月份东野煤矿的胡广财缺少资金，先后在我公司借款4700余万元，手续费4%至5%。这些钱是我用大成房地产开发公司的商品房买卖合同和公司提供的收据向群众吸的款。2.证人李某证实，我是银典房地产经纪公司业务员。2008年3月，张某1安排我给胡广财打款100万元。胡广财来银典公司时赶上过群众到公司放款。3.证人邱某证实，我是银典房地产经纪公司业务员，负责给用款单位打款工作。2008年5月至10月间，我经手给胡广财打款14笔，数额2750万元。4.证人张某2证实，我是银典房地产经纪公司业务员，负责给用款单位打款工作。2008年10月之后，我接替邱某经手给胡广财打款2笔，数额190万元。5.书证银典房地产经纪公司放款人明细表、胡广财从银典公司借款明细表，证实胡广财向银典公司借款的情况。6.鹤岗芳源司法鉴定所鹤芳会鉴字［2013］第3号司法鉴定意见证实，胡广财于2008年3月30日至2008年11月1日期间，通过鹤岗市银典房地产经纪有限公司吸收公众存款22次，吸款本息合计为4709.76万元，其中本金3403.50万元,前期利息597万元，后期利息620.76万元（利息截止到2009年1月20日），手续费88.5万元。胡广财将从银典公司实际收到的公众存款3403.50万元，用于投资东野煤矿708.21万元,其余资金2695.29万元投资到亚环服务尼日利亚有限公司铅锌矿。截止司法鉴定日，胡广财已将通过银典经纪公司吸收的公众本息合计4709.76万元全部还清。7.被告人胡广财供述，2008年3月份东野煤矿缺资金，我找到银典房地产经纪公司张某1向其借款100万元。此后又陆续向其借款共22笔，本息合计4709.76万元。我知道银典公司的钱是从老百姓手里吸来的。二、虚开增值税专用发票犯罪：2006年6月份，被告人胡广财担任鹤岗市瀚元煤炭有限公司法定代表人期间，在该公司没有货物交易的情况下，指使被告人周丽娇到鹤岗市兴山区税务局开具增值税专用发票共计19份，税率4%，销售原煤10000吨，销售金额为1730769.27元，税额69230.73元，价税合计金额为1800000.00元。被告人胡广财、周丽娇分别于2010年2月28日、2011年5月4日被公安机关传唤。原审认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实。1.证人曲某证实，我在地煤公司煤场负责购进和销售煤时计车号、吨数。2006年地煤公司没有进过1万吨煤，我的煤场最多能存七八千吨煤。2.证人郭某证实，我在地煤公司任会计，瀚元公司的“注销税务登记申请审批表”上办税员是我签的名，是周丽娇让我填的表和签的名。地煤公司2006年6月8日24号记账凭证购入1万吨煤，从瀚元公司开到地煤公司19份增值税专用发票，这笔账是我做的。3.书证税务登记证、煤炭经营资格证、鹤岗市地煤有限责任公司股东大会决议、注销税务登记申请审批表等证实，鹤岗市地煤有限责任公司、鹤岗市瀚元有限责任公司设立、变更等情况。4.书证黑龙江增值税专用发票、中国农业银行股份有限公司大陆支行分户账，证实二被告人虚开增值税专用发票的事实。5.鹤岗合兴司法鉴定所鹤岗合兴司法鉴字［2011］023号司法鉴定文件，证实地煤公司2006年6月第24号凭证所附19张增值税专用发票开票时间为2006年5月31日与2006年6月1日、货物名称为煤、数量10000吨、货物价款173.0499万元、增值税税率4%、税款6.9231万元、价税合计179.973万元，开票单位为瀚元公司、受票单位为地煤公司。6.鹤岗芳源司法鉴定所鹤芳会鉴字［2011］11号司法鉴定意见，证实胡广财在2006年5月31日与2006年6月1日期间，指使会计周丽娇在没有货物交易的情况下，从瀚元公司给地煤公司在兴山国税局开具19份，税率4%，销售1万吨煤，销售金额为173.076927万元，税额为6.923073万元，价税合计金额为180万元的增值税专用发票属于虚开增值税专用发票，不存在偷逃税款行为。7.被告人胡广财供述，2006年6月份，为了在兴山国税局办理一般纳税人，我让会计周丽娇从瀚元公司给地煤有限公司在兴山国税局空开具1万吨煤金额为180万元增值税发票，因为地煤有限公司的库存账不平，开出去销售发票多，购进少，结算时体现出来销售都是利润了。这样应交的所得税就多了，就用这180万元来平账了。8.被告人周丽娇供述，2006年5月份，经理胡广财让我去兴山国税局从瀚元公司往地煤有限公司开具18张数量1万吨金额为180万元增值税发票，开发票的税金是他给我的，吨数、单价都是他定的。是为了给瀚元公司增加收入，扩大规模使其变一般纳税人。原一审认为，被告人胡广财通过鹤岗市银典房地产经纪有限公司非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱了国家金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪；被告人胡广财、周丽娇违反国家税收征管和发票管理规定，虚开增值税专用发票，非法抵扣税款，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。系共同犯罪。对被告人胡广财应数罪并罚。鉴于被告人胡广财吸收公众存款已全部还清，且二被告人均能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，应对二被告人适当从轻处罚。根据本案的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一、三款，第六十九条第一款、第六十七条第三款之规定，判决，被告人胡广财犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000.00元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000.00元；决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币70000.00元；被告人周丽娇犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000.00元。宣判后，被告人胡广财以其不构成非法吸收公众存款罪、不构成虚开增值税专用发票罪为由提起上诉，被告人周丽娇以其不构成虚开增值税专用发票罪为由提起上诉，请求二审法院依法改判。二审审理查明的事实、证据与一审判决一致。二审法院认为，被告人胡广财非法吸收公众存款、虚开增值税专用发票，被告人周丽娇虚开增值税专用发票一案，事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，量刑适当。上诉人胡广财及其辩护人提出胡广财没有向社会不特定对象吸收资金，不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，经查，上诉人胡广财明知银典公司系向社会不特定对象吸收资金，仍以银典公司为中介向社会不特定对象吸收资金，其行为已构成非法吸收公众存款罪，故对该上诉理由不予采纳。上诉人胡广财及其辩护人、周丽娇及其辩护人提出胡广财、周丽娇虚开增值税专用发票的目的不是为了骗取税款，不构成虚开增值税专用发票罪的上诉意见。经查，上诉人胡广财、周丽娇在明知没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务的情况下，为自己开具增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，故对该上诉意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。本院再审中，原审被告人胡广财及其辩护人认为，原判认定胡广财犯非法吸收公众存款罪、虚开增值税发票罪错误，应当依法改判无罪。主要辩解和辩护意见为：1、一二审认定胡广财犯非法吸收公众存款罪错误。胡广财没有向社会不特定对象吸收资金的行为，本案所涉款项是向特定对象银典公司借的，与银典公司之间系借贷关系；2、虽然胡广财明知银典公司向社会公众吸收存款，其向银典公司借款的行为也不能认定为非法吸收公众存款。银典公司的行为是否构成犯罪并不是胡广财能认识到的，对胡广财的指控超出了其认知范围；3、不应该对胡广财判处刑罚。胡广财从银典公司借来的钱全部用于生产经营，并且在政府限定时间内将借款本息全部还清。按照法律规定可以免予刑事处罚，或不作为犯罪处理；4、认定胡广财犯虚开增值税专用发票罪错误。胡广财虚开增值税发票的目的不是为了骗税，其行为也没有给国家造成经济损失，不应该以犯罪处理，如果认定为犯罪，应该对其免予刑事处罚。佳木斯市人民检察院出庭检察员认为，原判认定胡广财通过银典公司非法吸收公众存款的事实不清，证据不足，建议再审改判；原判认定胡广财虚开增值税专用发票的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。程序合法，建议再审维持。经再审审理查明：一、关于非法吸收公众存款的犯罪：原审被告人胡广财在明知鹤岗市银典房地产经纪有限公司（法人已判刑）向社会不特定人吸收存款的情况下，于2008年3月至2008年11月，向银典公司以3分至4分的月利率借款22笔，本息合计为4709.76万元,其中本金3403.50万元，利息1217.76万元，支付手续费88.5万元。案发后,所借款项已全部还清。上述事实，有一审及再审开庭审理中经质证确认的被告人胡广财供述，证人张某1、李某、邱某、张某2的证言，书证银典房地产经纪公司放款人明细表、胡广财从银典公司借款明细表，鹤岗芳源司法鉴定所鹤芳会鉴字［2013］第3号司法鉴定意见等证据证实。针对原审被告人胡广财的辩解和辩护人的辩护意见以及佳木斯市人民检察院出庭检察员的意见，根据再审查明的事实和证据，综合评判如下：本案的关键点在于胡广财的行为是否属于刑法第176条所规定的非法吸收公众存款的行为。在卷证据仅能证实胡广财向银典公司高额借款，没有证据证实胡广财以自己的名义向公众吸收存款，也没有证据证实其指使或授意银典公司向社会不特定对象吸收存款。胡广财的高息借款行为不符合《最高人民法院》第一条第一款的规定的应当认定为“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”四种行为即：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报的；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。原一二审认为，胡广财明知银典公司向社会不特定人吸收存款的情况下，仍向该公司高额借款，银典公司实为胡广财向社会吸收资金的中介，故依法应当追究其刑事责任。这一结论缺乏关键性证据支持。通过再审审查，现有证据不能证实胡广财向不特定公众吸收存款，认定其构成非法吸收公众存款罪证据不足。综上，原判认定胡广财构成非法吸收公众存款罪证据不足。胡广财的高息借贷行为并不为刑事法律所禁止，更不属于刑罚所惩罚的行为。故，原审被告人胡广财及其辩护人提出的不构成非法吸收公众存款罪的辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。佳木斯市人民检察院出庭检察员所提出的胡广财不构成非法吸收公众存款罪的意见成立，本院予以采纳。二、关于虚开增值税专用发票罪：2006年6月份，原审被告人胡广财担任鹤岗市瀚元煤炭有限公司法定代表人期间，在该公司没有货物交易的情况下，指使原审被告人周丽娇到鹤岗市兴山区税务局开具增值税专用发票共计19份，税率4%，销售原煤10000吨，销售金额为1730769.27元，税额69230.73元，价税合计金额为1800000.00元。上述事实，有一审及再审开庭审理中质证确认的被告人胡广财、周丽娇供述、证人曲某、郭某等人证言、书证税务登记证、煤炭经营资格证、鹤岗市地煤有限责任公司股东大会决议、注销税务登记申请审批表、黑龙江增值税专用发票、中国农业银行股份有限公司大陆支行分户账，鹤岗合兴司法鉴定所鹤岗合兴司法鉴字［2011］023号司法鉴定文件，鹤岗芳源司法鉴定所鹤芳会鉴字［2011］11号司法鉴定意见等证据证实。针对原审被告人胡广财及其辩护人关于虚开增值税发票罪的辩解和辩护意见，以及佳木斯市人民检察院出庭检察员的意见，根据再审查明的事实、证据，综合评判如下：胡广财、周丽娇在明知没有货物购销的情况下，为自己开具增值税专用发票，胡广财、周丽娇的行为违反国家税收征管和发票管理规定，其二人的行为均构成虚开增值税专用发票罪，系共同犯罪。关于原审被告人胡广财及其辩护人提出的不构成虚开增值税专用发票罪的辩解和辩护意见不成立，依据法律规定，虚开增值税发票罪属于行为犯，即只要有虚开行为，便构成犯罪，且其二人虚开税款数额6.9万余元，远超过虚开税额1万元的入罪标准。故对该辩解和辩护意见，本院不予采纳。佳木斯市人民检察院出庭检察员所提出的胡广财构成虚开增值税专用发票罪的意见成立，本院予以采纳。本院认为，原判决认定胡广财的行为构成非法吸收公众存款罪证据不足，胡广财不构成非法吸收公众存款罪。原判认定胡广财、周丽娇虚开增值税专用发票罪事实清楚，证据确实、充分。量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百三十六条第一款第三项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第四项、第二款、第四百四十五条、《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：（2020）维持鹤岗市兴安区人民法院（2015）兴安刑初字第59号刑事判决第二项的定罪量刑部分，即原审被告人周丽娇犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元；（2020）撤销鹤岗市兴安区人民法院（2015）兴安刑初字第59号刑事判决第一项和鹤岗市中级人民法院（2016）黑04刑终字第9号刑事裁定；（2020）原审被告人胡广财犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000.00元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）（2020）原审判决已执行胡广财非法吸收公众存款的罚金人民币50000.00元予以返还。本判决为终审判决。审判长  李海艳审判员  丁思竹审判员  赵晓华二〇二〇年五月二十八日书记员  黄 鑫