浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1294号上诉人（原审被告）：杭州市余杭区乔司街道农民多层公寓建设管理中心，住所地：浙江省杭州市余杭区乔司街道乔井路268号，统一社会信用代码123301106798623513。法定代表人：倪国建，该中心主任。委托诉讼代理人：姚峥嵘，浙江泽大律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨威，浙江泽大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海鹭城建设集团有限公司杭州分公司（曾用名上海鹭城建筑幕墙工程有限公司杭州分公司），营业场所：浙江省杭州市拱墅区拱康路77号（富康大厦）B座18层1804室，统一社会信用代码91330105079349239R。负责人：童文燕，总经理。委托诉讼代理人：唐发兴，杭州市上城区望江法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：施梦玲，杭州市上城区望江法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：浙江天城建设集团有限公司，住所地：浙江省泰顺县罗阳镇桃花园B13幢01-08室，统一社会信用代码9133029145854293D。诉讼代表人：林武，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：徐瑞岳，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人杭州市余杭区乔司街道农民多层公寓建设管理中心（以下简称乔司农民公寓建设管理中心）因与被上诉人上海鹭城建设集团有限公司杭州分公司（以下简称鹭城公司）、浙江天城建设集团有限公司（以下简称天城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省泰顺县人民法院作出的（2019）浙0329民初2457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乔司农民公寓建设管理中心上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回鹭城公司一审全部诉讼请求。二、本案一审、二审受理费、诉讼保全申请费均由鹭城公司承担。事实和理由：一、鹭城公司具备合法资质，鹭城公司与天城公司不属于违法分包。乔司农民公寓建设管理中心对天城公司将涉案工程分包给鹭城公司并未提出异议，应视为认可天城公司的分包行为。鹭城公司与天城公司的分包行为合法有效，鹭城公司并非实际施工人，其无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求乔司农民公寓建设管理中心在欠付工程价款范围内承担责任。二、涉案工程总价款6627223元。根据施工合同约定，验收合格后支付至合同价70%，竣工验收备案后付至80%，竣工审计完成后支付至审计总价的95%，余款5%为保修金二年后无息付清。涉案工程目前仅完成竣工验收，天城公司应支付70%工程款计4639056元，而实际已支付4795000元，已超进度支付。由于涉案工程未完成竣工验收备案，后期工程款未达到支付条件。三、乔司农民公寓建设管理中心与天城公司就二标段工程尚未进行决算审计，工程款尚未确定。一审以合同价加上初审变更工程量价款作为最终工程款，属事实认定错误。四、二标段合同暂定价为183326728元，初审变更增加价款8588241元，合同约定验收合格后支付至合同价80%，变更增加价款部分50%，因此至竣工验收合格后累计应支付150955502.9元，但乔司农民公寓建设管理中心已付进度款181661553.7元，远超出应付金额。此外，二标段工程因天城公司资料缺损尚未完成决算审计和竣工备案，乔司农民公寓建设管理中心支付剩余工程款的条件和期限尚未成就，故乔司农民公寓建设管理中心不存在欠付工程款，天城公司对乔司农民公寓建设管理中心不享有到期债权，天城公司并未怠于向乔司农民公寓建设管理中心主张权利。鹭城公司答辩称，一、涉案工程项目的铝合金门窗、阳台栏杆、空调栏杆制作安装等由鹭城公司实际施工，鹭城公司为实际施工人。因此，鹭城公司有权要求乔司农民公寓建设管理中心在欠付工程价款范围内承担责任。二、企业破产法第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时停止计息。乔司农民公寓建设管理中心主张天城公司不享有到期债权的理由不能成立。三、鹭城公司与天城公司的施工合同约定的结算方式明确了计价标准和计价方法，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。故根据合同约定及结算单可以计算出工程款总计为6627223元。天城公司仅支付了4795000元，剩余工程款1832223元应当按约支付。涉案工程已于2016年12月交付使用，鹭城公司与天城公司已于2017年12月31日核算了工程价款。乔司农民公寓建设管理中心主张付款条件未成就错误。天城公司答辩称，一、乔司农民公寓建设管理中心在一审、二审中均同意天城公司将涉案工程分包给鹭城公司，即对分包行为已明确予以追认，且鹭城公司具有相关施工资质，故涉案分包合同应为有效。本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。二、破产法第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。这仅适用于鹭城公司与天城公司的债权债务关系。对于鹭城公司的债权，鹭城公司已经于2019年8月15日提出债权申报，管理人已经予以确认。天城公司与乔司农民公寓建设管理中心之间的合同关系并未解除，双方仍然处于继续履行过程中。三、涉案工程已经实际交付使用，不存在项目工程拍卖的情形，天城公司已经进入破产程序，对外的债权催收也不存在折价的情形，工程价款优先受偿权不具有实际可行性。管理人至今确认的债权人有83户，天城公司就涉案工程的分包并非仅鹭城公司一家，如果判决乔司农民公寓建设管理中心对于该笔款项先予全额支付，势必对全体债权人造成不公。鹭城公司向一审法院起诉请求：一、判令天城公司立即支付工程款1832223元及相应逾期利息（自2017年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率即年利率4.75%计算至债务履行完毕之日止）；二、判令乔司农民公寓建设管理中心在欠付工程价款范围对第一项债务承担责任；三、确认鹭城公司对上述工程款1832223元享有优先受偿权。一审法院认定事实：2012年12月，发包方乔司农民公寓建设管理中心与承包方天城公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由天城公司承包余杭区乔司良熟区块农民高层公寓工程二期二标段项目工程。该合同约定合同价款：183326728元。工程施工过程中变更增加工程价款8588241元，合计工程总价款为191914969元。期间，承包方天城公司将该工程中的铝合金门窗、阳台栏杆、空调栏杆制作安装施工工程分包给具有建筑幕墙、建筑铝合金、塑钢门窗、钢结构技术开发等房屋建筑工程、建筑装饰工程相应资质的鹭城公司。但根据涉案《建设工程施工合同》的通用条款第十一条即38.1项约定“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”，而专用条款第十一条即38.1项未约定鹭城公司为涉案工程的分包人。鹭城公司与天城公司于2014年11月18日签订了《铝合金门窗工程施工合同》，约定由鹭城公司包工包料，承包范围为该建设工程40＃楼、41＃楼、42＃楼、43＃楼、35＃楼、36＃楼、38＃楼的铝合金门窗、阳台栏杆、空调栏杆制作安装工程，并约定了结算方式和付款方式。付款方式：至竣工验收备案后三个月支付合同总价80%，工程审计完成后支付到审计总价的95%工程款，余款5%为保修金贰年后无息付清。鹭城公司与天城公司于2017年12月31日结算共计工程量6627223元，即鹭城公司分包工程总价款为6627223元。鹭城公司确认天城公司已支付该工程款4795000元，剩余工程款1832223元未支付。鹭城公司主张涉案的天城公司总包工程已于2016年12月实际交付使用，天城公司、乔司农民公寓建设管理中心未予以否认。故2017年12月31日结算点可推定为发包方乔司农民公寓建设管理中心擅自使用，即以转移占有建设工程之日为竣工日期。发包方乔司农民公寓建设管理中心自2012年12月至2018年6月期间，向承包方天城公司累计支付工程款181661553.70元，但天城公司、乔司农民公寓建设管理中心未对总包工程进行竣工验收及备案，以及审计和对总包工程价款进行结算。增加工程总价款为191914969元后，发包方乔司农民公寓建设管理中心并未向天城公司支付完毕。发包方乔司农民公寓建设管理中心欠付天城公司差额为10253415.3元。天城公司于2019年2月15日被一审法院裁定受理破产清算。一审法院认为，依据《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。同时，就《建筑工程质量管理条例》第七十八条第二款，《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第十四条第（二）项的规定，有效的分包一般以发包方同意为前提，但劳务分包除外。而鹭城公司与天城公司签订的《铝合金门窗工程施工合同》属于专业分包，应须经发包人同意，但没有证据证明鹭城公司与天城公司签订的《铝合金门窗工程施工合同》即分包合同经发包人乔司农民公寓建设管理中心同意，事后亦未予以追认，应视为违法分包，相对于发包方乔司农民公寓建设管理中心而言应作无效合同认定，鹭城公司属于实际施工人范畴。故本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，鹭城公司有权向发包方乔司农民公寓建设管理中心在欠付工程价款范围内主张权利。从《合同法》规定工程款优先受偿考虑，其立法目的是应尽可能保护承包人的工程款优先受偿。建设工程价款优先受偿权的基础权利源于工程款债权，在工程款仍应支付、工程款债务仍需清偿的情况下，建设工程价款优先受偿权亦应支持。若发包方乔司农民公寓建设管理中心认可或追认其与鹭城公司间存在合法分包关系，则应受《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规制，亦享有优先受偿权，只是对优先受偿的范围进行了限制。且《合同法》第二百八十六条也并未规定优先受偿权的行使应以施工合同有效为前提。同时，该工程已实际交付使用，可视为建设工程竣工验收合格。承包方天城公司与发包方乔司农民公寓建设管理中心未及时对工程进行竣工验收备案和工程款的审计与结算，承包方天城公司怠于向发包方乔司农民公寓建设管理中心主张权利。应视为鹭城公司与天城公司签订的《铝合金门窗工程施工合同》第八条约定的付款条件成就，天城公司应依约向鹭城公司付清工程款，但天城公司至今未付清余款。鹭城公司作为实际施工人可向天城公司和乔司农民公寓建设管理中心主张该欠付工程款。同时，实际施工人是建设工程价款优先受偿权的主体，在承包人天城公司怠于向发包人乔司农民公寓建设管理中心行使优先受偿权时，鹭城公司可向乔司农民公寓建设管理中心在欠付工程价款范围内主张就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿权。此外，承包方天城公司于2019年2月15日被一审法院裁定受理破产清算。依照《企业破产法》第46条规定：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。就鹭城公司与天城公司关于工程总价款的5%为保修金贰年后无息付清的约定，实际属于质量保证金，因承包方天城公司被一审法院裁定受理破产清算，其债权应视为到期，应予返还。但不影响鹭城公司依约履行工程保修义务。综上，对鹭城公司要求天城公司支付剩余工程款、乔司农民公寓建设管理中心在欠付工程价款范围内承担责任及享有优先受偿权的诉讼主张，符合法律规定，予以支持。但乔司农民公寓建设管理中心只在欠付天城公司10253415.3元范围内承担责任。鹭城公司主张逾期利息从2017年12月31日起计算，视为建设工程实际交付之日，符合法律规定。但鹭城公司与天城公司约定工程总价款的5%为属无息保修金，计算逾期利息的基数应扣除该部分的款项为331361.15元，故应以1500861.85元（1832223元-331361.15）为基数计息。同时，逾期利息依法不属于优先受偿范围。由此，对天城公司关于利息起算点为鹭城公司提起诉讼时间的抗辩主张，不予采纳。乔司农民公寓建设管理中心的抗辩主张，与案件事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款第（一）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、天城公司于本判决生效之日起十日内支付鹭城公司工程款1832223元及逾期利息（以1500861.85元为基数，自2017年12月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年2月15日止）；二、乔司农民公寓建设管理中心在欠付工程价款10253415.3元范围内对第一项债务承担连带责任；三、鹭城公司在欠付工程款1832223元范围内享有对乔司农民公寓建设管理中心的余杭区乔司良熟区块农民高层公寓工程二期二标段项目工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回鹭城公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22073元，减半收取11036.5元，由鹭城公司负担200元，天城公司、乔司农民公寓建设管理中心连带负担10836.5元；诉讼保全申请费5000元，由天城公司、乔司农民公寓建设管理中心连带负担（限于本判决生效之日起三日内交纳）。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审经审查当事人提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。本院认为，关于鹭城公司是否属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的实际施工人，该条规定中的实际施工人系指无效建设工程施工合同中的承包人，包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人等等。本案中，天城公司与鹭城公司签订《铝合金门窗工程施工合同》，将天城公司承包的涉案工程项目的铝合金门窗、阳台栏杆等施工工程分包给鹭城公司，鹭城公司具备相应资质条件。虽然该分包行为事先未经乔司农民公寓建设管理中心同意，但是乔司农民公寓建设管理中心在知晓该分包行为的情况后并未提出异议，且鹭城公司一审庭审陈述确认相应工程进度款基本上是乔司农民公寓建设管理中心直接向其支付，故应视为乔司农民公寓建设管理中心事后已经对该分包行为明确予以追认，对鹭城公司的施工行为亦予以认可。因此，天城公司与鹭城公司的分包合同合法有效，鹭城公司并非违法分包合同的承包人，不属于上述司法解释规定的实际施工人。现鹭城公司以实际施工人身份主张乔司农民公寓建设管理中心在欠付工程价款范围内承担责任，于法无据，本院不予支持。鉴于此，乔司农民公寓建设管理中心上诉提出的其向天城公司支付工程款的条件尚未成就、其与天城公司的工程价款尚未最终决算确定，以及其不存在欠付工程款等主张，均不作进一步审查。关于乔司农民公寓建设管理中心主张的工程尾款1832223元支付条件尚未成就的问题，鉴于天城公司在一审判决其支付该笔工程款后并未提起上诉，应视为其认可一审该项判决内容，故二审亦不作审查。此外，关于一审诉讼保全申请费及诉讼费，鉴于乔司农民公寓建设管理中心在本案中无需承担向鹭城公司支付工程款的责任，故相应诉讼保全费及诉讼费应由天城公司承担。一审判决乔司农民公寓建设管理中心连带负担诉讼保全费及诉讼费不当，二审予以纠正。关于鹭城公司主张的工程款价款优先受偿权的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十八条的规定，建设工程价款优先受偿权制度有条件地适用于装饰装修合同关系，限于发包人直接发包的装饰装修工程承包人，故该条规定中装饰装修工程的承包人是指与发包人签订装饰装修工程合同且具有相应施工承包资质的主体。本案中，鹭城公司系分包合同的承包人，与乔司农民公寓建设管理中心之间不存在直接合同关系，且鹭城公司的合同相对方天城公司亦并非涉案建筑物的所有权人和合法使用权人，故鹭城公司就涉案铝合金门窗分包合同工程价款主张享有优先受偿权，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，乔司农民公寓建设管理中心的上诉请求部分成立，二审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省泰顺县人民法院（2019）浙0329民初2547号民事判决第二、三、四项及诉讼费负担部分；二、维持浙江省泰顺县人民法院（2019）浙0329民初2547号民事判决第一项；三、驳回上海鹭城建设集团有限公司杭州分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费22073元，减半收取11036.5元，由上海鹭城建设集团有限公司杭州分公司负担200元，由浙江天城建设集团有限公司负担10836.5元；诉讼保全申请费5000元，由浙江天城建设集团有限公司负担。二审案件受理费22073元，由上海鹭城建设集团有限公司杭州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 蕾审判员 郑明岳审判员 柯丽梦二〇二〇年五月十五日书记员 戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。