文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3939号上诉人（原审被告）：长沙市岳麓区轩阳眼镜店，经营场所湖南省长沙市岳麓区梅溪湖街道弘德西街好莱城2栋78号。经营者：汤凌志，男，1988年6月18日出生，汉族，住湖南省攸县。被上诉人（原审原告）：晶华宝岛（北京）眼镜有限公司，住所地北京市朝阳区关东店南街8号楼1层南头底商。法定代表人：陈文錧，董事长。委托诉讼代理人：肖明波，湖南长善律师事务所律师。上诉人长沙市岳麓区轩阳眼镜店（以下简称轩阳眼镜店）因与被上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（以下简称晶华宝岛公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初13340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。轩阳眼镜店向本院提出上诉请求：1.撤销长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初13340号民事判决；2.依法驳回被上诉人诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。一审法院未就涉案商标及商品名称的知名度和上诉人侵权行为的持续时间、经营规模、地理位置等进行详细调查。一审判决对所称对赔偿额的考虑因素并无事实依据，没有相关证据予以佐证，存在事实不清的情形，因而其认定赔偿额的标准有一定随意性。晶华宝岛公司辩称，一审法院在调查了上诉人的经营状态、规模，结合侵权事件等因素作出了合理判决。晶华宝岛公司向一审法院起诉请求：1.判决轩阳眼镜店立即停止侵犯晶华宝岛公司第1394775号、第3110047号、第10848902号注册商标专用权的行为；2.判决轩阳眼镜店赔偿晶华宝岛公司经济损失100000元（包括晶华宝岛公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.本案的诉讼费用由轩阳眼镜店承担。一审法院查明事实：2000年5月7日，经国家商标局核准，宝岛光学股份有限公司取得第1394775号“”注册商标专用权，其注册有效期限自2000年5月7日至2010年5月6日止，核定服务项目为第42类：眼镜行（提供眼镜之验光配镜服务）。经续展，该商标注册有效期至2020年5月6日。后经过数次转让、变更、续展，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月13日受让取得该商标专用权。2003年7月14日，经国家商标局核准，宝岛光学科技有限公司取得第3110047号“”注册商标专用权，其注册有效期限自2003年7月14日至2013年7月13日止，核定服务项目为第44类：眼镜行；医疗诊所；保健；护理（医务）；医疗辅助；医药咨询（商品截止）。经续展，该商标注册有效期至2023年7月13日。后经过数次转让、变更、续展，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月20日受让取得该商标专用权。该商标于2011年5月27日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2013年9月7日，经国家商标局核准，宝岛眼镜商业谘询有限公司取得第10848902号“”（指定颜色）注册商标专用权，核定服务项目为第44类：保健；疗养院；饮食营养指导；庭院设计；眼镜行；卫生设备出租；动物饲养；整形外科（截止）。该商标注册有效期自2013年9月7日至2023年9月6日。自2010年9月1日起，宝岛眼镜商业谘询有限公司先后与晶华宝岛公司签订三份《商标使用许可合同》，并同时向晶华宝岛公司出具三份《授权书》，授权晶华宝岛公司在中国大陆独占使用上述三个商标，并有权自行将上述商标再许可给第三方使用。若发生针对许可商标的侵权行为，晶华宝岛公司有权单独向工商行政管理部门投诉、举报，亦有权向有管辖权之人民法院提起诉讼。其中第1394775号商标许可期限从2010年8月25日至2020年5月6日；第3110047号商标许可期限从2017年2月20日至2019年12月31日；第10848902号商标许可期限从2017年1月1日至2019年12月31日。国家工商行政管理总局商标局分别出具三份《商标使用许可合同备案通知书》。2019年7月30日，湖南省邵阳市宝庆公证处出具（2019）湘邵庆证字第7243号公证书。该公证书记载：2019年7月24日12时2分，该处公证员彭某、廖某与申请人的委托代理人刘荣勇一同来到位于湖南省长沙市的“弘德好莱城”的“宝岛眼镜”商店（此据该商店招牌内容予以说明，该商店所在建筑物外观有“2栋”标识）。刘荣勇以普通消费者的身份在该店铺购买了商品，并以手机支付宝方式支付了货款共计5元，该商品由工作人员保管。2009年7月26日，将上述购买商品进行了粘贴封存，交给刘荣勇保管。公证人员在上述过程中进行了现场拍照，共取得照片11张，相关照片交由邵阳众合一号快印有限公司进行了打印。兹证明，与该公证书相粘连的照片打印件系在上述拍照过程中拍摄后打印所得，与实际情况相符。庭审中，经确认封条完好后，一审法院对晶华宝岛公司晶华宝岛公司当庭提交的湖南省邵阳市宝庆公证处公证封存的实物进行了拆封。封存实物为眼镜盒和眼镜布，其眼镜盒盒内外中间及眼镜布上均印有“宝岛眼镜”等字样。此外，根据该公证书上所载图片，轩阳眼镜店使用的店面招牌为“宝岛眼镜”标识，该招牌为黑底黄字。2018年10月16日，长沙市知识产权局曾向本案轩阳眼镜店的经营者汤凌志发出长知商询字（2018）001号询问通知书，就其涉嫌销售侵犯注册商标专用权一案的有关情况到该局接受询问。2018年10月30日，该局向轩阳眼镜店发出长知商改字（2018）013号责令改正通知书，责令其15内改正侵犯注册商标专用权的违法行为。2019年8月29日，湖南长善律师事务所接受晶华宝岛公司的委托，向轩阳眼镜店发出《律师函》，声明晶华宝岛公司系第1394775号、3110047号、10848902号、1402346号注册商标在中国大陆的独占许可使用权人，轩阳眼镜店未经其授权，擅自在店招上使用“宝岛眼镜”的行为已构成侵权，为维护商标权人的合法权益，其本着友好、真诚的态度希望双方协商处理此事。郑重函告如下：1、贵店需要立即停止侵害晶华宝岛公司商标专用权，拆除、销毁相关标识；2、在接到本函后五个工作日与本律师联系，协商解决相关赔偿事宜，否则，晶华宝岛公司将委托本所向法院提起诉讼。根据物流查询信息显示，该《律师函》于2019年8月31日签收。至今轩阳眼镜店仍在继续使用“宝岛眼镜”招牌。另查明：轩阳眼镜店为个体工商户；经营者：汤凌志；经营场所：长沙市岳麓区梅溪湖街道弘德西街好莱城2栋78号；经营范围：眼镜销售、验光配镜服务等。注册日期：2016年6月15日；核准日期：2019年7月11日。上述事实，有晶华宝岛公司提交的第1394775号、3110047号、10848902号商标权利证书、商标使用许可合同、授权书、商标使用许可备案通知书、驰名商标批复文件、委托代理合同、询问通知书及回执、责令整改通知书及回执、律师函及送达回执、邵阳市宝庆公证处（2019）湘邵庆证字第7243号公证书及封存商品、双方当事人的当庭陈述等证据在案佐证，一审法院予以认定。一审法院认为，晶华宝岛公司系第1394775号“”、第3110047号“”、第10848902号“”注册商标在中国大陆的独占使用许可人，该商标处于有效期内，其有权以自己名义向人民法院提起诉讼。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，轩阳眼镜店系经营眼镜的商店，与晶华宝岛公司享有独占许可使用权的第1394775号“”、第3110047号“”、第10848902号“”商标核定使用的服务项目“眼镜行”类别相同。轩阳眼镜店在店招门头、眼镜盒等地方上使用的“宝岛眼镜”标识，其中“眼镜”二字系表明轩阳眼镜店经营的行业类别（主要经营项目），具有识别性的文字为“宝岛”二字，故轩阳眼镜店对“宝岛”二字的使用属于商标法意义上的商标性使用。经比对，其中“宝岛”二字的读音、含义与晶华宝岛公司享有合法使用权的第1394775号“”、第3110047号“”、第10848902号“”商标中“宝岛”一致，属于近似商标，结合“宝岛”系列商标在眼镜行业的知名度，轩阳眼镜店使用与该商标相近似商标的行为，极易引起消费者混淆。综上，轩阳眼镜店未经商标权利人许可，在其店招门头、眼镜盒等地方使用的“宝岛眼镜”标识违反商标法第五十七条第（二）项之规定，属于商标侵权，其应当就上述侵权行为承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。轩阳眼镜店辩称其使用的商标有合法来源，但未提交证据证明，且晶华宝岛公司自2012年起先后针对全国多地的数起商标侵权及不正当竞争行为提起诉讼，进行维权并受到司法保护。故轩阳眼镜店的抗辩一审法院不予采信。综上，轩阳眼镜店应就上述侵权行为承担本案赔偿责任。关于赔偿数额的认定，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”基于晶华宝岛公司的实际损失和轩阳眼镜店的侵权获利均难以确定，一审法院依法对本案实行定额赔偿。基于晶华宝岛公司的实际损失和轩阳眼镜店的侵权获利均难以确定，一审法院依法对本案实行定额赔偿。一审法院主要考虑到：1、涉案商标及商品名称的知名度；2、轩阳眼镜店侵权行为的性质、持续时间、经营规模、地理位置等；3、轩阳眼镜店在收到责令整改通知书、律师函之后仍未停止侵权，主观上存在侵权故意；4、晶华宝岛公司为制止侵权行为支出的合理维权费用等因素，其中律师费用10000元，晶华宝岛公司仅提供了一张收据而非正规发票，在无转账凭证等证据予以佐证的情况下，一审法院对该收据不予认定，但考虑到本案确有委托律师进行诉讼及其他维权开支，一审法院在合理范围内予以酌情认定。综上，一审法院酌情确定本案所涉的侵权行为应赔偿晶华宝岛公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计40000元，对超出部分一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款之规定，一审法院判决如下：一、被告长沙市岳麓区轩阳眼镜店（经营者：汤凌志）于本判决生效之日起立即停止侵犯原告晶华宝岛（北京）眼镜有限公司第1394775号、第3110047号、第10848902号注册商标专用权的行为；二、被告长沙市岳麓区轩阳眼镜店（经营者：汤凌志）于本判决生效之日起十日内赔偿原告晶华宝岛（北京）眼镜有限公司经济损失40000元（包含合理维权开支）；三、驳回原告晶华宝岛（北京）眼镜有限公司的其他诉讼请求。如果被告长沙市岳麓区轩阳眼镜店（经营者：汤凌志）未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取1150元，由被告长沙市岳麓区轩阳眼镜店（经营者：汤凌志）负担。双方当事人在二审中均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，结合双方的诉辩及庭询情况，本案的争议焦点为：一、一审法院判令依据的事实是否清楚；二、一审法院判决的赔偿金额是否合理。一审法院综合审查了晶华宝岛公司及轩阳眼镜店提交的证据，查明了晶华宝岛公司系本案涉案商标的权利人，轩阳眼镜店的营业时间及营业规模，及公证书记载的轩阳眼镜店的销售行为等与案件密切相关的事实。一审法院依据上述事实作出判决，事实清楚，并无不当。上诉人就一审判决认定事实不清的上诉理由，并未提出有关证据予以佐证。故本院认为一审判决认定事实清楚。关于一审法院判决的赔偿金额是否合理的问题。轩阳眼镜店主张一审并未查清涉案商标和晶华宝岛公司的商品名称知名度、侵权时间、经营规模等事实，导致其判决赔偿金额过高。本院认为，因无法确定晶华宝岛公司的实际损失和轩阳眼镜店的侵权获利，故本案应适用法定赔偿。一审法院根据庭审查明的商标知名度情况、侵权规模、侵权恶意等事实，酌情综合确定轩阳眼镜店应赔偿的数额，并无不当，本院对此予以支持。综上所述，轩阳眼镜店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费2300元，由长沙市岳麓区轩阳眼镜店（经营者汤凌志）负担。本判决为终审判决。审判长  杨文滔审判员  谢 晋审判员  谢子龙二〇二〇年五月二十六日法官助理李勰书记员杨柳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。