北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3473号上诉人（原审被告）：北京兴顺利元物业管理有限公司，住所地北京市大兴区林海园4号楼5层501。法定代表人：孙丽，经理。委托诉讼代理人：孙某，男，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：李曾武，男，1975年3月5日出生。上诉人北京兴顺利元物业管理有限公司（以下简称兴顺利元公司）因与被上诉人李曾武建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初16756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。兴顺利元公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，依法改判驳回李曾武的诉讼请求或发回重审；2．诉讼费由李曾武承担。事实和理由：1．施工合同无效不影响其中结算条款的效力，双方约定结算条件为获得政府补贴，原因系李曾武施工质量问题导致，目前付款条件尚未成就，因此不应支付工程款及利息。2．其曾向李曾武的施工人员、材料商支付9万余元，并垫付材料款22万元，应当从未付款中扣除。李曾武辩称，同意一审判决，不同意兴顺利元公司的上诉请求。环保补贴未能获批是改造内容不符合规定，与其无关，兴顺利元公司并未垫付工程款和材料费。2019年7月，李曾武向一审法院起诉请求：1．兴顺利元公司支付其工程款842294.51元；2．兴顺利元公司支付逾期付款利息（以842294.51元为基数，从2016年11月26日起按年利率12%计算，至实际付清之日止）；3．兴顺利元公司承担诉讼费。一审法院认定的事实：2016年10月6日，李曾武（乙方）与兴顺利元公司（甲方）就林海园小区燃气锅炉房及锅炉房附属工程签订《施工协议书》，约定：工程内容：新建锅炉房313平方米，含土建，给排水、电、暖等全部工程，直埋无缝保温管道DN150：约160米，电缆敷设约60米，给排水管道各约26米。承包方式：包工包料，一次性包死，工程造价不作增减，工程达到交钥匙工程。工程造价：锅炉房议价按每平米2000元计算，2000×313㎡=626000元；附属工程执行北京市2012房修定额：直埋管道工程171511.42元；给排水工程：21002.66元，电缆工程23780.43元；共计842294.51元。本工程自2016年10月5日动工，2016年11月15日竣工。付款方式：1、乙方筹集资金，垫付工程款，待甲方得到政府的补贴后，立即支付给乙方；2、保修：甲方扣除乙方总工程款的5%作为质量保修金。质量终身，保修期为三年，保修期满后，甲方将保修金返还乙方。合同签订后，李曾武进场施工，因双方并未对涉案工程进行竣工验收及结算，李曾武主张工程已全部完工，兴顺利元公司主张工程未完工。庭审中，李曾武主张工程已于2016年11月15日交付使用，但未交付房屋钥匙，其管理人员于2017年1月26日方撤场。兴顺利元公司主张其于2017年1月26日更换涉案工程相关房屋钥匙并实际控制。关于工程量及工程造价问题，李曾武主张按照合同价款为固定价款，其已完成全部施工，兴顺利元公司应向其支付全部工程款。李曾武提供证据如下：证据1、施工协议。证明双方签了施工协议，兴顺利元公司应付给李曾武工程款（材料及人工费）共计842294.51元。证据2、录音光盘（和环保局工作人员的录音）。证明李曾武收款无果，向北京市环保部门了解情况，证实了政府没有及时给兴顺利元公司拨补贴款，主要原因是兴顺利元公司没有按政府要求实施，一是政府要求兴顺利元公司建新锅炉撤旧锅炉，兴顺利元公司没有拆除旧锅炉，二是政府要求兴顺利元公司安装两台锅炉，而兴顺利元公司只是安装了一台锅炉，导致政府没有拨补贴款。证据3、法院传票。证明和涉案工程有关的，向我出售砖的叫徐前进在法院把我起诉了，要求我给付其75900元，因我已支付了1万元，还差其65900元。证据4、管理员熊仁海的书面证言。证明涉案的图纸、施工记录均已经交给兴顺利元公司的李工了。证据5、购买涉案工程的所有材料的清单票据。证明大概共计有40余万元，都是用于涉案工程购买材料。证据6、发放工人工资的相关工人的身份证复印件。证明每个身份证复印件上有他们领取工资的金额，大概金额为8万多元。兴顺利元公司对上述证据的质证意见：证据1认可是双方签的。证据2不认可。证据3不认可，涉案工程确实能用到砖，但也不认可涉案工程需要这么多钱的砖。证据4不认可证言的真实性，图纸并未交给我方的李工。证据5不认可。涉案工程购买材料的钱，我也给了一部分，大概有13多万元，且这些票据中除了买材料的，还有买菜的钱，李曾武的工人吃饭与我这个工程无关，且这些证据也不能证明用与本涉案工程。证据6不认可，李曾武雇的有三四十个工人，发放工资是给他们的工头，而不是直接对工人个人发放。兴顺利元公司主张工程未经竣工验收，不认可李曾武已经全部完工，且涉案工程存在其垫付款项。兴顺利元公司提交证据如下：垫付材料费及人工费明细、相关票据。证明是我方替李曾武垫付的这些材料款，将近22万元。李曾武对上述证据的质证意见：对上述证据不认可，兴顺利元公司未给我垫付过材料费等，上面票据上有熊仁海签字的也不认可，内容说是办公室改造，不是涉案工程的。如果是兴顺利元公司替我垫付材料款或发放工资，应该有我的签字才行。在庭审中，李曾武向法院提交鉴定申请，请求对涉案工程造价进行鉴定。经北京市高级人民法院随机选定，由北京广达精捷信工程咨询有限公司开展本案鉴定工作。在法院委托该机构进行鉴定后，该机构要求双方提供涉案工程相关图纸，但在鉴定机构给予的时间限制内，双方均未提供涉案图纸。该机构于2019年9月23日向法院提交了无法鉴定不予受理鉴定的函件，理由为双方未提供相关图纸，导致安装暗埋及结构钢筋部分无法实际测量，客观不能满足鉴定所需，导致鉴定机构无法进行评估工作，故予以退函。对此，李曾武称：对退函无异议，对于设计图纸，2016年10月3日，我从西安过来，在兴顺利元公司孙总的办公室谈这个合同，是兴顺利元公司的李工把这个设计图纸拿出来给我看，这个图纸是李工自己设计并手绘的，我看了之后，双方就签了合同。在2016年10月5日开始动工，我就把图纸交给了我方的管理员熊仁海，然后我方的工人就照图施工。施工期间，兴顺利元公司的孙总又要求对图纸进行变更，变更后又给了我方一份变更后的图纸，我方又照这个图纸施工，一直到施工完毕。施工完毕后，在我方撤场前，我问管理员熊仁海图纸在哪儿，他说把变更前后的两份图纸都交还给李工了，我方手里就没有图纸了，也没有任何复印件，但是我方手里留存有施工购买材料的发票、工人工资的付款单。兴顺利元公司称：对鉴定退函无异议。李曾武来签合同那天，李曾武并未见到图纸，当时看了合同李曾武也没有签就走了。此后第三天李曾武又来的，那天李工也来了，中间介绍人李志强也来了，李曾武当时还是不想签合同，李志强说签吧，没有什么事儿，李曾武就签了。签完合同后，我叫李工把图纸拿给他，这个图纸是李工设计并手绘的，确实没有电子版的，当时就一份图纸，就给了李曾武了，中间需要修改，李曾武又把图纸拿回来了，李工把图纸改了之后，把新的改过的图纸和原有的那份老图纸两份都又给李曾武了，之后又需要修改，李曾武就拿来那份新的图纸回来，李工又修改了之后，产生了一份最新的，且把那份最新修改的图纸给了李曾武的管理员熊仁海了。因为当时李曾武不在，到完工之前，李曾武说手里的图纸找不到了，就直接找李工要，李工就把手里留的那份图纸给李曾武了，我方手里就没有图纸了。到鉴定要求提供图纸时，李曾武又去找李工要图纸，但李工手里并没有图纸了。双方对涉案工程造价存在争议，但因双方均不能提供施工图纸导致鉴定机构客观上无法完成鉴定工作，经法院释明后，双方均同意由法院根据本案实际情况酌情确定工程造价。关于质量保修期，李曾武称：质量保修期为三年，合同约定有5%的质量保证金，该笔金额的给付日期应该到2019年12月26日。兴顺利元公司称：保修是分项的，主体是终身，装修部分是三年。兴顺利元公司主张涉案工程存在质量问题，并提交证据如下：证据1、照片。证明李曾武施工的工程质量有问题，房屋存在漏水问题。证据2、环保局的监察意见书的复印件。证明因涉案工程有质量问题，有噪音，被环保局要求进行质量整改。证据3、锅炉房及附属工程整改预算书。证明工程需要进行维修和整改，预算就达到11万余元。李曾武对上述证据的质证意见：证据1、2不认可。证据3不认可，这个整改并不是用于涉案房屋的，是用于其原有的房子，是用于工人宿舍的维修。兴顺利元公司曾申请对涉案工程质量进行鉴定，因涉案工程尚未过质量保修期，其尚可通过要求施工方履行保修义务来行使权利，无须在该案中解决，经法院释明后，兴顺利元公司称将另行主张权利。一审法院认为，李曾武签订合同及施工期间不具备建筑施工企业资质，其与兴顺利元公司签订的《施工协议书》，违反相关规定，应属于无效合同。合同虽无效，但对于工程价款，承包人有权予以主张。关于工程量及工程造价，李曾武主张的工程款系合同约定价款，但因涉案工程没有进行竣工验收结算即交付使用，双方实际并未确定工程量及相应价款，导致产生本案相关纠纷。而对于没有进行竣工验收结算的工程，可以通过评估鉴定的方式确定实际工程量和工程造价，以解决双方争议。在该案中，因双方对于涉案工程的工程量及工程造价均存在争议，李曾武因此提出鉴定申请，但在法院依法启动鉴定程序并委托鉴定机关开展鉴定工作后，因双方当事人均不能提供鉴定所需图纸，致使鉴定工作无法继续进行，该案涉案工程量及工程造价无法通过鉴定评估予以确定。经法院当庭释明，双方均同意由法院根据双方提交的现有证据及相关陈述酌情确定工程造价。故，法院根据双方提交的证据、当庭陈述、合同履行情况以及当事人过错程度等因素综合考虑，酌定已完成工程量的造价为600000元。兴顺利元公司主张涉案工程存在垫付款项应予以扣除，但其提交的证据不足以证明该主张，故法院不予采纳。关于质量保证金，根据相关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，双方虽未进行竣工验收，但兴顺利元公司已实际占有使用涉案工程，按照上述规定，其实际占有使用之日即视为竣工日期。庭审中，根据双方的陈述，可以认定涉案工程于2017年1月26日由兴顺利元公司实际控制、使用，故法院认定工程交付时间为2017年1月26日。按照上述交付时间计算，涉案工程的质量保修期应到2020年1月25日。故，根据工程造价600000元的5%计算，质量保证金为30000元，尚未到合同约定支付期限，应予以扣除。李曾武可在质量保修期到期后，另行主张该项权利。综上，兴顺利元公司应给付李曾武工程款570000元。根据相关法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。故，李曾武主张相关欠付工程款利息的诉讼请求，应予以支持。但对于起算时间，双方合同虽约定“待甲方得到政府的补贴后，立即支付给乙方”，但法院根据案件实际情况酌情考虑，以该案立案之日即2019年7月2日起算利息为宜。对于利息计息标准，应按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十七条之规定，一审法院于2019年12月判决如下：一、于判决生效后七日内，北京兴顺利元物业管理有限公司向李曾武支付工程款570000元及利息（以570000元为基数，从2019年7月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回李曾武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，兴顺利元公司提交李贯如、李志强的书面证言作为新证据，欲证明无法获得补贴系李曾武的原因。对此，李曾武质证意见为：证人系兴顺利元公司员工孙某的朋友，分别是设计师和工程介绍人，与公司存在利害关系，不认可关联性。对此，本院认为：经审核证言内容，二证人均与兴顺利元公司存在利害关系，因此，本院对证人证言不予采信。经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。审理中，双方确认政府补贴是锅炉房改造后的环保补贴。李曾武称：根据其与环保部门工作人员录音，未获得补贴原因系兴顺利元公司未依规定改造所致。兴顺利元公司认为系李曾武施工质量问题所致，但未提交证据。本院认为，根据双方上诉、答辩意见，本案争议焦点可以归纳为：一、兴顺利元公司能否因未获得政府补贴而拒付工程款及利息；二、兴顺利元公司是否存在垫付施工费用及材料费情形。对于争议焦点一，兴顺利元公司应支付工程款及利息。第一，兴顺利元公司应参照《施工协议书》付款。施工合同被确认无效后，竣工验收合格的，应参照合同约定支付工程款。其中，付款条件应作为参照因素。建设工程未经竣工验收的，发包人已实际使用的，亦应支付工程款。本案中，《施工协议书》约定工程款支付条件为：“待甲方得到政府补贴后，立即支付给乙方”。因此，兴顺利元公司已实际使用了涉讼工程，应参照施工协议支付工程款，但支付工程款应以获得政府补贴为前提。第二，协议约定付款条件不能成为付款的限制。协议中所指政府补贴实际系改造锅炉房后的环保补贴。作为申请主体，兴顺利元公司应积极采取措施促使条件成立，但其并未提供证据证明曾促使条件成就，亦不能证明补贴未能获批系施工质量等可归责于李曾武的原因造成。因此，兴顺利元公司无权以此拒绝支付工程款及利息。对于争议焦点二，本案不存在垫付款项情形。《施工协议书》中，双方明确约定承包方式为包工包料，即工人工资及材料款均应由李曾武提供。兴顺利元公司垫付款项行为实质上是合同变更，应征得李曾武同意或事后追认。现兴顺利元公司无法证实双方曾就合同变更达成一致，亦不能证明其就锅炉房工程垫付款项的事实，故兴顺利元公司请求扣除款项的请求不能支持。综上所述，兴顺利元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8271元，由北京兴顺利元物业管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王金龙审 判 员 霍翠玲审 判 员 姚 颖二〇二〇年五月二十九日法官助理 李 慧书 记 员 李 丽