湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民再7号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：周小军（曾用名曾青光），男，1970年9月16日出生，汉族，居民，住洞口县。委托诉讼代理人：王卫郴，湖南弘湘律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王维石，男，1963年4月29日出生，汉族，住洞口县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：武冈市建筑安装工程公司，住所地武冈市城埠岭一巷（汽车东站后）。法定代表人：罗金发，该公司经理。委托诉讼代理人：吴云生，该公司法律顾问。再审申请人周小军因与被申请人王维石、武冈市建筑安装工程公司合同纠纷一案，不服本院（2019）湘05民终621号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于二○一九年十一月十四日做出（2019）湘民申4170民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。再审申请人周小军及其委托诉讼代理人王卫郴、被申请人王维石、被申请人武冈市建筑安装工程公司的法定代表人罗金发及其委托诉讼代理人吴云生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周小军申请再审称，请求撤销原一、二审判决，指定其他法院再审或由高院提审。事实与理由：原判决认定的基本事实缺乏证据证明。从洞口县人民法院委托湖南天圣司法鉴定所现场勘察所制作的《现场勘察记录》及湖南天圣司法鉴定所向洞口县人民法院所出具的回复函均可得知，周小军与王维石从未对涉案工程的主体工程量达成一致，也未对涉案工程进行结算确认，周小军一直主张工程结算单上签字只对所做工程项目名称和长度进行认可，而工程量应以实际施工量的鉴定结论为准，原审未对一审法院所委托的第三方鉴定机构的鉴定意见予以采纳错误。原审未对申请人周小军所预交的财产保全费进行处理错误。综上，请求依法再审并改判。王维石辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。武冈市建筑安装工程公司辩称，原审中双方均提供了双方签名认可的《周师傅所做工程结算单》，该结算单是双方所做工程结算依据，原审以此为本案处理的依据是正确的。司法鉴定意见书的鉴定结论完全与实际工程量不符，该鉴定造价结论明显错误。涉案合同系无效合同，被答辩人主张计算利息无事实与法律依据。故原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回周小军再审申请。一审法院认定事实：2014年10月31日，武冈市建筑安装工程公司与洞口县土地开发整理中心签订了《娄邵盆地基本农田重大工程2014年度洞口县黄桥镇、石江镇土地整治项目建设工程承包合同（十标）》，合同约定不得将中标项目挂靠、转让、转包给他人。2014年12月10日，王维石代表武冈市建筑安装工程公司与周小军签订了《砖砌水沟、渠砌筑协议书》，将该公司承包的黄桥镇石背村基本农田重大工程土地整治项目工程的劳务发包给周小军，双方约定砖砌体0.4元/块、水泥砂浆抹面10元/平方米、砼浇筑100元/立方米。合同签订后，周小军组织民工进行施工。2017年10月，该工程经验收合格。2017年2月14日，周小军与王维石就案涉工程的工程量进行了结算，并制作《周师傅所做工程结算单》，经结算，总砖数886423块、粉刷面积5401平方米、砼底板671.1立方米。2018年3月17日，湖南天圣司法鉴定所就涉案工程作出湘天圣司鉴［2018］造鉴字第7号司法鉴定意见书，该鉴定意见书评估合同单价外部分的工程款21685.42元，附加工程款1490.56元，时工工价14940元。截止本案诉讼前，周小军从王维石处预支工程款共计462000元。一审法院确认周小军所做涉案工程的劳务价款如下：砌砖354569.2元（886423块×0.4元/块），粉刷54010元（5401平方米×10元/平方米），砼底板67110元（671.1立方米×100元/立方米），合同单价外工程21685.42元，时工14940元，附加工程1490.56元，合计513805.18元。一审法院认为，本案涉案工程系武冈市建筑安装工程公司中标并承建，该公司将中标工程的劳务分包给无施工资质的周小军，双方签订了《砖砌水沟、渠砌筑协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，双方签订的上述合同无效，但该工程已竣工并经验收合格，承包人周小军请求参照合同支付劳务价款应予支持。根据查明的劳务费金额，扣除周小军已预支的金额，武冈市建筑安装工程公司还应支付周小军劳务费51805.18元。周小军主张迟延支付劳务费的利息，涉案工程于2017年10月验收合格，因双方就工程量及计价有争议导致延迟支付劳务费，故对周小军的上述主张不予支持。据此判决：一、由武冈市建筑安装工程公司支付周小军劳务费51805.18元，限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回周小军的其他诉讼请求。周小军不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判武冈市建筑安装工程公司、王维石支付周小军工程劳务费238425元及延迟支付工程款的利息29256元；2、一、二审诉讼费及保全费均由武冈市建筑安装工程公司、王维石承担。事实和理由：在施工过程中，经双方协商，王维石、武冈市建筑安装工程公司同意变更协议约定的单价，将水泥砂浆抹面由8元/平方米调整为10/平方米，砼浇筑由100元/立方米调整为150元/立方米，一审对变更单价的事实未予采信错误。双方结算时因对工程量的具体金额发生争议，依法委托司法鉴定，但一审对鉴定意见书中确定的砌砖数量、粉刷面积及砼底板体积不予采纳不当，因双方在协议中只约定了工程单价，对具体的数量没有约定，只有确定了工程量才能进行最后结算。另，一审对延迟支付劳务费的利息不予支持错误。二审中，当事人未提交新证据。二审对一审认定的事实予以确认。本院二审认为，本案二审争议的焦点是：1、工程价款应如何计算；2、武冈市建筑安装工程公司、王维石应否承担延期支付劳务费的利息。关于工程款的计算问题。本案中，双方对涉案工程已经验收合格的事实无争议。2017年2月14日，双方对已完成的工程量进行了结算，并制作了《周师傅所做工程结算单》，且双方于2018年2月7日均在该结算单上签字确认，故一审法院未采纳司法鉴定意见书中确认的工程量而是依据双方签字认可的工程量计算工程价款并无不当。现双方对《砖砌水沟、渠砌筑协议书》中承包单价的砼浇筑承包单价有异议，周小军主张每立方米150元，武冈市建筑安装工程公司、王维石主张每立方米100元。经查，合同第三条“砼浇筑按每立方米壹佰伍元整（￥150.00元）进行结算”，条款中“壹佰伍元”的“伍”系事后添加，人民币小写由100元改为150元，周小军提出该单价经双方协商已由原来的每立方米100元变更为每立方米150元，武冈市建筑安装工程公司、王维石提出该单价系周小军事后单方更改。就该合同中的工程单价涂改问题，周小军虽提供了证人证言，但证人刘某证明砼浇筑单价原定价每立方米105元，而合同中该单价并无105元的书写痕迹，且双方对合同中的涂改部分均未签字确认，故一审法院认定砼浇筑单价为每立方米100元并无不妥。因双方对鉴定意见书中就合同单价外部分的工程量、附加工程及工时的计价无异议，应予以采信，一审法院对涉案工程中周小军所完成的工程款的计算方式及计算依据合理，计算的总价款正确。关于应否计算逾期付款利息的问题。本案中，合同约定“整个工程完工付足工程款的80%，其余款项待工程竣工验收合格后一次结算付清”，一审确认的工程总价款为513805.18元，武冈市建筑安装工程公司已按进度支付工程款462000元。涉案工程验收合格后，双方因对工程量及计算单价发生争议，无法确定工程总价款，导致工程尾款不能如期支付，责任不在武冈市建筑安装工程公司，且合同中对迟延付款也未约定利息，故一审对周小军主张迟延付款利息的诉请不予支持正确。综上所述，周小军的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。再审中，当事人围绕再审请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认证如下：双方当事人再审提交的证据均属于当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，且不影响本案基础事实的认定，不予采信。再审查明的事实与原审查明的一致。本院再审认为，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。本案中，武冈市建筑安装工程公司将案涉工程分包给未取得施工资质的周小军，双方签订的《砖砌水沟、渠砌筑协议书》无效，2017年2月14日，双方对已完成的工程量进行了结算，并制作了《周师傅所做工程结算单》，双方对案涉工程已经验收合格的事实无争议，本案工程价款可以参照《砖砌水沟、渠砌筑协议书》、《周师傅所做工程结算单》的约定进行计算。《砖砌水沟、渠砌筑协议书》合同第三条“砼浇筑按每立方米壹佰伍元整（￥150.00元）进行结算”，条款中“壹佰伍元”的“伍”系事后添加，人民币小写由100元改为150元，周小军提出该单价经双方协商已由原来的每立方米100元变更为每立方米150元，武冈市建筑安装工程公司、王维石提出该单价系周小军事后单方更改。该证据原件保存在周小军手中，合同中涂改部分王维石并未签字确认，周小军未提交证据证明上述改动系王维石真实意思表示，王维石在原审中也提交了证据证明其在本次工程中与其他施工队结算的砼浇筑价格是按每立方米100元结算的，结合上述证据分析，原审认定砼浇筑单价为每立方米100元并无不当。周小军再审主张砼浇筑单价应按每立方米150元计算，缺乏事实依据，不予支持。周小军称其与王维石从未对涉案工程的主体工程量达成一致，也未对涉案工程进行结算确认，周小军在《周师傅所做工程结算单》上签字只对所做工程项目名称和长度进行认可，而周小军在一审中填写的证据目录中将该结算单在证据内容摘要一栏表述为“拟证明工程已经被告验收”，可以认定周小军认可该结算单系王维石验收工程后所出具，工程验收需双方参与，周小军若对该《周师傅所做工程结算单》中所载内容存有异议，在王维石验收出具该结算单时就应该提出，根据本案实际情况，其接收《周师傅所做工程结算单》，并将该结算单作为证据提交，可以认定该结算单系双方真实意思的表示，该结算单可以作为本案所涉工程的工程量计算依据，原审对此认定正确。周小军再审主张工程量应以实际施工量的鉴定结论为准的观点不能成立，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”、第三百九十九条规定“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。”，周小军在再审中提出对《砖砌水沟、渠砌筑协议书》合同第三条“砼浇筑按每立方米壹佰伍元整”中“壹佰伍”三个字是否与未修改前的“壹佰”系同一人所写进行笔迹鉴定，王维石在一审中已明确表示对该价格修改不予认可，但周小军在一、二审中均未申请对该修改部分进行笔迹鉴定，属于怠于行使自己的权利，对其在再审中提出该项申请，存在“证据突袭”之嫌，有违诚实信用原则，其在无其他证据佐证“壹佰伍”有可能系王维石书写的情况下提出该申请，不予准许。周小军主张一审财产保全费1070元系其预交，但未提供相关票据予以证实。原审对一审财产保全费1070元未予处理不当，本院予以明确，本案财产保全费1070元，由周小军负担535元，王维石负担535元。综上所述，周小军的再审请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：维持本院（2019）湘05民终621号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 李铁英审 判 员 宁少军审 判 员 廖莎菲二〇二〇年五月九日法官助理 曾 维书 记 员 唐佳丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。……