浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1318号 上诉人（原审原告）：衢州鸿途路面新材料科技有限公司，住所地浙江省衢州市凯旋南路6号1幢C座203、204室。 法定代表人：周青凤，公司总经理。 委托诉讼代理人：陈惠平，浙**风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗静利，浙**风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江衢州久天建设有限公司，住所地浙江省常山县天马街道桃园小区258号。 法定代表人：宁加良，公司总经理。 委托诉讼代理人：张理，浙江三衢律师事务所律师。 原审第三人：张玉妹，女，1965年6月1日出生，汉族，住浙江省常山县。 上诉人衢州鸿途路面新材料科技有限公司（以下简称鸿途公司）因与被上诉人浙江衢州久天建设有限公司（以下简称久天公司）、原审第三人张玉妹合同纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2019）浙0822民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。因本案案情复杂，经本院院长批准，依法延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 鸿途公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“原被告双方是否有合作关系尚待确定”错误。1.上诉人一审提供的证据己能充分证实双方的合作关系。双方签订有《关于常山县白改黑及人行道PPP项目合作协议》（以下简称合作协议），并且合作协议约定了对外由谁与中煤建工集团有限公司（以下简称中煤集团）签订承包协议，合作项目的微照面、人行道利益分配，管理费的承担，以及合作过程中的财务审核手续等，不仅证明双方的合作关系，更进一步说明了上诉人系《常山县城区道路及人行道改造工程有机硅改性沥青混凝土采购拌合施工分包合同》（俗称“白改黑”项目，以下简称涉案工程）的实际施工人。2.上诉人一审提供的财务报销凭据、费用资金往来支付凭据等己能进一步充分证实双方的合作己实际履行并挂靠施工。其一，上诉人提供的衢州鸿丰新型建材有限公司（以下简称鸿丰公司）财务信息截图，证实涉案工程代加工费用的应付款单位为鸿途公司，说明工程项目资金的支出方为上诉人。其二，上诉人通过周青凤尾号8602账户支付的相关财务凭证，己能充分证实上诉人为实际施工方。被上诉人向上诉人报销涉案工程项目贷款利息，上诉人通过周青凤尾号8602卡支付给被上诉人，以被上诉人名义对外支付的涉案工程材料款、人工工资费用等支出，被上诉人将上述费用支出凭据、发票向上诉人提供报销，上诉人通过周青凤账户支付给被上诉人，也有部分材料款项是上诉人通过周青凤账户直接支付给被上诉人，对此上诉人己经提供大量的财务凭证证实。3.一审不对双方的合作关系作出认定，明显错误。对合作关系的认定是本案的审理范围，是法院必须要审理认定的事实，如果说存在要以其它判决为依据的情形，那也应是裁定中止审理，而不是判决“原被告双方是否有合作关系尚待确定”。二、一审认定本案还不具备审计清算条件，不当。双方的合作协议可以证实，涉案工程项目中除人行道外的沥青微照面工程是由上诉人单独施工，且合作协议明确约定上诉人单独施工部分被上诉人不另行收取管理费，因此，可以根据中煤集团支付给被上诉人的沥青微罩面工程款直接与上诉人结算，双方也可以直接根据己完工工程进行审计清算。 久天公司辩称：第一，上诉人所谓的2017年12月12号双方公司签订的合作协议，该协议应当属于无效。首先，该协议系被上诉人公司股东宁子践与上诉人的法定代表人周青凤私下签订，该二人均为上诉人公司股东，也是情人关系。周青凤利用宁子践同时是久天公司股东的身份恶意串通，私下签订损害被上诉人利益的合同。其次，合作协议虽说是合作，但对合作方式、分工范围、资金投入比例和投入时间、如何结算、利润分成等均无约定。即使合作协议有效，上诉人未实际合作过，也没实际施工过，合作协议也是一纸空文，更谈不上要求与被上诉人利润分成。再次，涉案工程系常山县人民政府推出的PPP项目，由中煤集团中标并投资运营管理。中煤集团在2018年9月才取得涉案工程的施工许可证，2018年11月21日由久天公司中标后与中煤集团签订了涉案工程项目合同，上诉人的法定代表人周青凤却在2017年12月12日与宁子践签订合作协议，之后又一直未投入资金，也未参与原材料采购及施工，只有周青凤个人出借资金收取利息的情况存在，明显不属于挂靠施工。第二，上诉人没有任何证据证明其施工部分工程量，本案工程均系被上诉人垫资施工，上诉人无权向被上诉人主张工程利润。上诉人主张其系实际施工人，但本案纠纷自始至今，上诉人没有提供挂靠协议、施工人员、施工签单、原材料采购合同、工程竣工验收以及结算依据等证据，上诉人在一审中要求法院对其所施工工程进行审计，难道是要法院把被上诉人施工的工程量直接算给上诉人？第三，上诉人本案诉讼中所提供的证据，无法达到证明其主张的证明目的。上诉人与被上诉人两个法人之间无资金往来关系。只有周青凤与第三人张玉妹个人之间有资金往来，周青凤、张玉妹的资金往来与被上诉人无关。上诉人的上诉主张不能成立，请求二审予以驳回。 第三人张玉妹述称：同意上述久天公司的答辩意见。另外，第三人也是上诉人的股东，很清楚上诉人没有资质和能力承接涉案工程项目。被上诉人中标涉案工程后，周青凤利用其与宁子践的情人关系，不断威逼、诱骗宁子践，其二人签订的合作协议就是印证。周青凤称其利用个人资源拿到涉案工程项目，不符客观事实，宁子践本身也是做沥青材料工程的。涉案工程是中煤集团招标后久天公司中标施工，施工也是由宁子践在负责。关于第三人与周青凤之间的资金往来，因为被上诉人一直在垫资施工，后期出现资金困难，宁子践于是通过第三人对外融资，第三人也确实通过周青凤从银行贷款，但也是在不断归还利息。第三人是应宁子践的要求，对一些支出使用周青凤在柯城农商银行的银行账户（账号为62×××02），但是第三人都是要先向周青凤的这个账户汇款，然后再报销一些被上诉人需要支出的费用。总之，周青凤根本就没有什么投入，就是利用和宁子践的特殊关系，想空手套白狼。目前，上诉人公司通过股东会决议，已经将法定代表人变更为第三人，为此，第三人有权代表上诉人向法院申请撤回本案诉讼。 鸿途公司向原审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方签订的《关于常山县白改黑及人行道PPP项目合作协议》；2.判令对双方合作的涉案工程进行审计清算；3.判令被告支付原告预期利润损失170万元（未完工的8.5万平方米暂以20元每平方计算，实际金额待审计后确定）；4、本案诉讼费由被告承担。审理中，鸿途公司放弃第一项诉讼请求。 原审法院审理认定：原告鸿途公司是由周青凤与宁子践、第三人张玉妹三人，以认缴出资额的方式共同出资成立的，其中周青凤系该公司的法定代表人。同时，周青凤与宁子践又是以周青凤为法定代表人的鸿丰公司的股东。被告久天公司是由宁子践与宁加良为股东出资设立的公司，其中宁加良为公司法定代表人。宁加良与张玉妹是夫妻关系，宁子践是宁加良、张玉妹夫妇的儿子。 2017年12月12日，周青凤、宁子践分别以甲方鸿途公司，乙方久天公司的名义，签订了合作协议，周青凤在甲方栏签字并盖有鸿途公司行政章；宁子践在乙方栏签字并盖有久天公司合同专用章⑵，该协议约定，“整体项目由乙方与中煤建工签订项目施工和运营维护合同。其中路面微罩面10万平方所有权益归属路菲特和乙方单独享受，但乙方按约定给予20元/㎡的前期项目推进业务费支付给周青凤。”“人行道部分归乙方独立分包施工，投资及利益归属均由乙方享受”“前期投标费用52万元及二个月工程款欠款利息，如从中煤建工退回，该笔费用也属鸿途公司所有；10万平方的管理费仍按百分之十二个点收取，多余的百分之二个点管理费归属鸿途公司”等。2018年11月1日,被告久天公司获得由招标人中煤集团发出的《常山县城区道路及人行道改造工程有机硅改性沥青混凝土采购拌合施工分包工程中标通知书》，2018年11月21日,中煤集团与久天公司签订了《常山县城区道路及人行道改造工程有机硅改性沥青混凝土采购拌合施工分包工程合同》。 原审法院认为，本案争议焦点为：1.原、被告双方是否对涉案项目有合作关系。2.若存在合作关系，原告方实际施工的工程款金额为多少，损失的预期利润为多少？法院认为，本案中，原、被告是否有合作关系尚待确定。但即使存在合作关系，合作协议中没有约定合作方式、结算办法、原告施工的工程量、工程价款等。原告主张，其按合同规定，对部分涉案工程实际施工过。但原告在工程施工过程中，未与被告核对其已完工工程量，未结算工程价款，双方也没有进行工程交接。原告提供的证据无法证明其已完成的工程量及相应的工程价款，且整体工程尚未全部完工，未进行骏工验收。在此情况下，无法确定工程量与工程价款，不具备审计清算条件，故对原告的诉讼请求，不能予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告鸿途公司的诉讼请求。案件受理费20100元，由原告鸿途公司负担。 二审中，鸿途公司为证明其主张，向本院提交以下证据。 一、鸿途财务群微信聊天记录2份。拟证明：鸿途公司与久天公司存在涉案工程项目合作的事实，且张玉妹明确陈述不同意鸿途公司退出该项目。 久天公司认为该证据与本案无关。 张玉妹认为：其根据宁子践的指示使用周青凤的银行卡，周青凤讲这样操作是为了所有钱款不走公司账以便逃税，所以也在公司微信群里谈到过久天工程筹款的事情。其在微信里并非认可鸿途公司参与了涉案工程项目的施工，只是认为周青凤利用与宁子践的特殊关系，工程都由久天公司和宁子践去做，周青凤没有任何投入反而白拿利润。目前，久天公司的工程没有竣工结算，宁子践也因周青凤的原因入狱，其作为宁子践母亲，在微信中是指责周青凤不能轻易逃脱干系。 二、常山白改黑项目发料单87张、巨化项目发料单6张、开化项目发料单25张。拟证明：上述证据结合一审提供的鸿丰公司应收账款财务系统截图，证实涉案工程项目的施工材料由鸿丰公司提供，鸿途公司委托鸿丰公司实际摊铺，材料及摊铺费用的付款单位系鸿途公司，鸿途公司为实际施工人。鸿途公司此前以挂靠久天公司的模式，已经完成了巨化、开化两个与本案类似项目的工程。 久天公司认为，巨化、开化两个工程项目与本案无关，对发往中煤集团部分施工地点87张发料单的真实性无异议，该材料是由久天公司委托鸿丰公司提供材料，发往施工地点后由久天公司的工作人员接收，也是由久天公司组织施工。久天公司己支付鸿丰公司款项28万余元，尚有余款未结算属实。 三、鸿途公司年会微信聊天记录1份、鸿途年会名单记录2份、签名彩布图片1张、年会照片1张。拟证明：徐家根等人系鸿途公司在常山涉案工程项目所雇佣的员工，诉争工程系鸿途公司实际施工。 久天公司认为，年会参加人员并不能确认系鸿途公司雇佣人员，徐家根系久天公司的工作人员。为此，久天公司提供2017至2019年期间，公司向徐家根发放工资的银行汇款单9份，证明系由久天公司向徐家根发放工资。 鸿途公司认为，徐家根并非久天公司的员工，久天公司发给徐家根的银行汇款中备注“白改黑项目”，可以说明久天公司将这部分工资特别作出标记，以便将来向鸿途公司报销。 四、周青凤与常山县政府领导关于“白改黑”项目的聊天记录5份、龙游县领导到鸿途公司考察关于常山“白改黑”试验段技术现场照片1张。拟证明：涉案工程项目是周青凤利用个人资源获得，也是由周青凤在协调推进，施工过程也是由鸿途公司与政府、中煤集团对接，鸿途公司是挂靠久天公司施工。 久天公司认为，周青凤出面协调的事情也是有的，但不能证明诉争工程系鸿途公司施工。周青凤与宁子践的关系毕竟特殊，否则，宁子践也不会同意给周青凤200万元的前期费。龙游县领导到鸿途公司考察的内容不真实，也与本案无关。 五、催款函及鸿途财务群截图各1份。拟证明：方永强要求鸿途公司支付用于常山“白改黑”项目300万元借款余款及利息，说明诉争工程是由鸿途公司施工和投入资金。 久天公司认为，真实性不清楚，与本案无关。 张玉妹认为，借款不能证明是用于涉案工程，宁子践也曾帮周青凤从银行贷款的，双方之间的资金往来与本案无关。 六、2018年3月17日领付款凭证1份、张玉妹书写的“白改黑”项目农民工工资支付表2份，张玉妹账户转给周青凤70万元的转账记录4份。拟证明：经过周青凤与常山县政府领导的协调，政府支付了120多万元的款项用来发民工工资，张玉妹经过核算将其中的70万元转给周青凤，用来支付鸿途公司的民工工资，由此进一步证实鸿途公司为实际施工方。 久天公司认为，对该证据不清楚，与久天公司无关。 张玉妹认为，转给周青凤的是归还以前的借款及利息，书写部分来源不清楚，与本案无关。 久天公司为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据： 一、独家代理协议1份。拟证明：涉案工程的关键材料“路非特”牌微罩面沥青母液，是由上海群康公司授权久天公司独家使用，证明涉案项目系久天公司施工。 鸿途公司认为，久天公司的证明主张与事实不符。为此提供上海群康公司关于“路非特”系列产品授权宁子践经销的授权委托书、鸿丰公司与上海群康公司签订的2015年、2016年、2017年销售合同，以此反证：上海群康公司原系鸿丰公司的供应商，为保证公司产品的竞争优势,确定其微罩面材料在衢州范围内只能授权一家，后鸿丰公司、久天公司、鸿途公司从相互制衡考虑，由宁子践担任“路非特”微罩面材料的独家经销商。后由于鸿途公司的“白改黑”项目均挂靠久天公司施工，为便于久天公司财务做账，才与上海群康公司协商，将原授权宁子践独家经销改为久天公司名义签订代理协议，实际上独家代理是针对其它商户，久天公司实际上是代鸿途公司采购，实际付款单位也是鸿途公司。 二、储运中心发货通知单、常山恒业有限公司销售合同及发货单、砂石料清单、2017年沥青母液材料对账清单。拟证明：诉争的涉案工程是由久天公司施工，所需材料也是由久天公司负责采购、结算。 鸿途公司认为，因为鸿途公司是挂靠久天公司施工，对外只能以久天公司名义采购，但久天公司对外采购后，又将采购支出费用通过每月财务报表形式向鸿途公司进行报销。 张玉妹未向本院提交证据材料。 上述证据，经本院组织证据交换和举证、质证，结合当事人的诉讼主张，本院分析认证如下： 一、关于鸿途公司提供的证据一、三、四、五，仅能证明鸿途公司的法定代表人周青凤与涉案工程存在某种关联，尚无法直接证明鸿途公司挂靠久天公司施工，更无法作为认定鸿途公司参与涉案工程施工具体范围、工程量款的认定依据。 二、关于鸿途公司提供的证据二，久天公司对其真实性并无异议，本院对其真实性可予确认，但该组证据仅能反映鸿丰公司将涉案工程所需的沥青拌料发送至各施工地点，分别由徐家根等人签收。关于本案双方争议的徐家根身份，鸿途公司提供的年会名单、年会照片、签名彩布等证据，与久天公司提供的向徐家根发放工资的汇款单相比，不具有较高证明力，故本院对鸿途公司关于徐家根系其雇佣的现场施工管理人员的证明主张不予采信。另根据周青凤在诉讼中的自认，涉案工程的施工是由宁子践负责组织，鉴于宁子践即是鸿途公司股东，也是久天公司实际控制人，其具体代表哪一家公司施工难以确定，鸿途公司对此仍负有进一步举证证明的责任。 三、关于鸿途公司提供的证据六，张玉妹书写的工资表内容真实性、关联性难以确认，张玉妹转账周青凤的70万元也无法认定是支付鸿途公司施工的民工工资。 四、关于久天公司提供的独家代理协议及鸿途公司对此的反驳证据，双方的证明主张，仅能说明上海群康公司将“路非特”微罩面材料授予何方经营，而工程材料来源于何方，与案涉工程具体由谁施工并无关联，故该组证据与本案基本事实的认定并无关联。 五、关于久天公司提供的证据二，鸿途公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明主张将综合全案分析认定。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鸿途公司主张其系挂靠久天公司对涉案工程实际施工，进而主张获取相应工程款及利润，对此，鸿途公司应首要证明其与久天公司之间存在挂靠关系，继而证明其挂靠久天公司实际施工的具体工程范围、竣工验收及价款结算依据。根据现已查明的事实，周青凤、宁子践、张玉妹是鸿途公司的股东，宁加良、宁子践是久天公司的股东，周青凤、宁子践又是鸿丰公司的股东，而张玉妹与宁子践又系母子关系，周青凤与宁子践曾经关系密切，且周青凤也自认公司之间为了避税，基本是采取个人之间走账的方式经营。本院鉴于前述人员的复杂关系以及种种极不规范的经营行为，分析认为，虽然周青凤、宁子践分别以鸿途公司、久天公司的名义签订了项目合作协议，但合作协议约定的挂靠施工是否实际履行，鸿途公司仍应当承担证明责任。纵观本案，鸿途公司在原审提供了周青凤与张玉妹之间的款项往来，即使鸿途公司的证明主张成立，也只能说明鸿途公司对涉案工程存在某种方式的资金投入，不能由此反推鸿途公司实际施工，也不能以此认定施工范围及工程价款。综上，鸿途公司并未提供证据证明其完成的施工范围及应当获取的工程款数额，其诉请原审法院对工程进行审计清算，但其并未提供证明工程施工范围及工程价款依据的材料以资鉴定，原审不予其审计清算的申请并无不当。此外，第三人张玉妹认为根据股东会决议，其有权代表鸿途公司撤回诉讼，因其并非鸿途公司法定代表人，其该申请缺乏依据。 综上所述，鸿途公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20100元，由上诉人衢州鸿途路面新材料科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年五月十八日 书记员  黄徐燕