河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终1131号上诉人（原审原告、反诉被告）：童建军，又名童建立，男，汉族，1976年6月13日生，住商水县。委托诉讼代理人：葛伟、陈广华，河南明辩律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘志娥，男，汉族，1963年8月26日生，住商水县。上诉人（原审被告、反诉原告）：周口龙兴公路工程有限公司,住所地：周口市周商大道高速路口摩根国际大楼23层，统一社会信用代码：914160074405292XJ。法定代表人：张玉霞。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：冉麦礼、**云（实习），河南睿东律师事务所律师。原审被告：商水县综合投资有限公司,住所地：商水县财政局院内，统一社会信用代码：91411623775142944Q。法定代表人：胡国胜。委托诉讼代理人：王立云，河南法声律师事务所律师。上诉人童建军及上诉人刘志娥、周口龙兴公路工程有限公司（以下简称周口龙兴公司）、原审被告商水县综合投资有限公司（以下简称商水投资公司）建设工程合同纠纷一案，不服商水县人民法院（2019）豫1623民初3378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人童建军的委托诉讼代理人葛伟、陈广华；上诉人刘志娥及周口龙兴公司的委托诉讼代理人冉麦礼、**云；原审被告商水投资公司委托诉讼代理人王立云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。童建军上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，在查清事实后改判支持利息287641.13元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程完工后，经双方对账核算，共同签字确认签署了工程结算清单，应付金额3933121.36元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，从结算之日起计算利息。2、双方合同约定“136元/平方米，此价不含税收和管理费”，童建军没有向刘志娥支付税收和管理费的义务。刘志娥、周口龙兴公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，在查清事实后改判被上诉人返还上诉人车辆保险赔偿款31470元或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：。商水投资公司述称，商水投资公司已将审计后的款项支付给了周口龙兴公司，周口龙兴公司及刘志娥与童建军之间的发包关系，商水投资公司并不知情，按照合同相对性原则，双方的纠纷与商水投资公司无关。童建军向一审法院起诉请求：一、要求各被告连带向原告支付工程款70万元及利息287641.13元（其中利息按同期银行贷款年利率6%的标准，1.按欠款数额3933121.36元为基数计算，从2017年1月21日算至2017年1月25日为2622.08元；2.按欠款数额3033121.36元为基数计算，从2017年1月25日起算至2017年5月27日为61673.47元；3.按欠款数额2983121.36元为基数计算，从2017年5月27日起算至2017年10月12日为68611.79元；4.按欠款数额1983121.36元为基数计算，从2017年10月12日起算至2018年7月5日为87918.38元；5.按欠款数额1783121.36元为基数计算，从2018年7月5日起算至2018年10月6日为27638.38元；6.按欠款数额1183121.36元为基数计算，从2018年10月6日起算至2019年2月2日为23456.24元；7.按欠款基数683121.36元为基数计算，从2019年2月2日起算至2019年6月20日为15711元；8.剩余利息从2019年6月21日起算至实际付清之日止）；二、要求被告三在欠付工程款的范围内向原告承担工程款及利息的付款责任；三、本案诉讼费等各项费用由各被告承担。刘志娥、周口龙兴公司向一审法院反诉请求：请求判决反诉被告童建军支付代缴的工程税金500675.19元，支付管理费58996.8元，并承担反诉诉讼费。一审法院认定的事实：2017年2月22日、4月9日，被告商水投资公司与被告周口龙兴公司分别签订商水县富商路改造工程合同协议书、商水县惠商路改造工程合同协议书，约定商水投资公司（发包人）将上述工程发包给周口龙兴公司（承包人）。2017年4月9日，被告商水投资公司与河南路威路桥工程有限公司签订商水县纬五路中段南侧人行道改造工程合同协议书，约定商水投资公司（发包人）将上述工程发包给河南路威路桥工程有限公司（承包人）。同年，商水县产业集聚区管委会与河南路威路桥工程有限公司签订商水县商庆路改建工程合同协议书，约定商水县产业集聚区管委会（发包人）将上述工程发包给河南路威路桥工程有限公司（承包人）。被告周口龙兴公司、河南路威路桥工程有限公司将上述四条道路的改建工程转包给被告刘志娥，被告刘志娥又将上述四条道路改建工程的人行道透水砖铺贴施工分包给原告童建军。被告刘志娥（发包方）与原告童建军（承包方）于2016年12月12日签订商庆路、富商路、惠商路、纬五路中段人行道透水砖铺贴施工合同，约定“合同价格：每平方136元，此价不含税收和管理费。付款方式：每完成一条道路或完成10000平方付完成工程量的90%，工程全部铺设完毕付至总工程款的97%，余款3%作为质量保证金，待整体项目全部完工三个月后一次付清。”2017年1月21日，经过结算被告刘志娥向原告童建军出具了工程款结算清单，载明合计工程量为28920.01平方米，应付工程款为3933121.36元。后被告刘志娥分数次向原告童建军支付工程款共计3250000元，余款683121.36元原告童建军多次向被告刘志娥追要，被告刘志娥以原告童建军应当承担工程税款及管理费为由未付，双方因此酿成纠纷。2019年7月8日，原告童建军以请求判令被告刘志娥、周口龙兴公司、商水投资公司连带向其支付下余工程款70万元及利息287641.13元为诉求诉讼来院，被告刘志娥、周口龙兴公司以请求判决原告童建军承担为其代缴的税款500675.19元、管理费58996.8元为由提起反诉，请求依法判决。另查明，被告商水投资公司发包的惠商路、富商路、纬五路中段道路改建工程款，经审计后已分数笔全部支付给被告周口龙兴公司及河南路威路桥工程有限公司。被告商水县产业集聚区管委会发包的商庆路改建工程款尚未全部支付给河南路威路桥工程有限公司。一审法院认为，一、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得”。本案中，被告周口龙兴公司、河南路威路桥工程有限公司分别将其中标的道路改建工程转包给被告刘志娥，被告刘志娥又将其中人行道透水砖铺贴施工分包给原告童建军，违反了法律的强制性规定，被告刘志娥与被告周口龙兴公司签订的施工协议书及被告刘志娥与原告童建军签订的人行道透水砖施工合同均属无效合同，应予认定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，原告童建军请求被告刘志娥支付下余工程价款683121.36元具有事实与法律依据，予以支持。二、关于被告刘志娥、周口龙兴公司的反诉请求应否得到支持的问题。二被告反诉所依据的事实是被告刘志娥与原告童建军签订的人行道透水砖铺贴施工合同约定“合同价格每平方136元，此价不含税收和管理费”，被告刘志娥及周口龙兴公司认为上述约定（每平方136元的价格）不包含税款及管理费，原告童建军理应承担工程税款及管理费；原告童建军认为上述约定（每平方136元的价格）的意思为童建军不承担税款及管理费。本院查明：1.原告童建军分包的人行道透水砖铺贴施工只是道路改建整体工程的一部分；2.2017年1月21日结算时，双方均未提及税款及管理费的问题；3.被告商水投资公司已将所发包的三条道路的工程款全部付清，说明工程税票已经实际开具；4.原告童建军是自然人个人，不是一般纳税人，不具有纳税主体资格。综合以上几点，依据高度概然性的判断标准，认定双方约定的“合同价格每平方136元，此价不含税收和管理费”的意思为工程价格为每平方136元，童建军不承担工程税款及管理费。因此，被告刘志娥、周口龙兴公司的反诉缺乏事实根据，其反诉请求应予驳回。三、关于原告童建军请求下欠工程款利息能否得到支持的问题。本院查明：1.涉案人行道透水砖施工合同为无效合同，合同约定的条款只能作为参照；2.上述合同就付款期限、竣工验收等事项约定不明确、不具体或无约定；3.工程价格每平方认定为136元，但实际审计后的工程价格为每平方约97元，每平方相差39元，差额总计1127880元；3.工程完成施工后，验收及审计需要过程和时间，工程款拨付滞后且系分批拨付，其中商庆路的工程款至今未全部付清。综合以上因素，原告童建军主张以双方结算的时间（2017年1月21日）为应付工程款的时间并据此计算拖欠工程款利息，有违公平原则。因此，原告童建军主张下欠工程款利息，不予支持。四、关于被告商水投资公司、周口龙兴公司应否承担连带清偿责任的问题。首先，被告商水投资公司就涉案道路改建工程经验收、审计后已经陆续向被告周口龙兴公司、河南路威路桥工程有限公司付清了所发包的三条道路改建的工程款；其次，原告童建军已经领取工程款325万元，原告童建军未提交证据证明被告周口龙兴公司尚拖欠其工程款未付。因此，原告主张上述二被告承担连带清偿责任证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：一、被告刘志娥向原告童建军支付下欠的工程款683121.36元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回反诉原告刘志娥、周口龙兴公路工程有限公司的反诉请求；三、驳回原告童建军的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13676元，反诉费4698元，合计18374元，被告刘志娥负担15329元，原告童建军负担3045元。二审期间，当事人没有提交新证据。经二审庭审查明的事实与一审法院查明的事实相一致,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案应否支持下欠工程款的利息。二、原审中，刘志娥、周口龙兴公司的反诉请求应否得到支持。第一，关于本案应否支持下欠工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同类贷款利率计息。第十七条规定：利息从应付工程价款之日计付，…。本案中，双方于2017年1月21日进行了工程结算，应付金额3933121.36元。根据上述法律规定，下欠工程款683121.36元的利息应从2017年1月22日起计算，利率从2017年1月22日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日以后至实际履行完毕之日按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算。原审未认定利息不当，应予变更。第二，关于原审中，刘志娥、周口龙兴公司的反诉请求应否得到支持问题。2016年12月12日，刘志娥与童建军签订商庆路、富商路、惠商路、纬五路中段人行道透水砖铺贴施工合同约定“合同价格：每平方136元，此价不含税收和管理费”。双方在合同中已有约定，童建军不应承担工程税款及管理费，刘志娥、周口龙兴公司的反诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立。综上所述，上诉人童建军的上诉请求成立，予以支持；上诉人刘志娥、周口龙兴公司不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，但未认定欠付工程款利息不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持商水县人民法院（2019）豫1623民初3378号民事判决主文第二项；二、变更商水县人民法院（2019）豫1623民初3378号民事判决主文第一项为：刘志娥向童建军支付下欠的工程款683121.36元及利息（利率从2017年1月22日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日以后至实际履行完毕之日按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回童建军的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13676元，反诉费4698元，合计18374元，刘志娥负担15329元，童建军负担3045元。二审诉讼费15010元，童建军负担3614元，刘志娥、周口龙兴公司负担11396元。本判决为终审判决。审判长  张述涛审判员  胡体兵审判员  杜文杰二〇二〇年五月二十二日法官助理方贝贝书记员贾腾