新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终242号   上诉人（原审原告）：哈密德星房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区工业园广东工业加工区。   法定代表人：吴希表，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：董国富，新疆共有律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：臧咏清，男，1974年11月18日出生，汉族，住天津市滨海新区。   委托诉讼代理人：曹妍，新疆恒生律师事务所律师。   上诉人哈密德星房地产开发有限责任公司（以下简称德星公司）、上诉人臧咏清因劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初3198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人德星公司的委托诉讼代理人董国富、上诉人臧咏清的委托诉讼代理人曹妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   德星公司上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初3198号民事判决第一项、第三项。2．改判第四项经济补偿金为一个月工资5,000元。3．判决臧咏清向德星公司移交履行职责期间的涉及房屋销售的所有资料（销售计划、房屋房号确认图、已售房屋清单即房屋买卖合同、广告宣传计划和广告服务合同、房款收缴清单）。4．判决臧咏清支付因渎职给德星公司造成经济损失10万元。事实和理由：1．臧咏清与乌鲁木齐市天山区鲁班建设建筑有限公司之前存在劳动合同关系，拒绝与德星公司签订劳动合同，要求以雇员的身份履职。法院应不予认定臧咏清与德星公司之间存在劳动关系。2．臧咏清在履职期间自己给自己安排多次休假，休假期间工资照发。且在工程停工期间休假工资照发。臧咏清在休假期间领取的工资远远超过法定休假工资，不应享受年休假工资。3．2018年11月20日，德星公司与臧咏清等人订立书面约定，德星公司补偿臧咏清辞职后一个月的工资，臧咏清同意并签字。德星公司给臧咏清补发一个月工资的经济补偿金，符合规定。4．臧咏清在履职期间，对工作极不负责，本应在2015年5月1日完成的工程拖到现在没有完工，给公司造成4000多万元的损失。被上诉人辞职后，拒绝向上诉人移交管理档案，导致上诉人无法开工，又造成200多万元的损失。综上所述，请二审法院支持上诉人的上诉请求。   臧咏清辩称，1．关于臧咏清的劳动关系问题，乌鲁木齐市天山区鲁班建设建筑有限公司是为臧咏清缴纳过社保费，但不代表双方存在符合法律规定的用工关系，德星公司也未提交证据对此予以证明。2．德星公司主张经济补偿金为5,000元，在仲裁和一审阶段，均未提供过臧咏清认可的经济补偿金为5,000元的证据。3．关于德星公司要求移交的材料，德星公司未提交证据证明臧咏清保管这些材料。4．臧咏清的职务是工程部的工程师，无权决定自行发工资，工资发放均由公司总经理签字确认。根据考勤表显示，臧咏清除春节调休外，其他时间均是满勤，不存在调休。5．臧咏清并非在2018年10月30日提出辞职，而是德星公司于2018年10月31日与臧咏清协商拖欠工资事宜，双方确实针对拖欠工资达成过回购房屋的协议，但德星公司并未按照该协议去履行，最终德星公司于2018年12月28日张贴了全员被辞退的通知，该通知是违法的。臧咏清请求支付经济补偿金或赔偿金有事实和法律依据。6．德星公司认为臧咏清因渎职和未及时移交材料给公司造成巨大损失，该主张无任何证据予以证实。所造成的损失是因德星公司拖欠施工方工程款造成，与臧咏清无任何关系。综上，请求驳回德星公司上诉请求。   臧咏清上诉请求：1．请求依法撤销哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初3198号民事判决第二项、第三项、第四项；2．依法改判德星公司向臧咏清支付拖欠的工资为107,557．53元；3．依法改判德星公司向臧咏清支付应休而未休的年休假工资41,379．31元；4．依法改判德星公司向臧咏清支付经济补偿43,359．68元；事实与理由：1．一审法院以臧咏清未提供户名陈安寿的《借记卡账户历史明细表单》上载明的转账金额的来源，故不予采信该证据有失公正，认定事实错误，导致认定臧咏清的工资数额及计算未休年休假工资数额、经济补偿数额错误。陈安寿是德星公司财务人员，臧咏清提供的陈安寿名下的借记卡账户历史明细可以反映账外账发放工资的资金全部来源于德星公司的账户，且从账外账发放工资的起始时间是上诉人入职后的次月起开始支付直到2018年8月。德星公司也未提供证据证明臧咏清与公司之间除了劳动关系外，还存在其他需要财务人员以账外账形式向臧咏清支付款项的法律关系。因此，德星公司财务人员陈安寿发放给臧咏清的资金就应是工资。故臧咏清的月工资应为20,000元，而不是5,000元。德星公司拖欠臧咏清的工资数额、应休而未休的年休假工资、经济补偿均应按月工资20,000元计算。2．一审将应休而未休的年休假工资按200%的比例计算错误，应按300%的比例支付。   德星公司辩称，1．臧咏清与德星公司之间不存在事实劳动关系，存在临时雇佣关系。双方未签订书面劳动合同，且臧咏清到德星公司应聘时已被乌鲁木齐市天山区鲁班建设工程有限公司聘为工程师并签订了劳务合同；2．工资表可以证实，自2018年4月至2018年11月欠付臧咏清工资为24,024．51元，而非107,557．53元。臧咏清主张的账外账工资，未经公司决定，无董事和股东会决定和签字，而是四名外聘人员相互签字从公司借款，其行为不合法；3．臧咏清每年有休假，不应再支付未休年休假工资；4．经济补偿金应为5,000元，而非43,359．68元。双方在2018年11月20日签订了《关于拖欠工资及考勤的解决方案》，约定补偿一个月工资作为经济补偿金，应按照该约定执行；5．臧咏清在履职期间，因严重不负责，导致工程迟迟未竣工，给德星公司造成巨大损失，公司重组予以辞退，符合法律规定。   德星公司向一审法院起诉请求：1．确认双方之间存在雇佣关系；2．判令德星公司不向臧咏清支付未休年休假工资；3．判令德星公司不向臧咏清支付经济补偿金；4．判令臧咏清向德星公司移交保存的管理档案；5．判令臧咏清向德星公司赔偿经济损失100,000元。臧咏清向一审法院起诉请求：1．确认双方之间存在事实劳动关系；2．德星公司向臧咏清支付拖欠的工资143,245．86元；3．德星公司向臧咏清支付应休而未休的年休假工资41,379．31元；4．德星公司向臧咏清支付经济补偿金70,000元。   一审法院认定事实：臧咏清于2015年8月至德星公司担任主管工程的副总经理职务，德星公司拖欠臧咏清2018年4月1日至11月30日的工资24,024．51元。庭审中，臧咏清提供了《中国建设银行卡客户交易明细清单》及《中国建设银行个人账户交易明细》，证明德星公司向臧咏清发放2015年8月至2018年11月的工资转账记录，德星公司对此予以认可，对该组证据，一审法院予以采信。德星公司提供了其单位2017年1月、2月、5月、7月、9月、10月、11月及2018年3至11月的工资表和考勤表，臧咏清对该组证据予以认可，一审法院予以采信。根据德星公司提供的工资表显示，臧咏清在任职期间，岗位工资为每月5,000元，结合臧咏清提供的银行卡交易明细及德星公司提供的工资表载明，臧咏清2017年1月至4月工资为每月4,955元，5月工资为3,852．73元，6月至10月工资每月为4,955元，11月工资为3,985元，12月工资为2,884．62元；2018年1月工资为4,955元，2月工资为3,649．35元，3月工资为4,955元，4月工资为4,955元，5月工资为3,835．77元，6月、7月份别扣病、事假5,000元，8月工资为2,750元，9月工资为4,955元，10月工资为5,000元，11月工资为2,528．75元。2018年12月28日，德星公司向臧咏清发出《通知》载明：哈密德星房地产开发有限公司因法人及股东变更原因，需进行管理层重组，经公司研究决定，现解聘所有在原公司的全体员工，员工工资截止至2018年12月31日。待公司重组完成后，再重新聘用。2019年3月8日，臧咏清因确认劳动关系、支付劳动报酬及经济补偿金等问题向哈密市伊州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月14日，哈密市伊州区劳动人事争议仲裁委员会作出伊区劳人仲字（2018）8号仲裁裁决书，裁决如下：“一、确认申请人臧咏清与被申请人哈密德星房地产开发有限公司于2015年8月至2018年11月30日期间存在劳动关系。二、被申请人哈密德星房地产开发有限公司支付申请人臧咏清拖欠工资24,024．51元。三、被申请人哈密德星房地产开发有限公司支付申请人臧咏清应休未休年休假工资4,478．28元。四、被申请人哈密德星房地产开发有限公司支付申请人臧咏清经济补偿14,410．76元。五、驳回申请人提出的其他仲裁请求”。后双方均不服哈密市伊州区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。   一审法院认为，本案双方争议的焦点有：一、德星公司与臧咏清之间是雇佣关系还是劳动关系；二、德星公司应当向臧咏清支付欠付工资的数额；三、德星公司是否应当向臧咏清支付未休假工资及工资的数额；四、德星公司是否应当向臧咏清支付经济补偿金；五、臧咏清是否保存了应当移交原告的工程档案；六、德星公司主张臧咏清赔偿经济损失100,000元是否合理。关于焦点一，庭审中，双方对自2015年8月至2018年11月期间臧咏清在德星公司从事主管工程的副总经理职务的事实均不持异议，一审法院予以确认。根据《劳动社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）相关规定，劳动关系成立应当同时具备“用人单位和劳动者具备法律、法规规定的主体资格、劳动者受用人单位的管理并从事用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分”三个要件。本案中，德星公司与臧咏清均符合法律、法规规定的主体要件，根据德星公司提供的2017年1月至2018年11月期间为臧咏清发放工资的工资表及考勤表，可以证实臧咏清受德星公司的管理，并从事该公司安排的有报酬的劳动，且臧咏清提供的劳动是德星公司的业务组成部分，德星公司虽未给臧咏清交纳社保，但臧咏清从事的劳动符合双方存在劳动关系的三个要件，故一审法院确认自2015年8月至2018年11月期间双方之间存在劳动关系。德星公司陈述双方之间只是临时雇佣关系，但庭审中并未提供证据证实双方符合雇佣关系的证据，故对于德星公司主张的双方之间存在雇佣关系，而非劳动关系的意见，一审法院不予采信。臧咏清主张双方存在劳动关系的时间为2015年8月至2018年12月31日，庭审中，臧咏清就2018年12月在德星公司工作的事实未提供证据证实，一审法院对此不予确认。关于焦点二，臧咏清提供了德星公司财务总监陈安寿的录音光盘及户名为陈安寿的《借记卡账户历史明细记录》，该证据虽载有陈安寿通过网上银行给其汇款的事实及具体款项，并称公司财务总监陈安寿每月通过该账户向其发放账外工资，但该《借记卡账户历史明细清单》摘要一栏中并未注明转账金额的来源，且陈安寿本人亦未到庭接受法庭及双方当事人的询问，故对于录音光盘及存在账外工资的事实，一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，故对于臧咏清主张德星公司支付其拖欠工资143,275．86元的诉求，一审法院不予支持。臧咏清对德星公司提供的由哈密金誉财务管理有限公司出具的财务审核报告无异议，但庭审中，德星公司认可拖欠臧咏清2018年4月1日至2018年11月30日的工资24,024．51元，且臧咏清亦认可德星公司提供的工资表中载明的2018年3月的工资已支付完毕，故对于德星公司拖欠臧咏清的工资，一审法院确认24,024．51元。关于焦点三，德星公司在庭审中虽提供了动车票、单位报销凭证及公路车辆通行费等证明臧咏清已经休假，该证据无法证实臧咏清已经休过年休假的事实，且德星公司提供的工资表和考勤表中亦未载明臧咏清休假的情况及发放未休假工资的记录，故臧咏清请求德星公司支付未休假工资的诉讼请求合理，一审法院予以支持。臧咏清自2015年8月在德星公司工作，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，臧咏清享受带薪年休假的时间应从2016年8月开始。2016年8月至2018年11月30日期间，每年5天共计11天。根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，对职工应休未休的年休假天数，按照该职工日工资的300%支付年休假工资报酬。根据双方认可的工资表计算，被告2016年的月平均工资为4,773．9元，2017年的月平均工资为4,609．78元，2018年的月平均工资为4,175．97元，故对于臧咏清应休未休年休假工资，一审法院确认4,478．28元（（4,773．96元：21．75天/月×1天×200%）＋(4,773．96元：21．75天/月×5天×200%)）(4175．97．96元：21．75天/月×5天×200%))。关于焦点四，德星公司提供了《关于对公司经理助理兼工程师臧咏清同志的处理决定》，该处理决定载明，臧咏清未认真履行管理职责，导致公司建设的哈密市奇石文化城项目一、二标段工程，按合同约定应于2015年5月1日竣工，至今未竣工，给公司造成4000多万元的经济损失。基于以上事实，经公司办公会议研究决定，并报董事会批准，对臧咏清同志做出了免除经理助理兼工程师职务，予以除名辞退的决定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除来订合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，德星公司虽提供了《保障性住房回购协议》等相关材料，但并未提供充分、有效的证据证实因臧咏清未认真履行管理职责给公司造成巨大的经济损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》关于解除和终止劳动合同的规定，用人单位与劳动者解除劳动关系应当办理相应的手续，庭审中，德星公司并未提供证据证实其与臧咏清解除劳动关系已按照法律规定履行了相应的手续，亦未提供证据证实就单方解除劳动关系其已向臧咏清进行有效的公示、送达或告知。且德星公司于2018年12月28日已张贴对公司全体员工解聘的通知。故德星公司解聘臧咏清的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位向劳动者支付经济补偿的规定，故臧咏清请求德星公司支付经济补偿金的诉求合理，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：经济补偿按劳动者在本单位实际工作年限，每满一年按1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按一年计算；不满6个月的，支付半个月工资的经济补偿。被告在原告处实际工作的时间为2015年8月至2018年11月30日，工作年限为3年4个月。根据德星公司提供的工资表，臧咏清离职前十二个月的平均工资为4,117.36元｛（4955+3985+2884.62+4955+3649.23+4955+2835.7+2750+4955+5000+2528.7）÷12｝故对于臧咏清的经济补偿金一审法院确认14,410.76元（4117.36×363.5）。关于焦点五和六，虽双方均认可臧咏清在德星公司处担任的是主管工程的副总经理，但德星公司并未提供证据证实臧咏清的工作范围包括管理公司工程的档案，且未明确需要臧咏清移交的档案名称，故对于德星公司请求臧咏清移交保管的档案的诉求，一审法院不予支持。德星公司主张因臧咏清未认真履行管理职责给公司造成的经济损失100,000元，庭审中并未提供证据证实臧咏清未认真履行职责的事实，亦未举证证明该经济损失产生的原因，故对于德星公司主张臧咏清支付经济损失100,000元的诉求，一审法院不予支持。遂判决：一、确认哈密德星房地产开发有限责任公司和臧咏清之间在2015年8月至2018年11月30日期间存在劳动关系。二、哈密德星房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付臧咏清拖欠工资24,024．51元。三、哈密德星房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付臧咏清应休未休年休假工资4,478．28元。四、哈密德星房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付臧咏清经济补偿14,410．76元。五、驳回哈密德星房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。六、驳回臧咏清的其他诉讼请求。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案双方争议的焦点是，一、德星公司与臧咏清之间是否存在劳动关系；二、拖欠工资、未休年休假工资以及经济补偿金如何计算；三、德星公司主张由臧咏清移交档案材料是否应予支持的问题；四、德星公司请求由臧咏清赔偿经济损失是否应予支持的问题。   关于焦点一，德星公司与臧咏清之间是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号中，关于劳动关系成立应当同时具备的三个要件，即用人单位和劳动者符合法定的主体资格、劳动者受用人单位的管理并从事用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。本案中，德星公司对臧咏清自2015年8月至2018年11月期间在德星公司担任主管工程的副总经理，德星公司按月向其支付工资的事实均不持异议，但认为臧咏清在入职前与乌鲁木齐市天山区鲁班建设建筑有限公司之间存在劳动合同关系。臧咏清认可乌鲁木齐市天山区鲁班建设建筑有限公司为其缴纳过社保费，但不认可双方并之间存在劳动关系。依据前述规定，臧咏清为德星公司提供劳动，受德星公司管理，并由德星公司向其支付工资，臧咏清的工作内容是德星公司业务组成部分，双方之间已经形成了事实劳动关系。故本院对德星公司认为与臧咏清之间不存在劳动关系的上诉理由不予采信。   关于焦点二，拖欠工资、未休年休假工资以及经济补偿金如何认定问题。关于拖欠工资数额的认定，德星公司对一审判决确认24,024．51元无异议，臧咏清对一审法院认定的月工资5,000元有异议，认为实际工资为每月20,000元，并在一审中提交了德星公司财务人员陈安寿的《借记卡账户历史明细记录》，用以证明其账外工资每月15,000元，合计工资应为20,000元。德星公司对此不予认可，且该明细记录亦不能反映出转账款项的性质属于工资，本院对臧咏清主张拖欠工资应按照每月20,000元计算的上诉理由不予采信。关于未休年休假工资、经济补偿金的认定和计算问题。德星公司上诉认为臧咏清已经享受带薪休假，并已远远超过应休年休假天数，但根据德星公司提交的考勤表、工资表中并无相关记录，故本院对德星公司的该上诉理由不予采信。德星公司认为关于经济补偿金的支付，双方已经书面约定补偿臧咏清一个月工资，臧咏清对此不予认可，称当时解决拖欠工资的方案是以认购商铺为前提，后期并未执行。本院认为，德星公司在一审中提交的《关于拖欠工资及考勤的解决方案》内容是“同意认购商铺方案后辞职的，给予补发一个月工资。”而该方案并未实际执行，现德星公司再以此为据要求确认经济补偿金为一个月工资，显然无事实依据，本院不予支持。关于臧咏清上诉认为未休年休假工资、经济补偿金均应按照月工资20,000元计算，本院亦不予支持，理由如前所述。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”据此，工资收入的300%中包含用人单位已经支付职工正常工作期间的工资收入，一审判决按工资收入的200%计算未休年休假工资符合规定。   关于焦点三，德星公司主张由臧咏清移交档案材料是否应予支持的问题。德星公司一审请求臧咏清移交保存的管理档案，二审上诉请求变更为移交履行职责期间的涉及房屋销售的所有资料（销售计划、房屋房号确认图、已售房屋清单即房屋买卖合同、广告宣传计划和广告服务合同、房款收缴清单）。臧咏清辩称，其不负有保管上述档案的职责。本院认为，德星公司的该诉求一、二审不一致，且未提交证据证明臧咏清持有或者掌握上述资料，亦无证据证明臧咏清负有保管上述资料的职责，故对于德星公司的该上诉请求，本院不予支持。   关于焦点四，德星公司请求由臧咏清赔偿经济损失是否应予支持的问题。德星公司上诉称因臧咏清因对工作不负责任给公司造成巨大损失，但未提供证据对臧咏清存在未认真履职的过错行为、公司遭受巨大损失、以及公司损失与臧咏清的过错行为之间存在直接因果关系的事实加以证明，故本院对德星公司的该上诉理由，不予采信。   综上所述，臧咏清、德星公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费20元，由上诉人哈密德星房地产开发有限责任公司负担10元，由上诉人臧咏清负担10元。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘      刚   审  判  员   周      丽    敏   审  判  员   古丽合尼木尼牙孜   二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 七 日   书  记  员   赛 米 娜玉  素 甫