河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终724号 上诉人（原审被告）刘连营，男，1968年3月13日出生，汉族，住河北省廊坊市永清县。 委托诉讼代理人：崔伟强，河北天源通和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）姜继强，男，1970年11月21日出生，汉族，住廊坊市永清县。 委托诉讼代理人：杨杰，河北辅腾律师事务所律师。 上诉人刘连营因与被上诉人姜继强建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2019）冀1081民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 刘连营上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人不承担145035元的给付责任；2、全部上诉费用由被上诉人承担。主要事实与理由：1、原审法院认定被上诉人的施工量没有证据，为主观臆断。对于被上诉人的工程量，被上诉人应负举证责任。上诉人的证人已经证实了施工的围桩数量，而被上诉人没有证据证实其施工数量，原审法院仅以被上诉人自认的数量定案，不符合证据认规则，也与事实不符。且原审法院以甲方的材料为计算的初始依据，更为错误，因为该依据被上诉人都自认是错误的。2、原审法院以自由裁量权认定工程单价，不符合认定规则。自由裁量权的适用一般为责任划分，不适用物或价款，而且此处应当由被上诉人举证，被上诉人举证不能，应当以上诉人认可的为原则认定。3、关于质量问题，应当由被上诉人承担责任，原审法院将质量问题让上诉人承担举证责任错误。 姜继强答辩称，关于施工量，一审中被上诉人申请一审法院调取了通号公司结算单据，结合双方提交的其他证据及证人证言能够确认被上诉人完成的工程量。关于单价问题，一审法院并非对工程价格进行自由裁量，仅是对双方利益的平衡进行了自由裁量，即双方利益是以200元每个围桩还有300元每个围桩进行了权衡。被上诉人带领工人施工并对所有的原材料进行了垫资，被上诉人本人对一审法院以250元每个围桩进行结算也并不认可，但考虑到诉讼时间以及成本，被上诉人才没有提起上诉。关于工程质量问题，一审中上诉人没有任何证据能够证明被上诉人所完成的工程存在质量问题。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 姜继强向一审法院起诉请求：1、依法判令被告一次性给付原告工程款292350元及逾期付款利息（自2018年4月1日起至付清之日止，以银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年10月1日，被告刘连营以霸州市永兴建筑有限公司（乙方）的名义与通号工程局集团有限公司天津分公司津保铁路通信信号施工项目经理部（甲方）签订津保铁路劳务分包合同，李希文代表甲方公司在该合同上签字。合同约定：工程名称为新建天津至保定工程；工程期限为2015年10月1日至2015年12月31日；工程内容为霸州西站及区间、霸州南站及区间、中继二区间、京九联络线室外设备安装增加工作量；合同标的为乙方向甲方提供全部工程施工内容。工程价款约定为：信号设备围桩300元／个；修复被损坏的围桩100元／个；信号电缆包封50元／米；信号设备围桩使用防冻剂15元／盒；天窗点内砌围桩补充100元／工。承包上述工程后，被告经张建军介绍将其中的打围桩工程转包给原告姜继强，双方未订立书面合同。2016年1月18日通号工程局集团有限公司天津分公司时任津保高铁霸州段施工项目经理李希文向原告签署围桩清单统计表一份，该表显示工程量为：围桩1206个，未显示单价；修复围桩168个，修复单价100元；电缆包封98米，单价50元；天窗点内用工328个工，单价100元；使用防冻剂699盒，单价15元。原告申请调取的通号工程局集团有限公司天津分公司出具的结算单及建筑业统一发票显示涉案工程量及金额为：围桩1106个，单价300元，金额331800元；电缆包封98米，单价50元，金额4900元；恢复损坏的围桩168个，单价100元，金额16800元；冬季围桩施工使用防冻剂669盒，单价15元，金额10035元；联调期间天窗时间短修建围桩328个工，单价100元，金额32800元；金额总计396335元。通号工程局集团有限公司天津分公司津保铁路通信信号施工项目经理部已于2016年3月3日通过银行转账方式给付霸州市永兴建筑有限公司。 另查明，原被告至今未对原告完成的涉案工程量及金额进行结算。原告主张，当时经张建军介绍双方口头约定的，围桩总数没说，单价是300元一个；没说维修的事，到完工一共维修了168个围桩，口头约定维修一个围桩100元。原告于2015年9月下旬进场施工，后来因为被告拖欠工程款的原因，工人不愿干活，紧急施工几天后，霸州西站西边大约还差50个围桩没干完，李希文说等过了年再干，原告于2015年冬天撤离。被告则主张：原告所说不属实，不是50个围桩没做，是317个围桩没有做，是被告做的，被告和工程甲方结清了。原告撤场的时间对，其撤场并没有经被告许可，是违反双方口头约定的。被告不再拖欠原告的钱，没必要再对工。原告的工程有质量问题，由刘焕彬修复的，修复款及未完成的工程款总计20多万元。双方约定围桩单价每个200元，维修围桩单价没约定，被告让原告维修，原告没去。 又查明，原告从被告处支取工程款7笔，分别是2015年9月26日25000元；2015年10月10日5000元；2015年10月17日10000元；2015年12月6日2000元；2016年2月5日60000元；2016年2月6日10000元；11月15日（没有年份）10000元。原告从工程项目部支取工程款2笔计30000元，没有写明具体日期。被告分别于2016年4月3日、2017年1月26日通过转账给原告妻子张明春给付工程款40000元。此外，被告替原告的工人代交罚款4000元。综上，被告就涉案工程共支付原告196000元。 一审法院认为，被告刘连营以霸州市永兴建筑有限公司（乙方）的名义与通号工程局集团有限公司天津分公司津保铁路通信信号施工项目经理部（甲方）签订津保铁路劳务分包合同后，经张建军介绍将其中的打围桩工程转包给原告姜继强；后通号工程局集团有限公司天津分公司出具结算单并于2016年3月3日就涉案工程与被告结算完毕；被告给付原告涉案相关工程款196000元，原被告至今未就工程进行结算。以上事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。工程甲方出具的结算单显示工程乙方建造围桩1106个，电缆包封98米，恢复损坏的围桩168个，冬季围桩施工使用防冻剂669盒，联调期间天窗时间短修建围桩328个工，金额总计396335元。原告自认其有50个围桩未建造，被告现有证据不能证明原告完成围桩的数量，一审法院确认原告完成围桩1056个（1106个－50个）。原告主张原被告约定围桩建造单价300元，不符合常理；被告主张围桩建造单价200元，未提交证据证实，故一审法院酌定围桩建造单价250元。参照结算单的单价，原告完成的工程价款为341035元，被告已支付原告工程款196000元，应再支付原告工程款145035元。被告主张原告的施工出现质量问题给被告造成损失，因其提供的证据不够充分，尚不足以支持其主张，故一审法院在本案中不予支持。被告应在与工程甲方结算后及时给付原告工程款，故对原告要求被告自2018年4月1日起给付逾期付款利息的主张，予以支持。被告应自2018年4月1日起，以145035元为基数，按照中国人民银行同期借款利率向原告支付利息至付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定作出判决，一、自本判决生效之日后十日内，被告刘连营给付原告姜继强工程款145035元，并自2018年4月1日起，以145035元为基数，按照中国人民银行同期借款利率向原告支付利息至付清之日止；二、驳回原告姜继强的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费2843元，由原告负担1243元，被告负担1600元。 本院二审期间，上诉人提交通号工程局集团有限公司天津分公司出具的证明一份，证明被上诉人有320个围桩没有施工，有83个围桩进行了维修，后期的维修与施工均由上诉人刘连营进行，通号公司出具的2016年2月29日工程量清单是在未完成工程量的前提下，由于上诉人资金紧张不能施工，通号公司考虑工程进度，在上诉人保证日后完成工程的前提下经领导指示出具的工程量清单，原审法院关于被上诉人的工程量认定错误。 被上诉人质证称，首先，该证明不属于二审新证据，虽然取得时间为2020年4月13日，但一审中上诉人完全可以向该公司调取相应的证据，所以该证据不应当作为本案的定案依据。其次，该证据没有相应的人员签字，而且所述内容与实际结算的习惯不符，甲方作为一个集团公司不可能在施工方保证完成相应工作量的情况下而进行结算并付款。 本案二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，当事人应就其诉讼主张的事实提供充分证据予以证明。上诉人刘连营分包新建天津至保定工程后，经张建军介绍将其中的打围桩工程转包给被上诉人姜继强，刘连营给付姜继强涉案相关工程款196000元，姜继强就所转包工程未全部完成，双方至今未就工程进行结算。因刘连营主张后期的维修与施工均由其进行，故关于姜继强未完成的工程量，应由刘连营举证证明。姜继强主张其所包工程有50个围桩未建造，刘连营尚欠其工程款292350元。刘连营二审提交新证据证明姜继强有320个围桩没有施工，有83个围桩进行了维修。但刘连营提供的证明没有出具单位经办人或负责人的签字，证据形式不合法，证明力不足，本院对该证明的证明效力不予确认。一审法院结合当事人双方各自主张的围桩建造单价和日常情理，酌定围桩建造单价250元，并参照工程甲方出具的结算单的单价，认定姜继强的工程款数额，并无不当。关于工程质量问题，上诉人没有提供充分证据予以证实，一审法院对其主张不予支持，符合法律规定。综上所述，刘连营的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3200元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 韩静威 审 判 员 盖秀红 二〇二〇年五月二十一日 法官助理 杨学军 书 记 员 郝镜颖