湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5807号上诉人（原审被告）：长沙县榔梨明晨眼镜店，经营场所长沙县榔梨街道大园社区梨江路8号。经营者：章礼，男，1982年4月28日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：晶华宝岛（北京）眼镜有限公司，住所地北京市朝阳区关东店南街8号楼1层南头底商。法定代表人：陈文錧。委托诉讼代理人：丁瑞莲，湖南长善律师事务所律师。上诉人长沙县榔梨明晨眼镜店（以下简称明晨眼镜店）因与被上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（以下简称晶华宝岛公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初9548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人长沙县榔梨明晨眼镜店的经营者章礼、被上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司的委托诉讼代理人丁瑞莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明晨眼镜店上诉请求：1.撤销湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初9548号民事判决；2.依法驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。一审法院在确认赔偿金额时，是根据商标知名度，侵权时间，经营规模，地理位置等要素进行综合考虑，但被上诉人的商标知名度并不高，一审法院也没有就侵权时间、经营规模进行调查了解，当事人双方也没有提供相应的证据和材料。可见一审判决对认定的赔偿金额有一定随意性，没有相关证据予以佐证，存在事实不清的情况。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，应依法予以纠正。晶华宝岛公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，在适用法律和判决金额上也充分考虑了上诉人的经营时间、经营位置等因素，因此判决金额合法合理。晶华宝岛公司向一审法院起诉请求：1、判决长沙县榔梨明晨眼镜店立即停止侵犯晶华宝岛（北京）眼镜有限公司第1394775号、第3110047、第10848902号注册商标专用权的行为;2、判决长沙县榔梨明晨眼镜店赔偿晶华宝岛（北京）眼镜有限公司经济损失50000元(包括晶华宝岛（北京）眼镜有限公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用)；3、本案的诉讼费用由长沙县榔梨明晨眼镜店承担。一审法院认定事实：1、2000年5月7日，经国家商标局核准，宝岛光学股份有限公司取得第1394775号涉案商标的注册，核定服务项目第42类：眼镜行（提供眼镜之验光配镜服务）。后经多次转让、变更、续展，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月13日受让取得第1394775号涉案商标，该商标专用期限自2010年5月7日起至2020年5月6日止。2、2003年7月14日，经国家商标局核准，宝岛光学科技有限公司取得第3110047号涉案商标的注册，核定服务项目第44类：眼镜行等。后经多次转让、变更、续展，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月20日受让取得第3110047号涉案商标，该商标专用期限自2013年7月14日起至2023年7月13日止，并于2011年5月被国家工商总局商标局认定为驰名商标。3、2013年9月7日，经国家商标局核准，宝岛眼镜商业谘询有限公司注册取得第10848902号涉案商标注册证，核定服务项目第44类：眼镜行等。该商标专用期限自2013年9月7日起至2023年9月6日止。4、宝岛眼镜商业谘询有限公司（合同甲方）与晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（合同乙方）签订三份商标使用许可合同，其中分别约定：甲方授权乙方在中国大陆地区独占许可使用第1394775号涉案商标、第3110047号涉案商标、第10848902号涉案商标，若发生针对上述涉案商标的侵权行为，乙方有权单独向人民法院提起诉讼。第1394775号涉案商标的授权期限自2010年8月25日起至2020年5月6日止。第3110047号涉案商标的授权期限自2017年2月20日起至2019年12月31日止。第10848902号涉案商标的授权期限自2017年1月1日起至2019年12月31日止。宝岛眼镜商业谘询有限公司向晶华宝岛（北京）眼镜有限公司出具上述涉案商标的授权书，国家工商行政管理总局商标局出具三份商标使用许可合同备案通知书，确认将上述三份商标使用许可合同予以备案。5、长沙县榔梨明晨眼镜店于2013年11月26日注册成立，工商登记的面积约为50平方米。长沙县榔梨明晨眼镜店当庭提交了更改店铺招牌的照片，晶华宝岛（北京）眼镜有限公司予以认可。长沙县榔梨明晨眼镜店于2019年5月以前使用的店铺招牌并非宝岛眼镜。6、根据（2019）湘邵庆证字第7182号公证书记载，湖南省邵阳市宝庆公证处公证员彭某、公证人员廖某会同晶华宝岛（北京）眼镜有限公司的委托代理人刘荣勇在长沙县榔梨明晨眼镜店处购买涉案产品并对购买的物品进行封存（刘荣勇剔除了非该次保全证据范围内的商品）。经当庭拆封公证封存的物品，长沙县榔梨明晨眼镜店确认系其店内商品。7、经法庭询问，晶华宝岛（北京）眼镜有限公司主张长沙县榔梨明晨眼镜店的侵权行为包含在门头、店铺招牌、店内大堂、眼镜盒、眼镜布、配镜单上使用“宝岛眼镜”文字标识。一审法院认为，一、关于晶华宝岛（北京）眼镜有限公司的诉讼主体资格。根据《中华人民共和国商标法》及相关司法解释的规定，依据商标档案、商标注册证、核准变更商标注册人名义证明、核准转让注册商标证明、核准商标转让证明、注册商标变更证明、核准续展注册证明，可以认定宝岛眼镜商业谘询有限公司系三个涉案商标的注册商标专用权人，现三个涉案注册商标专用权均在有效期内，应受法律保护。晶华宝岛（北京）眼镜有限公司根据其与宝岛眼镜商业谘询有限公司签订的商标使用许可合同及授权书，取得三个涉案商标在中国大陆区域内的商标权（包含针对涉嫌侵犯其注册商标专用权的行为以自己的名义提起诉讼的权利），故晶华宝岛（北京）眼镜有限公司具有合法的诉讼主体资格，具有对涉嫌侵犯第1394775号涉案商标、第3110047号涉案商标、第10848902号涉案商标专用权的行为提起诉讼的权利。二、关于长沙县榔梨明晨眼镜店是否侵权的认定。认定长沙县榔梨明晨眼镜店在门头、店铺招牌、店内大堂、眼镜盒、眼镜布、配镜单上使用“宝岛眼镜”文字标识是否侵害晶华宝岛（北京）眼镜有限公司三个涉案商标所享有的专用权，首先需要审查长沙县榔梨明晨眼镜店所提供的服务与三个涉案商标核定服务项目是否属于同一种类或类似的服务；其次，从三个涉案商标的文字字形、读音等方面，判断“宝岛眼镜”文字标识与三个涉案商标是否构成相同或相近似。由于长沙县榔梨明晨眼镜店的经营范围与三个涉案商标的核定服务项目内容相同，一审法院认为长沙县榔梨明晨眼镜店所提供的服务与三个涉案商标核定的服务项目内容属于同一种类的服务。晶华宝岛（北京）眼镜有限公司的公证取证行为虽系异地公证，但长沙县榔梨明晨眼镜店并未提供充分有效的证据否定其公证的内容，故采信（2019）湘邵庆证字第7182号公证书的证明内容。根据该公证书内容，长沙县榔梨明晨眼镜店在其经营的眼镜店门头、店铺招牌、店内大堂、眼镜盒、眼镜布、配镜单上使用了“宝岛眼镜”的文字标识，文字标识中的“宝岛”字形与第1394775号、第10848902号涉案商标中“宝岛”字形完全相同。对此，一审法院认为以普通消费者的一般注意义务难以分辨，易使相关公众对长沙县榔梨明晨眼镜店所经营的眼镜店商品及服务的来源产生误认，或者认为其商品及服务的来源与晶华宝岛（北京）眼镜有限公司享有商标专用权的三个涉案商标具有特定的联系；第3110047号涉案商标系“宝岛”繁体文字和图形的组合，而长沙县榔梨明晨眼镜店在其门头、店铺招牌、店内大堂、眼镜盒、眼镜布、配镜单上使用的是“宝岛”简体文字，虽然通过视觉比较二者简繁字形区别明显，但是二者读音却完全一致。对此，一审法院认为商标的字形与读音对于普通消费者识别商品的服务和来源具有同等重要的作用。考虑到汉字是形、音、义结合体的特点，字形不同并不能完全消除相关公众对同音字的混同和误认，且第3110047号涉案商标已被认定为驰名商标，其商标显著度相对较高，长沙县榔梨明晨眼镜店使用涉案注册商标字样易使相关公众产生误认与联想。长沙县榔梨明晨眼镜店抗辩其销售的眼镜盒、眼镜布系附赠物品，并未获利，但通过常理可知，只有消费者在长沙县榔梨明晨眼镜店店内进行消费才可以获得相关的附赠，长沙县榔梨明晨眼镜店所销售的眼镜盒、眼镜布虽未直接获取利润，但实际上系为了获利行为所服务的，故对于长沙县榔梨明晨眼镜店关于未获利则不构成侵权的抗辩，不予采信。综上所述，一审法院认为长沙县榔梨明晨眼镜店在门头、店铺招牌、店内大堂、眼镜盒、眼镜布、配镜单上突出使用了“宝岛”文字标识，对普通消费者识别服务、商品的提供者起到了指示作用，属于商标性质的使用。长沙县榔梨明晨眼镜店的前述行为未经三个涉案商标的权利人许可，侵害了晶华宝岛（北京）眼镜有限公司对三个涉案商标所享有的商标权，应当承担停止侵权的民事法律责任。因此，晶华宝岛（北京）眼镜有限公司要求长沙县榔梨明晨眼镜店在其门头、店铺招牌、店内大堂、眼镜盒、眼镜布、配镜单上停止使用含有“宝岛”文字标识的诉讼请求，于法有据，予以支持。三、关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”之规定，本案中，晶华宝岛（北京）眼镜有限公司在被侵权期间因被侵权所受到的损失难以确定,晶华宝岛（北京）眼镜有限公司亦未提交证据证明其商标许可使用费,且无法核实长沙县榔梨明晨眼镜店的侵权所获得的利益，本案适用法定赔偿更为合理。综合考虑长沙县榔梨明晨眼镜店侵权的性质、过错程度、经营规模、持续时间、晶华宝岛（北京）眼镜有限公司为维权确已产生相应的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为10000元（含合理维权费用），对超出部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（四）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条之规定，判决如下：一、长沙县榔梨明晨眼镜店自本判决书生效之日起停止侵犯晶华宝岛（北京）眼镜有限公司的第1394775号、第3110047号、第10848902号注册商标专用权的行为；二、长沙县榔梨明晨眼镜店于本判决生效后五日内赔偿晶华宝岛（北京）眼镜有限公司经济损失10000元（含合理维权费用）；三、驳回晶华宝岛（北京）眼镜有限公司的其他诉讼请求。双方当事人在二审中均未提交新证据。经询问，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。本院认为，根据上诉人上诉的请求和理由，本案的争议焦点为一审法院判决的赔偿金额是否符合法律规定。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。因本案上诉人实施被控侵权行为的获利和被上诉人因上诉人的侵权行为给其造成的实际损失均难以确定，一审法院综合考虑上诉人侵权的性质、过错程度、经营规模、持续时间、被上诉人为维权确已产生相应的合理费用等因素，酌情确定本案包括合理维权开支在内的赔偿金额为10000元，符合法律规定，其处理并无不当。综上所述，明晨眼镜店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由长沙县榔梨明晨眼镜店（经营者：章礼）负担。本判决为终审判决。审判长 程 婧审判员 蔡 晓审判员 戴 静二〇二〇年五月十八日书记员 田佩瑶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。