河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5519号上诉人（原审原告）余孝胜，男，1963年1月13日出生，汉族，住河南省新县。委托诉讼代理人项中楠，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）熊波，男，1969年9月4日出生，汉族，身份证住址为河南省新县，现住河南省新县。上诉人（原审被告）熊国远，男，汉族，1962年11月29日出生，身份证住址为河南省新县，现住河南省新县。上诉人（原审被告）熊胜利，又名熊远利，男，1975年2月23日出生，汉族，身份证住址为河南省新县。现住河南省新县。上诉人（原审被告）余锋，男，1972年5月17日出生，汉族，身份证住址为河南省，现住河南省新县。委托代理人熊波，男，1969年9月4日出生，汉族，身份证住址为河南省新县，现住河南省新县。上诉人余孝胜与上诉人熊波、熊国远、熊胜利、余锋合同纠纷一案，不服河南省新县人民法院（2019）豫1523民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余孝胜及其委托诉讼代理人项中楠，上诉人熊波、熊国远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余孝胜上诉请求：1、依法撤销河南省新县人民法院（2019）豫1523民初1488号民事判决，并依法改判熊波、熊国远、熊胜利、余锋承担违约金100万元及违约损失或发回重审。2、案件的诉讼费用由熊波、熊国远、熊胜利、余锋承担。事实和理由：一、一审法院认定协议约定的100万元违约金过高。双方协议约定的违约金为100万元，约定的违约金适用条件对双方当事人公平一致，且约定的违约金并未超出双方当事人签订协议时应当预见的范围，一审法院应当支持约定的违约金数额。根据违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。最高人民法院《合同法解释（二）》第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金不超过造成损失的百分之三十的，不宜认定违约金过高。本案因熊波、熊国远、熊胜利、余锋的违约行为造成的损失高达754967元，约定的100万元违约金刚好符合司法解释的规定，不应认定为违约金过高。二、一审法院判令余孝胜与熊波、熊国远、熊胜利、余锋各承担购房户违约损失50%是错误的。造成购房户和拆迁户损失完全是熊波、熊国远、熊胜利、余锋的不按时交付房屋造成的。购房户和拆迁户合同后考虑到开发的实际情况，长达6-7年没有提起诉讼，直到房屋验收合格后，熊波、熊国远、熊胜利、余锋仍不按照协议约定交付房屋才导致了一系列的诉讼，法院判令余孝胜和熊波、熊国远、熊胜利、余锋赔偿各项违约损失。真正的原因是熊波、熊国远、熊胜利、余锋不交付房屋，而不是余孝胜在仅有初步规划的情况下出售房屋，且转让行为未取得购房户和拆迁户的同意。一审法院判令余孝胜与熊波、熊国远、熊胜利、余锋各自承担购房户违约损失50%是错误的。熊波、熊国远、熊胜利、余锋答辩称：这个案子相对于我们是起诉我们赔偿违约金，但是一审法院忽略了，重新申请户型有七个拆迁户重新选择户型，我们根本没有重新申请户型。而且有规定如果违约，对方和我们共同承担，在一审判决中说是50%，我们实际交出的违约金远远超过对方，对方要补偿我们的违约金。收取款项明确表明了是购房款，购房款都收完了说是订金，没有退给我们。这已经多少年了，我们没有收过这7户一分钱。对我们而言，我们没有必要给对方留这个房子。熊波、熊国远、熊胜利、余锋上诉请求：1、一审法院判定事实错误，适用法律错误，判决内容自相矛盾。2、依法撤销河南省新县人民法院（2019）豫1523民初1488号民事判决，判令余孝胜赔付熊波、熊国远、熊胜利、余锋经济损失999492元及预收首批购房款850000元。3、一、二审诉讼费用由余孝胜承担。事实和理由：一、一审法院认定熊波、熊国远、熊胜利、余锋的违约行为是错误的，认定事实错误。首先，熊波、熊国远、熊胜利、余锋因余孝胜签订《地皮转让协议书》时是明确约定“如乙方重新设计户型，必由拆迁户朱昌功……等七人重新选择楼层后，才可预售其它房屋，否则，视为乙方违约。”一审法院忽视了一个前提：“如果重新设计户型”。熊波、熊国远、熊胜利、余锋从未重新设计过户型，余孝胜也没能提供熊波、熊国远、熊胜利、余锋重新设计过户型的证据，重新设计户型是要通过相关建设部门的批准和手续的。余孝胜在转让地皮给熊波、熊国远、熊胜利、余锋时，还没有办理任何可以开发建设的手续，更不能确定有什么已经审批户型图纸了，熊波、熊国远、熊胜利、余锋是将余孝胜转让过来的地皮和自己与之相邻的两块地皮合拼后才进行开发的，所以现在的户型就是按建设部门审批后的唯一户型图纸建设的。熊波、熊国远、熊胜利、余锋既没有重新设计户型，当然不存在让七购房户重新选择楼层，所以在没有重新选择楼层方面，熊波、熊国远、熊胜利、余锋不存在违约。熊波、熊国远、熊胜利、余锋为了维护大局，考虑了几位购房户和安置户也是受害者，受了余孝胜的蒙骗，在转让地皮时和《商品房预售协议》时，余孝胜并没有告知购房户和安置户。熊波、熊国远、熊胜利、余锋通过多次私下调解和法庭调解给七位购房户和安置户做了不同程度的补偿，直接赔付人民币999492元，问题基本圆满解决。可一审法庭偏离事实，竟然认定“余下夏凤月108000元双方均未赔偿”。这不是事实。二、一审法院适用法律错误，混淆基本概念。余孝胜与熊波、熊国远、熊胜利、余锋签订的《地皮转让协议》中明确约定“……已售出的房屋除甲方已收定金外，剩余房款都由乙方收取”。协议中，明确约定是余孝胜（甲方）原收取的只能是“定金”，而“购房款”由熊波、熊国远、熊胜利、余锋收取，一审法院竟将“定金”和“购房款”混作一谈。《中华人民共和国担保法》第六章、第九十一条：“定金的额度应当由当事人约定，但不得超过主合同的额度的百分之二十”。从余孝胜和七户购房户所签订的《商品房预售协议》中明显可以看出，余孝胜从每户收取的预付房款都远远超过总房价的百分之二十，有的竟高达百分之八十几。从购房户所持有的余孝胜所开具的收据上明确显示为“预收房款”和“预定房款”，而非“定金”（附有收条证据）。所以说余孝胜私吞购房户的首付房款，没有转交给熊波、熊国远、熊胜利、余锋，致熊波、熊国远、熊胜利、余锋没收到分文购房款。所以说余孝胜违约，熊波、熊国远、熊胜利、余锋不违约。熊波、熊国远、熊胜利、余锋请求二审法院判令余孝胜赔付熊波、熊国远、熊胜利、余锋购房款850000元及由其造成的熊波、熊国远、熊胜利、余锋对购房户赔付人民币999492元，共计人民币1849492元。三、一审法院判决内容自相矛盾。一审法院明知也认定了余孝胜违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》里相关商品房预售条款。在不具备预售的前提下和七位购房户签订《商品房预售协议》，在没告知对方的情况下，私自转移合同的权利义务，由此表明七份《协议书》的不合法性。其次，《商品房预售协议书》中明确约定，购房方如没按双方约定的形式和时间按期按量交付房款。甲方（开发方）有权终止合同，预订房屋卖给他人，熊波、熊国远、熊胜利、余锋直到解决该房屋纠纷时，也没收到分文购房款，熊波、熊国远、熊胜利、余锋有权终止合同，所以熊波、熊国远、熊胜利、余锋不违约。退一步讲，一审法院在判决“双方对七购房户违约损失应各自承担50%的责任”。那么，按照双方实际对七购房户违约赔付金额，评价分配（999492+362000=1361492元）余孝胜也应返还赔付给熊波、熊国远、熊胜利、余锋318746元，所以说一审法院自相矛盾。余孝胜答辩称：上诉理由不能成立，赔偿经济损失和购房款一审的时候没有提起反诉也没有提起新的诉讼，所以诉讼请求不应该得到支持。余孝胜向一审法院提出诉讼请求：1、要求熊波、熊国远、熊胜利、余锋赔偿余孝胜损失475647元，2、要求熊波、熊国远、熊胜利、余锋向余孝胜支付违约金100万元。一审法院认定事实：2010年，余孝胜、赵平（中途退出合伙）与原住户朱昌功、张传访签订了《房屋置换协议书》，拟拆除二人房屋进行房地产项目开发并向二拆迁户补偿房屋和现金，同时由余孝胜承担拆除房屋后的部分租房费用。之后余孝胜又按其制定的建房规划先后与夏凤月、李良、李向平、刘晟、郑太明、杨智、胡荣春等七人签订《三进士巷商品房预售协议书》，约定七人从余孝胜处预定三进士巷尚未开建的房屋，其购房户均支付了部分预定购房款。2011年10月27日，熊国远、熊波、熊胜利、余锋与余孝胜签订《地皮转让协议书》，约定将余孝胜从原朱昌功、张传访处置换的土地以348万元的价格转让给熊波、熊国远、熊胜利、余锋，对拆迁户补偿房屋、向七个购房户交付房屋的合同一并转让给熊波、熊国远、熊胜利、余锋，并且在协议书第二条约定：“如乙方重新设计户型，必由拆迁户朱昌功、张传访，购房人夏凤月、李良、李向平、刘晟、郑太明、杨智、胡荣春等七人重新选择楼层后，才可预售其他房屋，否则，视为乙方违约。”、第七条约定：“为保证本合同的履行，双方约定违约金为壹佰万元，谁违约、谁承担违约责任。”协议签订后，熊波、熊国远、熊胜利、余锋依照约定向余孝胜支付了348万元地皮转让款，余孝胜在未告知拆迁户和购房户的情况下，向熊波、熊国远、熊胜利、余锋转交了《房屋置换协议书》、《三进士巷商品房预售协议书》和合同的权利义务。熊波、熊国远、熊胜利、余锋后按照其原有土地和从余孝胜处转让的土地合并进行规划并开始建房。因新县政府对土地开发、房地产建设进行规范管理，熊波、熊国远、熊胜利、余锋在补办相关土地建设手续后，至2018年才按照规划建成楼房。楼房建成后，熊波、熊国远、熊胜利、余锋并未按《地皮转让协议书》约定让购房户和拆迁户重新选择楼层，而是直接出售了部分房屋，导致部分购房户无房可得而退房款。拆迁户朱昌功、张传访于2018年起诉至法院要求余孝胜、熊波、熊国远、熊胜利、余锋补偿房屋并赔偿违约金，经一审法院调解，熊波、熊国远、熊胜利、余锋向朱昌功、张传访交付了补偿房屋并由余孝胜支付朱昌功违约金7.6万元、张传访违约金11万元，熊波、熊国远、熊胜利、余锋支付朱昌功违约金4万元、支付余孝胜违约金4万元。购房户夏凤月起诉到法院要求退回购房款25万元并依照市场价赔偿损失25万元，经一审法院判决熊波、熊国远、熊胜利、余锋及余孝胜应退回夏凤月房屋款25万元和赔偿款25万元。购房户郑太明起诉到法院要求退回购房款10万元并支付违约金，经法院判决熊波、熊国远、熊胜利、余锋应退回郑太明退回购房款10万元，并自2011年8月5日起按月利率2%的标准赔付违约损失。余孝胜因交付房屋楼层不符合预售合同约定向购房户李良、李向平支付楼层错位补偿款各3.5万元，支付购房户刘晟退房款利息1万元。另外，余孝胜因延迟交房，向拆迁户朱昌功、张传访支付房租4.8万元。现余孝胜要求熊波、熊国远、熊胜利、余锋赔偿损失475647元，并支付违约金100万元。庭审中，熊国远、熊波称因为余孝胜侵占了第一批购房款，原地皮转让书中约定，扣除定金以外的交付348万元，并不是首预付款除外，所以是余孝胜违约，熊波、熊国远、熊胜利、余锋不存在违约，不应承担赔偿责任和违约金，但未提供合同依据。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人均具有约束力，并受法律保护。余孝胜、熊国远、余锋、熊波、熊胜利在签订《地皮转让协议书》时，明确约定了“如乙方重新设计户型，必由拆迁户朱昌功、张传访，购房人夏凤月、李良、李向平、刘晟、郑太明、杨智、胡荣春等七人重新选择楼层后，才可预售其他房屋，否则，视为乙方违约。”熊波、熊国远、熊胜利、余锋在合并地皮进行规划后，未按照上述约定由拆迁户、购房人优先重新选择楼层，明显违约，应承担未优先选房违约责任和因此造成的无房可交的赔偿责任。因熊国远、余锋、熊波、熊胜利未履行《地皮转让协议书》第二条约定的优先选择权造成的直接损失有：1、向朱昌功支付的违约金116000元，其中由余孝胜负担76000元，熊波、熊国远、熊胜利、余锋负担了40000元。2、向张传访违约金110000元，其中由余孝胜负担70000元，熊波、熊国远、熊胜利、余锋向余孝胜支付40000元。3、向夏凤月支付250000元赔偿金（另外250000元购房款属应退款，不属于违约损失）。4、向李良、李向平支付楼层错位补偿款各35000元，共计70000元。5、支付购房户刘晟退房款利息1万元。6、熊波、熊国远、熊胜利、余锋向购房户郑太明履行违约损失金额198967元（另外100000元属于应退房款，不属于违约损失）。总计754967元。余孝胜支付了368000元（支付朱昌功76000元、支付张传访110000元、支付夏凤月142000元、支付李良、李向平70000元、支付刘晟10000元）。熊波、熊国远、熊胜利、余锋支付了278967元（经法院调解已支付给拆迁户朱昌功40000元，在张传访案件中调解赔偿余孝胜的违约金款项40000元，并经法院判决执行赔偿了郑太明198967元）。对于拆迁户朱昌功、张传访的违约金226000元，已在朱昌功、张传访诉余孝胜、熊波、熊国远、熊胜利、余锋的案件中调解分担，一审法院不应重复处理。对于赔偿购房户违约的损失528967元（其中，夏凤月250000元，李良、李向平70000元，刘晟10000元，郑太明198967元），因余孝胜在预建房屋只有初步规划的情况下向夏凤月等7户预售房屋的行为，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条：“商品房预售，应当符合下列条件：一、已经交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；二、持有建设工程规划许可证；三、按照提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；四、向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”的规定，且将房屋买卖预售协议书在未告知拆迁户、购房户的情况下，私自向熊波、熊国远、熊胜利、余锋转移合同权利义务，加大了违约风险，其应对七购房户不能按照《三进士巷商品房预售协议书》的约定得到相应房屋造成的损失承担部分责任。根据双方过错程度，双方对七购房户违约损失应各自承担50%的责任，即余孝胜、熊波、熊国远、熊胜利、余锋双方各应承担264483.5元（528967元×50%）的违约损失，因余孝胜已支付了购房户共计222000元赔偿款，熊波、熊国远、熊胜利、余锋已经支付了购房户郑太明198967元的赔偿款，余下夏凤月108000元双方均未赔偿，也就是说，双方均未在其责任范围内完全承担违约赔偿损失的义务，故，余孝胜关于要求熊波、熊国远、熊胜利、余锋就违约损失方面对其进行赔偿不予支持。双方可在履行对购房户夏凤月赔偿责任时按照双方担责比例进行偿付。至于因延迟交房产生的损失，因双方在合同中约定了“延期交房工作由双方共同解决”，说明双方签订协议书时对延期交房是有所预判的，并同意双方共同解决，故，对向拆迁户朱昌功、张传访支付延期交房房租48000元，鉴于双方未能提出解决方案，应依照共同债务由双方进行平均分担，即余孝胜承担24000元，熊波、熊国远、熊胜利、余锋承担24000元，因余孝胜已经全部支付给拆迁户，熊波、熊国远、熊胜利、余锋应向余孝胜偿付24000元。对于余孝胜要求熊波、熊国远、熊胜利、余锋支付违约金100万元的诉讼请求，由于违约金的性质是“以补偿为主，以惩罚为辅”，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，（一）当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。（二）约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，（一）当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。（二）当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，本案双方合同约定违约金100万元明显过高，应根据熊波、熊国远、熊胜利、余锋因违约行为给余孝胜造成的损失情况进行调整。关于本案中余孝胜因熊波、熊国远、熊胜利、余锋违约给其造成的损失为754967元。熊波、熊国远、熊胜利、余锋应承担的违约金应调整为226490.1元（754967元×30%）。一审庭审中，熊国远、熊波称合同转让后，余孝胜没有向熊波、熊国远、熊胜利、余锋转交七购房户的任何购房预付款，余孝胜违约，熊波、熊国远、熊胜利、余锋不存在违约，不应承担赔偿责任和违约金。经审查，余孝胜、熊波、熊国远、熊胜利、余锋在《地皮转让协议书》第三条约定“转让费商定为叁佰肆拾捌万元（3480000.00元）。（原收购房定金除外）。”第五条约定“……已售出的房屋除甲方已收定金外，剩余房款都由乙方收取”，这两个条款明确显示了余孝胜已收的购房款并无转交熊波、熊国远、熊胜利、余锋的义务，熊波、熊国远、熊胜利、余锋只有向购房户收取剩余购房款的权利。故熊波、熊国远、熊胜利、余锋称余孝胜违约的主张没有合同依据，一审法院不予支持。本案经调解，双方未能达成一致调解意见，故，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、熊国远、熊波、熊胜利、余锋于本判决生效后三十日内向余孝胜支付延期交房损失24000元及违约金226490.1元；二、驳回余孝胜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18080元，由余孝胜负担13022元，熊国远、熊波、熊胜利、余锋负担5058元。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：余孝胜与熊国远、余锋、熊波、熊胜利签订的《地皮转让协议书》，系其真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。余孝胜与熊国远、余锋、熊波、熊胜利签订协议签订后，熊波、熊国远、熊胜利、余锋向余孝胜支付了348万元地皮转让款，余孝胜向熊波、熊国远、熊胜利、余锋交付了《房屋置换协议书》、《三进士巷商品房预售协议书》，余孝胜对拆迁户、购房户的权利义务一并转让给熊国远、余锋、熊波、熊胜利，熊国远、余锋、熊波、熊胜利应当主动与拆迁户、购房户对接，余孝胜也应当配合熊国远、余锋、熊波、熊胜利做好对拆迁户、购房户的权利义务的交接工作。楼房建成后，熊波、熊国远、熊胜利、余锋未按《地皮转让协议书》约定让购房户和拆迁户重新选择楼层，而是直接出售了部分房屋，导致部分购房户无房可得而退房，拆迁户、购房户起诉至法院，余孝胜、熊波、熊国远、熊胜利、余锋对拆迁户、购房户补偿房屋并赔偿违约金，熊波、熊国远、熊胜利、余锋的行为对余孝胜构成违约，判决熊波、熊国远、熊胜利、余锋承担违约责任并无不当。《地皮转让协议书》第七条约定：为保证本合同的履行，双方约定违约金为壹佰万元，谁违约、谁承担违约责任。熊波、熊国远、熊胜利、余锋的违约行为，给余孝胜造成损失，应当承担赔偿责任，但综合本案情况看，在相关案件的处理中，熊波、熊国远、熊胜利、余锋也承担了相应的赔偿责任，因此，按100万元确定违约金过高，应当适当调整，根据违约金填补损失原则，本院酌定熊波、熊国远、熊胜利、余锋支付余孝胜违约金45万元较为适当。余孝胜的该项上诉理由成立，本院予以采纳。余孝胜与熊国远、余锋、熊波、熊胜利签订的《地皮转让协议书》虽然约定延期交房工作由双方共同解决，但是，履行与拆迁户、购房户合同的主体还是熊波、熊国远、熊胜利、余锋，熊波、熊国远、熊胜利、余锋称其没有违约的上诉理由不能成立，本院不予采纳。余孝胜上诉称其与熊波、熊国远、熊胜利、余锋各自承担购房户违约损失50%是错误的上诉理由，因没有提供充分的事实依据和法律依据而不能成立，本院不予采纳。熊波、熊国远、熊胜利、余锋请求余孝胜赔付熊波、熊国远、熊胜利、余锋经济损失999492元及预收首批购房款850000元上诉理由，因与本案不是同一法律关系而不能成立，本院不予支持，熊波、熊国远、熊胜利、余锋可另行解决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持河南省新县人民法院（2019）豫1523民初1488号民事判决第二项，即驳回余孝胜其他诉讼请求；二、变更河南省新县人民法院（2019）豫1523民初1488号民事判决第一项为：熊国远、熊波、熊胜利、余锋于本判决生效后三十日内支付余孝胜延期交房损失24000元及违约金45万元。一、二诉讼费各18080元，由余孝胜各负担9670元，熊国远、熊波、熊胜利、余锋各负担8410元。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 左立新审判员 李 虎二〇二〇年五月十二日法官助理段昀初书记员朱云飞