新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新28民再9号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：段国成，男，1963年8月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆西建青松建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市218国道西侧。   法定代表人：陈刚，该公司总经理。   委托诉讼代理人：赵文飞，男，1991年1月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。系该公司员工。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆生产建设兵团第二师铁门关市。   法定代表人：王建民，该公司董事长。   委托诉讼代理人：胡豫，新疆西昭律师事务所律师。   再审申请人段国成因与被申请人新疆西建青松建设有限责任公司（以下简称西建青松公司）、新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（以下简称环宇建设集团）买卖合同纠纷一案，不服本院（2018）新28民终1211号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年12月3日作出（2019）新民申1581号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人段国成，被申请人西建青松公司的委托诉讼代理人赵文飞、被申请人环宇建设集团的委托诉讼代理人胡豫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   段国成再审请求：依法撤销你院（2018）新28民终1211号民事判决及新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2017）新2801民初4530号民事判决；依法改判。事实与理由：首先，本案应属于新疆生产建设兵团管辖，原审法院对本案无管辖权。其次，原审中我们向法院提供了一份证据，证明段国成为新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司库尔勒路桥分公司（以下简称环宇建设集团库尔勒分公司）的项目负责人。原审法院以该证据落款处落掉“库尔勒”三个字为由未对该证据予以认定实属事实认定错误。西建青松公司在一审中提供的《预拌混凝土购销合同》为复印件，其从未提供原件，这种情况下原审法院认定其证明力实属不当。最后，涉案《预拌混凝土购销合同》是其与案外人张亮所签订，西建青松公司作为非合同当事人无权请求其支付该合同约定款项，原审法院判决不当突破合同相对性。综上所述，请求依法改判。   西建青松公司辩称，段国成以涉案工程项目经理身份与其签订《预拌混凝土购销合同》，并且向公司提供了作为项目经理的《证明》文件，可以认为是环宇建设集团库尔勒分公司的追认，公司有理由相信段国成为该涉案工程负责人，购买混凝土属于职务行为。虽然落款处公司名称遗漏“库尔勒”三个字，属于笔误，应以印章为主，不影响此《证明》的真实意思表示。另外，张亮为公司员工，其与段国成签订《预拌混凝土购销合同》行为属于职务行为，公司予以认可。综上，认为环宇建设集团应承担责任。   环宇建设集团辩称，其与段国成实际上系挂靠关系，段国成与西建青松公司签订《预拌混凝土购销合同》不是履行职务行为。双方签订的2份《工程合作协议书》实际上为挂靠协议。《工程合作协议书》第二条第三款约定“甲方按协议约定比例扣除应收款项后，将剩余部分返还给乙方”，约定足以证明双方系挂靠关系。一审中段国成认可系挂靠关系，段国成收取其600余万元合作款，充分证明系挂靠关系。《工程合作协议书》第四条第九款约定“乙方（段国成）决不能以甲方（环宇建设集团）或该项目部名义对外欠材料款、机械费、租赁费等一切费用。乙方以项目部名义签订的材料采购和租赁合同必须报甲方领导同意，并由甲方合同管理部门（人员）审核、风险评价后加盖公章方可生效。乙方必须以自己的名义与供货方签订材料采购和租赁合同（协议），甲方不与供货方发生任何债权债务关系。乙方以自己名义在外赊欠的材料费、租赁费及其他支出产生的纠纷由乙方承担，甲方不承担任何责任”，如果段国成与西建青松公司签订购销合同，该合同也是段国成的个人行为，与环宇建设集团无关，环宇建设集团也不应承担付款责任，付款责任应由段国成承担。另外，2014年11月25日《证明》不能证明段国成签订《预拌混凝土购销合同》时为职务行为，购销合同为2014年10月1日签订，当时没有环宇建设集团出具的证明证实其身份，不能认定为职务行为。认定其是否为职务行为要看段国成是否为其职工，按照协议约定，段国成为工程承建人，证实其按照协议负责涉案工程，并非是职务行为。   西建青松公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令环宇建设集团、段国成两被告向原告支付货款876,713.2元；判令两被告支付违约金175,342.64元；由两被告承担本案全部诉讼费用。被告环宇建设集团辩称，铁门关市景观桥五号桥工程确实系被告承建，但实际由公司下属的环宇建设集团库尔勒分公司施工，与被告段国成系挂靠关系，被告也在收到铁门关市公路建设管理中心支付的工程款后将被告段国成应得的款项支付完毕；被告与原告之间不存在合同关系，原告无权根据其与被告段国成之间的合同要求被告承担支付拖欠货款等合同责任，故请求依法驳回原告的诉讼请求。被告段国成辩称，铁门关市景观桥五号桥工程系被告环宇建设集团承建，双方系挂靠关系，被告环宇建设集团给被告仅结算了部分工程款，并未将混凝土款结算完毕，被告环宇建设集团可以将欠款支付给原告或者支付给被告后，由被告转交给原告。一审法院认定事实如下：2014年10月1日，原告与被告段国成签订了《预拌混凝土购销合同》，合同约定：由原告为被告环宇建设集团承建的铁门关市景观桥五号桥工程提供混凝土，双方对混凝土的型号、单价和数量做了详细的约定，并约定发生争议后由原告方住所地人民法院管辖。合同签订后，原告按照合同约定履行了供货义务，被告段国成支付了部分货款。2017年1月18日，被告段国成与原告达成还款协议，被告应分期还款，最迟应于2017年10月28日付清全部欠款876,713.2元，否则应按照欠款总额的20%支付违约金。逾期，经原告多次追要，被告至今未予支付。2014年11月17日，被告环宇建设集团与第二师铁门关市公路建设管理中心签订了《二师铁门关市景观桥一期五号桥梁工程合同协议书》，由其中标承建该工程。被告环宇建设集团将该工程交由下属的环宇建设集团库尔勒分公司具体施工，被告段国成与被告环宇建设集团签订了挂靠合同，承包了部分工程。在履行挂靠合同过程中，被告段国成在被告环宇建设集团处领取了第二师铁门关市公路建设管理中心结算的部分工程款。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告与被告段国成签订的《预拌混凝土购销合同》系双方的真实意思表示，对双方具有法律约束力；被告段国成认可原告已按照约定履行了供货义务，并认可原告当庭提交的双方于2017年1月18日达成的还款协议，可以证实被告段国成承诺最迟应于2017年10月28日付清全部欠款876,713.2元，否则，应按照欠款总额的20%支付违约金，因被告逾期付款属实，故对原告要求被告段国成支付欠款876,713.2元及约定违约金175,342.64元的请求，予以支持。被告段国成的反驳意见不能成立，不予采纳。因两被告均认可双方之间系挂靠合同关系，并按照挂靠合同履行了部分合同义务，被告环宇建设集团向被告段国成支付的款项中是否包括混凝土欠款，双方应当根据签订的挂靠协议协商解决或者另行诉讼解决；与原告签订《预拌混凝土购销合同》和《还款协议书》的均是被告段国成，根据合同相对性原则，则此合同只能约束原、被告双方，对被告环宇建设集团无法律约束力，原告要求被告环宇建设集团承担法律责任无事实根据和法律依据，故对原告要求被告环宇建设集团承担支付欠款及违约金的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、被告段国成应于本判决生效后十日内支付原告西建青松公司欠款876,713.2元；二、被告段国成应于本判决生效后十日内支付原告西建青松公司违约金175,342.64元；三、驳回原告西建青松公司其他诉讼请求。   段国成不服一审判决，提出上诉。段国成上诉请求：由被上诉人环宇建设集团支付被上诉人西建青松公司欠款及违约金；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审认定事实有误。上诉人与被上诉人环宇建设集团在本案涉案的工程铁门关市景观桥五号桥工程中实际上系合作关系，上诉人与被上诉人西建青松公司签订的预拌混凝土购销合同，是上诉人代表被上诉人环宇建设集团购买，并不是上诉人个人购买，因此该货款应当由被上诉人环宇建设集团支付。二、原审适用法律错误。虽然合同具有相对性原则，但该案中上诉人与被上诉人环宇建设集团系合作关系。本案中涉案的混凝土用于被上诉人环宇建设集团公司承建的工地，上诉人只是代表被上诉人环宇建设集团购买混凝土，最终货款的支付是被上诉人环宇建设集团从发包方处结算的工程款中支出。应当由被上诉人环宇建设集团支付工程款。原审使用合同相对性原则，显然有误。综上，请求二审法院查明事实，公正判决。环宇建设集团答辩称，1.上诉人上诉所谓的与被上诉人环宇建设集团为合作关系根本不存在，上诉人属于自负盈利、自担风险的个人行为。2.上诉人上诉所谓的与被上诉人环宇建设集团为合作关系，同时又表述“代表被上诉人环宇建设集团购买混凝土”两者间存在矛盾，足以证实上诉人为转嫁风险，逃避债务做出违背客观事实的表述。本案为买卖合同关系，上诉人段国成作为完全民事行为能力人，具备签署买卖合同的民事行为能力，因此，根据合同相对性原则，上诉人应当就其个人的签订的合同、收到货物、进行结算、支付货款等一系列行为承担责任。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。故恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。西建青松公司答辩称，不管是上诉人还款还是被上诉人环宇建设集团还款，都是有一方要给我们还款的，我们没有意见。本院二审期间，上诉人段国成围绕上诉请求依法提供了新的书面证据。证据一：上诉人提供了两份文件，证实：涉案的项目是被上诉人环宇建设集团承建的，地点是建设兵团，并非上诉人个人行为。被上诉人环宇建设集团的质证意见：真实性不予认可，这组证据不属于新证据，发文时间分别是2014年和2015年，对上诉人证明的问题也不认可。被上诉人西建青松公司的质证意见：真实性不予认可，我们当时提供的地点是在铁门关市。本院认证意见：上诉人提供的该证据是复印件，且被上诉人也不认可该证据的真实性，不符合证据形式要件，本院不予采信。证据二：被上诉人环宇建设集团出具的资金使用计划一份，证实：涉案工程的款项均由被上诉人环宇建设集团库尔勒分公司支付，涉案的项目是被上诉人环宇建设集团承建的。被上诉人环宇建设集团出具的往来账项询证函，证实其往来账项询证函是针对被上诉人环宇建设集团的工程并非针对上诉人个人，实际与被上诉人环宇建设集团发生经济往来的是被上诉人新疆西建青松建设有限责任公司铁门关市分公司，同时证实被上诉人西建青松公司并非本案适格的诉讼参与人，我们认为实际主张权利的应当是新疆西建青松建设有限责任公司铁门关市分公司。被上诉人环宇建设集团的质证意见：真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据均没有被上诉人环宇建设集团的印章及签字，仅仅是上诉人自己写的代理人段国成。对于资金使用计划也不予认可，环宇建设集团库尔勒分公司仅仅是挂靠在被上诉人环宇建设集团，不代表被上诉人环宇建设集团。被上诉人西建青松公司的质证意见：往来账项询证函真实性没有异议、一审我们提供的还款计划，这个计划是给总公司出具的，我们认为主体没有问题。本院认证意见：真实性认可，但证明的问题本院不予采信。证据三：增值税发票四张，证实：混凝土买卖都是被上诉人环宇建设集团与被上诉人西建青松公司之间发生的往来，因此一审判令上诉人承担与事实相违背。被上诉人环宇建设集团的质证意见：真实性认可，关联性不予认可，被上诉人西建青松公司没有将涉案发票交付给被上诉人环宇建设集团，是上诉人要求被上诉人西建青松公司开具的发票，因此证明的问题不予认可。被上诉人西建青松公司的质证意见：真实性、关联性均予认可，我们确实提供了水泥和混凝土，他们已经使用。本院认证意见：真实性认可，但与本案的关联性不予认可；证据四：证人孙某华证言，证实：因被上诉人西建青松公司提供的水泥存在质量问题，导致返工，延误工期半个月的事实。被上诉人环宇建设集团的质证意见：真实性认可，关联性不予认可，作为证人证言，证人应当出庭，该证据也并没有证明涉案的混凝土是环宇建设集团购买的。被上诉人西建青松公司的质证意见：真实性、关联性均予认可。本院认证意见：无法确定该证据真实性，不符合证据形式要件，本院不予采信。二审法院认为，上诉人段国成与被上诉人西建青松公司双方签订的《预拌混凝土购销合同》系双方真实意思表示，合法有效，作为合同双方当事人应信守合同履行各自义务。被上诉人西建青松公司已按照合同约定履行了供货义务，上诉人段国成也应按合同的约定向被上诉人西建青松公司支付相应的款项。本案中上诉人段国成也认可被上诉人西建青松公司当庭提交的双方于2017年1月18日达成的还款协议，因此上诉人应当就其个人签订的合同、还款协议等行为承担责任。上诉人理应支付被上诉人西建青松公司的货款及逾期未付货款的违约金。故原审法院判令上诉人段国成支付被上诉人西建青松公司欠款876,713.2元及约定违约金175,342.64元于法有据，本院予以支持。上诉人上诉称上诉人与被上诉人环宇建设集团在本案涉案的工程铁门关市景观桥五号桥工程中实际上系合作关系，上诉人与被上诉人西建青松公司签订的《预拌混凝土购销合同》是上诉人代表被上诉人环宇建设集团，并不是上诉人个人购买，因此该货款应当由被上诉人环宇建设集团支付等上诉主张，在二审中，未提供有效证据予以印证，其请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。   本院再审审理期间，环宇建设集团提供以下新证据：一、《工程合作协议书》二份，证明双方之间名义上为合作关系，实际上为挂靠关系。“协议书”载明，第二师铁门关市景观桥一期5号桥由段国成承建，合同工期为2014年11月15日至2015年5月10日，段国成与西建青松公司签订《预拌混凝土购销合同》时段国成并未实际施工。“协议书”约定“乙方（段国成）决不能以甲方（环宇建设集团）或该项目部名义对外欠材料款、机械费、租赁费等一切费用”，同时约定“乙方以自己名义在外赊欠的材料费、租赁费及其他支出产生的纠纷由乙方承担，甲方不承担任何责任”。段国成质证：对真实性认可，对证明的问题不认可。“协议书”是内部承包协议，用于内部结算，但对外无效。西建青松公司未发表质证意见。二、环宇建设集团支付段国成第二师铁门关市景观桥一期5号桥工程款凭证、结算审定签署表，证明环宇建设集团应支付段国成工程款6,165,000元，实际支付6,479,163.6元，超付314,163.6元。段国成质证：对真实性不认可，认可收到工程款及数额，但认为其没有在结算审定签署表签字，不清楚结算情况。西建青松公司未发表质证意见。   本院再审查明，因各种原因，环宇建设集团、段国成均未在一、二审提供《工程合作协议书》；西建青松公司在原审中提供一份2014年11月25日的《证明》，证明段国成为第二师铁门关市景观桥一期5号桥工程项目负责人，该《证明》落款为“新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司路桥分公司”，由环宇建设集团库尔勒分公司签章，瑕疵在于出具人落款处与公章相比遗漏“库尔勒”三个字，一审中环宇建设集团辩称该分公司已于2008年注销，分公司公章去向不明，不认可《证明》上分公司公章的真实性，但未就该公章真实性向一审法院提出鉴定申请，或提供挂失声明等其他有力证据证明该公章真伪，亦未提供证据推翻该《证明》的证明力。再审中，环宇建设集团仍未提供证据推翻该《证明》的证明力。   本院再审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。   本院再审认为，本案再审的争议焦点为：段国成从西建青松公司处购买混凝土用于第二师铁门关市景观桥一期5号桥建设并承诺付款的行为是否系履行职务行为。本案中，段国成以环宇建设集团、段国成名义与西建青松公司建立《预拌混凝土购销合同》关系，并与对方结算达成《还款协议书》。西建青松公司提供环宇建设集团库尔勒分公司出具的《证明》，证明段国成为第二师铁门关市景观桥一期5号桥工程项目负责人，欲证明购买混凝土行为系履行职务行为。环宇建设集团否认该《证明》上分公司公章真实性，但按照“谁主张、谁举证”原则，未提供证据证明其主张，应认定该《证明》真实性，并具有证明力。该《证明》内容为“兹证明段国成为我公司（环宇建设集团库尔勒分公司）承接的二师铁门关市景观桥一期5#桥梁工程项目负责人”，而根据环宇建设集团与段国成签订的《工程合作协议书》，其就承包方式、管理费、组织施工等作出约定，符合挂靠特征，可认定双方存在挂靠关系；环宇建设集团支付段国成第二师铁门关市景观桥一期5号桥工程款凭证亦可间接证明双方存在挂靠关系；除《证明》外，《预拌混凝土购销合同》《应收账款对账单》《还款协议书》等均无环宇建设集团或环宇建设集团库尔勒分公司签章认可；且本案并无证据证明段国成为环宇建设集团或环宇建设集团库尔勒分公司员工，因此，段国成应当对其行为直接承担合同责任。西建青松公司依据环宇建设集团库尔勒分公司出具《证明》，认为履行《预拌混凝土购销合同》相对方为环宇建设集团库尔勒分公司第二师铁门关市景观桥一期5号桥工程项目部，并无不当；环宇建设集团、段国成均认可环宇建设集团库尔勒分公司已注销。一审中环宇建设集团称该分公司已于2008年注销，而分公司公章去向不明。卷中未反映出公章挂失等情况。从实际情况看，综合本案，环宇建设集团在其分公司已经注销的情况下，仍然向分公司发包涉案工程，由此导致该纠纷，自身亦存在过错，因此，环宇建设集团库尔勒分公司应当对段国成行为后果承担相应法律责任。因环宇建设集团库尔勒分公司不具备法人资格且已注销，其民事责任依法应由环宇建设集团承担。另，西建青松公司主张偿还欠款876,713.2元于法有据，段国成与西建青松公司约定的违约金20%比例未超过《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九规定的30%比例上限，应依法予以支持。   综上，段国成的再审请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销本院（2018）新28民终1211号民事判决；   二、维持新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2017）新2801民初4530号民事判决第一、二项；   三、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2017）新2801民初4530号民事判决第三项；   四、新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司对新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2017）新2801民初4530号民事判决第一、二项判决的欠款及违约金承担连带清偿责任；   五、驳回新疆西建青松建设有限责任公司的其他诉讼请求。   如果未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费2,882元，由段国成与新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司各负担1,441元；二审案件受理费14,268.5元，由段国成与新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司各负担7,134.25元。   本判决为终审判决。   审  判  长   邢益和   审  判  员   王俊莲   审  判  员   李 静   二 〇 二 〇 年 五 月 十 八 日   书  记  员   张 婷