福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终444号 上诉人（原审被告）：福建省信利建设发展有限公司，住所地福建省建宁县均口镇莲花街福源大酒店九楼，统一社会信用代码91350430MA34A1JY2F。 法定代表人：连达才，执行董事。 委托诉讼代理人：戴继平，福建建联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龙岩市龙盛融资担保有限责任公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂街道华莲路138号金融中心B2幢21层，统一社会信用代码913508000816365526。 法定代表人：黄坤成，董事长。 委托诉讼代理人：蔡谦，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林银水，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 原审第三人：福建连城豸龙旅游集团有限公司，住所地福建省龙岩市连城县莲峰镇中山路56号连城大酒店3号楼四层，统一社会信用代码9135082577753137XK。 法定代表人：陈志远，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：肖顺麒，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：卢水平，福建尔达律师事务所律师。 上诉人福建省信利建设发展有限公司（以下简称信利公司）因与被上诉人龙岩市龙盛融资担保有限责任公司（以下简称龙盛公司）及原审第三人福建连城豸龙旅游集团有限公司（以下简称豸龙公司）合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初8323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人信利公司的委托诉讼代理人戴继平，被上诉人龙盛公司的委托诉讼代理人蔡谦、林银水，原审第三人豸龙公司的委托诉讼代理人肖顺麒、卢水平参加诉讼。本案现已审理终结。 信利公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由： 一、保证合同是从合同，从合同应当根据主合同要求履行抗辩权。信利公司已经书面告知龙盛公司进行抗辩，龙盛公司不应当未经抗辩直接“补缴保证金”。龙盛公司自愿支付超出委托保证合同的款项，无权追偿。 二、本案应适用担保法司法解释第四十三条，龙盛公司仅能在主债权范围内追偿。龙盛公司支付的30万元，不属于主债权应当支付款项。一审未按《投标担保委托保证合同》审查主债权，属于认定事实不清。 三、《投标担保委托保证合同》约定的保证责任范围是“招标人的实际损失”。即龙盛公司担保的主债权是“招标人的实际损失”。本案龙盛公司支付30万元非招标人实际损失，不属于保证合同约定的实际损失范围，龙盛公司无权依保证合同追偿。 四、《投标保证金担保保函》属于独立保函，龙盛公司不属于金融机构，不具备开具合法保函的主体资格。保证权人无权根据无效的独立保函要求出函人承担保证责任。 五、龙盛公司所付款项30万元，不是根据《投标担保委托保证合同》第二条偿付，而是根据独立保函偿付。因此，龙盛公司不能依据《投标担保委托保证合同》第六条主张利息、律师费、违约金。 六、招标文件投标人须知18.3.3条中不退保证金的规定，与招标投标法的规定相抵触，也违反了国家发改委等9部委56令的第五条等强制性规定。招标文件违反了上位法规定。对于评标报告及公示书中认定的“计价软件加密锁序列号雷同”的事实，信利公司有异议。信利公司在本案中不存在串通投标的行为。保证金条款，是属于合同法中的格式条款，应当作出有利于投标人的解释，且加重对方责任的条款无效。招标文件中把不同投标人的电子软件序列号相同，视为“投标文件雷同”，是将招标人与投标人之间的权利义务，交由案外第三人的行为决定不合理行为。本案行为未给招标人带来任何损失，即使法院认定信利公司有责任，人民法院应当依信利公司请求免除或适当减少违约金（保证金）。招标文件属于要约邀请，投标属于要约，合同未成立，招标文件18.3条未生效无约束力，应以缔约过失承担责任。招标文件中约定的没收保证金的条款不公平。以上均属于合理抗辩理由，龙盛公司放弃抗辩，导致其自行随意支付30万元，责任当自负。 七、建议本案中止诉讼。因本次招投标是否存在串通投标行为，连城县住房和城乡建设局已经立案行政查处并举办过听证会。目前还没有行政处罚结果。行政处理的认定结果，与本案的处理结果及上诉人的抗辩理由有关联性并且将影响本案审理结果。建宁县人民法院同类案件已经中止诉讼。 龙盛公司辩称： 一、《委托保证合同》的性质为委托合同，而非保证合同，其内容合法、有效。本案中，《委托保证合同》的签订人并非保证人龙盛公司和债权人豸龙公司，而是委托人信利公司与受托人龙盛公司，故该合同虽有“保证”字眼，但“保证”只是委托的事项，涉案《委托保证合同》不是《担保法》规定的保证合同，而是一份委托合同。《委托保证合同》是双方当事人的真实意思表示，合法、有效。 二、龙盛公司出具《投标保证金担保保函》是依《委托保证合同》实施的履约行为。信利公司确认并提交《投标保函》参与投标，等于其委托授权龙盛公司在招标人相符交单的情形下承担保证责任。《投标保函》虽有相符交单的意思表示，但非独立保函，其内容合法、有效。 三、龙盛公司向豸龙公司支付保证金在信利公司确认授权的担保证责任范围内。《委托保证合同》第二条对保证责任范围约定包括“投标人弄虚作假”情形。信利公司先在《委托保证合同》中与龙盛公司对保证责任范围进行约定，后在《投标保函》中对龙盛公司在招标人相符交单时承担保证责任进行确认和授权。本案龙盛公司在收到豸龙公司索款通知后承担保证责任自始至终都在信利公司委托授权范围内，并未超出保证责任的范围。 四、龙盛公司向招标人承担保证责任后，有权向信利公司追偿。龙盛公司已依约为信利公司的投标出具担保保函，并已依信利公司授权向招标人承担保证责任。龙盛公司承担保证责任方式符合《委托保证合同》第四条约定。龙盛公司要求信利公司承担保证责任有合同和法律依据。 五、龙盛公司有权依《委托保证合同》约定要求信利公司支付律师费、公证费、资金占用费和一次性违约金。《委托保证合同》第六条对律师费、公证费、资金占用费和违约金进行了明确约定。其中，由于《委托保证合同》和《投标保函》均是电子合同及文本，要证明其真实性，必须依赖公证证据保全，故公证费的支出亦属实现权利费用的一部分。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回信利公司的上诉请求。 豸龙公司述称：1.豸龙公司不是被上诉人，是原审第三人。2.《投标担保委托保证合同》《投标保证金担保保函》是合法有效的，信利公司与龙盛公司应当全面履行。3.信利公司存在“视为投标人相互串通投标”的行为，依法不予退还投标保证金。4.龙盛公司因已承担保证责任，依法享有追偿权，信利公司应当承担清偿责任。5.本案不符合中止审理情形，依法不应当中止审理。信利公司的诉称于法无据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，未违反法定程序，请求驳回上诉，维持原判。 龙盛公司向一审法院起诉请求：1.依法判令信利公司向龙盛公司归还由龙盛公司垫付的投标保证金30万元，并自2019年9月25日起按月利率1.5%标准向龙盛公司支付资金占用费至还清款项之日止；2.信利公司向龙盛公司支付一次性违约金15000元；3.信利公司向龙盛公司赔偿因实现权利而支付的律师费18900元；4.信利公司向龙盛公司赔偿因实现权利而支付的公证费2000元。二审中龙盛公司提出增加诉讼请求：依法判令信利公司向龙盛公司赔偿因实现权利而支付的二审律师费人民币18900元。 一审法院认定事实： 鉴于信利公司拟参加由招标人连城县豸龙旅游投资经营有限公司（以下简称原豸龙公司）就连城县九龙湖景区游客换乘服务设施建设工程举行的投标需要（标段编号为E3508250801100040001001），信利公司（委托保证人、投标人、甲方）、龙盛公司（保证人、乙方）于2018年12月26日签订了合同编号为龙盛投委[2018]第LS201812260176-1号《投标担保委托保证合同》一份。主要约定：龙盛公司接受信利公司的委托，为信利公司以保证方式向招标人提供投标担保，并约定第二条保证的范围及保证金额2.1乙方保证的范围是甲方未按照招标文件的约定履行投标人义务，给招标人造成的实际损失。乙方在甲方发生以下情形时承担保证责任：1.除不可抗力外，投标人在投标有效期内撤回其投标文件的；2.投标人中标后未能在规定期限内签订合同协议的；3.投标人对评标定标施加影响，扰乱正常开标秩序的；4.投标人隐瞒真实情况，弄虚作假的（指不真实填写有关资料、串通投标或以他人名义投标等）。2.2乙方保证的金额30万元。第三条保证的方式及保证期间3.1乙方保证的方式为连带责任保证。3.2保证期间为招标文件规定的投标有效期内。3.3投标有效期延长的，保证期做相应调整。第四条乙方根据招标人要求以代甲方支付投标保证金方式承担保证责任。第六条乙方的追偿权乙方按照本合同的约定承担了担保赔偿责任后，即有权要求甲方立即归还乙方向招标人赔偿的全部款项及乙方实现权利的费（包含律师费等），甲方另外应支付乙方自赔偿之日起按月利率1.5%计算的资金占用费，并按上述赔偿款项的5%一次性支付违约金。第七条7.2乙方在同意甲方提交的开具保函申请，并收到甲方支付的担保费之日起三个工作日内，向招标方出具《投标保函》。等等。 同日，龙盛公司为信利公司出具编号为龙盛投保[2018]LS201812260176《投标保证金担保保函》一份，向招标人原豸龙公司明确鉴于信利公司参加招标人案涉工程标段的施工投标，龙盛公司受信利公司委托，在此无条件地、不可撤销地保证，一旦收到招标人提出的下述任何一种事实的书面通知，在7日内无条件地向招标人支付总额不超过30万元的任何招标人要求的金额：1.投标人在投标有效期内撤销或者修改其投标文件的；2.投标人中标后，非因不可抗力原因放弃中标、无正当理由不与招标人订立合同、签订合同时向招标人提出附加条件、或者不按照招标文件要求提交履约担保金的；3.投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一；4.投标人中标后，因违法行为导致中标被依法确认无效的；5.法律、法规规定的其他没收投标保证金情形。同时，明确本保函在投标有效期到期后28日（含）或招标人延长投标有效期后的到期日后28日（含）内保持有效。 福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标通用本（2017年修订版）第2章投标须知18.3投标人存在下列情形之一的，其投标保证金将不予退还：…（3）投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一。20.6投标人的投标文件存在下列情形，视为投标文件雷同：…（2）不同投标人的已标价工程量清单XML电子文档记的计价软件加密锁序列号信息有一条及以下相同。等等。 2018年12月28日，九龙湖景区游客换乘服务设施建设工程在龙岩市公共资源交易中心开标，经电子招标投标交易平台查重分析，信利公司与畅跃公司提交的投标文件中的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息均为9733c8010007020565f90002002d004a,根据招标文件投标须知第20.6（2）条款视为投标文件雷同。为此，评标委员依据招标文件投标须知规定对信利公司、畅跃公司作出否决投标处理。 2019年3月22日，招标人原豸龙公司向龙盛公司发送《索款通知书》，明确表明招标人按照闽建筑【2018】29号文及招标文件投标须知18.3条的规定没收信利公司的投标保证金，并向龙盛公司提出索款30万元。2019年3月27日，信利公司向龙盛公司发送《说明函》，要求龙盛公司对招标人原豸龙公司的索赔停止支付。2019年4月2日，招标人原豸龙公司向龙盛公司发送连豸龙函[2019]3号《索款函》，主要载明：1.关于信利公司、畅跃公司参与九龙湖景区游客换乘服务设施建设工程招标投标活动中的行为，是否被判定为投标人相互串通投标，不属此次索款决定的要素条件。2.根据招标文件投标须知第20.6（2）条款；投标人信利公司、畅跃公司的投标文件经龙岩市公共资源交易中心的电子招标投标交易平台查重分析判定视为投标文件雷同。又依据招标文件投标须知第18.3条的规定，其投标保证金不予退还。3.根据《投标保证金担保保函》，贵司提供在无条件、不可撤销地保证。综上，我司特向贵司提出索款，请贵司在2019年4月12日前支付30万元。2019年4月4日，龙盛公司向信利公司发送龙盛担〔2019〕19号《函》，主要载明：贵司使用我司电子投标保函于2018年12月28日在龙岩市公共资源交易中心参与原豸龙公司九龙湖景区游客换乘服务设施建设工程投标，经电子招标投标交易平台查重分析判定投标文件雷同。根据招标文件投标须知第18.3条的规定，该投标保证金30万元不予退还。此外，连城县住建局于2019年3月25日向贵司发出《行政处罚告知书》，认定贵司上述投标行为属相互串通投标行为。我司于2019年3月22日、2019年4月2日收到原豸龙公司发出的《索款函》，要求我司于2019年4月12日前支付30万元。…综上，请贵司于2019年4月12日前直接向原豸龙公司支付投标保证金30万元或将30万元转入我司账户，由我司代贵司支付给原豸龙公司。如贵司未按以上要求履行支付义务，贵司应在我司代偿后五个工作日内偿还我司，否则我司将按照合同约定提起诉讼并要求贵司支付赔偿金、违约金及其他所有费用。2019年9月25日，龙盛公司按照招标人原豸龙公司的要求，向原豸龙公司支付了30万元。因此，龙盛公司根据上述《投标担保委托保证合同》第六条约定诉至本院，请求判如所请。另查明，原豸龙公司于2019年3月3日变更登记为福建省连城豸龙旅游集团有限公司（即豸龙公司），并于2019年4月4日启用豸龙公司公章。 一审法院认为，龙盛公司与信利公司签订《投标担保委托保证合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有效，应受法律保护。本案的争议焦点为：一、案涉《投标保证金担保保函》是否属于独立保函？二、龙盛公司是否应向招标人承担保证责任，是否有权向信利公司追偿？三、龙盛公司是否有权向信利公司要求支付律师费、公证费、资金占用费及一次性违约金？针对争议焦点一，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条规定“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”。回归本案，虽然案涉《投标保证金担保保函》具有见索即付性质，但保函系基于《投标担保委托保证合同》的一个附属性契约，其法律效力随基础合同的存在、变化、灭失，担保人的责任属于第二性的付款责任，只有当保函申请人违约，并不承担违约责任时，保证人才承担保函下的赔偿责任。本案中，龙盛公司在收到招标人原豸龙公司要求支付30万元保证金的索赔函，且在信利公司明确不予支付该笔款项后，才向招标人原豸龙公司代偿30万元保证金。因此，信利公司抗辩案涉保函为独立保函，应认定的无效的理由，不能成立。针对争议焦点二，龙盛公司在与信利公司签订《投标担保委托保证合同》后，依约出具了《投标保证金担保保函》,根据龙盛公司提交的《电子保函步骤及运用情况》及《公证书》，可证实对于《投标保证金担保保函》内容，信利公司是知悉并认可的，现信利公司在投标过程中出现了招标文件投标须知第20.6.(2)条款“视为投标文件雷同”，应当没收保证金的投标文件雷同情形，龙盛公司在豸龙公司提出索赔后，依据《投标担保委托保证合同》第四条约定“乙方根据招标人要求以代甲方支付投标保证金方式承担保证责任”，向招标人代付30万元保证金符合合同约定方式。同时，鉴于案涉保函的从属性，龙盛合同在承担保证责任亦有权依约向信利公司追偿。针对争议焦点三，案涉《投标担保委托保证合同》第六条对律师费、公证费、资金占用费和违约金虽进行了明确约定，但鉴于《公证书》部分内容涉及畅跃公司，故信利公司认为公证事实一部分与本案无关的理由成立，案涉公证费酌情认定为1000元为宜。对于龙盛公司诉请以赔偿款项为基数自赔偿之日起按月利率1.5％计算的资金占用费及按赔偿款项的5％一次性支付违约金的主张，明显过分高于造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，予以调整为以赔偿款项为基数自赔偿之日起按月利率1.5％计算的资金占用费。另，龙盛公司诉请律师代理费合理，予以支持。再则，相关行政机关是否对信利公司案涉“视为投标文件雷同”行为认定为投标人构成串通投标而予以处罚，不影响本案的处理。信利公司提出本案应中止诉讼的情形不成立。同时，豸龙公司没收保证金行为是否合理，信利公司可在相关行政部门作出处理后，另行向豸龙公司主张。综上所述，龙盛公司的诉请部分有理，予以支持。案涉《投标担保委托保证合同》兼有委托及保证性质，故本案案由应确定为合同纠纷为宜。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条规定，判决：一、福建省信利建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付龙岩市龙盛融资担保有限责任公司垫付的投标保证金30万元，并支付自2019年9月25日起至款清之日，以30万元为基数按月利率1.5%计算的资金占用费；二、福建省信利建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向龙岩市龙盛融资担保有限责任公司支付因本案支出的律师代理费18900元、公证费1000元。三、驳回龙岩市龙盛融资担保有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6646元，减半收取计3323元，由龙岩市龙盛融资担保有限责任公司负担100元，由福建省信利建设发展有限公司负担3223元。诉讼保全费2303元，由福建省信利建设发展有限公司负担。 本院二审期间，信利公司提交闽建筑（2019）16号文件关于计价软件加密锁实施实名制管理的通知一份，证明2019.4.25之前计价软件的加密锁没有实名制，可以给不同的人员，在这份文件发布后才实行实名制。经质证，龙盛公司认为，对其真实性无异议，但与本案没有关联性，投标人或利害关系人对开标结果有异议，要通过平台，另案主张。豸龙公司认为，不属于新证据，其他质证意见与龙盛公司一致。 龙盛公司提交法律事务委托合同及福建增值税专用发票各一份，证明信利公司应承担因本案而发生的二审律师费18900元。经质证，信利公司、豸龙公司对其真实性无异议。 经审查，信利公司、龙盛公司提交的上述证据具备真实性，本院予以采信。 对于一审判决已经认定的事实，龙盛公司、豸龙公司没有异议。信利公司对一审认定“信利公司与畅跃公司提交的投标文件中……视为投标文件雷同。”有异议，实际上加密锁是软件公司开发的，销售时有记录购买者的，加密锁的系列号不是信利公司的，也不是畅跃公司的。对于一审已经查明、双方均无异议的事实，本院予以确认。 本案二审当事人的争议焦点为：1.龙盛公司是否有权向信利公司追偿保证金及相关费用？2.追偿的范围如何确定？3、本案是否应当中止审理？ 本院认为，龙盛公司与信利公司的《投标担保委托保证合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。《投标担保委托保证合同》约定，当信利公司未按照招标文件的约定履行投标人义务时，由龙盛公司在保证责任范围内为信利公司的违约行为向招标人承担连带保证担保责任，承担保证责任的方式为龙盛公司根据招标人要求以代信利公司支付投标保证金方式承担保证责任。合同签订后，龙盛公司向招标单位豸龙公司出具《投标保证金担保保函》，是根据《投标担保委托保证合同》第7.2条的约定所出具，且《投标保证金担保保函》中载明，“本保函在投标有效期到期后28日（含）或招标人延长投标有效期后的到期日后28日（含）内保持有效……”，可见《投标保证金担保保函》的有效性受招标文件的制约，同时也是从属于《投标担保委托保证合同》的。《投标担保委托保证合同》本质上是龙盛公司同意在条件成就时履行保证责任的一种承诺，应当认定为有效。信利公司在参与投标后被评标委员会认定存在投标文件雷同情形被否决投标，属于《投标保证金担保保函》承诺支付保证金的范围，也属于《投标担保委托保证合同》第2.1条约定的承担保证责任范围，豸龙公司有权要求龙盛公司支付投标保证金，龙盛公司也有权根据《投标担保委托保证合同》第六条的约定行使追偿权。《投标担保委托保证合同》第六条载明，“乙方按照本合同的约定承担了担保赔偿责任后，即有权要求甲方立即归还乙方向招标人赔偿的全部款项及乙方实现权利的费用（包含律师费等），甲方另外应支付乙方自赔偿之日起按月利率1.5%计算的资金占用费，并按上述赔偿款项的5%一次性支付违约金。”龙盛公司已经支付给豸龙公司的30万元及一审中已支付的律师费、公证费等，均属合同约定的追偿范围，一审判决支持并无不当。龙盛公司二审要求信利公司承担二审律师费18900元，属于二审增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，因调解不成，龙盛公司应当另行主张。至于信利公司因违反《中华人民共和国招标投标法》等相关规定的行政处罚结果，并不影响本案的处理，信利公司要求中止审理的主张不能成立。信利公司的上诉请求是要求驳回龙盛公司对信利公司的诉讼请求，其上诉对象为龙盛公司，豸龙公司的诉讼地位不属于被上诉人，应当列为原审第三人。 综上所述，信利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6646元，由上诉人福建省信利建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张煌忠 审判员  张婷婷 审判员  范文祥 二〇二〇年五月十八日 法官助理林凤兰 书记员蓝佳梦 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。