山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终798号 上诉人（原审原告）：王思雨，男，1982年11月5日出生，汉族，住山东省郓城县。 委托诉讼代理人：万强强，东营市东营正信法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：江苏秦汉建设有限公司，住所地江苏省沛县沛城歌风路6号。 法定代表人:蔡永峰，总经理。 委托诉讼代理人:刘攀，山东康桥（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:张怀光，男，1982年10月15日出生，汉族，个体，现住东营市东营区。 原审被告：中铁十局集团有限公司，住所地山东省济南市高新技术产业开发区舜泰广场7号楼。 法定代表人：杨兰松，董事长。 委托诉讼代理人:秦浩，男，中铁十局集团有限公司职工。 上诉人王思雨、江苏秦汉建设有限公司（以下简称秦汉公司）因与被上诉人张怀光、原审被告中铁十局集团有限公司（以下简称中铁十局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王思雨的委托诉讼代理人万强强，上诉人秦汉公司的委托诉讼代理人刘攀，被上诉人张怀光，原审被告中铁十局的委托诉讼代理人秦浩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王思雨上诉请求：1.撤销（2020）鲁0502民初24号民事判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由中铁十局、秦汉公司、张怀光承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审中的证据及庭审笔录能够证明秦汉公司将涉案工程分包给张怀光，以及王思雨在涉案工地受伤的事实。王思雨提供了其与张怀光存在雇佣关系的证据，张怀光应承担赔偿责任。张怀光不认可存在雇佣关系，其应承担举证责任。二、一审法院适用法律错误。1.提供劳务者受害责任纠纷适用过错责任原则。受害人有没有过错，应该由雇佣方承担举证责任。一审判决认定王思雨承担70%的责任错误。2.一审判决关于误工时间、误工损失、精神损害抚慰金的认定错误。误工时间应按鉴定机构作出的鉴定意见进行认定，误工损失应按建筑行业标准计算，精神损害抚慰金应予支持。 张怀光辩称，张怀光不是秦汉公司的管理人员，也不认识王思雨。王思雨说受张怀光雇佣，但没有提供与张怀光存在劳务合同和经济来往的证据，王思雨的上诉请求应予驳回。 秦汉公司辩称，一、王思雨没有证据证明受秦汉公司雇佣，且认可受其他人雇佣，一审判决秦汉公司承担赔偿责任无事实与法律依据。二、秦汉公司未参加（2017）鲁0502民初4167号案件审理，本案不能依据（2017）鲁0502民初4167号民事判决，认定王思雨在龙居方家牵引变电所进行水电安装时受伤的事实及王思雨的伤残鉴定意见。三、王思雨主张提供劳务者受害责任纠纷，一审法院适用建筑法的相关规定判令秦汉公司承担责任，属于适用法律错误。四、一审法院对与本案争议同一的法律关系已经作出（2018）鲁0502民初3727号民事判决，本案违反一事不再理原则。 秦汉公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0502民初24号民事判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由王思雨承担。事实与理由：一、王思雨从未为秦汉公司提供过劳务，秦汉公司不应当承担任何赔偿责任。一审中，王思雨没有提交受秦汉公司雇佣，以及发放工资等证据。二、（2017）鲁0502民初4167号民事判决认定事实错误，不能作为认定本案的依据。三、一审法院违反一事不再理诉讼原则。（2018）鲁0502民初3727号民事判决已经生效，王思雨就同一事实、同一法律关系再次提起诉讼，应依法驳回起诉。 王思雨答辩意见同其上诉意见。 张怀光对秦汉公司上诉请求无意见。 针对王思雨、秦汉公司上诉请求，中铁十局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。 王思雨向一审法院起诉请求：1.判令中铁十局、秦汉公司、张怀光支付王思雨医疗费11373.75元、残疾赔偿金79098元、误工费59014元、护理费17820元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2300元、鉴定检查费69.18元、住院伙食补助费450元、交通费450元、营养费450元，共计181024.93元;后续治疗费待实际产生费用后另行主张。2.诉讼费由中铁十局、秦汉公司、张怀光承担。 一审法院认定事实：王思雨于2017年10月17日以中铁十局为被告主张提供劳务者受害赔偿。（2017）鲁0502民初4167号民事判决认定，2017年5月8日王思雨在龙居方家牵引变电所进行水电安装时，从该变电所的屋顶上掉下，致股骨颈骨折及多处软组织损伤。王思雨于2017年5月8日至2017年5月23日在东营市东营区人民医院住院15天，花费医疗费11373.75元。经王思雨申请，依法委托胜利油田中心医院法医司法鉴定中心对王思雨的伤残等级、误工时间、护理时间、护理人数进行司法鉴定。该机构于2018年3月9日出具的司法鉴定意见书载明：1.被鉴定人王思雨在工作中不慎从房顶坠落致右股骨颈骨折。该损伤后遗症评定为人体损伤十级伤残;2.被鉴定人王思雨在工作中不慎从房顶坠落致右股骨颈骨折,该损伤误工时间为365日，护理期限为150日，住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人。王思雨支出鉴定费2300元，鉴定检查费69.18元。中铁十局是淄博至东营扩能改造工程的总承包方，其下属公司中铁十局第一工程有限公司具体组织施工，2017年5月7日中铁十局第一工程有限公司与秦汉公司签订建设工程施工专业分包合同，涉案工程在该分包合同的承包施工范围之内。（2017）鲁0502民初4167号民事判决认为，中铁十局并不是涉案工程的具体施工人，王思雨未提交证据证明与中铁十局存在劳务合同关系，依法驳回王思雨对中铁十局的诉讼请求，该判决已生效。 王思雨于2018年8月3日以秦汉公司为被告提起提供劳务者受害赔偿诉讼。庭审中，王思雨主张通过一姓张的朋友介绍到秦汉公司工地工作，秦汉公司负责的是姓胡的经理，完工后由姓张的和姓胡的经理共同支付20000元，但不能提供两人的具体身份及联系方式，秦汉公司认可将涉案工程的部分劳务转包给张怀光，张怀光是从劳务市场找的人员，没有联系方式，否认王思雨所说的姓张的和姓胡的经理为其公司的工作人员。一审法院作出的（2018）鲁0502民初3727号民事判决认为，王思雨应提交证据证明其与秦汉公司之间存在劳务合同关系。王思雨主张与秦汉公司的胡经理达成口头雇佣合同关系，秦汉公司予以否认，王思雨有义务提交证据证明其主张的胡经理、张经理的身份及两人与秦汉公司之间的关系。王思雨虽然在务工时受伤，但无法举证证明与其建立合同关系的相对人，导致王思雨与秦汉公司之间的法律关系无法查清，王思雨要求秦汉公司承担其受伤的赔偿责任，证据不足，事实不清，依法判决驳回王思雨对秦汉公司的诉讼请求，该判决已生效。 2020年1月2日，王思雨以中铁十局、秦汉公司、张怀光为被告提起提供劳务者受害责任纠纷。王思雨提交了（2017）鲁0502民初4167号民事判决书、（2018）鲁0502民初3727号民事判决书、王思雨户籍证明、证人郭某证言、王思雨与张怀光通话录音、王思雨与案外人张卫卫两份录音。王思雨与张怀光通话录音中，张怀光只说了“谁呀”“咋回事”就挂掉了。中铁十局提交了（2017）鲁0502民初4167号民事判决书，秦汉公司提交了（2018）鲁0502民初3727号民事判决书，张怀光未提交证据。 王思雨主张残疾赔偿金计算方式按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元/年计算20年乘以10%；误工费按照2018年度建筑行业年平均收入59014元计算1年；护理费按照2018城镇居民人均收入39549元/年乘以15天乘以2人，出院后按照一人护理计算135天,共计17820元；住院伙食补助费450元；精神损害抚慰金10000元；交通费450元；营养费450元，没有提交证据。 一审法院认为，王思雨提出提供劳务者受害责任纠纷，根据谁主张，谁举证原则，王思雨有义务证明与其建立劳务合同关系的相对人，证明雇主身份、工程项目及相关的权利义务，以确定民事法律关系及相关赔偿责任。王思雨提交的证据不足以证明与张怀光存在劳务合同关系，应承担举证不能后果，王思雨要求张怀光承担赔偿责任，证据不足，依法不予支持。王思雨作为劳务提供者，对自身与他人的法律关系有证明义务，在提供劳务过程中，除应具备相应的施工资质外，对自身安全有高度注意义务，王思雨均没有证据证明完成了上述法定义务，对自身所受伤害应自行承担主要责任，依法确定为70%的责任。考虑王思雨作为农民工举证能力有限，秦汉公司作为龙居方家牵引变电所工程承包人，是具备施工资质的正规企业，对承揽工程有管理责任。秦汉公司对其承揽的涉案工程疏于管理，从劳务市场招募劳务人员进行劳务分包，违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，且不签订劳务合同，不履行管理职责。不能说明王思雨受伤事故发生时龙居方家牵引变电所的具体施工人，不能排除王思雨陈述的在龙居方家牵引变电所受伤事实，应承担单位用工主体责任，依法确定秦汉公司承担30%的用工主体责任。（2018）鲁0502民初3727号民事判决只是驳回了王思雨要求秦汉公司承担雇主责任的诉讼请求，与本案判决并不冲突。王思雨在明知（2017）鲁0502民初4167号认定中铁十局与涉案工程的关系情况下，没有新的证据证明中铁十局应承担赔偿责任，构成重复起诉，依法不予支持。 王思雨主张医疗费11373.75元、残疾赔偿金79098元、鉴定费2300元、鉴定检查费69.18元、住院伙食补助费450元，护理费17820元、符合法律规定，予以支持。交通费根据王思雨住院时间，酌情支持300元，超出部分，不予支持。关于误工期限问题，依照法律规定，王思雨的误工期限应为受伤之日至伤残等级评定前1天即2017年5月8日（受伤日）至2018年1月29日（鉴定日），共计267天。鉴定机构评定的误工时间为365天，不符合法律规定，依法不予采用。王思雨没有证据证明其受伤前，稳定的收入来源于建筑业，也没有证据证明其具有建筑施工资质，其误工费应参照2018年度山东省城镇居民人均可支配性收入39549元/年计算，王思雨主张按建筑行业人员收入计算误工费，依法不予支持。营养费无证据，依法不予支持，王思雨虽然身体遭受损害，但所受伤害较轻，其本人对损害的发生承担主要过错责任，因此，对其主张的精神损害抚慰金，依法不予支持。 综上，王思雨因事故产生医疗费11373.75元、残疾赔偿金79098元、鉴定费2300元、鉴定检查费69.18元、住院伙食补助费450元、护理费17820元、误工费28930.36元、交通费300元，共计140341.29元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决：一、王思雨因涉案事故医疗费11373.75元、残疾赔偿金79098元、鉴定费2300元、鉴定检查费69.18元、住院伙食补助费450元、护理费17820元、误工费28930.36元、交通费300元，共计140341.29元。江苏秦汉建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王思雨42102.39元；二、驳回王思雨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3920.5元，减半收取1960.25元，王思雨负担1534元，秦汉公司负担426.25元。 二审中，当事人未提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、王思雨与张怀光是否存在劳务关系。本案中，王思雨述称，王思雨是通过张伟（与前述中的张卫卫为同一人）认识的张怀光，受张怀光雇佣到方家牵引变电所干水电安装。自2017年5月初开始干活，张怀光承诺完工后给王思雨2万元，现场由张怀光管理。张怀光述称，张怀光是通过张伟认识的王思雨，二人没有深交。张怀光受秦汉公司雇佣在方家牵引变电所仅干了一天的劳务，王思雨到方家牵引变电所干水电安装张怀光不知情。秦汉公司述称，秦汉公司以口头协议形式将部分劳务分包给张怀光，王思雨是否受张怀光雇佣秦汉公司不知情。一审中，王思雨提交其与张伟、张怀光的通话录音，并申请证人郭某出庭作证。张怀光、秦汉公司未提交证据。本院审理认为，（一）证人郭某的证言是本案关键证据，郭某虽不能证明王思雨与张怀光是雇佣关系，还是合伙关系，但能证实王思雨与张怀光一起在方家工地干活。证人郭某证言内容，与王思雨、张伟之间的通话录音可相印证。张怀光虽然对证人证言、通话录音不认可，但未提交任何证据予以反驳。（二）秦汉公司认可其将方家牵引变电所水电安装的劳务分包给了张怀光，秦汉公司的该陈述与王思雨关于张怀光承包了方家牵引变电所水电安装劳务的陈述相一致。本案中，张怀光认可其与王思雨之间并无个人恩怨。秦汉公司、王思雨在本案中关于上述事实的陈述较为客观，本院予以采信。综上，本院认定事实：张怀光从秦汉公司承包了方家牵引变电所水电安装劳务，王思雨受张怀光雇佣从事水电安装。 二、王思雨的误工时间。2017年5月8日，王思雨受伤。2018年3月9日，胜利油田中心医院法医司法鉴定中心出具胜中医法医司法鉴定中心[2018]临鉴字第49号司法鉴定意见书。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，王思雨因伤残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天。2018年3月9日王思雨被定残，其误工时间应计算至2018年3月8日。胜中医法医司法鉴定中心[2018]临鉴字第49号司法鉴定意见，认定王思雨误工时间为365日错误，应予纠正。经计算，王思雨误工时间应为304日。 本院认为，张怀光雇佣王思雨从事水电安装，二人之间形成劳务关系。王思雨作为提供劳务一方对自身安全疏于自我防范和保护，其对因劳务自己受到的损害承担40%的责任。张怀光未为王思雨提供安全防护措施，其应对王思雨所受损害承担60%的责任。秦汉公司作为分包人应当知道接受分包业务的张怀光不具备相应的安全生产条件，其应与张怀光承担连带赔偿责任。本案中，王思雨没有提交受伤前其收入来源于建筑行业的证据，一审判决按2018年度山东省城镇居民人均可支配性收入计算误工费正确，王思雨的误工费应为32939.44元（39549÷365×304）。王思雨系在提供劳务过程中受到损害，自身存在过错，且未造成严重后果，一审法院对其主张的精神损害抚慰金不予支持并无不当。（2018）鲁0502民初3727号案件当事人与本案当事人不同，王思雨并未构成重复起诉。关于王思雨受伤地点及伤残鉴定意见的认定，一审法院并非仅依据（2017）鲁0502民初4167号民事判决，而是在综合（2018）鲁0502民初3727号民事判决及本案证据的基础上所做出的，一审法院对鉴定意见中的关于王思雨误工时间调整即可充分说明。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定，判决如下： 一、撤销东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初24号民事判决； 二、被上诉人张怀光于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人王思雨各项损失86610.22元，上诉人江苏秦汉建设有限公司与被上诉人张怀光承担连带赔偿责任； 三、驳回上诉人王思雨的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人王思雨的其他上诉请求； 五、驳回上诉人江苏秦汉建设有限公司的上诉请求。 如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1960.25元，王思雨负担784.11元，张怀光负担588.07元，江苏秦汉建设有限公司负担588.07元。二审案件受理费3920.50元，王思雨负担1568.20元，张怀光负担1176.15元，江苏秦汉建设有限公司负担1176.15元。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  于秋华 审判员  童玉海 二〇二〇年五月二十七日 书记员  刘玉琪