江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1570号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司,住所地江苏省宿迁市宿城区金鹏国际广场十层A1002号。法定代表人：魏旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：张燕，该公司员工。被上诉人（原审原告）：石学兰，女，1949年8月2日，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：张同余，江苏致强律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：包磊，男，1988年11月24日，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：丁建明，男，住江苏省泗阳县（系泗阳县众兴镇詹庙社区居委会推荐）。原审被告：夏晓杰，女，1990年7月8日出生，住江苏省泗阳县。原审被告：包士雷，男，1991年7月2日出生，住江苏省泗阳县。上诉人天安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司（以下简称天安保险宿迁支公司）因与被上诉人石学兰、包磊以及原审被告夏晓杰、包士雷机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初4898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理并于2020年5月19日组织双方公开进行了听证。上诉人天安保险宿迁支公司委托诉讼代理人张燕、被上诉人石学兰委托诉讼代理人张同余、被上诉人包磊委托诉讼代理人丁建明到庭参加听证。本案现已审理终结。天安保险宿迁支公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判非医保用药11601.95元由包磊承担，并对石学兰的治疗是否构成医疗事故进行鉴定，重新确定其损失。事实与理由：子渊司法鉴定所鉴定的住院费用明细清单与预赔付协议约定的住院费用清单完全不同，金额也不相同。预赔付协议已约定非医保用药11601.95元由包磊承担，天安保险宿迁支公司不应再承担该赔付责任。另外，石学兰在泗阳县人民医院手术后未扪及足背动脉搏动，明显有栓塞或室筋膜高压，泗阳县人民医院未及时治疗，存在过错。转至淮安第一人民医院后，该医院也未立即采取治疗措施，导致石学兰伤情加重，两家医院应对石学兰的损害承担赔偿责任，一审法院未准许天安保险宿迁支公司的鉴定申请，径直判决石学兰的所有损失由天安保险宿迁支公司承担，有失公平，请求依法改判。石学兰答辩称：石学兰在一审中提供了2018年10月6日至10月22日的住院病案和费用清单。后对该治疗期间的用药司法鉴定，非医保用药确定为2535.23元，具有全面性和客观性。天安保险宿迁支公司单方认定非医保用药，不具有客观真实性。鉴定机构出具的鉴定意见能够证实石学兰的损害和交通事故存在直接关系，石学兰是否构成医疗事故与本案不具有关联性。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。包磊答辩意见与石学兰答辩意见一致。石学兰一审的诉讼请求为：判令包磊赔偿石学兰医疗费285042元（其中天安保险宿迁支公司已付93400元，尚欠191642元）、护理费424800元、营养费6300元、住院伙食补助费1566元、残疾赔偿金259600元、精神抚慰金30000元、交通费2500元、司法鉴定费3850元、轮椅费4267元、三轮车损失费1400元，合计925925元。天安保险宿迁支公司在保险责任范围内承担保险责任。一审法院认定事实：2018年10月04日06时10分许，包磊驾驶车牌号为苏Ｎ×××××的重型普通货车，在泗阳县字路口由北向南倒车时，撞倒由南向北石学兰驾驶的电动三轮车，后电动三轮车又撞到包士雷驾驶停放在路边的苏Ｎ×××××小型轿车，造成石学兰受伤，车辆损坏。经泗阳县公安局交通警察大队认定，当事人包磊负事故全部责任，石学兰无责任，包士雷无责任。苏Ｎ×××××的重型普通货车登记所有人为包某，该车在天安保险宿迁支公司投保交强险和商业第三者责任险100万元含不计免赔，本起事故发生在保险期间内。苏Ｎ×××××小型轿车登记的所有人为夏晓杰，该车发生事故时未投保交强险。石学兰受伤后在泗阳县人民医院住院治疗1天，支付医疗费共计17252.92元；后于2018年10月6日转至淮安市第一人民医院住院治疗16天，医疗费116019.52元；2018年10月25日至12月5日在淮安市第一人民医院住院治疗41天，支付医疗费共计108331.9元、护理费11109元、救护费500元；石学兰在泗阳康达医院住院治疗3天，支付医疗费7672.5元；于2019年3月27日在淮安市第一人民医院住院治疗26天，支付医疗费21656.38元，护理费3000元。石学兰还支付车辆维修费1400元、电动轮椅和坐厕椅费用4267元。2019年5月15日，石学兰在南京恩客莱医疗器械有限公司配置假肢，支付假肢费用35000元。南京恩客莱医疗器械有限公司出具假肢适配证明，证明假肢使用年限为4年，每年维修费用为产品总造价的5%，由于患者初次安装假肢，需住院康复训练30天，需陪护1人，食宿费用自理，费用标准餐费12元/人/餐，住宿60元/人/天。2019年9月10日，宿迁东院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人石学兰因交通事故致右下肢前上下来32CM处以远截除缺失，构成六级伤残；2.被鉴定人石学兰误工期为受伤之日起至定残前一日，护理期如不配置残疾辅助器具，建议护理期为长期护理，如配置残疾辅助器具，建议护理期为从受伤之日至残疾辅助器具装配日后的一至两周；营养期为伤后210日。石学兰支付鉴定费3800元。2019年10月10日，宿迁子渊司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.石学兰医疗费用中，有689.89元可视为与交通事故外伤无关联性的药物费用；2.被鉴定人石学兰构成的伤残于2018年10月4日交通事故外伤存在直接因果关系，参与度为100%；3.被鉴定人石学兰非医保用药费用共计2535.23元，替代药品及价格、非医保药品与替代药品的差额无法确定。天安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司支付鉴定费3980元。一审另查明：石学兰、包磊、天安保险宿迁支公司于2018年11月2日签订交通事故预赔款协议书，三方对2018年10月6日至10月22日在淮安市第一人民医院住院治疗医疗费116019.52元作出赔付约定：扣除天安保险宿迁支公司已垫付的10000元医疗费和无责交强险1000元后，由天安保险宿迁支公司赔付93417.57元。另医疗费116019.52元中，非医保用药11601.95元，由甲方包磊自愿承担。天安保险宿迁支公司已经支付石学兰医疗费103417.57元（10000元+93417.57元）。一审法院认为：包磊驾驶苏Ｎ×××××的重型普通货车与驾驶电动三轮车的石学兰发生碰撞后，电动三轮车又碰撞包士雷停放在路边的苏Ｎ×××××小型轿车，包磊负事故全部责任，石学兰、包士雷无责任。石学兰损失的具体项目、金额及理由：1.医疗费270243.33元。石学兰治疗共支付医疗费为270933.22元（17252.92元＋116019.52元＋108331.9元＋7672.5元＋21656.38元），扣除与交通事故外伤无关联性的药物费用689.89元后，为270243.33元。2.残疾赔偿金236000元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。石学兰年满70周岁，残疾赔偿金应为236000元（47200元×50%×10年）。3.护理费43851元。住院期间医院收取的护理费为14109元；石学兰已经配置残疾辅助器具假肢，护理期应自受伤之日至残疾辅助器具装配日后的一至两周，即230天，护理费为29742元（47200元/年÷365天×230天）。以上合计43851元。石学兰主张终身护理，故不予支持。4.营养费2100元。营养期限210日，标准10元/天。5.住院伙食补助费1566元。石学兰住院共计87天，标准18元/天。6.交通费1500元。石学兰支出救护费500元；另结合石学兰的就诊地点、就诊时间，酌情支持交通费1000元。7.精神抚慰金20000元。结合石学兰的伤情、双方的过错程度以及当地生活水平，酌情支持精神抚慰金20000元。8.轮椅费4267元。石学兰提供发票，系石学兰实际支出的费用，应予支持。9.三轮车损失费1400元，石学兰提供维修费发票，系石学兰实际支出的费用，应予支持。10.假肢费用89760元。石学兰安装假肢支付假肢费用35000元；另假肢使用年限为4年，每年维修费用为产品总造价的5%，4年维修费为7000元；初次安装，康复训练及陪护、食宿费用共计5760元（30天×2人×96元/人/天）；按平均寿命，石学兰需更换假肢一次，安装和维修费用为42000元（35000＋7000），总计89760元。以上石学兰的各项损失合计为670687.33元。石学兰的损失应由苏Ｎ×××××小型轿车在交强险无责任赔偿限额内承担人身和财产损失共计12100元。因苏Ｎ×××××小型轿车未投保交强险，故该12100元应由车辆所有人夏晓杰赔偿。余款658587.33元（670687.33-12100）应由苏Ｎ×××××的重型普通货车投保的保险公司即天安保险宿迁支公司在交强险和商业险范围内承担赔偿责任。扣除天安保险宿迁支公司已经支付石学兰103417.57元以及包磊自愿承担非医保用药2535.23元后，天安保险宿迁支公司还应赔偿石学兰各项损失552634.53元（658587.33-103417.57-2535.23）。天安保险宿迁支公司主张非医保用药费11601.95元由包磊自愿承担。但经司法鉴定确定石学兰非医保用药费用共计2535.23元，包磊主张签订协议时非医保用药是预估的，其不同意承担11601.95元，自愿承担司法鉴定认定的非医保用药2535.23元。因鉴定结论确认石学兰非医保用药费用共计为2535.23元，故天安保险宿迁支公司要求包磊承担非医保用药11601.95元，无事实依据，不予支持。包磊自愿承担非医保用药2535.23元，予以照准。另外，天安保险宿迁支公司认为医院在对石学兰治疗过程中存有过失，申请医学会进行医疗事故鉴定。因天安保险宿迁支公司申请对事故造成石学兰构成伤残的参与度进行司法鉴定，结论为石学兰构成的伤残与2018年10月4日交通事故外伤存在直接因果关系，参与度为100%，且天安保险宿迁支公司未提供医院诊疗存在过失的证据。故对该医疗事故鉴定申请不予准许。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，作出判决：一、天安保险宿迁支公司于判决生效后十日内赔偿石学兰各项损失552634.53元。二、夏晓杰于判决生效后十日内赔偿石学兰损失12100元；三、包磊于判决生效后十日内赔偿石学兰非医保用药费用2535.23元。四、驳回石学兰其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5029.63元和鉴定费7780元（保险公司支付3980元、石学兰支付3800元），合计12809.63元，由包磊负担。二审中，双方均未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：天安保险宿迁支公司就石学兰的损害承担的责任范围如何确定。本院认为，投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，保险公司在商业三者险限额内根据保险合同按责予以赔偿；仍有不足的，由侵权人按责承担。石学兰因事故损害住院治疗，就石学兰损害发生的医疗费用，有住院病案、医疗费发票凭证、用药清单等证据予以证实。关于非医保用药金额，宿迁子渊司法鉴定所作出司法鉴定意见书认定石学兰非医保用药金额为2535.23元。预赔付协议载明的非医保用药与鉴定结论不一致，而预赔付协议签订时，石学兰仍在治疗之中，最终损失尚未确定，该协议也仅是就石学兰的部分损失先行赔付达成的合意，并非确定最终责任负担依据。现石学兰、包磊对非医保用药金额持有异议，故应以鉴定结论认定非医保用药金额。对天安保险宿迁支公司提出的以预赔付协议金额作为认定非医保用药，并由包磊承担该费用的主张，本院不予支持。另，天安保险宿迁支公司认为医院在对石学兰治疗过程中存有过失，申请医学会进行医疗事故鉴定。对此，本院认为，天安保险宿迁支公司申请对事故造成石学兰构成伤残的参与度进行司法鉴定。宿迁子渊司法鉴定所作出司法鉴定意见书认定被鉴定人石学兰构成的伤残与2018年10月4日交通事故外伤存在直接因果关系，参与度为100%。石学兰因伤情损害入院治疗形成了完整的病案，现石学兰治疗结束，石学兰一方对医院的诊疗过程不提出异议，也不同意申请医疗事故鉴定。天安保险宿迁支公司也未提供医院诊疗存在过失的证据，故对其提出的医疗事故鉴定申请的主张不予支持。综上所述，天安保险宿迁支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5029元，由天安保险宿迁支公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏良军审判员  张 熠审判员  刘路路二〇二〇年五月二十六日书记员  陈奕如附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。