文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4077号上诉人（原审被告）：马育辉，男，1972年5月9日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：甘冠中，男，1973年1月1日出生，汉族，住广东省河源市源城区。委托诉讼代理人：陈文峰，广东东江勤诚（龙川）律师事务所律师。上诉人马育辉因与被上诉人甘冠中合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初13644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人马育辉，被上诉人甘冠中及其委托代理人陈文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马育辉上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回甘冠中的诉讼请求；2.判令甘冠中承担本案受理费。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法进行改判。具体理由如下：（一）案涉出资款应作为投资亏损，分担亏损责任，马育辉未违反合伙协议的约定，甘冠中要求返还投资款无事实与法律依据。甘冠中于2016年4月11日向马育辉转账14万元出资款是事实，但该款项己实际使用紫金县临江涤牌经销部的建设，经销部的投入达到30万元以上，后因涤牌燃料被主管部门认定为非法经营，实际合作事项被迫终止。根据《投资合作协议书》第三条第1款约定：投资人按其股权比例分享投资利润，分担投资亏损。第四条第3款约定：甲方执行投资事务所产生的收益归全体投资人，所产生的亏损或者民事责任，由全体投资人承担。第六条第4款约定：经营部不能设立时，对设立行为所产生的债务和费用按各投资人的出资比例或股权分担。甘冠中案涉出资款应作为投资亏损，由双方共同分担。马育辉未将甘冠中的投资款供自己使用，更未违反合伙协议的约定。甘冠中要求返还投资款无事实与法律依据。一审法院仅认可马育辉向河源市源城区法院判决的亏损110527.72元属于事实不清，该损失仅为基建建设费用，不包括场地租金100000元，购买三十立方的油罐20000元，网架87000元，水电安装费10000元，回填土方工程款63000元，油站设计费20000元，共270000元，总损失应为380527.72元才是属于双方共同分摊的损失。（二）案涉投资项目无法进行结束后双方未进行结算，不存在确定的债权债务关系，甘冠中无权直接要求马育辉返还投资款。因案涉经销部与广东涤牌能源开发有限公司合同纠纷一案，马育辉向河源市源城区法院提起诉讼，要求广东涤牌能源开发有限公司赔偿损失【案号：（2016）粤1602民初2330号】。经审理，对合同无法履行属于无证经营被责令停止经营的原因进行了确认，但仅支持了部分土地租赁金和部分损失共110527.72元。同时需要说明的是，该判决广东涤牌能源开发有限公司需要赔偿的款项至今未能执行，河源市源城区人民法院也已发出(2018)粤1602执1287号执行裁定，经查暂无可供执行的财产，终结本次执行程序。按照一审所述的权利义务相一致原则，甘冠中不能仅享受权利而不承担亏损的义务。（三）案涉投资款甘冠中已经提起过诉讼，请求驳回甘冠中的诉请。案涉合同于2016年间发生纠纷，案涉投资款甘冠中已于2018年向合同签订地、履行地河源市紫金县人民法院提起诉讼【案号：（2018）粤1621民初1127号】，后于2018年11月27日向法院申请撤诉，已超过法定的诉讼时效，应驳回甘冠中的诉请。综上，案涉合同因广东涤牌能源开发有限公司的原因实际无法履行，所投入的出资款已实际亏损，按合同的约定双方应共同承担亏损责任，判决广东涤牌能源开发有限公司需要赔偿的款项至今未能执行，甘冠中要求返还投资款无事实与法律依据。甘冠中辩称，一审判决查明事实清楚，请求二审法院驳回马育辉的上诉请求，维持原判。甘冠中向一审法院起诉请求：判令马育辉偿还甘冠中140000元并支付利息（以140000元为基数，自2019年4月1日起按年利率6%计至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2016年2月23日，甘冠中作为乙方，马育辉作为甲方，签订了《投资合作协议书》，约定双方就共同出资并作为发起人参与紫金县临江涤牌车用燃料经营部（暂定名，具体以工商登记名称为准）的发起设立事宜，达成协议；由甲方出资360000元，占60%的股权，由乙方出资240000元，占40%的股权；乙方虽然是公司投资人，经共同协商一致，乙方作为隐名股东参与投资，在工商登记中不显示股东信息；投资人按股权比例分享投资利润，分担投资亏损；投资人委托甲方代表全体投资人执行投资的日常事务，其他投资人有权检查日常事务的执行情况，甲方有义务向其他投资人包括投资的经营状况和财务状况；甲方执行投资事务所产生的收益归全体投资人，所产生的亏损或者民事责任，由全体投资人承担；甲方在执行事务时如因其过失或不遵守本协议而造成其他投资人损失时，应承担赔偿责任，但因总公司原因造成的除外；经营部不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用按各投资人的出资比例或股权分担。2016年2月24日，甘冠中作为乙方，马育辉作为甲方，再次签订《投资合作协议书》，约定双方就共同出资并作为发起人参与紫金县临江涤牌车用燃料经营部的发起设立事宜，达成协议；由甲方出资300000元，占50%的股权，由乙方出资300000元，占50%的股权；其他约定同双方于2016年2月23日签订的《投资合作协议书》的约定一致。2016年4月11日，甘冠中向马育辉转账交付了140000元。2016年，马育辉作为原告，以广东涤牌能源开发有限公司（以下简称涤牌公司）为被告，向广东省河源市源城区人民法院提起合同纠纷一案。2018年1月26日，该院作出（2016）粤1602民初2330号《民事判决书》，判令：一、解除原告马育辉与被告涤牌公司签订的《涤牌燃料经销部合同书》；二、被告涤牌公司在本判决生效后十日内赔偿原告马育辉损失110527.72元；三、驳回原告的其他诉讼请求。”该判决书已发生法律效力。甘冠中、马育辉确认（2016）粤1602民初2330号《民事判决书》中所涉的合作项目即为本案诉争的合伙项目，但马育辉主张该判决书中所确定的损失110527.72元仅包括基建建设，没有包括租地的租金100000元、购买三十立方的油罐20000元及油机30000元、网架87000元及水电安装费10000元、回填土方工程63000元、油站设计费20000元，合计270000元，认为总损失应为270000元加上该判决书确定的110527.72元，共计380527.72元，双方应分担该380527.72元的损失。甘冠中则主张马育辉的损失可通过向（2016）粤1602民初2330号案的当事人涤牌公司追讨，而不应由甘冠中承担，马育辉应全额退回甘冠中的投资。马育辉为证实其合伙项目的损失，提供了如下证据：1.土地租金收据（无原件）、旱地租用合同；2.合同书；3.其他支出费用票据（无原件）。甘冠中认为马育辉提交的上述证据已在（2016）粤1602民初2330号《民事判决书》中作出了认定，与本案无关。对于两份《投资合作协议书》，甘冠中称双方签订了2016年2月23日的协议后，新增加了一个投资人，但该投资人又称作为公职人员不肯投资了，所以2016年2月24日的《投资合作协议书》就作废了。马育辉称双方原约定的是甘冠中占40%的股份，后来另一投资人退出去了，该投资人所占的10%的股份在甘冠中名下，至于该股份给谁是甘冠中和另外的投资人的事情，与马育辉无关，马育辉认为应是甘冠中、马育辉各占50%的股份。一审法院认为，本案中，甘冠中、马育辉签订了《投资合作协议书》，未设立合伙企业，双方之间的关系属于个人合伙关系，应按照双方签订的协议书确定合伙人之间的权利义务关系。对于以哪份协议为准，双方均未提供证据证实，故按照一般生活逻辑，应以签订时间在后的协议书为准，即以双方于2016年2月24日签订的《投资合作协议书》来确定双方之间的权利义务关系。据此，甘冠中、马育辉对于合伙损失应各自按50%的比例分担。对于合伙损失的数额，已发生法律效力的（2016）粤1602民初2330号《民事判决书》中已有认定，马育辉亦未提供充分证据证实另产生了超出该判决书所认定的损失或存在甘冠中确认的其他损失或甘冠中所投入资金的其他合理用途，因此，双方应分担的损失数额为110527.72元，各自应承担55263.86元。但因甘冠中并未作为（2016）粤1602民初2330号案件的当事人享有向涤牌公司主张的权利，相应证据亦未体现甘冠中享有独立向涤牌公司主张损失的权利，结合（2016）粤1602民初2330号《民事判决书》中已确定的债权债务关系，对于涤牌公司应向马育辉赔偿的损失110527.72元，甘冠中无法实际掌控。因此，根据权利义务相一致原则，因该部分损失实际由马育辉享有向涤牌公司主张的权利，故马育辉应向甘冠中退还投资款项140000元。对于利息，因双方之前尚未进行清算，亦未约定清算时间及清算责任，因此甘冠中主张马育辉向其支付资金占用期间的利息无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2019年11月13日判决：一、马育辉应在判决发生法律效力之日起十日内向甘冠中退还140000元；二、驳回甘冠中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3100元，由马育辉负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，马育辉提交了一份广东省河源市源城区人民法院执行裁定书，拟证明案涉款项已被广东省河源市源城区人民法院执行，但已经终止，没有执行到款项。甘冠中质证认为，对其真实性予以认可，但是同意一审法院认定“因其并未作为（2016）粤1602民初2330号案件的当事人享有向涤牌公司主张的权利，相应证据亦未体现甘冠中享有独立向涤牌公司主张损失的权利，结合（2016）粤1602民初2330号《民事判决书》中已确定的债权债务关系，对于涤牌公司应向马育辉赔偿的损失110527.72元，甘冠中无法实际掌控”的意见。此外，马育辉就主张合伙项目的支出补充提交了新证据材料：1.一份建设工程设计合同；2.一张加盖广东星燃石化设计院公章的收款收据（内容载明：加注站设计费20000元）；补充证据1、2拟证明其已支出设计费20000元；3.一张加盖河源市吉兴设备有限公司公章的收款收据（内容载明：油缸1台20000元、加油机2台30000元），拟证明其已支出购买油缸、加油机的费用共计50000元；4.马育辉银行活期账户交易明细，证明其已支付租金、设计费等费用；4.微信账单，其中在2016年9月26日，甘冠中转账给马育辉254元；5.案涉加油站现场照片6张，证明实际支出以及案涉项目部分剩余资产的情况。甘冠中对以上证据真实性、合法性和关联性均不予认可。二审查明以下事实：2016年，马育辉以涤牌公司作为被告，向广东省河源市源城区人民法院提起合同纠纷一案，要求解除其与涤牌公司签订的《涤牌燃料经销部合同书》，涤牌公司赔偿其损失449000元。其在（2016）粤1602民初2330号案起诉状中主张损失包括以下：1.租地租金100000元；2.向广东星燃石化设计院有限公司支付的工程设计费20000元；3.向江耀强支付的平整、回填工程63000元；4.向利伟军支付的土建工程款246000元；5.向广东赣粤容器制造有限公司支付的定制30立方米埋地油罐支付的定金20000元。（2016）粤1602民初2330号案民事判决书中查明，经河源市源城区人民法院委托，河源市振丰工程造价咨询有限公司于2017年10月30日出具《河源市江东新区金辉涤牌车用醇烃燃料加注站工程造价鉴定报告》，载明该工程的鉴定造价为85527.72元。该案关于租赁土地的损失认定论述如下：根据《产品销售授权书》的约定，马育辉需租赁土地面积约1000平方米，现其租赁的土地面积为4000平方米，严重超出合同约定，因其自身过错导致损失扩大部分应由马育辉自己承担，故马育辉主张涤牌公司应赔偿土地租赁费100000元过高，酌定支持马育辉租赁土地损失为25000元。至于建设加注站工程的损失，马育辉认为土石方工程量为4300平方米，但未提交证据予以证实，该院认为鉴定公司是根据实际现场勘察丈量的结果进行造价鉴定，故采信工程鉴定的造价85527.72元，且认为在《河源市江东新区金辉涤牌车用醇烃燃料加注站工程造价鉴定报告》中已有认定设计费，马育辉未提交有效证据证明其已支付设计费20000元，故对上述鉴定报告中设计费的认定予以确认。马育辉确认鉴定报告中认可的设计费为20000元。二审中，（2016）粤1602民初2330号案马育辉的委托诉讼代理人就是甘冠中本案的委托诉讼代理人陈文峰。其表示，三人都是老乡，马育辉、甘冠中是战友，双方的投资合同也是其帮忙起草的，马育辉当时委托陈文峰代理该案，但因没有记账，所以法院才委托相关部门对整个工程造价进行鉴定，鉴定结果才8万多元。甘冠中表示，当时在（2016）粤1602民初2330号案中，自己是支持马育辉的，其陈述的损失都是向涤牌公司主张。一审判决后是主张上诉的，但马育辉没同意就没有提起上诉。马育辉认为，其在（2016）粤1602民初2330号案中主张的损失，甘冠中是知晓的。尽管河源市源城区人民法院未支持由涤牌公司赔偿损失，但该每一笔费用支出，甘冠中都清楚，因此，应当由双方共同分担。马育辉在二审中就其主张的损失补充陈述：1.租地租金100000元，其中30000元是由其个人银行转账至钟国平账户，剩余都是现金支付。2.油站设计费20000元向广东星燃石化公司设计人李忠杰转账支付。3.购买加注站的钢网架87000元、回填土工程63000元共计150000元，均转入利少林银行账户（利少林是涤牌公司河源分公司负责人，利伟军是其弟弟，土建工程是发包给利伟军施工，回填土工程是发包给江耀强施工）；购买的网架在2016年10月份政府要求拆掉，作为拆除人员工资抵除掉了。4.向河源吉兴石油设备公司购买油缸设备及加油机，共计50000元，其中40000元由其个人银行账户转账到曹兴吉银行账户，另外10000元为现金向曹兴吉交付。2个油罐还放在加注站的山边，没有处理。2台加油机放在马育辉的老家。5.建加注站全部费用支出甘冠中非常清楚，与涤牌公司走法律程序，甘冠中都参与其中。在2016年9月26日向法院交受理费时，甘冠中还微信转款给马育辉，双方结清最后部分款项金额为254元。甘冠中则认为，1.租地款已经在（2016）粤1602民初2330号案中得到支持。2.设计费已经在前案中得到支持。3.至于马育辉加注站钢网架、回填土工程共15万元转入利少林账户，与本案无关。而且油站建设工程损失已经在前案中得到支持。马育辉除了本案的油站外，在紫金县龙窝镇、连平县隆街镇、东源县蓝口镇共有三个油站在经营，无法排除银行交易明细是其他油站所支出。4.马育辉在前案中陈述是向广东赣粤容器制造有限公司购买油罐，而在本案中又陈述向河源吉兴设备公司购买油缸、加油机共计50000元，自相矛盾。而且根据马育辉与涤牌公司签订的合同明确约定涤牌公司配送设备包括加注机4部、双仓罐1个，因此，马育辉再主张购买油罐损失，不应被支持。5.甘冠中转给马育辉254元，与前案受理费8135元、鉴定费2000元的费用按比例支出的事实明显不符。为清楚地反映马育辉主张的损失，现列表明示。            损失              （2016）粤1602民初      2330号被支持的损失              （2016）粤1602民初      2330号主张损失              本案主张的损失                  项目              租地损失25000元              租地损失100000元              租地损失100000元                  建设加注站工程造价85527.72元（含设计费）              设计费20000元              设计费20000元                  回填土工程      63000元              回填土工程      63000元                  建设加注站土建工程246000元              建设加注站土建工程（含水电安装费10000元、加注站网架87000元）                                向广东赣粤容器制造有限公司购买油罐定金20000元              向河源吉兴设备公司购买油缸20000元                                                                  向河源吉兴设备公司购买加油机30000元                                                            前案判决中被支持的损失110527.72元                  合计              110527.72元              44900元              马育辉自述为380527.72元      实际按上述明细计算金额应为440527.72元      本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：1.合伙项目的损失认定；2.诉讼时效是否已过。首先，关于合伙项目的损失认定问题。一审法院认定双方为合伙关系，且按照2016年2月24日签订的《投资合作协议书》确定双方权利义务关系，双方对于合伙损失应各自按50%的比例分担，对此双方均无异议。因此，本案重点对马育辉在本案中主张为合伙项目支出的费用进行认定。1.租地费用支出。马育辉在前案陈述其租地4000平方米，在本案中作一致陈述，提供了旱地租用合同、租地租金收据以及陈述了支付的情况，甘冠中在前案中清楚知悉该事实也是认可马育辉的主张。前案判决中并未否认该事实，仅仅是以马育辉与涤牌公司的合同约定租赁场地约1000平方米，故而认为涤牌公司根据合同应承担的损失限于双方约定的该1000平方米。根据证据规则，对马育辉主张为合伙经营项目而实际租地支出费用为100000元的事实，本院予以采信。2.设计费支出20000元。该费用已经在前案的案涉工程建设费用的鉴定结论中予以了认定，故不再另外计算该费用。3.建设加注站土建工程（含马育辉所称回填工程63000元、水电安装费10000元、购买加注站网架87000元）。其称回填土工程分包给江耀强款施工，但又称款项支付给利少林，对其主张并未形成完整的证据链；而其所称支出水电安装费10000元、购买油站网架支出87000元更没有任何单据原件予以证实，故根据证据规则，马育辉应承担举证不能的不利后果。再结合前案中已经按照评估造价结果认定其损失为85527.72元，本院对建设加注站土建工程项目支出费用认定为85527.72元（已含设计费）。4.购买油罐、加油机费用支出。马育辉就购买油罐支出20000元定金，在前案陈述为向广东赣粤容器制造有限公司，而本案中就同一主张却陈述为向河源吉兴石油设备公司购买，前后自相矛盾，故对其提供的证据和主张该事实，本院不予采信。关于购买加油机的支出，因马育辉与涤牌公司合同中约定，涤牌公司配送设备包括加注机4部、双仓罐1个，因此马育辉在本案中主张其另行购买加注机2台，与上述约定明显不符，也没有提供证据证实其购买行为得到甘冠中的同意。故对其该项主张，本院不予支持。综上，本院认定双方合伙期间的支出应为185527.72元，按照各占50%的比例分担支出，甘冠中应负担92763.86元，其已向马育辉支付140000元，故马育辉仍应退还47236.14元。在双方未清算的情况下，甘冠中主张马育辉应支付资金利息，理据不足，本院不予支持。另外，根据前案判决，以马育辉名义享有对涤牌公司的债权110527.72元应属双方共同享有，甘冠中按照50%的比例可分得该债权为55263.86元。由于该债权是否可实现尚存在不确定性，一审法院判决马育辉未实现该债权的情况下，直接返还甘冠中该债权款项，与双方应共担合伙经营风险的原则相悖，本院予以纠正。至于合伙期间的剩余资产问题，因双方均未举证尚存剩余资产、资产现状，也未在本案中主张一并处理，双方可另循法律途径主张。其次，关于诉讼时效是否已过的问题。因双方合伙项目财产并未清算，且即便如马育辉所述双方合伙事项发生在2016年，但是甘冠中已于2018年11月27日向紫金县人民法院起诉后撤诉，该行为已经产生诉讼时效中断的法律效果。故马育辉以诉讼时效已过的抗辩，理据不足，本院不予采纳。综上所述，马育辉的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定基本事实清楚，但处理欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初13644号民事判决；二、上诉人马育辉于本判决生效之日起五日内，向被上诉人甘冠中退还47236.14元；三、驳回被上诉人甘冠中的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3100元，由上诉人马育辉负担1046元，被上诉人甘冠中负担2054元。二审案件受理费3100元，由上诉人马育辉负担1046元，被上诉人甘冠中负担2054元。本判决为终审判决。审判长 邓 娟审判员 莫 芳审判员 杨 凡二〇二〇年五月二十九日书记员 李玉婷