上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终128号上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州君威人力资源有限公司，住所地江苏省常熟高新技术产业开发区贤士路88号1栋5层504。法定代表人：陆嘉清，执行董事。委托诉讼代理人：张晶仁，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖瑶，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贾立镇，男，1990年9月22日出生，汉族，住山东省广饶县。委托诉讼代理人：于高扬，上海金永成德律师事务所律师。上诉人苏州君威人力资源有限公司（以下简称：君威公司）因与被上诉人贾立镇委托合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初3151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。君威公司上诉请求：撤销原判第一项，改判贾立镇向君威公司支付违约金200万元（人民币，下同）。事实和理由：贾立镇在与君威公司履行《经纪代理协议》过程中构成根本违约，应当按照合同约定支付违约金，即便约定的违约金数额过高，也应当按照法律规定综合考虑后依据公平原则和诚实信用原则作出判决，原审法院判决的数额远低于君威公司的实际损失，也与贾立镇因根本违约取得的非法收益严重不匹配。君威公司为贾立镇的直播进行宣传包装，投入大量人力、物力成本，仅贾立镇的工资成本即达到每月5万元；合同约定到期日为2020年9月30日，贾立镇在2018年5月底即单方违约，导致35个月内合同不能履行；贾立镇擅自到竞争对手“XX直播”平台进行直播，获得巨大利益，根据公证材料显示其每月收入已达30万元。贾立镇认为约定的违约金数额过高，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条的规定,“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”，就一审判决的金额而言甚至不足以涵盖君威公司的诉讼成本。贾立镇辩称：在履行《经纪代理协议》的过程中，君威公司经常迟延支付报酬，属于先行违约的情形，且君威公司作为强势一方出具的《经纪代理协议》是格式条款，有利于其自身获利避免自身损失。根据法律规定，原审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，判令贾立镇支付违约金10万元是属合理。贾立镇不同意君威公司的上诉请求，要求维持原判。君威公司向一审法院起诉请求：1、判令贾立镇立即停止在君威公司指定的（XX直播）直播平台以外的其他任何平台进行直播、主播活动并继续履行君威公司与贾立镇之间的《经纪代理协议》；2、判令贾立镇支付君威公司违约金及应退还君威公司的费用人民币100万元（以下币种同）；3、判令贾立镇向君威公司支付违约金200万元；4、判令贾立镇赔偿君威公司律师费3万元；5、判令贾立镇赔偿君威公司公证费3,000元。一审法院认定事实如下：君威公司与贾立镇于2018年2月23日签订《经纪代理协议》，约定由贾立镇作为君威公司独家签约的游戏解说员、主播和视频制作者，在合同履行期内君威公司为贾立镇唯一经纪代理人，有权独家代理贾立镇包括互联网直播演艺、视频直播平台演艺、线下演艺等一切演艺事业相关事务，贾立镇不得通过非君威公司指定的直播平台或其他传播途径进行游戏视频的解说、主播、游戏视频的制作。君威公司应按时支付贾立镇所有的合作费用，如经贾立镇书面催告后30个工作日内，君威公司仍未有合理理由拒付的，每逾期一天，应按照逾期应付未付金额的万分之一支付逾期付款滞纳金。协议有效期为三年，自2017年10月1日起至2020年9月30日止。贾立镇承诺在本协议履行期间不得与任何第三方平台签订任何与本协议类似或冲突的协议或进行与本协议项下相同或类似的合作。若贾立镇未经君威公司同意，擅自与第三方签署网络直播协议或进行网络直播、主播的任何方面和形式的合作，则视为贾立镇重大违约，君威公司有权要求贾立镇立即停止该等未经许可的合作，贾立镇应向君威公司支付200万元的违约金或贾立镇在君威公司平台获取的所有收益的5倍违约金并退还所有费用；贾立镇若存在除上述违约情形的，应向君威公司支付100万元或贾立镇在君威公司平台获取的所有收益的2倍违约金并退还所有费用。君威公司与贾立镇双方的具体收益分配方式，详见附件一“签约主播申请资料表”，约定贾立镇网名为“大龙猫”，每月直播有效时间不低于80小时，不低于20天，每月固定费用为50,000元，君威公司每月向贾立镇发放固定费用的前提为贾立镇完成本协议约定的考核任务（如时长、礼物流水、UV考核），如贾立镇当月未完成考核，则君威公司有权不予发放当月的固定费用。双方同意，直播时长、直播日均UV以及道具收益流水等数据以君威公司提供的数据为准。具体考核标准为每月流水不得低于50,000元，有效UV不得低于60,000（礼物收入和用户流量必须同时满足考核标准）。该协议还另行约定了附件二的主播管理规则。实际在该协议签订之前，贾立镇已经以网名“大龙猫”在“XX直播”平台进行了游戏视频解说的直播，君威公司也按月向贾立镇发放了报酬。自君威公司与贾立镇签订《经纪代理协议》后，贾立镇继续以网名“大龙猫”在君威公司指定的“XX直播”平台进行游戏视频解说的直播，君威公司相应进行了资源投入、推广和宣传，为贾立镇积累了一定的人气，君威公司于2018年4月26日向贾立镇发放了同年2月的报酬76,300元、于2018年5月9日向贾立镇发放了同年3月的报酬27,793元，但未发放同年4月、5月的报酬。2018年5月31日，贾立镇在未经君威公司同意的情况下，擅自在其XX微博中发表确认其转移直播平台的言论，并自同年6月1日起擅自到案外人经营的“XX直播”平台从事未经授权的直播活动，君威公司与贾立镇多次交涉无果，故提起诉讼。原审另查明，君威公司与贾立镇《经纪代理协议》签订后，由君威公司统计计算的贾立镇以网名“大龙猫”在“XX直播平台”进行游戏视频解说直播的相关直播月收益流水、直播UV等数据分别为：2018年2月的月流水为58,319.52元、分成为23,300元、UV为144,861、直播天数为22、直播时长为377.08小时、实发工资76,300元；2018年3月的月流水为25,993.54元、分成为0元、UV为82，420.20、直播天数为20、直播时长为316.50小时、实发工资27,793元；2018年4月的月流水为22,149.40元、分成为0元、UV为67,179.50、直播天数为23、直播时长为279.69小时、实发工资0元；2018年5月的月流水为16,407.35元、分成为0元、UV为3,47.40、直播天数为21、直播时长为279.63小时、实发工资0元。一审法院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。君威公司与贾立镇签订《经纪代理协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，贾立镇作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，是当事人真实意思表示，对合同双方均有法律约束力。现该协议仍在有效期内，故对君威公司与贾立镇双方均具有法律拘束力。君威公司与贾立镇签署的经纪代理协议明确约定贾立镇不得通过非君威公司指定的直播平台或其他传播途径进行游戏视频的解说、主播、游戏视频的制作或签订任何类似协议。现贾立镇在合同并未解除的情况下单方面宣布更换直播平台，并实际已在第三人平台进行直播活动，贾立镇行为已明显违反经纪代理协议的约定，故已构成违约，理应承担违约责任。关于违约责任的承担方式，《中华人民共和国合同法》规定当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。结合本案的具体情况，对于君威公司要求贾立镇立即停止在君威公司指定的（XX直播）直播平台以外的其他任何平台进行直播、主播活动并继续履行君威公司与贾立镇之间的《经纪代理协议》，应认为，现涉案经纪代理协议虽仍在有效期内，未经解除，对双方当事人仍有约束力，但由于该协议系基于人身依赖关系而产生的合同，其合同标的也具有人身专属性，故要求贾立镇继续履行在指定直播平台直播的义务，明显缺乏合理性；其次从实际效果来看，该协议系双务合同，主播履行合同义务，平台应支付相应的对价。如果要主播履行禁止至其他平台直播的义务，则平台也应支付相应的对价或补偿，否则有违公平。但根据该协议的约定，主播的报酬与其在平台直播的时间有关，没有在平台直播就没有报酬。因此如判定主播继续履行禁止其在任何第三方平台直播的消极义务，则会产生要么强制主播在无偿的情况下失业、要么强制主播回到原平台直播的结果，而无论哪种结果，都有违公平原则,故对君威公司要求贾立镇立即停止在君威公司指定的（XX直播）直播平台以外的其他任何平台进行直播、主播活动并继续履行君威公司与贾立镇之间的《经纪代理协议》的诉讼请求难以支持。贾立镇对其违约行为虽无须承担继续履行的违约责任，但依法应承担其他法定的违约责任，故对君威公司依据经纪代理协议的约定要求贾立镇支付违约金的诉讼请求依法予以支持。由于贾立镇在君威公司所指定的网络平台进行直播期间，确有占用君威公司所经营直播平台的网络推荐位资源和网络宽带资源；贾立镇在君威公司指定的平台直播期间也为君威公司平台带来了用户点击量、人气知名度、佣金分成等收益，君威公司的前述收益在贾立镇违约转换直播平台后必然会有所减少，故根据法律规定及涉案经纪代理协议的约定，贾立镇违反协议约定应当承担违约赔偿责任。至于违约金的金额，结合君威公司实际损失、预期利益、合同履行情况等因素，酌情支持违约金10万元。对于君威公司要求贾立镇赔偿律师费、公证费等合理费用之诉请，因该费用确系君威公司为本起诉讼所支出，属合理经济损失，且涉案经纪代理协议对此有明确约定，君威公司主张列入赔偿范围，可予支持，本案酌情支持律师费20,000元、公证费3,000元。对于贾立镇要求确认君威公司与贾立镇之间的《经纪代理协议》已于2018年5月31日予以解除的诉讼请求，因基于上述理由应认定贾立镇已构成违约，加之贾立镇依据该协议并不享有约定或法定解约权，而其于2018年5月31日擅自在其XX微博中发表确认转移直播平台的言论并未向君威公司明确提出变更或解除合同的要求，其直播的对象实际系收看直播的观众并非君威公司。故无论是从形式上还是从内容上，贾立镇的上述行为均不能认定为提出解除合同，君威公司与贾立镇未就合同解除一事有过协商，更没有对合同解除一事达成一致。就合同的法定解除而言，合同法规定在因不可抗力致使不能实现合同目的等情形下当事人可以解除合同，本案中涉案协议履行障碍仅系贾立镇的违约行为，该原因不构成合同解除的法定事由。故贾立镇称涉案协议已解除的主张不能成立，其声明不能发生解除合同的效力。但在本案中贾立镇承担了给付违约金等违约责任后该《经纪代理协议》已无法继续履行而自然予以解除。因双方签订的《经纪代理协议》及其附件明确约定君威公司未按时支付贾立镇所有的合作费用时，需经贾立镇书面催告后30个工作日后君威公司应按照逾期金额的万分之一支付逾期付款滞纳金，现贾立镇在协议履行期间并未向君威公司发送过催告，故应视为其认可君威公司已按期发放相关报酬，故对贾立镇要求君威公司支付逾期支付费用利息933.62元的诉讼请求难以支持。基于同样理由，现贾立镇要求君威公司赔偿其名誉、经济损失5万元及律师费1万元也无事实和法律依据，不予支持。原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条之规定，于2019年8月23日作出判决：一、贾立镇应于判决生效之日起十日内赔偿苏州君威人力资源有限公司违约金100,000元；二、贾立镇应于判决生效之日起十日内赔偿苏州君威人力资源有限公司律师费20,000元、公证费3,000元；三、驳回苏州君威人力资源有限公司的其余诉讼请求；四、确认贾立镇与苏州君威人力资源有限公司签订的《经纪代理协议》于判决生效之日起予以解除；五、驳回贾立镇的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31,064元，减半收取计15,532元，由苏州君威人力资源有限公司负担5,532元，贾立镇负担10,000元。反诉案件受理费800元，由贾立镇负担。二审中,当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为贾立镇应当承担的违约金数额。《经纪代理协议》是结合了委托合同、劳务合同等法律关系的综合性合同，且该合同具有一定人身属性，原审法院考虑到本案的实际情况判令解除双方之间的《经纪代理协议》无不当。贾立镇在协议履行期内擅自到其他网络平台进行直播，该行为违反《经纪代理协议》的约定，是属违约。君威公司为顺利直播、网络运营必然需要成本投入，但君威公司并无确凿证据证明其在贾立镇的网络直播中投入成本的具体数额，君威公司对贾立镇转换直播平台后给其造成的实际损失亦未提供证据证明，原审法院结合君威公司的实际损失、预期利益、合同履行情况等因素，酌情支持违约金10万元无明显不当。原审法院就本案的论述意见详尽充分，本院均予认可。综上所述，君威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币22,400元，由上诉人苏州君威人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯卫清审判员  寻增荣审判员  潘春霞二〇二〇年五月十一日书记员  王 琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……