云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终440号上诉人（原审原告）：红河建展房地产开发有限公司。住所地：云南省建水县临安镇福康路富康花源18幢1-1号。法定代表人：纳永立，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吕莉，云南华垣律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：马伊露，云南华垣律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：云南知释行商务咨询有限公司。住所地：云南省昆明市五华区西昌路389号桂华园1幢3单元3层302号房。法定代表人：郑涛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：肖冬至，云南天外天律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人红河建展房地产开发有限公司（以下简称“建展公司”）因与被上诉人云南知释行商务咨询有限公司（以下简称“知释行公司”）服务合同纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2019）云2524民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建展公司的委托诉讼代理人吕莉、马伊露，被上诉人知释行公司的委托诉讼代理人肖冬至到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建展公司上诉请求：一审认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对合同中约定的待招商租赁面积及已招商面积未做确认便草率下判，导致本案事实不清。1.上诉人一审时已提交由红河恒信测绘有限公司分别于2012年9月7日、2016年11月23日作出的两份房屋建筑面积计算报告，该两份报告已明确建水县小桂湖商业城（A2幢）的房屋建筑面积为12545.48平方米，建水县小桂湖洋人街（8-01-B-09幢）的房屋建筑面积为13330.5平方米，且本案双方已经按该报告中的面积作了确认并计提佣金。待招租面积是基于红河恒信测绘有限公司作出的测绘报告，（2019）云2524民初128号民事判决对该测绘报告中的面积及计提的佣金己进行过确认，故被上诉人才会基于该测绘报告计算佣金。但在本案中，一审法院却又认定合同双方未对待招商租赁面积进行确认，两个案件均是基于同一份合同产生的纠纷，但同一法院对两个案件认定的基本事实却自相矛盾。2.本案双方签订《招商代理合同》后，上诉人已向被上诉人提供由红河恒信测绘有限公司出具的《房屋面积计算报告》，该报告已明确待招商租赁面积为25875.98㎡。一审认定自合同签订之日起至开庭时一直未共同对案件的委托待招租面积进行过实测或确认自相矛盾。3.—审判决混淆了“租赁招商代理范围的面积”和“待租赁面积”。本案中，第三方的测绘报告面积已经双方确认，一审判决一直强调上诉人与被上诉人双方未对待招租面积进行过实测和确认，违背了客观事实和人为忽略了测绘公司出具的具备专业性、科学性、实用性的测绘数据，导致本案认定事实错误，并得出错误的结论。二、根据测绘报告，被上诉人并未按双方签订的《招商代理合同》完成考核指标，其行为实属违约。1.根据红河恒信测绘有限公司出具的房屋面积计算报告，上诉人已提供的可招商租赁面积为25875.98㎡时，被上诉人应达到的实际招商租赁面积为：6个月时达到30%即7762.794㎡，9个月时达到60%即15525.588㎡，12个月时达到90%即23288.382㎡，但被上诉人在6个月时招商租赁成交面积为825.74㎡，仅达到待招商租赁总面积的3%；在9个月时招商租赁成交面积为3974.86㎡，仅达到待招商租赁总面积的19%；在12个月时招商租赁成交面积为5171.22㎡，仅达到待招商租赁总面积的39%。可见其三个阶段均未完成考核指标，严重违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条的规定，被上诉人应承担违约责任，按双方合同约定支付违约金。知释行公司辩称，被上诉人已经按照服务合同的约定完成了招商任务，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。建展公司向一审法院起诉请求：1．判令被告承担因违约而应当支付原告的违约金人民币500000元；2．判令被告退还原告重复计提的佣金人民币2518.43元。一审法院认定事实：原告建展公司系建水县小桂湖片区恢复开发工程的开发方，被告知释行公司是一家经核准登记经营商务信息咨询、企业营销策划等经营项目的公司。2016年9月28日，被告知释行公司（乙方）与原告建展公司（甲方）签订《招商代理合同》，合同约定：甲方委托乙方作为招商代理，负责“建水小桂湖”项目的租赁招商事宜；委托租赁招商预测建筑面积约11.2万平方米的商铺，以最终实测面积为准；租赁招商期为甲方提供可招商条件之日起至2017年12月31日止；合同期为自合同签订之日至2017年12月31日止；合同还约定了委托项目位置、委托项目基本资料、出租面积及其对应底价、均价及各期租金收入、委托代理（含考核）期限、项目正式招商条件、甲方权利义务、乙方权利义务、租赁招商代理费用、代理费用认定、代理费用结算、违约责任、附则等内容。其中第四条第4款考核指标约定“乙方在租赁招商代理期内，商业部分的面积、价格、租金等指标分别达到考核要求，即合同签订后6个月达到待租赁面积的30%，9个月达到60%，12个月达到90%的完成率。并保证2017年12月31日整体项目商业开业的目标。若遇项目工程延误，则相应完成时间顺延。”第十一条第1款约定“甲方确认本案指明的代理面积由乙方独家代理，非经乙方书面同意，甲方除自持面积及已销售面积外不得自行租赁招商或委托第三方租赁招商。乙方存在违约情形或者未达到考核要求的商业目标，甲方有权单方面解除合同，终止履行本合同义务及乙方的独家代理权。”第十一条第3款约定“在合同有效期间，如上述条款双方均无违约情况下，除本合同及其附件另有约定外，甲乙双方中任何一方提前终止合同，须经对方同意，否则视为违约；如上述条款其中一方有违约情况下，守约方有权单方解除合同，守约方有权要求违约方支付违约金五十万元。”后原告方筹备成立了建水小桂湖商业管理有限公司并聘请被告知释行公司的法定代表人郑涛为建水小桂湖商业管理有限公司的总经理，被告方按合同建立专门团队进驻建水小桂湖商业管理有限公司履行合同约定义务。从2016年12月16日至2017年12月13日期间，根据原、被告双方确认的《小桂湖招商确认单》进行统计，被告方共完成云南滇美餐饮有限公司等共35家商户的招商，签约的租赁面积达11804.72平方米。2017年12月25日，建水小桂湖商业城商家开始开业，被告完成了招商服务。2018年1月2日，原、被告双方签订的《招商代理合同》终止履行，1月6日，双方办理了交接手续，同年1月31日经双方结算，原告建展公司尚欠被告知释行公司招商佣金344998.89元，因经被告知释行公司催要后仍未给付，故知释行公司于2019年1月10日向一审法院提起诉讼，起诉要求建展公司支付拖欠的招商佣金394998.89元及资金占用利息，一审法院于2019年5月5日作出（2019）云2524民初128号民事判决书，判决内容为“一、由被告红河建展房地产开发有限公司于本判决生效后十日内付给原告云南知释行商务咨询有限公司招商佣金344998.89元。二、驳回原告云南知释行商务咨询有限公司的其余诉讼请求。”宣判后建展公司不服提起上诉，经二审判决维持原判，目前该案已生效。另查明，原、被告双方自合同签订之日起至开庭时一直未共同对案涉的委托待招租面积进行过实测或确认，庭审中双方对委托待招租范围和面积分歧甚大。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告建展公司以被告知释行公司实际招商租赁面积未达到双方约定的考核指标构成违约为由，要求被告支付原告违约金50万元，而判断被告是否完成约定的考核指标的前提和依据是明确的委托待招租范围及面积，但原、被告双方自合同签订之日起至开庭时一直未共同对案涉的委托待招租面积进行过实测或确认，原告主张的委托招租面积25875.98平米并非双方共同实测或共同认可的面积，且原告未提交证据证明该面积就是双方合同约定的实测面积，故一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。对原告主张由被告退还重复计提的佣金2518.43元的诉请，因应付多少租金已由生效的（2019）云2524民初128号民事判决认定，故本案不应再处理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告红河建展房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费8830元，减半收取计4415元，由原告红河建展房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人为证明其主张，向本院提交以下证据：1.《委托书》，欲证明红河恒信测绘有限公司的测绘数据具有法律效力；2.《房屋面积测量报告》，欲证明小桂湖招租面积及待招租面积系由有资质的红河恒信测绘有限公司出具；3.《小桂湖开发项目工程资金拨款审批表及招商佣金明细表》，欲证明被上诉人计提佣金的原始凭据；4.《聘书》及《授权委托书》，欲证明郑涛不仅系知释行公司的法定代表人，而且系上诉人开发的小桂湖项目经理，其权限包含对商铺全权管理及签订租赁合同，相互印证了证据3的真实性；5.《红河建展房地产开发有限公司与云南知释行商务咨询有限公司确认招商佣金计提及招商面积对照表》，欲证明双方确认招租面积及计提佣金的事实。被上诉人经质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性予以认可，但对证明目的不予认可，还有一份补充协议没有提交，上诉人举证不全，只是委托测绘，报告中明确待竣工验收后再进行实地测量，因此测量面积是待定的，双方也未对测量面积进行商议；对证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，上诉人测量的总面积包含三个区，但双方并未就测量面积进行过协商；对证据3的真实性、合法性、关联性予以认可，但对证明目的不予认可，只能证明双方对部分招商面积进行过结算及上诉人支付的部分佣金；对证据4、5的真实性、合法性、关联性予以认可，被上诉人放弃了50000元的佣金。被上诉人未提交新证据。对上诉人提交的证据本院经审查认为，证据1仅能证实上诉人与红河恒信测绘有限公司存在委托关系，不能证实上诉人的证明目的，本院不予采信；证据2因被上诉人不予认可，且不能证实上诉人的证明目的，故本院不予采信；证据3、4、5能证实被上诉人计提佣金的情况，本院予以采信。本院对一审审理查明的事实予以确认。二审另查明，红河恒信测绘有限公司于2012年9月7日作出的《建水朝阳楼外小桂湖——B-01～B-09幢房屋建筑面积计算报告》和2016年11月23日作出的《建水县小桂湖片区恢复工程房屋建筑面积计算报告》中均载明系根据委托方（建展公司）提供设计图纸计算得出各编号内建筑面积和公共分摊面积，计算结果仅作为预售面积使用。上诉人主张的待招租面积25875.98平方米中包含卫生间、消防控制中心、储物间、配电室、通道等。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人建展公司与被上诉人知释行公司签订《招商代理合同》，由知释行公司负责“建水小桂湖”项目的租赁招商事宜。双方合同中约定“委托租赁招商预测建筑面积约11.2万平方米，以最终实测面积为准”，并未明确约定招商租赁面积。上诉人建展公司主张其向被上诉人知释行公司提供了红河恒信测绘有限公司的两份房屋建筑面积计算报告，该报告中明确待招商租赁面积为25875.98㎡，但上诉人提交的两份《房屋建筑面积计算报告》系红河恒信测绘有限公司依据上诉人提供的图纸计算出来的各编号内建筑面积和公共分摊面积，与双方合同中约定的“以实测面积为准”不相符，且公共分摊面积也不可能作为待招租面积。因上诉人至今未向本院提交其与被上诉人共同对涉案委托待招租面积进行过实测或者确认的证据，故其应自行承担举证不能的法律后果，上诉人认为被上诉人违约，未按合同约定完成招商面积，要求被上诉人支付违约金500000元的主张不能成立，本院不予支持。（2019）云2524民初128号生效民事判决书已经对上诉人应支付给被上诉人的租金作出认定，故上诉人要求被上诉人退还重复计提的佣金2518.43元的诉讼请求本院不再审理。综上所述，上诉人红河建展房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8830元，由上诉人红河建展房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉芳审判员  李 涌审判员  张 航二〇二〇年五月二十日书记员  李思娴