呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终410号上诉人(原审被告)：北京盛丰建筑有限公司。住所地北京市海淀区信息路28号7层A466。法定代表人：胡成恩，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李文生，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡俊，男，该公司员工，住安徽省芜湖市无为县。被上诉人(原审原告)：王书文，男，住包头市。委托诉讼代理人：郭丽梅，内蒙古经纬天融律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：姜敬双，男，住四川省泸县。被上诉人(原审被告)：呼和浩特市建筑工程有限责任公司。住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区锡林南路甲23号。法定代表人：王海龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨彦臣，内蒙古经纬天融律师事务所律师。上诉人北京盛丰建筑有限公司（以下简称盛丰公司）因与被上诉人王书文、姜敬双、呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称呼市建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛丰公司的委托诉讼代理人李文生、胡俊，被上诉人王书文及委托诉讼代理人郭丽梅，被上诉人呼市建筑公司的委托诉讼代理人杨彦臣到庭参加诉讼，被上诉人姜敬双经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。盛丰公司上诉请求：1、撤销一审法院民事判决书第一项判决,依法判决王书文承担部分赔偿责任。2、撤销一审法院民事判决书第一项中“误工费25753元”、“共计218221元”的内容,依法予以改判。事实与理由：一、一审法院认定事实不清,损害的发生是王书文未尽注意义务造成的,故王书文应当承担主要赔偿责任。王书文生于1968年,事发时已年满18周岁,依法属于完全民事行为能力人。应当能够认识到建筑工地环境的危险性,其作为劳动者应当负有相应注意义务。工作时应当按照有关操作规程和技能进行,王书文诉称,他在地下室加固模板时踩断两条木方而摔落致残,造成这一伤害结果的主要原因是王书文踩断了两根木方,木方不是用来供劳动者站立使用的,所以王书文应当对事故的发生承担部分责任。法律依据《侵权责任法》第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。二、一审判决误工费计算有误。一审法院判决误工费为25753元(52222元/365日*180日),属于计算错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定,误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。王书文自2018年11月8日受伤(至2018年12月31日共计54日)至鉴定意见作出之日(2019年4月8日)的前一天2019年4月7日(自2019年1月1日至4月7日共计97日)共计151日,并非180日,故一审判决按180日计算属于错误。综上所述,一审判决存在错误之处,盛丰公司依法提出上诉,望二审法院依法判决,维护盛丰公司的合法权益。王书文辩称：盛丰公司认为木方不能踩，但是其作为施工方，却自己提供木方让工人踩着施工，且盛丰公司并没有按照建筑法的规定提前对工人进行安全教育，更没有告知木方能不能踩着施工的事实，因此，本案中王书文不承担任何过错责任。二、对于误工费的计算问题，首先人身损害赔偿案件解释第二十条并没有说必须或应当计算至定残前一日，因此，当案件审理中有医嘱鉴定意见时，法官可以综合考虑后判决。盛丰公司已经认可鉴定意见书，而一审判决并没有超过鉴定意见书内容180天的规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院依法驳回盛丰公司的上诉请求。呼市建筑公司辩称：盛丰公司上诉也没有要求呼市建筑公司赔偿，所以依据不告不理的原则，请二审法院依法判决。姜敬双未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。王书文向一审法院起诉请求：判令姜敬双、盛丰公司、呼市建筑公司赔偿王书文的各项损失262982元（医药费80元、住院伙食补助费1900元、住院期间护理费2052元、营养费1900元、误工费6650元、出院后护理费9720元、出院后营养费9000元、出院后误工费63000元、二次手术费20000元、精神抚慰金6000元、残疾赔偿金142680元）；二、诉讼费、鉴定费由姜敬双、盛丰公司、呼市建筑公司承担。一审法院认定事实：2018年5月30日，呼市建筑公司将其总承包的长安金座二期土建、装修等劳务作业任务分包给盛丰公司。王书文自述盛丰公司将钢筋制作，工木制作等任务发包给姜敬双，姜敬双找来包括王书文在内的农民工在现场施工。2018年11月8日上午，王书文在地下室工作时踩断两根方木，从3米高空坠落受伤。由于姜敬双、盛丰公司未提出抗辩，一审法院采信王书文所述。王书文受伤后于同日12时09分入住内蒙医院，诊断为：胸11、腰1椎体压缩性骨折、胸腔积液，建议手术治疗，8天后于16日出院。并于同年11月15日入住附二院，于11月17日接受“胸11、腰1椎体压缩性骨折后路切开经椎弓根钉复位内固定术”，住院11天，于同月26日出院。以上王书文的治疗事实有住院病历，诊断证明书为证。王书文自述姜敬双、盛丰公司支付了医疗费，一审法院采信。王书文主张自己支付了80元医药费，因其未提交证据，一审法院不采信。王书文共计住院18天（11月16日属重复住院，故一审法院认定住院18天），对王书文的住院伙食补助费一审法院按1800元（100元／天×18天）采信。经王书文申请，一审法院委托，呼和浩特市第一医院司法鉴定所于二〇一九年四月八日作出呼一司法鉴定所［2019］临鉴字第503号司法鉴定意见书：被鉴定人王书文1、T11．LI椎体压缩性骨折内固定术后，评定为九级伤残；2、二次手术费用1.5-2.0万元；3、误工120-180日、护理60-90日、营养60-90日。王书文支出鉴定费2750元。故对王书文主张的残疾赔偿金依鉴定意见及王书文请求为142680元（35670元×20年×20％），精神抚慰金为6000元（30000元×20％），营养费为7500元（100元／天×75天），护理费为11738元（47330元÷250天×62天），二次手术费为18000元，一审法院采信。关于误工费，王书文提交了日工资330元的工友书面证词及工资表复印件，由于工友未出庭作证，工资表为复印件且只有工资总额，无工作天数，且王书文出院后本市进入冬季，属建筑业停工季节，故对王书文的工资标准，一审法院依建筑业平均工资标准计算，王书文误工180天，即25753元（52222元÷365天×180天），一审法院采信。王书文按照住院天数加上三期鉴定的天数计算误工费、护理费、营养费，依据不足，一审法院不采信。关于赔偿主体,呼市建筑公司提交与盛丰公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》复印件及盛丰公司资质文件复印件,与王书文提交的网上查询的企业信息,证明盛丰公司具有劳务分包资质,故呼市建筑公司的发包行为无过错。关于盛丰公司与姜敬双之间的劳务发、承包关系,因姜敬双、盛丰公司未到庭、未答辩、未提交证据，且姜敬双为自然人，没有承包劳务资质，应认定姜敬双为王书文的雇主，承担雇主责任，即对王书文的损失承担赔偿责任。盛丰公司将劳务发包给无资质的姜敬双个人,存在过错。一审法院认为，王书文受姜敬双的雇佣从事劳务，在劳务活动中受伤，姜敬双作为雇主应承担赔偿责任，盛丰公司存在过错，应与姜敬双承担连带赔偿责任。呼市建筑公司作为发包单位无过错，不承担赔偿责任。综上，王书文的损失如下：住院伙食补助费1800元，营养费7500元，二次手术费20000元，护理费11738元，误工费25753元，残疾赔偿金142680元，精神抚慰金6000元，鉴定费2750元，综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条第一款、第二款，第十八条，第二十条，第二十一条，第二十三条，第二十四条，第二十五条之规定，判决如下：一、姜敬双赔偿王书文住院伙食补助费1800元，营养费7500元，二次手术费20000元，护理费11738元，误工费25753元，残疾赔偿金142680元，精神抚慰金6000元，鉴定费2750元，共计218221元，于本判决生效后十日内付清；二、北京盛丰建筑有限公司对姜敬双的上述赔款承担连带赔偿责任；三、驳回王书文的其他诉讼请求；四、驳回王书文对呼和浩特市建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费5056元（王书文已预交），由王书文负担483元，由姜敬双负担4573元，北京盛丰建筑有限公司承担连带责任，连同上述款项一并给付王书文。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，盛丰公司向本院提交的证据为：证人，拟证明当时姜敬双带王书文去工地是探亲。对该证据，王书文不予认可;呼市建筑公司未发表质证意见。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案中，王书文是否存在过错，是否应对其自身的损害承担责任；2、一审法院对于误工费的认定是否有事实及法律依据。针对第一争议焦点：从本案的证据显示，盛丰公司将钢筋制作与绑扎、木工制作和拆除工作发包给姜敬双；姜敬双找农民工在现场施工，其中包括王书文。王书文在为其提供劳务过程中，踩断木方，从3米多处坠落，造成王书文损害事实发生。经呼一司法鉴定所评定为九级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。故作为发包人的盛丰公司应与雇主姜敬双对王书文的人身损害承担连带赔偿责任。因在本次事故中，盛丰公司并无证据证明王书文在工作过程中存在过错，故一审法院据此判决该部分事实并无不当，本院予以支持。针对第二争议焦点：根据呼和浩特市第一医院司法鉴定所出具的“伤残等级、二次手术费用、三期鉴定”可认定，本次事故导致王书文评定为九级伤残；误工120-180日。一审法院依据该鉴定结果，按照建筑业平均工资标准予以计算，该部分费用并无不当。盛丰公司虽在一审中没有参加庭审，但并未对该鉴定意见书提出异议，且一审法院认定误工时间也未超出鉴定意见书180天的合理范围，故一审法院对于误工费认定符合法律规定，本院予以支持。对于二审中证人出庭证明的问题，因无其他证据予以印证，本院不予采信。综上所述，盛丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4573元，由北京盛丰建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马学英审 判 员 徐晓凡审 判 员 王 璐 二〇二〇年五月十一日法官助理 樱 子书 记 员 潘晶晶