湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12525号上诉人（原审原告）：江汉油田科瑞德石油工程技术（武汉）有限公司，住所地武汉市光谷大道52号国际企业中心追日楼201。法定代表人：卓丹，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：湖北正大建设工程有限公司，住所地武汉市洪山区雄楚大道229号春林庭苑A栋1单元2105室。法定代表人：彭习早，公司总经理。委托诉讼代理人：许汝朋，公司员工。委托诉讼代理人：熊康，湖北崇道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周建平，男，1963年6月20日出生，汉族，住武汉市武昌区，上诉人江汉油田科瑞德石油工程技术（武汉）有限公司(以下简称科瑞德公司)因与被上诉人湖北正大建设工程有限公司（以下简称正大公司）、周建平建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科瑞德公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的原审全部诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由两被上诉人承担。事实及理由:一、一审法院认定《建设工程施工合同》（下称《备案合同》）及《建设工程一移交（BT）合同》（下称《BT合同》）有效，系法律适用错误。首先，根据一审认定，本案所涉工程不属于必须招投标范围的建设工程，但是，根据最高人民法院关于《建设工程施工合同司法解释（二）》的有关规定，对于不属于必须招投标范围的建设工程，当事人履行了招投标程序的，应当受到《招标投标法》的约束，各方当事人的法律行为，应当受到《招标投标法》的约束和评判，本案双方当事人进行了招投标，应根据《招标投标法》的相关规定，认定其合同效力。其次，根据一审庭审查明事实，《BT合同》签订于2014年6月16日，而《备案合同》签订于2015年3月27日，可见，《BT合同》签订在前，《备案合同》签订在后，很明显，在签署《备案合同》的前置招投标程序之前，上诉人与正大公司就案涉工程的施工事宜已经达成一致，确定了施工合同关系，后双方为了配合办理建设审批手续，又选择进行了招投标程序并签订了《备案合同》。因此，在招标投标前双方就案涉工程的实质性内容进行协商，该行为违反《招投标法》第43条之规定，双方当事人签订的《BT合同》和《备案合同》均无效。一审仅以本案工程不属于必须招投标为由，认定合同有效，显属错误。二、合同效力是人民法院必须依职权审查的范围，合同是否有效不以当事人主观判断为准，正确认定合同效力是当事人诉辩请求的基础。本案中，如果人民法院认定本案所涉合同无效，判决驳回上诉人解除合同的诉请，上诉人不持异议。如果人民法院认定合同有效，就应当按照上诉人解除合同的行为是否符合合同约定或者相关法律规定来认定其诉请。退一步讲，即使人民法院认定上诉人与正大公司签订的《BT合同》和《备案合同》有效，上诉人以正大公司非法转包为由行使合同解除权，具有事实及法律依据，一审认定错误。1、正大公司与周建平之间系转包合同关系，周建平是案涉工程的实际施工人，上诉人以正大公司非法转包为由行使合同解除权具有法律依据。从正大公司与周建平于2015年3月27日签署的《湖北省建设工程施工合同》的内容看，正大公司与周建平约定的施工范围与正大公司与上诉人签订的《BT合同》所约定的施工范围完全一致（均为长江国际石油工业园项目1、2号楼2栋18层高层建筑及地下室），可见，正大公司承接该项目后立即将案涉工程全部非法整体转包给周建平施工，双方对该非法转包的意思表示明确无误。合同签订后，周建平依约向正大公司支付履约保证金300万元，正大公司收取该款项，至此，双方以实际行动履行了该转包合同。可见，正大公司在承接案涉建设工程项目后，将该项目非法转包给周建平施工，该行为符合《建设工程施工合同司法解释（一）》第八条“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持:（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”之规定，上诉人在书面催告整改无果后，以书面形式致函正大公司行使合同解除权，符合法律规定。2、一审以上诉人在本案中的主张与另案中的陈述不一致为由，否定上诉人合同解除权，缺乏法律依据。首先，一审法院未组织当事人对其调取的上诉人另案代理律师在（2017）鄂0192民初5106号一案中的相关陈述进行质证，直接予以确认，程序违法。一审法院调取的上述证据，是一审法院在一审庭审完毕后自行调取，并未在庭审中出示，也未由本案双方当时进行质证，就径直对该陈述内容予以确认，违反了《民事诉讼法司法解释》第103条“证据应当在法庭上出示，由当事人相互质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据”的规定，程序违法。其次，一审判决认为上诉人在（2017）鄂0192民初5106号一案的答辩材料中否认周建平为实际施工人，属于断章取义，缺乏事实依据。根据上诉人在一审判决后查询的（2017）鄂0192民初5106号一案档案资料显示，上诉人的另案代理律师在第一次庭前会议后的2018年5月30日向法院提交的《证据目录》及第二组证据材料显示，上诉人举示了《湖北省建设工程施工合同》、《施工补充协议》等证据证明“正大公司违法转包1、2号楼给周建平施工，周建平系案涉工程的实际施工人”。可见，在该另案中，上诉人认可正大公司将案涉工程非法转包给周建平实际施工的客观事实，而一审法院却故意不审查该书证，断章取义错误理解上诉人的答辩理由，并据此枉法裁判。再次，退一步讲，在当事人的陈述与案件查明事实不一致的情况下，应当以本案查明事实为准。根据《民事诉讼法司法解释》第92条第3款“自认事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，因当事人的陈述具有主观性和不确定性，证据效力较低，当事人陈述不能免除法院对相关事实的查明责任，而当查明事实与当事人陈述不一致时，应当以法院查明事实为准。本案中，在一审判决已经查明正大公司将案涉工程非法转包给周建平事实（详见一审判决第5页第一、二段）的基础上，又以上诉人另案代理律师的陈述否认该查明事实，与上述法律规定不符。因此，对于合同解除效力纠纷，一审应当重点审查上诉人行使合同解除权的理由是否有事实及法律依据，不能以事后当事人的陈述否定合同解除权，而一审完全回避正常的审判思路，故意回避应当查明解除合同的基本事实，进而错误裁判。正大公司辩称，1、上诉人原审诉讼请求与其事实陈述严重冲突，经法庭当庭多次释明后，诉讼请求仍未能与事实陈述相统一，应承担诉讼请求不当和举证不能的后果。2、科瑞德公司向正大公司发出解除合同通知后获取的证据不能作为证明其在先解除合同行为合法、合理性的依据。3、BT合同和《建设工程施工合同》均合法有效，原审认定事实清楚，适用法律正确。4、正大公司是案涉工程实际施工人，并未将工程转包，科瑞德公司不享有解除权。5、案涉工程经双方确认的工程款4000余万，科瑞德公司未支付工程款或依约转让股份前不应当移交。周建平未到庭参加诉讼，向本院提交书面答辩意见称：一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法判决。科瑞德公司向一审法院起诉请求，判令：1、确认科瑞德公司与正大公司签订的《建设工程施工合同》（2015年11月14日签订）、《工程建设-移交（BT）合同》（2014年6月16日签订）已于2017年11月7日解除；2、正大公司、周建平共同腾退并向科瑞德公司交付“长江国际石油工业园”工地及工程；3、正大公司、周建平共同按武汉市城建档案馆的备案标准向科瑞德公司移交工程施工相应的桩基础工程文件、建筑安装（主体）工程文件、地下（人防）建筑工程文件的全部档案资料261项，并在办理分项验收和竣工验收备案时予以协助。庭审中，科瑞德公司认为BT合同未经招、投标程序签订且内容与备案合同不同，同时备案合同系正大公司串标签订，故上述两份合同均系无效合同。一审法院释明后，科瑞德公司仍坚持认为上述两份合同无效，并要求一审法院确认合同已解除。一审法院经审理查明，2014年6月16日，科瑞德公司与正大公司签订BT合同，约定：正大公司承接科瑞德公司位于武汉东湖新技术开发区未来二路的长江油气总部（一期）工程（工程规模：一期2栋18层高层建筑及地下室），负责该工程项目投融资、工程建设全过程的组织和管理，并承担期间的风险；科瑞德公司在合同约定的时间按约定价格回购已建成项目。此后，科瑞德公司于2014年10月10日与武汉市国土资源和规划局东湖新技术开发区分局签订《国有建设用地使用权出让合同》，取得位于科技二路以南、未来二路以东，面积为34365.63平方米的国有土地使用权。2014年10月31日，科瑞德公司取得上述地块的《建设用地规划许可证》，建设项目名称为：长江国际石油工业园（全部自用）。2015年7月3日，科瑞德公司委托案外人湖北名达工程咨询有限责任公司为长江国际石油工业园项目的监理、施工进行招标。招标要求建设工程总承包资质为贰级。正大公司中标后，于2015年11月13日与科瑞德公司签订备案合同。约定：科瑞德公司将长江国际石油工业园施工图中所有施工内容全部发包给正大公司，总价款170938298.22元。庭审中，科瑞德公司、正大公司均确认该合同的工程内容为长江国际石油工业园的1至6号建筑工程（包含BT合同中约定的1号、2号建筑工程）。2016年4月，武汉东湖新技术开发区建设管理局核发《建筑工程施工许可证》。一审法院另查明，2017年1月，正大公司建设工程总承包一级资质被建设部撤销，撤销后变更为建设工程总承包贰级资质。一审法院再查明，正大公司与科瑞德公司签订BT合同后，于2015年3月27日与周建平签订《湖北省建设工程施工合同》，将长江国际石油工业园1号、2号建筑工程发包给周建平，并于2015年4月30日收取周建平履约保证金3000000元。此后，正大公司分别于2017年1月19日、2017年1月23日向周建平退还保证金2000000元、1000000元。2017年4月12日，正大公司与周建平签订《长江国际石油工业园1、2号楼施工补充协议》，约定周建平仍是该项目的实际工程承包人，并负责该项目的各项工作。正大公司不能以此合同及付款凭证作为施工人的依据。2017年10月29日，工程监理公司向正大公司发出监理通知书，认为正大公司将1号、2号楼违法转包给周建平，责令周建平个人及其施工队立即停止施工，并在三日内退场并清场。2017年11月6日，科瑞德公司向正大公司发出通知，认为正大公司将工程项目违法转包给周建平个人施工，致使工程项目被建筑管理站暂时停止施工，施工合同目的不能实现，通知解除BT合同及备案合同。正大公司于2017年11月7日收到上述通知。2017年11月17日，武汉东湖新技术开发区建筑市场管理站发现案涉工程的防护、脚手架、消防均存在问题，向科瑞德公司、正大公司发出责令停工整改通知书，要求停止施工，自查整改。工程停工至今。一审法院还查明，2017年11月，周建平向一审法院起诉，主张其系为涉案工程的实际施工人，要求正大公司、科瑞德公司支付工程款【案号：（2017）鄂0192民初5106号】。科瑞德公司在该案的答辩状及庭前会议中表示：1、无法确定周建平是否为案涉工程的实际施工人身份；2、对周建平提供其与正大公司签订的《湖北省建设工程施工合同》、《长江国际石油工业园1、2号楼施工补充协议》、《土方工程承包协议书》等相关证据均有异议，没有证据证明上述签订的合同是否实际履行，不能证明周建平有实际施工行为，更不能证明周建平是实际施工人。2018年7月，周建平撤回对科瑞德公司的起诉后，与正大公司达成调解协议：由正大公司向周建平返还工程垫资款33600000元。此后，科瑞德公司于2018年8月申请追加周建平为本案共同被告，并出示周建平在前案中提供的证据，认为正大公司将案涉工程违法分包给周建平，周建平系案涉工程的实际施工人，要求确认BT合同及备案合同已于2017年11月7日解除。一审法院认为，科瑞德公司虽在本案中主张确认BT合同及备案合同已解除，但同时认为上述两份合同无效。因此，本案争议焦点为：1、BT合同及备案合同是否有效；2、科瑞德公司是否享有合同解除权；3、科瑞德公司是否有权收回工地、工程及相关建设资料。关于BT合同及备案合同是否有效问题。科瑞德公司主张上述两份合同无效，其理由为：1、BT合同未经招投标，备案合同系串标签订；2、BT合同与备案合同内容不一致。根据《中华人民共和国招投标法》以及签订上述合同时有效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目、公用事业项目及使用国有资金投资项目、国家融资项目必须进行招标投标活动。本案所涉工程项目由科瑞德公司自筹资金，建成后自用，不关系到社会公共利益、公众安全，不属于必须招标的项目。同时，BT合同先于备案合同签订，不能以两份合同内容不一致而否认BT合同的效力。故一审法院对科瑞德公司提出上述合同无效的主张不予支持。关于科瑞德公司是否享有合同解除权问题。科瑞德公司于2017年11月6日以正大公司与周建平存在非法转包行为为由，通知正大公司解除合同。此后，周建平以其为工程实际施工人向一审法院主张工程款。但科瑞德公司在该案中不但否认周建平有实际施工行为，而且否认周建平是实际施工人。而后，科瑞德公司又在本案中以周建平是实际施工人为由，认为正大公司与周建平存在非法转包行为，要求确认合同已解除。科瑞德公司上述陈述前后矛盾。对科瑞德公司提出正大公司将工程违法转包，其享有合同解除权的主张，一审法院不予支持。正大公司虽然被撤销建设工程总承包一级资质，但是变更为建设工程总承包贰级资质后仍然具备承担本案所涉工程项目的资质，不影响合同的履行。因此，对科瑞德公司要求确认BT合同、备案合同已解除的诉讼请求，一审法院不予支持。关于工程及相关建筑工程文件移交问题。因科瑞德公司目前仍未向正大公司支付工程款项，工程及相关建筑工程文件移交的条件不具备。对科瑞德公司的此项主张，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条的规定，缺席判决：驳回江汉油田科瑞德石油工程技术（武汉）有限公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由江汉油田科瑞德石油工程技术（武汉）有限公司负担。二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案应围绕科瑞德公司的上诉请求及理由进行审理。根据科瑞德公司的上诉意见及庭审各方陈述，一审法院对本案事实作出了全面分析和认定，并在此基础上依法作出一审判决，理由阐述充分，本院依法予以确认，不再赘述。科瑞德公司上诉既未有新的事实和理由，亦未提交充分证据来证实自己的主张，其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，科瑞德公司上诉要求改判的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由江汉油田科瑞德石油工程技术（武汉）有限公司负担负担。本判决为终审判决。审判长  龚治国审判员  张 红审判员  张海鹏二〇二〇年五月八日法官助理杨雨竹书记员杨雨竹