吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终360号 上诉人（原审被告）：吉林泰成采石有限公司。住所：吉林省洮南市聚宝乡黑顶村。 法定代表人：毕洪波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田维龙，吉林享和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李胜双，吉林享和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：伞殿杰，女，1977年9月18日出生，汉族，个体，住吉林省白城市。 委托诉讼代理人：赵辉，吉林赵辉律师事务所律师。 上诉人吉林泰成采石有限公司因与被上诉人伞殿杰承揽合同纠纷一案，不服吉林省洮南市人民法院（2019）吉0881民初3967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了此案。上诉人吉林泰成采石有限公司的委托诉讼代理人田维龙、李胜双，被上诉人伞殿杰及其委托诉讼代理人赵辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉林泰成采石有限公司上诉请求：1、撤销（2019）吉0881民初3967号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将案件发回原审法院重审；2、一审案件受理费、二审上诉费用及诉讼保全费用由被上诉人承担事实和理由一审判决认定基本事实不清，证据不足，且违反法定程序，贵院应在查清事实的基础上依法改判或将案件发回重新审理。一、一审判决认定加工费为每立方米44元、平均密度1.46缺乏事实基础及充分的证据支持。上诉人与被上诉人之间并无每立方米44元的约定，被上诉人也未提供充分证据证实上诉人与被上诉人之间存在每立方米44元的约定。另，原审法院径行以吉林泰成采石有限公司碎石生产销售明细确认单（2019年6月至10月）认定加工价每立方米44元依据不足。该确认表备注部分“第4载明：上表中堆积密度以最终工区结算时为准。5、此确认单签订后以前所有签订的确认单作废。”依据该约定，堆积密度以工区结算时为准，在本案诉讼过程中，工区尚未给出明确的堆积密度，故各规格的石材、石粉密度不同。直接认定为平均密度缺乏依据，同时双方之间并未约定以平均密度作为结算的依据。据此，一审判决认定单价44元缺乏充分的证据支持。二、原审判决采信未经双方质证的证据作为裁判依据，违反证据裁判规则，严重违反诉讼程序，二审法院应予以纠正，应依法撤销原审判决改判或发回重审。一审判决采信被上诉人提供的两段电话录音，并作为裁判依据。依据《民事诉讼证据规定》第四十七条的规定，证据应当庭出示并由当事人质证，未经质证的证据不得作为认定事实依据。该证据未经庭审质证，且不属于免予质证的证据。原审法院径行采信，违反诉讼程序，依据《民事诉讼法》的规定，原审判决应被撤销或发回重审。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，且存在违反诉讼情形。上诉人为维护自身合法权益，现依法提出上诉，请贵院支持上诉人的上诉请求。 伞殿杰辩称，一、碎石每立方米加工费44元，是双方会议共同协商确定的口头约定。根据上诉人公司的工商登记信息资料，公司变更注册资本为2000万元，其中公司法定代表人毕洪波，投资20万是名义上的公司法人，公司决策权在股东张新杰（投资1200万元）和股东李坤山（投资780万元）二人处。2019年12月11日双方开会协商，控股人张新杰委托第二股东李坤山确定加工碎石的单价。12月13日再次会议协商，李坤山确定每立方米单价44元，以上会议协商的事实有现场手机录音资料为凭。二、碎石每立方米的平均密度1.46是按照答辩人已经完成加工碎石的密度平均数确定，2019年6月至10月碎石生产销售明记确认单，确定了每批碎石的密度。平均碎石密度为1.46。上诉人在中铁四工区两张确认单和中交三工区数量清单内的碎石，上诉人公司已经将碎石出售变卖，拒绝确认密度是逃避结算义务拖延支付货款的违约行为，应当以碎石的密度平均数确定。三、双方两段会议记录电话录音，答辩人已经当庭出示播放，并经过质证。经法庭允许答辩人递交了书面文字资料及相应光盘，符合证据规则和发生法律效力。四、碎石生产销售明细确认单中备注中第五项“以前确认单作废”。是指与本确认单重复的内容单据作废，与确认单不发生重复的单据继续有效。 伞殿杰向一审法院起诉请求：1、要求泰成公司给付伞殿杰加工费4974336.00元；2、要求泰成公司承担本案产生的所有诉讼费用。事实和理由：伞殿杰与泰成公司口头约定，由伞殿杰将泰成公司的石料加工成碎石，每立方米加工费约44.00元。在2019年6月至2019年10月末期间，伞殿杰共给泰成公司加工碎石147144立方米，泰成公司应向伞殿杰支付加工费约6474336.00元，但泰成公司只向伞殿杰支付了150万元加工费，尚欠伞殿杰加工费约4974336.00元。因伞殿杰年末急需资金周转，故诉至本院，请求支持其诉讼请求。 一审法院认定事实：伞殿杰与泰成公司口头约定，伞殿杰为泰成公司开采加工碎石，地点在吉林省洮南市××乡。伞殿杰2019年3月进入工地，2019年6月开始加工。自2019年6月至2019年11月，伞殿杰给泰成公司加工碎石情况如下：2019年11月22日伞殿杰与泰成公司双方签字的“吉林泰成采石有限公司碎石生产销售明细确认单（2019年6月至10月）”确认：加工碎石210559.78吨，142744.76立方米，按平均密度1.46和每立方米44.00元标准计算，加工费为6280769.44元（142744.76立方米×44.00元）；2019年11月22日伞殿杰与泰成公司双方签字的“吉林泰成采石有限公司碎石生产销售明细确认单（2019年6月至10月）”备注确认：加工碎石1268.7488立方米，具体为：洮南益翔（电力）1080.74立方米（29车），华小刚46立方米，陈炎车队142立方米，按每立方米44.00元标准计算，加工费为55824.95元（1268.7488立方米×44.00元）；2019年11月22日伞殿杰与泰成公司双方签字的“吉林泰成采石有限公司发往中交三工区碎石数量清单（10月31日至11月7日）”确认加工碎石5020.58吨，按平均密度1.46和每立方米44.00元标准计算，加工费为151305.00元（3438.75立方米×44.00元）；2019年11月22日伞殿杰与泰成公司双方签字的“中铁四工区（11月份）对账数量确认单”确认加工碎石4913.16吨（1964吨＋2949.16吨），按平均密度1.46和每立方米44.00元标准计算，加工费为148067.92元（3365.18立方米×44.00元），合计加工费6635967.31元。泰成公司诉前已向伞殿杰支付加工费150万元，诉后（2019年11月26日）又向伞殿杰支付加工费150万元，合计支付加工费350万元，尚拖欠伞殿杰加工费3135967.31元。认定上述事实的证据有：泰成公司营业执照、泰成公司企业信息查询单4张、吉林泰成采石有限公司碎石生产销售明细确认单（2019年6月至10月）1份、吉林泰成采石有限公司发往中交三工区碎石数量清单（10月31日至11月7日）1份、中铁四工区（11月份）对账数量确认单2份、伞殿杰和张新杰、李坤山的两段电话录音光碟、朱长清与泰成公司签订的矿山开采劳务承包合同书1份、吉林泰成采石有限公司2019年应支付伞家生产费用明细1份、各工区石粉生产成本单价计算表1份等证据。上述证据（伞殿杰和张新杰、李坤山的两段电话录音光碟、吉林泰成采石有限公司2019年应支付伞家生产费用明细1份、各工区石粉生产成本单价计算表1份除外），伞殿杰、泰成公司对其真实性均无异议，且来源合法、与本案事实有关联，本院予以确认和采信。伞殿杰对吉林泰成采石有限公司2019年应支付伞家生产费用明细1份、各工区石粉生产成本单价计算表1份应否采信有异议，称其为泰成公司单方所记的流水账，异议成立，本院不予采信；泰成公司对伞殿杰和张新杰、李坤山的两段电话录音光碟应否采信有异议，未提供证据证实，异议不成立，本院予以采信。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。伞殿杰按照泰成公司的要求加工碎石，已按双方约定完成了加工工作，泰成公司应按双方约定支付加工费，泰成公司拖欠伞殿杰加工费，已构成违约，应承担违约责任。伞殿杰要求泰成公司给付尚欠的加工费3135967.31元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。碎石加工总量，伞殿杰、泰成公司已经签字确认，无需鉴定。伞殿杰主张按平均密度1.46标准计算，较为客观，主张按每平方米44.00元价格计算，有证据证实，故本院均予以支持。泰成公司所给付的300万元，均打入伞殿杰账户，而不是打入伞春富账户，应认定为支付伞殿杰加工费，不是偿还伞春富借款。泰成公司的抗辩主张（如上所列），缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决：被告吉林泰成采石有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告伞殿杰加工费3135967.31元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46594.00元，减半收取计23297.00元，原告伞殿杰负担7353.00元，被告吉林泰成采石有限公司负担15944.00元。诉讼保全费5000.00元，由被告吉林泰成采石有限公司负担。 二审中，伞殿杰围绕上诉请求向本院提供了洮南市人民法院（2019）吉0881民初3966号民事案件中上诉人公司的上诉状一份，证明控股股东李坤山、张新杰为公司筹借资金决策公司经营的事项，李坤山和张新杰在本案中的行为是公司的职务行为、决策行为。 吉林泰成采石有限公司质证称，对证据的真实性没有异议，对证明的问题异议。吉林泰成采石有限公司在（2019）吉0881民初3966号的民事判决书的上诉状中已经明确阐述了张新杰、李坤山是股东，非法定代表人，在上诉状中也未阐述张新杰、李坤山为控股股东，因此，张新杰和李坤山的相关行为不能被认定为法定代表人代表公司作出的职务行为。 上列证据吉林泰成采石有限公司质证虽有异议，但未有相反证据予以驳斥，本院予以确认。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见归纳本案的争议焦点：1、原审是否违反法定程序；2、被上诉人加工的碎石平均密度和每平方米加工费价格如何确定。 本院认为，根据双方当事人约定，伞殿杰为吉林泰成采石有限公司开采加工碎石，每平方米44元有张新杰和李坤山与伞殿杰的电话录音佐证可以认定，伞殿杰按照吉林泰成采石有限公司的要求加工碎石，吉林泰成采石有限公司对伞殿杰加工碎石的数量认可，有伞殿杰与吉林泰成采石有限公司双方签字的对账确认单在卷为凭，足资证明，扣除吉林泰成采石有限公司支付伞殿杰加工费350万元后吉林泰成采石有限公司尚欠加工费3135967.31元的事实清楚。现吉林泰成采石有限公司的上诉未有相关证据予以佐证，本院不予支持。 综上所述，吉林泰成采石有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46594.00元，由吉林泰成采石有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  **超 审判员  李 瑞 二〇二〇年五月二十日 书记员  付昱嘉