山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终1646号上诉人（原审被告）：江苏徐运建设（集团）有限公司，住所地江苏省邳州市东湖街道中汇广场D-015号。法定代表人：胡海波，经理。委托诉讼代理人：汤先国，江苏汇英才律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘猛，江苏汇英才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡千盛，男，1968年3月9日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：刁永乐，山东渤海平正律师事务所律师。原审被告：张开敏，男，1974年3月10日生，汉族，住江苏省徐州市沛县。委托诉讼代理人：姜允东，龙口龙港法律服务所法律工作者。原审被告：哈尔滨德隆房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨通达街38号。法定代表人：韩闵，经理。上诉人江苏徐运建设（集团）有限公司（以下简称江苏徐运）因与被上诉人蔡千盛、原审被告张开敏、原审被告哈尔滨德隆房地产开发有限公司（以下简称哈尔滨德隆）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初4785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江苏徐运上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。事实与理由：以、一审法院部分事实认定错误。一审法院认定蔡千盛与张开敏签订的《内部承包协议书》是错误的，双方没有签订该协议。蔡千盛与张坤签订《内部承包协议书》，张坤的行为不能代表上诉人，即使张坤可以代表张开敏，张开敏的行为也不能代表上诉人，相关的权利义务也应由张开敏承担。二、涉案工程价款不明确。从被上诉人提供的证据来看，其主张的工程价款没有依据。三、诉讼时效问题。涉案工程于2013年已竣工并投入使用，在该次诉讼之前，被上诉人从未向上诉人主张过权利。被上诉人蔡千盛答辩称，一、一审法院认定事实清楚、正确。张开敏系上诉人承包涉案工程的项目经理，其行为完全能够代表上诉人，相关的权利义务也应由上诉人承担连带责任。二、一审判决上诉人与哈尔滨德隆承担连带偿还责任正确。三、本案未超过诉讼时效。原审被告张开敏答辩称，一审法院判决事实不清，证据不足，并且存有被上诉人恶意诉讼的行为。同时该案以合同纠纷在被上诉人与张开敏之间所产生的债权债务，与上诉人及哈尔滨德隆没有任何关系。我方赞同上诉人的上诉请求。原审被告哈尔滨德隆未答辩。蔡千盛一审诉讼请求：1、请求法院依法判令被告支付工程款2386575元及利息。2、被告承担本案诉讼费。庭审中明确诉讼请求为：被告江苏徐运建设（集团）有限公司承担偿还所欠原告工程款2383676.84元的责任，被告张开敏承担连带责任，被告哈尔滨德隆房地产开发有限公司在所欠被告江苏徐运建设（集团）有限公司工程款额内承担偿还责任，利息工程竣工合格之日即自2013年1月16日起至款项全部付清之日止按同期银行贷款利率计算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，如怡天·海景城A区工程投标文件、《建设工程施工合同》、（2014）烟民一初字第38号民事判决书、《内部承包协议书》，法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2009年11月28日，被告江苏徐运〔原名徐州运成建设（集团）有限公司,2015年10月16日变更为现名称〕向被告哈尔滨德隆提交怡天·海景城A区工程投标文件，其中包括委托被告张开敏为被告江苏徐运代理人的授权委托书。2009年12月4日，被告江苏徐运与被告哈尔滨德隆签订《建设工程施工合同》，被告江苏徐运承包哈尔滨德隆在龙口市东海西部开发区的怡天·海景A区工程二标段的土建、水暖、电气及消防等工程。2009年12月4日，被告江苏徐运与被告哈尔滨德隆签订补充协议，约定：一、发包人供承包方钢筋（主体工程钢筋）、水泥（主体工程砌筑及装饰工程室内外抹灰用水泥），发包人供货材料（不计取采保费、运输费）不找市场差价，按定额价格60%取费；二、发包人供应材料检验或试验费用由承包人承担；七、补充一次性包死项目：界面剂1.5元/平方米、钢板网5.5元/平方米、卫生间防水JS400双方定价。2010年3月1日，原告蔡千盛与被告张开敏签订的《内部承包协议书》，被告张开敏将其承包被告哈尔滨德隆的怡天·海景A区工程二标的7#楼工程，以内部承包的形式，发包给了原告，承包性质：项目负责制，风险自负、自负盈亏。其中第二条财务结算及管理方式中的第4项约定：“管理费的提取：甲方向乙方提取的管理费为工程总造价的5%（不含税金其他），税金由甲方按照规定代扣代缴，管理费每次拨款扣除。”协议书上是张坤（被告张开敏认可是其工地负责人）与原告蔡千盛及吴成友签字（原告及吴成友均认可吴成友是原告的工地负责人）。2013年江苏徐运起诉哈尔滨德隆，请求：判令被告哈尔滨德隆支付工程款4990971.80元。2016年9月29日，烟台市中级人民法院出具（2014）烟民初一字第38号民事判决书，认定原、被告于2009年12月4日签订的建设工程施工合同及补充协议合法有效；涉案工程于2013年1月16日竣工验收合格，2013年1月23日竣工验收备案；被告江苏徐运单方主张工程造价为43154720元，经双方协商确定涉案工程造价数额应为3880万元；被告的已付工程款数额应为33453480.62元；被告应支付原告工程欠款3406519.38元（38800000元×95%-33453480.62元）。庭审中，经原告与被告张开敏共同确认：涉案7号楼施工所用钢筋、水泥、混凝土、水电材料款共计价值65万元，加气块材料款作价4.2万元，地暖工程造价7.4万元（包括落水管作价4000元），外墙发泡保温工程造价为172088元（3073㎡*0.8*70元/㎡）。以上涉及的材料及工程非原告施工，应从双方协商确认的7号楼工程总造价235万元中扣除。双方有争议的7号楼公共部分的刮大白，双方协商确认工程造价为2.3万元。被告张开敏已付给原告工程款359400元，另外关于762123元是否已付给原告双方有争议。被告张开敏主张7号楼被告支付的资料费为27296元，但被告张开敏提交的单据金额共计1740元。一审法院认为，原告蔡千盛与被告张开敏双方签订的《内部承包协议书》，实为分包，因违反有关法律规定，本院认定无效。但因该涉案工程已于2013年1月16日竣工验收合格，原告请求被告支付工程款，应予支持。原告与被告张开敏共同认可的涉案工程的部分事实，法院予以确认。关于公共部分的刮大白，原告主张是其施工的，有一名其工地的施工人员出庭作证，被告否认，原告所提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的责任，关于公共部分的刮大白工程款23000元应予以扣除。关于被告张开敏主张的已付款情况，原告认可被告张开敏已付给原告工程款359400元，另外关于被告张开敏提交的3张现金支出单（时间分别是2010年1月9日、2010年5月25日、2010年9月18日，总额是762123元），因系复印件，原告不认可，法院不予采信，被告张开敏可以另行主张。被告江苏徐运及张开敏主张原告起诉已超过诉讼时效，原告提供2名证人出庭作证，证明原告从2013年开始每年都找被告索要工程款，直至2017年，因此诉讼时效存在中断的情况。对于被告江苏徐运及张开敏的这一辩称，不予支持。综上所述，被告张开敏尚欠原告工程款1027772元，原告请求支付，法院予以支持；超出部分，证据不足，不予支持。被告江苏徐运及张开敏均认可被告张开敏是实际施工人，被告张开敏系挂靠的被告江苏徐运，被告江苏徐运应负连带付款责任。根据烟台市中级人民法院的判决，被告哈尔滨德隆尚欠被告江苏徐运工程款3406519.38元，因此应在欠付工程款范围内承担付款责任。利息应自2018年7月31日原告起诉之日起至判决生效之日止，按中国人民银行的同期同类银行贷款利率计算。被告张开敏要求原告支付管理费，因未提出反诉，不予审理。被告哈尔滨德隆经传票传唤无正当理由未到庭应诉，应视为其对自身诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张开敏于本判决生效后十日内付给原告蔡千盛工程款1027772元及利息（自2018年7月31日起至判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算）；二、被告江苏徐运建设（集团）有限公司对以上款项承担连带付款责任；三、被告哈尔滨德隆房地产开发有限公司对以上款项承担付款责任；四、驳回原告蔡千盛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。公告费1200元，由被告哈尔滨德隆房地产开发有限公司承担。案件受理费25893元，由原告蔡千盛承担10223元，被告承担15670元。二审当中，当事人均未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，张开敏以内部承包收取工程管理费的方式将涉案工程分包，违反了相关法律规定，一审判决认定行为无效正确。2013年1月，被上诉人施工的工程经竣工验收合格并进行备案，该事实清楚。原审过程中，被上诉人与张开敏共同确认了工程材料等款额，原审法院根据当事人的主张分配举证责任，认定相关案件事实，符合法律规定。上诉人的其他上诉请求缺乏依据，依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25893元，由上诉人江苏徐运建设（集团）有限公司负担。公告费450元，由原审被告哈尔滨德隆房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年五月十八日书记员 张洪建