四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终22号 上诉人（原审原告）：四川指路建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区簇桥中街29号附2号，统一社会信用代码91510107394484692P。 法定代表人：黄育平，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：钟佳，重庆坤驷律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：谢成富，重庆坤驷律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：重庆易成建设工程有限公司，住所地重庆市合川区苏家街62号，统一社会信用代码91500117203645466A。 法定代表人：易宗仁，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈洪龙，重庆百君（合川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：罗鑫，重庆百君（合川〕律师事务所律师。 原审被告：四川丰侨房地产开发有限公司，住所地四川省大英县蓬莱镇盛马大道，统一社会信用代码91510923076142937H。 法定代表人：于安华，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权〕：陈术林，四川华夏之光律师事务所律师。 上诉人四川指路建筑劳务有限公司（以下简称指路公司）、重庆易成建设工程有限公司（以下简称易成公司）因与原审被告四川丰侨房地产开发有限公司（以下简称丰侨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省大英县人民法院（2019）川0923民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人指路公司的委托诉讼代理人钟佳、谢成富，上诉人易成公司的委托诉讼代理人陈洪龙、罗鑫，原审被告丰侨公司的委托诉讼代理人陈术林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 指路公司上诉请求：1.请求改判一审判决确定的工程款为下欠工程款1492908.84元并按银行同期贷款利率从2017年2月16日起支付资金利息至付清之日；2.依法改判支付从2016年4月2日至2017年2月15日保证金的利息；3.请求依法改判增加模板木方损失1075166元；4.被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1.一审认定事实错误，按照合同约定单价支付工程款，一审没有判决剩余工程款的支付，也没有释明；2.保证金的资金利息应当从2016年4月2日开始计算；3.模板木方损失应当在一审判决支付的损失增加1075166元。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查清事实，依法改判。 易成公司辩称，易成公司不应当给付工程款，现在不具备支付工程款条件，即使支付工程款，仅下欠工程款528123元，保证金不应当由易成公司退还。保证金不是易成公司收取，易成公司只有代为追收，收到后才退还。模板木方损失的请求应当驳回，指路公司没有证据证明损失的数额，一审中鉴定机构对损失进行了鉴定，鉴定依据我方没有认可，应当不予采信。 易成公司上诉请求：1.请求撤销四川省大英县人民法院（2019）川0923民初321号民事判决，依法改判驳回被上诉人要求给付工程款339603.63元的诉讼请求，驳回退还保证金及利息的诉讼请求，改判由上诉人赔偿被上诉人的建筑设备租赁、木方、停工等损失714322.76元；2.一、二审诉讼费、保全费由上诉人与被上诉人分担。事实及理由：1.上诉人现下欠工程款为52823.99元，不具备支付条件，没有证据证明该工程为质量合格工程，且一审错误认定工程面积，多计算工程面积600多平方米，请求依法改判；2.保证金是丰侨公司和肖中伦收取，上诉人没有收取指路公司缴纳的保证金，故支付条件不成就，（2017）川09民初58号民事判决生效并不直接导致易成公司应向指路公司退还保证金；3.一审法院对损失大小、承担方式的认定错误，被上诉人存在重大过错，应当承担损失的50%责任。 指路公司辩称，易成公司关于工程款的意见在协议书有约定，不能支付工程款应当由易成公司承担责任；原审法院对面积的认定是正确的，一审鉴定的面积错误，一审法院对面积进行了纠正；保证金也应当由易成公司退还；损失问题，一审法院的认定确实有错误，塔吊损失的金额20余万元不应当从损失中扣减，指路公司应当承担多少，庭后核实。 指路公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告易成公司向原告退还履约保证金210万元，并从2016年4月2日起按同期银行贷款利率向原告支付利息至保证金退还之日止；2.请求判令被告易成公司向原告支付工程款3343666.8元，同时判令被告易成公司以当期未付款为基数按同期银行贷款利率计算自2017年2月16日起至工程款支付完毕之日止的利息；3.请求判令被告易成公司向原告支付停工期间的损失4287910元（其中钢管扣件快拆架相关损失205万元、塔吊相关损失900000元、模板木方相关损失1123910元、人工相关损失214000元）；4.请求判令被告易成公司向原告支付窝工损失967061.16元。5.请求判令被告易成公司向原告支付一期二批未按期开工的违约金200000元；6.请求判令被告易成公司承担本案全部案件受理费、保全费、担保费等诉讼费用；7.请求判令被告丰侨公司在欠付易成公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。 一审法院认定事实如下:2016年2月27日，丰侨公司与易成公司签订《建设工程施工合同》及补充协议，约定由易成公司承建丰侨公司发包的“中国.大英道地中药材全球交易中心项目一期”工程。2016年3月17日，易成公司作为甲方，指路公司作为乙方，签订了《劳务分包合同书》，约定甲方将遂宁大英道地中药材全球交易中心项目劳务承包给乙方，承包方式为以工程劳务加周材、辅材、机具、机械设备、外架、水平防护以及机具、砼垫块包干。合同就承包内容、付款时间、违约责任等作出了约定。约定建筑面积按重庆市2008定额计算规则为准。签订合同时，乙方向建设方缴纳保证金500000元，签订合同盖章完毕后4小时内交纳保证金500000元，乙方进场后5日内向建设方缴纳保证金3000000元。合同加盖了易成公司的印章，项目负责人肖中伦在委托代理人处签字确认，加盖了指路公司的印章，顾勇、许代彬在委托代理人处签字确认。合同签订后，指路公司按照合同约定于2016年3月18日向肖中伦帐户打保证金100000元，2016年3月31日按照合同约定向丰侨公司帐户打入保证金2000000元。2016年4月1日，丰侨公司出具收据，载明“收到许代彬履约保证金2000000元”。后指路公司组织人员、机械和材料进场施工。施工过程中，因混凝土、钢筋、外加工等材料未能按时供应等原因，导致现场施工多次出现停工、窝工等事件。2017年2月16日，丰侨公司向易成公司发出《停工通知》载明“重庆易成建设工程有限公司：贵公司承接我公司的‘大英道地中药材国际交易中心’一期工程。由于大英县人民政府要求缩小规模，需要重新设计修建性详规过规，现通知贵公司暂停施工。我公司计划拟于2017年5月下旬完成相关手续并通知贵公司恢复施工。特此通知！四川丰侨房地产开发有限公司，2017年2月16日。”该项目停工，至今未复工。2017年12月24日，易成公司与指路公司对工程面积进行了协商，经双方确认；在外廓面积计算一半，天井面积未计算的情况下面积为21982.72平方米，对该面积双方无争议，双方争议面积：1.双方就施工图中第一、二层外廓建筑面积是否计入有争议，争议面积每层367.12平方米；2.关于一层天井争议建筑面积为301平方米。总争议面积为1035.24平方米。后原、被告对工程价款进行结算和损失的计算进行协商，均没有结果。在施工过程中，原告于2016年9月28日与重庆市北部新区斌鑫建筑设备租赁站签订《建筑物质租赁合同》，租赁快拆架、钢管、扣件、顶托等物资，与重庆市骏森建筑设备租赁有限公司签订租赁合同租赁周转材料；于2016年6月30日与金牛区龙升鑫建材商贸部签订《木材购销合同》购买红模板、松木等用于工程施工。该三份合同引发的纠纷，均在重庆市渝北区人民法院通过诉讼方式解决。2016年5月27日，易成公司与重庆市元忠建筑机械设备租赁有限责任公司签订《塔机租赁合同书》，租赁该公司塔机用于施工。该份合同引发的纠纷，重庆市元忠建筑机械设备租赁有限责任公司已经向重庆市九龙坡区人民法院起诉易成公司，案号为（2018）渝0107民初26550号。2017年9月5日，易成公司就建设工程施工合同纠纷在遂宁市中级人民法院起诉丰侨公司，遂宁市中级人民法院于2018年2月6日作出（2017）川09民初58号民事判决，判决：1.丰侨公司支付易成公司工程进度款13600000元并支付利息；2.丰侨公司返还易成公司借款1000000元，退还保证金3000000元并支付利息。该保证金3000000元中包括本案指路公司的2100000元。本案在审理过程中，经指路公司申请，由指路公司、易成公司共同选取成都交大工程建设集团有限公司对建筑面积、工程造价、停工损失、窝工损失及木材、租赁损失等进行了鉴定，鉴定人也到庭接受了当事人的质询。 一审法院认为，易成公司与丰侨公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议，因丰侨公司在与易成公司签订合同时并未取得《建设工程规划许可证》，且到现在仍未取得《建设工程规划许可证》，其合同违反了法律和行政法规的强制性规定，合同无效。易成公司与指路公司签订的《劳务分包合同》，合同名称虽然为劳务分包，但根据其合同内容来看，承包范围为“图纸范围内全部主体结构工程”，承包方式为“以工程劳务加周材、辅料、机具、机械设备、外架、水平防护以及机具、砼热块包干承包”，这些内容显示，该《劳务分包合同》并非真正意义上的劳务分包合同，而是建设工程施工合同。因该工程建设方没有取得《建设工程规划许可证》，违反了法律和行政法规的强制性规范，合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，指路公司请求易成公司给付工程款的诉讼主张，本院应予支持。本案的争议焦点是：第一，保证金是否应当退还，退还的数额，保证金是否应当给付利息；第二，指路公司完成的建设工程面积及工程价款；第三，钢管扣件快拆架损失如何计算；第四，塔吊损失是否应当由易成公司向指路公司承担；第五，模板木方损失的计算；第六，停工损失和窝工损失的计算；第七，丰侨公司是否对易成公司的工程款向指路公司承担连带责任；第八，易成公司给付工程款的条件是否已经成就；第九，违约金是否应当给付。 关于争议焦点一，根据查明的事实，指路公司按照易成公司的要求，将2000000元履约保证金打入丰侨公司帐户，将100000元到项目负责人肖中伦帐户上，该2100000元，易成公司已经作为其向丰侨公司缴纳的履约保证金，并向丰侨公司主张权利。遂宁市中级人民法院已经生效的法律文书已经确认该笔款项由丰侨公司向易成公司支付，因此，指路公司要求易成公司退还该保证金符合法律规定。双方在合同中明确约定保证金不计息，该保证金不应当收取利息。2017年2月16日，丰侨公司通知易成公司停工，易成公司通知指路公司停工。2017年12月24日，易成与指路对工程量进行结算，表示应当支付前期费用，这时，保证金应当退还。易成公司未退还保证金，应当支付资金利息。利息的支付标准按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。 关于争议焦点二，经过鉴定机构根据相关法律法规和行业标准，对指路公司的建设工程面积进行了核实，明确该工程项目面积为22349.84㎡，工程价款为6233268.02元。本院认为，建设工程建设面积，指路公司、易成公司双方经核实，无争议的面积为21982.72㎡，有争议的面积为一、二层外廓面积各367.12㎡,天井的建筑面积301㎡，根据建筑面积的计算规范，外廓面积应当计算全面积，天井的面积整个建筑计算一个，因此，该项工程的建筑面积应当为23017.96㎡，根据指路公司完成的进度，实际完成的工程造价为6419603.63元，易成公司已经支付6080000元，实际下欠339603.63元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方对延期付款没有约定，因此，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于2017年2月16日停工后，指路公司已经将工程交付给被告，因此，计息时间应从当天开始。 关于争议焦点三，经过鉴定机构进行鉴定，租赁重庆市北部新区斌鑫建筑设备租赁站的租金损失为1436797.23元，租赁重庆市骏森建筑设备租赁公司的租金损失为435136.94元，两项合计为1871934.17元。 关于争议焦点四，塔吊系易成公司向重庆市元忠建筑机械设备租赁有限责任公司租赁，该公司已经向人民法院主张权利，本案指路公司没有支付该笔费用，没有造成损失，因此，对该项损失，不应作为易成公司的损失计算。 关于争议焦点五，模板木方损失经鉴定机构鉴定，其损失609094.78元，本院予以确认。 关于争议焦点六，经鉴定机构鉴定，停工损失为272500元，本院予以确认。因指路公司没有提供充分的证据证明窝工损失的存在及窝工损失的合理计算方法，应当承担举证不能的法律后果，对其窝工损失，本案不予处理。 关于争议焦点七，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，指路公司系与易成公司签订了劳务分包合同，而易成公司系与丰侨公司签订的建设工程施工合同，合同各方应当按照合同约定履行义务，享受权利。指路公司系依法成立的公司，不是实际施工人，其应当根据合同的相对性原则，向易成公司主张权利。其主张由丰侨公司承担连带给付责任，没有合同约定，也没有法律规定，对指路公司的该项诉讼主张，本院不予支持。 关于争议焦点八，易成公司主张，双方在合同中约定，易成公司向指路公司付款的前提条件是丰侨公司向指路公司付款后，现丰侨公司未向易成公司付款，因此，易成公司向指路公司付款的条件不成就。本院认为，在易成公司与指路公司签订的合同无效的情况下，该合同约定对双方没有约束力。即使该条款对双方有约束力，也应当理解为在正常的履行合同，正常付款前提下的付款模式。本案中，由于丰侨公司违反法律规定建设并发包，已经停工且至今没有合法手续无法复工，易成公司已经起诉丰侨公司付款，人民法院生效裁判文书已经确定了具体数额和给付期限，该裁判文书对易成公司和丰侨公司具有约束力。本案指路公司在工程停工后，向易成公司主张权利，本院应当支持。该款项应当由易成公司支付。 关于争议焦点九，应该合同无效，不存在违约，因此，违约金条款对双方没有约束力，原告主张违约金，本院不予支持。 综上，指路公司的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、重庆易成建设工程有限公司向四川指路建筑劳务有限公司给付下欠工程款339603.63元并支付资金利息（资金利息的计算方式，以339603.63元为基数，从2017年2月16日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；二、重庆易成建设工程有限公司向四川指路建筑劳务有限公司退还保证金2100000元并支付资金利息（利息计算方式，以2100000元为基数，从2017年12月24日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；三、重庆易成建设工程有限公司向四川指路建筑劳务有限公司赔偿建筑设备租赁损失、木方损失、停工损失等共计2753528.95元；四、鉴定费175973元，由重庆易成建设工程有限公司负担；上列一、二、三、四项，限重庆易成建设工程有限公司在本判决生效后10日内向四川指路建筑劳务有限公司履行完毕。五、驳回四川指路建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；本案诉讼费87192元，诉讼保全费5000元，共计92192元，由四川指路建筑劳务有限公司承担38992元，重庆易成建设工程有限公司负担53200元。该项费用，四川指路建筑劳务有限公司向人民法院缴纳，在结算时，由重庆易成建设工程有限公司向四川指路建筑劳务有限公司给付。 二审中，上诉人易成公司当庭提交了一份指路公司出具的承诺书，重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初26550号民事判决，拟证明塔吊租赁及使用是指路公司，租赁费用应当由指路公司承担，分担的费用是201432元。指路公司质证认为，对二份证据真实性予以认可，塔吊实际是指路公司在管理使用，塔吊租赁费的金额需要核实。合议庭对证据的真实性合法性予以确认，与本案具有关联性，本院予以采信。 经指路公司核实，认为一审法院认定的完工建筑面积有误，应核减外廊面积367.12平方米+天井面积301平方米；扣减工程款范围是正常施工的塔吊租金185232元，认为不应包括诉讼费用和逾期付款损失。 本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，综合二审中诉辩双方的意见，本案争议焦点是，1.易成公司下欠指路公司工程款是多少，支付条件是否成就；2.保证金2100000元应当由谁退还，条件是否成就；3.建筑设备、租赁损失、停工损失等如何认定，金额多少。本院分析如下： 一、关于易成公司下欠指路公司工程款是多少，支付条件是否成就的问题。本案案涉建设工程建设面积，经双方结算，实际施工完成的面积为21982.72平方米（此面积外廊已计算一半面积，天井面积未计），总共只修建了二层，再加上外廊另一半面积367.12平方米，指路公司实际施工完成的面积为22349.84平方米，指路公司申请鉴定的面积也是22349.84平方米，一审法院也是委托对工程项目的面积22349.84平方米进行鉴定，上诉人指路公司对该完工面积予以认可，故一审法院认定指路公司实际施工完成的面积23017.96平方米错误，本院依法予以纠正。上诉人指路公司的实际施工完成的面积为22349.84平方米，上诉人易成公司应当给付指路公司实际完成的工程价款为6338414.62元，易成公司已经支付工程款6080000元，尚欠指路公司工程款为258414.62元；上诉人易成公司在一审中提出重庆市九龙坡区法院判决的塔吊租金及该案诉讼费、保全费及利息损失应当由实际使用管理的指路公司进行分担201432元，应当在工程款中扣减，一审法院未作出处理；指路公司认可应当给付施工期间的塔吊租金185232元，不应承担诉讼费、保全费及利息损失，不应在工程款中扣减，但指路公司在承诺书明确表示塔吊租赁的一切费用由指路公司承担。本院认为，上诉人指路公司使用管理塔吊并产生了租赁费用的事实清楚，根据公平原则，对因诉讼产生的诉讼费、保全费及利息损失应当予以分担。故上诉人易成公司应当支付上诉人指路公司工程款是258414.62元-201432元＝56982.62元。由于2017年2月16日停工后上诉人指路公司现已退场，且亦已经将工程予以交付，该款项的支付条件已经成就。 二、关于保证金2100000元应当由谁退还，条件是否成就的问题。根据查明的事实，指路公司按照易成公司的要求，将2000000元履约保证金打入丰侨公司帐户，将100000元转入项目负责人肖中伦帐户上，该2100000元，易成公司已经作为其向丰侨公司缴纳的履约保证金，并向丰侨公司主张权利。本院生效的法律文书已经确认该笔款项由丰侨公司向易成公司支付，因此，指路公司要求易成公司退还该保证金符合法律规定。由于2017年2月16日停工后，已经将工程实际交付，且易成公司根据生效判决已经申请执行丰侨公司欠付的工程款及保证金，其退还条件已经成就。 三、关于建筑设备、租赁损失、停工损失等如何认定，金额多少的问题。经过鉴定机构进行鉴定，租赁重庆市北部新区斌鑫建筑设备租赁站的租金损失为1436797.23元，租赁重庆市骏森建筑设备租赁公司的租金损失为435136.94元，模板木方损失为609094.78元，停工损失为272500元，上述四项损失合计2753528.95元。该鉴定结论是指路公司申请，人民法院依法委托进行鉴定的，应当作为人民法院判决的依据，上诉人易成公司对四项损失提出异议，但没有提供证据予以证明，人民法院依法委托鉴定机构进行鉴定的结论符合客观情况，一审法院予以采信是正确的，应当予以维持。 综上所述，上诉人易成公司的上诉请求部分成立，应予支持，上诉人指路公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省大英县人民法院（2019）川0923民初321号民事判决第二、三、四、五项； 二、撤销四川省大英县人民法院（2019）川0923民初321号民事判决第一项，即“重庆易成建设工程有限公司向四川指路建筑劳务有限公司给付下欠工程款339603.63元并支付资金利息（资金利息的计算方式，以339603.63元为基数，从2017年2月16日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）”； 三、重庆易成建设工程有限公司向四川指路建筑劳务有限公司给付下欠工程款56982.62元并支付资金利息（资金利息的计算方式，以56982.62元为基数，从2017年2月16日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）。 一审案件受理费87192元，诉讼保全费5000元，共计92192元，由四川指路建筑劳务有限公司承担43192元，重庆易成建设工程有限公司承担49000元。二审案件受理费42427元，由四川指路建筑劳务有限公司承担24628元，重庆易成建设工程有限公司承担17799元。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  刘尧志 审判员  杨怡伶 二〇二〇年五月十五日 书记员  徐迎春