河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终2340号上诉人（原审原告）：张仰高，男，1939年1月3日出生，汉族，住灵宝市。委托诉讼代理人：张建伟，男，1982年3月6日出生，汉族，住灵宝市，系张仰高之子，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司。住所地：三门峡市崤山路中段58号。负责人：韩建丽，总经理。委托诉讼代理人：王佰超，河南崤山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤刚奇，男，1987年6月3日出生，汉族，住陕西省潼关县。被上诉人（原审被告）：张白茹，女，1983年10月13日出生，汉族，住灵宝市。张仰高诉汤刚奇、张白茹、中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司（以下简称“人保财险三门峡分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，灵宝市人民法院作出（2019）豫1282民初944号民事判决，张仰高、人保财险三门峡分公司均不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张仰高的上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；2.残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入31874.19元标准计算；3.被上诉人承担上诉人一审支出的律师费18500元，4.被上诉人承担诉讼费。理由：1.护理费认定错误，上诉人伤情鉴定意见出具前护理费认定错误，上诉人于判决书作出前向一审法院递交过平均工资证明，并且已经质证，护理人员张建伟的日收入为137.4元，护理人张建伟有收入，应按照其收入计算护理费；一审对于鉴定意见出具后的护理费不支持，上诉人因交通事故造成头部和颈部骨折，脱离危险期后双腿形成血栓不能做手术，采取保守治疗，一直躺在床上，直到今日都由张建伟一人护理，鉴定报告中写明九级伤残，评估上诉人存在一般医疗依赖，但对上诉人主张的护理依赖避而不谈，根据上诉人真实情况，上诉人应构成大部分护理依赖。2.一审法院未判决被上诉人承担上诉人支出的律师费，该笔律师费应由被上诉人承担。人保财险三门峡分公司的上诉请求：1.改判在一审判决的基础上减少赔偿60037.79元；2.被上诉人承担诉讼费。理由：1.精神抚慰金金额错误，张仰高为九级伤残，上诉人承担精神抚慰金不应超过8000元。2.护理费应限于住院期间，且在另一案件中，住院期间的护理费已经履行，本次判决将护理费计算至定残前一日，计算500多天，计算护理费期间过长且无法律依据。针对张仰高的上诉请求，人保财险三门峡分公司辩称，一审时做了鉴定，认为护理依赖未构成，存在一般医疗依赖，律师费不属于赔偿范围。针对人保财险三门峡分公司的上诉请求，张仰高辩称，一审法院迟迟不能做鉴定，不是我方不去做鉴定，护理依赖一审的鉴定是一般医疗依赖，明显答非所问。张仰高向一审法院提出诉讼请求：判令被告赔偿我医疗费、伤残赔偿金、护理费等费用，共计284964.84元，被告人保财险三门峡分公司在保险限额内承担赔付责任。一审法院查明事实:2017年11月2日，被告汤刚奇驾驶豫Ｍ×××××号小型客车沿灵宝市开元大道由北向南行驶至西留中桥北路段时与由西向东横过道路的原告发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。事故发生后，原告先后在灵宝市第二人民医院、三门峡市中心医院、灵宝市第一人民医院住院治疗77天，原告伤情经诊断为：1、左股骨颈、股骨转子间骨折、双侧耻骨上下支、双侧髋臼骨折；2、颅脑外伤；3、失血性休克；4、左侧上额窦前壁骨折；5、肺部感染、两下肺肺炎；6、低蛋白血症；7、双侧胸膜腔积液；8、双侧额部及左颞部硬膜下积液；9、多发腔隙性脑梗塞；10、主动脉弓及冠脉钙化；11、左肘关节骨性关节炎；12、双下肢肌间静脉血栓形成。该起事故经灵宝市公安交通警察大队认定，原告负次要责任，被告汤刚奇负主要责任。同时查明，被告汤刚奇驾驶的豫Ｍ×××××号小型客车的车辆所有人系被告张白茹。该车辆在被告人保财险三门峡分公司投保有交强险及商业三责险（含不计免赔险），商业险限额为100万元，事故发生在保险期间内。2018年7月24日，原告张仰高向本院提起机动车交通事故责任纠纷，一审法院依法作出（2018)豫1282民初2741号民事判决，判决被告人保财险三门峡分公司向张仰高赔偿经济损失19968.67元。2019年5月14日，原告张仰高提出伤残等级及护理依赖鉴定，2019年7月10日，三门峡市崤山法医临床司法鉴定所作出三崤山司鉴所[2019]临鉴字第106、107、108号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张仰高，左侧股骨颈、左侧转子间骨折，评为九级伤残。另作出一份《三门峡崤山法医临床司法鉴定所关于张仰高护理依赖程度的评估意见》，写明“根据豫司鉴协[2008]8号文件提示，我所司法鉴定意见书以外另行提供评估意见供委托方参考，由委托方裁量：。张仰高存在腰部医疗依赖，评估：张仰高存在一般医疗依赖”。一审另查明，原告张仰高的各项损失有：1、医疗费2077.8元；2、交通费573元；3、残疾赔偿金13830.74元（13830.74元×5年×20%）；4、护理费58037.79元（39522元÷365天×536天）；5、精神损害抚慰金10000元（5000元×（11－9））；6、鉴定费2100元，共计86619.33元。因原告的损失未得到赔偿，引起诉讼。审理中，因原被告双方意见分歧较大，致本案调解未予进行。一审法院认为，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中,经交通事故认定书认定，被告汤刚奇负事故主要责任，原告张仰高负事故次要责任，该事故责任认定客观、公正，且当事人均无异议，本院予以采信，按照《河南省道路交通事故主要情形损害赔偿责任比例（试行）》，被告汤刚奇应承担本案事故的80%赔偿责任。一、关于本案原告张仰高是否存在护理依赖的问题。经本院委托鉴定，三门峡市崤山法医临床司法鉴定所根据原告伤情作出了一份《三门峡崤山法医临床司法鉴定所关于张仰高护理依赖程度的评估意见》，结论为张仰高存在一般医疗依赖。本案原被告争议焦点为护理依赖是否等于或包含医疗依赖。根据专业术语的定义，××障碍者在治疗终结后，仍需他人帮助、护理才能维系正常日常生活。而医疗依赖是指伤、病致残后，在医疗期满后，仍然不能脱离药物或其他医疗手段治疗者，两者并非同一概念。同时，本院依法对该案鉴定人员做了询问笔录，其对医疗依赖及护理依赖做了专业解释，认为张仰高还需继续康复锻炼和治疗，存在腰部医疗依赖，这一结论与护理依赖无关。故原告要求护理依赖赔偿，本院不予支持。二、关于护理费问题。因原告张仰高经鉴定并未存在护理依赖，故护理费天数按照出院后第二天（2018年1月20日）起至定残日前一天（2019年7月9日）共536天计算。原告并未提供出院后护理人员情况，故按照上一年度河南省居民服务和其他服务业平均工资标准予以计算。三、关于精神损害抚慰金，根据《三门峡市中级人民法院关于审理道路交通事故人身损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》规定，原告张仰高为九级伤残，故确定精神损害抚慰金为10000元。四、关于被告是否承担律师费的问题，因原告与被告未对律师费有明确约定，且律师费并非因交通事故产生的直接损失及必要支出费用，故原告要求被告承担律师费，本院不予支持。五、原告张仰高在（2018)豫1282民初2741号机动车交通事故责任纠纷一案中，被告人保财险三门峡分公司的交强险医疗费限额1万元已用完，故本案医疗费2077.8元，应在商业三责险范围内承担80%的赔偿责任即1662.24元。本案伤残赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共84541.53元，未超过交强险伤残赔偿项剩余限额，故由被告人保财险三门峡分公司在交强险伤残赔偿项下承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：被告中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告张仰高经济损失86203.77元。案件受理费5574元，减半收取2787元，由被告汤刚奇、张白茹负担。本院二审期间，根据张仰高的申请，本院委托鉴定机构对张仰高的护理依赖程度进行了评定，河南同一司法鉴定中心出具司法鉴定意见书及评估意见，认为根据张仰高目前情况，结合其病情，依据《人身损害护理依赖程度评定》相关条款规定，计算其日常生活活动能力项目总分值为70分，无需护理依赖。该鉴定意见书经过了双方质证，本院结合其他证据予以综合采信。本院二审对一审查明的除损失金额以外的事实予以确认。本院认为，关于伤残赔偿金的问题，2019年12月20日试行的《河南省高级人民法院关于开展人身损害赔偿案件统一城乡标准试点工作的意见（试行）》，不再区分受害人住所地或经常居住地、收入来源等因素，统一按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，该意见适用于未审结的二审案件，故对于张仰高的伤残赔偿金应按照城镇居民上一年度人均可支配收入为标准计算为31874.19元，本院对于伤残赔偿金予以改判。关于张仰高的护理费问题，第一，对于定残前一日的护理费，2018年7月24日，原告张仰高向一审法院提起的机动车交通事故责任纠纷，一审法院依法作出（2018)豫1282民初2741号民事判决，该判决已经生效，认定张建伟的误工收入为137.4元/天，对于张仰高定残前一日的护理费应按照该标准计算为73646.4元。保险公司上诉称计算至定残前一日护理期间过长的理由，于法无据，本院不予采信。第二，对于定残后的护理费，一审法院委托鉴定机构作出的鉴定，认为张仰高存在一般医疗依赖，二审中，本院委托鉴定机构作出的鉴定意见，认为张仰高无需护理依赖，故对于张仰高主张定残日之后的护理费，于法无据，本院不予支持，二审鉴定费亦应由张仰高自行承担。关于律师费问题，律师费并非因交通事故产生的直接损失及必要支出费用，故张仰高要求被上诉人承担律师费，于法无据，一审不予支持，并无不当。关于精神抚慰金问题，张仰高为九级伤残，一审确定精神损害抚慰金为1万元，具有事实及法律依据，上诉人保险公司称精神抚慰金不应超过8000元的上诉理由，本院不予支持。张仰高各项损失为：1、医疗费2077.8元；2、交通费573元；3、残疾赔偿金31874.19元；4、护理费73646.4元；5、精神损害抚慰金10000元；6、一审鉴定费2100元，共计120271.39元。以上损失，张仰高在（2018)豫1282民初2741号机动车交通事故责任纠纷一案中，人保财险三门峡分公司的交强险医疗费限额1万元已用完，在交强险下护理费、交通费、住宿费用去11599.8元，故人保财险三门峡分公司应在交强险范围内承担98400.2元，剩余部分由人保财险三门峡分公司在商业险范围内承担80%即17496.95元。综上,张仰高的上诉请求，部分成立，对于成立部分，本院予以支持并改判，其余上诉请求予以驳回；人保财险三门峡分公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销灵宝市人民法院（2019）豫1282民初944号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司于本判决生效后十日内赔偿张仰高经济损失115897.15元。三、驳回张仰高其他诉讼请求。一审案件受理费5574元，减半收取2787元，由汤刚奇、张白茹负担；二审案件受理费5574元，由汤刚奇、张白茹负担。本判决为终审判决。审判长  张建华审判员  路增广审判员  汤静侠二〇二〇年五月十八日书记员  赵佳鑫