山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2427号 上诉人（原审原告）：张翔，男，1988年10月27日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：张焕华，山东银河星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李高峰，山东银河星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛中贯置业有限公司，住所地山东省胶州市北京路548号水岸府邸·东苑小区16号楼23号网点。 法定代表人：陈玉辉，经理。 委托诉讼代理人：徐仁旭，山东康元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓村，山东康元律师事务所律师。 上诉人张翔因与被上诉人青岛中贯置业有限公司（以下简称中贯公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初7007号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张翔上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由中贯公司负担。事实和理由：一、张翔于2014年1月2日到中贯公司从事房地产销售工作，工资一直由中贯公司的会计张某发放，一审庭审中中贯公司已经认可张某系其会计，因此，双方劳动关系的存续期间应当自2014年起算。张翔每月工资为4400元，一审认定的工资发放数额波动较大、支付时间间隔长短不一，是中贯公司拖欠工资导致发放不及时造成的。二、2019年3月5日，中贯公司违法解除与张翔的劳动合同关系，应当支付张翔经济赔偿金。三、关于6800元工资问题，虽然系销售提成，但也是工资组成部分，中贯公司应当予以支付。综上，一审判决错误，请求依法改判。 中贯公司未答辩。 张翔向一审法院起诉请求：1.确认张翔与中贯公司自2014年1月2日起至2019年3月5日存在劳动关系；2.判令中贯公司支付张翔经济赔偿金54263元[4933元×（5个月+0.5个月）×2倍]；3.判令中贯公司支付张翔工资6800元；4.判令中贯公司支付职工防暑降温费2800元（140元/月×4月×5年）；5.判令中贯公司支付职工带薪年休假工资报酬12931.03元（3750元/21.75天×5天×5年×300%）；6.诉讼费用由中贯公司承担。 一审法院认定事实：2018年9月29日，中贯置业（甲方）与张翔（乙方）签订商品房销售代理聘用合同，合同约定：“甲方因凯旋城项目商品房销售需要，拟聘请乙方为销售代理……1.甲方所开发的凯旋城项目自2018年9月29日甲方聘请乙方为销售代理；2.销售代理的主要工作内容：推介、宣传；代表公司与客户商判，促成甲方与客户的交易，协助公司与客户签订合同。收取购房款、签订正式合同、开具发票均由甲方派专人负责；3.甲方按销售额的0.15%-0.2%计算乙方的销售报酬。销售报酬在销售完成后次月发放60%。另外甲方每月向乙方支付交通费、通讯费、网络费、午餐补贴共4400元，上述补贴每月发放一次。完成全部可销售房屋90%时，一次性结清全部代理报酬。销售代理因特殊情况经甲方批准可预知部分销售报酬；4.甲方不与乙方建立劳动合同关系，乙方的工作期限视销售工作进度决定，如完成全部销售工作90%时，乙方可以提出解除本合同。如果乙方提前要求解除本合同，则需提前两个月通知甲方，且提前解除后半年内不得前往其他房地产公司从事销售工作。如果乙方违反上述约定的，甲方则按乙方应得报酬的60%向乙方支付报酬；5.乙方在受聘期间不得接受第三方聘请，为任何第三方从事有关房地产开发、销售方面的工作；6.本合同签订后，乙方在实际工作两个月内未有实际成交记录的，双方解除合同；7.乙方受聘期间，应当遵守甲方的各项规定、作息时间，服从甲方销售负责人的指挥、调度，参与甲方组织的各类促销活动，需要请假休息的，应当向甲方销售负责人员请假并得到批准。乙方违反甲方规章制度或乙方发生严重影响甲方利益的情形，甲方可解除本合同；8.本合同签订前，乙方已受甲方聘用从事销售的，其报酬计算方式与结算方式按本合同执行……”。张翔认可该协议为自己所签，但系中贯公司逼迫、威胁所签；中贯公司认可该合同为完成一定任务为期限的劳动合同。 张翔、中贯公司均认可中贯公司未给张翔缴纳社会保险，双方于2019年3月6日双方解除劳动关系。 张翔提交银行交易明细中对方账号为62×××99、户名为张某，与中贯公司财务负责人张某信息一致。 张翔提交的银行交易明细显示：2015年2月13日，张某转入张翔账户3597.7元；2015年3月13日，张某转入张翔账户3548元；2015年6月15日，张某转入张翔账户3558.2元；2015年7月13日，张某转入张翔账户3538.8元；2015年8月18日，张某转入张翔账户3597元；2015年9月1日，张某转入张翔账户3897元；2015年9月30日，李某转入张翔账户3888元；2015年11月30日，张某转入张翔账户3888元；2016年1月29日，张某转入张翔账户16037元；2016年4月29日，张某转入张翔账户7582元；2016年8月2日，张某转入张翔账户7776元；2016年9月28日，张某转入张翔账户11664元；2017年1月23日，张某转入张翔账户20425元；2017年3月16日，赵某转入张翔账户4373元；2017年4月20日，张某转入张翔账户4373元；2017年4月21日，张某转入张翔账户30000元；2017年8月2日，张某转入张翔账户4373.00元；2017年9月26日，张某转入张翔账户5214.40元；2018年1月25日，张某转入张翔账户21515.8元；2018年5月15日，张某转入张翔账户13022元；2018年8月16日，张某转入张翔账户12595.2元；2019年1月14日，张某转入张翔账户29459元；2019年3月6日，张某转入张翔账户13140元。张翔称李某是中贯公司的后台经理，张某是中贯公司的财务负责人，赵某是中贯公司贷款经理。中贯公司认可张某是中贯公司的会计，对李某、赵某的身份不认可。 张翔主张的6800元，是凯旋城项目一期的销售提成，不是工资。 另查明，张翔以中贯公司为被申请人，于2019年3月15日向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求：一、确认张翔与中贯公司自2014年1月2日至2019年3月6日存在劳动关系；二、中贯公司支付张翔违法解除劳动合同赔偿金54263元；三、中贯公司支付张翔2014年2月1日至2014年12月2日期间未订立书面劳动合同二倍工资34900元；四、中贯公司支付张翔佣金6800元。后胶州市劳动人事仲裁委员会作出胶劳人仲案字（2019）第793号裁决书，裁决：一、确认张翔与中贯公司自2018年9月29日起至2019年3月6日止存在劳动关系；二、中贯公司自裁决生效之日起十日内支付张翔赔偿金4400元；三、驳回张翔的其他仲裁请求。该裁决下发后，张翔对此不服起诉至一审法院。 一审法院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、张翔与中贯公司之间劳动关系的存续期间应如何认定；2、中贯公司应否支付张翔赔偿金；3、中贯公司是否应当支付张翔销售提成。 针对争议焦点问题一，一审法院认为，张翔与中贯公司签订了商品房销售代理聘用合同，中贯公司认为该合同为以完成一定任务为期限的劳动合同，因此一审法院采纳合同中约定的合同开始日期2018年9月29日，因张翔与中贯公司均认可双方于2019年3月6日双方解除劳动关系，故一审法院依法确认张翔与中贯公司自2018年9月29日起至2019年3月5日止存在劳动关系。张翔认为其提交的银行交易明细中显示有中贯公司财务负责人张某的账户给张翔转账的记录，开始于2015年2月份，系中贯公司为张翔发放工资的记录，应当从2014年1月份开始存在劳动关系，因中贯公司对此不予认可，且从张某账户支付至张翔账户中的款项看，数额波动较大、支付时间间隔长短不一，并不具有工资发放的持续性、周期性、稳定性的特点，且没有标注为工资，上述款项不符合工资发放的形式，因此，对张翔所主张的自2014年1月2日起与中贯公司存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。 针对争议焦点问题二，一审庭审查明，双方于2019年3月6日解除劳动合同，基于中贯公司对张翔的管理义务，其对解除双方劳动合同的原因及合法性负有举证责任，中贯公司主张双方签订的销售代理聘用合同系以完成一定工作量为内容的劳动合同，当合同约定的工作内容完成后，该劳动合同解除，但中贯公司并未提交证据证明该合同约定的工作内容已经完成，故对中贯公司的抗辩理由，一审法院不予采信，一审法院依法确认中贯公司应当支付张翔违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同的或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定”及第四十七条“劳动报酬按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的劳动报酬……本条所称月工资是至劳动者在解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，张翔虽称其月平均工资为4933元，但并未提交证据予以证明，根据双方签订的聘用合同中约定的每月各项费用为4400元，一审法院认定月工资为4400元，结合张翔与中贯公司自2018年9月29日起至2019年3月5日止存在劳动关系的事实，认定中贯公司应当支付张翔违法解除劳动合同赔偿金4400元（4400元×0.5个月×2）。 针对焦点问题三，张翔称中贯公司欠销售提成6800元，张翔并未提交证据予以证明，一审法院不予支持。 张翔诉讼请求的第四项、第五项在仲裁时并未提出，依据法律规定劳动争议纠纷应当先进行仲裁，对仲裁裁决不服再提起诉讼，因此张翔第四项、第五项诉讼请求本案中不予审理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、张翔与青岛中贯置业有限公司自2018年9月29日至2019年3月5日存在劳动关系；二、青岛中贯置业有限公司于判决生效之日起十日内支付张翔违法解除劳动合同赔偿金4400元；三、驳回张翔的其他诉讼请求及其他仲裁请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛中贯置业有限公司负担。 本院二审期间，张翔提供交通银行手机客户端截图打印件7份，证明中贯公司会计张某向张翔转账记录中摘要处标注“工资”，且第一张截图转账时间为2017年4月20日，故中贯公司与张翔至少自2017年3月起存在劳动关系。7份截图打印件显示：对方账号为62×××99、对方户名为张某、对方开户行交通银行青岛分行，该账户于2017年4月20日向张翔转账4373.00元，摘要标注3月份工资；2017年8月2日向张翔转账4373元，摘要标注5月工资；2017年9月26日向张翔转账5214.94元，摘要标注工资；2018年1月25日向张翔转账21515.8元，摘要标注工资；2018年5月15日向张翔转账13022元，摘要标注1-3月份工资；2018年8月16日，向张翔转账账户12595.2元，摘要标注4-6月份工资；开户行中国工商银行、户名为张某、账号为62×××73的账户于2019年1月14日向张翔转账29459元，摘要标注7至12月工资。 中贯公司提交书面质证意见称，对该7份截图打印件的真实性没有异议，但认为不能证明双方之间存在劳动关系。张翔之前在某商品房销售团队做销售工作，其销售的商品房并非属于某个固定的开发商开发建设的商品房，各开发商都是按其销售的商品房数量支付佣金。2018年9月，该销售团队解散，包括张翔在内的部分团队成员到中贯公司并与公司签订了《商品房销售代理聘用合同》，约定由其销售中贯公司开发的凯旋城小区商品房，并在合同中约定双方不建立劳动关系。该小区商品房销售结束后，双方就合同解除后是否应当给予补偿发生争议，张翔提起劳动仲裁。张翔在与中贯公司签订聘用合同前，销售对象中虽然包含中贯公司开发的商品房，但其并不是专职为中贯公司工作，双方也未建立劳动合同关系。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、中贯公司与张翔建立劳动关系的起始时间应如何认定；2、中贯公司应否支付张翔销售提成6800元。 关于第一个焦点问题。本院认为，张翔二审中提交的银行交易截图打印件显示，中贯公司财务负责人张某于2017年4月20日向张翔转账3月份工资4373元，2017年8月2日向张翔转账5月工资4373元，2017年9月26日向张翔转账工资5214.94元；2018年1月25日向张翔转账工资21515.8元；张某又分别于2018年5月15日、8月16日和2019年1月14日向张翔发放2018年1-3月、4-6月、7-12月工资13022元、12595.2元、29459元。张某作为中贯公司财务人员向张翔发放工资的行为系履行代表中贯公司的职务行为。张翔二审中提交的上述证据与其一审中提交的2017年4月20日之后的银行交易明细能够相互印证，可以证明张翔于2017年3月入职中贯公司。中贯公司主张2018年9月前张翔在销售团队里工作，根据销售额从各开发商包括中贯公司领取佣金，双方于2018年9月28日签订聘用合同时建立劳动关系，但其对自2017年3月起即向张翔发放工资的行为无法作出合理解释，其亦未提交证据对张翔2018年9月之前根据销售额领取佣金等主张予以证明，其应当承担举证不能的不利后果。 对张翔2017年4月20日之前的银行交易明细，来自张某账户的转账记录每笔数额差距较大、支付时间不固定，亦未有任何标注，无法认定系工资；2014年1月2日至2015年2月2日期间张翔标明的工资交易记录中对方的银行账号无法证明系登记在中贯公司或其员工名下，中贯公司对此亦不认可，张翔亦未提交其他证据予以证明，故张翔主张双方劳动关系起始时间为2014年1月2日，证据不足，本院不予支持。中贯公司违法解除劳动合同，应当支付张翔违法解除劳动合同赔偿金17600元（4400元×2个月×2倍）。 关于第二个焦点问题。本院认为，张翔提交的证据不足以证明中贯公司欠其销售提成6800元，故本院对其该项主张不予支持。 综上所述，上诉人张翔的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初7007号民事判决第三项； 二、变更山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初7007号民事判决第一项为：张翔与青岛中贯置业有限公司在2017年3月至2019年3月5日期间存在劳动关系； 三、变更山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初7007号民事判决第二项为：青岛中贯置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付张翔违法解除劳动合同赔偿金17600元； 四、驳回张翔的其他诉讼请求及其他仲裁请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人青岛中贯置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年五月十九日 法官助理 于遨洋 书记员国莹莹