海南省高级人民法院   民事判决书   (2020)琼民终91号     上诉人(原审原告)：吴某，男，汉族，1957年9月10日出生，住广东省廉江市。   委托诉讼代理人;庄志东，广东威戈律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：朱某，男，汉族，1957年5月15日出生，住广东省广州市越秀区。   委托诉讼代理人：霍某，海南三和元律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：林某，女，汉族，1965年10月4日出生，住广东省广州市番禺区。   上诉人吴某与被上诉人朱某、林某合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）琼02民初16号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人吴某及其委托诉讼代理人庄志东，被上诉人朱某及其委托诉讼代理人霍某到庭参加了诉讼。被上诉人林某经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。   吴某上诉请求：1.撤销一审判决；2.裁定吴某与朱某签订的《投资合作协议》对双方具有法律效力；3.将本案发回一审法院重新进行实体审理。事实和理由：1.《投资合作协议》属于有法律约束力的协议。首先，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》不能适用于本案的《投资合作协议》，该司法解释对三种合同作了规定，即“土地使用权出让合同纠纷”、“土地使用权转让合同纠纷”和“合作开发房地产合同纠纷”，《投资合作协议》纠纷显然不属于前二种合同纠纷，也不属于“合作开发房地产合同纠纷”。该解释第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容协议”，本案吴某与朱某、林某作为自然人都没有以土地使用权作为投资，也没有能力做“合作开发房地产”这种大手笔的生意，只不过购买二栋楼改造而已。因此，双方签订的合同性质不属于“合作开发房地产合同”，由此也就不能认为《投资合作协议》违反了该解释第十五条的规定。其次、购买房屋改造及出租出售并不违法，朱某提供涉案二栋楼的购买手续证明：这二栋楼均是具有合法产权证的房地产，均是支付了对价从原产权人手里买过来的，并不是偷来抢来的，并无违法之处；而改造购买来的房屋以及出租出售均是对自己房屋的使用和处置。至于所购房屋能不能办理过户手续，改造房屋没有报建是否能办下产权证，以及改造后出售给别人能否办成过户手续，这一系列问题均是政府行政部门的职能。不管政府职能部门将来处理上述事宜的结果如何，都不影响本案《投资合作协议》的法律效力。因为本案处理的纠纷既不是因以朱某名义购买二栋楼而与原产权人之间的纠纷，也不是朱某出售改造后的房屋与买房人之间的纠纷，而仅仅是二人因合作投资产生的利益的分配纠纷。最后，一审判决故意曲解事实，为其错误判决寻找借口。一审判决认为：“双方通过合资的方式购买土地进行房地产开发，用于对外销售、出租盈利”该认定将购买房地产说成是“购买土地”，不仅与其前面查明的事实不符，而且将本案《投资合作协议》的性质彻底翻转：购买国有土地使用权建房出售属于“合作开发房地产”；而购买房屋，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十二条规定，属于“地随房走”，属于合法的房地产交易行为，并不是房地产开发行为。综上，本案不属于国有土地使用权合同纠纷，故不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。2.本案如按无效合同处理，将会显失公平。一审庭审中法庭告知吴某：法庭认为《投资合作协议》无效，是否变更诉讼请求。若吴某按一审法院的要求变更诉讼请求，仅能主张投资款和利息，无法要求分割售楼款，售楼合同在法律上会认定无效，将来可能退回购房人，故法庭不会对其进行分割。而对于建好的两栋楼由于没有报建、发证，法庭显然也不会对该二栋楼的所有权或使用权进行实物分割。由于购买房屋及出售都是以朱某名义进行的，而且现在二栋楼都在朱某管控下，如果只是退回吴某的投资款和利息，由于政府部门将来拆除这二栋楼的可能性不大，这样导致的结果就是朱某继续对案涉二栋楼进行出租出售，继续获取利益。假如《投资合作协议》无效，则朱某的过错应该大于吴某，因为是其拉吴某来三亚投资，并声称能办好所有手续。在吴某的投资占到近八成的情况下，凭什么吴某只能拿回投资本金和利息，已建成的物业和收益全部归朱某所有。这样的结果将完全无法体现公平及正义。综上，请求二审法院依法支持吴某的上诉请求。   朱某答辩称，一审法院查明事实清楚，吴某和朱某为了开发房地产并将建成的房产出售，签订了涉案开发合同，为了购买土地，双方以朱某的名义在三亚居民区购买了3块土地，并将地上物推平建房，建成后，朱某受吴某委托销售房屋。由于双方签订合同的目的是开发地产出售，在合同履行中购置的土地是国有土地，并且在双方不具备房地产开发资质的情况下，特别是在没有任何报建手续的情况下，进行了房地产建设开发，因此从合同履行的情况来看，双方的合作开发已经明显违反了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，因此涉案合同因违反强制性法律规定无效。吴某依据有效合同向朱某主张权利没有事实和法律依据。在法庭向吴某当庭释明合同无效后，吴某拒绝变更诉讼请求。一审法院作出判决并无不当。二、财产如不能返还，可以进行分割，但在分割之前，双方应在投资结束后进行清算。对于双方投入的利益分配、损失分担，在协商不成的情况下，可以委托第三方进行结算，以便确定投资是否盈利或亏损，但吴某在未投资结算之前，要求朱某支付其投入本金及投资收益违背了双方合作的初衷，其主张在没有任何依据的情况下，故意扩大利息以及违约金的计算。综上，请求二审法院依据查明的事实，依法驳回吴某的上诉请求。   林某未出庭应诉，也未提交答辩意见。   吴某一审诉讼请求：一、朱某立即支付吴某投资款5937428.52元；二、朱某立即支付吴某投资款5937428.52元约定的罚息，按月息四分，从2011年1月1日计算到2018年12月31日。三、判令林某与朱某共同承担对吴某上述款项的支付责任；四、林某、朱某承担本案全部诉讼费用。事实和理由：吴某与朱某于2010年11月25日签订《投资合作协议》，约定双方共同投资海南省三亚市的房地产，购买两栋旧房屋进行改造。对投资两楼的卖出部分，首先返还双方投资成本及利息，剩余的利润各按二分之一分配，利息按月息2分计息，如有挪用，则按月息2分的双倍计息。上述房地产项目建好后，朱某擅自出售了数十套，被吴某发现后，双方签订了《补充协议书》，确认销售房屋所得款额为801万元。现吴某主张依照《投资合作协议》、《补充协议书》的约定，按双方的投资比例，吴某应得的投资款返还数额为5946331元，按月息2分的双倍即月息4分向吴某支付罚息。   一审法院查明：2010年6月9日，朱某与蒲隆泰签订《房屋买卖合同》，由朱某购买蒲隆泰所有的位于三亚市××区房屋，土地房屋权证号为三土房（2003）字第0818号，土地性质为国有划拨地，土地面积为90.39平方米，建筑面积为270.87平方米。土地房屋转让总价为200万元。朱某支付了该笔转让款200万元。2010年6月14日，朱某与吴坤、曾祥珍签订《房屋买卖合同》，由朱某购买吴坤、曾祥珍的位于三亚市××区房屋，土地使用证书号：编（039）号，三亚市河东区港门村居委会1986年1月1日发放该证。土地面积193.5平方米，房屋建筑面积120平方米，土地房屋转让总价为330万元。朱某向吴坤、曾祥珍支付了转让款330万元。2010年10月11日，朱某与童宗坚签订《购房协议书》，由朱某购买童宗坚的位于三亚市××区房产，土地使用证：南编（209）号，三亚市河东区港门村居民委员会1988年12月28日发放该证。房屋总面积为337.5平方米，朱某受让其中的50平方米，转让总价为80万元。签约当日朱某支付了该80万元转让款。2010年11月25日，甲方朱某与乙方吴某签订《投资合作协议》，第一条购房（买）旧房屋改造条款约定：第1房屋，编号三土房（2003）字第0818号，原（蒲隆泰）三亚市河西区建设街社区居委会证明，土地面积90.39平方米。投资金额200万元正（整）。第2房屋，港门村原规划吴坤三亚市河东区港门村居委会二路2号一民房，土地使用证书号：编（039）号，约250平方米。投资金额414万元正（整）。经甲、乙双方6月10日在三亚市港门村再进行协商及承诺如下：1、按双方所投金额的日期双方确认为依据，所投资部分按月计2分利息（工程投资部分，按各方所购材料及图纸计量清单，双方认可为投资依据），双方公开透明商议认可性质进行各投资金额，任何一方不得摞（挪）用。（如单方自行使用合资内资金或摞（挪）用，按摞（挪）用金额按月2分利息双倍利息还给对方）。2、投资改造部分【约400万元正（整）】，购地及改造总投资约一千万元整，双方需抱住真实、诚信努力准备资金，尽快把两楼建好，进行出售。楼房出售过程中，单价经双方商议价钱，进行出售，任何一方不得进行私售，所售楼资金，必须归回双方共同认可的帐号保存。任何一方不得使用。如果有使用按第1点处理。3、本两楼在出售过程中，如有剩余部分，不论有产权部分或没产权部分，均属双方共有物业，任何单方不得出租，如出租，需双方共同商议，确定后才能进行。出租所得租金归双方共同所有。双方投资两楼卖出部分，首先返还双方投资成本及利息，剩余的利润各二分之一分配。合同签订后，双方进行了投资建设。在上述购买的立新巷土地上建有楼房一栋，共有7层，每层两间房屋，该栋楼房一直由朱某管理并对外出租。在港门村的土地上建有粤鑫楼一栋，共有8层，房屋总计63间，该栋楼亦由朱某管理。朱某陆续将粤鑫楼中的43间房屋对外出售，剩余房屋用于出租。2018年4月21日，甲方朱某与乙方吴某签订《补充协议书》约定，现因2号楼（港门村二路2号房屋）有经济纠纷，甲方自愿将一号楼编号为字0818号房屋所有报建及产权手续，交予乙方保管。如一号楼遇国家征收需办理相关手续，或一号楼、二号楼剩余部分的招租及销售行为，均必须经乙方书面同意并签字确认后方可有效。截止2018年4月21日，原2010年11月25日甲乙双方签订的投资合作协议完全按协议条款执行。因甲方违反了投资合作协议中私自出售合作房产的约定，且收益款项未按要求保存在双方共同认可的账户中，甲方自愿承担投资合作协议约定的违约责任（具体执行按投资合作协议第一条1、2款约定），双方协商后约定：从2018年4月22日起至2018年5月22日，甲方全额支付给乙方相应的违约款项。如逾期未全额支付，甲方同意将本人及夫妻共同拥有的房产、物业等抵押给乙方，直至款项全部支付为止。甲方私自出售的房产单价未经乙方确认，如因此造成纠纷或其他问题，由甲方自行承担，与乙方无关。2018年，朱某签名确认一份《海南三亚投资对数表》，表中载明：根据朱某签名确认的海南××村粤鑫楼C房屋售卖表显示，房屋总建筑面积为2018㎡，自2010年11月25日签订合同起，朱某私自出售房屋共1335㎡，剩余面积683㎡。按照均价6000元计算，合计人民币8010000元。同时朱某在该表上备注：朱某已售面积以实结数为准，现以1335㎡每平方6000元结算，在2018年4月22日前提供表数。在该表中，以801万元为本金，按月息2%计算利息，按月息4%的标准计算违约金，自2011年1月1日起至2018年5月15日止，朱某应承担的违约责任金额（本金+利息+违约金）合计51023700元。朱某认为双方未进行清算，对该表不予认可，并认为合同无效，该表也应当无效。2011年，朱某与吴某双方签名确认一份《吴某付给朱某三亚投资项目转账单》，该明细单中载明自2010年6月13日至2011年1月23日，吴某所付投资款总计11059311.38元。但朱某同时在该单中备注：2010年8月20日“山东一建”付给“电白建筑”的30万元以及2010年9月20日吴某付给张祥宗的100万元没有确认。朱某主张其返还给吴某部分款项，吴某的投资款实际只有613.47万元。现吴某以朱某违反双方的协议约定为由，要求朱某返还801万元售房款中的5937428.52元并承担违约责任。另查，朱某、林某原系夫妻关系，2018年5月29日双方离婚。案涉土地朱某、吴某均未取得合法的权属证书。在土地上建造的楼房也未办理报建手续。朱某、吴某均未取得房地产开发经营资质。   一审法院认为，本案争议的焦点为：双方签订的《投资合作协议》及补充协议是否合法有效。从朱某与吴某签订的《投资合作协议》内容来看，双方通过合资的方式购买土地进行房地产开发，用于对外销售、出租盈利。且已实际向社会上不特定对象销售建造的房屋43套，剩余房屋大多用于出租，故朱某与吴某的投资合作行为属于合资合作开发房地产行为。本案性质为合资、合作开发房地产合同纠纷。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”至本案起诉前，朱某、吴某双方均未取得房地产开发经营资质，也未合作成立有房地产开发经营资质的企业，根据上述司法解释的规定，双方签订的《投资合作协议》及补充协议无效。现吴某主张《投资合作协议》及补充协议有效，要求朱某履行合同义务并承担违约责任，与该院认定的合同效力不一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，该院向吴某释明是否变更诉讼请求，吴某表示不变更。因双方之间的《投资合作协议》及补充协议无效，合同无法继续履行，吴某诉求朱某履行合同义务并承担违约责任，没有法律依据，其诉求应不予支持。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、三十五条规定，判决如下：驳回吴某的诉讼请求。吴某预交的案件受理费177376元，由吴某负担。   本院二审期间，双方均没有提交新证据。   二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，依据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：《投资合作协议》及其补充协议的性质和效力问题。   《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”本案中，从朱某和吴某在《投资合作协议》中的意思表示来看，该合同约定：双方共同出资购买多处房产，在该房产对应的土地上进行施工改建房屋，并对外出售，共同分享出售房屋利润，上述内容明显属于合资、合作开发房地产的约定。从双方的实际履行情况来看，双方在合资购买土地后，在购买的××巷，在××村，用于对外销售、出租盈利，且已实际向社会上不特定对象销售房屋43套。可见，双方履行合同的行为也与合资、合作开发房地产合同的权利义务相符。综上，涉案《投资合作协议》的性质属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的合作开发房地产合同，吴某上诉主张《投资合作协议》并非合作开发房地产合同没有事实和法律依据，本院不予支持。   《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”本条是关于合作开发房地产合同中房地产开发经营资格与合同效力的强制性规定。开发房地产向社会不特定公众销售，关系到国计民生和社会公共安全，因此，对合作开发房地产中一方的经营资格进行限制，反映了国家公权力对房地产业健康发展的必要控制和合理干预。根据本条规定，在合作开发房地产合同中，至少应有一方具备房地产开发经营资格，这是决定合作开发房地产合同是否有效的必要条件。本案中，签订《投资合作协议》的双方均为自然人，且均不具备房地产开发经营资质，故一审法院认定涉案《投资合作协议》及其补充协议无效，适用法律正确。   在一审法院向吴某释明后，吴某仍不变更诉讼请求，故对其基于合同有效前提下提出的上诉请求，本院二审不予支持。至于吴某上诉主张涉案合同无效，本案将显失公平的事由。本院认为，合同无效导致合同相对方无法依据合同约定分配利润，系当事人规避法律义务，应当承担的经营风险；至于合同无效后，请求返还投资款及赔偿损失的权益，吴某可以另行救济。   综上，吴某的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费177376元，由吴某负担。   本判决为终审判决。   审判长 钱志勇   审判员 邢 君   审判员 詹润红     二○二○年五月二十七日   法官助理 黄 丽   书记员 麦 琳   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。