河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4395号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州中建建筑安装工程有限公司，住所地郑州市金水区顺河路18号，统一社会信用代码：91410105716745294W。法定代表人：赵新河，该公司董事长。委托诉讼代理人：**，河南北政律师事务所律师。委托诉讼代理人：余雪龙，河南北政律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南京泽网络科技有限公司，住所地郑州市金水区天伦路13号附1号3001室，统一社会信用代码：91410105058794640N。法定代表人：康丙炎，该公司总经理。委托诉讼代理人：李相周，河南仟方律师事务所律师。委托诉讼代理人：**亚，河南仟方律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郑州市林业科技示范中心（原郑州市苗木场），住所地郑州市金水区花园北路79号，统一社会信用代码：12410100416048016X。法定代表人：蒋新建，该中心主任。委托诉讼代理人：张晓磊，男，该中心员工。上诉人郑州中建建筑安装工程有限公司（以下简称“中建公司”）与上诉人河南京泽网络科技有限公司（以下简称“京泽公司”），以及被上诉人郑州市林业科技示范中心（以下简称“林业科技中心”）建设工程合同纠纷一案，中建公司、京泽公司均不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初24210号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项；2、改判京泽公司、林业科技中心向中建公司支付工程款4561724.52元及利息（利息以4561724.52元为基数，从2015年1月1日计算至该工程款实际清偿之日止，其中2015年1月1日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、改判京泽公司、林业科技中心向中建公司返还保证金20万元；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定中建公司、京泽公司对于案涉工程消防验收不合格均有责任，并以中建公司未取得消防验收合格证为由，驳回中建公司的诉讼请求，认定事实明显错误，判决结果显著不公。一、中建公司依约履行了合同义务，案涉工程未经消防机构验收合格系京泽公司及林业科技中心自身原因造成，不应归责于中建公司。首先，责任认定的前提与基础，是准确界定双方的权利义务。案涉施工合同虽约定中建公司负责办理并取得合格的消防验收意见书，但依据《建设工程消防监督管理规定》，向消防机构申请消防验收的法定主体为建设单位（发包方），而非施工单位，只有建设单位才能主导消防工程的建设及验收，在影响消防验收的诸多因素中，施工单位能够负责的仅限于工程质量，其他由建设单位主导的因素非施工单位所能控制。若案涉工程不存在质量问题，则不能将消防验收不合格的后果归责于中建公司。本案中，中建公司、京泽公司、监理单位及装修单位于2014年11月9日共同签署了《消防设施交接单》及《水电设施交接单》，中建公司负责施工的所有工程均于当日竣工验收，并交付建设单位使用至今。上述交接单记载的工程内容与案涉《建筑消防及水电安装工程承包合同》约定的承包范围一致，交接单显示设备情况均为“完好、齐备”，运营情况均为“正常”，故中建公司负责施工的工程质量合格。在工程质量合格且中建公司未怠于申请报验的情况下，虽未取得消防机构验收合格意见书，亦应认定中建公司依约履行了合同义务。其次，由于案涉工程规划许可证显示的建设单位为郑州市苗木场（即现林业科技中心，下同），故案涉消防手续均需以郑州市苗木场名义报送验收。2014年10月30日，郑州市公安局消防支队向郑州苗木场出具的《建设工程消防验收意见书》明确，工程消防验收不合格的首要问题在于规划许可证描述面积与审核面积不符，这显然是建设单位的责任；该意见书描述的其他七项问题，事实上也是京泽公司及林业科技中心原因造成。施工过程中，京泽公司及林业科技中心引入郑州古玩城作为新晋投资人直接参与项目建设，为迎合新晋投资人的需求，京泽公司多次改变消防机构审核通过的消防设计，并事实上改变了工程规划用途，是此次报验未能通过的根本原因。此外，案涉施工合同约定，办理消防验收的节点应在消防、水电工程竣工验收完毕后；而此次报验时，案涉工程尚未竣工验收。建设单位及监理单位考虑到设计变更会影响后续消防验收，但仍在监理会议上指示必须满足古玩城的改造要求，并提出先行进行消防验收的应对方案，故在消防系统尚未调试完毕、工程尚未竣工验收，且其他施工对部分验收项目造成的破坏尚未修复及整改的情况下，即急于报消防机构验收，亦是导致此次报验未能通过的重要原因。故该《建设工程消防验收意见书》描述的消防系统未调试完毕、消防设施未敷设到位等问题，显然也不能归责于中建公司；更何况，嗣后案涉消防工程完成了调试及竣工工序，工程质量经建设、监理单位验收合格，设备运营状况正常，并完成了网上消防备案手续，上述事实进一步印证未能取得消防验收合格证的责任不在中建公司。第三，消防工程竣工且验收合格后，郑州市苗木场又于2015年7月4日向消防机构报送复验申请，复验申请记载，前述《建设工程消防验收意见书》指出的问题均已整改完毕，再次印证案涉工程消防验收不合格不能归责于中建公司。由于当时建设单位已将原规划为汽车展销中心的项目工程用于古玩城花园茶城的经营，规划用途发生了根本性改变，但建设单位未依法重新向消防机构申请消防设计审核，导致案涉工程无法取得消防合格证书，其责任全在于京泽公司及林业科技中心。综上，原审判决仅以2014年10月30日《建设工程消防验收意见书》记载的问题，即认定中建公司与京泽公司对于案涉工程消防验收不合格均有责任，却未查明此次报验的背景及验收不合格的原因，也未结合嗣后案涉工程竣工验收合格、但因实际用途有悖于规划许可导致无法通过消防机构验收的事实，更未准确界定中建公司在案涉施工合同项下的权利义务，导致认定事实根本错误。二、京泽公司及林业科技中心应依法向中建公司支付工程款及利息，并返还工程保证金。《建筑消防及水电安装工程承包合同》虽约定，中建公司办理并取得合格的消防验收意见书后，建设单位支付后续工程款，但基于上述，主导工程建设及消防验收的是建设单位，中建公司仅对施工质量负责，在工程质量验收合格且移交使用的情况下，不能将无法取得消防机构验收合格证书的后果归责于中建公司，京泽公司及林业科技中心对此应负全部责任。中建公司投入的建筑材料及人工已全部物化在案涉工程中，并由京泽公司及林业科技中心使用、受益，原审判决以未取得消防验收合格证为由，不予支持中建公司的主张，不仅错误界定了双方权利、义务及责任边界，也有悖于公平原则。京泽公司辩称：1、案涉《建筑消防及水电安装工程承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同，合同约定对合同双方均具有法律约束力。2、案涉工程承包范围分为三部分，①工程量的完成；②负责办理消防审核设计及消防验收；③人员培训及保修。但中建公司就第一项的工程量至今仍未全部完成，就第二、第三项至今仍未完成，已构成违约。3、根据《消防监督检查规定》第8条及《建设工程消防监督管理规定》第13条、14条之规定：针对建筑面积大于20000平方米的体育场馆、会堂、公共展览馆、博物馆、展厅应当采用设计审核、消防验收、使用检查及监督，先后三道程序，方可属于消防工程验收合格。而案涉工程消防验收建筑面积为67383.16平方米，案涉项目的用途为汽车展厅，因此，根据上述规定，案涉项目因至今未通过消防验收，更未通过使用前的消防检查及监督，因此，属于不合格工程。4、因案涉工程属于不合格工程，根据建设工程司法解释一第三条、第十六条之规定，应驳回中建公司的一审诉讼请求，因此，一审判决查明上述事实后，驳回中建公司的一审诉讼请求是正确的。5、因中建公司未按照合同约定完成消防、水电安装工程任务，案涉工程至今仍未验收合格，其已经构成严重违约。根据案涉合同之约定，中建公司应当承担相应违约责任，因此，一审判决驳回京泽公司的一审反诉请求，不能成立。京泽公司上诉请求：1、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初24210号民事判决第二项，依法改判中建公司支付京泽公司逾期办理消防验收违约金及工期延误违约金共计5450000元；2、本案二审诉讼费用由中建公司承担。事实和理由：一审判决对京泽公司主张的逾期办理消防验收违约金和工期延误违约金未予认定，不予处理没有法律依据。一、京泽公司主张逾期办理消防验收违约金及工期延误违约金有合同依据和事实依据。京泽公司与中建公司在《建筑消防及水电安装工程承包合同》中明确约定，中建公司承包郑花路国际汽车城汽车展销中心的水电、消防工程施工图纸范围内的所有内容，工程质量标准为合格并通过公安消防部门的验收。同时双方约定，中建公司应在进场之日起120日历天内完成约定的全部工作，工程竣工验收前取得消防验收合格意见书的时间也计算在工期之内，申请消防验收的时间限定在25个日历天；如中建公司延误工期或消防验收的时间超过约定的期限，延误一日均应承担5000元的违约金。中建公司于2013年8月13日开始施工，本应在2013年12月9日施工完毕并取得消防验收合格证。但直至今日，消防工程本身仍没有进行竣工验收，中建公司也未取得消防验收合格证。依据合同约定，中建公司应当支付京泽公司逾期办理消防验收违约金及工期延误违约金。另外，双方从未对工期顺延协商约定，双方交接消防设施设备时，京泽公司也没有认可工期顺延。二、中建公司施工的消防工程未通过消防验收给京泽公司造成巨大损失，中建公司理应支付违约金。本案涉及的建筑物在2015年7月1日开业使用，但因中建公司施工的消防工程未通过消防验收，至今都不合格，消防部门多次对京泽公司处罚，建筑物对外招商、出租也受到严重影响，京泽公司遭受的损失是巨大的。违约金的作用是为弥补守约方的损失，京泽公司主张的违约金没有超出京泽公司的损失。综上，一审法院对京泽公司主张的逾期办理消防验收违约金及工期延误违约金未予认定没有法律依据，请求依法改判。中建公司辩称：应依法驳回京泽公司全部上诉请求。一、京泽公司向中建公司主张逾期办理消防验收的违约责任，缺乏事实及法律依据。中建公司依约履行了施工义务，施工质量合格，案涉工程未通过消防验收，并非中建公司的责任，而是建设单位自身原因造成，具体包括：建设单位增加建设工程及建设面积，虽取得规划许可，但未依法重新申请消防设计审核，导致规划许可证载面积与设计审核面积不符；建设单位违反规划，擅自加建，并改变工程主体结构，从根本上违反了消防设计审核意见书的要求；对于不在中建公司施工范围内的建筑防火工程，建设单位也未按消防设计审核意见书的要求建设施工。上述导致消防验收无法通过的因素均非中建公司所能控制，不利后果系建设单位造成，京泽公司无权要求中建公司承担违约责任。二、京泽公司向中建公司主张逾期施工的违约责任，也缺乏事实及法律依据。首先，案涉施工合同约定，若因甲方（京泽公司）或其他施工单位原因造成中建公司无法或推迟验收，工期顺延。在案监理会议纪要及工作联系函等证据记载，因建设单位及其他施工单位原因，多次影响中建公司的施工进度；此外，案涉工程施工过程中，存在大量设计变更，显著增加了工程量，从而导致工期顺延。因此，京泽公司主张中建公司逾期完工，缺乏事实依据。其次，无论施工过程中的监理会议纪要还是工作联系单，均未显示中建公司存在工期延误的情况；双方于2014年11月19日，办理工程竣工验收及交接，建设单位也未提出中建公司存在逾期完工的情形。由此亦可佐证工期顺延的事实。再次，仅就京泽公司主张的逾期时点而言：案涉工程于2014年11月19日竣工验收并完成交接，而京泽公司却将截止日计算至2015年6月30日，明显背离事实。三、退一步讲，暂且不提中建公司不存在违约的情形，仅从京泽公司反诉请求本身考量，其两项反诉请求的计算时段明显重复，违约金标准也明显过高。京泽公司主张工期延误的时段为2013年12月10日至2015年6月30日；未办理消防验收的时段亦从2013年12月10日开始计算，显然存在重复计算。理由如下：根据案涉施工合同及消防验收规范，工程竣工验收后才能办理消防验收，合同还约定办理消防验收的时间为25个日历天，故办理消防验收的期限也应从工程竣工验收后起算，京泽公司从2013年12月10日起算办理消防验收的时间明显错误；假设京泽公司认为办理消防验收的期限也应计入工期，则其就2013年12月10日至2015年6月30日共568天内，既主张逾期完工的违约责任，又主张逾期办理消防验收的违约责任更是明显错误。林业科技中心针对中建公司的上诉及京泽公司的上诉一并辩称：我中心与上述两家公司没有任何合同关系，也从未参与过两家公司的项目建设管理工作，所以我中心认为在两家公司的合同纠纷中我中心不应承担任何责任。中建公司向一审法院起诉请求：1、两被告向原告支付应付的工程余款、工程变更价款计4561724.52元，退还原告保证金计200000元；两被告支付自2015年1月1日被告实际使用之日至2017年11月24日起诉之日止的逾期支付利息823725元（计息计算基数4561724.52元按照银行同期贷款利率计算），以上共计5585449.52元；两被告向原告支付自2017年11月25日至判决确定偿还之日止的逾期利息；2、由两被告承担本案的诉讼费用。京泽公司向一审法院提起反诉请求：1、中建公司支付京泽公司逾期办理工程消防验收违约金4030000元（暂计算至2018年5月9日，以后违约金继续计算至中建公司办理消防验收并取得消防验收合格意见书之日止）；2、中建公司支付京泽公司工期延误违约金1420000元；以上两项共计5450000元；3、反诉费由中建公司承担。一审法院认定事实：一、2006年12月16日，郑州市苗木场（甲方）与河南星锐国际车业有限公司（乙方）签订《房屋建设租赁合同》，主要约定：郑州市苗木场拟定在郑花路××、××以北，把所拥有使用权的林业苗圃地建设“郑花汽车展览中心”项目。经甲乙双方协商，采用乙方投资建设，以建获租的经营方式，确保建筑物所有权归甲方的原则。该项目及配套建筑由甲乙双方共同报建，建成后的建筑物产权归甲方。投资回收后，乙方取得租赁权。因建设需要的各种证照，除现已取得的证照及批准手续外，乙方应以甲方的名义直接办理，确保工程建设的合法性。租赁期限内，乙方对投资建设并承租的建筑物有转租权，转租的期限不得超过本合同约定的租赁期限。二、2013年8月1日，原告中建公司（承包人、乙方）与河南京泽实业有限公司（发包人、甲方）签订《建筑消防及水电安装工程合同》，主要约定：工程名称为郑花路国际汽车城汽车展销中心，总建筑面积67383.16平方米，其中地下面积7577.72平方米，本项目地上三层，地下一层；承包范围：郑花路国际汽车城汽车展销中心水电、消防工程施工图纸范围内的所有内容，包括不限于火灾自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓灭火系统、机械防排烟通风系统、防火卷帘系统、应急照明系统、挡烟垂壁系统、电气照明系统、避雷系统、给水、排水系统、雨水系统、电缆、配电柜（箱）施工安装调试（含联动调试）验收且通过消防部门的正式验收合格允许使用、人员技术培训、保修，具体的工程量以双方签署的施工图纸为准，与施工图纸不符且甲方及监理认可的工程量才视为工程量变更；合同工期：开工日期以书面通知进场日期为准；竣工日期从乙方进场之日起算，随土建进度，乙方应在120日历天内完成合同约定的全部工作；工程竣工验收前取得消防验收合格意见书的时间也计算在乙方工期之内，申请消防验收的时间限定为25个日历天，承包方应在合同工期内完成所承担的施工任务，若因甲方或其他施工单位原因造成乙方无法或推迟验收（以甲方签证为准），甲方顺延相应工期。除此之外，乙方延误工期的，延误一日承担5000元的违约金，延误超过10日的，甲方有权解除本合同，另行组织施工队伍继续完成施工任务，并追究乙方的违约责任；消防验收的时间超过约定的期限，乙方承担本条前款同样的违约责任。本工程质量标准：合格工程并通过公安消防部门的验收。工程承包合同总价1421万元；工程决算：本工程决算价=固定合同价±设计变更、签证价;工程进度款付款办法：1、乙方累计完成经甲方、监理确认的工程进度款600万元后甲方支付600万元的60%；2、在满足第1条约定后，乙方每月25日之前报当月已完合格工程进度款，经监理、甲方审核确认后支付当月完成应付进度款的70%；3、消防、水电工程竣工验收完毕，乙方负责办理并取得合格的消防验收意见书后，按甲方要求提供完善的竣工资料，双方确认无误后，支付到本合同总价款的85%；4、工程决算应在竣工验收后30日内完成，支付至甲乙双方确认的决算价款的95%，剩余5%为质量保证金，质保期满无息支付给乙方；如果工程竣工验收后30日内未结算完，甲方应先按合同额支付乙方工程款到合同额的95%，剩余5%为质量保证金，质保期满无息支付;合同签订后三个工作日内，乙方向甲方提交合同履约保证金保函200000元人民币，其中质量保证金100000元，工期保证金100000元，本项目交工验收取得消防合格证后30日内合同履约保证金甲方扣除违约金后无息退还。合同签订后，原告向被告京泽公司交纳保证金200000元。三、原告对涉案工程进行施工。2014年10月17日，郑州市苗木场向郑州市公安消防支队申报涉案工程的消防验收。郑州市公安消防支队经审查相关申报资料及现场检查验收，于2014年10月30日出具郑公消验字第（2014）第0849号《建设工程消防验收意见书》，综合评定该工程消防验收不合格，认为主要存在以下问题：1、规划许可证描述面积与审核面积不符。2、资料中未提供高压供电合同。缺少消防水带、水枪、室外消火栓，室内消火栓、卡口、水泵接合器、喷淋头、压力开关、水流指示器等相关资料。消防水泵验检验报告型号与现场比对型号不一致，防火门证书和检验报告不一致，提供的丙级防火门证书到期。3、消防报警系统、水系统、防排烟系统均未调试完毕，现场均无法正常测试；部分区域消防设施未敷设到位；室外地下消火栓标识不明显，水泵接合器未设置标识，水泵未安装泄压装置。4、现场疏散部分区域的距离超过37.5米，需重新核算疏散距离。5、轻质防火墙在施工中被破坏，需使用耐火极限不低于3小时材料封堵。6、电影院部分厅室电影座椅影响安全出口疏散，现场防火分区不完整，疏散宽度需设计单位根据现场核算。7、防火涂料、防火涂料涂层厚度未提供符合要求的检验报告；轻质3小时耐火极限的防火墙检验报告与现场材质无法比对。8、电线穿越楼板及防火分区处未进行封堵。四、在合同履行过程中，原告（乙方）与河南京泽实业有限公司（甲方）签订协议一份，双方约定：消防工程消火栓系统中消防箱中配备的水带、水枪、干粉灭火器等属于乙方合同承包内容，且含在合同价中，但乙方未施工此内容。经双方协商，甲方自行解决，此部分造价为130000元，乙方同意甲方在支付工程款时将此费用从乙方剩余工程款中扣除。五、原告提交的消防设施交接单显示：建设单位为河南京泽实业有限公司，施工单位为原告，交接时间为2014年11月19日，系统为室内消防栓系统、自动喷淋系统、火灾自动报警系统、防排烟系统、防火卷帘系统、固定挡烟垂壁系统、应急照明及疏散指示系统、气体灭火系统、室外消火栓系统、室内消火栓箱、消防控制室、水泵房、屋面水箱间，运行情况为正常，设备情况为设备完好、齐备，由原告、河南京泽实业有限公司及监理单位、装修单位签字盖章。六、2014年12月16日，涉案工程在网上进行了工程竣工验收消防备案。七、2015年7月2日，郑州市苗木场出具授权委托书一份，载明：委托张春生为在郑州市××支队××郑××路汽车展销中心消防工程复验的委托代理人。2015年7月4日，郑州市苗木场向郑州市公安消防支队提交《郑花路汽车展销中心消防工程复验申请》一份，但未取得消防验收合格证。八、2018年5月14日，河南星锐国际车主有限公司出具情况说明一份，载明：我单位河南星锐国际车业有限公司于2006年12月16日承租郑州苗木场位于郑州市××、××北178亩土地。我单位于2013年4月将该土地无偿转租给河南京泽实业有限公司，用于开发郑花路汽车展销中心项目，该项目建成后，使用、经营、收益由河南京泽实业有限公司承担。九、郑州市苗木场现变更为郑州市林业科技示范中心。2018年11月20日，河南京泽实业有限公司名称变更为河南京泽网络科技有限公司。十、原告在庭审中称，2014年11月19日工程施工完毕交付使用。合同内工程款为13851035.86元，合同外工程款为552548.63元，被告京泽公司已支付工程款10200840元，剩余工程款为4202744.49元。十一、被告京泽公司在庭审中称，水电、消防主要设施交接时间为2014年11月19日，2015年7月1日投入使用。工程款分合同内和合同外，合同内的工程款总数额为13851035.86元，减去双方协议扣减的130000元，合同内总工程款为13721035.86元；合同外分车库和外网两个工程，原告主张的数额是没有优惠的数额，我公司应按照双方协议优惠的数额计算，合同外的总额为414411.48元，其已支付工程款10200840元，剩余工程款为3934607.34元。一审法院认为：建设工程的消防设计、施工必须符合国家工程建设消防技术标准。建设、设计、施工、工程监理等单位依法对建设工程的消防设计、施工质量负责。原告与被告京泽公司签订的《建筑消防及水电安装工程合同》，是当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。合同约定原告在交付工程时应取得消防验收合格证，2014年10月30日郑州市公安消防支队出具的郑公消验字第（2014）第0849号《建设工程消防验收意见书》，综合评定涉案工程消防验收不合格，后原告仅在网上进行了工程竣工验收消防备案，根据《建设工程消防监督管理规定》第十四条之规定，单体建筑面积大于四万平方米或者建筑高度超过五十米的公共建筑，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收，涉案工程总建筑面积67383.16平方米，工程竣工验收消防备案不符合消防验收的要求，故一审法院认为原告在交付工程时未取得消防验收合格证。原、被告双方均认可被告京泽公司已支付工程款10200840元，一审法院予以采信。合同约定消防、水电工程竣工验收完毕，原告负责办理并取得合格的消防验收意见书后，按被告京泽公司要求提供完善的竣工资料，双方确认无误后，支付到本合同总价款的85%，原告未取得消防验收合格证，被告京泽公司支付的工程款已超出合同约定的工程款的70%，故原告要求被告支付应付的工程余款、工程变更价款451724.52元，依据不足，一审法院不予支持。因涉案工程未验收合格，原告与被告京泽公司的合同义务未履行完毕，故原告要求被告退还保证金200000元，一审法院不予支持。根据郑公消验字第（2014）第0849号《建设工程消防验收意见书》，涉案工程消防验收不合格，原告与被告京泽公司双方均有责任，双方应互相配合，积极进行整改，故被告京泽公司要求原告支付逾期办理工程消防验收违约金4030000元，一审法院暂不予处理。被告京泽公司要求原告支付工期延误违约金1420000元，一审法院暂不予处理。原告与被告京泽公司可在涉案工程消防验收合格后再主张权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国消防法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告郑州中建建筑安装工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告河南京泽网络科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费50898元，由原告郑州中建建筑安装工程有限公司负担。反诉费24975元，由被告河南京泽网络科技有限公司负担。本院二审期间，中建公司提交：1、案涉工程施工图首页部分照片的打印件，拟证明建设单位提供的施工图纸显示，总建筑面积为67383.16平方米，与消防设计审核内容不符，建设单位应当重新申请消防设计审核而未申请，导致案涉工程无法通过消防验收。2、郑公消验字【2015】第0403号建设工程消防验收意见书一份，拟证明：2104年10月30日，案涉工程的消防验收因建设单位原因未能通过，中建公司又于2015年7月29日，以郑州苗木场的名义向消防机构申请复验，消防机构再次组织验收，中建公司履行了申请办理消防验收的义务。2、该意见书载明，案涉工程未按照郑公消验字【2014】第0849号《建设工程消防验收意见书》全部整改，而【2014】第0849号消防意见书涉及的与中建公司相关的消防设施问题（即意见书第2、3项中的部分问题），已于2014年11月9日全部整改完毕（京泽公司、监理单位签署消防设施交接单，确认设备完好、齐备，运营正常；郑州苗木场在2015年7月4日出具复验申请中也确认涉及的消防设施问题已全部整改完毕），故该意见书所述的未整改事项，均与中建公司无关。3、该意见书进一步明确，案涉工程消防验收复验不合格的原因是“该单位高度、在面积、使用性质等现场情况均与设计不符，需变更设计后进行申报”，上述问题均系建设单位原因造成，非中建公司所能控制，且建设单位也未依法办理消防设计变更，故消防验收无法通过的责任在于建设单位。3、监理工程师回复单一份，拟证明中建公司始终履行申请办理消防验收的义务，但因建设单位及其他分项工程的施工进度延误，导致在2014年9月24日之前都不具备办理消防验收的条件，上述事实经监理工程师签认，进一步证明案涉消防工程工期应依约顺延。京泽公司主张逾期施工及逾期办理消防验收的违约责任，缺乏事实依据。京泽公司针对中建公司提交的上述证据发表意见称：1、对证据1的真实性没有异议，对于证明目的有异议。第一，该图纸的来源是中建公司代为设计。第二、根据原一审中提交的二份建设工程规划许可证可知，其中，汽车展销中心规划许可证的面积是52025平方米，汽配办公楼的面积是16352平方米，合计为68377平方米；京泽公司分包给中建公司的消防、水电安装工程是一部分为汽车销售中心规划的建筑面积52025平方米，这是其中的第一项；分包给中建公司第二项的水电消防工程的面积是连廊工程，该工程的面积为15358.16平方，合计为67383.16平方米，即案涉合同约定的建筑面积；第三、案涉工程承包合同签订后，由中建公司负责办理相应的消防设计、竣工验收及使用前的检查手续，中建公司主张目的不能成立。第四、根据2014年10月30日公安机关消防机构出具的消防工程验收意见书可以看到，中建公司完成的消防水电安装工程项目，不仅建筑面积与审核的面积不符，而且也没有按照合同的约定完成相应的工程量及安装，也没有提供高压供电合同，消防报警系统、水系统、防排烟系统均未调试完毕，现场无法正常测试，部分消防设施未到位如室外地下消防系统、水泵接合器，足以证明了以上种种验收不合格的事实，是中建公司未按照合同约定完成施工任务而导致。第五、合同约定的67383.16平方米分为两部分，一部分是汽车展销中心的52025平方米，一部分是连廊工程的15358.16平方米。合同签订之后中建公司未按照合同约定向公安消防部门提交设计审核图纸施工，导致工程竣工验收面积不符，过错是中建公司造成的。2、对证据2真实性没有异议。对证明目的有异议。第一、该证据进一步证明了案涉工程消防不符合合同约定的合格标准，且在该证据当中明确提出了仍没有按照郑公消验字【2014】第0849号建设工程消防验收意见书进行整改。而根据0849验收意见书，不仅中建公司施工的消防工程存在质量问题以及安装的消防设施存在质量问题、施工不符合消防的强制性规定标准，另外中建公司未按照消防法及建设工程消防监督管理条例管理规定，对案涉项目进行消防设计审核，导致案涉工程竣工后不能顺利通过消防验收；第二、中建公司承建案涉项目约定的建筑面积为67383.16平方米。该工程分为两个单体，其中一个单体面积为52025平方米，另外一个单体建筑面积为15358.16平方米。以上合计即是案涉合同约定的67383.16平方米。申报消防设计审核、消防设计验收及备案均属于中建公司的承包范围。中建公司承接案涉工程后，没有及时向当地的消防管理部门申请消防设计审核，导致案涉工程不能顺利通过验收；第三、因中建公司未及时对另外一个单体15358.16平方米申报消防设计审核，于工程临近竣工验收才向公安消防部门申报消防设计审核，导致消防设计审核的面积与消防验收的面积不一致，原因在于中建公司；第四、该证据也进一步证明了中建公司未按照案涉合同的约定履行承包范围内的工作义务，进一步证明了中建公司的违约行为，因此中建公司请求支付竣工验收合格后的85%的工程款不应当得到支持。针对第二组证据，真实性有异议，不能证明中建公司的主张目的。第一，该证据系中建公司单方制作，所加盖的印章为中建公司的项目资料专用章，并不是监理公司的相应的印章。第二，监理工程师栏目中签字的人员无法确认是本人所签，也未加盖监理公司印章。第三，退一步讲，就算签字人员系监理公司工作人员，也不能代表监理公司的意见。第四，从该证据内容可以看到，该证据系中建公司自行起草的。本案当中也明确体现了是中建公司起草的监理工程师回复单。第五，该内容因中建公司单方起草，未经过监理方及建设方确认。该证据内容与其他证据相互印证，真实性明显存在水分，不能证明中建公司的主张目的。林业科技中心对中建公司提交的上述证据不发表意见。京泽公司二审中提交以下证据：第一组：1、2014年8月25日编号为20140825《函》；2、京泽公司文件收发记录登记表。拟证明：1、关于案涉工程的消防设计审核、消防资料及消防验收等手续问题，京泽公司多次督促中建公司按约完成，但中建公司多次承诺后却不予兑现。2、京泽公司再次要求中建公司于2014年8月21日前将消防设计审核、消防资料及消防验收资料等资料上报齐全、达到验收条件并顺利通过验收。3、案涉工程的消防设计、备案、验收合格均属于中建公司应履行的承包范围，但中建公司屡次违约，由此造成的损失应由中建公司承担。第二组证据：2014年12月17日建设工程消防设计备案受理凭证。拟证明：1、结合一审提交的案涉合同，案涉工程的消防设计审核、消防资料、消防验收直至合格均属于中建公司的承包范围，中建公司应按照合同约定全面履行合同义务。2、在案涉合同实际履行过程中，中建公司以林业科技中心名义向郑州市公安消防支队在网上申请案涉工程的消防设计备案，足以说明了消防设计审核属于中建公司的承包范围。3、案涉工程系建筑面积为67383.16平方米的展销中心，属于《建设工程消防监督管理规定》第13条规定的须履行消防设计审核、竣工后消防验收的项目范围，不属于《建设工程消防监督管理规定》第24条规定的网站进行消防设计审核、竣工验收备案的项目范围。因此，中建公司通过消防部门的网站申请消防设计审核不符合上述规定，消防部门给予审核不通过，进而导致之后的消防验收不合格，中建公司对此负有全部责任。中建公司对京泽公司提交的上述证据发表意见称：对第一组证据真实性和证明目的均有异议。首先编号为20140825的函件当中没有中建公司以及监理单位的签字确认，所附的收发记录登记表上也记载暂未接收，而且这个登记表上接收人是否为本人所签，无法确定。第二，该份文件所述的内容完全不实，应当是事后京泽公司为应对诉讼而单方制作，该份函件当中所述的内容与在案的其他证据内容明显冲突。第三，该份文件当中也从来没有提到要求中建公司办理工程消防设计审核等等内容。京泽公司所谓的中建公司负有办理消防设计审核的义务，完全背离事实。第四，其所谓的中建公司屡次违约，与事实完全相悖。关于第二组证据建设工程消防设计备案受理凭证，真实性及证明目的均有异议。首先，施工合同当中从未约定中建公司负有消防设计审核的义务。京泽公司证明目的第一项完全背离事实。其次，消防设计备案和消防设计审核是两个不同的范畴，针对的项目工程也都不同。案涉工程是需要进行消防设计审核的，而无需办理消防设计备案。因此即便是建设单位进行了消防设计备案也不能导致消防验收通过；再次，京泽公司所谓的中建公司未履行消防设计审核和消防验收的义务是完全背离事实的。事实上案涉的消防设计审核是建设单位在施工合同签订之前，2013年的5月份向消防机构办理，嗣后建设单位增加建设面积违规加建，但是建设单位并没有依法向消防机构重新办理消防设计审核，这是导致案涉工程无法通过消防验收的根本原因，建设单位应当承担全部责任。林业科技中心对京泽公司提交的上述证据称：不发表意见。本院经审查，对中建公司提交的郑公消验字【2015】第0403号建设工程消防验收意见书的真实性予以确认。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实外，另确认以下事实：1、中建公司提交的郑州市公安消防支队2005年9月15日（郑）公消审字【2005建】第431号《建设工程消防设计审核意见书》载明：“郑州市苗木场：同意你单位位于郑花路66号郑花路国际汽车城汽车展销中心、汽配办公楼工程的消防设计，依据有关消防技术标准提出如下审核意见：1、该工程汽车展销中心地上3层，地下1层（Ⅱ类汽车库），建筑面积52024.9平方米，建筑高度16.35米；汽配办公楼2栋，均为地上6层，建筑面积均为8176平方米，建筑高度均为22.15米；汽车展销中心及汽配办公楼均属于多层民用建筑。消防设计内容包括总平面布局、防火间距、消防车道、防火分区、安全疏散、室内消火栓系统、自动喷水灭火系统、火灾自动报警系统、防排烟系统等；2、设置室内消火栓；3、室内装修工程施工前应向我支队申报审核；4、督促施工单位做好施工现场的防火工作；5、应选用依照产品质量法的规定确定的检验机构检验合格的消防产品和防火材料；6、严格按照此次审核同意的图纸和设计变更资料进行施工，如设计有其他变更，应重新向我支队申报审核；7、未尽事项应严格按照现行国家消防技术标准执行；8、工程竣工后，必须经我支队消防验收合格后方可投入使用。”2、中建公司提交的郑州市公安消防支队2013年5月13日郑公消审字【2013】第0229号《建设工程消防设计审核意见书》主要载明：“郑州市苗木场：你单位的申报的位于郑州市××、××北××郑花路汽车展销中心设计变更工程……，该工程变更内容为：1-3层平面布局调整，消防设施随之改动，变更后该工程为地下1层，地上3层，建筑高度17.50米，建筑面积52025.00平方米，其中地下1层为设计车位178辆的Ⅱ类汽车库及设备用房，地上1-3层为展厅……消防设计内容包括：安全疏散、消防栓给水系统、自动喷水灭火系统、火灾自动报警系统、防排烟系统等。……一、该工程消防设计审核合格，请按照审核批准的消防设计图纸资料进行施工；二、此次审核仅包含变更内容，其它仍应按郑公消审【2005建】第431号《建筑工程消防设计审核意见书》执行；三、建筑物间防火间距应严格按照审批同意的总平面布局执行，并应满足相关规范要求；……八、经此次审核批准后的消防设计不得擅自修改；确需修改的，应当重新向我支队申报消防设计审核。……九、该工程竣工后，应当向我支队申报消防验收，经验收合格后方可投入使用。”3、中建公司提交的郑州市公安消防支队2015年8月11日郑公消验字【2015】第0403号《建设工程消防验收意见书》主要载明：“郑州市苗木场：你单位于2015年7月19日申报的郑花路汽车展销中心工程……，经审查相关申报资料，并实地检查验收，认为该工程未按照郑公消验字【2014】第0849号《建设工程消防验收意见书》全部整改，综合评定该工程的消防验收内容复验不合格，仍然存在以下问题：1、该单位未按照郑公消验字【2014】第0849号《建设工程消防验收意见书》进行整改；2、该单位高度、面积、使用性质等现场情况均与设计不符，需变更设计后进行申报；你单位应积极组织整改，整改完毕后向我支队申请复验，未经验收合格不得投入使用。……”本院认为，根据中建公司提交的相应证据，案涉工程曾于2005年、2013年两次申报建设工程消防设计审核，且两次申报均通过了当时主管部门公安机关消防机构消防设计审核，同时审核机关明确要求：“严格按照此次审核同意的图纸和设计变更资料进行施工，如设计有其他变更，应重新向我支队申报审核。”“经此次审核批准后的消防设计不得擅自修改；确需修改的，应当重新向我支队申报消防设计审核。”根据郑公消验字【2014】第0849号、郑州公消验字【2015】第0403号两份《建设工程消防验收意见书》载明的内容，两次消防验收不合格的原因，即存在变更设计未依法重新申报消防审核，导致出现“规划许可证描述面积与审核面积不符”、“现场疏散部分区域的距离超过37.5米”、“高度、面积、使用性质等现场情况均与设计不符”等与变更消防设计未申报审核相关的问题，亦存在消防施工资料不完整、消防设施、设备施工不完全等与施工行为相关的问题。2008年修订版《中华人民共和国消防法》第十二条规定：“依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格的，负责审批该工程施工许可的部门不得给予施工认可，建设单位、施工单位不得施工；其他建设工程取得施工许可后经依法抽查不合格的，应当停止施工。”根据当时相关规定，案涉工程属于依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程；京泽公司、中建公司作为案涉消防工程的发包人、承包人，擅自变更已经审核合格的消防设计，违反消防法律法规的规定违法施工、案涉消防工程施工资料不完整、消防设施施工不完全等，是导致案涉消防工程经验收不合格的主要原因；在消防验收不合格后，双方怠于按照相关消防法律、法规及技术规范等、以及建设工程消防验收意见书的要求进行整改，导致复验仍不合格。综上，一审法院认定涉案工程消防验收不合格，中建公司、京泽公司双方均有责任，事实清楚，证据充分，足以认定；中建公司、京泽公司上诉理由中均主张系对方原因造成案涉工程消防验收不合格的理由，依据不足，证据不充分，本院不予采信。因案涉工程消防验收不合格，双方均有责任，故双方应相互配合，积极进行整改。因案涉工程消防验收不合格的状况仍未消除，故中建公司要求京泽公司支付下欠工程款及质量保证金，条件不具备，一审法院未予支持，符合双方合同约定及相关法律规定，并无不当。因京泽公司对案涉工程消防验收不合格亦存在过错，其要求中建公司承担逾期办理工程验收违约金、工期延误违约金，依法应不予支持。综上所述，上诉人中建公司、京泽公司的上诉理由均依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100848元，由上诉人郑州中建建筑安装工程有限公司负担50898元，由上诉人河南京泽网络科技有限公司负担49950元。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二〇年五月二十六日书记员  张 好