广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终878号 上诉人（一审被告）：广西凌云通鸿水泥有限公司。住所地：广西壮族自治区凌云县伶站工业园区。 法定代表人：俞越，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐敏，该公司职员。 委托诉讼代理人：马宏继，北京市竞天公诚律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：上海通鸿实业有限公司。住所地：上海市黄埔区茂名南路59号锦江饭店峻岭楼436室。 法定代表人：姚晓华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄莉，广西星汉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付晓东，北京市大禹律师事务所律师。 上诉人广西凌云通鸿水泥有限公司（以下简称凌云公司）因与被上诉人上海通鸿实业有限公司（以下简称上海公司）公司盈余分配纠纷一案，不服广西壮族自治区百色市中级人民法院（2019）桂10民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凌云公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回上海公司的全部诉讼请求；二、由上海公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。１、凌云公司与安徽海螺水泥股份有限公司（以下简称安徽海螺公司）之间存在借款关系，上海公司提供的证据2012-2018年资产负债表、众华会计师事务所安徽分所出具的凌云公司《2018年中期财务报表及审计报告》均可以证明上述借款关系。一审判决依据一系列推理认定事实不当。一审判决在安徽海螺公司没有作为诉讼当事人的情况下对其与凌云公司之间的借款关系进行审理，违反民事诉讼法的规定，侵害了安徽海螺公司的合法权益。２.众华会计师事务所出具的凌云公司《2018年中期财务报表及审计报告》具有法律效力，一审法院应予认可。二、按照公司法和公司章程规定，公司利润分配方案应由凌云公司的股东会决定，凌云公司股东会并未就此作出决议，上海公司要求凌云公司分配利润的条件并未成就。上海公司起诉事由不符合公司法司法解释四第15条规定的但书情形，一审判决根据该条规定直接判决分配公司利润，违反公司自治原则，适用法律错误。请求二审法院驳回上海公司的全部诉讼请求。 上海公司辩称，请求维持一审判决，驳回凌云公司的上诉请求。一、一审法院认定凌云公司与其控股股东安徽海螺公司之间不存在大额借款的事实正确；二、上海公司认为现有证据充分证明凌云公司存在尚未分配的利润，即自2012年起至2018年12月31日止的经营期内，根据凌云公司向凌云县税务局报送的财务报表显示，未分配利润106819062.35元；三、凌云公司向上海公司进行利润分配的条件已经完全成就；四、一审法院判决凌云公司向通鸿公司分配利润具有充足的事实和法律依据，不违反公司法司法解释四15条的规定。 上海公司向一审法院起诉请求：判令凌云公司向其按照20%的比例分配2012年-2018年期间利润21363812.4元；诉讼费由凌云公司负担。 一审法院认定事实：原告上海公司原是被告凌云公司的控股公司，2012年4月，安徽海螺公司通过股权转让受让的方式成为占凌云公司80%股权的股东，原告占20%股权的股东。公司制定有公司章程。公司章程对注册资本、资金筹措及担保、股权转让、经营管理机构、税务与财务、会计监察、利润分配等都有明确规定。按照公司章程的约定，2018年7月是原告与控股股东安徽海螺公司合作5年的临界，届时原告要彻底退出被告公司，将持有的剩余的20%的股权一次性全部转让给安徽海螺公司或其关联公司。2018年6月8日，原告上海公司向安徽海螺公司发函，要求安徽海螺公司启动转让程序。安徽海螺公司通过被告凌云公司复函，复函中明确：安徽海螺公司已启动转让程序，拟聘请众华会计师事务所（特殊普通合伙）安徽分所开展审计业务。审计报告出来并送达原告后，原告于2018年11月7日向安徽海螺公司发函，表明：审计报告只表达2018年1-7月的审计意见，对2012年4月-2017年12月并没有表达审计意见；其次，审计报告中2017年末的未分配利润数字与凌云公司所通过的上报税务机关的财物报表和纳税申报表的数字有重大出入，因此，20%股权交割价格的确定不能以此审计报告为准，应根据国家会计法规按照凌云通鸿公司上报国家税务机关数据作为双方最终结算依据。因双方对20%股权退出确定价有不同意见，2019年3月5日，原告上海公司又致函给凌云公司，表明：股权彻底退出被告公司的态度，同时明确要求分配公司利润。2019年3月17日被告凌云公司回函称，审计结果为账面未分配利润-4505.41万元，截止2018年12月31日账面未分配利润为-2069.71万元，故无分红款。双方为被告凌云公司是否有利润分配的问题有纠纷，2019年4月19日原告诉至法院而成诉。诉讼当中，被告凌云公司于2019年5月29日通过中国农业银行凌云县支行付款130842654.44元（壹亿叁仟零捌拾肆万贰仟陆佰伍拾肆元肆角肆分），并称该款是向安徽海螺公司支付股份公司借款利息，但该银行的《对公客户回单》没有收款方户名、收款方账户及收款方开户行。2019年5月30日，被告凌云公司向凌云县税务局提交2014年度至2018年度的纳税申报表，修改往年对应年度纳税申报表，增加了年度利息支出项的数字，凌云税务机关盖章接收材料，但没有作出答复意见。 一审法院认为，1、被告凌云公司是否有可分配的利润。根据法院依原告上海公司的申请向凌云税务机关调取的被告凌云公司向凌云税务机关进行纳税申报时报送2012-2018年12月31日止的财务报表和《资产负债表》，证明凌云公司从2012年4月至2018年12月31日止的经营期内存在未分配利润106819062.35元。其次根据被告凌云公司的控股公司安徽海螺公司向社会公开披露且经过审计，在证监会备案的2012年度-2018年度《上市公司年度报告》显示，截止2018年末，其非全资子公司“本年归属于少数股东的损益和年末少数股东权益余额”记载的数据反映，凌云公司少数股东权益余额为33234372元，进一步证明，截止2018年末，凌云公司对于股东上海公司存在着未分配利润的事实。被告虽称与安徽海螺公司有大额借款并有利息需支付，但未能举证。在庭上辩称向凌云税务机关进行纳税申报时报送2012-2018年12月31日止的财务报表和《资产负债表》是工作人员理解错误而作出，且为了报表好看的理由，不足以证明其有借款且需支付利息的目的。故，一审法院认定被告凌云公司有可分配的利润。2、上海公司要求被告凌云公司分配利润的条件是否已成就。首先，上海公司与安徽海螺公司签订的《股权转让协议》约定的合作经营5年的时间已于2017年7月底届满，安徽海螺公司加入后的新公司成立之日起的第五年底，上海公司剩余的20%股权必须退出公司，即2017年底上海公司必须将其持有的股权一次性转让给安徽海螺公司或其关联公司。2018年6月，上海公司发函至安徽海螺公司提出退股事宜，并要求按照双方约定的计算方式支付股权转让款，其中就包含分配2012年起凌云公司未分配的利润。其次，按照《公司章程》和《公司法》的规定，资产收益权（包括分红和剩余财产分配权）是固定的三项最基本的权利之一，任何人不得剥夺；再次，根据第一个争议焦点的论述结论，被告凌云公司是有未分配的利润。故，原告上海公司向被告凌云公司提出分配利润的条件已经成就。且上海公司剩余股权的退出自2018年交涉以来至今没有完成，上海公司现仍为被告凌云公司的股东，上海公司向凌云公司提出分配未分配的利润依法有据。 对原告提出的未分配利润106819062.35元，被告虽提出异议但未举证，本院对未分配的利润数额予以确认。根据《公司章程》第五十五条：……公司分配当年税后利润时，应当提取税后利润10%列入公司法定公积金……的规定，分配利润时应扣除10%的法定公积金。原告应分得的利润为：（106819062.35元-106819062.35元×10%）×20%＝19227431.22元。原告诉请标的额21363812.4元，多出部分不予支持。 综上所述，被告凌云公司在向凌云税务机关2012年-2018年的年度财务报表和《资产负债表》以及凌云公司的控股公司安徽海螺公司向社会披露的2012年度-2018年度《上市公司年度报告》均没有体现和记载双方有大额借款记录的情况下，在原告已经向法院起诉，法院正在审理当中，于2019年5月29日向安徽海螺公司支付1.3亿的汇款的行为，违法了诚实信用和公平原则，也违反了《中华人民共和国公司法》第五条规定的商业道德、诚实守信，接受政府和社会公众监督的原则，损害公司小股东原告上海公司的利益。原告的诉请有事实和法律依据，予以支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百一十九条、第一百二十三条，最高人民法院《民事诉讼证据若干规定》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第十五条、《中华人民共和国公司法》第四条、第五条的规定，判决：被告凌云公司向原告上海公司按照20%的比例分配2012年4月-2018年12月期间的利润19227431.22元。案件受理费157183元，由被告凌云负担。 本院二审期间，凌云公司提交下列证据，证据1、借款合同，拟证明借款事实真实存在；证据2、资金往来明细与汇款凭证，拟证明截止2014年2月27日安徽海螺公司陆续向凌云公司借款，凌云公司也陆续归还部分借款本金；证据3、2012年安徽海螺公司通过发行公司债券的利率为5.11%，这个利率是公平合理的；证据4、安徽海螺公司2019年的年度报告与在审计报告，拟证明截止2019年12月31年，凌云公司亏损1300多万元，不是盈利状态；证据5，民事起诉状，拟证明安徽海螺公司起诉凌云公司，并将上海公司列为第三人；证据6，受理案件通知书，拟证明借款案件已经得到法院受理；证据7，上海公司没有按照原签署的约定，不应该享有股东权利；证据8，提起仲裁，拟证明安徽海螺公司要求上海公司将其所持20%的股权转让给安徽海螺公司；证据9，案件授权通知，拟证明证据8所诉的仲裁已经受理；证据10、上海公司要求安徽海螺公司收购20%股权的价款，上海公司已经提起仲裁要求支付股权转让账款，2018年1月1日起就不应该享有股东股权权利；证据11、上海公司仲裁通知，拟证明受理该案件；证据12、借款合同，拟证明安徽海螺公司给凌云公司提供了1.34亿元的借款，凌云公司用来偿还的借款利息；证据13、证明凌云公司在2019年5月29日偿还利息1.33亿元；证据14、证明因为凌云公司资金紧张，安徽海螺公司向凌云公司提供1.34亿元的资金，且已经支付；证据15、证明凌云公司的资金情况、借款原因；证据16、入账凭证，拟证明凌云公司确实是收到安徽海螺公司的账目；证据17、证明凌云公司的还款情况，但是有一部分是没有偿还完。上海公司对凌云公司的证据质证意见如下：对证据1借款合同的真实性合法性均不认可，第一，凌云公司在一审中多次说没有借款合同，没有举证，现对合同的真实性不认可；第二，经过股东会决定，公司可从股东方有偿借资金，凌云公司并没有提供有关借款的股东会决定，也没有提出过反担保，没有经过合法的公司章程规定的程序，借款协议不真实；第三，借款合同没有签订时间，该合同何时约定、何时履行、何时生效都不能知晓。借款合同第六条约定，一审已经查明，2012年2月到2019年5月止，凌云公司在过去7年半的时间没有向安徽海螺支付过利息。对证据2的真实性合法性均不认可，证明了安徽海螺滥用权力，损害了其他小股东的权益，初步证明该资金不是借款，只是一个往来款，证据是虚假的，凌云公司向税务机关上报的财务报表中没有与安徽海螺公司之间的借款。证据3与本案无关。证据四，关联性不认可，与本案无关。证据五、证据六，真实性认可，合法性关联性不认可，属于重复起诉，安徽海螺公司在起诉上海通鸿的借款纠纷中，是否存在借款关系与利息，是通过一审法院争议焦点的辩论，并作出了裁判，该情况下，安徽海螺公司向凌云公司是否存在借款关系，请求二审法院查明，本案属于安徽海螺公司与凌云公司存在虚假诉讼行为，严重侵害了小股东。证据7的真实性认可，合法性关联性和证明事项不认可，首先审计报告是错误的审计，这明显是大股东的滥用权力的行为，安徽海螺公司不履行股权转让权力，提供虚假审计报告，滥用权力操控小股东，凌云公司与安徽海螺公司明显利用职权，欺压小股东。证据8的真实性认可，没有规定安徽海螺公司不支付转让款的情况下，上海公司必须转让股权，股权转让协议是双向合同，上海公司不存在违约行为。对证据9、证据10、证据11的真实性认可，但与本案没有关系。证据12的真实性与关联性均不认可，该借款合同与本案没有关联，借款合同是虚假的，2019年5月1日之前，根本就没有存在借款的发生，对比证据12、证据13、证据14就能看出，1.3亿元完全是凌云公司的操作，与上海公司没有任何关系。证据13真实性不认可，以上是安徽海螺公司滥用股东权利操作的。证据14的真实性与证明事项都不认可，都是凌云公司的操作，是安徽海螺公司操控凌云公司；证据15的关联性不认可。证据17的真实性与证明目的不认可。补充说明，从凌云公司提交的凭证记载，上海公司起诉之后，2019年之前都没有任何的有关借款摘要，只有2019年起诉之后才特别在摘要上摘要该借款，也恰好说明凌云公司对每一笔还款的性质是有区分的。本院经审查认为，鉴于上海公司对凌云公司提交的上述证据的客观性或关联性不予认可，且与本案事实没有关联，本院对凌云公司提交的上述证据不予采信。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为:上海公司请求凌云公司支付公司利润有无事实和法律依据？ 本院认为：依照《中华人民共和国公司法》第四十六条“董事会对股东会负责，行使下列职权：……（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案……”的规定以及《中华人民共和国公司法》第三十七“股东会行使下列职权：……（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案……”的规定，有限责任公司利润的分配方案应由公司董事会制订、股东会决定，属于公司自治范畴。经查，本案凌云公司作为有限责任公司，其股东并没有就公司利润的分配方案作出决议，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第15条“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润给其他股东造成损失的除外。”规定，鉴于上海公司在本案诉讼中也没有提供证据证实凌云公司及公司其他股东在公司利润不分配事项上滥用权利，因此，上海公司提出的凌云公司向其按照20%的比例分配2012年-2018年期间利润21363812.4元的诉讼请求，没有事实和法律依据。一审法院在凌云公司股东会就公司分配利润形成决议之前，判决凌云公司向上海公司支付公司利润，属于适用法律错误，应予以纠正。 综上所述，凌云公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区百色市中级人民法院（2019）桂10民初19号民事判决； 二、驳回被上诉人上海通鸿实业有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费157183元（由被上诉人上海通鸿实业有限公司已预交），二审案件受理费137165元（由上诉人广西凌云通鸿水泥有限公司已预交），合计294348元，由被上诉人上海通鸿实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 农海雄 审 判 员 韦荣龙 二〇二〇年五月十九日 法官助理 陈芝林 书 记 员 谢宏刚