北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3995号上诉人（原审原告）：王淑芹，女，1963年9月17日出生，满族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：王佳，北京奉公律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京乡居楼餐饮有限公司，住所地北京市昌平区小汤山镇南官庄村南。法定代表人：杨秀清，经理。委托诉讼代理人：杨德山，男，北京乡居楼餐饮有限公司经理。委托诉讼代理人：张春月，北京张春月律师事务所律师。上诉人王淑芹因与上诉人北京乡居楼餐饮有限公司（以下简称乡居楼公司）劳动争议一案，双方均不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初19796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王淑芹之委托诉讼代理人王佳、上诉人乡居楼公司之委托诉讼代理人杨德山、张春月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王淑芹上诉请求：撤销一审判决第三项，改判乡居楼公司应向王淑芹支付2009年7月1日至2013年9月17日延时加班工资34806元、2009年7月1日至2013年9月17日休息日加班工资118805元、2009年7月1日至2013年9月17日法定节假日加班工资23586元。事实和理由：劳动者就加班事实已经提供工作考勤统计表、电子考勤数据及员工学习手册等，证实劳动者每日延时加班一小时，每月休息两天，法定节假日加班未休息。乡居楼公司在一审庭审中自认劳动者每月休息四天，但并未对劳动者超过正常工作时间的劳动予以调休。乡居楼公司辩称，不同意劳动者的上诉请求，同意一审相关认定。乡居楼公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回王淑芹的全部一审诉讼请求。事实和理由：1、对劳动关系成立的时间有异议，劳动者在向乡居楼公司签署不缴纳社保费用的申请时，是劳动者进入乡居楼公司工作的时间。2、劳动者在户籍地已经参加了新农合，主动向公司申请不参加社保、不向社会保险经办机构缴纳社保费用，因此乡居楼公司不应承担未缴纳养老保险的赔偿责任。3、乡居楼公司对一审认定未缴纳养老保险赔偿金额本身没有异议，但劳动者起诉要求乡居楼公司赔偿未缴纳养老保险损失，已超过诉讼时效。如果乡居楼公司应当作出赔偿，亦应符合国家相关法律、政策。王淑芹辩称，不同意乡居楼公司的上诉请求，同意一审相关认定。王淑芹向一审法院起诉请求：1、确认2009年7月1日至2013年9月17日期间双方存在劳动关系；2、支付2009年7月1日至2013年9月17日延时加班工资34806元、2009年7月1日至2013年9月17日休息日加班工资118805元、2009年7月1日至2013年9月17日法定节假日加班工资23586元；3、支付2009年7月1日至2011年6月30日未缴纳养老保险赔偿金6000元。一审法院认定事实：当事人双方对王淑芹劳动关系终止时间无争议，对当事人双方无争议的事实，法院予以确认。关于王淑芹为证明其入职时间及加班费，其提交相关证据如下：1.电子考勤数据，证实从2012年开始乡居楼公司采用人脸识别系统记录考勤，以及考勤机照片。乡居楼公司对该证据真实性不予认可。2.《洼里乡居楼员工学习手册》，证明后厨、前厅人员当月工作满26天以上，带薪公休两天；当月工作满13天以上，26天以下带薪公休一天。每月除带薪公休外，可另行公休2天。乡居楼公司对该证据真实性认可，但对证明目的不认可，认为无法通过该手册证实王淑芹加班的事实。3.2019年2月24日《停业通告》，显示洼里乡居楼项目整体拆除，餐饮于2月26日关闭停业。乡居楼公司对该证据真实性认可，认为停业非企业自行停业、违法停业。对于“拆除腾退”该通知明确对职工要后续安排，而非企业解散。4.2019年5月14日，王淑芹就本案诉讼请求向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日，北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会因王淑芹年逾50岁，不属于《中华人民共和国劳动法》第二条规定的适用范围为由，出具京昌劳人仲不字[2019]第270号《不予受理通知书》，决定对其申请不予受理。王淑芹主张未缴纳养老保险赔偿金，提交了户口本予以佐证，其户口性质显示为农业家庭户。乡居楼公司提交《员工离职表》，显示王淑芹于2019年3月5日离职，并领取工资6014元。王淑芹对该证据真实性不认可，认为“领款人”处签字不是其本人，但未申请笔迹鉴定。以上事实有《北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》、电子考勤数据、《洼里乡居楼员工学习手册》、《停业通告》、户口本、《员工离职表》等证据及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，就王淑芹入职时间一节，乡居楼公司作为负有管理责任的用人单位，应对王淑芹的入职时间承担举证责任。乡居楼公司未提交证据证明王淑芹的入职时间，应承担举证不能的法律后果，故法院采信王淑芹所主张的入职时间。法院确认王淑芹与乡居楼公司于2009年7月1日至2013年9月17日期间存在劳动关系。就加班费一节，用人单位对于两年之内的工资支付记录负有保存义务，现王淑芹主张其劳动关系存续期间的加班费，超出了乡居楼公司举证责任范围，而王淑芹对加班事实及加班工资未实际发放未尽到举证责任，故法院对王淑芹主张的加班费不予支持。就未缴纳养老保险赔偿金一节，乡居楼公司未给王淑芹缴纳2009年7月1日至2011年6月30日期间的养老保险费，应支付王淑芹上述期间未缴纳养老保险赔偿金3906.4元。关于乡居楼公司所持时效抗辩一节，虽然王淑芹于2013年9月17日达到法定退休年龄，双方劳动关系终止，但为劳动者缴纳社会保险费属于法律规定用人单位的强制性义务，不因其劳动关系终止而终止，且王淑芹为乡居楼公司持续提供劳务至2019年3月7日，故法院对乡居楼公司所持已过仲裁时效的抗辩意见不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认王淑芹与北京乡居楼餐饮有限公司于2009年7月1日至2013年9月17日期间存在劳动关系；二、判决生效之日起十日内，北京乡居楼餐饮有限公司向王淑芹支付2009年7月1日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险赔偿金3906.4元；三、驳回王淑芹的其他诉讼请求。本案二审期间，乡居楼公司提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。乡居楼公司提交以下证据：1、2018年5-8月签字的工资条、工资表说明、工资表中签字人员名单，证明劳动者在2018年5-8月期间领取工资时签字；劳动者工资金额、构成与乡居楼公司向一审提交的工资表中的工资金额、构成一致；一审采信工资表的工资金额而否认工资表的真实性，相互矛盾；乡居楼餐饮公司支付了加班工资，或劳动者已调休完毕；一审法院认定事实和判决结果错误，仲裁裁决正确。2、录像光盘和录像及文字证据资料说明中的8-11部分，证明乡居楼公司对拆除前的搬运工作进行了安排部署，劳动者违反劳动法、公司制度，拒绝工作、阻碍政府拆除、给公司财产造成损失，已达到用人单位解除劳动合同条件，乡居楼公司对此不存在过错。3、乡居楼经营服务团队、精品研发团队微信群人员照片、《告全体员工书》及《3月7日会议内容》，证明劳动者对会议通知、工作安排、会议内容是知情的；乡居楼公司申明企业不是解散而是配合政府拆迁，并强调了规章制度和劳动纪律。王淑芹发表以下质证意见：1、证据1是逾期证据。2、证据2是逾期证据，真实性、合法性和关联性均不认可。3、证据3是逾期证据，与本案劳动者无关，其真实性无法核实，其关联性及证明目的均不认可。本院认证意见如下：乡居楼公司所提证据1、2、3与本案待证事实均无关联，本院均不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王淑芹上诉主张加班费，应就其加班事实承担举证责任。王淑芹在一审所提交电子考勤记录及员工学习手册等证据，不足以证明王淑芹实际存在加班的事实，故一审驳回王淑芹关于加班费的诉请，判决正确。乡居楼公司上诉主张应以劳动者与公司签署不缴纳社会保险费用的申请时间，作为认定本案劳动关系成立的时间，但该主张并无法律依据。在劳动者就劳动关系之存在已承担基本的证明责任后，用人单位应当就劳动者的入职时间承担举证责任。现乡居楼公司不能举证证明劳动者的入职时间，一审合理采纳劳动者的主张，并无不当。乡居楼公司上诉主张劳动者已参加新农合，主动向公司申请不缴纳社保费用，由此乡居楼公司不应承担未缴纳养老保险的赔偿责任。但用人单位为劳动者缴纳社会保险费用是法律规定的强制性义务，劳动者与用人单位作出无需缴纳社保费用的约定无效。劳动者在参加新农合后，亦不能免除用人单位缴纳社保费用的义务。乡居楼公司上诉主张劳动者起诉要求乡居楼公司赔偿未缴纳养老保险的损失，已超过诉讼时效。本案中，虽然劳动者与用人单位之间的劳动关系已于2013年9月终止，但双方的工作关系事实上一直延续至2019年3月。考虑到劳动者为维持其工作关系，在本案中不宜以劳动关系终止日作为计算本案诉讼时效的起点，不宜认定劳动者在劳动关系终止日后怠于行使其诉讼权利。故乡居楼公司的上述主张，本院不予支持。乡居楼公司上诉主张未缴纳养老保险赔偿应符合国家相应法律、政策。经本院审查，一审对本案未缴纳养老保险赔偿的认定，在法律适用上并无不当。综上所述，王淑芹、乡居楼公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由王淑芹、北京乡居楼餐饮有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 唐述梁审 判 员 郭 勇审 判 员 梁 睿二〇二〇年五月二十八日法官助理 王晓韬书 记 员 牛隽月