湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终828号上诉人（原审被告）：湖南中育科技有限公司，住所地：湖南省长沙高新开发区尖山路39号长沙中电软件园有限公司总部大楼1201-1202室。法定代表人：刘宇遵。委托诉讼代理人：陈小勇，湖南火炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄琳丽，女，1980年12月30日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：罗仁，湖南湘江律师事务所律师。原审被告：深圳市博大建设集团有限公司，住所地：广东省深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼2栋A段第10层1-12轴。法定代表人：徐凯宏。委托诉讼代理人：陈小勇，湖南火炬律师事务所律师。上诉人湖南中育科技有限公司（以下简称中育公司）因与被上诉人黄琳丽、原审被告深圳市博大建设集团有限公司（以下简称博大公司）劳动争议一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2019）湘0203民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中育公司和原审被告博大公司的委托诉讼代理人陈小勇、被上诉人黄琳丽的委托诉讼代理人罗仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中育公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判中育公司无需支付黄琳丽解除劳动合同的经济补偿金7180.25元、养老保险损失2841.4元。事实和理由：黄琳丽于2018年8月因个人原因主动辞职，中育公司无需支付经济补偿金。黄琳丽放弃公司缴纳社保，根据《劳动合同书》第五条第四款约定，中育公司无需承担养老保险损失。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请依法改判。黄琳丽辩称：其于2018年5月2日经博大公司安排到中育公司工作，且博大公司并未支付解除劳动合同的经济补偿，之后因中育公司未及时足额支付工资而离职。中育公司应自2018年1月入职博大公司起算工作年限计算经济补偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。博大公司未向本院提出陈述意见。黄琳丽向一审法院起诉请求：一、被告中育公司向原告支付经济补偿金7400元；二、被告中育公司向原告支付未签书面劳动合同二倍工资28721元；三、被告博大公司向原告支付未签书面劳动合同二倍工资12781元；四、被告中育公司向原告支付每周六和法定假日加班工资15007.2元；五、被告博大公司向原告支付每周六和法定假日加班工资6907.2元；六、被告中育公司赔偿未给原告建立社会养老保险而给原告带来的损失5591.6元；七、被告中育公司向原告支付拖欠的原告工资8000元；八、被告博大公司对原告的第1、6项请求与被告中育公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2018年1月4日，原告进入被告博大公司工作。原告在职期间，被告博大公司未与原告签订书面的劳动合同，未给原告缴纳任何社会保险，工资由颜梅香（账户：62×××93）发放，月平均工资为5694.75元／月。另查明，2018年4月26日，原告与被告湖南省中育科技有限公司签订了一份《劳动合同书》，约定：1、劳动期限为3年，自2018年5月2日起至2021年4月30日止；2、月基本工资2400元，绩效工资4000元，其他补贴（包含工作延时补贴、保密补贴、竞业限制补贴等）1600元；3、被告湖南中育公司应按国家规定，为原告参加社会保险并办理社会保险的参保手续……若原告自动放弃公司缴纳保险，则被告中育公司不予补贴原告任何费用。原告在职期间，被告中育公司未为原告缴纳社会保险。2018年5月份起，被告中育公司开始拖欠原告工资。2018年8月份，因被告中育公司拖欠原告5月份至8月份的工资，原告向株洲市劳动保障监察支队投诉，并于2018年8月18日向被告中育公司申请辞职。还查明，原告作为申请人，将被告中育公司、博大公司列为被申请人，向株洲市芦淞区人事争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，仲裁请求与诉讼请求相一致。2019年6月14日，株洲市芦淞区仲裁委员会作出株芦劳人仲案字（2019）第54号裁决书，内容为：“一、裁决被申请人中育公司支付申请人黄琳丽经济补偿金6194.4元，郑文翀经济补偿金3877.6元，倪凯旋经济补偿金17950.5元，朱建雄经济补偿金5912元，朱天舒经济补偿金12403.2元；二、裁决被申请人博大公司支付申请人朱建雄二倍工资差额27204元；三、裁决被申请人中育公司支付申请人黄琳丽社会保险损失2523.4元；四、裁决被申请人中育公司支付申请人郑文翀社会保险损失3465元；五、裁决被申请人中育公司支付拖欠黄琳丽的工资8000元、郑文翀的工资23958元、朱天舒的工资8575元、倪凯旋的工资35659元、朱建雄的工资3963元；六、裁决被申请人博大公司对申请人的第一项仲裁请求与被申请人中育公司承担连带清偿责任；7、驳回申请人其他仲裁请求。”2019年7月1日，原告不服仲裁裁决诉至一审法院。2019年7月8日，被告中育公司、博大公司不服仲裁裁决诉至一审法院。又查明，1、被告中育公司分别2018年9月份以及2019年2月份向原告发放了2018年度5、7、8月份的工资，尚欠6月份工资8000元未及时发放；2、2018年5月份至8月份期间，原告分别自行参保了养老保险，总计花费了2841.4元；3、原告在职期间月平均工资为7180.25元／月；4、2018年6月份，法定工作日21天，原告出勤24天。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点：一、被告中育公司是否应向原告支付经济补偿金及具体数额;二、被告中育公司是否应向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额及具体数额；三、被告中育公司是否应向原告支付休息日和法定节假日的加班工资及具体数额；四、被告中育公司是否应向原告支付未给原告缴纳养老保险而带来的损失及具体数额；五、被告中育公司是否应向原告支付拖欠的工资；六、被告博大公司与原告是否存在事实劳动关系。被告博大公司是否应向原告支付经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差以及休息日和法定节假日的加班工资以及具体数额。现分析如下：一、被告中育公司是否应向原告支付经济补偿金及具体数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项以及第四十六条第一项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位还应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原告因被告中育公司拖欠其2018年5月份至8月份的工资，原告才于2018年8月18日向被告中育公司申请离职。故现原告要求被告中育公司支付经济补偿金，符合法律规定，予以支持。原告于2018年5月2日起进入被告中育公司，于2018年8月18日离职，月平均工资为7180.25元/月，故被告中育公司应向原告支付半个月经济补偿金3590.1元（7180.25元/月÷2）。二、被告中育公司是否应向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额及具体数额。本案中，被告中育公司提交了原、被告双方于2018年4月26日签订的书面劳动合同。故双方已经签订了书面劳动合同，被告中育公司无需再向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。三、被告中育公司是否应向原告支付休息日和法定节假日的加班工资及具体数额。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，针对原告在被告中育公司的休息日和法定节假日的加班情况，原告并没有提交有效的证据予以证实。而根据被告中育公司提交的部分工资表中的原告2018年6月份出勤24天，得到了原告的确认，对该月份的出勤情况予以认可。6月份法定工作日为21天，即推定原告2018年6月份休息日加班3天。被告中育公司并没有举证证明其已经额外支付了加班费用或者安排了调休，而被告中育公司主张加班工资已经随工资发放，但其提交的工资表中没有原告方的签字确认，且工资计算部分与双方签订的劳动合同不相符，不予采信。因此，被告中育公司还应补发原告2018年6月份的休息日加班工资1980元（7180.25月/日÷21.75×3×200%）。四、被告中育公司是否应向原告支付未给原告缴纳养老保险而带来的损失及具体数额。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。缴纳社会系用人单位的法定义务，但本案中，被告中育公司却未依法给原告缴纳社会保险，导致原告自行缴纳了2018年5月份至8月份期间的养老保险，造成损失原告2841.4元，故被告中育公司因依法向原告赔偿未缴纳社会保险给原告所造成的损失2841.4元。五、被告中育公司是否应向原告支付拖欠的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。经原、被告一致确认，被告中育公司尚欠原告2018年6月份工资8000元未付，故原告现主张要求被告中育公司向其支付拖欠的工资8000元，符合法律规定，予以支持。六、被告博大公司与原告是否存在事实劳动关系。被告博大公司是否应向原告支付经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差以及休息日和法定节假日的加班工资以及具体数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项以及第四十六条第一项之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位还应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原告在职期间，被告博大公司未给原告缴纳社会保险，另原告于2018年5月2日起进入被告中育公司，被告博大公司亦从2018年5月份起就未给原告发放工资，应视为双方的劳动关系已经解除。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：一、被告湖南中育科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄琳丽一次性支付违法解除劳动合同的经济补偿金3590.1元元；二、被告湖南中育科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄琳丽一次性支付休息日加班工资1980元；三、被告湖南中育科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄琳丽一次性支付养老保险损失2841.4元；四、被告湖南中育科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄琳丽一次性支付休息日加班工资1980元；五、被告湖南中育科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄琳丽一次性支付6月份工资8000元；六、驳回原告黄琳丽的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，予以免收。二审中，中育公司向本院提交以下证据材料：一、株洲市人力资源和社会保障局劳动保障监察限期改正指令书，拟证明黄琳丽辞职原因并非拖欠工资。二、劳动仲裁开庭庭审笔录各一份，拟证明仲裁开庭时黄琳丽自认其系案外人杨志强招聘。三、离职申请表，拟证明黄琳丽系因个人原因离职。本院经审查认为，证据一因缺乏关联性而不予认定。证据二中仲裁庭审笔录记载，黄琳丽的委托代理人陈述系由博大公司湖南办事处负责人杨志强招聘，而非杨志强个人招聘，因而对该证据的证明目的不予认定。证据三离职申请表与黄琳丽因中育公司拖欠工资于2018年8月向劳动保障监察部门投诉并申请离职的事实不符，对其证明目的本院不予认定。其他当事人未向本院提交新的证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。本案的争议焦点为：一、中育公司应否向黄琳丽支付解除劳动合同的经济补偿；二、中育公司应否赔偿黄琳丽养老保险损失。关于争议一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，中育公司未依法为黄琳丽缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬，黄琳丽有权解除劳动合同。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。黄琳丽于2018年8月提交的离职申请表上虽称因个人原因辞职，但黄琳丽当月已向劳动保障监察部门投诉中育公司拖欠工资事宜。黄琳丽辞职的真实原因系中育公司未及时足额支付劳动报酬，而非离职申请表上所称个人原因。中育公司主张无需向黄琳丽支付解除劳动合同的经济补偿，缺乏事实根据，本院不予支持。另外，黄琳丽非因本人原因从博大公司被安排到中育公司工作时，博大公司未支付经济补偿。中育公司支付黄琳丽经济补偿金计算工作年限时，应当合并计算在博大公司期间的工作年限。关于争议二，中育公司未依法为黄琳丽缴纳社会保险，黄琳丽自行缴纳2018年5月-8月期间的养老保险，造成黄琳丽损失2841.4元，中育公司应当予以赔偿。双方签订的《劳动合同书》约定若黄琳丽自动放弃公司缴纳保险，则中育公司不予补贴任何费用。为劳动者缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，中育公司并未举证证明黄琳丽已经主动放弃公司为其缴纳社保，故中育公司以黄琳丽自愿放弃公司缴纳社保为由拒绝赔偿养老保险损失，其理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人中育公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，本院决定免交。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇二〇年五月二十八日法官助理 齐志龙书 记 员 盘 嘉