山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1401号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路61号阳光大厦7-9层。 负责人：王玉亮，总经理。 委托诉讼代理人：董世峰，山东华政律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李传涛，男，1973年2月11日出生，汉族，现住山东省新泰市。 原审被告：王立新，男，1966年9月25日出生，汉族，现住山东省禹城市。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司与被上诉人李传涛，原审被告王立新机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2019）鲁0323民初3872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司上诉请求：1.撤销山东省沂源县人民法院(2019)鲁0323民初3872号民事判决第一项，依法改判上诉人赔偿被上诉人李传涛后期护理费58089.75元(63.66元/日*365日*10年*50%*50%)。(争议金额73310.25元)；2.本案一、二审相关诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实及理由：一、济医司鉴所【2019】临鉴字第175号鉴定意见书的鉴定意见不应被采信。1、被上诉人李传涛第一次起诉时，上诉人对被上诉人李传涛护理依赖度申请重新鉴定。法院委托莱芜市人民医院伤残司法鉴定所对被上诉人李传涛护理依赖度进行重新鉴定，但鉴定机构明确表示，按照当时伤者情况无法对护理依赖度进行鉴定，故未出具鉴定报告。根据一审法院鉴定委托函的要求，鉴定机构应于30个工作日内完成鉴定工作。按照正常程序，鉴定机构无法鉴定应将该案予以退案并将鉴定费退还保险公司。现被上诉人李传涛第一次诉讼已经结案。法院未重新进行委托，鉴定机构也未通知保险公司的情况下出具鉴定报告，程序违法，因此，该鉴定意见不应被采信。2、2019年4月16日，一审法院将该案委托给莱芜市人民医院伤残司法鉴定所，而出具鉴定意见书的鉴定机构确系济南市人民医院司法鉴定所。而上诉人并未查询在两家鉴定机构合并或莱芜市人民医院伤残司法鉴定所更名的任何信息。因此，在法院未委托且鉴定机构未通知上诉人的前提下进行鉴定，不应视为双方委托或法院委托选定的鉴定机构。上诉人申请重新鉴定应予以准许。二、一审法院认定的后期护理费的计算标准有误。按照山东省2019年度人身损害赔偿标准，山东省最低月工资标准为1910元/月。原告主张护理费确未提供任何相关证据，且截止到一审辩论终结前，后续护理期已然发生一年之久，若真的存在后续护理费，原告应当提交护理人员因护理原告所实际产生的收入减少的客观证据，上诉人认为，既然原告不能提交证据证明后期护理费的实际发生以及护理费的相关标准，那么最多应参照山东省最低月工资标准认定。三、一审法院认定后期护理年限20年过长。上诉人认为，被上诉人的护理期限应暂定为10年，这也与其上次诉讼时主张的10年相吻合，护理期满后仍需护理的，被上诉人李传涛可以另行主张。 李传涛未作答辩。 王立新未作答辩。 李传涛向一审法院起诉请求：一、被告赔偿护理费131400元（365*20年*120*50%*30%）；二、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月7日4时许，王立新驾驶的鲁Ｂ×××××/鲁Ｂ×××××重型半挂牵引车沿G22青兰高速行驶至青岛方向216KM+85M处时，与案外人张文彬驾驶李传涛乘坐的鲁Ｂ×××××面包发生碰撞，导致李传涛受伤，案外人张文彬死亡的交通事故。该事故经交警部门认定，案外人张文彬负事故的主要责任，王立新负事故的次要责任，李传涛不负事故责任。鲁Ｂ×××××/鲁Ｂ×××××重型半挂牵引车向中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司投保交强险和商业第三者责任险，商业第三者责任险保险金额为200万元，不计免赔。王立新为鲁Ｂ×××××/鲁Ｂ×××××重型半挂牵引车的实际所有人，王立新以其车辆挂靠运输公司从事货运经营。事故发生后，中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司向原告支付赔偿款10000元。在李传涛提起的（2018）鲁0323民初3094号案件中，一审法院已于二0一九年四月二十四日就原告主张的精神抚慰金、医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、前期护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费等项目作出赔偿。事故同时导致鲁Ｂ×××××面包车驾驶人张文彬死亡，张文彬近亲属向一审法院提起诉讼，一审法院已于二0一九年二月二十日以（2018）鲁0323民初3745号民事判决书作出判决。 对于李传涛主张的赔偿项目及金额，一审法院根据双方当事人提交的证据、以及质证意见、辩论意见综合认定如下：后期护理费438000元（120元/天×50%×365天×20年）。 对于当事人存有争议的事实、证据、以及赔偿项目及金额，一审法院根据争议当事人提交证据、以及质证意见、辩论意见认定如下：关于后期护理费认定，在李传涛提起的（2018）鲁0323民初3094号案件中，中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司对李传涛提交的单方委托的结论为生活部分不能自理的鉴定意见提出异议并提请重新鉴定，在鉴定过程中，鉴定机构认为，李传涛的护理依赖程度根据其伤情及身体状况需待配置使用残疾辅具并视其功能锻炼及恢复的效果后才能确定，目前尚不具备鉴定条件，一审法院对鉴定机构的意见予以采纳，裁定李传涛的相应请求可待鉴定条件满足后另行主张。李传涛右下肢佩戴义肢后，鉴定机构恢复鉴定，于二0一九年九月十日作出鉴定意见，认为：被鉴定人李传涛伤后构成部分护理依赖。中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司认为该鉴定程序违法，一审法院认为，该鉴定系在中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司对李传涛单方委托作出的鉴定意见提请重鉴的基础上经争议双方共同挑选鉴定机构程序后由一审法院委托有资质的鉴定机构进行，鉴定期间因被鉴定人未实际佩戴义肢而中止，因实际佩戴义肢而恢复，符合正当程序。事实上，李传涛单方委托作出的鉴定意见已经考虑了佩戴义肢的预期效果，该鉴定意见在佩戴义肢的实证效果上与李传涛单方委托所作鉴定意见的预期效果可相印证，中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司虽有异议，但其异议无证据支持，一审法院不予采纳，故一审法院对该鉴定意见所认定的部分护理依赖结论予以采信。此外，济南市人民医院司法鉴定所系由莱芜市人民医院伤残司法鉴定所名称变更所致。 一审法院认为：在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。机动车的所有人或者管理人依法投保交强险的，发生机动车交通事故所致损害首先应由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分按过错划分赔偿责任。机动车交通事故所致损害在机动车同时投保交强险和商业三者险时，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，按事故责任划分赔偿责任后，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。诉讼费项通常依据保险合同属于责任免除的范围，被告侵权人对保险公司的免责主张未具实质异议，应当认定保险公司对该项费用的免责抗辩成立。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司在商业三者险责任限额内赔偿原告李传涛后期护理费438000元的30%计131400元。二、驳回原告李传涛的其他诉讼请求。以上给付义务于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1464元，由被告王立新承担。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审期间当事人的争议焦点为：一是一审法院作出判决所依据的济医司鉴所【2019】临鉴字第175号鉴定意见书应否被采纳。二是一审法院认定的后期护理费的计算标准和计算年限是否有误。 关于争议焦点一，济医司鉴所【2019】临鉴字第175号鉴定意见书由济南市人民医院司法鉴定所作出，该鉴定报告系李传涛第一次起诉，即（2018）鲁0323民初3094号案件中进行委托的司法鉴定。（2018）鲁0323民初3094号案件中，鉴定机构认为李传涛的护理依赖程度根据其伤情及身体状况需待配置使用残疾辅具并视其功能锻炼及恢复的效果后才能确定，目前尚不具备鉴定条件。一审法院采纳了该鉴定意见，并判定李传涛的相应请求可待鉴定条件满足后另行主张。此后，（2018）鲁0323民初3094号案件审结，鉴定程序因李传涛未实际佩戴义肢而中止，但并未结束，因此鉴定机构未将鉴定费退予保险公司并无不当。后条件成熟李传涛再次起诉，鉴定机构根据李传涛已实际佩戴义肢的实际情况恢复鉴定并最终形成涉案鉴定报告，并无不当，上诉人主张该鉴定报告不应采信并申请重新鉴定，本院不予支持。此外，经核实，济南市人民医院司法鉴定所系莱芜市人民医院鉴定所更名而来，因此，一审法院作出判决依据济南市人民医院司法鉴定所出具的济医司鉴所【2019】临鉴字第175号鉴定意见书并无不当。 关于争议焦点二：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。根据上述规定，一审法院认定护理费120元/天，护理期限20年并无不当，本院予以支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1632.76元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 杨继生 审判员 徐连宏 二〇二〇年五月十二日 书记员 杨 柳