山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终715号 上诉人（原审被告）：山东中海建筑安装工程有限公司，住所地山东省泰安市东平县经济开发区闫村社区，统一社会信用代码：913709237618878305。 法定代表人：张庆合，该公司经理。 委托诉讼代理人：李慧慧，上海市海华永泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：昂立置业有限公司，住所地山东省泰安市东平县城东山路南段，统一社会信用代码：91370923576631462T。 法定代表人：杨明飞，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴自波，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张山，山东公允律师事务所律师。 上诉人山东中海建筑安装工程有限公司（以下简称中海公司）因与被上诉人昂立置业有限公司（以下简称昂立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2019）鲁0923民初3665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人中海公司的委托诉讼代理人李慧慧，被上诉人昂立公司的委托诉讼代理人吴自波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中海公司上诉请求：1.请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案的焦点问题在于涉案工程何时施工完毕，并非何时交付。2017年3月5日双方达成的协议书，中海公司的义务仅为在2017年5月31日前将工程施工完毕，达到竣工验收标准，而非在2017年5月31日将工程交付昂立公司。中海公司按照《协议书》约定在2017年4月底完成施工后需撤场拆除塔吊设备，5月20日设备拆除完毕，有山东省建筑起重机械拆卸告知书和拆除现场照片佐证。因昂立公司拖延，直到2017年7月27日昂立公司召集相关人员进行验收，并在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上签字确认。中海公司与昂立公司就涉案工程工程款支付事宜经东平县人民法院作出（2017）鲁0923民初175号判决后，昂立公司不服该判决提起上诉，其上诉理由为涉案工程尚未竣工验收，不符合决算和付款的前提。涉案工程至今没有办理竣工验收手续，被上诉人（中海公司）也一直没有向上诉人（昂立公司）提交任何竣工验收的资料。显然，昂立公司仅仅是认为中海公司没有提交验收资料，而非未施工完毕。中海公司与昂立公司因涉案工程工程款争议纠纷二审法院泰安市中级人民法院作出的（2019）鲁09民终668号民事判决书中记载的“本院酌定2018年3月20日为涉案工程竣工交付使用的日期”与本案的焦点问题“施工完毕日期”并不冲突。工程施工完毕方能交付使用。交付日期肯定是在施工完毕之日之后。一审法院以交付时间来认定施工完毕时间，为事实认定错误。 昂立公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 昂立公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告违约金和经济损失共计2，922，921元变更为经济损失1，584，215.09元；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月16日，原告昂立公司与被告中海公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告中海公司承建原告昂立公司开发建设的昂立郡邸3#楼、3#-5#、1#-3#楼地下车库、1#-5#楼东侧、1#-2#楼北侧门面楼汽车跑道工程，合同约定涉案工程竣工时间为2015年9月1日，合同约定价款暂定两千万元，最终已竣工审定值为准，第三部分专用条款35.2载明本合同中关于承包人违约的具体责任如下：承包人不论任何原因（发包人原因除外）拖延工期，每拖延一天处以工程价款的万分之二违约金，以天累计，并承担给发包人造成的一切经济损失和责任。在涉案工程具体施工过程中，2017年3月5日，原告昂立公司与被告中海公司达成协议，协议约定：被告中海公司应于2017年5月31日前把剩余工程施工完毕，达到竣工验收标准。原被告双方因涉案工程产生东平县人民法院（2017）鲁0923民初175号民事诉讼以及泰安市中级人民法院（2019）鲁09民终668号民事诉讼，在上述案件中将涉案《建设工程施工合同》因未依法进行招投标程序而认定为无效合同，涉案工程的工程造价经鉴定为18，949，941.26元，包含让利结算的让利价款2，352，095.86元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中原被告虽于2015年4月16日签订《建设工程施工合同》，约定了涉案工程应交付的时间，但2017年3月5日又签订了协议书，该协议书中载明了被告应在2017年5月31日前把剩余工程施工完毕，达到竣工验收标准，因此应当认定为原被告双方在施工过程中对2015年4月16日签订的《建设工程施工合同》中约定的涉案工程交付时间进行了变更，即涉案工程应交付时间为2017年5月31日前，但被告中海公司仍旧未能按期如约交付工程，在其后的2018年3月20日才向原告昂立公司交付涉案工程，应当认定被告中海公司延期交付涉案工程，延期交付时间共292天（2017年6月1日-2018年3月20日）。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。涉案工程属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须依法进行招标投标程序的工程，但本案原告昂立公司未依法进行招标程序，被告中海公司在签订合同时也未尽审查义务，因此对涉案的《建设工程施工合同》原被告均存在过错，本院酌定原告昂立公司作为发包方承担主要责任。因该合同无效，双方签订合同中的“发包人原因除外导致合同无效”的约定无效，原告昂立公司不能据此主张违约金，但原告昂立公司主张的经济损失可参照该约定的数额计算，因此被告中海公司对原告昂立公司产生的损失应按照30%的比例进行赔偿。损失赔偿标准参照原被告双方签订的《建设工程施工合同》约定的合同价款的日万分之二计算，但其损失应按签订合同时双方过错责任大小即损失数额基数按照经鉴定的工程价款18，949，941.26元计算，被告中海公司虽主张18，949，941.26元中包含工程变更工程量的180万元，但并未提供证据予以佐证，本院不予采信，因此损失数额共计1，106，676.57元（18，949，941.26元×0.0002×292天）。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用解释》第九十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条规定，判决：一、被告山东中海建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告昂立置业有限公司损失数额332，002.97元（1，106，676.57元×30%）。二、驳回原告昂立置业有限公司的其它诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内付清（户名：东平县人民法院，账号：81×××90，开户行：泰安银行东平支行）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30，183元，由原告昂立置业有限公司负担26，755元、被告山东中海建筑安装工程有限公司负担3，428元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。中海公司提交证据一2017年5月12日的山东省建筑起重机械拆卸告知书一份，证明中海公司在2017年4月底完成施工后，需撤场拆除塔吊设备，2017年5月16日东平县住房和城乡建设局、监理单位泰安市瑞兴工程咨询有限公司在山东省建筑起重机械拆卸告知书上盖章确认，同意拆除。证据二建筑起重机等设备拆除现场照片一组，证明2017年5月20日，中海公司的施工设备拆除完毕及2017年5月20日之前涉案工程已施工完毕。证据三2019年11月29日东平县公安局东平派出所出具的接警证明一份，证明2017年10月27日，涉案房屋有业主装修，即2017年10月27日之前涉案工程已施工完毕。被上诉人质证称对证据一真实性无法确认，该份证据并没有被上诉人的签章，该份证据表明受理时间是2017年5月16日，并非上诉人主张的5月12日。而且证据表明拆除的仅是昂立郡邸3号楼及车库沿街商铺，并非指的整个涉案工程。对证据二真实性无法确认，对于上诉人的所主张的拆除时间无法通过该证据予以证实。对证据三真实性无异议，该份证据仅是表明昂立郡邸1号商业楼并非指的整个工程，因此该份证据并不能证实上诉人承包范围内的工程已全部施工完毕。对上述证据昂立公司未提供相反证据证实不真实，对真实性应予确认，但上述证据中载明的均是涉案工程中的部分工程情况，不能证明整个涉案工程是否全部施工完毕，因此，对上述证据不应采信。经审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：涉案工程的实际竣工日期应如何认定，中海公司是否存在拖延工期的情形，应否按照约定承担违约责任、赔偿经济损失。 本案中，涉案《建设工程施工合同》约定了涉案工程的竣工时间，但双方于2017年3月5日又签订了协议书，该协议书中载明了中海公司应在2017年5月31日前把剩余工程施工完毕，达到竣工验收标准，因此应当认定为双方在施工过程中对涉案《建设工程施工合同》中约定的涉案工程竣工时间进行了变更，即涉案工程应竣工时间为2017年5月31日前。涉案《建设工程施工合同》第二部分通用条款32.4约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。第三部分专用条款32.1约定，承包人提供竣工图的约定：工程竣工验收合格之日起15日内提交竣工资料贰套（含竣工图）。据此，根据合同约定，涉案工程实际竣工日期应为工程竣工验收通过后承包人送交竣工验收报告的日期。涉案2017年7月27日的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中竣工日期一栏中为空白，昂立公司主张中海公司一直未提交竣工验收资料和竣工验收报告，中海公司庭审中也认可没有竣工验收报告，因此，在中海公司未送交竣工验收报告的情况下，根据合同约定无法确认其实际竣工时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。已生效的法律文书确定中海公司于2018年3月20日向昂立公司交付涉案工程，因此，应认定涉案工程实际竣工日期为2018年3月20日，中海公司延期的时间应为292天（2017年6月1日-2018年3月20日），一审法院对中海公司实际违约天数的认定并无不当，应予支持。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，参照合同约定认定昂立公司的经济损失，不支持昂立公司主张的违约金，判令中海公司因延期竣工赔偿昂立公司部分经济损失适用法律正确，事实认定亦无不当，应予支持。 综上所述，中海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30，183元，由山东中海建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  于永刚 二〇二〇年五月二十九日 书记员  马 鑫