上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终3301号上诉人(原审原告)：张现中，男，1963年9月7日出生，汉族，户籍所在地安徽省。被上诉人(原审被告)：上海玛蒂波餐饮管理有限公司，住所地上海市。法定代表人：薛桂英，职务董事。委托诉讼代理人：张杭，上海政君律师事务所律师。上诉人张现中因与被上诉人上海玛蒂波餐饮管理有限公司(以下简称“玛蒂波餐饮公司”)确认劳动关系纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初24888号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张现中上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判玛蒂波餐饮公司支付其2015年2月1日至2018年5月31日期间违法约定试用期赔偿金人民币2,900,000元(以下币种均为人民币)、2014年11月1日至2018年5月31日期间工资差额121,800元、2017年4月2日至同年4月4日期间法定节假日加班工资2,750元、2017年5月7日至同年8月4日期间延长工作时间加班工资20,000元及休息日加班工资1,000元，并追究刘金根经理犯诈骗罪、寻衅滋事罪、伤害罪的责任，确认哈尔滨宾馆出租给玛蒂波餐饮公司、玛蒂波餐饮公司与闵行MT集团、上海区域大总部等公司的出资人均系同一人李越华(音)。事实和理由：其是技工，2017年6月上海地区月平均工资已达7,000元，而其只有4,600元，每周还要工作6天。玛蒂波餐饮公司从事的是娱乐服务行业，公司出资人李越华(音)在上海地区开设了近40家公司，哈尔滨宾馆28号楼等都是出租给玛蒂波餐饮公司使用，其在刘金根经理安排下每天工作12小时，答应支付劳动报酬却不给，刘金根还追打其致其耳聋、耳鸣、不能行走，故上诉如请。玛蒂波餐饮公司辩称，双方未约定试用期，不存在工资差额，张现中提出的2017年4月2日至2017年4月4日期间加班工资请求亦无证据证明，故一审判决正确。至于张现中提出的其他请求，与本案无关，请求维持原判。张现中向一审法院起诉请求：1、要求玛蒂波餐饮公司支付其2015年2月1日至2018年5月31日期间违法约定试用期赔偿金224,250元；2、要求确认玛蒂波餐饮公司与其在2014年11月1日至2018年6月19日期间存在劳动关系；3、要求玛蒂波餐饮公司支付其2017年4月2日至2017年4月4日期间法定节假日加班工资1,480元。一审法院认定事实：张现中自述其于2014年11月1日进入玛蒂波餐饮公司工作，每月15日左右玛蒂波餐饮公司通过个人账户支付张现中上月全月工资，双方口头约定试用期月工资为4,600元，转正后月工资为7,000元，但玛蒂波餐饮公司一直按试用期工资4,600元标准向张现中发放工资，从未履行过转正后的工资标准，张现中实际工作至2018年6月29日。而玛蒂波餐饮公司自述张现中自2017年6月28日到玛蒂波餐饮公司工作，双方签订了期限为2017年6月30日至2018年6月29日的劳动合同，合同约定张现中基本工资为每月4,600元(试用期)，张现中转正后工资与试用期工资一致。玛蒂波餐饮公司每月15日通过个人账户向张现中支付上月全月工资，张现中实际工作至2018年6月29日。2018年6月27日，张现中向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求玛蒂波餐饮公司：1、支付张现中2015年2月1日至2018年5月31日期间违法约定试用期的赔偿金290,000元；2、确认2014年11月1日至2018年6月19日期间的劳动关系；3、支付2014年11月1日至2018年5月31日期间工资差额121,800元；4、支付2017年4月2日至2017年4月4日法定节假日加班工资2,758元；5、支付2017年5月7日至2017年8月4日的平时超时加班工资20,000元；6、支付2017年5月7日至2017年8月4日的休息日加班工资10,000元。2018年9月24日，该会作出普劳人仲(2018)办字第1434号裁决书，裁决：一、确认申请人(张现中)与被申请人(玛蒂波餐饮公司)2017年6月28日至2018年6月19日期间存在劳动关系；二、申请人(张现中)的其他仲裁请求不予支持。张现中不服，遂向一审法院提起诉讼，请求判决如其诉请。一审法院另查明，根据张现中提供的张现中账户XXXXXXXXXXXXXXXX自2014年11月13日至2018年5月31日银行交易明细显示：2014年12月15日曹永萍个人账户转入张现中账户3,985元，2015年1月15日许芳个人账户转入张现中账户3,985元，2015年2月15日薛桂英个人账户转入张现中账户3,645元，2015年3月16日曹永萍个人账户转入张现中账户3,795元，2015年4月15日许芳个人账户转入张现中账户4,067元，2015年5月15日许芳个人账户转入张现中账户3,547元，2015年6月15日王中立个人账户转入张现中账户3,771元，2015年7月15日王中立个人账户转入张现中账户3,835元，2015年8月17日LEEJIMPETER个人账户转入张现中账户3,961元，2015年9月15日薛桂英个人账户转入张现中账户4,135元，2015年10月15日LEEJIMPETER个人账户转入张现中账户3,944元，2015年11月16日曹永萍个人账户转入张现中账户3,835元，2015年12月15日杨美玉个人账户转入张现中账户3,785元，2016年1月15日吴振忠个人账户转入张现中账户3,785元，2016年2月5日吴振忠个人账户转入张现中账户2,100元，2016年2月29日郭赛芳个人账户转入张现中账户2,185元，2016年3月15日曹永萍个人账户转入张现中账户4,285元，2016年4月15日曹永萍个人账户转入张现中账户4,285元，2016年5月16日薛桂英个人账户转入张现中账户4,285元，2016年6月15日吴振忠个人账户转入张现中账户4,290元，2016年7月15日吴振忠个人账户转入张现中账户4,290元，2016年8月15日吴振忠个人账户转入张现中账户4,590元，2016年9月18日曹永萍个人账户转入张现中账户4,590元，2016年10月17日薛桂英个人账户转入张现中账户4,590元，2016年11月15日薛桂英个人账户转入张现中账户4,290元，2016年12月15日曹永萍个人账户转入张现中账户4,290元，2017年1月16日曹永萍个人账户转入张现中账户4,290元，2017年2月15日曹永萍个人账户转入张现中账户4,290元，2017年3月15日曹永萍个人账户转入张现中账户4,290元，2017年4月17日曹永萍个人账户转入张现中账户4,290元，2017年5月15日曹永萍个人账户转入张现中账户4,290元，2017年6月15日曹永萍个人账户转入张现中账户4,390元，2017年7月15日曹永萍个人账户转入张现中账户4,390元，2017年8月15日薛桂英个人账户转入张现中账户4,380元，2017年9月20日吴秋莲个人账户转入张现中账户4,380元，2017年10月18日施迎春个人账户转入张现中账户5,275元，2017年11月15日张欠男个人账户转入张现中账户4,380元，2017年12月15日刘曼个人账户转入张现中账户4,380元，2018年1月15日孙耀芳个人账户转入张现中账户4,350元，2018年2月11日刘杰个人账户转入张现中账户2600元，2018年3月2日刘丽丽个人账户转入张现中账户1,780元，2018年3月15日陆玲个人账户转入张现中账户4,112元，2018年4月16日韦伟个人账户转入张现中账户4,173元，2018年5月15日施文阳个人账户转入张现中账户4,380元。一审法院又查明，根据玛蒂波餐饮公司提供的工资明细显示：2017年6月份工资实发金额为4,390元，2017年7月份工资实发金额为4,380元，2017年8月份工资实发金额为4,380元，2017年9月份工资实发金额为5,275元，2017年10月份工资实发金额为4,380元，2017年11月份工资实发金额为4,380元，2017年12月份工资实发金额为4,350元，2018年1月份工资实发金额为4,380元，2018年2月份工资实发金额为4,112元，2018年3月份工资实发金额为4,173元，2018年4月份工资实发金额为4,380元，2018年5月份工资实发金额为8,375元，2018年6月份工资实发金额为3,675元。一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于违法约定试用期赔偿金。根据劳动合同法规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案中，张现中主张其试用期月工资为4,600元，转正后月工资为7,000元，但玛蒂波餐饮公司一直按试用期工资4,600元的标准向张现中发放工资，从未履行过转正后的工资标准，玛蒂波餐饮公司应支付张现中违法约定试用期赔偿金。玛蒂波餐饮公司则辩称其不存在违法约定试用期的事实，张现中转正后工资和试用期工资一致，劳动合同约定试用期月工资为4,600元。一审法院认为，根据张现中提供的电话录音，难以认定双方曾约定转正后张现中月工资为7,000元，张现中也未提供证据证明玛蒂波餐饮公司违法约定试用期的事实。故，张现中要求玛蒂波餐饮公司支付2015年2月1日至2018年5月31日期间违法约定试用期赔偿金224,250元，于法无据，不予支持。关于劳动关系的确认。张现中主张其于2014年11月1日进入玛蒂波餐饮公司工作，双方于2014年11月1日至2018年6月19日期间存在劳动关系；玛蒂波餐饮公司则辩称张现中是2017年6月28日到玛蒂波餐饮公司工作，双方于2017年6月28日至2018年6月19日期间存在劳动关系。分析玛蒂波餐饮公司提供的工资明细和张现中提供的银行交易明细，可以看出，工资明细中2017年6月至2018年4月期间每月的实发工资金额与银行交易明细中的2017年7月至2018年5月期间每月15日左右的转账金额一致，且每笔转账均系个人账户。其中，2017年7月15日是从曹永萍个人账户转账至张现中账户，2017年8月15日是从玛蒂波餐饮公司的法定代表人薛桂英个人账户转账至张现中账户；2014年12月至2017年6月期间有13笔交易系从曹永萍个人账户转账至张现中账户，有5笔交易系从薛桂英个人账户转账至张现中账户。对此，玛蒂波餐饮公司则称曹永萍等人均非玛蒂波餐饮公司员工，薛桂英是玛蒂波餐饮公司法定代表人，其个人向张现中账户转账系个人行为，与玛蒂波餐饮公司无关，并称玛蒂波餐饮公司确实是通过个人账户向张现中发放工资，但具体哪个账户因公司已经清盘，无法核实，也无法提供财务账册。一审法院认为，玛蒂波餐饮公司对此应当承担举证不能的不利后果；根据张现中提供的上海市特种作业人员安全技术操作证培训考核报名单，可以看出，张现中报名参加2016年5月至6月的培训时就职于玛蒂波餐饮公司。因此，对张现中主张其于2014年11月1日进入玛蒂波餐饮公司工作予以采信。故，双方自2014年11月1日至2018年6月19日期间存在劳动关系。关于法定节假日加班工资。张现中主张其于2017年4月2日至2017年4月4日期间存在加班事实，并提供署名为赵荣、胡骞、杨辉的书面材料予以证明。然，该书面材料载明：“2017年4月2号、3号、4号清明节去闵行MT焊灯架三天，其中4号清明节工作到深夜12点钟，安装完灯后下班……”并没有提及到张现中加班的事实，故难以采信张现中关于加班的主张。因此，张现中要求玛蒂波餐饮公司支付2017年4月2日至2017年4月4日期间法定节假日加班工资1,480元，缺乏依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：一、张现中要求上海玛蒂波餐饮管理有限公司支付2015年2月1日至2018年5月31日期间违法约定试用期赔偿金人民币224,250元的诉讼请求不予支持；二、确认张现中与上海玛蒂波餐饮管理有限公司于2014年11月1日至2018年6月19日期间存在劳动关系；三、张现中要求上海玛蒂波餐饮管理有限公司支付2017年4月2日至2017年4月4日期间法定节假日加班工资人民币1,480元的诉讼请求不予支持。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院另查明，张现中向一审法院起诉时除了提出经审理的诉讼请求外，还提出要求判令玛蒂波餐饮公司支付其2014年11月1日至2018年5月31日期间工资差额121,800元、2017年5月7日至2017年8月4日的延长工作时间加班工资20,000元及休息日加班工资10,000元的请求，在2019年7月30日一审法院开庭时，张现中当庭撤回了上述三项请求。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本案劳动关系确认的争议，双方对一审法院作出的相应判决均无异议，本院予以维持。关于2015年2月1日至2018年5月31日期间违法约定试用期赔偿金及2017年4月2日至同年4月4日期间法定节假日加班工资争议，张现中上诉请求支付的数额超出其向一审法院提出的数额，对于超出部分，本院不予处理。关于上述赔偿金及加班工资争议，因张现中未能证明双方存在试用期约定及加班事实，一审法院判决不支持其提出的诉请无误，其在二审中亦未能提供新证据予以证实，故对其提出的主张，本院难以支持。关于张现中上诉提出请求判令玛蒂波餐饮公司支付其2014年11月1日至2018年5月31日期间工资差额121,800元、2017年5月7日至2017年8月4日期间延长工作时间加班工资20,000元及休息日加班工资1,000元的请求，因其在一审审理过程中自愿撤回了上述请求，故无权再提出主张。至于张现中上诉提出的其他未向一审法院提出的主张，均不属本案处理范围，本院不予处理。综上，张现中提出的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人张现中负担。本判决为终审判决。审判长  黄皓审判员  陈樱审判员  姜婷二〇二〇年五月二十五日书记员  丁玎附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。