辽宁省大连市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）辽02行终124号上诉人（原审原告）张丽丽，女，1981年11月18日出生，汉族，住辽宁省长海县。上诉人（原审被告）长海县獐子岛镇人民政府，住所地辽宁省长海县獐子岛镇沙包子社区。法定代表人单文华，该镇镇长。委托代理人车奎，辽宁文柳山律师事务所律师。上诉人张丽丽、上诉人长海县獐子岛镇人民政府因行政赔偿一案，不服辽宁省长海县人民法院（2019）辽0224行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2017年3月份，原告未经审批批准，在其院内西南角部位用空心砖构筑一处建筑物，用于活海鲜物的暂养池间（长6米、宽2.1米、高2米）。2017年3月24日被告方的工作人员给原告的母亲石春英（在其住宅处实际居住管理的）送达了《责令停止违法行为通知书》，2017年4月24日给原告送达了《行政处罚告知书》，2017年5月12日被告作出《行政处罚决定书》（编号201701），5月16日被告向原告送达了履行《行政处罚决定书催告书》（编号201701），2017年5月31日被告作出《行政强制执行决定书》（编号201701）。2017年6月6日上午8点30分左右，被告在原告方家人不在场的情况下，对其擅自构建的构筑物进行强制拆除。强拆期间，原告的丈夫于某某及原告母亲石春英因前来殴打强拆现场指挥的赵子某而被拘留。被告对整个强拆过程进行了录制，但没有对被拆除室内的财产进行清点造册，也没有履行将拆除后的构筑物残留物及室内的财产交由原告方的手续。另查，2017年5月12日被告作出行政处罚决定书（编号201701）内容：“张丽丽：我镇于2017年4月10日对旭升水产品经营户未经批准而擅自搭建违章建筑一案立案调查。经查：你未经批准而擅自搭建违章建筑的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《建制镇规划建设管理办法》第四十三条“擅自在建制镇规划区内修建临时建筑物、构筑物和其他设施的，或者在批准临时使用的土地上建设永久性建筑物、构筑物和其他设施的，由建制镇人民政府建设行政主管部门责令限期拆除，可以并处罚款”的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，决定处罚如下：拆除擅自搭建的违章建筑。”2017年5月31日被告作出行政强制执行决定书（编号201701），其内容：当事人张丽丽，在未取得审批手续的情况下，违法建筑物1处，镇政府依法对你下达了《责令停止违法行为通知书》、《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》（编号201701）、《行政处罚决定书催告书》（编号201701）、《行政强制执行决定书》（编号201701）、《行政处罚决定书催告书》（编号201701），限期你于5月19日前自行拆除违法建筑，但至今，你仍未主动履行处罚决定。依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，镇政府定于2017年6月6日对你所建的违法建筑物执行强制拆除。如对本行政强制决定不服，可在接到本行政强制决定书之日起60日内向长海县人民政府申请复议，或者3个月内向长海县人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间，本决定不停止执行。再查，2017年6月14日，原告向长海县人民政府申请复议，请求撤销长海县獐子岛镇人民政府所作的行政处罚书决定书（编号201701），2017年9月14日长海县人民政府作出长政行复字[2017]第7号行政复议决定书，决定：确认被申请人长海县獐子岛镇人民政府实施强制拆除部分临时建筑的行政行为违法。2017年7月20日被告对原告作出补正通知书和督促履行义务催告书（编号201701）。2018年5月23日原告向本院提出行政诉讼，请求撤销长海县人民政府、长海县人民政府确认原告住宅附属设施非法的认定及为支持原告请求国家赔偿部分。2018年5月24日本院作出行政裁定：对张丽丽的起诉，不予立案。对此，原告不服，上诉于大连市中级人民法院，2018年9月7日大连市中级人民法院作出（2018）辽02行终字行政裁定书，驳回上诉，维持原判。2019年1月25日石春英向被告申请国家赔偿，1月29日被告回复石春英，请其完善申请书内容。2019年4月25日原告向本院提起行政诉讼。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《建制镇规划建设管理办法》第四十三条规定，擅自在建制镇规划区内修建临时建筑物、构筑物和其他设施的，或者在批准临时使用的土地上建设永久性建筑物、构筑物和其他设施的，由建制镇人民政府建设行政主管部门责令限期拆除，可以并处罚款。本案中被告作为有管辖权的镇级人民政府，对在其规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划证的规定进行建设的建筑物、构筑物和其他设施的，具有作出责令限期拆除决定的职权。关于案涉建筑物是否为违法建筑。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。本案中，原告主张案涉土地为集体所有，并提供案涉集体土地建设用地使用证使用者为房屋出卖人梁孟君以及所买房屋的所有权证（所有者为梁孟君）。对于房屋产权的合法与否，一般应在由管辖权的人民政府登记发证的前提下才能被确认合法有效。原告提供的证据不足以证实案涉建筑物是合法的、经审批的。故案涉建筑物为违法建筑物。违法建筑实施强制拆除，属于行政强制执行行为，应当符合行政强制法的规定。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当记录、复核。当事人提出的事实、理由和证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定。第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送到当事人。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。行政机关违反上述程序规定实施强制拆除的，应确认违法。本案中，被告未提供证据证明在强制拆除前向原告进行了法定的催告、送达和公告，《责令停止违法行为通知书》于2017年3月24日送达，案涉建筑物于2017年6月6日被拆除，未满6个月的法定起诉期限，程序确属违法。且该强拆行为也被长海县人民政府确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。也就是说，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织合法权益受到侵害造成损失。办案中，原告不能举证证明其所建的建筑物的合法性，其所搭建的建筑物系违法建筑。被拆除的违法建筑不属于合法财产，但拆除后的可利用的建筑材料属于合法财产，依法应予赔偿；违法建筑内的合法财产，也应予以赔偿。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。对于因被告的原因导致原告无法举证的由被告承担举证责任。但考虑到双方的举证便利，原告亦应通过物品损失的主张，由被告承担证明少赔偿或不赔偿的举证责任。对于原告提出的明显超出日常生活消费水平或者明显超过正常市场价值的物品的损失赔偿请求，原告亦应承担合理地初步证明义务，人民法院应当结合双方当事人的主张和在案证据，综合考虑原告的经济状况、物品的来源情况、举证的便利条件等多种因素审慎认定。本案中，由于被告违法强拆原告的建筑物，导致原告张丽丽无法举证证明其屋内物品损失及建筑材料损失，应由被告獐子岛镇人民政府承担举证责任，张丽丽亦应对明显超出一般正常生活消费水平或者明显超过市场价值的物品予以合理地初步证明。根据张丽丽提交的赔偿损失明细清单，主张装修材料价值8070元（扣板2700元；木方600元；扣角条150元；生态木板900元；钢塑门1500元；发泡200元；理石台面2000元等）；鱼货损失6210元；瓦工活3万元；木工活3175元；生活补贴1400元；误工费1260元。共计金额4.8855万元。因张丽丽未对上述明显超出一般正常生活消费水平或者明显超过市场价值的物品予以合理地初步证明，且被告长海县獐子岛镇人民政府又未提供证据。本院酌情确定被告强拆造成原告装修材料及其他建筑材料的直接损失合计1万元。国家赔偿法规定，对财产造成损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中原告主张的鱼货损失、瓦工活、木工活、生活补贴、误工费等损失均为间接损失，不属于国家赔偿范围内，故本院对原告上述间接损失的请求不予支持。对于原告第一项的诉讼请求，因不属于行政案件审查范围，本院不予审查。综上所述，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条，中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，判决一、被告长海县獐子岛镇人民政府赔偿原告张丽丽装修材料及其他建筑材料的直接损失1.086万元。二、驳回原告的其他诉讼请求。上诉人张丽丽上诉称，请求撤销原审判决，予以改判支持其全部诉讼请求，给予赔偿4.8855万元。事实理由：上诉人认为原审判决严重不合法，不合理。赔偿数额低于诉讼请求。上诉人长海县獐子岛镇人民政府上诉称，请求撤销原审判决第一项，驳回张丽丽全部诉讼请求。事实理由：上诉人张丽丽以长海县獐子岛镇人民政府为被告，主体错误，该行为被复议改变，应以改变的机关为被告。二、起诉超过了诉讼时限。复议是2017年9月14日作出。三、判决赔偿一万元财产损失缺乏事实和法律依据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。也就是说，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织合法权益受到侵害造成损失。本案中，长海县人民政府已经作出长政行复字[2017]第7号行政复议决定，确认上诉人长海县獐子岛镇人民政府实施强制拆除部分临时建筑的行政行为违法。故上诉人张丽丽据此以上诉人长海县獐子岛镇人民政府为被告提起本案赔偿诉讼，并无不当。上诉人长海县獐子岛镇人民政府关于错列被告的主张，不能成立，本院对此不予采纳。如原审法院所述，案涉建筑属于违法建筑，不属于合法权益的范畴。但是，通过适当、合法方式拆除可得的废旧建筑材料，以及违法建筑内的合法财产，属于上诉人张丽丽的合法权益。行政机关对违法强制拆除造成的其可回收的废旧建筑材料损失，以及违法建筑内的合法财产损失，应予赔偿。本案中，原审判决结合双方证据，予以认定的赔偿数额合理，本院予以支持。相关论理，原审判决已然充分，本院不再赘述。综上，二上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律、法规正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费共人民币150元，均免于收取（退还上诉人张丽丽一审案件受理费50元和二审案件受理费50元；退还上诉人长海县獐子岛镇人民政府二审案件受理费50元）。本判决为终审判决。审判长  徐建海审判员  胡俊杰审判员  张国华二〇二〇年五月三十日书记员  王 阳附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。