四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)川34民终182号 上诉人（原审原告）：四川省仁寿县第五建筑工程公司。住所地四川省仁寿县文林镇江家坝黎明街108号，统一社会信用代码91511421621130991F。 法定代表人：周学良，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨雷生，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人（特别授权）：赵勇，四川鼎仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：国网四川省电力公司凉山供电公司。住所地四川省西昌市航天大道二段216号，统一社会信用代码91513400MA62HAQR61。 负责人：王戈，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：吴欣宇，四川谦亨律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：巫兵，四川谦亨律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:四川星光电力开发有限责任公司。住所地四川省西昌市长安东路25号，统一社会信用代码91513400MA62H3MA2H。 法定代表人：余涛，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：余静，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人（一般代理）：刘欢，四川邛都律师事务所律师。 上诉人四川省仁寿县第五建筑工程公司（以下简称仁寿五建司）、国网四川省电力公司凉山供电公司（以下简称国网公司）因与被上诉人四川星光电力开发有限责任公司（以下简称星光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省盐源县人民法院（2018）川3423民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 仁寿五建司上诉请求：请求依法改判支持仁寿五建司全部一审诉讼请求。事实与理由:一、仁寿五建司一审主张因变更施工方式,采用连砂石回填的价差748101.00元,应当得到人民法院的支持。施工中因土方回填不能满足和保障施工压力度要求,于2016年11月14日星光公司以工作联系单的形式向国网公司提出采用连砂石回填,在其后得到国网公司同意;仁寿五建司在该回填施工中确实是采用连砂石回填,在庭审中星光公司对该事项证据三性无异议,国网公司仅提出设计单上他公司未盖章,现在都可以到现场踏勘;星光公司与国网公司之间确存在利害关系;仁寿五建司是在星光公司、国网公司的指导下进行施工:星光公司、国网公司之间对于该事项的结算都不真实,从一审查明的他们双方的结算反映,就己损害上诉人利益是70166.00元,但实际连砂石回填而造成价款增加达748101.00元;该实际价差己经天成公司鉴定确认。二、仁寿五建司一审主张因施工村民耕种便道及站外排水沟工程价款,少结算工程款278096.91元,应当得到人民法院的支持。星光公司、国网公司之间的对该部分工程价款的结算不符合客观事实,损害了仁寿五建司权益;庭审已查明的事实反映,星光公司、国网公司之间的结算少算了便道施工的工程价款,对站外排水沟的工程价款未结算；应依照预算书计算工程价款。星光公司、国网公司之间的不实结算,造成仁寿五建司少结算该部分工程价款27809.91元,而非一审认定的40455.00元。三、仁寿五建司一审主张接地站内接地土方工程价款未结算该部分工程价款154606.81元,应当得到人民法院的支持。工作联系单上己反映是站内三通一平已验收后新增工程量,该部分工程真实存在;该部分工程施工是按图施工,应按设计图结算工程量,回填土方价格(含运费)为180.00元每立方。四、仁寿五建司一审主张挡土墙脚手架费18738.00元，应当得到人民法院的支持。在挡土墙施工中,挡土墙高度达4米左右,不使用脚手架根本无法施工;星光公司、国网公司的管理人员在施工现场是知道挡土墙使用脚手架的情况，现场己不能恢复,本着实事求是的原则,亦经鉴定机构计算认可,应当由被上诉人承担该费用。五、仁寿五建司一审主张的因材料价格变化及结算时漏算的部分工程量价款203269.00元,应当得到人民法院的支持。合同约定的以信息价办理结算,结算时的信息价与预算价存在价差;星光公司、国网公司结算时漏算的部分工程价款应由仁寿五建司享有;应按施工图的量计算而未计算的工程量及价款;业经鉴定机构天成公司鉴定确认。六、仁寿五建司一审主张的混泥土挡土墙定额应适用地下室墙定额,工程价差达1368233.00元,应当得到人民法院支持。2006年版《电力建设工程预算定额使用指南》补充本中第四章第6条明确:混泥土挡土墙的定额可套用YT4-30地下室墙。在该文中并未区分重力式与非重力式结构的问题,不应作扩大理解和解释;天成公司的该部分鉴定意见客观、公正、合法,应当得到采信；定额总站本身是电力建设行业协会,其回复意见具有极大的倾向性,其不具有鉴定资质,其意见不应被采信;该适用在2006年版后是否己重新修订,不能塑及既往;仁寿五建司与星光公司签订其它处的施工合同中,同样的约定,同样条件下,在结算挡土墙时适用的也是地下室墙定额，在本案结算及诉讼过程中,对挡土墙工程结算任意采用损害上诉人利益的标准是错误的,严重侵犯了上诉人合法财产权益,应当予以纠正。七、仁寿五建司在一审主张星光公司、国网公司应承担应付款资金利息,应当得到人民法院支持。仁寿五建司为保障和推进案涉工程垫付了数额巨大的材料款及人工工资等,该电站经验收后早己投入运行,星光公司、国网公司不及时全额结算并支付工程款,违反合同约定,造成不应有的损失,依照合同约定及法律规定,应当承担应付款资金利息。综上所述,请求二审人民法院依法改判,支持上诉人的上诉请求。 星光公司辩称，我公司与仁寿五建司签订的协议合法有效，各方严格按照协议享受权利履行义务。我公司与国网公司完成结算，我公司已经按照双方协议第十一条约定完成了支付义务，甚至超付工程款及材料款共计737467.82元，请求驳回上诉。 国网公司辩称，仁寿五建司对我公司的诉讼请求不成立，双方没有合同关系，不是合同相对人。仁寿五建司应得的工程款应当已经与星光公司签订的协议进行结算。鉴定机构出具的鉴定意见书不能作为本案定案依据，因为鉴定机构没有进行现场勘验，与现场事实不符，鉴定依据及结算不应当改变他们双方之间的结算协议。 国网四川省电力公司凉山供电公司上诉请求：1.依法撤销四川省盐源县人民法院(2018)川3423民初893号民事判决；2.依法改判驳回仁寿五建司对国网公司的诉讼请求或驳回仁寿五建司对国网的起诉；3.本案一审、二审诉讼费用由仁寿五建司承担。一、一审法院判决结果超出仁寿五建司的诉讼请求。二、一审法院认定事实错误。1.国网公司作为发包人,将案涉工程发包给星光公司,星光公司将其中的土建部分分包给仁寿五建司，因此本案的合同关系是明确的,国网公司与仁寿县五建司没有合同关系,自然也不产生合同义务,一审对这一事实认定错误。2.一审法院认定停工损失费用为3O9685.00元,无相关证据支持。仁寿五建司提交的编号SXMB10-SGO-0014工作联系单,国网公司为业主并未签字确认,不能直接作出存在停工损失的结论。3.国网公司与星光公司就案涉工程已经完成结算,系双方履行《施工承包合同》的合同义务,是当事人对自身权利、义务做出的处分,但一审法院在没有事实依据的情况下,径直作出干预当事人的权利处分的判决。同时,也没有证据可以证实合同双方当事人漏算工程款155881.00元。4.仁寿五建司起诉要求星光公司结算并支付其在凉山石门坎110KV变电站新建工程土建工程工程款,但一审法院没有查清星光公司与仁寿五建司之间应当进行结算的工程款,判决“多预支付的工程款由原告四川仁寿县第五建筑工程公司与被告四川星光电力开发有限责任公司自行协商处理”,实质是一审法院没有对仁寿五建司的诉讼请求作出判决。5.四川天成工程造价咨询有限公司对案涉工程进行了鉴定,但鉴定人四川天成工程造价咨询有限公司并未进行现场勘验,直接联系当事人收取鉴定材料,鉴定依据的“关于盐源石门坎110KV变电站工程的一些情况说明”至今也没有经过质证,没有作出明确、合法的鉴定意见,因此,鉴定报告不应当作为定案的依据。三、一审法院判决适用法律错误。1.本案的总承包以及分包合同均是合法有效的,合同的相对人也是明确、具体的,国网公司仅与星光公司形成合同关系,与仁寿五建司没有合同关系，因此国网公司不应当对仁寿五建司承担合同义务,一审法院判决国网公司向仁寿五建司支付停工损失费用,突破了合同的相对性,属于适用法律错误。2.本案中,国网公司与星光公司形成合法有效的合同关系,双方均全面履行各自的合同义务,就案涉工程进行结算,一审法院判决干预了当事人对自身权利、义务的处分,违反法律规定。3.鉴定人出庭作证是鉴定人的义务,鉴定人出庭费用不应当由当事人承担。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的,实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案中,仁寿五建司是分包人,不是实际施工人,不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六之规定,将国网公司列为本案被告，应当裁定驳回仁寿五建司对国网公司的起诉。四、一审判决严重损害上诉人合法权益。星光公司、国网公司签订《施工承包合同》,双方全面履行合同义务,但一审法院以司法手段干预合同当事人的权利处分,超出诉讼请求,径直判决星光公司、国网公司以及没有合同关系的仁寿五建司支付款项,严重损害了国网公司的合法权益。综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误,判决结果违法,严重损害国网公司的合法权益，为此提出上诉，请求支持国网公司的上诉请求。 仁寿五建司辩称，国网公司的上诉理由不能成立，误工费和漏算的工程款鉴定机构是依据书面签证依据和一审中双方的质证意见确定的。我公司与星光公司签订的合同约定案涉工程款最终款项金额的确定是依据国网公司审定后作出，我公司与星光公司的结算与国网公司的结算存在利害关系，且国网公司也是支付工程款的主体，由其支付合理合法。 星光公司答辩意见与针对仁寿五建司的答辩意见一致，国网公司是否承担连带责任由法院依法判决。 仁寿五建司向一审法院起诉请求：1.依法判令星光公司结算并支付仁寿五建司在凉山石门坎110kV变电站新建工程土建工程的施工工程价款人民币1705777.62元，以及逾期支付工程款的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从应付工程价款之日起，计算至工程款付清之日止）；2.依法判令国网公司对第一项诉讼请求的款项承担连带支付责任。一审审理中，仁寿五建司将诉讼请求第一项变更为“土建工程施工工程价款人民币1705777.62元”将其金额变更为人民币2746797.00元。 一审法院认定事实：2012年1月15日，国网公司（原四川省电力公司西昌电业局）与星光公司签订了《施工承包合同》，将凉山石门坎110kV变电站的新建工程承包给星光公司实施。《施工承包合同》第2条约定，下列文件应作为本协议的组成部分（a）合同书、（b）合同专用条款、（c）合同通用条款等十一项。第3条约定，上述文件应互为补充和解释，如有不清楚或互相矛盾之处，以上面所列顺序在前的为准。双方有关合同的洽商、变更等书面协议或文函视为本合同的组成部分。第4条约定，施工图预算的计算程序应依据电力行业现行规定，定额及费用标准采用发改委发布的2006年《电网工程建设预算编制与计算标准》及系列定额。《专用合同条款》16.1约定，价格调整《通用条款》第16条不适用本工程，物价上涨不调整。《通用合同条款》15.2约定，在履行合同过程中，经发包人同意，监理人可以按照15.3款约定的变更程序向承包人作出变更指示，承包人应遵照执行。没有监理人的变更指示，承包人不得擅自变更。《专用合同条款》2.3.3约定，国网四川省电力公司凉山供电公司，应适时提供承包人装备进入现场的场地。《通用合同条款》11.3约定，在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润，（4）因发包人原因导致的停工;(7)发包人造成工期延误的其他原因。2014年7月28日，星光公司与仁寿五建司签订《施工协作协议》，将凉山石门坎110kV变电站的新建工程土建部分分包给仁寿五建司施工。协议第11条约定，本体协作费用、协作工程其他辅助费用，经双方协商，业主审定后本工程甲方（星光公司）结算自得价下浮20%作为乙方（仁寿五建司）该工程的协作费用。第14条约定，施工中如发现对本协议约定工作范围、内容进行变更，甲方（星光公司）应提前3天以书面形式向乙方（仁寿五建司）发出变更通知，并提供变更的相应的技术资料和说明。乙方（仁寿五建司）按照甲方（星光公司）发出的变更通知及有关要求进行施工。2016年9月7日，仁寿五建司实际进场施工。2016年12月21日，四川电力工程建设监理有限公司出具工程开工令，载明开工日期为2016年12月21日。在庭审中，仁寿五建司、星光公司均确认，石门坎110kV变电站新建工程已经竣工，并经验收合格交付国网公司投入使用。该工程，星光公司已经实际向仁寿五建司预支付了工程款人民币6424092.00元。国网公司在庭审中陈述，星光公司与仁寿五建司签订《施工协作协议》，是经国网公司同意，是合法有效的。2018年5月，星光公司与国网公司在结算时，仁寿五建司未在场。部分应当结算的工程款因无相关的资料，未结算。 一审法院认为：国网公司（原四川省电力公司西昌电业局）与星光公司签订了《施工承包合同》，星光公司与仁寿五建司签订《施工协作协议》，是双方的真实意思表示，符合订立合同的相关法律规定，合法有效。依法成立的合同，合同相对人均应当遵守诚实信用原则，全面履行合同义务。仁寿五建司、星光公司提交的设计图、预算书，有多个版本。根据仁寿五建司、星光公司的举证质证，一审法院不能确认仁寿五建司、星光公司双方提供的上述涉案工程资料是否是最终施工、竣工设计图及预算书。本案应依据仁寿五建司、星光公司签订的《施工承包合同》、《施工协作协议》、工作联系单、设计变更审批单、设计变更图及设计变更预算书相一致的原则并结合参考鉴定意见书结算工程价款。设计变更应当根据仁寿五建司、星光公司签订的合同中，有关设计变更程序和行业规范进行，单有工作联系单并不能证明涉案工程进行了实际变更。仁寿五建司未按照设计变更程序进行的施工，所产生的费用，应当由仁寿五建司自己承担。一、关于因国网公司对进场道路征地问题未及时解决造成仁寿五建司的停工损失费用：仁寿五建司举证的，编号为ＳＸＭＢ10-ＳＧ00-0014号工作联系单、索赔统计表、4张照片、工资表、杨雷生与刘天发签订的压路机租赁合同、支付刘天发租赁费用的交易明细查询、杨雷生与王天清签订的挖机租赁合同、支付王天清挖机租赁费用的3张电子回单、杨雷生与李世成签订的铲车租赁合同、支付李世成铲车租赁费用的电子回单、四川天成工程造价咨询有限公司出具川天成工鉴报字Ｄ（2019）第007号工程造价鉴定意见书。2017年3月15日，星光公司石门坎110ｋＶ变电站新建工程项目部出具编号为ＳＸＭＢ10-ＳＧ00-0014号工作联系单，载明凉山石门坎110ｋＶ变电站的新建工程，由于进站道路征地原因导致施工单位机械和人工损失人民币309800.00元，现将实际情况上报予贵部，望监理、业主单位确认。四川电力工程建设监理有限公司在工作联系单上签字确认。涉案工程《专用合同条款》2.3.3约定，国网公司，应适时提供承包人装备进入现场的场地。《通用合同条款》11.3约定，在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润，（4）因发包人原因导致的停工;（7）发包人造成工期延误的其他原因。建设需要征用土地，属于国网公司解决处理。因国网公司对进场道路征地问题未及时解决造成仁寿五建司的停工，损失费用应当国网公司支付。上述证据之间相互印证，形成了完整的证据链。星光公司、国网公司的辩解理由没有证据证明。仁寿五建司的停工损失人民币309800.00元，一审法院予以确认。此停工损失不包括在星光公司与仁寿五建司签订的《施工协作协议》，第11条约定的，本体协作费用、协作工程其他辅助费用范围内。应当由国网公司直接支付给仁寿五建司。二、因变更施工方式（原设计的土方回填，变更为连砂石回填）而造成价格增加问题：仁寿五建司举证的，2016年11月14日，星光公司石门坎110ｋＶ变电站新建工程项目部出具编号为ＳＸＭＢ10-ＳＧ00-004号工作联系。但未举证设计变更审批单。仅以工作联系单不能证明上述场地平整土方回填工程作了设计变更。2017年5月22日，星光公司石门坎110ｋＶ变电站新建工程项目部出具编号为ＳＸＭＢ10-ＳＧ00-008号工作联系单，编号为ＳＺＪＢ5-ＳＧ01-002号设计变更审批单。将上述场地平整土方回填工程增加买土回填3100立方米，变更费用人民币177530.00元。证实上述场地平整土方回填工程，系土方回填。一审法院对四川天成工程造价咨询有限公司出具川天成工鉴报字Ｄ（2019）第007号工程造价鉴定意见书第2项不予采信。根据编号为ＳＸＭＢ10-ＳＧ00-008号工作联系单，编号为ＳＺＪＢ5-ＳＧ01-002号设计变更审批单。将上述场地平整土方回填工程增加买土回填3100立方米，变更费用人民币177530.00元。星光公司、国网公司在结算时，仅结算了人民币107364.00元，星光公司、国网公司未举证证明按此数额结算的充分依据。应当补充结算增加买土回填3100立方米的差额人民币70166.00元。三、因增加便道造成工程价款增加价差问题：编号为ＳＸＭＢ10-ＳＧ00-006号工作联系单、编号为ＳＺＪＢ5-ＳＧ01-001号设计变更审批单、设计变更方案、设计变更费用计算书。证实增加便道变更费用为人民币86631.00元。星光公司与国网公司在结算时，结算此工程款为人民币46176.00元，星光公司与国网公司未举证证明按此数额结算的充分依据，该变更尚有工程款人民币40455.00元未结算。四、因满足站内土方回填需要到盐源县卫城镇购买泥土而增加的工程价款问题：编号为ＳＸＭＢ10-ＳＧ00-005号工作联系单、编号为ＳＸＭＢ10-ＳＧ00-007号工作联系单载明，凉山石门坎110ｋＶ变电站的新建工程三通一平已验收，站内后续施工有建筑物的基础开挖、接地敷设等工作。由于接地施工图设计需用土进行接地扁铁敷设，变电站地处山区，经现场调查，在树河镇片区没有土购买，需到其它地方购买土进行接地扁铁敷设工作；根据设计施工图站内回填为土方回填，实际调查在树河镇片区没有土购买，需要到盐源县购买（三地土方价格均为40元／立方米，运费50元／吨，不含税），现将实际情况上报予贵部，望监理、业主单位确认，四川电力工程建设监理有限公司、业主单位国网公司在工作联系单上签字确认。上述工程仁寿五建司未举证设计变更审批单、设计变更方案、设计变更费用计算书等证据证实。一审法院对四川天成工程造价咨询有限公司出具川天成工鉴报字Ｄ（2019）第007号工程造价鉴定意见书第4项不予采信。对仁寿五建司的这一诉讼请求不予支持。五、因材料价格变化及结算时漏算的部分工程量的工程价款问题。《专用合同条款》16.1约定，价格调整《通用条款》第16条不适用本工程，物价上涨不调整。一审法院对四川天成工程造价咨询有限公司出具川天成工鉴报字Ｄ（2019）第007号工程造价鉴定意见书第5项不予采信。对仁寿五建司的这一诉讼请求不予支持。六、乳胶漆定额计算错误增加的工程价款、工程项目漏算涉及的工程价款问题： 根据星光公司与国网公司举证的，国网公司与星光公司的结算协议，显示在结算协议中没有结算乳胶漆工程价款。对四川天成工程造价咨询有限公司出具川天成工鉴报字D(2019)第007号工程造价鉴定意见书第6项应结算乳胶漆工程价款人民币45145.00元，一审法院予以采信。七、挡土墙脚手架问题：仁寿五建司未能举证证明，在建设挡土墙时搭设了脚手架。故，一审法院对四川天成工程造价咨询有限公司出具川天成工鉴报字D(2019)第007号工程造价鉴定意见书第7项不予采信。对仁寿五建司的这一诉讼请求不予支持。八、混凝土挡土墙定额修正后增加的工程价款问题：2019年7月11日，一审法院向电力工程造价与定额管理总站函询的“关于咨询毛石混凝土挡土墙定额套用意见的函”；2019年07月25日，电力工程造价与定额管理总站回函的“关于咨询毛石混凝土挡土墙定额套用意见的回函”。载明：《电力建设工程预算定额使用指南补充本（2006年版）》中第四章第6条混凝土挡土墙的定额可套用YT4-30地下室墙是指非重力式钢筋混凝土挡土墙，毛石挡土墙不适用。由于毛石挡土墙属于重力式结构，其断面大，施工模板摊销量小，材质与毛石基础相同，原则上应执行毛石混凝土基础定额。根据电力工程造价与定额管理总站的回函，四川天成工程造价咨询有限公司出具川天成工鉴报字D(2019)第007号工程造价鉴定意见书第8项，将毛石混凝土挡土墙套用地下室墙定额明显不当。故，一审法院对四川天成工程造价咨询有限公司出具川天成工鉴报字D(2019)第007号工程造价鉴定意见书第8项不予采信。对仁寿五建司的这一诉讼请求不予支持。在庭审过程中，仁寿五建司在发表辩论意见时提出星光公司、国网公司应当承担本案鉴定费人民币80000.00元，根据一审法院对鉴定意见书的采纳情况，星光公司、国网公司按比例承担，即仁寿五建司承担鉴定费用人民币69600.00元，星光公司承担鉴定费用人民币5200.00元，国网四川省电力公司凉山供电公司承担鉴定费用人民币5200.00元。鉴定人员出庭费用合计人民币5336.00元，根据一审法院对鉴定意见书的采纳情况，仁寿五建司、星光公司按比例承担，即仁寿五建司承担鉴定人员出庭费用人民币4642.32元，星光公司承担鉴定人员出庭费用人民币346.84元，国网公司承担鉴定人员出庭费用人民币346.84元。综上所述，涉案工程未结款项合计人民币465566.00元，其中停工损失费用人民币309685.00元，由国网公司直接支付给仁寿五建司。其余工程款人民币155881.00元应由国网公司结算给星光公司，之后由星光公司按照合同约定支付80%给仁寿五建司，即人民币124704.80元。该工程，仁寿五建司应从星光公司结算得工程款为人民币5887600.80元，星光公司已经实际向仁寿五建司预支付了工程款人民币6424092.00元。上述款项多预支付的工程款由仁寿五建司与星光公司自行协商处理。星光公司、国网公司应当支付的鉴定费用，在工程款支付时抵扣给仁寿五建司。仁寿五建司及星光公司应支付的鉴定人员出庭费用，在支付工程款时一并支付给国网公司。因本案的涉案工程款，仁寿五建司、星光公司双方未实际进行结算就发生了纠纷，不存在逾期支付工程款问题。故，一审法院对仁寿五建司在诉讼请求中的请求判令星光公司、国网公司支付逾期利息，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、由国网四川省电力公司凉山供电公司在本判决生效后三十日内，一次性支付给四川省仁寿县第五建筑工程公司停工损失费用人民币309685.00元；二、由国网四川省电力公司凉山供电公司在本判决生效后三十日内，将凉山石门坎110kV变电站的新建工程土建部分漏算的工程款人民币155881.00元一次性支付给四川星光电力开发有限责任公司；三、由四川星光电力开发有限责任公司在本判决生效后三十日内，将上述第二项工程款按80%即人民币124704.80元一次性支付给原告四川省仁寿县第五建筑工程公司。多预支付的工程款由四川省仁寿县第五建筑工程公司与四川星光电力开发有限责任公司自行协商处理；四、本案鉴定费人民币80000.00元，由四川省仁寿县第五建筑工程公司承担鉴定费用人民币69600.00元，由四川星光电力开发有限责任公司承担鉴定费用人民币5200.00元，由国网四川省电力公司凉山供电公司承担鉴定费用人民币5200.00元。鉴定人出庭费用人民币5336.00元，由四川省仁寿县第五建筑工程公司承担人民币4642.32元，由四川星光电力开发有限责任公司承担人民币346.84元，由国网四川省电力公司凉山供电公司承担人民币346.84元。四川星光电力开发有限责任公司、国网四川省电力公司凉山供电公司应当承担的鉴定费用，在工程款支付时抵扣给四川省仁寿县第五建筑工程公司。四川省仁寿县第五建筑工程公司及被告四川星光电力开发有限责任公司承担的鉴定人出庭费用，在支付工程款时一并支付给国网四川省电力公司凉山供电公司；五、驳回四川省仁寿县第五建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币28774.00元，由四川省仁寿县第五建筑工程公司承担人民币25033.38元,四川星光电力开发有限责任公司承担人民币1870.31元,国网四川省电力公司凉山供电公司承担人民币1870.31元。 二审审理中，仁寿五建司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。星光公司、国网公司未提交证据。 仁寿五建司提交证据如下：照片两张，四川省凉山州公路工程试验检测中心压实度（灌砂法）试验检测报告单。 用以证明仁寿五建司实际采用的连砂石进行回填。 星光公司质证意见：对该证据真实性、合法性、关联性均有异议。 国网公司质证意见：对照片、检测报告真实性、合法性、关联性均不予认可。 本院对上述证据认证如下：因照片、检测报告系复印件，本院无法核实其真实性，故对上述证据不予采信。 仁寿五建司、星光公司对一审判决查明的事实无异议。国网公司对一审判决查明的部分事实有异议，认为国网公司是2016年12月21日出具的开工令，一审判决认定2016年9月7日实际进场施工错误；国网公司与星光公司已经据实结算。 二审判决查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。 二审另查明，2018年5月国网公司与星光公司达成《工程竣工价款结算协议》，该协议载明本工程结算价款合价9488426.00元，其中石门坎110KV变电站新建工程工程结算价款合计9088112.00元；盐源220KV站间隔扩建工程工程结算价款309007.00元；凉山石门坎110KV输变电新建系统通信工程结算价款91307.00元。审理中，星光公司称按照合同约定及与国网公司的结算，应支付给仁寿五建司的工程款应为5731385.80元，已支付给仁寿五建司的工程款为6424092.00元，加上材料款44761.62元，已超付737467.82元。 还查明，国网公司原名四川省电力公司西昌电业局，2013年6月24日更名为国网四川省电力公司凉山供电公司。 二审审理中，国网公司称知道并同意星光公司将案涉土建工程发包给仁寿五建司。 本院认为，经审理查明，国网公司与星光公司签订了《施工承包合同》，约定由星光公司承建凉山石门坎110KV变电站新建工程，之后星光公司与仁寿五建司签订《施工协作协议》，将其承建的工程中的案涉土建工程分包给仁寿五建司施工，国网公司对此予以认可。因该协议系双方当事人真实意思表示，经国网公司认可，亦未违反法律强制性规定，合法有效，当事人应全面履行合同义务。审理中，各方当事人争议焦点如下：一、仁寿五建司请求支付漏错结算的工程价款2746797.00元是否应予支持；二、一审判决是否超出仁寿五建司的诉讼请求。 一、关于仁寿五建司请求支付漏错结算的工程价款2746797.00元是否应予支持的问题。 1.一审法院是否应启动鉴定程序。审理中查明，仁寿五建司、星光公司签订的《施工协作协议》约定“协议价款：本体协作费用部分：业主审定后本工程甲方（星光公司）结算自得价下浮20%作为乙方（仁寿五建司）该工程协作费用，协作工程其他辅助费用部分：业主审定后本工程甲方结算自得价下浮20%作为该工程的运输道路修筑、材料卸车及保管、夺旗创优辅助工作等费用，以及与工程有关的甲方有依据认定由乙方承揽的协作工程所发生的各项赔偿、补偿费用”，审理中双方当事人认可仁寿五建司案涉工程结算价款为星光公司与国网公司就案涉工程的结算价款下浮20%。本案诉讼系仁寿五建司以国网公司与星光公司就其施工的案涉工程款结算计算有漏错为由，请求支付漏错结算的工程价款共计2746797.00元。审理中，国网公司认可知道并同意仁寿五建司承建案涉工程，且国网公司与星光公司就案涉工程的结算是否有漏错系专门性问题，故一审法院依据仁寿五建司的申请启动鉴定程序有利于查明案件事实，符合法律规定。 2.国网公司与星光公司就仁寿五建司承建的案涉工程结算是否有漏错。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对其诉讼主张，应提供证据予以证明，无充分证据证明其主张，应自行承担不利的法律后果。仁寿五建司请求支付漏错结算的工程具体为：因业主国网公司涉及征地问题而停工造成的损失费、因变更施工方式（原设计的土方回填，后变成连砂石回填）而造成的工程价款增加、因增加便道（含排水暗沟）和排水沟预埋涵管工程而造成的工程价款增加、因满足站内土方回填需要到盐源县卫城镇购买泥土而增加的工程价款、因材料价格变化及结算时漏算的部分工程量少支付的工程价款，其具体金额2746797.00元是以鉴定机构作出的鉴定意见为依据。对此，本院认为：（1）停工损失309800.00元。因审理中仁寿五建司提交了工作联系单、索赔统计表、支付租赁机械合同等证据证明因国网公司未对进场道路征地问题及时解决致工程停工造成其损失，星光公司出具的石门坎110kV变电站新建工程项目部出具的SXMB10-SG00-0014号工作联系单载明的内容证明星光公司对该项损失并无异议，且四川电力工程建设监理有限公司在工作联系单上签字确认，虽然其辩称结算时仁寿五建司委托人没有完善业主认可的签字文件，但因星光公司对该损失真实性并无异议，且上述停工非因仁寿五建司原因造成，故仁寿五建司请求赔偿上述损失，应予支持，但金额应为仁寿五建司认可的鉴定金额309685.00元。虽然依据国网公司与星光公司的约定，国网公司，应适时提供承包人装备进入现场的场地，但国网公司与仁寿五建司无直接合同关系，且仁寿五建司诉请要求星光公司承担直接赔偿责任，故应由星光公司承担上述损失的直接赔偿责任，一审判决由国网公司直接赔偿仁寿五建司上述损失，无事实及法律依据，本院予以纠正。 （2）因变更施工方式（原设计的土方回填，变更为连砂石回填）而造成价格增加问题。四川天成工程造价咨询有限公司出具川天成工鉴报字D(2019)第007号工程造价鉴定意见的该费用748101.00元，系按13124m³计算连砂石与买土回填的差价。审理中仁寿五建司称该项目原设计系土方回填，后变更为连砂石回填，故增加了施工费用。星光公司、国网公司对此有异议，仁寿五建司举证提交的SXMB10-SG00-004号工作联系单仅证明仁寿五建司建议采用连砂石回填，星光公司、国网公司同意其建议并要求提供设计方案，但仁寿五建司的该建议是否实际实施，仁寿五建司并未提交证据证明。而星光公司提交的SXMB10-SG00-008号工作联系单载明现场已回填10024m³土，仍未达到设计高度，请求确认；SZJB5-SG01-002号设计变更审批单载明现场已回填10024m³，但仍未达到设计高度，还需增加买土回填约3100m³，故做变更，其变更费用为177530.00元。上述证据证明经审批的变更内容系买土回填，其变更费用为177530.00元，不能证明经星光公司、国网公司审批的变更为连砂石回填，故仁寿五建司请求支付该项费用748101.00元，缺乏充分合法证据，本院不予支持。因国网公司、星光公司认可的该项变更费用为177530.00元，但双方仅结算107364.00元，一审法院对该未结算的费用70166.00元予以确认正确，仁寿五建司请求支付的该项费用为70166.00元。 （3）因增加便道造成工程价款增加价差问题。审理中，SXMB10-SG00-006号工作联系单载明要求新建两米宽的耕种便道（含排水沟），编号为SZJB5-SG01-001号设计变更审批单、设计变更方案、设计变更费用计算书，证明增加便道（含排水沟）是事实，其变更费用为86631.00元，故仁寿五建司上诉称增加便道及排水沟费用为278096.91元，无充分合法证据证明，一审判决依据上述查明的事实确认增加便道费用有40455.00元未结算正确，仁寿五建司请求的该项费用应为40455.00元。 （4）接地站内接地土方工程价款未结算部分工程款154606.00元的问题。依据上述查明的接地站回填事实，仁寿五建司请求该部分工程款为154606.81元，缺乏充分合法证据，其费用应依据四川天成工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书对该项的计算49467.00元结算，一审判决未确认该费用不当，本院予以纠正。 （5）挡土墙脚手架费用18738.00元的问题。针对该项费用，鉴定意见为如果仁寿五建司能提供相应证据证明确实架设了脚手架，则应计入该金额。审理中，仁寿县五建司未提交证据证明挡土墙使用脚手架应另行计价，也未提交证据证明确实使用了脚手架，故一审法院对四川天成工程造价咨询有限公司出具川天成工鉴报字D(2019)第007号工程造价鉴定意见书的该项费用不予确认正确，仁寿县五建司请求支付该项费用的上诉请求，缺乏充分合法证据，本院不予支持。 （6）因材料价格变化及结算时漏算的部分工程量的工程价款203269.00元的问题。星光公司辩称《通用条款》第16条约定物价上涨不调整，但SXMB10-SG00-017号工作联单载明星光公司上报监理及业主请求确认材料价格，SXMB10-SG00-017号工作联单系星光公司因结算需要请求监理及业主确认地材信息价格，上述价格监理均予以确认，国网公司认可情况属实，证明星光公司、国网公司认可上述价格。审理中，虽然国网公司辩称星光公司未在规定时间内提出书面申辩，仁寿五建司也未参与结算，故对该项费用不予认可，星光公司辩称，仁寿五建司在业主审定认可发票及依据后才提出漏算工程量，责任不在星光公司，但星光公司、国网公司并未提交证据证明上述工程量未实际发生，也未提交证据证明仁寿五建司参与业主审定。因鉴定意见书鉴定意见计算了上述工程款，故仁寿五建司请求支付因材料价格变化及结算时漏算的部分工程量工程价款203269.00元，应予支持。 （7）混凝土挡土墙适用定额的工程价款差价的问题。对此部分工程价款，鉴定机构认为因2006《电网建设工程预算定额》中缺挡土墙定额，故依据《电力建设工程预算定额使用指南补充本》“混凝土挡土墙的定额套用：可套用YT4-30地下室墙定额”计算。因星光公司、国网公司对鉴定机构借用地下室定额计算混凝土挡土墙价款有异议，一审法院就此问题函询编制《电力建设工程预算定额使用指南补充本》的电力工程造价与定额管理总站，电力工程造价与定额管理总站回复“《电力建设工程预算定额使用指南补充本（2006年版）》中第四章第6条混凝土挡土墙的定额可套用YT4-30地下室墙是指非重力式钢筋混凝土挡土墙，毛石挡土墙不适用。由于毛石挡土墙属于重力式结构，其断面大，施工模板摊销量小，材质与毛石基础相同，原则上应执行毛石混凝土基础定额。”虽然仁寿五建司上诉称“《电力建设工程预算定额使用指南补充本（2006年版）》中第四章第6条并未区分重力式与非重力式结构的问题，不应作扩大理解和解释，电力工程造价与定额管理总站的解释具有极大倾向性”，但因《电力建设工程预算定额使用指南补充本》系由电力工程造价与定额管理总站编制，一审法院依据上述回复认定“四川天成工程造价咨询有限公司出具川天成工鉴报字D(2019)第007号工程造价鉴定意见书第8项，将毛石混凝土挡土墙套用地下室墙定额明显不当”并无不当，仁寿县第五建司上诉请求支付该部分差额1368233.00元，缺乏充分合法证据证明，本院不予支持。 综上，仁寿五建司诉称停工损失为309685.00元，漏算的工程款应为408502.00元，即买土回填差额70166.00元+增加便道工程款40455.00元+接地站内接地土方回填工程购买泥土增加工程款未结算部分工程款49467.00元+因材料价格变化及结算时漏算的部分工程量的工程价款203269.00元+当事人无异议的乳胶漆定额计算错误修正及漏算工程项目价款45145.00元。因审理中各方当事人对仁寿五建司收取工程款6424092.00元无异议，星光公司计算的仁寿五建司承建的工程价款为5680085.30元，加上上述漏算工程款326801.60元（408502.00元×80%），仁寿五建司承建案涉工程价款应为6006886.90元，加上停工损失309685.00元仁寿五建司还应收取的费用合计为6316571.90元，故其请求支付尚欠工程款，与上述查明的事实不符，缺乏充分合法的证据，本院不予支持。一审判决由当事人自行结算超付款项不当，本院予以纠正。 二、关于一审判决是否超出仁寿五建司的诉讼请求的问题。因仁寿五建司一审诉讼请求为“1.依法判令星光公司结算并支付仁寿五建司在凉山石门坎110kV变电站新建工程土建工程的施工工程价款人民币2746797.00元，以及逾期支付工程款的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从应付工程价款之日起，计算至工程款付清之日止）；2.依法判令国网公司对第一项诉讼请求的款项承担连带支付责任。”故一审判决超出仁寿五建司的上述诉讼请求，应予纠正。诉讼费和鉴定费依法应由人民法院根据案件具体情况予以确定，不应作为判决主文判项内容，一审判决当事人承担不当，应予纠正。本院将在二审判决诉讼费等费用负担部分根据实际情况对本案诉讼费、鉴定费的负担予以调整确定。 三、仁寿五建司主张应付款利息是否应予支持。依据上述查明的事实，仁寿五建司上诉请求支付工程款部分成立，但其应收款项与其已收款项品迭后，星光公司未欠付其工程款，故其请求支付逾期工程款利息，本院不予支持。 五、国网公司是否应承担案涉工程款支付责任。同理，因星光未欠付仁寿五建司工程款，故仁寿五建司请求国网公司承担星光公司案涉工程欠款连带给付责任，本院亦不予支持。 综上所述，结合二审中当事人提供的新证据，仁寿五建司的上诉请求虽不能成立，但上诉理由部分成立，本院部分予以支持；国网公司的上诉理由及上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分错误，导致判决结果错误，应予纠正。依照《中国人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销四川省盐源县人民法院（2018）川3423民初893号民事判决； 二、驳回四川省仁寿县第五建筑工程公司的诉讼请求。 一审案件受理费28774.00元，由四川省仁寿县第五建筑工程公司负担20000.00元，由四川星光电力开发有限责任公司负担8774.00元；鉴定费80000.00元，鉴定人员出庭费用5336.00元，合计85336.00元，由四川省仁寿县第五建筑工程公司负担60000.00元，由四川星光电力开发有限责任公司负担25336.00元；二审案件受理费20152.00元，由四川省仁寿县第五建筑工程公司负担10152.00元，由四川星光电力开发有限责任公司负担10000.00元。 本判决为终审判决。 审判长 袁 荃 审判员 陈慧玲 审判员 马 俊 二〇二〇年五月二十八日 书记员 孙 耘 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。