河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4465号上诉人（原审被告、反诉原告）：余建华，女，汉族，1955年11月1日出生，住河南省潢川县。上诉人（反诉被告）：熊志军，男，1971年1月27日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：李家军，河南竞远律师事务所律师。上诉人（反诉被告）：曾新生，男，1965年6月24日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：李家军，河南竞远律师事务所律师。上诉人（反诉被告）：黄海涛，男，1970年11月2日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：李家军，河南竞远律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑建军，男，汉族，1972年9月22日出生，住河南省潢川县。（潢川县国土资源局城关管理所职工。）委托诉讼代理人：唐义平，系潢川县春申街道办事处五里社区居民。原审第三人：罗应生，男，1955年2月2日出生，住河南省潢川县。上诉人余建华及上诉人熊志军、曾新生、黄海涛因与被上诉人郑建军、原审第三人罗应生合同纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院(2019)豫1526民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人余建华，上诉人熊志军、曾新生及其委托诉讼代理人李家军，被上诉人郑建军的委托诉讼代理人唐义平、原审第三人罗应生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊志军、曾新生、黄海涛上诉请求：1、请求法院依法改判余建华对三上诉人的诉讼请求，确认2013年5月31日签订的四份《联合建设小高层协议书》无效，余建华、郑建军根据各自过错承担责任。2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，导致判决结果不当，依法应予纠正。1、一审法院错误认定并遗漏余建华应先履行交付一套占地320㎡房屋的义务后，余建华才有权利依据合同约定取得544㎡折合的四套房屋、2、一审法院错误认定2013年5月31日的协议签订在四人2012年10月19日签订的《项目合作协议书》之后，推定三上诉人知晓协议内容，缺乏事实依据。事实上，合作协议签订后因郑建军和合伙人出资不足事后未实际生效履行。且郑建军也未告知余建华三上诉人是其合伙人，由四人对案涉房屋合伙建设。3、《联合建设小高层协议书》是郑建军与余建华违法签订的无效合同，自始没有法律约束力。该无效协议产生的债务不能臆断对合伙债务。无论三上诉人与郑建军是否有合伙关系，均不应承担合同无效的责任。4、《联合建设小高层协议书》为无效合同，因该合同取得的财产应折价补偿，余建华和郑建军在签订合同时均有过错，一审法院未划分责任，也未对余建华土地证面积99.25㎡和房屋面积53.82㎡的财物予以折价，直接判决三上诉人与郑建军承担全部还款责任错误。5、四人在《联合建设小高层协议书》前已散伙，再由三上诉人承担责任没有事实和法律依据。6、一审判决第二项与第三项自相矛盾，同时存在于法无据。余建华答辩称，一、一审法院认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。1、案涉协议应依法认定为有效合同。三上诉人委托郑建军代表与答辩人2013年5月31号签订《联合建设小高层协议书》联合建设是指拆迁户联建“三违”结案通知书曾广宇等11户（王步华、余建平、夏书城、余耀勇、曾艳玲、程庭明、熊兵志、郭侠刚、余建华）联建而绝非余上诉人联建，12年县委会议纪要“打着联建的名义，实为私下采购”。更不是土地使用权转让协议，几年来双方从未主张土地使用权转让。一审法院依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，认定本案为土地使用权转让协议，实属强词夺理。该协议受合同法的第八条、第六十条、第一百零七条的保护。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法予以改判。2、涉案协议系双方在平等自愿多次协商一致的基础上友好达成的，协议书完全系双方的真实意思表示，依法不应作为无效认定。根据双方签订的《联合建设小高层协议书》第三项之约定，答辩人只需向郑建军提供自有住宅一套，而绝非是320平方米的土地，答辩人房屋无论有、无房屋所有权证，郑建军均应按照约定“已拆、未拆(包括现居住的)均按1:1.7的赔偿，”郑建军赔偿本人的房屋是基于对我占有使用的住宅拆建，与房屋权属无任何关系，与土地权属无任何关系。2013年5月27日、2013年11月29日郑建军出具的补充说明明确约定:余建华未拆除房屋部分仍属余建华所有，已拆部分按我签协议履行。郑建军以余建华地上附着物的面积为依据进行赔付，未违反任何法律规定，未侵犯其他第三人的利益，合法有效。据此本案案涉协议不应做无效认定。二、一审判决有误，上诉人应依约定承担违约责任。本案协议第五部分是违约条款，上诉人违反全部约定，依约应赔偿四套房屋款计240万元。一审法院也未予采纳、认定，以所谓的每平米市价，判决上诉人仅承担1605490.88元的赔偿责任，权利义务极不对等，赔偿责任极不公平。特要求上级人民法院改判赔偿金240万元，并补房屋平方差价款45㎡×4000元/㎡=180000元，以维护答辩人合法权益。三、上诉人述称不应承担连带责任，不符合客观事实，无法律依据。《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《民通意见》第五十三条均明确规定了四人之间应对答辩人承担连带清偿责任。余建华上诉请求：1、请求法院依法改判。2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实存在部分遗漏事项，依法应予纠正。余建华与郑建军所签协议约定了违约条款，该条款不违反任何法律规定，应依据该约定，每套房屋支付60万元违约金。一审法院遗漏了240万元，一审法院未予处理，应依法纠正。2、原审认定事实存在显失公平的地方，请求法院予以纠正。一审法院认定的房屋价格是以往交易价格的均价，现今已难以按照该价格购买房屋，应按市场价格4000-5000元确定房屋价格。一审法院在处理房租上亦有不当，不应只计算到协议约定的月份而应计算至赔偿义务履行完毕止。熊志军、曾新生、黄海涛答辩称，1、余建华上诉缺乏事实依据，四份联建合同书确认无效，余建华仅有要求返还实际拆迁房屋和土地的权利，并承担自身的过错；2、因客观上该返还土地和房屋不能实现的客观事实存在，余建华和郑建军应按各自过错比例承担责任，其要求的其他违约条款因无效而缺乏事实和客观根据。郑建军针对两方上诉答辩称，余建华的上诉理由违反法律规定与客观事实不符，应予以驳回。余建华违约在先，其实际提供的房屋面积为99.25㎡，其他追加的面积均没有完成实际交付，也没有法定的处置权，无论从合同履行还是其签订合同所提供的房屋及土地面积均严重违反客观事实和合同约定，其应承担违约责任；余建华将无权处置的国有财产作为个人的私有财产拿出进行交易，严重违反强制性的法律规定，国有资产任何人无权占有和处置，一审认定最后签订的四份合同无效完全符合法律规定，对于房屋价款应按当时处置的价款予以赔付，完全符合法律规定。关于房租问题，余建华仅仅提供99.25平方米的房屋给予被上诉人，因此其享受房租补偿依法应按照其实际提供的房屋面积予以受偿，不应按其虚构和无权处置的财产予以认定，因此其上诉理由违反法律规范，与法律规定的赔偿及租金给付不一致，依法应驳回其上诉请求。认可熊建军三人上诉请求和主要的事实与理由，对合伙债务应由郑建军个人承担问题，按照法律规定，合伙关系存在，合伙人共同分享了利益，依法就应共同承担责任。原审第三人罗应生的陈述，我叫罗应生，是本案一审第三人。我于1970年参军，1979年退伍。退伍后被安置在潢川县石油公司工作。跟余建华结婚后，正赶上她所在单位潢川酒厂宣布破产，余建华从来没有上过班，全靠我一人供养。余建华好吃懒做，白天睡觉，夜里打麻将。生活中她就是一个恶婆，稍不如意，就冲我破口大骂，重者棍棒相加，甚至动刀对我插刺，跟我拼命。现在我的右大腿根部还留有伤痕。家里的大小事都由她说了算。对外人，她没有亲情，一旦有谁跟她过不去，她便一哭二闹三上吊，无休无止。我委托的代理人、申请到法庭作证的证人，都因为她的淫威而退避三舍，不敢为我代理、作证。我是93年在石油公司家属院居住期间就自建的三间房屋，和单位的房改房共用一个山墙占潢川石油公司土地。我跟余建华协议离婚时，该房屋已经形成。签订离婚协议时，作为夫妻共同财产，我把单位的房改房处理给她了，余下的这三间房子留我自己居住养老，余建华无权处分我的房产。余建华只有登记面积的房改房，按照潢川的拆迁赔偿标准，余建华不可能获得潢川法院判决的近170万元的补偿。之前虽然我也就此房屋向法院提起诉讼主张过权利，但潢川和信阳两级法院都是以证据不足为由驳回了我的请求，现在石油公司给我出了证明，而且还有我占用土地建房后，石油公司扣掉我一次性住房补贴的证明，潢川法院这一次不应该驳回我作为第三人的起诉，从节省司法资源的角度考虑，完全可以一并审理。我恳切请求中级人民法院把我的诉讼请求与上诉人等的案件一并处理，要求开发商和余建华共同承担我每间房屋60万元的赔偿，三间房屋共计180万元。郑建军向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告签订的“联合建设小高层协议书”的效力；2、在合同有效的情况下，判令被告继续履行合同，提供220.75平方米的土地给原告；如被告履行不能，则按照被告交付的土地面积来履行合同；3、判令被告支付原告违约金50000元。余建华向一审法院提出反诉请求：1、依法判令郑建军赔付余建华损失240万元；2、依法判令郑建军补偿余建华房屋差价款133085元；3、依法判令郑建军支付余建华自2011年10月1日起至判决确定给付之日的房屋租金补偿款114400元（暂计算至2019年6月30日按1600元/月标准，93个月，计算为148800元，减扣郑建军已经支付的34400元为114400元）；4、判令被告熊志军、曾新生、黄海涛对上述债务承担连带责任；5、本案全部诉讼费由四被告承担。原审第三人罗应生提出独立的诉讼请求：1、请求确认余建华与郑建军等人争议的标的物为申请人所有，比照郑建军给其他拆迁户的补偿标准对申请人予以补偿；2、本案诉讼费用由余建华、郑建军等承担。一审法院认定事实：2010年，原告(反诉被告)郑建军在潢川县石油公司院内拟建设十八层高楼房一幢，该幢楼房的建设，需拆除被告(反诉原告)余建华的房屋。经原告郑建军与被告余建华协商，2010年9月20日，原、被告双方初步达成意向，并签订了《联合建房协议书》，协议约定甲方（余建华）必须在2010年11月30日内腾空房内物品，将空房移交给乙方（郑建军）统一拆除；乙方自签订本协议之日起付给甲方房租费；工期为18个月，自施工之日起算，延期由乙方按每月400元房租补偿甲方等内容。此后，被告（反诉原告）余建华将其房权证（房权证号：潢城房私字第××号）交给了原告(反诉被告)郑建军，并协助郑建军为该房产办理了土地使用权证（潢川县人民政府于2011年1月5日颁发，证号为：潢国用（2010）第06688号；面积为99.25平方米）。2013年5月31日，原告郑建军与被告余建华双方经协商，重新签订了四份《联合建设小高层协议书》，双方在四份合同上约定：1、甲方（余建华）有住宅一套，总面积320平方米。因在甲方住地建设十八层楼，无论有、无房屋所有权证，已拆、未拆（包括现居住的），均按1:1.7赔付，即320×1.7=544平方米，折成房屋四套；其他拆迁户已拆未拆均已赔偿；2、甲方现选楼层分别为七层（面积94平方米，房屋座落位置东，门朝北）；七层（面积137平方米，房屋座落位置东，门朝西）；七层（面积134平方米，房屋座落位置西，门朝东）；六层（面积134平方米，房屋座落位置西，门朝东）；3、乙方（郑建军）负责建房的相关报建手续及有关费用，所需建设总投资由乙方承担，甲方无条件协助乙方办理土地证与相关的报建手续；4、违约责任：如乙方一套房屋多卖、多签，如不履行此协议，必须赔甲方损失600000元整；乙方无偿为甲方办理房屋所有权证。如任何一方不履行协议，将赔偿对方50000元损失。4、工期为18个月，自施工之日起算，延期由乙方按每月400元房租补偿甲方，与其他返迁户同时交房。双方还对建筑标准等其他事宜作了约定，并明确规定，2010年9月所签协议作废。上述协议签订后，被告(反诉原告)余建华于2010年11月30日将自己6间房屋及其占用范围内的土地共计171.4平方米交由原告拆除使用。其中有证的土地面积为99.25平方米，房屋有三间，即两间主房，一间小屋；无证的土地面积为72.15平方米，房屋有三间。综上，按照合同约定，被告余建华应提供320平方米土地及其房屋给原告，现经审理查明，被告余建华仅提供171.4平方米土地及地上房屋给原告，其余148.6平方米土地及其自建房屋六间至今尚未提供，该房屋目前仍为被告余建华居住。对于上述事实有以下证据可证：1、原告郑建军的代理人在第一次审理时（庭审笔录）予以认可；2、被告郑建军于2015年12月20日给第三人罗应生出具的《证明》也可予以证明，该证明记载：“证明拆除余建华房屋时，除余建华有证的房屋二间和一间厨房外，还有三间自建房和院子面积都赔给余建华”；3、潢川县石油公司破产清算组于2018年11月21日出具的《证明》，该证明记载：1993年，罗应生在潢川县石油公司家属院居住期间，在其房改房西山墙外（与其房改房共山），私自占用原潢川县石油公司国有划拨土地，自建砖瓦平房三间，建筑面积约60平方米；4、第三人罗应生在本次诉讼中诉称，早在1993年，申请人在石油公司家属院即西关环城西路123号居住时，自己出资在紧挨着上述房改房的西山墙外（跟房改房共山），还建有砖瓦平房三间，面积约60平方米；5、周继友等人出具的证明可证。上述协议签订后，原告郑建军向被告余建华支付房租费18400元。由于被告（反诉原告）余建华提供的土地中有国有划拨土地和其他土地，且大部分房屋没有房权证，双方在赔付房屋具体事宜上发生纠纷，原告(反诉被告)郑建军诉讼来院，请求依法处理。诉讼中，被告（反诉原告）余建华向本院提出反诉，认为双方签订的《联合建设小高层协议书》系双方真实意思表示，依法具有法律效力，请求本院依法判令郑建军等人履行协议，支持其诉讼请求。协议签订后，即2013年5月27日，原告郑建军给余建华出具条据写明：以前余建华出具的书面材料与石油公司家属院棚户区改造无关，余建华等9户自建房屋按我签协议履行。2013年11月29日，郑建军又向余建华书写补充说明一份，注：未拆部分仍属余建华所有，因原件在外地，特在复印件上签。上述事实还可在被告余建华与原告郑建军的谈话录音里可以印证，在该录音里郑建军附加了“该赔你还是照赔你”的内容。另查，被告（反诉原告）余建华与第三人罗应生原来是夫妻关系，其二人登记结婚时间余建华陈述是1979年10月1日。2003年12月28日，因房屋制度改革，罗应生与潢川县石油公司签订了《房地产买卖契约》，潢川县石油公司将其所有分配给罗应生、余建华居住的公房，按照房改精神转让给了罗应生、余建华，该《房地产买卖契约》载明，该房产座落在城关西××街环城西路，房屋建筑面积53.82平方米，土地使用面积103.99平方米。1996年9月4日，罗应生和余建华协议离婚，按协议约定该房改房归女方余建华所有。2004年,潢川县人民政府对该处房产，向余建华颁发了“潢城房私字第××号”房权证，载明：房屋所有权人为余建华；房屋座落在潢川县××西××街环城西路××号；产别为私有；房屋状况为一层砖木结构房屋一间，面积11.32平方米和二层砖木结构房屋一间，面积42.50平方米，其房产分丘平面图显示，该处房产用地99.25平方米。2011年1月5日，潢川县人民政府对该房权证颁发了“潢国用（2010）第06688号”土地使用权证，载明：土地使用权人为余建华，座落于环城西路123号，用途为住宅用地，使用权类型为划拨，使用权面积为99.25平方米。综上，原、被告双方签订的《联合建设小高层协议书》中约定的320平方米土地，全部为国有划拨土地，其中被告余建华有使用权的土地面积为99.25平方米，其余220.75平方米的土地使用权人为原潢川县石油公司。2015年6月18日，第三人罗应生以郑建军、余建华为被告向本院提起民事诉讼，其诉称，其与余建华离婚时明确约定单位房改房归余建华所有，其他无财产纠纷。但自建的八间房屋仍归其个人所有。但上述二人在其不知情的情况下签订联合建房协议，将归其所有的八间房前三间全部扒掉，用于开发牟利。故诉求上述二人对其房屋停止侵害、排除妨害、返还财产，恢复原状、并赔偿损失10万元。该案经本院审理查明：罗应生与余建华原系夫妻关系。1996年9月4日，二人协议离婚，协议约定：单位房改瓦房归女方所有。2000年后，余建华在原单位房改土地使用面积外相关联的土地上自行建筑房屋六间，目前仍为余建华占有使用（已为生效判决所确认）。诉讼中，罗应生出示潢川县石油公司破产清算组出具的《证明》一份予以抗辩，但未提交充分证据予以佐证，该证据不能作为证据使用（在本次诉讼中，证人周某能证明余建华、罗应生有在争议土地上建房的事实，但该房屋是罗应生建的还是余建华建的不清楚）。诉讼中，罗应生未能提供证据证明郑建军使用余建华所有的土地范围内存在其拥有所有权的房屋及其损失计算无依据。据此，本院于2015年12月24日作出（2015）潢民初字第00892号民事判决：驳回罗应生的诉讼请求。罗应生不服提起上诉。中院于2016年3月27日作出（2016）豫15民终391号民事判决：驳回上诉，维持原判。本案中，原告（反诉被告）郑建军建设十八层小高层建筑时，没有向本院提交建设规划许可证、土地使用权证、准建证等相关法律文件。该工程于2011年底开始平整老房子，2012年3月份开始施工、2014年底完工并投入使用。2015年，潢川县集中清理整治违法用地违法建设开发经营房地产工作指挥部办公室向曾广宇等11户出具“三违”整治清理清算结案通知书，证明在位于春申办事处春申社区石油小区非法建设房屋，非法占地478.76平方米，非法建筑面积8145.71平方米，经组织相关部门清理结算后，相关义务人应缴纳的税、费、罚款等已缴纳完毕，予以结案。2018年5月2日，河南省潢川县地方税务局第一税务分局向郑建军、熊志军、曾新生、黄海涛下发潢地税一分局通（2018）35号税务事项通知书：四人未按规定交纳税款2268695.50元，限四人于2018年5月10日前到潢川县地方税务局办税大厅缴纳。本案第一次审理于2015年3月26日立案，本院于2015年11月19日作出（2015）潢民初字第534号民事判决，判决：一、原告（反诉被告）郑建军按《联合建设小高层协议书》的约定向被告（反诉原告）余建华交付房屋四套，其中包括余建华自选房一套，即该楼7层，门朝东，面积134平方米，该自选房如因客观原因不能交付，原告（反诉被告）郑建军应当调换为同价格房型向被告余建华赔付；另外三套房屋，按照该楼已销售房屋的中间价格的房型予以赔付。上述四套房屋，以总面积544平方米为限，如交付的房屋在面积上有增加或减少，其增加或减少的面积，相互给予补偿；二、被告（反诉原告）余建华按照《联合建设小高层协议书》的约定，向原告（反诉被告）郑建军交付未拆除部分房屋所占用的土地；上诉一、二两项内容，限原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方在本判决书生效后三十日内履行；三、驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方的其他诉讼请求。判决后，双方均提出上诉，中院经审理后于2016年2月24日作出（2016）豫15民终151号民事裁定，以原判决认定事实不清为由发回本院重新审理。本院于2016年3月18日立案，依法组成合议庭，于2017年6月29日作出（2016）豫1526民初593号民事判决。判决：一、原告（反诉被告）郑建军按《联合建设小高层协议书》的约定向被告（反诉原告）余建华赔付房屋291.38平方米（该房屋由被告余建华在合同约定房屋中选取），该自选房如因客观原因不能交付，原告（反诉被告）郑建军，按照该楼已销售房屋的中间价格的房型予以赔付。上述房屋，以总面积291.38平方米为限，如交付的房屋在面积上有增加或减少，其增加或减少的面积，相互按销售均价给予补偿；二、原告（反诉被告）郑建军支付被告（反诉原告）余建华自2013年6月1日起至判决确定给付之日止的房租补偿款，按1600元/月的标准计，原告（反诉被告）郑建军已支付的18400元予以扣除；三、驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方的其他诉讼请求。判决后，被告余建华不服提起上诉，中院于2017年12月24日作出（2017）豫15民终3471号民事判决，判决内容等于是在维持一审判决的基础上增加了一项判决内容，即：郑建军向余建华支付违约金20万元。被告余建华仍不服，向中院申请再审，中院于2018年10月11日作出（2018）豫民申348号民事裁定，再审本案。中院经审理认为，有证据表明案外人黄海涛系涉案房屋开发建设的合伙人之一，于是于2019年1月30日作出（2018）豫15民再139号民事裁定：发回本院重审。关于郑建军、熊志军、曾新生、黄海涛是否为合伙人的问题。根据余建华出示的2012年10月19日签订的《项目合作协议书》复印件记载：合作人（××）以上合伙人经协商就石油公司西关家属区旧房改造事宜，本着利益共享、风险共担的原则约定如下：一、该项目计划在原旧房范围翻建楼房两栋，建筑面积13000平方米，计划总投资约2000万元；二、该项目合伙人各占四分之一股份，先期每人投资100万元；三、设立共同管理账户，所有支出单据须由四人共同签字方可入账；四、未尽事宜由四人共同协商。在该协议上四合伙人共同签字，但在诉讼中，反诉被告以上述协议书为复印件为由否认该协议。根据（2018）豫15民再139号民事再审案件的开庭笔录记载：郑建军及其代理人陈述：1、其和熊志军、曾新生、黄海涛共同签订协议，曾新生在2016年底撤出且在该次庭审质证时郑建军一方对该协议予以认可（在本次庭审中其也对上述协议是由其四人共同签署的事实予以认可）；2.其和熊志军、黄海涛合伙；3、其在起诉余建华时是他们合伙起诉的，只是因协议是以其为代表与余建华一人签的，所以起诉余建华是以其一个人的名字起诉的；4、（余建华）没证的房子也拆了；5、对于四人在合伙中的分工，郑建军陈述：共同商量，共同出资，发包承建的，其签的他们都认可（在本次庭审中也陈述其签订合同其他合伙人知道）；曾新生陈述:1、对上述协议质证时认为好像有这回事；2、认可郑建军在本次开庭所说的。根据余建华对郑建军、胡玉（建筑商）等人的录音等视听资料可证：1、原告郑建军认可其与熊志军二人是合伙人；2、签协议郑建军、熊志军、曾新生三人都签了，胡玉建设楼房是他们让干的。2012年5月份，余建华向郑建军提出她的赔偿少了，要求郑建军增加赔偿，后到市县有关部门上访，由于开发的该楼盘没有相关审批手续，县相关部门要求停工，郑建军本人被单位处分，后郑建军将拆迁户的协议转给曾新生，后曾新生找到胡玉和潘明清承建该十八层小高层大楼。曾新生参与和拆迁户签订协议，包括交纳三违办罚款等。2016年11月23日，郑建军与曾新生签订《协议书》及《补充协议》各一份，该协议与本案有关的合同条款主要有：同意曾新生在石油小区小高层的投资资金全部退还；曾新生合计投资220万元，其中的100万元不计息，余下的120万元按月息2分利息支付；建筑工程尾款与曾新生无关，此项目（小高层）盈亏及税费都与曾新生无关，由郑建军本人承担等。郑建军本次庭审陈述：参与开发联建的有熊志军、黄海涛、曾新生，一开始参与了，一开始借贷资金，资金还不上来的时候参与联建，最后他们又撤出来了；黄海涛因为××不能再进行了，口头撤销的。依据2018年4月13日，本院执行董寿斌与曾新生一案对曾新生、雷燕（郑建军之妻）、熊志军、黄海涛所作的《执行笔录》记载：曾新生称其不是（涉案楼盘）的开发商，房屋产权是雷燕、熊志军、黄海涛三个人的，与其无关；雷燕、熊志军、黄海涛三人称，房屋（争议楼盘）是他们三人的，与曾新生无关。关于四被反诉人应交付反诉原告的四套房是否交付问题。根据余建华与谢永祥的录音材料及《石化小区1#安置楼订购单》记载可证明以下事实：2012年年初，谢永祥与郑建军雇请的售楼人员牛永签订购房合同，以375180.48元价款购买原石油公司家属院内安置楼七楼坐东门朝西房屋一套（B户型），面积134.3平方米，每平方米为2793.6元。进而可以推定：原告郑建军将本应赔付被告余建华的七楼一套房产卖给了案外人谢允祥。根据《石化小区1#联建楼订购单》和《收据》两张记载可证明以下事实：2014年，原告郑建军将本应赔付被告余建华的七楼（东户，D户型）一套面积94平方米的房产，以278000元的价款卖给了案外人段继凤，每平方米2957.45元。根据余建华与罗应生的录音材料记载：郑建军将本应赔偿余建华的七楼坐西门朝东房屋一套交付其表哥即本案第三人罗应生，罗应生的诉讼请求被驳回后，又将该房的钥匙交付郑建军，后该房交付执行，执行中查明，该房已由被告黄海涛卖给胡玉，售价42万元，建筑面积134平方米，每平方米3134.33元。根据余建华与郑建军的录音材料记载可证明以下事实：原告郑建军将本应赔付被告余建华的六楼坐西门朝东的房屋一套签给了案外人冯玉英及其他人（一房三卖），后郑建军在中院开庭时允诺将该房调为八楼东侧大户型，后该房交付执行并对该房进行了查封，执行中查明，该房已由被告熊志军卖给胡X剑，售价40万元，面积137平方米，每平方米2919.71元。一审法院认为，根据原、被告、反诉被告及第三人的诉讼请求及各方当事人提供的事实和法律依据，本案需解决以下争议：一、本案的案由。经本院审查认为，应认定为土地使用权转让合同纠纷。其理由有二：1、被告余建华提供且仅提供土地、房屋，不承担经营风险，只获得收益，原告郑建军及反诉被告熊志军、曾新生、黄海涛提供资金，然后双方合作开发18层小高层楼房，该合作开发行为，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利息的，应当认定为土地使用权转让合同。故最高院将此类案件定性为土地使用权转让合同纠纷；依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的房地产开发合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”在本案中，被告余建华提供土地、房屋（包括有证、无证），而四被反诉人提供资金，双方联合建房，共同开发，只不过余建华只获得收益，不承担经营风险，四被反诉人共享利润、共担风险，这种合作开发行为符合上述司法解释的基本要义，符合合作开发房地产合同的基本特征，据此，本案在实质上应当认定为合作开发房地产合同，只不过最高院将此类案件定性为土地使用权转让合同。二、三次签订的协议哪个协议效力优先问题。本院经审查认为，2013年5月31日签订的协议效力优先，理由：1、该协议是当事人的最终意思表示。三次协议都是余建华与郑建军签订的，虽然余建华否认2010年9月8日的协议不是其签名，但其认可后一次协议都是在前一次协议的基础上签订的，是对前一次协议的进一步明确和细化，因此，其间接认可了三次签订协议的效力，但因2013年协议是双方当事人最后达成的，是双方的最终意思表示，故以该协议为解决本争议的标准文本；2、2013年协议废除了2010年9月前两次签订的协议。三、2013年协议效力认定问题。本院经审查认为，被告余建华与原告郑建军于2013年5月31日签订的四份《联合建设小高层协议书》整体无效。其理由有二：1、本案基本法律关系是合作开发房地产合同法律关系，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：合作开发房地产合同的双方当事人均不具有房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。本案中无论是郑建军等人，还是被告余建华均没有开发资质，因此该合同整体应当认定为无效合同；2、被告余建华通过上述协议拟交付原告郑建军等人的土地（房屋）均为国有划拨土地，且上述土地在转让时部分未经有批准权的人民政府批准或虽经批准（三违办处理结案）但未办理土地使用权出让手续，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。故上述协议被告余建华转让的土地未经有权部门批准的部分应当认定为无效协议。但是在该协议中有关解决争议方法的条款应当认定为有效。该协议中有关解决争议方法的条款主要有：1、甲方（余建华）有住宅一套，总面积（占地）320平方米。因在甲方住宅地建设十八层楼，无论有、无房屋所有权证，已拆、未拆（包括现居住的），均按1:1.7赔付，即320×1.7=544平方米，折成房屋四套；2、工期为18个月，自施工之日起算，延期由乙方按每月400元房租补偿甲方。上述条款经本院审查认为，该条款中有关土地使用权转让的条款内容，因其转让的是国有划拨土地且未经有权部门批准，应认定为无效，但该条款中有关解决争议方法的相关内容应当认定为有效，其理由有以下六个方面：第一、我们说上述条款是解决合同争议方法的条款，就是因为无论合同是有效还是无效，要想解决好当事人之间的矛盾和纷争，就要依据这些条款的具体约定，如1:1.7的赔付比例、按每月400元房租补偿这些问题，要解决好对余建华的拆迁土地补偿问题、对余建华的房租补偿问题，必须依赖这些合同条款的具体规定，没有这些合同条款就很难找到解决纠纷的具体方法和依据。第二、认定合同效力最重要的标尺是双方当事人有无缔结合同的真实意思表示，有，则合同依法成立，就有可能得到法律的认可。本案争议双方在签订协议的时候，在准备进行联合开发的时候，其真实意愿是啥？真实意愿就是：余建华提供土地和房屋，郑建军一方提供资金，然后双方进行联合开发，开发成功后，由郑建军一方按1:1.7比例赔付，余建华得544平方米，折成四套房子，剩下全归开发方，无论是有证、无证、已拆、未拆。这是他们当时签订合同的真实意思表示，是他们缔结合同的目的和宗旨。既然双方在缔结合同时有开发成功后，按1:1.7赔付，余建华得544平方米，折成四套房子这个真实意愿，一旦双方发生争议，就应按双方在协议中约定的上述解决争议方法予以裁决。第三、上述解决争议方法的条款只是界定合同双方当事人之间的权利义务关系，其赔付比例的大小、赔付面积的多少、支付租赁费的多少，只是双方当事人之间的私人交易和利益平衡，并不损害国家利益和社会公共利益，不应运用国家公权力对其进行强制干预，以保障交易安全，尊重当事人的意识自治。虽然争议双方的不当行为处分了原潢川县石油公司的国有资产（土地），但其不当行为可由有权机关依法进行处理，这是行政机关的行政行为，是另一个法律层面的问题，与当事人之间的私人交易和利益平衡无关。第四、合同被认定无效后，当事人承担的是缔约过失责任，双方的缔约过失是甚么？是双方在签订协议时已经对余建华应交付土地和房屋的现状有所预见，预见到土地、房屋有证无证的客观现实，预见到哪些国家会批建、哪些国家不会批建这一客观现实，预见到自己进行开发时可能遇到的风险和障碍，预见到一旦双方发生争议就应按协议约定的赔付比例、赔付面积进行赔付的法律后果，这些双方当事人在签订合同时都是明知的，据此，合同双方当事人对其处分国有资产的不当行为均具有缔约过失，均应对其不当行为承担相应的法律后果，既然双方在协议中约定发生纠纷时要赔付四套房屋，就按约定办理，俗称周瑜打黄盖一个愿打，一个愿挨。据此，按照上述协议条款解决纠纷是合同双方当事人自己的过错造成的，尤其是原告郑建军，明知余建华提供的土地、房屋有没有产权的部分，办不了批建手续，仍然与被告签订协议，并在协议中作出给与余建华1：1.7的赔付比例且折合给付四间房屋的承诺，这种承诺是其缔约过失造成的，应对其过失承担相应的法律后果，即按协议约定的赔付比例、赔付面积赔偿余建华因协议无效所造成的损失。第五、认定上述解决争议方法的条款为有效条款具有法律依据。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”这些法律规定是认定上述条款有效的法律依据。综上，上述解决争议方法的条款，不损害国家利益和社会公共利益，没有违反我国现行法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，该协议应为有效，按照上述条款的约定来解决双方之间的赔偿比例、赔偿面积以及赔偿的房屋数量具有法律依据。四、石油小区18层小高层楼房是否为郑建军、熊志军、曾新生、黄海涛四人合伙开发问题。本院经审查认为，上述四人共同签订了《项目合作协议书》，在该协议中明确约定了各自的权利义务，四合伙人在对争议楼盘的合作过程中，均不同程度的参与了争议楼盘的资金筹措、经营管理、楼房销售等活动，且本案所涉协议的签订、履行发生于四人合伙期间，据此，上述四人之间的合伙关系依法成立；同时，被告余建华的反诉一旦成立，其与四合伙人之间即成立了合伙之债，四合伙人无论是否退伙，均对其在合伙期间发生的合伙债务具有清偿义务，均应对余建华承担连带责任。五、对本诉的处理。1、对于原告请求依法确认原、被告签订的“联合建设小高层协议书”的效力问题，认定为部分有效，部分无效；2、对于原告请求判令被告继续履行合同，提供220.75平方米的土地给原告，请求判令被告支付原告违约金50000元的诉讼请求，因该合同认定为无效协议，本院依法驳回。六、对反诉的处理。1、对于被告余建华请求依法判令郑建军赔付余建华损失240万元的反诉请求，因合同无效，且上述四合伙人已将本应交付余建华的四套房屋转卖于第三人、拆除的房屋和土地已经被占用，返还财产已经不可能，故判令反诉被告即上述四合伙人赔偿损失，具体：1、赔偿面积依据协议约定为544平方米；2、赔偿价格依照合同法第六十一条市场交易习惯确定，即按照四合伙人出售争议楼盘所涉房屋的均价予以赔付，该均价为：（出售给谢永祥为2793.6元+出售给段继凤为2957.45元+出售给胡玉为3134.33元+出售给胡X剑为2929.71元）÷4=2951.27元。据此，被告余建华应得的该项赔偿款为：544平方米×2951.27元/平方米=1605490.88元。2、对于反诉原告余建华请求依法判令郑建军补偿余建华房屋差价款133085元的诉讼请求，因其已在第一项诉讼请求中获得赔偿，其另行主张赔偿于法无据，本院依法驳回。3、对于被告余建华请求依法判令郑建军支付自2011年10月1日起至判决确定给付之日的房屋租金补偿款114400元的诉讼请求，由于协议约定工期为18个月，自施工之日起算，延期由乙方按每月400元房租补偿甲方，现该工程于2011年底开始平整老房子即从2011年12月开始起算，扣除18个月，应自2013年7月份开始至判决确定给付之日即2019年9月份，共计74个月，每个月租赁费按合同约定为每间房400元，合计1600元，总计应付1600元/月×74个月=118400元，扣除被告郑建军已支付18400元，据此，反诉被告应付原告余建华租赁费为10万元；4、判令被告熊志军、曾新生、黄海涛对上述债务承担连带责任。七、对第三人罗应生诉讼请求的处理。其诉讼请求已经经过两级法院审理，如果本院继续审理，将会否认前两次判决的裁判结果，按照一事不再理的原则，第三人罗应生构成重复起诉，现依法驳回（起诉）。（民事裁定书另行制作）八、需要说明的几个问题。1、诉讼中，原告郑建军认为2013年协议是在余建华上访、上告、阻止施工等胁迫的情况下签订的，欠缺事实依据，本院不予采信。2、诉讼中，原告郑建军要求对余建华的指印进行司法鉴定，但其未在法定期限内向本院提出鉴定申请，并预交鉴定费，视为其自动放弃该项权利。3、诉讼中，原告郑建军认为被告余建华仅向其交付99.25平方米土地和房屋，其余土地没有交付，并提供航拍图予以抗辩，同时申请要求对被告余建华实际交付的土地进行实地丈量或交由第三方评估、鉴定，本院经审查认为，从本院经过几次审理查明的事实，已有充足证据证明，被告余建华向其交付的土地、房屋确为171.4平方米，已经没有再进行实地丈量的必要，故对原告郑建军的上述主张，本院不予支持。4、反诉被告曾新生等人辩称，原告郑建军与被告余建华签订的协议，属其二人恶意串通损害其他合伙人利益的行为，该协议应归于无效，且辩称上述二人签订协议其不知晓，因四合伙人签订的《项目合作协议书》签订于2012年10月19日，而原告郑建军与余建华二人签订的上述有效协议成立于2013年5月31日，即四人合伙成立之后，同时本案有证据证明郑建军与余建华签订的协议各合伙人知晓，据此，可以推定，四合伙对签订协议这一客观事实是知晓的，因此，不存在不知晓和恶意串通的情形。5、本案解决的是争议双方当事人之间的民事争议，对于当事人之间通过违法或不当行为转让的国有划拨土地，不认可其合法性，郑建军等人的开发行为虽然在客观上占用国有划拨土地，其占有土地的违法部分所有权并不因其占有行为发生转移，有权机关可通过其他手段对当事人之间的不当行为进行惩处，相关权利人也可通过正当途径向其另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条、第一百零六条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款（三）项、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，经本院审判委员会讨论研究决定，判决如下：一、被告余建华与原告郑建军于2013年5月31日签订的四份《联合建设小高层协议书》整体无效，但是在该协议中有关解决争议方法的条款有效；二、反诉被告郑建军、熊志军、曾新生、黄海涛应赔偿反诉原告余建华损失1605490.88元，应支付房屋租金损失10万元，两项合计1705490.88元，此款限反诉被告郑建军、熊志军、曾新生、黄海涛于本判决生效之日起三十日内付清(账户名称：潢川县财政支付中心；开户行：工行潢川支行；账号：17×××68)；三、反诉被告郑建军、熊志军、曾新生、黄海涛对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方的其他诉讼请求。案件受理费1050元，反诉费28000元，减半收取14000元，由反诉被告郑建军、熊志军、曾新生、黄海涛负担11050元，反诉原告余建华负担4000元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点在于：1、是否遗漏了余建华的诉讼请求；2、合同效力；3、应如何确定赔偿数额（面积、单价）；4、熊志军、曾新生、黄海涛是否应承担责任。关于一审是否遗漏余建华诉讼请求问题。经审查，余建华在2019年5月28日的变更增加反诉请求申请书及2019年6月4日和24日庭审中，均对其诉讼请求予以明确，不含违约金一项，在2019年7月4日的调查笔录中，余建华虽提出违约金45万元的调解意见，但未明确为其诉讼请求，故余建华上诉认为一审法院遗漏其240万元违约金的诉讼请求的上诉理由不能成立。关于合同效力问题。余建华与郑建军签订了多份联合建房协议，一审法院认定2013年5月31日的《联合建设小高层协议书》是其二人多次协商后最终的真实意思表示正确；依据《最高人民法院》第十四条、第二十四条的规定，因余建华作为提供土地使用权的当事人不承担经营风险、只分配固定数量的房屋，该《联合建设小高层协议书》的性质应为土地使用权转让合同。余建华与郑建军订立合同转让其使用的划拨国有土地使用权，起诉前没有经有批准权的人民政府的批准文书，虽然经过潢川县整治清理违法建设指挥部的处理，并补交了相应的税费及罚款，但仍未办理土地使用权出让手续，原审法院认定2013年5月31日的《联合建设小高层协议书》为无效合同处理正确。参照《最高人民法院》第十二条之规定，余建华与郑建军订立的合同可以按照补偿性质的合同处理，双方对拆迁房屋补偿的约定并未违反法律、法规的禁止性规定，应为有效约定。关于赔偿的数额问题。关于赔偿面积。依据《联合建设小高层协议书》的约定“有证、无证，已拆、未拆”均按1.7倍赔偿，但在《联合建设小高层协议书》无效的情况下，如依据合同约定按照全部房屋面积320㎡赔付显失公平。根据诚实信用原则，应按照实际使用面积(171.4㎡)依据上述合同约定的赔付标准1.7倍予以赔偿，即赔偿面积291.38㎡。故熊志军、曾新生、黄海涛的认为赔偿面积错误的上诉理由部分成立。关于赔偿单价。本案中，余建华起诉的损失为240万元及补偿房屋差价款133085元中房屋差价款以售出房屋均价计算，余建华上诉认为原审法院按照售出房屋均价计算赔偿款远低于造成的损失，但并未提供证据证明房屋现价，故原审法院依据房屋均价计算赔偿数额处理正确，余建华的该项上诉理由不能成立。关于房租。因原审判决尚未生效，故原审法院判决支付至2019年9月份不当，应支付至生效判决确定给付之日止，扣减郑建军已支付的18400元，故余建华的该项上诉理由成立。关于熊志军、曾新生、黄海涛的责任问题，2012年10月19日郑建军、熊志军、曾新生、黄海涛四人共同签订了《项目合作协议书》，协议明确约定了各自的权利义务，四合伙人亦参与了争议楼盘经营活动，四人之间的合伙关系依法成立；本案所涉协议的签订、履行发生于四人合伙期间，熊志军、曾新生、黄海涛均主张其已退出合伙关系，但未经结算亦未向社会公示，且在原生效判决的执行过程中郑建军与余建华约定的补偿房屋为其三人售出，据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，判决熊志军、曾新生、黄海涛承担连带责任正确。但一审法院同时判决其三人承担共同还款责任不当，本院予以纠正。熊志军、曾新生、黄海涛认为一审判决主项对于其三人的责任承担处理错误的上诉理由部分成立。综上，余建华、熊志军、曾新生、黄海涛的上诉请求部分成立，成立部分应予支持；一审判决适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、撤销河南省潢川县人民法院(2019)豫1526民初933号民事判决；二、原审被告郑建军于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人余建华损失859941元（291.38㎡×2951.27元/㎡）元及房屋租金（每月1600元自2013年7月支付至本判决确定支付之日止，扣减已支付的18400元）；三、上诉人熊志军、曾新生、黄海涛对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原审被告郑建军、上诉人余建华的其他诉讼请求。若未能按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理29050元，由熊志军、曾新生、黄海涛承担19050元，由余建华承担10000元。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  王道新二〇二〇年五月十一日书记员  王怡超