山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终710号 上诉人（原审原告）：泰安市美丽康源太阳能有限公司，住所地泰安市岱岳区良庄镇经济开发区，统一社会信用代码91370900575470214J。 法定代表人：王德阔，总经理。 委托诉讼代理人：虢尚德，山东名律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照中科美阳太阳能制造有限公司，住所地五莲县城北工业园，统一社会信用代码91371121789285989R。 法定代表人：石翠玉，经理。 委托诉讼代理人：郭斌，山东兆利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟臻臻，山东兆利律师事务所律师。 上诉人泰安市美丽康源太阳能有限公司因与被上诉人日照中科美阳太阳能制造有限公司买卖合同纠纷一案，不服五莲县人民法院（2019）鲁1121民初3754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。 泰安市美丽康源太阳能有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审案件受理费、保全费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审判决仅凭买卖合同书被撕毁的事实，认定双方的买卖合同解除缺乏事实依据。被上诉人在一审庭审中也认可其签订合同的代表人(同时是一审诉讼代理人)郑成余在双方盖章后各执一份合同，其在返还公司的途中向领导汇报后，公司领导认为利润较低，希望将原合同的数量由4912台降为2412台，郑成余以变更原合同的名义拿到了上诉人的原合同并撕毁，上诉人无奈同意合同数量变更为2412台。但被上诉人仍然没有履行变更后的合同，违约事实清楚。双方仅仅是因被上诉人的提议将合同数量由4912台变更为2412台，合同并没有解除。2.郑成余虽然撕毁了合同，但只是将合同横向撕了一下，不影响合同的完整性。事实是郑成余只是因为变更合同数量将原合同撕毁了，并不是为了解除合同而撕毁的。如果郑成余在返回公司的途中，为了解除合同专门返回到上诉人处，不可能只把两份合同从中间撕了一下，并且扔在了上诉人法定代表人办公室，解除并销毁合同的措施极不彻底，他完全可以把合同撕得粉碎不能恢复原状。同时，双方当事人在协商解除合同时，将解除合同的方式协商为把两份合同从中间撕毁，只撕一下，撕毁后扔在纸篓里，与常理明显不符，一审认定的事实过于牵强。3.合同于2019年8月17日签订，郑成余于当天返回上诉人处将合同撕毁，如果双方在当天撕毁合同时就协商一致解除了合同，郑成余不可能在2019年8月18日还在微信中与王德阔交流交货事宜，上诉人也没有必要在2019年8月29日再通过顺丰速递向被上诉人发催货函督促货物，且被上诉人在收到催货函后也一直对催货事宜没有异议。上诉人同意解除合同，却一直主张催货，不要求返还订金，将订金继续留在被上诉人处使用，与常理不符。4.涉案10万元订金自2019年8月17日合同签订当天支付给被上诉人后，期间历经上诉人催货、双方多次争议、一审法院多次调解、开庭，被上诉人一直没有返还给上诉人。被上诉人辩称向王德阔索要帐号不给，并无证据证明。同时，王德阔多次通过电话、微信方式向郑成余催货，对方对催货没有提出异议也未索要账户。上诉人既然自愿解除了合同，对于尽快返还订金用于资金周转应当是求之不得，却在被上诉人积极退还订金时故意不予配合，不具有可信性。上诉人的代理人两次到一审法院进行诉前调解时，被上诉人也没有索要过账户。其次，上诉人是通过银行转账方式而不是现金方式支付的订金，双方的账户在转账记录中是显示的，被上诉人作为一个2006年就已经成立、注册资本6010万元的公司法人，不乏财务人员及财务运作经验，只知收取转账款，无法查明转账人的账户，不具有可信性。被上诉人在一审庭审结束后才退款，是因为上诉人一审中提出了上述疑问，才予以退还，以证明合同已经解除。5.上诉人为了履行合同的方便，在2019年8月15日建立了包括郑成余和安装工人在内的微信群。被上诉人提出变更合同数量为2412台后，上诉人在2019年8月19日将天丰公司人员加入微信群，并在2019年8月20日签订了2500台的采购合同。上诉人之所以将郑成余继续留在微信群中是因为被上诉人也在履行2412台的货物。由于被上诉人对变更后的合同仍不履行，上诉人为防止损失的进一步扩大，在2019年9月12日与天丰公司另行签订了数量为2412台的采购合同，不能据此认定上诉人与被上诉人的买卖合同已经解除，被上诉人不存在违约行为。二、一审判决适用法律错误。一审仅判决支持了上诉人的订金利息损失，对其它损失没有支持，对上诉人支付的财产保全费亦未予支持，显属不当。 日照中科美阳太阳能制造有限公司答辩称：1.郑成余经上诉人法定代表人同意撕毁合同的行为，已事实证明解除合同。合同签订当天，郑成余返回上诉人法定代表人王德阔办公室，王德阔将合同取出交给郑成余，郑成余将合同撕毁。这一系列行为证实郑成余是在王德阔同意解除合同并将合同交给他的基础上将合同撕毁，不存在上诉人所说的合同变更。从一审被上诉人提供的上诉人法定代表人王德阔与被上诉人经理李纪军的通话记录，也可以证实王德阔承认当面撕毁合同并将合同作废。撕毁的合同本身存在证据瑕疵，不能恢复完成性和真实性。2.王德阔与郑成余的后期交流，是郑成余的单方行为，且交流中双方并未达成一致意见，也没有签订任何合同，双方没有形成任何法律上的合同关系。催货函是在合同解除后上诉人发送，催货函的发送不具备事实依据，被上诉人没有合同义务，故不需要进行回复。3.至于10万元定金，被上诉人在解除合同后多次联系上诉人给予账户，但上诉人未反馈。4.王德阔将郑成余踢出微信群的行为也能证实双方已不存在合同关系。5.被上诉人解除合同的行为并未给上诉人造成损害，解除合同后，上诉人即与山东天丰新能源科技有限公司签订合同，单价与解除合同的单价一致，至于数量及后期山东天丰新能源科技有限公司加价，与被上诉人无关。 泰安市美丽康源太阳能有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令日照中科美阳太阳能制造有限公司归还订金100000元及利息，并支付违约金200000元。2.案件受理费、保全费由日照中科美阳太阳能制造有限公司承担。 泰安市美丽康源太阳能有限公司为证实其主张，一审提交如下证据： 1.《阳台壁挂太阳能ODM采购合同》一份，证明双方签订买卖合同的事实； 2.支付订金100000元的山东农村商业银行转账回单一份，证明泰安市美丽康源太阳能有限公司支付合同约定订金100000元的事实； 3.催货函、顺丰速递存根各一份，证明泰安市美丽康源太阳能有限公司向日照中科美阳太阳能制造有限公司催促交货的事实； 4.2019年8月20日泰安市美丽康源太阳能有限公司与山东天丰新能源科技有限公司签订的采购合同一份，证明泰安市美丽康源太阳能有限公司与山东天丰新能源科技有限公司签订2500台太阳能采购合同； 5.山东天丰新能源科技有限公司向泰安市美丽康源太阳能有限公司开具的增值税发票两份，证明泰安市美丽康源太阳能有限公司与山东天丰新能源科技有限公司履行2019年8月20日的采购合同的事实； 6.2019年9月12日泰安市美丽康源太阳能有限公司与山东天丰新能源科技有限公司签订采购合同一份，证明因日照中科美阳太阳能制造有限公司拒不履行涉案合同，山东天丰新能源科技有限公司按照市场价格每台加价60元，造成泰安市美丽康源太阳能有限公司多支出货款144720元（2412台×60元/台）； 7.山东天丰新能源科技有限公司向泰安市美丽康源太阳能有限公司开具增值税发票两份，证明泰安市美丽康源太阳能有限公司与山东天丰新能源科技有限公司履行2019年9月12日采购合同的事实； 8.泰安市美丽康源太阳能有限公司向山东天丰新能源科技有限公司通过山东农村商业银行支付货款的银行回单复印件三份，证明泰安市美丽康源太阳能有限公司与山东天丰新能源科技有限公司的采购合同、支付货款的事实。 日照中科美阳太阳能制造有限公司对泰安市美丽康源太阳能有限公司提供的采购合同提出异议，认为该合同王德阔与郑成余已协商解除并将合同撕毁；对订金银行回单、顺丰速递存根无异议，对其余证据均有异议，要求法庭依法核实。 日照中科美阳太阳能制造有限公司一审提供如下证据： 1.泰安市美丽康源太阳能有限公司法人王德阔与日照中科美阳太阳能制造有限公司公司的经理李纪军之间的谈话录音光盘一张及文字整理材料一份，证实王德阔已经承认双方当面撕毁合同并作废； 2.日照中科美阳太阳能制造有限公司公司日照银行电子回单一份，证实日照中科美阳太阳能制造有限公司收到10万元款项； 3.泰安市美丽康源太阳能有限公司关于泰安项目的微信交流群截屏一宗，证实在泰安工地开始初期建立了项目交流群，8月19日泰安市美丽康源太阳能有限公司就已经将天丰公司的工作人员加入该群，商讨供货事宜； 4.电话录音及文字整理材料各一份。 泰安市美丽康源太阳能有限公司对日照中科美阳太阳能制造有限公司提供的日照银行电子回单真实性无异议，对日照中科美阳太阳能制造有限公司提供的其他证据有异议，不能证明合同已经协商解除。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下：2019年8月17日，泰安市美丽康源太阳能有限公司（甲方）与日照中科美阳太阳能制造有限公司（乙方）签订《阳台壁挂太阳能ODM采购合同》一份，约定：一、产品数量及合同总价：产品数量4921台，单价为1180元/台,合同总价5796161元。二、单台产品清单及价格（略）。三、付款方式：合同经双方签字后，甲方交付订金100000元，大写：人民币壹拾万元整。每批次货物生产完毕后将分批次发货，乙方收到该批次货款后安排发货。甲方支付的人民币壹拾万元整订金在本合同合作范围内靠后的几次提货中扣除。付款方式为电汇。十一、本合同双方签字盖章生效，履行完毕终止。本合同一式肆份，双方各执两份。该合同实际签字盖章的有两份，由泰安市美丽康源太阳能有限公司法定代表人王德阔及日照中科美阳太阳能制造有限公司委托代理人郑成余签字并加盖公司章，各执一份。合同签订后，泰安市美丽康源太阳能有限公司向日照中科美阳太阳能制造有限公司支付订金100000元，电汇至日照中科美阳太阳能制造有限公司账户。 合同签订后，郑成余将合同的主要内容回报至日照中科美阳太阳能制造有限公司后，日照中科美阳太阳能制造有限公司认为产品报价过低，郑成余即返回王德阔办公处，经双方协商将两份合同从中间撕毁，扔至王德阔办公室纸篓。 泰安市美丽康源太阳能有限公司起诉提供的证据《阳台壁挂太阳能ODM采购合同》，也可明显看出，该合同共4页，系从背面用胶带粘贴在一起。之后，日照中科美阳太阳能制造有限公司在与泰安市美丽康源太阳能有限公司协商退订金过程中，因泰安市美丽康源太阳能有限公司未提供开户行、账户等，订金未退。 2019年8月20日，泰安市美丽康源太阳能有限公司与山东天丰新能源科技有限公司签订《阳台壁挂太阳能ODM采购合同》一份，泰安市美丽康源太阳能有限公司从该公司订购太阳能2500台，单价1180元/台。2019年9月20日，泰安市美丽康源太阳能有限公司又与山东天丰新能源科技有限公司签订《阳台壁挂太阳能ODM采购合同》一份，泰安市美丽康源太阳能有限公司从该公司订购太阳能2412台，每台加价60元，从该合同看，泰安市美丽康源太阳能有限公司为此多支出货款144720元。 2019年8月29日，泰安市美丽康源太阳能有限公司通过顺风速运向日照中科美阳太阳能制造有限公司发函，催促日照中科美阳太阳能制造有限公司履行2019年8月17日双方签订的合同，否则将解除合同，由日照中科美阳太阳能制造有限公司承担合同总价款10%的违约金。 另查明，2019年12月16日，日照中科美阳太阳能制造有限公司已将订金100000元返还泰安市美丽康源太阳能有限公司。 一审法院认为，泰安市美丽康源太阳能有限公司、日照中科美阳太阳能制造有限公司于2019年8月17日签订的购销合同是双方真实意思表示，且该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。泰安市美丽康源太阳能有限公司履行了给付订金100000元的义务，日照中科美阳太阳能制造有限公司收到定金后亦应当全面、适当地履行合同义务。在合同履行过程中，日照中科美阳太阳能制造有限公司于签订合同当日已提出订购产品价格过低，并要求解除合同，将双方签订的合同全部撕毁，双方的行为已经表明签订的合同已经解除。泰安市美丽康源太阳能有限公司提起的诉讼，是将已经撕毁的合同重新粘贴而成，该证据本身存在瑕疵，故对泰安市美丽康源太阳能有限公司要求日照中科美阳太阳能制造有限公司返还订金的请求予以支持，日照中科美阳太阳能制造有限公司应负担自收到订金之日至返还订金之日期间的利息1450元（自2019年8月17日至2019年12月16日，按同期人民银行贷款基准利率计算）。 泰安市美丽康源太阳能有限公司在与日照中科美阳太阳能制造有限公司解除合同后，已经与山东天丰新能源科技有限公司重新签订了采购合同，并已履行。对泰安市美丽康源太阳能有限公司与天丰公司签订的合同造成泰安市美丽康源太阳能有限公司多支出货款144720元应由日照中科美阳太阳能制造有限公司承担的请求，与本案不是同一法律关系，一审不予支持。 综上所述，泰安市美丽康源太阳能有限公司的诉讼请求部分符合法律规定，予以支持；日照中科美阳太阳能制造有限公司的抗辩理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第四项、第九十七条第一百一十四条、第一百一十五条、《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十五条规定，一审判决：一、日照中科美阳太阳能制造有限公司于判决生效之日起十日内向泰安市美丽康源太阳能有限公司返还订金100000元（已返还），并负担利息1450元（自2019年8月17日至2019年12月16日，按同期人民银行贷款基准利率计算）;二、驳回泰安市美丽康源太阳能有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计 2900元，由泰安市美丽康源太阳能有限公司负担1735元，由日照中科美阳太阳能制造有限公司负担1165元。 二审中，上诉人泰安市美丽康源太阳能有限公司确认其要求被上诉人支付违约金20万元系依据双方签订的采购合同约定的违约金条款，按照该条款，被上诉人应支付违约金的数额为579616元，其一审仅主张20万元。被上诉人认为其没有违约，不应按照合同约定数额计算违约金，合同约定的违约金数额过高。在本院释明是否予以调整后，被上诉人要求法院进行调整。 上诉人泰安市美丽康源太阳能有限公司二审提供如下证据： 1.采购合同两份、竣工结算审定签署表两份。证明2018年8月3日上诉人经过公开招投标，竞得泰安泰山城乡建设发展有限公司招标的泰安旅游经济开发区棚户区改造工程太阳能采购及安装二标段和三标段项目，签订采购合同两份，两份合同太阳能数量共计4912台。 2.泰安泰山农村商业银行股份有限公司业务回单六份及增值税专用发票84份。证明上诉人实际履行了证据一中两份合同。 3.2019年8月17日，上诉人与被上诉人签订的瀛台壁挂太阳能OM采购合同复印件一份（原件一审已提交）。证明上诉人为履行证据一中的两份合同，与被上诉人签订合同。 4.2019年8月20日，上诉人与山东天丰新能源科技有限公司签订的阳台壁挂太阳能OEM采购合同一份（一审已提交），合同约定太阳能单价1180元，数量2500台。证明因被上诉人将2019年8月17日签订的合同数量变更为2412台，减少的2500台上诉人与山东天丰新能源科技有限公司签订合同。 5.2019年9月12日，上诉人与山东天丰新能源科技有限公司签订的阳台壁挂太阳能ODM采购合同复印件一份（原件一审已提交），合同约定太阳能单价1240元，数量2412台。证明因被上诉人再次违约，上诉人与山东天丰新能源科技有限公司再次签订了采购合同，合同单价每台增加60元，造成上诉人多支出144720元。 6.泰山农商行业务回单十份及增值税专用发票原件17份。证明上诉人与山东天丰新能源科技有限公司在履行2019年9月12日签订的2412台太阳能合同中，实际履行合同金额1885800元，上诉人已经支付该货款。 7.2019年9月16日，上诉人与安徽明光中心阳光新能源科技有限公司签订采购合同一份、泰山庐商行业务回单五份及增值税专用发票五份。证明因山东天丰新能源科技有限公司无力全部履行2019年9月12日签订的2412台太阳能，上诉人将其中的1128块集热器另行从安徽明光中心阳光新能源科技有限公司采购并实际履行的事实。 8.2019年9月28日，上诉人与山东新基德能源科技有限公司签订的购货合同一份、泰山农商行业务回单七份及增值税专用发票七份。证明因山东天丰新能源科技有限公司无力全部履行2019年9月12日签订的2412台太阳能，上诉人将其中的1128个水箱另行从山东新基德能源科技有限公司采购并实际履行的事实。 9.工程款支付申请批复表、收款收据各两份。证明因被上诉人违约不能履行合同，致使上诉人在履行与泰安泰山城乡建设发展有限公司签订的采购合同中迟延交货，分别被罚款3万元和30200元。 10.2019年8月17日到2019年9月1日上诉人法定代表人王德阔与被上诉人委托代理人郑成余的微信聊天记录打印件7页及微信聊天录音光盘一份，并提供原始载体，证明在此期间双方对于变更后的2412台太阳能的履行上诉人一直催促发货，涉案合同没有解除。 11.保全民事裁定书及保全费单据一份，证明保全申请费是3520元。 被上诉人日照中科美阳太阳能制造有限公司质证称：证据1与本案无关；对证据2的真实性无异议，但与本案无关；证据3系复印件，一审中上诉人已提交撕毁并已解除的合同，不能证明双方将合同数量变更为2412台；对证据4.5的真实性无异议，一审均已提交质证，后期履行问题与被上诉人无关；对证据6的真实性无异议；对证据7的真实性无异议，仅能证实山东天丰新能源科技有限公司没有履行能力；对证据8的真实性有异议，采购合同山东新基德能源科技有限公司的印章为复印件；对证据9的真实性无异议，但延期交付系山东天丰新能源科技有限公司造成，与被上诉人无关。对证据10的完整性有异议，该证据不能反映双方之间完整的沟通意见，从上诉人提供的部分来看，该沟通并未涉及解除了的原合同内容，双方之间因磋商不成没有签订新合同，且从该内容来看，2019年9月12日被上诉人就要求将上诉人打款的订金退回，且该日上诉人已经与山东天丰新能源科技有限公司签订了新的采购合同。对证据11的真实性均无异议，但保全费应由上诉人自行承担。 经审核一审、二审双方当事人提供的证据，本院二审另查明如下事实： 2019年8月3日，上诉人与泰安泰山城乡建设发展有限公司就泰安旅游经济开发区棚户区改造工程太阳能采购及安装项目二标段、三标段签订《采购合同》，约定上诉人为泰安泰山城乡建设发展有限公司提供二标段项目水箱、集热器、支架、介质、电加热、循环管道、管道保温的数量均为2460个（套、块），提供三标段项目水箱、集热器、支架、介质、电加热、循环管道、管道保温等的数量为2450个（套、块）。 2019年8月17日，泰安市美丽康源太阳能有限公司（甲方）与日照中科美阳太阳能制造有限公司（乙方）签订的《阳台壁挂太阳能ODM采购合同》约定的产品数量为4912台，合同总价为5796160元，一审认定产品数量4921台，合同总价5796161元错误。该合同还约定，因乙方原因供货不及时或供不上货的情况下，甲方有权单方终止合同，由此给甲方造成的损失及责任由乙方承担，并赔付给甲方合同总额10%的罚款。 在2019年8月17日上诉人与被上诉人签订的《采购合同》撕毁后，2019年8月18日至2019年9月1日之间上诉人法定代表人王德阔与被上诉人签订合同的代表人郑成余通过微信，多次就水箱、支架、介质、板子的供货进行沟通。其中，2019年8月18日10:56分郑成余告知“今天还没找车…你叫天丰先进场…”，8月19日17:15分王德阔询问“支架发过来没有？”郑成余8月22日10:19分回复“不行我光供水箱跟板子吧，价格好说，正好明天邯郸的过来我再问问他们支架。”8月23日18:19分王德阔回复“你们给个准确回信，给供货还是不供货？”8月25日16:04分郑成余回复“波纹管没法进啊，支架邯郸过来商议，水箱和板子确实能供。”8月26日13:37分郑成余告知“水箱、板子出个价，邯郸潘总说了他那介质30，我看看这几天给你发货。”8月26日13:51分王德阔回复“分开进货也行，但是咱还是按合同执行，怎么分那是你的事，你让谁来给我供货，分开供货你把分项价格加起来还是咱们的合同总额……。”该日13:59分郑成余回复“分开进货的话，包括邯郸那个，他那个支架便宜，我直接给你开票，别转一圈了，如果他开给我，我再开给你，增加了三个点…货的话，水箱、板子没问题，看看什么时候要货，你不是说，先让天丰供货嘛，我后面的小区陆续供货了，没问题。”王德阔答复“不是先让天丰供，是你们同时供……。”8月26日20:17分王德阔告知“2412套的支架、挂钩、波纹管及螺母垫片8月28日必须到货，板子、水箱随后发货，货款需要多少，你说。”8月27日郑成余回复：“28号到不了，得29号、30号左右到货，你先让安装的把2412台支架统计下，多少-5的，多少-3的，多少加长的？”王德阔答复：“你发常规货就行，8月28日必须进货。”后被上诉人未供货，在上诉人于2019年8月29日发送催货函后，被上诉人亦未供货。 因上诉人与山东天丰新能源科技有限公司签订的阳台壁挂太阳能ODM采购合同项下部分货物不能供货，上诉人于2019年9月16日与安徽明光中心阳光新能源科技有限公司签订采购合同，自该公司采购集热器1128块；于2019年9月28日与山东新基德能源科技有限公司签订购货合同，自该公司采购水箱1128个。 泰安市美丽康源太阳能有限公司于2019年9月18向一审法院申请保全，一审法院作出（2019）鲁1121财保221号民事裁定，为此，泰安市美丽康源太阳能有限公司支出保全申请费3520元。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人泰安市美丽康源太阳能有限公司与被上诉人日照中科美阳太阳能制造有限公司在2019年8月17日签订《阳台壁挂太阳能ODM采购合同》后，因被上诉人认为产品报价过低，被上诉人的代理人郑成余随即于当天返回上诉人法定代表人王德阔办公处将两份合同从中间撕毁，双方对此均无异议，有争议的是，被上诉人在合同履行中是否违约，应否承担违约责任。 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，双方订立合同之后又协商将合同撕毁，应视为双方协商一致解除2019年8月17日签订的采购合同，即双方同意终止履行该份合同，但该合同终止履行并非因双方当事人约定的解除合同的条件成就，而系因被上诉人日照中科美阳太阳能制造有限公司违反诚实信用原则拒绝履行并单方提出解约造成。合同原本已成立并生效，上诉人对于合同履行后的利益有合理期待，但因被上诉人单方要求解约致使双方撕毁合同，致使上诉人履行利益落空，并造成经济损失。双方对此并未约定免除被上诉人的违约责任，故不能以默示的方式排除上诉人对损害赔偿的请求权。故上诉人现以提起诉讼的方式要求被上诉人承担违约责任具有事实和法律依据。上诉人二审提交的微信聊天记录，仅能证明双方就供支架、水箱、板子进行磋商，但双方并未就价格等合同主要条款达成一致，上诉人关于双方已将原合同数量进行变更的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予采信。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。涉案《阳台壁挂太阳能ODM采购合同》约定，因乙方原因供货不及时或供不上货的情况下，给甲方造成的损失由乙方承担，并赔付合同总额10%的罚款，本案中，因被上诉人违约，导致上诉人另行与第三方签订采购合同多支出价款144720元，根据公平原则和诚实信用原则，本院以实际损失为基础，兼顾当事人的过错程度、合同的履行情况等综合因素，酌定被上诉人赔付上诉人违约金损失188136元[144720元*（1+30%）]。 综上，上诉人泰安市美丽康源太阳能有限公司的部分上诉理由成立，其上诉请求本院予以部分支持。一审认定事实不清，适用法律错误，且对保全费分担未予处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持五莲县人民法院（2019）鲁1121民初3754号民事判决主文第一项； 二、撤销五莲县人民法院（2019）鲁1121民初3754号民事判决主文第二项； 三、被上诉人日照中科美阳太阳能制造有限公司于本判决生效后十日内支付给上诉人泰安市美丽康源太阳能有限公司违约金损失188136元。 四、驳回上诉人泰安市美丽康源太阳能有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取计2900元，由上诉人泰安市美丽康源太阳能有限公司负担1081元，由被上诉人日照中科美阳太阳能制造有限公司负担1819元；一审保全费3520元，由被上诉人日照中科美阳太阳能制造有限公司负担；二审案件受理费5800元，由上诉人泰安市美丽康源太阳能有限公司负担2163元，由被上诉人日照中科美阳太阳能制造有限公司负担3637元。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  李晓艳 二〇二〇年五月十八日 书记员  周韵扬