福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终580号 上诉人（原审原告）：刘金发，男，1958年7月27日出生，汉族，农民，住福建省长汀县。 上诉人（原审原告）：罗兰英，女，1960年3月10日出生，汉族，农民，住福建省长汀县。 上诉人（原审原告）：刘某3，女，1983年12月1日出生，汉族，务工，住福建省长汀县。 上诉人（原审原告）：刘某1，男，2007年4月10日出生，汉族，学生，住福建省长汀县。 上诉人（原审原告）：刘某2，男，2017年1月31日出生，汉族，住福建省长汀县。 上述两上诉人的法定代理人：刘某3（系刘某1、刘某2母亲），住福建省长汀县。 上述五上诉人的共同委托诉讼代理人:廖兴波，福建元威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘兴辉，男，1975年2月11日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人:修斯锦，福建凤与凰律师事务所律师。 上诉人刘金发、罗兰英、刘某3、刘某1、刘某2因与被上诉人刘兴辉侵权责任纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2019）闽0821民初3026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘金发、罗兰英、刘某3、刘某1、刘某2上诉请求：1.撤销福建省长汀县人民法院（2019）闽0821民初3026号民事判决，改判被上诉人向上诉人赔偿因案涉事故造成的各项损失共计人民币701456.9元；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定：被上诉人与刘声煌在修理水管这一事项中，双方系承揽关系（缔约阶段），而非劳务关系。上诉人认为该认定与事实不符。被上诉人在原审中辩称刘声煌在案涉事故发生前，主动提出需要到事故现场查勘实地后才能决定是否承接水管维修；事故发生时，双方处于缔约过程，尚未实际进入提供劳务或者承揽业务的实际操作过程中。但该辩称与其于2019年9月23日在长汀县公安局大同派出所所作的陈述明显前后不一，自相矛盾。该份笔录第一页、第三页中主要陈述的内容是：“是我（被上诉人）叫刘声煌到山上（事故发生地）做工的，他看到我在山上，就沿着山坡一个人走上来，并且刘声煌是走到水管附近，踏空摔倒下去的”。从常理上来讲，如果被上诉人与刘声煌尚处于缔约阶段，那么刘声煌不会在没有与被上诉人打招呼、确认维修事项、价格等情况下就独自一个人沿着面坡走上去，査看需要被维修的水管。而应当是在与被上诉人打招呼后，等被上诉人下来，明确维修工资等事项后，才会走到水管附近进行维修。因此，上诉人认为，原审法院认定刘声煌与被上诉人双方系处于合同缔约阶段与客观事实不服。 二、原审法院认为：刘声煌是以自己的设备（工具）、技术和劳动力修好水管，其获得报酬的对价是交付特定的劳动成果，而不是劳务过程的本身。上诉人认为：该认定有悖于民众的日常交易习惯，不符合客观事实。在原审中，被上诉方认为从原审三位证人的证人证言可以证实水电行业，无论是大的项目还是小业务，都是属于承包性质的，这种承揽业务以一口价结算的，而不是按照点工，所以应当是承揽关系。原审法院据此来认定刘声煌与被上诉人系承揽关系，有悖于客观事实。首先，正如上诉人前面所述，被上诉人在事故发生后的第一时间里，接受了大同派出所民警的询问，笔录里已经很明确的陈述到是其叫刘声煌叫其去修水管的。在日常生活中，这种零散的维修在民众的日常交易习惯中，其实也是一种雇佣关系。其次，上诉人认为该三名证人虽在原审中有陈述到大部分的业务是按照一口价结算的，但是这种结算方式只是发生在刘声煌与三位证人的大部分合作上，并不能代表刘声煌承接的所有业务都是以一口价的方式结算的。不能以刘声煌与三位证人的合作方式来概然的认定所有的水电行业都是以承揽方式承包业务的。被上诉人叫刘声煌去修水管时，刘声煌是骑摩托前往的，一个人在没有携带维修工具的情况下到达的事故现场。刘声煌未携带工具，无非是因为被上诉人作为雇请者会给刘声煌提供相关的维修工具。如果双方是承包关系，按照水电工的通常习惯，必然会携带相关的工具箱到现场进行施工作业。遵循这种通常的服务习惯，我们可以依照民事行为的盖然性之一理论，认定刘声煌与被上诉人之间当是雇佣关系而非承包关系。 三、被扶养人刘金发的生活费应当按照城镇计算，刘金发要帮忙照顾两个孩子，应当认定为城镇居民。 综上所述，原审判决部分认定事实不当，适用法律错误。 刘兴辉辩称，一、一审判决让刘兴辉承担了过重的赔偿责任比例，刘兴辉只是碍于亲戚情面加上经济困难没有及时提起上诉。刘兴辉本人认为，本案纠纷双方有亲戚关系，刘兴辉为照顾上诉方业务而好心招呼上诉方来现场察看承揽工作量、洽谈报酬事项。不料，刘声煌意外踏空身亡，该事故是意外事件。在事故过程中刘兴辉没有任何主观的恶意或客观上的过错，本不应该承担事故责任。当时出于人道主义给了12万元帮助，后上诉人人心不足，现在刘兴辉十分后悔。一审判决后，刘兴辉认为承担责任太重，但是适逢春节和疫情，刘兴辉一方面碍于亲戚情面，另外一方面对上诉费用的承担不堪重负，所以没有及时上诉，错过了上诉期。没想到上诉人上诉了，刘兴辉咨询律师才得知错过了上诉期可能产生一系列不利后果，十分后悔和担心。 二、本案一审事实认定基本正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一审认定事故发生在刘兴辉在与刘声煌承揽业务洽谈的缔约阶段，该认定得到刘兴辉在公安机关的笔录佐证，上诉人亦无任何证据材料可以推翻该事实认定，因此，刘声煌与刘兴辉一是未来得及签订书面承揽合同，二是未实际开始承揽业务，是符合客观实际的。上诉人仅凭主观推测想象死者当时已经开始干活，没有证据支持，不应得到法院采信。 三、本案一审法律关系认定正确，上诉人无理上诉。刘兴辉因未在上诉期内未上诉而失去上诉机会，但要求降低赔偿金额。本案无论从民间交易习惯，还是上诉人提供的证人证言，均可以判断双方系试图缔结承揽合同关系。刘兴辉在没有获得承揽人（刘声煌）任何工作成果的情况下承担几十万的赔偿责任将不堪重负，故请求二审法院改判刘兴辉仅承担原来已经支付的12万元。 四、被扶养人刘金发的生活费计算标准应当综合刘金法具体情况去分析。 刘金发、罗兰英、刘某3、刘某1、刘某2向一审法院起诉请求：判令刘兴辉赔偿刘金发、罗兰英、刘某3、刘某1、刘某2因本起事故造成的损失共计1002081.27元。 一审法院查明：2019年9月23日上午，刘兴辉打电话请刘声煌到长汀县火炉坑哩6号背后的山上为其修理破裂的水管，刘声煌回复下午才有时间。同日下午，刘兴辉就相同事项再次打电话给刘声煌，随后刘声煌到达上述地点进行查看，后意外摔下山死亡，死亡原因为颅脑死亡。同年9月27日、10月22日，刘兴辉分别向刘金发支付款项100000元、20000元。 另查明，刘某3与刘声煌于2006年5月26日登记结婚，共生育二子（即刘某1、刘某2）。刘金发系刘声煌父亲，罗兰英系刘声煌母亲，共生育子女三人。刘声煌生前主要从事水电安装工程业务，刘某3现于长汀安踏体育用品有限公司上班，刘某1于长汀县第四中学就读。2019年9月27日，长汀县村民委员会出具证明，证明刘声煌家庭户4人，承包田共计2.15亩，于2006年12月前因赣龙铁路及政府开发事宜向该户征地共计2.21亩，长汀县大同镇人民政府备注“情况属实”并加盖公章。刘金发、罗兰英及其女儿名下登记有0.68亩田地。 一审法院认为，关于刘兴辉与刘声煌之间形成的法律关系是属于雇佣关系还是承揽关系问题。雇佣，是指雇员在雇主的授权、指示、指挥监督和管理下，于一定或不定的期限内为雇主从事雇佣活动，由雇主支付报酬。承揽，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，支付特定的工作成果并由定作人给付报酬。二者法律关系的客体不同，雇佣关系中，雇佣的根本目的在于给付劳务，以劳务本身为合同标的，而承揽关系中，承揽在于交付劳动成果为目的，承揽人交付的特定工作成果为合同标的。二者的劳务给付的从属性也不同。雇佣关系的劳务给付具有从属性，雇员在劳动中应当服从雇主的指示、安排、指挥和监督，而承揽关系中的劳务给付不具有从属性。另外，二者劳务专属性程度也不同。雇佣关系中雇员一经雇主选定，非经雇主同意不能由第三人代替劳务，而承揽关系中承揽人可以将承揽的工作不属主要的部分交由第三人完成。从本案来看，刘兴辉请刘声煌修理水管，刘声煌以自己的设备（工具）、技术和劳力修好水管，其获得报酬的对价是交付特定的工作成果，而不是劳务过程（如一定的劳务时间及劳务时间内形成的工作成果）的本身。同时，刘兴辉在事发当日上午就曾打电话给刘声煌请他过去修理，但刘声煌以没有时间为由而拒绝，在刘兴辉再次打电话时才前往案涉地点，从这些行为可以看出，刘声煌并不需要服从刘兴辉的指示、安排、指挥和监督，可根据自己的时间自由安排工作，其对刘兴辉的劳务给付并不具有从属性。另外，根据原告提供的证人证言，刘声煌与其他人从事的水电工作，经常性地操作就是一人以承包工程价款的方式承接下某项工作后，由承接人自行组织人员进行施工，工作方式、时间及人员不受所谓“雇主”的指挥、支配。因此，刘声煌与刘兴辉之间形成的法律关系应当是承揽关系（缔约阶段）而不是雇佣关系。故本案案由应为侵权责任纠纷，立案案由确定为提供劳务者受害责任纠纷不正确，予以更正。刘声煌作为长期从事水电作业的专业人员，在白天和自己所熟知的环境中，在到达施工现场后尚未施工中疏忽大意造成伤害，主观上存在重大过失，应承担主要责任。刘兴辉作为定作人在刘声煌到达施工现场时没有尽到工作环境存在安全隐患的警示提醒义务，对案涉伤害事故的发生存在一定过失。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身伤害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任”的规定，根据双方的过错程度和原因力大小，本院酌定刘兴辉承担30%赔偿责任。 关于赔偿项目和赔偿金额的认定问题。1.丧葬费，刘兴辉未提出异议，本院予以准许。2.死亡赔偿金,原告提供的其户籍所在村委会、镇政府出具的书面证明材料可以证明刘声煌户承包地已被全部征用,属失地农民,且根据证人证言，刘声煌生前主要从事水电行业，系以非农收入为主要生活来源,赔偿标准可参照城镇居民赔偿标准计算，即842420元（42121元／年×20年）。3.被扶养人生活费,刘声煌死亡之日，其子刘某1、刘某2未满18周岁,应计算被扶养人生活费；根据我国有关法律规定，被扶养人是受害人死亡之日依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。刘金发虽无证据证明其丧失劳动能力，但根据我国老年人保护法的规定，我国公民年满六十周岁的为老年人，其子女依法负有赡养义务，现无证据证明其有固定收入，故其主张被扶养人生活费，予以支持。罗兰英在刘声煌死亡之日未满60周岁,不属于我国法律规定的“老年人”，其也未提供其无劳动能力又无其他生活来源的证明，刘声煌死亡之时不负有赡养罗兰英的法定义务，不属于被扶养人，其主张被扶养人生活费不予支持。刘声煌属于失地农民，其妻刘某3收入来源主要来自城镇，其子刘某1在城区就学，刘某1、刘某2的生活费可按照城镇居民标准计算，但刘金发户籍地属于农村且名下尚有田地，不属于失地农民，居住生活地也是农村，其被扶养人的生活费应按照农村居民标准计算。根据有关法律的规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均消费性支出额。据此，刘某1年满十八周岁之日（2025年4月10日）前的被扶养人生活费按正常计算已超出法律有关“总额”的规定，本院按就高原则确定为按城镇居民人均消费性支出额予以确定计算，即157049.1元（28145元／年×5.58年），从2025年4月10日至刘金发年满八十周岁的被扶养人生活费为203205.13元［28145元／年×（15.33年-5.58年）÷2人＋14943元／年×（18.83年-5.58年）÷3人］，合计360254.23元。4.精神损害抚慰金,原告主张按30000元计算，于法有据，予以准许。5.办理丧事的误工、交通费,原告未提供正式票据，刘兴辉认为按2385元（3人×5天×159元／天）计算较为合理，本院予以采纳。综上，刘金发、罗兰英、刘某3、刘某1、刘某2的经济损失为：死亡赔偿金842420元、被扶养人生活费360254.23元、精神损害抚慰金30000元、丧葬费38133元、办理丧事支出的误工、交通费2385元，以上合计1273192.23元。 综上所述，刘兴辉应赔偿刘金发、罗兰英、刘某3、刘某1、刘某2死亡赔偿金等经济损失381957.67元（1273192.23元×30%），扣除刘兴辉已支付的赔偿款120000元，还应赔偿刘金发、罗兰英、刘某3、刘某1、刘某2261957.67元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第三款、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定,判决：刘兴辉应于本判决生效之日起三日内赔偿刘金发、罗兰英、刘某3、刘某1、刘某2死亡赔偿金等各项损失261957.67元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13819元，减半收取计6909.5元，由刘金发、罗兰英、刘某3、刘某1、刘某2负担5103.5元，由刘兴辉负担1806元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。双方当事人对一审判决查明的事实均无异议。一审判决认定的事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案中，刘兴辉请刘声煌修理水管，刘声煌以自己的设备（工具）、技术和劳力修好水管，其获得报酬的对价是交付特定的工作成果，而不是劳务过程的本身。同时，刘兴辉在事发当日上午就曾打电话给刘声煌请他过去修理，但刘声煌以没有时间为由而拒绝，在刘兴辉再次打电话时才前往案涉地点，从这些行为可以看出，刘声煌并不需要服从刘兴辉的指示、安排、指挥和监督，可根据自己的时间自由安排工作，其对刘兴辉的劳务给付并不具有从属性。基于上述情况，一审判决认定刘兴辉与刘声煌之间形成的法律关系是承揽关系（缔约阶段）并无不当，本院予以支持。上诉人主张刘兴辉与刘声煌之间形成的法律关系是雇佣关系的上诉理由不成立。此外，一审判决基于刘金发户籍地属于农村且名下尚有田地，不属于失地农民，居住生活地也是农村，认定刘金发的生活费按照农村居民标准计算并无不当。被上诉人刘兴辉虽抗辩其只承担已支付的12万元赔偿责任而不应该承担一审判决确定的赔偿责任，但其未就该部分提起上诉，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，对被上诉人刘兴辉的该抗辩理由，本院不予审理。 综上所述，刘金发、罗兰英、刘某3、刘某1、刘某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13819元，由上诉人刘金发、罗兰英、刘某3、刘某1、刘某2共同负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 吕 敏 审判员 谢 勇 审判员 刘彬辉 二〇二〇年五月十八日 书记员 陈其溢 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。