江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终662号上诉人（原审被告）：南京惠合嘉酒店管理有限公司，住所地南京市江宁区开发区双龙大道1568号（江宁开发区）。法定代表人：钱一和，该公司董事长。委托诉讼代理人：王莉，江苏科腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐培，江苏科腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京装饰大世界柏杨经营部，住所地南京市白下区石门坎61号（市场）。经营者：柏斌华，男，1969年1月27日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：季大林，江苏宾至律师事务所律。委托诉讼代理人：袁婷婷，江苏宾至律师事务所律师。上诉人南京惠合嘉酒店管理有限公司（以下简称惠合嘉公司）因与被上诉人南京装饰大世界柏杨经营部（以下简称柏杨经营部）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初9609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠合嘉公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回柏杨经营部的一审全部诉讼请求；2.由被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定工程事实错误。上诉人经营汗蒸项目，被上诉人负责施工木质结构，但被上诉人采用的木质材料质量严重不符，造成大厅多处开裂。因质量问题严重影响上诉人生产经营活动，上诉人多次和被上诉人联系让其来维修，其一直不愿意维修。根据合同约定，如有质量问题上诉人可以从质保金或工程尾款中扣除。合同约定材料到场安装完毕经上诉人验收合格后支付至合同总价的95%,现双方一直未进行竣工验收及决算等手续，故合同约定的付款条件尚未成就，其不应付款。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。柏杨经营部辩称，上诉人的上诉理由不成立。案涉工程质量没有任何问题，案涉的会馆于2018年1月16日就已经开业投入使用，说明在此之前工程已经竣工并移交给上诉人，从网络数据显示经营状况良好，也说明该工程没有任何质量问题。到2018年12月20日质保期已经到期，上诉人未曾在质保期内提出过质量问题，且于2019年2月1日又支付3万元工程款。该款项是全部付款期限到期后上诉人支付的剩余工程款的一部分，并非质保金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。柏杨经营部向一审法院诉讼请求：判令惠合嘉公司支付欠款172406元及诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月，惠合嘉公司（甲方）与柏杨经营部（乙方）就“水晶蓝湾温泉会馆木制作”签订《买卖合同书》一份，第一条约定合同金额450000元，以上价格包括但不限于人工、材料、辅材配件、包装费、运输费、卸货费、安装费、税金及送到需方约定交货地点的一切费用，合同一经签定，不受任何价格调整影响，数量以验收合格的产品计算，价款按实际结算。第二条质量保证约定，质量标准按国家有关部门颁布的最新国家或行业标准；产品质保期为货到验收合格之日起的12个月内，质保期内更换或维修的部位其保修期在更换或维修验收后重新起算，直至所有部位未经维修的期间超过保修期限，质保期满后，甲方要求乙方提供维修保养服务的，乙方只收取成本费用；质保金22500元，如乙方提供的货物出现不能正常使用之情形，则乙方应在接到甲方或物业发出的维修通知后3小时内指派工作人员至现场进行维修。第三条交（提）货时间、地点约定，乙方交货时间为2017年12月15日货到现场，并于2017年12月20日全部安装完成。第七条验收标准约定，甲方向乙方订购的货物，须经甲方验收入库（质量、数量价格及交货期等均需符合合同要求），凭验收手续乙方向甲方结算，材料及设备在交付甲方竣工验收前的材料及成品保护责任由乙方承担；乙方送货给甲方，凡未经上述验收入库程序，未取得甲方欠付的验收手续，甲方一律不承认并不承担任何经济责任；如发现实物与本合同约定不符，甲方有权拒绝收货，乙方承担由此引起的全部责任；如发现实物不符合质量要求或破损、缺失等情况，由乙方负责调换或补足，直至甲方满意为止，但不得影响工期；若对产品验收属于分批次或抽检的，甲方对产品质量的异议期为12个月；乙方按甲方及合同要求完成产品的安装后，需经甲方书面验收合格。第八条结算方式约定，货到经甲方验收合格并且乙方提供符合甲方要求的合法有效发票后，甲方支付货物价款，留5%作为质保金，壹年期满无质量问题无息付清；合同生效后7个工作日内，甲方支付合同价款30%的预付款，货到甲方指定地点并经甲方验收合格后支付合同价款的40%，材料到场安装完毕经甲方验收合格后支付至合同总价的95%，付款前乙方需提供经甲方认可的且符合当地税务部门要求的正式发票，付至合同总额95%时，乙方需先向甲方开具合同总额100%的发票（含质保金），否则甲方有权不予支付。第十条违约责任约定，在货物的质保期内，凡产品在开箱检验、安装调试和使用过程中发现的任何质量问题，均由乙方免费负责处理，实行包修、包换、包退，直至货物符合质量和使用要求，乙方承担修理、调换、退货发生的一切费用和甲方的直接经济损失；如乙方未能按照合同规定，提供产品质保及维修义务，由乙方承担违约责任；如乙方未能在合同约定时限内提供维修服务的，则甲方有权另行聘请其他单位维修人员进行维修，乙方除应承担甲方自行维修的维修费用外，还应向甲方给付1000元/次的违约金，对于乙方应负担的上述费用，甲方有权从质保金或乙方未结算的货款中直接予以扣除；所有扣付事项甲方在具有一定的书面证据加以佐证的情况下，只需书面告知乙方而无需征得乙方的认可，甲方可从质保金或乙方未结算的货款中直接扣付，乙方应当在质保金被扣减后十日内将质保金补足，逾期不补的，按照不足部分金额的万分之三每日向甲方承担逾期罚息直至补足之日止。2018年1月，惠合嘉公司（甲方）与柏杨经营部（乙方）就“水晶蓝湾温泉会馆木制作”另签订《买卖合同书》一份，约定合同金额102406元；质保期为货到验收合格之日起的6个月内；质保金5120.3元；乙方交货时间2018年1月25日货到现场，并于2018年1月27日全部安装完成。关于质量保证、验收标准、结算方式、违约责任等的约定同上述2017年11月的合同。一审法院另查明，上述两份合同所涉工程（以下简称案涉工程）无“货到验收”材料，施工完毕后亦未经竣工验收，根据美团、大众点评平台显示，案涉工程所在温泉会馆于2017年12月28日开始营业。惠合嘉公司已支付柏杨经营部380000元。柏杨经营部未取得建筑施工企业资质。审理中，惠合嘉公司陈述案涉工程在2018年开始使用，具体时间不清楚；并主张案涉工程未经竣工验收且存在质量问题，质保期内其要求维修但柏杨经营部未到场维修，对此提交照片打印件予以证明。柏杨经营部的质证意见为，照片可以证明其已完成施工，第二份合同系补签，全部工程自2017年12月竣工交付已超过一年质保期，在质保期内惠合嘉公司未向其提出过质量问题，按照约定超过质保期其可以有偿维修。一审法院认为，柏杨经营部与惠合嘉公司签订的两份合同虽然名为买卖合同，实为装饰装修法律关系，应适用建设工程施工合同的相关法律规定。根据规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，柏杨经营部并无相应建筑施工企业资质，案涉合同无效，但柏杨经营部已完成了案涉工程的施工，并已交付使用，故柏杨经营部有权请求参照约定支付工程价款。根据合同约定，价款合计552406元，惠合嘉公司对工程数额没有异议，惠合嘉公司已支付380000元，柏杨经营部要求支付剩余工程款172406元，予以支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。惠合嘉公司陈述案涉工程于2018年开始使用，但未明确具体时间。根据双方合同约定，案涉工程于2018年1月27日全部安装完成，根据公开平台显示的案涉工程所在温泉会馆的开业时间，一审法院认定案涉工程自2018年1月28日交付使用。惠合嘉公司未举证证明其在质保期内曾提出质量问题或维修要求，现又以案涉工程未经竣工验收、存在质量问题为由拒付工程款，对于惠合嘉公司的该抗辩意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：南京惠合嘉酒店管理有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付南京装饰大世界柏杨经营部工程款172406元。如果未按照判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1874元，由南京惠合嘉酒店管理有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人惠合嘉公司与被上诉人柏杨经营部签订的木制作《买卖合同书》包含了材料的采购及施工安装，一审法院适用建设工程施工合同的相关规定审理本案，符合法律规定，本院予以确认。案涉工程虽未竣工验收，但根据美团、大众点评网等网络平台显示，案涉工程所在的温泉会馆于2017年12月28日即已经开始营业，说明柏杨经营部所承接的工程此时已经完工并交付使用。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。现双方合同约定的一年质保期已满，上诉人并无证据证明其在质保期内提出了质量异议，而被上诉人拒绝维修，故其再以质量问题拒付工程价款，于法不符，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3748元，由上诉人南京惠合嘉酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  涂 甫审判员  徐聪萍二〇二〇年五月二十六日书记员  汪海燕