辽宁省营口市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）辽08行终161号上诉人：赵晓光，男，1967年9月13日出生，汉族，住营口市站前区。委托诉讼代理人：李振凡，营口市诚信法律服务所法律工作者。被上诉人：营口市公安局西市区公安分局，住所地营口市西市区平安路南20号。法定代表人：王国鹏，职务局长。委托诉讼代理人：武善刚，该单位工作人员。委托诉讼代理人：刘勇，该单位工作人员。被上诉人：营口市公安局，住所地营口市沿海产业基地新联大街155号。法定代表人：王戒骄，职务局长。委托诉讼代理人：陆璐，该单位工作人员。委托诉讼代理人：陈宣竹，该单位工作人员。原审第三人：马义，男，1971年6月24日出生，汉族，住营口市西市区。上诉人赵晓光因与被上诉人营口市公安局西市区公安分局、营口市公安局、原审第三人马义治安行政处罚一案，不服营口市西市区人民法院（2018）辽0803行初46号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵晓光及其委托诉讼代理人李振凡、被上诉人营口市公安局西市区公安分局委托诉讼代理人刘勇、武善刚，营口市公安局委托诉讼代理人陆璐、陈宣竹，原审第三人马义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明如下事实：2017年9月4日，被告西市分局接到第三人马义报警，称其被殴打。2017年9月5日，被告西市分局受理案件。2017年9月4日至2017年10月30日，被告西市分局分别对原告赵晓光及其妻子游丽红、第三人马义及8位证人进行询问，并调取相关监控录像。2018年3月21日，被告西市分局再次对原告及其妻子游丽红进行询问。在原告赵晓光的询问笔录中记载：“问：你在第一次询问笔录中所说的是否属实。答：属实。”2018年5月3日，被告西市分局因该案办案过程中存在一名办案民警单独询问的情况，程序违法，对赵晓光的第一次(2017年9月5日)及第二次(2017年9月30日)询问笔录、游丽红的首次(2017年9月30日)询问笔录证据予以排除。2018年6月6日，被告西市分局对原告进行行政处罚告知，原告提出陈述和申辩。被告西市分局对原告提出的陈述和申辩进行复核，认为原告提出的事实、理由和证据不成立，决定不予采纳。其中，复核人员霍越为游丽红第二次询问的询问人，复核人员张书语为赵晓光第三次询问的询问人。同日，被告西市分局作出营公西(治)行罚决字[2018]178号行政处罚决定书，认定：2017年9月4日17时许，赵晓光与马义等人在营口市××市区渔岛码头饭店吃完饭后，赵晓光与马义因结账一事发生口角，随后赵晓光和马义在渔岛码头饭店门外相互发生撕扯，造成马义受伤住院治疗。被告西市分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，决定给予赵晓光拘留三日的行政处罚。原告赵晓光不服该行政处罚决定书，向被告营口市公安局申请行政复议。被告营口市公安局依法受理、审查，于2018年7月10日作出营公复字[2018]031号行政复议决定书，维持被告西市分局作出的行政处罚决定书。另查，2018年7月11日，被告营口市公安局因被告西市分局办案时限长达九个月卷宗内没有任何情况说明，要求被告西市分局立即整改。2018年7月12日，被告西市分局作出《关于赵晓光、马义殴打他人案超时限处理情况说明》。再查，经被告西市分局调取营口市××市区渔岛码头饭店门口监控视频，该监控仅拍摄到赵晓光与马义在饭店门外有推搡拉扯行为。证人在公安笔录中陈述：“2017年9月4日17时许，我听到外面有争吵的声音，就到外面去看，看到一穿白色衬衣的男子(经查是赵晓光)骑在一穿绿色衬衣的男子(经查为马义)的身上，穿白色衬衣的男子用拳头打绿衣男子身上几拳，打几下子，被打的绿衣男子就手往外挡，没有还手打对方，打了几下以后，两个人就起来了，就走了。”“问：他们两个人是怎么倒地的。答：怎么倒地的，我没有看到，我出去时，白衣男子就骑在绿衣男子身上用拳头打他。”第三人马义在公安笔录中陈述：“2017年9月4日17时，我和赵晓光等人在西市区新华路渔岛码头饭店吃饭，是赵晓光请客吃的饭，我找的饭店。吃完饭后，他要走，不结账，我不让他走。他让他老婆来结的账，结完账以后，走出饭店门口，就开始打我，用手撮我，我就躲，他把我推倒在地，他骑在我身上打我，打我的脸，上身部位，我用手挡着。”赵晓光在公安笔录(2017年9月30日)中陈述：“结完账以后，我和马义走出饭店，然后我和马义在饭店的南侧的一个树下摔倒了，我觉得我们两个同时一起摔倒的，我的胳膊肘也摔破皮了。我妻子将我和马义拉了起来，拉起来以后我们就走了。”赵晓光在庭审中陈述：“我就想着去要发票，马义不让我去，之后我与马义口角起来了，后来我和马义要走，走到了饭店的南边，我俩在有树坑的地方滑倒，起来后，马义走到马路边时又滑了一跤，他的胳膊肘才有受伤……当时我在马义的旁边，我搂着马义的脖子，马义侧面倒在了地上，我搂着他，我也被带倒了…我与马义是面对面正抱在一起倒地的，我和马义身体全部都倒在地上，我俩身体侧面倒在地上的，倒在地上的时候，我俩也是面对面的，倒地后我先起来的，我妻子把我拽起来的，然后马义起来往马路边走，他在马路边又摔倒了，他是趴地上摔倒的，我没看见他有伤。”原审法院认为：本案的争议焦点为被告作出的行政行为是否合法。一、职权依据。依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条、第九十一条规定，县级以上各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定。被告西市分局有权作出行政处罚决定书。依照《中华人民共和国行政复议法》第十二条，被告营口市公安局有权作出行政复议决定书。二、事实和证据认定。本案中，渔岛码头门外监控显示，赵晓光与马义有推揉、撕扯行为。赵晓光对其与马义倒地后的细节与证人陈述不符，对于赵晓光骑在马义身上用拳头殴打马义的情节，证人证言与马义的陈述能相互印证，被告认定事实清楚、证据确凿。三、法律依据。依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，赵晓光的推搡、撕扯、殴打行为符合该条规定的情形，被告西市分局适用法律、法规正确，裁量适当。被告营口市公安局依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项作出行政复议决定，适用法律正确。四、程序问题。被告西市分局依法对案件进行取证、调查核实，对于违反法定程序的笔录予以排除，作出行政处罚前对原告进行告知，并对原告提出的陈述、申辩进行复核，作出决定并依法送达，程序合法。关于案件超时限问题，在被告营口市公安局提出执法建议后，被告西市分局立即整改并对该问题出具书面情况说明。关于复核人员霍越、张书语曾作为案件询问人的问题，《公安机关办理行政案件程序规定》(2012年)并未明确规定进行复核程序的具体人员，且该治安案件的主要承办人并非霍越、张书语。以上两处程序瑕疵，对原告权利不产生实际影响，不足以撤销被告西市分局作出的行政处罚决定书。关于审核人员资格问题，《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第三款为2017年9月修改时增加，本案审核人员并非初次从事审核工作，故其具有审核资格。被告营口市公安局依法受理复议申请，进行审查，作出决定并送达，符合法定程序。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：驳回原告赵晓光的诉讼请求。案件受理费50元，由原告赵晓光负担(原告已预交)。上诉人赵晓光上诉称，请求：1、依法改判，撤销被上诉人对上诉人的行政处罚；2、上诉费用由被上诉人承担。主要事实与理由为：一、原审判决认定事实不清。1、被上诉人在办理此案时有多处违法。其一、根据《行政处罚法》第37条规定，公安机关在办理案件时应当是两人办案，本案中被上诉人始终是一人在办案，被上诉人在向法庭提供的公安行政案件审批表中载明在2018年6月6日案件承办人武善刚和周伟许。据了解周伟许在2017年9月1日就调离了办案单位，本案周伟许没有承办，是武善刚一人承办程序违法。其二、根据《治安管理处罚法》第99条规定，被上诉人办理治安案件的期限是1个月，重大案件经上级公安机关批准可延长1个月，本案中被上诉人无任何理由延期9个月才办理终结，已经严重超期，被上诉人在原审中给原审法院的情况说明中称：之所以延期结案，是因为给上诉人与第三人多次调解，并找不到上诉人等。实际上，被上诉人仅给上诉人调解过一次，而且上诉人也是公安民警，有工作单位不存在找不到一说，《治安管理处罚法》第99条规定的办案的期限，包含调解程序，不管是否进行调解，办案期限除鉴定期限外不准超期的，在期限（即二月）内必须做出处罚决定，所以被上诉人称给上诉人多次调解而延期属程序违法。2、营口市公安局在明知营口市公安局西市区公安分局在办理此案时违法，却在2008年7月10日作出了复议决定维持了营口市公安局西市公安分局对上诉人作出的处理决定，在2018年7月11日向营口市公安局西市公安分局下达执法建议书，要求营口市公安局西市公安分局立即整改。对西市公安分局的违法行为是先维持，后整改，使该整改建议书成为掩人耳目的形式。3、原审中认定上诉人殴打第三人的证据系伪证。原审法院认定的证人证言有被上诉人取的王晓林的证言和高帅的证言，其中王晓林的证言有两份而且是自相矛盾，王晓林在公安机关第一次出证时说，他没有看到上诉人殴打第三人，而在公安机关第二份证言中却说看到上诉人骑在第三人身上撕扯第三人，他到底看到还是没看到呢？很显然王晓林的第二份证言说看到一个穿白色上衣的人骑在第三人身上撕扯第三人，而从公安机关提供的视频中看出上诉人当时穿的是蓝色上衣，所以王晓林的证言系伪证。关于高帅的证言，其也证明看到一位穿白色上衣的人在殴打第三人，因为上诉人穿的是蓝色上衣不是白色上衣，在大白天连上诉人穿的是什么颜色的衣服都说不清楚，怎么能认定他们的证言是真实的，所以都是伪证。从原审卷中没有有效证据证明上诉人有殴打第三人的事实，根据《行政处罚法》第30条规定上诉人属于没有违法事实，不应当给予处罚。二、原审判决程序违法。在原审中原审法院在交换证据时，没有给上诉人提供全部证据，其中证人证言、被上诉人的情况说明、被上诉人的整改通知等大部分证据材料均没有提供非上诉人，根据《民事诉讼法》的相关规定，交换证据应当交换全部证据。原审法院没有给上诉人提供全部证据属程序违法，而原审中被上诉人没有提供给上诉人的证据，不应当视为有效证据，不应当采信，原审判决采信了被上诉人没有提供交换的证人证言，该判决错误，应当纠正。被上诉人营口市公安局西市区公安分局答辩称，一、原告赵晓光的违法事实清楚。2017年9月4日17时许，赵晓光与马义等人在营口市××市区渔岛码头饭店吃完饭后，赵晓光与马义因结账一事发生口角，随后赵晓光和马义在渔岛码头饭店门外相互发生撕扯。以上事实有渔岛码头饭店门前的监控视频，被害人陈述，证人证言等证据相佐证。二被告对原告赵晓光的处罚行为程序正当合法。根据对原告赵晓光的事实认定，营口市公安局西市公安分局于2018年6月6日对其下达了行政处罚告知笔录并当面送达给原告赵晓光，并于当日给其下达了营公西(治)行罚决字【2018】第178号处罚决定，并当场送达本人。三、被告对原告赵晓光在起诉状中的诉讼请求，答复如下：本案被告从接警、处接到受理案件、调查取证到决定执行均合法、公开、公平整个执法过程中无徇私舞弊，滥用职权，不作为和办关系案的行为。(1)、询问证人，当事人都是依法按程序进行，办案民警在询问取证时，均向证人、当事人告知了自己的身份和工作单位，并告知证人、当事人依法享有的权利和义务。(2)、被告在案发后，依法对赵晓光进行了传唤，由于赵晓光的不配合，办案人多次联系赵晓光所在单位领导，进行调查工作。(3)被告按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六条、第九条之规定，从化解社会矛盾、促进社会和谐的大局出发，多次组织对该案的调解工作。因双方始终没有达成一致。(4)、被告排除赵晓光首次、第二次询问笔录，游丽红的首次询问笔录，并重新对赵晓光、游丽红进行了询问。对赵晓光做出的三天行政拘留处罚决定书。(5)、原告赵晓光称超期办案与事实不符，2017年11月3日就对双方当事人进行行政处罚告知，因赵晓光的拒不配合致使2017年11月17日对马义的营公西(治)行罚决字【2017】394号，不能送达执行，(被营口市公安局西市分局法制监察大队，于2018年5月3日，营(西)公法建(2018)第2号撤销，)之后经办案人多次到赵晓光所在单位找其领导沟通。赵晓光才于2018年3月21日才到公安机关接受调查处理。在对此案进行处罚时赵晓光的爱人游丽红及本人又提出与马义接受调解处理。办案机关还是本着从化解社会矛盾、促进社会和谐的大局出发，又多次组织双方当事人做调解工作，在这期间办案人还从赵晓光与马义都认识的朋友李伟(联系电话189××××4888)入手，多次做双方当事人的调解工作。后因双方始终没有达成一致。于2018年6月6日，公安机关依法对双方当事人下达行政处罚决定书。(6)、对本案的事实认定清楚符合事实，证据确凿充分，有案卷材料佐证，程序合法。四、答辩人对原告赵晓光的处罚适用法律准确根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定处罚，因此给予赵晓光治安行政拘留三天的行政处罚，并将处罚决定书依法当场送达本人。基于以上答辩，原告的违法行为确实存在，事实清楚，证据充分，证据的取得合法有据。其提出异议的理由均不成立，答辩人的处罚程序正当合法，事实清楚，处罚得当，适用法律准确。因此，请求二审法院依法维持被告的处罚决定。被上诉人营口市公安局答辩称，2018年6月11日，被告营口市公安局收到赵晓光递交的“行政复议申请书”，经初步审查，于当日立案。2018年6月11日，复议机构向被申请人西市公安分局送达“提出答复通知书”。西市公安分局于2018年6月16日向复议机构提交书面答复及相关证据、依据、其他材料。被告营口市公安局经审理查明：2017年9月4日17时许，在营口市××市区渔岛码头饭店南侧，赵晓光与马义因琐事发生口角后，双方发生撕扯，致马义受伤住院治疗。西市公安分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，对赵晓光作出拘留3日的行政处罚，事实清楚，程序合法，量罚适当。经审理查明事实、合议、审批，被告营口市公安局依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条一款一项之规定，于2018年7月10日做出维持原处罚决定的复议决定。2018年7月12日赵晓光取走复议决定书，在送达回证上签字。因此复议决定正确。原审第三人马义未答辩。本院认为，涉案被处罚行为发生于2017年9月4日17时许，此时属于白天，视线应不受影响，从涉案地点渔岛码头饭店监控视频也能验证这点。由于是酒后发生的事情，所以当事人之间的证词较其他无利害关系的证人证明效力差，但是一审查明的证人陈述：“2017年9月4日17时许，我听到外面有争吵的声音，就到外面去看，看到一穿白色衬衣的男子(经查是赵晓光)骑在一穿绿色衬衣的男子(经查为马义)的身上，穿白色衬衣的男子用拳头打绿衣男子身上几拳，打几下子，被打的绿衣男子就手往外挡，没有还手打对方，打了几下以后，两个人就起来了，就走了。”但当时上诉人赵晓光穿的不是白色上衣，证人证言与实际不符，原审对此未予查明和阐述，而该证言的真实性对本案影响较大，有待进一步查证。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销营口市西市区人民法院（2018）辽0803行初46号行政判决；二、发回营口市西市区人民法院重审。审判长  吕兴汉审判员  刘文婷审判员  王 娣二〇二〇年五月二十九日法官助理韩祖伟书记员李梦阳