山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终328号 上诉人(一审被告)：日照滨海燃气有限公司，住所地莒县县城潍徐路西，统一社会信用代码913711007402038584。 法定代表人：王美力，总经理。 委托诉讼代理人：陈娟，山东康元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱永刚，山东康元律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：莒县万鑫燃气设备销售中心，住所地莒县城阳街道付家洼村莒州路东侧，统一社会信用代码92371122MA3JE7MJ0U。 经营者：王忠波，男，1968年3月10日出生，汉族，住莒县。 上诉人日照滨海燃气有限公司（以下简称滨海公司）因与被上诉人莒县万鑫燃气设备销售中心（以下简称万鑫燃气）买卖合同纠纷一案，不服莒县人民法院(2019)鲁1122民初3360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 滨海公司上诉请求:1.撤销一审判决主文第一项，改判驳回万鑫燃气的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由万鑫燃气承担。事实和理由：1.滨海公司与万鑫燃气签订的燃气报警器及切断阀安装协议有效期至2019年1月9日，到期后未续签，协议未约定滨海公司不能自行安装。一审将“工程安装所用报警器及切断阀须乙方采购”中的“所用”认定为“所有”错误。2.一审依据两个合同签订时间存在交叉点，即认定万鑫燃气对望都新城小区燃气工程享有报警器及切断阀的安装权，缺乏事实依据。2019年3月6日财金投资公司才通知燃气工程开工，截至一审判决之日，报警器及切断阀尚未安装。滨海公司与财金投资公司签订的合同是小区整体工程设计安装合同，安装报警器及切断阀是结尾工程，具体时间不因整体合同的签订而确定。3.滨海公司与万鑫燃气在望都新城项目上无合同关系，万鑫燃气没有损失。万鑫燃气捏造购买2232套燃气报警器假象，提交的济南某厂家的收款收据系伪造，该厂家也并非滨海公司入围供应商，不符合双方约定，一审认定安装费用一套250元，并以此作为计算可得利益的基数，缺乏事实依据。协议第二条第一项约定费用计算方式，不存在其他费用或可得利益，只有安装费是万鑫燃气的收入，扣除安装人工成本才是万鑫燃气的可得利润。 万鑫燃气答辩称：2018年1月10日，滨海公司与望都新城小区签订2232套报警器安装合同，其时任经理袁经理通知万鑫燃气进购2232套报警器，并将该合同复印件交给万鑫燃气。经调查，滨海公司已经开始施工。 万鑫燃气向一审法院提出诉讼请求：1.滨海公司履行双方签订的燃气报警器及切断阀安装协议，由万鑫燃气采购和安装望都新城小区2232套报警器及切断阀或赔偿损失；诉讼过程中万鑫燃气放弃请求滨海公司履行协议，请求滨海公司赔偿违约经济损失334800元；2.诉讼费由滨海公司负担。事实和理由：2018年1月10日，万鑫燃气与滨海公司签订燃气报警器及切断阀安装协议，合同期限一年，约定万鑫燃气为滨海公司安装经营范围内的民用燃气报警器及切断阀。2018年，滨海公司与财金投资公司签订燃气设施配套建设委托合同，万鑫燃气按合同约定采购燃气报警器及切断阀，但滨海公司未按约从万鑫燃气提货组织安装，合同期内私自在莒县望都新城小区安装2232户报警器，构成违约，给万鑫燃气造成经济损失。 滨海公司一审辩称：2019年1月10日，双方签订的燃气报警器及切断阀安装协议已过合同期限，该合同已履行完毕。万鑫燃气主张望都新城小区用户安装权益，无事实和法律依据。2019年3月6日，望都新城小区燃气工程开工，双方未续签或签订其他合同，滨海公司就该工程总体设计安装完成，不构成违约。双方签订燃气报警器及切断阀安装协议，万鑫燃气并非唯一供货安装商，鉴于市场公平竞争原则，滨海公司自行供货安装合理；即使在合同期限内，滨海公司也有权选择其他公司安装。万鑫燃气诉称已采购2232套报警器及切断阀与事实不符，按照合同约定报警器及切断阀的采购，应当采购滨海公司入围备案供应商的产品，且约定具体厂家由双方协商约定。 一审法院认定事实如下：2013年11月28日，万鑫燃气与滨海公司签订燃气报警器合作供应合同，合同期限五年，至2018年11月28日。2018年1月10日，万鑫燃气（乙方）与滨海公司（甲方）签订燃气报警器及切断阀安装协议，合同期限一年。合同第一项约定：1.工程内容及工程量：乙方为甲方安装甲方经营范围内的民用燃气报警器及切断阀。2.工程安装所有报警器及切断阀须乙方采购，采购范围须为甲方入围备案供应商产品，具体厂家由双方协商决定。合同第二条第一项约定：报警器及切断阀货品价款由甲方按滨海公司入围采购价格支付给乙方，并随安装费一起同期支付乙方；安装报警器及切断阀的附加材料及安装费50元/套。合同第四条约定：本合同有效期为一年，一年一签，在同等价格、质量、服务的前提下，甲方后续报警器及切断阀安装工程中具有优先续约权。合同第五条约定：双方原先签订的所有有关安装报警器及切断阀的合作合同在本合同签订前依然有效，自本合同签订之日后，全部终止，按本合同执行。2018年8月1日，滨海公司与财金投资公司签订燃气设施配套建设委托合同，26#至55#楼，共1092户，每户1800元，预计1965600元，莒县望都新城小区共计2232户。自2018年9月起，滨海公司在望都新城小区进行燃气设施配套设施安装，未通知万鑫燃气安装燃气报警器及切断阀。万鑫燃气与滨海公司在合同履行期间250元/套，其中安装报警器及切断阀的附加材料及安装费50元/套。万鑫燃气主张购买安装报警器及切断阀100元/套，滨海公司依据滨海投资（天津）有限公司《关于更新报警器及配套电磁阀供应商的通知》购买河南汉威电子股份有限公司报警器及配套电磁阀103元/套。 一审法院认为：本案争议焦点为滨海公司应否支付万鑫燃气违约金及支付数额是多少。根据万鑫燃气与滨海公司的陈述及其提供的证据，应当认定万鑫燃气与滨海公司之间签订燃气报警器及切断阀安装协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定履行义务。滨海公司在合同期限内，不履行合同义务，擅自自行或委托他人安装报警器及切断阀，构成违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”万鑫燃气请求滨海公司赔偿违约造成的损失334800元，滨海公司不予认可，协议中未约定违约金的损失计算数额及方法，所以应公平合理计算违约金的数额。由于滨海公司违约，双方未履行合同义务，违约金可以参照万鑫燃气的预期利益亦即万鑫燃气与滨海公司履行合同后万鑫燃气的纯利润收入确定为宜。因万鑫燃气与滨海公司签订的燃气报警器合作供应合同并未约定燃气报警器（包含切断阀）的价格及安装费用，亦未约定燃气报警器的特定生产厂家或者型号等信息，故履行合同的成本无法依据合同约定得出，对相关设备费用可以参照滨海公司实际安装该部分设备支出的费用确定，安装费可参照万鑫燃气与滨海公司履行合同中约定的50元/台确定。如万鑫燃气按照合同约定安装了相关设备，成本为341496元{2232台×[103元（设备费）+50元（安装费）]}；按照合同履行过程中的每台万鑫燃气收取250元费用，万鑫燃气的预期利益收入应为216504元[558000元（2232台×250元/台）-341496元]。滨海公司辩称不构成违约和万鑫燃气并非唯一供货安装商，与查明事实不符，不予采信。万鑫燃气诉讼请求有理部分，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、滨海公司于判决生效之日起十日内给付万鑫燃气莒县望都新城小区的违约损失216504元；二、驳回万鑫燃气的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3161元，由万鑫燃气负担887元，由滨海公司负担2274元。 二审查明，滨海公司（乙方）与财金投资公司（甲方）签订的燃气设施配套建设委托合同约定：…甲方将本合同项下的管道燃气配套设施设计、安装全权委托给乙方，由乙方负责组织有相应资质的设计及安装单位进行设计施工…。第一条第3项约定，甲方委托乙方的事项如下：(1)对燃气配套设施的设计；(2)管网建设：主要包括户外管线、设备的采购、铺设与安装；…。另查明，(2019)鲁11民终1101号民事判决认定冯治移、冯长青、唐建卫、刘相山、吴玉强等系滨海公司燃气报警器安装施工人员。万鑫燃气提交的收款收据系第二联，客户名称为万鑫燃气；项目为报警器及切断阀；时间为2018年12月15日；金额为25万元；备注“现金提货”；加盖济南博盛燃气设备有限公司财务专用章，但该公司并非滨海投资（天津）有限公司关于更新报警器及配套电磁阀供应商的通知列明的入围备案供应商。滨海公司与万鑫燃气之间多次发生纠纷，(2019)鲁1122民初6520号案件中，万鑫燃气提交2018年7月滨海公司员工周恒祥与冯长青签字的报警器及切断阀价款明细，共570套，每套200元。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：滨海公司是否存在违约行为；如果存在，是否给万鑫燃气造成损失，损失数额是多少。滨海公司与万鑫燃气于2018年1月10日签订的燃气报警器及切断阀安装协议第一条第二项约定，工程安装所用报警器及切断阀须万鑫燃气采购，采购范围须为滨海公司入围备案供应商产品，具体厂家由双方协商确定。一审将前述约定中“所用”错写为“所有”，应予纠正，但该错误不影响该句文意。根据上述约定，万鑫燃气享有且单独享有滨海公司工程所用报警器及切断阀采购权，滨海公司主张其享有采购权不能成立。上述协议约定有效期至2019年1月10日，滨海公司在协议有效期内与案外人财金投资公司签订合同，约定滨海公司设计安装望都新城小区燃气配套设施，滨海公司未通过万鑫燃气购买工程安装所用报警器及切断阀，构成违约，应承担违约责任。万鑫燃气提交收款收据证实其已按滨海公司要求进行采购，滨海公司不予认可，该收款收据未标注使用地点，不能确认与本案的关联性，不予采信。双方虽在合同中约定货品价格，但万鑫燃气在另案中提交的付款明细载明报警器及切断阀数量及价格，滨海公司工程管理负责人周恒祥及冯长青签字确认，该付款明细发生于合同签订后，能够证明双方就报警器及切断阀单价200元达成新合意。根据双方合同约定，安装报警器及切断阀的附加材料及安装费为50元，故每套报警器及切断阀所需费用为250元，一审以该数额为计算基数，结合滨海公司采购成本计算万鑫燃气预期利益并无不当。滨海公司上诉主张不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6322元，由上诉人滨海公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  唐玉国 审判员  韩文卓 审判员  李晓艳 二〇二〇年五月十一日 法官助理吴丹 书记员徐文娟