湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘01行终142号上诉人（原审原告）赵某，女，汉族，1981年2月25日出生，住长沙市雨花区。委托代理人刘义，北京京云律师事务所律师。委托代理人冯文春，北京京云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长沙市雨花区城市管理综合执法大队，住所地长沙市雨花区香樟路592号3号楼。法定代表人石远康，大队长。负责人徐浪，副大队长。委托代理人邓向阳，湖南湘达律师事务所律师。委托代理人张腾，该大队法制科科员。上诉人赵某因与被上诉人长沙市雨花区城市管理综合执法大队（以下简称雨花区城管大队）行政处罚决定一案，不服长沙铁路运输法院（以下称原审法院）（2019）湘8601行初173号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人赵某及其委托代理人冯文春，被上诉人雨花区城管大队的负责人徐浪及委托代理人邓向阳、张腾到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院经审理查明：雨花区城管大队经在长沙市雨花区现场勘验、调查，查明赵某2007年左右建有一栋两层砖混结构房屋和一栋单层砖木结构房屋（总面积421平方米，以下简称涉案建筑物），该涉案建筑物的建设未在国土部门办理相关用地手续。雨花区城管大队还就涉案建筑物的合法性问题向相关城乡规划行政主管部门去函咨询，长沙市城乡规划局雨花区分局向雨花区城管大队出具专业意见，认定涉案建筑物系未取得建设工程规划许可证及建设工程设计方案审查文件进行建设，属违法建设，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响。2019年4月23日，雨花区城管大队向赵某送达《行政处罚权利告知书》，告知赵某拟对其作出责令限期自行拆除违法建设的行政处罚决定，并告知赵某享有陈述、申辩及听证的权利。2019年5月6日，雨花区城管大队作出《行政处罚决定书》，决定责令赵某在收到该决定书之日起五日内自行拆除违法建设，逾期不拆除的，雨花区城管大队将依法报请长沙市雨花区人民政府强制拆除。赵某不服，遂诉至原审法院。原审法院认为：根据《长沙市城市管理条例》第二十九条“城市管理综合行政执法机关相对集中行使国务院、省人民政府有关决定确定的行政处罚权，具体职责是：（一）行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权；……”之规定，雨花区城管大队作为长沙市雨花区城市管理综合行政执法机关，具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日施行至2008年1月1日废止）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日起施行至今）第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，赵某于2007年修建的涉案建筑物所在地属于城市规划区，修建时需取得建设工程规划许可证件，而根据长沙市城乡规划局雨花区分局的专业意见，赵某建设涉案建筑物并未取得建设工程规划许可证，属于违法建设，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响。故雨花区城管大队根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，对赵某作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚，具有法律依据。雨花区城管大队在作出行政处罚决定前对涉案建筑物的建设情况进行了充分的调查了解，征询了城乡规划行政主管部门的专业意见，向赵某书面告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据，以及依法享有陈述和申辩等相关权利，程序正当、合法。赵某认为被诉行政处罚决定违法的意见，没有事实根据和法律依据，原审法院不予采纳。综上所述，雨花区城管大队作出的被诉行政行为，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。赵某要求撤销上述行政行为的诉讼请求，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回赵某的诉讼请求。本案案件受理费50元，由赵某负担。上诉人赵某上诉称：一、一审法院认定事实有误。赵某房屋为合法建筑，建设工程规划许可证不是判定房屋是否合法的唯一依据，要结合当地的实际情况、历史原因综合判断，雨花区城管大队采取一刀切的方式，认定赵某房屋为违法建筑，完全是配合征收，进行所谓的“拆违促征”。1、2006年左右赵某在村民聚集区建设房屋，并未违反规划，赵某申请办理了相关审批手续。在2010年黎托街道设立前，赵某房屋所属土地为黎托乡合丰村村民委员会所有的集体土地，并非国有土地。赵某作为合丰村村民，依法有权获得本村集体土地建设村民住宅用于居住。根据《湖南省实施《中华人民共和国土地管理法》办法》第三十二条第二款“农村村民建住宅，应当向集体土地所有者和村民委员会提出书面申请，经乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府批准。涉及使用农用地的，应当按照本办法第十五条规定的权限办理审批手续。农村村民使用本集体经济组织以外的集体土地建住宅的，应当依法办理土地征用手续。”；国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发【2004】234号）第二条第（四）项第二款“对农村村民住宅建设利用村内空闲地、老宅基地和未利用地的，由村、乡（镇）逐级审核，批量报县（市）批准后，由乡镇逐宗落实到户”，的相关规定，赵某在2007年9月28日向合丰村村委会提交建房报告，并经村委会确认上报黎托乡政府，之后赵某建设了房屋，但一直没有收到乡政府下发权属证书。房屋作为赵某的唯一住宅，已经建设使用12年之久，政府相关部门从94年开始不再办理审批建房手续。赵某房屋没有取得相关审批手续是因为村委会、黎托乡政府未能积极履行行政职责所造成的，并非赵某造成。2、2015年11月雨花区政府组织拆违的时候，已经对赵某房屋作出认定和处理，并拆除了赵某其他部分房屋，案涉房屋在当时并未被认定为违法建设。3、2006年建房时，其土地为农村集体土地，应当取得乡村建设许可证，并非雨花区城管大队认为的建设工程规划许可证。建房当时，赵某进行了建房手续的申请，但是，相关部门不予办理，导致赵某无法取得相关建房手续。雨花区城管大队现在依据没有取得建设工程规划许可证没有事实依据。4、建筑物合法性认定事实不清。该房屋由村委会批准同意，且房屋建造于2006年，期间并未再对宅基地使用权进行确定、登记，也就是说，房屋形成具有历史原因，在公安机关进行门牌编号、户口迁入、合丰社区所作村志登记的情况下，存在着行政机关对建筑物使用合法性的判断。2006年建房屋虽未取得建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，但房屋具有历史因素，不能单纯因为不具有上述建房手续直接认定为违章建筑并进行拆除。5、拆除原因。雨花区城管大队认定赵某房屋为违章建筑，并作出处罚决定的时间，恰属黎托片区节约集约试点项目拆迁时机，赵某与拆迁方因人口安置等原因未达成拆迁协议，雨花区城管大队的行为明显具有“拆违促征”的性质。配合征收工作，给赵某造成财产侵害。6、征收范围内的和赵某房屋同一时间建设的其他被征收人的房屋均没有相关审批手续，也没有取得建设工程规划许可证，均按照合法建筑给予补偿。同一项目、房屋性质相同，应该同等对待，赵某房屋不应认定为违法建设。二、雨花区城管大队无权作出行政强制的处罚。行政处罚权的相对集中并不包括行政强制权。雨花区城管大队不享有行政强制作出的职权。根据《行政处罚法》第八条行政处罚的种类：(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。根据《湖南省行政程序规定》第四十七条规范性文件不得创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等事项。根据《住房城乡建设行政复议办法》第九条有下列情形之一的，申请人可以依法向住房城乡建设行政复议机关提出行政复议申请：（一）不服县级以上人民政府住房城乡建设主管部门作出的警告，罚款，没收违法所得，没收违法建筑物、构筑物和其他设施，责令停业整顿，责令停止执业，降低资质等级，吊销资质证书，吊销执业资格证书和其他许可证、执照等行政处罚的（二）不服县级以上人民政府住房城乡建设主管部门作出的限期拆除决定和强制拆除违法建筑物、构筑物、设施以及其他住房城乡建设相关行政强制行为的；根据《长沙市城市管理条例》第二十九条本市城市管理行政执法工作按照《中华人民共和国行政处罚法》规定和国务院、省人民政府有关决定，实行相对集中行政处罚权制度。根据《长沙市城市管理条例》第三十五条法律、法规没有规定行政机关可以强制执行的，作出行政处罚决定的城市管理综合行政执法机关必须依法申请人民法院强制执行。上述法律法规已经对行政处罚和行政强制做了明确的规定，雨花区城管大队并不享有行政强制职权。其无权对赵某房屋作出行政强制。三、一审法院对雨花区城管大队作出处罚决定的程序没有查清。雨花区城管大队在作出行政强制决定前，缺少责令限期改正、听取赵某陈述、申辩、举行听证等程序。1、雨花区城管大队在对赵某作出行政强制决定前，并未按照《湖南省行政程序规定》第六十四条的规定，填写立案审批表并经行政机关负责人批准立案。在没有经过批准立案的情形下，进行的检查、调查等行为，没有根据的事实根据，且严重违反法定程序。雨花区城管大队向法庭提交的《违法处置函》作出的日期2018年7月10日。但是其回函却是2018年2月26日作出，存在明显的造假。2、没有向赵某作出责令限期改正程序。3、雨花区城管大队对赵某房屋进行执法检查、勘察前没有通知赵某到场，直接自行填写赵某拒绝签字，本身不具有真实性，严重违反法定程序。4、在作出行政处罚决定前，雨花区城管大队没有依法向赵某送达询问调查通知书，没有听取赵某的陈述和申辩，剥夺了赵某的法定权利。5、雨花区城管大队作出行政处罚决定前，没有依法向赵某送达行政处罚权利告知书，剥夺了赵某申请听证的权利。雨花区城管大队提供的证据不能证明其向赵某送达告知书的事实，严重违反法定程序。6、雨花区城管大队在作出行政处罚决定前，没有按照《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的相关规定，由行政机关主要负责人集体讨论决定，没有经过行政机关法制机构进行审核，作出行政处罚决定违反法定程序。7、雨花区城管大队作出行政处罚决定后，没有依法向赵某进行送达，送达程序违法。8、非法占地，进行违法建设，应由自然资源局进行处理，涉及征收，征用拒不交出土地的，应根据《土地管理法实施条例》45条规定，申请人民法院执行。综上，请求：1、撤销（2019）湘8601行初173号行政判决书，并予改判或发回重审。2、本案一、二审费用由雨花区城管大队承担。被上诉人雨花区城管大队答辩称：一、涉案房屋确系违法建筑,一审判决认定事实正确。赵某于2007年修建的涉案建筑物所在地位于城市规划区，修建时需取得建设工程规划许可手续,而涉案建筑物的建设未办理相关用地手续,属于违法占地,且经长沙市城乡规划局雨花分局依法认定,涉案建筑物亦未取得《建设工程规划许可证》及建设工程设计方案审查文件进行建设,系违法建设。雨花区城管大队根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定对赵某作出行政处罚决定,认定事实清楚,具有法律依据,行政行为合法。赵某称建筑物合法性认定不清,属于自身认识上错误。二、雨花区城管大队主体资格合法,证据收集充分,执法程序合法。(一)根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条之规定及《长沙市城市管理条例》第二十九“城市管理综合行政执法机关相对集中行使国务院、省人民政府有关决定确定的行政处罚权，具体职责是：（一）行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权；...”等相关规定，雨花区城管大队作出长沙市雨花区城市管理综合行政执法机关，具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。(二)雨花区城管大队对证据进行了全面的收集,对涉案建筑物的建设情况进行了充分的调查了解,并依法向当事人发出了《询问调查通知书》,当事人逾期未接受询问调查;雨花区城管大队征询了城乡规划行政主管部门的专业意见,在案件调查终结后经大队集体讨论研究拟定处罚意见,并在作出处罚前依法告知了赵某作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有陈述和申辩等相关权利,当事人逾期未提出听证申请和陈述申辩意见。综上所述,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉,维持原判。本案二审中，雨花区城管大队未提交新证据。赵某向法庭提交如下证据：证据一：2011.10赵某建房报告（无原件），证据二：帮助拆除协议书（无原件），证据三：声明（无原件），证据四：电费缴费单（有原件），证据五：陈霞，闵世庆与赵某短信内容（有提供手机信息内容给雨花区城管大队核对），共同拟证明：赵某建房前后曾多次提交申请，补办建房手续，赵某房屋在征收后时与赵海斌房屋是两栋独立房屋，分别予以认定，分别给予补偿。赵的征收补偿利益并不包含在赵海斌房屋征收补偿利益内，且在已经被征收部门认定为给予征收补偿的住宅。雨花区城管大队对赵某提交的上述证据质证认为：1、在行政行为实施的过程中相对人没有提交证据材料，不应成为本案诉讼的材料，雨花区城管大队曾给对方陈述，听证，申辩的权利，上述所有材料均不应采信。2、无原件核对。证据一到证据五的真实性都不予认可，证据一：2011.10赵某建房报告无法证明其举证的，证据二：帮助拆除协议书，真实性不予认可，签字的名字不一致。证据三：声明，真实性不予认可，达不到证明目的，涉案房屋距离京珠高速十里远，申报以后行政部门是否允许，无法证明。证据四：电费缴费单，无法达到证明目的。证据五：陈霞，闵世庆与赵某短信内容，真实性合法性有异议，八份截图是告知书，清楚的看到断章取义只截取了对赵某有利的一部分。关于陈霞的短信对其真实性有异议，根据电子举证的规则原则上要提交相应的原始载体，才能作为证据向法庭提交。从短信内容来看，是与赵某商量拆迁事宜，不是认可事宜。综上，以上所有证据材料均不应采信。本院对赵某提交的上述证据经审查认为，证据一、二、三没有提供原件核对，本院不予采信；证据四、五不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明：一、赵某与彭智勇系夫妻关系，彭帛彦系赵某之子，赵某、彭智勇、彭帛彦均为长沙市雨花区居民。二、赵某2007年9月向长沙市雨花区黎托乡合丰村村民委员会提交建房报告，申请在自有土地上建造住房一栋。合丰村村民委员会在该报告上签署了“情况属实，敬请领导根据实际情况办理”的意见并盖章。三、长沙市雨花区人民政府2017年8月25日发布涉案房屋所在地块的黎托片集约试点项目2号地（合丰两安合作开发）项目征收土地方案公告。长沙市国土资源局雨花区分局2018年9月13日发布涉案房屋所在地块的黎托片集约试点项目2号地（合丰两安合作开发）项目征地补偿安置方案实施公告。黎托片集约试点项目2号地项目征地拆迁过程中长沙市雨花区黎托街道征收安置服务中心就赵某户出具《长沙市征地拆迁补偿汇总表》，记载赵某户房屋1栋1户，2农业人口，合法面积90平方米。四、长沙市雨花区黎托街道办事处2018年7月10日向雨花区城管大队去函称：“现有我街道合丰社区筹委会铺子园二组村民赵某，该户系黎托片集约试点项目2号地（合丰两安合作开发）征拆项目拆迁对象。赵某户在项目内有违法建筑物1处，为加速项目的拆迁清零扫尾，请贵单位对该户进行违章认定与执法，街道现将此户移交贵单位，请予支持为感”。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，行政行为存在主要证据不足的、适用法律、法规错误的、违反法定程序的、超越职权的、滥用职权的、明显不当的等情形，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。故人民法院审理行政案件时，不仅需对被诉行政行为的合法性进行审查，亦需对被诉行政行为的合理性进行审查。本案中，赵某系长沙市雨花区黎托乡合丰村铺子园二组人，为农业人口，该村组并未向赵某分配宅基地。为解决居住问题，赵某在该村组建造了涉案房屋。涉案房屋虽确未办理相应的用地及规划许可手续，但建成后赵某户在其间正居住了十余年。涉案房屋所在地块已经进行项目土地征收，征收部门也已就赵某户出具《长沙市征地拆迁补偿汇总表》对涉案房屋进行征收补偿。征收部门已与大部分村民签订补偿协议，因赵某没有签订补偿协议，政府相关部门为加速项目拆迁工作，移交雨花区城管大队对涉案房屋进行拆除违法建筑处理。由此可见，雨花区城管大队作出拆除涉案房屋的处罚决定的目的并非规范城乡规划的实施而是加速拆除过程，其执法目的不具有正当性，明显不当。因此，雨花区城管大队作出的被诉拆违处罚决定属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项规定的明显不当情形，依法应予撤销。综上，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长沙铁路运输法院（2019）湘8601行初173号行政判决；二、撤销长沙市雨花区城市管理综合执法大队作出的长雨综罚字09(2019)14号《行政处罚决定书》。本案一、二审受理费各50元，共计100元，由长沙市雨花区城市管理综合执法大队负担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  刘 青审判员  陈蔚宇二〇二〇年五月二十七日书记员  杨 琼附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。