四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终88号 上诉人（原审被告）：江西昌宇建设工程公司，住所地：江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园27号-2号。 法定代表人：邓昊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐一新，江西豫章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗佳雯，江西豫章律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王小康，男，汉族，1970年9月30日出生，住四川省荥经县。 被上诉人（原审被告）：李小仁，男，汉族，1972年9月23日出生，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：陈薇，四川恒和信律师事务所律师。 原审被告：董俊波，男，汉族，1982年3月12日出生，山东省莱阳市人，现住四川省荥经县。 上诉人江西昌宇建设工程公司(以下简称“昌宇公司”)因与被上诉人王小康、李小仁，原审被告董俊波买卖合同纠纷一案，不服四川省荥经县人民法院(2019)川1822民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人昌宇公司上诉请求：一、撤销一审民事判决书，依法改判驳回王小康对昌宇公司的诉讼请求；二、案件受理费由王小康、李小仁承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误、适用法律错误。一审法院认定董俊波以涉案工程项目部名义与王小康签订《劳务承包协议书》构成表见代理、李小仁的行为系职务行为，从而认定董俊波支付119440元工程款、昌宇公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据。涉案“荥经县荥河乡周家村小河子4.20灾后重建农房”工程项目不是昌宇公司承建，昌宇公司在一审提交了四川鼎城司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明涉案工程存在私刻印章的事实。一审法院认定是李小仁对外使用印章没有证据支持，认定李小仁的行为属于职务行为更没有事实依据。董俊波并非昌宇公司员工，也未授予董俊波签订合同、办理结算的权限，在昌宇公司没有授权且事后没有追认的情况下，董俊波在合同及欠条上签字的行为不是职务行为，是无权代理，是其个行为，应由其个人承担。二、案件事实涉及到刑事案件，一审法院却忽略本案客观存在且有证据证明的事实。忽略了昌宇公司就公章被伪造已向公安机关报案的事实和发包方没有向昌宇公司的账户支付过一分工程款的事实。三、一审程序违法。一审法院邮寄给昌宇公司的《合议庭组成人员通知书》中载明本案由潘小华担任审判长，与人民陪审员胡国陆、人民陪审员任贤帝组成合议庭审理，但在民事判决书中审判长却是凌华剑，一审法院更换合议庭组成人员未通知昌宇公司，违反法律规定。综上，请求二审法院查明事实，依法支持昌宇公司的上诉请求，驳回王小康对昌宇公司的全部诉请。 王小康向一审法院起诉称:1.判令昌宇公司、李小仁、董俊波支付王小康工程款119440.00元；2.本案诉讼费用由昌宇公司、李小仁、董俊波承担。 一审法院经审理查明：2014年5月，李小仁与昌宇公司签订《四川分公司承包协议书》，根据该协议，李小仁向昌宇公司交纳15万元承包费后，取得昌宇公司四川分公司（驻川机构）为期一年（2014年6月1日至2015年5月31日）的业务代理权，昌宇公司委任李小仁为该机构负责人。协议签订后，昌宇公司安排公司本部人员唐建明与李小仁进行业务联系和监管李小仁的业务活动。此外，昌宇公司还向四川省住房和城乡建设厅申办了《四川省省外建筑企业入川承揽业务验证登记证》（发证时间为2015年3月11日），该登记信息中明确载明：“李小仁为驻川负责人，李翠花为驻川技术负责人，万俊为驻川安全负责人，胡余花为驻川质量负责人”。2014年8月16日，董俊波与昌宇公司四川分公司（驻川机构）负责人李小仁达成协议，李小仁同意董俊波借用昌宇公司的资质，承建荥经县荥河乡周家村小河子聚居点4·20灾后重建农房工程，但董俊波需按约定向昌宇公司交纳管理费。李小仁与董俊波达成协议后，随即指派吕庆东（李小仁的舅子）代表昌宇公司与荥经县荥河乡周家村自建委员会签订《建设工程施工合同》，在以昌宇公司名义取得了荥经县工程的承建权后，李小仁授意董俊波等人磡刻了“江西昌宇建设工程公司荥经县荥河乡周家村小河子4·20灾后重建农房工程项目部”印章，并向荥经县荥河乡周家村自建委员会出具项目印章启用函，将项目部印章交由董俊波管理，由此董俊波成为“江西昌宇建设工程公司荥经县荥河乡周家村小河子4·20灾后重建农房工程项目部”负责人（实际承包人）。王小康与董俊波于2015年3月26日签订《劳务承包协议书》，由王小康承包荥经县荥河乡周家村小河子安置点2＃楼至14＃楼屋面工程及厨房卫生间防水等工程，合同约定工程竣工验收后，按90%结算工程款，剩余工程款一年后结清。合同签订后，王小康即组织人员进行施工。施工结束后，董俊波己给付部分工程款，尚欠工程款119440.00元，2018年2月13日，王小康与李小仁、董俊波就荥经县荥河乡周家村小河子新村聚居点灾后重建项目拖欠的民工工资支付期限和支付金额以协议书方式作出约定。 另查明：一、2016年，荥经县公安局就荥经县荥河乡周家村小河子4·20灾后重建农房工程项目拖欠民工工资一案进行侦查过程中，曾于2016年1月28日、2016年2月26日、2016年5月17日、2016年10月13日、2016年10月31日、2016年11月5日、2016年12月21日、2016年12月22日对董俊波、李小仁和王小康进行讯问或询问，并分别做了《讯问笔录》和《询问笔录》。董俊波在2018年1月28日接受公安机关讯问时陈述，有关案涉工程，昌宇公司曾派李小仁等人前来监管，案涉工程的工程款因考虑税金因素通过与自建委协商通过其个人账户支付。目前尚欠民工工资230万元左右，其中欠防水组王小康50多万元；李小仁在2016年10月31日、2016年11月5日接受公安机关讯问时陈述，自己是昌宇公司四川分支机构的委托代理人，并持有昌宇公司的委托书，其职责是负责招投标、中标后协调项目业主和公司事务，确认自己与昌宇公司签订有《四川分公司承包协议书》。二、2016年8月12日，万俊以昌宇公司名义向荥经县公安局刑事侦查大队报案，控告董俊波涉嫌伪造国有企业公章和印章，荥经县公安局刑事侦查大队于当日向其出具了《受案回执》，后因证据不足公安未予立案侦查。三、2017年，本院在审理荥经鸿发商品混凝土有限公司诉昌宇公司、董俊波买卖合同纠纷一案（【2017】川1822民初316号）过程中，根据昌宇公司的申请，对该案原告提供的三份材料（1、2014年8月16日给吕庆东出具的委托书上的公章；2、2015年1月30日给董俊波出具的委托书上的公章；3、2014年8月16日项目印章启用函）盖印公章与公司提供的两枚印章是否具有同一性，委托四川鼎诚司法鉴定所进行鉴定。经鉴定，三份材料上加盖的“江西昌宇建设工程公司”印章印文与昌宇公司提供的两枚印章不具有同一性。 一审法院认为：董俊波通过昌宇公司驻川机构负责人李小仁与昌宇公司建立挂靠关系的事实清楚，且已为人民法院生效的裁判所确认，昌宇公司应当为李小仁的职务行为依法承担法律责任。虽然，驻川机构负责人李小仁对外使用的印章与昌宇公司在公安机关预留备案的印章并不一致，但是，这一事实尚不足以否认李小仁的行为属于公司职务行为的事实，也不足以证明李小仁对外使用的印章是李小仁私自伪造，而非公司提供。根据法律规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。故对昌宇公司提出的该公司没有承接承建案涉工程以及与董俊波之间不存在挂靠关系的辩解，不予采纳。对李小仁提出的“李小仁是公司的委托代理人仅代表公司处理与工程款有关的事，履行的是公司职务行为，不承担付款责任”的抗辩意见，予以采纳。对于董俊波以昌宇公司项目部名义与王小康签订的《劳务承包协议书》，属于建设工程领域的劳务分包合同，王小康不具备承包建设工程劳务的相应资质，该《劳务承包协议书》属于无效合同。但是，鉴于案涉工程早已竣工并交付使用，且董俊波已与王小康就合同价款进行结算并出具协议书，对于王小康要求按照结算金额支付劳务工程款的诉讼请求，予以支持。本案董俊波与昌宇公司是事实上的挂靠关系，并非是真实合法的代理关系。但是，对于合同相对方的王小康而言，董俊波以“江西昌宇建设工程公司荥经县荥河乡周家村小河子4·20灾后重建农房工程项目部”名义与王小康签订《劳务承包协议书》的行为,因案涉工程属于灾后重新项目，该工程项目由昌宇公司承建是向社会公示的，王小康有理由相信董俊波有代理权，董俊波与昌宇公司之间构成表见代理。昌宇公司应当依法对董俊波所实施表见代理行为所产生的法律后果承担法律责任。同时，鉴于昌宇公司与董俊波存在挂靠关系，董俊波是案涉工程的实际承包人，也是工程款项的实际领取人和支配人，董俊波明知借用他人资质承建建设工程项目以及擅自以他人名义从事活动违反法律规定而仍然实施了这些行为，昌宇公司也明知董俊波借用自己的资质承建建设工程项目以及擅自以自己的名义从事民事活动违法而未予反对，双方对因挂靠行为、表见代理行为所产生的法律后果，应根据各自过错各自承担相应的法律责任。即：董俊波应对所欠王小康的劳务工程款承担清偿责任，昌宇公司应就上述劳务工程款向王小康承担连带清偿责任。对王小康所主张的所欠工程款（人工费）119440元，本院予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第八十六条、第一百六十七条、第一百七十条、第一百七十二条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：由董俊波在本判决生效后十日内支付王小康工程款119440元,江西昌宇建设工程公司对上述工程款向王小康承担连带支付责任。案件受理费2689元，由董俊波承担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据已经查明的案件事实，结合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：(一)一审法院是否存在程序违法；（二）拖欠王小康工程款由谁承担。 （一）关于一审法院是否存在程序违法的问题。一审庭审时，法庭向双方当事人宣布合议庭告知书时，明确说明原审判长潘小华因有其他工作安排，变更为凌华剑，在法庭宣布合议庭组成人员时并未提出回避申请，双方当事人在庭审笔录上也签字确认。昌宇公司认为一审法院变更合议庭组成人员，未向其告知，违反法律规定，缺乏事实依据，该上诉理由不能成立。 （二）关于拖欠王小康的工程款由谁承担的问题。从本案查明的事实来看，李小仁作为昌宇公司委任的驻川机构负责人，在代表昌宇公司在川开展业务期间，指派吕庆东以昌宇公司名义与荥经县荥河乡周家村自建委员会签订《建设工程施工合同》，同意董俊波以工程项目负责人的身份管理和组织建设该工程。李小仁的行为，属于代表昌宇公司行使职权范围内的事项，董俊波对涉案工程的管理和组织建设工程的行为应为李小仁授权行为，其产生的民事责任应由昌宇公司承担。董俊波在组织施工过程中，与王小康签订《劳务承包协议书》，工程完工后进行了结算，有李小仁、董俊波签字确认的《协议书》足以认定。董俊波在答辩中亦陈述认可该欠款金额。因此，昌宇公司应对欠付王小康工程款119440元承担支付责任。因一审中董俊波在答辩中表示愿意承担支付责任，一审判决董俊波对该款承担支付责任，董俊波亦未提出上诉，视为董俊波对该笔债务的认可。 综上所述，江西昌宇建设工程有限公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25392.00元，由江西昌宇建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 屹 审判员 郑菲菲 审判员 伍子刚 二〇二〇年五月七日 书记员 王振豫