北京市第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）京01刑终227号 上诉人（原审被告人）刘登超，男，34岁（1985年10月25日出生），汉族，出生地山东省高唐县，中专文化，案发前系中职北方智扬（北京）教育科技有限公司派驻成都北方汽车职业技能培训学校人事部人事专员，住山东省聊城市高唐县。因涉嫌犯职务侵占罪,于2018年8月16日被羁押，同年9月18日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。 指定辩护人秦万兆，北京市长安律师事务所律师。 北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人刘登超犯职务侵占罪一案，于2019年12月27日作出（2019）京0108刑初564号刑事判决。原审被告人刘登超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘登超，核实有关证据，听取辩护人的辩护意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 北京市海淀区人民法院判决认定： 2013年1月至2016年7月间，被告人刘登超在担任中职北方智扬（北京）教育科技有限公司（实际办公地：本市海淀区三里河路17号甘家口大厦708室，以下简称“北方公司”）在成都市投资设立的分支机构成都北方汽车职业技能培训学校（以下简称“成都学校”）人事部人事专员期间，伙同张志刚（另案处理）利用职务便利，非法占有公司钱款人民币184.5353万元。被告人刘登超于2018年8月16日被公安机关抓获归案。 案发后，被告人刘登超及同案犯张志刚向被害公司退赔共计人民币86万元；本院审理期间，两人向被害单位退赔人民币78829元，取得被害单位谅解。 上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人刘登超的供述，同案犯张志刚的供述，证人许某、高某的证言，审计报告，北方公司出具的证明、办案说明，收条、汇款记录、谅解协议、谅解书、银行账户历史交易明细，工资薪金发放表，工商注册登记材料，劳动合同，人事管理制度，委派情况说明，工资明细表，工资发放单，银行账户历史交易明细，聊天记录，情况说明，受案登记表，到案经过，身份证明材料，谅解书等证据在案证实。 北京市海淀区人民法院认为，被告人刘登超身为公司职员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于刘登超在家属帮助下退赔被害单位部分损失，并取得被害单位谅解，对其酌予从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘登超犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币七万元。二、向被告人刘登超与同案犯张志刚追缴违法所得人民币九十万六千五百二十四元，发还被害单位中职北方智扬（北京）教育科技有限公司。 上诉人刘登超的主要上诉理由是：原判认定其职务侵占的数额有误。其将打入其银行卡内的部分钱款以现金的方式支付了新入职或离职人员的工资、部分钱款用于单位开销，实际侵占的金额只有20余万元。原判对其量刑过重。 上诉人刘登超的辩护人的主要辩护意见是：刘登超在案发前退还的86万元不属于职务侵占的犯罪数额；刘登超的合法收入、向无工资卡教师发放工资的钱款、转给张志刚的钱款不应计入刘登超职务侵占的数额，刘登超只对26万元承担责任；同案犯张志刚应承担主要责任，对刘登超应予从轻处理；刘登超主动退赃、真诚悔罪，原判对刘登超量刑过重。 二审审理期间，上诉人刘登超及其辩护人均未向法庭提交新的证据。证人余某向法院提交了情况说明、银行交易明细、离职证明等证据，拟证明余某在成都学校工作期间，因无法办理工商银行卡，刘登超以现金转账的方式支付余某2014年5月至10月间的工资共计人民币32842.21元。 经二审审理查明： 2013年1月至2016年7月间，上诉人刘登超在担任北方公司在成都市投资设立的分支机构成都学校人事部人事专员期间，伙同张志刚（另案处理）利用职务便利，非法占有北方公司钱款共计人民币184.5353万元。刘登超于2018年8月16日被公安机关抓获归案。 北方公司发现刘登超、张志刚二人职务侵占的事实后，刘登超及张志刚在公司报案前退赔共计人民币75万元。张志刚在公司报案后、实际到案前退赔人民币11万元。 一审审理期间，刘登超、张志刚二人继续退赔共计人民币78829元（以下未标明的币种均为人民币），取得被害单位谅解。 经二审审理查明的证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。惟一审判决书第7页第11行第7项证据中的“案发钱”系文字错误，现更正为“到案前”。 对于证人余某为证明其在成都学校工作期间，因无法办理工商银行卡，刘登超以现金转账的方式支付其2014年5月至10月间的工资共计32842.21元而向法庭提交的相关证据，经查：余某提交的上述证据虽证明刘登超以现金转账的方式支付余某共计32842.21元。但该笔32842.21元未列入学校财务账目，余某在收到后也未向刘登超出具签字收条，与成都学校正常的工资奖金发放程序明显不同。此外，成都学校银行账户历史交易明细显示，2015年2月16日，成都学校曾转到余某的邮政银行账户75427.64元，列明用途为支付余某工资及奖金。根据在案的工资明细表，该笔钱款数额已超出余某2014年度应得的工资及奖金总额。如按照余某提供的证言，成都学校在该时期内重复支付其工资及奖金，对此反常情况，既与成都学校的规章制度不符，余某也无法作出合理解释。故余某提供的上述证据不能证明刘登超将职务侵占的部分钱款用于支付员工工资。对于余某提交的上述证据，本院不予采纳。 对于上诉人刘登超关于原判认定其职务侵占的数额有误，其将打入其银行卡内的部分钱款以现金的方式支付了新入职或离职人员的工资、部分钱款用于单位开销，实际侵占的只有20余万元及刘登超的辩护人关于刘登超的合法收入、向无工资卡教师发放工资的钱款、转给张志刚的钱款不应计入刘登超职务侵占的数额，刘登超只对26万元承担责任的辩护意见，经查：首先，审计报告、工资明细表、银行账户历史交易明细等证据证明，涉案期间刘登超个人账户获得工资共计1993297.72元，扣除社保实发工资总额147944.47元，工资超发金额为184.5353万元。原判认定刘登超职务侵占的数额已扣除其个人实际应得的工资收入。其次，证人高某的证言、成都学校银行账户历史交易明细、工资明细表能够证明，北方公司不要求成都学校员工必须办理工商银行卡，员工可提供其他银行卡号领取工资。刘登超虽辩称其通过现金方式支付部分员工工资，但成都学校银行账户历史交易明细显示，涉案期间成都学校已向其中部分员工的邮政银行卡、中国银行卡发放工资，客观上无需刘登超再通过现金方式重复发放。成都学校的财务账目未体现现金发放工资的情况，刘登超也无法提供证据佐证其辩解。 此外，刘登超辩称部分钱款系用于单位开销，但其无法提供证据予以佐证，且在案的成都学校银行账户历史交易明细显示，涉案期间成都学校曾以报销款、差旅费、手续费等名目多次向刘登超转账，支付单位开销。在这种情况下，刘登超再以涉案的方式套取钱款支付单位开销，明显不具有合理性和必要性。刘登超的相关辩解与银行账户历史交易明细、工资明细单相矛盾，不具有可信性。 在案证据证明，刘登超和张志刚经共谋，利用各自职务上的便利，共同将本单位的财物占为己有。刘登超转给张志刚的钱款属于对共同犯罪所得的分配，不影响刘登超职务侵占数额的认定。刘登超及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 对于上诉人刘登超的辩护人关于刘登超在案发前退还的86万元不属于职务侵占的犯罪数额的辩护意见，经查：在案的收条、汇款记录、谅解协议、谅解书、银行账户历史交易明细，聊天记录，受案登记表、到案经过等证据证明，公司自行发现了刘登超、张志刚职务侵占的事实，在公司的催要下，刘登超及同案犯张志刚在公司报案前退赔共计人民币75万元；公司报案后，刘登超于2018年8月16日被公安机关抓获归案，张志刚在其到案前又退赔人民币11万元；在一审审理期间，二人继续退赔共计人民币78829元，取得被害单位谅解。在刘登超和张志刚职务侵占的事实被公司发现时，其二人已通过非法手段完成职务侵占的行为并对涉案钱款进行了分配、控制，二人职务侵占的犯罪行为已经既遂；在公司发现之后，二人退还部分违法所得是犯罪既遂后的退赔行为，只能作为酌定量刑情节，不影响对犯罪数额的认定。刘登超的辩护人的该项辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。 对于上诉人刘登超的辩护人关于同案犯张志刚应承担主要责任，刘登超应予从轻处理的辩护意见，经查：在案证据证明，刘登超不仅是通过虚报工资方式侵占公司钱款犯罪行为的提议者；而且在职务侵占的过程中，刘登超、张志刚分别利用了二人的职务便利，刘登超负责每月编制、报送虚假工资明细单，接收涉案钱款并分配。从钱款分配情况来看，二人分配比例基本相当。可见，刘登超在共同犯罪中所起的并非是次要作用。刘登超的辩护人的该项辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人刘登超以非法占有为目的，伙同他人利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法应予惩处。鉴于刘登超退赔被害单位部分损失，并取得被害单位谅解，可对其酌予从轻处罚。刘登超及其辩护人关于原判对刘登超量刑过重的上诉理由和辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。一审法院根据刘登超犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 林辛建 审 判 员 孙 燕 审 判 员 吕 晶 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 魏晓田 书 记 员 李 蕊