云南省曲靖市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）云03执异12号异议申请人（被执行人）吴小加，男，汉族，1983年9月12日生，住云南省曲靖市麒麟区。申请执行人云南奔马建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市西山区日新中路滇池境界09栋06楼A2号。法定代表人：杨平，董事长。被执行人云南曲靖隆源工贸有限责任公司。住所地：云南省曲靖市南宁东路157号605厂新大楼201室。法定代表人：吴峰，总经理。本院在执行云南奔马建筑工程有限公司（以下简称“奔马公司”）申请执行云南曲靖隆源工贸有限责任公司（以下简称“隆源公司”）、吴小加合同纠纷一案中，被执行人吴小加认为其不承担担保责任向本院提出书面执行异议，本院于2020年4月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。异议申请人吴小加向本院提出执行异议，请求：1、撤销（2019）云03执恢232号案件对吴小加的执行。2、撤销对吴小加、第三人朱启芬共有的位于曲靖市麒麟区（置丰城市花园）裕丰阁第1层3-101号两套房屋的查封、拍卖并解除对该两套房屋设置权利负担的裁定。事实与理由：一、2014年4月份，吴小加向执行员汇报并提交隆源公司在宣威市歌乐村委会鸡田村委会公路旁货场内存有的约2万吨原煤（当时每吨原煤的市值价约每吨约260元左右）的材料，2014年5月7日贵院在隆源公司的法定代表人吴峰在场的情况下，下达（2013）曲中法执字第86号裁定书查封上述原煤，并送达奔马公司法定代表人杨平，告知杨平派员看守。后杨平放弃对贵院查封的2万吨原煤求偿的权利，是其放弃债权处分权利的意思表示，并不违反法律的规定，故吴小加连带保证的该笔债务也就依法免除。2014年12月16日奔马公司与隆源公司达成的和解协议中明确，对吴小加的连带责任不予放弃。但该行为并未经过吴小加的同意，对吴小加不产生约束力；二、奔马公司的法定代表人杨平已经死亡，该公司的法定代表人未有人继承且未作变更登记。杨平的母亲和妻子曾多次代表奔马公司与吴小加协商，要求吴小加支付3万元后即放弃对吴小加主张权利执行，之后吴小加通过银行转账转款3万元到杨平的账户。因此，奔马公司法定代表人杨平之妻与吴小加达成的口头协议已经实际履行，吴小加针对案涉被执行人的义务已被协议免除；三、贵院在执行（2013）曲中法执字第86号案件过程中，查封的吴小加与第三人朱启芬所有的位于曲靖市麒麟区（置丰城市花园）裕丰阁第1层3-101号房屋两套，已于2011年11月14日、12月9日与中国工商银行股份有限公司曲靖分行签订借款标的为人民币1139000元的借款抵押合同，自借款后的每月还款均为第三人朱启芬个人。2015年4月9日，吴小加与第三人朱启芬协议离婚后，明确约定该两套房屋归第三人朱启芬所有，并在曲靖市麒麟区民政局进行登记确认。该两套房屋待归还按揭贷款后，由吴小加协助第三人朱启芬办理变更登记手续；四、吴小加在出具担保书为案涉被执行人担保时仅为物保，且仅为杨平个人担保，对奔马公司未作书面担保，其不属于（2013）曲中民初字第3号案件的当事人，贵院（2013）曲中民初字第3号民事调解书明显违反法律的规定。综上所述，贵院于2019年11月27日作出的（2019）云03执恢232号执行通知书对吴小加执行履行交款人民币126万元及负担执行费用15000元，应当依法撤销。查封第三人朱启芬与吴小加在夫妻关系存续期间的两套房屋并评估拍卖的行为，侵害了第三人朱启芬的合法权益。故此，依据民事诉讼法第二百二十五条及相关规定，特提出上述请求。异议申请人吴小加为证实其主张，向本院提交了如下证据：1、吴小加身份证复印件；2、（2013）曲中民初字第3号民事调解书、（2013）曲中法执字第86号民事裁定书复印件；3、奔马公司与隆源公司签订的和解协议复印件；4、吴小加、朱启芬离婚协议书复印件；5、吴小加个人借款/担保合同、担保书复印件；6、奔马公司、隆源公司企业信息复印件；7、曲靖市房地产管理局房屋档案摘抄表复印件。本院查明，奔马公司与隆源公司、吴小加因合同纠纷诉至本院，本院于2013年3月28日作出（2013）曲中民初字第3号民事调解书，该调解书确认：一、由被告云南曲靖隆源工贸有限责任公司与被告吴小加于2013年4月28日之前连带一次性向原告云南奔马建筑工程有限公司支付人民币100万元，双方在本案中的权利义务终止；二、若两被告到期不履行上述付款义务，则原告有权直接向法院申请执行起诉所主张的126万元。案件受理费16140元，减半收取8070元，由原告云南奔马建筑工程有限公司负担。因隆源公司、吴小加未在生效民事调解书确定的履行期限内履行义务，奔马公司向本院申请执行，本院于2013年5月14日以（2013）曲中法执字第86号案件立案执行。2013年7月28日，本院作出（2013）曲中法执字第86-2号民事裁定书，裁定查封被执行人吴小加房产证号为20××45（曲靖市置丰城市花园裕丰阁第1层3幢1号）、20××89（麒麟北路白石江旁水岸盛世小区金福府Ａ幢1-3层01号）的房屋。2013年11月5日，本院对该案终结本次执行程序。2019年11月26日，经奔马公司申请，本院依法以（2019）云03执恢232号案件恢复对该案的执行。2019年12月24日，本院作出（2019）云03执恢232-1号执行裁定书，对上述房屋进行了继续查封，查封期限为2019年12月24日至2022年12月23日。另查明，2015年4月9日，朱启芬与吴小加办理离婚登记手续，双方达成协议，案涉两套房屋由朱启芬所有，房屋按揭贷款由朱启芬偿还。朱启芬曾就本院对上述房屋采取的执行措施提出执行异议，本院于2016年10月12日作出（2016）云03执异22号执行裁定，裁定驳回朱启芬的异议请求。朱启芬不服该裁定，向本院提起执行异议之诉，本院于2017年10月11日作出（2016）云03民初308号民事判决，判决驳回朱启芬的诉讼请求。本院认为，本案的争议焦点为被执行人吴小加的还款义务是否已经免除。针对吴小加提出的异议请求，本院综合评判如下：第一，关于原煤处置问题。吴小加称奔马公司法定代表人表示放弃对已查封2万吨原煤的求偿权利，其在该范围内的连带保证责任已经免除。经调取该案首次执行的执行卷宗，2014年7月11日的执行笔录载明，原煤由隆源公司法定代表人吴峰负责处置，处置款项上交法院，笔录中也未反映出奔马公司放弃对原煤的处置权。此外，放弃债权与放弃债权的履行方式是两个概念，吴小加提出奔马公司放弃原煤处置权，但不等同于奔马公司放弃相应的债权价值。故本案不存在奔马公司放弃对原煤求偿权利的情形，吴小加的该项异议请求不能成立。第二，关于口头协议问题。吴小加称因奔马公司法定代表人杨平已死亡，其母与妻子在与吴小加协商的过程中，口头表示在吴小加支付3万元后即放弃对吴小加主张权利。本院认为，口头协议是否成立并生效，需经协议双方当事人认可并提交相应证据证实，但吴小加并未提交相应证据证实该主张成立。故吴小加的该项异议请求不能成立。第三，关于查封房屋的问题。吴小加称其位于曲靖市置丰城市花园裕丰阁第1层3幢1号、房产证号为20××45的房屋，位于麒麟北路白石江旁水岸盛世小区金福府Ａ幢1-3层01号、房产证号为20××89的房屋，设立有抵押权，且已经在2015年4月9日通过离婚协议的形式明确两套房屋的产权归第三人朱启芬所有，请求撤销对上述房屋的查封及解除对房屋设置权利负担的裁定。本院认为，上述房产在吴小加与朱启芬夫妻存续期间购买，属于夫妻共同财产，离婚协议未发生物权变更的效力，不能对抗第三人，本院当可对上述房屋采取查封等执行措施。此外，针对该主张，第三人朱启芬以相同理由提起过执行异议和执行异议之诉，本院（2016）云03民初308号民事判决书已判决驳回其诉讼请求。故吴小加的该项异议请求不能成立。第四，关于民事调解书效力问题。吴小加称其出具担保书时仅为物保，且仅为杨平个人担保，对奔马公司未作书面担保，其不属于（2013）曲中民初字第3号案件的当事人，故本院（2013）曲中民初字第3号民事调解书违反法律规定。本院认为，当事人认为生效法律文书存在错误，不属于执行异议的审查范围，当事人可按照审判监督程序处理。故吴小加的该项异议请求不能成立。综上所述，异议申请人吴小加系本院（2013）曲中法执字第86号案件、（2019）云03执恢232号案件的被执行人,其应承担民事调解书确定的还款义务，且本院对案涉房屋采取执行措施并无不当。异议申请人吴小加的异议申请不能成立,本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回异议申请人吴小加的异议申请。如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十日内，向云南省高级人民法院申请复议。审判长  陆国生审判员  何 林审判员  刘 恒二〇二〇年五月十一日书记员  徐 丹