湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终2008号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南神龙丰物流有限公司，住所地：湖南湘乡市经济开发区黄金大道002号。法定代表人：郑仁明，执行董事。委托诉讼代理人：熊水俊，湖南玉宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙建军，上海汉盛（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南湘军建筑工程有限公司，住所地：湘乡市望春门办事处车站北路6号。法定代表人：刘奇，董事长。委托诉讼代理人：龙桃先，湘乡市环市法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：龙泽兰，上海天尚（长沙）律师事务所律师。上诉人湖南神龙丰物流有限公司（以下简称神龙丰公司）因与被上诉人湖南湘军建筑工程有限公司（以下简称湘军公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2018）湘0381民初1851号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。神龙丰公司上诉请求：1.撤销湖南省湘乡市人民法院（2018）湘0381民初1851号民事判决书，发回重审或改判；2.改判被上诉人赔偿上诉人外墙未按合同约定和工程设计图纸（建施02号图第4.4.1条，图集编号11ZJ001外墙13A）施工而重做的费用152万元；3.改判被上诉人补做卫生间防水；4.改判被上诉人补做地下室顶板防水；5.改判被上诉人重做因主材不符合合同约定的给排水工程；6.改判被上诉人赔偿上诉人A1栋4、5、6层，A2栋3、4、5、6层至今无法使用的损失217万元；7.改判被上诉人承担本案一审、二审全部案件受理费、鉴定费、公证费。事实及理由：一、对于A1、A2栋外墙重做的损失鉴定，一审法院未按照上诉人的鉴定申请事项对外委托鉴定机构进行鉴定，程序严重违法，并直接导致该项鉴定未进行。上诉人鉴定申请书内容为：“由于湘军公司偷工减料，未按照设计图纸施工，质量不合格，导致屋面、地板和墙体广泛渗漏，特请求法院委托鉴定机构对申请人的房屋渗漏的重做损失进行鉴定”，一审法院《对外委托移送表》载明的委托事项为：“对A1、A2栋外墙防水重做进行损失鉴定”，显然一审法院对外委托鉴定机构鉴定的事项，与上诉人鉴定申请书载明的不符。一审法院依法只能按照上诉人的鉴定申请事项对外委托鉴定机构进行鉴定。由于一审法院对外委托事项错误，导致湖南财苑工程咨询有限公司2019年8月12日向一审法院出具的联络函为“因外墙设计无防水层，不存在做外墙防水，故我司无法对此委托事项进行鉴定”；二、本案工程A1、A2栋外墙做法不满足设计要求的重做损失鉴定，在鉴定机构湖南财苑工程咨询有限公司明确表示可以对此项目内容进行造价鉴定的情况下，一审法院却不允许该机构进行鉴定，程序严重违法，导致上诉人对此项请求举证不能，侵害了上诉人的诉讼权利。理由：第一，上诉人一审提交的湖南大学土木建筑工程检测报告鉴定结论为“湖南神龙丰综合物流园A1、A2栋现场抽测部位外墙做法情况不满足设计要求，且外墙多处渗水，未达到防水效果”。在外墙工程质量不合格，未达到防水效果的情况下，根据上诉人与被上诉人签订的两份施工承包合同第六条第（一）项第3款“因承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，发包人有权要求承包人返工直至工程质量达到合同约定的标准为止，并由承包人承担由此增加的费用”约定，上诉人有权要求被上诉人对外墙返工重做，以达到合同约定和设计要求，而一审法院仅在被上诉人对外墙刷了一层防水胶，2018年当时不漏水的情况下，认定被上诉人履行了合同义务，属于混淆概念，认定事实错误。第二，对于A1、A2栋外墙达到防水要求的做法，本案工程设计单位湘潭市规划建筑设计院有限责任公司出具的《关于湖南神龙丰物流有限公司A1、A2栋问题的复函》第3条已经明确载明：“对外墙部位的防水要求在施工图中明确了具体做法。外墙做法详见建施02号图第4.4.1条（本工程外墙采用面砖墙面，具体做法详11ZJ001外墙13A）”。被上诉人应按合同约定和工程设计图纸（建施02号图第4.4.1条，图集编号11ZJ001外墙13A）进行外墙重做。第三，关于外墙重做的损失依法是可以鉴定的。湖南财苑工程咨询有限公司2019年8月12日向一审法院出具的联络函，与2019年8月23日向一审法院出具的联络函并不矛盾，2019年8月23日的联络函是该鉴定机构对本案鉴定事宜了解清楚以后做的进一步解释、说明和修正。并且明确表示对A1、A2栋外墙自结构防水不满足设计要求的重做损失鉴定可以进行。一审法院本应当秉着查清事实，正确适用法律，依法公正处理本案的原则委托鉴定机构依法鉴定，但却以禁止反言的原则直接不允许该机构进行鉴定，程序严重违法，导致上诉人对此项请求举证不能，极大地侵害了上诉人的诉讼权利。三、在本案设计图纸（建施01号图）建筑设计总说明第五条第（一）项地下室第2款、第10款中明确载明“顶板防水做法详建施1-1剖面图，如有未详之处，请参照11ZJ311相关具体规范要求施工。施工过程中严格按中南标2011年版的防水卷材防水做法执行”。本案工程设计单位湘潭市规划建筑设计院有限责任公司出具的《关于湖南神龙丰物流有限公司A1、A2栋问题的复函》第3条已经明确载明：“地下室顶板防水做法详湖南省神龙丰物流园负一层建施01号图第5.1.10条（具体做法参照11ZJ311相关具体规范要求施工）”。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司复函内容“未在图纸上见到地下室顶板防水设计”，与客观事实严重不符，一审法院却在没有任何事实和法律依据的情况下，采信该鉴定机构的意见，属认定事实错误。四、卫生间防水做法在设计图纸（建施02号图）工程做法（具体详11ZJ001楼101F1）中已明确载明。上诉人从未取消卫生间防水，一审法院仅凭贺建泽一人证言，就认定上诉人取消了卫生间防水，属认定事实错误。五、湘潭市湖湘公证处2019年12月3日下午到本案工程A1、A2栋现场对外墙出现渗水、内墙出现发霉现象进行了公证，并出具公证书，该公证书充分证实本案工程A1、A2栋现在依然存在外墙渗水。一审法院采信2018年7月3日被上诉人委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司检测，已符合使用要求的检测报告，认定被上诉人已履行合同义务错误。本案工程项目，被上诉人履行合同义务，就是按合同约定和工程设计图纸（建施02号图第4.4.1条，图集编号11ZJ001外墙13A）施工，并不是在未经上诉人同意的情况下，单方擅自在外墙刷层胶。六、湘潭市湖湘公证处2019年12月3日下午到本案工程A1、A2栋现场对电线电缆、开关插座、给排水管等主材品牌进行了公证，并出具公证书，证实A1、A2栋电线电缆实际使用“衡电电缆”品牌（合同约定为金凤/金杯），开关插座实际使用“功名”和“王易”品牌（合同约定为TCL/深思）、给排水管道实际使用“世纪百年”和“桑力”品牌（合同约定为路路通/顾地），很显然不符合双方合同约定。七、本案A1、A2栋工程项目，上诉人购买土地及建设投入合计约一亿元，由于被上诉人不按图纸施工，不按合同约定履行，偷工减料，擅自更换给排水管等材料，导致上诉人投资建设的两栋楼大部分因外墙渗水等严重质量问题，无法使用，给上诉人造成了极其严重的经济损失。对此被上诉人应依合同约定承担返工重做等相关法律责任。综上，一审认定事实不清，鉴定程序违法，适用法律错误，请求依法支持上诉人的全部上诉请求。湘军公司辩称，一、上诉人拒付工程尾款的四个理由都是虚假的。工程早在五年前就通过竣工验收合格，工程质量没有任何问题。一审法官到现场看了，二审法官也可以到现场看。上诉人说的外墙漏水是个别窗台漏水，保修后，大自然雨季来临，保修的效果确实不漏。上诉人虚假陈述卫生间没有做防水，有上诉人工程部长出庭证实是上诉人部分用途调整，向建设方要求不做防水，因此工程款打包结算时在合同价核减了30多万元。上诉人虚假陈述地下室顶板没有做防水，鉴定机构审查上诉人法定代表人签发的图纸，没有防水设计，责任在上诉人。上诉人虚假陈述给排水质量问题，仪器调压后的结果证明是合格的，使用五年来没有任何问题。二、一审判决上诉人支付工程款2424176.38元正确。2015年4月28日工程通过竣工验收合格，发包人应当按照约定支付价款并接收建设工程。2015年5月6日完成工程交接，上诉人在竣工验收，交接工程前的2014年9月30日就违法强行将没有移交交接的工程出租给湘乡市枫叶红酒楼。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合住宅为由主张权利的不予支持。一审人民法院判决驳回上诉人的反诉请求适用法律正确。三、一审判决上诉人支付违约金625415元，自2018年8月1日起至清偿之日止的违约金以实际欠付本金为基数，按两倍中国人民银行同期同类贷款基准利率计算有合同约定，适用的司法解释正确，依法应当维持。(1)上诉人竣工验收前，自2014年9月20日起，擅自将涉案工程出租至今，五年来获取租金500多万元，仍拒不清偿工程尾款240多万元，拖欠行为不符合情理，建筑业的利润都是民工的血汗工资。(2)在被上诉人追要工程款的前三年，并没有提出任何质量问题。依国家建设工程保修规定，在起诉前只有防水在保修期内，上诉人以外墙防水质量问题拖欠工程款，但没有向人民法院提交任何证据证明上诉人按合同约定质量保修书面通知义务，告知被上诉人有质量问题。一审法院认定上诉人拖欠工程款抗辩的理由不成立，判令上诉人按合同约定承担违约责任是正确的。一审法院判决上诉人支付违约金适用法律正确。四、上诉人拖欠工程款，反诉外墙渗漏是质量问题，客观事实不是工程质量问题，也不是外墙渗漏，而是上诉人在外墙设计的采光窗，因2014年前设计技术的缺陷，造成防渗漏通病，被上诉人向一审法院提供了湖南省建设厅发布的湘建科(2014)166号文件，防采光窗渗漏新设计，证明上诉人陈述没有做防水是一个伪命题，上诉人反诉质量问题的事实和理由都不成立，一审法院驳回上诉人的反诉正确。采光窗的设计施工图是上诉人提供的，根据建设施工合同纠纷司法解释(一)第十二条,发包人提供的设计有缺陷造成建设工程质量缺陷,应当承担责任的主体是上诉人。五、上诉不得在上诉状中无根无据损害证人的名誉。(1)上诉人虚假陈述A1、A2栋没有按图纸做自结构防水，被上诉人向一审提供了上诉人盖印章的外墙施工档案资料，证明完成了自结构防水的施工，与上诉人聘用的工程部长贺建泽出庭证实做了防水相互佐证，证明上诉人陈述外墙没做防水是虚假陈述。保修措施采用防水新材料，是解决旧设计漏水通病的有效措施，狂风暴雨检测不再渗漏，检测结果符合使用要求，证明保修解决了实际问题。其手段也符合建筑界所有建筑物漏水保修采用的常规手段。(2)一审法院认定湘军公司合同义务已经履行正确。湘军公司提交了验收合格文书和档案备案证书。上诉人将建筑物漏水的保修问题定性为质量问题，狡辩拖欠工程款的理由不成立。建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张质量不合格的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基工程和主体结构质量承担民事责任。2015年4月28日双方验收合格，在验收前上诉人就违法强行使用出租。一审判决上诉人败诉有法律依据。六、上诉人陈述卫生间防水、地下室顶板防水未做的原因归责被上诉人是狡辩。卫生间防水未做是上诉人取消卫生洁具的安装，不做卫生间用途，是上诉人的决定。地下室顶板未做防水，档案图纸上有上诉人法定代表人的签名，与证人证言相互佐证，这些工程的变更是属上诉方工程部管理现场施工的职能所做的决定，并在打包结算时，核减了工程款318865.98元。图纸是上诉人提供，上诉人变更图纸的过错责任应归上诉人承担。因发包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，由发包人承担由此增加的费用和延误的工期，七、上诉人所提的给排水问题，仪器检测验收合格，并在保修期内，上诉人没有任何质量问题投诉的证据。关于闲置损失问题，上诉人全部建设工程五栋建筑物有90%闲置，闲置原因、闲置损失与被上诉人没有因果关系。八、上诉人狡辩A1、A2栋渗漏仍有发生不是事实。被上诉人提供了湖南大学检测机构的鉴定，证明符合使用要求，二审法院可在大雨过后，现场验证上诉人陈述虚假。九、上诉人陈述一审法院违背法定程序的事实错误。一是双方认定的湖南大学鉴定机构，鉴定外墙漏水保修后符合使用要求。二是自2018年7月起诉至一审判决长达15个月，大自然雨季检验，证明不渗漏。三是被上诉人提供了湖南省住房和城乡建设厅发布的《湖南省住宅工程质量通病防治技术规程》，证明外墙漏水是老式设计的缺陷，被上诉人没有责任。给排水管的鉴定，验收时通过了试验检验合格，使用正常没有质量问题，上诉人二个申请鉴定没有事实依据。综上，请求依法驳回上诉人的上诉。湘军公司向一审法院起诉请求：1.判令被告按合同约定支付工程欠款2424176.38元(不包括提留质保金293655.62元)；2.判令被告按合同约定支付计算至起诉之日(2018年7月31日)的违约金625415元；3.判令被告按合同约定，按中国人民银行发布的同期同类货款基准利率(4.75%)的二倍，支付拖欠工程欠款2424176.38元，自2018年8月1日至清偿之日止的违约金。神龙丰公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告赔偿反诉原告未做外墙防水而重做的费用1520000元；2.判令反诉被告补做卫生间防水；3.判令反诉被告补做地下室顶板防水；4.判令反诉被告重做因主材不符合合同约定的给水工程部分；5.判令反诉被告赔偿反诉原告A1栋4、5、6层；A2栋3、4、5、6层至今无法使用的损失2170000元。一审法院认定，原告湘军公司和被告神龙丰公司经过招投标，于2013年9月29日签订《湖南神龙丰物流园第一期Ａ1栋工程施工承包合同》，合同价款11609198.98元。2013年10月28日签订《湖南神龙丰物流园第一期Ａ2栋工程施工承包合同》，合同价款17075229元。两份合同除第一部分合同协议书内容不一样外，第二部分通用合同条款和专用合同条款内容一致。2013年10月28日，双方还签订了《Ａ2栋施工补充合同》，增加工程款100万元。以上合同价款29684427.98元。合同第二部分通用合同条款十五竣工结算（二）中约定：除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期付款的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。合同第三部分专用合同条款七条关于工程具体付款方式（二）约定：工程款在工程竣工验收结算备案后一个月内付款至结算总造价的60%；工程款余额在工程竣工验收合格（2015年4月28日）后一年后的一个月内（按国家标准留余的质量保修金除外）全部付清。履约保证金按工程施工进度比例形式返还，防水部分保修期为五年（质保金为总造价的1%）。2015年3月15日，湖南神龙丰物流园Ａ1、Ａ2栋通过竣工验收。2015年4月28日，申请竣工验收备案，神龙丰公司的法定代表人郑仁明在竣工验收备案表上签字认可。2015年5月6日原、被告完成工程交接，签订了书面的《移交手续》。2015年9月30日完成备案登记。2015年9月23日原、被告依照合同进行工程结算，签订《建筑工程结算审核书》，确认总造价29365562元。2016年1月7日，原、被告财务结算，确认欠工程款8717832元。2016年4月5日，原告湘军公司函告被告神龙丰公司，告知其付款日期临近，希望在2016年4月29日前付清工程款。2016年4月30日，被告支付了200万元工程款。2016年5月14日，被告又支付了100万元工程款。2016年5月28日，根据合同约定，按总造价29365562元的1%提留质保金293655.62元。2017年1月1日，被告再次支付3000000元工程款。被告神龙丰公司共欠付工程款2424176.38元。后因被告神龙丰公司对工程质量有异议，称原告湘军公司外墙防水、卫生间防水、地下室防水未做，双方发生争议而拒绝付款。贺建泽曾是神龙丰物流园在建时神龙丰公司任命的工程部部长，称因临时改变房屋用途，被告神龙丰公司自行取消防水设计，故而未做。2017年12月19日，被告神龙丰公司委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对湖南神龙丰物流园Ａ1、Ａ2栋车道混凝土及外墙防水、卫生间防水工程进行质量检测，经湖南湖大土木建筑工程检测有限公司检测，认为1、湖南神龙丰综合物流园Ａ1、Ａ2栋抽测部位车道混凝土构件抗压强度推定为50.8ＭＰａ；2、湖南神龙丰综合物流园Ａ1、Ａ2栋现场抽测部位外墙做法情况不满足设计要求，外墙多处渗水，未达到防水效果；3、湖南神龙丰综合物流园Ａ1、Ａ2栋卫生间未按设计要求设置防水层。原告湘军公司对该鉴定意见有异议。后原告湘军公司对外墙防水进行了修补、重做。2018年7月3日，原告湘军公司委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对湖南神龙丰物流园Ａ1、Ａ2栋进行外墙渗水检测，经湖南湖大土木建筑工程检测有限公司检测，认为湖南神龙丰物流园Ａ1、Ａ2栋，2-6层外墙墙体在四次连续下雨后调查和对比，未出现新增渗水情况，原有渗水痕迹未进一步扩大，表明外墙渗水情况已得到有效处理，可满足使用要求。被告神龙丰公司对该鉴定意见有异议。在本案审理过程中，被告神龙丰公司申请对湖南神龙丰物流园Ａ1、Ａ2栋外墙防水、卫生间防水工程和房屋至今未投入使用的经济损失进行质量检测。经法院对外委托，2019年3月29日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司向法院书面复函，称根据委托内容及当事人提供的图纸资料，未在图纸上见到涉案房屋顶板防水做法，无法受理该案的委托。2019年8月12日，湖南财苑工程咨询有限公司向法院发出书面联络函，称因外墙设计无防水层，不存在做外墙防水，无法完成委托事项的鉴定。2019年8月19日，就神龙丰公司位于湘乡市经济开发区和Ａ2（3-6层）房屋2015年5月7日-2019年1月14日期间的空置损失，湖南吉利价格评估有限公司作出吉利司评（2019）第299号价格评估报告书，评定损失为5974826元，反诉原告支付了评估费50349元。2018年9月27日，原告湘军公司向湘乡市公证处申请对湘乡市经济开发区黄金大道旁的现有建筑物的闲置现状进行证据保全，湘乡市公证处对公证过程进行了拍摄，并出具了公证书。一审法院认为，本案有以下争议焦点：一是被告神龙丰公司欠付工程款是否违约；二是原告湘军公司是否违约；三是反诉被告湘军公司是否应承担反诉原告支付房屋闲置的损失。第一，关于被告神龙丰公司欠付工程款是否违约。合同当事人应按约定全面履行自己的义务。原告湘军公司与被告神龙丰公司签订的《湖南神龙丰物流园第一期A1栋工程施工承包合同》、《湖南神龙丰物流园第一期A2栋工程施工承包合同》、《A2栋施工补充合同》，系双方当事人真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，依法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。按照法律规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。原告湘军公司于2015年2月完成项目建设，被告神龙丰公司于2015年4月28日完成竣工验收，原、被告于2015年5月6日完成移交手续。被告神龙丰公司辩称2015年2月28日就已发现外墙渗水，但此后仍然同意竣工验收并办理了移交手续，应视为对原告履行完合同义务的认可。原告湘军公司履行合同义务有瑕疵的，建设工程质量不符合约定的，被告神龙丰公司在合理期限内可以要求原告湘军公司无偿修理、返工等方式补救。原告湘军公司应被告神龙丰公司要求，后对外墙防水进行了修理、返工，经湖南湖大土木建筑工程检测有限公司检测，满足使用要求，被告神龙丰公司应当依约支付工程余款，故对原告湘军公司要求被告神龙丰公司支付工程款2424176.38元的诉讼请求，法院依法予以支持。因被告神龙丰公司未按照约定支付工程款，原告湘军公司有权主张被告神龙丰公司支付违约金，原、被告合同约定的违约金计算方法未违反法律禁止性规定，对双方当事人产生约束力，故对原告湘军公司要求被告神龙丰公司支付违约金的诉讼请求，依法予以支持。根据双方签订的合同第二部分通用合同条款十五竣工结算（二）中约定：除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期付款的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。故本案违约金分段计算：自2016年5月28日至2016年7月14日止逾期56天，欠付工程款5424176.38元，应付违约金5424176.38元×4.75%÷360天×56天=21739元；自2016年7月15日至2017年1月1日止逾期167天，欠付工程款5424176.38元，应付违约金5424176.38元×4.75%÷360天×167天×2=239040元；因2017年1月1日被告支付工程款300万元，自2017年1月2日起至2018年7月31日(起诉之日)止逾期570天，欠付工程款2424176.38元，应支付违约金2424176.38×4.75%÷360天×570天×2=364636元。以上总计625415元。第二，关于反诉被告湘军公司是否违约。本案原、被告发生争议的缘由是反诉原告神龙丰公司称反诉被告湘军公司外墙防水、卫生间防水、地下室防水未做。为此，双方均委托了湖南湖大土木建筑工程检测有限公司进行检测，其中被告神龙丰公司于2017年12月19日，经检测不符合使用要求后，反诉被告湘军公司采取了补救措施。2018年7月3日，再经湖南湖大土木建筑工程检测有限公司检测，已符合使用要求。法院认为，原告湘军公司在履行合同过程中的确存在瑕疵，但之后采取了补救措施，未另行计算工程款，又已经双方认可的第三方专业机构检测，应视为合同义务已经履行。另关于卫生间防水、地下室防水问题。根据项目在建时反诉原告神龙丰公司任命的工程部部长贺建泽当庭证实，卫生间防水、地下室防水未做是因为改变房屋用途而单方面取消。又根据法院对外委托的广州仲恒房屋安全鉴定有限公司的书面复函，未在图纸上见到房屋顶板防水设计，故反诉被告湘军公司对此不承担违约责任。反诉原告神龙丰公司又诉称给水部分工程不符合合同约定，未提交证据证实，且贺建泽证实水管试压等由其亲自参与试压、初验，后反诉原告神龙丰公司通过验收并接收了该工程，故对反诉原告要求反诉被告赔偿外墙防水未做的损失、补做卫生间防水、补做地下室防水、补做部分给水工程的诉讼请求，依法不予支持。第三，反诉被告湘军公司是否应赔偿反诉原告神龙丰公司房屋闲置的损失。反诉原告神龙丰公司的这一诉讼请求，无事实和法律依据。理由如下：（一）如前所述，反诉原告神龙丰公司的房屋外墙已符合使用要求，其他质量瑕疵不能归责于反诉被告湘军公司；（二）众所周知，房屋租赁受诸多因素影响，如地理位置、房屋本身的设计结构、租赁用途、市场经济活跃程度、租金等，反诉原告不能证明其房屋闲置与反诉被告湘军公司的外墙防水问题有法律上的因果关系；（三）反诉被告湘军公司于2018年9月27日申请湘乡市公证处对神龙丰物流园及附近的闲置房屋进行拍摄，发现神龙丰物流园及周围房屋闲置较多，许多仍未投入使用。综上，对反诉原告要求反诉被告支付217万元房屋闲置损失的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告湖南神龙丰物流有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告湖南湘军建筑工程有限公司支付工程款2424176.38元（不含质保金293655.62元）。二、由被告湖南神龙丰物流有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告湖南湘军建筑工程有限公司支付2018年7月31日前的违约金625415元；自2018年8月1日起至清偿之日止的违约金以实际欠付本金为基数按两倍中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。三、驳回反诉原告湖南神龙丰物流有限公司的诉讼请求。上述判决内容按指定期限履行，如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费31196元，反诉受理费31200元，鉴定费50349元，共计112746元，由被告湖南神龙丰物流有限公司负担。二审期间，上诉人神龙丰公司向本院提交五份新证据。证据一，湖南神龙丰物流园A1、A2栋建施02号图及建筑图集（图集编号11ZJ001），拟证明：对A1、A2栋外墙部位的防水要求在施工图中明确了具体做法。外墙做法详见建施02号图第4.4.1条（本工程外墙采用面砖墙面，具体做法详11ZJ001外墙13A）。被上诉人应按合同约定和工程设计图纸（建施02号图4.4.1条，图集编号11ZJ001外墙13A）进行外墙重做。卫生间防水做法在设计图纸（建施02号图）工程做法（具体详11ZJ001楼101F1）中已明确载明。上诉人从未取消卫生间防水。证据二，湖南省神龙丰物流园A1、A2栋建施01号图及建筑图集（图集编号11ZJ311），拟证明：本案工程项目有地下室顶板防水设计。在本案设计图纸（湖南神龙丰物流园负一层建施01号图）建筑设计总说明第五条第（一）项地下室第2款、第10款中明确载明“顶板防水做法详见施1-1剖面图，如有未详之处，请参照11ZJ311相关具体规范要求施工。施工过程中严格按中南标2011年版的防水卷材防水做法执行”。证据三，湘潭市湖湘公证处公证书[（2019）湘潭湖证内民字第11736号]及公证费发票。拟证明：湘潭市湖湘公证处2019年12月3日下午到本案工程A1、A2栋现场对外墙出现渗水、内墙出现发霉现象进行了公证，该公证书充分证实，本案工程A1、A2栋现依然存在外墙渗水。因此产生的公证费应由被上诉人承担。证据四，湘潭市湖湘公证书[（2019）湘潭湖证内民字第11777号]及公证费发票。拟证明：湘潭市湖湘公证处2019年12月3日下午到本案工程A1、A2栋现场对电线电缆、开关插座、给排水管等主材品牌进行了公证，证实A1、A2栋电线电缆实际适用“衡电电缆”品牌（合同约定为金凤/金杯），开关插座实际适用“功名”和“王易”品牌（合同约定为TCL/深思）、给排水管道实际使用“世纪百年”和“桑力”品牌（合同约定为路路顺/顾地），不符合双方合同约定。因此产生的公证费应由被上诉人承担。证据五，2016年3月16日刘金刚与湘乡神龙丰置业有限公司签订的《房屋租赁合同》。拟证明：刘金刚租赁湖南省神龙丰物流园A1、A2栋第五层、第六层做宾馆，并于2016年3月16日签订了租赁合同。后因外墙渗水而退租，上诉人的房屋空置损失与被上诉人施工的外墙防水问题存在法律上的因果关系。湘军公司质证意见为，证据一不是新的证据，被上诉人是按图纸施工。建筑图集是不能作为证据使用的；证据二，不是新的证据，上诉人在提反诉的时候已经提交；证据三，是虚假的，建筑物外墙是没有结构性遮雨板的，上诉人管理不当，就会存在渗水，且公证书仅是对于现场现状痕迹的保全，不能说明任何问题，是单方面进行的公证；证据四，真实性、合法性、关联性均有异议。涉案建筑物，已进行了合法验收、竣工验收合格。上诉人对于该部分如有异议，应在竣工验收时提出；证据五，真实性、合法性、关联性均有异议，无法达到上诉人的证明目的，仅能证明涉案房屋进行了租赁，该证据与本案无关。本院经审查认为：证据一、证据二真实性予以认定，证明目的不予认定，上诉人是否取消卫生间防水，一审被上诉人已提交相应证据证明；证据三湘潭市湖湘公证处所作的（2019）湘潭湖证内民字第11736号公证书仅能证明房屋现状，但不能推翻湖南湖大土木建筑工程检测有限公司所作外墙渗水检测评定报告；证据四湘潭市湖湘公证处所作的（2019）湘潭湖证内民字第11777号公证书能证明涉案工程所用的电线、电缆、开关、插座、给排水材料等主材的品牌，本院予以认定；证据五《房屋租赁合同》不能达到上诉人证明目的，本院对证明目的不予采信。湘军公司提交一份新证据，龙四海与上诉人签订的租赁合同，拟证明2015年3月15日工程竣工验收合格之前，上诉人将建筑物出租给了龙四海，租赁期从2014年10月1日至2019年9月30日止，已收租金115万元。神龙丰公司质证意见为，诉讼请求没有包括一层和二层，只包括A1栋的4、5、6层和A2栋的3、4、5、6层。本院经审查认为，双方对租赁合同真实性无异议，本院予以认定。二审经审理查明，《湖南神龙丰物流园第一期A1栋工程施工承包合同》及《湖南神龙丰物流园第一期A2栋工程施工承包合同》第六条第四款均约定，电线电缆用金凤/金杯品牌、开关插座用TCL/深思品牌、给排水材料和预埋线管用路路通/顾地品牌，材料采购时建设方监督采购全程。上诉人提交的湘潭市湖湘公证处2019年12月3日下午至涉案工程现场对电线电缆、开关插座、给排水管等主材品牌进行了公证，证实涉案工程电线电缆系使用“衡电电缆”品牌，开关插座系使用“功名”和“王易”品牌，给排水管道实际使用“世纪百年”和“桑力”品牌。另查明，根据2017年12月19日湖南湖大土木建筑工程检测有限公司所作的涉案房屋车道混凝土及外墙防水、卫生间防水工程质量进行检测评定报告显示，在对房屋外墙渗漏情况进行检测时，发现A1、A2栋房屋外墙渗漏多数出现在窗框周边及窗台部位墙面，少数渗漏情况出现在墙、梁交界部位及墙、柱交界处，此外，其余外墙部位也存在渗水问题。再查明，2014年9月30日，上诉人与龙四海签订租赁合同，双方约定，上诉人将神龙丰物流园A1栋一层商铺租给龙四海作餐饮。2019年12月9日，湘军公司向本院出具（2019）128号函，承诺自愿延长防水保修期2年。本院认为：综合上诉人上诉请求及理由，本院评判如下：一、上诉人在一审中要求对房屋渗漏的重做损失进行鉴定，认为一审法院未做鉴定程序违法，其理由是2017年12月19日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对涉案房屋车道混凝土及外墙防水、卫生间防水工程质量进行检测评定，结论是抽测部分外墙做法情况不满足设计要求，且外墙多处渗水，未达到防水效果。但湘军公司之后采取了刷胶方式进行了维修，且经湖南湖大土木建筑工程检测有限公司再次进行外墙渗水检测评定，结论是外墙渗水情况已得到有效处理，可满足使用要求。关于卫生间防水问题，上诉人原负责工程施工的工程部长贺建泽在一审时出庭作证陈述，卫生间防水未做的原因是神龙丰公司通知湘军公司不要做了，地下室顶板防水未做的原因是取消了，是按神龙丰物流公司董事长指示办理，当时反复确认，神龙丰物流公司与湘军公司是按实结算。综上，上诉人要求对房屋渗漏的重做损失进行鉴定，要求改判被上诉人赔偿上诉人外墙未按合同约定和工程设计图纸施工而重做的费用152万元及补做卫生间防水和补做地下室顶板防水的上诉请求，本院不予支持；二、上诉人要求改判被上诉人重做因主材不符合合同约定的给排水工程，其理由是被上诉人提供的主材不符合合同约定。经上诉人提交的湖南省湘潭市湖湘公证处出具的（2019）湘潭湖证内民字第11777号公证书显示，涉案工程电线电缆系使用“衡电电缆”品牌，开关插座系使用“功名”和“王易”品牌，给排水管道实际使用“世纪百年”和“桑力”品牌，与合同内容不一致。但根据双方合同约定，材料采购时建设方监督采购全程，给排水工程属于隐蔽工程，上诉人授权的监理人员应对隐蔽工程及其施工工艺、材料和工程设备进行检查，现工程已于2015年4月28日完成竣工验收，上诉人在一、二审中均未提交证据证明使用上述品牌材料造成工程质量不合格情况。因此，上诉人要求对给水工程部分的主材是否符合合同约定申请鉴定及重做因主材不符合合同约定的给排水工程，本院不予支持。对于被上诉人实际使用的管材与合同约定管材之间的价差部分，上诉人未在一审起诉时提出赔偿，二审中不予审查；三、上诉人要求被上诉人赔偿A1栋4、5、6层；A2栋3、4、5、6层至今无法使用的损失217万元，因被上诉人不能证明涉案房屋的闲置与湘军公司的外墙防水问题有法律上的因果关系，一审未予支持并无不当；四、关于一审确认的工程欠款数额及违约金问题，双方对于工程欠款本金并无争议，本院对工程欠款2424176.38元予以确认。关于违约金，因本案所涉房屋在2017年12月19日经湖南湖大土木建筑工程检测有限公司抽测，部位外墙做法情况不满足设计要求，外墙多处渗水，未达到防水效果，说明被上诉人亦存在违约行为，上诉人拒绝支付剩余工程款事出有因。2018年7月3日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司再次出具外墙渗水检测评定报告，认定未出现新增渗水情况，原有渗水痕迹未进一步扩大，表明外墙渗水情况已得到有效处理，可满足使用要求，此时上诉人应当予以支付全部工程款。现被上诉人未提交证据证实在收到湖南湖大土木建筑工程检测有限公司作出检测报告后告知了上诉人，本院酌定违约金计算时间从2018年8月3日起诉之日起计算。一审法院计算本案违约金从2016年5月28日起算，与客观情况不符，本院予以纠正。根据双方签订的合同第二部分通用合同条款十五竣工结算（二）中约定：发包人逾期付款的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案违约金分段计算：自2018年8月3日至2018年9月28日逾期56天，欠付工程款2424176.38元，应支付违约金为2424176.38元×4.75%÷360天×56天=17912元。自2018年9月29日至2019年8月19日逾期324天，应支付的违约金为2424176.38元×4.75%÷360天×324天×2=207267元，2019年8月20日至清偿之日止的违约金以实际欠付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算。综上所述，神龙丰公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘乡市人民法院（2018）湘0381民初1851号民事判决第一项、第三项；二、撤销湖南省湘乡市人民法院（2018）湘0381民初1851号民事判决第二项；三、由上诉人湖南神龙丰物流有限公司在本判决生效之日起十五日内向被上诉人湖南湘军建筑工程有限公司支付2018年8月3日至2019年8月19日的违约金225179元；2019年8月20日起至清偿之日止的违约金,以实际欠付工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费31196元，反诉受理费31200元，鉴定费50349元，共计112746元，由湖南湘军建筑工程有限公司承担5003元，湖南神龙丰物流有限公司负担107743元；二审案件受理费42628元，由湖南湘军建筑工程有限公司承担5003元，湖南神龙丰物流有限公司负担37625元。本判决为终审判决。审判长  朱卫平审判员  向兴礼审判员  王 芳二〇二〇年五月二十七日书记员  胡佩佩