浙江省温州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙03民终630号上诉人（原审被告）：张洪忠，男，1962年3月21日出生，汉族，住温州市龙湾区。委托诉讼代理人：刘曙勤，浙江光正大（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：瑞安市金龙木质纤维粉有限公司。住所地：瑞安市陶山镇固前村。法定代表人：戴锦满。委托诉讼代理人：**，浙江玉海律师事务所律师。原审被告：方福松，男，1965年10月5日出生，汉族，住温州市龙湾区。原审被告：丁加弟，男，1956年9月27日出生，汉族，住温州市龙湾区。原审被告：张飞凤，女，1972年5月12日出生，汉族，住温州市鹿城区。原审被告：王彩莲，女，1959年2月7日出生，汉族，住温州市龙湾区。被告：张烈华，男，1948年3月11日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人张洪忠因与被上诉人瑞安市金龙木质纤维粉有限公司（以下简称金龙公司）、原审被告方福松、丁加弟、张飞凤、王彩莲、张烈华股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初3352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日受理后，依法组成由审判员易景寿担任审判长，审判员罗奇豪、郑建文参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定不开庭审理。本案现已审理终结。张洪忠上诉请求：撤销原审判决，改判驳回金龙公司对张洪忠的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定证据有误。1.金龙公司声称其在破产程序期间参加了两次债权分配，但同为温州奥星合成革有限公司（以下简称奥星公司）债权人的张洪忠和（2018）浙0302民初5903号案中的原告温州华利贸易有限公司均参加了三次债权分配。再者，原审中张洪忠提供了新发现原奥星公司债权39万元。结合两者可见，金龙公司的诉讼标的始终不明确。原审判决对金龙公司的民事调解书、第二次债权人会议资料及银行凭证和对张洪忠的还款计划及照片的认定均有误。2.电子账套就奥星公司而言具唯一性，其属性所示的文件创建时间则可以判定所载财务数据是否经修改进而判定原创的即为真实的；原审对张洪忠的总分类账、明细账、会计档案（凭证）归片、财务清理情况报告等的认定有误。3.五位股东共同签名形成的证明，并非股东间的一般陈述，而是符合法定要件的证人证言；原审认定“张洪忠是否为适格被告及是否需要承担责任，应根据相关法律规定予以判定，被告之间的陈述不能单独作为定案依据”，是错误的。4.资产负债表-001所涉到的财务原始凭证资料，其实包括管理人处保管的纸质原始凭证、清账时新发现的原始凭证以及电子账套中所对应的其他原始凭证等三部分；张洪忠提供的总分类账、明细账及会证档案（凭证），是否构成完整的财务账册，应由专业审计机构来确定；原审认定“由于资产负债表系在财务原始凭证资料不完整的情形下做出，对该证据不予认定；审计报告与金龙公司提供的第二次债权人会议资料所附审计报告一致，予以认定”，也是错误的。5.《说明兼答辩》证明股东方福松自认破产清算时未提供部分公司全部账册；《财务资料交接清单及附件》证明方福松私自截留合计货款金额11599468元的四份应收款对账单未入账；《银行往来对账单》证明奥星公司客户鼎尚皮革徐小平和温州乔裕皮革商行胡建荣在2013年10月至2014年4月问有合计617500元货款汇入方福松个人账户未入账；《章程及股东会决议》证明方福松私自制作股东会决议并假冒张洪忠签名。但除此之外，以上证据还可以证明股东张洪忠没有怠于履行清算义务。原审认定“刑事控告系股东内部追责，与本案不属于同一法律关系，不具有关联性，对该组证据不予认定”，也是认定有误。二、原审法院认定事实错误。1.本案的性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算而对债权人所应当承担的侵权责任，因此，原审认定“本案系金龙公司主张奥星公司的股东对公司债务承担连带责任之诉”，不正确。2.方福松在破产程序中未提供完整账册，但本案并没有举证证明该“不完整”与“无法全面清算”之间存在因果关系。因此，原审认定“方福松在破产程序中未提供完整账册导致无法全面清算，显然属于怠于履行清算义务”，不正确。3．原审既认定“张洪忠在破产程序中未经书面通知而是以公告方式通知应当履行相应清算义务”，又认定“张洪忠系奥星公司债权人之一且实际分配到了部分款项”，但原审并不能就此推断出“张洪忠知情破产程序且与其他股东同等承担清算义务”的结论。因此，原审认定“可见各被告并非对破产清算程序不知情，但也未积极履行清算义务”，不正确。4.张洪忠已举证证明自己不经手财务账册的保管与保存，从未参与公司经营管理，不是公司董事会成员，虽任监事但其意见、建议或要求从未得到其他股东的采纳、重视或回应，在出现法定清算事由后曾多次督促公司主要股东要将账算清楚，为履行清算义务采取了积极措施，不存在“怠于履行清算义务”的任何事实或任何情节。因此，原审认定“张洪忠等辩称账册系方福松保管，并以此主张免责，没有法律依据，不予采纳”，不正确。5.张洪忠提供的总分类账、明细账及资产负债表是欣荣税务师事务所在无法查阅管理人处保管的原始凭证情况下，以电子账套为蓝本，结合新发现的应收款原始凭证、出入库单及银行对账单，进而对奥星公司2011至2014年账务进行全面清理。以上财务资料对审计报告中发现的问题进行了解释，考虑到账册的完整性仍应由专业审计机构来判定，故在本案审理期间张洪忠提供账册并申请完整性审计。因此，原审认定“上述财务资料不能对审计报告中发现的问题进行解释，依然无法弥补财务账册的缺失，账册依然不具备完整性。故张洪忠、张飞凤、王彩莲、丁加弟、张烈华等人在本案中申请对账册守整性进行审计，并无必要，因此提出的免责抗辩也不予支持”，不正确。6.原审对审计报告的认定，不正确。三、原审判决适用法律不当。首先，原审既认定“方福松在破产程序中未提供完整账册导致无法全面清算，显然属于怠于履行义务”，但又认定“可见各被告并非对破产清算程序不知情，但也未积极履行清算义务”，相互间存有矛盾。其次，本案无证据证明张洪忠在奥星公司法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，存在故意拖延、拒绝履行清算义务的事实或情形。第三，本案股东之间的证明，属于证人证言，可以作为定案依据，证明张洪忠已经就履行清算义务采取了积极措施，自方福松担任董事长以来，从未从公司领取工资、奖金及公司股权红利，没有直接或间接享受公司利益。第四，原审认定张洪忠属“未积极履行清算义务”无事实和法律依据，同时也没有证据证明该“消极不作为”与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失”之间存在因果关系。第五，原审“有限责任公司的全体股东都属于清算义务人”的认定，涉嫌对《公司法》第一百八十三条、《公司法》司法解释（二）第十八条的违背。本案需要充分结合2019年8月6日最高人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中有关公司清算义务人责任的相关具体问题提出的意见。2018年7月4日，金龙公司向一审法院起诉请求判令：1、方福松、张洪忠、丁加弟、张飞凤、王彩莲、张烈华对奥星公司欠金龙公司货款696810.74元承担连带清偿责任；2、由方福松、张洪忠、丁加弟、张飞凤、王彩莲、张烈华承担本案的诉讼费用。一审法院查明：方福松（持股比例34.37%）、张洪忠（持股比例6.96%）、丁加弟（持股比例10.76%）、张飞凤（持股比例10.76%）、王彩莲（持股比例15.82%）、张烈华（持股比例21.33%）系原奥星公司股东。原告与奥星公司存在买卖合同纠纷。2014年1月13日，平阳县人民法院作出（2014）温平商初字第80号民事调解书：一、奥星公司欠金龙公司货款749258.86元，自愿于2014年1月15日前还清；二、若奥星公司未按第一项条款约定的期限履行上述给付义务，则奥星公司应就上述款项向金龙公司支付利息（从2014年1月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款日止），金龙公司有权就上述款项及相关利息一并申请执行；三、金龙公司自愿放弃其他诉讼请求。后因奥星公司未履行还款义务，金龙公司向平阳县人民法院申请强制执行。2013年5月14日，经奥星公司债权人申请，平阳县人民法院受理奥星公司的破产清算案件。该案在审理过程中，平阳县人民法院确认金龙公司的债权数额为749258.86元。后经两次债权分配，金龙公司分别受偿金额37462.94元及14985.18元，现金龙公司尚享有债权数额696810.74元。2018年5月9日，平阳县人民法院以奥星公司股东不提供财务账册，致使管理人无法追查公司财产，无法依法全面清算为由，作出（2014）温平破字第4-4号民事裁定书，裁定终结奥星公司破产程序。另查明，方福松在奥星公司破产程序中提供了以下财务资料：1、2011年总账、明细账及1-12月的会计凭证；2、2012年总账、明细账及1-12月的会计凭证；3、2013年总账、明细账及1-12月的会计凭证；4、2014年明细账及7月份的会计凭证；2011年至2013年企业会计报表及2014年7月资产负债表和利润表。张洪忠、张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟在破产程序中未经书面通知而是以公告方式通知应当履行相应清算义务。此外，在破产清算审计报告中显示“三、审计中发现问题：1、股东及关联方占用企业资金……2、无依据随意冲减往来……3、存货报废损失转入营业外支出未附任何依据……4、2012年度企业通过其他应收款-安徽奥星合成革有限公司账户冲销未分配利润科目金额18468779.16元……5、贵公司为提供全面账册及各开户银行的对账单等财务资料。由于贵公司提供的财务资料不完整、我们无法有效审计企业真实的财务状况”。因此，审计部门出具审计意见为：由于“三、审计中发现的问题”段所述事项的重要性，我们无法获取充分、适当的审计证据以为发表审计意见提供基础，因此，我们不对贵公司财务报表发表审计意见。原审法院认为，本案系金龙公司主张奥星公司的股东对公司债务承担连带责任之诉，张洪忠作为公司股东，具有本案被告的主体资格。张洪忠、王彩莲等人称张洪忠主体不适格，没有事实和法律依据，不予采纳。有限责任公司的全体股东都属于清算义务人，应配合管理人对公司进行破产清算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”。方福松在破产程序中未提供完整账册导致无法全面清算，显然属于怠于履行义务。根据各被告的陈述，方福松在奥星公司破产程序中向平阳县人民法院供了部分账册，张洪忠系奥星公司债权人之一且实际分配到了部分款项，张飞凤、丁加弟、王彩莲称曾经多次要求方福松配合破产清算，可见各被告并非对破产清算程序不知情，但也未积极履行清算义务。张洪忠、张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟辩称账册系由方福松保管，并以此主张免责，没有法律依据，不予采纳。现上述被告以破产程序未书面通知其提供账册为由作免责抗辩，张洪忠并在本案审理阶段提供账册并申请完整性审计。根据张洪忠提供账册，结合破产程序中方福松已经提交的账册进行分析。张洪忠提供的系电子账套（无原始凭证、原始单据）、部分客户对账确认单（欠条、还款计划）、部分材料入库单（未经材料供应商签字确认）、部分出库单（未经材料供应商签字确认）及中国银行的部分对账单。上述财务资料不能对审计报告中发现的问题进行解释，依然无法弥补财务账册的缺失，账册依然不具备完整性。故张洪忠、张飞凤、王彩莲、丁加弟、张烈华等人在本案中申请对账册完整性进行审计，认为并无必要，因此提出的免责抗辩也不予支持。关于张洪忠、丁加弟主张方福松涉嫌隐匿会计账册及职务侵占罪，本案应中止诉讼先刑后民，该主张与本案属不同法律关系，并不会影响本案审理。关于张洪忠申请对股东会决议上的笔迹进行鉴定，该股东会决议系奥星公司内部决议，是否为伪造不影响奥星公司债权人提起本案之诉，对该申请不予准许。关于张洪忠主张应先催收外债，该院认为该应收账款应提交管理人补充追收。但应收账款的追收具有不确定性，追收处理结果可与本案最终的执行进行衔接，但不适宜中止审理程序。关于张洪忠辩称其为小股东，与其他股东承担同样的责任不公平，该意见没有法律依据，不予采纳。综上，现金龙公司主张方福松、张洪忠、张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟对奥星公司所负债务696810.74元承担连带清偿责任，于法有据，予以支持。据此一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条的规定，于2019年11月1日作出判决：方福松、张洪忠、张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟对原奥星公司应偿还金龙公司债务696810.74元承担连带清偿责任，于该判决生效之日起十日内支付。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10768元，由方福松、张洪忠、张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟共同负担。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》系对审理公司解散和清算案件所作的规定，不适用于破产案件，由此，在债务人破产程序终结后，债权人再以《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定要求债务人的原股东承担民事责任，缺乏法律依据。债务人原股东的行为符合《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第三款规定情形的，可由破产案件管理人向其主张权利，因此取得的财产属于破产财产，按照破产程序的规定进行分配。综上，本案中债权人金龙公司在债务人奥星公司破产程序终结后，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定主张权利，要求债务人奥星公司的原股东方福松、张洪忠、张飞凤、张烈华、王彩莲、丁加弟就债务人欠其债务向其承担连带责任，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定的起诉条件，依法应裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初3352号民事判决；二、驳回瑞安市金龙木质纤维粉有限公司的起诉。一审案件受理费10768元，退还瑞安市金龙木质纤维粉有限公司；上诉人张洪忠预交的二审案件受理费10768元，予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 易景寿审 判 员 郑建文审 判 员 罗奇豪二〇二〇年五月十一日代书记员 杨焰杰