河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)冀06民终1340号 上诉人（原审被告）：赵兰所，男。 委托诉讼代理人：张永民，北京市京师（保定）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁振伟，北京市京师（保定）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：白希明，男。 上诉人赵兰所因与被上诉人白希明建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省阜平县人民法院（2019）冀0624民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵兰所上诉请求：一、撤销原判，依法改判上诉人不应支付屋面防水15831.84元、女儿墙费用40586.91元，并改判上诉人不支付工程量减少项目的费用，包括：外墙砖没贴且外墙保温材料与合同约定不符（约定用30公斤阻燃性保温材料，实际用10公斤）、屋顶没找坡以及做保温、地基防水没做保温保护层、没砌12墙、没安装防火门、楼四周散水没做；二、对于被上诉人使用的不符合图纸要求的材料项目，请求依法判决上诉人不应支付，包括保温材料、防水材料（约定的是sBs材料，实际用的是冰冷布）、窗户及玻璃、回填土；三、改判附加工程中，八个三角梁底座上诉人只承担人工、材料、机械费用，其余费用不应由上诉人承担；四、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以“该工程已经交付住户使用”为由认定视为上诉人认可工程质量合格或自愿对不合格承担责任，毫无法律依据且违背公众认知。一审法院以两份检测报告认定1号、2号楼质量合格属于以偏概全的认识错误，两份检测报告是对2栋楼主体的检测，不包含装修装饰工程，一审未查实装修装饰工程施工情况。二、一审法院认定女儿墙系被上诉人实际施工，但未判定是否属于合同约定的工程量范围，施工图纸中设计了女儿墙，属于工程范围并非增加量，一审法院在未判定属于增加工程量的情况下判令上诉人支付女儿墙费用，属于事实认定不清。三、一审法院未审查被上诉人的实际施工情况，被上诉人施工过程中存在诸多工程量减少项目，应予扣除。四、因被上诉人偷工减料使用不符合约定的材料，请求依法判令上诉人不应支付。五、附加工程中，按交易惯例上诉人只应承担八个三角梁底座的人工、材料、机械费用，其余费用不应由上诉人承担。 白希明辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 白希明向一审法院起诉请求：一、判决赵兰所支付工程款647294.50元；二、诉讼费由赵兰所承担。诉讼过程中白希明变更第一项诉求为判决赵兰所支付工程款482091.06元、鉴定费4000元。 一审法院认定事实：双方当事人自行于2013年7月签订建设工程承包合同，双方约定本合同期间自2013年7月2日至2014年12月2日，合同日期总计520天，合同采用一次性定价的固定价格方式，工程总价按实际平米来计算，如施工中涉及工程变更，增加或减少工程量的，双方按实际发生的工程量，双方协商决定工程款的增减金额。双方因对附属工程的价款有争议，经一审法院依法委托有资质的第三方评估公司对双方有争议的附属工程做出了恒辉基价鉴[2019]第274号鉴定意见书，对白希明所施工的附加工程1号、2号楼楼顶上的砖混三角梁、8个彩钢底座、女儿墙、水泥柱、防水工程及赵兰所先期施工的地基挖掘工程价款进行了评估，评估价款为246407.46元，其中赵兰所先行施工的地基挖掘工程造价为104583.84元，其余为白希明施工的附加工程价款。白希明完成本工程1号、2号楼工程量价款为7874673元、赵兰所给付了白希明大部分工程款，尚欠工程款192410元，白希明为赵兰所施工的附加工程暖气沟用钢筋价款为6249.60元、河边台阶混凝土价款为2520元、暖气沟盖板价款为8000元、车库料款为100000元,赵兰所总计欠白希明工程款数额为451003.22元（192410元+246407.46元-104583.84元+6249.60元+2520元+8000元+100000元)。白希明为鉴定附加工程的实际工程价款支付了鉴定费4000元。白希明施工的天桥花园小区赵兰所已经出售，并且购房户已实际入住。 一审法院认为，当事人应按合同约定全面履行各自的义务，本案中白希明按合同约定完成了自己的施工后,赵兰所已将该工程交付住户入住使用，故应视为赵兰所认可工程质量合格，或者自愿对质量不合格承担责任，且赵兰所给白希明出具了结算清单，载明赵兰所欠白希明工程款192410元，并且白希明出具了结构检字HYJC2014-556号、结构检字HYJC2014-557号两份检测报告证明1号、2号楼质量合格。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定,发包方无权拒付工程款。故对白希明要求赵兰所支付工程款的诉求依法予以支持。赵兰所虽对白希明施工的附加工程1号、2号楼楼顶上的砖混三角梁、8个彩钢底座、女儿墙、水泥柱、防水工程及赵兰所先期施工的地基挖掘工程价款不认可，但对一审法院依法委托的河北恒辉工程造价咨询有限公司出具的恒辉基价鉴[2019]第274号鉴定意见书没有提交证据证明该鉴定违反法律规定，因此对该鉴定意见书中认定的附加工程1号、2号楼楼顶上的砖混三角梁、8个彩钢底座、女儿墙、水泥柱、防水工程及赵兰所先期施工的地基挖掘工程价款造价为246407.46元，其中地基挖掘工程工程造价为104583.84元的认定予以采信，对赵兰所女儿墙是必须做的，按照惯例女儿墙是必须做的的辩解，因河北恒辉工程造价咨询有限公司出具的恒辉基价鉴[2019]第274号鉴定意见书中明确给出了女儿墙工程造价为40586.91元的评估，证明白希明对女儿墙已经实际施工，故对赵兰所的该辩解不予采信。对赵兰所地下防水外墙没有用泡沫保护层及实心的12墙、楼基四周散水没打及没有37灰土回填夯实、外墙保温不符合要求、窗户的材质及玻璃的厚度与要求不符、楼顶的防水保温没有按要求做、没有贴外墙瓷砖存在质量及工程量减少的问题的辩解，因上述工程不是短暂的施工，需要一定的工期，赵兰所对白希明施工的1号、2号楼已经出售，购房方已大部分入住，且赵兰所给白希明出具了工程结算清单，故对赵兰所的上述辩解不予采信。鉴定费是为确定双方争议的附加工程的价款的实际数额而产生的费用，白希明要求赵兰所承担鉴定费的诉求，依法应予支持，因该鉴定总价款中含有白希明应给付赵兰所的地基挖掘工程款造价104583.84元，白希明施工的附加工程造价141823.62元，故该鉴定费赵兰所承担2302元，白希明承担1698元为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、被告赵兰所于本判决生效之日起十五日内向原告白希明支付工程款451003.22元。二、被告赵兰所于本判决生效之日起十五日内向原告白希明支付鉴定费2302元。三、驳回原告白希明的其他诉讼请求。案件受理费8591元，由赵兰所负担8042元，白希明负担549元。” 二审期间，上诉人赵兰所提交照片4张及收据一张，用以证明被上诉人白希明使用的玻璃厚度不够，不符合合同约定，墙体裂缝严重，施工存在质量问题，外墙保温破损严重，通过照片显示外墙墙体已经脱落，施工质量明显不合格；收据是完工后需要补修，上诉人自己花费的金额。被上诉人白希明发表质证意见称，对证据不认可，小区商业城已经销售完，施工都是合格的，业主已经入住，三年保修期已满，上诉人是故意拖欠我的工程款。本院经审理查明的事实与一审法院认定一致。 本院认为，2013年7月双方当事人签订《建设工程承包合同》，约定被上诉人白希明承建天桥花园小区1号、2号楼建设工程，竣工日期为2014年12月2日，质保期三年。工程完工后，上诉人赵兰所向被上诉人白希明出具结算清单，载明尚欠工程款192410元。该工程现已交付业主使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，据此，对上诉人赵兰所关于工程质量的抗辩，本院不予支持，其在工程完工后向被上诉人出具结算单，现主张扣除工程量减少项目费用，未提交证据，一审法院对上诉人出具的结算单中记载的尚欠工程款数额予以认定，并无不当。上诉人赵兰所主张女儿墙属于合同约定的工程量范围以及附加工程中其只承担八个三角梁底座的人工、材料、机械费用，其余费用不承担，在双方签订的《建设工程承包合同》中没有相关约定，上诉人辩称系行业惯例亦无据证实；针对双方有争议的附属工程，一审法院委托河北恒辉工程有限公司做出恒辉基价鉴[2019]第274号鉴定意见书，上诉人赵兰所虽对鉴定结论不认可，但未在法庭规定的时间内申请鉴定人出庭，未提出重新鉴定申请，亦未提交证据证实鉴定程序违法或鉴定结论有瑕疵，应承担举证不能的法律后果，一审法院依据该鉴定意见对争议附属工程价款做出认定，事实清楚，证据充分，亦无不当。 综上所述，上诉人赵兰所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8591元，由上诉人赵兰所负担。 本判决为终审判决。 审判长 庞 茜 审判员 霍丽芳 审判员 付术勇 二〇二〇年五月十三日 书记员 齐亚卿