山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终830号 上诉人（原审被告）：淄博正宇建设置业有限公司，住所地,淄博高新区颐和大厦2#楼6层。统一社会信用代码：91370303752694535N。 法定代表人：董立业，董事长。 委托诉讼代理人：李士军，山东扬帆盛铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淄博银仕来纺织有限公司，住所地，淄博市博山经济开发区银龙村。统一社会信用代码：913703008631262900。 法定代表人：刘东，董事长。 委托诉讼代理人：孙秀秀，女，1990年6月8日出生，汉族，淄博银仕来纺织有限公司职工，现住淄博市博山区。 委托诉讼代理人：周钦宝，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 上诉人淄博正宇建设置业有限公司（以下简称正宇公司）因与被上诉人淄博银仕来纺织有限公司（以下简称银仕来公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2019）鲁0304民初3400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 正宇公司上诉请求：一、请求撤销山东省淄博市博山区人民法院(2019)鲁0304民初3400号民事判决书第一项判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人认为一审判决认定“双方另行约定使用泡沫夹心彩钢板进行施工，违反法律、行政法规的强制性规定，损害社会公共利益，该约定无效”不符合客观事实：首先，涉案工程的产权人及受益人均为被上诉人，涉案工程地址又非位于公共场所内，不会对社会不特定人员的利益造成损害。因此，损害社会公共利益的认定是非常牵强的。其次，认定违反“行政法规的强制性规定”，但具体是违反哪部行政法规哪一条的强制性规定，一审判决并未具体指出。第三，一审认定涉案工程验收并投入使用，那么，依据《中华人民共和国建筑法》第六十条“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”的规定，上诉人应仅对地基基础工程和主体结构质量问题承担民事责任，而被上诉人在此之前(包括质保期内)从未对屋面工程的质量提出过任何异议，且已经使用长达十年之久。二、依据相关国家标准，涉案的泡沫夹心彩钢板是允许使用的：首先，涉案“提花车间”工程在2010年施工时，当时的《屋面工程质量验收规范》(GB50207-2002)国家标准在“板状保温材料质量要求”中明确有允许使用“聚苯乙烯泡沫塑料类、硬质聚氨酯泡沫塑料”材质的条款。因此，施工中更换材质没有违反国家标准的强制性规定。其次，依据一审中上诉人提供的与被上诉人一方人员蒋光珠、刘延清的通话录音，可以证实涉案的“织布车间南附房加层”工程使用的材质是被上诉人一方直接要求的。依据2012年6月1日实施的《屋面工程质量验收规范》(GB50207-2012)国家标准在“现行屋面保温材料标准”中仍有允许使用“聚苯乙烯泡沫塑料、硬质聚氨酯泡沫塑料”材质的条款。三、退一步讲，即使上诉人存在过错，一审判决对直接损失的认定也是错误的。一审判决以被上诉人与案外人签订合同的价款认定为直接损失显然是没有说服力也是令人不能够信服的。 银仕来公司辩称：一、一审法院认定双方约定使用不符合消防要求的材料施工，违反法律、行政法规的强制性规定，损害社会公共利益是正确的。首先，一审中答辩人已经提交公安部“关于进一步加强彩钢板建筑消防安全监督管理的通知”暨公消[2012]303号文件，证实上诉人违反公安部规章规定，使用不符合消防要求材料，相关约定无效。第二，一审法院的上述认定完全符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》法【2019】254号第31条的规定。违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。公安部的上述规章规定无论从规范对象、监管强度、公共安全保护等方面考虑，均应认定为效力性规定，违反上述规定的合同应属无效。二、从合同约定的角度，提花车间施工时，上诉人未按照图纸施工，应当承担违约责任。2010年10月，正宇公司和银仕来公司签订“建筑钢结构、钢网架结构制作安装工程承包合同”，约定由正宇公司承建银仕来公司的提花车间，工程物资全部由正宇公司提供，工程图纸也明确规定：该工程耐火等级为二级、夹芯板屋面采用“100厚玻璃棉夹芯板”。正宇公司在施工过程中，未与银仕来公司达成一致，将车间屋面的“玻璃棉夹芯板”更换为“泡沫夹芯板”。正宇公司违反合同约定，应当承担违约责任。 银仕来公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告工程改造费449152元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：正宇公司原名淄博正宇钢结构工程有限公司。后淄博正宇钢结构工程有限公司更名为淄博正宇置业有限公司。2014年10月9日，淄博正宇置业有限公司更名为淄博正宇建设置业有限公司。2010年10月6日，银仕来公司与淄博正宇钢结构工程有限公司签订建筑钢结构、钢网架结构制作安装工程承包合同，约定工程名称银仕来公司钢结构厂房（提花车间），造价87万元，施工工期30天，开工日期2010年10月20日，物资全部由承包方提供。根据正宇公司委托的淄博市建筑设计研究院出具的建筑设计说明，该工程耐火等级二级，屋面采用100厚玻璃棉夹芯板。施工过程中，原、被告经协商，将100厚玻璃棉夹芯板变更为不防火的泡沫夹心彩钢板。工程经双方验收后，银仕来公司将提花车间厂房投入使用。 2014年9月28日，银仕来公司与淄博正宇置业有限公司博山分公司签订建筑钢结构、钢网架结构制作安装工程承包合同，约定工程名称织布车间南附房加层钢结构屋面，造价20万元，承包方负责全部物资。淄博正宇置业有限公司博山分公司使用泡沫夹心彩钢板进行施工。工程经双方验收后，银仕来公司将南附房投入使用。2016年5月5日，淄博正宇置业有限公司博山分公司注销。 因正宇公司施工使用的泡沫夹心彩钢板不符合公安机关消防安全要求，按照淄博市消防支队等相关部门国庆70周年泡沫彩钢板专项治理的要求，必须对该隐患进行限期整改。2019年9月23日，山东众成清泰（淄博）律师事务所接受银仕来公司委托，向正宇公司发出律师函，意见如下：1.请贵司立即对屋面板予以更换，更换为符合国家消防法规的合格材料。2.更换屋面所产生的全部费用由贵司承担。请贵司收悉本律师函3日内向银仕来公司书面回复解决方案，逾期不回复，银仕来公司将根据政府主管部门要求自行组织施工，由此所产生的全部费用由贵司承担。2019年9月27日，正宇公司收到该律师函。因正宇公司未在3日内回复银仕来公司，银仕来公司于2019年10月22日与香山红叶建设有限公司就织造三车间（即提花车间）钢结构屋面拆除翻新工程、织布厂房南二层屋面拆除翻新工程签订钢结构屋面拆安工程制作安装承包合同，价款449152元。 一审法院认为：正宇公司名称的变更，不影响其主体地位和权利义务的承担。淄博正宇置业有限公司博山分公司不具有法人资格，其民事责任由淄博正宇置业有限公司即被告承担。原、被告签订的建筑钢结构、钢网架结构制作安装工程承包合同，是双方的真实意思表示，不违反法律规定及公序良俗，成立并生效。双方均应依约定及法律规定履行义务。后双方另行约定使用泡沫夹心彩钢板进行施工，违反法律、行政法规的强制性规定，损害社会公共利益，该约定无效。正宇公司使用泡沫夹心彩钢板进行施工，必须拆除，更换为符合国家消防法规的合格材料；正宇公司未及时更换，银仕来公司另行与香山红叶建设有限公司签订合同进行更换，相应的价款449152.00元为损失。银仕来公司在与正宇公司签订合同约定工程耐火等级二级、屋面采用100厚玻璃棉夹芯板的情况下，同意正宇公司变更使用泡沫夹心彩钢板，验收工程并投入使用，应承担相应的过错责任。虽然正宇公司使用泡沫夹心彩钢板施工经过银仕来公司同意，但正宇公司作为具有资质的专业施工企业，明知使用泡沫夹心彩钢板施工违反法律强制性规定，损害社会公共利益，具有过错，也应承担相应的过错责任。酌情确定银仕来公司、正宇公司各承担50%的责任。正宇公司应当赔偿银仕来公司损失224576元（449152元×50%）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，判决：一、被告淄博正宇建设置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告淄博银仕来纺织有限公司损失224576元。二、驳回原告淄博银仕来纺织有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计4019元，原告负担2009.50元，被告负担2009.50元。申请费2820元，原告负担1410元，被告负担1410元。 二审期间，被上诉人提交付款备忘录一份，银仕来公司与山东宏鑫源钢板有限公司签订的购销合同一份以及对应的付款、发票、入库单，银仕来公司向香山工业建设有限公司付款的电子回单及银行承兑汇票各一份，涉案工程竣工验收单两张，以上证据证明银仕来公司已实际整改涉案工程并按合同约定支付工程款。上诉人正宇公司经质证对四份证据的真实性不予认可，该四份证据不属于二审期间的新证据，且被上诉人的付款与第三人签订的合同不符。针对以上证据，认定如下：上诉人虽对四组证据的真实性提出异议，但未提供相应证据予以推翻，且该四组证据与本案事实存在关联性，故对上述证据的真实性及证明效力，本院予以采信。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，2010年10月6日，被上诉人银仕来公司与上诉人正宇公司签订建筑钢结构、钢网架结构制作安装工程承包合同；2014年9月28日，上诉人银仕来公司与被上诉人正宇公司签订建筑钢结构、钢网架结构制作安装工程承包合同。两份合同系当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，双方当事人均应按照合同履行各自权利义务。 根据双方2010年提花车间施工合同约定，物资全部由承包方提供，建筑设计说明要求：工程耐火等级二级，屋面采用100厚玻璃夹芯板。上诉人主张在施工中被上诉人要求其将合同约定的玻璃棉夹芯板更换为泡沫彩钢板，被上诉人对此不予认可。但结合被上诉人作为涉案工程的发包人在施工过程中应有相关人员在现场且该工程已交付银仕来公司使用达将近十年之久而银仕来公司并未提出异议的情况，可以推定在施工过程中，双方协商变更将玻璃夹芯板更换为泡沫彩钢板。在涉案工程建筑设计说明中已经明确耐火等级需要达到二级、屋面采用100厚玻璃棉夹芯板的情况下，正宇公司作为具有资质的专业施工企业，应明知泡沫夹心彩钢板不符合消防要求，但其仍同意变更合同，使用不符合消防安全的材料进行施工，应承担相应的过错责任；正宇公司同意变更使用泡沫夹心彩钢板，验收工程并投入使用，也应承担相应的过错责任。 2012年10月19日，公安部发布了公消[2012]303号《关于进一步加强彩钢板建筑消防安全监督管理的通知》，正宇公司作为具有资质的专业施工企业，在2014年仍使用存在消防安全隐患的泡沫彩钢板进行施工，银仕来公司在合同中亦自愿约定使用泡沫彩钢板，也应当各自承担相应过错责任。此外，二审中，被上诉人补充提供相应证据证实银仕来公司另行委托香山红叶建设有限公司对涉案泡沫彩钢板进行了更换，并支付合同约定的相应价款，故，原审法院酌定正宇公司对银仕来公司更换泡沫彩钢板费用449152元承担50%的赔偿责任，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4669元，由上诉人淄博正宇建设置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王光龙 审判员  张玉杰 审判员  刘 宁 二〇二〇年五月二十二日 书记员  白杉杉