北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4920号上诉人（原审原告、原审被告）：张利华，女，1978年6月27日出生，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：耿文武，北京斌强律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：北京欧之杰汽车贸易有限公司，住所地北京市平谷区东高村镇东高村兴业路35号。法定代表人：王佳然，总经理。委托诉讼代理人：刘怀军，北京稳正律师事务所律师。上诉人张利华因与被上诉人北京欧之杰汽车贸易有限公司（以下简称欧之杰公司）劳动争议一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初11885号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员高贵独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人张利华之委托诉讼代理人耿文武，被上诉人欧之杰公司之委托诉讼代理人刘怀军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张利华上诉请求：请求撤销一审判决，改判欧之杰公司于判决生效后七日内向张利华支付解除劳动合同赔偿金45378元，或将该案发回重审。事实和理由：一、一审认定“应视为欧之杰公司提出，双方协商一致解除劳动合同”系错误。本案事实是，欧之杰公司让张利华自行负担企业应缴纳的社保部分，或者按照灵活就业人员缴纳社保，让张利华二选一，如果不做任何选择，就解除劳动合同。欧之杰公司法定代表人王家然让张利华在2019年6月3日晚给其回复，因当晚张利华未回复，次日上班时，考勤卡打不上，故张利华于同日向欧之杰公司办公室主任乔某某询问打不上卡是否就是解除劳动合同，乔某某明确回复，“既然已经不办了，集团意思该回家回家，解除劳动合同，合同终止了”。同日，王家然也表示，“是我让他俩找你们谈的，你俩一定想好，这次集团肯定是这样”。因张利华对两种方案均不能接受，故欧之杰公司单方强制与张利华解除了劳动合同。二、一审偏袒欧之杰公司，有失司法公正。1.张利华向律师咨询而后采取录音方式收集证据是正当的，一审将收集证据过程写进认定事实部分不妥当。2.张利华不认可一审判决中“极力引导”的表述。3.一审认定“而非明确要辞退张利华，故张利华主张欧之杰公司辞退其的证据不足”有误，张利华提交的录音证据中欧之杰公司已经谈到“该交接工作交接工作”、“解除劳动合同，合同终止了”、“按集团规定走，解除劳动合同”、“两种都不办就回家吧”。综上，张利华提交的欧之杰公司违法解除劳动合同的证据充足，一审认定双方协商解除劳动合同使张利华的合法权益未得到保护，请二审法院依法判决。欧之杰公司辩称，同意一审判决，不同意张利华的上诉请求和理由。张利华向一审法院起诉请求：1.欧之杰公司向张利华支付违法解除劳动合同赔偿金45378元（3781.5元×12月）；2.欧之杰公司向张利华支付未休带薪年假工资差额8345.38元（3781.5元÷21.75天×24天×200%）。欧之杰公司向一审法院起诉请求：欧之杰公司无需支付张利华违法解除劳动合同赔偿金43635.36元。一审法院认定事实：2013年9月23日，张利华与欧之杰公司签订劳动合同，入职欧之杰公司任职客服，期限至2014年9月22日，月工资为岗位工资，随着岗位调整，工资相应进行调整。2014年9月23日张利华与欧之杰公司续订劳动合同至2018年9月22日。2018年9月23日，张利华与欧之杰公司再次续订劳动合同，期限为无固定期。2019年欧之杰公司所属的集团为了节约成本，实行新政，要求员工自行负担企业应缴纳的社保部分，或者按照灵活就业人员缴纳社保。2019年5月底开始，欧之杰公司几次与张利华谈话，劝说其接受集团方案。张利华不接受，但为了获取违法解除劳动合同赔偿金，其在律师建议下，通过录音的方式收集欧之杰公司辞退其的证据。2019年6月4日早，其与同事到欧之杰公司找到办公室主任乔某某和店长李强，乔某某称“上次问你们，说不办，说考虑，你们到底办还是不办，集团那边也是两种，办40、50灵活就业还是自己交保险，办还是不办给个准话，集团也等话呢，等着跟集团汇报呢，现在没时间拖着。”张利华同事称：“这两种肯定办不了，昨天下午找王总说来着，他让我等他考虑一下，今天早上卡打不上了，我想问一下打不上卡是不是公司就除名了。”乔某某回答：“现在不办就按集团的想法办，该交接交接工作，该收拾东西收拾东西回家。”张利华又明确问“是不是40、50不办，自己交保险也不办，意思就是把我们除名了？”李强回答“报集团，等集团安排。看集团怎么决定，回去等回话吧”。张利华同事让欧之杰公司给开具解除劳动合同证明，乔某某称“集团就这么决定的，你们该怎么办怎么办吧，没有话我开不了”。张利华同事问李强，李强说“别问我”。最后乔某某称“这事你们也别找王总了，他也无能为力，你们问李总，他也做不了主。我就传达王总和集团的意思，这就是集团的决定，只能按集团规定走解除劳动合同，你们该走程序走程序，这就是人事的最后意思了。”此后张利华与其同事又找到欧之杰公司法定代表人王佳然，王佳然问他们为什么昨晚不给他回话，张利华及其同事称“集团政策对我们不利，您也改变不了现状。”王佳然让她们自己考虑好，劝说她们根据自己情况决定，谁的也别听，别当出头鸟，只要走了再回来肯定不现实。现在企业都是死撑着呢，希望她们接受集团的意见，他也会跟集团去为她们争取，绝不会出现到手低于最低工资的情况，并让张利华及其同事下午2点之前给他答复，有需要其得找集团，这事不是他能主导。张利华同事答应了下午2点之前给王佳然回复。欧之杰公司称当日双方签订协议，内容为“乙方因个人原因向甲方提出辞职，甲方同意乙方辞职，甲乙双方的劳动关系于2019年6月4日解除。乙方2019年5月1日至2019年6月4日的工资甲方于2019年6月30日前给付乙方，乙方放弃向甲方主张任何赔偿或补偿，双方再无任何劳动、民事等争议。张利华对此予以否认，称其后来答复不同意集团的方案，此后双方再无联系，但对其是否答复一事并无证据佐证。后张利华提起了劳动仲裁，要求欧之杰公司给付解除劳动合同赔偿金及未休带薪年假工资差额，仲裁裁决支持了其解除劳动合同赔偿金，未支持其未休带薪年休假工资差额。另查：欧之杰公司所称的解除劳动合同内容写在其与张利华劳动合同中的劳动合同变更书页，下面名字确系张利华本人签写。欧之杰公司称协议内容系乔某某书写，但经一审法院与乔某某电话核实，其予以否认。再次开庭时欧之杰公司称确系乔某某书写，因担心系诈骗电话其当时没说实话。法院再次电话联系乔某某时，其电话无人接听。再查：双方一致认可劳动关系自2013年9月23日起至2019年6月4日止。经计算，解除劳动关系前12个月张利华平均工资为3790.83元。一审法院认为：双方争议焦点问题一是解除劳动合同的性质。欧之杰公司主张系张利华因个人原因辞职，并承诺放弃一切补偿或赔偿，对此其提交了劳动合同变更书予以证明，张利华对该证据真实性不予认可，主张其签订劳动合同书时在空白合同页上签的字，现在上面的内容系欧之杰公司自行填写，并提交了其与欧之杰公司相关领导的录音予以反驳。欧之杰公司对张利华提交的录音证据真实性认可，对证明目的不予认可。对此一审法院认为，首先，根据张利华录音可知，早在离职前多日，其就在律师建议下，试图取得欧之杰公司违法解除劳动合同证据，以获得赔偿金。对此其于2019年6月4日到公司，与欧之杰公司相关人员谈话时极力引导对方明确说出开除或解聘她的内容，并进行了录音，突然在当日与欧之杰公司签订合同自愿辞职，不要求任何补偿或赔偿可能行极低。其次，解除劳动合同内容写在劳动合同变更页不符合常理，且欧之杰公司称解除劳动合同内容系乔某某书写，但经一审法院与乔某某核实其予以否认。此外，解除劳动合同内容也与当日张利华与欧之杰公司领导的谈话内容不相符。综上，一审法院对张利华因个人原因辞职并放弃一切补偿或赔偿的事实不予认定。另根据张利华提供的录音，直到最后欧之杰公司法定代表人都在劝说张利华接受自行缴纳社保的要求，并等待张利华答复，而非明确要辞退张利华，故张利华主张欧之杰公司辞退其的证据不足，一审法院亦不予采信。根据双方解除劳动合同的过程，一审法院认为，应视为由欧之杰公司提出，双方协商一致解除劳动合同，欧之杰公司应支付张利华解除劳动合同经济补偿金。张利华主张的离职前12个月工资标准未超出法律规定范围，一审法院予以确认，并以此计算经济补偿金。本案争议的焦点问题二是欧之杰公司是否安排张利华带薪年休假。安排带薪年休假的举证责任在用人单位，现欧之杰公司仅出具了其自行制作的考勤表，上面没有张利华签字，张利华对其真实性不予认可，且根据录音显示，欧之杰公司是打卡记录考勤的，欧之杰公司不提供打卡考勤表应承担不利后果，故一审法院对欧之杰公司已安排张利华带薪年休假的事实不予认定。张利华主张的未休带薪年休假工资数额未超过法律规定范围，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、欧之杰公司向张利华支付解除劳动合同经济补偿金22689元；二、欧之杰公司向张利华给付未休带薪年假工资8345.38元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院对于一审法院认定的证据效力亦予以确认。上述事实有当事人一审、二审的笔录及相关证据等在案佐证。本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为：欧之杰公司是否应支付张利华违法解除劳动关系赔偿金。本案中，张利华主张其不接受欧之杰公司提出的关于缴纳社保的方案，故欧之杰公司单方强制解除劳动合同，应支付违法解除劳动关系赔偿金，对此本院认为，张利华一审庭审中认可直到6月4日之前公司法定代表人仍希望其接受集团政策，继续在公司工作，在其明确答复不同意后，双方就不再联系，且张利华提交的录音中亦未显示欧之杰公司明确表示要将其辞退，故现有证据并不足以证明欧之杰公司系违法解除劳动关系，张利华要求欧之杰公司支付违法解除劳动关系赔偿金，缺乏依据，本院对此不予支持。因二审中，欧之杰公司表示同意一审判决，即同意支付张利华解除劳动合同经济补偿金，本院对此不持异议。张利华认可一审判决第二项，本院对此亦不持异议。综上所述，张利华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张利华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  高 贵二〇二〇年五月二十九日法官助理  谢 薇书 记 员  陈昭希