北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1964号上诉人（原审原告）：王香荣，女，1968年3月11日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：王佳，北京奉公律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京乡居楼餐饮有限公司，住所地北京市昌平区小汤山镇南官庄村南。法定代表人：杨秀清，经理。委托诉讼代理人：杨德山，男，该公司经理。委托诉讼代理人：张春月，北京张春月律师事务所律师。上诉人王香荣、北京乡居楼餐饮有限公司（以下简称乡居楼公司）劳动争议一案，双方因不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初19777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。王香荣的委托诉讼代理人王佳，乡居楼公司的委托诉讼代理人杨德山、张春月，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王香荣上诉请求：撤销一审判决第（二）、（四）项，改判乡居楼公司支付2015年5月26日至2018年3月11日延时加班工资15858元、2015年5月26日至2018年3月11日休息日加班工资54128元、2015年5月26日至2018年3月11日法定节假日加班工资11117元。事实和理由：劳动者就加班事实已经提供工作考勤统计表、电子考勤数据及员工学习手册等，证实劳动者每日延时加班一小时，每月休息两天，法定节假日加班未休息。乡居楼公司在一审庭审中自认劳动者每月休息四天，但并未对劳动者超过正常工作时间的劳动予以调休。乡居楼公司辩称，不同意劳动者的上诉请求，同意一审相关认定。乡居楼公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回王香荣的一审诉讼请求或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费由王香荣负担。事实和理由：1、劳动者已过法定退休年龄，根据法律规定，其不符合签订劳动合同的主体资格，即使在乡居楼公司工作，双方之间构成劳务合同关系而非劳动关系。2、劳动者的各项诉讼请求无事实依据，乡居楼公司对职工应享有的利益均给予兑现。加班工资、法定节假日工资乡居楼公司已经全额支付，2017年度未休年休假工资均已发放，且已过时效。王香荣辩称，不同意乡居楼公司的上诉请求，坚持王香荣的上诉意见。王香荣向一审法院起诉请求：1.确认2015年5月26日至2018年3月11日期间双方存在劳动关系；2.支付2015年5月26日至2018年3月11日延时加班工资15858元、2015年5月26日至2018年3月11日休息日加班工资54128元、2015年5月26日至2018年3月11日法定节假日加班工资11117元；3.支付2017年度未休年休假工资1793元、2018年度未休年休假工资359元；以上共计83255元。一审法院认定事实：王香荣为证明其诉讼请求，提交相关证据如下：1.电子考勤数据，证实从2012年开始乡居楼公司采用人脸识别系统记录考勤，以及考勤机照片。乡居楼公司对该证据真实性不予认可。2.《洼里乡居楼员工学习手册》，证明后厨、前厅人员当月工作满26天以上，带薪公休两天；当月工作满13天以上，26天以下带薪公休一天。每月除带薪公休外，可另行公休2天。乡居楼公司对该证据真实性认可，认可劳动者每月休息四天的事实，但对证明目的不认可。3.2019年2月24日《停业通告》，显示洼里乡居楼项目整体拆除，餐饮于2月26日关闭停业。乡居楼公司对该证据真实性认可，认为停业非企业自行停业、违法停业。对于“拆除腾退”该通知明确对职工要后续安排，而非企业解散。4.2019年5月14日，王香荣就本案诉讼请求向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日，北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会因王香荣年逾50岁，不属于《中华人民共和国劳动法》第二条规定的适用范围为由，出具京昌劳人仲不字[2019]第250号《不予受理通知书》，决定对其申请不予受理。王香荣主张2017年度、2018年度未休年休假工资，按照月工资2600元标准计算。乡居楼公司辩称该项诉讼请求已过时效，王香荣的月工资标准应为2025元，并提交了2017年、2018年度工资表予以佐证。王香荣对乡居楼公司提交的工资表真实性不认可，认为无其签字确认，证明目的亦不认可。乡居楼公司提交《员工离职表》，显示王香荣于2018年5月17日离职，月薪2600元，并领取工资347元。王香荣对该证据中“领款人”处签字的真实性认可，但认为其签名时表格为空白。一审法院认为，双方对王香荣自2015年5月26日至2018年3月11日期间存在劳动关系的诉讼请求无争议，该院予以确认。就未休年休假工资一节，劳动者主张用人单位支付其未休年休假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证。如用人单位拒绝举证或举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果。超过两年的，由劳动者承担举证责任。乡居楼公司未提交证据证明王香荣2017年度、2018年度已休年休假，或提交证据证明其已为王香荣发放未休年休假的工资，故乡居楼公司应当按照法律规定，支付王香荣未休年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”的规定，王香荣自2015年5月26日起应享受每年5天的年休假。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”王香荣主张月薪为2600元，未提交证据。乡居楼公司辩称王香荣月薪为2025元，并提交了2017年、2018年度工资表予以佐证。由于乡居楼公司提交的工资表未经王香荣签字确认，王香荣亦不认可其真实性，该院对该证据不予认可。乡居楼公司提交的王香荣《辞职申请表》中明确记载月薪2600元，该院认定王香荣月薪为2600元。依据王香荣的工龄，其主张的2017年度年休假5天合理，该院予以认定；王香荣主张的2018年度未休年休假工资天数经该院依法核算不足一天，该院不予支持。王香荣未提出乡居楼公司对职工正常工作期间的工资存在未发放情况，故未休年休假工资按照200%计算，具体数额由法院依法核算。就加班费一节，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查，两年是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。王香荣未提交2017年5月14日之前乡居楼公司未支付加班费的证据，其要求支付2017年5月14日前加班费的请求，该院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。王香荣仅提交电子打卡记录，不能作为认定存在加班事实的依据。王香荣虽称每天工作10小时，但其提交的电子考勤打印件不足以证明存在延时加班的事实，王香荣要求支付延时加班费，该院不予支持。王香荣要求支付休息日加班费，乡居楼公司陈述已安排轮休或已全额支付加班费，并提交工资表予以证明，该工资表无王香荣签字确认，王香荣亦不认可真实性，该院不予采信。乡居楼公司陈述王香荣每月休息4天，超过正常工作时间予以调休后进行折现，未提交充足的证据予以佐证，故应支付王香荣2017年5月14日至2018年3月11日期间休息日加班费2600元/21.75天*43天*2=10280.46元、法定节假日加班费2600元/21.75天*9天*3=3227.59元。关于乡居楼公司所持时效抗辩一节，虽然王香荣于2018年3月11日达到法定退休年龄，双方劳动关系终止，但其为乡居楼公司持续提供劳务至2018年5月17日，故该院对乡居楼公司所持已过仲裁时效的抗辩意见不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认王香荣与乡居楼公司于2015年5月26日至2018年3月11日期间存在劳动关系；二、判决生效之日起十日内，乡居楼公司支付王香荣休息日加班工资10280.46元、法定节假日加班费3227.59元；三、判决生效之日起十日内，乡居楼公司向王香荣支付2017年度未休年休假工资1195.4元；四、驳回王香荣的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王香荣未提交新的证据。乡居楼公司提交了如下证据：证据1、2018年5月、6月、7月、8月签字的工资条，工资表说明、工资表中签字人员名单，证明劳动者在2018年5月至2018年8月期间领取工资时签字，工资条、工资表与乡居楼公司向一审法院提交的2018年5-8月工资表中的工资金额、工资构成完全一致，仲裁委依据该工资表进行裁决，一审法院采信工资表月工资金额而否认工资表的真实性，相互矛盾。此外，乡居楼公司支付了加班工资，一审法院认定事实和判决结果错误，仲裁裁决正确；证据2、录像光盘和录像及文字证据资料说明，其中录像转文字8-11为二审新证据，证明乡居楼公司对拆除前的搬运工作进行了安排部署，职工违反劳动法、公司制度，拒绝工作、阻碍政府拆除，符合用人单位解除劳动合同条件，乡居楼公司不存在过错；证据3、乡居楼经营服务团队、精品研发团队微信群人员照片、《告全体员工书》及《3月7日会议内容》，证明劳动者对会议通知、工作安排、会议内容是知情的，乡居楼公司申明企业不是解散系配合政府拆迁，并强调了规章制度和劳动纪律。王香荣质证意见：证据1工资条，并无王香荣签字的工资条，对证据真实性和证明目的均不认可；证据2录像及文字说明，属于逾期证据，录像转文字8、9、10、11为新证据，其余均在一审提交过，不属于新证据，对上述四段新录像转文字证据的真实性、合法性和关联性均不认可，均系乡居楼公司负责人杨德山自己的陈述；证据3微信群照片、《告全体员工书》及《3月7日会议内容》，属于逾期证据，微信群人员无本案劳动者，真实性无法核实，关联性不认可，证明目的不认可。本院对上述证据的认证意见为：证据1工资条中并无王香荣签字，王香荣对工资条的真实性、证明目的均不予认可，且乡居楼公司仅提供了少数员工部分月份的工资条，无法据此认定工资表中各项内容全部真实，故本院对该证据的证明目的不予确认；证据2、证据3与本案争议焦点缺乏关联，本院依法不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为乡居楼公司是否应向王香荣支付延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资及未休年休假工资，及如需支付，支付期间如何认定。王香荣要求乡居楼公司支付延时加班工资，但其未提交足以证明其存在延时加班事实的证据，本院对其该项主张不予支持。王香荣主张申请仲裁之日往前推算两年之前存在休息日加班工资、法定节假日加班工资未付的情况，但其未对其在该期间存在加班事实或乡居楼公司未向其支付加班工资一事提交充分证据予以证明，鉴于乡居楼公司亦无保存该期间工资支付记录的义务，一审法院对其该部分诉讼请求未予支持并无不当。就乡居楼公司主张的其已向王香荣支付了前述争议补偿工资的意见，本院认为，乡居楼公司在一、二审审理期间提交的证据并不足以证明其已经发放了相应的补偿工资或安排劳动者调休，故对其该项上诉意见本院不予支持。乡居楼公司主张王香荣关于未休年休假工资的主张超过时效，本院认为，因年休假可以集中、分段和跨年度安排，王香荣于2019年向仲裁机构主张2017年的未休年休假工资，并未超过时效。本院对其该项主张不予支持。因一审法院判决支持王香荣各项主张的截止时间就是到王香荣的法定退休之时，故本案不存在违反《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的问题，对乡居楼公司的该点主张，本院不予支持。综上，王香荣和乡居楼公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚、适用法律及处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由王香荣、北京乡居楼餐饮有限公司各负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  金 莙审 判 员  徐 冰审 判 员  刘 婷二〇二〇年五月二十九日法官助理  孙梦青书 记 员  姜 菲