北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4767号上诉人（原审被告）：北京中犀华筑房地产开发中心（有限合伙），住所地北京市丰台区新村巴庄子124号4幢812室。执行事务合伙人：北京沃登基金管理中心（有限合伙）（委派王春光为代表），北京恒兴达旺广告设计有限公司（委派蒋兆雄为代表）。委托诉讼代理人：李平，北京市中友律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈峰，北京市中友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周燕，女，1970年10月20日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：祝婕，北京市信凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：高艳清，北京市信凯律师事务所律师。上诉人北京中犀华筑房地产开发中心（有限合伙）（以下简称中犀华筑中心）因与被上诉人周燕商品房预约合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初26298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中犀华筑中心之委托诉讼代理人李平，被上诉人周燕之委托诉讼代理人高艳清、祝婕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中犀华筑中心上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周燕起诉的全部诉讼请求。事实和理由：1．一审判决认为：周燕与中犀华筑中心于2018年3月27日签订的编号为0000015号《恒大国际广场商品房认购书》（以下简称《认购书》）中虽然约定签订正式购房合同前“可以进行一次更名”“具备网签资格”，但并未明确《北京市商品房现房买卖合同》的购买人非个人，故不能当然理解为周燕曾承诺以公司名义购买或周燕必然能通过一定方式取得购房资格。中犀华筑中心认为一审法院对该事实的认定是错误的。周燕对于其以个人名义无法购买恒大国际广场项目商业G12楼盘-145（负二层）（以下简称案涉房屋）的事实是知道的，但仍然承诺在具备网签资格后签订正式购房合同，且在签订正式购房合同前可以进行一次购买人的更名。由此完全能够得出周燕曾承诺以公司名义购买房屋的结论。2．一审判决认为周燕不具备购买案涉房屋的资格，《认购书》客观上无法履行是错误的。如周燕购买案涉房屋是为了自用，她必然要在案涉房屋上注册公司以进行商业使用。如周燕是为了投资而购买案涉房屋，她既可以在签订正式购房合同之前以自己或其家人的名义注册公司，然后签订正式购房合同；也可以在五年分期付款期限内将案涉房屋转让给某个公司，也就是行使《认购书》中所规定的可以进行一次更名的权利，以实现其投资目的。3．一审判决认为中犀华筑中心即使提供了咨询服务，也并非居间服务，是错误的。《咨询服务协议书》实际上是一份居间合同，具有独立性，并不因为《认购书》的解除而必然解除。周燕辩称，同意一审判决。1．《认购书》在客观上已经无法履行，合同目的已无法实现。周燕是以个人名义签订的《认购书》，在签订协议和支付购房款的整个过程中，中犀华筑中心未向周燕提及以公司名义购买或注册公司等事宜。周燕系自然人，非中犀华筑中心所称的公司，不具有购买中犀华筑中心所售房屋的资质。周燕作为不了解购房政策的自然人，无法尽到合理注意义务合情合理。中犀华筑中心从未对周燕尽到提示告知义务。2．《咨询服务协议书》并非具有独立性，《认购书》解除其理所应当一并解除。周燕向一审法院起诉请求：1．判令解除周燕与中犀华筑中心签订的《认购书》及《咨询服务协议书》；2．判令中犀华筑中心立即退还周燕购房款736512元，并双倍返还定金200000元，共计936512元；中犀华筑中心支付以936512元为基数的利息，从起诉时起至全部款项支付完毕时止，利率按照同期银行贷款利率计算；3．案件受理费由中犀华筑中心负担。一审法院认定事实：2018年3月27日，中犀华筑中心（甲方、出卖人）与周燕（乙方、买受人）签订编号为0000015的《认购书》，约定，乙方向甲方认购案涉房屋，该商品房的规划用途为商业。该商品房建筑面积共46.21平方米，其中，套内建筑面积22.2平方米。按建筑面积计算，单价为26124.64元/平方米；按套内建筑面积计算，单价为54379.26元/平方米，总金额为1207220元。乙方同意签署本认购书时，支付10万元作为定金，定金在签定《北京市商品房预售合同》或《北京市商品房现房买卖合同》时转入房款。乙方选择分期付款：乙方须于2018年3月28日前支付首期房款87220元（不含定金）；于2019年3月18日前付清250000元；于2020年3月18日前付清250000元；于2021年3月18日前付清250000元；于2022年3月18日前付清剩余款项270000元，并签署《北京市商品房预售合同》或《北京市商品房现房买卖合同》。如乙方未能按约定日期支付相应房款，则每天按未交房款的万分之五向甲方支付违约金。乙方必须在本《认购书》约定的付款方式和期限内到甲方指定的地点支付各笔款项，在全部款项付清后签署《北京市商品房预售合同》或《北京市商品房现房买卖合同》，如乙方未能按约定日期支付相应房款超过15日，则视为乙方放弃购买该房屋，所交定金不退，并扣除乙方总房款10%作为对甲方的赔偿，其他款项退还乙方，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。如乙方履行完毕本《认购书》义务但甲方未能为乙方保留该房号的，甲方应双倍返还定金，但不再承担其他责任。甲方同意乙方签署本《认购书》后，在签署《北京市商品房预售合同》或《北京市商品房现房买卖合同》前可以进行一次更名。乙方付清房屋所有款项并具备网签资格7日后由北京恒隆兴置业有限公司（恒大地产）进行统一签署《北京市商品房预售合同》或《北京市商品房现房买卖合同》。乙方付清房屋所有款项并签署完《北京市商品房预售合同》或《北京市商品房现房买卖合同》，且该套房屋达到交房条件的，由北京恒隆兴置业有限公司（恒大地产）进行统一交房。该《认购书》还对双方的其他权利义务进行了约定。同日，中犀华筑中心（甲方）与周燕（乙方）签订编号为0000021的《咨询服务协议书》，约定，乙方自愿参加甲方组织的恒大国际广场咨询服务活动，自愿缴纳399292元以作为认购案涉房屋的咨询服务费。乙方自愿参与本项目甲方指定房源的咨询服务活动，根据乙方购房用途，甲方为乙方提供如下服务，并据此收取本协议第一条所述咨询服务费：（1）甲方就自有的信息渠道、市场操作、专业人员的知识和经验为乙方提供专业的选址、评估等咨询服务；（2）乙方在签订《认购书》后，按照选取房源，甲方为乙方争取优惠价格购买所选定房源；（3）甲方为乙方争取灵活的付款方式购买本项目所选房源。签订本协议书当日，甲方应对乙方缴纳的咨询服务费开具收款凭证。乙方缴纳的咨询服务费不计入购房款。由于认购客户自身原因，认购本项目后放弃购买的，甲方将不退还本咨询服务费。2018年3月18日，周燕向中犀华筑中心支付南区G12负二层-144、南区G12负二层-145定金共计20万元。2018年3月18日，周燕向中犀华筑中心交纳案涉房屋房款25万元。2018年3月29日，周燕向中犀华筑中心交纳486512元，中犀华筑中心向周燕出具收据两张，分别载明收到周燕案涉房屋房款187220元、收到周燕案涉房屋咨询服务费299292元。一审中，中犀华筑中心称虽然金额为187220元的收据标注为房款，但其中包含10万元的咨询服务费。2017年3月26日，北京市住房和城乡建设委员会等部门联合下发《关于进一步加强商业、办公类项目管理的公告》（京建发〔2017〕第112号）。根据该公告，周燕不具备商业、办公类项目商品房的购房资格。2019年9月25日，周燕向法院提起本案诉讼。中犀华筑中心于2019年10月10日收到法院送达的起诉状副本。诉讼过程中，周燕主张中犀华筑中心收取的咨询服务费实际上属于购房款，其理由有：收据中显示的咨询服务费数额与《咨询服务协议书》上载明的咨询服务费数额不一致；从中犀华筑中心销售人员于2018年3月17日在销售现场给周燕计算房价及分期付款的手写字条所列数据上看，案涉房屋的房款数额1606512元为《认购书》与《咨询服务协议书》所列价款之和，而双方洽谈时未提到咨询服务费，中犀华筑中心其后让周燕签订《咨询服务协议书》属于捆绑销售，其目的是拆分、作低房价，从而规避税费；中犀华筑中心并未提供咨询服务，未告知周燕不具备购房资格。中犀华筑中心则认为咨询服务费不属于购房款，案涉房屋为北京恒隆兴置业有限公司开发（以下简称恒隆兴公司），中犀华筑中心根据其与恒隆兴公司签订的《北京恒大国际广场项目团购协议》，为周燕争取到了优惠购房价格，即团购协议附件中列明的房源价格，因其从恒隆兴公司处拿房子后不加价向客户销售，其收益就是咨询服务费。为证明其提供了咨询服务，中犀华筑中心提交了《商铺咨询顾问服务报告》一份，其中所载服务内容包括：提供商铺周边市场行情的咨询服务；提供多对一商业选铺的咨询服务；带领实地看铺并提供专业的咨询意见；辅助办理各类购买手续；促进交易并签署合法有效的买卖合同；实地勘察物业保证物业的完整交割。周燕对该证据不予认可，认为其对此不知情。一审法院认为，周燕与中犀华筑中心在自愿基础上签订的《认购书》是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。该《认购书》尚不具备商品房买卖合同的全部内容，其主要目的在于付清房款后订立《北京市商品房预售合同》或《北京市商品房现房买卖合同》，故该《认购书》属于预约合同。因限购政策影响，周燕不具备购买案涉房屋的资格，《认购书》客观上无法履行，故周燕要求解除双方所签《认购书》，理由正当，法院予以支持。在签订《认购书》时，限购政策已出台一年，房产销售企业及谨慎的购房者均应知晓个人不具备购买商业、办公类项目商品房的购房资格，因此，对于《认购书》的客观履行障碍，双方均存在一定过错。《认购书》中虽约定签订正式购房合同前“可以进行一次更名”“具备网签资格”，但并未明确《北京市商品房现房买卖合同》的购买人非个人，故不能当然理解为周燕曾承诺以公司名义购买或周燕必然能通过一定方式取得购房资格。因此，对于中犀华筑中心所持周燕曾承诺具备网签条件即以公司名义签订《北京市商品房现房买卖合同》的意见，法院不予采纳。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于定金，周燕主张案涉房屋的定金为10万元，中犀华筑中心予以认可。《认购书》约定定金在签订《北京市商品房现房买卖合同》时转入房款，鉴于《认购书》解除，中犀华筑中心应将定金返还。因周燕对于《认购书》的解除亦存在过错，故对于周燕要求双倍返还定金的诉讼请求，法院不予支持。对于周燕交纳的不含定金的购房款，中犀华筑中心亦应予以退还。关于购房款中是否包含咨询服务费以及该部分费用是否应予退还，双方存在分歧。对此，法院认为，首先，咨询服务费的收款人为中犀华筑中心，其收取依据为双方签订的《咨询服务协议书》。根据《咨询服务协议书》的约定，中犀华筑中心负有提供选址评估咨询、签订《认购书》后为周燕争取优惠价格、争取灵活付款的义务；根据中犀华筑中心出具的服务报告，中犀华筑中心负有提供咨询、辅助办理各类手续、促进交易并签署合法有效的买卖合同、实地勘察保证物业的完整交割等义务。而案涉房屋价格在《认购书》中已确定，无证据显示《北京市商品房现房买卖合同》中的价款会低于该价格，在《认购书》解除的情形下，中犀华筑中心亦无需履行后续的促进交易、物业交割等义务，故不能认定《咨询服务协议书》已履行完毕。需要说明的是，中犀华筑中心作为出卖人，即使其提供了咨询服务，也并非居间服务，其所负的咨询义务应当保证购房的完整交易且使购房人享受优惠，现《认购书》已解除，《咨询服务协议书》的合同目的已无法实现，故对于周燕要求解除《咨询服务协议书》的诉讼请求，法院予以支持。其次，《咨询服务协议书》与《认购书》同时签订，相关费用亦与《认购书》约定的购房款一并缴纳，对于收据所载咨询服务费金额与《咨询服务协议书》约定不一致的问题，中犀华筑中心自认购房款收据中有一部分款项为咨询服务费，故两种费用存在一定程度上的混同。再次，《咨询服务协议书》中约定，由于认购客户自身原因，认购本项目后放弃购买的，甲方将不退还本咨询服务费。但在本案中，周燕系因购房资格的限制与中犀华筑中心解除认购，不能理解为认购客户自身原因，故不属于《咨询服务协议书》中约定的不退还咨询服务费的情形。综上所述，《咨询服务协议书》解除后，不存在不予退还咨询服务费的情形，故中犀华筑中心收取的咨询服务费应予退还。虽然双方对于咨询服务费的性质存在分歧，但在本案中周燕交纳的购房款与咨询服务费总额为确定数额，经法院询问，周燕表示无论咨询服务费是否认定为购房款均主张退还，考虑到咨询服务费与购房款存在一定混同及纠纷一次性解决等因素，法院认为中犀华筑中心应一并退还周燕购房款、咨询服务费736512元。对于周燕主张的利息，法院综合考虑合同履行情况、双方过错等因素，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自法院向中犀华筑中心送达起诉状副本次日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条规定，一审法院于2020年2月判决：一、解除周燕与北京中犀华筑房地产开发中心（有限合伙）于2018年3月27日签订的编号为0000015号的《恒大国际广场商品房认购书》及编号为0000021的《咨询服务协议书》；二、北京中犀华筑房地产开发中心（有限合伙）于判决生效之日起十日内向周燕返还定金100000元；三、北京中犀华筑房地产开发中心（有限合伙）于判决生效之日起十日内向周燕退还购房款、咨询服务费736512元；四、北京中犀华筑房地产开发中心（有限合伙）于判决生效之日起十日内向周燕支付利息（以836512元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月11日起计算至实际退还之日止）；五、驳回周燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。本院认为，结合二审庭审情况及中犀华筑中心上诉请求，本案的争议焦点为：周燕与中犀华筑中心签订的《认购书》及《咨询服务协议书》是否应当解除。依法成立的合同，受法律保护。周燕与中犀华筑中心签订《认购书》及《咨询服务协议书》是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方具有法律约束力。根据已查明的事实，周燕与中犀华筑中心签订《认购书》中明确约定双方还要签订《北京市商品房预售合同》或《北京市商品房现房买卖合同》，可见，《认购书》属于预约合同。现周燕因限购政策，不具备购买案涉房屋的资格，导致双方不可能签订正式的房屋买卖合同，客观上造成《认购书》无法履行，故周燕要求解除双方所签《认购书》，理由正当，本院予以支持。关于中犀华筑中心称只要周燕以公司名义购房就不受限购政策影响，故不同意解除《认购书》的上诉理由。因周燕是自然人，且双方签订《认购书》中亦没有周燕应以公司名义购房的条款约定，故中犀华筑中心的该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。另，一审判决中关于《认购书》中虽约定签订正式购房合同前“可以进行一次更名”“具备网签资格”，但并未明确《北京市商品房现房买卖合同》的购买人非个人，故不能当然理解为周燕曾承诺以公司名义购买或周燕必然能通过一定方式取得购房资格的认定，系正确的。且基于此，未采信中犀华筑中心关于周燕曾承诺以公司名义签订《北京市商品房现房买卖合同》的意见，并无不当，本院予以维持。关于周燕与中犀华筑中心签订《咨询服务协议书》的性质。从该协议书的内容及双方陈述签订该协议书的过程和原因可以看出，该协议书并非居间合同，而是中犀华筑中心为确保周燕顺利购买案涉房屋提供咨询、享有优惠等服务而与周燕签订的协议书。现周燕不具备购房资格，其与中犀华筑中心签订的《认购书》已经解除，《咨询服务协议书》亦无履行基础，故一审法院判决一并解除《咨询服务协议书》并无不当，本院予以维持。应当指出，双方在签订《认购书》时，限购政策已出台一年。中犀华筑中心作为房产销售企业应当对自己所售房屋的销售对象是明知的。周燕作为购房人亦应在购房前了解相关购房政策。现《认购书》出现客观履行不能的障碍，中犀华筑中心与周燕均存在一定过错。综上所述，中犀华筑中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12197元，由北京中犀华筑房地产开发中心负担（有限合伙）（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 陈 妍审判员 蒋春燕审判员 高宝钟二〇二〇年五月二十八日书记员 张 璐