上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终129号上诉人(原审被告)：苏州市劲牌服饰有限责任公司，住所地江苏省常熟市。法定代表人：陈育林，执行董事。上诉人(原审被告)：刘文余，男，1974年12月8日出生，汉族，住四川省开江县任市。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：张仲波，上海瀛泰律师事务所律师。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：陶园园，上海瀛泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：劲霸男装(上海)有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：洪忠信，董事长。委托诉讼代理人：李淑娟，上海融力天闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：马云涛，上海融力天闻律师事务所律师。上诉人苏州市劲牌服饰有限责任公司(以下简称劲牌公司)、刘文余因与被上诉人劲霸男装(上海)有限公司(以下简称劲霸公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2018)沪0104民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，于同年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人劲牌公司、刘文余的共同委托诉讼代理人张仲波、陶园园，被上诉人劲霸公司的委托诉讼代理人马云涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人劲牌公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回劲霸公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院错误认定劲牌公司使用的标识与劲霸公司注册商标构成近似。1.上述两标识中的“男装”二字为通用名称，不具有显著性，且两标识的字体并不相同；标识的显著性部分“劲牌”的读音为“JINPAI”，与劲牌公司早在2006年获得的企业字号相对应，亦系对劲牌公司所享有的第703961号等“劲”字系列商标的延伸和描述。2.劲牌公司系将标识与标识及其他标有“劲”字商标在吊牌上组合使用，消费者可以区分产品来源，不会产生混淆。3.在劲牌公司商标已于2012年4月14日获得注册的情形下，国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)亦核准了注册劲霸公司于2013年8月29日申请的商标，可见“劲霸”与“劲牌”不构成近似。4.劲霸公司曾对劲牌公司商标提出无效宣告，国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)亦认为“劲牌”与“劲霸”在呼叫方式上存在明显差异。二、一审法院错误认定劲牌公司使用的标识、涉案店铺店内背景墙上使用的标识与劲霸公司、注册商标近似。1.从结构上看，三标识所采用的“图形在上，英文/拼音居中，中文置底”的组合属于常用结构，不具有显著性；从整体视觉效果上看，三标识最上方的图形部分发挥了显著的识别作用，但标识呈现的是“舞蹈的人”形象，而、注册商标呈现的是“正在秀肌肉的拳王”形象，且该视觉效果差异已在劲霸公司、注册商标的异议及异议复审程序中得到确认；从读音上看，“劲牌男装”和“劲霸男装”具有完全不同的发音；从含义上看，标识中“JINPAI”是“劲牌”中文的拼音，源自劲牌公司的企业字号，而、注册商标中的“BOXING”为拳击之意，与“劲霸”中文含义呼应。2.劲牌公司曾分别就、标识提出商标申请，商标局在实质审查过程中亦未认为该两标识与劲霸公司、注册商标近似，且商标已予以注册公告。三、一审法院错误认定涉案店铺门头使用的标识与劲霸公司注册商标构成近似。1.与前述标识与、注册商标之间存在的差异一致，标识与注册商标在整体视觉效果、含义、读音上亦存在诸多不同，不应认定为相似。2.标识中文字部分与图形部分呈左右排列，图文比例相当，而注册商标整体上呈上下排列结构，且图形所占比例较小。3.图文商标排列组合的方式极为有限，从保护性注册和实际使用的角度，申请人亦会同时申请多种排列的商标标识，一审法院根据构成元素排列方式上相同或近似来判断劲牌公司是否具有攀附的意图，缺乏法律和事实依据。四、一审法院错误认定360问答网页、电脑报官方论坛中关于“劲霸是名牌，劲牌是杂牌”“劲牌≠劲霸”等网页内容。上述网页内容的真实性无法查实，发帖人身份未经核查，发帖内容亦为个人观点，不应当予以认定。五、一审法院判决劲牌公司及刘文余赔偿的经济损失数额过高。1.劲霸公司早在2011年即知晓被诉侵权行为，其却未主张相关权利，劲牌公司不应对劲霸公司后续的损失承担赔偿责任；2.劲霸公司在本案中主张的权利商标并不包括其曾被认定为驰名商标的标识，权利商标与该驰名商标相比已经改变了主要识别部分，无法承继该驰名商标的商誉和知名度；3.劲牌公司对被诉侵权标识的组成部分享有商标权、字号权等合法权益，劲牌公司不存在主观上的侵权故意。六、劲霸公司并未提供证据证明被诉侵权行为已给其造成不良影响，且劲牌公司生产的服装主要销往长三角地区，一审法院判决劲牌公司在全国范围发行的《中国知识产权报》上刊登声明消除影响并不合理。综上，被诉侵权标识与劲霸公司注册商标不构成近似，且劲霸公司与劲牌公司产品的价格、销售场所、消费人群均不同，被诉行为不会导致相关公众混淆，故劲牌公司不构成商标侵权。一审判决存在事实认定和法律适用错误，请求本院依法改判。上诉人刘文余上诉请求：撤销一审判决，改判驳回劲霸公司的一审全部诉讼请求。事实和理由与劲牌公司前五项事实和理由一致，此外刘文余还认为：1.被诉侵权标识与劲霸公司注册商标不构成近似，劲牌公司不构成侵权，刘文余作为劲牌公司的授权经销商亦不构成侵权；即使劲牌公司构成侵权，刘文余所销售的商品均来源于劲牌公司，且劲牌公司在授权其销售前即已获得第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权并提供了商标注册证书，刘文余有理由认为其所售商品非侵权商品，无需承担赔偿责任。2.刘文余作为劲牌公司的授权经销商，在门头、背景墙上使用相关标识，仅是为销售涉案商品进行的指示性使用，属于销售行为的一部分，一审法院认定该行为系刘文余“独自实施”的侵权行为存在错误。综上，刘文余请求本院支持其上诉请求。被上诉人劲霸公司辩称：一、一审法院对劲牌公司商标侵权行为认定正确。1.劲牌公司使用的标识与劲霸公司注册商标在文字风格、发音以及整体效果上接近，在劲霸公司注册商标具有极高知名度情形下，极易造成相关公众混淆或误认。且劲牌公司核准注册的系、等商标，但其并未按照注册商标样式使用，而是通过添加文字、拆分其注册商标等方式在实际经营中使用与劲霸公司注册商标近似的标识，恶意明显。2.劲牌公司、刘文余使用的、标识与劲霸公司、注册商标相比，在排列组合、文字风格、发音以及整体效果上接近，两者构成近似。且劲牌公司在诉讼前并未申请注册商标，其系将其注册的和商标重新拆分组合并添加文字，达到与劲霸公司、两注册商标外观一致的效果，意在制造混淆从而获得非法利益。3.刘文余在店铺门头使用的标识与劲霸公司注册商标相比，在排列组合、文字风格、发音以及整体效果上接近，两者亦构成近似。且劲牌公司在诉讼前亦未申请注册商标，亦系将其已申请注册的、商标重新拆分、组合并授权刘文余使用。4.360问答网站及电脑报官方论坛中的内容均出现在本案一审诉讼之前，且系消费者客观中立的评价，足以看出劲牌公司的行为造成了相关公众的混淆。5.无论是劲霸公司的驰名商标还是其在本案中主张的权利商标，均包含了“劲霸”这一核心要素，劲霸公司及其关联公司多年的运营使得包括权利商标在内的“劲霸”品牌商誉不断累积，一审法院对劲霸公司注册商标具有较高知名度的认定正确。二、一审法院对刘文余商标侵权行为认定准确。刘文余在涉案两店铺门头使用的标识与劲霸公司注册商标构成近似，在店内背景墙上使用的、在所销售的服装外包装袋上使用的标识均与劲霸公司注册商标、构成近似，在所销售的服装吊牌上使用的与劲霸公司注册商标构成近似；刘文余对上述标识的结合使用行为主观上系为攀附劲霸公司具有极高知名度的权利商标，客观上亦造成了混淆，故构成侵权。三、一审法院判决劲牌公司及刘文余承担的损害赔偿责任正确。1.劲牌公司自2012年7月起即对劲霸公司的注册商标提起异议，其在知晓劲霸公司权利商标的情形下，在经营活动中不但没有严格按照其核准注册商标样式使用，还通过拆分、重新组合、添加文字的方式全面模仿劲霸公司的注册商标，攀附劲霸公司的商誉，主观恶意明显；且劲牌公司侵权行为时间较长，其作为专业的服装生产、批发商，生产、销售规模较大；劲霸公司的注册商标具有较高知名度，一审法院综合上述因素判决劲牌公司承担的损害赔偿责任合理。2.刘文余在门头、背景墙上使用的、标识与劲霸公司注册商标在文字设计、外观组合上契合度较高，其中“劲”“男”文字的表现方式亦可以看出其主观上存在攀附的故意；刘文余作为劲牌公司上海地区销售总代理，明知所销售商品使用的标识与劲霸公司注册商标近似，仍然采购侵权产品销售，并且开设数家门店，其侵权程度严重，造成的影响恶劣，一审法院判决刘文余承担的赔偿责任亦合理。四、劲霸公司生产的服装销往全国，重点销售区域在长三角地区，且劲霸公司的、注册商标亦被评为上海市著名商标，被诉侵权行为给劲霸公司商誉造成了不良影响，一审法院判决劲牌公司在《中国知识产权报》上消除影响并无不当。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求本院驳回劲牌公司、刘文余的上诉请求。劲霸公司向一审法院起诉请求：1.判令劲牌公司立即停止生产、销售侵害劲霸公司拥有的第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的商品；2.判令劲牌公司赔偿劲霸公司经济损失人民币1,000,000元(以下币种均为人民币)，刘文余在300,000元范围内与劲牌公司承担连带赔偿责任；3.判令劲牌公司在《中国知识产权报》上刊载声明、消除影响；4.判令劲牌公司、刘文余共同负担劲霸公司为本案维权支出的合理费用16,000元(律师费10,000元，公证费6,000元)。一审法院认定事实：一、当事人主体情况劲霸公司成立于2010年7月8日，注册资本67,529.66万元，经营范围为化纤布、服装、服饰、皮鞋、皮具的研发、设计、生产(限分支经营)和销售，床上用品、家具、针织品、编织品、文教体育用品的销售；自有房屋租赁，从事货物及技术的进出口业务，仓储(除专项)，货运代理，汽车、计算机及通讯设备租赁(除金融租赁)，会展会务服务，投资管理、资产管理(除股权投资和股权投资管理)。刘文余为个体工商户，注册成立于2012年1月10日，营业资金为1万元，经营范围为服装、鞋帽、箱包的零售，经营场所位于上海市徐汇区凌云街道老沪闵路XXX号XXXXXXXXXX、203铺位。劲牌公司成立于2006年4月19日，注册资本为118万元，经营范围为服装制造、加工；鞋帽生产、销售。二、权利商标基本情况商标局核准注册第XXXXXXX号图文组合商标，注册人为劲霸公司。该商标申请日期为2008年6月16日,核准注册日期为2010年8月14日，有效期至2020年8月13日。核定使用商品为第25类的衬衫、服装、裤子、针织服装、大衣、制服、茄克(服装)、仿皮服装、皮制服装、T恤衫、内衣、内裤、风衣、羽绒服装、婴儿全套衣、游泳衣、体操服、防水服、化妆舞会用服装、爬山鞋、鞋(脚上的穿着物)、高统靴、帽、袜、手套(服装)、领带、西服袋巾、领结、皮带(服饰用)、婚纱(截止)。另，在该商标初审公告期内，劲牌公司法定代表人陈育林以第XXXXXXX号注册商标专用权人的身份引证该商标提出异议，认为被异议商标中含有与引证商标图形外观“几乎一致”的人形图案，故已构成在类似商品上的近似商标，应予驳回劲霸公司的注册申请。该异议经商标局驳回后，因陈育林不服进入商评委复审程序，商评委经复审作出商评字[2013]第101424号裁定认为，被异议商标与引证商标在构成要素、呼叫和整体视觉效果等方面存在明显区别，两商标即使同时使用在服装等同一种或者类似的商品上亦足以为相关公众所区分，未构成《中华人民共和国商标法》(2013年8月30日修正，以下简称商标法)第二十九条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标，故据此驳回了陈育林所提出的异议，对第XXXXXXX号商标予以核准注册，该裁决已生效。商标局核准注册第XXXXXXX号图文组合商标，注册人为劲霸公司。该商标申请日期为2008年6月16日,核准注册日期为2010年8月14日，有效期至2020年8月13日。核定使用商品为第25类的衬衫、服装、裤子、针织服装、大衣、制服、茄克(服装)、仿皮服装、皮制服装、T恤衫、内衣、内裤、风衣、羽绒服装、婴儿全套衣、游泳衣、体操服、防水服、化妆舞会用服装、爬山鞋、鞋(脚上的穿着物)、高统靴、帽、袜、手套(服装)、领带、西服袋巾、领结、皮带(服饰用)、婚纱(截止)。另，在该商标初审公告期内，劲牌公司法定代表人陈育林同样以第XXXXXXX号注册商标专用权人的身份引证该商标提出异议，理由与对第XXXXXXX号商标的异议理由相同，该异议经商标局驳回后，因陈育林不服进入复审程序，商评委以与[2013]第101424号裁定相同的理由作出[2013]第101429号裁定，驳回了陈育林所提出的异议，对第XXXXXXX号商标予以核准注册，该裁决已生效。商标局核准注册第XXXXXXXX号图文组合商标，注册人为劲霸公司。该商标申请日期为2012年5月31日,核准注册日期为2013年11月21日，有效期至2023年11月20日。核定使用商品类别为第25类的衬衫、服装、裤子、针织服装、大衣、制服、夹克(服装)、仿皮服装、皮制服装、T恤衫、内衣、内裤、风衣、羽绒服装、婴儿全套衣、游泳衣、体操服、防水服、化装舞会用服装、爬山鞋、鞋(脚上的穿着物)、靴、帽、袜、手套(服装)、领带、西服袋巾、领结、皮带(服饰用)、婚纱(截止)。商标局核准注册第XXXXXXXX号文字商标，注册人为劲霸公司。该商标申请日期为2013年8月29日,核准注册日期为2015年1月14日，有效期至2025年1月13日。核定使用商品类别为第25类的服装、婴儿全套衣、体操服、防水服、鞋(脚上的穿着物)、帽、袜、手套(服装)、领带、皮带(服饰用)(截止)。商标局核准注册第XXXXXXXX号图文组合商标，注册人为劲霸公司。该商标申请日期为2014年3月31日,核准注册日期为2015年5月14日，有效期至2025年5月13日。核定使用商品为第25类的服装、婴儿全套衣、体操服、防水服、鞋(脚上的穿着物)、帽、袜、手套(服装)、领带、皮带(服饰用)(截止)。商标局核准注册第XXXXXXXX号图文组合商标，注册人为劲霸公司。该商标申请日期为2014年3月31日,核准注册日期为2015年5月14日，有效期至2025年5月13日。核定使用商品类别为第25类服装、婴儿全套衣、体操服、防水服、鞋(脚上的穿着物)、帽、袜、手套(服装)、领带、皮带(服饰用)(截止)。三、权利商标及关联商标的获奖及宣传推广情况2012年1月13日,劲霸公司经核准受让第XXXXXXX号图文组合商标,该商标核准注册于1998年3月7日,经续展有效期至2028年3月6日,核定使用的商品类别为第25类中的服装、鞋、雨衣、面纱、帽、领带、围巾、腰带、服装带、披巾等。2012年1月13日,劲霸公司经核准受让第XXXXXXX号图文组合商标,该商标核准注册于2001年5月7日,经续展有效期至2021年5月6日,核定使用的商品类别为第25类中的服装、雨衣(包括雨帽，披肩，斗篷)、靴、鞋、帽子、腰带、运动鞋、面纱(布)、皮带(服饰用)、浴帽。另，该商标于2004年11月12日被商标局认定为驰名商标。2013年12月31日，上海市名牌推荐委员会将劲霸公司的“劲霸”服装推荐为2013年度上海名牌，有效期至2015年12月31日。2015年3月，中国商业联合会、中华全国商业信息中心公布：根据全国大型零售企业商品销售调查统计显示，2014年度“劲霸”牌茄克衫荣列同类产品市场销量第一位。2015年12月31日，上海市名牌推荐委员会将“劲霸”“k-boxing”的服装(茄克、裤、T恤、棉服、羽绒服、衬衫、西装、毛皮服等)推荐为2015年度上海名牌，有效期至2017年12月31日；2015年1月，上海市工商行政管理局将专用权人为劲霸公司，核定商品为服装、鞋、皮带、领带上的第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标认定为上海市著名商标，有效期自2015年1月1日至2017年12月31日。2014年12月10日，劲霸公司与禹唐世纪广告传媒(北京)有限公司签署《广告代理协议书》，约定由后者独家代理前者于2015年在中央电视台体育频道的广告投放，前者以“劲霸男装”名义参与后者组织的2015年中央电视台体育频道斯诺克赛事转播合作伙伴项目劲霸专案广告播出，播出广告的实付金额为14,250,000元。2014年12月19日，劲霸公司与中桥文化传媒(福建)股份有限公司(系经营东方卫视频道广告投放事宜的机构)签署《东方卫视广告投播合同书》，就2015年度“劲霸男装”在东方卫视频道广告投放事宜达成合作。该合同约定有效期自2015年1月1日至2015年12月31日，合同总金额为8,190,000元。双方约定在东方卫视的18：00至18：30和18：30至19：00的黄金档《东方新闻》片中播出“劲霸男装”品牌，播出天数为156天(即2015年的每周一、三、五)，长度为15秒，每次投放数为两条。登录由中桥文化传媒(福建)股份有限公司运营的名为“中桥文化传媒”的微信公众号，其刊载有“热烈祝贺劲霸男装与中桥传媒签约2015年上海东方卫视全年广告投放”一文，文中载有部分东方卫视投放的“劲霸男装”广告截屏，截屏中分别展示有图文组合商标、文字商标及图文组合商标，以及有关劲霸男装发展历史的文字介绍。2015年12月28日，劲霸公司与引力传媒股份有限公司签署《广告投放合同》，委托后者在上海东方电视台卫视频道发布劲霸男装产品广告，广告发布时间自2016年1月1日至2016年12月31日，广告发布总费用为7,644,000元。2014年12月、2017年1月，劲霸公司与上海高深投资有限公司先后签署两份《船舶广告媒体发布合同》，分别约定在后者所有的上海黄埔号、上海双拥号两条游览船、上海黄埔号游览船船舷发布劲霸公司广告，合同有效期分别为2015年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至2018年12月31日，广告媒体发布费总金额分别为700万元、580万元。据实景照片所示，船舷两侧上出现及标识。2014年12月15日，劲霸公司与禹唐世纪广告传媒(北京)有限公司签署《CCTV中央电视台广告代理合同书(2015)》，约定由劲霸公司委托禹唐世纪广告传媒(北京)有限公司与中央电视台签署《2015年度中央电视台黄金资源广告合作意向书》，在中央电视台CCTV-1新闻联播标版组合投放劲霸公司广告，实际支出广告刊登费用73,907,731元。嗣后，禹唐世纪广告传媒(北京)有限公司与中央电视台签署若干《中央电视台广告销售合同》，约定在CCTV-1、CCTV-2、CCTV-新闻的新闻联播、共同关注、东方时空、晚间新闻、对话、午夜新闻等节目前后插播劲霸公司的广告。2015年12月15日，劲霸公司与三人行广告有限公司北京分公司签署《CCTV中央电视台广告代理合同书(2016)》，由后者与中央电视台签署《2016年度中央电视台黄金资源广告合作意向书》，由中央电视台发布2016年度全年广告，实际付款的广告费用为47,686,747元,相应广告插播位置为CCTV-1、CCTV-2、CCTV-新闻播出的新闻联播、晚间新闻、朝闻天下、东方时空等节目。央视网(www.cctv.com)广告频道于2013年5月17日刊载若干篇介绍配图文章。其中《劲霸双雄会师斯诺克中国公开赛决赛》一文，载有“在3月25日至31日在北京举行的2013世界斯诺克中国公开赛上，作为劲霸男装2013年度品牌形象合作伙伴的三位国际斯诺克大师贾德·特鲁姆普、马克·塞尔比、尼尔·罗伯逊从始至终都受到了媒体的热烈追捧，尤其是首次身披劲霸战衣便夺冠的罗伯逊与塞尔比在决赛阶段上演‘劲霸双雄会’，更是成为赛场内外的关注焦点……北京赛事期间，三位大师在紧张的比赛间隙，还为劲霸男装秋冬新品服装拍摄了别具风格的时尚大片，相关宣传物料将会于秋冬新品上市期间在终端同步推出。”配图中展示有选手身穿含有图文组合商标的比赛服装。《这是特鲁姆普的时代！这是劲霸大师的时代！》一文，载有“伴随着11月4日在成都举行的斯诺克国际锦标赛决赛中，身穿缀有劲霸男装LOGO的比赛服特鲁姆普战胜罗伯逊顺利夺冠，并成功跃居世界第一斯诺克大师宝座，这位英格兰天才斯诺克球手在迎来其职业生涯声誉高峰的同时，也为劲霸品牌带来了超高的关注度。……这是劲霸大师的时代！……而当所有的关注焦点聚集在特鲁姆普这位新晋世界第一的时候，其胸前闪亮的劲霸男装LOGO也引起了媒体和舆论的广泛关注。作为三位‘世界第一先生’的签约赞助商，借力斯诺克这项富有绅士气度的运动项目和三位球技超群、个性迥异的斯诺克大师的影响力，劲霸男装在2012年透过‘大师季’的完整品牌传播策划，成功将其‘睿智、激情、品质声望’的品牌内涵，传递给了更多层面的消费人群，成为斯诺克赛场上大放异彩的‘台球行业外的品牌’”。配图中的特鲁姆普身穿含有图文组合商标的比赛服装以及含有标识的特鲁姆普宣传照片。《2013斯诺克世锦赛落幕劲霸男装闪耀CCTV赛事转播全程》一文中，“……自4月20日开赛以来，……历时17天共计31场比赛的2013世界斯诺克锦标赛无疑吸引着亿万球迷的关注和追看，……中央电视台体育频道CCTV5更是创下了前所未有的收视高峰，……位于央视直播演播室大屏幕的‘大师劲霸时刻’主背景，也受到了广泛的关注和瞩目。……，此次劲霸男装配合TVC广告的赛事套播，利用世锦赛比赛时间漫长、中间评述出现频次较多的特点，巧妙地将‘大师劲霸时刻’的品牌传播语与赛事转播主题有机融合，以占据屏幕近四分之三的充分品牌信息植入，达到了超出预期的传播力度和效果，成为整个世锦赛期间的一大亮点”。该文配图后的解说现场背景屏幕上标注有图文组合商标。2015年12月31日，央视网(www.cctv.com)广告频道刊载《居高·适己劲霸男装与央视相伴成长》一文，载有“创立于1980年的劲霸男装，……一直专心、专业、专注于以茄克为核心品类的男装市场，……劲霸男装先后荣获中国驰名商标、中国名牌、国家免检产品、上海名牌、上海著名商标、中国休闲男装行业标志性品牌等多项殊荣。2015年，连续12年入选中国500最具价值品牌的劲霸男装，以348.69亿元的品牌价值，继续蝉联中国休闲男装第一价值品牌……劲霸男装15年来走过的每一段征程，可以说都有着与中央电视台这一中国第一电视媒介平台千丝万缕的联系……2002年，劲霸男装……与央视体育频道的《世界职业拳王争霸赛》栏目合作……同样是在2002年，在韩日世界杯央视直播资源的抢夺战中，劲霸男装博得黄金比赛时段广告资源，‘敢与天下争’的品牌广告语开始深入人心……2006年，劲霸男装……投放播德国世界杯央视直播中的‘射手榜’资源，……这一波成功的高密度传播，不仅使劲霸在男装市场尤其是在茄克领域的领先地位稳步确立，……2008年……作为中央电视台北京奥运会赛事直播资源中唯一一家中标的休闲服装企业，劲霸的品牌雄心显露无遗……2010年，对于劲霸来说……在连续四年蝉联中国茄克市场销售额和销售量双冠王之后，……2010年南非世界杯，迈入三十周年的劲霸在央视持续广告投入……2014年……劲霸……再次在央视巴西世界杯广告资源的争夺中抢得先机。……而在接下来的2016年，伴随着里约热内卢奥运会圣火的燃起，劲霸男装也已经开始与央视平台积极对接……为劲霸男装带来富有突破性的全新发展机遇。2017年5月11日央视网刊载《“CCTV中国品牌榜”入围名单出炉！你喜欢的企业上榜没？》一文，该榜单服饰鞋帽类的第29项为劲霸。另，2015年至2017年间，劲霸公司还就权利商标发布视频或平面广告与北京银松同赢广告有限公司等主体签署广告代理合同，在中央电视台新闻30分，里约奥运会期间的新闻专题“相约里约劲霸时刻”及CCTV-2《创业英雄汇》《中国创业榜样》等节目中持续投放。四、劲牌公司主张的抗辩商标及相关情况商标局核准注册第703961号图文组合商标，初始注册人为新兴县富嘉服装厂。该商标于1993年4月19日被提出注册申请,1994年8月28日获核准注册,经续展有效期至2024年8月27日，核定的商品类别为第25类的服装(截止)。2006年12月28日,该商标经核准转让至劲牌公司名下。商标局核准注册第XXXXXXX号图形商标，现专用权人为劲牌公司。该商标于2006年7月4日被提出注册申请,于2009年8月21日获核准，有效期至2019年8月20日，核定使用商品类别为第25类的服装、婴儿全套衣、游泳衣、足球鞋、鞋(脚上的穿着物)、帽子、袜、手套(服装)、领带、腰带(截止)。商标局核准注册第XXXXXXX号文字商标，注册人为劲牌公司。该商标于2006年9月27日被提出注册申请,核准日期为2009年10月28日，有效期至2019年10月27日，核定使用商品类别为第25类的服装(截止)。商标局核准注册第XXXXXXX号文字商标，注册人为劲牌公司。该商标于2006年9月27日被提出注册申请，核准日期为2009年10月28日，有效期至2019年10月27日，核定使用商品类别为第25类的服装(截止)。商标局核准注册第XXXXXXX号文字商标，注册人为劲牌公司。该商标于2010年3月22日被提出注册申请，核准日期为2011年5月7日，有效期至2021年5月6日，核定使用商品类别为第25类的服装、内衣、乳罩(截止)。商标局核准注册第XXXXXXX号文字商标，注册人为劲牌公司。该商标于2010年3月22日被提出注册申请，核准日期为2012年4月14日，有效期至2022年4月13日，核定使用商品类别为第25类的服装、内衣、乳罩(截止)。劲霸公司于2013年5月2日以其拥有专用权的第XXXXXXX号，第XXXXXXX号，第XXXXXXX号注册商标为引证商标，对劲牌公司的第XXXXXXX号注册商标(即该案争议商标)向商评委提出争议申请，理由为：1.引证商标在先注册，并经使用已具有极高的知名度，构成驰名商标，争议商标是对申请人驰名商标的恶意复制、摹仿，使用在关联性极强的商品上，容易导致消费者误认混淆，损害劲霸公司权益；2.争议商标构成对劲霸公司在先使用并且有一定影响商标的恶意抢注；3.争议商标侵犯了劲霸公司对引证商标图形标志拥有的在先著作权；4.争议商标侵犯了劲霸公司的在先商号权；5.争议商标构成以欺骗手段和不正当竞争手段申请注册商标，违反诚实信用原则，易造成社会不良影响。商评委于2014年3月11日作出《关于第XXXXXXX号图形商标争议裁定书》(商评字[2014]第024882号)，其上载明，因第XXXXXXX号申请及核准注册日期晚于第XXXXXXX号商标，而在先核准注册第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标均与第XXXXXXX号商标不构成近似，故未支持劲霸公司所提申请，对第XXXXXXX号商标予以维持。该裁决已生效。劲霸公司于2014年8月22日以其拥有专用权的第XXXXXXX号，第616717号，第XXXXXXX号注册商标为引证商标，对劲牌公司的第XXXXXXX号注册商标(即该案争议商标)向商评委提出无效宣告申请，其理由为：1.争议商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标；2.劲霸公司有着较高的知名度，争议商标的持有人劲牌公司存在明显恶意及不正当竞争，扰乱市场秩序；3.引证商标中的第XXXXXXX号商标已被认定为驰名商标，应给予较高保护，争议商标的注册，会淡化劲霸公司驰名商标的知名度。劲牌公司辩称，其已获准注册第703961号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号及第XXXXXXX号商标，争议商标是基于上述商标的再注册，劲牌公司的行为不具有恶意，争议商标与引证商标未构成近似，劲牌公司长期宣传使用自己的商标，已具有一定的知名度，并非傍他人商标名气。商评委经审理后认为：1.争议商标由文字“劲牌”及字母“J-JINPAI”组合而成,与引证商标文字“劲霸”“JINGBA”“K-BOXING”相比较,在文字构成、呼叫及整体视觉效果等方面区别明显，未构成近似。劲牌公司在先注册并使用了“劲”文字系列商标，争议商标未改变劲牌公司已注册商标的显著特征，其指定使用的商品也未超过已注册商标核定使用的商品范围，故争议商标与引证商标共存于市场，尚不致引起相关公众混淆误认；2.虽然第XXXXXXX号商标曾被认定为驰名商标，但根据个案认定的原则，劲霸公司仍需提交相关证据，劲霸公司的商标虽然在服装等商品上具有较高的知名度，但提供的证据不足以证明其商标已达到驰名程度，且争议商标与劲霸公司的商标在文字构成、呼叫及整体外观等方面区别明显，故商评委认为以现有证据不足以认定争议商标在实际使用中存在误导公众，使劲霸公司利益受到损害之虞。综上，商评委对第XXXXXXX号注册商标予以维持。五、被控侵权标识及相关情况2017年9月15日，劲霸公司委托诉讼代理人马云涛在公证员及公证处工作人员的监督下，至位于上海市老沪闵路和上中西路路口的沃尔玛商场一楼店铺。该店铺的门头上方装潢有内容的店招，店内装饰背景墙的样式为。马云涛在该店铺内以328元的价格购买茄克一件，并取得抬头为劲牌公司的付款凭证一张。经一审当庭勘验，该茄克外包装袋正面印刷有标识，内兜抖盖上处绣有，服装吊牌上除载有劲牌公司的生产信息外，还标注有、标识。同日，马云涛在公证员及公证处工作人员的监督下，再次前往位于浦东新区临沂北路XXX号的沃尔玛商场的一楼店铺。该店铺的门头上方同样装潢有，马云涛在该店铺内以177元的价格购买同款男式蓝色衬衫三件，并取得抬头为劲牌公司的付款凭证一张。经一审当庭勘验，两件衬衫外包装袋正面印刷有标识，后颈水洗唛处绣有标识。2016年9月15日，劲牌公司向刘文余制发《特许授权书》一份，其上载明：“授权品牌：J-JINPAI劲牌”“兹授权刘文余先生为上海地区的销售总代理，全权负责经销‘’品牌，负责本公司在该地区的日常销售工作，有关业务均委托其全权负责。经销商必须严格遵守本公司各项政策、制度。如有违反，公司撤销此授权。另外，在授权期间发生的一切经济往来，均由经销人负责，经销商禁止开展网络电子商务活动，授权期限：2016年9月15日至18年12月31日”。该《特许授权书》后附有劲牌公司的工商营业执照、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标的彩色影印件。六、合理费用支出一审庭审中，劲霸公司出具发票两张。其中一张由上海天闻世代律师事务所开具，内容为“律师费”，票面记载金额为10,000元；另一张由上海市东方公证处开具，内容为“法律服务费、公证费”，票面记载金额为6,000元。七、其他据劲霸公司提供的网络电商平台的部分截屏显示，由劲霸公司所产标注有权利商标的服装商品中，男式衬衫的价格约在600元至1,300元之间，而男式茄克的价格基本均在1,200元以上。名为“常熟服装在线”的网站上显示，劲牌公司所生产的标注有标识的男式茄克的价格基本约在138元至399元之间。此外，该网站上对劲牌公司“企业简介”栏目还有如下内容：“苏州市劲牌服饰有限责任公司成立于2015年，产品涵盖夹克风衣、填棉服装、羽绒服装等，款式资源丰富多样，并符合当下潮流，面料合乎产品特征，能很好的展现各个版型的特色。老客户遍及上海，江苏，浙江等地。拥有工人总数为50。可接受清加工(俗称来料加工)、经销(俗称包工包料)形式的OEM、ODM订单……产品类别：夹克风衣，填棉服装，羽绒服装……主营产品：男士大衣，男士棉衣，男士羽绒服……生产和接单能力……年产值701万/年-1,000万/年,主要销往上海，江苏，浙江等地区……生产设备平缝机160台……”。另，国家知识产权局核准注册第XXXXXXXX号文字商标，注册人为劲牌公司。该商标于2018年3月13日被提出注册申请，核准日期为2019年1月21日，有效期至2029年1月20日，核定使用商品类别为第25类的服装、婴儿全套衣、游泳衣、足球鞋、鞋(脚上的穿着物)、帽、袜、手套(服装)、领带、腰带、(截止)。国家知识产权局核准注册第XXXXXXXX号商标，注册人为劲牌公司。该商标于2018年3月5日被提出注册申请，核准日期为2019年01月28日，有效期至2029年1月27日，核定使用商品类别为第25类的服装、婴儿全套衣、游泳衣、足球鞋、鞋(脚上的穿着物)、帽、袜、手套(服装)、领带、腰带(截止)。2018年11月23日，劲牌公司就标识提出第XXXXXXXX号商标注册申请，拟核定的商品类别为第25类中的外套、上衣、T恤衫、风衣、男式上衣、有袖夹克、休闲服、制服、裤子、牛仔裤。该商标注册申请已经进入初审公告程序。此外，劲牌公司还于2018年4月12日申请注册第XXXXXXXX号商标[拟核定为第25类的袜、领带、帽、手套(服装)、游泳衣、足球鞋、鞋(脚上的穿着物)、服装、婴儿全套衣、腰带]；于2018年3月5日分别申请注册第XXXXXXXX号商标[拟核定为第25类的腰带、手套(服装)、服装、足球鞋、鞋(脚上的穿着物)、袜、游泳衣、领带、婴儿全套衣、帽]，第XXXXXXXX号商标[拟核定为第25类的婴儿全套衣、游泳衣、鞋(脚上的穿着物)、手套(服装)、腰带、服装、帽、足球鞋、袜、领带]，第XXXXXXXX号商标[拟核定为第25类的服装、婴儿全套衣、足球鞋、领带、腰带、手套(服装)、游泳衣、鞋(脚上的穿着物)、帽、袜]。商标局经审查认为，因上述劲牌公司申请注册的四枚商标因各自所含中文部分均与福建省晋江市诚和鞋塑有限公司在先注册于类似商品[鞋(脚上的穿着物)、运动鞋、运动靴、拖鞋、半统靴、高统靴、凉鞋、鞋底]上注册的第XXXXXXX号构成近似，与劲牌有限公司在先注册于类似商品[婴儿裤、游泳裤、雨衣、足球鞋、帽子、袜、手套(服装)、领带、腰带]上注册的第XXXXXXX号构成近似，与劲牌有限公司在先注册于类似商品[帽子、袜、手套(服装)、领带;腰带]上注册的第XXXXXXXX号构成近似，故驳回了上述劲牌公司针对四枚商标的注册申请，并将相应的《商标驳回通知书》送达了劲牌公司。一审庭审中劲霸公司提交两组网页截屏。其中在360问答网站中“劲霸是名牌劲牌是杂牌”标题下载有如下内容：“追问：最近央视广告也有劲牌的了”“追答：是啊。那大概是劲牌是劲霸的子品牌吧”“追问：是两个牌子都有吗？”“追答：谢谢了亲”“追问：我一开始还以为劲霸改名了呢”。另一组截屏为电脑报官方论坛的发帖内容，题目为“[灌水]劲牌≠劲霸，至尊宝马≠宝马”的帖子下有如下内容“这几天为了准备演讲，去百货商场买了一件T恤，一件衬衫，价格都是138元。T恤是劲牌，好耳熟，商标很像K-BOXING的人形，买回来一百度，原来是傍名牌劲霸，衬衫是至尊宝马牌，商标也很像BMW的图形，也挺眼熟，一谷歌，原来是傍名牌宝马。原来服装的傍名牌现象还挺严重滴”。跟帖内容有“傍名牌服装苹果最多”“山寨很严重”“吃一堑……”“山寨鳄鱼，山寨花花公子，山寨华伦天奴……”“山寨老人头，靠谱点的就是阿迪奈斯”“贴牌吗”。一审法院认为，各方当事人均对于权利商标的有效性及其归属于劲霸公司均不持异议，一审法院对此予以确认。故根据前述认定事实，综合考量各方诉辩主张，本案存在如下争议焦点：一、涉案纠纷的司法裁决范围;二、被控侵权标识与对应权利商标之间是否近似且足以混淆，构成侵权；三、倘若因混淆构成对权利商标的侵害，则刘文余、劲牌公司应承担的法律责任。一、涉案纠纷的司法裁决范围所谓商标性使用，是指将商业标识用于商业活动中，并对相关公众起到区分商品或服务来源作用的使用。本案中，刘文余、劲牌公司将被控侵权标识或附着所产、销男装商品的里衬、吊牌、外包装，或展示于销售场所的店招、背景墙，可视为被控侵权标识已实际投入商业活动。而考察前述所及部位或位置，被控侵权标识均易于察觉且显著彰表。之于相关公众而言，除视觉上获得深刻印象外，极易结合里衬、吊牌、外包装、店招、背景墙等处所载的相应信息，将被控侵权标识与商品提供者相联系，藉此于交易市场中识别被控侵权服装，故一审法院认定刘文余、劲牌公司对被控侵权标识的使用，客观上起到了指示商品来源的作用，二者行为均已构成对被控侵权标识的商标性使用。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》载明：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第(三)项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。”据此可知，人民法院就侵害商标权纠纷民事诉讼案件的审理范围不包含注册商标之间的争议。本案中，劲霸公司要求判令停止的侵害行为，包含劲牌公司对及标识的商标性使用。一审法院注意到，前述两枚标识图案与一审审理过程中已获核准的第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号两枚注册商标核定样式一致，而劲牌公司将其使用在男装商品上标识商品来源，亦符合所核定的商品类别，故该两枚标识的商标性使用是否构成对权利商标之侵害，已属注册商标之间的争议，超出了人民法院对侵害商标权纠纷民事案件的审查范围。劲霸公司理应向商标行政主管机关申请解决，一审法院对此不予处理。同时，鉴于核准注册前劲牌公司商标性使用该两枚标识的侵权判定亦与商标争议程序的裁决结果密切关联，故劲霸公司可在商标争议程序终结后再行就此寻求救济。二、被控侵权标识与对应权利商标近似且足以造成混淆，构成侵权《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称商标法司法解释)规定，判断商标近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，还应当考虑请求保护商标的显著性和知名度。由此可知，司法裁判中的商标近似判断，是结合诸多因素的综合判定，而非单纯外观的机械比对，跳脱出此背景的判定结论，实难做到逻辑上的周延无误。据此，本案中判断对应被控侵权标识与权利商标是否构成近似，不可忽略如下三项重要因素：首先，相关公众对男装所附标识施以的一般注意力程度有限。劲霸公司附着权利商标的商品与劲牌公司产销、刘文余销售附着被控侵权标识的商品属同一品类,均为日常消费品中的普通男装。因其价值有限以及为特定群体需求必备等特性，决定了相关公众在接触、选择商品时对其标注商标施以的一般注意力程度较为有限。这意味着，在隔离对比的情况下，否定标识间近似所需具备的客观差异，至少应达到相关公众可明确感知的程度。倘若标识差异仅停留在局部细节有别的层次，则难以得出“不近似”的判定结论。其次，权利商标的构成要素具有较强显著性。以“劲霸”文字为例，其与男装的品质、成分、产地等物理特性并无关联，亦非此类商品的通用名称，当与男装相结合时,“劲霸”应为典型的暗示性词汇，意在传达该男装可使相关公众获得“刚劲有力，制霸尊显”的穿着效果与感官体验，据此不但可认定“劲霸”二字已明确具有指向、区分男装来源的作用，亦具有了相当程度的显著性。与此一理，同为权利商标构成要素的“K-BOXING”文字，以及高举双拳的拳王形象“”亦暗合了“劲霸”文字所传递的隐喻，作为同样与男装并无物理关联的要素，二者本身亦具备了相当程度的显著性。最后，权利商标不仅在相关公众范围内具有较高的知名度，甚至其中的构成要素亦搭载有相当程度的商誉。劲霸公司累计斥资数千万元，通过赞助参与奥运会等体育赛事节目转播等形式，在央视等平台，大范围、高密度地持续投放了包含权利商标在内的大量宣传广告，使得“劲霸”品牌在相关公众群体广为知名，而多次获得的荣誉奖项亦可佐证权利商标已搭载有相当程度的商誉。此外，一审法院还注意到，权利商标中的组合要素亦因源流演变而承继有相当的商誉。例如，权利商标中“劲霸”“K-BOXING”两要素的外观及呼叫，显然与曾获得认驰保护的第XXXXXXX号等在先注册商标中的对应要素一致；而高举双拳的拳王形象虽略作变化，但其源流接续亦属清晰，故一审法院认定权利商标中的上述组合要素亦承继包括有第XXXXXXX号商标等注册在先商标所承载的商誉。商标法司法解释规定,商标近似是指彼此商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与请求保护注册商标的商品有特定的联系。由此可知，侵权语境下商标间的近似判定，应以确认混淆可能性为最终目的，其价值体现在通过禁止傍附,为商品生产者或服务提供者苦心经营而积累、搭载于注册商标之上的商誉提供保护。因此，近似是混淆意义上的近似，任何脱离混淆的近似判断，均将背离前述核心要旨，沦为不具备商标法意义的符号比较。有鉴于此，在充分考量混淆可能性的前提下，一审法院对权利商标与对应被控侵权标识间的近似性判定如下：(一)有关权利商标中的第XXXXXXXX号注册商标与被控侵权标识一审法院注意到，被控侵权标识的使用位置为被控侵权服装的吊牌，实际使用样式为，其中“劲牌男装”文字与拼音相隔较远，并以有别于拼音的字体、颜色进行了标注，故可以视为独立发挥识别功能的内容。从构词组合的角度分析，中主要发挥识别作用的显著部分为“劲霸”，而中主要发挥识别作用的显著部分为“劲牌”，两枚标识的整体文字运用风格较为近似，呼叫效果亦差别有限。考虑到“劲霸”文字的固有显著性，以及劲霸公司通过后天长期于男装商品上使用所积累的知名度，可以认定二者已构成近似。鉴于二者均附着于男装商品之上，结合相关公众对该类商品的一般注意力程度，一审法院判定该种近似程度已达到致使相关公众出现误判商品来源，或虽能识别被控侵权服装并非劲霸公司生产，却产生实际生产者劲牌公司与劲霸公司存在一定关联的误认、混淆。据此，一审法院认定劲牌公司在其产销的被控侵权服装上使用，已构成对劲霸公司第XXXXXXXX号注册商标的侵害。有关劲牌公司辩称，“劲牌”本身即为其字号，而在其享有专用权的诸多在先注册商标中亦均包含有“劲牌”文字内容，因此其就“劲牌”文字拥有合法权益，现将该要素与自身产销商品的类属名称相结合，应视为持之有故，主观上实无侵害劲霸公司权利商标的故意。对此，一审法院注意到，首先，劲牌公司并不享有核定样式单独为“劲牌”文字的注册商标专用权。而在权利商标获得如此高密度地持续宣传之情况下，作为产销男装商品同行业者的劲牌公司，对此并不知晓的几率极低。有鉴于此，倘若在己方注册商标的核定样式上辅以“男装”文字尚属合情在理，那么劲牌公司单独将其中“劲牌”文字分离抽出，舍弃其余要素径行与“男装”相结合，视觉效果直逼“劲霸男装”，恐怕就难以仅凭“巧合”文饰其故了；其次,所谓“企业字号可正当使用”一说，更属牵强。企业字号并非企业名称，其上所负载的仅为可能获得法律保护的权益,而并非是一项法律明确规定的权利。而享有该权益的前提之一即为对字号的使用不得侵害他人的合法权利。劲牌公司在明知劲霸公司及其权利商标存在的情况下，将字号“劲牌”脱离企业名称并以特定的字体、颜色加以标注、突出，本身即表现出攀附权利商标商誉的混淆意图，此举明显缺乏善意及正当性，故一审法院对劲牌公司所持前述抗辩主张不予采纳。二)有关被控侵权标识与第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标以第XXXXXXX号注册商标为例，考虑到被控侵权标识与其均为图文组合商标，故除比较发挥显著识别作用之要部的同时，还需进行整体比较。在要部比较中，因文字部分相较于图形更便于呼叫、指认，故应视为发挥组合商标区分功能的主要部分。两枚商标中的文字分别为“劲霸男装”“”及“劲牌男装”“”，其中汉字部分因易于记识故应视为辨别核心。据前所论，该二者不但构成近似，而且可以推导出劲牌公司据有攀附劲霸公司商誉的故意。而这一故意，在整体比较的层面亦获得清晰印证，即比照第XXXXXXX号注册商标，劲牌公司除同样将与“劲霸男装”构成近似的“劲牌男装”要素置底外，还将同由拉丁字母写就，内含“—”分割首字母与后续字母的文字组合置于其上，顶部则添附自认为与“”构成近似的“”图案，使得被控侵权标识在组合要素的顺序架构与整体布局“接近”第XXXXXXX号注册商标。而此种“接近”的程度，已达到相关公众在隔离的状态下，实难凭借组合要素中“”与“”，“”与“”之差异有效区分彼此。据此，一审法院认定被控侵权标识与第XXXXXXX号注册商标构成近似，且足以混淆。至于第XXXXXXXX号注册商标，因其仅较第XXXXXXX号注册商标发生了个别组合要素的位移，差异细微，故可径行适用前述比较结论，即被控侵权标识亦与第XXXXXXXX号注册商标构成近似，且足以混淆。综上，一审法院认定刘文余、劲牌公司商标性使用的行为构成对第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号权利商标的侵害。标识构成对权利商标侵害的理由与前述论证同理，一审法院不再赘述。(三)有关被控侵权标识与第XXXXXXXX号注册商标与前述组合商标的比对原理一致，该标识并不意外地再次“紧随”劲霸公司的第XXXXXXXX号注册商标，重组了劲牌公司商标中的对应元素，使其整体结构与布局尽可能地“接近”劲霸公司的对应权利商标，故一审法院的判定结论亦与前述相同，即被控侵权标识与第XXXXXXXX号注册商标近似且足以导致误认、混淆，故刘文余、劲牌公司商标性使用被控侵权标识的行为已构成对第XXXXXXXX号注册商标的侵害。此外，劲牌公司还辩称，权利商品与被控侵权服装之间售卖价格悬殊，销售渠道亦有不同，相关公众足以据此区分一节。一审法院认为，纵观全案，劲牌公司未能举证证明其在销售渠道方面与劲霸公司存在着足以阻隔相关公众同时接触、消费双方商品的差异，故此节无法阻止客观混淆的发生；而权利商品与被控侵权服装之间销售价差，虽确有可能帮助相关公众成功区分两种商品的来源，但正如360问答网站中“劲霸是名牌劲牌是杂牌”及电脑报官方论坛“[灌水]劲牌≠劲霸……”等发/回帖内容所载，在“劲霸”“劲牌”彼此近似程度如此之高的情况下，相关公众在接触、消费时，实无法仅通过彼此的价格差异，避免将劲牌公司与劲霸公司错误关联而产生混淆，一审法院对劲牌公司前述抗辩意见不予采纳。三、侵权的民事责任(一)责任承担主体本案中，劲牌公司系将被控侵权标识与男装商品、服装吊牌及其外包装相结合，并投入市场进行流通，故劲牌公司承担的责任范围理应覆盖其实施的全部被控侵权服装之生产与销售；而刘文余基于特许授权关系，对劲牌公司所产的部分被控侵权服装实施了销售，应就此与劲牌公司一并担责。此外，上海市徐汇区老沪闵路及浦东新区临沂北路两处刘文余所经营的场所内，相关店招、背景墙等处还宣传、展示了部分被控侵权标识。鉴于该部分被控侵权标识系由刘文余单方制作，且相应的宣传、展示可脱离被控侵权服装销售行为而独立存在，故理应由刘文余独自承担。至于劲霸公司基于付款凭证的抬头及特许授权关系主张前述两处经营场所宣传、展示的部分被控侵权标识系劲牌公司统一装潢、制作，劲牌公司亦应为此担责一节。一审法院注意到，根据刘文余、劲牌公司一审当庭相应陈述的彼此契合程度，以及两处所展示被控侵权标识与劲牌公司所产被控侵权服装中对应标识的细节差异等，在劲霸公司未能提供证据佐证劲牌公司实际参与的情况下，一审法院认可刘文余、劲牌公司的称述，即两处场所内装潢、展示的部分被控侵权标识系由刘文余单方制作，对劲霸公司的相应主张不予采纳。(二)停止侵权根据《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)第二条、第十五条规定，构成侵害商标专用权的，应当承担停止侵权的民事法律责任，故劲牌公司应当停止实施侵害劲霸公司权利商标专用权的行为。(三)赔偿损失鉴于劲霸公司未能就刘文余、劲牌公司商标侵权造成其实际损失或刘文余、劲牌公司的违法所得向一审法院提供直接证据予以证明，现其要求按照法定赔偿方式确定经济损失的赔偿金额，一审法院予以支持。一审法院一方面结合权利商标的注册时间，知名度，推广、宣传的持续时间、范围，广告投放平台、具体费用投入等内容外，另一方面着重考量刘文余、劲牌公司如下情节，酌情判定具体赔偿数额：1.对刘文余赔偿数额的考量因素其一，以上海地区销售总代理身份对被控侵权服装进行销售。商标法规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。综合各方一审庭审陈述、实物吊牌、包装所载信息等细节均可将被控侵权服装的来源指向劲牌公司，故可以基于《特许授权书》载明的授权销售关系判定刘文余所售商品确有来源。但一审法院考察劲霸公司权利商标、权利商品在相关公众中的知晓程度，比照刘文余作为经营范围包含服装零售及劲牌公司“上海地区的销售总代理”所应具有的专业认知程度，一审法院认为刘文余有能力、更有义务注意到所销被控侵权服装等处拆分、组合使用商标元素易与权利商标混淆，误导相关公众这一情况。鉴于刘文余在诉讼中未能举证证明确有客观障碍阻却其知晓侵权商品的前述违法属性，故其因实施侵权销售行为所应承担的赔偿责任不应得到豁免。至于刘文余对此辩称，全部被控侵权服装上标注的标识均为劲牌公司合法持有的注册商标，其销售行为系经《特许授权书》授权故不构成侵权一节。一审法院注意到，《特许授权书》后明确附有劲牌公司所拥有专用权的注册商标附录，其中所载由刘文余全权经销品牌的内容为“”，该授权标识的样式明显不在后附的注册商标附录内；至于实物吊牌、外包装上的诸多被控侵权标识亦可通过简单比对该附录查知并非为劲牌公司所持有的注册商标。面对此种异常，作为专业销售商的刘文余却自始至终未予核查，亦未对此向劲牌公司提出任何质疑，过错明显，相应抗辩理由不能成立。其二，两处经营场所对部分被控侵权标识的宣传、示展。除前述侵权销售中体现有主观过错外，涉案宣传、展示的部分被控侵权标识细节亦可佐证刘文余确有攀附权利商标的故意。例如，在经营场所店招、背景墙展示的、中，“劲牌男装”处“劲”字右侧偏旁“力”中的“丿”采取了有别常规书写方式的斜直线处理，该细节无法与劲牌公司拥有的全部注册商标对应样式相契合，亦没有体现在劲牌公司所产销的被控侵权服装、吊牌及外包装等处，反而与权利商标中第XXXXXXXX号注册商标中的字写法如出一辙。再如，“劲牌男装”处“男”字上部“田”的中横笔末并未与“丨”相接，这一细节在劲牌公司对被控侵权标识的使用行为中亦未得见，但却与第XXXXXXXX号注册商标中字的对应处理毫厘不爽。诸多类似修饰上的增色之“笔”，恰恰传递出刘文余在主观明知权利商标存在的状态下，刻意模仿、攀附，意图将所售被控侵权服装与权利商品相混淆的动机与努力。除上述因素外，一审法院还综合考量刘文余的个体经营性质，侵权行为的类型及其内容，运营营业网点数量，侵权涵盖地域范围，其并非劲牌公司销售被控侵权服装的唯一渠道商，销售侵权产品数量及类别丰富程度等情节酌情做出判定。2.对劲牌公司赔偿数额的考量侵害商标权案件损害赔偿金额的确定，既需衡量权利商标本身的市场价值，更应充分考察市场竞争背景下，侵权主体及其所实施侵权行为的主观动机，实现对侵权行为人施以责当其过的代价惩戒，遏制侵权行为的发生。本案即为一个典型例证。虽然劲牌公司拥有以“劲”及“劲牌”文字为核心内容的系列注册商标专用权，但在知晓权利商标存在的情况下，面对后者通过传承在先、长期积累而搭载的商誉，劲牌公司理应在经营活动中保持必要的谨慎与尊重，严格按照核定样式规范使用己方注册商标，划清与劲霸公司商品的识别边界，避免相关公众发生混淆、误认。但劲牌公司所为显然与此背道而驰，侵权恶意贯穿始终，除在单纯文字层面不规范使用“劲牌男装”标识攀附“劲霸男装”的商誉外，还刻意拆分自有商标之要素，弃诸多拣选、排列之可能于不用，偏偏选择使用与权利商标显著要素及组合、排列格局如此对应一致的被控侵权标识，故一审法院有理由认为，劲牌公司拆分、重组自有商标要素的不规范使用行为，实非无心之举，而是步步紧随、全面模仿权利商标的故意为之，其目的即为傍附劲霸公司累积于权利商标之上的商誉，以此增进本非归属自己的商业交易机会。除上述侵权主观故意外，一审法院还综合劲牌公司的成立时间、经营规模、产销模式、销售渠道、被控侵权服装的种类丰富程度等相关证据综合判定赔偿数额。(四)刊载声明、消除影响鉴于劲牌公司的侵权行为已实质性地损害了权利商标的指示、区分功能，且在造成混淆的同时，误导了相关公众。因此确有必要采取刊载声明、消除影响的方式对涉案事实予以澄清。考虑到侵权的范围及其影响，劲牌公司主张在《中国知识产权报》上刊载此声明并无不当，一审法院予以支持。(五)合理支出鉴于刘文余、劲牌公司的行为确已构成侵权，故应对劲霸公司为制止侵权而支出的合理开支予以承担。因公证费确属本案维权所需，故一审法院予以支持；至于律师费，一审法院注意到，劲霸公司出具的律师费发票所记载的金额符合相关律师费收费标准，亦与劲霸公司委托诉讼代理律师的工作量相匹配，且不超出维权所需，故一审法院亦予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款，《中华人民共和国商标法》(2013年8月30日修正)第五十七条第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条第一款规定，判决：一、劲牌公司于判决生效之日起，停止侵害涉案注册商标专用权；二、劲牌公司于判决生效之日起十日内，于《中国知识产权报》非中缝位置刊载声明，消除影响(声明内容须经一审法院审核，如不履行，一审法院将在相关媒体上公布判决的主要内容，费用由劲牌公司负担)；三、劲牌公司于判决生效之日起十日内，赔偿劲霸公司经济损失700,000元；刘文余在30,000元范围内与劲牌公司承担连带赔偿责任；四、刘文余于判决生效之日起十日内，就其独自实施的侵害注册商标专用权之行为赔偿劲霸公司经济损失20,000元；五、劲牌公司于判决生效之日起十日内，赔偿劲霸公司合理费用支出16,000元；刘文余在1,500元范围内与劲牌公司承担连带赔偿责任;六、驳回劲霸公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,944元，由劲霸公司负担1,878元，刘文余、劲牌公司共同负担12,066元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。本院二审审理中，经查阅一审案卷，一审法院2019年5月27日庭审笔录记载：对于劲霸公司提交的补充证据6(360问答网页截屏)、补充证据7(电脑报官方论坛截屏)，劲牌公司及刘文余对其真实性均表示认可。本院认为，根据各方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、劲牌公司、刘文余在生产或销售活动中使用的、、、标识是否与劲霸公司的注册商标近似，是否构成商标侵权；二、如果构成侵权，一审法院判决劲牌公司及刘文余承担的民事责任是否适当。关于第一项争议焦点，本院认为，根据商标法司法解释第九条、第十条的规定，认定被控侵权标识与原告的注册商标是否近似，应当视请求保护之注册商标的显著性和知名度，以相关公众的一般注意力为标准，在考虑文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构等基础上，对其整体或者主要部分是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系进行综合分析判断。本案中，一审法院已就标识与劲霸公司第XXXXXXXX号注册商标，、标识与劲霸公司第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标，标识与劲霸公司第XXXXXXXX号注册商标构成近似充分论述，本院予以认同。需要指出的是，除对图文、构图、组合等客观外在要素予以比较外，商标比对不能脱离相关公众的一般注意力标准以及注册商标的显著性和知名度进行。本案中，首先，被诉侵权商品与劲霸公司注册商标核定使用的商品均为男装，两者的销售地域亦存在重合，该商品属于日常消费用品，相关公众在选择、购买时施以的注意力相对较低。其次，根据一审法院查明的事实，劲霸公司在经营及宣传活动中长期使用包含“劲霸”、“K-BOXING”字样、图形或其组合的、、、、等注册商标，“劲霸”品牌在男装行业中已经具有较高的知名度，第XXXXXXX号商标曾被商标局认定为驰名商标，第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标曾被认定为上海市著名商标，相关公众已经在“劲霸”、等要素或其组合与劲霸公司之间建立了联系。劲牌公司、刘文余在二审中主张被认定为驰名商标的并非劲霸公司在本案中主张的权利商标，该商标的商誉无法为本案权利商标所承继。对此，本院认为，劲霸公司本案中主张的权利商标虽与之前已被认定为驰名商标的相比，其中的人形图案有所变化，但权利商标并未脱离“劲霸”“K-BOXING”等主要文字及呼叫要素，一审法院结合已查明的劲霸公司权利商标、关联商标获奖及宣传推广情况，认定权利商标具有较高知名度并无不当，对于劲牌公司、刘文余的该上诉意见，本院不予采纳。综上，以相关公众的一般注意力为标准，被诉侵权标识易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与劲霸公司注册商标的商品有特定的联系；且根据一审法院查明的事实，相关消费者也已对两者造成了实际混淆，故两者构成近似。劲牌公司、刘文余关于被诉侵权标识与劲霸公司注册商标不构成近似、不会导致相关公众混淆的上诉意见，本院均不予采纳。劲牌公司、刘文余在一审庭审中已对360问答网页、电脑报官方论坛截屏的真实性均予以确认，一审法院据此认定相关公众在接触、消费时无法避免将劲牌公司与劲霸公司错误关联而产生混淆并无不当，劲牌公司、刘文余关于上述网页内容真实性无法查实、一审法院认定有误的上诉意见，本院亦不予采纳。商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。劲牌公司在其生产并销售、刘文余在其销售的服装吊牌、外包袋上使用与劲霸公司注册商标近似的、标识，刘文余在其经营店铺门头及背景墙使用与劲霸公司注册商标近似的、标识，足以导致相关公众的混淆和误认，构成对劲霸公司注册商标专用权的侵害。关于第二项争议焦点，本院认为，侵权责任法第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵权、赔偿损失、消除影响等。商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。1.关于劲牌公司的责任。劲牌公司侵犯了劲霸公司注册商标专用权，一审法院判决其停止侵权，并考虑侵权范围及后果等因素判决劲牌公司在《中国知识产权报》上刊登声明，消除其因商标侵权给劲霸公司造成的影响，并无不当。本案中，劲霸公司因被侵权受到的实际损失以及劲牌公司、刘文余因侵权所获利益均无法确定，一审法院考虑劲牌公司的侵权恶意、经营规模、侵权时间等因素酌定经济损失700,000元，同时根据劲霸公司确为本案支出的维权开支情况，对劲霸公司主张的合理费用16,000元全额支持并无不当，本院依法予以维持。2.关于刘文余的责任。首先，刘文余系劲牌公司上海地区的销售总代理，其作为专业销售商对其销售的商品应具有一定的审查义务和较高的注意义务，且其销售的服装商品及吊牌等处实际使用的标识与劲牌公司出具的《特许授权书》后附的注册商标亦不相同，一审法院结合劲霸公司注册商标的知名度，认定刘文余对其销售的侵权商品未能履行注意义务，无法基于合法来源豁免其赔偿责任，同时根据刘文余的个体经营性质、侵权行为类型等因素，判决刘文余分别对劲牌公司应赔偿的经济损失和合理开支在30,000元和1,500元范围内与劲牌公司承担连带赔偿责任，并无不当，本院予以维持。其次，刘文余在涉案店铺门头、背景墙使用的、标识并非《特许授权书》约定使用的标识，劲霸公司亦未提供证据证明劲牌公司实际参与了涉案店铺门头及背景墙的设计制作，且刘文余对上述标识的使用也已经超出了为销售商品而进行指示性使用的合理范围，故该节侵权行为系刘文余自行实施，相应的赔偿责任应由其独自承担。一审法院综合刘文余侵权恶意、运营网点数量、侵权涵盖地域范围等因素，判决刘文余赔偿经济损失20,000元亦属合理，本院亦予以维持。刘文余的相关上诉意见，本院均不予采纳。此外，根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，共同诉讼当事人败诉的，法院应根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，刘文余所实施的侵权行为及一审判决其承担的赔偿责任，与一审法院决定由其负担的案件受理费数额不相适应，故本院依法予以调整。综上，上诉人劲牌公司、刘文余的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币13,944元，由上诉人苏州市劲牌服饰有限责任公司负担人民币11,578元，上诉人刘文余负担人民币444元，被上诉人劲霸男装(上海)有限公司负担人民币1,922元；二审案件受理费人民币11,260元，由上诉人苏州市劲牌服饰有限责任公司负担人民币10,478元，上诉人刘文余负担人民币782元。本判决为终审判决。审 判 长 钱光文审 判 员 刘 静审 判 员 吴盈喆二〇二〇年五月十三日法官助理 谢 玲书 记 员 朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。