山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4043号 上诉人（原审被告）：青岛博德尔环保工程有限公司，住所地胶州市胶北街道办事处西庸村。 法定代表人：姜成，经理。 委托诉讼代理人：钱红，女，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：青岛顺宏达建设工程有限公司，住所地胶州市兰州西路南方家园小区C1-04。 法定代表人：高兴鹏，经理。 委托诉讼代理人：周桂斌，胶州中云法律服务所法律工作者。 原审被告：上海博德尔环保集团有限公司，住所地上海市奉贤区岚丰路1150号2幢2137室。 法定代表人：李博，经理。 委托诉讼代理人：钱红，女，青岛博德尔环保工程有限公司法务。 上诉人青岛博德尔环保工程有限公司（以下简称青岛博德尔公司）因与被上诉人青岛顺宏达建设工程有限公司（以下简称顺宏达公司）、原审被告上海博德尔环保集团有限公司（以下简称上海博德尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初12586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人青岛博德尔公司与原审被告上海博德尔公司共同的委托诉讼代理人钱红，被上诉人顺宏达公司的法定代表人高兴鹏及其委托诉讼代理人周桂斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青岛博德尔公司上诉请求：改判一审判决第一项，异议金额700000元，依法改判一审判决第二项，诉讼费用由顺宏达公司负担。事实和理由：一、一审判决青岛博德尔公司支付顺宏达公司质保金70万元与事实不符。1、2017年5月11日青岛博德尔公司与顺宏达公司签订了《胶州市垃圾资源化项目协议书》，约定协议签订后的十日内支付550万工程款，最后70万作为质保金，在协议满一年后且无质量问题后支付。因顺宏达公司的厂房未经竣工验收合格，且厂房密封性存在问题，在小雨的情况下就出现大量漏水情况，顺宏达公司发现工程出现漏雨情况之前已支付工程款1,000万元，故青岛博德尔公司2018年4月25日在《催要工程款函的回复》中提出因漏雨问题，需要对方将厂房密封性完成修补，确认满足设备正常运行所需条件，且通过试运行后，双方再行协商款项结算事宜。因此双方对剩余工程款的支付时间实际上在原合同的基础上进了变更。一审法院根据《催要工程款的回复》：“上述付款我司确认剩余未付款项为：2017年10月15日应付56万，2017年11月15日应付100万，2017年12月15日应付100万，剩余质保金70万元应在确认工程无质量问题的情况下于2018年5月10日后付清”认为青岛博德尔公司已经确认上述欠款的付款时间，是对《催要工程款的回复》的片面的理解。质保金70万元因不符合上述《胶州市垃圾资源化项目协议书》约定的支付条件，不应按原合同支付。一审法院认为青岛博德尔公司未提交证据证明顺宏达公司拒绝维修、未证明给青岛博德尔公司造成损失进而认为青岛博德尔公司应按原项目协议支付质保金。根据谁主张谁举证的原则，如顺宏达公司要求青岛博德尔公司支付质保金应提交工程漏水后维修完好的证明，本案中顺宏达公司未提交工程漏水后的维修证明，因此质保金的支付条件不成就。二、一审法院判决青岛博德尔公司承担634,200元的违约金的计算依据不符合事实。1、原合同约定的违约金过高，青岛博德尔公司在庭审中向法院申请调低违约金，且顺宏达公司在一审庭审中未提供任何造成损失的证据，因此法院支持顺宏达公司的违约金634,200元请求无事实依据。2、一审法院以关于《催要工程款的回复》：“根据上述付款我司确认剩余未付款项为：2017年10月15日应付50万，2017年11月15日应付100万，2017年12月15日应付100万，剩余质保金70万元应在确认工程无质量问题的情况下于2018年5月10日后付清”作为计算违约金的起始时间与事实不符，在此函中青岛博德尔公司已提出鉴于工程漏水情况公司作出暂停付款的决定，上述付款时间的约定仅仅是青岛博德尔公司对欠款金额的确认，而不能作为计算违约金的计算依据。 顺宏达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 顺宏达公司向一审法院起诉请求：1、请求青岛博德尔公司支付工程款3200000元，同时按每天日万之三承担违约金634200元，合计3834200元。2、要求上海博德尔公司承担连带付款责任。3、本案的诉讼费用由青岛博德尔公司、上海博德尔公司承担。顺宏达公司明确违约金主张至起诉之日。 一审法院认定事实： 青岛德兆环保工程有限公司变更名称为青岛博德尔环保工程有限公司。 青岛博德尔公司注册资本5000万元。2019年9月9日，青岛博德尔公司的股东变更为上海博德尔公司，认缴出资5000万元。 2017年5月11日，顺宏达公司与青岛德兆环保工程有限公司及青岛中建联合建设工程有限公司签订了胶州市垃圾资源化项目协议书，约定双方达成总金额1320万元，协议书签订十个工作日内支付550万元，余款770万元每月15号支付100万元，最后剩余70万作为质保金，在本协议签订日期满一年无质量问题后返还给顺宏达公司。如本协议书中提到的各项拨款，在协议书中约定的日期内支付不到位，每天按剩余未拨付总额的万分之三为滞纳金支付顺宏达公司。 2018年4月25日，青岛博德尔公司向顺宏达公司发出了关于《催要欠工程款函》的回复，内容“根据贵、我双方于2017年5月11日签署的胶州市垃圾资源化项目协议书，确认项目总造价为1320万元，同时约定该协议签订后十个工作日内支付550万元，剩余770万每月支付100万元，剩余70万元作为质保金。截止目前，贵司确认我司已付款1000万元，根据上述付款方式我司确认剩余未付款项为：2017年10月15日应付50万元，2017年11月15日应付100万元，2017年12月15日应付100万元，剩余质保金70万元应在确认工程无质量问题的情况下于2018年5月10日后付清。”，回复中说明制肥车间出现了大量漏水的情况。顺宏达公司称漏水问题并非顺宏达公司原因造成的，是青岛博德尔公司安装设备造成了漏雨，顺宏达公司进行了维修，现在不存在任何问题。 庭审中顺宏达公司、青岛博德尔公司、上海博德尔公司确认青岛博德尔公司已支付工程款1000万元，尚有250万元工程款、70万元质保金未支付。 一审法院认为，依顺宏达公司、青岛博德尔公司的胶州市垃圾资源化项目协议书、青岛博德尔公司作出的关于《催要欠工程款函》的回复和顺宏达公司、青岛博德尔公司庭审中确认的事实，可以认定青岛博德尔公司尚有250万元工程款、70万元质保金未支付顺宏达公司。 青岛博德尔公司在胶州市垃圾资源化项目协议书和关于《催要欠工程款函》的回复中确认2017年10月15日支付50万元、2017年11月15日支付100万元、2017年12月15日支付100万元，现在支付期限已过，顺宏达公司请求青岛博德尔公司支付以上工程款，予以支持。 青岛博德尔公司虽在关于《催要欠工程款函》的回复中称制肥车间出现了大量漏水的情况，但顺宏达公司称已进行了维修，且青岛博德尔公司未提交证据证明顺宏达公司拒绝维修及因顺宏达公司拒绝维修而给青岛博德尔公司造成了损失，因此青岛博德尔公司停止向顺宏达公司支付70万元质保金没有依据，顺宏达公司请求青岛博德尔公司支付70万元质保金，予以支持。 顺宏达公司、青岛博德尔公司在胶州市垃圾资源化项目协议书中约定如青岛博德尔公司不能按协议书中约定日期支付工程款和质保金，青岛博德尔公司应每天按剩余未支付款项的万分之三承担违约责任，该违约金的约定并不过高，结合顺宏达公司、青岛博德尔公司的胶州市垃圾资源化项目协议书、青岛博德尔公司作出的关于《催要欠工程款函》的回复中支付时间的约定，青岛博德尔公司应承担以50万元工程款为基数自2017年10月16日至2019年11月11日止、以100万元工程款为基数自2017年11月16日至2019年11月11日止、以100万元工程款为基数自2017年12月16日至2019年11月11日、以70万元质保金为基数自2018年5月11日至2019年11月11日止按每天万分之三计算的违约金655650元（50万元×万分之三×757天+100万元×万分之三×726天+100万元×万分之三×696天+70万元×万分之三×550天），顺宏达公司自愿主张青岛博德尔公司承担违约金634200元符合双方的约定，予以支持。 上海博德尔公司是青岛博德尔公司的全资股东，但青岛博德尔公司为独立法人，依《中华人民共和国公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”、第五十七条“一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”的规定，青岛博德尔公司依法独立承担民事责任，因此顺宏达公司主张上海博德尔公司承担连带付款责任，没有法律依据。 一审法院判决：一、青岛博德尔公司支付顺宏达公司工程款、质保金3200000元，于判决生效之日起十日内付清。二、青岛博德尔公司支付顺宏达公司违约金634200元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回顺宏达公司的其他诉讼请求。 二审期间，青岛博德尔公司提交关于催要工程款函的回复，证明顺宏达公司施工的工程存在质量问题，房屋的漏水问题严重，没有彻底解决。顺宏达公司认为该证据并非是新证据，顺宏达公司之前没有见过，也证明不了青岛博德尔公司的主张。青岛博德尔公司在二审中陈述涉案工程没有进行竣工验收，青岛博德尔公司直接安装了设备。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，青岛博德尔公司对于判决其支付顺宏达公司工程款2500000元未提起上诉，二审双方诉争焦点为，青岛博德尔公司应否支付质保金700000元，并承担违约责任支付违约金634200元。依据顺宏达公司、青岛博德尔公司签订的胶州市垃圾资源化项目协议书、青岛博德尔公司作出的关于《催要欠工程款函》的回复，质保金700000元应当确认工程无质量问题的情况下在2018年5月10日后付清。现双方约定的质保金支付期限已过，青岛博德尔公司以顺宏达公司建设的厂房漏水存在密封性问题，不同意支付质保金，顺宏达公司认为因青岛博德尔公司安装设备堵塞排水口导致漏水。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”由青岛博德尔公司在诉讼中的陈述，涉案工程项目没有移交手续，未经过竣工验收，青岛博德尔公司已在涉案工程项目安装设备，可以认定青岛博德尔公司未经竣工验收已擅自使用涉案厂房，其使用过程中主张顺宏达公司建设的厂房存在质量问题漏水主张权利，不同意返还顺宏达公司质保金，不能予以支持，一审判决青岛博德尔公司支付顺宏达公司质保金，符合本案事实与法律规定，并无不当。 双方约定以未支付款项为基数按日万分之三为标准计算逾期付款滞纳金，系双方自由意志达成的一致意见，折合年利率为10.95%，不违反法律、行政法规强制性规定，一审以双方约定标准作为计算依据判决青岛博德尔公司支付顺宏达公司违约金634200元，亦无不妥。 综上所述，青岛博德尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16808元，由青岛博德尔环保工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年五月二十一日 法官助理 杨志昌 书记员 胡浩东 书记员 吴苗苗