河南省信阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫15民终59号上诉人（原审被告）信阳富鑫房地产开发有限公司。统一社会信用代码91411500MA40CARW91。住所地信阳市浉河区北京路四季花城4号楼3单元。法定代表人叶广金，该公司总经理。上诉人（原审被告）林康森（曾用名林余），男，汉族，1953年11月5日出生，住信阳市浉河区。上诉人（原审被告）叶广金，男，汉族，1957年10月20日出生，住信阳市羊山新区。上诉人（原审被告）林国富，男，汉族，1948年12月9日出生，住河南省固始县。上诉人（原审被告）林松森，男，汉族，1972年8月17日出生，住河南省固始县。上诉人（原审被告）广水市碧园房地产开发有限公司。统一社会信用代码91421381MA498LhY88。住所地湖北省广水市广水办事处解放路1幢1层1室1幢4层4室。法定代表人苏玉龙，该公司总经理。委托代理人程升，河南高普律师事务所律师。委托代理人程锐，河南高普律师事务所律师。被上诉人（原审原告）闫池辉，男，汉族，1964年10月6日出生，住固始县。被上诉人（原审原告）张维栋，男，汉族，1954年6月15日出生，住固始县。被上诉人（原审原告）张保平，男，汉族，1982年9月30日出生，住固始县。委托代理人张力文，河南轩文律师事务所律师。委托代理人雷廷，河南轩文律师事务所律师。上诉人信阳富鑫房地产开发有限公司、林康森、叶广金、林国富、林松森、广水市碧园房地产开发有限公司因与被上诉人闫池辉、张维栋、张保平确认合同无效纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初5006号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。信阳富鑫房地产开发有限公司、林康森、叶广金、林国富、林松森、广水市碧园房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初5006号民事判决，并改判驳回闫池辉、张维栋、张保平的一审诉讼请求。2、由闫池辉、张维栋、张保平承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认为闫池辉、张维栋、张保平均享有公司股东资格，以及闫池辉、张维栋、张保平是本案的适格主体是错误的。其一、一审已经查明，虽然闫池辉、张维栋、张保平被登记为信阳富鑫房地产开发有限公司的股东，但闫池辉、张维栋、张保平均没有向公司履行其承诺的股东出资义务，而且，庭审已经查明，闫池辉、张维栋、张保平向信阳富鑫房地产开发有限公司提供的资金全部收取了高额的利息，并不是以借款的方式向信阳富鑫房地产开发有限公司履行出资义务。尤其是公司法明确规定，交纳出资义务是公司股东的法定义务，显然一审判决认为闫池辉、张维栋、张保平向公司出借资金的方式为公司运营筹措资金，明显违反法律的规定。其二、一审已经查明，2017年10月11日，信阳富鑫房地产开发有限公司的全体股东召开股东大会，经全体股东一致表决同意闫池辉、张维栋、张保平退股，并办理结算后，其已不再具有公司股东的身份。而且，此后闫池辉、张维栋、张保平再没有参与信阳富鑫房地产开发有限公司的任何经营或者管理活动，其与信阳富鑫房地产开发有限公司再不存在任何公司与股东之间的法律上的利害关系。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，闫池辉、张维栋、张保平对信阳富鑫房地产开发有限公司与广水市碧园房地产开发有限公司签订《协议书》的行为依法不享有诉权。二、一审判决认为该转让合同属无效合同是错误的。其一、虽然《协议书》涉及的项目用地系集体土地，但是该《协议书》并不是土地使用权转让性质的合同，而且《协议书》明确约定“经三方协商决定从本协议签订生效之日起《农贸大市场》项目有乙方投入资金全权操作《农贸大市场》项目的后续所有手续和证书等都有乙方办理”，该约定并属于信阳富鑫房地产开发有限公司“其将该地块的所有权、管理权、支配权转给他人违反法律的强制性规定”的情形。其二、一审已经查明，广水市碧园房地产开发有限公司领取营业执照并刻制印章的时间是2019年4月9日，广水市碧园房地产开发有限公司与信阳富鑫房地产开发有限公司签订《协议书》的时间也是2019年4月9日。只是由于信阳富鑫房地产开发有限公司在制作《协议书》时，误将签约时间“2019年4月9日”打印成“2019年4月8日”，因此，一审判决认为“在签订该《协议书》时，作为受让方的广水市碧园房地产开发有限公司尚未成立”是错误的。闫池辉、张维栋、张保平答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。（一）闫池辉、张维栋、张保平均享有股东资格，是本案适格的诉讼主体。第一，闫池辉、张维栋、张保平是工商登记的合法股东且信阳富鑫房地产开发有限公司成立的注册资本是认缴出资，在期限内补缴均不违反规定；第二，叶广金等四人上诉状歪曲事实，闫池辉、张维栋、张保平并没有实际收取高额利息。信阳富鑫房地产开发有限公司成立后，为保证胡店项目顺利进行，闫池辉、张维栋、张保平四处筹措资金，虽然事后公司出具借款凭证，但是并没有实际履行，而且在2018年9月28日股东大会会议纪要也明确载明，在此之前的收支手续、票据全部作废。相反，林国富等人并没有为公司成立及项目运营投入任何资金，如果闫池辉、张维栋、张保平不是股东，那么林国富、叶广金等人也同样不具有股东资格。因此，仅依据一份未履行且已作废的借据否认闫池辉、张维栋、张保平的股东资格显然错误。（二）信阳富鑫房地产开发有限公司与广水市碧园房地产开发有限公司签订的《协议书》属于无效合同。第一、协议书签订的乙方广水市碧园房地产开发有限公司是在2019年4月9日取得工商登记具备××主体资格，但该《协议书》是于2019年4月8日签订，也就是合同签订时碧园公司主体不适格。《协议书》签订的丙方联合开发商系代表人林国富签订，那么林国富能否代表其他人也没有提供相关授权委托书。根据《合同法》第48条、50条及《民法通则》第144条、145条规定，由于合同签订主体不适格，该《协议书》无效。第二、该《协议书》的内容违反法律和行政法规的强制性规定。《协议书》涉及的胡店项目用地的性质属于集体用地而不是开发用地，该土地的产权归胡店乡集体所有，但根据《协议书》第二项约定“开发用地的所有权、管理权、支配权归丙方投资商所有”、第三项提到“开发用地的所有权、管理权、支配权永归乙方”所有，严重违反了我国《宪法》第十条及《土地管理法》第43条、44条的强制性规定，因此应当认定为无效。另补充答辩：1、根据《合同法》第152条规定，公司利益受到损害时股东可以起诉并且闫池辉作为公司的监事，在公司利益受到损害时已经提醒叶广金召开股东大会，在叶广金拒绝之后，闫池辉、张维栋、张保平又以律师函的形式告知叶广金等四人私下买卖集体土地的后果，因此闫池辉、张维栋、张保平现在提起确认合同无效之诉程序合法。2、根据《合同法》第52条规定，本案涉及的合同违反国家集体第三人的利益，相关人士可以提起诉讼，无需限定合同相对人双方。闫池辉、张维栋、张保平向一审法院提出诉讼请求：请求判令确认信阳富鑫房地产开发有限公司与广水市碧园房地产开发有限公司之间签订的《协议书》无效，并由信阳富鑫房地产开发有限公司、林康森、叶广金、林国富、林松森、广水市碧园房地产开发有限公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年6月10日，闫池辉、张维栋、张保平与叶广金、林国富、林康森六人签订《合伙创建信阳富鑫房地产开发有限公司协议书》，约定以六人为创业股东发起成立信阳富鑫房地产开发有限公司，六人同等投资，工商注册上三位创业股东的注册资金为方便登记，不作投资依据，每位投资依据均依照公司章程第三章第十二条为准。利润由六人平均分享。领导班子通过选举产生，董事长林余，执行董事闫池辉，总经理张维栋（××），副总经理叶广金，办公室主任张保平，顾问林国富。六人制定了公司章程，载明公司注册资本总额为800万元人民币，六人每人出资133.33万元占公司股份为16.6%。2013年6月15日、20日，六人又签订了《补充协议》各一份。信阳富鑫房地产开发有限公司工商登记信息显示，该公司于2013年6月25日成立，股东共有六人，分别为闫池辉、张维栋、张保平与叶广金、林国富、林余，2018年5月7日，公司法定代表人由张维栋变更为叶广金，高级管理人员（董事、监事、经理等）由张维栋、闫池辉变更为闫池辉、叶广金，2014年9月22日，公司投资人由林余20%，闫池辉20%，张维栋60%，变更为林国富、张保平、叶广金、闫池辉、林余、张维栋。2014年5月29日，信阳富鑫房地产开发有限公司（乙方）与信阳市平桥区胡店乡人民政府（甲方）签订《信阳市平桥区胡店乡农贸大市场招商引资协议书》，约定胡店乡大市场地块位于胡店乡，东靠京港澳高速公路，南端有京港澳高速公路向明港机场道路穿过，西靠乡乡通公路，总面积约定为314亩（以实际丈量为准），甲方将该地块以每亩3.5万元，总金额为1099万元，转让给乙方投资建设，该地块的所有权、支配权、处置权归乙方所有。甲方为乙方办理齐全各种有关手续（费用由乙方支付），提供相关的文件和批文。乙方应在协议签字后十日内，首批支付给甲方伍佰万元，剩余土地费用，分批分期支付给甲方，并在三通一平（路通、水通、电通、场地平整）全部完成后，其余款付清。协议签订后，信阳富鑫房地产开发有限公司向胡店乡政府支付了部分购地款，该款部分用于征地补偿。信阳富鑫房地产开发有限公司支付的购地款由公司股东闫池辉、叶广金、张国栋等出资筹集，公司向出资股东出具借款凭证，公司六股东没有按公司章程规定的出资额向公司实际出资。2019年4月8日，信阳富鑫房地产开发有限公司（甲方）与广水碧园房地产开发有限公司（乙方）、联合开发投资商（丙方）签订《协议书》，约定甲方2014年与胡店乡政府签定开发《农贸大市场》项目用地314亩，因甲方资金严重不足，项目无法运作，甲方开发资质已作废多年，外债累累，公司处于注销倒闭的危境，甲方找乙、丙方协商，从协议签订生效之日起《农贸大市场》项目有乙方投入资金全权操作，项目用地314亩，其中有95亩已于2015年-2018年期间甲方为支付部分外债以每亩28万元的价格提供给丙方：叶广金、林康森、林国富、林松森等投资商投资开发，详情依联合开发协议书条款为准。95亩的开发用地的所有权、管理权、支配权归丙方投资商所有。项目余下的219亩，其中164亩甲方无钱支付土地款，甲方自愿将164亩用地指标提供给乙方投资开发，所有权、管理权、支配权永归乙方所有，余下55亩用地永归甲方所有。甲方提供给乙方投资开发164亩中，50亩甲方已支付用地税费85万元整，164亩地设计费213.2万元甲方已支付，164亩前期操作中，甲方支付工资、旅差费、办公费、业务费等每亩约1.5万元，164亩合计已支付246万元，以上总计544.2万元，乙方应支付给甲方。丙方95亩开发用地如丙方的投资商自愿与乙方挂靠或入股由丙方的投资商决定与乙方协商，签订协议书，甲方55亩开发用地决定挂靠乙方的资质开发，并按总收入的1%提取交给乙方作为甲方对乙方的行管费。甲方由其法定代表人叶广金在协议书上签名并加盖公章，乙方由其法定代表人苏玉龙签名并加盖公章，丙方由代表人林国富签名，协议落款时间为2019年4月8日。闫池辉、张维栋、张保平诉至法院，请求判令确认信阳富鑫房地产开发有限公司与广水市碧园房地产开发有限公司之间签订的《协议书》无效，并由信阳富鑫房地产开发有限公司、广水市碧园房地产开发有限公司、叶广金、林国富、林康森、林松森承担本案诉讼费。另查明，广水碧园房地产开发有限公司的工商登记显示：公司成立日期为2019年4月9日，类型为有限责任公司（自然人独资）。信阳富鑫房地产开发有限公司庭审时提供的2017年10月11日下午3点40分的股东代表大会纪要载明，参加人员全体股东，会议内容：1、有关公司股东都已退股；2、公司财务对外借支都已结算出据；3、从2017年10月11日止，以前公司的所有收支手续及票据全部作废。闫池辉、张维栋、张保平与叶广金、林国富、林康森六人在纪要上均有签名。信阳富鑫房地产开发有限公司庭审时提供的2019年4月9日上午8时的临时股东会决议载明，参加人员有叶广金、林康森、林国富、王新建、郑孝友、袁守军，会议一致通过同意与广水市碧园房地产开发有限公司共同合作开发公司在胡店的《农贸大市场》项目。闫池辉、张维栋、张保平在庭时提交了2018年5月4日、6月10日、8月26日、9月28日信阳富鑫房地产开发有限公司股东会记录，闫池辉、张维栋、张保平均作为股东参会。其中2018年9月28日的股东会载明，2017年10月11日结账有争议以后再解决，2018年9月28日前公司所发的任何决定、委托书、授权书、任命书、会议纪要、结账等一切事项撤销。一审法院认为，本案争议的焦点一、闫池辉、张维栋、张保平是否具有信阳富鑫房地产开发有限公司股东资格。闫池辉、张维栋、张保平作为信阳富鑫房地产开发有限公司的股东同其他股东一样虽没有按公司章程履行出资义务，但在公司成立后开展经营活动中闫池辉、张维栋、张保平以向公司出借资金的方式为公司运营筹措资金，并积极参与公司运营，闫池辉、张维栋、张保平均享有公司股东资格，2017年10月11日召开的股东会虽作出全部股东均已退股，公司对外借支全部结算出据的决议，但会后公司并未进行清算，也未到工商登记部门作出变更或注销登记，且该会后，又多次召开股东会商讨公司运营，2018年9月28日股东会决定撤销之前的会议纪要、结账等事项，故叶广金辩解闫池辉、张维栋、张保平已退股并进行了结算，已不是公司股东与事实不符，一审法院认定闫池辉、张维栋、张保平仍系信阳富鑫房地产开发有限公司的股东，享有相应的股东权益。焦点二、闫池辉、张维栋、张保平是否有提起诉讼的主体资格。信阳富鑫房地产开发有限公司成立后主要的经营活动就是运作开发胡店乡农贸市场开发项目，闫池辉、张维栋、张保平以借款方式投入的资金主要是用在该项目的经营活动中，现信阳富鑫房地产开发有限公司与广水碧园房地产开发有限公司、联合开发投资商间在闫池辉、张维栋、张保平不知情未取得同意的情况下签订协议处分该项目资产，特别是将项目用地中的95亩的开发用地的所有权、管理权、支配权划归投资商所有，而投资商中又以信阳富鑫房地产开发有限公司的股东叶广金、林康森、林国富为主，该协议的签订、履行后果与闫池辉、张维栋、张保平有直接的利害关系，应当赋予闫池辉、张维栋、张保平提起诉讼进行救济，即闫池辉、张维栋、张保平是本案的适格主体，没有诉讼主体资格的理由不能成立，一审法院不予采信。焦点三、信阳富鑫房地产开发有限公司与广水市碧园房地产开发有限公司签订的《协议书》是否有效。《协议书》涉及的项目用地系集体土地，该土地尚未办理农用地转建设用地审批手续，作为转让方的信阳富鑫房地产开发有限公司也未取得该地块的集体经济建设用地使用权，其将该地块的所有权、管理权、支配权转给他人违反法律的强制性规定，该转让合同属无效合同。且在签订该《协议书》时，作为受让方的广水碧园房地产开发有限公司尚未成立，××的民事权利能力和民事行为能力从××成立时产生，到××终止时消灭，无民事行为能力的主体作出的民事法律行为无效，故广水碧园房地产开发有限公司的签约行为因其当时尚不具备民事行为能力而无效，被告广水碧园房地产开发有限公司辩称签约时间系误填，但其没有提供相应的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。综上，闫池辉、张维栋、张保平诉请理由成立，一审法院予以支持，信阳富鑫房地产开发有限公司、广水市碧园房地产开发有限公司、叶广金、林国富、林康森、林松森相应辩解不能成立，一审法院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法总则》第五十九条、第一百四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决如下：确认信阳富鑫房地产开发有限公司与广水碧园房地产开发有限公司、联合开发投资商于2019年4月8日签订《协议书》无效。本案诉讼费100元，由信阳富鑫房地产开发有限公司、广水碧园房地产开发有限公司、叶广金、林康森、林国富、林松森承担。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条的规定，原告是与本案有直接利害关系的当事人，是起诉的法定条件之一。人民法院在立案后发现原告的起诉不符合起诉条件的应当裁定驳回起诉。信阳富鑫房地产开发有限公司与广水碧园房地产开发有限公司、联合开发投资商签订的《协议书》的效力直接影响的是信阳富鑫房地产开发有限公司的利益，闫池辉、张维栋、张保平作为信阳富鑫房地产开发有限公司的股东，受影响的仅是间接利益。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。本案中，闫池辉、张维栋、张保平为信阳富鑫房地产开发有限公司的利益，作为股东提起股东代表诉讼，应以竭尽公司内部救济为前提。即其在提起代表诉讼之前必须首先请求公司治理机构向危害公司利益的不正当行为实施者主张权利，当公司明确或者公司的行为表示其拒绝或者怠于行使救济权及超过法律规定的期限后公司不作表示，或者情况紧急，不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补损害的，股东才能向人民法院提起代表诉讼。闫池辉、张维栋、张保平在提起股东代表诉讼前没有履行前置救济途径，其直接起诉确认信阳富鑫房地产开发有限公司与广水市碧园房地产开发有限公司之间签订的《协议书》无效的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销河南省浉河区人民法院（2019）豫1502民初5006号民事判决；二、驳回闫池辉、张维栋、张保平的起诉。一审案件受理费100元，退还闫池辉、张维栋、张保平，信阳富鑫房地产开发有限公司、广水碧园房地产开发有限公司、叶广金、林康森、林国富、林松森预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 张 杰审判员 左立新审判员 李 虎二〇二〇年五月十一日法官助理段昀初书记员朱云飞