北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2056号上诉人（原审被告）：北京顺为天辰建筑装饰工程发展有限责任公司，住所地北京市通州区新华南路39号63幢一层B区028号。法定代表人：刘凡凡，总经理。委托诉讼代理人：侯晓宇，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘奇奇，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：奥玛玛（北京）品牌管理有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：贾宏鹏，总经理。委托诉讼代理人：李瑞华，北京市恒嘉律师事务所律师。原审被告：李卫，男，1992年10月29日出生。委托诉讼代理人：刘奇奇，北京市盈科律师事务所律师。上诉人北京顺为天辰建筑装饰工程发展有限责任公司（以下简称顺为天辰公司）因与被上诉人奥玛玛（北京）品牌管理有限公司（以下简称奥玛玛公司）、原审被告李卫装饰装修合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初5067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。顺为天辰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判顺为天辰公司向奥玛玛公司赔偿整改及后续装修费29700元；2.撤销一审判决第二项，改判顺为天辰公司向奥玛玛公司赔偿逾期竣工违约金15000元。事实和理由：1.奥玛玛公司无直接证据证明涉案装修存在质量问题；2.顺为天辰公司退场时除地面装饰外，其余工程均已完工，剩余工程量总价值为29700元，一审确定的整改及后续安装费184000元过高；3.工程延期具有客观原因，一审认定违约金过高；4.奥玛玛公司尚欠顺为天辰公司设计费9000元，应予扣除。奥玛玛公司辩称，同意一审判决，不同意顺为天辰公司上诉请求。李卫述称，同意一审判决。奥玛玛公司向一审法院起诉请求：1.判令顺为天辰公司与李卫向我公司返还多收取的装修款100000元；2.判令顺为天辰公司与李卫向我公司返还代垫材料款40200元；3.判令顺为天辰公司与李卫向我公司支付整改及后续装修费用283456元；4．判令顺为天辰公司与李卫赔偿我公司逾期竣工违约金736572.1元；5．判令顺为天辰公司与李卫赔偿我公司超出前述违约金之外的实际损失140586.22元；6．本案诉讼费由顺为天辰公司与李卫承担。一审法院认定事实：2017年9月15日，奥玛玛公司（发包人、甲方）与顺为天辰公司（承包人、乙方）签订《顺为天辰建筑装饰装修工程施工合同》（合同编号：20170915），约定乙方承包甲方位于北京市丰台区槐房万达的室内装饰装修工程，承包方式为乙方包工、包全部材料（依据报价清单），总工期为28日（为日历工期，不包括节假日，实际施工总工期以施工进场为准），开工日期为2017年9月15日，竣工日期为2017年10月10日，合同价款为454674.11元。合同关于工期的约定，因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延。合同约定在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应协商一致，由合同双方共同签订书面变更洽商，同时调整相关工程费及工期。工程变更单，作为竣工结算和顺延工期的根据。该合同第六条关于工程价款及结算的约定，本合同生效后，合同签订应支付首期款292804.46元，工程中期应支付进度款141635.94元，工程进度尾款20233.71元，收款账户为顺为天辰公司名下账号为×××的招商银行账户。合同第九条对于奖励和违约责任约定，由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方合同金额2％的违约金，因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。合同签订后，奥玛玛公司分别于2017年9月18日、2017年10月9日向顺为天辰公司名下账号为×××的招商银行账户付款292804.46元、141635.94元。顺为天辰公司进场开始施工。工程尚未施工完毕，顺为天辰公司退场。关于顺为天辰公司的进场时间，双方均称未办理进场手续。奥玛玛公司主张顺为天辰公司按照合同约定的日期，于2017年9月15日进场施工，并提交一份万达广场的内部联络单予以佐证。该联络单显示日期为2017年9月18日，发起方系招商运营部，联络方系工程物业部，主题为关于OMM施工事宜，内容为“一层1082商户OMM专柜今晚运施工垃圾（晚上10：00-12：00），请贵部门配合开消防通道侧门方便专柜运送施工垃圾，谢谢。负责人：153XXXXXXXX焦”。顺为天辰公司对该证据的真实性不予认可，主张其于2017年9月20日进场施工，但未提供证据。关于顺为天辰公司的退场时间，奥玛玛公司主张顺为天辰公司于2017年11月17日退场，并提交一份落款为顺为天辰公司的《致歉函》复印件予以佐证。该致歉函落款日期为2017年11月17日，内容为：“奥玛玛（北京）品牌管理有限公司的所有同仁们：您们好。首先，我公司感谢贵公司长期以来对我司的理解与支持。并对此次解除合约深感抱歉与遗憾。对于本项目工期无法按时完成等所有问题深表抱歉与遗憾。此种情况的出现是贵我双方都不愿看到的结果，对此给贵公司带来的困扰和对项目施工的影响，我司深感抱歉。同时我司痛定思痛，就一些我方认为的客观原因做出阐述，目的不是为了逃避责任，而是给贵公司一个解释。其一，由于十九大的召开，环保政策的实施导致各材料厂商无法按时交货；其二，本项目是异形空间施工难度大，并且只能夜间施工，成本过高，这一点是我司在报价前期的疏忽，在此我司再次抱歉；其三是我司在项目管理安排上的欠缺，在问题处理完毕后，我公司召开公司管理层会议，明确责任。同时我司保证在之后收尾工作中，极力配合贵公司工作，严格避免同类问题的再次发生。最后，再次感谢贵公司的理解和包容。”顺为天辰公司对该致歉函的真实性不予认可。顺为天辰公司主张其于2017年12月7日退场，并提交一份《项目确认单》予以佐证，奥玛玛公司主张该项目确认单系单方制作，对该项目确认单不予认可。奥玛玛公司主张顺为天辰公司已经装修完的部分质量不合格，提交万达广场出具的《关于装修期间出现问题的沟通函》。该函载明日期为2017年11月27日，下部落款日期2017年11月20日，主题为关于装修期间出现问题的沟通函，内容为：“奥玛玛（北京）品牌管理有限公司：贵司自8月1日开始整体装修，近日施工方在装修过程中，出现管理不到位，施工现场混乱等情况，具体问题包括：1、缺检修口，吊顶内线路太乱不符合验收要求。2、未提供使用所有材料检测报告。3、地板内线路不符合营业标准。4、室内违规装设压缩机。5、地毯必须使用A级防火等级。6、地弹簧不合格，应采用无定位弹簧，加电子门吸。7、电源线路不合格。8、地板应使用双层板。以上问题已严重影响广场的正常经营秩序，并存在较大安全隐患，现要求店长及施工负责人对发现问题及时整改，并与商管公司进行沟通，加强安全培训，避免类似问题再次发生。同时因贵司违规施工造成的损失由贵司全部承担。”顺为天辰公司对该沟通函的真实性不予认可，认为其日期有矛盾，奥玛玛公司称该函的落款日期笔误，应当是2017年11月27日。顺为天辰公司称该沟通函所列的问题属于质保问题，且能证明顺为天辰公司的工程已经完成了，也证明了万达公司与奥玛玛公司之间有争议，以至于影响了工程进度，同时该沟通函也能证明在2017年11月27日，顺为天辰公司尚未退场。奥玛玛公司主张顺为天辰公司退场后，奥玛玛公司另行与其他公司签订装修合同，并提交奥玛玛公司（发包人、甲方）于2017年11月18日与案外人北京京港银科装修工程有限公司（承包人、乙方，以下简称京港银科公司）签订的《万达OMM店铺整改及装修工程合同书》，约定由乙方对北京市槐房万达广场OMM品牌店铺按照万达的中期验收不合格清单整改，到达万达合格的标准，对前装修公司顺为天辰公司未完成的施工均由乙方完成施工；工程承包方式为乙方包工、包料，工程期限30天，开工日期2017年11月20日，竣工日期为2017年12月31日，合同价款为283456元；工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。该合同甲方处有其委托代理人谷战勇的签字，乙方处有其委托代理人姜业伟的签字。奥玛玛公司另提交与该合同对应的《槐房万达omm店面装修报价单》，该报价单显示拆除部分包括拆除原顶面、拆除原有墙面、灯具拆除、拆除原有电源布线、拆除原有地弹簧配件、拆除部分地台及垃圾清运共计45920元，店面装修部分包括A级防火石膏板天花吊顶、A级防火石膏板墙面、墙面批刮腻子刷乳胶漆、检修口、地台修复、天花布线（强电、弱电）、更换电闸箱、地弹簧及配件、地台防火处理、防火地毯及铺装、不锈钢门头安装及拆除、更换铝塑板门头、10mm钢化玻璃、地台不锈钢扣条、弧形门安装调试、led天花射灯、筒灯、led灯条、展示区大理石台面、开关插座面板、精品柜共计220975元，安装运输费用部分共计17400元，上述三部分费用合计284295元。奥玛玛公司提交六份谷战勇向姜业伟转账的电子回单打印件，证明奥玛玛公司向案外人京港银科公司支付装修款的情况。该组电子回单显示谷战勇于2017年11月30日向姜业伟转账50000元、2017年12月19日转账20000元、2017年12月28日转账20000元、2018年2月8日转账24000元、2018年4月10日转账两笔共计70000元。顺为天辰公司对奥玛玛提交的上述装修合同不予认可，认为该合同中约定的工期与剩余的工程量不符，对于上述报价单的真实性不予认可，对于上述转账电子回单的真实性认可，但是不认可关联性与证明目的。奥玛玛公司主张其为顺为天辰公司垫付60200元材料费，并提交四份电子银行回单。该组电子回单显示，2017年12月7日，谷战勇向谢文斌名下中国农业银行账户转账15000元；2017年12月12日、2017年12月16日，谷战勇分别向郑营辉名下中国建设银行账户转账3500元，共7000元；2017年12月13日，谷战勇向姜倩名下北京农村商业银行账户转账3800元。奥玛玛公司称上述转账记录共计40200元，还有20000元系现金垫付，没有证据，故仅要求顺为天辰公司返还有证据显示的40200元。顺为天辰公司对此不予认可。奥玛玛公司提交其与北京槐房万达广场商业管理有限公司签订的《北京槐房万达广场（营运期）商铺租赁合同》，证明因整修延期导致的租金损失及罚款损失。该合同甲方为北京槐房万达广场商业管理有限公司（甲方），乙方为奥玛玛公司，合同约定乙方承租甲方室内步行街一层1082号商铺，进场日为甲方移交、乙方进入该房屋之日，甲乙双方应签署《房屋交接确认书》确定进场日，《房屋交接确认书》的签署日期晚于实际进场日的，以实际进场日为进场日；装修期为自进场日至开业日的期间；开业日指乙方应在租赁场所开业经营之日；计租日即进场日。该合同项下租赁期限为26个月，自进场日开始计算，即自2017年8月1日起至2019年9月21日止；本合同项下的进场日为2017年8月1日（甲方有权对该日期进行一次调整），届时甲方按约定向乙方交付该房屋，乙方应在进场日自行前往商业广场与甲方或物业服务公司办理房屋交接手续，并签署《房屋交接确认书》。该合同约定装修期自进场日起至开业日止，如乙方未能在装修期内完成上述装饰装修工程导致该房屋未能在装修期届满后开业经营的，本合同项下之装修期不予延长，计租日不予顺延；乙方违反本合同约定的各项要求对该房屋进行装饰装修的，则甲方或者物业公司有权通知乙方改正。该合同约定，在合同签订后，如乙方因违约原因未按甲方指定时间进入该房屋开始装饰装修的，则每延迟进场施工一日，乙方应当向甲方支付相当于起始月租金标准100％的逾期进场施工违约金；因乙方原因导致该房屋未能在开业日开业，甲方有权选择继续履行本合同或者解除本合同，若甲方选择继续履行本合同，则乙方除应按本合同约定支付租金等费用外，每天还应向甲方支付相当于届时日租金标准100％的逾期开业违约金，直至该房屋正式开业经营之日为止。顺为天辰公司对该合同真实性认可，但认为是奥玛玛公司与案外人签订，与本案无关。奥玛玛公司提交其开业宣传单，主张其原定于2017年11月11日开业，但因顺为天辰公司的原因导致未如期开业。顺为天辰公司对该宣传单不予认可。奥玛玛公司另提交其与案外人北京万千星辉文化传媒有限公司签订的两份《演出合约》，证明奥玛玛公司为开业邀请张靓颖、刘美麟、赵艺三名艺人于2017年11月11日作为奥玛玛公司在北京槐房万达广场举办的开业活动嘉宾。根据上述两份《演出合约》的约定，合同签订后奥玛玛公司应当向案外人北京万千星辉文化传媒有限公司支付两个合约的定金共计580000元。奥玛玛公司主张其已经向案外人北京万千星辉文化传媒有限公司支付了定金580000元，但未提交证据。顺为天辰公司对该合同的真实性不予认可，亦不认可奥玛玛公司关于定金的主张。奥玛玛公司另主张其损失还包括逾期完工租金损失、逾期开业万达广场的罚款损失、品牌形象损失，但均未向法庭出示证据。顺为天辰公司主张其已经完成合同约定的大部分工程，剩余的工程量仅为29700元，另有部分增项共计27869元奥玛玛公司未付款，故顺为天辰公司只需向奥玛玛公司退还1831元即可。顺为天辰公司对此提交现场照片、《合同附件清单》予以佐证。该《合同附件清单》载明原报价清单未做部分包括环氧树脂地面、茶几、沙发三项共计29700元，施工过程中增项部分包括灯具第一次增项、灯具第二次增项、音响设备增加矫正器一项、设计费第二笔款项未付、亚克力字体增项工共计27869元。奥玛玛公司对该《合同附件清单》不予认可，主张其系顺为天辰公司单方面制作。关于该清单中所列的增项，奥玛玛公司不予认可，顺为天辰公司未提交证据证明存在增项。另外，奥玛玛公司提交三份电子银行回单，主张谷战勇向顺为天辰公司超付工程款100000元。该电子银行回单显示，2017年9月30日，谷战勇向李卫名下中国工商银行账户分别转账20000元、40000元、40000元，共计100000元。顺为天辰公司、李卫主张该笔款项是个人之间的借款，与本案无关。顺为天辰公司主张其与奥玛玛公司之间还签订有一份设计合同，奥玛玛公司尚欠顺为天辰公司的设计费9000元，要求在奥玛玛公司主张的工程款中予以扣除。奥玛玛公司主张设计合同系另外一个法律关系，不同意在本案中处理。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。奥玛玛公司与顺为天辰公司签订的《建筑装饰装修工程设计合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应当按约履行。李卫系顺为天辰公司的法定代表人，但并非合同一方当事人，奥玛玛公司要求李卫承担连带责任，没有事实和法律依据，法院不予支持。合同履行过程中，顺为天辰公司在工程未完工的情况下退场，并且未与奥玛玛公司就已完工部分进行验收交接，对此产生的不利后果应当由顺为天辰公司承担。奥玛玛公司主张顺为天辰公司已完工的部分存在质量问题，并提交万达广场对奥玛玛公司下发的整改通知、《万达OMM店铺整改及装修工程合同》、《槐房万达omm店面装修报价单》予以佐证，上述三份证据关于工程的质量问题与整改内容相互对应，能够证明顺为天辰公司的装修质量存在问题，顺为天辰公司未提供反证证明其已完工部分不存在质量问题，法院对顺为天辰公司的该项主张不予采信。根据奥玛玛公司提交的《万达OMM店铺整改及装修工程合同》、《槐房万达omm店面装修报价单》，奥玛玛公司后续进行的整改装修仅针对顺为天辰公司的部分工程，考虑顺为天辰公司已完工部分现已灭失，对其工程量及质量难以确定，法院对于奥玛玛公司主张的整改及后续装修费用予以支持，但奥玛玛公司未提交与合同价款一致的付款凭证，仅举证证明其整改及后续装修费用实际支付184000元，法院仅对该部分金额予以确认，对其未提交部分不予支持。关于奥玛玛公司主张的多付100000元款项，因双方存在争议，且均未提交充分证据证明该笔款项的性质，法院对奥玛玛公司的该项请求不予支持，双方可另案解决。关于奥玛玛公司主张的代为垫付材料费，因其未提交证据证明，故法院对其主张不予支持。关于奥玛玛公司主张的逾期竣工违约金，顺为天辰公司确实未如约完成工程，应当承担违约责任。但奥玛玛公司主张的违约金金额过高，顺为天辰公司要求予以调整，符合法律规定，法院综合考虑顺为天辰公司的违约情形、奥玛玛公司的损失情况等因素酌情予以确定。奥玛玛公司主张的租金损失、逾期开业罚款、演出合约定金三项请求，其均未提交证据证明三项损失实际发生，法院对奥玛玛公司的上述三项请求均不予支持。关于奥玛玛公司主张的品牌形象损害赔偿金，其未提交证据证明，法院对此不予支持。关于顺为天辰公司辩称奥玛玛公司尚欠其9000元设计费一节，因双方存在其他设计合同关系，与本案并非同一法律关系，法院对此不予处理，双方可另案解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2019年9月24日判决：一、北京顺为天辰建筑装饰工程发展有限责任公司于判决生效后七日内赔偿奥玛玛（北京）品牌管理有限公司整改及后续装修费用184000元；二、北京顺为天辰建筑装饰工程发展有限责任公司于判决生效后七日内支付奥玛玛（北京）品牌管理有限公司逾期竣工违约金100000元；三、驳回奥玛玛（北京）品牌管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。另查，二审庭审中，经询问，双方均表示涉案装修合同已于2017年11月17日解除。经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，奥玛玛公司与顺为天辰公司签订的《顺为天辰建筑装饰装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应当按约履行。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。根据双方的上诉请求与答辩意见，本案的争议焦点为：一审确定顺为天辰公司应支付的整改及后续装修费用、逾期竣工违约金是否适当。关于整改及后续装修费用，本案中，奥玛玛公司主张顺为天辰公司存在未完工情况，且就已完工部分存在质量问题应当赔偿损失。根据查明的事实，顺为天辰公司在涉案合同履行过程中擅自退场，并未与奥玛玛公司就已完工部分进行结算，现顺为天辰公司已完工部分已经灭失，难以确定工程量。就已完工且存在质量问题部分，奥玛玛公司提交万达广场出具的整改通知及奥玛玛公司与案外人就涉案装修另行订立的装修合同、报价单及装修款支付凭证足以佐证。一审法院据此确定奥玛玛公司的整改及后续装修费用并无明显不当，本院予以确认。顺为天辰公司就其未完工部分总价值为29700元、整改及后续装修费过高的主张，并未提供相应证据，本院不予采纳。关于逾期竣工违约金，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据查明的事实，顺为天辰公司进场施工后擅自撤场，存在部分工程未完工情形。因此，顺为天辰公司构成违约。一审法院综合考虑顺为天辰公司的违约情形、奥玛玛公司的损失情况等因素酌情确定逾期竣工违约金为10万元并无明显不当，本院予以确认。关于顺为天辰公司所称，应扣除9000元设计费一节，因与本案并非同一法律关系，一审在本案中不予处理正确，本院予以确认。综上所述，顺为天辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5560元，由顺为天辰公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蒋春燕审 判 员 高宝钟审 判 员 陈 妍二〇二〇年五月二十九日法官助理 王一洲书 记 员 徐方烁