湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终905号上诉人（原审被告）:湖南长兴建筑工程有限公司，住所地湖南省临湘市市区长河大市场新园路18号。法定代表人：钟良华，公司董事长。委托诉讼代理人：冯砚，公司员工。委托诉讼代理人：杜明智，湖南嘉华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:范先武，男，1966年10月7出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：杨虎，湖南思阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓虹，湖南思阳律师事务所律师。原审被告:临湘市瑞海房地产开发有限责任公司，住所地湖南省临湘市长安路中黄土巷1号。法定代表人：张鑑文，公司董事长。委托诉讼代理人：李名博，湖南湘军麓和律师事务所律师。上诉人湖南长兴建筑工程有限公司（以下简称“长兴建筑公司”）因与被上诉人范先武、原审被告临湘市瑞海房地产开发有限责任公司（以下简称“瑞海房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。长兴建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回范先武的诉讼请求。事实和理由：1、本案属于建设工程施工合同纠纷，范先武主张的也是工程款，一审法院却依据不当得利法的法律关系来裁判本案，明显错误；2、建设工程施工合同无效的情况下工程款如何结算，相关司法解释对此有明确的规定，一审法院适用《民法通则》第九十二条对本案进行裁判，是适用法律错误。范先武辩称：因涉案建设工程施工合同约定的工程单价过低，在该合同无效的前提下，一审法院参照不当得利的法律逻辑，根据公平原则进行裁判，并无不当；请求驳回上诉，维持一审判决。瑞海房地产公司发表意见称：同意长兴建筑公司的上诉意见；另根据合同的相对性，瑞海房地产公司就涉案工程款对范先武没有支付义务，且现有证据证明瑞海房地产公司已向长兴建筑公司支付了足额的工程款。范先武向一审法院起诉请求：1、判令长兴建筑公司支付工程款1002649元及逾期利息（自2014年10月1日起计算至工程款付清之日止，利率以银行同期贷款利率的四倍计算）；2、判令瑞海房地产公司对长兴建筑公司所欠付的工程款本息承担连带清偿责任；3、由长兴建筑公司、瑞海房地产公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月31日，瑞海房地产公司就其开发建设的临湘市名流花园二期工程（二标段）进行招标，经招标确认长兴建筑公司为中标单位。2013年3月6日瑞海房地产公司与长兴建筑公司签订建设工程施工合同，将其开发建设的临湘市名流花园二期工程中的6＃楼、7#楼、8＃楼建设工程包括6＃楼、7#楼、8＃楼桩基基础、主体、装修、水电、消防及施工图纸设计的工作内容（除电梯外）、签证等，承包给长兴建筑公司施工建设。同时，范先武与长兴建筑公司签订临湘市名流花园二期的人工挖孔桩工程施工承包合同，长兴建筑公司将其承包建设的6＃楼、7#楼、8＃楼人工挖孔桩施工项目，采取包工包料、包质量、工期、包安全的方式分包给范先武施工建设；具体内容包括：1、人工挖孔桩成孔，钢筋制作安装，混凝土浇筑的全过程施工内容。2、人工挖孔桩成孔所需的模板、钢筋等材料及其制作、安装和混凝土浇捣。3、人工挖孔桩成孔及终孔所需的所有施工机具、用具、机械设备（包括抽水、通风工作、设备、）及其维修。4、人工挖孔桩钢筋笼的制作安装及其他材料。5、人工挖孔桩护壁及桩芯砼的浇灌及其所需工具机器（包括护壁砼的材料）。6、人工挖孔桩施工过程中所需的电箱及电缆、电线和电杆。7、含爆破以内的人工挖孔桩成孔，终孔及修凿桩头砼的全过程的施工内容。8、场内的运输道路，土石方运至场内指定堆放点，包括孔内土石方的清理。9、成孔、终孔、钢筋制作安装、砼浇灌及修凿桩头全过程中的安全和安全防护工作以及防护材料。合同还规定：工程质量目标为合格。范先武按上述承包内容施工，承包单价为690元/立方米（含税金和2%受理费）。结算工程量按设计图纸尺寸及现场实测孔深（孔口至孔底）以立方米计算，空孔部分超出0.5米以上部分按甲方中标的定额单价计算。承包施工范围内所有材料送检和验收所需要的资料交付手续办理完毕，按长兴建筑公司与建设方（即瑞海房地产公司）签订合同的付款时间和付款比例支付等等内容。合同签订后，范先武组织人员，机械进场进行了施工。在施工中瑞海房地产公司单方增加了部分工程量。范先武按约完成了6＃楼、7#楼、8＃楼人工挖孔桩工程量及其增加工程量的建设。2013年9月26日工程结算单确认范先武完成名流花园二期6＃楼、7#楼、8＃楼桩基工程量1404.22立方，按690元/立方米计算的价格为968911.80元，长兴建筑公司按80%比例支付了范先武775129.44元。在工程施工过程中，范先武认为经实际施工发现690元每立方米的结算价格远低于成本价，要求按长兴建筑公司与瑞海房地产公司所签施工合同约定的桩基工程结算价格下浮10%-12%与长兴建筑公司结算。但经多方协调，双方未能达成一致。2014年元月26日，长兴建筑公司代范先武支付华强商品砼款200000元。另查明，长兴建筑公司与瑞海房地产公司的建设工程施工合同纠纷，长兴建筑公司于2016年3月22日向一审法院提起诉讼。一审法院2016年8月8日作出的（2016）湘0682民初396号民事判决书认定，“长兴建筑公司2015年8月18日单方作出的结算书应作为双方的结算依据。6＃楼、7#楼、8＃楼工程造价为15497394元”，“瑞海房地产公司支付长兴建筑公司的工程款金额为10381917.92元，扣除质保金464921.82元（15497394元×3%）后，瑞海房地产公司还应支付长兴建筑公司工程款4650554.26元”，并判决瑞海房地产公司在判决生效后10日内支付长兴建筑公司工程款4650554.26元及利息。该案经二审、再审维持后，该判决已发生法律效力。长兴建筑公司已申请执行，该案正在执行中。一审法院调取了2015年8月18日长兴建筑公司制作的名流花园二期6＃楼、7#楼、8＃楼工程结算书，该结算书载明：6＃楼、7#楼、8＃楼工程总造价15497394元；其中桩基工程的造价分别为6＃楼355328.79元、7#楼1191950.55元、8＃楼673087.1元，合计2220366.44元。6＃楼、7#楼、8＃楼桩基工程结算的人工、主要材料、机械费计价分别为：6＃楼277761.95元、7#楼923523.8元、8＃楼514131.21元，合计1715416.96元。一审法院认为：在本案建设工程施工合同纠纷中，瑞海房地产公司是发包人、长兴建筑公司是承包人、范先武是分（承）包人。长兴建筑公司在签订建设施工合同承包瑞海房地产公司名流花园二期6＃楼、7#楼、8＃楼建设工程中，与范先武签订建设工程施工合同将6＃楼、7#楼、8＃楼工程中的人工挖孔桩建设分包给范先武施工建设，范先武未取得建筑施工企业资质，应认定长兴建筑公司与范先武订立的《关于临湘市名流花园二期人工挖孔桩工程施工合同》无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，范先武没有主张参照合同约定单价690元/立方米支付工程价款，而主张按承包人在发包人处结算的工程价款下浮11.5%进行计算支付。尚无证据证实范先武与长兴建筑公司就该结算主张达成了一致。范先武诉请的结算主张，一审法院不予采纳。长兴建筑公司在与范先武所签合同中明确约定人工挖孔桩建设工程按690元/立方米结算，以此为基础结算的价款为968911.80元。而长兴建筑公司与瑞海房地产公司实际结算6＃楼、7#楼、8＃楼人工挖孔桩工程的价款为2220366.44元，虽然长兴建筑公司主张该结算价款中含公司承担的工程整体和部分税费（包括工程招标、报建、政府规费、材料检测、文明施工、环境保护、环卫水电、临时设施、施工道路等费用），符合客观实际，但依合同施工内容的约定6＃楼、7#楼、8＃楼桩基工程人工挖孔桩所支付的人工、主要材料、机械费是范先武施工的内容，长兴建筑公司结算书对该施工内容的计价合计为1715416.96元，该计价与长兴建筑公司实际支付范先武工程价款975129.44元相比，对范先武有失公平。法律规定无效合同自始没有法律约束力，合同无效因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。长兴建筑公司在瑞海房地产公司结算的人工挖孔桩工程价款中的人工、主要材料、机械费用的计价1715416.96元应当认定为范先武分包建设工程的价款，依法应当由长兴建筑公司返还给范先武，抵扣已支付的工程价款975129.44元，实际应返还740287.52元。同时，（2016）湘0682民初396号判决书确认瑞海房地产公司应支付长兴建筑公司的工程款4650554.26元及利息（自2015年10月6日起按银行同期贷款利率计算），该判决生效后虽已申请执行，但至今瑞海房地产公司没有提供已实际履行或被执行的证据，对长兴建筑公司应返还范先武的工程价款，瑞海房地产公司应在欠付工程价款本息范围内承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十一条第一款、第九十一条、第九十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二十六条之规定，一审法院判决：一、长兴建筑公司在判决生效之日起十五日内支付范先武6＃楼、7#楼、8＃楼人工挖孔桩工程价款740287.52元，并自2015年10月6日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算承担欠付工程款的利息；二、瑞海房地产公司对长兴建筑公司应支付范先武的上述工程价款本息在欠付长兴建筑公司工程价款范围内承担连带清偿责任；三、驳回范先武其他诉讼请求。一审案件受理费13824元、财产保全费5000元，合计18824元，由长兴建筑公司、瑞海房地产公司共同负担13824元，由范先武负担5000元。本院二审期间，长兴建筑公司、范先武未提交新的证据。瑞海房地产公司围绕其不应承担涉案工程款连带清偿义务的主张，提交了新的证据；鉴于瑞海房地产公司未在法定期限内就一审判决提出上诉，二审对瑞海房地产公司提交的新证据不予审查。二审查明的事实与原审一致。本院认为，长兴建筑公司与范先武之间的分包合同虽无效，但双方仍应参照分包合同约定的工程价款进行结算，理由有三个方面：其一，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。制定该条文的目的，是确立建设工程施工合同无效、但工程经竣工验收合格时折价补偿的原则（即参照合同约定的工程价款进行折价补偿），而非赋予承包人选择参照合同约定进行结算的权利。故根据现行法律和司法解释，建设工程施工合同无效但工程经竣工验收合格时，工程价款原则上仍应参照双方的约定进行折价补偿。其二，若工程价款的结算方式约定不明、或工程量存在争议，一方当事人可请求人民法院参照其他计价方式、或就工程量进行鉴定。但本案中，不存在计价方式约定不明或工程量存在争议的情况。在此情形下，若采纳范先武诉请的计价方式进行结算，范先武因涉案分包合同无效反而能获得更多的利益，这显然与无效合同处理原则以及制定建设工程施工合同纠纷司法解释的初衷相悖。其三，即便建设工程施工合同无效，在参照合同约定进行结算（折价补偿）时，若该约定显失公平，一方当事人请求人民法院予以调整并非不可。一审法院以长兴建筑公司与瑞海房地产公司结算的涉案工程价款远高于范先武依约可获得工程价款，对范先武有失公平为由，采纳了范先武的诉请主张。对此，本院认为，任何民商事活动都存在风险，人民法院因显失公平而对当事人的约定进行调整，该“显失公平”的判断应限于约定本身是否明显超出社会一般性评价范畴，具体到本案中，即应当判断范先武依约可获得的工程价款是否明显低于涉案桩基础工程一般正常施工成本，而不能以长兴建筑公司从瑞海房地产公司处获得工程款的多少，来衡量对范先武是否“显失公平”；否则，瑞海房地产公司也可依据长兴建筑公司与范先武约定的结算价款，以“显失公平”为由主张向长兴建筑公司少付工程款。现范先武虽主张690元/立方米的单价低于其施工成本，但未提供任何其实际施工支出的证据（如人工、材料、机械费）；而长兴建筑公司从瑞海房地产公司处获得的工程价款，实际是因瑞海房地产公司怠于与长兴建筑公司结算，人民法院依据相关司法解释将长兴建筑公司向瑞海房地产公司报送结算的“送审价”直接确定为工程价款，该“送审价”对涉案桩基础工程一般正常施工成本不具有参考性。据此，现无证据证明690元/立方米的施工单价明显低于涉案桩基础工程一般正常施工成本。综上所述，长兴建筑公司的上诉主张成立，本院予以采纳。湖南省临湘市人民法院一审判决虽认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：一、撤销湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682民初299号民事判决；二、驳回范先武的诉讼请求。一审案件受理费13824元、财产保全费5000元，二审案件受理费11203元，均由范先武负担。本判决系终审判决。审判长 杨 辅审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇二〇年五月十九日书记员 龚 婕