北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终4171号上诉人(原审被告)：刘创琦，男，1987年9月8日出生，汉族，户籍地陕西省渭南市富平县。委托诉讼代理人：**，北京市道可特律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洁慧，北京市道可特律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：北京迁询科技有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路甲12号2号楼（国家广告产业园区孵化器23632号）。法定代表人：刘创琦。委托诉讼代理人：柴旭，泰和泰（北京）律师事务所律师。上诉人刘创琦因与被上诉人北京迁询科技有限公司（以下简称迁询公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初45912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。刘创琦上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回迁询公司的诉讼请求；2.诉讼费由迁询公司承担。事实和理由：一审法院认为刘创琦是迁询公司的高管，无证据证明迁询公司支付款项的付款依据，认定刘创琦违反高管忠实、勤勉义务属于认定事实错误。1.迁询公司成立之后的主要业务就是为想了解美国房地产信息的中国客户提供咨询，并为此计划推出迁询购房APP。迁询公司商议后决定使用刘创琦的美国身份在美国注册公司（TranseaTechnology,Inc.）并购买数据，刘创琦多次与李鑫海前往美国考察，迁询公司聘请美国律师刘丹代为处理美国购买数据事宜，上述事实刘创琦均提供证据予以证实。2.迁询公司自2015年5月19日注册成立后，办公地点一直在1012号房屋，直至2016年1月，迁询公司才承租尚都国际701号房屋用于办公。刘创琦主张的是2015年8月至2016年1月期间租用1012号房屋的租金，不存在一审法院认定为具有两处办公场所的问题。3.一审法院认定代游标公司支付的7600元实际上是刘创琦与游标公司的正常资金往来，实际上游标公司已经将该笔钱归还给迁询公司，一审法院认定是刘创琦用迁询公司代游标公司支付款项是错误的。关于迁询公司主张的第11笔款项是蓝天、刘创琦的社保费用，一审法院对此认定有误。迁询公司辩称，同意一审判决结果，不同意刘创琦的上诉请求和意见，请求二审法院依法驳回其上诉请求。1012号房屋承租六个月，但刘创琦并未举证该房屋系由迁询公司实际使用。迁询公司股东4人，但仅电费花费即一千余元。关于海外公司，一审法院给予了充分的举证期限，但刘创琦并未提交有效证据，应承担不利后果。关于第二笔费用，刘创琦数次庭审陈述均不一致，该笔钱是迁询公司转给刘创琦的，刘创琦均未提交证据证明美国公司是否实际开办，刘丹在其证言中亦未称其是律师。刘创琦未提交证据证明购买数据的情况，而其主张的缴纳社保的情形也不符合常理。综上，请求二审法院依法维持原判。迁询公司向一审法院起诉请求：刘创琦返还挪用的资金941529元；刘创琦承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年2月27日，新奇公司成立，公司股东为王晶晶、李鑫海、刘创琦，法定代表人为刘创琦。2015年4月27日，游标公司成立，股东为刘创琦、李鑫海、王晶晶，法定代表人为刘创琦。2015年4月27日，北京迁询投资有限公司（以下简称迁询投资公司）成立，公司股东为刘创琦、蓝天、徐正，法定代表人为刘创琦。2015年5月19日，迁询公司注册成立。公司注册资本为认缴100万元，迁询投资公司认缴出资70万元，实缴100万元，刘创琦认缴12万元，蓝天认缴10.5万元，徐正认缴7.5万元，刘创琦任公司法定代表人，蓝天任公司的监事。蓝天代表迁询公司对刘创琦提出本案诉讼，认为公司支出中有11笔款项系刘创琦挪用公司的财产，分别是：1、2015年6月29日，迁询公司向冀长兴汇款22800元；2、2015年7月1日，迁询公司向刘创琦汇款310000元；3、2015年8月5日，迁询公司向张小松汇款91200元；4、2015年8月11日，迁询公司向章家纲汇款129000元；5、2015年8月13日，迁询公司取现20000元；6、2015年9月14日，迁询公司取现20000元；7、2015年9月18日，迁询公司向刘丹汇款100000元；8、2015年10月30日，迁询公司向张振付款10000元；9、2015年11月3日，迁询公司对外付款129000元；10、2015年11月4日，迁询公司向李鑫海汇款90000元；11、2015年11月12日，迁询公司向新奇公司汇款19529元。以上合计941529元。刘创琦认可其为公司的实际管理人，款项的对外支付由其负责。刘创琦认为11笔款项均为公司经营所用，第1笔款项支付的是迁询投资公司和迁询公司的记账费2400元、地址费4500元及代游标公司支付的7600元；第2笔是设立美国公司的费用，迁询公司要在美国设立一家公司，此笔费用系美国公司的出资款；第3笔是迁询公司支付的网络开发费用费。第4笔支付的是公司的房租，于2015年8月租赁了尚都国际1012号房屋，2015年12月租赁了701号房屋。第5笔、第6笔支付的是公司日常经营费用。第7笔是公司在美国购买数据的费用，先打到刘丹名下。第8笔是用于网络开发费用。第9笔是房租。第10笔是李鑫海去美国考察的差旅费，考察美国设立公司的情况。第11笔是支付的蓝天、刘创琦的社保，当时迁询公司未成立，由新奇公司代为支付。蓝天代表迁询公司对刘创琦解释的第1笔中7600元不予认可，其他无异议；第3笔、第8笔网络开发费用无异议，第5笔、第6笔中因1012房屋产生的电费5448.1元和网络服务费1.5万元不认可，第11笔中迁询公司向新奇公司交纳蓝天社保6104.51元予以认可，其他不认可。关于第2笔款项。刘创琦主张为成立美国公司的费用，相关费用由刘创琦账户打到了美国公司的账户。刘创琦称需要对相关证据进行公证认证，法院限期两个月内提交公证认证的证据，但刘创琦逾期未能提交。刘创琦提交了微信聊天记录，在微信中蓝天曾向刘创琦询问过美国公司成立情况。之后刘创琦又称该笔款项系在美国购买数据的费用，公司向刘创琦付款，刘创琦将款项支付给刘丹，刘丹在美国为迁询公司购买数据。第7笔款项。刘创琦认为该笔款项也是向刘丹支付的购买数据的钱。刘创琦向一审法院提交了刘丹的书面证言等证据，但刘创琦未对上述证据进行公证认证。关于第4笔、第9笔费用。2015年7月31日，甲方北京大华通银企业管理有限公司（法定代表人为章家纲）与乙方迁询公司签订《房屋租赁合同》，约定房屋坐落于朝阳区东大桥路8号院1号楼9层1012，建筑面积226.92平米，乙方承租期限为1年，自2015年8月1日至2016年7月31日，房屋租金为每月43000元，押金84000元。同日，甲方北京大华通银企业管理有限公司与乙方迁询公司、丙方王晶晶签订《补充协议》，约定2014年6月27日甲方与丙方签署《房屋租赁合同》，租赁期限自2014年8月1日起至2015年7月31日，甲方收到丙方押金84000元，付款人为刘创琦，现该押金转为新承租方迁询公司的房屋押金。2015年12月14日，甲方北京市圣瑞物业服务有限公司与乙方迁询公司签订了《租赁合同》，约定甲方为北京市朝阳区东大桥8号尚都国际中心701单元的合法拥有者，房屋面积113.75平米，甲方将房屋出租给乙方使用，租赁期为两年，自2016年1月15日至2018年1月14日，租金为每月2.3万元诉讼中，刘创琦称第4笔和第9笔支付的是1012号房屋2015年8月到2016年1月的房租。迁询公司称公司实际使用的房屋为701号房屋，1012号房屋为游标公司和新奇公司实际使用。迁询公司在网络查询到新奇公司的在招聘公司网站预留的公司地址为1012。一审法院要求刘创琦举证证明在2015年迁询公司的实际工作人员的人数，刘创琦称公司对外签订过四份劳动合同。关于第5笔、第6笔。刘创琦称4万元中有1.5万元是1012产生的网络费，有5448.1元为1012产生的电费，其余款项为公司日常办公的费用。迁询公司对刘创琦的陈述予以认可，但是认为1012房屋的实际使用人并非迁询公司。关于第10笔款项。刘创琦称是李鑫海去美国考察的差旅费，考察美国设立公司的情况。关于第11笔款项。刘创琦称其中6104.51元为替蓝天交纳2015年5月至9月的社保费用，13424.49元是刘创琦2015年5-9月的社保费用，由于迁询公司未能开立社保账户，由新奇公司代为缴纳社保费用。一审法院认为，《公司法》第一百四十七条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十九条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中蓝天代表迁询公司向刘创琦提出损害公司利益之诉，蓝天为公司的监事，其有权代表迁询公司向高级管理人员提起损害赔偿之诉。在本案中，迁询公司主张的11笔款项，主要涉及到公司经营场所、公司在美国成立公司、公司向美国购买数据三项事实，以下一审法院将综合予以认定。关于迁询公司公司的经营场所问题。按照刘创琦提交的证据，迁询公司于2015年7月31日承租了1012号房屋，又于2015年12月14日承租了701号房屋。公司的用房面积与公司的员工规模直接相关，如果公司的员工数量增长，自然需要更多的办公场所。但是，刘创琦称公司仅对外签订了四份劳动合同，连同公司的股东不过7人，一个小规模的公司不应该需要两处办公场所。再看1012号房屋，此房屋的原承租人为王晶晶，之后才转为迁询公司承租。王晶晶为新奇公司的股东，新奇公司在招聘网站预留的公司地址为1012号房屋，该房屋与新奇公司有种种联系，故一审法院认定1012号房屋并非由迁询公司实际使用，刘创琦使用迁询公司的款项支付1012号房屋的房租及相关费用，侵犯了迁询公司的利益，对迁询公司造成的相关损失，刘创琦应予赔偿。于1012号房屋有关的费用涉及到第4笔、第9笔、第5笔和第6笔中网络费1.5万元、电费5448.1元。关于迁询公司在美国成立公司的问题。刘创琦称迁询公司在美国成立公司，由李鑫海去美国进行考察。结合刘创琦提交的微信聊天记录，迁询公司的股东曾就在美国成立公司的事项询问过刘创琦。即便李鑫海、刘创琦曾经去过美国，但是难以证明两人出行与迁询公司在美国成立公司有关。刘创琦既未提交证据证明在美国成立公司的进展，亦未证明向李鑫海支付款项后李鑫海对款项的实际使用情况，且差旅费是一个整数的概率较小。刘创琦提出第10笔款项为公司经营所需的主张，缺乏证据支持，一审法院不予采信。刘创琦作为公司的高级管理人员，未能证明此笔款项的付款依据，对此应向公司承担赔偿责任。关于迁询公司向美国购买数据的问题。刘创琦称迁询公司需要向美国购买数据，故支付了第2笔和第7笔款项。该款项先支付给美国律师刘丹，然后由刘丹向美国公司购买数据。刘创琦向一审法院提交了刘丹的书面证言等证据，但刘创琦未对上述证据进行公证认证。刘创琦主张刘丹为美国律师，相关证据应该是在美国形成，但刘创琦未能对相关证据进行公证认证，故一审法院这些证据不予采信。刘创琦亦未能提交购买的数据在迁询公司的使用情况。刘创琦作为公司的高级管理人员，未能证明此笔款项的付款依据，对此应向公司承担赔偿责任。关于刘创琦主张代游标公司支付的7600元及向新奇公司支付的13424.49元的问题。刘创琦同时兼任迁询公司及游标公司的法定代表人，在无迁询公司相关决议及合同依据的情况下，其从迁询公司的账户代游标公司付款，损害了迁询公司的利益。刘创琦主张迁询公司向新奇公司支付刘创琦的社保费用。同时期蓝天的社保费用仅6104.51元，刘创琦的社保费用13424.49元，刘创琦未能就两者之间的差距提供合理解释。且刘创琦为新奇公司的股东、法定代表人，新奇公司亦有为其缴纳社保的义务，刘创琦提供的证据不足以证明13424.49元用于社保费用的支付。故对7600元及13424.49元的款项，不能作为公司经营支出。综上，第1笔款项中的7600元、第2笔、第4笔、第5笔和第6笔款项中网络费1.5万元、电费5448.1元、第7笔、第9笔、第10笔、第11笔款项中的13424.49元，合计为799472.59元。刘创琦作为公司的高级管理人员，未能证明这些款项的付款依据，应向公司承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条第一款之规定，判决：一、刘创琦于判决生效后十日内向迁询公司赔偿损失799472.59元；二、驳回迁询公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合双方诉辩意见，本案的争议焦点在于本案所涉款项是否属于刘创琦对迁询公司造成的损失。首先，关于公司经营场所费用的支付问题。一审中，根据刘创琦提交的证据来看，迁询公司并未扩大招工规模，经营场所无需扩充。刘创琦在上诉意见中亦称迁询公司自2015年5月成立后，并无成交业务，因此在公司业务未扩张，员工未扩招的情况下，从常理来看，刘创琦无需为公司同时租赁两处办公地点。故，刘创琦主张租赁1012号房屋系为公司经营开展进行准备工作等理由，缺乏证据佐证，本院难以采信。一审法院综合现有证据认定1012号房屋并非系迁询公司为必要经营实际使用，具有事实依据，本院依法予以采信。其次，关于迁询公司在美国成立公司购买数据等行为的认定问题。刘创琦上诉称迁询公司自2015年5月成立，尽管没有成交业务，但为主营业务进行了大量数据采集等工作。但刘创琦未提交的充分、有效的证据证明其所主张花费的费用是否是为经营迁询公司所必须之支出，因此刘创琦的该项上诉意见，本院难以采信。最后，关于迁询公司代游标公司支付的7600元及社保费用的认定问题。迁询公司主张因与游标公司是关联公司，这属于公司之间正常的代付往来，由会计作应收应付抵消账面处理即可。但在无公司决议及合同依据的情况下，上述行为不符合公司法及会计规则的相关规定，本院难以支持。关于社保费用的认定，刘创琦与蓝天同时入职迁询公司，蓝天的社保费用却低于刘创琦，而刘创琦未举证合理说明差额问题，因此迁询公司该笔费用不属于公司合理性经营支出。综上所述，刘创琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11795元，由刘创琦负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 张清波审 判 员 高 贵二〇二〇年五月二十五日法官助理 付 哲书 记 员 张 朋