浙江省杭州市拱墅区人民法院 刑 刑 事 判 决 书 (2020)浙0105刑初125号 公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。 被告人王猛，男，1988年4月14日出生，汉族，河南省淮滨县人，大专文化程度，杭州鼎哼信息科技有限公司职员，户籍所在地河南省淮滨县。因本案于2019年12月13日被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同月26日被逮捕，现关押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人黄旭东，河南文开律师事务所律师。 杭州市拱墅区人民检察院以拱检一部刑诉（2020）355号起诉书，指控被告人王猛犯盗窃罪、诈骗罪，于2020年4月2日向本院提起公诉。本院适用简易程序，组成合议庭进行审理。2020年5月7日，因本案存在不宜适用简易程序的情形，本院依法转为适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市拱墅区人民检察院指派检察员常丹丹等二人出庭支持公诉，被告人王猛及其辩护人黄旭东到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州市拱墅区人民检察院指控：2019年11月25日，被告人王猛在本市拱墅区大关东二苑1幢4单元602室，以银行卡内资金为虚拟额度，从被害人常某1处骗得平安银行卡和密码。当晚被告人王猛私自使用被害人常某1的平安银行卡通过ＡＴＭ自助取款机提取现金人民币5000元，用于个人消费。 同年11月26日，被告人王猛以平安银行需要被害人常某1提供消费凭证，资金过账为由，骗取被害人常某1人民币150000元。同日被告人王猛将钱款用于归还个人欠款和个人消费。 2019年12月12日被告人王猛经公安机关电话传唤后到案。2019年12月23日被告人王猛的家属代为赔偿了被害人常某1的损失，取得了被害人常某1的谅解。 为证实上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了：被害人常某1的陈述、证人乐某、张某的证言、接受证据材料清单、银行业务单、业务回单、转账记录、交易明细清单、聊天记录、勘查笔录、电子数据检查笔录、收条、谅解书、户籍证明、抓获经过以及被告人王猛的供述和辩解等证据。公诉机关认为被告人王猛的行为已构成盗窃罪和诈骗罪，二罪并罚，原量刑建议对其判处有期徒刑三年二个月，并处罚金11000元，鉴于被告人王猛当庭不认可认罪认罚具结书，公诉机关提请本院对原量刑建议不予采纳，对其从重处罚。 被告人王猛对公诉机关指控的盗窃罪的事实和罪名没有异议，并当庭表示认罪。被告人王猛对公诉机关指控的诈骗罪的事实和罪名有异议，当庭不认可认罪认罚具结书，其认为其没有实施诈骗，而是非法占用了被害人常某1的资金。其辩护人对公诉机关指控的盗窃罪没有异议，对于公诉机关指控的诈骗罪有异议，提出：被告人王猛没有诈骗的主观故意，社会危害性较小，系初犯、偶犯，归案后如实供述，构成坦白，退赔被害人全部损失，取得被害人谅解，请求从轻处罚。 经审理查明：2019年11月25日，被告人王猛在本市拱墅区大关东二苑1幢4单元602室，以其帮被害人常某1办理的银行卡上的贷款需要后台操作为由，从被害人常某1处获得平安银行卡和密码。当晚，被告人王猛未经被害人常某1同意，私自使用被害人常某1的平安银行卡通过ＡＴＭ自助取款机提取现金人民币5000元，用于个人消费。 同年11月26日，被告人王猛以平安银行需要被害人常某1提供消费凭证，资金过账为由，骗取被害人常某1人民币150000元。同日被告人王猛将钱款用于归还个人欠款和个人消费。 后被告人王猛被公安机关抓获，其家属代为赔偿了被害人全部损失，取得被害人谅解。 上述事实有公诉机关当庭出举的下列证据证实： 1、被害人常某1的陈述，证明：被告人王猛是其丈夫认识的人，介绍其去平安银行办理贷款239000元，后王猛以发放的是虚拟额度需要银行卡和密码用于后台操作骗取其的银行卡和密码，并私自从卡中取现5000元，后又以需要资金过账凭证骗取其155000元。 2、证人乐某的证言陈述，证明：其系被害人常某1的丈夫，证明2019年8月左右其通过朋友认识被告人王猛，后想通过王猛办理介绍银行贷款，因其在外出差，故让其老婆常某1帮忙对接此事，后贷出了239000元，贷款到账后王猛骗其老婆说账上资金是虚拟的，不让其老婆操作，后王猛骗其老婆需要过账，让其老婆转给他150000元，王猛还以过账为由向其老婆要银行卡和密码，私自从卡中取现5000元，其问王猛为什么取现，王猛以银行操作需要为由糊弄其老婆，其一直和王猛沟通让王猛把钱转回来，王猛只是口头上答应，没有实际行动，另外王猛还使用虚假的转账小票骗其，说钱已经转给其，但是实际上并没有收到钱。 3、证人张某的证言，证明：其是平安银行杭州分行零售贷款部的员工，2019年11月25日王猛带着常某1到其西湖支行找其办理贷款，具体办理金额为239000元，其公司的规定，贷款款项时客户现金取出，然后存到其他的卡上的，下款后客户可以直接使用这个钱，没有过账这个说法。 4、接受证据清单，证明：2019年12月5日，民警从常某1处接受了银行流水账4张，12月12日从常某1处接受手机截图照片7页。2019年12月23日民警从张小娜处接受身份证复印件、谅解书、收条各一份。 5、银行业务清单、客户回单，证明：2019年11月26日被害人常某1从尾号为7344的卡中取现5万元、10万元、84000元，同日存入常某1本人的建设银行卡中，并于当日16时19分，16时21分从建设银行卡转账5万元、10万元给被告人王猛。 6、账户变动提醒、被告人王猛提供给被害人常某2的转账凭证、聊天记录，证明：2019年11月25日13:05分被告人王猛通过微信告诉被害人常某1，“虚拟额度放了，购销弄好就好了”，11月25日23:31分被害人常某1的平安银行账户ＡＴＭ取款取出5000元，2019年11月26日7:32分，被害人常某1问被告人王猛，“你不是说那**安卡是虚拟的吗。没有钱怎么可以取钱啊”。被告人王猛回复说“不会有任何问题，中午来弄弄好”。工行银行的转账凭证证明2019年12月10日卡号为62×××＊＊向尾号为0385的账户转账15万元。24小时到账，凭条不作收款收据。并有一张转账已受理的截图，显示付款账户尾号5673，收款账户尾号8667，收款人常某1，金额155000元。 7、银行交易明细，证明2019年11月24日被告人王猛账户余额91.46元，2019年11月25日账户余额为1.75元，2019年11月26日常某1转存5万元和10万元，同日其账户支出112709.6元，至2019年12月12日其账户余额为8元。 8、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证明：2019年12月12日民警从被告人王猛处扣押白色苹果手机一部。 9、勘验笔录，证明：2019年12月13日民警对被告人王猛持有的苹果手机进行勘验。2019年11月26日16:19分至16:21分，其农业银行收到常某1转账15万元，16:33分至17:40分共计转出11万余元。 10、电子数据检查笔录、电子数据检查照片记录表、电子数据提取固定清单，证明：民警对电子数据进行检查，提取电子数据一份，相关证据与勘验笔录一致。 11、收条、谅解书，证明：2019年12月23日被害人常某1收到被告人王猛家属退赔的款项和利息，并出具谅解书。 12、户籍证明、前科证明，证明：被告人的身份情况，无违法犯罪前科。 13、抓获经过，证明：被告人的归案情况。 14、被告人的供述和辩解及辨认笔录，证明：被告人王猛如实供述了盗窃的犯罪事实，并得到上述证据印证。对诈骗的犯罪事实其予以否认，认为是借款。其通过尝试取现、需要转账凭证等借口骗取被害人常某1钱款用于偿还个人债务和个人消费的诈骗犯罪事实已得到了上述证据的证实。 以上证据均经庭审质证无异议，本院予以确认。 对于被告人王猛没有实施诈骗犯罪事实的辩解，本院认为被告人王猛在明知自己身负外债，且自身没有偿还能力的情况下，虚构出被害人已贷出的款项为虚拟额度，需要过账才可实际使用，隐瞒了被害人贷款下款后可以直接使用贷款的事实，骗得被害人为成功获得贷款而转账给其完成其虚构“过账”的155000元。并在被害人发现后让其退还款项的情况下，不予退还且伪造已还款凭证，将该款项用于归还个人借款和个人消费，直到归案后由其家属代其赔偿被害人损失。被告人王猛的行为已经构成诈骗罪，对于被告人的辩解，本院不予采信。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告人王猛以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人王猛以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关所控罪名成立。被告人王猛身犯二罪予以数罪并罚。鉴于被告人王猛归案后对于盗窃罪如实供述，当庭自愿认罪，退赔被害人全部损失，取得被害人谅解，予以从轻处罚。被告人王猛当庭不认可认罪认罚具结书，公诉机关对其从重处罚的量刑建议，本院予以采纳。关于辩护人提出的被告人主观恶性较小，没有诈骗的主观故意与查明的事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决如下： 被告人王猛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金12000元；犯盗窃罪判处拘役五个月，并处罚金1000元；二罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金13000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月13日起至2023年6月12日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  徐建勇 人民陪审员  杨 鑫 人民陪审员  龚大建 二〇二〇年五月七日 代书 记员  陈 林