浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙11刑终283号 原公诉机关浙江省缙云县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李卫新,男，1967年8月11日出生，浙江省缙云县人，汉族，大学文化，原系缙云县交通建设工程公司经理，住浙江省缙云县。因本案于2018年7月31日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。 辩护人李晓丽，浙江博翔律师事务所律师。 辩护人程占军，北京康普律师事务所律师。 原审被告单位缙云县交通建设工程公司，组织机构代码91331122148610470U，住所地浙江省缙云县五云街道迎晖路24号，法定代表人李卫新。 诉讼代表人李小恒，男，1967年10月18日出生，住浙江省缙云县。系原审被告单位副经理。 原审被告人施舜明,男，1966年11月15日出生，浙江省缙云县人，汉族，初中文化，住浙江省缙云县。因本案于2018年7月31日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，同年9月22日被取保候审。 原审被告人丁文雄,男，1966年8月28日出生，浙江省缙云县人，汉族，初中文化，住浙江省缙云县。因本案于2018年8月21日被取保候审。 原审被告人陈谷,男，1980年2月4日出生，浙江省缙云县人，汉族，大专文化，系缙云县交通建设工程公司副经理，住浙江省缙云县。因本案于2018年7月31日被刑事拘留，同年8月30日被取保候审。 缙云县人民法院审理缙云县人民检察院指控原审被告单位缙云县交通建设工程公司（以下简称缙云县交通公司）、原审被告人李卫新、陈谷、施舜明、丁文雄犯串通投标罪、原审被告人李卫新犯挪用公款罪、贪污罪、国有公司人员滥用职权罪一案，于2019年9月3日作出（2019）浙1122刑初54号刑事判决。原审被告人李卫新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员梁敬出庭履行职务，上诉人李卫新及辩护人李晓丽、程占军到庭参加诉讼。经丽水市人民检察院建议，本案延期审理二次。现已审理终结。 原判认定： 一、串通投标事实 2016年，被告人李卫新在担任缙云县交通公司经理期间，得知缙云县330国道东渡至新碧整治工程（××改造）××合同××（以下××标段项目）××投标人必须××公路工程施工总承包二级及以上资质的公司后，就与被告人丁文雄商议联系其他公司参与投标，并约定了缙云县交通公司占股70%，丁文雄占股30%，后李卫新将寻找有资质公司的具体工作交由被告人陈谷和丁文雄办理。后被告人陈谷、丁文雄联系了17家有资质的公司参与项目的投标，并约定在中标后将该项目交给缙云县交通公司施工建设。在此过程中，被告人施舜明得知陈谷联系了路建公司帮缙云县交通公司投标一事，遂以缙云县交通公司串标行为相威胁找被告人李卫新谈判。后经双方协商，被告人李卫新将缙云县交通公司20%的股份分给被告人施舜明，施舜明则在明知缙云县交通公司存在串标的行为而入股。投标开始前，被告人陈谷统一计算标价后告知17家公司，部分公司统一制作标书，部分公司按照被告人陈谷给定的标价自行制作标书，再由缙云县交通公司统一安排参与投标，其中被告人丁文雄、施舜明分别打款人民币80万元、70万元（以下均为人民币）至缙云县交通公司作为投标保证金，缙云县交通公司则共支出720万作为其联系的部分公司的投标保证金。最终，缙云县交通公司联系的杭州先高路桥工程有限公司以6380.5447万元的标价投中二标段项目，后该项目按事先的约定交由缙云县交通公司施工建设。 另查明，被告人丁文雄主动到缙云县公安局投案，并如实供述其犯罪事实。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人李卫新、陈谷、丁文雄、施舜明的供述，证人朱某、陶某、陈某1、范某、刘某、王某1、吴某1、张某、李某1、童某、平某、吴某2、田某、徐某1、王某2、谢某、邵某、赵某1、狄某、赵某2、管某、方某1、杨某、吴某3、叶某、徐某2、袁某的证言，330国道缙云县东渡至新碧整治工程（拓宽改造）施工招标文件，标书签收单，开标现场确认书、投标人符合性审查表、否决投标（原因）表，330国道缙云县东渡至新碧整治工程（××改造）××合同段施工招标投标文件，第二信封开标记录、评标价计算评审表、综合评价汇总表、综合评价排序表、推荐中标候选人名单、330国道缙云县东渡至新碧整治工程（拓宽改造）施工评标报告，评标委员会推荐意见、中标候选人公示、中标通知书，合同协议书，记账凭证，Ｇ330国道东渡至新碧综合整治项目（拓宽改造）工程前期费用、转账凭证，合作投标协议书，工程项目合作施工协议书，归案经过，户籍信息等。 二、贪污事实 被告人李卫新利用职务之便贪污公款共计16.115万元，具体事实如下： 1．2016年10月至2018年7月期间，被告人李卫新利用其担任缙云县交通公司经理，对公司财务具有管理、审批的职务之便，先后多次要求公司出纳樊某1通过微信转账或现金支付的方式将缙云县交通公司小金库的款项给其用于个人开支，共计7.88万元，直至案发，上述款项均未归还。 2．2016年10月至2018年7月期间，被告人李卫新作为缙云县交通公司的经理，安排公司办公室副主任方某2接送其上下班，后被告人李卫新通过以儿子李王骞需要零花钱、购买个人物品需要钱等为由让方某2垫付各种款项。后被告人李卫新利用其对公司财务具有管理、审批的职务之便，授意方某2将上述款项拿至缙云县交通公司报销，后方某2将上述费用通过多种名义在缙云县交通公司报销款项共计2.08万元。 3．2017年7月至2018年7月期间，被告人李卫新与其驾驶员樊某2频繁来往，其以钓鱼、请客吃饭等多种理由让樊某2垫付个人开支。后被告人李卫新利用其担任缙云县交通公司经理，对公司财务具有管理、审批的职务之便，授意樊某2将上述款项拿至缙云县交通公司报销，后樊某2将上述费用通过多种名义在缙云县交通公司报销款项共计2.19万元。 4．2016年10月至2018年7月期间，被告人李卫新多次在缙云县山坑休闲垂钓大世界招待客人或个人垂钓，其中被告人李卫新个人消费3000元左右；被告人李卫新利用樊某2办理了一张缙云县九九红足浴店消费卡招待客人和个人消费，其中被告人李卫新个人消费5000元左右；2018年3月，被告人李卫新安排方某2、樊某2购买白葡萄酒35箱供其个人支配，共花费1.365万元。后被告人李卫新利用其担任缙云县交通公司经理，对公司财务具有管理、审批的职务之便，授意樊某2将上述款项拿至缙云县交通公司报销，后樊某2将上述费用通过多种名义在缙云县交通公司报销款项共计2.165万元。 5．2016年8月，被告人李卫新个人决定欲将二标段项目标书复制业务交由其妻子王某3经营的缙云县梦艺图文广告公司承接，后因故又将该业务交由缙云县晨同印务图文店。2016年9月3日，在缙云县梦艺图文广告公司未承接缙云县交通公司任何业务的情况下，被告人李卫新利用其担任缙云县交通公司经理，对公司财务具有管理、审批的职务之便，授意公司出纳樊某1从二标段项目投标费用中支付给王某3款项2.2万元。王某3在准备承接标书复制业务的过程中，产生了复印机运输及各种损耗、维修等费用4000元，被告人李卫新从中贪污公款1.8万元。 另查明，被告人李卫新于2019年4月23日向缙云县人民法院退出赃款16.115万元。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人李卫新的供述和辩解，证人樊某1、方某2、樊某2、王某3、丁某1、姚某、李某2、王某4、林某的证言，樊某1与李卫新的微信聊天记录，记账凭证、发票、收款收据，九九红足浴店充值表，山坑休闲垂钓大世界记录，樊某1尾号2920建设银行交易明细，李卫新干部履历表、事业单位工作人员首次岗位等级认定表、任职文件，营业执照、集体所有制企业章程，情况说明，户籍信息，退赃发票等。 三、挪用公款事实 被告人李卫新利用职务上的便利挪用公款175.5万元，借给亲友用于经营活动。具体事实如下： 1．2017年3月，被告人李卫新在其妻子王某3的要求下，利用其担任缙云县交通公司经理，对公司款项的使用具有决策权的职务之便，安排公司出纳樊某1将公司资金出借给王某3的哥哥潘某用于归还为公司进货所产生的贷款。2017年3月10日，樊某1将98万元转给王某3，王某3再将其中的88万元款项转给潘某等人用于归还中国银行股份有限公司的贷款。2017年3月20日、3月21日，王某3分三次将上述款项归还缙云县交通公司。 2．2018年3月，被告人李卫新在其妻子王某3的再次要求下，授意公司出纳樊某1出借公司资金给潘某归还因个人经营周转所产生的贷款。2018年3月14日，樊某1将二标段项目资金70万元转给潘某用以归还浙江缙云联合村镇银行贷款。2018年3月15日，潘某将上述款项归还缙云县交通公司。 3．2017年4月10日，王某3以生产经营为由向中国邮政储蓄银行缙云支行贷款100万元，该笔贷款于2018年4月10日到期。2018年4月，被告人李卫新又一次在王某3的要求下，授意公司出纳樊某1将公司资金借给王某3用于偿还贷款。2018年4月8日，樊某1将二标段项目资金17.5万元，转给王某3用于归还银行贷款。2018年4月12日，王某3的朋友李睿强将上述款项归还缙云县交通公司。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人李卫新的供述和辩解，证人王某3、樊某1、丁某2、陈某2、潘某、施某的证言，樊某1的尾号2920中国建设银行卡交易明细，王某3的中国建设银行、中国银行、中国邮政储蓄银行账号流水明细，潘某的中国银行账号交易清单，潘某村镇银行账号流水明细，施某、施淑敬中银卡交易流水查询，施某、施淑敬、钭靖杰的中国银行股份有限公司信用卡大额分期合同、保证合同，抵押借款合同，中国邮政储蓄银行个人额度借款合同、借款支用单等。 四、国有公司人员滥用职权事实 1．2016年8月，缙云县交通公司与丁文雄、施舜明通过串标的行为获得二标段项目。工程投标结束后，被告人李卫新在明知前期投标费用为200万余元的情况下，未扣除被告人丁文雄、施舜明二人相应的投标费用，将二人前期支付的80万元、70万元投标保证金如数退还，丁文雄、施舜明对此均无异议。工程开工建设后，丁文雄、施舜明要求从缙云县交通公司分包二标段项目的部分工程，李卫新予以拒绝。后丁文雄、施舜明以此为由要求退股，在丁文雄、施舜明前期投入的投标保证金已全额退还，且二人在施工过程中未有出资的情况下，李卫新未经集体研究，个人擅自决定分别支付给施舜明100万元、丁文雄120万元的退股金。截至目前，缙云县交通公司已支付给施舜明退股金80万元，支付给丁文雄退股金15万元，给缙云县交通公司造成重大损失。 2．2016年12月，缙云县交通公司与王某5商定由其负责对330国道路面大中修路段中央分隔带及平交口绿化工程七里乡政府至新碧街道的供苗作业，后被告人李卫新鉴于有人打招呼想承接供苗作业，遂未经集体研究，个人擅自决定让王某5让出一部分供苗作业交由陶俊杰施工，并许诺在工程款结算时额外支付王某510万元款项作为补偿。后王某5让出一半供苗路段交由陶俊杰施工。2018年2月28日，经李卫新授意，在结算时，缙云县交通公司额外支付王某510万元，给缙云县交通公司造成损失。 另查明，缙云县交通公司注册资金为1000万元，由缙云县交通运输局、缙云县公路管理局分别出资430万元、570万元，全部为国有资产出资。 还查明，施舜明、丁文雄、王某5于2018年8月29日分别向缙云县监察委员会上交预收暂扣款80万元、15万元、10万元。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人李卫新的供述和辩解，证人丁文雄、陈谷、施舜明、李某3、王某5、陈某3、樊某1的证言，合同协议书，工程项目合作施工协议书，丁文雄的账户明细对账单，施舜明的中国银行账户流水清单，樊某1的尾号2920中国建设银行卡交易明细，记账凭证，领付款凭证，转账汇款电子回单，施舜明泰隆银行流水明细，苗木报价单，扣押通知书、扣押清单、暂扣款票据，证明等。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告单位缙云县交通建设工程公司犯串通投标罪，判处罚金人民币25万元；二、被告人李卫新犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币7万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币22万元；三、被告人施舜明犯串通投标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币6万元；四、被告人丁文雄犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5万元；五、被告人陈谷犯串通投标罪，免予刑事处罚；六、被告人李卫新已退出的赃款人民币16.115万元，返还给缙云县交通建设工程公司；被告人李卫新犯国有公司人员滥用职权罪被追回的经济损失共计人民币105万元，由扣押机关返还给缙云县交通建设工程公司。 被告人李卫新的上诉理由是：1.在串通投标中，施舜明、丁文雄得到利益，陈谷是具体操作者，相比原判对其量刑过重。2.原判认定的贪污中，第1笔系其向樊某1私人借款，财务如何做账不清楚，不能认定为贪污。第2、3、4笔系其作为公司经理请客消费，系违纪，不能认定为贪污。第5笔系公司发放的奖金。即使全部认定为贪污，量刑也过重。3.挪用公款的第2笔系其向章耀辉借款，不属于挪用公款。第1、2笔挪用款项其不知道他人进行营利活动。即使是挪用公款，三笔挪用时间短，量刑也过重。4.国有公司人员滥用职权不能以付出的款项认定公司造成的损失，实际损失不能确定，不应认定为犯罪。即使构成犯罪，量刑也过重。综上，请求予以改判。 辩护人李晓丽的辩护意见是：1.在串通投标中，李卫新是单位犯罪责任人，与个人作为犯罪主体的施舜明、丁文雄和具体实施的责任人李谷相比量刑畸重。2.原判认定李卫新贪污的第1、3、4笔数额共计12.235万元证据不足，不能成立。（1）认定第1笔微信转账及现金支付的7.88万元是公款证据不足。款项并非来自公款账号。微信转账在时间、金额上与2920建行账户没有一笔对得上。樊某1证言中所涉微信转账来自公款与事实不符。款项没有账册可循。即使该款项是公款，认定李卫新主观上具有非法占有的故意不能成立。微信聊天记录中多次提到“先记着”“钱借1000元”“先微信记着”等字眼表明李卫新主观上不是非法占有而是借用。李卫新供述从樊某1那里拿来的钱是要核减抵扣的，表明其无占有故意。李卫新有可以抵扣的款项。李卫新有借给公司资金12.5万元的利息樊某1未支付，结算时必然抵扣。公司尚有可抵扣的李卫新垫付款查实有5笔，可以从公司予以报销抵扣。李卫新两年未归还原因不是主观上不愿意归还，而是公司没有款项与之结算。（2）第3、4笔性质属于违规使用公款吃喝的违纪行为，不能认定为贪污。第3笔是李卫新作为公司经理请客吃饭的职务行为。第4笔中35箱白葡萄酒不可能喝完，是用于公司接待送礼。3.原判认定李卫新挪用公款部分事实不清，量刑畸重。（1）第2、3笔款项不应认定为公款。李卫新有借给公司款项62.5万元（其中50万元为无利息约定），李卫新主观认识为公司与其本人之间的相互拆借行为，而非挪用公款。第2笔款项系公司欲支付给章耀辉的工程进度款，在征得章耀辉同意后先行借给王某3。该笔款项所有权为章耀辉并非公司，不应认定为公款。（2）即使事实成立，挪用时间短，暂时周转，未造成损失，主观恶性不深，原判量刑畸重。4.原判认定李卫新构成国有公司人员滥用职权罪不能成立。（1）李卫新支付退股金行为系串通投标行为的组成部分，不应重复评价。（2）李卫新非国家工作人员，其行为也未涉及特定的职务范围，不符合国有公司人员滥用职权罪的构成要件。李卫新没有滥用职权，亦没有造成公司重大损失。李卫新没有个人擅自决定。退还保证金不让施、丁二人出资是为了达到退股的目的，实现公司利益最大化。案涉工程未完结且盈亏未知的现状不能认定李卫新造成公司损失。综上，请求予以改判。 辩护人程占军的辩护意见是：1.原判认定李卫新贪污罪事实不清，证据不足。没有直接证据证明李卫新有贪污7.88万元公款的行为。樊某1证言存在不真实和前后矛盾的疑点。小金库不是李卫新担任经理时设立的。樊某1给李卫新微信转账在时间、金额上与2920建行卡无任何一笔相符，不能认定为公款。且微信聊天交流中多次向樊某1表示“先记着”“钱借1000元”“先微信记着”，说明李卫新向樊某1转账只是借钱，并没有非法占有的意图。小金库无账本无法查实。2.樊某1名下2920建行卡由樊某1保管和使用，本质上属于个人卡。卡里的钱不属于公款。即使卡里面有公司的钱，也不能认为所有的钱都是公款。3.原判认定李卫新犯国有公司人员滥用职权罪法律适用错误。（1）缙云县交通公司是集体所有制企业，财产归集体企业所有，不是国有企业。（2）李卫新是集体企业的负责人，不是国有公司、企业的负责人，不符合犯罪的主体。（3）原判认定公司支付给施、丁二人退股金和支付给王某5补偿款为滥用职权错误。施、丁二人投标时投入保证金，作为投资行为有风险必然有回报，施、丁如不退股将获得更大利润。滥用职权是结果犯，工程项目盈利尚未确定，退股时工程预期利润可观，支付退股金不会造成损失。给王某510万元绿化补偿款本质上是支付合同违约金。4.原判认定李卫新构成挪用公款罪事实不清，量刑畸重。公款性质不确定。李卫新没有犯罪故意，主观是资金互相拆借。情节轻微，时间短。5.关键证人樊某1未到庭，不能作为定案依据。一审法院未对小金库、2920建行卡账目进行核查和调查取证，李卫新替公司向当事人支付5万元款项的事实未作评价不当。综上，请求予以改判。 丽水市人民检察院检察员的出庭意见是：1.贪污。（1）第1笔7.88万元，虽是樊某1个人微信和现金支付，但款项最终承担者是公司的“小金库”。2920建行账户不存在公私混同无法确定资金性质情况。李卫新供述和樊某1证言证实该账户都是公司的钱。李卫新、陈谷的供述和相关证人证言均证实2920建行账户为公司账户。李卫新提出该款项是其向樊某1私人借款的理由不成立，并具有非法占有之目的。李卫新供述和樊某1证言证实，李卫新是从公司小金库拿钱而不是向樊某1借款。李卫新有能力归还却长期未归还。（2）第2、3、4笔，李卫新利用公款吃喝、购买红酒、个人消费，经同意由方某2、樊某2以各种名义在公司报销，其行为是将个人消费通过报销转嫁到公司费用，其主观上具有非法占有目的。款项系个人开支。公款接待的足浴费用已扣除。35箱葡萄酒由谁喝掉、在哪喝不影响对该笔的认定。2.挪用公款。2920建行账户钱款是公款。挪用公款的用途为进行营利活动。第2笔70万元不是向章耀辉个人所借，而是公款。款项是从2920建行账户转出后转回，在支付章耀辉前，章耀辉无处分权。3.国有公司人员滥用职权罪。（1）丁文雄、施舜明只有合伙投标的形式而无实质，且串通投标犯罪在工程中标后已经既遂。丁、施二人虽支付了投标保证金，但投标结束后投标保证金全额已退还，合伙关系已终结，且已结算清楚。二人没有参与工程的施工和管理，也没有支付过施工费用。二人拿走的退股金系在投资款打回之后，本质上等同于干股分红。丁、施二人并非二标段项目的合伙人。（2）李卫新个人擅自将公司的公款以退股金的形式支付给未实际出资、未参与施工建设的丁、施的行为属于滥用职权，第二笔属于同种性质的滥用职权。（3）李卫新滥用职权支付给丁、施二人退股金应认定为国有公司的损失。李卫新擅自决定支付给王某510万元补偿款应认定为直接经济损失。4.李卫新在串通投标中具有决策权，起到关键作用，对李卫新量刑并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。李卫新的上诉理由均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明，原判认定的贪污第1笔事实应纠正为：2016年10月至2018年7月期间，被告人李卫新利用其担任缙云县交通公司经理，对公司财务具有管理、审批的职务之便，先后多次要求公司出纳樊某1通过微信转账或现金支付的方式将公司“小金库”的款项共计7.88万元给其用于个人开支。期间，因缙云县交通公司资金紧张，李卫新个人为公司垫付丁某1工程款1万元、姚某工资8000元、李某2工资1.2万元、王某4工资8000元、陈丽茑政策处理费1.2万元。缙云县交通公司应支付给李卫新借款的利息2万元未实际支付。直至案发，上述款项尚有8800元未归还。故李卫新的贪污数额应认定为9.115万元。二审查明的其他事实与原判认定一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案的依据予以确认。辩护人二审提交的记账凭证、收款凭证、尾号2920建行账户的银行电子回单、二标段借款利息表，待证李卫新向项目部出借12.5万元借款月利息为2500元，其未收取而是汇入樊某1名下账户用于抵扣李卫新借款。经过庭审质证和本院核实，8个月利息共计2万元未实际支付李卫新，本院予以认定。辩护人二审提交的记账凭证、收款凭证、尾号2920建行账户的银行流水、民事判决书，待证李卫新、王某3向公司出借个人资金共计62.5万元，李卫新为公司借款100万元及利息承担连带保证责任。经过庭审质证，本院认为，该组证据与本案不具有关联性，不予认定。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1.关于贪污第1笔7.88万元。（1）李卫新、陈谷供述、相关证人证言证实缙云县交通公司账户使用的是以樊某1个人名义开设的2920建行账户,是为了避免重复征税而开设，里面的钱是公司项目的资金和公司“小金库”的资金。“小金库”的资金主要来源于虚列公司借款的利息支出、公司修理车间的出租费用、公司借用他人资质收取的资料费等。2920建行账户内款项是公款。（2）李卫新供述和樊某1证言、微信转账记录等证实所涉7.88万元款项先由樊某1通过微信转账或者现金方式支付给李卫新，再由樊某1从公司“小金库”资金予以销账，李卫新每次问樊某1要的钱都是属于公司的钱，“小金库”的钱经理可以自由支配，每次都是以老总的身份要，不是向樊某1私人借款。该款项的最终是以公司“小金库”的资金支出。（3）虽在李卫新与樊某1的微信聊天记录里面有“先记着”“借”等字出现，但从李卫新第一次向樊某1拿钱到案发前近二年时间里未归还过任何一笔钱，也未与樊某1结算过，可以反映出李卫新具有将公款非法占为己有的主观故意，且最终樊某1将这些款项以公司“小金库”资金予以销账，李卫新并非向樊某1私人借款。（4）因公司资金紧张，李卫新个人为公司垫付丁某1工程款1万元、姚某工资8000元、李某2工资1.2万元、王某4工资8000元、陈丽茑政策处理费1.2万元。公司应支付给李卫新借款的利息2万元未实际支付。上述款项应从贪污数额中予以扣减。该点辩护意见予以采纳。2.关于贪污第2、3、4笔。该三笔均是李卫新利用公款给儿子消费、公款吃喝、购买红酒、个人钓鱼足浴等个人消费后，经李卫新同意由方某2、樊某2以各种名义在公司报销，其行为是将个人消费通过报销转嫁到公司费用支出，主观上具有非法占有目的。原判认定为贪污正确。3.关于贪污第5笔。李卫新利用职务之便，授意樊某1从二标段项目投标费用中支付给王某3款项2.2万元，李卫新从中贪污公款1.8万元的事实，有李卫新供述、樊某1、王某3证言、银行交易记录等证实。李卫新提出该笔系公司中标二标段项目后向员工发放的奖金的理由无证据证实。4.关于挪用公款。李卫新利用其担任公司经理具有管理公司财产职权的职务之便，在其妻子王某3要求下，个人决定安排樊某1将公司资金转给王某3、潘某用于归还银行贷款。李卫新利用了职务上的便利挪用公款进行营利活动，符合挪用公款罪的构成要件。李卫新挪用公款行为与其借款给公司行为没有关联性，不能认定为资金拆借。第2笔70万元在公司支付出去之前是公款，不是向章耀辉个人借款。李卫新及辩护人据此所提的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。5.关于国有公司人员滥用职权。（1）营业执照、集体所有制企业章程、缙云县国有资产监督管理办公室证明等，证明缙云县交通公司系由缙云县交通运输局、缙云县公路管理局二家单位共同出资，全部为国有资产出资。李卫新干部履历表、事业单位工作人员首次岗位等级认定表、任职文件等证明李卫新被缙云县公路管理局任命为缙云县交通公司经理，为国有公司工作人员。（2）丁文雄、施舜明对涉案二标段项目工程只有合伙投标的形式而无实质，串通投标犯罪在工程中标后已经既遂。李卫新作为公司经理，对公司公款的使用具有决定和审批权，其未经领导班子决定，个人擅自将公司公款以退股金的形式支付给未实际出资、未参与二标段工程项目施工建设的丁文雄、施舜明以及额外支付给王某5绿化费用，给公司造成直接损失共计105万元，其滥用职权行为造成了国有资产的重大损失，构成国有公司人员滥用职权罪。李卫新及辩护人据此所提的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。 本院认为，被告单位缙云县交通公司、被告人李卫新、陈谷、丁文雄、施舜明在投标过程中，借用多家资质企业参与竞标，侵犯了社会主义市场经济的公平竞争秩序，损害其他投标人的合法利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。被告人李卫新身为国家工作人员，利用职务之便，非法占有公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人李卫新身为国家工作人员，利用职务之便，个人决定将公款借给亲友用于经营活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。被告人李卫新身为国有公司工作人员，滥用职权，造成国家重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪。被告人丁文雄具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；被告人李卫新、陈谷、施舜明归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人李卫新已退出赃款，可酌情从轻处罚；被告人李卫新在案发前已将挪用的公款予以归还，可酌情从轻处罚；被告人李卫新滥用职权造成的国家损失已被追回，可酌情从轻处罚。被告人李卫新一人犯数罪，应实行数罪并罚。原判对被告人李卫新为公司垫付相关款项和应支付给李卫新的利息在贪污数额中未扣减不当，予以纠正。原判认定其他事实清楚，证据确实、充分，定罪正确。原判对被告单位缙云县交通公司、被告人施舜明、丁文雄的量刑及对被告人陈谷免予刑事处罚并无不当。审判程序合法。鉴于李卫新贪污数额减少，可在原判基础上对其从轻处罚。被告人李卫新及辩护人要求改判的部分上诉理由和辩护意见，予以采纳。丽水市人民检察院检察员的部分意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第一百六十八条第一款、第二百二十三条第一款、第二百三十一条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销缙云县人民法院（2019）浙1122刑初54号刑事判决第二项中对被告人李卫新犯贪污罪的量刑和数罪并罚的决定执行部分，及第六项中退出赃款的返还数额部分，维持判决的其余部分； 二、被告人李卫新犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币7万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币17万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月31日起至2022年7月30日止。罚金限在本判决生效后即缴纳）； 三、被告人李卫新已退出的赃款人民币9.115万元，返还给缙云县交通建设工程公司；被告人李卫新犯国有公司人员滥用职权罪被追回的经济损失共计人民币105万元，由扣押机关返还给缙云县交通建设工程公司。 本判决为终审判决。 审 判 长 李秀勤 审 判 员 金建荣 审 判 员 章作添 二〇二〇年五月八日 代书记员 王振浩