山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3439号 上诉人（原审被告）：山东锐动体育科技发展有限公司，住所地山东省青岛市市北区延吉路76号19户。 法定代表人：宋琛，总经理。 委托诉讼代理人：赵永鹏，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：曹荣君，国浩律师（青岛）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛建盛民间资本管理股份有限公司，住所地青岛市市南区香港中路68号27层F户。 法定代表人：蒋国建，总经理。 原审被告：刘阳，女，1982年6月15日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 原审被告：李磊，男，1985年6月1日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 原审被告：青岛华能泰工贸有限公司，住所地山东省青岛市市北区通山路11号3033户。 法定代表人：李磊，执行董事。 原审被告：宋琛，男，1986年6月28日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 上诉人山东锐动体育科技发展有限公司（以下简称锐动公司）因与被上诉人青岛建盛民间资本管理股份有限公司（以下简称建盛公司）及原审被告刘阳、李磊、青岛华能泰工贸有限公司（以下简称华能泰公司）、宋琛民间借贷纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初6733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人锐动公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判该公司不承担诉讼保全保险费29000元，一、二审诉讼费用由建盛公司承担。事实与理由：建盛公司与锐动公司在合同中约定借款月利率为3%，建盛公司诉讼请求主张的年利率为24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，该公司主张的律师费、诉讼保全保险费等其他费用与利息的总额不能超过按年利率24%计算的数额。锐动公司在未出现逾期时系按照年利率36%支付利息，如再加上诉讼保全保险费则明显超出了按年利率24%计算的数额，已超出合法范围，该费用不应得到支持。补充事实和理由：首先，本案的财产保险费并非必要的费用，是被上诉人为保全上诉人的财产而进行选择的担保方式，其完全可以以自身财产提供担保。因此该费用是因被上诉人不提供财产担保而产生的非必要费用。其次，合同中并未约定该费用应由上诉人承担。 被上诉人建盛公司辩称，1.诉讼保全保险费应由锐动公司承担。建盛公司按《借款合同》的约定将款项出借给锐动公司后，锐动公司未按约还本付息，该公司才不得不采取诉讼方式维权，本案系因锐动公司的违约行为而引发。建盛公司在起诉前申请诉前财产保全，向法院提供了中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司的保函作为担保，为此交纳的诉讼保全保险费系该公司支出的合理必要的费用，为损失性质。《借款合同》明确约定了锐动公司承担的所有债务包括但不限于借款本息、诉讼费、保全费、律师费等，建盛公司就诉讼保全保险费提交了相关票据，该费用未超出行业标准，应视为其在锐动公司应承担的债务范围内，故一审法院判令锐动公司赔偿诉讼保全保险费29000元并无不当。经查询，最高人民法院（2017）最高法民终414号、437号案件均涉及类似问题，两案生效判决均认定应由被诉的违约方承担诉讼保全保险费；2.一审诉讼费应由原审被告共同承担，上诉费应由锐动公司承担。除诉讼保全保险费外，锐动公司对涉案借款事实及经过并无异议，一审认定事实清楚，适用法律正确，判令诉讼费由锐动公司与其他原审被告共同承担并无不当。综上，锐动公司的上诉请求于法无据，不应得到支持。 原审被告刘阳、李磊、华能泰公司、宋琛均未到庭陈述意见。 建盛公司向一审法院起诉请求：1．锐动公司立即向建盛公司偿付借款本金25000000元、利息2250000元（自2019年3月28日至2019年8月9日止按年利率24%计算），合计人民币27250000元；2．锐动公司向建盛公司支付自2019年8月10日起至其实际还清全部欠款之日止按年利率24%计算的逾期利息；3．刘阳、李磊、宋琛、华能泰公司对锐动公司的上述债务承担连带还款责任；4．锐动公司不能偿还上述款项时，建盛公司对刘阳名下位于青岛市市南区和华能泰公司名下位于青岛市崂山区崂山路翡翠花园15号楼房产优先受偿；5．本案诉讼费、诉前财产保全费5000元、诉前财产保全责任保险服务费29000元及律师代理费100000元由锐动公司、刘阳、李磊、宋琛、华能泰公司共同承担。 一审法院查明事实：1．2018年9月28日、2018年9月29日，蒋国建通过名下上海浦东发展银行账号11×××28向锐动公司分别支付5990000元、4000000元、1900000元、3000000元、5000000元，共计19890000元。 2018年9月29日，蒋国建通过名下青岛银行账号62×××33向锐动公司支付4000000元。 2018年9月30日，蒋国建通过名下中国银行账号21×××33向锐动公司支付1110000元。 2．2018年9月29日、2018年9月30日，建盛公司收到还款350000元、2464000元。 2018年12月26日，建盛公司收到还款1500000元。 2019年4月2日，建盛公司收到还款1000000元。 2019年5月29日、2019年6月6日、2019年6月10日，建盛公司收到还款200000元、30000元、20000元。 3．2018年9月28日，刘阳为其名下市南区东海一路23号2号楼房产办理抵押登记，鲁（2018）青岛市不动产证明第0084900号，权利人蒋国建。《民间借款抵押合同》记载，出借人蒋国建，借款人刘阳，抵押人刘阳，借款金额28000000元，借款期限自2018年9月28日起至2018年12月27日止；抵押物位于青岛市市南区，建筑面积554.2平方米。 2018年9月29日，华能泰公司为其名下崂山区崂山路翡翠花园15号楼房产办理抵押登记，青房地权崂他字第××号，权利人建盛公司。《民间资本管理公司投资合同》记载，投资人建盛公司，被投资人华能泰公司，投资金额7000000元。《抵押合同》记载抵押权人建盛公司，抵押人华能泰公司，抵押物地址崂山区崂山路翡翠花园15号楼。 4．建盛公司支出诉讼财产保全责任保险费用29000元、律师费100000元。 5．经询问蒋国建称，《借款合同》、《保证担保合同》真实性无异议，建盛公司委托蒋国建付款，该合同权利属于建盛公司，不属于蒋国建。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1．建盛公司提交《借款合同》、《保证担保合同》，用以证明双方约定由锐动公司从建盛公司处借款人民币25000000元，刘阳以其名下青岛市市南区东海一路23号2号楼房产（权证号：鲁（2018）青岛市不动产权第0018174号）、华能泰公司以其名下青岛市崂山区崂山路翡翠花园15号楼房产（权证号：青房地权崂字第××号）为该笔借款提供抵押担保，同时刘阳、李磊、宋琛以其名下全部财产对该笔借款提供连带责任保证担保；建盛公司与借款担保人即刘阳、李磊、华能泰公司、宋琛签订了保证担保合同，明确了刘阳、李磊、华能泰公司、宋琛对《借款合同》所约定的借款自愿提供连带责任保证担保。锐动公司、刘阳、李磊、宋琛、华能泰公司质证称，真实性没有异议，但出借人栏建盛公司字样为后期添加，且刘阳、李磊、宋琛、华能泰公司不知情，因此不应对建盛公司承担保证责任。一审法院经审核认为，双方对《借款合同》、《保证担保合同》中除建盛公司名称之外的部分无异议，一审法院对该部分予以认定。2018年9月28日，蒋国建（甲方、出借人）、锐动公司（乙方、借款人）、刘阳（丙方、担保人）、李磊（丙方、担保人）、华能泰公司（丙方、担保人）、宋琛（丙方、担保人）签订《借款合同》，约定借款币种和金额人民币25000000元，乙方借款用于公司资金周转，借款期限为2018年9月28日起至2018年12月27日止；乙方借款利率按每月3%计算；丙方用不存在权利负担和瑕疵的（1）刘阳名下位于青岛市市南区东海一路23号2号楼房产办理抵押登记以及个人名下全部财产；（2）李磊名下个人全部财产；（3）青岛华能泰工贸有限公司名下位于青岛市崂山区崂山路翡翠花园15号楼房产办理抵押登记以及公司名下所有资产；（4）宋琛个人名下全部财产作为担保物。丙方作为担保人，对本合同项下乙方承担的所有债务承担连带责任保证，保证期间为主债务履行期间届满之日起两年。同日，蒋国建（债权人）、刘阳（保证担保人）、李磊（保证担保人）、华能泰公司（保证担保人）、宋琛（保证担保人）签订《保证担保合同》，约定为确保债权人与山东锐动体育科技发展有限公司签订的合同编号为NO：（2018）JK0928的顺利履行，保证担保人愿为债务人的上述借款提供连带责任保证。 2．建盛公司提交《付款委托书》，用以证明建盛公司委托案外人蒋国建将借款本金25000000元支付至锐动公司指定账户中，锐动公司对此知晓并确认。锐动公司、刘阳、李磊、宋琛、华能泰公司质证称，真实性没有异议，但出具日期为建盛公司后期添加，于2019年7月下旬锐动公司盖章确认，但是落款时间是2018年9月。一审法院经审核认为，双方对《付款委托书》中除落款时间之外的部分无异议，因此一审法院对该部分予以认定。建盛公司（委托人）、蒋国建（受委托人）、锐动公司（借款人）签订《付款委托书》，载明委托人与借款人锐动公司签订了合同编号为（2018）JK0928的《借款合同》，现委托人委托受委托人蒋国建于2018年9月30日之前向借款人锐动公司支付借款25000000元整，至下列账户：开户银行工商银行山东路支行营业部，户名锐动公司，账号38×××47。款项进入上述账户视为委托人履行了出借义务。借款人锐动公司知晓并确认上述付款委托书的委托内容。 3．建盛公司提交《询问笔录》，用以证明建盛公司、刘阳、李磊、宋琛协商一致，由刘阳以其名下青岛市市南区东海一路23号2号楼房产为锐动公司的涉案借款提供抵押担保，华能泰公司以其名下青岛市崂山区崂山路翡翠花园15号楼房产为涉案借款提供抵押担保，刘阳称其与蒋国建个人间有不同于案涉借款的其他借款关系、华能泰公司称其与建盛公司间有不同于案涉借款的其他借款关系均是在虚构事实。本案中两处房产的抵押权人均为建盛公司，抵押人分别是刘阳和华能泰公司。锐动公司、刘阳、李磊、华能泰公司、宋琛质证称，真实性不予质证，并不能对抗抵押登记的公示效力，根据证据规则，建盛公司逾期提交的证据并非法律意义上的新证据，其并非是因客观情况导致的举证不能，只是建盛公司作为诉讼策略的一部分，根据庭审情况决定再次提交，因此建盛公司应自行承担不举证的不利后果，该组证据不应采纳。一审法院经审核认为，建盛公司提交证据原件，锐动公司、刘阳、李磊、华能泰公司、宋琛提出异议，但经询问表示不申请司法鉴定，也未提交足以反驳的相反证据，因此该证据一审法院予以认定。2018年9月28日，宋琛、李磊、刘阳签署《询问笔录》，载有“询问人（出借人）蒋国建，被询问人1（借款人）宋琛，被询问人2（担保人）刘阳。问：今天，根据宋琛先生提出的借款请求，我们需要询问了解一下借款人、担保人以及你个人的一些基本情况（蒋国建问，宋琛、刘阳答），以便能够顺利的办理向你借款事宜，请你能如实回答。……答：好的，我们非常理解，您请问吧。问：宋琛先生，请您介绍一下借款人和你个人的基本情况。答：好的。我们这次借款人是山东锐动体育科技发展有限公司，我是这个公司的法人。借款用途是用于公司急需支付这批进口体育健身器材的进货、税金和尾款。……问：你公司这次需要借款多少？借款期限多长？答：最低需要3500万元，最多三个月。……问：请你如实提供这二套房产抵押物的具体情况。答：1、刘阳名下房产的具体情况如下：坐落位置：市南区东海一路23号2号楼（独栋别墅），不动产权证号：鲁（2018）青岛市不动产权第0018174号。……2、青岛华能泰工贸有限公司（刘阳丈夫李磊为该公司全资法人）名下房产的具体情况如下：坐落位置：崂山区崂山路翡翠花园15号楼（独栋别墅），房地产权证号：青房地权崂字第××号。……问：由于崂山区管辖内的房产不能办理抵押到个人名下，崂山路翡翠花园15号楼这套房产就必须抵押到我公司青岛建盛民间资本管理股份有限公司名下，你们是否同意吗？答：同意。”等内容。 4．建盛公司提交《情况说明及承诺书》、《个人银行账户信息》、《交通银行常州武进支行》交易记录、《交通银行业务通知书》，用以证明2019年4月2日建盛公司收到案外人初麟的1000000元转账汇款后，锐动公司为解除其账户冻结，要求建盛公司将其中的500000元支付到该公司指定账户中，建盛公司当时实际收到锐动公司支付的利息金额为500000元。锐动公司、刘阳、李磊、华能泰公司、宋琛质证称，三性不予认可，根据证据规则，建盛公司逾期提交的证据并非法律意义上的新证据，其并非是因客观情况导致的举证不能，只是建盛公司作为诉讼策略的一部分，根据庭审情况决定再次提交，因此建盛公司应自行承担不举证的不利后果，该组证据不应采纳。一审法院经审核认为，建盛公司提交证据原件，锐动公司、刘阳、李磊、华能泰公司、宋琛提出异议，但经询问表示不申请司法鉴定，也未提交足以反驳的相反证据，因此该证据一审法院予以认定。2019年4月3日，锐动公司向建盛公司、蒋国建出具《情况说明及承诺书》，载明于2019年4月2日锐动公司委托客户初麟向蒋国建汇款1000000元，其中500000元作为偿付建盛公司的借款利息，剩余500000元请求转账到尹西龙名下账户。 5．建盛公司提交《对账单》，用以证明建盛公司、锐动公司、刘阳、李磊、宋琛、华能泰公司就涉案借款经对账后确认，锐动公司截止2019年7月27日欠建盛公司借款本金25000000元、利息2000000元，建盛公司起诉的款项计算无误，合法有据。锐动公司、刘阳、李磊、华能泰公司、宋琛质证称，真实性不予质证，关于对账单上的本息金额，根据相关法律规定，利息超过年利率24%的部分，不应得到支持，因此应在双方借款还款的事实上，在年利率不超过24%的基础上进行认定，根据证据规则，建盛公司逾期提交的证据并非法律意义上的新证据，其并非是因客观情况导致的举证不能，只是建盛公司作为诉讼策略的一部分，根据庭审情况决定再次提交，因此建盛公司应自行承担不举证的不利后果，该组证据不应采纳。一审法院经审核认为，建盛公司提交证据原件，锐动公司、刘阳、李磊、华能泰公司、宋琛提出异议，但经询问表示不申请司法鉴定，也未提交足以反驳的相反证据，因此该证据本院予以认定。2019年8月2日，建盛公司（甲方）、锐动公司（乙方）签订《对账单》，载明经甲乙双方互相对账确认，锐动公司于2018年9月28日从甲方处借款人民币25000000元，借款利息按月利率3%计算（详见“2018JK0928《借款合同》”）；乙方支付给甲方借款利息如下：于2018年10月27日付利息750000元（2018.9.28-2018.10.27期间应付利息）……以上合计4500000元；乙方自2019年3月28日起欠息至今；截止到2019年7月27日，甲、乙双方确认，乙方共欠甲方借款本金人民币25000000元、利息人民币2000000元（按月利率2%计算）；乙方承诺，上述所欠利息款项人民币2000000元于2019年8月15日前向甲方付清，否则甲方可有权通过法律手段立即追回借款本金、利息，其诉讼费等相关费用由乙方承担。 一审法院认为：《借款合同》、《保证担保合同》原载出借人和债权人为蒋国建，后出借人和债务人处添加建盛公司名称，蒋国建明确表示《借款合同》、《保证担保合同》所涉合同权利属于建盛公司，且锐动公司在答辩状中陈述“答辩人按案外人蒋国建要求，在《借款合同》栏增加的青岛建盛民间资本管理股份有限公司名称上加盖公章”，因此建盛公司主张上述合同权利，本院予以支持。建盛公司委托蒋国建按照《借款合同》的约定支付出借款项25000000元（19890000元+4000000元+1110000元），现借款期间届满，锐动公司应当依约予以偿还。《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。上述法律关于“借款的利息不得预先在本金中扣除”的规定，应当属于法律强制性规定，不能通过约定的方式排除。本案《对账单》的约定与实际偿付利息的金额和时间不符，应以实际支付利息的情况为准。根据锐动公司、刘阳、李磊、宋琛、华能泰公司提交的证据，建盛公司于2018年9月29日、2018年9月30日分别收取350000元、2464000元，超出已到期的利息，按照法律规定超出部分应认定为预先扣除的利息。2018年9月29日偿还的350000元，扣除已到期利息为344010元（350000元-5990元），当日实际借款数额应为23545990元（5990000元-344010元+4000000元+1900000元+3000000元+5000000元+4000000元）。2018年9月30日偿还的2464000元，扣除已到期利息为2440454.01元（2464000元-23545.99元），截至2018年9月30日实际的借款数额应为22215535.99元（23545990元+1110000元-2440454.01元）。 2018年12月26日、2019年4月2日、2019年5月29日、2019年6月6日、2019年6月10日，建盛公司分别收到还款1500000元、500000元（1000000元-500000元）、200000元、30000元、20000元，共计2250000元（1500000元+500000元+200000元+30000元+20000元）。以22215535.99元为基数，自2018年9月30日起至2019年1月11日止，按照《借款合同》约定的年利率36%计算的利息应为2243769.13元，余8480.87元（2250000元-2243769.13元）。扣除上述已付利息之后，锐动公司应当自2019年1月12日起，按照年利率24%支付利息，并从中扣除8480.87元。 建盛公司支出诉讼财产保全责任保险费用29000元，属于因诉讼支出的必要费用，锐动公司应予承担。 《借款合同》、《保证担保合同》约定刘阳、华能泰公司以其名下房产提供抵押担保，并已办理抵押登记，权利人分别为蒋国建、建盛公司。虽然抵押登记备案合同与本案合同不一致，但是双方并未按照备案合同的约定履行，结合刘阳、华能泰公司在《询问笔录》中的相关陈述，可以认定建盛公司对抵押财产享有抵押权。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条规定“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任”。本案《借款合同》、《保证担保合同》的债权人原为蒋国建，后增加债权人建盛公司。根据上述法律规定，刘阳、李磊、华能泰公司、宋琛仍然应当按照《借款合同》的约定，在原保证担保的范围内，依约承担连带责任的保证担保。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利率、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案《借款合同》约定的年利率已经超过24%，建盛公司主张律师费100000元导致借贷成本超出法定利率上限，根据上述法律规定本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，判决： 一、山东锐动体育科技发展有限公司于判决生效之日起10日内向青岛建盛民间资本管理股份有限公司偿还借款本金22215535.99元及利息（以22215535.99元为基数，自2019年1月12日起至清偿之日止，按照年利率24%计算，并扣除已付利息8480.87元）；二、山东锐动体育科技发展有限公司于判决生效之日起10日内向青岛建盛民间资本管理股份有限公司赔偿诉讼财产保全责任保险费用29000元；三、山东锐动体育科技发展有限公司不履行上述债务时，青岛建盛民间资本管理股份有限公司有权以刘阳名下的位于青岛市市南区东海一路23号2号楼房产（鲁2018青岛市不动产证明第0084900号）、青岛华能泰工贸有限公司名下的位于青岛市崂山区崂山路翡翠花园15号楼房产（青房地权崂他字第××号）折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿；四、刘阳、李磊、青岛华能泰工贸有限公司、宋琛对山东锐动体育科技发展有限公司的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回青岛建盛民间资本管理股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费178720元，保全费5000元，共计183720元，由青岛建盛民间资本管理股份有限公司负担20462元，由山东锐动体育科技发展有限公司、刘阳、李磊、青岛华能泰工贸有限公司、宋琛负担163258元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院认为：综合各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于，在被上诉人建盛公司主张按年利率24%计算利息的诉请得到支持的情况下，该公司主张的诉讼保全保险费应否得到支持。 建盛公司在本案中诉请借款利息按年利率24%进行计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，该公司诉请的律师费、诉讼保全保险费与利息的总额不能超过按年利率24%计算的数额，故在建盛公司主张按年利率24%计算利息的诉请得到支持的情况下，该公司另主张的诉讼保全保险费不应得到支持。 综上，锐动公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。一审法院认定事实清楚，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初6733号民事判决第一、第三、第四项； 二、撤销青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初6733号民事判决第二、第五项； 三、驳回被上诉人青岛建盛民间资本管理股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费178720元、保全费5000元（被上诉人青岛建盛民间资本管理股份有限公司已预交），共计183720元，由青岛建盛民间资本管理股份有限公司负担30842元,山东锐动体育科技发展有限公司、刘阳、李磊、青岛华能泰工贸有限公司、宋琛负担152878元；二审案件受理费525元（上诉人山东锐动体育科技发展有限公司已预交），由青岛建盛民间资本管理股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张馨月 审判员  张仁珑 二〇二〇年五月二十九日 书记员  王 越