贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终521号 上诉人（原审被告）：王志斌，男，1974年7月14日生，汉族，户籍地：贵州省安龙县，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：黄启镜，贵州冠科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪秀超，贵州冠科律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：兴仁市金凤凰融资担保有限公司，住所地：贵州省兴仁市工业园区瓦窑寨标准厂房区A栋8楼。 法定代表人：王佳，系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：周红，贵州天生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李梅，贵州天生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭敦丽，女，1973年2月3日生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：贵州省兴安环保科技有限公司,地址:贵州省兴仁市工业园区巴铃重工区。 法定代表人：王雷，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：高心宇，男，1984年12月12日生，汉族，该公司职员，户籍地:天津市北辰区，现住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：何敬，男，1990年11月12日生，彝族，该公司职员，户籍地：北京市朝阳区，现住贵州省兴义市。 上诉人王志斌因与被上诉人兴仁市金凤凰融资担保有限公司（以下简称“兴仁市金凤凰公司”）、郭敦丽、贵州省兴安环保科技有限公司（以下简称“兴安环保公司”）追偿权纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初4062号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 王志斌上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1.兴仁振兴村镇银行股份有限公司（以下简称“振兴银行”）从兴仁市金凤凰公司划扣2600292.13元时，未经王志斌同意，也未给王志斌对其中利息和逾期期间问题进行审查的情况下进行了划扣，据此不能得出兴仁市金凤凰公司与王志斌之间的债权债务关系已成就。但一审法院未对前述划扣的2600292.13元是否合法进行审查，存在认定事实不清。2.王志斌仅与兴仁县金凤凰融资担保有限公司（以下简称“兴仁县金凤凰公司”）存在法律关系，未与兴仁市金凤凰公司存在法律关系，兴仁市金凤凰公司并未提交证据证实兴仁县金凤凰公司主体消灭且相关权利义务由兴仁市金凤凰公司继受的事实，但一审法院未对两公司之间的法律关系进行审查，便认定王志斌与兴仁市金凤凰公司之间成立追偿权，属于认定事实错误，导致法律适用错误。3.王志斌原系兴安环保公司的法定代表人，王志斌签字向振兴银行借款系履行公司职务行为，案涉款项亦用于兴安环保公司经营使用，应当由兴安环保公司承担责任。根据合同约定，应优先拍卖兴安环保公司的设备用于偿还借款。但一审法院并未认定兴安环保公司承担还款责任，导致事实认定错误。4.本案的违约金按照年利率24%计算过高，应当进行适当调整；律师费并非诉讼必要费用，不应支持。 兴仁市金凤凰公司辩称，1.根据王志斌与兴仁市金凤凰公司签订的《保证合同》第八条约定，若王志斌违约达到一定的程度，银行可以宣布债务提前到期，兴仁市金凤凰公司提前承担连带责任，更何况本案系王志斌不履行约定的还款义务所致，银行划扣兴仁市金凤凰公司的保证金，符合合同约定和法律规定，王志斌想以此方式拖延还款时间。2.2018年下半年，兴仁县由“县”变“市”，兴仁市原所有的机构均需更换名称为“兴仁市……”，兴仁县金凤凰公司也不例外，故兴仁县金凤凰公司的权利应由兴仁市金凤凰公司行使。3.兴安环保公司作为反担保中的抵押人，应以抵押物拍卖或变卖的价款偿还兴仁市金凤凰公司，王志斌、郭敦丽对本案所有的款项承担还款责任。4.根据王志斌与兴仁市金凤凰公司签订的《委托担保合同》第十条第2、3项约定，兴仁市金凤凰公司自代偿之日起有权向王志斌追偿，并按主合同中罚息之双倍计算违约金，换算为年利率为24%，且为双方自愿约定。为了方便计算和照顾王志斌，兴仁市金凤凰公司对其代偿的第一笔款未按照分段计算的方式计算违约金，而是统一自2019年7月22日起才计算的违约金；同时，双方签订的《委托担保合同》第十条第3项中，对律师费承担的问题有明确的约定，其主张的律师费符合黔西南州律协执行的收费标准范围，故一审法院认定的违约金按照年利率24%计算和支持其36000元律师费用并未实际过高。 兴安环保公司辩称，王志斌的个人借款与兴安环保公司无关，应由其个人承担。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经过股东会或股东大会决议。案涉设备抵押协议，兴安环保公司股东不知情，更无任何决议行为，王志斌将公司资产用于自己个人借款抵押，抵押合同无效，抵押权未设立，其不应承担担保和还款责任，请求驳回兴仁市金凤凰公司对兴安环保公司的诉讼请求。 郭敦丽未作答辩。 兴仁市金凤凰公司向一审法院起诉请求：1.判令王志斌偿还兴仁市金凤凰公司为其代偿的第一阶段贷款利息59090.15元，代为偿还的借款本息2600292.13元，合计2659382.28元，并自2019年7月22日起以此代偿金额为基数，按月利率24‰支付违约金至所有款项全部清偿完毕之日止（现已产生违约金63825.17元）；2.由王志斌承担律师费36000元；3.由郭敦丽对上述第一、二项债务及律师费承担连带责任；4.依法变卖兴安环保公司的抵押物（设备）优先受偿；5.诉讼费用由王志斌、郭敦丽、兴安环保公司承担。 一审查明事实：王志斌与郭敦丽系夫妻关系。王志斌于2015年12月7日设立兴安环保公司，2019年兴安环保公司被北京高能时代环境技术股份有限公司收购，双方于2019年1月17日办理相关负责人、法人、股份变更。 王志斌欲向兴仁振兴村镇银行股份有限公司贷款250万元，2018年6月5日，王志斌申请兴仁市金凤凰公司为该笔贷款提供担保，并与兴仁市金凤凰公司签订了《委托担保合同》，双方约定：由兴仁市金凤凰公司为该笔贷款提供担保，若王志斌未按约定偿还贷款，兴仁市金凤凰公司按照担保合同承担保证责任即取得债权人地位，有权要求王志斌归还代为偿还的全部款项和违约金以及追偿时发生的律师费、执行费、鉴定费、股价费、登记费等所有应付费用，违约金按主合同中罚息之双倍计算。同时，郭敦丽向兴仁市金凤凰公司提供反担保并出具《个人承担无限连带责任承诺函》，承诺对兴仁市金凤凰公司与王志斌签订的《委托担保合同》承担无限连带保证责任；兴安环保公司用其设备以抵押方式向兴仁市金凤凰公司提供反担保并签订《设备抵押协议书》，但庭审中双方均表示兴安环保公司的设备未办理抵押登记。 2018年6月6日，王志斌与振兴银行签订《个体经营户额度借款合同》一份，约定由振兴银行向王志斌授信借款额度为250万元，同日，振兴银行向王志斌发放贷款250万元，并约定借款月利率为8‰，逾期罚息利率为本合同载明的利率水平上加收50%，即月利率为12‰，同时出现逾期和挪用情形的贷款，应择其重计收罚息和复利；贷款期限为一年。兴仁市金凤凰公司于2018年6月6日与振兴银行股份签订《保证合同》承诺为王志斌的该笔贷款提供连带责任保证。 振兴银行于2018年6月6日向王志斌发放了贷款250万元，贷款到期后，王志斌未按约履行还本付息义务，振兴银行于2019年5月30日从兴仁市金凤凰公司账户划扣59090.15元作为偿还借款利息，于2019年7月22日扣划2600292.13元作为偿还借款本息（其中罚息47000元，本金250万元、利息50666.67元、复利2625.46元）。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条：“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或不为一定行为的权利。”、《中华人民共和国担保法》第四条：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”、第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、第三十一条：“保证人承担保证人责任后，有权向债务人追偿。”之规定,兴仁市金凤凰公司作为保证人在代王志斌偿还完贷款后，有权向债务人及反担保人追偿，反担保人在向兴仁市金凤凰公司清偿债务后，有权向债务人追偿；本案中，郭敦丽作为反担保人，签订《个人承担无限连带责任承诺函》，承诺对兴仁市金凤凰公司与王志斌签订的《委托担保合同》承担无限连带保证责任，保证期间为自本承诺函签署之日起，直至债务人欠付债权人的所有债务悉数清偿为止，兴仁市金凤凰公司在其保证期间内履行了保证责任，向振兴银行偿还了本息共计2659382.28元，兴仁市金凤凰公司履行了保证责任，且郭敦丽的保证责任尚在保证期间内，故兴仁市金凤凰公司请求王志斌偿还代偿的贷款本息共计2659382.28元及违约金，郭敦丽对代偿本息及违约金承担连带责任的诉请，予以支持。 关于违约金一节，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”之规定，兴仁市金凤凰公司与王志斌在《委托担保合同》中约定违约金按主合同中罚息之双倍计算，主合同约定罚息为月利率12‰，即违约金为年利率28.8%，庭审中，王志斌抗辩违约金过高，故依法调整违约金为年利率24%。兴仁市金凤凰公司于2019年7月22日为王志斌代偿完毕，故金凤凰请求的违约金应从2019年7月22日起，以实际代偿的金额2659382.28元为基数，按年利率24%计算。 关于抵押权一节，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”之规定，本案中虽约定用兴安环保公司的设备作抵押，但兴安环保公司的股东系贵州宏达环保科技有限公司，王志斌虽为兴安环保公司的法定代表人，但其未经过股东会或者股东大会决议，擅自将兴安环保公司设备抵押，抵押合同不生效，故抵押权未设立，故兴仁市金凤凰公司请求对兴安环保公司的抵押物（设备）拍卖、变卖价款优先受偿的请求，不予支持。 关于律师费一节，根据《贵州省律师服务暂行规定》第五条第三项规定：“1万元以下500-2000元；10001元至100000元以下为5%；100001元至500000元部分为4%；500001元至1000000元部分为3%；1000001元至5000000元部分为2%；5000001元至10000000元部分为1%；10000001元以上0.5%。”之规定，兴仁市金凤凰公司与王志斌签订的《委托担保合同》及郭敦丽出具的《个人承担无限连带责任承诺函》对律师费有明确的约定，因王志斌及反担保人郭敦丽未按期履行到期债务而产生本诉，且兴仁市金凤凰公司提交了《委托代理合同》及增值税发票予以证实，其提供的增值税发票金额为36000元，未超过相关规定，故对兴仁市金凤凰公司请求由王志斌承担律师费36000元，并由郭敦丽承担连带责任的诉请，予以支持。 郭敦丽经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，郭敦丽应自行承担对其不利的法律后果。 综上，为保护当事人合法权益，维护社会良好秩序。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限王志斌于本判决生效之日起十日内偿还兴仁市金凤凰融资担保有限公司代王志斌偿还的贷款本息共计2659382.28元，并从2019年7月22日，以实际代偿金额2659382.28元为基数，按年利率24%向兴仁市金凤凰融资担保有限公司支付违约金，直至全部款项付清之日止；二、限王志斌于本判决生效之日起十日内支付兴仁市金凤凰融资担保有限公司律师费36000元；三、郭敦丽对上述借款本息、违约金及律师费承担连带偿还责任，郭敦丽作为保证人在代王志斌向兴仁市金凤凰融资担保有限公司清偿的债务，有权向王志斌追偿；四、驳回兴仁市金凤凰融资担保有限公司的其余诉讼请求。案件受理费28870元，减半收取计14435元，由王志斌、郭敦丽负担14191元，由兴仁市金凤凰融资担保有限公司负担244元。 二审中,王志斌向本院提交了证据材料，本院组织双方当事人进行了举证、质证。具体如下： 1.《王志斌与北京高能时代环境技术股份有限公司关于贵州宏达环保科技有限公司之股权转让协议》、《王志斌与载于附录1的十二位股东与北京高能时代环境技术股份有限公司关于贵州宏达环保科技有限公司之投资协议》复印件各一份，拟证实兴安环保公司系王志斌注册的个人独资企业，现已转让给北京高能时代环境技术股份有限公司的事实。 2.《银行流水清单》原件、复印件各一份、《询证函》复印件一份，拟证实王志斌于2018年6月6日收到振兴银行的250万元借款后，于次日转到兴安环保公司银行账户上，该款用于公司经营使用，王志斌履行的是公司职务行为。 兴仁市金凤凰公司质证意见为，对于1号证据，兴仁市金凤凰公司为王志斌提供担保时，王志斌并未提交该协议，其公司并不知晓兴安环保公司已将公司进行转让的事实，故对该证据不予认可。2号证据不排除王志斌与兴安环保公司之间存在买卖或其他经济往来，不能证明款项用于兴安环保公司经营使用。 兴安环保公司质证意见为，1号证据中《王志斌与载于附录1的十二位股东与北京高能时代环境技术股份有限公司关于贵州宏达环保科技有限公司之投资协议》无签章，另一份为复印件无法核实其真实性，故不予认可；2号证据中《银行流水清单》的真实性予以认可，但其仅能说明王志斌与公司有资金往来，该笔往来与本案讼争问题无关联性；《询证函》为复印件，无法核实其真实性，对证明效力不予认可。王志斌为摆脱自己的责任，将还款义务推给其已转让的公司，属于合同诈骗，其公司已报案。 本院认证意见为，对于1号证据，兴安环保公司后期是否将公司进行转让，并不影响本案定案，且前述材料为复印件，对方对其真实性提出质疑，在无原件予以核对的情形下，对其真实性和证明目的均不予认可；对2号证据中《银行流水清单》的真实性予以认可，但王志斌将案涉款项转入兴安环保公司账户的行为，是否属于履行职务行为，还需结合其他证据审定，单就该转账凭证不足以证实王志斌的借款行为属于履行职务行为，故对其证明目的不予认可；对于《询证函》仅为复印件，对方对其真实性提出质疑，在无原件予以核对的情形下，对该证据的真实性不予认可。 二审期间，为核实兴仁市金凤凰公司与兴仁县金凤凰公司是否系同一主体问题，本院从国家企业信用信息公示系统查询，兴仁市金凤凰公司原为兴仁县金凤凰公司，并向各方当事人出示了查询结果截屏信息打印件一份，其均无异议，予以作为定案的依据。 郭敦丽经本院通知，拒不到庭参加诉讼活动，视为放弃相应的诉讼权利。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点为：1.本案还款主体如何确定；2.案涉违约金是否过高、应否支持兴仁市金凤凰公司诉请的一审律师费用。 首先，本案中，王志斌以个人名义向振兴银行借款250万元，由兴仁市金凤凰公司为其提供保证。因王志斌违背契约精神，逾期履行还本付息义务，导致振兴银行从兴仁市金凤凰公司银行账户划扣本金及利息共计2659382.28元。兴仁市金凤凰公司现行使其追偿权，要求王志斌偿还前述款项及承担相应的违约责任，符合法律规定，应予以支持。王志斌称其曾为兴安环保公司的法定代表人，其得到案涉250万元后，随即转入兴安环保公司账户，其履行的是公司职务行为，不承担还款责任。但案涉借款合同、保证合同等均体现的借款人为王志斌，兴仁市金凤凰公司提供保证的直接对象亦仅为王志斌，其并非为兴安环保公司向振兴银行借款提供保证，至于王志斌是否属于履行职务行为，并不能以此对抗兴仁市金凤凰公司向其行使追偿权，王志斌应当履行偿还义务。若王志斌认为其属于履行职务行为，可另案向兴安环保公司行使权利，故对其前述主张不予支持。至于兴安环保公司是否就其设备承担担保责任，一审法院已作详细说理，本院予以采信一审法院认定，不再赘述。另外，经本院从国家企业信用信息公示系统查询，兴仁市金凤凰公司的前身为兴仁县金凤凰公司，因兴仁县由“县”变“市”导致企业名称变更，该名称变更并不影响兴仁市金凤凰公司行使本案权利。故对王志斌上诉所提“其未与兴仁市金凤凰公司发生法律关系”的主张不予支持。 其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”规定，本案中，兴仁市金凤凰公司一审诉请王志斌按照年利率28.8%支付逾期还款违约金，一审法院将违约金下调至年利率24%，符合案件的实际情况，现王志斌上诉称一审支持的违约金过高，但未提交其他充分证据证实该违约金高于造成的实际损失，故对其主张不予支持。至于律师费用一节，兴仁市金凤凰公司与王志斌已在案涉合同中对律师费用的负担问题作出了明确约定，兴仁市金凤凰公司为此也提交了聘请律师所产生的律师费税务发票，应予以支持。故对王志斌上诉所提“不应支持一审案涉律师费”的主张，不予支持。 综上所述，王志斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28870元，由王志斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 鑫 审 判 员  付 君 审 判 员  简 坤 二〇二〇年五月十一日 法官助理  陈友虎 书 记 员  张 雪