陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2020)陕07民终159号 上诉人（原审被告）：汉中黄河中型水电开发有限责任公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：雷登辉，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈向东，系该公司工程技术部主任。委托诉讼代理人：李永强，青海致琨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西省中业交通建设工程有限公司，住所地陕西省西咸新区              。法定代表人：崔珊珊，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐永峰，系该公司项目经理。上诉人汉中黄河中型水电开发有限责任公司因与被上诉人陕西省中业交通建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宁强县人民法院（2019）陕0726民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汉中黄河中型水电开发有限责任公司的委托诉讼代理人陈向东、李永强，被上诉人陕西省中业交通建设工程有限公司的委托诉讼代理人徐永峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉中黄河中型水电开发有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人只支付被上诉人工程质保金，质保金利息依照质保期限届满日起，按照法律规定的银行贷款基准利率计算；2.改判上诉人不应返还甲供材料款。不应支付停工损失及差旅费；3.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决的质保金利息计息时间和利率无事实和法律依据。本案双方签订的《综合楼工程补充协议》和《质量保修书》约定的工程质保期为：“装修工程和水、电管线安装为两年，地基基础和主体工程为设计年限，屋面防水工程为五年”。该工程2012年11月11日竣工验收，即使按照最短的两年计算，至2014年11月11日质保期满，按照“期满后28内返还，利率为零”的约定，利息应从2014年12月10日起计算，至一审判决时的2019年6月20日，为56月零10天，一审判决69个月利息无事实依据。另外，最高人民法院司法解释规定，没有约定利息的，应按人民银行发布的同期贷款利率计息。一审判决按月息8厘计算错误。二、一审判决上诉人返还甲供材料款41389元错误，且审判程序不当。本案2018年12月13日开庭时，法庭要求上诉人休庭后20日内补充提交证据，上诉人向一审法院邮寄证据后，一审法院未组织双方质证，判决中也未提及该证据，却草率判令上诉人返还该款。三、一审判决的停工损失不符合事实，也没有依据。1.上诉人先后发出两次停工通知函，第一份是“设备、人员待命”，9天后第二份是“设备撤离、人员放假”，经当庭质证，双方认可。而一审判决却仅以第一份通知认定“被告并要求停工期间机械设施、人员在工地待命，直到2011年9月20日要求进场”。明显与事实和证据不符。2.上诉人提交的第三方监理日志记载：2010年12月12日发出暂停施工通知后，被上诉人并未停工，2010年12月21日发出第二份通知后，被上诉人于2010年12月23日全线停工放假，并不存在人员停工损失。监理日志还记载：放假前的20多天里，被上诉人工地只有6、7名工人在挖桩，根本没有任何机械设备，何来机械租赁损失。3.停工时段为2010年12月23日起，到2011年9月14日通知复工。从复工到竣工，被上诉人从未提出任何停工损失，至2014年12月工程结算时，被上诉人自己编制的结算审核书，也未提出任何误工损失，只是因为2018年7月审计机构认为应核减综合楼工程款20余万元后，被上诉人才突然提出，而且租赁费金额在诉讼过程中不断变化，起诉时为140000元，诉讼中又增加到176000元，该费用不真实。四、一审判决催要工程款交通费10000元无依据。本案双方于2014年12月24日结算审定后，上诉人在60天内付清了90%工程款，仅剩余10%质保金。由于合同约定的质保期分别为两年、五年和设计年限，难以区分各分项工程所占质保金的具体数额，加之上诉人是国有企业，工程需整体审计，不存在交通费。而且上诉人公司在西安，被上诉人公司在咸阳，一审判决10000元交通费无依据。二审庭审中，上诉人补充上诉理由为：上诉人在一审时提出本案已过诉讼时效期间的问题，一审法院对此没有进行审理。陕西省中业交通建筑工程有限公司答辩称，一、该工程于2012年9月完工并交付被答辩人使用多年，被答辩人未按合同约定给付工程款长达多年，属于违约，答辩人不得不向银行贷款垫资向工人支付工资和材料款，答辩人向银行贷款利息远超过月息8厘，因此一审酌情按照8厘计算利息并无不当。二、答辩人是通过招投标形式获得工程施工，属于包工包料，被答辩人在结算时扣除所谓的“材料款”41389元，答辩人提交了水泥及钢筋材料，但答辩人没有在供货单上签字确认，且被答辩人在巨亭水电项目工地众多，不能证明该材料是答辩人工地使用。三、答辩人中标项目并签订合同后，便招聘相关技术人员、组建施工项目部，而且项目部的组成人员都是工程师、建造师、资料员、安全员等工程技术人员，不是临时招聘的农民工，干不干活都要按时支付工资。而且被答辩人的文件也是要求停工期间机械设备、人员在工地待命，因此，停工给答辩人造成停工损失是客观存在的。答辩人的该主张符合法律规定，且有证据支持。四、因被答辩人不按约支付工程款，时间长达六年之久，严重影响了答辩人的正常经营，造成施工民工无法正常及时获得劳动报酬，工人多次封堵答辩人项目部大门，也多次到政府部门上访，严重影响了答辩人的社会形象。答辩人多次向被答辩人发函或带工人上门讨要，被答辩人也认可讨要的事实，也认可会产生一些费用。几年来因讨要工程款，造成交通、住宿等损失共计64419元，一审仅酌情认定10000元明显偏少。且本案没有超过诉讼时效期间。陕西省中业交通建设工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告立即清偿拖欠的工程款510469.93元及利息441046.02元；2、被告退还未经原告许可被扣除的材料款41389.00元；3、被告应承担因私自发包原告中标工程的工程款中百分之八变更工程款60157.11元；4、被告承担原告因其要求暂停施工原地待命，给原告造成的误工损失548242.00元，机械设备租赁费176000.00元；5、被告应当给付原告催要工程款交通费等64419.79元。以上合计1841723.85元；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年12月原告方通过招投标的方式中标了嘉陵江巨亭水电站管理中心综合楼的承建，并与被告方于2009年12月签订了嘉陵江巨亭水电站管理中心综合楼工程合同。由于被告方原选定的地理位置地方政府未能给予报批，被告方又重新选定修建位置。因修建地理位置的改变，所有施工的设计都进行了调整。原、被告方又于2010年7月签订了补充协议，协议约定施工合同期为2010年7月25日至2010年12月5日，因新地址可利用土地极少，不仅要对基础进行填方夯实，还需要砌护毛石挡墙进行护理加护。2010年10月原告方组织人员开始施工，在施工过程中，被告方对设计方案多次更改，并在2010年12月13日给原告方施工项目发出暂时停工待命的通知，其主要内容是：“要求原告方施工人员、设备在工地待命”，原告方工程施工人员只能按照通知原地待命，直至2011年9月25日，被告方才要求复工并下发复工通知。后因被告方施工方案多次调整，导致原告施工多次间断，给原告方造成机械、人工等损失。2012年9月26日工程全面结束，被告方于2012年11月11日组织相关机构对工程进行评估验收，通过评估验收为合格后开始投入使用。被告方在工程验收合格结束后陆续支付了部分工程款，但仍然拖欠工程质量保证金516996.00元，且在结算中未经原告方认可扣除了原告方材料款41389.00元，因被告方要求停工造成原告机械租赁等损失176000.00元，误工损失548242.00元。被告方未能如约履行合同，造成原告方各项损失，现原告方依据相关法律诉至法院。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人是有法律约束力、受法律保护，当事人应当按照约定全面履行合同的义务。本案原、被告签订的嘉陵江巨亭水电站管理中心综合楼工程合同合法有效，工程竣工验收后现应按照约定返还质保金510469.93元，原告请求的利息422669.12元系按月息一分二计算明显偏高，应按常规贷款月息八厘计算为宜，即510469.93元×0.008×69月=281779.40元，原告请求返还扣除材料款41389.00元被告提出异议，但被告不能证明该材料确实用于原告工地使用，故被告扣除材料款没有任何理由，因此被告应该返还原告所谓的材料款41389.00元。原告请求的因被告私自转包中标工程751963.84元应承担的8%变更工程款风险金及既得利益751963.84×8%=60157.11元，被告提出异议，经审查就原告现有证据，不能证实被告私自转包该工程，对此该请求不予支持。原告请求的停工损失724242.00元（其中人工工资损失548242.00元、机械租赁损失176000.00元），被告提出异议，一审法院认为原告组建的工程项目部的组成人员只有工程师、建造师、资料员等工程技术人员，而不是临时工，被告（2010）41号文件、（2011）6号文件证明被告要求停工，并要求停工期间机械、设备、人员在工地待命，直到2011年9月20日要求施工人员进场。合同法规定因发包人原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取弥补或减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运机械设备、调迁等损失和实际费用。因此被告应承担停工造成的人工工资损失及租赁费损失。原告请求因讨要工程款而造成的交通费、住宿费等损失64419.00元，被告方提出异议，一审法院认为虽然原告提供了票据，但不能完全证明系全部用于催收工程款支出的交通费、食宿费，因此不予认可，结合本案实际情况酌情保护10000.00元。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、由被告汉中黄河中型水电开发有限责任公司支付原告陕西省中业交通建设工程有限公司工程款（质保金）510469.90元、利息281779.40元，返还被扣材料款41389.00元，停工损失724242元（人工工资548242元、机械租赁176000.00元），差旅费10000.00元，总共合计1567880.30元；（限判决生效后三十日内履行完毕）二、驳回原告陕西省中业交通建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费20800元，由原告陕西省中业交通建设工程有限公司承担3800元，被告汉中黄河中型水电开发有限责任公司承担17000元。二审审理期间，上诉人对其一审提交但未组织质证的物资材料调拨单6张进行补充提交，拟证明其扣除的甲供材料款41389元所涉的材料实际由被上诉人接收使用，扣除并无不当。经质证，被上诉人对该证据真实性无异议，物资材料单上签字的李贞是被上诉人的人员，但该材料单与被上诉人无关，材料可能是用到工地化粪池上了。庭审后，经合议庭要求，上诉人补充提交：1.2010年9月1日至2012年5月19日施工监理日志、证人高某某、楼某某证明，拟证明在2010年12月21日通知停工后，被上诉人主张停工损失的相关人员及机械设备并未在现场待命，该部分损失存在并未发生。2.该工程其他工程项目部申请停工损失的材料，拟证明2010年12月21日的停工撤离通知都已经发送给相关项目部，所有项目部都已经停工撤场。经质证，被上诉人对证据1中的证人证明真实性及证明目的均不予认可，认为证人未到庭，对2010年9月1日至2010年9月30日施工监理日志不认可，认为没有被上诉人公司签字确认，对2010年12月1日至2010年12月31日、2012年3月1日至3月31日施工监理日志认可，认为虽然没有被上诉人公司签字，但记录了被上诉人的工作过程；认为证据2证明了水电十五局拿到了停工补偿，但被上诉人没有得到补偿。二审庭审中，合议庭要求上诉人提交其将汉中巨电部字﹝2010﹞42号《关于施工机械、人员撤离的通知》向被上诉人进行送达的相关证据材料，以及要求被上诉人提交其主张的相关停工人员工资损失中，其与相关施工人员建立劳动关系的相关证据材料，上诉人与被上诉人在规定的期限内均未提交。经审核，上诉人提交的物资材料调拨单上收货单位负责人处由被上诉人公司施工人员签字确认，其记载金额与被上诉人提交的内部结算凭证记载相吻合，对该证据予以采信；对上诉人补充提交的证据2以及证据1中的监理日志予以采信，对证据1中的证人证明，因证人未到庭作证，不予采信。二审经审理查明，本案被上诉人施工的嘉陵江巨亭水电站管理中心综合楼工程，于2012年11月11日竣工验收合格交付使用。2014年12月18日，经双方核算形成竣工结算审核书，确定竣工结算工程款为5169967.29元。施工中，因被上诉人使用部分上诉人提供的水泥和钢筋，上诉人在支付工程款时扣除了材料款41389元。施工过程中，上诉人于2010年12月12日向工程相关施工项目部发出汉中巨电部字﹝2010﹞41号《关于巨亭水电站暂停施工的通知》要求自2010年12月13日其暂停施工，暂停施工期间，各单位施工设备、人员待命。2010年12月21日发出汉中巨电部字﹝2010﹞42号《关于施工机械、人员撤离的通知》，要求自2010年12月22日起巨亭水电站现场主要施工机械设备撤离。各单位安排部分人员留守值班，其余人员放假。另查明，2015年3月1日，中国人民银行公布的五年以上贷款基准利率为年利率5.9%。二审经审理查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，以及查明事实，本案双方法律关系应为建设工程施工合同，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审确定为合同纠纷不当，本院予以纠正。本院认为，本案的主要争议焦点为：一、一审法院是否存在对上诉人提出的诉讼时效抗辩未进行审查的程序违法问题；二、一审认定质保金利息起算时间、利率标准是否正确；三、一审判令上诉人返还被上诉人被扣材料款41389元以及支付被上诉人停工损失724242元、催要工程款产生的差旅费10000元是否正确。针对焦点一。经审查，上诉人在一审时答辩称被上诉人的起诉请求已超过诉讼时效期间，一审法院对此未予审理错误，本院予以纠正。根据上诉人在一审庭审中的陈述，被上诉人及其下属的工人多次向被上诉人主张过工程款及质保金，故被上诉人本案主张的诉讼请求事项未超过诉讼时效期间，上诉人此节上诉理由不能成立。针对焦点二。根据双方在二审审理中的一致陈述，案涉工程质量保证金返还时间为工程竣工验收合格后两年无质量问题，上诉人在28天内予以返还，在质保期内不计付利息，根据《施工质量验收技术资料通用表》记载，案涉工程竣工验收合格时间为2012年11月11日，根据双方约定，工程质量保证期间应为2012年11月11日至2014年11月10日，上诉人向被上诉人返还质量保证金时间为2014年11月10日后的28天内，该期间不计算利息。故本案上诉人应承担质量保证金利息起算时间应为2014年12月9日，截止一审法院2019年6月20日作出本案判决，利息计算时间应为54个月零12天，一审计算为69个月错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方当事人在合同中未约定逾期支付工程款利息标准，故应当按照当时人民银行发布的五年期贷款基准利率5.9%计算利息至2019年6月20日，对其之后截止实际支付之日的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。一审法院按照月息8厘计算利息无事实和法律依据，本院予以纠正。针对焦点三。关于上诉人在支付工程款时扣除甲供材料款41389元是否正确。根据双方一致的陈述，双方承包方式为包工包料，施工材料费用应包含在工程款中。上诉人提交的物资材料调拨单显示，被上诉人实际接收了上诉人提供的水泥和钢筋，在支付工程进度款时，也在内部结算凭证中将该材料款从应付工程进度款中予以了扣除，被上诉人在收款时未提出异议。被上诉人在双方完成结算后，主张上诉人扣除甲供材料款不当，应予返还，与双方提交证据不符，不应得到支持，一审判决上诉人向被上诉人返还该款项不当，本院予以纠正。关于被上诉人主张的停工损失724242元是否应当支持。被上诉人否认其收到上诉人于2010年12月21日发出的汉中巨电部字﹝2010﹞42号《关于施工机械、人员撤离的通知》，但根据上诉人提交的水电十五局、青海省海南黄河建筑开发有限责任公司等项目部申请补偿停工损失的资料中显示，嘉陵江巨亭水电站工程其他项目部均已收到前述文件，并按照文件要求安排留守人员后，撤离了部分人员和机械设备。故应当认定被上诉人收到并知晓要求撤离场地的文件内容，根据上诉人提交的施工监理日志显示，在2010年12月21日至2011年9月5日期间，被上诉人主张停工损失中的施工人员并未实际滞留在施工场地内，现场也没有被上诉人租赁的相关机械设备，且被上诉人提交的租赁机械设备费用，只有出租人出具的收据，没有相关租赁合同佐证，收据中载明的租赁时间在上诉人通知撤离场地之后，故对被上诉人主张的租赁机械设备费用不应予以支持；对于停工期间人员工资损失，上诉人虽于2010年12月21日通知撤离，但其停工给被上诉人造成人员工资损失是客观事实，在汉中巨电部字﹝2010﹞42号文件中也明确要求施工单位要安排人员留守值班，本院认为应对其2010年12月施工人员工资认定为停工损失，停工期间留守人员工资亦应认定为停工损失，结合案件情况，本院认为留守人员认定二人，留守期间工资认定为每人每月3000元较为适宜。经计算，因停工造成被上诉人人员工资损失应为：59567元（2010年12月实发工资）+2人×3000元×9月=113567元。关于一审认定被上诉人催要工程款产生的差旅费10000元是否正确。本案工程于2012年11月11日已进行竣工验收，工程质量保证期间于2014年11月10日届满，上诉人负有及时向被上诉人返还质量保证金的合同义务，其截止现在仍未支付相关款项，上诉人在诉讼中亦认可被上诉人多次催要过相关款项，因其未及时履行合同义务，给被上诉人造成的损失，应当承担赔偿责任。一审法院结合案件情况酌情确定差旅费10000元符合本案实际，上诉人认为其不应当承担催要工程款差旅费的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决部分事实认定错误，判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省宁强县人民法院（2019）陕0726民初569号民事判决主文；二、限上诉人汉中黄河中型水电开发有限责任公司自本判决确定之日起三十日内支付被上诉人陕西省中业交通建设工程有限公司工程质量保证金510469.90元并自2014年12月9日起按照年利率5.9%计付利息至2019年6月20日，2019年6月20日至实际支付之日的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；三、限上诉人汉中黄河中型水电开发有限责任公司自本判决确定之日起三十日内支付被上诉人陕西省中业交通建设工程有限公司停工损失113567元、差旅费10000元；四、驳回被上诉人陕西省中业交通建设工程有限公司的其他诉讼请求；驳回上诉人汉中黄河中型水电开发有限责任公司的其他上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20800元，由上诉人汉中黄河中型水电开发有限责任公司负担10140元，被上诉人陕西省中业交通建设工程有限公司负担10660元；二审案件受理费14316元，由上诉人汉中黄河中型水电开发有限责任公司负担3996元，被上诉人陕西省中业交通建设工程有限公司负担10320元。     本判决为终审判决。            审  判  长  陈耀斌审  判  员  李小艳审  判  员  李  晓 二〇二〇年五月九日 法 官 助 理  金  庆书  记  员   张译心