河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫01民终5232号 上诉人（原审原告）：刘来春，男，1960年3月4日出生，汉族。 委托诉讼代理人：韩海涛，河南裕禄律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南圆方物业管理有限公司。 法定代表人：李娴莉，总经理。 委托诉讼代理人：宋伟，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵国强，河南平民律师事务所律师。 上诉人刘来春与上诉人河南圆方物业管理有限公司（以下简称圆方公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘来春及其委托诉讼代理人韩海涛，上诉人圆方公司的委托诉讼代理人赵国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘来春上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决，发回重审或者依法改判，判决圆方公司支付刘来春共计236599.04元；2.案件受理费由圆方公司承担。事实和理由：一、一审法院认定刘来春的上班时间自2016年8月25日开始计算是错误的。刘来春的银行工资明细单可以证明自2008年9月19日开始在圆方公司工作当保安，证人汪某、郭某、范某能够证实刘来春自2008年9月份开始在圆方公司工作，××区出具证明证实刘来春于2012年4月至2013年4月和2018年12月至今一直在此干保安工作，郑州大学第一附属医院神经重症监护病房出具证明证实刘来春于2015年9月5日派到1号楼11楼做保安至2018年6月29日结束，刘来春的银行工资明细单上早在2012年10月25日显示圆方公司通过中国建设银行账号给刘来春发放过2012年9月份的工资。二、一审法院没有支持解除劳动关系的经济补偿金是错误的。2019年9月份，刘来春因圆方公司不给交纳养老保险、医疗保险、双休日及法定节假日加班不支付加班工资等而提出辞职，随后立即申请仲裁，明确主张要求解除劳动关系的经济补偿金18920元，刘来春提出辞职后，因圆方公司找不到合适的人顶岗，圆方公司让刘来春继续当保安，2019年12月31日，圆方公司才同意刘来春辞职。一审法院称刘来春此项诉求没有经过劳动仲裁前置程序明显不符合事实。三、一审判决部分错误，二审应当纠正。一审法院没有支持刘来春自2008年9月19日至2016年7月之间的三天试用期工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、解除劳动关系的经济补偿金是错误的。 圆方公司辩称：一、刘来春在启动劳动仲裁程序过程中，其与圆方公司的劳动关系并未解除，双方的法律关系仍在持续当中。据此郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会所作出的裁决书以及郑州市管城回族区人民法院作出的一审判决，忽视了该判决书中所确定的经济补偿金的款项事实依据。圆方公司认为一审法院所判决的经济补偿金违反了劳动仲裁前置程序的具体规定。二、本案不存在支付加班费的情形。圆方公司在本案仲裁阶段以及在本案一审阶段已经明确的提出了关于刘来春工作岗位系公共秩序维护员，所执行的是不定时综合计算工时制，圆方公司有郑州市人力资源社会保障局历年来的审批文档，但是未能引起仲裁委以及一审法院的重视，圆方公司认为一审法院所判决圆方公司向刘来春支付加班费的依据是缺失的。 圆方公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、圆方公司认可与刘来春之间在2018年8月2日至2019年12月31日存在劳动关系，并非一审法院认定的2016年7月至2017年4月、2018年7月至2018年6月、2018年8月至2019年9月之间存在劳动关系。首先，刘来春所提交的银行卡客户交易明细清单关于工资发放的流水信息不具有连贯性特点，2016年7月至2019年9月期间存在诸如郑州市保安公司之外其他用人单位向刘来春发放工资的流水信息，结合我国现行法律暂时不认可双重劳动关系的具体规定，一审法院认定的劳动关系存续期间错误。其次，刘来春多次单方辞职，基于刘来春无法适应除圆方公司之外的其他用人单位的工作或者工作环境，其在办理辞职之后多次到圆方公司处应聘、办理入职手续，圆方公司按照公司管理规章制度结合刘来春的工作予以考核并发放工资。刘来春起诉之前与圆方公司建立劳动关系的时间应当是2018年8月2日，终结时间是2019年12月31日。二、圆方公司与刘来春劳动关系存续期间，不存在刘来春及一审法院认定的无双休日、无法定节假日的情形，圆方公司向一审法院递交了2018年8月2日至2019年12月31日期间的考勤表，刘来春提交的《安全防火巡查记录》存在严重瑕疵，一审法院采信证据存在错误。 刘来春辩称：一、圆方公司的上诉没有任何事实和依据。刘来春是2008年9月19日开始进入圆方公司工作，直到2019年12月31日，有证人可以作证，工资单也可以证明。二、圆方公司实行的是全年无休假制度，所有的保安都是如此，全年一天都不让休息，保安都可以证明，法院可以调查。三、圆方公司通过中国建设银行006账号和183账号交替向所有保安发放工资。刘来春的主张具有事实依据和法律依据，请求法院驳回圆方公司的上诉。 刘来春向一审法院起诉请求：1.判令圆方公司支付刘来春2008年9月19日至2019年9月22日的试用期工资237.24元、双休日加班工资184415.6元、法定节假日加班工资28706.2元、最低基本工资差额1440元及加付赔偿金2880元、解除劳动关系的经济补偿金18920元等共计236599.04元；2.判令圆方公司给刘来春补缴社会保险（自2008年9月起至2019年9月止）；3.本案诉讼费由圆方公司承担。 一审法院认定事实：刘来春系圆方公司员工，圆方公司将刘来春派至郑州大学第一附属医院从事保安工作，圆方公司未为刘来春缴纳社会保险。圆方公司通过中国建设银行向刘来春转账发放了2016年7月至2017年4月、2017年7月至2018年6月、2018年8月至2019年7月的工资，分别为：1600元、1600元、1600元、1600元、1600元、1600元、1755元、1600元、1600元、1600元；1600元、1600元、2080元、2400元、2400元、2116元、1600元、1771元、1600元、1600元、1600元、1600元；1496元、1650元、1900元、1930元、2200元、2200元、2403元、2200元、2200元、2200元、2200元、2200元。2019年9月22日，刘来春向圆方公司提出辞职，圆方公司因缺人，刘来春同意继续上班，2019年12月31日，刘来春再次申请辞职，经圆方公司同意后双方解除劳动关系。 另查明，2017年10月1日至2018年9月30日，郑州市最低工资标准为1720元／月，2018年10月1日起郑州市最低工资标准为1900元／月。 2019年9月23日，刘来春向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.圆方公司支付刘来春2008年9月19日至2019年9月22日的试用期工资237.24元、双休日加班工资184415.6元、法定节假日加班工资28706.2元，2017年10月1日至2018年10月31日最低基本工资差额1440元及加付赔偿金2880元，解除劳动关系的经济补偿金18920元，共计236599.04元；2.圆方公司给刘来春补缴自2008年9月至2019年9月止的社会保险。2019年11月27日，郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员作出管劳人仲案字［2019］316号仲裁裁决，裁决：1.自本裁决生效之日起15日内，圆方公司支付刘来春最低工资差额894元、休息日加班费42546.24元、法定节假日加班费6317.73元；2.驳回刘来春的其他仲裁请求。刘来春不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 诉讼过程中，刘来春提交《银行卡客户交易明细清单》、证人证言、《安全防火巡查记录》等证据，其中《银行卡客户交易明细清单》显示圆方公司自2016年7月开始向刘来春发放工资，该清单中没有2017年5月、2017年6月、2018年7月的工资发放记录，证人证言及《安全防火巡查记录》显示刘来春在郑州大学第一附属医院工作期间存在双休日、法定节假日加班的情形。圆方公司提交自2018年8月起至2019年12月止的考勤表，该证据显示刘来春在郑州大学第一附属医院工作的上述期间不存在加班情况。 一审法院认为，根据圆方公司于2016年7月为刘来春发放工资的事实，该院认定刘来春、圆方公司自2016年7月起建立劳动关系，故刘来春主张圆方公司支付自2008年9月19日至2008年9月21日试用期工资237.24元的请求，缺乏事实依据，该院不予支持。 关于双休日加班工资及法定节假日加班工资，刘来春提交的证据对加班事实完成了其基本的举证义务，圆方公司对刘来春加班的事实不予认可，但圆方公司提交的证据不足以否认加班事实的存在，故该院对刘来春所称其在2016年7月至2017年4月、2017年7月至2018年6月、2018年8月至2019年9月期间无双休日、无法定节假日的意见，予以采信，故圆方公司应支付刘来春该期间的双休日加班费及法定节假日加班工资。根据郑州市最低工资标准及刘来春的工资发放记录，刘来春2016年月平均工资为1600元，2017年月平均工资为1875.1元，2018年月平均工资为1803.73元，2019年月平均工资为2229元。经计算双休日加班工资为53959.14元，法定节假日加班工资为8406.6元。刘来春主张过高部分缺乏依据，该院不予支持。 关于最低基本工资差额，依据圆方公司向刘来春发放2017年10月至2018年10月期间的工资情况，圆方公司应向刘来春补发自2017年10月1日至2018年10月31日的最低工资差额894元。关于未依法支付最低基本工资的加付赔偿金，该院酌定为应付金额的百分之五十即447元。 关于解除劳动关系的经济补偿金，根据该院查明的事实，刘来春在申请仲裁时并未与圆方公司解除劳动关系，该项诉请未经仲裁前置，故该院不予处理。 关于刘来春要求圆方公司为其补缴自2008年9月起至2019年9月止的社会保险的请求，因征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对该项诉请该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项、第四十八条、第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及其他相关法律规定，判决：一、河南圆方物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向刘来春支付最低工资差额894元及加付赔偿金447元、休息日加班工资53959.14元、法定节假日加班工资8406.6元，以上共计63706.74元；二、驳回刘来春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由河南圆方物业管理有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 刘来春提交以下证据：证据一、证人汪某和郭某的证人证言，证明圆方公司全年无休假，公司发放工资是通过006账号和183账号。证据二、保安队郑国胜的工资表，证明圆方公司都是用建设银行006账号和183账号发放工资。 圆方公司发表质证意见为：对证据一客观性、合法性、关联性有异议，对于证明目的也有异议，证人无法证明其证人证言的真实性。对于证据二客观性、合法性、关联性有异议，对于证目的也有异议，理由是郑国胜所提供的银行流水，关于006账号以及183账号往来的付款单位和交易相对方并没有任何证据能证明均是本案的圆方公司，仅在183账号的交易款项中能够看出交易的关联方为圆方公司，据此我们认为006账号所对应的交易往来并不能证明是圆方公司向郑国胜发放的工资，同时也不能够证明圆方公司通过006账号向刘来春发放工资，该观点我们在一审的时候向法庭明确过，圆方公司唯一的对公账号是尾号183账号，006账号与圆方公司无关，请求二审法院查明。 圆方公司提交以下证据：证据一、2019年11月5日郑州市管城回族区仲裁笔录一份，证明在庭审过程中圆方公司向仲裁委明确提出过关于刘来春用工这个情况属于不定时用工制，据此我们认为本案判决圆方公司承担刘来春的加班费没有事实和法律依据。证据二、2020年4月19日刘来春本人书写的一份证明材料，该材料显示关于本案一审判决的内容，刘来春不作为诉求进行主张，该证据形成自认，请求二审撤销一审判决。证据三、郑州市人力资源和社会保障局于2016年8月25日审批通过的2016年7月1日至2017年6月30日关于圆方公司公共秩序维护员岗位执行不定时工作制的审批文档以及2017年度、2018年度、2019年度圆方公司分别递交的河南省企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批表，该组证据证明2020年6月30日之前圆方公司针对其聘用的公共秩序维护员执行的是不定时工作制或者综合计算工时工作制。根据公共秩序维护员工作特点执行了轮休制，来保障员工的休息权，据此圆方公司不应当向刘来春支付其主张的加班费等情形。 刘来春发表质证意见为：对证据一仲裁笔录的真实性没有异议，对证明目的有异议。圆方公司说的都不是事实，圆方公司实行全年无休假制度，从来没有让刘来春休息过一天，不仅不让刘来春休息，所有的保安他都不让休息，法院可以随时调查。对证据二材料真实性没有异议，确实是刘来春所写，对它的证明目的有异议，因为圆方公司多次找刘来春协商，圆方公司没有兑现承诺说交统筹医保至今未交，所以该诉求没有效力。对证据三真实性、证明目的均有异议。圆方公司隐瞒事实，从来没有让保安休息过。对以上证据均不予认可。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，刘来春和圆方公司均上诉称一审法院认定的刘来春与圆方公司建立劳动关系的起始时间存在错误，刘来春认为其从2008年9月19日起在圆方公司处工作，圆方公司认为自2018年8月2日起与刘来春存在劳动关系。根据双方提交的证据，显示圆方公司自2016年7月开始向刘来春发放工资，刘来春、圆方公司提交的证据均不足以证明其上诉主张，一审法院认定双方自2016年7月起建立劳动关系并无不当。故刘来春要求圆方公司支付其2008年9月19日至2016年7月期间的双休日加班工资、法定节假日加班工资、经济补偿金等及试用期工资的诉求，不应支持。关于刘来春主张的解除劳动关系经济补偿金，因刘来春在申请仲裁时并未与圆方公司解除劳动关系，故一审法院认为该项诉请未经仲裁前置，不予处理，并无不当。关于2016年7月至2017年4月、2017年7月至2018年6月、2018年8月至2019年9月期间的加班工资，刘来春作为劳动者，提供了初步证据予以证明，圆方公司未提供有力相反证据予以反驳，应承担不利的后果，一审综合全案证据判决圆方公司支付在此期间的加班工资亦无不当。 综上所述，刘来春、圆方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 刘来春、河南圆方物业管理有限公司预交的二审案件受理费各10元由其各自负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  郑志军 审判员  杨彦浩 审判员  马 莉 二〇二〇年五月二十日 书记员  佟欣玮