河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终621号上诉人（原审被告）：河南嘉豫建工集团有限公司。住所：漯河市源汇区祁山路南段。法定代表人：张孝忠，该公司经理。委托诉讼代理人：冯砑博，该公司员工。委托诉讼代理人：**毅，河南强人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：漯河市东润房地产开发有限责任公司。住所：舞阳县张家港路与舞北路交叉口。法定代表人：黄亚琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：王冷，北京德恒（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：亢伟强，北京德恒（郑州）律师事务所律师实习律师。上诉人河南嘉豫建工集团有限公司（以下简称嘉豫公司）因与被上诉人漯河市东润房地产开发有限责任公司（以下简称东润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省舞阳县人民法院（2019）豫1121民初2399号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉豫公司上诉请求：1、撤销舞阳县人民法院(2019）豫1121民初2399号民事判决，依法改判,驳回东润公司一审诉请(嘉豫公司不服金额为976982.16元)；2、一审、二审诉讼费用由东润公司承担。事实与理由:一、东润公司要求嘉豫公司开具发票没有合同依据，且是否开具发票不属于民法调整范围。在一审中,一审法院认为嘉豫公司应向东润公司开具已支付工程款3402365.20元的增值税普通发票，没有事实和法律依据,根据《中华人民共和国税收征收管理法》和《中华人民共和国发票管理办法》的规定,税务机关是发票的主管机关,当事人是否具有开具合格税务发票的资格和是否应当按照规定开具税务发票应由税务机关处理,是否开具发票不属于民法调整范围,因此，不应支持东润公司要求嘉豫公司开具发票的请求；二、一审法院判决向建设主管部门提交竣工材料、取得备案批复手续及向东润公司提交竣工图、竣工资料存在不当。首先,向建设主管部门提交竣工材料及取得备案批复手续，系嘉豫公司向行政管理部门履行的程序义务,并不是当事人之间的合同义务，故一审法院不能越俎代庖,履行行政管理职责；其次,从诉请的明确性及可执行性看,一审中东润公司未明确施工材料的明细，一审法院也未予以释明，对于不明确的诉请，且这样的判决也不具有可执行性，故应依法予以驳回；三、不应以商砼前期决算为准,应以商砼的实际用量为准支付工程款。案涉商砼实际使用量双方予以认可,且该商砼均用于东润公司发包工程，该部分价值也物化在工程建筑主体上，东润公司系利益的获取者，其应当对所获利益支付对价。本案中超出79.88立方,每立方单价282元，共计22526.16元，不应以商砼前期决算为准，应以商砼的实际用量为准支付工程款,因此不应从东润公司应付工程款中扣除22526.16元；四、东润公司通过第三方做的维修,不能真实反映实际破损情况。首先，案涉工程交付给东润公司时,无论主体还是分项工程均经过验收合格,这能充分的说明嘉豫公司交付的工程系质量合格的工程。而一审庭审中,东润公司所诉维修是否与嘉豫公司所建工程质量存在因果关系,其并没有举证证明。其次,东润公司要求嘉豫公司支付634456元维修费用,是东润公司与案外第三方联系做出来的,且没有专业机构出具的鉴定报告,不能证明涉案房屋真实的破损情况,嘉豫公司也不予认可,不能确定真实的维修费用，嘉豫公司不应承担东润公司与第三方的维修费用；五、因东润公司未按约定日期支付工程进度款，工期应顺延。首先,一审中嘉豫公司已提供徐二华与东润公司签订《土方开挖外运合同》,证明因东润公司原因,影响施工进程,不能归责于嘉豫公司；其次,按照双方签订的《建设工程施工合同》的第10条第一款第二项约定,“发包人未能按约定日期支付工程进度款,致使施工不能正常进行,工期可以相应顺延”。在嘉豫公司施工过程中,东润公司未按约定日期支付工程进度款，至2019年,嘉豫公司还通过诉讼向东润公司追要案涉工程款。东润公司未按合同约定支付节点付款,已构成违约。一审法院认定嘉豫公司施工工期延误且支付违约金明显错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误,请求二审法院在查清事实的基础上,正确适用法律，支持嘉豫公司的上诉请求。东润公司辩称：一、嘉豫公司向东润公司开具发票是法定义务，同时也是合同约定的义务，嘉豫公司理应履行该义务。首先，根据发票管理办法第二十条规定，嘉豫公司作为该工程承包方建设施工，收取东润房开公司的建筑款，作为收款方应当向东润房开公司开具发票，这是嘉豫公司应负的法定义务。其次依据《建设施工合同》第17条第3项（P14）中约定承包人在领取工程款前应向发包人提供相应税票。依照合同法第六十条、第一百三十六条规定，开具并提供发票是嘉豫公司应负的合同义务。嘉豫公司上诉称开具发票不属于人民法院民事案件受理的范围、不应受到人民法院的司法管辖。该上诉理由与合同法的规定相违背，亦与发票管理办法的规定背道而驰，应依法不予支持。二、嘉豫公司取得建设主管部门竣工验收备案手续及向东润公司提供两套竣工图及完整竣工验收资料是合同约定义务，嘉豫公司理应履行该义务。依据《建设施工合同》第21条第2项（p16）约定工程具备竣工验收条件后，承包人在工程竣工完工后一个月内提供两套竣工图及完整竣工验收资料，并取得建设主管部门竣工验收备案手续。该义务属于合同约定的附随义务，依照合同法第六十条、第一百三十六条规定，嘉豫公司理应依照合同约定全面履行合同义务。且嘉豫公司是否履行该义务关系到涉案工程能否取得不动产权证。因此，嘉豫公司应当全面履行合同约定。嘉豫公司作为资质健全的建设工程企业理应知道竣工材料明细，一审法院判决嘉豫公司取得建设主管部门竣工验收备案手续及向东润公司提供两套竣工图及完整竣工验收资料并非不具有可执行性。一审法院事实认定清楚，适用法律正确。三、嘉豫公司欠付商砼款22526.16元为双方共同决算结果，应以最终决算为准。依据《建设施工合同》第14条第二款第6项发包方供应的材料决算时承包人实际用量超过定额量时，按超量乘以采购均价从工程款中扣除。经嘉豫公司与东润公司于2018.11.28共同决算后，双方确定商砼前期决算量为18310.12立方，实际使用量18390立方，超出使用79.88立方金额为22526.16元。同时在东润房开公司与嘉豫公司就工程款纠纷的（2018）豫1121民初249号一审判决书中法院对商砼超量22526.16元未作出判决，告知另行主张。（2019）豫11民终534号二审判决对一审判决予以维持。因此，嘉豫公司应当向东润公司支付超额用出的商砼款22526.16元。四、因嘉豫公司未能履行保修义务，嘉豫公司委托第三方平顶山吴恩建筑工程有限公司进行维修，由此发生的维修费用的事实清楚，证据确凿。首先，涉案工程竣工验收合格并非意味着该工程不会存在质量问题。并且嘉豫公司在起诉东润公司之前，已经派项目部负责人徐二华多次维修，是嘉豫公司违约不再去维修后，东润公司无奈下才找第三方维修，这一点在一审阶段已经提供证据证明。其次，涉案工程自竣工交付以来出现多处房屋质量问题，东润物业公司工作人员对涉案房屋存在的质量问题进行统计和排查，制作《东润物业人员统计业主报请维修流水及日志》及统计明细。再次，东润公司与第三方平顶山吴恩建筑有限公司签订的《维修合同》真实有效。在东润公司多次联系嘉豫公司维修无果后，东润公司东润房开公司先后共与第三方平顶山吴恩建筑工程有限公司签订《维修合同》3份并委托该公司进行维修，同时维修合同中附有《问题及维修明细》，维修结束后双方共同盖章出具《工程验收表》及东润公司向第三方的支付维修款的付款收据，充分证明了涉案工程存在质量问题以及东润公司委托第三方进行维修的真实性。五、东润公司未按约定支付工程款原因在于双方未达成最终决算且该上诉理由无法导致施工不能正常进行。首先，《建设施工合同》第17条第5项（P14）中约定承包人在领取工程款前应向发包人提供相应税票，但嘉豫公司迟迟未向东润公司开具发票，嘉豫公司依据合同延期付款，符合双方合同约定。其次，嘉豫公司与东润公司就最终决算存在巨大差异导致东润公司延期支付，另案诉争中嘉豫公司决算时要求东润公司支付工程款700万元与最终法院判决2636365.59元存在巨大差异，而东润公司当时出具的工程款金额是和法院判决结果是接近的，足以说明是嘉豫公司在另案中出具的决算书与事实不符导致东润公司延期支付工程款，延期支付工程款原因应归责于嘉豫公司而非东润公司。再次，该条明确约定东润公司延期支付导致施工不能正常进行时才顺延工期。本案中东润公司延期支付情形发生在工程竣工后，双方进入决算阶段，不存在致使工程无法进行的情形。故嘉豫公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，嘉豫公司的请求于法无据法院应驳回嘉豫公司诉讼请求。东润公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告开具已支付工程款3402365.20元的增值税普通发票；2.判令被告向舞阳县建设主管部门提供符合竣工验收的全部资料并取得备案批复手续;3.判令被告向原告提交二套竣工图以及完整的工程验收资料；4.判令被告向原告支付使用商砼欠款22526.16元；5.判令被告向原告支付建设工程维修费用634456元；6.判令被告向原告支付违约金490000元(计算至起诉之日)；7.判令被告承担本案诉讼费和诉前保全费用。事实与理由：2014年4月，原告作为甲方与乙方即被告签订了《建筑工程施工合同》，合同签订后，双方一直都能按约履行合同的义务，后来因决算双方不能达成一致意见，被告于2018年1月22日向舞阳县人民法院起诉原告，要求支付剩余工程款。后经法院审理且判决已经于2019年2月生效，原告向被告支付了所有的工程款，但被告却一直没有履行合同约定的多项义务，并且经原告多次催促仍不履行。根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》等的相关规定，原告恳请法院依法维护原告合法权益。一审法院认定事实：一、2014年4月9日，原告作为发包人（甲方）、被告作为承包人（乙方）签订了《建设工程施工合同》。合同第一部分《协议书》合同主要内容：一、工程概况工程名称：东润·润苑项目一标工程工程地点：舞阳县中山路与深圳路交叉口工程内容及承包范围：东润·润苑项目1#、2#、5#、6#、7#、8#楼工程及标段内地下车库工程项目。三、合同工期多层住宅部分240天。高层住宅部分，具体开工日期以甲方书面通知为准，合同工期总日历天数588天。合同第三部分《专用条款》三、施工组织设计和工期10.工期延误10.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（6）雨雪天气及不可抗力因素导致工程停工累计超过8小时，工期相应顺延一天；10.3由承包人责任导致的工期延误，每延误一日，承包人支付给发包人违约金5000元。六、合同价款与支付17.工程款（进度款）支付17.1（3）合同约定承包人承包的工程决算完毕（工程竣工后，承包方提交完整的竣工验收资料及建筑工程决算书，并取得建设主管部门验收备案证书后60个工作日内，经双方确认决算结果，开具全部建筑业发票），支付剩余款项。九、竣工验收21.2工程具备竣工验收条件，承包人在工程完工后一个月内提供二套竣工图及申请建设主管部门竣工验收所需的全部资料。十二、其他30.补充条款（7）如实际竣工日期超过合同约定的竣工日期，每延误一天，承包人支付发包人5000元/天的违约金。附件3：《工程质量保修书》保修书主要内容为：质量保修期防水为5年，装修、电器管线、排水、供热供冷、道路等均为2年。属于保修范围和内容的项目，承包人在接到修理通知后48小时内派人修理，承包人不在约定的期限内派人保修，发包人可以委托其他人员修理，维修费用从质保金内扣除，不足部分由承包人支付现金或转账支付。承包人支付工程质量保修金金额以最终结算计算为准。保修期内若无质量问题，保修期的第二年第一个月返还保修金的33%，第四年第一月返还33%，第五年最后一个月返还34%。出现应维修情况，发包人以短信方式通知承包人，短信发出后，承包人应书面回复，并应在48小时内到场维修。否则，质量保修金不再退还给承包人，视为承包人向发包人支付的维修费用和违约金。二、1.诉讼情况：2018年1月22日，嘉豫公司以东润公司未向其足额支付5#、6#、7#、8#楼工程款为由向法院提起诉讼，法院受理后，于2018年12月20日作出（2018）豫1121民初249号民事判决书（以下简称249号判决）。判决东润公司向嘉豫公司支付工程款2636365.59元及利息；返还工程质量保修金239069.93元及利息；东润公司负担案件受理费25055元。判决作出后，嘉豫公司不服该判决提起上诉。2019年2月27日，漯河市中级人民法院作出（2019）豫11民终534号民事判决书，维持原判。在249号判决中，认定应扣除嘉豫公司涉案工程质量保修金724454.32元（见249号判决第14页第5行），该判决尚保留嘉豫公司工程质量保修金485384.4元未予处理（见249号判决第14页第10行）。该判决书认定工程竣工的时间为2016年6月30日（见249号判决第19页第2行）。东润公司在249号判决中所主张的违约金67万元及应扣除嘉豫公司多使用的商砼欠款22526.16元，249号判决未予处理，但告知东润公司另行主张权利（见249号判决第18页第9部分）。在249号判决书中，嘉豫公司认可徐二华系其公司委任的涉案工程项目经理（见249号判决第10页第7-8行）。2、执行情况：249号判决生效后，嘉豫公司向法院申请执行。东润公司于2019年7月5日转入法院执行账户执行款共计1594333.66元。嘉豫公司领取执行款50万元、用于嘉豫公司偿还申请人葛朝红80万元，下余款额294333.66元尚未处理。三、原告的具体诉讼请求：1、原告主张被告应向其开具支付工程款3402365.20元的增值税普通发票（被告委托原告代为支付的50万元+召陵区人民法院扣划的1694040元+向舞阳县人民法院履行的1208325.20元；向舞阳县人民法院汇入的利息不需要开票）。原告围绕该项请求，向法院提供了第一次开庭时的第一组证据和第二次开庭时的证据。根据证据可以认定如下事实：（1）根据被告的委托，原告于2017年1月24日代被告支付李红伟、李明堂（均为瑶璋村公民）工程款5万元（收款人为李红伟）；于2017年1月26日支付万旭升（被告委托的人）45万元，由万旭升代被告处理农民工工资问题。（2）2019年5月20日，原告根据漯河市召陵区人民法院的协助执行通知书的要求向漯河市召陵区人民法院账户转入协助执行款1694040元；该费用用于李君申请徐二华借款合同纠纷一案，提取徐二华实际所有嘉豫公司在东润公司的工程款1694040元。（3）关于舞阳县人民法院执行的情况，见审理查明二、2.中的“执行情况”。2、原告主张的第4项诉讼请求（商砼欠款22526.16元），根据原告第一次开庭时所提供的第三组证据，能够证明原、被告经结算，确定商砼前期决算量为18310.12立方，实际使用量为18390立方，超出79.88立方，每方单价282元，共计22526.16元；一审判决书未作出处理，且告知东润公司另行起诉。3、关于原告的第5项诉讼请求（维修费用634456元），主要证据为第一次开庭时所提供的第四组证据，该组证据显示被告所承建的5#、6#、7#、8#楼的墙体裂缝、墙（地）面渗水、水管漏水、瓷砖脱落等需要进行维修，经物业经理郭玉辉通知徐二华予以维修，但一直未予维修，后原告委托平顶山昊恩建筑工程有限公司予以维修。平顶山昊恩建筑工程有限公司分三次进行维修，原告也分别于2018年1月23日支付维修费407400元、于2018年6月10日支付维修费52156元、于2018年11月3日支付维修费174900元。4、关于原告的第6项诉讼请求（违约金49万元）。被告提供原告与徐二华于2014年11月12日所签订的《土方开挖外运合同》，证明5＃、6＃、7＃、8＃楼的开工时间应当从2014年12月17日开始算起。原告为证明被告的主张不成立，在第三次开庭时提供了一系列证据，主要证据显示：涉案合同中的1#、2＃楼为多层建筑，5＃、6＃、7＃、8＃楼为高层建筑。地基验槽记录显示5＃、6＃、7＃、8＃楼地基分别于2014年6月20日、2014年6月13日、2014年7月10日、2014年6月20日均已开挖完毕，具备打垫层条件，且建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位分别盖章予以确认；其中，建设单位的签字人为“李志强”。经被告申请，原告于2014年7月8日向被告发出5＃、6＃、7＃、8＃楼的工程开工令，该开工令经监理单位河南省致诚工程技术有限公司盖章予以确认，并经被告单位盖章，“李志强”予以签收；5＃、6＃、7＃、8＃楼的开工时间均为2014年7月8日。在工程施工期间，因下雨导致工程延期，被告（郭春峰签字）向原告提出工期顺延申请共计29份（2014年7月20日至2015年12月16日），经监理单位盖章确认，原告审核批准同意延期共71天。根据被告出具的节点工程价款支付申请手续，可以证明到2014年10月9日，5＃、6＃、8＃楼已施工至二层；到2014年10月16日，7＃楼已施工出地面(土0以下节点);到2014年10月24日，5＃、7＃楼之间，6＃、8＃楼之间，7＃、8＃楼之间，地下车库工程已完工；到2014年11月10日，5#、6＃、8＃楼已施工到五层，7＃楼已施工至六层。2014年12月30日，原告支付徐二华土方开挖外运费用共计864718.60元；原告为走账方便，于2014年11月12日与徐二华补签《东润·润苑项目基础土方开挖外运合同》一份；就为什么补签该份合同，东润公司做出情况说明一份，且时任财务负责人谷恒兴也到庭作证予以证明。一审法院认为：法院于2018年12月20日所作出的（2018）豫1121民初249号民事判决书系生效文书，该判决书所认定的相关事实均适用于本案的处理。关于原告的第1项诉讼请求。根据被告的委托，原告于2017年1月24日代被告支付李红伟、李明堂工程款5万元（收款人为李红伟），于2017年1月26日支付万旭升（被告委托的人）45万元，由万旭升代被告处理农民工工资问题。该两笔费用共计50万元，在原告代被告支付后，被告应向原告开具增值税普通发票，故法院对原告的该主张予以支持。2019年5月20日，原告根据漯河市召陵区人民法院的协助执行通知书的要求向漯河市召陵区人民法院账户转入协助执行款1694040元；该费用用于李君申请徐二华借款合同纠纷一案，提取徐二华实际所有嘉豫公司在东润公司的工程款1694040元，被告应向原告开具增值税普通发票，故法院对原告的该主张予以支持。关于舞阳县人民法院执行（2018）豫1121民初249号民事判决书的情况，根据舞阳县人民法院执行员李红伟所出具的情况说明，能证明东润公司于2019年7月5日转入舞阳县人民法院执行账户执行款共计1594333.66元，原告明确表明其中387883.14元的利息不需要开具增值税发票，故法院对原告的该项主张予以支持。原告所转入的受理费25055元，是法院收取的费用，不是向被告支付的工程款，故该25055元不需要向原告开具增值税普通发票。被告从舞阳县人民法院领取的50万元执行款应予开具增值税普通发票；通过舞阳县人民法院用于偿还申请人葛朝红80万元，系嘉豫公司的债务，该80万元也应由被告开具增值税普通发票；50万元加上80万元计130万元，该费用大于原告所主张的1208325.20元，故应当以原告主张的费用为准。被告需向原告开具增值税普通发票的数额为500000元+1694040元+1208325.20元=3402365.20元。被告辩称的应当开具其从舞阳县人民法院领取的50万元执行款的发票，其他发票均以自己没有实际领取钱款，不应当开具发票的理由，不符合合同约定，法院对其辩解理由不予采纳。即便被告没有实际收取钱款，但这些费用均是被告的债务，在经被告委托支付或被法院依法要求协助执行、以及按法院要求履行执行义务后，因所有款项均可视为应向被告支付的工程款，故按照原、被告所签订的合同17.1（3）的约定，法院对原告的第1项诉讼请求予以支持。关于原告的第2项、第3项诉讼请求，被告认为自己应该履行义务，代理人只是不清楚为什么没有履行。根据原、被告所签订的合同17.1（3），21.2的约定，法院对原告的第2项、第3项诉讼请求予以支持。关于原告的4项诉讼请求，根据原告第一次开庭时所提供的第三组证据，能够证明原、被告已经结算确定商砼前期决算量为18310.12立方，实际使用量为18390立方，超出79.88立方，每方单价282元，共计22526.16元；且一审判决书未对东润公司的该项主张予以处理，故法院对原告的该项请求予以支持。关于原告的第5项诉讼请求。一审判决认定工程竣工的时间为2016年6月30日，按照原、被告所签订的《建设工程施工合同》的约定，被告对其所承建的工程负有维修义务，按照常理，所承建的建筑工程竣工后（住房），不可能存在不需要维修的事项，如墙体裂缝、墙（地）面渗水、水管漏水、瓷砖脱落等，原告作为发包人，在工程存在维修事项时积极通知被告的项目经理徐二华予以维修，在徐二华没有履行维修义务的情况下，原告委托平顶山昊恩建筑工程有限公司分三次对被告所承建的5#、6#、7#、8#楼的墙体裂缝、墙（地）面渗水、水管漏水、瓷砖脱落等进行维修，并分别于2018年1月23日支付维修费407400元、于2018年6月10日支付维修费52156元、于2018年11月3日支付维修费174900元，共计634456元，由于该维修事项均发生在合同所约定的维修期间内，故该费用应当由被告予以负担。按照原、被告所签订的《建设工程施工合同》附件3的约定，如存在维修情况发包人以短信方式通知承包人，短信发出后，承包人应书面回复，并应在48小时内到场维修；否则，质量保修金不再退还给承包人，视为承包人向发包人支付的维修费用和违约金。根据双方的合同约定，结合一审判决尚有工程质量保修金为485384.40元未予处理的实际情况，为节约诉讼成本，减少当事人诉累，该485384.40元可冲抵原告已支出的维修费用，冲抵后被告还需向原告支付维修费用149071.60元（634456元-485384.40元）。关于原告的第6项诉讼请求。根据一审判决认定的事实，原、被告所签订的《建设工程施工合同》于2016年6月30日竣工，合同约定的工期为588天，故判断被告是否违约（逾期竣工的天数），即工程开工的具体日期是解决本争议的关键问题。被告根据原告与徐二华于2014年11月12日所签订的《东润·润苑项目基础土方开挖外运合同》，证明东润5#、6#、7#、8#住宅楼及地下车库工程项目施工现场区域内的土方开挖、外运由徐二华负责，该工程的工期为35天，工程应当于2014年12月16日结束，被告最早于2014年12月17日开始施工，被告从开始施工到工程竣工，并未超过合同约定的施工期间588天，故不应当承担违约责任。为反驳被告的主张，原告补充提供了一系列证据，法院进行了第三次开庭，根据原告所提供的证据，可以证明5＃、6＃、7＃、8＃楼地基分别于2014年6月20日、2014年6月13日、2014年7月10日、2014年6月20日均已开挖完毕，具备打垫层条件，建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位分别盖章予以确认；其中，建设单位的签字人为“李志强”，该地基验槽记录作为书面证据，有多家机构签章确认，是不容更改的。根据该验槽记录的时间，足以说明5＃、6＃、7＃、8＃楼最迟在2014年7月10日均具备开工建设的条件。结合原告于2014年7月8日向被告发出5＃、6＃、7＃、8＃楼的工程开工令、被告（郭春峰签字）向原告提出的工期顺延申请书、被告出具的节点工程价款支付申请手续、河南致诚公司出具的监理工程师通知单和被告的回复单，以及东润公司做出的情况说明和时任财务负责人谷恒兴到庭所作的证人证言，证据间能够相互印证，足以证明5＃、6＃、7＃、8＃楼的开工时间应以原告于2014年7月8日向被告发出的开工令为准，不能以被告主张的应以2014年12月17日开始施工为准，从而也证明被告所主张的开工日期是错误的。施工期间从2014年7月8日起计算至2016年6月30日止，共计723天。因雨雪天气原因，经被告申请原告同意延期计71天，该71天扣除后，被告实际施工的天数为652天（723天-71天），652天多于合同约定的施工天数588天为64天，该64天应作为被告的逾期施工天数予以计算违约金。按照原、被告所签订的合同10.3的约定，被告每逾期一天应向原告支付违约金5000元，故被告应向原告支付违约金320000元（5000元/天×64天）；对原告请求超出的部分，法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十一条之规定，判决如下：一、被告河南嘉豫建工集团有限公司于本判决生效后十日内向原告漯河市东润房地产开发有限责任公司开具已支付工程款3402365.20元的增值税普通发票；二、被告河南嘉豫建工集团有限公司于本判决生效后十日内向舞阳县建设主管部门提供符合竣工验收的全部资料并取得备案批复手续;三、被告河南嘉豫建工集团有限公司于本判决生效后十日内向原告漯河市东润房地产开发有限责任公司提交二套竣工图以及完整的工程验收资料；四、被告河南嘉豫建工集团有限公司于本判决生效后十日内向原告漯河市东润房地产开发有限责任公司支付商砼欠款22526.16元；五、被告河南嘉豫建工集团有限公司于本判决生效后十日内向原告漯河市东润房地产开发有限责任公司支付维修费用149071.60元；六、被告河南嘉豫建工集团有限公司于本判决生效后十日内向原告漯河市东润房地产开发有限责任公司支付违约金320000元；七、驳回原告漯河市东润房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如被告未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15123元，原告漯河市东润房地产开发有限责任公司负担2241元（已缴纳），被告河南嘉豫建工集团有限公司负担12882元（判决生效后十日内缴纳）。二审审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：一、关于嘉豫公司应否向东润公司开具增值税普通发票的问题。嘉豫公司与东润公司于2014年4月9日签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应依据合同内容履行相应义务。在该合同第17.1（3）项中约定：“合同约定承包人承包的工程决算完毕（工程竣工后，承包方提交完整的竣工验收资料及建筑工程决算书，并取得建设主管部门验收备案证书后60个工作日内，经双方确认决算结果，开具全部建筑业发票），支付剩余款项（按决算价减去质量保证金减去本项前几个节点支付款项后的全部）；若在决算完毕6个月内承包方承包的工程出现质量问题，剩余款项相应顺延6个月支付；”。嘉豫公司作为涉案工程承包方建设施工，在收取东润公司的工程款后，应履行其合同义务向东润公司开具增值税普通发票。嘉豫公司上诉称开具发票没有合同依据，且不属于民法调整范围，该主张与双方当事人的合同约定不符，亦与合同法的规定相违背，对该上诉理由本院不予支持；二、嘉豫公司应否向建设主管部门提交竣工材料、取得备案批复手续及向东润公司提交竣工图、竣工资料。该合同第21.2中约定：“工程具备竣工验收条件，承包人在工程完工后一个月内提供二套竣工图及申请建设主管部门竣工验收所需的全部资料（在竣工结算资料上报时一并交付给发包人），取得建设主管部门竣工验收备案手续批复后才能进入工程价款结算程序。”嘉豫公司应依据合同约定，向东润公司提交二套竣工图以及完整的工程验收资料及向舞阳县建设主管部门提供符合竣工验收的全部资料并取得备案批复手续。嘉豫公司上诉称原审判决不当的理由不能成立，对该主张本院亦不予支持；三、原审判决认定的嘉豫公司欠付东润公司商砼款数额是否正确。依据《建设工程施工合同》第14.2（6）项约定：“发包人供应的材料决算时承包人实际用量超过定额量时,按超出量乘以采购均价从工程款中扣除。……”本案中，双方当事人对商砼的实际使用量均予认可，实际使用量为18390立方，前期决算量为18310.12立方，实际使用量超出79.88立方，每立方单价为282元，金额共计22526.16元。结合嘉豫公司诉东润公司支付工程款纠纷案件的（2019）豫11民终534号民事判决中对该部分商砼款未作判决，并告知另行主张权利的情况，东润公司要求嘉豫公司支付该部分商砼款的请求应予支持，原审判决并无不当。嘉豫公司上诉称该商砼款不应从东润公司应付工程款中扣除的上诉理由，与合同约定不符且于法无据，本院不予支持；四、原审判决认定的维修费用是否正确。依据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，嘉豫公司对其所承建的工程负有维修义务。涉案工程竣工交付后出现多处质量问题，东润公司在通知嘉豫公司项目经理徐二华予以维修无果后，委托平顶山昊恩建筑工程有限公司对5#、6#、7#、8#楼的墙体裂缝、墙（地）面渗水、水管漏水等问题进行维修，共产生维修费用634456元。以上维修事项均发生在合同所约定的维修期间，该部分维修费应由嘉豫公司负担。原审判决结合嘉豫公司诉东润公司支付工程款纠纷案件的（2019）豫11民终534号民事判决结果，在冲抵485384.40元工程质量保修金后，判决嘉豫公司向东润公司支付维修费用149071.60元（634456元-485384.40元），符合法律规定，本院亦予以确认。五、原审判决嘉豫公司支付东润公司违约金是否正确。根据双方当事人提供的证据，原审法院确定5#、6#、7#、8#楼的开工时间为2014年7月8日，嘉豫公司不能提供反证推翻该事实，对该事实本院予以确认。在嘉豫公司诉东润公司支付工程款纠纷案件的（2019）豫11民终534号民事判决中认定涉案工程竣工日期为2016年6月30日，故涉案工程的施工期间应从2014年7月8日起计算至2016年6月30日止，共计723天。扣除因雨雪天气原因延期的71天后，工程的实际施工天数为652天，合同约定施工天数为588天，多出了64天，该64天应为嘉豫公司的逾期施工天数。原审依据双方合同约定判决嘉豫公司对该64天向东润公司支付违约金并无不当。综上所述，上诉人河南嘉豫建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15122.84元，由上诉人河南嘉豫建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕茹辛审判员  张素丽审判员  林晓光二〇二〇年五月十九日法官助理张珂书记员李晶晶