北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3282号上诉人（原审被告）：曹振起，男，1975年10月1日出生，汉族，住河北省承德市丰宁满族自治县。委托诉讼代理人：王秋亮，河北凯宣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吕海红，女，1978年5月1日出生，汉族，户籍地北京市房山区。被上诉人（原审原告）：王继林，男，1962年12月25日出生，汉族，户籍地山东省夏津县城区，现住北京市房山区。原审被告：李雅民，女，1977年10月14日出生，满族，住河北省承德市丰宁满族自治县。原审被告：曹振久，男，1964年6月29日出生，满族，户籍地河北省承德市丰宁满族自治县。上诉人曹振起、上诉人吕海红因与被上诉人王继林、原审被告李雅民、原审被告曹振久民间借贷纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初13321号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹振起、吕海红上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王继林一审中的全部诉讼请求。事实与理由：一、吕海红不应承担连带保证责任。一审中，王继林向法庭提交2017年3月9日借条，内容为：曹振起、李雅民、曹振久向王继林借款150万元，用于探矿勘察，每月给付王继林陆万元分红费，前两个月由曹振起给付，最长使用期限为六个月，两个月后可以提前还本金。此借款保本保分红。时间以银行转款日及实际还款日为准。此款打入李雅民账户。一审庭审中，王继林又向法庭提交《补充协议》，内容为：2017年3月9日向王继林借款壹佰伍拾万元整（1500000.00），本人承诺从借款日开始每个月给付2％的利息，从2019年2月份开始每个月给付贰仟元的生活费，从利息中扣除。承诺人：曹振起，时间为2019.1.28。《补充协议》变更了《借条》的内容，主要包括借款人、利息计算方式等，属于变更了主合同，债权人与债务人变更主合同，既未通知吕海红，又未经吕海红书面同意，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条关于“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”的规定，吕海红不应承担连带保证责任。二、一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，导致事实未查清。案涉借款金额中应扣除30万元，最终金额应为108万元。一审中，关于民间借贷的出借金额，借条上载明为150万元，王继林向李雅民银行转账也是150万元。实际情况是，该150万元中有案外人张国良的30万元，故一审法院认定民间借贷出借金额有误。为查明案件事实，曹振起、吕海红认为一审时应当追加案外人张国良为被告以还原案件事实，一审法院未追加，系程序违法。案外人张国良与吕海红原系夫妻关系，后离婚，张国良出借的30万元，系吕海红的资金。在此情况下，吕海红即使承担保证责任，一审法院认定的保证责任范围亦有误。三、一审法院剥夺曹振起、吕海红对证据的质证权。《补充协议》系王继林在一审庭审时突然提交，属于证据突袭，一审法院未给予曹振起、吕海红充分的分析、质证时间，故一审法院剥夺曹振起、吕海红对证据的质证权，属于程序违法。四、李雅民、曹振久一审中未到庭影响案件处理。本案系民间借贷纠纷案件，在李雅民、曹振久未到庭的情况下，不利于案件事实的査明，特别是李雅民、曹振久本人未发表对《补充协议》的质证意见，影响案件的裁判结果。五、一审中吕海红的代理人超越授权的陈述无效。一审庭审中，吕海红授予委托诉讼代理人张京乐的权限是一般代理权，张京乐不能代为承认、放弃、变更诉讼请求。在一审中，张京乐直接承认吕海红同意承担连带保证责任的陈述，超越了委托人对其的授权，对吕海红明显不利，并与实际事实不符，对此吕海红不予认可和追认。一审法院未查明上述情况，属于程序违法。六、王继林为职业放贷人，民间借贷应认定合同无效，无效合同只偿还本金不偿还利息。出借人王继林先后向张国良、吕海红、曹振起等多人放高利贷，出借金额多达几百万元，借贷利率最高为年利率48％，超出了法律保护的最高限，其具有职业放贷人的典型特征。根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条之规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民事借贷行为，应当依法认定无效，据此，王继林与曹振起、李雅民、曹振久之间的民间借贷合同应当确认为无效合同。借款人承担偿还本金108万元责任，不承担偿还利息责任：在主合同无效的情况下，作为从合同的担保合同亦随之无效，吕海红不应承担担保责任。综上，一审法院程序违法，认定事实有误，判定吕海红承担连带保证责任不当，借款人承担利息责任不当，请求二审法院支持曹振起、吕海红的上诉请求。王继林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回曹振起、吕海红的上诉请求，维持原判。事实与理由：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国良之间的事情，与本案无关，一审法院未追加张国良为被告，程序合法；一审法院经过公告送达的方式，长达六个月时间，李雅民、曹振久仍然不到庭，视为放弃诉讼权利；吕海红一审的代理律师张京乐系吕海红特别授权，张京乐尊重事实，阐述观点没有超出代理权限；张国良、吕海红以前系夫妻关系，他们才是从事职业放贷业务的人；王继林手中还有补充协议担保书等证据，以证明本案借款关系是自发的民间借贷关系，应属合法有效；本案所有债务人得到钱以后失联，并未按约定的条款履行还款义务。曹振久述称，其不认可一审判决，同意曹振起、吕海红的上诉请求和理由。事实与理由：曹振久和王继林不认识，当时只是出于兄弟感情在借条上签字。曹振久当时只是让曹振久做担保，担保期限六个月，过了六个月，曹振久就不承担责任了。借款实际用到哪里，曹振久不知晓，也没有能力偿还本案款项。一审中，曹振久接到了法院的电话，但是认为诉争款项与其无关，故未参加庭审。李雅民未陈述意见。王继林向一审法院提出诉讼请求：1.判令曹振起、李雅民、曹振久偿还借款1380000元并支付利息（以1380000元为基数，按月利率2%的标准，自2017年3月9日起至实际还清之日止）；2.判令吕海红对上述债务承担连带保证责任。一审法院查明事实：2017年3月9日曹振起、李雅民、曹振久向王继林出具借条，主要内容为：今借王继林现金1500000元，用于探矿权勘察，每月给付王继林60000元分红费，前两个月由曹振起提前给付，最长使用期限为六个月，两个月后可以提前还本金，此借款保本保分红，时间以银行转款日及实际还款日为准，同意此款打入李雅民账户。当日，王继林通过其本人中国农业银行卡号为6228450010009236519的账户向李雅民转账1500000元。2018年3月13日，吕海红向王继林出具担保书，内容为：吕海红自愿为河北省丰宁县曹振起、曹振久、李雅民2017年3月9日借王继林现金及分红进行担保，同意将北京市房山区良乡苏庄二里7-7-402室抵押给王继林并把购房手续交给王继林，担保时间为此借款还清。2019年1月28日，曹振起向王继林出具补充协议，主要内容为：2017年3月9日向王继林借款1500000元，曹振起承诺从借款日开始每个月给付2%的利息，从2019年2月份开始每个月给付2000元的生活费，从利息中扣除。一审庭审中，曹振起称其在收到1500000元款项的当日取款100000元交给张国良，另行交付20000元，上述120000元款项作为前两个月的分红款已给付王继林，王继林称当日曹振起给付的100000元，张国良留下60000元，给了王继林40000元，其余20000元记不清了。双方均认可1500000元款项中有张国良的300000元，曹振起未向张国良出具借条。一审法院另查一，王继林与吕海红未就案涉房产办理抵押登记手续。一审法院另查二，曹振起与李雅民系夫妻关系，于2002年12月25日登记结婚。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。王继林与曹振起、李雅民、曹振久之间的民间借贷法律关系，系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。根据法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。现王继林要求曹振起、李雅民、曹振久偿还借款1380000元的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。根据法律规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案中，借条约定的分红款为每月60000元，故王继林要求曹振起、李雅民、曹振久按月利率2%的标准支付2017年3月9日至实际付清之日利息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，吕海红向王继林出具担保书即属于上述法律规定的保证担保，由于吕海红在担保书中对保证方式约定不明，其应当按照连带责任保证承担保证责任。现因曹振起、李雅民、曹振久未依约向王继林还本付息，故王继林起诉要求吕海红对曹振起、李雅民、曹振久的债务承担连带保证责任的请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。吕海红在承担连带保证责任后，有权向曹振起、李雅民、曹振久追偿。关于曹振起抗辩借款本金数额为1080000元的意见，于法无据，一审法院不予采信。关于吕海红主张的不同意承担保证责任的抗辩意见，因证据不足，一审法院不予采信。李雅民、曹振久经一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃了民事诉讼权利，不影响一审法院依据查明的事实依法判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、曹振起、李雅民、曹振久于判决生效之日起十日内向王继林返还借款1380000元；二、曹振起、李雅民、曹振久于判决生效之日起十日内向王继林支付利息（以1380000元为基数，按月利率2%的标准，自2017年3月9日起计算至实际清偿之日止）；三、吕海红对判决第一项、第二项确认的曹振起、李雅民、曹振久的债务承担连带清偿责任；四、吕海红承担连带清偿责任后，有权向曹振起、李雅民、曹振久追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曹振起、吕海红向本院提交了以下证据：1.曹振起出具的《借条》，拟证明案涉借款中有30万元系张国良所有。其内容为：王继林借给曹振起的138万元中有30万元是吕海红的前夫张国良的资金，在一审中王继林也认同，经曹振起与张国良协商，此30万元由张国良向曹振起直接索还，吕海红不再承担此笔资金的担保责任。现写借条如下：今借张国良资金30万元，时间：2017年3月9日。2.曹振起于2020年4月7日出具的由曹振起自己承担本案款项偿还责任，与吕海红、曹振久、李雅民无关的说明；3.张国良于2020年4月7日出具的承诺书，载明“本人承诺王继林在借给曹振起的138万元中的30万元本息由自己向曹振起去要，不再通过王继林去要”；4.曹振起、吕海红制作的王继林涉嫌“职业放贷”的《王继林的非法贷款业务统计表》和《向王继林借贷还息情况一览表》，吕海红于2018年9月8日向王继林出具的10万元借条，吕海红于2018年3月13日向王继林出具的100万元借条，刘学、陈静于2011年8月5日向王继林出具的27万元借条，2018年8月14日王继林与杜小岩（2018）京0111民初12147号民间借贷纠纷民事裁定书（因王继林未在期限内预交案件受理费，按王继林撤回起诉处理），2019年8月13日王继林与李宏伟（2019）冀0681民初3348号民间借贷纠纷民事裁定书（准许王继林撤回起诉），2019年11月19日大连天宝绿色食品股份有限公司与中安融金（深圳）商业保理有限公司等（2019）京民终322号借款合同纠纷民事判决书，吕海红、张国良与王继林之间的银行转账记录等，拟证明王继林系职业放贷人，案涉借款合同应认定为无效。《王继林的非法贷款业务统计表》记载王继林分别于2011年1月8日、7月13日、8月5日、9月15日和10月10日向郭庆建、刘学等人出借17万元、68万元、27万元、14.43万元和14.55万元；2012年1月6日，1月20日，向郭庆建出借17万元和1.79万元；于2015年11月4日、11月9日，向张国良、杨春义出借15万元、4.85万元和50万元；于2016年4月10日和5月10日，分别向张国良各出借0.7万元；于2017年3月2日，向吕海红出借100万元，向杜小岩出借70万元；2018年9月8日向吕海红出借30万元；于2019年向王世华出借30万元；另向李宏伟出借款项时间、金额不详。王继林不认可上述部分证据的真实性，对全部证据的关联性和证明目的均不认可，认为其向吕海红出借的100万元是用于吕海红买房，本金已还，利息还有一部分未还清；王继林向吕海红出借的30万元的本息均已结清；王继林不是职业放贷人，其所有的出借利率均符合法律规定的借款利息标准。曹振久因与自己无关，对上诉证据不发表质证意见。李雅民未发表质证意见。曹振起向本院提交了追加张国良作为第三人参加庭审的申请书。但在本院通过云庭审方式进行询问的过程中，张国良未经提前申请并获准许，与吕海红共用一个端口参加了询问。在询问中，张国良确认其于2017年3月9日向王继林出借了30万元，但是这笔钱是吕海红出借给张国良的，有转账记录为证；张国良当时并未向曹振起出借30万元；现在张国良想自己直接向曹振起要这30万元，不通过王继林要了。证据2实际上属于曹振起作为当事人自己的陈述，其欲证明诉争借款与吕海红、曹振久、李雅民无关，但是曹振久、李雅民在2017年3月9日的借条上，明确以借款人名义签字，仅凭曹振起本人的说明，在王继林不予认可的情况下，难以起到免除曹振久、李雅民责任的作用；吕海红明确于2018年3月13日出具担保书，仅凭曹振起本人的说明，在王继林不予认可的情况下，亦难以起到免除吕海红责任的作用，故对于证据2本院不予采信。证据1属于曹振起作为当事人自己的陈述，证据3系张国良的陈述，属于证人证言，上述证据均欲证明诉争的150万元借款中有30万元借款应由曹振起向张国良偿还，不应由曹振起向王继林偿还。各方一致认可，诉争的150万元借款中有30万元来源于张国良，根据张国良二审中的陈述，张国良在2017年3月9日向王继林出借30万元，并未向曹振起出借30万元，即，在2017年3月9日，张国良和王继林就30万元形成民间借贷法律关系，张国良向王继林出借30万元，王继林应当向张国良偿还30万元的借款本息，该借贷关系合法有效，王继林和张国良双方均应受到该法律关系的约束。同时，王继林将该30万元连同其自有资金合计150万元出借给曹振起等人，并签订有借条，王继林与曹振起等人之间亦成立民间借贷法律关系。现张国良和曹振起表示30万元由张国良直接向曹振起出借，曹振起直接向张国良偿还，实际上是张国良要解除其与王继林之间已经形成的民间借贷法律关系，曹振起要解除其与王继林之间已经形成的部分民间借贷法律关系。在王继林明确表示不同意的情况下，张国良要解除其与王继林之间已经形成的30万元的民间借贷法律关系，曹振起要解除其与王继林之间已经形成的部分民间借贷法律关系，均依据不足。故证据1、3及张国良二审的陈述均不足以实现其证明目的，本院均不予采信。证据4尚不足以证明王继林系以借贷为业的职业放贷人，故对该证据本院亦不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：一审中，吕海红向其委托诉讼代理人张京乐出具的授权委托书载明“委托事项和权限”为“参加法庭调查、辩论、代为承认、变更、放弃诉讼请求、代为上诉、撤诉、反诉、调解”，系特别授权。本案中，一审法院先是通过委托丰宁满族自治县人民法院向李雅民送达，丰宁满族自治县人民法院出具《委托送达说明》载明：一审法院委托该院实地送达的地址在该地区没有此地址，给李雅民打电话，其一直推脱不来该院领取诉讼文书，之后再向李雅民打电话均不接电话，该院无法对李雅民直接送达。后一审法院对李雅民进行公告送达。李雅民未参加一审法院庭审。曹振久明知本案诉讼事宜，且经法院传票传唤，未到庭参加诉讼。一审法院于2019年12月19日开庭时，王继林提交借条、担保书、农行交易明细及回单和补充协议等四份证据，曹振起、吕海红均发表质证意见。吕海红当庭提交了银行交易明细，法院征求王继林和曹振起是否需要答辩期的意见，王继林和曹振起当庭进行了质证。本院认为，关于曹振起和吕海红提出的本案程序方面的上诉主张，本院评述如下：李雅民系曹振起的配偶，明知本案诉讼事宜，但故意逃避一审法院送达，使得一审法院最终通过公告方式向其送达；曹振久与曹振起具有亲属关系，亦明知本案诉讼事宜，无正当理由拒不到庭参加诉讼。二人未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩、举证、质证等诉讼权利，其未发表对于补充协议等的质证意见，不影响一审法院对于案件进行审理。吕海红在一审中对其委托诉讼代理人的代理权限系特别授权，委托诉讼代理人所做表述未超过其代理权限范围。王继林并非在一审法院庭审时突然提交补充协议，曹振起、吕海红亦当庭发表了质证意见，并未提出要求进一步的质证时间等请求，一审法院不存在剥夺曹振起、吕海红质证权的程序违法情形。各方均认可诉争150万元借款中的30万元来源于张国良，但是关于该30万元的出借主体应当根据当事人之间的意思表示，即2017年3月9日的借条，来确定。该借条上明确载明该150万元系由王继林向曹振起等人出借，此外，曹振起当时并未向张国良就该30万元出具借条，显而易见，该30万元的出借主体是王继林，而非张国良。张国良就此30万元款项与王继林形成民间借贷法律关系，双方如有争议，可以另案解决。张国良不属于必须参加诉讼的当事人，一审法院未追加张国良为被告或者第三人，不存在程序违法情形。综上，曹振起、吕海红关于一审法院程序违法的相关上诉主张均不能成立。关于曹振起和吕海红提出的本案实体方面的上诉主张，本院评述如下：来源于张国良的30万元已经作为王继林向曹振起等人出借的款项中不可分割的一部分，应当由王继林一并向曹振起等人主张权利，曹振起、吕海红关于一审法院应当在借款金额中扣除30万元，借款本金应为108万元的上诉主张，缺乏依据。曹振久、李雅民在2017年3月9日的借条中，在借款人位置签字，表明其系共同借款人的身份。吕海红在其出具的担保书中，亦明确“吕海红自愿为河北省丰宁县曹振起、曹振久、李雅民2017年3月9日借王继林现金及分红进行担保”。可见，曹振起、曹振久、李雅民及吕海红对于曹振起、曹振久和李雅民系共同借款人这一事实均应具有明确的认识。曹振久、李雅民关于其真实的意思是提供担保，且仅担保六个月的主张，一方面未提交证据予以证明，另一方面也不能对抗其外在的书面的意思表示。补充协议中虽然未列明借款人曹振久和李雅民，但并没有王继林放弃要求曹振久和李雅民承担共同还款责任的意思表示。王继林有权要求曹振起、曹振久和李雅民共同承担相应的还款责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”吕海红出具担保书，明确其对于2017年3月9日王继林向曹振起、曹振久、李雅民出借的借款本息进行担保。补充协议虽然变更了利息计算方式，但是变更后的利息降低了借条中的利息标准，并未加重吕海红作为担保人的担保责任，亦未超出法律保护的利率上限，吕海红仍应承担担保责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国履行期届满之日起二年”。王继林在2019年5月22日起诉，要求吕海红承担保证责任，并未超出二年的保证期间。曹振起、吕海红关于补充协议变更了借条内容，未经吕海红同意，吕海红不应承担保证责任的相关上诉主张，不能成立。一审法院判令吕海红承担连带清偿责任，本院不持异议。曹振起、吕海红主张王继林系职业放贷人，但未提交充分证据予以证明，故其该项上诉主张，亦不能成立。综上所述，曹振起、吕海红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17220元，由曹振起、吕海红负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  葛 红审 判 员  孙兆晖审 判 员  钱丽红二〇二〇年五月二十九日法官助理  任永军书 记 员  高婧雯