江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏07民终791号 上诉人（原审原告、案外人）：连云港市华隆纺织有限公司，住所地连云港市海州区板浦镇永平村204国道西。 法定代表人：周华昌，该公司执行董事。 上诉人（原审原告、案外人）：**龙，男，1963年5月12日生，汉族，住江苏省响水县。 上诉人（原审原告、案外人）：罗宁来，男，1963年1月22日生，汉族，住江苏省响水县。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：陈其湖，江苏大视宇律师事务所律师。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：陈晓军，男，1965年4月24日生，汉族，住江苏省响水县。系响水县法律援助中心工作人员。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：中国银行股份有限公司连云港分行，统一社会信用代码91320700839005798T，住所地连云港市海州区海连中路1号。 负责人：邱伟，该行行长。 委托诉讼代理人：房忠东，江苏公善民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张倩，江苏公善民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：连云港市华宝房地产开发有限公司，统一社会信用代码91320700789949888H,住所地连云港市海州区板浦镇南马路6号。 法定代表人：樊文安，总经理。 委托诉讼代理人：樊银成，该公司副总经理。 被上诉人（原审被告、被执行人）:樊银成，男，1958年5月20日出生，汉族，住连云港市海州区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：华丰纺织（连云港）有限公司，统一社会信用代码9132070075793963Y,住所地连云港市海州区板浦镇南马路。 法定代表人：杨春学，该公司董事长。 被上诉人（原审被告、被执行人）:汪红，女，1958年3月2日出生，汉族，住连云港市海州区。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：樊银成，男，1958年5月20日出生，汉族，住连云港市海州区。 上诉人连云港市华某纺织有限公司（以下简称华某公司）、**龙、罗宁来因与被上诉人中国银行股份有限公司连云港分行（以下简称中行连云港分行）、华丰纺织（连云港）有限公司（以下简称华丰公司）、樊银成、汪红、连云港市华宝房地产开发有限公司（以下简称华宝公司）案外人执行异议之诉一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初7236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华某公司、**龙、罗宁来上诉请求：撤销一审判决并改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。由被上诉人承担一、二审诉讼费、保全费、评估费均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院把樊银成庭后提供的未经质证的情况说明作为证据使用，审理程序违法。被上诉人樊银成、华宝公司与上诉人的1004.445万元的欠款数额及2016年10月30日《代建房屋协议》（以房抵债协议）应该得到确认。二、一审法院认定事实不清，对上诉人提出涉案房屋停止执行的请求应该得到支持。1、代建房屋协议书实际是以房抵债协议，该协议在一审法院查封前签订，欠款1004.445万元，抵债抵了1000万元。2、上诉人在一审法院查封前已经占有使用10号楼被查封的房屋。3、一审法院判决自相矛盾，上诉人应该享有处分案涉房屋的权利，并享有工程价款优先受偿权。中行没有权利，因为原有抵押物（土地上房屋）已经拆除，中行在原房屋拆除后长达四年的建设中从未提出异议，应视为对樊银成违章建筑的认可，即放弃了对抵押物的受偿权。案外人有权取得10号楼房屋拍卖价款。4、上诉人已将部分房屋出售他人，如果不停止执行会引起一系列诉讼，停止执行有利于社会和谐稳定。三、一审法院作出的（2018）苏0706执恢19号执行公告已超出（2015）海商初字第01561号判决范围，涉及超标的查封。整个欠银行贷款1000万元，我们认为查封的土地和房屋远远超过价值。 中行连云港分行答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求维持原判。我们认为，海州法院执行并没有超过标的执行查封，因为涉案的房屋是非法建筑，并没有取得相应权属。另，涉及到抵押土地，该土地是抵押给中行的，但是土地上以前抵押的房屋，确实是被华宝公司给拆除了。但是我们认为，即使是这样并不影响抵押权人的优先受偿权。 华丰公司、汪红、华宝公司、樊银成答辩称，一、一审程序并不违法，1004.445万元是原来的借款总数，不是债权数字，约定以对账为准，没有对账。他们没有提供还款依据。还给**龙528.9万元、罗宁来186万元，华某公司租华丰公司的房屋，用十年租金600万元冲抵完了欠款。二、被查封的房屋没有实际占有，都是空着。现在水电都是我们公司控制，没有通水电，未完全竣工。三、查封房屋是华宝公司的,与三上诉人无关。 经审理查明，2015年10月13日，一审法院对中行连云港分行诉华丰公司、樊银成、汪红、华宝公司金融借款合同纠纷一案作出(2015)海商初字第01561号民事判决：1、华丰公司向中行连云港分行支付借款本金9999246.06元及利息（计算至2015年6月9日为356264.33元，自2015年6月10日起至实际给付之日止的利息，按合同约定利率计算）、律师代理费20万元。2、樊银成、汪红对上述款项承担连带给付责任。3、华丰公司不履行上述债务时，中行连云港分行有权以华宝公司名下的位于连云港市海州区板浦镇的土地使用权及房屋的折价或者拍卖、变卖该财产的价款在最高额1000万元范围内优先受偿。案件受理费83930元，保全费5000元，共计88930元，由四被告连带承担。该民事判决书确认以下事实：2013年10月10日，中行连云港分行与华宝公司签订了一份最高额抵押合同，华宝公司自愿以其名下的位于连云港市海州区板浦镇南马路的土地使用权及房屋所有权为中行连云港分行的债权设立抵押，双方就上述抵押的土地使用权及房屋所有权分别签订土地使用权抵押合同、房地产抵押合同各一份，并办理了抵押登记。华丰公司不服上述判决提起上诉，二审期间经合法传唤无正当理由拒不到庭，本院按华丰公司自动撤回上诉处理。 2015年8月4日，一审法院根据中行连云港分行的申请作出（2015）海商初字第01561号民事裁定：1、对华丰公司位于连云港市海州区板浦镇房产（丘号）、海州区板浦镇房产（丘号）、华宝公司名下的位于连云港市海州区板浦镇房产（丘号09012150）予以查封。查封期间该房屋可以使用，但不得买卖、转让、抵押。2、对华丰公司位于连云港市海州区板浦镇土地使用权[连某（2011）字第号、连某（2013）字第号、连某（2013）字第号]、华宝公司名下的位于连云港市海州区板浦镇土地使用权[连某（2010）字第号]予以查封。查封期间该土地使用权不得转让、抵押。3、对华丰公司、樊银成的银行存款1000万元予以冻结。 根据中行连云港分行的申请，一审法院于2016年5月13日立案强制执行，案号为（2016）苏0706执1683号。在本案执行过程中，一审法院于2016年10月20日作出执行裁定，冻结、扣划被执行人银行存款人民币1400万元或查封、扣押其等值财产。2016年10月24日连云港市房屋产权管理中心协助查封华宝公司位于海州区房产（丘号）、华丰公司位于海州区板浦镇房屋（丘号）、海州区板浦镇房屋(丘号)。因被执行人查封的财产暂无法处置，申请执行人未提供可供执行财产线索，该案于2016年10月21日终结本次执行程序。2017年3月10日，一审法院作出（2016）苏0706执1683号之一执行裁定书，裁定查封华宝公司名下的位于海州区的土地使用权及该土地上相关附属建筑物。但查封时原海州区抵押房屋已被实际拆除，华宝公司在2016年左右新建了包括海州区小区在内多套房屋。但上述房屋并未取得建设工程规划许可证等相关建房手续。 2018年1月17日，经中行连云港分行申请，本案恢复执行，立执行案号（2018）苏0706执恢19号。2019年1月31日一审法院作出（2018）苏0706执恢19号执行公告，对海州区小区房屋进行评估、询价、拍卖、变卖、抵债。案外人华某公司、**龙、罗宁来向一审法院提起执行异议。2019年7月23日，一审法院作出（2019）苏0706执异250号执行裁定：驳回华某公司、**龙、罗宁来的异议请求。 华某公司、**龙、罗宁来不服该裁定，向一审法院提起案外人异议之诉，请求：依法判决停止对小区房屋（价值500万元）的执行，并确认上述房屋归其共同所有。 一审法院另查明，2012年11月22日**龙向樊银成出借100万元；2013年6月19日**龙向樊银成转账20万元；2013年8月31日罗宁来（**龙称该款系其出借）向樊银成转账50万元；2013年9月5日**龙向樊银成转账50万元；2013年9月10日**龙向樊银成转账192万元。2013年8月5日，樊银成向原告**龙出具借据1张，载明借到100.4680万元，利息已（承兑付现金）。2016年3月30日，樊银成向**龙出具借条1张，载明借款金额354.9万元，2.5分/月利息。诉讼中，华某公司、**龙、罗宁来自认100.4680万元，实际由2012年11月22日**龙向樊银成出借100万元转化而来，中间付了一部分利息；354.9万元是192万元和20万元转化而来。2016年10月30日，樊银成、华宝公司确认欠**龙本金412万元，利息286万元。 2016年3月30日，华丰公司、樊银成向罗宁来出具158.8万元借条，该借条载明利息2.5分/月。2016年6月30日华丰公司借款明细显示，一、借款50万元（利息冲抵房屋租金不记往来）；二、借款（2015.12.30明细）3243307.87；三、垫付电费（2016.4.15）300000元；四、以上合计截止2016.6月30日华丰欠华某公司3243307.87+30万+息407910。注3243307.87利息为6个月389160,30万利息为18750。合计华丰公司欠华某公司一、150万元（借款利息抵租金）；二、借款395127.87元。合计华丰公司欠华某公司5451217.87元。但诉讼中，华某公司、**龙、罗宁来称华丰公司向华某公司借款用于开发建设共计395万元（后归还100多万元）。2016年11月15日，华宝公司出具收据1004.445万元的收据给**龙（三自认该收据系出具三），收据载明冲抵**龙与樊银成之前所有债务。樊银成、华宝公司在庭审中表示认可华某公司、**龙、罗宁来所举证据及所陈述事实，后向一审法院书面表示不认可所欠**龙、罗宁来本息数额。 2015年10月26日，华宝公司（甲方）与**龙、罗宁来、华某公司（乙方）签订了一份《房屋抵押及还款协议书》，协议约定甲方借乙方1000万元（以双方对帐为准），甲方将抵押给乙方，双方还对抵押价格、抵押房屋套数等内容进行了约定，上述抵押未办理抵押登记手续。2016年10月30日，**龙与华宝公司签订《代建房屋协议书》，双方同意将坐落于连云港市海州区板浦镇（原灌云县厂院内），面积1008平方米，共计2151平方米，代建房屋达成协议如下：房屋价格2151平方米×总房款2450元/平方米，代建房费用总计5269950元；车库。房屋车库价格共计6847350元。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第二百条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”。本案中，华宝公司用连云港市海州区板浦镇的土地使用权及房屋所有权为中行连云港分行的债权设立抵押，且生效判决中明确判令“中行连云港分行有权以华宝公司名下的位于连云港市海州区板浦镇南马路的土地使用权及房屋的折价或者拍卖、变卖该财产的价款在最高额1000万元范围内优先受偿”，虽抵押房屋已经被拆除，但中行连云港分行有权请求执行华宝公司的案涉建设用地使用权，并从变现的价款中优先受偿。鉴于华宝公司已在案涉土地上建设了新的房屋，故一审法院有权根据上述法律规定，依照房地一体原则，将案涉土地上新增的房屋与建设用地使用权一并处分。因此，华某公司、**龙、罗宁来主张排除对小区房屋的执行，无事实和法律依据，一审法院不予支持。但是中行连云港分行优先受偿的范围，仅及于案涉土地使用权，不及于处分新建的房屋所得价款。 在一审法院对新建房屋查封之前，虽然华宝公司已经与**龙签订了《代建房屋协议》，但该《代建房屋协议》实际上是以房抵债协议。樊银成、华宝公司明确表示不认可抵债数额，而根据华某公司、**龙、罗宁来提供的收据、收条以及2016年6月30日华丰公司借款明细可以看出，华某公司、**龙、罗宁来与华丰公司、樊银成、华宝公司约定的利息标准超过了法律规定的范围。华某公司、**龙、罗宁来称涉案房屋已经实际交付，亦并未提供证据予以证实。综上，对于《代建房屋协议》一审法院依法不予确认，小区房屋的拍卖款，不属于被执行人华宝公司的责任财产，中行连云港分行不享有依法受偿的权利。房屋未取得建设工程规划许可证等相关建房手续，属于不合法建筑，华某公司、**龙、罗宁来不能依法取得该房屋的物权，因此，华某公司、**龙、罗宁来主张判决该房屋归其所有的诉讼请求，依法不能成立，一审法院不予支持。对于房屋，因一审法院所作出的（2018）苏0706执恢19号执行公告并未涉及，故一审法院对此不予处理。据此，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第二百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，于2020年2月6日作出（2019）苏0706民初7236号判决：驳回华某公司、**龙、罗宁来的诉讼请求。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于华某公司、**龙、罗宁来是否对案涉房屋享有所有权问题。因案涉房屋并未取得建设工程规划许可证等相关建房手续，故华某公司、**龙、罗宁来请求确认案涉房屋属于其所有，不属于人民法院受理范围，本案不应予以理涉。 关于华某公司、**龙、罗宁来能否排除案涉房屋执行的问题。《中华人民共和国物权法》第二百条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”。本案中，华宝公司并非中行连云港分行案涉债权的债务人，而系担保人，华宝公司用位于连云港市海州区板浦镇的土地使用权及房屋所有权为中行连云港分行的债权设立抵押，案涉执行依据(2015)海商初字第01561号民事判决判令“中行连云港分行有权以华宝公司名下的位于连云港市海州区板浦镇南马路的土地使用权及房屋的折价或者拍卖、变卖该财产的价款在最高额1000万元范围内优先受偿”。但根据查明的事实，华宝公司原抵押的房屋已经被拆除，案涉土地上新增建筑物系2016年左右新建，并非属于华宝公司的责任财产，因此，中行连云港分行仅有权就案涉土地使用权的变价款优先受偿，对案涉土地上新增房屋无权受偿，更无权优先受偿。故一审法院一并处置案涉土地上新增房屋并非系认定案涉新增房屋属于华宝公司的责任财产，而是基于上述法律关于房地一体处置的规定。华某公司、**龙、罗宁来请求排除对案涉新增房屋的执行违反房地一体处置的规定，没有法律依据，一审法院不予支持并无不当。在一审法院将案涉土地上新增房屋与建设用地使用权一并处分后，新增建筑物所得的价款并不属于执行标的，仍应退还相关权利人，上诉人华某公司、**龙、罗宁来如认为新增建筑物拍卖所得的价款应归其所有，可在案涉新增建筑物变现另行主张权利。至于上诉人主张的其与樊银成之间的借贷关系、代建房问题无论是否属实，相关协议是否合法有效，都不影响一审法院根据房地一体处置的规定对案涉新增房屋一并处置，不影响本案处理结果，本案无需理涉，一审法院的相关认定本院不予确认。 至于上诉人华某公司、**龙、罗宁来主张的超标的查封问题，属于对执行行为的异议，不属于执行标的异议，不属于本案执行异议之诉受理范围，本院不予理涉。 综上所述，华某公司、**龙、罗宁来的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由连云港市华隆纺织有限公司、**龙、罗宁来负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杜兴淼 审 判 员  李红梅 审 判 员  胡海涛 法官助理  于学金 二〇二〇年二十六日 书记员王诗语