本溪满族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0521民再5号 原审原告：本溪满族自治县金辰建筑工程有限责任公司，住所地：本溪满族自治县田师付镇潘凤祥商业楼酒店宾馆，统一社会信用代码：91210521680067822P。 法定代表人：潘凤祥，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘凡杰，辽宁凡杰律师事务所律师。 原审被告：本溪满族自治县腾煜房地产开发有限责任公司，住所地：本溪满族自治县小市镇，统一社会信用代码：91210521670470183N。 法定代表人：苗得君，该公司经理。 委托诉讼代理人：王丹，该公司职工。 委托诉讼代理人：李叶新，辽宁普达律师事务所律师。 原审第三人：郑晓阳，男，1987年5月19日生，满族，辽宁本溪满族自治县人，现住辽宁省本溪满族自治县。 委托诉讼代理人：刘凡杰，辽宁凡杰律师事务所律师。 原审原告本溪满族自治县金辰建筑工程有限责任公司（以下简称金辰公司）与原审被告本溪满族自治县腾煜房地产开发有限责任公司（以下简称腾煜房地产）、原审第三人郑晓阳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月3日受理后，于2018年7月12日作出（2018）辽0521民初1382号民事调解书，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论，于2019年5月27日作出（2019）辽0521民监5号民事裁定书，裁定：“一、本案由本院另行组成合议庭再审；二、再审期间，中止原判决的执行。”本院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原审原告金辰公司委托诉讼代理人刘凡杰，原审被告腾煜房地产委托诉讼代理人王丹、李叶新，原审第三人郑晓阳及其诉讼代理人刘凡杰到庭参加诉讼。本案已经审理终结。 原审原告金辰公司向本院提出诉讼请求：1.原审被告腾煜房地产给付金辰公司工程款9241210.48元及利息（自2018年7月15日始至工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.腾煜房地产返还金辰公司工程履约保证金1600000元及利息（800000元按照2分计算利息，自2015年7月1日始至付清之日止；250000元按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年7月1日始计算至付清之日止；550000元按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年7月15日始计算至付清之日止）；3.腾煜房地产给付金辰公司诉讼保全保险费27000元；4.由腾煜房地产负担本案诉讼费。事实及理由：原审被告腾煜房地产于2015年将坐落在本溪满族自治县小市镇烟草公司西侧的隆熙佳园6#商住楼发包给原审原告金辰公司施工。2015年4月6日，金辰公司与腾煜房地产签订了《建设工程施工合同》，约定“工程内容：土建、水暖、给排水、电照。资金来源：自筹。承包范围：图纸及工程量清单内全部内容。合同价款：12000000元，采用可调价格合同，合同价款调整方法：设计变更，现场签证执行辽宁省2008工程定额。土建、水、电、安装工程取费标准执行国家规定工程类别的相应取暖标准。材料按实际价格找差。合同工期为：2015年4月8日至2015年12月8日。”在合同签订后，原审第三人郑晓阳挂靠在金辰公司，作为实际施工人参与项目建设施工，并向腾煜房地产交纳了保证金1600000元。现已全部施工完毕。经结算，总工程款为14631530.48元，腾煜房地产向郑晓阳支付了工程款5390320元，尚欠工程款9241210.48元。原审调解协议中约定的利息起算时间是2015年7月1日，该日期是工程商业用房部分（主体二层）完成的大致时间。诉讼请求的工程款、保证金、诉讼保全保险费、诉讼保全费、原审诉讼费都是原审第三人郑晓阳垫付的，金辰公司同意将本案全部欠款直接给郑晓阳。金辰公司及郑晓阳多次向腾煜房地产索要剩余工程款，但腾煜房地产一直未给付。现金辰公司诉讼至法院，请求法院依法判决。 原审被告腾煜房地产辩称：对原审原告金辰公司的诉讼请求都没有异议。腾煜房地产认可欠付工程款9241210.48元，对返还工程履约保证金1600000元没有异议，对金辰公司诉讼请求的利息计算标准和起止时间没有异议，同意支付诉讼保全保险费27000元。本案并非由腾煜房地产申请再审而提起，腾煜房地产认为原审调解书没有违反法定程序，调解协议系双方自愿达成，腾煜房地产同意按照原审的调解协议的数额履行。虽然原审第三人郑晓阳和腾煜房地产的法定代表人苗得君有亲属关系，但是本案不存在虚假诉讼。腾煜房地产对欠款支付给金辰公司或郑晓阳都没有异议。腾煜房地产并没有按照合同约定给付郑晓阳的工程款，是郑晓阳垫资施工。后期腾煜房地产支付了部分现金，又以12套房顶账。另外，《工程项目承包协议书》虽然名称是“承包协议”，但原审第三人郑晓阳并不是腾煜房地产的员工，根据合同内容，该协议应该是建设工程施工方面的合同，不能根据合同名称确定合同性质及双方的权利义务。 原审第三人郑晓阳述称：对原审原告金辰公司的诉讼请求和事实理由、对原审被告腾煜房地产的答辩意见均没有异议，同意按照原审的民事调解书履行。郑晓阳于2014年10月1日与腾煜房地产签订承包协议，后来由于施工主体资格的问题，于2015年4月6日找到金辰公司签订了挂靠协议，金辰公司收取郑晓阳的管理费，工程的整体施工和资金垫付都由郑晓阳承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原审原告金辰公司提供的证据：1、《建设工程施工合同》，用以证明原审原告金辰公司和原审被告腾煜房地产签订了承包协议、施工合同。2、《隆熙家园6#楼工程结算书》，用以证明工程结束后双方进行了结算，金辰公司按照结算书提出诉讼请求。3、《工程项目承包协议书》，用以证明金辰公司与原审第三人郑晓阳签订了挂靠协议，郑晓阳为实际施工人。原审第三人郑晓阳提交的证据：1、《协议书》，用以证明郑晓阳和腾煜房地产签订了协议书。2、《工程项目承包协议书》，用以证明郑晓阳是实际施工人，挂靠在金辰公司。3、《隆熙家园6#楼工程顶账房说明》，用以证明腾煜房地产以顶账房形式支付给郑晓阳工程款并支付了部分现金。4、《竣工验收备案表》，用以证明实际施工人已经结束工程施工可以验收。5、《明细帐》，用以证明郑晓阳交了工程履约保证金1350000元。6、本溪同盛村镇银行贷款还息存折，用以证明除了前述5号证据，郑晓阳交的还有250000元工程履约保证金是从银行贷款后交给腾煜房地产的现金，一直没进腾煜房地产的帐目里。5号和6号证据共同证明向腾煜房地产交纳保证金合计1600000元。7、《借款合同》，用以证明案外人孙哲借款给郑晓阳用以交纳工程履约保证金800000元，担保人系腾煜房地产，借款利率为月利率2%。8、《民事起诉状》，用以证明2019年12月9日，本溪同盛村镇银行股份有限公司将郑晓阳的岳母作为被告提起民事诉讼，事实与理由部分写明“被告向原告借款25万元用于被告承包工程”，即上述6号证据中郑晓阳交纳给腾煜房地产的承包工程的履约保证金。9、增值税发票（原审原告金辰公司）、《诉讼保全责任保险保险单》（中国人民财产保险股份有限公司），用以证明因诉讼保全而产生的保险费用27000元。 根据当事人的陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月1日，原审第三人郑晓阳与原审被告腾煜房地产签订《协议书》，腾煜房地产将位于隆熙佳园6#楼工程承包给郑晓阳施工，并约定腾煜房地产在工程商业用房部分（主体二层）完成后陆续返还工程履约保证金。2015年4月6日，原审原告金辰公司与郑晓阳签订《工程项目承包协议书》，工程名称为隆熙佳园6#商住楼，工程地点在烟草公司西侧，承包方式为包工包料，工程内容是与建设方签订的合同及图纸内全部施工内容，工程造价12000000元，最终以建设方与承包人的决算值为准，工期自2015年4月8日至2015年12月8日，郑晓阳为金辰公司的项目部，金辰公司按工程结算总值收取郑晓阳管理费。2015年4月6日，金辰公司（承包人）与腾煜房地产（发包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称为隆熙佳园6#商住楼，工程地点在烟草局西侧，工程内容是土建、水暖、给排水、电照，资金来源为自筹，承包范围是图纸及工程量清单内全部内容，签订合同价为10200000元，计划合同工期自2015年4月8日至2016年4月8日。在合同签订后，郑晓阳作为实际施工人参与工程施工，并向腾煜房地产交纳了1600000元工程履约保证金。该项目工程现已全部施工完毕。2017年7月16日，腾煜房地产向郑晓阳出具《隆熙家园6#楼工程顶账房说明》，由腾煜房地产以顶账房形式支付给郑晓阳工程款，并支付了部分现金。2018年4月10日，金辰公司（施工单位）与腾煜房地产（建设单位）编制《隆熙家园6#楼工程结算书》，结算总工程款为14631530.48元。金辰公司、腾煜房地产、郑晓阳当庭均认可腾煜房地产已以顶账房和支付部分现金的方式向郑晓阳支付了工程款5390320元，欠付工程款合计9241210.48元。金辰公司及作为实际施工人的郑晓阳多次向腾煜房地产索要剩余工程款，但腾煜房地产一直未给付，故金辰公司诉至法院。2018年7月12日，本溪满族自治县人民法院作出（2018）辽0521民初1382号民事调解书，当事人自愿达成如下协议：“一、被告本溪满族自治县腾煜房地产开发有限责任公司欠付第三人郑晓阳工程款9241210.48元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从调解确定给付之日起计算至还清之日止）；二、被告本溪满族自治县腾煜房地产开发有限责任公司欠付第三人郑晓阳保证金1600000元及利息（其中80万元按照2分计算利息，从2015年7月1日起计算至还清之日止；25万元按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年7月1日起计算至还清之日止；55万元按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从调解确定给付之日起计算至还清之日止）；三、被告本溪满族自治县腾煜房地产开发有限责任公司给付第三人郑晓阳担保费30000元。上述款项被告本溪满族自治县腾煜房地产开发有限责任公司于2018年7月15日前给付。案件受理费43424元，保全费5000元，由被告本溪满族自治县腾煜房地产开发有限责任公司负担。”该民事调解书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论，于2019年5月27日作出（2019）辽0521民监5号民事裁定书，裁定：“一、本案由本院另行组成合议庭再审；二、再审期间，中止原判决的执行。” 本院认为，依法成立的合同，受法律保护。原审原告金辰公司与原审被告腾煜房地产签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。关于金辰公司诉称腾煜房地产欠付工程款的问题，腾煜房地产对其欠付9241210.48元工程款无异议，且有金辰公司提供的《隆熙家园6#楼工程结算书》和挂靠在金辰公司名下的实际施工人郑晓阳提供的《隆熙家园6#楼工程顶账房说明》予以佐证，本院予以支持。关于金辰公司请求的工程款利息部分，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，金辰公司、腾煜房地产、郑晓阳当庭均同意工程款利息自2018年7月15日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，未违反法律规定，本院予以支持。关于金辰公司要求腾煜房地产返还工程履约保证金的问题，涉案项目工程现已全部施工完毕，腾煜房地产应当返还1600000元工程履约保证金。关于金辰公司请求支付工程履约保证金的利息的问题，腾煜房地产长期占用该保证金不还，应支付其利息，而金辰公司、腾煜房地产、郑晓阳均同意该保证金中800000元自2015年7月1日始至付清之日止，按照2分计算利息，250000元自2015年7月1日始至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，550000元自2018年7月15日始至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，未违反法律规定，本院予以支持。关于金辰公司请求支付诉讼保全保险费的问题，郑晓阳提供了因诉讼保全而产生的保险费的增值税发票和保险单，该项费用是腾煜房地产不按约支付工程款和保证金导致本案诉讼所致，腾煜房地产对票据的真实性、关联性不持异议，且同意支付该项费用，本院予以支持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、撤销（2018）辽0521民初1382号民事调解书； 二、原审被告本溪满族自治县腾煜房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原审原告本溪满族自治县金辰建筑工程有限责任公司支付工程款9241210.48元及其利息（自2018年7月15日始至工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 三、原审被告本溪满族自治县腾煜房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原审原告本溪满族自治县金辰建筑工程有限责任公司退还工程履约保证金1600000元及其利息（800000元自2015年7月1日始至付清之日止，按照2分计算；250000元自2015年7月1日始计算至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；550000元自2018年7月15日始计算至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 四、原审被告本溪满族自治县腾煜房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原审原告本溪满族自治县金辰建筑工程有限责任公司诉讼保全保险费27000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费87009元、保全费5000元，合计92009元，由原审被告本溪满族自治县腾煜房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。 审 判 长 张 昱 人民陪审员 王 维 人民陪审员 李洪达 二〇二〇年五月八日 法官 助理 赵 轩 书 记 员 孙 晖 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。