云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终696号上诉人（原审被告）：云南恒际建筑工程有限公司，住所地云南省嵩明县嵩阳镇黄龙街369号五楼。法定代表人：高兴祥，系公司总经理。上诉人（原审被告）：童建峰，男，1974年9月3日生，汉族，住浙江省宁海县。上诉人共同委托诉讼代理人：彭礴，云南聚朋律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人共同委托诉讼代理人：吴敬贤，云南聚朋律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：温平界，男，1982年4月20日生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：杜永波，云南星震律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审第三人：大理钜融文化城投资有限公司，住所地大理市大理镇钜融城。法定代表人：林松，系公司董事长。上诉人云南恒际建筑工程有限公司（以下简称恒际公司）、童建峰因与被上诉人温平界及原审第三人大理钜融文化城投资有限公司（以下简称钜融公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初3757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒际公司、童建峰上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审，或者按工程造价鉴定意见进行改判。事实和理由：1、一审判决程序错误。一审判决认定上诉人与被上诉人签订的分包合同无效，则合同条款自然不能约束双方当事人，包括补充协议及合同履行过程中达成的其他补充条款，双方只能依据被上诉人完成的工程量进行结算。双方未进行最终的工程结算，并非上诉人不同意结算，而是由于被上诉人在施工中存在工序减省，虚增已含工程量部分机械台班费、人工费，导致其要求结算的工程量与实际施工的工程量不符。被上诉人作为证据提交的机械台班费及施工人数统计不符合证据的形式要件，上诉人明确提出进行司法鉴定，被上诉人不同意鉴定。一审未依职权启动工程司法鉴定程序，而是依据双方签订的施工合同、补充协议以及被上诉人单方面提交的机械台班费及施工人数统计，作出不符合事实、显失公平的判决。2、一审判决认定事实不清。双方均认可被上诉人从上诉人处分包了涉案的大理钜融城一期工程室外景观土建部分及大理钜融城高地小区Ｄ区部分工程，分期支付了被上诉人工程款2488560.74元，但是双方存在较大争议工程没有进行最后结算。被上诉人提交的《机械台班费及人数统计单》，上诉人的项目施工负责人周某已经在其上明确签批要报童总核批，即便是盖有项目部的章，但审批程序并没有完成，因此不能认定为涉案的统计单即为上诉人认可的工程签证。一审判决曲解了上诉人认可项目部盖章的事实，盖章的认可并不等同于对记载内容及事实的认可。在双方签订的《劳务承包合同》中是有约定“男工210元／天，女工110元／天”，但被上诉人提交的统计单中却变成了“大工、小工”，在工程术语中，“男工、女工”与“大工、小工”不是同一组概念，在工程实践中，大工指技术工，小工指普通工，一审判决认为大工就是男工，小工就是女工无事实和法律依据。3、一审判决认定证据错误。对证人周某的身份问题，被上诉人没有否认其代表上诉人进行项目管理，证人陈述的事实与被上诉人提交的统计单上的记载内容是一致的，而且周某现在也已经从上诉人处离职，与上诉人根本没有利害关系，一审对证人周某的证言不予采信错误。对被上诉人提交的“装载机台班统计清单”和“用工清单”，上诉人对其三性均不予认可，不能作为定案的依据。该份证据是上诉人单方提交的证据，没有统一的名称，不是合法的工程签证。上诉人认为就是一个机械台班和用工统计，而被上诉人认为是施工工程中增加的机械台班和用工统计，在双方对该份证据的解释出现矛盾和冲突时，法庭应当根据其他在案证据佐证予以评判且应当作出不利于格式合同提供一方的解释。该份证据上诉人要求被上诉人作统计的原因是被上诉人工期一再延误，要求提供一份参与施工的机械和人工的情况，以便督促其加快施工进度，且被上诉人没有提供明细表，只是一个笼统的统计数字，其不符合规范的工程签证要求。上诉人与被上诉人的结算程序是每个月被上诉人应当向上诉人核报其工程量，但被上诉人并没有报送，而是在最后上诉人通知要结算的阶段，把所有的统计单一起报送上诉人要求结算，且未附施工日志和工作清单。4、被上诉人提交的人工费、机械台班费在合同中是没有的，都应该包含在合同单价内。被上诉人因为工期延误自己使用了装载机。温平界辩称，根据相关法律规定，虽然合同被认定为无效，但涉案工程验收合格且已经投入使用，被上诉人具有起诉且要求依据合同约定“计价标准”进行结算的诉权。上诉人以合同无效为由，主张“需要第三方介入审计”，没有法律依据，是恶意拖延支付工程款。双方对“合同真实性和有效性”、“工程量”以及“已支付工程总金额2414500元”三个基本事实无异议。在双方已经确认“工程量”的情况下，双方仅对合同单价存在争议，而合同单价依据相关在案证据可以确定，因此，并不存在可鉴定的事项。本案合同无效的原因是违法分包，而非“单价约定”违法。被上诉人提交的装载机台班统计清单和用工清单明确记载了装载机的数量、时长、费用以及人工的分类和相关报酬标准。虽然上面注明报童总审批，但以上所有单据均有项目部现场管理人员的签字及该项目部盖章，签证文件是双方当事人在合同履行过程中已完成事实的确认。至于上诉人需要经过怎样的一个审批流程，这是项目部内部的管理程序，不能成为抗辩包括被上诉人在内的所有第三人。本案所涉及的工程已完成验收，整个工程已交付使用。上诉人及业主方钜融公司并未对被上诉人所承建工程提出质量异议。双方对被上诉人承接工程的总工程量并不存在实质的差别。224个项目中仅有4个项目存在差异，且该4个项目的工程量极小。被上诉人承接上诉人建设项目的总造价高达352万余元，几万元的“工程量”差异，完全可以视为误差，而非实质性差异。大工即男工，小工即女工是实践中通用的称呼，被上诉人从尽快解决纠纷的角度出发，在主张人工费时统一按照小工的标准主张支付价款，一审判决也是按照小工的标准进行了认定，本案再区分大工、小工已无任何实际意义。从行业习惯分析，结算亦包括结算过程和结算结果两层含义，各方在表达结算一词时，存在强调结算过程和结算结果的不同。本案双方已经开始进入结算过程，而争议点仅在最终结算结果的双方确认。在此情况下，强行将结算理解为结算结果，无事实和法律依据。钜融公司未到庭陈述意见。温平界向一审法院起诉请求：1.判令两被告向原告支付工程款1106849.96元;2.判令第三人在两被告未付工程款范围内承担向原告的支付义务;3.诉讼费用由两被告共同承担。一审法院认定事实：钜融公司将大理矩融城一期工程承包给恒际公司，恒际公司成立了大理钜融城一期工程项目部（以下简称项目部），童建峰为该项目部经理。童建峰自认与恒际公司为挂靠关系，其并非恒际公司职工。后恒际公司将大理矩融城一期工程项目中“室外景观土建”部分分包给温平界。2017年2月15日，温平界（乙方）与项目部（甲方）签订主合同，约定：工程名称为大理矩融城一期工程室外景观土建；承包单价及内容：（1）碎石垫层10ｃｍ厚9元／㎡，（2）砼垫层10ｃｍ厚15元／㎡，（3）人行道石板铺砌27元／㎡，（4）免烧砖砌构造物180元／㎡，（5）墙面、地面青石碎拼80元／㎡，（6）墙面青石块料40元／㎡，（7）异形花池、树池铺砌规格石板压顶15元／ｍ，（8）压顶石板15元／ｍ，（9）墙面2ｃｍ抹灰找平15元／㎡，（10）模板（砼墙及砼垫层，按实际接触面积）45元／㎡，（13）青石踏步（平、立面）40元／ｍ，（14）透水陶砖50元／㎡，（15）流水石及路缘石安装28元／ｍ，（16）路缘石基础10元／ｍ，（17）零工，男工210元／天，女工110元／天，（18）碎石垫层及砼垫层拖拉机转运费甲乙双方各承担一半。2017年3月21日，温平界（乙方）与项目部（甲方）签订补充协议一，约定：雨、污及强电井含垫层、抹灰及盖板安装，内径50公分＊50公分以内，深度1米以内，井壁厚度12公分（方井）,200元一座。内径80公分以内，深度1.5米以内，井壁厚度24公分（圆井）,300元一座（注：井深每加深一米增加200元）。内径1.2米＊1米以内，深度1.5米以内，井壁厚度24公分（方井）,400元一座（注：井深每加深一米增加200元）；强电管铺设（含沟底人工找平、管道安装、细沙回填、机械费）,①?160每米9元②?110每米8元③?75每米6元；雨污水ｐｖｃ管铺设（含沟底人工找平、管道安装、细沙回填、机械费）①?200每米8元②?160每米8元③?100每米6元；弱电七孔梅花管铺设（含沟底人工找平、管道安装、细沙回填）,每米6元；双面清水墙260元／？，单面清水墙245元／?；预制盖板（1.5米＊1.3米、1.5米＊1.7米、1米＊1.5米）含安装机械费200元／个；装载机使用费为150元／小时（含燃油）；剪力墙（含钢筋制作安装、模板及脚手架材料费、模板加固其他附件材料费、立模费、浇筑混凝土人工费）525元／?；车库顶面浇筑防水砂浆找平层10／㎡。2017年3月27日，项目部工作人员与温平界召开会议对部分施工部位的价格进行了调整，其中约定所有的圆井加高或降低、粉刷及盖板安装，圆井及方井（人井）100元／座，方井（手井）25元／座。2017年5月27日，温平界（乙方）与项目部（甲方）签订《合同》，约定：承包项目范围为大理钜融城左岸高地小区Ｄ区Ｄ1-3（4户）、Ｄ区Ｄ1-5（6户）、Ｄ区Ｄ1-9（6户）、Ｄ区Ｄ1-ｌＯ（6户）、Ｄ区Ｄ1-11（6户）,共计：28户；承包方式为包工不包料；承包单价Ｄ区所有户型统一按照包干价每户7600元；付款方法为乙方开工后，甲方根据工程进度，每月支付工程进度的75%（按照甲方从建设方拨到相应工程款10个工作日内支付到乙方相应账户）,待工程完工。经甲乙双方共同验收，工程量双方认可后结算，扣除5％质保金，余下款项一次性付清，保质期为一年，期满后予以支付。2017年8月30日，温平界（乙方）与项目部（甲方）签订补充协议二，约定：门墩砖柱：60元／个；门墩铺贴：80元／㎡；雨污水管：30元／ｍ；商业街混凝土浇筑：39元／㎡（含碎石垫层20ｃｍ厚铺设）；四合院水泥路面：39元／㎡（含碎石垫层10ｃｍ厚铺设）；Ｃ、Ｄ区清水墙墙砖贴面（规格100＊200ｍｍ）:80元／㎡；Ｂ2-2外墙贴面（六角砖、小青砖、小条砖）:80元／㎡；北侧围栏预埋件浇筑：50元／个（含模板）；北侧围栏两面碎拼、压顶：80元／㎡；汀步板安装（8ｃｍ厚）:15元／ｍ；异型花池石材现场加工及安装（8ｃｍ厚）:25元／ｍ；砖砌踏步：20元／ｍ；地下室清淤泥、及垃圾打扫：Ｃ区两个车库7000元，Ｄ区两个8500元；商业后街Ｃｌ-1＃、Ｃ1-2＃,Ｃ1-3＃、Ｃ1-4＃后庭挡土墙混凝土浇筑（含模板辅材）:80元／ｍ;Ｂ1-4＃至Ｂ1-7＃后挡土墙混凝土浇筑（含模板辅材）：80元／ｍ。2018年1月3日，原告提交两份用工统计，上面分别载明“2017年4月5日-4月30日，项目部派工：大工2个，小工220个”，“2017年5月1日-5月31日，项目部派工：大工24个，小工523个”；2018年1月5日，原告提交两份用工统计，上面分别载明“2017年6月1日-6月30日，项目部派工：大工1个，小工321个”，“2017年7月1日-7月31日，项目部派工：大工17个，小工350.5个”；2018年1月7日，原告提交两份用工统计，上面分别载明“2017年8月1日-8月31日，项目部派工：大工6个，小工417.5个”，“2017年9月1日-9月30日，项目部派工：大工3个，小工355.5个”；2018年1月9日，原告提交一份用工统计，上面载明“2017年10月1日-10月31日，项目部派工：大工12个，小工209个”，以上所有用工统计均有项目部现场管理人员秦冬、项目经理周某签字及项目部盖章。2017年3月31日，原告提交一份装载台机使用统计，载明“2017年2月23日-3月14日装载机台班800元／天，现场施工转运费共16天，16天×800元／天＝12800元”；2018年1月12日，原告提交抬头为“大理钜融城左岸高低室外景观一期工程山宇重工936装载机台班统计”（载明“3月18日至11月30日，合计时间为1372小时”）和“大理钜融城左岸高低室外景观一期工程山宇重工926装载机台班统计”（载明“4月25日至11月30日，合计时间为1206小时”）的统计表，上述统计表均有项目部项目经理周某签字及项目部盖章。2018年1月11日，项目部向温平界发放“通知”，载明“致温平界施工组：于2018年1月18日需完成的以下内容……，若到期未完成将与你方每天1万元进行处罚”，温平界在该“通知”上进行了签字。2019年6月10日项目部向温平界发放结算通知并附表“温平界土建班组施工计量结算清单”。次日，温平界向项目部进行了回复，附有“对于‘结算通知’的回复”一份，载明“1.结算所属施工工程量我方完全接受没有异议；2.结算单价未按照合同执行我方强烈要求按照合同单价执行；3.你方给出的延期罚款我方不予认可并且没有法律依据；4.施工质保期已过我方强烈要求尽快一次性结算并支付尾款”。截至2019年1月31日，温平界共收到工程款2488560.74元。二被告自认案涉工程于2018年2月2日施工结束。一审法院认为，关于承担案涉工程责任的主体，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条的规定，案涉项目部虽不具备诉讼主体资格，但该项目部是恒际公司为承建大理钜融城一期工程项目而设立，对外代表恒际公司从事相应的工程管理活动，因此产生的法律责任应由恒际公司承担。童建峰为案涉工程项目部经理,其在案涉工程中的行为属职务行为,其行为后果应由恒际公司承担,但童建峰自认其与恒际公司为挂靠关系且其不是恒际公司的职工，其应对案涉工程承担责任。原告未提交有效证据证明钜融公司未向二被告全额支付工程款，对原告要求钜融公司在二被告未付工程款范围内承担向原告的支付义务的诉请，不予支持。关于案涉合同的效力，恒际公司向钜融公司承建建设工程之后，将该工程转包给温平界，恒际公司与温平界之间行为的性质为建设工程非法转包。该行为违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，双方签订的主合同、两份补充协议及《合同》属无效合同。温平界与恒际公司之间的合同无效，但温平界已实际进行了施工，且案涉项目已竣工，并过了保修期，应视为工程合格。双方已进行了结算，只是对工程款的数额有异议，恒际公司欠付工程款的事实清楚明确，应当支付温平界工程款，童建锋作为挂靠方，也应承担付款责任。关于二被告应向温平界支付款项的数额，案涉工程已竣工验收，双方对工程量无异议，对结算单价、装载机使用费及人工费、延期罚款存在争议。对于案涉工程结算单价（除装载机使用费及人工费），原告认为应按合同约定单价结算，而被告主张原告在施工中有减少工序行为、工程存在质量问题，不应按照合同约定单价进行结算。当事人对自己的提出的主张有责任提供证据,被告未就该主张提交有效证据证明，对该主张不予认可。双方签订的四份合同虽然无效，但双方实际履行了所签订的四份合同，并在合同中已对各项工程的单价进行了明确的约定，对结算单中双方有争议的工程单价应按合同约定进行结算,除装载机使用费及人工费外的工程款为2729354.46元。对于装载机使用费及人工费，二被告主张两个费用已包含在工程款中且温平界提交的上述两个费用统计中无童建峰签字。双方签订的主合同第二条第十七点中明确约定“男工210元／天，女工110元／天”，补充协议一第一条第六点明确约定“装载机使用费为150元／小时（含燃油）”，且在温平界提交的统计单中，虽然上面注明报童总核批，但上面均有项目部的盖章，此盖章也经过二被告的认可，真实有效，足以表明统计单可以作为结算依据，对二被告的主张不予认可，二被告应向温平界支付相关费用，其中装载机使用费为：（1372小时＋1206小时）×150元／小时＋12800元＝399500元，人工费为（原告主张在计算人工费时统一为110元／天）：（2＋220＋24＋523＋1＋321＋17＋350.5＋6＋417.5＋3＋355.5＋12＋209）（原告主张2460人）×110元／天＝270600元，合计399500元＋270600元＝670100元。对于延期罚款，在施工过程中，双方对完工时间有多次约定，以最后一次约定为准，在2018年1月11日被告向原告发放的通知中明确载明：“于2018年1月18日需完成的以下内容……，若到期未完成将与你方每天1万元进行处罚”，原告也进行了签字。原告未提交有效证据证明完工时间，以被告自认的2018年2月2日为准，原告存在延期行为（共延期15天），应承担相应责任，在被告计算的工程总款中逾期罚款的金额为100000元，确认该数额。综上，扣除原告已收到的工程款2488560.74元，二被告应向温平界支付的款项为：2729354.46元＋670100元－100000元－2488560.74元＝810893.72元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条、第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，判决：一、被告云南恒际建筑工程有限公司、童建峰在本判决生效之日起十日内支付原告温平界款项810893.72元。二、驳回原告温平界的其他诉讼请求。案件受理费14762元，由原告温平界负担3948元,被告云南恒际建筑工程有限公司、童建峰负担10814元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，除上诉人认为周某是当时的施工管理员，不是项目经理；被上诉人认为涉案工程于2018年1月18日完工外，双方当事人对其他一审认定的事实均无异议。本院认为，上诉人的异议并非本案必要的基本事实，被上诉人未提交证据证实其异议主张，双方的异议均不成立。对一审认定的事实，本院予以确认。二审中，上诉人恒际公司、童建峰向本院递交《工程造价鉴定申请书》，申请就被上诉人完成的大理钜融城一期工程室外景观土建部分及左岸高地小区D区部分工程量的工程造价进行鉴定。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。故上诉人恒际公司将其承包的大理矩融城一期工程项目中“室外景观土建”部分分包给被上诉人温平界的合同、协议违反法律禁止性规定，系无效合同。但由于温平界已实际进行了施工，且案涉工程项目已竣工，并过了保修期，应视为工程合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故温平界要求恒际公司参照双方合同约定支付工程价款的诉讼请求，有事实和法律依据。一审判决根据温平界完成的工程量及双方合同约定的工程单价、零工费、装载机使用费，计算出除装载机使用费及人工费外的工程款以及装载机台班费以及人工费用，并无不当，本院不再赘述。关于上诉人提出的双方合同约定的是“男工、女工”，并非用工清单载明的“大工、小工”问题。虽然二者称谓表述不同，但无疑均指向用工工人，对此并不影响对存在用工事实的认定，并且一审判决已经统一按照双方约定的最低标准（110元/天）计算价款，不再有区分“男工、女工”或者“大工、小工”的必要性。关于上诉人提出的“装载机台班统计清单”和“用工清单”不能认定为上诉人认可的工程签证问题。前述清单虽然为被上诉人提供的统计单，但统计单上有项目部现场管理人员的签字及项目部盖章，该签字及盖章行为系上诉人现场管理人员对统计单记载内容及事实的认可。虽然目部现场管理人员在统计单上注明报童总核批，但该注明不能否定上诉人现场管理人员对被上诉人在合同履行过程中已完成事实的确认。对于上诉人提出的工程造价鉴定申请问题。上诉人与被上诉人对被上诉人完成的工程量均无异议，而对于工程单价，在双方签订的相关合同、协议、会议纪要等材料中均有明确约定，并且被上诉人提交的装载机台班统计及人工统计相关单据得到项目部工作人员的签字、签章认可，亦符合双方合同中关于零工、装载机部分的约定，根据上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方应按合同约定的价款进行结算，故对上诉人的鉴定申请本院不予采纳。综上所述，云南恒际建筑工程有限公司、童建峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14762.00元，由上诉人云南恒际建筑工程有限公司、童建峰负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  杨晓钟审判员  左丽梅二〇二〇年五月十四日书记员  王 芸