湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3477号上诉人（原审被告）：长沙市全家园实业有限公司雨花区分店，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路69号。负责人：邓建国。委托诉讼代理人：黄洲，女，1982年7月7日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区，系该店员工。委托诉讼代理人：刘宇，湖南辰邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴某，女，1967年5月10日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。委托诉讼代理人：李可人，湖南环海律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱雯雯，湖南环海律师事务所实习律师。上诉人长沙市全家园实业有限公司雨花区分店（以下简称全家园雨花分店）因与被上诉人戴某劳动争议一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初12955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。全家园雨花分店上诉请求：撤销一审判决并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。被上诉人出生于1967年5月10日，按照相关法律规定，被上诉人在本案发生之前早已达到法定退休年龄。而双方的劳务关系并非上诉人在被上诉人达到退休年龄后发生的“招用”事实，而是双方原劳动关系存续期间届满后发生的继续留用事实，所以劳资双方关系不应适用相关司法解释定义为“劳动关系”，而应定义为“劳务关系”，本案不应适用劳动部门法裁判。二、即便本案双方存在劳动关系，被上诉人的诉讼请求也已超过一年的劳动争议法定诉讼时效。本案并非因工资支付事宜发生的劳动争议，而是解除争议。同时，被上诉人系主动辞职，双方并没有产生任何纠纷，现被上诉人与上诉人发生纠纷，明显属于违反诚实信用原则。上诉人未为被上诉人办理社保的事实在双方合同关系存续期间就一直存在，被上诉人也从未承担过社保个人缴费义务。之所以出现这种情况，系上诉人在双方劳动关系存续期间，多次通过书面、口头等形式要求被上诉人配合办理缴纳社保手续，但被上诉人因自身原因不予配合，故没有购买社保的法律后果不应由上诉人承担。且待被上诉人达到退休年龄以后，上诉人也无法为被上诉人办理社保手续。被上诉人自己早就知道或者应当知道未办理的客观事实，而未在知道该争议事实一年期限内提起劳动争议，已超过法定诉讼时效。戴某答辩称：一、戴某与全家园雨花分店之间系劳动关系。虽然戴某于2017年5月10日年满50周岁，但是戴某自2006年11月6日入职全家园雨花分店后一直工作至2019年7月15日，且至今未享受养老保险待遇。因此，戴某与全家园雨花分店之间系劳动关系。二、戴某的主张未超过仲裁时效。本案系劳动关系解除后产生的经济补偿金争议，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项明确解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。诉讼过程中，双方一致认可解除劳动关系之日为2019年7月15日，一审判决对此亦予以认定。故，戴某于2019年11月1日申请劳动仲裁并未超过仲裁时效。另外，全家园雨花分店上诉称其未为戴某缴纳社保系戴某不予配合造成的，系不实陈述。戴某向一审法院起诉请求：1.全家园雨花分店支付戴某解除劳动关系的经济补偿34362.9元（2643.3元/月×13个月）；2.全家园雨花分店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：戴某于2006年11月6日入职全家园雨花分店处从事保洁工作。全家园雨花分店未与戴某签订劳动合同，也没有为戴某缴纳社会保险费。2019年7月，全家园雨花分店因部门整改，需对戴某岗位进行调整，双方就此产生纠纷。2019年7月15日，戴某以全家园雨花分店未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险费为由，从全家园雨花分店处离职。2019年11月1日，戴某向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求全家园雨花分店支付戴某解除劳动关系的经济补偿34362.9元。同日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案不字[2019]133号《不予受理案件通知书》，以戴某已过法定退休年龄为由，决定不予受理。戴某遂于2019年11月8日诉至一审法院，请求判如所请。另查明,戴某离职前12个月工资发放情况分别为:1905元、2722元、2951元、2918元、2989元、3314元、2934元、3187、2374、1139、2300元、1113元（半个月）。即，戴某离职前12个月月平均工资为2595元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.戴某、全家园雨花分店之间法律关系的认定；2.戴某的诉请是否超过诉讼时效；3.经济补偿应如何计算。1.关于戴某、全家园雨花分店之间法律关系的认定问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，戴某虽达到法定退休年龄，但并没有享受养老保险待遇或领取退休金，戴某向全家园雨花分店提供劳动并受其管理，全家园雨花分店向戴某发放工资，双方之间形成事实劳动关系。全家园雨花分店关于双方为劳务关系的抗辩意见不能成立。2.关于戴某的诉请是否超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案中，双方解除劳动关系之日即2019年7月15日应视为劳动争议发生之日，戴某于2019年11月申请仲裁及提起诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间。全家园雨花分店认为戴某的诉请超过诉讼时效的抗辩主张，一审法院不予支持。3.关于经济补偿应如何计算的问题。自戴某入职全家园雨花分店处之日起，双方即建立劳动关系。全家园雨花分店作为用人单位，应当按照法律法规的规定与劳动者签订劳动合同，并保证劳动者享有社会保险等权利和待遇。但全家园雨花分店在双方劳动关系存续期间，既未与戴某签订劳动合同，也没有为戴某缴纳社会保险费。戴某以此为由解除与全家园雨花分店的劳动关系，全家园雨花分店应当依法向戴某支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，经济补偿应自《劳动合同法》施行之日即2008年1月1日计算。戴某要求2008年1月1日之前的经济补偿,但按照《劳动合同法》实施前的相关规定,其提出解除劳动合同的理由不属于用人单位应当支付经济补偿的情形,故本案经济补偿的年限应自2008年1月1日起算至2019年7月15日,全家园雨花分店应支付戴某经济补偿为31140元（2595元×12个月)。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、长沙市全家园实业有限公司雨花区分店于判决生效之日起7日内支付戴某经济补偿31140元；二、驳回戴某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由长沙市全家园实业有限公司雨花区分店负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、全家园雨花分店与戴某之间法律关系的认定问题；二、全家园雨花分店是否应向戴某支付经济补偿金。一、全家园雨花分店与戴某之间法律关系的认定问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，并参照【2015】民一他字第6号《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》的规定，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。本案中，戴某和全家园雨花分店之间并未签订书面合同，戴某于2006年11月入职全家园雨花分店从事保洁工作，直至2019年7月15日离职，在此期间戴某向全家园雨花分店提供劳动并接受其管理，全家园雨花分店向戴某发放工资。戴某入职时39岁未达到法定退休年龄，双方之间形成劳动关系，虽然其在2017直至2019年7月15日的期间达到并超过了法定退休年龄，但因戴某未依法享受养老保险待遇或领取退休金，故双方之间事实劳动关系持续存续至2019年7月15日。全家园雨花分店主张双方之间系劳务关系，缺乏依据，本院不予支持。二、全家园雨花分店是否应向戴某支付经济补偿金。本案中，全家园雨花分店在双方劳动关系存续期间，一直没有为戴某缴纳社会保险。戴某以此为由解除双方劳动关系，全家园雨花分店依法应支付经济补偿金。关于时效问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：……（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”本案中，2019年7月15日是双方解除劳动关系之日，依照前述法律规定应视为劳动争议发生之日，戴某于2019年11月申请仲裁及提起诉讼，并未超过时效。一审法院参照其工作年限、工资标准和法律规定，认定全家园雨花分店支付戴某经济补偿金31140元，并无不当，本院予以认可。另全家园雨花分店主张戴某不配合办理缴纳社保手续，缺乏充分依据，本院不予支持。综上所述，全家园雨花分店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙市全家园实业有限公司雨花区分店负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二〇年五月二十六日书记员 蒋 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。