福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终733号 上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）：鸿一建设（福建）工程有限公司，住所地福建省莆田市荔城区新度镇新度村1号，统一社会信用代码91350300676542707B。 法定代表人：姚智群，董事长。 委托诉讼代理人：范进泉、朱智敏，福建诚毅律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）：莆田市中富水泥制品有限公司，住所地福建省莆田市涵江区萩芦镇洪南村，统一社会信用代码91350303666875823L。 法定代表人：黄寿椿，董事 委托诉讼代理人：黄金炎，涵江区国欢法律服务所法律工作者，委托权限特别代理。 委托诉讼代理人：刘娟，公司员工，委托权限特别代理。 上诉人鸿一建设（福建）工程有限公司（以下简称鸿一公司）因与被上诉人莆田市中富水泥制品有限公司（以下简称中富公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院(2019)闽0303民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 鸿一公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，并依法改判驳回中富公司诉讼请求、支持鸿一公司反诉请求；2、本案一审、二审诉讼费用由中富公司承担。事实和理由：一、本案鸿一公司于原审中提供的证据已经足以证实中富公司提供给鸿一公司的混凝土存在质量缺陷，没有申请鉴定的必要。原审法院认定事实错误，请求二审法院在查明事实的情况下依法予以改判。二、中富公司向鸿一公司供应存在质量缺陷的混凝土，在鸿一公司告知相关情况后不采取相应补救措施的行为已经构成违约，鸿一公司有权拒绝支付相应货款且不构成违约。原审法院判令中富公司向鸿一公司支付货款及违约金错误。三、中富公司提供存在质量缺陷的混凝土的行为导致案涉工程楼板出现质量问题，给鸿一公司造成的损失，应当由中富公司承担。 中富公司答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。鸿一公司上诉理由证据不足，应当驳回。一、鸿一公司一审时申请司法鉴定，却因未缴纳鉴定费用被退回，其二审申请鉴定理由不足。鸿一公司仅提供四张照片主张混凝土不合格，显然证据不足。监理单位函件没有明确是混凝土存在质量问题。且监理工程师不具备混凝土质量鉴定资质。中富公司受主管部门通报与混凝土质量是否存在问题没有必然联系。二、中富公司提供的混凝土质量是合格的，中富公司从未收到鸿一公司对水泥质量有问题的异议，不存在收到异议后不进行整改的情况，更不存在违约行为。三、鸿一公司无法证实产生维修费，如确实因中富公司混凝土的问题需要维修，应该通知中富公司到现场进行维修，鸿一公司自行维修后向中富公司主张维修费的依据显然不足。 中富公司向一审法院提出诉讼请求：1.鸿一公司立即返还中富公司货款581025元及利息460447元（其中1#-23#别墅利息139255元，24#-27#高层利息321192元），本息合计1041472元；2.本案的全部诉讼费用由鸿一公司承担。 鸿一公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.中富公司赔偿鸿一公司因中富公司所供混凝土质量不合格而支出的工程维修费用共计520880元；2.中富公司赔偿鸿一公司因中富公司所供混凝土质量不合格而导致工程款延期支付产生的利息/违约金损失共计2501925元；3.本诉及反诉的案件受理费用由中富公司承担。 一审法院认定事实：2014年5月22日，中富公司与鸿一公司签订《预拌混凝土加工供应合同》（合同编号：201405022号），约定由中富公司向鸿一公司提供混凝土用于恒大?锦园工程项目使用，并对预拌混凝土强度及单位、供应方式、质量及验收方法、结算方式及期限、违约责任、解决合同纠纷方式等事项进行了约定。在质量与验收方法中约定“需方对砼质量有异议时，应在使用砼后45日内以书面形式提出，依据《预拌混凝土生产施工技术规程》（DBJI13-2008）有关规范执行复查，若供方提供砼有质量问题，按福建省相关规定赔偿需方的经济损失，需方不按有关技术规范标准施工，造成的砼质量问题，后果由需方自负，供方概不负责”。在结算方式及期限中约定“需方估算用砼总量为6万立方米，供方、需方同意以幢为单位结算，供应商砼量至各幢基础到水平面（即±00）止为第一阶段结算，随后按月结算，每次结算后按结算货款金额80%支付，待每幢主体封项后1个月内付清全部款项（包括各阶段未支付的20%余款），最后一幢为主体封顶，且在28天后供方出具产品检测报告后，5个工作日内付清全部款项（包括各阶段未支付的20%余款）。若逾期付款超过应支付时间1月以上的，即第2个月起按月息1.5%付息，6个月逾期付款，即第7个月起所欠款按月息3%付息”。合同签订后，中富公司为鸿一公司恒大?锦园工程1#-23#别墅、24#-27#高层供应混凝土，至2017年7月9日，共供应混凝土52540.5立方米，货款总额17924828元。鸿一公司共支付货款17343803元，尚欠581025元货款未支付。合同履行过程中，鸿一公司于2015年10月4日、2015年11月8日、2016年1月3日、2016年3月8日、2016年4月28日分别收到监理单位发出的监理工程师通知单，针对24#楼3层、6层、24#楼12层，26#楼11层，27#楼2层、1层，25#楼16层存在的楼板结构裂痕渗水、裂缝现象，怀疑混凝土质量问题，要求鸿一公司调研、整改。2015年10月28日，中富公司因水泥生产投料弄虚作假，造成水泥计量偏差超过-5%而被住建厅列入黑名单。2015年12月23日，监理单位向鸿一公司发出监理联系函，以中富公司被住建厅列入黑名单为由，要求鸿一公司为保证工程结构质量，限期更换预拌混凝土提供方，原提供单位不得继续使用；要求鸿一公司对已完成的混凝土结构及构件邀请权威检测机构到场检测。2017年6月19日，监理单位向鸿一公司发出监理工程通知单，主张因“本工程楼板出现质量缺陷问题，就该问题至今未能有效解决”“暂扣12%工程款作为延期处理，直至整改完毕才能支付进度款”。中富公司向鸿一公司催讨剩余货款未果，于2019年1月2日向一审法院提起诉讼。鸿一公司于2019年4月12日提起反诉。 一审法院认为，中富公司与鸿一公司之间的买卖合同关系，有预拌混凝土加工（供应）合同、应收账款对账单及当事人陈述为凭，该买卖合同关系合法有效，可予以认定。中富公司提供了货物，鸿一公司应当履行支付货款的义务。故中富公司要求鸿一公司支付货款581025元，于法有据，予以支持。鸿一公司未依约履行付款义务，按合同约定应承担逾期付款利息。双方约定逾期一个月以上的，第2个月起按月息1.5%付息，未违反法律规定，根据意思自治原则，应予以尊重。双方约定逾期第7个月起按月息3%付息偏高，鸿一公司辩称应当参照民间借贷利息规定予以减少的意见，予以采纳，适当减少为按月利率2%付息。根据双方合同的约定，结算方式为以幢为单位结算，每幢主体封项后1个月内付清全部款项，最后一幢为主体封顶，且在28天后供方出具产品检测报告后，5个工作日内付清全部款项。中富公司未举证证明鸿一公司在工程各阶段付款、欠款情况，其主张的已经支付的货款存在逾期付款利息，依据不足，不予支持。对于尚欠货款581025元，按照双方“最后一幢为主体封顶，且在28天后供方出具产品检测报告后，5个工作日内付清全部款项”的约定，鸿一公司应在最后一幢封顶后28+5天内付清。双方均未举证证明最后一幢主体封顶时间，一审法院根据中富公司提供的应收账款对账单的记载，以中富公司最后一次供货时间2017年7月9日作为最后一幢主体封顶时间，则鸿一公司应在2017年8月11日之前付清货款。鸿一公司未在上述期限内付清货款，自逾期第2个月起即2017年9月12日起应按月利率1.5%支付利息，自逾期第7个月起即2018年2月12日起应按月利率2%支付利息。中富公司关于逾期付款利息的主张，在上述范围内的部分，予以支持，超出的部分，不予支持。鸿一公司提供的证据不足以证明中富公司提供的混凝土存在质量问题，其以此拒绝支付剩余货款的理由不能成立，不予采纳。 根据双方签订的《预拌混凝土加工供应合同》中“需方对砼质量有异议时，应在使用砼后45日内以书面形式提出，依据《预拌混凝土生产施工技术规程》（DBJI13-2008）有关规范执行复查，若供方提供砼有质量问题，按福建省相关规定赔偿需方的经济损失，需方不按有关技术规范标准施工，造成的砼质量问题，后果由需方自负，供方概不负责”的约定，鸿一公司认为中富公司提供的混凝土存在质量问题，应当在使用砼后45日内以书面形式提出，但鸿一公司提供的证据不足以证明其曾经以书面形式向中富公司提出混凝土质量问题。在监理单位怀疑混凝土质量问题，多次通知鸿一公司，要求鸿一公司整改、邀请权威机构进行检测、更换混凝土提供人的情况下，鸿一公司既未向中富公司书面提出对混凝土质量的异议，也未邀请权威机构进行检测，更未更换混凝土提供人，而是继续使用中富公司提供的混凝土。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鸿一公司主张中富公司提供的混凝土存在质量问题并导致案涉工程楼板出现裂缝渗水问题，继而导致其产生维修费用以及工程款延期支付利息损失，但其提供的证据不足以证明中富公司提供的混凝土存在质量问题以及案涉工程楼板裂缝渗水系因中富公司提供的混凝土质量不合格引起。鸿一公司虽向一审法院申请对案涉工程项目24#-27#楼出现的楼板结构开裂的原因进行鉴定，但随后又以拒不缴纳鉴定费的方式放弃鉴定，鸿一公司应承担举证不能的不利后果。综上，鸿一公司反诉要求中富公司赔偿维修费、利息损失，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、鸿一建设（福建）工程有限公司应在本判决生效之日起五日内支付给莆田市中富水泥制品有限公司货款581025元，并支付该款自2017年9月12日起至2018年2月11日止按月利率1.5%计算的利息，支付该款自2018年2月12日起至还清之日止按月利率2%计算的利息；二、驳回莆田市中富水泥制品有限公司其他的诉讼请求；三、驳回鸿一建设（福建）工程有限公司的诉讼请求。案件受理费14174元，由莆田市中富水泥制品有限公司负担3934元，由鸿一建设（福建）工程有限公司负担10240元，反诉费15492元，由鸿一建设（福建）工程有限公司负担。 二审中，中富公司未提供新的证据。鸿一公司当庭提供证据其与案外人莆田市恒大房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同一份，欲证明：案涉工程合同总价款约1亿9千万元，其12%约为2280万元，与案涉工程质量问题整改完毕（即案涉工程开裂问题修复结束）后方支付给鸿一建设的工程价款2565万元可以相对应。并说明证据的形成时间是2014年3月20日，一审时鸿一公司认为该份证据可以不用提供，一审判决后鸿一公司认为需要进行补强，所以当庭提供。中富公司附条件发表质证意见：鸿一公司提供的证据与本案没有关联性，本案争议的焦点是中富公司是否需要赔偿，因中富公司的水泥不存在质量问题，不需要进行赔偿。对于鸿一公司逾期提供的证据，本院将结合争议焦点予以分析认定。 对一审法院认定的事实，鸿一公司主张一审法院遗漏认定中富公司水泥存在质量问题，且拒绝整改，给鸿一建设造成损失的事实，对一审认定的其他事实没有异议。中富公司对一审法院认定的事实不持异议，对各方当事人均无异议的部分，本院予以确认，对存在异议部分，本院结合争议焦点予以分析认定。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉事由、答辩意见及庭审情况的归纳整理，并经征求各方当事人的意见，本院确定本案争议焦点为：中富公司提供的混凝土是否存在质量问题。对此，本院分析认定如下： 从合同约定与履行情况考察，讼争《预拌混凝土加工供应合同》明确约定“需方对砼质量有异议时，应在使用砼后45日内以书面形式提出，依据《预拌混凝土生产施工技术规程》（DBJI13-2008）有关规范执行复查……”，即双方对混凝土质量的争议事项，已经设置了纠纷启动机制（鸿一公司使用砼后45日内以书面形式提出）与纠纷解决机制（依据有关规范执行复查）。但鸿一公司至今未向人民法院提交证据，证实其在约定期限内以约定方式，向中富公司提出质量异议。相反，鸿一公司收到监理单位的函件后，并未按监理单位的建议，向中富公司书面提出对混凝土质量异议，未邀请权威机构进行检测，未更换混凝土提供人，应视为对中富公司的混凝土质量的认可。其在中富公司催讨货款等后续行为时，又以混凝土存在质量问题进行抗辩，但又未对合同履行中的系列行为作出合理解释，本院不予采信。 从证据关联及证明责任考察，鸿一公司主张中富公司提供的混凝土存在质量问题，主要是围绕：1、中富公司被建设主管部门列入黑名单结合案涉工程楼板开裂的时间结点；2、监理单位对中富公司所供混凝土质量问题多次提出质疑，但却从未对施工问题提出任何质疑；3、莆田市涵江区建设工程质量监督站针对案涉工程向中富公司下发了责令改正（整改）通知单而展开。本院认为，本案鸿一公司所提供的证据，只能证实中富公司曾被建设主管部门列入黑名单及监理单位对怀疑混凝土质量存在问题。但其并未完成案涉混凝土确实存在质量问题的举证责任。其二审时补充提供的证据，亦只能证实鸿一公司施工建设的“楼板出现质量缺陷问题，”并被“暂扣12%工程款作为延期处理”的事项，与本案讼争的混凝土质量问题亦不存在直接关联。鸿一公司主张已经竭尽所能提供了证据来佐证主张，但在一审期间，中富公司已经提供三份委托鉴定的检测报告证明案涉混凝土质量合格。鸿一公司持有异议，并申请对案涉工程项目24#-27#楼出现的楼板结构开裂的原因进行鉴定，人民法院予以准许，但鸿一公司拒不缴纳鉴定费放弃鉴定，属于对自己诉讼权利的处分，理应承担举证不能的不利后果。人民法院适用逻辑推理和日常生活经验法则认定案件事实的前提，是负有举证义务的当事人已经完成举证责任，对证据证明力的心证活动，并非在当事人举证不能的情形下，对案件事实的任意推测与主观归责。 综上所述，鸿一公司上诉请求缺乏依据，应予驳回。一审认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费14174元，由鸿一建设（福建）工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 林天明 审判员 翁国山 二〇二〇年五月七日 书记员 余凰丹 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；