辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终587号上诉人（一审原告）：沈阳华强建设集团有限公司，住所地沈阳市和平区文化路57号。法定代表人：周世超，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜焕民，男，该公司员工。委托诉讼代理人：姚远，男，该公司员工。被上诉人（一审被告）：康凯，男，1964年12月24日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：白喜军，辽宁杰权律师事务所律师。上诉人沈阳华强建设集团有限公司（以下简称华强公司）因与被上诉人康凯追偿权纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院作出的（2019）辽0102民初8762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。华强公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的上诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误。在一审中，康凯对其是案涉工程的实际施工人身份认可，且承认其已经得到案涉工程的全部工程款。康凯对欠付上诉人款项没有异议且同意偿还款项。综上，请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。康凯辩称，上诉人的上诉陈述属实，上诉人已经将工程款支付我方，我方已经将相关款项支付案外人，我们实际上欠上诉人钱，但是存在我们向钱洪忠追诉的问题。华强公司向一审法院起诉请求：1.判令康凯向华强公司支付款项152,363元及利息（从2019年3月28日至实际给付之日止，按照日万分之1.75计算，暂定500元，共计152,863元。）2.请由康凯承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月7日，案外人沈阳东辉混凝土有限公司向一审法院起诉华强公司、案外人钱宏忠、案外人孙丽芹，要求华强公司、钱宏忠、孙丽芹向其支付货款110000元及违约金184110元。一审法院经依法审理后，于2018年5月14日作出（2018）辽0102民初3655号民事判决，判决“一、沈阳华强建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付华强公司沈阳东辉混凝土有限公司货款11万元；二、沈阳华强建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付华强公司沈阳东辉混凝土有限公司违约金33000元；三、驳回原告其他诉讼请求”。一审法院在该判决中认定“1、华强公司提供的《建筑工程施工合作协议书》，该协议书载明甲方、乙方钱宏忠，鉴于华强公司明确表示康凯是其公司总经理，并代表华强公司与钱宏忠签订该协议书，故一审法院对该协议书予以确认；……”及“沈阳市和平区教育局系沈阳市38中学体育馆项目工程的建设单位，华强公司为该工程的承包方，华强公司将该工程整体交由钱宏忠施工。2013年4月6日，康凯代表华强公司（甲方）与钱宏忠（乙方）签订《建筑工程施工合作协议书》，载明工程名称：沈阳市38中学体育馆建设施工项目，第二条合作方式约定：1、甲方承担投标全过程的各种费用（包括从前期联系项目开销、资质审查、考察现场、投标报价、工程中标、投标答疑、澄清与解释、中介费、咨询费、投标手续费、投标保证金、合同注册备案相关税费、各种履约担保等现金或保函费用、以及有关手续费、注册登记费、办证费用、资料费等）、保证工程实施的全部费用（包括实施工程项目全部间接费、各种管理费、税金、保险费、对外协调费；2、乙方以甲方名义进行项目经理部的筹建和施工项目管理，并以自身作为其权利义务的载体，对双方合作工程项目的生产经营和其他一切活动承担法律责任；……第四条双方的权利和义务约定：甲方：1、负责与业主签订施工合同、业主指定分包项目的分包合同、指定供料的材料买卖合同及其他相关合同的审核，并监督乙方按合同约定的条款进行履行；……4、甲方缴纳的各种税款及有关各类收费，直接从乙方的工程款中扣除。乙方要向甲方缴纳工程管理费、税费、合作费等全部包括在乙方支出的16.67%之中。乙方：1、自觉履行本工程项目所签订的一切合同规定协议，包括甲方与业主签订的施工合同及其与本项目有关的材料买卖合同、劳务合同、机械租赁合同、专业分包合同等全部工程合同；……双方还约定，乙方负责提供在工程中所签订的各种合同（例如：材料合同，劳务分包合同等原件，甲方复印合同后原件返回乙方）。……双方还就其他事项进行了约定，在该合同落款处，康凯代表华强公司在甲方处签字，钱宏忠亦在乙方签字予以确认”等事实。宣判后，华强公司不服，向沈阳市中级人民法院提出上诉，经依法审理后，于2018年8月13日作出（2018）辽01民终7861号民事判决，判决“驳回上诉，维持原判。”。华强公司在上诉案件的审理过程中曾向沈阳市中级人民法院提供康凯出具的证明一份，拟证明康凯挂靠华强公司，实际上是康凯承建的项目，以华强公司的名义承建的涉案工程。合同签订之后又把工程转包给钱宏忠，康凯向华强公司交7%的挂靠管理费，康凯向钱宏忠收16.67%的管理费，并且康凯现在已经将工程所涉及的材料款和人工费支付给钱宏忠。同时还提供康凯向钱宏忠支付工程款的证据，拟证明这些工程款不是由华强公司给付钱宏忠的，是由康凯给付的。沈阳市中级人民法院认为上述两份证据与一审中华强公司的自认相矛盾，对上述两份证据未予采信。并对一审法院查明的事实予以确认。该院在判决中认为“一审中华强公司提供了案外人康凯与钱宏忠签订的《建筑工程施工合作协议书》，并自认康凯是华强公司总经理，康凯代表华强公司与钱宏忠签订合作协议书，将项目分包给钱宏忠，故一审法院认定钱宏忠为华强公司涉案工程的项目经理并无不当。……”。另查，华强公司与康凯曾签订《协议书》一份，该协议载明康凯系“沈阳市38中学体育馆建设项目工程”的实际施工方，康凯承担该工程项目施工所需人工、材料、机械等费用。若需签订买卖、租赁等相关经济合同，由康凯自行签订，所产生的费用由康凯承担，与华强公司无关。一审庭审中，康凯对上述《协议书》并无异议。华强公司称该《协议书》签订时间为沈阳东辉混凝土有限公司起诉其公司之后至2018年4月10日的期间。一审法院认为，华强公司的诉讼请求系基于其所述的与康凯之间存在案涉工程的转包关系，康凯系案涉工程的实际施工人的事实。进而认为双方应当按照上述《协议书》的约定履行各自权利义务，也即康凯应按照《协议书》的约定承担向沈阳东辉混凝土有限公司给付欠付货款的义务。而根据一审法院作出的（2018）辽0102民初3655号民事判决和沈阳市中级人民法院作出的（2018）辽01民终7861号民事判决，均认定康凯系华强公司的总经理，华强公司将案涉工程转包给案外人钱宏忠，且沈阳市中级人民法院作出的（2018）辽01民终7861号民事判决对华强公司提出的拟证明华强公司与康凯之间存在挂靠关系，华强公司将案涉工程转包给康凯的证据未予采信。因此，仅凭华强公司、康凯所签订的上述《协议书》无法认定康凯系案涉工程的实际施工人，亦无法认定双方是否存在真实的转包关系，故华强公司的诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条第一款第五项之规定，判决如下：驳回原告沈阳华强建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费已减半收取1679元（原告已预交），由原告沈阳华强建设集团有限公司负担。本院二审审理期间，上诉人围绕其上诉请求依法提交了1份证据。盛京银行进账单8张、案外人沈阳领先广告策划有限公司企业查询信息。证明：我方已将案涉项目工程款转给被上诉人，被上诉人是沈阳领先广告策划有限公司的实际控制人。被上诉人没有提交新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对上诉人提交的证据认定如下：华强公司没有提供证据证明沈阳领先广告策划有限公司的实际控制人为康凯，康凯亦不承认该事实。故仅有上诉人提供的上述证据，不能证明上诉人已将案涉项目工程款给付被上诉人。本院对一审认定的其它事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：康凯应否向华强公司偿还案涉款项。在一、二审庭审中康凯及华强公司均确认：华强公司代替钱宏忠向沈阳东辉混凝土有限公司给付部分货款及违约金，该款项属于康凯与钱宏忠以华强公司的名义实际施工期间欠付沈阳东辉混凝土有限公司的货款及违约金。现康凯同意偿还华强公司该款项，本院予以支持。关于追偿数额问题。在另案中，经沈阳东辉混凝土有限公司确认，华强公司实际给付的货款、违约金及迟延履行的利息总额152363元，故华强公司可以要求康凯赔偿152363元损失。关于华强公司主张的利息损失问题，双方之间对损失计算标准并没有约定，故华强公司诉讼请求以实际代付数额为基数，按照日万分之1.75的标准计算，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人华强公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初8762号民事判决；二、康凯于本判决发生法律效力之日起10日内偿还沈阳华强建设集团有限公司152，363元；三、康凯于本判决发生法律效力之日起10日内向沈阳华强建设集团有限公司支付152，363元的利息（以152，363元为基数，自2019年3月28日起至实际支付之日止，按照中国人民银行公布的全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的标准计算）；四、驳回沈阳华强建设集团有限公司其他诉讼请求；五、驳回沈阳华强建设集团有限公司其他上诉请求。如果康凯未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1679元，二审案件受理费3326元，均由被上诉人康凯负担。本判决为终审判决。审判长 李 涛审判员 张维佳审判员 张 伟二〇二〇年五月十一日法官助理强文清书记员白欣鹭