安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终923号 上诉人（原审原告）：何金顶，男，1964年7月14日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：姬磊，安徽赵长利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵长利，安徽赵长利律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：梁发才，男，1982年4月8日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：尹红芳，北京京师（亳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李松强，北京京师（亳州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：闫光辉，男，1980年2月20日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：刘晓荭，安徽佑安律师事务所律师。 上诉人何金顶、梁发才因与被上诉人闫光辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何金顶及其委托诉讼代理人姬磊，上诉人梁发才及其委托诉讼代理人尹红芳、李松强、被上诉人闫光辉及其委托诉讼刘晓荭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 何金顶上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由梁发才、闫光辉负担。事实和理由：一、一审判决何金顶承担10%的责任事实不清，证据不足。何金顶是在工作工程中被闫光辉驾驶的吊机刮倒摔伤，梁发才作为雇主并没有配备安全帽，安全绳，也未要求何金顶佩戴，何金顶对自身伤害不存在过错，自身不应当承担责任。二、一审判决按农村标准计算伤残赔偿金属认定事实不清。何金顶居住的房屋被政府拆迁，系拆迁安置户，房屋被安置在十八里集，承包的土地被十八里镇政府租出去了。何金顶已在亳州市市区做农民工多年，主要生活来源来自城市，应按城镇标准计算伤残赔偿金的数额。 梁发才辩称，一、一审判决何金顶承担10%责任明显过低，具体同我方上诉状意见。二、依据一审查明的事实和提交的证据何金顶适用农村标准不存在错误。 梁发才上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由何金顶、闫光辉负担。事实和理由：一、一审法院认定何金顶自身承担10%的过错责任明显过低。从一审法院查明的事实中可以看出，梁发才为工地上施工的工人提供了安全帽和安全绳等安全保障工具，但是何金顶在工地安装玻璃的过程中和其他工友一样嫌穿戴麻烦而没有按照工地施工要求做好安全措施后再进行施工作业。何金顶作为完全民事行为能力人，高空作业没有采取任何安全防范措施，具有不可推卸的过错责任。一审法院认定何金顶仅承担10%的过错责任不符合事实，也不符合法律规定。二、闫光辉是本案中直接侵权人，并且对事故的发生具有重大过失，应当承担大部分的赔偿责任。1.闫光辉无证操作。此次事故发生前闫光辉就已经在周边工地工作多年，操作吊机的经验十分丰富。梁发才出于对其操作技术和工作经验的信任，从未曾想到闫光辉工作多年竟然未取得特种设备操作人员资格证，闫光辉作为吊机驾驶人员，无证操作就已经具备相应的过错。2.闫光辉系直接侵权人。案发当天系因闫光辉操作吊机不稳将何金顶撞下导致何金顶受伤，何金顶的伤情从事故发生角度来说与梁发才没有任何关系，闫光辉是直接侵权人，应承担相应的赔偿责任。3.闫光辉操作吊机存在重大过失。根据一审法院所认定事实和证据可以看出，闫光辉在操作吊机过程中盲目自信并且在不停地玩手机，无视何金顶及其他工友的安全，正是因为闫光辉操作吊机时的疏忽大意才致使玻璃摆动幅度较大，导致何金顶被玻璃撞下。一审法院对于闫光辉的过错认定明显违背事实和法律，侵害了梁发才的权益。三、一审判令梁发才承担60%的责任比例过高，应予减轻。1.梁发才在让工人去工地施工干活之前就再三强调要注意自身的施工安全，并为施工的工人准备了完备的安全防护措施，也告知如果不戴安全帽、安全绳要进行罚款。梁发才尽到了相应的教育管理义务。2.梁发才事发时并不在事发现场，对于何金顶不穿戴安全帽、不佩戴安全绳的违规操作无法做到及时提醒并要求改正，而非一审法院认定的梁发才没有尽到管理、教育义务。3.何金顶、闫光辉均系成年人，对施工现场的风险自身也应该有所预料，梁发才尽到了安全告知义务、配备了安全施工装备。何金顶等人均系年过半百的成年人，梁发才不可能每时每刻都在现场盯着。他们的不自觉，视风险为儿戏的责任不应该由梁发才来承担。四、一审法院所认定的2万元精神抚慰金数额明显过高。何金顶经鉴定为两处十级伤残，根据谯城区2019年人身损害赔偿标准，十级伤残的精神抚慰金的数额在5000到1万之间，九级是7500至2万元，即使是九级伤残最高精神损害抚慰金才是2万，而一审法院认定的2万元精神抚慰金不符合规定，同时也没有考虑何金顶自身过错的原因。 何金顶辩称，一、何金顶不应当承担过错责任。首先，何金顶系在正常的工作过程中被闫光辉驾驶的吊机碰倒摔伤，并不是其不慎摔伤，何金顶对自身摔伤不存在过错，其不应当承担10%的责任。其次，从事故现场来看，梁发才雇佣的所有工人都未穿戴防护设备，足以说明其根本就未提供，也未要求工人穿戴。何金顶在工作期间，从未见过有安全帽，安全绳等防护设备，也没有人提示其穿戴。二、一审判决梁发才承担60%的赔偿责任并不高，其应当承担全部赔偿责任，闫光辉承担连带责任。首先，梁发才作为何金顶的雇主，其对雇员在提供劳务过程中受到的损害应当承担的是无过错责任，并不是过错责任。其次，何金顶虽然是闫光辉操作的吊机碰倒摔伤，但闫光辉也是梁发才雇佣的雇员，根据法律规定，雇员在工作过错中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，闫光辉作为雇员在操作吊机时存在重大过失，应当与雇主梁发才承担连带赔偿责任。三、一审认定的精神抚慰金20000元并不高。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，构成伤残的，精神抚慰金的数额根据伤残等级，在5000元至80000元之间确定，法官在此期间内可以自由裁量。何金顶被评定为两处十级伤残，评残后，伤情恶化，被诊断为右股骨头坏死，经鉴定，股骨头坏死与摔伤存在直接因果关系，一审确定精神抚慰金为20000元并不高，综上，请求二审法院驳回梁发才的上诉。 闫光辉辩称，一、本案系无意思联络“间接结合”的数人侵权造成的。“间接结合”是指数行为并非全部都是直接或者必然地导致损害后果发生的行为，其中某些行为或者原因只是为另一个行为或者原因直接或者必然引发损害后果。本案何金顶遭受侵害系其本人、梁发才及闫光辉行为综合导致的结果。二、一审法院责任划分正确，闫光辉仅在30%责任范围内与梁发才承担连带责任，而非梁发才所承担全部份额责任范围内承担连带责任。闫光辉与何金顶受雇于梁发才，梁发才作为雇主，对选任雇员未尽审查义务，且在施工过程中未安装安全网，应对其选任过错及安装安全网承担责任。何金顶及另外两名工友在上方指挥，闫光辉按照指挥方向、地点操作吊机，把玻璃放到指定位置，何金顶在指挥时站在钢架上，未为其预留安全位置，与工友聊天未注意上方玻璃导致，至于是否与玻璃接触没有证据证明，其两名工友均安全离开。依据《住房和城乡建筑厅》及《国家安全生产监督管理总局》相关规定，何金顶需持有建筑起重信号司索工证及高空作业证才能在工地从事高空作业及吊机指挥工作。何金顶未取得筑起重信号司索工证及高空作业证、未按规定佩戴安全帽、未系安全绳，且与其他两名工友聊天，未尽到安全注意义务，应承担过错责任。闫光辉了解到从事吊机操作行业未有办理特种设备操作人员资格证，及对法律知识单薄，才未意识到办理特种设备操作人员资格证，但已从事吊机操作10年有余。闫光辉除没有特种设备操作资格证外，没有其他故意或重大过失行为。被答辩人所说闫光辉在操作时玩手机，其说辞不管从客观事实还是常理都无法成立，梁发才当时不在事发现场，何金顶与其他两名工友位置无法观察到闫光辉操作间的情况，且闫光辉需操作面前五个档杆及观察周边环境，在操作过程中存在一定盲区。由此可知，闫光辉在本案中不存在故意或重大过错，仅是未取得特种设备操作人员资格证。一审法院在查明案件事实基础上，认定闫光辉不具备特种设备操作人员资格证需承担30%责任，梁发才应对闫光辉承担责任范围内承担连带赔偿责任，该责任划分及连带赔偿范围合法有据。三、一审法院认定20000元精神抚慰金明显过高。何金顶经鉴定为两处十级伤残，根据谯城区2019年人身损害赔偿标准，十级伤残精神抚慰金5000元至10000元不等，即使何金顶构成双十级伤残，精神抚慰金数额不能超过10000元。一审法院认定精神抚慰金为20000元明显过高，且提供劳务者受害责任纠纷系按过错原则，应相应降低精神抚慰金数额。 何金顶向一审法院起诉请求：1.判令梁发才、闫光辉共同赔偿何金顶医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等共计20万元；2.判令梁发才、闫光辉承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：何金顶系亳州市谯城区十八里镇十八里村民委员会集东村的村民。梁发才承包了亳州经济开发区F区还原小区地下室出口玻璃安装工程。2017年2月25日，何金顶受雇于梁发才在为亳州经济开发区F区还原小区地下室出口安装玻璃时，闫光辉操作的吊机操作不慎刮着何金顶，致使何金顶摔伤，何金顶受伤后在亳州市人民医院住院治疗，住院46天，支付医疗费92347.01元（其中由梁发才支付49947.01元、闫光辉支付42400元）。何金顶在鹿邑骨科医院治疗支付医疗费1029元、在汝州金原康复医院住院治疗支付医疗费47531元。何金顶又于2018年7月2日至8日在亳州市人民医院住院治疗6天，支付医疗费10959.6元。因协商赔偿问题未果，何金顶即提起了民事诉讼。诉讼期间，经何金顶申请，一审法院依法委托安徽东升司法鉴定所对何金顶的伤情进行了司法鉴定，安徽东升司法鉴定所于2017年9月13日作出司法鉴定意见书，认定何金顶的伤情被评定为10级伤残两处，误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日，何金顶支付鉴定费1000元。闫光辉于2019年6月6日申请对何金顶“右侧股骨头坏死”与本次受伤是否存在因果关系进行重新鉴定，一审法院依法委托安徽龙图司法鉴定中心进行鉴定，安徽龙图司法鉴定所于2019年8月21日作出皖龙图司鉴（2019）法临鉴字第561号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被评定人何金顶右股骨头坏死与本次外伤（2017年2月25日摔伤）存在直接因果关系。何金顶曾申请进行伤残等级鉴定，后又撤回了鉴定申请。2019年4月29日，梁发才申请追加李先明、吉青建设有限公司为本案被告。2019年11月22日梁发才撤回追加被告申请。另查明，闫光辉受雇于梁发才，闫光辉作为吊机操作者，无特种设备操作人员资格证。 一审法院认为，1.关于何金顶的具体损失问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”。第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外”。第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”。第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”。本案中，何金顶的具体损失为：医疗费151866.61元（92347.01元＋1029元＋47531元＋10959.6元）、误工费20354.4元（113.08元/天×180天）、护理费11113.2元（123.48元/天×90天）、交通费1560元（30元/天×52天）、住院伙食补助费5200元（100元/天×52天）、营养费2700元（30元/天×90天）、残疾赔偿金30791.2元（13996元/年×20年×11%）、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3760元，共计247345.41元。2.关于各方的民事赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，何金顶在受梁发才雇佣安装玻璃的过程中，闫光辉操作的吊机操作不慎刮着何金顶，致使何金顶摔伤，闫光辉作为吊机操作者，无特种设备操作人员资格证，其对何金顶的受伤害存在过错，应承担赔偿责任；梁发才作为闫光辉的雇主，其对闫光辉不具有特种设备操作人员资格未予审查，存在选任过错，应与闫光辉承担连带赔偿责任；梁发才作为何金顶的雇主，在施工的过程中缺乏管理，应承担民事赔偿责任；何金顶作为具有完全民事行为能力人，对梁发才配备的安全帽、安全绳未佩戴，其对其自身受伤害亦存在一定的过错，亦应承担一定的民事责任。综上所述，闫光辉作为吊机操作者，无特种设备操作人员资格证，其对何金顶的受伤害存在过错，应承担30%赔偿责任；梁发才作为闫光辉的雇主，其对闫光辉不具有特种设备操作人员资格未予审查，存在选任过错，应与闫光辉承担连带赔偿责任；梁发才作为何金顶的雇主，在施工的过程中缺乏管理，应承担60%的民事赔偿责任；何金顶作为具有完全民事行为能力人，对梁发才配备的安全帽、安全绳未佩戴，其对其自身受伤害亦存在一定的过错，亦应承担10%的民事责任。梁发才支付医疗费49947.01元、闫光辉支付医疗费42400元，应予扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，一审判决：一、闫光辉于本判决生效之日起七日内赔偿何金顶医疗费等各项损失共计31803.62元[74203.62元（247345.41元×30%）﹣42400元]。梁发才对上述款项，与闫光辉承担连带赔偿责任。二、梁发才于本判决生效之日起七日内赔偿何金顶医疗费等各项损失共计98460.24元[148407.25元（247345.41元×60%）﹣49947.01元]。三、驳回何金顶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由闫光辉、梁发才负担795元，由梁发才负担2110元，由何金顶负担1395元。 本院二审期间，当事人均未提供新证据。 对当事人争议的事实，本院二审查明同一审，另查明：何金顶伤后系在汝州市金庚康复医院住院治疗，一审误写为汝州金原康复医院。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审责任比例划分是否恰当；二、何金顶的伤残赔偿金标准应按城市还是农村标准认定；三、一审认定何金顶的精神抚慰金数额是否恰当。 一、关于争议焦点一，二审庭审时，各方均认可何金顶、闫光辉都是梁发才的雇员，且何金顶明确其起诉梁发才、闫光辉是按照雇员致害主张权利，其请求权基础是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条而非《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条。对此，本院认为，何金顶在为梁发才提供劳务时被为梁发才提供劳务的闫光辉操作吊机不慎刮倒摔下致伤，何金顶有权选择雇员致害主张权利。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，闫光辉作为吊机操作者，无特种设备操作人员资格证，且操作吊机不当，导致发生事故，其责任应由其雇主梁发才承担，同时因闫光辉存在前述重大过失，应与梁发才承担连带赔偿责任。何金顶辩称自己不具有过错，一审时，梁发才方的证人（同何金顶一起干活的工友）张某、石海宾的证言证明，梁发才告知不戴安全帽要罚钱，但是他们觉得没有事就没有戴，张某、石海宾虽对安全帽是在石海宾还是梁发才车上陈述不一致，但均能表明梁发才提供了安全帽，何金顶对两证人证言无异议，故其称在工作期间，从未见过有安全帽，安全绳等防护设备，也没有人提示其穿戴的理由不能成立。一审认定何金顶作为具有完全民事行为能力人，对梁发才配备的安全帽未佩戴，其对其自身受伤害亦存在一定的过错，应承担一定的民事责任并无不当，但一审认定何金顶自行承担的责任比例偏低。综合本案的具体案情，梁发才应连带承担本案80%的赔偿责任，闫光辉对此应承担连带赔偿责任，何金顶自行承担本案20%的责任为宜。 二、关于争议焦点二，农村居民能提供在城镇的合法暂住证明，在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住、生活满一年的（短期回农村探亲等不视为中断），人身损害的残疾赔偿金、死亡赔偿金等按城镇居民的标准计算。谯城区十八里镇十八里村民委员会2019年11月29日出具的证明显示何金顶不存在承包地被征收的情况，其承包地出租给了协和城和同仁堂，并由何金顶收取租金。何金顶仅是被拆迁房屋还原在十八里集东，常年居住在该还原小区内，并非失地农民，同时何金顶所举证据不足以证明其在城镇有相对固定的工作和收入，其虽称已在亳州市市区做农民工多年，主要生活来源来自城市，但并无证据证明。因此，一审对其残疾赔偿金按照农村标准计算并无不当。 三、关于争议焦点三，何金顶的伤情为两处十级伤残，本院酌定其精神抚慰金为8800元为宜。 因各方对一审认定何金顶的其余损失均未上诉，本院对此予以确认，何金顶的各项损失共计236145.41元（医疗费151866.61元+误工费20354.4元+护理费11113.2元+交通费1560元+住院伙食补助费5200元+营养费2700元+残疾赔偿金30791.2元+精神损害抚慰金8800元+鉴定费3760元），何金顶、闫光辉应连带赔偿何金顶188916.33元（236145.41元×80%），扣除梁发才支付医疗费49947.01元、闫光辉支付医疗费42400元后，梁发才、闫光辉还应支付何金顶96569.32元（188916.33元-49947.01元-42400元）。 综上，何金顶的上诉请求不能成立，应予驳回。梁发才的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初846号民事判决； 二、梁发才于本判决生效之日起十日内赔偿何金顶96569.32元，闫光辉对前述赔偿数额承担连带赔偿责任； 三、驳回何金顶的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4300元，由何金顶负担2224元，由闫光辉负担1038元，由梁发才负担1038元。二审案件受理费3806元，由何金顶负担1544元，由闫光辉负担2262元。 本判决为终审判决。 审判长  张贝贝 审判员  周腊梅 审判员  彭 亮 二〇二〇年五月二十九日 法官助理郜志鹏 书记员张影