湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘03刑终133号原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢晓明,曾用名谢小民，男,1968年8月26日出生于湖南省湘潭市,汉族,本科文化,湘潭九华瑞银中小企业投资服务中心（有限合伙）总经理，户籍所在地湘潭市岳塘区。因涉嫌犯非法吸收公众存款犯罪，2015年4月15日被湘潭市公安局九华分局刑事拘留,同年5月22日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人刘朝阳、冯金花,湖南惟明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）粟伟良,男，ｌ963年8月29日出生于湖南省湘潭市，汉族,本科文化,湘潭九华瑞银中小企业投资服务中心有限合伙人兼副总经理、湖南青山矿泉水有限公司法人代表，户籍所在地湘潭市雨湖区。因涉嫌犯非法吸收公众存款犯罪，2015年4月15日被湘潭市公安局九华分局刑事拘留,同年5月22日被依法逮捕。2016年1月6日经湖南省湘潭市雨湖区人民法院决定被取保候审。辩护人吴浩,湖南鉴庭律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘新建,男,ｌ954年10月26日出生于湖南省湘潭市，汉族,本科文化,湘潭九华瑞银中小企业投资服务中心有限合伙人、湖南新泰致远铁合金有限公司法人代表，户籍所在地湘潭市岳塘区。因涉嫌犯非法吸收公众存款犯罪，20ｌ5年4月15日被湘潭市公安局九华分局刑事拘留,同年5月23日被依法逮捕,同年9月30日经湘潭市公安局九华分局决定被监视居住，同年12月7日经湘潭市雨湖区人民法院决定被取保候审。辩护人齐国新，湖南湘剑律师事务所律师。湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人谢晓明、粟伟良、刘新建犯非法吸收公众存款罪一案，于二O一八年六月十五日作出（2015）湘0302刑初461号刑事判决。湖南省湘潭市雨湖区人民检察院、原审被告人谢晓明、粟伟良均不服，分别提出抗诉、上诉。本院于二O一八年十二月六日作出（2018）湘03刑终397号刑事裁定，撤销湘潭市雨湖区人民法院（2015）湘0302刑初461号刑事判决，发回该院重审。湘潭市雨湖区人民检察院于2019年5月15日作出潭雨检公诉刑补诉[2019]1号补充起诉，湘潭市雨湖区人民法院受理后，另行组成合议庭进行审理，于二O一九年十月三十一日作出（2018）湘0302刑初637号刑事判决。原审被告人谢晓明、粟伟良、刘新建均不服，分别提出上诉。本院于2020年3月17日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取各辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2013年7月26日，被告人谢晓明、粟伟良、刘新建以及李凤萍、梁建春、欧阳建荣、秦玮、唐万总、湘潭市大华瑞银投资管理有限公司（以下简称大华瑞银）、湘潭九华经济建设投资有限公司在湘潭市工商行政管理局注册成立了湘潭九华瑞银中小企业投资服务中心（有限合伙）（以下简称九华瑞银）。大华瑞银公司作为唯一的普通合伙人执行九华瑞银合伙事务，委派该公司法定代表人谢晓明具体执行。被告人谢晓明担任九华瑞银总经理，全面负责企业的经营管理。被告人粟伟良担任风控部负责人，主要负责企业对外放贷业务的风险控制。被告人粟伟良、刘新建各出资1000万元。李凤萍、梁建春、欧阳建荣、秦玮、唐万总未实际出资，未参与九华瑞银经营。2013年12月,九华瑞银在互联网上建立了“瑞盈贷”P2P网络借贷平台,在九华瑞银、“瑞盈贷”网络借贷平台均未取得相关金融资质的情况下，通过网络、视频、媒体、纸质宣传资料等途径，向社会宣传该企业提供明显高于银行利息并承诺按期还本付息的投融资服务,以吸收公众资金。2014年4月，被告人粟伟良分红89,511元、刘新建分红107,609元。（一）通过瑞盈贷网络借贷平台吸收资金。九华瑞银工作人员根据借款企业、个人资料,制作瑞盈贷借款标发布审批表,经被告人粟伟良、谢晓明先后审批同意后,将借款标的发布在“瑞盈贷”P2P网络借贷平台上,供投资人投资。在“瑞盈贷”P2P网络借贷平台注册为会员的投资人,通过第三方支付平台“网银在线”和直接转账至指定的九华瑞银建设银行账户进行充值,根据发布的借款标的信息选择投标,投标成功后自动生成电子借款合同。其中，2014年2月18日,被告人刘新建明知九华瑞银利用“瑞盈贷”P2P网络借贷平台从事非法吸收公众存款业务，在谢晓明的提议下，协助谢晓明以自己经营的新泰致远铁合金有限公司名义在“瑞盈贷”P2P网络借贷平台上发布虚假借款标的300万元,并成功吸收存款300万元(实际吸收公众存款112.6213万元)。2014年3月4日、6月12日、6月21日，粟伟良在谢晓明的提议下,以自己经营的湖南青山矿泉水有限公司名义在“瑞盈贷”P2P网络借贷平台上发布虚假借款标的500万元、300万元、200万元,成功吸收公众存款共计1000万元。2014年8月，九华瑞银陷入资金危机，无法兑付投资人到期本息。2014年9月，刘新建用其收回的湖南华菱钢铁有限公司偿还的借款1000万元，按照谢晓明的提议，将其中700万元分流至本人以及新泰致远铁合金有限公司财务邬必瑛、黄立芳的账户，以投资款的形式投入到瑞盈贷P2P网络借贷平台发布的7个借款标内，后又复投至14个借款标内，造成平台正常运营的假象，该14个借款标成功吸收公众资金4,623,160元。2014年11月20日至2015年2月25日，九华瑞银共发布30个标，借款标的总额2200万元，实际吸收投资款14,334,446元。（二）通过九华瑞银门店吸收资金部分投资人直接在雨湖区“瑞盈贷”门店与九华瑞银工作人员签订投资协议,将投资款转账至九华瑞银提供的关联账户完成投资。谢晓明将“瑞盈贷”Ｐ2Ｐ网络借贷平台和门店吸收的资金用于借贷给他人、公司资金流转，维持公司运营等。经湖南锦程司法鉴定中心鉴定，九华瑞银累计向33个借款人（含公司）发放贷款205,205,000元,截至2016年1月27日尚有15个单位及个人欠九华瑞银58,661,045元。九华瑞银至少发生经营费用5,442,547.95元。因陈启英、叶巧英、陈欣、马克理、周鸽、徐冰、刘新礼、徐佩林、城建公司与谢晓明、九华瑞银之间的经济往来是民间借贷关系。经统计，九华瑞银累计向454人非法吸收公众存款共计85,604,716.64元，尚欠198名被害人集资款16,838,338.7元。另查明，投资人孙兴荣在九华瑞银投资总额为130万元，收回本息509,243元，尚欠本金790,757元。投资人孙玉梅在瑞盈贷平台投资15万元，提取45,677元，尚欠本金104,323元。2015年4月15日，被告人谢晓明、粟伟良、刘新建经湘潭市公安局九华分局刑侦大队民警电话通知后，到该局接受调查。湘潭市雨湖区人民法院已冻结被告人谢晓明、九华瑞银对北京国顺投资股份有限公司、湘潭市金九置业有限公司、湖南九华纸业有限公司、谭毅、李凤萍等人的债权款项共计8,831,092.3元，冻结张谦21万元。被告人粟伟良主动退赔经济损失170万元（含违法所得、罚金），被告人刘新建主动退赔经济损失150万元（含违法所得）。上述事实有企业注册登记资料、九华瑞银合伙企业设立登记的相关资料、合伙协议、合伙人名录,中国银监会湘潭监管分局办公室、湘潭市人民政府金融办出具的证明材料，瑞盈贷网站域名注册证书，九华瑞银投资决策委员会决议，瑞盈贷纸质宣传资料、瑞盈贷网站平台截图资料，九华瑞银运营情况汇报、关于股本金转为借款的协议、退伙份额转让协议、起诉状，分红明细，粟伟良截留公司运营资金明细、粟伟良与财务对账单，记账单，粟伟良账号收款、出款、未归还代投款明细，往来账明细，银行交易记录、银行流水，湖南青山矿泉水有限公司银行账户，远程勘验工作记录，瑞盈贷关联人员会员信息表，瑞盈贷网络借贷平台标的资料，瑞盈贷债务人调查情况，谢晓明银行卡信息及银行流水，九华瑞银借款标的一览表，瑞盈贷平台信息，谢晓明、粟伟良、刘新建、邬必瑛、黄立芳在瑞盈贷Ｐ2Ｐ平台及线下充值、提现记录，借款标的材料，九华瑞盈贷已还款标的，瑞盈贷平台充值记录、借款合同，投资人线下投资明细，粟伟良建设银行卡（尾数7728）银行流水，刘新建尾号9956、9648号建设银行账单流水，刘新建尾号9956银行账户绑定的手机短信，邬必瑛尾号为1235建设银行账户流水、黄立芳尾号为9988招商银行、尾号为1552号建设银行账户流水，湘潭九华瑞银中小企业投资服务中心账户银行流水，朱琳、张某银行账户流水，托管资料，，湘潭大华瑞银资产管理有限公司的中信银行账户基本情况及银行流水，大华瑞银招商银行、工商银行账户流水，2014年9月17日至2015年2月14日借款标的明细，刘新建、邬必瑛、黄立芳投标明细表，证人张某、欧某、许某等人证言，湖南省湘潭市中级人民法院（2014）潭中民三初字第77号民事判决书、湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳民初字第481号民事判决书，九华瑞银基本账户尾号为3494银行流水，千禧龙（湘潭）房地产开发有限公司与九华瑞银（谢晓明）有关借款的情况说明、对账单，请求确认瑞盈贷投资债权人的申请、瑞盈贷平台充值记录等材料，九华瑞盈贷集资申请复查报告、利息详单、九华瑞银中小企业投资服务中心委托协议，孙晓华、罗逊、孙兴荣银行流水，融资协议、借条、刘新礼资金进出表，湘潭城市建设开发有限公司记账凭证、进账单，请求报告、借款合同，京平（北京）资本投资有限公司资料证明，贵州金安国有开发金融有限公司资料证明，湖南锦程司法鉴定中心［2015］会鉴字第4号关于湘潭九华瑞银中小企业投资服务中心（有限合伙）财务状况的司法会计鉴定意见、［2016］会鉴补字第1号补充司法会计鉴定意见，搜查笔录，扣押决定书，扣押物品、文件清单，，协助冻结财产通知书，常住人口信息表，湘潭市人民政府外事侨务办公室出具的证明，中国人民政治协商会议湘潭市雨湖区委员会办公室出具的证明，报案材料、举报信，到案经过，被告人谢晓明、粟伟良、刘新建供述等证据予以证实。原审认为，被告人谢晓明、粟伟良、刘新建违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。湘潭九华瑞银中小企业投资服务中心用于放贷的资金、非法吸收的公众存款及其产生的收益属于违法所得。在共同犯罪中，谢晓明提出犯意、组织人员、管理决策，起了主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；粟伟良、刘新建参与管理，利用其控制的其他公司发布虚假借款信息，起了次要作用，是从犯，对粟伟良应当减轻处罚，对刘新建应当免除处罚。谢晓明、粟伟良、刘新建自动投案，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。粟伟良、刘新建的分红，是违法所得，应当予以追缴。谢晓明、粟伟良、刘新建自动缴纳违法所得并积极退赔被害人损失，酌定从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第四十五条，第四十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第三十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条,《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体你应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（三）项之规定，遂判决：一、被告人谢晓明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十万元；二、被告人粟伟良犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；三、被告人刘新建犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；四、对被告人粟伟良已退缴的违法所得89,511元、刘新建已退缴的违法所得107,609元，优先退赔给被害人；五、对被告人谢晓明、湘潭九华瑞银中小企业投资服务中心、湘潭市大华瑞银资产管理有限公司、湖南瑞银投融信息服务有限公司借贷给他人或单位的资金予以追缴并优先退赔给被害人。宣判后，上诉人谢晓明上诉称：非吸资金可以全部退赔；系自首；量刑过重。其辩护人称：本案属于单位犯罪，不是自然人犯罪；一审判决认定九华瑞银成立后，主要以实施犯罪为主要活动，是事实认定不清；上诉人系初犯，自首，悔罪态度好。上诉人粟伟良上诉称：其未参与非法集资；其在任职期间，九华瑞银所吸收资金已经全部清退；本案是单位犯罪；鉴定意见不能作为本案定案依据。其辩护人称：是单位犯罪；粟伟良未参与实施吸收资金行为；粟伟良离职前，九华瑞银所吸收的资金已全部清退；鉴定意见不能作为定案依据。原审被告人刘新建辩称：一审认定事实错误，其不构成非法吸收公众存款罪；没有获取非法所得，应当将其交纳的150万元保证金退还；九华瑞银的非法吸收公众存款的行为与其无关。其辩护人辩护称：发布借款标的300万元的45号标的行为系新泰致远公司的单位行为，不是刘新建的个人行为，属于单位犯罪行为；新泰致远公司没有从中收取任何费用，不应当作为犯罪处理；刘新建协助新泰致远公司发布45号标的行为不构成犯罪。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定,本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）谢晓明、粟伟良、刘新建违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。湘潭九华瑞银中小企业投资服务中心用于放贷的资金、非法吸收的公众存款及其产生的收益属于违法所得。在共同犯罪中，谢晓明提出犯意、组织人员、管理决策，起了主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；粟伟良、刘新建参与管理，利用其控制的其他公司发布虚假借款信息，起了次要作用，是从犯，对粟伟良应当减轻处罚，对刘新建应当免除处罚。谢晓明、粟伟良、刘新建自动投案，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。粟伟良、刘新建的分红，是违法所得，应当予以追缴。谢晓明、粟伟良、刘新建自动缴纳违法所得并积极退赔被害人损失，酌定从轻处罚。关于各上诉人及其辩护人均提出属于单位犯罪，不是自然人犯罪的理由，经查，九华瑞银成立后，其没有经过国家相关部门批准就从事金融管理，向社会公众吸收资金业务，该行为是犯罪。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。故各上诉人的辩解及其辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。上诉人谢晓明上诉还提出：“非吸资金可以全部退赔；系自首；量刑过重”的理由，经查，系自首，原审已查实；原审判决认定其自首，部分财产追回等情节予以从轻处罚，并无不当。因此，其上诉理由均不成立，本院均不予采纳。上诉人谢晓明的辩护人称：“一审判决认定九华瑞银成立后，主要以实施犯罪为主要活动，是事实认定不清；上诉人系初犯，自首，悔罪态度好”的理由，经查，系初犯，自首，悔罪态度好，原审已查实；九华瑞银成立后，在公司资金困难的情况下违反国家金融管理法规，主要从事面向社会进行非法吸收公众的存款再将吸收的资金发放贷款赚取高额利息这一犯罪活动，证据确实充分，足以证实。因此，其辩护理由均不成立，本院均不予采纳。上诉人粟伟良及其辩护人辩解、辩护称：“其未参与非法集资；其在任职期间，九华瑞银所吸收资金已经全部清退；鉴定意见不能作为本案定案依据”的理由，经查，粟伟良在九华瑞银成立时是公司股东，其负责风控方面的事务，除协助谢晓明面向社会吸收存款外，还其利用湖南青山矿泉水公司作标面向社会吸收存款协1000万元的犯罪活动，没有证据证实其在任职期间，九华瑞银所吸收资金已经全部清退；作为定案的鉴定意见，经过了法庭质证、认证，该鉴定意见，客观、公正、合法，能够作为定案依据。因此，其辩解、辩护理由均不成立，本院均不予采纳。上诉人刘新建及其辩护人辩解、辩护称：“一审认定事实错误，其不构成非法吸收公众存款罪；发布借款标的300万元的45号标的行为系新泰致远公司的单位行为，新泰致远公司没有从中收取任何费用，不应当作为犯罪处理；刘新建协助新泰致远公司发布45号标的行为不构成犯罪；没有获取非法所得，应当将其交纳的150万元保证金退还；九华瑞银的非法吸收公众存款的行为与其无关”的理由，经查，刘新建明知九华瑞银利用“瑞盈贷”P2P网络借贷平台从事非法吸收公众存款业务，协助谢晓明以自己经营的新泰致远铁合金有限公司名义实施犯罪活动，其行为构成非法吸收公众存款罪；150万元是否属于保证金，由原审法院依法认定；泰致远公司发布45号标的行为就是九华瑞银的犯罪行为，九华瑞银的非法吸收公众存款的行为有证据证实刘新建有直接的关系。因此，其辩解、辩护理由均不成立，本院均不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 晖审 判 员  徐 辉审 判 员  夏文成二〇二〇年五月二十五日代理书记员  李 望附：本案适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。