浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终305号 上诉人（原审原告）：苏州鼎鑫盛新能源设备有限公司，住所地江苏省张家港市凤凰镇双塘村3幢。 法定代表人：隆欢，执行董事。 委托诉讼代理人：缪海萍，江苏楚乾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州康奋威科技股份有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道滨文路9-1号2幢2层。 法定代表人：任天挺，董事长。 委托诉讼代理人：李诗云，浙江浙经律师事务所律师。 上诉人苏州鼎鑫盛新能源设备有限公司（以下简称鼎鑫盛公司）因与被上诉人杭州康奋威科技股份有限公司（以下简称康奋威公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初2244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎鑫盛公司上诉请求：1.依法撤销原判决，将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由康奋威公司负担。事实和理由：一、一审严重违反法定程序，错误认定设备不存在质量问题。本案双方就设备是否存在质量问题明显分歧，一审中鼎鑫盛公司认为设备存在根本质量问题无法达到合同目的，提出反诉要求解除合同。鼎鑫盛公司在本案中提出反诉后法院未予准许，要求鼎鑫盛公司另行起诉。后鼎鑫盛公司另案提起诉讼即（2019）浙0108民初4622号案件，鼎鑫盛公司起诉后向法院申请中止本案的审理。一审中鼎鑫盛公司还向法院申请通过鉴定的方式来查明设备是否存在质量问题的事实。一审法院要求鼎鑫盛公司另案提起诉讼，在另案未审结未查明设备是否有质量问题且本案也未对设备进行鉴定、未查明设备是否有质量问题，直接认定设备不存在质量问题，明显程序错误。另外即使设备已经验收合格，该合格也仅是设备在某一时间点的状态。若设备在质保期内出现问题康奋威公司无法解决导致鼎鑫盛公司无法使用设备的，鼎鑫盛公司仍有权以设备存在质量问题无法使用为由解除合同。而目前发生诉讼时设备尚在质保期内、鼎鑫盛公司也已经初步举证设备存在质量问题，并且向法院提出进行鉴定的情况下，法院未经鉴定程序直接认定设备合格，明显缺乏依据。 二、一审判决关于设备付款情况认定事实不清。一审未能查明相应设备购销合同项下款项支付情况。双方就设备买卖存在2015年9月（下称合同1）、2015年10月（下称合同2）、2017年2月（下称合同3）、2017年12月（下称合同4）、2018年4月（下称合同5）5份合同以及针对合同1、合同2项下设备于2017年3月签订的2份设备改造合同。现双方就5份合同均分别向法院提起诉讼，本案诉争的是合同3。鼎鑫盛公司和被上人就双方间就已经付款的总额没有争议，但对每份合同项下已经支付多少款项有巨大分歧，鼎鑫盛公司与康奋威公司认为付款分别对应的情况如下： 序号 合同金额 鼎鑫盛认为已付 康奋威认为已付 合同1 240万元 214.6万元 240万元 合同2 120万元 120万元 改造合同1 3.6万元 3.6万元 改造合同2 15万元 15万元 合同3 210万元 210万元 84万元 合同4 280万元 140万元 100万元 合同5 260万元 120万元 120万元 合计 684.6万元 682.6万元 备注：2万元差额为鼎鑫盛公司还向康奋威采购了零配件共计41310元，鼎鑫盛认为尚有2万元未付、康奋威认为全部已付 产生上述分歧的主要原因是鼎鑫盛公司认为合同1、合同2项下的设备因设备未通过验收，部分款项未达到付款条件，而合同3、合同4、合同5的付款条件均不是以验收为条件，故鼎鑫盛公司后续从2017年5月起支付的款项（除两笔零星的2274元、19036元外）均分别是支付的合同3、合同4、合同5项下款项。本案审理中未审查认定合同1、合同2的履行情况，直接认定康奋威公司的主张款项支付情况成立，明显缺乏依据。另一审并未查明双方的交易习惯，认定康奋威公司的主张更符合交易习惯也无任何事实依据。退一步讲，在双方就合同1、合同2、改造合同1、改造合同2发生争议且进入诉讼的情况下，作为保守处理，一审法院作为审理后续合同的法院也应等待另案就在先合同的履行情况认定后再进行事实认定。 三、一审判决错误适用法律未对违约金进行调整。《最高人民法院关于适用第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”本案即使认定设备无任何质量问题，鼎鑫盛公司单方违约，本案违约金也应当予以调整。本案康奋威公司迟延取得货款的损失最多为同期银行贷款利息损失，按照24%的利息计算损失明显过高。 综上，一审判决严重违反法定程序、认定事实不清、适用法律错误，应当依法发回重审。 康奋威公司辩称，一、一审程序合法，一审认定设备不存在质量问题事实清楚。一审法院未受理反诉是否违反了法定程序的问题。反诉系独立的诉，一审法院未受理反诉，鼎鑫盛公司可以就其诉请单独提起诉讼，并不影响鼎鑫盛公司行使其诉权，事实上鼎鑫盛公司也已经就解除购销合同的请求向杭州市滨江区人民法院另案提起诉讼，因此一审法院未受理反诉并不违反法定程序。一审法院径行认定设备不存在质量问题是否违反法定程序的问题。一审法院组织双方进行了充分的举证质证，康奋威公司对鼎鑫盛公司一审提交的用以证明案涉设备存在质量问题的证据已经予以质证，康奋威公司对证据三性及证明目的均有异议（详见康奋威公司在一审中提交的书面质证意见）。一审法院充分审查了鼎鑫盛公司在一审中提交的证据，结合一审原告的质证意见，认定鼎鑫盛公司提出产品存在质量问题的抗辩不成立，并不违反法定程序。至于鼎鑫盛公司提出的一审法院未经鉴定直接认定设备合格缺乏依据的问题。截至一审审理时，鼎鑫盛公司签收设备后已达两年，设备经过长期使用已不再是出厂时的状况，对设备造成不可逆的损耗。况且设备一直处于鼎鑫盛公司的控制之下，案涉设备是否还具备鉴定条件双方存在争议，故即便鉴定出无法达到合同约定的产量，也不能简单地认定属于机器设备本身的质量原因。据此，本案启动鉴定程序已无必要，一审程序合法。 二、一审法院已查明鼎鑫盛公司与康奋威公司之间的合同1、合同2及本案所涉合同3的履行情况，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。关于本案所涉2017年2月签订的合同3项下付款情况。根据双方在一审中各自提交的付款凭证可知，双方对于康奋威公司举证的一张84万元电子银行承兑汇票用于支付本案合同项下货款的事实并无争议，双方主要争议在于鼎鑫盛公司在一审中提交的其他承兑汇票系用于支付哪一份合同项下的设备款。鼎鑫盛公司认为系用于支付本案所涉合同3项下的剩余货款，康奋威公司认为应当优先冲抵合同1与合同2项下的应付未付货款。 一审法院全面审查了康奋威公司提交的关于合同1与合同2及两次交易所对应的签收单、调试完成确认单、验收单、付款凭证、发票等相应补充证据，一审法院结合合同1与合同2的验收情况、鼎鑫盛公司的付款时间与合同约定的付款期限的关系，认定鼎鑫盛公司在一审中举证的除84万元承兑汇票以外的付款凭证均应当优先冲抵合同1与合同2项下的欠付货款，符合常理，符合交易习惯，更符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定。鼎鑫盛公司在一审中称合同1与合同2项下设备属于虚假验收，该结论没有事实依据，且无证据支持。关于货款如何冲抵的问题，详见康奋威公司在一审中提交的代理意见，康奋威公司在二审中就不再赘述。 关于鼎鑫盛公司称一审法院应当中止审理，等待合同1与合同2及相应改造合同的争议经张家港市人民法院作出认定后再行处理本案所涉合同的问题。在康奋威公司提交了补充证据证明合同1与合同2履行情况的前提下，一审法院可以直接审查并作出认定，无需等待其他法院的审查结果。况且合同1与合同2系双方于2015年签署，康奋威公司长达9年均未书面提出设备存在质量问题，直至康奋威公司在2019年提起诉讼要求其支付欠款时，才在张家港以设备存在质量问题为由提起解除合同之诉，鼎鑫盛公司拖延诉讼进程的目的昭然若揭。另外，鼎鑫盛公司请求解除合同1与合同2的两个诉讼案件经江苏省张家港市人民法院已经作出（2019）苏0582民初9298号《民事判决书》，对鼎鑫盛公司主张的合同1与合同2项下的设备存在质量问题、改造成果未合格交付导致无法实现合同目的并要求解除合同的请求不予支持，因此一审法院的认定与张家港市人民法院的认定并不冲突，并未损害鼎鑫盛公司的权利。综上，一审法院认定本案合同项下已付款金额为84万元，事实清楚，证据充分，适用法律正确。 三、关于违约金是否应当调整的问题。违约金兼具补充性与惩罚性的性质，根据案涉合同第19条第（2）款约定，双方已就鼎鑫盛公司逾期付款所应支付的违约金计算标准约定为每日千分之一，该约定系双方真实意思表示，未超过双方订立合同时应预见的范围，任何一方违约均应适用。原审法院根据鼎鑫盛公司的过错程度，最终确认鼎鑫盛公司按照年利率24%标准承担违约责任，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定。鼎鑫盛公司无证据表明康奋威公司调整后的违约金过分高于鼎鑫盛公司的损失，因此，鼎鑫盛公司关于原审法院认定的调整后的违约金计算标准即年利率24%仍过高的意见依据不足，不应当予以采信。 综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持原判。 康奋威公司向一审法院起诉请求：1.鼎鑫盛公司支付货款126万元；2.鼎鑫盛公司支付逾期付款违约金746760元（从逾期付款之日起按日千分之一标准暂计算至2019年3月31日止，此后的逾期付款违约金仍按此标准计算至实际履行之日）；3.鼎鑫盛公司支付原告因本案诉讼支出的律师费4万元；4.诉讼费、保全费由鼎鑫盛公司承担。 一审法院认定事实：2017年2月，鼎鑫盛公司与康奋威公司签订《购销合同书》一份（编号CFWDXS17020002），约定鼎鑫盛公司向康奋威公司购买KFWⅢ-H型自动串焊机2台及相应的配套设备，合同价款210万元。合同关于付款条件条款约定：自合同生效后，买方向卖方支付定金计42万元，设备发货前三天，买方向卖方支付42万元发货款，剩余货款分六个月付清，每月一付，每期21万元，自设备安装调试完成后三个月内支付第一期，直至买方付清所有款项，定金充抵货款。合同关于验收条款约定：卖方应当自开始安装调试工作后7日内完成安装调试工作，验收期自设备交付起30天内；卖方按时完成安装调试工作并将设备交付买方后，如果买方由于自身原因未能在30天内结束验收测试的，则设备视为已验收合格，此后双方按照《购销合同》约定的相关条款继续执行；设备未经验收，未经卖方许可，买方不得擅自使用设备。合同关于违约条款约定：买方延迟支付货款的，每延迟一天，买方应当按逾期付款金额的日千分之一向卖方支付违约金；合同关于合同执行条款约定：败诉方应当承担相应费用（包括但不限于律师费、律师费、保全费等）。合同签订后，鼎鑫盛公司于2017年2月25日收到串焊机。2017年6月16日，鼎鑫盛公司在《验收单》上签字盖章确认上述两台设备（编号CFW3431、CFW3432）验收合格。 2017年2月23日，鼎鑫盛公司向康奋威公司以承兑汇票方式支付84万元。 2017年5月31日，鼎鑫盛公司向康奋威公司以承兑汇票方式支付20万元。2017年6月30日，鼎鑫盛公司向康奋威公司以电子汇票方式支付50万元。2017年8月28日，鼎鑫盛公司向康奋威公司以承兑汇票方式支付10万元。2017年9月5日，鼎鑫盛公司向康奋威公司以承兑汇票方式支付50万元（鼎鑫盛公司主张其中46万元支付本案货款）。 2015年至今，康奋威公司与鼎鑫盛公司签订多份《购销合同书》。2017年11月至2018年9月，康奋威公司与鼎鑫盛公司通过微信、电子邮件方式就设备售后使用等问题进行沟通。 另查明，康奋威公司因本案诉讼支付律师费4万元。 一审法院认为，鼎鑫盛公司与康奋威公司签订的《购销合同书》依法成立并生效，该院予以确认。双方当事人应按约履行各自合同义务。康奋威公司提供的货物经鼎鑫盛公司验收合格，鼎鑫盛公司应按约支付相应货款。就鼎鑫盛公司提出的系虚假验收的抗辩，因未提供相应证据证明，该院不予支持。就已付货款金额的认定，双方均确认鼎鑫盛公司于2017年2月23日已支付84万元，该院予以确认。就鼎鑫盛公司主张的其余付款金额，康奋威公司均不予认可，认为系用于支付其他合同项下。鉴于康奋威公司已提供补充证据对款项性质予以说明，结合付款的时间、金额及双方的付款习惯，康奋威公司的陈述更符合常理及双方交易习惯。合同价款210万元扣除已支付的84万元，鼎鑫盛公司还应支付126万元，鼎鑫盛公司未按约支付货款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。现康奋威公司主张苏州鼎鑫盛支付货款126万元，该院予以支持。关于违约金，该院酌情调整为按年利率24%计算。关于鼎鑫盛公司所提出的产品存在质量问题的抗辩，根据现有证据，暂不足以证实产品质量存在问题。关于康奋威公司要求鼎鑫盛公司支付律师费，符合合同约定，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十八条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、鼎鑫盛公司于判决生效之日起十日内支付康奋威公司货款1260000元；二、鼎鑫盛公司于判决生效之日起十日内支付康奋威公司违约金（以1260000元为基数，自2017年5月31日至实际付清之日，按年利率24%计算）；三、鼎鑫盛公司于判决生效之日起十日内支付康奋威公司因本案诉讼支出的律师费40000元；四、驳回康奋威公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11587元，财产保全申请费5000元，合计16587元，由鼎鑫盛公司负担15767元，康奋威公司负担820元。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，康奋威公司和鼎鑫盛公司签订的《购销合同书》合法有效，对双方当事人具有法律约束力。除本案买卖合同外，康奋威公司和鼎鑫盛公司之间还存在多份买卖合同，双方就所有合同的已付款总额并无争议，但对本合同项下已付款金款存在分歧。鉴于鼎鑫盛公司的付款指向合同并不明确，一审法院综合全案证据，结合双方的合同约定、鼎鑫盛公司的付款时间、付款金额及付款习惯，认定鼎鑫盛公司的付款中，84万元以外部分为支付其他买卖合同价款，依据充分。关于鼎鑫盛公司主张的质量问题一审程序问题，鉴于鼎鑫盛公司已经以设备存在质量问题为由另案提起了诉讼，原审法院就相关争议已经作出了判决，故一审程序并无不当。鼎鑫盛公司主张违约金标准按年利率24%计算过高，鉴于本院已经判决的（2019）浙01民终9619号等系列案件从平衡考虑，将鼎鑫盛公司的违约金标准酌情调整为年利率12%，为统一裁判尺度，本院对本案违约金标准亦作相应调整。一审判决不属于错案。综上，鼎鑫盛公司的部分上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初2244号民事判决第一项，即苏州鼎鑫盛新能源设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州康奋威科技股份有限公司货款1260000元； 二、维持浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初2244号民事判决第三项，即苏州鼎鑫盛新能源设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州康奋威科技股份有限公司因本案诉讼支出的律师费40000元； 三、撤销浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初2244号民事判决第二项； 四、苏州鼎鑫盛新能源设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州康奋威科技股份有限公司违约金（以1260000元为基数按年利率12%自2017年5月31日计算至实际付清之日）； 五、驳回杭州康奋威科技股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23174元，减半收取11587元，由苏州鼎鑫盛新能源设备有限公司负担8950元，杭州康奋威科技股份有限公司负担2637元；财产保全申请费5000元，由苏州鼎鑫盛新能源设备有限公司负担。二审案件受理费21558元，由苏州鼎鑫盛新能源设备有限公司负担18305元，杭州康奋威科技股份有限公司负担3253元。苏州鼎鑫盛新能源设备有限公司于本判决生效后十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  祖 辉 审判员  舒 宁 二〇二〇年五月八日 书记员  周治平