新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民再65号   再审申请人（原审被告）：刘军，男，1969年10月29日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：王晓庆，新疆星河律师事务所律师。   被申请人（原审原告）：新疆粮油食品厂，住所地乌鲁木齐市水磨沟区七道湾南路378号1栋层1。   法定代表人：刘勇，该厂副厂长。   原审第三人：乌鲁木齐曼哈顿食品有限责任公司，住所地乌鲁木齐市水磨沟区七道湾南路378号。   法定代表人：刘勇，该公司总经理。   再审申请人刘军与被申请人新疆粮油食品厂及原审第三人乌鲁木齐曼哈顿食品有限责任公司（以下简称：曼哈顿食品公司）劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初2583号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年3月18日作出（2020）新01民申14号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人刘军及其委托诉讼代理人王晓庆到庭参加诉讼，被申请人新疆粮油食品厂及原审第三人曼哈顿食品公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。   刘军申请再审称，1、请求撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初2583号民事判决，改判新疆粮油食品厂不支付刘军解除劳动合同经济补偿金21,250元，为支付解除劳动合同经济补偿金21,250元；2、诉讼费由新疆粮油食品厂承担。事实与理由：一、曼哈顿食品公司是新疆粮油食品厂全资子公司。本人2010年3月5日入职曼哈顿食品公司处从事食品包装工作，签有劳动合同，2018年4月30日合同期满，月平均工资2,500元。在2018年6月调社保缴费明细时才知道2017年8月由曼哈顿食品公司的全资股东新疆粮油食品厂给本人缴纳社会保险费，与新疆粮油食品厂建立了劳动关系。2018年3月28日新疆粮油食品厂与新疆疆小馕公司签订《企业承包经营合同》，将生产经营权及厂房设备承包给了新疆疆小馕公司，其中第五条约定：新疆粮油食品厂协助新疆疆小馕公司与新疆粮油食品厂的合同制员工签订劳动合同。2018年4月1日新疆粮油食品厂正式将生产经营权和厂房转交给了新疆疆小馕公司，此时新疆粮油食品厂处再无本人的工作岗位，工作由新疆疆小馕公司安排，工资由新疆疆小馕公司发放，新疆疆小馕公司对本人进行行政管理。本人与新疆粮油食品厂的劳动关系名存实亡，变相解除了劳动关系。2018年6月1日本人与新疆疆小馕公司签订劳动合同，2018年6月2日新疆粮油食品厂依据因其他原因解除或终止劳动合同为由，给本人出具了解除劳动合同证明书。二、原审法院认定事实错误。原审法院认定新疆粮油食品厂将生产经营权承包给新疆疆小馕公司，安排合同制员工到新疆疆小馕公司去工作，是继续履行劳动合同的情形。三、有新的证据，足以推翻原判决。新疆粮油食品厂交到新疆疆小馕公司的部分合同制员工的相同诉求，已于2019年10月23日在乌鲁木齐市中级人民法院判决获胜。如杨玲玲的（2019）新01民终3251号民事判决书，撤销原判决，改判为支付解除劳动合同经济补偿金15,600元。综上，请再审法院依法改判。   被申请人新疆粮油食品厂未到庭，亦未提交书面答辩状。   原审第三人曼哈顿食品公司新疆粮油食品厂未到庭，亦未提交书面陈述意见。   新疆粮油食品厂向原审法院起诉请求：请求法院判决新疆粮油食品厂不支付刘军经济补偿金21,250元。   原审法院认定事实：曼哈顿食品公司系新疆粮油食品厂全资子公司。2013年5月4日刘军与曼哈顿食品公司签订劳动合同书，约定工作期限：2013年5月1日至2018年4月30日。2017年8月至2018年5月，刘军的社保由新疆粮油食品厂缴纳，工资由新疆粮油食品厂发放。   2018年3月28日，新疆粮油食品厂（出包方、甲方）与新疆疆小馕食品有限公司（承包方、乙方）签订《企业承包经营合同》，新疆粮油食品厂将生产经营权承包给新疆疆小馕食品有限公司。   2018年4月1日之后，新疆粮油食品厂将刘军派遣至新疆疆小馕食品有限公司工作。刘军工资由新疆粮油食品厂发放。刘军社会保险由新疆粮油食品厂缴纳。   2018年6月1日，刘军与新疆疆小馕食品有限公司签订劳动合同，约定工作期限：2018年6月1日至2019年5月31日。   2018年6月2日，新疆粮油食品厂给刘军出具解除劳动关系证明书。   经询问，刘军委托诉讼代理人陈述与新疆粮油食品厂解除劳动关系的原因：“新疆粮油食品厂将刘军转移到疆小馕公司，让刘军和疆小馕签订劳动合同”。刘军要求支付经济补偿金的法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十一条、第四十四条。   原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”具体到本案，新疆粮油食品厂与刘军约定的劳动合同履行期限为2013年5月1日至2018年4月30日，虽然2018年4月1日之后新疆粮油食品厂将刘军派遣至新疆疆小馕食品有限公司工作，但仍向刘军发放工资、缴纳社会保险，即双方仍存在劳动关系。刘军于2018年6月1日与新疆疆小馕食品有限公司签订劳动合同，后于2018年6月2日提出与新疆粮油食品厂解除劳动合同，故不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条新疆粮油食品厂应支付经济补偿金的情形，新疆粮油食品厂不予支付刘军经济补偿金21,250元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：新疆粮油食品厂不予支付被告刘军经济补偿金21,250元。   围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：   本院对原审查明事实予以确认。另查明，2010年5月1日至2013年4月30日刘军与曼哈顿食品公司签订劳动合同书，约定工作期限：2010年5月1日至2013年4月30日。   2018年3月28日，新疆粮油食品厂（出包方、甲方）与新疆疆小馕公司（承包方、乙方）签订《企业承包经营合同》，合同约定新疆粮油食品厂将生产经营权承包给新疆疆小馕公司。其中第五条约定：人员安排1．甲方分流安置新疆粮油食品厂所有在册的国有企业身份员工，这些职工不在本合同接收范围之内。乙方接收新疆粮油食品厂的现有合同制工人。乙方在交接之后3个月以内，须与接收原新疆粮油食品厂合同制工人重新签订劳动合同（甲方配合）……。2018年4月1日之后，帕提古丽·牙生的工资由新疆疆小馕公司发放。帕提古丽·牙生的月平均工资为2,000元。其他查明事实与原审法院认定事实相一致。   本院再审认为，本案争议焦点：新疆粮油食品厂是否应当支付刘军经济补偿金21,250元（2500/月×8.5个月）。本案中，新疆粮油食品厂因常年亏损无法正常经营，于2018年3月28日与新疆疆小馕公司签订了《企业承包经营合同》，将其生产经营权承包给新疆疆小馕公司，该合同第五条的约定，表明新疆粮油食品厂就新疆疆小馕公司所接收其厂合同制工人已有解除劳动合同的意向，刘军系双方合同约定的新疆疆小馕公司须接收范围内的员工。在此期间，刘军的工作岗位虽未发生变化，但为其安排工作并发放工资的用人单位均已变更为新疆疆小馕公司，而非新疆粮油食品厂。2018年6月1日新疆疆小馕公司与刘军签劳动合同书的行为，系履行新疆粮油食品厂与新疆疆小馕公司签订的《企业承包经营合同》约定。2018年6月2日，新疆粮油食品厂出具解除劳动关系证明书，双方劳动关系终止，此表形符合劳动合同法规定的因客观情况发生重大变化而致使劳动合同无法履行，用人单位应当支付经济补偿金的情形，故新疆粮油食品厂应当根据刘军的工作年限向刘军支付解除劳动合同经济补偿金21,250元（2500/月×8.5个月）。   综上所述，刘军再审请求成立，应予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初2583号民事判决；   二、新疆粮油食品厂支付刘军经济补偿金21,250元。   上述新疆粮油食品厂应支付刘军款项，于本判决生效后十日内一次性支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   原审案件受理费10元（新疆粮油食品厂已交），由新疆粮油食品厂负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   韩春梅   审  判  员   达莲花   审  判  员   陆 洋   二 〇 二 〇 年 五 月 三 十 日   书  记  员   刘文康