山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终614号 上诉人(原审原告)：山东鑫海市政工程有限公司，住所地山东省淄博市沂源县燕崖镇燕山路中段?。 法定代表人：柳希祥，经理。 委托诉讼代理人：陈栋，山东公允（泰安高新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戚宪利，山东公允（泰安高新区）律师事务所律师 被上诉人(原审被告)：泰安中联水泥有限公司，住所地泰安市岱岳区道朗镇驻地。 法定代表人：刘彬，董事长。 委托诉讼代理人：谢新，山东宁泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玉，山东宁泰律师事务所律师。 上诉人山东鑫海市政工程有限公司（以下简称鑫海公司）因与被上诉人泰安中联水泥有限公司（以下简称中联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院作出的（2019）鲁0911民初3025号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鑫海公司上诉请求：撤销泰安市岱岳区人民法院作出的（2019）鲁0911民初3025号民事判决书，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人起诉主张返还2万元履约保证金未超过诉讼时效。2012年10月22日上诉人与被上诉人签订《进厂道路路基及桥涵第一标段工程施工合同》，10月30日上诉人按照被上诉人的要求交付履约保证金9万元，2013年11月20日工程竣工验收。验收后上诉人每年都多次去被上诉人处索要欠付工程款以及履约保证金，直到2018年12月21日，被上诉人才付清最后一笔工程款104493.17元，但还尚欠履约保证金2万元，为此，上诉人才诉至法院。根据上述事实，本案并未超过诉讼时效。二、施工合同中第4.2条约定不应适用于本案。首先，因被上诉人没有履行其义务，上诉人不应受到该约定约束，根据《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条规定：“招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”本案中，上诉人按被上诉人的要求交纳了9万元履约保证金，而被上诉人未向上诉人提供工程款支付担保，致使涉案工程2013年11月20日竣工验收后，上诉人一直处于向被上诉人追讨工程款的状态中；其次，即使受到约束，被上诉人至今亦未向上诉人颁发《工程接收证书》，因此，该条约定的起算时间并未成就，不能以此条约定来计算诉讼时效，认定上诉人起诉主张权利超过诉讼时效。一审法院以“竣工验收证书具备工程接受证书的功能”为由，将颁发主体不同的工程接收证书和竣工验收证书二者混为一谈，以竣工验收证书时间作为起算点计算28天明显错误。三、一审法院适用法律不当。如前所述，在认定诉讼时效起算点事实错误的基础上，一审法院以《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条超过诉讼时效期间为由驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律不当。 被上诉人中联公司辩称，一、被上诉人从未收到过上诉人的9万元履约保证金，也从未返还过所谓的7万元，根据上诉人在一审中的自认是由案外人孙卫国返还的7万元，因此被上诉人不存在返还剩余2万元的事实基础。合同签订后，案外人孙卫国于2012年10月30日收取上诉人履约保证金9万元，并出具收据，并于2013年分两次返还上诉人履约保证金7万元。故上诉人诉请的履约保证金系上诉人直接支付给孙卫国个人，并未支付给被上诉人，孙卫国也未交给被上诉人，返还行为也系孙卫国个人行为。上述事实由录音、证人证言等有效证据证实。二、退一步讲，无论由谁返还上诉人所谓的2万元的履约保证金，上诉人的诉请也已经超出诉讼时效期间，丧失胜诉权。1.假设该笔履约保证金为被上诉人收取的前提下，根据一审法院查明的事实，根据合同中第4.2条及附件七履约保证约定，履约担保有效期至被上诉人签发交工验收证书之日止，履约保证金应在工程接受证书颁发后28天内退还上诉人，因此，被上诉人已于2013年11月20日出具竣工验收证书，故被上诉人应于2013年12月18日前退还上诉人履约保证金。根据民法通则规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，从知道或者知道权利被侵害时计算，故上诉人应在2015年12月18日前主张权利，超过此期间，人民法院不予保护。2.本案的实际情况是由案外人孙卫国收取的履约保证金，根据上诉人与被上诉人的约定，也已超出法定的诉讼时效期间。三、本案中履约保证金的诉讼时效已经届满，不存在诉讼时效中断的可能。1.本案中上诉人诉请的履约保证金已经远远超出法定的诉讼时效期间，丧失了胜诉权，退一步讲，无论由谁返还该笔履约保证金，该笔债务也已经转化为自然债务，不存在诉讼时效中断的可能。1.无论由谁返还该笔履约保证金，该笔债务也已经转化为自然债务，不存在诉讼时效中断的可能。2.本案中被上诉人于2018年12月支付工程款的行为仅是按照合同约定履行，与本案上诉人诉请的履约保证金不是同一法律关系。3.若上诉人诉请的为涉案工程的工程款时，被上诉人于2018年12月支付工程款的行为也不能视为放弃对剩余债务的诉讼时效的抗辩。根据民法总则第第一百九十二条，放弃诉讼时效以当事人作出同意履行债务的意思表示为前提，义务人履行部分债务的行为，不产生对未履行部分放弃诉讼时效抗辩权的意思表示，故诉讼时效届满后，义务人履行部分债务的，义务人仅不得对已经偿还部分债务要求返还，而不会产生剩余部分放弃诉讼时效抗辩权的法律后果。 山东鑫海市政工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告履约保证金2万元，并自2013年4月9日起支付利息；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年10月22日，原告与被告签订施工承包合同，被告将进厂道路路基及桥涵第一标段工程承包给原告。合同签订后，原告于2012年10月30日向被告交付履约保证金9万元，该工程于2013年竣工并通过验收，被告于2013年分两次返还履约保证金共计7万元，剩余2万元履约保证金原告多次催要未果，故诉至法院要求依法判如所诉。 一审法院认定事实：2012年10月22日，原告山东鑫海市政工程有限公司与被告泰安中联水泥有限公司签订《泰安中联水泥有限公司进厂道路路基及桥涵第一标段工程施工承包合同》一份，约定被告泰安中联水泥有限公司将进厂道路路基及桥涵第一标段工程承包给原告山东鑫海市政工程有限公司施工，被告泰安中联水泥有限公司应在工程接收证书颁发后28天内把履约担保退还给原告山东鑫海市政工程有限公司，合同还就施工其他事项进行了约定，同时，原告给被告出具履约担保，承诺担保金额人民币-元，担保有效期自发包人与承包人签订的合同生效之日起至发包人签发交工验收证书之日止。合同签订后，被告工作人员孙卫国于2012年10月30日收取原告履约保证金9万元，并出具收据，注明暂收履约保证金9万元，后原告按约进行了施工，2013年10月25日施工完毕，被告于2013年11月20日出具竣工验收证书，孙卫国于2013年分二次返还原告履约保证金7万元。上述事实由原被告陈述、泰安中联水泥有限公司进厂道路路基及桥涵第一标段工程施工承包合同、履约担保、收据、竣工验收证书、证人证言等有效证据在案证实。 一审法院认为，民法通则规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，从知道或者应当知道权利被侵害时计算。根据原被告签订的合同及原告履约担保约定，履约担保有效期至被告签发交工验收证书之日止，履约保证金应在工程接收证书颁发后28天内退还原告，原被告未签发交工验收证书及工程接收证书，但被告已于2013年11月20日出具竣工验收证书，该证书具备交工验收证书及工程接收证书的功能，且该工程于2013年已交付使用，故被告应于2013年12月18日前退还原告履约保证金，被告逾期未退还，原告自此应知道权利被侵害，故应在2015年12月18日前主张权利，超过此期间，人民法院不予保护，原告未提供有效证据证明未超出诉讼时效期间，故应驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，判决：驳回原告山东鑫海市政工程有限公司对被告泰安中联水泥有限公司的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取计150元，由原告山东鑫海市政工程有限公司负担。 本案二审期间上诉人提交2018年12月21日收款收据及支出现金说明，证实直到2018年12月21日，被上诉人仍支付了部分工程款，上诉人从未停止索要工程款，没有超诉讼时效。被上诉人辩称该款项是支付的保修期满5年后的质保金，而非履约保证金，不能证明上诉人主张过该2万元履约保证金。其他查明的事实同原审法院。 本院认为，诉讼时效应从知道或应当知道权利被侵害之日起计算，并从当事人一方提出要求或者同意履行义务时中断。本案所争议履约保证金的退还，虽然约定“在工程接收证书颁发后28天退还”，但双方实际履行中,早在工程竣工验收前就已退还了所收取的履约保证金9万元中的7万元，系双方对履约保证金退还时间的协议变更，剩余2万元履约保证金的诉讼时效，应从双方协议变更同意履行时起算，即从上诉人退还第二批保证金的2013年4月8日起计算。至于上诉人主张的2018年12月31日仍收到被上诉人工程款并不过诉讼时效，因工程款与履约保证金分别约定了不同的履行期限，为不同性质的款项，上诉人该主张不能成立。因此上诉人诉求已超诉讼时效，原审法院以超出诉讼时效为由驳回上诉人原审诉求并无不当。 综上所述，本院认为，原审法院虽然认定事实不当，但结果正确，原判决本院予以维持。上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人山东鑫海市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年五月二十七日 书记员  崔晓元