上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终3552号上诉人(原审原告)：赵波，男，1967年7月5日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：程恒贵，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李朝春，北京盈科(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：潘晓婷，女，1982年2月25日出生，汉族，户籍所在地上海市。委托诉讼代理人：沈伟民，上海市申华律师事务所律师。上诉人赵波因与被上诉人潘晓婷财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初9771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人赵波上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其向一审法院提出的全部诉讼请求。事实和理由：(1)上诉人提交的经过公证的广告视频，清楚、明白的声音显示“我是潘晓婷，我是中晋合伙人”，而此时画面上自始至终只有潘晓婷一个人，潘晓婷对此句话是否系她所说表示异议，应承担举证责任；之后潘晓婷提出鉴定申请，在鉴定无果的情况下应由潘晓婷承担举证不能的法律后果；⑵本案争议的焦点是潘晓婷对涉案虚假广告是否存在明知或应知的问题，而不是潘晓婷对国太投资控股(上海)有限公司集资诈骗犯罪是否明知或应知的争议，国太投资控股(上海)有限公司作为广告主，发布虚假广告，并因此而非法集资得逞，从民事责任的角度来看，其应当对于集资参与人(广告法中的消费者)的集资款负有全部返还的义务，上诉人无需就此再予证明；⑶广告代言人的审查义务针对的是其所代言的广告进行适当性审查，潘晓婷应当对其广告推销的“中晋合伙人”理财产品审查是否真实及合法有效，然而从其提供的证据来看，其并没有对此进行必要的审查，主观状态应认定为“应知”。被上诉人潘晓婷辩称：⑴潘晓婷在接受代言广告的时候，并没有说过“我是潘晓婷，我是中晋合伙人”，画面上的口型和声音也是对不上的，赵波陈述该视频是从网络上下载的，司法鉴定机构认为该视频不具备鉴定条件，不应当由潘晓婷承担不利后果；⑵潘晓婷并非法律专业人士，她在接受代言广告时看了公司的登记材料，注意到“中晋合伙人”曾经作为“相约星期六”的冠名，出于对电视台的信任而接受了代言，已经尽到了谨慎义务；⑶广告中使用了潘晓婷打九球的画面进行创意，和赵波的财产损失之间不存在关联性。综上，潘晓婷请求本院驳回上诉，维持原判。赵波向一审法院起诉请求：判令潘晓婷赔偿赵波损失人民币(以下币种均为人民币)200,000元、并承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：潘晓婷自认其与案外人上海灵润广告有限公司签订了《品牌代言服务合约》，上海灵润广告有限公司作为国太投资控股(上海)有限公司进行明星商业代言业务的洽谈及签订授权方，与潘晓婷签订明星代言服务合约。赵波自述其与上海中晋一期股权投资基金有限公司签订了《合伙企业出资转让协议书》，出资额共计500,000元。赵波认可潘晓婷已将广告代言费用进行了退款。本院作出(2017)沪02刑初20号刑事判决书，判决如下：一、被告单位国太投资控股(集团)有限公司犯集资诈骗罪，判决罚金人民币三亿元；……十二、在案扣押、冻结款项分别按比例发还集资参与人；在案查封、扣押的房产、车辆、游艇、股权、物品等变价后分别按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。一审审理中，赵波提供经公证的视频，主张其中潘晓婷出现在广告中，有如下声音内容：判断源自于观察，更来自于专业；我不选择更快的回报，我不选择更高的收益，因为，那会带来更大的风险。我擅长规避风险。我是潘晓婷，我是中晋合伙人。经质证，潘晓婷对公证的形式真实性认可，但认为公证的内容有误。在这段视频中，在潘晓婷打球过程中说的话是潘晓婷本人所说的，但是“我是潘晓婷，我是中晋合伙人”不是潘晓婷所说，声音不是潘晓婷的，视频中口型也对不上，申请法院对此予以鉴定。因潘晓婷提出鉴定申请，赵波同意进行鉴定，一审法院根据潘晓婷的申请依法委托司法鉴定科学研究院对所涉的声像资料中“我是潘晓婷，我是中晋合伙人”是否为潘晓婷所说进行鉴定。后司法鉴定科学研究院作出《退卷函》，以受检材条件限制为由，做退卷处理。赵波、潘晓婷对《退卷函》均予以认可。赵波在本案中主张权利的请求权基础为《中华人民共和国广告法》第五十六条第三款，以潘晓婷作为广告代言人明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明为由要求潘晓婷承担连带责任。一审法院认为，赵波所主张的《中华人民共和国广告法》的上述规定所涉及的是，违反该法规定发布虚假广告，欺骗、误导消费者，除依法承担相应的行政责任、刑事责任外，如果还造成了购买商品或者接受服务的消费者的合法权益的损害的，广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人应当按照本条的规定承担相应的民事责任。其中广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本案中，根据赵波所主张的事实与理由，赵波认为国太投资控股(上海)有限公司系广告主，其系消费者，潘晓婷系广告代言人。一审法院认为，本案的第一个争议焦点是上述条文中的广告经营者、广告发布者、广告代言人承担连带责任的范围到底仅指民事责任，还是可以扩展到刑事责任范围。因为，本案的特殊性在于，赵波虽主张其系《中华人民共和国广告法》中的消费者，但是根据赵波的自述，赵波也是国太投资控股(集团)有限公司所涉及的集资诈骗罪的案件中的受害人，国太投资控股(集团)有限公司是刑事案件中的被告单位，也就是说，如果按照赵波所述，其是国太投资控股(集团)有限公司作为被告单位的集资诈骗案件中的集资参与人的话，那么赵波可以作为集资参与人申请要求在刑事案件的处理中“按比例发还”。在《中华人民共和国广告法》第五十六条第三款所涉及的广告代言人的责任，从侵权责任的一般原则而言，广告代言人有过错的，应当就其过错承担责任，这种过错根据法条规定的具体表现是：明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明。法院认为，按照赵波所述，本案中国太投资控股(集团)有限公司作为广告主所发布的广告不单单是虚假，还构成了刑事犯罪，如果潘晓婷作为广告代言人对国太投资控股(集团)有限公司的上述犯罪是明知或者应知的话，潘晓婷可能所需要承担的责任，就已经不再是民事案件中需要调整和处理的了。结合《中华人民共和国广告法》第五十五条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据对《中华人民共和国广告法》的整体理解，赵波提及的《中华人民共和国广告法》第五十六条中所规定的广告代言人承担连带责任的范围，应限于广告主需承担民事责任的范围。本案的第二个争议焦点是潘晓婷是否存在明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的情形。根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，本案中赵波提供了广告视频，主张广告视频中的内容足以证明潘晓婷明知或者应知广告的虚假。一审法院认为，对于广告视频中的语言内容，潘晓婷认可其说的话是“判断源自于观察，更来自于专业；我不选择更快的回报，我不选择更高的收益，因为，那会带来更大的风险。我擅长规避风险。”对于上述语言的理解，赵波、潘晓婷存在不同理解。法院认为，单从上述语言来看，难以直接显示出潘晓婷明知或者应知广告虚假这一情况。至于最后一句“我是潘晓婷，我是中晋合伙人”，潘晓婷否认系其本人所说，认为存在剪辑或合成的可能，并申请了鉴定。在审理中，因检材条件限制，鉴定机构无法予以鉴定，但从广告视频的内容来看，广告中潘晓婷的口型确实与“我是潘晓婷，我是中晋合伙人”这句话有差异。一审法院认为，国太投资控股(集团)有限公司所犯的是集资诈骗案件，实施刑事案件这种犯罪行为本身对外而言就具有一定的欺骗性，潘晓婷是否受到了罪犯的欺骗和利用也是需要考虑的因素。综合上述情况，不宜直接认定“我是潘晓婷，我是中晋合伙人”这句话系潘晓婷本人所说。其次，潘晓婷在本案中提供了《品牌代言服务合约》、授权书、商标注册申请受理通知书等证据，主张其在签订合约之前对国太投资控股(上海)有限公司进行了审查，尽到了审慎义务；赵波对此不予认可。一审法院认为，在衡量潘晓婷的过错时，应当以一般普通人的注意义务作为审慎审查义务的衡量标准，而不应当以事后刑事案件的结果来倒推审查的义务。正如大量作为受害人的集资参与人一样，如果潘晓婷做到了普通人的审查义务，对广告主的情况予以了审查，不应对其苛以更高的审查义务。从现有证据来看，难以认定潘晓婷存在明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的情况。最后，从本案的后续处理来看，潘晓婷在接到公安机关的通知后，陆续将广告代言费用予以退还，对此赵波亦予以认可。一审法院认为，从上述情节来看，潘晓婷从主观心态上看也没有希望通过任何手段将上述代言费用占为己有，而是在第一时间予以了返还，并未获取任何利益。综合上述分析，依法认定潘晓婷不存在明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的情形，对赵波的诉称意见，不予采纳。第三，赵波要求潘晓婷赔偿损失200,000元，赵波陈述这一金额系其估算，系根据刑事案件中返还率进行的估算。一审法院认为，根据第一个争议焦点中所作的分析，赵波在本案中尚未提供证据证明广告主的民事责任的具体范围，其要求将刑事案件中其估算的返还率及金额作为承担民事责任的损失，缺乏足够依据，对此意见难以采纳。综上所述，赵波的诉讼请求均缺乏证据予以证明，故对其全部诉讼请求，均难以支持。需要指出的是，如果像赵波所述，其系“中晋系”案件中的受害者，其遭受的财产损失可作为集资参与人申请退还，其仍可通过合法的途径维护自身权利。综上，依照《中华人民共和国广告法》第五十五条、第五十六条之规定，一审法院判决：驳回赵波的全部诉讼请求。本院经审理查明，一审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。本院认为，首先，赵波主张潘晓婷承担代言虚假广告的连带赔偿责任，根据《中华人民共和国广告法》第五十六的规定，发布虚假广告欺骗、误导消费者并使其合法权益受到损害的，承担责任者为广告主，广告代言人只有在明知或应知广告虚假仍代言的情况下，才与广告主一起承担连带责任。仅凭赵波提供的广告视频，难以直接认定潘晓婷对涉案广告为虚假广告存在明知或应知的情况，亦无证据认定潘晓婷牵涉在集资诈骗犯罪中。其次，关于赵波所称其因虚假广告而遭受合法权益损害一节，根据赵波在一审审理中的自认，其与上海中晋一期股权投资基金有限公司签订了协议并出资500,000元，因此，一审法院认为其若陈述属实应作为集资参与人，可申请在刑事案件的处理中予以发还的意见并无不当，在上述程序未终结时，其主张的财产权益损失尚不确定，其诉请缺乏依据。再者，即使赵波按照《中华人民共和国广告法》第五十六的规定主张权利，其诉请的实质仍然是侵权损害之债，其负有证明侵权构成要件的举证责任。综上，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院应予维持。上诉人赵波的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,300元，由上诉人赵波负担。本判决为终审判决。法官助理王正阳审判长  蒋晓燕审判员  姚 敏审判员  谢亚琳二〇二〇年五月二十七日书记员  项 蓉附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决的，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。