新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终612号 上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地：石河子市北泉镇6小区153栋。 法定代表人：刘金奇，董事长。 委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋历飞，男，1971年7月14日出生，住石河子市。 被上诉人（原审被告）：伍启明，男，1972年1月20日出生，住石河子市。 被上诉人（原审被告）：石河子南区生态城投资发展有限公司，住所地石河子市城区花园新区会馆1栋。 法定代表人：徐姗，董事长。 上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）因与被上诉人蒋历飞、伍启明、石河子南区生态城投资发展有限公司（以下简称南区公司）建设工程施工合同纠纷一案，石河子市人民法院于2017年3月23日作出（2017）兵9001民初133号民事判决，蒋历飞不服向本院提出上诉，本院于2017年7月19日作出（2017）兵08民终511号民事裁定：撤销原判，将本案发回重审。该院审理后作出（2017）兵9001民初6556号民事判决，上诉人北泉公司、被上诉人南区公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日作出（2019）兵08民终30号民事裁定：撤销原判，将本案发回重审。该院审理后作出（2019）兵9001民初3464号民事判决上诉人北泉公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，调查和询问当事人，各方均未提出新的事实、证据和理由，本院依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 北泉建安公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人蒋历飞要求北泉公司承担责任的诉讼请求；被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.上诉人仅与被上诉人伍启明针对争议项目进行财务核算，未与被上诉人蒋历飞进行核算，其不持有上诉人结算或欠付工程款的凭据，故向上诉人主张欠付工程款没有依据。2.被上诉人伍启明亦未认可与被上诉人蒋历飞进行结算，依照上诉人与被上诉人伍启明的约定，只有其按照资金使用及工程施工的具体状况，报送上诉人审核确认的款项才对上诉人具有约束力。现被上诉人伍启明并不认可欠付工程款，故原审判决上诉人承担连带责任没有事实依据。二、原审判决以无法查清是否欠付工程款为由，驳回对被上诉人南区公司的责任，有违法律规定。1.被上诉人蒋历飞明确请求被上诉人生态城公司承担责任，故被上诉人南区公司应当向法庭举证不欠工程款的证据。原审中被上诉人南区公司没有举证证实，原审亦没有判决其承担不能举证应当承担的法律后果。显然有违法律规定。2.被上诉人生态城未足额支付工程款，才是导致项目可能存在欠款的根源，故需要对该事实在审理中予以查明。综上，原审判决认定事实及裁决结果错误，请求二审法院依法改判。 蒋历飞辩称，一审判决正确，上诉人将涉案工程转包给没有资质的实际施工人进行施工，按照法律规定上诉人应当承担连带责任，请求二审法院维持一审判决。 伍启明未提交书面意见。 南区公司未提交书面意见。 蒋历飞向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付欠款1683079.28元；2.请求判令被告向原告支付自2015年6月1日起至实际给付之日的逾期付款损失（截至2016年12月31日的利息为153230.34元）；3.由被告承担本案诉讼费及送达费。 一审法院认定事实：2012年6月26日，被告北泉公司作为承包人与作为发包人的被告南区公司签订了建设工程施工合同，其中主要约定被告南区公司将石南农场花园新区低密度住宅8#-15#住宅楼工程发包给被告北泉公司，工程承包范围为设计施工图纸范围内的地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给水、排水及采暖、建筑电气所有内容；开工日期为2012年7月8日，竣工日期为2012年10月18日。嗣后，被告北泉公司将前述工程项目转包给被告伍启明具体承建。期间，被告伍启明又允许原告以大包方式实际施工了其中的12#-15#住宅楼工程。2013年8月，原告完成了相应的工程施工。2013年8月30日，经业主单位被告南区公司、施工单位被告北泉公司、监理单位新疆中咨建设项目管理有限公司、勘察单位、设计单位共同验收，各方签订工程竣工验收监督通知、意见书。2015年1月，被告北泉公司、被告南区公司、新疆中咨建设项目管理有限公司三方签署了建设工程造价咨询审核定案书，在该审核定案书中工程名称一栏注明“石南农场花园新区低密度英式四联排住宅12-15#楼4栋（蒋历飞）”，原告在其上的施工单位栏的“负责人”处签字，该审核定案书审定工程造价为10381767.08元。 诉讼中，原告自认就案涉12#-15#楼工程的已付款以及应扣减的冲抵款项，其数额总计为9144051.49元，其中包括原告已收到的工程款、原告同意扣除的（2014）兵八民一初字第29号民事判决书中法院判决被告北泉公司承担的工程款及利息中蒋历飞项目款项445363.69元，以及原告应承担缴纳的税金及2%管理费等费用。故此，尚下欠余款为1237715.59元。 另查，1.被告北泉公司石南农场低密度住宅12-15#楼工程在2012年8月至2013年8月期间的资金使用计划和财务凭证中，被告北泉公司在记账凭证中注明石南农场低密度住宅8-15#楼为伍启明项目，收据加盖了伍启明私章。原告蒋历飞在人工费及材料费发票上注明为“同意支付”，被告北泉公司将部分款项支付给了蒋历飞指定的材料供应商等人； 2.江某给原告出具了1份“蒋历飞香多里项目清单”，其上载明案涉工程决算价款、付款和扣款，以及最终欠款1683079.28元的情况。诉讼中，该院对江某进行了调查，其称2016年，其是被告伍启明的会计，和被告北泉公司也比较熟悉，出于好意根据原告蒋历飞持有的被告北泉公司、被告南区公司、新疆中咨建设项目管理有限公司三方确认的建设工程造价咨询审核定案书为原告列了“蒋历飞香多里项目清单”，扣除蒋历飞收到的工程款、应当交纳的税金及2%管理费等费用，被告北泉公司尚欠蒋历飞1683079.28元； 3.2015年5月12日，被告北泉公司向被告南区公司出具了收到“石河子南区生态城投资发展有限公司交来工程（款）￥5147592元”的收据1份，并在其上备注栏注明“石南农场花园新区低密度住宅8#-15#住宅楼工程”。2015年5月13日，被告南区公司称甲方与被告伍启明称乙方，双方签订了以房顶8#-15#楼工程款协议书，内容为：“经甲乙双方协商，甲乙双方同意以昆卡坊12栋1号、昆卡坊12栋3号和昆卡坊12栋4号房抵付伍启明(北泉公司)香多里一期工程款5147592元。”对此被告称其签约是履行北泉公司职务的行为，对此被告北泉公司不认可。 一审法院认为，本案争议的焦点为各被告应否承担责任，若承担应承担何种责任；如何确定原告施工工程的价款以及利息。 根据查明的事实可得，本案中，被告南区公司的石南农场花园新区低密度住宅8#-15#住宅楼工程系为一个整体的开发项目由被告北泉公司整体承揽，被告北泉公司也将该工程作为一个项目对被告伍启明进行付款结算，被告伍启明也对本案所涉工程款出具收据以及签订相关的以房抵顶工程款的协议，从该两被告的一系列行为来看，并结合运用逻辑推理及日常生活经验分析判断，该院可予认定被告伍启明系借用被告北泉公司资质实际承包了涉案的全部工程项目。被告伍启明虽辩称没有承包施工其中的12#-15#楼工程，认为其签署顶款协议书等行为系履行职务行为，但难以自圆其说，并未能给予足够合理的解释，亦未能提供充分的反证佐证，依法不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”被告北泉公司将建设工程违法转包给被告伍启明的行为违反了我国法律及行政法规的强制性规定，系属无效。被告伍启明又将其中的12#-15#楼工程允许原告以大包形式自行组织人员进行了实际施工，同样违反我国法律及行政法规的强制性规定，亦属无效。但原告已经实际完成了案涉工程的施工，且已竣工验收交付使用，依公平原则及诚实信用原则，被告伍启明理应支付原告剩余部分的工程款1237715.59元。对该欠付款项的数额，原告的举证已达到民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，被告方对此虽持有异议，但没有提供具体数据以明确其主张，也未举出反证证明，故对所持之相关异议均不予采信。原告主张利息损失，该院予以支持。但应调整自2017年1月5日原告起诉催告之日起算至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率4.75%计算。但鉴于原告对造成案涉施工合同关系无效及本案纠纷的产生亦负有过错，故原告还应当自负50%的利息损失。对原告要求赔偿利息损失的诉讼请求，该院仅予以部分支持。 至于被告北泉公司、被告南区公司是否应当承担本案责任的问题。被告北泉公司将其承包施工的工程违法转包给无施工资质的被告伍启明，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定的规定，被告北泉公司依法应承担连带责任。根据相关法律及司法解释的规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的前提是，各方当事人已经依据各合同相对方之间的合同完成了结算且存在欠付款项及其具体数额已确定。具体到本案，被告北泉公司与被告南区公司均表示就案涉工程双方尚未进行最终结算，对是否欠付工程款以及具体欠款数额均不明确，现有情况确实也难以查清。根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，原告依法应承担举证不能的后果。因此原告的诉讼请求，该院不予支持。 综上所述，对原告诉讼请求的合理部分，该院予以支持，不合理部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条规定，判决： 一、被告伍启明于判决生效之日起十日内支付原告蒋历飞工程款1237715.59元，并按年利率4.75%的标准计算赔偿原告蒋历飞自2017年1月5日起至判决确定给付之日止50%的利息损失； 二、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对判决第一项确定的债务承担连带责任（此项及于诉讼费用的负担）； 三、驳回原告蒋历飞要求被告石河子南区生态城投资发展有限公司承担民事责任的诉讼请求； 四、驳回原告蒋历飞的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费21327元，送达费90元，合计21417元（原告已预交），由原告蒋历飞负担4682元，由被告伍启明负担16735元，被告伍启明负担部分与前款同期给付原告蒋历飞。 二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人北泉公司对欠付工程款及利息应否承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”上诉人明知被上诉人伍启明不具有建筑工程的施工资质，仍然将建设工程发包给被上诉人伍启明施工，被上诉人伍启明明知自己没有施工资质，仍然违法挂靠上诉人进行施工，并将部分工程以大包的方式分包给同样没有资质的被上诉人蒋历飞进行施工。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，由被代理人和代理人应当承担连带责任。”一审法院据此判决上诉人对本案欠款及利息损失承担连带责任正确，上诉人北泉公司违反建筑法禁止性规定，允许没有施工资质的伍启明挂靠施工，应对伍启明施工管理行为产生的法律后果承担连带责任。 综上，石河子北泉建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15939元，由上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈宏坚 审 判 员 游绍群 审 判 员 宋娟娟 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 路桂华 书 记 员 刘函妤