山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1575号上诉人（原审原告）：山东建秋建筑工程有限公司，住所地：山东省济南市天桥区大桥镇308国道杨家村101号。法定代表人：李加河，该公司总经理。委托诉讼代理人：马祥印，山东盈德律师事务所律师。委托诉讼代理人：张虎，山东盈德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李宝山，男，1949年12月17日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。委托诉讼代理人：孟令振，山东秉乾律师事务所律师。上诉人山东建秋建筑工程有限公司（以下简称建秋公司）因与被上诉人李宝山挂靠经营合同纠纷一案，建秋公司不服山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建秋公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2019）鲁1481民初2291号民事判决并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律存在错误，上诉人因与李宝山存在挂靠协议，上诉人依据该协议的请求应当得到支持。1、2018年1月26日上诉人与李宝山签订《内部管理协议》，协议约定建秋公司提供公司证件供被上诉人李宝山使用，李宝山在齐河永锋钢厂施工项目中，以建秋公司名义与无锡市东方环境工程设计研究所有限公司签订工程合同并办理相关手续；李宝山向建秋公司代表人每月支付1万元工资代替管理费用，加班另算；被上诉人李宝山负责本工程项目中所有的税金和相关施工费用，并保证工人工资，如需建秋公司开具发票，相关费用由李宝山承担；施工中李宝山必须给工人购买意外保险，所有安全事故均由李宝山承担，与建秋公司无关等内容。该协议的内容非常明确：建秋公司向李宝山出借资质，李宝山向建秋公司支付管理费，并由李宝山负责税金等内容。施工中李宝山的雇佣人员陈后保发生意外事故造成人身损害，李宝山为转移风险，为陈后保伤后购买保险并办理出院，被保险公司发现，理赔未果。陈后保治愈后因没有证据证明与李宝山存在雇佣关系，起诉了上诉人，上诉人虽然积极应诉，但法院还是判决上诉人赔偿陈后保各项损失132574.27元。法院判决已生效，已经明确了上诉人因与李宝山的挂靠行为导致的债务，根据内部管理协议的约定上诉人向被上诉人主张权利并无不当，一审法院应当支持。2、一审法院认为垫付工人工资都是李加河个人垫付，上诉人无权利主张存在错误。上诉人因与李宝山的挂靠关系为自身增加了诸多风险，工人向上诉人索要工资，而上诉人账户中并没有款项支付，在这种情况下，上诉人法定代表人李加河从自己银行账户中支付工人工资，其实质上是上诉人为维护社会稳定而履行社会责任和法定义务，并且结清证明以及收条上也明确是上诉人垫付的。如果像一审法院认定的那样，李加河再作为原告向被上诉人主张权利，那必然会产生不必要的诉累，况且实质上李加河与被上诉人并无法律关系。另外，李加河作为上诉人的法定代表人，其转款行为本就是上诉人的行为。上诉人如何支付并不影响本案的事实认定，更不能否认上诉人与被上诉人之间的法律关系。3、一审法院认定上诉人无权利主张李加河的劳务费用存在错误。第一、李加河系上诉人的法定代理人，其为李宝山提供劳务，是受上诉人的指派，劳务费用当然应当支付给上诉人，上诉人有权利也有资格向李宝山主张支付上诉人委派人员的劳务费用。第二、根据一审庭审笔录，可以证实上诉人的法定代理人确实为李宝山提供了管理工作。第三、上诉人向被上诉人李宝山主张3万元的劳务费用也是依据内部管理协议，该协议是上诉人与被上诉人真实意思的表示，该部分也不违反法律的规定，应当有效。二、李宝山提供的向李加河个人打款约54万元的明细清单以及其会计李福莹所记载的会计账目，无法证实上诉人垫付的工人工资已经包含在李宝山给李加河打款的款项中，一审认定事实错误。第一、账目和会计清单是李宝山可以单方制作的证据，即便上述证据为真实，那李宝山也并没有指出哪一笔是支付给李加河用于支付工人工资的款项，李宝山应当承担举证责任，李宝山应该提供会计账目下对应的相关单据和票据。第三、54万余元中明确是支付给工人工资的就是2018年1月26日的一笔，涉及金额43140元，2018年4月11日的一笔，涉及金额56162元，这两笔发生的时间都在上诉人主张的垫付工人工资之前。换句话说，2018年1月的工资已经结清，2018年4月11日的那一笔，另案中，李宝山已经提供了涉及的十名工人工资的名单和数额，与上述金额吻合，并且可以看出上诉人主张的垫付给王立军的被划掉了，该笔并不包括上诉人主张的垫付工人工资。第四、根据李福莹的账目涉案工程进行到5月份，并且曾经出现上诉人主张的垫付工人王立军、陈后果的名字，之前李宝山不承认这些工人为其工作，现在又拿出打给李加河用于购买施工工具的明细混淆视听。第五、李加河作为工地的管理人员，在施工工地从1月份到3月份，完成了工程一半以上，在工地中难免产生一些费用，李加河也都是拿着相关单据找李福莹报销的，这些钱不是用于支付工人工资的。三、本次庭审以及之前与本案关联的诉讼中，李宝山不实事求是，所陈述的事实均存在重大矛盾。1、李宝山诉上诉人及无锡东方环境公司建设工程施工合同纠纷中，并不承认与上诉人是挂靠关系，为的就是规避应当赔偿上诉人的费用。施工合同纠纷中一再强调与无锡东方签订合同的是上诉人，自己从上诉人处承包的涉案工程，而李福莹的账目清楚的记载是李宝山去无锡东方环境公司签订的施工合同。2、李宝山提供的54万元的流水和账目，混入了合理的应当支付给李加河或者上诉人的费用，支付给上诉人的那1000元，是因为发包人给他的承兑汇票是金额多于应当支付的施工费金额，故此需要先向发包人转款1000元，所以才有李宝山向上诉人转款1000元的情况，该笔1000元，上诉人如数转给了发包人。96000元是根据双方的协议李宝山应当支付的税费，这也被放入54万元中。20万元是年前给所有工人支付工资的款项，这些钱都已经发给了工人，这也不是支付给上诉人或者李加河的。李宝山为自己利益不顾事实，颠倒黑白。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，现提出上诉，恳请支持上诉请求。李宝山辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、对于陈后保的伤残赔偿，上诉人并未支付，并不具有追偿的权利。另外，即使上诉人支付后，该笔赔偿款也不应由被上诉人支付。根据原审被上诉人提交的保险合同及保险人员名单，被上诉人已经为所有在工的人员投保，而陈后保并未在该份名单之中，证明陈后保并非本工地施工人员。二、对于工人工资及劳务费，被上诉人已经将应支付的工人工资支付给李加河，由李加河代发，向李加河支付的数额已经包含了人工工资及其他材料费用，上诉人无证据证明其存在垫付的情形。建秋公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付损失179990.27元；2、判令被告向原告支付劳务费30000元；3、判令被告以209990.27元为基数，按年利率6%支付利息损失，利息自起诉之日起计算至实际给付之日止。4、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月8日被告借用原告资质作为承建方与发包方无锡市东方环境工程设计研究所有限公司签订施工合同，并进行了施工，现合同已履行完毕。2018年1月26日原告建秋公司（甲方）与被告李宝山（乙方）签订书面内部管理协议。协议内容为：“经甲乙双方协商，甲方同意将本公司证件提供给乙方使用，相关条款如下：1、甲方公司允许乙方使用，由齐河永锋钢厂内给无锡东方环境工程设计研究所有限公司工程的施工，乙方以甲方公司名义签订工程合同及办理相关手续，甲方收到工程款后应在当日内及时转给乙方指定账户，甲方扣除工商税务等费用。2、甲方不向乙方收取任何管理费。乙方向甲方法定代表人支付工资代替管理费，工资数额为每月一万元，加班另算。3、乙方负责本工程中所有税金及相关施工费用，并保证工人工资。如需甲方开具发票其相关费用由乙方承担。施工过程中乙方必须给工人购买意外保险，所有安全事故均由乙方承担，与甲方无关”。签订协议后，原告建秋公司法定代表人李加河对该工程进行了管理。2018年3月16日工地工人陈后保在齐河县永锋工地处进行焊接设备施工时，因管件设备倒塌后受伤，陈后保于2019年1月9日以雇佣关系将山东建秋建筑工程有限公司诉至济南市天桥区人民法院，该法院经审理判决山东建秋建筑工程有限公司赔偿陈后保医疗费等各项费用共计132574.27元。判决生效后建秋公司并未履行该判决义务。原告另主张李加河为被告垫付工人工资39448元，提供工人收到条2张、结清证明1张和银行汇款明细予以证实。被告李宝山则提交中国农业银行股份有限公司济南美里湖支行及济南兴济桥支行自2018年1月至4月份向李加河打款54万元左右的明细清单及会计李福营所记载的账目予以证实其已将工人工资全部汇给李加河，不存在李加河垫付工资的情况。以上事实，由原告提交的《钢结构制安及设备安装施工合同》、《内部管理协议》、山东省济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初263号民事判决书、收到条、结清证明、银行交易记录、被告提交的银行汇款记录、会计账目及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，根据山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民终3104号民事判决书认定的事实，被告李宝山属借用原告建秋公司资质承包工程，原、被告之间为挂靠关系而非转包关系，本案案由应为挂靠经营合同纠纷，因此对被告主张本案属于建设工程施工合同纠纷，应适用专属管辖由工程所在地的齐河县人民法院管辖的主张本院不予支持。关于原告主张被告应支付其雇佣工人陈后保受伤各项损失132574.27元的问题。原告虽然提交了山东省济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初263号民事判决书予以证实法院判决其赔偿陈后保各项费用共计132574.27元，但现原告仍未履行该判决义务，原告不能取得向被告追偿的权利，待条件成就时可另行主张，因此对原告的该项诉讼请求不予支持，关于原告建秋公司要求被告支付其工人工资39448元及劳务费30000元的问题。对于垫付的工人工资原告提交了2份收到条、1份结清证明及银行汇款明细证实原告已将上述款项给付工人。被告李宝山则主张其已将拖欠的工人工资全部给付李加河，如李加河垫付了工人工资也是用其给付的款项支付的，并提交了通过中国农业银行股份有限公司济南美里湖支行及济南兴济桥支行自2018年1月至4月份向原告法定代表人李加河打款54万元左右的明细清单及会计李福营所记载的账目予以证实。本院认为，原、被告双方对在涉案工程中聘用李加河个人管理涉案工程的事实均无异议，根据原告提交的工人出具的收到条、结清证明上均注明了“李加河代发”的字样，原告提交的给工人汇款的银行明细，交易渠道中也注明了手机银行，汇款人是个人账户，而不是原告建秋公司账户，被告李宝山给李加河个人账户多次汇款也是因李加河管理工程委托其购买材料、发放工资等履行工程事务，原告未能举证证明其主张的垫付工人工资不包括在李宝山给李加河打款的款项中，因此原告提交的证据仅能证明李加河个人因管理工程给工人代发过工资，不能证明是原告建秋集团垫付了上述工人工资。另外根据原、被告双方在内部管理协议第2条中约定：“甲方不向乙方收取任何管理费。乙方向甲方法定代表人支付工资代替管理费，工资数额为每月一万元，加班另算”。根据上述协议约定原告建秋公司不收取管理费，被告李宝山聘用原告李加河管理工程并给付其个人工资每月一万元，李加河在工程管理方面仅代表个人，并不代表公司，原告建秋公司作为公司不能主张劳务费，因此原告的该两项诉求均因证据不足不应得到支持。另外，原告主张被告李宝山向李加河借款3600元，仅有转账记录无法证实属于借款，如属实也应由李加河来主张，对原告的该项诉讼请求本院也不予支持，可待举证后另行处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，作出判决：驳回原告山东建秋建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取2225元，保全费1670元，由原告山东建秋建筑工程有限公司负担。二审中，上诉人提交：证据一、银行电子回单两份；证据二、建秋公司与陈后保《调解协议》一份。记载济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初263号判决书的履行情况，建秋公司支付了陈后保医药费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害赔偿金、案件受理费、保全费、鉴定费共计132575元，并与陈后保达成调解协议。被上诉人对以上证据质证称：对于转账凭证和调解协议的真实性不认可，陈后保未参加诉讼，无法确认陈后保是否收到该笔钱。一审中上诉人没有支付该款项，一审判决认定事实正确，适用法律正确。本院认为，上诉人在一审诉讼中没有履行向陈后保支付各项损失的判决义务，一审判决认定其尚未取得追偿权，待条件成就另行主张并无不当。上诉人在本案一审判决后履行相关判决义务的情况可依法另行主张。被上诉人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩理由，上诉人建秋公司与被上诉人李宝山争议的焦点为：一、一审判决就陈后保受伤损失，上诉人没有取得追偿权而驳回诉讼请求是否正确。二、上诉人能否替代李加河主张垫付工资及劳务费。针对第一个焦点问题，山东省济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初263号民事判决已经判决建秋公司赔偿陈后保各项费用共计132574.27元，该判决现已生效。一审判决以建秋公司未履行该判决义务，尚未取得追偿权，驳回了建秋公司的诉讼请求并无不当。建秋公司虽然在二审期间提交了就向陈后保支付了各项损失履行相应判决义务的书证，鉴于属一审判决后发生的事实变化，经调解不成，建秋公司可就追偿权另行主张。针对第二个焦点问题，双方签订的内部管理协议第二条约定，建秋公司不向李宝山收取任何管理费，李宝山向建秋公司法定代表人李加河支付工资代替管理费，工资数额为每月一万元，加班另算。根据上述约定，李加河因管理工程给工人代发工资，并不代表建秋公司，无证据证明建秋公司垫付了工人工资，因此建秋公司无权向上诉人主张李加河所称的垫付工资。另外，李加河因管理工程所主张的工资，属于李加河个人与李宝山之间的纠纷，建秋公司也无权替代李加河向李宝山主张。综上，上诉人建秋公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，山东建秋建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由山东建秋建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李文铎审判员  高振平审判员  马丽华二〇二〇年五月二十六日法官助理刘洋书记员李哲