浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1426号上诉人（原审被告）：欧胜芳，男，1947年7月3日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：林合敬，北京大成（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙晓华，女，1975年10月3日出生，汉族，住温州市龙湾区。被上诉人（原审原告）：麻文东，男，1973年9月21日出生，汉族，住温州市龙湾区。委托诉讼代理人：郑捷峰、范磊，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人欧胜芳因与被上诉人孙晓华、麻文东合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初3864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欧胜芳及其委托诉讼代理人林合敬、被上诉人麻文东及其与被上诉人孙晓华的委托诉讼代理人郑捷峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧胜芳上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人孙晓华、麻文东的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：二被上诉人与上诉人及案外人黄爱辉之间的“以房抵债”协议已经事实解除，有证人朱某、金某的书面证词可以证明。三方协议签订后，上诉人与二被上诉人及黄爱辉解除协议时，黄爱辉及二被上诉人找两位证人协商协议书约定房产的抵债事宜，并且在这期间二被上诉人也自行恢复抵债房屋的按揭款，充分证明上诉人与二被上诉人及黄爱辉之间达成的协议已实际解除。退一步讲，即使该协议未解除，上诉人也不需向二被上诉人赔偿。涉案房产因贷款逾期而被强制执行造成的损失，超出上诉人订立合同时能预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。并且，二被上诉人停止支付按揭款和被法院强制执行时应当告知而未及时告知上诉人，属未采取合理措施以防止损失的扩大，房产被低价拍卖是被上诉人造成，其不得就扩大的损失要求赔偿。本案交织委托代卖、以卖代偿及债务转让等多种法律关系，原判认定以房抵债是错误的。孙晓华、麻文东辩称，证人朱某、金某均未到庭，仅提交书面说明。温州中院、省高院在另案中均已查明系上诉人欧胜芳单方违约而非协议书解除，上诉人关于协议解除的主张不成立。上诉人是房开老板，应当预见不缴纳按揭款的后果，可以预见违反合同所造成的损失。本案不存在扩大损失的情形，协议书签订后就银行偿还按揭贷款的责任已经转移给上诉人，上诉人不缴纳按揭款的情形下，被上诉人被迫向银行缴纳了按揭款，已经采取了合理的措施，防止损失扩大。上诉人仍拒绝支付按揭款，损失应由上诉人自行承担。协议书的性质已由温州中院（2018）浙03民终3981号判决认定，系上诉人单方违约。孙晓华、麻文东于2018年12月4日向一审法院起诉请求：（1）判令被告欧胜芳返还原告垫付的按揭款622500元及利息（从每笔按揭款支出之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日）；（2）判令被告向原告赔偿因（2015）杭上执民字第1310号案件被划扣的241763.53元及利息损失（自2016年1月6日起按中国人民银行同期同档次基准贷款利率计算至实际履行完毕之日）；（3）判令被告向原告赔偿因（2016）浙0102执2400号案件需被执行的2709699.39元及相应的迟延履行期间的利息、申请执行费29496.99元；（4）判令被告向原告赔偿因（2016）浙0102执6689号案件需被执行的60994.92元及相应的迟延履行期间的利息、案件受理费662.5元、申请执行费875元；（5）本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年3月30日，原告孙晓华、麻文东与案外人杭州宏程房地产开发有限公司（以下简称宏程公司）签订《浙江省商品房买卖合同》一份，约定由原告向宏程公司购买坐落于杭州市余杭区闲林镇溪上玫瑰园香榭苑11幢11-4室的房屋，建筑面积376.51平方米，购房款1230万元，买卖合同签署的同时支付首付款370万元，剩余购房款860万元通过商业银行贷款的方式予以支付等。同日，原告孙晓华、麻文东与宏程公司以及案外人中信银行股份有限公司杭州分行（以下简称中信银行）签订了合同编号为（2010）信银杭73317个房贷字第××号《个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）》，由二原告向中信银行借款860万元，借款期限为2010年3月30日至2040年3月30日，借款利率按贷款发放当日中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率下浮29%执行，并由宏程公司提供连带责任保证等。2012年8月21日，原告孙晓华、麻文东与被告欧胜芳、案外人黄爱辉共同签订《协议书》一份，约定：被告欧胜芳享有对黄爱辉的债权，现二原告愿意以其拥有的位于杭州宏程溪上玫瑰园香榭苑11幢11-4室房屋抵偿黄爱辉负有对被告的该债务；杭州宏程溪上玫瑰园香榭苑11幢11-4室房屋建筑面积377.01平方米，该房产系原告以按揭方式购买，房屋总价1230万元，截止本协议签署之日原告已付370万元购房款以及约117万元的银行按揭款；被告及黄爱辉确认，截止本协议签署之日，黄爱辉积欠被告470万元；原告同意将本协议项下房产交由被告转让他人，所得房款用于冲抵黄爱辉负有对被告其中460万元的债务，另10万元黄爱辉于本协议生效后一个月内向被告支付；协议生效后，房产后续的按揭贷款由被告向贷款银行支付；本协议项下房产在未转让前所产生的其他费用包括但不限于物业费、维修费、水电煤气费等由被告承担；协议生效之日起，被告及黄爱辉的债权债务关系消灭（协议第六条情况出现除外）；黄爱辉及原告应委托被告或者被告指定的第三方负责转让房产，出具相关委托书并办理公证手续；同时原告须委托宏程公司出售该房产；原告应在本协议生效后3日内向被告移交本合同项下商品房的有关资料……六、如非因被告原因而无法实现以房抵债的目的，被告有权按照原借款合同约定条件自债权发生之日起不间断恢复被告与黄爱辉之间的债权债务关系，向黄爱辉追索债权。协议签订后，原、被告双方依约办理了公证手续，原告亦将《商品房买卖合同》、发票联等商品房相关资料交由被告收执。2012年9月至11月，黄爱辉通过代偿房屋按揭款方式履行了协议书约定的10万元给付义务。然而，被告欧胜芳并未按约履行上述《协议书》之义务，既未缴纳物业费，且仅于2012年11月、12月、2013年5月、6月支付了四期房屋按揭款。原告为确保自身的信用状况，在2013年1月至2014年4月（除2013年5月、6月外）期间每月自行垫付按揭款，总金额合计622500元。后因原告无力继续垫付，中信银行向杭州市上城区人民法院提起诉讼，上城区法院作出（2014）杭上商初字第1118号民事判决，判令二原告归还借款本金8004791.75元并支付利息、逾期罚息、逾期利息，并拍卖溪上玫瑰园香榭苑11幢11-4室房屋，以及判令案外人宏程公司对上述债务承担连带保证责任。中信银行依据上述判决向上城区法院申请强制执行，执行案号为（2015）杭上执民字第1310号。在执行过程中，二原告账户被法院扣划241763.53元，而溪上玫瑰园香榭苑11幢11-4室房屋也以610万元的价格被拍卖，宏程公司作为保证人亦被法院扣划2709699.39元。后宏程公司向上城区法院申请执行，案号为（2016）浙0102执2400号，要求原告孙晓华支付其垫付款2709699.39元及执行费29496.99元。因原告没有可供执行的财产，上城区法院作出（2016）浙0102执2400之一号执行裁定书，终结了执行程序。因被告欧胜芳拒不支付物业管理费，案外人绿城物业集团有限公司（以下简称绿城公司）向杭州市余杭区人民法院起诉原告孙晓华。2015年8月10日，余杭区法院作出（2015）杭余民初字第583号民事判决，判令原告支付绿城公司物业管理费60994.62元。后绿城公司向法院申请强制执行，执行案号为（2016）浙0110执6689号，要求原告支付物业管理费60996.62元及相应的迟延履行期间的债务利息、申请执行费875元以及案件受理费662.5元。因原告没有可供执行的财产，该院作出（2016）浙0110执6689号执行裁定书，终结了执行程序。另查明，被告欧胜芳与案外人黄爱辉的民间借贷纠纷一案，曾于2018年5月17日向一审法院起诉。欧胜芳以涉案溪上玫瑰园香榭苑11幢11-4室房产已被法院拍卖，无法实现以房抵债的目的为由，要求恢复其与黄爱辉之间的债权债务关系，并要求黄爱辉支付借款本金460万元及相应利息。一审法院作出（2018）浙0302民初4518号民事判决，判令黄爱辉偿还欧胜芳借款本金460万元及利息（自2012年8月21日起按月利率1.2%计付）。后黄爱辉向温州市中级人民法院提起上诉，温州中院作出（2018）浙03民终3981号民事判决书，确认欧胜芳与黄爱辉之间的债权债务关系已根据上述以房抵债的《协议书》约定已经消灭，故撤销了一审法院的上述判决，并驳回了欧胜芳的全部诉讼请求。嗣后，欧胜芳向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高院于2019年6月25日作出（2019）浙民申1042号民事裁定书，驳回欧胜芳的再审申请。一审法院认为，原告孙晓华、麻文东与被告欧胜芳及案外人黄爱辉之间以房抵债的《协议书》，系当事人真实意思表示，且经温州市中级人民法院以及浙江省高级人民法院生效的法律文书确认为有效，故对当事人均具有约束力。因被告欧胜芳在协议签订后未尝试调整房屋出售价格实现房产出让的目的，而是采取单方停止履行合同，停止支付按揭款，导致涉案房产因贷款逾期而被强制执行，故造成三方之间以房抵债之目的不能实现的原因和责任在于被告欧胜芳，欧胜芳作为违约方理应承担相应的违约责任。现原告已代被告垫付了银行按揭款622500元，事实清楚，证据充分，故其要求被告归还上述垫付款，合理合法，一审法院予以支持。同理，被告亦应偿还原告被法院扣划的241763.53元。关于利息损失，原告主张自每笔垫付款支付之日或扣划之日起计算利息，依据不足，但自原告起诉之日起按银行同期同档次贷款基准利率予以计算，一审法院予以支持。关于原告主张的案外人宏程公司向上城区法院申请执行的执行款2709699.39元、执行费29496.99元以及案外人绿城公司向余杭区法院申请执行的执行款60994.62元及受理费662.5元、执行费875元，因原告尚未实际支付上述款项，故其诉请要求被告予以返还，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决“一、被告欧胜芳于本判决生效之日起十日内偿还原告孙晓华、麻文东垫付款864263.53元及利息（自2018年12月4日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日）。”“二、驳回原告孙晓华、麻文东的其他诉讼请求。”“如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”“案件受理费36128元，由原告孙晓华、麻文东负担27611元，由被告欧胜芳负担8517元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审核了当事人在一审期间提交的证据，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人欧胜芳与被上诉人孙晓华、麻文东及案外人黄爱辉签订的涉案《协议书》，已经本院（2018）浙03民终3981号民事判决确认有效，欧胜芳与黄爱辉之间的债权债务关系根据《协议书》约定已经消灭。按照涉案《协议书》约定，欧胜芳负有向银行支付剩余按揭款的义务。在实际履行中，欧胜芳支付了2012年11月至12月、2013年5月至6月的按揭款，孙晓华、麻文东则支付了除2013年5月至6月外的2013年1月至2014年4月的按揭款。对于交替支付按揭款的原因，双方各执一词。欧胜芳在本案中基于其停止支付按揭款的事实，援用《协议书》第六条中“如非因甲方（欧胜芳）原因而无法实现以房抵债的目的，甲方有权按照原借款合同约定条件自债权发生之日起不间断恢复甲乙双方的债权债务关系，向乙方（黄爱辉）追索债权”的约定，并提交证人朱某、金某的书面证言，提出《协议书》已经事实解除的主张。但经本院审查，欧胜芳已经在本院（2018）浙03民终3981号民事案件中提出相应主张，本院在该案中已对其关于合同解除条件成就的主张不予支持。并且，审查欧胜芳提交的证人证言，证人朱某虽在开庭前接受一审法院谈话对其书面证言进行说明，但其后又为孙晓华、麻文东出具书面证言对其为欧胜芳出具的书面证言中的关键时间节点问题予以否定。因此，鉴于证人朱某的证言前后反复，不具备客观性；并鉴于证人金某仅提交书面证言而未出庭作证，故对上述证人证言，本院难以采信。如上所述，欧胜芳提交的证据不足以证明其主张的成立，应自行承担举证不能的不利后果。对孙晓华、麻文东在签订涉案《协议书》之后再支付按揭款的行为，一审判决认定孙晓华、麻文东系为确保自身信用状况而为，具有合理性。故对孙晓华、麻文东替代欧胜芳支付的按揭款622500元，欧胜芳应承担偿还及赔偿利息损失的责任。对因欧胜芳不支付按揭款，致使孙晓华、麻文东被人民法院强制执行的241763.53元，欧胜芳亦应承担偿还及赔偿利息损失的责任。综上，对欧胜芳的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8517元，由上诉人欧胜芳负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宗波审 判 员 刘宏杰审 判 员 曾 慧二〇二〇年五月二十七日法官助理姜岳良代书记员 蔡瑞洁