湖南省湘潭市岳塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0304民初1142号 原告：盛涤尊，男，1969年5月31日出生，汉族，湘潭市人。 委托诉讼代理人：周键铭，湖南勤人坡律师事务所律师。 被告：湖南华燊房地产开发有限公司，住所地：湘潭市雨湖区雨湖路188号1栋5号。 法定代表人：江红。 委托诉讼代理人：杨希，湖南潭洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁正希，男，1966年2月11日出生，汉族。 原告盛涤尊诉被告湖南华燊房地产开发有限公司（以下简称华燊公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月7日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告盛涤尊及其委托诉讼代理人周健铭与被告委托诉讼代理人杨希、袁正希均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款 549375.2元，并支付逾期利息暂计20万元(利息按照人民银行同期贷款利率从欠款之日2011年6月12日计算至全部款项付清之日为止)，两项共计749375.2元；2、判令被告支付原告垫付的鉴定费用11000元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年3月12日，原、被告签订《土方工程承包合同》，合同约定由原告承包被告江景名城场地垃圾清理外运及基坑土方开挖外运工程土方工程的开挖和运弃，并约定了计价方式为28元每立方，同时约定的付款期限为施工验收合格后240天付清工程款。合同签订后，原告严格按照合同约定履行了合同义务。经司法鉴定，原告履行合同约定的场地平整和基坑开挖合计工程量为1833.4方，工程造价为513335.2元，合同约定外新增的西侧边坡修筑道路调用挖机、推土机、压路机等机械的费用合计为36040元，前述两项工程造价合计为549375.2元。原告多次找被告结算并要求支付工程款，被告均以工程项目停工无钱支付为由推脱，至今为止，被告尚拖欠原告549375.2元工程款，原告多次找被告协商付款，被告以各种理由拒不支付，无奈诉至贵院，请求判如所请! 被告华燊公司辩称，答辩人与盛涤尊的建设工程施工合同纠纷一案，因时隔久远且项目原负责人在被解除授权资格后没有向答辩人交还账务、项目开发资料，导致答辩人至今无法核实被答辩人是否为基坑实际施工人。在被答辩人撤诉后又向贵院申请造价鉴定的情况下，答辩人一直在找建筑规划部门、原施工人员调取江景名城项目图纸、资料，终于在本次开庭前获取了项目基坑原始资料，现提出答辩如下：一、被答辩人与答辩人名下项目部签订的《土方工程承包合同》因违反法律强制性规定而无效，双方之间的权利义务关系不应依据一份无效合同进行认定。《土方工程承包合同》的承包人即被答辩人是不具有工程承包资质的自然人，而发包人湖南华燊江景名城项目部也不具有合同签订主体资格。该《士方工程承包合同》的订立方均不具备签订工程施工合同的合法有效资格，且个人承包建筑工程施工明显违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条等强制性法律规定，故该合同属于无效合同。一份合同主体无资格，内容违反法律强制性规定的合同，不应作为认定本案争议双方权利义务的依据。二、即算被答辩人完成了土方开挖外运施工，因双方之间缺乏有效的工程结算，工程量数存疑。1、被答辩人是否承包并完成了江景名城项目的土方开挖、外运，因缺乏相关原始材料，且江景名城项目原负责人汤泽宏并未将有关工程结算资料或者合同提交答辦人公司备案，故答辩人无法确定被答辩人是否为江景名城项目的土方开挖、外运施工的实际施工人。即算被答辩人是土方开挖外运施工的实际施工人，因答辩人并未收到被答辩人提交的工程施工结算材料，双方也未进行有效的工程结算，被答辩人完成的工程量数需以专业评估鉴定机构现场勘测为准。2、关于被答辩人申请岳塘法院依法委托做出的鉴定结论存在程序违法，即鉴定依据的资料没有经双方质证确认其合法性，且该鉴定结论确认工程量的两份证据材料皆系被答辩人单方制作提供，且没有答辩人公司及授权委托人签字确认，该两份证据经第一次庭审调查核实，汤泽宏和冯新洪的签字都是在事后补签，而并非当时的2010年10月，该两份证据不真实不合法，肯定无法作为鉴定机构合法采用的鉴定依据，根据双方合同约定以及答辩人提交证据足以证实该案土方工程实施当时已达到三通一平的条件，无需另行场地平整工作，被答辩人主张的废土外运、建筑垃圾在合同当中亦没有任何体现，显然鉴定结论认定场地平整20多万明显与客观事实不符，鉴定结论认定的推土机、压路机也是没有任何双方签字确认的签证单予以佐证，且与合同约定不相符合，鉴定机构予以认定亦无事实和法律依据，鉴定机构从未到现场进行实际查勘，仅凭两份不客观真实的鉴定材料草率做出的鉴定结论，显然不能成为本案认定相关事实的法律依据，故被答辩人主张具体工程量及工程结算金额缺乏有效证据证实，应当承担其举证不能的法律后果。三、被答辩人主张的调用机械费用既不属于《土方工程承包合同》约定的内容，也没有其他证据能够证明被答辩人实际产生了该项费用，仅凭一张无答辩人签章的签证单不能认定该项费用。2019年11月13日开庭时被答辩人提交的有“冯新洪”签证的签证单当庭已查明系被答辩人提起诉讼时找其签署。一者所谓有权签证人员冯新洪身份不明，其并非答辩人公司员工，再者冯新洪对时隔近10年的工程量进行签证，并且配合被答辩人倒签时间，故该签证单在本案中应不具有任何证据效力。四、被答辨人即算是江景名城项目的土方开挖、外运工程施工人，其主张项目工程款也已远远超出诉讼时效，对其诉请应不予支持。《土方工程承包合同》的签订时间为2010年3月12日，约定的结算时间为“开挖完成经验收合格后的第240天支付清工程款”，参照被答辩人提供的材料上所载的“2010年10月12日”，估算发包人应在2011年6月9日付清工程款。而据被答辩人在起诉状中所述，被答辩人并未收到任何工程款，则可以推知其知道或应当知道工程款债权已经受到侵害，其应当在两年的诉讼时效内向答辩人主张权利，但是被答辩人并没有在诉讼时效内提出主张。至于被答辩人提交的江景名城项目原负责人汤泽宏书写的证明，因缺乏相关证据佐证被答辩人曾向答辩人公司提出过权利主张，且按照施工合同看证明人汤泽宏本就是应当向施工人支付工程款的当事方，与本案存在利益冲突，故其证词不能作为时效中断的证据。否则，以后凡是过了诉讼时效的纠纷，岂不是仅凭江景名城原项目负责人出具一纸证明就可以忽略诉讼时效已过的事实。答辩人认为即便被答辩人存在实际施工，其提起诉讼已然超出诉讼时效，其诉讼主张不能得到支持。综上所述，被答辩人是否为工程施工人、完成多少工程量均存在疑问，被答辩人本应向法院提交原始施工资料、真实签证单以证明其主张，但因被答辩人无法提供导致本次纠纷拖延日久，其应当承担举证不能的责任。再者被答辩人提起本次诉讼无疑超过诉讼时效。答辩人恳请法院在查明本案事实的基础上依法裁判，驳回被答辩人的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证，对证据认定如下：对盛涤尊提交的原告身份证复印件、被告企业信息查询单复印件，华燊公司不持异议，本院予以认定；盛涤尊提交的《土方工程承包合同》复印件，华燊公司对其真实性无异议，本院予以认定，对其合法性及合同效力问题本院将在本院认为部分予以评析；盛涤尊提交的工程施工量确认图纸、挖后测量坐标表、签证单、江景名城基坑开挖后收方测量坐标平面图等复印件，因系盛涤尊后期单方制作且系找到当时的施工员冯新洪补签，无法核实其真实性，对于有合同依据的基坑开挖工程量及造价以鉴定意见为准，对于无合同依据的场地平整、临时道路施工等其他工程本院不予认定；盛涤尊提交的证明、证明人身份证复印件及授权委托书，结合审理查明事实可以相互印证，本院予以采信；盛涤尊提交的鉴定意见及鉴定费发票，该鉴定系经本院通知并组织双方共同抽签选定鉴定机构，双方在鉴定过程中对于鉴定程序均未提出异议，华燊公司提出该鉴定存在严重程序违法的意见于法无据，本院不予采纳，但结合本案采信的证据及查明事实，本院仅对该份鉴定意见中关于基坑开挖鉴定工程量、单价及金额281582元的部分意见予以采纳，对于其他没有合同依据或事实依据不足的场地平整、临时道路施工费用不予认定；对盛涤尊提交的原庭审笔录的真实性、合法性及关联性，本院予以认定，对于原庭审笔录的证明内容本院将结合其他证据及查明事实予以认定；华燊公司提交的华燊公司于2011年1月10日对湖南湘华建设工程有限公司出具的书面函告无法核实其真实性，也不能达到其证明目的，本院不予认定；对华燊公司提交的工程地质勘察任务书、江景名城规划图纸两张、江景铭城项目地块控制指标调整论证本院予以认定；对华燊公司补充提交的湘潭市公安局岳塘区分局询问笔录两份的真实性予以认定，但不能达到华燊公司拟证明原告承认财务已经支付工程款及鉴定结论不具备法律效力的证明目的。 本院根据采信的证据和庭审过程中当事人的当庭陈述，查明如下事实： 2010年3月12日，原告盛涤尊与被告湖南华燊房地产开发有限公司江景名城项目部签订《土方工程承包合同》，合同约定由盛涤尊（乙方）承包华燊公司江景名城项目部（甲方）工程地块土方的开挖、运弃，承包方式为包挖、包运、包外围关系处理；承包价格按开挖、运输土方28元/立方米（税后）；工期要求按图纸要求尺寸进行开挖，在十五天内完成基地土方的挖、运、填土方均需按图纸要求整平（以甲方开工通知为准）；结算方式采用全垫资形式，开挖完成经验收合格后的第240天支付清工程款。华燊公司江景名城项目部负责人汤泽宏作为甲方工程负责人签字，并加盖了项目部公章，盛涤尊作为乙方承包班组长签字。盛涤尊承包该项目部土方工程以后，大约于2010年10月份完成施工。后华燊公司江景名城项目长期停工，双方未能进行最终结算，华燊公司亦未按约向盛涤尊支付土方施工工程款。盛涤尊遂每年向项目部及项目部负责人汤泽宏催要工程款，均无果。2019年盛涤尊向汤泽宏催要工程款时得知汤泽宏已非项目负责人，遂起诉至本院要求华燊公司支付拖欠工程款。在诉讼过程中，因盛涤尊无法提供当时土方工程的结算单等原始凭据，经盛涤尊申请，本院依法委托了湖南睿哲工程项目管理有限公司对江景名城场地垃圾清理和外运及基坑土方开挖外运工程和增加的西侧边坡修筑道路的工程造价进行鉴定。湖南睿哲工程项目管理有限公司出具了工程造价鉴定意见书，鉴定意见为经鉴定江景名城场地垃圾清理和外运及基坑土方开挖外运工程和增加的西侧边坡修筑道路的工程造价为549375.20元，其中基坑开挖工程量10056.5立方米，单价28元/立方米，鉴定金额281582元，余为场地平整、修筑道路临时工程调用机械费用。此次鉴定由盛涤尊支付鉴定费用11000元。 另查明，汤泽宏系华燊公司江景名城项目负责人，华燊公司于2008年12月1日授权委托汤泽宏全权负责该项目的开发建设，于2018年12月27日解除对汤泽宏的授权委托关系。 本院认为，结合审理查明事实及双方诉辩意见，本案的争议焦点可归纳为：1、涉案《土方工程承包合同》是否无效，盛涤尊是否涉案土方工程实际施工人；2、盛涤尊实际承包工程范围、实施工程量及工程款如何认定；3、本案是否已过诉讼时效。对本案的争议焦点分析认定如下： 1、关于涉案《土方工程承包合同》是否无效，盛涤尊是否涉案土方工程实际施工人的问题。华燊公司辩称涉案《土方工程承包合同》因违反法律强制性规定无效，不应作为认定本案争议双方权利义务的依据，同时辩称盛涤尊是否承包并完成了江景名城项目的土方开挖、外运，因缺乏相关原始材料，且江景名城项目原负责人汤泽宏并未将有关工程结算资料或者合同提交华燊公司备案，故华燊公司无法确定盛涤尊是否为江景名城项目的土方开挖、外运施工的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”本案中承包人盛涤尊作为自然人，没有相应施工资质，其与华燊公司江景名城项目部签订的《土方工程承包合同》因违反法律的强制性规定而无效。虽然涉案《土方工程承包合同》因违反法律的强制性规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，华燊公司未能提交相反证据予以证实盛涤尊并非涉案土方工程实际施工人，而盛涤尊不仅提供了其与华燊公司江景名城项目部签订的《土方工程承包合同》，作为华燊公司授权的江景名城项目部原负责人汤泽宏及当时的现场施工员均对盛涤尊实际完成了该土方工程的事实予以认可，足以认定盛涤尊即为华燊公司江景名城项目部土方工程实际施工人。因此，盛涤尊作为涉案项目土方工程承包人，已对涉案相关土方工程施工完毕，华燊公司江景名城项目部当时亦未对工程质量提出异议，故华燊公司应参照《土方工程承包合同》的约定向盛涤尊支付工程款。 2、盛涤尊实际承包工程范围、实施工程量及工程款如何认定的问题。华燊公司辩称即算盛涤尊是土方开挖外运施工的实际施工人，因双方未进行有效的工程结算，盛涤尊完成的工程量数需以专业评估鉴定机构现场勘测为准，而岳塘法院依法委托做出的鉴定结论存在程序违法，不能成为本案认定相关事实的法律依据；土方工程实施当时已达到三通一平的条件，无需另行场地平整工作，盛涤尊主张的调用机械费用既不属于《土方工程承包合同》约定的内容，也没有其他证据能够证明盛涤尊实际产生了该项费用，仅凭一张无华燊公司签章的签证单不能认定该项费用。对此本院认为，因双方并未进行最终结算，对于盛涤尊实际承包工程范围、实施工程量及工程款要根据合同等证据及专业评估意见予以综合认定。涉案鉴定意见系经本院通知并组织双方共同抽签选定鉴定机构，通过对原案件审理过程中盛涤尊提交的《土方工程承包合同》、签证单、江景名城基坑开挖前、后测量坐标平面图等资料以及结合原庭审笔录中双方的质证意见等基础上进行分析计算形成的意见，并且在完成鉴定之前向双方出具了征求意见稿，双方在鉴定过程中对于鉴定程序均未提出异议，因此华燊公司提出该鉴定存在严重程序违法的意见于法无据，本院不予采纳。但结合本案采信的证据及查明事实，盛涤尊主张的场地平整及修筑道路临时工程、调用机械费用因未能提交有效证据证实，事实依据不足，故本院对于华燊公司的上述答辩意见予以部分采纳，仅对该份鉴定意见中基坑开挖工程量10056.5立方米、单价28元/立方米、鉴定金额281582元的相关意见予以认定。据此，华燊公司应支付盛涤尊拖欠工程款281582元。盛涤尊主张华燊公司应按照人民银行同期贷款利率计算支付从欠款之日即2011年6月12日至全部款项付清之日为止的逾期利息。本案中，双方约定开挖完成经验收合格后的第240天支付清工程款。因开挖完成验收合格时间无法查明，本院结合工程完工时间2010年10月份往后推算240天，酌定利息从2011年7月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对于盛涤尊因本案支付鉴定费用11000元，因该鉴定意见本院予以部分采信，故对于鉴定费用本院酌定由盛涤尊与华燊公司各负担一半，即华燊公司还应支付盛涤尊鉴定费用5500元。 3、本案是否已过诉讼时效。华燊公司辩称本案早已超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求”，本案中，因涉案项目长期停工无法按时支付工程款，在此期间盛涤尊一直向华燊公司江景名城项目部及原项目负责人汤泽宏要求支付工程款，本案因盛涤尊持续主张权利导致诉讼时效连续中断，因此盛涤尊的诉讼请求没有超过诉讼时效，对华燊公司的该项答辩意见本院不予支持。 综上，对于盛涤尊的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告湖南华燊房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内一次性向原告盛涤尊支付工程款281582元并支付逾期利息（以281582元为基数，从2011年7月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）； 二、被告湖南华燊房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告盛涤尊给付鉴定费用5500元； 三、驳回原告盛涤尊的其他诉讼请求。 被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费11620元，减半收取5810元，由原告盛涤尊负担2900元，由被告湖南华燊房地产开发有限公司负担2910元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 员 李春平 二〇二〇年五月十三日 法官助理 刘美超 书 记 员 蒋奇佑 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国民法总则》 第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算： （一）权利人向义务人提出履行请求； （二）义务人同意履行义务； （三）权利人提起诉讼或者申请仲裁； （四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。