贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终614号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中黔电气集团股份有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区白云北路350号5栋。 法定代表人：张春周，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨吕吕，贵州黔信律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州都匀日月实业房地产开发有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市民族路1号西山新苑。 法定代表人：赵幼明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：兰航，贵州契正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王登玉，贵州契正律师事务所律师。 上诉人中黔电气集团股份有限公司（以下简称中黔电气公司）与上诉人贵州都匀日月实业房地产开发有限责任公司（以下简称日月公司）合同纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初2312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中黔电气公司的委托诉讼代理人杨吕吕、日月公司的委托诉讼代理人兰航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中黔电气公司上诉请求：一、撤销原判第二项、第三项；二、变更第一项为增判日月公司支付款项469702.29元及相应利息，并以1215933.29元为基数，按年利率24%计算，自2018年10月19日起计至全部款项付清之日止。事实与理由：一、案涉项目系总承包，双方之间不存在代购、代付事实，一审认定相关事实错误。根据《高低压变压器配电设备购置安装合同》第一条第三款和《西山新苑电力工程移交设备清单》第十一条约定，低压部分等按图施工，设备及电缆不做统计，而非由日月公司代购。日月公司主张代购电线、电缆425802.29元及户外开关箱43900元，双方就此未形成合意、支付及交付事实，虽双方认可的单项电表等9066.24元的承担问题，但该金额不大，不能就此推定双方之间存在代购的事实，一审对此认定错误，举证责任分配错误。二、中黔电气公司并无违约事实，一审判决认定其承担违约责任错误。根据《补充协议》第四条及《购置合同》第三条第三款，无论案涉工程是否验收或何时验收，日月公司均应依约付款。且据《购置合同》第七条第三款，在未通过供电部门验收送电移交的情况下，日月公司不得使用，否则按竣工处理，但根据现有证据，案涉房屋已经出售，案涉设备也于2017年4月实际使用，应视为验收合格，不存在工期问题。一审判决对此认定错误。 日月公司辩称，其一，中黔电气公司主张追加40多万工程款与约定不符，涉案工程中黔电气公司以包工包料方式承包，因此涉案材料费用应由中黔电气公司承担。中黔电气公司提供的竣工图载明材料与其移交给日月公司的材料不一致，主要表现在电缆相差11.5倍；其二，中黔电气公司主张不承担违约金，根据双方签订的合同，中黔电气公司应当在合同签订后的110天内完工，但其逾期579天才完工，根据合同约定，其应承担违约责任。综上，中黔电气公司上诉没有事实根据，应当依法驳回。 日月公司上诉请求：一、撤销原判第一项，改判日月公司支付中黔电气公司688779.56元；二、撤销原判第二项，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由，一、一审判决对工程款的支付认定错误。日月公司已付中黔电气公司电力工程施工部分的工程款3866220.44元，仅欠其工程款688779.56元。首先是支付的蒸汽砖运费及井盖，共计14750元，应当计算为工程款。虽然双方约定的工程款不含土建部分，但所支付的上述款项不属于土建，属安放电力设备所购置的材料款，由于案涉工程为包工包料，故该款项应由中黔电气公司承担；其次，一审判决以中黔电气公司制作的《竣工图册》无“柱上真空断”为由，未认定日月公司为其购置支付的“柱上真空断”24800元为工程款错误，该款项属于电力工程常用的电力设备，应予认定；第三，一审判决以竣工验收在前，支付货款在后为由，未认定2018年9月27日日月公司支付给都匀市中意劳保百货经营部的电线款17902.2元为工程款错误。虽然竣工在前，但不能否定此后支付的货款，也不能排除先款后货的情形。二、一审判决对违约金的认定错误。首先是违约金的起算时间认定错误，根据双方的合同约定，工程工期为110天，因此竣工时间应为2017年3月17日。但案涉工程直至2018年9月10日才竣工，2018年10月18日才验收合格，逾期579天。一审判决以双方签订补充协议为由，认定违约金起算时间为2018年5月15日，该认定没有事实依据；其次是违约金的调整没有事实根据，根据双方合同约定，逾期的违约金为合同总价的日1%，一审判决调整为合同总价的日万分之零点六不当，由于工程逾期并非日月公司造成，该调整未体现公平原则。三、一审判决未支持日月公司关于开具发票的抗辩有误，案涉工程的工程款应需缴纳相应税款，因此日月公司的抗辩有理。 中黔电气公司辩称，第一，根据双方高低压变压器配电设备购置安装合同、补充协议及日月公司一审自认案涉项目总承包土建部分由日月公司承担，所述的蒸汽砖属于土建部分，日月公司上诉称57452元为支付货款的理由不成立；第二，购置合同及补充协议约定无论案涉工程是否验收或何时验收，日月公司均应向中黔电气公司付款，双方未就新的违约法则另行达成合意，日月公司违反合同约定擅自使用设备视为验收合格，中黔电气公司不存在违约事实从而不承担违约责任。即使中黔电气公司违约，其损失根据日月公司在另案生效判决中自认系国土部门土地出让错误所致，且在双方签订合同时，日月公司逾期交房、办证的事实已经存在，系其余第三方的合同关系，与中黔电气公司无关；第三，开具发票系合同附属义务，不能成为其拒绝支付货款的抗辩理由。综上，日月公司的上诉请求不成立，应予驳回。 中黔电气公司向一审法院起诉请求：1.依法判决日月公司支付中黔电气公司拖欠的工程款1555000元（违约金以1555000元为基数，按年利率24%标准，自2018年10月19日起暂计至2019年4月20日为186600元）；2.诉讼费由日月公司承担承。 日月公司向一审法院提起反诉请求：1.依法判决中黔电气公司向日月公司支付逾期完工违约金3600000元；2.本案诉讼费用由中黔电气公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月28日，中黔电气公司与日月公司签订《高低压变压器配电设备购置安装合同》，合同中日月公司为发包单位即合同甲方，中黔电气公司为承包单位即合同乙方。约定甲方将其西山新苑项目的配电工程承包给乙方即中黔电气公司,承包方式为配电项目总包方式，承包内容为OKV高低压成套设备及变压器、电缆等总包方式及临时用电200KVA增容到1000KVA。合同工期为收到甲方工程预付款后计起，整个工程共计110天内完成。合同总价为4355000元。合同还对双方的权利、义务及违约责任等做了详细约定。其中第二条合同工期中约定：“……二、如遇下列情况，工期相应顺延：1.设计变更和工程量增加……”；第四条付款方式：“一、本合同签订生效后甲方二天内向乙方支付150万元作为本合同的预付款；二、主设备送甲方工地初验后三天内，甲方向乙方支付130万作为进度款；三、留余款，155.5万元作为工程验收合同正式通电后一次性付清。（工程完工三个月后，不能正式验收的，甲方付给乙方90万元，剩余65.5万元，验收合格后一次性付给乙方）”；第七条工程验收“……三、工程已竣工，在未通过供电部门验收送电及移交给甲方前，甲方不得擅自使用，否则按竣工验收合格处理……”；第八条违约责任：“……，二、合同生效后，甲方不按合同约定的时间付款的，视为违约，甲方需向乙方支付合同总价每日1%的违约金，计算时间从违约之日计起。……四、合同签订后，乙方不能按工期完工并保证甲方正常用电的，每延误一天罚乙方合同总价的1%的价款。”合同签订后，日月公司按约向中黔电气公司支付了4次工程款，共计320万元，分别为：1.2016年11月29日支付预付款150万元；2.2017年3月17日支付130万元；3.2018年2月支付20万元；4.2018年4月支付了20万元。2017年4月左右，日月公司已开始使用中黔电气公司已完成的部分配电工程。2018年1月30日，双方因该供电工程施工增量又达成补充协议，约定中黔电气公司最迟于2018年5月15日前接通高压电，否则双方要商定罚则。一审另查明，2017年12月18日，日月公司与贵州电网有限责任公司都匀供电局（以下简称都匀供电局）因供电问题签订了《供电方案协议》，合同中日月公司为合同甲方，都匀供电局为合同乙方。甲方的基本用电情况为普通电力客户，行业类别：居民用电、商业用电。合同对双方的权利义务作了详细约定。其中第三条“供电设施投资与建设”中约定：“甲乙双方供受电设施的投资界面及建设责任范围（1）甲方负责投资建设的供受电设施范围：10KV文园线新建昌沙井开关箱002号开关搭火，负荷侧（除电能表，负荷管理终端外）由甲方负责建设……”。2018年1月3日，双方因案涉供电工程达成补充协议，协议约定乙方中黔电气公司负责有关供电设备于2018年3月20日到达西山新苑工地，施工中土建及环网柜（约20万）由甲方日月公司负责，乙方中黔电气公司在2018年5月15日接通高压电，否则，双方要商定罚则。2018年2月23日，日月公司将受电工程设计有关文件送都匀供电局审核，同年3月2日都匀供电局审核通过了日月公司的受电工程施工方案。一审再查明：日月公司出售的“西山新苑”商品房因逾期交房及逾期协助购房人办理商品房转移登记，被部分购房者以商品房销售合同纠纷将日月公司诉至一审法院，请求该公司依据合同约定支付逾期交房及逾期协助办理商品房转移登记手续违约金，该院审理后依法判决日月公司赔偿每户购房者一定数额的违约金，如：王斌毅、刘群户2万余元、顾艳美、梁正权户近2万元。在以上诉讼中，日月公司对导致违约责任的原因当庭辩称：“原告主张房屋至今不能办理产权证系都匀市国土行政主管部门出让土地错误，导致被告不能办理首次登记，从而造成原告不能办理转移登记，依法属于情势变更，应当减轻或者免除被告的违约责任……”。 一审法院认为，本案的焦点：一是日月公司因中黔电气公司完成的配电工程还应支付的合同项款金额；二是双方在履约中是否违约，若有违约行为，应承担的违约金具体金额问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，关于争议焦点一，中黔电气公司主张的工程总价款为475.5万元，但从双方签订的协议及补充来看，合同总价款仅为455.5万元，故对于总工程款应认定为455.5万元。对于已付的工程款及货款，双方对于320万元部分均无异议，且有银行流水及收据予以佐证，一审法院对该部分予以认可。日月公司主张应予抵扣的部分核定如下：1.2017年8月西山新苑火灾赔款13万元，该部分有中黔电气公司盖章认可的《西山新苑3单元火灾损失明细》予以印证，予以采信；2.对于日月公司代垫付的单项电表、控制电缆等8866.24元及冒沙井开关箱基础整改费200元，共计9066.24元，因中黔电气公司当庭予以认可，予以采信；3.对于蒸气砖、运费等7810元及井盖6940元，因双方在协议中明确约定土建工程由日月公司承担，且该单据上无中黔电气公司的签章等予以认可，不予采信；4.2018年5月日月公司购买电缆、电线的发票两张，金额分别为359117元及66685.29元，共计425802.29元。虽然双方无书面约定，但从双方在供电工程的承建过程中，存在日月公司为中黔电气公司垫付材料款的情形，再从中黔电气提交的《西山新苑住宅10／0.4KV配电工程竣工图册》来分析，该工程所需主要设备中高压电缆的长度为1248米，低压电缆的长度为16090米，合计17338米。但从中黔电气公司向日月公司移交的《西山并新苑电力工程移交设备清单》及《送货单》等证据来看，中黔电气公司移交验收的线缆长度仅1151米，与施工工程所需电缆相距甚远，且中黔电气公司也无法提供其购买一万余米电缆的相关证据，故对日月公司代中黔电气公司代购的该部分电缆金额予以认可；5.2018年8月，日月公司主张为中黔电气公司垫付的从浙**仪电器科技有限公司购买的配电控制设备“户外开关箱”及“柱上真空断”共计68700元，从中黔电气《竣工图册》来看，“户外开关箱”确系电力工程所需设备，但同样在其《送货单》及《西山新苑电力工程移交设备清单》上未载明有“户外开关箱”，而中黔电气公司也并未提供其购买以上设备的证据，故对于“户外开关箱”购买的金额43900元（39224.14元及税款）予以认可。对于该张票据上载明的“柱上真空断”，从中黔电气的《竣工图册》来看，并未记载所需设备中有配电控制设备“柱上真空断”，故日月公司并不能证明该设备系用于中黔电气承揽的电力工程中或的按双方约定该笔费用应由中黔电气承担。故对于购买“柱上真空断”的2万元及税款不予采信。6.对于日月公司称2018年9月27日从都匀市中意劳保百货经营部购买电线的票据两张，共计17902.2元，也系为中黔电气公司垫付的电线电缆款，因该案涉电力工程已于2019年9月7日报供电部门验收，且于同年9月10日验收合格。从常理来推断，在验收合格后中黔电气公司还进行配电工程的作业不符常理，日月公司也没有其他证据予以佐证该项款系为中黔电气公司垫付，故不予采信；7.对于日月公司称因中黔电气公司配电工程逾期造成其电费损失（工业用电及居民用电差额）的问题，因该票据上缴纳电费的主体为日月公司，而日月公司作为商业用电主体，其自身也有用电需求，从该证据来看，并不能印证其主张。综上，日月公司还应支付给中黔电气公司的配电工程剩余款项为：455.5万－320万－13万－9066.24－425802.29元－43900元≈746231元。对于日月公司以中黔电气未开具发票对抗支付工程款的主张，开具发票并不是付款的主合同义务，中黔电气公司如约交付了验收合格的配电工程，日月公司理应按合同约定价款履行支付工程款的对待给付义务，故对该抗辩主张，不予采纳。关于焦点二，首先，对于双方是否存在违约的问题。中黔电气在日月公司西山新苑承接的配电工程已于2018年9月10日通过验收并于同年10月18日正式通电，但至今日月公司仍尚欠中黔电气公司工程尾款未支付，故日月公司对于逾期付款已构成违约。对于中黔电气公司是否逾期向日月公司交付配电工程的问题，双方虽于2016年11月28日签订《高低压变压器配电设备购置安装合同》，约定的工期为110天，但合同同时约定，如遇工程加量，工期顺延。经过双方商定后，又于2018年1月30日自愿签订《补充协议》一份，该协议约定乙方中黔电气公司负责有关供电设备于2018年3月20日到达西山新苑工地，在2018年5月15日接通高压电，否则，双方要商定罚则。从该补充协议来看，双方对工期完成的时间作了变更，对于中黔电气公司延期的违约责任也作了相应变更：“乙方负责在2018年5月15日接通高压电，否则，双方要商定罚则”。从双方均予认可的正式通电的时间2018年10月18日来看，中黔电气公司也构成违约，但双方对违约的“罚则”至今未商定下来。从双方违约的时间来看，双方补充协议中约定中黔电气公司接通高压电的时间为2018年5月15日，但实际通电的时间为同年10月18日，逾期156天；从实际通电之日起至今，日月公司仍未支付尚欠的工程款，至今逾期362天。其次，对于双方应支付违约金的金额问题，日月公司请求中黔电气公司支付违约金360万元的主张，根据我国法律规定，当事人可以约定违约金或因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求法院适当减少。就本案而言，双方均存在违约行为，日月公司主张其逾期交房、逾期办证及电费损失因中黔电气违约所至，但从其提供的证据来看，日月公司在一审法院（2019）黔2701民初1662号等案件中均自认其逾期办证的原因系都匀市国土行政主管部门出让土地错误，且在去年10月中黔电气公司的配电工程经供电部分验收合格后，日月公司仍不能向购房者提供办理商品房转移登记的相关文书，可见，导致日月公司因逾期办证产生的损失，与中黔电气公司逾期交付配电工程无根本性关联；再从日月公司逾期交房损失来看，其公司与购房者签订的商品房销售合同中约定的交房时间为2016年12月31日，而与中黔电气公司签订《高低压变压器配电设备购置安装合同》约定的配电工程均在与购房者约定交房的时间之后，且双方又因配电工程增量又于2018年1月30日签订《补充协议》，可见，中黔电气配电工程的逾期交付也不是其逾期向购房者交房的主要原因。加之，日月公司在未通过供电部门正式验收的情况下已实际使用案涉配电工程，已享受了该工程带来的成果。综上，日月公司要求中黔电气公司承担360万违约金的请求明显过高，根据双方的过错程度及公平原则衡量，酌定为以工程总价款为基数，从逾期之日起按日万分之零点六计算，计455.5万×0.00006×156天≈42635元。对于日月公司逾期付款的违约金，因中黔电气公司也未提供其损失的具体金额，酌定为以未付款项为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算较为合理。综上所述，对于双方提出的诉讼主张，符合法律规定的部分，予以支持。据此，一审依照《中华人民共和合同法》第五条、第八条、第六十第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，判决：一、贵州都匀日月实业房地产开发有限责任公司于判决书生效之日起三日内支付中黔电气集团股份有限公司工程货款746231元及逾期付款违约金，违约金以746231元为基数，从2018年10月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算，支付至以上款项付清之日止；二、中黔电气集团股份有限公司向贵州都匀日月实业房地产开发有限责任公司支付违约金42635元；三、驳回中黔电气集团股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回贵州都匀日月实业房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费10237元、保全费5000元，共计15237元，由中黔电气集团股份有限公司负担8380元，由都匀日月实业房地产开发有限责任公司负担6857元；反诉费17800元，由中黔电气集团股份有限公司负担350元，由贵州都匀日月实业房地产开发有限责任公司负担17450元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩请求和理由，本案二审争议的问题主要有三，一是已付工程款如何认定；二是中黔电气公司是否存在延误工期；三是一审认定的违约金幅度是否得当。 关于问题一，本院认为，一审认定的已付工程款并无不当。理由如下，首先，对于日月公司支付的四次工程款共计320万元，双方并无争议，应予认定。其次，对于双方是否存在代购、代付的问题，根据一审判决查明的事实，由于日月公司支付的已经扣除的款项，属于案涉工程施工范围，且依双方合同约定，该施工项目为总承包，内容为包工包料，因此在属于工程项下的耗材范围，应由施工单位承担。一审予以认定并无不当。中黔电气公司以双方无代购的合意为由，未认定该扣除的款项，与合同约定的工程范围不符；反之，对于未认定的部分，由于蒸汽砖、井盖等不属于案涉合同的施工范围，加之双方约定土建项目由日月公司负担，因此该相关款项不应计入案涉款；由于《竣工图册》中没有“柱上真空断”的记载，日月公司也没有证据证明其相应款项用于案涉工程，因此该相关款项亦不应计入工程总价款；对于竣工验收以后支付的相关货款，因为存在时间逻辑关系，日月公司也没有提供充分证据证明该相关货物用于案涉工程，一审判决没有认定为工程款亦无不当。 关于问题二，本院认为，中黔电气公司存在延误工期。理由如下，由于双方均认可案涉电力工程实际通电的时间为2018年10月18日，因此认定工程逾期的起算时间是双方争议的问题集中点。虽然双方合同约定施工工期为110天，但是2018年，双方又重新签订补充协议，对工期作了相应变更，明确于2018年5月15日接通高压电，否则将商定罚则，一审判决基于双方的补充协议，认定2018年5月15日接通高压电的时间为违约时间起算点并无不当。日月公司主张以双方原合同约定计算工期，但从双方的合同约定来看，双方对工程加量导致工期顺延有明确约定，根据查明的事实，案涉工程有变更、增加工程量的情形，因此工期也作出相应调整。故对日月公司的相应上诉主张，本院不予支持；中黔电气公司主张案涉工程于2017年已经实际使用，其不存在工期延误的问题，从双方于2018年1月30日签订的补充协议来看，双方对接通高压电的时间节点做了明确的安排，因此该约定应约束双方，故其该相关主张，本院也不予支持。 关于问题三，首先是工期延误违约金的认定问题，根据双方补充协议的约定，双方对2018年5月15日以后，工程逾期产生的违约金，并没有明确约定，仅约定为双方要商定罚则，一审判决结合本案的实际，认定相应的工程逾期违约金基本得当；其次是逾期支付工程款的违约问题，一审判决结合双方在施工过程中支付款项的客观情况和双方各自的违约程度，以未付工程款产生的资金占用利息，对违约金作出相应调整，亦符合本案实际，本院一并予以维持。至于日月公司上述主张的税款问题，依法纳税是纳税人应尽的义务，该行为有相应的国家机关进行追缴。故对日月公司以纳税问题阻却工程款的支付，本院不予支持。 综上所述，中黔电气公司和日月公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9581元，中黔电气集团股份有限公司负担8345元，贵州都匀日月实业房地产开发有限责任公司负担1236元。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  熊元伦 二〇二〇年五月二十八日 法官助理裘文昕 书记员齐雯