江苏省灌云县人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0723民初1103号原告：盐城红浩新型建材制品有限公司，统一社会信用代码91320921MA1W0RB959，住所地盐城市响水县老舍中心社区企业园。法定代表人：罗红根，该公司总经理。委托诉讼代理人：林太、林正俄，响水县陈家港法律服务所法律工作者。被告：德阳市力天建筑投资有限公司，统一社会信用代码91510600675756068W，住所地四川省德阳市区岷江西路一段256号德阳汇通大厦A栋13-11、12号。法定代表人：董贤德，该公司总经理。被告：中国电建集团河南工程有限公司，统一社会信用代码9141000016995167XA，住所地郑州市中原区西站北街2号。法定代表人：王海波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韦洁、江朝辉，该单位职工。原告盐城红浩新型建材制品有限公司（以下简称盐城红浩公司）诉被告德阳市力天建筑投资有限公司（以下简称德阳力天公司）、中国电建集团河南工程有限公司（以下简称电建河南公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案受理，依法适用简易程序于2020年5月25日公开开庭审理了本案。原告盐城红浩公司的委托诉讼代理人林太，被告电建河南公司的委托诉讼代理人江朝辉到庭参加诉讼，被告德阳力天公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告盐城红浩公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告德阳力天公司给付原告工程款596823元及违约金（违约金从2019年5月1日开始，以596823元为基数，按日千分之五计算，直至还清为止）；2.被告电建河南公司对被告德阳力天公司上述偿还义务承担连带责任；3.案件受理费由被告承担。事实和理由：2019年2月27日,原告与被告德阳力天公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定：被告德阳力天公司因华能灌云海上风电项目陆上开关站工程需要，将该工程的混凝土预制桩工程交付给原告建设，并约定了被告在签订合同时给付定金10万元，原告每完成3000米经检验合格，被告德阳力天公司给付工程量的85%工程款给原告，余款方桩供桩结束后40日内付清。被告电建河南公司于2019年4月6日提供连带责任担保，并承诺在2019年4月底全部结清。2019年4月22日，经原告与被告德阳力天公司结算，工程总造价为1796823元，截止2019年4月10日被告还欠原告工程款1296823元，现被告还欠原告工程款596823元未付。原告认为，原被告签订的《建设工程施工合同》未违反国家强制性规定，应合法、有效，作为合同当事方应受该合同条款的约束。被告电建河南公司作为连带责任担保人，也应承担担保责任。现原告依据《合同法》《担保法》的相关规定，请求人民法院依法判如所请。庭审中，原告盐城红浩公司对违约金诉求变更为“以合同约定的按日千分之三计算”。被告德阳力天公司未作答辩。被告电建河南公司辩称，1.答辩人担保的主合同即原告与被告德阳力天公司签署的《建筑工程施工合同》无效，答辩人不承担担保责任。被告德阳力天公司将涉案工程发包给不具有资质的原告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，原告没有相应资质，因此该《建筑工程施工合同》无效。本案的《建筑工程施工合同》作为主合同，在没有其他约定的情况下，主合同无效，担保条款也无效，答辩人作为担保人不承担担保责任。又本案担保人对主合同的无效没有任何过错，不应承担担保责任。2.企业法人的职能部门被列入禁止性条款，一律不得作为保证人。华能灌云海上风电项目陆上开关站建安工程项目部（以下简称“华能项目部”）是答辩人为完成涉案工程而临时设立的管理项目工程及具体履行相关工程合同的内部机构，显然并非法人或者公民，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十五条，华能项目部也不属于法律意义上的“其他组织”。答辩人的项目部对外提供担保、签订的担保条款无效。原告作为独立的企业法人，应当知道华能项目部不具有主体资格。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条第一款，“企业的职能部门提供保证的，保证合同无效债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。”本案，华能项目部既无营业执照又无书面授权，而原告作为独立的企业法人，明知华能项目部并非独立法人或分支机构’其应当知道华能项目部不具备担保资格，仅为答辩人的内设机构。原告作为从事本行业的一般理性人在知道或者应当知道华能项目部为答辩人职能部门的情况下，因此造成的损失由原告自行承担。3.即使担保条款有效，答辩人担保的债务范围仅限于主合同中工程款的85%。根据《建筑工程施工合同》补充条款第二十二条约定，该条明确了答辩人担保的债务范围，即1796829*85%=1527299.55元。目前被告一已向原告支付工程款120万元，答辩人仅应在327299.55元范围内承担担保责任。《建筑工程施工合同》已经明确约定答辩人担保的债务范围，原告要求答辩人承担担保范围之外的债务（违约金）没有法律依据。综上，答辩人不应承担担保责任，原告要求答辩人对工程款及违约金承担连带责任担保的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回对答辩人的诉讼请求。原告盐城红浩公司为证明其诉讼主张，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.《建筑工程施工合同》一份，用以证明原告与被告德阳力天公司对工程的名称、地点、范围、预制方桩数量、价格、付款方式、违约责任进行了明确约定，双方之间形成了购买方桩和打桩的事实。2.《建筑工程施工合同》最后一页，用以证明2019年4月6日被告电建河南公司的项目部和项目部经理谭某为被告德阳力天公司在合同项下的付款义务承担连带责任和担保。3.方桩结算单附单位工程材料进场材料登记表一份，用以证明被告德阳力天公司于2019年4月22日还欠原告1296823元。4.催款函及微信聊天记录打印件各一份，用以证明原告法定代表人于2019年10月29日向被告电建河南公司催要涉案工程款。5.工程款结算（单）及中国农业银行交易业务凭证，用以证明被告德阳力天公司于2019年2月27日银行转账10万元，2019年4月10日银行转账40万元，2019年5月6日银行转账20万元，2019年6月21日银行转账50万元，还欠原告工程款596823元的事实。6.江苏品之恒建设有限公司资信资料复印件，用以证明原告打桩有相应的资质，合同因此合法有效。对原告盐城红浩公司提供的上述证据，被告德阳力天公司未参加庭审，视为放弃当庭质证的权利。被告电建河南公司提出：对证据1三性无异议，但原告没有建筑企业资质，合同应为无效；对证据2请求法院核实；对证据3真实性无异议，但与被告电建河南公司无关；证据4中催款函被告电建河南公司没有收到，原告也未提供相关的邮递信息。对聊天记录不予认可，根据新证据规则，电子证据需提供原始载体，因原告未提供不予认可；证据5与被告电建河南公司无关；证据6系复印件，且没有加盖企业公章，被告不予认可。原告未提供与该企业签订的合同，单单提供企业资质的复印件，达不到原告的证明目的。被告电建河南公司为证明自已的辩称主张，提供证据1国家企业信用信息公示系统的原告企业信息，以证明原告没有任何建筑业企业资质，即使将打桩部分分包给其他企业，也必须具备建筑业施工总承包资质才能进行分包；证据2裁判文书三份，以证明人民法院生效判决均认定项目部为企业法人的职能部门，判定保证人不承担保证责任。原告盐城红浩公司质证认为，对证据1真实性无异议，但对证明目的有异议，认为从建筑合同和结算单来看，原告与被告德阳力天公司主要的是预制方桩买卖关系，被告德阳力天公司与打桩人员直接形成事实上的合同关系；对证据2真实性没有异议，但本案案情与三份判决书的案情并不完全一致，被告以偏概全。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2019年2月27日，原告和被告德阳力天公司签订一份《建筑工程施工合同》，约定由原告（乙方）承建被告德阳力天公司（甲方）的“华能灌云海上风电项目陆上开关站工程”中混凝土预制桩工程。承包方式为包工包料、包机械、包质量、包安全。工程单价400*400混凝土预制桩每米270元；300*300混凝土预制桩每米190元（此单价含混凝土方桩预制、运输、装卸、压桩、10%增值税）。合同约定，乙方严格按照施工图纸与说明书进行施工，确保工程质量；按照国家有关规定提供出竣工验收资料，参加竣工验收，办理竣工结算。工程付款方式为合同签订后，甲方向乙方支付定金100000元，此定金不能用于支付前期工程款，只能用于最后一次工程款结算。乙方每完成3000米，经验收合格，乙方向甲方开具所完成工程量全额的工程建筑发票，甲方支付乙方所完成工程量的85%的工程款。余款在方桩供桩结束即日起40日内付清。合同还写明违约责任，工程竣工验收合格并甲乙双方结算完毕，应按合同约定付清工程款，如不能按时付款，每日向乙方偿付拖欠工程款额千分之三的违约金，逾期最长不超过五天。五天后如甲方仍未按照合同规定支付应付工程款项，乙方有权通过法律途径解决。被告德阳力天公司签订合同后即于当日向原告给付定金100000元。原告在合同签订后亦按约向案涉工程提供方桩，并组织人员进场施工。后双方因工程付款引起争执，被告电建河南公司华能灌云海上风电项目陆上开关站建安工程项目部经理谭某出面进行协调，并以项目部作为担保方提供担保，即于2019年4月6日由原告方工作人员在案涉《建筑工程施工合同》的合同落款处下方执笔书写“补充条款”，载明“第二十二条：担保责任如果甲方在工程结束不按合同付款，由担保方承担支付给乙方余款（按合同要求付工程款的85%，在4月底前结算）”，谭某亦以担保方负责人身份签字。2019年4月22日，原、被告在案涉工程供桩、施工结束后进行方桩工程结算，并共同签署一份“方桩结算单”附单位工程材料进场材料登记表，载明“规格400*400方桩总工程量4095.6（米）；规格300*300方桩总工程量3636.9（米），合计金额1796823元。2月27日收定金100000元，4月10日400000元，合计1296823元”。结算后，被告德阳力天公司于2019年5月6日、6月21日分别给付200000元、500000元。2019年10月29日，原告法定代表人罗红根通过手机微信聊天向谭某发出一份“催款函”，函告电建河南公司：截止2019年10月29日止，电建河南公司尚欠款额596823元，按《建筑工程施工合同》的约定，应2019年6月2日前付清。本院还查明，原告盐城红浩公司经营范围为混凝土管柱、方桩、水泥制品制造与销售，不具有案涉工程相应施工资质。庭审中，被告电建河南公司陈述是自已从华能灌云清洁能源发电有限责任公司承包了华能灌云海上风电项目陆上开关站工程，后将该工程中建筑部份分包给被告德阳力天公司，且已按合同约定将工程进度款给付被告德阳力天公司，到目前为止，是因被告德阳力天公司不愿意而导致双方未能进行工程款结算。本院认为，原告盐城红浩公司无案涉工程施工资质，被告德阳力天公司将其承包工程中的桩基工程分包给原告并与其签订的《建筑工程施工合同》，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。《建筑工程施工合同》虽为无效，但涉案工程已竣工后交付，原告和被告德阳力天公司之间的工程价款仍可参照合同约定履行，且双方亦已进行了本案工程款的实际结算。现被告德阳力天公司在结算后仅给付部分工程款，根据方桩结算单尚有596823元未给付，故原告主张给付596823元，有事实根据和法律依据，本院依法予以支持。关于原告主张的违约金，本院认为当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但不得超过年利率24%。而本案原告主张“如不能按时付款，每日向乙方偿付拖欠工程款额千分之三的违约金”的约定，不符合相关规定，故原告以此计付违约金的主张，本院不予支持，酌情按照年利率24%计付为妥。另，原告主张2019年5月1日起计付违约金，不符合合同付款方式的约定，本院不予支持。本院根据双方约定，结合方桩结算单的出具时间及催款函，确认违约金应从2019年6月3日起计付。关于被告电建河南公司在本案中的担保责任承担，法律规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。本案《建筑工程施工合同》中补充的担保条款形式及所约定“如果甲方在工程结束不按合同付款，由担保方承担支付给乙方余款”的内容，均明确系与主合同之间的从属关系，也应属无效。担保合同（条款）被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。原告作为非建筑施工企业，明知自已不具备相应资质而承包案涉工程，对合同无效存在明显过错，且未能证明担保人在合同签订、发生工程款欠付等过程中存在不足，为此，难以认定担保人对合同无效存在过错，故本院对原告要求被告电建河南公司承担保证责任的请求不予支持。被告德阳力天公司经本院传票传唤后没有到庭参加诉讼，且没有说明存在不能到庭参加诉讼的正当理由，视为对原告的主张及诉讼请求放弃抗辩的权利，应当承担由此可能引起的不利法律后果，本案依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告德阳市力天建筑投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告盐城红浩新型建材制品有限公司工程款596823元，并支付违约金（以欠付工程款596823元为基数，按照年利率24%从2019年6月3日起计算至实际付清之日止）；二、驳回原告盐城红浩新型建材制品有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5400元（减半收取），由被告德阳市力天建筑投资有限公司（该款原告已预交，本院不再退还，由被告在履行本判决时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，按不服本判决部分的上诉请求数额向市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94。审判员  汤锦军二〇二〇年五月二十六日书记员  周岚岚法律条文及上诉须知附录一、附法律条文《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一《中华人民共和国合同法》第二百七十二条禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二：上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。