浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙10行终17号 上诉人（原审原告）顾荣双，男，1967年7月1日出生，汉族，住仙居县。 委托代理人顾梦莹（系上诉人之女），1990年2月16日出生，汉族，住仙居县。 委托代理人章悦，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）仙居县人力资源和社会保障局，住所地仙居县环城南路370号。 法定代表人应良，局长。 应诉负责人胡松卫，副局长。 委托代理人吴鑫、曹梦霞，该局工作人员。 原审第三人仙居县佳威工艺品厂（普通合伙），住所地仙居县南峰街道景凤路195号。 执行事务合伙人周素英。 委托代理人陈辉，仙居县城南法律服务所法律工作者。 上诉人顾荣双诉被上诉人仙居县人力资源和社会保障局为劳动行政确认一案，不服仙居县人民法院（2019）浙1024行初59号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原审法院经审理查明：原告顾荣双系死者葛双平的丈夫。2018年上半年开始葛双平在第三人厂内从事装配工艺品工作，但并未与第三人签订劳动合同。2019年8月2日5时37分左右，葛双平在第三人厂房内突然晕倒，送医后被诊断为呼吸心跳骤停、猝死。2019年8月7日，原告向被告提起申请工伤认定。被告于2019年8月9日立案受理。同日，被告作出仙人社工伤认字［2019］454号《不予认定工伤决定书》并送达原告，决定书认定葛双平的出生年月为1967年11月27日，事故时间为2019年8月2日，其受伤时已超过法定退休年龄属劳务关系，不属于劳动关系。故认定葛双平的死亡，不予认定为工伤。原告不服，遂诉至该院。 原审法院认为，根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款的规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”，被告仙居县人力资源和社会保障局具有作出被诉工伤认定决定的法定职权。人社部发［2016］29号《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》中规定“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”。劳社厅函［2001］125号《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》中规定“国家法定的企业职工退休年龄是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。本案中，葛双平出生时间为1967年11月27日，第三人代理人在庭审中称对葛双平何时到第三人处工作不清楚，但即使按原告方主张，第三人招用葛双平的时间发生在2018年，亦属于第三人招用已经达到、超过法定退休年龄的人员情形，且第三人也未为其缴纳工伤保险费，故葛双平的死亡不应适用《工伤保险条例》规定。被告仙居县人力资源和社会保障局据此作出仙人社工伤认字［2019］454号《不予认定工伤决定书》事实清楚，适用法律、法规正确。2019年8月7日，原告向被告提出了工伤认定申请，被告于2019年8月9日作出仙人社工伤认字［2019］454号《不予认定工伤决定书》并于当日送达，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告顾荣双的诉讼请求。案件受理费50元，由原告顾荣双承担。 上诉人顾荣双上诉称：一、原审判决关于葛双平受伤时已超过法定退休年龄属劳务关系，不属劳动关系的事实认定和法律适用错误。葛双平自2018年上半年起在第三人仙居县佳威工艺品厂工作，系该厂职工，双方之间虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系。虽然其死亡时已满51周岁，但国家宪法规定劳动者享有劳动的权利，具体到《劳动法》、《劳动合同法》均未规定劳动关系中劳动者的年龄上限。而根据《工伤保险条例》第二条的规定内容看，并没有明确将超过法定退休年龄的劳动者排除在适用范围之外，因此，劳动者是否超过法定退休年龄，并不必然影响到其工伤认定。同时，最高人民法院行政庭[2010]行他字第10号答复文件中也明确，超龄的进城务工农民，应当适用《工伤保险条例》进行工伤认定。虽然，司法实践中，对于超过法定退休年龄的劳动者能否认定工伤争议较大。但最高人民法院的众多司法判例和答复，均确认超龄人员与用人单位可以建立劳动关系，应当进行工伤认定。葛双平属于未领取退休养老金的劳动者，作为一名普通劳动者，在劳动法律关系中理应享有的工伤保险保护权利不应当被剥夺。二、被上诉人仙居县人力资源和社会保障局一审答辩中，其作出被诉不予认定工伤决定的10项法律法规依据中并无《工伤保险条例》，而该10项法律依据均不能作为证明其决定合法性的有效依据。其中，除《劳动合同法实施条例》为行政法规外，国发[1978]104号、劳社厅函[2001]125号、人社部发[2016]29号、浙人社发[2018]85号、浙高法民一[2009]3号、浙高法民一[2014]7号、[2010]行他字第10号、[2012]行他字第13号、浙江省行政复议与行政审判第七次联席会议纪要均为人力社保部门政策或解答、最高人民法院司法解释、地方法院司法文件、会议纪要或请示答复，不能作为被上诉人工伤认定的履职依据。相反，其所提交《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应适用请示的答复》[2010]行他字第10号文，规定超龄务工农民应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。被诉不予认定工伤决定书显然与上述答复内容相悖。三、被上诉人在认定葛双平不属于工伤时，并未查明其是否已参加工伤保险。综上，请求撤销原判，改判撤销被上诉人作出的仙人社工伤认字[2019]454号不予认定工伤决定书，并判决被上诉人重新作出工伤认定决定；本案诉讼费用由被上诉人负担。 被上诉人仙居县人力资源和社会保障局辩称：一、受害人葛双平已经超过法定退休年龄，与用人单位不形成劳动关系，不适用工伤保险条例。1.《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发〔1978〕104号)、《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函〔2001〕125号)，规定女工人的法定退休年龄为50周岁。2.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”浙高法民一〔2009〕3号《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第二条规定，“达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。”《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发的通知》(浙高法民一〔2014〕7号)第十四条，“劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。”《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》(人社部发〔2016〕29号)第二条第二款，“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”《浙江省人力资源和社会保障厅等3部门关于试行职业技工等学校学生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险工作的指导意见》(浙人社发〔2018〕85号)第三条第三款，“属于当地试行参保范围的未参保人员发生工伤事故或患职业病的，不适用《工伤保险条例》《浙江省工伤保险条例》等法规。”《浙江省劳动和社会保障厅关于超过法定退休年龄人员在工作中受伤可否受理工伤认定申请的批复》(浙劳社厅字〔2004〕246号)批复内容，“根据《劳动法》、国发〔1978〕104号规定，用人单位使用的超过法定退休年龄人员，不属建立劳动关系的对象。此类人员受伤的，不属于工伤认定受理范围。”综上所述，葛双平超过法定退休年龄后到用人单位工作，与用人单位形成民事雇佣关系，不受劳动法律法规调整，不能适用工伤保险条例。二、上诉人的主张不能成立。1、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》([2010]行他字第10号)、《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)，该两个答复是关于个案的答复，对于其它案件不具有普遍适用性。2、《省行政复议与行政审判联席会议第七次会议纪要》(2012年6月27日)第二大点第3点规定，被上诉人应对上诉人的工伤认定申请作出不予受理决定，但本案被上诉人已经受理上诉人的工伤认定申请，因此作出不予认定工伤决定。3、人力社保部门作为社会保险行政部门，负责本行政区域内的工伤保险工作，被上诉人已查明受伤人葛双平未在第三人仙居县佳威工艺品厂参保工伤保险。综上，请求驳回上诉人的诉讼请求。 原审第三人仙居县佳威工艺品厂述称：一、第三人对被上诉人作出的仙人社工伤认字[2019]454号不予认定工伤决定书没有异议，一审判决认定事实清楚、证据确凿充分。二、第三人与葛双平之间不存在劳动关系而是劳务关系。1、第三人与葛双平之间不存在管理与被管理、支配与被支配的权利义务，双方主体之间仅存在经济关系即第三人提供劳动报酬，葛双平提供劳务服务，各自独立、地位平等。2、若是第三人企业员工，必须遵守厂内各项规章制度、每天上下班均需要打卡考勤，且早上上班时间为7点30分。根据调查显示葛双平事发死亡时间5点30分左右，而该时间第三人企业无人上班但葛双平却出现在厂内，实属突然，况且其死因为心脏病突发猝死。3、葛双平所提供的劳务并非为第三人一方提供，上诉人向被上诉人提供的账户明细对账单显示郭善勇向葛双平多次支付劳动报酬，而郭善勇系仙居县古景工艺品有限公司大股东，因此葛双平提供劳务系向不特定的多人而非单一，进一步证实与第三人系劳务关系而非劳动关系。三、葛双平已超过法定退休年龄，与第三人间不存在劳动关系，不属于工伤认定受理范围（此点同被上诉人的意见）。四、人社部发〔2016〕29号《关于执行若干问题的意见(二)》第二项规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”。适用该意见的前提首先是双方之间存在连续用工，其次受到事故伤害。而本案两者均不符合，因此无法适用该意见。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。被上诉人仙居县人力资源和社会保障局具有对上诉人顾荣双的工伤认定申请作出决定的法定职权。本案中，被上诉人认为上诉人之妻葛双平受伤时超过法定退休年龄属劳务关系，对其死亡不予认定为工伤。根据[2010]行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》以及[2012]行他字第13号《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。葛双平到原审第三人处工作时虽已超过法定退休年龄，但被上诉人未提供证据证明其在发生伤亡事故时已享受城镇职工基本养老保险待遇或领取退休金。上诉人认为葛双平系在工作时间、因工作原因伤亡故而提起工伤认定申请，被上诉人应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行审查并认定。被诉仙人社工伤认字［2019］454号《不予认定工伤决定书》仅以葛双平超过法定退休年龄为由对其死亡不予认定工伤，理由不足，应予撤销。原审法院认定事实清楚，但适用法律存在不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销仙居县人民法院（2019）浙1024行初59号行政判决； 二、撤销被上诉人仙居县人力资源和社会保障局作出的仙人社工伤认字［2019］454号《不予认定工伤决定书》； 三、责令被上诉人仙居县人力资源和社会保障局在本判决生效之日起六十日内重新作出行政决定。 一、二审案件受理费各人民币50元，由被上诉人仙居县人力资源和社会保障局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 超 审 判 员  张 燕 审 判 员  谢继红 二〇二〇年五月二十六日 代书记员  陈思安 -10- -9-