山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终159号 原公诉机关永济市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李琦，男，1995年12月21日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地山西省永济市。2019年7月3日因涉嫌开设赌场罪被永济市公安局刑事拘留，经永济市人民检察院批准，同年8月7日被执行逮捕。现羁押于永济市看守所。 原审被告人郭超，男，1990年11月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山西省永济市。2008年12月22日因犯故意伤害罪被永济市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2014年因犯寻衅滋事罪被运城市中级人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2015年3月24日刑满释放。2019年7月4日因涉嫌开设赌场罪被永济市公安局刑事拘留，经永济市人民检察院批准，同年8月7日被执行逮捕。现羁押于永济市看守所。 山西省永济市人民法院审理山西省永济市人民检察院以永检检一刑诉〔2019〕42号起诉书指控被告人郭超、李琦犯开设赌场罪一案，于二0一九年十二月二十六日作出（2019）晋0881刑初211号刑事判决。宣判后，原审被告人李琦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷以及讯问上诉人李琦、原审被告人郭超，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2018年5、6月份，被告人郭超、李琦给牛凤龙提供“诚信在线”百家乐赌博网站的帐号和密码，让牛凤龙参与赌博。经查，2018年5月份以来，牛凤龙给被告人郭超的银行卡转账赌资655000元，给被告人李琦微信转账赌资91250元，并给被告人李琦支付现金10万余元赌资，用于赌博。 同时查明，2019年7月4日，被告人郭超到永济市公安局卿头派出所投案。2019年7月3日，被告人李琦到永济市公安局接受调查。 上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1、牛凤龙的询问笔录，主要内容：2018年5月份开始，李琦叫我玩百家乐，后来我知道百家乐赌盘是运娃的（大名温转运），我将赌资转给李琦和郭超，他俩给运娃打工。百家乐赌盘的玩法是，我先登录电脑“诚信在线”网站，网址是郭超和李琦告诉我的，下载客户端后输入帐号和密码就可以投注了。押庄闲和对，最少投注100元，最大投注几万元不等。我共输了100万元左右，我给李琦现金30万元左右，微信转账12万元，给郭超银行卡转账65万元左右。 2、书证 (1)牛凤龙提供的自己中国农业银行卡（卡号尾数为×××)给郭超银行转账记录、公安机关调取的郭超中国农业银行账户尾数为×××账户交易明细、公安机关调取的牛凤龙中国农业银行账户尾数为×××的账户交易明细，证明：2018年6月5日至6月22日，牛凤龙共给郭超的银行卡中转账10笔，共计655000元。 (2)牛凤龙提供的自己给李琦微信转账记录，证明：2018年5月23日至6月22日，牛凤龙通过微信，给李琦转账18笔，共计91250元。 4、郭超的询问笔录，主要内容：2018年5、6月份的一天，李琦介绍绛县一名叫牛凤龙的男子在我跟前打诚信在线百家乐赌博。具体打了多少钱我不清楚，三四个月以后，该男子给我打电话说他输了100多万，让我给他退钱，因为我没有挣钱，就没有理会。绛县这个男子给我的农业银行卡上转赌资，去年5、6月份，该男子将赌资转账后，红妮就让我从这张卡上取过40、50万元现金，我将现金交给红妮。我介绍的诚信在线是红妮的，红妮不给我抽钱，没有占股。 5、被告人李琦的讯问笔录，主要内容：2018年5、6月份，牛凤龙给我说他在网上赌博输钱了，问我是否能弄下百家乐赌博的盘，他想要将输掉的钱赢回来。半个月左右，我和郭超聊天的时候，郭超说他有百家乐赌博的盘。随后郭超开着他的白色大众轿车带着我到绛县找牛凤龙，将此事告知牛凤龙，牛凤龙说给他上3万元的赌博筹码。郭超将百家乐赌博的帐号和密码告诉我，我告诉了牛凤龙，随后我们开车回永济。刚下高速，牛凤龙给我打电话说他赢钱了，让我给他下19万元，我和郭超到农业银行、邮政储蓄银行和农村信用社取了7万元，通过建设银行将7万元转给牛凤龙。第二天，将12万元转给牛凤龙。随后，牛凤龙继续赌博，每次上分都是通过微信给我转账，数额5000元至10000元不等。过了两三天，牛凤龙给我打电话说他输钱了，给了我10万元现金，让我给他上分。我将10万元在农药厂附近的万双商贸公司给了郭超，郭超将百家乐帐号和密码通过微信发给我，我给牛凤龙转过去，这10万元都输了。牛凤龙说他还要继续玩，让我将郭超的银行卡帐号给他，我给郭超要了郭超的农业银行卡号，给了牛凤龙，牛凤龙直接找郭超转账上分，具体多少钱我不清楚。十几天左右，牛凤龙来到永济，我们在吃饭的时候给了我5000元现金让我给他上分，牛凤龙在尚客优酒店的电脑上玩百家乐，赢了2万元，郭超给我微信转账15000元，让我转给牛凤龙。第二天，牛凤龙继续在电脑上玩百家乐，让我给他上3万元的分，之后牛凤龙都是直接联系郭超，具体转账多少钱我不清楚，我听牛凤龙说他当天输了八九十万元。 牛凤龙给我16.5万元左右的现金用于赌博，转账多少钱我记不清楚了。牛凤龙没有给郭超现金，都是给郭超的农业银行转账。牛凤龙打百家乐赌博期间，郭超肯定挣钱，具体挣了多少钱我不清楚，郭超当时答应给我每个月2000元，让我帮他跑腿，郭超请我吃饭。 我听别人说郭超的百家乐赌博帐号和密码是从运娃跟前弄的，具体我也不清楚，没有亲眼见过运娃给郭超百家乐帐号和密码。我不认识一个叫红妮的人，没有听郭超说过红妮这个人。我还介绍朋友赵轩，让牛凤龙在赵轩跟前赌博，打了2000元。 6、山西省永济市人民法院刑事附带民事判决书、刑事判决书，证明：2008年12月22日，郭超因犯故意伤害罪被永济市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年（犯罪时不满十八周岁），2013年12月9日，郭超因犯寻衅滋事罪被永济市人民法院判处有期徒刑二年，后被中院改判有期徒刑一年六个月，2015年3月24日刑满释放。 原审法院认为，被告人郭超担任赌博网站代理并接受投注，被告人李琦明知被告人郭超担任赌博网站代理，介绍参赌人员投注，并在被告人郭超与参赌人员之间提供资金中转等服务，涉案赌资达80万余元，其行为均已构成开设赌场罪，情节严重。永济市人民检察院的指控，事实清楚，证据充分，指控的罪名成立。被告人郭超曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人郭超当庭自愿认罪，可酌情从宽处理。被告人李琦犯罪以后自动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人郭超的辩护人认为被告人郭超具有自首情节，因郭超到案后不能如实供述向其提供赌博网站账号及密码的上级代理，使司法机关不能及时追究该上级代理的法律责任，不能认定其为自首，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人郭超、李琦的辩护人均辩称二被告人系从犯，因根据二被告人的供述结合参赌人员的陈述，本案中二被告人均接受过参赌人员的投注，均向参赌人员提供过赌博网站的账号与密码，其行为均不符合关于从犯的法律规定，故对该辩护意见本院不予采纳。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（二）项之规定，判决：一、被告人郭超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月4日起至2023年1月3日止。）。二、被告人李琦犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金6000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月3日起至2021年10月2日止。）。 判后，上诉人（原审被告人）李琦不服原审判决提出上诉，上诉请求：依法撤销永济市人民法院（2019）晋0881刑初211号刑事判决并依法改判，减轻对上诉人的量刑。上诉理由：上诉人认为一审判决量刑过重，理由如下：一、上诉人李琦在本起犯罪中系从犯，应当从轻或减轻处罚。从案卷相关证据可以看出，上诉人李琦并非赌博网站的开设者，也非赌博网站的代理人，上诉人李琦只是从同案被告人郭超处获得赌博网站账号密码提供给参赌人员，并中转小部分赌资，其在犯罪中起到的只是介绍、帮助作用，明显处于从属地位，系从犯，因此，应当认定上诉人系从犯，依法应当从轻、减轻对上诉人的处罚。二、上诉人李琦系初犯，且既未抽头渔利、也未获取任何报酬，足见其主观恶性及社会危害性较小，酌情亦应从轻处罚。综上，上诉人认为一审判决量刑过重，现依法上诉，望二审法院能够支持上诉人的上诉请求。 经二审审理查明的事实，证据与一审相同，本院经审查予以确认。 本院认为，原审被告人郭超担任赌博网站代理并接受投注，上诉人李琦明知郭超担任赌博网站代理，介绍参赌人员投注，并在郭超与参赌人员之间提供资金中转等服务，涉案赌资达80万余元，其行为已构成开设赌场罪。关于上诉人李琦在犯罪中是主犯还是从犯的问题。经查，上诉人李琦介绍参赌人员赌博，给参赌人员提供密码、账户，赌资达80余万元，经手上诉人李琦赌资现金达10余万元，微信转账9万余元。其行为在犯罪中所起作用不符合关于从犯的法律规定，且原审法院在量刑时已充分考虑了犯罪事实、性质、情节及社会危害程度。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐瑞泰 审判员  梁向英 审判员  王光福 二〇二〇年五月十九日 书记员  杨 苗