河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4578号上诉人（原审被告）：新密市祥和房地产开发有限公司，住所地：新密市长乐路栖霞街，统一社会信用代码：914101837571028342。法定代表人：张峰桥，总经理。委托诉讼代理人：张志豪，河南长胜源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王秋芳，女，汉族，1968年7月26日出生，住河南省新密市。被上诉人(原审被告)：蔡朝敏，男，汉族，1974年2月16日出生，住新密市。上诉人新密市祥和房地产开发有限公司（以下简称祥和公司）因与被上诉人王秋芳及蔡朝敏执行异议之诉一案，不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初8694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人祥和公司的委托诉讼代理人张志豪，被上诉人王秋芳到庭参加诉讼。蔡朝敏经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。祥和公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判中止对上诉人所有的位于新密市××××街北侧（青屏苑）A9号楼1单元10层1004号（合同号为：11032641）房屋的执行，并解除对该房屋的预查封措施，本案一、二审诉讼费用由被上诉人王秋芳承担。事实与理由：执行法院对案涉房屋的查封系预查封，银行办理的抵押登记系抵押预告登记，上诉人祥和公司通过诉讼解除与蔡朝敏的《商品房买卖合同》后，预查封的事实和法律依据不存在了，应当中止对该房屋的执行。蔡朝敏从未取得过案涉房屋的物权，祥和公司与蔡朝敏之间自始至终都是合同关系，上诉人祥和公司没有向被上诉人蔡朝敏返还价款的义务。法院查封到期债权的前提是存在真实有效的债权，上诉人在法院的协助执行行为之前已经行使抵销权，将蔡朝敏之前支付的购房款全部抵销，所以法院向上诉人送达的协助执行通知书并未发生法律效力。王秋芳怠于行使权利，浪费司法资源。王秋芳答辩称：王秋芳和蔡朝敏民间借贷的诉讼发生于2014年8月，2014年8月28日，新密法院依据王秋芳的申请查封了涉案房产，王秋芳于2015年7月申请强制执行，执行中法院对该房产委托评估拍卖，王秋芳也交纳了相关评估费用。祥和公司要求解除查封没有依据。即便祥和公司撤销房屋买卖合同的行为成立，也应当先将蔡朝敏的交纳的首付款179,769元及分期付款9万元交给法院。涉案房产已增值，祥和公司撤销合同不考虑涨价因素，侵害了蔡朝敏和王秋芳的利益。王秋芳申请查封在先，祥和公司诉讼在后，在查封期间祥和公司没有权利对法院查封的财产行使抵销权，王秋芳享有优先受偿权。蔡朝敏未出庭也未陈述意见。王秋芳向一审法院起诉请求：1.撤销执行法院（2019）豫0183执异141号执行裁定，继续对蔡朝敏购买的位新密市××××街街北侧（青屏苑）A9号楼1单元10层1004号房屋的执行。2.判令祥和公司向王秋芳支付蔡朝敏购买涉案房屋交纳给祥和公司的首付款179,769元及分期付款9万元。3.本案诉讼费用由祥和公司承担。一审法院认定事实，王秋芳诉蔡朝敏、段超省民间借贷纠纷一案，执行法院在审理期间，于2014年8月29日以（2014）新密民一初字第2360号民事裁定及协助执行通知书保全查封了蔡朝敏购买的位于新密市××××街北侧（青屏苑）A9号楼1单元10层1004（合同号为：11032641）的房产一处。执行法院于2015年3月26日作出（2014）新密民一初字第2360号民事判决书，判令：一、蔡朝敏于本判决生效后十日内偿还王秋芳借款150000元，利息从2014年8月28日起，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至借款付清之日止。二、段超省对其中100000元的借款及利息承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决生效后，蔡朝敏、段超省均未履行判决义务，王秋芳向执行法院申请强制执行。进入执行程序后，执行法院于2015年10月23日向被执行人蔡朝敏当庭送达了执行通知书及限期履行通知书，责令其在期限内到庭履行生效法律文书确定的义务。因被执行人未在期限内履行上述义务，执行法院于2015年11月19日作出（2015）新密执字第1263-1号执行裁定书，裁定拍卖或变卖被执行人蔡朝敏购买的位于新密市××××街北侧（青屏苑）A9号楼1单元10层1004房产一处（合同号为：11032641）。并于2015年12月22日向被执行人蔡朝敏及段超省当送达了告知评估鉴定结果通知书及评估报告，本次评估鉴定价值为492,100元，变现价值参考意见为393,700元。2015年12月31日，郑州银行股份有限公司新密支行向执行法院出具情况说明，主要内容为蔡朝敏在该银行贷款41万元，截至2015年12月30日，该笔贷款本息余额共计428,381.9元，其中本金372,062.28元，贷款利息56,319.62元。2016年1月5日，王秋芳以该房产拍卖后对其没有受偿意义为由，申请终结本次执行程序，当日，执行法院以该房产价值不足以清偿银行贷款、申请人没有受偿价值、也查找不到被执行人其他可供执行财产为由，裁定终结本次执行程序。祥和公司诉蔡朝敏合同纠纷一案，执行法院于2018年1月8日立案受理。祥和公司向执行法院提出诉讼请求：1、判令依法解除祥和公司、蔡朝敏于2011年12月14日签订的商品房买卖合同（合同编号：11032641）；2、判令蔡朝敏搬离新密市××××街北侧（青屏苑）A9幢1单元10层1004号房屋，并支付违约金58976.9元；3、本案诉讼费用由蔡朝敏承担。执行法院查明事实：2011年12月14日祥和公司、蔡朝敏签订编号为11032641的商品房买卖合同一份，合同约定祥和公司将其开发的位于新密市城区××街北侧××单元××号房（房屋面积132.99㎡）出售给蔡朝敏，房屋总价款为589769元，其中首付款179769元，贷款410000元，祥和公司为其还款承担担保责任。双方在商品房买卖合同补充协议第六条明确约定：采取按揭方式或者公积金方式支付购房款的，如果在出卖人承担担保责任期间，买受人没有按照借款合同约定还款，连续三个月或者累计六个月的，出卖人有权解除商品房买卖合同。出卖人解除买卖合同的，买受人除承担《商品房买卖合同》及相关附件约定的违约责任外另行向出卖人支付总房款10%违约金。合同签订后，蔡朝敏未按约定还贷累计达到30余月，时间已达3年之久，其行为已经构成违约。为此，祥和公司起诉要求解除合同，并判令蔡朝敏承担违约金。执行法院认为，祥和公司、蔡朝敏于2011年12月14日签订的商品房买卖合同，是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同履行自己的合同义务。现蔡朝敏未按约定偿贷累计6个月以上，致使祥和公司保证金账户已多次被银行划扣保证金，蔡朝敏行为已经构成违约，符合双方约定的合同解除条件，故对祥和公司要求解除双方签订的商品房买卖合同的诉讼请求，执行法院予以支持。鉴于蔡朝敏的行为构成违约，蔡朝敏应依双方合同约定按照房屋总价款的10%支付违约金。对祥和公司要求蔡朝敏支付违约金58976.9元的请求，执行法院予以支持。执行法院于2018年4月18日作出（2018）豫0183民初221号民事判决，判令：一、解除祥和公司与蔡朝敏于2011年12月14日签订的编号为11032641商品房买卖合同；二、蔡朝敏于本判决生效后三十日内搬离位于新密市城区××街北侧××单元××号房屋；三、蔡朝敏于本判决生效后十日内向祥和公司支付违约金58976.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1,274元，由蔡朝敏负担。该判决于2018年5月12日生效，因蔡朝敏未在期限内履行生效法律文书确定的义务，祥和公司于2018年11月7日向执行法院申请强制执行，执行法院以（2018）豫0183执2932号立案执行。进入执行程序后，执行法院于2018年12月4日向新密市房地产管理服务中心送达了（2018）豫0183执2932号之一执行裁定及协助执行通知书，要求新密市房管局协助办理解除新密市祥和房地产开发有限公司与蔡朝敏于2011年12月14日签订的编号为11032641《商品房买卖合同》。执行法院还于2018年12月4日向祥和公司送达（2015）新密执字第1263号执行裁定书和（2015）新密执字第1263-2号协助执行通知书，要求祥和公司协助执行以下事项：扣留、提取被执行人蔡朝敏在该公司款项17万元。位于新密市××××街北侧（青屏苑）A9号楼1单元10层1004（合同号为：11032641）仍在房地产管理部门备案登记中，备案信息显示买受人为蔡朝敏，出卖人为祥和公司，抵押权人为郑州银行股份有限公司新密支行。祥和公司于2019年8月27日向执行法院提出执行异议称，执行法院于2018年4月18日作出的（2018）豫0183民初221号民事判决书，判决解除其与蔡朝敏签订的编号为11032641的《商品房买卖合同》，并判令被执行人蔡朝敏搬离涉案房产。现上述判决书已经发生法律效力，被执行人蔡朝敏不再对上述房产享有任何民事权利，该房产的所有权应归异议人所有。现上述房产被新密市人民法院查封，申请执行人要求继续执行上述房产属不当。为维护其合法权益，请求人民法院中止对上述房产的执行措施。执行法院经审查认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二项之规定：第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。本案中，被执行人蔡朝敏出资向异议人新密市祥和房地产开发有限公司购位于新密市××××街北侧（青屏苑）A9号楼1单元10层1004号的房产，并签订了合同编号11032641的《商品房买卖合同》。因被执行人蔡朝敏违反与异议人新密市祥和房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》的约定，导致异议人依法提起诉讼，从而合同被依法确认解除。故本案应当依法中止对涉案房产的执行。但原预查封的效力应当及于被执行人蔡朝敏对在新密市祥和房地产开发有限公司的到期债权。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二项之规定，执行法院于2019年10月12日作出（2019）豫0183执异141号执行裁定，裁定如下:中止对被执行人蔡朝敏购买的位于新密市××××街北侧（青屏苑）A9号楼1单元10层1004（合同号为：11032641）房产的执行。王秋芳不服该裁定，于2019年10月23日向执行法院提出执行异议之诉。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”，从属性是担保的基本属性，担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。祥和公司辩称为蔡朝敏的房贷向银行提供担保，如蔡朝敏不按期还款，由祥和公司承担担保责任，但是在2018年5月12日执行法院判令解除双方房屋买卖合同的判决生效后，祥和公司依然继续向银行支付因蔡朝敏逾期还款而产生的保证金，并要求蔡朝敏承担该法律后果，没有法律依据，执行法院不予支持。根据《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第三十一条：“使用发票的单位和个人应当妥善保管发票。发生发票丢失情形时，应当于发现丢失当日书面报告税务机关，并登报声明作废”，祥和公司辩称合同解除后蔡朝敏未将发票退回，无法作废，致使祥和公司再交一次税，没有法律依据，没有证据证明该税款是祥和公司必然遭受的损失，也没有证据证明祥和公司穷尽法定的补救措施后仍然无法避免该损失，其要求蔡朝敏承担税款，执行法院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，蔡朝敏以其购买的涉案房产为抵押物向郑州银行借款，属于债务人自己提供物的担保，祥和公司作为第三人提供人的担保，祥和公司承担担保责任后，有权向蔡朝敏追偿，该权利属普通债权，没有优先受偿的效力。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条：“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权”，执行法院于2018年12月4日要求新密市房管局协助办理解除涉案《商品房买卖合同》，并于同日要求祥和公司协助扣留、提取蔡朝敏在该公司款项17万元，实为执行蔡朝敏因支付价款而形成的对祥和公司的债权。现祥和公司主张其因承担担保责任而产生的追偿权并进而主张对蔡朝敏的债权予以抵销，以此作为对执行法院执行蔡朝敏的债权的异议和抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”，抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销的效力溯及到抵销条件成就之时。祥和公司诉蔡朝敏合同纠纷一案，祥和公司请求判令解除合同，执行法院于2018年4月18日作出（2018）豫0183民初221号民事判决，判令解除双方的合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，双方均负有返还义务，返还义务自判决生效之日即2018年5月12日产生，抵销的条件也在此时成就。而执行法院早在2014年8月29日就依王秋芳的申请保全查封了涉案房产，此时该房产没有任何既有的或可预期的权利负担。因此，在王秋芳申请执行蔡朝敏、段超省一案中，祥和公司依据其追偿权而主张的抵销权不得对抗执行法院的查封，其无权行使对蔡朝敏的抵销权，其对蔡朝敏的债权所主张的异议和抗辩不能成立，依法应当继续履行其义务。涉案房产作为祥和公司的责任财产，在其未履行法定义务的情况下，执行法院可以予以强制执行，且《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二款也未规定第三人实现权利和履行义务的先后顺序。综上，祥和公司就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。王秋芳要求祥和公司立即支付蔡朝敏所付的购房首付款179,769元及分期付款90,000元，不属于执行异议之诉的审理范围，本案不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条、第三百一十四条之规定，判决如下：一、准许执行蔡朝敏购买的位于新密市××××街北侧（青屏苑）A9号楼1单元10层1004（合同号为：11032641）的房产一处；二、驳回王秋芳的其他诉讼请求。本案受理费5,200元，由王秋芳负担1,200元，蔡朝敏负担4000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”案涉争议房屋最迟于2015年11月19日被原审法院查封，因此，原审法院于2018年4月18日作出（2018）豫0183民初221号民事判决，虽确认双方解除涉案房屋买卖合同，祥和公司依据该221号民事判决也不能排除执行。现案涉争议房产预告登记在被执行人蔡朝敏名下，祥和公司请求对案涉房屋排除执行的异议请求，法院不予支持。对于蔡朝敏因未按期偿还银行按揭贷款，祥和公司垫付的按揭款项，在执行涉案房产时应予保护，在拍卖款中优先扣除。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，裁判结果妥当，故对祥和公司的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人新密市祥和房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 鲁金焕审判员 钟晓奇二〇二〇年五月二十八日书记员 赵晓玥