广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终34号 原公诉机关广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘安，男，1982年10月7日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，农民，住合浦县。曾因犯贩卖毒品罪于2012年1月12日被广东省廉江市人民法院判处有期徒刑三年，2014年1月24日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月14日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人张甫，广西还珠律师事务所律师。 北海市铁山港区人民法院审理北海市铁山港区人民检察院指控原审被告人刘安犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月21日作出（2019）桂0512刑初2号刑事判决。原审被告人刘安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人刘安，听取了辩护人张甫和北海市人民检察院的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，刘某（另案处理）因涉嫌贩卖毒品被公安机关抓获后，表示愿意协助公安机关抓获涉嫌贩卖毒品的刘安。2018年7月13日6时许，根据公安机关的布控，刘某联系被告人刘安购买毒品。当日10时许，刘安驾驶小轿车（车牌号：桂Ｅ×××××）来到合浦县江运宾馆302号房与刘某碰面。刘某在试吸刘安提供的毒品样品后，提出购买毒品70克，双方以315元/克的价格达成合意。随后刘安以300元/克价格向“十二”（姓名不详，另案处理）购买68.62克毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。在取得毒品后刘安返回合浦县山口镇山北村委会新城村路口325国道上，与“二哥”交易，后被公安民警当场抓获。 被告人刘安因犯贩卖毒品罪于2012年1月12日被广东省廉江市人民法院判处有期徒刑三年，2014年1月24日刑满释放。 上述事实，有原公诉机关提交的并经原审庭审质证、认证的案件受理登记表、指定管辖决定书和立案决定书、呈请实施“控制下交付”侦查措施报告书、提取笔录和扣押物品清单、称量笔录和照片、送检提取笔录、人员基本信息表、抓获经过证明、办案说明、通话清单、刑事裁定书和罪犯档案材料、证人刘某证言、被告人刘安的供述、毒品鉴定意见、现场勘验笔录和照片、辨认笔录等证据证实，原判予以确认。 原判认为，被告人刘安违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。刘安因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。刘安贩卖毒品存在特情介入的情形，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第（一）项、第三百五十六条、第四十七条、第六十四条、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，判决：一、被告人刘安犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元；二、涉案毒品甲基苯丙胺68.62克（未随案移送），依法予以没收，由扣押的公安机关依法处理。 上诉人刘安上诉及辩护人张甫辩护均称原判认定刘安贩卖毒品事实不清，证据不足，主要理由如下：1.起诉书指控刘安与公安人员“二哥”进行毒品交易，而原判却认定刘安与刘某交易，二者在认定刘安与谁进行毒品交易不一致，实际上是刘安仅为公安人员“二哥”代购毒品，至今提供毒品的上线未被抓获，刘安未向提供毒品的上线支付毒资，也未收取“二哥”支付的代购毒资，刘安居间代购毒品没有以牟利为目的，不应认定为贩卖毒品，故原判认定刘某在公安机关布控下与刘安进行毒品交易无事实和法律依据；2.公安机关仅抓获刘安一人，根本没有发现上线贩运毒品，没有秘密监控，没有做到一网打尽，依照刑事诉讼法第一百五十一条的规定，本案不属于采取控制下交付的侦查措施破案，应按普通刑事案件来审定证据，在没有足够充分证据的情况下，应以事实不清、证据不足推定刘安无罪；3.特情“二哥”提供毒品给刘安吸上瘾后，引诱刘安为其代购毒品，刘安在实施代购的过程中神志不清，不知道被查获的盒子内是否装有毒品及毒品的重量，公安机关亦没有当场打开该盒子及对毒品进行现场称量、封存，公诉机关未能对此予以举证，以致原判认定“毒品”的数量不清；4.侦查人员从现场将装有毒品的盒子带回派出所没有任何摄录，并且由一名侦查员送去鉴定机构鉴定，送检毒品鉴定程序不合法，且盒子“毒品”没有当场清点、封存，原判采信这些鉴定资料、鉴定结论错误；5.侦查人员现场执行公务，特情“二哥”引诱刘安犯罪，没有现场执法视音频记录证据，违反《公安机关现场执法视音频记录工作规定》第四条、第六条、第七条、第十三条等规定，对公安机关在现场提取的毒品、刘某和“二哥”的证言等证据应认定为非法证据，予以排除；6.刘安的耳孔被办案人员殴打穿孔，其有罪供述是办案人员对其采取暴力、胁迫的非法手段取得的，应作为非法证据予以排除；7.毒资2万元不存在；8.办案人员出具的关于无法调取监控录像、无法抓获刘安的上家“十二”、伍新成一人送检等三份办案说明是非法证据，应予排除。综上，请求本院查清事实，宣告刘安无罪。 北海市人民检察院审查认为，原判认定刘安犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院无需开庭审理，依法裁定维持原判。 在二审审理期间，上诉人刘安辩护人张甫和检察机关均没有提交新的证据。 上诉人刘安的辩护人向本院申请证人刘某和特情“二哥”即公安人员李某出庭作证。本院审查认为，刘某、李某对本案事实经过已详细作证，其证言均经原审庭审举证、质证，并且刘某因协助抓捕贩卖毒品犯罪嫌疑人刘安等人已被生效的刑事判决确认具有立功表现，刘某、李某均不属于刑事诉讼法规定的二审应当通知出庭作证的新证人。 经二审审理查明，原判认定上诉人刘安贩卖毒品甲基苯丙胺68.62克被查获的事实清楚，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，具有合法性、客观真实性、关联性，本院予以确认。 根据已查明的事实和证据，本院对上诉人刘安及其辩护人提出的上诉和辩护意见综合评析如下： 一、关于原判认定上诉人刘安犯贩卖毒品罪的事实是否清楚，证据是否确实、充分的问题。 经查，原判认定上诉人刘安犯贩卖毒品罪，采信了原公诉机关在原审法庭举出下列证据：1.公安机关出具的受案登记表、呈请实施“控制下交付”侦查措施报告书、立案决定书、抓获经过证明，证实刘某因涉嫌贩卖毒品被查获，检举并表示愿意协助公安机关查获毒品犯罪嫌疑人刘安，公安机关经审查批准对本案采取控制下交付的侦查措施，由刘某出面联系刘安商谈购买冰毒事宜，民警李某乔装买家“二哥”与刘安交易毒品，最后民警在合浦县山口镇山北村委会新城村路口325国道上将携带冰毒贩卖给“二哥”的刘安抓获归案；2.现场提取笔录、扣押物品清单及照片，证实在一名见证人的见证下，民警将刘安抓获时当场查扣刘安所贩的冰毒疑似物一包及其使用的手机两部、桂Ｅ×××××轿车一辆，车钥匙一把等物证，另扣押现场还有一个装有现金的黑色塑料袋；3.毒品的称量笔录、检材提取笔录、照片及同步录音录像，证实两名民警在一名见证人的见证下，当着上诉人刘安的面，于当天16时05分至23分对上述被缴获的毒品疑似物进行称量，称得该毒品毛重70.91克，净重68.62克，并且民警从中提取样品作检材，随即对检材和剩余的毒品疑似物分别封存，录像显示刘安当时精神状态良好，应答自如，明确承认该毒品是其的，对毒品的称量、检材的提取无异议；4.手机通话清单和刘某指认手机通话记录的照片，证实刘某、刘安于案发当天6时03分至13时31分多次使用手机联系毒品交易事宜；5.证人刘某的证言，证实刘某因涉嫌贩卖毒品被抓获后，向公安机关检举称其以前见过上诉人刘安身上有冰毒，自愿协助公安机关抓获刘安，之后刘某在公安机关的控制下于案发当天早上电话联系刘安，以她的朋友要买70克冰毒为名询问刘安是否有冰毒、价格是多少，刘安称他要给上家每克300元，给刘某他们的交易价是每克315元，并且刘安于当天10时30分许到合浦县山口镇江运宾馆302号房与刘某及由民警乔装刘某的男友即买家“二哥”面谈毒品交易事宜，之后开车去取毒品样品返回该房与刘某一起试吸，双方确定以每克315元的价格交易70克冰毒，后刘安让“二哥”驾车跟随其出去交易冰毒时被民警查获；6.民警李某出具的书面证言，证实经刘某电话联系刘安确定刘安有冰毒出售后，李某根据公安机关的安排乔装成购毒人员,和刘某一起到合浦县山口镇江运宾馆302号房与刘安会面，刘安到该房与刘某商量交易毒品的细节，确定以每克315元的价格购买70克冰毒，并且刘安去取回一点毒品与刘某一起试吸，刘某认为可交易，李某拿出一个装有约2万元现金的塑料袋给刘安看，刘安见钱已到位，让李某开车跟他的车出去交易，因对抓捕不利，李某与其他民警商量定在新城村路口处325国道上设伏，等候刘安前来交易，并让刘某打电话将该地点告知刘安，之后刘安驾车携带冰毒到该地点，上李某的车后座将一个装有冰毒的盒子交给李某，李某将装有约2万元现金的塑料袋递给刘安让他数钱时，埋伏在旁的民警将刘安抓获；7.上诉人刘安于被抓获当晚和次日上午分别在公安机关办案区、北海市第二看守所均供述其于案发当天6时许接到刘某要购买70克冰毒的电话后，对她说明现在冰毒的行情是每克300元，提出如果其联系到货源，要以每克315克的价格出售，其可从中赚取15元的差价，以及当天上午其驾驶轿车到江运宾馆302房与刘某和一名男子会面，刘某向其介绍该男子是她的男朋友，这70克冰毒是他购买的，随后其打电话联系山口镇上流村的“十二”以每克300元的价格拿70克冰毒，并去“阿大”处拿了0.2克冰毒回来与刘某一起试吸，确定可以交易后，其驾车去找“十二”取冰毒，刘某的男朋友驾车随其后去交易但未跟上其车，其按“十二”的要求取70克冰毒按原路返回，走325国道经新城村路口见刘某男朋友的车停在路边，其停车上他的车将毒品交给他，他看完冰毒后将装有现金的塑料袋交给其，其随即被民警查获；8.北海公安局物证鉴定所出具的北公物鉴（理化）字（2018）285号《理化检验报告》及鉴定意见通知书，证实具有鉴定资质的两名鉴定人从某毒品疑似物的检材中检出甲基苯丙胺；9.现场勘验笔录、现场照片，证实毒品交易现场位于合浦县山口镇山北村委会新城村路口325国道上；10.辨认笔录，证实刘安分别辨认出与其联系购买毒品的刘某及买家“二哥”（民警李某），刘某亦辨认出毒贩刘安。上列证据的来源合法，相互印证吻合，形成证据链，足以证实刘某因涉嫌贩卖毒品被查获，检举毒品犯罪嫌疑人刘安，公安机关获此线索后经审批决定采取“控制下交付”的侦查措施进行侦查，由刘某出面联系刘安商谈购买冰毒事宜，民警李某乔装买家“二哥”与刘安交易毒品，最后刘安携带68.62克冰毒到山口镇山北村委会新城村路口325国道上以每克315元的价格贩卖给“二哥”时被人赃并获的事实。上诉人刘安在主观上具有贩卖毒品牟利的故意，客观上违反国家对毒品的管制规定，实施贩卖毒品甲基苯丙胺68.62克的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项的规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。在本案中，案件的线索来源清楚，公安机关侦查程序合法，特情刘某联系刘安商谈购毒事宜，民警乔装买家介入案中掌控毒品交易的节奏，设伏及时将携带毒品前来交易的上诉人刘安查获，显然，本案的毒品交易处于公安机关的控制之下。由于毒品交易具有隐蔽性，受当时抓捕环境、条件等因素限制，民警未跟刘安去取毒品，而刘安具有反侦查能力，仅让买家一人驾车随其车外出交易，归案后又未全面如实供述毒贩上家“十二”的真实姓名、详细住址、联系方式等，以致公安机关未能将毒贩上家一网打尽。但是，上家未归案并不影响对刘安贩卖毒品的认定。另，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条的规定，公安机关采取技术手段获取的视听资料在证据体系中仅是可以用于证明案件事实的证据材料之一，综合全案证据，本院认为，公安机关虽未能提供电话监控、抓捕全程同步录音录像等视听资料，证据方面存在一些缺陷，但现有的证据足以认定刘安贩卖毒品的事实。 二、关于上诉人刘安及其辩护人提出原判认定毒品的数量不清的问题。 经查，上诉人刘安的供述、刘某和李某的证言等与毒品的现场提取笔录、扣押清单、称量笔录、照片及所附的称量同步录音录像一致证实，刘安与买方商谈交易冰毒70克，刘安带到交易现场被查扣的冰毒经称量毛重70.91克，净重68.62克，原判按查扣毒品的净重认定刘安贩卖毒品的数量具有事实和法律依据。刘安及辩护人辩称民警提供毒品给刘安吸上瘾后，引诱他代购毒品无事实依据，而且刘安拿少量的毒品样品到合浦县江运宾馆302房与刘某试吸后，独自驾驶轿车去取毒品并携带该毒品到山口镇山北村委会新城村路口325国道上与“二哥”交易，具有正常的行动能力，称量毒品的全程录音录像亦显示刘安在民警称量毒品时神志清醒，应答自如，具有正常的认知、判断能力，并非神志不清。故本院对上诉人刘安及辩护人提出的该项意见不予采纳。 三、关于上诉人刘安及其辩护人提出侦查员采取刑讯逼的非法手段对其取证的问题。 经查，上诉人刘安于被抓获的当晚和次日上午分别在公安机关办案区、北海市第二看守所两次供认上述贩卖冰毒被人赃并获的经过，与刘某、李某的证言等证据相印证吻合。同月26日、27日和同年12月21日，刘安在北海市第二看守所分别接受公安机关、原公诉机关讯问时仅供认其帮助刘某及她的男友以每克315克的价格向“十二”购买冰毒，否认贩卖毒品，辩称其行为构成非法持有毒品罪，而其翻供的理由，公安讯问笔录记载是其以前头晕记不清，检察讯问笔录记载是其被公安机关引诱并教唆，还称其在被抓过程中被民警打了。以上审讯笔录均由两名办案人员讯问制作，经刘安本人核对后签名按指印确认。原公诉机关针对刘安在一审期间辩称公安机关对其刑讯逼供，耳孔被殴打穿孔的辩解进行核查，向原审法庭举出刘安入所健康检查表，证明刘安于2018年7月14日被收押进北海市第二看守所时，该所对其进行体检，见其右上臂、颈部、腰背部的软组织红肿，但未见明显出血和伤口，其余部位无异常。侦办本案的民警出具的办案说明证明刘安在被抓捕的过程中激烈抗拒反抗，与民警从车上扭打至地面上，导致其身体有轻微擦拭伤。现场照片显示刘安在案发现场被民警控制时其身上有多处泥痕，刘安、民警脚上的鞋子都掉了，印证了民警所述刘安抗拒抓捕的事实，亦与刘安供述其在抓捕过程中被打的情形相吻合，公安机关对刘安的伤情解释符合实际。现没有证据证实民警在北海市第二看守所对刘安采取非法手段取证；公安机关提交的在公安办案区内对刘安的审讯同步录音录像虽出现录音故障，存在瑕疵，但该录像记录整个审讯过程刘安的反应正常，民警未殴打刘安，审讯结束后刘安核对笔录并签名确认。上诉人刘安及其辩护人提出刘安的有罪供述是公安机关非法收集的，应予排除的意见无事实依据，本院不予采纳。 四、关于本案的毒品鉴定意见能否作为定案依据的问题。 经查，公安机关出具的毒品的称量、检材提取的笔录、照片、同步录音录像及鉴定事项确认书、受理鉴定回执、毒品鉴定意见及鉴定资质证书、鉴定意见通知书等证实，办案机关依法从刘安被查扣的毒品疑似物中提取检材封存作鉴定，具有鉴定资质的鉴定机构受办案机关委托，接收上述检材作检验鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，公安机关依法将鉴定意见通知刘安，刘安未提出异议，而且鉴定意见经原审法庭质证、认证，与上诉人刘安和证人刘某、李某所述的他们交接的毒品品种一致。原判采信该鉴定意见定案，具有事实和法律依据。 综上所述，本院认为，上诉人刘安违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项的规定，构成贩卖毒品罪。上诉人刘安因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后仍不思悔改，五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯，且系毒品犯罪再犯，依法应当从重处罚。鉴于本案存在特情介入的情形，涉案毒品已被公安机关收缴，依法可酌情对刘安从轻处罚。原审法院根据刘安犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度依法判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。上诉人刘安及其辩护人请求宣告刘安无罪的理由不成立，本院不予采纳。北海市人民检察院提出的检察意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年五月十三日 法官助理 姚香霞 书 记 员 黄 珏 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。