河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终839号上诉人（原审被告）：中国邮政集团公司河南省潢川县分公司。住所地：潢川县跃进东路218号。负责人：唐晓阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄杰，该公司员工。委托诉讼代理人：宋成彬，河南新章律师事务所律师。上诉人（原审原告）：康云霞，女，汉族，1965年1月15日出生，住潢川县。委托诉讼代理人：肖赟，系康云霞之子。上诉人中国邮政集团公司河南省潢川县分公司因与上诉人康云霞劳动争议纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人中国邮政集团公司河南省潢川县分公司的委托诉讼代理人黄杰、宋成彬，上诉人康云霞及其委托诉讼代理人肖赟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国邮政集团公司河南省潢川县分公司的上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、判决一审、二审诉讼费由被上诉人康云霞承担。事实与理由：一、原审事实认定错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间没有人身依附、隶属关系。上诉人与各保险公司签订保险兼业务代理委托书，从取得中国保监会颁发资格证书的保险营销员中进行委托保险代理，保险代理手续费由潢川县邮政局与各保险公司结算后，再按营销员各自所代办的保费的1.2%-1.5%向营销人员发放代办费。上诉人与以上保险公司结算代办佣金费用后，一分不留的造册发放给代办员，被上诉人属代办员中之一。保险代办机构与保险代办员的报酬的取得方式，报酬的性质、合同的签订、可以作证双方不存在劳动关系，也不是一种劳务关系，而是一种委托代理关系。二、被上诉人的劳动关系属潢川县商业煤炭公司，其劳动人事关系、养老保险、医疗保险关系均为该公司负责缴纳。被上诉人从事保险营销代办业务的收入是来自代办保险公司的约定的提成。三、原审判决补发工资没有事实、法律依据和合同依据。原审认定属劳务关系，引用的法律是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条，该解释与被上诉人的情形不符，其从事委托保险代理工作，所获取的代办费均从代理的保险费用中按保险公司的规定比例提取，不是上诉人发放的劳务工资。综上，上诉人与被上诉人之间是一种委托代理关系，而非劳务关系。故应当支持上诉人的上诉人请求。康云霞答辩同上诉意见。康云霞的上诉请求：1、请求中级人民法院对（2019）豫1526民初1062号民事判决书认定的工资标准进行改判，工资标准应当按照上诉人提供的工资单平均数进行计算。2、判令由被上诉人承担一、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实存在错误，应当予以修改。一审庭审中，被上诉人未提交任何证据，法院在认定事实中认定“底薪300元，违反保险业有关规定为由，责令潢川邮政局停发，代办人员表示理解未提出异议”这一事实存在错误，被上诉人违反了谁主张谁举证的原则，底薪300元/月应该发放。二、法院认定工资标准应当按照上诉人提供的工资单平均数进行计算，不应按照在岗职工年平均工资计算。本案中，法院在认定事实中以在岗职工年平均工资计算月均工资，明显显失公平，理由如下：（1）法院未采信上诉人提交的工资清单，但是在认定工资后却将提交的工资单领取的工资扣除，说明法院认定提供的工资单是真实存在的。（2）工资单属于单位保管的明细，庭审中上诉人也要求被上诉人提供，但被上诉人一直不能提供，而上诉人提交两份工资单能够显示出月工资远远高于年度在岗职工月平均工资，所以，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。（3）既然，被上诉人不能提供工资单，而提交的工资单所载明的工资数额接近，相距金额不大，这也说明了上诉人的工资在工资单记载的金额范围浮动，且两份工资单金额相差不大，应当以这两个月的工资认定一个平均数3889.5元。更接近上诉人实际工资标准。综上所述，一审法院认定事实存在错误，依法应当予以改判，请求中级人民法院维护上诉人的合法权益。中国邮政集团公司河南省潢川县分公司答辩称：一、答辩人认可与被答辩人是委托代理关系，而非劳动或劳务关系。二、按照工资单平均数取酬，无事实和法律依据。三、原审判非所诉，违反不告不理的法律原则。一审诉状被答辩人请求支付工资20530.5元，而原审判决支付工资33808.58元，违反不告不理原则。康云霞向一审法院起诉请求：1、依法撤销潢川县劳动争议仲裁委员会潢劳仲案字（2010）29号仲裁裁决书；2、责令被告支付拖欠我的工资款20530.50元；3、被告方无故单方解除劳动合同，应支付给我经济赔偿金37098元；4、被告与我未签订劳动合同，应支付给我从2008年2月份至2009年1月份双倍工资74200元；5、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2007年，潢川县邮政局经中国保险监督管理委员会（以下简称保监会）批准，与太平洋人寿保险公司、新华人寿保险公司、泰康人寿保险公司、中国人寿保险公司等签订了保险兼业代理委托书，开展保险兼业代办业务，其保险业务的营销代理人员除本单位工作人员外，另从取得中国保监会颁发资格证书的保险营销员中聘请。保险代理手续费由潢川县邮政局与委托保险人即各保险公司结算后，再按营销员各自所代办保费的1.2%-1.5%向营销人员发放代办费。潢川县邮政局按照保监会的规定，利用自身邮政储蓄开展保险业务的便利条件，在其营业场所内为营销代办员提供固定的业务工作场所、服装及大堂经理标志等。从2007年至2008年10月潢川县邮政局支付代办员每月300元底薪。2008年11月，信阳市邮政局到潢川县邮政局检查工作时，发现潢川县邮政局向代办员发放300元底薪的问题，以违反保险业有关规定为由，责令潢川邮政局停发底薪。潢川县邮政局召开全体代办员会议，向各代办员说明了停发底薪情况，各代办员表示理解未提出异议。原告康云霞于2005年在太平洋人寿保险公司取得中国保监会颁发的资格证书后，开始从事保险营销代理业务。2007年6月份经熟人陈丽介绍到潢川县邮政局从事潢川县邮政局的保险等代办业务。2009年2月19日，潢川县邮政局的杨润友让原告回家休息几天，后找人顶替了原告的工作，原告遂向潢川县劳动争议仲裁委员会提出申诉。2010年10月8日，潢川县劳动争议仲裁委员会作出潢劳仲案字【2010】29号仲裁裁决书，驳回了申诉人的申诉请求。2008年5月26日-2008年6月25日，原告康云霞获得劳动报酬如下：新华人寿保费14.50万元，代办费标准为1.5%，代办费2175元。中国人寿保费6万元，代办费标准为1.2%，代办费720元。泰康人寿保费9.7万元，代办费标准为1.5%，代办费1455元，合计领到代办费4350元。2008年6月26日-2008年7月25日，原告康云霞按照上述代办费标准获得代办费如下：新华人寿保费7000元，代办费105元。中国人寿保费25.20万元，代办费3024元。泰康人寿保费2万元，代办费300元，合计领到代办费3429元。以上有原告提交的潢川县邮政局保险代办费发放总表予以确认，并加盖潢川县邮政局印章。潢川县邮政局现更名为中国邮政集团公司河南省潢川县分公司。原告康云霞系潢川县商业煤炭公司退休职工，其在潢川县企业养老保险中心领取退休金。河南省2007年在岗职工年平均工资20935元，2008年在岗职工年平均工资24816元，2009年在岗职工年平均工资27357元。一审法院认为，原、被告双方的争议焦点为：康云霞到中国邮政集团公司河南省潢川县分公司从事保险代办业务工作，双方是否构成劳动关系。关于康云霞、中国邮政集团公司河南省潢川县分公司是否构成劳动关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”对于已退休人员且享受养老保险待遇或领取退休金的情形，确认为劳务关系。本案中，康云霞系潢川县商业煤炭公司退休职工，其退休金每月正常发放，故原、被告之间不存在劳动关系，且被告为原告发放服装、工作证及前期300元底薪等，双方之间应确认为劳务关系。原告康云霞自2007年6月到被告单位工作，2009年2月19日，被告单位的杨润友通知原告回家，原告实际工作时间为21个月，因无法查明原告每月应领取工资额，且原、被告双方亦未提交原告在此期间的工资发放单，故本院参照河南省在岗职工年平均工资进行认定，原告应获得的劳动报酬为：2007年为7个月×20935÷12个月=12212.08元；2008年为24816元；2009年为2个月×27357÷12个月=4559.5元，以上合计41587.58元。根据原告提供的工资发放表（2008年5月26日至6月25日，2008年6月26日至7月25日）可以确认其已领到的劳动报酬为4350元+3429元=7779元，扣除该部分费用后，被告应补发原告工资数额为33808.58元（41587.58元-7779元=33808.58元）。被告中国邮政集团公司河南省潢川县分公司辩称理由，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、限被告中国邮政集团公司河南省潢川县分公司于本判决生效后十日内补发原告康云霞工资33808.58元；二、驳回原告康云霞的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告负担。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付拖延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提供新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点在于：康云霞的诉讼请求是否应予支持。本案中，康云霞与中国邮政集团公司河南省潢川县分公司并未订立书面劳动合同或劳务合同；从劳动关系的法律特征来看,劳动关系的成立需同时满足下列要件:一、用人单位和劳动者符合法定的主体资格;二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的管理和约束,从事用人单位安排的有酬劳动;三、劳动者提供的劳动种类是用人单位业务的组成部分。中国邮政集团公司河南省潢川县分公司利用自身邮政储蓄开展保险业务的便利条件，在其营业场所内为保险代办员提供固定的工作场所、工作服装及大堂经理标志，但康云霞开展业务活动是并非邮政储蓄的必要组成部分，可自行掌握、自由开展,不受中国邮政集团公司河南省潢川县分公司控制，两者之间不存在劳动合同关系。康云霞的一审诉讼请求为：“1、依法撤销潢川县劳动争议仲裁委员会潢劳仲案字（2010）29号仲裁裁决书；2、责令被告支付拖欠我的工资款20530.50元；3、被告方无故单方解除劳动合同，应支付给我经济赔偿金37098元；4、被告与我未签订劳动合同，应支付给我从2008年2月份至2009年1月份双倍工资74200元；5、诉讼费由被告承担。”，该诉讼请求建立在两者之间存在劳动合同关系的基础上，一审法院认定两者之间成立劳务合同关系，但并未向当事人行使释明权要求康云霞变更诉讼请求，迳行判决超出了康云霞的起诉请求。综上，中国邮政集团公司河南省潢川县分公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初1062号民事判决；二、驳回康云霞的诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，由康云霞承担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  马 勇审判员  吴 斌二〇二〇年五月十五日法官助理李牧书记员陈紫薇