江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1173号上诉人（原审被告）：南通食享汇餐饮管理有限公司，住所地江苏省南通市崇川区工农路259号利群时代龙王桥店3层C1。法定代表人：周建宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐迎甲，该公司员工。上诉人（原审被告）：周建宇，男，1993年4月23日出生，汉族，住江苏省沭阳县。上诉人（原审被告）：徐迎甲，男，1984年5月19日出生，汉族，住江苏省淮安市清河区。被上诉人（原告原告）：朱林浩，男，1988年9月1日出生，汉族，户籍地江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：刘珉宇，江苏滨江律师事务所律师。上诉人南通食享汇餐饮管理有限公司（以下简称食享汇公司）、周建宇、徐迎甲因与被上诉人朱林浩房屋租赁合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初15295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案，依法组成合议庭审理了本案。周建宇、徐迎甲虽提起上诉，但未预交二审案件受理费，且经本院催交仍未交纳，二者上诉按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。食享汇公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，依法发回重审或改判驳回朱林浩一审主张的加盟费损失及经营损失。事实和理由：1.其公司经营的美食广场正常经营至2019年8月底，系因为没有收到商户租金，所以停止运营。朱林浩租赁期间未能于2019年7月30日续交下季度房屋租金及公用水电费，违约在先。2.2019年8月14日，徐迎甲与朱林浩签订的《欠条》《江阴万达美广协议书》，应认定各方已经就协商解除合同达成一致，上述内容中并未有赔偿加盟费和经营损失的条款，就此造成的经营损失与食享汇公司无关。3.朱林浩举证的前期营业额中是否包含非营业收款存疑，此外朱林浩举证的营业额中含外卖销售额，应当减去外卖扣率才能作为实际营业额。4.朱林浩主张的利润率40%过高，即便按照凉皮大王的毛利润50%及朱林浩主张的月均营业额23000元计算，扣除合理的公摊保洁费、自用电费、公摊电费、房屋、员工工资、员工住宿、水费等费用，该摊位的利润仅为70元/月。朱林浩辩称：1.案涉合同履行期间食享汇公司因拖欠万达广场管理公司租金等费用，致使食享汇公司出租给其经营的“凉皮大王”店铺多次被停水停电，严重影响正常经营，此后美食广场亦被万达广场管理公司收回。2.从徐迎甲出具的《欠条》《江阴万达美广协商书》内容均可以看出食享汇公司对美食广场自2019年8月20日之后能否继续开业不能保证，朱林浩不存在违约在前的行为，即便未按照合同约定续交租金也是为了行使不安抗辩权。3.《欠条》《江阴万达美广协商书》中并未约定合同解除后的责任承担，其有权依法主张赔偿损失。4.一审中其已针对各项赔偿请求提供了相关证据，食享汇公司主张其月营业额23000元左右的凉皮店净利润仅为70元/月，明显不合常理。请求驳回上诉，维持原判。周建宇、徐迎甲二审未作陈述。二者先前提交的上诉状内容与食享汇公司上诉状内容一致。朱林浩向一审法院提出诉讼请求：1.解除其与食享汇公司于2019年4月19日签订的《食享汇美食广场租赁联营合同》；2.食享汇公司、周建宇、徐迎甲向其返还保证金18000元、营业款15500元、收银系统押金5000元、剩余电费2400元、电卡押金200元、宜兴美食广场意向款20000元，归还借款5000元，共计66100元；3.食享汇公司、周建宇赔偿加盟费11111元、设备费15300元、经营损失72512元，共计98923元；4.本案诉讼费用由食享汇公司、周建宇、徐迎甲负担。食享汇公司、周建宇、徐迎甲一审均未应诉答辩。一审法院查明以下事实：食享汇公司系由周建宇出资开办的自然人独资企业。2019年4月19日，食享汇公司与朱林浩订立《食享汇美食广场租赁联营合同》一份，约定由食享汇公司将其向万达广场管理公司承租的江阴万达美食广场B2摊位用于经营“凉皮大王”品牌凉皮，租赁期限自2019年5月1日至2020年4月30日，月租金6000元，押三付三。合同订立后，朱林浩给付食享汇公司租金18000元、保证金18000元、收银系统押金5000元、电卡押金200元、预交电费3000元。为履行合同，朱林浩于2019年4月10日还与西北杂粮筐（成都）餐饮管理有限公司订立《西北杂粮筐合作协议书》，给付该公司首年度加盟费50000元取得“凉皮大王”品牌经营授权。此外，朱林浩还出资15300元购置了经营设备。经营过程中，因食享汇公司拖欠万达广场管理公司租金、物业费及水电费，导致停水停电。鉴于食享汇公司经营状况出现恶化可能，朱林浩的合伙人唐宇峰于2019年8月14日设法在江苏省淮安市辗转找到代表食享汇公司订立案涉《食享汇美食广场租赁联营合同》的经办人徐迎甲，要求协商善后事宜。徐迎甲以担保人出具《江阴万达美广协商书》、以个人名义出具《欠条》各一份，其中《江阴万达美广协商书》的主要内容为：若朱林浩不能继续在美食广场经营，保证退还押金18000元。《欠条》的主要内容为：确认收到朱林浩借款5000元、营业款15500元、宜兴店意向款20000元、收银系统押金5000元，自愿分期归还。此后，食享汇公司经营状况持续恶化，导致朱林浩于2019年8月底停业，经营设备被迫拆回。朱林浩在多次要求食享汇公司、徐迎甲退款无果后于2019年10月29日诉至法院。一审审理中，朱林浩陈述：为便于计算他自愿认可实际租赁期限为4个月。为此，其主张的加盟费损失为50000元／年÷12月／年×8月＝11111元；经营损失按照月均营业额22660元×40%利润率×8月＝72512元。此外，经法院释明朱林浩仍坚持请求赔偿经营设备损失15300元。一审法院认为：食享汇公司、周建宇、徐迎甲怠于行使自己的诉讼权利，经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的不利法律后果由其自行承担。朱林浩与食享汇公司订立的《食享汇美食广场租赁联营合同》是双方当事人的真实意思表示，并无法定无效情形，应当确认为合法有效。因食享汇公司经营不善导致合同无法继续履行，朱林浩因无法实现其经营“凉皮大王”品牌凉皮的合同目的，故有权解除该合同。双方协商达成的《江阴万达美广协商书》及徐迎甲出具的《欠条》，可以印证双方已经达成解除合同的合意。为此，对朱林浩要求解除合同的诉请依法支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。朱林浩请求食享汇公司退还保证金18000元、营业款15500元、收银系统押金5000元、宜兴店意向款20000元及借款5000元，有《江阴万达美广协商书》及《欠条》予以证实，该部分诉请应予支持；朱林浩主张的应退预缴电费2400元及电卡押金200元，由微信支付凭证予以证实，法院也予支持；朱林浩主张的加盟费损失11111元及经营利润损失72512元，其计算依据、方式并无不当，可以支持。至于朱林浩主张的经营设备损失15300元，因经营设备已经被朱林浩拆回，且经释明朱林浩拒不变更该部分诉请，故法院对朱林浩要求食享汇公司赔偿经营设备损失15300元的诉请不予支持。因食享汇公司系周建宇出资开办的自然人独资企业，且周建宇未能举证证明公司财产独立于其个人财产，故周建宇对食享汇公司的上述债务承担连带清偿责任。关于徐迎甲的责任问题。徐迎甲以保证人名义与朱林浩订立《江阴万达美广协商书》，因当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。据此，徐迎甲应对该协议书所载的保证金18000元承担连带清偿责任。因徐迎甲以欠款人名义向朱林浩出具《欠条》，结合该欠条与前述协议书同时形成及徐迎甲系全案实际经办人，故朱林浩认为徐迎甲出具欠条的行为构成债务加入的主张可以成立，徐迎甲应当对该欠条所载营业款15500元、收银系统押金5000元、宜兴店意向款20000元及借款5000元承担共同还款责任。至于朱林浩对徐迎甲的其他主张，因依据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、解除朱林浩与食享汇公司于2019年4月19日签订的《食享汇美食广场租赁联营合同》；二、食享汇公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付朱林浩保证金18000元、营业款15500元、收银系统押金5000元、剩余电费2400元、电卡押金200元、宜兴美食广场意向款20000元、借款5000元、加盟费11111元及经营损失72512元，合计149723元；三、周建宇应对食享汇公司的上述债务承担连带清偿责任；四、徐迎甲应对食享汇公司上述债务中的保证金18000元承担连带清偿责任，对食享汇公司上述债务中的营业款15500元、收银系统押金5000元、宜兴店意向款20000元及借款5000元，合计45500元承担共同还款责任；五、驳回朱林浩的其他诉讼请求。二审中，食享汇公司欲证明其不存在逾期向万达广场管理公司交纳租金及物业费用，系朱林浩未按期交纳租金存在违约行为，提供了其单方制作的催收公用电费、水费、保洁费的《通知》及其向万达广场管理公司的转账凭证，另认为朱林浩一审中举证的营业损失清单不能证明朱林浩所主张的营业损失。就此，朱林浩质证认为：1.食享汇公司单方制作《通知》无其签字盖章，与《欠条》《江阴万达美广协商书》内容相悖，对其真实性不予认可，不能证明其存在欠交费用等违约行为，即便未交纳该笔费用，也系行使不安抗辩权；2.转账凭证真实性无异议，结合万达广场管理公司向食享汇公司发送的催交通知，恰能反映食享汇公司逾期且未足额向万达广场管理公司交纳租金及物业管理费，系由食享汇公司引发的合同不能继续履行。以上事实，有食享汇公司提供的上述材料复印件及朱林浩提供的书面质证意见在卷佐证。二审另查明，一审法院将《江阴万达美广协商书》错写为《万达美食广场协议书》，本院已在本判决书中直接进行了更正。本院认为：关于案涉租赁合同解除的原因，虽然食享汇公司主张系朱林浩违约所致，但其在二审中提交的《通知》系其单方制作，朱林浩亦不认可，与徐迎甲出具的《欠条》《江阴万达美广协商书》内容亦不相符，食享汇公司欲以此主张系朱林浩原因导致合同解除，本院不予采纳。结合朱林浩陈述及《欠条》《江阴万达美广协商书》，一审法院认定系食享汇公司经营不善导致合同无法继续履行具有事实依据，本院予以确认。依照法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉《欠条》《江阴万达美广协商书》中并未有朱林浩放弃主张赔偿损失的约定，朱林浩本案中诉请食享汇公司赔偿因合同解除导致的损失，符合法律规定。关于合同解除应当赔偿的损失范围。本案中，因租赁合同解除产生的经营损失应为净利润损失，朱林浩既主张加盟费损失又主张经营损失，但两项损失计算的赔偿期间均为同一剩余租赁期间，朱林浩已经支出的加盟费应计入其经营“凉皮大王”摊位的成本，在其已经就剩余租赁期间主张经营损失的情况下，不能再重复要求赔偿剩余租赁期间的加盟费支出。一审法院既支持剩余租赁期间内的经营损失又支持该期间的加盟费损失属对损失范围认定错误，应予纠正。关于朱林浩经营的“凉皮大王”摊位剩余租赁期间经营损失金额，朱林浩已经对其实际经营期间的月平均营业额进行举证，食享汇公司虽持异议，但并未提供反证推翻，也未就应扣除外卖平台费率进行举证，本院不予采纳。关于利润率，食享汇公司称净利润40%明显偏高，但其一审中拒不应诉答辩，二审中单方称月纯营利仅为70元的计算结果也明显不合常理。本院认为，朱林浩经营的“凉皮大王”摊位属小本经营，在其未违约的情况下，苛求其对先前阶段的净利润精准进行举证存在难度，另受经营者能力、摊位位置、消费偏好等因素影响，各经营主体的净利润本身存在区别，如“凉皮大王”摊位经营日趋向好，合同剩余履行期间净利润亦会增加，据此在食享汇公司不能提供有力反证的情况下，朱林浩主张的利润率并未明显超出合理范围，本院对食享汇公司关于主张调整经营损失金额的上诉主张，不予支持。综上，食享汇公司部分上诉主张成立，一审法院就合同解除及其责任主体、相关款项返还的主体及金额认定正确，但就损失范围认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持宜兴市人民法院（2019）苏0281民初15295号民事判决第一项；二、撤销宜兴市人民法院（2019）苏0281民初15295号民事判决第二、三、四、五项；三、南通食享汇餐饮管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付朱林浩保证金18000元、营业款15500元、收银系统押金5000元、剩余电费2400元、电卡押金200元、宜兴美食广场意向款20000元、借款5000元、经营损失72512元，合计138612元；四、周建宇应对南通食享汇餐饮管理有限公司的上述债务承担连带清偿责任；五、徐迎甲应对南通食享汇餐饮管理有限公司上述债务中的保证金18000元承担连带清偿责任；对南通食享汇餐饮管理有限公司上述债务中的营业款15500元、收银系统押金5000元、宜兴店意向款20000元及借款5000元，合计45500元承担共同还款责任；五、驳回朱林浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1800元、财产保全费1520元，合计3320元（朱林浩已预交），由食享汇公司、周建宇、徐迎甲负担3056元，由朱林浩负担264元。二审案件受理费1891元（食享汇公司已预交3600元），由朱林浩负担78元，由食享汇公司负担1813元。食享汇公司多预交的二审案件受理费1709元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 王静静审 判 员 潘晓峰审 判 员 仓 勇二〇二〇年五月二十九日法官助理 宁尚成书 记 员 徐冬晖