山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1704号 上诉人（原审被告）：赵焕喜，男，1955年3月6日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 上诉人（原审被告）：孙丰亮，男，1977年9月6日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 上诉人（原审被告）：赵广亮，男，1983年11月16日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：李超，泰安岱岳信达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社，住所地：泰安市岱岳区范镇范西村。 法定代表人：赵永胜，任社长。 委托诉讼代理人：程合福，山东德衡（泰安）律师事务所律师。 原审被告：钱宗霞，女，1963年4月5日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区，系赵焕喜之妻。 委托诉讼代理人：李超，泰安岱岳信达法律服务所法律工作者。 上诉人赵焕喜、孙丰亮、赵广亮因与被上诉人泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社（以下简称润泽合作社）、原审被告钱宗霞民间借贷纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵焕喜上诉请求：1.依法撤销泰安市岱岳区人民法院民事判决（2019）鲁0911民初1982号判决，发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。1.借款人虽然是赵焕喜，但被告赵焕喜并未实际使用该笔借款，该笔借款是给原告的实际控制人赵国刚借用的，因实际使用借款人未出庭,无法查清案件事实，一审法院认定赵焕喜承担还款责任是错误的，且借款期限是2015年2月20日至2015年8月20日，借款期限6个月；但被上诉人在2018年12月24日才向法院起诉，故已超过诉讼时效，根据《民法总则》第155条规定，无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。一审法院认定本案涉案合同无效是从确认合同无效及本判决生效之日起算，认定原告的诉讼时效并未届满，明显适用法律错误。2.该涉案借款是否实际履行，一审法院仅凭被上诉人提交的一份借款凭证的领款处签字，来认定原告已完成借款合同的打款义务，借款合同是实践性合同，原告应提交转账凭证实其已实际打款，否则，不能认定本案借款合同已经实际履行。综上所述，上诉人不应承担还款责任，请求二审法院查请事实后，依法作出公正的判决。 润泽合作社辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案的借款相对人是上诉人赵焕喜，所以一审被告是适格主体，至于款项借出后由谁使用是赵焕喜的权利，赵焕喜称借款系赵国刚借用，一审时赵焕喜也没有提供任何证据以证实，也没有申请赵国刚出庭作证，无法证实其真实性，且赵国刚目前在鲁南监狱服刑，因此赵焕喜的上诉理由不能成立；第二、关于诉讼时效，一审判决涉案借款合同系无效合同，无效合同自开始就没有法律效力，但是必须经过人民法院审理后予以确认其无效，合同双方当事人不经过法庭审理，无权确认其无效，所以被上诉人的诉讼时效，自一审法院判决确认其无效后才开始计算，并未超过依法提起诉讼的时效，并且被上诉人自2016年5月25日被岱岳区刑警队以非法吸收公众存款被查封，实际经营人员被依法追究刑事责任，被上诉人停止所有的工作，在2016年6月份被上诉人的实际工作人员对所有欠款进行催收，包括本案的上诉人，所以被上诉人的诉讼时效并未超过民诉法规定的时效期限。第三、关于借款是否实际履行，一审时被上诉人提供了赵焕喜收到借款现金条，由赵焕喜签字确认，证实了该借款交付的事实，至目前为止没有法律规定借款合同的履行必须以转款凭证为准，并且被上诉人在经营期间以现金支付是常态，因被上诉人工作地点在乡镇且工作人员系退休或年龄偏大人员，至目前为止被上诉人没有开过任何的网银转账记录，借款是以现金支付符合常理，据此上诉人赵焕喜的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉人赵焕喜的上诉请求，维持原判。 孙丰亮、赵广亮上诉请求：1.依法撤销泰安市岱岳区人民法院民事判决（2019）鲁0911民初1982号判决，发回重审；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误1.借款人虽然是赵焕喜，但被告赵焕喜并未实际使用该笔借款，该笔借款是给原告的实际控制人赵国刚借用的，因实际使用借款人未出庭，无法查清案件事实，一审法院认定赵焕喜承担还款责任是错误的，且借款期限是2015年2月20日至2015年8月20日,借款期限6个月；担保人的保证期间为主合同履行期满后6个月，但被上诉人在2018年12月24日才向法院起诉，故已超过诉讼时效及保证期间。根据《民法总则》第155条规定，无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。一审法院认定本案涉案合同无效是从确认合同无效及本判决生效之日起算，认定原告的诉讼时效并未届满，明显适用法律错误。2.《最高人民法院关于适用担保法解释》第8条规定主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中涉案借款合同是在经过法院开庭审理后认定无效的，作为担保人并不是主合同的当事人，对于主合同签订时，担保人并未促成该主合同成立，也并不是主合同的中介人，对于主合同的成立不存在过错，一审法院认定担保人是明知无效而签订的担保合同，判决担保人承担担保责任于法无据。综上所述,上诉人不应承担还款责任，请求二审法院查清事实后，依法作出公正的判决。 润泽合作社辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案的借款担保人是上诉人孙丰亮、赵广亮，所以一审被告是适格主体，至于款项借出后由谁使用是赵焕喜的权利，赵焕喜称借款系赵国刚借用，一审时赵焕喜也没有提供任何证据以证实，也没有申请赵国刚出庭作证，无法证实其真实性，且赵国刚目前在鲁南监狱服刑，因此赵焕喜的上诉理由不能成立；第二、关于诉讼时效，一审判决涉案借款合同系无效合同，无效合同自开始就没有法律效力，但是必须经过人民法院审理后予以确认其无效，合同双方当事人不经过法庭审理，无权确认其无效，所以被上诉人的诉讼时效，自一审法院判决确认其无效后才开始计算，并未超过依法提起诉讼的时效，并且被上诉人自2016年5月25日被岱岳区刑警队以非法吸收公众存款被查封，实际经营人员被依法追究刑事责任，被上诉人停止所有的工作，在2016年6月份被上诉人的实际工作人员对所有欠款进行催收，包括本案的上诉人，所以被上诉人的诉讼时效并未超过民诉法规定的时效期限。第三、本案上诉人赵广亮在本案中具有过错行为，根据一审被上诉人提供的证据和查明的事实，可以证实赵广亮系被上诉人的发起人股东之一，并且出资70万元在被上诉人公司章程中也有其签名予以确认，明知被上诉人的经营范围无经营金融业务不具备放贷资质，而进行涉案的担保，可以证实其过错性，所以一审判决赵广亮承担责任并无过错，请求依法驳回赵广亮的上诉，维持原审判决。第四、本案上诉人孙丰亮在本案中具有过错行为，根据一审被上诉人提供的证据和查明的事实，明知被上诉人的经营范围无经营金融业务不具备放贷资质，而进行涉案的担保，可以证实其过错性，所以一审判决孙丰亮承担责任并无过错，请求依法驳回孙丰亮的上诉，维持原审判决。 润泽合作社向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告偿还原告借款300000元及自借款之日起至起诉之日利息43200元（剩余利息按合同约定月利率12‰计算至借款实际付清之日止）。2.本案的诉讼费、保全费、担保费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年2月16日，被告赵焕喜因购货需要向原告提交借款申请书一份，申请借款300000元。2015年2月20日，被告赵焕喜作为借款人，被告孙丰亮、赵广亮作为担保人，与原告签订借款合同书。约定被告赵焕喜因购货向原告借款300000元；借款期限为6个月，自2015年2月20日起至2015年8月20日至；借款利息为月利率12‰；关于保证责任，双方约定该借款的担保为连带责任担保，担保期间为借款到期至此笔借款偿清为止。被告赵焕喜在借款方处签字捺印，被告孙丰亮、赵广亮在担保人处签字捺印。同日，被告孙丰亮、赵广亮分别向原告出具保证担保承诺书，载明：“我愿为借款人赵焕喜向原告借款(人民币)大写：叁拾万元整，￥300000元担保，作为担保人向岱岳区润泽蔬菜专业合作社郑重承诺：对借款人的借款愿意承担连带责任，愿和借款人共同履行借款合同，若借款到期借款人不能偿还全部借款本金和利息，本人愿意代为偿还”。上述借款合同书及保证担保承诺书签订后，原告在扣除被告赵焕喜以上借款的10%（即30000元）作为股金单，并按月息12‰预先扣除6个月的利息21600元后，向被告赵焕喜以现金的方式支付人民币248400元，向被告赵焕喜交付金额为30000元的股金单一份，被告赵焕喜在原告出具的300000元借款凭证领款人处签字捺印。2019年4月10日，原告实际经营人员魏兴良、温培国、李灿榜、赵焕富出具证明材料一份，证实涉案借款到期后，原告持续向各被告催收涉案借款至2017年5月底。但被告至今未偿还涉案借款本金或利息。另查明，原告润泽蔬菜专业合作社2010年7月2日章程中显示：润泽蔬菜专业合作社共有赵国刚、员燕燕、赵永胜、赵广亮、赵焕喜五名成员，每人出资12万元。在泰安市岱岳区市场监督管理局登记中显示：该社2010年7月8日成立。2014年7月24日，原告润泽蔬菜专业合作社章程修改案显示：赵永胜为本社理事长，并担任本社法定代表人，理事长任期三年，可连选连任。出资金额修改为500万元：赵永胜200万元，魏兴良70万元，赵国刚70万元，赵广亮70万元，贾仁芳90万元。业务范围为：蔬菜种植、销售；组织采购供应成员所需农业生产资料，开展与蔬菜种植有关的技术培训、技术交流和信息咨询服务；蔬菜初加工。以上事实有原告、被告的陈述、借款申请书、借款合同书、借款凭证、保证担保承诺书、身份证、户籍证明、证明材料及调查笔录等证据在卷予以证实。因原被告分歧较大，致使本案未能调解结案。 一审法院认为，润泽合作社通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，其行为属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的情形，由此产生的借贷合同应认定无效。本案中，赵焕喜系润泽合作社众多借贷对象之一，双方签订的借贷合同违反法律强制性规定，应认定无效。赵焕喜因该合同取得的借款，应予返还。故原告要求被告赵焕喜返还本金，于法有据，一审法院依法予以支持。原告在扣除30000元作为股金、预扣6个月的利息21600元后，实际向被告赵焕喜出借248400元，故涉案借款的本金应认定为248400元。被告赵焕喜尚欠原告借款本金248400元，事实清楚，证据确实充分，一审法院依法予以确认。关于利息损失，原告在庭审中主张以借款本金248400元为基数，按照月利率千分之十二自2015年2月20日起至实际付清之日止计算利息，因借款合同无效，不应按照合同中约定的利率计算，但应适当赔偿原告损失，故一审法院依法将利息损失酌定为以248400元为基数，自2015年2月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。因涉案借款合同无效，被告孙丰亮、赵广亮与原告签订的担保合同作为从合同亦应无效，但被告孙丰亮、赵广亮在明知原告不具备经营人民币业务资质的情况下，为被告赵焕喜担保以上借款，应当认定存在过错，应依法承担被告赵焕喜不能清偿部分30%的责任，被告孙丰亮、赵广亮承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告主张被告钱宗霞作为被告赵焕喜之妻承担涉案借款的共同还款责任，但被告钱宗霞未在借款合同书中作为借款人签字，原告亦未提交相应证据证实涉案借款系赵焕喜、钱宗霞的夫妻共同债务，故原告此项诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。原告主张被告承担为实现债权而支出的担保费，但未向一审法院提交证据证实担保费数额，且担保费并非实现债权的必要支出，故原告此项诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。被告赵焕喜以未收到借款本金为由，抗辩不应承担还款责任。但被告赵焕喜在原告出具借款凭证的领款人处捺印确认的行为，应视为赵焕喜对收到借款本金的确认，故被告赵焕喜此项抗辩主张，无事实和法律依据，一审法院依法不予采信。被告孙丰亮、赵广亮以其保证期间及原告的诉讼时效已届满为由，抗辩应驳回原告的对孙丰亮、赵广亮的诉讼请求，但涉案借款合同及保证担保承诺书均属无效，被告孙丰亮、赵广亮的保证期间转化为原告的诉讼时效，且原告的诉讼时效应自合同确认无效之日，即本判决生效之日起算，故原告的诉讼时效并未届满，被告孙丰亮、赵广亮此项抗辩主张，无事实和法律依据，一审法院依法不予采信。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（四）、（五）项、第二十七条的规定，判决：一、被告赵焕喜偿还原告泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社借款本金248400元，并赔偿损失（损失以248400元为基数，自2015年2月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告孙丰亮、赵广亮对上述债务的履行承担被告赵焕喜不能清偿部分30%的责任。被告孙丰亮、赵广亮承担责任后，有权向被告赵焕喜追偿；三、上述一至二项，限被告于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社对被告钱宗霞的诉讼请求；五、驳回原告泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取计2900元，保全费2320元，以上合计5220元，由原告泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社负担900元，被告赵焕喜负担4320元。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案借款是否实际履行；二、赵焕喜是否应承担本案还款责任；三、本案起诉是否超过诉讼时效；四、担保人孙丰亮、赵广亮是否应承担担保责任。 关于争议焦点一，一审中，润泽合作社提交了借款合同书及借款凭证各一份，在借款凭证中明确记载付款方式为现金，赵焕喜在借款合同及凭证上摁印，应视为对借款事实的认可。现上诉人赵焕喜、赵广亮主张借款未实际支付，与事实不符，本院不予支持。 关于争议焦点二，润泽合作社与赵焕喜之间签订的涉案借款合同因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项中“违反法律、行政法规的强制性规定”,被一审法院认定为无效合同。该法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后,该合同取得的财产,应当子以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。根据上述法律规定,润泽合作社实际支付赵焕喜的借款本金248400元，赵焕喜理应返还。赵焕喜主张本案中借款人虽是赵焕喜但其并未实际使用该款项，而是赵国刚借用。但赵焕喜并未就其主张举证，且赵焕喜认可借款人是本人，其借款后如何支配，不影响责任承担，赵焕喜应承担对涉案借款金的偿还责任。因借款合同无效，合同中关于月息12‰的约定亦无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。参照上述规定，润泽合作社主张的月息12‰不应得到支持，但赵焕喜借款事实清楚，故按年利率6%向润泽合作社支付资金占用期间的使用费用。 关于争议焦点三，孙丰亮、赵广亮主张其保证期间及润泽合作社的诉讼时效已届满，不应承担本案担保责任。本院认为，涉案借款合同及保证担保承诺书均属无效，孙丰亮、赵广亮的保证期间转化为润泽合作社的诉讼时效，且润泽合作社的诉讼时效应自合同确认无效之日，即判决生效之日起算，故润泽合作社的诉讼时效并未届满，孙丰亮、赵广亮的上述主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点四，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定,本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。根据上述法律规定，法人自然人之间进行资金通融,属于上述法律规定的民间借贷,依法应受保护。而担保人在上述借款合同中进行担保也并无不妥,属合法有效行为。一审法院之所以认定润泽合作社与赵焕喜签订的借款合同无效,是因在诉讼过程中发现润泽合作社存在向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息的行为,故而认定润泽合作社的出借行为具有反复性、经常性,借款目的也具有营业性,并认定双方当事人之间的借贷行为因违反法律禁止性规定认定为无效合同。本案中主合同即借款合同因违反法律规定，是无效合同，故担保合同作为从合同亦属无效合同。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定,主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。据此，担保人孙丰亮、赵广亮是否应承担担保责任应视其在本案中有无过错。 关于赵广亮是否具有过错，根据一审查明的事实，上诉人赵广亮是润泽合作社的股东，其对于润泽合作社的业务范围应有基本了解，其应知润泽合作社向不特定自然人发放借款的行为并不符合法律规定，故其在本案中作为担保人具有过错。 关于孙丰亮是否具有过错，孙丰亮并非润泽合作社人员，润泽合作社也未提交充分证据证实其在提供涉案担保时明知或应知润泽合作社反复向自然人出借款项的行为，亦无证据证实孙丰亮曾在润泽合作社向不特定多数人出借款项中存在多次担保的行为，故上诉人孙丰亮在本案担保过程中并无过错。综上，上诉人赵广亮应承担担保责任，孙丰亮不承担担保责任。 综上所述,上诉人部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下： 一、撤销泰安市岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初1982号民事判决； 二、赵焕喜于本判决生效十日内偿还泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社借款本金248400元，并支付资金占用期间费用（以248400元为基数，自2015年2月20日至实际给付之日止，按照年利率6%计算）； 三、赵广亮对上述债务的履行承担赵焕喜不能清偿部分30%的责任。赵广亮承担责任后，有权向赵焕喜追偿。 四、驳回泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5800元，减半收取计2900元，保全费2320元，以上合计5220元，由泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社负担900元，赵焕喜负担4320元。二审案件受理费11600元，由赵焕喜负担5800元，泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社负担2900元，赵广亮负担2900元。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年五月二十日 书记员 张甜甜