湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终413号上诉人（原审被告）：金昆举，男，1982年12月24日出生，汉族，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：谢芳，女，1973年10月9日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区东津镇李湾村1组，现住湖北省武汉市洪山区，系新蔡县李桥回族镇夏庄村民委员会推荐代理人。代理权限：代为收集、整理材料，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为进行和解、上诉，代为签收法律文书。被上诉人（原审原告）：周小平，男，1962年9月22日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：陈东，湖北中伟律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代签法律文书。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司孝感中心支公司。住所地：湖北省孝感市孝南区体育东路与天仙北路交汇处西南角松达丽水湾1栋1层0104室、0105室，2层0203、0204室、0205室。统一社会信用代码914209007510400118。主要负责人：徐兵，该公司总经理。周小平诉金昆举、中国太平洋财产保险股份有限公司孝感中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，在一审诉讼过程中，周小平与中国太平洋财产保险股份有限公司孝感中心支公司达成赔偿协议并已履行，周小平遂撤回对中国太平洋财产保险股份有限公司孝感中心支公司的起诉。湖北省孝感市孝南区人民法院作出（2019）鄂0902民初2524号民事判决后，金昆举不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金昆举上诉请求：1.依法撤销一审判决，并发回重审；2.一、二审诉讼费、鉴定费由周小平依法合理按责分担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致金昆举承担的赔偿费用超出法定标准。一、周小平的伤残等级鉴定第一次是由其单方自行委托鉴定部门出具的鉴定意见，第二次是由法院指定鉴定部门出具的鉴定意见，这两次的鉴定都未经过双方当事人协商选定，未摇号，属程序不当。尤其是二次鉴定时，周小平提供的病历资料和活体检验明显不符，因当时法医明确说周小平的伤势经过治疗已没有想象的严重，为此一审法院采用该鉴定意见导致伤残等级、护理期、营养期过高。二、一审法院判决残疾赔偿金适用城镇居民标准计算错误。周小平是农村户籍，且其在一审庭审前后只提供了周楼村改为社区的政府文件及社区证明，未提供其由农村居民变为城镇居民（如:社保及医保证明）的有效证据。因此，根据我国法律规定，农村户籍的人若要按照城镇居民标准计算赔偿，其必须提供在发生交通事故时已经在城镇连续居住、生活满一年以上，且其在城镇有固定收入来源，否则周小平的赔偿标准不能按照城镇居民标准计算。三、一审法院判决周小平的误工费适用标准错误。周小平无固定职业，且其在住院及开庭前后，一直声称自己是在外做装修的，但在第二次开庭时，却又找了个来历不明的证人，说伤者是在自己家小区里开店铺，卖建材的。周小平为了得到高额的误工费，故意捏造虚假的事实，一审法院仅凭一个来历不明的证人就采信了批发和零售业的标准，与司法解释规定的误工人员收入适用标准不相符，导致判决错误。四、一审判决的护理费标准过高。金昆举已经赔付了巨额的残疾赔偿金，其作用就是对周小平因生活不能自理所需的护理费用的补偿，因此不必专门再赔偿今后的护理费用。尤其是周小平在住院治疗期间，所需要的护理工作已由护士进行，此部分费用已经纳入医疗费用当中，金昆举也已经赔付。即便法医有护理期鉴定意见，一审法院在判决时也应结合周小平的年龄（近60岁），健康状况及受诉法院所在的省、自治区或直辖市的人均期望寿命，生活水平等因素综合确定合理的护理期限及护理人员的收入，计算至受害人恢复生活自理能力时止。同时一审法院没有考虑周小平何时恢复、其存活年限，就过多的采用了法律规定的但书，最长不超过20年，这样的判决对金昆举和周小平显然都不公平。周小平的护理期若超过了20年，依法可以再行主张追偿权，假如周小平的护理期短于20年，则金昆举无依据向周小平要求返还，因此，一审法院在判决时过多地扩大了自由裁量权的适用范围，过多的偏向周小平，导致后期护理费远高于残疾赔偿金，使金昆举背上了沉重的经济压力，没办法支付，故恳请二审法院依法予以改判。五、一审法院在判决营养费、精神损害抚慰金时未考虑周小平的责任因素，也未考虑周小平已经获利的情形，更没有考虑各地法院在审判精神损害抚慰金时的最高赔付限额，甚至还没有考虑金昆举承担责任的经济能力，导致该项费用过高。综上所述，一审判决明显故意偏向周小平，过多地扩大了自由裁量权的适用范围，不仅没有查明案件事实，反而导致结果显失公平，故请求中级人民法院给予一个公正、合理的判决。周小平辩称，一、从金昆举的上诉请求及变更情况来看，金昆举明显是故意拖延时间。金昆举原本的第一项上诉请求为“请二审法院依法撤销一审判决，并予以改判或发回重审”，后又由其代理人谢芳于2019年12月6日手写变更为“请二审法院依法撤销一审判决，并发回重审”。常理上，如果认为一审判决判多了理应要求改判或发回重审，只要求发回重审明显目的就是恶意拖延时间，加重周小平的经济负担，延误周小平的治疗。二、金昆举的代理人全程参与周小平伤残等级的二次鉴定，鉴定机构选择为湖北同济法医学司法鉴定中心还是金昆举的主张，周小平因行动不便，当时其女儿要求在孝感本地另一家做。因金昆举坚持去同济，并承诺可以提供去武汉的交通费用，周小平才同意去同济做二次鉴定。湖北同济法医学司法鉴定中心作为湖北地区最权威鉴定机构，其鉴定结论应当作为判决依据。三、金昆举称周小平的损失计算过高，没有任何事实及法律依据。1.周小平当庭提交的身份证、户口本、社区证明、周楼村改为社区的政府文件，足以证明周小平户籍所在地周楼村已于2008年改为城市社区，属城镇范围，周小平的赔偿标准按城镇居民标准计算完全正确；2.周小平名下土地被征完，主要以销售建材和带班从事装修业为生，其身体健康时收入颇丰，误工费按建筑行业或零售行业标准计算均不足以弥补其实际损失，一审法院按零售行业计算不是算多了，而是算少了；3.事故发生时周小平未满56岁，且常年从事体力劳动身体健康。根据湖北省卫生健康委发布消息称，湖北省居民主要健康指标优于全国平均水平，我省人均期望寿命从2009年的75岁提高到2018年的76.5岁。周小平的近亲属为治疗周小平不惜代价，照顾的也极为用心，结合周小平的年龄及状况，对照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，其护理费按20年计算合情合理合法；4.营养费、精神损害抚慰金作为赔偿的组成部分，在超出交强险范围已经按责任比例3:7扣减，不存在没有考虑周小平的责任因素。实际上周小平作为行人负次要责任，理应按2:8比例分摊，之所以按3:7比例就是考虑到赔偿金额比较大，减轻了金昆举的赔偿义务。周小平花费的直接医疗费用都接近500000元，近亲属护理误工、周小平本人身体的痛苦及生意的损失更是无法估量，金昆举称周小平已经获利明显是无视事实的无理取闹；5.金昆举在其上诉状中所涉及的周小平的费用仅限上述几处，其未在上诉状中提及的应视为其认可原审判决，若其在二审庭审中再提其他的问题，法院应不予审理。综上所述，周小平获取的赔偿远远低于实际遭受的损失，原审判决的数额已经很低，再行减少明显太不公平，请求依法驳回金昆举的全部诉讼请求，以维护周小平及家人的合法权益。周小平向一审法院起诉请求：1.判令金昆举、中国太平洋财产保险股份有限公司孝感中心支公司赔偿周小平各项损失821055.30元（依据重新鉴定结论变更诉讼请求，已扣减中国太平洋财产保险股份有限公司孝感中心支公司应支付的620000元）；2.案件诉讼费用由金昆举、中国太平洋财产保险股份有限公司孝感中心支公司承担。一审法院认定事实：2018年5月5日20时10分许，金昆举驾驶鄂Ａ×××××号车沿107复线由北往南行驶至孝感市××复线××楼小区路段，遇行人周小平由左往右横过道路，临危后，双方均采取措施不及，导致金昆举驾驶的鄂Ａ×××××号车右前角处与周小平相撞，造成周小平受伤及车辆受损的道路交通事故。经交警部门认定，金昆举负主要责任，周小平负次要责任。周小平受伤后住院治疗314天，花费医疗费460152.56元，周小平在本案审理过程中其伤情第二次鉴定前花费医疗费3072.11元，合计花费医疗费463224.67元。金昆举垫付给周小平80000元。2019年5月9日，周小平花费鉴定费2500元，其伤情经孝感明镜法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》鉴定，意见为：1.被鉴定人周小平因交通事故损伤，其交通事故损伤构成四级伤残；2.误工期自受伤之日至伤残评定前一日止，住院期间需壹人护理，出院后生存期间存在部分护理依赖（壹人）。营养期一年；3.其后期医疗费建议给予20000元。2019年9月23日，经金昆举申请，一审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心对周小平的伤情重新作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人周小平所受伤，评定其伤残程度为四级；建议给予后期治疗费10000元或据实赔付；存在大部分护理依赖；自受伤之日起，护理期、误工期为终身；给予营养期2年。金昆举所属鄂Ａ×××××号车在中国太平洋财产保险股份有限公司孝感中心支公司投保交强险和责任限额为500000元的商业三者险，并购买了不计免赔险，该事故发生在保险期限内。本案在审理过程中，中国太平洋财产保险股份有限公司孝感中心支公司与周小平达成赔偿协议，并已在保险范围内赔偿周小平619000元。之后，周小平申请撤回了对中国太平洋财产保险股份有限公司孝感中心支公司的起诉。一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，交警部门对此次交通事故的认定和责任划分客观、真实、有效。本次事故中金昆举负主要责任，金昆举所属的鄂Ａ×××××号车在中国太平洋财产保险股份有限公司孝感中心支公司投保了交强险及商业三者险500000元并投保了不计免赔险。周小平的损失在应按相关规定核算后，交强险及商业三者险按规定确定赔偿比例，扣减保险赔付额620000元，超出部分由金昆举承担，周小平超出部分的其余损失由其自行承担。综上所述，周小平在此事故中的损失为：医疗费463224.67元、后期治疗费10000元、住院伙食补助费15700元（50元/天×314天）、营养期2年营养费酌情确定为21900元、护理费622352元（38897元/年×20年×80%）、误工费45624元（45253元/年÷365天/年×368天计算至第一次鉴定四级伤残前一天）、残疾赔偿金482370元（34455元/年×20年×70%）、精神损害抚慰金35000元、住院治疗314天交通费酌情确定为5000元、鉴定费2500元，合计1703670.67元。故周小平的损失在交强险范围内赔偿120000元；在商业三者险范围内赔偿1108569元[（1703670.67元-120000元）×70%]；合计1228569元。扣减中国太平洋财产保险股份有限公司孝感中心支公司应在保险范围内赔偿款620000元和扣减金昆举垫付的80000元后，金昆举还应赔偿周小平各项损失528569元。据此，判决：一、金昆举赔偿周小平各项损失528569元；二、驳回周小平的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6472元，减半收取3236元，由金昆举负担（周小平已预缴，在执行中由金昆举支付给周小平）。二审中，当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。本院认为，周小平在一审中提交了孝感明镜法医司法鉴定所作出的鄂孝感明镜【2019】临鉴字第263号《司法鉴定意见书》，金昆举对该《司法鉴定意见书》有异议，申请重新鉴定，一审法院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心作出了同济司鉴中心【2019】临鉴字第0980号《司法鉴定意见书》，并依据重新鉴定意见认定周小平的伤残等级、护理期、营养期符合法律规定。周小平虽系农业户口，但其户籍地周楼村于2008年变更为孝南经济开发区周楼社区居委会，其名下承包地于2009年已全部征收，靠在外务工为生，有湖北孝南经济开发区周楼社区居民委员会出具的证明、湖北孝南经济开发区管理委员会办公室南开管办发【2008】45号文件、证人严某出庭作证证实，故一审判决按城镇居民标准计算周小平的残疾赔偿金、按批发零售业标准计算其误工费符合法律规定及本案事实。周小平经鉴定存在大部分护理依赖，自受伤起，护理期为终身，一审法院结合其年龄、身体状况及湖北省人均寿命情况等因素，判决按居民服务业标准计算20年护理费符合法律规定。金昆举称其已赔付残疾赔偿金，不必再赔偿护理费，护理费标准过高的上诉理由不能成立。周小平因本案交通事故造成四级伤残，其在事故中负次要责任，一审判决认定其精神损害抚慰金为35000元并无不当，金昆举称一审精神损害抚慰金过高，营养费未考虑周小平的责任因素的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人金昆举的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2943元，由上诉人金昆举负担。本判决为终审判决。审判长  胡艳华审判员  龚 敏审判员  喻富林二〇二〇年五月二十日书记员  王 威