湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2708号上诉人（原审原告）：林骏，男，1978年7月21日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：王晓，湖南闻胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南天旭新能源科技有限公司，住所地湖南省长沙市天心区雀园路568号创谷产业园A1栋1101-1109、1118房。法定代表人：黄博。委托诉讼代理人：王晶，女，1989年8月29日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区，系该公司员工。委托诉讼代理人：秦艳，女，1987年8月30日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区，系该公司员工。上诉人林骏与上诉人湖南天旭新能源科技有限公司（以下简称天旭公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0103民初10079号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年3月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林骏上诉请求：1、依法改判天旭公司向林骏支付拖欠工资207,700元；2、依法改判天旭公司向林骏支付经济补偿金30,000元；3、判令天旭公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1、林骏实际上一直为天旭公司工作至2019年10月16日。2、经济补偿金应以林骏提供正常工作期间工资15,000元为计算依据，且林骏的工作时间应为2年，故天旭公司应向林骏支付经济补偿金30,000元。综上，请求判如所请。天旭公司答辩称：1、根据天旭公司考勤记录、股东会决议、工资表等证据表明，林骏自2018年10月起便未在天旭公司上班，属于自动离职，天旭公司不应当支付经济补偿金。即使天旭公司需要支付经济补偿金，也应按照林骏离职前12个月的平均工资计算，根据邮寄记录显示，林骏提出离职的时间为2019年10月12日，其离职前12个月只上了2天班，月平均工资应为115元（（15,000元/月÷21.75×2）÷12个月），故天旭公司只需支付经济补偿金172元。2、林骏述称其根据公司领导安排从事股权融资，以及起草、调整、修改商业计划书等工作均属于天旭公司法定代表人的另一家公司湖南添戌物联集团有限公司临时委托事宜，并于2019年5月由黄博个人向其支付10,000元劳务费，有林骏提供的个税汇算清缴凭证予以证明。3、根据湖南省人力资源和社会保障厅关于印发《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准（试行）》第三十六条规定，对人力资源管理、劳动合同签订工作负有领导、管理和经办职责的用人单位高管人员、人力资源部门工作人员，除能有充分证据证明自己已经尽到了职责外，其本人主张与用人单位未签订书面劳动合同二倍工资的，不予支持。林骏系天旭公司股东，也是公司的副总经理，负责公司的内务（包括劳动合同的签订），公司也向林骏发送过劳动合同文本，其没有签订劳动合同，既违背了其作为高管的忠诚、勤勉之法律义务，亦违背了其管理签订劳动合同之职责要求。因此，林骏未签劳动合同的责任应由其自己承担。天旭公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、判令林骏承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1、林骏系天旭公司的股东，也是公司的高级管理人员，负责公司的日常经营和相关合同签订，其未签订书面劳动合同的责任应由林骏承担。2、一审法院认定天旭公司拖欠林骏工资29,171.2元，系认定事实错误。天旭公司是根据员工工作表现以及公司和员工所达成的业绩情况进行绩效工资发放的，林骏在2019年第二季度、第三季度因持续性亏损而影响其绩效工资的发放是符合企业经营管理常态的。一审法院罔顾天旭公司企业经营情况以及林骏工作表现情况，即按照15,000元/月核算林骏工资，系事实认定错误。另根据天旭公司提供的证据，林骏从天旭公司借支的金额为18,011元并拿走笔记本电脑一台，应当予以返还，而一审法院仅认定林骏借支14,011元，系认定事实错误。3、林骏自2018年10月起便未在天旭公司上班，其系自动离职，天旭公司不应当支付经济补偿金。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求判如所请。林骏答辩称：1、林骏并非天旭公司实际控制人。2、天旭公司在林骏入职后一直未与其签订劳动合同。林骏虽是天旭公司副经理，但是并不能代表公司与自己签订劳动合同。在赖劲学事件后，林骏接受天旭公司领导安排，起草修改劳动合同，但是天旭公司实际控制人因对劳动合同不满意，所以没有与公司管理人员签订劳动合同，故未签订劳动合同的原因在于天旭公司，其应该承担支付双倍工资的责任。3、林骏属于领导职务，上班无需进行打卡。2018年10月17日起，林骏确因家庭原因暂回广州，但是工作上的事情并没有落下。因当时天旭公司正在寻找商家进行股权融资，而当时多个有意向投资的公司都在广州、深圳两地，在这期间天旭公司安排林骏主要负责接触这些公司，了解对接需求并起草、调整、修改商业计划书。另外，在此期间，由于赖劲学、王磊、陈锐彬三人对天旭公司提起劳动仲裁，天旭公司也是安排林骏去处理该事务的。且天旭公司法定代表人黄博于2019年5月向林骏发放了10,000元工资。4、经济补偿金应以林骏提供正常工作期间工资15,000元为基数计算，且林骏的工作时间应为2年，故天旭公司应向林骏支付经济补偿金30,000元。林骏向一审法院起诉请求：1、判令天旭公司支付林骏拖欠的工资报酬207,700元（2018年7月至2019年10月）；2、判令天旭公司支付林骏经济补偿金30,000元；3、天旭公司支付林骏因未签订劳动合同的双倍工资165,000元。一审法院认定：林骏自2017年12月15日入职天旭公司，担任副总经理，月工资15,000元，但双方未签订劳动合同，天旭公司也未为林骏缴纳社会保险费。林骏入职后，天旭公司依约向林骏支付了截至2018年6月份的工资。2018年9月14日，天旭公司向林骏支付工资3,000元。2018年10月17日起，林骏因家庭原因向公司请假，未再在公司工作。2019年1月13日，天旭公司召开股东及管理人员会议，讨论确定天旭公司的股东及股东会人员名单、确定董事会、监事代表名单以及公司章程、岗位职责、工作计划等，并同意任命黄博为综合部部门经理、任命李双全为营销部部门经理，运营部暂由刘勋负责，还决定：公司现有员工因自身或家庭原因暂时不能到岗上班，主要包括林骏、张百卉等人，公司暂时按人才储备的原则，每月对该3人计发工资1800元/月，直至上述人员处理好相关事宜后回公司上班，鉴于公司的业务拓展需要，林骏需在2019年春节后立即回公司正常上班。2019年1月26日，天旭公司向林骏支付1月份工资1,800元。但是，林骏未再回到天旭公司工作。2019年5月31日，天旭公司的法定代表人黄博向林骏转账汇款10,000元。2019年10月12日18时47分，林骏通过案外人刘勋向天旭公司邮寄送达《辞职通知书》，陈述天旭公司自2018年7月至12月开始拖欠工资，至今大部分工资未发放，且公司一直未与林骏签订劳动合同，故要求解除双方的劳动关系。2019年10月16日，林骏、案外人龙朝辉、李双全、刘勋共同向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲不字（2019）第242号《不予受理通知书》，以林骏、案外人龙朝辉、李双全、刘勋的仲裁申请不属于劳动人事争议仲裁受案范围为由，决定不予受理。林骏不服该决定，诉至法院。另查明，根据林骏提交的2019年2月、3月《工资明细》，证实天旭公司2019年2月、3月均未向林骏发放工资，并注明“经公司股东会讨论决定，2019年股东工资按岗位标准和津贴标准据实计发，因个人原因暂未上班的林骏、周卢军、张百卉等3人，未上班期间不享受固定工资和绩效工资，每人只发1,800元生活费，如林骏春节后不来上班不再发放工资仅享受股权分红”。还查明，2018年8月30日，案外人胡湘平向林骏转账汇款4,000元。2018年10月23日，林骏以其岳父做手术为由向天旭公司借支10,000元。当日，天旭公司向林骏转账汇款10,000元。还查明，天旭公司陈述，因天旭公司不为员工提供住宿条件，案外人赖劲学为林骏、案外人李双全、龙朝辉租赁了三套房屋，并向天旭公司借支款项14,000元、18,600元作为三套房子押金、租金和水电费，故林骏应当承担4,011元的费用。一审庭审中，林骏对该笔费用予以认可。一审法院认为，林骏自2017年12月15日起入职天旭公司，并接受天旭公司的劳动管理和工作安排，为天旭公司提供了有偿劳动，天旭公司亦向林骏支付了部分工资，法院对林骏与天旭公司之间的劳动关系予以确认。因此，天旭公司应于2018年1月15日前与林骏签订书面劳动合同，超过一个月不满一年未与林骏订立书面劳动合同的，应当向林骏每月支付二倍的工资。现天旭公司与林骏至今未签订书面劳动合同，故天旭公司应向林骏支付未签订书面劳动合同二倍工资差额部分，但林骏自2018年10月17日起未再在天旭公司工作，天旭公司决定按1,800元/月的标准向林骏支付工资至春节，故天旭公司应当向林骏支付未签订劳动合同的双倍工资差额部分138,600元（15,000元/月×9个月+1,800元/月×2个月）。同时，因天旭公司仅按照15,000元/月的标准向林骏支付工资至2018年6月份，后天旭公司或其法定代表人黄博分别于2018年9月、2019年1月、2019年5月向林骏支付工资3,000元、1,800元、10,000元，且天旭公司决议自林骏因个人原因未上班起按1,800元/月的标准向林骏发放工资至2019年春节，如林骏春节后（即2019年2月11日起）未到公司上班，则不再发放工资，另林骏又于2018年10月23日向天旭公司借支10,000元，庭审中，林骏确认因租房问题借支天旭公司4,011元，故天旭公司尚欠林骏工资29,171.2元（15,000元/月×3个月+15,000元/月÷21.75元×11天+1,800元×3个月-3,000元-1,800元-10,000元-10,000元-4,011元），林骏并无证据证实其于2019年春节后回到天旭公司工作，故林骏主张2019年春节后的工资，无事实依据，法院不予支持。另外，鉴于天旭公司拖欠林骏工资，且未为林骏缴纳社会保险费用，故林骏申请离职，天旭公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，向林骏支付经济补偿金，根据林骏的工资标准，其离职前12个月的月平均工资为11,700元［（15,000元/月×9个月+1,800元/月×3个月）÷12个月］，故天旭公司应当向林骏支付经济补偿金17,550元（11,700元/月×1.5个月）。对于天旭公司辩称，林骏向公司借支14,000元，应予扣除，法院认为，天旭公司仅提交了林骏借支10,000元的凭证，对于案外人胡湘平转账支付给林骏的4,000元，与本案无关，法院对天旭公司的该项辩称，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、天旭公司于判决生效之日起十日内支付林骏未签订劳动合同的二倍工资差额138,600元；二、天旭公司于判决生效之日起十日内支付林骏拖欠的工资29,171.2元；三、天旭公司于判决生效之日起十日内支付林骏经济补偿金11,750元；四、驳回林骏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由天旭公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明，林骏系天旭公司副总经理，主管公司内务、人事。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、天旭公司是否拖欠林骏工资及具体金额。二、天旭公司应否支付林骏经济补偿金及计算标准。三、天旭公司应否支付林骏未签订书面劳动合同的二倍工资。关于焦点一。经审查，本案中，天旭公司正常支付林骏工资至2018年6月。林骏因家庭原因自2018年10月17日起向天旭公司请假，未再在天旭公司工作。2019年1月13日，天旭公司召开股东及管理人员会议，形成相关决议，对天旭公司包括林骏在内的员工因自身或家庭原因暂时不能到岗上班的，每月计发工资1,800元。林骏需在2019年春节后正常上班。但林骏一直未再回天旭公司工作。天旭公司在此期间支付了林骏部分工资。天旭公司虽主张自2018年7月起，因经营困难拖欠了员工工资，但天旭公司并未提供确凿证据证实天旭公司据此作出了会少发林骏工资的决定，故在2019年1月13日的决议作出前，一审法院按15,000元/月计算林骏的工资并无不当。天旭公司主张应抵扣案外人胡湘平向林骏转账的4,000元作为天旭公司支付林骏的工资依据不足，一审法院不予支持并无不当。故天旭公司主张一审法院认定天旭公司拖欠林骏工资29,171.2元系事实认定错误的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于焦点二。经审查，1、依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。本案中，天旭公司拖欠林骏的工资并未为林骏缴纳社会保险，故一审法院判决天旭公司支付林骏经济补偿金并无不当。2、林骏于2017年12月15日入职，2019年1月13日，天旭公司要求林骏在2019年春节后正常上班，并在2019年1月26日支付林骏工资后，林骏仍未到天旭公司工作。故一审法院认定林骏经济补偿工作年限的标准为1.5个月并无不当，林骏主张其工作至2019年10月16日的依据不足，本院不予采信。3、依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本案中，一审法院以林骏离职前十二个月的平均工资计算其月工资标准并无不当，林骏主张最后三个月每月发放的1,800元不是正常工资不予计算的理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。综上，林骏主张经济补偿金的计算标准有误的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点三。经审查，本案中，林骏系天旭公司的副总经理，主管公司内务和人事。林骏本人未与天旭公司签订劳动合同，违背了其作为高管的忠诚、勤勉之法律义务，亦违背了其管理签订劳动合同之职责要求。林骏未提交证据证实自己已经尽到了职责，故天旭公司主张不予支付林骏未签订书面劳动合同二倍工资的上诉请求，本院予以支持。综上所述，天旭公司的上诉请求部分成立，本院应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初10079号民事判决第二项、第三项，即：湖南天旭新能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付林骏拖欠的工资29,171.2元；湖南天旭新能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付林骏经济补偿金11,750元；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初10079号民事判决第一项、第四项；三、驳回林骏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10，共计15元，由湖南天旭新能源科技有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞审 判 员  王红兰审 判 员  杨立平二〇二〇年五月二十二日书 记 员  陈 涛代理书记员  周子乐附该案适用法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。