河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5411号上诉人（原审原告）：东莞市广源膳食管理服务有限公司，住所地东莞市清溪镇清厦村聚富路200号商住楼二楼、三楼（集群注册）。统一社会信用代码91441900MA5119JQ06。法定代表人：葛金喜，职务董事。委托诉讼代理人:黄文华,河南中砥律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄允，河南中砥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:郑州轻工业大学（原郑州轻工业大学），住所地河南省郑州市金水区东风路5号。统一社会信用代码124100004158045960。法定代表人:赵卫东。委托诉讼代理人：刘林，大沧海律师事务所郑州分所律师。委托诉讼代理人：罗欣，大沧海律师事务所郑州分所实习律师。被上诉人（原审被告）：彭鑫，男，汉族，1984年4月7日出生，住郑州市中原区。被上诉人（原审被告）：彭佑军，男，汉族，1955年11月27日出生，住郑州市中原区。被上诉人（原审被告）：靳云雪，女，汉族，1957年6月7日出生，住郑州市中原区。上诉人东莞市广源膳食管理服务有限公司（以下简称广源膳食公司）因与被上诉人郑州轻工业大学、彭佑军、彭鑫、靳云雪合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初22389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广源膳食公司的委托诉讼代理人黄文华、黄允，被上诉人郑州轻工业大学的委托诉讼代理人刘林到庭参加诉讼。被上诉人彭鑫，彭佑军，靳云雪经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。广源膳食公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判或撤销原审判决书，发回重审；2.涉诉一、二审诉讼费用及保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，广源膳食公司的实际损失及损失赔偿连带责任人认定不清。二、一审判决免除彭佑军、靳云雪连带担保责任属适用法律错误。彭佑军、靳云雪作为彭鑫父母对彭鑫的赔偿进行担保并签名按指印，该行为对二人有一定的约束力，但其二人仅以不是真实意思为由不予承担担保责任进行辩称，除此无提交任何证据相证明。综上所述，一审法院判决没有事实依据，适用法律不当。郑州轻工业大学辩称，一、广源膳食公司要求郑州轻工业大学承担违约及损失责任，没有任何事实及法律依据。彭鑫仅仅是一般工作人员，其主要工作内容是负责东风校区饮食服务部日常文档整理报送等服务工作。绝非广源膳食公司所述的膳食管理科负责人，在没有获得郑州轻工业大学授权的情况下，无权代表郑州轻工业大学与广源膳食公司签订学生食堂承包经营合同协议书等行为。二，彭鑫私刻公章的行为仅仅是从事违法犯罪活动的手段，不因此构成所谓的表见代理。关于东风校区新建学生食堂委托经营项目，2018年5月21日，郑州轻工业大学正在通过招投标的形式选择合作经营者。三、广源膳食公司所主张的所谓损失没有任何证据证明其真实发生。广源膳食公司向法庭提交的所谓12人的餐饮项目加盟协议、赔偿协议书、收条赔付均为现金支付，不符合常理。其所称的当事人呼叫电视台进行采访，给广源膳食公司造成堵截，其理由也不符合常理。彭鑫未出庭，亦未提交书面答辩意见。彭佑军、靳云雪庭前提交书面答辩状如下：一、一审判决书认定事实正确，广源膳食公司称一审判决认定事实有误，没有任何依据。二、一审判决书依法免除彭佑军、靳云雪的连带清偿担保责任，适用法律正确。三、彭鑫所欠广源膳食公司的17万元债务，由彭鑫个人偿还，与彭佑军、靳云雪无关。四、涉案一、二审诉讼费用及保全费用由广源膳食公司承担。广源膳食公司向一审法院起诉请求：一、判令四被告赔偿原告损失及违约金共计100万元；二、本案受理费、保全费等诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：2018年6月27日，被告彭鑫以伪造的郑州轻工业大学印章和郑州轻工业大学后勤保障服务中心膳食管理科印章与原告东莞市广源膳食管理服务有限公司签订《学生食堂承包经营合同》，郑州轻工业大学后勤保障服务中心膳食管理科为甲方，东莞市广源膳食管理服务有限公司为乙方，主要内容为，承包内容为：甲方将郑州轻工业大学（东风校区）新建餐厅承包给乙方，乙方经营品种为套餐、小吃，食堂及配置设备所有权归甲方，乙方只有经营使用权（乙方自投设备除外）。甲方将郑州轻工业大学新建餐厅，委托给乙方经营，甲方提供设施设备、资产物品，乙方负责食堂的整体装修。签订合同时，乙方须向甲方缴纳风险押金100000元。注：本押金先交50000元，待食堂开业后，陆续补齐。其后，原告东莞市广源膳食管理服务有限公司分别与杨孝进、葛连刚、李文帅、李文科、周刘峰、孟庆彩、张朋朋、张天印、刘丹丹、葛来林、李振岭、周思亮签订《餐饮项目加盟协议》，约定原告东莞市广源膳食管理服务有限公司将郑州轻工业大学（东风校区）餐厅窗口承包给上述12人，食堂及配置设备所有权归原告东莞市广源膳食管理服务有限公司，上述12人只有经营使用权。后因东莞市广源膳食管理服务有限公司没有按时履行合同，与杨孝进、李文帅、李文科、周刘峰、孟庆彩、张朋朋、张天印、刘丹丹、葛来林、李振岭、周思亮共11人签订了《赔偿协议书》，约定原告东莞市广源膳食管理服务有限公司赔偿上述11人每人5万元整，等郑州市轻工业学院赔付给东莞市广源膳食管理服务有限公司后，东莞市广源膳食管理服务有限公司立即赔付给上述11人。葛连刚、李文帅、李文科、孟庆彩、张朋朋、张天印、刘丹丹、葛来林、李振岭共9人分别向原告东莞市广源膳食管理服务有限公司出具了收条，载明：收到东莞广源膳食管理服务有限公司交来的违约金现金伍万元。2018年8月30日，被告彭鑫作为甲方、东莞市广源膳食管理服务有限公司作为乙方签订了《赔偿协议》，内容为：甲乙双方于2018年6月27日签订承包经营合同，甲方将郑州轻工业大学新建餐厅承包给乙方经营，甲方提供设施设备、资产物品，乙方负责食堂的整体装修。合同签订后乙方向甲方负责人彭鑫支付押金等相关费用17万元左右，合同签订后乙方开始向第三方采购相关设备以及招聘各窗口的合作伙伴并与合伙人签订合作协议。现甲方原因导致承包经营合同无法履行，乙方的合伙人围堵乙方要求支付违约金，经甲乙双方初步核算乙方的损失100多万元。现甲乙双方经友好协商达成如下协议：第一，甲方深知自己的违约导致合同无法履行，甲方向乙方支付违约金及各种损失共计95万元。协议签订后一个月内甲方向乙方支付80万元，剩余15万元甲方每月向乙方支付5000元。如有违约支付违约金5万元。第二，本协议签订后甲方将位于其父亲名下郑州市中原区伊河路130号楼1单元5号的房产开始销售并授权给乙方相关人员同时销售，甲方将所得的房款支付给乙方用于赔偿乙方的上述损失。被告彭佑军、靳云雪在担保人处签名捺印。另查明，2018年5月，被告人彭鑫使用购买伪造的郑州轻工业大学、郑州轻工业大学后勤保障服务中心膳食管理科印章的公章，在郑州轻工业大学与河南钰艺杰餐饮管理服务有限公司签订承包合同，将郑州轻工业大学新建餐厅1楼、2楼承包给河南钰艺杰餐饮管理服务有限公司，骗取被害人张广卫公司押金和好处费共计人民币28.5万元，后彭鑫退还张广卫12.5万元。2018年6月，被告人彭鑫使用购买伪造的郑州轻工业大学、郑州轻工业大学后勤保障服务中心膳食管理科印章的公章，在郑州轻工业大学与东莞市广源膳食管理服务有限公司签订承包合同，将郑州轻工业大学新建餐厅承包给东莞市广源膳食管理服务有限公司，骗取被害人葛连磊公司押金和好处费共计人民币17万元。金水区人民法院（2019）豫0105刑初303号刑事判决书判决：被告人彭鑫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；责令被告人彭鑫退赔涉案赃款三十三万元，依法发还被害人。2018年12月，郑州轻工业大学经教育部批准更名为郑州轻工业大学。庭审中，原告称，损失包括前期投入支付给被告彭鑫的17万元，后期因为被告违约，支付给各个租赁商铺的违约金共计60万元，损失共计77万元，剩余18万元没有证据。有证据后另行主张。一审法院认为，被告彭鑫使用伪造的郑州轻工业大学的公章与原告东莞市广源膳食管理服务有限公司签订承包合同，将郑州轻工业大学新建餐厅承包给原告东莞市广源膳食管理服务有限公司，造成原告的经济损失。金水区人民法院（2019）豫0105刑初303号刑事判决书已经判决责令被告彭鑫退赔17万元，本案不再重复处理。其中18万元，原告东莞市广源膳食管理服务有限公司没有提供充分的证据证明其损失，一审法院不予支持。原告诉讼请求中称支付给各个商铺的违约金共60万元，该部分损失证据不足，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告东莞市广源膳食管理服务有限公司的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，保全费5000元，均由原告东莞市广源膳食管理服务有限公司负担。本院二审期间，广源膳食公司围绕上诉请求依法提交证据如下：证据一2018年6月27日，拍摄于郑州轻工业大学的食堂图片两张，拟证明学院每个窗口均贴有彭鑫相关信息，公示性强。证据二郑州轻工业大学后勤保障服务中心简介，拟证明膳食科属于郑州轻工业大学后勤保障服务中心下设科。证据三相关的判例六页。拟证明是彭鑫私刻公章，签订合同的行为构成表见代理，其后果应由郑州轻工业大学承担。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，彭鑫使用伪造印章与广源膳食公司签订承包合同，造成广源膳食公司损失，应当由彭鑫承担责任。金水区人民法院刑事判决书已经判决责令彭鑫退赔17万元，本案不应重复处理。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。东莞市广源膳食管理服务有限公司上诉主张的其他损失无充分证据证明，对其上诉主张本院不予支持。被上诉人彭鑫，彭佑军，靳云雪经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本院对本案的审理。综上所述，广源膳食管理服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由东莞市广源膳食管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 梅审判员 贾建新审判员 刘泽军二〇二〇年五月二十六日书记员 卫 佳