广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终449号原公诉机关广东省茂名市人民检察院。上诉人（原审被告人）李晓帆，男，1962年1月30日出生，汉族，出生地广东省珠海市，文化程度大学，户籍住址广州市越秀区。因本案于2014年12月26日被取保候审，2017年11月14日被监视居住，2018年5月11日被取保候审，2019年5月14日被监视居住，2019年11月6日被取保候审。辩护人王儒，广东环球经纬律师事务所律师。广东省茂名市中级人民法院审理广东省茂名市人民检察院指控原审被告人李晓帆犯单位行贿罪一案，于2019年12月12日作出（2016）粤09刑初46号刑事判决。宣判后，原审被告人李晓帆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、提讯上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：2002年，广东物某集团公司（以下简称“广某集团”）欲寻找新的合作方合作开发广某集团和广州市华某房地产开发有限公司（以下简称“华某公司”）名下的沙河顶项目（地块位于广州市先烈东横路×号，占地5478平方米）。时任广某集团党委书记、董事长庄某（另案处理）与担任广州市利某实业有限公司（以下简称“利某公司”）董事长的李晓帆商定，拟以人民币1500万元的价格将沙河顶项目地块开发权转让给利某公司，李晓帆承若工程建成后会回报庄某。后因广州市国土资源和房屋管理局（以下简称“广州市国土局”）于2002年11月作出《注销穗国土建用通字[1999]138号决定书》，注销了该地块建设用地许可，转让计划搁置。2003年6月，广州市政府作出行政复议决定，撤销《注销穗国土建用通字[1999]138号决定书》，广某集团和利某公司重启合作计划。为减少转让开发权的成本，庄某安排华某公司两股东广东省建某设计研究院和广东建某实业公司于2004年2月11日将其所持有的华某公司股份全部转让给利某公司及其合作伙伴广东子某贸易有限公司（以下简称“子某公司”），利某公司和子某公司各持有华某公司50%股份，利某公司支付给广某集团人民币50万元股权转让保证金，并约定此保证金从日后的开发权转让金中扣除，股权转让价款为人民币373356.66元，由广某集团支付，同年8月，华某公司股份变更登记完毕。2004年8月31日，广州市国土局和广某集团、华某公司签订《广州市国有土地使用权出让合同》，广某集团和华某重新获得沙河顶项目开发权。2004年10月10日，利某公司支付广某集团人民币450万元作为沙河顶项目开发权转让保证金。2004年12月，广某集团和利某公司、子某公司签订《协议书》，广某集团将沙河顶项目开发权转让给利某公司和子某公司，转让费为人民币1500万元，并约定三方均不得将涉案项目与其他方合作开发。2004年，国土资源部、监察部颁布《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法检察工作的通知》[国土资发（2004）71号]，规定2004年8月31日以后所有经营性用地出让全部实行招拍挂制度，为了逃避“招拍挂”，确保利某公司和子某公司以转让方式获得沙河顶项目开发权，广某集团、利某公司和子某公司将《协议书》签订时间倒签为2004年2月18日。因华某公司无力支付国有土地使用出让金，2005年8月31日，庄某安排物某集团下属企业广东粤某物流有限公司（以下简称“粤某公司”）与华某公司签订《协议书》一份，名为参与共同开发沙河顶项目，实为向华某公司出借人民币1346.6556万元，用于支付土地出让金。又因利某公司和子某公司无力开发沙河顶项目，李晓帆联系广州鸿某实业发展公司（以下简称“鸿某公司”），商定以人民币6000万元价格将沙河顶项目转让给鸿某公司，2005年12月1日、2006年3月28日，利某公司和子某公司将其所持有的华某公司股份全部转让给鸿某公司和广州远辉实业发展有限公司。2005年12月5日，广某集团向广东省国有资产监督管理委员会申请彻底退出沙河顶项目开发，将沙河顶项目以人民币1500万元的价格转让给华某公司，但广东国资委未予批准。2007年7月，华某公司向广州仲裁委员会申请仲裁，请求裁决将沙河顶地块使用权全部归华某公司所有，同年8月3日，广州仲裁委员会作出（2007）穗仲案字第1146号裁决书，裁决广某集团将沙河顶地块国有土地使用权全部过户到华某公司名下。2006年9月，李晓帆为了感谢庄某在其开发沙河顶项目中提供帮助和关照，通过其胞妹李某红向庄某贿送人民币30万元。2009年，因省纪委调查庄某，庄某将该笔款项退还李某红。鸿某公司受让沙河顶项目后，支付6000万元转让款的具体情况如下：向广某集团支付沙河顶项目转让费余款人民币940万元，向粤某公司支付国有土地使用权转让金借款及利息人民币1460万元，支付利某公司用于沙河顶项目三通一平费用人民币170万元，先后向利某公司的关联公司广州永兴企业发展有限公司支付股权转让款人民币2200万元，转让费余款人民币1230万元上缴至茂名市人民检察院单位账户。利某公司从沙河顶项目非法获利金额应计算为：上述后两项款项之和扣除利某公司已经支付给广某集团沙河顶项目开发权转让保证金人民币500万元（其中包括收购股权保证金人民币50万元），共计人民币2930万元，该非法获利款项依法应予追缴。因利某公司不按规定接受2009年度检验，广州市工商行政管理局于2010年12月2日作出《广州市工商行政管理局行政处罚决定书》[穗工商管处字（2010）第252-135号]，对其作出吊销营业执照的行政处罚。原审认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述等。原审法院认为，被告人李晓帆身为利某公司的法定代表人，以收购股权、倒签协议、违规借款等手段为该公司谋取不正当利益，故意向国家工作人员行贿，应当认定为单位行贿。对单位行贿所获得的非法利益，予以追缴。根据被告人李晓帆的犯罪事实，犯罪性质、情节、后果及归案后的表现，对其宣告缓刑符合法律的规定，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款之规定，作出判决：（一）被告人李晓帆犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（二）对已查扣的单位行贿犯罪非法所得人民币1230万元予以追缴，上缴国库，对非法所得余款人民币1700万元继续追缴，上缴国库。上诉人李晓帆提出广州利某实业有限公司获取沙河项目是纯粹的商业行为，对价合理，不应简单的将买进与卖出的差价作为违法所得进行追缴，一审判决认定与事实不符且认定犯罪数额错误，请求二审撤销原审判决第二项。上诉人李晓帆的辩护人提出广州利某实业有限公司取得沙河项目属于正常的商业行为，符合当时的历史背景和市场环境，没有造成国有资产流失等危害结果，应当与犯罪行为相区分，合法的商业利润也应与违法所得相区分，原审判决未充分考虑投资成本等因素，认定违法所得数额错误，且认定上诉人李晓帆为唯一追缴对象不当，上诉人李晓帆具有自首情节，请求二审撤销原审判决第二项。经审理查明，2006年9月广州利某实业有限公司法定代表人上诉人李晓帆在利某公司受让、出让广州市先烈东横路×号5478平方米地块过程中，为获取时任广东物某集团公司党委书记、董事长庄某的支持和帮助，通过李某红向庄某贿送人民币30万元，后利某公司通过转卖该地块获取巨额不正当财产性利益。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证，本院予以确认的证据予以证明：（一）物证、书证⒈工商登记资料，证明广州市华某房地产开发有限公司、广东省建某设计研究院、广东建某实业公司、广州市利某实业有限公司、广东子某贸易有限公司、广州鸿某实业发展公司、广东粤某物流有限公司、广东佳某实业有限公司工商登记情况以及变更情况，2004年广东建某实业公司以股权转让的方式将广州市华某房地产开发有限公司的股权实际交由广州市利某实业有限公司、广东子某贸易有限公司，后广州市利某实业有限公司、广东子某贸易有限公司以股权转让的方式将股权实际交由广州鸿某实业发展公司、广州远辉实业发展公司。⒉广州规划局提供的沙河顶项目地块资料，包括《建设用地规划许可证》、《关于支持广东物某集团公司解困有关问题的复函》、物某集团、建某实业公司、佳某公司《房地产合作开发合同》及《补充合同》、关于申请建某初步设计的方案报告以及广州规划局对送审初步设计的复函、《关于申请确认规划设计条件问题的复函》、物某集团、华某公司《关于申请确认规划设计条件的报告》、广州市国土和房管局《闲置土地处置决定书》等，证明沙河顶项目地块经营开发过程及有关情况。⒊广州市房地产档案馆提供关于沙河顶项目地块的资料，证明广东物某集团公司、广州市华某房地产开发有限公司1999年4月25日取得天河区先烈东横路×号居住用地5478平方米的规划许可证，并由以上两公司合作开发该地块；2005年8月31日广东物某集团公司和广州市华某房地产开发有限公司通过协议方式取得该地使用权，向广州市国土局支付地款13466556元;2008年经过广东省仲裁委员会、广州市中级人民法院民事裁定书裁定，华某公司与物某集团公司向广东物某集团公司支付补偿费人民币1500万元，物某集团收到补偿款后不再占有该天河区先烈东横路×号居住用地5478平方米土地开发份额。⒋利某公司《证明》，证明该公司董事长李晓帆2006年6至9月间从公司库存现金和售楼款现金中以差旅费的名义陆续提取现金人民币30万元，用于先烈路项目有关应酬和开支，并在当年年前陆续向公司财务报销处理，因时间久远加上公司财务管理不规范，有关凭证和财务账册遗失。⒌利某公司出具的《证明》、《情况说明》、相关的银行进账单、洪某置业公司的证明，证明利某公司管理制度不规范、不严谨，未将股东会议商讨过的关于先烈东路项目开发和转让以及支取现金用于项目应酬等事宜记录在案并留档。利某公司以6000万元转让沙河顶项目给鸿某公司，鸿某公司先后三次支付2200万元给利某公司的关联公司永兴公司，该款全部用于利某公司下属洪某置业公司保利丰花园工程支出；鸿某公司根据华某公司的委托将2400万元直接划给广东物某集团940万和广粤某物流集团1460万（该2400万元是本应注资到华某公司的，实际是利某公司转让华某公司的股权款），因永兴公司已注销，利某公司及关联企业管理不规范，无法提交有关凭证。⒍广州工商局《行政处罚决定书》，证明利某公司被工商局作出吊销营业执照的行政处罚。⒎中山市人民检察院《到案经过》，证明中山市人民检察院侦查人员2014年12月24日前往广东省纪委办案点对李晓帆进行调查，李晓帆如实交代了其涉嫌行贿的犯罪事实，且系检察机关未掌握的事实。2015年12月26日，侦查人员电话通知李晓帆前往广东省人民检察院接受询问，李晓帆到案后对其向他人行贿的犯罪事实供认不讳。⒏中山市人民检察院反贪污贿赂局《情况说明》，证明经与省纪委办案人员联系，查明省纪委在调查广东物某集团公司违法处理沙河顶项目地块过程中将李晓帆带回办案点调查，期间李晓帆如实交代违规获得沙河顶项目开发权益并将项目转让获利的经过，同时李晓帆还交代了向庄某行贿30万元的犯罪事实。⒐广东物某集团有限公司提供有关沙河项目的相关书证材料，李晓帆对有关合作协议书、收到鸿某公司支付沙河项目地块转让款凭证予以确认，证明李晓帆取得沙河顶项目开发权益并转卖给第三方的经过。⒑《干部履历表》及任职文件，证明庄某于2000年6月至2005年担任物某集团公司董事长、党委书记。⒒户籍资料，证明上诉人李晓帆身份、户籍情况。⒓《广东物某集团先烈东横路×号用地开发过程报告》、《委托拍卖合同》、2002年7月1日《广州日报》A5版，证明2002年7月1日沙河顶项目曾在《广州日报》刊登招商引资广告，2002年8月委托广东物某拍卖行进行项目拍卖但未能拍出，后广某集团和利某公司、子某公司合作，广某集团收取转让费人民币1500万元。（二）证人证言⒈证人庄某的证言：我利用担任广东物某集团公司党委书记、董事长一职的便利，通过安排李晓帆收购股权、倒签协议、违规借款等手段帮助李晓帆获得沙河顶项目开发权益，后纵容李晓帆违约将项目转卖给第三方开发从中获益2000余万元，李晓帆为此送给我30万元人民币作为感谢。并于2009年通过李某红归还李晓帆人民币29万元。2006年，李某红到我位于应元路的家里拿给我一个塑料袋，李某红跟我说塑料袋里装的是现金，是她哥哥李晓帆送给我的，我收下了。袋子里装的都是100元面额的现金人民币，大概有二、三十万元，我收下后曾经从塑料袋上面拿了一叠1万块钱用，剩下的我就没有拆开袋子去数，这笔钱我没有用，放在家里面。2009年左右，剩下的钱我都原封不动地让李某红还给李晓帆了。我在处置沙河顶项目土地过程中，没有遵守国有土地进场公开交易的规定，而是通过协议转让的方式将沙河顶项目土地转给李晓帆，后在李晓帆违约情况下没有依据合同收回土地，导致后面李晓帆转卖沙河顶项目土地获得高额土地溢价，造成国有资产的流失。在整个事件过程中，由于我对李晓帆有私心为其提供帮助，并在事后收了李晓帆的钱财。⒉证人李某红的证言：2006年下半年，李晓帆通过我送给庄某30万元人民币。庄某家装修房子的期间，我跟李晓帆说庄某装修资金比较紧张，他在沙河顶项目上有不少关照，是否应该支持一下庄某，李晓帆过了一段时间就拿了30万人民币现金跟我一起约了庄某在麓湖簪香馆吃饭，吃完饭后我和李晓帆一起送庄某去到停车场，我趁庄某上车的时候将李晓帆准备的装有30万元现金的礼品袋给了庄某，说是李晓帆送给他的小礼物，庄某收下了之后就离开了。沙河顶项目地块位于广州先烈东横×号，占地5478平方米，为物某集团和广州华某房地产开发有限公司名下的建设用地。2002年，庄某让我跟李晓帆说集团有沙河顶项目，并以1500万元的价格由李晓帆来承接。李晓帆找了一个叫姚冬文的人合作。华某公司是沙河顶项目地块的项目公司，当时通过让建某设计院退出华某公司，由利某公司来控制华某公司，进而李晓帆就获得了沙河顶项目的开发权。李晓帆出现资金困难无法缴纳土地出让金的时候，庄某帮他从集团借到了钱。李晓帆后来以6000万元把沙河顶项目卖给了鸿某公司，庄某是知道的。李晓帆和我都清楚，在沙河顶项目的承接及转让上庄某对他关照不少，所以当我向李晓帆建议对庄某表示一下的时候，他问我需要多少，我就说30万左右吧，后来李晓帆也就拿出了30万并和我一起送给庄某。2009或2010年的一天，庄某到我爸家楼下找我，并把这30万元还给了我，他当时还跟我说这钱退还给你了。因为当时有人举报他在沙河顶项目上收受好处的事情省纪委在查他，所以他才把钱退还给我让我还给我哥。我想这些钱已经送给庄某了，等风声过了之后再送给庄某，所以我把庄某退钱给我的事情跟我哥李晓帆说了，并跟他说30万元暂时放在我这里。⒊证人盛捷的证言：证明李晓帆在顺利取得沙河顶项目开发权一事过程中庄某违规为其提供帮助。⒋证人张某弟、卢某芬的证言：李晓帆在顺利取得沙河顶项目开发权一事过程中庄某为其提供帮助，由集团暂借资金给李晓帆缴纳土地出让金。⒌证人王某华的证言：庄某未经班子讨论研究即以1500万元人民币将沙河顶项目卖给李晓帆的利某公司。⒍证人魏某的证言：2004年庄某为帮助李晓帆顺利取得沙河顶项目开发权自己制定好会议纪要由与会人员签字同意。⒎证人杨某夫的证言：2005年其担任法定代表人的鸿某公司以6000万元的价格从李晓帆处购得沙河顶项目开发权益，已经支付项目转让款4800万元人民币，尚欠1200余万元人民币。⒏证人吴某春、涂某鸣的证言：李晓帆开发沙河顶项目提取公关应酬款经公司股东同意。⒐证人庾某玉的证言：我1994年至2008年在广州市利某实业有限公司做出纳，2008年至今在广州洪某置业有限公司做出纳。2000年开始，利某实业公司股东陶自立便一直负责公司的财务会计工作，直到2013年左右去世。按照当时公司的财务规定，公司领导可以先以借款的名义填写借支单到我这里先行支取现金，再拿单据报销把账平上，这种情况在公司比较常见，借款的具体用途我作为出纳是不清楚的，借支单上一般不会反映款项的实际用途，拿回来报销的票据一般都是餐费、差旅费。李晓帆有无在2006年左右从公司提取了30万元人民币我记不起来了。（三）被告人的供述和辩解上诉人李晓帆的供称：2002年至2005年期间在庄某的帮助下，我通过收购股权、倒签协议、违规借款等手段顺利取得沙河顶项目地块开发权益，并倒卖给第三方从中获益约2000万元人民币，为了感谢庄某送给他30万元人民币。整个事情过程可以分为三个阶段，第一个阶段是2002年6月到2003年2月，在该阶段由于该项目土地闲置问题，我退出来了。第二个阶段是2003年6月到2005年8月31日，我在庄某的安排下，采取更换华某公司股东、倒签合同、违规借款等种种手段，以500万元保证金的方式从物某集团处拿到沙河顶项目地块开发经营权益。第三个阶段从2005年8月31日到11月11日，在庄某的配合下，我将该项目转手给了广东鸿某实业有限公司，成功套利2000万余元。上诉人李晓帆确认《物某集团、利某公司、子某公司签订的协议书》是2014年12月签署，日期倒签为2004年2月18日；确认《华某公司与粤某物流公司签订的协议书》是庄某让其与粤某物流公司签订的借款协议；确认《鸿某公司支付的沙河顶地块项目转让款单据》，证明鸿某公司合计支付了4600万元。（四）鉴定意见广东卓越土地房地产评估咨询有限公司粤卓越评[2015]估字第L010、Oll、012号土地估价报告，证明天河区先烈东横路×号5478平方米国有土地使用权，估价基准日2004年12月30日的市场价值为7764.40万元，估价基准日2005年11月11日的市场价值为7843.26万元，估价基准日2007年8月3日的市场价值为11971.64万元。关于上诉人李晓帆所提上诉意见及辩护人所提辩护意见，评析如下：⒈关于上诉人李晓帆及其辩护人提出利某公司获取沙河项目是正常合法的商业行为，原审判决第二项简单的将转卖土地的差价作为违法所得予以追缴不当且认定数额错误，并认定上诉人李晓帆为唯一追缴对象不当，请求对该判项予以撤销的意见，经查，第一，利某公司《证明》、《情况说明》、相关的银行进账单、洪某置业公司的证明、涉案公司工商登记资料、合作协议书、转让款凭证等书证，证人庄某、李某红、盛捷、张某弟、卢某芬、王某华、魏某、杨某夫、吴某春、涂某鸣的证言以及上诉人李晓帆的供述一致证明，利某公司无视国家法律，通过时任广某集团党委书记、董事长庄某的帮助，以收购股权、倒签协议、违规借款等方式，受让、出让涉案地块天河区先烈东横路×号5478平方米国有土地使用权并获取巨额不正当利益，足以认定，利某公司为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的行为已构成单位行贿罪。第二，利某公司成功受让并出让涉案地块获取的差价，系通过犯罪行为获取的不正当财产性利益，并非正常商业行为的合法利润，且原审判决在查明资金往来用途的基础上，对相关借款及利息、涉案土地项目前期开发支出等已予以扣减，其他非法获利款项依法予以追缴并无不当。第三，本案系单位犯罪，原审法院判决第二项的具体执行程序应在查明单位犯罪违法所得的资金流向、利益归属等基础上由执行机关依法作出。故上诉人李晓帆及其辩护人所提前述意见不成立。⒉关于上诉人李晓帆的辩护人提出上诉人李晓帆系自首的意见，经查，中山市人民检察院《到案经过》、《情况说明》，一致证明上诉人李晓帆系被有关办案机关带回调查，上诉人李晓帆并非自动投案，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，上诉人李晓帆虽在办案机关调查期间如实交代亦不能认定为自首。故上诉人李晓帆的辩护人所提前述意见不成立。本院认为，广州利某实业有限公司为谋取不正当利益而向国家工作人员行贿，情节严重，其行为已构成单位行贿罪。行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴。上诉人李晓帆作为广州利某实业有限公司直接负责的主管人员，应以单位行贿罪追究其刑事责任。上诉人李晓帆归案后如实供述自己的犯罪事实，对其可从轻处罚。综合上诉人李晓帆的犯罪情节、悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对上诉人李晓帆适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。上诉人李晓帆及其辩护人所提意见均不成立。依照1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴铭泽审判员  邓敏波审判员  刘晓光二〇二〇年五月十三日书记员  林俊达附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》（1997年）第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。