宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终342号 上诉人（原审被告）：宁夏景尚建筑装饰设计有限公司。住所地：宁夏固原市原州区。 法定代表人：王智康，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王健康，男，该公司副总经理。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：王志远，男，该公司副总经理。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：陈敏，女，1988年1月23日出生，汉族，大学本科，居民，住宁夏固原市原州区。 委托诉讼代理人：张文召，固原市法律援助中心律师。代理权限：一般代理。 上诉人宁夏景尚建筑装饰设计有限公司（以下简称景尚装饰公司）因与被上诉人陈敏劳动争议一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初9419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人景尚装饰公司的委托诉讼代理人王健康与王志远、被上诉人陈敏及其委托诉讼代理人张文召到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 景尚装饰公司上诉请求：1.撤销宁夏回族固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初9419号民事判决第一项，改判上诉人不向被上诉人支付提成费；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担；3.被上诉人参与设计的九家室内装修所造成的返工材料及人工费、调减费等费用损失由被上诉人承担偿付给上诉人。事实和理由：一审认定事实不清、证据不足，致判决错误。1.被上诉人参与设计的房屋设计存在问题，导致客户未能支付全款，给上诉人造成损失。一审在无证据情况下，认定被上诉人设计不存在问题未给上诉人造成损失的事实认定不清。被上诉人实际参与设计的房屋存在问题，没达到客户要求，客户以此为由未给上诉人全额支付装修款。被上诉人曾与上诉人及时沟通，但因合同约定全部回款后支付被上诉人全部提成，因此未付全款时上诉人也未过于追究，并非一审认定设计不存在问题，未给上诉人造成损失。2.被上诉人参与设计的九家室内装修客户未全额回款，根据公司的管理办法及双方约定，不应当向其支付提成l6476.97元。在双方约定条款中，设计师提成按照客户回款65％，所有设计图纸提供完整、现场技术交底对接完善后可申请总提成的50％，剩余提成待工程竣工、客户回款率达到100％后申请提成。因此在客户未全额回款时，被上诉人无权要求上诉人支付全部提成。另外，被上诉人于2018年3月1日请假后再未返回公司上班。综上，请二审支持上诉人的上诉请求。 陈敏辩称，一、上诉人作为设计人不参与施工，对施工问题不承担责任；二、上诉人已离职，不受上诉人公司的管理制度约束；三、我于2018年3月1日请假后又返回公司上班一个月，有打卡记录和工资发放记录为证，于2018年5月27日离职。四、被上诉人已离职，工程款何时回款被上诉人无从得知。 陈敏向一审法院起诉请求：1.依法判令景尚装饰公司支付提成工资34176元；2.依法判令景尚装饰公司支付经济补偿金7200元；3.案件受理费由景尚装饰公司负担。 一审法院认定事实:陈敏于2014年11月20日被景尚装饰公司聘用从事室内装修设计工作至2018年6月28日。双方未签订书面的劳动合同，陈敏在景尚装饰公司工作期间该公司未给陈敏缴纳社会保险，陈敏离职前十二个月的基本工资为1800元。截至陈敏离职时景尚装饰公司仍有陈敏设计的九家室内装修的提成工资16476.97元未支付。陈敏离职后就提成工资多次向景尚装饰公司法定代表人王智康追要一直未有肯定的答复，陈敏于2019年11月20日向固原市原州区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该仲裁委于当日作出原劳（人）仲案不字【2019】25号不予受理通知书。一审法院认为,劳动用工合同是我国的企业基本用工形式，劳动合同签订的主体是劳动者和用人单位，本案中景尚装饰公司已依法取得营业执照，依有关法律规定，具备用人单位资格。陈敏在用工期间具备劳动者的资格，双方的劳动关系受《中华人民共和国劳动合同法》的保护。陈敏从2014年11月20日应聘至景尚装饰公司工作，因景尚装饰公司在陈敏上班期间未给其缴纳社会保险，陈敏单方面提出辞职解除双方的劳动关系。按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，其要求景尚装饰公司支付解除劳动合同的经济补偿金的请求应予支持。对陈敏要求景尚装饰公司支付其提成工资34176元的诉讼请求，因其该提成系两部分构成，即双方认可的陈敏设计的九家室内装修剩余提成及陈敏2017年完成任务额后的奖励提成。因景尚装饰公司认可陈敏参与设计的九家室内装修还有陈敏剩余提成16476.97元未支付，该提成未支付的原因为陈敏的设计部分不合理或不符合客户要求而未能全额收取装修款。陈敏对景尚装饰公司提出的提成数额16476.97元予以认可，但其认为装修款项未能全额收取并非设计问题，如果是其设计问题其可以进行赔偿。因陈敏参与设计的该九家室内装修均为2016年和2017年的工程，景尚装饰公司如认为是陈敏设计问题造成的损失完全可以在问题出现时及时与陈敏沟通修改或赔偿，或将陈敏的提成明确予以扣减。但其仅以装修款未全额收取不支付陈敏的提成不具有合理性，因为其没有明确规定陈敏作为设计师有催收余款的义务。故景尚装饰公司对其认可拖欠陈敏提成16476.97元应予以支付。对陈敏要求支付2017年完成任务的奖励提成14487元因景尚装饰公司否认有该奖励，陈敏认为该数额已经过景尚装饰公司法定代表人王智康的确认，但是从其提供的微信记录来看，其只是将九家室内装修的提成及2017年奖励提成的数额计算表发给王智康，但并没有王智康明确的答复和确认。而且陈敏提供的《年度目标销售军令状》并不能认定陈敏完成任务如何奖励及陈敏完成的数额，故陈敏的该诉讼请求不能成立。景尚装饰公司辩称陈敏仲裁时效已过，应驳回陈敏的诉讼请求。因为陈敏虽然于2018年3月份递交申请并于6月28日离开公司，但其离职后公司将其提成未支付。截至2019年5月24日，陈敏一直通过微信向景尚装饰公司的法定代表人王智康追要其提成，且王智康并未明确拒绝，只是说问财务。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济；（三）对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算”的规定，陈敏的请求并未超过仲裁时效。故景尚装饰公司的该辩解理由不能成立。综上所述：由于陈敏在提供劳动期间景尚装饰公司未给其缴纳社会保险，景尚装饰公司应负担向陈敏在本公司工作每满一年支付一个月工资标准的经济补偿金，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。因陈敏要求以其最低工资标准每月1800元予以计算4年，故经济补偿金以其要求为准。景尚装饰公司应支付陈敏参与设计的九家室内装修的拖欠提成16476.97元。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由宁夏景尚建筑装饰设计有限公司于判决生效后十日内向陈敏支付拖欠提成16476.97元；二、由宁夏景尚建筑装饰设计有限公司于判决生效后十日内向陈敏支付解除劳动合同的经济补偿金7200元（1800元/月×4个月）；三、驳回陈敏的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由宁夏景尚建筑装饰设计有限公司负担。 二审中，景尚装饰公司提交两组证据，证据一：《关于市场开发部、设计部产品营销部员工薪资待遇及提成办法》一份，证明：按照该提成办法约定，陈敏的提成方式为工程竣工后客户回款率达到100%后才给剩余提成，现款项未全额收回，景尚装饰公司不应支付剩余提成。证据二：请假说明一份，证明：被上诉人于2018年3月1日离职的事实。陈敏质证意见：对两组证据的真实性及合法性无异议，但陈敏已离职，该手续不能作为景尚装饰公司不予支付陈敏提成工资的依据。本院认为：景尚装饰公司提供的两组证据虽真实合法，但结合本案事实，该证据并不能达到景尚装饰公司不予支付陈敏提成工资的证明目的，对其证明效力不予认定。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，陈敏基于与景尚装饰公司之间的劳动关系主张由景尚装饰公司支付其离职前的提成，该主张能否成立，是本案争议焦点。景尚装饰公司一、二审均认可陈敏参与设计的九家室内装修剩余提成为16476.97元，但认为因陈敏设计部分不符客户要求客户仍欠付部分装修款，根据公司提成办法，只有客户全额支付装修款才能支付剩余提成，故景尚装饰公司拒付前述陈敏的提成款项。结合当事人提供的证据，陈敏参与设计的该九家室内装修业务基本发生于2016年及2017年，陈敏离职时公司对相关事宜未予及时解决，现欠款是否已全部回款，并不在陈敏知晓范围内，且即使仍未全部回款，景尚装饰公司亦未提供充分证据证明陈敏作为原设计师对该欠款负有催收义务。故景尚装饰公司以装修款未全额收取不支付陈敏提成的理由不能成立，对其主张不予支持，其应支付陈敏的提成款16476.97元。一审对此处理正确，二审予以确认。关于景尚装饰公司主张由陈敏承担其参与设计的九家室内装修造成的返工材料及人工费、调减费等费用损失的上诉意见，因该请求系景尚装饰公司二审新增加的诉讼请求，经询问，陈敏不同意在本案中一并处理，故本案不再予以审查，景尚装饰公司可另行主张。 综上所述，宁夏景尚建筑装饰设计有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宁夏景尚建筑装饰设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴俊良 审判员  王喜军 审判员  李凤玲 二〇二〇年五月十三日 书记员  海萍萍