江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣04刑终154号原公诉机关江西省瑞昌市人民检察院。上诉人（原审被告人）胡忠秋，外号“混子”，男，1965年9月10日出生，汉族，江西省瑞昌市人，高中文化，瑞昌市湓城办事处瑞丰村××组组长，住江西省瑞昌市湓城办事处瑞丰村××组。曾因犯受贿罪，2010年被瑞昌市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年5月刑满释放。现因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，2019年4月12日被刑事拘留；同年5月17日被逮捕。现羁押于瑞昌市看守所。辩护人曹钟安、王明辉，江西惟民律师事务所律师。江西省瑞昌市人民法院审理江西省瑞昌市人民检察院指控原审被告人胡忠秋犯非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪一案，于2020年4月2日作出（2019）赣0481刑初267号刑事判决。宣判后，原审被告人胡忠秋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，因政府征收湓城街道办事处瑞丰村××组（以下简称瑞丰村××组）土地建瑞昌市人民医院，瑞丰村××组土地基本被征完，瑞昌市政府根据政策规定对被征地农民进行多元化安置，瑞丰村××组选择按留地安置方式进行安置。瑞昌市政府将两块共计30.12亩的土地安排给瑞丰村××组作为生产生活用地。2012年3月6日瑞丰村××组村民讨论寻找开发商对本组生活用地进行房地产开发。瑞丰村××组组长胡忠秋找周某2、周某1洽谈瑞丰村××组生产生活用地的开发，后周某2邀田某合伙。2012年10月25日瑞丰村××组确定与旭东工程有限公司合作开发本组生产生活用地，还房比例为353平方／亩，开发商需向瑞丰村××组交保证金200万元。2012年10月29日周某1、田某挂靠九江顺发房地产有限公司与瑞丰村××组签订合作开发协议，九江顺发房地产有限公司需交土地保证金150万元。后周某1变更挂靠公司为瑞昌市诚科房地产开发有限公司，与瑞丰村××组签订补充协议，还房性质由出让变更为划拨。2013年5月8日周某1与田某签订房地产合伙开发协议，共同开发瑞丰村××组村民以地换房项目，并成立龙泉福居和南苑丽景项目部，由周某1、田某为负责人。2015年7月龙泉福居项目部吸收谈丽梅、张秋霞、田国林、蔡某、陈某、胡忠秋、王某1、章剑、周庆国等人为投资人，双方签订协议书，约定一年内还本，一年六个月内按投入资金一比一比例分红（与蔡某约定在投入一个月内还本，分红在开工之日前按投入资金一比一比例分红，与陈某约定80%比例分红，与章剑约定一个月内还本，在开工之日内按投入资金一比一比例分红）。胡忠秋于2015年7月21日向龙泉福居项目部转账200万元。2015年9月15日，田某、周某2与周某1签订股份转让协议书，田某以800万价格及另加两套商品房将其50%股份转让给周某1，确定该款在龙泉福居项目部开工后，土地出让款返还到项目部时，一次性返还给田某。2015年11月30日，胡忠秋与周某1签订股份转让协议书，胡忠秋将持有股份以560万元价格转让给周某1。上述事实，有瑞昌市人民政府办公室瑞府办抄字（2012）974号抄告单、协议书、关于瑞丰村××组生产生活用地的补充协议、村民大会会议记录、保障协议、房地产合伙开发协议、公证书及股份转让协议书、转账凭证、股份转让协议、原审被告人胡忠秋的供述等证据证实。一、非国家工作人员受贿罪（一）2012年周某1（已起诉）、周某2（已逮捕）和原审被告人胡忠秋（系瑞丰村××组组长）谈合伙开发瑞丰村××组生产生活用地。周某1为拿到该项目并让被告人胡忠秋在项目中给予关照，提出每个月发1万元工资给被告人胡忠秋。2012年10月29日，周某1、田某（不起诉）挂靠顺发房地产开发公司与瑞丰村××组签订了合作开发协议。后周某1变更挂靠公司为瑞昌市诚科房地产开发有限公司，成立“龙泉福居”、“南苑丽景”两个项目部。胡忠秋自2013年1月至2017年1月每月领取工资1万元，2017年2月至2019年1月每月领取6千元工资，共计领取工资63.4万元。胡忠秋将周某1、田某本应于合同签订之日两天内交纳的生活用地保证金由200万元变更为150万元，顺发房地产开发公司于2013年5月13日向瑞丰村××组交纳生活用地保证金。在支付征地费用后，瑞丰村××组于2014年11月20日退还顺发房地产开发公司生活用地保证金392760元。在胡忠秋的帮助下，生活用地保证金比协议约定时间晚交6个月，比协议约定时间早退13个月，并将还房性质由出让变更为划拨。上述事实，有瑞昌市公安局扫黑办接收线索及相关证据、协议书、关于瑞丰村××组生产生活用地的补充协议、村民大会会议记录、工资表及领条、进账单、领条、瑞丰村××组生活用地押金凭据、瑞昌市乡镇财务核算中心收入报账单、瑞丰村××组生活用地征地附属物及其它费用清单、收据、建设工程施工许可证复印件、湓办字（2015）18号报告、关于瑞丰村××组生产生活用地集体建设部分开发和使用方案、证人周某1、周某2、孙某、王某1、田某、李某1、王某2、潘某、李某2、邹某的证言、原审被告人胡忠秋的供述等证据证实。（二）2015年7月17日瑞昌市诚科房地产开发有限公司龙泉福居开发经营项目部（以下简称龙泉福居项目部）与胡忠秋签订协议书，约定吸收胡忠秋为该项目投资人，承诺在一年内返还胡忠秋投资本金、两年半内返还同等本金的分红，项目盈亏与胡忠秋无关，胡忠秋不得中途退出投资。2015年7月21日，胡忠秋将200万元投资转至龙泉福居项目部账户。后胡忠秋以其是瑞丰村××组组长，工程中很多地方需要其签字，及可以早点将土地出让金汇至龙泉福居项目账户为由，要求周某1将其入股的200万元提高分红比例。周某1为减少自己资金成本及利息支出，同意以560万元购买胡忠秋200万元的股权，以签订股份转让协议的形式向胡忠秋行贿360万元。上述事实，有农商银行综合凭证、转账凭证、记账凭证、银行流水、协议书、股份转让协议、证人周某1、周某2、王某1的证言、原审被告人胡忠秋的供述等证据证实。（三）2016年，胡忠秋与陈某合伙承建龙泉福居项目5、6、7号楼，余香音承建龙泉福居1、2、3、4号楼，胡忠秋与九江众鑫混凝土公司刘某签订供货合同后，胡忠秋向九江众鑫混凝土公司索要8万元好处费，九江众鑫公司予以支付。上述事实，有商品混凝土合同书、证人陈某、刘某、夏某、邓某、戴某、程某、余某、周某1的证言、原审被告人胡忠秋的供述等证据证实。（四）2016年，王某3向胡忠秋提出承包龙泉福居项目的水电工程，胡忠秋同意并要求王某3给予其8万元好处费，后胡忠秋在王某3工程款中将8万元予以扣除。上述事实，有证人陈某、王某3、罗某、周某1的证言、原审被告人胡忠秋的供述等证据证实。（五）2016年，郭某向胡忠秋提出承包龙泉福居项目的真石漆工程，胡忠秋同意并要求郭某按4元每平方支付回扣，郭某共支付胡忠秋回扣12000元。上述事实，有胡忠秋农商银行流水、证人郭某、罗某的证言、原审被告人胡忠秋的供述等证据证实。二、挪用资金罪2015年11月17日、11月27日，周某1伙同胡忠秋利用胡忠秋瑞丰村××组组长身份，将瑞昌市湓城街道办事处代管，本应用于村集体建设的土地出让金1228.34万元汇至龙泉福居项目，同时周某1利用其龙泉福居项目部负责人的职务，以及胡忠秋对该笔资金的监管便利，将该资金用于支付周某2、田某购买土地款及利息525.6万元、转让股份款271.29万元，胡忠秋的股份转让及分红款400万元，共计1196.89万元，至今未还。上述事实，有瑞昌市人民政府办公室瑞府办字【2010】57号关于采取多元安置途径保障被征地农民生产生活的通知、瑞昌市人民政府办公室瑞府办抄字【2012】48号抄告单、瑞昌市人民政府办公室瑞府办抄字（2012）974号抄告单、瑞昌市诚科房地产开发有限公司龙泉福居开发经营项目部111538050000040116账号流水、综合凭证、证人王某1、胡某、蔡某、邹某、周某2、田某的证言、原审被告人胡忠秋和同案犯周某1的供述等证据证实。另查明，2019年4月12日，胡忠秋主动到公安机关交待其收取众鑫混凝土公司8万元，王某38万元，郭某几千元及其入股龙泉福居项目、退股、从龙泉福居项目领取工资的事实。2019年6月26日瑞昌市纪律检查委员会没收胡忠秋110万元，2019年7月2日瑞昌市纪律检查委员会没收胡忠秋185.9万元。另有（2010）瑞刑初字第121号刑事判决书、（2010）九中刑二终字第79号刑事裁定书、常住人口信息、瑞昌市公安局刑事侦查大队情况说明、江西省农商银行司法冻结凭证等证据证实本案相关情况。原判认为，原审被告人胡忠秋在瑞丰村××组生产生活用地开发过程中，利用职务便利，索取、非法收受他人财物共计440.6万元，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。原审被告人胡忠秋伙同周某1利用其村民小组长身份，及周某1项目负责人职务上的便利，挪用瑞丰村××组土地出让金1196.89万元，归个人使用，超过三个月未还，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。原审被告人胡忠秋曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。原审被告人犯数罪，依法应数罪并罚。原审被告人已退缴违法所得295.9万元，酌情可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二百七十二条第一款、第六十五条、第六十九条、第二十五条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、原审被告人胡忠秋犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产100万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处没收个人财产100万元。二、责令原审被告人退赔违法所得并退还挪用资金共计981.59万元。宣判后，原审被告人胡忠秋不服，向本院提出上诉称，1.其从龙泉福居领取工资63.4万元属于劳动所得；2.其入股200万元并以560万元转让股份属于民事法律行为；3.原判认定其收受回扣的数额错误；4.其不构成挪用资金罪；5.其有自首情节，且不构成累犯。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人胡忠秋及其辩护人均未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。关于上诉人胡忠秋及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见，本院综合评判如下：1.证人周某1、周某2、田某等人的证言及相关书证相互印证，证实上诉人胡忠秋利用其瑞丰村××组组长身份，在瑞丰村××组与周某1合作开发瑞丰村××组生产生活用地过程中，以领取工资及入股等方式收受财物，为他人谋取利益。故上诉人胡忠秋领取工资及入股系其收受他人财物的手段，并非合法的劳动报酬和民事法律行为。2.上诉人胡忠秋向分包龙泉福居项目混凝土、水电和外墙真石漆的众鑫混凝土公司、分包人王某3、郭某索要好处费的行为已构成非国家工作人员受贿罪。犯罪数额有证人陈某、刘某、夏某、戴某、程某、王某3、罗某、郭某等人的证言及银行流水等证据证实。3.瑞昌市人民政府关于采取多元安置途径保障被征地农民生产生活的通知、政府抄告单及证人邹某等人的证言等证据，证实返还的土地出让金应当用于发展集体经济，不得私分；该笔资金应当由村小组负责监管使用，因此返还的土地出让金具有瑞丰村××组集体所有性质。上诉人胡忠秋伙同周某1挪用返还到龙泉福居项目部的土地出让金1196.89万元，归个人使用，且超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。4.上诉人胡忠秋虽系主动归案，但未能如实供述非国家工作人员受贿及挪用资金的罪行，不构成自首。上诉人胡忠秋曾因犯受贿罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。综上，上诉人胡忠秋及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人胡忠秋在瑞丰村××组生产生活用地开发过程中，利用职务便利，索取、非法收受他人财物共计440.6万元，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人胡忠秋伙同周某1利用其村民小组长身份和监管便利，挪用返还到龙泉福居项目部的土地出让金1196.89万元，归个人使用，超过三个月未还，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人胡忠秋犯有数罪，应当数罪并罚。上诉人胡忠秋曾因犯受贿罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人胡忠秋已退缴违法所得295.9万元，可以酌情从轻处罚。原审法院根据上诉人胡忠秋犯罪的事实、性质、情节及对于社会危害程度所为的判决，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡报刚审判员  夏 亮审判员  张欢欢二〇二〇年五月二十八日法官助理潘丹书记员黄瑞