浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙03刑终1776号原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。上诉人（原审被告人）张晓军，男，1971年10月28日出生于吉林省辽源市，汉族，大学文化，经商，住辽源市龙山区，因本案，于2018年6月7日归案，次日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于浙江省永嘉县看守所。辩护人詹腾腾、佘海燕，浙江时代商务律师事务所律师。被告人叶捷频，男，1977年3月25日出生于浙江省温州市，汉族，大学文化，原系温州市市场开发服务中心工作人员，住温州市鹿城区，因本案，于2018年8月20日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月3日被取保候审，2019年4月4日被逮捕。现羁押于浙江省永嘉县看守所。辩护人张秀峰，上海市白玉兰律师事务所律师。辩护人黎智鹏，北京德恒（广州）律师事务所律师。浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控被告人张晓军、叶捷频犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年10月30日作出（2019）浙0324刑初318号刑事判决。被告人张晓军、叶捷频不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月9日公开开庭审理本案。温州市人民检察院指派检察员金翔翔等人出庭履行职务。被告人张晓军、叶捷频及辩护人詹腾腾、佘海燕、张秀峰、黎智鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2016年2月份开始，被告人张晓军、叶捷频及朱燕群（另案处理）等人先后注册成立温州天下大地电子商务有限公司、温州聚才电子商务有限公司，通过创设“微友创富”“聚才网”等平台，以“O2O物联网平台”等名义对外宣传、推广其经营模式，吸引不特定公众成为“微友创富”“聚才网”会员、区域代理，并组成一定层级，以区域计酬、排队返现、推广分红等方式引诱参加者继续发展他人参与，骗取财物，扰乱社会经济秩序。截至2018年3月份案发时止，“微友创富”和“聚才网”平台参与人数累计达120人以上，吸收资金累计达250万元以上。“微友创富”“聚才网”的具体经营模式：1.会员在上述平台充值每满100元或者1000元获得一个排队号，按照“五返一”“三返一”的规则，通过返现、分红获得充值金额的返还，充值的金额可以在商城购物；2.设立省、市、县、乡四级区域代理，会员一次性充值相应金额，可以享受对应区域范围内平台营业额一定比例的提成奖励；3.采用“三级分销”机制鼓励会员发展下线，会员邀请他人加入上述平台，按照层级不同可以分别获得3%、2%、5%不等下线充值金额提成。被告人张晓军、叶捷频为上述公司股东，张晓军任公司执行总裁，负责公司日常运营、市场开发；叶捷频为副董事长，负责组织、策划经营模式。原审法院根据以上事实和相关法律规定，判决如下：（一）被告人张晓军犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币13万元；（二）被告人叶捷频犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；（三）责令被告人张晓军、叶捷频共同退赔赃款返还相应被害人。被告人张晓军上诉及其辩护人辩护称，一审事实认定不清、证据不足、适用法律错误，应改判无罪。主要理由：（1）涉案网络平台无需缴纳费或出资购买商品、服务获得会员资格，计酬或返利依据的第1、2种模式是商品真实消费产生的利润，与发展人数无关，第3种模式符合传销表象，但无充分证据证明存在该种模式，也无证据证明被告人有骗取财物目的；（2）一人可注册多个账户且可复投，平台营业额不足证实实际参与人数和收取金额，一审未调取后台数据和审计，认定参与人数和吸收金额的证据不足；（3）张晓军仅负责与商品厂家沟通，领取固定薪资，作用有限，自称公司执行总裁系对外宣传需要，在掌控财务的执行董事朱燕群等人未归案的情形下，不足证实张晓军系组织、领导者。被告人叶捷频上诉称，自己仅投资，没有参与经营管理，副董事长系虚名，不构成犯罪。其辩护人均辩护称，叶捷频不构成组织、领导传销活动罪，应改判无罪，主要理由：（1）侦查机关对参与投资人员的询问笔录中，有21人对平台投资、宣传、介绍收益等关键内容的回答相同或雷同，系非法证据；（2）涉案平台直接发展区域代理，各级代理并非上下线关系，代理商对接、指导、配合本区域线下企业、商家、下级代理，不属于三级以上分销模式，也不从他人购物中提成，参与人员未组成三层以上结构，本案参与人员的上下线及层级结构事实不清、证据不足；（3）返利依据是真实产品的销售利润，以排队方式返现，或从区域内的商品营业利润中提成分红，产品售价没有虚高且有售后服务，不属于以返利为诱骗，或“击鼓传花”式不可持续的骗局，平台终止运营系因部分代理商吵闹造成，且各级代理并非受害人；（4）叶捷频以小股东身份参与，偶尔去公司看看，象征性参与一些讨论、发表观点，未起组织、领导作用。温州市人民检察院检察员出庭提出，根据现有证据能就低认定参与传销活动人员为40余人外，一审认定的其余事实清楚，证据合法有效且确实充分，定性正确，量刑适当，二被告人及辩护人的上诉、辩护意见没有事实和法律的依据，建议维持原判、驳回上诉。经二审审理查明，被告人张晓军、叶捷频及同案人朱燕群等人于2016年1月28日、9月23日先后注册成立温州天下大地电子商务有限公司、温州聚才电子商务有限公司，在腾讯公众号先后设立“微友创富”“聚才网”网络购物商城平台，以购物可返现、分红的新型投资等为名，宣称在平台上充值购物消费后，能通过排队获得返现，还能按消费金额取得不同层级的区域代理资格，获得区域内营业额一定比例的分红，介绍他人购买商品可按团队营业额获得一定比例分红等，引诱不特定公众到平台充值，并鼓励参加者发展他人参与，将参加者按一定顺序组成层级，直接或间接从后加入人员充值的资金中提取一定比例用于返现、分红。具体经营模式包括：（1）在平台充值每满100元或者1000元购物的同时，获得一个排队号，按照“五返一”“三返一”等规则获得充值金额的返现；（2）一次性充值相应金额购物的同时，可参与前述排队号获得返现，并授予省、市、县或乡级区域代理资格，取得本区域内商品营业额一定比例提成的分红；（3）采用“三级分销”机制鼓励参与人员介绍、发展他人参与，邀请他人加入平台的，按照层级不同可以分别获得下线充值金额3%、2%、5%不等的提成。过程中，“微友创富”遭举报被腾讯公司关闭，张晓军等人将未返现、分红的人员移入设在公司电脑中的“微友创富空中超市”，并继续吸收他人参与，后又将相关人员内排到后续设立的“聚才网”平台。截至2018年3月份案发时，上述平台吸收资金累计250万元以上，参充值人员40人以上，遭受损失人员37人以上。期间，朱燕群、张晓军负责运营和管理，通过腾讯视频、微信群、酒会、电话联系等方式推广平台、吸引他人参加，朱燕群并负责资金收付、财务管理，张晓军委托软件开发、提供资金账户收取资金，叶捷频通过参加股东会讨论经营问题、在微信群偶尔向客户推广或说明。工商登记信息显示上述公司注册资本均为100万元，其中温州天下大地电子商务有限公司的股份比例为朱燕群51%、张晓军15%、叶捷频28%、安徽天下大地电子商务有限公司6%，朱燕群任执行董事和法定代表人，叶捷频任监事；温州聚才电子商务有限公司的股份比例为朱燕群51%、叶捷频24%、朱涛24%（后转让张晓军），朱燕群、张晓军先后任法定代表人。“聚才网”在腾讯视频的宣传片介绍朱燕群、叶捷频、张晓军分别担任董事长、副董事长、执行总裁兼监事。以上事实，有经一审庭审出示、质证的被告人张晓军、叶捷频的供述，参与平台充值的被害人张某1、金某1、刘某1、王某1、王某2、周某1、杨某、王某3、魏某、赵某、刘某2、李某1、罗某1、郑某、王某4、金某2、彭某、历某、王某5、钱某、罗某2、陈某1、刘某3、常某、曹某、王某6、闫某、王某7、何某、龙某、郎某、周某2、吴某1、黄某、牛某、乔某、张某2、邱某、任某、徐某、孙某、李某2、李某3、吴某2、马某等人的陈述，被害人尹某、易某、李某4、郝某、李某5、刘某4、占某等人提供的转账记录、聊天记录、授权书、返现分红图等材料，证人陈某2的证言，扣押决定书、扣押清单、企业档案查询材料、银行交易明细、支付宝与微信转账记录截图、“微友创富”“聚才网”用户界面截图，辨认笔录、检查笔录及照片、视频、电子证物检查工作记录及电子数据、支付宝交易数据、情况说明、抓获经过说明、人口信息等证据相互印证证实，本院予以确认。针对相关上诉、辩护意见，评析如下：1.关于侦查机关对参与平台充值人员所作询问笔录的取证合法性问题。经查，该些笔录反映相关人员向公民民警陈述了各自参与涉案平台充值投资的前因后果及经过、损失数额等内容，其中关于平台负责人员宣讲的充值消费、返现或分红规则、平台停止运营等普遍性问题的陈述雷同，关于各自充值和损失数额、发展介绍其加入的人员或其发展介绍的其他人员等内容的陈述不一致，涉案平台组织、领导者对外宣传及吸收他人参与的实际相符，笔录本身经被询问人员核对无误后签名确认。因此，侦查机关对该些证据的取证程序没有违反法律规定。叶捷频辩护人相关异议不成立，不予采纳。2.关于二被告人的行为是否构成组织、领导传销活动罪。在案证据相互印证，证实二被告人伙同他人通过设立涉案网络运营平台，以商品购物为名，要求参加者在平台充值购物消费或虚假购物，获得加入资格后，按加入时间先后或充值金额高低进行排序，以返现、分红等名目，从后加入者或低层级代理消费或缴纳的资金中提取一定比例，给先加入者或高层级代理返现或分红，并以此引诱参加者发展他人参加，其实质系诈骗性质的变相传销活动。关于对于组织、领导传销活动罪的成员关系及其返利来源，我国刑法及相关法律、法规和司法解释并未限定参加者必须发展下线，以及下级成员必须由对应的上级成员发展，先参加者必须从其发展的下级成员所缴纳费用中获取收益。平台提供的返现、分红图表及参与充值人员陈述相互印证，证实涉案“五返一”“三返一”及区域代理、三级分销经营者的返现、分红规则，需要从后加入的至少二个层级以上人员的充值消费金额中提取一定比例的资金，才能实现先加入者或高层级代理的返现或分红。已报案诸多参与人员普遍反映自己系经他人介绍加入，以及自己介绍他人加入。故，参与本案平台人员具有三层级以上特征的事实清楚，证据确实充分。关于返现或分红资金来源，在案证据证实，涉案平台运营前期存在商品购物消费，后期则以玉石等产品的虚拟交易为名充值投资，并无实物交易，参与人员均反映商品价值远高于市价，主要因返现、分红利诱而参与，并且，“微友创富”被关闭后，未获返现或分红者被内排到后续的“微友创富空中超市”“聚才网”中返现或分红，以及平台终因无新人加入而资金链断裂，后续加入者遭受损失的事实，证实商品销售利润根本无法支撑平台运营，以及本案返现或分红资金来源于直接或间接发展的人员充值的资金。一审认定涉案平台本质系击鼓传花、以新还旧的变相传销活动平台，并无不当。二被告人共同发起设立涉案平台，参与策划、推广等，系组织、领导者，根据参与传销活动人员的数量或吸收资金的金额，二被告人的行为已经具备组织、领导传销罪的构罪特征而构成本罪。二被告人及辩护人相关上诉、辩护意见，与查证事实和法律规定不符，不予采纳。3.关于情节认定。在案诸多参与人员陈述及提供的转帐记录、微信聊天记录，二被告人所供同案人朱燕群名下2个银行账户在传销活动期间与多名参与充值人员发生的多笔出入金记录，证实从2016年7月份至次年1月份，参与充值人员缴纳的资金累计400万元以上。与参与充值的魏某提供的“微友创富”排队号截图，显示至2016年9月21日排队序号91036、每号100元计算，累计金额9103600元，以及张晓军关于二个平台营业额分别约900多万元、1600多万元，真实本金约一半，发出的商品进价约1000万元左右等供述相互印证，足以认定参与本案传销活动人员缴纳的传销资金累计超出250万元，达到组织、领导传销罪情节严重的认定标准。本案参与充值人员陈述证实存在一人投多笔资金、拿多个序号的情形，且微信群内人数与实际参与人员未必相符，张晓军供述未明确参与人数，故认定参与本案传销活动人员达120人以上的证据不足，本院对一审相关认定予以纠正。本院认为，被告人张晓军、叶捷频组织、领导传销活动，情节严重，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。在本案共同犯罪中，张晓军起主要作用，系主犯；叶捷频作用明显小于张晓军，可以认定系从犯，予以减轻处罚。一审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对张晓军量刑适当，但对叶捷频量刑过重，应予纠正。张晓军、叶捷频及辩护人所提意见不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十六条、第二十七条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，判决如下：一、驳回被告人张晓军、叶捷频的上诉。二、维持浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324刑初318号刑事判决第一、三项，以及第二项中的定罪和附加刑部分，撤销判决第二项中对被告人叶捷频的主刑部分。三、被告人叶捷频犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月4日起至2022年3月19日止。）本判决为终审裁定。审判长  陈积业审判员  陈 雁审判员  占长斌二〇二〇年五月十九日书记员  陈 琳