湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12739号上诉人（原审原告）：吴江敏（曾用名吴敏），男，1987年8月12日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：李子，湖北山河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市博大建设集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼2栋A段第10层1-12轴。法定代表人：徐凯宏，董事长。委托诉讼代理人：伍金雄，湖北卓创德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪浩，湖北卓创德赛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴江艳，男，1990年5月21日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：伊毅，湖北得伟君尚律师事务所律师。原审被告：杨雷，男，1978年2月7日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区原审被告：吴江朋，男，1986年3月10日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。上诉人吴江敏、深圳市博大建设集团有限公司（以下简称深圳博大公司）、吴江艳因与原审被告杨雷、吴江朋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初10249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴江敏上诉请求：撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初10249号民事判决，改判深圳博大公司承担本案全部赔偿责任；本案一、二审诉讼费由深圳博大公司承担。事实与理由：1.一审认定吴江敏自行承担20%的责任无事实及法律依据。吴江敏在施工过程中虽有不当操作，但并非自己意愿为之，系深圳博大公司员工杨雷为追赶进度，在明知有施工危险的情况下要求工人所为。吴江敏的错误操作是基于杨雷的指示，被迫操作而受伤，不应承担责任。2.一审对雇主认定错误。吴江敏系杨雷雇请到花山郡联排别墅施工，施工内容和施工方法都是按照杨雷的指示进行。杨雷仅安排拆除横梁，施工内容明确，工程量小，双方默认按天计酬。吴江敏的雇主是杨雷代表的深圳博大公司湖北分公司，支付报酬也是该公司，劳务关系发生在吴江敏和深圳博大公司湖北分公司之间。3.一审判决认定吴江敏诉请吴江艳承担连带责任与事实不符。吴江敏和吴江艳、吴江朋系兄弟关系，一审中吴江敏仅起诉深圳博大公司及其分公司，一审以查明案件事实为由要求吴江敏追加吴江艳、吴江朋，但吴江敏并未要求吴江艳、吴江朋对损害后果承担连带责任。针对吴江敏的上诉请求及理由，深圳博大公司二审答辩称，一审认定吴江敏和吴江艳之间劳务关系成立并由吴江艳对吴江敏的受伤损害结果承担责任正确，深圳博大公司在承接花山郡装修过程中与吴江艳沟通土建施工的承揽事宜，未雇佣任何人也不认识吴江敏，吴江敏与深圳博大公司无关系。如果吴江敏坚持不要求吴江艳承担责任，那么深圳博大公司也无承担责任的基础，请求法院改判深圳博大公司不承担任何责任。吴江艳二审陈述，吴江艳没有与深圳博大公司建立承包关系，吴江艳未参与杨雷安排的工作，吴江敏和吴江艳之间无劳务关系。事实上是深圳博大公司与吴江敏之间形成雇佣关系，对吴江敏受伤一事应由深圳博大公司承担全部责任。杨雷二审陈述，其不认识吴江敏，只跟吴江艳有联系。吴江朋未发表意见。深圳博大公司上诉请求：撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初10249号民事判决，改判按照农村标准计算吴江敏的残疾赔偿金和被扶养人生活费，按照农、林、牧、渔业收入计算误工费；改判深圳博大公司承担10%的按份责任；本案二审诉讼费由吴江敏、吴江艳承担。事实与理由：1.吴江敏一审提交的在城镇居住的证据不符合民诉法解释规定的证据形式要件，不能证明经常居住地在城镇，以城镇标准计算残疾赔偿金证据不足。2.吴江敏的被扶养人中，无证据证实吴国良、王金容丧失劳动能力且无其他生活来源，被扶养人吴俊翔为农业户籍居民，无证据证明经常居住地在城市，一审计算被扶养人生活费错误。3.吴江敏未提交证据证明其收入情况及今年工作情况，无证据证明从事建筑行业，一审参照建筑业收入标准计算误工费，没有法律依据。4.吴江敏在施工过程中未采取必要的防护措施，明显存在严重违章操作行为，一审认定吴江敏仅承担20%的责任，明显过轻。吴江敏和吴江艳系亲兄弟，经一审法院释明后，吴江敏才不得已将吴江艳列为被告。一审判决深圳博大公司与吴江艳承担连带责任，最大可能的后果是深圳博大公司先行支付巨额赔偿款，后陷入漫长的追偿权诉讼和执行程序。为减轻当事人诉累，希望考虑本案特殊情况，在查明事实的基础上直接确定深圳博大公司应承担的责任份额。针对深圳博大公司的上诉请求及理由，吴江敏二审答辩称：1.一审吴江敏提供了购房合同、水费发票，证明其在城镇居住的事实，同时材料中记载的地址虽然表述方式不同但为同一地址，一审适用城镇标准计算正确。2.一审吴江敏提供了村委会证明，能证明吴江敏父母依法应纳入被扶养人范围，吴江敏之子与吴江敏在城镇生活，适用城镇标准正确，深圳博大公司的主张无事实依据。3.吴江敏在施工过程中受伤，受伤前和康复后在工地打零工为生，应以建筑业标准计算误工费。4.深圳博大公司作为承包方，吴江敏按照其现场负责人杨雷的指示以错误方法施工导致受伤，深圳博大公司应承担全部责任。吴江艳二审答辩认为，其与吴江敏意见一致。另杨雷代表的深圳博大公司与吴江敏建立雇佣关系，作为雇主的深圳博大公司对吴江敏的受伤应承担全部赔偿责任。吴江艳并未与吴江敏形成劳务关系，在本案中不应承担任何责任，请求驳回深圳博大公司的全部请求，支持吴江艳的上诉请求。杨雷陈述，其为深圳博大公司工作人员，只跟吴江艳联系，不认识吴江敏。吴江朋陈述，与吴江敏意见一致。吴江艳上诉请求：撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初10249号民事判决第一项，改判深圳博大公司承担本案全部赔偿责任；本案上诉费由吴江敏、深圳博大公司承担。事实与理由：一审判决吴江艳与吴江敏之间形成劳务关系错误，判决吴江艳承担赔偿责任显示公平。1.吴江敏受伤前，吴江艳曾与杨雷就花山郡联排别墅的装修工程有过沟通，但根据微信沟通记录可知，当时装修方案没有确定，施工内容没有确定，所以双方没有沟通报价，也没有提及签订合同的相关事宜，吴江艳不具有安排工人施工的资格。2.杨雷对装修方案进行修改后，曾提出要吴江艳帮忙拆除横梁，此项施工是装修方案修改后新增的内容，独立于双方此前协商的施工内容，应视为杨雷对拆除横梁工程向吴江艳发出的新的施工内容，新的雇佣要求。由于当时吴江艳人在外地，无法配合便拒绝了杨雷的要约，可见拆除横梁的施工内容雇主是杨雷代表的深圳博大公司湖北分公司。3.吴江艳在拒绝拆除横梁的工作后，向杨雷推荐了吴江朋并提供了吴江朋的电话号码，此时吴江艳未与杨雷形成合同关系，杨雷是否接受推荐，是否雇请吴江朋有自主决定权。4.杨雷自行联系吴江朋并要求吴江朋和工人进行施工，是杨雷代表深圳博大公司湖北分公司向吴江朋和工人就拆梁工程发出的雇佣邀请，吴江朋和吴江敏在工地施工，杨雷未提出异议，深圳博大公司湖北分公司与吴江敏之间成立劳务关系。杨雷指示工人按其错误方法施工，也进一步表明了杨雷所代表的深圳博大公司湖北分公司的雇主身份。针对吴江艳的上诉请求及理由，深圳博大公司二审答辩认为，一审认定吴江敏和吴江艳之间成立劳务关系，吴江艳应承担雇主责任正确，请求驳回上诉，维持原判。吴江敏认可吴江艳的上诉意见。杨雷认为吴江艳的上诉不成立，请求驳回上诉。吴江朋未发表意见。吴江敏向一审法院提起诉讼，请求判令深圳博大公司、深圳博大公司湖北分公司、杨雷、吴江艳、吴江朋连带赔偿吴江敏医药费、后续治疗费等经济损失共计780548.74元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月25日，吴江敏在位于湖北省武汉市东湖新技术开发区花山郡联排别墅L32-4号房屋的施工过程中，用电锤敲碎结构梁时，因车库里的结构梁落下砸伤左脚，致吴江敏左脚受伤。吴江敏伤后先后在武汉市新洲区骨伤专科医院、华中科技大学同济医学院附属协和医院进行治疗。2019年1月7日，武汉荆楚法医司法鉴定所接受吴江敏的单方委托对其伤残等级、后期治疗费等事宜进行司法鉴定。2019年1月16日，武汉荆楚法医司法鉴定所出具武荆楚法鉴字[2019]第8号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：吴江敏所受损伤致残程度为9级、10级，其多伤多残综合赔付系数为22%；建议后期医疗费4000元；伤后误工期为180日、护理期为60日。吴江敏为此支付鉴定费2300元。2019年2月14日，湖北省康复辅具技术中心接受吴江敏的单方委托对吴江敏的残疾辅助器具费用进行鉴定。2019年2月19日，湖北省康复辅具技术中心出具[2019]辅助器具鉴定第17号辅具鉴定意见书，其鉴定意见为：1、国产硅胶补缺垫，目前售价是贰仟陆佰元（2600）；2、硅胶补缺垫的使用年限是1年一个更换周期。每次装配硅胶补缺垫的时间是15天左右，更换次数按当地诉讼法院人均寿命计算。吴江敏支出辅助器具鉴定费1500元。一审审理过程中，深圳博大公司湖北分公司对伤残等级鉴定及残疾辅助器具鉴定均持有异议，并申请对吴江敏的伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期及残疾辅助器具进行重新鉴定。经审查，一审法院准予其鉴定申请并委托湖北诚信司法鉴定所及武汉市济世假肢矫形器有限责任公司进行重新鉴定。2019年5月26日，湖北诚信司法鉴定所出具鄂诚信[2019]临鉴字第392号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：吴江敏所受损伤致残程度为9级、10级，综合赔偿指数为22%；伤后误工期为150日，护理期为60日；后续治疗费3000元或据实结算。深圳博大公司支出重新鉴定费3500元。2019年6月11日，武汉市济世假肢矫形器有限责任公司出具济世[2019]辅鉴字第112号残疾辅助器具鉴定意见书，其鉴定意见为：1、左足畸形补缺垫目前售价2100元/只；2、上述辅助器具使用年限是1年一个更换周期。3、具体更换次数，可参照当地人均预期寿命计算。深圳博大公司支出重新鉴定费1500元。一审另查明，本案涉案的花山郡联排别墅L32-4号别墅的装修项目系深圳博大公司湖北分公司以深圳博大公司的名义承接，杨雷系深圳博大公司湖北分公司施工现场负责人。深圳博大公司湖北分公司承接该工程后，杨雷与吴江艳多次通过微信进行沟通，深圳博大公司湖北分公司拟将土建部分分包给吴江艳施工，但双方尚未签署书面合同。吴江艳、吴江朋与吴江敏系亲兄弟关系，吴江艳在洽谈承接该土建工程时，吴江敏及吴江朋通过吴江艳到该工地从事横梁拆除工作，双方并未协商劳动报酬，吴江敏自认劳动报酬应按市场行情结算，吴江敏在雇佣期间施工用的电锤是其自行携带。另外，吴江艳在承接土建工程时并未向杨雷提供证明其具有承接工程资质的相关材料。吴江敏的父亲吴国良（1958年7月19日出生）和母亲王金容（1961年4月2日出生）生育有吴江敏以及吴江艳、吴江朋等4个子女，吴江敏与其妻李华英生育一子吴俊翔（2015年1月31日出生）。一审法院认为，吴江敏在位于湖北省武汉市东湖新技术开发区花山郡联排别墅L32-4号房屋的装修项目中从事横梁拆除工作并在工作中不慎受伤属实。根据当事人提交的证据并结合庭审查明的案件事实，可以认定吴江艳与深圳博大公司湖北分公司拟签订合同期间，提前安排吴江敏以及吴江朋进场从事横梁拆除工作，基于吴江艳与吴江敏、吴江朋系亲兄弟关系，未曾协商劳动报酬，符合日常生活经验法则，故吴江敏与吴江艳之间的劳务关系成立。因吴江敏与吴江艳之间属个人劳务关系，适用过错责任归责原则。吴江艳雇请吴江敏从事拆除工作，但未向吴江敏提供足够的安全保障，其行为具有过错，对损害结果的发生应承担主要责任。吴江敏在施工过程中施工操作不当，其行为也具有一定过错，应自行承担相应责任。综合上述观点并结合庭审查明的事实，一审法院酌定，吴江艳承担80%的责任，吴江敏自行承担20%的责任。深圳博大公司湖北分公司选择不具有相应资质的吴江艳拟定签订合同，且其知道吴江敏、吴江朋以及案外人吴国良在工地施工，也予以认可，其行为存在选任过错，应与吴江艳承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。深圳博大公司湖北分公司应承担的民事责任依法应由深圳博大公司承担。综上所述，对吴江敏要求吴江艳、深圳博大公司承担责任之诉请，一审法院予以支持，但具体赔付金额应以法院核定金额为准。杨雷与吴江敏之间并未形成劳务关系，其仅为深圳博大公司湖北分公司的员工，其与当事人之间的协商沟通行为均为职务行为，故吴江敏要求杨雷承担赔偿责任，依据不足，不予支持。吴江朋与吴江敏之间并未形成劳务关系，且没有证据证明其对吴江敏的受伤存在过错，故吴江敏要求吴江朋承担赔偿责任，依据不足，不予支持。关于吴江敏诉称深圳博大公司湖北分公司垫付10000元医疗费的问题，根据吴江敏提供的收条内容来看，款项垫付人为李菲，而深圳博大公司湖北分公司否认李菲为该公司人员及向吴江敏垫付医疗费的事实，故不能认定10000元款项属于深圳博大公司湖北分公司垫付款项。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定并结合庭审查明的事实，吴江敏的损失计算如下：1、医疗费：99860.61元；2、后期治疗费：3000元；3、住院伙食补助费：3000元（50元/天×60天）；4、营养费：3000元（50元/天×60天）；5、护理费：5788.60元（35214元/年÷365天/年×60天）；6、误工费：参照相关行业标准计算为20630元（50199元/年÷365天/年×150天）；7、残疾赔偿金：包括残疾赔偿金和被扶养人生活费，残疾赔偿金为140311.60元（31889元/年×20年×22%），被扶养人（吴国良、王金容、吴俊翔）生活费为78402.06元（21276元/年×19年÷4人×22%＋21276元/年×20年÷4人×22%＋21276元/年×14年÷2人×22%），两项共计218713.66元（140311.60元＋78402.06元）；8、辅助器具费用（按20年计算）：42000元（2100元/只×20年）；9、交通费（酌定）：1000元；10、精神抚慰金：考虑各方的过错程度、吴江敏的损害后果以及受诉法院所在地的平均生活水平等因素，酌情支持精神损害抚慰金5000元；11、鉴定费（吴江敏自行委托鉴定）：3800元（2300元＋1500元）。以上1-11项共计405792.87元。吴江艳承担的损失金额为325634.30元[（405792.87元-5000元）×80%+5000元]，吴江敏自行负担的金额为80158.57元[（405792.87元-5000元）×20%]。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吴江艳于判决生效之日起十日内赔偿吴江敏经济损失共计325634.30元；二、深圳博大公司对上述第一项款项的赔付承担连带赔偿责任；三、驳回吴江敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4103元，由吴江敏负担2391元，吴江艳、深圳博大公司负担1712元；重新鉴定费共计5000元，由吴江敏负担2914元，吴江艳、深圳博大公司负担2086元。二审审理期间，吴江敏提交其受伤现场的照片，拟证明：1.吴江艳和深圳博大公司协商施工的内容和本案拆除内容不一样，拆除的雇主是深圳博大公司；2.吴江敏受伤的原因是杨雷指示错误。深圳博大公司质证认为，照片虽然不是原件不是新证据，但认可其真实性，能反映是现场照片；对证明目的有异议。杨雷亦认可照片真实性，但认为拆除是施工内容的一部分，施工中杨雷是监督作用，施工方案由吴江艳作出，杨雷有跟现场人员沟通。吴江艳、吴江朋对照片均无异议。吴江艳提交：1.杨雷与吴江朋的聊天记录和施工图纸；2.杨雷与吴江艳的聊天记录和施工图纸。拟证明：1.杨雷与吴江艳洽谈分包工程中不包含横梁拆除工程；2.杨雷是直接安排吴江朋进行横梁拆除工作，吴江艳未参与该工程中；3.杨雷代表的深圳博大公司与吴江朋、吴江敏等人形成雇佣关系。深圳博大公司质证认为，对真实性认可，但对证明目的有异议，虽然杨雷与吴江艳就案涉工程相关施工事项有详细沟通，但工程施工项目包括拆除墙体，吴江敏等人施工拆梁属于双方沟通的土建工程一部分，深圳博大公司不可能将结构梁部分单独雇佣工人施工。吴江敏、吴江朋对吴江艳所提交证据均无异议。本院经审查认为，各方当事人对二审提交证据的真实性均无异议，对真实性本院依法予以确认，对其证明目的将结合本案争议焦点进行综合评判。二审查明事实与一审查明事实一致。二审另查明：1.2019年3月15日，本案一审庭审中，吴江敏要求深圳博大公司、深圳博大公司湖北分公司、杨雷、吴江艳、吴江朋五个被告共同承担连带责任。2.2019年4月22日，武汉市硚口区行政审批局决定准予深圳博大公司湖北分公司注销登记。本院认为，根据吴江敏、深圳博大公司和吴江艳的上诉请求和理由，本案二审主要的争议焦点为：一、吴江敏与深圳博大公司还是吴江艳建立劳务关系；二、本案责任比例的划分是否适当；三、吴江敏的损失计算是否正确。针对上述争议焦点，本院分别评判如下：关于雇主的认定问题。吴江敏、吴江艳主张，吴江敏系与深圳博大公司建立劳务关系；深圳博大公司则主张，吴江敏由吴江艳雇佣并安排至工地。对此本院认为，首先，吴江敏、吴江艳和吴江朋系兄弟关系，在吴江艳与深圳博大公司湖北分公司项目负责人杨雷就案涉的花山郡联排别墅磋商土建部分分包事宜的过程中，吴江朋带领吴江敏至案涉工地进行施工，其后吴江敏受伤。吴江艳虽然未与杨雷正式签署书面合同，但在合同磋商过程中提前入场施工，亦存在现实合理性，符合日常生活经验。其次，吴江艳主张，吴江敏提供的劳务超出了其与杨雷磋商的分包合同范围，属于合同外部分，故应认定深圳博大公司湖北分公司直接雇佣了吴江敏。按照一般生活经验，如吴江朋、吴江敏系由杨雷直接雇佣至案涉工地施工，则应由吴江朋、吴江敏事先与杨雷商议好劳务报酬，并由杨雷及时结算人工工资。但根据查明事实，吴江朋、吴江敏并未与杨雷商议劳务报酬，杨雷亦未实际支付劳务报酬，吴江艳的主张与客观事实不符。最后，吴江敏于2018年5月25日受伤，其受伤后，杨雷于5月27日通过微信询问吴江艳第二天是否有人施工，吴江艳也在微信中与杨雷确认施工顺序，可见吴江艳仍在安排现场施工人员，且双方在进一步磋商施工事宜。综合上述分析，吴江敏系与吴江艳建立劳务关系，更符合日常生活经验法则，一审认定吴江敏系由吴江艳雇佣，并无不当。吴江敏、吴江艳二审虽补充提交部分证据，但均未能达到其证明目的，对其二审所提交证据本院依法不予采信。深圳博大公司湖北分公司将土建工程分包给没有相应资质的吴江艳，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，深圳博大公司湖北分公司应与吴江艳承担连带赔偿责任。现深圳博大公司湖北分公司已进行工商注销登记，其依法应承担的责任由深圳博大公司予以承担。深圳博大公司上诉主张承担按份责任，于法无据，依法不予支持。关于责任比例的划分问题。吴江敏系自带电锤前往案涉施工工地，在用电锤敲碎结构梁的过程中被落下的结构梁砸伤脚部。吴江艳指示吴江敏提供劳务，但未为其提供安全生产条件和设备，亦未提醒吴江敏注意人身安全，对于吴江敏的人身损害应当承担主要的赔偿责任。吴江敏在施工过程中未采用正确的操作方式，对自身安全未尽合理的注意义务，应自行承担部分责任。一审酌情确定吴江艳承担80%的责任，吴江敏自担20%的责任，该责任比例适当，本院依法予以维持。关于损失计算问题。一审审理中，吴江敏提交其配偶李华英的购房合同、缴纳水电费发票以及武汉市新洲区邾城街南街社区居委会的证明，上述证据已形成证据链，足以证明吴江敏虽为农村户籍，但长期居住生活于城镇，一审适用城镇标准计算其残疾赔偿金，以及吴江敏之子吴俊翔的被扶养人生活费，处理正确。吴江敏于2018年受伤，受伤之时其父母均已达退休年龄，武汉市新洲区辛冲街道办事处双桥村村民委员会出具证明，证明其二人基本丧失劳动能力，一审酌情支持其二人被扶养人生活费，并无不当。吴江敏在从事横梁拆除工作中受伤，其从事工种为建筑业工种，一审按照建筑业的行业标准计算误工费，亦无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。对吴江敏、深圳博大公司和吴江艳的上诉请求均依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1728元，由吴江敏、深圳市博大建设集团有限公司、吴江艳各负担576元。本判决为终审判决。审判长 杨 玲审判员 王 阳审判员 王丹红二〇二〇年五月二十九日法官助理陈成书记员陈成