广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终122号 上诉人（原审原告）：刘健达，男，1986年10月15日出生，汉族，现住广东省大埔县。 上诉人（原审原告）：陆荣慧，女，1990年2月18日出生，汉族，现住广东省大埔县。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：李祥期，广西众望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贺州市平桂区沙田镇人民政府，住所地：贺州市平桂区沙田镇133号。 法定代表人：莫昔寿，镇长。 被上诉人（原审被告）：贺州市平桂区沙田镇狮中村民委员会，住所地：贺州市平桂区沙田镇狮中村。 法定代表人：李翔，主任。 以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：岑家德，广西汇豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贺州市平桂区水利局，住所地：贺州市平桂区平桂大道1号D座2楼。 法定代表人：刘志明，局长。 委托诉讼代理人：植洪伟，广西卓秀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张和明，男，1969年12月1日出生，汉族，住贺州市平桂区。 被上诉人（原审被告）：张和兴，男，1960年5月2日出生，汉族，住贺州市平桂区。 被上诉人（原审被告）：陈信和，男，1966年3月12日出生，汉族，住贺州市平桂区。 被上诉人（原审被告）：陈赞瑞，男，1993年5月31日出生，汉族，住贺州市平桂区。 被上诉人（原审被告）：张和磊，男，1986年12月11日出生，汉族，住贺州市平桂区。 上诉人刘健达、陆荣慧因与被上诉人贺州市平桂区沙田镇人民政府（以下简称沙田镇政府）、贺州市平桂区沙田镇狮中村民委员会（以下简称狮中村委会）、贺州市平桂区水利局、张和明、张和兴、陈信和、陈赞瑞、张和磊生命权纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初1533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘健达、陆荣慧上诉请求：1、请求人民法院判令被上诉人张和明、张和兴、陈信和在一审判决的基础上另行赔偿上诉人的各项经济损失360824.31元;2、请求人民法院判令被上诉人陈赞瑞、张和磊、贺州市平桂区水利局、贺州市平桂区沙田镇人民政府、贺州市平桂区沙田镇狮中村民委员会对上诉人的全部损失承担连带赔偿责任；3、由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决，认为“被告陈信和合伙份额由其子被告陈赞瑞代为经营管理”属于事实认定错误。根据张和明、张和兴、陈赞瑞的母亲黎连英在贺州市公安局沙田派出所做的《询问笔录》，以及“冷水烧烤客栈”招牌上预留的电话号码、微信支付二维码图片，均可以证实陈赞瑞是烧烤客栈的经营者之一，也是改造涉案河道的参与者之一。一审判决的事实认定与本案的证据所反映的客观事实相矛盾，属于错误的认定。二、一审判决遗漏事实认定：1.张和明、张和兴、陈信和、陈赞瑞、张和磊在对“冷水河”河道进行改造时，未经水利部门的同意，未取得相应的许可，属于违法行为。2.张和明、张和兴、陈信和、陈赞瑞、张和磊在将河道改造成游泳池的过程中，将游泳池上岸的阶梯设在深水区，存在严重的安全隐患，是导致上诉人的女儿刘思雨溺亡的主要原因。3.张和明、张和兴、陈信和、陈赞瑞、张和磊在将“冷水河”河道改造成游泳池之后，就当然的成为了该游泳池的管理人。虽该游泳池对外不收取费用，但是游泳池的存在可以吸引游客，可以给张和明等人经营的“冷水烧烤客栈”带来经济利益，游泳池的蓄水、放水、水深、水浅均处于张和明等人的控制之下，张和明等人实际上履行管理人员的职责，应当承担管理人员的义务。4.上诉人在张和明等人经营的“冷水烧烤客栈”进行了消费，张和明等人获得经济利益，其应对上诉人及其女儿刘思雨的人身安全提供保障的义务。5.被上诉人贺州市平桂区水利局、贺州市平桂区沙田镇人民政府、贺州市平桂区沙田镇狮中村民委员会分别作为涉案河道的主管单位、整治单位、管护单位，在长达2年多的时间里，未能发现、制止张和明等人将冷水河的河道改造成游泳池的违法行为，属于明显的不作为，该不作为的行为与刘思雨的溺亡具有直接因果关系，应对上诉人女儿刘思雨的溺亡承担必要的责任。三、一审判决责任划分错误，显失公平公正。1.一审判决将刘思雨溺亡的90%责任归咎于上诉人，将10%责任归咎于被上诉人张和明、张和兴、陈信和，属于明显的责任划分错误，显失公平公正。首先，张和明等人为吸引游客擅自将涉案河道违法改造成游泳池提供游泳服务，但未提供任何的安全保障措施，是造成本案发生的根本原因。如张和明等人没有将河道改成游泳池，那么因为河道的水浅，不足以吸引游客，上诉人也就必然的不会带女儿刘思雨前去被上诉人张和明等人经营的“冷水烧烤客栈”游玩、消费，那么本案也就不会发生了。其次，张和明等人在将河道改造成游泳池时，将游泳池上岸的阶梯设在深水区，设计极其不合理，也没有设置任何水深的警示标志，缺乏严重的安全防范意识及防范措施，是导致本案发生的主要原因。最后，张和明等人作为涉案游泳池的管理人，没有履行管理人员的职责，导致游泳池长期处于无人管理的危险状态，是明显的管理失职，是导致本案发生的又一原因。综上，被上诉人张和明等人对上诉人女儿刘思雨的溺亡具有重大过错，应由被上诉人张和明等人承担主要的责任或同等责任。如按同等责任计算，则被上诉人张和明等人应赔偿上诉人的各项经济损失共计451030.31元（902060.61×50%)。2.一审判决认为陈赞瑞、张和磊、贺州市平桂区水利局、贺州市平桂区沙田镇人民政府、贺州市平桂区沙田镇狮中村民委员会对本案的发生不承担任何责任，属于责任认定错误。第一，根据现有证据可以证实“陈赞瑞、张和磊”系“冷水烧烤客栈”的经营者之一，也是违法改造涉案河道的参与者之一，刘思雨的溺亡与“陈赞瑞、张和磊”的违法行为具有直接因果关系，“陈赞瑞、张和磊”应对刘思雨的溺亡承担责任。第二，贺州市平桂区沙田镇人民政府、贺州市平桂区沙田镇狮中村民委员会分别作为涉案河道的主管单位、整治单位、管护单位，在长达2年多的时间里，未能发现、制止张和明等人将冷水河的河道改造成游泳池的违法行为，属于明显的不作为，该不作为的行为与刘思雨的溺亡具有直接因果关系，应对上诉人女儿刘思雨的溺亡承担必要的责任。四、一审判决适用法律错误。本案的发生，属于多因一果。其一，张和明等人违法将河道改造成游泳池；其二，张和明等人未履行涉案游泳池管理人员的职责，未尽到安全保障义务；其三，贺州市平桂区水利局、贺州市平桂区沙田镇人民政府、贺州市平桂区沙田镇狮中村民委员会的不作为。正是存在这些原因，才共同导致上诉人女儿刘思雨溺亡结果的发生。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条关于“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承相相应的赔偿责任。”之规定，被上诉人的行为构成共同侵权，被上诉人应当对上诉人女儿刘思雨的溺亡承担侵权责任，并就上诉人的全部损失承担连带赔偿责任。一审判决未依法追究陈赞瑞、张和磊、贺州市平桂区水利局、贺州市平桂区沙田镇人民政府、贺州市平桂区沙田镇狮中村民委员会的侵权责任，属于明显的法律适用错误。综上所述，一审判决事实认定错误，遗漏关键事实；一审判决责任划分错误，显失公平公正；一审判决适用法律错误。请求二审法院在查明事实的基础上，作出公平公正的判决，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人沙田镇政府及狮中村委会共同辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。刘思雨的监护人在溺亡的事故当中应当负全部责任，一审庭审播放的监控录像显示，刘思雨刚开始在水塘的上游浅水河道玩，陆荣慧回到客栈，把刘思雨一个人留在河道，经过了6分多钟从上游走到下游深的地方，而且刘思雨消失了近7分钟陆荣慧才开始寻找，所以监护人应该负全部责任。沙田镇政府和狮中村委会对河道的管理整治保护，属于行政管理方面的事务。本案的溺亡事故是属于民事责任，而沙田镇政府和狮中村委会属于行政方面职责，与刘思雨的溺亡事故没有因果关系。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人平桂区水利局辩称，一、一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。二、一审法院认定上诉人刘健达、陆荣慧应对女儿刘思雨的溺亡负主要责任是正确的。三、一审法院认定被上诉人平桂区水利局不承担连带赔偿责任是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人张和明辩称，本案事故的地点不是游泳池而是小溪，被上诉人也没有收取对方的费用。对方来玩也只是在河道上面玩，上诉人一起的七八个成年人都没有看好他们的小孩，损害结果应该由他们自行承担，被上诉人不应该承担任何的赔偿责任。再者，一审判决以广东的人身损害赔偿标准计算上诉人的损失不当，也是不合理的。 被上诉人陈信和辩称，本案事故的地方是小溪，只是方便游玩，上诉人认为是游泳池不当，死者是在河道上游玩耍，而且上诉人的施救措施也不正确。再者，被上诉人没有收取对方的费用，对方也没有去被上诉人经营的“冷水烧烤客栈”消费，不应该由其承担赔偿责任。 被上诉人陈赞瑞辩称，其代父亲陈信和参与经营管理，不应该承担赔偿责任。 被上诉人张和磊辩称，本案与其无关联，其未参与“冷水烧烤客栈”的经营管理，也没有实施过筑坝截流的行为。 被上诉人张和兴经本院依法传唤未到庭参加质证询问，也没有提交书面的答辩意见。 原审原告刘健达和陆荣慧向一审法院起诉请求：1．请求判令被告张和明、张和兴、陈信和、陈赞瑞、张和磊共同连带赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、处理丧葬事宜交通费、误工费、处理丧葬事宜住宿费、遗体接运及收殓抬尸服务费等各项损失共计663753.2元；2．请求判令被告贺州市平桂区水利局、贺州市平桂区沙田镇人民政府、贺州市平桂区沙田镇狮中村民委员会对原告的上述损失承担连带赔偿责任；3．本案的诉讼费由被告承担。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第二十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国未成年人保护法》第十条第一款、第十二条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条的规定，判决：一、被告张和明、张和兴、陈信和于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告刘健达、陆荣慧各项损失合计90206元；二、驳回原告刘健达、陆荣慧的其他诉讼请求。案件受理费10438元，减半收取计5219元（原告已预交），由原告刘健达、陆荣慧共同负担4191元，被告张和明、张和兴、陈信和共同负担1028元。 一审法院认定事实及判决理由详见贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初1533号民事判决。 二审中，上诉人向本院提交照片四张，第一张照片一审已提交，证实张和明等人在修建河道的时候将上岸的阶梯修在深水区，结合视频可以看到刘思雨发生事故就是在上岸阶梯附近。第二张照片庭审后拍摄事故现场，证明不蓄水的时候水位不到一米，张和明等人拦截河道增加了危险系数。第三张照片一审也已提交，证明张和明等人违法挖深河道，在两岸没有设置任何警示标志。第四张照片一审已经提交，证明事发当时蓄水情况，张和明等人修建的水泥建筑物水位已满，增加了危险源的危险系数。经质证，被上诉人平桂水利局、沙田镇政府、狮中村委会、张和明、张和磊、陈赞瑞、陈信和对该照片三性不予认可。本院认为该照片不属于民事诉讼法规定的新证据，不予采信。 经审查，一审判决采信的证据及认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，被上诉人张和明、陈信和、张和兴为提升其合伙经营“冷水烧烤客栈”的客流量，拦截该经营点旁的河道而吸引游客游玩，但该拦截的河道属于开放式，不具营利性质。上诉人陆荣慧携带两小孩与其亲属结伴前往该拦截的蓄水河段游玩，对于携带未成年小孩到陌生水域游玩可能产生的危险，上诉人陆荣慧及结伴同行的成年亲属是明知且可以预见的。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十三条“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。”之规定，上诉人陆荣慧应积极防范潜在危险，保障其未成年小孩的人身安全，但在游玩过程中，因上诉人陆荣慧疏忽造成其女儿刘思雨溺亡。因此，上诉人陆荣慧未尽到有效的监护职责是本案溺亡事故发生的主要原因，其存在主要过错，应承担本案事故的主要责任。虽然被上诉人张和明、陈信和、张和兴自行改造河道的行为是否涉嫌行政违法，属于行政管理的范围，但其改造河道的结果增加了河段的危险性，也没有设置明显的警示标志，未尽安全提示义务。依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”及《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任……”第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，“冷水烧烤客栈”经营者张和明、张和兴、陈信和应对本案溺亡事故共同承担相应的次要损害赔偿责任。因此，一审判决对本案溺亡事故的责任划分并无不当，本院予以维持。关于上诉人提出涉案河道的管理部门即被上诉人平桂区水利局、沙田镇政府、狮中村委会应承担相应连带赔偿责任的主张，本院认为当地相关行政管理部门有权对涉及涉案河道的违法行政行为进行查处，但该查处行为与本案溺亡事故没有必然的因果关系，因此，对上诉人的该主张本院不予支持。 综上所述，上诉人刘健达、陆荣慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6712元（上诉人预交），由上诉人刘健达、陆荣慧负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年五月十一日 法官助理 傅 媛 书 记 员 张 荃