四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14759号 上诉人（原审原告）：四川绿大洲建筑保温工程有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区龙泉镇长柏路187号。 法定代表人：张捷，总经理。 委托诉讼代理人：李长珍，四川迪泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚杨，四川迪泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省中普建设有限公司，住所地四川省成都市人民南路三段林荫街19号。 法定代表人：胡宗理，总经理。 委托诉讼代理人：杜静，四川昊通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓启，四川昊通律师事务所律师。 上诉人四川绿大洲建筑保温工程有限公司（以下简称绿大洲公司）因与被上诉人四川省中普建设有限公司（以下简称中普公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 绿大洲公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持绿大洲公司的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由中普公司承担。事实和理由如下：一、一审判决逻辑自相矛盾。一审判决认定绿大洲公司已经履行合同义务，中普公司应当按照完成的工程量支付工程款，还认定代大顺代表中普公司签字确认的《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》应作为案涉工程的结算依据，却又以绿大洲公司施工涉嫌违反建筑法规定有偷工减料嫌疑，对超竣工图施工范围不能合理解释，计时用工重复计算违反合同约定，中普公司作出的处罚、提供的砂浆未计算在结算单的扣除项内，中普公司自测的施工工程厚度不符合设计要求等为由，认定结算单不能作为工程的结算依据。由此可见，一审判决前后矛盾，导致判决结果错误。二、鉴定缺乏法律依据。根据相关司法解释的规定，结算单是双方就工程量和价款的确认，一审法院否定结算单后，要求鉴定与相关规定不符。三、一审判决认定结算单不能作为支付工程款的理由不成立。结算单中没有重复计费事项，一审判决认定的计时用工费用仅存在于案外人，且该部分系合同外用工，相应费用应由中普公司承担。中普公司提交的罚款单并无绿大洲公司代表人员签字，不能作为有效扣款依据。绿大洲公司几乎未使用过砂浆材料，即便有少量使用，也有绿大洲公司委派人员的签字，且该款已在结算单中扣除，对于中普公司提供的相关证据，因无绿大洲公司授权代表签字，不能作为证据使用。保温墙厚度不能以工程价款进行推算，双方约定的工程质量为合格，没有约定厚度需达到75mm，现在单纯依据价款和厚度来认定工程量错误。四、中普公司应按结算单支付工程欠款。案涉工程已经验收合格，并办理了竣工验收备案，绿大洲公司完成合同义务。双方约定的工程款支付条件已经成就，中普公司既未支付工程款，也未退还质量保证金，应当承担违约责任。五、一审法院审理程序违法。一审法院在存在有效的结算单的情况下，错误将证明结算单没有错误的证明责任分配给绿大洲公司，并告知由绿大洲公司申请鉴定错误。一审法院未及时处理管辖权异议，未及时开庭判决属程序违法。故请求二审法院查明事实，依法改判支持绿大洲公司的全部上诉请求。 中普公司辩称，一、双方之间并未对涉案工程进行一个最终的结算，绿大洲公司提到的结算单不能作为其请求支付工程款的依据，理由在于该结算单的内容明显与施工工程的现状事实，以及施工工程的竣工图等备案资料不符合，具体为：按照绿大洲公司提供的结算单，计算出来的厚度至少应该为75厘米，但是备案的竣工图以及施工工程实际上均未达到55厘米；绿大洲公司在一审时庭审中明确确认使用了中普公司提供的砂浆，但是在结算单中未体现有扣除使用砂浆款的情况，而直接载明了材料款；结算单中有关于计时工的计款，但是在双方的合同中明确约定不计算任何的计时工；中普公司在一审提供了扣款单，该扣款单也有绿大洲公司的签字确认，但是在结算单中也没有体现有扣款。以上不符合的地方，均证明绿大洲公司提供的结算单不是双方关于涉案工程的最终结算，绿大洲公司没有权利以该结算单提起付款请求。二、双方至今未进行最终的结算，但由于绿大洲公司已提交至法院，在双方未达成一致合议最终结算的结果情况下，一审法院也对涉案工程是否需要鉴定进行了释明，绿大洲公司明确表示放弃了，经过中普公司一审所提供的证据所示，至今中普公司所支付的工程款项已经超过了绿大洲公司应当取得的涉案工程款项，因此中普公司不应当向绿大洲公司支付任何工程款项。三、绿大洲公司与中普公司双方签订的合同已经得到履行，但是该履行与绿大洲公司存在违约并不矛盾，一审判决已经确认相应的事实内容。关于绿大洲公司提到75毫米厚度的计算问题，中普公司有提供图纸，图纸也载明了明确的计算方式，并未包括内墙，外墙的厚度主要是施工的保温层和面砖的厚度，是从底墙的外侧开始计算的，内墙的相关情况与本案无任何关系。中普公司认为一审程序符合法律规定。 绿大洲公司向一审法院起诉请求：判令中普公司向绿大洲公司支付工程款500000元及利息（从结算之日起，按照银行同期贷款利率计算至付清之日止）。 一审法院认定事实：2015年8月30日，中普公司与绿大洲公司签订《建筑工程施工分包合同》，约定“中普公司将成都海昌天澜二期一标段工程9-14#楼外墙抹灰、外墙保温工程分包给绿大洲公司。承包范围内现场不另计算任何计时用工。计价方式：劳务工程结算总价=结算工程量×包干单价。计算工程量按甲方确认的设计施工图及结合现场实际施工部位，以2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》中计算规则计算。包干单价：（1）综合单价：74元/㎡(其中包括：外墙20厚防水砂浆找平层及预拌砂浆小计14元/㎡；外墙保温60元/㎡)。（2）零星抹灰其全部材料费小计18元/㎡，其全部人工费小计28元/㎡；坡屋面窗套及屋顶收线条其全部材料费小计18元/㎡，其全部人工费小计28元/m”。合同签订后，绿大洲公司即组织人员进行了现场施工。 2015年8月30日，中普公司与案外人四川省豪博建筑劳务有限公司（以下简称豪博公司）签订《建筑工程施工分包合同》，约定中普公司将成都海昌天澜二期一标段9-14号楼外墙面砖工程分包给案外人豪博公司。承包范围内现场不另计算任何计时用工。计价方式：劳务工程结算总价=结算工程量×包干单价。计算工程量按甲方确认的设计施工图及结合现场实际施工部位，以2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》中计算规则计算。包干单价：（1）综合单价：62元/㎡(其中包括：外墙面砖粘贴施工及粘结剂、勾缝剂)。（2）零星抹灰其全部材料费小计18元/㎡，其全部人工费小计28元/㎡；坡屋面窗套及屋顶收线条其全部材料费小计18元/㎡，其全部人工费小计28元/m”。 以上两项工程均由黄颖班组负责施工。2016年8月29日，绿大洲公司、豪博公司就上述两项工程共同以黄颖班组名义向中普公司出具《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》，载明“班组名称：9至14号楼外墙黄颖；结算工程量：一、外墙水泥砂浆抹灰30549㎡×28元/㎡=855372元；二、外墙干混砂浆材料（30549-15656）×18元/㎡=268074元；三、中空玻化微珠无机保温15656㎡×60元/㎡=969360元；四、保温基层20厚防水砂浆打底15656㎡×14元/㎡=219184元；五、外墙面砖26501㎡×62元/㎡=1643062元；六、阁楼层窗套及屋面压顶线条2460米×28元=68880元；七、1-14号楼室外踏步抹灰及贴砖（32.72+95.36+68.26+66.78）*45元/㎡=11840元，（19.05+5.76+9.7+42.39）*62元/㎡=4767元；八、计时工：6个*240元/个=1440元；九、维修补烂包干价300元*13单元=3900。合计4015879元。”案外人代大顺作为中普公司在案涉工程的项目经理在该结算单上签字予以认可。 一审法院另查明，案涉工程已通过竣工验收。案涉工程建筑总说明图载明“面砖饰面保温外墙（由内到外）分别为墙体基层、20厚1：3水泥砂浆找平层、配涂界面砂浆、中空化微珠无机保温砂浆（A级）、抗裂防渗砂浆、热镀锌钢丝网、抗裂防渗砂浆、面砖粘结胶、面砖”。建筑节能计算分析报告书载明“外墙主体部分构造类型：1.水泥砂浆（10.0mm）+中空玻化微珠（25.0mm）+水泥砂浆（20.0mm）+页岩多孔砖墙（200.0mm）+水泥砂浆（20.0mm）”。中普公司对外墙厚度进行自测，该测试结果显示外墙保温工程、抹灰工程合计厚度未达到55mm。 一审法院同时查明，在施工过程中，中普公司购买了大量砂浆材料供各施工队伍使用。在（2018）川0116民初592号案件审理中，李华康班组就是否使用中普公司提供的砂浆材料问题向一审法院陈述，黄颖班组和其自己的班组均使用了中普公司提供的砂浆材料。针对绿大洲公司在施工过程中的不文明施工行为，中普公司向施工班组开具了多张《罚款单》。 一审法院认定以上事实，有双方当事人营业执照、建筑工程施工分包合同、四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单、竣工验收备案表、竣工验收报告、节能报告、竣工图、会议纪要、砂浆记账凭证、扣款凭证、现场取样照片、建设工程结算审核定案表等证据及双方当事人在一审的陈述在案为证。 一审法院认为，本案争议焦点为中普公司是否应当按照结算单金额支付工程款。对此一审法院认为，绿大洲公司与中普公司签订的《建筑工程施工分包合同》系双方真实意思表示，该合同并不违反法律规定，应属有效。合同签订后，绿大洲公司已组织人员进行了施工，履行了合同义务，中普公司应当根据绿大洲公司完成的工程量支付相应的工程款。案外人代大顺作为中普公司安排在案涉工程的项目经理，有权就案涉工程进行结算。通常情况下，案外人代大顺代表中普公司作出的结算行为对中普公司具有约束力。但在本案中，案外人代大顺代表中普公司签字确认的《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》，从该证据形式内容看，应当作为案涉工程的结算依据。但结合该案其他证据分析，该《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》存在多处疑点。首先，根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”的规定，施工企业按照设计图纸进行施工是对于施工企业的基本要求，但结合《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》和竣工图纸来看，《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》中所结算的工程量已明显超出工程竣工图施工范围且绿大洲公司对此并未向一审法院作出合理解释。其次，双方签订的《建筑工程施工分包合同》对于承包范围内现场不另计算任何计时用工进行了明确的约定，但在结算时，却将计时工单独计费进行结算，也与常理不符。再次，中普公司为在场的施工班组提供了砂浆材料，各施工班组也根据施工状况进行了使用，但在结算时却未将该部分款项在工程款中予以扣除。最后，中普公司在施工过程中，对绿大洲公司在施工过程中存在的不文明施工现场开具了《罚款单》，但该部分金额亦未在结算时予以扣除。根据《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算书》中确认的工程量，案涉工程厚度应当超过75mm，但根据中普公司的自测，实际厚度却未达到55mm。综上，《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算书》所确认的工程量因存在诸多可疑之处，不排除存在中普公司派驻的案涉工程项目经理代大顺与绿大洲公司恶意串通，损害中普公司权益的可能。同时，案涉工程也存在偷工减料的可能。因此，《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算书》不能成为案涉工程的结算依据。为查明工程实际情况，一审法院向绿大洲公司释明，案涉工程工程量应当通过鉴定方式确定，但绿大洲公司拒绝启动鉴定程序。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，绿大洲公司应当承担举证不能的法律后果，一审法院对于绿大洲公司要求中普公司支付工程款及利息的请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回绿大洲公司的诉讼请求。一审案件受理费4400元，由绿大洲公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 经二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，案外人豪博公司在一审法院（2018）川0116民初608号案件中，诉请判令中普公司支付案涉工程款265879元及豪博公司已垫付的人员工资242500元及利息。案外人豪博公司针对上述案件判决向本院提起上诉，二审案号为（2019）川01民终17747号，案外人豪博公司上诉请求为要求改判支持豪博公司一审全部诉讼请求。中普公司与绿大洲公司签订的《建筑工程施工分包合同》约定：竣工验收合格之后并经建设单位组织的审计完成三个月内支付至劳务工程结算总价的95%，剩余5%作为质保金，质保期两年，质保金在质保期内不计利息。 二审再查明，中普公司提交的砂浆送货单中有一份有“黄颖”字样，该“黄颖”字样与绿大洲公司认可的2015年10月2日和2015年10月14日的罚款单中的“黄颖”不一致。 二审中，绿大洲公司主张依据结算单中确认的应得工程款总额4015879元减去中普公司已经向绿大洲公司、豪博公司支付的3250000元，中普公司尚欠绿大洲公司和豪博公司工程款765879元，现绿大洲公司主张中普公司欠付工程款500000元，剩余工程款265879元应支付给豪博公司，绿大洲公司施工部分的质保金为25000元。中普公司认为如果人民法院依据案涉结算单来确认绿大洲公司和豪博公司的应得工程款总额，且500000元属于绿大洲公司，则认可绿大洲公司施工部分的质保金为25000元。中普公司主张案涉工程于2016年6月8日完工，绿大洲公司主张于2016年5月完工。绿大洲公司对中普公司提供的2015年10月2日的罚款1000元和2015年10月14日的罚款800元予以认可。中普公司认可其提交的其余四份有“黄颖”字样的罚款单中的“黄颖”与绿大洲公司认可的有“黄颖”字样的罚款单中的“黄颖”从外观上看确实不一样。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点有两个。本院分别评述如下： 一、关于《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》能否作为绿大洲公司与中普公司结算依据的问题 首先，代大顺系中普公司认可的其在案涉工程中的项目经理，代大顺有权代表中普公司办理与案涉工程的相关事宜。故代大顺以中普公司名义在《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》上签字确认的行为系履行职务行为，相应的法律后果应当由中普公司承担。在中普公司未举出充分证据证明《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》存在无效、应撤销的情形下，该结算单对中普公司具有法律约束力，应当作为中普公司与绿大洲公司结算的依据。 其次，中普公司抗辩称双方并未办理最终结算，其理由是《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》中所载施工厚度、砂浆扣款及罚款等均与客观事实不符，不应作为双方之间的结算依据。对此本院认为，一方面，案涉《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》系对工程价款本身的确认，在工程价款的结算过程中不代表双方一定要对罚款、砂浆扣款等绿大洲公司应承担的财务费用同时予以扣除。且结算单本身具有协议性质，双方在结算过程中基于互谅互让的原则对自身权利作出一定程度的处分和让步亦系当时协商的结果，并不有违常理；另一方面，就案涉工程款的结算金额，绿大洲公司举出上述结算单，已完成其举证责任。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，中普公司反驳该结算单的真实性，应当举证加以证明。现中普公司未能提交充分的证据证明代大顺与绿大洲公司之间在结算时存在恶意串通等情形，故中普公司应承担举证不能的法律后果。 综上，本院认定《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》应当作为绿大洲公司与中普公司的结算依据。 二、关于中普公司应向绿大洲公司支付的工程款金额及利息应如何确定的问题 本院认为，《四川省中普建设海昌天澜二期一标段结算单》载明的结算金额为4015879元，现中普公司并未举证证明其已付款金额，故本院依法采信绿大洲公司的自认金额即3250000元，扣除中普公司支付给绿大洲公司和案外人豪博公司的已付款，中普公司尚欠绿大洲公司和案外人豪博公司工程款765879元，现绿大洲公司、豪博公司分别主张500000元和265879元，并未加重中普公司责任，故本院依法确认中普公司尚欠绿大洲公司工程款500000元。 对于是否存在其他应扣款的认定。现绿大洲公司认可罚款1800元，故该款应当予以扣除。对于中普公司关于砂浆款和其他罚款应当扣除的主张，因中普公司未能举证证明其提交的“砂浆送货单”和“罚款单”上的签字人员为绿大洲公司员工或系受绿大洲公司委托的人员，亦未能举证证明抹灰砂浆材料的具体价格，且砂浆送货单和其他罚款单中“黄颖”字样明显与绿大洲公司认可罚款单中的“黄颖”字样不一致，中普公司也未进一步举证证明，故对中普公司关于前述费用应当在双方结算金额中予以扣除的抗辩主张，本院不予支持。 绿大洲公司要求从结算之日计算案涉工程款利息的诉请，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，应予以支持。双方约定结算后三个月内付至95%，留5%质保金待质保期满后退还。现双方认可案涉工程的质保金为25000元。因此，473200元的应付时间应为2016年11月29日前，故475000元的利息应从2016年11月30日起算。本案中，绿大洲公司并未举证证明其完工时间，而中普公司认可案涉工程于2016年6月8日完工。故本院确认以2016年6月9日作为质保期起算时间，质保期至2018年6月9日届满。现质保期届满后，中普公司未能退还相应质保金，应当支付利息，故该25000元的利息应从2018年6月10日起算。因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自此之后的利息标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。 综上所述，绿大洲公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初607号民事判决； 二、四川省中普建设有限公司于本判决生效之日起十日内向四川绿大洲建筑保温工程有限公司支付工程款498200元及逾期利息（利息计算方式：以473200元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2016年11月30日起计算至2019年8月19日止；以473200元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部付清之日止；以25000元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2018年6月10日起计算至2019年8月19日止；以25000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部付清之日止）； 三、驳回四川绿大洲建筑保温工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4400元，由四川绿大洲建筑保温工程有限公司负担400元，由四川省中普建设有限公司负担4000元；二审案件受理费8800元，由四川绿大洲建筑保温工程有限公司负担800元，由四川省中普建设有限公司负担8000元。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 何广智 审判员 李 玲 二〇二〇年五月十五日 书记员 邓 婕