江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏07民终435号 上诉人（原审原告、案外人）：吴占荣，女，1965年11月13日出生，汉族，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：**，江苏同科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：萧杰之，女，1952年6月18日出生，汉族，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：龚维贵，江苏播仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：杜俊达，男，1970年12月25日出生，汉族，住连云港市海州区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：杜亚军，男，1990年12月6日出生，汉族，住连云港市海州区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：连云港宾士德贸易有限公司，住所地连云港经济技术大浦工业园区。 法定代表人：杜亚军。 原审第三人：连云港东方农村商业银行股份有限公司，住所地连云港市海州区。 法定代表人：赵国才，董事长。 委托诉讼代理人：张小杰、高才,该公司员工。 上诉人吴占荣因与被上诉人萧杰之、杜俊达、杜亚军、连云港宾士德贸易有限公司（以下简称宾士德公司）及原审第三人连云港东方农村商业银行股份有限公司（以下简称东方农商银行）案外人执行异议之诉一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初3251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴占荣上诉请求：撤销一审判决并改判或发回重审。由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清。一、根据一审上诉人提交的相关证据可以证实，2013年5月28日上诉人已经与杜俊达签订了书面买卖合同,在法院2017年9月5日查封之前。二、合同价款是145万元，合同签订后上诉人陆续向杜俊达支付涉案房屋的首付共计58.6万元。因为上诉人的年龄较大加上首付款并非是一次性交付，虽然出具了55万元的收条，该收条是之前零星支付后总结的总和。因为后面还有一个3.6万元的现金支付。结合上诉人从2013年到银行交纳的按揭房款均是以现金方式交纳符合上诉人交易习惯。三、在2016年5月22日获得了装修许可证对涉案房屋进行装修该节点依然是在查封之前。期间，在一审中也提交了占有期间的水电费物业费和装修费用约200余万元。四、在该房屋购买的时候因开发商问题一直没有办理产权证，直至现在也无法办理产权证。开发商涉及到了几十个诉讼，大的土地证被保全，开发商也找不到人，综合原因导致无法办证。五、现查明，连云港市不动产登记信息证实上诉人只有涉案房屋一套住房，也符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定。综上，上诉人签订了合法有效的合同，支付了相应的对价，也已经合法占有涉案房屋，且只有涉案房屋唯一一套住房，未能变更房屋登记也不是因上诉人原因，足以排除萧杰之执行该涉案房屋，故一审认定错误。 萧杰之答辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当驳回。一、结合一审庭审，上诉人提供的所谓购房协议、收条等证据，未有被上诉人杜俊达杜亚军等人的确认，真实性无法确认。二、上诉人明知涉案房屋存在第三方抵押事实，不能正常过户，上诉人依然付款。上诉人称其已经交纳的相关费用，除了提供的收条外，没有提供一份银行转账凭证，不符合正常交易习惯。三、即使存在上诉人与被上诉人杜俊达交易房屋事实，与本案没有关系，不能对抗被上诉人萧杰之。上诉人如果与杜俊达产生购房纠纷，应当另案诉讼。四、上诉人称其经过不动产登记中心查询只有一套住房，推出涉案房屋不能拍卖的结论显然是错误的。因为上诉人无权处分涉案房屋，目前为止，抵押权人依然是本案第三人东方银行的。五、结合一审各方提供的证据表明，偿还银行按揭贷款均是以被上诉人杜俊达名义支付的，虽然上诉人在一审中称是其替杜俊达，也是与杜俊达之间的问题，不能对抗第三人。请求依法驳回上诉请求。 东方农商银行述称，涉案房屋系杜俊达抵押给我行的抵押物，上诉人与被上诉人杜俊达关于涉案房屋买卖是否成立，由法院依法进行核定，如买卖成功应当将转让款提前清偿我行债务，待债务全部清偿后，我行将配合解除抵押的后续手续。若不成立，则被上诉人杜俊达依法依约承担还款责任，或由法院依法对房屋进行处置，处置价款应当优先偿还我行债务，因为我行对涉案房屋办理了抵押登记，依法享有优先受偿权。 经审理查明，萧杰之与杜俊达、杜亚军、汤某、宾士德公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2017年8月28日立案受理后，根据萧杰之的保全申请，一审法院于2017年9月1日作出（2017）苏0706民初6852号民事裁定：冻结杜俊达、杜亚军、汤某、宾士德公司银行存款人民币220万元或查封、扣押其他等值财产。并于2017年9月5日查封杜俊达名下的位于连云港市开发区（丘号：）房产、灌南县新安镇。该案审理终结，一审法院于2018年1月29日作出（2017）苏0706民初6852号民事判决：杜俊达、杜亚军、宾士德公司于判决生效后十日内向萧杰之偿还借款本金220万元及利息（以220万元为基数，自2015年9月9日起至给付之日止，按年利率24%计算）。杜俊达、杜亚军、宾士德公司不服该民事判决，上诉于本院，本院于2018年7月24日作出（2018）苏07民终1790号民事判决：驳回上诉，维持原判。上述民事判决发生法律效力后，根据萧杰之的申请，一审法院于2018年9月18日立案执行，执行案号为（2018）苏0706执3275号。在该案执行过程中，一审法院于2018年10月23日作出（2018）苏0706执3275号之二执行公告，拟对杜俊达名下的位于连云港市开发区（丘号：）房屋进行评估、询价、拍卖、变卖、抵债。据此，案外人吴占荣向一审法院提出执行异议，请求中止（2018）苏0706执3275号之二执行公告对房屋的拍卖。2019年3月18日一审法院作出（2019）苏0706执异82号执行裁定书，裁定驳回案外人吴占荣的异议请求。案外人吴占荣不服上述裁定向一审法院提起执行异议之诉。 吴占荣向一审法院提出诉讼请求：1、撤销（2019）苏0706执异82号执行裁定书。2、终止对涉案房屋进行拍卖、抵债。3、确认吴占荣与杜俊达签订的（购房协议）合法有效。 一审法院另查明，2011年12月20日，杜俊达与江苏连云港东方农村合作银行开发区支行（以下简称东方银行）签订《个人购房担保借款合同》，借款金额89万元，借款用途为购买位于西湾锦城二期33-102室房屋，借款期限自2011年12月22日至2031年12月22日。2011年12月21日，连云港西湾置业有限公司（出卖人）与杜俊达（买受人）签订《商品房买卖合同》，约定杜俊达购买位于西湾锦城第33幢无单元102室，总价款为1489544元，首付款599544元，余款89万元由买受人向银行申请个人抵押贷款。同日，杜俊达与东方银行签订《房地产抵押合同》将上述房屋抵押给东方银行。2011年12月23日开具契税发票。杜俊达于2012年8月2日完成物业交接手续。 2013年5月28日，杜俊达与吴占荣签订《购房协议》，吴占荣以145万元购买杜俊达的开城高尔夫别墅33-102室，吴占荣应在2013年5月30日之前支付杜俊达30万元，在2013年12月30日之前支付杜俊达10万元，剩余186300元于过户时支付，该房屋2013年5月份之后的银行按揭贷款由吴占荣承担。2014年7月29日杜俊达出具收条载明：今收到吴占荣购西湾锦城室房款伍拾伍万元正。2015年11月18日杜俊达出具收条载明：今收到吴占荣购高尔夫33-102室房款叁万陆仟元正，注：高尔夫33-102首付款共计收到伍拾捌万陆仟元正（586000元）。同日，杜俊达出具承诺书，承诺在两个月内将涉案房屋过户给吴占荣。 又查明，庭审中吴占荣自认购买涉案房屋的首付款为55万元，均为现金支付，其购买涉案房屋时知道涉案房屋有银行抵押。吴占荣向一审法院提交2013年6月至2018年向杜俊达账户存款的凭条等证据，欲证明涉案房屋按揭贷款系其偿还。吴占荣向一审法院提交了其与汪某在2013年11月7日和2015年5月30日的转账9.5元、5万元；与孟某在2015年5月7日、5月8日的转账5万元、肆万元；与宋凌波在2015年5月29日转账的5万元。吴占荣向一审法院提交了装修、物业、水电票据等证据，欲证明其对涉案房屋的占有使用情况。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。结合本案查明事实，本案的关键问题为：一、吴占荣是否已经支付涉案房屋的全部或部分价款；二、吴占荣对涉案房屋未办理过户登记是否存在过错。 关于吴占荣是否已经支付涉案房屋的全部或部分价款的问题，一审法院认为根据现有证据不足以证明吴占荣已支付涉案房屋的首付款，理由如下：一、吴占荣称其向杜俊达分多次共支付了55万元购房首付款且均是现金支付，但其仅提供杜俊达出具的收条，并未提交款项交付方面的证据，虽然吴占荣称首付款系分多次现金给付，但该主张既无相关证据佐证，又违背正常的交易习惯，一审法院实难确信。二、吴占荣虽然提交了其与汪某在2013年11月7日和2015年5月30日的转账9.5元、5万元；与孟某在2015年5月7日、5月8日的转账5万元、肆万元；与宋凌波在2015年5月29日转账的5万元的转账记录等，欲证明购买涉案房屋的的款项来源。但杜俊达出具的涉案房屋首付款的收条落款时间为2014年7月29日，上述吴占荣与案外人的款项交易大部分在2014年7月29日之后，故吴占荣提供的证据不足以证明购买涉案房屋的款项来源问题以及购买房屋的首付款的交付情况。 关于吴占荣对涉案房屋未办理过户登记是否存在过错。吴占荣在购买涉案房屋时，明知涉案房屋并没有办理不动产权属登记以及该房屋存在银行抵押，仍然购买涉案房屋，至少说明其在购买涉案房屋时已知晓涉案房屋短时间内无法办理过户手续，故其对于涉案房屋未办理过户登记存在过错。另，吴占荣要求确认购房协议合法有效的诉讼请求不属于执行异议之诉的审理范围。综上所述，吴占荣就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，吴占荣的诉讼请求应当予以驳回。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，于2019年10月8日作出（2019）苏0706民初3251号判决：驳回吴占荣的诉讼请求。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 在本院二审期间，上诉人吴占荣向本院提交以下证据：一、连云港市不动产登记中心出具的查询时间为2020年3月27日的连云港市不动产登记信息证明一份及九龙国际大酒店委托经营协议一份，以证明吴占荣其名下没有居住性房屋，只有唯一一套非住宅房屋，位于解放东路室，面积47.88平方，已经租出。二、被执行人连云港西湾置业有限公司的失信被执行人查询结果及在裁判文书网查询的部分相关案件裁判文书，结合（2019）苏0706执异82号执行裁定书第四页第九行认定的“目前涉案房屋不具有办理产权证登记的条件”，以证明该案未能办理过户登记不是上诉人原因。被上诉人萧杰之发表质证意见称，不动产登记信息真实性无异议，但是不能证实上诉人仅有一套房屋。退一步讲即使仅有一套房屋，因涉案房产上诉人无权处分，同时不能证明上诉人与杜俊达之间存在实际的买卖事实，依然达不到上诉人的观点。对失信人员查询信息，真实性无异议，但依然达不到上诉人的证明观点。涉案房屋不能过户的主要原因是该房屋抵押给第三人，贷款没有还完，这是不能过户的直接原因。本院对吴占荣提供的上述证据认定如下：本院认为即便上诉人提供的证据真实，亦不足以达到其证明目的，第一，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的“买受人名下”应作宽泛理解，应当将其自身、实行夫妻共同财产制的配偶一方以及未成年子女作一并考虑，只要三者之一名下有房屋，即可视为买受人本人已有居住用房，因此，吴占荣提供的证据不能证明其名下无其他居住房屋。第二，根据已查明的事实，吴占荣仍未付清购房款项且案涉房屋存在抵押，因此即便不考虑连云港西湾置业有限公司方面的因素，案涉房屋亦不具备过户条件。在此情况下，吴占荣提供的被执行人连云港西湾置业有限公司的失信被执行人信息及相关裁判文书显然不足以证明其自身对案涉房屋未办理过户手续不存在过错。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。参照以上法律规定，金钱债权执行中,案外人作为商品房的买受人如欲排除对作为执行标的的商品房的强制执行，必须举证证明其请求符合上述《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条或《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条中任一一条规定的情形。本案中，首先，吴占荣提供的证据不足以证明其本人及其配偶、未成年子女名下在诉争的执行标的查封时至执行异议之诉案件判决作出时均无用于居住的房屋，故其请求不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形。其次，从吴占荣的陈述及已查明的事实，吴占荣称其向杜俊达分多次共支付了55万元购房首付款并由杜俊达出具了收条，但对比收条的落款时间及吴占荣提供的欲证明其首付款来源的银行转账时间，吴占荣与案外人的款项交易大部分在2014年7月29日收条出具之后，故吴占荣提供的证据不足以证明其款项来源，其关于以现金方式向杜俊达交付首付款项55万元的主张缺乏证据证实，一审法院不予认定并无不当。在吴占荣所举证据不足以证明其已支付全部价款的情况下，其请求亦不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的情形；再次，吴占荣主张其涉案房屋未办理过户登记手续非其自身原因，而是开发商原因导致，如前所述，根据已查明的事实，吴占荣至今仍未付清购房款项且案涉房屋存在抵押，故吴占荣提供的证据不足以证明案涉房屋未办理过户手续纯粹系开发商原因导致，如一审法院所述，吴占荣在购买涉案房屋时已明知涉案房屋并没有办理不动产权属登记以及该房屋存在银行抵押，仍然购买涉案房屋，故其对于涉案房屋未办理过户登记存在过错，故吴占荣请求亦不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定情形。综上，吴占荣其提出的排除对涉案房屋执行的主张不符合上述能够排除执行的情形，一审法院其诉讼请求不予支持，并无不当。 综上所述，吴占荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17850元，由吴占荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杜兴淼 审 判 员 李红梅 审 判 员 胡海涛 法官助理 于学金 二〇二〇年五月二十日 书 记 员 王诗语