山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终1823号上诉人（原审原告）：郝玲玲，女，1983年6月14日出生，汉族，住威海市经济技术开发区。委托诉讼代理人：王玉梅，山东嘉泯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东佳山阁装饰工程有限公司，住所地烟台市莱山区初家镇埠岚村。法定代表人：崔伟，总经理。委托诉讼代理人：初爱军，山东鼎然律师事务所律师。上诉人郝玲玲因与被上诉人山东佳山阁装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郝玲玲上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担一、二审费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，涉案工程的实际施工人应当为上诉人。依据承包人的意思表示从事施工管理的项目负责人不是法律规定的实际施工人。案外人张燕光是上诉人指派的具体施工管理人，不应当认定为涉案工程的实际施工人。案件审理中，当事人均认可涉案工程系发包方根据上诉人的申报进行的工程款造价核定，也证实上诉人系涉案工程的实际施工人。涉案工程施工中所需的工程款项前期均由上诉人负责，后因上诉人财力不足，张燕光自行向被上诉人支出所谓的工程款，如果认定张燕光实际投入资金，其与被上诉人之间的借款应认定为个人之间的借贷行为，款项的支出与上诉人和被上诉人之间的款项结算无关。一审判决将张燕光认定为涉案工程的实际施工人，却又认定被上诉人向张燕光支出的款项为工程款，而且认为上诉人对工程款支取是知晓的，但是对于涉案工程的工程款投入及使用情况未能查明。这种情况下，张燕光的工程款支取行为系基于上诉人，那么对于工程款的实际投入应当认定为上诉人的投入，而张燕光作为被上诉人申请出庭的证人，应当且有理由向法庭出示相关证据证实工程款的支取及使用情况。二、一审程序严重违法。庭审中仅进行了证据质证，上诉人对被上诉人提交的证据及证人证言均提出异议，要求继续补强证据，但是一审法院既未再次组织质证，也没有进行法庭辩论、最后陈述，剥夺了上诉人的辩论权及陈述权。三、上诉人在起诉过程中基于合同约定，在诉讼请求中扣除工程造价的10%作为被上诉人的管理费用，同时又与张燕光约定了25万元的管理费。涉案施工合同认定无效，被上诉人也不应取得工程造价10%的管理费用。合同无效情况下，关于合同约定的管理费仍应根据实际施工情况进行支付。四、上诉人就涉案工程进行了大量前期投入，后期工程返修及维护产生的费用也由上诉人支付。一审法院仅依据2017年10月31日一张所谓的结算单直接认定工程欠款数额明显不符合事实。另外：1.关于上诉人与被上诉人签订的分包合同，即使合同认定为无效合同，也应当遵循合同相对性，合同中关于工程款结算及支付的相关约定对双方当事人仍然具有约束力，被上诉人应当根据合同约定向上诉人支付相应的工程款项。2.张燕光在原审中是作为被上诉人申请出庭的证人，原审将张燕光的位置扩大为诉讼参与人。关于实际施工人，即使原审认定张燕光为实际施工人，张燕光在实际承揽建设工程，并进行融资的过程中，向被上诉人出借的相关款项属于张燕光与被上诉人之间的相关法律纠纷，不应当在本案中进行相关认定。只是因为张燕光融资的相对方为被上诉人，原审就将张燕光与被上诉人之间的款项往来错误的认定为涉案工程的工程款项。原审对张燕光与被上诉人之间款项的实际支付及支出均没有查明的情况下，直接作出裁判，严重损害了上诉人的利益。3.2017年10月29日和10月30日，双方各自手持的这个证明不具有工程结算的效力，并不是双方之间针对工程款进行结算的相关凭证及依据，不应当据此认定涉案工程的欠付工程款情况。被上诉人答辩称，1.关于谁是实际施工人的问题，根据上诉人与张燕光于2015.8.8日所签订的协议书看，上诉人只是将涉案工程非法转包并违法约定收取25万元管理费。工程的其他一切问题均由张燕光来完成，显而易见，张燕光是实际施工人。2.根据2017年10月31日上诉人向被上诉人出具的证明看，并且该证明已经实际履行，上诉人根据该证明已经收到被上诉人支付的8万元，这一事实证明了三个问题：第一，上诉人与张燕光之间的借款实际上也是工程款，并最终按照工程款由三方一起进行了结算；第二，三方对涉案工程款已经进行了最终结算，结果是被上诉人尚欠上诉人110570元，这一结果已经由上诉人签字确认；第三，被上诉人直接向实际施工人张燕光支付工程款项的行为，虽然没有上诉人的明确授权，但根据该证明和上诉人的实际收款行为看，显然是上诉人知道并同意的，至少说明上诉人是认可的。3.无论上诉人是不是实际施工人，但涉案工程毕竟已经完成竣工并经过验收投入使用，而且毕竟只欠上诉人工程款110570元，即使被上诉人向张燕光的付款行为没有得到上诉人的授权、同意、认可，亦无需按照合同约定，将工程款的支付流程再重新按照合同约定过手一遍。因为除了110570元以外，其他款项均不属于上诉人的合法所有。所以，请二审法院驳回上诉，维持原判。郝玲玲一审诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款1320991元并按照中国人民银行同期贷款利率赔偿损失；2.被告承担诉讼费用。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求为要求被告支付工程款1350350.12元并赔偿自2017年10月31日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止的损失。一审法院审理查明，被告具有建筑装修装饰工程专业承包贰级资质。2015年8月10日，被告与烟台高新城市投资开发有限公司（以下简称高新城投）签订《烟台高新区人才公寓8#楼（3-9层）内装修工程施工合同》，高新城投为发包人，被告为承包人，合同约定工程名称是烟台高新区人才公寓8#（3-9层）内装修工程施工，承包方式施工专业承包，包工包料；合同价款1756752.48元；工程款支付方式：按季度支付本季度完成工程量价款的70%，工程竣工验收合格后在相应季度末支付至合同价款的85%；工程结算经造价部门审查定案后在相应季度末支付至结算价款的95%；余款4%质保期满两年无质量问题在相应季度末一次性无息付清，余款1%质保期满五年无质量问题在相应季度末一次性无息付清；工程款支付时间一年中的第一季度末、第二季度末、中秋节、第四季度末、春节，其他时间不付款；保修期限：执行国家及山东省建筑工程质量管理规定，防水5年，其他2年。《工程质量保修书》约定质量保修期：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的装修质量保修期为两年，防水质量保修为五年，质量保修期自施工验收合格之日起计算。2015年7月17日，原、被告签订《烟台高新区人才公寓8#楼（3-9层）合同》，被告为发包人，原告为承包人，合同约定原告承包高新区人才公寓（3-9层）内装修工程项目；承包范围被告与建设方签订的《建筑装饰工程施工合同》及补充协议等文件的所有责、权、利；承包方式包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包项目债权债务、包违约责任、包项目盈亏的总承包方式（包含不可抗力等其他一切风险因素，给原、被告双方及第三方造成的一切直接和间接损失，均由原告承担。）工程款及财务管理：1.未经被告的书面授权，原告无以任何形式直接从建设方支取工程款，该项目的所有工程款项，必须经被告指定的银行账户流转，被告发现原告私自从建设方收取工程款项的，有权从建设方下一笔支付的工程款中扣回，并有权直接扣除或向原告追究私自收取工程款金额5%的违约金。2.被告有权对原告使用工程款的情况进行监督、审查，原告需要使用工程款的前三个工作日向被告申报工程款使用计划，除原告项目部的管理费用以外，被告原则上将工程款直接支付给收款人。5.被告需为原告提供良好便捷服务，在工程款到账后且原告申报工程款使用计划后，及时审查，并按照工程款支付的轻重缓急，原则上在三个工作日内支付给收款单位；原告的权利义务：原告须按承包工程项目结算总价款的10%向被告支付承包管理费（不含工程进度计划、工作联系单、拨付款申请等与工程有关的资料），如最后工程结算后无任何责任事故；税费5.5%的税费（营业税及附加税印花税、企业所得税）或在外地开具发票，被告只收取发票额的2.5%。每次开具发票时单独收取税费，不开具发票不收税费；每次工程款到被告账户后，于五个工作日内打到指定账户。2015年8月8日，原告与张燕光签订《协议书》，合同约定双方对高新区人才公寓8#楼（3-9层）内装修工程进行合作；原告将涉案装修工程交给张燕光按本协议约定的内容独立完成；原告聘请张燕光为上述项目的负责人（直接责任人），聘请期限自该项目开工之日起至该项目竣工移交给业主之日止，张燕光承诺按原告与业主签订的合同内容执行；双方的权利与责任：1.由张燕光负责组织、安排施工以及处理与此工程相关的全部事宜。2.由张燕光负责购进施工所涉及的各种材料及辅助材料。3.由张燕光负责组织上述工程项目所需全部资金，并且在工程中所需的一切费用由张燕光独立承担（如工程资料费，材料费等），与原告无关。5.张燕光负责与工程业主方进行协调，保证工程顺利地进行。6.如工程业主拖欠应付工程款等款项违反施工合同约定的，由张燕光决定是否通过诉讼等方式解决，造成的后果与原告无关。7.张燕光就该项目全额风险独立经营，自行承担亏损的风险和享有经营收益。13.为保证本项目能按期完工，工程业主拨付给原告的工程款实行专款专用，除原告特别授权外，张燕光不得以借款或其他形式向工程业主支取工程款；张燕光承诺第一笔工程款到账时一次性支付给原告贰拾伍万（25万）元管理费。工程施工所涉及的税金由张燕光负责在当地缴纳，缴纳营业税时应同时缴纳个人和企业所得税。2016年7、8月份涉案装修工程竣工。2017年10月，被告与高新城投就涉案装修工程形成工程造价定案，审定工程造价为1891656.92元。高新城投于2015年12月、2016年2月、2016年10月、2017年10月分四次向被告拔付工程进度款，现尚余工程款5%的质保金94582.8元未付。原、被告均认可高新城投根据原告申报的工程量向被告拔付工程款。被告主张原告将涉案工程转包给张燕光，因原告没有能力垫资，张燕光没有施工资金导致工程停工，被告为了保证工程顺利进行经原告同意向张燕光直接支付工程款。被告主张将高新城投支付的全部工程进度款，向张燕光转账支付563286元,以借款形式支付张燕光403900元，直接代付工人工资269000元，被告向原告直接支付工程款367000元，现仅余106000元未付。原告对被告的主张不予认可，只认可于2016年10月13日收到被告支付的16.8万元，2017年10月31日收到8万元。原告辩称其与张燕光系雇佣关系，张燕光是工程现场负责人，从原告处领取工资，按照合同约定工程款应由原告与被告进行结算，除非有原告授权，张燕光不得向被告直接结算工程款。被告申请张燕光出庭作证，张燕光认可被告的主张，证明被告向其支付工程款90余万元，垫付工人工资27万元，还欠工人工资10万元左右。原告主张其在涉案工程中共垫资30余万元，并且还支付了涉案工程的工程造价审计费8万元。张燕光认可原告的垫付款数额，但认为审计费过高，不应当由自已承担。2017年10月17日，高新城投向被告拔付最后一笔工程款69万元。2017年10月28日，张燕光向原告出具证明一份，内容为“结算+竣工图+审计+办签证不算在内，扣除已付款还剩余110570元。”2017年10月29日，张燕光向被告出具证明一份，内容为“高新城投工地用款情况，我施工城投项目向原告的借款总共还欠约11万元，工人工资大约还欠10万左右，其余的施工款都是向公司支取，支取的工程款已全部用光。”2017年10月30日，被告向原告出具证明一份，内容为“小郝城投先付8万元整余款再说。结算+竣工图+审计+办签证费用。”2017年10月31日，被告向原告支付8万元，原告向被告出具证明一份，内容为：“今收到城投工地结算+审计+签证+竣工图费用伍万元整（50000元）。张燕光借款项还款叁万元整（30000元）。结算+审计+签证+竣工图费用还欠叁万元整，借款项还欠（80570元）捌万零伍佰柒拾元整，原借款项为110570元，减去已付30000元（叁万元整）还余80570元（捌万零伍佰柒拾元整）。”被告主张2017年10月31日原告出具给被告的证明是工程结束后原、被告及张燕光三方对之前的全部工程款进行对账最终确认被告应付给原告110570元。原告否认被告的主张,辩称该证明不是对工程总的欠款进行对账结算，只是针对审计费8万元及张燕光欠原告的借款进行的对账。张燕光出庭证实2017年10月28日张燕光向原告出具的证明，“结算+竣工图+审计+办签证不算在内，扣除已付款还剩余110570元。”是指将8万元的审计费排除在外，原告垫付的全部工程款及借款减去被告向原告的付款后，算总账张燕光还欠原告110570元。一审法院认为，被告具备建筑装修装饰工程专业承包贰级资质，其与高新城投签订的《烟台高新区人才公寓8#楼（3-9层）内装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。被告将涉案工程转包给原告，因原告不具备建筑装修装饰资质，且工程系非法转包，故原、被告签订的《烟台高新区人才公寓8#楼（3-9层）合同》无效。原告与张燕光就该工程签订《协议书》，约定张燕光对该项目独立经营、自负盈亏，项目所需全部资金由张燕光独立承担，与原告无关，并且张燕光向原告缴纳管理费，故根据双方对权利义务的约定，该合同亦系非法转包合同，亦属无效合同。张燕光是涉案装修工程的实际施工人。原告主张与张燕光系雇佣关系不成立，依法不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被告作为非法转包人对于实际施工人张燕光亦负有付款义务。另外，具体到本案而言，涉案工程总造价180余万元，而原告仅投入30余万元，张燕光作为实际施工人无力垫资。被告为保证工程顺利完工将工程款直接支付给张燕光亦无不当。并且，原告认可高新城投根据原告申报的工程量向被告拔付工程进度款，同时原告又称只在2016年10月13日收到被告支付的16.8万元及2017年10月31日收到8万元，也就是说高新城投拔付的大部分的工程款，原告均未收到，对此原告无法做出合理的解释。原告辩称被告将工程款支付给张燕光其并不知情，与常理相悖。综合以上分析，法院认为被告收到高新城投拨付的工程款后，将该款直接支付给张燕光，原告对此知情并认可，被告对张燕光的付款应视同对原告的付款，属于履行被告与原告签订的合同的付款义务，被告向张燕光付款后，被告与原告之间的债务即消灭。原告以其与张燕光的合同约定“除原告特别授权外，张燕光不得向工程业主支取工程款”为由否认被告对张燕光付款的有效性、合法性，无事实根据和法律根据，依法不予支持。2017年10月17日，高新城投向被告拔付最后一笔工程款69万元。原告、被告及张燕光三方分别进行了对账，于10月28日、29日、30日、31日先后形成了四份证明，通过这四份证明的内容分析,并结合张燕光的证人证言，可以认定这四份证明是三方对全部工程欠款的总的结算，最终确认被告还欠原告110570元，欠工人工资10万余元。原告否认上述四份证明是对全部工程款的最终结算，辩称仅是与张燕光之间借款的结算，理由不成立，因为一方面此时高新城投已就涉案工程审定工程总造价，并付清除质保金外的全部工程款。在此时间节点，原告、被告及张燕光三方不对全部工程款进行总的结算不符合常理。另一方面，10月31日原告写的证明是出具给被告的，如果仅是原告与张燕光之间的借款的结算，则该证明不应当出具给被告，并且在出具证明同时，被告向原告付款8万元，在证明中明确约定，该8万元，一部分用于支付原告的审计费，一部分用于清偿张燕光的借款110570元。而张燕光10月28日出具给原告的证明所确认的110570元，是张燕光与原告算总账所确认的数额。所以原告的辩称理由，法院不予采信。从上述四份证明的内容及出具的先后顺序来看，也进一步印证原告对于被告向张燕光直接支付工程款的事实是认可的。张燕光出具给被告的证明确认尚欠原告借款约11万元，工人工资约10万左右。现双方当事人均认可高新城投仅余94582.8元的质保金未付,故被告辩称已将高新城投支付的工程款全部支付给原告及张燕光证据不足。故被告应当支付原告工程款110570元,并支付占用期间的利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条及相关法律法规之规定，判决：被告山东佳山阁装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郝玲玲工程款110570元及损失（以110570元为基数，自2017年10月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16953元，减半收取8477元，由原告郝玲玲负担7783元，被告山东佳山阁装饰工程有限公司负担694元。二审当中，当事人均未提交新的证据。经出示一审开庭笔录，当事人均认可原审经过法庭辩论、最后陈述法定审理程序。上诉人对其2017年10月31日出具的证明内容没有异议，并表示其在一审中未对管理费用问题提出异议。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，上诉人不具有相应施工资质，且以收取管理费的形式将所承揽的工程进行转包，原审认定转包无效正确。上诉人与张燕光签订协议，张燕光组织人员进行工程施工，上诉人主张张燕光为其指派的具体施工管理人，不应认定为实际施工人，与事实不符，依法不予支持。被上诉人在工程实际施工过程中未经上诉人过手将相关款项支付给张燕光，不影响工程款支付的事实。张燕光、被上诉人、上诉人先后出具证明，所载明的数额应当为核算后的结果，上诉人提出异议，理由不当，依法不予支持。上诉人一审中未就管理费提出主张，其在二审中予以主张，超出原审范围，本院不予审理。上诉人的额其他上诉理由亦不成立，依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16953元，由上诉人郝玲玲负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年五月十八日书记员 张洪建