甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终358号 上诉人（原审被告）：张掖市兴元房地产开发有限责任公司。 委托诉讼代理人：蒋某，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：张掖市万兴综合开发有限责任公司，组织机构代码：71025XXXX。 清算组负责人：黄海平，甘肃振泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人:樊某,甘肃振泽律师事务所律师。 原审被告：尚某2，男，1951年8月4日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，系张掖市兴元房地产开发公司原法定代表人，公民身份号码：×××。 上诉人张掖市兴元房地产开发有限责任公司（以下简称兴元房地产公司）因与被上诉人张掖市万兴综合开发有限责任公司（以下简称万兴开发公司）、尚某2不当得利纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702民初8097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，经阅看卷宗并询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴元房地产公司上诉请求：1、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院(2017)甘0702民初8097号民事判决书，依法判决驳回被上诉人的原审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定上诉人构成不当得利的事实错误，且对部分事实没有查清。1、原审判决判令上诉人返还被上诉人垫付的房屋搬迁费316000元，该房屋搬迁费316000元支付的对象并非上诉人。2、被上诉人将房屋搬迁费支付给第三人后，被上诉人和第三人是否向上诉人交付了房屋搬迁后的空地?3、依据当时被上诉人万兴公司和第三人达成的房屋搬迁协议，被上诉人支付的316000元搬迁的房屋面积是多少?4、上诉人是否对被上诉人及第三人搬迁房屋后的空地行使了相应的权力?上诉人既未收取被上诉人的房屋搬迁费，被上诉人又未将搬迁房屋后的空地移交上诉人，原审法院判决上诉人构成不当得利显属认定事实不清且认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。1、不当得利是指:我国《民法总则》第一百二十二条:“因他人没有法律根据，取得不当利益，受失的人有权请求其返还不当利益”。不当得利具有以下特征①双方当事人必须一方为受益人，他方为受害人；②受益人取得利益与受害人遭受损害之间必须有因果关系；③受益人取得利益没有合法根据。即:既没有法律上、也没有合同上的根据。或曾有合法根据，但后来丧失了这一合法根据。在本案中，上诉人兴元房地产公司取得涉案土地的使用权系万兴开发公司股东刘泽虎和尚某2协商一致的结果，此后双方系列的协议均证明上述事实。被上诉人万兴开发公司垫付的房屋搬迁费被刘泽虎取得了3530.36平方米的土地。房屋搬迁费并未支付给上诉人兴元房地产公司，对被上诉人支付给第三人房屋迁费316000元的空地面积是多少上诉人并不知情亦未实际占有，上诉人并未获得利益，故而原审判决判令上诉人返还被上诉人支付给第三人的房屋搬迁费316000元适用法律错误。2、本案应为房地产合作开发纠纷，依据现行司法实践，刘泽虎和尚某2达成的借用上诉人资质开发西部市场的协议应为有效。依据最高人民法院2015年度全国民事审判工作会议纪要第26条，对于个人或者企业与房地产开发企业签订的名为房地产合资合作开发合同，实为借用房地产开发企业资质的合同以及当事人之间签订名为股权转让，实为转让国有土地使用权的合同，人民法院应在确认此类合同并不侵害社会公共利益的情况，原则上确认该类合同对当事人具有法律约束力。在本案中，万兴开发公司的股东刘泽虎、尚某2借用上诉人资质进行房地产开发的协议并不侵害社会公共利益，双方达成的《关于西部市场开发区域划分协议》应对双方具有法律约束力。 万兴开发公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 尚某2述称，同意兴元房地产公司上诉意见。 万兴开发公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告返还328000元，并承担占用资金期间的利息295200元，合计623200元；2.请求判令被告承担本案的所有诉讼费用。 一审法院认定事实：1999年3月，原告原法定代表人刘泽虎与被告尚某2出资成立了张掖市金莺综合贸易有限责任公司，刘泽虎为该公司法定代表人。1999年8月，公司名称变更为张掖市万兴综合开发有限责任公司，并于2006年11月10日吊销。1999年5月4日，刘泽虎与被告尚某2以成立的“张掖市金莺综合贸易有限责任公司”进行房地产开发为目的签订了一份《联合从事房地产开发协议》，约定刘泽虎主要负责前期工程的资金筹措工作，尚某2主要负责工程项目的联系等工作，利润分配比例刘泽虎占55%，尚某2占45%，工程项目不论以何名义报建审批均属公司两人所有，责任、利益均摊。原告万兴开发公司开始开发修建广源综合楼、新世纪大楼、青西街KT楼，并欲开发西部批发市场。2000年5月20日，原张掖市城乡建设委员会向万兴开发公司下发张城选字第[2000]40号建设项目选址意见书，同意该公司拟选址在原西部批发市场西侧修建市场商业楼。2001年5月，被告尚某2与张文昌、付翠兰、吕晓兰投资成立张掖市兴元房地产开发有限公司2003年法定代表人变更为尚某2。2001年6月6日，万兴开发公司（甲方）与原张掖市房地产开发总公司（乙方）签订一份《房屋搬迁协议》，约定甲方在青年西街93至97号、121至129号、135至139号、劳动南街18至20号、34号院位置拟建市场商业楼，委托乙方负责拆迁安置工作，需搬迁居民114户，甲方须提供57户搬迁安置房，每户向乙方支付搬迁劳务费6000元，乙方负责搬迁安置57户，甲方向乙方支付搬迁费每户43000元等内容。2001年7月3日，原张掖市土地管理局（甲方）与被告兴元房地产公司（乙方）签订了《国有土地使用权出让合同》，约定甲方将青年西街西部批发市场9394.25㎡的宗地出让给乙方，出让金为9894721元，其中上交财政50万元，其余返还用于拆迁安置。同日，万兴开发公司向原张掖市土地管理局交纳西部批发市场土地出让金17万元、土地登记费39500元，并向原张掖市土地估价事务所交纳土地评估费19289元。2001年7月10日，原张掖市人民政府作出张政土建字[2001]113号《关于给市兴元房地产开发有限责任公司出让土地的批复》，同意将西部批发市场国有土地9394.25㎡出让给兴元房地产公司，作为扩建市场项目用地，土地使用年限40年，即自2001年7月2日至2041年7月1日，土地出让金为9894721元，上交财政50万元，其余返还用于拆迁安置。 2001年7月27日，刘泽虎将借入22万元交到万兴开发公司，时任该公司的财务人员尚大力（原名尚小莉，系尚某2之女）向刘泽虎开具了万兴开发公司的收款收据一张，注明息为1.5分。同日，原告万兴开发公司向原张掖市房地产管理局交纳搬迁费23万元。2001年7月29日，原告万兴开发公司再次向原张掖市土地管理局交纳西部批发市场的土地出让金71211元，原告于2001年7月3日和7月29日交纳的土地出让金合计241211元、土地登记费39500元、土地评估费19289元，上述费用共计30万元。2001年8月7日，刘泽虎再次借入9万元交到原告万兴开发公司，尚大力向刘泽虎出具了万兴开发公司的收款收据，利息仍注明为1.5分。2002年2月24日，原告万兴开发公司委托张掖金鼎会计事务所对1998年9月至2001年10月底公司资产、负债及权益进行了审计，除去公司房款及借款，被告尚某2的投入资本为零，刘泽虎为86万元，其中50万元是刘泽虎个人向线务局借入的资金。 2002年4月1日，被告兴元房地产公司向张掖市房地产开发总公司出具委托书，委托该公司负责西部批发市场西、南片ABCD四区的搬迁工作，并写明：在此之前，兴元房地产公司给万兴开发公司刘泽虎已搬迁的C区部分，根据付款进度情况继续搬迁，最终结算由兴元房公司负责结算。 2002年7月10日，甘州区计划委员会向兴元房地产公司下发甘计发[2002]9号关于修建西部工业品批发市场商业楼建设计划的批复，同意其在选址范围内修建商业楼三栋。 2003年5月，刘泽虎以尚某2为被告，向张掖市中级人民法院提起诉讼，要求确认其在万兴开发公司的股份所有权。诉讼期间，双方于2003年10月9日和谈后对万兴开发公司有关事宜签订了一份协议，其中第二项约定：刘泽虎从兰州借来的31万元按月息1.5%计算，谁用本金谁承担利息；第三项约定：交到土地局31万元西部市场地皮款按公司交纳计算。2003年10月12日双方又达成“关于西部市场开发区域划分协议”，协议约定，由于资金不到位，万兴开发公司于2001年7月3日缴纳土地出让金30万元，现万兴开发公司人员变动，原股东刘泽虎、尚某2经协商对西部批发市场的土地分开开发，对于政府出让的西部批发市场划分的ABCD四区共9394.25㎡，D区2975.72㎡由政府收回，下剩的6418.53平方米由万兴开发公司股东刘泽虎、尚某2分开开发，刘泽虎占55%，尚某2占45%，尚某2以林业局对面向东占2888.47㎡，刘泽虎占A区942.5㎡、C区634.08㎡、B区从东至西1953.48㎡，共计3530.36㎡，双方以此协议为准，再不互相干扰。2003年12月17日，双方再次就万兴开发公司有关账务和其他事项达成“万兴开发公司有关结算协议书”，约定公司债务清偿后的净利润由刘泽虎、尚某2分别按55%、45%分成，原由刘泽虎从鸿利公司借的款项按年息20%计算，其他的借款有约定按约定，借款利息结算到2003年10月底，从兰州借来的31万元结算到还款日期为止；又对双方债务的承担事项进行了约定，其中对西部市场仍按原定的刘泽虎占55%、尚某2占45%划分；协议第四条约定“由刘泽虎交到土地局的西部市场地皮款31万元现在按公司交纳计算”；协议第六条约定“西部市场的划分及有关问题按2003年10月12日签订的协议为准”；双方对其他事项亦作了约定。上述协议达成后，刘泽虎当日即申请撤诉，张掖市中级人民法院作出（2002）张中民初字第30号民事裁定书，准予刘泽虎撤回起诉。 2004年，刘泽虎以兴元房地产公司为被告、尚某2为第三人提起诉讼，要求确认与尚某2在2003年10月12日达成的《关于西部市场开发区域划分协议》和2003年12月17日达成的《万兴开发公司有关结算协议书》的效力，本院于2004年11月25日作出（2004）甘民初字第1547号民事判决书，认定刘泽虎虽以万兴开发公司的名义缴纳了西部批发市场的土地出让金，但无房地产开发资质资格，原张掖市人民政府作出张政土建字[2001]113号批复，已将西部批发市场ABCD四区国有土地有偿出让给兴元房地产公司，刘泽虎与尚某2签订的《关于西部市场开发区域划分协议》和《万兴开发公司有关结算协议书》将西部批发市场部分土地开发划分给无资质资格的刘泽虎，又未经土地管理部门批准和办理变更登记，违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定的有关土地使用权转让的强制性规定，且土地使用权的转让有效与否属土地管理部门审查的行为，不属于人民法院主管，判决驳回了刘泽虎的诉讼请求。刘泽虎不服提起上诉，张掖中院维持原判。 此后，刘泽虎多次找土地管理部门要求解决土地出让金问题，2005年12月22日，经甘州区国土资源局主持，原告刘泽虎和被告尚某2就万兴开发公司和兴元房地产公司土地出让金的矛盾问题达成如下协议：2001年7月，以万兴开发公司名义向区国土资源局缴纳的土地出让金、土地登记费、评估费共计30万元，在2006年1月30日前由兴元房地产公司付给万兴开发公司。后被告兴元房地产公司付款15万元。2011年，刘泽虎将尚某2、兴元房地产公司诉至一审法院，要求二被告支付尚未支付的16万元，并且万兴开发公司尚有刘泽虎的借款31万元，刘泽虎提起上述向二被告行使代位权，要求偿还借款及利息，另外西部批发市场的土地使用权登记在兴元房地产公司名下，刘泽虎还要求其支付的拆迁费亦应返还。2013年1月16日，一审法院经审理后依法作出（2011）甘民初字第3540号民事判决书，判决兴元房地产公司向刘泽虎支付欠款15万元，承担利息50220元，驳回刘泽虎的其他诉讼请求。该判决书对关于刘泽虎主张的拆迁费未予支持，理由是：万兴开发公司于2001年7月27日向张掖市房地产管理局交纳23万元，被告确无无异议；另外刘泽虎还提交了2001年9月17日署名为“杨槐林”和“赵学军”的领款单两份，证明其购买了这两人的房产，且属于2001年6月6日万兴公司与张掖市房地产开发总公司签订的房屋搬迁协议中约定的搬迁安置户，每户由万兴公司支付搬迁费43000元，同时又提交了2003年10月8日甘州区房地产经营管理公司开具的证明予以印证，该证明的内容为甘州区房地产经营管理公司在2002年拓宽西环路延伸段时，将万兴开发公司（刘泽虎）所有的两套平房拆除，双方口头约定房屋价款抵顶西部市场搬迁费，共抵顶两套。一审判决认为刘泽虎提交的证据不足以证明万兴开发公司就西部市场的搬迁费还支出了86000元，故最终认定万兴开发公司就搬迁费向张掖市房地产管理局支付23万元，并认为刘泽虎以个人名义要求被告返还搬迁费的主张依法不能成立，未予支持。刘泽虎不服提起上诉，张掖市中级人民法院经审理依法作出（2013）张中民终字第235号民事判决书，驳回上诉，维持原判，该二审判决书认定甘州区房地产经营管理公司出具的证明已证明，在拓宽西环路延伸段时拆除了两套平房，根据证据分析，应认定是万兴开发公司支付了两套平房的购房款，而非刘泽虎，因此认定两套平房的所有人系万兴开发公司，交纳23万元拆迁费和以被拆迁房屋抵顶拆迁费的主体和房屋所有权人均系万兴开发公司，而非刘泽虎个人，故刘泽虎主体不适格，其关于返还拆迁费的上诉请求予以驳回。 2012年11月7日，被告尚某2又将刘泽虎、万兴开发公司诉至一审法院，要求分配公司盈余，经一审法院审理作出（2012）甘民初字第4093号民事判决书，依法驳回其诉讼请求。 上述事实，由原告提交的2001年6月6日由万兴开发公司与原张掖市房地产开发总公司签订的房屋搬迁协议、2001年7月27日原张掖市房地产管理局出具的23万元的收据、2002年4月1日张掖市兴元房地产开发有限责任公司向张掖市房地产开发总公司出具的委托书、（2011）甘民初字第3540号民事判决书、（2013）张中民终字第235号民事判决书，被告提交的（2012）甘民初字第4093号民事判决书、执行和解协议，以及原、被告陈述在卷佐证，并经庭审质证属实，足以认定。 一审法院认为，本案被告尚某2与刘泽虎设立张掖市金莺综合贸易有限责任公司后，两人作为公司股东约定以公司名义进行房地产开发并签订《联合从事房地产开发协议》，刘泽虎负责前期工程的资金筹措工作，被告尚某2负责工程项目的联系等工作，利润分配比例刘泽虎占55%，尚某2占45%。该公司变更登记为万兴开发公司后，刘泽虎积极筹款并借入万兴开发公司，万兴开发公司亦以其名义向土地管理部门交纳了西部批发市场土地出让金等费用30万元。在此期间被告尚某2与他人又设立了兴元房地产公司，并担任法定代表人。原告万兴开发公司已与原张掖市房地产开发总公司达成《房屋搬迁协议》，委托该公司在开发范围负责拆迁安置工作，并由万兴开发公司支付搬迁劳务费和拆迁补偿费用，但此后西部批发市场的国有土地使用权出让合同却由被告兴元房地产公司和原张掖市土地管理局签订，该土地出让给了被告兴元房地产公司，出让金9894721元，除上交财政50万元外，其余返还用于拆迁安置。合同签订后由原告向原张掖市土地管理局交纳西部批发市场土地出让金合计241211元、土地登记费39500元、土地评估费19289元，上述费用共计30万元；原告万兴开发公司还向原张掖市房地产管理局支付了搬迁费23万元；（2013）张中民终字第235号民事判决书还认定甘州区房地产经营管理公司在2002年拓宽西环路延伸段时，将万兴开发公司（刘泽虎）所有的两套平房拆除，双方口头约定房屋价款抵顶西部市场搬迁费，共抵顶两套，根据万兴开发公司与原张掖市房地产开发总公司《房屋搬迁协议》约定，万兴开发公司向拆迁企业支付搬迁费为每户43000元，两户即为86000元。刘泽虎为保全自己的债权，通过一审法院（2011）甘民初字第3540号民事案件，就其借入万兴开发公司的借款以自己的名义代位行使了万兴开发公司向兴元房地产公司的债权的权利，一审法院就土地出让金、土地登记费、土地评估费亦依法进行了判决，双方就该部分纠纷已处理。 甘州区西部批发市场的开发修建最初由刘泽虎和尚某2约定以万兴开发公司名义进行，但其并不具有房地产开发的资质，该开发范围的国有土地最终出让给了被告尚某2与他人设立的兴元房地产公司，且亦由兴元房地产公司实际开发修建，前期的拆迁费用以原告万兴开发公司名义进行了支付，因此，本案的客观事实更符合《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，被告兴元房地产公司构成不当得利，应将原告垫付的拆迁费用予以返还；另外，被告兴元房地产公司在开发修建西部批发市场时委托原张掖市房地产开发总公司负责西部批发市场西、南片ABCD四区的搬迁工作时，亦承诺兴元房地产公司给万兴开发公司刘泽虎已搬迁的C区部分，根据付款进度情况继续搬迁，最终结算由兴元房公司负责结算。综上，被告兴元房地产公司应向原告万兴开发公司返还原告垫付的搬迁费用23万元以及支付两户搬迁户的拆迁费用86000元，合计316000元。被告尚某2作为时任兴元房地产开发公司法定代表人和股东，其行为均系职务行为，被告尚某2个人不承担责任。 关于原告主张占用资金期间的利息问题，双方进行明确约定亦未约定返还期限，且刘泽虎以尚某2为被告就确认万兴开发公司股份所有权曾向张掖市中级人民法院提起诉讼，诉讼中双方和谈后对万兴开发公司有关事宜达成协议，并于2003年10月达成“关于西部市场开发区域划分协议”，12月17日再次达成“万兴公司有关结算协议书”，达成协议后，刘泽虎撤诉；2004年刘泽虎再次提起诉讼，要求确认上述协议的效力，本院经审理认为刘泽虎虽以万兴开发公司名义缴纳了西部批发市场的土地出让金，但万兴开发公司并无房地产开发资质，且开发范围的土地已依法出让给兴元房地产公司，二人签订的上述协议违反国有土地使用权转让的强制性规定，驳回刘泽虎的诉讼请求，二审亦维持了原判，上述诉讼中均未涉及搬迁费事宜。另外，刘泽虎于2011年10月就其借入万兴开发公司的借款以自己的名义代位行使万兴开发公司向兴元房地产公司的债权权利时，是以其个人名义主张万兴开发公司垫付的拆迁费用，该诉讼审结后，原告万兴开发公司于2017年8月才提起本案诉讼。综上，原告万兴开发公司并无房地产开发资质，其垫付拆迁费时亦与兴元房地产公司未明确约定利息及期限，双方发生多年的诉讼中亦未以适格主体及时主张权利，故原告主张的利息不予支持。 关于被告辩解万兴开发公司应依法强制清算确定债权债务后继续本案审理的问题。一审法院认为，公司强制清算的目的在于有序结束公司存续期间的各种商事关系，合理调整众多法律主体的利益，维护正常的经济秩序。根据我国公司法的规定，清算组的职权之一就是清理债权债务，依法定顺序清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配。根据最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第十五条关于强制清算案件衍生诉讼的审理第30项规定，人民法院受理强制清算申请前已经开始，人民法院受理强制清算申请时尚未审结的有关被强制清算公司的民事诉讼，由原受理法院继续审理，但应依法将原法定代表人变更为清算组负责人，本案系一审法院受理强制清算申请前已起诉，且受理强制清算时尚未审结的案件，本案涉及原告万兴开发公司的债权，故应继续审理，不受强制清算案件的影响。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零六条、第一百零八条的规定，判决：一、被告张掖市兴元房地产开发有限责任公司返还原告张掖市万兴综合开发有限责任公司垫付的房屋搬迁费用316000元，于本判决生效之日起10日内内履行完毕；二、被告尚某2在本案中不承担责任；三、驳回原告张掖市万兴综合开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10032元，原告张掖市万兴综合开发有限责任公司负担3992元，被告张掖市兴元房地产开发有限责任公司会负担6040元。原告已交纳，被告负担的6040元直接给付原告。 二审过程中，双方当事人均未提出新的证据、事实和理由，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，万兴开发公司支出的316000元虽由原张掖市房地产管理局收取，但该费用用于西部批发市场搬迁，而相应的土地使用权登记在上诉人兴元房地产公司名下，即使兴元房地产公司未实际开发利用，仍享有权益而未承担义务。现在上诉人提出，土地使用权登记在上诉人名下，是基于案外人刘泽虎与原审被告尚某2的协议，被上诉人或者案外人刘泽虎仍然可以使用该地段，因已经交纳的资金确由万兴开发公司支出，而万兴开发公司现在处于清算阶段，依据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第三款规定，清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。万兴开发公司在现阶段显然不可能再进行开发经营活动，案外人刘泽虎是否与上诉人合作开发，也与万兴开发公司无关，故即使兴元房地产公司未实际利用土地，因其享有用益物权，而此部分费用由万兴开发公司垫付，现在应当向万兴开发公司返还。上诉人所称的《关于西部市场开发区域划分协议》系案外人刘泽虎与尚某2签订，并非被上诉人签订，且该协议已经本院另案审理后确认无效，本案审理过程中也无权对另案审理结果进行审查。故本院对上诉人的上诉请求不予支持。 综上所述，兴元房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6040元，由张掖市兴元房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  杨祝续 审判员  宋力国 二〇二〇年五月十一日 书记员  张晓燕 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……