福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽09刑终102号 原公诉机关福建省霞浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李法富，男，1961年12月3日出生于福建省霞浦县，汉族，初小文化，务工，户籍地霞浦县，住霞浦县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年6月24日被刑事拘留，同年7月10日被霞浦县公安局取保候审，同年8月6日被霞浦县人民检察院取保候审，同年11月14日被霞浦县人民法院取保候审，经霞浦县人民法院决定，同年12月9日被执行逮捕。2020年1月19日经霞浦县人民法院决定，被取保候审。 辩护人刘端伟，福建宁鼎律师事务所律师 原审被告人王芙蓉，女，1965年10月1日出生于福建省霞浦县，汉族，文盲，无业，户籍地霞浦县，住霞浦县。曾因赌博于2014年12月5日被霞浦县公安局罚款人民币500元。因本案于2019年5月23日被霞浦县公安局行政拘留十五日并处罚款1000元。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年6月7日被刑事拘留，同年7月11日被执行逮捕。2019年12月22日经霞浦县人民法院决定，被取保候审。 福建省霞浦县人民法院审理福建省霞浦县人民检察院指控原审被告人王芙蓉、李法富涉嫌犯开设赌场罪一案，于2019年12月19日作出（2019）闽0921刑初425号刑事判决。原审被告人李法富不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，移送同级人民检察院阅卷听取意见，认为不属于法定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年以来，被告人王芙蓉先是伙同他人在霞浦县（老人会），提供麻将等赌具供他人赌博，后又将场所移至与其丈夫即被告人李法富共同居住的后山村集贤街10-6号家中，从中抽头渔利约人民币10000元，用于生活开支等。2019年6月25日，公安机关在霞浦县当场查获麻将桌两张、麻将216粒。案发后，被告人王芙蓉退出违法所得人民币10000元。2019年6月24日，被告人李法富在其女儿李少琴的陪同下主动到公安机关接受调查。 原判认定上述事实的证据有涉案麻将桌照片等物证，霞浦县公安局出具的到案经过、搜查证、扣押决定书、扣押清单、财物入库清单、暂扣财物收据、违法犯罪记录情况查询登记表、行政处罚决定书、行政罚款收据、被告人户籍证明等书证，证人林某1、曾某1、方某1、黄某1、施某、吴某1、曾某2、吴某2、黄某2、吴某3、项某、方某2、柯某、温某、潘某、方某3、林某2、陈某、林某3、方某4、庄某、何某、黄某3、杨某1、吴某4、周某、黄某4、吴某5，被告人王芙蓉、李法富供述和辩解，现场勘验笔录、现场辨认照片等。 原判认为，被告人王芙蓉以营利为目的，为他人赌博提供场所和赌具，其行为构成开设赌场罪。被告人李法富对其妻子王芙蓉在共同居住的家中开设赌场持放任态度，具有间接的共同犯罪故意，其行为构成开设赌场罪的共犯。被告人王芙蓉有赌博违法劣迹，酌予从重处罚；到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可以从轻处罚；案发后已退出全部违法所得，可酌予从轻处罚。结合以上情节，对被告人王芙蓉予以从轻处罚。李法富在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决：一、被告人王芙蓉犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。二、被告人李法富犯开设赌场罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币3000元（罚金应于判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人王芙蓉退出的违法所得人民币10000元，予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具麻将桌两张、麻将216粒，予以没收。 上诉人李法富上诉及其辩护人辩护称李法富明确反对原审被告人王芙蓉在家中摆放麻将桌，李法富对王芙蓉在家中开设赌场，没有制止的义务，不属于开设赌场的共犯，原审认定其构成开设赌场罪事实不清、证据不足，请求二审改判无罪。 宁德市人民检察院阅卷认为，公安机关取证全面、客观，在案证据足以证实李法富帮助管理赌场，系开设赌场罪的共犯，原审未认定李法富参与经营管理赌场，系事实认定错误，建议二审予以更正后维持原判量刑。 经审理查明，2017年以来，原审被告人王芙蓉先是伙同他人在霞浦县老人会，提供麻将等赌具供他人赌博，后又将场所移至后山村集贤街10-6号家中，与上诉人李法富共同开设赌场，从中抽头渔利约人民币10000元，用于生活开支等。2019年6月25日，公安机关在霞浦县当场查获麻将桌两张、麻将216粒。案发后，原审被告人王芙蓉退出违法所得人民币10000元。 认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 1、证人林某3、方某4、庄某、何某证实，2019年以来，其四人均多次在上诉人夫妇家中打麻将，赌具自动麻将机等由该场所提供，有被抽取头钱。 2、证人黄某3、林某1、曾某1、方某1、黄某1、施某、吴某1、曾某2、吴某2、黄某2、吴某3、项某、方某2、柯某、温某、潘某、方某3、林某2、陈某、杨某1、吴某4、周某、黄某4、吴某5证言证实，原审被告人王芙蓉先是伙同他人在霞浦县（老人会），后又与上诉人李法富在后山村集贤街10-6号家中开设赌场，提供麻将等赌具供他人赌博，从中抽头渔利。 3、涉案麻将桌照片、扣押决定书、扣押清单证实，2019年6月25日，公安机关在霞浦县当场查获麻将桌两张、麻将216粒。 4、现场图、现场辨认照片证实，本案所涉赌场之一地点设在霞浦县牙城镇在后山村集贤街10-6号。 5、原审被告人王芙蓉供述，证实了上述犯罪事实，并证实其开设赌场的违法所得约1万元，用于生活开支等。 6、上诉人李法富供述证实，其对妻子即原审被告人王芙蓉自2019年初开始，在其夫妇家中摆放自动麻将机供他人赌博是明知的。 7、暂扣财物收据、福建省政府非税收入票据，证实案发后原审被告人王芙蓉已退出违法所得人民币10000元，其中5000元由霞浦县公安局扣押，另5000元向本院退出。 8、户籍证明、人员基本信息证实，原审被告人王芙蓉、上诉人李法富均已达法定完全刑事责任年龄。 9、霞浦县公安局出具的到案经过证实，2019年6月24日，原审被告人李法富在其女儿李少琴的陪同下主动到公安机关接受调查。 10、违法犯罪记录情况查询登记表、行政处罚决定书证实，因本案，霞浦县公安局于2019年5月23日决定对上诉人王芙蓉行政拘留十五日并处罚款1000元。上诉人王芙蓉曾因赌博于2014年12月5日被霞浦县公安局罚款人民币500元。 关于上诉人李法富及其辩护人辩解辩护称李法富不构成开设赌场罪的意见，经查，原审庭审中出庭证人郑某、邓某、方某5、杨某2、刘某、方某6均一致证实李法富反对王芙蓉打麻将，但均无法证实李是否反对王芙蓉开设赌场，且上述证人均未到赌场参与赌博。而证人黄某1、施某、吴某1、吴某3证言相互印证证实，李法富、王芙蓉夫妇共同经营、管理赌场，夫妇二人均收取赌场头钱，其中吴某1系赌客，故在案证据足以证实李法富参与开设赌场，该上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人李法富、原审被告人王芙蓉以营利为目的，为他人赌博提供场所和赌具，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人王芙蓉有赌博违法劣迹，酌予从重处罚；自愿认罪认罚并退出全部违法所得，予以从轻处罚。上诉人李法富在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。综上，原判定性准确，量刑适当、适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 曾 鸣 审判员 林志远 审判员 朱 经 二〇二〇年五月八日 法官助理唐君君 书记员王璐敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。