江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)苏07民终710号上诉人（原审被告）：樊士明，男，1972年3月20日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：殷维君，男，1968年11月21日出生，汉族，住东海县。被上诉人（原审原告）：张祝平，女，1968年8月18日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：霍如华，东海县牛山法律服务所法律工作者。上诉人樊士明因与被上诉人张祝平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2019)苏0722民初7620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人樊士明上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。张祝平与2019年4月2日下午，在樊士明不知道的情况下至工地为其丈夫顶工，因其操作不熟练致左足受伤，樊士明已为其支付了医疗费用，尽到了应尽的义务。后张祝平到东海县劳动和社会保障局申请认定工伤被驳回，又进行司法鉴定要求樊士明对其赔偿，因其鉴定有瑕疵，樊士明申请重新鉴定并交纳了鉴定费用，重新鉴定结果有所更改，双方对重新鉴定的结果均予以认可，也认可了第二次鉴定费用系由樊士明所交，故一审认定张祝平先前鉴定的费用仍由樊士明承担不当，且一审认定张祝平直接为樊士明干活系事实认定错误。二、一审判决适用收入标准存在错误。一审判决按照2018年江苏省建筑行业平均工资来计算张祝平的误工损失是错误的，张祝平为农村户口，应当适用2018年江苏省农业收入36263元（即每天99.35元）来计算，且交通费、护理费也不是据实结算的，张祝平先前半个多月的治疗都是樊士明车接车送和护理，不存在交通费及护理费，且张祝平提供的是平某到灌云的出租车票据，明显与平某到东海、东海到灌云的交通费不符，而且费用相差太大。三、一审时，双方在派出所达成的调解协议并没有撤销，而一审对双方达成的调解协议没有采纳，跳过了调解协议进行了判决，违反了人民调解法第三十一、三十二条规定。四、本案主体不符，樊士明不是单位，也不是工程的老板，只是干活的带工人，也没有资质，而一审没有进行审查就认定樊士明是本案的诉讼主体，不符合法律规定。综上，一审判决认定事实错误，适用收入标准有误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人张祝平辩称，1.无论被上诉人是替谁干活，都是为本案上诉人干活，也是在上诉人工地受伤，因此上诉人应承担赔偿责任。2.一审法院依据江苏省建筑行业的平均工资标准计算张祝平误工费是正确的，虽然张祝平是农村户口，但是是在从事建筑工地上受伤，误工标准应按建筑行业平均工资计算，且一审判决时连云港市已经不分农业和城镇户口。3.上诉人与被上诉人签的协议因被上诉人当场反悔，并没有实际履行，上诉人也没有将双方达成协议的款项支付给被上诉人，因此该协议无效。4.上诉人在二审提出主体问题不符合法律规定。张祝平向一审法院起诉请求：1.依法判令樊士明赔偿张祝平各项损失24250元；2.由樊士明承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月2日，张祝平在东海县平某镇大顾村樊士明承包的工地上工作时在拖拉轨道的工程中，不慎左脚受伤，先后至东海县平明瑞凯兴综合门诊部、东海县平明中心卫生院、东海县中医院、东海县人民医院治疗。事故发生后，樊士明支付张祝平部分药费，张祝平支付医药费2244.86元。后经连云港正达司法鉴定中心鉴定，张祝平大踇趾骨折，左踇趾外伤，其误工期限为自受伤之日起105日，护理期限为自受伤之日起60日，营养期限为自受伤之日起60日。张祝平为此支出鉴定费800元。樊士明对连云港正达司法鉴定中心的鉴定意见不予认可，申请对张祝平的伤情重新鉴定，经一审法院委托，连云港市灌云县人民医院司法鉴定所出具以下鉴定意见：被鉴定人张祝平2019年4月2日外伤致左足踇趾骨折。其伤后所需休息（误工）期限拟定为105日，护理期限拟定为30日，营养期限拟定为60日。樊士明庭审称支付900元鉴定费，但未提交鉴定费票据。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应当根据提供劳务一方与接受劳务一方的过错承担相应的责任。张祝平受雇于樊士明，在提供劳务过程中受伤，故樊士明应当对张祝平的伤害程度负相应的责任。张祝平主张的医疗费1700元、护理费3000元（30天×100元/天）、营养费1800元（60天×30元/天）、鉴定费800元、交通费300元，一审法院依法予以支持。对于误工费部分，张祝平主张为130元每天，樊士明主张张祝平工资为100元每天，但双方均未举证证明，张祝平主张的数额并未超过2018年江苏省建筑行业平均工资标准，故一审法院采纳张祝平主张，确定张祝平误工费为13650元（105天×130元/天）。上述费用合计21250元。张祝平对其从事的工作负有安全注意义务，不慎受伤，对损害的发生有一定的过错。一审法院酌定樊士明承担张祝平损失的80%即17000元，其余20%即4250元由张祝平自行承担。至于张祝平支付的超出其诉求部分的医疗费，一审法院不予理涉。对于樊士明答辩称张祝平系替其丈夫顶工，应由其丈夫承担雇主责任的答辩意见，因樊士明未能提交证据证明其观点，且张祝平到樊士明工地工作，樊士明接受，双方已经形成事实上的雇佣关系，故对樊士明的该答辩意见一审法院不予采纳。对于樊士明称双方已经达成调解协议，纠纷已了结的答辩意见，因调解应当双方自愿，张祝平在调解协议上签完名后，认为赔偿过低，立即反悔，该协议并未履行，故双方纠纷并未了结，对樊士明的该答辩意见一审法院亦不予采纳。对于樊士明申请重新鉴定支出的费用，因樊士明未提交票据，也未提出主张，一审法院不予处理。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决：一、樊士明于一审判决生效之日起十日内赔偿张祝平各项损失共计17000元。二、驳回张祝平的其他诉讼请求。案件受理费减半收取250元，由张祝平承担50元，由樊士明承担200元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应当根据提供劳务一方与接受劳务一方的过错承担相应的责任。本案中，张祝平在为樊士明提供劳务过程中未充分尽到安全义务，致使自身受到损害，一审法院根据双方的过错，认定张祝平的损失由其自身承担20%、由樊士明承担80%的赔偿责任恰当。二审中，樊士明针对张祝平的损失数额提起上诉，认为一审判决对张祝平单方委托鉴定的鉴定费用及误工费、交通费与护理费的计算不当。樊士明上诉认为，双方于一审时重新委托鉴定后的鉴定意见与张祝平单方委托鉴定的鉴定意见并不一致，而双方对重新委托鉴定后的鉴定意见均予以认可，故一审判决将张祝平单方委托鉴定的鉴定费用计算在损失数额之内不当。本院经审查认为，张祝平单方委托鉴定的鉴定费用不应计算在损失数额之内，一审判决对于该项费用的认定不当，本院依法予以纠正。此外，本院经审查认为，一审判决对误工费、交通费及护理费三项费用的认定并无不当，樊士明关于三项费用的上诉主张不能成立。综上，张祝平的损失数额应在一审判决认定的基础上将张祝平单方委托鉴定的鉴定费用予以扣除，总计20450元（21250元-800元），应由樊士明承担80%即16360元。综上所述，上诉人樊士明的上诉请求部分成立。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但对张祝平的损失数额认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持江苏省东海县人民法院(2019)苏0722民初7620号民事判决第二项;二、变更江苏省东海县人民法院(2019)苏0722民初7620号民事判决第一项为：樊士明于收到本判决后十日内赔偿张祝平各项损失共计16360元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取250元，由张祝平负担50元，由樊士明负担200元;二审案件受理费500元（樊士明已预交），由樊士明负担480元，由张祝平负担20元。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 黄 宇审 判 员 张 奇二〇二〇年五月二十五日法官助理 宋继林书 记 员 蒋抒言法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。