浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终192号 上诉人（原审被告）：叶荣德，男，1962年6月29日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 委托诉讼代理人：周宝娟，衢州市衢江区沈家法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：毛江平，男，1976年8月19日出生，汉族，住浙江省江山市市区。 委托诉讼代理人：徐丽波，浙江开岚律师事务所律师。 原审第三人：浙江省江山市滨江高级中学，住所地浙江省江山市经济开发区江电路26号。 法定代表人：杨之明，校长。 委托诉讼代理人：祝小军，浙江开岚律师事务所律师。 上诉人叶荣德因与被上诉人毛江平、第三人浙江省江山市滨江高级中学（以下简称滨江中学）劳动争议一案，不服浙江省江山市人民法院（2019）浙0881民初4404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶荣德上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或直接改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人毛江平承担。事实与理由：一、叶荣德与滨江中学之间存在劳动关系。滨江中学具有用工主体资格，而叶荣德是滨江中学经许可经营的食堂的工作者。从叶荣德提交的健康证、食品经营许可证以及食堂公示照片一张等证据来看，毛江平以滨江中学的名义，对外招用叶荣德等四十几名劳动者。叶荣德有理由相信其是为滨江中学工作，只是不知道该食堂被违法转包给了毛江平而已。本案完全符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（一）、（二）、（三）款规定，一审法院认为不存在劳动关系错误。 二、一审法院认为非法用工的主体为单位，不适用自然人雇佣情形，且根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，非法用工责任只承担工伤赔偿责任，该认定错误。1.毛江平以自然人的名义受让了滨江中学的学生食堂的经营权，既未按《招商引资合同》约定向市场监督管理局登记注册，又招用了叶荣德等劳动者，存在非法用工行为，应当依法取缔。而且从该法条本意来看，非法用工并没有限定于单位。2.滨江中学学生食堂的发方包为滨江中学，承包方为无资质、无用工主体资格的毛江平，而毛江平招用了叶荣德等人。毛江平在用工时未为叶荣德缴纳社保，也未在解除劳动关系时支付经济补偿金，依据《劳动合同法》第二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，缴纳社保和支付经济补偿金等用工主体责任就应当由作为发包方的滨江中学来承担。3.《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条中所例举的建筑施工、矿山企业等用人单位，是兜底条款，并未限定于以上两个领域，而且也没有法律规定不属于建筑企业的学校在违法转包中不能承担用工主体责任。 三、一审法院认为叶荣德与滨江中学不存在劳动关系，所以叶荣德主张滨江中学补缴社保及支付经济补偿金于法无据，这一认定亦有误。叶荣德与滨江中学存在劳动关系，即便不存在劳动关系，依据《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。“损害”指的是劳动者的合法权益被损害，包括获取劳动报酬、经济补偿、享受社会保险等权利，本案中毛江平承包经营期间未为叶荣德缴纳社保，也未支付解除劳动关系时经济补偿金，由此滨江中学应当与毛江平承担连带赔偿责任。 四、一审法院适用法律错误。除《劳动合同法》第二条、第四十六条及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条外，一审法院还应适用《劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十四条及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的内容判决不支持毛江平的请求。 毛江平辩称，一、叶荣德与滨江中学不存在劳动关系。根据相关证据材料，结合叶荣德庭审答辩及自认，滨江中学有教职工食堂和学生食堂，学生食堂从2005年12月即发包给案外人，后转包给毛江平经营。毛江平向滨江中学支付承包费用，并自行管理、自负盈亏。学生食堂所需资金、人员雇佣、原料采购及经营管理都由毛江平负责，承包期间所有费用均由毛江平自行承担，滨江中学未向毛江平支付任何费用，包括食堂从业人员劳务费用。2011年5月叶荣德经毛江平雇佣到学生食堂从事厨师劳务，日常劳务受毛江平安排、管理，劳务报酬由毛江平支付，每月报酬中包含养老保险补贴，直至2019年7月其因个人原因解除双方劳务关系。叶荣德明知是为毛江平提供劳务，不存在有理由相信其是为滨江中学工作只是不知道该食堂被违法转包给了毛江平的事实。 二、毛江平未按《招商引资合同》约定进行工商注册登记、办理营业执照，所应承担的是违反合同的法律后果及行政后果，没有法律规定个人与个人之间不能成立雇佣关系，不存在毛江平非法用工的情形。叶荣德与毛江平之间是雇佣关系，不受《劳动合同法》调整。叶荣德主张的非法用工责任仅限于国务院《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿方法》中有关非法用工责任的规定，该规定是国务院根据《工伤保险条例》第66条授权制定。根据该规定，非法用工承担的责任范围仅限于工伤赔偿范围，没有延伸到叶荣德主张的经济补偿金及缴纳社保问题。 三、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条是关于对事实劳动关系确认的细则规定，如果不符合第一条规定，双方成立的即非劳动关系。第四条规定属于对劳动关系以外的法律责任即赔偿责任作出的规定，不能据此推论劳动者与具备用工主体资格的发包方形成了劳动关系，更不能据此推论发包方应承担交纳社保和支付经济补偿金的法律责任。 四、《劳动合同法》第九十四条规定的“损害”并没有明文规定，叶荣德认为“损害”指的是劳动者的合法权益被损害包括获取劳动报酬、经济补偿、享受社会保险等权利，是对法律条文的扩大解释，无事实与法律依据。由于叶荣德与滨江中学不存在劳动关系，叶荣德主张的非法用工主体责任及损害范围不包括缴纳社保及支付经济补偿的法律责任。毛江平与叶荣德之间是个人雇佣关系，不应支付经济补偿金。一审法院适用《劳动合同法》第二条、第四十六条及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条作出判决，认定事实清楚、适用法律正确。 滨江中学述称，一、叶荣德与滨江中学不存在劳动关系。根据相关证据材料，结合叶荣德庭审答辩及自认，滨江中学有教职工食堂和学生食堂，学生食堂从2005年12月即发包给案外人，后转包给毛江平经营，滨江中学未向毛江平支付任何费用，包括食堂从业人员劳务费用。毛江平向滨江中学支付承包费用，并自行管理、自负盈亏。2011年5月叶荣德经毛江平雇佣到学生食堂从事厨师劳务，日常劳务受毛江平安排、管理，劳务报酬由毛江平支付，直至2019年7月其因个人原因解除双方劳务关系。叶荣德明知是为毛江平提供劳务，不存在有理由相信其是为滨江中学工作只是不知道该食堂被违法转包给了毛江平的事实。滨江中学未招用叶荣德，也未对叶荣德进行领导与管理，也未直接或间接向叶荣德支付劳务报酬。 二、毛江平未按《招商引资合同》约定进行工商注册登记、办理营业执照，所应承担的是违反合同的法律后果及行政后果，没有法律规定个人与个人之间不能成立雇佣关系，不存在毛江平非法用工的情形。叶荣德与毛江平之间是雇佣关系，不受《劳动合同法》调整。叶荣德主张的非法用工责任仅限于国务院《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿方法》中有关非法用工责任的规定，该规定是国务院根据《工伤保险条例》第66条授权制定。根据该规定，非法用工承担的责任范围仅限于工伤赔偿范围，没有延伸到叶荣德主张的经济补偿金及缴纳社保问题。 三、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条是关于对事实劳动关系确认的细则规定，如果不符合第一条规定，双方成立的即非劳动关系。第四条规定属于对劳动关系以外的法律责任即赔偿责任作出的规定，不能据此推论劳动者与具备用工主体资格的发包方形成了劳动关系，更不能据此推论发包方应承担交纳社保和支付经济补偿的法律责任。 四、《劳动合同法》第九十四条规定的“损害”并没有明文规定，叶荣德认为“损害”指的是劳动者的合法权益被损害包括获取劳动报酬、经济补偿、享受社会保险等权利，是对法律条文的扩大解释，无事实与法律依据。由于叶荣德与滨江中学不存在劳动关系，叶荣德主张的非法用工主体责任及损害范围不包括缴纳社保及支付经济补偿的法律责任。一审法院适用《劳动合同法》第二条、第四十六条及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条作出判决，认定事实清楚、适用法律正确。 毛江平向一审法院起诉请求：1.判决毛江平及滨江中学不支付叶荣德解除劳动关系经济补偿33600元；2.案件诉讼费用由叶荣德负担。 一审法院认定事实：2005年12月16日，滨江中学与福建省浦城县民建房地产有限公司（下称民建公司）签订了《浙江省江山市滨江高级中学对外招商引资建造城南小区师生食堂的合同书》一份，约定滨江中学以有限出让20年经营权给乙方（即民建公司）补偿回报，有限出让经营权期限内，城南校区食堂、学生生活服务部、商场、学生浴室的全部经营收益归乙方所有；有限出让经营权期满后，城南校区食堂、附属用房、学生生活服务部等相关配套设施、设备全部归属甲方，乙方不再拥有经营权。2009年8月8日，民建公司与毛江平、滨江中学签订《转让合同书》一份，民建公司将与滨江中学签订的《浙江省江山市滨江高级中学对外招商引资建造城南校区师生食堂的合同书》、补充协议里的权利和义务全部转让给毛江平。滨江中学学校内食堂有教职工食堂和学生食堂之分，教职工食堂由滨江中学自主经营管理，学生食堂则由毛江平承包经营。叶荣德的工作地点是学生食堂，其工作任务安排、管理、工资报酬发放等均由毛江平或授权的人员决定。叶荣德与毛江平、滨江中学之间因经济补偿、补缴社保等劳动争议向江山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年10月28日，江山市劳动人事争议仲裁委员会作出浙江山劳人仲案（2019）259号仲裁裁决书。毛江平不服仲裁裁决，遂在法定期限内提起诉讼。 一审法院认为，结合当事人的陈述和证据，对本案的争议焦点分析如下：一、关于叶荣德主张与滨江中学存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为成员，劳动者在用人单位的管理下从事有报酬劳动而产生权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，劳动关系成立的前提是同时具备下列情形：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，叶荣德工作的食堂实际经营者为毛江平，叶荣德在学生食堂工作期间的工作安排、管理、工资发放均由毛江平实际决定，因叶荣德在工作中不受滨江中学的劳动管理，劳动报酬也并非由滨江中学发放，故叶荣德和滨江中学之间不符合建立劳动关系的要件，应认为叶荣德和滨江中学之间不存在劳动关系。 二、关于叶荣德主张毛江平非法用工。根据《劳动合同法》第二条规定，仅有我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等用人单位才可与劳动者建立劳动关系，因此毛江平作为自然人不具备与叶荣德建立劳动关系的条件。对于叶荣德主张的毛江平非法用工，一审法院认为，关于非法用工的规定在《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中，而该办法的制定根据是《工伤保险条例》第六十六条第一款的授权，该办法第二条规定非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。因此，存在非法用工的前提是单位无营业执照或者未经依法登记、备案以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案，显然法律语境中的非法用工主体仍然为单位，不适用自然人雇佣情形。而且根据该办法，非法用工所承担的法律责任也应是用人单位的工伤赔偿责任，并非叶荣德所主张的经济补偿金责任。 三、关于叶荣德主张毛江平及滨江中学支付经济补偿。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该规定指向的应承担用工主体责任的发包方限于建筑施工、矿山企业等领域，不能任意扩大适用范围，而滨江中学并不属于建筑施工、矿山企业单位，叶荣德主张由滨江中学承担用工主体责任并无法律依据。另，从法律体系来看，该通知中的第一条、第四条内容也并非同一涵义，第四条内容也不是从劳动关系角度来确认建筑施工、矿山企业等单位的法律责任，故因劳动关系所产生的法律责任仍然应当由劳动法、劳动合同法等法律予以调整，因此即使成立用工主体责任也并不等同于承担因建立劳动关系而产生的法律责任。此外，《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形均为用人单位和劳动者之间的劳动合同解除或终止，因此劳动争议中经济补偿的前提是原先存在的劳动关系解除或终止。但本案中毛江平、滨江中学与叶荣德之间均不存在劳动关系，故叶荣德要求毛江平、滨江中学向叶荣德支付解除劳动关系经济补偿金并无法律依据。综上，对毛江平的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决毛江平及滨江中学无需向叶荣德支付解除劳动关系经济补偿金33600元。案件受理费减半收取5元，由叶荣德负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，关于叶荣德与滨江中学之间的关系问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定中的“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”仅仅是关于责任承担的论述，并不能据此当然地推导出发包方与劳动者之间具有劳动关系的结论。认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系的前提仍需从双方是否有缔结劳动关系的合意，是否存在人格上的从属性和经济上的从属性方面进行判断。本案中，叶荣德系由案涉食堂的实际经营者毛江平雇请，其日常工作安排由毛江平决定，工资亦由毛江平向其发放。而滨江中学并未与叶荣德就涉案工作内容达成过书面或口头协议，未直接招用过叶荣德和向其支付过报酬，亦未对其进行过管理。故叶荣德与滨江中学之间并无认定劳动关系存在的条件。 关于叶荣德与毛江平之间的关系问题。根据《劳动合同法》第二条规定：与劳动者建立劳动关系的用人单位应具备合法经营资格，包括中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。毛江平作为自然人，不具备与叶荣德建立劳动关系的条件。叶荣德主张毛江平并无承包学生食堂的资质，其招用叶荣德等人违反法律规定，在用工时未为叶荣德缴纳社保，也未在解除劳动关系时支付经济补偿金，属于非法用工。本院认为，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定“非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”非法用工主体明确为单位，故叶荣德主张毛江平非法用工，缺乏法律依据。 关于毛江平及滨江中学是否应支付叶荣德解除劳动关系经济补偿。首先，根据《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位或劳动者在法定情形下解除或终止原先存在的劳动关系，才应由用人单位向劳动者支付经济补偿金，而本案中，毛江平、滨江中学与叶荣德之间均不存在劳动关系，不适用该条规定。其次，叶荣德又主张毛江平在承包经营期间未为叶荣德缴纳社保，也未支付解除劳动关系经济补偿金，属于《劳动合同法》第九十四条规定的“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害”，因此滨江中学应当与毛江平承担连带赔偿责任。本院认为，对法律条文应结合其立法宗旨来理解，该条中的“个人承包经营”是我国在经济体制改革的特定时期出现的解决部分合营企业经营管理不善、严重亏损的补充措施，是指企业与个人承包经营者通过订立承包经营合同，将企业的全部或者部分经营管理权在一定期限内交给个人承包者，由个人承包者对企业进行经营管理。本案中毛江平承包经营的是学校学生食堂，不应认定为该条规定中的个人承包经营，且叶荣德系由毛江平聘请，为毛江平提供劳务，双方并未订立劳动合同，建立劳动关系，故本案不适用《劳动合同法》第九十四条规定。再次，如前所述，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定承担用工主体责任与存在劳动关系并非同一概念，因此，并非所有劳动关系中的用工责任均由具备用工主体资格的发包方承担。支付解除劳动关系经济补偿金属于建立劳动关系而产生的法律责任，不应适用该条规定来调整。综合以上分析，一审法院判决毛江平及滨江中学无需向叶荣德支付解除劳动关系经济补偿金33600元，合法有据。 综上所述，叶荣德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人叶荣德负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  汪 佳 审判员  祝惠忠 二〇二〇年五月十九日 法官助理胡芬芬 书记员黄徐燕