浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终47号 上诉人（原审被告）：江妙根，男，1961年11月17日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：付海，浙江大舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈素琴，女，1964年11月17日出生，汉族，住温岭市，系上诉人江妙根妻子。 上诉人（原审被告）：温岭市第一人民医院，住所地：温岭市城西街道川安南路333号。 法定代表人：郑志坚。 委托诉讼代理人：柳正晞，浙江台温律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）陈小彩，女，1935年2月26日出生，汉族，住温岭市。 被上诉人（原审原告）：潘丽花，女，1966年2月14日出生，汉族，住温岭市。 被上诉人（原审原告）：梁筱，女，1986年12月10日出生，汉族，住温岭市。 被上诉人（原审原告）：梁婷，女，1988年5月1日出生，汉族，住温岭市。 被上诉人（原审原告）：梁希，男，1989年8月24日出生，汉族，住温岭市。 五被上诉人共同委托诉讼代理人：罗勤方，浙江明权律师事务所律师。 五被上诉人共同委托诉讼代理人：洪佳丽，浙江明权律师事务所律师。 上诉人江妙根、温岭市第一人民医院因与被上诉人陈小彩、潘丽花、梁筱、梁婷、梁希机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081民初3318号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人江妙根上诉请求：请求撤销温岭市人民法院（2018）浙1081民初3318号民事判决，裁定发回重审或查明事实后按15%承担责任予以改判。事实与理由：一、原审判决采信不具有法律效力的浙江省医学会作出的《医疗损害鉴定意见书》，明显适用法律错误。本案涉及温岭市第一人民医院在诊疗过程中是否具有过错，依法需进行医疗损害鉴定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第三条、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定，本案的医疗损害鉴定依法应委托司法鉴定机构进行鉴定。医学会的鉴定，只适用于医疗行政部门根据《医疗事故处理条例》进行的行政鉴定。一审法院没有按照法律规定委托司法鉴定，而是委托给不具有司法鉴定资质的浙江省医学会进行医疗损害鉴定，明显违反了法律规定。《医疗损害鉴定意见书》明确了外伤本身并不是造成死亡的直接原因，医疗的手术治疗行为与患者死亡之间存在因果关系，但又作出了医方的过错行为与患者死亡后果的原因力大小为轻微原因的结论，明显存在矛盾，缺乏客观性、公正性和科学性。二、浙江千麦司法鉴定中心（以下简称千麦鉴定中心）依法作出的《司法鉴定意见书》应当作为本案的定案依据。千麦鉴定中心的鉴定结论认为：“梁福根因交通事故导致颈髓损伤、四肢不全瘫痪，其死因符合颈椎术后并发手术创口感染，导致脓毒血症、多脏器功能衰竭死亡。本次交通事故造成的损伤与死因无直接因果关系，建议本次交通事故损伤在死亡的参与度为15%。”该结论是严格依法定程序作出的，是公安交警部门的定案依据，各方当事人质证均无异议，依法应当作为本案的定案依据。鉴定结论中的死亡参与度虽不是一个法律概念，但死亡参与度是采用法医学技术的方法确定致害因素与受人自身体质、原有疾病以及医疗过错程序等之间的比例关系，从而量化致害原因对于损害后果的具体影响形成的参与度比例。法律归责主要有可预见规则和近因原则，本案上诉人江妙根驾驶辆发生交通事故导致受害人梁福根颈髓损伤，四肢不全瘫痪，其不可能预见受害人梁福根会死亡，梁福根死亡的近因是医疗过错行为，交通事故外伤只是一个诱因，因此本案参照死亡参与度由江妙根承担15%才是合理的。如果法庭认为《司法鉴定意见书》与《医疗损害鉴定意见书》存在矛盾，无法进行合理解释，那么应当依法委托资质更高的司法鉴定机构对是否存在医疗过错、过错与后果是否存在因果关系及原因力大小进行司法鉴定。三、原审判决由上诉人江妙根承担70%的赔偿责任，依据明显不足。原审判决认定“虽然交通事故不会直接导致梁福根死亡，梁福根的直接死因是颈部外伤致脊髓损伤术后并发创口感染、肺部感染，致脓毒血症、感染性休克、多脏器功能衰竭，但是如果没有交通事故导致梁福根颈髓受伤，其完全不需要进行手术，也就不存在后续出现的术后感染问题。”该认定属不当推理，按照该逻辑，如果受害人梁福根当天不乘坐上诉人江妙根的车辆，应不会发生交通事故，难道梁福根的出门乘车行为要对交通事故后果承担责任，显然是不恰当的。综上所述，原审判决应当以千麦鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》作为本案的定案依据，确定上诉人江妙根承担15%的赔偿责任。原审确定由上诉人江妙根承担70%的赔偿责任有失公平、公正。 上诉人温岭市第一人民医院上诉请求：撤销温岭市人民法院（2018）浙1081民初3318号民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、温岭市第一人民医院在对患者梁福根的诊疗过程中，没有过错。患者入院时，上诉人温岭市第一人民医院诊断为：颈椎挫伤，高位截瘫；Ⅱ型呼吸衰竭；头皮裂伤；颈椎骨质增长；胰腺头部增大明确。温岭市第一人民医院在抢救过程中符合规范，对梁福根行“颈椎后路减压内固定术”，手术指征存在，手术方式合理，术中操作规范；术后患者出现创口感染属于手术后难以避免的并发症，在发生感染后，温岭市第一人民医院给予加强抗生素抗感染治疗，符合治疗原则。第二次手术（颈后路扩创术）的指征存在，手术方式合理，术中操作规范，术后耐药感染无法控制时，转上级医院非常及时。因此，上诉人温岭市第一人民医院不存在医疗过错。本案鉴定机构在充分肯定上述情形下，却认为医院第一次手术选择手术时机存在不足，若术前做更长时间的处理和观察，对该患者术后并发症概率的减少有一定作用，认为医院存在手术时机把握欠妥的过错。该判断非常模糊，且不科学。二、即使认定上诉人存在过错，原审判决由医院方承担30%的赔偿责任是偏高的。省医学会出具的鉴定意见书认定是轻微责任，原审判决30%的责任，已达到了次要责任的程度。 被上诉人陈小彩、潘丽花、梁筱、梁婷、梁希辩称：一、本案造成受害人梁福根死亡后果系上诉人江妙根的交通肇事过错行为和上诉人温岭市第一人民医院医疗过错行为混合侵权所致，受害人梁福根没有任何过错。按照交通事故责任认定书认定肇事者江妙根负交通事故的全部责任，受害人梁福根无责任。虽然千麦司法鉴定中心的鉴定意见书和浙江医学会的医疗损害意见书认定交通肇事造成受害人梁福根外伤后果本身并不导致死亡，但交通事故所造成的创伤，致使受害人创伤期免疫力低下，造成了手术过程中发生易发性感染，这种潜在性的后果，直接导致受害人梁福根在术后感染死亡。所以上诉人江妙根在交通事故中的直接过错行为，是客观明确的，受害人在交通事故中没有过错责任，一审法院由江妙根承担本案交通事故的主要责任完全符合法律规定。虽然上诉人温岭市第一人民医院对受害人交通事故受伤进行手术抢救属于常规治疗行为，但根据浙江省医学会的医疗损害意见书，由于温岭市第一人民医院第一次手术选择手术时机存在不足，术前未更长时间的处理和观察，增加了患者出现术后并发症概率，导致梁福根死亡的后果。所以上诉人温岭市第一人民医院对受害人在交通事故救治过程中存在着医疗过错的事实是明确的，一审法院判决温岭市第一人民医院承担本案的次要责任也是符合法律规定的。二、原审判决就本案两上诉人的过错责任处理比例符合案件的事实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人江妙根针对上诉人温岭市第一人民医院的上诉辩称：温岭市第一人民医院认为受害人梁福根术后患有出血性创口感染属于手术难以避免的并发症，这种观点不符合科学和生活常理。受害人是闭合性创伤，不是开放性创伤，受害人梁福根的感染是温岭市第一人民医院管理措施不当造成其院内感染，导致梁福根死亡。所以温岭市第一人民医院的过错极为明显的，至少要对受害人梁富根的死亡承担主要赔偿责任。而江妙根的交通事故只是导致梁福根死亡的一个诱引。 上诉人温岭市第一人民医院针对上诉人江妙根的上诉辩称：作为受害人梁福根到医院治疗是因为交通事故所造成的。根据司法鉴定可以看出医院在整个抢救过程中是符合相关的医疗规范的，对梁福根进行手术指征是存在的，所采取的手术方式是合理的，操作也是规范的，出现伤口感染这是难以避免的并发症，医院在管理上没有过错。同时司法鉴定中讲到第二次手术时，指征存在，操作规范，转上级医院也是非常及时，司法鉴定表述中均认为医院的治疗没有过错。 原告陈小彩、潘丽花、梁筱、梁婷、梁希向一审法院提出诉讼请求：依法判决被告江妙根、温岭市第一人民医院共同连带赔偿给原告人身损害费用合计1465550.94元。案件审理过程中，原告变更诉讼请求为：依法判决被告江妙根、温岭市第一人民医院共同连带赔偿给原告人身损害费用合计1562298.94元。 一审法院认定事实：原告陈小彩系死者梁福根母亲，其育有三子二女。原告潘丽花系死者梁福根配偶，两人育有女儿梁筱、梁婷，儿子梁希。2018年1月6日，被告江妙根驾驶悬挂“杭州电动ＴＰＤ3052”备案登机牌电动三轮车，车内搭乘梁福根，从温岭市松门镇金港湾方向驶往北咸田村方向。22时10分许，途径温岭市松门镇育英西路北沙村路段自东往西行驶，因雨夜行车未及时察明前方道路情况，碰撞道路北侧机非隔离护栏，造成江妙根受伤，梁福根受伤经浙江大学医学院附属第二医院抢救无效于2018年2月21日死亡，护栏及车辆部分损坏的道路交通事故。事故发生后，梁福根随即被送往被告温岭市第一人民医院处治疗，入院诊断为：1.颈髓挫伤高位截瘫；2.Ⅱ型呼吸衰竭；3.头皮挫裂伤；4.颈椎骨质增生；5.胰腺头部增大。住院期间，被告温岭市第一人民医院对梁福根进行了颈3-7单开门椎管扩大减压内固定术，术后第5天出现发热，并创口出现淡脓性渗液，给予加强抗感染及颈后路扩创术，术后给予持续冲洗，但是梁福根体温再次升高，炎症指标升高，遂于2018年1月31日转院至浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，并于2018年2月21日因心跳呼吸骤停被宣布死亡，死亡诊断为：1.心跳呼吸骤停；2.脓毒症；3.脓毒性休克；4.××；5.颈部切口感染；6.多脏器功能衰竭；7.颈椎术后感染，颈髓损伤，四肢不全瘫。2018年2月23日，温岭市公安局交通警察大队出具温公交认字〔2018〕第3310812018Ｂ00034号道路交通事故认定书，认定被告江妙根承担本次交通事故的全部责任，梁福根无责任。2018年3月2日，温岭市公安局交通警察大队委托千麦鉴定中心对梁福根的死亡原因（尸表检验＋文证审查）进行鉴定，该鉴定中心于2019年3月13日出具《司法鉴定意见书》，认为“梁福根的死因符合颈椎术后手术创口并发感染，导致脓毒血症、多脏器功能衰竭死亡。本例颈髓损伤为闭合性损伤，颈部无开放性伤口；其感染的始发点为手术创口，发病于入院后12天，手术后5天，感染菌为产气肠菌，且耐药性强，符合医院内感染的诊断标准，与医院对院内感染的控制措施有直接因果关系，与交通事故导致的颈髓损伤无直接因果关系。但本次交通事故造成颈髓损伤、四肢不全瘫痪，导致人体免疫力下降，对于感染的发生、发展有一定的促进作用，建议本次交通事故损伤在死因中的参与度为15%。”2018年3月20日，温岭市公安局交通警察大队通知梁福根家属于2018年4月3日前办理尸体丧葬事宜，梁福根尸体于2018年3月29日火化。另，被告江妙根已赔付给原告70000元。 另查明，梁福根系温岭市盛福塑胶有限公司法定代表人、股东、执行董事，该公司成立于1997年6月20日。梁福根自2002年起参保浙江省职工基本养老保险。 另，浙江汉博司法鉴定中心于2019年9月18日出具《司法鉴定意见书》，认定“浙江大学附属第二医院住院费用中除“床位费”、“伙食费”、“陪客躺椅费”不予评定外，其余费用均用于诊治颈髓损伤术后感染及其他相关检查及鉴别检查，与本次交通事故具有关联性，应视为合理。”浙江省医学会于2019年11月8日出具《医疗损害鉴定意见书》，认定“被告温岭市第一人民医院在对患者梁福根的诊治过程中存在医疗过错，医疗过错与患者死亡之间存在因果关系，医疗过错行为在患者死亡后果中的原因力大小为轻微原因。” 另查明损失情况：医疗费合理部分为332932.1元、住院伙食补助费1380元、误工费为8372元、护理费为8372元、死亡赔偿金为1146078元、丧葬费33216元、交通费5000元、亲属处理丧葬事宜费用为8000元、精神抚慰金40000元。 一审法院认为，本案系机动车交通事故责任及医疗损害责任纠纷案件。根据原、被告的诉、辩意见，本案的争议焦点如下： 一、两被告是否承担连带赔偿责任。 原告主张两被告虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果，应当承担连带责任，被告江妙根、温岭市第一人民医院则认为两被告分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小，应当按照过错各自承担相应的责任。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。本案中，被告江妙根在交通事故中造成梁福根颈椎受伤，梁福根在被告温岭市第一人民医院治疗过程中，因温岭市第一人民医院在手术时机上的把握欠妥，在梁福根创伤期手术加大了术后感染机会的可能性，最终导致梁福根因颈部外伤致脊髓损伤术后并发创口感染、肺部感染，致脓毒血症、感染性休克、多脏器功能衰竭死亡。两被告系分别实施侵权行为，不存在共同故意或共同过失，应当按照各自的过错承担相应的赔偿责任，故一审法院对原告要求两被告承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。 二、两被告的责任比例问题。 原告主张两被告应当承担其所有损失，被告江妙根认为其应当按照《司法鉴定意见书》的意见承担原告合理损失的15%的赔偿责任，其余责任应当由被告温岭市第一人民医院承担，被告温岭市第一人民医院认为其仅需按照《医疗损害鉴定意见书》的意见对原告的合理损失承担轻微的赔偿责任。一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，虽然梁福根既往有颈椎病，但是对其自身生活不构成障碍，活动自如，也不需要进行手术治疗，梁福根是因为在交通事故中颈髓受伤，需要进行手术治疗，因其在创伤期，免疫力低下，术后出现并发症，并最终导致其死亡。梁福根个人的体质状况不构成侵权责任法上的过错，而其在交通事故以及后续的诊疗过程中亦无过错，故无法减轻两被告的赔偿责任。其次，千麦鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》认为“本例颈髓损伤为闭合性损伤，颈部无开放性伤口；其感染的始发点为手术创口，发病于入院后12天，手术后5天，感染菌为产气肠菌，且耐药性强，符合医院内感染的诊断标准，与医院对院内感染的控制措施有直接因果关系，与交通事故导致的颈髓损伤无直接因果关系。但本次交通事故造成颈髓损伤、四肢不全瘫痪，导致人体免疫力下降，对于感染的发生、发展有一定的促进作用，建议本次交通事故损伤在死亡中的参与度为15%”。死亡参与度不是一个法律概念，死亡参与度15%并不意味着被告江妙根仅需承担15%的赔偿责任，被告江妙根应当承担的赔偿比例需要考虑的是其在侵权责任法上的“过错”程度。本案中，虽然交通事故不会直接导致梁福根死亡，梁福根的直接死因是颈部外伤致脊髓损伤术后并发创口感染、肺部感染，致脓毒血症、感染性休克、多脏器功能衰竭，但是如果没有交通事故导致梁福根颈髓受伤，其完全不需要进行手术，也就不存在后续出现的术后感染问题，且被告江妙根在交通事故中承担全部责任，故一审法院酌情确定由被告江妙根对原告的合理损失承担70%的赔偿责任。被告江妙根认为根据《司法鉴定意见书》的意见，温岭市第一人民医院应当承担85%的赔偿责任，一审法院认为该意见书无法支持被告江妙根的主张，原因如下：1.千麦鉴定中心接受温岭市公安局交通警察大队的委托对梁福根的死亡原因进行鉴定，鉴定过程中没有通知被告温岭市第一人民医院参与鉴定、提交材料、进行陈述及辩解；2.该意见书认为“符合医院内感染的诊断标准，与医院对院内感染的控制措施有直接因果关系”，并没有明确梁福根术后感染是被告温岭市第一人民医院的过错行为导致以及被告温岭市第一人民医院的过错程度；3.患者术后出现创口感染属于术后难以完全避免的并发症。第三，省医学会出具的《医疗损害鉴定意见书》认为“医方存在手术时机把握欠妥的过错，在患者创伤期手术加大了术后感染机会的可能性，与患者死亡之间存在因果关系，其原因力大小为轻微原因”，故一审法院酌情确定由温岭市第一人民医院对原告的合理损失承担30%的赔偿责任。 综上，原告的合理损失为1583350.1元，被告江妙根应当赔付给原告1108345.07元，扣除被告已支付的70000元，被告江妙根尚需赔付给原告1038345.07元，被告温岭市第一人民医院应当赔付给原告475005.03元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十八条第一款、第二十条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第五十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，判决如下：一、被告江妙根于本判决生效之日起十日内赔付给原告陈小彩、潘丽花、梁筱、梁婷、梁希各项损失1038345.07元。二、被告温岭市第一人民医院于本判决生效之日起十日内赔付给原告陈小彩、潘丽花、梁筱、梁婷、梁希各项损失475005.03元。三、驳回原告陈小彩、潘丽花、梁筱、梁婷、梁希的其余诉讼请求。案件受理费7728元，减半收取3864元，由被告江妙根负担2705元，由被告温岭市第一人民医院负担1159元。诉前保全费5000元，由被告江妙根负担。鉴定费700元，由被告温岭市第一人民医院负担。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一是千麦鉴定中心的《司法鉴定意见书》与浙江省医学会的《医疗损害鉴定意见书》的合法性和合理性问题；二是对损害后果的责任比例分担问题。 （一）两份鉴定意见的合法性与合理性问题 两份鉴定都是有权机关按照法定程序委托有资质的部门作出的鉴定结论，其合法性应予认定。千麦鉴定中心的司法鉴定是针对交通事故造成的损伤与死亡后果有无直接因果关系进行鉴定，浙江省医学会的鉴定意见是针对医疗过错进行鉴定，两份鉴定结论针对不同事项，结论上并不矛盾。 （二）责任比例分担问题 本案交通事故造成梁福根受伤严重，出现了高位截瘫和Ⅱ型呼吸衰竭的严重后果，在医院行颈椎术后出现了术后感染，造成受害人出现脓毒血症、多脏器功能衰竭死亡的后果，从法律上分析，交通事故与受害人死亡的后果存在相当因果关系，故本案交通事故责任人应当对本案的死亡后果承担责任。本案特殊情形在于，医院在诊疗过程中存在手术时机把握欠妥的过错，加大术后感染的可能性。从现有证据上分析，已无法查清梁福根的术后感染是因手术的自然风险引发的，还是因手术时机把握欠妥造成的，故只能依据浙江省医学会的医疗损害鉴定意见进行责任分担。虽然医疗损害鉴定意见认定医院方的过错与造成的死亡后果原因力大小上属于轻微原因，但该原因与死亡这一后果在法律上属于近因，故一审法院确定由医院一方对死亡后果承担30%的责任是符合公平原则的。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。两上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7728元，由上诉人江妙根负担3864元，由上诉人温岭市第一人民医院负担3864元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 张妙君 审 判 员 陈 茜 二〇二〇年五月二十七日 代书记员 赵灵仙