河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1977号上诉人（原审原告）：张敬生，男，1963年3月18日出生，汉族，住南阳市。委托诉讼代理人：王瑞飞，河南光法（南阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋永杰，河南光法（南阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刚林峰，男，1985年7月21日出生，汉族，住南阳市。委托诉讼代理人：马学良，河南汉景律师事务所律师。上诉人张敬生因与被上诉人刚林峰健康权纠纷一案，河南省南阳市卧龙区人民法院作出（2017）豫1303民初6641号民事判决，刚林峰不服，向本院提起上诉。本院审理后作出（2018）豫13民终7767号民事裁定，将本案发回重审。河南省南阳市卧龙区人民法院重审后作出（2019）豫1303民初2196号民事判决，张敬生不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张敬生及其委托诉讼代理人王瑞飞、宋永杰，被上诉人刚林峰及其委托诉讼代理人马学良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张敬生上诉请求：1.撤销一审判决，改判增加刚林峰赔偿张敬生44611.48元；2.一、二审诉讼费用由刚林峰承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，适用法律错误，医疗费、营养费、残疾赔偿金等各项赔偿不应当考虑损伤参与度。首先，个人体质状况并非法律上的过错，不是减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形，最高人民法院的指导性案例对此已经予以明确。且张敬生虽然事先存在××变等状况，但临床症状并未发生，在遭到交通事故的外力作用后，才导致身体出现障碍，纯粹系因外力导致的。其次，天津明正司法鉴定中心鉴定结果不具有严谨性，××，认定损伤参与度为30%，且MRI片认定的部位与伤残评定部位不一致，存在严重偏差，缺乏客观真实性。2.一审判决存在赔付赔偿金计算错误、诉讼费计算错误及书写错误等情形，应依法纠正。3.一审认定精神抚慰金1000元明显过低，严重与事实不符，且无任何法律依据。结合张敬生的伤情、损伤后果、行为方式等综合考虑，精神抚慰金应当为5000元。刚林峰辩称，1、最高人民法院指导案例中受害人是因为易骨折体质遭受××变，而本案张敬生本身存在椎管狭窄、××变，并非事故造成的，事故外伤只是次要诱因，最高人民法院的指导案例对本案不具有指导意义。2.张敬生上诉中认可其事先存在××变且在本次住院期间进行了治疗，且其在本次事故中是主要责任。刚林峰对张敬生因事故受伤治疗的合理性和必要性提出异议，并有天津明正司法鉴定中心出具的鉴定意见作为依据，证明事故受伤仅占本次住院治疗伤情的30%。因此，一审判决刚林峰在事故责任的30%范围内承担30%的费用是合理合法的。3.张敬生承担该事故的主要责任，且构成伤残的主要原因是自身××，故一审判决精神抚慰金的数额较为合理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。张敬生向一审法院起诉请求：判令刚林峰赔偿张敬生因本次事故导致的各项损失共计60364元（包括医疗费42321.23元、住院伙食补助费900元、营养费1800元、护理费7146元、误工费19015.8元、伤残赔偿金118231.44元、精神损害抚慰金10000元、交通费300元、鉴定费1000元、施救费150元；刚林峰承担次要责任，按照30%的比例承担赔偿责任），并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年12月21日13时10分许，张敬生驾驶爱玛牌二轮电动车从河南经济学院南大门出来右转弯进入南阳市信臣路南侧非机动车道时，与沿信臣路非机动车道由西向东行驶的刚林峰驾驶的洪都牌二轮电动车相撞，造成张敬生受伤、车辆受损的道路交通事故。2017年1月14日，南阳市公安局交通管理支队交通安全事故处理二大队作出宛公交认字【2017】第FC041号《道路交通事故认定书》，认定：张敬生驾驶非机动车通过机动车道路未下车推行，向右转弯时，未让直行的车辆优先通行，违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十八条第（一）项和第七十条第一款之规定，是造成该起道路交通事故的主要原因，应承担该道路交通事故的主要责任；刚林峰驾驶非机动车在道路上行驶未遵守有关交通安全的规定，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条第一款之规定，是造成该起道路交通事故发生的次要原因，应承担该道路交通事故的次要责任。张敬生在事故中受伤，事故发生当天即被送往南阳万和医院（以下简称“万和医院”）救治，花费放射费150元，遂在该院急诊科住院治疗，花费住院费978.14元，当天转往南阳市中心医院（以下简称“中心医院”），诊断为：“主要诊断：颈脊髓损伤并不全瘫；其他诊断：颈椎间盘突出症，全身多处软组织损伤，右侧颞骨骨折”，遂在该院住院治疗至2017年1月8日出院，实际住院18天，花费住院费41193.09元。2017年2月18日，该院为张敬生出具《出院证》及《诊断证明书》，载明张敬生住院期间二人陪护，出院1月内一人陪护。出院医嘱为：“1.休息三月，加强营养；2.颈部颈托固定三月，门诊随访；3.不适随诊。”关于张敬生的伤残等级，经张敬生委托，安徽中衡司法鉴定中心于2017年7月17日出具编号为皖中衡司鉴【2017】法临鉴字第978号《司法鉴定意见书》，载明被鉴定人张敬生因交通事故致C3-7椎间盘不同程度突出，C4-6椎体水平后纵韧带增厚，相应水平颈椎椎管狭窄，行手术治疗，现遗留颈部活动度丧失25%以上，评定为九级伤残。张敬生为此花费鉴定费1000元。诉讼过程中，因刚林峰对该鉴定结论不服，提出重新鉴定申请，要求对张敬生接受治疗的范围与本次事故之间的关联性进行鉴定，若存在治疗原有××的情况时，对张敬生的治疗用药进行审查，核定张敬生用于治疗本次事故导致伤情的用药情况，同时申请对张敬生的伤残等级进行重新鉴定。本庭将鉴定事宜移交予一审法院司法技术科，2018年11月3日，南阳万和法医临床司法鉴定所出具《终止鉴定告知书》，载明：经审查其被鉴定人提供的病史资料及影像后，介于技术力量原因，根据《司法鉴定程序通则》之规定，该鉴定所决定终止此次鉴定工作，退回本案鉴定委托。2019年4月22日，刚林峰提出重新鉴定申请：1、对张敬生发生交通事故伤情与椎管狭窄、椎间盘突出有无因果关系及因果关系大小进行鉴定。2、对张敬生的九级伤残进行重新鉴定。2019年6月18日庭审经双方辩论质证，一审法院准许刚林峰提出鉴定申请的第一项，对张敬生发生交通事故伤情与椎管狭窄、椎间盘突出有无因果关系及因果关系大小进行鉴定。2019年12月30日，经一审法院司法技术科对外委托，天津明正司法鉴定中心出具津明正（2019）临床鉴字第771号司法鉴定意见书，鉴定意见主要内容为：“被鉴定人张敬生此次交通事故与颈部伤残之间存在一定因果关系，建议原因力大小为次要。”张敬生出生于1963年3月18日，户籍所在地为河南省××××徐庄村下湾12号，2014年1月15日与南阳市金恒达怡心苑物业管理中心签订《劳动合同书》，开始在南阳市人民北路与××交叉口处怡心苑小区从事水电工。自2014年3月开始租住在陈勇所有的位于怡心苑1号楼2单元403室的房屋。2017年2月8日，南阳市橄榄实业有限公司停车场出具施救费票据，载明张敬生事故发生时驾驶的爱玛电动车花费施救费150元。事故发生后，刚林峰向张敬生垫付了共计5716.5元，本案中张敬生认可有5150元，下余566.5元门诊费用真实性张敬生无异议，但认为未包含在本案诉讼请求中，张敬生不同意在本案中一并处理。河南省2017年城镇居民人均可支配收入29558元，居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资年均收入为36848元。一审法院认为，本案的争议焦点问题为：一、本次交通事故引发以下赔偿项目及费用问题。二、××中的参与度的问题。三、本次交通事故赔偿是否考虑损伤参与度的问题。针对焦点问题一，本次交通事故引发的赔偿项目及费用问题。刚林峰驾驶的非机动车在道路行驶过程中，与张敬生驾驶的非机动车发生碰撞，造成张敬生受伤、车辆受损的道路交通事故，该事故经交警部门认定，张敬生承担事故的主要责任，刚林峰承担事故次要责任。对此双方均无异议，予以采信。本次交通事故引发以下赔偿项目：1.医疗费42887.73元。包括张敬生事故发生当日在万和医院救治花费的放射费150元、门诊费用566.5元，在该院急诊科住院治疗花费978.14元及在中心医院花费的住院费41193.09元。以上共计42887.73元，有上述医疗机构的住院病历、门诊费票据、住院费票据、诊断证明等证据予以证实，予以采信。2.住院伙食补助费540元。张敬生实际住院18天，根据本地生活消费水平及实际需要，住院伙食补助费按每天30元的标准计算，张敬生的住院伙食补助费为30元/天×18天=540元。3.营养费540元。事故发生后，张敬生实际住院18天，中心医院的出院医嘱中要求张敬生出院后加强营养，但未注明营养期限，张敬生亦未能提交相关证据予以证实，故张敬生对此应承担举证不能的法律后果。根据本地生活消费水平及实际需要，营养费按每天30元的标准计算，张敬生住院期间的营养费为30元/天×18天=540元。4.护理费6704.99元。张敬生受伤后住院接受治疗，住院天数18天，被诊断为：“主要诊断：颈脊髓损伤并不全瘫；其他诊断：颈椎间盘突出症，全身多处软组织损伤，右侧颞骨骨折”，《出院证》及《诊断证明书》载明张敬生住院期间二人陪护，出院1月内一人陪护。因张敬生未能提交证据证实其护理人员为护理张敬生导致的收入减少具体数额，故依据相关司法解释之规定，护理费应参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算，依据2017年河南省居民服务业和其他服务业平均工资标准，参照当地护工的实际收入水平，则张敬生的护理费计算为36848元/年÷365天/年×18天×2人+36848元/年÷12月/年×1月×1人=6704.99元。5.误工费11029.16元。张敬生受伤后住院18天，出院医嘱载明休息三月，符合中华人民共和国公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的相关标准，张敬生提交的证据可证实其长期从事居民服务业，但未能提交证据证实其因事故导致的收入减少具体数额，则其误工费应参照同行业职工年平均收入标准计算，则张敬生的误工费计算为2017年居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资年均收入为36848元/年÷365天/年×18天+36848元/年÷12月/年×3月=11029.16元。6.伤残赔偿金118231.44元。张敬生出生于1963年3月18日，农业家庭户口性质，但其提交的证据可证实其长期在南阳城镇居住、务工，收入来源于城镇，故其伤残赔偿金应参照城镇标准计算，安徽中衡司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，载明被鉴定人张敬生因交通事故致C3-7椎间盘不同程度突出，C4-6椎体水平后纵韧带增厚，相应水平颈椎椎管狭窄，行手术治疗，现遗留颈部活动度丧失25%以上，评定为九级伤残，刚林峰对此鉴定结论不认可，但未能提交有效证据予以反驳，一审法院予以采信。张敬生确定伤残时年满54周岁，则张敬生残疾赔偿金计算为河南省2017年度城镇居民人均可支配收入29558元×20年×20%=118232元。7.交通费300元。张敬生因事故受伤，住院治疗18天，期间2人陪护，交通费系合理支出，根据张敬生及其必要的陪护人员因就医治疗的需要，参照其就医地点及本地生活实际，交通费以300元为宜。8.施救费150元，予以采信。9.伤残鉴定费1000元。10、因果关系及原因力大小鉴定费7000元。上述1-10项共计188383.32元。综上，因刚林峰在事故中承担次要责任，故一审法院酌定刚林峰对张敬生的合理损失承担30%的赔偿责任。针对焦点问题二，损伤参与度是指在有损伤、××(包括老化和体质差异)等因素共同作用于人体损害了人体健康的事件中，损伤在人身死亡、伤残、后遗症的发生上所起作用的比例关系。天津明正司法鉴定中心出具津明正（2019）临床鉴字第771号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：“经审阅张敬生2016年12月22日颈椎MRI片见其颈椎C4-7多节段狭窄,C4-7椎间盘膨出,压迫硬膜囊,未见骨折脱位及韧带撕裂等外伤性椎间盘突出的影像学征象,可以判定其伤前存在颈椎间盘突出颈椎管狭窄,属退行性改变且较明显,××,与2016年12月21日外伤之间无直接因果关系。但其2016年12月21日头面部外伤事实客观存在,可造成颈部过伸,且伤后很快出现了双上肢疼痛麻木、肌力下降等症状,经临床手术治疗后其肌力恢复正常,临床症状明显缓解,故认为此次交通事故外伤可进一步加重其自身颈椎管狭窄及椎间盘突出的病情并导致颈脊损伤并不全瘫。张敬生此次交通事故与颈部伤残之间存在一定因果关系，建议原因力大小为次要。××，损伤是诱发或加重因素，即损伤比较轻微，对人体没有太大的危害，××的发作，损伤与目前后果之间存在间接的因果关系，为次要作用，××中的原因力大小，损伤参与度综合确定为30%为宜。针对焦点问题三，损伤参与度的考虑应该以受害人主观上具有过错为前提。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。张敬生本人对事故的发生负主要责任，其在主观上具有一定的过错程度，根据过失相抵原则，对本案的相关损失应当考虑损伤参与度。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”就本案而言,交通事故并非是导致张敬生伤残的唯一原因,伤残后果是自身××和交通事故损伤共同所致，交通事故只是造成被侵权人伤残的次要原因之一，故应结合原因力大小来分别确定各方的民事赔偿责任，因此对损失部分不仅应当考虑事故责任比例而且应当考虑损伤参与度。综上所述，刚林峰应赔付张敬生各项损失为：187816.82元×30%×30%=16903.5138元。张敬生构成九级伤残，与本次事故具有一定的因果关系，在本次事故中，刚林峰承担事故次要责任，张敬生的伤残对其本人及家人精神上确已造成伤害，根据侵权人的过错程度、侵权手段、场合、行为方式并结合受诉法院所在地平均生活水平等因素，精神损害抚慰金以1000元为宜。该项费用应由刚林峰全额进行赔付。事故发生后刚林峰已经预付和垫付费用共计5716.5元，该费用应予扣除，扣除后刚林峰应再向张敬生赔付11187.01元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及相关司法解释之规定，判决：一、本判决生效后十日内，刚林峰赔付张敬生因交通事故引发的赔偿金共计11187.01元。二、驳回张敬生的其他诉讼请求。一审案件受理费1309元，由张敬生承担1066.5元，刚林峰承担242.5元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，刚林峰驾驶的非机动车与张敬生驾驶的非机动车发生碰撞，造成张敬生受伤、车辆受损的交通事故。该事故经交警部门认定，张敬生承担事故的主要责任，刚林峰承担事故次要责任，故刚林峰应按事故责任对张敬生因交通事故造成的损失承担相应的赔偿责任。张敬生的伤情经安徽中衡司法鉴定所鉴定，评定为九级伤残。后经天津明正司法鉴定中心对交通事故与颈部伤残之间的因果关系及原因力大小进行鉴定，判定其伤前存在颈椎间盘突出、颈椎管狭窄，属退行性改变且较为明显，××，此次事故外伤进一步加重其自身颈椎管狭窄及椎间盘突出的病情并导致颈脊髓损伤并不全瘫，鉴定意见为张敬生此次交通事故与颈部伤残之间存在一定因果关系，建议原因力大小为次要。因张敬生本身存在颈椎间盘突出、××，并非特殊体质导致其易受到伤害，故刚林峰仅对本案事故造成的伤害承担责任，即对事故外伤加重张敬生病情的部分承担责任，××不应承担责任，本案应当依据该鉴定结论考虑参与度。张敬生上诉称个人体质状况不应减轻加害人责任的理由与本案实际情况不符，本院不予采纳。其称事故前虽存在病变，但因临床症状并未发生，功能障碍纯粹系外力所致，与天津明正司法鉴定中心的鉴定意见相悖，本院同样不予采信。张敬生虽对该鉴定意见提出异议，但该鉴定意见系法院委托具有鉴定资质的鉴定机构所作，鉴定程序合法，××变部位的重合与差异，一审中鉴定人已当庭作过解释。故一审据此判决刚林峰按事故责任承担30%责任后再按30%的参与度承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。对于计算错误及书写错误问题，本院依法予以纠正。张敬生的损失共计应为188383.88元，刚林峰赔偿张敬生的损失应为188383.88元×30%×30%=16954.55元。因事故及其自身病变造成张敬生九级伤残，给其精神上带来一定的痛苦，综合考虑双方过错程度、事故原因力大小、当地生活水平等因素，一审判决支持其精神抚慰金1000元适当，本院予以维持。故刚林峰应赔偿张敬生16954.55元+1000元=17954.55元，扣除刚林峰已经垫付的5716.5元，刚林峰应再向张敬生支付12238.05元。综上所述，张敬生的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初2196号民事判决第二项；二、变更河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初2196号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，刚林峰赔付张敬生因交通事故引发的赔偿金共计12238.05元；三、驳回张敬生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各1309元，合计2618元，由张敬生负担2318元，由刚林峰负担300元。本判决为终审判决。审判长  陈德林审判员  王邦耀审判员  张艳霞二〇二〇年五月八日法官助理杨松峰书记员杨太