黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）黑02行终9号上诉人（原审被告）富裕县房屋征收办公室，住所地黑龙江省富裕县四社区广源信用社后身。负责人张建伟，主持工作。委托代理人孙志超，该单位工作人员。被上诉人（原审原告）刘兴海，男，1968年11月6日出生，汉族，无业，住委托代理人虞连昌，吉林中证律师事务所律师。上诉人富裕县房屋征收办公室（以下简称征收办）因要求履行房屋征收行政补偿协议一案，不服黑龙江省富裕县人民法院（2019）黑0227行初32号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。原审法院经审理查明，2011年7月25日，富裕县人民政府作出了（2011）第2号房屋征收决定，对胡柏慧诊所南侧巷道南至南六道路（铁路专用线以东，胡柏慧诊所南侧巷道以南，中心街以西，南六道路以北）地段房屋实施征收，确定富裕县房屋征收办公室是房屋征收部门，组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。2014年1月15日，征收办与刘兴海签订017号非住宅房屋征收补偿安置协议书，此补偿安置协议确定：1.停产停业损失补偿费：房屋面积101.20平方米，每月每平方米为100.00元，协议签订时先计发6个月，即60,720.00元；6个月之后按月计发。2.二次搬迁补助费：原房屋建筑面积为177.68平方米，按非住宅标准为每平方米18.00元，二次合计6,396.00元。3.临时安置费：原房屋建筑面积为177.68平方米，自签订该协议24个月内每月每平方米20.00元，超出24个月外每月每平方米40.00元。4.附属物补偿费：146,884.00元。5.增加面积款（投资款）：刘兴海给付征收办84,624.00元。双方互给费用冲抵后，征收办已于2014年8月中旬给付刘兴海人民币129,376.00元。涉案被征收房屋已于2014年3月24日搬迁验收，已拆扒完毕。现回迁安置房屋不具备回迁条件，征收办没有向刘兴海发送进户通知书。原审法院认为：一、征收办是本案适格被告。二、刘兴海具备本案原告的主体资格。三、依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项的规定，征收办作出的行政行为，符合行政诉讼的受案范围，系本案予以解决的行政争议。四、征收办依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》《富裕县国有土地上房屋征收与补偿办法》等相关规定与刘兴海签订补偿安置协议，该协议已实际履行，房屋已交付拆扒完毕，且刘兴海、征收办对该协议均无异议，故该行政行为事实清楚、程序合法、适用法律正确，符合法律、法规、规范性文件等相关规定，故该行政行为合法有效。五、案涉补偿安置协议签订时间虽为2011年7月25日，但至刘兴海起诉时，该协议正在履行当中且没有履行完毕，如安置房屋没有回迁验收、临时安置费没有给付等，故本案刘兴海的诉讼没有超过起诉期限。六、依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十二条“选择房屋产权调换的，产权调换房屋交付前，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或提供周转用房”、第二十三条“对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。”的规定及立法精神，结合补偿安置协议约定（停产停业补偿费：先一次性计发6个月，超出6个月后按月计发），临时安置补助费、停产停业补偿费应当自房屋搬迁验收单确定的搬迁时间即2014年3月24日起给付至刘兴海回迁进户时止。依据补偿安置协议，本案的上述费用计算方法及数额如下：1.协议签订时应履行：征收办应给付刘兴海附属补偿费：146,884.00元、二次搬迁补助费6,396.00元、6个月（2014年3月24日至2014年9月23日，每月10,120.00元）的停产停业补偿费60,720.00元，以上合计214,000.00元。刘兴海应给付征收办房屋差价款84,624.00元。以上冲减之后，征收办已实际给付了刘兴海人民币129,376.00元。该款已实际履行完毕。2.征收办自2014年9月24日起之后的停产停业补偿费未给付。3.征收办应当自2014年3月24日起给付刘兴海的住房临时安置费（房屋搬迁验收单时间为2014年3月24日。计算方法：自从被征收房屋搬迁之月起至24个月内，每月每平方米给付20.00元计；24个月之外没有通知进户之月起，每月每平方米给付40.00元计。自2014年3月24日起每月为177.68平方米×20.00元/平方米=3,553.60元，给付至2016年3月23日止；自2016年3月24日起每月为177.68平方米×40.00元/平方米=7,107.20元，给付至回迁进户时止。），征收办至今未给付。综上，刘兴海的诉讼请求，予以支持。关于刘兴海要求损失数额计算有误的，予以调整。关于征收办辩称“根据富裕县人民政府县长办公会议纪要(第37次)第三条的规定：经营型住宅产权人提供的要件齐全并连续经营12个月，其房屋参照商服房屋标准征收。刘兴海提供的工商执照注册日期为2011年4月26日，显然未满12个月，所以刘兴海提出的第1项诉讼请求不合法”，理由不充分，证据不足。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条规定，对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。在拆迁非住宅房屋中的生产、经营用房时，往往造成停产停业，使生产者或者经营者遭受一定的损失。停产、停业损失主要包括两方面内容：一是经济损失，即因停产、停业使被征收人失去了获得利润的机会，经济损失其实就是被征收人的利润损失。二是因征收而必须发生的一些费用。因此，停产停业的期限应当以因征收行为造成被征收人生产经营活动无法进行的实际期限来计算。本案中，首先，刘兴海在富裕县政府2号房屋征收决定载明的公告起点之前的很多年前就已经在被征收房屋内经营，虽然按照营业执照记载的时间其经营未满12个月，但不影响刘兴海用被征收房屋实际经营的事实。其次，征收办所引用的是《富裕县人民政府基本建设工作领导小组会议纪要》，有悖于《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关规定，《国有土地上房屋征收与补偿条例》系国务院颁布的行政法规，而《会议纪要》显然效力低于行政法规。再次，双方签订的补偿安置协议已经确认了停产停业补偿费给付的期限即至通知进户止，该补偿安置协议一经签订，即对双方具有约束力。故，征收办的抗辩不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项，第七十二条，第七十三条，第七十八条第一款、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第二款，第十七条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条第一款的规定，判决：一、确认征收办于2014年1月15日作出的其与刘兴海签订017号非住宅房屋征收补偿安置协议的行政行为合法有效；二、征收办继续履行其与刘兴海签订017号非住宅房屋征收补偿安置协议行政行为中约定的义务；三、征收办对刘兴海的损失承担赔偿责任，即给付刘兴海停产停业补偿款人民币627,440.00元（补偿款至本案审理期间的数额为627,440.00元，即每月为101.20平方米×100.00元/平方米=10,120.00元，自2014年9月24日起至2019年11月23日止，共计62个月。在此之后的补偿款数额给付期间应从2019年11月24日起计算，每月10,120.00元，直至给付至回迁进户时止，数额按实际发生的月份计算。）该款于本判决发生法律效力后三日内履行；住房临时安置费398,003.20元（398,003.20元，是按下面第一段及第二段计算出来的数额。分三段计算，计算方法为第一段：85,286.40元，自2014年3月24日起每月为177.68平方米×20.00元/平方米=3,553.60元，给付至2016年3月23日止；第二段：312,716.80元，自2016年3月24日起每月为177.68平方米×40.00元/平方米=7,107.20元，给付至2019年11月23日止；第三段：自2019年11月24日起，每月7,107.20元，给付至回迁进户时止，数额按实际发生的月份计算。）,该款于安置房屋竣工后具备进户条件时一次性给付；四、征收办按照其与刘兴海签订的非住宅房屋征收补偿安置协议行政行为中的约定履行义务，即将安置房屋竣工后具备进户条件时交付给刘兴海。征收办上诉称，请求撤销一审判决。理由：富裕县人民政府于2011年7月25日对富裕县格林小镇北侧地段实施房屋征收，征收办组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。刘兴海系富裕县格林小镇北侧地段被征收人，在该地段有两处私产房屋，一处建筑面积为72.00平方米，设计用途为住宅；另一处建筑面积为101.20平方米，设计用途为住宅，被征收人提供名称为《富裕县兴海豆腐坊》的个体工商户营业执照一份。刘兴海于2014年1月15日与征收办签订了编号为017的补偿安置协议书。刘兴海要求确认补偿安置协议合法有效，根据富裕县人民政府县长办公会议纪要(第37次)第三条的规定：经营型住宅产权人提供的要件齐全并连续经营12个月，其房屋参照商服房屋标准征收。刘兴海提供的工商执照注册日期为2011年4月26日，显然未满12个月，所以刘兴海提出的诉讼请求不合法。刘兴海要求给付停产停业损失及临时安置费合计1,056,814.00元没有事实根据和法律依据。《富裕县房屋征收与补偿办法》第二十九条规定:“被征收人选择房屋产权调换的，自房屋搬近验收之日起至进户通知之日止，对被征收人按月计发停产停业损失补偿”，第二十七条规定“非住宅房屋被征收人选择产权调换的，自被征收人房屋搬迁验收之日起至通知进户之日止，以原非住宅房屋产权证载明的建筑面积为依据视实际用途和过渡期限对被征收人计发临时安置费”，目前，由于刘兴海的回迁安置房屋不具备回迁条件，所以征收办没有对刘兴海发送进户通知书，所以刘兴海要求的停产停业损失补偿及临时安置费无法计算具体数额，刘兴海所说的补偿费用计算的截止日期无法律依据，所以刘兴海的诉讼请求不合法。即使法院认定017号补偿安置协议有效，此协议第5条第（2）、第（5）款约定停产停业损失和临时安置费在进户时一次性结算，刘兴海现在要求给付停产停业损失和临时安置费不合理、不合法。刘兴海辩称，请求维持原判。刘兴海与征收办签订的《非住宅房屋征收补偿安置协议》合法有效。刘兴海被征收房屋用于经营豆腐坊已经几十年，完全满足连续经营12个月的要求，并且已经取得执照。刘兴海与征收办签订《非住宅房屋征收补偿安置协议》的时间是2014年1月15日，即从领取营业执照计算经营时间到签订安置补偿协议时刘兴海已经经营近三年，刘兴海的房屋符合经营性住宅的要求。用于置换的房屋已经建设完毕，具备入住条件，征收办应当履行协议。本院认为，一审判决认定基本事实不清，应当发回重审。首先，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款规定，原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。刘兴海向一审法院提起诉讼，要求征收办履行《非住宅房屋征收补偿安置协议》，系要求征收办履行法定职责之诉，按照上述规定，应当依法先行向行政机关提出履行法定职责的申请。本案一审法院对于刘兴海向一审法院起诉前是否向征收办提出申请未查明。同时，一审法院认为，刘兴海与征收办签订的《非住宅房屋征收补偿安置协议》正在履行当中且没有履行完毕，如作出此认定，刘兴海无权提出要求履行协议之诉。其次，刘兴海与征收办依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《富裕县国有土地上房屋征收与补偿办法》及政府相关规定，签订《非住宅房屋征收补偿安置协议》。对于住改非房屋如何补偿,《国有土地上房屋征收与补偿条例》并未规定。《富裕县国有土地上房屋征收与补偿办法》第十五条规定，住改非的房屋按照住宅给与补偿，停产停业损失计发6个月。《富裕县人民政府县长办公会议纪要》规定，住改非房屋参照商服房屋标准进行补偿。刘兴海与征收办签订的《非住宅房屋征收补偿安置协议》针对刘兴海住改非房屋系按照《富裕县人民政府县长办公会议纪要》规定，参照商服房屋标准进行的补偿。一审法院认为征收办所引用的是《富裕县人民政府基本建设工作领导小组会议纪要》，认定事实错误。同时，一审法院认为《富裕县人民政府基本建设工作领导小组会议纪要》，有悖于《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关规定。按照一审法院认定，会议纪要确定住改非房屋参照商服房屋标准进行补偿违反行政法规规定，不应当适用。但一审法院认定案涉协议有效，并判决征收办按照此协议进行补偿，其认定事实与判项相互矛盾。再次，一审判决判项第三项：征收办对刘兴海的损失承担赔偿责任。行政赔偿以行政行为违法为前提，本案一审法院并未认定签订补偿协议的行为违法，认定征收办承担赔偿责任不当。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销黑龙江省富裕县人民法院（2019）黑0227行初32号行政判决；二、发回黑龙江省富裕县人民法院重审。富裕县房屋征收办公室预缴的二审案件受理费50元，予以退还。审判长  单克杰审判员  王春华审判员  郭春丽二〇二〇年五月二十五日书记员  赵 蕊附：本裁定适用的相关法律依据中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。