北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3280号上诉人（原审被告）：申琦，男，1978年11月22日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：王秋玉，北京高思律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃艳霞，北京高思律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邢金海，男，1979年11月5日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：隋兵，京衡律师集团上海事务所律师。上诉人：（原审被告）：上海仟榕资产管理有限公司，住所地上海市崇明区兴工路18号1号楼232室(上海广福经济开发区)。法定代表人：申琦，执行董事。委托诉讼代理人：王秋玉，北京高思律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃艳霞，北京高思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈鹏，男，1984年1月4日出生，汉族，现住北京市房山区。委托诉讼代理人：李子光，北京市智远律师事务所律师。上诉人申琦、邢金海、上海仟榕资产管理有限公司（以下简称仟榕公司）因与被上诉人陈鹏民间借贷纠纷一案，均不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初4051号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邢金海上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判邢金海不承担担保责任；3.判决陈鹏承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审未履行法定的调查义务，导致判决存在重大事实缺陷。1.陈鹏半年银行流水金额高达8亿，邢金海多次申请法院调查，一审法院却视而不见。陈鹏系某公司的销售人员，但其银行账户中仅半年的银行流水收入就高达8亿多元，与正常的公司销售人员的收入极其不符。且其中存在大量大额汇款的现象，部分汇款明确备注为“还款”，疑似在从事职业放贷行为。如：1.2017年6月2日，转账100万元给田某强；2.2017年6月2日，转账36万元给田某强；3.2017年6月5日，收到北京某公司还款800万元（转账记录明确标注为还款）4.2017年6月5日，转账30万元给宋某情;5.2017年6月2日，转账236万元给郑某缘;6.2017年6月5日，转账150万元给张某兰；7.2017年6月7日，转账68万余元给田某强；8.2017年6月2日，转账120余万元给史某艳；9.2017年6月14日，收到李某萌转账15万元；10.2017年6月22日，收到某赫转账100万元；11.2017年6月26日，转账350万元给王某清；12.2017年6月7日，转账900余万元给陈某国（疑似华夏冀商投资管理有限公司的陈三国）;13.2017年6月30日，转账50余万元给某佳;14.2017年7月3日，收到黄某武转账26万元;15.2017年7月3日，收到某帅转账1000万元。等等。根据《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条“民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金来源。”在本案陈鹏收入与职业极其不符，资金来源存在巨大疑问，且资金流入后短时间内就会汇出给个人或公司，金额巨大。对此邢金海多次要求法院进行调查，查清转账对手信息、交易基础关系，以确定本案是否存在“高利转贷”“职业放贷”行为，法院却对邢金海的合法、合理要求视而不见，对巨额银行流水和“还款”备注熟视无睹，认为邢金海的申请“与本案没有关系”，这一判决内容明显与《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定相违背，未履行法院应尽的法定职责。2.陈鹏在房山区法院有多起大额民间借贷诉讼，其中存在通过中间人向陌生人放贷的案例（与本案情况类似），但一审法院并未引起重视、未进行调查。通过公开信息显示，陈鹏在北京市辖区内涉诉的判决、裁定已高达10份，除了本案诉争的300万元人民币的借款外，陈鹏还曾向贾东芳出借人民币250万元,曾向北京汇金房地产开发有限公司出借4000万元，并约定了高于法律规定的利息。仅上述涉及诉讼的借款金额已经接近半亿。其中4000万的借贷纠纷与本案一样，借款人系他人介绍，和陈鹏并不相识，符合向“不特定对象”放贷的特征。邢金海认为，法院的诉讼数量是认定职业放贷人的充分条件而非必要条件。最终还应以其是否向不特定人进行放贷、是否从事经营性放贷这两个特征作为评判的依据。如果有证据显示其确实存在以放贷为业且公开放贷的行为，即便尚未产生诉讼，同样应认定其为职业放贷人。陈鹏两起巨额放贷诉讼都涉及向不特定人放贷，已经可以充分建立怀疑并进行进一步的调查，但一审法院非但没有依职权进行调查，还对上诉人的申请置之不理。综上，陈鹏银行流水明显异常、涉诉信息直接反映出向不特定人放贷的特征，且通过巨额放贷收取高额利息，根据《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条：“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”故现有证据足以证实陈鹏符合职业放贷人的特征。但由于一审法院怠于调查，导致本案存在巨大的事实缺陷。二、一审判决存在法律适用错误。保证合同是诺成合同不是实践合同，本案陈鹏拒不在《借款合同》上签字，也未明确向邢金海确认接受保证、告知出借事实，邢金海始终认为此借款已经不再进行，本案担保条款缺乏诺成要件，自始未成立。在庭审中，陈鹏的代理人提出虽然陈鹏本人并未在《借款合同》上签字，但是通过支付借款的行为履行了合同，所以《借款合同》已经成立，保证条款也成立。邢金海认为这种观点无论从借款合同角度和保证条款角度两方面都不成立。首先关于事实问题。根据庭审中双方的自认可以证实：邢金海与陈鹏至今素未谋面、互不相识，且没有任何的沟通记录。双方唯一的交集就是邢金海曾在《借款合同》上签字，但陈鹏本人一直拒不签字。在长达近2年的时间内，由于陈鹏一直拒不签字，也未告知邢金海借款已经出借及出借的时间、金额、账号、申琦是否收到等信息，邢金海自始至终认为陈鹏没有出借的意愿，没有接受保证的意愿，亦没有出借的事实，邢金海直至庭审才得知真相。且陈鹏后续再也没有就保证问题再次与邢金海磋商，该保证行为中仅有一方的意思表示，因而未成立。其次，从法律角度来讲，保证合同是一种诺成性合同，写入《借款合同》中的保证条款亦是如此。诺成合同成立的必备要件就是合同双方要达成明确的合意，这种合意要通过书面形式进行确认，例如在合同上签字、出具书面的确认函等等。但本案中陈鹏并未对邢金海的保证进行任何确认，只是支付了300万元的借款，且邢金海对此并不知情。在陈鹏拒不签字又未明确向邢金海确认保证合意的情况下，这300万元的支付，无论如何也不能解读为对邢金海保证的一种明示接受，因为明示接受的前提起码要让对方知情。这300万元的支付仅能表示陈鹏和申琦之间存在某种债权债务关系。至于这种关系是基于本案或是基于其他事实，邢金海既没有收到通知，也无法从其他渠道得知。根据《担保法司法解释》第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”。保证合同成立的要件为债权人“接受”且“无异议”，本案中陈鹏拒不签字的实际行动向邢金海表明他对保证是“不接受”的或者至少是“有异议的”，事后也未曾书面或者口头和邢金海进行确认，甚至没有告知邢金海借款已经发生，因而不符合上述规定，本案争议的保证关系自始没有成立，邢金海不应承担保证责任，一审判决适用法律错误。综上，一审法院在事实认定上存在多处重大缺陷，在法律适用上存在不能回避的错误，且在案件的证据调查中采用了双重标准，整篇判决的导向未做到严格适法，尽责履职，严重损害了邢金海的利益。故邢金海提起上诉，恳请二审法院在查清事实的基础上予以改判，以还邢金海公道。申琦、仟榕公司上诉请求：撤销一审判决，予以改判或发回重审。事实和理由：一、陈鹏系职业放贷人，一审法院事实认定错误。陈鹏是案外人陈三国公司的员工，陈三国系北京华夏冀商投资管理有限公司的股东和法定代表人。陈鹏利用陈三国投资管理公司募集的资金，以个人名义对外进行公开的经营性放贷，赚取高额利息，涉及金额巨大，涉诉数量已达十份。陈鹏的出借行为具有反复性、经常性，出借资金非自有资金，借款目的也具有经营性。陈鹏当庭自认与一审被告均不认识，因为借款才产生联系，足以证明其向不特定人放贷的行为。陈鹏作为以民间借贷为业的自然人，其所从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。一审法院对于陈鹏身份未做查实，就认定《借款合同》有效，并据此做出一审判决，是错误的。二、本案涉嫌刑事犯罪，陈鹏所主张利息及罚息不应得到支持。陈鹏自称为某公司的销售人员，陈鹏提供的仅半年的银行流水显示其收入高达八亿多，与正常的公司销售人员的收入水平相差甚大，且存在大量疑似放贷的资金交易。根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，陈鹏涉嫌刑事犯罪。因此，陈鹏所主张利息及罚息不应得到支持。三、《借款合同》上无出借人签字，申琦未与陈鹏达成借款合意，一审法院认定《借款合同》成立并有效，是错误的。陈鹏提供的《借款合同》上仅有借款人和保证人二人签字，无出借人签字，证明三方未就《借款合同》内容达成合意，《借款合同》尚未成立。担保条款未生效。一审法院认定《借款合同》成立并有效是错误的。其据此认定应支付利息及罚息数额没有合同依据。综上所述，申琦为维护自身合法权益，特提出上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，予以改判或发回重审。陈鹏辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，陈鹏同意并尊重一审审判结果。1.陈鹏并非职业放贷人。我国法律并未规定职业放贷人的法律概念，浙江省高级人民法院对所谓职业放贷人定义是“1.以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件。2.在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的。3.在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的。”这是现在能查到认定职业放贷人的有关说法。结合到本案，陈鹏在所有法院的诉讼在10年内不超过8起且包含二审案件，没有一条沾边，职业放贷人的说法无从谈起。2.申琦、仟榕公司提到的刑事犯罪问题，无证据、无关联。3.对于借款合意的问题，陈鹏在借款协议上没有签字并不影响合同的效力，陈鹏虽然没有签字但是保管起了合同，第二天即将借款出借给了申琦，表明陈鹏是同意并履行了出借义务，仟榕公司及邢金海是自愿为申琦提供保证责任，并没有任何意思表示瑕疵。陈鹏用实际行为履行的合同的义务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条也明确了生效条件。自陈鹏起诉后，申琦、仟榕公司一直利用诉讼程序拖延诉讼。综上，申琦、仟榕公司、邢金海的上诉无事实及法律依据，请法庭驳回其上诉请求。陈鹏向一审法院提出诉讼请求：1.判令申琦偿还借款300万元并支付利息54万元；2.判令申琦支付罚息（以300万元为基数，按年利率24%的标准，从2018年9月7日起计算至实际支付之日止）；3.判令邢金海、仟榕公司对申琦的上述两项债务承担连带保证责任。一审法院认定事实：2017年12月6日，陈鹏（贷款方）与申琦（借款方）、邢金海（担保方）、仟榕公司（担保方）签订借款合同一份，主要内容为：申琦向陈鹏借款300万元，借款用途为个人消费，借款期限自2017年12月7日至2018年9月6日，借款到期后三日内，一次性还本付息至陈鹏指定账户，借款年利率24%，按日计息，每年按365日计算；如申琦未按时还本付息，陈鹏有权要求罚息，罚息按日计算，自申琦违约日起，每日千分之三，计息基数为计息前一日应付本金和利息的总额；邢金海和仟榕公司作为担保人，自愿为申琦履行此合同各项义务提供无限连带责任担保，如申琦不能按时履行还本付息等义务，陈鹏有权要求邢金海、仟榕公司中任何一方无条件代为履行，还本付息义务包括但不限于归还借款本金、支付借款利息、支付罚息等。此外，合同对各方的其他权利义务亦作了约定。刘旭作为见证人在该合同落款处签字捺印。2017年12月7日，陈鹏通过中国工商银行向陈鹏转账300万元。当日，申琦向陈鹏出具300万元的收据。此后，申琦未向陈鹏给付借款本息，邢金海、仟榕公司亦未承担保证责任。一审法院认为：合法的民间借贷关系受法律保护。陈鹏、申琦之间的民间借贷法律关系，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。现申琦未按约定的借款期限返还借款，应属违约，故陈鹏要求申琦返还借款300万元的请求，理由正当，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国担保法》的规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。该案中，各方签订的借款合同中约定邢金海、仟榕公司对申琦的债务承担无限连带责任担保，陈鹏于2019年1月14日将申琦、邢金海、仟榕公司诉至法院主张权利，故陈鹏要求邢金海、仟榕公司对申琦的债务承担连带保证责任的请求，于法有据，一审法院予以支持。邢金海、仟榕公司在承担连带保证责任后，有权向申琦追偿。关于邢金海称借款合同无效的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。关于邢金海提交的调查取证申请，经审查与本案处理结果不存在直接的关联性，一审法院不予准许。申琦、仟榕公司经一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃了民事诉讼权利，不影响一审法院依据查明的事实依法判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，于2019年11月29日作出判决：一、申琦于判决生效之日起十日内返还陈鹏借款300万元并支付利息54万元；二、申琦于判决生效之日起十日内向陈鹏支付罚息（以300万元为基数，按年利率24%的标准，自2018年9月7日起计算至实际支付之日止）；三、邢金海、上海仟榕资产管理有限公司对该判决第一项、第二项确认的申琦的债务承担连带清偿责任；四、邢金海、上海仟榕资产管理有限公司承担连带清偿责任后，有权向申琦追偿。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，申琦、仟榕公司提交仟榕公司企业信用信息公示报告，证明担保条款无效。陈鹏对该企业信用信息公示报告的真实性无异议，不认可证明目的，认为申琦在借款时系仟榕公司的法定代表人，公司为其提供担保是真实有效的，从借款到现在两年多时间，仟榕公司对担保未提出过争议。邢金海同意申琦、仟榕公司的意见。邢金海、陈鹏均未向本院提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，有陈鹏提交的借款合同、收据、中国工商银行转账凭证及当事人的陈述在案佐证。本院认为：陈鹏与申琦、邢金海、仟榕公司签订的涉案《借款合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，签约当事人均应按照合同约定行使权利和履行义务。陈鹏依约履行了向申琦出借款项的义务，其享有收回到期借款的权利。借款期满后，申琦未依约还本付息，构成违约，其应承担相应的民事责任，即向陈鹏偿付借款本金、期内利息及逾期利息。邢金海、仟榕公司应当按照约定履行担保义务，对申琦的债务承担连带清偿责任。一审法院判决申琦返还陈鹏借款本金、支付利息和逾期利息及邢金海、仟榕公司对申琦的债务承担连带清偿责任，具有事实和法律依据，本院予以确认。邢金海、申琦、仟榕公司关于陈鹏系职业放贷人、借款合同无效申琦不应支付利息和罚息、担保合同无效邢金海和仟榕公司不应承担保证责任、本案涉嫌刑事犯罪等上诉主张，均缺乏事实和法律依据，本院对此不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。申琦、邢金海、仟榕公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70240元，由申琦、上海仟榕资产管理有限公司负担35120元（已交纳），由邢金海负担35120元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 种仁辉审 判 员 钱丽红审 判 员 邢 军二〇二〇年五月二十八日法官助理 刘 镜书 记 员 高婧雯