北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4635号上诉人（原审原告）：李志平，男，1959年6月25日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：王立明，北京市环亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京空港物友劳务服务有限公司，住所地北京市顺义区顺平路后沙峪段13号。法定代表人：刘亚明，经理。委托诉讼代理人：王海军，北京市扶正律师事务所律师。上诉人李志平因与被上诉人北京空港物友劳务服务有限公司（以下简称空港物友公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初26590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李志平上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由空港物友公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.一审法院认定李志平每天存在1小时延时加班系事实认定错误，李志平每天真实工作12小时，且不能进行折抵，应认定延时加班4小时，且应以月工资2600元为基数计算相应加班费；2.双方并无书面约定加班不支付加班费，即使双方有明确约定也因违法而无效，一审法院认定李志平入职时空港物友公司已告知其工作时间和标准故工资中包含加班费系事实认定错误。空港物友公司辩称，不同意李志平的上诉请求和事实理由。同意一审法院判决结果，但对一审法院认定的两班倒的工作安排和存在延时加班有异议。李志平向一审法院起诉请求：1.空港物友公司支付李志平2017年6月26日至2019年6月25日期间延时加班费42496.55元；2.空港物友公司支付李志平2017年6月26日至2019年6月25日周六日加班费72082.75元；3.空港物友公司支付李志平2017年6月26日至2019年6月25日法定节假日加班费11296.55元。一审法院认定事实：李志平于2009年3月入职空港物友公司从事保安工作，于2019年6月25日从空港物友公司退休。2019年7月8日，李志平向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）申请仲裁，要求空港物友公司支付2009年3月9日至2019年6月25日延时加班费226576.16元。2019年9月2日，顺义仲裁委作出的京顺劳人仲字[2019]第5144号裁决书驳回了李志平的全部仲裁请求。李志平不服仲裁裁决，持诉称理由及请求诉至一审法院。李志平称2009年3月经人介绍入职空港物友公司担任保安，入职时说的工作时间就是黑白班两班倒，一般都是7点至7点，周六日、法定节假日不休息，工资标准为每月1100元，2017年涨至每月2600元。李志平主张2017年6月26日至2019年6月25日期间，每天都上夜班（晚上7点到早上7点），每天存在延时加班4个小时，工作地点在顺义区顺丰速递西门门卫处。为证明其主张，李志平提交了如下证据：1.名下中国邮政储蓄银行的工资发放明细。该明细显示2017年6月至2019年6月期间，除了2017年8月发放2700元、2018年3月发放3200元、2018年4月发放2800元、2019年4月发放2800元之外，其余月份均发放的是2600元。2.北京区安保交接记录表照片打印件。该照片打印件显示的日期为3月2日至6月24日（跨年），班次为白、夜，检查人均为王俊才，白班接班签字和夜班交班签字处均有李志平的签字，白班交班签字和夜班接班签字处有王砚良、张双喜等人签字。李志平称王俊才是当时的带班班长，目前仍在空港物友公司工作，王砚良、张双喜等人是上白班的保安。3.申请证人柳某出庭作证。柳某发表证人证言如下：“我跟李志平之前在一起工作都是保安，我们之前在普勒斯公司看大门，是空港物友公司派过去的，空港物友公司给我发放工资。2011年10月开始我跟李志平一起看大门，每天工作时间为早7点至晚7点。中午公司派人给我们送饭，中午休息在岗亭。我2011年入职时，空港物友公司就告诉我每天上十个多小时，周六日不休息，工资为2300元至2400元，现在已涨至2900元。我跟李志平一直工作到2014年，2014年之后我就去库房了，李志平还在原来处。有北京区安保交接记录表能够记录考勤，我上的都是白班。工资有时候现金发放，有时候转账发放。2019年6月份开始，我不在空港物友公司上班。空港物友公司没有与我签订过劳动合同”空港物友公司认可工资发放明细真实性；不认可北京区安保交接记录表照片打印件的真实性，称是李志平单方制作，没有确定的时间、没有安保单位，也没有负责人签名审核，正常情况下应该有队长、主管经理、甲方主管保安的人签字，考勤是队长根据各自班队的出勤情况制作；不认可证人柳某的证言，称证人身份还需核实，且李志平提交的北京区安保交接记录表是2019年的，而证人柳某2014年之后就不跟李志平一起工作，柳某却认可李志平提交的交接记录表明显与事实不符。空港物友公司主张李志平不存在加班，并提交2017年9月26日至2019年5月25日的考勤表予以证明。考勤表显示李志平周六日休息或倒休，考勤表中本人签字处有“李志平”字样签字。李志平不认可考勤表内容的真实性，称每次发工资公司都让员工在考勤表上签字，不签字不给钱，但考勤表中有的月份签字是其本人所签，有的月份不是其本人所签。李志平称根据考勤表可以看出王俊才等人是空港物友公司员工，考勤表显示这些人都是周一至周五休息，那么谁周六日上班，且这些人也不可能同时连续休息四五天，另，空港物友公司的保安实行白班和夜班，而不是分上午和下午。对于上夜班的情况，李志平称工作地点在顺丰西门门卫处，那里有个值班室，八九点天冷的时候就进值班室里了，值班室里有床，但是不让休息，晚上有查岗的。对于为何仲裁阶段未主张周六日加班费和法定节假日加班费，李志平称因空港物友公司提交了考勤表，显示不存在周六日、法定节假日上班的情况，又无法进行笔迹鉴定，当时就暂时没有主张。一审法院认为，对于李志平主张的2017年6月26日至2019年6月25日期间的延时加班费，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李志平提交的北京区安保交接记录表照片打印件以及证人柳某的证言均显示李志平的工作时间为夜班，空港物友公司虽不认可该交接记录表及证人证言的真实性，并提交考勤表予以反驳，但鉴于保安岗位的特殊性，仅根据该考勤表并不能反映李志平的工作时长，在空港物友公司未进一步提交能够反映李志平工作时间的证据的情况下，应承担举证不能的不利后果。一审法院认为李志平所称保安岗位实行白班夜班两班倒的工作安排更符合实际。根据李志平陈述的工作时间为晚7点至早7点，工作地点在门卫处，有值班室，八九点天冷的时候就进值班室，值班室里有床等情况，结合保安夜班岗位的工作强度、工作环境以及工作条件，一审法院酌情确定李志平每天存在1个小时的延时加班。因李志平称入职时空港物友公司已告知工作时间及工资标准，故一审法院认为空港物友公司发放给李志平的工资中包含了加班费。经核算，在计算延时加班费的基础上，空港物友公司发放给李志平的正常工作时间工资不低于北京市最低工资标准。故对于李志平主张的延时加班费，一审法院不予支持。对于李志平主张的周六日加班费和法定节假日加班费，因未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回李志平的诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。除一审认定的李志平每天存在1个小时的延时加班及工资中已包含加班费相关事实外，本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据李志平的上诉请求和事实理由，以及空港物友公司的答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为：李志平是否存在加班事实以及空港物友公司是否应当支付李志平相应加班费。对此，本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李志平主张空港物友公司应以2600元每月为基数计算每天延时加班4小时的加班费，并提交《安保交接记录表》照片打印件、证人证言等证据予以证明。空港物友公司主张李志平并无存在加班事实，并提交《考勤表》等证据予以证明。本院注意到，首先，《安保交接记录表》系照片打印件，并无原件，空港物友公司对其真实性不予认可；其次，李志平申请出庭的证人仅与李志平共同工作至2014年，李志平亦未申请上述《安保交接记录表》中签字的相关人员出庭作证，故李志平所提交的现有证据无法形成完整的证据链，就其存在加班事实的举证并不充分，应当承担举证不能的不利后果；再次，空港物友公司亦提交《考勤表》，其中存有部分李志平本人签字，李志平主张其签字仅为领取工资而非对考勤情况的确认，但并未提交证据予以证明，该《考勤表》并未显示李志平存在加班事实。故综合双方举证情况，本院难以认定李志平存在加班事实，对其要求空港物友公司支付其加班费的相应主张，本院不予支持。一审法院认定李志平每天存在1个小时的延时加班及工资中已包含加班费的事实存在瑕疵，本院对此予以纠正。李志平在二审期间就其上诉请求亦未补充提交相应证据，本院对其上诉主张难以采纳。综上所述，李志平的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李志平负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二〇年五月十九日法官助理 胡 婧书 记 员 马雪骁