湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂11民初57号原告：湖北兴玖房地产投资有限公司，住所地：黄冈市黄州大道江岸名都4号楼2层，统一社会信用代码914211003098259679。委托诉讼代理人：熊辉，湖北率责律师事务所律师，代理权限为特别授权，律师执业证号14211201610218513。委托诉讼代理人：陈敏，湖北文赤壁律师事务所律师，代理权限为特别授权，律师执业证号14211201110852306。被告：湖北松泰房地产开发有限公司，住所地：黄冈市黄州区红卫路8号，统一社会信用代码：9142110067647075M。委托诉讼代理人：肖红，湖北中鑫律师事务所律师，代理权限为一般代理，律师执业证号14211199511931475。第三人：胡进国，男，汉族，1955年5月27日出生，住黄冈市黄州区，原告湖北兴玖房地产投资有限公司（以下简称兴玖公司）与被告湖北松泰房地产开发有限公司（以下简称松泰公司），第三人胡进国债权人代位权纠纷一案，本院于2018年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兴玖公司的委托诉讼代理人熊辉、陈敏，被告松泰公司的委托诉讼代理人肖红，第三人胡进国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴玖公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金1980万元及利息1022万元，合计3002万元；2、本案实现债权费用150万元由第三人承担；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原告与第三人胡进国民间借贷纠纷一案，黄冈市中级人民法院作出的（2018）鄂11民终121号民事判决以及黄州区人民法院作出的（2017）鄂1102民初274号民事判决已发生法律效力，判决确定第三人胡进国应偿还申请人借款1980万元及利息（利息自2016年3月1日起，按年利率24%计至清偿之日止）。依据第三人胡进国与被告于2014年3月9日的签订的房地产开发投资协议书及其他证据证实第三人胡进国为“松泰华庭”项目的投资人，项目的销售收入在进入被告银行账户后，除提留2%的管理费外，被告应当在三个工作日内将资金支付给第三人胡进国的指定账号。截止原告起诉时，“松泰华庭”项目已销售面积为25209.9平方米，但销售款至今未按合同约定向第三人支付。因第三人怠于向被告行使债权，造成原告债权无法实现，原告为维护自身合法权益请求依法判决支持原告的诉讼请求。松泰公司辩称，一、答辩人与第三人胡进国之间根本没有到期债权，原告起诉答辩人没有事实依据。1、答辩人与第三人胡进国是房地产开发投资关系，且符合法律规定，但所投资的“松泰华庭”项目土地使用权和房屋所有权依法属于答辩人所有。胡进国只是答辩人“松泰华庭”项目的投资人之一，答辩人“松泰华庭”项目上有黄冈市政府根据“双改”优惠政策补偿资金1438.58476万元，项目完成后要进行专项审计。答辩人是“松泰华庭”项目的主要出资人、融资人，对外承担风险的的责任人。“松泰华庭”项目的土地使用权和房屋所有权依法属于答辩人所有，不是胡进国个人所有。2、目前由于“松泰华庭”项目房屋还没有取得《备案证》，没有完成开发及清算，投资人之间的结算及项目盈亏数据都没有出来，所以第三人胡进国在答辩人这里没有到期债权。二、原告兴玖公司起诉答辩人债权人代位权纠纷没有法律依据。1、根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”及第二十二条“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持”的规定，以及《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条第六款“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设”规定和《城市商品房预售管理办法》第十一条“开发企业预售商品房所得款项应当用于有关的工程建设”的规定，兴玖公司以答辩人与第三人胡进国签订的《房地产开发投资协议书》作为到期债权没有法律依据。三、胡进国涉嫌伪造印章罪和职务侵占罪已由公安机关立案并移送到检察院起诉，充分说明企业的财产任何人不得侵犯。胡进国辩称，1、答辩人没有委托兴玖公司提起代位权诉讼。2、松泰华庭的投资并没有取得验收和备案，没有进行审计和结算。3、答辩人没有损害原告的债权，也没有否认此债权，原来的债权债务没有上诉，对此债务是认可的，所以代位起诉的理由不能成立。兴玖公司为支持其诉讼主张，向本院出示了如下证据：证据一、原告企业基本信息，被告松泰公司基本信息、第三人胡进国身份证复印件。拟证明：原被告主体适格。证据二、黄州区人民法院（2017）鄂1102民初274号民事判决书、黄冈市中级人民法院（2018）鄂11民终121号民事判决书。拟证明：截至本案原告起诉时，第三人欠原告本金1980万元，利息1022万元到期债权未履行。证据三、被告与第三人签订的《房地产开发投资协议书》、被告出具给第三人的授权委托书、商品房项目信息表，房屋价格备案信息表。拟证明：第三人借用被告的资质开发松泰房地产项目，双方之间是出借资质挂靠关系，并非投资合作关系，胡进国是该项目实际控制人。双方在合同中约定被告对第三人的销售资金不得挪用，扣留或抵偿，被告收到该项目销售资金后，应在三个工作日内将销售的资金转入第三人指定账号。截至到2018年7月，松泰华庭房地产项目已销售面积达21201.07平方米。但被告未向第三人支付销售资金。因第三人怠于向被告主张权利，导致第三人下欠原告的债务无法清偿，严重损害了原告的合法权益。经庭审质证，被告松泰公司、第三人胡进国对证据一的真实性和证明目的均没有异议。被告松泰公司对证据二的真实性没有异议，对证明目的有异议，并没有具体计算利息的金额，对于原告提出的1022万元利息要重新计算。第三人胡进国对证据二的真实性和证明目的均没有异议。被告松泰公司、第三人胡进国对证据三的真实性没有异议，对其拟证明目的有异议。从证据三资料可以看出协议从名称到内容都是投资合作关系，而不是原告所说的挂靠关系。对2015年5月20日的黄州区建设工程施工申请表和法人申请书，没有原件，来源不详，不符合证据的形式，没有证明力。授权委托代理人证明内容及印章完全看不清楚，不符合证据的形式，没有证明力。对网上打印的材料，对证据的来源、真实性、关联性、合法性均有异议，对于网上公布的数据并没有说服力，对于网上公布的价格表是彩色打印的，与本案没有关联性。对其拟证明的证明目的有异议。对于上述有异议的证据，本院认为，原告兴玖公司提交的证据一、证据二真实性松泰公司、胡进国无异议，松泰公司仅对证据二中利息的计算数额有异议，而证据二系人民法院生效的民事判决书，本院对证据一、证据二均予以采信。原告兴玖公司提交的证据三能够证实松泰公司与胡进国签订房地产开发投资协议书，截至到2018年7月，松泰华庭房地产项目已销售面积达21201.07平方米。被告松泰公司为支持其答辩意见，提交证据如下：证据一、松泰公司的营业执照及资质证书，拟证明：松泰公司是合法的房地产开发有限公司。证据二、松泰公司“松泰华庭”项目土地证、规划许可证、施工许可证。拟证明：（1）松泰公司“松泰华庭”项目是松泰公司的项目；（2）“松泰华庭”项目的土地和房屋是松泰公司的资产。证据三、松泰公司支付土地出让金付款凭证2份及黄冈市国土资源局的收据2份；拟证明：“松泰华庭”项目的土地是松泰公司于2014年至2015年依法取得的，支付了土地出让金1548万元并办理了土地使用权证。证据四、政府按“城中村”履行的优惠政策返还给松泰公司土地出让金1438.5864万元的付款凭证1份和松泰公司的收款收据1份。拟证明：“松泰华庭”项目是属于政府双改项目。证据五、支付工程发票4份及施工方项目负责人借工程款及领取工程款的部分凭证。拟证明：湖北松泰房地产开发有限公司已支付部分工程款肆仟多万元。证据六、缴税发票和交费凭证。拟证明：湖北松泰房地产开发有限公司已交部分税费柒佰多万元。证据七、“松泰华庭”棚户区改造项目工程审计的通知一份。拟证明：湖北松泰房地产开发公司“松泰华庭”项目是“双改”项目，项目完成后，政府要进行专项审计。证据八、备案的建设工程施工合同，拟证明：1、湖北松泰房地产开发有限公司“松泰华庭”项目是施工单位全垫资，详见施工合同第58.1条（和第58页），2、胡进国只是投资人之一。证据九、《房地产开发投资协议书》一份（2014.3.9）。拟证明：1、胡进国是投资人，享有“松泰华庭”项目的投资利润，承担该项目的投资亏损；2、胡进国与松泰公司没有债权债务关系，更没有到期债权。证据十、黄冈市公安局黄冈经济开发区分局《移送审查起诉告知书》一份。拟证明：1、胡进国涉嫌职务侵占罪已被公安机关立案，且移送到黄冈市黄州区人民检察院审查起诉。2、胡进国与松泰公司不是债权债务关系。经庭审质证，原告兴玖公司对证据一的真实性没有异议，对证据二的真实性没有异议，但对拟证明目的以及本案的关联性有异议，因为第三人系借用被告的资质，相关的手续只能通过被告方办理。该组证据不能证明被告与第三人之间不存在债权债务关系。对证据三、四的真实性均没有异议，但对证明目的有异议。对证据五的真实性有异议，对方提供的发票不是原件，有四张复印件内容是一样的。对证据六的缴费发票真实性没有异议，与证据二的质证意见一致。对证据七的的真实性没有异议，但对其拟证明目的有异议，该证据与本案没有关联性。对证据八的真实性有异议，需要与备案的合同进行核对，该证据与本案没有关联性。对证据九的真实性没有异议，对证明的目的有异议，该证据能够证明双方是挂靠关系，不是投资合作关系。对证据十的真实性没有异议，但该证据与本案没有关联性，在法院未作出判决之前，不能认定第三人构成职务侵占罪，该证据不能证明胡进国与被告没有债权债务关系。第三人胡进国对被告松泰公司提交的证据无异议。对于上述有异议的证据，本院认为，松泰公司提交的证据一、证据二、证据三、证据四、证据六、证据七的真实性兴玖公司、胡进国无异议，本院予以采信。松泰公司提交的证据五系复印件，无法与原件进行核对，本院不予采信。松泰公司提交的证据八系工程建设工程合同，与本院调取的备案建设工程合同不一致，故对该份证据不予采信。松泰公司提交的证据九的真实性兴玖公司、胡进国无异议，能够证明松泰公司与胡进国签订《房地产开发投资协议》，但并不能证实胡进国与松泰公司之间没有债权债务关系，故对该份证据部分予以采信。松泰公司提交的证据十的真实性兴玖公司、胡进国无异议，能够证实胡进国涉嫌职务侵占罪已被公安机关立案，且移送到黄冈市黄州区人民检察院审查起诉，但并不能证实胡进国与松泰公司之间没有债权债务关系，该份证据与本案无关联性，故不予采信。审理中，兴玖公司向本院申请调取“松泰华庭”房地产项目在黄冈市建设部门、规划部门、房管部门等部门备案的建设工程施工合同。2018年10月31日，本院依兴玖公司的申请在黄冈市住房和城乡建设局调取备案建设工程施工合同。拟证明：第三人当时是做为松泰华庭项目发包人代表对外签订的建设工程合同，该项目结合之前提交的房地产开发合作协议书足以证明第三人为项目的实际权利人及项目资产所有人，只是借用被告的资质，资产登记在被告名下，对外签订合同均是由第三人具体经手，其是实际控制人。经庭审质证，被告松泰公司对证据有异议，认为达不到拟证明目的，不能做为证据使用。理由：1、在封面上写的是复印件与原件一致，2018.10.30，但是没有任何人签名，盖的公章是黄冈市住房和城乡建设局办公室，此公章是没有法定意义的，因为这个办公室不是法律规定的建设合同备案的管理人，备案管理人应当依法是黄冈市造价站，也就是说这份证据的来源不合法。2、证据的形式也不合法，证据均是复印件，不是整套的材料，证据的形式不合法，按照法律规定，湖北省建设厅和湖北省工商行政管理局有一个标准的格式合同，无论是谁只要是签订招投标合同进行备案，必须是整本的，内容齐全的，由三大部分，第一部分是协议书，第二部分是通用条款，第三部份是专用条款组成的，非常全面的合同。所以，原告提交所谓的合同形式不合法，内容是变造的，没有证明力。第三人胡进国对上述证据有异议，认为此合同与原来的备案合同不一样。对于上述有异议的证据，本院认为，该份证据系本院依兴玖公司的申请在黄冈市住房和城乡建设局调取的建设工程备案合同，由黄冈市住房和城乡建设局颁发建设工程施工许可证，亦在黄冈市住房和城乡建设局进行备案，故对该份证据的真实性本院予以采信。本院调取的备案合同第17.1条发包人任命的发包人代表是胡进国，与松泰公司提交的备案建设工程合同不一致，故以本案调取的备案建设工程合同为准。本院经审理查明，2014年3月9日，松泰公司（甲方）与胡进国（乙方）签订房地产开发投资协议书，约定甲方将位于黄××××大道与花园路交汇处“城中村”改造项目与乙方合作，由乙方负责投资。合作方式为乙方负责投入该项目所需要的全部资金，承担并支付与该项目有关的一切税、费，享有该项目的投资利润，承担该项目投资亏损。甲方负责项目开发过程中的相关手续、进行财务管理、收取总销售额2%的管理费等。该协议第五项第1条还约定，“该项目的销售收入必须进入甲方账户，接受甲方财务管理。甲方对乙方的销售资金不得挪用，扣留或抵偿，除按比例分期提留代交纳的管理费外，甲方收到该项目销售资金后，应在三个工作日内将销售的资金转入乙方指定账号”。协议签后，松泰公司为“松泰华庭”项目办理了国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。2015年5月1日，松泰公司作为发包方，黄冈松泰建设工程有限公司作为承包方，双方签订建设工程施工合同，由黄冈松泰建设工程有限公司承包“松泰华庭”项目，胡进国作为发包人任命的代表。截至到2018年7月，松泰华庭房地产项目已销售面积达21201.07平方米。但被告未依照合同的约定，除按比例提留代交的管理费外，其余的转入胡进国的指定账号。另查明：兴玖公司与胡进国、松泰公司借款纠纷一案，湖北省黄冈市黄州区人民法院于2017年10月17日作出（2017）鄂1102民初274号民事判决，判决内容为：“一、胡进国于本判决生效后十日内偿还原告兴玖公司借款本金1980万元并支付利息（以1980万元为本金按照年利率24%从2016年3月1日起计算至借款本金实际清偿之日止）。二、驳回原告兴玖公司的其他诉讼请求”。兴玖公司不服提出上诉，本院于2018年8月12日作出（2018）鄂11民终121号民事判决，维持湖北省黄冈市黄州区人民法院（2017）鄂1102民初274号民事判决。后兴玖公司申请再审，湖北省高级人民法院于2018年11月26日作出（2018）鄂民申3845号民事裁定，驳回兴玖公司的再审申请。2016年11月12日，胡进国向兴玖公司作出承诺书，内容为：一、本人胡进国下欠兴玖公司的借款本金人民币贰仟万元和全部借款利息均应当于2016年11月15日之前全部足额偿还兴玖公司。二、黄冈“松泰华庭”房地产项目的建设开发资金均全部由本人投资，项目的实际权利人为本人胡进国。上述人民币贰仟万元的借款本金均已由本人投入黄冈“松泰华庭”房地产项目，用于项目的建设开发。三、本人胡进国以黄冈“松泰华庭”房地产项目的全部资产为上述借款本息提供担保。本院认为，本案案由系债权人代位权纠纷，本案的争议焦点在于:原告是否有权行使代位权。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第十三条规定:“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的’,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任。”依上述规定，提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1、债权人对债务人的债权合法;2、债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;3、债务人的债权已到期;4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中根据已生效的（2018）鄂11民终121号民事判决，作为债权人的兴玖公司对债务人胡进国的债权合法，该债权亦不是专属于债务人自身的债权。因此，本案重点审查：1、债务人胡进国对松泰公司是否享有到期债权；2、胡进国是否怠于行使其到期债，损害债权人利益。一、债务人胡进国对松泰公司是否享有到期债权的问题。债务人胡进国与松泰公司签订《房地产开发投资协议书》，该协议虽然约定松泰公司与胡进国合作开发房地产项目，但是从协议的内容上看，该协议约定资质等级较高的一方只是以技术优势向案涉项目提供技术支持和监督管理，并不实际进行案涉工程的开发，亦不分担亏损。而案涉工程项目资金的筹备及实际施工均由无施工资质的合同一方胡进国负责，并向合同相对方缴纳管理费。胡进国亦向兴玖公司承诺“松泰华庭”房地产项目的建设开发资金均全部由其投资，其是该项目的实际权利人。因合作协议的特点是合作各方共同投资、共同经营管理、分享利率、分担亏损。而双方签订的《房地产开发投资协议书》名为合作协议，但该协议约定的内容不符合合作协议的特征，因此不能认定为合伙协议。故松泰公司以该协议为合作开发房地产合同为由，认为该债权未到期的答辩意见本院不予支持。依该协议约定，胡进国负责投入该项目所需要的全部资金，承担并支付与该项目有关的一切税、费，享有该项目的投资利润，承担该项目投资亏损。而松泰公司在该房地产项目的销售收入在进入松泰公司银行账户后，作提留2%的管理费外，松泰公司应当在三个工作日内将资金支付给胡进国的指定账号。即松泰公司在销售房屋后除提留2%的管理费以外，其余销售房屋款项应归于胡进国，该项目的投资利润、亏损、一切税、费均归于胡进国承担，故应认定债务人胡进国对松泰公司享有债权。截至到2018年7月，松泰华庭房地产项目已销售面积达21201.07平方米。因“松泰华庭”项目销售仍在进行，其销售款项数额处于不固定的数额，兴玖公司也未能提供“松泰华庭”项目实际销售款的数额，但结合该项目的开盘价以及实际房地产销售行情，“松泰华庭”项目的销售款已远超于兴玖公司对胡进国的债权数额，且销售款项亦会随着销售行为逐渐累加。因该销售款至今未按合同约定向胡进国支付，且已远远超出双方协议约定的“三个工作日”的支付时间，故应认定债务人胡进国对松泰公司享有一定的债权且已到期。二、胡进国是否怠于行使其到期债，损害债权人利益。胡进国与松泰公司签订的《房地产开发投资协议书》，胡进国负责投入资金进行开发“松泰华庭”项目，松泰公司提留2%的管理费后应在三个工作日内将房屋销售资金支付给胡进国的指定账号。而松泰公司至今未向胡进国支付销售资金，胡进国却一直未向松泰公司主张权利，应视为胡进国怠于行使其到期债权。因胡进国个人负有向兴玖公司履行借款本金1980万元并支付利息的义务，而胡进国却怠于向松泰公司主张其到期债权，导致其无力履行到期债务，应视为对债权人兴玖公司造成损害。综上，兴玖公司在本案中有权主张代位权，其主张松泰公司代位履行借款本金1980元及利息1022万元未超出其合法债权范围，本院予以支持。兴玖公司主张其实现债权费用150万元的诉讼请求，因其未提交证据予以证实，故本院对该项诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条之规定，判决如下：一、湖北松泰房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内代胡进国向湖北兴玖房地产投资有限公司偿还债务本息共计3002万元；二、驳回湖北兴玖房地产投资有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用199400元、保全费用5000元，由湖北松泰房地产开发有限公司负担194430元，由湖北兴玖房地产投资有限公司负担9970元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  詹德先审判员  涂建锋审判员  林 俊二〇二〇年五月二十二日书记员  宋荣梅