文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终340号上诉人（原审原告）：长沙铁路房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一大道179号长沙铁路科调大厦307房。法定代表人：冯国良，该公司董事长。委托诉讼代理人：王玉，北京市东卫（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙市老友投资有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路267号东成大厦1601房。法定代表人：吴安生，该公司总经理。委托诉讼代理人：龙晓霞，该公司员工。上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司长沙市湘江支公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段142号光大发展大厦B栋11楼、12楼。负责人：周婷婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：张荣光，湖南五之律师事务所律师。上诉人长沙铁路房地产开发有限公司（以下简称长铁公司）因与上诉人长沙市老友投资有限公司（以下简称老友公司）、上诉人中国大地财产保险股份有限公司长沙市湘江支公司（以下简称大地财保湘江支公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初3838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人长铁公司的上诉请求：1、除一审判决支持上诉人长铁公司请求的部分外,请求判令被上诉人老友公司还应赔偿长铁公司财产损失223547元,并由大地财保湘江支公司承担连带赔偿责任。2、由两被上诉人连带承担案件受理费以及相关全部费用。事实和理由：基于老友公司的错误财产保全申请,娄星区人民法院于2017年7月27日作出（2015）娄星民二初字第1255号之一协助冻结存款通知书,将长铁公司名下的三个银行账户予以冻结,实际冻结的账户及金额如下：中国工商银行韶山路支行19×××01、中国建设银行长沙朝阳支行43001523061052503570、交通银行长沙潇湘支行43160000018150210735,截止至2017年9月冻结约为银行存款约16000000元,冻结期间2018年1月底2月初,最高冻结金额为19000000元。一审判决查明案件事实是基于（2015）娄星民二初字第1255号案件的财产保全卷,该卷仅显示中国工商银行韶山支行的冻结记录及文书,却没有对交通银行长沙潇湘支行、中国建设银行长沙朝阳支行两个账户进行冻结的协助冻结存款通知书,与客观事实不符。上诉人特向交通银行、中国建设银行申请调取相关记录,恳请贵院依法查明本案冻结事实,支持上诉人的诉讼请求。老友公司在申请财产保全时由大地财保湘江支公司提供责任担保,因此大地财保湘江支公司应承担连带赔偿责任。针对长铁公司的上诉，老友公司辩称：我的答辩意见是我方上诉意见。针对长铁公司的上诉，大地财保湘江支公司辩称：第一，长铁公司诉讼请求不能成立，具体理由以我方上诉状为准；第二，长铁公司主张的损失不符合侵权行为的客观损失，主张不确定预期收入没有事实基础，也没有法律依据；第三，即使按照长铁公司上诉逻辑与事实，一审认定事实不清，适用法律错误，应当发回重审或者改判。上诉人老友公司的上诉请求：1.依法撤销湖南省娄底市娄星区人民法院(2019)湘1302号民初383号民事判决书第一项内容,并依法改判驳回被上诉人长铁公司的全部诉讼请求。2.请求依法判决由被上诉人长铁公司承担本案一、二审的全部诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定上诉人老友公司申请保全错误,从而判定上诉人老友公司赔偿保全损失款692186元,与事实不符,无法律依据。一审判决依据上诉人老友公司的诉求最终未获得娄底市中级法院的支持为由,认定上诉人老友公司申请财产保全错误属于明显不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定:“因申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”故因诉中财产保全引起的损害赔偿案件,系一般侵权损害赔偿案件,应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。上诉人老友公司依据一审判决已认定本案属于一般侵权案件。但认定的被上诉人损失却不具备侵权后果的要件。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力,对法律关系的分析判断能力各不相同,通常达不到司法裁判所要求的专业水平,因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致,对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据,必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍,影响诉讼保全制度功能的发挥。一审判决忽视了上诉人老友公司与被上诉人长铁公司之间纠纷的复杂事实。首先,老友公司与长铁公司之间的诉讼经历了一审、二审发回重审、重审一审、重审二审、再审等诉讼程序,二者之间的纠纷在不同法院的审理结果也不相同。其次,老友公司与长铁公司之间就1277万元按揭款的收取主体、案外人胡永迪1041.4552万元借款的性质存在不同的认知争议。该争议事实正是双方起诉的基础,显然,上诉人老友公司的起诉有基础权利义务争议事实,只是由于法律关系认知不同导致诉求最终未获得法院支持,但绝不能依此就认定上诉人老友公司的起诉属于恶意和申请保全错误。另外,一审中被上诉人长铁公司提供的生效判决也认定老友公司与被上诉人长铁公司在履行合同过程中均存在违约行为,再次说明老友公司的起诉有基础事实,不属于恶意诉讼。因此,一审判决认定上诉人老友公司的起诉存在恶意和申请保全错误,该认定是明显错误的。二、一审判决按照年利率6%认定被上诉人长铁公司的损失既无事实基础也无法依据,利息损失不属于侵权行为的侵权后果。侵权纠纷中,侵权行为导致的被侵权人损失必须是客观存在的,侵权人可以预见或应当预见到的损失,而一审认定是利息却是不确定的逾期利益。另外,一审中被上诉人长铁公司未提供任何证据证明老友公司的保全导致了其实际损失的产生。即使被上诉人长铁公司的资金被冻结在其账户,也并未影响其正常存款的计息收益。因此,被上诉人长铁公司的660万元存款被冻结是事实,但冻结并未导致其实际资金的损失,故,本案中不存在侵权行为的后果事实。针对老友公司的上诉，长铁公司辩称：一、老友公司及大地财保湘江支公司属于恶意诉讼、滥用诉讼，包销案中老友公司的全部诉讼请求被驳回，支持我方的诉讼请求支付1692万元，这些诉讼请求的事实基础无需其他专业判断能力，善良诚信企业就不会采取恶意财产保全措施。在首次起诉2015年11月13日老友公司起诉，并未申请财产保全，而是第二次违法增加诉讼请求才申请保全。二、本案协助冻结存款通知书，一共有三家银行协助冻结，而保全记录只有一家工行。交通银行以及建设银行都进行保全，早已经把回执送达给法院，若没有人为因素，为何在案卷里没有记录。长铁公司是包销案中的收款单位，不存在支付价款的义务。包销合同中超过4528万元的另外部分系老友公司自行收取，老友公司申请保全行为只是为了逼迫长铁公司支付溢价款损失1277万元。老友公司有支付生效判决的能力，保全对长铁公司这样资金密集型企业所造成的损失，老友公司心知肚明，一审认定事实正确，适用法律正确；三、长铁公司的损失不止69万余元，三个银行被冻结的金额共2357万元。且当时正值年关，长铁公司到其他公司借款，1分利息借款，公司聘请律师及人员处理变更担保物等事宜，也产生了律师费、差旅费等支出，导致了损失。按照同期银行贷款计算，经济损失是最低的标准，若2357万元正常使用，所创造的利润就不止这些钱。针对老友公司的上诉，大地财保湘江支公司述称：第一，一审判决并没有按照本案所争议的侵权纠纷处理，而是照抄了长铁公司与老友公司买卖合同纠纷判决书，一审法律适用以及一审认定事实严重偏离了侵权行为主观过错以及因果关系审理要素；第二，根据一审判决照抄的原案判决书，老友公司对长铁公司的起诉存在权利义务，同时双方存在着争议，案件经过了重审、再审，不同法院作出的判决不一致，再次印证了双方的争议复杂。不能单独以诉求是否获得全部支付来判决是否恶意诉讼。上诉人大地财保湘江支公司的上诉请求：1.依法撤销(2019)湘1302民初3838号民事判决第一项;2.依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求3.被上诉人长铁公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:一、一审判决认定一审被告老友公司申请保全错误既不符合事实,也存在适用法律错误。一审判决依据老友公司的诉求最终未获得娄底市中级法院的支持为由,认定老友公司申请财产保全错误属于明显不当。当事人的诉求是否获得法院判决支持不是认定保全错误的唯一标准。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同,通常达不到司法裁判所要求的专业水平,因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据,必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍,影响诉讼保全制度功能的发挥。一审判决忽视了老友公司与被上诉人之间纠纷的复杂事实。首先,老友公司与被上诉人之间的诉讼经历了一审、二审发回重审、重审一审、重审二审、再审等诉讼程序,二者之间的纠纷在不同法院的审理结果也不相同。其次,老友公司与被上诉人长铁公司之间就1277万元按揭款的收取主体、案外人胡永迪1041.4552万元借款的性质存在不同的认知争议。该争议事实正是双方起诉的基础,显然,老友公司的起诉有基础权利义务争议事实,只是由于法律关系认知不同导致诉求最终未获得法院支持,但绝不能依此就认定老友公司的起诉属于恶意和申请保全错误。另外,一审中被上诉人长铁公司提供的生效判决也认定老友公司与被上诉人长铁公司在履行合同过程中均存在违约行为,再次说明老友公司的起诉有基础事实,不属于恶意诉讼。因此,一审判决认定老友公司的起诉存在恶意和申请保全错误,该认定是明显错误的。二、一审判决按照年利率6%认定被上诉人长铁公司的损失既无事实基础也无法律依据,利息损失不属于侵权行为的侵权后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定:“因申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”故因保全引起的损害赔偿案件,系一般侵权损害赔偿案件,应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。一审判决已认定本案属于一般侵权案件。但认定的被上诉人长铁公司损失却不具备侵权后果的要件。侵权纠纷中,侵权行为导致的被侵权人损失必须是客观存在的,侵权人可以预见或应当预见到的损失,而一审认定是利息却是不确定的逾期利益。另外,一审中被上诉人长铁公司未提供任何证据证明老友公司的保全导致了其实际损失的产生。即使被上诉人长铁公司的资金被冻结在其账户,也并未影响其正常存款的计息收益。因此,被上诉人长铁公司的660万元存款被冻结是事实,但冻结并未导致其实际资金的损失,故,本案中不存在侵权行为的后果事实。综上所述,一审判决认定事实和适用法律均存在错误,一审判决结果有违民事诉讼和保全制度的基本功能。请二审依法查明事实依法支持上诉人大地财保湘江支公司的请求。针对大地财保湘江支公司的上诉，长铁公司辩称：与针对老友公司上诉状的答辩意见一致。针对大地财保湘江支公司的上诉，老友公司述称：同意大地保险公司上诉意见。原告长铁公司向一审法院起诉请求：1、判令被告老友投资公司赔偿因申请财产保全被法院错误查封冻结造成长铁房产公司的财产损失915,733元，并由被告大地财保湘江支公司承担连带赔偿责任。2、判令由两被告连带承担案件受理费用以及相关全部费用。一审法院认定的事实：（一）老友公司诉长铁公司商品房销售合同纠纷一案的诉讼审理过程---老友公司诉长铁公司商品房销售合同纠纷一案，于2015年11月13日起诉至一审法院，一审法院受理后于2016年3月9日进行了第一次开庭审理。2017年7月13日，老友公司在原诉讼请求的基础上变更诉讼请求，原诉讼请求为：1、判令被告长铁公司向原告老友公司支付包销溢价款损失1277万元；2、判令被告承担本案诉讼费用。变更的诉讼请求为：1、判令被告长铁公司向原告老友公司支付包销溢价款损失1277万元；2、判令被告长铁公司向原告老友公司支付自2013年11月1日至2014年11月3日止的违约金8308880元；3、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院经审查予以准许，并于2017年9月28日进行了第二次开庭审理。2018年1月29日，一审法院对该案作出了（2015）娄星民二初字第1255号民事判决，判决：一、被告长铁公司向原告老友公司支付9971195元;二、驳回原告老友公司其余诉讼请求。案件受理费用147200元，由原告老友公司负担65400元，由被告长铁公司负担81800元，诉讼保全费5000元，由被告长铁公司负担。被告长铁公司以及原告老友公司均不服该判决，向本院提出上诉，本院经审理后于2018年6月15日作出（2018）湘13终421号民事裁定，以遗漏当事人为由，裁定：一、撤销一审法院（2015）娄星民二初字第1255号民事判决；二、本案发回一审法院重审。2018年7月6日，一审法院对该案重新立案进行审理。并依法追加湖南省娄底市第三工程公司、胡永迪为案件被告参与诉讼。2018年12月25日，一审法院对该案作出（2018）湘1302民初2527号民事判决书，判决：一、被告长铁公司向原告老友公司支付包销溢价款9978195元;二、驳回原告老友公司其余诉讼请求。案件受理费用147200元，由原告老友公司负担65400元，由被告长铁公司负担81800元，诉讼保全费5000元，由被告长铁公司负担。被告长铁公司以及原告老友公司仍均不服该判决，又向本院提出上诉，本院经审理后认为，该案双方的争议的第一个焦点问题是：一、长铁公司是否全额获得了合同约定的包销价款？对此问题本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二十条的规定，经长铁公司为出卖人与以老友公司为包销人所签订的《商品房包销合同》是一个商品房包销合同，即出卖人享有获得包销价款4528万元的权利；包销人有权获得包销价款以外的销售所得，即溢价款，同时承担销售不利的全部风险，换言之，溢价款是以包销价款的全额支付为基础条件的。案涉包销合同于2013年2月27日签订后，老友公司即积极进行销售，从销售合同上看，绝大部分商铺于当年下半年销售一空，总销售金额为91415302元（含银行按揭款1927万元）。按《商品房包销合同》第六条对支付方式的约定，老友公司应分四期向长铁公司指定收款账户支付包销价款，即第一期200万元，已实际支付；第二期1500万元，实际支付600万元；第三期1000万元，实际支付435.431万元；第四期余款1828万元，实际支付1600万元。综上，老友投资公司实际向长铁公司支付包销价款共计28354310元，且每期均存在逾期付款情形，至今欠款16925690元。包销价款尚未足额支付，依约无权获得溢价款，故二审法院认为老友公司上诉要求长铁公司返还其溢价款1277万元的主张没有事实依据，故不予采纳。二审法院认为该案双方的争议的第二个焦点问题是：涉及胡永迪个人的款项10414885元是否应视为老友公司向长铁公司已经支付的包销价款？对此问题二审法院认为，胡永迪挂靠三建公司，2012年9月29日，胡永迪以三建公司名义，使用假合同专用章，与长铁公司签订《补充协议一》，双方约定将长铁公司月塘大厦一层、二层商铺充抵工程款给三建公司，该协议并未实际履行。后因三建公司不同意，《补充协议一》约定的一层、二层商铺已经退还长铁公司了，该协议无效。2013年2月27日，以长铁公司为甲方，以老友公司为乙方，胡永迪挂靠的三建公司为丙方，签订的《商品房包销合同》标志着《补充协议一》已经终止，确立了月塘大厦一层、二层商铺的权利主体为长铁公司而非三建公司，更非胡永迪。长铁公司出具给胡永迪的《授权委托书》中明确其权限为：与娄底月塘大厦一、二层商业门面业主签订销售合同，并非授权胡永迪接收老友公司支付给长铁公司的房屋包销款项。原一审判决将未经长铁公司授权认可的胡永迪与案外人曹智泉、王宝昌之间的个人借款及至账户利息及法院扣划胡永迪的被执行款10414885元，视为老友公司向长铁公司支付的包销价款不当。二审法院认为该案双方的争议的第三个焦点问题是：1927万元到底是已支付的包销款还是溢价款损失？二审法院对此问题认为1927万元是根据与业主签订的《商品房买卖合同》中约定拟通过银行按揭贷款方式支付给的购房款，根据《商品房包销合同》第十四条双方特别约定第5条约定：对需要按揭贷款的购房户，甲方长铁公司应提供相关资料，协助乙方老友公司办理。可见收取按揭贷款只是老友公司的包销方式之一，办理银行按揭贷款手续、收回房款系老友公司的合同义务，长铁公司仅具有协助义务。且合同约定应以老友公司实际到账的款项计入包销价款。老友公司实际销售金额91415302元，除去1927万元按揭贷款仍有足额购房款，却未向长铁公司付足合同约定的包销价款，原一审判决将长铁并未实际控制的1927万元按揭贷款视为老友公司已实际支付的房屋包销价款欠妥。1927万元按揭贷款作为一种未履行的债权，并未灭失，尚不构成损失。故老友公司要求长铁公司返还溢价款1277万元，上诉理由不足。…二审法院认为该案双方的争议的第五个焦点问题是：该案的违约责任如何划分及违约金如何计算？对此争议焦点二审法院认为，《商品房包销合同》中有多个条款对违约责任及违约金的支付进行了约定。双方均有多次违约行为，老友公司的违约行为主要是没有按约定的时间足额支付包销价款，导致长铁公司没有实现其合同权利；长铁公司的违约行为主要是土地性质未能及时变更、相关的贷款手续不完善，给老友公司销售房屋等造成了一定影响。因双方违约之后，亦多次协商，采取了相应的补救措施，且合同一直在继续履行。鉴于双方互有违约，无法实现对违约责任的具体划分，特别是合同约定的违约金计算不具备可操作性，故二审法院酌定双方互不承担违约责任。…为此，二审法院于2019年4月26日作出（2019）湘13民终393号民事判决书，判决：一、撤销一审法院（2018）湘1302民初2537号民事判决；二、驳回老友投资公司的诉讼请求。一审诉讼费147200元，财产保全费5000元，二审诉讼费170051元，合计317251元，由老友投资公司负担。老友投资公司不服该二审判决，向湖南省高级人民法院提请再审，湖南省高级人民法院经审查后作出（2019）湘民申2491号民事裁定书，认为老友投资公司的再审事由不成立，裁定：驳回老友投资公司的再审申请。现二审判决已发生法律效力。（二）老友公司诉长铁公司商品房销售合同纠纷一案的诉讼保全过程---2017年7月13日，老友公司在原诉讼请求的基础变更了诉讼标的，即增加要求长铁公司支付其违约金8308880元的同时，并向一审法院申请对长铁房产公司的财产采取保全措施，请求对长铁房产公司的银行存款21230000元予以冻结或查封、冻结、扣押长铁公司相应价值的其他财产。并为此提供了由被告大地财保湘江支公司出具的《诉讼财产保全责任保险保单保函》（保单号：ＰＺＰＰ201743011654000279）作为保全的担保。一审法院予以准许，并于2017年7月19日作出了（2015）娄星民二初字第1255号民事裁定书，裁定：对长铁公司名下的21230000元银行存款予以冻结或查封、冻结、扣押长铁公司相应价值的其他财产。2017年7月27日，一审法院向工行长沙支行送达了协助冻结存款通知书，要求该行协助将长铁公司在该支行的账户19×××01上的存款21230000元予以冻结，该行于同日回执一审法院的协助冻结存款通知书内容显示：“你院（2015）娄星民二初字第1255号冻结通知书收悉。关于长铁房产公司单位在我行的19×××01账户存款应冻结21230000元，已冻结0.00元，未冻结21230000元，原因余额不足。2017年9月，长铁公司以其单位在工行长沙支行的账户19×××01是其基本账户，冻结该账户已严重影响其正常经营活动为由，申请对该账户解除冻结。一审法院经审查予以准许，于2017年9月18日作出（2015）娄星民二初字第1255号之一民事裁定书，裁定：将冻结长铁公司在工行长沙支行19×××01账户上的存款21230000元变更为冻结存款6600000元。并对长铁公司名下位于株洲天元区生活区门面1-7号进行了查封。2017年9月22日，一审法院向工行长沙支行送达了协助冻结存款通知书，要求该行协助将长铁公司在该支行的账户19×××01上的存款变更冻结为6600000元。该行于同日回执一审法院的协助冻结存款通知书内容显示：“你院（2015）娄星民二初字第1255号之一冻结通知书收悉。关于长沙铁路房地产开发公司单位在我行的19×××01帐户存款应冻结6600000元，已冻结6600000元。2018年6月29日，老友公司向一审法院申请对长铁房产公司的财产保全期限进行延长。2018年9月19日，一审法院向工行长沙支行送达协助冻结存款通知书，要求该行协助将长铁房产公司在该支行的账户19×××01上的存款6600000元的冻结时间自2018年9月19日起至2019年9月12日止。2019年6月3日，长铁房产公司向一审法院提交《解封申请书》，以老友投资公司诉长铁房产公司商品房销售合同纠纷一案已由娄底市中级人民法院作出了（2019）湘13民终393号民事判决，撤销原一审判决并驳回老友投资公司的所有诉讼请求为由，要求对所冻结以及查封的财产解除保全措施。一审法院于2019年6月11日作出（2018）湘1302民初2527号民事裁定书，裁定：一、解除对长铁房产公司的银行存款6600000元的冻结；二、解除对长铁房产公司名下位于株洲天元区生活区门面1-7号的查封。并于2019年6月18日向中国工商银行长沙韶山路支行送达了协助解除冻结存款通知书，将长铁房产公司在该支行的账户19×××01上的存款6600000元解除了冻结。还查明，被告大地财保湘江支公司对被告老友投资公司诉讼保全于2017年7月17日提供的《诉讼财产保全责任保险保单保函》具体内容为:“…六、保险责任：被保险人（财产保全申请人）长沙市老友投资有限公司（财产保全被申请人）长沙铁路房地产开发公司商品房销售合同纠纷一案，已向法院提出诉讼财产保全申请，请求依法查封、扣押、冻结被申请人及其分支机构资金人民币贰仟壹佰贰拾叁万元整（￥21230000）或者相应价值的财产。我公司自愿为财产保全申请人的财产保全申请提供责任担保，如申请人诉讼财产保全申请错误致使被申请人遭受损失的，我公司承担赔偿责任。我公司承诺，以上保险责任，并不以我方文件或内部规定，以及与申请人的约定等，作为拒绝向被申请人承担前述赔偿义务的免责理由。七、保险期限：自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满时终止。”一审法院认为，本案争议的焦点主要有：一、被告老友公司是否存在申请保全错误的问题？对此经审查后一审法院认为，错误申请财产保全造成被申请人财产损失的行为，属于《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国侵权责任法》所规定的行为人由于过错侵害他人的财产，依法应当承担民事责任的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。根据本案所查明的事实，在老友公司与长铁公司于2013年2月27日签订《商品房包销合同》后，老友公司即积极进行销售，从销售合同上看，绝大部分商铺于当年下半年销售一空，总销售金额为91415302元（含银行按揭款1927万元）。按《商品房包销合同》第六条对支付方式的约定，老友公司应分四期向长铁公司指定收款账户支付包销价款，即第一期200万元，已实际支付；第二期1500万元，实际支付600万元；第三期1000万元，实际支付435.431万元；第四期余款1828万元，实际支付1600万元。故老友投资公司实际向长铁房产公司支付包销价款共计28354310元，且每期均存在逾期付款的情形，至今欠款16925690元。包销价款尚未足额支付，依约无权获得溢价款。另，根据《商品房包销合同》第十四条第五款双方特别约定：对需要按揭贷款的购房户，甲方长铁房产公司应提供相关资料，协助乙方老友投资公司办理。可见收取按揭贷款只是老友公司的包销方式之一，办理银行按揭贷款手续、收回房款系老友公司的合同义务，长铁公司仅具有协助义务。且合同约定应以老友公司实际到账的款项计入包销价款。老友公司实际销售金额91415302元，除去1927万元按揭贷款仍有足额购房款，却未向长铁公司付足合同约定的包销价款，且1927万元按揭贷款作为一种未履行的债权，并未灭失，尚不构成损失。故二审法院认为老友公司上诉要求长铁公司返还其溢价款1277万元的主张没有事实依据。为此，二审法院根据所查明的事实作出二审判决：撤销一审判决，驳回老友公司诉讼请求。湖南省高级人民法院对该案在再审过程中，亦支持二审的裁决理由，对老友公司的再审申请裁定予以了驳回，故老友公司的诉讼请求均未获得支持。综上，老友公司在其先行违约未能向长铁公司足额支付包销价款，故其依照合同约定并不享有向长铁公司主张支付溢价款权利的情形下，仍于2015年11月13日提起诉讼，要求长铁公司支付其包销溢价款损失1277万元，并于2017年7月13日，又在原诉讼请求的基础变更诉讼标的，增加了违约金8308880元，将诉讼标的增加至21078880元。同时，老友公司还向法院申请对长铁房产公司的银行存款21230000元予以冻结。从而导致长铁房产公司的相应银行资金被冻结近二年的时间。因此，老友公司财产保全申请行为，不但主观上存在过错，客观上也给长铁房产公司造成了经济损失，该损害后果与老友公司的行为之间具有直接因果关系，老友公司应当承担赔偿责任。二、原告长铁公司因被告老友公司申请财产保全错误而造成的损失数额如何确定的问题？对此经审查后一审法院认为，根据所查明的事实，一审法院在老友投资公司申请诉讼保全后，于2017年7月27日向工行长沙支行送达了协助冻结存款通知书，要求该行协助将长铁房产公司在该支行的账户19×××01上的存款21230000元予以冻结，该行于同日回执一审法院的协助冻结存款通知书内容显示：“你院（2015）娄星民二初字第1255号冻结通知书收悉。关于长铁房产公司单位在我行的19×××01帐户存款应冻结21230000元，已冻结0.00元，未冻结21230000元，原因余额不足。”2017年9月18日，一审法院根据长铁公司的申请，裁定对长铁公司在工行长沙支行的基本账户19×××01上的资金部分解除冻结，并于同年9月22日，向工行长沙支行送达了协助冻结存款通知书，要求该行协助将长铁房产公司在该支行的账户19×××01上的存款变更冻结为6600000元。该行于同日回执一审法院的协助冻结存款通知书内容显示：“你院（2015）娄星民二初字第1255号之一冻结通知书收悉。关于长沙铁路房地产开发公司单位在我行的19×××01帐户存款应冻结6600000元，已冻结6600000元。”2018年6月29日，老友投资公司向一审法院申请对长铁房产公司的财产保全期限进行延长。2018年9月19日，一审法院向工行长沙支行送达协助冻结存款通知书，要求该行协助将长铁房产公司在该支行的账户19×××01上的存款6600000元的冻结时间自2018年9月19日起至2019年9月12日止。2019年6月3日，长铁房产公司向一审法院提交《解封申请书》，一审法院即作出查封裁定，并于2019年6月18日向工商银行长沙韶山路支行送达了协助解除冻结存款通知书，将长铁房产公司在该支行的账户19×××01上的存款6600000元解除了冻结。从上述查明的事实可见，一审法院在第一次向工行长沙支行送达协助执行通知书时，银行协助已冻结的金额为0.00元，至第二次送达协助通知书时，才显示银行协助已冻结的金额为6600000元。故可认定一审法院对长铁房产公司在工商银行长沙韶山路支行账户19×××01上的存款冻结6600000元，冻结的时间为2017年9月22日至2019年6月18日，共计638天。申请财产保全冻结被保全人的资金，影响了被保全人对资金的使用收益，必然造成相应的利息损失，申请保全人应当赔偿。但该利息损失加上被冻结资金的银行利息之和不应超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的年利率24%的上限，由于人民银行公布的两年存款基准年利率为2.10%，结合本案的实际情况，宜对本案冻结资金的利息参照上述法律规定的关于未约定期内及逾期利率情况下资金占用利息为年利率6%的标准确定为妥。故对本案冻结资金的利息损失计算为：6600000元×6%÷365天×638天＝692186元。至于对其他的损失，由于原告长铁公司未能提供有效证据予以证明，根据谁主张谁举证之民事诉讼证据规则，应当由原告方承担举证不能之后果。综上，一审法院认定原告长铁公司因被告老友公司申请财产保全错误而造成的损失数额为692186元。三、被告大地财保湘江支公司是否应承担连带赔偿责任的问题？对此经审查后一审法院认为，为财产保全提供担保系向人民法院出具的司法担保，而非平等民事主体之间的担保。财产保全措施系因申请而采取，财产保全错误的，申请保全人是侵权行为人，第三人提供担保的，对被保全人的损失，应当按照承诺承担相应的担保责任。本案中，被告大地财保湘江支公司为被告老友公司的保全行为提供担保，并出具了《诉讼财产保全责任保险保单保函》，且在《保函》中明确承诺：“…我公司自愿为财产保全申请人的财产保全申请提供责任担保，如申请人诉讼财产保全申请错误致使被申请人遭受损失的，我公司承担赔偿责任。我公司承诺，以上保险责任，并不以我方文件或内部规定，以及与申请人的约定等，作为拒绝向被申请人承担前述赔偿义务的免责理由。”因此，被告大地财保湘江支公司应当按照《保函》的约定对保全错误的后果承担相应责任。但由于被告大地财保湘江支公司出具的《保函》中对保证责任的范围以及是一般保证责任还是连带保证责任均未进行约定，根据《担保法》的规定，当事人对保证方式以及范围没有约定或者约定不明的，按照连带责任承担全部债务的保证责任。综上，被告大地财保湘江支公司应当对被告老友公司承担的责任范围承担连带清偿责任。被告老友投资公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利，但不影响一审法院根据所查明的案件事实依法作出裁判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告长沙市老友投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告长沙铁路房地产开发有限公司保全损失款692186元；并由被告中国大地财产保险股份有限公司长沙市湘江支公司对上述款项承担连带支付责任；二、驳回原告长沙铁路房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12958元（已由原告预缴6479元），由被告长沙市老友投资有限公司负担10000元，由原告长沙铁路房地产开发有限公司负担2958元。二审中，上诉人长铁公司为证明其主张，向本院提交如下证据：证据1，娄底市娄星区人民法院协助冻结存款通知书，拟证明应老友公司保全申请，娄星区人民法院要求交通银行长沙潇湘支行冻结长铁公司交通银行长沙潇湘支行账户431610000018150210735银行存款2123万元；证据2，娄底市娄星区人民法院协助冻结存款通知书（回执），拟证明2017年7月17日已经实行冻结长铁公司该账户，冻结方式为只收不支，实际冻结金额为12379.17元；证据3，长铁公司在交通银行长沙潇湘支行账户被冻结期间（2017年7月26日-2018年7月26日）银行流水记录，拟证明该账户实际冻结期间为2017年7月27日至2018年3月28日，最高冻结金额为450123640.23元；证据4，娄底市娄星区人民法院协助冻结存款通知书，拟证明应老友公司保全申请，娄星区人民法院要求中国建设银行长沙朝阳支行冻结长铁公司中国建设银行长沙朝阳支行43001523061052503576银行存款2123万元；证据5，娄底市娄星区人民法院协助冻结存款通知书（回执），拟证明2017年7月27日已经实行冻结长铁公司在建行的该账户，冻结方式为只收不支，实际冻结金额为6793416元，银行回执存在笔误，当日余额为6793416元，并非690990.80元；证据6，长铁公司在中国建设银行长沙朝阳支行账户被冻结期间（2017年7月26日—2018年7月26日）银行流水记录，拟证明该账户实际冻结期间为2017年7月27日至2018年2月8日，最高冻结金额为10468229元。上诉人老友公司经质证认为，对证据的三性有异议，从这六份证据上面显示的“应付企业普通存款利息”，即便是在被冻结的期间，银行是照常给账户发放存款利息，所以长铁公司在客观上不存在利息的损失，因此保全措施未对长铁公司造成相应的损失。明细表盖的都是复印件盖章。上诉人大地财保湘江支公司经质证认为，同意老友公司的质证意见，该组证据不属于新证据，不具有证据的合法性。该证据除银行回单外，其他证据也并非原件。是否与法院提供的原件一致，请法院核实。对证明目的持有异议，该证据无法证明实际冻结期间。只有冻结日，没有解除日。该组证据所显示的冻结期间存款并未造成实际损失，所以不能证明长铁公司在保全期间所造成的损失。上诉人老友公司、上诉人大地财保湘江支公司未提交新证据。经审查，对上诉人长铁公司提交的证据将结合一审查明的事实及其他证据予以综合认定。本院确认原审查明的案件事实。本院认为，本案系当事人申请诉讼财产保全引发的纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。根据该规定，申请保全错误的赔偿责任为一般侵权责任，是否构成侵权，取决于两大要件：申请人申请保全错误，被保全人因此受到损失。本案二审中涉及的争议焦点问题：（一）上诉人老友公司的保全申请是否错误。上诉人老友公司、大地财保湘江支公司均提出一审以老友公司的诉求最终未获得法院支持为由认定老友公司申请财产保全错误明显不当。经审查，老友公司与长铁公司存在商品房销售合同关系，双方进行过商业合作，之后发生争议而诉讼。老友公司诉长铁公司商品房销售合同纠纷一案法律关系、案件事实均较为复杂，双方争议甚大，历经一审、二审发回重审、再一审、二审、申请再审，虽最终老友公司的诉求未获得法院支持，但生效判决亦认定双方在履行合同过程中均存在过错和不同程度的违约行为，故老友公司的诉讼保全行为，并非完全出自恶意，而是出于自身对法律关系的认知和理解，且老友公司在申请保全时，已通过大地财保湘江支公司对保全行为进行了承保。故现有证据无法证实老友公司系恶意诉讼并申请保全。（二）一审对上诉人长铁公司损失金额认定是否正确的问题。上诉人长铁公司提出一审对其损失金额认定错误。上诉人老友公司、大地财保湘江支公司提出一审按年利率6%认定长铁公司的损失错误，利息损失不属于侵权行为的侵权后果。经查，长铁公司的资金虽被冻结在其账户，但确有正常存款计息收益，长铁公司未提供充分证据证明老友公司的保全行为导致其有实际损失。综上所述，上诉人长沙铁路房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人长沙市老友投资有限公司、上诉人中国大地财产保险股份有限公司长沙市湘江支公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初3838号民事判决；二、驳回上诉人长沙铁路房地产开发有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费12,958元，二审案件受理费26，095元，合计39，053元，由上诉人长沙铁路房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡春贤审判员  王芝芝审判员  李 琛二〇二〇年五月九日代理书记员李奥琦附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。