安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终490号 上诉人（原审原告）：李娜，女，1984年9月7日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 被上诉人（原审被告）：亳州中药材商品交易中心有限公司，住所地安徽省亳州经济开发区魏武大道与亳菊路交叉口。 法定代表人：陈磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王德全，安徽王岩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏诗伟，该公司员工。 上诉人李娜因与被上诉人亳州中药材商品交易中心有限公司（以下简称亳州中药材交易中心）劳动争议一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初8012号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李娜及被上诉人亳州中药材交易中心的委托诉讼代理人王德全、魏诗伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李娜上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持李娜的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由亳州中药材交易中心承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院查明双方口头变更劳动合同内容并据此认定李娜的工资数额，没有证据支持，属事实认定错误。根据《劳动合同法》第二十五条的规定，用人单位只有与劳动者协商一致的情况下才可以变更劳动合同约定的内容。首先，亳州中药材交易中心单方降低扣发李娜的劳动报酬从未与李娜进行过任何协商，也不存在口头变更劳动报酬的事实。亳州中药材交易中心并没有就降低李娜劳动报酬事宜与李娜进行过任何协商。庭审中，亳州中药材交易中心也没有提供其他证据证明就降低李娜工资报酬事宜，与李娜进行过协商并达成变更劳动合同的事实。亳州中药材交易中心提供的《亳州中药材商品交易中心有限公司会议纪要》（2017年8月25日）、《关于苏树涛等同志职务调整的决定》、《关于调整亳州中药材商品交易中心有限公司组织架构及任免部分高管的通知》仅仅涉及分管的工作重心调整，并未涉及工资，不能据此认定李娜的工资也已经随之变更。且庭审中李娜也已提供与此类文件相同的三份证据，证明此类会议纪要和通知不涉及工资及其他。李娜提供的相同证据为：1.《亳州中药材商品交易中心有限公司关于邓玉林等同志职务调整的决定》2017年11月20日发，亳药交发（2017）53号。2.《亳州中药材商品交易中心有限公司关于公司组织架构调整的通知》，毫药交发（2017）54号，2017年11月20日发。3.《亳州中药材商品交易中心有限公司关于李娜等同志职务调整的决定》亳药交发（2017）56号，2017年12月8日发。李娜提供的劳动合同书及工资明细单，一审法院未予认定，却依据没有任何证据支持的口头变更认定李娜的工作数额，如劳动合同及工资卡尚且不能证明未足额发放工资，劳动者无法提供证据证明。一审法院认为：“被告先后两次变更劳动合同内容，均未采取书面形式，存在过错”，法院既然认为变更劳动合同存在过错，则扣发的工资应给予补发。综上，亳州中药材交易中心提供的证据不能证明双方之间的劳动合同已经变更，一审法院对其效力予以认定错误。二、关于亳州中药材交易中心补发李娜工资的数额。双方之间《劳动合同书》约定的试用期工资为每月19200元，试用期后的工资标准为每月24000元，根据李娜提供的工商银行工资清单显示，亳州中药材交易中心自2017年10月份之后，就一直未按照劳动合同的约定的标准向李娜支付工资，既然双方的劳动合同没有变更，则亳州中药材交易中心应按照《劳动合同书》约定向李娜补足工资。李娜提供的劳动合同及工资发放清单，可以证明李娜的实际工资数额与双方之间的劳动合同数额相差较大，应按照劳动合同的约定数额对李娜补发工资。 亳州中药材交易中心辩称，一、我公司与李娜两次变更劳动合同内容，责任均不在我公司，我公司最大限度地照顾到了李娜的利益，双方就变更劳动合同内容达成了合意且实际履行，李娜辞职前一直未提出异议。1.第一次变更劳动合同内容是因为李娜在试用期内不能胜任岗位要求。我公司聘用李娜的初衷是要其负责市场体系的构建及招商工作，打开招商工作局面。李娜2017年6月入职时被任命为市场总监，根据岗位要求和工作量，约定工资标准为试用期工资19200元/月，试用期满后为24000元/月。2017年7月31日后李娜任运营总监，分管招商运营部，包括招商部、运营一部和运营二部。但从李娜试用期内工作表现来看，其无法胜任其分管的工作，甚至情绪失控与重要客户发生激烈争吵，给我公司造成恶劣影响。为此，我公司与其协商口头变更了劳动合同内容：工作岗位调整为项目部副总经理（中层岗位），工资由每月24000元调整为15000元。在2017年8月25日的中层管理人员会议上，宣布李娜任项目部副经理，免去其运营总监职务，其职务由高层调整为中层；而之前由其分管的运营二部总经理张金英任运营总监，招商部总经理靳丹升任市场总监。从2017年9月起，李娜的月工资调整为15000元，与张金英、靳丹等高层管理人员相同。至第二次变更劳动合同前，我公司一直按15000元/月标准向其发放工资，至2017年7月其提起劳动仲裁申请，在长迖11个月的时间里，李娜从未对此提出过异议。李娜在2018年7月辞职时，也仅提出不同意2018年5月发放的工资。李娜起诉时，要求支付1.5个月经济赔偿金48000元，月平均工资是按16000元[（19200×2+15000×8）÷10]计算的。这说明，李娜对月工资15000元一直是认同的。2.第二次变更劳动合同内容是因为李娜放弃中高层管理岗位竞聘。2018年4月，集团监审中心在对公司进行审计时发现公司存在用人方面的问题，发现个别负责人未经审议批准，依其个人主观意愿随意为一些员工开具高额工资。我公司的上级组织珍宝岛集团专门下发了通报，并决定调整公司组织架构，对所有在职管理层进行重新考评，现有中高层管理干部一律免职，重新组织竞聘上岗，经上级批准后聘用。为此，我公司通过全员大会、公司公示、口头告知等方式告知进行了宣传，并告知，如不参加竞聘，只能参照普通员工享受工资待遇。李娜参加了动员会，但会后未报名参加竞聘。我公司于2018年4月18日向李娜送达了《关于免去李娜职务的通知书》，免去其项目总监职务。2018年4月至7月期间，李娜工作均为普通员工工作内容，从2018年4月中旬起，我公司按7000元/月核其工资，实际上其工资仍属于中层管理人员的工资。李娜除在辞职时对2018年5月份工资不满外，之前并未提出过异议。企业的生产经营情况和自身的情况是不断变化的，根据自身生产经营需要和员工的在岗表现调整员工的工作岗位及薪酬标准，是企业用人自主权的重要内容。《中华人民共和国劳动合同法》规定变更劳动合同应当采用书面形式，并不意味凡口头变更劳动合同均是无效的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第二十三条第二款规定：“劳动者明知工资调低而在60日内未提出异议的，视为劳动者同意。”因此，仲裁裁决和一审法院认定双方口头变更劳动合同内容有效并据此认定李娜的工资数额，驳回李娜要求补发工资的请求，具有充分的事实和法律依据。二、李娜是自己辞职的，我公司不存在违规解除劳动合同行为，李娜要求支付经济赔偿金没有法律依据。综上，李娜上诉理由不成立，依法应驳回其上诉请求。 李娜向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告之间签订的《劳动合同书》；2.被告向原告补发工资117381元；3.被告向原告支付经济赔偿金48000元；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月5日，李娜应聘到亳州中药材商品交易中心工作，双方签订了劳动合同，劳动合同期限为2017年6月5日至2022年6月4日，试用期6个月，职务为市场总监，试用期间工资19200元/月，试用期满后工资为24000元/月。2017年8月28日，双方口头变更了劳动合同内容，李娜的职位由市场总监调整为项目副总经理，薪资由24000元/月调整为15000元/月。2017年6月至2018年4月亳州中药材商品交易中心按合同约定的试用期工资及职务调整后薪酬标准足额发放李娜的工资。2018年5月亳州中药材商品交易中心对公司内部高层管理人员通过竞聘的方式重新调岗，李娜未参加竞聘被调整为普通员工岗位，月工资降至7000元/月。2018年7月2日李娜向亳州中药材商品交易中心提出终止劳动合同说明，要求按照2017年平均工资补发2018年5月份工资差额，并以2017年平均工资支付1.5个月的工资作为补偿。李娜在提出解除劳动合同前月平均工资为14367元/月[（19200元/月×2+15000元/月×8+7000元/月×2）÷12=14367元/月]。2018年9月，李娜向亳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.依法裁决解除李娜与亳州中药材交易中心双方之间的劳动合同；2.亳州中药材交易中心向李娜补发工资97681元；3.亳州中药材交易中心向李娜支付经济补偿金48000元。亳州市劳动人事争议仲裁委员会审理后，于2018年10月8日作出亳劳人仲案字［2018］第63号《仲裁裁决书》，裁决：一、依法确认解除李娜与亳州中药材交易中心双方之间的劳动关系。二、亳州中药材交易中心依法支付李娜1.5月的经济补偿金21369元。三、驳回李娜的其他仲裁请求。李娜不服仲裁结果，于2018年10月24日起诉至一审法院。 一审法院认为，李娜于2018年7月2日主动向被告方提出终止劳动合同申请，双方签订的劳动合同事实上已终止，故原告请求解除其与亳州中药材交易中心签订的《劳动合同书》的诉讼请求一审法院不予处理。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李娜提供的证据不能证明亳州中药材商品交易中心在其入职后未足额发放工资，故一审法院对李娜要求被告补发117381元工资的主张，不予采信。本案中，李娜于2017年6月5日至2018年7月8日在亳州中药材交易中心工作，亳州中药材交易中心先后两次变更劳动合同内容，变更李娜的职务并降薪均未采用书面形式，存在过错，李娜因此于2018年7月2日主动向亳州中药材交易中心提出终止劳动合同申请，要求亳州中药材商品交易中心支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第四款规定，李娜可以要求解除劳动合同，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定享受经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，李娜在被告处工作一年零一个月，被告应支付申请人1.5月的经济补偿金21550.5元（14367元/月×1.5个月）。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、亳州中药材商品交易中心有限公司自本判决书生效之日起五日内支付原告李娜经济补偿金21369元。二、驳回李娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由亳州中药材商品交易中心有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对李娜二审新提供的证据亳州中药材交易中心亳药交发[2017]53号、54号、56号文件的真实性予以认定。对亳州中药材交易中心二审新提交的李娜的2017年8月、9月工资表的真实性予以认定，但该工资表显示，李娜2017年8月28日职位由市场总监调整为项目副总经理，其工资显示层级为中层，不能证明李娜岗位被调整为中层管理岗后，仍享受高层管理人员工资待遇。张金英、靳丹的2017年8月、9月工资表与本案无关联性，对此不予认定。 对当事人争议的事实，本院二审查明同一审，另查明：亳州中药材交易中心会议纪要[2017]第50号文件中有如下内容：李娜为项目部副总经理；会议决定，以上人员在岗位调整以前，务必做好工作交接，亳州交易中心的人员调整，于周一（8月28日）下发正式任命文件，哈尔滨和北京人员根据实际情况另行通知。此外，以上人员到岗就职后，亳州和哈尔滨的员工按照亳州的薪资标准进行调整，北京交易中心事业部员工按照北京的薪资标准进行调整。 2018年7月2日，李娜向亳州中药材交易中心发出《关于不同意薪资发放标准而终止劳动合同的说明》，内容为：本人不同意公司6月20日发放的5月份工资，根据劳动合同法的相关规定现提出终止劳动合同，同时要求按照2017年平均工资补发5月份工资差额，以及2017年平均工资一个月零半个月工资。 李娜向亳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的第三项请求为：亳州中药材交易中心向李娜支付经济赔偿金48000元。 本院认为，本案的争议焦点为：双方是否口头变更劳动合同，李娜主张补发工资，是否应予支持。 劳动签订后，劳动者在用人单位的职务、待遇并非一成不变，随着职务、工作年限、工作完成情况可能会有相应变化。李娜虽与亳州中药材交易中心签订书面合同，约定其职务为市场总监，试用期间工资19200元/月，试用期满后工资为24000元/月。但双方在履行合同过程中，李娜的职务先后变更为项目副总经理、普通员工，双方对此职务变更均予以认可。亳州中药材交易中心会议纪要[2017]第50号文件中对李娜的职务进行了调整，文件中也有亳州交易中心的人员调整，人员到岗就职后，亳州的员工按照亳州的薪资标准进行调整的内容。亳州中药材交易中心在将李娜的职务调整为项目副总经理后按照每月15000元向李娜发放工资，后2018年5月亳州中药材商品交易中心对公司内部高层管理人员通过竞聘的方式重新调岗，李娜未参加竞聘被调整为普通员工岗位，其月工资按照每月7000元发放，李娜在以上两次薪酬变更的一个月内未提出异议，应视为双方以实际履行超过一个月的行为弥补了口头变更劳动合同（关于薪酬的约定）未采用书面方式的不足。综上，应认定双方2017年6月5日所签订的书面劳动合同已经两次口头变更，李娜主张合同未经变更的上诉理由不能成立。因李娜职务变更，亳州中药材交易中心对李娜的相应工资标准进行调整，是其合法变更劳动合同的行为，亳州中药材交易中心未就两次变更与李娜签订变更后的书面劳动合同，因而缺失劳动合同变更的形式要件。在双方以实际履行超过1个月的情况下，此变更已具备了书面变更的效力。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。依据该规定，本案双方两次口头变更劳动合同且已实际履行超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规，李娜主张补发工资的上诉理由不能成立。 2018年7月2日，李娜向亳州中药材交易中心提出终止劳动合同申请，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同终止的情形，李娜二审也认可该通知实际上是解除劳动合同，亳州中药材交易中心对此予以认可。双方均认可劳动合同与2018年7月2日已经解除，结合说明的具体内容，应视为李娜不同意亳州中药材交易中心6月20日发放的李娜5月份工资数额，要求解除劳动合同，亳州中药材交易中心同意其解除劳动合同。双方的劳动合同于2018年7月2日协商解除，李娜要求判决解除劳动合同本院不予支持。 李娜仲裁请求裁决亳州中药材交易中心向李娜支付经济赔偿金48000元。二审庭审经询问，其称法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条、第八十五条。《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的规定情形。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。从李娜的诉求看，其并未主张本案亳州中药材交易中心存在《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第二项、第三项规定的情形，本案也不存在前述情形。同时，双方解除劳动合同是李娜提出，亳州中药材交易中心表示同意，因此不适用支付经济补偿金的条件，故本案也不适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第四项的规定。关于用人单位是否按照合同约定及时足额支付李娜工资问题，本院对此已有论述，本案亦不存在未按劳动合同约定支付李娜工资的情形，故李娜请求经济赔偿金不应予以支持。李娜仲裁请求经济赔偿金，一审判决支持经济补偿金超出其诉求，该判决不当，且一审对经济补偿金本院认为部分论述为21550.5元，判决主文为21369元，本院对此予以纠正。 综上，李娜的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初8012号民事判决； 二、驳回李娜的诉讼请求。 一审案件受理费10元，由亳州中药材商品交易中心有限公司负担；二审案件受理费10元，由李娜负担。 本判决为终审判决。 审判长  过传之 审判员  张贝贝 审判员  彭 亮 二〇二〇年五月二十六日 法官助理郜志鹏 书记员张影