浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1112号 上诉人（原审原告）：风范绿色建筑（常熟）有限公司，住所地江苏省常熟市董浜镇华烨大道1号。 法定代表人：赵建军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖筱云，国浩律师（上海）事务所律师。 委托诉讼代理人：丁含春，国浩律师（上海）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江长兴妙吉文化发展有限公司，住所地浙江省长兴县太湖图影旅游度假区横山集镇李陈路118号。 法定代表人：刘永飞，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：王开彩，男，1978年8月11日出生，汉族，住上海市嘉定区。 被上诉人（原审被告）：钟燮坤，男，1954年8月10日出生，汉族，住上海市卢湾区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：张钧，江苏创凯律师事务所律师。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：吕平，江苏创凯律师事务所律师。 上诉人风范绿色建筑（常熟）有限公司（以下简称风范公司）因与被上诉人浙江长兴妙吉文化发展有限公司（以下简称妙吉公司）、王开彩、钟燮坤委托合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2018）浙0522民初7968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后依法组成合议庭，于2019年10月15日公开开庭进行了审理，上诉人风范公司的委托诉讼代理人廖筱云、丁含春，被上诉人王开彩及其与妙吉公司、钟燮坤的共同委托诉讼代理人张钧、吕平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 风范公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持风范公司一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由妙吉公司、王开彩、钟燮坤承担。事实与理由:一、一审法院遗漏对本案有重大影响的重要事实的审理，致认定事实不清，判决错误。本案主要是因药师园项目的业主方妙吉公司无法落实项目资金，导致项目进展不顺，三年无法开工，该事实触发了妙吉公司、王开彩、钟燮坤承诺的还款前提。一审法院以风范公司的证据不足以证明该项目已不能顺利进行为由判决驳回风范公司的诉讼请求，项目进展情况应是本案审理的重点，一审庭审中，风范公司多次提请一审法院关注和审理相关事实，但一审法院并未对此进行调查和核实。一审法院是在没有审理相关事实，且妙吉公司、王开彩、钟燮坤没有提供项目顺利进行的相关证据的情况下，作出明显对妙吉公司、王开彩、钟燮坤有利的认定。对药师园项目的情况说明如下：1.该项目原定于2015年长洽会期间开工建设，但项目业主方妙吉公司至今未开工。妙吉公司提供的网络截图显示该项目已列入浙江省发改委2017年重点建设名单，但未提供项目正式的批文，不能确定建设方是否为妙吉公司，项目立项情况不明。2.该项目所谓的业主方妙吉公司长期失联，已停止经营多年，处于异常经营状态，法院文书只能公告送达。妙吉公司无办公地址可联系，该公司股东均系无投资实力的自然人，多数长期无法联系，原承诺募集资金的大股东和法定代表人已无法联系。该公司无经营管理层，无项目筹备组织，处于无股东、无高管、无员工、无办事人员、无联系人员的现状。3.妙吉公司注册资金为1亿元，但所有股东从公司成立至今都没有缴付过注册资本金。该项目仅靠风范公司垫付的300万元在周转，该笔资金主要用于前期设计及项目审批，早已入不敷出、负债累累。一个投资总额达12亿元的大型工程建设项目，除了注册资金外，至今没有其他建设资金，也从未形成过建设资金的投融资方案。妙吉公司及其主要股东也不知道巨额建设资金从何而来。该项目在三年时间内没有运营资金、建设资金和资金解决计划和方案。4.妙吉公司至今没有获得项目所需土地。5.妙吉公司至今没有办理开工所需各项许可，无土地的情况下也不可能办理。上述情况可见妙吉公司已经发生严重问题，项目进展不仅不顺利，且已处于终止状态，一审法院完全可以在事实调查阶段通过当庭询问妙吉公司即可查明，风范公司对上述事实不负有举证责任，也不应以风范公司的举证作为唯一认定的依据。请求二审法院对项目资金、主体、土地、许可文件、立项效力等问题进行审理。二、一审判决对还款条件的认定存在错误，在风范公司主张的还款条件已经成就时，仍错误判决该还款条件未成就。本案还款条件通过《建设工程项目委托管理合同》《承诺书》《情况说明》三份文件先后作出，并以后面文件替代、补充前面文件的相关内容。还款条件在《承诺书》中确定为“在项目不能顺利进行”，在2018年1月16日《情况说明》中已将还款条件明确为“2018年内如项目始终无法解决”，即妙吉公司、王开彩、钟燮坤的还款义务是附条件和附期限的，一审法院却对该期限未予提及和认定，据此作出的判决错误。三、涉案项目管理运营方已经发函与妙吉公司解除了合作关系，该项目作为龙之梦项目的子项目，由上海长峰（集团）有限公司（以下简称长峰公司）作为新的业主方。施工单位、设计单位都已经进行了变更并进行了公示，故该项目已无法推进。 妙吉公司、王开彩、钟燮坤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。妙吉公司委托风范公司全权进行涉案项目的管理，项目的进展由风范公司全面负责，风范公司告知后，妙吉公司一方才了解相关情况。 风范公司向一审法院起诉请求：1.判令妙吉公司归还风范公司2937870元，并按中国人民银行同期贷款利率支付上述款项在占用期间相应的资金占用费；2.判令王开彩、钟燮坤对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由妙吉公司、王开彩、钟燮坤承担。 一审法院认定事实：妙吉公司系药师园项目的建设单位，王开彩、钟燮坤系妙吉公司的股东之一。2015年9月6日，风范公司与妙吉公司签订《建设工程项目管理委托合同》一份，约定由风范公司管理药师园项目相关工作，包括工程协调及监理工作、对设计方的管理、对施工方的管理、组织招标工作、工程造价管理、工程质量管理等；款项的支付中约定风范公司为推进项目立项、审批，妙吉公司委托风范公司先向设计单位（上海大学上大建筑设计院）支付500万元的规划设计等前期必要费用，并在合同签订后五个工作日内支付。风范公司受托进行该项目开发及工程管理的收取以工程结算总投资的3%计取，管理费总额暂定为3600万元，风范公司与妙吉公司同意，在管理费结算时，管理费总额大于以上暂定价时，按实结算，管理费总额小于以上暂定价时，按以上管理费总额暂定价进行管理费的结算。合同签订后，风范公司完成项目方案审批，取得建设用地规划许可证后5个工作日内，妙吉公司向风范公司支付风范公司已支付的设计费、报建行政费等款项，及按该部分款项金额计算的相应的管理费（按金额2%计）……。合同还约定，本合同自双方签字盖章后生效，至该项目工程初装修核验完成，取得核验证书并完成工程结算，结清本合同规定的管理费后，本合同终止。妙吉公司延期支付风范公司管理费，在风范公司向妙吉公司发出催款通知后15日内，仍未收到款项（双方另达成协议除外），风范公司有权发出中止或终止合同的通知，并于发生通知后15日生效。中止（或终止）通知书发生后，风范公司有权自行停止部分管理工作，但妙吉公司相应的付款义务仍然存在，妙吉公司应按风范公司实际发生的工作量或已管理的相关本项目工程的合同金额（以较高者计）与妙吉公司结算并支付管理费用或妙吉公司代垫费用。合同还对双方的其他权利义务作了约定。同日，妙吉公司向风范公司出具承诺书一份：“兹有长兴药师园项目，我方委托贵单位向上海上大建筑设计院有限公司支付500万元的规划设计等前期必要费用。我单位郑重承诺：如项目不顺利进行或发生其它变故导致项目终止，我方保证负责退还贵单位支付的500万元人民币。”妙吉公司在该承诺书中盖章，王开彩、钟燮坤在该承诺书中签名。2015年12月19日，妙吉公司的法定代表人刘永飞、股东王开彩、钟燮坤、风范公司母公司常熟风范电力设备股份有限公司的实际控制人范建刚和证人沈某、案外人周国平签订药师园项目合作人决议一份，拟成立新项目公司确保药师园项目的推进，并于2016年4月17日出具授权委托书一份，委托沈某办理药师园项目的相关业务，沈某事后参与药师园项目的前期准备工作，后该拟设立的公司未依法成立。风范公司与妙吉公司签订合同后，风范公司于2015年9月7日向案外人上海上大建筑设计院有限公司汇款300万元，用于药师园项目的规划设计等前期费用。2015年9月8日，妙吉公司向案外人上海上大建筑设计院有限公司出具药师园项目前期费用说明，要求将风范公司汇入其300万元中的200万元用于前期规划设计费用，另外100万元转入另一案外人上海瞿昙环境艺术工程有限公司账户，由其代收代付药师园项目前期准备费用，待项目立项完成后，资金到位后将前期垫付费用退回风范公司。2015年10月13日、12月21日、2016年1月12日，上海瞿昙环境艺术工程有限公司分三次向沈某团队汇入80万元用于药师园项目前期准备工作。2018年1月16日，王开彩、钟燮坤向风范公司出具情况说明一份，一、积极推进药师园项目的进展工作，争取项目顺利实施。……二、承诺以妙吉公司股东的身份，用项目设计和业务提成的方式逐步对风范公司前期代付资金进行补偿。三、2018年内，如本项目始终无法顺利解决，则以妙吉公司股东身份承担妙吉公司相应风险及责任。四、将现有妙吉公司未用完的项目资金，全额退还。2018年2月1日，妙吉公司通过案外人上海瞿昙环境艺术工程有限公司向风范公司退还垫付资金62130元。另查明，药师园项目一期项目总投资约12亿元，用地约12.08公顷，总建设面积约28000平方米，2015年-2017年被列为浙江省重点建设项目，政府相关部门对该项目已出具初步审查意见，但尚未取得建设用地规划许可证。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。风范公司向一审法院主张要求妙吉公司返还垫付款，并认为本案所涉款项并非是委托管理合同因项目管理相关事项的纠纷，而是因垫付款项归还问题而发生纠纷的意见。本案经审理认为，首先，风范公司与妙吉公司签订的《建设工程项目管理委托合同》是双方当事人真实意思表示，内容合法，应属有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务，本案所涉款项是风范公司基于合同的约定而为妙吉公司所垫付的款项，根据该合同约定，风范公司主张妙吉公司返还垫付款项是在其完成药师园方案审批，取得建设用地规划许可证5个工作日内，现风范公司尚未完成委托事项；其次，在庭审中，本庭向风范公司进行了释明，是否主张解除与妙吉公司签订的委托合同，风范公司明确向本庭陈述不变更诉请；最后，风范公司现提交的证据不足以证明药师园项目已不能顺利进行或发生其他变故导致终止。综上，风范公司主张妙吉公司返还垫付款的条件尚未成就，其提交的证据也不足以证明其诉讼主张，一审法院对其主张妙吉公司归还垫付的2937870元并承担资金占用期间相应的资金占用费的请求，不予支持。其主张王开彩、钟燮坤对该款项承担连带还款责任的请求，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回风范绿色建筑（常熟）有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费30303元，由风范绿色建筑（常熟）有限公司负担。 二审中，风范公司向本院提交如下证据：1.妙吉公司与长兴太湖图影旅游度假区管理委员会（以下简称图影管委会）签订的租房协议、图影管委会出具的关于妙吉公司未开展经营活动且无法联系的证明、长兴县市场监督管理局将妙吉公司列入经营异常名录决定书各一份，以证明妙吉公司自设立以来常年无法联系，已被列入异常经营名录，无法正常运营和顺利推进药师园项目。图影管委会作为药师园项目的运营管理方，了解该项目和妙吉公司的情况，来源于该管委会的证据具有公信力。2.律师对药师园项目主要负责人陈梦娇所作的调查笔录、图影管委会办公场所公示的《2019年太湖图影度假区重点工作任务分解表》照片各一份，现场照片若干，以证明药师园项目业主方已变更为长峰公司，不可能再由妙吉公司继续推进。3.律师对药师园项目负责人员陶屹洲所作的调查笔录一份，现场照片若干，图影管委会向妙吉公司发出的《要求解除碧岩禅寺扩建—浙江长兴药师文化园项目合作协议书的函》、图影管委会和长峰公司就涉案项目签订的《合作协议》各一份，以证明图影管委会已于2017年1月解除了与妙吉公司的项目合作关系，并于2017年3月与长峰公司就涉案项目达成了合作协议，图影管委会准备提请工商行政管理部门吊销妙吉公司的营业执照，妙吉公司已经失去了推进项目的协议基础和主体资格，无法履行涉案委托合同。4.律师对图影管委会市场所工作人员所作调查笔录一份，现场照片若干，以证明妙吉公司在横山集镇的办公住所已于2017年全部拆迁，其登记的经营场所已不存在，妙吉公司已无经营场所和实际经营活动。 妙吉公司质证认为，风范公司提交的证据不属于新证据。风范公司一审开庭时已经知悉涉案项目仍在重点建设项目名录中，且妙吉公司的工商信息、租房情况等一直可以查阅，但风范公司在一审判决前仍未去调取相关材料，而是在二审开庭前才去调取。风范公司提交的证据2、3、4，无法确认被调查人身份信息，对上述证据不予认可，调查笔录系风范公司代理律师单方制作，其真实性、关联性无法确认。妙吉公司未收到过图影管委会要求解除药师园项目合作协议书的函，且风范公司提供的该函上仅载明就解除事项进行协商，风范公司未提供证据证明妙吉公司已经与图影管委会解除了涉案项目合作协议。根据合作协议第三章第3.1条的约定，风范公司接受妙吉公司的委托后，应成立长兴药师文化园建设项目管理部，来处理文件审批等相关事宜，但风范公司没有成立该项目管理部，存在违约情形。妙吉公司认为该项目已由风范公司全权管理，为了节省费用，就退租了，并不代表公司不存在。 本院经审查，关于证据1，租房协议、证明由图影管委会出具，决定书由长兴县市场监督管理局出具，妙吉公司未对该证据的真实性提出异议，且也认可退租的事实，本院对该证据的效力予以认定。关于证据2、3，本院经向陈梦娇、陶屹洲本人核实，并向当时负责该项目的图影管委会工作人员金蔚宇确认，对图影管委会于2017年1月25日向妙吉公司发送《关于解除碧岩禅寺扩建-浙江长兴药师文化园项目合作协议书的函》，妙吉公司已经收到该函件的事实予以认定。经了解，目前涉案项目处于停滞状态。对证据2、3相应的证明效力，本院予以认定。关于证据4，被调查工作人员的身份无法确认，且妙吉公司工商注册地址所在横山集镇已于2017年全部拆迁的事实，未有其他证据予以印证，且与本案没有关联，对该证据的效力，本院不予认定。 妙吉公司、王开彩、钟燮坤未向本院提交新的证据。 本院另查明，图影管委会于2017年1月25日向妙吉公司发送《关于解除碧岩禅寺扩建-浙江长兴药师文化园项目合作协议书的函》，妙吉公司已经收到该函件。涉案药师园项目处于停滞状态，未投入建设。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、妙吉公司是否应返还风范公司垫付款并支付该款项占用期间的资金占用费；二、王开彩、钟燮坤是否应对上述款项即资金占用费承担连带责任。 关于争议焦点一，风范公司与妙吉公司于2015年9月6日签订《建设工程项目管理委托合同》一份，该合同是双方当事人真实意思表示，合法有效。根据该合同的约定，风范公司先行支付规划设计等前期必要费用500万元，妙吉公司在风范公司完成项目方案审批，取得建设用地规划许可证5个工作日内支付风范公司上述款项。妙吉公司于该合同签订当日向风范公司出具承诺书，载明“兹有长兴药师园项目，我方委托贵单位向上海上大建筑设计院有限公司支付500万元的规划设计等前期必要费用。我单位郑重承诺：如项目不顺利进行或发生其它变故导致项目终止，我方保证负责退还贵单位支付的500万元人民币”，该承诺书由妙吉公司盖章，由王开彩、钟燮坤签字，该承诺书的内容可视为妙吉公司自行增加返还前期费用的条件，即“项目不顺利进行或发生其它变故导致项目终止”。风范公司基于该合同的约定，垫付了设计费用和项目运作费用共计300万元。根据妙吉公司、王开彩、钟燮坤提交的证据以及在庭审中的陈述，涉案药师园项目在2017年后并未有实质性的进展，而该项目也仅是在2015年-2017年被列为浙江省重点建设项目，根据风范公司二审提交的证据并经本院调查核实，图影管委会于2017年1月25日向妙吉公司发送《关于解除碧岩禅寺扩建-浙江长兴药师文化园项目合作协议书的函》，妙吉公司已经收到该函件。涉案药师园项目处于停滞状态，未投入建设。因此，涉案药师园项目已无继续进行的可能性，妙吉公司返还前期费用的条件已经成就。风范公司认可妙吉公司已返还其前期费用62130元，并提供了相应支付凭证，妙吉公司、王开彩、钟燮坤未对该节事实提出异议，故本院予以认定，妙吉公司尚应返还风范公司前期费用2937870元。关于该款项占用期间的资金占用费，风范公司主张按2018年公布的商业银行中长期贷款利率每年4.75%自2018年1月16日起计算至款项归还之日止，本院认为，妙吉公司应返还风范公司前期费用而不返还，应支付风范公司该款项占用期间的利息损失，关于利息损失的起算点，鉴于2018年1月16日，王开彩、钟燮坤向风范公司出具的情况说明中，仍表述“积极推进药师园项目的进展工作，争取项目顺利实施”，可见双方当时仍在就涉案药师园项目的进展进行协商，风范公司主张以该日作为资金占用费的起算点显然不合理，本院认定以妙吉公司的股东王开彩、钟燮坤一审时收到起诉状副本的时间即2018年11月10日作为资金占用费的起算点。关于计算标准，风范公司主张按照2018年公布的商业银行中长期贷款利率每年4.75%计算，相对合理，本院予以照准。 关于争议焦点二，王开彩、钟燮坤作为妙吉公司的股东，在2018年1月16日向风范公司出具的情况说明中，明确“承诺以妙吉公司股东的身份，用项目设计和业务提成的方式逐步对风范公司前期代付资金进行补偿”“2018年内，如本项目始终无法顺利解决，则以妙吉公司股东身份承担妙吉公司相应风险及责任”，该承诺系王开彩、钟燮坤的真实意思表示，且表意明确，故风范公司要求王开彩、钟燮坤对妙吉公司返还前期费用及支付相应的资金占用费的义务承担连带清偿责任的请求，本院予以支持。 综上，风范公司的上诉请求部分成立，对其合理部分予以采纳；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因当事人二审提交新的证据，本院在认定新的事实后予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省长兴县人民法院（2018）浙0522民初7968号民事判决； 二、浙江长兴妙吉文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还风范绿色建筑（常熟）有限公司前期费用2937870元，并支付该款项相应的利息损失（以2937870元为基数，自2018年11月10日起按照2018年公布的商业银行中长期贷款利率每年4.75%计算至款项还清之日止）； 三、王开彩、钟燮坤对第二项中浙江长兴妙吉文化发展有限公司的支付义务承担连带清偿责任。 四、驳回风范绿色建筑（常熟）有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30303元，由上诉人风范绿色建筑（常熟）有限公司负担1070元，由被上诉人浙江长兴妙吉文化发展有限公司、王开彩、钟燮坤负担29233元。二审案件受理费30303元，由上诉人风范绿色建筑（常熟）有限公司负担1070元，由被上诉人浙江长兴妙吉文化发展有限公司、王开彩、钟燮坤负担29233元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 周辰晨 审判员 赵哨兵 二〇二〇年五月二十九日 书记员 沈 燕 -12- -11-