云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终919号上诉人（原审被告）中国石化销售股份有限公司云南昭通石油分公司。统一社会信用代码：91530600709797176H。住所地：云南省昭通市昭阳区晨曦路34号。法定代表人李毅辉，公司总经理。委托代理人赵声彩、李维，云南堃茂律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）年顺军，男，汉族，1972年11月6日出生，云南省曲靖市人，初中文化，居民，住曲靖市麒麟区。委托代理人吴昆、龚凯，云南意衡律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审第三人）昭通长风成品油运输有限责任公司。统一社会信用代码：91530602763858750X。住所地：昭阳区凤霞路凤霞加油站后面。法定代表人朱明贵，公司总经理。上诉人中国石化销售股份有限公司云南昭通石油分公司（以下简称“中石化昭通分公司”）因与被上诉人年顺军、昭通长风成品油运输有限责任公司（以下简称“长风公司”）合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初42号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月16日受理后，依法组成合议庭书面进行审理，本案现已审理终结。上诉人中石化昭通分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其主要理由是：一、一审判决认定事实不清，应当依法改判。1.一审法院认定年顺军缴纳风险抵押金10万元，认定事实错误，长风公司缴纳的3万同年顺军没有关联性，年顺军实际向上诉人缴纳的风险抵押金仅为7万元。2.年顺军缴纳的7万元，其实质为年顺军代长风公司缴纳的风险抵押金。年顺军不是风险抵押金的缴纳主体。长风公司缴纳3万元，年顺军代长风公司缴纳了7万元合计10万元，上诉人收到的这10万元风险抵押金其实质为长风公司根据合同约定缴纳的风险抵押金。本案应当认定为年顺军代长风公司缴纳了7万元风险抵押金。一审判决上诉人返回年顺军8万元没有法律依据。二、一审判决适用法律不当，本案上诉人不是适格被告，一审判决违反了合同相对性原则，应当依法改判。1.上诉人与长风公司存在运输合同关系，年顺军与长风公司是挂靠协议关系，上诉人与年顺军之间没有合同关系。根据合同相对性，年顺军要起诉也只能起诉长风公司，被上诉人诉讼主体不适格，法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案的实质为年顺军代长风公司缴纳了7万元风险抵押金，年顺军不能向上诉人主张权利，根据合同约定如需退还该笔风险抵押金的情形出现时，应当由昭通长风成品油运输有限责任公司向上诉人主张权利，而不应由年顺军向上诉人主张权利。3.年顺军代长风公司缴纳了7万元风险抵押金，其认为不应代长风公司缴纳时，其应直接起诉昭通长风成品油运输有限责任公司要求其退还。三、一审判决对《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》中的违约责任条款适用错误。本管理协议书签订的双方是上诉人和长风公司，所以在违约责任中的“出现上述情形的，第一次发现上述行为……”指的是长风公司存在的这种偷油行为，不是指某个司机的行为；其次“第一次发现……第二次发现……第三次发现……”指的是长风公司存在几次盗油行为，不是指司机个人。本次诉讼一共涉及23辆车盗油，也就是运输公司存在23次盗油行为，并不是判决上认定的一次盗油行为。故，本案不应当适用“第一次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的2倍且不低于2万元的标准向甲方支付违约金，……”应当适用“第三次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的10倍且不低于10万元的标准向甲方支付违约金，……。”上诉人的委托代理人发表了上诉人一致的代理意见。被上诉人年顺军、长风公司未作二审书面答辩。年顺军的代理人认为年顺军与中石化昭通分公司之间不存在合同关系，也不存在违约责任，交纳的风险抵押金作为违约金没有法律依据，同时根据《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》，长风公司承担共10万元的违约金，而不是每车10万元共计230万元违约金。原审法院经审理确认如下法律事实：年顺军与长风公司于2006年8月31日签订《挂靠运输合同》，将其所有的云Ｃ×××××号运输车挂靠在长风公司处从事成品油运输，合同期限为挂靠车辆的危货运输有效期。中石化昭通分公司与长风公司分别于2016年7月1日签订《成品油公里运输合同》、《云南石油分公司成品油公路运输ＨＳＥ管理协议书》，合同期为：2016年7月1日至2016年12月31日；于2017年1月1日签订《成品油公里运输合同》，合同期为：2017年1月1日至2017年2月28日；于2017年3月1日签订《成品油公里运输合同》，合同期为：2017年3月1日至2017年4月30日。合同约定长风公司向中石化昭通分公司缴纳承运风险抵押金80万元。上述合同中石化昭通分公司的权利和义务由中石化昭通分公司授权下属“昭通配送中心”享有和承担。长风公司与中石化昭通分公司在2016年7月1日至2016年12月31日期间经双方确定云Ｃ×××××号为合同车辆。2016年12月23日，云Ｃ×××××号运输车在运输97号成品油中存在未到达指定卸油地点进行卸油，经中石化昭通分公司统计数量为175公升，价值为1167.25元。长风公司于2017年6月7日向昭通配送中心作出《长风公司关于对偷盗油品车辆从轻处罚的申请》，于2017年6月16日向昭通配送中心作出《长风公司关于盗油车辆扣除风险抵押金的报告》。2017年10月年顺军向中石化昭通分公司缴纳了10万元（其中年顺军缴纳7万元，剩余3万元由长风公司向年顺军扣取运输费用缴纳）。现年顺军提起诉讼，请求判令：1、中石化昭通分公司返还年顺军缴纳的风险抵押金10万元；2、中石化昭通分公司向年顺军支付资金占用期间的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费由中石化昭通分公司承担。原审法院认为，中石化昭通分公司与长风公司于2016年7月1日签订的《成品油公里运输合同》、《云南石油分公司成品油公路运输ＨＳＥ管理协议书》，双方之间已形成运输合同关系，该合同及协议书合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的合同义务。而年顺军将其所有的车辆挂靠长风公司，虽为中石化昭通分公司进行运输，但年顺军系为长风公司履行职务的行为。而作为年顺军在2016年12月23日驾驶云Ｃ×××××号运输车在为中石化昭通分公司运输97号成品油过程中卸油系事实，为此，中石化昭通分公司依照合同的约定，对年顺军的此行为进行了处罚，年顺军亦将其处罚的风险抵押金10万元进行了缴纳。但根据2016年7月1日签订的《云南石油分公司成品油公路运输ＨＳＥ管理协议书》三、违约责任：“（一），乙方车辆人员有下列情况：2、盗窃所承运的甲方油品，包括运输途中盗油、卸油过程中盗油、返程盗窃罐底余油、改装油罐车藏油等。出现上述情形的，第一次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的2倍且不低于2万元的标准向甲方支付违约金，……”。而年顺军的该行为发生在2016年12月23日属《成品油公里运输合同》、《云南石油分公司成品油公路运输ＨＳＥ管理协议书》的期限内，故年顺军应承担的违约金于约有据。对于年顺军的违约由此缴纳的风险抵押金10万元，中石化昭通分公司是按2017年1月1日签订《成品油公里运输合同》中违约条款而进行处罚，而年顺军的此行为并未产生在该合同期限内，故年顺军的违约责任应根据2016年7月1日签订的《云南石油分公司成品油公路运输ＨＳＥ管理协议书》三、违约责任：“（一），乙方车辆人员有下列情况：2、盗窃所承运的甲方油品，包括运输途中盗油、卸油过程中盗油、返程盗窃罐底余油、改装油罐车藏油等。出现上述情形的，第一次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的2倍且不低于2万元的标准向甲方支付违约金，……”予以承担违约责任。作为年顺军诉请有悖于诚实信用原则，虽本案本应根据合同相对性的原则，但鉴于该风险抵押金实属年顺军所缴纳，同时为解决诉累，作为中石化昭通分公司应根据约定进行部分返还即返还年顺军风险抵押金8万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十四条之规定，判决：一、由中石化昭通分公司销售有限公司云南昭通石油分公司自本判决生效之日起30日内返还年顺军风险抵押金人民币80000元。二、驳回年顺军的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由中石化昭通分公司销售有限公司云南昭通石油分公司负担1840元，由年顺军负担460元。在本院二审中，年顺军提交了长风公司作出的《情况说明》。中石化昭通分公司质证对证据的三性不予认可。理由是：该证据不具有合法性，合同义务不能转让，长风公司无权放弃追究驾驶员违约责任，不能免除长风公司承担违约责任，长风公司向上诉人缴纳的3万元，是自愿承担违约责任的行为，让驾驶员代缴7万元，符合合同中每辆车10万元违约金的约定；长风公司扣除3万元运输费用，未提交证据，不排除年顺军与长风公司恶意串通损害上诉人利益；该情况说明与本案不具备关联性。长风公司缴纳的69万元是该公司自愿承担违约责任，驾驶员不能向上诉人主张权利，驾驶员代长风公司缴纳的10万元，可以向长风公司主张权利，上诉人不具备被告主体资格。本院认为，年顺军提交的长风公司出具的《情况说明》，加盖了长风公司公章，来源合法，内容与中石化昭通分公司一审中提交的证据相印证，对本案事实有证明作用，符合证据采信规则，本院予以采信。综合诉辩主张，归纳本案争议焦点：1.本案原审认定事实是否清楚？2.本案上诉人作为被告主体是否适格，原审判决是否违反合同相对性原则？3.原审判决由上诉人返还年顺军8万元适用法律是否正确？针对争议焦点，本院综合评判如下：焦点1，关于本案原审认定事实是否清楚的问题。本院认为，长风公司与中石化公司之间存在成品油运输关系,年顺军所有的云Ｃ×××××号车挂靠长风公司，为中石化公司从事成品油运输，因在运输过程中存在盗油行为而向中石化公司交纳了10万元风险抵押金，10万元风险抵押金中7万元由年顺军直接向上诉人缴纳，3万元由长风公司统一缴纳，尽管其中3万元由长风公司统一缴纳，但该笔费用长风公司已直接从年顺军运输费用中扣除，结合二审中长风公司出具的《情况说明》，10万元风险抵押金均是由被上诉人年顺军缴纳，长风公司已将缴纳的3万元风险抵押金的所有权利让渡给车主，原审法院确认年顺军共缴纳风险抵押金10万元的事实符合本案实际，并无不当，本院予以确认。焦点2，关于本案上诉人作为被告主体是否适格，原审判决是否违反合同相对性原则的问题。上诉人中石化昭通分公司认为，上诉人与长风公司之间存在运输合同关系，年顺军与长风公司之间是挂靠关系，上诉人与年顺军之间不存在合同关系，年顺军只能起诉长风公司。本院认为，本案原审年顺军提起的诉讼虽然是以上诉人与长风公司之间的合同和《挂靠协议》为依据，但在履行合同过程中，上诉人直接向车主年顺军收取了风险抵押金，上诉人是年顺军请求承担责任的主体，年顺军以上诉人中石化昭通分公司为被告提起诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，上诉人作为原审中的被告适格。原审中，因年顺军与长风公司之间存在挂靠关系，其主张的合同权利其实是代表长风公司一方，原审判决并未违反合同相对性原则，上诉人的该上诉理由不能成立。焦点3，原审判决由上诉人返还年顺军8万元适用法律是否正确的问题。上诉人认为，《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》中的违约责任条款适用错误。本管理协议书签订的双方是上诉人和长风公司，所以在违约责任中的“出现上述情形的，第一次发现上述行为……”指的是长风公司存在的这种偷油行为，不是指某个司机的行为；本次诉讼一共涉及23辆车盗油，也就是运输公司存在23次盗油行为，并不是判决上认定的一次盗油行为。应当适用“第三次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的10倍且不低于10万元的标准向甲方支付违约金，……。”年顺军的代理人也认为对长风公司支付违约金为10万元，而不是按每辆车按一次违约而扣取2万元违约金。本院认为，本案上诉人提交的证据包括年顺军车辆在内的车辆的盗油行为均发生在2016年12月31日前，上诉人应当按上诉人与长风公司于2016年7月1日签订的《成品油公路运输合同》、《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》约定进行处理，2016年7月1日签订的《成品油公路运输合同》并未对盗油行为处理进行约定，原审法院按《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》中有有关约定处理符合本案实际。《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》第三条违约责任中约定“第一次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的2倍且不低于2万元的标准向甲方支付违约金，……，第三次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的10倍且不低于10万元的标准向甲方支付违约金，……。”该约定中的“乙方”是指长风公司，而不是具体的车主，本案长风公司23辆车均有盗油行为，超过了三次，涉嫌盗窃或超耗预估价值为17000多元，长风公司应当承担支付不低于10万元违约金的违约责任。该管理协议书并未对违约金上限进行约定，而本案中，上诉人提交视频也只有年顺军一次盗油记录，上诉人因此而收取包括年顺军车辆在内的每辆车10万元违约金显然不公平，原审法院参照《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》的约定，酌情由长风公司承担每辆车2万元责任，判决由上诉人返还年顺军8万元不违反法律规定，年顺军未提出上诉，视为服判，上诉人认为每辆车均应承担10万元违约金的理由不能成立。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300.00元，由中国石化销售股份有限公司云南昭通石油分公司承担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。窗体底端审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇二〇年五月二十九日书记员  陈 炻