辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终6981号上诉人（原审原告）：林桑旭，男，1989年11月4日生，汉族，住辽宁省大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：阎寒冰，辽宁诚高律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连软件园中兴开发有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区宏川东路33号金槐楼2层2021室。统一社会信用代码91210231674071518B。法定代表人：梁天辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁达鹏，男，该公司员工。原审被告：李良伟，男，1988年3月17日生，汉族，住黑龙江省兰西县。上诉人林桑旭、大连软件园中兴开发有限公司（以下简称“中兴公司”）因与原审被告李良伟房屋租赁合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人林桑旭及其委托诉讼代理人阎寒冰、上诉人中兴公司的委托诉讼代理人丁达鹏及原审被告李良伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林桑旭上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判中兴公司赔偿林桑旭装修损失174780.9元；2.撤销一审判决第七项，改判中兴公司赔偿林桑旭货品损失32560元及兑付消费券21050元。事实和理由：一、一审判决中装饰装修价值平均分摊期间计算有误，导致装修损失计算错误。林桑旭与中兴公司签订的《租赁协议》第2页附表第3部分约定承租人应当不迟于2014年10月31日完成承租单元的装修，林桑旭依约于2014年10月31日完成了装修。装饰装修是一个整体业务，装修的实用价值在装修结束后才可以体现，所以只能在装修结束以后才能计算折旧或者是价值分摊。一审判决认为装饰装修价值平均分摊期间应为整个租赁期间是错误的，一审判决计算分摊的起始时间不应该是租赁起始时间2014年9月1日，而应为装修结束后的次日即2014年l1月1日。2014年11月1日至2017年8月31日共1034日，因此林桑旭的剩余租赁期内装饰装修价值应为174780.9元（289621/1034×624），不应是一审判决的165044.3元（289621/1095×624）。二、一审判决中忽略了造成林桑旭货品损失的原因行为是错误的。一审判决认定中兴公司于2015年12月16日对案涉房屋强行断电、锁门，致使林桑旭无法进入案涉房屋，中兴公司应对2015年12月16日起林桑旭无法正常经营的经营损失承担赔偿责任。一家正常营业的餐厅，一般都备有生鲜货品。如遭遇强行断电及锁门，则餐厅无法处置生鲜货品，从而导致货品腐败变质，这一损失是中兴公司的不当行为引起的，中兴公司须承担赔偿责任。三、一审判决没有考虑《租赁协议》关于消费券的条款是错误的。中兴公司主张其与林桑旭签订的《租赁协议》没有消费券的约定，消费券不是签订协议时可预见的费用，不应认定为损失赔偿范围，这不是事实。双方《租赁协议》第5页附录一之第1条第1款第2）项第①子项对消费券有所约定，中兴公司应当为林桑旭的消费券予以兑付。中兴公司辩称，不同意林桑旭的上诉请求。一、关于林桑旭主张的装修损失，一审法院按照合同约定的租赁期间分摊是正确的，林桑旭以完成装修的时间作为其装修损失的计算依据没有任何法理依据。二、关于货品损失的真实性和客观性无法确认。林桑旭没有直接证据证明其货品损失的金额。一审中，林桑旭仅提供了四份送货单和二张收据，送货单的编号是连号的，可以证明是一次性采购，但开了二张收款收据却不连号，不符合常理，故可推定不是真实的。而且，林桑旭仅提供了收款收据，未提供付款凭证，无法证明存在真实采购。二张收据注明的收款时间是2015年10月28日，案涉房屋封门的时间是2015年12月16日，间隔二个月时间，期间消耗了多少货品和剩余多少货品，以及各自价值多少，均没有证据支持。三、关于消费券问题。林桑旭提交的消费券无法证明中兴公司已经认可承兑，且消费券不能证明与本案店铺存在关联。从林桑旭提交的网页下载资料可以看出，消费券具有有效期，而本案消费券的副券不能证明消费券的有效期，也不能证明是有效的消费凭证，因此林桑旭有关消费券兑换的主张缺乏有效证据支持。李良伟辩称，林桑旭的上诉请求与李良伟无关。中兴公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项至第六项，依法改判或发回重审。2.案件受理费由林桑旭承担。事实和理由：一、一审法院遗漏事实。即林桑旭主张损害赔偿项目中的大量物品还存在，中兴公司一审庭审中明确提出可以返还，并提交了返还物品清单。对于能够返还的物品，不必然构成损失。1.根据《民法总则》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式包括返还财产和赔偿损失，两者可以合并适用。本案中存在返还财产条件，故应当首先适用返还财产，不能返还或返还后仍存在损失的，再适用赔偿损失。2.一审判决第三项桌椅板凳损失11275元，系根据正安评鉴（2018）007号《资产评估报告书》作出的，包括35张方桌、64把实木椅子和3张圆桌。而根据中兴公司提交的《物品清单》第1、2、30项，上述物品存在并可以返还。3.一审判决第二项装修损失，系根据大信司鉴所（2016）价鉴字第14号《工程造价鉴定意见书》作出的。其中，有争议部分91099元不能作为直接证据被采信。该有争议的“土建装修争议部分”22122元中，靠墙沙发、灶台，包括在《物品清单》第28、52、60、61、62中，黄梨木牌匾存在，均可以返还，故可作为本案损失赔偿依据的装修工程造价应当扣除有争议部分，一审判决第二项中装修造价的计算基数错误，应当改判。二、经营收入损失、员工遣散费的计算依据存在错误。1.一审判决第一项中无法经营收入损失33775.32元，系根据（2018）大公会鉴字第6号《司法会计鉴定意见书》作出的。该鉴定意见书存在明显错误，鉴定意见书认定2015年9月12日停业，与生效判决认定的2015年12月16日停业时间不符，由此导致：（1）该鉴定意见书中销售收入147823元应是2015年5月14日至2015年12月16日发生的销售收入（6个月的收入）,并非2015年5月14日至2015年9月12日的销售收入（4个月的收入）；（2）月平均利润应当是1115.62元[（147823-141129.3）÷6],而非鉴定意见书中认定的1673.43元[（147823-141129.3）÷4]；（3）2015年12月16日起至2017年8月31日止无法经营收入损失应当是22870.21元（1115.62×20.5），而非33775.32元。2.一审判决第一项中员工遣散费21000元，亦系根据（2018）大公会鉴字第6号《司法会计鉴定意见书》作出的。员工遣散补偿金不能作为营业损失补偿项目。按照《劳动合同法》规定，用工单位在与员工解除劳动合同时，必然要发生经济补偿金，该费用是林桑旭用工行为必然发生的费用，与中兴公司封门行为不存在直接关联性，不应作为损失计算。三、加盟费损失的计算依据存在错误，加盟物料损失缺乏有效证据支持。1.一审判决第六项中加盟费，系根据《过桥米线店加盟合同》认定的。该合同约定的加盟期间为2014年11月1日至2017年10月30日，但由于案涉合同租期为2014年9月1日至2017年8月31日，故租期内的有效加盟时间应为2014年11月1日至2017年8月30日，共计1035天；租期内有效加盟费并非90000元，而是85068.5元（90000÷1095×1035），加盟费损失应当为48477.39元（85068.5÷1095×624）。2.根据《过桥米线店加盟合同》约定，物料是林桑旭在经营中的原材料，属于消耗品，经营者按实际经营情况分期订货采购。本案中，林桑旭举证发生物料采购费30000元的时间为2014年10月18日，案涉房屋封门时间为2015年12月16日，一年多时间内上述30000元物料是否已消耗使用完毕、封门时间发生时剩余多少物料、是否构成本案损失等，仅凭2014年10月18日的收据不足以认定，也缺乏合理性。故该项损失不应予以支持。四、一审判决中第五项装修保险费损失1100元，法理上不能得到支持。装修第三者责任险是林桑旭在进行装修施工时一种利己性的保障措施。装修完成时，保险责任已经终结。将保险费计入装修残值损失赔偿范围，缺乏法律依据。五、林桑旭证明装修损失、营业收入损失和桌椅损失的三份鉴定报告，系在另案中由鉴定机构出具。但另案生效判决文书中没有对该三份鉴定报告的证明效力进行认定，故本案不应支持该三个鉴定的鉴定费。林桑旭辩称，不同意中兴公司的上诉请求。一、桌椅已经灭失，不存在返还问题。沙发、灶台与墙壁及房屋结合在一起，非损毁不能分离，属于附合物，鉴定意见书中已经载明沙发、灶台为土建部分，因此拆除后不可返还。另外，物品清单第52项、60-62项并非灶台，而是灶具。此外，黄梨木牌匾是为特定场所特制的，在使用场合上有所限制，不存在返还问题。二、司法会计鉴定意见书中鉴定采样时间节点为2015年9月12日，因中兴公司对于承租房屋周边的脏乱差情况不加以整改，厨房无法正常排烟，经常停水等状况，使林桑旭经营受到很大障碍，因此林桑旭不得已曾于2015年9月张贴停业告示来对抗中兴公司，故一审认定林桑旭的停业时间为2015年12月16日完全正确。从中兴公司主张推广至2015年12月16日也可以看出确切停业时间是2015年12月16日。三、因中兴公司原因导致林桑旭停业，进而导致员工遣散，由此导致的遣散费应由中兴公司承担。四、关于加盟费，加盟的时间跨度为1095天，即便加盟截止时间点晚于房屋租赁到期日60天，林桑旭会另寻途径继续经营，因此加盟费应该以90000元为基数，分摊到1095天内，而不能只考虑租赁期与加盟期重叠的1035天。五、装修保险费是目前情况下装修的必然成本，林桑旭一审请求中兴公司赔偿理应获得支持。六、鉴定费是由人民法院委托鉴定机构进行鉴定发生的费用，是林桑旭为了证明诉讼请求必然发生的费用，一审对此判决正确。李良伟辩称，中兴公司的上诉请求与李良伟无关。林桑旭向一审法院起诉请求：1.依法判令中兴公司赔偿原告各项经济损失：具体包括装修损失289621元、经营净收入损失61162.32元、桌椅损坏损失22165元、桌椅损失11275元、退还多支付的租金9147.6元、物业费8163.33元、推广费9214.32元、退还已经支付的能源费6733.5元（没有收费资格，且收费标准过高）、赔偿货品损失32560元、兑付消费券21050元、支付鉴定费15207.55元、加盟费90000元、物料费30000元并要求被告赔偿装修保险金1100元。2.要求被告李良伟承担搬空店铺物品损失50000元；3.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：被告中兴公司向大连市旅顺口区人民法院起诉原告，2016年10月28日大连市旅顺口区人民法院作出（2015）旅民初字第2585号民事判决书，判决：被告中兴公司解除与原告签订的《租赁协议》有效；二、原告于本判决生效起二十日内将其承租的位于大连智荟天地（B1）层（B02B）单元房屋清空后腾退给被告中兴公司；三、驳回被告中兴公司其他诉讼请求。被告中兴公司不服该判决上诉至大连市中级人民法院，2017年2月20日大连市中级人民法院作出（2016）辽02民终7506号民事裁定书，裁定：撤销大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第2585号民事判决书；本案发回大连市旅顺口区人民法院重审。原告向大连市旅顺口区人民法院起诉请求确认原告与被告中兴公司之前签订的租赁协议无效，判令被告中兴公司返还保证金29317.75元，判令被告中兴公司退还预付款9871.4元，判令被告中兴公司赔偿原告装修损失700000元。被告中兴公司提出反诉，请求判令原、被告签订的《租赁协议》从2015年11月19日解除，已经支付的保证金29317.75元不予退还，保留根据租赁协议约定追究原告违约责任的权利；请求判令原告腾退承租的单元；请求判令原告向被告支付租金26358.64元（自2015年3月1日至11月19日止）、推广费6647.67元、物业费16145.21元、能源费12858元及逾期支付前述款项产生的违约金，租金及推广费违约金44844.57元、物业费违约金23819.09元、能源费违约金20398.83元；判令原告支付自租赁协议解除之日起至房屋实际腾退之日的占有使用费261230.20元，占有使用费按双方租赁合同约定的租金标准计算；判令原告承担本案诉讼费、鉴定费4200元。2016年10月13日原告提出撤诉申请，同日大连市旅顺口区人民法院作出（2015）旅民初字第2585号民事裁定书，准许原告撤诉。2018年11月2日大连市旅顺口区人民法院作出（2017）辽0212民初521号民事判决书，判决驳回被告中兴公司全部的反诉请求。被告中兴公司不服该判决上诉至大连市中级人民法院，2019年4月18日大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终1372号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。结合上述生效的判决书，可以认定的事实：2014年8月11日，原告与被告中兴公司签订了《租赁协议》约定，原告承租被告中兴公司开发的位于大连智荟天地（B1）层（B02B）单元房屋用于经营餐馆。租期为36个月，自2014年9月1日起至2017年8月31日止租金为：第一个年度租金为每个日历日每平方米人民币1.10元；第二个年度租金为每个日历日每平方米人民币1.50元；第三个年度租金为每个日历日每平方米人民币1.90元（租金均按套内建筑面积计算）。物业管理费每月每平方米（套内建筑面积）25元。推广费每月每平方米5元。履约保证金为29317.75元；预付款为9871.10元。该《租赁协议》同时有附录一、二，对双方的权利义务、物业管理费、市场推广费的计算方式、违约责任等事项进行了较为详细具体的约定。《租赁协议》签订后，2014年8月20日，原告按照约定交纳保证金29317.75元和预付款9871.4元。9月1日，原告接收房屋进行装修，用于经营“翠竹林”餐馆。9月3日，原告向被告中兴公司再次交纳预付款37467.75元用于支付物业费、推广费、能源费、租金等，共计交纳费用93595.45元。2015年9月30日，被告中兴公司向原告发出了《律师函》催促原告三日内交付物业管理费、水电能源费等费用，总计24219元。2015年10月23日，原告向一审法院提起诉讼，并停止按约定向被告中兴公司支付相关费用。2015年11月19日，被告中兴公司再次向原告发出《律师函》，主要内容为：一、本所委托人自本律师函发出之日起解除与您签订的《租赁协议》，收回租赁单元，请您于收到本律师函之日起三日内搬离承租单元，并支付自《租赁协议》解除之日起至实际腾退之日止的占有使用费及物业管理费、水电能源费等费用；二、请您于收到本律师函之日起三日内向本委托人支付截止《租赁协议》解除之日所欠租金、推广费、物业管理费、水电能源费等费用，总计人民币68169.24元及由此产生的违约金；三、您已缴纳的保证金不予退还；四、本所委托人保留依据《租赁协议》的约定追究您的违约责任的权利。2015年12月14日，中和（大连）物业服务有限公司发给原告一份《停止物业服务及能源告知函》，主要内容是告知原告自2015年4月至2015年12月期间应缴纳物业管理费、能源费共计31867.5元，该告知函还抄有《租赁协议》第7.1条款内容，并告知原告在12月16日16时前，按时缴纳以上款项，否则物业管流处有权执行以上措施。同日，被告中兴公司在原告经营的翠竹林餐厅的大门上贴上停电告知函，之后，切断电源、上锁贴封条，致使原告无法入内。另查，被告开发的案涉楼盘为地上两层和地下两层的商业裙房，建筑面积五万多平方米，全部对外出租用于商户经营餐饮等服务业。大连市公安消防局出具的《建设工程消防验收意见书》主要内容为：一、综合评定该工程消防验收合格。二、对建筑消防设施应当定期维护保养，保证完整有效。三、该工程如需改建、扩建、内部装修和用途变更，应依法办理有关消防手续。但被告中兴公司一直未能提供案涉商业裙房整体验收手续，经生效判决书认定原告实际向被告中兴公司已交纳各种费用应为93595.45元，至被告要求解除合同时间2015年11月19日止，原告并不拖欠其租赁费用。2014年8月29日，原告林桑旭向中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司支付建筑工程一切险1100元。对有争议的事实，一审法院认定如下：关于案涉鉴定意见书是否能有证明力的问题。原告提交正安评鉴（2018）007号《资产评估报告书》，证明其损失具体数额，被告中兴公司虽对鉴定报告的真实性没有异议，但辩称原告申请鉴定的案件已经申请撤诉，生效判决也没有对鉴定报告作出任何评价和认定，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，有关装修损失赔偿，当事人有约定从约定，没有约定按该《解释》第11条规定执行。本案中，按照《租赁协议》第2.3条第（3）款和第2.14条约定，被告不应承担装修残值损失。经查，原告提交的正安评鉴（2018）007号《资产评估报告书》，经法定程序鉴定产生，具有鉴定报告的相关法律效力，一审法院对该鉴定报告予以确认。大连正安资产评估有限公司作出正安评鉴（2018）007号《资产评估报告书》2018年5月21日的评估结论为原告名下翠竹林餐所有的桌椅板凳评估价值为11275元。原告提交大连信诚工程造价咨询事务所有限公司出具的大信司鉴所【2016】价鉴字第14号工程造价鉴定意见书、大连公正会计司法鉴定所作出（2018）大工会鉴字第6号《司法会计鉴定意见书》，证明其装修及经营损失，被告中兴公司对该证据的真实性没有异议，对证明内容存在争议，经查上述鉴定报告，均经法定程序委托鉴定后作出，虽原告随后撤诉，但并不影响鉴定报告的证明力，故一审法院对两份鉴定报告的真实性予以确认。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案原告与被告中兴公司签订的《租赁协议》系双方真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规强制性效力性规定，故该协议合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案被告李良伟并非案涉《租赁协议》的当事人，且原告没有证据证明被告李良伟将原告设备拆除、破坏、搬走、使用，故原告要求被告李良伟承担赔偿责任，缺少事实及法律依据，一审法院不予支持。本案争议焦点之一，关于原告是否有存在多缴费用的问题。根据2019年4月18日大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终1372号民事判决书中认定，被告中兴公司于2015年12月16日发出解除合同通知书后，当日强行断电、锁门，致使原告无法进入租赁房屋内正常生产经营，案涉房屋自此已经处于被告中兴公司的控制之下，原告无法入内。截至2015年11月19日原告应缴纳的租金、推广费、物业费、能源费合计88771.42元，原告已经实际支付93595.45元，原告多付的各项费用合计4824.03元。综上所述，根据《租金、推广费、物业费、能源费支付（包括已付、应付未付）的情况统计表》，原告自2015年11月19日起至2015年12月16日（27天），实际占用案涉房屋期间产生的各项费用合计5078.69元，具体明细如下：租金为2515.59元（1.1元/米/天*55%*154平方米*27天），推广费为683.5元（5元/平方米/月*154平方米*12÷365*27），物业费1879.6元（25元/平方米/月*154平方米*55%*12÷365*27）。能源费2015年11月20日起至2015年12月20日因标注未抄到表，故对该笔费用不予支持。综上，原告未付各项费用款项数额超过了已经支付的款项，故一审法院对原告诉请被告中兴公司返还退还多支付的租金9147.6元、物业费8163.33元、推广费9214.32元、退还已经支付的能源费6733.5元的诉请，不予支持。关于经营损失问题。2019年4月18日大连市中级人民法院作出的（2019）辽02民终1372号民事判决书中查明，大连市公安消防局出具的《建设工程消防验收意见书》主要内容为：一、综合评定该工程消防验收合格。二、对建筑消防设施应当定期维护保养，保证完整有效。三、该工程如需改建、扩建、内部装修和用途变更，应依法办理有关消防手续。能够证明该房屋所在的建筑楼盘各项手续合法，不存在法律法规规定的不得出租的情形。虽然被告中兴公司一直未能提供案涉商业裙房整体验收手续，但原告并未提供证据证明原告在接收案涉出租房屋后，未正常经营使用的原因是由被告中兴公司造成的，故原告主张二被告赔偿2015年8月20日起的经营净收入损失，缺少事实及法律依据。本案中，被告中兴公司于2015年12月16日发出解除合同通知书后，强行断电、锁门，致使原告无法进入租赁房屋内正常生产经营，故被告中兴公司应对2015年12月16日起原告无法正常经营的经营损失承担赔偿责任。（2019）辽02民终1372号民事判决书中认定被告中兴公司无权解除合同，合同期满后，自动解除，本案中被告中兴公司的原因导致原告自2015年12月16日起至合同约定的到期日即2017年8月31日内无法正常使用案涉房屋。故一审法院对2018年5月29日大连公正会计司法鉴定所作出（2018）大工会鉴字第6号《司法会计鉴定意见书》中2015年12月16日至2017年8月31日经营净收入损失予以确认。其中关于遣散补偿金，虽被告中兴公司对该笔费用有异议，但该笔费用确系原告无法正常经营后所必然产生的经营损失，且被告中兴公司并未提供相反证据证明其属于不合理的经营损失，故一审法院对该鉴定报告中的遣散补偿金21000元，予以支持。其中经营利润，该鉴定报告确定2015年8月20日起至2017年8月31日（742天）的全部经营利润为40162.32元，故本案因被告中兴公司导致2015年12月16日起至2017年8月31日（624天）无法经营的经营利润应为33775.32元（40162.32÷742天*624天）。故一审法院对原告诉请的经营净收入损失54775.32元（33775.32元+21000元），予以支持。关于装修损失问题。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二款（一）的规定，根据该司法解释，因出租人违约导致合同解除，承租人请求赔偿剩余租赁期限内装饰装修残值损失的，应予支持。2015年12月16日后，原告无法进入案涉房屋生产经营，本案双方的租赁合同客观上已经无法继续履行。根据《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”综上，被告中兴公司应对案涉房屋剩余租赁期限内装饰装修残值损失承担赔偿责任。原告提交大连信诚工程造价咨询事务所有限公司出具的大信司鉴所【2016】价鉴字第14号工程造价鉴定意见书，证明案涉房屋的工程总造价为289621元，其中无争议部分工程造价为198521元，有争议部分工程造价为91099元，被告中兴公司并未提供证据证明有争议部分的工程造价为不合理的损失，故一审法院对该鉴定报告的工程总造价289621元，予以确认。确定剩余租赁期内附合的装饰装修价值应根据房屋租赁合同约定租赁期限（2014年9月1日至2017年8月31日，合计1095天），将装饰装修费用平均分摊，计算房屋租赁合同解除时剩余租赁期内附合的装饰装修价值。因此，原告的剩余租赁期内（2015年12月16日至2017年8月31日）装饰装修价值应为165044.3元（289621÷1095*624天），被告中兴公司应当予以赔偿，一审法院对原告诉请要求被告中兴公司赔偿装修损失165044.3元部分，予以支持。关于桌椅损失的数额问题。根据原告提交的大连正安资产评估有限公司作出正安评鉴（2018）007号《资产评估报告书》2018年5月21日的评估结论为原告名下翠竹林餐所有的桌椅板凳评估价值为11275元。因被告中兴公司强制锁门停电，导致原告的桌椅损失，应当由被告中兴公司负担，其合理损失，应以鉴定报告确认的数额为准，故一审法院对原告要求被告中兴公司赔偿桌椅损失11275元，予以支持。关于鉴定费数额问题。原告提供三张鉴定费发票，被告中兴公司虽对三份发票的真实性没有异议，但认为申请鉴定的相关案件，原告已经申请撤诉，原告无权要求被告在本案中承担鉴定费损失。本案鉴定费用，系原告为了证明其诉讼请求，所负担的必要费用，应由被告中兴公司负担，故一审法院对原告诉请的鉴定费15207.55元，予以支持。关于原告诉请的加盟费和物料费、装修保险费的问题。关于装修保险费1100元，因原告已经提交案涉房屋装修总工程造价的鉴定报告，及装修保险费的发票，证据之间相互印证，足以证明原告装修保险费的实际损失，故一审法院对原告诉请的该笔费用，予以支持。关于加盟费，双方在签订租赁协议时明确约定原告租赁案涉房屋用于经营各类云南味道，经营云南特色餐饮之用，经营云南各种特色风味。原告与春城老百家过桥米线签订《过桥米线店加盟合同》，交纳加盟费，按照约定从加盟方订购加盟品牌的专用物料，均是为了经营合同所约定的营业项目所需，并未超过正常的商业风险范围。根据原告提交的加盟合同，加盟费在签约后，不予退还，合同有效期为三年，自2014年11月1日至2017年10月30日。现在加盟期限已满，原告在加盟期内2015年12月16日起至2017年8月31日未能如期经营，加盟费及物料不能退还，故该期间的加盟物料费损失应由被告中兴公司承担，一审法院对加盟费和物料费中合理的损失68383.56元【（90000+30000）÷1095天*624天】，予以确认。关于货品损失、兑付消费券及搬空店铺物品损失。原告提交的收款收据、送货单、兑付消费券及商户证言等证据，无法证明与本案的关联性，也无法证明该部分损失是其无法正常经营期间产生的损失。关于搬空物品的损失50000元，原告并未提供证据予以证明，故一审法院原告诉请的货品损失32560元、兑付消费券21050元、搬空店铺物品损失50000元的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告大连软件园中兴开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告林桑旭经营净收入损失54775.32元；二、被告大连软件园中兴开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告林桑旭装修损失165044.3元；三、被告大连软件园中兴开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告林桑旭桌椅损失11275元；四、被告大连软件园中兴开发有限公司于判决生效之日起十日内给付原告林桑旭鉴定费15207.55元；五、被告大连软件园中兴开发有限公司于判决生效之日起十日内给付原告装修保险费1100元；六、被告大连软件园中兴开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告林桑旭加盟费和物料费中合理的损失68383.56元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回原告林桑旭其他诉请请求。案件受理费10974元，由原告林桑旭负担2195元，由被告大连软件园中兴开发有限公司负担8779元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中兴公司提交以下证据：证据一，饺子林消费券款项兑付统计表、饺子林消费券款项说明函13张、关于本店停止收取消费券的通知、营业收入报表9张、[智荟天地]消费券登记表、[智荟天地]消费券正券49张，拟证明林桑旭以其经营的另一商铺“饺子林”已经结算支付完毕后留存的副券冒充“翠竹林”消费券，向中兴公司主张赔偿，存在欺骗行为。证据二，EMS邮政特快专递邮寄单两份、图片及律师函，拟证明中兴公司分别向案涉店铺所在地和林桑旭住所地址发送律师函，通知林桑旭于收函后5日内搬离租赁单元，但林桑旭拒收邮件；且中兴公司于2018年6月12日在案涉店铺玻璃上张贴律师函。林桑旭对上述证据的质证意见是：关于证据一，饺子林消费券款项兑付统计表显示的兑付20090元，与中兴公司在本案中主张的没兑付的消费券（正券已交给中兴公司）的副券总额是21050元以及一张全券（正券和副券都在）的20元没有关联性。13张饺子林消费券款说明函与翠竹林餐厅没有任何关系，案涉房屋租赁合同于2014年9月签订。49张消费券正券是饺子林2013年12月消费券，这49张消费券副券没有交付给中兴公司，后来因林桑旭在整理翠竹林消费券时错误混在本案没有兑付的副券里了，扣除该49张消费券副券金额1140元，中兴公司应该兑付翠竹林消费券19910元。关于本店停止收取消费券的通知，系饺子林店铺给中兴公司发的不收消费券的通知，与案涉翠竹林没有任何关系。营业收入报表9张，其中手写的3张表在（2017）辽0212民初521号案件庭审中林桑旭已说明其是翠竹林店内的服务员练习纸，没有加盖公章，也没有林桑旭签名；后6张电脑打印的报表也没有加盖公章和林桑旭的签名，且与[2018]大公会鉴字第6号司法会计鉴定意见书的评估机构在翠竹林店铺内现场电脑打印出的店铺4个月营业数额不符。关于证据二，律师函的内容并未提及店铺内物品搬场问题，中兴公司将律师函贴在其实际控制的店铺玻璃上，无法视为其已对林桑旭的送达；无论林桑旭是否接收到中兴公司发送的律师函或是否看到店铺玻璃上贴的律师函，均无法证明中兴公司将对店铺内物品搬场的信息。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：中兴公司提交的《饺子林消费券款项兑付统计表》、《饺子林消费券款项说明函》、《关于本店停止收取消费券的通知》均系大连高新园区饺子林饺子馆有关消费券的消费及兑换情况，与本案缺乏关联性，本院不予确认。营业收入报表无“翠竹林”餐馆的印章，亦无林桑旭的签名确认，林桑旭并不认可，本院不予确认。林桑旭认可中兴公司提供的49张[智荟天地]消费券正券对应的副券系林桑旭在整理案涉翠竹林餐馆消费券时混将饺子林餐厅消费券混入本案翠竹林餐馆没有兑付的副券里了，并认可本案应扣除这49张消费券的副券金额1140元，本院予以认定。中兴公司提供的两张EMS邮政特快专递邮寄单、图片及律师函，林桑旭对其真实性未提出异议，故本院对其真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：2016年6月20日，大连信诚工程造价咨询事务所有限公司出具造价咨询费的发票，金额8700元。2018年5月30日，大连公正会计事务所有限公司开具司法鉴定审计费发票，金额5000元。2018年5月22日，大连正安资产评估有限公司开具评估费发票，金额2000元。二审审理过程中，就中兴公司上诉意见中提到的可以返还的桌椅板凳及已拆除且可以返还的装饰装修物品，本院组织林桑旭与中兴公司到中兴公司所称相关物品的保管仓库进行现场清点。关于桌椅板凳，双方确认正安评鉴（2018）007号《资产评估报告书》中载明的碳化实木方桌、碳化实木椅子和圆桌目前都存在，数量与评估报告载明的一致。但中兴公司称碳化实木椅子全部没有损坏，鉴定报告提到有4把碳化实木椅子已经损坏与事实不符。林桑旭则主张正安评鉴（2018）007号《资产评估报告书》当时已经载明有4把椅子已经损坏，这4把椅子应作为损失由中兴公司赔偿；另外，3张圆桌中有1张桌面已经损坏，对损坏的圆桌应由中兴公司赔偿；至于35张碳化实木方桌、60把碳化实木椅子（正常）及剩余2张圆桌，同意由中兴公司返还，不再作为损失主张。关于大信司鉴所[2016]价鉴字第14号工程造价鉴定意见书中载明的中兴公司存在争议部分91099元涉及的争议项目，中兴公司主张8个靠墙沙发、1个灶台和2个翠竹林牌匾已从翠竹林餐馆拆除后搬离到仓库，且翠竹林牌匾的材质不是黄梨木材质，不应纳入装修工程造价；电气工程争议部分、空调及排烟争议部分没有拆除，仍留在店内使用，中兴公司同意计入装修工程造价；给排水及消防争议部分（燃气改造费）和设计费，中兴公司同意由法院根据本案证据予以认定。林桑旭则主张仓库存放的8个沙发并非原翠竹林餐馆内的靠墙沙发，1个灶台也非翠竹林餐馆原来使用的灶台，2个翠竹林牌匾是根据租赁房屋的尺寸特别定做的，靠墙沙发、灶台、牌匾的损失应由中兴公司赔偿；装修工程中存在争议的其他项目，应当计入装修工程造价。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。关于林桑旭主张的装修损失，林桑旭提出一审法院对装饰装修价值平均分摊期间计算有误，其主张装修损失平均分摊的起始时间应从装修结束的次日2014年11月1日开始计算。中兴公司对一审认定的装饰装修价值平均分摊期间没有异议，但认为装修损失应扣除装修工程造价中有争议的部分91099元。本院认为，一般来讲，在房屋租赁合同约定的租赁期限履行完毕的情况下，承租人完全使用租赁房屋，也同时完全享用了附合的装饰装修物的价值，租赁期限届满后，承租人对附合的装饰装修物价值已经在租赁期限内使用完毕，出租人不再就此给予承租人补偿。由此可知，承租人按照租赁期限享用附合的装饰装修物的价值，就应在租赁期内分摊装饰装修的费用，故确定房屋租赁合同未正常履行期间的剩余租赁期内附合的装饰装修价值应根据房屋租赁合同约定的租赁期限将装饰装修费用平均分摊，从而计算剩余租赁期内附合的装饰装修价值。据此分析，一审法院根据房屋租赁合同约定的租赁期限确定案涉房屋剩余租赁期限内附合的装饰装修价值分摊期间，并无不当。至于林桑旭主张装饰装修价值平均分摊的起始时间应从装修结束的次日开始计算的观点，没有依据，对林桑旭的该项主张，本院不予采纳。关于中兴公司提出装修损失的计算应扣除装修工程造价中争议部分价款91099元一节，从林桑旭一审提供的大信司鉴所[2016]价鉴字第14号工程造价鉴定意见书及所附材料显示，双方争议价款涉及的内容包括：土建装修中的靠墙沙发（8670元）、灶台（5174元）、黄梨木牌匾（8278元）；电气工程争议部分（9348元）；给排水及消防争议部分（燃气改造费25000元）；空调及排烟争议部分（16329元）；设计费（18300元），合计91099元。本院认为，关于靠墙沙发、灶台、黄梨木牌匾，中兴公司主张已经从房屋内拆除并搬离至仓库保管，林桑旭则称中兴公司所指仓库内存放的8套沙发及1个灶台并非其原房屋内的沙发和灶台，2个黄梨木牌匾是根据租赁房屋的尺寸定制的。本院认为，从装修工程造价鉴定意见书中体现的靠墙沙发所涉子目内容来看，靠墙沙发并非独立可搬离沙发，而是用一些龙骨、螺栓、铁钉等配件固定到墙面的沙发，该类沙发系根据房屋装修风格设计定制的沙发，即便通过人工拆除后与墙面分离，亦失去了其原有的使用价值；灶台非毁损不可分离，属于附合物；黄梨木牌匾系为案涉店铺定制，其拆除后亦不宜用在他处，故上述争议项目应纳入装修工程造价。至于燃气改造费和设计费，属房屋装修改造过程中实际发生的费用，亦应纳入装修工程造价。据此分析，一审法院将上述装修工程造价中的争议部分价款91099元纳入案涉房屋装修工程造价亦属合理。中兴公司该项上诉意见，本院不予采纳。关于林桑旭主张的货品损失32560元。林桑旭该项主张，依据是其一审提供的大连高新园区老四蔬菜店于2015年10月28日出具的两张专用收款收据，金额分别是25348元、7212元。根据已查明的事实可知，中兴公司于2015年12月14日在林桑旭经营的翠竹林餐厅的大门上贴上停电告知函，之后才将案涉租赁房屋上锁致使林桑旭无法入内经营。而自2015年10月28日至中兴公司上锁之日止的期间，林桑旭认可是处于经营状态的。经营必然消耗货品，在林桑旭不能举证证实其在该经营期间消耗物品价值的情况下，林桑旭依据上述两张收据记载的货款金额要求中兴公司赔偿其货品损失32560元，依据不足，本院不予支持。关于林桑旭主张的兑付消费券费用21050元。林桑旭该项主张，提供的证据是其持有的若干消费券副券。二审中，林桑旭认可其提供的消费券副券中有49张系其另外经营的饺子林餐厅2013年12月的消费券，同意扣除该49张消费券副券金额1140元，本院予以照准。至于林桑旭主张兑付剩余金额19910元的消费券，本院认为，中兴公司与林桑旭签订的《租赁协议》附录一第1条1.1第2项中约定“双方一致同意消费者持消费券进行消费所支付的餐费等各项费用计入承租人的月营业收入”，中兴公司认可对消费者派发过消费券，通过中兴公司二审提交的林桑旭另外经营的饺子林餐厅兑付消费券的事实可知，在消费者持消费券到有关商户消费后，中兴公司确实存在根据消费者的消费金额与该商户结算消费券的事实。但对于商户与中兴公司如何结算消费券以及结算具体流程，案涉《租赁协议》并没有约定，双方对此存在争议。中兴公司主张其剩余金额的消费券均系林桑旭另外经营的饺子林餐厅消费使用的消费券副券存根，其与中兴公司保存的饺子林餐厅已经兑换的消费券正券的编号一致，并且称兑换消费券时中兴公司仅收回消费券正券，副券并不收回。林桑旭则称林桑旭本案提供的消费券副券编号即便与中兴公司持有的消费券正券编号一致，也不能证明这些消费券是用于饺子林餐厅的消费，而且称兑换消费券时中兴公司是收回副券的。本院认为，在案涉翠竹林餐馆之外林桑旭还经营亦可使用消费券消费的饺子林餐厅，消费券均未载明具体的店铺名称，双方均无确切证据证实各自所称的消费券兑换流程，林桑旭提供的若干消费券副券是否实际用于案涉翠竹林餐厅的消费，现有证据并不足以证实。故林桑旭仅以其提供的消费券副券存根要求中兴公司兑付消费券19910元，依据不足，本院不予支持。关于中兴公司提出桌椅板凳损失11275元不应支持一节。本院认为，2018年5月21日，大连正安资产评估有限公司出具正安评鉴[2018]007号资产评估报告书，对林桑旭名下的翠竹林餐厅所有的桌椅板凳的市场价值进行评估，载明：评估基准日为2018年5月11日，评估值为11275元。其中，碳化实木方桌35张，规格型号是700mm*700mm*700mm，评估值是2730元；碳化实木椅子（正常）60把，规则型号是430mm*430mm，评估值8256元；碳化实木椅子（损坏）4把，规则型号是430mm*430mm，评估值19元；圆桌3张，规格型号是直径1100mm，评估值270元。二审中，就桌椅板凳目前是否存在及能否返还，本院组织林桑旭与中兴公司到中兴公司所称的桌椅板凳存放仓库进行现场查看、清点。双方确认现场的桌椅板凳数量与上述资产评估报告书载明的数量一致。但是，中兴公司称全部椅子都是正常的，评估报告中提到的4把损坏的椅子不属实；林桑旭则称既然评估报告中当时已载明有4把椅子损坏，则4把椅子应作为损失由中兴公司赔偿；3张圆桌中有1张圆桌的桌面已经损坏，应由中兴公司赔偿；至于35张碳化实木方桌、60把正常的碳化实木椅子及剩余2张圆桌，林桑旭同意由中兴公司予以返还，不作为损失主张。本院认为，从林桑旭与中兴公司对桌椅板凳现场核实的情况来看，双方存在争议的是4把碳化实木椅子（评估值19元）和1张圆桌（评估值270元÷3=90元）是否应作为损失由中兴公司赔偿。评估报告中对当时评估资产现状描述是，“4把椅子表面发霉，面板损坏，螺丝脱落，按目前状态已无法继续使用；圆桌3张，木工板桌面外贴木皮，黑色活动圆周盘脚，桌面有轻微破损，外层铁皮开裂。”考虑到中兴公司所称椅子均属正常仅是其视觉直观感受的，其对每把椅子的细节和使用状态未予确认，故评估报告中载明的有4把椅子损坏且已无法继续使用的事实，本院予以认定；至于双方争议的1张圆桌，较现场存在的其他2张圆桌的桌面，该圆桌的桌面破损和外层铁皮的开裂程度严重些，本院认定该1张圆桌桌面已经损坏，应由中兴公司予以赔偿。据此，中兴公司应赔偿林桑旭的桌椅板凳损失金额合计109元（19元+90元=109元）。关于中兴公司提出一审判决对经营收入损失的计算依据错误以及员工遣散费不能作为营业损失补偿项目一节。本院认为，中兴公司于2015年12月16日对案涉房屋上锁致林桑旭无法进入案涉房屋，中兴公司理应赔偿林桑旭自2015年12月16日至双方租赁合同期限届满日即2017年8月31日期间的经营收入损失。一审法院依据大连公正会计司法鉴定所于2018年5月29日出具的（2018）大公会鉴字第6号司法会计鉴定意见书中认定的2015年8月20日至2017年8月31日期间的经营利润40162.32元折算出案涉翠竹林餐厅2015年12月16日至2017年8月31日的经营利润为33775.32元。中兴公司提出因（2018）大公会鉴字第6号司法会计鉴定意见书依据的品控销售表上记载的销售收入147823元是按经营期间为2015年5月14日至2015年9月12日（4个月）认定的，而实际上应按2015年5月14日至2015年12月16日（6个月）经营期限进行认定，进而主张2015年12月16日至2017年8月31日的经营利润应为22870.21元。林桑旭二审中同意按照中兴公司计算的数额22870.21元认定案涉翠竹林餐厅2015年12月16日至2017年8月31日的经营利润损失，本院予以照准。关于员工遣散费21000元，系林桑旭在其与雇佣员工约定的合同期限尚未届满的情况下，因中兴公司将餐厅大门上锁导致无法营业，而向其雇佣员工支付的遣散补偿金。该笔费用系中兴公司原因导致，应属林桑旭的损失范畴，理应由中兴公司赔偿。至于中兴公司所称该笔费用是用工单位与员工解除劳动合同时必然发生的费用，并不符合本案事实，本院不予采纳。综上，中兴公司应当赔偿林桑旭自2015年12月16日至2017年8月31日期间的经营收入损失合计43870.21元（22870.21元+21000元=43870.21元）。关于中兴公司提出加盟费损失的计算依据错误，物料损失缺乏有效证据一节。本院认为，林桑旭与春城老百家过桥米线于2014年10月18日签订的《过桥米线店加盟合同》约定，特许经营权许可期限及合同期限自2014年11月1日起至2017年10月30日止，加盟费9万元。林桑旭与中兴公司签订的《租赁协议》约定的租期自2014年9月1日至2017年8月31日。自2015年12月16日起，中兴公司对案涉房屋断电、上锁致使林桑旭无法进入案涉房屋，中兴公司理应承担自2015年12月16日至2017年8月31日期间的加盟费损失。关于该期间的加盟费损失，中兴公司主张应按照租期内的加盟期间2014年11月1日至2017年8月30日折算加盟费损失金额为48477.39元。本院认为，从案涉《租赁协议》约定的租赁期间和林桑旭提供的《过桥米线店加盟合同》约定的特许经营权许可期限来看，案涉房屋的租赁期间与林桑旭的加盟期间并不一致，加盟期间中前后两个月均不在案涉房屋的租赁期限内，由此加盟合同约定的加盟费总额9万元与案涉房屋租赁期限内的加盟费并非对应关系。在此情况下，中兴公司提出先按照《过桥米线店加盟合同》约定的加盟期间和加盟费总额计算出案涉房屋租赁期限内的加盟费后再行折算林桑旭自2015年12月16日至2017年8月31日期间的加盟费损失比较合理，本院予以采纳。照此计算，中兴公司应赔偿林桑旭自2015年12月16日至2017年8月31日的加盟费损失48477.39元[（90000元÷1095天×1035天）÷1095天×624天]。至于林桑旭主张的物料损失，本院认为，根据春城老百家过桥米线（甲方）与林桑旭（乙方）签订《过桥米线店加盟合同》中“乙方所需原料均由甲方提供，首批备货的金额不得低于人民币2万元，每次订货金额不得低于人民币1万元”的内容约定，以及春城老百家过桥米线于签订合同当日向林桑旭出具的收款事由分别为“物品费”、“料”的收款收据显示，林桑旭于签订加盟合同当日向春城老百家过桥米线支付物品费1万元和料费2万元。而自2014年10月18日开始，至林桑旭因中兴公司断电、上锁封门的2015年12月16日，长达一年多的时间，林桑旭购买的物品和原料理应用于正常经营状态下的消耗使用。在林桑旭无据证实其于2014年10月18日购买的物品和原料仍有剩余以及剩余具体价值的情况下，其依据2014年10月18日的收款收据载明的物品和原料价款主张30000元的物料损失，依据不足，本院不予支持。一审法院在未考虑物料消耗的情况下，直接根据租赁期限折算物料费损失，没有依据，本院予以纠正。关于中兴公司提出装修保险费损失1100元不应支持一节。本院认为，林桑旭于2014年8月29日向中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司支付建筑工程一切险1100元。建筑工程一切险系承租人林桑旭自身就案涉房屋中有关装饰物料、设备等为保险标的投保的一种保险，该费用的支出与中兴公司是否违约不存在必然关联，不应属于因中兴公司违约导致的损失范畴。林桑旭要求中兴公司赔偿该项费用，没有依据，本院不予支持。一审判决中兴公司给付林桑旭装修保险费1100元有误，本院予以纠正。关于中兴公司提出林桑旭主张装修损失、营业收入损失和桌椅损失所依据的三份鉴定报告系另案中由鉴定机构出具，本案不应支持由此产生的鉴定费一节。本院认为，林桑旭主张装修损失、营业收入损失和桌椅损失的鉴定报告系在另案中由鉴定机构出具，本案诉讼中三份鉴定报告虽不能作为鉴定意见使用，但亦可作为一般书证使用。在上述鉴定报告作为认定林桑旭主张有关损失的依据予以采信的情况下，林桑旭向鉴定机构预交的鉴定费，属于其因本案诉讼而产生的直接损失，理应由中兴公司负担。从林桑旭提供的三张鉴定费发票金额来看，合计金额为15700元，现林桑旭主张中兴公司承担鉴定费损失15207.55元，应予支持。中兴公司该项上述观点，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初616号民事判决第二项、第四项；二、撤销大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初616号民事判决第五项、第七项；三、变更大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初616号民事判决第一项为：大连软件园中兴开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿林桑旭经营净收入损失43870.21元；四、变更大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初616号民事判决第三项为：大连软件园中兴开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿林桑旭桌椅损失109元；五、变更大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初616号民事判决第六项为：大连软件园中兴开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿林桑旭加盟费损失48477.39元；六、驳回林桑旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10374元（林桑旭已预交），由林桑旭负担6121元，大连软件园中兴开发有限公司负担4253元。二审案件受理费10763元（林桑旭已预交4726元，大连软件园中兴开发有限公司已预交6037元），由林桑旭负担6350元，大连软件园中兴开发有限公司负担4413元。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘冬艳审判员  刘小南二〇二〇年五月二十八日书记员  董 芳