湖南省常德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)湘07刑再2号 原公诉机关湖南省常德市鼎城区人民检察院。 上诉人(原审被告人)杜慎国，男，1959年1月15日出生，湖南省张家界市永定区人，土家族，中专文化，经商，住湖南省张家界市永定区。 湖南省常德市鼎城区人民检察院指控被告人杜慎国犯假冒专利罪一案，湖南省常德市鼎城区人民法院于2020年1月15日作出(2019)湘0703刑再1号刑事裁定。原审被告人杜慎国不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，在讯问并征求上诉人杜慎国的意见后，书面审理了本案。现已审理终结。 2007年11月27日，被害人江某向国家知识产权局申请了可整体嵌入餐桌的火锅实用新型专利，并于2008年10月29日通过，专利号为200720065259。在此期间，被害人江某就该专利权于2008年1月1日与被告人杜慎国签订了一份《关于联合开发一种火锅炉的合同书》，合同书中规定江某该专利技术、产品联合开发成功后，双方享有共同的使用权，合同权限从2008年1月至2013年12月止，共计5年。在合作期间，当事人江某在2010年8月4日对原产品进行了改进，又向国家知识产权局申请了另外一个专利，专利号为201020286261.1，该专利于2011年1月26日获得通过。上述合同期满后，被害人江某没有再与被告人杜慎国就上述专利签订合同，而后于2014年3月13日与杜慎国签订了一份关于酒精炉具现金财务管理办法，该办法约定期限为2014年度。2015年上半年双方因财务问题产生矛盾，没有达成协议。同年5月19日被害人江某以律师函的方式向被告人杜慎国邮寄了要求其停止侵权的律师函。但在2015年5月至2016年1月期间，杜慎国在未经专利权人江某的许可情况下，仍然销售江某专利号为201020286261.1的专利产品。经查证，从2015年5月至2016年1月，被告人杜慎国向艾某、罗某、黄某2、李某、袁疆音、文某、肖某、裴某、陈某2、杨某10人共计销售假冒的专利产品经营额达到285172元。 本案在原一审开庭审理过程中，杜慎国对自己的犯罪事实供认不讳，表示认罪悔罪。 另查明，本案在湖南省常德市鼎城区人民法院一审审理过程中即2016年12月1日，被告人杜慎国向中华人民共和国知识产权局复审委员会提交了宣告该实用新型专利无效的申请，2016年12月13日，被告人杜慎国以已经向中华人民共和国知识产权局复审委员会提交了宣告该专利无效的申请为由，向湖南省常德市鼎城区人民检察院提交延期审理申请书，该院没有采纳。 2017年8月1日，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出第5W111586号审查决定书，宣告201020286261.1号实用新型专利权全部无效。 上述事实，有经庭审举证质证并予确认的如下证据证明。 证据一、往来帐明细，证明2015年5月6日江某财务往来情况。 证据二、户籍信息，证明被告人及证人的身份信息。 证据三、被害人江某的陈述，证明其申请了可整体嵌入餐桌的火锅炉实用新型专利，并与被告人签订了联合开发该项专利的协议，合同到期后，被告人未经被害人的许可销售专利产品的事实。 证据四、实用新型专利证书，证明江某获得了可整体嵌入餐桌的火锅炉具专利和一种可固定嵌入餐桌的火锅炉具专利的事实。 证据五、律师函、申通快递单，证明江某向被告人寄送了要求停止侵权的律师函的事实。 证据六、照片，证明被告人销售给客户的假冒专利的火锅炉具情况。 证据七、关于联合开发一种火锅炉的合同书，证明江某与被告人签订了联合开发火锅炉的事实。 证据八、被告人杜慎国的供述与辩解，证明合同到期后，在江某向其邮寄停止侵权的律师函后仍然销售专利产品的事实。 证据九、关于酒精炉具现金财务管理办法，证明被告人与江某签订了现金财务管理办法的事实。 证据十、杜慎国涉嫌侵犯知识产权案销售金额，证明被告人销售侵犯知识产权产品的数量、单价及总金额情况。 证据十一、证人艾某、肖某、罗某、李某、文某、陈某1、黄某1、袁某、杨某、裴某、照片、物流货运凭证、收条，证明以上证人从被告人处购买了假冒专利产品而予以销售的事实。 证据十二、银行卡交易流水，证明被告人收款和客户打款给被告人的银行交易情况。 证据十三、扣押物品、文件清单，证明公安机关将被告人的手机、驾驶证等物品予以扣留的事实。 证据十四、手机信息，证明被告人与各客户间联系情况。 证据十五、专利炉具设计图纸，证明专利炉具图纸设计情况。 证据十六、证明及收款收据，证明炉具试制样品和实物情况。 证据十七、订货单、供货合同、协议书，证明杜慎国与厂家签订炉具生产协议的事实。 证据十八、合作协议，证明被告人与他人合作生产炉具的事实。 证据十九、u盘，证明被告人与江某的对话情况。 证据二十、湖南省常德市鼎城区人民法院(2016)湘0703刑初321号刑事判决，证明原审对被告人的判决情况。 证据二十一、湖南省非税收入一般缴款书，证明原审被告人已经缴纳罚金人民币10000元。 证据二十二、中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会第5W111586号审查决定书。证明原审判决认定申诉人犯假冒专利罪的实用新型专利产品(专利号201020286261.1)已经中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查，决定宣告201020286261.1实用新型专利权全部无效。 原审法院再审认为，专利权人为江某、专利号为201020286261.1(2010年专利)的专利产品，在2017年8月1日中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出第5W111586号审查决定书之前，属专利权保护期。中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第5W111586号审查决定书，虽然认定专利权人为江某、专利号为ＺＬ20102028××××.1(即2010年专利)的专利产品的专利权全部无效，但原审被告人杜慎国在原专利权保护期内主观上明知他人专利而予以假冒，客观上实施了假冒行为并牟取非法利益，现专利权宣布无效并不能当然否定其在客观上已经实施的犯罪行为，亦不能当然阻却其当时所实施行为的刑事可罚性。《中华人民共和国专利法》第四十七条的规定“宣告无效的专利视为自始即不存在”，仅系民商事领域的纠纷处理规则，不能类推适用于刑事案件。原审被告人杜慎国假冒他人专利，经营额达到285172元，依照《最高人民法院、最高人民检察院》第四条第一款第(一)项的规定，被告人非法经营数额在二十万元以上，其行为构成假冒专利罪。原审事实认定清楚，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对原审被告人杜慎国要求撤销鼎城区人民法院(2016)湘0703刑初321号刑事判决的再审请求不予支持；其请求依法判决在羁押期间被胁迫签订的《谅解协议》无效，因不属于刑事再审案件审理范围，亦应予驳回。原审被告人杜慎国及其辩护人吴某提出的原审判决缺乏依据，原审被告人杜慎国应无罪的辩解辩护意见，不予采纳。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第(一)项的规定，经湖南省常德市鼎城区人民法院审判委员会讨论决定，裁定驳回申诉，维持该院(2016)湘0703刑初321号刑事判决。 宣判后，原审被告人杜慎国不服，向本院提出上诉，上诉请求为：1、撤销湖南省常德市鼎城区人民法院(2019)湘0703刑再1号刑事裁定，再审改判；2、宣告上诉人无罪并退还罚金10000元；3、附带民事判决，宣告在关押时签订的谅解协议无效并退还公款185000元。理由是：上诉人提交的新证据能够证明涉案的专利权无效，再审法院以《专利法》第四十七条规定“宣告无效的专利视为自始即不存在”，仅用于民商事领域的纠纷处理，不能类推适用刑事案件是没有法律依据的。被告人在原审时认罪是被迫的，并非其真实意思表示。应认定上诉人无罪，请求依法改判。 本院二审审理查明的事实与原审法院一审、再审查明的事实、证据相同。 对原审法院一审、再审所采信的证据，本院经审查认为具备证据的真实性、合法性、关联性，应予采信。 本院认为，上诉人杜慎国在与江某的合作协议到期后，明知其生产、销售的系江某享有专利权的产品，在未经专利权人江某许可，且江某已通过发律师函的方式，明确要求停止生产、销售的前提下，在原专利权保护期内，客观上实施了假冒行为并牟取非法利益，情节严重。虽本案所涉的专利权现已被中华人民共和国知识产权局复审委员会宣告无效，但在本案所涉的专利权有效期内，上诉人杜慎国不能实施侵犯他人专利权的行为。上诉人杜慎国假冒他人专利的行为在其申请宣告专利无效之前已实施完毕，且上诉人杜慎国在接到停止侵权的律师函后并未提出异议，也未在假冒他人专利的过程中，向中华人民共和国知识产权局复审委员会提出撤销申请。至江某报案之时，上诉人杜慎国非法经营的数额已达到法定的量刑起点，因此，应认定上诉人杜慎国的行为已构成假冒专利罪，对上诉人杜慎国上诉请求宣告无罪并退还其罚金人民币10000元的辩解意见，本院不予采纳。对上诉人杜慎国在二审审理期间主张公安机关调查取证的过程不真实，要求重新取证的请求，因上诉人杜慎国在原一审庭审之前，已经自行对相关证人做过调查，但在庭审过程中，并没有申请相关证人出庭作证，也没有当庭出示上述证人的证言，并对公诉机关出示的相关证人证言当庭均表示认可，因此，在没有提供其他新证据佐证的前提下，对上诉人杜慎国的此项上诉请求，本院不予支持。上诉人杜慎国主张其在原审期间认罪是被迫的，并非其真实意思表示，原一审开庭时，上诉人杜慎国与其辩护人一同到庭，对公诉机关出示的所有证据当庭均表示无异议；对公诉机关的指控没有提出任何不同的辩解或辩护意见，并当庭表示认罪悔罪。宣判后，也未提出上诉。因此，对上诉人杜慎国的此点辩解意见，本院不予采纳。上诉人杜慎国请求附带民事判决，宣告其在关押时与江某签订的谅解协议无效并退还185000元的主张，因不属本案审理范畴，对杜慎国的此项上诉请求，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人杜慎国的定罪准确，量刑亦无不当，审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款、第二百三十六条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持湖南省常德市鼎城区人民法院(2019)湘0703刑再1号刑事裁定和湖南省常德市鼎城区人民法院(2016)湘0703刑初321号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王正清 审 判 员 文国银 审 判 员 李 雪 二〇二〇年五月十二日 法官助理 熊淑兰 书 记 员 徐 超 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理： (一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件； (二)被告人被判处死刑的上诉案件； (三)人民检察院抗诉的案件； (四)其他应当开庭审理的案件。 第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；