浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙03行终9号 上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所地温州市龙湾区永中街道龙湾便民服务中心5-6层。 法定代表人陈升，局长。 委托代理人黄雪巨、王智江，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）温州市春潮娱乐有限公司，住所地温州市龙湾区永中街道建中街30-38号。 法定代表人吴坚毅，董事长。 委托代理人董利湖，北京大成（温州）律师事务所律师。 上诉人温州市龙湾区综合行政执法局因被上诉人温州市春潮娱乐有限公司诉其城建行政决定一案，不服瑞安市人民法院（2019）浙0381行初179号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。在本案审理过程中，受新型冠状病毒××疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，于2020年2月20日恢复诉讼。同时，因双方当事人申请给予30日的期限以协调化解涉案争议，本院予以准许，但届期双方未能达成一致。本案现已审理终结。 2019年5月23日，温州市龙湾区综合行政执法局针对温州市春潮娱乐有限公司作出温龙综法限拆字﹝2018﹞第001-1001010号《限期拆除决定书》（以下简称被诉限拆决定）。该决定书主要内容如下：根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定，本机关于2018年11月28日对你单位涉嫌未按照建设工程规划许可证，擅自建设的行为予以立案调查。现查明你单位在永中街道建中街30-38号未按照建设工程规划许可证的规定于1997-1998年和2012年-2013年期间建成现状5层+层面建筑，总建筑面积3950.53㎡，其中产权证登记面积3586.23㎡，违法建筑面积364.3㎡。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款的规定，已构成违法。本机关于2019年5月13日依法向你单位送达了《温州市龙湾区综合行政执法局限期拆除告知书》（温龙城法限拆告字﹝2018﹞第001-1001010号）。你单位提出的申辩意见，经复核，决定不予采纳。现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，拟责令你单位7日内自行拆除上述违法建筑，建筑面积364.3㎡。 原判认定：原告所有的房屋××于××区××街道××街××号，登记的土地面积为1033.9平方米，房产面积为3586.23平方米。上述房屋中建设有棚、简易房等建筑，合计面积364.3平方米，无产权登记。因原告房屋地块位于龙湾××中心区工业企业搬迁改造期项目征收房屋范围，房屋征收相关实施单位对原告的房屋产权进行调查。2018年11月28日，被告对原告的房屋予以立案调查，经与原告法定代表人谈话确认、现场勘查、不动产信息查询、规划审批查询等调查程序，核实并认定了原告所有的房屋总建筑面积为3950.53平方米，其中产权证登记面积3586.23平方米，违法建筑面积364.3平方米。被告认为该处违法建筑无法采取改正措施消除对规划实施的影响，于2019年5月23日作出被诉限拆决定。同年7月1日被告作出《更正通知书》，主要内容为：因文书打印有误，温龙综法限拆字﹝2018﹞第001-1001010号《限期拆除决定书》正文第三段中“现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，拟责令你单位7日内自行拆除上述违法建筑，建筑面积364.3平方米”的文字现更正为“现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令你单位7日内自行拆除上述违法建筑，建筑面积364.3平方米”。2019年7月5日，原告提起本案诉讼。同年7月18日，被告向原告送达前述《更正通知书》。 原判认为：被告根据《行政处罚法》第三十六条之规定对原告房屋涉嫌未按照建设工程规划许可擅自建设的行为予以立案调查，适用《城乡规划法》相关规定责令原告限期拆除违法建筑，被诉限拆决定应当视为行政处罚性质的行政行为。作为一项行政处罚行为，对行政相对人的权利义务必然产生重要影响，其不仅应当有严谨、正当的程序，同时处理结果也应当具有确定性，以彰显行政执法的严肃与权威。本案中，被诉限拆决定的内容为“拟责令你单位7日内自行拆除上述违法建筑”，虽然被告认为决定内容主文中的“拟”字为文书打印错误，但作为行政决定书的主文内容，该项表述具有不确定性，且被告作出的更正通知系在原告起诉之后才予以送达，明显不当。另一方面，《行政处罚法》第三十八条第二款规定“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”，涉案房屋涉嫌违法建设364.3平方米，被告作出被诉限拆决定显然属于较重的行政处罚，被告未提供证据证明其作出决定前已经单位负责人集体讨论决定，故程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第（六）项之规定，判决撤销被告作出的温龙综法限拆字﹝2018﹞第001-1001010号《限期拆除决定书》。 上诉人温州市龙湾区综合行政执法局上诉称：1.被诉限拆决定认定事实清楚、法律适用正确、程序合法正当。经核对相关产权手续等，涉案房屋超规划许可面积178.85平方米、简易房82.14平方米、棚103.31平方米，被上诉人的法定代表人在谈话时承认前述建筑分别建于1998年、2012-2013年间，依法这部分建筑均属于违法建筑。鉴于涉案违法建设行为的持续性，在本案中可以适用2008年颁布实施的城乡规划法。涉案建筑所处地块经温州市规划局龙湾分局复函认定，规划功能为城市道路用地，且位于龙湾××中心区工业企业搬迁改造项目国有土地上房屋征收范围内，确属于城乡规划法第六十四条规定的“无法采取措施消除（规划实施）影响的”情形。该案于2018年11月28立案查处，次年5月7日履行了送达、告知等程序性职责，在听取被上诉人陈述和申辩后，于5月23日作出被诉限拆决定，并于次日送达。后发现存在文字打印错误，多一“拟”字，遂于7月1日作出《更正通知书》，相关行政程序符合正当程序之要求。2.原判适用法律错误。首先，行政诉讼法第七十条第（六）项规定的“明显不当”应是指行政机关不合理、不公平地行使自由裁量权或不按照法定要求行使自由裁量权作出行政决定。而“拟”字确属文字打印错误，且发现后即予以更正，这并不属于行使自由裁量权的表现，原判因被诉决定出现“拟”字而认定被诉行为明显不当，属于适用法律错误。并且，“拟”字在文书中只能产生所表述的行政决定意思不确定的效果，如果一审法院不认同更正通知的效力，则被诉限拆决定因主文出现“拟”字而致使整个行政行为不具有确定力、拘束力，依法属于不可诉的情形，显然一审法院应裁定驳回起诉。其次，原审错误认定被诉限拆决定违反程序。被诉限拆决定的性质，在司法实践、行政执法实务及理论界存在争议，从其内容看，责令限期拆除违法建筑属改正违法行为、消除违法后果的情形，并无惩戒性，不属于行政处罚。且即使参照行政处罚法第四十二条规定，也无需适用“集体研究程序”。该法条的本意是只有责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等才属于重大的行政处罚方式，才需要更为严格的行政程序来保障当事人的合法权益。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人温州市春潮娱乐有限公司答辩称：1.上诉人的《更正通知书》系在诉讼中对被诉行为的补救，不具有法律效力。2.被诉限拆决定表述为“拟责令你单位7日内自行拆除上述违法建筑”，该决定内容处于待定状态，不具有确定性和拘束力。因此，原判从被诉行政行为内容的确定性角度认定该行为属于“明显不当”，而非指自由裁量权。3.上诉人立案调查及被诉限拆决定引用的依据是行政处罚法，故被诉行为属于行政处罚，且（2019）最高法行申3615号案件亦确认限期拆除决定属于行政处罚。4.被诉决定未经行政机关负责人集体研究决定作出，程序违法。涉案建筑年限久远，案情复杂。上诉人在案件延期审批表中陈述的延期理由也表述为案件情况复杂，同时认定的违章建筑面积达三百多平方米，涉及的经济利益巨大，显然应当严格按照法律规定经集体研究决定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 各方当事人在一审期间提供的证据均随案移送本院。原判认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。另，本院认定：上诉人在对被上诉人涉案房屋建设行为立案调查后，以涉案历史违章建筑年限比较长，分两个时间段建设，案件情况复杂等为由，于2019年1月27日延长办案期限。2019年5月7日，上诉人作出温龙综法限拆告字﹝2018﹞第001-1001010号《限期拆除告知书》。该告知书主要内容如下：根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定，本机关于2018年11月28日对你单位涉嫌未按照建设工程规划许可证擅自进行建设的行为予以立案调查。现查明你单位在永中街道建中街30-38号未按照建设工程规划许可证的规定于1997-1998年和2012年-2013年期间建成现状5层+层面建筑，总建筑面积3950.53㎡，其中产权证登记面积3586.23㎡，违法建筑面积364.3㎡。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款的规定，已构成违法。现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，拟责令你单位7日内自行拆除上述违法建筑，建筑面积364.3㎡。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，如你单位对本机关上述认定的违法事实、依据及内容有异议的，可在收到本告知书后3日内提出陈述、申辩意见等。该告知书于同年5月13日送达被上诉人。上述事实有被上诉人并无异议的、上诉人一审提供的《案件延期审批表》《限期拆除告知书》及送达回证等证据为证。 本院认为：1.《限期拆除决定书》中“拟责令你单位7日内自行拆除上述违法建筑……”之“拟”字是否为笔误的问题。结合本案上诉人在针对被上诉人的建设行为开展查处过程中所发的《限期拆除告知书》的内容，相关事实的表述及要采取的处置措施与之后做出的《限期拆除决定书》内容均是一致的，作为正式的行政决定，《限期拆除决定书》的内容确实应当是确定的，出现“拟”字实属不当。但比对《限期拆除告知书》与《限期拆除决定书》的内容，上诉人关于《限期拆除决定书》中出现“拟”字系复制《限期拆除告知书》的内容而导致笔误的辩解，符合情理。只是上诉人在行政决定的主文条款中出现这样的笔误，极不严肃，本院予以指正。2.上诉人作出被诉限拆决定应否经集体讨论决定的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”本案中，上诉人针对被上诉人的违法建设行为是根据该法第三十六条之规定决定立案调查的，并依照该法第三十一条、第三十二条规定履行了告知及听取陈述申辩等程序；同时，在办理案件延期手续中，上诉人亦表示案件情况复杂等。综合上述情况，遑论被诉限拆决定的性质是否为行政处罚，上诉人都应当依照其在处理涉案建设行为时所引用的行政处罚法的相关条款规定，就涉案事项进行集体讨论。一审认定上诉人未经负责人集体讨论决定而构成程序违法，并无不当。综上，上诉人要求撤销原判的上诉理由，本院不能支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费50元，由上诉人温州市龙湾区综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林青青 审 判 员 张 存 审 判 员 曾晓军 二〇二〇年五月二十五日 代书记员 缪日臻