吉林省通化市二道江区人民法院执 行 裁 定 书（2020)吉0503执异28号异议人（案外人）：于德臣，男，1966年4月24日生，汉族，现住：通化市东昌区。委托代理人：纪东，系吉林理安律师事务所律师。申请执行人：常会玲，女，1974年8月27日生，汉族，无职业，户籍地：吉林省通化市二道江区。委托代理人：孙延翔，系吉林易金律师事务所律师。被执行人：通化市晟诚房地产开发有限公司，地址：通化市东昌区。本院在执行常会玲与通化市晟诚房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案中，案外人于德臣向我院提出撤销通化市二道江区人民法院（2019）吉0503执997号执行裁定书，解除新（东）岭路9号楼房1-2层面积738.16平方米产籍号：225-XXX/404-XXX库房的查封的异议申请。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2020年5月13日举行了听证。案外人于德臣的委托代理人纪东、申请执行人常会玲的委托代理人孙延翔到庭参加听证，被执行人通化市晟诚房地产开发有限公司经依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审查终结。案外人于德臣称，2008年2月28日，通化市晟诚房地产开发有限公司将自己开发的新（东）岭路9号楼房1-2层库房面积738.16平方米卖给徐顺宝，作家2，805，008元，徐顺宝早已接收房屋并管理。2013年徐顺宝为办理房屋产权事宜提起仲裁。2013年12月30日，通化仲裁委员会裁决，通仲裁字（2013）第123号裁决书。2014年1月28日，因徐顺宝多次向异议人借钱无力偿还，异议人与徐顺宝签订协议书，将新（东）岭路9号楼房1-2层库房、面积738.16平方米交付给异议人，没有交付1号楼3号门市、面积281.03平方米的房屋。2014年7月6日异议人对徐顺宝提起仲裁。通化仲裁委于2014年7月30日出具裁决书，认定异议人与徐顺宝签订的协议书合法有效。被常会玲申请法院查封的新（东）岭路9号楼房1-2层库房、面积738.16平方米房屋早已不是通化市晟诚房地产开发有限公司所有，是异议人于德臣所有。综上，请求撤销（2019）吉0503执997号执行裁定书，解除新（东）岭路9号楼房1-2层、面积738.16平方、产籍号：225-XXX/404-XXX库房的查封。申请执行人常会玲主张，申请人的异议请求无事实依据，应当驳回其异议请求。一、申请人于德臣没有取得本案诉争房屋的所有权。1、《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”从该法条可看出，不动产物权登记，最基本的效力表现为，除法律另有规定外，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记不发生效力。徐顺宝虽然与通化市晟诚房地产开发有限公司订立了《商品房买卖合同》，只有依法办理了房屋所有权转让登记后，才发生房屋所有权变动的法律后果；不经登记，法律不认为发生了房屋所有权的变动。因此徐顺宝并没有取得本案诉争房屋的所有权即物权。同样，于德臣虽与徐顺宝签订了《协议书》，也没有取得本案诉争房屋的所有权即物权。2、本案诉争房屋到本案开庭时，也没有取得房屋预售许可证（详见通化中院（2016）吉05民终1311号民事判决书，在判决书中通化市晟诚房地产开发有限公司以本案诉争房屋系棚户区项目，不需办理房屋预售许可证），依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”规定，徐顺宝与通化市晟诚房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》、徐顺宝与于德臣签订的协议均属无效。3、按申请人诉称，徐顺宝与于德臣于2014年1月28日签订的协议，将本案诉争房屋抵顶给于德臣，而此房屋在2014年1月10日因代淑梅与通化市晟诚房地产开发有限公司民间借贷纠纷被通化市东昌区人民法院查封，徐顺宝与于德臣于2014年1月28日签订的协议将法院查封的房屋转让，应当无效。二、本案应当区分物权行为与债权行为。1、物权变动的要点有二：一是基于法律行为的物权变动须以债权行为的有效为前提；二是登记是不动产物权变动的生效要件。简言之，有效的债权（合同）行为是物权变动的前提和原因，而登记或交付是物权变动的表现形式。我国物权立法原则上采用的是这一模式。具体到本案，徐顺宝与通化市晟诚房地产开发有限公司签订的《房屋买卖合同》，仅是转移不动产物权的意思表示，而不动产登记则是转移物权意思表示的形式，只有二者结合才完成了物权行为。由上可看出，合同效力与物权效力是两个应当区分的概念。合同有效并不必然产生物权的变动，但物权变动的前提是必然合同有效。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这就说明以发生物权变动为目的基础关系，主要是合同。而合同是属于债权法律关系的范畴，其成立以及生效应该根据合同法来判断。而不动产物权的变动一般只能在登记后生效。依法成立生效的合同也许不能发生物权变动的结果。因此，有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同和物权的设立、变更、转让和消灭本身是两个应当加以区分的概念。除非法律有特别规定，合同一经成立，只要不违反法律、行政法律的强制性规定和损害国家利益、社会公共利益等，亦即不违反《合同法》第五十二条规定的情形，就可以发生效力，属有效合同。合同只是当事人之间的一种合意，产生的是债权债务关系，并不必然与登记联系在一起。而登记是针对民事权利的变动而设定的，它是与物权的变动联系在一起的，是一种物权变动的公示方法。登记针对的并非合同行为，而是针对物权的变动所采取的一种公示方法。如果当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效。本案中徐顺宝与通化市晟诚房地产开发有限公司订立了房屋买卖合同之后，合同就已经生效，但因没有办理登记手续，房屋所有权不能发生移转，徐顺宝不能取得物权。2、徐顺宝在尚未取得产权的情况下，与于德臣签订《协议书》的抵顶行为属于债权行为，不是物权行为，只要符合合同的成立要件，就应当认定为合同有效，但没有取得房屋的所有权。综上所述，申请人异议请求无事实依据，该当驳回申请人的异议请求。被执行人通化市晟诚房地产开发有限公司未出庭，亦未提交书面答辩状。经审查查明，常会玲与通化市晟诚房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，通化市东昌区人民法院2015年10月10日作出（2015）东江东民初字第573号民事判决书，判决：被告通化市晟诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起立即给付原告常会玲借款本金763，840元及利息（从2012年5月11日至判决生效时止，利率按照年利率24%计算，被告已经偿还的8万元从应付利息中予以扣除）。该民事判决书生效后，常会玲向东昌区人民法院申请强制执行后，东昌区人民法院于2016年12月11日做出（2016）吉0502执220号执行裁定书，裁定：查封被执行人通化市晟诚房地产开发有限公司所有坐落于东岭路新岭家园第三幢1-2第9号门市房，查封期限为三年。之后该执行案件恢复执行，案号为（2019）吉0502执恢284号。通化市中级人民法院将该执行案件指定通化市二道江区人民法院执行。2019年11月7日通化市二道江区人民法院作出（2019）吉0503执997号执行裁定书，裁定：一、续查封被执行人通化市晟诚房地产开发有限公司房屋一处（产籍号：225-XXX/404-XXX，面积738.16平方米，坐落：新岭路）。二、查封期三年（2019年12月11日至2022年12月11日）。关于案涉房屋，2013年12月30日通化仲裁委员会作出通仲裁字（2013）第123号裁决书，裁决：申请人徐顺宝和被申请人通化市晟诚房地产开发有限公司于2008年2月28日签订的《商品房买卖合同》合法有效，被申请人通化市晟诚房地产开发有限公司应当协助申请人徐顺宝办理房屋转让手续；2014年7月30日通化仲裁委员会作出通仲裁字（2014）第080号裁决书，裁决：申请人于德臣于被申请人徐顺宝签订的《协议书》合法有效，被申请人徐顺宝应当继续履行交付通化市晟诚房地产开发有限公司开发的新岭路1号楼3号门市房（面积281.63平方米）；被申请人徐顺宝协助申请人于德臣办理《协议书》中约定的房屋产权登记手续。通化市晟诚房地产开发有限公司企业状态为吊销，吊销核准日期为2017年6月22日。另查明，关于案涉房屋，在代淑梅与通化市晟诚房地产开发有限公司民间借贷一案中，通化市东昌区人民法院于2014年1月10日作出（2013）东江西民初字第928号民事裁定书予以查封；于2016年12月13日做出（2014）东江西执字第166号执行裁定书予以查封，期限为2016年12月12日至2019年12月12日；于2019年12月10日做出（2019）吉0502执恢152号执行裁定书予以查封。经与执行法官确认因（2019）吉0502执恢152号执行裁定书送达时间为2019年12月17日，本院（2019）吉0503执997号执行裁定书中对案涉房屋的查封属于首封状态。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”案涉房屋首次被人民法院查封的时间为2014年1月10日，且通过现场照片可以看出，人民法院查封后张贴了封条和查封公告，而于德臣与徐顺宝签订协议书的时间为2014年1月28日，晚于人民法院查封时间。于德臣庭后提交的照片，无其他证据相佐证，不予采纳，且案涉房屋自2014年查封至今，根据相关法律规定，人民法院查封物非经准许不得占有，对案外人主张其占有使用的观点不予支持。于德臣提交的两份通化仲裁委员会裁决书中确认的是房屋买卖合同与协议书的效力，不必然引起房屋所有权的变动。已经发生法律效力的（2016）吉05民终1311号民事判决书中查明“晟诚公司未取得商品房预售许可证明”，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”买受人与未取得商品房销售资格的出卖人订立商品房买卖合同，其无法取得房屋所有权，也无法对抗法院的强制执行行为。综上，对案外人的异议请求不符合法律规定，不予支持。根据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回案外人于德臣的异议请求。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定书送达之日起十五日内向本院提起诉讼。审 判 长  鲁玉红人民陪审员  魏长梅人民陪审员  谭家胜二〇二〇年五月二十二日书 记 员  许金龙