河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4736号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州市深蓝物业管理有限公司，住所地郑州市二七区京广南路8号京莎广场B座2007室，统一社会信用代码914101035843741521。法定代表人：李发喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：葛险峰，河南予瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南中医药大学第三附属医院，地址郑州市东明路63号、鄢陵县陈化店镇花都大道与温泉二路东300米处北侧（限门诊），登记号280903410105417032。法定代表人：张大伟，该院院长。委托诉讼代理人：李月，河南程功律师事务所律师。上诉人郑州市深蓝物业管理有限公司（以下简称深蓝物业）因与上诉人河南中医药大学第三附属医院物业（以下简称中医药三附院）服务合同纠纷一案，均不服河南省郑州市金水区人民法院作出的（2019）豫0105民初30783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。深蓝物业上诉请求：1、依法改判中医药三附院赔偿深蓝物业10万元损失，并支付违约金2万元。2、本案一审、二审诉讼费用由中医药三附院承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，深蓝物业并没有违约行为，深蓝物业在收到中标通知书后，中医药三附院恶意拖延签订合同时间，中医药三附院存在违约行为。深蓝物业提出的修改年龄意见只是一种初步意向，并不是最终坚持的意见，不能认定深蓝物业构成违约。中医药三附院辩称：一审法院认定深蓝物业违约的事实清楚，证据确实充分。一、一审法院结合双方提供的往来邮件、通话记录、面谈录音，查明深蓝物业中标后违反了投标书的承诺及中医药三附院的招标要求，对拟签订的合同进行了多方的修改，特别是对保洁人员、保安人员年龄的修改，严重违背了中医药三附院招标的目的。甚至在沟通中甚至提到了“我去哪给你找这么些人”等语言。二、深蓝物业上诉所称的年龄修改系初步修改意见系其狡辩之举，不管是邮件往来还是录音，中医药三附院明确无法接受年龄修改的情况下，深蓝物业仍然坚持己见，忽略中医药三附院的招标要求，深蓝物业根本违约。上诉状中提到的录音系经过庭审质证，真实性深蓝物业并无异议，依法应当予以采信。综上，中医药三附院认为一审法院认定深蓝物业违约的事实清楚，证据充分，双方未签订合同的原因系深蓝物业擅自改变合同内容，违背中医药三附院招标的初衷，提供虚假的证明资料骗取中标，投标内容与客观服务不符，根本违约。望贵院依法审理查明，驳回深蓝物业的上诉请求。中医药三附院上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判支持中医药三附院一审反诉请求；2、本案一二审诉讼费由深蓝物业负担。事实和理由：一审认定事实部分不清，证据不足。深蓝物业提交虚假投标材料，骗取高分数，实际服务质量与投标文件严重不符，且在中医药三附院按照招标文件草拟的合同条款，深蓝物业多次修改，违背中医药三附院招标初衷，应依法审查后确认中标行为无效。深蓝物业提交虚假投标材料的行为给中医药三附院造成了巨大经济损失，应予以赔偿。深蓝物业辩称：一、本案中标合法有效，投标时，深蓝物业没有提交虚假投标材料，本案没有任何有效证据证明深蓝物业提交了虚假投标材料，中医药三附院该上诉的事实根本不存在。二、中医药三附院在上诉状中自认称，在其按照招标文件草拟的合同条款，深蓝物业多次修改，违背中医药三附院招标初衷。由此可知，中医药三附院认可双方协商只是初步草稿，并非最终达成的合同条款。深蓝物业对该合同草稿的一次修改意见，也仅仅是草稿性的初步意见，是双方订立合同时的商讨性意见，并不是最终坚持的意见。在中医药三附院不同意修改的情况下，深蓝物业在之后的多次协商中没有再坚持修改意见，因此该次修改意见不能说明深蓝物业存在违约行为。另外，深蓝物业根本不存在多次修改合同的情况，仅仅就本次合同草稿提出过修改意见。三、从2017年11月2日首次协商以后，中医药三附院作为掌握合同签订主动权的一方，再没有通知过深蓝物业签订协商合同。后来多次的协商都是深蓝物业主动联系沟通的，但是每次中医药三附院都推脱拒不签订合同。四、从2019年4月8日深蓝物业经理赵胜和中医药三附院院长张大伟的通话记录可知，张大伟确认是中医药三附院拒不签订合同，并同意对深蓝物业的损失赔偿协商解决。从2019年9月19日深蓝物业经理赵胜和中医药三附院招标办主任何远征的通话录音可知，中医药三附院一直推脱，拒不签订合同是事实。五、中医药三附院诉称是实际服务质量与投标文件严重不符，该诉称没有事实根据。在深蓝物业没有实际为其提供服务的情况下，其如何知道的实际服务质量情况，显然中医药三附院该诉称没有事实根据。六、中医药三附院的物业服务一直没有中断，其在本次签订合同过程中没有损失，相反其拒不履行签订本案合同的行为，给深蓝物业未造成了实际损失，其因此应当承担赔偿责任。综上，中医药三附院的上诉请求及其理由没有事实根据，根本不成立，请贵院依法驳回其上诉请求。深蓝物业向一审法院起诉请求：一、被告河南中医药大学第三附属医院赔偿原告损失100000元，并支付违约金20万元；二、被告承担诉讼费用。审理过程中，原告将其第一项诉讼请求中的违约金变更为7万元。中医药三附院向一审法院反诉请求：一、确认原告《河南中医药大学第三附属医院院区保安项目服务》、《河南中医药大学第三附属医院院区保洁项目服务》中标行为无效；二、原告赔偿被告招投标经济损失5万元；三、本案反诉费用由原告承担。一审法院认定事实：一、2016年12月，被告发布河南中医药大学第三附属医院院区保洁服务项目招标公告，招标编号：0635-1604N498，并同时公布河南省机电设备国际招标有限公司为招标代理机构。其中，招标文件第一章第六节“授予合同”第31条“签订合同”载明：中标人应在收到中标通知书之后30日内与招标人进行合同谈判，招标文件及中标人的投标文件均应作为签约的合同文本的基础，如招标人或中标人无正当理由拒签合同，则按违约处理，对违约方收取中标金额2%的违约金。32.2条载明中标服务费：中标单位在领取中标通知书时按国家规定向招标代理机构支付招标代理服务费。2017年2月12日，原告向招标代理机构提交了投标文件。其中，投标文件第二部分第八章第二节（各岗位人员设置情况）关于各岗位新聘用员工条件与标准载明：保洁负责人年龄在25岁-45岁之间，保洁主管任职年龄在25岁-50岁之间，普通保洁员年龄在50岁以下。第二部分第十三章（服务承诺）载明：我公司会严格按照其递交的招标文件承诺的所有事项履行合同，未经招标人许可，我方不会擅自变更，否则，招标人有权终止合同，并追究投标人相应的法律责任。2017年2月17日，被告和河南省机电设备国际招标有限公司向原告发出《中标通知书》，通知原告投标的上述项目已经中标，中标金额为205.68万元人民币/年，并通知原告在接到通知书后，与业主签订正式合同，并与招标公司办理有关手续。2017年10月31日，被告方通过邮箱ｚｙｓ×××＠163.ｃｏｍ向原告方赵胜提供的邮箱125×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送一封主题为“物业合同”的电子邮件，该邮件附件保洁员工作标准、保洁流程等五个文件，并附言：这是电子版，和7月份给你们的一样！希望你们在招标文件和投标文件内容的基础上提出意见，尽量不要偏离招标文件和投标文件内容。被告提交的2017年11月2日被告方工作人员与原告方赵胜的通话录音显示，被告：保洁人员的年龄，你们写的是55岁以下，但是我们招标的要求是50岁以下，而且你们应标也是50岁以下。赵胜：那随后看吧，最终的目的把活干好就行。你们的这个合同什么时候签？被告：你弄好，谈好就可以。……我写的不超招标文件要求，但是你也要参照招标文件来改。赵胜：有特别大争议的再说吧。二、2016年12月，被告发布河南中医药大学第三附属医院院区保安服务项目的招标公告，招标编号：0635-1604N499，并同时公布河南省机电设备国际招标有限公司为招标代理机构。其中，招标文件第一章第六节“授予合同”第31条“签订合同”载明：中标人应在收到中标通知书之后30日内与招标人进行合同谈判，招标文件及中标人的投标文件均应作为签约的合同文本的基础，如招标人或中标人无正当理由拒签合同，则按违约处理。对违约方收取中标金额2%的违约金。中标服务费：中标单位在领取中标通知书时按国家规定向招标代理机构支付招标代理服务费。2017年2月12日，原告向招标代理机构提交了投标文件。其中，在投标文件“第二部分第五章第一节（员工招聘标准）关于各岗位新聘用员工条件与标准载明：保安经理年龄在25岁-35岁之间，巡逻岗保安员年龄在25岁-35岁之间，普通岗保安员年龄在25岁-35岁之间，消防控制室人员具备建（构）筑物消防员五级或五级以上资格证。在第二部分第十五章（服务承诺）载明：我公司会严格按照其递交的招标文件承诺的所有事项履行合同，未经招标人许可，我方不会擅自变更。否则，招标人有权终止合同，并追究投标人相应的法律责任。2017年2月17日，被告和河南省机电设备国际招标有限公司向原告发出《中标通知书》，通知原告投标的上述项目已经中标，中标金额为183.6万元人民币/年，并通知原告在接到通知书后，与业主签订正式合同，并与招标公司办理有关手续。2017年10月30日，被告工作人员冯良通过邮箱ｓｆｙ×××＠163.ｃｏｍ向原告方赵胜提供的邮箱125×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送一封主题为“保安合同”的电子邮件，并附言：如需要对合同有修改，修改部分请用红色标注。2017年11月13日，125×××＠ｑｑ.ｃｏｍ回复邮件：红色的部分是修改的部分，你先看看，有什么问题你再跟赵总沟通。该邮件附件：《河南中医药大学第三附属医院物业管理（保安）服务合同书》显示，巡逻岗20岁至45岁之间更改为20岁至50岁之间；普通岗18岁至45岁之间更改为18岁至50岁之间。三、2018年3月21日，河南省机电设备国际招标有限公司向原告开具了两份增值税发票，显示：中标服务费价税合计10万元。一审法院认为，被告就河南中医药大学第三附属医院院区保洁服务项目和保安服务项目发布招标公告，招标文件均载明：招标文件及中标人的投标文件均应作为中标人和投标人签约的合同文本的基础，如招标人或中标人无正当理由拒签合同，则按违约处理。原告根据被告发布的招标公告进行投标并中标，故原告应受上述招标文件所载内容的约束，在招标文件及投标文件的基础上，与被告协商签订合同的内容。但根据被告提交的双方的来往邮件、通话及面谈录音，足以证明在双方协商订立合同的过程中，原告未严格按照投标文件载明的保洁人员和保安人员的年龄与被告进行协商，其擅自变更年龄，是导致合同未能最终订立的主要原因，故该院认定原告构成违约。原告主张被告赔偿损失10万元并支付违约金7万元，证据不足，该院不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告提交的证据不能证明中标行为无效，故对于被告反诉请求确认《河南中医药大学第三附属医院院区保安项目服务》、《河南中医药大学第三附属医院院区保洁项目服务》中标行为无效，证据不足，该院不予支持。被告主张原告赔偿损失5万元，证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）郑州市深蓝物业管理有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）河南中医药大学第三附属医院的反诉请求。本诉案件受理费已减半收取2900元，由原告（反诉被告）郑州市深蓝物业管理有限公司负担。反诉案件受理费525元，由被告（反诉原告）河南中医药大学第三附属医院负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，中医药三附院向一审法院提交的邮件、录音等证据显示，中医药三附院与深蓝物业未能签订合同系深蓝物业收到中标通知书后，违反承诺擅自变更保洁、保安人员年龄所致，深蓝物业的证据材料不足以证明中医药三附院存在违约的事实，故深蓝物业称中医药三附院违约的上诉主张不能成立。《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效……。本案中，中医药三附院称深蓝物业提供虚假投标材料、实际服务质量与投标文件不符等，但其向一审法院提交的证据材料均系单方考察制作，不能作为本案定案依据，故中医药三附院该上诉主张亦不能成立。综上所述，深蓝物业、中医药三附院的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3225元，由上诉人郑州市深蓝物业管理有限公司负担2700元，由河南中医药大学第三附属医院负担525元。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二〇年五月二十六日书记员  刘佳辉