新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新43民终436号 上诉人（原审被告）：新疆鲁班建筑工程（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区碱泉街2街4号。 法定代表人：仲兆真，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张树兵，新疆资本律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡剑仑，新疆资本律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许新明，男，1955年12月12日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：张建勇，新疆广翼律师事务所律师。 上诉人新疆鲁班建筑工程（集团）有限公司（以下简称鲁班公司）因与被上诉人许新明建设工程施工合同纠纷一案，不服青河县人民法院（2019）新4325民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲁班公司的委托诉讼代理人张树兵、胡剑仑，被上诉人许新明及其委托诉讼代理人张建勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲁班公司上诉请求：1．维持一审判决第二项；2．依法撤销一审判决第一项；3．驳回许新明的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。许新明不符合实际施工人的资格，其不是适格的原告。虽然鲁班公司与许新明签订了相关合同，但许新明并未实际施工，而是将相关工程又转包给第三人，由第三人实际施工，许新明并非法律意义上的实际施工人。二、一审判决对已付款数额、工程造价的认定明显错误。对于已付款问题，鲁班公司实际已支付工程款15,082,669.20元，一审判决只根据许新明的单方意见认定了13,246,232.48元明显错误，其中差额为1,836,436.72元，该部分争议额也应当计入鲁班公司的已付款。1．就涉案工程，由青河县住建局于2012年9月30日直接向许新明一方发放的民工工资30万元应当作为鲁班公司的已付工程款。鲁班公司在一审已提交了青河县住建局直接发放民工工资的收据复印件，该证据是鲁班公司从青河县住建局财务部门复印取得，明确注明是由王延明代许新明办理领款事宜，虽然该证据是复印件，但该款项系政府直接支付涉案工程款的证据，且单笔数额较大，一审在不复核的情况下直接否定该笔款项的发生过于轻率，请求二审复核后再作出判断；2．由青河县住建局于2013年2月5日直接代付许新明项目部的材料款215,900元应当作为鲁班公司的已付工程款。虽然鲁班公司在本案中没有直接证据向法庭提交，但是在另案中（即鲁班公司与青河县住建局之间包括涉案工程在内的整体工程诉讼案）却能反映出青河县住建局直接代付许新明项目部材料款的事实；该款项系政府直接支付涉案工程款的证据，且单笔数额较大，一审在不复核的情况下直接否定该笔款项的发生过于轻率，请求二审复核后再作出判断；3．由谭宏安收取的部分工程款565,896元应当作为鲁班公司的已付工程款，一审未予认定明显错误。由谭宏安打条领取的工程款共有7笔（共计1,514,896元），一审只认定其中三个收据合计949,000元，而对其余四个收条合计565,896元不予认定无依据。一审判决所认定的涉案工程总造价17,069,579.96元包括谭宏安所干的全部工程项目，一审法院一方面判决谭宏安所干工程的工程款由鲁班公司另行结算，又在涉案工程总造价中对谭宏安施工部分所对应的工程造价不作扣除，还对谭宏安领取的部分工程款在本案中予认定，导致一审判决在工程造价和已付款问题上均存在严重错误。鉴于此，鲁班公司请求二审对工程总造价依法重新全面评估和审计，切实纠正一审判决在基础事实认定上存在的严重问题；4．由许新明本人于2011年12月15日领取的55,595元工程款，一审判决未认定无依据；5．由涉案项目施工班组人员崔桂玲、柯建发、徐立民（一审判决错写成徐立明）、付又来、彭新军、王延明（一审判决错写成王延庆）、赵建平、尤清华、邱付明、王宝兴、崔永志、李国强、马增凡、谢明庆直接领取的工程款合计709,197.50元应当作为鲁班公司的已付工程款，一审判决未认定没有依据。根据一审法院的要求，双方当事人先自行对账，而在对账过程中许新明对鲁班公司提交的账务凭证均认可，并画“√”逐一确认，但在一审开庭时，许新明又推翻其对账过程中的认可行为，并辩解称其只是对真实性认可，其律师又进一步辩解仅是对鲁班公司账务属于原始凭证认可，一审采纳这样的“狡辩”没有依据。 许新明辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。本案所涉工程系鲁班公司总包后直接转包，此案工程有14栋楼，许新明转包了其中3栋楼，是典型的非法转包。因此，内部项目承包协议违反法律禁止性规定而无效。许新明接手3栋楼后进行了实际施工，交工后经双方结算价为17,069,597.96元。鲁班公司实际给许新明支付了13,246,232.48元，欠付3,823,365.48元。关于鲁班公司提到的所谓青河县住建局代发的工人工资、材料费的情况，许新明并不知情，也未授权或者同意青河县住建局向许新明的材料商、班组支付任何款项，从未向任何国家机关单位授权处理涉案工程事宜。谭宏安在该项目中是总包工，不仅仅在许新明所干的3栋楼有劳务，在其他楼栋也有劳务，谭宏安7张收条中只有3条收条与许新明的3栋楼有关，因此认定准确。关于上诉提到的许新明签字的2011年12月15日费用问题，许新明查了对账记录有一笔5万余元的项目，已计入了付款总额之中。上诉状中提到的崔桂玲、柯建发、徐立民（一审判决错写成徐立明）、付又来、彭新军、王延明（一审判决错写成王延庆）、赵建平、尤清华、邱付明、王宝兴、崔永志、李国强、马增凡、谢明庆等人均与许新明无关，绝大多数人许新明均不认识，许新明的3栋楼事宜有专人负责财务，其他未经过许新明授权或者认可的领取工程款行为均无效。关于对账的问题，一审时双方在乌鲁木齐市进行了对账，在开庭时鲁班公司向法庭出示了与许新明有关的收据复印件。因个人无严格财务制度，许新明当场对每一张收据复印件都进行核对，对是否一致进行了核对并且打钩，但双方未完成对账，许新明确认数额为1,300多万元。另本案双方涉案合同纠纷与鲁班公司和政府的纠纷无关联，不影响双方结算，彼案与本案没有直接关系，不能直接作为中止审理的理由。一审中鲁班公司提起反诉，标的额为500万，一审当庭告知鲁班公司三天内缴纳反诉费用，第二次开庭因鲁班公司未交反诉费，视为撤回反诉，一审对其反诉未作处理合法合理。综上，鲁班公司的上诉理由不能成立。 许新明向一审法院起诉请求：判令鲁班公司支付工程款3,924,833.76元、利息1,589,557.67元（3,924,833.76元×5‰×81个月，2012年10月14日至2019年7月13日），并按月5‰的利率标准支付利息至本判决生效之日止。 一审法院认定事实：2011年4月14日许新明与鲁班公司签订《项目责任协议》，约定“一、工程概况：1、项目名称：青河县棚户区改造青格里花苑一期10#、11#、13#、14#楼。三、责任项目范围：1、乙方（许新明）责任工程范围10#、11#、13#、14号楼的施工图纸内的全部内容（土方大开挖和配电箱主材费除外）包括土建、室内供水、排水、采暖、电照、弱电等工程。十、工程款的支付：1、乙方（许新明）完成工程（地下室顶板），甲方（鲁班建筑公司）根据工程完成情况，经相关部门（监理公司、房产公司、甲方有关人员）审核后7日内付已完工程价款的80，乙方（许新明）完成三层工程，付至已完工程价款的80%，工程主体完成付至已完工程价款的80%，装修阶段每月25日报已完工程量报表，经相关部门审核款付至已完工程价款的70%，工程款付至总造价的80%停止付款，待乙方（许新明）施工工程全部竣工验收合格以后，经过结算，付款至总造价的95%，留5%作为工程质量保证金。工程质保金待工程竣工验收合格满2年后，返还工程质保金的70%，验收合格满5年后，全部返还质保金。质量保证金不计利息。十一、工程质量1、质量目标：合格。2、分部分项验收必须是乙方自检合格，才能向监理单位报验，建立单位验收合格由监理单位向建设单位报验。3、工程竣工经建设单位方组织设计、质监、地勘、施工、监理、质检等有关单位依据《建筑工程施工质量验收统一标准》及有关的施工验收规范，对工程整体施工质量进行竣工检查、验收、评定，施工质量必须合格。十三、工程移交：1、竣工验收后，建设单位或监理单位等提出需整改的项目已整改完毕，经检查整改的项目已合格和未发现新的施工质量问题后方可视为竣工验收合格”。2012年10月14日鲁班公司向许新明出具《收条》，内容为“经2012年10月14日检查10#楼、11#楼、14#楼，符合工程质量要求，合格工程，并交回十三个单元钥匙，入户门钥匙壹佰叁拾钥匙。单元门钥匙拾叁把，特此证明。交钥匙后由甲方负责保护”。2013年3月12日，鲁班公司就许新明完成的青河县棚户区改造青格里花苑一期10#、11#、14#号楼出具《工程结算书》，确认许新明完成的青河县棚户区改造青格里花苑一期10#、11#、14#号楼的工程造价为17,069,597.96元。另查，青河县棚户区改造青格里花苑一期10#、11#、14#楼《建设、监理、勘察、施工、设计单位竣工工程验收意见》中竣工验收时间为2013年9月27日。鲁班公司已向许新明付款13,246,232.48元。一审法院认为，一、关于建设施工合同是否合法有效的问题。2011年4月14日，双方签订《项目责任协议》，双方间系建设工程施工合同关系，许新明系实际施工人，许新明未取得建筑施工企业资质，故双方签订的《项目责任协议》违反我国法律、行政法规等强制性规定，应属无效合同。二、关于鲁班公司应否支付许新明主张的工程款及工程款利息能否得到支持的问题。鉴于许新明为实际施工人，完成了青河县棚户区改造青格里花苑一期10#、11#、14#号楼的施工义务，鲁班公司出具《工程结算书》和收条及《建设、监理、勘察、施工、设计单位竣工工程验收意见》表证明已验收合格。青河县棚户区改造青格里花苑一期10#、11#、14号楼《建设、监理、勘察、施工、设计单位竣工工程验收意见》中竣工验收时间为2013年9月27日，距许新明起诉已验收合格满5年。鲁班公司未能提供有效证据证明已向许新明付款15,082,669.2元及许新明施工的工程存在经检查需要整改的项目和新的施工质量问题，对其抗辩意见不予采纳。鲁班公司应按照约定支付全额工程价款17,069,597.96元。鉴于许新明在庭审中确认鲁班公司已支付工程价款13,246,232.48元。对许新明主张鲁班公司支付工程价款3,823,365.48元的诉讼请求，予以支持。双方未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，鲁班公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向许新明支付利息。对于利息计付日期，虽青河县棚户区改造青格里花苑一期10#、11#、14#楼《建设、监理、勘察、施工、设计单位竣工工程验收意见》中竣工验收时间为2013年9月27日，但2012年10月14日许新明已将青河县棚户区改造青格里花苑一期10#、11#、14#楼实际交付鲁班公司，故利息应以实际交付之日，即2012年10月14日计付。许新明主张鲁班公司以未付工程价款3,823,365.48元为基数，从2012年10月14日起至本判决生效之日止，按照月利率5‰支付利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。综上所述，许新明的部分诉讼请求符合法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、新疆鲁班建筑工程（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日给付许新明工程价款3,823,365.48元；并以此为基数，从2012年10月14日起至本判决生效之日止，按照月利率5‰向许新明支付利息。二、驳回许新明其他诉讼请求。一审案件受理费49,720元，减半收取计24,860元，由许新明负担1,165元，新疆鲁班建筑工程（集团）有限责任公司负担23,695元。 二审中，鲁班公司对一审证据提出新的质证意见：第一对判决书中查明鲁班公司已向许新明付款的数额不认可，实际付款是1,500多万元；第二鲁班公司对许新明完成的工程结算书造价是1,700余万元不认可。整个项目部是1,700万元鲁班公司没有异议，但审理中许新明对其班组谭宏安等人工程量不认可，鲁班公司认为1,700万元工程造价是指对第四项目部整个工程造价，并不是只针对许新明一人，许新明在工程中未作投入，只是纯转包。 许新明对一审证据提出新的质证意见：结算书形成于2013年3月12日，谭宏安所有领取款项都是在此之前，鲁班公司说的1,700万元中应扣除谭宏安所领取工程款的理由不成立。 鲁班公司二审向本院提供以下新的证据。 证据1、2011年5月23日《建筑劳务合同》。证明许新明将三栋楼转包给谭宏安。实际施工人是谭宏安而非许新明，并且谭宏安已经就此案工程款在青河县法院起诉。 证据2、2011年12月15日支付劳务费55,595元的欠条。证明鲁班公司已经付款，对方已经认可，一审未认定。 证据3、（2016）新43民初4号民事判决书。证明政府代发30万元和21.59万元应计入已付款中。 证据4、（2018）新40民终1427号民事裁定书。证明政府代发30万元和21.59万元应计入已付款中。 许新明的质证意见为，对证据1的真实性认可，证明目的不认可。谭宏安只是部分劳务的承包，一审庭审中谭宏安说干的只有9#、10#、14#楼，涉案工程是10#、11#、14#楼，这说明谭宏安与许新明确实是部分楼栋的部分劳务承包，谭宏安在整个工程中在其他楼栋还有劳务承包，比如9#楼。合同明显注明的是劳务分包合同，上诉双方之间项目承包协议是整个土建包工包料，鲁班公司说谭宏安是实际施工人不成立，许新明是实际施工人。对证据2因系复印件，对真实性不认可。即便与原件一致，对账中许新明有这一笔55,595元许新明签字认可的工程款，许新明认可的1,000多万元统计表中也包含这一笔55,595元，可能是重复计算。 对证据3和证据4两份裁判文书的真实性认可，关联性不认可。此两份文书是委托代建合同纠纷，是关于工程质量和后期办理有关房产手续的纠纷，许新明自始至终认可10#、11#、14#楼是其施工，工程质量终身承担责任，即便质量有问题也不影响双方工程款结算，两份裁判文书中的纠纷并不必然直接会引起双方本次诉讼中止。 本院的认证意见为，对证据1的真实性认可，对证明目的不予认可，该合同系劳务合同，并非是建设工程施工合同。对证据2的真实性和证明目的不认可，该笔费用在双方已经确认的付款项中已有记载，该证据无法区分和证实为两笔款。对证据3、证据4的真实性、合法性予以确认，结合本院调取的其他证据，对鲁班公司已向许新明给付30万元应计入已付款的证明目的予以确认；但因该证据无法证实鲁班公司已向许新明给付21.59万元工程款的事实，对证明目的不予确认。 二审中，本院依职权向青河县住房和城乡建设局调取了如下证据。 证据1、2012年6月15日许新民向鲁班公司出具的《委托书》，主要内容为许新明承建的青河县棚户区改造工程10#、11#、13#、14#楼因其不能到工地一切事宜由王彦明处理、办理，领款由吴智同志负责签字生效； 证据2、2012年9月30日《借款单》，主要内容为王延明代徐新明办理借建设局现金30万元； 证据3、2012年9月29日的《借款协议书》一份，主要内容为因需要支付农民工返乡工资，乙方王延明代许新明（青龙湖棚户区改造第四项目部）向青河县建设局借款30万元； 证据4、从青河住建局调取的2012年11月6日鲁班公司付款198万元发票一张； 证据5、2012年12月13日鲁班公司向青河县住建局付款198万元的银行往来凭证一张； 证据6、2012年11月29日青河县住建局收回鲁班公司借款198万元借民工工资款的记账凭证； 证据7、2020年5月8日青河县原住建局财务人员杨新青的《调查笔录》，内容为鲁班公司还款198万元中包含王延明代许新明借款30万元。 鲁班公司的质证意见为：对以上7份证据的真实性、合法性、关联性认可，以上证据形成了证据链，证实了该公司提出的2012年9月30日直接向青河县住建局向许新明一方发放民工工资30万元应计入鲁班公司已付工程款。 许新明的质证意见为：对证据1、证据2的真实性、关联性不予认可，因无证据证实青河县住建局与王延明之间有资金往来。对证据3的真实性认可，对关联性不予认可，30万元未得到许新明的授权；对证据4、证据5的真实性认可，但内容不属实，对关联性有异议，因王延明以许新明项目部以外身份从青河县住建局借款，未受许新明的委托；对证据6、证据7的真实性不予认可，与许新明无关，因该款未得到许新明的授权借入，也未用于许新明的工地或民工工资。 本院的认证意见为：对以上7份证据予以确认。因调取的7份证据相互印证鲁班公司已向许新明给付了案涉工程30万元，故对该款应计入鲁班公司向其支付的工程款中事实予以确认。 二审查明，王延明代许新明向青河县住建局借款用于支付农民工工资30万元，鲁班公司向青河县住建局代为偿还该笔款项，其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本案的争议焦点，许新明是否为本案适格原告；涉案《项目责任协议》效力如何；涉案工程造价及付款数额如何确定；本案是否符合中止审理情形。 本院认为，一、关于许新明是否为本案适格原告的问题。从鲁班公司与许新明于2011年4月14日双方签订的《项目责任协议》来看，该合同涉及到工程总价款、工程质量、工程期限等内容，而就许新明与谭宏安之间签订的《劳务分包合同》内容看，谭宏安只是为该案涉工程提供劳务，故在本案中许新明是案涉工程的实际施工人，许新明作为本案的原告主张工程欠款主体适格。二、关于涉案《项目责任协议》效力如何的问题。本案中，《项目责任协议》为许新明与鲁班公司签订的建设工程施工合同，该合同因许新明无施工资质，违反了法律和行政法规的强制性规定而无效。但因案涉工程经验收合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条的规定，许新明作为实际施工人可以就案涉工程向鲁班公司主张工程价款。三、关于涉案工程造价及付款数额如何确定的问题。本院认为，案涉工程的价款系经双方结算形成，该结算确定的17,069,597.96元为双方签字认可，不存在无效和违反法律及行政法规强制性规定的情形，为有效结算。至于双方对已付款数额上的争议问题，其一、对鲁班公司上诉提出的“青河县住建局分别于2012年9月30日、2013年2月5日代许新明付30万元民工工资和215,900元材料款”，因其中30万元的代付款证据虽系复印件，但经本院从青河县住建局调取新的证据证实，系王延明代许新明从青河县住建局借出用于支付民工工资，鲁班公司又将该款归还于青河县住建局，故该笔款项应计入鲁班公司已付许新明的工程款之中，本院对鲁班公司的该上诉意见予以支持；对另一笔215,900元材料款因鲁班公司未能提供证据证明，本院对鲁班公司上诉提出该笔款项应计入许新明已付款中的意见不予采纳。其二、对于鲁班公司上诉提出的向崔桂玲、柯建发、徐立民、付又来、彭新军、赵建平、尤清华、邱付明、王宝兴、崔志永、李国强、马增凡、谢明庆等人的付款应计入付许新明工程款内的意见，从现有证据看，无法证实这些人的身份情况及与许新明的关系，所付款的真实性无法得到印证，故对鲁班公司上诉提出这些款项应计入许新明的已付款中意见不予采纳。其三，对于鲁班公司提出55,595元许新明签字认可的工程款是否计入已付款之中的问题，本院认为许新明认可的已付款统计表中包含有55,595元，鲁班公司上诉时未能举证证明该款系另一笔55,595元并应由许新明给付，故对该款应纳入已付款之中的意见不予采纳。其四、对鲁班公司提出有谭宏安签字付款的证明均应计入已付款的问题。一审法院按3笔共计949,000元计为该案涉工程的已付款中，对谭宏安签字的其他款项，一方面这些款项未得到许新明的认可，另一方面领取该款项虽有谭宏安签字，但无法确认是否系鲁班公司给付许新明的工程款，对鲁班公司的该意见不予采纳。故本院认为鲁班公司应向许新明给付的案涉工程价款为3,523,365.48元（17,069,597.96元-13,246,232.48元-300,000元）。其五、对于利息损失的计算，因本案中对鲁班公司应给付许新明的工程款为3,523,365.48元，故本院对利息计算以3,523,365.48元为基数，按月5‰自2012年10月14日至本判决生效之日起计取予以支持。四、关于本案是否符合中止审理的情形的问题。鲁班公司提出中止的理由为，青河县人民政府就本案工程质量和延期交工问题向鲁班公司提出反诉，因许新明为实际施工人，就另案有了生效结论后才能查明案涉工程质量问题。对此，本院认为，本案所涉工程由许新明负责具体施工，该案涉工程已经过竣工验收，鲁班公司作为承包方与实际施工人许新明已实际结算，符合法律规定中实际施工人主张工程价款的情形，故本院认为该案不符合以其他案件的审理结果作为本案审理依据的问题，不符合中止审理的法定情形。对该上诉意见不予采纳。 综上所述，鲁班公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青河县人民法院（2019）新4325民初154号民事判决； 二、上诉人新疆鲁班建筑工程（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日给付被上诉人许新明工程款3,523,365.48元并支付利息；利息以3,523,365.48元为基数，按月5‰自2012年10月14日至本判决生效之日止计付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费49,720元，减半收取计24,860元，由上诉人新疆鲁班建筑工程（集团）有限责任公司负担22,317.09元，被上诉人许新明负担2,542.91元；二审案件受理费37,386.92元，由上诉人新疆鲁班建筑工程（集团）有限责任公司负担34,453.36元，被上诉人许新明负担2,933.56元。 本判决为终审判决。 审判长 郝  建  军 审判员 黄  清  明 审判员 孟     蕾 二〇二〇年五月二十九日 书记员 加尔仙朱马胡勒