杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0105民初14578号 原告杭州振宏物流有限公司，住所地杭州市萧山区萧山经济技术开发区南岸明珠广场1幢1单元2702室。统一社会信用代码：91330109MA28LXJL56。 法定代表人赵良军。 委托代理人陈刚、贾雪瑞，浙江四海方圆律师事务所律师，特别授权。 被告中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。统一社会信用代码：91330783147520019P。 法定代表人楼永良。 委托代理人孙中原，浙江泰杭律师事务所律师，特别授权。 原告杭州振宏物流有限公司（以下简称原告）诉被告中天建设集团有限公司（以下简称被告）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年12月18日立案受理，依法适用普通程序审理。被告在提交答辩状期间，向本院提起反诉，本院一并予以审理。审理期间，被告撤回反诉，本院予以准许。本院依法组成合议庭，于2019年6月13日、2020年1月3日公开开庭进行了审理,原告委托代理人陈刚,被告委托代理人孙中原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原被告双方于2017年11月20日达成《土方挖运及泥浆外运合同》，双方约定被告将其承接的杭州市老年病医院迁扩建工程土方挖运及桩基泥浆外运工程承包给原告，结算工程量以实际发生为准，另还约定了承包单价、工程款支付方式、违约责任及管辖等。合同签订后，原告共完成了173243.65立方米的整土方挖运及11576.23立方米的泥浆外运，根据合同约定被告应向原告支付土方挖运款12993273.75元，泥浆外运费1099742元，合计14093015.75元，但被告仅支付了800万元工程款。截止日前，被告尚欠原告6093015.75元工程款未支付。诉讼请求：1、被告支付原告工程款6093015.75元；2、由被告承担本案的诉讼费用。 原告为证明其主张的事实，向本院提交以下证据： 1、土方挖运及泥浆外运合同，证明原被告于2017年11月20日达成合同，双方约定被告将其承建的杭州市老年病医院迁扩建工程土方挖运及桩基泥浆外运工程承包给原告； 2、增量工程确认单，证明原告增加完成土方外运工程量1060.6立方米。 被告辩称，原告的诉讼请求没有事实法律依据，应依法予以驳回。被告存在超付的情况，原告主张被告尚欠600多万工程款没有事实依据，应依法予以驳回，诉讼费也应由原告承担。 被告就其辩称的事实向本院提交以下证据。 1、土方挖运及泥浆外运合同，证明2017年3月20日被告与案外人杭州毅兴建设有限公司就案涉工程土方和泥浆签订《土方挖运及泥浆外运合同》，2017年11月20日原被告签订《土方挖运及泥浆外运合同》，2017年11月1日，原告进入工程现场施工，原告实际进场前，案外人施工部分理应从案涉工程中予以扣除。 2、承诺书和现场照片，证明2017年12月6日原告向被告出具《承诺书》，承诺工程如有一个节点未能按期完成，则所有土方综合单价按64元/立方米结算，截止2017年12月6日，原告未按案涉合同约定完成土方挖运和泥浆外运工程，存在违约行为，原告实际上存在多个节点未能按期完成工程的事实，原告退场后，现场仍有土方未施工完成的事实。 3、杭州市老年病医院迁扩建工程控制测量土方地面原始标高成果表和标高图纸，证明案涉工程土方地面原始标高，原告退场后，原被告就案涉工程已完成土方（包括原告和案外人施工部分）标高测量的事实，经计算，原告退场后，测量标高以下部分（实际非原告施工）土方工程量为24722.71立方米，该部分工程理应从案涉工程中予以扣除。 4、污染土壤修复服务合同、障碍物拆除工程承包合同、承台四周回填土承包合同、班组结算会签单、老年病医院项目付款审批单、工资发放单、老年病医院建筑垃圾回填数量清单、刘全先挖机清单、班组进度款申请表、老年病医院项目付款审批单、承诺书、兰增山挖机清单、兰增山挖机工作时间、班组月进度款申请表、老年病医院项目付款审批单、承诺书、送货单、班组月进度款申请表、付款审批单、张志强挖机工程量清单、刘欢平挖机工程量清单、建设银行个人活期账户交易明细，证明建设单位将按案涉工程污染土挖运外包给案外人，污染土工程量为18090.8立方米；案外人毅兴公司拖延施工，被告将障碍物拆除工程外包给案外人刘炳涛，障碍物工程量为2440.34立方米；因原告拖延施工，被告将基坑场地平整工程外包给王谋友，工程价款为156040元；因案外人毅兴公司及原告土方进度缓慢，逾期施工，被告将建筑垃圾回填和挖机施工部分工程外包给刘全先、兰增山，工程价款分别为101740元、217035元；因原告施工进度缓慢，被告将部分挖机施工部分外包给张志强和刘欢平，工程款为6600元；上述均理应从案涉工程款中予以扣除。 5、泥浆清单，证明按照合同约定，案涉工程泥浆外运工程量为9916.87立方米的事实。 6、罚款通知书及附件、罚款通知书、函和责令改正通知书，证明因毅兴公司和原告施工不规范和拖延施工，杭州市城乡建设委员会向被告作出《责令改正通知书》，被告和监理单位多次向原告作出罚款通知的事实；罚款金理应从案涉工程款中予以扣除。 7、工商银行网上银行电子回单，证明被告向毅兴公司支付工程款200万元，向原告支付工程款600万元；2017年11月份前，案涉土方挖运和泥浆外运工程实际上由案外人毅兴公司施工的事实。 8、110处警现场情况登记表、110处警现场处结备案表，证明2018年4月11日，原告拖延施工，被告要第三人施工，原告用车堵在门口，阻扰原告进行施工。 经庭审质证，一、被告对原告提交的证据的质证意见：证据1真实性无异议，仅能证明原被告双方就案涉工程达成并签订合同，并不能证明原告已经履行了合同义务；证据2真实性无异议，原告已经超出合同工期，存在逾期施工的事实。二、原告对被告提交的证据的质证意见：证据1真实性无异议，不应当扣除，毅兴公司是实际施工人挂靠的企业，后双方约定换成原告再签个合同继续施工，没有移交，除了支付给毅兴公司外，剩余由原被告进行结算，可以结算的主体还是原告；证据2，承诺书的真实性无异议，双方并未按照该承诺书来履行，是无效的约定，实际履行中，有些节点未能如期完成，但并不是原告造成，而是污染土无法运出，导致原告无法继续施工，是业主与承运污染土方没有沟通好；后续过程中，再未提起是原告延期，双方协商，剩余土方后移交给原告自己施工，但单价未变更，故应当按照合同结算；证据3，后续工程量是被告完成的，因为原告无法鉴定，认可该工程量是被告完成，予以扣除；证据4，污染土工程量为18090.8立方米予以认可；其他与原告无任何关系，原告没有分包给其他人，这些人直接向原告主张权利，这部分要扣除的事项全部不予认可；证据5，认可被告提出的数字；证据6，与原告无太大关联性，不予认可，法律主体上应向毅兴公司主张权利；证据7，原告认可，后面的应该由原告来向被告主张权利；证据8真实性无异议，双方发生过争执纠纷，并不能证明与本案经济纠纷有关联性。 原被告提交的证据的证明效力，本院确认如下：一、原告提交的证据：被告对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。二、被告提交的证据：原告对证据1、证据2中的承诺书、证据3、证据4中涉及污染土挖运工程量部分、证据5、证据7、证据8的真实性无异议或予以认可被告待证的事实，予以确认；证据2中现场照片，无法达到证明目的，不予确认；证据4中案外人施工部分，由于涉及案外人，无法确认其真实性和关联性，不予确认；证据6无法证明有效送达给原告或原告予以了确认，不予确认。上述有效证据待证的事实，本院结合查明的事实予以综合认定。 根据上述有效证据及当事人陈述，本院确认以下事实： 2017年3月20日，被告（甲方）与杭州毅兴建设有限公司（乙方，以下简称“毅兴公司”）签订《土方挖运及泥浆外运合同》，约定:甲方将杭州市老年病医院迁扩建工程土方挖运及桩基泥浆外运工程承包给乙方；挖土方工程量约180000立方米，土方回填工程量约30000立方米，泥浆外运工程量约12000立方米，结算工程量以实际发生为准；工期：2017年3月-2017年5月；土方价格：达到甲方要求的工期、质量、安全等目标，土方挖运及回填综合单价按64元/立方米结算，置换土挖及装车综合单价按6元/立方米结算等。合同签订后，毅兴公司进行了施工。后案涉工程由原告接手施工，原告（乙方）与被告（甲方）就此于2017年11月20日签订《土方挖运及泥浆外运合同》，约定:甲方将杭州市老年病医院迁扩建工程土方挖运及桩基泥浆外运工程承包给乙方；挖土方工程量约180000立方米，加打桩时回填建筑垃圾及塘渣5200立方米，泥浆外运工程量约12000立方米，结算工程量以实际发生为为准；工期：2017年11月1日-2017年11月31日；土方价格：原合同土方外运综合价为64元/立方米结算，由于原合同签订时间与开挖时间有误差，市场价格有变动，如乙方能达到甲方要求的工期、质量、安全等目标，同意调整土方挖运综合单价按75元/立方米计算，置换土挖及装车综合单价按6元/立方米结算；泥浆外运按95元/立方米计算。由于施工工期滞后，2017年12月6日，原告向被告出具《承诺书》，承诺：在15天内（最迟在2017年12月20日）完成所有土方在开挖外运工作（并确定关键节点完成时间），如有一个节点未能按期完成，则所有土方综合单价按64元/立方米结算等。原告未施工完成全部案涉工程，后将剩余工程交被告自行施工。 被告于2017年10月25日支付给毅兴公司工程款200万元，于2017年11月28日支付给原告工程款200万元，于2017年12月11日支付给原告工程款200万元，于2017年12月18日支付给原告工程款100万元，于2017年12月20日支付给原告工程款100万元。 本案审理过程中，原被告先后向本院申请对案涉工程原告施工部分工程量司法鉴定，后都撤回鉴定申请。 本院认为，原被告签订的合同之前，案涉工程由毅兴公司施工。两份《土方挖运及泥浆外运合同》内容来看，合同中约定的工程为同一，特别是挖土工程量、泥浆外运的工程量均一致；原告与被告签订的《土方挖运及泥浆外运合同》中承包单价等也是承继了“原合同”；原告是承接了毅兴公司继续对案涉工程施工，被告对此也予以了认可。原告对案涉工程施工主体的解释符合客观事实，故其有权就整个工程（包含毅兴公司施工部分）向被告进行结算。根据查明的事实，原告并未完成全部案涉工程，原被告双方对剩余土方工程量24722.71立方米由被告自行施工、污染土工程量18090.8立方米并在总的土方挖运工程量中扣除、原告完成泥浆外运工程量9916.87立方米均无争议，但原被告对原告实际完成的土方挖运工程量存在争议。合同约定结算的工程量以实际发生为准，原告退场时双方就原告实际完成的工程量做了标高测量，但从中无法直接得出原告实际完成工程量。原告撤回对自己完成的工程量司法鉴定的申请，故目前无法确定其实际完成的土方挖运工程量。原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，现原告不申请对案涉工程进行司法鉴定，提交的证据又不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的后果。本院对原告的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告杭州振宏物流有限公司的诉讼请求。 案件受理费54451元，由原告杭州振宏物流有限公司负担。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长 于 雷 人民陪审员 周 超 人民陪审员 刘德滨 二〇二〇年五月十八日 法官助理何红莲 代书 记员 张惠莹