浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终79号 上诉人（原审被告）：巨匠建设集团股份有限公司，住所地浙江省桐乡市高桥镇。 法定代表人：吕耀能，董事长。 委托诉讼代理人：周斌、林彬，浙江东鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈余宝，男，1955年6月7日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。 委托诉讼代理人：朱小虎，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙锡泉，男，1946年6月12日出生，汉族，住杭州市下城区。 原审被告：浙江洪波科技股份有限公司，住所地浙江省湖州市南浔区练市镇万潭湾。 法定代表人：陈找根，董事长。 委托诉讼代理人：沈俊杰，北京隆安（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王洁，北京隆安（湖州）律师事务所实习律师。 上诉人巨匠建设集团股份有限公司（以下简称巨匠公司）因与被上诉人陈余宝、原审被告浙江洪波科技股份有限公司（以下简称洪波公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖州市南浔区人民法院(2017)浙0503民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年3月14日、2020年3月18日两次公开开庭进行审理。第一次开庭上诉人巨匠公司的委托诉讼代理人周斌、林彬，被上诉人陈余宝的委托诉讼代理人朱小虎，原审被告洪波公司的委托诉讼代理人沈俊杰到庭参加诉讼。第二次开庭上诉人巨匠公司的委托诉讼代理人周斌，被上诉人陈余宝的委托诉讼代理人朱小虎、孙锡泉，原审被告洪波公司的委托诉讼代理人沈俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巨匠公司上诉请求：1.撤销湖州市南浔区人民法院（2017）浙0503民初450号民事判决，改判驳回陈余宝对巨匠公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由陈余宝承担。事实与理由：一审法院认定的以下事实错误。一、一审判决认定3号厂房造价为18597679.01元错误，具体理由：1.2013年12月19日，我公司代表范某与陈余宝签订协议，约定3号厂房以建设单位的结算审核数据为准，该约定显示陈余宝认可建设单位洪波公司的结算审核结果。2.2015年1月12日，我公司与洪波公司签订的最终结算书载明，洪波公司经审核，确定3号厂房的造价为15183961元，该结算造价符合我公司与洪波公司的合同约定，也符合我公司与陈余宝之间的协议约定，一审时陈余宝也没有提出否定该结算造价的证据，故该结算造价理应作为定案依据。3.一审法院委托的鉴定机构杭州建设工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定机构）出具的鉴定意见依法不应采信。一是该鉴定意见缺乏权威性、严肃性，鉴定机构就同一个3号厂房工程居然作出了两个截然不同且相差巨大的鉴定结论：2018年4月25日作出的《工程造价咨询报告书》显示造价为16082647元，2018年7月4日作出的《工程造价咨询报告书》显示造价为18604044元，两者相差2521397元，报告书名称却又相同，到底以哪份为准？二是鉴定报告使用了大量不能作为证据使用的材料，导致结论与客观事实出入巨大。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”，据此复印件没有单独证明力。一审时陈余宝提供的工程联系单、结算书等都是复印件，无法与原件核对，不能作为证据使用，也就不能作为鉴定资料。但鉴定机构《工程造价咨询报告书》却在第二条鉴定依据当中列入了“3、原告陈余宝提供的证据材料本一册”，第三条鉴定程序第2点又称“审查提供资料的合法性、真实性、准确性、完整性”，实际上鉴定机构根本没有审查，报告书第二条与第三条完全是自相矛盾。鉴定机构不顾事实，妄自采用不能作为证据使用的复印件，这样的鉴定结论根本不是建立在事实的基础上，而是建立在虚假的基础上，不能作为定案依据。三是鉴定结论依据明显不足。2011年6月25日，我公司与洪波公司签订的《建筑工程施工结算协议》第4条约定：“工程造价，按建筑面积15820.33平方米，每平方米930元计算”；2011年7月1日，我公司与陈余宝签订的《建筑工程施工班组承包协议》第六条约定：“工程总造价：按建筑面积19530平方米，每平方米930元计算”，从以上一系列事实看，我公司与陈余宝约定3号厂房的结算方式为按照建筑面积每平方米930元计算，如果施工过程中有变更的，按照变更联系单进行增减。然而，《工程造价咨询报告书》第五条其他说明第1点载明：“本工程单价按照湖州市2011年8月至2012年8月平均信息价”，第2点载明：“关于工程量的确定，工程量按实结算，按现场签证单进行核算”，该鉴定依据的计价方式违反了我公司与洪波公司约定的计价方式，也违反了我公司与陈余宝约定的计价方式，鉴定依据明显不足。四是一审过程中，我公司与陈余宝均对鉴定报告提出了大量异议，都是不认可的，陈余宝甚至在庭审中表示“鉴定机构进行事项和程序是极其不严肃的……这样的鉴定结论无法让人信服”。可见鉴定结论争议极大，一审法院应当慎重对待，仔细审查。然而，一审法院并没有审查为什么两份鉴定结论前后相差2521397元，鉴定依据是否客观充分，而是随意认定“3号厂房的工程造价确定为19597679.01元”，显然是错误的。根据以上事实，案涉工程3号厂房的造价应为15183961元，本案工程造价合计23083961元（670万元＋120万元＋15183961元）。二、一审判决认定我公司已付陈余宝2050万元错误。一审判决以2014年6月30日陈余宝与范某签订的造价确认书认定我公司支付陈余宝工程款2050万元，没有认识到该统计数据只是计算至2014年6月30日，此后我公司还就案涉工程支付了大量工程款。既然陈余宝是案涉工程的实际施工人，那么因案涉工程施工所产生的款项均应由陈余宝承担。一审判决仅认定了2014年6月30日之前的工程款，却置我公司在此之后的大量付款于不顾，比如湖州美信佳商品混凝土有限公司供应的商品砼，我公司根据法院调解书在2015年2月支付了货款1225000元（不含受理费、执行款等），该款项一审判决没有认定由陈余宝负担显然不符合事实。事实上，我公司为案涉工程累计支出金额远超工程收入23083961元，不仅不欠付工程款，反而超付了大量工程款。一审法院随意盲目委托鉴定导致同一个工程产生两个差距巨大的造价，适用法律错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条规定，申请鉴定的事项对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十七条也规定，人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。本案中，我公司与陈余宝已经约定结算方式为按照3号厂房建筑面积每平方米930元计算，如果过程当中有变更的，按照变更联系单进行增减。鉴定机构完全打开进行按实结算的鉴定方法对于本案要认定的造价没有意义，一审法院不应随意、盲目委托鉴定。我公司和陈余宝已于2013年12月19日签订协议，同意3号厂房造价以建设单位洪波公司的结算审核数据为准，2015年1月12日我公司与洪波公司签订的最终结算书明确载明洪波公司结算审核的3号厂房造价为15183961元，如果陈余宝不认可该造价，一审法院应当要求其提出异议及相应的证据，再对此进行审查，而一审法院根本就没有做这些工作，而是随意、盲目地启动鉴定程序，任由鉴定机构胡乱鉴定，导致同一个工程产生两个差距巨大的工程造价。一审判决认定的3号厂房工程造价要比洪波公司结算审核的工程造价多出3413718.01元，占比建设单位洪波公司结算的工程造价高达22.5%，而差额部分工程款我公司无法向洪波公司主张，只能由我公司自行承担，如果这样处理我公司将会严重亏损，非常不合理。 陈余宝答辩称：巨匠公司的上诉没有任何事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。关于工程造价如何结算的问题，应在建设工程完工后由施工单位制作造价书，上报业主，由业主委托第三方进行审计，以第三方的审计作为计算工程价款的依据。本案中，巨匠公司于2014年2月21日将造价书交给了洪波公司，洪波公司予以接收，同时在洪波公司与巨匠公司的协议中明确约定，工程造价委托第三方审计，这与巨匠公司与我的协议中的约定完全一致。关于最终结算书，巨匠公司认为工程最终结算价款为15183961元，该主张没有任何证据可以支持，我作为实际施工人，没有参与最终结算，对该数额不予认可，该结算对我没有约束力。关于鉴定结论问题，鉴定结论中有漏项，少计算了我的工程价款。鉴定中使用的材料部分为复印件，是因为巨匠公司在与洪波公司结算时需要原件，故将原件收回，这些原件在巨匠公司保存。部分原件在2014年8月我向巨匠公司讨要工程款时，被巨匠公司的工作人员抢走，而且据以作为鉴定资料的复印件经过了法庭质证，巨匠公司对复印件的真实性并未提出异议。关于工程价款的计算标准问题，虽然协议中约定的工程造价是每平方米930元，但是因为洪波公司变更了施工方案，所以已经不是最初的施工工程，整个工程的施工难度和跨度都进行了增加，不能再以原合同的约定作为计价依据，鉴定机构采用信息价是正确的。关于巨匠公司已支付的工程款数额问题，我已经收到了工程款2050万元是事实，但是2050万元中已经包括了巨匠公司应当扣除的管理和税金，也包括了2013年12月结算后我委托巨匠公司对外支付的款项。扣除这些费用后，洪波公司实际仅为本工程支付了1700多万元的费用。一审判决再次扣除了管理费和税金，系重复扣除，是错误的。关于违约金问题，双方合同有明确约定，巨匠公司没有及时支付工程款，构成违约，理应承担违约责任。至于我是否及时主张权利，与巨匠公司是否应当承担违约责任没有法律关系。 洪波公司答辩称：我公司已按照合同约定及结算书向巨匠公司支付了全部工程款，巨匠公司与陈余宝的工程结算事宜与我公司无关，我公司不应再承担任何责任。 陈余宝向一审法院起诉请求：1.判令巨匠公司支付其工程款5379623.43元及相应违约金（违约金按中国人民银行公布的同期一至三年期的贷款基准利率计算，计算至2018年8月23日为1224671.24元）；2.判令洪波公司在欠付工程款金额内承担连带清偿责任；3.本案受理费、鉴定费等由巨匠公司、洪波公司承担。 一审法院经审理查明：2011年7月1日，巨匠公司与陈余宝签订了《建筑工程施工班组承包协议》1份，约定巨匠公司将其承包的洪波公司3号厂房及职工宿舍楼项目工程转包给陈余宝，转包的范围及施工要求为按现有的设计图、国家现行施工规范的要求、招标方的要求及施工时的变更联系单内容施工，工程总造价为18162900元。承包形式为包工包料。付款方式为分期付款，陈余宝每次收取工程款后以实收金额的9.2%上交巨匠公司用于国家税金及企业费用，并且巨匠公司收取管理费用1.2%，按每次付款时间同时收取。合同签订后，陈余宝进场施工。2013年12月9日，陈余宝与巨匠公司代表范某签订了关于洪波公司项目工程造价的附件1份，约定住宅楼土建拍死价为670万元，住宅楼水电拍死价为120万元，3号厂房的工程造价以结算为准。2014年6月30日，陈余宝与范某签订了《洪波公司职工宿舍住宅楼、3＃厂房造价确认书》1份，双方确认了工程已经通过验收并交付使用，陈余宝已经收到巨匠公司支付的工程款2050万元，3号厂房的造价以实际结算为准。2015年1月27日，陈余宝以巨匠公司、洪波公司未支付工程款为由向该院提起诉讼，但因未在法定期限内交纳诉讼费，该院于同年2月9日裁定按自动撤诉处理。案涉洪波公司工程3号楼厂房经杭州建设工程造价咨询有限公司鉴定后，工程造价为18597679.01元。 一审法院认为，巨匠公司将洪波公司工程转包给陈余宝违反了法律法规的强制性规定，双方签订的《建筑工程施工班组承包协议》系无效合同，但陈余宝作为实际施工人已经将案涉工程完工并交付洪波公司使用，故陈余宝请求巨匠公司支付工程款的请求予以支持。关于案涉工程款的金额。陈余宝与巨匠公司约定住宅楼的土建固定价为670万元，水电固定价为120万元，3号厂房经司法鉴定造价为18597679.01元，故案涉工程总造价为26497679.01元，扣除陈余宝应当支付给巨匠公司总价款9.2%的税金及1.2%的管理费，巨匠公司应当支付陈余宝的工程款为23741920.39元，因陈余宝已实际收到巨匠公司2050万元，故巨匠公司还应支付陈余宝3241920.39元。巨匠公司抗辩其已经支付了2900余万元的工程款，但其作为一家财务制度健全的股份有限公司始终未能向该院提交所有的付款凭证，即使提交了部分付款凭证，也未超过陈余宝自认收到的2050万元，故对其该抗辩理由不予采信。关于陈余宝诉请的逾期付款违约金，案涉工程交付使用后，巨匠公司与陈余宝双方迟迟未能结算，陈余宝曾于2015年1月27日起诉巨匠公司支付工程款，但又不交纳诉讼费，自动撤回起诉，怠于行使权利，致使双方至今未能对案涉工程进行结算。而巨匠公司已与洪波公司于2015年1月12日对案涉工程进行了结算，工程造价为22978258元，巨匠公司已经支付陈余宝2050万元，加上陈余宝应当支付给巨匠公司的案涉工程税金及管理费，其当然可以认为不结欠陈余宝工程款，而且陈余宝作为案涉工程的实际施工人未能按约支付工程材料款，导致巨匠公司涉诉并支付案件诉讼费及执行费，明显存在过错，故其请求巨匠公司支付逾期付款违约金的主张不予支持。关于洪波公司是否需要在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任，洪波公司将案涉工程发包给巨匠公司，双方的合同系有效合同，而且洪波公司也已经与巨匠公司进行了结算并支付了全部的工程款，并不存在欠付工程款的情形，故对陈余宝请求洪波公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任的请求予以驳回。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。陈余宝认为巨匠公司支付的2050万元内包含了10.4%的税金及管理费，巨匠公司认为其支付的工程款已有2900余万元，但双方均未提交有效证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。原审法院据上述查明事实，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百七十二条第二款、第二百八十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限巨匠建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付陈余宝工程款3241920.39元；二、驳回陈余宝的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58030元，由陈余宝负担29544元，巨匠建设集团股份有限公司负担28486元。鉴定费144925元，由陈余宝负担72463元，巨匠建设集团股份有限公司负担72462元。 二审中，巨匠公司提交以下证据材料：1.《洪波工程陈余宝领款及支付清单汇总表》1份（共八组），以证明其公司已为案涉工程向陈余宝付款及代付材料、人工款、税费等计29410749.35元的事实。2.（2014）嘉桐崇民初字第691号案件调档材料复印件共23页，以证明2014年1月4日陈余宝领款100万元，2014年1月27日陈余宝领款100万元，2014年1月29日陈余宝领款100万元；3.（2017）浙0503民初450号案件庭审笔录、关于3＃厂房工程结算书存在的问题、快递单各1份，以证明一审法院依职权准许鉴定，未明确本案争议巨大的鉴定依据。在鉴定过程中，巨匠公司要求鉴定建立在巨匠公司与洪波公司结算的基础上，但是鉴定机构未按巨匠公司与洪波公司、陈余宝约定的结算方式，即按建筑面积930元每平方计算，而是采用03定额方式鉴定，依据明显不足，结论错误；4.浙江洪波科技股份有限公司工程款明细汇总表复印件1份，以证明截至2014年5月，洪波公司支付巨匠公司工程款2049.3万元，与陈余宝提交的落款时间为2014年6月30日的确认书对应的2050万元基本一致，该2050万元体现的是洪波公司支付给巨匠公司的款项，而非陈余宝收到的款项。陈余宝质证认为，上述证据均非二审中的新证据，超过了举证期限，不应采信。尤其是第一份证据，这些证据全部包含在巨匠公司一审提交的证据四和证据五之中，一审中已进行了举证质证。需要说明的是，巨匠公司提交的除“巨匠公司范某代付的材料及人工款”之外的部分，合计金额是20065173.35元，而一审时巨匠公司提交的证据四“洪波工程陈余宝收款”、证据五“洪波工程2014.1月份后支付材料及人工工资明细汇总表”合计支付金额为20071573.35元，二者仅相差6400元。经对比，缺少的是巨匠公司一审提交证据五第46行张建洪的承兑汇票贴息费6400元，而其余证据材料相同。“巨匠公司范某代付的材料及人工款”并不是巨匠公司的付款凭证，仅是巨匠公司与陈余宝的对账凭证，该对账是真实发生的，但由于巨匠公司未提供原件，故内容是否真实无法确认。退一步说，即使该证据内容全部真实，也不足以支撑巨匠公司的观点。首先，该证据是双方对部分工程款的支付方式、已支付金额及所欠金额进行的核对，这实际上是对巨匠公司已支付工程款去向的一种核实，这其中既包括巨匠公司直接已支付并计算在陈余宝名下的工程款，也包括巨匠公司支付给陈余宝后再由陈余宝对外支付的工程款项；其次，核对时间是2013年8月3日，而双方在2013年12月27日有一个真正意义上的对账，即双方共同签署了“结算凭证”，结算凭证记载巨匠公司已支付陈余宝工程款2050万元，尚余14072838元。从文字上看，即使2013年8月3日进行了核对，该数额也应包含在“结算凭证”所记载的2050万元之中。最后，从巨匠公司二审提交的证据看，至2014年6月底巨匠公司已支付工程款29125914.99元，而双方于2014年6月30日却再次对工程造价进行了确认，即“洪波公司职工宿舍住宅楼、3号厂房造价确认书”，再次确认陈余宝已收到工程款为2050万元，这也印证了巨匠公司二审提交的《巨匠公司范某代付的材料及人工》并非巨匠公司支付工程款的依据，更不是陈余宝收取工程款的凭证。对于2013年12月9日双方的对账是真实有效的，巨匠公司汇入陈余宝账户644.376266万元，借给陈余宝186万元（该借款由巨匠公司用于对外支付，并未进入陈余宝个人账户），巨匠公司代陈余宝付工程款868.9067元，上述三项合计1699.282966万元。巨匠公司主张陈余宝2014年领取三笔款项的金额为300万元，这300万元虽由陈余宝签字，但款项并非陈余宝领取，而是由巨匠公司代陈余宝付工程款。从2013年12月9日至2014年6月30日期间，由陈余宝在付款凭证签字并交由巨匠公司支付的款项并无多少，而巨匠公司提交的对外付款清单上有许多未经陈余宝签字认可，故对该部分未经陈余宝签名的证据的真实性不予认可。巨匠公司主张其已就案涉工程向陈余宝付款2900多万元有违常理。首先，巨匠公司提交的所有工程款支付凭证总额仅为2006万多元；其次，根据巨匠公司和洪波公司的最终结算，洪波公司宿舍楼和3号厂房工程款合计为2297.2858万元，结算日期为2015年1月12日。在建设工程施工中，通常都是总承包人从业主方拿到工程款后再分配给各分包单位，不可能在业主没有付款的情况下直接向分包人支付工程款。巨匠公司怎么可能在2014年就向陈余宝支付工程款2900多万元。如果像巨匠公司所说，其多支付了陈余宝工程款600多万元，巨匠公司作为一家财务制度规范健全的上市公司难道不会发觉吗，如果发觉又为什么不采取救济措施？事实上这些年来，是陈余宝一直在向巨匠公司讨要工程款。陈余宝收到了2050万元工程款中已包含了10.4%的管理费、税费等。能够证明该事实的有巨匠公司一审提交的证据五、二审提交的证据1中第八组第6项、范某于2012年12月16日亲笔书写的工程款支付明细，而且根据建筑行业的行规，税金及管理费也都是由总承包人在每次拨付分包人工程款时就予以扣除，这是行业惯例。另外，设计费、贴息费、维修费等均不应由陈余宝承担。综上，巨匠公司二审中提交的证据不能达到证明目的。洪波公司质证认为，证据1、2是陈余宝与巨匠公司之间的往来，我公司不知情也无需核查，不予质证。对证据3真实性无异议，对证据4中我公司付款总额为22978258元无异议。本院经审核认为，证据1中除《洪波工程范某代付款明细汇总表－截止2013.8.20止》外，其他材料并非二审中的新证据，仅是对一审提交的证据4、5进行了分类。2013年8月20日之前的付款凭证，与双方于2013年8月份制作的《工程材料资金清单》中巨匠公司代付的款项能够印证，予以采纳。证据2，能够证明陈余宝于2014年1月份从巨匠公司领取承兑汇票300万元。证据3不能达到证明目的。证据4系洪波公司向巨匠公司的付款情况，与巨匠公司向陈余宝支付的款项无关联性，不能达到证明目的。 巨匠公司申请证人范某出庭作证。范某作证称，其是巨匠公司洪波工程项目部的负责人，3号厂房的图纸在施工中进行了变动，在与洪波公司结算时没有变动的部分按照合同约定的930元每平方米计算，变动的部分按照03定额按实结算。我和陈余宝曾商量过并向洪波公司提出过书面报告，要求洪波公司全部按照03定额结算，但是洪波公司没有同意，结算时对没有变动的部分按照合同约定的930元每平方米计算，变动的部分按照03定额按实结算。每笔发放的工程款中也没有扣除过约定的管理费和税金，这些费用是要到算总账的时候才扣除的。陈余宝质证认为，范某的陈述不具有真实性，不应予以采信。本院审核认为，范某为巨匠公司员工，系该项目的施工负责人，与巨匠公司存在利害关系，对其证言不予采纳。 巨匠公司申请专家辅助人王杰出庭，对于本案中鉴定机构作出的鉴定意见错误进行说明。王杰称，案涉工程协议结算为固定总价，增加及减少的工程量均以联系单形式进行调整，在没有新的结算补充协议的情况下，必须按照原协议的约定进行结算，故按照03定额重新组价进行结算毫无依据。工程图纸变更时，如果陈余宝对原结算方式有异议应当时就提出，陈余宝明知巨匠公司与洪波公司的结算方式，却在工程竣工后再要求与巨匠公司按照定额结算，明显是不合理的。鉴定报告内容有严重的问题及差错，明显缺乏依据。报告中管理费利润取值不正确，与协议约定的条款不匹配。鉴定机构前后发了两份报告，第一份鉴定工程造价为1608.3万元，第二份为1860.4万元，二者差额居然有252万元，相当不严谨。按照常规在出报告过程中鉴定机构应当将造价软件文件发送给巨匠公司和陈余宝，由双方全程参与对账，然而鉴定机构并未如此进行，整个对账过程只有陈余宝一方全程参与，偏听偏信，剥夺了巨匠公司发表异议的权利，导致价款中多算冒算。而且一般情况下工程审计都要由二家咨询单位进行复核复审，而本工程造价鉴定根本没有这个过程。另外，鉴定报告中没有考虑到让利的因素。陈余宝质证认为，本案不是工程量的简单变更，而是把原来的设计方案完全推翻了，比如3号厂房原来的设计高度是8－9米，变更后为12米，桩基工程要进行加固等，所以才需要重新鉴定。一审中我们也曾向法庭申请专家证人到场作证，但一审法院未予准许。本院审核认为，专家证人的意见应结合本案其他证据予以综合考虑其证明力。 其他当事人均未提交新的证据。 本院二审查明，陈余宝与巨匠公司均认可巨匠公司向陈余宝直接支付工程款为6443762.66元。巨匠公司提交付款凭证6272850（2013年8月20日前）＋2939230.26（2014年1至5月）＋2359827.43（2014年6月30日后）＝11571907.69元，提交2014年1月份陈余宝领取承兑汇票300万元，2013年12月29日转账支付陈余宝2万元，2012年4月14日现金支付1万元的领款凭证。上述款项共计21045670.35元。 根据双方的上诉理由及答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.案涉3号厂房的工程款应如何确定；2.巨匠公司是否欠付陈余宝工程款，如欠付，则其具体数额如何确定。 关于争议焦点一，巨匠公司认为案涉3号厂房没有变动的部分按照合同约定的930元每平方米计算，变动的部分按照03定额按实结算，陈余宝认为因工程设计已发生重大变更，并非工程量简单的增减，应按照03定额结算。本院认为，根据双方合同的约定及设计图纸变更情况，3号厂房在施工过程中工程设计已发生重大变更，工程造价发生重大变化，如果仍以原合同价款确定造价，显失公平。且在一审审理过程中，巨匠公司对于一审法院决定对工程造价进行鉴定的决定未提出异议，对第一份鉴定报告的按照信息价审计的鉴定依据也未提出异议，仅是在第二份鉴定报告出具后才提出应以其和洪波公司的最终结算为基础，现在二审中提出不应进行造价鉴定及鉴定依据明显不足等理由，有违诚信，故一审法院以造价鉴定作为确定本案工程价款的依据并无不当。关于造价鉴定的结论是否正确，及鉴定公司出具两份鉴定报告书问题，鉴定机构具备合法的资质，鉴定人员也具有相应资格，鉴定的证据经过了双方的质证，鉴定人员对双方的异议出庭接受了询问并对双方提出的异议进行了说明。虽然两次鉴定报告中的工程价款有较大的差异，但是第二份鉴定报告正是在考虑双方异议的基础上所作的修正，且对巨匠公司主张的重复鉴定的部分一审法院也予以了扣除，故巨匠公司认为鉴定报告不应采信的理由不能成立。 关于争议焦点二，巨匠公司主张其已向陈余宝支付工程款2900多万元，陈余宝主张其仅收到巨匠公司支付的工程款2050万元。本案二审经审查，巨匠公司提交支付陈余宝的人工、材料款凭证及陈余宝的领款凭证等共计21045670.35元。关于陈余宝向巨匠公司的借款部分是否已结算，双方存在重大分歧，可另行处理。关于巨匠公司主张代扣的设计费、承兑扣息费、贴息费、维修费计912653元、应扣税金及管理费计238.97万元应由陈余宝负担的理由，经审查，税金及管理费一审法院已予以扣除，该笔费用不应再予扣除。对于代扣的零星费用中，设计费14.6万元双方没有约定应由陈余宝负担，不予支持。承兑扣息、贴息费746108元的数额系巨匠公司单方计算而来，未经陈余宝签字认可，且双方没有明确约定应由陈余宝负担，不予支持。巨匠公司没有证据证明维修的工程系陈余宝施工不合格造成，对维修费2.0545万元不予支持。巨匠公司无证据证明陈余宝租赁了其钢管，钢管租金3.1281万元不应由陈余宝承担。经核算，案涉工程扣除税金及管理费后的总造价为23741920.38元，扣除巨匠公司已向陈余宝支付的21045670.35元，巨匠公司尚应支付陈余宝工程余款2696250.03元。 综上，巨匠建设集团股份有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十三条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省湖州市南浔区人民法院（2017）浙0503民初450号判决； 二、巨匠建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈余宝工程款2696250.03元； 三、驳回陈余宝其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费58030元，由陈余宝负担34339元，由巨匠建设集团股份有限公司负担23691元。鉴定费144925元，由陈余宝负担72463元，由巨匠建设集团股份有限公司负担72462元。二审案件受理费32735元，由上诉人巨匠建设集团股份有限公司负担27225元，由陈余宝负担5510元。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇二〇年五月十二日 书记员 贾艳红