上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0117刑初1138号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人自报方伟，男，1988年10月18日出生，汉族，户籍所在地宁夏回族自治区固原市。辩护人孙毅、崔峰，上海市华荣律师事务所律师。被告人自报朱某某，女，1993年6月29日出生，汉族，户籍所在地安徽省。辩护人刘文海，江西亚都律师事务所律师。上海市松江区人民检察院以沪松检三部刑诉〔2019〕515号起诉书指控被告人方伟、朱某某犯非法经营罪，于2019年7月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员邵某某出庭支持公诉，被告人方伟及其辩护人孙毅、被告人朱某某及其辩护人刘文海到庭参加了诉讼。本案经上海市松江区人民检察院建议延期审理2次。现已审理终结。公诉机关指控，王颖(另案处理)在经营淼宏公司期间，以本区新松江路蓝色剑桥小区107号等地点为办公场所，在未取得相关期货经营许可的情况下，先后招募被告人方伟、朱某某等人担任DPS、LOANFX等虚假期货交易平台的后台客服人员，负责平台“杠杆”、“点差”等数据的修改工作。被告人方伟自2017年8月以来参与非法经营数额人民币(以下币种同)1,981万余元，被告人朱某某自2018年4月以来参与非法经营数额279万余元。2018年7月18日，被告人方伟、朱某某在本区新松江路2500弄蓝色剑桥小区107号被民警抓获。公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：证人李靖权、钟沛光、丁亮、李寿年、陈海华、杨波、钱利芳、万蕾、王康、孙治强、齐翠华、彭东、薛梅、陈仙勇、孙玄武、梁月菊、卢艳芳、江霞、龚浩、汪秋敏、林祖、井艳玲、李军、孟庆深、赵建敏、邓赟、侯应俊、朱敏、张玉华、王映晟、**、张莉、张建生、谢跃、何光明、孙倩、杨丹、袁锦芳、李光彩、谢斌、杨玉斌、褚华、孟树青、徐彧、薛玉珍、法代宗、李甲弟、夏东斌、杨隆兵、***、毛亚红、张志兵、欧阳艳春、陈玉琳、柯杏花、成宜进、洪东杰、周凌华的证言及其等人提供的平台截图、转账凭证、银行交易明细、聊天记录截图等，证人俞某、陶某、马某某、陈某、杨某某、胡某某等人的证言及相应的辨认笔录，相关聊天记录截图，扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片，上海市公安局物证鉴定中心出具的《检验报告》、上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》、电子数据、微信及QQ聊天记录，淼宏公司档案机读材料、中国证券监督管理委员会上海监管局出具的《函》，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《专项审核报告》，人口信息资料、公安机关出具的案发、抓获经过等，证明被告人方伟、朱某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，被告人方伟情节特别严重，被告人朱某某情节严重。公诉机关认为，被告人方伟、朱某某的行为均已构成非法经营罪；被告人方伟、朱某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应依法从轻或者减轻处罚；被告人方伟、朱某某到案后均如实供述自己罪行，均可依法从轻处罚。据此，公诉机关要求根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，对被告人方伟、朱某某予以处罚。被告人方伟当庭对公诉机关的指控的事实没有意见，对指控的罪名有意见。其辩护人对公诉机关指控的定性不持异议，对于量刑提出如下意见：1、本案的犯意发起者是王颖，非法经营模式的设计者、框架搭建另有其人，被告人方伟是客服人员，作用一般，系从犯，恳请法庭对其最大幅度的减轻处罚；2、被告人应存在自首情节，其是7月18日在松江蓝色剑桥小区107号经民警口头传唤到案，没有强制力，性质等同于通知，被告人被传唤当时有选择的自由，故是主动投案的情节，之后其也如实供述，恳请法庭依法对其最大幅度的从轻减轻处罚；3、被告人主观恶性小，社会危害性相对较低，案发前和案发时都没有意识到是犯罪行为，涉案公司有合法外观，有些投资人也没有意识到，且被告人的收入与犯罪金额相差甚远，也可以作为一个从轻情节予以考虑；4、被告人虽是本科学历，但法律意识淡薄，外地青年在上海工作不容易，是家中唯一经济支柱，又是初犯、偶犯，没有前科。综上，建议法庭对被告人方伟最大幅度的减轻处罚，如有可能给其适用缓刑。被告人朱某某当庭对公诉机关指控的事实和罪名均没有意见，就辩称，起诉书提到其负责点差和杠杆的修改，其只是执行，没有决策权，是方伟或王颖决策的。其辩护人的辩护意见：1、从到案过程看，被告人朱某某也应认定为自首；2、罪名是否成立由合议庭综合认定，起诉书指控的非法经营数额与实际被告人所得的违法所得数额是不同的概念，对数额认定有异议，应扣除成本；3、赞同公诉机关认定被告人朱某某属情节严重，被告人朱某某是公司的客服人员，公司出入金的损失多少其作为客服是不知道的，非法经营的数额与被告人朱某某他们的工作没有必然关系；4、被告人朱某某在犯罪中所起的作用是从犯，其主要是发邮件，负责平台杠杆点差数据的修改，受其上级王颖或方伟的指导，最终的工作受王颖的指挥，作用是非常小的，被告人朱某某是2018年4月到公司上班，７月就被公安机关采取强制措施，期间获利非常小，在本起犯罪中情节轻微，依照法律规定对其减轻处罚；5、被告人朱某某当庭认罪悔罪，应当从轻处罚，其系偶犯、初犯，希望法庭考虑其无犯罪前科，再犯可能性小，挽救可能性高，综合考虑对其从宽从轻处罚。因此，建议法庭对被告人朱某某适用缓刑或者单处罚金。经审理查明：王颖(在逃，另案处理)在经营淼宏公司期间，以本区新松江路蓝色剑桥小区107号等地点为办公场所，在未取得相关期货经营许可的情况下，先后招募被告人方伟、朱某某等人担任DPS、LOANFX等虚假期货交易平台的后台客服人员，负责平台“杠杆”、“点差”等数据的修改工作。被告人方伟自2017年8月以来参与非法经营数额1,981万余元，被告人朱某某自2018年4月以来参与非法经营数额279万余元。2018年7月18日，被告人方伟、朱某某在本区新松江路2500弄蓝色剑桥小区107号被民警抓获。上述事实有下列证据证明：1、同案证人俞某、陶某、马某某的供述及相应辨认笔录证实，被告人方伟和朱某某是淼宏公司总部负责后台的客服人员，负责调整客户的点差和杠杆等技术问题，方伟于2017年7、8月开始担任客服，先是在杭州，后来到松江蓝色剑桥小区，平台遇到问题都是找方伟解决，方伟给其等人(包括陈某)培训过LOANFX后台的CRM系统的使用以及LOANFX平台遇到问题如何解决有等。2、证人陈某的证言证实，其经营的LOANFX平台后台遇技术问题时其一般和于诗佳、卢建伟去沟通，和平台方一个叫方伟的沟通的很少，但其记得后面有一个后台管理系统更换的情况，把其加进了一个QQ群里，当时方伟给其和俞某等人培训过新后台的操作流程等；陈某等人在LOANFX平台发展的客户的上级信息对应的是每个业务员的邮箱，以明确每个业务员的业绩。3、证人胡某某(系淼宏公司法定代表人)的证言证实，其与王颖(温州瑞安人，40多岁，微信昵称是红星照我去战斗，微信号是wooy1945)在温州认识，有4、5年了，是王颖将其身份证拿走后把其变更为淼宏公司的法人代表，淼宏公司现在没有经营，原来经营什么的其不知道，黄韵桦是佰富勤公司的出纳。4．证人杨某某的证言及与王颖的微信聊天记录截图证实，其从事软件开发的，王颖是其老乡，王颖是淼宏公司的负责人，经营DPS和LOANFX平台。平台都是王颖控制的，分为AB两个通道，A通道(即A本)通向国际市场，B通道(即B本)是只到平台，不到国际市场的，王颖可以决定客户进入A通道还是B通道，但客户是不知道的，方伟和朱某某均在本区蓝色剑桥107号办公，方伟是管理后台的，朱某某是客服。5、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、上海市公安局物证鉴定中心出具的《检验报告》、上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》及微信、QQ聊天记录、电子数据等材料证实，公安机关从被告人方伟、朱某某等人扣押了手机、电脑、硬盘等物品后移送上海市公安局物证鉴定中心及上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所进行检验后，恢复和提取相关电子数据，相关内容显示：(1)相关后台数据中，DPS及LOANFX中的《客户信息》、《资金报表》能够证实在平台投资的客户信息、注册时间、入金及出金的笔数及金额、上级账户信息等数据。其中，结合同案证人俞某、陶某、马某某的供述内容能够证实俞某等人在DPS发展客户的上级信息对应的是taotao、xiaozhichao，LOAN平台对应的上级信息是taotao。(2)方伟与朱某某的微信聊天记录(部分记录截图显示，方伟：93B就是的没有赠金活动结束。朱某某：我看了他八级代理是反14，我又忘了新平台开户怎么弄了审核通过下一步就忘了他的上级我只能看到abc那么多abc我也不知道哪个是。方伟：新后台的我回来了弄给你教现在一时半会说不清楚请知悉。朱某某：还有人在新后台申请代理我不弄了啊那个93b加点差的也不弄了吗？方伟：93b这个组本来就是加三个点的如果客户在这个组里就不用调了。朱某某：好的。)证实，其二人对系统后台的讨论和点差的调整等内容。(3)方伟与空空(梁步东，涉案淼宏公司工作人员)的部分微信聊天记录截图显示，2018年6月18日，梁步东：上次跟我们说46分的现在又说公司大区才占一成了分红有没有和你谈了？方伟：你回来后会给你说，给我说百分之三，不管是前期的头寸还是后面黑的钱我说太少最少得百分之五而且我给说了，后台的不要让我来分配，让老王给我们分配。梁步东：黑的也给3个点。方伟：嗯。(4)方伟与于诗佳的微信聊天记录截图显示，于诗佳叫方伟为方老师，并让方老师管管后台等内容。(5)方伟在“风控团队”微信群中聊天记录截图显示，微信名为jinxiaoyan789(方伟备注为小金dps杭州)的人将出金表在群里交王颖(红星照我去战斗)和方伟(Jason)审核，方伟或王颖回复出金或先不出(104504曾青霞的客户后台提交九万多美金出金，方伟说先不出，并说凡是曾青霞和她的客户都先不出)。其中小金提到标注了问题客户赚了四百多要全部提交出金，方伟回复先不出，小金提到202086姓包的客户赚了一千七要出金，王颖回复先不出等内容。(6)方伟与王颖的微信聊天记录证实王颖让方伟找人解决平台技术问题，还提到方伟负责结算代理的佣金等内容。(7)方伟与俞某(淼宏公司涉案人员)的微信聊天记录证实，2017年7月11日方伟将DPS交易规则发给俞某，并称是内部资料，不要给客户看；2017年9月5日，俞某让方伟将104504刘菊珠移至29b，让方伟把103995客户调成百分百爆仓等内容。(8)新后台操作培训组的QQ群聊记录证实，2018年5月17日，方伟在QQ群给俞某、马某某、陈某等人培训LOANFX平台新后台的使用等内容。(5)朱某某手机中的QQ聊天记录(有聊天记录截图显示：2018年1月28日，朱某某与“飞黄腾达我想了解你们平台”QQ聊天中，对方问是否可以调高交易账号杠杆，朱某某回答500美金以上一万美金以下，入金后可申请200倍杠杆；3月6日对方向朱某某申请调整杠杆，朱某某称对方账户不足500美金，没有办法调整杠杆。2018年3月27日，朱某某与“萌萌俅”QQ聊天中，对方让朱某某把代理下面三个户都改成200倍杠杆，朱某某称“好的我来申请”。)证实朱某某给客户调整杠杆等操作的事实。6、证人李靖权、钟沛光、丁亮、李寿年、陈海华、杨波、钱利芳、万蕾、王康、孙治强、齐翠华、彭东、薛梅、陈仙勇、孙玄武、梁月菊、卢艳芳、江霞、龚浩、汪秋敏、林祖、井艳玲、李军、孟庆深、赵建敏、邓赟、侯应俊、朱敏、张玉华、王映晟、**、张莉、张建生、谢跃、何光明、孙倩、杨丹、袁锦芳、李光彩、谢斌、杨玉斌、褚华、孟树青、徐彧、薛玉珍、法代宗、李甲弟、夏东斌、杨隆兵、***、毛亚红、张志兵、欧阳艳春、陈玉琳、柯杏花、成宜进、洪东杰、周凌华等人(均系涉案平台上投资人)的证言及其等人提供的转账凭证、银行交易明细、聊天记录截图、平台截图等材料证实，其等人均通过在网络直播间看到有老师在讲期货投资，后通过QQ与客服人员取得联系，并在客服人员介绍下在DPS、LOANFX、ROCK、DA平台上开户入金，后或在直播间听取投资老师的投资建议，或在符合了一定条件后获得投资老师一对一的指导后，开始在平台上从事黄金、原油等期货交易，但在跟随投资建议进行了投资后，存在亏的多、赚的少的情况，后还有出现了无法登陆平台、无法出金的情况，并结合证人陈某的证言及相关电子数据，目前能够查证的陈某LOANFX平台对应的上级归属包括abc：TLC01、04、05、07、08、09、12等。7、上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《专项审核报告》证实，根据涉案投资平台导出的后台数据结合报案人询问笔录及其提供的纸质银行流水等材料整理后查证(均以有利于被告人的最低统计金额计算)，确认被告人方伟任职期间(2017年8月至案发)，其负责的LOANFX、DPS平台累计吸收288个账户入金19,811,500.25元，出金6,671,443.13元，造成损失13,317,132.59元；被告人朱某某任职期间(2018年4月至案发)，其负责的LOANFX、DPS平台累计吸收49个账户入金2,790,716.38元，出金349,100.40元，造成损失2,441,615.98元。据此，公诉机关认定被告人方伟参与非法经营数额1,981万余元，被告人朱某某参与非法经营数额279万余元。8、档案机读材料、中国证券监督管理委员会上海监管局出具的《函》证实，淼宏公司成立于2011年1月21日，公司经营范围：计算机信息科技、电子科技、汽车技术、生物科技(除食品、药品、血液制品)领域内的技术服务、技术咨询、技术转让、技术开发，计算机软件开发、安装，计算机网络工程施工，电子商务(不得从事增值电信、金融业务)，计算机、软件及辅助设备(除计算机信息系统安全专用产品)、电子产品、一类医疗器械的批发、零售，【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】；以及经查该公司不属于依法设立的期货交易所或期货公司，依法不得组织期货交易或经营期货业务。9、公安机关出具的案发经过证实，本案的简要侦破过程以及被告人方伟、朱某某系被抓获到案的事实。上述证据均经庭审质证，内容真实有效，证据间所证明的事实能相互印证，已形成较为完整的证据锁链，且被告人方伟、朱某某从到案至庭审均对相应事实做了供述，均能与上述证据所证明的事实相印证，足以证实上述经审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，被告人方伟、朱某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准参与非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其中，被告人方伟情节特别严重，被告人朱某某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关对被告人方伟、朱某某的罪名指控和犯罪数额认定均于法有据，本院均予以采纳。被告人方伟、朱某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法减轻或者从轻处罚；根据现有证据证实，本案系在相关涉案平台投资人的报案后由公安机关进行立案侦查，后至被告人方伟等人的工作地点将多名涉案人员抓获归案的，故本院采纳公诉机关认定被告人方伟、朱某某到案后如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚的公诉意见。根据本案的实际情况，本院不采纳被告人方伟、朱某某的辩护人关于对被告人适用缓刑的辩护意见。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人方伟犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月18日起至2022年7月17日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)二、被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月18日起至2020年7月17日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)三、被告人方伟、朱某某未退出的违法所得，继续予以追缴。四、扣押在案的涉案物品，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 燕审 判 员  王美娟人民陪审员  陆为明二〇二〇年五月十五日书 记 员  顾霞飞附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。