辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1311号上诉人（原审被告）：田威，男，1980年3月12日出生，汉族，现住大石桥市。委托诉讼代理人：李柏林，辽宁元久律师事务所律师。委托诉讼代理人：何季婷，辽宁元久律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张喜存，男，1965年3月17日出生，汉族，现住大石桥市。委托诉讼代理人：康晓东，系辽宁海润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨彬彬，女，1979年10月20日出生，汉族，现住铁岭市银州区。上诉人田威因与被上诉人张喜存、杨彬彬生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服营口市站前区人民法院(2019)辽0802民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人田威、上诉人田威的委托诉讼代理人李柏林、何季婷、被上诉人张喜存、被上诉人张喜存的委托诉讼代理人康晓东、被上诉人杨彬彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田威上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实与理由一、原审判决认定基本事实错误。首先，上诉人与被上诉人张喜存等6人共同承包被上诉人杨彬彬发包的工程，并由上诉人为代表与被上诉人杨彬彬签订所谓的《承揽工程合同》。故不存在上诉人雇佣被上诉人张喜存的事实。其次，被上诉人杨彬彬提供的其与上诉人签订的合同名称虽然为《承揽工程合同》，但就合同约定的内容及实际履行来看，被上诉人杨彬彬负责为上诉人、被上诉人张喜存等6人办理进场施工证等手续，显然双方之间所形成的关系是建设工程施工合同关系，而非承揽关系。此外，上诉人与其他5人所获得报酬相同，均为每人每天200元，不存在获得高额利润的情况。故原审法院认定上诉人与被上诉人杨彬彬为承揽关系及上诉人为雇主没有事实依据。上诉人与被上诉人杨彬彬签订的《承揽工程合同》因被上诉人杨彬彬在雇佣上诉人、被上诉人张喜存时，明知上诉人与张喜存等人不具备施工资质，仍与其签订合同，该份合同应认定为无效合同。在此情况下，对于被上诉人张喜存在施工过程中所受伤害应该由雇主即被上诉人杨彬彬承担赔偿责任。三、原审判决还存在其他不合理不合法之处综上所述，原审法院在基本事实认定错误的情况下判决上诉人赔偿损失显然没有法律依据。为此，请求二审法院查明本案事实，依法撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。张喜存辩称，一审认定事实清楚。被答辩人所述与事实不符，答辩人系被答辩人雇佣为被上诉人杨彬彬从事装修拆除工程。施工过程中受雇于被答辩人，听从被答辩人安排，并由被答辩人向答辩人支付劳动报酬。综上，依据《人身损害赔偿司法解释》第11条，请求贵院驳回被答辩人的上诉请求。杨彬彬辩称，一、本人与田威之间是承揽合同关系，不承担其雇佣人员因身体受到伤害而发生的损失；本人与田威之间签订了《承揽合同》，明确写明双方的权利义务，即：田威负责饭店装修拆除工程，本人接受田威完成的劳动成果。双方在该承揽合同中，意思表示真实，内容符合承揽合同的形式、性质，完全可以认定《承揽合同》真实、合法、有效；二、承揽合同在实际履行过程中，本人只向田威支付工程款、不为张喜存等人员支付工资、不提供生产资料、不对人员进行管理，这些都完全符合承揽合同的特征。双方签订的承揽合同也按照实际约定履行。三、本人在与田威签订承揽合同后，田威亲自召集张喜存等人，共同完成饭店装修拆除工作。这些雇佣人员在工作中接受田威的管理、由田威为张喜存等人员支付劳动报酬。田威与张喜存等人之间符合雇佣关系的特征，应当认定他们之间属于雇佣关系。四、关于上诉人田威称“本人明知上诉人与张喜存等人不具备施工资质”问题。因为本人需求的只是饭店装修拆除，并没有法律规定拆除装修需要资质。所以，上诉人对此的主张没有法律依据。五、被上诉人张喜存在起诉状中，非常明确指明“田威雇佣张喜存为其提供劳务，田威与张喜存之间存在劳务关系”。也可以充分证明本人与上诉人雇佣的张喜存之间，不存在任何法律上的关系。因田威雇员发生的人身伤害，本人不应承担责任。张喜存向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告医16237.17元、误工费14780元、护理费9531元、交通费500元、后续治疗费10215元、鉴定费720元。2、判令二被告支付精神损害抚慰金10000元。3、判令二被告承担诉讼费等相关费用。一审法院认定事实：2019年2月25日，被告田威与被告杨彬彬经营的营口市站前区小猪小牛韩式烤肉饭店签订《承揽工程合同》，合同约定被告田威承揽营口市站前区小猪小牛韩式烤肉饭店拆除工程，工程款为10000元，已付工程款3500元，工程尾款待工程结束经万达广场验收合格后付清。被告田威承揽该拆除工程后，找到原告张喜存为其施工。2019年3月1日，原告在施工过程中因储藏间墙壁倒塌，将原告腿部砸伤，原告被送至营口骨伤医院治疗，诊断结果为左小腿、右足压砸伤、左胫腓骨开放粉碎性骨折、右足第一楔骨开放骨折、右足拇收肌断裂，发生医疗费29737.17元，其中被告田威为原告垫付医疗费用13500元。原告共住院治疗66天，住院期间为二级护理，饮食为普食。原告于2019年5月7日出院，出院医嘱为院外每隔5日钉道换药，保持敷料整洁干燥，加强营养，促进骨折愈合，加强护理，避免外伤，加强患肢功能锻炼，严禁左下肢下地负重，半个月后门诊复查，定期复查，不适随诊。此外，原告申请对其后续治疗费用进行司法鉴定，营口市中医院司法鉴定所接受委托后作出司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人张喜存骨折外固定装置取出术费用共计为人民币壹万零贰佰壹拾伍(10215.00)元整”，原告支付鉴定费720元。辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准中辽宁省城镇单位居民服务业在岗职工的平均工资为52707元。一审法院认为，被告田威承揽营口市站前区小猪小牛韩式烤肉饭店拆除工程后雇佣原告进行施工，原告在从事雇佣活动中受伤，依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告田威作为雇主应当承担赔偿责任，而被告田威与被告杨彬彬之间形成的系承揽合同法律关系，被告杨彬彬属于承揽合同法律关系中的定作人而非建设工程施工合同法律关系中的发包人、分包人，故被告杨彬彬不应承担连带责任。关于原告主张的医疗费29737.17元，有医疗机构出具的正规票据为凭，本院予以确认，因被告田威已为原告垫付13500元，故被告田威还应给付原告医疗费16237.17元。关于原告主张的住院伙食补助费3300元，于法有据，本院予以支持。关于原告主张的营养费，因原告的出院医嘱明确要求原告加强营养，本院根据原告的伤情酌定原告出院后的营养期为30天，故被告田威应当给付原告营养费1500元。关于原告主张的误工费14780元，本院认为，根据原告的工作内容及性质，误工费按辽宁省城镇单位居民服务业工资标准(52707元/年)予以确定较为合理，又因原告在一审辩论终结前仅举证证明原告出院后遵医嘱休息30天，故本案中的误工期只认定到原告出院后第30日，共计96天，所以被告田威应当给付原告误工费13862.66元(52707元/年：365天×96天)，此后新发生的误工费由原告另行主张权利。关于原告主张的护理费5931元，于法有据，本院予以支持，金额调整为5930.58元。关于原告主张的交通费500元，因原告并未举证证明其住院治疗期间发生了交通费用，故应由原告承担举证不能的责任，对于该项诉请，本院不予支持。关于原告主张的后续治疗费10215元、鉴定费720元，于法有据，本院予以支持。关于原告主张的精神损害抚慰金10000元，因原告所受伤情较轻并未给原告造成严重精神损害，故对于该项诉请，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告田威于本判决生效后十日内给付原告张喜存医疗费16237.17元、住院伙食补助费3300元、营养费1500元、误工费9530.58元、护理费9530.58元、后续治疗费10215元、鉴定费720元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1333元(原告已预交本院)，由被告田威承担1075.83元，原告自行承担257.17元。二审审理过程中，田威提供了证据1：证词三份，是雇佣的工人左春滨、张存生、候志武的证词。证明他们是为被上诉人杨彬彬雇佣，每日工钱200元。证据2：上述三个证人为被上诉人杨彬彬施工的入场许可证，施工单位是小猪小牛，是万达给发的证。证明上述三人确实是现场施工人员。张喜存质证，证据1：1.不属于新证据；2.真实性无法认定，不予质证。证据2：该证据仅能证明上述三位工人系案涉项目施工人员，并不能证明上诉人所举的第一份证言具备法律效力。杨彬彬质证，证据1：我不认识这三个人，且上诉人没有证据证明我给他们开工资，也并没有形成雇佣关系。证据2：我不认识这些人。不知道是不是施工人员。本院认为，证人作证应当庭出证并接受询问，对上诉人田威提供的三份证人证言，因证人没有出庭且被上诉人对此证据有异议，故本院不予认可。关于上诉人举的第二份证据，虽然名牌上写明是案涉现场的施工人员，但并不能证明与被上诉人杨彬彬形成雇佣关系。故不能证明上诉人的观点。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人张喜存在上诉人田威雇佣其工作期间受伤，雇主田威应承担赔偿责任。现田威上诉强调其与张喜存等6人共同承包被上诉人杨彬彬发包的工程。而上诉人只是代表六人与被上诉人杨彬彬签订合同。故不存在上诉人雇佣张喜存的事实的上诉主张。因和被上诉人杨彬彬签订合同的只有上诉人田威，无证据证明上诉人田威是代表其他人签订合同，故上诉人田威的该上诉请求本院不予支持。关于上诉人田威请求被上诉人杨彬彬承担赔偿责任的上诉理由，因无法律依据，本院不予支持。综上，上诉人田威上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1075元，由上诉人田威负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  杨 健审判员  姚 望二〇二〇年五月十八日法官助理冯帆书记员苏嘉诺