贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民再169号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：夏雪莲，女，1978年7月26日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：夏雪娇，女，1986年9月15日出生，土家族，住贵州省贵阳市南明区。上列二再审申请人共同委托诉讼代理人：骆婧，贵州黔信律师事务所律师，执业证号：15201201511361280。上列二再审申请人共同委托诉讼代理人：刘仕光，贵州黔信律师事务所律师，执业证号：15201199310854680。被申请人（一审被告、二审上诉人）：贵州红华商业运营管理有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区长岭路东侧贵州红华商贸物流园内。法定代表人：李祖全，该公司总经理。委托诉讼代理人：匡恒，该公司员工。原审第三人：贵州红华物流有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区白云大道281号。法定代表人：时伟，该公司副总经理。委托诉讼代理人：匡恒，该公司员工。再审申请人夏雪莲、夏雪娇因与被申请人贵州红华商业运营管理有限公司（以下简称红华运营公司）及原审第三人贵州红华物流有限公司（以下简称红华物流公司）委托合同纠纷一案，不服本院（2017）黔01民终2455号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2019年4月12日作出（2019）黔民申322号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人夏雪莲、夏雪娇的委托诉讼代理人骆婧、刘仕光，被申请人红华运营公司及原审第三人红华物流公司的委托诉讼代理人匡恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人夏雪莲、夏雪娇再审请求：一、撤销贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终2455号民事判决第二项，依法改判维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初3220号民事判决第二项；二、一、二审诉讼费全部由被申请人承担。理由：1、二审判决认定事实错误。申请人与红华物流公司签订的《商铺委托经营管理协议》及其补充协议合法且已实际履行，双方应按合同约定履行义务。案涉商铺系现房，其是否实际经营及经营盈亏等均不影响双方签订协议的法律效力，被申请人应向申请人按期支付经营收益。被申请人拒不支付经营收益违反双方协议约定，应承担违约责任。二审判决认定合同未得以全面履行系客观原因造成，违背客观事实；2、二审判决适用法律错误。本案系委托合同纠纷，二审判决认定事实错误导致适用法律错误；3、因被申请人和第三人的原因，导致申请人与第三人解除《商品房买卖预购协议》后无法继续履行申请人与被申请人双方签订的《商铺委托经营管理协议》和《补充协议》，故申请人享有合同解除权以及要求被申请人退还剩余经营管理期间内的经营管理费用；4、《商铺委托经营管理协议》和《补充协议》已实际履行，不管因何种原因，被申请人都应向申请人支付2016年的经营收益118806元；5、被申请人拒付2016年经营收益的行为已严重违反《商铺委托经营管理协议》约定，应承担相应的违约责任。被申请人红华运营公司再审辩称：1、申请人从未向被申请人主张支付收益，亦未提供相应主张的任何证据，其主张的基本事实不能成立；2、根据《预购协议》附件十二，申请人协议签订后六个月内通知乙方签订商品房买卖合同。被申请人事实上不存在逾期支付的行为；3、委托协议第三条已有明确约定，收益起算时间应在提供按揭材料的第二日起算，2017年1月31日才应支付收益，申请人起诉时时限没有届满，被申请人不存在违约，且申请人没有向被申请人主张支付就起诉，不具备起诉条件。申请人的起诉状只诉请2016年度的收益，但未明确具体时限，其诉请不明确，不具备起诉条件；4、违约方是申请人，管理费不应由被申请人退，而申请人的收益应从2016年5月1日起算，截止时间2016年10月27日，因10月27日被申请人才收到应诉通知书，此时才解除合同，合同解除后才不产生收益。请求依法判决。原审第三人红华物流公司再审陈述同上。一审法院认定事实，2015年10月5日，二原告与第三人签订了一份《商品房买卖预购协议》，约定二原告向第三人购买其开发的位于贵阳市观山湖区长岭路贵州红华商贸物流园仓储物流中心Ａ栋第二层149号的商铺，商铺总价792040元，建筑面积60.85平方米，以按揭贷款方式购买；协议签订后当日二原告向第三人支付了首期购房款402040元及预告登记费1100元。同日，二原告（乙方）与被告（甲方）签订了一份《商铺委托经营管理协议》，约定的主要内容有：1、乙方将自己购买的位于贵州省贵阳市观山湖区贵州红华商贸物流园仓储物流中心Ａ栋第2层149号商铺，全权委托给甲方或甲方指定公司统一招租经营及管理；2、委托经营管理期限前三年内，甲乙双方明确，本委托事项为不可撤销委托，在该委托期限内，乙方不得以任何理由撤销委托；3、乙方将商铺委托甲方经营管理，并向甲方支付管理服务费共计39602元；4、委托经营期限为六年，自签订《商品房买卖预购协议》且预支付应付购房款的次月第一日计算；5、乙方实际收取收益时间为签订《商品房买卖预购协议》且预支付应付购房款（如乙方办理按揭，需向按揭银行提供所有按揭必须资料）的次月第一日计算；甲方对乙方委托经营收益实行每年一付，甲方于每年1月31日前向乙方支付当年收益；6、如甲方在规定时间内未按时支付当期收益，甲方以未支付当期收益金额为基数，每日按中国人民银行同期贷款利率的三倍向乙方支付违约金直至当日收益支付完毕；7、本协议有效期内，乙方授权甲方按照红华新天地商场经营和发展的整体规划，自行决定商铺的经营方式、用途、业态和范围，乙方不得以任何理由和任何形式干涉；8、乙方同意：甲方有权自行决定是自行经营管理还是采取委托、转租等方式给第三方进行经营管理，在本协议有效期内，甲方享有商铺的使用权、经营权、收益权及商铺收益分配权等相关权利。同日，二原告（乙方）与被告（甲方）还签订了一份《商铺委托经营管理协议补充协议》，约定：1、甲方看好市场的发展前景，承诺乙方商铺可获得不低于下列标准的租金收益：第一年为人民币118806元；第二年收益人人民币134647元；……甲方于每年1月31日前支付当年收益，如乙方商铺实际的经营收益未能达到本条约定的收益标准，甲方同意按本条约定的收益标准补足支付给乙方；2、本协议有效期内，除商铺委托经营收益外，甲方无需再向乙方支付任何其他费用。上述协议签订后，二原告于当日向被告支付运营管理费39602元。后因未按时收到被告支付的租金收益，二原告遂于2016年10月19日向一审法院提起民事诉讼并提出如前诉请。另查明，因第三人未及时与原告签订正式的商品房买卖合同，二原告于2016年7月6日向一审法院提起民事诉讼，请求解除与第三人签订的《商品房买卖预购协议》，同时要求第三人返还已支付的购房款、预告登记费并按照中国人民银行同期贷款利率的4倍支付2015年10月6日至全部返还购房款、预告登记费之日止的资金占用利息。一审法院于2017年1月18日向二原告及第三人送达（2016）黔0115民初2443号《民事判决书》，判决解除二原告与第三人于2015年10月5日签订的《商品房买卖预购协议》；第三人于判决生效之日起三十日内退还二原告购房款402040元、预告登记费1100元及利息(利息以403140元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的二倍从2015年10月6日计算至实际退还之日止)。该判决书同时还认定，原告与第三人签订的《商品房买卖预购协议》中约定：买受人以银行按揭/公积金贷款付款的，应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款402040元，余款390000元以银行按揭/公积金贷款支付；买受人应在接到出卖人书面通知之日起3日内，将申请办理银行按揭或公积金贷款所需的全部材料提交给出卖人，在接到出卖人或贷款人书面通知后3日内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用。案涉商铺已具备备案登记的条件，但第三人未在住建局进行备案。上述认定事实，原告及第三人在该案的审理中均予以认可。此外，庭审中原、被告及第三人均确认，在签订《商品房买卖预购协议》时，案涉商铺系现房。一审法院认为，本案中二原告与被告签订的《商铺委托经营管理协议》及其补充协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性、效力性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行自身义务。双方签订的《商铺委托经营管理协议》及其补充协议，并未以原告与第三人签订正式商品房买卖合同为前提条件，协议的生效时间、委托经营期限、收益获取起止时间等均系以签订《商品房买卖预购协议》及原告预支付应付购房款为基础，且明确约定协议有效期内案涉商铺由被告“自行决定商铺的经营方式、用途、业态和范围，乙方不得以任何理由和任何形式干涉”，同时被告有权自行经营管理或委托第三方经营管理，此期间被告享有商铺的使用权、经营权、收益权及商铺收益分配权等相关权利；案涉商铺是否实际交付、被告是否实际经营等均不影响《商铺委托经营管理协议》及其补充协议的效力，协议签订当日原告即已足额支付委托经营管理费用并按《商品房买卖预购协议》的约定预支付了首期购房款，银行按揭贷款则因第三人未办理案涉商铺的备案登记手续而未能办理，则视为原告已履行完毕《商铺委托经营管理协议》及其补充协议约定的义务，在原告提起本次诉讼前被告从未对协议履行情况提出异议，故被告认为《商铺委托经营管理协议》及其补充协议并未实际履行的辩解与庭审查实事实不符，一审法院不予采信。原告已如约履行自身义务，被告却未按约定的时间、金额向原告支付经营收益，同时，因案涉商铺第三人未办理备案登记、事实上不能与原告签订正式的商品房买卖合同，原告已向一审法院提起民事诉讼要求解除与第三人签订的《商品房买卖预购协议》，原告签订《商铺委托经营管理协议》及其补充协议的合同目的已不能实现，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”的规定，对原告要求解除与被告签订的《商铺委托经营管理协议》及其补充协议的诉请，一审法院予以支持。按照《商铺委托经营管理协议》及其补充协议约定，原告实际获取收益的时间“为签订《商品房买卖预购协议》且预支付应付购房款（如乙方办理按揭，需向按揭银行提供所有按揭必须资料）的次月第一日计算”；被告应当在每年1月31日前支付当年收益，第1年收益被告承诺不低于118806元，实际经营收益不足约定标准的，被告按照约定标准补足支付给原告。据庭审查实，原告在2015年10月5日向第三人支付了购房首期款，向被告足额支付了委托经营管理费用，银行按揭贷款则因第三人的过错未能办理，一审法院视为原告已完全履行自身义务，从2015年11月1日起，被告即已取得案涉商铺经营使用权、收益权及收益分配权等合同权利，案涉商铺是否获得实际收益、是否空置等风险应由被告自行承担，不能排除被告按照约定标准向原告支付收益的合同义务，则原告可从2015年11月1日起按照约定的标准获取经营收益，同时被告应在2016年1月31日前支付第一年经营收益118806元，现被告获得案涉商铺的经营使用、收益权及收益分配权时间已超过1年多，应向原告支付经营收益的期限已逾期近1年，但被告至今未履行付款义务，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，对原告要求被告支付案涉商铺第一年经营收益118806元的诉请，一审法院予以支持。原告要求被告自2016年2月1日起按照中国人民银行同类贷款利率4.35%的4倍计算逾期付款利息，对于逾期付款责任双方在《商铺委托经营管理协议》中有明确约定，被告应于每年1月31日前向原告支付当年收益，逾期支付的，应以未支付当期收益金额为基数，每日按中国人民银行同期贷款利率的三倍向原告支付违约金直至当日收益支付完毕；现被告未如期履行付款义务，已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，在双方约定迟延履行违约金的情况下，被告应当在履行债务后按照约定的标准向原告支付违约金，现原告主张的计算标准超过合同约定，而双方约定的违约金标准不存在过低情形，一审法院不予调整，该项诉请一审法院以双方约定的违约金标准即中国人民银行同期贷款利率的三倍予以支持，原告主张的4.35%系现行中国人民银行1年以下贷款年基准利率，一审法院予以认可，三倍标准计算为年利率13.05%。原告要求被告退还经营管理费33001元，系按其预交的经营管理费39602元扣除1年的经营管理期限后得出，据庭审查实，原告支付的39602元系按照6年的经营期限预付，如前所述，一审法院已依法解除双方签订的《商铺委托经营管理协议》及其补充协议并确认原告可获得1年的经营收益，而导致合同解除的过错系在被告方，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，原告要求返还其未获取经营收益期间经营管理费用的诉请，一审法院予以支持，原告的计算无误，一审法院予以认可。被告及第三人均主张原告已向一审法院提起解除与第三人签订的《商品房买卖预购协议》并要求支付已付购房款资金占用利息的诉讼，故要求在本案中获取经营收益及违约金属重复获益，但两个案件原告系依据不同的法律关系向不同的主体提出诉讼请求，被告及第三人系在不同的法律关系中因自身的违约行为承担不同的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，无论是《商品房买卖预购协议》还是《商铺委托经营管理协议》及其补充协议被解除均非原告的过错造成，原告依据不同的合同约定条款及法律规定分别提出诉讼请求不属重复获益，被告及第三人的辩解一审法院不予采信。一审法院判决，一、解除原告夏雪莲、夏雪娇与被告贵州红华商业运营管理有限公司于2015年10月5日签订的《商铺委托经营管理协议》及其补充协议；二、被告贵州红华商业运营管理有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告夏雪莲、夏雪娇经营收益118806元及逾期付款违约金（违约金以118806元为基数，按照年利率13.05%标准，从2016年2月1日计算至本判决履行期限届满日止）；三、被告贵州红华商业运营管理有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告夏雪莲、夏雪娇经营管理费33001元；四、驳回原告夏雪莲、夏雪娇的其他诉讼请求。案件受理费1,805元（已减半收取），由被告贵州红华商业运营管理有限公司负担。一审判决宣判后，红华运营公司向本院提起上诉，请求：1.撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初3220号民事判决第二项，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，经二审查明之事实与一审法院认定的事实一致，二审予以确认。二审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，因双方签订《商铺委托经营管理协议》及其补充协议后，合同并未得以全面履行，被上诉人夏雪莲、夏雪娇依法有权解除合同。但是，合同未得以全面履行，是因所涉商铺未实际交付之故所致，商铺既未交付，则上诉人红华运营公司亦因客观原因而无力对其进行使用并运营管理，更无《商铺委托经营管理协议》及其补充协议所约定之经营收益产生。因此，一审法院判决上诉人红华运营公司向被上诉人夏雪莲、夏雪娇支付经营收益118806元及违约金，不仅有悖公平原则，亦无事实和法律依据。商铺既因客观原因而未能运营管理并产生收益，且合同已解除，则上诉人红华运营公司对其此前所收取之经营管理费39602元，亦应予以返还。虽然，一审法院根据被上诉人夏雪莲、夏雪娇之诉请仅判决上诉人红华运营公司返还经营管理费33001元，但是，并不因此意味着上诉人红华运营公司对剩余经营管理费有继续占有之合法依据，上诉人红华运营公司亦应当遵循诚实信用原则，予以返还，以减轻当事人诉累。综上所述，上诉人红华运营公司的上诉理由部分成立，对该部分上诉请求，二审予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，二审法院判决，一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初3220号民事判决第一项、第三项，即：一、解除原告夏雪莲、夏雪娇与被告贵州红华商业运营管理有限公司于2015年10月5日签订的《商铺委托经营管理协议》及其补充协议；三、被告贵州红华商业运营管理有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告夏雪莲、夏雪娇经营管理费33001元；二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初3220号民事判决第二项、第四项；三、驳回夏雪莲、夏雪娇其余诉讼请求。一审案件受理费1805元，由夏雪莲、夏雪娇共同负担1412元，贵州红华商业运营管理有限公司负担393元；二审案件受理费2661元，由夏雪莲、夏雪娇共同负担。原二审判决发生法律效力后，夏雪莲、夏雪娇向贵州省高级人民法院申请再审，该院裁定指令本院再审本案。再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致，再审予以确认。再审另查明，被申请人红华运营公司在本案诉讼中认可其与原审第三人红华物流公司系合作关系。本院认为，再审申请人夏雪莲、夏雪娇与被申请人红华运营公司签订的《商铺委托经营管理协议》及其补充协议系双方当事人的真实意思表示，协议内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，均属有效，双方均应按照协议约定履行义务。协议签订后，再审申请人夏雪莲、夏雪娇即向被申请人红华运营公司支付运营管理费，协议签订时案涉商铺系现房，协议中并无任何关于商铺交付方式的约定，且红华运营公司与原审第三人红华物流公司系合作关系，应认定夏雪莲、夏雪娇无需向红华运营公司另行交付案涉商铺；夏雪莲、夏雪娇已于2015年10月5日按照《商品房买卖预购协议》向第三人红华物流公司支付首期购房款402040元，则夏雪莲、夏雪娇基于《商铺委托经营管理协议》收取商铺委托经营收益的时间应从2015年11月1日开始起算，红华运营公司亦应按照《商铺委托经营管理协议》向夏雪莲、夏雪娇支付经营收益。现夏雪莲、夏雪娇与第三人红华物流公司之间的《商品房买卖预购协议》已于2017年1月18日经人民法院解除，故夏雪莲、夏雪娇提出的解除《商铺委托经营管理协议》及其补充协议、支付一年经营收益、退还运营管理费的诉请均具有事实、法律依据，应予支持。综上，原二审判决关于案涉商铺未实际交付以致红华运营公司未对案涉商铺使用而未产生经营收益进而判决红华运营公司不予支付夏雪莲、夏雪娇经营收益错误。综上所述，再审申请人夏雪莲、夏雪娇的再审理由成立，对其再审请求予以支持。原二审判决认定事实不清，判决结果不当，再审予以纠正；原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）黔01民终2455号民事判决；二、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初3220号民事判决。一审案件受理费1805元，二审案件受理费2661元，共计4466元由被申请人贵州红华商业运营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何艳审判员  刘梅审判员  赵曜二〇二〇年五月二十日法官助理李瑞康书记员莫菲