辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽08民终436号上诉人(原审原告)：营口华隆钢结构有限公司，住所地营口大石桥经济开发区。法定代表人：耿群，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔石根,辽宁海润律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：营口海星新材料有限公司，住所地营口市沿海产业基地。法定代表人：杨海涛，系该公司经理。委托诉讼代理人：孙继成，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小琴，辽宁卓臻律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：史树威，男，汉族，1971年6月18日出生，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：孙继成，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小琴，辽宁卓臻律师事务所律师。上诉人营口华隆钢结构有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2018）辽0803民初1195号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。营口华隆钢结构有限公司上诉请求:1、依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院以案外人孙晓臣未到庭接受询问，驳回了上诉人的诉讼请求，系事实认定错误。2013年6月24日，上诉人与被上诉人签订了《建设工程施工合同》，该合同约定上诉人为被上诉人厂房进行施工。合同专用条款26.1条约定：“合同签订后，甲方支付合同总价的20%即523,970.00元，乙方开始钢构加工”。后因被上诉人资金紧张，由被上诉人时任总裁孙晓臣与上诉人负责人耿林口头协商，开工时间改为：“先行加工，以构件做完为准付款”（详见2017年12月1日孙晓臣出具的情况说明）。随后，上诉人按被上诉人提供图纸进行加工。共计完成主结构166.93吨，每吨单价5,450.00元，檀条80.98吨，每吨单价4,850.00元，次机构31.68吨，每吨单价5,300.00元，上述共计1,470,425.50元（详见孙晓臣向营口市沿海产业基地管委会出具的情况说明）。上诉人在一审庭审中已经举证由被上诉人时任总裁孙晓臣向营口市沿海产业基地管委会出具的《情况说明》，该说明中已经明确确认上诉人加工制作的产品数量、单价以及金额，以及孙晓臣本人签字。而一审法院仅采信了2017年12月1日孙晓臣出具的情况说明，对孙晓臣向营口市沿海产业基地管委会出具的情况说明未予采纳。案涉加工的实物，一直在上诉处保管，被上诉人对此是知情的，其时任总裁孙晓臣也在施工现场进行过清点。对此，一审判决系事实认定错误。综上，上诉人已按照合同约定履行了相应义务，被上诉人理应支付工程款，请求贵院依法改判。营口海星新材料有限公司、史树威辩称：一、上诉人提出的孙晓臣证言“先行加工，以构件做完为准付款”，并无任何其他证据予以佐证，而上诉人事实上也没有将构件做完。事实上，上诉人都承认其仅做了一部分的钢结构，未将案涉合同的钢结构全部做完。既然上诉人没有做完，而孙晓臣的证言即使属实，也不具备要求被上诉人付款的条件。则上诉人的上诉主张显然不应予以支持。二、原审于本案重审期间组织双方进行现场实地查看；被上诉人就核对的结果己向一审法院提交了《关于现场核实情况的说明》，指出上诉人提供的图纸，没有海星公司、审图中心的签章，图纸的真实性尚无法确认。上诉人提供的图纸不完整，例如缺少柱间支撑布置图及详图、屋面水平支撑详图、一榀钢架详图等；由于图纸缺少，现场一些其它钢构件无法确定是否与本工程存在关联性。根据上诉人提供的现有图纸，进行部分钢架构件的抽测，尺寸部分符合图纸要求，部分不符合图纸要求。由于上诉人现场堆放混乱，其中夹杂大量的非案涉的工程钢架构件，致使案涉工程的钢架数量无法统计。现场未见到上诉人提供的图纸中的系杆等件，显然也足以明确上诉人未完成构件的加工制作。三、孙晓臣向营口沿海产业基地管委会出具所谓《情况说明》，该份证据的来源与目的均不明，孙晓臣处于何种目的向管委会出具《情况说明》？管委会要这份《情况说明》做什么？《情况说明》中的数量、单价是如何确定的？为何将辽宁华隆重工有限公司手改为上诉人“营口华隆钢结构有限公司”，该份证据明显缺乏真实性、合法性、关联性，存在人为修改的重大瑕疵，根本不能证明上诉人所谓的经济损失。且作为证人证言，显然应当由证人出庭接受质证，否则其证言不得作为证据采信。而存在如此重大瑕疵的证据，显然不能作为定案的有效证据。四、需要指出的是，虽然原审未支持上诉人的诉讼请求，但原审未采纳被上诉人提出的本案己超出诉讼时效、管委会无权确认债权债务等合法的答辩主张，亦显然是错误的。按照上诉人的主张，上诉人在明知其权利受到侵害时，却不依法在法定期间内主张自己的权利，明显是超出诉讼时效，其诉讼请求亦显然应当依法判决驳回。营口华隆钢结构有限公司向一审法院提出诉讼请求：请求判决被告赔偿给原告造成的材料费损失1,470,425.50元及利息。一审法院认定如下：原告营口华隆钢结构有限公司与被告营口海星新材料有限公司于2013年6月24日签订的《建设工程施工合同》，合同约定开工日期为：发包人预付款进入承包人账号，竣工日期60天。合同价款：20,000.00吨/年超高分子量聚乙烯系列管材及纤维丝项目车间（二）：224.00元/平方米*11,695.78平方米=2,619,854.00元，其中制作费2,148.281元，安装费471,573.00元。发包人处盖有营口海星新材料有限公司合同专用章，委托代理人处有孙晓臣签名。合同26.1条约定：合同签订后，甲方支付合同总价的20%即523,970.00元，乙方开始钢结构加工；钢构件进场60%支付合同总价（所安装单体车间的造价）的30%；屋面钢结构安装完成且屋面维护结构主材全部进场支付合同总价的35%。26.2工程完工后，经业主、设计、监理和施工四方验收合格，并向发包方出具全额税金发票及相关验收资料后支付合同总价的12%。合同签订后被告公司未给付原告合同预付款。2017年7月13日，辽宁（营口）沿海产业基地管委会出具证实材料一份，证实原告的负责人在2014、2015、2016年多次索要协商拖欠的工程款。孙晓臣作为证明人出具情况说明一份，证明涉及本案完成成品金额为1,470,425.50元。2017年12月1日，孙晓臣出具书面的情况说明，“营口华隆钢结构有限公司与营口海星新材料有限公司于2013年6月24日签订的《建设工程施工合同》，是由时为营口海星新材料有限公司总裁的我一手经办的。虽然合同中约定了钢结构的加工在甲方支付合同总价款的20%后，乙方开始钢结构加工，但因当时我企业资金周转困难，经我与营口华隆钢结构有限公司负责人耿林口头协商达成约定变更：先行加工，以构件做完为准！故营口华隆钢结构有限公司将合同约定的钢结构加工完毕，特此说明。”以上事实二被告均不予认可。另查，2014年6月营口海星新材料有限公司股权发生转让，由原股东大连辽塑贸易有限公司、王庆昭、王一航、廖先玲变更为现股东史树威、杨海涛，法定代表人变更为杨海涛。营口海星新材料有限公司于2016年9月13日作出股东会决议和章程修正案，变更史树威投资款的认缴期限为2022年9月14日。诉讼中，本院安排双方当事人到现场对已完成品进行确认，营口海星新材料有限公司对现场实地查看后出具情况说明一份，“一、原告提供的图纸，没有海星公司、审图中心的签章，且没有图纸审查合格证，图纸的真实性尚无法确认。二、原告提供的图纸不完整，例如缺少柱间支撑布置图及详图、层面水平支撑详图、一榀钢架详图，等等；由于图纸缺少，现场一些其它钢构件无法确定是否与本工程存在关联性。三、根据原告提供的现有图纸，进行部分钢架构件的抽测，尺寸部分符合图纸要求，部分不符合图纸要求。四、由于原告现场堆放混乱，其中夹杂大量的非案涉的工程钢架构件，致使案涉工程的钢架数量无法统计。五、现场未见到原告提供的图纸中的系杆等构件。”一审法院认为，原告营口华隆钢结构有限公司与被告营口海星新材料有限公司签订的《建设工程施工合同》是当事人真实意思表示，不违反法律规定。被告对《建设工程施工合同》中加盖的营口海星新材料有限公司印章形成时间有异议，并未提交书面鉴定申请，故其抗辩本院不予支持。关于诉讼时效问题。辽宁（营口）沿海产业基地管委会出具的证实证明了2014、2015、2016年原告一直主张权利，至本案起诉时并未超过诉讼时效，故被告关于原告超过诉讼时效的主张不予支持。关于被告公司未支付预付款，原告开始加工钢结构是否违反合同约定。孙晓臣在情况说明中证实因资金紧张，与原告口头协商变更为先行加工，以构件做完为准付款，故原告先行加工的行为未违反合同中支付20%合同总价后开始钢构加工的约定。对原告所完成品，孙晓臣出具了涉及本案完成成品金额为1,470,425.50元的情况说明，对该证据孙晓臣未到庭接受询问，在欠缺其他证据证明的情况下，对原告的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告营口华隆钢结构有限公司的诉讼请求。案件受理费18,034.00元，由营口华隆钢结构有限公司负担。二审期间,当事人没有提交新证据,本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人营口华隆钢结构有限公司与被上诉人营口海星新材料有限公司签订的《建设工程施工合同》确系双方当事人真实意思表示，合法有效。因在案涉合同的履行过程中,被上诉人营口海星新材料有限公司的原法定代表人孙晓臣在情况说明中证实因资金紧张，与上诉人营口华隆钢结构有限公司口头协商变更为先行加工，以构件做完为准付款，一审法院认定上诉人营口华隆钢结构有限公司先行加工的行为未违反合同中支付20%合同总价后开始钢构加工的约定适当,故本案争议的焦点是上诉人营口华隆钢结构有限公司所完成品金额（价值）的确认问题。对于上诉人营口华隆钢结构有限公司所完成的成品构件的数量及金额(价值),只有被上诉人营口海星新材料有限公司的原法定代表人孙晓臣向营口市沿海产业基地管委会出具的涉及本案完成成品金额为1,470,425.50元的情况说明，但孙晓臣一直未到庭对该情况说明接受质询，且欠缺其他证据加以证明,上诉人营口华隆钢结构有限公司提出的按孙晓臣向营口市沿海产业基地管委会出具的情况说明中所列的1,470,425.50元标准确认其所完成的成品构件的数量及金额(价值)可待证据充分后另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销营口市西市区人民法院（2018）辽0803民初1195号民事判决。二、驳回上诉人营口华隆钢结构有限公司的起诉。上诉人营口华隆钢结构有限公司预交的一审案件受理费18,034.00元、二审案件受理费18,034.00元均予以退回。本裁定为终审裁定审判长 张 红审判员 宋福田审判员 徐 丹二〇二〇年五月六日法官助理张文生书记员翟建晗