新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新29民终371号 上诉人（原审被告）：安徽索凯特建设工程有限公司奎屯分公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市沙湾街99栋8号。法定代表人：刘峰，该分公司经理。委托诉讼代理人：郭新梅，新疆同惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨小平，男，1968年7月22日出生，汉族，无固定职业，住四川省西充县。委托诉讼代理人：严清松（系杨小平之妻弟），男，1972年12月30日出生，汉族，项目经理，住四川省西充县。被上诉人（原审被告）：新疆民唯化工有限公司，住所地新疆维吾尔自治区新和县工业园区。法定代表人：田佳，该公司董事。委托诉讼代理人：欧忠，该公司员工。被上诉人（原审被告）：安徽索凯特建设工程有限公司，住所地安徽省萧县文化路25号。法定代表人：李正民，该公司董事长。上诉人安徽索凯特建设工程有限公司奎屯分公司（以下简称索凯特奎屯分公司）因与被上诉人杨小平、安徽索凯特建设工程有限公司（以下简称安徽索凯特公司）、新疆民唯化工有限公司（以下简称民唯化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区新和县人民法院（2018）新2925民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人索凯特奎屯分公司的委托诉讼代理人郭新梅，被上诉人杨小平委托诉讼代理人严清松，被上诉人民唯化工公司的委托诉讼代理人欧忠到庭参加了诉讼，被上诉人安徽索凯特公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人索凯特奎屯分公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区新和县人民法院（2018）新2925民初397号民事判决第1、2、3项，改判驳回杨小平对索凯特奎屯分公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1．本案一审法院未依法扣除15%管理费，严重损害了索凯特奎屯分公司的合法权益。一审法院以杨小平与索凯特奎屯分公司签署的合同无效为由，对于双方合同约定的15%的管理费不予扣除，一审法院对此认定事实和适用法律均错误。该扣除的15%管理费包含了应向国家缴纳的各类税金（工程款的发票由索凯特奎屯分公司开具，相关的税费由索凯特奎屯分公司承担），法院对此不予认可，即工程款由杨小平享有，而应向国家缴纳的税金却由索凯特奎屯分公司承担，这显然于法无据且显失公平。另，索凯特奎屯分公司为此工程成立了项目部，投入了大量人力对工程进行管理和质量管控，相关的费用也是从该15%管理费中获取，法院对此不予认可，使得项目部工作人员的工资等无从着落，严重损害了索凯特奎屯分公司和项目部工作人员的合法利益；2．根据杨小平与索凯特奎屯分公司签署的合同和实际履行情况，涉案工程大部分主要材料均是由索凯特奎屯分公司依法供应的，该主材材料款依法应从索凯特奎屯分公司的工程款中予以扣除。另涉案工程的沙石料，戈壁料全部系索凯特奎屯分公司提供，运输上述材料的运费系索凯特奎屯分公司预先支付，杨小平实际使用上诉材料，应承担相应运费，鉴定意见未将运费单列，一审法院认定材料款有误。3．本案中索凯特奎屯分公司收取的保证金已全额交付给了民唯化工公司，应由民唯化工公司退还。被上诉人杨小平辩称，一审判决认定事实清楚，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人民唯化工公司辩称，民唯化工公司已向索凯特奎屯分公司支付了部分工程款，还有部分工程款未支付。索凯特奎屯分公司向民唯化工公司交付的工程保证金系基于双方之间合同的约定，至于杨小平等人向索凯特奎屯分公司交付的保证金与民唯化工公司无关，应当由索凯特奎屯分公司向其退还。被上诉人安徽索凯特公司未到庭亦未提交书面答辩状。杨小平向一审法院起诉请求：判令安徽索凯特公司、索凯特奎屯分公司、民唯化工公司支付拖欠的工程款332.4万元；2、判令安徽索凯特公司、索凯特奎屯分公司、民唯化工公司支付逾期付款利息43.2120万元；3．判令安徽索凯特公司、索凯特奎屯分公司、民唯化工公司退还施工保证金90万元；4．判令安徽索凯特公司、索凯特奎屯分公司、民唯化工公司赔偿施工中修建临时用房及看管工地费损失58.43万元；5．安徽索凯特公司、索凯特奎屯分公司、民唯化工公司工程施工垫付的材料款27万元；6．判令民唯化工公司在未付工程款范围内对上述全部款项承担连带责任。一审法院认定事实：2014年5月28日，安徽索凯特公司与民唯化工公司签订了一份《合作协议》，约定民唯化工公司工作为甲方（发包方）将新和县30万吨/年沥青项目发包给安徽索凯特公司作为乙方（承包方）承建施工。工程内容为厂区围墙、办公楼、职工宿舍、食堂、仓库、厂区道路、罐区基础、油罐制作安装、厂区绿化等工程；承包范围为土建、油罐制作安装及厂区道路、绿化等全部工程项目；工期为200天；工程取费以图纸为准并按国家建筑规定的二类取费标准下限取费（阿克苏地区取费标准执行）；同时约定了甲乙双方各自的责任、付款方式、取费标准、违约责任等条款。《合作协议》签订后，安徽索凯特公司随即将工程各部分以内部承包或联合施工的方式分包给多名项目经理。其中，本案杨小平与索凯特奎屯分公司于2014年7月11日签订了内部承包协议书，协议约定索凯特奎屯分公司将其承建的工程中的部分包括修道路、打地坪、装置区、罐区、保证三千万工程量等发包给杨小平；工程金额暂定叁仟万元；工期未确定；工程计量与计价按新疆阿克苏地区现行的估价表与计算规则进行结算工程款，相关费用计取采用新疆2010年费用定额按三类；材料价差与仍调整按施工当期阿克苏地区造价部门公布的文件调整；同时约定了工程价款的支付、双方的权责以及违约责任及其他。协议书由索凯特奎屯分公司负责人刘峰及杨小平签名，并有索凯特奎屯分公司印章。协议签订后，杨小平于7月19日向索凯特奎屯分公司交纳履约保证金90万元，随后杨小平按协议约定进行施工。杨小平施工后多次要求被告按协议约定给付工程款未果，后因民工多次上访后，经新和县信访局、新和县人社局协调，给付杨小平工程款115万元、退还保证金10万元，余款至今未付。杨小平诉至一审法院后，双方因工程决算价款意见不一致，安徽索凯特公司申请对工程造价进行审计，一审法院依对外委托程序委托新疆有色冶金设计研究院有限公司对双方争议工程进行造价评估，鉴定结论为：杨小平完成项目按二类取费金额为349.317631万元，按三类取费金额为343.964972万元，索凯特公司提供主材价款合计174.302411万元。另，本鉴定中由于当事人施工方有5人之多，且工程未完工，各自施工内容不易区分，当事人有协议约定按三类工程取费，如法院予以支持，则可采用按三类取费的金额。索凯特奎屯分公司提出的钢材、商砼、砂石料由其购买的意见，由于其他当事人未提出意见，因此本鉴定单独列出该材料的数量和金额，供法院裁定。对此，鉴定人称主材的价格参照当年市场定价认定。一审法院认为，本案的争议焦点为1、杨小平、索凯特奎屯分公司之间签订的内部承包协议书是否有效，安徽索凯特公司、索凯特奎屯分公司应否支付工程款；2、民唯化工公司应否承担连带给付工程款的责任。一审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。本案安徽索凯特公司将其承包的建设工程交由索凯特奎屯分公司，安徽索凯特公司又将涉案工程转包给杨小平等人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”，本案中杨小平不具有建筑施工企业资质，杨小平与索凯特奎屯分公司签订的内部承包协议无效。合同无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，由于建设施工合同性质决定，合同无效后不能适用返还原则，而应适用补偿返还原则。虽然杨小平、索凯特奎屯分公司之间签订的协议无效，但按照权利义务相一致的原则，杨小平作为实际施工人，为此付出了劳务和部分施工材料，其有权请求参照合同约定支付工程价款。依据相关法律规定，实际施工人直接起诉发包人请求支付欠付工程款的在欠付工程款范围内应予支持。民唯化工公司工将工程发包给安徽索凯特公司后，至今未支付工程款，故杨小平请求民唯化工共同支付的诉讼请求，一审法院予以支持。关于杨小平诉请赔偿利息损失及违约金、差旅费等损失，双方自开工至开庭未进行结算，故该项请求一审法院不予支持。关于杨小平诉请索凯特奎屯分公司退还保证金90万元，庭审中双方均认可已退还10万元，故索凯特奎屯分公司应退还80万元保证金。关于杨小平诉请修建的临时用房等损失，杨小平没有提供双方的约定且未提交相应的有效证据予以证明，故杨小平的该项诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。关于杨小平施工的工程使用主材及主材单价是否与鉴定意见相符的问题，因双方签订的协议书中明确载明主材由索凯特公司提供，鉴定机构鉴定人员出庭时明确表示因双方均未提供相关资料，故主材是按索凯特奎屯分公司提供证据的数量依照市场定价进行的核算。虽各方对鉴定意见均有异议，但未提交有效证据反驳鉴定结论，故一审法院采信该鉴定意见。因本案原、被告之间签订的协议足以认定杨小平属于借用有建筑工程施工资质的索凯特公司名义进行施工的实际施工人。由于本案工程因民唯化工公司原因停建，至今尚未全部完工并交付使用，杨小平作为实际施工人，向发包人民唯化工公司主张权利，要求其在欠付本案工程价款范围内承担责任符合法律规定。故杨小平提出因民唯化工公司未给付工程款，要求其承担连带责任的请求，一审法院予以采纳。关于杨小平提出重新核算鉴定的申请，一审法院认为该案自立案后双方即提出鉴定申请，鉴定历时近一年，鉴定机构鉴定期间多次与杨小平、索凯特奎屯分公司沟通要求提交相关资料，但双方均未认真对待，现鉴定机构的鉴定意见已进行过初稿审阅征求意见后方才出具，对杨小平认为材料费计算单价过高的意见，一审法院认为鉴定机构对主材等材料款单价的认定系当事人未提交票据的情况下参照当年市场定价认定，而非仅凭索凯特奎屯分公司提供票据认定，故对杨小平要求重新鉴定的申请本院不予准许。关于杨小平、索凯特奎屯分公司提出鉴定报告中有未计算部分，请求重新鉴定的意见，一审法院认为，自鉴定开始至开庭结束时止，双方均未就其认为的未计算部分向法庭提交任何证据予以证实，故对双方提出的重新鉴定申请一审法院不予准许。关于安徽索凯特公司提出应扣除双方约定的15%管理费的问题，一审法院认为杨小平、索凯特奎屯分公司签订的内部施工合同无效，现仅对杨小平完工部分进行补偿，故对索凯特奎屯分公司要求扣除管理费的请求，一审法院不予支持。综上所述，根据鉴定机构出具的鉴定报告，按双方协议约定的三类标准取费金额确定工程量，扣除杨小平使用的主材金额、扣除杨小平认可的已付工程款金额，剩余部分为未付工程款。一审法院判决：一、由索凯特奎屯分公司于判决书生效后十日内给付杨小平工程款51.662561万元；二、由索凯特奎屯分公司于判决书生效后十日内退还杨小平保证金80万元；三、安徽索凯特公司对以上款项承担连带给付责任；四、民唯化工公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；五、驳回杨小平的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。索凯特奎屯分公司提交2014年12月15日索凯特奎屯分公司法定代表人刘峰出具的欠条一份，用以证明涉案工程使用的材料（包含沥青、刚劲、五金工具）由索凯特奎屯分公司购买，欠付卖方材料款39.7040万元，上述材料费应予扣减。经质证，杨小平对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该欠条上刘峰的签名不是刘峰本人书写，并且，该欠条上的材料并不能证实系用于涉案工程施工项目。本院认为，该欠条仅能证实索凯特奎屯分公司存在欠付材料费的情况，但仅凭该欠条并不能证实上述材料系用于涉案工程施工中，故，对该证据的证明效力本院不予采信。另，本院通知新疆有色冶金设计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 判  长   李伟力审  判  员   古再丽努尔·阿布都热西提审  判  员   高静二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 六 日（法 官 助 理   古丽娜尔·依明书  记  员   肖洁