吉林省吉林市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）吉02民终419号上诉人（原审原告）：张汝哲，男，1950年9月26日出生，汉族，退休职工，住吉林省吉林市船营区。被上诉人（原审被告）：吉林市船营区宏源木器厂，住所地吉林省吉林市船营区。经营者，王维亮，男，1968年11月30日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区。原审第三人：吉林市果树场，住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人：刘峰，该场场长。委托诉讼代理人：曲道静，吉林吉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁宇翀，该场职工。上诉人张汝哲因与被上诉人吉林市船营区宏源木器厂（以下简称宏源厂）、原审第三人吉林市果树场（以下简称果树场）占有保护纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初3943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张汝哲上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持张汝哲一审全部诉讼请求。事实和理由：一、张汝哲对案涉土地拥有无可辩驳的合法使用权。已向法庭提供的案涉土地使用权证据包括两方面内容，一是张汝哲与果树场签订的《关于三级氧化塘和冷却水库所占土地使用管理及开发征占问题的处置意见》（以下简称《处置意见》）等三份原始合同；二是两份法律判决书，即张汝哲与果树场因冷却水库土地使用权问题发生争讼的（2018）吉0204民初151号判决书、（2018）吉02民终1146号判决书。《处置意见》第二条明确约定：“如果将来有人投资开发征占三级氧化塘和冷却水库土地……开发征占方必须先和张汝哲协商，在达成一致并经张汝哲同意签字的前提下，果树场方可为其办理三级氧化塘和冷却水库所占土地开发征占手续”（第1页第10行至第15行）。这里不仅明确约定了张汝哲对案涉土地的使用权，还约定了张汝哲拥有向他人转让案涉土地使用权的权利。（2018）吉0204民初151号判决13页倒数第5行认定：“2014年11月张汝哲与果树场签订的《处置意见》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，张汝哲根据该《处置意见》，继续使用三级氧化塘和冷却水库。”总之，张汝哲对案涉土地使用权的证据十分确凿。二、从张汝哲向法庭提供的航拍图上可以清楚地看出，宏源厂建在三级氧化塘2号坝至3号坝之间的3号水塘里。这张三级氧化塘航拍图是2019年12月18日用无人机拍摄的，不但可以清楚地看出宏源厂建在了2号坝下的池塘内，而且把这张航拍图与张汝哲向法庭提交的1998年绘制的三级氧化塘宗地图进行比较，还可以清楚地看出，宗地图上2号坝至3号坝之间的三号塘是一个梯形，而航拍图上3号塘却变成了三角形，而且面积也比宗地图上的少了一半。三、要求果树场必须向法庭提供三级氧化塘土地证及宗地图。三级氧化塘土地的边界和四至，是判断此案的关键。张汝哲向一审法庭提交的宗地图，是张汝哲与果树场签订《租赁协议》时果树场交给张汝哲的，与三级氧化塘实际完全相符，完全可以证明三级氧化塘的四至和面积。而果树场作为第三方，作为三级氧化塘土地权利人，为了达到一地二租的目的，却否认此宗地图是果树场交给张汝哲的，不承认此宗地图的面积与四至。根据《民事诉讼证据规则》第75条规定，果树场作为土地权利人的第三方，有责任向法庭提供三级氧化塘土地的档案资料，包括土地证及宗地图。也就是说，果树场必须拿出租赁给张汝哲的三级氧化塘土地面积与四至的合法证据，因为出租方，向外出租土地，没有面积和四至是绝对不可以的。而且果树场又是国有企业，国有土地绝对不可能，更不允许没有土地证和宗地图。2019年12月3日一审庭审中，当庭播放张汝哲代理律师张引强与三级氧化塘宗地图审核人许杰的谈话录音后，审判长问果树场代理人：“宗地图是你们委托第三方测绘公司测绘的吗。”果树场代理人答：“确实绘过，但宗地图需加公章后生效（见庭审记录第9页第10行）。”上面的问答足以证明果树场确实有三级氧化塘土地的宗地图，之所以拒不提供，就是因为提供了就对宏源厂和果树场不利。如果果树场认为张汝哲提供的这张宗地图无效，就必须向法庭提供有效的宗地图。如果果树场既不向法庭提供三级氧化塘土地证和宗地图，又不承认张汝哲向法庭提供的宗地图，就是故意耍赖，那么，法庭就应该根据上述证据规则，认定张汝哲提供的宗地图合法有效，支持依据此宗地图确定三级氧化塘土地面积和四至的请求。四、请求二审法庭支持张汝哲向一审法庭提出的三项鉴定申请。为了确认三级氧化塘的面积和边界，向一审法庭提出了三条鉴定申请：（1）根据宗地图，测绘氧化塘被侵占一侧的原始边界，看三级氧化塘的水坝及东西两岸距离变短了多少；（2）测量宏源厂土地的实际使用面积，看他的实际使用面积比合法手续上的面积多多少（合法手续上的使用面积是14450平米，已向法庭提供过；（3）对宏源厂所在厂房土地进行探测，确定地下是否有回填土，及回填土的深度。现一审法庭已经承认了张汝哲提供的三级氧化塘宗地图，就该理所当然地支持张汝哲提出的依据宗地图测绘堤坝长度和水塘面积的鉴定申请。可却对张汝哲提出的鉴定申请一项也不支持，其理由又极其荒谬。具体反对的理由有三条：第一条是无法进行测绘鉴定，显然是错误的，完全具备鉴定条件。不支持的第二个理由是无法确定占地四至也是错误的。首先，能否确定四至和面积，与租赁用途和目的毫无关联，不能因为租赁的目的是“为满足循环水处理”，就导致无法根据宗地图确定水坝的长度。第二，这里的“均没有明确”，毫无疑问，是指合同上未用文字明确三级氧化塘的面积和四至。正因为合同未明确面积和四至，才需要根据宗地图进行测绘鉴定，合同上“均未明确”面积和四至，不等于依据宗地图就测绘不出三级氧化塘的面积和水坝的长度，二者够不成因果关系。不支持鉴定申请的第三条理由是即便进行测绘鉴定也解决不了争议问题也是错误的。这个理由是说即使依据宗地图测绘证明不了宏源厂侵占了张汝哲的土地，张汝哲完全不能接受。一审判决既已承认宗地图能够证明堤坝长度，又承认“三级氧化塘的面积约定是以堤坝为标准”的前提下，张汝哲委托吉林市吉量工程勘测有限公司，依据宗地图对三级氧化塘的水坝长度，水塘面积和四至进行了实地测量，该公司有吉林省测绘局颁发的勘测资质证书，而且鉴定结果已经出来了。整个三级氧化塘的面积为49,530平米，其中2号坝至3号坝之间的3号塘被王维亮侵占了5,958.90平米（如图）。这个面积还不是全部侵占面积，因为宏源厂大门一直关着，无法进入其院内进行测量。按照1998年绘制的宗地图计算，三号坝地上的原始长度应为80米（图上距离45厘米x2000），而测量时只剩下了66米。所以三号坝变短了14米。因为无法进入宏源木器厂院内测量，所以三号坝变短这14米就没写进被侵占的面积。测绘鉴定图已作为证据向本法庭提交。张汝哲之所以自行委托测绘机构对三级氧化塘进行测绘鉴定，是出于被逼无奈，就是为了用事实证明一审判决不支持测绘鉴定的理由根本不能成立。请求二审法院支持张汝哲的上诉请求。宏源厂辩称，一审判决正确，应予维持。张汝哲未能证明其合法占有案涉土地，未证明三级氧化塘的四至边界，也未证明宏源厂存在侵占其土地的行为。果树场述称，一审判决正确，应予以维持。张汝哲在本案中提交的所有证据均无法确定三级氧化塘的四至。宗地图仅是对案涉土地所处位置及周边情况的描述，并非四至情况。张汝哲向一审法院起诉请求：1.宏源厂立即腾退非法侵占张汝哲拥有使用权的土地9,060平方米土地（2号坝向东侵占了136米；沿3号坝向东侵占了15米）；2.宏源厂恢复氧化塘原貌，移走在张汝哲拥有使用权土地上搭建的全部建筑（彩钢厂房），清除非法填在三级氧化塘内的全部残土40,770立方米；3.诉讼费用由宏源厂负担。一审法院认定事实：2005年5月25日，果树场与张汝哲签订《租赁协议》。载明：出租方：果树场（简称甲方）、承租方：张汝哲（简称乙方），甲、乙双方本着平等互利和诚实守信的原则，经认真协商，就乙方租赁使用甲方酒精厂现有厂房、设备达成如下协议：一、租赁范围：甲方将酒精厂现有厂房、设备租赁给乙方（房屋、设备清单和评估报告附后）。二、租赁期限与费用：租赁期限为二十年，时间从2005年3月1日至2025年5月31日等主要内容。甲方法定代表人王立学签字并盖章、乙方法定代表人张汝哲签字并按手印。2005年7月21日，吉林市江源酒精有限公司注册成立，法定代表人为张汝哲。2007年5月30日，果树场与吉林市江源酒精有限公司签订《协议书》。载明：甲方：果树场、乙方：吉林市江源酒精有限公司，经协商，甲乙双方确定如下条款：一、甲方同意乙方就所租赁的甲方所有的果树场酒精厂厂房、设备等金融抵押资产回购问题与有关金融部门协商，并同意由乙方出资回购该项资产。三、乙方所使用的除抵押物以外的国有土地，含冷却池、酒糟池、三级氧化塘、酒精厂院内土地及设施，采用租赁方式由乙方使用，租赁费为3万元／年。租赁费自2007年起收取，乙方应于2008年1月20日前一次性交付2007年租赁费。以后每年的租赁费缴纳时间为6月30日前。六、本协议签订后，原双方签订的《租赁协议》《协议书》相关内容废止等主要内容。甲方果树场盖章，乙方吉林市江源酒精有限公司代表张汝哲签字，并盖公章。2011年5月10日，果树场与吉林市江源酒精有限公司签订《氧化塘（水库）承包经营协议》。载明：发包方（简称甲方）：果树场、承包方（简称乙方）：吉林市江源酒精有限公司，根据乙方恢复酒精生产的要求，经甲、乙双方协商，就酒精循环水处理的氧化塘、酒精冷却水水库达成如下协议：一、承包标的物：甲方将坐落在果树场河西的酒精循环水处理氧化塘共三级和酒精冷却水水库承包给乙方。二、承包期限与承包费用：1、承包期限暂为5年（以酒精生产为前提条件），自2011年1月1日至2015年12月31日。2、考虑到乙方提供就业岗位的实际情况，优惠承包费每年贰万元整，合计十万元整。乙方于每年6月末前一次性缴纳等主要内容。甲方果树场盖章，乙方张汝哲签字。2014年11月11日，果树场与张汝哲签订《处置意见》。载明：根据果树场与张汝哲已经签订的有关协议，本着实事求是原则，就张汝哲租赁、回购酒精厂厂房设备及办理酒精厂土地出让手续后，三级氧化塘、冷却水库所占土地的使用管理及开发、征占问题，经过双方多次沟通，达成处置意见如下：一、三级氧化塘和冷却水库是场区蓄水防洪的主要设施，在依法开发和征占前，任何人、任何单位都不得变更土地用途，不得改变其使用和管理现状。二、目前果树场并未对冷却水库和三级氧化塘所占用土地进行处置。如将来有人投资开发、征占三级氧化塘和冷却水库所占土地，在投资项目完成船营经济开发区立项审批，取得土地、规划、环保初审意见的基础上，果树场方应予以支持。开发、征占方必须与张汝哲进行协商，在达成一致并经张汝哲签字的前提下，果树场方可同意办理三级氧化塘和冷却水库所占用土地开发、征占手续。此意见不受时间限制，长期有效。本意见为双方就有关遗留问题形成的最终处理意见，任何一方不得以任何理由单方面更改，不得再提出其它任何要求。本意见经双方签字生效，一式三份，果树场、张汝哲各执一份，报市农委备案一份。《处置意见》由果树场盖章、经办人王立学签字，张汝哲签字并按手印。1998年3月21日，果树场与其职工邢国清签订吉果合同（98）第15号《家庭农场承包经营果树承包合同》。载明：一、合同双方：发包方：吉林市果树场（以下简称甲方）、承包方：邢国清（以下简称乙方）；二、承包经营内容及抵押金：乙方承包经营区60号果树承包片，占地面积14,550㎡，共有果树519株。抵押金总额为8,500元；三、承包期限：上述果树承包给乙方，期限为二十年，自一九九八年三月二十一日至二0一七年十二月三十一日止等主要内容。发包方果树场盖章及法定代表人王立学签字并盖章，承包方邢国清签字。吉林市农业局盖章。2005年1月1日，双方签订吉果（2006）第55号《补充协议》，主要内容为将承包期限20年调整为40年，时间为自1998年3月21日起至2038年3月20日止。原合同规定的承包抵押金转为承包费，上缴果树场。《补充协议》由果树场盖章，邢国清签字。2010年邢国清将上述承包合同的权利、义务转让给宏源厂。2010年10月29日，果树场与王维亮签订《承包经营合同》。合同载明：发包方：果树场（以下简称甲方）、承包方：王维亮（以下简称乙方）；经协商，甲方同意由乙方承包经营部分果树片，并达成协议如下：一、承包经营内容：乙方承包经营占地面积约14,550平方米，为原60号果树承包片，共有各类果树共有519棵。二、承包期限：承包期限28年，自2010年11月1日至2038年12月31日止；三、承包费用：1、参照原承包合同规定，不考虑物价上涨、倾向原职工等因素，承包费为5,950元，签订合同的同时，一次性交齐。2、参照原承包合同规定，综合考虑物价上涨、倾向原职工等因素，土地使用费按每公顷每年1,000元计算，乙方应缴纳土地使用费为每年人民币1,455元，28年土地使用费总计40,740元，签订合同的同时，一次性交齐。合计46,690元；四、合同双方权利义务：1、承包期内，土地所有权性质不变；果树所有权性质不变，归甲方所有。2、承包期内，土地使用权、果树经营权归乙方，但未经甲方同意，不得对外转包、转让。3、乙方不得擅自改变土地用途。乙方不得在其承包经营范围内未经同意擅自修建各类永久性建筑。未经同意擅自修建永久性建筑的，在合同中止或终止时，乙方自行拆除，否则，甲方组织拆除且不承担因此造成乙方的经济损失，其费用由乙方承担等主要内容。甲方果树场盖章，乙方王维亮签字并按手印。2019年12月3日，张汝哲向一审法院提出测绘司法鉴定申请书，申请事项：1.根据氧化塘宗地图和氧化塘现状，测绘并确定氧化塘被侵占一侧原始边界；2.测量宏源厂目前的实际占地面积；3.对宏源厂厂房、庭院所在土地进行探测鉴定，确定地下是否是回填土及回填土的厚度。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。依张汝哲的诉请出发，张汝哲首先应当对自己占有使用的三级氧化塘的四至进行举证，进而再就宏源厂侵占其三级氧化塘的土地提供相应证据，否则应依法承担不利的后果。本案中，（1）张汝哲与果树场及吉林市江源酒精有限公司与果树场就三级氧化塘的占有、使用问题先后签订《租赁协议》《协议书》《氧化塘（水库）承包经营协议》《处置意见》共四份协议。根据上述四份协议及宏源厂提供的《承包经营合同》，一审法院无法确定张汝哲对三级氧化塘的占地四至及宏源厂承包经营的占地四至。且在上述协议的效力以及后续问题未经依法解决前，张汝哲的诉请无法在本案中得到支持；（2）虽张汝哲提供了宗地图，但该宗地图仅能证明三级氧化塘所处位置及周边状况（如堤坝长度等），由于三级氧化塘座落于山坳之中，不仅水塘水面会随着水位的涨落产生一个辐射面，致使面积发生“伸缩”变化，而且这个山坳的周围面积要远远大于水塘的水面面积，而2011年5月10日果树场与吉林市江源酒精有限公司签订《氧化塘（水库）承包经营协议》中载明的承包标的物为“酒精循环水处理氧化塘共三级”，所以，张汝哲与果树场对三级氧化塘的面积约定的是水塘当时的现有水面面积、堤坝长度为标准的面积、整个山坳的周围面积，还是仅是为满足“酒精循环水处理”为目的的面积，均没有明确，这使得一审法院无法确定张汝哲对三级氧化塘的占地四至。在（1）（2）背景下，本案张汝哲对自己提出的诉讼请求所依据的事实未能提供证据加以证明，应当承担不利的后果。综此，在张汝哲与果树场签订的上述协议的效力以及后续问题未经依法解决前，且案涉三级氧化塘四至不清的情况下，张汝哲要求对宏源厂行使占有保护请求权，要求对三级氧化塘排除妨害、恢复原状的诉讼请求没有事实依据及法律依据。另关于鉴定问题。张汝哲申请三项鉴定事项：氧化塘被侵占一侧原始边界；宏源厂实际占地面积；宏源厂厂房地下回填土及厚度。其中前两项均是以确定张汝哲、宏源厂双方占地面积为内容，但如前所述，在合同约定四至不清的情况下，即便通过鉴定解决了面积问题，但解决不了哪些面积是谁的问题，因为这是一个事实判断而非专业的技术判断。对第三项回填土的鉴定，同样，即使鉴定出宏源厂厂房地下土层有回填土，在张汝哲及宏源厂的占地四至均不确定的情况下，也证明不了回填土部分就是张汝哲占有使用部分。至此，因张汝哲申请鉴定的事项对证明待证事实无意义，一审法院不予准许。一审法院对张汝哲的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回张汝哲的诉讼请求。案件受理费19,400元，由张汝哲负担。本案争议的焦点问题为张汝哲起诉是否符合法律规定的起诉条件。张汝哲主张对案涉土地享有使用权，张汝哲与果树场、吉林市江源酒精有限公司与果树场就三级氧化塘的占有、使用问题先后签订了多份协议。前述协议均无法确定张汝哲对三级氧化塘的占地四至及宏源厂承包经营的占地四至。张汝哲虽提供了宗地图，但该宗地图仅能证明三级氧化塘所处位置及周边状况，由于三级氧化塘座落于山坳之中，不仅水塘水面会随着水位的涨落产生一个辐射面，致使面积发生“伸缩”变化，而且这个山坳的周围面积要远远大于水塘的水面面积，而2011年5月10日果树场与吉林市江源酒精有限公司签订《氧化塘（水库）承包经营协议》中载明的承包标的物为“酒精循环水处理氧化塘共三级”。所以，张汝哲与果树场对三级氧化塘面积约定的是水塘当时的现有水面面积、堤坝长度为标准的面积、整个山坳的周围面积，还是仅仅为满足“酒精循环水处理”为目的的面积，均没有明确，故本院无法确定张汝哲对三级氧化塘的占地四至。本案诉争土地四至不清，张汝哲的起诉不符合起诉条件，不应受理。综上，张汝哲的上诉请求不能成立，一审判决适用法律不当，本院予以撤销。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初3943号民事判决；二、驳回张汝哲的起诉。一审案件受理费19,400元，退还张汝哲；上诉人张汝哲预交的二审案件受理费22,800元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  高忠华审判员  李亚妮审判员  王 东二〇二〇年五月七日书记员  李元生