浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2434号 上诉人（原审原告）：缪世略，男，1970年7月22日出生，汉族，住浙江省三门县。 委托诉讼代理人：江志东，浙江海贸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈城，浙江海贸律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐叨宝，男，1963年2月10日出生，汉族，住浙江省临海市。 上诉人（原审被告）：项小仙，男，1954年12月19日出生，汉族，住浙江省临海市。 上诉人（原审被告）：徐俊梅，男，1963年5月26日出生，汉族，住浙江省临海市。 三上诉人共同委托诉讼代理人：王以德，浙江时空律师事务所律师。 三上诉人共同委托诉讼代理人：王琳，浙江时空律师事务所律师。 原审第三人：刘良贵，男，1974年8月15日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 上诉人缪世略因与上诉人徐叨宝、项小仙、徐俊梅、原审第三人刘良贵建设工程合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2018）浙1082民初12705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案因案情复杂，依法延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 缪世略上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，在查明事实的基础上，改判支持缪世略的诉讼请求。事实和理由：一、徐叨宝、项小仙、徐俊梅在发工程款（工资）时，不扣回预支（借）款，明显违背常理。自2012年9月8日开始，所有车队人员的工程款（工资）都由徐叨宝、项小仙、徐俊梅负责发放，而汪朱及车队人员宋颜堂等人向徐叨宝、项小仙、徐俊梅预支（借）款大多发生在此之前，因此，在徐叨宝、项小仙、徐俊梅向车队人员发放工程款（工资）时，必然会将他们之前领取的预支（借）款扣回，否则明显有违常理。二、本案缪世略的委托诉讼代理人与车队负责人宋颜堂的通话录音新证据能够证明预支（借）款已全部扣回，其车队与项目部（即徐叨宝、项小仙、徐俊梅）已结清工程款。2019年8月16日，缪世略的委托诉讼代理人与车队负责人宋颜堂就其车队工程施工、预支（借）款、工程款发放与结算等事项进行了通话交流，在该通话交流中，车队负责人宋颜堂明确其与项目部（即徐叨宝、项小仙、徐俊梅）的账每月算清，预支（借）款在每月28日发工资时都已扣回。因此，徐叨宝、项小仙、徐俊梅在本案中仍主张车队预支（借）款要从总工程款中扣除，显然与事实不符。三、缪世略的利益关系人张琴娟与徐叨宝的现场交流视频新证据能够证明本案预支（借）款已全部扣回。2019年9月1日，缪世略的利益关系人张琴娟等人与徐叨宝就预支（借）款是否已扣回等问题进行了现场交流，徐叨宝当场明确表示，预支（借）款已全部扣回。因此，徐叨宝、项小仙、徐俊梅在本案中仍主张车队预支（借）款要从总工程款中扣除，显然与事实不符。 徐叨宝、项小仙、徐俊梅辩称，一、一审认定预支（借）款在总工程款中扣除是正确的。缪世略提供的所谓新证据，本身不具有证明效力，如果需要宋颜堂作为车队成员陈述案件事实，那么其证人证言应当经过庭审双方质证，仅凭无法证实真伪的录音不能作为证据使用。二、即使录音真实，也无法证明徐叨宝、项小仙、徐俊梅存在重复主张预支（借）款的情形。（一）录音内容可以看到缪世略的委托诉讼代理人存在很多诱导性的提问，而宋颜堂在没有看到答辩人统计的预支（借）款及工资发放资料的前提下，双方可能存在答非所问和理解偏差的情形。因此虽然缪世略的委托诉讼代理人再三确认宋颜堂领取工资时已经扣回借款，也不能证明徐叨宝、项小仙、徐俊梅在与缪世略结算时存在重复主张预支（借）款。（二）徐叨宝、项小仙、徐俊梅在一审时提供的宋颜堂借支款统计和项目部代发工资统计来看，项目部代发宋颜堂车队工资是2012年10月至2013年4月的工资，而2012年9月份及以前宋颜堂的工资并不是由徐叨宝、项小仙、徐俊梅发放。宋颜堂、汪朱于2012年10月15日出具的2012年9月份工程结算，2012年10月25日的领款收据，说明宋颜堂车队领到2012年9月工资212433元，该金额已扣除借支款42015元。徐叨宝、项小仙、徐俊梅在向缪世略主张总工程款时，是将该212433元作为宋颜堂借支款统计的，并没有重复统计到项目部代发宋颜堂车队工资中。如果按照缪世略的逻辑，徐叨宝、项小仙、徐俊梅现在主张的预支（借）款都已经发放工资时扣回，那么这212433元也已经在后续发放工资时从车队扣回，这是显然不可能的。缪世略之所以认为徐叨宝、项小仙、徐俊梅存在重复主张预支（借）款，是因为其没有仔细核查徐叨宝、项小仙、徐俊梅的记账方式，错误理解了预支（借）款与代发工资。徐叨宝、项小仙、徐俊梅接收代发工资后，宋颜堂车队仅仅于2012年11月份发生过预支借款24000元，而徐叨宝、项小仙、徐俊梅于2012年11月、12月从宋颜堂车队共计收回14778.5元，已经在借支款统计中予以扣除。三、如果录音是真实的，恰好证明缪世略没有实事求是的确认徐叨宝、项小仙、徐俊梅主张的结算金额及结算周期。根据录音内容，宋颜堂表示其离开后，缪世略没有牌照的车也全部留下，他们还干了好几个月，再结合徐叨宝、项小仙、徐俊梅提交的代发工资清单，2013年2-4月宋颜堂工资结算单均有宋颜堂签字，且2013年6月还有宋颜堂补前期工资的签字，这与徐叨宝、项小仙、徐俊梅主张的缪世略于2013年6月退场，后续修边坡仍在运输时相符合的。缪世略主张其于2013年1月底退场，显然违背客观事实，对此徐叨宝、项小仙、徐俊梅已经提起上诉，具体在上诉中阐述。 刘良贵述称，同意缪世略的上诉请求及事实理由。 徐叨宝、项小仙、徐俊梅上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回缪世略对徐叨宝、项小仙、徐俊梅的所有诉讼请求。事实和理由：一、一审对于石渣运输量的确定以及缪世略施工时间的确定存在错误。根据缪世略自身提交的2014年1月24日石渣结算表，按照每立方1.85吨计算，从进场到2013年6月止车队在南围堤项目运输石渣总量为1466166.65M3，已包括南山的工程量143243.24M3。如果缪世略已于2013年1月底退出施工，双方不会结算至6月份。再根据缪世略自认的预支款中包括了2013年2-4月份的借款，如果当时缪世略已退出施工，其不可能继续向徐叨宝、项小仙、徐俊梅借款用于施工维修等。因此缪世略主张的在2013年1月底就退出施工明显是违背客观事实，不符常理。虽然缪世略提供的过磅单时间至2013年1月31日，但该过磅单完全可以由缪世略选择提供到哪个时间节点，不能排除其刻意不提供后续过磅单的可能。且过磅单本身没有徐叨宝、项小仙、徐俊梅和缪世略的签字，徐叨宝、项小仙、徐俊梅方也不可能留存相应过磅单，故一审以缪世略提供截至2013年1月31日的过磅单，而徐叨宝、项小仙、徐俊梅未提供后续过磅单或其他证据证明缪世略还在施工为由，就轻易推翻了足以证明双方结算至2013年6月的石渣结算表及2013年2月至4月期间仍存在施工维修等用途的预支款的情形，判决不当，缪世略施工时间应计算至2013年6月，石渣总量为1466166.65M3。二、一审对于运输石渣的单价及工程款结算认定存在错误。一审认定单价是参照徐叨宝、项小仙、徐俊梅与案外人汪朱、刘良贵合同约定的1.85吨/M3，10.25元/M3计算工程款，该结算单价是包含修边坡的。而缪世略与案外人汪朱、刘良贵合同约定的是1.95吨/M3,10.25元/M3计算工程款，无修边坡，缪世略提供一个200挖机，费用由缪世略承担（1-5个月内）。两个合同的方量单价之所以不同，是因为施工范围不同。一审法院认为徐叨宝、项小仙、徐俊梅与后期实际修边坡的张伟、冯刘彬按时间结算计360000元，修边坡的工程款结算与运输石渣的单价并无影响，该观点违背客观事实，损害了徐叨宝、项小仙、徐俊梅的合法权益。徐叨宝、项小仙、徐俊梅认为，如果要按照1.85吨/M3，10.25元/M3计算工程款，就应当包含修边坡的结算，石渣运输车队是到2013年6月底，修边坡是到2013年年底完成，除了一审提及的冯刘彬和张伟，还有其他好多辆的挖掘机及自卸车。如果不包含修边坡的结算，就应当按照1.95吨/M3,10.25元/M3计算工程款，且另外还要计算由缪世略提供的挖机费用。如果按照一审法院认定工程结算时间点计算至2013年1月31日，石渣总量为2268218.4吨，那么工程款结算应当按照1.95吨/M3，10.25元/M3计算工程款，即2268218.4÷1.95＝1163188.92M3，1163188.92×10.25＝11922686.46元，与一审按照1.85吨/M3计算的工程款差价达644469.54元，加上挖机费用约275000元（一台200的挖机供工地使用1至5个月，根据当时挖机的市场价租金约24000元/月，加上柴油费用，每月总费用在55000元，5个月挖机费用约275000元），总差价达919469.54元。一审忽视施工范围与单价对于工程计价的重要性，片面的以有利于缪世略的方式结算，损害了徐叨宝、项小仙、徐俊梅合法权益。三、一审认定预支（借）款金额少于实际发生。对于冯刘彬、张伟预支款，缪世略未认可徐叨宝、项小仙、徐俊梅提交的挖机结算表中第3项2013年1月的105972元，认为该月的量与第1项2012年的量存在重复，但并未举证证明。而一审法院却以冯刘彬和张伟的工程量包括修边坡等不属于徐叨宝、项小仙、徐俊梅工程范围内工程，认为徐叨宝、项小仙、徐俊梅未举证证明区分工程量，直接采信了缪世略主张，未将该105972元及修边坡的款项计入与缪世略有关工程款，违背客观事实，缺乏说服力。四、一审认定代发工资少于实际发生。缪世略未如实确认徐叨宝、项小仙、徐俊梅代发工资情况，实际上在2017年10月22日，第一次一审诉讼期间，缪世略就徐叨宝、项小仙、徐俊梅提供的代发工资发放表已进行核对，当时缪世略回复的核对结果是至2013年1月底的代发工资为5428561.12元，而在本案一审诉讼期间，缪世略认可的代发工资仅为4113098.28元，少了一百多万，显然没有如实确认代发工资金额。本案一审庭审中，缪世略表示不认可“项目部代发工资统计”第13项中杨昌发的6000元，认为杨昌发不是他的人员，但是在此前其已认可的第6项，第7项表格中均包含杨昌发，且2012年12月4日，杨昌发手写的收条：“今收到南围堤项目部支付的杨昌发2012年7月份工资人民币陆千元正……”落款下方写有“同意由项目部垫付”，并有缪世略签名确认。因本案代付工资模式不同于一般案件，徐叨宝、项小仙、徐俊梅的举证本就困难，一审未全面审查证据，直接按照缪世略庭审自认来确认代发工资金额，损害了徐叨宝、项小仙、徐俊梅合法权益。 缪世略辩称，一、一审法院认定缪世略施工至2013年1月31日，事实清楚，证据充分。（一）过磅单上都有项目部管理人员徐叨宝等人签字，徐叨宝等人在一审中对过磅单的真实性已经表示认可，现又提出过磅单没有双方签字，显然缺乏诚信，该理由不能成立。（二）过磅单系项目部人员记录提供，与徐叨宝等人记录提供的送货单加上2013年1月30日和31日两天的工程量，总工程量基本一致，证据之间能够相互印证，证明缪世略施工至2013年1月31日及该施工期间的总工程量。（三）虽然部分领款收据日期显示在2013年2月份之后，但这些款项实际都发生在载明日期之前，领款收据是之后补签的，与缪世略实际施工时间无直接关系。二、一审法院认定双方认可的合同单价10.25元/M3计算工程款的事实清楚，证据充分。石渣结算表确定按方量计算工程量，单价按合同约定结算，徐叨宝等人提交的工程结算表中自认也是按照合同约定单价10.25元/M3计算工程款，因此10.25元/M3的单价已经双方明确认可，现其又提出单价不应按10.25元/M3计算，理由显然不能成立。三、缪世略上诉中提交的新证据能够证明预支（借）款已由徐叨宝等人扣回，不应在缪世略的总工程款中重复扣除。四、徐叨宝等人主张的2013年2月至6月的代发工资远远超过该期间发生的总工程款，其自行制作的代发工资统计表明显不实。徐叨宝等人主张至2013年6月的代发工资为6867323.76元，与一审法院认定至2013年1月底的代发工资相差2754225.48元，而根据石渣结算表至2013年6月大料场的石渣运输工程量为1322923.41M3，一审法院认定至2013年1月底石渣运输工程量为1226064M3，两项相减后，2013年2月至6月的石渣运输总工程量为96859.41M3，按10.25元/M3计算，总工程款为992808.95元。显然徐叨宝等人主张的2013年2月至6月的代发工资远远超过该期间发生的总工程款，其自行制作的代发工资统计表明显不实。在原一审中，徐叨宝等人七次提供的结算账目，七次都不一样，也可以与此相印证，证明徐叨宝等人提供的所谓的工程结算表（包括代发工资统计表）根本就不实，完全不能证明本案的工程结算欠款，缪世略据实确认代发工资金额，一审法院以此作为认定依据，合理合法。请求驳回徐叨宝、项小仙、徐俊梅的上诉请求。 刘良贵述称，徐叨宝、项小仙、徐俊梅的上诉请求及事实理由均不能成立，请求驳回上诉。 缪世略向一审法院起诉请求依法判决徐叨宝、项小仙、徐俊梅立即支付给原告石渣运输工程款5408847元，并支付逾期付款利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定履行完毕之日止）。 一审法院认定事实：2011年10月13日，徐叨宝、项小仙、徐俊梅与汪朱、刘良贵签订工程石渣运输施工合同，将头门港围堤工程的石渣运输包给汪朱、刘良贵施工。双方约定石渣填筑综合单价为10.25元/M3，每立方按1.85吨计（此单价不含税，但包括机械燃油费用，……）。汪朱、刘良贵负责本工程临时道路的填筑及防波堤的石渣填筑，负责石渣填筑施工过程中所发生的人工工资的支付（修坡的机械修成毛坡。人工修坡的不包括在内）。2012年2月12日，汪朱、刘良贵与缪世略签订运输协议将涉案石渣运输工程包给原告施工。双方约定工程项目的石渣填筑综合单价为10.25元/M3，每立方按1.95吨计（此单价不含税，但包括机械燃油费用，单价在7.5元／升以内，7.5元以外由甲方负责。……）。约定修边坡与原告无关，修毛坡原告提供一个200挖机，费用由原告承担。此后，汪朱、刘良贵与原告又签订了协议书，双方约定：“一、2012年8月31日00点00分前所产生的诸如运输（包括挖掘机）费用、人员工资、柴油耗材等一切与工程相关的费用均由原告承担。二、在第一条所述时间以前由于人员工资、机械费用、柴油、耗材费用等造成的纠纷与账款拖欠与汪朱、刘良贵无关，原告应对其造成的后果承担相应责任。三、第一条指定时点以后的运输工程费用由石料运输任务出包方徐叨宝、项小仙、徐俊梅等合作方按时支付，一切账目及债务均与南围堤项目部无关”。2012年3月14日，徐叨宝、项小仙、徐俊梅与汪朱进行了头门港南围堤2011年度结算，结算上载明：“刘良贵、汪朱2011年在头门港南围堤施工，由于政策性处理误工造成停工51天，经双方协商一致，经计算刘良贵、汪朱从2011年10月5日到设备退出止，共完成石渣运输及停工补偿等费用，总共计人民币贰拾陆万伍仟元整，今后按此进行结算”。因与原告方利益关系人张琴娟发生纠纷，2013年11月22日，徐俊梅在上盘边防派出所询问笔录中陈述：“我是上盘镇头门岛上海军华东工程建设局南围堤项目部的副经理”“铲车是缪世略所有的，前年缪世略和我们项目部签了合同给我们做工程的”，同日被告项小仙在公安询问笔录中亦陈述：“当时我们公司是和汪朱签的协议，将这个头门港围堤工程的石渣运输全部包给了他，然后缪世略又是（从）汪朱那里将这个工程包了过去，之后我们一直是和缪世略结工程款的”。2015年4月23日，被告徐叨宝在临海法院执行局谈话笔录中陈述：“我与徐俊梅、项小仙在此工程（南围堤项目部）是合伙人关系，我们三人是直接与部队（施工单位）签定合同，与部队方面帐目，是我们三人直接给结算的，业主先将工程款汇入部队账户，部队再将此款划入项目部出纳，其他没有手续的”；2015年7月23日被告项小仙在临海法院执行局谈话笔录中陈述：“我们与部队（业主）签订合同是由徐叨宝签的，因为徐叨宝是法人代表”“我们与汪朱之间的工程帐目已结算清，汪朱还应支付给我们三人工程款……”。2014年1月24日，甲方代表项小仙、徐俊梅与乙方代表缪世略签订的石渣结算表约定：“从进场到2013年6月止车队在南围堤项目部运输石渣总量（大写）壹佰肆拾陆万陆仟壹佰陆拾陆点陆伍立方（1466166.65方，已包括南山的工程量143243.24方），单价按合同价结算。木杓岛点工384小时，每小时280元；自卸车点工323小时，每小时230元，铲车点工100小时，每小时220元。结算时按此工程量结算总价”。原告于2013年1月底退出工地施工，原告于2013年1月31日前的完成的工程量为1226064方、南山工程量143243.24方；木杓岛点工384小时，每小时280元；自卸车点工323小时，每小时230元，铲车点工100小时，每小时220元。原告施工期间预支（借）款3571086元，被告方代发工资4113098.28元，原告使用应在工程款中扣除的柴油款为5185957元。另查明，涉案工程已通过验收并投入使用。 一审法院认为：本案主要争议焦点有以下几点：一、诉讼主体问题。根据第三人刘良贵的答辩意见以及徐俊梅在上盘派出所的笔录、徐叨宝、项小仙在该院执行局的笔录，三被告明确陈述三者与舟山市海军华东工程建设局签订建设工程承包合同，前期三被告与汪朱、刘良贵签订合同，后汪朱、刘良贵退出，后期由缪世略施工，之后一直与缪世略结算，结合三被告在汪朱、刘良贵退出时与两人进行了结算，可见三被告与原告结算时对原告缪世略系后期实际施工人是明知的。被告徐叨宝、项小仙、徐俊梅辩称自己只是被告舟山市海军华东工程建设局项目部临时聘用人员，接受委托管理项目，没有承包、分包该工程，被告将石渣运输承包给第三人汪朱、刘良贵，而第三人未经被告项目部同意，再将其部分工程发包给原告，三被告与原告未签订任何合同，不存在任何法律关系，与事实不符，该院不予采信。原告作为实际施工人，向发包方即三被告主张权利并无不当，本案原告的诉讼主体适格。二、合同效力的认定及原告工程款的确定。徐叨宝、项小仙、徐俊梅、汪朱、刘良贵、缪世略均不具备建设工程的相关资质，故徐叨宝、项小仙、徐俊梅与汪朱、刘良贵，汪朱、刘良贵与缪世略之间签订的“工程石渣运输施工合同”“运输协议”违反了法律强制性规定，均为无效。合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，现原告请求按照合同约定单价10.25元每方计算工程款，符合法律规定，该院予以准许；三被告称三被告与汪朱、刘良贵签订的合同与汪朱、刘良贵与原告签订的合同的内容不一致，前者有修边坡，后者则无修边坡，故原告不能要求按照10.25元每方单价计算工程款。应当认为，三被告与后期实际修边坡的张伟、冯刘彬按时间结算，计360000元，修边坡的工程款结算与运输石渣的单价并无影响，故三被告的抗辩意见，该院不予采纳。双方对结算表中的南山的工程量以7.7元每立方无异议，故原告的工程款共计13873938.95元（1226064×10.25＋143243.24×7.7＋384×280＋323×230＋100×220），扣除预支（借）款3571086元、被告方代发工资4113098.28元、柴油款5185957元，三被告尚需支付原告工程款1003797.67元。另，原告庭审中提出，三被告在代发工资时，已扣回部分预付（借）款，但并未明确哪部分预付（借）款在代发工资时已扣回，且亦未提供证据予以证实，该院在本案中无法采信；如原告确能证明具体的在代发工资时已扣回的预付（借）款，可另行就重复扣除的款项向三被告主张。综上，原告的诉讼请求，其合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告徐叨宝、项小仙、徐俊梅于判决发生法律效力之日起三个月内支付给原告缪世略石渣运输工程款1003797.67元并支付自2016年12月19日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止的逾期付款利息损失；二、驳回原告缪世略的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49662元，由被告徐叨宝、项小仙、徐俊梅负担9216元，由原告缪世略负担40446元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。缪世略提交了以下证据：证据一、缪世略的委托诉讼代理人与宋颜堂通话录音及文字记录、中国联通自助机查号视频，拟证明车队预支款在每次发放工资时都及时结算扣回，一审法院认定预支（借）款从总工程款中扣除属认定基本事实不清。证据二、张琴娟、陈永兴与徐叨宝现场交流视频及文字记录，拟证明徐叨宝自认车队预支（借）款已扣回，一审法院认定预支（借）款从总工程款中扣除属认定基本事实不清。 徐叨宝、项小仙、徐俊梅质证后认为，证据一不具证明效力，如果宋颜堂作为证人陈述案件，其所作的陈述为证人证言，应当经过庭审双方质证，仅凭无法证实真伪的录音不能作为证据使用，即使录音真实，也无法证明徐叨宝、项小仙、徐俊梅存在重复主张预支（借）款的情形，具体的质证意见已经在答辩意见中发表，其他内容与答辩的意见相一致。证据二缪世略整理的资料与录音中徐叨宝所说的内容不一致，视频中只是提到看下有无徐俊梅代徐叨宝签字的情况，另外张琴娟与本案无任何关联性。刘良贵质证后认可缪世略的意见。 本院认证认为，关于缪世略提交的证据一，该证据实质上属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。因宋颜堂未出庭作证，故该证人证言不具有证据效力，本院不予采信。关于缪世略提供的证据二，本院认为，视频中徐叨宝并未明确已付预支（借）款的金额及扣回预支（借）款的金额，且双方当事人对预支（借）款问题存在较大争议，因此仅凭该证据无法认定预支（借）款已经全部扣回，故对于该证据，本院不予采信。 徐叨宝、项小仙、徐俊梅、刘良贵没有提交新证据。 一审法院关于缪世略于2013年1月底退出工地施工的事实认定存在不当，本院予以纠正，具体理由本院将在论理部分进行阐述。除此之外，本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案存在以下争议焦点： 一、关于诉讼主体的问题。 徐叨宝、项小仙、徐俊梅主张其与刘良贵、汪朱之间签订过合同，缪世略系刘良贵、汪朱的委托代理人，其与刘良贵、汪朱之间的合同从未解除也一直按该合同履行，并认为即使缪世略系从刘良贵、汪朱处承接工程，缪世略也应当向刘良贵、汪朱主张工程款；缪世略和刘良贵则认为刘良贵进场几个月后就与徐叨宝、项小仙、徐俊梅协商，退出涉案工程，由缪世略接收实际施工，后续工程都发生在缪世略与徐叨宝、项小仙、徐俊梅之间。本院认为，根据徐俊梅在上盘派出所的笔录、徐叨宝、项小仙在临海市人民法院执行局的笔录，三人均明确陈述三人与舟山市海军华东工程建设局签订建设工程承包合同，前期三人与刘良贵、汪朱签订合同，后汪朱、刘良贵退出，后期由缪世略施工，之后一直与缪世略结算，再结合三人在汪朱、刘良贵退出时与两人进行了结算以及刘良贵的陈述，可以认定徐叨宝、项小仙、徐俊梅三人对于汪朱、刘良贵的退出以及缪世略以承包人的身份接手涉案工程的事实是明知的，故徐叨宝、项小仙、徐俊梅三人主张与缪世略之间未签订任何合同，不存在任何法律关系的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。缪世略作为实际施工人，在实际施工过程中与徐叨宝、项小仙、徐俊梅形成工程款结算等施工合同权利义务关系，根据合同相对性原则，缪世略可以向徐叨宝、项小仙、徐俊梅主张工程款结算及支付。一审认定缪世略的诉讼主体适格，有理有据，本院予以支持。 二、关于缪世略施工款的问题。 徐叨宝、项小仙、徐俊梅、汪朱、刘良贵、缪世略均不具备建设工程的相关资质，故各方之间分别签订的“工程石渣运输施工合同”“运输协议”违反了法律强制性规定，均为无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已经通过验收并投入使用，因此承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，徐叨宝、项小仙、徐俊梅与缪世略之间并未曾直接签订合同，而从徐叨宝、项小仙、徐俊梅的笔录中可以反映出，三人对缪世略承继汪朱、刘良贵进行涉案工程施工的事实是明知的，因此一审法院认定缪世略承继汪朱、刘良贵与徐叨宝、项小仙、徐俊梅之间签订的“工程石渣运输施工合同”并参照该合同的约定来确定工程价款，并无不当，本院予以支持。 （一）关于缪世略退场时间的问题。本案中，徐叨宝、项小仙、徐俊梅与缪世略对双方于2014年1月24日签订的石渣结算表的真实性均无异议，石渣结算表中明确记载车队自进场到2013年6月止的运输石渣总量及其他相应的工程量。缪世略在2014年1月24日签订的石渣结算表中签字确认，现缪世略主张其仅施工至2013年1月份，而该主张与石渣结算表中载明的事实相悖，且缪世略提交的截至2013年1月31日止的过磅单也无法证明缪世略在2013年1月31日以后不存在施工，故应由缪世略而非徐叨宝、项小仙、徐俊梅来举证证明2013年2月至6月期间缪世略是否仍在施工。一审法院就该问题的举证责任分配有误，本院予以纠正。本案中，缪世略一审诉请所主张的实际上是要求徐叨宝、项小仙、徐俊梅支付给其施工至2013年1月底所完成的工程量对应的工程价款，该部分工程量也低于石渣结算表中载明的工程量。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，人民法院审理案件不能超出当事人的诉讼请求，而二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案应就缪世略主张的截至2013年1月底的工程量及工程款支付情况进行审查，因此一审法院虽然对于缪世略退场时间的认定存在错误，但该问题并不影响本案中的实体处理。而2013年2月至2013年6月期间的工程量及该期间徐叨宝、项小仙、徐俊梅所主张的代发工资支出及其他的预支款支出问题，双方当事人如有争议也可另行处理。 （二）关于修边坡是否影响合同价款的问题。 徐叨宝、项小仙、徐俊梅以“工程石渣运输施工合同”“运输协议”两份合同存在前者有修边坡而后者无修边坡的差异而导致合同单价不同为由要求按照“运输协议”的约定计算石渣单价和方量，缪世略则认为应当根据“工程石渣运输施工合同”计算石渣单价和方量。本院认为，徐叨宝、项小仙、徐俊梅与缪世略在一审证据交换时均认可，石渣结算表中载明的石渣总量是按照1.85吨/M3的标准进行换算后所得，而徐叨宝、项小仙、徐俊梅三人对于汪朱、刘良贵的退出以及缪世略以承包人的身份接手涉案工程的事实是明知的，再根据一审法院查明的事实，徐叨宝、项小仙、徐俊梅与后期实际修边坡的张伟、冯刘彬按时间结算后修边坡费用为360000元，综合上述情况，一审法院在参考本案的合同条款内容，认定修边坡的工程款结算与运输石渣的单价之间没有影响，最终以10.25元每方、每方按1.85吨计算案涉工程量，并无不当。徐叨宝、项小仙、徐俊梅关于修边坡影响合同单价的及应由缪世略承担修边坡相应工程款的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。 三、关于代发工资款的金额问题。本案先由徐叨宝、项小仙、徐俊梅将石渣运输工程整体承包给汪朱和刘良贵，后由缪世略承继该石渣运输工程进行实际施工，对此徐叨宝、项小仙、徐俊梅也是明知的。徐叨宝、项小仙、徐俊梅在向运输队代发工资时应当经承包人或实际总施工人签字确认，但徐叨宝、项小仙、徐俊梅一审时所提供的工资统计表等相关证据无法证明其主张的发放款项均用于案涉工程范围及领取工资的人员系缪世略承包人或实际施工人名下运输队人员。鉴于徐叨宝、项小仙、徐俊梅确有存在代发工资款的情况，而本案各方当事人之间的账目又较为混乱，一审法院在多次组织双方当事人进行证据交换的情况下，根据相关的证据规则，认定代发工资金额按缪世略认可的金额进行确定，并无不当。倘若徐叨宝、项小仙、徐俊梅有新的证据可以证明在本案确定的应扣除的代发工资之外另有代发工资的，徐叨宝、项小仙、徐俊梅可另行主张。 四、关于预付（借）款是否已经扣回的问题。缪世略主张徐叨宝、项小仙、徐俊梅在代发工资时，已经扣回部分预付（借）款，但其未能提供证据证明具体哪笔预付（借）款在代发工资时已扣回，扣回的金额是多少，故缪世略的该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。倘若缪世略有新的证据能够证明代发工资时已经扣回部分预付（借）款，则其也可就重复扣除的款项另行向徐叨宝、项小仙、徐俊梅主张。 综上，上诉人缪世略、上诉人徐叨宝、项小仙、徐俊梅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49662元，由上诉人缪世略负担24831元，由上诉人徐叨宝、项小仙、徐俊梅负担24831元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 陈文杰 审 判 员 张淑娅 二〇二〇年五月十九日 代书记员 赵灵仙