北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民终130号上诉人（原审被告）：深圳微谷数字科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区南头街道桃园路1号西海明珠大厦F座11楼A30。法定代表人：汤晓罗，总经理。委托诉讼代理人：黄义飞，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：田亮，男，1979年8月27日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：孙荆，北京市东卫律师事务所律师。上诉人深圳微谷数字科技有限公司（以下简称深圳微谷公司）因与被上诉人田亮网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初37884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员张勤缘独任审理。本案现已审理终结。深圳微谷公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.提供对方代理律师及事务所取得田亮合法代理身份相关资质的合法合规授权文件，以及本案的独立授权合规文件，含有效的视频材料，确认此案不是第三方机构以商业为目的碰瓷行为。3.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、我司公众号转载的文章，完全来自网络，并截图声明为来自田亮公开微博，没有任何广告与商业营销行为，在缺乏基本事实依据情况下，通过对新媒体行业的曲解、武断，将仅有二维码的情形定义为商业营销谋利行为，与事实不符。相关理由如下：其一，发布的文章，来自网络转载，我司没有对文章进行任何的篡改与编辑，内容100%与网络内容一致（目前通过百度搜索，可以找到上万条相同文章，内容完全一致），更不存在任何广告植入与产品推销，因此文章内容不符合以盈利为目的商业营销行为。其二，我司2017-2018年度公司营业收入几乎为零，更别谈盈利，从公司财务年报上可以证实公司根本没有通过公众号文章营销获利的可能性，因此不具备通过转载文章营销谋利的事实。其三，转载文章尾部仅有的公众号二维码，武断被认为是营销行为，与事实不符。正如传统媒体发布的文章，有机构署名与联系方式一样，是为了方便与外界沟通的一种渠道与途径，表示愿意与各方友好沟通，共同承担社会舆论监督的媒体作用，而不能在没有事实依据情况下，通过对行业的曲解，推测臆断放置了机构二维码，便认定为营销推广行为。（新华网，人民日报等机构，在相应新媒体公众号上，也都放置有机构二维码，这是在新媒体领域的基本常识性做法，因此不能这么武断定义。）其四，该文章所采用的图片，均来自田亮先生的公开微博，在文章中也有相应田亮先生微博截图，声明并表示图片全部来自田亮先生微博这一事实。微博及此类软件都是即时交互平台，具有即时更新，无线转载，自由传播和分享的特征，用户通过此类平台发布的信息，本意上是希望作品被传播出去，从这个角度看，只要出于非盈利为目的，发布者没有声明禁止转载特征的，不构成侵权行为。从田亮先生在微博公开图片时（没有声明禁止转载），表明发布者是希望自己的作品传播、分享的。对方代理律师及其事务所，没有出具有效的由田亮单独授权的针对田亮的合法授权资料以及有效的视频资料，在一审第一次庭审前一直没有收到有效的独立授权资料，因此不认可田亮代理人的有效身份，需进一步提供有效授权资料（包括视频资料）。被上诉人田亮辩称，一、上诉方使用肖像时应得到授权，其转发没有得到田亮授权，本身就是一个有过错的行为。二、上诉方公司的性质就是一个以盈利为目的而设立的公司，通过使用田亮的名人效应得到一定的曝光，以期获得流量而达到营利目的。上诉人公司本身是否获利不影响侵权责任的承担。而涉案文章免责声明也达不到免责的目的。肖像权本身是一种对世权，绝对权和排他权。它是一个宣示性条款，并非以营利为构成要件，只要未经授权使用就构成侵权。上诉人使用被上诉人照片数量较多，在涉案文章中有关注公众号的标语，文章尾部也有长按二维码关注的提示，并附了上诉人的微信×××和二维码的这些内容，我们认为，这都是商业属性的体现。三、对方没有证据作出认为我方欺诈主观臆断的推测极为不合理。我方属于迫于无奈用诉讼的方式进行维权，希望通过庭审使侵权行为减少。田亮向一审法院起诉请求：1．判令深圳微谷公司在全国发行的报纸上向田亮公开道歉，致歉内容包含本案判决书案号及涉嫌侵犯田亮肖像权的具体情节，致歉版面不小于6.0cm×9．Ocm（名片大小），连续致歉时间不低于10日；2．判令深圳微谷公司向田亮赔偿经济损失160000元，维权成本合理开支4500元，以上各项共计164500元。一审法院认定事实：田亮曾为跳水运动员、奥运冠军，现系演员。2018年5月25日，田亮田亮代理人向北京市方圆公证处申请证据保全。该公证处于2018年6月30日出具（2018）京方圆内经证字第24991号公证书显示，深圳微谷公司在微信公众号“都市情感故事”（微信号：×××）中于2017年8月16日发布的文章《田亮二婚又娶了她。世上最美好的爱，莫过年少遇见你，余生专情只宠你。》，使用了田亮16张照片作为配图（另重复使用6张），未经田亮授权许可，亦未支付报酬。涉案文章显著位置发布有二维码等信息。文章尾部载有“免责声明：本文由都市情感故事经网络素材整理发布，如涉及版权问题，可通过公众号后台留言，收到消息后我们会尽快与您取得联系”。其后有深圳微谷公司公众号和二维码信息。就合理费用，田亮提交委托代理合同、律师费发票、公证费发票。一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。本案中，根据田亮提交的证据及其身份材料，能够证明涉案图片与田亮肖像的同一性。根据现有证据显示，深圳微谷公司在其主办的公众号中使用了田亮的肖像，且文章内容与配图均有营销和推广的目的。明星肖像具有一定的商业价值，深圳微谷公司发布免责声明不意味着即可以未经许可而将明星肖像随意发布用于商业用途，也并不意味着网上大量存在涉案文章和田亮图片，深圳微谷公司就可以未经许可而进行商业性使用，深圳微谷公司的微信公众号通过转载涉案文章，达到利用明星肖像和文章内容吸引公众眼球进而吸引公众点击和阅读，从而增加公众号的点击率，并进而增加公众号的粘性和关注度，且深圳微谷公司公众号的涉案文章下方亦含有推广公众号等内容，含有推广和经营的目的。现深圳微谷公司未提交证据证明其使用田亮的肖像取得了授权，故一审法院认为深圳微谷公司的行为侵犯了田亮的肖像权，应承担相应责任。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于深圳微谷公司确有侵权行为，应承担相应侵权责任。田亮要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予以支持，但深圳微谷公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故一审法院将综合考虑前述因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，田亮作为艺人其肖像具有一定商业价值，但其未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与深圳微谷公司使用涉案图片所获得的经济利益，故一审法院将综合考虑田亮的知名度、深圳微谷公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素酌情确定。关于维权成本，田亮未提交相应票据予以证实，但确系委托律师代为诉讼，并委托公证机关进行了证据保全，一审法院酌情予以考虑。判决如下：一、自判决生效之日起十日内，深圳微谷公司在其微信公众号“都市情感故事”（微信号：×××）中连续二十四小时登载声明，向田亮赔礼道歉，致歉内容须经一审法院审核；如逾期不执行上述内容，一审法院将依据田亮的申请选择一家全国范围内公开发行的报纸刊登本判决主要内容，刊登费用由深圳微谷公司负担；二、自判决生效之日起十日内，深圳微谷公司赔偿田亮经济损失20000元及维权成本2000元。三、驳回田亮的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，公民的肖像权受法律保护。未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案在二审期间的争议焦点为：深圳微谷公司是否属于以营利为目的使用他人肖像，其行为是否构成侵权，一审判决的赔偿数额是否合理。关于深圳微谷公司是否属于以营利为目的使用他人肖像，其行为是否构成侵权一节。根据查明的事实，深圳微谷公司在未经授权的情况下，在其所有的微信公众号中转载涉案文章使用了田亮的肖像，以期吸引公众点击和阅读，进而推介公众号，这种借助名人效益增加公众号的粘性和关注度的行为，具有推广和经营的目的，构成对田亮肖像权的侵犯。深圳微谷公司以文章系转载，不存在以营利为目的以及且有免责声明为由主张不构成侵权，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于一审判决的赔偿数额是否合理一节。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于深圳微谷公司确有侵权行为，应当承担相应侵权责任。考虑到田亮曾为跳水运动员、奥运冠军，现系演艺人员具有较高的社会知名度，其肖像具有一定的商业价值。深圳微谷公司对田亮肖像权的侵犯，导致田亮人格权权能中包含经济性利益的部分受损，应当对非法使用田亮肖像造成的经济损失予以赔偿。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。一审法院根据综合考虑田亮的知名度、深圳微谷公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素酌情确定损失赔偿金额并无不当，本院予以支持。关于深圳微谷公司认为一审、二审中孙荆作为田亮的代理人没有合法授权及相应代理权的上诉请求，因田亮一方已提交主体资格证明文件以及田亮签名的授权委托手续，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定，故上诉人的该项请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，深圳微谷数字科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由深圳微谷数字科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张勤缘二〇二〇年五月二十九日法官助理 万颖颖书 记 员 李昕玥