宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终370号 上诉人（原审被告）：彭阳县第一中学，住所地：宁夏彭阳县白阳镇长征路291号。 法定代表人：杨存政，任校长。 委托诉讼代理人：景桂芳，女，1969年3月3日出生,汉族,宁夏彭阳县人，大学文化,彭阳县第一中学副校长。住宁夏彭阳县。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：张宁，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：彭阳县建筑集团有限责任公司，住所地：宁夏彭阳县城郑河路。 法定代表人：徐安廷，任总经理。 委托诉讼代理人：连春清，宁夏大光明律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：彭阳县教育体育局，住所地：宁夏彭阳县城兴彭路230号。 负责人：韩星明，任局长。 上诉人彭阳县第一中学（以下简称彭阳一中）与被上诉人彭阳县建筑集团有限责任公司（以下简称彭阳建筑集团公司）、彭阳县教育体育局（以下简称彭阳教体局）建设工程施工合同纠纷一案，宁夏回族自治区彭阳县人民法院于2018年9月30作出（2018）宁0425民初1991号民事判决。彭阳一中不服,提起上诉。2018年11月23日，本院依法作出（2018）宁04民终921号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。彭阳县人民法院于2020年2月27日作出（2019）宁0425民初58号民事判决，彭阳一中仍不服提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭阳一中的委托诉讼代理人景桂芳、张宁，被上诉人彭阳建筑集团公司的法定代表人徐安廷、委托诉讼代理人连春清到庭参加诉讼。彭阳教体局经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彭阳一中上诉请求：1.依法判决撤销宁夏回族自治区彭阳县人民法院作出的(2019)宁0425民初58号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：上诉人对被上诉人承建的涉案工程项目名称以及原审人民法院认定的涉案工程总金额10799375.39元无异议，但对原审人民法院认定的上诉人自1997年至2011年间向被上诉人支付的涉案工程款总金额有异议，根据上诉人一审庭审过程中提供的证据以及被上诉人认可的其现金收取204800元涉案工程款(上诉人学校教职工集资款)，可以证明上诉人共支付被上诉人涉案工程款共计10997446.86元，超支工程款198071.47元。第一，一审判决书中“二、关于彭阳一中支付徐安家个人账户的工程款……对彭阳一中的该辩解意见不予采纳。”原审人民法院的该部分认定存在事实及证据认定有误，因为上诉人提交的27号、40号、46号、47号、55号证据可以证明，上诉人支付给徐安家的款项名称为“工程款”、“借款”、“综合建教楼基建借款”、“综合楼基建借款”、“综合电教楼基建借款”，根据原审人民法院认定的事实可以说明，上述案涉工程的承建方均为被上诉人，上诉人支付的款项名称是和涉案工程相关的“基建借款”，且徐安家属于被上诉人在涉案工程中施工负责人之一，从身份关系上来看，上诉人支付给徐安家工程款的行为应视为向被上诉人支付涉案工程款，所以徐安家在无书面合同支持以及其他证据可以证明其和上诉人间存在合同关系，仅凭口头陈述领取的上述证据中载明的“工程款”是其单独承建的工程的行为，明显缺乏事实依据和法律依据，徐安家和被上诉人应承担举证不能的法律后果，上述证据合计金额286000元应视为上诉人向被上诉人支付的涉案工程款。第二，一审判决书中“关于徐安延集资款及分红的认定问题……剩余款项277355元应认定为已付工程款。”该部分存在事实及证据认定有误，因为根据上诉人提交的证据可以证明，上诉人支付的款项名称均为涉案工程款，均和涉案工程存在关联性，而被上诉人公司法定代表人徐安廷主张的“分红”与本案存在的“建设施工合同”这一基础法律关系不存在关联性，即使存在徐安延主张的“分红”事实，也应是其个人行为，不应当与本案的涉案工程款混同计算。综上所述，上诉人的上诉事实和理由充分，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 彭阳建筑集团公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人提出的在原审中所支付的工程款是支付给徐安家个人的，而不是涉及本案的工程款项，与本案没有关系，上诉人将该款项强行欲加给被上诉人没有事实理由。 彭阳教体局未到庭，亦未发表意见。 彭阳建筑集团公司向一审法院起诉请求：由彭阳一中支付工程款1825332.06元。 一审法院认定事实：彭阳县建筑有限公司第一分公司后变更登记为彭阳县建筑安装有限责任公司，徐安万、徐安廷系彭阳县建筑有限公司第一分公司、彭阳县建筑安装有限责任公司负责人。后该公司联合其他建筑公司合并组建为彭阳建筑集团公司。彭阳建筑集团公司与彭阳一中曾签订过多份建筑工程施工合同。1991年彭阳建筑集团公司承建彭阳县第一中学教学楼，完工交付使用后，彭阳一中对该工程作出收支情况说明，彭阳一中欠付工程款262022.67元。2000年3月13日彭阳一中转账支付教学楼基建款200000元，2000年7月7日转账支付教学楼基建款62022.67元，彭阳一中欠教学楼工程款262022.67元，于2000年7月7日已全部清偿完毕。 1997年8月20日，彭阳建筑集团公司承建彭阳一中女生宿舍楼，完工交付使用后双方于1998年11月13日结算工程款为748989元。1999年9月10日，彭阳建筑集团公司承建彭阳一中实验楼，该工程完工交付使用后，双方于2000年9月7日经结算工程款为1056155元。2002年6月21日，彭阳建筑集团公司承建彭阳一中男生宿舍楼，完工交付使用后双方于2004年3月27日结算工程款1536314.80元。2003年5月27日，彭阳建筑集团公司承建彭阳一中教学楼续建工程及校园硬化工程，该工程交付使用后，双方于2004年3月27日结算工程款398057.52元。2004年10月25日，彭阳建筑集团公司承建彭阳一中综合实验楼，该工程交付使用后，双方于2006年7月8日结算工程款3738328.53元。2005年8月23日，彭阳建筑集团公司与彭阳一中签订建设工程施工合同，约定彭阳建筑集团公司承建彭阳一中电教楼、阶梯教室工程，合同价款2634302元。2005年3月17日，双方当事人签订建门卫室、配电室及相关设施协议，约定竣工验收后按实结算；2005年8月10日，又签订校园硬化打混泥土路面协议和校园硬化水泥砖铺院协议2份，约定竣工验收后按实结算；2005年9月15日，签订老教研室通暖、通水协议，约定竣工验收后按实结算；2005年10月13日，双方签订建升旗台安装旗杆协议，约定协议价款为30000元。2006年1月10日，双方就以上打混泥土路面、水泥砖铺院，老教研室通暖、通水，建门卫室、配电室及相关设施以及小型维修竣工结算款391027元。2005年5月10日，彭阳建筑集团公司与彭阳一中签订打混泥土路面协议和水泥砖铺院协议，约定待竣工后按实结算。2006年5月10日，双方又签订打混泥土路面协议和校园硬化水泥砖铺院协议2份，约定待竣工后按实结算。2006年7月8日，双方就该2份协议结算价款266201.54元。以上1997年8月20日后彭阳建筑集团公司承建各项工程应付工程款10799375.39元，彭阳一中经多次蛇退皮付款，已支付工程款10204258.86元（含男生宿舍楼集资款300000元和欠付款5372.32元），剩余595116.53元未付。 另查明，彭阳一中于2004年12月9日支付徐安家暖气片维修款33401元（备注编号19），同日转账支付徐安家暖网管维修款37000元（备注编号21）、维修暖沟工程借款80000元（备注编号21）；2003年9月16日转账支付徐安家工程款100000元（备注编号27）；2005年4月8日，转账支付徐安家暖气网管保修费13000元（备注编号45）；2005年5月22日，转账支付徐安家综合楼基建借款30000元（备注编号46）；2005年8月21日、25日，转账支付徐安家综合实验楼材料款6000元、借款50000元（备注编号47）；2005年10月21日，转账支付徐安家综合建教楼基建借款10000元（备注编号40）；2006年1月9日，转账支付徐安家暖气安装费21420元（备注编号53）；2006年1月18日，转账支付徐安家综合电教楼基建借款90000元（备注编号55）。以上合计470821元。 同时查明，1998年后，除彭阳建筑集团公司与彭阳一中涉案工程外，徐安家个人带领农民工为彭阳一中维修暖气、改电、改水、通暖改造、更换宿舍楼窗户、加护窗、零星硬化、粉刷，并为彭阳一中购买高低床、床板等工作。以上零星工作完成后，凭结算单结账。2004年12月21日，彭阳一中欠徐安家管网维修工程款13000元。彭阳一中提供的证据备注编号21第四页“今欠到暖网管维修款大写壹万叁仟元整（13000元），欠款：彭阳县第一中学。学校领导签字：欠款属实。牛廷梅。2004年12月21日”该欠条特别注明：“徐安家工程款130000元，提前付80000元，后付37000元，欠13000元。”该欠款于2005年4月8日以暖气网管保修费已付清。 另还查明，2004年12月7日，彭阳一中以2张加盖彭阳国家税务局代开发票专用章的宁夏固原市建筑业发票金额326314.80元和383857.52元，并备注“建筑集团公司”，对教职工集资学生宿舍楼工程款204800元、欠付彭阳建筑集团公司徐安廷工程款505372.32元和教学楼续建工程款14200元记支出账。该记账凭证第四页明确注明“教职工集资款未入账，出纳直接付给建工队徐安廷建学生宿舍楼工程款204800元。”该记账凭证第五页明确注明“现金付204800元，提前付14200元，欠工程款505372.32元。”彭阳一中先后支付徐安廷200000元后，剩余305372.32元挂其他应付款（暂付）至付清之日。2011年11月3日，彭阳建筑集团公司收到彭阳一中支付的男生宿舍楼集资款305372.32元。另外，彭阳建筑集团公司与彭阳一中存在集资分红协议，以彭阳建筑集团公司承建男生宿舍楼欠付工程款中的300000元作为集资款，每4000元为1股，折合75股。彭阳一中原任校长韩占奎就彭阳建筑集团公司集资入股一事证实，校代会通过的方案是每股年分红比例10%。彭阳一中教职工参与集资204800元。2005年10月20日，徐安廷领取分红15000元。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.1991彭阳建筑集团公司承建彭阳县第一中学教学楼欠付工程款262022.67元是否属实以及是否支付的问题；2.彭阳一中支付徐安家个人账户的工程款，是否认定为支付彭阳建筑集团公司已付工程款的问题；3.徐安廷集资款及分红的认定问题；4.1997年8月至2011年彭阳建筑集团公司承建的工程，欠付工程款数额。 一、1991年彭阳建筑集团公司承建彭阳县第一中学教学楼欠付工程款262022.67元是否属实以及是否支付的问题。从本院调取的“教学楼（基本建设）收入、支出情况说明”和彭阳一中1996年12月30日记账凭证背面10项说明来看，可以证实彭阳一中教学楼工程款为1389937.47元，彭阳一中欠付教学楼工程款262022.67元。另从彭阳一中提供的证据（备注编号2、3）来看，2000年3月13日转账支付教学楼基建款200000元，2000年7月7日转账支付教学楼基建款62022.67元，该两项转账合计为262022.67元，说明彭阳一中教学楼欠付工程款自2000年7月7日已经全部支付结清。彭阳一中提供的备注编号1、4两笔转账70000元和37977.33元，属于原彭阳一中教学楼已付工程款，不属于1997年8月之后工程项目应支付工程款。彭阳一中欠付彭阳建筑集团公司的工程款只能是1997年8月之后，承建彭阳一中女生宿舍楼、实验楼、男生宿舍楼、教学楼续建工程及校园硬化工程、综合实验楼、电教楼、阶梯教室工程，建门卫室、配电室及相关设施、校园硬化以及通暖、通水等工程项目所欠的工程款。因此，对彭阳建筑集团公司诉称欠付教学楼工程款262022.67元的主张，本院不予支持。对彭阳一中提供的证据（备注编号1、2、3、4），本院不予采纳。 二、关于彭阳一中支付徐安家个人账户的工程款，是否认定为支付彭阳建筑集团公司已付工程款的问题。经查，除彭阳建筑集团公司与彭阳一中涉案工程外，徐安家个人带领农民工为彭阳一中维修暖气、改水电暖、更换宿舍楼窗户、加护窗、零星硬化、粉刷，并为彭阳一中购买高低床、床板等工作。彭阳一中提供的证据备注编号19、21、27、40、45、46、47、53、55支付凭证中通过转账支付徐安家个人的各项维修款、工程款470821元，能够与备注编号21第四页“欠条”、徐安家证言相互印证，足以证明彭阳一中与徐安家发生过水电暖、网管等维修合同关系，徐安家为彭阳一中完成了一定量的维修工程，彭阳一中为徐安家个人账户支付维修工程款、材料款，符合合同法规定，并无不妥。因此，对彭阳一中支付给徐安家个人470821元，不予认定为彭阳建筑集团公司与彭阳一中之间的涉案工程款，故对彭阳建筑集团公司的质证意见予以采纳，对彭阳一中的该辩解意见不予采纳。 三、关于徐安廷集资款及分红的认定问题。从本院依法查明的事实来看，彭阳建筑集团公司与彭阳一中存在集资分红协议，以彭阳建筑集团公司承建男生宿舍楼欠付工程款300000元作为集资款，每4000元为1股，折合75股。彭阳一中原任校长韩占奎证实，校代会通过的方案是每股年分红10%。据此，应认定彭阳建筑集团公司按照10%的比例进行分红。同时，彭阳一中教职工参与集资204800元。2005年10月20日，徐安廷领取分红15000元。关于徐安廷述称，彭阳一中提供的证据备注编号17金额为152155元、备注编号30金额为25200元属于徐安廷个人分红，备注编号41属于其个人入股305372.32元与本案无关的意见，经查，彭阳一中男生宿舍楼工程竣工交付使用后，双方当事人于2004年3月27日进行了结算。据此，自2004年4月开始至2005年10月共18个月，按照10%的分红比例计算，徐安廷应分红35000元，实领分红款15000元。2005年11月至2011年11月共6年，徐安廷应分红180000元。以上徐安廷应分红合计215000元（35000元+180000元），已领取分红192355元（15000元+152155元+25200元）。因此，对彭阳一中辩称彭阳建筑集团公司法定代表人徐安廷未提供证据证明主张存在分红的意见，本院不予采纳。对徐安廷应分红金额215000元，不应计算在涉案工程款中。彭阳建筑集团公司集资款300000元和欠付5372.32元，均应认定为彭阳一中所欠工程款。彭阳一中尚欠徐安廷分红款22645元（215000元-192355元）未付，应从已付工程款中扣除。彭阳建筑集团公司对备注编号78、79、80共300000元记账凭证中其中一笔100000元属于徐安廷个人分红的意见，经查，截止2011年11月3日彭阳一中支付彭阳建筑集团公司集资款305372.32元之时，彭阳一中尚欠徐安廷分红22645元。因此，对备注编号78、79、80记账凭证其中一笔100000元，扣除尚欠分红22645元后，剩余款项277355元（300000-22645元）应认定为已付工程款。 四、关于1997年8月至2011年彭阳建筑集团公司承建彭阳一中工程，已付、欠付工程款数额的问题。彭阳建筑集团公司对备注编号6中的1999年1月19日转账支付的4188元（收款人邓淑芳）、1998年3月24日转账支付的10000元（收款人邓淑芳），1998年4月3日转账支付的15000元（无收款人），1998年5月14日转账支付的15000元（收款人邓淑芳）不予认可。因其中3笔款项收款人均为邓淑芳，并非彭阳建筑集团公司，另1笔15000元款项转账凭证无收款人，无彭阳建筑集团公司签名，不能确定该款支付给彭阳建筑集团公司。因此，对编号6中4笔款项合计44188元（4188元+10000元+15000元+15000元），本院不予认定。对备注编号14中2000年3月16日出具的加盖彭阳县建筑安装有限责任公司公章的37401元收款收据，彭阳建筑集团公司以无转账支票不予认可。经查，彭阳建筑集团公司向彭阳一中出具收款收据，且与彭阳一中提供的2000年3月16日明细分类账能够相互印证，说明该款已经支付。另外，本院于2019年8月14日组织涉案工程款清查账务时，徐安廷对该款表示确认。因此，应认定该37401元为已付工程款。对备注编号15中金额105000元，该编号第3页有徐安廷于2000年1月27日出具10000元借条和该编号第4页彭阳建筑集团公司于2000年9月21日出具65000元借条，借条中均明确注明该款为“基建款”、“实验楼基建款”，且与彭阳一中提供的明细分类账“付基建款”、“付徐安廷实验楼款”能够相互印证。因此，对该10000元借条和65000元借条予以认定，应认定为已付工程款。对备注编号15中徐安廷出具的证明“请县一中付给安装公司基建款30000元，大写叁万元整。”因该证明并不能证实该款已实际支付给彭阳建筑集团公司，故对该证明不予认定。对备注编号16支票存根3张金额16000元、10457.44元、28942.56元，合计55400元，彭阳建筑集团称暂不作质证，因该3笔原始转账凭证中收款人后均注明“徐安廷归还借款：邓”、“徐安廷归还贷款：邓”的实际情况，彭阳建筑集团公司未能提供有效证据进行反驳，彭阳一中提供的原始转账凭证具有证据优势，故本院对此55400元予以认定。对备注编号91涉及的100000元，彭阳一中辩称属于现金支付，且彭阳建筑集团公司给彭阳一中出具一张加盖公司公章并有公司会计梁淑莉签名的收据。从彭阳一中提供的2008年现金账可以看出，该款已实际支付给彭阳建筑集团公司，应认定彭阳建筑集团公司收到彭阳一中100000元现金。并且2020年2月25日本院询问徐安廷时，徐安廷对现金支付此款表示认可，故对该收据记载的100000元应认定为已付款。关于彭阳一中提供的补强证据2004年12月21日记账凭证中已付彭阳建筑集团公司204800元的意见，因备注“建筑集团公司”的2张发票对教职工集资学生宿舍楼工程款204800元、欠付彭阳建筑集团公司徐安廷工程款505372.32元和教学楼续建工程款14200元已作支出账，且该记账凭证第四页明确注明“教职工集资款未入账，出纳直接付给建工队徐安廷建学生宿舍楼工程款204800元。”从彭阳一中该记账凭证和会计记账中看，截止2004年12月21日彭阳一中欠徐安廷建教学楼、学生宿舍楼工程款505372.32元，说明除剩余505372.32元未付外，其余工程款均已支付。况且，2004年9月18日彭阳一中转账支付14200元和2011年11月3日转账支付505372.32元时，彭阳建筑集团公司给彭阳一中分别提供了借条和收款收据。并且2020年2月25日本院询问徐安廷时，徐安廷称，该款如认定为分红，就不能算已付工程款。因此，对该教职工集资款204800元，应认定为已付工程款。 综上，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十四条规定,公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。彭阳县建筑安装有限责任公司与其他公司合并后,其债权、债务由合并后存续的彭阳建筑集团公司承继。1997年8月至2006年7月，彭阳建筑集团公司承建彭阳一中各项建筑工程，彭阳一中应付工程款10799375.39元，经多次蛇退皮付款，已支付工程款10204258.86元（含男生宿舍楼集资款300000元和欠付款5372.32元），剩余595116.53元未付。本案在审理过程中，彭阳建筑集团公司变更诉讼请求，撤回对彭阳教育体育局的起诉，只要求彭阳一中支付工程款，并放弃利息，并不违反法律规定，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第一百七十四条之规定，判决:被告彭阳县第一中学于本判决生效后十日内支付原告彭阳县建筑集团有限责任公司工程款595116.53元。 二审中，双方当事人均未向法庭提供新的证据。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，上诉人对被上诉人承建的案涉工程总价款为10799375.39元无异议，只是对支付给徐安家的部分款项和徐安廷的集资及分红款项有争议。故，本案争议焦点为以上上诉人有争议的两项。 关于上诉人一审提交的27号、40号、46号、47号、55号证据所反映的支付给徐安家的“工程款”、“借款”、“综合建教楼基建借款”、“综合楼基建借款”、“综合电教楼基建借款”共计金额286000元是否应视为上诉人向被上诉人支付的涉案工程款的问题。徐安家在案涉工程中有单独承建的工程并且有为上诉人购买材料等行为，上诉人与徐安家未签订书面合同，对此上诉人认可。故上诉人彭阳一中为徐安家个人账户转账支付工程款的行为符合情理及法律规定。虽然徐安家是被上诉人彭阳建筑集团公司在涉案工程中施工负责人之一，但是上诉人向施工负责人之一直接支付工程款的行为不符合上诉人与被上诉人彭阳建筑集团公司的交易习惯和财务规范。且从举证责任看，上诉人主张将款打至徐安家账户上是其与被上诉人彭阳建筑集团公司之间的工程款负有举证责任，截止二审庭审结束，上诉人未提供证据证明打至徐安家账户上的286000元工程款并不属于徐安家施工工程范围或者该款属于支付给被上诉人彭阳建筑集团公司的工程款，应当由上诉人承担举证不能的责任，对于上诉人的该项主张不予认可。 关于上诉人主张徐安廷的分红款项与本案不是同一基础法律关系，且是徐安廷个人行为不能与涉案工程款混同计算的问题。上诉人彭阳一中与被上诉人彭阳建筑集团公司之间存在集资分红协议，以彭阳建筑集团公司承建男生宿舍楼欠付工程款300000元作为集资款。在彭阳建筑集团公司法定代表人徐安廷名下的集资款本就是上诉人欠付彭阳建筑集团公司的男生宿舍楼工程款，所以集资款、分红与案涉工程款的支付存在关联。且在一审中，上诉人与被上诉人彭阳建筑集团公司均承诺将双方涉案工程款在本案中结算清楚，在2019年5月22日之前双方当事人之间所有债权债务经双方结算即为清零，彭阳建筑集团公司不得以同一事实和理由重复诉讼。故本案将集资款及徐安廷的分红款一并计算的处理妥当，能够减少诉累，也符合当事人的意愿。对上诉人认为分红与工程款不能混同计算的主张不予支持。 综上所述，彭阳县第一中学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21228元，由上诉人彭阳县第一中学负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克雄 审判员  马 萍 审判员  苟改莉 二〇二〇年五月二十八日 书记员  张银银