广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终108号 上诉人（原审原告）：深圳市正大天元房地产顾问有限公司。住所地：深圳市福田区沙头街道天安社区泰然二路泰然科技园202栋二层西1-6线南209。 法定代表人：别兵，总经理。 委托诉讼代理人：李红，广西裕华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西贺州市灵贺投资开发有限公司。住所地：贺州市八步区建中社区建设中路3号，文书送达地址确认为广西贺州市贺州大道（贺州市烟草局对面）。 法定代表人：石远征，董事长。 委托诉讼代理人：黄以忠，广西汇豪律师事务所律师。 上诉人深圳市正大天元房地产顾问有限公司（以下简称深圳正大天元公司）因与被上诉人广西贺州市灵贺投资开发有限公司（以下简称灵贺投资公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初2549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人深圳正大天元公司的法定代表人别兵及委托诉讼代理人李红、被上诉人灵贺投资公司的委托诉讼代理人黄以忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人深圳正大天元公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令被上诉人向上诉人支付商铺代理费869990.4元，并从2019年8月20日起按每日千分之一计算违约金；3、判令被上诉人向上诉人支付守盘费190万元；4、判令被上诉人向上诉人支付违约金200万元；5、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人应按合同约定支付上诉人守盘费190万元。首先，被上诉人的预售许可证于2016年12月22日届满后，其应积极办理好二次销售许可手续，但被上诉人拖延不办导致上诉人无法进行合法销售；其次上诉人多次提交销售方案、出租方案，被上诉人一直未予批复及回复，致使上诉人一直处于守盘状态。上诉人继续守盘期间继续履行合同，一直在为项目提供服务，被上诉人应按照双方签订的代理合同支付守盘费。一审判决认定守盘费和误工费是包干属于误解《补充协议》，双方签订补充协议是对2014年12月至2015年10月期间发生的费用，按照合同约定应支付50万元给上诉人，但被上诉人协商要求只支付25万元，该协商有上诉人提供的2016年2月3日《关于误工补贴与守盘费用的相关说明》为证，被上诉人亦有相关的会议纪要证实。本案上诉人请求的守盘费从2016年6月完成所有的住宅销售后，至2019年8月等待商铺销售通知的期间计算。二、被上诉人恶意不审定上诉人的销售方案，而自行低价处理物业，违反合同约定，构成违约，应支付商铺代理费869990.4元，并从2019年8月20日起按每日千分之一计算违约金。1.被上诉人自行销售2楼商铺给贺州农投公司，价格为4539元/平方米，远低于上诉人的销售报价。上诉人提交的一楼、二楼商铺租赁方案，但被上诉人故意不审定，其自行出租给振华家具商场的租金也低于上诉人的报价。2.被上诉人以没有对商铺和车位的销售方案、目标等达成一致意见不符合代理行规，代理合同可以不约定销售目标，上诉人多次提交商铺与车位销售方案给被上诉人，只是被上诉人只同意了车位的销售，还中途调整了车位的底价，说明被上诉人是同意销售方案的。可见被上诉人的说法是自相矛盾。3.根据双方代理合同第七条第2款的约定，被上诉人自行销售的商铺，应支付给上诉人代理费。三、关于合同的效力、履行和解除问题。1.双方达成的合同不违反法律法规，合法有效。合同签订后，上诉人积极销售商品房、商铺和车位，在较短时间内销售商品房和车位，不存在不履行或致使合同不能实现的问题。2.上诉人无根本违约，被上诉人无故恶意解除合同属于恶意违约。被上诉人于2018年1月8日通知上诉人开会，会上要求上诉人放弃商铺销售代理权，并承诺如上诉人放弃商铺代理，则车位可以无期限代理，上诉人没有同意。2018年2月，被上诉人在上诉人不知情的情况下将二楼商铺出售给了贺州农投公司，违反双方合同约定。被上诉人单方解除合同，但是双方没有协商一致，不符合《合同法》第九十四条、第九十五条、第九十六条规定解除合同的情形。租赁被上诉人一楼商铺的商家是上诉人之前协商的客户，被上诉人将商铺自行销售及招租的行为，根据双方签订的代理合同第九十三条第一款约定，应当视为上诉人销售。3.上诉人多次提交策划方案，且上诉人按合同约定一直守盘，被上诉人恶意违约，应当承担违约责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人灵贺投资公司辩称：一、守盘费和误工费实行包干制，被上诉人已支付完毕。双方于2016年2月5日签订的《补充协议》中，明确约定守盘费和误工费实行包干制，包干价为25万元，被上诉人已支付完毕。代理合同中对守盘费和误工费的约定已被《补充协议》所取代，且商业部分和地下停车位部分物业因对销售方案、销售目标等问题协商不下，上诉人并没有取得被上诉人的委托代理销售权限，更无守盘。因此，上诉人请求支付2016年6月至2019年8月止的守盘费190万元无法律和事实依据。二、被上诉人解除合同合法有效。本案合同为委托合同，被上诉人作为委托方，有权依法解除合同的权利，一审判决对此认定正确。根据代理合同第三条第3、4点的约定，被上诉人对该项目的商业部分和地下停车位部分的销售代理权限尚未明确，没有正式委托上诉人代为销售，最终以双方商定为准。因此被上诉人在上诉人销售完住宅部分物业后，因协商不下，没有确认上诉人继续代理销售商业部分和地下停车位部分，随后解除合同，不存在违约行为，无须向上诉人支付违约金。三、被上诉人无需支付商铺销售代理费。涉案合同为委托合同，被上诉人作为委托人，有权决定是否委托。代理合同第三条第3、4点明确约定，对于商业部分及地下车位部分的销售在开售前双方另行商定。因双方协商不一致，对该部分没有形成一致委托，也没有明确由上诉人代理销售。因此，上诉人主张商业部分和地下停车位部分的代理费无事实和法律依据。对于地下车位确实由上诉人代理销售，经被上诉人认可的部分，可以支付代理费，而尚未出售部分和被上诉人不予认可的部分，上诉人无受委托权，不应支付代理费。四、合同的效力、履行和解除问题。从本案代理合同第三条可知，双方对该项目的住宅部分约定明确，由上诉人代理销售，但商业部分和地下车位部分因为销售方案和销售目标不明确，效力待定。上诉人向被上诉人提交的销售方案和运营方案是要约行为，被上诉人并没有作出承诺。实际上，被上诉人对上诉人的销售方案和运营方案不认可，上诉人无权代理销售商业部分和地下停车位部分。被上诉人出具解除合同的函是确认合同已经解除，方便双方结算事宜，不存在违约。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人深圳正大天元公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付代理费（包含提成奖励）1263256.6元及滞纳金211466元（二楼商铺销售代理费从被告收到二层商铺款项之日起至代理费支付完毕时止，以869990.4元为基数，按每日1‰计算；车位销售代理费从2019年5月29日起至代理费支付完毕时止，以393266.2元为基数，按每日1‰计算）；2.被告向原告支付守盘费1900000元；3.被告向原告支付违约金2000000元；4.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1.双方提交的策划销售代理合同书，能够证实原告为城投•东方广场项目的独家策划销售代理商，销售目标包括住宅楼、商铺、地下车位三项，对此事实该院予以认定。2.原告提交的商铺销售方案、商铺运营方案、电脑截屏等证据，能够证实原告向被告多次提出过策划方案的事实，对此该院予以认定；3.原告提交的地下车位底价确认表，结合被告提交的代理费结算表、银行客户专用回单，能够证实原告出售了43个车位，被告支付了9个车位代理费的事实，对此该院予以认定；4.被告提交的协商工作函，原告提交的协商工作函复函、结算函等证据，能够证实双方就代理事宜进行协商未达成一致意见的事实，对此该院予以认定；5.被告提交的补充协议、请款函、付款凭证，能够共同证实原告与被告于2016年2月5日就守盘费、误工费进行了结算，并支付完毕的事实，对此该院予以认定；6.被告提交的解除函能够证实被告于2019年5月23日向原告发出解除合同函的事实，原告对此予以认可，并确认原告于2019年9月搬离场地，合同实际解除的事实，对此该院予以认定。 一审判决认为：原告与被告签订的《城投•东方广场项目策划销售代理合同书》，实质为策划与代理销售两个部分，合同为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应当依照合同约定履行各自的义务。一、关于策划销售代理合同是否已履行完毕的问题。合同明确约定原告为涉案项目独家策划销售代理，销售目标为住宅、商业部分、地下停车位。因此，原告享有对商业部分和地下停车位的独家代理权。对于住宅部分，双方约定了销售目标，原告也依约履行完销售义务，被告依约支付了代理费。对于商业部分和地下停车位的销售目标，合同明确约定由双方在项目正式开售前2个月内另行商定。由此可知，策划销售代理合同并未对商业部分和地下停车位进行明确约定，关于商业部分和地下停车位的具体销售目标及销售工作，仍需要双方进一步协商，确认具体销售方案后才能进一步开展。之后双方就商业部分和地下停车位的策划销售方案一直没有达成一致意见。被告以双方未能协商一致为由解除与原告签订的策划销售代理合同，原告搬离场地，双方实际不再继续履行合同。二、关于被告是否存在违约情形的问题。本案合同为委托合同，被告为委托方，原告为受托方，双方对合同期限进行了约定，即从合同订立之日起至本项目所建全部物业具备交付使用条件之日后的3个月内且原告完成销售目标时止。因双方一直未对商业部分和地下停车位的销售目标、销售方案进行协商确认，被告提出解除合同，属于行使《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定的解除权利，并未构成违约。三、关于各项费用计算及应否由被告支付的问题。1.双方虽然没有就地下车位的销售目标及方案进行协商，但原告在此期间确实已出售了43个地下车位，被告应当依照双方合同约定按车位销售总金额支付原告代理费。被告只支付了9个车位的代理费，剩余34个车位的代理费共计393266.2元，因被告逾期未付，按照双方合同约定，被告需支付逾期付款滞纳金。滞纳金应参照民间借贷利率约定按年利率24%计算。对于原告要求被告支付车位销售代理费的主张，不违反合同约定和法律规定，该院予以支持。对于被告认为应按实际已付款数额确定代理费的抗辩，该院不予采信。2.原告要求被告支付二楼商铺代理费的主张，因双方实际并未就商业部分销售目标和销售方案达成协议，被告随后自行出售的商铺，不应当视为原告出售。对于原告该项主张，该院不予支持。被告抗辩有理，该院予以采信。3.守盘费具体指在楼盘开盘后到楼盘售罄前，代理方需派驻营销人员在现场接待客户，促成销售的费用。原告与被告于2016年2月5日签订的《补充协议》中，已明确约定守盘费、误工费包干，并由被告支付完毕，且约定原告的销售方案需经被告同意才能实施。在销售方案未定的前提下，原告实际没有进行商业部分销售活动，也不存在守盘费的产生。因此，原告要求被告支付守盘费的主张，该院不予支持。4.原告与被告在履行合同过程中，因双方并未就销售方案达成一致意见，双方实际已无法继续履行合同，最终导致合同解除。被告在解除合同过程中并未构成违约，亦无需向原告支付违约金。因此，被告关于其未构成违约的抗辩，该院予以采信。原告要求被告支付违约金的主张，该院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，部分合理，该院予以支持，部分无法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告广西贺州市灵贺投资开发有限公司应支付原告深圳市正大天元房地产顾问有限公司车位销售代理费393266.2元及滞纳金（以393266.2元为基数，从2019年5月29日起计至付清之日止按年利率24%计算。）；二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费49423元（原告已预交），由原告负担49063元，被告负担360元。 二审中，上诉人向本院提交的证据：证据1，《关于误工补贴与守盘费用的相关说明》、文件交接单复印件各一份，拟证实2014年10月双方签署《城投·东方广场项目策划销售代理合同书》后，被上诉人为了快速回笼资金要求上诉人立即组织团队入驻工作，但其却未能及时办理好预售许可证，因此，2016年2月5日的补充协议是2015年12月23日住宅楼的守盘费。证据2，不动产登记中心对广西众望律师事务所作出的《不动产信息查询证明》，拟证明商铺已经销售给贺州农投公司，上诉人对此不知情。经质证，被上诉人认为证据1已过举证期限，双方已对守盘费和劳务费达成协议，不存在以后还要守盘费的问题。对证据2无异议。本院认为证据1属于上诉人自述，应结合其他证据予以综合认定。对证据2予以确认。本院依职权向贺州农投公司调取了该公司于2018年2月28日与被上诉人签订的《商铺销售协议》。经质证，上诉人对该证据无异议，可证明被上诉人自行销售商铺的事实。被上诉人对该证据无异议，证实被上诉人基于国资委指示以低于市场价将商铺销售给贺州农投公司。因双方对该证据无异议，本院予以采信。 经审查，一审判决采信的证据与本案有关联，但未对事实作出相关认定。本院另查明，2014年10月20日，深圳正大天元公司与贺州灵贺投资公司签订《城投•东方广场项目策划销售代理合同书》，合同约定销售范围包括住宅楼、商铺、地下车位三项。2015年12月23日，灵贺投资公司领取了贺州市城投•东方广场项目贺房预字（2015）第29号《商品房预售许可证》，有效日期：2015年12月23日至2016年12月22日（第118页）。2016年2月5日，双方签订的《城投•东方广场项目策划销售代理合同书补充协议》，合同约定内容：“一、守盘费和误工费包干价25万元，甲方收到乙方正式发票3天内一次性支付完毕。二、凡乙方为达到销售目标报做的销售方案、销售手段，需书面呈报甲方并经甲方书面同意后方可实施。如不经甲方同意擅自实施，甲方有权单方面中止合同。如对甲方造成损失的，乙方给予实际造成损失的赔偿”。2016年3月3日，双方签订的《补充协议》（第43页）：“主合同第四条销售价格：原车位销售保底价为8万元/个，现调整为9万元/个。”被上诉人于2018年1月8日通知上诉人放弃商铺的销售代理权。2018年2月，被上诉人自行将东方广场二楼商铺出售给广西贺州农业投资集团有限公司，并签订商铺销售协议。2018年12月28日，灵贺投资公司领取了贺州市城投•东方广场项目贺房预字（2018）第0064号《商品房预售许可证》，有效日期：2018年12月28日至2019年12月27日（第119页）。2019年5月23日，被上诉人向上诉人作出《解除函》，主要内容为解除双方签订的《城投•东方广场项目策划销售代理合同书》。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《城投•东方广场项目策划销售代理合同书》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据该合同的合作期限约定双方在涉案物业具备交付使用条件的3个月内结束合同，直至上诉人完成销售目标时止。因被上诉人于2015年取得涉案物业的预售许可证，上诉人也于2016年6月才完成全部住宅的销售目标，故双方以对该合同的实际履行行为表明延长了该合同的履行期限。之后，关于涉案物业的商业部分和地下停车位部分，合同约定由双方在项目正式开售前2个月内另行商定，双方未对地下车位及商铺的销售目标达成一致意见，虽上诉人多次向被上诉人提出商铺的销售方案，但均没有得到被上诉人批复同意，上诉人也没有对商铺进行实际销售。因此，在涉案商铺没有正式开售，双方也没有对商铺销售目标协商一致的前提下，被上诉人依国资委指示以低于市场价将商铺销售给贺州农投公司，不属于违反合同约定被上诉人自行销售部分计入上诉人业绩的情形。再者，依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”之规定，本案属于委托代理销售合同，被上诉人作为委托人可以随时解除委托合同，被上诉人于2018年1月8日即通知上诉人放弃商铺的销售代理权属于解除对商铺的委托代理销售，之后被上诉人才将二楼商铺出售给贺州农投公司，故，被上诉人的自行销售行为不属于违约行为。上诉人没有对被上诉人解除委托代理销售造成的实际损失提供证据予以证明，且其对已计提实际销售的住宅和一审判决的地下车位佣金无异议，不存在其他实际损失。故，一审判决认定被上诉人没有违约无需向上诉人支付商铺的佣金及违约金是正确的，本院予以维持。 关于上诉人提出守盘费的主张。被上诉人取得涉案项目的《商品房预售许可证》有效期为2015年12月23日至2016年12月22日。因此，自2015年12月23日起，上诉人不存在合同约定的因未能销售涉案物业而造成守盘损失。况且，双方于2016年2月5日签订的《补充协议》已对上诉人的守盘损失及误工费用进行了一次性结算，且被上诉人已实际履行完毕。之后，虽被上诉人未及时换签预售许可证，但上诉人亦对地下车位进行了实际销售，不存在守盘损失。因此，上诉人提出后续守盘费的请求，依据不足，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41813.8元（上诉人申请缓交），由上诉人深圳市正大天元房地产顾问有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈立峰 审 判 员 李永林 审 判 员 周成才 二〇二〇年五月十二日 法官助理 傅 媛 书 记 员 张 荃