湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘06民终1042号 上诉人（原审被告）：罗韬，男，1987年1月9日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 委托诉讼代理人：姜鑫，湖南伏龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姚竣议，男，1985年12月28日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。 委托诉讼代理人：刘梦迪，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 上诉人罗韬因与被上诉人姚竣议追偿权纠纷一案不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初6446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，经双方当事人申请，通过阅卷、调查不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗韬上诉请求：撤销一审判决，依法改判罗韬不承担支付姚竣议代偿款本息168944.07元；一、二审案件诉讼费由姚竣议承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，罗韬不应承担本案代偿款168944.07元。1.本案中罗韬、姚竣议与成宇翔系合作关系，一起于2014年合伙注册成立北京清美同盟教育科技有限公司，三人基于信任，未签订书面协议，成宇翔投资近80万元，因经营公司该80万元亏损殆尽，后公司无法继续经营。罗韬、姚竣议因与成宇翔系朋友，将80万元转为借款，由罗韬、姚竣议各承担50%的清偿责任。其中30万元由罗韬以借款人身份签名，由姚竣议担保。罗韬、姚竣议均认可“共同偿还案外人成宇翔的80万元款项，各自承担40万元”的基本事实。后因成宇翔起诉至法院，与罗韬、姚竣议达成调解协议。一审判决却否认了该调解书赋予罗韬、姚竣议的权利义务关系，认为调解书系罗韬、姚竣议对案外人承诺的还款方式，不影响姚竣议依据借款担保合同向罗韬追偿，显然属于认定事实错误。2.姚竣议在本案中被执行的168944.07元款项，系执行调解书中应该承担的50%的偿还责任的部分款项，并未超出其应当承担的偿还责任而基于担保责任代罗韬偿还给成宇翔。罗韬不应承担支付姚竣议代偿款本息168944.07元的责任。二、一审判决适用法律错误。本案发生追偿的条件并未成就，姚竣议被执行的涉案款项系自己基于调解书对案外人的偿还义务，未发生担保责任的承担。因此本案不应适用担保法相关的法律规定。请求撤销一审判决，予以改判。 姚竣议辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.姚竣议系罗韬借款的担保人，罗韬称合作关系，共同偿还债务的理由无任何事实及法律依据。《个人借款担保合同》明确借款人为罗韬，担保人为姚竣议，所承担的担保为连带责任担保。罗韬称借款用于合作开画室无任何事实依据。案涉款项由成宇翔直接支付给罗韬，姚竣议未见任何款项。姚竣议与罗韬之间无任何合伙协议，罗韬也未提供证据证明款项用于何处。即使罗韬所称双方为合伙关系与本案追偿纠纷不是同一法律关系，罗韬可另行起诉处理。2.姚竣议履行了担保义务，对外承担了连带清偿责任，有权向罗韬追偿。调解书系罗韬、姚竣议共同对案外人成宇翔的还款方式，也是基于姚竣议作为保证人，代罗韬向案外人偿还的借款。姚竣议承担的是保证责任。“两被告对上述债务承担连带清偿责任”仅指对外承担责任的表现形式，对内姚竣议作为保证人仍享有追偿权。姚竣议的房屋折价拍卖价款731680元，其中168944.07元用于清偿本案罗韬所负债务，姚竣议有权追偿。二、一审判决适用法律正确。姚竣议的房产已被拍卖用于清偿本案罗韬所负债务，姚竣议已承担了担保责任，行使追偿权的条件已成就，本案系担保追偿纠纷，应当适用担保法的相关法律规定。 姚竣议向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令罗韬向姚竣议清偿代偿款1300000元及利息（按银行同期贷款利率从起诉日起至清偿日）；二、由罗韬承担本案的全部费用。 一审法院认定事实：成宇翔与罗韬、姚竣议均系校友和朋友关系。罗韬以其开办的画室需运作资金为由向成宇翔借款，并实际收受成宇翔借款本金。2014年8月25日，罗韬、姚竣议共同出具借据向成宇翔借款600000元，未明确借款期限；2015年4月13日罗韬出具借据向成宇翔借款200000元，并约定借款于2016年2月1日偿还。借款期限内，姚竣议和罗韬先后支付了成宇翔借款利息34000元。2016年2月15日，双方经协商分别签订了三份《个人借款担保合同》，将上述800000元借款分为三笔，其中二笔借款金额分别为150000元；出借人为成宇翔，借款人和担保人分别为罗韬和姚竣议；借款月利率为20‰，借款期限至2016年10月14日止。另一笔借款金额为500000元；出借人为成宇翔，借款人为罗韬，担保人为姚竣议；借款月利率为16‰，借款期限至2018年2月14日止。上述二笔借款300000元到期后，罗韬和姚竣议均未按约定履行债务。上述事实，有岳阳市岳阳楼区人民法院于2016年11月16日作出（2017）湘0602民初401号、402号判决书确认。判决生效后，成宇翔向岳阳市岳阳楼区人民法院申请执行，立案案号为（2017）湘0602执2155号、2156号，终止执行程序后恢复执行案号为（2018）湘0602执恢73号、74号。罗韬作为借款人、姚竣议作为担保人的500000元借款期限届满后，成宇翔向法院起诉要求罗韬还款及姚竣议承担连带保证责任，该案经法院调解达成调解协议，岳阳市岳阳楼区人民法院于2018年4月9日（2018）湘0602民初630号民事调解书，确定：“一、截止2018年6月14日，被告罗韬、姚竣议尚欠原告成宇翔借款本金500000元，借款利息224000元。二、被告罗韬于2018年6月14日前向原告成宇翔支付本金88000元、利息112000元，被告姚竣议于2018年6月14日前向原告成宇翔支付本金88000元、利息112000元，被告罗韬于2018年11月14日前向原告成宇翔支付本金162000元，被告姚竣议于2018年11月14日前向原告成宇翔支付本金162000元。三、如被告罗韬、姚竣议未按上述约定归还借款，则以未还款本金为基数按月利率1.6%自2018年6月14日起另支付利息至实际清偿之日止，两被告对上述债务承担连带清偿责任。四、如被告罗韬、姚竣议未在约定时间内履行上述任意一项给付义务，原告有权向人民法院申请强制执行余下所有债权。”罗韬、姚竣议未按调解书履行，成宇翔向岳阳市岳阳楼区人民法院申请执行，执行案号为（2018）湘0602执2100号。在执行过程中，岳阳市岳阳楼区人民法院查封了姚竣议位于岳阳市南湖风景区湖滨社区中桂园A1栋203房，并于2019年3月3日评估、拍卖该房屋成交价为731680元，该款除返还房屋竞买人胡星过户费用20982元（办证至姚竣议名下）、另清偿了（2018）湘0602执恢73号、74号两案外，本案实际向成宇翔支付执行款168944.07元。在本案的审理过程中，姚竣议陈述罗韬向成宇翔借款前并未与姚竣议商议，成宇翔均将款项全部支付给罗韬，且均未用于三方或双方合伙，成宇翔注册的北京清美同盟教育科技有限公司在2014年下半年注册后并未经营，仅半年就办理了注销登记。姚竣议、罗韬未提供任何合伙协议，罗韬亦未提供资金用途的证据。一审法院认为，姚竣议、罗韬于2016年2月15日将成宇翔的债务分割，500000元借款合同约定借款人为罗韬、担保人为姚竣议，对双方当事人具有法律约束力。虽在本案据以执行的（2018）湘0602民初630号调解书确定双方各承担一半和承担连带责任，但调解书系姚竣议、罗韬共同对案外人承诺的还款方式，不影响姚竣议依据借款担保合同向罗韬追偿，即姚竣议在履行调解书确定的义务后仍可向罗韬追偿。因未按民事调解书履行还款义务，在执行过程中导致姚竣议名下房屋被拍卖用以清偿本案和另两案债务，该款除清偿另外两案本息、诉讼费用及执行费用，余下款项168944.07元用于清偿了（2018）湘0602民初630号调解书。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，故姚竣议要求罗韬返还该案代偿金168944.07元的诉讼请求，予以支持。姚竣议主张按中国人民银行同期贷款利率从起诉日起至清偿日的利息，符合法律规定，亦予以支持。姚竣议诉称因罗韬未履行还款义务要求承担房屋被拍卖的损失，造成房屋被强制执行与姚竣议未积极履行法律文书也有关联，且该房屋价值经对外拍卖确定，基于法院执行行为抵偿债务，其部分款项手于清偿姚竣议名下债务，该损失无证据证实且与罗韬不具有法律上的因果关系，对该部分诉讼请求不予以支付。罗韬辩称该款用于双方合作开画室不是追偿纠纷，姚竣议不认可该借款用于双方合作画室，罗韬亦未提交任何证据证明，其答辩意见没有事实依据，即便存在合伙或公司纠纷，与本案不是同一法律关系，当事人如有纠纷可以另案向有管辖权的法院起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条的规定，判决：一、罗韬于判决生效后十日内向姚竣议支付代偿款本息168944.07元，并支付按同期金融市场报价利率从起诉日起至清偿日的利息。二、驳回姚竣议的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8250元，由姚竣议负担6400元，罗韬负担1850元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对双方争议的事实认定如下：罗韬提供的谈话录音，姚竣议不认可真实性，且与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，已生效的岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602民初402号民事判决认定案涉款项性质为罗韬向成宇翔的借款，罗韬未能提供相反证据足以推翻该生效判决认定的事实，且罗韬称案涉款项系其与姚竣议、成宇翔合作经营的80万元投资款转为的借款，故罗韬与姚竣议、成宇翔在签订该担保合同前是否存在合伙关系，不影响借款性质的认定。罗韬称案涉款项并非其向成宇翔的借款的上诉理由不能成立。案涉《个人借款担保合同》与（2018）湘0602民初630号调解书中的调解协议均为姚竣议、罗韬与案外人成宇翔三人基于同一笔款项先后所签订。该调解协议不仅约定罗韬、姚竣议对成宇翔欠款本金及利息的承担，同时也约定了罗韬、姚竣议在承担各自应向成宇翔支付的款项外，还应对对方应支付的款项负连带担保责任,该约定实质上在罗韬、姚竣议之间已形成了新的债务分担与担保意思表示，系对原担保合同中的借款关系、连带担保责任的变更。一审法院以调解书并不影响罗韬依据借款担保合同向罗韬行使追偿权存在不当，本院予以纠正。姚竣议、罗韬应按调解书履行各自的担保责任。从该调解书确定的权利义务来看，姚竣议向成宇翔支付的执行款168944.07元仅属于姚竣议履行其个人应向成宇翔支付本金88000元、利息112000元款项中的部分义务，并未代罗韬向成宇翔清偿所约定承担的款项支付义务。故罗韬称姚竣议支付的168944.07元属于姚竣议个人应承担的款项，不应向其追偿的上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。 综上所述，罗韬的上诉请求成立，应予支持；一审判决对调解协议的法律后果认定有误，应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初6446号民事判决。 二、驳回姚竣议的全部诉讼请求。 一审案件受理费减半收取8250元，二审案件受理费8250元，共计16500元，由姚竣议负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡伏军 审判员  徐 艳 审判员  黄 昭 二〇二〇年五月二十八日 书记员  陈 思 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。