河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2157号上诉人（原审原告）：洛阳五洲置业有限公司。住所地：洛阳市洛龙区开元大道北侧与通济街交叉口。法定代表人：杜爱强,该公司董事长。委托诉讼代理人：王卫奇、武洁，河南豫洛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司洛阳分行。住所地：洛阳市洛龙区开元大道与市府东街交叉口。负责人：崔新来，该行行长。委托诉讼代理人：崔静雅，该行员工。委托诉讼代理人：白云飞，河南书剑律师事务所律师。原审第三人：韩素琴，女，汉族，1965年11月7日出生，住洛阳市西工区。上诉人洛阳五洲置业有限公司（以下简称五洲置业公司）因与被上诉人交通银行股份有限公司洛阳分行（以下简称交行洛阳分行）及原审第三人韩素琴合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初5049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。五洲置业公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、根据《物权法》的规定，债务人以自己的财产设定抵押的，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。本案在第三人不能按期支付贷款的情况下，被上诉人在能行使抵押权的情况下不行使抵押权，其自己应承担不利后果，直接从上诉人账户划扣保证金的行为侵犯了上诉人的合法权益。二、根据上诉人与被上诉人签订的《交通银行个人商铺抵押贷款业务合作协议》3.9条的约定“如果在贷款逾期达到三个月，甲方有权选择以下任一种方式要求乙方承担保证责任等”。而本案中被上诉人划扣保证金账户款项第一次的时间为2017年12月27日，是在第三人欠付2017年11、12月两个月贷款时划扣的；第二次时间为2018年2月28日，是在第三人欠付2018年1月、2月贷款时划扣的。由此以看出，均系在未达到逾期三个月的情况下划扣的，由此可见，被上诉人违反协议的约定。三、涉案12套房屋在2018年8月17日经巩义市人民法院司法拍卖，房屋所有权转移给了赵安霞，在房屋所有权转移之前，被上诉人配合法院、赵安霞对上述房产的抵押进行了解押。依据法律规定，作为抵押权人的被上诉人对上述房产享有优先受偿权，现其放弃该优先受偿权，而直接划扣上诉人的保证金，解押时未告知上诉人，未转让优先受偿权给上诉人，导致上诉人的权益在巩义市人民法院处置上述房产时未能受到保护。四、《交通银行个人商铺抵押贷款业务合作协议》及《保证合同》均系被上诉人提供的格式合同，作为提供格式合同的被上诉人，有义务采取合理方式提醒上诉人注意免除或减轻其责任的条款，而被上诉人并没有尽到此提醒注意义务。另外，格式条款加重了上诉人的责任，应属于无效条款。最后，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以种以上解释的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，望二审法院依法维护上诉人的合法权益。交行洛阳分行辩称，上诉人提供保证金作为担保，保证金是一种金钱质押，答辩人选择金钱质押受偿，符合合同约定和法律规定。在合作协议及保证合同中约定，债权人有权划扣保证人在答辩人处开立的任一账户资金用于清偿。上诉人的代偿也是清偿行为，因此在房屋拍卖清偿完毕之后，答辩人没有理由不给第三人的房产进行解押。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。五洲置业公司向一审法院起诉请求：1.判令被告归还划扣原告的保证金75652.08元及利息；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年5月5日，原告（乙方）五洲置业公司与被告（甲方）交行洛阳分行签订《交通银行个人商铺抵押贷款业务合作协议》一份，合同约定：在洛阳市××××大道北侧与通济街交叉口的“五洲大厦项目”中，双方同意在个人住房抵押贷款业务领域开展合作，乙方可以推荐购买以上指定楼盘房屋的购房人向甲方申请个人商铺抵押贷款，乙方为任一购房借款人的贷款提供全额不可撤销连带责任保证。协议第3.9条约定“在乙方相应的连带保证责任解除之前，任一购房人未按期偿还贷款的，乙方应协助甲方进行催收。如果贷款逾期达三个月的，甲方有权选择以下任一种方式要求乙方承担保证责任等”。2011年6月29日，原告五洲置业公司与第三人韩素琴签订了合同编号为YS0112661的《商品房预售合同》一份，原告出售给韩素琴“五洲大厦”的办公用商品房房屋数量共计12间，总价款为人民币3304240元整，以银行按揭贷款方式支付，并以借款合同为准等。双方于2011年7月4日在洛阳市房地产市场管理处进行了合同备案。2011年11月23日，原告(保证人)五洲置业公司与被告（债权人）交行洛阳分行签订《保证合同》一份，约定保证人为韩素琴和债权人签订的编号为2011413631010100037的《个人借款合同》项下的贷款人民币165万元承担连带保证责任；保证期限为债务履行期限届满之日起两年；第四条保证人义务约定“保证人同意：主合同同时受债务人或第三方提供的抵押或质押担保的，债务人有权自行决定行使权利的顺序，债权人有权要求保证人立即支付债务人的全部到期应付款项而无需先行行使担保物权等”。原告称后被告与购房人韩素琴签订了《个人商铺抵押贷款合同》，被告为韩素琴发放了贷款。于2013年12月4日办理了房屋的抵押登记他项权证。于2013年12月9日为韩素琴办理了房屋所有权证。后因购房人韩素琴未按时偿还贷款，被告划扣了原告在被告处保证金账户存款人民币75652.08元用于归还韩素琴2017年11月、12月、2018年1月、2月贷款本金及利息。原告因此诉至一审法院，要求判如所请。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的主张所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告要求被告归还划扣原告的保证金75652.08元及利息的诉讼主张，因无证据和法律依据，一审法院不予支持。第三人韩素琴未到庭，视为对自己民事抗辩权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经合议庭评议，判决：驳回原告洛阳五洲置业有限公司的诉讼请求。案件受理费1692元，由原告负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，虽然五洲置业公司与交行洛阳分行签订的《交通银行个人商铺抵押贷款业务合作协议》中约定，如贷款逾期达三个月的，交行洛阳分行有权扣划五洲置业公司的保证金。但在合作协议签订之后双方所签订的《保证合同》中约定，如果债务人未能按时足额偿还全部或部分贷款或相应利息时，保证人应无条件向债权人立即支付债务人的全部到期应付款项，且债权人要求保证人立即支付债务人的全部到期应付款项时无需先行使担保物权。该合同中还约定，保证人授权，在债务人或保证人有到期应付的债务时，债权人有权扣划保证人在交通银行开立的任一账户中的资金用于清偿。因此，在韩素琴未能按时偿还贷款时，交行洛阳分行扣划了五洲置业公司保证金账户的资金，符合合同约定，并无不当。《交通银行个人商铺抵押贷款业务合作协议》《保证合同》中载明合同系交行洛阳分行与五洲置业公司协商一致后所签订，若五洲置业公司认为合同内容有不妥之处应在签订时提出并进行修改，现五洲置业公司主张该两份合同系交行洛阳分行提供的格式合同，相关条款属无效条款的主张，依据不足，本院不予采信。综上，五洲置业公司的上诉主张，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1692元，由上诉人洛阳五洲置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  赵国欣二〇二〇年五月十八日法官助理陈兴治书记员刘润玉