新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院民 事 判 决 书（2020）新0102民初806号原告：王朝红，女，1971年5月9日出生，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：朱萍，乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）法律援助中心指派的高新区（新市区）正大法律服务所法律工作者。被告：新疆天山网络传媒有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区健康路2号。法定代表人：孙瑾，新疆天山网络传媒有限公司总经理。委托诉讼代理人：王丹，新疆元正盛业律师事务所律师。委托诉讼代理人：阿不都那比江·艾力，新疆元正盛业律师事务所律师。原告王朝红与被告新疆天山网络传媒有限公司（下称天山网络公司）劳动争议一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月1日、4月17日公开开庭进行了审理。原告王朝红及其委托诉讼代理人朱萍、被告天山网络公司的委托诉讼代理人王丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王朝红向本院提出诉讼请求：1.确认2015年9月15日至2017年11月6日期间，原告王朝红与被告天山网络公司之间存在劳动关系；2.被告天山网络公司支付原告王朝红违法解除劳动合同赔偿金19148元（4500元/月×2个月×2倍）；3.被告天山网络公司支付原告王朝红2015年10月15日至2016年9月15日期间未签订劳动合同二倍工资52675元（4787元/月×11个月）；4.被告天山网络公司支付原告王朝红绩效工资5400元。事实和理由：2015年9月，我到被告天山网络公司工作，岗位为事业发展中心业务经理。2017年11月6日，被告天山网络公司终止了我的工作。为维护我的合法权益，请依法支持我的诉讼请求。被告天山网络公司辩称，2015年9月15日至2016年4月10日期间，王朝红在我公司从事市场营销工作。2016年4月11日，双方签订了劳务合同，其工作岗位为市场营销、劳务报酬根据每月业务回款率发放，且不需要遵守我公司考勤管理，双方为劳务关系，并非劳动关系，我公司不应支付其未签订劳动合同的二倍工资差额及赔偿金。我公司同意支付王朝红绩效核定劳务报酬5400元。2017年11月6日，王朝红与我公司签署了承诺书，双方解除了兼职劳务关系。请驳回王朝红的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对有争议证据和事实，本院认定如下：原告王朝红提供的证据：1.工作牌一份，证明本人在天山网络公司工作，双方之间存在劳动关系。2.2015年10月至2018年7月期间交通银行个人客户交易清单一组，证明天山网络公司给本人发放了工资，双方之间存在劳动关系。3.天山网外宣战略合作邀请函一份、天山网合作理事单位邀请函一份，证明本人从入职到离开，工作一直是坐班制，双方之间存在劳动关系。被告天山网络公司对原告王朝红提供证据1真实性、合法性认可，关联性不认可，认定工作牌不能证明双方是劳动关系。对证据2的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为不能证明发放工资的单位。对证据3的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为不能证明坐班，双方应属劳务合同关系，其负责策勒县宣传工作，2016年本公司已经按照回款发放劳务报酬6000元，恰恰可以证明双方合作模式为劳务关系。被告天山网络公司提供的证据：1.劳务合同一份，证明双方为劳务合同关系，签订时间为2016年4月11日，王朝红岗位为市场营销，报酬根据业务每月回款率发放，没有底薪，工资并非是按月发放，双方为劳务关系。2.尹某某、杨某某的劳务合同各一份，证明尹某某、杨某某与是王朝红是同时期的业务人员，本公司针对市场营销工作者以劳务外聘的方式进行管理，发放的工资方式都是一样的，双方之间属于劳务关系。3.陈某某的劳动合同书一份，证明本公司按照工种进行管理，有外聘管理方式，也有劳动用工管理方式，两种用工方式并存。4.2016年1月-12月业务奖励表，证明王朝红的劳务报酬为每月回款率发放报酬，其工资不是按照劳动用工正常发放，不受本公司薪酬制度约束。5.承诺书一份，证明2017年11月6日，双方签署了承诺书，王朝红自愿不在本公司兼职，其为本公司兼职劳务用工人员，自此之后双方再无任何劳务纠纷。6.2017年2月至12月事业中心考勤表汇总表一组，证明本公司考勤表没有王朝红签字，其不受本公司的考勤制度管理。7.2017年1至12月工资表一组，证明本公司工资表没有王朝红签字，其不属于本公司按月正常发放工资的人员。8.2016年11月至2017年12月劳务补助、劳务报酬的工资表一组，证明本公司按照工种进行管理，王朝红系本公司劳务人员，不是正式人员。原告王朝红对被告天山网络公司提供证据1的真实性认可，但认为这是劳动合同，不认可其证明的问题。对证据2、3的真实性、合法性、关联性均不认可，认为这三个人的合同与本案无关。对证据4的真实性、合法性、关联性不认可，不认可其证明的问题。对证据5的真实性认可，对合法性、关联性不认可，不认可其证明的问题。对证据6、7、8的真实性、合法性、关联性均不认可，认为不能证明其所要证明的问题。经庭审质证，本院认为，王朝红提供的证据1证明王朝红在天山网络公司事业发展中心工作，对其真实性、关联性本院予以确认。提供的证据2证明2015年9月至2018年5月，天山网络公司给王朝红发放了工资，本院予以确认。提供的证据3证明王朝红从事的工作是天山网络公司业务组成部分，但不能证明其工作时间，对其所要证明的问题，本院不予确认。天山网络公司提供的证据1证明双方签订了劳务合同，对其真实性、关联性本院予以确认。提供的证据2、3系案外人签订的合同，对其真实性、关联性本院不予确认。提供的证据4证明2016年11月，天山网络公司给王朝红发放了2016年11月、12月劳务补助、2017年8月、10月的工资，但不能得出双方存在劳务关系的结论，对其所要证明的问题，本院不予确认。提供的证据5证明2017年11月6日，天山网络公司与王朝红签订了承诺书一份，对其真实性、关联性本院予以确认。提供的证据6、7证明天山网络公司出具的2017年1至12月考勤表和工资表中，没有王朝红的姓名，但不能以据此得出双方存在劳务关系的结论，对其所要证明的问题，本院不予确认。提供的证据8与王朝红提供的证据2相互印证，证明天山网络公司给王朝红发放了劳动报酬，对其进行了管理，对其所要证明的问题，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月15日，王朝红在天山网络公司工作，从事市场营销工作。2016年4月11日，天山网络公司与王朝红签订《劳务合同》一份，约定：“甲方（用人单位）：天山网络公司，地址金银大道20号新闻大厦17楼。乙方（劳动者）王朝红，身份证号，住址乌市xxx。鉴于甲方工作需要，聘请乙方从事劳务工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》和有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议，以资共同遵守。第一条本协议期限为1年。本协议于2016年1月1日生效。第二条乙方承担的劳务内容、要求为：负责市场营销工作¨¨¨第五条劳务报酬：按每月回款率发放劳务报酬和业务提成¨¨¨第七条支付时间：按月考核，每月28日发放。第八条乙方应遵守甲方的各项规章制度，服从甲方领导、管理和指挥，按时完成工作任务，并保守甲方商业秘密。第九条乙方违反工作纪律，甲方可依据本公司规章制度，给予相应的纪律处分、经济处罚等，直至解除本合同¨¨¨”2015年10月至2018年5月期间天山网络公司给王朝红发放了劳动报酬：2015年10月13日发8455元、10月29日发工资1680元、11月11日发提成8119元、12月2日发工资2100元、12月25日发工资2000元；2016年1月20日发5655元、1月26日发1940元、3月29日发工资1000元、4月28日发工资2100元、12月1日发工资2100元、12月26日发7652.50元、12月30日发工资1500元；2017年1月11日发4355元、2月22日奖金2000元、7月21日发2100元、8月29日发工资3000元加9556.25元、10月31日发工资3000元、11月1日发4205元、11月30日发5855元、2018年5月18日发5855元。天山网络公司2016年11月、12月劳务补助表，载明：“王朝红：缺勤天数：0、劳务补贴：1225元、交通补贴：425元、通信补贴350元、全勤奖100元、应发劳务费用2100元，实发数2100元；缺勤天数：0、劳务补贴：625元、交通补贴：425元、通信补贴350元、全勤奖100元、应发劳务费用1500元，实发数1500元；”天山网2016年11月奖励表，载明：“王朝红：应发数7875元、代扣个人所得税222.50元、实发数7662.50元。”2017年8月、10月天山网络公司工资表（兼职人员），均载明：“王朝红绩效工资3000元，实发工资数3000元。”2017年11月6日，王朝红向天山网络公司出具承诺书载明：“本人王朝红在新疆天山网络传媒有限公司兼职营销业务，自2017年11月6日起不再兼职¨¨¨”庭审中，王朝红称2017年11月6日天山网络公司提出终止自己的工作，但不清楚具体原因。天山网络公司称2017年11月6日，本公司因内部改制，与王朝红解除了劳务合同。承诺书中写兼职，是为了区分与本公司建立劳动关系的人员。2018年11月5日，王朝红申请劳动争议仲裁。2019年1月17日，乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会作出天劳人仲字（2019）第023号仲裁裁决书，裁决：一、天山网络公司支付王朝红业务提成5400元；二、驳回王朝红其它仲裁请求。本院认为，一、关于双方是否建立劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条第一款规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”本案中，王朝红在天山网络公司从事市场营销工作，并未兼职。天山网络公司按月对王朝红考核，支付工资、全勤奖、交通补贴、通信补贴、双方签订的劳务合同，相互印证，证明王朝红与天山网络公司之间存在管理和被管理的隶属关系，双方之间签订的劳务合同，符合劳动合同的构成要件，应当认定双方自用工之日起即建立了劳动关系。2017年11月6日，王朝红离开了天山网络公司，双方劳动关系终止。二、关于支付未签订劳动合同二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”2015年9月15日，天山网络公司与王朝红建立了劳动关系。天山网络公司未在一个月内与王朝红订立劳动合同，应当向王朝红支付自一个月届满之日起至签订劳动合同前的二倍工资，即2015年10月15日至2016年4月10日期间未签订劳动合同二倍工资。因天山网络公司未提供王朝红发放工资凭证，不能证明王朝红工资中应扣除的非常规性奖金和提成等项目后正常工作时的月工资数额，故应承担举证不能的法律责任。根据王朝红实际发放工资及请求数额予以计算，2015年10月份工资为1680元、11月份工资为4100元、12月份工资为4787元、2016年1月份工资为0元、2月份工资为1000元、3月份工资为2100元、4月份工资为0元，天山网络公司应支付王朝红未签订劳动合同二倍工资差额12836.66元（1680元÷21.75天/月×11天＋4100元＋4787元＋1000元＋2100元）。2016年4月11日，天山网络公司与王朝红签订了1年的劳动合同，王朝红主张2016年4月11日至9月15日期间未签订劳动合同二倍工资，不符合法律规定，本院不予支持。天山网络公司已经支付了王朝红提供正常工作期间一倍工资，其要求天山网络公司支付未签订劳动合同二倍工资52675元的诉讼请求，本院在12836.66元的范围内予以支持。天山网络公司辩称双方之间系劳务关系，不应支付王朝红未签订劳动合同二倍工资的理由，本院不予采信。三、关于支付解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，天山网络公司因内部改制，与王朝红终止劳动关系的做法，不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，天山网络公司应当支付王朝红违法终止劳动关系赔偿金。因天山网络公司不能证明王朝红终止劳动关系前十二个月月平均工资标准，故应承担举证不能的法律责任。根据王朝红工资发放实际计算，王朝红终止劳动关系前十二个月月平均工资为4264.90元，工作的年限按2.5个月计算。天山网络公司应支付王朝红终止劳动关系赔偿金21324.50元（4264.90元/月×2.5个月×2倍）。王朝红要求天山网络公司支付终止劳动关系赔偿金19148元，符合法律规定，本院予以支持。天山网络公司辩称双方之间系劳务关系，不应支付王朝红赔偿金的理由，本院不予采信。四、关于支付业务提成问题。王朝红要求天山网络公司支付业务提成5400元，天山网络公司同意支付，是在法律允许的范围内对自己权利所作的处分，符合法律规定，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条第一款、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款之规定，判决如下：一、2015年9月15日至2017年11月6日期间，被告新疆天山网络传媒有限公司与原告王朝红之间存在劳动关系，2017年11月6日，被告新疆天山网络传媒有限公司与原告王朝红劳动关系终止；二、被告新疆天山网络传媒有限公司支付原告王朝红2015年10月15日至2016年4月10日期间未签订劳动合同二倍工资差额12836.66元；三、被告新疆天山网络传媒有限公司支付原告王朝红赔偿金19148元；四、被告新疆天山网络传媒有限公司支付原告王朝红业务提成5400元。上述被告新疆天山网络传媒有限公司应支付的款项，于本判决生效后十日内一次性给付原告王朝红。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交）,减半收取5元，由被告新疆天山网络传媒有限公司负担，连同上述款项一并给付原告王朝红，剩余5元由本院退还原告王朝红。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审判员  张登民二〇二〇年五月二十一日书记员  黄 娟