贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）黔0502民初95号 原告：秦伟，男，1998年12月19日生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人：常德旭、蒙中菊，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。 被告：张磊，男，1990年10月25日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人：郑秋艳，贵州圣谋律师事务所律师。 第三人：王颖，男，1996年3月26日出生，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人：黄海、宋芳，贵州创驰律师事务所律师。 第三人：中国联合网络通信有限公司毕节市分公司（统一社会信用代码915200007553929974），住贵州省毕节市七星关区黔西北商贸城G幢。 负责人：左雷鸣，该公司总经理。 原告秦伟与被告张磊、第三人王颖、中国联合网络通信有限公司毕节市分公司（以下简称中国联通毕节分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告秦伟委托诉讼代理人常德旭、蒙中菊、被告张磊及其委托诉讼代理人郑秋艳、第三人王颖及其委托诉讼代理人黄海、宋芳到庭参加诉讼，第三人中国联通毕节分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉。本院对本案依法缺席审理，现已审理终结。 原告秦伟向本院提出诉讼请求：1、判决确认原告与被告七星关区长春镇张磊联通业务代办点经营者张磊之间成立劳动关系；2、判决被告张磊及第三人王颖向原告承担工伤保险责任；3、判决被告及第三任承担本案诉讼费。 事实及理由：原告秦伟自2016年起在被告张磊经营的七星关区长春镇张磊联通业务代办点从事固网安装、维护工作。原告于2018年8月28日下午18时20份许在长春换光纤时从电杆上摔倒下受伤，先后送往毕节市第一人民医院、重庆市市陆军军医大学附属医院第一医院西南医院住院治疗。原告受伤后，被告否认与原告之间存在劳动关系，并于2018年10月19日将其企业办理注销手续。原告申请工伤认定，毕节市人力资源和社会保障局以原、被告存在劳动关系争议为由于2019年9月26日作出毕工认止字（2019）0100028号《工伤认定时限中止通知书》中止工伤认定。原告向七星关区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，该仲裁委于2019年12月18日作出七劳人仲字（2019）第37号《不予受理通知书》。原告为维护自己合法权益，根据有关法律规定，特诉来法院请求判决。 被告张磊口头答辩称：被告张磊主体不适格，张磊与原告之间并无劳动关系。本案事故发生前，张磊已将涉案店铺转让给王颖，并于2018年8月5日向联通公司申请退出联通固网代办业务，2018年8月16日联通公司与张磊、王颖办理联通固网代办业务交接事项时，秦伟本人在场，知悉张磊代办点已转让一事。2018年8月20日张磊即在联通公司办理了客户端退网事宜，并最终与联通公司完成了交接。秦伟更换光纤并非受到张磊的指示或者安排，秦伟提供的劳动也并非张磊从事的汽车销售业务，张磊本人并未因秦伟更换光纤受益，也未支付相应的劳动报酬给秦伟。综上所述，原、被告双方之间不存在人事隶属关系，张磊并非本案的适格被告，原告的主张不应得到支持。 第三人王颖陈述称，第三人王颖于2018年8月14日与被告之父张景顺签订《门面房租赁合同》，租赁其长春堡镇中街36号门面经营手机专卖，并于2018年9月12日办理营业执照，王颖之妻邓娅于2019年4月17日与中国电信七星关分公司签订《委托电信业务合同》，代理电信业务网点类型专卖店，为电信公司办理宽带业务等工作。原告受伤是因其邀约第三人王颖一起为客户维护宽带，在更换光纤过程中不慎被电击从电杆上摔倒下受伤。本案中原告诉请被告及第三人承担工伤保险责任，首先必须确定谁是用工主体？张磊及张磊联通代办点是属于什么样的主体无定性，张磊及张磊联通业务代办点与联通公司是什么关系并无定性；张磊没有将位于长春堡的业务代办点的相关业务转让给第三人王颖，王颖与张磊及张磊代办点和联通公司之间没有任何关联性，且王颖并没有指示原告从事网络维护相关工作，故本案中王颖与原告之间不存在任何劳动关系，第三人不是其用工主体。故原告所受的伤害与王颖无任何关联性，原告的诉请不应该得到支持。 第三人中国联通毕节分公司缺席，本院视为其放弃陈述、举证、质证、辩论等诉讼权利。 到庭当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经质证，各方当事人对原告提供的身份证、七星关区长春镇张磊联通业务代办点营业执照、（2018）黔0502民初9715号及（2019）黔05民终1546号民事判决书、派出所情况说明、《企业信息公示报告》、村委会证明、《工伤认定时限中止通知书》、七劳人仲字(2019)第37号《不予受理通知书》、仲裁申请书、送达回执、被告张磊联通代办点提供的身份证、第三人王颖提供的身份证均无异议，本院予以确认并附卷佐证。被告对原告提供的派工单、业务服务预约及报酬收款微信记录、宽带保修受理短信回复、杨琴证言有异议，认为微信、短信未提供手机无法核实真实性故不认可；原告对被告及第三人提供的《门面房租赁合同》、固网终端退户单、汽车销售公司上班证明、微信聊天记录、注销登记通知书、手机卖场登记信息、委托代理电信业务合同有异议，认为与本案无关；被告对第三人提供的上述证据无异议，第三人对原、被告提供的上述证据无异议。经本院审查认为，对原告提供的、派工单、业务服务预约及报酬收款微信记录、宽带保修受理短信回复、杨琴证言、被告提供的《门面房租赁合同》、固网终端退户单、注销登记通知书、第三人提供的手机卖场登记信息、委托代理电信业务合同，该证据能够相互印证原告为被告提供宽带安装、固网安装、光纤安装及维护服务，根据安装新件、换件、维修完好并由被告支付报酬的基本事实，本院予以采信；被告在其联通代办点注销前兼职汽车销售并无不可，故对被告提供的汽车销售公司上班证明、微信聊天记录，与本案不具有关联性，本院不予采信。 经审理本院认定如下事实：原告秦伟掌握固网安装、宽带安装、光纤安装及维护服务技术，并根据客户预约安装新件、换件、维修完好收取报酬。被告张磊于2015年5月14日在毕节市七星关区上开办联通业务代办点，原告从2017年7月起至2018年8月28日为被告张磊联通代办点提供固网安装、宽带安装、光纤安装及维护服务，被告张磊通过微信转账支付报酬。原告于2018年8月28日下午因接到张磊代办点派工，邀约第三人王颖一起去长春为客户维护固网宽带，第三人王颖带上张磊留下的光纤，修好第一家后，原告于当日18时20份许在维护第二家宽带换光纤时从电杆上被电击摔倒下受伤。原告受伤，先后送往毕节市第一人民医院、重庆市市陆军军医大学附属医院第一医院西南医院住院治疗。原告受伤后申请工伤认定，毕节市人力资源和社会保障局于2019年9月26日作出毕工认止字（2019）0100028号《工伤认定时限中止通知书》中止工伤认定。原告就其受伤主张工伤保险待遇向七星关区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，该仲裁委于2019年12月18日作出七劳人仲字（2019）第37号《不予受理通知书》。原告不服仲裁，特诉来法院请求判决。 本院认为：原、被告双方争议焦点在于原、被告之间的的劳动关系争议是否经过劳动人事争议仲裁委员会仲裁。原告提供的（2018）黔0502民初9715号及（2019）黔05民终1546号民事判决书、工伤认定时限中止书、七劳人仲字(2019)第24号《不予受理通知书》、七劳人仲字(2019)第29号《不予受理通知书》、仲裁申请书，均不能证明原告就其与被告之间的劳动关系向仲裁机构申请仲裁。根据《中华人民共和国劳动人事争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的以外，可以向人民法院提起诉讼。”原、被告之间的劳动关系争议应当先经仲裁委员会仲裁，原告未经仲裁直接申请工伤认定被中止、直接申请仲裁工伤保险待遇仲裁被不予受理。故对原告起诉主张与被告张磊之间成立劳动关系并主张由被告张磊、第三人王颖向原告承担工伤保险责任的诉讼请求，因未经劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决程序，本院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动人事争议调解仲裁法》第五条、第一百一十九、第一百二十四条、第一百四十四条之规定，裁定如下： 驳回原告秦伟的起诉。 本案免于征收诉讼费，原告秦伟立案时预交的案件受理费可凭有效票据自行退回。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  李为成 二〇二〇年五月十三日 书记员  靳晨晨