山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终616号 上诉人（原审原告）：赵会，男，1979年4月10日出生，汉族，住宁阳县。 上诉人（原审原告）：张晶，女，1983年2月1日出生，汉族，住泰安市泰山区。 以上两上诉人的委托诉讼代理人：陈海涛，山东盈和盈律师事务所律师。 以上两上诉人的委托诉讼代理人：李铭柱，山东盈和盈律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：泰安恒地玉都房地产开发有限公司，住所地泰安市岱岳区粥店办事处驻地。 法定代表人:倪彦炜，负责人。 委托诉讼代理人：武卫华，男，该公司法务部长。 上诉人赵会、张晶因与被上诉人泰安恒地玉都房地产开发有限公司（以下简称恒地玉都公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初3048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵会、张晶上诉请求：1.撤销原判决，将本案发回重审或依法准许上诉人的司法鉴定申请，改判被上诉人承担相应的违约责任；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方所签订的《商品房买卖合同》第九条、第十条对涉案房产的交付条件进行了明确的约定，并且对于不符合上述交付条件（尤其是配套设施）的违约责任也进行了明确约定；被上诉人所称的《补充协议》优先适用的辩解，明显是其利用合同格式条款免除自己的义务，补充条款与合同条款不一致的应当作有利于购房户的解释。上诉人有权向被上诉人主张自2019年1月18日至开庭日期间的逾期交房违约金。1、双方签订的商品房买卖合同合法有效，无论根据《合同法》还是双方合同的约定，被上诉人具有按照合同约定的交付条件向上诉人交付房产的义务和责任。2、被上诉人2019年1月18日的交房行为，不符合《商品房买卖合同》第九条所约定的交付条件；即：项目竣工取得《综合验收备案证明文件》和房屋测绘报告。被上诉人庭审时并没有提交上述证据，即使被上诉人有交付房产的行为，但其交付条件明显不符合合同约定，已构成违约，需要承担违约责任。3、合同第十条明确记载了房产交付时配套设施的交付条件，即：供水、排水与城市供水、排水网连接；供暖系统符合配建标准；交付时完成室内燃气管道的铺设，并与城市燃气管道连接；但实际情况是，涉案项目至今未能完成室内燃气管道的铺设，供暖系统未符合配建的标准；2019年7月中旬，项目才完成了燃气的外部施工，自来水达到接通条件。至于被上诉人在合同及户外宣传中所称的其他配套设施物业管理及户型设置，更与被上诉人的宣传完全不符。综上，被上诉人是否达到合同中约定的交付条件及2019年1月18日被上诉人的交房行为，并不免除被上诉人因合同第十条“上述设施未达交付条件的，出卖人按照本合同第十二条承担逾期交付责任”。上诉人有权向被上诉人主张自2019年1月18日至开庭日期间的逾期交房违约金。二、被上诉人在项目楼房销售过程中，直接进行欺诈宣传有关“学区房”；一审法院却以“合同没有约定明确涉案房屋为学区房，且在合同中规定了广告、宣传材料不作为合同的依据的内容”，“上诉人在购房涉案房产时未尽到理性购房人的谨慎注意义务”为由，将过错全部判令给了购房户，显失公平。1、根据一审查明的事实（判决书第8页）能够证实：被上诉人作为开发商和销售者在销售涉案房产时，明确误导和欺诈众多购房者，更甚至将尚不存在的《联合办学协议》在销售大厅进行堂而皇之的广告宣传；2、被上诉人如此欺诈消费者，被上诉人不存在过错，过错的反而是由于购房户未尽到谨慎注意义务，活该上当受骗？3、按照被上诉人的逻辑，在合同中，被上诉人也没有明确说明：涉案房产不属于“岳峰小学”和“博文中学”的学区房；4、一审法院的判决违反最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定；4.1根据该规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。4.2根据该规定：无论双方在合同中是否有“广告内容不作为合同条款”的约定，只要符合广告内容具体确定，均构成要约，如违反需要承担违约责任。5、根据普通人的理解《商品房买卖合同》是被上诉人单方制作的格式合同，同时该合同条款免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利，该条款应当无效。主要理由为：5.1根据查明的事实，被上诉人在广告宣传的欺诈宣传学区房的内容具体明确，已经远远超出了“对小区资源介绍”的范畴，使人很容易的感觉到“只要购买了涉案房产，就能够上所谓的学区房”；5.2正是由于被上诉人的欺诈宣传，使众多购房户作出了是否购买房产的错误判断，不仅支付了超出当时同地段房产的价格，而且众多购房户的适龄子女不仅无法入学，应经成为引发双方矛盾的社会问题；因此，被上诉人的虚假宣传对是否订立商品房买卖合同及房屋价格产生了重大的影响，应当视为合同内容的一部分，对被上诉人应当具有法律约束力；5.3《商品房买卖合同》条款是被上诉人公司为了重复使用而预先拟定的，被上诉人也没有提供证据证明该条款在订立合同时与上诉人进行协商，该合同条款属于免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款。综上，本案《商品房销售合同》不仅仅是《合同法》规定平等主体之间的民事行为，被上诉人更是受《广告法》和《消费者权益保护法》调整的“销售方”，被上诉人在销售过程中，采用欺诈方式进行广告宣传，负有全部的责任，应当承担违约责任，请求二审法院准许上诉人要求评估鉴定的申请，依法判决被上诉人承担违约责任。 恒地玉都公司未发表答辩意见亦未提交书面答辩状。 赵会、张晶向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告逾期交房违约金（以全部房款为基数自2019年1月1日起按日万分之0.5标准计算至实际交付之日），暂计587.25元，庭审中原告变更诉讼请求第一项为，逾期交房违约金以购房款为基数，自2019年1月1日至2019年7月22日按日万分之0.5计算，共计8787元；2、判令被告支付因违约给原告造成的损失暂计1万元（最终以鉴定数额为准）；3、被告承担本案的诉讼费、鉴定及律师费用。 一审法院认定事实：2017年10月10日原告与被告签订《山东省新建商品房买卖合同（预售）》，合同约定，原告购买被告建设的坐落于泰安市岱岳区粥店街道办事处大佛寺社区恒地首府项目13号楼1单元16层1604号房产（恒地首府项目与被告宣传材料上的君悦山项目系同一项目）。合同签订后，原告已向被告交纳全部购房款870000元。涉案合同约定：第九条商品房交付条件1、该商品房已取得房地产开发项目竣工综合验收备案证明文件;2、该商品房已取得房屋测绘报告。第十条商品房相关设施设备交付条件(一)基础设施设备。1、供水、排水：……城市公共供水达到开通条件；2、供电：交付时纳入城市供电网络并正式供电，城市公共供电达到开通条件；3、供暖：交付时供热系统符合供热配建标准，使用城市集中供热的，纳入城市集中供热管网，在小区满足供暖企业入住率规定的前提下开通供暖，具体开通时间由供暖企业确定,以专业公司通知为准；4、燃气：交付时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应，城市供燃气达到开通条件；以上设施中第1、2、3、4项在约定交付日未达到交付条件的，出卖人按照本合同第十二条的约定承担逾期交付责任。(2)、经双方协商，如因专业公司、政府行政管理部门、恶劣天气等非出卖人原因导致基础设施设备未在约定期限内达到交付使用条件，出卖人不承担逾期交付责任。第十一条交付时间和手续，出卖人应当在2018-12-31前向买受人交付该商品房。第十二条逾期交付责任。除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按下列第一种方式处理：(1)逾期在180日之内(……)，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部购房价款万分之0.5的违约金。（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之0.5的违约金。第二十四条销售和使用承诺第6项约定，买受人确认在签订商品房预售合同时已熟知本项目的相关情况，对出卖人在相关广告/宣传材料及其他表述与本商品房预售合同及补充协议不一致的地方，以本商品房预售合同及补充协议签订的内容为准。附件十一补充协议约定，本协议是《商品房买卖合同》有关条款的补充。买受人确定出卖人向其提供了该商品房相关证书及证明文件，并对《商品房买卖合同》及本补充协议条款作了解释，买受人对于本补充协议已经充分理解。以下补充协议内容为出卖人和买受人在此基础上平等、自愿的约定。本补充协议与买卖合同一样对双方当事人具有同等的法律约束力，《商品房买卖合同》与本补充协议有抵触之处，以本补充协议为准。一、关于《商品房买卖合同》的说明。1、出卖人所展示的样板间及其他广告、宣传资料、项目模型及户型模型，不作为任何房屋的交付标准，一切以本合同约定及政府相关批准文件为准。出卖人同时提醒买受人在签订本合同时已对小区各项配套设施及所在楼宇的结构布局作充分了解。2、本合同是约定买卖双方权利和义务的唯一依据，其余口头约定或相关广告宣传资料等都不作为本合同的一部分，不作为双方解决纠纷的依据。4、签约之前，为更好地保护双方权益，签订人已仔细阅读本合同的相关内容。5、经双方认可之手写文字与印刷文字具有同等效力。第十条房屋交接，双方同意按以下程序处理房屋交接事实，3、但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期交房：（1）遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；（2）因出卖人无法预见和控制的客观原因（包括但不限于交通管制、市政停水、停电、政府指令暂停施工、恶性××等）造成工期延误的。因政府有关部门机构的行为，以及为遵守、配合政府有关法规及规范性文件、政策而导致的延误。（3）该商品房已通过房屋建筑工程竣工验收备案，但因有关部门或其它第三方原因导致延期取得《分期综合验收备案证明》，出卖人可据实予以延期。第十一条第一款约定，该商品房所在单体建筑经竣工验收合格，且上下水、供电及燃气达到接通条件后，即视为已达到房屋交付条件，可以向买受人交付。第十六条特别说明第一款约定，本合同中的所有条款均由双方充分协商一致，双方已理解本合同全部内容；双方确认在签订本合同时已特别注意合同中涉及的免除或者限制其责任的全部条款内容，并已按对方要求予以明确说明。另查明，2015年9月23日被告与泰山博文中学签订《联合办学协议》一份，约定学校备选名称“泰山博文中学”。因大佛寺社区遗留的诸多问题，社区无法提供学校用地，学校至今尚未建设。被告在相关宣传材料上有关教育方面作如下宣传：1、顶尖学府就在家门口。出了家的西门，隔着樱桃园路，即来到了博文中学，沿着东岳大街向东，不到一刻钟就到了岳峰小学。同时社区设立国际双语幼儿园，学区氛围足够浓厚。做父母整天的忙于工作，自身的压力也够大，有时出于生计确实对孩子的关心不够。或许安家君悦山，不但能让孩子少了上学、放学路上艰难的挤公交，焦虑的在川流不息的叉路口等红绿灯过马路，更能让孩子就近上顶尖学府，做父母也宽心多了。2、优享金牌教育，品质遥遥领先。项目内设省级示范幼儿园，师资力量强大；同著名的小学初中一体化的博文中学签订了协议，项目西侧博文中学分校即将开工，岳峰小学距离仅有百米；北临泰安市重点中学实验中学，教育品质遥遥领先。3、优享12年金牌教育，让孩子一路领先。古有孟母三迁，今有置业名校。君悦山名校教育特区，社区国际双语幼儿园、携手重点学府博文中学联合办学，近享重点小学教育资源，12年优质名校教育，给孩子最好的未来，让孩子一路领先。4、引入顶尖学府博文中学。十年树木，百年树人。教育始终是君悦山畅享品质生活的重要一环，社区建国际幼儿园，引入博文中学，让孩子享家门口的顶尖教育。泰安泰山港华燃气有限公司出具证明，证实涉案房产燃气管道已于2018年12月30日验收合格，燃气已具备接通条件；泰安市自来水有限公司出具情况说明，证实自来水供水于2018年12月份起已正常供应；国网山东省电力公司泰安供电公司出具情况说明，证实该公司2018年12月底已对涉案房产项目的受电工程验收合格，具备送电条件。2019年1月13日被告向原告交付涉案房屋。原告提出鉴定申请，要求对涉案房产是否为上述学区，从而对业主合法权益造成的影响价格进行司法鉴定。以上事实有原、被告陈述、收据、《山东省新建商品房买卖合同（预售）》、入住交接单、《联合办学协议》等证据在案证实。 一审法院认为，原、被告签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》，系双方真实意思表示，形式要件完备，内容不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，双方均应自觉履行。本案争议的焦点是：一、被告交付房屋是否已达到交付条件，被告是否构成逾期交房；二、被告就涉案房产教育资源的宣传是否承担违约责任。关于争点一，原、被告双方合同第十一条第一款约定出卖人应当在2018年12月31日前向买受人交付该商品房，合同第十二条第一款第一项约定，逾期在180日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部购房价款万分之0.5的违约金，被告于2019年1月13日向原告交付房屋，逾期天数13天，故被告已构成违约，对原告主张被告应支付逾期交房违约金的请求一审法院予以支持，其违约金数额为565.5元（房屋总价款870000元×13天×0.5?）。根据双方签订的补充协议第十一条第一款约定的该商品房所在单体建筑经竣工验收合格，且上下水、供电及燃气达到接通条件后，即视为已达到房屋交付条件，可以向买受人交付，现查明涉案房产水、电、气已达到接通条件，并且原告已实际接收房屋，视为对达到房屋交付条件的认可，对原告提出的未达到房屋交付条件的主张一审法院不予采信；被告辩称因环保等问题导致延期交房不应承担违约责任，一审法院认为被告的施工应符合相关施工标准和要求，因环保等原因导致施工停工，应属于在签订合同时就能预见到的情形，被告应对此留出合理的交房期间限，对其辩称一审法院亦不予采信。关于争点二，本案中被告的相关广告、宣传材料及其他表述虽对教育资源进行了宣传，但均未明确涉案房屋为学区房，并且在双方签订的合同中对出卖人的相关广告、宣传材料及其他表述作出了约定：“对出卖人在相关广告、宣传材料及其他表述与本商品房预售合同及补充协议不一致的地方，以本商品房预售合同及补充协议签订的内容为准”，该条款表明，经双方协商一致被告的相关广告、宣传材料及其他表述已明确排除了成为商品房买卖合同的内容；相反，在合同中明确载明对相关广告、宣传材料及其他表述与购房合同及补充协议不一致的以合同及补充协议签订的内容为准的意思表示后，原告仍与被告签订购房合同，则视为完全认可购房合同的内容，在此之前的任何销售广告、宣传资料均不具有约束效力，双方的交易行为应以购房合同为准。原告在应知学区划分具有不确定性的情况下，仍未到相关教育主管部门核实确认，因此原告亦未尽到理性购房人的谨慎注意义务。为此，原告的请求不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的情形，且与双方的合同约定相矛盾，对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。因对原告的该项诉讼请求未予支持，故对原告的鉴定申请不予准许。原告亦没有提供证据证实律师费由被告承担，对该项请求一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告泰安恒地玉都房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告赵会、张晶违约金565.5元；二、驳回原告赵会、张晶的其他诉讼请求。案件受理费25元，由被告泰安恒地玉都房地产开发有限公司承担。 二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明相一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题是：1.上诉人是否有权向被上诉人主张自2019年1月18至开庭日期间的逾期交房违约金；2.被上诉人是否存在虚假宣传，上诉人要求被上诉人承担违约责任应否支持。 关于争点1，根据上诉人与被上诉人签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》第十一条第（一）项的约定，被上诉人应在2018年12月31日前交付涉案商品房，而被上诉人向上诉人实际交付商品房的时间是2019年1月13日，存在逾期交房事实，应当承担逾期交房的违约责任。上诉人与被上诉人均认可涉案房产已于2019年1月13日交付并转移占有，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，以2019年1月13日作为涉案房产的实际交付日期，符合法律规定，一审法院以被上诉人实际交付的全部房款为基数，根据违约天数按日万分之0.5的标准计算违约金，并无不当，本院予以维持。上诉人主张被上诉人的交房行为不符合双方合同约定的交付条件，但其并未按照双方签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》第十一条的相关约定拒绝接收，在实际接收后又以不符合交付条件为由主张逾期交房违约金，难谓公平，对其该项上诉理由不予支持。当然，其仍具有要求开发商完善相关验收手续的权利。 关于争点2，上诉人主张被上诉人在销售涉案房产时，以涉案房产为重点学校（博文、岳峰小学）学区房为宣传亮点，误导消费者，蒙骗消费者以高于同地段、条件的其他小区房产的价格购买了涉案房产，应承担违约责任。在上诉人提供的被上诉人的宣传材料中，确实多次出现“顶尖学府就在家门口”、“出了家西门即来到了博文中学，沿着东岳大街不到一刻钟就到了岳峰小学”、“携手重点中学博文中学联合办学，近享重点小学岳峰小学教育资源，12年优质名校教育”等宣传内容，但并未明确涉案房产属于岳峰小学或博文中学的学区房，被上诉人在销售场所展示的与博文中学签署的《联合办学协议》结合泰安市岱岳区粥店街道办事处大佛寺社区居民委员会2019年6月28日出具的证明，可见被上诉人对于与博文中学联合办学的宣传亦并非虚假宣传。基于上述分析，结合双方签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》第十章第二十四条第6项关于“对出卖人在相关广告、宣传材料及其他表述与本商品房预售合同及补充协议不一致的地方，以本商品房预售合同及补充协议签订的内容为准”的约定，因被上诉人就岳峰小学、博文中学等的相关宣传内容不明确具体，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的情形，一审法院据此对于上诉人关于被上诉人存在虚假宣传应承担违约责任的请求不予支持正确，本院予以维持。 另，上诉人在一审时申请就涉案房产是否为学区从而对业主合法权益造成的影响价格进行司法鉴定，一审法院以因对上诉人的该项诉讼请求未予支持为由，对上诉人的鉴定申请不予准许，有理据，并无不当，上诉人在上诉状中又提出“请求二审法院准许上诉人要求评估鉴定的申请”，没有依据，且上诉人也未向本院递交书面鉴定申请，故对上诉人该上诉主张，本院不予支持。 综上所述，赵会、张晶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由赵会、张晶负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年五月十二日 书记员  张 倩