宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终410号 上诉人(原审原告、被告)：宁夏固原岩盐开发有限责任公司。住所地：宁夏固原市经济技术开发区。 法定代表人：张某，系该公司经理。 委托诉讼代理人：韩某1，男，汉族，系公司财务主管。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：韩某2，宁夏萧关律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人(原审原告、被告)：刘安军，男，汉族，1962年3月16日出生，初中文化，农民，住宁夏固原市原州区金城阳光佳苑9-2-503，住宁夏固原市。 委托诉讼代理人：刘某2，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人宁夏固原岩盐开发有限责任公司（以下简称岩盐公司）因与被上诉人刘某1劳动争议一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2020)宁0402民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人岩盐公司的委托诉讼代理人韩某1与韩某2、被上诉人刘某1的委托诉讼代理人刘某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 岩盐公司上诉请求：l.撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2020)宁0402民初34号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定部分事实不清、证据认定不客观不准确。1.一审认定被上诉人在上诉人处从事门卫工作至2019年2月份与事实不符。结合一审上诉人提供的“物业服务合同及固原市舒悦保洁有限公司员工工资表”足以证明在2018年8月份开始被上诉人受固原市舒悦保洁有限公司管理、考核、发放工资，而被上诉人何时离开舒悦保洁公司安排的岗位，是否被该公司开除，及是否与该公司解除劳动合同关系或劳务关系上诉人不知情，也未参与。2.被上诉人在与固原市舒悦保洁有限公司建立劳动或劳务关系期间，其到上诉人单位无理取闹，借故索要之前其承揽上诉人单位打扫卫生的高额承包费用，干扰单位工作秩序，后经协商上诉人财务部门在2019年5月份以“补发工资”形式将6000元劳务费一次性支付被上诉人。该6000元劳务费实质是上诉人为便于公司内部财务管理以“工资”形式核定支付，并不是上诉人应该支付被上诉人2018年12月、2019年1-2月三个月工资，因这三个月期间被上诉人并未与上诉人之间发生任何的劳动劳务或承包关系，上诉人也没有门卫工作安排被上诉人工作。如被上诉人2018年12月、2019年1-2月在上诉人处工作，上诉人是会逐月发放工资，不可能在2019年5月为被上诉人发放工资。二、一审判决适用法律错误，处理结果错误。1.因在2018年8月开始上诉人将公司绿化等附属业务方面外包由固原市舒悦保洁有限公司组织具体实施，固原市舒悦保洁有限公司具有合法的用人用工主体资格，被上诉人受固原市舒悦保洁有限公司的管理、考核、发放工资，因此被上诉人与固原市舒悦保洁有限公司因承继用人用工业务而形成了新的劳动或劳务关系。2.涉案争议的解除劳动合同关系用工主体责任不应认定为上诉人，上诉人并未存在违法解除或解聘被上诉人的行为。上诉人不应向被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。3.领取失业保险金属于社会保险经办机构的行政职责，且失业保险金的领取具有法定的条件(失业前缴费满一年，非因本人意愿中断就业的，已经进行失业登记并有求职要求的)，而结合被上诉人的年龄，已不符合领取失业保险金的条件。同时，依据《宁夏回族自治区失业保险办法》第八条“用人单位招用的农民合同制职工本人不缴纳失业保险费”、第二十一条“用人单位招用的农民合同制职工……但最长不得超过12个月”规定，一审判决上诉人支付被上诉人17个月失业保险金损失错误，也与支付经济赔偿金的处理结果相互矛盾。综上，请支持上诉人的上诉请求。 刘某1辩称，一审适用法律正确，应予维持，针对上诉人上诉请求关于失业保险与经济赔偿金不能并用的问题，因经济赔偿金是违法解除劳动关系所要支付的，失业保险是上诉人未缴纳失业保险导致被上诉人无法领取失业保险金，两者是不同的违法行为，综上，请求驳回上诉，维持原判。 刘某1向一审法院起诉请求：1.依法判令岩盐公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额24000元（2000元×12月）；2.依法判令由岩盐公司支付休息日加班费151424元、法定节假日加班费37128元，共计188552元；3.依法判令由岩盐公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金36000元（9个月×2000元×2）；4.依法判令岩盐公司支付失业保险损失15444元（858元×18月）；5.案件受理费由岩盐公司负担。 岩盐公司向一审法院起诉请求：1.请求判决不支付刘某1经济赔偿金36000元；2.本案诉讼费由刘某1负担。 一审法院认定事实，刘某1于2010年7月份起在岩盐公司从事门卫工作至2019年2月份，工资从开始的每月1000元涨至每月2000元，岩盐公司未给刘某1缴纳各项社会保险。刘某1在工作期间，岩盐公司将园区内的道路维修、管道维修、环境整治等部分零散工程以发包的方式承包给刘某1，由刘某1找人施工并领取承包费。2018年8月份岩盐公司将其公司的绿化及其他附属工程都外包给固原市舒悦保洁有限公司，固原市舒悦保洁有限公司为刘某1支付了2018年8月至11月份的工资，岩盐公司于2019年5月23日为刘某1补发了2018年12月及2019年1-2月份的工资。后因发生劳动纠纷，刘某1于2019年6月14日提起确认双方存在劳动关系的诉讼，经审理作出（2019）宁0402民初4975号民事判决，确认双方之间存在劳动关系。岩盐公司不服该判决内容向固原市中级人民法院提起上诉，固原市中级人民法院审理后作出（2019）宁04民终811号民事判决，判决驳回岩盐公司的上诉维持原判。刘某1于2019年11月14日向固原市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁的请求，该仲裁委作出固劳人仲字【2019】28号仲裁裁决。裁决由岩盐公司支付刘某1经济补偿金36000元。一审法院认为,因双方的劳动关系已经（2019）宁0402民初4975号民事判决及（2019）宁04民终811号民事判决所确认，故双方的劳动关系不再阐述。对刘某1要求岩盐公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额24000元的诉讼请求，根据“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，因双方未签订书面的劳动合同，岩盐公司理应向刘某1支付双倍的工资。但刘某1未于满一年的次日起一年内提起维权申请，其请求已超过仲裁时效，故对其该请求不予支持。对刘某1要求岩盐公司支付休息日、法定节假日加班费的请求，因（2019）宁0402民初4975号民事判决已查明，刘某1在工作期间，岩盐公司将园区内的道路维修、管道维修、环境整治等部分零散工程以发包的方式承包给刘某1，由刘某1找人施工并领取承包费。既然刘某1在从事工作的同时还与岩盐公司存在着承包关系，故其工作时间无法界定，即不能明确休息日和法定节假日从事的是本职工作，故其该诉讼请求不予支持。对刘某1要求岩盐公司支付经济赔偿金36000元的诉讼请求，因双方的劳动关系已确认，且在其未达到法定退休年龄时无故解除双方的劳动关系，故岩盐公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向刘某1支付经济赔偿金。对刘某1要求岩盐公司支付失业保险损失15444元的诉讼请求，因失业保险系社会保险的组成部分，虽然岩盐公司未给刘某1缴纳各项社会保险，但失业保险是对未丧失劳动能力的劳动者失业后的补助，且补偿数额有明确的规定。按照《宁夏回族自治区失业保险办法》第十八条第一款规定，岩盐公司应按照17个月每月以858元的标准为刘某1支付失业金保险的损失。综上所述：岩盐公司依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向刘某1支付赔偿金。即刘某1在岩盐公司工作每满一年支付一个月工资标准的经济补偿金，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿，并以每月858元为标准给刘某1支付17个月的失业保险损失。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十七条，《宁夏回族自治区失业保险办法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由宁夏固原岩盐开发有限责任公司于判决生效后十日内向刘某1支付违法解除劳动合同的经济赔偿金36000元（9个月×2000元/月×2）；二、由宁夏固原岩盐开发有限责任公司于判决生效后十日内向刘某1支付失业保险金的损失14586元（858元×17个月）；三、驳回宁夏固原岩盐开发有限责任公司的诉讼请求；四、驳回刘某1的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案的案件受理费20元，由宁夏固原岩盐开发有限责任公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，刘某1与岩盐公司之间劳动关系已经生效的民事判决确认，双方应受该劳动关系的法律约束，对此，岩盐公司应承担相应的法律责任。关于岩盐公司是否向刘某1支付经济赔偿金36000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：泾济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行合同的或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因岩盐公司向刘某1支付工资至2019年2月份，之后未安排刘某1继续上班，后双方发生劳动争议，刘某1申请劳动仲裁。故根据前述法律规定及结合刘某1至岩盐公司用工期限，以及离开公司前十二个月的平均工资，一审确定由岩盐公司承担刘某1主张的经济赔偿金36000元并无不当，岩盐公司应支付该款项。岩盐公司上诉其不承担该款项的请求，不予支持。关于岩盐公司是否承担刘某1主张的失业保险损失费用的问题。失业保险系社会保险的组成部分，因岩盐公司在刘某1用工期间未能及时给其缴纳社会保险，致刘某1现在无法享受失业保险金使其权益受损，对此，岩盐公司应承担失业保险金损失费用的支付义务。一审按照《宁夏回族自治区失业保险办法》第十八条第一款：“失业人员领取失业保险金的期限按照下列规定计算：（五）累计缴费满5年的，领取14个月；（六）从第六年起，每满1年增加1个月失业保险金，但最长不得超过24个月”规定及2020年宁夏失业保险金三类地区领取标准，由岩盐公司每月858元向刘某1支付17个月的失业保险损失费14586元合理妥当，二审予以确认。岩盐公司主张其不承担该费用的意见，不予支持。 综上所述，岩盐公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宁夏固原岩盐开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴俊良 审判员  王喜军 审判员  李凤玲 二〇二〇年五月二十七日 书记员  周亮亮