山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终618号 上诉人（原审被告）：梅在连，女，1974年12月20日出生，汉族，居民，五莲县户。 上诉人（原审被告）：丁海召，男，1972年8月7日出生，汉族，居民，五莲县户。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李成龙，山东舜铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：路红霞，女，1988年9月17日出生，汉族，居民，日照市东港区号。 委托诉讼代理人：许家宝，五莲众和法律服务所法律服务工作者。 上诉人梅在连、丁海召因与被上诉人路红霞民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初2007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。 梅在连、丁海召上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实不清，梅在连、丁海召与路红霞之间的借贷关系不成立，一审中，路红霞未提交交付款项的证据，无法认定双方间借贷关系成立。上诉人虽承认收到款项，但并非收到路红霞款项。上诉人签订的《借款意向书》、《抵押借款合同》均是与山东玫瑰园不动产股份有限公司签订。上诉人在一审中多次提出实际出借人的问题，一审未予审查，导致认定事实错误。2.本案实际出借人为山东玫瑰园不动产股份有限公司，上诉人一审提交的山东玫瑰园不动产股份有限公司出具的借条，被上诉人已认可其真实性，由此看出被上诉人并非实际出借人。3.原审对2017年还款的认定错误。2017年上诉人支付了15万元，在还款时，双方达成一致，该15万元属于对本金的偿还，即便是对利息的偿还，亦不应认定按36%的标准计算利息，利息包含月息2%与佣金1%，但被上诉人并未提供相应的佣金服务。4.一审中上诉人提供了部分路红霞的判决书，路红霞疑似职业放贷人，法院应当对此予以审查。 路红霞辩称，出借人本身就是路红霞，在一审中已陈述，对于年息24%和月息1%的佣金，借款合同中有明确约定，不再详细赘述。 路红霞向一审法院提出诉讼请求：1.判令梅在连、丁海召偿还路红霞借款23万元及利息；2.判令梅在连、丁海召按照借款约定给付路红霞借款逾期本金利息（以23万元为基数，自2013年7月1日起算至全部借款实际还清之日止，按日息0.5%计算），并支付借款本金20%违约金。 路红霞一审提交如下证据： 证据一、欠条一份，证明梅在连、丁海召向路红霞借款的事实； 证据二、借款意向书，证明路红霞向梅在连、丁海召出借款项事实及约定事项违约责任； 证据三、承诺书一份，由梅在连、丁海召承诺五莲县东户作为借款抵押，如逾期还款，同意路红霞申请法院强制执行，并自愿腾出房屋； 证据四、房地产估价报告一份，证明梅在连、丁海召居住的房屋经相关部门评估，价值71.5万元； 证据五、抵押借款合同一份，证明双方当事人之间的借款事实； 证据六、公证书一份，证明梅在连、丁海召委托杨田松办理其住房的相关贷款抵押手续； 证据七、梅在连、丁海召的结婚证复印件、房产证复印件各一份，证明梅在连、丁海召系夫妻关系，且居住在一户房屋内。 梅在连、丁海召质证认为：对证据一的真实性无异议，但是双方并未约定利息；对证据二的真实性无异议，但该意向书因一方未签字而未生效；对证据三的真实性无异议，但依然未约定利息；对证据四的真实性无异议，但与本案不具备关联性；对证据五的真实性无异议，但未见贷款人路红霞签字，合同未生效，且未约定利息；对于证据六公证书真实性无异议，但与本案无关联性；对证据七真实性无异议，证明事项也没有异议。 梅在连、丁海召一审提交如下证据： 证据一、梅在连、丁海召还款的工商银行五莲支行出具的银行交易记录一份22张，证明梅在连、丁海召在2013年到2015年向路红霞还款20笔，每笔6900元，共计138000元； 证据二、梅在连、丁海召向路红霞还款5万元的收款凭证，需要说明的是收款方为山东玫瑰园不动产股份有限公司，实际出借人为该公司； 证据三、裁判文书网下载的路红霞民间借贷纠纷的汇总表一份，自2016年到2018年共计15份判决，证明路红霞为职业放贷人； 证据四、公证书复印件一份，证明路红霞的套路贷行为，将梅在连、丁海召的房屋委托给杨田松办理房屋过户手续； 证据五、路红霞在日照地区判决书明细，证明路红霞属于职业放贷人。 路红霞质证认为：对证据一、证据二的真实性无异议，但都是梅在连、丁海召偿还的借款利息；证据三与本案无关联性，不予质证；对证据四的真实性没有异议，恰恰证明了梅在连、丁海召借款的事实，并且自愿以第20111971号房产做抵押的事实；对于证据五的真实性有异议，与本案没有关系，不予质证。 经审查，除路红霞提交的证据四、证据六其内容与本案所涉争议无关，与本案缺乏关联性，不予采信外，双方当事人提交的其他证据均具有真实性，且与本案具有关联性，一审法院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 梅在连、丁海召系夫妻关系，2013年5月31日，梅在连、丁海召向路红霞出具《欠条》，载明今欠路红霞现金23万元，用梅在连、丁海召名下的位五莲县东户房产作为抵押。梅在连、丁海召签署了《借款意向书》，载明：借款金额23万元，借款期限1个月，借款利率为月息2%，另加1%的佣金，按月收息，利随本清；借款时间自2013年5月31日至2013年6月30日止，借款方应按规定的时间还款，如借款方不按本合同规定的日期还款，应按日息0.5%支付利息，并支付贷款本金20%的违约金。梅在花、丁海召还签署了《承诺书》，承诺用其位五莲县东户房产作为抵押向路红霞借款23万元，借款期限1个月。梅在连、丁海召还签署了《抵押借款合同》，内容为：向路红霞借款23万元，借款利率为月息2%，逾期付息或还本，每日按5‰支付逾期利息并承担违约责任，五莲县东户房产作为抵押。 从2013年9月30日起至2015年5月31日，梅在连、丁海召共向路红霞支付款项20笔，每笔6900元，共计 138000元；2017年7月18日，梅在连、丁海召向路红霞偿还10万元；2017年8月23日，梅在连分两笔向山东玫瑰园不动产股份有限公司支付共计5万元，路红霞称该两笔款项均系梅在连向路红霞支付的借款利息。 另根据梅在连、丁海召提供的案例查询记录显示，从2014年至2018年4月22日，路红霞参与一审二审并作出判决的民事案件共计20件，其中二审案件5件（含二件管辖权异议案），2016年到2018年起诉一审民事案件10件（其中含一件撤诉，一件管辖异议）,2018年起诉的一审民事案件5件（含一件管辖权）。 一审法院认为，梅在连、丁海召签署的《欠条》、《借款意向书》、《承诺书》、《抵押借款合同》均是其真实的意思表示，虽然路红霞未在《借款意向书》、《抵押借款合同》中签字，但路红霞已将借款支付给了梅在连、丁海召，故双方成立借款合同关系、抵押合同关系。梅在连、丁海召应当按照上述合同的约定，向路红霞偿还借款本金及利息。对于借款生效时间的问题，路红霞陈述是在2013年5月31日前后将借款支付给梅在连、丁海召，一审法院向丁海召电话核实，丁海召承认借款支付时间是2013年6月1日，故借款合同生效时间为2013年6月1日。 关于双方是否约定了利息的问题，梅在连、丁海召主张双方未约定利息，其签署的《借款意向书》等是跟山东玫瑰园不动产股份有限公司约定的利息。但经核对梅在连、丁海召提交的证据一还款记录，梅在连、丁海召从2013年9月30日起至2015年5月31日，共向路红霞支付款项20笔，除2014年5月份未支付外，其余每月支付一笔，每笔6900元，经计算，与《借款意向书》所载明的本金、利率、佣金、利息支付期限，及《抵押借款合同》中约定的利息相吻合，故对梅在连、丁海召的主张不予采信。双方《借款意向书》中载明的佣金其实质为利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“……借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效……”，故双方约定的利率应按照年利率36%计算。 对于梅在连、丁海召尚欠路红霞本息数额的问题，2013年9月30日起至2015年5月31日，梅在连、丁海召共向路红霞分20笔支付138000元，应系偿还了20个月的利息，即自2013年6月1日至2015年2月1日。梅在连、丁海召分别于2017年7月18日、2017年8月23日向路红霞偿还共计15万元，自2015年2月2日起，按月利率3%计息，每天的利息为230元，15万元支付利息期间应为652天，同时余40元，据此计算，梅在连、丁海召已支付路红霞利息的时间至2016年11月15日。因此，梅在连、丁海召还欠路红霞借款本金23万元，及2016年11月16日之后的借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定“借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和”，故剩余借款利息应按年利率24%计算。 关于路红霞是否属于职业放贷人的问题，根据山东省日照市中级人民法院2018年8月出台的《关于建立疑似职业放贷人名录制度的实施意见》的规定，以及梅在连、丁海召提交的路红霞在日照地区判决书明细，路红霞不符合职业放贷人的标准，对梅在连、丁海召的观点不予采信。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条之规定，一审判决：一、梅在连、丁海召于判决生效之日起五日内偿还路红霞借款本金230000元；二、梅在连、丁海召于判决生效之日起五日内支付路红霞借款利息（以230000元为基数，自2016年11月16日起至还清欠款之日止，按照年利率24%计算，并扣除已支付的利息40元）；三、驳回路红霞本案的其他诉讼请求。一审案件受理费4750元，由梅在连、丁海召负担。 二审审理查明：路红霞系山东玫瑰园不动产股份有限公司的财务总监，涉案借款均系通过路红霞就职所在的山东玫瑰园不动产股份有限公司账户转账给上诉人。梅在连、丁海召自2013年9月30日至2017年8月23日共计偿还路红霞287100元。 另查明，路红霞仅2016年与2017年的2年内，在日照市辖区内向不特定多人发放借款，其作为原告起诉的民间借贷纠纷案件共有23起。 二审中，双方当事人未提交新的证据，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为:一、被上诉人是否为职业放贷人；二、上诉人与被上诉人之间是否成立借贷关系，借款合同是否有效；三、借款本金及数额。 关于争议焦点一，职业放贷人是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条明确规定，“经常性的向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款名义或其他名义出借资金10次以上。民事案件中认定职业放贷人的标准应低于刑事标准，路红霞涉案数已远超上述意见的标准，应认定为职业放贷人。 关于争议焦点二，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款规定，本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。根据上述法律、行政法规规定，包括发放贷款在内的一系列金融业务活动，系国家特许经营，未经有权机关批准，任何单位和个人不得设立金融机构或从事此类业务活动。被上诉人路红霞在一定期间内，以通过向社会不特定对象提供资金赚取利息，进行经营性的放贷业务，其出借行为具有反复性、经常性，属于违法从事非法金融业务活动的职业放贷人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外规定”，路红霞不具备也不可能取得金融业务经营资质，而从事国家特许经营的金融业务，据此应认定其与借款人梅在连、丁海召之间的借款合同无效。 关于争议焦点三，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同而取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。路红霞提供的欠条、借款意向书，承诺书、抵押合同等能够证实向梅在连、丁海召出借款项23万元，丁海召、梅在连对此数额亦无异议，故梅在连、丁海召应向路红霞返还借款本金23万元。借款合同无效后，原约定的借款利息、佣金不再适用，结合借贷双方过错，本院酌定梅在连、丁海召按照年利率6%向路红霞支付资金占用期间的利息损失，自借款之日2013年5月31日开始计付。根据一审中上诉人提供的银行交易流水、收款凭证等证据，能够证实上诉人已偿还287100元的事实，应依法优先抵充资金占用期间利息，剩余款项抵充本金。上诉人梅在连、丁海召足额支付本金23万元及资金占用期间的利息后，超付款项17857.04元（详见本息计算表），该部分款项，被上诉人应予返还。                            本息计算表                               起始日                       还款                       本金余额                       截止日                       计息天数                       利息                               2013.6.1                       0                       230000                       2013.9.30                       121                       4638.33                               2013.9.30                       6900                       227738.33                       2013.10.30                       30                       1138.69                               2013.10.30                       6900                       221977.03                       2013.11.30                       31                       1146.88                               2013.11.30                       6900                       216223.91                       2013.12.30                       30                       1081.12                               2013.12.30                       6900                       210405.03                       2014.1.28                       29                       1016.96                               2014.1.28                       6900                       204521.98                       2014.2.28                       31                       1056.70                               2014.2.28                       5500                       200078.68                       2014.3.1                       1                       33.35                               2014.3.1                       1400                       198712.03                       2014.3.29                       28                       927.32                               2014.3.29                       6900                       192739.35                       2014.4.28                       30                       963.70                               2014.4.28                       6900                       186803.05                       2014.6.28                       61                       1899.16                               2014.6.28                       6900                       181802.21                       2014.7.27                       29                       878.71                               2014.7.27                       6900                       175780.92                       2014.9.28                       63                       1845.70                               2014.9.28                       6900                       170726.62                       2014.10.30                       32                       910.54                               2014.10.30                       6900                       164737.16                       2014.12.1                       32                       878.60                               2014.12.1                       2500                       163115.76                       2014.12.2                       1                       27.19                               2014.12.2                       4400                       158742.95                       2014.12.30                       28                       740.80                               2014.12.30                       6900                       152583.75                       2015.2.1                       33                       839.21                               2015.2.1                       3000                       150422.96                       2015.2.5                       4                       100.28                               2015.2.5                       3900                       146623.24                       2015.3.11                       34                       830.87                               2015.3.11                       6900                       140554.11                       2015.3.31                       20                       468.51                               2015.3.31                       6900                       134122.62                       2015.5.31                       61                       1363.58                               2015.5.31                       6900                       128586.20                       2015.11.23                       176                       3771.86                               2015.11.23                       6900                       125458.06                       2016.6.14                       204                       4265.57                               2016.6.14                       6000                       123723.63                       2017.7.18                       399                       8227.62                               2017.7.18                       100000                       31951.26                       2017.8.23                       36                       191.71                               2017.8.23                       50000                       -17857.04                                                                                                 合计                       287100                                                                                                        综上，上诉人梅在连、丁海召的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。一审认定事实不清，对双方之间的法律关系认定错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初2007号民事判决； 二、被上诉人路红霞于本判决生效之日起五日内返还梅在连、丁海召17857.04元。 三、驳回被上诉人路红霞的一审诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4750元；二审案件受理费4750元，均由被上诉人路红霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  李晓艳 二〇二〇年五月六日 书记员  周韵扬