河南省漯河市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫11民终264号 上诉人（原审原告）：郾城区沙北渔派火锅店。住所地：河南省漯河市郾城区沙北舟山路财富广场105号01-E#楼1幢1-3层。 经营者：丁勇亮，男，汉族，1978年4月13日出生，住河南省漯河市源汇区。 委托诉讼代理人：蔡桂萍，河南九九律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：漯河市玥怡健康咨询有限公司。住所地：河南省漯河市郾城区舟山路与海河路交叉口南财富广场01-E#楼1幢109号。 法定代表人：冯永胜，男，汉族，1989年8月5日出生，住河南省漯河市召陵区。 委托诉讼代理人：安建业，河南永力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马田力，河南永力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：漯河市致尚健身器材有限公司。住所地：河南省漯河市郾城区黄河路与金山路交叉口昌建东外滩。 法定代表人：张险，男，汉族，1981年9月13日出生，住河南省。 委托诉讼代理人：安建业，河南永力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马田力，河南永力律师事务所律师。 上诉人郾城区沙北渔派火锅店（以下简称“渔派火锅”）、漯河市玥怡健康咨询有限公司（以下简称“玥怡公司”）因与被上诉人漯河市致尚健身器材有限公司（以下简称“致尚公司”）侵权责任纠纷一案，不服郾城区人民法院(2019)豫1103民初3526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人渔派火锅的委托诉讼代理人蔡桂萍，上诉人玥怡公司的委托诉讼代理人马田力，被上诉人致尚公司的委托诉讼代理人马田力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 渔派火锅上诉请求：依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求(不服金额201696.67元)。木案一审及二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审法院将上诉人的损失计算至2019年3月23日错误。理由如下：一、在鉴定之前上诉人的损失均属合理损失。上诉人所租商铺遭遇漏水导致无法经营后，首先报警，但二被上诉人没有任何一方和上诉人协商，只是让施工队来应付，上诉人把损失给施工队列出后，再没有回音，春节过后，又发生二次漏水，报警无果后，上诉人根据致致尚国际健身的宣传页载明涉案地址系致尚国际健身第十家直营店舟山路店而起诉被上诉人致尚公司，在鉴定检材质证前致尚公司向法院陈述其不是侵权人，法院绝不可能让其承担责任，也未告知上诉人侵权人是谁，上诉人查阅被上诉人玥怡公司的工商登记信息及股东信息，发现玥怡公司一股东与致尚公司法定代表人相同，追加了被上诉人玥怡公司，在开庭前，上诉人不知道被上诉人之间的关系，在鉴定之前，如果上诉人自行维修会造成上诉人损失无法确定，当时装修和电器都有损坏，也无法进行营业，故，鉴定之前的损失均属于合理损失，均应当支持。二、上诉人对承租房屋的使用权应该至2023年4月13日，鉴定之后的损失被上诉人也应当承担。2018年4月13日，上诉人与河南今喜娱乐服务有限公司(以下简称今喜公司)签订商铺租赁合同，租用位于郾城区沙北舟山财富广场105号的商铺开设了火锅店，因租赁期限是五年，冯耀华对上诉人与今喜公司签订租赁合同的期限和租赁费标准知情并同意，否则上诉人也不敢与今喜公司签订租赁合同并投入巨额资金装修。今喜公司退出后，涉案商铺产权人冯耀华也按照上诉人与今喜公司签订的合同租金标准收取了上诉人缴纳的租金，租赁合同一直在履行，即使法院认定上诉人与冯耀华的租赁合同为不定期租赁合同，冯耀华也是在法庭一审开庭后才说明将涉案商铺卖出，在鉴定结果出来之前，上诉人没有接到解除租赁合同的通知，买卖不破租赁，上诉人的承租权至少能存续至一审庭审后。并不能以上诉人的租金缴纳期限为租赁期限，2019年3月23日以后，联系冯耀华无果，也有人向上诉人表述冯耀华将涉案商铺转卖给个人，但未向上诉人承租人出具合法有效的产权证书或者是购买人向产权人冯耀华的支付凭证，上诉人也不敢贸然将租金交给身份不明的人。根据合同法229条、《城市房屋租赁管理办法》第11条《最高人民法院关于贯彻执行,若干问题的意见(试行)》第119条第二款、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条等规定，即使冯耀华把房屋售出，租赁合同也应当继续履行。在上诉人进行损失鉴定前，被上诉人即用脚手架把上诉人的火锅店围起来，也是造成上诉人无法营业的重要原因。鉴定后，被上诉人将涉案商铺围起来并加上锁，上诉人无法进入商铺，失去了涉案商铺的使用权。上诉人花费60万余元的巨资进行装修、购买电器等开设火锅店，仅经营几个月便惨遭侵害被迫停业。上诉人的可期待利益化为泡影，上诉人在租赁期限内的损失被上诉人应当赔偿。 玥怡公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，并改判上诉人不应赔偿被上诉人损失共计212788.33元。2、本案一、二审诉讼费、鉴定费等费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人主张的损失系上诉人装修漏水造成证据不足，依法应当予以撤销。1、被上诉人渔派火锅店一审中提交的出警证明。现场照片等仅能证实房屋漏水的事实，并不能直接证实房屋漏水原因是上诉人玥怡公司造成，即一审未查明漏水的具体明确的原因，但一审法院却直接认定是上诉人装修漏水所致，该认定明显证据不足。2、一审法院认定被上诉人渔派火锅店与原房东冯耀华之间的房屋租赁关系终止日期(2019年3月23日)及房屋租金标准(1万元/月)错误。被上诉人渔派火锅店在2018年7月23日之前是与案涉房屋的承租人今喜娱乐服务有限公司建立的房屋租赁关系，该二者之间关于房屋租金标准的约定系其内部约定，依法不能约束出租人。2018年8月1日起被上诉人渔派火锅店与出租人冯耀华以口头形式订立租赁合同，一审中冯耀华在证言中明确表示收到的8万元房租是截止到2018年12月底，且在期限届满前已通知被上诉人解除租赁合同，但一审法院却将被上诉人与今喜公司的约定直接适用于出租人，该认定明显错误。二、一审法院采纳漯价评字[2019]第185号价格评估报告错误，不准许上诉人的重新鉴定申请属程序违法。1、一审庭审中通过鉴定人出庭接受询问得知，鉴定机构在评估过程中擅自向被上诉人渔派火锅店收集鉴材，该鉴材未经质证即用于鉴定，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”之规定。2、该鉴定意见明显不足。该评估报告认定同规模饭店月销售额为100000元/月缺乏任何事实根据，认定房屋租赁成本为15000元/月与一审判决认定的渔派火锅店实际支付的月租金1万元不符，认定人事成本18000元没有相关证据予以印证。同时，鉴定机构在进行净利润核算时已经将人事成本、房屋租金、摊销费用进行了扣除，但是在核算停业损失时却又将该三项内容计入，明显属于重复计算。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款第二项第三项之规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；”一审法院依法应当予以准许上诉人的重新鉴定申请，但一审法院却不予准许。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，依法应当予以撤销。恳请二审法院查明事实后依法支持上诉人的全部上诉请求。 致尚公司二审答辩称：请求二审法院在查明事实的基础上依法进行判决。 渔派火锅向一审法院起诉请求：1、玥怡公司、致尚公司赔偿其营业损失、装修损失、电器食材损失及停业损失等共计414485元（2019年7月3日后至赔偿完毕前损失按照65000元/月支付）；2、本案诉讼费、鉴定费等由玥怡公司、致尚公司承担。 一审法院认定事实：2018年4月13日，河南今喜娱乐服务有限公司为出租方（甲方，以下简称“今喜公司”）、丁勇亮为承租方（乙方），签订商铺租赁合同一份，载明甲方将位于漯河市郾城区舟山路中段105号01-E#楼1-3层105号的商铺（建筑面积400㎡）出租给乙方，租赁期限为5年，自2018年4月13日起至2023年4月13日止，每年租金130000元，房租压2个月付1个月，并对双方权利、义务、违约责任等作了约定。丁勇亮租赁该商铺后，开设了个体工商户郾城区沙北渔派火锅店。案涉商铺的所有权人系冯耀华，今喜公司从冯耀华处租赁了该商铺，后今喜公司的租期届满后，丁勇亮便将租金直接交付给冯耀华。2018年4月13日，丁勇亮向今喜公司缴纳租金（5月23日-6月23日）10000元、押金20000元。2018年6月22日，丁勇亮向今喜公司缴纳租金（2018年7月份）10000元。2018年8月25日，丁勇亮直接向冯耀华缴纳租金80000元，冯耀华向其出具收到条一份，载明“收到条，今收到房屋租金捌万元正，冯耀华，2018.8.25”。冯耀华为出卖人（甲方）、张险为买受人（乙方），签订房屋买卖合同一份，载明甲方将其名下位于漯河市郾城区舟山路财富广场01-E#楼1幢1-3层105号、109号的房屋出售给乙方，建筑面积共计1811.43㎡，成交价格为12500000元，甲方应于2018年12月23日前将房屋正式交付乙方，并对房款的支付方式、双方的权利及义务等作了约定。2018年11月19日，张险为出租方（甲方）、被告玥怡公司为承租方（乙方），签订门面房租赁合同一份，载明甲方将位于漯河市郾城区舟山路财富广场01-E#楼1幢1-3层105号、109号的门面房出租给乙方，实用面积共计1796㎡，租赁期限为5年，自2018年11月19日起至2023年11月18日止，半年房租为380000元，并对双方的权利及义务等作了约定。致尚国际健身的宣传页载明该地址系致尚国际健身第十家直营店舟山路店。 2019年1月3日，渔派火锅发现因致尚国际健身第十家直营店装修漏水造成其装修、电器等损坏，即向公安机关报警，出警证明载明正常经营的渔派火锅因楼上致尚健身装修导致其店内漏水，造成店内电路故障，饭店西南侧包间和大厅天花板有漏水情况，后民警到二楼检查，二楼正在装修施工，地板上有积水。2019年3月19日，渔派火锅再次报警称楼上装修影响其做生意，经民警现场查看，饭店内西南角、储物间、大厅有漏水情况，渔派火锅的门面也被装修架子遮挡。漏水事故发生后，渔派火锅与玥怡公司和致尚公司无法达成一致意见，故诉至法院。2019年3月22日，渔派火锅向一审法院申请对因楼上装修漏水给其造成的装修损失、电器损失、营业损失进行鉴定，经一审法院委托，2019年6月18日，漯河市守正价格事务所出具漯价评字[2019]第185号价格评估报告书，载明渔派火锅因楼上装修漏水的装修损失为23005元、电器损失为11480元、单月营业损失为65000元。渔派火锅为此支出评估费4970元。后玥怡公司申请鉴定人出庭，经一审法院通知，鉴定人钱某出庭接受质询，对鉴定过程及当事人的发问作出了说明回答。2019年8月30日，玥怡公司申请重新鉴定，2019年9月19日，渔派火锅向本院提交不同意重新鉴定意见书。庭审中，经询问，原告与被告均认可，原告与被告系同一栋楼经营，原告占用一楼的一部分，被告占用一楼的一部分及二楼的全部。另，玥怡公司称其登记住所地系案涉地，案涉地与致尚公司无关。 2019年4月12日，冯耀华出具书面证言一份，陈述称其将商铺出售给张险，约定交付期限是2018年12月23日前，因出售的商铺中有套105号商铺此前出租给了渔派火锅，且与渔派火锅没有约定具体的租赁期限，也没有签订任何租赁合同，渔派火锅缴纳房租至2018年12月底，其便通知渔派火锅商铺出售的事情。冯耀华称渔派火锅同意于2018年12月份房租到期后就搬走，其也愿意延长1个月，让渔派火锅12月底搬走后直接将案涉商铺交付给张险。 一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于渔派火锅的损失应由谁赔偿。渔派火锅主张被告赔偿其因装修漏水造成的损失，即应对被告装修造成漏水、损害结果、漏水与损害结果之间有因果关系进行举证。本案中，渔派火锅因其楼上装修漏水导致财产损坏、无法经营出示有出警证明、现场照片及庭审陈述互相印证，对此予以认可。结合玥怡公司自认装修地系其住所地，且装修地系冯耀华出售给张险、又由张险租赁给玥怡公司，故对玥怡公司装修漏水造成渔派火锅损失的事实予以认定。渔派火锅如确有损失存在，应由玥怡公司赔偿，与致尚公司无关。 关于价格评估报告书是否应当采纳。本案的价格评估报告书系经法院委托，依合法程序作出，且评估机构具备评估资质，评估人员具备从业资格，该价格评估报告书具有客观性、真实性，且与本案相关联，予以采纳。在玥怡公司申请鉴定人出庭作证时，鉴定人亦出庭接受质询，后玥怡公司虽提出重新鉴定申请，然其并未提供充分理由与证据，且在鉴定人已出庭接受质询后再次进行鉴定有违诉讼经济和效率原则，故对玥怡公司的申请不予准许。因此，价格评估报告书载明的装修损失23005元、电器损失11480元、单月营业损失65000元，均予采纳。渔派火锅为此支出的评估费4970元，系为查明案件事实的必要性支出，亦应由玥怡公司负担。 关于渔派火锅损失数额的确定。本案双方当事人的争议焦点在于营业受损期间的确定。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。依照该规定，当事人若不采取适当措施防止损失扩大的，即丧失对扩大损失部分的赔偿请求权。本案中，渔派火锅在商铺遭遇漏水事故导致无法经营后，理应进行合理修缮，以便止损、继续经营，而不应该任由损失扩大，故对其诉请营业损失计算至被告赔偿完毕前的诉请不予支持。 本案中，冯耀华与张险签订的房屋买卖合同、张险与玥怡公司签订的门面房租赁合同，均系各自双方之间的约定，渔派火锅无法获知，故合同上关于交房日期等的约定与本案无关。渔派火锅商铺系租赁所得，故在租赁期限届满后即丧失该商铺的使用权，也便不存在营业损失，故仅对租赁期限届满前的营业损失予以支持。渔派火锅从今喜公司处租赁案涉商铺，后又直接向原房东冯耀华缴纳租金，结合渔派火锅提交的收据、收到条可以看出其一直按照10000元/月的标准缴纳租金。其向今喜公司缴纳租金至2018年7月23日，后直接向冯耀华缴纳租金80000元，虽该收到条上并未载明缴纳期限，但按照10000元/月的标准，此80000元系8个月的租金，即自2018年7月23日至2019年3月23日的租金。虽冯耀华证言称渔派火锅缴纳房租至2018年12月底，但仅系其口头陈述，并未提交双方有关约定的证据，而渔派火锅提交的收据、收到条结合来看足以说明月租金数额，故对冯耀华证言不予采纳。因此，渔派火锅的营业受损期间为2019年1月3日-2019年3月23日，故营业损失为65000元/月÷30天×80天=173333.33元。综上所述，渔派火锅的各项损失共计23005元＋11480元＋173333.33元＋4970元=212788.33元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、玥怡公司于判决生效之日起十日内赔偿渔派火锅各项损失共计212788.33元；二、驳回渔派火锅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7520元，由渔派火锅负担3660元、被告玥怡公司负担3860元。 本院二审查明的事实除与一审法院认定的事实一致外、另查明：玥怡公司二审中认可渔派火锅房屋受损系因玥怡公司装修漏水所导致。 本案二审的争议焦点为：一审对玥怡公司应承担的赔偿数额的认定是否有误。 本院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。对本案玥怡公司装修漏水致渔派火锅房屋及部分设施受损的事实，玥怡公司予以认可，且有渔派火锅提供的出警证明、现场照片等证据予以证实，事实清楚，对因此给渔派火锅造成的财产损坏，玥怡公司应予赔偿。关于损失数额，经一审法院委托，漯河市守正价格事务所于2019年6月18日出具漯价评字[2019]第185号价格评估报告书，评估意见为渔派火锅因楼上装修漏水的装修损失为23005元、电器损失为11480元、单月营业损失为65000元。该价格评估报告书系一审法院经合法程序委托作出，评估机构具备评估资质，评估人员具备从业资格。玥怡公司对该评估意见不予认可并申请鉴定人出庭接受质询，经一审法院通知，鉴定人钱某出庭接受质询，对鉴定过程及玥怡公司所质疑的营业额及人事、房租等成本的问题作出了说明。玥怡公司仍不予认可并申请重新鉴定，但未提供充分的证据足以证明上述评估意见存在应当予以重新鉴定的瑕疵，故一审法院未予准许其重新鉴定的申请并采信漯价评字[2019]第185号价格评估报告书，并无不当。根据评估报告及鉴定人钱某出庭对价格评估报告中月销售额、房屋租赁成本及单月营运损失等问题的说明，该鉴定机构系根据渔派火锅提供的停业前每月营业收入毛利润及同规模、同行业饭店市场调查中间价，并考虑停业期间在春节假期前后等因素，确定同规模饭店月销售额为100000元/月。根据本地区餐饮行业支出成本调查平均值，扣除食材成本25%、人事成本18%、水电成本5%、摊销成本8%、租赁成本15%、其他成本（广告费等）5%，核算出每月营业净利润为24000元，再加上无法正常经营期间每月仍需支出或已经支出的房屋租赁成本15000元、人事成本18000元及摊销成本8000元，按照市场法核算出单月营业损失为65000元。渔派火锅自认其实际支出的租金为10000元/月，低于所评估的租赁成本15000元/月，但因评估机构的评估依据主要来自对本地区同规模、同行业的市场调查，而实际发生的租金数额可能会因租赁面积、租赁时间长短、承租双方关系等因素，出现在市场价的基础上上下浮动的情形，故并不足以据此否定评估意见其他部分的客观性。且按照评估报告中对单月营业损失的核算方法，租金属同加同减项，即便租赁成本按照渔派火锅实际支出的10000元/月计算，单月营业损失数额仍为65000元，故一审法院按照65000元/月的标准认定渔派火锅的营业损失并无不当。关于营业受损期间的问题，根据渔派火锅的陈述及所提供的向金喜公司、冯耀华缴纳租金的相关收据、收到条，能够证明其一直按照10000元/月的标准缴纳租金，其向今喜公司缴纳租金至2018年7月23日后又直接向冯耀华缴纳租金80000元，按照10000元/月的租金标准，该80000元应为自2018年7月23日至2019年3月23日的租金，2019年3月23日租赁期限届满后渔派火锅即丧失了对该商铺的使用权，其主张2019年3月23日之后的损失，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审综合双方当事人的陈述及所提供的证据等，支持渔派火锅所主张的2019年1月3日-2019年3月23日期间的营业损失，判决适当。综上，一审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，由郾城区沙北渔派火锅店负担4326元，由漯河市玥怡健康咨询有限公司负担4492元。 本判决为终审判决。 审判长 左昊审判员刘继伟审判员王路明 二〇二〇年五月八日 书记员 潘      娅      琦