四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2890号 上诉人（原审原告）：谢斌，男，1971年4月17日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：谢维，四川益州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都天来房地产开发有限公司，住所地：成都市温江区光华大道天宝中街1号碧落湖公园内。 法定代表人：安小平，董事长。 委托诉讼代理人：彭颖，四川汇圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆深港建设发展有限公司，住所地：重庆市北部新区高新园金开大道7号22楼。 法定代表人：缪荣。 委托诉讼代理人：彭颖，四川汇圣律师事务所律师。 原审第三人：四川华祥工程建设有限公司，住所地：成都市武侯区玉林小区玉通巷1号。 法定代表人：韩勇。 委托诉讼代理人：黄霞，女，1972年1月17日出生，汉族，住成都市锦江区，系公司员工。 上诉人谢斌因与被上诉人成都天来房地产开发有限公司（以下简称天来公司）、重庆深港建设发展有限公司（以下简称深港公司）、原审第三人四川华祥工程建设有限公司（以下简称华祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2019）川0115民初5174号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢斌上诉请求：1.撤销成都市温江区人民法院（2019）川0115民初5174号民事判决，改判由天来公司、深港公司连带支付连带退还工程保证金本金575259.09元和截止2019年8月1日的利息938822.84元（从2019年8月2日起的利息，以575259.09元为基数，按照月利息3%计算至本金575259.09元还清为止）；2.本案一审、二审诉讼费用由天来公司、深港公司承担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律均存在错误。1.一审判决关于“谢斌未提供其他充分证据证明何树雄代表天来公司或深港公司，无法核实何树雄的真实身份，故本院对该两份证据不予釆信”的认定错误；2.一审法院认定天来公司、深港公司已经退还300万元保证金错误，按照《解释二》第二十一条的规定，应当先息后本，即按照天来公司、深港公司使用时间，以月息3％计算，谢斌也是按照此原则计算天来公司、深港公司尚有575259.09元的保证金本金尚未退还。 天来公司、深港公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 华祥公司述称，请求法院依法判决。 谢斌向一审法院提出诉讼请求：1.天来公司、深港公司连带退还工程保证金本金575259.09元和截止2019年8月1日的利息938822.84元（从2019年8月2日起的利息，以575259.09元为基数，按照月利息3%计算至本金575259.09元还清为止）；2.本案的诉讼费由天来公司、深港公司承担。 一审法院认定事实：2013年4月23日，深港公司作为发包人与华祥公司作为承包人签订《天来国际广场项目住宅3#、4#、5#楼公共区域装饰工程施工合同》，约定深港公司将位于成都市温江区光华大道三段天来国际广场项目住宅3#、4#、5#楼公共区域装饰：走廊、卫生间、电梯厅装饰工程委托与华祥公司施工。本工程合同暂定总价：5603822元。合同签订前，华祥公司应向深港公司交纳本合同暂定总价的5%履约保证金。履约保证金在工程竣工验收合格并移交深港公司后10日内无息返还。谢斌作为华祥公司的授权委托人在该合同上签字。 2013年4月9日，案外人成都正方形资产管理有限公司（甲方）与谢斌（乙方）签订《合作协议》，约定双方合同共同承建成都市温江区光华大道三段“天来国际广场”室内外装饰工程。甲方负责安排整个工程施工，并负责交纳工程履约保证金300万元，负责工程进度，负责工程质量符合标准。乙方负责甲方或甲方指定公司与发包方签订工程施工合同，负责整个施工期间与发包方的协调工作，负责资金的拨付，负责整个工程在满足发包方要求的前提下，后续工程合同的签订、资金拨付等工作，享有整个工程结账总价5%的利益。 2013年4月10日，案外人王平光受谢斌委托向深港公司转账支付工程保证金300万元。案外人王平光系案外人成都正方形资产管理有限公司的法定代表人。 2013年6月5日，华祥公司天来国际广场装饰项目部向天来公司、深港公司发出《关于退还保证金的申请》称“兹有四川华祥工程建设有限公司于2013年4月10日向重庆深港建设发展有限公司中国银行账号缴纳了保证金三百万元整。（开票时间：2013年4月11日），现四川华祥建设有限公司已于五月八日进场施工，五月十日收到正式开工令，工程施工建设等各项工作稳步推进，样板层已具雏形。在此，特向成都天来房地产开发有限公司申请：退还保证金200万元整，用于天来国际广场3#、4#、5#楼住宅公共部分装饰工程建设。”谢斌在“申请单位负责人”处签字。深港公司于2013年6月7日向王平光账户转账100万元。 2013年7月24日，华祥公司天来国际广场装饰项目部向天来公司、深港公司发出《关于退还保证金的申请》称“兹有四川华祥工程建设有限公司于2013年4月10日向重庆深港建设发展有限公司中国银行账号缴纳了保证金三百万元整。（开票时间：2013年4月11日），现四川华祥建设有限公司2013年8月开始大面积施工，急需大量资金支付原辅材料及人工费用。在此，特向成都天来房地产开发有限公司申请：退还保证金200万元整，用于天来国际广场3#、4#、5#楼住宅公共部分装饰工程建设。”谢斌在“申请单位负责人”处签字。深港公司于2013年8月12日向王平光账户转账100万元。 2013年9月3日，华祥公司天来国际广场装饰项目部向天来公司、深港公司发出《关于退还保证金的申请》称“兹有四川华祥工程建设有限公司于2013年4月10日向重庆深港建设发展有限公司中国银行账号缴纳了保证金三百万元整。（开票时间：2013年4月11日），双方约定保证金退还时间为90个日历日，即2013年7月9日退还保证金。成都天来房地产开发有限公司已于2013年6月24日退还保证金100万元，2013年8月8日退还保证金100万元。尚有保证金余款100万元，特向成都天来房地产开发有限公司申请退还。”谢斌在“申请单位负责人”处签字。深港公司于2013年10月15日向王平光账户转账72万元。 2014年7月28日，华祥公司天来国际广场装饰项目部向天来公司、深港公司发出《退还履约保证金的申请》，称“四川华祥工程建设有限公司承建：成都天来国际广场住宅3#、4#、5#楼住宅公共部分装饰工程，该工程现已完工并交付使用。按双方合同约定，合同总价5%的履约保证金28万元在工程验收并移交甲方后无息返还给我公司。”深港公司于2015年2月11日向案外人王平光的账户转账28万元。 2019年12月8日，案外人成都正方形资产管理有限公司出具《情况说明》，载明：“谢斌欲承建成都天来房地产开发公司的工程，因谢斌要缴纳300万元的保证金，便与我协商向我借款。2013年4月9日，谢斌与我签订了《合作协议》，由我公司缴纳300万元保证金，我公司向谢斌收取总工程价款的7%的费用。2013年4月10日，我公司法定代表人王平光以其个人名义代表谢斌向重庆深港建设发展有限公司转账300万元。2013年4月23日，谢斌挂靠四川华祥工程建设有限公司与重庆深港建设发展有限公司签订《天来国际广场项目住宅3#、4#、5#楼公共区域装饰工程施工合同》，并组建队伍、组织资金施工，我公司没有参与该项目的建设，也没有投入资金，因该项目发生的一切债务、债权均由谢斌享有和承担，我公司及王平光同志不承担任何经济、法律责任。” 谢斌系借用第三人华祥公司的资质承揽案涉工程，于2013年5月11日进场施工，于2014年7月15日竣工验收。华祥公司认可谢斌是案涉工程的实际施工人，称其按照工程造价的1%收取管理费。 谢斌举示了2016年12月8日案外人何树雄签字的利息计算表以及2018年7月5日《会议纪要》，天来公司与深港公司均认为何树雄与天来公司、深港公司无关，不是天来公司、深港公司的员工，也没有权利代表公司来确认，对其签字不予认可。因谢斌未提供其他充分证据证明何树雄代表天来公司或深港公司，无法核实何树雄的真实身份，故一审法院对该两份证据不予采信。 一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。谢斌借用华祥公司资质承揽案涉工程，故华祥公司与谢斌系建立的是借用资质的挂靠合同关系。建筑法明确规定，承包建筑工程的施工单位应当具备法定条件、持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。谢斌作为自然人，不具有承包建筑工程的法定条件，其借用华祥公司资质承包工程，违反了法律的强制性规定，本案所涉建设工程施工合同应属无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应折价补偿，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。谢斌系涉案工程的实际施工人。挂靠关系不受法律保护，挂靠方谢斌在不符合法律规定的情况下借用被挂靠方华祥公司资质进行施工，深港公司基于被挂靠方华祥公司的信用才与挂靠方进行交易，被挂靠方华祥公司明知挂靠行为不合法，但为获得利益而允许他人以自己名义从事经营，使深港公司做出错误的意思表示，这一行为严重违反诚实信用原则，故此华祥公司、谢斌应承担合同无效的责任。华祥公司、谢斌未能提供相关证据证实深港公司在签订涉案合同时对其挂靠关系是明知的，故深港公司不应承担合同无效的相关责任。一审庭审查明，深港公司已将保证金300万元退还，且谢斌未举证证明双方对退还保证金的利息标准有约定且约定的利息为月息3%，故一审法院对谢斌要求深港公司退还保证金及其利息的诉请，一审法院不予支持。 关于谢斌要求天来公司承担连带责任的问题。天来公司与深港公司属于各自独立的法人，谢斌未举示证据证明天来公司对其主张予以认可，故对谢斌的该项诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回谢斌的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取计9213元，由谢斌负担。 二审另查明如下事实：一、谢斌曾于2019年一审法院起诉天来公司、深港公司，要求撤销2018年7月5日《会议纪要》，案号为（2019）川0115民初1608号。天来公司、深港公司在庭审中质证意见为：“会议纪要是真实意思表示，是合法有效的，在签订会议纪要时双方都有让步，工程是有结算完毕的，结算是双方的事，不是一方的责任，既然没有结算不存在应付和未付款项也无法确定利息，误工损失200万原告没有提供证据证明，原告提会议纪要签订后没有支付款项，没有支付款项不影响合同是否有效。是否存在有失公平没有达到，签订会议是不是原告说的缺乏经验，在签订会议纪要时我们双方也做了让步，该会议纪要是合法有效的”；二、2015年8月3日就案涉装饰工程补偿相关问题，曾形成《会议纪要》，天来公司加盖工程部发文专用章。载明参会人员为廖兴伟、麦维术、崔本华、陈涛、谢斌、马俊雄。其中就履约保证金资金占用利息补偿，谢斌主张金额为68.984万元，甲方与参会人员就履约保证金利息问题表示：不清楚具体情况，需上级领导处理；三、2016年4月20日，就谢斌要求相关工程补偿事宜，曾形成《会议纪要》，天来公司加盖工程部发文专用章。载明参会人员天来公司有苑海林、王力健、崔本华、王小松，载明就谢斌主张的300万元保证金的资金占用利息106万元，目前尚无任何书面支撑文件，需谢斌提供原始依据及与相关当事人协商；四、2018年7月5日，就谢斌承接工程结算及资金占用利息问题，曾形成《会议纪要》，深港公司参加人员为何树熊、李劲松、王力健、崔本华。载明谢斌所交300万元保证金，超时间退还部分根据实际使用实际及约定（何树雄2016年12月8日签认月息3%）利率计算利息；五、何树雄2016年12月8日签认月息3%计算表格中，载明保证金利息从2013年5月19日起算；六、天来公司自认王力健、崔本华在2015、2016年期间系天来公司工作人员，但在2018年时应代表深港公司。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：谢斌在本案中主张的保证金利息诉请是否成立。 虽然在本案中并无直接证据证明何树雄系天来公司员工，或有权代表天来公司就保证金利息占用问题作出确认，但根据本案二审查明事实，2015年8月3日、2016年4月20日，天来公司工作人员王力健、崔本华均与谢斌就保证金利息赔偿问题进行过磋商。2018年7月5日《会议纪要》中虽然载明王力健、崔本华为深港公司工作人员，但本案中天来公司并未提供证据证明其自认的工作人员离职或不能代表天来公司，加之在（2019）川0115民初1608号案件审理中，天来公司明确认可《会议纪要》真实、合法有效，故对于该份《会议纪要》本院依法予以采信。根据该份会议纪要确认内容，天来公司应从2013年5月19日起向谢斌支付资金占用利息。同时根据一审查明事实，谢斌向天来公司请求返还保证金本金后，天来公司于2013年6月5日起至2015年2月11日，陆续分四笔将保证金本金返还给谢斌，但根据《会议纪要》所载明的承诺内容，在保证金未足额退还期间所产生的资金占用利息，天来公司应承担支付义务。本案中天来公司抗辩认为不应计算利息，应视为对违约金提起根本性抗辩，故本院酌定根据天来公司实际返还情况，该期间按照月息2%计算共计产生利息256200元。对于谢斌主张的该部分资金占用利息，本院依法予以支持。对谢斌主张的先息后本计算，所得出欠付保证金本金及相应资金占用利息，本院不予支持。 另，对于谢斌上诉要求深港公司承担连带支付责任的主张，一审判决已经进行充分阐述，其结论符合本案事实及法律规定，本院予以确认，不再重复赘述。 综上所述，谢斌的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市温江区人民法院（2019）川0115民初5174号民事判决； 二、成都天来房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向谢斌支付保证金占用利息256200元； 三、驳回谢斌其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9213元，由谢斌负担6642元，由成都天来房地产开发有限公司负担2571元，二审案件受理费18426元，由谢斌负担13283元，由成都天来房地产开发有限公司负担5143元。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 夏 伟 审判员 李 玲 二〇二〇年五月二十日 书记员 李海薷