吉林省四平市中级人民法院刑事裁定书（2020）吉03刑终17号原公诉机关四平市铁西区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭立辉，男，1970年3月10日生，公民身份号码×××，满族，住所地四平市。辩护人苗力，吉林吉华律师事务所律师。原审被害单位四平市某建材有限公司（以下简称某公司），住吉林省四平市铁西区。法定代表人郑某。诉讼代理人臧志军,吉林至均律师事务所律师。吉林省四平市铁西区人民法院审理铁西区人民检察院指控原审被告人郭立辉犯合同诈骗罪一案，于2019年11月11日作出（2019）吉0302刑初44号刑事判决。宣判后，郭立辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月13日公开开庭进行了审理。四平市人民检察院指派检察员辛振宇出庭履行职务，由于疫情影响上诉人郭立辉通过视频连接方式参加诉讼，其辩护人苗力到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审判决认定，2016年4月12日，经四平市铁东区人民法院主持调解并达成一致协议，被告人郭立辉自愿以人民币180万元的价格将其所有的某采石厂转让给李某1开采和使用，双方立即办理矿产交接，郭立辉、刘某1(郭立辉妻子)协助李某1办理采石厂更名相关手续。期间采石厂的法人代表曾发生过变更，但实际控制人始终为李某1。后郭立辉在明知其已不具有采石厂的所有权，借李某1让其处理采石厂相关手续之机，于2016年9月27日在李某1不知情的情况下与某公司签订石子供货合同。郭立辉以双方认可的人民币544273元的价格，收取某公司实际控制人周某交付的、位于四平市××区房屋一套作为合同预付款。郭立辉收到该住宅楼后即以30万元的价格转让给刘某2郭立辉在向周某供应了部分石子之后，便以各种理由不再向某公司供货。截至案发，郭立辉尚欠万成公司价值人民币445200元的石子。经某公司人员多次催要，郭立辉既未继续供货，亦未退还货款。2018年1月24日，万成公司的法人代表郑某向公安机关报案，被告人郭立辉于2018年8月16日被公安人员抓获归案。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：公安机关接处警登记表、受案登记表、立案决定书，户籍信息及刑事判决书、执行通知书，抓获经过，工商档案，对账单据，石子供货合同及收据，富豪鑫宇国际认购书，四平市铁东区人民法院（2016）吉0302民初520号民事调解书，报案人郑某的陈述，证人周某、李某2、王某、李某1、齐某、刘某2、戴某、王某的证言及人民法院民事调解书以及被告人郭立辉的供述与辩解。原审判决认为，被告人郭立辉以非法占有为目的，谎称其拥有采石厂能够提供充足货源与某公司签订石子供货合同，收取作为合同预付款的房屋后将房屋低价转卖。郭立辉在签订、履行合同的过程中骗取万成公司财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。郭立辉曾因故意犯罪被宣告缓刑，今发现缓刑宣告前尚余本罪没有判决，依法应撤销缓刑，对新发现的犯罪作出判决后与前罪并罚。周某虽为某公司的实际控制人但非合同缔约方，不能认定为合同诈骗的被害人，故被害方应为某公司。郭立辉合同诈骗违法所得，应责令其折价退赔某公司。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十七条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条等相关法律规定，判决：一、撤销四平市铁东区人民法院（2018）吉0303刑初35号刑事判决对被告人郭立辉宣告的缓刑。二、被告人郭立辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；与前罪所判有期徒刑一年、并处罚金人民币5万元并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元。三、责令被告人郭立辉退赔四平市某建材有限公司人民币445200元。上诉人郭立辉的上诉理由是：1.本案应属民事纠纷。2016年9月27日签订合同，2016年12月26日四平市市委、市政府下达文件责令矿山企业进行停业整顿，不让继续开采。其不能履行石子供货合同原因在于政策性规定，是本人无法控制的。2.某公司违约在先，没有按照合同要求向其支付货款。其被迫从某实际控制人周某处顶账得到一套房产，该房产没有不动产证书，房屋价值未经评估和司法鉴定认定价格。替周某付给开发商4万元欠款。该房产抵押了30万，比预付款少24万元且全部用于生产经营。其在合同履行期间给付周某钱款3万元左右。3.某公司没有任何经济损失，原审法院判决退赔某公司没有法律依据。原审判决认定其犯合同诈骗罪事实不清，证据不足，随意变更被害人属于程序违法。辩护人苗力的辩护意见是：1.原审判决认定采石厂实际控制人是李某1属事实认定错误。2.某公司与郭立辉约定了停止供货时间，后因采石厂的经营权被政策性取消而导致郭立辉无法供应石子。3.原审判决对某采石厂的采矿剩余量、年产量、山皮及石子存量等关键事实没有查清。4.不能依据郭立辉对外欠款的数量认定其没有石子供货能力。5.郭立辉在签订履行石子供货合同过程中是某采石厂的投资人、用益物权人，有权代表某采石厂签订并履行合同。6.排除不了采石厂变现后偿还万成公司预付款的可能性。7.采石厂被政策性取消经营权后，郭立辉存在多次还款、协商以山皮抵账的行为，不具有非法占有的目的。综上，郭立辉关于关键事实的辩解真实、可信，依法应当得到采信。出庭检察员的意见是，被告人郭立辉2016年5月至2016年11月是否对某采石厂具有经营权、某采石厂是否具有沙石开采权事实不清。依据现有证据，不能充分证明上诉人主观上是否具有非法占有他人财物的故意，原审认定郭立辉犯合同诈骗罪事实不清，证据不足。建议发回重审。被害单位诉讼代理人的意见是：案件事实清楚，证据确实充分，应维持原判。经本院审理查明，2016年9月19日上诉人郭立辉以双方认可的人民币544273元的价格，收取某公司实际控制人周某交付的、位于四平市××区房屋一套作为石子供货合同预付款。收到房屋后,郭立辉就将此房作价30万抵押给他人,约定二个月内不归还借款就以房抵账，后实际履行该抵账协议。2016年9月27日郭立辉以自己的名义与被害单位某公司签订石子供货合同。在签订合同时，郭立辉虽然是某采石厂的法定代表人，但某采石厂的林地使用许可于2012年6月8日已经到期，采石许可也于2013年9月14日过期，某采石厂已经不具备开采能力。2016年10月19日，郭立辉因非法占用林地采矿被森林公安当场抓获。2016年11月，在未通知某公司的情况下，郭立辉将某采石厂过户到其他人名下。在2017年3月之后，郭立辉不履行与某公司的合同也不积极出面解决纠纷。后万成公司人员多次催促，郭立辉以四办发【2016】60号文件要求采石厂停业为由停止供货，亦未退还货款。2018年1月24日万成公司向公安机关报案，郭立辉于2018年8月16日被抓获归案。认定上述事实除一审判决列举的证据外还有如下证据:1.证人李某1证言，证实郭立辉库存石子数量。2.（2016）吉0303民初520号民事调解书、（2013）东民二初字第157号民事调解书、（2013）东民二初字第80号民事调解书、（2017）吉0303民初2269号民事判决书、（2014）东城民初字第98号民事调解书、（2017）吉0303民初889号判决书、债权合同确认书及抵押合同，证明郭立辉签订合同时的经济状况。3.（2018）吉0303刑初35号刑事判决书，证明2012年6月8日梨树林业局发放的林地使用许可失效及四平市石岭林场于2015、2016年四次对郭立辉采石厂下达停止开采通知书。4.出资额转让协议，证明郭立辉于2016年11月15日将某采石厂1元的价格转让给齐某并办理工商登记。5.某公司实际控制人周某与郭立辉的微信聊天图片，证明郭立辉不履行合同也不出面解决问题，不回微信失踪的事实。关于上诉人郭立辉是否因政策调整致使合同不能履行的问题。经查，2016年9月27日与某公司签订合同时，某采石厂的林地使用许可已经于2012年6月8日到期，且四平市石岭林场在2015年、2016年间曾四次给某采石厂下达停止开采通知书。另外，某采石厂的采石许可证于2013年9月14日也已经到期，故与万成公司签订合同时某采石厂不具有开采石子的能力。郭立辉对上述事实明知，又因郭立辉自认无其他石料来源，故郭立辉自始不具备履约条件，供货合同没有履行与政策调整并无直接的因果关系。故郭立辉与辩护人提出合同系因政策调整不能履行的意见不能成立，不予采纳。出庭检察员提出某采石厂是否具有沙石开采权事实不清的意见不能成立，不予采纳。关于某采石厂的实际控制人是谁的问题。经查，2016年4月12日通过四平市铁东区人民法院（2016）吉0302民初520号民事调解书郭立辉将某采石厂转让给李某1抵账。后期因为其他原因，某采石厂的法定代表人登记为郭立辉。在签订案涉石子供货合同时，郭立辉是某采石厂的法定代表人。但是某采石厂不具有开采能力，故实际上郭立辉对某采石厂是否具有控制权的问题证明不了郭立辉是否具有履行合同的能力。故此上诉理由不能成立，不予采纳。关于某公司是否违约在先及郭立辉是否因此受损的问题。经查，虽然某公司未按合同约定支付预付款，但郭立辉认可以人民币544273元的价格，收取某公司实际控制人周某交付的位于四平市××区房屋一套作为合同预付款，应视为双方对合同的付款方式协商进行了变更。在郭立辉收取房产作为预付款之前，某公司亦支付了郭立辉油费等必要日常开支，郭立辉亦没有提出因此受损的确实证据。相关辩解与辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人郭立辉否具有非法占有的目的的问题。经查，上诉人郭立辉在不具备履约能力的情况下收取某公司给付的房子后，即将房屋低价抵押，后因无钱偿还抵账。2016年11月，郭立辉将某采石厂过户到其他人名下，且未通知万成公司，未继续供货，未退还货款，亦不出面解决纠纷。故郭立辉具有非法占有万成公司预付款的主观故意。出庭检察员提出郭立辉主观上具有非法占有他人财物故意的证据不足的意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人郭立辉以非法占有为目的在签订、履行合同的过程中骗取万成公司财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。郭立辉曾因犯故意犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期内发现以前还有其他犯罪没有判决的,应撤销缓刑，数罪并罚。郭立辉及其辩护人的意见不予采纳。出庭检察院提出将本案发回重审的意见亦不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张小雨审判员 董 岩审判员 李雪莲 二〇二〇年五月二十九日书记员 王佳诚