浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙09民终752号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江佑威新材料股份有限公司，住所地嘉兴市经济技术开发区华玉路1250号，统一社会信用代码913304013255439781。 法定代表人：范爱荣，董事长。 委托诉讼代理人：张春元，浙江天鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁梦希，浙江天鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：舟山市定海通发塑料有限公司，住所地舟山市定海区盐仓街道临欣路3号A4幢，统一社会信用代码91330902148757376T。 法定代表人：吴汉民，董事长。 委托诉讼代理人：毛宝伦，北京大成（舟山）律师事务所律师。 上诉人浙江佑威新材料股份有限公司（以下简称佑威公司）因与被上诉人舟山市定海通发塑料有限公司（以下简称通发公司）定作合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本案不开庭进行了审理。上诉人佑威公司的委托诉讼代理人张春元，被上诉人通发公司的委托诉讼代理人毛宝伦到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。审理期间，佑威公司、通发公司以庭外调解为由申请扣除审限三个月。本案现已审理终结。 佑威公司上诉请求：1.撤销原判，改判解除佑威公司与通发公司2018年7月9日签订的《定货合同》，判令通发公司向佑威公司返还定金5万元、赔偿佑威公司损失2万元；判令通发公司自行取回案涉锥形同向双螺杆薄膜挤出机一台，并由通发公司承担所有的退机费用；2.本案一、二审诉讼费用由通发公司承担。事实和理由：1.一审已查明案涉薄膜挤出机系加装于佑威公司原有的生产线上，即将佑威公司原有的挤出机换下，换上通发公司提供的挤出机，目的是通过通发公司（提供）的挤出机使用PA66挤出薄膜。为此双方协商后在合同中约定“……以挤出机挤出出膜正常作为验收标准；如达不成此标准，需方可以退机”，根据鉴定单位浙江省特种设备检验研究院（以下简称浙江省特检院）鉴定后出具的《鉴定意见书》结论明确为“不符合合同约定的质量要求”。但一审判决采纳鉴定单位后续出具的《关于对鉴定意见补充说明的复函》（以下简称《补充说明》）认定的佑威公司原有管道及模具存在缺陷，并据此推定通发公司交付的挤出机符合质量要求。但一审过程中，法院并未查证案涉挤出机是否符合合同约定的各项参数。一审判决主动变更讼争双方合同约定的验收标准，逾越了审判权应有的界限，导致判决结果错误。2.一审开庭时，通发公司即对鉴定人员的资质、鉴定程序等提出异议，上诉人也提出鉴定过程存在疏漏。法庭也认为鉴定过程未能明确不能挤出膜的确切原因。为此法庭要求各方当事人提交需鉴定单位补充说明或进一步查证的问题（清单），再决定是否需鉴定人员出庭接受询问。在鉴定单位提交《补充说明》后，上诉人即从实体、程序两方面提出质疑，认为该《复函》没有任何经办人或签发人员签名，无法证明是鉴定人员作出的真实意思表示；《复函》未加盖“鉴定专用章”，不具有司法鉴定的证据效力；且《复函》从实质上推翻了《鉴定意见书》，违反《司法鉴定程序通则》的规定。且直到一审判决作出，佑威公司也未看到鉴定人员资质（证明），通发公司在一审时也提出了鉴定人员的资质问题。一审时，佑威公司依法申请鉴定人员出庭，但一审法院未予准许，违反法律规定。上诉人认为本案鉴定单位存在重大过错，导致鉴定意见出现严重错误，并进而导致一审判决在事实认定、程序适用方面出现错误，请求二审依法改判。 通发公司辩称，1.通发公司生产挤出机，只对挤出机质量负责。佑威公司自备的管道、模具不是通发公司的（质量）责任范围。一审判决不存在主动变更合同约定的验收标准的情形，也未逾越审判权限。薄膜生产需先将PA料融化为溶体，再经管道、模具挤出薄膜。生产线不能正常出膜是因佑威公司自备设备不适合PA料（生产工艺）造成的。案涉挤出机符合质量要求，判决符合逻辑规则，不存在因果逻辑错误。2.佑威公司对《补充说明》的异议不成立，本案并无鉴定的必要。通发公司挤出机能正常挤出约定的材料熔体，因佑威公司未提供适合PA薄膜生产的管道、模具，致使生产线不能挤出出膜。正是佑威公司自身的原因，导致生产线无法正常出膜。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 通发公司向一审法院起诉请求：1.判令佑威公司立即向通发公司支付材料费和报酬11万元，并按年利率6%的标准赔偿通发公司自起诉日起至实际清偿日止的利息损失；2.案件诉讼费用由佑威公司负担。 佑威公司向一审法院反诉请求：1.判令解除佑威公司与通发公司2018年7月9日签订的定货合同；2.判令通发公司向佑威公司返还定金5万元；3.判令通发公司赔偿佑威公司损失2万元；4.判令通发公司自行取回案涉挤出机一台，并由通发公司承担所有的退机费用；5、本案鉴定费5万元及诉讼费用全部由通发公司承担。一审庭审中佑威公司对第一项反诉请求中的合同解除时间确定为提起反诉之日。 一审法院经审理查明：佑威公司成立于2014年12月18日，原名称为浙江佑威新材料有限公司。2018年11月22日变更为现名称。 2018年7月9日，通发公司作为供方，佑威公司作为需方，双方签订定货合同一份，约定通发公司为佑威公司定制型号为35/2100SJSZ-35-2型锥形同向双螺杆薄膜挤出机一台，价款16万元；交货时间为预付款到账后50天内交货；交货地点为需方工厂；验收标准、方法及提出异议期限为分二次验收，第一次在供方工厂验收，第二次在需方工厂验收；需方提供原料和人员配合试机，以挤出机挤出出膜正常作为验收标准；如达不成此标准，需方可以退机（退机费用由供方承担），供方收到挤出机后一周内退回定金；结算方式及期限为需方预付定金5万元合同生效，需方工厂验收合格后再付10万元，余款1万元正常生产后一个月内付清。双方还确定了挤出机的主要技术及参数。当日，佑威公司向通发公司汇款5万元。通发公司定制了挤出机后，在通发公司处用佑威公司提供的原料试机正常。2018年9月11日，通发公司将挤出机运送至佑威公司后，在佑威公司处试机不能正常出膜。通发公司提出要求佑威公司对模具流道进行清理，佑威公司认为通发公司提供的挤出机不符合合同约定的验收标准。由此双方发生争议后，佑威公司未向通发公司支付余款。 另查明，通发公司定制的案涉挤出机，需与过滤网、管道及模具配套使用后才能挤出薄膜。试机时过滤网、管道及模具系佑威公司自备。 一审法院认为，案件争议的焦点是案涉挤出机是否符合定货合同约定的质量要求。根据佑威公司的申请，一审法院委托浙江省特检院对案涉挤出机进行了鉴定。佑威公司为此预付了鉴定费5万元。 浙江省特检院于2019年7月15日出具鉴定意见书。鉴定意见为：鉴定现场开机试验时，由于本次试验配套的挤塑模是三台挤出机并联式的挤出模，涉案挤出机为单台机。连接挤出机出口与模具间的管道在无冷料堵塞时，可勉强挤出薄膜，但不能连续，随时发生堵料，不符合双方合同约定的使用PA原料挤出正常塑料薄膜的质量要求。鉴定意见书对不能连续挤出膜原因作了分析：（1）根据现场试验，开机仅持续出膜了约1～2分钟，即因过滤网严重漏料，不得不停机紧固密封螺栓，待再次重启挤出机时，随着机头压力不断上升直至近80兆帕仍未能喷膜分析，说明在此期间的挤出机螺杆仍然在正常转动、熔液仍在不断被压缩过程中，而当达到机头设计压力以上时模具即应挤出薄膜。可知机头、挤出机螺杆部分运行正常，堵料应是发生在机头至过滤网、至模具及其出口这段管道或模具内部通道上。本次鉴定使用PA6原料试验不能正常挤出膜的原因是由于机头至过滤网、至模具及其出口这段管道或模具内部通道上(用户自备)发生堵料，其温控系统存在缺陷。不能实现双方签订的定货合同及其附件上约定的使用PA原料时挤出机挤出膜正常的约定质量要求。（2）由于与这台挤出机连接的模具、流道是三台挤出机并联的形式，流道的阻力比单台挤出机与单套模具连接要复杂，因此，当流道全部清理干净时，刚开始能挤出，第二次再挤出时，由于流道和模具中有剩料，阻力激增，再也挤不出来了。（3）合同中约定，这台挤塑机适合加工PA塑料。既然PA6无法加工，PA66的加工性比PA6的加工性能更差，所以可以推定，这台挤塑机更不可能加工PA66。 对该鉴定意见书，当事人进行了质证。通发公司认为鉴定结论是针对整条生产线，没有明确案涉挤出机的质量问题。鉴定人员的资质也不明确。佑威公司认为该鉴定意见书结论已经明确了案涉挤出机的质量问题，可以作为定案依据。对鉴定单位的鉴定资质及鉴定程序佑威公司均没有异议。 鉴于通发公司与佑威公司对鉴定意见书内容的理解发生争议并均提出要求鉴定单位作出相应的说明。一审法院发函浙江省特检院。2019年9月16日，浙江省特检院复函补充说明如下：一、鉴定时不能正常挤出膜的原因是由于机头至过滤网、至模具及其出口这段管道或模具内部通道（用户自备）上存在堵料，其温控系统存在缺陷。实际情况如下：1.根据现场试验，开机仅持续出膜了约1～2分钟，即发生用户自备部分管道上过滤网严重泄漏，不得不停机紧固管道上的连接密封螺栓。待再次重启后，随着机头压力不断上升直至近80兆帕，模具口仍未能出料，说明过滤网附近因泄漏或管道、模具内部通道上料温下降不能将熔体保温在熔融状态，造成凝固堵料。2.挤出机部分的温控仪表盘显示，除其中一个显示为214℃（据来函资料为机筒排气口处）外，其余温控仪显示温度均在270℃左右。PA的熔点为215-225℃，分解温度约290℃。214℃与最低熔点215℃仅差1℃，与测温点位置有关，该处机筒内部熔体温度应高于214℃，应符合融化要求。机筒其余部位显示的温度均在270℃左右，符合融化要求，不应存在凝固堵料现象。导致机头至过滤网、至模具及其出口这段管道或模具内部通道（用户自备）上发生堵料的原因是不能保温，料温下降至明显低于215℃后发生凝固。二、PA料熔点比PE料高出约100℃多，因此PA料对管道和模具的保温要求更高。若用户自备的管道和模具流道未配备温控系统，则不能正常用于PA原料生产薄膜。三、见上面第一款第2条中已有说明。“其温控系统存在缺陷”应指机头至过滤网、至模具及其出口这段管道或模具内部通道（用户自备）上的温控系统存在缺陷。对于来函中要求明确的问题补充说明如下：1.挤出机能够正常挤出约定的材料熔体。2.漏料原因是管道密封连接不符合工艺要求，不应该发生泄漏。堵料原因是：熔体温度下降，且低于熔点下限值，而管道、模具内的温控加热装置存在缺陷。3.不能连续运行，随时可能发生堵料的原因仍然是管道、模具内的温控加热装置对于PA料存在缺陷，不能起到对熔体的保温作用。鉴定专家组综合评判认为：该涉案挤出机不能正常生产薄膜的主要原因是过滤网、管道及模具不能满足生产工艺要求。 对该补充说明，通发公司质证后对真实性、合法性、关联性没有异议。佑威公司质证后认为，补充说明没有加盖鉴定专用章、没有经办人员等签名，真实性和合法性存在异议；而补充说明的内容，实质是重新出具了鉴定意见，其鉴定程序不合法。为此佑威公司提出要求鉴定人员出庭作证并要求重新鉴定。 一审法院认为，浙江省特检院于2019年7月15日出具鉴定意见书，通发公司虽然对鉴定人员的资质提出异议。但在该鉴定单位提供了相应的鉴定职责文件后，通发公司并无异议。佑威公司对该对鉴定单位的鉴定资质及鉴定程序并没有异议。因此鉴定意见书可以作为认定案涉挤出机是否符合定货合同约定的质量要求的依据。该鉴定意见书的鉴定结论虽然为“涉案挤出机为单台机。连接挤出机出口与模具间的管道在无冷料堵塞时，可勉强挤出薄膜，但不能连续，随时发生堵料，不符合双方合同约定的使用PA原料挤出正常塑料薄膜的质量要求。”但鉴定意见书也明确“机头、挤出机螺杆部分运行正常，堵料应是发生在机头至过滤网、至模具及其出口这段管道或模具内部通道上。本次鉴定使用PA6原料试验不能正常挤出膜的原因是由于机头至过滤网、至模具及其出口这段管道或模具内部通道上(用户自备)发生堵料，其温控系统存在缺陷。”因此根据该鉴定意见书可以认定通发公司提供的案涉挤出机符合定货合同约定的质量要求，造成不能挤出薄膜的原因是佑威公司自备的“机头至过滤网、至模具及其出口这段管道或模具内部通道”存在缺陷。浙江省特检院所作的补充说明，是基于通发公司和佑威公司对鉴定意见书存在理解上的分歧后，对鉴定意见书内容作出的进一步明确，该补充说明并不是新的鉴定意见。在鉴定意见书可作为定案依据，且佑威公司对该鉴定意见书的真实性、合法性、关联性已予以确认的情况下，佑威公司因对鉴定意见书的理解与补充说明不一致，而又提出要求鉴定人员重新出庭作证，并提出重新鉴定的申请，不予准许。 综上，一审法院认为，通发公司与佑威公司于2018年7月9日签订的定货合同及设备配置、技术方案书，系双方当事人的真实意思表示，不存在影响其效力的情形，合法有效。通发公司已向佑威公司交付了案涉挤出机，该挤出机的质量也符合约定。虽然定货合同约定了“需方提供原料和人员配合试机，以挤出机挤出出膜正常作为验收标准；如达不成此标准，需方可以退机（退机费用由供方承担），供方收到挤出机后一周内退回定金”，但该条款的适用应理解为通发公司提供的挤出机应符合质量要求，佑威公司自备的过滤网、管道及模具也应满足生产工艺的要求为前提。现因佑威公司自备的过滤网、管道及模具存在缺陷，致使挤出机不能正常挤出出膜，其责任在佑威公司。佑威公司据此拒付通发公司报酬理由不成立。通发公司提出的要求佑威公司支付材料费和报酬11万元，并按年利率6%赔偿自起诉日起至实际清偿日止的利息损失的本诉请求，符合法律的规定和双方的约定，可予支持。同理，佑威公司的反诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：佑威公司于判决生效之日起三日内支付通发公司材料款和报酬合计11万元，并赔偿以11万元为基数的自2019年1月3日起按年利率6%计算的利息损失至材料款和报酬给付之日止；2、驳回佑威公司的反诉请求。本诉案件受理费2500元，减半收取1250元，反诉案件受理费775元，均由佑威公司负担；鉴定费5万元，由佑威公司负担。 二审期间，佑威公司提交《浙江法院网对外委托机构信息平台》网络查询截屏照片10张，拟证明浙江省特检院备案的鉴定人员共有75人，但对案涉挤出机进行鉴定的“朱恒才、朱开济、顾国元”三人并未在备案名单之列，因此，该三名鉴定人员不具备鉴定资格，鉴定结论不可采信。 通发公司质证后认为，该信息平台上鉴定机构和鉴定人员信息是在更新的。本案本来就没有必要进行鉴定。 为确认浙江省特检院出具的《鉴定意见书》中署名的三位专家资质问题，本院于2020年4月20日函询浙江省特检院。该院于2020年4月23日函复本院称：本次参与鉴定、出具鉴定意见的“朱恒才、朱开济、顾国元”均为从质量鉴定专家库中抽取的专家库成员，（本院）按规定组成鉴定专家组开展产品质量鉴定工作。 该《复函》上盖具有“浙江省特种设备科学研究院（以下简称省特科院）业务专用章（3）”印章。该院同时提交：1.落款时间为2019年6月20日、盖具有省特科院鉴定专用章的《浙江省特种设备检验研究院鉴定专家聘书》一份，载明聘请朱恒才、朱开济、顾国元为定海法院挤出机鉴定项目（项目编号2019-245）的鉴定专家；2.盖具有省特科院鉴定专用章的朱恒才、朱开济、顾国元三人高级工程师职称证书（复印件）各一份。 对省特科院提交的《复函》、《专家聘书》、《职称证书》等材料，佑威公司质证后认为，《专家聘书》是事后补写的，并非是2019年6月20日当时出具的；《复函》、《职称证书》从形式和内容上均不能证明朱恒才、朱开济、顾国元三人具备鉴定资格。通发公司质证后无异议，认为可以证明鉴定人员具有相应资质。 对佑威公司提交的证据及省特科院的《复函》、《专家聘书》、《职称证书》等的证据效力，本院将结合一审各方当事人提交的证据、诉辩主张、庭审陈述等综合判别后予以认定。 除对省特科院出具的《补充意见》及鉴定专家资质外，本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 另查明，2019年6月14日，浙江省市场监督管理局发布浙市监人（2019）21号文件，明确浙江省特检院更名为省特科院。2019年7月15日，浙江省特检院出具的项目编号2019-245（案涉挤出机）《鉴定意见书》盖具的是浙江省特检院鉴定专用章。2019年9月16日出具的《补充说明》盖具的是省特科院业务专用章（3）。 本院认为，一审期间，原审法院委托浙江省特检院对案涉挤出机进行鉴定。鉴定单位受理后，组织专家开展了鉴定工作。但对鉴定专家资质问题，一、二审期间，通发公司、佑威公司均分别提出了异议。为此本院特向省特科院进行函询，省特科院向本院进行了函复并提交了组成该鉴定项目专家组的《专家聘书》。但浙江省特检院已于2019年6月14日更名为省特科院；而鉴定单位于2019年7月15日出具《鉴定意见书》盖具的仍是浙江省特检院鉴定专用章。对于更名后的省特科院的（鉴定专用章、业务专用章等）印章何时开始启用，省特科院未做说明，本院也未能查询到该院启用印章的相关文件。故本院对该院提交证明专家鉴定资质的落款时间为2019年6月20日、盖具有省特科院鉴定专用章的《专家聘书》是否为当时出具，表示合理怀疑，依据现有证据，尚不能认定该《专家聘书》为2019年6月20日当时出具。因此，本院认为鉴定机构对朱恒才、朱开济、顾国元等三人作为鉴定专家选取、鉴定资格、专家组组成程序存在瑕疵。但因省特科院具有鉴定人资格，故对其工作人员在《鉴定意见书》中对案涉挤出机运行时客观事实陈述及记载部分，可以作为案件事实予以采信。一审期间，省特科院出具的《补充说明》仅盖具了省特科院业务专用章，未有该单位负责人、鉴定人员或制作该证明材料人员签名或盖章，在本院函询时，该院对此也未作出合理解释，该《补充说明》不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条关于单位证明材料形式要件的规定，不应采信。鉴于本案实际情况，佑威公司预付的鉴定费5万元，由其自行承担。 通发公司与佑威公司于2018年7月9日签订的定货合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应诚信履行。合同约定：交货地点为需方工厂；（标的物）挤出机分二次验收，第一次在供方工厂验收，第二次在需方工厂验收；需方提供原料和人员配合试机，以挤出机挤出出膜正常作为验收标准；如达不成此标准，需方可以退机（退机费用由供方承担），供方收到挤出机后一周内退回定金。合同双方对定作的挤出机验收标准、程序进行了明确约定。诉讼中，通发公司未提交佑威公司认可的案涉挤出机第一次验收合格的证据。从现有证据看，案涉挤出机在佑威公司生产线上安装后，通发公司进行的二次开机试生产都不能正常出膜。在2019年7月1日浙江省特检院组织的鉴定中，可观察到连接挤出机出口与模具间的管道无冷料堵塞时，可勉强挤出薄膜，但不能连续，随时发生堵料，即挤出机生产流程不符合双方当事人约定的挤出正常薄膜的质量要求。 作为专业的薄膜挤出机产生厂家，理应知道薄膜生产流水线挤出出膜正常不仅仅只需要挤出机质量完全合格，还需要过滤网、管道及模具（等其他设备）等质量符合薄膜生产条件，并能与挤出机相配套。中间任何一个设备（环节）存在偏差，都可能导致（终端）出膜不正常。而从通发公司作为合同附件提交给佑威公司的设备配置、技术方案书等内容看，显然案涉挤出机并非通用机械产品，而是根据佑威公司需要为佑威公司特制的产品。案涉合同约定的验收标准为挤出机挤出出膜正常，表明通发公司同意承担对与挤出机相配套的过滤网、管道及模具（等其他设备）进行调试的义务，以配合挤出机达到正常出膜的目的。现案涉挤出机不能正常出膜，诉讼中通发公司也明确表示不能保证能够将过滤网、管道及模具（等其他设备）调试至挤出出膜正常。现有证据表明，案涉挤出机的质量不符合双方合同约定的验收标准，佑威公司定作挤出机的合同目的不能实现。佑威公司诉请解除双方于2018年7月9日签订的《定货合同》、通发公司向佑威公司返还定金5万元、通发公司自行取回案涉锥形同向双螺杆薄膜挤出机并由通发公司承担所有的退机费用，符合合同约定，可予支持。但佑威公司在通发公司取回案涉挤出机时应给予协助、配合。对于佑威公司要求通发公司赔偿损失2万元的主张，因其未提交相应的证据材料，本院不予支持。 综上所述，依据新的证据材料，原判部分事实认定有误，实体判决不当，本院予以纠正。佑威公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初90号民事判决； 二、解除浙江佑威新材料股份有限公司、舟山市定海通发塑料有限公司于2018年7月9日签订的《定货合同》； 三、舟山市定海通发塑料有限公司于本判决生效之日起三日内自行取回存放于浙江佑威新材料股份有限公司厂区内的案涉型号为35/2100SJSZ-35-2型锥形同向双螺杆薄膜挤出机一台； 四、舟山市定海通发塑料有限公司于本判决生效之日起十日内返还浙江佑威新材料股份有限公司定金5万元； 五、驳回浙江佑威新材料股份有限公司一审反诉其他诉讼请求； 六、驳回舟山市定海通发塑料有限公司一审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉案件受理费2500元，减半收取1250元，由舟山市定海通发塑料有限公司负担；反诉案件受理费775元，由舟山市定海通发塑料有限公司负担554元，浙江佑威新材料股份有限公司负担221元。二审案件受理费1550元，由浙江佑威新材料股份有限公司负担443元，舟山市定海通发塑料有限公司负担1107元。鉴定费50000元，由浙江佑威新材料股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许旭涛 审 判 员 熊俊杰 审 判 员 刘燕波 二〇二〇年五月二十六日 法官助理龚杨 代书记员 张梦婷