浙江省东阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0783刑初424号 公诉机关东阳市人民检察院。 被告人王琼，男，1969年11月24日出生于四川省成都市，汉族，大专文化，居民，家住成都市高新区。因本案，于2017年8月15日被东阳市公安局刑事拘留，同年9月18日依法逮捕。经本院决定，于2019年8月14日依法变更强制措施为取保候审。 辩护人彭映，四川筑金律师事务所律师。 辩护人曾建勇，四川维是律师事务所律师。 东阳市人民检察院以东检公诉刑诉〔2018〕156号起诉书指控被告人王琼犯拒不执行判决、裁定罪、挪用资金罪，于2018年2月23日向本院提起公诉，本院于2018年12月24日作出（2018）东刑初字第188号刑事判决。被告人王琼不服提起上诉。金华市中级人民法院经审理于2019年5月8日作出（2019）浙07刑终354号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2019年5月9日收案，同日立案。公诉机关因补充侦查，建议本院延期审理二次。经报请浙江省金华市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。东阳市人民检察院指派检察员陈旌德出庭支持公诉，被告人王琼及辩护人彭映、曾建勇到庭参加诉讼。现已审理终结。 东阳市人民检察院指控，（一）拒不执行判决、裁定事实 2016年3月2日，东阳市人民法院作出（2015）东商初字第6878号民事判决，判令王琼、佘群英归还中天建设集团有限公司借款本金人民币1450万元，并支付逾期还款违约金；王永对上述债务承担连带清偿责任，履行后有权向债务人王琼、佘群英追偿。判决生效后，被告人王琼及佘群英（另案处理）、王永未履行还款义务。2016年4月28日，中天建设集团有限公司向本院申请强制执行，本院于同日立案，向被告人王琼和佘群英、王永分别送达了执行通知书，并对被告人王琼及佘群英采取了限制高消费等执行措施，也对被告人王琼进行了数次执行谈话。 2016年11月8日，东阳市人民法院作出（2016）浙0783执2865号之一执行裁定书，限王琼、佘群英自本裁定书送达之日起30日内，从已由该院于2015年12月23日裁定查封的二人共有的四川省成都市万安镇麓山大道二段19号附4号110栋1-3层1号、成都市高新区天府大道南段1169号1栋3单元18层1803号房屋及成都市高新区天府大道南段1169号7栋-1层125号车位等房产中迁出，将房屋、车位腾空移交东阳市人民法院处置以清偿债务。同日，东阳市人民法院作出（2016）浙0783执2865号之二执行裁定书，扣押王琼登记所有的车牌号川Ａ×××××陆虎轿车一辆、佘群英登记所有的车牌号川Ａ×××××蒙迪欧轿车一辆。限王琼、佘群英收到本裁定30日内将上述车辆交付东阳市人民法院执行局执行。2017年4月5日，东阳市人民法院又发出（2016）浙0783执2865号“强制迁出公告”，责令被执行人王琼、佘群英迁出查封的上述房产。但被告人王琼、佘群英对上述生效判决、裁定置若罔闻，既不履行还款义务，也不将上述房产腾空并移交东阳市人民法院处置，将汽车交付执行，致使该案至今无法执行。 （二）挪用资金事实 2011年11月16日，中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）与信和置业（成都）有限公司签订成都市塔子山六号地块一期项目（以下简称塔子山项目）承包合同，合同约定造价为人民币40122.7930万元（以下均指人民币）。同年12月1日，被告人王琼与中天公司西南分公司签订工程项目经营目标责任书，双方约定，经营责任人王琼不得以任何形式挪用、侵吞项目资金、资产。同年12月6日，中天公司西南分公司发文成立塔子山六号地块项目部，并任命被告人王琼为项目经理，全面负责该项目管理工作。被告人王琼委任佘群英为项目部财务负责人。该工程于2011年11月份开工，2015年4月份竣工。截止2015年9月底，中天建设集团有限公司为塔子山项目垫付109443122.11元。 （1）2012年10月8日，被告人王琼通过佘群英将原本用于发放塔子山项目民工工资的75万元汇至中国五冶集团有限公司第一工程分公司用于交纳成都市金牛区城乡一体化王贾三组拆迁安置房工程的投标保证金。因工程未中标，中国五冶集团有限公司第一工程分公司于2012年12月3日将75万元投标保证金退还佘群英，同日佘群英将该75万元归还中天公司西南分公司。 （2）2013年1月16日，被告人王琼通过佘群英将原本用于发放塔子山项目民工工资的60万元加上其自筹的40万元，共计汇款100万元至四川水电建设工程（集团）有限责任公司用于交纳山西长治工业园区羽振光伏科技有限公司钢结构厂房工程项目内部承包保证金。后该项目未实际施工，四川水电建设工程（集团）有限责任公司仅退还王琼50万元保证金，剩余50万元至今未退还。被告人王琼至今未将其挪用的该笔60万元资金归还中天公司西南分公司。 针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了证人证言、书证及被告人供述等证据。根据上述事实与证据，公诉机关认为，被告人王琼拒不执行法院生效判决、裁定，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪；作为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。被告人王琼所犯拒不执行判决、裁定罪、挪用资金罪均系共同犯罪；其一人犯二罪，应当数罪并罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十九条之规定判处。 被告人王琼在庭审中辩解，1.其不构成拒不执行判决、裁定罪，民事判决中的资金是用于中天公司的工程，且一直与申请人、执行法官沟通要求与中天公司结算后再履行，要腾空房屋也是随时可以腾空；2.其不构成挪用资金罪，其不是中天公司员工，在塔子山项目中有大量垫资，挪用的款项是自己的钱；3.公诉机关补充的新证据即专项审计报告完全没有必要，也不合法，其对审计报告的结论不予认可。 辩护人彭映的辩护意见是，（一）对指控被告人王琼构成拒不执行判决、裁定罪有意见，本案中，被告人王琼的行为仅仅是消极不配合法院的执行工作，未达到刑法第三百一十三条规定的“情节严重”的入罪标准，故不构成拒不执行判决、裁定罪；（二）对指控被告人王琼构成挪用资金罪有意见，1.被告人王琼并非属于中天公司的员工，双方之间不是劳动合同关系，而是平等主体之间的工程承包合同关系；2.在案涉工程中，被告人王琼实际上是自负盈亏的，其个人也有巨额垫资，故不构成挪用资金罪。辩护人彭映还当庭提交了接受证据材料清单以及工程账目清册、表、单、银行凭证等证据材料，用以证明被告人王琼在涉案工程项目中有垫资2000多万元。 辩护人曾建勇的辩护意见是，（一）被告人王琼不构成拒不执行判决、裁定罪，1.原民事判决系错误判决，中天公司将工程垫资款以出借名义提供给被告人王琼使用，后又以民间借贷起诉王琼要求归还借款，继而又以“拒不执行判决、裁定罪”构陷王琼；2.被告人王琼在客观方面，没有暴力抗拒执行，也没有以非法手段秘密转移财产。其收到法院执行通知书后，与执行法官及中天公司有充分沟通，主观上没有想拒不执行判决的意思。（二）被告人王琼不构成挪用资金罪，被告人王琼与中天公司签订内部承包合同，双方约定“利润包干、亏损赔偿”，双方均是民事平等主体，且双方也未就案涉工程进行最终结算，王琼在向中天公司上缴内部承包管理费后的工程款余额即可由王琼自主支配。涉案工程项目建设合同双方当事人的工程款结算及其垫资和垫资利息的结算不属于刑事案件的范畴，而应当属于内部承包合同双方经济纠纷。辩护人曾建勇当庭提供了塔子山六号地块一期项目工程竣工结算书、工作联系函、洽商事宜函件、催款通知书复印件，用以证明中天公司出借给王琼的2150万元，名为借款，实为中天公司提供的工程垫资款，民事判决事实基础认定错误，以及根据中天公司与信和置业公司的结算，王琼在该工程中可以盈利，有能力偿还中天公司的借款等事实。 经审理查明，（一）拒不执行判决、裁定事实 2012年1月10日、2012年1月19日、2013年2月5日、2013年9月29日、2013年10月24日，被告人王琼先后五次向中天建设集团有限公司共计借款人民币2150万元（以下均指人民币），佘群英（系被告人王琼妻子）出具承诺书对王琼的欠款本息承担连带责任，王永系保证人。借款期满后，仅归还本金700万元，余款一直未归还。2015年11月6日，中天建设集团有限公司向本院起诉王琼、余群英、王永。2015年12月23日，经债权人申请财产保全，本院裁定查封王琼所有的位于四川省成都市查封被告人王琼和佘群英共有的位于成都市高新区天府大道南段1169号1栋3单元18层1803号的房产。 2016年3月2日，本院就中天建设集团有限公司诉王琼、佘群英、王永民间借贷一案，作出（2015）东商初字第6878号民事判决，判决王琼、佘群英归还中天建设集团有限公司借款本金1450万元，并支付逾期还款违约金；王永对上述债务承担连带清偿责任，履行后有权向债务人王琼、佘群英追偿。期满后，被告人王琼及佘群英（另案处理）、王永均未履行该生效判决。2016年4月28日，中天建设集团有限公司申请强制执行，本院于同日立案，并向被告人王琼和佘群英、王永分别送达了执行通知书，并向被告人王琼及佘群英采取限制高消费等执行措施。 2016年11月8日，本院作出（2016）浙0783执2865号之一执行裁定书，限王琼、佘群英自裁定书送达之日起30日内，从查封的房屋、车位迁出，将房屋、车位腾空移交本院处置以清偿债务。同日，本院作出（2016）浙0783执2865号之二执行裁定书，扣押王琼登记所有的车牌号川Ａ×××××陆虎轿车一辆、佘群英登记所有的车牌号川Ａ×××××蒙迪欧轿车一辆，限王琼、佘群英收到本裁定30日内将上述车辆交付本院执行局执行。2016年11月10日，本院执行人员向被告人王琼直接送达上述执行裁定书，并对其进行谈话，其在谈话笔录中书面承诺二个月内履行判决，否则自觉腾空房屋，后逾期未迁出。2017年4月5日，本院又发出（2016）浙0783执2865号强制迁出公告，责令王琼、佘群英迁出查封的上述房产。2017年4月7日，本院执行人员向被告人王琼直接送达该迁出公告，并对其进行谈话，令其按公告内容腾空房屋。 被告人王琼和佘群英对上述生效判决、裁定置若罔闻，既不履行还款义务，也不将上述房产、车位腾空并移交本院处置，未将汽车交付执行，致使法院生效判决、裁定无法执行。 2017年8月1日，本院将本案移送公安机关立案侦查，公安机关于同年8月10日立案。2017年8月15日，公安机关将被告人王琼抓获归案。 在本院原审阶段，被告人王琼和佘群英已将上述房产、车位腾空移交本院执行局处置。 上述事实，有公诉机关当庭列举并经庭审质证的同案佘群英的供述、本院移送侦查函、东阳市公安局立案决定书、本院（2015）东商初字第6878号民事判决书、立案审批表、强制执行申请书、受理案件通知书、执行通知书、报告财产令、本院协助执行通知书、（2016）浙0783执2865号之一执行裁定书、强制迁出公告、本院（2016）浙0783执2865号之二执行裁定书、送达回证、谈话笔录、房屋信息摘要、车辆情况查询、房地产估价报告书、公司登记基本情况、法定代表人身份证明书、授权委托书、身份证复印件、公安民警出具的抓获经过、户籍证明及被告人王琼对上述事实所作的供述等证据证实，本院予以确认。 （二）挪用资金事实 2011年11月16日，中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）与信和置业（成都）有限公司签订成都市塔子山六号地块一期项目（以下简称塔子山项目）承包合同，合同约定造价为40122.7930万元。同年12月1日，被告人王琼与中天公司西南分公司签订工程项目经营目标责任书，约定经营责任人王琼不得以任何形式挪用、侵吞项目资金、资产。同年12月6日，中天公司西南分公司发文成立塔子山六号地块项目部，并任命被告人王琼为项目经理，全面负责该项目管理工作。被告人王琼委任妻子佘群英为项目部财务负责人。该工程于2011年11月份开工，2015年4月份竣工。截止2015年9月底，中天公司在塔子山项目垫付一亿零九百万余元。经专项审计，中天公司在该项目中亏损45634627.42元。期间，被告人王琼利用塔子山六号地块项目部负责人职务之便，挪用公司资金共计人民币135万元，进行营利活动。具体事实如下： 1.2012年10月8日，被告人王琼通过佘群英将原本用于发放塔子山项目民工工资的75万元款项汇至中国五冶集团有限公司第一工程分公司，用于交纳成都市金牛区城乡一体化王贾三组拆迁安置房工程的投标保证金。因工程未中标，中国五冶集团有限公司第一工程分公司于2012年12月3日将75万元投标保证金退还佘群英，同日佘群英将款项归还中天公司西南分公司。 2.2013年1月16日，被告人王琼通过佘群英将原本用于发放塔子山项目民工工资的60万元加上其自筹的40万元，共计汇款100万元至四川水电建设工程（集团）有限责任公司用于交纳山西长治工业园区羽振光伏科技有限公司钢结构厂房工程项目内部承包保证金。后该项目未实际施工，四川水电建设工程（集团）有限责任公司仅退还被告人王琼50万元保证金，剩余50万元未退还。被告人王琼至今未将其挪用的该笔60万元资金归还中天公司西南分公司。 上述事实，有下列公诉机关当庭列举并经庭审质证的同案佘群英的供述、证人许某、何波、王鑫源、闫宇昕、黄斌的证言、接受证据清单及报案书、证据资料、犯罪线索清单、中天公司的营业执照、法定代表人、董事长楼永良身份证明书、中天公司律师事务部公函、授权委托书、劳动合同书、职工企业养老保险缴费情况、成都市迎晖路塔子山六号地块一期总承包工程合同文件、中标通知书、中天公司西南公司（成都市塔子山迎晖路六号地块）工程项目经营目标责任书、关于设立成都塔子山六号地块项目部及启用印章的通知、财务委托书及佘群英身份证复印件、中天公司西南分公司与成都银行签订的“单位结算账户管理协议”、成都银行支付密码业务申请书、民工工资支付明细、项目资金领用表、付款凭证、转账支票存根等材料、中天公司为塔子山项目垫资清单、接受证据材料清单及个人汇款凭证、浦发银行成都分行营业部贷记通知、中国五冶集团有限公司内部结算收据、请款、报销单、佘群英身份证复印件、调取证据清单及自筹资金使用明细、自筹资金返还明细、支付鑫荣鑫建材明细、截图、甲方支付工程款凭证、塔子山项目账、塔子山项目公司与项目经理来往明细、协助查询财产通知书、银行凭证、银行账户交易明细及数据光盘、借款明细清单及借条、借款合同、领用单等资料、记账凭证、付款凭证、浙江至诚会计师事务所专项审计报告、成都市金牛区法院民事判决书、公安民警出具的情况说明、户籍证明及被告人王琼对上述事实所作的供述等证据证实，本院予以确认。 对于辩护人彭映、曾建勇在庭审中提供的证据材料，经庭审质证认为，上述材料或不符合有效证据的形式要件，或不能达到其证明目的，本院不予确认。 本院认为，被告人王琼对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已触犯刑律，构成拒不执行判决、裁定罪；其身为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额较大，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。对于被告人王琼及辩护人彭映、曾建勇在庭审中提出的辩解及辩护意见，经审理认为，（一）拒不执行判决、裁定部分，本案所涉民事判决系生效判决，被告人王琼在一审判决后未提出上诉，且未履行生效判决确实的义务，在案件进入执行阶段后，被告人王琼在本院裁定责令其腾空查封的房产、车位、将扣押的车辆交予本院处置的情况下，仍拒不执行，其行为显然侵犯了人民法院生效法律文书的权威及司法秩序，且系情节严重，符合拒不执行判决、裁定罪的构成要件；（二）挪用资金部分，中天公司承建了案涉的塔子山六号地块一期项目工程，并任命被告人王琼为项目部经理，由其实际负责该项目施工管理工作，其与中天公司之间既有依照合同约定在结算后平等享受经济利益的权利，也有接受中天公司行政管理的义务，而非单纯“平等”关系，其身份符合挪用资金罪的主体要件；被告人王琼与中天公司西南分公司签订的工程项目经营目标责任书中明确，工程款的支付须通过公司财务核算，并取得合法有效凭证，工程款要专款专用，不得以任何形式挪用、侵占工程项目资金和财产，故承包方对于工程款的支配仅限于在该工程中支配使用，而非可以随意挪作他用。公诉机关提交的专项审计报告，系侦查机关委托有鉴定资质的第三方专业会计机构作出，且审计资料为中天公司及王琼、佘群英双方提交的全部资料，能全面、客观反映相关事实，结论可信。被告人王琼辩称其在涉案的塔子山六号地块一期工程项目有二千多万垫资，但无法提供相应的合法有效且完整的财务凭证，也无法得到专项审计报告的支持。被告人王琼擅自将工程款挪用他用的行为，侵犯了被害单位资金的占有、使用和收益等权益，本案案发时涉案工程尚未最终结算，公诉机关以挪用资金罪指控，定性准确。综上，被告人王琼及辩护人彭映、曾建勇当庭提出被告人王琼不构成拒不执行判决、裁定罪、挪用资金罪的相关辩解及辩护意见，本院均不予采纳。被告人王琼拒不执行判决、裁定、挪用资金犯罪均系共同犯罪；其一人犯二罪，依法应当数罪并罚。被告人王琼已腾空执行所涉房产交付法院执行，可予以从轻处罚。为维护人民法院判决执行的正常活动和社会主义市场经济秩序，保护公民的合法权益和公私财产不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人王琼犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月15日至2019年8月14日止）。 二、继续追缴本案被告人王琼挪用资金犯罪所得，发还被害单位。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡伟东 人民陪审员  张均寅 人民陪审员  吴 鑫 二〇二〇年五月二十七日 代书 记员  何 芸 代书 记员  张 慧