辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终309号上诉人（原审被告）：丰远集团有限公司，住所地抚顺经济开发区顺发路。法定代表人：何占有，该公司经理。委托诉讼代理人：董景，该公司员工。被上诉人（原审原告）：沈阳船牌涂装工程有限公司，住所地沈阳市沈北新区财落街道办事处三家子村。法定代表人：孟春艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭勇，该公司工程部员工。上诉人丰远集团有限公司因与被上诉人沈阳船牌涂装工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初545号民事判决，向本院提起上诉。本案于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。丰远集团有限公司上诉请求：依法撤销原审民事判决,驳回被上诉人原一审的诉讼请求。事实与理由:1、一审法院认定事实错误，被上诉人施工工程（外墙保温）存在质量问题，但是我司不付款的理由除了存在质量问题之外，还有关于其他法院及行政部门对我司下发的暂停发放工程款的通知，所以一审认定我司承担利息没有事实及法律依据。一审认定质保金46,739.2元错误，应该为48,774.7元，一审认定扣款总额错误，应该为44,850元（扣款44,250元和罚款600元)，加之实付现金工程款574,388.6元和顶付工程款7,482元（4,550+2,932)，综合后，涉案工程视为已付款626,720.6元，我司预计修复费用127,860.53元（含质保金），故即使认定我司应付相应款项，那数额也为220,912.87元。被上诉人仍欠上诉人部分发票。2、一审中我司已经申请工程质量是否合格的鉴定，但是由于一审法院在向中院鉴定中心的出具材料过程中多次不符合要求，导致双方当事人连续多次到法院无法选定鉴定机构，最终一审法院在没有坚定结论的情况下判决，认为质保金可暂不支付，修复问题另案主张，对我司十分不公平。由于没有鉴定结论，无法证明我司主张的工程质量不合格，无法证明不合格部分的工程造价，没有在最终结算款中予以扣除修复费用，所以我司上诉要求二审法院针对工程质量是否合格予以重新鉴定，针对工程质量不合格部分进行造价鉴定，确定最终应实际扣减的费用数额。3、补充针对双方签订的施工合同，付款比例及规定有明确规定，进度款与合同质量挂钩，如果质量达不到验收标准，甲方有权不支付该部分款项，因此造成的损失由乙方承担，每次付款时，乙方需向甲方提供税务机关认可的等额正规有效的增值税发票，若乙方提供的的发票不合格，甲方有权不予付款，针对双方权责部分，如乙方拒绝执行甲方指令，甲方有权委托第三方执行指令，相关费用从乙方工程款中扣除，并对乙方处于1万元罚款，针对验收及结算明确约定工程的过程质量，达不到本合同约定的标准或计划质量要求，承包人应拆除或重新施工至到符合约定标准，否则承包人承担违约责任，工程返工及反修的所有费用由乙方承担，如承包人施工后质量存在不符的现象，发包人有权对承包人按该项工程两倍索要索赔，针对承包方执行敷衍了事和忽视合同履行的实质义务，发包方书面要求15日内仍无实质性改制时，发包方可以废止合同，并收回合同，造成的损失发包方有权在支付给承包方任何款项中扣款补偿，承包方应向发包方支付合同总价款10%的违约金，施工单位无论是依合同约定还是税法规定，开具发票是其基本义务，故在被上诉人要求支付货款的同时我公司有权要求其开具相应发票（包括之前欠付发票）《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题解释》第3条、第10条、11条、16条均明确规定了修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的不予支持，因承包人的过错造成建成工程质量不合格，承包人拒绝修理返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的应予支持。综上，一审法院在审理过程中我公司名提供了工程存在质量的问题的相应证据，故我公司请求二审法院依据合同约定及法律规定支持上诉人的上诉请求并同时判决被上诉人应被上诉人支付我公司相应发票。沈阳船牌涂装工程有限公司辩称，1、上诉人的上诉理由我方不予认可，我公司按照双方签订的合同已全部履行义务，包括维修，有维修图片可以证明，并且有上诉人方六人签字的运营验收单，由此证明该项工程没有质量问题。2、关于上诉人提出的其他法院向其送达的暂停发放工程款通知书，是在不了解的情况下做出的，事实上也是上诉人未按照合同比例付给我方工程款，导致了我公司欠施工队施工费，上诉人违约在先，应当承担违约责任。3、关于一审法院判付的利息，上诉人最后一次付款时间为2017年9月7日，剩下余款至今未付，因此一审法院判决上诉人支付利息符合法律规定，没有任何争议。4、关于上诉人申请工程质量鉴定，事实上2019年7月10日我们同上诉人一同到抚顺市中法参加摇号，双方共同选定了辽宁中财工程造价事务所有限公司，该所工作人员7月30日通知了我方和上诉人，进场进行工程造价和鉴定，由于上诉人代表一行四人进行阻止，不让鉴定员进场进行鉴定，造价公司工作人员当时和一审法院曲波通电话，法官表示无耐，让我们回来，随后造价公司向一审法院递交了鉴定造价退鉴函，并且造价公司出示了阻止进园的录音。5、关于这项工程上诉人所提出的欠发票问题，我方已于2017年交付上诉人增值税发票818,156.6元，上诉人支付我们工程款574,388元，故此不存在上诉人所说的欠上诉人发票问题。关于上诉人说的一审扣款计算问题，上诉人说的扣款我方都盖章了，没有异议。综上,被上诉人请求二审法院对此案进行公正判决。沈阳船牌涂装工程有限公司向一审法院起诉请求：1、立即支付工程款401,105.40元；2、被告给付自2017年6月1日起至实际给付之日止的违约金(按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算)；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2017年4月21日签订《工程承包合同》，约定由原告(乙方)承揽被告(甲方)发包的工程，工程名称：丰远·炫动体育世界3-6#地块外墙保温材料购销及施工合同，地点位于抚顺市高湾经济开发区抚顺巴厘岛水世界内，工程承包方式为包工、包料、包工期、包质量等，承包范围为丰远·炫动体育世界3-6#地块后勤办公楼、1#综合服务楼、3#综合服务楼、售票处、闸口、1#卫生间、2#卫生间、3#卫生间、4#卫生间、1#零售店、2#零售店、造浪机房及水处理机房、1#门卫室、2#门卫室的外墙保温材料购销及施工，工程施工合同总额871,943元，开竣工日期为2017年4月1日至2017年5月10日，付款方式为：1、预付款，乙方进场施工，甲方付工程施工费总额的20%，2、中期付款工程施工费总额的60%，月结工程量的60%，每月20-25日乙方以各单项工程为单位向甲方现场工程师填报《工程形象会签单》，甲方计量人员依据乙方会签单内容核算工程量上报公司成本部，3、结算，乙方施工完成具备验收条件约请现场监理、甲方现场工程师、设计单位、技术部、成本部、档案室人员会签《工程(交)竣工验收会签单》，会签后上报公司成本部挂账，10日后甲方向乙方拨付工程施工费总额的15%，4、保修尾款，质保期满2年，通知甲方确认后，10天内付工程施工总额的5%。进度款与质量挂钩，若所报工程质量达不到验收规范要求，甲方有权不支付该部分工程款。2017年9月6日，双方又签订《补充协议》，约定施工内容增加：游客服务中心、2#出发台、B6酒吧亭、寄存处、寄存厅3处的外墙保温，增加部分的报价清单显示总价为65,168.75元。合同签订后，原告依约进行了施工，但实际施工项目与合同及补充协议中的约定有变更，即1#综合服务楼、售票处实际由他人施工。另查，本案案涉整体工程施工完成后已交付使用，未进行竣工验收结算，被告丰远集团有限公司分别于2017年4月24日、6月15日、9月7日分别向原告付款174,388.60元、200,000.00元、200,000.00元，计574,388.60元。在工程施工过程中，因原告未能按约定工程进度完成施工，1#综合楼及售票处外墙保温部分工程被告将工程交由他人施工，发生40,710元工程款，原告认可从总工程款中扣除，并认可施工过程中其他扣款300元，对另外1,650元经济扣款拒绝在《扣款通知单》上签字，以上计42,660元。被告以丛林世界门票(郭勇签字4,550元、收据2,932元)顶付工程款7,482元。事后，被告丰远集团有限公司对原告沈阳船牌涂装工程有限公司工程造价认可975,494元，但以原告沈阳船牌涂装工程有限公司对不合格工程未予修复为由，拒绝支付剩余工程款，双方分歧较大，本院未能调解。一审法院认为：原告沈阳船牌涂装工程有限公司与被告丰远集团有限公司所签订的《丰远·炫动体育世界3-6#地块外墙保温材料购销及施工合同》及其《补充协议》，其合同内容不违反法律及行政法规的强行性规定，应确认为有效。原告沈阳船牌涂装工程有限公司根据合同约定完成了工程施工，被告丰远集团有限公司虽然抗辩对该工程未正式验收结算，但对该工程接收后已交付使用，被告丰远集团有限公司应按约定向原告沈阳船牌涂装工程有限公司支付工程款。关于工程款的数额，原、被告均认可975,494元，本院予以确认，扣除1#综合楼及售票处外墙保温部分工程被告将工程交由他人施工工程款40,710元，本案原、被告双方工程款数额应为934,784元，再继续扣除被告已支付的工程款574,388.60元及丛林世界门票顶付工程款7,482元、其他扣款1,950元，被告丰远集团有限公司所欠工程款数额应为350,963.40元，原告沈阳船牌涂装工程有限公司对2017年7月11日发生的1,650元经济扣款虽然拒绝在《扣款通知单》上签字，但在本次诉讼过程中在该《扣款通知单》上签章并作为证据出示，其行为应推定为对1,650元经济扣款予以认可。关于违约金，应以该工程价款数额934,784元的95%(预付款20%+中期付款60%+结算15%)，即888,044.80元扣减583,820.60元(已付工程款574,388.60元+丛林世界门票顶付工程款7,482元+其他扣款1,950元)所得数额304,224.20为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2017年6月10日起计算至本院确定给付之日止，对原告主张以401,105.40元为基数按中国人民银行同期贷款利率1.5倍从2017年6月1日起计算至实际给付之日，无事实及法律依据，本院不予支持。关于被告抗辩原告负责施工部分工程质量不合格，因在本次诉讼中被告申请质量鉴定后，未能选定到可进行工程质量鉴定的相关部门，对该工程质量是否合格，在本案中暂无法确认，但根据被告提供的部分工程质量照片，其工程质量确实存在问题，原告沈阳船牌涂装工程有限公司应继续承担修复义务，在原告沈阳船牌涂装工程有限公司未履行修复义务前，被告丰远集团有限公司有权暂不支付质量保证金46,739.20元，如原告沈阳船牌涂装工程有限公司拒绝履行修复义务，或修复后工程仍存在明显质量问题，被告可另行向原告主张权利，要求其承担返修义务或赔偿相关损失。判决：一、被告丰远集团有限公司于判决生效后10内向原告沈阳船牌涂装工程有限公司支付工程款350,963.40元及违约金(按中国人民银行同期贷款利率从2017年6月10日起计算至本院确定给付之日止)。被告如未按本判决确认的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。二、驳回原告沈阳船牌涂装工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费7,886元及诉讼保全费2,526元，计10,412元。由原告沈阳船牌涂装工程有限公司承担521元，被告丰远集团有限公司承担9,891元。本院二审认定事实与一审认定事实相同。本院认为，被上诉人作为具有施工资质的企业，与上诉人签订的《丰远·炫动体育世界3-6#地块外墙保温材料购销及施工合同》及其《补充协议》系双方真实意思表示，合同依法有效。被上诉人已完工的工程已实际交付，上诉人已实际使用,但上诉人未完全支付工程价款。上诉人在一、二审法院均提出《工程质量鉴定申请》。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以工程建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿、修理、返工、改建的合理费用等提出反诉的，人民法院可以合并审理。”上诉人作为发包人以抗辩的方式主张工程质量不合格，请求少付或不付工程款，其可以提出反诉或另行起诉。因上诉人在本案没有提起反诉，而一审法院判决又保留其另行诉讼权利，故未剥夺其权利的实现。对上诉人以被上诉人工程质量不合格拒付工程款的观点，本院不予支持。经一审法院组织双方核对实际发生的工程量，双方对实际工程款数额达成一致，但上诉人提出对一审判决中关于应扣除工程款的计算有异议，应在原判决基础上加扣540元，被上诉人对上诉人此主张亦认可，本院对此予以确认。关于上诉人主张被上诉人有先行开具发票的合同义务，在二审审理中被上诉人答辩称，首先其不欠上诉人发票，其次系因上诉人未通过被上诉人提交的付款申请会签单，故被上诉人不能确定开具发票的数额，而不是被上诉人主观不履行开具发票的义务，且上诉人该主张在一审法院审理期间并未提出，故对此主张本院不予支持。关于一审法院判决的工程款利息系按照双方合同约定依法判决，本院对此予以维持。综上所述，丰远集团有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初545号民事判决；二、丰远集团有限公司于判决生效后10内向沈阳船牌涂装工程有限公司支付工程款350,423.40元及违约金(按中国人民银行同期贷款利率从2017年6月10日起计算至本院确定给付之日止)；三、驳回沈阳船牌涂装工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回丰远集团有限公司其他上诉请求。如未按本判决确认的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。二审案件受理费2,901元，由丰远集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张明明审判员  田 丰审判员  刘晓菲二〇二〇年五月二十二日法官助理王莎莎书记员祝微微