北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3872号上诉人（原审被告）：北京星火嘉源文化传媒有限公司，住所地北京市海淀区上地东路1号院5号楼4层401-B2单元。法定代表人：李岩，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘晓，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海金钊文化传播有限公司，住所地上海市奉贤区海坤路1号1幢。法定代表人：房玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘欢，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁林茹，北京市隆安律师事务所律师。上诉人北京星火嘉源文化传媒有限公司（以下简称星火公司）因与被上诉人上海金钊文化传播有限公司（以下简称金钊公司）服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初56882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。星火公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判星火公司向金钊公司支付推广费用280690.86元或发回重审；案件诉讼费由金钊公司承担。事实与理由：金钊公司负有管理推广账户、统计并报告推广数据（服务成果）、保证数据真实等义务，但其未履行上述义务。金钊公司未提供推广平台（今日头条）扣款的证据，一审法院仅依据双方往来邮件认定金钊公司为星火公司垫付推广费用480143.75元，显系认定事实不清。星火公司的鉴定申请符合法律规定，一审法院未予准许无合理依据。金钊公司辩称，第一，我方已经按照合同约定，为对方提供了广告投放，已经履行了双方的合同约定。第二，星火公司应当按照合同约定支付费用。双方已经对投放金额进行了结算，星火公司认可投放金额是480143.75元。星火公司提交数据和申请鉴定是为了拖延付款。第三，我方对推广过程中产生的后台数据以及消费扣款金额，均无法控制，都是由媒体平台根据相关标准进行扣款，我方对此没有任何操作权限。第四，现在星火公司以推广数据存在异常为理由，要求核减推广费用，缺乏事实和法律依据，我方同意一审法院作出的不予鉴定的结果，星火公司提交以及要求鉴定的相关数据是其单方制作且提交的数据时间是在签订合同之前，数据与本案没有关联性，鉴定没有必要性。综上，我方同意一审判决，请求法院驳回星火公司的上诉，维持原判。金钊公司向一审法院起诉请求：1.判令星火公司向金钊公司支付垫付的推广费480143.75元及逾期付款违约金（每逾期一日，按照每笔应付款的千分之五计算至实际给付之日止）。2.判令星火公司承担律师费3万元。3.本案全部诉讼费用由星火公司负担。一审法院认定事实：2019年4月8日，星火公司作为甲方与乙方金钊公司签订《网络推广代理服务框架协议》（以下简称服务协议）一份。服务协议约定的主要内容为：1.星火公司为推广“免费追书神器”与金钊公司在金钊公司所代理的媒体平台上进行信息服务合作。合作期限自2019年4月8日起至2019年12月31日止。2.代理服务费支付方式及期限为：垫付，双方按单笔结算。星火公司应在金钊公司为其在推广媒体平台账户充值的50日内，按照投放确认金额支付到金钊公司指定账户。3.就代理服务成果验收，双方确认，采用本协议项下的方式进行网络推广代理服务成果均以各媒体平台统计数据为准。4.金钊公司应以本协议中约定的方式为甲方提供信息服务，不得以任何方式恶意制造或提供虚假数据。若星火公司有确凿真实的证据证明金钊公司数据作弊且金钊公司无法提供证据证明数据来源的，则星火公司有权对上述作弊数据不予统计和结算，且要求金钊公司赔偿星火公司因此遭受的损失。但若因媒体平台等非金钊公司原因导致数据虚假的，金钊公司不承担上述赔偿责任。5.星火公司应按约定及时足额向金钊公司支付信息服务费用，如逾期支付，每逾期一日，向金钊公司支付应付款项的千分之五作为违约金。上述服务协议签订后，金钊公司陆续通过电子邮件方式将历次垫付推广费金额情况向星火公司进行通报，截止2019年5月，通报总金额达到49万元。但星火公司未就上述金额向金钊公司进行回款。2019年7月8日，星火公司向金钊公司发送《核减通知函》一份，主要内容为：服务协议签订后，星火公司通过自身大数据平台及第三方数据监测平台统计分析，发现推广带来的用户存在大量异常情况，根据异常数据星火公司认为应对相关款项进行核减。原结算金额480143.75元，核减后金额为280690.86元。就数据异常情况，星火公司提交自行制作的数据列表，显示部分注册用户每天阅读章节超过300章属于异常用户。在该公司提交的数据列表中，显示了大量此类异常用户，但根据该列表中用户注册时间显示，星火公司提交的数据列表中用户注册时间在2019年4月8日前。诉讼中，一审法院询问本案涉诉服务协议服务提供方的实际操作模式，金钊公司表示，其依据本案服务协议，为星火公司垫付推广费，但费用支出后，收取费用方依据点击数在相应账户内进行扣款，余额不足时，再要求账户充值。金钊公司对于实际的推广业务和网络后台操作无权限也不参与，且就推广结果也无权限查看。星火公司表示其公司对于推广业务以及网络后台运营也不参与，只能查看点击量等情况。诉讼中，星火公司基于用户异常情况，认为存在“僵尸粉”类型的虚假点击注册情况，申请开展有关数据真实性的鉴定。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。金钊公司与星火公司于2019年4月8日签订的服务协议，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。根据协议约定，金钊公司在履行为星火公司在相应媒体平台创设开立账号并垫付推广费义务后，有权要求星火公司就垫付费用及时回款。服务协议中虽然约定金钊公司不得以任何方式恶意制造或提供虚假数据，否则星火公司有权对作弊数据不予统计和结算，但根据本案中星火公司抗辩主张中提及的数据虚假情况，并非是金钊公司对充值数额或被媒体平台扣款数额等与之有关的数据恶意造假，而是网络注册用户情况可能存在异常情况，而经一审法院询问，无论是金钊公司还是星火公司，均无权限和能力对上述用户异常情况进行操作或控制。因此该用户异常情况即便存在，亦属于服务协议规定的“因媒体平台等非金钊公司原因导致数据虚假”的情形，根据服务协议约定，对于这一情形，金钊公司不承担赔偿责任。且本案中，星火公司据以主张用户异常的数据列表中，大量异常用户注册时间不在本案服务协议的有效期内。由此，星火公司要求就注册用户异常情况进行鉴定的申请，因缺乏合理性、关联性、必要性，一审法院不予批准。根据金钊公司提交的邮件内容以及星火公司提交的核减通知函相关内容可以确认，双方对服务期内，金钊公司实际垫付推广费480143.75元，有过初步核对，应认定实际垫付费用为上述金额。现金钊公司就上述已垫付费用要求星火公司予以给付垫付款的诉讼请求，具有事实和法律依据，法院予以支持。就金钊公司提出的逾期付款利息，虽然服务协议中对于逾期付款约定有违约金内容，但根据本案现有证据呈现的情况，星火公司未按时足额支付推广费的原因在于该公司认为推广效果中注册用户存在大量异常情形，并就此及时且明确向金钊公司提出交涉沟通。虽然，星火公司这一抗辩主张在本案所涉法律关系中未被法院采信为有效抗辩，但作为推广业务的受益方，星火公司关注推广效果，并就其认为的推广效果不佳问题与服务方进行交涉确属合理行为，因此不属于恶意违约。金钊公司要求星火公司承担逾期付款利息以及要求星火公司承担律师费用的主张，因缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京星火嘉源文化传媒有限公司于本判决生效之日起十五日内给付上海金钊文化传播有限公司推广费480143.75元。二、驳回上海金钊文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，星火公司未提交新证据，金钊公司向本院提交两份表格。一份盖有紫博蓝网络科技（北京）股份有限公司公章；另一份盖有广州新蜂菲德网络科技有限公司公章。金钊公司称该两份表格为金钊公司向一级代理公司申请调取的，两份表格数据的非赠款消耗总额相加后除以1.03即为金钊公司的诉求金额。对于该两份表格，星火公司不认可两份证据的真实性，并认为这两份表格显示产品投放平台有多个，但双方合同约定和垫款结算仅是今日头条，不包括其他平台，不应当将其他平台计算在内。经审查，该两份表格包括北京雪凝盛源科技有限公司、紫博蓝网络科技（北京）股份有限公司、广州新蜂菲德网络科技有限公司的相关信息，但仅凭两份表格，无法反映其与本案存在直接关联，因此，该两份表格不作为新证据予以认定。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审补充查明，双方签订的服务协议第五条还约定：乙方须在代理服务合作结束后向甲方提供统计报告，所有统计报告接收，甲方将指定【郭迎辉】作为有效接收人，其有效接收及回复电子邮箱地址为:【guoyh@xinghuozw.com抄送songhj@xinghuozw.com】。一审期间，星火公司向法院提交《鉴定申请书》，主要内容为：1.星火公司申请对金钊公司推广星火公司产品（APP）“免费追书神器”所产生的数据中每天阅读量超过300章节的用户、下载该APP但始终未使用的用户、同一IP地址反复下载、卸载的用户等行为异常用户及通过多彩公司推广而下载该APP的用户数量进行鉴定，以确定上述异常用户的数量。2.申请鉴定的目的是为查明推广数据及所产生的用户是否真实及金钊公司是否通过合法途径进行推广。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于金钊公司是否负有管理推广账户、统计并报告推广数据（服务成果）、保证数据真实等义务一节，服务协议约定网络推广代理服务成果均以各媒体平台统计数据为准、金钊公司不得以任何形式恶意制造或提供虚假数据、金钊公司须在代理服务合作结束后向星火公司提供统计报告。服务协议并未约定金钊公司负有管理推广账户、统计并报告推广数据（服务成果）、保证数据真实的义务，也未约定金钊公司向星火公司提供的统计报告的具体内容。星火公司提供的证据不能证明金钊公司负有管理推广账户、统计并报告推广数据（服务成果）、保证数据真实等义务。因此，星火公司应承担举证不能的不利后果。故星火公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于金钊公司未提供推广平台（今日头条）扣款的证据，一审判决仅依据双方往来邮件认定金钊公司为星火公司垫付推广费用480143.75元，显系认定事实不清一节，第一，服务协议并未约定金钊公司应当向星火公司提供推广平台（今日头条）扣款的证据。第二，星火公司通过有效接收及回复的电子邮箱对金钊公司发送的结算金额做出了“好”或“同意”的意思表示；星火公司在向金钊公司发送的《核减通知函》中，写明了“原结算金额为人民币480143.75元”。第三，星火公司亦未提供确凿真实的证据证明金钊公司存在数据作弊的情形。因此，一审法院对实际垫付费用为480143.75元的认定并无不妥。对于星火公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于一审法院无合理依据未予准许星火公司的鉴定申请一节，一方面，金钊公司主张的推广费用是否应予核减，星火公司需证明金钊公司是否存在“恶意制造或提供虚假数据”的情形。而星火公司向一审法院申请鉴定的事项为“异常用户的数量”，该鉴定事项与待证事实无直接必要关联。故一审法院未准许星火公司提出的鉴定申请并无不当。星火公司就此提出的上诉主张，依据不足，本院不予采纳。综上所述，星火公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由北京星火嘉源文化传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 璐审 判 员  张 琦审 判 员  柳适思二〇二〇年五月二十八日法官助理  崔丹妮书 记 员  时 佳