甘肃省陇南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘12刑终40号?原公诉机关甘肃省西和县人民检察院。上诉人（原审被告人）石某，男，哈尼族，出生于1988年7月23日，中专文化，云南省西双版纳傣族自治州勐腊县人，身份证号码532823198807231812，农民，住勐腊县勐捧镇勐润村委会曼蚌村17号。因涉嫌诈骗罪于2019年5月30日被抓获后羁押于云南省勐海县看守所，同年6月13日被甘肃省西和县公安局刑事拘留，7月18日被逮捕。现羁押于西和县看守所。辩护人吴某，云南天之泰律师事务所律师。西和县人民法院审理西和县人民检察院指控原审被告人石某犯诈骗罪一案，于2019年12月6日作出（2019）甘1225刑初103号刑事判决。宣判后，原审被告人石某上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不开庭审理了本案。现已审理终结。西和县人民法院审理查明：被害人西和籍男子王某1于2017年通过全国香蕉微信群认识了自称做香蕉代办的“洗树涛”（微信号：×××，昵称：一如既往，电话138XXXXXXXX）。2018年12月初，王某1通过微信与“洗树涛”商谈后决定通过“洗树涛”从外地购进一批香蕉，并通过微信转账给“洗树涛”3000元钱定金，后“洗树涛”以资金不够不能支撑下一步流程、香蕉是缅甸货不付全款不能出关入境等理由让王某1交付全款，并通过微信发给王某1香蕉已经装车的照片。后王某1将百分之九十五货款103400元于2018年12月5日13时27分通过银行转账的方式汇入“洗树涛”指定的其“老婆”的账户（户名：杨某，账号：×××，中国邮政储蓄银行）。随后，“洗树涛”删除了王某1的微信，电话也无法接通。被害人王某1报案后，经公安机关侦查，杨某（云南省西双版纳傣族自治州勐腊县人，男性）并不是“洗树涛”妻子，且王某1于2018年12月5日汇入杨某账户的103400元后通过POS机（绑定身份信息为雷菲，江西省上饶市××县人，身份证号是×××，绑定银行卡号×××）被转走50000元，继而转入雷菲丈夫刘仁松的银行卡（卡号：×××）内，剩余的钱通过支付宝、微信的方式分别转给了开户名为苏敏、账号为×××，开户名为欧美丽、账号为×××，开户名为王红梅、账号为×××，开户名为官长寿、账号为×××，开户名为贺科强、账号为×××的五个人。经公安机关对杨某进行询问，其陈述曾与朋友王某2、召门、普云杰等人于2018年10月、12月在“啊二”、“石强”（微信号：×××,昵称：--强）的要求下用其身份信息办理中国邮政储蓄银行卡和电话卡，并将银行卡（连同电话卡）以每张250元、200元、100元不等的价格出售给“石强”，后经杨某、王某2辨认，其所称的“石强”即为被告人石某。被告人石某到案后对其帮助李姓男子（云南省红河州金平县人）与该男子同伙李大锤收购银行卡的行为供认不讳，并承认其于2018年10月分两次在杨某、“啊二”等人手中购买7张银行卡，获利4500元（全部挥霍）。经公安机关在全国反诈平台查询，李姓男子、李大锤一伙通过石某收购所得的银行卡全部用于实施电信诈骗。西和县人民法院认定上述事实的证据有：书证西和县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、户籍证明、违法犯罪记录证明、查获经过二份、羁押证明、中国邮政储蓄银行入账汇款业务凭单、被害人王某1提供的他与“洗树涛”的微信聊天记录共85页、提取笔录两份、中国农业银行业务凭证及银行卡交易明细各三份、中国邮政储蓄银行景洪市支行账户信息及交易明细各一份、中国邮政储蓄勐腊县支行账户交易明细及开户人杨某信息、中国邮政储蓄勐腊县支行王某2账户交易明细，中国银行雷菲个人开户信息及交易明细、景洪民生村镇银行刘松仁开户信息及交易明细、中国工商银行景洪牡丹支行贺科强客户交易明细、资金流向图一份、调查报告一份；证人杨某、王某2的证言；被害人王某1的陈述；被告人石某的供述及其提交的书面个人陈述一份等。西和县人民法院审理认为，被告人石某以非法占有为目的，明知他人在实施电信诈骗犯罪活动的情况下，仍然为他人办理并出卖银行卡，并为他人实施电信诈骗犯罪提供便利条件，致使他人通过被告人提供的银行卡转账骗取被害人106400元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。西和县人民检察院指控成立。被告人石某与他人共同故意实施诈骗犯罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人石某为他人实施电信诈骗提供便利条件，起辅助作用，属从犯，依法从轻、减轻处罚。被告人石某在其庭后提交个人陈述书中认为他没有参与电信诈骗，他虽然为他们提供银行卡，但并不知道他们是在实施电信诈骗的辩论意见及辩护人关于证人杨某的证言属于猜测性的、推断性的证人证言，且证人杨某与被告人石某之间存在不利的利害关系，其证言不符合客观陈述其亲身感知的事实的实质要件，应当作为非法证据予以排除；本案认定被告人石某主观明知诈骗及非法占有他人财产目的的证据不足，被告人石某不构成诈骗罪，依法也不得通过客观行为进行客观归罪；如现有证据能够认定被告人石某构成犯罪，被告人石某也只构成妨害信用卡管理罪，且属于数量较大的情形的辩护意见，与审理查明的事实不符且不符合法律规定，不予采纳；对辩护人关于被告人石某存在法定、酌定从轻或者减轻的量刑情节，其行为依照法律规定可适用缓刑的辩护意见，被告人石某系从犯，从犯属法定从轻、减轻的量刑情节，故该辩护意见部分符合法律规定，部分予以采纳。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条之规定，判决：被告人石某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金4000元。上诉人石某上诉认为原判认定其构成诈骗罪事实不清，证据不足，适用法律存在错误，请求撤销原判，并在查明事实后依法公正判决。其理由是：（1）证人杨某的证言属于猜测性、推断性的，且杨某与石某之间存在不利的利害关系，其证言不符合客观陈述其亲身感知的事实的实质要件，应当作为非法证据予以排除。（2）原审认定石某主观明知诈骗及非法占有他人财产目的的证据不足，判决石某构成诈骗罪属客观归罪。（3）石某即使构成诈骗共同犯罪，原判对犯罪金额的认定也存在错误。其倒卖的银行卡用于诈骗的金额也只是103400元，原判将王某1微信转账给“洗树涛”的3000元认定为石某涉嫌诈骗的犯罪金额无事实和法律依据。辩护人的辩护意见是：（1）在案证据无法得出上诉人石某主观明知诈骗及非法占有他人财产的目的，石某不构成诈骗罪。（2）证人杨某的证言属于猜测性、推断性的，且杨某与石某之间存在不利的利害关系，其证言不符合客观陈述其亲身感知的事实的实质要件，应当作为非法证据予以排除，原审采纳其证言与法不符。（3）如现有证据能够认定石某构成犯罪，其倒卖7张银行卡的事实也只构成妨害信用卡管理罪数量较大的情形；即使按照诈骗罪共犯，石某也只对倒卖银行卡获利的4500元承担刑事责任，原审法院认定石某犯罪金额事实不清，致使量刑过重。（4）上诉人石某具有坦白、妨害信用卡管理罪的从犯、初犯、悔罪态度良好等法定、酌定从轻、减轻处罚情节，且符合缓刑适用条件，建议对其从轻处罚并适用缓刑，并从低判处罚金。经审理查明，原审判决认定上诉人石某犯诈骗罪的事实清楚，认定事实的证据已经原审庭审质证后认定，经审查属实，予以确认。上诉人石某对其收购杨某等人办理的7张银行卡及绑定电话卡，并将该7张银行卡和电话卡提供给李大锤及李姓男子，获利4500元的事实供认不讳。二审中，上诉人及其辩护人未向法庭提供新的证据。关于上诉理由、辩护意见，根据查明的事实和证据，综合评判如下：1.关于证人杨某证言的效力以及本案事实认定问题。杨某在公安机关关于石某从其和王某2、“啊二”等人手中购买七张银行卡和电话卡的证言能够与王某2的证言、石某的相关供述印证，原审确认杨某证言的效力符合法律规定。石某上诉和辩护人辩护中均提出杨某的证言属于非法证据应予排除，但根据刑事诉讼法和《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》审查，上诉人和辩护人并未提供符合法定情形的非法证据相关线索或者材料，不足以启动非法证据排除程序。石某在侦查机关和原审庭审中，明确供述其通过“啊二”、杨某等人办了七张银行卡及电话卡，给办卡的人付了钱，并将这些卡交给了李大锤及姓李的男子，李大锤及姓李的男子给其付了钱并给石某说办卡是周转资金的事实。关于杨某的证言属于非法证据应予排除的上诉理由和辩护意见不予采纳。原审判决认定的石某犯罪的行为事实是清楚的，但对共同诈骗犯罪数额应认定为103400元，王某1通过微信转给“洗树涛”的3000元，因不属于通过银行卡骗取的，不应认定为石某的犯罪数额，上诉人关于原判犯罪数额的认定错误的意见予以采纳，但该3000元对上诉人的定罪量刑不足以产生实际影响。辩护人关于石某如作为诈骗罪共犯只应对获利的4500元承担刑事责任的意见于法不符，不予采纳。2.关于石某是否具有非法占有他人财物的目的进而构成诈骗罪的问题。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：1.提供信用卡资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；......上述规定的‘明知他人实施电信网络诈骗犯罪’，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。”根据上述意见精神审查，石某是正常民事行为能力的人，具有中专文化，服过兵役，2016年至案发在老挝等地经商，知道办理银行卡（资金支付结算账户）是实名制，却多次安排并购买用他人的身份证办理的银行卡及绑定电话卡7张，用快递等方式提供给李大锤及姓李的男子，获利4500元，并将办理银行卡的杨某等人的身份证信息通过微信发给姓李的男子，李大锤及姓李的男子通过微信给其付钱，案发前知道有可能出事时，又删除了姓李的男子等人的微信号，故意规避调查。因此，本案足以认定石某“明知实施电信网络诈骗犯罪”，应当按诈骗罪共犯论处。关于石某不具有非法占有他人财物的目的不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见不予采纳。3.刑法第一百七十七条之一对妨害信用卡管理罪做了规定，石某的行为从主客观方面衡量，并不符合构成妨害信用卡管理罪。辩护人认为石某的行为如构成犯罪，也只构成妨害信用卡管理罪的意见不能成立。4.辩护人提出的上诉人具有的法定、酌定从轻或者减轻处罚的情节，原审法院已依法做出了认定并在量刑时充分予以考虑，二审不再重复评价。原判对上诉人的量刑，已充分体现了对电信网络诈骗犯罪依法从严惩处和罪责刑相适应的原则，并无不当，辩护人关于对石某从轻处罚并适用缓刑，并从低判处罚金的建议不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人石某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律及定罪量刑并无不当，审判程序合法。只是对共同诈骗犯罪数额多认定了3000元，二审予以纠正。经本院研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。?审判长  赵玉成审判员  谢自强审判员  赵格社二〇二〇年五月二十七日书记员  申倩茹