四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2695号 上诉人（原审被告）：马龙昌，男，1969年2月11日出生，汉族，住四川省广元市昭化区。 委托诉讼代理人：马建国，系马龙昌之子。 被上诉人（原审原告）：肖切勇，男，1979年6月19日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：刘海燕，四川子归律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张培南，女，1987年3月2日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：刘海燕，四川子归律师事务所律师。 上诉人马龙昌因与被上诉人肖切勇、被上诉人张培南房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初2832号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 马龙昌上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回肖切勇、张培南的诉讼请求；3.本案上诉费由肖切勇、张培南承担。事实和理由：按照公证的预约合同的约定，办理过户需要在签订正式房地产转让合同后三个月内，而肖切勇、张培南起诉时双方尚未签订正式的房地产转让合同，因此，肖切勇、张培南起诉要求继续履行合同，也仅能要求签订正式的房屋买卖合同，而不能要求办理过户。马龙昌是在郫都区溢家房产中介非法获取马龙昌个人房产信息，严重侵犯公民个人隐私，打了大半年的骚扰电话诓骗的情况下“被卖房”，马龙昌根本就没有卖房的打算，马龙昌有种“被骗和被逼卖房”的强烈感觉。马龙昌怀疑肖切勇、张培南不是真正的买房人而是溢家房产中介找的买房代理人，肖切勇、张培南系溢家房产中介张代科的朋友，完全有可能合谋诓骗马龙昌的房产倒卖赚差价。肖切勇、张培南还有他们的委托诉讼代理人提供虚假证据，且在一审庭审中作虚假陈述，案涉房屋根本没有交付给肖切勇、张培南，而一审庭审中对方却陈述案涉房屋已经由肖切勇、张培南进行装修。同时在一审中，承办法官询问肖切勇、张培南要求马龙昌办理过户的法律依据是什么，肖切勇、张培南的委托诉讼代理人说“没有”，既然肖切勇、张培南的委托诉讼代理人都这么说，那肖切勇、张培南要求过户的请求就不应得到支持。签订案涉《不动产交易合同》和《预约合同》时案涉房屋尚未取得房屋权属证书，按照相关规定，未依法登记领取权属证书的房屋不能转让买卖，因此案涉《不动产交易合同》无效。一审开庭时，合议庭成员与通知的合议庭成员不一致，一审法院未在开庭前三日内告知马龙昌，严重违反了法定程序，且一审法院未将一审判决书向马龙昌的委托诉讼代理人马建国进行送达，也未告知财产保全情况。综上，请求依法支持马龙昌的全部上诉请求。 肖切勇、张培南辩称，马龙昌提到案涉房屋没有办理权属证书不能出售，但在2017年12月21日，马龙昌、肖切勇、张培南以及中介方到公证处做了笔录，笔录中明确提到案涉房屋系按揭购买，在2017年12月21日已经结清贷款并注销了抵押登记，案涉房屋系马龙昌自愿出售。肖切勇、张培南具备购买案涉房屋的资格，2017年11月11日根据不动产交易合同，肖切勇、张培南支付了180000元，2017年11月21日再次支付103000元，并对案涉房屋权利义务做了公证，至今肖切勇、张培南已向马龙昌支付了283000元，余款60000元根据约定在办理过户手续当日一次性支付。双方的买卖行为是双方的真实意思表示，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 肖切勇、张培南向一审法院起诉请求：1.判令马龙昌履行《不动产交易合同》《预约合同》，将位于郫都区的房屋权属过户登记于肖切勇、张培南名下（房屋价值343000元）；2.判令马龙昌支付违约金102900元；3.判令马龙昌承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：肖切勇与张培南系夫妻，肖切勇自2014年6月起在成都市高新区连续不间断缴纳社会保险。2016年4月10日，马龙昌通过商品房购买方式，购买了位于郫都区房屋，并于2016年5月10日办理了商品房合同备案。2017年11月11日，马龙昌（甲方）、张培南、肖切勇（乙方）及居间方成都溢家房地产营销策划有限公司（丙方）共同签订一份《不动产交易合同》，约定：1.甲方将其所有的位于郫都区的房屋以343000元的价格出卖给乙方；2.甲、乙双方均需按照丙方约定的时间亲临房屋所在地房管局办理房屋权属转移登记；3.在合同签订当日，乙方向甲方交付定金人民币180000元，合同尾款163000元，由放贷银行直接支付给甲方，实际贷款金额和放款时间依银行通知为准。2017年12月11日，肖切勇向马龙昌转账支付180000元。2017年12月21日，肖切勇、张培南（乙方）与马龙昌（甲方）签订了《预约合同》，合同约定：1.案涉房屋转让款为343000元（特别强调：该价格系甲已双方的真实意思表示，且该价格为不变价格，其不受市场价格的变化影响）；2.本合同签订前，乙方已经支付给甲方购房款283000元，尾款60000元在办理过户递件手续当日由乙方支付给甲方；3.甲乙双方协商一致，甲方于2017年12月21日将上述房屋交付乙方使用并同意乙方装修；4.甲方应于取得不动产权证书后的三个月内与乙方签订正式房屋买卖合同。甲方应按促成双方交易顺利、快捷完成的需要，及时提供房地产权属过户所需的各项材料并给予必要的配合协助；5.违约责任，若甲方拒不签订正式合同，将房屋转让给他人，提高转让价款的，甲方应支付给乙方成交价30%的金额作为违约金及装修房屋的相关费用，同时乙方有权要求甲方继续履行合同或解除合同。同日，该份《预约合同》经四川省成都市律政公证处予以公证，该公证处出具了（2017）川律公证内民字第96743号《公证书》。同日，肖切勇向马龙昌转账支付103000元。现在肖切勇、张培南主张继续履行合同，而马龙昌主张该合同乘人之危、显失公平以及存在欺诈行为，不应当继续履行。双方因继续履行合同与否发生纠纷，肖切勇、张培南诉至一审法院，要求判如诉请。 一审法院另查明，案涉房屋现已取得不动产权属证书，为马龙昌单独所有，不动产权证书号为：川（2018）郫都区不动产权第××号。2018年11月26日，马龙昌向出具公证书的四川省成都市律政公证处提出公证复查申请。2018年12月19日，公证处作出复查决定书，该决定书决定：“复查申请人提出的撤销理由不能成立，决定维持（2017）川律公证内民字第96743号《预约合同》公证书”。 一审庭审中，马龙昌陈述了签订不动产交易合同的经过，内容为：“我在广元老家修房子，中介公司不停打电话卖房子，实在骚扰的不行的情况下我在气头之上与原告、中介公司就在电话里胡聊房屋价格，我问他大概好多钱，他说25万元左右，我说的价格低了，中介公司问我卖多少，我说的35万元，后来我与原告在电话里协商房屋价格，原告说太高了，我说34万元，原告说的33万元，然后我说有一万元的装修，所以讨价还价后的价格为343000元，我在家里修房子，买票到成都都已经九十点钟了，第二天九点我到中介公司，中介就拿一张纸给我签，我什么都不清楚，当时是蒙的，后来原告要求我办公证，我其实是不愿意。我也担心原告骗我，结果到了公证处因我的房屋没有房产证不能办理公证，公证处又打印了一份预约合同，我从未知道要签预约合同，最后中介和原告劝我，逼我签的，出了公证大厅后二原告就在那里发笑，我就怀疑我上当受骗了”。 一审法院认定上述事实，有房屋登记信息、结婚证、社保清单、不动产交易合同、转账流水、预约合同、公证书、公证处询问笔录、公证复查申请书、复查笔录、复查决定书、郫县人民法院询问笔录、收据、情况说明、录音、房屋产权证、个人房屋信息记录、缴费通知单等证据及当事人的当庭陈述在卷佐证。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《不动产交易合同》及《预约合同》的效力；二、案涉合同是否应当继续履行，马龙昌是否应当将案涉房屋过户登记于肖切勇、张培南名下；三、马龙昌是否存在违约行为，是否应当承担违约责任。关于《不动产交易合同》及《预约合同》的效力问题。马龙昌辩称，上述两份合同的签订系其受欺诈、胁迫所签订，是肖切勇、张培南乘人之危实施的行为，合同内容显失公平，其在签订两份合同的过程中都是懵的，两份合同应予撤销。对此，一审法院评议如下：首先，马龙昌作为具有完全民事行为能力的成年人，对其签订相应合同的行为及行为产生的法律后果是明知的，其签订相应合同的法律后果应由其承担；其次，马龙昌陈述的受欺诈胁迫，肖切勇、张培南乘人之危的相关事实，均无证据证明，且《预约合同》是在公证机关的见证下签订，更能证明签订《预约合同》是其自愿行为，且是其真实意思表示；最后，根据马龙昌在本案中陈述的房屋价格确定的过程可知，房屋价格是在经历了双方报价与还价后确定的，其也无证据证明案涉合同显失公平。因此，肖切勇、张培南与马龙昌签订的《不动产交易合同》及《预约合同》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应当遵循诚实信用原则，按照合同约定履行合同义务。对马龙昌辩称的《不动产交易合同》及《预约合同》应予撤销的内容，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予支持。马龙昌还辩称《不动产交易合同》及《预约合同》签订时，其不享有案涉房屋的所有权，因此其订立上述合同系无权处分。本案中，2016年5月10日，案涉房屋即办理了商品房合同备案登记。该备案登记即为《中华人民共和国物权法》第二十条规定的预告登记，其目的是保障将来物权的实现，具有排他的效力。且在肖切勇、张培南起诉前，马龙昌已经被登记成为案涉房屋的所有权人。因此，马龙昌对案涉房屋具有处分权，其签订《不动产交易合同》及《预约合同》的行为即是其行使处分权的行为。故对马龙昌的上述辩称，一审法院不予支持。 关于案涉合同是否应当继续履行，马龙昌是否应当将案涉房屋过户登记于肖切勇、张培南名下问题。马龙昌辩称，根据《预约合同》约定，双方还需签订正式的房屋买卖合同。《预约合同》对于合同的标的、价款、支付方式等合同主要内容进行了约定，其为合法、有效、可履行的合同，即便未签订所谓的正式合同，《预约合同》也对双方具有约束力。另，除《预约合同》外，双方还签订了《不动产交易合同》，对双方的权利义务进行了约定，该合同也并未解除或终止履行。因此，是否签订所谓的正式合同并不影响案涉《不动产交易合同》及《预约合同》的履行。马龙昌辩称，肖切勇、张培南未付清尾款，存在违约。《预约合同》约定尾款60000元在办理过户登记手续当日支付。而根据本案查明的事实，双方尚未办理过户登记手续。因此，尾款的付款条件未成就，肖切勇、张培南并不存在违约行为。本案中，肖切勇、张培南按照《预约合同》约定，向马龙昌支付了大部分购房款，马龙昌也收取了相应款项。同时，肖切勇、张培南具备案涉房屋所在地的购房资格，案涉房屋也不存在影响继续履行的障碍。因此，《预约合同》不存在合同法规定的应当解除的相应情形，应当继续履行，办理产权变更登记手续。对肖切勇、张培南提出的马龙昌协助办理房屋过户手续的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于马龙昌是否存在违约行为，是否应当承担违约责任问题。本案中，《不动产交易合同》中约定，甲、乙双方均须按照丙方约定的时间亲临房屋所在地房管局办理房屋权属转移登记，肖切勇、张培南所递交的证据均不能证实居间方对双方有预约过办理房屋权属过户的行为及预约的具体时间，《预约合同》中也未约定办理产权过户登记的时间。因此，并不能认定马龙昌在肖切勇、张培南起诉时即具有违约行为。同时，即便马龙昌曾有提高价款的行为表示，该行为表示也未产生法律后果，未给肖切勇、张培南造成损失。故对肖切勇、张培南主张的违约金，一审法院不予支持。但在本案审理过程中，马龙昌明确表示拒绝履行，应属违约，一审法院将在诉讼费用分摊上予以考虑。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、马龙昌于判决生效之日起十五日内协助肖切勇、张培南办理位于郫都区（不动产权证号：川（2018）郫都区不动产权第××号）的房屋产权过户登记手续；二、驳回肖切勇、张培南的其他诉讼请求。一审案件受理费6638元，诉前保全费2235元，共计8873元，由肖切勇、张培南承担4873元，由马龙昌承担4000元。 二审中，马龙昌向本院提交了2020年1月17日的物业费收据和马龙昌在案涉房屋居住的视频，拟证明马龙昌缴纳了物业费，马龙昌居住在案涉房屋。肖切勇、张培南提交了2017年12月21日的公证书和气费缴费卡和购电卡，拟证明马龙昌出售案涉房屋后委托案外人张代科代为领取房屋产权证以及案涉房屋已经交付肖切勇、张培南使用。 马龙昌对肖切勇、张培南提交的证据材料质证如下：气费缴费卡和购电卡是在签订合同的时候中介公司忽悠马龙昌拿过去的，马龙昌没有将房屋钥匙交给中介和肖切勇、张培南。公证书是肖切勇、张培南提出由其领取房产证而形成的，并非是马龙昌的意愿。 肖切勇、张培南对马龙昌提交的证据材料质证如下：虽然马龙昌提交了物业费发票原件和视频的原始载体，但对物业费发票和视频的真实性、合法性、关联性有异议。 本院对上述证据材料认证如下：上述证据来源真实、合法，双方举出上述证据材料的目的在于证明案涉房屋是否已经交付，但案涉房屋是否交付与本案认定马龙昌是否应当协助肖切勇、张培南办理案涉房屋过户登记没有关联，故本院对上述证据材料不予采信，不作为本案证据使用。 经二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审中，肖切勇、张培南承诺将在判决生效之日起五日内一次性支付剩余购房尾款60000元。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为马龙昌是否应当协助肖切勇、张培南办理案涉房屋过户登记。现评判如下： 关于案涉《不动产交易合同》的效力认定。马龙昌认为其受欺诈，且签订《不动产交易合同》时，案涉房屋尚未取得权属证书属于不得转让的财产，因此，案涉《不动产交易合同》无效。对此本院认为，按照学术界和实务界的认识，所谓的欺诈是指当事人一方故意捏造虚假情况，或歪曲、掩盖真实情况，诱使另一方当事人基于错误判断而做出意思表示。按照谁主张谁举证的原则，应当由主张案涉《不动产交易合同》系受欺诈而签订的当事人即马龙昌举证证明肖切勇、张培南存在欺诈的故意，肖切勇、张培南实施了欺诈行为，马龙昌做出了错误意思表示，欺诈行为与错误意思表示之间存在因果关系。而从马龙昌的陈述来看，双方就买卖一事进行充分协商，并对转让案涉房屋的价格进行多次商讨，加之马龙昌并未举证证明本案中存在欺诈的四个要素对应的情形，因此马龙昌应承担举证不能的后果，即马龙昌关于案涉《不动产交易合同》受欺诈而签订的主张不能成立。马龙昌认为案涉《不动产交易合同》违反行政法规而无效。对此本院认为，行政法规确实规定房屋未取得权属证书不得转让，但该规定属于管理性规范，而非效力性规范，即违反上述行政法规的，不应对其效力予以否定性评价。同时参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”的规定，即便马龙昌未取得案涉房屋权属证书而转让案涉房屋的，《不动产交易合同》也应有效。综上，马龙昌对案涉《不动产交易合同》效力提出的意见，均不能成立，本院依法确认案涉《不动产交易合同》有效。 对于肖切勇、张培南是否应在另行签订房地产交易合同后才能要求马龙昌协助办理案涉房屋过户的认定。从本案查明的事实来看，双方在签订《不动产交易合同》后又经公证签订了《预约合同》，从《不动产交易合同》与《预约合同》产生的原因及目的来看，双方办理《预约合同》公证的目的是对《不动产交易合同》即双方就案涉房屋出售相关事宜进行公证，而非单纯地改变双方出售案涉房屋的真实意思表示以及相应的价款等约定，因此，肖切勇、张培南有权要求马龙昌依据《不动产交易合同》约定协助办理案涉房屋过户登记。从另一方面来看，即便马龙昌的主张成立，双方之间仅是预约关系，尚未签订正式的房地产转让合同，但肖切勇、张培南已经依约支付了绝大部分价款，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，可以认定肖切勇、张培南与马龙昌之间的房屋买卖合同成立，作为出卖人的马龙昌应当协助办理案涉房屋过户登记，因此，马龙昌关于应当另行签订房地产转让合同后才负有协助办理过户登记义务的主张，本院依法不予支持。 此外，一审法院虽未在开庭前将变更合议庭成员的情况通知马龙昌，但在一审庭审中保障了马龙昌要求合议庭成员回避的权利，而马龙昌也未要求相关合议庭成员回避，同时，一审法院已经向马龙昌本人邮寄送达了一审判决，并不存在送达错误的问题。因此马龙昌认为一审审理程序错误进而要求纠正的主张，本院依法不予支持。 综上，马龙昌的上诉请求及上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6638元，由上诉人马龙昌负担。 本判决为终审判决。 审判长  张引千 审判员  何广智 审判员  张卫敏 二〇二〇年五月二十二日 书记员  曹成香