北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2340号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京天下城电器有限公司，住所地北京市大兴区物顺路16号院1号楼1层101。法定代表人：叶保元，总经理。委托诉讼代理人：刘飞跃，北京市嘉昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京天凯达房地产经纪有限公司第一分店，住所地北京市石景山区石景山路乙18号院5号楼12层1301。负责人：李红，经理。委托诉讼代理人：何艺君，北京市华洋律师事务所律师。上诉人北京天下城电器有限公司（以下简称天下城公司）因与被上诉人北京天凯达房地产经纪有限公司第一分店（以下简称天凯达一分店）居间合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初7477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。天下城公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天凯达一分店的一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、天凯达一分店与合创空间（北京）物业管理有限公司（以下简称合创公司）构成实质混同，即便不构成，因为两者存在密切关系，不存在居间行为和结果，所以不应该收取居间费用。二、居间人应该履行如实告知义务，但本案中天凯达一分店存在隐瞒与订立合同有关的重要事项，其无权要求支付居间费用。天凯达一分店辩称，同意一审判决，不同意天下城公司的上诉请求。一、天凯达一分店与合创公司没有关系，是不相关的两个公司。二、居间过程中，天凯达一分店与双方多次沟通，最终促成合同达成。三、两份《佣金确认书》真实有效。2019年3月，天凯达一分店向一审法院起诉请求：1．判令天下城公司给付天凯达一分店佣金555550元；2．判令天下城公司从2018年7月7日起，以555550元为基数，每日按0.5‰给付天凯达一分店逾期付款违约金至款项付清之日止。天下城公司反诉请求：1．确认天凯达一分店与天下城公司2018年6月17日及2018年6月29日签订的两份《佣金确认书》无效；2．判令天凯达一分店返还天下城公司已支付的佣金200000元；3．判令天凯达一分店赔偿天下城公司已经支付佣金的利息损失（以100000元为基数，以日0.5‰的利率自2018年9月23日计算至实际支付之日止；另以100000元为基数，以日0.5‰的利率自2018年10月26日计算至实际支付之日止）一审法院认定事实：2018年6月17日，天下城公司（甲方）的代表叶保元与天凯达一分店（乙方）的代表李红签订《佣金确认书》，约定乙方介绍合创公司租赁甲方位于大兴区物顺路16号院1号楼、2号楼。甲方确认上述客户为乙方介绍。甲方与客户签署正式租赁协议后，按约定支付乙方月租金的100%作为佣金。待甲方与客户正式签订合同后，甲乙双方再补签正式佣金确认书。2018年6月28日，天下城公司（甲方）与案外人合创公司（乙方）签订《合作租赁合同》，约定甲方将坐落于北京市大兴区物顺路16号院1号楼、2号楼建筑面积共计14932.66平方米的房屋整体出租给乙方。甲方持有房屋所有权证，房屋所有权证书编号：京（2016）大兴不动产权第0017498号。房屋租赁期限自2018年9月1日起至2038年8月31日止，共计二十年。甲方应于2018年9月1日前将房屋按约定条件交付给乙方。按合同约定总租金为202915580元。第一年至第三年月租金为755550元/月。2018年10月30日，双方再次签订《补充协议》，约定房屋租期变更为2018年12月1日至2038年11月30日共计二十年，对物业费的承担、免租期、租金支付清单、租金支付时间亦作了相应调整。2018年6月29日，天下城公司（甲方、佣金支付人）与天凯达一分店（乙方、佣金收取人）签订《佣金确认书》，约定：成交房地产为京（2016）大兴不动产权第0017498号，交易方式为租赁，成交金额为755550元整/月。佣金金额为755550元。支付期限为2018年7月6日之前。甲方应按照支付日期及时付款，未经乙方同意而迟延支付，乙方有权追索逾期违约金（按照迟延支付佣金数额每天0.5‰计算）。合同签订后，天下城公司的法定代表人叶保元通过银行转账方式于2018年9月22日向天凯达一分店的李静转账10万元，后天下城公司于2018年10月25日向天凯达一分店转账10万元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：天下城公司提交从58同城网查询到的徐某房地产经纪从业人员信息卡及其所属的天凯达一分店营业执照截图，以及在北京市住房和城乡建设委员会官网查询到徐某系北京天凯达房地产经纪有限公司（以下简称：天凯达公司）从业人员的截图、合创公司法定代表人徐某名片及合创公司办公室门上贴的手机号照片、（2019）京国信内经证字第01331号公证书，拟证明徐某既是天凯达一分店房地产经纪从业人员，又是合创公司的法定代表人，天凯达一分店与合创公司恶意串通。天凯达一分店对上述证据的证明目的不认可，称徐某不是天凯达一分店的从业人员，而是合创公司的法定代表人；因合创公司有出租办公用房的业务，需要在58同城网站上对外发布房源信息，但根据建委等相关部门要求，独立经纪人不能对外发布信息；合创公司不是房地产经纪公司，没有在建委备案，不能办理房地产经纪从业信息卡，因此徐某找到天凯达一分店的法定代表人李红帮忙，李红在2018年10月帮徐某办理了从业人员信息卡，方便她对外发布房源信息；而天下城公司与合创公司签订合作租赁合同是在2018年6月，因此该证据不能证明天凯达一分店与合创公司恶意串通。为证明其主张，天凯达一分店提交58同城网站通知、徐某信息卡信息，其中从业列表截图显示徐某所在经纪机构为北京天凯达房地产经纪有限公司（石景山区），从业时间显示“2018/10/7（2018-10-9）”。天下城公司对该两份证据不予认可，称与本案无关。天下城公司提交访问合创公司的照片、与合创公司人员的对话录音及文字整理稿、（2019）京国信内经证字第01432号公证书，拟证明合创公司与天凯达一分店关键岗位人员混同、经营业务混同，两公司实质混同。其中，在天下城公司工作人员朱成利与合创公司工作人员赵凯的对话中，朱成利多次询问天凯达公司与合创公司两个公司是否为一起的，赵凯均予肯定回复，并表示因为现在在58同城网上发帖需要经纪人才能发出去，所以合创公司就成立了天凯达公司，徐某是其领导。天凯达一分店对该录音的真实性及证明目的均不认可，称是合创公司员工的单方言论，不能代表其公司的意思，且合创公司人员怕是建委暗访才这么说的。天下城公司另提交与徐某的通话视频及文字整理稿，拟证明徐某认可合创公司与天凯达一分店业务混同、实质混同，两公司是一套人马两块牌子。录音中徐某表示“天凯达公司是我们房产公司，我们只用那个（天凯达公司）办信息卡发端口而已……我们名下现在应该有五个公司。”天凯达一分店对证据的真实性及证明目的均不认可，认为徐某害怕是建委暗访才这么说的，不是真实意思表示；上述录音时间是2019年3月，而天下城公司与合创公司签订合同时间在2018年6月，录音不能证明2018年6月时的情况。天凯达一分店提交天凯达公司与合创公司的企业信用信息公示报告，载明天凯达公司为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为曾芳群，股东及主要人员为曾芳群（经理、执行董事）与王洋（监事）。合创公司为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为徐某，股东包括王如林、徐某、贾彬与陈勇，主要人员有贾彬（监事）与徐某（执行董事、经理）。天下城公司对证据的真实性及证明目的均不认可，认为该证据展示的只是名义上的股东，与两公司是否混同、实际控制人是否一致均没有关系，两公司如要恶意串通，对社会公示的名义股东肯定不一致。庭审中，天凯达一分店申请证人徐某、翟某出庭作证。徐某称其非天凯达一分店的员工，因58同城的端口需要有经纪人的信息卡发布端口，故其找天凯达一分店帮忙办理信息卡，但是办卡时间是在合创公司与天下城公司签订合同以后，信息卡是借用天凯达一分店的名义虚开的；其在天下城提交的录音中的答复与本次庭审中答复不一致是因为天下城公司给其打电话时其以为是建委暗访，如此回答为了避免不必要的麻烦、给公司省下开支。翟某称其公司是科技公司，因只有房地产公司才能在58同城网上发帖子，所以其找了天凯达一分店办理信息卡。天下城公司对两位证人的证言均不予认可，认为徐某所陈述的代办信息卡没有证据证明，是虚假陈述，徐某承认信息卡填写的信息虚假，严重背离诚信原则，这样的证人证言不应采信；对翟某的证人证言因系在证据关门后到庭作证，故不予质证，该证言亦与本案无关。天下城公司提交合创公司诉天下城公司房屋租赁合同纠纷一案的起诉状，拟证明合创公司与天凯达一分店利用恶意串通签订合同再恶意诉讼以获取非法利益；天凯达一分店对该证据的真实性认可，对证明目的不予认可，称合创公司起诉系因天下城公司违约未按期交房所致。一审法院认为，本案的争议焦点为涉案佣金确认书是否系恶意串通签订而导致合同无效。恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。本案中，天下城公司认为天凯达一分店与合创公司由于关键岗位人员混同、经营业务混同、实质混同的情形，构成恶意串通，造成天下城公司支付了20万元佣金且错过涉案房屋8个月交易期间的巨大损失，从而主张涉案的居间合同无效。天下城公司为此提供了通话录音、徐某名片、信息卡、起诉状等证据材料；天凯达一分店对天下城公司证据的证明目的不认可，并提供了徐某与翟某的证人证言、天凯达公司与合创空间公司的企业信息等证据。法院认为天下城公司提供的证据仅能证明天凯达一分店与合创公司在业务和从业人员上存在一定的关联性；但在开放的市场经济中，市场主体出于交易目的，相互之间的密切联系必不可少，上述关联性与公司间实质混同相差甚远；故对天下城公司主张天凯达一分店与合创公司恶意串通的意见，法院不予采信。退一步而言，即使天凯达一分店与合创公司存在实质混同的情形，天下城公司无论通过中介还是自己将房屋出租，均需支付相应的服务费用和成本；故，天下城公司向天凯达一分店支付居间服务费用并不构成自己利益的损害。同时，根据天下城公司提供的其与合创公司租赁合同纠纷的起诉状显示，天下城公司与合创空间对合作租赁事宜经过了时间跨度达4个多月、至少两轮的协商，合创公司向天下城公司支付了2000000元押金和2266650元租金，以上亦不能证明天下城公司有利益上的损害。综上，涉案佣金确认书系双方基于商业经营判断而自愿作出的意思表示，且未违反相关法律法规的强制性规定，应属有效，天下城公司应当按照约定支付相应款项。基于此，天下城公司主张因合同无效而提出的各项反诉请求，法院不予支持；对天凯达一分店主张天下城公司按合同约定给付剩余佣金555550元的诉讼请求，法院予以支持。天凯达一分店主张天下城公司按每日0.5‰标准给付逾期付款违约金，符合双方合同约定及法律规定，法院亦予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2019年12月31日判决：一、北京天下城电器有限公司于判决生效后十日内给付北京天凯达房地产经纪有限公司第一分店佣金555550元；二、北京天下城电器有限公司于判决生效后十日内给付北京天凯达房地产经纪有限公司第一分店逾期付款违约金（以555550元为基数，按照每日0.5‰的标准，自2018年7月7日起计算至实际付清款项之日止）；三、驳回北京天下城电器有限公司的全部反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院审理中，天下城公司认为违约金过高，申请酌减。本院认为，本案争议焦点为：两份《佣金确认书》是否应无效；违约金处理是否妥当。关于焦点一，两份《佣金确认书》应为有效。两份《佣金确认书》是在《合作租赁合同》签订前后天下城公司与天凯达一分店签订的。天凯达一分店自身就是合同主体，其以恶意串通、损害第三人利益为由主张合同无效，不符合法律规定。两份《佣金确认书》系双方基于商业经营判断而自愿作出的意思表示，且未违反相关法律法规的强制性规定，应属有效，天下城公司应当按照约定支付相应款项。关于焦点二，违约金应予酌减。双方约定迟延付款的违约金为每天0.5‰，天下城公司认为违约金过高，请求予以酌减。本院认为，考虑到因天下城公司迟延支付期间天凯达一分店无法占有该部分资金的损失以及合理诉讼成本，按照约定标准计算数额过高，应予酌减。确定应判决数额时，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本院认为，判令天下城公司向天凯达一分店支付违约金十万元即可。另，天下城公司并未在一审审理中提出违约金酌减请求，导致诉讼进行，故本案调整违约金金额时依然决定由天下城公司承担二审案件受理费。综上所述，天下城公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初7477号民事判决第一项、第三项；二、变更北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初7477号民事判决第二项为北京天下城电器有限公司于本判决生效后十日内给付北京天凯达房地产经纪有限公司第一分店逾期付款违约金100000元；三、驳回北京天凯达房地产经纪有限公司第一分店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9850元，由北京天下城电器有限公司负担（于本判决生效后十日内交纳）；反诉案件受理费5678元，由北京天下城电器有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费9850元，由北京天下城电器有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 霍翠玲审 判 员 王金龙审 判 员 姚 颖二〇二〇年五月二十八日法官助理 高 磊书 记 员 李 丽书 记 员 宋雨晴