河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终73号上诉人（原审原告）：潘全胜，男，1962年2月2日出生，汉族，住获嘉县。委托诉讼代理人：王广华，河南维和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辛利峰，男，1978年12月25日出生，汉族，住武陟县。委托诉讼代理人：郭银颂，河南国基律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宝鼎建设工程有限公司（原河南宝鼎建设工程有限公司），住所地林州市东岗岩峰街25号。法定代表人：侯用周，系该公司总经理。委托诉讼代理人：薛瑞，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：苏太安，男，1969年8月9日出生，汉族，住获嘉县。上诉人（原审被告）：卫辉市唐庄镇人民政府，住所地河南省卫辉市唐庄镇崔庄村。法定代表人：张魏征，镇长。委托诉讼代理人：贾星汉，河南联盟律师事务所律师。上诉人潘全胜因与上诉人辛利峰、宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）及被上诉人卫辉市唐庄镇人民政府（以下简称唐庄镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，河南省卫辉市人民法院于2017年6月22日作出（2017）豫0781民初1313号民事判决，判决后潘全胜、辛利峰、宝鼎公司均不服上诉至本院，本院于2017年11月17日作出（2017）豫07民终4048号民事判决，潘全胜不服该判决向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2018年10月29日作出（2018）豫民申7309号民事裁定：1、指令新乡市中级人民法院再审本案；2、再审期间，中止原判决的执行。本院经再审后于2019年4月15日作出（2019）豫07民再71号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回重申。原审法院重新审理后作出（2019）豫0781民初1239号民事判决，潘全胜、辛利峰、宝鼎公司均不服向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案公开开庭进行审理，上诉人潘全胜及其委托诉讼代理人王广华、上诉人辛利峰委托诉讼代理人郭银颂、唐庄镇政府委托诉讼代理人贾星汉到庭参加诉讼，上诉人宝鼎公司及苏太安经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人潘全胜上诉请求：撤销原判第三项，改判唐庄镇政府在欠付工程款范围内对上诉人承担付款责任。事实和理由：唐庄镇政府不能证明不欠工程款，其提供的证据也不能证明应付的工程款已支付完毕。上诉人作为案涉部分工程的实际施工人，所主张的工程款属于整个案涉工程欠付工程款的范围，唐庄镇政府与承包人宝鼎公司均认可未就案涉工程进行结算，故其应当承担责任，原审认定唐庄镇政府就案涉工程全部已付工程款作为主体封顶的进度款来确认唐庄镇政府不欠工程款款，与事实不符，明显错误。唐庄镇政府答辩称：1、答辩人将工程发包给了宝鼎公司并约定宝鼎公司不得转包及分包，答辩人与上诉人之间不存在合同关系，答辩人没有义务向其支付工程款。2、答辩人与宝鼎公司明确约定了工程款的付款节点，即使按照潘全胜主张主体工程系其施工，先不论验收与否，目前工程主体封顶，答辩人应付的工程款进度款为55%，案涉宝鼎公司承包的工程造价为4779.91566万元，截至潘全胜起诉时已经支付工程款2668.9418万元，已超过了56%，所以在案涉工程尚未验收的情况下，答辩人并不拖欠宝鼎公司的工程款。原判正确，应予维持。上诉人辛利峰、宝鼎公司上诉请求：撤销原判第二项，改判上诉人不承担连带责任。事实与理由：1、上诉人不应当承担连带责任，连带责任的承担必须有明确的约定或法律规定，即使本案存在分包或转包的事实，导致的后果应当是合同无效，在未达到合同约定的验收合格标准的情况下，上诉人按照合同约定全额支付了苏太安劳务费，不存在不妥行为，原审认定上诉人由转包分包行为承担过错责任没有法律依据。2、原审认定宝鼎公司向辛利峰支付款项没有转账凭证，辛利峰向苏太安支付款项只有部分转账凭证，从而退订宝鼎公司和辛利峰未完成对苏太安的支付义务错误。原审查明辛利峰向苏太安支付劳务费5275512元，上诉人提交了苏太安签字的收据为5832757元，新乡中院再审时，宝鼎公司出具了苏太安上述收款的收据和部分转账凭证，之所以没有全部的凭证和收据相对应，是因为在施工过程中，苏太安所有的款项都是工人劳务报酬，根据不同情况部分款项是现金发放，部分是直接代付，对此情况潘全胜在庭审中也予以认可，故出现没有转账凭证的情况，据此并不能得出辛利峰或苏太安的款项未全部支付的结论，一审推定上诉人未完成对苏太安的支付义务缺乏依据。本案第一次诉讼时，上诉人曾将5832757元的收据作为证据提交法庭，潘全胜指正也无异议，潘全胜对上诉人代付行为是明知的。一审法院未找苏太安核实，径行认定上诉人未付款并判令上诉人承担连带责任明显错误。3、苏太安施工的三栋楼的工程款上诉人已经全部支付，不欠任何款项，在判令辛利峰或宝鼎公司承担责任无依据，宝鼎公司发包给辛利峰的是1#、2#楼，8#楼是恒基公司分包给辛利峰的，但辛利峰向苏太安发包劳务时是三栋楼一起分包的，辛利峰支付100%劳务费也是三栋楼的，也就是说对苏太安所有的工程款已经全部支付，庭审中潘全胜也认可自己承揽的苏太安的工程范围也有8#楼，在三栋楼的工程款全部与苏太安结清的情况下，原审判决上诉人承担连带责任缺乏事实和法律依据。潘全胜答辩称：本案经过了多次审理，辛利峰及宝鼎公司均不能证明其已经于苏太安结算完毕并全额支付了工程款，对此事实苏太安表示也不予认可。故原审判决辛利峰及宝鼎公司承担连带责任正确。2、虽然案涉的合同被认定为无效，但按照司法解释规定，施工的质量合格的并不影响支付劳务费，潘全胜作为模板作业的实际施工人向违法转承包人宝鼎公司及辛利峰主张工程款于法有据，二者存在过错，应当承担责任。请求驳回宝鼎公司及辛利峰的上诉。潘全胜向一审法院起诉请求：1.、判令苏太安支付工程劳务款213192元及相应利息，辛利峰、宝鼎公司对上述款项承担连带给付责任；2、唐庄镇政府在欠付工程款范围内承担付款责任。原审法院经审理查明：2014年5月1日，宝鼎公司中标后与唐庄镇政府签订了卫辉市2013年唐庄镇公租房生态小区（一期）1#、2#、3#楼《建设工程施工合同》，该合同第2页写明：“签约合同价为47799195.60元”、第3页第七部分承诺第2项写明：“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包……”、第24页12.4工程进度款支付写明：“工程进行到+时支付工程总造价的15%，楼层超一半付20%，主体封顶时付20%，内外粉刷完付10%，水、电、门窗完成付15%，竣工验收合格并进行决算后付到95%，余5%为质保金，一年后付清”、第30页16.2承包人违约写明：“承包人违约的其他情形：承包人承担发包人的相应损失费用，承包人违约责任的承担方式和计算方法：承包人承担发包人的相应损失费用”，未约定宝鼎公司转包的法律责任承担方式。2014年5月6日，宝鼎公司与辛利峰签订了《建设工程施工分包合同》，将上述工程全部转包给辛利峰，该合同第八条违约责任载明：“……如发生质量、伤亡事故及违章施工，由乙方负责一切经济责任、事故责任和法律责任…。”，未约定乙方分包的法律责任承担方式。2014年5月11日，辛利峰与苏太安签订了《劳务分包合同》，将生态小区1#、2#、8#楼的部分工程分包给苏太安，该合同载明：“甲方：辛利峰，乙方苏太安，甲方因生产需要，同意由乙方提供足额、技术熟练的建筑作业工人及相应的管理班子，自带相应的机械及措施材料进入唐庄镇公租房项目施工现场，承揽该项目的劳务施工任务……一、工程概况……3、建筑面积：约26644平方米，其中：1#8163平方米，2#7577平方米，8#10904平方米”，该合同第五条结算及付款方式3.3项约定：“主体封顶付到已完成工程量的85%（主体部分每平方合计220元）”；3.4项约定：“主体验收合格付到已完成工程量的90%”；3.8项约定：“甲方支付乙方合同价款时，乙方必须先向甲方财务部门提供全额专款收据并以转账的方式进行支付，（严禁将合同价款转移至合同主体以外的第三方账户）”，第八条双方责任2.2项约定：“乙方承担工程范围内工作内容不得转包”，但未约定乙方违反约定进行转包的法律责任承担方式。2014年9月6日，苏太安又将该工程1#、2#楼中心模板粘灰工程分包给潘全胜，双方签订了《施工工程劳务合同书》，该合同约定：“……工程名称：河南省卫辉市唐庄镇2013年公租房生态小区1#、2#楼……工程量结算办法及价格：模板粘灰面积25元/平方米……第十条、违约责任……2、甲方不按时拨付劳务费，应承担损失赔偿金”。2016年2月2日，苏太安根据潘全胜完成的粘模面积、价格及已向潘全胜支付的工程劳务款向潘全胜出具了工程结算单，证明潘全胜工程款为1078155元，扣除已支付864963元，余款213192元未有支付。同时查明，辛利峰称根据建筑面积、单价及苏太安完成的劳务量，其应向苏太安支付劳务费5275512元，并提交了收款人处签有苏太安名字的案涉工程款收据共计5832757元，同时提交向苏太安汇款的河南省农村信用社客户回单7份、中国银行客户回单1份，共计1843100元，其中通过银行转账向苏太安支付的1843100元劳务费系收据显示的5832757元劳务费总额的一部分，但辛利峰与苏太安之间的账务往来仅有部分银行转账凭证佐证。宝鼎公司当庭称其已向辛利峰支付工程款达1300万元，并提交了辛利峰签名的收款收据共计12398000元，同时称其在潘全胜起诉前已经累计向辛利峰支付价款金额远远超过辛利峰应支付给苏太安的劳务款，但宝鼎公司与辛利峰之间的账务往来只有收据证明，没有转账凭证来佐证。唐庄镇政府共向宝鼎公司支付工程款26689418元，占合同约定的总工程款的55.84%，唐庄镇政府当庭称，内外粉刷工程，宝鼎公司未经验收交付，合同中所述的水、电、门窗及其他工程系另外一个公司具体施工，不再由宝鼎公司继续施工。另查明，辛利峰、苏太安、潘全胜均不具备建设工程的相关资质。原审认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，本案中，唐庄镇政府将案涉唐庄镇公租房生态小区（一期）1#、2#、3#楼工程发包给宝鼎公司承建，唐庄镇政府为发包人，宝鼎公司为承包人。宝鼎公司将案涉工程转包给辛利峰，辛利峰又将其中的劳务部分分包给苏太安，苏太安将中心模板粘灰工程分包给潘全胜，上述转包、分包合同因辛利峰、苏太安、潘全胜均不具备建设工程的相关资质而均为无效合同，且宝鼎公司、辛利峰、苏太安非法转包、分包，均存在过错，应承担过错责任。潘全胜对模板粘灰工程进行了承包施工，应为实际施工人，苏太安依据潘全胜完成的工程量向潘全胜出具了工程结算单，明确了潘全胜完成的工程量及工程款项，予以确认。宝鼎公司提供的证据不能有效证明其已对辛利峰完成工程款支付，辛利峰提供的证据不能有效证明其已经向苏太安完成劳务费支付，且宝鼎公司与辛利峰签订的《建设工程施工分包合同》、辛利峰与苏太安签订的《劳务分包合同》及苏太安与潘全胜签订的《施工工程劳务合同书》均未约定转包、分包的法律责任承担方式，潘全胜起诉苏太安向其支付工程款213192元，辛利峰、宝鼎公司对上述款项承担连带清偿责任事实清楚，证据充分，予以支持；潘全胜起诉同时请求苏太安对欠付工程款213192元支付相应的利息，辛利峰、宝鼎公司对利息款项承担连带清偿责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，潘全胜要求宝鼎公司、辛利峰、苏太安支付案涉劳务款利息，符合上述司法解释的规定，宝鼎公司、辛利峰、苏太安应从结算单出具之日即2016年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率向潘全胜支付利息。潘全胜起诉同时请求唐庄镇政府在欠付工程款范围内对其承担付款责任，经庭审查明唐庄镇政府应付工程款已支付完毕，潘全胜该项诉请无事实根据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、苏太安于判决生效之日起十日内向潘全胜支付工程款213192元及利息（利息以213192元为基数，从2016年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、辛利峰、宝鼎建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回潘全胜的其他诉讼请求。案件受理费4500元，由苏太安、辛利峰、宝鼎建设工程有限公司负担。二审中辛利峰提供证据有：1、辛利峰的中行账户明细清单一份、苏太安的收据4份，证明辛利峰于2014年12月12日取款30万元及12月18日取款21万元和36万元，三次取款的时间与苏太安所出具的收据时间相吻合，说明支付给苏太安的工程款除了转账外，还存在现金支付的事实，原审认定的未转账即没有付款的事实错误。2、苏太安收据1份、董小东收据1份、梅其兴的收据1份，证明苏太安于2015年8月21日出具收据的金额为14.5万元，在第二天就将该款代付给了潘全胜的工人董小东和梅其兴，说明辛利峰向苏太安的付款除了转账之外还有代付行为。3、代付工人的收据13份，证明辛利峰代付苏太安的工人工资除了潘全胜的工人外，还有对其他钢筋工的代付行为及租赁费的代付行为，进一步证明辛利峰对苏太安的付款方式。4、工资结算清单1份、公司发放清单1份，证明辛利峰对潘全胜的工人有代付工资行为，且在2016年2月2日之后，也说明潘全胜起诉的工程款数额不真实。潘全胜质证认为，对证据1所涉的银行清单无异议，苏太安的收据真实性无法确认，且其证明目的不成立，不能证明是辛利峰支付给苏太安的分包合同款项，认为苏太安不认可其与辛利峰分包合同实际履行了，且二者之间分包合同明确约定了付款方式为转账支付且不允许支付给第三方账户；证据2、3、4的真实性无法确定且证明目的不成立，与劳务分包合同付款约定不符；且上述证据不属于新证据，不应认定。本院认为辛立峰提供的上述收据存在有潘全胜的工人直接从辛利峰处领取款项的事实，潘全胜亦认可，故对辛利峰主张的存在其他方式向苏太安支付工程款的事实予以认定。二审查明：辛利峰向苏太安支付工程款存在以现金方式及代付情形。本院查明的其他事实与原审认定一致。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下简称解释一）第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。至潘全胜提起本案诉讼时，案涉的工程仅是主体封顶，并未有证据证明已经竣工验收，唐庄镇政府已经足额支付了宝鼎公司的工程进度款，在不足以证明唐庄镇政府欠付工程价款的情况下，故其上诉主张唐庄镇政府对其主张的工程款承担责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条第三款：连带责任，由法律规定和当事人约定。本案中潘全胜与辛利峰之间不存在合同关系，亦无关于工程款支付的任何约定。辛利峰确实存在违法转包的行为，但并无法律规定辛利峰违法转包即应当对转承包人苏太安与实际施工人潘全胜债权债务承担连带责任。另根据解释一第二十六条规定中“发包人”系指工程的业主方即开发单位（本案中系唐庄镇政府），对违法分包人的前手转包人是否也参照上述规定承担责任，该司法解释并未有明确。退一步讲，即使可以依据该条规定精神作出扩张解释，仍需要查明辛利峰作为苏太安的发包方是否欠付苏太安工程款，根据在案证据证实，辛利峰向苏太安付款方式不限于转账，存在以现金支付及代付的情形，根据辛利峰提供的苏太安所出具的收据并结合其二者合同约定，不足以认定辛利峰仍欠苏太安工程价款及具体数额，苏太安也未到庭陈述，该事实处于真伪不明的状态，潘全胜也未能提供充分证据证实辛利峰前尚欠付苏太安工程款，故潘全胜要求辛利峰对其主张的工程款承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定。宝鼎公司二审中经本院合法传唤未到庭，视为对诉讼权利的放弃，依法应按其撤回上诉处理，简便手续，本院不再另行裁定。综上，原判部分欠妥，本院予以纠正。依照?中华人民共和国民事诉讼法?第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省卫辉市人民法院（2019）豫0781民初1239号民事判决第一项、第三项；二、变更河南省卫辉市人民法院（2019）豫0781民初1239号民事判决第二项为：宝鼎建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4500元，由苏太安、宝鼎建设工程有限公司负担；二审受理费4498元，由潘全胜负担2249元，宝鼎建设工程有限公司负担2249元。本判决为终审判决。审判长  张立东审判员  王智好审判员  马成林二〇二〇年五月十三日书记员  王 斐