江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1079号上诉人（一审被告）南京深圳装饰安装工程有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区中山东路448号。法定代表人张二军，南京深圳装饰安装工程有限公司董事长。委托诉讼代理人路恒飞，江苏融鼎律师事务所律师。上诉人（一审被告）姜海军，男，1970年4月27日出生，汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人路恒飞，江苏融鼎律师事务所律师。被上诉人（一审原告）龚建余，男，1969年2月22日出生，汉族，住安徽省天长市。委托诉讼代理人王志旗，江苏锦隆律师事务所律师。上诉人南京深圳装饰安装工程有限公司（以下简称南深装饰公司）、上诉人姜海军因与被上诉人龚建余工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2019)苏0104民初5956号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人南京深圳装饰公司的委托诉讼代理人路恒飞、上诉人姜海军及其委托诉讼代理人路恒飞、被上诉人龚建余的委托诉讼代理人王志旗参加诉讼。本案现已审理终结。南深装饰公司和姜海军的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回龚建余的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、一审程序违法。本案中，龚建余系直接受雇于案外人徐金桃，徐金桃在本案中依法应承担赔偿责任。一审期间，南深装饰公司、姜海军曾依法申请追加徐金桃为本案被告，但一审法院没有同意追加。一审法院遗漏需要参与诉讼的重要当事人，程序违法。2、一审判决实体处理既不合法，也不合理。①一审法院已经查明的事实认定南深装饰公司与龚建余之间不存在劳动关系,龚建余基于劳动关系向南深装饰公司、姜海军主张的赔偿诉求，均没有法律依据。②即便龚建余的诉请可以支持，一审判决支持的标准过高。龚建余仅是临时小工，没有固定收入，一审法院参照行业标准没有酌情降低（至少降低30％），明显过高。3、一审判决法律适用不当。在双方之间不存在劳动关系的情况下，一审法院援引《工伤保险条例》第三十七条，判令南深装饰公司、龚建余给付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金及其它赔偿项目，属于法律适用错误。龚建余辩称：一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回南深装饰公司、龚建余的上诉请求。龚建余向一审法院起诉请求：1、南深装饰公司、姜海军连带支付医疗费95924.22元（包括住院伙食补助费）、停工留薪99036元、一次性伤残补助金48600元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、住院护理费2000元、交通费3000元。一审法院认定事实：2017年2月21日，南深装饰公司中标南京市江宁区文化广电局的江宁区阅读服务中心装修改造项目。2017年7月1日，龚建余进入阅读服务中心装修改造项目工地工作，岗位是水电工。2017年8月25日上午8点，龚建余在工作中因梯子滑倒坠地受伤，被送往南京市第一医院救治。2017年8月29日至9月26日期间，龚建余入住该院治疗。2017年9月25日，经龚建余与姜海军协商，南京市江宁区秣陵街道人民调解委员会作出《人民调解协议书》，双方自愿达成如下协议：姜海军代表南深装饰公司，同意再付25000元给龚建余办理出院手续，待伤势好后进行工伤鉴定（姜海军自愿配合）。至于经济赔偿一事，双方同意择日进行协商解决。周宝华代表龚建余表示接受，双方无异议。在签名栏处“周宝华、龚志清、姜海军”签字并捺印。2018年8月9日，南京市秦淮区人力资源和社会保障局作出宁人社工认字（2018）QH-0466号工伤认定书：认定属于工伤。2019年3月29日，南京市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论：认定致残9级，停工留薪期自2017年8月25日至2019年3月6日止。2019年5月16日，龚建余向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请，要求确认与南深装饰公司之间存在劳动关系。南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理决定后，龚建余诉至一审法院。一审法院作出（2017）苏0104民初9768号民事判决，驳回龚建余的诉讼请求。龚建余不服判决，向南京市中级人民法院提起上诉。南京市中级人民法院作出（2018）苏01民终1992号判决，维持原判。一审法院另查明，2016年江苏省建筑业在岗职工平均工资为59102元。一审法院认为，江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持。但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。一审法院对龚建余主张与南深装饰公司之间存在劳动关系的诉请已驳回，现其依据人力资源社会保障部门作出的工伤认定和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因龚建余主张每日工资180元未提交证据证明，故其工资应按2016年江苏省建筑业在岗职工平均工资59102元计算。龚建余的工伤经鉴定致残程度为9级，停工留薪期自2017年8月25日至2019年3月6日止，故一次性残疾补助金为44326.5元（59102元÷12个月×9个月）、一次性工伤医疗补助金为50000元、一次性伤残就业补助金为25000元。对于龚建余主张的医疗费95924.22元、护理费2000元、交通费1627元、住宿费1373元，在扣减南深装饰公司、姜海军已先行垫付医疗费71137.03元后，予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变。龚建余经鉴定停工留薪期自2017年8月25日至2019年3月6日止，停工留薪期工资计算为90787元（59102元÷12月×18月13天）。对于龚建余主张超过法律规定部分的，不予支持。综上，南深装饰公司、姜海军应连带赔偿龚建余一次性残疾补助金44326.5元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资90787元、医疗费24787.19元、护理费2000元、交通费1627元、住宿费1373元，合计239900.69元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江苏省实施办法》第二十条、第二十七条、第三十六条，《江苏省实施办法》（2015年6月1日起施行）第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：南深装饰公司、姜海军应于判决生效之日起十日内连带赔偿龚建余一次性残疾补助金44326.5元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资90787元、医疗费24787.19元、护理费2000元、交通费1627元、住宿费1373元，合计239900.69元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，予以免收。对一审法院查明的事实，南深装饰公司、姜海军、龚建余没有异议，本院予以确认。在二审审理过程中，姜海军陈述，与徐金桃签订过分包合同，我手上现在没有。在本院审理（2018）苏01民终1992号案件（上诉人龚建余，被上诉人南深装饰公司，案外人姜海军，案由确认劳动关系纠纷）过程中，南深装饰公司、姜海军确认，就本案所涉南京市江宁区文化广电局的江宁区阅读服务中心装修改造项目水电工程部分，双方签订过承包合同。姜海军还陈述，徐金桃是安装工程的班长，我交给他具体事项，由他具体安排；与徐金桃补签过承包合同，原件被徐金桃拿走了，一直没有给我。本院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。2017年2月21日，本案南深装饰公司中标南京市江宁区文化广电局的江宁区阅读服务中心装修改造项目后，将中标工程的水电部分分包给姜海军。2017年7月1日，龚建余在南京市江宁区文化广电局的江宁区阅读服务中心装修改造项目工作过程中受伤。2018年8月9日，南京市秦淮区人力资源和社会保障局认定龚建余遭遇的事故伤害属于工伤。2019年3月29日，南京市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定龚建余致残9级，停工留薪期自2017年8月25日至2019年3月6日止。现龚建余依据人力资源社会保障部门作出的认定工伤决定和劳动能力鉴定结论主张南深装饰公司、姜海军连带赔偿工伤保险待遇，应予支持。南深装饰公司、姜海军主张，在姜海军承包南京市江宁区文化广电局的江宁区阅读服务中心装修改造项目水电部分后，姜海军又分包给徐金桃。对此，南深装饰公司、姜海军未能提供证据证明。南深装饰公司、姜海军有关一审法院漏列徐金桃为诉讼当事人的上诉理由，本院不予采信。虽然生效的（2018）苏01民终1992号民事判决认定龚建余与南深装饰公司不存在劳动关系，但是，相关机构认定龚建余因工致伤、致残9级，龚建余享受的工伤待遇应依照《工伤保险条例》和《江苏省实施办法》的规定执行。因龚建余主张日工资180元没有证据证明，一审法院确定以2016年度江苏省建筑业在岗职工平均工资59102元计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金，并无不当。南深装饰公司、姜海军主张在2016年度江苏省建筑业在岗职工平均工资标准的基础上至少降低30％计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金，没有法律依据，本院不予采信。一审法院判令南深装饰公司、姜海军应于判决生效之日起十日内连带赔偿龚建余一次性残疾补助金44326.5元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资90787元、医疗费24787.19元、护理费2000元、交通费1627元、住宿费1373元，符合《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条以及《江苏省实施办法》第二十七条的规定。南深装饰公司、姜海军有关一审法院适用法律错误的上诉理由，本院不予采信。综上，南深装饰公司、姜海军的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年五月二十日书记员 顾 欢