湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂09刑终89号原公诉机关湖北省大悟县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈其能，男，1959年8月19日出生，汉族，初中文化，务工，湖北省大悟县人，户籍所在地：湖北省孝感市孝南区，租住湖北省孝感市孝南区。因犯非法经营罪，于2004年9月3日被湖北省孝昌县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。因涉嫌诈骗罪，于2018年11月22日被大悟县公安局决定监视居住。2019年10月14日经大悟县人民检察院决定逮捕，2019年10月16日被大悟县公安局执行逮捕。现羁押于大悟县看守所。原审被告人张孝文，男，1959年9月2日出生，汉族，高中文化，原任大悟县高铁经济试验区杨畈村党支部书记，湖北省大悟县人，住湖北省高铁经济试验区。因涉嫌贪污，于2018年5月8日被大悟县监察委员会留置。因涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪，于2018年8月7日被大悟县公安局刑事拘留，同年8月23日被执行逮捕。因犯组织、领导黑社会性质组织罪、窝藏罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、贪污罪、非国家工作人员受贿罪、诈骗罪、职务侵占罪，于2019年5月27日被大悟县人民法院判处有期徒刑二十五年，剥夺政治权利三年，没收个人全部财产。现羁押于大悟县看守所。原审被告人殷久利，男，1970年6月7日出生，汉族，初中文化，无业，湖北省大悟县人，住湖北省大悟县。因涉嫌诈骗罪，于2018年11月21日被大悟县公安局决定监视居住。2019年10月21日，被大悟县人民法院决定取保候审。湖北省大悟县人民法院审理湖北省大悟县人民检察院指控原审被告人陈其能、张孝文、殷久利犯诈骗罪一案，于2019年1月16日作出（2019）鄂0922刑初253号刑事判决。宣判后，原审被告人陈其能不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审查明：被告人张孝文原任大悟县高铁经济试验区杨畈村党支部书记。丁某1与丁某2系父子关系。2010年底，被告人陈其能邀约丁某1到大悟县高铁新区杨畈村商讨流转土地，被告人殷久利居间介绍土地流转事宜，陈其能、殷久利找到被告人张孝文，三人商定土地流转价格为每亩3万元。陈其能为了牟取利益，串通殷久利、张孝文向丁某1虚报土地流转价格每亩5万元。2010年12月30日，陈其能与丁某2等人一起到丈量土地，并与签订17.5亩土地流转合同。2011年4月13日，丁某2向杨畈村时任出纳李某1提供的账号转土地流转费65万元。陈其能为掩盖事实真相，达到非法占有流转土地的股份，授意殷久利找张孝文按每亩5万元的价格出具收条，张孝文随后安排会计李某1出具了虚假土地流转款22.5万元的收条一张。2011年6月21日，被告人陈其能与丁某2签订联合购地协议，丁某2出资65万元占股份71.43%，被告人陈其能利用出具的22.5万元虚假出资的收条及实际费用3.5万元，共计26万元，占股份28.57%。同时查明，实际收到土地流转费用52.5万元（17.5亩×3万元/亩），而丁某2支付土地流转费65万元，出具了虚假收到22.5万元的收条，为达到平账及占有丁某2多支付的12.5万元的目的，殷久利向出具一张35万元的收条。将丁某2多支付的土地流转费用12.5万元取出后由被告人陈其能、张孝文、殷久利支配。案发后，被告人殷久利于2018年8月21日主动到大悟县员会配合调查并退赃款3万元。上述事实，有经庭审举证、质证、确认的下列证据予以证实：（一）书证1.大悟县监察委问题线索移送函、问题线索移交审批表、大悟县公安局受案登记表、立案决定书。证明：案件来源及受案立案经过。2.户籍证明。证明：被告人张孝文、陈其能、殷久利的主体身份信息。3.土地流转合同书、补充协议、联合购地协议、收条三张。证明：①2010年12月30日，大悟县高店乡杨畈村村委会与丁某2、陈其能签订土地流转合同，土地面积为17.5亩。②2011年4月12日，的李某1出具收到土地转让款65万元。③2011年4月24日，收到土地转让款22.5万元。④2011年4月24日，殷久利收到土地流转款现金35万元。⑤2011年6月21日，丁某2与陈其能签订联合购地协议，面积17.5亩，土地价格5万元/亩，甲方占股71.43%，出资65万，乙方占股28.57%，出资26万，双方按比例股份享有土地股权。4.中国建设银行大悟环河西路支行出具个人活期明细信息查询结果。证明：2011年4月13日，丁某2向李某1的卡号：62×××71转账65万元。5.湖北省非税收入票据。证明：2018年8月21日，大悟县纪委监察局收到殷久利退赃款3万元。6.孝昌县人民法院刑事判决书。证明：2004年9月3日，陈其能犯非法经营罪被孝昌县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2万元。7.孝感市中级人民法院刑事裁定书。证明：2019年9月19日，孝感市中级人民法院对张孝文犯组织、领导黑社会性质组织罪、强迫交易罪、贪污罪等罪一案作出终审裁定，驳回上诉，维持原判。8.大悟县监察委出具的情况说明、大悟县公安局刑警大队出具的到案经过、情况说明。证明：被告人殷久利于2018年8月21日主动到大悟县交代相关案件事实，并主动退赃3万元，被告人殷久利具有自首情节。被告人陈其能系传唤到案。9.大悟县司法局调查评估意见书一份。证明：建议对被告人殷久利适用非监禁刑。（二）证人证言1.证人李某1的证言。证明：土地流转价格是3万元/亩，共17.5亩，总价款52.5万元，该款是张孝文书记给我入村的账。张孝文给我52.5万元后，叫我以村部的名义出具一张65万元和22.5万元的收条，并说以后给个东西平账，就行了，这两张条子不能写同一天时间，于是我就按张孝文的吩咐写了并交给张孝文。过了几天，张孝文拿一张35万元的收条。陈其能其实没有向村里交22.5万元土地流转费。张孝文说写22.5万元和65万元的收条是为了团账、平账，给丁某1一个交代。殷久利打的35万元收条是张孝文给我的，65万元的转账是张孝文叫我办的卡，之后张孝文将卡和密码要去了半个月，支取了12.5万元，我将剩下的52.5万元入村的账。2.证人陈某的证言。证明：根据书记张孝文的安排，我代表村委会和甲方签的合同。丁某2、陈其能向村的交了多少钱我不清楚，具体是由李某1办的。合同签后，张孝文许诺给我一万元好处，但一直未兑现。只是听说张孝文、殷久利在流转土地过程中做了“笼子”（做假、欺骗的意思）。（三）被害人陈述1.被害人丁某1陈述。证明：2010年底、2011年初，陈其能邀其一起合伙在高铁沿线买土地，并说殷久利可以从中联系买地。2011年4月24日左右，陈其能电话联系其到量土地，面积17.5亩。量完后在餐馆吃饭，张孝文在桌子上说土地是5万元/亩，李某1给一个农行卡号他，之后，丁某2就向该卡号上转账65万元。过了一段时间，陈其能向其出示收到土地尾款22.5万元的收条，陈其能凭该收条与丁某2签订合伙购买土地协议。其没有亲眼看到陈其能向交22.5万元的流转费。在签协议前，陈其能一直跟我说土地流转价格是5万元一亩，殷久利是土地流转中介。2.被害人丁某2的陈述。证明：丁某2和陈其能共同流转土地，陈其能应出资26万元，占股28.57%，丁某2不知道陈其能有没有支付26万元给。（四）被告人的供述与辩解1.被告人陈其能的供述与辩解。证明：2010年初，陈其能约丁某1一起流转土地，找殷久利居间介绍买土地。其明知土地实际价格是每亩3.5万元而向丁某1虚报每亩5万元，以此从中赚取中间的差价用于占有该土地的股份。流转土地共17.5亩，合同价格每亩5万元，总价87.5万元。签订合同后，丁某1就向交65万流转费。为了让丁某1相信土地价格是5万元每亩并证明自己已按约向交纳22.5万元流转费，陈其能给殷久利10万元好处让殷久利从开具22.5万元的土地流转费收据，并凭该收据与丁某1签订联合购地协议从而按比例占有上述土地的股份。2.被告人殷久利的供述与辩解。证明：①2010年底，陈其能找他帮忙介绍买土地，并承诺事成后给他介绍费。2010年上半年，陈其能叫其一起量土地，面积17.5亩，量完在交警中队对面餐馆吃饭时陈其能对丁某1虚报土地价格是5万元一亩，当时陈其能私下对其说，不要对外说是5万元一亩，这是他该赚的，因与丁某1不熟就没有说价格不实的问题。而在量地之前殷久利就已知道土地实际价格是3万元一亩，陈其能、张孝文和他三人一起在五星小区门口城东小吃餐馆时，陈其能对殷久利和张孝文说，要跟丁某1说是5万元一亩，当时张孝文不同意，但后来答应了。合同签订后大概一个星期，陈其能叫殷久利到出具领款35万元的领条，陈其能将条子给张孝文，让殷久利出具35万元收条是为了把丁某1多付的12.5万元从领出来，不出资占17.5亩土地股份，又好让把账面做平，不让丁某1看出其中的差价问题。②多付的12.5万元由陈其能支配的，我得了3万元，给张孝文8万元，据了解陈其能根本没有钱，他前妻刘桃枝说陈其能连他孩子的钱都骗。3.被告人张孝文的供述与辩解。证明：2010年底至2011年初期间，殷久利、陈其能想在村流转土地，其告知二人土地每亩为3.5万元，其中3万元上村的账，5000元是费用，共17.5亩。殷久利、陈其能让张孝文向丁某1虚报每亩土地为5万元，他们按3.5万元/亩跟村的算，因为他们是三个人合伙，想让丁多出些钱。丁某1的儿子按5万元/亩与村签合同，村的按3万元/亩入的账，17.5亩共52.5万元。另外，按每亩5000元收取活动经费，殷久利、陈其能事后只给了张孝文8万元（后来供述是7万元），其中分了4万元给陈某。签订合同后，殷久利在村委会打一个35万元的领条，目的是为了平账，同时还向丁某1隐瞒土地价格，合同是87.5万元，但村按52.5万元入账，拿走35万元后账面就平了，相关财务手续是李某1办的。原审认为，被告人陈其能、张孝文、殷久利以非法占有为目，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人陈其能要求被告人张孝文、殷久利帮助其隐瞒土地实际转让的价格，在共同犯罪中，起主要作用，系主犯。被告人张孝文、殷久利在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对于从犯应当从轻或减轻处罚。被告人陈其能有犯罪前科，对其酌定从重处罚。被告人殷久利主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚，其案发后主动退赃款，对其酌定从轻处罚。被告人张孝文当庭自愿认罪，对其酌定从轻处罚。被告人张孝文判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，应当数罪并罚。大悟县司法局经审前社会调查，建议对被告人殷久利适用非监禁刑，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人陈其能犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月16日起至2024年2月15日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）二、被告人张孝文犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元。与（2018）鄂0922刑初249号刑事判决书，以组织、领导黑社会性质组织罪、窝藏罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、贪污罪、非国家工作人员受贿罪、诈骗罪、职务侵占罪，判处有期徒刑二十五年，剥夺政治权利三年，没收个人全部财产，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二十五年，剥夺政治权利三年，没收个人全部财产。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月8日起至2043年5月7日止。）三、被告人殷久利犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）被告人殷久利回到社区后，应当遵守法律法规，服从监督管理，完成公益劳动，做一名有益于社会的公民。四、被告人陈其能、张孝文、殷久利所得赃款予以追缴，发还给被害人。上诉人陈其能上诉理由：1.一审判决完全是有罪推定，认定上诉人构成诈骗罪的证据不确实、不充分。（1）现有证据不能足以证明上诉人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。（2）现有证据不能证明上诉人虚假出资土地流转款22.5万元。（3）一审法院忽略了本案关键性书证：殷久利出具的一张以及中国建设银行大悟环河西路支行出具的个人活期明显信息。根据该收条内容，2011年4月24日，殷久利收到土地流转款现金35万元，殷久利作为一个完全民事行为能力人，应当清楚对外出具收条的法律后果，不排除殷久利有从领走35万元的嫌疑。2.一审法院认定上诉人为主犯，殷久利、张孝文为从犯的证据不足，事实认定不清。3.本案系民事纠纷，不涉及刑事犯罪。经审理查明，原判认定的事实有经原审庭审质证确认的被害人丁某1、丁某2的陈述，证人李某1、陈某的证言，被告人陈其能、张孝文、殷久利的供述与辩解，户籍证明、到案经过、土地流转协议、联合购地协议、收条等书证证实。上述证据经本院审查，证据真实、合法，相互印证，足以证明原判认定的事实。本院对原判认定的事实和证据予以确认。对于上诉人提出现有证据不能证明上诉人虚假出资土地流转款22.5万元的意见，经查，上诉人陈其能虚假出资土地流转款22.5万元的事实，有证人李某1证言证实，且李某1证言有被告人张孝文、殷久利供述、被害人丁某1陈述以及相关书证印证，足以认定。对于上诉人提出不排除殷久利有从领走35万元的意见，经查，被告人殷久利向出具一张35万元虚假收条的事实，有被告人殷久利供述证实，且殷久利供述有证人李某1证言、被告人张孝文供述以及相关书证印证，足以认定。本院认为，原审被告人陈其能、张孝文、殷久利相互串通，以非法占有为目的，虚构、隐瞒事实真相，采取向土地购买人报高土地流转价格的手段，骗取他人超额支付的土地流转款，数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件。在共同犯罪中，原审被告人陈其能指使张孝文、殷久利对被害人隐瞒实际土地流转价格，指使殷久利虚开平账收条，分配所得赃款，在共同犯罪中起主要作用，应当认定是主犯。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈其能提出原判认定事实证据不足、其行为不构成诈骗罪、其不是主犯等上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张立新审判员  叶艾文审判员  董 琳二〇二〇年五月二十六日书记员  刘梦雅