湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘06民终1202号 上诉人（原审被告）：湖南慕晖光伏发电有限公司，住所地湖南省岳阳市屈原管理区天文街道办事处黄金岛101室。 法定代表人：陈星宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周超，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖捷，湖南金州（岳阳）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张凯明，男，1962年2月12日出生，汉族，湖南省长沙市人，住长沙市天心区。 委托诉讼代理人：范才铁，湖南首乐律师事务所律师。 原审被告：通威新能源有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道中段588号1栋35楼3501号。 法定代表人：陈星宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周超，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖捷，湖南金州（岳阳）律师事务所实习律师。 上诉人湖南慕晖光伏发电有限公司（以下简称慕晖公司）因与被上诉人张凯明、原审被告通威新能源有限公司（以下简称通威公司）合同纠纷一案，不服湖南省屈原管理区人民法院（2019）湘0691民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 慕晖公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回张凯明的诉讼请求；二、由张凯明承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间的工程合同尚未解除，不存在退还履约保证金的情形。2、上诉人并未收到被上诉人交付的工程保证金，且未承诺于2017年10月19日前退还保证金。 张凯明辩称，根据我方提供的银行转账记录和收据足以证明向慕晖公司转账1500000元的事实，慕晖公司出具了承诺书，承诺在2017年10月19日前将保证金予以退还。上诉人说双方的合同未解除，因项目至今都未能启动，是否能启动都不清楚，合同不解除明显不符合常理。综上，请求驳回上诉，维持原判。 通威公司未陈述意见。 张凯明向一审法院起诉请求：一、判令慕晖公司退还工程保证金1500000元；二、判令慕晖公司向张凯明支付自2017年10月20日起至保证金退还之日止以1500000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算利息;三、判令通威公司在抽逃出资的5000万元范围内对慕晖公司不能清偿部分承担补充赔偿责任;四、判令通威公司、慕晖公司承担本案案件受理费、财产保全费和保函服务费。 一审法院认定事实：慕晖公司成立于2016年12月20日。张凯明拟承包“屈原荞麦湖300ＭＷ光伏建设”项目的土建工程，于2017年6月19日向慕晖公司18×××72中国农业银行账户汇款1000000元工程保证金，于2017年6月21日向慕晖公司18×××72中国农业银行账户汇款500000元工程保证金。后因该项目未启动，2017年9月25日，慕晖公司时任法定代表人肖晓的父亲肖教优向张凯明出具承诺书，承诺于2017年10月19日退还工程保证金1500000元，并且双方间的工程协议作废。肖教优于承诺人处签名，并且加盖了慕晖公司公章。2017年11月3日，慕晖公司召开股东大会，并通过了股东会决议，主要内容如下:公司注册资本由1000万元增加到10000万元，通威公司出资9500万元，出资时间2036年12月18日，广金公司出资500万元，出资时间2036年12月18日；选举陈星宇为慕晖公司法定代表人。2017年11月5日，肖晓、李四保与通威公司签订股权转让协议，约定肖晓、李四保将慕晖公司95%的股权转让给通威公司。2017年11月6日，慕晖公司依照上述内容办理了内资企业变更登记。2017年11月13日，通威股份有限公司向慕晖公司19×××12中国工商银行账户汇款50000000元，2017年11月14日和15日，慕晖公司分十笔将50000000元全部转回通威股份有限公司账户。慕晖公司至今未退还张凯明保证金1500000元。另查明，通威公司为通威股份有限公司全资子公司。张凯明申请本案财产保全支出保函服务费1700元。 一审法院认为，本案的争议焦点是:1、慕晖公司是否应当承担退还工程保证金的责任；2、通威公司是否存在抽逃出资行为。根据本院审理查明的事实，张凯明于2017年6月向慕晖公司转款150万元属实。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。在当事人间没有特别约定的情况下，仅有当事人公司的盖章不影响合同的成立，慕晖公司、通威公司并未对该承诺书上公章的真实性存在异议，故对该承诺书予以采纳。且该承诺书的内容与张凯明转款150万元工程保证金的事实可以相互印证。故对于张凯明要求慕晖公司偿还150万元工程保证金并支付自2017年10月20日起至2019年8月19日以1500000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，依法予以支持。2019年8月20日起至保证金退还之日止以1500000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。同时，保函服务费1700元及财产保全费5000元属张凯明为实现债权所支出的合理开支，慕晖公司作为违约方应当承担。 本案中，如要认定通威公司存在抽逃出资行为，就必须要认可2017年11月13日通威股份有限公司向慕晖公司账户汇款50000000元的行为能够构成通威公司对慕晖公司的出资。一审法院认为通威公司尚未对慕晖公司进行出资，理由如下:其一，2017年11月14日中国工商银行股份有限公司岳阳屈原支行出具的资信证明书仅能证明当时慕晖公司尾号为5012账户中的存款余额，不具备验资报告属性;其二，通威公司系通威股份有限公司全资子公司，但二者各为独立法人，独立承担民事责任，故不应将通威股份有限公司对慕晖公司的转账视为通威公司对慕晖公司的实际出资。因通威公司尚未对慕晖公司进行出资，故通威公司不存在对慕晖公司有抽逃出资行为。通威公司对慕晖公司的出资到期日期为2036年12月18日，尚未届满，通威公司依法享有期限利益，且尚不存在股东出资应加速到期的情形。张凯明要求判令通威公司在抽逃出资5000万元范围内对慕晖公司不能清偿部分承担补充赔偿责任的诉讼请求，依法予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十二条，《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定，判决如下:一、限慕晖公司于判决生效后三十日内偿还张凯明工程保证金1500000元，并支付相应利息(以1500000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年10月20日起计算至2019年8月19日的利息，和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止的利息)；二、限慕晖公司于判决生效后三十日内支付张凯明保函服务费1700元及财产保全费5000元；三、驳回张凯明其他诉讼请求。案件受理费19465元，由慕晖公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张凯明提供的银行凭据、慕晖公司出具的收据以及承诺书足以证明慕晖公司收取了张凯明1500000元，并承诺于2017年10月19日前予以退还的事实，慕晖公司上诉称不应予以退还，但并未提供证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。 综上所述，慕晖公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19465元，由湖南慕晖光伏发电有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 玲 审判员 许震鹏 审判员 乔宝全 二〇二〇年五月十一日 书记员 陈倩雅