大连市普兰店区人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽0214刑初290号公诉机关大连市普兰店区人民检察院。被告人秦鹏，男，1978年5月20日出生于辽宁省大连市普兰店区，汉族，初中文化，无业，捕前住大连市普兰店区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月29日被刑事拘留，同年5月13日被执行逮捕。现羁押于大连市普兰店区看守所。辩护人王盛舒，辽宁水源律师事务所律师。大连市普兰店区人民检察院以普检刑诉〔2019〕285号起诉书指控被告人秦鹏犯开设赌场罪，于2019年9月11日向本院提起公诉，后以普检刑变诉〔2019〕3号变更起诉决定书于2019年11月19日向本院变更起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市普兰店区人民检察院指派代理检察员黄蓉、李玲玲出庭支持公诉，被告人秦鹏及其辩护人王盛舒到庭参加了诉讼。期间，经公诉机关建议，本案延期审理二次。现已审理终结。大连市普兰店区人民检察院指控：2018年3月至2019年4月28日期间，被告人秦鹏经他人介绍，在两个非法赌博网站上担任代理，并利用于某2、王某2二人农业银行卡和微信号“×××”专门用于接受投注。现已查明被告人秦鹏共计接受投注5306751元，获利100000余元。针对上述指控事实，公诉机关当庭出示了相关物证照片、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、现场勘验检查工作记录、检查证及检查笔录、搜查证及搜查笔录、搜查照片、远程勘验工作记录等证据。公诉机关认为，被告人秦鹏以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，破坏了社会主义的社会风尚，其行为侵犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。被告人秦鹏对公诉机关指控其犯开设赌场罪的罪名没有异议，但辩解称公诉机关指控的接受投注和非法获利数额过多，其微信和银行卡账户中有部分系向他人借款而转入的资金，而非参赌人员的赌资。其辩护人提出，秦鹏接受参赌人的投注金额仅为150余万元，获利也应为3.318万元。秦鹏因形迹可疑被公安机关盘问后主动交代犯罪事实，系自首，且认罪态度好，自愿主动退缴违法所得，交纳罚金，希望对其宣告缓刑。经审理查明，自2018年3月始至2019年4月28日止，被告人秦鹏在明知“娱乐世界”、“长盛福彩3D”系赌博网站的情形下，仍为上述网站作代理，利用于某2、王某2二人的中国农业银行卡账户和微信名为“珠珠”的微信账号“×××”接受投注，从中抽头渔利。其中，参赌人员张某1投注72940元、安某投注80000元、焦某投注584480元、朱某投注197410元、姜某1投注50000元、李某1投注1200元、刘某2投注140340元、王某1投注74930元、于某1投注3061元、刘某1投注11240元、程某投注100000元、李某2投注1800元、“三哥”投注71953元、“国某”投注2000元、“皮口”投注92065元、“王大”投注4000元、“庄稼”投注36900元、“喜贺”投注28940元、钟宁宁投注50000元、孙世和投注39890元、金某1投注7660元。综上，涉案赌资数额累计1650809元，抽头渔利数额累计33630元，非法获利已被秦鹏挥霍。另查明，2019年4月28日，公安机关接到王某5出租屋内有人进行推牌九赌博的举报后处警，在现场发现正在使用电脑登陆赌博网站的被告人秦鹏形迹可疑，经盘问秦鹏主动交代了自己担任赌博网站代理、接受他人投注的事实，被公安机关传唤到案后如实供述了自己的主要犯罪事实。本案审理期间，秦鹏主动退缴了违法所得33630元，并交纳了罚金50000元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.案件来源、到案经过、公安机关情况说明，证实公安机关于2019年4月28日接到有人在王某5出租屋内进行推牌九赌博的举报后处警，现场发现秦鹏正在利用电脑登录赌博网站，经盘问秦鹏主动交代了自己开设赌场的事实，随后被公安机关口头传唤到案。2.物证照片，证实被告人秦鹏作案时使用的笔记本电脑和手机的外观性状，提取自微信账号×××的信息，以及该账号自2018年3月至2019年4月期间的交易金额。3.记账本，证实被告人秦鹏担任赌博网站代理期间非法获利33630元。4.微信账户注册信息，证实被告人秦鹏作案时使用的微信账号×××注册姓名为于某2，绑定银行卡账号为62×××82、62×××79（于某2）。5.微信账户交易明细，证实被告人秦鹏使用微信×××绑定的银行卡账户自2018年5月11日至2019年5月8日期间，收到参赌人员投注的赌资金额，其中张某172940元、安某328620元、焦某139440元、朱某80610元、姜某150000元、李某11200元、刘某215300元、王某174930元、于某13061元、刘某111240元、程某42140元、李某21800元、“三哥”71953元、“国某”2000元、“皮口”92065元、“王大”4000元、“庄稼”36900元、“喜贺”28940元。6.银行卡开户信息，证实卡号为62×××74的中国农业银行卡开户人为王某2，卡号为62×××79的中国农业银行卡开户人为于某2。7.银行卡账户交易流水，证实被告人秦鹏使用的王某2名下62×××74银行卡账户于2018年3月5日收到辛某汇款19630元；于某2名下62×××79银行卡账户于2018年4月29日收到钟宁宁转账50000元，于2018年9月16日至9月23日收到孙世和转账39890元，于2018年6月4日收到金某1转账7660元；另有2018年3月11日至2019年4月22日期间收到焦某转账合计445040元，于2018年8月8日收到董某转账20000元，于2018年10月14日至2018年12月17日期间收到程某转账合计7640元，于2018年5月21日至2018年8月26日期间收到朱某转账合计46800元，于2018年7月9日至2018年10月8日期间收到刘某2转账合计105040元，于2018年12月27日收到安某转账7060元。8.户籍信息，证实被告人秦鹏犯罪时已达应负刑事责任年龄，以及涉案证人的基本信息。9.前科查询证明，证实被告人秦鹏无前科劣迹。10.证人于某1的证言，证实其曾通过微信转账、发红包方式从被告人秦鹏处购买网络黑彩进行赌博，大约投注了四、五千元。11.证人刘某1的证言，证实其通过微信转账、发红包方式从被告人秦鹏处购买网络黑彩进行赌博，微信转账的11240元都是赌资。12.证人安某的证言，证实其曾通过微信转账方式在被告人秦鹏处购买网络黑彩进行赌博，大约投注80000元，另有一部分转账资金是借给秦鹏的。13.证人焦某的证言，证实其通过微信转账方式在被告人秦鹏处购买网络黑彩进行赌博，大约投注440000元，除此之外没有其他交易关系。14.证人朱某的证言，证实其通过微信和银行卡转账方式在被告人秦鹏处购买网络黑彩进行赌博，通过银行卡转账的46800元是赌资，另有微信转账80610元除去10000元是其借给秦鹏的外，其余都是投注黑彩，此外还曾给秦鹏现金八、九万元用于投注。15.证人程某的证言，证实其在被告人秦鹏处投注购买网络黑彩进行赌博，以微信、银行卡转账、现金方式共计投注约100000元。16.证人王某1的证言，证实其在被告人秦鹏处购买网络黑彩进行赌博，以微信和银行卡转账方式投注。17.证人姜某1的证言，证实其曾在被告人秦鹏处购买网络黑彩进行赌博，以微信转账方式投注。18.证人刘某2的证言，证实其在被告人秦鹏处购买网络黑彩进行赌博，以微信、银行卡转账、现金汇入名为于某2的账户方式投注，并使用丈夫董某的银行卡进行转账投注。19.证人董某的证言，证实其妻子刘某2曾使用其银行卡投注网络黑彩。20.证人张某1的证言，证实其在被告人秦鹏处购买网络黑彩进行赌博，以微信转账的方式投注。21.证人沙某的证言，证实其曾以现金投注100余元的方式在被告人秦鹏处购买网络黑彩进行赌博。22.证人李某1的证言，证实其通过微信转账给被告人秦鹏的方式投注网络黑彩进行赌博，共计1200元。23.证人李某2的证言，证实其通过微信转账给被告人秦鹏的方式投注网络黑彩进行赌博，共计1800元。24.证人王某2的证言，证实其将卡号62×××74的中国农业银行卡于2017、2018年左右借给被告人秦鹏使用。25.证人于某2的证言，证实其将卡号62×××79的中国农业银行卡于开卡后便借给儿子秦鹏使用。26.证人牟某的证言，证实其丈夫被告人秦鹏有可能使用过其账号15×××16的支付宝账户。27.证人孙某1的证言，证实其曾于2018年通过朋友尹某向被告人秦鹏借款20000元，秦鹏将款项汇入其账户。28.证人尹某的证言，证实其与被告人秦鹏之间有借贷关系，孙乘文也曾向秦鹏借款，秦鹏分别将资金汇入其岳父王某3和孙乘文账户。29.证人王某3的证言，证实其卡号62×××17的中国农业银行卡在女婿尹某处。30.证人潘某的证言，证实其微信和农业银行卡转账是由丈夫王某1操作投注网络黑彩。31.证人于某3的证言，证实海霞曾通过其向被告人秦鹏借款7000元，秦鹏直接将款项转入海霞银行卡账户；秦鹏曾多次向其借款，其以网银转账方式将款项分别转入户名为于某2和王某2的银行卡账户。32.证人辛某的证言，证实被告人秦鹏以做生意为由向其借款，因而双方发生银行转账流水，但未购买过黑彩。33.证人王某4的证言，证实其于2018年3月将自己的中国农业银行卡借给朋友赵明全使用。34.证人王某5的证言，证实被告人秦鹏有时会携带电脑到其出租屋内。35.被告人秦鹏的供述与辩解，证实其自2018年3月开始为两个赌博网站作代理，从中抽头渔利。其用于联系黑彩赌博的微信账号为×××，微信名“珠珠”，绑定的是其母亲于某2的中国农业银行卡，与投注人主要是通过“珠珠”微信账号进行交易，也有部分现金交易；姜某1、刘某1、张某1、于某1、安某、刘某2、王某1、孙世和、钟宁宁、金某1，以及微信备注“三哥”、“王大”、“皮口”、“庄稼”、“喜贺”、“国某”的人都通过其投注过网络黑彩；其使用白色东芝牌笔记本电脑进行投注，用记账本记录投注人的输赢和抽头渔利金额；于某2名下农业银行卡显示的转款人辛某、张某2、海霞、王某3、孙某1、蒋某，王某2名下银行卡显示的转款人于某3、赵明全都没有购买过黑彩，之所以产生转账记录是因其曾向上述人员借款，其还曾向姜某2、金某2借过款。36.现场勘验检查工作记录、远程勘验工作记录、光盘，证实经公安机关对被告人秦鹏使用的手机和两个赌博网址进行勘验，发现秦鹏在“娱乐世界”、“长盛福彩3D”两个赌博网站的账户信息，秦鹏为“娱乐世界”赌博网站的一级代理，2019年4月15日至4月28日期间向“长盛福彩3D”赌博网站进行过投注。37.检查证及检查笔录，证实公安机关对王某5的出租屋进行检查时，查获了被告人秦鹏作案时使用的东芝牌笔记本电脑一台、OPPO牌R9手机一部、小米牌手机一部、记账本一册。38.搜查证及搜查笔录，证实公安机关对被告人秦鹏使用的车辆进行搜查时，发现其作案时使用的中国农业银行卡两张。39.扣押决定书及扣押清单，证实公安机关将从被告人秦鹏处查获的中国农业银行卡两张及作案工具东芝牌笔记本电脑一台、OPPO牌R9手机一部、小米牌手机一部、记账本一册予以扣押。本院认为，被告人秦鹏为赌博网站担任代理并接受投注，抽头渔利数额累计达到3万元以上，且赌资数额累计达到30万元以上，情节严重，其行为侵犯了社会管理秩序和社会风尚，已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人秦鹏犯开设赌场罪的罪名成立，但指控数额不当。在案微信转账交易记录、银行交易明细、记账本、证人证言与被告人的供述相互印证，不能排除秦鹏与他人之间存在非赌博性质资金往来的可能性，仅能证实秦鹏接受参赌人员投注数额累计1650809元、抽头渔利数额累计33630元的事实成立。辩护人提出的秦鹏接受投注数额应为1500000余元、获利33180元的辩护意见，事实依据不足，本院亦不予采纳。秦鹏在开设赌场的犯罪事实尚未被公安机关发觉，仅因形迹可疑在接受公安机关盘问时便主动交代自己的主要罪行，系自首，对其从轻处罚；其在本案审理期间能退缴违法所得并交纳罚金，具有悔罪表现，对其酌定从轻处罚。根据被告人秦鹏犯罪的事实、性质、情节及社会危害性，并结合司法机关调查评估意见，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人秦鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）二、退缴在案的违法所得人民币三万三千六百三十元予以没收，上缴国库。（本院已上缴）三、扣押在案的作案工具东芝牌笔记本电脑一台、OPPO牌R9手机一部、小米牌手机一部、记账本一册予以没收，由扣押机关大连市公安局普兰店分局负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  高 乾人民陪审员  石玉双人民陪审员  冷冬梅二〇二〇年五月二十二日书 记 员  张 鑫附件相关法律、司法解释条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。