宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终298号上诉人（原审被告）：白宁，男，1995年6月1日出生，汉族，农民，住平罗县。委托诉讼代理人：白庆斌，男，1967年10月18日出生，汉族，农民，住平罗县，系白宁的父亲。被上诉人（原审原告）：张光勤，男，1967年4月12日出生，汉族，个体，住平罗县。上诉人白宁因与被上诉人张光勤装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初4613号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白宁的委托诉讼代理人白庆斌，被上诉人张光勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白宁上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判（庭审中，白宁明确该项上诉请求为：改判张光勤返工且白宁不向张光勤支付工程款，同时改判由张光勤向其返还超付的装修款）或发回重审驳回张光勤的一审诉讼请求；2.诉讼费用由张光勤承担。事实和理由：首先，一审违反法定程序。一审庭审法庭调查阶段，白宁的委托诉讼代理人数次表示有关于本案工程总量及工程质量的证据需要出示，但一审法院却未给出示证据的机会，此举严重侵害了白宁的诉讼权利，致使白宁无法表达自己的诉讼观点。其次，一审认定事实错误。一审判决违背了“谁主张谁举证”的原则进行裁判。张光勤在本案中主张装修尾款，其应当就其已完成的工程在总工程中的占比进行举证，但其在一审庭审中仅提供了部分视频和为其工作且其拖欠工资的木工、瓦工的证人证言，两位证人系张光勤雇佣为白宁装修房屋的个人，与张光勤是利益共同体，其证言不应被采纳，且其证言的证明力也不足以证明已完成工程量在总工程中的占比，在此情形下，相关举证不能的法律责任应由张光勤承担。另外，白宁在一审庭审中辩称意见是张光勤的工程质量不合格且仅完成工程总量大约40%，但一审判决却表述为“被告辩称原告装修的工程存在质量差，仅完成60%工程量的意见”，明显与白宁的当庭陈述不符。张光勤辩称，一审程序合法，其完成的工程量已达到85%；一审出庭作证的证人是当时干活的工人；认为一审判决正确。张光勤向一审法院起诉请求：1.判令白宁向其支付下欠装修款27300元，返还电锯1台（价值2300元）、气钉枪（价值80元）、电钻1个（价值350元）、2件华道（价值240元），以上合计30271元；2.本案诉讼费用由白宁承担。一审法院认定事实：2019年7月，张光勤以包工包料的方式为白宁装修其位于平罗县御景安家小区18-1-402室房屋。双方口头协商装修方案及装修费用，约定合同价款53000元。张光勤开始动工，改水电、做防水、铺设地暖、木工、粉刷、购买装修材料等，白宁支付了装修费22000元。2019年9月5日，白宁的父亲以张光勤装修进度慢且装修质量差为由将房屋的门锁更换，工人无法进入，停止施工。张光勤认为对于已完工部分的装修，白宁未支付相应的装修款且白宁单方停止履行合同给张光勤造成了损失，引起张光勤起诉。一审法院认为，张光勤与白宁虽未签订书面装饰装修合同，但张光勤完成了部分装修工程，故双方形成事实上的装饰装修合同关系。张光勤已完成的装修工程，白宁应当支付相应的装修工程款。张光勤完成的装修工程包括改水电、做防水、铺设地暖、铺地板砖、木工装修以及部分粉刷。通过法庭调查白宁出示的已完成工程量的视频资料及证人证言陈述，整个装修工程中木工已完成70%，加之其他零星工程白宁完成的工程量大约85%，由于双方口头达成的约定为包工包料，整体价为53000元，那么对于张光勤已完成的工程量，白宁应当支付85%的价款，即为45050元；对于张光勤主张的已定购材料的损失，因其未向法庭出示相关证据证实订购了套装门、壁纸、电视墙的材料，故对该说法不予采纳；对于张光勤要求白宁返还的电锯1台、气钉枪1个、电钻1个、华道2件，因白宁当庭承认以上工具现均存放于白宁家中地下室，故白宁应该向张光勤返还以上工具，依法予以支持。对于白宁辩称张光勤装修的工程存在质量差，仅完成60%工程量的意见，其亦未向法庭出示相关证据，故对该说法不予采纳；对于白宁辩称是张光勤不继续装修其找他人完成剩余工程支付3万余元，应当由张光勤退还其6000元的辩解意见，因通过法庭调查，白宁代理人当庭认可是其没有给张光勤打招呼就换了门锁，不想让张光勤继续干了，因此对于白宁单方毁约后续找人继续完成的费用应由其自己承担。综上，白宁已经支付了22000元，还应再支付23050元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：一、白宁于判决生效后五日内支付张光勤装修款23050元；二、白宁于判决生效后五日内返还张光勤装修工具电锯1台、气钉枪1个、电钻1个、华道2件；三、驳回张光勤的其他诉讼请求。案件受理费278元，由张光勤负担78元；由白宁负担200元。二审中，白宁为支持其上诉主张向本院提交光盘1张，证明张光勤所干工程质量和进度；清单1张、收据3张，证明白宁就张光勤未完工部分另行雇人干活所支付的费用。本院组织张光勤进行质证，但张光勤以未完工部分与其无关为由拒绝质证。张光勤为反驳白宁的上诉主张向本院提交其与白宁的父亲白庆斌之间的微信聊天记录1份，证明白宁不让其继续干活是因为张光勤向其要钱了。白宁质证后，对该证据的真实性无异议，但认为微信内容不全，只是对白庆斌与张光勤聊天内容的部分截取，认为达不到张光勤的证明目的。本院对上述证据综合分析后认为，白宁二审提交的光盘所附视频资料，与张光勤一审提交的视频资料内容基本一致，能够客观反映案涉装饰装修合同实际履行的情况，故本院对该证据的证据效力予以确认；白宁提交的清单、收据，均系其与案外人之间形成的票据，本院无法核实其真实性，且该证据与本案待证事实不具有关联性，故本院对其证据效力不予确认。张光勤二审提交的证据，系其与白庆斌之间微信聊天记录中的部分，且只能反映双方就案涉装修装饰合同履行过程中产生纠纷并进行协商的内容，无法证明合同终止履行的原因，故本院对该证据的证据效力不予确认。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案诉争双方对一审判决关于白宁与张光勤之间存在装饰装修合同关系、合同项下的装修款为53000元、张光勤对案涉装修工程仅进行了部分施工、白宁向张光勤已支付装修款22000元的认定均无争议，争议的是张光勤已完成的装修工程对应的工程价款如何确定的问题。白宁与张光勤之间存在的装饰装修合同，合同项下标的为家庭住宅室内装饰装修，系诉争双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照约定履行合同义务。本案中，案涉房屋的装饰装修工程属于在未全部完成施工即终止履行的工程，而按照双方当事人的陈述可以确定双方约定的工程价款为包工包料的固定总价53000元，此种情况下，应当对已完成工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定应付的工程价款。综合诉争双方一审、二审庭审陈述及证据，可以确认张光勤已完成工程量有：改水电、防水、铺设地暖、铺地板砖、部分木工、部分吊顶、部分墙面粉刷，未完成的工程量有：3个卧室门、卫生间门、厨房推拉门、厨房面板、房屋内窗台大理石、屋内所有柜子的柜门、墙面壁纸、电视墙、部分吊顶、部分墙面粉刷，而张光勤主张其已完成的工程量对应的工程价款为49300元【含已定制装修材料（卧室门、进户门、窗套、垭口所涉款项6494元）】，白宁在一审、二审庭审中仅认可张光勤已完成工程量占合同工程量比例大约为40%，在双方无法协商确定已施工的工程价款的情况下，按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，张光勤应就其已完成工程量占合同工程量的比例负有举证证明责任，在其完成举证证明责任后方能确定已完成工程量对应的工程价款。但张光勤所提交的证据，仅能证明其已完成工程的具体内容，无法得出已完成工程量占合同工程量的比例，且通过双方当事人对合同工程量及未完成工程量的描述，未完成的工程量所涉装修材料均为整个装修过程所涉材料中价值较高的部分，而案涉合同约定包工包料，在张光勤未能举证证明其就上述装修材料实际定购并支付价款的情形下，无法对张光勤关于剩余装修款27300元（49300元-已付22000元）的诉讼主张予以支持，故其关于装修款的诉讼主张因其未完成举证责任而不能成立。一审判决关于张光勤已完成工程量占合同工程量的比例为85%的认定，缺乏证据支持，本院予以纠正。关于张光勤要求白宁向其返还电锯1台、气钉枪1个、电钻一个、华道2件的诉讼请求，因白宁在一审庭审中承认上述工具现均存放于其家中地下室，且上述工具属于张光勤所有，故一审判令白宁向张光勤返还上述工具并无不当。根据张光勤民事起诉状以及证据，其诉请的装修款27300元（证据记载为27368元）由已完成项目的装修款20874元和已定制装修材料（卧室门、进户门、窗套、垭口）所涉款项6494元两部分构成，一审判决以张光勤未举证证实其实际定购套装门、壁纸、电视墙的材料为由对其关于已定制装修材料的诉讼请求未予支持，仅支持了张光勤关于已完成项目的装修款及返还装修工具的诉讼请求，但一审判决认定并支持的张光勤已完成项目的装修款23050元已超出张光勤在本案中就该部分的诉讼请求金额（20874元），属于超出当事人的诉讼请求进行裁判，本院予以纠正。白宁关于一审未给其出示证据的机会、侵害其诉讼权利的上诉主张，与庭审笔录、庭审视频所反映的内容不符，故本院对其该项上诉主张不予支持。白宁在二审庭审中要求张光勤返工并返还从案涉房屋拆下来的暖气片以及由张光勤向其返还超付的装修款，属于原审被告在二审程序中提出的反诉，本院根据当事人自愿的原则就该反诉主张进行调解，但未调解成功，且张光勤不同意本院一并审理，故对该部分诉讼主张本院不予审理，白宁可另案主张。综上所述，白宁的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十八条之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初1643号民事判决第二项“被告白宁于本判决生效后五日内返还原告张光勤装修工具电锯一台、气钉枪一个、电钻一个、华道2件”；二、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初1643号民事判决第一项“被告白宁于本判决生效后五日内支付原告张光勤装修款23050元”、第三项“驳回原告张光勤的其他诉讼请求”；三、驳回被上诉人张光勤的其他一审诉讼请求。一审案件受理费278元，由被上诉人张光勤负担251元；由上诉人白宁负担27元；二审案件受理费376元，由被上诉人张光勤负担。本判决为终审判决。审判长 马春茂审判员 周虎林审判员 薄晓霞 二○二○年五月二十日书记员 王 静附:本案相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。......《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。