呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终232号上诉人（原审原告、反诉被告）：凌杉，男，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：冯霏，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琛挚，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵美平，女，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：马文博，内蒙古汇孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丹，内蒙古汇孚律师事务所律师。上诉人凌杉因与被上诉人赵美平建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，进行书面审理。本案现已审理终结。凌杉上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由赵美平承担。事实和理由：1.二审中,凌杉申请对一审法院委托鉴定机构作出的《锦绣A区13号楼已完工工程量造价鉴定报告》进行重新鉴定,以推翻一审判决中对凌杉已完工程产值的认定。本案一审中,因双方对装修产生的工程款未进行结算,根据举证原则,凌杉应申请一审法院对其进行的装修工程所产生的造价进行司法鉴定,因凌杉未委托律师作为本案的代理人,由于对法律实体和程序的无知,凌杉未履行上述司法程序,在一审时只是对该鉴定结果提出口头上的否认,并未对一审委托相关机构作出的《造价鉴定报告》提出重新鉴定申请,由此导致该鉴定结果认定的产值与凌杉实际施工的产值不符。在此情况下,凌杉在二审时提出对该鉴定结果的重新鉴定申请,请求二审法院予以支持。凌杉提出的上诉补充理由为：凌杉施工内容还有房屋19层的地砖、18层衣柜、鞋柜、橱柜，均为室内装修内容，赵美平对此也认可，根据证据规则的相关规定，自认内容无需凌杉另行举证，应作为认定案件事实的依据。一审法院认定由于凌杉未提供相应证据予以佐证，故不予以采信，是事实认定错误。对赵美平装修内容应重新做出鉴定或者作出补充鉴定。赵美平辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予以维持。凌杉与赵美平双方签订的工程承包合同虽然被认定无效，但是凌杉已经进行了施工，赵美平也支付了工程款，因双方对于工程款未进行结算，且对工程量也存在较大的争议，赵美平申请了工程造价鉴定，鉴定结果确认涉案的房屋造价为271937元，因此凌杉应当返还赵美平多支付的工程款。一审法院在案件审理的过程中，依法委托鉴定机构对案涉房屋的工程造价进行了鉴定，鉴定过程完全符合法律规定，并不存在关于重新鉴定的任何情形，而且凌杉在一审中对于鉴定结论并未提出任何异议，其对鉴定结论也是认可的，所以凌杉在二审中又提出重新鉴定，理由是完全不能成立的。同时，凌杉不论是否委托律师或是对法律实体和程序是否知悉均不影响鉴定结果的合法性，也更不能成为其不履行判决的借口。对凌杉补充的上诉理由赵美平并没有收到相应的书面材料，对这部分不予答辩。凌杉向一审法院提出诉讼请求:1、判令赵美平支付凌杉工程款尾款60000元,支付装修工程款114862元;2、本案诉讼费用由赵美平承担。赵美平向一审法院提出反诉请求：1、判令凌杉返还赵美平超额支出的工程款72000元（最终以工程鉴定结论据实结算）;2、判令凌杉支付赵美平违约金75000元（最终以工程鉴定结论结算价格的30%计算）;3、判令凌杉支付装修材料损失25692元;4、本案诉讼费、鉴定费等均由凌杉承担。一审法院认定事实：2018年1月15日,赵美平(甲方)与凌杉(乙方)签订《工程承包合同》,合同约定:“工程地点:锦绣福园A区13号楼东单元18层西户;工程内容:1、18层外平台加盖110平米的住房,层高3.1米;2、新建18层至19层混凝土楼梯;3、卫生间改造防水及上下水;4、新建地暖含分水器；5、避雷网改造；6、电力照明改造；7、内墙墙面粉刷；8、外墙保温及真石漆刷粉；9、二次结构砌墙粉刷（含地面墙上保温铲除加地面垃圾往下运输）；10、楼顶主新风系统改造；11、新建房屋内给水系统；12、预埋网线、背景音乐穿线管（按照实际使用要求预埋）；工期：从2018年1月15日开始，至2018年6月30日结束。合同价款：以上项目一次性价格叁拾陆万元整；工程付款结算方式：双方在签订合同后，工人进场前，甲方要支付乙方工程预付款拾万元，乙方完成全部混凝土工程后，甲方要支付乙方拾万元整，拾万元整工程竣工并经甲方验收合格后，二十天之内甲方要支付乙方剩余的所有款项（陆万元整）。《工程承包合同》签订后，凌杉开始进场施工。2018年12月完成毛坯房土建施工。合同约定的内容第2项新建18层至19层混凝土楼梯、第4项新建地暖含分水器、第5项避雷网改造、第8项外墙保温及真石漆刷粉、第10项楼顶主新风系统改造、第11项新建房屋内给水系统均完成。合同其他部分：第1项18层外平台加盖110平米的住房，层高3.1米完成，赵美平认为层高未达到合同约定高度；第3项卫生间改造防水及上下水、第12项预埋网线、背景音乐穿线管（按照实际使用要求预埋），凌杉认为均已经完成，赵美平认为只完成一层；第7项内墙墙面粉刷、第9项二次结构砌墙粉刷（含地面墙上保温铲除加地面垃圾往下运输），凌杉主张已完成，赵美平认为未完成；第6项电力照明改造，凌杉认可只完成一层。双方对涉案工程未进行竣工验收。2019年1月，赵美平将涉案房屋钥匙收回，凌杉再未进入施工房屋。在诉讼过程中，赵美平申请对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，一审法院依法委托内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。2019年7月15日，该鉴定机构出具《锦绣福园A区13#楼已完工工程量造价鉴定报告》，载明“经计算锦绣福园A区13#楼西单元18层西户已完工工程量及造价为271937.00元，人民币大写为：贰拾柒万壹仟玖佰叁拾柒元整”。另查明，2018年11月8日,赵美平丈夫支付凌杉工程款310000元，凌杉出具《收条》一张，载明“今收到××区西户工程款人民币计叁拾壹万元整（310000元）。凌杉，2018年11月8日”。又查明，2018年4月22日及2018年11月1日，呼和浩特市赛罕区城市管理行政执法局以锦绣福园A区13号-1801楼顶进行违法建设、违章搭建的行为分别下达停工（核查）通知书两份，要求停止建设、限期拆除，并载明如当事人不停止建设或逾期不拆除的强制拆除。一审法院认为，诉争工程在凌杉与赵美平签订《工程承包合同》时，并未取得相应建设手续，该合同标的物违法，且至今未取得相应合法手续，故《工程承包合同》应当认定无效。虽然合同无效，但涉案《工程承包合同》凌杉已经履行并进行施工，赵美平应支付工程款。关于涉案工程价款，因涉案标的物违法，至今未取得相应建设手续，应依据建筑成本确认其价款，一审法院依据《锦绣福园A区13#楼已完工工程量造价鉴定报告》确认涉案房屋价款的造价为271937.00元。赵美平已支付凌杉工程款310000元，凌杉应返还赵美平38063元，对于凌杉主张赵美平支付未付工程款60000元的诉讼请求不予支持。赵美平主张其通过微信两次向臧礼松转账12200元应系凌杉收取无证据证明，且凌杉对臧礼松代替凌杉收款的事实也不予认可，故对赵美平付款12200元的主张不予支持。赵美平主张凌杉支付装修材料损失25692元的反诉请求无事实及法律依据，不予支持。凌杉主张在《工程承包合同》之外双方又约定了装修，但未提供相应证据予以佐证，且凌杉自行计算的装修工程价款114862元未经赵美平确认，故不予采信。综上，凌杉主张的工程款60000元无事实及法律依据，其主张的装修工程款114862元证据不足，均不予支持；赵美平请求凌杉返还超付的工程款在38063元内予以支持，其主张凌杉支付装修材料损失25692元无事实及法律依据，不予支持；赵美平主张的违约金75000元，鉴于本案系争合同依法确认无效，故赵美平反诉主张的违约金无事实及法律依据，不予支持;赵美平主张的鉴定费证据不足，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、反诉被告凌杉于判决生效后十五日内返还反诉原告赵美平多支付的工程款38063元;二、驳回原告凌杉的全部诉讼请求;三、驳回反诉原告赵美平的其他反诉请求。案件受理费1899元（原告凌杉已预交），由原告凌杉负担；反诉费1877元（反诉原告赵美平已预交），由反诉原告赵美平负担1463元，由反诉被告凌杉负担414元。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，凌杉主张双方合同约定的施工内容其全部完成，在合同外还进行了其他施工，凌杉认为鉴定报告中未包含其所施工的合同外的装修内容。赵美平主张，一审法院委托鉴定机构鉴定的内容包含了所有凌杉完成的施工内容。内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司就《锦绣福园A区13#楼已完工工程量造价鉴定报告》中鉴定的凌杉施工的具体内容出具“说明”，该“说明”载明了具体内容为：卫生间改造及上下水、18层外平台加盖混凝土结构110平方米住房、电力照明、地面、吊顶、墙体、内墙、门窗、室内刮腻子刷乳胶漆、外墙保温、真石漆、新风系统改造、室内给排水等已完工程（包括拆除、新做工程）；鉴定内容不包括室内家具柜体等部分。二审组织双方及鉴定机构对凌杉实际完成的施工内容进行确认，凌杉主张对新建部分钢筋植筋及其他施工内容造价未进行鉴定，鉴定机构表示除新建部分钢筋植筋未进行造价计算外，凌杉所说的其他施工内容的造价均已包含在鉴定报告中，新建部分的钢筋植筋在现场确认图纸中未标注。内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司就新建部分钢筋植筋造价进行计算，作出“关于《锦绣福园A区13#楼已完工工程量造价鉴定报告》补充说明”，结果为：该部分造价为8856元。凌杉对该补充说明的质证意见为：补充说明中的钢筋植筋数量计算有误、套用单价有误，对该补充说明的合法性、关联性及证明的目的不认可。赵美平对补充说明的质证意见为：鉴定机构、凌杉、赵美平双方人员均到场做实际勘查，从施工现场并未看到钢筋植筋，凌杉并未举证证明其做了钢筋植筋，赵美平对该部分造价不予认可。二审经审理查明的其他事实与一审法院相同，予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。凌杉上诉主张一审法院委托鉴定机构作出的《造价鉴定报告》的鉴定结果未包含其全部所做工程造价，要求进行重新鉴定。二审组织凌杉、赵美平及鉴定机构对凌杉实际完成的施工内容进行确认，经过逐项核对，鉴定机构表示除凌杉主张的新建部分钢筋植筋未进行造价计算外，凌杉所说的其他施工内容的造价均已包含在鉴定报告中。后内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司就新建部分钢筋植筋造价进行计算，作出“关于《锦绣福园A区13#楼已完工工程量造价鉴定报告》补充说明”，结果为：该部分造价为8856元。但凌杉、赵美平对该部分造价结果均不认可，凌杉主张补充说明中的钢筋植筋数量计算有误、套用单价有误，但未提供相应证据佐证。另因新建部分的钢筋植筋在现场确认图纸中未标注，二审亦无法确认凌杉就新建部分是否进行钢筋植筋及具体工程量。鉴于鉴定机构作出的补充说明凌杉、赵美平均不认可，二审对该部分造价数额不予确认。综上所述，凌杉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5675元，由凌杉负担。本判决为终审判决。审 判 长 戴玉英审 判 员 鄂晓红审 判 员 宋晓瑾 二〇二〇年五月十九日法官助理 贾沛然书 记 员 白 杨