上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2177号上诉人(原审被告)：李博侠，女，1979年3月12日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市。委托诉讼代理人：刘凯，北京植德(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海喜拍文化传播有限公司，住所地上海市杨浦区。诉讼代表人：胡永生，监事。委托诉讼代理人：云惟斌，上海市大华律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈圣，上海市大华律师事务所律师。上诉人李博侠因与被上诉人上海喜拍文化传播有限公司(以下简称喜拍公司)损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初3098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李博侠上诉请求：撤销一审判决，改判驳回喜拍公司全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审认定事实不清。审计过程中，李博侠已经提出异议，喜拍公司控股股东上海伊铭萱婚庆服务股份有限公司(以下简称伊铭萱公司)财务负责人范卫芳也出具签字说明“不作为其他原因而作为法律依据之用”。一审未厘清员工借款的真实金额，审计报告显示的金额无事实依据。李博侠提供收条的金额应予以对冲。此外，《授权书》为喜拍公司意志，合法有效。李博侠据此代收代付相关款项合法有效。2.一审判决适用法律错误。本案为监事代表喜拍公司诉讼，而非股东代表诉讼。李博侠自2016年4月以来对喜拍公司无控制权，本案不符合公司法相关规定。3.一审程序严重违法。一审未对李博侠申请出庭的证人安排调查或出庭，损害李博侠诉讼权利。本案由喜拍公司监事胡永生代表公司提起诉讼，其诉讼代表人授权来源不合法。此外，本案暂支款系李博侠为执行公司事务发生的与公司的债权债务纠纷，根据最高人民法院【1999】民他字第4号答复，不应作为民事纠纷起诉，应由单位内部按财务制度处理。喜拍公司辩称，不同意李博侠的上诉请求。一审法院对争议事实已充分查明，李博侠上诉所称的事实和理由均不存在。一审认定李博侠需返还暂支款的金额是2016年及2017年审计报告均确认的金额。李博侠提供的收条均为本案起诉后通过案外人手写证明并没有支付凭据，其主张应予对冲没有相应依据。签字说明并不能否定记载于公司财务账册和财务凭证上的暂支款金额。李博侠提供的另外一笔案外人龙某的债务未计算入内系李博侠自身的问题。此外，一审对授权书的真实性和内容已经作全面充分的评价，授权书并没有在上海恒大商品交易市场经营管理有限公司(以下简称恒大公司)留存，不能代表喜拍公司的意志。本案监事提起代表诉讼，并没有李博侠所说的前置程序，本案诉讼程序合法。一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。喜拍公司向一审法院起诉请求：1.判令李博侠归还其个人名下借款人民币649,758.35元(以下币种均为人民币)及利息(以649,758.35元为基数，自2017年10月1日至判决生效日止按中国人民银行同期贷款利率计算)；2.判令李博侠返还动迁款324,806.32元及至判决生效日止的利息(其中，128,863.22元自2018年2月16日起算，195,943.10元自2018年5月28日起算，利率均按中国人民银行同期贷款利率标准)。一审法院认定事实：喜拍公司于2015年8月28日登记成立，注册资本170万元。2016年1月7日，喜拍公司股东变更登记为李博侠及伊铭萱公司，李博侠担任法定代表人。2016年6月23日，喜拍公司股东由李博侠、伊铭萱公司变更为李博侠、伊铭萱公司及胡永生。2016年10月10日，喜拍公司将注册资本变更登记为5,368,421元，股东变更登记为李博侠、伊铭萱公司、胡永生及汪雯。2016年12月14日，喜拍公司将注册资本变更登记为5,964,912元，股东变更登记为李博侠、伊铭萱公司、胡永生、汪雯及潘红叶，其中李博侠出资1,275,000元、持股21.375%，伊铭萱公司出资306万元、持股51.3%，胡永生出资765,000元、持股12.825%，潘红叶出资596,491元、持股10%，汪雯出资268,421元、持股4.5%。2017年12月20日，因伊铭萱公司将其持有的51.3%股权全部转让给李博侠，喜拍公司股东变更登记为李博侠、胡永生、潘红叶和汪雯，其中李博侠持股72.675%，公司监事由刘训季变更为胡永生。2017年11月1日，立信会计师事务所为喜拍公司股权转让之用出具《审计报告》，其中财务报表附注部分列明：员工借款暂支款2,749,956.12元。审计附件显示该2,749,956.12元包括李博侠个人名下649,758.35元。根据财务账册显示，该649,758.35元均为以业务支出需要形成的暂支款，其中最后一笔48,763元所附凭证为《账目移交书》，内容为：“介于本人(龙某)已离职，现将以本人名义，于2017年3月份从公司预支15万元整购买相机及器材款项，余款48,763元移交至李总(李博侠)名下”。该移交书由移交人龙某签名，并由李博侠本人作为接受人签字。在审计过程中，李博侠作为公司法定代表人曾在《往来账项询证函》中签名确认截止2017年9月30日员工借款2,749,956.12元，该询证函备注“以上款项均为员工借款，您承诺承担偿还义务”。2017年11月2日，伊铭萱公司财务总监向李博侠出具《签字说明》，载明：“关于‘上海喜拍文化传播有限公司’账面其他应收款的签字确认做补充说明：此签字为配合立信对‘上海喜拍’的审计之用，不作为其他原因而作为法律依据之用。”2018年2月6日，李博侠代表喜拍公司(乙方)与恒大公司(甲方)签署《关于的终止协议》，约定：双方同意自2017年7月1日终止租赁合同；甲方返还乙方交付的2017年7月份起预收的租金200,000元，返还守约保证金200,000元，合计400,000元；甲方同意给乙方一次性清退补贴407,401元；协议签署后甲方在五个工作日内支付乙方400,000元，乙方于2018年2月11日将玻璃房移交甲方，供甲方拆除，在甲方接收玻璃房后三日内支付乙方207,401元，乙方承诺于2018年7月1日前将小木屋交还甲方，在甲方接收小木屋后的五个工作日内支付乙方200,000元，等等。该合同加盖双方公章，同时下方手写备注：“打款至以下帐号，该协议有效：XXXXXXXXXXXXXXX，招商行，上海喜拍文化传播有限公司”。2018年2月7日，恒大公司向上述协议约定帐号打款400,000元。2018年2月26日，李博侠向恒大公司提交加盖喜拍公司公章的《情况说明》，内容为：“为更好的配合浦东三林政府的拆违工作，上海喜拍全力以赴按时完成恒大部署的拆违工作的进程，鉴于我司财务工作的需要，特向恒大集团说明，余下的恒大拆违的补贴款请汇款至我司法人李博侠帐号，户名：李博侠，帐号：XXXXXXXXXXXXXXXX，开户行：招商银行(创智天地支行)”。同日，恒大公司向按该《情况说明》要求向李博侠打款128,663.22元。2018年5月8日，李博侠又向恒大公司提交加盖喜拍公司公章的《情况说明》，内容为：“我公司上海喜拍文化传播有限公司现已归还长青路XXX号小木屋，鉴于我公司财务的需要，拆迁清退补偿尾款人民币贰拾万元扣除水电费人民币肆仟零伍拾陆元玖角整，实际收款壹拾玖万伍仟玖佰肆拾叁元壹角整汇款至我公司法人李博侠帐号：户名：李博侠，帐号：XXXXXXXXXXXXXXXX，开户行：招商银行(创智天地支行)”。同日，李博侠在手写的《付款说明》上签字确认：李博侠欠水电费4,056.90元，清退余款扣除应收水电费后实际支付李博侠195,943.10元。该份说明另加盖喜拍公司公章。同日，恒大公司向按该《情况说明》和《付款说明》要求向李博侠打款195,943.10元。一审中，经双方确认，2018年5月8日的《情况说明》与《付款说明》上的喜拍公司公章与喜拍公司在《关于的终止协议》以及工商备案的公章存在明显差异，并非同一枚公章。一审中，李博侠提交一份落款时间为2018年2月6日并加盖喜拍公司公章的《授权书》原件，内容为：“今上海喜拍文化传播有限公司法定代表人李博侠作为我司代表，全权处理我司与上海恒大商品交易市场经营管理有限公司的解约事项，请贵司给予配合！因贵司原因造成我司巨天经济损失，我司坚持尽快处理退款问题，因春节将至，员工工资和交金问题(特别是要遣散的员工有赔偿)、婚纱摄影客人退款(已经到基地多次投诉，再拖延下去恐怕会聚众闹事)、加工制作厂商的加工款和货款都需及时处理(公司以法定代表人李博侠个人名义在民间借款15万己垫付上海伯昌、咏鹤加工款，如到期未归还借款造成的经济损失例如：利息，我司要向贵司追究经济损失)，并且部分员工为公司垫资我司也要马上归还，尤其已经离职员工！鉴于以上紧急情况，请贵司给予我司积极配合！另外，上海恒大商品交易市场经营管理有限公司给予上海喜拍文化传播有限公司的退款，我司委托法定代表人李博侠全权处理，为方便工作，此款项可打款至我司法定代表人个人账户，但此笔款项优先用于员工交金、员工工资的支付，其次支付加工厂商加工款并且保证客人婚礼前拿到产品，再支付部分员工为公司垫资款(离职员工优先)，另外酌情支付部分外聘合作人员的欠薪部分(例如：模特、摄影师、摄像师等)。目前公司大额财产可酌情变卖支付相应的公司应付款项，小额财产酌情放弃，我司不再支付建设、保管和运输费用！”李博侠称该《授权书》系与恒大公司签约时由公司出具。一审中，一审法院根据喜拍公司申请，委托司法鉴定科学研究所对上述2018年2月6日的《授权书》以及2018年2月26日的《情况说明》中的印章真实性以及印章与文字形成先后顺序进行了鉴定，鉴定结论为：《授权书》中印章与比对样本一致，先有打印体字迹，后盖印文；《情况说明》中印章与比对样本一致，先盖印文，后有打印体字迹。一审中，李博侠称2017年12月开始即未开展经营亦无账目，公司拆迁后因无处存放公司财物，其与伊铭萱公司沟通未果，遂将部分公司财物堆放在拆迁的地方，后来就都没有了，现摄影器材均不在李博侠处，部分遗失，部分被摄影师占有等，其本人此后开始帮其他公司接单接业务。喜拍公司账目上的暂支款实际已支出，但部分没有正规合同、发票故没有入账。其本人在审计过程中签名是根据伊铭萱公司要求，为配合审计需要、减少账目亏损而签字。一审另查明，一审法院于2019年1月2日立案受理案外人周钰、祁平诉李博侠以及喜拍公司、伊铭萱公司服务合同纠纷一案，案号为(2019)沪0110民初258号。在该案审理中，周钰、祁平作为消费者举证其于2018年1月1日向“个体户徐欢2154”账户付定金15,000元，于2018年3月8日、3月12日、5月25日通过微信、支付宝向李博侠支付共计35,000元。李博侠作为喜拍公司的法定代表人确认其个人收到上述50,000元系代喜拍公司收取，在预约单上签名的“赵芯”是喜拍公司员工，与消费者发生实际业务和经济往来的是喜拍公司。一审法院经审理，判决喜拍公司向周钰、祁平返还服务费50,000元并增加赔偿其接受服务的费用的两倍即100,000元，同时驳回周钰、祁平要求李博侠、伊铭萱公司承担返还及赔偿责任的诉讼请求。该案已生效。一审中，一审法院查阅了李博侠个人的支付宝及微信收款记录，2017年12月后，其个人收取款项中包括多笔消费者付款以及和摄影项目有关的其他付款。一审另查明，2018年4月16日，李博侠向公安机关报案称，喜拍公司营业执照、企业公章、财务章、法人章及财务账户登录U盾均由伊铭萱公司保管，2018年4月15日，其向伊铭萱公司索要上述物品时李博侠知已遗失。一审法院认为，根据法律规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或其他股东利益，公司股东滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得侵占公司财产、挪用公司资金或者将公司资金以其个人名义或者其他个人名义开立账户存储。本案李博侠作为公司的股东和法定代表人，实际参与公司经营管理，理应勤勉尽责，按照规定开展经营活动。胡永生作为公司股东和监事，以公司名义就李博侠可能存在的损害公司利益责任行为提起诉讼，符合法律规定，起诉主体并无不当。关于喜拍公司要求李博侠归还借款649,758.35元的主张，该款项在公司账目中属于其他应收款，系以公司经营需要形成的暂支款。李博侠在开展业务中以暂支款名义列支后，理应提供合法合规的报销凭证及时予以销账。虽然针对李博侠在《往来账项询证函》中认可属于个人借款的签名，伊铭萱公司财务总监个人出具说明确认仅为配合审计，不做其他法律用途，但是，喜拍公司账目中确存在李博侠名下有649,758.35元暂支款未销账，审计予以确认，李博侠作为实际参与公司经营管理的法定代表人而非普通员工，并非对审计内容不知情，在审计过程中对此并未提出异议，亦未向审计机关提供合法合规的报销凭证予以冲账，故一审法院对于审计结果予以采信。一审中，虽然李博侠提供了金额分别为106,000元、50,000元、108,000元及10,000元的个人收条，并称均以现金方式支付，但上述大额支出并无合同、银行流水、发票等合法凭证予以佐证，在无全体股东一致确认的情况下，一审法院难以确认其真实性和关联性。因此，系争649,758.35元款项性质虽不属于借款，但在李博侠确认公司已停止经营的情况下，理应在合理期限内进行结算，故现喜拍公司起诉要求其返还并无不当，因李博侠拒绝返还，一审法院确认李博侠应自本案立案日起偿付利息损失。关于喜拍公司主张李博侠返还动迁款324,806.32元的主张，该笔系争款项属于公司应得款项，李博侠将该款收入个人账户显属不当。虽然李博侠在审理中提供了一份加盖单位公章的《授权书》，但该《授权书》并不能认定为是公司意志。理由是，该《授权书》形成于2018年2月6日，从内容来看，其出具对象应为恒大公司，不应保管于李博侠处，且喜拍公司在同日签订的《关于的终止协议》中明确注明付款至喜拍公司公司账户协议生效，两者存在矛盾，故李博侠现持有《授权书》原件缺乏合理性。即便公章并非李博侠保管，但根据李博侠陈述，当日在恒大公司加盖数份文件，不排除李博侠擅自盖章的可能，而李博侠亦未提供其他股东或实际控制人就该《授权书》内容达成一致意见的证据。此后，恒大公司数次向李博侠个人付款所依据的《情况说明》、《付款说明》中，存在先打印文字后盖章以及印章与喜拍公司在工商备案的公章不一致等情形，因此，要求恒大公司将系争款项付至李博侠账户系李博侠个人所为，并非公司意志。此外，虽然李博侠称上述款项用于支付供应商货款或发员工工资，但首先，李博侠作为股东和法定代表人，其以个人账户收支公司款项违反法律规定，李博侠证据并不能证明系争款项均用于公司支出；其次，即便存在部分公司支出，但通过消费者起诉的民事案件审理、李博侠个人支付宝和微信收款情况以及李博侠对公司停止经营后公司财产的去向和账目情况的陈述，其作为实际参与公司经营的法定代表人，存在以公司财产开展经营并以个人收取公司账款的情况，且对个人收支公司款项情况未建立完整账目，导致账目不清，在这种情况下，一审法院无法认定系争款项已用于公司支出，李博侠理应返还全部动迁款项，并偿付占用期间的利息损失。李博侠所称其与伊铭萱公司的争议与本案亦不具有关联性。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第二款，第一百四十七条、第一百四十八条第一款第一项、第二项、第二款之规定，作出判决：一、李博侠应于判决生效之日起十日内返还喜拍公司暂支款649,758.35元；二、李博侠应于判决生效之日起十日内支付喜拍公司以暂支款649,758.35元为基数，自2019年2月1日起至判决生效日止的利息损失【2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付】；三、李博侠应于判决生效之日起十日内返还喜拍公司上海喜拍文化传播有限公司拆迁款324,806.32元；四、李博侠应于判决生效之日起十日内支付喜拍公司上利息损失【其中，以128863.22元为基数，2018年2月26日至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日至判决生效日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付；以195,943.10元为基数，2018年5月28日至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日至判决生效日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付】。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,546元，鉴定费11,800元，合计25,346元，由李博侠负担。本院审理期间，李博侠向本院提供以下证据材料：1.机票及住宿信息，旨在证明李博侠一审中申请证人金某某出庭作证，但一审法院未予调查；2.李博侠与喜拍公司财务杨茵聊天记录(2017年12月杨茵发给李博侠的未付款明细等)，旨在证明李博侠代付款项具有事实依据。喜拍公司质证认为，住宿机票与本案缺乏关联性，聊天记录形成于2017年，一审已经给李博侠充分的举证期限，且关于财务账册和财务凭证一审中都已充分举证质证，故上述两份材料均不属于新证据，提请二审法院不予采信。本院经认证认为，首先，李博侠于二审中提供的材料不属于有合法原因无法在一审中提供的材料，故并不符合新证据的特征；其次，上述材料无法达到其证明目的。聊天记录沟通未付款情况，但以此并不能证明李博侠主张的代收代付款项系公司意志，喜拍公司对此亦不予认可。此外，李博侠于一审中申请证人出庭，但一审法院根据本案已查明的事实情况未予准许，并无不当。故此，本院对李博侠二审中提交的证据材料均不予采信。本院审理期间，李博侠向本院申请调取上海虹盛工程造价咨询事务所有限公司以及上海怡云园林花卉有限公司关于喜拍公司浦东基地装修工程审计情况以及发票开具情况的证据。对此，本院认为，民事诉讼当事人对其所提主张负有相应的举证责任。李博侠作为喜拍公司法定代表人以及相应事项负责人，理应对相关审计及发票开具情况具备举证条件及能力，上述事项不属于人民法院必须依职权调查取证的范围。故对其调查取证申请，本院不予准许。本院经审理查明：一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.一审判决李博侠返还喜拍公司暂支款649,758.35元及相应利息是否合法有据；2.一审判决李博侠返还喜拍公司拆迁款324,806.32元及利息是否合法有据。关于争议焦点一。系争款项为李博侠暂支款，李博侠应及时提供相应报销凭证予以销账。现李博侠虽然提供了四张个人收条以此说明其系代喜拍公司付款，但未能提供相应的合同、付款流水以及发票等，故李博侠该项主张缺乏充分依据，一审法院对其对冲主张不予采信，并无不当。而审计报告确定的未销账数额前后一致，李博侠亦确认过个人借款，且李博侠未能提供相反证据推翻喜拍公司主张，故一审采信审计结果认定系争暂支款金额，亦无不当。关于李博侠上诉称，根据最高人民法院【1999】民他字第4号答复本案应由单位内部按财务制度处理一节，本院认为，本案中喜拍公司财务账册列明的李博侠暂支款并未标识暂支款项的具体用途，李博侠亦不能提供充分证据证明其暂支款项系用于执行喜拍公司公务，且事后亦不能提供相应的报销凭证，故本案不属于最高人民法院【1999】民他字第4号答复关于“职工执行公务在单位借款”的情形，一审法院以民事纠纷予以审理，并无不当。关于争议焦点二。关于《授权书》及《情况说明》等材料不能认定系喜拍公司意志一节，一审已作充分论述，本院不予赘述，并予以确认。李博侠未能提供充分证据证明其存在为喜拍公司代付款项的事实，而喜拍公司对此亦明确予以否认，故李博侠称该款用于支付货款或发员工工资的主张，不能成立。故此，李博侠收取喜拍公司拆迁款后理应及时予以返还。此外，关于李博侠认为其存在代喜拍公司支付装修款、货款及员工工资等款项，其在本案中并未提供充分有效的证据以证明上述款项需在本案中冲账或抵销，如李博侠有新证据证明其对喜拍公司享有债权或存在其他代付款的，其可另行主张。综上所述，李博侠的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,546元，由上诉人李博侠负担。本判决为终审判决。法官助理李超审判长  庄龙平审判员  王 曦审判员  杨怡鸣二〇二〇年五月二十五日书记员  慎哲仁附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……