江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11142号上诉人(原审被告、反诉原告)：王陈金，男，1968年2月3日出生，汉族,住浙江省龙泉市。上诉人(原审被告、反诉原告)：廖春志，男，1971年12月14日出生，汉族,住浙江省龙泉市。上诉人(原审被告、反诉原告)：侯定有，男，1972年4月21日出生，汉族，住浙江省龙泉市。三上诉人共同委托诉讼代理人：孙亚飞，江苏君劭律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：黄峻峰，男，1979年9月14日出生，汉族，住安徽省天长市。委托诉讼代理人：沈哲，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人王陈金、廖春志、侯定有因与被上诉人黄峻峰合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初1889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王陈金、廖春志、侯定有共同上诉请求：撤销一审判决第三项，改判黄峻峰支付违约金200万元；黄峻峰负担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院事实认定有误，适用法律错误。一、黄峻峰未履行合同义务，未能在承诺期限内领取消防合格证和特种行业许可证，致使酒店营业时间严重迟延，应属违约。1.黄峻峰在明知涉案租赁房屋使用性质为公寓楼的情况下，与王陈金、廖春志、侯定有签订《南京枫叶优格酒店管理有限公司股东合作协议》（以下简称合作协议）并保证消防工程验收通过与领取酒店消防证照，黄峻峰应当预见涉案租赁房屋公寓楼的使用性质与实际作为酒店使用性质不符时消防等相关部门不同意投入使用、营业的可能性。黄峻峰明知公寓楼不能作为酒店进行使用，仍与王陈金、廖春志、侯定有签订合作协议并承诺办理相关证件，后未能在约定期限内办理好致使酒店营业严重迟延产生巨大经济损失，具有重大过错且具有直接故意，该违约行为的发生应当归责于黄峻峰。2.根据合作协议和2017年5月20日签订的《全季酒店加盟店南京火车南站项目装修施工合同书补充条款》（以下简称《补充条款》）、2017年10月24日签订的《全季酒店加盟店南京火车南站项目装修施工合同书补充条款》（以下简称《补充条款二》），双方就酒店营业所需消防合格证及特种行业许可证进行约定，黄峻峰再次就该事作出承诺，确保期限内办理好消防合格证和特种行业许可证。基于黄峻峰的承诺，王陈金、廖春志、侯定有才与之签订合作协议并分配其10%股份。无论因何种原因，消防合格证和特种行业许可证未能办理成功，均应认定黄峻峰属于违约行为，并应承担相应的违约责任。3.黄峻峰仅是将涉案酒店内部装修工程向南京市公安消防支队雨花台区大队申请消防设计备案，并未做其他积极有利的工作促进相关证照的办理。因黄峻峰未能在约定期限内办理相关证照，王陈金、廖春志、侯定有通过发函、电话、微信等方式催告黄峻峰履行合同义务，但黄峻峰一直未能积极履行该义务。二、黄峻峰违反合作协议及《补充条款》约定，应支付守约方违约金200万元。黄峻峰未能在其确保期限内取得消防合格证和特种行业许可证，致使合作酒店至2018年10月11日才正式对外营业，造成王陈金、廖春志、侯定有损失（包括但不限房屋租金、员工工资、物业水电、预期营业利润等）远超过合同约定的违约金200万。黄峻峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，黄峻峰已履行合同义务，不应承担违约责任。黄峻峰与涉案房屋产权人签订的房屋租赁合同，证明涉案房屋产权人承诺涉案房屋可以用于酒店经营。经现场查看，与涉案房屋在同一商业区域内的其他同类房屋均可以作为酒店经营使用，进一步证明涉案房屋可以作为酒店经营使用。双方签订合作协议后，按照协议约定，黄峻峰与第三方从事消防验收备案的公司合作，于2017年7月14日按时向南京市公安消防支队雨花台区大队递交了涉案酒店的消防安全检查申请，并于2017年12月21日通过建筑工程竣工验收消防备案抽查，于2017年12月27日通过了涉案酒店品牌主管方华住酒店集团质检部的工程竣工验收，该事实王陈金、廖春志、侯定有在一审中亦予以认可。但由于相关消防政策及规定调整，2018年1月10日南京市公安消防支队雨花台区大队以涉案房屋使用性质与原使用性质不符为由，对涉案房屋作出不同意投入使用营业决定书。因相关政策和规定的再次调整，2018年10月11日，黄峻峰最终成功办理了涉案酒店的公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证。黄峻峰合同义务已全部履行完毕。涉案酒店在2018年1月未能通过消防安全检查，进而导致消防安全检查合格证办理延期，对于黄峻峰来说完全不可预见，也不能被归责，黄峻峰已按合同约定尽到合同义务，不应承担违约责任。王陈金、廖春志、侯定有称黄峻峰未积极办理涉案酒店开业相关证照，与事实严重不符。黄峻峰于2017年7月14日向南京市公安局消防支队雨花台区大队递交了涉案酒店的消防安全检查申请，最终也是由黄峻峰成功办理涉案酒店开业相关证照，王陈金、廖春志、侯定有未提交任何证据证明涉案酒店开业相关证照是由其自行办理，王陈金、廖春志、侯定有的主张缺乏事实依据。二、王陈金、廖春志、侯定有主张涉案酒店存在经营损失，进而要求黄峻峰承担200万元违约金，缺乏事实依据。王陈金、廖春志、侯定有一审证据一显示，涉案酒店自2017年12月起即支付了数额较大的酒店管理费、水电费、洗涤费、酒店用品、酒店备用金等费用，证明涉案酒店在此期间已实际营业。华住APP首页显示，涉案酒店于2017年12月工程验收后不久即已开业。另外，王陈金、廖春志、侯定有未提供合法有效证据证明涉案酒店存在实际经营损失的事实。因此涉案酒店绝不可能如王陈金、廖春志、侯定有所称在2017年10月后才开始营业。黄峻峰向一审法院起诉请求：1.王陈金、廖春志、侯定有支付股权转让费76万元；2.王陈金、廖春志、侯定有支付2018年度固定收益分红36万元；3.王陈金、廖春志、侯定有支付违约金200万元；4.王陈金、廖春志、侯定有负担本案诉讼费用等。王陈金、廖春志、侯定有向一审法院反诉请求：1.黄峻峰支付违约金200万元；2.黄峻峰返还出资款40万元；3黄峻峰负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月29日，案外人吴玮逊、莫衍、从文青、朱安宸（甲方）与黄峻峰（乙方）签订《房屋租赁合同》一份，约定甲方将南京市雨花台区整体出租给乙方从事酒店公寓及相关的经营项目使用（建筑面积约为3125.76平米）；租赁期限：12年零4个月，自2017年4月1日起至2029年7月31日止，应交租金期间为2017年8月1日至2029年7月31日由乙方按照本合同的约定按期向甲方交纳租赁费用，2017年8月1日至2018年7月31日，全年租金为2395895元；合同签订当日应支付首年一个月租金金额的定金，交房日当天乙方向甲方支付首年第一季度租金（定金同时转为保证金）等。2017年4月23日，黄峻峰（甲方）与廖春志、侯定有、王陈金（乙方）签订合作协议，约定甲方承租位于南京市雨花台区房屋（建筑面积3125.76平方米、以产证面积为准）作为酒店、公寓的经营场所使用，并成立南京枫叶优格酒店管理有限公司（以下简称枫叶酒店）；经甲乙双方协商一致，同意将枫叶公司100%股权重新分配，重新分配股权后，黄峻峰占10%股份，其余90%股份分别由廖春志、侯定有、王陈金持有；消防工程施工和酒店营业所需消防证件办理由甲方负责，并确保消防工程的验收与酒店消防证照领取（备注：甲方应在乙方通过所加盟品牌公司工程质检后15个工作日内办理出消防证照）；甲方已支付给产权人首3个月的房屋租金、房屋保证金共计80万元，该款项作为枫叶酒店10%股权股本；乙方投入800万元（酒店装修估算费用），双方一致作为枫叶酒店90%的股权股本；双方一致同意枫叶酒店由乙方负责管理经营，酒店的盈亏及债权债务与甲方无关；在本协议签订当日，乙方支付给甲方40万元（甲方在收到40万元后7日内将枫叶酒店90%的股权变更到乙方名下，法定代表人变更到乙方名下），在该酒店开业证照齐全当日，乙方支付给甲方76万元；上述付款完成后，甲乙双方协商一致，甲方10%的股权只享受固定收益分红，该收益分红为36万元/年；该酒店租赁期限为12年，首年甲方的收益分红已包含在上述支付的40万元内，剩余11年的固定收益分红于每年的12月31日前支付；如甲方违反本协议的，甲方赔偿乙方装修损失及违约金200万元，如乙方违反本协议的，甲方有权收回该酒店经营权，乙方赔偿甲方违约金200万元等。2017年5月20日，王陈金（甲方）与黄峻峰（乙方）签订《补充条款》，约定涉案酒店的消防验收合格证与特种行业许可证由乙方负责办理，乙方确保经华住酒店工程部验收合格后15天内办好消防验收合格证与特种行业许可证，确保酒店如期营业，2017年9月12日前乙方若不能按时办理好消防合格证和特许行业许可证，酒店房屋租金由乙方承担等。2017年7月14日，黄峻峰就涉案酒店内部装修工程向南京市公安消防支队雨花台区大队申请消防设计备案。2017年7月17日，黄峻峰出具《收条》一份，载明收到王陈金房屋（代交）40万元。2017年12月27日，全季酒店质检工程部电子邮件确认工程通过竣工验收。2018年1月10日，南京市公安消防支队雨花台区大队作出不同意投入营业使用、营业决定书，该单位原使用性质为公寓楼，装修性质为酒店，实际使用性质与原使用性质不符，不同意投入使用、营业。2018年5月11日，枫叶酒店取得特种行业许可证。2018年10月11日，枫叶酒店取得公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证。2018年10月29日，黄峻峰提起诉讼，要求廖春志、侯定有、王陈金支付其垫付的76万元房屋租金等，理由为双方共同出资设立枫叶酒店，由黄峻峰先行垫付首期房屋租金80万元，此款在酒店开业之日由廖春志、侯定有、王陈金支付给黄峻峰。2018年12月11日，一审法院作出（2018）苏0114民初5595号民事裁定书，准许黄峻峰撤回起诉。一审另查明，2017年5月31日，枫叶酒店在南京市雨花台区市场监督管理局准予设立登记，公司类型有限责任公司、注册资本500万元；股东（发起人）出资情况：侯定有、黄峻峰、廖春志、王陈金认缴出资额分别为150万元、50万元、150万元、150万元，出资比例30%、10%、30%、30%，出资方式均为货币出资，出资时间均为2066年5月13日；公司章程约定股东按认缴出资比例进行利润分配；王陈金为公司执行董事、黄峻峰为公司监事。2017年度、2018年度报告显示，侯定有、黄峻峰、廖春志、王陈金实缴出资额为0万元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。涉案合作协议约定，黄峻峰在枫叶酒店设立期间代垫的房屋租金及保证金共计80万元，作为枫叶酒店10%的股权股本，但根据枫叶酒店工商登记信息、公司章程及股东名册显示，黄峻峰认缴出资额为50万元，实缴出资额为0万元。王陈金、廖春志、侯定有主张该76万元为股权转让款，合同签订时枫叶酒店并未设立，并无股权转让基础，另在（2018）苏0114民初5595号案件中黄峻峰亦诉称该76万元为代垫房屋租金，其出具的40万元《收条》中已载明为代垫房租，结合王陈金、廖春志、侯定有辩称对黄峻峰主张的该76万元为股权转让款的事实不予确认的意见，合作协议中约定侯定有、廖春志、王陈金向黄峻峰支付的40万元及76万元真实意思表示应为其中80万元为代垫房屋租金及保证金，36万元应为首年度分红款36万元。股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告，且公司分配利润应在弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司应公司法相关规定分配，故对黄峻峰主张王陈金已支付的40万元包括36万元固定分红款的事实不予确认，该40万元应为侯定有、廖春志、王陈金向黄峻峰支付的代垫房租，另对黄峻峰要求侯定有、廖春志、王陈金支付2018年度固定收益分红36万元的诉讼请求不予支持。侯定有、廖春志、王陈金自愿向黄峻峰支付其代垫的房屋租金及保证金80万元不违反法律规定，因侯定有、廖春志、王陈金已向黄峻峰支付代垫房租40万元，故黄峻峰要求侯定有、廖春志、王陈金向其支付股权转让款76万元的诉讼请求，依法予以调整并部分予以支持，即侯定有、廖春志、王陈金应向其支付代垫房租40万元。合作协议约定消防工程施工和酒店营业所需消防证件办理由黄峻峰负责，并确保消防工程的验收与酒店消防证照领取（备注：甲方应在乙方通过所加盟品牌公司工程质检后15个工作日内办理出消防证照）。补充条款约定如2017年9月12日前黄峻峰若不能按时办理好消防合格证和特种行业许可证，酒店房屋租金由乙方（黄峻峰）承担等，黄峻峰于2017年7月14日就涉案酒店内部装修工程向南京市公安消防支队雨花台区大队申请消防设计备案，因所租赁房屋性质原因未能审核通过不可归责于黄峻峰，黄峻峰已尽其合同义务，故侯定有、廖春志、王陈金关于黄峻峰未及时办理证照存在违约行为的抗辩及支付违约金200万元的反诉请求，依法不予采纳及支持。合作协议约定在该酒店开业证照齐全当日侯定有、廖春志、王陈金支付给黄峻峰76万元，据此认定根据双方约定，未支付的代垫房租40万元应于2018年10月11日向黄峻峰支付，侯定有、廖春志、王陈金付款虽有延迟，但黄峻峰主张的违约金200万元过高，依法调整为自2018年10月11日起以40万元为基数按照中国人民银行同期同档贷款利率支付延期付款违约金至实际款清之日止。抽逃出资是指公司股东在公司成立或资本验收后，将已缴纳的出资抽回，关于王陈金已支付的40万元性质前文已作认定，并非黄峻峰将其出资自公司抽回，不能据此认定黄峻峰有抽逃出资的行为，故对侯定有、廖春志、王陈金要求黄峻峰返还出资款40万元的反诉请求，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三十四条、第一百六十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、侯定有、廖春志、王陈金于判决生效之日起十日内向黄峻峰支付代垫房租40万元及违约金（自2018年10月11日起以40万元为基数按照中国人民银行同期同档贷款利率支付延期付款违约金至实际款清之日止）；二、驳回黄峻峰的其他诉讼请求；三、驳回侯定有、廖春志、王陈金的一审反诉诉讼请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费31760元、保全费5000元，合计36760元，由侯定有、廖春志、王陈金负担9820元（案件受理费7300元、保全费2520元）、黄峻峰负担26940元（案件受理费24460元、保全费2480元）；一审反诉案件受理费15050元，由侯定有、廖春志、王陈金负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王陈金、廖春志、侯定有共同提交以下证据：证据一、枫叶酒店2018年费用支出表，银行转账记录及备注明细，全季南京南站酒店10月、11月营业额表，枫叶酒店2018年6月至11月工资表。以上证据拟证明：2018年度租金、物业费、水电费、加盟费、人工工资、工程维修费等费用，合计5403410元，其中2018年1至9月共计支出3606125元；2018年1-11月未如期营业产生的损失超过合作协议约定的违约金数额。证据二、《房屋租赁合同》《〈房屋租赁合同〉补充协议》及租赁房屋产权证复印件，拟证明：根据该合同约定，黄峻峰对涉案租赁房屋的用途、性质知情，其应当预见涉案房屋用于酒店不能如期办理相关证照的可能性，该违约损失应归责于黄峻峰。证据三、廖春志与黄峻峰的微信聊天记录、告知函，拟证明：因黄峻峰未能在约定期限内办理消防合格证及特种行业许可证，廖春志发函催告黄峻峰按照合同约定办理完毕相关消防合格证及特种行业许可证，并要求黄峻峰承担未能按约履行合同义务的相关责任。证据四、2017年10月24日，黄峻峰与王陈金签订的《补充条款二》，拟证明：根据该条款第一条约定，在约定期限内办理酒店开业所需的消防合格证及特种行业许可证系双方合同主要条款，双方就约定两证办理时间多次进行约定，黄峻峰未能确保在约定期限内办理，构成违约。证据五、2017年5月6日黄峻峰与王陈金签订的《全季酒店加盟店南京火车南站项目装修施工合同书》（以下简称施工合同书），拟证明：根据该合同第1.7条约定，合同总价款668万元包含合作协议第二条约定的黄峻峰承诺消防工程施工及酒店消防证照办理费用30万元。根据该合同第3.1条约定，黄峻峰负责装修酒店，对酒店经营所需证件及办理流程是知晓的。同时黄峻峰保证酒店能拎包营业，其未能履行合同义务构成违约。证据六、特种行业许可证和公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，拟证明：特种行业许可证最终是在王陈金、廖春志、侯定有自行努力下，于2018年5月11日才办理成功；公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证于2018年10月11日办理成功。至此酒店营业所需的证件才全部办结。证据七、2018年5月10日南京市公安局雨花台分局向王陈金出具的《告知书》一份，拟证明：酒店营业所需的特种行业许可证系由王陈金最终办理成功，并非黄峻峰。黄峻峰的质证意见为：1.对证据一中银行转账记录的原件的真实性、合法性认可，但对关联性不予认可。对2018年费用支出表，全季酒店南站酒店（枫叶酒店）10月、11月营业额，2018年6月至11月工资表的真实性、合法性和关联性均不予认可，该部分证据都系王陈金、廖春志、侯定有自行编制，未经会计事务所审计，无法确认数据的真实性。对证据一的证明目的均不予认可，该组证据显示枫叶酒店自2017年12月起即支付了数额较大的酒店管理费（酒店管理费是缴纳给酒店的品牌管理方华住集团的费用）及水电费、洗涤费、酒店用品费、酒店备用金等费用，说明在此期间枫叶酒店已经实际营业，不可能是在2018年10月后才开始营业，王陈金、廖春志、侯定有主张的损失没有事实依据。2.对证据二中《房屋租赁合同》《〈房屋租赁合同〉补充协议》和租赁房屋产权证复印件（原件在其他案件中提交）的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的不予认可。黄峻峰与涉案房屋产权人签订的《房屋租赁合同》，可以证明涉案房屋产权人承诺涉案房屋可以用于酒店经营使用。华住APP首页显示，枫叶酒店于2017年12月工程验收后不久即已开业，黄峻峰的合同义务已经全部履行完毕。因此，黄峻峰不可能预见到枫叶酒店于2018年1月消防安全检查合格证办理不成功，该后果不可归责于黄峻峰。3.对证据三中微信聊天记录的真实性、合法性和关联性均不予认可，《告知函》在一审审理中已经质证过，对真实性、合法性予以认可，但是对证明目的和关联性不予认可，质证意见同证据二。4.对证据四、五真实性、合法性予以认可，但对关联性和证明目的不予认可，与本案无关。5.对证据六真实性、合法性和关联性予以认可，但证明目的不予认可。王陈金、廖春志、侯定有未能提交任何证据证明涉案酒店开业相关证照是由其自行办理，王陈金、廖春志、侯定有的主张缺乏事实依据。6.证据七上并无出具单位印章，无法确认其真实性和合法性，对证明目的亦不予认可。王陈金是枫叶酒店的法定代表人，南京市公安局雨花台区分局向王陈金寄送该告知书是履行规定程序，并不代表事情具体是王陈金经办。黄峻峰提交《南京市公安消防局建设工程竣工验收消防备案凭证》，拟证明：黄峻峰委托第三方从事消防备案验收的公司（经办人郭咏）于2017年12月12日向公安消防部门申报了涉案酒店的竣工验收消防备案，是黄峻峰一直在推进涉案酒店装修工程相关证照的办理。王陈金、廖春志、侯定有共同质证意见为：对该证据的真实性予以认可，但仅能证明黄峻峰向消防部门递交了相关材料，最终证照的办结和领取是依据王陈金、廖春志、侯定有提供的材料。根据王陈金、廖春志、侯定有二审提交的证据、黄峻峰在本案二审中陈述及《告知函》可以看出，黄峻峰在未能办理消防许可证后一直处于消极不作为的状态。本院认证意见：关于王陈金、廖春志、侯定有提交的证据：对证据一，因黄峻峰对其中银行转账记录的真实性、合法性认可，故本院对其真实性予以认可。2018年费用支出表，全季酒店南站酒店10月、11月营业额，2018年6月至11月工资表等均系自行制作，款项均由王陈金的个人账户支出，黄峻峰对此亦不予认可，本院对其不予确认。证据2《房屋租赁合同》一审中已由黄峻峰作为证据提交并经王陈金、廖春志、侯定有质证，不属于二审新证据；黄峻峰对《〈房屋租赁合同〉补充协议》及租赁房屋产权证复印件的真实性、合法性、关联性予以认可。本院对该组证据的真实性予以确认。对证据三中聊天记录王陈金、廖春志、侯定有已提交原始载体供核对，本院对该聊天记录的真实性予以确认。《告知函》在一审中已经提交、质证，不属于二审新证据。对证据四、五、六、七的真实性均予确认。关于黄峻峰二审提交的证据：对其真实性予以确认。关于上述证据的关联性及证明力将在裁判说理部分一并阐述。二审中，经王陈金、廖春志、侯定有申请，本院前往南京市公安消防支队雨花台大队核实枫叶酒店（南京市玉兰路99号5幢）消防验收及公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证办理情况，并形成工作笔录。关于该工作笔录，王陈金、廖春志、侯定有认可其真实性、合法性和关联性，认为该记录证明黄峻峰存在违约行为，按彼时政策规定，公寓性质房屋不能办理经营酒店所需的消防许可证，黄峻峰对此明知但仍作出办理的承诺，存在重大欺诈；该记录亦可证明一审法院认定事实和适用法律有误，应予以改判。黄峻峰认可该笔录的真实性、合法性和关联性，认为该记录已经明确表示枫叶酒店在申请公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证之前已经雨花台区消防中队验收通过，故黄峻峰是按照合同约定在推进相关证照的办理。涉案酒店在装修之前亦作为酒店使用，“原则上不允许开设酒店”表明在某些情况下是可以作为酒店使用的，消防部门职能变化造成前后证照办理的不同结果，不可归责于黄峻峰。各方对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。本院另认定事实如下：2018年11月26日，王陈金以黄峻峰为被告、南京枫叶优格酒店管理有限公司为第三人向一审法院起诉，案由为装饰装修合同纠纷，案号为（2018）苏0114民初6175号，诉讼请求为：判令黄峻峰承担因延误工期造成王陈金的损失暂计500万元及诉讼费用由黄峻峰负担。一审法院于2020年3月4日作出（2018）苏0114民初6175号之二民事裁定书，认为王陈金以个人名义起诉不符合法律规定，驳回了王陈金的起诉。2019年4月25日，黄峻峰以王陈金、枫叶酒店为被告向一审起诉，案由为装饰装修合同纠纷，案号为（2019）苏0114民初2860号。诉讼请求为：判令王陈金、枫叶酒店共同支付装修合同工程款755000元、装修增补工程款1217920元、延迟付款违约金591876元，以上合计2564796元；王陈金、枫叶酒店负担诉讼费用。黄峻峰起诉称，装修过程中有增减项目，涉案酒店装修工程增补工程款1217920元，因王陈金自行采购有关装修物品减少了相应工程款，工程款变更为420万元。王陈金仅向黄峻峰支付工程款344.5万元，未支付工程款75.5万元及增补工程款1217920元，总计1972920元。王陈金应按照施工合同书第10.5条约定向黄峻峰承担相应的违约责任并支付延期付款违约金。该案审理过程中，王陈金和枫叶酒店提起反诉，诉请与（2018）苏0114民初6175号案同，依据是双方之间两份《补充条款》《补充条款二》，认为《补充条款》约定总工期为100天，从2017年5月20日开始计算，如黄峻峰未能按期完工，每延期一天应承担7500元违约金，如黄峻峰在2017年9月12日前不能办理好枫叶酒店的消防合格证和特种行业许可证，酒店的房屋租金由黄峻峰承担。2017年10月24日，双方再次订立《补充条款二》，约定若黄峻峰未能在2017年11月20日完工并办理完两证，每延误一天，应承担27500元违约金。关于500万元的组成，王陈金、枫叶酒店陈述为：根据《补充条款二》的约定，逾期一天的违约金为27500，从2018年1月12至2018年10月11日共计270天，违约金金额为7425000元，现只主张500万元，剩余部分放弃。该案审理过程中，王陈金、枫叶酒店提交了一份华住酒店出具的2018年11月-2019年10月枫叶酒店的营业收入状况，拟证明：根据《合作协议》和枫叶酒店的实际经营收入（每月大约100万元），可以推断黄峻峰对其造成的损失是有预见的，其发生的实际损失应得到支持。该案目前尚在审理中。二审审理中，本院前往南京市雨花台区消防大队核实枫叶酒店（南京市玉兰路99号5幢）的消防验收及开业许可证办理情况并形成工作笔录。经核实，枫叶酒店在申请公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证之前已经雨花台区消防中队验收通过。2018年1月10日，该队作出不同意投入使用、营业的原因在于申请提交的房屋产权证显示房屋性质为公寓楼。根据当时规定，公寓住房原则上不允许开设酒店。2018年上半年，国家进行机构改革后，该队在办理前述合格证时不再审查房屋性质和使用用途，只要房屋消防验收通过即可颁发合格证。但关于上述政策的变化，并无明文规定。关于枫叶酒店的相关证件申领，确实递交过两次材料，第一次是郭咏递交，第二次是王陈金递交。2017年5月6日，王陈金作为发包方（甲方）与黄峻峰作为承包方（乙方）签订施工合同书，约定由黄峻峰承接枫叶酒店的装修工程，合同价款668万元（包含合作协议约定的甲方需支付给乙方的30万元保证与消防施工费用），工期为100天。第三条乙方职责中约定：3.1乙方作为本工程的施工单位，向甲方保证已装修过华住酒店集团旗下全季酒店，并知晓全季酒店3.5版本装修流程、质量要求、酒店营业所需的用品与配置。除与甲方约定的电梯和甲方提供9间非标客房的电视、空调外（安装由乙方负责），其余装修、设备、设施配置均由乙方负责，保证甲方拎包营业。3.9办理酒店消防合格证和公安部门颁发的特种行业许可证费用，（特种行业许可证办理好后交付甲方，甲方一次性补偿乙方人民币2万元整）加盟全季酒店费用，协调各相关单位费用，酒店营业前店长需采购的费用，酒店工程完成华住酒店集团工程部验收费用，一楼二次防水费用，酒店吧台、大堂、餐厅设备费用。2017年5月20日，王陈金（甲方）与黄峻峰（乙方）就全季酒店加盟店（南京火车南站店）项目装修合同未尽事宜，签订《补充条款》，约定：一、甲方同意开工日期从2017年5月20日开始计算工期。双方对工期约定进行奖惩，每延迟一天，甲方处罚乙方7500元，每提前一天，甲方奖励乙方7500元。二、乙方确保枫叶酒店经华住集团旗下全季酒店工程部验收合格后15天内办好枫叶酒店所需的消防合格证和特种行业许可证，确保枫叶酒店能够如期营业。2017年9月12日前乙方若不能按时办理好消防合格证和特种行业许可证，酒店的房屋租金由乙方承担。2017年10月24日，因枫叶酒店装修工期未能如期完工，为保证双方利益，王陈金与黄峻峰签订《补充条款二》。第一条约定：乙方确保甲方（全季酒店加盟店南京火车南站项目）在2017年11月20日前完工，办理好酒店开业前所需的酒店消防合格证和公安部门颁发的特种行业许可证，通过华住酒店集团旗下全季酒店工程部验收合格和酒店上华住酒店集团销售平台对外卖方并正常营业。关于工期再次延误处罚的计算，在2017年11月20日前按原合同条款计算；在2017年11月20日后每延迟一天，在原合同条款基础上增加2万元/天乙方赔偿给甲方，作为甲方的损失。2017年7月14日，黄峻峰委托郭咏向消防部门申报枫叶酒店的建设工程消防设计备案。2017年12月12日，黄峻峰委托郭咏向消防部门申报枫叶酒店内部装修工程的竣工验收消防备案。2018年9月28日，王陈金再次向消防部门提交消防安全检查申报表。二审中，王陈金、廖春志、侯定有明确其反诉请求中要求黄峻峰返还的投资款40万元即为2017年7月17日黄峻峰出具的《收条》中载明的“收到王陈金房屋（代交）40万元”。双方均确认：虽然施工合同书、《补充条款》《补充条款二》中均提及黄峻峰负有在限期内办好证照的义务，但该义务来源是合作协议。关于涉案房屋能否领取酒店的消防证照，双方陈述不一。黄峻峰称涉案房屋的性质确为公寓楼，当时该房屋旁边同样性质的房屋已开设酒店并正常经营，王陈金、廖春志、侯定有虽均是浙江人，但是具有多年酒店行业从业经验，三人实际到涉案房屋现场考察过，一致认为涉案房屋开设酒店应该没问题；四方还曾一起到政务中心的窗口了解过消防证照的办理情况，当时回答也是应该没有问题。王陈金、廖春志、侯定有称当时确实一起到现场考察过，涉案房屋旁边确实有酒店在营业，公寓楼性质的房屋在浙江省也确实可以开设酒店；其为浙江人，对南京的政策不了解，也曾有过怀疑，但黄峻峰说可以办，合作协议中也写明黄峻峰保证办好，所以就相信涉案房屋可以开酒店。以上事实，有（2018）苏0114民初6175号案件庭审笔录和民事裁定书，（2019）苏0114民初2860号起诉状、反诉状、庭审笔录，建设工程消防设计备案凭证、消防安全检查申报表施工合同书、《补充条款》《补充条款二》、工作笔录及当事人陈述等在卷为凭。本案二审争议焦点为：黄峻峰未在限期内成功办理公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，是否应承担违约责任。本院认为，各方之间签订的合作协议、施工合同书、《补充条款》《补充条款二》均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。关于争议焦点，本院认为黄峻峰虽未能在合作协议约定的期限内办好消防证照，但该结果不应归责于黄峻峰，不应承担违约责任。理由如下：首先，关于涉案房屋能否领取公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，属于消防部门的行政职能范畴，不由双方当事人的意志决定，也不以当事人的意志为转移。王陈金、廖春志、侯定有应当知晓黄峻峰并不能代替行政职能部门作出保证能够领取前述合格证的意思表示。其次，王陈金、廖春志、侯定有均明确知晓涉案房屋性质为公寓楼、合作协议签署的目的是以涉案房屋开设酒店，其作为商事主体亦应对涉案房屋能否开设酒店、合同目的能否实现负有审慎判断的义务。客观上，王陈金、廖春志、侯定有与黄峻峰均至涉案房屋进行过现场查看，当时周边同样性质的房屋确实正在经营酒店，各方基于此相信涉案房屋可以领取前述合格证、开设酒店，并在此基础上此达成合作协议。涉案房屋在2018年1月未能领取到前述合格证系因房屋原使用性质与实际使用性质不一致，不可归责于黄峻峰。王陈金、廖春志、侯定有称黄峻峰明知涉案房屋不能领取前述合格证、存在欺诈的意见，与事实不符，本院不予采纳。再次，合作协议约定“甲方（黄峻峰）应在乙方通过所加盟品牌公司工程质检后的15个工作日办理出消防证照”。协议签订后，黄峻峰已委托郭咏于2017年7月14日、2017年12月12日向消防部门申报枫叶酒店的建设工程消防设计备案和竣工验收备案，枫叶酒店亦于2017年12月27日通过全季酒店质检工程部的竣工验收。经本院调查核实，涉案酒店已在2018年1月8日前通过雨花台区消防中队的消防安全检查。因此，黄峻峰在合同约定的限期内向消防部门申请设计备案和竣工验收，并已通过消防部门的安全检查，不存在怠于履行合同义务的情形。最后，在涉案房屋使用性质未发生变化的情况下，枫叶酒店已于2018年10月11日取得前述合格证，枫叶酒店已正常开业。消防部门职能变化、政策调整等因素导致前后领取合格证的不同结果，不应归因于黄峻峰。综上，王陈金、廖春志、侯定有主张黄峻峰未在限期内成功办理前述合格证，构成违约，应承担200万元违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。王陈金、廖春志、侯定有二审中提交的支出凭证、营业收入等材料，与本案处理结果欠缺关联性，本院不予采信。综上所述，侯定有、廖春志、王陈金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由侯定有、廖春志、王陈金共同负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 刘阿珍审判员 王方方二〇二〇年五月二十二日书记员 王 凤