山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁民再27号再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：刘长明，男，1975年10月16日出生，汉族，住济南市市中区。委托诉讼代理人：张康宁，北京市京师(济南)律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人)：山东凤凰光热科技股份有限公司，住所地济南市莱芜区凤凰路31号院内。法定代表人：田方共，董事长。委托诉讼代理人：孙德尧，山东金聖诺律师事务所律师。再审申请人刘长明因与被申请人山东凤凰光热科技股份有限公司（以下简称凤凰公司）损害公司利益赔偿责任纠纷一案，不服原山东省莱芜市中级人民法院(2018)鲁12民终619号民事判决，向本院申请再审。本院经审查后于2019年11月25日作出（2019）鲁民申5402号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刘长明的委托诉讼代理人张康宁，被申请人凤凰公司的委托诉讼代理人孙德尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘长明向本院提出再审请求：撤销原莱芜市中级人民法院（2018）鲁12民终619号民事判决并驳回凤凰公司的诉讼请求。事实及理由：刘长明与凤凰公司股东莱芜市凤凰新能源科技集团有限公司（以下简称凤凰集团）2013年11月26日的协议虽未加盖公司公章，但田方共的签字应视为职务行为。该协议不仅在签字股东之间有法律约束力，对公司亦有法律约束力。根据协议之约定，双方均认可已经审计的凤凰公司2013年11月份之前的经营财务账。凤凰公司原财务负责人一审中出庭证明，当时刘长明签字入账的财务事项支出，均经当时财务部门的严格审核正常入账并作税务处理，且在刘长明离任时公司曾委托两次审计，均没有发现财务问题。凤凰公司法定代表人田方共也认可公司财务账目真实、规范。涉案争议的三笔支出费用是根据当时公司的经营情况，经刘长明与田方共协商同意后所实施的，且经过财务审核做账处理，刘长明的行为并没有违反法律或公司章程的规定。在事过七八年之后，在刘长明与公司股东之间因拖欠借款而发生诉讼后，凤凰公司不顾协议约定，以公司名义提起损害公司利益之诉，有失诚信也违背协议约定。二审法院认定刘长明应赔偿凤凰公司20万元的销售提成错误。首先应由凤凰公司承担举证证明责任；其次，该笔支出当时公司也做正常入账及税务处理；最后，该费用是刘长明根据当时公司销售政策应得到的业务提成，该提成也经田方共董事长同意认可。原审认定的几笔支出事项均包含在刘长明离任时的两次审计中，凤凰公司提供的审计报告并无审计公司的盖章及审计人员的签名，不具备证据的合法有效要件，原审无视双方签订的协议，认定上述支出事项不合法，没有法律依据。凤凰公司的主张已经超过三年的诉讼时效。同时,凤凰公司的本次诉讼与其之前所提起的反诉诉讼请求及所依据的事实、理由相同，构成重复诉讼，依法应予驳回起诉。凤凰公司辩称，凤凰公司提供的证据可证实刘长明在公司经营期间存在私设“账外账”及部分收入、支出记录在“账外账”的行为，致使凤凰集团与刘长明双方确认的账面记载亏损数目不准确，刘长明在公司经营过程中未履行忠实和勤勉尽责的义务。刘长明所支取的涉案三笔40000元款项，在“账外账”中没有款项用途指向的收款人收款凭条、没有刘长明支付款项的明细，更不能证明刘长明将该款项用于何处；且该款项未记载在亏损数额中，因此原审判令刘长明承担赔偿责任正确。关于20万元提成及分红的问题，该笔款项并非刘长明从公司支取的，公司账面中也无该款项的支取记录，刘长明对该款项支取的理由陈述不一且无法证明其具有合法理由持有款项，故原审判令刘长明承担赔偿此款项责任正确。协议中记载的账面亏损数额仅是对账面记载现状的汇总，而非经审计后双方确认的事实，且双方在该协议中约定了对“非正常经营原因造成的损失和经济利益的非正常流出”保留追偿的权利，故凤凰公司的起诉不超出诉讼时效。本案的诉讼与凤凰公司之前的诉讼不构成重复诉讼。基于此，二审裁判认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。凤凰公司向一审法院起诉请求：判令刘长明赔偿损失1299654元；诉讼费用由刘长明负担。事实及理由：刘长明自2008年6月17日至2013年11月26日在凤凰公司担任法人、总经理期间，负责公司经营，截止2013年10月31日，共造成17395158.08元亏损。后经审计发现此亏损中有部分支出和费用，不属于正常经营部分。刘长明在履行职务时违反法律规定和公司章程规定，给公司造成不应有的损失，该损失应由刘长明予以赔偿。刘长明辩称，凤凰公司不是适格的诉讼主体，其无权向刘长明提起损害公司利益侵权之诉。凤凰公司的起诉超过诉讼时效。凤凰公司所诉称刘长明利用职权侵占公司财产和损害公司利益无事实根据和法律依据，请依法予以驳回。一审法院认定事实如下：2013年11月26日，凤凰集团与刘长明签订协议一份，协议内容：一、莱芜市凤凰数字化真空管有限公司（以下简称真空管公司）成立于2008年6月17日，刘长明自2008年6月17日至2013年11月26日期间，担任公司法人、董事长兼总经理，全面负责公司经营。截止2013年10月31日，公司账面共亏损17395158.08元（不包括库存中账面数据超出实际库存需确认亏损部分），所有者权益为-4195158.08元，公司已资不抵债。二、刘长明自愿将名下所持股权4418040元无偿转让给凤凰集团并不再担任法人。协议签署后真空管公司将法人及登记股东一并进行变更。三、1.股权变更完成后原法人刘长明对在职期间签署的借款协议及担保协议不再承担连带还款责任，银行若追偿贷款应由凤凰集团及真空管公司承担并偿还。2.对刘长明过去担任法人期间企业账面亏损17395158.08元，属于正常经营原因造成的，其他股东不再要求进行赔偿。3.凤凰公司账面欠刘长明1700785.9元，扣除刘长明自行承担费用737182.08元后，仍欠963603.82元，该款项由凤凰集团向刘长明出具借条，在企业内审完成、上市工作完成后由凤凰集团负责偿还刘长明。4.若企业在后期审计及经营中发现在刘长明担任法人期间有非正常经营原因造成的损失和经济利益的非正常流出，凤凰集团及其他股东仍保留向其追偿的权利。同日，凤凰集团与刘长明按协议对公司相关事宜进行了变更登记。2013年12月9日，真空管公司改制为凤凰公司。凤凰公司于2013年12月19日在齐鲁股交所挂牌成功。一审法院认为，凤凰公司是由真空管公司变更而来，刘长明系时任凤凰公司的股东兼法定代表人。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条及《中华人民共和国侵权责任法》第三条之规定，凤凰公司有权提起诉讼。凤凰公司要求刘长明赔偿损失的依据是刘长明在任职期间有部分支出和费用是非正常经营部分，给公司造成了损失。首先，关于非正常经营损失，无明确标准、非法律术语，如何界定双方未作约定，凤凰公司主张的非正常经营损失系其自己认定。其次，凤凰公司主张刘长明任职时存在下账数额多，但实际花销少，很多票据缺失或者与账目对不起来，领导也未审批，存在差额，这些差额就是非正常经营损失，但仅提供凤凰公司2018年单方委托作出的审计报告，该报告系在刘长明离任长达5年后作出的，相关账目及票据是否存在变更、改动或缺失无法确认，且凤凰公司认可2013年刘长明离任时曾审计过两次，但无证据证实刘长明经手的账目存在问题，故对该审计报告不予认定。再次，凤凰公司提交的账目都已经过正常的财务手续进行了下账并交税，证实凤凰公司在财务做账的时候对这些财政支出（包括走访公关）是认可的，凤凰公司原业务经理王林峰、刘永久，财政总监康与禄的出庭作证更能证实这一观点。现凤凰公司从已经正常入账的项目中找出其认为的差额（无票据明细、票据与账目对不起来、未经领导审批）就认定为非正常经营损失，无法律依据，不予认可。诸城市公安局扣押的22万，凤凰公司当庭陈述自行索要，从起诉数额中予以扣减，故不予处理。凤凰公司诉称的20万回扣，未提供证据证实，不予支持。故一审法院于2018年9月3日作出（2018）鲁1202民初2569号民事判决：驳回凤凰公司的诉讼请求。案件受理费减半收取8249元，由凤凰公司负担。凤凰公司不服一审判决向二审法院提出上诉请求：1.撤销一审判决发回重审或改判支持凤凰公司一审诉讼请求；2.诉讼费用由刘长明负担。事实与理由：一审判决未查明凤凰公司财务账簿的情况下，认定审计报告的账目可能存在变更改动，与事实明显不符。一审法院对财务会计和公司经营不熟悉，认定“非正常经营”不是法律术语，无明确标准错误，刘长明任职期间侵占公司财产，就是非正常经营所产生的公司损失。一审判决认定凤凰公司提交的账目已经过正常的财务手续下账并交税，证实凤凰公司对这些支出认可是错误的。刘长明管理公司期间违反法律和公司章程的规定，设立“小金库”账目，截留公司收入，凤凰公司一审提交的账目即出自该“小金库”。刘长明离职时，凤凰公司当时没有发现“小金库”，因此未发现刘长明损害公司利益的情况。刘长明辩称，凤凰公司提供的单方审计报告不具有合法性，无审计师签字，不能作为合法证据。公司账面亏损17395158.08元是正常经营损失。凤凰公司认为刘长明利用职权侵占公司财产损失公司利益无事实根据。凤凰公司所主张的各项损失都包括在17395158.08元内，属于正常经营损失，不应由刘长明负担。二审期间，凤凰公司提交以下证据：证据一、公司变更登记信息一份。证据二、公司章程一份。证据三、《资产负债表》《损益表》各二十五份。证据四、现金总分类账及明细分类账、银行总分类账及明细分类账、应收账款总分类账、主营业务收入总分类账。证据五、营业收入账页六页。证据六、现金日记账账页共十六页，分别为2011年度八页、2012年度八页。证据七、应收款-刘长明账页一页。二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，二审法院认定如下：凤凰公司提交的证据一、二、三客观真实，来源、形式合法，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。其中，证据三每个月的《资产负债表》均存在相应的《损益表》，自2011年1月1日至2013年10月31日以月为单位制表，时间连续无间断，记载项目明确，可以证实凤凰公司的账目详情。证据四是证据三的形成基础，进一步证实证据三的证明效力，对证据四的真实性予以确认；证据五、六载明的事实说明凤凰公司部分营业收入与证据四总分类账及明细分类账不能完全一致，即部分收入未能如实记载于凤凰公司总分类账及明细分类账；证据七为凤凰公司二审新增诉求的证据，本案不作审查。二审法院据此认定：根据国家税务总局莱芜高新技术产业开发区税务局2011年1月1日至2013年10月31日《资产负债表》《损益表》，截止2013年10月31日，凤凰公司未分配利润为-17395158.08元，该数额与凤凰公司、刘长明2013年11月26日协议约定的亏损数额相同。同时，凤凰公司部分营业额未能全部记载于公司现金总分类账及明细分类账，也未能真实的反映在税务机关的《资产负债表》《损益表》中，凤凰公司在本案中主张的损失不属于2013年11月26日协议约定的账面亏损17395158.08元。二审法院另查明：（一）2009年1月22日，刘长明收取凤凰公司40000元，出具收条一张，载明：“今收到肆万元整（年终福利红包）”。2011年1月25日，刘长明收取凤凰公司40000元，出具领款单一张，领款原因：“员工年底单独费用”。2012年1月16日，刘长明领取凤凰公司40000元，出具领款单一张，领款原因为空白。（二）关于凤凰公司主张的货款20万元。凤凰公司认为刘长明从供应商山东龙光天旭太阳能有限公司收取回扣60万元，之后折抵40万元，余20万元未能交还凤凰公司。刘长明认为该20万元是其提成，是股权分红，不应交还凤凰公司。二审法院对一审法院查明的其他事实予以确认。二审法院认为，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十九条之规定及双方2013年11月26日协议之约定，如刘长明违反忠实勤勉义务致使公司利益受损，凤凰公司向刘长明主张侵权赔偿符合法律规定与当事人之间的约定，双方主体适格。本案争议焦点是：刘长明是否存在侵权行为导致凤凰公司利益受损，应否向凤凰公司赔偿损失。关于走访支出400450元。凤凰公司主张该项损失的理由是刘长明违反《发票管理办法》第二十条以及《企业财务通则》第四十六条的规定，该项支出中均由刘长明签字批准报销，部分开具发票的项目为“体育用品”“办公用品”“礼品”“建材”“打印纸”等，但相关费用的支出是购买购物卡，未开具发票的支出多为白条、领款单、收到条等，部分款项支出与凭证所附的明细不符。鉴于公司自治与司法介入之间的关系，法院对凤凰公司所称的“走访支出”只宜形式审查，因该项大部分支出都注明了报销人，报销手续完备，凤凰公司仅以变更发票的品名和金额为由要求刘长明承担全部损失，证据不足，不予支持。关于年终奖红包及工资支出264200元。凤凰公司主张该项损失的理由是刘长明虚报冒领。因该项费用的支出属公司内部事务，人民法院不宜干预公司意志，亦应作形式审查，只要符合企业财务制度，存在领款依据、领款人、领款项目、支出明细等，形式无瑕疵，即应推定合法。但刘长明2009年1月22日领取的40000元，性质为“福利红包”，凤凰公司章程中并未规定法定代表人可以领取“福利红包”，且凤凰公司不予认可，刘长明应举证证明该40000元的合法性。同理，刘长明2011年1月25日收取的40000元的领款理由“员工年底单独费用”但未能说明收取依据，亦无支出明细，2012年1月16日领取的40000元无领款原因亦无收取依据、支出明细。故上述三次收款共计120000元，刘长明作为法定代表人领款后未能证实其收款依据、支出明细，其支取款项存在重大瑕疵，且未在公司账面亏损17395158.08元范围内，显然未能尽到勤勉忠实义务，刘长明应承担赔偿责任。关于凤凰公司未收回的货款20万元。凤凰公司主张该损失的理由为刘长明收取供应商的回扣，属侵占货款20万元；刘长明辩称：“20万元是我销售提成，这20万元是我的股权约定所占的分红”。首先，双方的举证质证证实该20万元确实存在。其次，截止2013年10月31日凤凰公司账面亏损17395158.08元，故公司分红的可能性较小，但该款无论是销售提成或者分红，在凤凰公司提出异议后，刘长明应举证证明其收取该20万元的合法性，对此刘长明未能举证证明，应承担不利的法律后果，应对凤凰公司承担20万元赔偿责任。关于刘长明个人欠公司货款132866元。凤凰公司主张该项损失的主要证据为明细表（单方出具）、销货清单，刘长明未在明细、销货清单中签字认可，证据不足以证明刘长明侵占货款，不予支持。关于刘长明购买发票444539.50元入账的问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款之规定，凤凰公司主张的该部分损失未包含在一审诉求中，属于二审中新提出的诉求，不予审查，对该项诉求不予支持。综上，二审法院于2018年12月28日作出(2018)鲁12民终619号民事判决：一、撤销原莱芜市莱城区人民法院（2018）鲁1202民初2569号民事判决；二、刘长明于判决生效之日起十日内向凤凰公司赔偿损失32万元；三、驳回凤凰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8249元，由凤凰公司负担6218元，由刘长明负担2031元。二审案件审理费16498元，由凤凰公司负担12436元，由刘长明负担4062元。本院再审过程中，凤凰公司提供山东盛铭会计师事务所鲁盛会师审字（2013）第Q-020号审计报告，用以证明该审计报告是为改制上市需要做出的，不是对刘长明经营期间经营状况的审计。刘长明质证认为，该审计报告的审计基础是虚假的，不能证明凤凰公司的证明内容。凤凰公司另提供凤凰公司工商登记信息一份，证明公司名称变更的事实，亦可证实审计报告是为了公司改制而形成。刘长明对该份证据的真实性无异议，但认为无法证明其欲证明的事实。本院经审查认为，凤凰公司主张鲁盛会师审字（2013）第Q-020号审计报告的审计基础虚造的，这构成自认，故该审计报告做出的内容与事实不符，本院不予认定。双方对工商登记信息的真实性无异议，本院依法予以认定。但该证据无法证明凤凰公司所提该工商登记信息可证实审计报告是为了公司改制而形成的证明目的。本院再审审理查明的其他事实与一、二审查明的事实一致。本院再审认为，本案再审的焦点问题是：本案诉讼是否构成重复诉讼。经查，刘长明于2017年2月15日以凤凰公司为被告向原莱芜市莱城区人民法院提出诉讼请求：判令凤凰公司支付借款963603.82元及利息并承担诉讼费用。原莱芜市莱城区人民法院依法受理该案后，凤凰公司于同年3月30日提出反诉请求：判令刘长明返还利用职权虚报各项费用1299654元及利息并承担诉讼费用。该案经原莱芜市中级人民法院二审后，于2018年3月16日作出（2018）鲁12民终29号民事判决：驳回凤凰公司的反诉请求。上述判决生效后，凤凰公司再次以刘长明为被告向原莱芜市莱城区人民法院提起本案诉讼，其诉讼请求为：判令刘长明赔偿损失1299654元并承担诉讼费用。经核实两案的当事人完全相同，诉讼标的均系刘长明与凤凰公司在公司经营中的权益，诉讼请求在实质上均系要求刘长明向凤凰公司支付相关费用且数额完全一致，同时凤凰公司在本案诉讼中所依据的证据与另案诉讼中的证据一致且数额明细一一对应，这符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一项、第二项之规定，故凤凰公司所提本案诉讼已构成重复诉讼。综上，刘长明的再审申请符合法律规定，本院依法予以支持；原审裁判适用法律错误，本院依法予以纠正。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：一、撤销原山东省莱芜市中级人民法院(2018)鲁12民终619号民事判决及原莱芜市莱城区人民法院（2018）鲁1202民初2569号民事判决；二、驳回山东凤凰光热科技股份有限公司的起诉。一审案件受理费（已减半收取）8249元，退还山东凤凰光热科技股份有限公司；二审案件受理费16498元，退还山东凤凰光热科技股份有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  李金明审判员  王宝恒审判员  杜 磊二〇二〇年五月八日书记员  潘圣男