吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉04民再35号再审申请人(原审被告)：黄殿清，男，1965年6月23日生，住东丰县。委托诉讼代理人：王书利，吉林望侯律师事务所律师。被申请人（原审原告）：宋颜福，男，1965年5月5日生，住东丰县。委托诉讼代理人：王树林，东丰县东丰镇法律服务所法律工作者。原审被告：黄来义，男，1979年2月16日生，住东丰县，与黄殿清叔侄儿关系。再审申请人黄殿清因与被申请人宋颜福、原审被告黄来义民间借贷纠纷一案，不服东丰县人民法院(2018)吉0421民初496号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年3月30日作出(2020)吉04民申29号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭审理了本案。黄殿清委托诉讼代理人王书利，宋颜福及其诉讼代理人王树林到庭参加诉讼，黄来义经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。黄殿清申请再审称，(一)一审法院采用公告送达方式存在错误，剥夺了黄殿清参加诉讼的权利。黄殿清并不是下落不明，联系不上，而是一审法院没有严格审查，仅以村委会的证明认定黄殿清下落不明，导致黄殿清的合法权利受到侵害；(二)黄殿清不应承担保证责任，一审判决认定事实错误，适用法律不正确。理由如下：1、本案应适用《中华人民共和国担保法》第二十四条、第二十六条的规定；2、宋颜福在起诉状和一审庭审中对借款和还款过程及相关事实的陈述构成自认，法院应以此作出事实认定和判决；3宋颜福应承担举证不能的不利后果。综上，请求本院撤销东丰县人民法院(2018)吉0421民初496号民事判决，改判驳回宋颜福对黄殿清的诉讼请求，再审费用由被申请人承担，以维护申请人的合法权益。宋颜福提交意见称，(一)一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、黄来义代替黄殿清在借据上更改借款时间，目的只是为证明双方借款的第一年利息已偿还，本金并未偿还，黄殿清仍是保证人的事实；2、借据上借款时间的改动，属于代书行为，应当认定是黄殿清本人书面同意的；3、借据日期的更改，没有加重黄来义的债务，黄殿清仍应承担连带保证责任。(二)应依法驳回黄殿清的无理诉求，以维护宋颜福的合法权益。1、黄殿清自担保以来，始终履行担保人的责任和义务，督促黄来义还款，并与宋颜福协商延长还款期限，直至起诉前十日始终承诺承担保证责任；2、黄殿清在再审申请书中承认一审法官曾给其本人打过电话，说明知道法院通知其参加诉讼，因此，一审法院采用公告方式送达，不存在一审程序违法问题；3、黄殿清为了逃避担保责任，将购买的房屋和车辆等家庭财产落户到妻子名下，损害了债权人利益；4、黄殿清收到一审判决后在法定期限内没有提出上诉，说明对一审判决是认可的。综上，黄殿清应当承担连带保证责任。黄来义提交意见称，（一）承认于2012年1月31日向宋颜福借款12万元的事实，双方约定年利率为1.5分，由黄殿清担保，并口头约定借款一年；（二）2013年1月31日还给宋颜福一年利息1.8万元，经宋颜福同意将借款时间改为2013年1月31日，当时黄殿清在山东打工不知道此事，后来也没跟他说；（三）现在无能力偿还借款，将来一定偿还。宋颜福向一审法院起诉请求：1.要求黄来义偿还借款本金12万元及利息（利息按年息1.5分计算，从2013年1月31日起至本金给付完毕之日止）；2、要求被告黄殿清对黄来义偿还上述借款本金及利息承担连带责任。3、要求二被告承担本案的诉讼费用。黄来义、黄殿清一审庭审时均未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。一审法院认定：被告黄来义因承包工程急需资金，于2012年1月31日向原告宋颜福借款本金12万元，并由黄殿清提供担保，二被告共同给原告出具了欠条，双方约定借款利息为年息1.5分，未约定还款期限。2013年1月31日，黄来义偿还了一年的利息，并将欠条上的借款时间更改为2013年1月31日。后虽经原告多次催要，二被告一直未能偿还借款本金及利息，遂诉至一审法院。一审法院认为：合法的民间借贷关系受法律保护，本案中，因黄来义承包工程需要资金向原告借款本金12万元，事实清楚，对原告提供的证据，该院予以采信。因原、被告双方未约定还款期限，原告可随时向被告主张权利。被告黄来义未能及时偿还借款，应当承担民事责任。被告黄殿清自愿为被告黄来义的借款提供担保，在担保期限内，应当承担连带保证责任。原、被告双方约定的借款利息不违反法律规定，该院予以支持。被告黄来义、黄殿清经公告传唤均未到庭，视为其自愿放弃抗辩权。综上所述，对宋颜福要求黄来义偿还借款本金12万元及利息，并要求被告黄殿清承担连带担保责任的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，于2018年8月28日作出（2018）吉0421民初496号民事判决：一、被告黄来义于本判决生效后三日内偿还原告宋颜福借款本金12万元及利息（利息按年息1.5分计算，从2013年1月31日起计算至本金给付完毕时止）；二、被告黄殿清对黄来义偿还该笔借款承担连带责任。案件受理费4450元及公告费600元，共计5050元（原告已垫付）由二被告共同负担，于本判决生效后三日内给付。本院再审庭审中，黄殿清的诉讼代理人提交山东省乳山市白沙滩镇大陶家村民委员会证明材料一份，出具证明的时间为2019年5月10日，证实黄殿清及其亲属自2011年春至2014年底一直在大陶家涂料厂居住生活，期间，承包外墙保温工程。宋颜福及其诉讼代理人质证认为，黄殿清那几年在山东打工属实，但每年过年到黄来义父亲黄殿坤家与母亲一起过春节，对该证据不予认可。宋颜福认为欠条时间改动时，黄殿清在场，在他二哥黄殿坤家过年，黄殿清让黄来义代替他更改欠条的时间，黄殿清同意继续担保。本院认为，该证据只能证实黄殿清自2011年至2014年期间外出打工的事实，但不能排除这期间黄殿清回家的事实，欠条形成的时间也能证明这一事实，因此，对该证据不予采信。本院再审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，宋颜福向黄来义主张结算借款本息，黄来义在无能力偿还借款本金的情况下，于2013年1月31日只偿还了宋颜福借款期间（一年）利息1.8万元。本院再审认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案再审的争议焦点为：保证人黄殿清是否承担保证责任问题。《中华人民共和国担保法》第二十四条明确规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”首先，本案主合同的变更已经实际发生且已实际履行，即经债权人宋颜福向债务人黄来义催要借款本息，黄来义偿还借款期间(一年)利息后，与宋颜福协商将欠条中的借款日期由2012年1月31日变更为2013年1月31日，符合保证人免除保证责任的前提条件。其次，主合同的变更未经保证人书面同意。经再审庭审调查并查阅一审卷宗材料，并无保证人书面或口头同意的相关证据，符合保证人免除保证责任的实质要件。再次，由于保证人黄殿清与债权人宋颜福未约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，宋颜福有权自主债务履行届满之日，即自2013年1月31日起六个月内要求黄殿清承担保证责任，这也符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款关于保证期间的规定，鉴于宋颜福在保证期间内并未行使权利要求黄殿清承担保证责任，黄殿清将免除保证责任，因此，一审法院判决黄殿清承担保证责任，属适用法律错误，应予纠正。关于一审法院缺席审理本案是否符合法律规定的问题。经查，黄殿清在再审申请书中承认本案一审法官曾经给其本人打过电话的事实，并有东丰县南屯基镇红郎头村民委员会出具的两份证明、一审卷宗第36页和第38页中人民法院公告等材料，可以认定一审法院采取公告送达方式向黄来义、黄殿清送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条关于公告送达的规定，因此，黄殿清及其诉讼代理人提出一审法院采用公告送达方式存在错误，剥夺其参加诉讼权利的理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(二)项、第二百五十三条、第一百四十四条，《中华人民共和国担保法》第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、维持东丰县人民法院(2018)吉0421民初496号民事判决第一项，即：被告黄来义于本判决生效后三日内偿还原告宋颜福借款本金12万元及利息（利息按年息1.5分计算，从2013年1月31日起计算至本金给付完毕时止）；二、撤销东丰县人民法院(2018)吉0421民初496号民事判决第二项，即：被告黄殿清对黄来义偿还该笔借款承担连带责任；三、驳回宋颜福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4450元及公告费600元，共计5050元（宋颜福已垫付）由被告黄来义负担；再审案件受理费4450元(黄殿清已垫付)由宋颜福负担；一审、再审费用于本判决生效后十日内给付。本判决为终审判决。审判长 崔 鹏审判员 刘学明审判员 齐 迹二〇二〇年五月二十七日书记员 马 哲