四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17753号 上诉人（原审原告）：杜梦杰，女，1994年12月30日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：李思静，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川贵通控股集团有限公司，住所地：四川省成都市双流区东升街道电视塔路一段36号。 法定代表人：胡贵平，执行董事。 委托诉讼代理人：关向东，四川尚上律师事务所律师。 上诉人杜梦杰因与被上诉人四川贵通控股集团有限公司（以下简称贵通公司）商品房预约合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2019）川0116民初4696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杜梦杰上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判由贵通公司支付杜梦杰定金20000元及利息（利息计算从起诉之日起直至付清为止）；3.一、二审诉讼费用由贵通公司承担。事实和理由：一、一审法院适用程序错误。杜梦杰在一审开庭发表辩论意见时当庭告知以提交的书面意见为准，但一审法院在杜梦杰未提交的情况下就作出判决，剥夺了杜梦杰的权利。二、一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.杜梦杰准备签订商品房买卖合同时，曾要求贵通公司工作人员把宣传内容写进合同，遭到拒绝后决定将房屋换成小户型。后贵通公司又反悔说不能更换，双方协商未果。杜梦杰一直在与贵通公司积极协商合同事宜，但贵通公司从未主动联系杜梦杰签订合同。2.杜梦杰在一审中提交的录音证据即使是未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，但除非是侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的，否则，该录音可以作为证据使用。三、双方因对商品房买卖合同中配套设施等未能达成一致而未能订立合同的，贵通公司应返还杜梦杰定金。贵通公司宣传内容与实际情况不符，未履行合同的附随义务，未尽诚信义务，杜梦杰有权要求解除合同，退还定金。案涉《商品房认购书》是格式模板，认购书第三款免除了贵通公司主要责任，加重了杜梦杰责任，该部分应为无效条款，杜梦杰在签订认购书后仍有权对后续订立的商品房买卖合同进行进一步磋商、修改、补充的权利。 贵通公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、杜梦杰没有购买房屋的真实原因是其母亲不愿意出资，不同意购买。二、杜梦杰提出了调整户型的主张，但在商品房认购协议中明确载明了户型不予调整，并且有杜梦杰捺印确认。三、杜梦杰提出周边环境纳入双方的权利义务中，不符合本院商品房审理指南第9条规定，所以本案不是磋商未果。四、杜梦杰在贵通公司的销售人员陪同下已经充分了解房屋情况，双方对合同的内容有足够的沟通。五、贵通公司在销售现场对相应签约的文本进行了公示，销售人员也进行了提示，并且在商品房认购协议明确载明了贵通公司相应的文本进行了提示说明，杜梦杰是知悉的，其作为执业律师同行，在认知能力上是高于普通的消费者。 杜梦杰向一审法院起诉请求：判令贵通公司退还定金20000元及相应利息（利息以该20000元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率至判决生效之日止）。 一审法院认定事实：2019年5月4日下午，杜梦杰在朋友带领下来到双流区项目售楼部，咨询了解该楼盘住宅的销售信息，销售人员刘人中（又名：刘仁中，系贵通公司委托代理销售的成都沐泽资源房地产营销公司的工作人员）接待了杜梦杰，向杜梦杰介绍了楼盘的基本情况，杜梦杰在售楼部内参观了楼盘的位置图、沙盘、户型图以及展示区，展示区内，贵通公司将销售该项目商品房的相关证照等以展牌形式进行公示，还将合同文本、补充协议等公示资料装订成册放置在展区。贵通公司还制作了“贵通御苑”的ＤＭ宣传单放置在售楼部，向咨询人员提供。该宣传单中，楼盘附近的交通情况：已经动工建设的地铁3号线龙桥站点距我们项目1.5公里（预计2019年通车），规划中的地铁17号线（预计2020年通车）。目前，地铁3号线已通车，龙桥站位于该楼盘附近。 杜梦杰在与刘人中商谈后，要求给予房价优惠，销售经理张帆（成都沐泽资源房地产营销公司的工作人员）遂为其申请了房价优惠。在了解、考虑了3个多小时后，杜梦杰（乙方）与贵通公司（甲方）签订一份《商品房认购书》，双方约定：本认购书签署前，甲方已将双方今后签订的《商品房买卖合同》及其全部附件和补充协议文本内容、不利因素告知书等，向乙方进行了出示和说明，对此乙方知悉、予以确认且无异议（若乙方有异议，则不应签署本认购书）；甲乙双方将以本认购书载明的权利义务内容为基础，签订《商品房买卖合同》及其全部附件和补充协议；乙方自愿认购甲方开发建设的位于双流区房屋，房屋属性为办公，建筑面积85.64平方米，总价款775440元，房屋其他信息甲方均已向乙方进行了公示和具体说明，乙方知悉无异议；乙方选择按揭贷款方式付款，优惠后总价736504元；本认购书签署后，乙方向甲方支付定金20000元作为乙方与甲方订立《商品房买卖合同》及附件和补充协议的担保，乙方承诺按本认购书约定与甲方签订《商品房买卖合同》及附件和补充协议；如因乙方原因未能与甲方签订《商品房买卖合同》及附件和补充协议的，则乙方已付定金甲方不予退还；乙方须在本认购书签订七日内，持本条下列有关材料到销售中心与甲方签订《商品房买卖合同》及附件和补充协议，否则，甲方有权将乙方所认购的商品房另行销售且不退还乙方已付定金，同时本认购书即告终止；房源不退不换（为手写字体，并由杜梦杰捺印）等等。 签订认购书当日，杜梦杰向贵通公司支付了购房定金20000元。次日，杜梦杰在表姐的陪同下再次到售楼部，认为地铁站到楼盘的距离很远，与销售人员宣传的只有几百米不符，不符合自己的购房要求，遂找到销售经理张帆，向其反映销售人员宣传不实，要求将销售人员之前承诺的小区设施、绿化环境、小区后的学校和公园、地铁离这里很近等内容写在合同里，张帆否认作过上述承诺，表示公司的合同文本不能增加、修改。杜梦杰遂想把房屋换成小户型，不用作居住，用作投资，张帆表示公司不同意大房换小房。杜梦杰要求退定金，张帆表示不能退定金，他可以向公司申请，一周后才能回复。 杜梦杰向销售人员自述系律师。5月5日晚上，在与张帆微信聊天时，杜梦杰表示：如果现在买80多平方米的我的压力会很大，而且以后出手税费也很贵，我妈妈十分不同意我买这里，现在一分钱都不给我。所以现在希望您和领导层沟通一下能不能给我换成43.1平方米的，价格优惠至少6个点，我能接受，如果不行，那就麻烦申请退定金20000元。 5月11日，张帆回复公司不同意退定金，杜梦杰遂与其亲戚朋友一起到售楼部，找张帆理论，要求换房或退定金。其间，杜梦杰的朋友未告知在场人员，也未征得在场人的同意，私自进行了录音。6月1日，杜梦杰再次带人到售楼部，因贵通公司不同意退定金，杜梦杰便坐在售楼部大门口，阻碍顾客及工作人员进出，销售人员不得已打110报警称有人闹事，后经出警巡警了解系退房纠纷后，要求双方自行协商，协商不好，走法律程序。 一审法院认为，杜梦杰与贵通公司签订的商品房认购书，是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律法规，属有效合同，双方当事人均应全面履行合同义务。根据审理查明事实、双方当事人提交的有效证据，一审法院对双方争议焦点及原告杜梦杰的诉讼请求评判如下： 贵通公司是否有违约行为。杜梦杰认为贵通公司有以下违约行为，导致正式合同未签订：1.签订认购书时，工作人员介绍案涉房屋离地铁3号线、17号线只有几百米的距离，与实际不符。2.认购书中关于不能修改合同文本的条款为格式条款，贵通公司未尽提示告知义务，其排除买家磋商签订正式合同权利的内容无效。贵通公司在协商签订正式合同时，不同意杜梦杰修改合同内容，不同意将小区的绿化、配套设施、附近的学校、公园、离地铁的距离等写到合同中，属违约行为。经审查，杜梦杰关于贵通公司有上述违约行为的陈述，与审理查明事实不符。首先，贵通公司向所有咨询客户提供的案涉项目宣传单上明确介绍“已经动工建设的地铁3号线龙桥站点距我们项目1.5公里（预计2019年通车），规划中的地铁17号线（预计2020年通车）”，销售人员也是按宣传单的内容对楼盘进行的介绍，其中并无地铁距离楼盘只有几百米的内容。杜梦杰除了其自述外，并无证据证明销售人员向其介绍地铁离楼盘只有几百米，有虚假宣传的情形。并且，双方签订认购书时，地铁3号线已经通车，杜梦杰本人也到了楼盘现场，应当知晓地铁龙桥站到案涉楼盘的距离。杜梦杰作为在成都工作的人员，也应当知晓地铁17号线目前政府尚在规划中，具体路线站点尚未公布。在购买房屋这一重大事项中，详细考察楼盘的基本情况，是杜梦杰作为买家应尽的审慎义务。其次，贵通公司在售楼部内有介绍楼盘基本信息的楼盘位置图、沙盘、宣传单、公示证照及公示的合同文本等，杜梦杰也在售楼部内停留了三个多小时，销售人员刘人中也一直陪同介绍，杜梦杰对楼盘的基本信息应当完全知晓。综上所述，杜梦杰并无证据证明贵通公司在销售时有虚假宣传、未向其尽告知义务的情况。 同时，认购书的首部序言中明确载明：甲方已将双方今后签订的《商品房买卖合同》及其全部附件和补充协议文本内容向乙方进行了出示和说明，对此乙方知悉，予以确认且无异议（若乙方有异议，则不应签署本认购书）；甲乙双方将以本认购书载明的权利义务内容为基础，签订《商品房买卖合同》及其全部附件和补充协议。该认购书只有两页，上述序言位置明显，提示内容明确，贵通公司已尽到了提示告知的义务。杜梦杰作为一名律师，具备审查合同的专业知识与经验，在签订此认购书时理应知晓,审查预约合同中涉及买家权利义务的主要内容以及准备签订的正式合同文本，是其在签订预约合同时的基本权利与义务，无需销售人员再专门进行提示、反复告知。并且，预约合同的基本概念，即为双方当事人应按预约合同约定的权利义务签订正式的商品房买卖合同。对当事人已协商好的权利义务内容在签订正式合同时不能作变更，是预约合同的基本特征，也是双方订立预约合同的目的，并不属于排除买家磋商签订正式合同的权利的格式条款。杜梦杰认为认购书中关于在签订正式合同不能修改合同文本的条款为格式条款，排除买家磋商签订正式合同权利的内容无效的观点，于法无据。杜梦杰在与贵通公司协商签订正式合同时，提出要将以前销售人员承诺的一些事项写入正式合同，贵通公司并未认可销售人员有这些承诺，杜梦杰也无有效证据证实贵通公司销售人员有这些承诺，双方也未约定可以修改合同文本，杜梦杰实际是向贵通公司提出了超出认购书约定的权利义务内容之外的签约要求，贵通公司未同意其要求，不属于违约行为。 综上所述，杜梦杰主张贵通公司在履行认购书时有上述违约行为的证据不足，一审法院不予确认。 杜梦杰是否有违约行为。双方在认购书中约定：“本认购书签署前，甲方已将双方今后签订的《商品房买卖合同》及其全部附件和补充协议文本内容、不利因素告知书等，向乙方进行了出示和说明，对此乙方知悉、予以确认且无异议（若乙方有异议，则不应签署本认购书）；甲乙双方将以本认购书载明的权利义务内容为基础，签订《商品房买卖合同》及其全部附件和补充协议”、“乙方须在本认购书签订七日内，持本条下列有关材料到销售中心与甲方签订《商品房买卖合同》及附件和补充协议，否则，甲方有权将乙方所认购的商品房另行销售且不退还乙方已付定金，同时本认购书即告终止”。上述条文虽系格式条款，其性质是属于确定预约合同中买方基本合同义务、约定定金担保内容及担保责任的条款，并不属于限制、免除、加重买方责任的条款，也未排除买方的主要权利。如买方在阅读并认可了卖方公示的《商品房买卖合同》及其附件、补充协议文本，并签订了认购协议、交纳定金担保后，还可以在上述合同文本之外随意提出签约要求，随意反悔，并以双方不能达成一致意见为由拒签合同，有违交纳定金担保、签订认购协议的合同目的，也有违全面履行合同原则及诚信原则、公平原则。 由于杜梦杰在与贵通公司协商签订正式合同时，提出了超出认购书约定的权利义务之外的签约要求，并要求贵通公司写入正式合同，后因贵通公司不同意，杜梦杰不同意签订正式合同。之后，杜梦杰提出要求换房，又以其母亲不同意购买此房为由，要求贵通公司退还定金。杜梦杰因其自身原因没有在合同约定期限内签订正式商品房买卖合同的行为，违反了认购书的约定，属违约行为。依照认购书的约定以及《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定，杜梦杰无权要求贵通公司返还定金。对杜梦杰要求返还定金20000元并支付相应利息的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第三十九条、第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回杜梦杰的诉讼请求。一审案件受理费150元，由杜梦杰负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本案另查明，案涉认购书共两页，首部序言中明确载明：“……甲方已将双方今后签订的《商品房买卖合同》及其全部附件和补充协议文本内容、不利因素告知书等，向乙方进行了出示和说明，对此乙方知悉，予以确认且无异议（若乙方有异议，则不应签署本认购书）；甲乙双方将以本认购书载明的权利义务内容为基础，签订《商品房买卖合同》及其全部附件和补充协议。”该部分与认购书其他条款相比，有字体加黑的情况。 根据双方诉辩观点，本案的争议焦点为贵通公司、杜梦杰是否有违约行为。 关于贵通公司是否有违约行为。杜梦杰主张贵通公司在销售时有虚假宣传、未向其尽告知义务的违约行为。本院认为，首先，贵通公司制作并向不特定公众提供的案涉项目宣传单上明确介绍“已经动工建设的地铁3号线龙桥站点距我们项目1.5公里（预计2019年通车），规划中的地铁17号线（预计2020年通车）”，其中并无地铁距离楼盘只有几百米的内容。本案中，除杜梦杰自述外，并无其他证据能够佐证贵通公司销售人员向杜梦杰介绍地铁离楼盘只有几百米的情形，故一审法院认定并无不当。其次，双方签订的认购书首部序言中明确载明：甲方已将双方今后签订的《商品房买卖合同》及其全部附件和补充协议文本内容向乙方进行了出示和说明，对此乙方知悉，予以确认且无异议（若乙方有异议，则不应签署本认购书）；甲乙双方将以本认购书载明的权利义务内容为基础，签订《商品房买卖合同》及其全部附件和补充协议。且该部分与认购书其他条款相比，有字体加黑的情况。故一审法院认定上述序言位置明显，提示内容明确，贵通公司已尽到了提示告知的义务并无不当。综上，贵通公司并不存在杜梦杰所主张的销售时有虚假宣传、未向其尽告知义务的违约行为。 关于杜梦杰是否有违约行为。本院认为，认购书中约定，杜梦杰须在认购书签订七日内，持有关材料到销售中心与贵通公司签订《商品房买卖合同》及附件和补充协议，否则，贵通公司有权将杜梦杰所认购的商品房另行销售且不退还杜梦杰已付定金。根据已查明事实，杜梦杰并未在认购书签订七日内持有关材料到销售中心与贵通公司签订《商品房买卖合同》及附件和补充协议。杜梦杰认为未在约定时间内签订《商品房买卖合同》及附件和补充协议的原因在于贵通公司虚假宣传、贵通公司不同意更换小户型房屋、双方就商品房买卖合同中配套设施等未能达成一致。前已论述，没有证据证明贵通公司存在虚假宣传；双方签订的认购书中有“房源不退不换”的手写字体，故贵通公司不同意更换房屋户型符合合同约定；双方签订的认购书加黑的首部序言中明确载明：贵通公司已将双方今后签订的《商品房买卖合同》及其全部附件和补充协议文本内容向杜梦杰进行了出示和说明，对此杜梦杰知悉，予以确认且无异议（若杜梦杰有异议，则不应签署本认购书）；双方将以本认购书载明的权利义务内容为基础，签订《商品房买卖合同》及其全部附件和补充协议。根据该序言，若杜梦杰有异议，则不应签署该认购书，签署该认购书则表明其全部认可该认购书上所载内容。杜梦杰在签署该认购书并支付定金后，又以双方就商品房买卖合同中配套设施等未能达成一致为由，不在约定时间内与贵通公司签订《商品房买卖合同》及附件和补充协议，没有法律依据和合同依据。综上，杜梦杰未在认购书签订七日内持有关材料到销售中心与贵通公司签订《商品房买卖合同》及附件和补充协议的行为构成违约，一审法院认定贵通公司不退还杜梦杰已付定金并无不当，本院予以维持。 综上所述，杜梦杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由杜梦杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 白福群 审 判 员 龚 耘 审 判 员 冯 璐 二〇二〇年五月八日 法官助理 胡晓红 书 记 员 杨珍梅