浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙03民终3010号 上诉人（原审被告）：陈益才，男，1988年4月5日出生，汉族，住温州市瓯海区。 被上诉人（原审原告）：郭仕龙，男，1968年4月7日出生，汉族，住贵州省沿河土家族自治县。 委托诉讼代理人：陈圣，上海普世（温州）律师事务所执业律师。 上诉人陈益才与被上诉人郭仕龙劳动争议一案，不服浙江省瑞安市人民法院作出的（2019）浙0381民初12058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案经评议，现已审理终结。 二审庭审期间，上诉人陈益才明确表示变更上诉请求与理由，本院征求被上诉人郭仕龙意见，郭仕龙对陈益才变更上诉请求与理由无异议，同意就变更后的上诉请求和理由发表答辩意见，本院依法予以准许。 上诉人陈益才上诉请求：请求二审依法改判。事实与理由：1.2019年8月23日，郭仕龙经温州天正司法鉴定所鉴定为工伤致残六级。2019年11月27日，郭仕龙经温州市劳动能力鉴定委员会评定工伤致残等级为五级。两次鉴定结果相差一个级别，应当采纳第一份鉴定结论。2.一审判决赔偿金额过高，陈益才承担不起。陈益才原经营的场所现已被拆除，陈益才现打工每天工资260元，生活较为困难，请求法院通过调解将赔偿金相应减少，给予分歧支付赔偿金机会。 被上诉人郭仕龙辩称：郭仕龙受伤后，对于自己与陈益才之间的法律并不清楚，因此单方委托天正司法鉴定所鉴定。后明确双方之间属于非法用工关系后，申请法院委托司法鉴定，按照工伤等级标准进行劳动能力鉴定，因此温州市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定是合法有效的鉴定，应当按照该鉴定结论确定工伤等级。陈益才有赔偿能力，不应减轻其赔偿责任。综上请求驳回上诉，维持原判。 郭仕龙一审诉讼请求：判令陈益才赔偿郭仕龙一次性伤残赔偿金、停工留薪期的工资（生活费）、护理费、营养费、住院期间的伙食补助费、交通费、鉴定费等各项损失共计627492元。 一审法院认定事实如下：2018年10月5日，郭仕龙进入陈益才开办的坐落于瑞安市的加工厂，该加工厂未经依法登记备案，郭仕龙在该加工厂从事普工工作，工资为5000元／月。2018年12月24日上午，郭仕龙在该加工厂的生产车间清理机器上的废料时，因操作不慎，被机器压伤左手。事故发生后，郭仕龙即被送往温州医科大学附属第一医院住院治疗21天，出院时经医生诊断为：左上肢毁损伤，左上臂软组织损伤，皮肤潜行剥脱，肌肉断裂？腕、掌、前臂远端背侧、皮肤挫裂伤、撕脱，桡侧腕短伸肌腱、小指伸肌腱断裂，腕关节背侧韧带断裂，正中神经卡压，桡骨远端粉碎骨折、骨缺损，创面异物，腕掌侧皮肤挫裂伤、撕脱，尺神经、尺动脉挫伤卡压。2019年6月22日，郭仕龙因“左上肢术后7月，要求取内固定”再次在温州医科大学附属第一医院住院治疗1天，出院时经诊断为左上肢桡骨骨折术后、内固定残留、疤痕挛缩、肌腱粘连。出院后，原告继续门诊治疗二十余次。原告在治疗期间支出住院医疗费60760.33元、门诊医疗费3809.03元，共计64569.36元。陈益才事后已向郭仕龙支付医疗费和工资报酬共计78000元。2019年9月24日，郭仕龙申请工伤认定，陈益才在《工伤认定申请表》中的用人单位意见一栏填写“无营业执照机器上升过程中伸手进机器拿废料致使手受伤是否违法操作过程同意申请陈益才2019年9月24日”。同日，瑞安市人力资源和社会保障局以申请事项不属于本部分管辖权限范围，或者申请人、申请时限等不符合法定要求为由不予受理。之后，郭仕龙诉至该院。2019年11月27日，温州市劳动能力鉴定委员会评定郭仕龙工伤致残等级为伍级。 一审法院认为，郭仕龙在陈益才经营的鞋垫加工厂工作期间受伤，事实清楚。陈益才经营的加工厂未办理营业执照，双方间形成非法用工关系。陈益才主张与郭仕龙系承揽合同关系，证据不足，不予采纳。根据《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，结合本案实际情况，对郭仕龙的各项经济损失核定如下：1.一次性赔偿金。温州市劳动能力鉴定委员会评定郭仕龙工伤等级为伍级，以2018年度浙江省在岗职工年平均工资66432元为赔偿基数，一次性赔偿金为赔偿基数的8倍，计531456元。2.生活费。参考温州医科大学附属第一医院出具的住院医疗证明书以及出院记录中载明的出院医嘱内容，结合郭仕龙受伤部位、门诊治疗记录，酌情确定期限为七个月，按2018年度浙江省在岗职工年平均工资66432元标准计算，计38752元（66432元÷12个月×7个月）。3.交通费。郭仕龙没有提供交通费票据，但考虑到其住院、多次门诊治疗的实际，酌情支持800元。4.护理费。郭仕龙两次住院22天，护理费以2018年度浙江省在岗职工年平均工资66432元计算22天，计4004元（66432元÷365天×22天）。5.营养费。因《工伤保险条例》未将营养费列为法定赔偿项目，故对郭仕龙的该项诉请不予支持。6.住院伙食补助费。郭仕龙主张660元，陈益才对此无异议，予以支持。7.鉴定费。郭仕龙要求陈益才支付其自行委托温州天正司法鉴定所鉴定支出的鉴定费，于法无据，不予支持。综上，郭仕龙的工伤保险待遇赔偿金合计575672元。由于陈益才在事故后已支付郭仕龙78000元，扣除医药费和郭仕龙从2018年10月5日起至2018年12月23日的报酬后，余款97.31元【78000元-64569.36元-5000元-（5000元÷30天×50天）】用于折抵本案工伤保险待遇赔偿金，故陈益才还需支付郭仕龙575574.69元。郭仕龙主张该部分余款97.31元用于支付加班费，证据不足，不予采纳。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第六十六条第一款、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告陈益才于本判决生效之日起十日内向原告郭仕龙支付工伤保险待遇赔偿金575574.69元，款交该院转付；二、驳回原告郭仕龙的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。 本院二审审理期间，双方均没有提供证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，二审期间，陈益才对双方之间构成非法用工及应当向郭仕龙支付一次性赔偿均无异议，陈益才仅对伤残等级提出异议。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条第二款规定，劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。郭仕龙原单方委托温州天正司法鉴定所进行伤残等级鉴定，该所根据《人体损伤致残程度分级》之规定作出伤残等级评定，无论鉴定依据抑或鉴定资质，均不符合非法用工单位伤亡人员伤残等级的认定标准，鉴定结论不能作为本案定案依据。故陈益才请求依据温州天正司法鉴定所出具的鉴定意见计算一次性赔偿金于法无据，本院不予支持。原审判决采纳温州市劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定结论正确，本院予以维持。陈益才以经济能力较差主张减免赔偿金额，理由不符合法律规定，本院组织双方调解未果，对陈益才的该项上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上诉人陈益才负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄百隆 审判员  刘伟达 审判员  柯丽梦 二〇二〇年五月二十七日 书记员  江佳颖