四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川13民终843号 上诉人（原审被告）：汪梨明，男，汉族，1984年4月28日出生，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：冯志强，四川泰宇律师事务所律师。 被上诉人（原告原告）：张斌，男，汉族，1987年4月2日出生，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：张双庆，四川龙正律师事务所律师。 上诉人汪梨明因与被上诉人张斌民间借贷纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2019）川1321民初5514号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 汪梨明向本院提起上诉请求：撤销原判，查明事实后依法予以改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：（一）上诉人与被上诉人具有合伙关系。2018年12月，共同投资开办了“青鸾阁”餐饮公司。双方都认可钱款用于共同经营需要。（二）被上诉人一审提供的证据无法证明借款金额为13.8万元。被上诉人在一审庭审陈述，其向上诉人借款共有7个部分组成，同时认可微信其他款项为双方共同经营餐饮公司的往来款项。上诉人提出3月29日、4月17日分别偿还了10,000元和5,000元，且微信明确是偿还借款。上诉人对该两笔借款偿还的事实进行了认可，但不改变诉讼请求，而将其已经认可是共同经营转账的款项陈述为借款，一审作出认定，违背了证据规则的要求和客观事实。（三）借贷关系应当建立在明确的意思表示下。因为双方有合伙经营的事实，微信转账包含借贷和经营开支的两种不同性质，加之本案被上诉人不能提供书面借据，借贷的事实应当结合转账时的意思表示认定。被上诉人要求认定为借款的4月9日转款的30,000元没有任何借款的意思表示，这和数十笔微信转账属于经营开支需要转账情况一致，不应认定为借款。虽然，上诉人在微信聊天中有借款的陈述，但未体现双方有结算的过程，在已经查明双方借贷金额存在争议的前提下，一审法院简单的将上诉人的陈述作为最终的事实认定依据不符合客观事实。（四）上诉人一审提供的证人证言应当得到采信。出庭作证的两位证人作为经营及分伙时的见证人，见证了被上诉人将借款8.5万元转为投资款的事实，分伙时各自经营，未提出借款的事实。 张斌答辩称，（一）针对上诉人说上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系，存在结算关系不是事实，现实交往中双方确实存在投资款项，但是与本案没有关联性，一审我方提交了张斌对投资出资37万多的装修款项，该公司在注册时达到了200万，但是不是一次性到位的，只有前期的装修款项，我方提交了张斌出资37万多的装修款项证据。双方争议的13.8万元是上诉人在仪陇工程项目交保证金陆陆续续在被上诉人处的借款。借款意思清楚，微信记录也清楚表示了是借款行为。被上诉人在自己资金紧缺的情况下通过第三方贷款平台贷款向上诉人出借的资金。（二）上诉人与被上诉人之间的借款意思明确，对借款金额也反复确认，2019年7月5日的聊天记录，被上诉人自己主动提出欠钱，还说会尽快偿还。如果是投资款，那么上诉人是完全民事行为能力人，对自己微信说法要负责，清楚意思表示。虽然没有形成借款的条据，但是形成了借款的事实。（三）关于借款13.8万元是否抵为投资款的问题。既然退股就不需要转为投资款，这说明13.8万元就是借款。上诉人想把借款13.8万元转为投资款，但是被上诉人不同意。在解除投资时并未涉及借款13.8万元。一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 张斌向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告立即偿还原告借款138,000元，并按年利率24%支付从2019年2月25日至付清之日止的利息；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：原、被告系朋友关系，双方于2018年12月左右开始合伙筹建四川青鸾阁餐饮有限公司（以下简称青鸾阁餐饮公司），注册资本280万元，约定由原告出资30%为84万元，被告出资70%为196万元。青鸾阁餐饮公司于2019年4月16日登记成立，由火锅店和会所两部分组成，实际开业后仅经营了一个月左右，原、被告便于2019年7月30日签订分伙经营《协议》，确定火锅店由原告经营管理，会所由被告经营管理。以上为双方无争议或陈述一致的事实，一审法院予以确认。 2018年12月7日至2019年7月1日期间，原、被告之间通过手机银行或微信转账有过多次款项往来。其中原告张斌于2019年2月25日通过手机银行向被告汪梨明转账100元、49,900元、35,000元，共计85,000元；于2018年12月29日及2019年1月25日、2月15日、3月10日、3月26日、3月27日、4月9日、4月19日、4月29日、4月30日、5月2日、5月11日、5月13日、5月15日、5月21日、5月28日、6月4日、6月14日、6月17日、6月18日通过微信转账向被告转款185元、2,000元、10,000元、1,500元、5,000元、5,000元、30,000元、10,000元、10,000元、5,000元、5,000元、4,000元、3,000元、5,000元、3,000元、5,420元、10,000元、9,000元、1,000元、2,000元，共计126,105元。被告汪梨明于2018年12月10日、12月20日、12月29日、12月31日及2019年3月29日、4月17日、6月30日，通过微信转账向原告转款14,000元、1,800元、300元、4,840元、10,000元、5,000元、1,500元，共计37,440元。以上事实，是原告提交的手机转账记录、微信转账记录及被告提交的微信转账记录载明的事实，一审法院予以认定。 双方有争议的事实是：原告主张被告向其借款13.8万元的事实是否成立。原告主张其于2019年2月25日通过手机银行共计向被告汪梨明转账85000元为借款，2019年通过微信转账向被告转款共计53000元为借款，累计借款总额为13.8万元。被告主张原告于2019年2月25日转账给被告的85000元以及2019年3月26日、27日转账给被告的10000元共计9.5万元当时明确是借款，但后已全部转为投资款；其他转账款项是投资款而不是借款，故原告主张的借款13.8万元不成立。原告提交的主要证据有原、被告从2019年1月7日至10月22日期间的微信聊天记录，原告于2019年2月25日向被告转账的手机银行转账记录等。被告汪梨明提交的主要证据有证人何某、杨某的证言，原、被告从2018年12月7日至2019年10月22日期间的微信聊天记录，原、被告于2019年7月30日签订的《协议》等。从原、被告的微信聊天记录看，原告在2019年2月25日向被告转账8.5万元及2019年3月26日、3月27日两次各向被告转款5000元前后，被告确有向原告借款的意思表示。原、被告2019年7月5日的微信聊天记录有对被告向原告借款金额进行具有核对和结算性质的一段对话，被告问：“我现在总共欠你135000是不是”？原告回答：“嗯是的”；被告说：“我会尽快还你”；原告提出：“138000元”；被告问：“浪开（怎么）又138000了”？双方经过核对最后被告说：“好了，可以138000没有问题”。原、被告在2019年9月17日的微信聊天中，因原告催收借款，被告回复：“现在仪陇这个钱你上次说的是投资，现在仪陇这个钱还恼火的很，我还在查这个料究竟是浪开回事。那个5万8我是认的借款”；在2019年9月23日的微信聊天中，因原告催收借款，被告又回复：“撒子我借你的钱”，“我好久借的”，“我晓不得。我从来都没有问过你借过钱”。 结合原、被告双方的主张及举证，一审法院认为：原、被告在合伙筹建、合伙经营青鸾阁餐饮公司期间，相互虽有往来转款，但原告给被告的转款（合计211,105元）远大于被告给原告的转款（合计37,440元），且原、被告对双方发生借款的金额进行过核对、结算和确认，现原告对于双方往来账款包括最终结算所确认的借款13.8万元的组成亦能作出合理说明。现被告仅凭分伙经营之后的微信聊天记录，不足以否定上述借款事实；被告主张13.8万元全部属于投资款（原借款9.5万元后已转为投资款，其余款项均为投资款），亦未提供充分的证据证明其主张成立。因此，一审法院认定原告向被告汪梨明借款13.8万元的事实成立。 一审法院认为，原告张斌与被告汪梨明之间存在借贷的合意和借款交付的事实，双方的民间借贷合同有效，应受法律保护。原、被告虽未明确约定还款期限，但经原告催收后被告仍未在合理期限内偿还借款，被告的行为已经构成违约，应当依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，向原告承担相应的违约责任。因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，对原告要求被告立即偿还借款本金13.8万元的诉讼请求，一审法院予以支持。原、被告未对借款利息的利率、计算期限等作出明确约定，对原告主张由被告按月利率2%向其支付借期及逾期利息的诉讼请求，一审法院不予支持。但因被告已经违约且原告的资金占用损失客观存在，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理。（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”的规定，被告仍应自逾期之日起按年利率6%向原告支付资金占用利息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告汪梨明在本判决生效后五日内偿还原告张斌借款本金13.8万元及其逾期利息（逾期利息计算方式：以借款本金13.8万元为基数，从2019年11月11日起按年利率6%计算至清偿之日止）；二、驳回原告张斌的其他诉讼请求。案件受理费3,060元，减半收取计1,530元，由被告汪梨明负担。 二审中，汪梨明提交《房屋租赁合同》一份，拟证明汪梨明与张斌是合作关系，2018年12月租赁房屋时，由汪梨明支付租金。后面差13.5万元不是借款是投资款。汪黎明的银行流水，拟证明汪黎明账上余额充足，不需要借款。张斌质证认为，《房屋租赁合同》与本案不具关联性，双方租赁房屋是事实，案涉13.8万元是借款，双方在微信反复确认了。汪黎明的银行流水，没有显示汪黎明的交易记录，即使是汪黎明的交易记录或余额，也不能证明汪黎明没有借钱的事实。本院认证意见在说理部分一并阐述。 本院审理查明的事实与一审认定的一致。 二审中，张斌明确表示向汪黎明主张借款13.5万元，放弃3,000元。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。” 上诉人汪黎明与被上诉人张斌曾经共同投资开办了“青鸾阁”餐饮公司，双方之间存在经济往来。但案涉款项的微信内容是，汪黎明：“我现在总共欠你135000是不是”？张斌：“嗯是的”；汪黎明：“我会尽快还你”；张斌：“138000元”；汪黎明：“浪开（怎么）又138000了”？汪黎明：“好了，可以138000没有问题”。且之前微信内容有汪黎明向张斌借款的意思表示，该微信内容表明双方是通过结算形成借款金额为138,000元。因此，双方的借款合同关系成立并生效。汪黎明上诉主张，借款转为了投资款，但没有张斌认可转为投资款的确凿证据，对此本院不予采纳。汪黎明上诉还称，其偿还了部分借款。亦未提交相关证据证实，该上诉理由不成立，本院不予支持。二审中，汪黎明提交的《房屋租赁合同》及银行明细与本案民间借贷不具关联性，本院不予采信。张斌向本院明确表示向汪黎明主张借款13.5万元，放弃3,000元，是对其民事权利的处分，本院予以准许。 综上所述，汪黎明的上诉请求不能成立，应予驳回。因张斌二审中放弃部分诉讼主张，本院对一审判决部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省南部县人民法院（2019）川1321民初5514号民事判决第二项，即“驳回原告张斌的其他诉讼请求”； 二、变更四川省南部县人民法院（2019）川1321民初5514号民事判决第一项“被告汪梨明在本判决生效后五日内偿还原告张斌借款本金13.8万元及其逾期利息（逾期利息计算方式：以借款本金13.8万元为基数，从2019年11月11日起按年利率6%计算至清偿之日止）”为“汪梨明在本判决生效后五日内偿还张斌借款本金13.5万元及其逾期利息（逾期利息计算方式：以借款本金13.5万元为基数，从2019年11月11日起按年利率6%计算至清偿之日止）”。 一审案件受理费减半收取1,530元，由汪黎明负担；二审案件受理费3,060元，由汪黎明负担。 本判决为终审判决。 审判长 程  鹰 审判员 唐 晓 兰 审判员 苟  豪 二〇二〇年五月二十九日 书记员 欧阳诗云