江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0502民初7056号原告（反诉被告）：廖小根，男，1972年5月16日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。原告（反诉被告）：钟庆峰，男，1984年10月20日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。原告（反诉被告）：沈小红，男，1966年12月28日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。三原告共同委托诉讼代理人：盛劲松、黄淑雯，江西弘道律师事务所律师。被告（反诉原告）：新余市财华房地产开发有限公司，住所地：新余市经济开发区创业路365号。法定代表人：彭林财，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘国华，江西至开律师事务所律师。原告（反诉被告）廖小根、钟庆峰、沈小红（下称三原告）与被告（反诉原告）新余市财华房地产开发有限公司（下称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月19日受理后，依法适用普通程序,分别于2019年10月15日、2020年4月7日公开开庭进行了审理，原告钟庆峰、沈小红及三原告委托诉讼代理人盛劲松、被告委托诉讼代理人刘国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向三原告支付工程款5000000元、逾期利息300000元及自2019年8月19日起至款项实际付清之日以未付工程款为基数按年利率6%计算的利息；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：滨江怡景住宅小区系被告开发，共20栋，2014年2月27日取得工程规划许可证，2014年5月4日取得施工许可证，计划竣工时间为2016年4月10日，计划交付时间为2017年12月31日。2013年12月13日，原告廖小根代表三原告与被告滨江怡景项目部签订《建设工程施工合同》，合同约定了工程承包方式及承包范围、合同工期、合同价款、逾期竣工的处罚、工程造价的结算方法、工程进度款的支付办法、保修期限及保修金等内容。合同签订后，三原告根据被告指示进场组织施工，在工期内施工完毕，并向被告指定的附属工程（铝合金、外墙涂料等）分包方交付施工。后因双方结算价款差距明显，扣除已付7500000元工程款及500000元税金后，被告尚欠三原告工程款（含配合费）5000000元未付，三原告多次要求被告支付所欠工程款未果遂起诉至法院并提出前列诉请。被告辩称，1.双方合同约定的完工时间为540天，三原告开工时间为2014年5月1日，实际竣工时间为2018年11月16日，逾期三年零十天；2.三原告对承包的工程没有全部做完，后期很多工程是被告另请人做的，比如钢管架拆除、屋顶屋面防水、商业店面外墙粉刷、楼梯口消防指示灯及应急灯的安装、消防涂料返工、垃圾清场、人防补漏等，应扣除被告另请人做工的费用；3.截止至2019年，共抵付了三原告22套房子，总价为7994936元，帮三原告垫付农民工资以及聘请其他施工人员完工费用686820.78元，三原告向被告借款120000元，在2019年付款543221.47元，以上共计9344978.25元，另替三原告交付税金136081.36元，至此，已全部付清三原告工程款；4.根据双方合同约定，三原告的所有工程款都应用房子和车位抵付，三原告无权要求被告支付工程款。被告向本院提出反诉请求：1.请求判令三原告赔偿被告逾期损失3900000元；2.依法判令三原告享有的工程款用被告的车位抵付；3.本案诉讼费、反诉诉讼费、保全费、鉴定费由三原告承担。事实和理由：2013年12月13日，原告廖小根代表三原告与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定了工程承包方式及承包范围、合同工期、合同价款、工程造价的结算方法、工程进度款的支付办法、其他等内容。另约定，如工程逾期竣工，延误工期在半个月以上，按每延误一天，扣罚工程总价的5%，并承担由此对被告造成的一切损失及相关法律责任。合同第十条约定工程款抵100%高层房屋和车位。三原告在履行合同过程中严重不负责任，所承建工程理应在2015年11月1日前完工，但直至2018年11月16日才竣工，共逾期三年零10天，给被告造成了巨大的经济损失，根据协议约定三原告应承担每日工程总价5%的赔偿款，即应承担681350000元（625000元/天×30天×36个月+625000元/天×10天）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，三原告应参照合同约定的建设工程等内容确定损失大小赔偿被告损失，故被告请求三原告承担工程价款30%的赔偿款即3900000元。同时根据合同约定，三原告的工程款只能用被告的房屋（含地下车位）抵付。综上，请求法院判决驳回三原告的诉讼请求，支持被告的反诉请求。三原告辩称，1.三原告承建的为2#楼的建筑、安装分部工程，仅对自身承建的分部工程负责。三原告于2014年5月1日后进场施工，因基础超深、增加工程、设计变更、工序配合等客观原因，除电线穿管外其余工程均于2015年10月前完工。扣除三原告自身外的因素，三原告已于约定工期内完工，并未违约。2.被告主张的3900000元逾期损失无事实依据。另，被告主张的两种逾期损失计算方法分别是以涉诉工程造价12500000元或13000000元为基数计算，这与三原告主张的工程总造价13000000元基本一致。3.双方对抵付工程款的车位位置及价格未达成一致，被告主张以车位抵付未付工程款无法律依据，且该诉请属于抵销之抗辩，而非独立的诉。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《建设工程施工合同》、收据2份、工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询单各1份、新余房产管理局网站打印信息3页、设计图8套、施工现场申请单7份及附图4份、工程联系单1份、隐蔽工程检查验收记录13份及附图2份、1-3#楼消防集水井变更图1份、滨江怡景小区标高调整及附图各1份、墙体设计修改通知单1份、防水材料定牌价通知1份、电气管线施工通知1份、人防地库顶板梁布置图1份、图纸会审记录4份、图纸会审变更单2份及附图4份、剖面标高修改图2份、伸缩缝盖板通知1份、外挑结构件修改图1份、立面线条造型设计修改通知单1份及附图2份（4-1至4-28）、江西省增值税普通发票1份、协商记录1份本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告与案外人曾小青签订的《建设工程施工合同》，证明被告将滨江怡景小区13#、14#、15#、16#房屋另行发包给案外人曾小青施工，施工合同为被告提供的格式合同，除工程范围及取费不同外，其他内容均完全一致。被告提出异议称被告与案外人曾小青的合同与本案不具有关联性，对被告的异议本院予以采纳，对三原告的该证据本院不予采纳。2.《铝合金窗施工合同》2份、《外墙保温施工合同》、《外墙真石漆施工合同》2份、《阳台护栏、楼梯工程合同》1份，证明结合《建设工程施工合同》第6.3条之约定及《工程造价鉴定意见书》鉴定范围，可知被告将2#楼铝合金窗、外墙保温及涂饰、阳台栏杆、楼梯栏杆、对讲门、入户门、消防、电梯、智能、节能、电气、防雷等工程另行分包，该分部工程的施工、验收与三原告无关；且铝合金窗一直在调整尺寸、延误安装，影响边框部位的粉刷，导致整个工程的延期，责任不在三原告。被告提出异议称该组证据为复印件，且合同无法证明其他工种是否逾期。本院认为，三原告提交的上述证据虽然为复印件，但被告在庭审中亦自认三原告仅承包土建工程，不包含外墙涂料、保温、消防、电梯等工程，故三原告提交的上述合同可以证实滨江怡景小区2#楼除建筑、安装工程外的其他工程由被告另行发包，该分部工程的施工、验收与三原告无关，但仅凭上述合同无法证明其他分部工程是否逾期，故对三原告提供的该组证据证明外墙涂料、保温、消防、电梯等工程由被告另行发包的部分本院予以采纳，对其他证明目的本院不予采纳。3.《建筑工程结构实体质量检测报告》，证明2015年9月17日，新余市袁水建设工程检测中心对案涉滨江怡景2#楼的实体质量（混凝土强度、钢筋保护层、楼板厚度、砂浆强度等）进行检测，并于次日出具报告。扣除混凝土养护期限28日，三原告施工的2#楼地基、主体、砌体等工程于2015年8月19日前施工完毕，仅剩下粉刷等零星工程。被告对该报告的真实性无异议，但提出异议称该检测报告不能证明工程已全部竣工。本院认为，三原告亦认可该检测报告是对已完工的框架及墙体的强度进行检测，是指三原告完成了95%的工程，故三原告提交的该报告无法证明三原告所承包工程的实际完工时间，对该检测报告本院予以采纳，但对其证明目的本院不予采纳。4.照片四张，证明三原告承建的2#楼照片标示牌显示综合竣工验收时间实为2018年9月，已有部分业主装修入住，逾期竣工验收原因不在三原告延误工期，是被告未及时组织验收所致，与被告的报建申请时间及三原告的预期时间相差甚大。被告提出异议称照片标示牌上开工日期为2014年3月，实际开工日期为2014年5月1日，竣工初验日期为2018年11月16日，三原告亦签字确认，有住户入住不能证明竣工时间。本院认为，三原告提交的该组照片无法证明三原告是否按期竣工及逾期竣工的具体原因，故对该证据本院不予采纳。5.《建设工程资料编制承包合同》1份，证明1.2014年5月9日，被告与案外人宋远签订《建设工程资料编制承包合同》，委托宋远就滨江怡景小区的工程技术资料进行编制与整理，包括设计及变更、工程保证、管理、施工、专家论证、安全等资料的编制、整理和归档（工程竣工验收后三个月内应全部完成备案归档）;2.结合被告要求三原告分摊屋面保温资料编制费，可知资料编制非三原告之责任，时间亦非三原告所能掌控。被告对该证据的三性均有异议，认为证据是复印件，不能达到三原告的证明目的，根据合同的约定验收由三原告负责，被告只是协助。这只是整理材料的合同，不能代表整个验收的过程和事实，且双方在合同中约定竣工日期以竣工验收备案表日期为准。本院认为，经核查，案外人曾小青与被告建设工程施工合同纠纷案件庭审笔录中无三原告提交该证据之记录，该合同系复印件，对三原告提交的该组证据本院不予采纳。6.（2018）赣0502民初1116号民事判决书1份、新余市人民政府网市长信箱栏目网页打印件2份，证明案外人邹小金、张红梅就被告无故解除电梯采购一事向法院提起民事诉讼，法院查明被告于2016年7月5日向案外人发出律师函，要求履行电梯交付及安装义务，2017年9月份案外人江西永安电梯工程有限公司在查看新余市滨江怡景项目时，发现有别的电梯品牌供货并已经入场安装；2.2019年6月27日，滨江怡景小区有2名业主就房屋补贴、产权证办理一事向新余市市长热线投诉，新余房管局调查的结论是该小区由于消防工程验收还在整改，导致综合验收未通过；3.上述事实证明因电梯分部工程原因无法办理单位工程验收，因消防单位工程原因无法办理综合验收。被告认为上述证明无法达到三原告的证明目的。本院认为该判决书内容不能证明涉诉工程无法验收是因电梯分部工程原因，网页打印件内容系业主反映5#楼及9#楼无法办理房产证及购房补贴问题，与本案无关。故对三原告提交的该组证据本院不予采纳。7.付款凭证，证明被告合计向三原告付款9344978.25元，代付税金136081.36元，被告已按时向三原告支付完毕工程款。本院认为，原、被告第一次庭审后已经结算，确认截止2020年1月13日，被告已向三原告支付工程款合计9071097.73元，故对被告的上述证据本院不予采纳。8.商品房买卖合同2份、涉诉工程2#楼售房表，证明三原告逾期竣工，导致被告不能按时交房给业主，三原告给被告造成损失，应承担违约责任。三原告对商品房买卖合同的三性无异议，对2#楼售房表真实性不清楚。本院认为，涉诉工程2#楼售房表系被告单方制作，本院不予采纳。商品房买卖合同约定的交房条件为土建竣工验收合格，环保、人防、消防等专项验收合格及相关部门联审联验，三原告仅负责2#楼的建筑、安装工程，被告提交的该组证据既无法证明其向业主逾期交房系三原告逾期完工造成，也无法证明三原告给被告造成的具体违约损失，故对被告的上述证据本院不予采纳。9.工程开工报审表、工程开工报告，证明三原告在2014年5月1日开工，计划竣工日期2015年10月30日，施工许可证已办理，三原告违约竣工。三原告对该组证据的三性无异议，但认为上述证据所载明日期均为申请日期，而非审批、通知及实际施工日期，2#楼的施工许可证颁发日期为2014年5月4日。本院认为，根据《建设工程施工合同》第3.1条“实际开工日期以开工报告批准日期为准”的约定，被告提交的工程开工报告载明的开工日期2014年5月1日按照合同约定应认定为三原告的开工日期，但被告于2014年5月4日取得施工许可证，三原告开工日期应以取得施工许可证日期为准。另，上述证据无法证明三原告逾期竣工。对上述证据本院予以采纳，但对其证明目的本院不予采纳。10.质检站出具的工程竣工验收监督检查表，证明三原告签字认可2018年11月16日竣工初验，2#楼房顶有渗漏现象，三原告逾期完工三年零十天。三原告提出异议称该检查表为复印件，且无单位盖章，与三原告的施工范围及合同约定无关联。本院认为，该检查表为复印件，该检查表虽载明2#楼屋顶有一点渗漏，但亦明确此楼的观感质量尚好，不能证明楼房有质量问题。且该表明确载明工程名称为1#-3#楼，监督抽查记录未明确是否单独检查涉诉工程、2#楼全部工程亦或1#-3#楼全部工程，该检查表无法确认三原告是否逾期完工，故对该检查表本院不予采纳。11.单位工程竣工验收报告，证明2#楼已于2018年11月23日竣工，施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位盖章认可，三原告逾期完工三年零十天。三原告提出异议称该报告为复印件，且三原告仅施工滨江苏怡景小区2#楼工程的建筑、安装工程，其他任一工程逾期或资料欠缺均将无法进行单位工程验收。另，根据双方合同约定，涉诉工程应由被告组织验收，且被告也委托案外人编制竣工资料，三原告无法干涉其组织验收时间，故该验收报告只能证明单位工程逾期竣工，而无法证明由三原告承包的涉诉工程是否逾期完工。本院认为，该验收报告虽为复印件，但其与被告提交的工程质量监督报告可相互印证，证明2#楼整体工程的竣工验收时间，但无法证明三原告承建的涉诉工程竣工验收时间，故对该验收报告本院予以采纳，但对其证明目的本院不予采纳。12.工程质量监督报告，证明2#楼实际竣工日期为2018年12月份，三原告逾期竣工，实属违约。三原告对该证据的真实性无异议，但该证据只能证明9个分包工程的综合验收时间，不能证明三原告施工的分包工程进度及实际完工时间，对三原告的异议本院予以采信，对该证据本院予以采纳，但对其证明目的本院不予采纳。13.建设工程初验整改情况报告，三原告提出异议称三原告未参与亦不知该报告，且该报告未指明是三原告施工的工程存在质量问题，即使三原告施工工程存在质量问题，也系工程质保问题，与本案工程款给付无关联。本院认为，该报告内容与本案无关，且已载明对初验问题已整改完毕，故对被告提交的该证据本院不予采纳。14.建筑工程主体分部验收申请表。本院认为，该申请表虽为复印件，但因申请表原件由被告持有，三原告提交该证据原件确有困难，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条之规定，三原告可以提交该复印件。且结合《建筑工程结构实体质量检测报告》可以认定三原告于2015年12月17日申请对建筑工程主体分部进行验收符合常理，故对该证据本院予以采纳。15.赣余金[2019]建造鉴字第027号《工程造价鉴定意见书》及关于(赣余金[2019]建造鉴字第027号)的异议书答复》，原、被告对上述鉴定意见书及异议书答复的真实性均无异议，三原告对异议书答复有异议。本院认为，新余金山建筑工程咨询有限公司系经本院委托而出具鉴定意见书及异议书答复，该公司具备鉴定资格、鉴定程序合法、所作鉴定结论不存在明显依据不足的情形，故对该鉴定意见书及异议书答复本院予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月13日，原告廖小根代表三原告与被告滨江怡景项目部签订《建设工程施工合同》，约定：1.工程承包方式及范围、工期：由三原告承建被告滨江怡景小区2#楼的建筑、安装工程，工程实行三原告总承包负责的管理方式，三原告承担包人工、包验收、包机械、包材料、包工期等的总承包管理的全部责任和风险。承包范围为除合同另有约定外的工程全部施工内容，发包人签发的各类变更、被告指令图纸外的其它附属工程及相关政府文件规定工作的内容。合同开工日期为2014年1月10日，竣工日期为2015年6月10日，合同工期总日历天数540天，三原告应在总工期内完成工程范围内的全部施工，开工日期以开工报告批准日期为准，竣工日期以竣工验收备案表核准日为准。2.合同价款：合同价款计算方法为工程量以本工程已施工的施工图工程内容、修改变更的施工图或变更通知、被告现场签证的实际增减工程量为依据计算定额直接费；取费标准为高层按定额直接费取18%计取综合费（含税金等其他一切包干费，不再计取其他任何费用）。防水、水电定牌、定价。水、电采用单独装表计量，被告根据实际用量按新余市当时的水电价格代付代扣，每月按实在工程款中扣除。主材料如钢筋、砖、水泥、商品混凝土及砂浆按照施工期新余市的信息价材料及人工费价格进行调差，只计取税金，不计取其他费用。附属工程如铝合金、外墙涂料、保温等项目按照招标价三原告有权优先承建，如三原告不承建则提取工程造价10%的配合费，如三原告承建则不提取任何配合费用。消防、电梯及配套、智能工程等由被告另行分包，不纳入本合同承包范围。3.履约保证金：三原告同意向被告缴纳1000000元作为工程施工的履约保证金，完成±00楼板砼返还履约保证金总额的50%，主体完成三层顶板返还履约保证金总额的80%，主体完成八层顶板返还履约保证金总额的100%，保证金不计利息。4.工程进度款的支付方法：三原告方工程款按100%抵高层房屋和车位，开盘之前7日内将三原告方所抵房屋指标落实好，分配按工程量和开发商房子比例分配，具体房源由被告方指定，所抵房屋须由被告销售中心统一销售、统一管理、统一价格；所抵房屋销售款进被告账后，按实际完成工程量的80%支付工程款，此工程款所抵房涨跌应归三原告所有；三原告所抵房屋销售款进被告账后，通过竣工验收合格后一个月内，累计支付至合同总价的90%时，不再支付工程进度款，被告在三原告报审决算资料之日起六个月内完成决算的审定工作，除留工程决算总造价的5%作为质量保修金外，余款付清。如不存在质量问题，1年后返还保修金额度的30%，3年后再返还保修金额度的40%，5年后余额全部结清。三原告收取工程款前应向被告出具正规税务发票，否则，被告有权顺延支付工程款。5.逾期竣工的处罚：如工程逾期竣工，延误工期在半个月以内，按每延误一天，扣罚1000元；延误工期在半个月以上，按每延误一天，扣罚工程总价的5%，并承担由此对被告造成的一切损失及相关法律责任。在施工工期内如遇下列情况，经双方协商，可作顺延（以联系单签证为准）：……设计变更和工程量增加等。6.双方责任：由三原告提供竣工验收技术资料，提供工程决算资料，参加工程中间验收和竣工验收，由被告组织对工程的竣工验收。2014年4月28日，《工程开工报告》载明实际开工日期为2014年5月1日，计划竣工日期为2015年10月30日；另，涉诉工程施工许可证的发证日期为2014年5月4日。2015年9月17日，新余市袁水建设工程检测中心对涉诉工程的梁、板、柱及剪力墙进行结构实体检测并出具《建筑工程结构实体质量检测报告》。2015年12月17日，三原告提交《建筑工程主体分部验收申请表》，载明工程技术资料齐全，主要材料合格证符合要求，进场复验资料及试验结果符合规范及设计要求，工程主体结构工程已完工，符合验收条件。另，《单位工程竣工验收报告》载明新余滨江怡景小区2#楼工程竣工日期为2018年11月23日。2019年8月10日，三原告向本院申请司法鉴定，请求对涉诉工程造价及附属工程的配合费进行鉴定；2019年12月23日，新余金山建筑工程咨询有限公司出具赣余金[2019]建造鉴字第027号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为两种：1.主材料钢筋、砖、水泥、商品混凝土及砂浆按照施工期新余市的信息价材料及人工费价格进行调差，其余主材料不作调整，鉴定造价为11543487.88元；2.主材料如钢筋、砖、水泥、商品混凝土及砂浆按照施工期新余市的信息价材料及人工费价格进行调差，其余主材料如模板、钢管、水、电、防水材料等也作调整，鉴定造价为11791584.34元。被告对该鉴定意见书提出异议，新余金山建筑工程咨询有限公司于2020年3月11日作出《关于(赣余金[2019]建造鉴字第027号)的异议书答复》，载明异议影响原第一种鉴定意见241305.16元，按被告提出的异议计算鉴定造价为11302182.72元；影响原第二种鉴定意见合计287378.82元，按被告提出的异议计算鉴定造价为11504205.52元。2020年1月13日，原、被告经结算确定，被告已向三原告支付工程款9071097.73元。另查明，三原告仅承建滨江怡景小区2#楼工程建筑、安装部分，2014年8月28日至2014年12月18日期间，被告将该工程的铝合金窗、外墙保温、外墙真石漆、阳台护栏、楼梯等工程另行发包给他人。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。三原告作为自然人不具有建设工程施工的资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，……”的规定，三原告与被告签订的《建设工程施工合同》属无效合同，其中关于由三原告包验收及违约条款等内容的相关约定均为无效约定，但该工程现已经竣工验收合格，被告应参照合同约定支付工程款。经三原告与被告双方结算，被告已向三原告支付工程款9071097.73元，此为双方当事人均无异议的事实，本院予以认定。关于涉诉工程的开工及竣工时间，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一项“开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期”的规定，合同约定开工日期以开工报告批准日期2014年5月1日为准，因被告取得施工许可证的日期为2014年5月4日，故开工日期应为2014年5月4日。合同约定工期为540天，竣工日期本应为2015年10月25日，但工程开工报告载明的计划竣工日期为2015年10月30日，应视为双方对竣工日期的变更，故双方约定的竣工日期应为2015年10月30日。关于涉诉工程造价问题，因三原告与被告对《建设工程施工合同》中“主材料如钢筋、砖、水泥、商品混凝土及砂浆按照施工期新余市的信息价材料及人工费价格进行调差”的约定理解不同，即对进行调差的主材料范围有争议。新余金山建筑工程咨询有限公司审计工程总造价鉴定意见有两种，第一种鉴定意见为主材料钢筋、砖、水泥、商品混凝土及砂浆按照施工期新余市的信息价材料及人工费价格进行调差，其余主材料不作调整，鉴定造价为11302182.72元，第二种鉴定意见为主材料如钢筋、砖、水泥、商品混凝土及砂浆按照施工期新余市的信息价材料及人工费价格进行调差，其余主材料如模板、钢管、水、电、防水材料等也作调整，鉴定造价为11504205.52元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，因《建设工程施工合同》约定涉诉工程实行三原告总承包负责的管理方式，三原告承担包人工、包材料等总承包管理的全部责任和风险，工程量以实际增减工程量为依据计算定额直接费，故对该争议条款应作限缩理解，即对主材料中的钢筋、砖、水泥、商品混凝土及砂浆进行价格调差，其余主材料不作调整，涉诉工程总造价应为11302182.72元。三原告对新余金山建筑工程咨询有限公司作出的《关于(赣余金[2019]建造鉴字第027号)的异议书答复》的钢筋调差时间节点、加气混凝土块和混凝土空气砌块的使用、松木模板价格、厨房烟道价格提出异议。经本院核实，该异议书答复系新余金山建筑工程咨询有限公司根据双方提供的有关结算资料、实际施工情况，经现场勘查并确定工程主体施工期间材料信息价而作出的修改，该公司具备鉴定资格，鉴定程序合法、所作鉴定结论不存在明显依据不足的情形，故对三原告的异议本院不予采纳。关于被告主张三原告的工程款应用车位抵付的请求属于反诉还是抗辩的问题，因被告的该项请求不能独立于本诉存在，故该请求应为对抗三原告诉讼请求之抗辩而非反诉请求。关于涉诉工程款应否用被告车位抵付的问题，根据《建设工程施工合同》约定，三原告工程款按100%抵高层房屋和车位，开盘之前7日内将三原告所抵房屋指标落实好，被告在庭审中未提交证据证明其已预留了相应价值的可以抵工程款的车位，即没有证据证明该以车位抵工程款的协议可以继续履行，故对被告要求对应付工程款以车位抵付的抗辩本院不予支持。关于保修金的返还问题，滨江怡景小区2#楼工程于2018年11月23日验收合格，根据双方签订的《建设工程施工合同》“地基基础工程、主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限，如不存在质量问题，1年后返还保修金额度的30%，3年后返还40%，5年后余额全部结清”的约定，保修金为工程决算总造价的5%，被告现应向三原告返还保修金额度的30%即169532.74（11302182.72元×5%×30%）元，故对三原告的该部分诉请本院予以支持，超过部分不予支持。关于涉诉工程款的税款问题，因双方合同中未作约定且庭后未达到一致，本案系民事案件，对此不作处理。综上，涉诉工程总造价11302182.72元，被告已向三原告支付工程款9071097.73元，扣除应保留的保修金395576.4元（11302182.72元×5%×70%）元，还应向三原告支付1835508.59元（11302182.72元-9071097.73元-395576.4元），对三原告的该部分诉请本院予以支持，超过部分不予支持。关于拖欠工程款的利息问题，三原告庭后变更诉请，主张被告应向其支付利息240098.81元（按年利率4.75%自2016年5月1日暂算至2019年8月10日），并支付自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算的利息。本院认为，双方签订的合同约定三原告所抵房屋销售款进被告账后，按实际完成工程量的80%支付工程款，通过竣工验收合格后一个月内，累计支付至合同总价的90%时，不再支付工程进度款……综合上述合同条款约定，该竣工验收合格应指滨江怡景小区2#楼工程综合验收合格时间而非指涉诉工程竣工验收合格时间，故综合竣工验收合格之日即2018年11月23日一个月后应为合同约定的利息起算时间，被告应向三原告支付利息33093.86元[（11302182.72元×90%-9071097.73元）×4.75%÷365天×231日，自2018年12月23日暂算至2019年8月10日]及自2019年8月20日起至全部款项本息付清之日止以未付工程款为基数按年利率4.75%计算的利息，故对三原告的该部分诉讼请求本院予以支持，超过部分不予支持。关于三原告要求对涉诉工程未销售房屋折价或者拍卖的价款在尚欠工程款范围内享有优先受偿权的诉讼请求，因三原告庭后自愿放弃该项诉求，本院在本案中依法不予处理。关于涉诉工程是否逾期完工及三原告应否赔偿被告逾期完工损失的问题。被告提交了《工程竣工验收》报告，证明滨江怡景小区2#楼工程于2018年11月23日竣工验收合格，三原告逾期完工三年零十天。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》第19.2条和19.3条三原告负责按合同质量、工期等条款要求进行施工并提供竣工验收技术资料、工程决算资料，被告组织对工程的竣工验收及第8.2条、8.3条对施工工期延误的处罚规定，三原告是否逾期完工及相应赔偿问题应以三原告承包的涉诉工程完工时间而非滨江怡景小区2#楼工程的综合竣工验收时间为准。根据庭审查明的事实可知，三原告仅承建滨江怡景小区2#楼的建筑、安装工程，其余铝合金窗、外墙保温、外墙真石漆、阳台护栏、楼梯、消防、电梯等工程均由他人承包，任一分项、分部工程未如期完工或资料不全均无法进行单位工程验收，所有分包工程最终验收合格时间不能等同于三原告的完工时间，且根据《建设工程施工合同》由被告“组织对工程的竣工验收”的约定，此项工作的进度亦会影响工程竣工验收合格进度，故被告提交的证据不足以证明三原告承建的涉诉工程逾期竣工。另，被告主张三原告于庭审中提交的四张照片中公示牌显示工程竣工时间为2018年9月，应视为三原告自认该工程竣工验收时间为2018年9月。因公示牌载明的竣工验收时间为滨江怡景小区2#楼工程综合验收时间，而非仅指三原告承包的涉诉工程验收时间，故该图片不能认定为三原告对其承包的涉诉工程竣工验收时间自认为2018年9月。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告提供的现有证据无法证明三原告的工程逾期完工，应对此承担举证不能的不利后果。三原告提供的《建筑工程主体分部验收申请表》载明三原告申请竣工验收的时间为2015年12月17日，三原告抗辩称该申请时间虽与合同约定的540日施工时间相差数十日，但该申请表第一栏显示“施工资料齐全”，由于施工资料系被告另行委托第三人制作，非三原告责任。本院认为，根据双方合同第19.3.4条由三原告负责“提供竣工验收技术资料，提供工程决算资料，参加工程中间验收和竣工验收”的约定，应由三原告负责提供各项资料以备竣工验收，故三原告的该项抗辩不能作为其逾期之理由。本院根据现有证据认定三原告提交的《建筑工程主体分部验收申请表》载明的2015年12月17日为三原告承建涉诉工程的完工时间，三原告比双方约定的计划竣工日期即2015年10月30日逾期48日。但根据合同第8.5条“在施工工期内如遇下列情况，经双方协商，可作顺延（以联系单签证为准）：……设计变更和工程量增加”的约定，三原告提供施工现场签证申请单、工程联系单、设计变更图纸等证明工程开工后设计变更造成工程量的增加，影响了三原告施工工期，被告当庭未明确否认，庭后亦未就此提交相关证据进行说明，故本院酌情认定被告设计变更及工程量增加应适当增加三原告工期35天，三原告逾期完工13天。因《建设工程施工合同纠纷》被认定为无效，故其有关违约责任的约定亦应认定为无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，因被告未提供证据证明其实际损失，三原告逾期确会给被告造成一定损失，故本院酌情认定三原告应赔偿被告逾期损失13000元，对被告该部分反诉请求本院予以支持，超过部分不予支持。关于鉴定费60000元的负担问题，三原告诉求被告支付工程款5000000元，经本院查明被告尚应向三原告支付工程款1835508.59元，按照本院支持三原告的诉求与其诉求之比例计算，三原告应负担鉴定费37973.9元，被告应负担鉴定费22026.1元，因三原告已向鉴定机构实际支付鉴定费60000元，故被告应直接向三原告支付鉴定费22026.1元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百二十五条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第五条、第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）新余市财华房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）廖小根、钟庆峰、沈小红支付工程款1835508.59元、利息33093.86、鉴定费22026.1元，合计1890628.55元及自2019年8月20日起至全部款项本息付清之日止以未付工程款为基数按年利率4.75%计算的利息；二、原告（反诉被告）廖小根、钟庆峰、沈小红应于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）新余市财华房地产开发有限公司赔偿逾期完工损失13000元；三、驳回原告（反诉被告）廖小根、钟庆峰、沈小红的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）新余市财华房地产开发有限公司的其他反诉请求。被告（反诉原告）如果未按本判决的指定的期限履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48900元，财产保全费5000元，合计53900元，由被告（反诉原告）新余市财华房地产开发有限公司负担26618元，原告（反诉被告）廖小根、钟庆峰、沈小红负担27282元；反诉费19000元，由原告（反诉被告）廖小根、钟庆峰、沈小红负担125元，由被告（反诉原告）新余市财华房地产开发有限公司负担18875元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  简鹏程人民陪审员  黄 静人民陪审员  李小云二〇二〇年五月二十九日法官助理周敏书记员胡琴