江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1863号上诉人（原审被告、原告）：厦门好慷家政服务有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏林湾商务运营中心9号楼18层1801。法定代表人：李彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：李小琴，女，该公司员工。委托诉讼代理人：何文平，女，该公司员工。被上诉人（原审原告、被告）：余娟，女，1981年1月18日出生，汉族，住江苏省江都市。委托诉讼代理人：史月红，南京市法律援助中心职工权益分部律师。委托诉讼代理人：郑静，南京市法律援助中心职工权益分部实习律师。上诉人厦门好慷家政服务有限公司（以下简称好慷家政公司）因与被上诉人余娟劳动争议一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初12054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。好慷家政公司提出上诉请求：撤销一审判决，改判驳回余娟在一审中的全部诉讼请求。上诉事实和理由：1.一审判决认定好慷家政公司与余娟于2014年12月11日至2019年8月4日期间存在全日制劳动关系，认定事实有误。余娟作为完全民事行为能力人，应知晓《非全日制劳动合同》的含义，该合同中己经明确约定了余娟与好慷家政公司之间建立非全日制劳动关系，且约定了余娟的工作时间灵活自由，没有指派时余娟可以与除好慷家政公司以外的第三方建立多重非全日制劳动合同关系。该非全日制劳动合同是余娟与好慷家政公司双方自由真实的意思表示，余娟本人签署该合同的行为即应视为余娟对非全日制劳动关系的确认，即便因为后续业务发展导致余娟的工作时间长于双方原本预估，也不应影响双方非全日制劳动关系的性质。2.一审判决认定好慷家政公司还需向余娟支付2018年8月5日至2019年8月4日的周末加班工资8046元，认定事实有误。基于好慷家政公司行业的特殊性，余娟的工资实际上是采用计单模式，在薪资支付时己经考虑了多劳多得的因素，每月的出单单价与余娟的出单量、客户数量挂钩，如果余娟出单多客户多，不仅在余娟主张的加班时间内出单均按单价支付报酬，且在结算该月总报酬时，每单的结算单价也会在基础单价上给予上浮。好慷家政公司给予的单价上浮足以冲抵余娟按基础单价和加班时间折算的加班费。所以，余娟的加班费均已在单价上浮中体现，且已经支付完毕。好慷家政公司无需再向余娟支付加班费，余娟的加班费请求没有依据。3.非全日制用工的劳动合同关系中，用人单位无需为劳动者缴纳社会保险费，同时好慷家政公司不存在余娟声称的“未足额支付劳动报酬”行为，余娟无权援引劳动合同法第三十八条与好慷家政公司解除劳动合同，更无权要求好慷家政公司支付经济补偿金。一审判决好慷家政公司支付余娟经济补偿金，适用法律错误。请求二审法院支持好慷家政公司的上诉请求。被上诉人余娟答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。按照一审查明的情况，好慷家政公司与余娟之间实行的并不是非全日制工作制，余娟每天的工作时间远超4小时，双方符合全日制劳动合同的特征，并且一审已经查明，余娟确有加班，好慷家政公司未支付加班工资，而且好慷家政公司也从未为余娟缴纳过社会保险，因此，余娟以未支付加班工资以及未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同要求支付经济补偿金，符合劳动合同法的规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。余娟向一审法院提出诉讼请求：1.确认2014年12月11日至2019年8月4日期间双方存在全日制劳动关系；2.支付2018年8月5日至2019年8月4日休息日加班工资19980元、法定节假日加班工资1512元；3.支付解除劳动合同经济补偿金40795元。好慷家政公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认2014年12月11日至2019年8月4日期间双方存在非全日制劳动关系；2.无需支付余娟2018年8月5日至2019年8月4日休息日加班工资19980元、法定节假日加班工资1512元；3.无需支付余娟解除劳动合同经济补偿金40795元。一审法院确认以下事实：2014年12月11日，余娟入职好慷家政公司从事家政服务工作，双方签订期限自2014年12月8日至2015年12月7日的非全日制劳动合同，合同期满后，双方每年续签一年期的非全日制劳动合同，最后一期非全日制劳动合同的期限自2017年12月8日起至2018年12月7日止。工作期间，好慷家政公司没有为余娟缴纳社会保险费。余娟的工作方式是从手机APP中接单为客户进行保洁，没单时休息，每单工作4小时，每单可获得报酬108元，好慷家政公司每半个月发放一次工资。2018年8月5日至2019年8月4日，余娟每月工作单数分别为49单、55单、53单、59单、58单、61单、38单、57单、54单、57单、56单、54单、5单，合计656单，其中有7单工作时间为法定节假日。而2018年8月至2019年7月期间，余娟的工资金额分别为6010.7元、5950.6元、5702.28元、6592.74元、6468.58元、7054.46元、6701.38元、6519.02元、6204.74元、6858.52元、6288.16元、6059.24元，平均值为6367.54元/月。2019年8月3日，余娟通过EMS向好慷家政公司送达解除劳动合同通知书，以未支付加班工资、未依法缴纳社会保险费为由，决定解除劳动合同。2019年8月19日，余娟以好慷家政公司为被申请人提起劳动争议仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求相同。同年9月25日，南京市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案字〔2019〕第1514号仲裁裁决书，裁决：1.确认余娟与好慷家政公司在2014年12月11日至2019年8月4日期间存在全日制劳动关系；2.好慷家政公司支付余娟2018年8月5日至2019年8月4日休息日加班工资差额8478元、法定节假日工资差额1134元，合计9612元；3.好慷家政公司支付余娟经济补偿金35845元。一审中，好慷家政公司提交工作时间明细表，证明余娟的工资已包含加班费。余娟质证认为，该表是用人单位单方制作，真实性不予认可。一审争议焦点：1.余娟与好慷家政公司之间是非全日制劳动关系还是全日制劳动关系；2.好慷家政公司是否应当支付余娟加班工资；3.好慷家政公司是否应当支付余娟解除劳动合同经济补偿金。一审法院认为，关于余娟与好慷家政公司之间是非全日制劳动关系还是全日制劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。依据上述规定，判断是否全日制用工的主要标准就是劳动时间和计酬方式。本案中，好慷家政公司虽然以小时计算劳动报酬，每半月发放一次，但余娟的平均每天工作时间远超4小时，每周工作时间累计已远超二十四小时，虽然双方签订了非全日制劳动合同，但双方之间已不符合非全日制用工的特征，余娟主张双方存在全日制劳动关系的诉求，于法有据，一审法院予以支持。关于好慷家政公司是否应当支付余娟加班工资问题。余娟的劳动者工作性质、工作岗位的特点符合综合计算工时工作制的特点，应按综合计算工时工作制计算余娟的加班工资，在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，视为延长工作时间。好慷家政公司辩称支付余娟的工资中已包含了加班工资，但其提交的工作时间明细表，没有员工的签名，也不能证明随工资发放了加班费，故一审法院不予采信。离职前一年的2018年8月5日至2019年8月4日期间，余娟共计工作了656单，除节假日的7单外，还有649单，实际工作2596小时，比每年法定标准工作时间2000小时多出596小时，余娟每小时工资27元（108÷4），扣除好慷家政公司已支付的单倍工资外，好慷家政公司还需支付余娟加班工资差额8046元[（596×27）×（150%－100%）]，另外，余娟法定节假日加班7单，合计28小时，好慷家政公司已支付了单倍劳动报酬，故还应支付节假日加班工资1512元[（28×27）×（300%－100%）]。综上，好慷家政公司需支付余娟加班工资差额9558元。关于好慷家政公司是否应当支付余娟解除劳动合同经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，余娟与好慷家政公司系全日制劳动关系，好慷家政公司没有为余娟缴纳社会保险费，余娟以此为由解除劳动合同，依据上述规定，好慷家政公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。余娟解除劳动合同前十二个月的平均工资为7164元[6367.54＋（9558÷12）]，工作年限5年，应得经济补偿金35820元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第六十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《江苏省工资支付条例》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、余娟与厦门好慷家政服务有限公司在2014年12月11日至2019年8月4日期间存在全日制劳动关系；二、厦门好慷家政服务有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付余娟2018年8月5日至2019年8月4日期间加班工资差额8046元、法定节假日加班工资差额1512元，合计9558元；三、厦门好慷家政服务有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付余娟解除劳动合同经济补偿金35820元；四、驳回厦门好慷家政服务有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元减半，予以免收。二审中双方当事人均未提交新证据。对于一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审争议焦点：1.好慷家政公司与余娟之间是非全日制劳动关系还是全日制劳动关系；2.好慷家政公司应否支付余娟2018年8月5日至2019年8月4日期间的加班工资差额9558元；3.好慷家政公司应否支付余娟经济补偿金。关于第1项争议焦点。本院认为，余娟与好慷家政公司虽然签订了非全日制劳动合同，但是余娟已提交证据证明其在2018年8月5日至2019年8月4日期间平均每周工作时间远远超出法定的非全日制工作时间每周24小时，不符合非全日制劳动关系的特征。即使双方签订合同时约定的是非全日制劳动关系，在实际履行中也已经变更为全日制劳动关系。好慷家政公司关于双方之间系非全日制劳动关系的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于第2项争议焦点。本院认为，余娟提交的证据证明其在2018年8月5日至2019年8月4日期间实际工作时间比法定标准工作时间多出596小时，另外法定节假日加班28小时。余娟所举证据能够证明其加班的事实，好慷家政公司没有举证证明已经足额支付了加班工资。对于实行计件工资的，可以认定法定工作时间之外的工资已支付一倍。余娟系按接单数计算劳动报酬，一审法院扣除好慷家政公司已经支付的单倍加班工资后，判决好慷家政公司还应支付余娟加班工资差额9558元，具有事实和法律依据。对好慷家政公司不予支付加班工资差额的上诉理由，本院不予采纳。关于第3项争议焦点。好慷家政公司未依法为余娟缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬。余娟以此为由解除了与好慷家政公司的劳动合同。一审判决好慷家政公司支付余娟经济补偿金35820元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条之规定。好慷家政公司不予支付经济补偿金的上诉理由于法无据，本院不予采纳。综上所述，好慷家政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人好慷家政公司负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王晓燕审判员  王 熠二〇二〇年五月二十八日书记员  顾 欢