四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终622号 上诉人（原审原告）：成都建工第二建筑工程有限公司，住所地四川省成都市府青路一段30号。 法定代表人：薛庆文，董事长。 委托诉讼代理人：徐科越，四川选择律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川相如房地产开发有限公司，住所地四川省蓬安县相如街道办事处相如大道南四街。 法定代理人：罗友伟，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：何平，四川法典律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：何在发，男，汉族，生于1967年11月2日，住四川省成都市龙泉驿区。 上诉人成都建工第二建筑工程有限公司（以下简称“成都二建司”）因与被上诉人四川相如房地产开发有限公司（以下简称“相如公司”）、被上诉人何在发建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2018）川1325民初2079号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人成都二建司的委托诉讼代理人徐科越、被上诉人相如公司的委托诉讼代理人何平，被上诉人何在发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人成都二建司的上诉请求：依法改判相如公司支付工程款534.527.66万元。事实与理由：何在发用虚假印章向相如公司请付工程款533.5万元至其个人账户，该533.5万元不能认定为上诉人收取的工程款。一审以上诉人未提出异议为由认定相如公司向何在发转款构成表见代理。本案不构成表见代理，其理由：一是，上诉人未表示认可伪造印章的使用和效力，也未指示相如公司将工程款转入何在发个人账户；二是根据合同约定，相如公司应向上诉人指定账户支付工程款，且无理由相信何在发有权代收工程款权限的情况下，仍向何在发支付工程款，存在重大过失；三是，何在发私刻印章涉嫌犯罪，上诉人不应对该犯罪行为造成的后果承担责任，不应适用民法上的表见代理规定。 成都二建司向一审法院提出诉讼请求：1、判决相如公司支付拖欠的工程款6,592,514.87元（含质保金110余万元）；2、判决相如公司支付拖欠工程款利息462,116.98元（利息以6,592,514.87元为基数自2017年1月1日暂计至2018年5月31日，实际利息应计算至相关款项付清之日止）；3、本案诉讼费由相如公司负担。 一审法院认定：2013年3月5日，成都二建司与相如公司签订《工程施工合作合同》约定：相如公司（甲方）将南充市西充县北部新城西充时代公馆工程（以下简称“时代公馆”）发包给成都二建司（乙方）承建施工，乙方驻工地负责人杨建伟；工程造价暂定4500万元，按完成的工程量付款，主体完成付至已完工程的80%，竣工验收合格三个月内办理工程结算支付至90%，如因消防、人防工程验收滞后影响正式竣工验收，原则上以双方认可的共同验收时间为准；在工程结算审计完毕并于工程竣工备案工作完成之日起，九个月内支付工程款至经审计后的工程结算总额的97%，留经审计后的工程结算总额的3%作质保金，待保修期满且无质量问题后按照合同关于保修的相关条款办理返还，质量保修期以工程通过验收，完善整改意见并正式移交甲方，双方在移交书上签字之日起计算；屋面防水工程、卫生间、厨房、阳台和外墙面的防渗漏为5年，其他项目为2年；保修期2年或规定的保修期到期日，且监理工程师、物业管理单位及甲方对工程质量无异议后14天内，即与乙方办理保修款结算，将剩余保修款一次性支付给乙方，保修金结算后乙方仍应继续完成保修工作；结算书的内容必须完整、准确，乙方上报的金额不得超出甲方审定金额的5%，否则甲方除收取超出部分的10%的违约金外，超出部分的审计费由乙方承担，在结算工程总价款中扣除；违约所造成的损失由违约方承担，损失的计算方法是直接损失加间接损失，再加上按人民银行同期贷款基准利率计算的利息。 2013年4月24日，成都二建司（甲方）与何在发（乙方）签订《工程项目管理目标责任书》，责任书载明：确定乙方何在发为“时代公馆”项目负责人，负责搭建项目经理部管理班子，代表甲方履行对建设单位的合同。乙方向甲方交纳工程项目管理风险抵押金22.5万元，乙方按本工程结算总价的1.5%（包干）向甲方缴纳管理费。 《工程施工合作合同》签订后，成都二建司成立了西充时代公馆项目部，并按合同约定履行施工义务。西充“时代公馆”于2015年8月4日竣工验收，已交付使用。2017年1月，经双方审核确定工程结算金额为39,079,787元。相如公司支付工程款的方式为收到收取工程进度款的报告后，依据报告分次支付。按合同约定预留的工程质量保证金为1,172,393.61元。该工程在移送审计时，成都二建司上报的送审金额是43,528,789元，审定金额是39,079,787元，审减金额4,449,002元。 一审中，成都二建司对相如公司提供的《关于收取西充时代公馆三标段工程款的报告》（2016年4月1日出具）上加盖的印章提出异议，认为该印章非成都二建司印章并否认在2016年4月1日向相如公司出具过该报告。为此，成都二建司提出鉴定申请，后因相如公司认可《关于收取西充时代公馆三标段工程款的报告》（2016年4月1日出具）上加盖的印章（以下简称“印章Ⅱ”）与成都二建司提供对比的公司印章（以下简称“印章I”）不一致而终止鉴定程序。 经查，印章I的使用情况是：2014年8月的南充市市级安全生产文明施工标准化工地预报表、复查申请表、发证申请表，2013年6月、7月、12月和2014年4月、6月的建筑施工安全检查评分汇总表，2015年8月的竣工验收报告，2015年10月的说明，2017年1月的结算书。印章Ⅱ的使用情况是：2012年8月工程招投标时成都二建司的法定代表人授权书、营业执照、年检情况、资质证书及附件、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证，2013年4月的技术经济签证核定单，2013年5月、6月的工作联系函，2013年7月石方破碎工程量表及附图3张、附表3张，2013年10月、11月和2014年1月、3月的施工进度月报表及附件，2016年4月1日的收取工程款报告，拨付工程进度款的申请5份。 相如公司按照加盖印章Ⅱ的拨付工程进度款申请付款11笔，合计金额15,450,000元，成都二建司认可有14,950,000元进入了自己账户，计有10笔款。“时代公馆”项目专用章（以下简称“项目专用章”）的使用情况是：2014年4月至11月的施工进度月报表及附件，2014年6月4日收取履约保证金的报告，2015年2月10日、10月20日和2016年2月1日收取进度款的报告，2015年5月5日的情况说明，2015年8月5日收取工程款和履约保证金的报告。成都二建司共使用项目专用章申请拨付工程进度款14次，相如公司按此申请拨付工程进度款47笔，合计金额21,472,272.13元，成都二建司认可有17,537,272.13元进入了自己账户，计申请12次、拨款40笔。 案涉工程项目负责人是何在发，合同中的乙方驻工地负责人杨建伟是挂名。何在发一直在现场负责施工、管理。相如公司抗辩该工程完工后花有维修费，双方一直未对质保金进行结算，成都二建司对未进行结算没有提出异议。成都二建司与何在发签订的《工程项目管理目标责任书》，相如公司提出是2017年春节后何在发才出示，何在发对此未提出异议。成都二建司确认相如公司打入其公司账户的工程款金额是32,487,272.13元，相如公司及何在发无异议。 双方有争议的金额为6,592,514.87元（39,079,787元－32,487,272.13元）。相如公司提出根据成都二建司、项目部及何在发的拨款申请，共支付给何在发的工程款有5,335,000元，何在发无异议，但成都二建司不认可，具体款项情况是：1、根据2015年2月10日加盖有项目部专用章的收取工程进度款的报告，按照报告上载明的账户，分别于2015年2月13日、2月16日、2月17日将375,000元、40,000元、20,000元支付至何在发个人账户，合计金额435,000元；2、根据2016年2月1日加盖有成都二建司项目部专用章的收取工程进度款的报告，按照报告上载明的账户，分别于2016年2月3日、2月5日、2月6日将1,400,000元、1,100,000元、1,000,000元支付至何在发个人账户，合计金额3,500,000元；3、2016年4月1日，相如公司收到加盖有成都二建司印章Ⅱ的收取工程进度款的报告，公司负责人意见是暂支100万元。2016年4月6日，相如公司于2016年4月14日拨付的500,000元至成都二建司账户，成都二建司确认收到。另500,000元在何在发于2016年8月25日以项目部名义提交收取工程进度款的报告后，相如公司于2016年8月29日支付至何在发账户。当时因工地民工及材料供应商为子女上学交学费而索要工资及材料款，闹事，并向西充县劳动保障监察大队投诉，情况紧急，为平息矛盾，于是付款至何在发的账户由其立即发放；4、相如公司根据2016年8月25日何在发以项目部名义提交的收取工程进度款的报告，于2016年9月8日将300,000元支付至何在发账户。当时因工地民工及材料供应商为子女上学交学费而索要工资及材料款，闹事，并向西充县劳动保障监察大队投诉，情况紧急，为平息矛盾，于是付款至何在发的账户由其立即发放；5、相如公司根据2017年1月25日何在发以项目部名义提交的收取工程进度款的报告，于2017年1月26日将600,000元支付至第三人何在发账户。当时因临近春节，工地民工及材料供应商索要工资及材料款，闹事，并向西充县劳动保障监察大队投诉，情况紧急，为平息矛盾，于是付款至何在发的账户由其立即发放；6、相如公司于2017年6月支付的审计费用74,850.6元，该费用在2017年6月13日何在发与相如公司签署的财务决算书载明：代扣审计费用74,850.6元；7、工程质保金1172393.61元。 一审法院认为，案件争议焦点是：一、相如公司付给何在发工程款5,335,000元是否应认定为向成都二建司支付；二、审计费74,850.6元的承担即是否应从工程款中扣减；三、工程质保金的退还；四、相如公司未付款项的认定；五、相如公司未付款项是否应计算利息。 一、相如公司已付的工程款5,335,000元是否应认定为成都二建司收取的问题。相如公司支付工程款的方式为收到收取工程进度款的报告后，再依据报告分次支付。成都二建司确认收到工程款金额32,487,272.13元，其中，1、加盖成都二建司印章Ⅱ的拨付工程进度款报告5次，相如公司拨款11笔，合计金额15,450,000元，成都二建司认可收到14,950,000元，计10笔款。2、加盖项目专用章的拨付工程进度款报告14次，相如公司拨款47笔，合计金额21,472,272.13元，成都二建司认可收到17,537,272.13元，计12次报告、40笔拨款。成都二建司未使用印章I申请支付工程款。本案施工合同履行过程中，成都二建司未对印章Ⅱ和项目专用章提出异议，特别是多次收取工程款后均未对印章提出异议或者作出否认表示。成都二建司收取工程款32,487,272.13元的事实足以证明其认可使用印章Ⅱ和项目专用章以收取工程款。 （一）相如公司依据2015年2月10日、2016年2月1日加盖有项目部专用章的收取工程进度款的报告，按照报告上载明的收款人何在发的账户，支付至第三人何在发账户的工程款3,935,000元（435,000元＋3,500,000元），系相如公司根据成都二建司的指示履行合同义务，应认定为成都二建司收取了该款。 （二）关于相如公司于2016年8月29日支付至何在发账户的500,000元的认定问题。何在发是案涉工程项目负责人，代表成都二建司履行对建设单位的合同，全面负责工程的成本和现场施工等，客观上造成了代表成都二建司的表象。同时，2016年8月29日之前，相如公司依据加盖有项目部专用章的收款报告上载明的收款人何在发的账户，数次支付工程款至何在发的账户，基于此，相如公司有理由相信何在发有权代表成都二建司，其在施工合同履行过程中实施的具体行为代表。相如公司依据2016年4月1日加盖有成都二建司印章Ⅱ的报告付款两笔，成都二建司认可其中一笔500,000元，2016年8月29日相如公司支付的500,000元是据同一份报告拨付，并且在该报告后何在发又于2016年8月25日以项目部名义提交了收取工程进度款的报告，相如公司按两份报告拨款，有付款根据，相如公司付款是履行合同义务行为。当时，因工地民工及材料供应商为交子女学费而索要工资及材料款，闹事，并向西充县劳动保障监察大队投诉，情况紧急，相如公司为平息矛盾付款至何在发的账户并由其立即发放，相如公司为兑付民工工资拨款符合国办发〔2016〕1号《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》精神。没有证据证明相如公司支付该500,000元工程款非善意且有过失。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，何在发的行为构成表见代理，法律后果应由成都二建司承担。故该500,000元应认定为成都二建司收取。 （三）相如公司根据2016年8月25日何在发以项目部名义提交的收取工程进度款的报告，于2016年9月8日支付至何在发账户的300,000元，系当时工地民工及材料供应商为交子女学费而索要工资及材料款，闹事，并向西充县劳动保障监察大队投诉，情况紧急而付款；据2017年1月25日何在发以项目部名义提交的收取工程进度款的报告，于2017年1月26日支付至何在发账户的600,000元，系当时临近春节，工地民工及材料供应商索要工资及材料款，闹事并投诉，情况紧急而付款。相如公司为兑付民工工资拨款符合国办发〔2016〕1号《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》精神。两笔款合计900,000元，与前述第（二）项的理由相同，何在发的行为构成表见代理，法律后果应由成都二建司承担，该900,000元应认定为成都二建司收取。 二、审计费74,850.6元是否应从工程款中扣减问题。双方签订的《工程施工合作合同》约定：结算书的内容必须完整、准确，乙方上报的金额不得超出甲方审定金额的5%，否则甲方除收取超出部分的10%的违约金外，超出部分的审计费由乙方承担，在结算工程总价款中扣除。该工程在送审时，成都二建筑司上报的送审金额超出审定金额4,449,002元，远超出审定金额的5%，按合同约定超出部分的审计费应由成都二建司承担并在结算工程总价款中扣除。且项目负责人何在发在与相如公司签署的财务决算书中对代扣本笔审计费74,850.6元作了确认。因此，审计费74,850.6元应从工程款中予以扣减。 三、工程质保金退还问题。根据《工程施工合作合同》的约定，预留的工程质保金为1,172,393.61元，质量保修期从双方在移交书上签字之日起计算，保修期期满双方办理保修款结算后返还。本案双方均未提交工程移交书，可认定竣工验收时间为工程移交时间，质量保修期起算时间为2015年8月4日。除屋面防水工程、卫生间、厨房、阳台和外墙面的防渗漏的保修期为5年外，其余的保修时间为2年，保修期已届满。因双方一直未按合同对质保金办理过结算，致返还金额不确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第八条第（一）项“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”的规定，本院酌定由相如公司返还60%的质保金即703,436.17元。 四、相如公司未付款项的认定。如前所述，相如公司应支付的款项是：1、工程款10,270.66元（结算金额39,079,787元－已收32,487,272.13元－认定已收5,335,000元－质保金1,172,393.61元－审计费74,850.6元）。2、工程质保金703,436.17元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，相如公司应当承担违约责任。 五、未付款项是否计算利息问题。下欠工程款为10,270.66元，合同约定损失的计算方法为：直接损失加间接损失，再加上按人民银行同期贷款基准利率计算的利息。本案成都二建司因相如公司违约遭受的损失是资金占用利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定,成都二建司要求支付下欠工程款利息的诉讼请求应予支持。本院确定利息依合同“工程竣工备案工作完成之日起，九个月内支付工程款”的约定，以下欠工程款10,270.66元为基数，从2016年5月4日起按人民银行同期贷款逾期利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。关于工程质量保证金，合同未约定支付利息，双方也一直未进行结算，返还金额不确定，成都二建司关于支付利息的请求应不予支持。 综上，相如公司已经支付工程款5,409,850.6元（5,335,000元＋74,850.6元），一审判决：一、被告四川相如房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内向原告成都建工第二建筑工程有限公司支付工程款10,270.66元及利息（利息以10,270.66元为基数，从2016年5月4日起按人民银行同期贷款逾期利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、被告四川相如房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内向原告成都建工第二建筑工程有限公司返还工程质量保证金703,436.17元；三、驳回原告成都建工第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费61,182元，由成都二建司负担54,000元，由相如公司负担7,182元。 二审查明，成都二建司与相如公司签订的《工程施工合作合同》对支付进度款的时间节点及金额作了约定，但对收支进度款的具体流程及具体账户未作明确约定。何在发与成都二建司签订的《工程项目管理目标责任书》约定，何在发为案涉“时代公馆”项目负责人，负责搭建项目经理部管理班子，代表成都二建司履行对建设单位的合同。何在发不是成都二建司员工，但何在发及成都二建司均认可二者是内部承包关系。何在发称相如公司向其个人账户打入的几笔工程款有其特殊情况：因拖欠民工工资、建筑材料款，民工在春节临近或秋季开学等特殊时期向有关部门投诉、闹事的紧急条件下，为保稳定，工程款如果先进入成都二建司账户，再拨付给项目部，时间就来不及。故何在发以成都二建司名义向相如公司打请款报告，但提供转款账户为何在发的个人账户，何在发称，其收到工程款后，在相关部门督促下，全部用于支付民工工资或材料款。 本院认为，本案争议焦点是，相如公司转入何在发个人账户共计533.5万元工程款是否应当认定为向成都二建司支付工程款。 首先，成都二建司与相如公司签订的《工程施工合作合同》未明确约定进度款必须进入成都二建司公司账户或禁止工程款进入有关个人账户。相如公司按何在发以成都二建司名义提供的收款报告分批拨付工程款，并未违反其与成都二建司之间的合同约定。其次，何在发与成都二建司签订的《工程项目管理目标责任书》明确，成都二建司授权何在发搭建案涉“时代公馆”项目经理部，代表成都二建司履行对建设单位的合同。故，对外而言，何在发具有收取工程款的资格表象，换言之，相如公司有理由相信向何在发支付的款项就是向成都二建司支付工程款。第三、何在发以成都二建司名义的收款报告上加盖的印章Ⅱ，成都二建司对该印章的真实性不予认可，但成都二建司早在2012年8月就案涉工程招投标事宜所提供的法定代表人授权书、营业执照、年检情况、资质证书及附件、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证，以及2013年4月的技术经济签证核定单，2013年5月、6月的工作联系函，2013年7月石方破碎工程量表及附图3张、附表3张，2013年10月、11月和2014年1月、3月的施工进度月报表及附件等均加盖了该印章。上述资料系成都二建司取得案涉工程合法性的资料或在案涉工程施工中形成的相关资料，成都二建司对上述材料的真实性、合法性未提出异议，亦未对其上加盖的印章Ⅱ的真实性、合法性予以否认。现成都二建司对加盖时间在后的印章Ⅱ予以否认,其理由并不充分，本院不予支持。第四、成都二建司申请支付工程款从未使用过印章I，其书面申请支付工程款使用印章Ⅱ共计5次，相如公司分次拨款11笔，成都二建司认可10笔款，仅对2016年8月29日支付的50万元不认可。而该笔50万元与成都二建司认可的另一笔50万元的付款依据系2016年4月1日的收款报告。这就是说，成都二建司对同一份收款报告上加盖的印章Ⅱ，部分认可，部分不认可，前后互相矛盾。第五、成都二建司申请支付工程款从未使用过其认可的印章I，在案涉工程施工及请求支付工程款的过程中，成都二建司在认可其收到数十笔工程款后仍未对印章Ⅱ和项目专用章提出异议，相如公司有理由相信成都二建司可以使用印章Ⅱ和项目专用章以收取工程款。第六，成都二建司从未对使用项目专用章收取工程款提出异议，故加盖项目专用章收取的工程款393.5万元，应当视为支付工程款。第七，相如公司按成都二建司的收款报告上载明的何在发个人账户转款，系在临近春节或秋季开学等特殊时节，为解决拖欠民工工资，维护社会稳定，在有关部门的督促下的应急行为，符合国务院文件（国办发〔2016〕精神，同时也未违反合同约定。故，相如公司按何在发于2016年8月25日以项目部名义提交的收款报告，于同年9月8日支付的30万元，以及何在发于2017年1月26日以项目部名义提交的收款报告，于次日支付的60万元，共计90万元，也应当视为向成都二建司支付的工程款。 综上，成都二建司按成都二建司的收款报告上载明的何在发个人账号转入的工程款533.5万元，应当视为向成都二建司支付的工程款。上诉人成都二建司以收款报告上加盖的印章系伪造，不构成表见代理或何在发涉嫌伪造印章，不适用表见代理法律规定的上诉理由不能成立，其诉请相如公司再给付533.5万元工程款，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费61,182元，二审案件受理费61,182元，共计122,364元，由成都建工第二建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭世蓉 审判员  鲜代秋 审判员  田 娟 二〇二〇年五月十一日 书记员  陈昱灿