北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2509号上诉人（原审被告、反诉原告）：孔令建，男，1987年6月23日出生，汉族，住北京市昌平区。上诉人（原审被告、反诉原告）：杜红伟，男，1987年3月5日出生，汉族，住北京市昌平区。上诉人（原审被告、反诉原告）：王运忠，男，1983年7月16日出生，汉族，住北京市海淀区。三上诉人之共同委托诉讼代理人：刘志鹏，北京市中孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：周新亮，男，1986年12月12日出生，汉族，住北京市昌平区。上诉人孔令建、杜红伟、王运忠因与被上诉人周新亮建设工程合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孔令建、杜红伟、王运忠上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周新亮全部诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：1.双方签订的合同虽然名为工程分包，但工程内容就是土方回填，现行法律对土方回填并无资质要求，一审判决认定双方《工程分包合同》无效是错误的；2.双方《工程分包合同》约定如果乙方违约甲方不退保证金，现周新亮的施工严重违反合同约定，导致我方被项目发包人处罚，我方有权不退还保证金；3.我方已经通过北京悦众腾达商贸中心(以下简称悦众商贸中心)向周新亮交付25万元的银行转账支票用以支付工程款，但出于信任未让周新亮出具收条，该支票已经存入北京三才时利和建材经销部，现周新亮否认收到该支票，为此，我方已向法院另案起诉查明该支票与周新亮之间的关系，故申请法院中止对本案的审理。周新亮辩称，同意一审判决，不同意孔令建、杜红伟、王运忠的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确。周新亮向一审法院起诉请求：1.判令王运忠、杜红伟、孔令建支付周新亮工程欠款900000元；2.请求判令本案律师费由王运忠、杜红伟、孔令建承担；3.请求判令本案诉讼费由王运忠、杜红伟、孔令建承担。孔令建、杜红伟、王运忠向一审法院反诉请求：周新亮赔偿王运忠、杜红伟、孔令建损失80万元。一审法院认定事实：孔令建又名孔杰。王运忠、杜红伟和孔杰为合伙关系。2013年12月20日，王运忠、杜红伟、孔杰（发包方，甲方）与周新亮（承包方，乙方）签订《工程分包合同》，约定：承包范围为土方回填及现场所需机械，承包方式为一次性承包（一期、二期）。本合同自2013年12月20日开工，于2014年4月20日交工，总工期120天。甲方以每立方4元承包给乙方，一期暂定35万立方（暂估），二期暂定75万立方（暂估）。工程量认定方式为以业主实测为准。结算付款方式为一期完工付一期工程款的80%，二期按工程进度付款（约付30%）。竣工验收方式为业主标准验收。本分包工程具备竣工验收条件的，乙方应当向甲方提供完整的竣工验收资料和竣工验收报告。甲方应当在收到乙方提供的竣工资料和竣工验收报告之日起3个工作日内通知监理单位进行验收。补充条款：乙方需向甲方交付工程保证金100万元，实收50万元，其余50万元从工程款内扣除。违约金：如甲方违约退回乙方保证金，另赔偿100万元，如乙方违约甲方不退还保证金100万元。如因业主停止施工，甲乙双方各不负违约责任，自行终止合同。发包方：王运忠；承包方：周新亮。2014年8月29日，王运忠、孔杰与周新亮签署《工程结算单》，载明：工程名称滨河公园绿化回填，发包人王运忠，承包人周新亮，承包内容北京市昌平区南丰路和昌崔路西南角，平原造林土方回填。合同价140万元，签合同时暂估算。增项工程款机械费，暂未合算。结算总价180万元。已付工程款85万元。应付工程款145万元。保证金50万元。王运忠等三人认可《工程结算单》中的结算数额，但王运忠和孔杰对《工程结算单》上的签名和捺印均不认可，亦不申请进行司法鉴定。王运忠等三人主张已足额支付周新亮工程款180万元，并提交收条三张和银行转账记录一份。三张收条的内容分别为：“今收到杜红伟现金350000元整。2014年4月29日。周新亮”；“今收到南丰路回填土工程款伍拾万元整。收款人：周新亮。2014年5月27日”；“今收到杜红伟所欠工程款以小松300挖机抵60万元整，返还伍万元现金，实收伍拾伍万元整。收款人：周新亮。2015年9月23日。现金转账到农行：6228480018201641679.户名：杜红伟”。周新亮对2015年9月23日的收条真实性不予认可，但亦不申请笔迹鉴定。对其他二张收条的真实性认可。本案最后一次庭审中，双方均认可2015年9月23日支付给周新亮的工程款为60万元，返还给杜红伟的5万元是杜红伟的个人借款。转账记录显示2015年2月16日向周新亮转账5万元。综合上述，周新亮主张王运忠等三人共计支付工程款150万元。王运忠等三人另主张2015年2月17日向悦众商贸中心转账65万元，并由悦众商贸中心向周新亮转账25万元，因此共计支付周新亮工程款175万元。但周新亮不认可收到了悦众商贸中心的上述转账，王运忠等三人亦未提交有效证据证明。周新亮另主张签订《工程分包合同》时向王运忠等三人支付了50万元保证金，该笔款项也体现在了《工程结算单》的应付工程款中，王运忠等三人应当予以退还。王运忠等三人不同意退还保证金，并主张因周新亮施工质量不合格，不能达到合同约定的“业主认可标准”，因此保证金被其上一手承包方北京诺金鼎基础工程有限公司（以下简称诺金鼎公司）扣留，另有22万元工程款亦被该公司扣留。为证明其主张，王运忠等三人提交《苗木死亡赔偿告知书》、《工程罚款单》和照片若干张。《苗木死亡赔偿告知书》载明：“致：北京诺金鼎基础工程有限公司，2013年北京轨道交通昌平线二段工程十三陵车辆段占用昌平区平原造林地块调整工程——轨道交通周边景观生态林2（城南街道邓庄村村西平原造林地块调整至南丰路西侧沙坑）绿化工程，因该地块回填土未达到种植土质量标准要求，在园林绿化施工及养护过程中造成部分苗木陆续死亡，苗木成活率整体偏低。此情况已经影响我方的整体工程形象及造成我方的直接经济损失。北京格林雷斯环保科技有限公司。2014年8月20日。”北京格林雷斯环保科技有限公司没有盖章或者负责人签字。《工程罚款单》载明：“昌平区南丰路土方回填工程，承包人杜红伟、孔杰在施工过程中私自降低标准回填非种植绿化用土，未达到双方约定种植土质量验收标准。在回填过程中大量使用渣土，造成后期大面积苗木死亡，致使后期我司自行组织大面积换土及更换苗木，给建设单位及我司造成了恶劣的影响及经济损失。在此我司按双方约定给以(予)承包人杜红伟、孔杰罚款人民币72万元处罚，工程保证金50万元不予退还，另外22万元从工程款中扣除。后续如果损失继续扩大，我司按双方约定将继续追究承包人杜红伟、孔杰经济责任。北京诺金鼎基础工程有限公司（盖章）。2019年6月27日。”王运忠等三人主张照片为施工现场照片，部分照片显示时间为2014年6月8日，证明周新亮用垃圾冒充回填土方。周新亮对上述证据均不认可。一审法院认为，周新亮与王运忠等三人均不具有建设工程施工资质，故双方签订的《工程分包合同》应为无效。周新亮已实际施工，双方亦签署了《工程结算单》，故应按照《工程结算单》确定工程款数额。《工程结算单》载明工程款结算总价为180万元，双方无争议的已支付工程款为150万元，故王运忠等三人还应支付周新亮工程款30万元。对于王运忠等三人主张通过悦众商贸中心向周新亮转账的25万元，没有有效证据予以证明，法院不予采信。关于保证金，根据《工程结算单》的内容，并未有保证金不退的相关说明或者约定，且保证金数额是计算在了双方确认的应付工程款内的，故王运忠等三人应当按照《工程结算单》退还周新亮保证金50万元。关于周新亮主张的律师费用一节，没有事实和法律依据，法院不予支持。关于王运忠等三人主张周新亮回填的土方中有垃圾并要求周新亮赔偿损失一节，由于王运忠等三人提交的《苗木死亡赔偿告知书》没有任何公司的签字盖章，王运忠等三人亦未提交有效证据证明其与《苗木死亡赔偿告知书》中记载的公司存在的法律关系，《工程罚款单》没有公司的证明人签字，亦没有确因土方质量问题被扣款的有效证据，且王运忠等三人提交的发现现场有问题的照片有部分是在2014年6月8日拍摄的，而《工程结算单》系2014年8月29日作出，亦即王运忠等三人在签署《工程结算单》前已发现土方有质量问题，而在《工程结算单》中并未有土方有质量问题的任何记载以及在工程价款上的任何体现，故综合上述，法院对王运忠等三人要求周新亮赔偿损失的反诉请求不予支持。综上，判决：一、王运忠、杜红伟、孔令建于本判决生效后十日内支付周新亮工程款30万元及保证金50万元；二、驳回周新亮的其他诉讼请求；三、驳回王运忠、杜红伟、孔令建的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中当事人未提交新证据。本院审理后对一审查明的事实予以确认。本院认为，虽然2011年修订的《城市绿化条例》第十六条规定，城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担。但2017年3月1日公布的《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》已经决定删去《城市绿化条例》第十六条的上述规定。且关于城市绿化工程施工应当委托有相应资质的单位承担的规定并不属于效力性的强制性规定，故一审法院以周新亮与王运忠等三人不具有建设工程施工资质为由认定双方签订的《工程分包合同》无效不妥，本院予以纠正。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，周新亮向王运忠等三人交付保证金50万元，现工程已经完工，王运忠等三人应当将保证金返还周新亮，双方在2014年8月29日的《工程结算单》中亦明确约定“结算总价180万元。已付工程款85万元。应付工程款145万元。保证金50万元。”故一审法院依据周新亮的请求，判决王运忠等三人返还周新亮保证金50万元是正确的，应予维持。王运忠等三人上诉主张周新亮施工的工程存在质量问题，但其提供的《苗木死亡赔偿告知书》无公司盖章或负责人签字，对其真实性及合法性本院不予认可。王运忠等三人提供的《工程罚款单》无经办人签字，落款日期在周新亮与王运忠等三人办理完成工程结算的近五年之后；王运忠等三人提供的照片部分显示日期在双方结算之前，因此，在双方已就工程完成结算且结算中王运忠等三人对工程质量及保证金退还问题均未提出异议的情况下，王运忠等三人依据上述证据主张周新亮的施工存在质量问题并据此不同意返还保证金，不能成立，本院不予支持。当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，发包人应当按照结算协议支付工程款。本案中，双方在2014年8月29日签订《工程结算单》，确认结算总价为180万元。现周新亮认可收到工程款150万元，本院予以确认。王运忠等三人上诉主张其曾通过悦众商贸中心向周新亮转账25万元，但其提供的转账清单仅显示向悦众商贸中心转款65万元，并不能证明悦众商贸中心向周新亮实际支付了25万元，周新亮对此亦不予认可。因此，王运忠等三人上诉主张其通过悦众商贸中心向周新亮支付了25万元，证据不足，不能成立，本院不予支持。一审法院判决王运忠等三人支付剩余工程款30万元是正确的，应予维持。本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。王运忠等三人主张其就悦众商贸中心向北京三才时利和建材经销部转款一事另案提起诉讼，但就其起诉及法院立案情况并未提交证据，亦无法证明该案与本案之间有何关系，故王运忠等三人以此为由申请中止对本案的审理，不符合法律规定，本院不予准许。综上所述，孔令建、杜红伟、王运忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18700元，由孔令建、杜红伟、王运忠负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  辛 荣审 判 员  王爱红审 判 员  范 磊二〇二〇年五月二十七日法官助理  王湘羽书 记 员  舒 妍