四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）川01民终15557号 上诉人（原审原告）：成都中发企业总公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉镇滨河街12号。 法定代表人：林丰祥，总经理。 委托诉讼代理人：钟锐，四川均鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余曼莉，四川均鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都长江紫东企业（集团）股份有限公司，住所地：四川省成都市锦江区水碾河路6号。 法定代表人：李迎，董事长。 委托诉讼代理人：叶立森，北京康达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周健，北京康达（成都）律师事务所律师。 原审第三人：成都胜达冶金硬面技术有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉界牌工业园区兴业大道188号。 法定代表人：何德章。 上诉人成都中发企业总公司（以下简称成都中发公司）因与被上诉人成都长江紫东企业（集团）股份有限公司（以下简称长江紫东公司）及原审第三人成都胜达冶金硬面技术有限公司（以下简称成都胜达公司）联营合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初3804号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 成都中发公司上诉请求：撤销一审裁定，指令成都市龙泉驿区人民法院继续审理。主要的事实和理由是：成都中发公司与长江紫东公司就成都胜达公司经营、管理、利润分成等内容签订《协议书》，在签订《协议书》时，成都胜达公司已成立。该《协议书》的法律性质应为有限责任公司股东之间的“对赌协议”，而非“法人型联营合同”，因此，一审法院对本案法律关系的性质认定错误。1.联营合同是指两个以上的经济组织为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动的协议，联营合同是在联营体成立之前，两个企业就联营体的出资、经营、利润分配等内容进行约定，而本案协议签订是在成都胜达公司已经设立之后，没有关于联营体设立内容。2.《协议书》约定了成都胜达公司的经营由长江紫东公司负责，并约定了成都胜达公司的利润目标、利润分配等内容。《协议书》约定，若成都胜达公司未完成年度利润总额目标，由长江紫东公司按成都中发公司应分配利润的目标补足差额部分；若成都胜达公司超额完成年度利润总额目标，可分利润超额部分归长江紫东公司所有。从上述内容看，双方可分配利润的多少与成都胜达公司的年度利润有关联，双方以成都胜达公司的利润作为对赌条件，符合“对赌协议”。3.《民法通则》虽对联营及联营的类型作了规定，但本案应适用《公司法》规定，《民法通则》及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》关于“法人型联营合同”的规定不适用本案。 长江紫东公司辩称：1.联营协议没有联营体设立的内容不能否定联营协议的性质。首先，双方具有联营合同的主体资格。其次，从《协议书》内容来看，涉及到成都胜达公司的生产经营、利润分配、企业管理及未来发展，具有联营合同的主要内容，尤其约定成都中发公司有权监督成都胜达公司的各项经营管理工作、负责聘请审计机构等各种关系。第三，从《协议书》实际履行情况来看，根据一审查明的事实，成都中发公司委派了董事，并参加了公司董事会，且成都胜达公司的法定代表人一直由成都中发公司委派的董事担任，因此，成都中发公司实际参与了成都胜达公司的经营。第四，联营的具体方式多样，本案系对已存续的成都胜达公司进行联营。2.《协议书》约定的利润分配方式不符合“对赌协议”的特征，属于保底条款，应属无效。“对赌协议”最大的特征是出资方在接受融资的作价时，是以资金使用方对经营业绩的预计和承诺为基础的，即融资价格考虑了业绩因素，成都中发公司在《协议书》签订时并未提供任何资金，更没有对成都胜达公司预计的经营业绩支付对价。对赌的适用条件，是在公司引入新的投资或新的投资人是以公司的业绩作为标准，如果业绩没有达到，对估值进行调整的模式，本案属于对公司经营管理作出的一系列约定，不存在融资的事实和行为，因此，本案应适用最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条中规定，符合保底条款特征，则该条款应属无效，3.本案系因《协议书》履行引起的纠纷，与《公司法》调整的范围无关，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》属于现行有效法律，应优先适用。 成都胜达公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 成都中发公司向一审法院起诉请求：1.判决长江紫东公司立即立即向成都中发公司支付利润分成13500000元；2.判决长江紫东公司向成都中发公司支付违约金500000元；3.案件诉讼费由长江紫东公司承担。 一审法院认定事实：2009年，成都中发公司（乙方）与长江紫东公司（甲方）签订《协议书》。《协议书》主要载明，2009年4月30日，甲方经上海产权交易所受让攀钢集团成都钢铁有限责任公司所持有的成都胜达公司50%的股份，以新股东身份与乙方就成都胜达公司未来五年的生产经营、利润分配、企业管理及未来发展等事项达成如下一致协议。一、2010-2014年利润总额分别为4000000元、5000000元、6000000元、7000000元、8000000元，合计30000000元。注：利润总额与利润表上利润总额含义一致；2009年净利润为持平，原股东双方已分配2009年1-4月利润不再追溯。三、1.在销售收入中提取1%的董事会费用作为董事会办公会及其报酬开支，余下的可用于奖励有功人员。2.成都胜达公司的生产、技术、经营、销售及管理由甲方全权负责，甲方必须保证实现年度利润总额目标。乙方支持甲方的工作，不干预成都胜达公司的日常经营管理。3.为加大开拓市场力度，成都胜达公司按销售收入总额2%提取市场开发费。4.利润分配约定①由原告聘请中介机构对净利润审定后方可进行分配。②每年以实现的净利润按成都胜达公司章程规定提取公益金、公积金后，甲乙双方利润分配比例为55%：45%。③若成都胜达公司未完成年度利润总额目标，由甲方按乙方应分配利润的目标补足差额部分；若成都胜达公司超额完成年度利润总额目标，可分利润（不含资产处置收益）超额部分归甲方所有。四、（一）甲方负责公司的生产组织、技术管理、经营管理及销售工作，布局、规划、生产工艺的设计及新产品、新技术的开发和运用，人员培训等。（二）乙方有权监督公司的各项经营管理工作，负责聘请中介机构对成都胜达公司年度经营管理情况和财务会计状况进行审计，协调处理公司周边各种关系及公司将来搬迁中优惠政策的争取和土地证开发中的各种关系。双方共同负责成都胜达公司界牌工业园现有土地开发利用，收益各占50%。五、协议期限自2009年5月1日起至2014年12月31日止。六、1.本协议及其附件，若一方提出修改变更，需提前一个月将修改变更方案意见书面报告对方，双方协商一致方能更改。2.由于不可抗力致使本协议无法履行，或是由于客观原因成都胜达公司出现亏损，无力继续经营，甲乙双方均可提出，经股东会通过，可提前终止本协议。3.若成都胜达公司与其关联企业或与甲方关联企业进行关联交易2次或关联交易的金额达到500000元；成都胜达公司年度利润总额计划完成达到本协议第一条目标的50%；甲方违法经营给成都胜达公司造成损失达到500000元；以上情形出现任一种，乙方随时可提出终止协议。4.净资产在2009年4月30日末基础上下降1%，乙方可单方解除本协议。七、由于一方不履行本协议及其附件的规定，或违反法律法规、政策的规定或进行关联交易，违约方支付守约方违约金500000元，由此对成都胜达公司造成直接经济损失，守约方有权要求违约方给予等额经济赔偿。八、若一方要提前终止本协议，需经双方同意。 2009年5月1日通过的成都胜达公司章程载明，公司宗旨为通过有限责任公司组织形式，由股东共同出资筹集资本金，建立新的经营机制。公司由2个股东共同出资设立，注册资本为4800000元，实收资本4800000元，成都中发公司与长江紫东公司各出资2400000元，均为货币。营业期限十年，从2009年5月1日至2019年4月30日。第二十六条：股东会行使以下职权“4.审议批准公司年度财务预、决算方案和利润分配方案、弥补亏损方案”。第二十七条：本公司设董事会，董事会是公司的执行机构。董事会由七名董事组成，四名董事由被告指派人员担任，另三名董事由原告指派人员担任。第三十条：董事会对股东会负责，行使以下权利“三、决定公司的经营计划和投资方案；四、制定公司年度财务预、决算方案和利润分配方案，弥补亏损方案”。第三十八条：公司分配每年税后利润前，提取利润的百分之十列入法定公积金，提取利润的百分之十列入公司公益金。 2009年9月2日召开的成都胜达公司董事会第三届第一次会议决议载明，免去第二届董事会杨锦林董事长及（法定代表人）职务；选举李迎、刘霞为第三届董事会董事长、副董事长及（法定代表人）；聘任郭兵为总经理。 同日召开的股东会第三届第一次会议决议载明，同意攀钢集团成都钢铁有限责任公司所持成都胜达公司2400000元股份（占注册资本50%）转让给长江紫东公司，成都中发公司自愿放弃优先购买权；同意免去第二届董事会董事及监事相关人员的职务；审议选举李迎、袁祖群、郭兵、唐文、刘霞、刘长平、李述长七名同志为第三届董事会董事；公司不设监事会，同意聘任李林为第三届监事。 2011年2月23日召开的成都胜达公司董事会第三届第四次扩大会议纪要载明：一、通报公司2010年生产经营情况，全年完成产值17260000元，销售收入14870000元，上交税金950000元，利润亏损4240000元；二、决定公司2011年生产经营目标为完成产值40000000元，利润2000000元；三、刘杰总经理汇报2011年公司目标措施；四、李迎通报相关情况并讲话，要求成都胜达公司班子成员带领全体员工努力完成目标任务；四、董事刘长平、李述长讲话，对成都胜达公司2010年利润亏损表示理解，表明成都中发公司是按照“合作经营协议”履行，将生产经营权利交给长江紫东公司经营。 2012年3月20日召开的成都胜达公司董事会第三届第五次扩大会议纪要载明，一、审议通过了总经理刘杰2011年工作总结。2011年胜达公司完成产值24380000元，销售收入21020000元，上交税金395600元，利润亏损1880000元。二、审议通过了魏冬梅2011年财务报告及2011年利润分配方案。三、审议通过了总经理刘杰2012年工作计划和实施措施。2012年生产经营计划为完成产值30000000元，利润150000元。四、审议通过了董事人员调整。五、刘长平董事代表原告发言，对长江紫东公司对成都胜达公司的帮助、扶持表示感谢；希望双方按09年签订的合作协议执行；希望成都胜达公司努力完成2012年目标任务。六、董事长郭兵讲话，希望加大开发天大市场力度。七、股东李迎通报了2011年公司大客户攀成钢公司生产经营亏损情况，向股东说明收购胜达时签订合作协议的背景发生变化，希望龙泉街办新领导一起协商处理好，表示将继续支持胜达经营班子，使之尽快走出困境，得到更好发展。八、龙泉街办相关领导讲话。会议决定由成都中发公司近期委派第三方审计机构对成都胜达公司2009年5月-2011年期间生产经营进行财务审计，审计完成后双方股东对原合作协议再次协商。 一审另查明，2009年4月24日，成都中发公司向成都胜达公司出具函，推荐成都中发公司刘霞、刘长平、李述长担任成都胜达公司董事。同年5月4日，长江紫东公司印发成长紫企（2009）第15号文件，载明委派李迎、郭兵、袁祖群、唐文四人出任成都胜达公司新一届董事会董事，推荐李迎任董事长、兼任法定代表人。2010年11月11日，成都中发公司出具函，载明经研究决定，委派何德章、刘长平、李述长担任成都胜达公司董事一年。2012年3月10日，成都中发公司出具函，载明继续委派何德章担任成都胜达公司副董事长及法定代表人，任期4年。 2011年，成都胜达公司作出《利润分配决议》，“经我公司召开股东会讨论研究，出具利润分配决议如下：2010年度我公司利润分配方案为：不进行分配”。 一审法院认为，一、关于诉争法律关系的性质。一审法院原审对案件案由确定为“合同纠纷”，因案件事实不清被发回重审，此次一审庭审中双方之间的法律关系性质为案件审理主要争点。经该院询问，成都中发公司明确否定双方之间的合同关系法律性质系联营合同。一审法院认为，当事人之间所签订的《协议书》等法律关系性质的认定，涉及合同主体的相关权利义务的确定及条款效力的认定，与当事人诉请的法律依据及本案正确审理有直接关系，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》系现行有效的司法解释，为本案裁判依据。按该司法解释的相关规定，本案系属于“法人型联营合同纠纷”，因此一审法院将案件案由依法确定为“联营合同纠纷”，并按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定向成都中发公司进行释明，该公司明确表示其与长江紫东公司之间的法律关系不属于联营合同关系，不愿按照联营合同的相关规定变更诉请。二、关于本案的处理方式。对于当事人主张的法律关系与法院经审查认定的法律性质不相一致时，采用实体处理（判决）或程序处理（裁定），存在不同认识。一审法院认为，判决系对当事人实体权利义务之争所做的判断，而本案中因成都中发公司所主张的法律关系与法院经审查认定的法律关系不相一致，案件尚未进行到实质审理阶段，而当事人是否选择变更诉请或另行依法提起诉讼，系当事人诉权的行使自由，因此就本案而言，宜从程序上予以处理。本案裁定驳回后，当事人之间的纠纷可另行依法解决。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十四条第（十一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，裁定：驳回成都中发企业总公司的起诉。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款之规定，若当事人在诉讼过程中主张的法律关系性质或者民事行为效力，与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理，即人民法院应对有争议的法律关系性质或民事行为效力进行实体审理。据此，一审法院裁定驳回成都中发公司的起诉，与前述法律规定并不相符。故成都中发公司的上诉请求成立，本院予以支持，本案应由一审法院继续审理。 依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初3804号民事裁定； 二、本案指令成都市龙泉驿区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 苏  展 审判员 赵 云 平 审判员 胡张映雪 二〇二〇年五月十五日 书记员 姚 素 青