北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2048号上诉人(原审被告)：北京智优人力资源有限公司，住所地北京市朝阳区阜通东大街1号院6号楼12层2单元221507。法定代表人：李小荣，总经理、执行董事。委托诉讼代理人：孟庆芳，女，1987年1月25日出生，汉族，北京智优人力资源有限公司员工，住河北省保定市蠡县。委托诉讼代理人：赵鑫玉，女，1991年5月16日出生，汉族，北京智优人力资源有限公司员工，住山东省青岛市市北区。被上诉人（原审原告）：北京懿医云科技有限公司，住所地北京市海淀区玲珑路9号院西区9号楼4层1单元304。法定代表人：李琳，财务。委托诉讼代理人：李丽，北京卓纬律师事务所律师。上诉人北京智优人力资源有限公司（以下简称智优公司）与被上诉人北京懿医云科技有限公司（以下简称懿医云公司）服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2019)京0108民初51237号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员董伟独任审理。本案现已审理终结。智优公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判为“智优公司需退还懿医云公司服务费86940元”。事实和理由：一、一审判决认定智优公司向懿医云公司推荐乐杨俊及原京瑞的行为系履行2018年3月28日签订的《咨询协议》（以下简称2018年协议），在事实认定上存在明显错误。智优公司分别于2018年1月11日和1月25日向懿医云公司推荐乐杨俊及原京瑞。乐杨俊于2018年1月9日至懿医云公司面试；原京瑞于2018年2月至懿医云公司面试并于3月26日实际入职懿医云公司。猎头服务最主要的工作量及服务内容是前期的搜寻和面试筛选候选人，当候选人被安排至客户处面试时猎头服务已基本完成，且候选人实际入职客户处的日期必然滞后于已完成的猎头服务。本案中，智优公司安排乐杨俊及原京瑞去懿医云公司面试时，智优公司主要工作内容及服务内容已经完成，即智优公司就乐杨俊及原京瑞所在的两个职位的猎头服务至迟已于2018年2月完成，且原京瑞已经于2018年3月26日实际入职了懿医云公司。2018年协议实际于2018年3月28日之后签订，且2018年协议约定的期限为2018年3月26日至2019年3月25日止。智优公司在2018年协议的起始日及签署日前，就已经实际完成了乐杨俊及原京瑞的推荐服务。一审判决认定智优公司推荐乐杨俊及原京瑞的行为是在履行2018年协议，在事实认定上存在明显错误。二、一审判决以智优公司在2018年3月28日收到懿医云公司刘丽媛的邮件后未提异议并签署2018年协议，以此推定智优公司同意就乐杨俊及原京瑞两人在试用期内的补人或退款（如有）适用2018年协议的约定，在事实认定和适用法律上均存在错误。在2018年协议生效前，智优公司就完成了乐杨俊及原京瑞的猎头服务，且在双方于2017年1月19日签订的《咨询协议》（以下简称2017年协议）的内容对智优公司明显有利的情况下，智优公司不可能同意2018年协议的内容适用于乐杨俊及原京瑞。事实上，2018年3月28日，刘丽媛在微信上确认就乐杨俊及原京瑞两人在试用期内的补人或者退款（如有）和原合同一致。而2017年协议所适用的是智优公司在为懿医云公司提供服务中/尚未完成的其他职位，即医院精益化管理业务于2018年3月14日向智优公司新增委托的职位。乐杨俊和原京瑞的职位是药企业务于2017年11月27日委托智优公司推荐该岗位的候选人。2018年3月28日刘丽媛在向智优公司发送邮件时，双方除乐杨俊及原京瑞两人的服务费尚未结算完成外，智优公司还在为懿医云公司提供其他岗位猎头服务。三、乐杨俊及原京瑞的职位需求系懿医云公司于2017年11月27日委托智优公司提供猎头服务，因此，就该两人的猎头服务应适用2017年协议。2017年协议明确约定“对本协议的任何全部或部分修改、更正或放弃，都需书面进行，且经协议双方签字认可。未尽事宜经双方协商一致后可追加补充协议。”双方从未就2017年协议签署过补充协议，2018年协议是双方重新签订的针对其他岗位的猎头服务协议，不适用于乐杨俊和原京瑞两人。懿医云公司辩称:同意一审判决，请求法院予以维持。一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决认定的主要事实符合实际情况。一审判决认为根据本案事实，懿医云公司通过邮件明确表示“通过重新签订合同以解决该服务费用的支付，且表示对于合同条款进行修改和2017年协议终止。”智优公司收到该邮件后，在没有提出异议的情况下与懿医云公司签订2018年协议。智优公司的行为系对懿医云公司在邮件中所述内容的认可。智优公司向懿医云公司推荐乐杨俊和原京瑞的行为系履行2018年协议。二、智优公司上诉称“猎头服务在候选人被安排至客户处面试时就基本完成”的说法与合同约定、行业惯例、本案事实不符。智优公司提出的其他上诉理由均无法律和事实依据。首先，双方《咨询协议》均约定智优公司推荐的候选人经懿医云公司成功聘用后（成功聘用指候选人与懿医云签署劳动合同），智优公司才能收取服务费。候选人办理入职手续并开始工作后，智优公司才能开出发票向懿医云公司收取服务费。智优公司推荐的候选人到懿医云公司工作的保证期为90天，如果提前离职，智优公司应退费。其次，猎头服务的行业惯例是要求猎头推荐的人选正式到聘用单位任职，并且有任职保证期，防止推荐人频繁离职从用人公司非法获利。智优公司违反合同约定，占用应返还给懿医云公司的款项173380元，给懿医云公司造成损失。懿医云公司一审诉讼请求：1、判令智优公司返还懿医云公司已经支付的服务费173880元；2、判令智优公司向懿医云公司支付逾期还款违约金（自2018年7月20日起计算至实际偿还完毕之日止，暂计至2019年6月26日为10600元）；3、判令智优公司承担懿医云公司聘请律师的费用1万元和公证费用2174元；4、诉讼费由智优公司承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2017年1月19日，懿医云公司（甲方）与智优公司（乙方）签订《咨询协议》，载明甲方要求乙方在招募新的合格员工，促进业务发展方面提供服务；乙方根据协议中约定的条款，为甲方提供服务和支持，帮助甲方执行其业务发展策略，协议期限至2018年1月18日止。甲方提供与职位有关的详细说明资料给乙方，乙方向甲方提供候选人清单，甲方负责在3-5个工作日内予以反馈，具体反馈信息包括入选候选人，以及甲方面试、测试候选人的时间与地点。乙方在候选人按照甲方要求办理入职手续并到甲方开始工作后，根据双方确认的服务费收费标准开具等额有效发票，甲方应在收到该发票后30个工作日内，支付总体费用的100%给乙方。签订协议即日起，乙方负责根据甲方提供的招聘资料，进行人才的搜寻和面试筛选，并负责向甲方反馈寻访情况以及阶段性结果。乙方负责协助甲方安排面试、测试候选人，同时乙方有义务受甲方委托对指定候选人的相关背景进行必要调查。乙方推荐之候选人到甲方公司工作，保证期为90天（入选者到甲方办理入职手续的第一天计算）。甲方聘用乙方所推荐的人选在三个月内非甲方原因离开甲方单位，若甲方已完全付款，并且甲方在被录用人选离开之日起10天内以书面形式通知乙方的情况下，乙方应就此岗位无偿提供其他人选。若在甲方通知乙方之日起一个月内乙方仍未有适当人选，除非甲方要求继续寻访推荐，否则乙方应返还该人选已收服务费的50%给甲方；甲方亦有权要求乙方将此职位的服务费转到其他目标候选人补充人选空缺，关于费率按照实际支付情况补差额。乙方推荐的目标候选人经甲方面试后成功聘用的（成功聘用指候选人与甲方签署劳动合同），乙方按发给该被聘用目标候选人的税前月工资乘以12个月的23%收取服务费。在被录用者正式入职（办理入职手续第一天）后的30个工作日内，甲方应按上述规定标准一次性支付全部服务费用。甲方联系人为刘丽媛，乙方联系人为晋元元。合同签订后，智优公司分别于2018年1月11日、1月25日向懿医云公司推荐乐杨俊、原京瑞二人。乐杨俊于2018年1月19日至懿医云公司面试。原京瑞于2018年2月至懿医云公司面试。2018年3月28日，刘丽媛向孟庆芳发送电子邮件称：“去年签订合同已到期，合同终止，不再续签；但是考虑到目前尚有新入职员工需要付费，为了彼此方便，采用重新签订的模式，保证现有入职人员费用支付，但后期如无特殊要求，则不用再与我推荐新人。起始时间定在2018年3月26日（时间根据推荐人选原京瑞的入职时间）；条例中关于约定事项略有调整，具体如下：若在甲方通知乙方之日起一个月内乙方仍未有适当人选，除非甲方要求继续寻访推荐，否则乙方应返还该人选已收服务费的100%给甲方；甲方亦有权要求乙方将此职位的服务费转到其他目标候选人补充人选空缺，关于费率按照实际支付情况补差额。备注：目前所有续签和新签的猎头条款都要求补人或者100%退还；大部分情况下，如果人选使用期内离职，只需补人即可；如不能接受此部分，则请贵司法律草拟针对个别人选的合作付费条款，然后返还于我”。该邮件附《咨询协议》文件。后懿医云公司（甲方）与智优公司（乙方）签订2018年协议，约定乙方为甲方在招募新的合格员工，促进业务发展方面提供服务。乙方为甲方协议期限至2019年3月25日止。双方在服务保证部分约定，乙方推荐之候选人到甲方公司工作，保证期为90天（入选者到甲方办理入职手续的第一天计算）。甲方聘用乙方所推荐的人选在三个月内非甲方原因离开甲方单位，若甲方已完全付款，并且甲方在被录用人选离开之日起10天内以书面形式通知乙方的情况下，乙方应就此岗位无偿提供其他人选。若在甲方通知乙方之日起一个月内乙方仍未有适当人选，除非甲方要求继续寻访推荐，否则乙方应返还该人选已收服务费的100%给甲方；甲方亦有权要求乙方将此职位的服务费转到其他目标候选人补充人选空缺，关于费率按照实际支付情况补差额。甲方联系人刘丽媛，乙方联系人孟芳。一审庭审中，懿医云公司提交公证书、律师函、发票等证据证明其因本次诉讼花费公证费2174元及律师费1万元。智优公司认可上述费用的真实性，但称双方之间未有合同约定。双方均认可乐杨俊于2018年4月18日入职懿医云公司，于2018年6月19日离职。原京瑞于2018年3月26日入职懿医云公司，于2018年6月19日离职。懿医云公司向智优公司支付了上述二人的服务费共计173380元。智优公司表示《咨询协议》中的联系人孟芳系其公司员工孟庆芳。一审法院认为：懿医云公司与智优公司于2017年1月19日及2018年3月26日签订的二份《咨询协议》系双方真实的意思表示，且合同内容不违反法律法规的相关规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的权利义务。本案中，双方对于智优公司向懿医云公司推荐乐杨俊、原京瑞二人的行为是履行何时签订的合同产生争议，对此一审法院认为，2017年协议中约定了服务期限至2018年1月18日，智优公司向懿医云推荐乐杨俊、原京瑞二人参加面试、签订合同均在履行期限届满之后。结合懿医云公司在2018年3月28日同智优公司的电子邮件，懿医云公司认可智优公司提供的服务，并愿意支付相应的服务费用。但对于智优公司在约定的服务期限届满之后提供的服务行为，懿医云公司明确表示通过重新签订合同以解决该服务费用的支付，且表示对于合同条款进行修改和2017年协议的终止。智优公司收到上述邮件并在没有提出异议的情况下同懿医云公司签订了有效期自2018年3月26日起的2018年协议，智优公司的上述行为系对懿医云公司在邮件中所述内容的认可。故智优公司向懿医云公司推荐乐杨俊、原京瑞的行为系履行2018年协议。根据该合同约定，智优公司向懿医云公司推荐的乐杨俊、原京瑞在入职后的90天内离职，且在规定时间内懿医云公司未能通过智优公司聘用合适人才，故应当由智优公司退还懿医云公司已经支付的全部服务费用。对于懿医云公司提出的违约金、公证费、律师费，双方在合同中并未约定，故对此请求一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，一审法院判决：一、智优公司于判决生效后十日内退还懿医云公司服务费173380元；二、驳回懿医云公司其他诉讼请求。本院二审期间，懿医云公司未向本院提交新的证据。智优公司向本院提交一份新证据：微信聊天记录的复印件，系孟庆芳和刘丽媛于2018年3月28日和2017年11月27日的微信聊天记录，孟庆芳和王明静于2018年3月14日和2018年4月8日的微信聊天记录。用以证明懿医云公司认可入职人选乐杨俊、原京瑞的退费等事项适用2017年协议。经质证，懿医云公司认为孟庆芳和刘丽媛的微信聊天记录不属于二审新证据，其应当在一审时提交，且因时间较长，该证据的真实性无法核实。即便该证据具有真实性，由于电子邮件的效力往往高于微信聊天记录，双方沟通的内容应以电子邮件为准，该证据不能证明入职人选的退费等事项应适用2017年协议。孟庆芳和王明静的微信聊天记录与本案无关联性。对于智优公司提交的证据，本院认为，对于孟庆芳和刘丽媛的微信聊天记录，系智优公司无正当理由逾期提交，且该证据并不能证明入职人选乐杨俊、原京瑞的退费等事项应适用2017年协议，本院对该证据不予采纳，具体理由将在本判决论理部分予以评述。孟庆芳和王明静的微信聊天记录与本案无关联性，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院经审查认为，一审法院认定懿医云公司和智优公司签订的2017年协议、2018年协议合法有效正确，本院予以确认。根据智优公司的上诉理由，本案的争议焦点是：智优公司向懿医云公司推荐乐杨俊、原京瑞的行为系履行2017年协议还是履行2018年协议。第一,智优公司向懿医云公司推荐乐杨俊、原京瑞参加面试、签订合同均在2017年协议履行期限届满之后。第二，智优公司提交的刘丽媛和孟庆芳的微信聊天记录与刘丽媛向孟庆芳发送的电子邮件，均为同一天即2018年3月28日。一般情况下电子邮件沟通比微信沟通更为正式，而且本案中电子邮件的内容详细、具体，因此双方协商确定的内容应以上述电子邮件的内容为准。第三，刘丽媛于2018年3月28日向孟庆芳发送的电子邮件明确表明2017年协议终止，签订新的协议就是为了新入职员工的付费需要，还明确表明新协议的起始时间根据推荐人选原京瑞的入职时间确定，而原京瑞的入职时间系2018年3月26日，与2018年协议的起始时间相同。智优公司收到该邮件后并未提出异议，而是签订了2018年协议。第四，智优公司上诉称，根据行业惯例，猎头服务在候选人被安排至客户处面试时就基本完成，但智优公司对此并未提交证据予以证明。而且，双方在《咨询协议》中均约定智优公司推荐的候选人经懿医云公司成功聘用后，智优公司才能收取服务费。智优公司推荐的候选人到懿医云公司工作还有保证期。因此，智优公司的上述主张亦与合同约定不符。综上所述，一审法院认定智优公司向懿医云公司推荐乐杨俊、原京瑞的行为系履行2018年协议，智优公司应退还懿医云公司服务费173380元，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上，智优公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。智优公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1974元，由北京智优人力资源有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  董 伟二〇二〇年五月二十七日法官助理  胡保峰书 记 员  张 雪