浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终203号 上诉人（原审被告）：吴宝雄，男，1947年7月27日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：张志同，北京京润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱克云，北京京润律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：浙江铁道发展集团有限公司，住所地浙江省杭州市上城区白塔岭44号。 法定代表人：方润泽，总经理。 被上诉人（原审原告）：衢州铁路运输服务公司，住所地浙江省衢州市区新火车站行包房楼上。 法定代表人：周建林，总经理。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：彭徐震，浙江论剑律师事务所律师。 上诉人吴宝雄因与被上诉人浙江铁道发展集团有限公司（以下简称铁道发展公司）、衢州铁路运输服务公司（以下简称铁路运输公司）物权保护纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802民初3939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月7日对本案进行了公开开庭审理。上诉人吴宝雄及其委托诉讼代理人张志同，被上诉人铁道发展公司、铁路运输公司共同委托诉讼代理人彭徐震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴宝雄上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回两被上诉人的全部诉讼请求，或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。 事实与理由：一、原审法院程序违法。 1.本案适用简易程序违反法律规定。原审法院于2018年7月13日就本案预立案，案号为(2019）浙0802立预1854号，后于2019年6月28日正式立案，案号为(2019）浙0802民初3939号。根据2019年3月1日询问笔录，以及上诉人通过多种途径提交的《异议书》内容，上诉人就本案在一审期间提出反诉；根据被上诉人提交的起诉状及《房屋占用损失评估申请》、2019年3月18日组织证据交换的笔录、以及2019年4月11日签发的(2019）浙0802立预1854号司法鉴定决定书，本案需进行鉴定。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十六条规定，本案双方当事人争议较大，应当在受理后即适用普通程序审理。因此，本案在受理后适用简易程序审理违反法律规定。 2.本案由简易程序转为普通程序审理的过程违反法律规定。本案2019年6月28日正式立案，原审法院直至2019年11月12日才裁定转为普通程序审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十八条的规定，适用简易程序审理的案件应当在立案之日起三个月内审结，人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理案件时，应当在审理期限届满前作出裁定，并将合议庭组成人员相关事项书面通知双方当事人。原审裁定明显超过法律规定的三个月。 3.原审法院传唤当事人、送达法律文书违反法律规定。上诉人向原审法院提交的《异议书》中明确要求法院通过传票形式对其进行传唤，亦通过2019年7月27日向原审法官邮寄文件要求提供书面传票，且联系电话一直保持通畅。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十七条和第二百五十八条规定，人民法院适用普通程序审理案件时，应在开庭三日前传票传唤当事人。人民法院裁定将案件转为普通程序审理时，应当将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。但原审法院既未按照法律规定传唤上诉人，亦未送达诉讼文书。 4.原审法院对被上诉人缺席审判违反法律规定。2019年12月9日庭审笔录第2页第一行“被代：无异议”和第2页倒数第七行“被：未到庭”明显矛盾，其真实性存疑。2019年12月9日的开庭上诉人没有出庭的原因在于一审法院并没有合法传唤，所以适用缺席判决的方式，程序错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十一条和第二百六十一条等规定，经合法传票传唤后无正当理由拒不到庭时，方可缺席判决。原审法院未经合法传唤即缺席审判，违反法律规定。 5.一审对上诉人提出反诉请求没有依法进行审查，并作出裁判。吴宝雄一审期间向原审法院寄送反诉状，一审法院已收到，上诉人二审提供的快递流程单可以证明。 6.对于涉案损失的计算问题，根据公证书的时间认定上诉人侵权一直到6月15日。但公证书落款时间是5月5日，而且从搬迁协议第四条也看出搬迁时间也是5月5日，所以，一审对于所谓侵占时间计算错误。案涉房产不具备市场出租条件，不可能取得市场的租赁价值。二审中上诉人也提供了陈志明诉吴宝雄两份判决书可以证明这样的房子不具备市场经营或者交易的价值。本案按市场租赁价值进行估价基础错误，而且鉴定结论没有送达上诉人，也没有进行质证，不能作为定案依据。 二、原审判决超判、漏判，违反法律规定。被上诉人变更诉讼请求为占用损失144000元、诉讼费由上诉人承担，但原审判决上诉人承担鉴定费超出被上诉人诉讼请求。根据上诉人提交的《异议书》记载，上诉人向原审法院提交反诉状，但一审未就上诉人反诉请求进行处理，显属漏判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条和第五十一条的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，原告可以放弃诉讼请求，被告有权提起反诉，法院应根据当事人的请求范围内依法裁判。原审法院既干涉当事人依法处分自己的民事权利，又损害当事人依法行使自己的诉讼权利，超判和漏判的行为严重违反法律规定。上诉人既无占有和使用涉案房屋的主观意愿，亦没有在被上诉人主张占用损失的期间内客观上占有和使用涉案房屋。因此，原审法院判决上诉人支付占用损失没有事实和法律依据。 铁道发展公司、铁路运输公司共同答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉。上诉人认为应根据公证书的落款确认占用时间，被上诉人认为在法院没有终结执行，被上诉人无法使用该房屋。而本案物权问题已经（2014）衢柯民初字第513号判决书、（2015）浙衢民终字第421号生效民事判决予以确认，案涉房屋物权明确。根据物权法规定，被上诉人行使收益处分权，该房屋市场价值勿庸置疑。 铁道发展公司、铁路运输公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿因占用两原告管理使用的坐落于衢州市多集经综合楼一楼西侧店面房3间的占用使用费100000元（自2015年11月10日起至2017年6月15日止，具体以司法鉴定结论意见为准）；2.判令被告赔偿原告因腾退安置被告物品所产生的公证费、房租费、监控安装费、宽带费等损失共计111228元（暂计至2018年5月8日，之后的费用据实计算），并判令被告限期将其物品从原告承租的房屋内搬出；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更第1项诉讼请求为要求判令被告赔偿因占用两原告管理使用的坐落于衢州市多集经综合楼一楼西侧店面房3间的占用损失144000元，同时撤回第2项诉讼请求。 一审法院认定事实：坐落于衢州市多集经综合楼一楼西侧店面房3间及锅炉房1间属两原告管理使用的多集经用房，两原告属于物权保护的权利主体。因被告长期非法占用两原告管理使用的多集经用房，两原告于2014年11月20日向法院起诉要求被告停止侵占并腾退上述房屋。2015年6月16日，法院作出（2014）衢柯民初字第513号判决，确认被告非法占用案涉房屋的事实，并判决被告于判决生效之日起十日内腾退出位于衢州市多集经综合楼一楼西侧店面房3间以及锅炉房1间，并拆除擅自搭建的构筑物。被告不服提起上诉，2015年10月30日，浙江省衢州市中级人民法院作出（2015）浙衢民终字第421号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，被告未按判决履行义务腾退房屋。之后，两原告向法院申请强制执行要求被告腾退案涉房屋。2017年6月15日，法院通过强制执行将被告所有的物品转运至原告承租的其他房屋内暂时存放，案涉房屋才腾退完毕，但判决生效后至房屋腾退完毕期间的房屋占用损失被告一直未赔偿。现原告认为被告在判决生效后长期占用案涉房屋拒不腾退，给原告造成了损失，故起诉要求依法解决。诉讼中，原告申请对案涉房屋在被非法占用期间的租金损失进行评估，法院依法委托衢州阳光房地产评估事务所进行评估。2019年10月18日，衢州阳光房地产评估事务所作出《浙衢阳光评估（2019）字第Ｓ061042号》房地产司法估价报告，案涉房屋在2015年11月10日至2017年6月15日期间的市场租金价值为144000元，花评估费5000元。 一审法院认为，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以要求承担其他民事责任。本案中，案涉房屋属两原告管理使用，被告在生效判决限期腾退后仍长期非法占用案涉房屋拒不腾退，侵害了两原告的物权并造成了相应的损失。现两原告要求被告赔偿案涉房屋被占用期间的损失（参照租金标准），具有事实与法律依据，予以支持。被告辩解案涉房屋内的财产并非由其堆放，但被告作为物之所有人在判决生效后仍未腾退构成侵权，应承担相应的侵权责任；被告辩解案涉房屋强制执行时其未参加，不清楚房屋的腾退时间，法院认为被告虽未参加房屋强制腾退，但通过原告提供的证据可以证明案涉房屋实际腾退的时间；被告辩解铁路部门未将相关拆迁赔偿待遇给付被告，责任在于铁路部门，法院认为有关拆迁历史遗留事项已由双方协商达成的相关纪要予以解决，现被告再次以此为由占用案涉房屋，没有事实与法律依据，该院不予采信；其同时辩解案涉房屋已由法院强制执行并结案，两原告再次起诉不合法，法院认为案涉房屋虽经强制执行腾退完毕并结案，但房屋腾退前占用期间的损失被告并未赔偿，现原告起诉要求赔偿于法有据，对被告的辩解不予采信。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告吴宝雄于判决生效之日起十日内赔偿原告铁道发展公司、铁路运输公司房屋被占用期间的损失144000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3180元，鉴定费5000元，合计8180元，由被告吴宝雄负担。 本院二审期间，上诉人吴宝雄提供以下证据：1.反诉状、快递单、投递流程，证明上诉人一审期间提起反诉，一审法院也收到反诉材料，但没有对反诉进行审理及裁判，违反法定程序。2.（2016）浙0802民初5306号、（2017）浙08民终495号民事判决书各一份。证明案涉房产不具备经营条件，不具有合法房产的正常市场价值，鉴定结论中的价格不能作为认定被上诉人损失的依据。两被上诉人质证认为，两被上诉人没有收到反诉状，对真实性、关联性无法确认。对两份判决书真实性无异议，关联性有异议，判决内容与本案无关。上述证据无法证明上诉人的待证目的。两被上诉人未提供新的证据。本院认为，对吴宝雄提供的反诉状、快递单、投递流程予以确认。两份判决书与本案缺乏关联性，不予确认。本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，1.《中华人民共和国民事诉讼法》关于审理民事案件适用普通程序还是简易程序审理案件均有相应的法律规定，人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的案件适用普通程序审理。一审法院于2018年7月13日预立案后，因被上诉人提出对案涉房屋占用费进行评估申请，原审法院于2019年4月11日启动评估程序。2019年6月28日正式立案，评估机构系于2019年10月18日作出评估报告。鉴于本案审理期间启动司法评估程序，该评估时间应在审限内扣除，原审法院于2019年11月12日裁定本案转为普通程序，并于2019年11月14日以特快专递将裁定书送达给吴宝雄。综上，原审法院因案情复杂，决定由简易程序转为普通程序审理，并未超过法律规定的三个月期限，故未违反法律规定。 2.根据吴宝雄在原审法院送达地址确认书确认，其接受电子送达方式，并填写手机号码135××××2020。2019年12月2日，原审法院以短信的方式送达合议庭组成人员以及开庭时间，定于同年12月9日开庭审理本案，该送达符合《最高人民法院关于进一步加强送达工作的若干意见》的规定。虽然2019年12月9日的庭审笔录第2页第一行“被代：无异议”和第2页倒数第七行“被：未到庭”存在矛盾，因吴宝雄确未到庭参加诉讼，故此处应为笔误，但原审法院经合法传唤后进行缺席审理未违反法律规定。 3.吴宝雄认为被上诉人诉讼请求经变更后为占用损失144000元、诉讼费由上诉人承担，但原审判决上诉人承担评估费超出被上诉人的诉讼请求。本院认为，鉴定（评估）费用属于诉讼费用的范畴，当事人如何负担该费用，由人民法院根据案件的具体情况决定。因吴宝雄不履行生效法律文书确定的义务导致本案诉讼产生评估费，原审判决确定该费用由吴宝雄承担并无不当。 4.上诉人主张原审法院未就其反诉请求进行处理，显属漏判。本院认为，二审中，上诉人提供的证据证明其将反诉状邮寄给一审法院。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定，被告提起反诉的，人民法院应当合并审理。根据吴宝雄提交的“反诉状”内容，其实质是对被上诉人诉讼主张的抗辩，并无明确、具体请求，鉴于上诉人“反诉状”意见已作为争议问题在原审中予以审理，故该问题不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，即不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项发回重审的法定条件。故对吴宝雄请求案件发回重审的上诉主张不予支持。 5.对于涉案房屋占用时间计算问题。上诉人认为应认定公证书的落款时间作为截止时间。本院认为，2017年5月5日，由公证机关对案涉房屋占用物品清点及现状保全证据公证，2017年6月20日原审法院出具结案通知。故一审认定上诉人侵权时间计算到2017年6月15日并无不当。 6.关于评估报告的问题。评估过程中，原审法院通知吴宝雄到现场勘察，吴宝雄未参与。之后原审法院也将相关的评估报告送达给吴宝雄，其未到庭参加诉讼，放弃对该评估报告的质证，是吴宝雄对自己诉讼权利的处分。故吴宝雄主张该评估报告原审未送达，且未经质证，不能作为定案依据的上诉理由不成立。 7.已生效判决确定，案涉房屋属两被上诉人管理使用，吴宝雄应在该生效判决确定的期限内腾退，其拒不腾退，显然侵害了两被上诉人的物权，对所造成的损失应由吴宝雄承担相应的赔偿责任。一审判决吴宝雄赔偿案涉房屋被占用期间的损失有相应的事实与法律依据。 综上，上诉人吴宝雄的上诉理由均不成立，对其上诉请求应予以驳回。一审判决认定事实清楚，程序并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3180元，由上诉人吴宝雄负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年五月十二日 书记员  程涵薇