北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4538号上诉人（原审互为原、被告）：马英久，男，1970年3月1日出生,汉族，无业，住北京市通州区。被上诉人（原审互为原、被告）：北京资源亿家控股集团有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇兴政街31号科技大厦八层。法定代表人：刘钧贻，董事长。委托诉讼代理人：王云志，北京市浩伟律师事务所律师。原审第三人：北京资源亚太食品有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇西磁村村委会北350米。法定代表人：刘钧贻，董事长。上诉人马英久因与被上诉人北京资源亿家控股集团有限公司（以下简称资源亿家公司）、原审第三人北京资源亚太食品有限公司（以下简称资源亚太公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初3169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马英久上诉请求：撤销一审判决，改判支持马英久一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由资源亿家公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1．一审法院未对马英久提交的其与资源亿家公司人力资源总监闫俊霞工作沟通录音进行认定清楚，录音可证明闫俊霞与马英久的谈话是职务行为，录音中闫俊霞明确马英久不去湘西工作就要被解除劳动合同，并承诺给一个月补偿，因此，资源亿家公司已知解除合同是违法行为。2．根据《中华人民共和国劳动合同法》第26条的规定，双方签订的劳动合同是格式合同，资源亿家公司要求劳动者对未予明确的工作地点进行认可，是格式化的霸王条款。3．根据《中华人民共和国劳动合同法》第35条的规定，资源亿家公司安排马英久去湘西长期出差（长达四个月），属于变更劳动合同，需经双方协商一致，故资源亿家公司单方变更的行为应属违法。4．资源亿家公司要求马英久2017年9月18日前往湘西出差，但其2017年9月15日即暂停了马英久的打卡系统，说明资源亿家公司已在2017年9月15日解除马英久的工作。5．马英久在资源亚太公司在职期间存在加班事实，并已提供相应证据予以证明，故应享有加班费；马英久作为资源亚太公司高级管理人员，被调到资源亿家公司已是第四季度，故应享有2016年度考核奖励中应享有的部分；由于马英久被解除劳动合同，才导致利息不能被支付，故对于企业发展基金（合伙人利息）应一并处理。6．一审法院第一次开庭以简易程序，第二次以普通程序目的不明。7．将第三人纳入本案没有调查到与本案有关的证据。8．请二审法院关注在一审法院立案的其他与资源亿家公司及其关联公司的案件都存在相似的问题。资源亿家公司辩称，同意一审判决，不同意马英久的上诉请求。资源亚太公司述称，同意一审判决，不同意马英久的上诉请求。马英久向一审法院提出诉讼请求：1．资源亿家公司支付违法解除劳动合同赔偿金26．6万元；2．资源亿家公司支付2008年7月8日至2016年11月7日期间周六日加班费32．24万元；3．资源亿家公司支付2008年7月8日至2016年11月7日期间法定节假日加班费7．67万元；4．资源亿家公司支付企业发展基金（合伙人利息）2．2万元；5．资源亿家公司支付2016年度考核奖励4万元。资源亿家公司向一审法院提出诉讼请求：不支付马英久违法解除劳动关系赔偿金26600元。一审法院认定事实：马英久于2016年11月7日入职资源亿家公司，任财务总监助理，月平均工资13300元，工资以转账形式发放，下发薪，实行标准工时制，打卡记录考勤。资源亿家公司（甲方）与马英久（乙方）签订的劳动合同约定：本合同期限为2016年11月7日至2019年11月6日；甲方根据生产经营需要，有权按照乙方的工作表现、能力或专业特长，调整乙方的工作岗位；工作地根据工作岗位需要确定，乙方承诺服从岗位需要；乙方擅自离岗连续超过三日以上视为自动解除合同；乙方因违反劳动纪律或规章制度，其合同自行解除；甲方现行有效的规章制度是本合同的组成部分，包括但不限于员工手册、公司规章管理制度等。2017年8月27日至2017年9月2日期间马英久因病住院治疗，出院医嘱：出院1周后半流食，禁食辛辣刺激、油腻、质硬不易消化食物……如有不适，门、急诊及时就诊。2017年9月5日，资源亿家公司召开会议，决定委派马英久到湘西财务中心工作，时间为2017年9月11日至农历2017年春节放假前。马英久不同意去湘西工作，双方于2017年9月7日进行了沟通，资源亿家公司人力资源总监闫俊霞告知马英久，“如果你不去，你属不服从管理，你就没有岗位了……让你办离职……给你一个月补偿。”马英久不同意。2018年9月17日，马英久向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求资源亿家公司支付：1．违法解除劳动合同赔偿金26万元；2．2008年7月8日至2016年11月7日期间周六日加班工资32．24万元；3．2008年7月8日至2016年11月7日期间法定节假日加班费7．67万元；4．企业发展基金（合伙人利息）2．2万元；5．2016年度考核奖励4万元。2018年11月30日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2018]第5209号裁决书，裁决：一、资源亿家公司支付马英久违法解除劳动关系赔偿金26600元；二、驳回马英久的其他仲裁请求。马英久不同意大兴仲裁委的裁决，诉至法院；资源亿家公司同意该裁决的第二项，不同意第一项，诉至法院。马英久为证明其在资源亚太公司的工作期间为2008年7月8日至2016年11月7日，资源亚太公司是资源亿家公司的子公司，提交了营业执照、劳动合同。资源亿家公司对该组证据的真实性认可，对两公司系关联公司认可，但对其他证明目的不认可。马英久为证明其是被调入资源亿家公司的，并不是其自愿去的，调入时其被迫签订了新的劳动合同，提交了任命书、总裁令（2016年11月2日）。其中，总裁令载明：“……根据集团财务工作的需要，马英久老师调入集团财务部工作，任命马英久老师为集团CFO助理……请马英久老师……于2016年11月5日前做好工作移交，集团财务部负责监交。此令自签发之日起执行！北京资源亿家集团董事长：刘钧贻……2016年11月2日。”马英久称该组证据是通过集团平台发送的，在OA系统下载的，现在已经不能登录。资源亿家公司对该组证据不认可，称属于电子数据，没有经过公证。马英久为证明其是被资源亿家公司辞退的，不是自动离职，提交了办理离职手续通知书。该通知书载明：“马英久先生：根据集团安排，你应于2017年9月18日出差到湘西财务中心，并在当地接受考勤，但至今没有你的考勤记录，根据《集团人力资源管理制度》……及双方签订的劳动合同约定条款……视为自动离职并自动解除劳动合同。请收到该通知起三日内在工作时间到公司人力资源部办理离职手续及工作交接。……资源亿家公司印章，2017年9月21日”。资源亿家公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可。经询问，马英久称其于2017年9月25日收到办理离职手续通知书。马英久为证明资源亿家公司在其出院后第三天就安排其去湘西工作，如果不去就没有工作岗位，被要求离职；其在资源亚太公司工作存在加班情况；其是资源亿家公司的合伙人，交过企业发展基金；其是资源亚太公司与资源亿家公司的高管；资源亿家公司财务总监徐静和人力资源总监闫俊霞事先与其进行沟通，明确了其不服从岗位安排就辞退；资源亿家公司以其不认可工作安排作为辞退依据，是经过策划的恶意行为；其是资源亚太公司的正式员工，在合同未到期的情况下被要求提前解除合同，重新与资源亿家公司签订合同；其是被集团调入资源亿家公司工作的，不是自愿的，有调令，提交了录音光盘（2段，2017年9月7日，马英久与资源亿家公司总裁办副主任兼人力资源总监闫俊霞）。资源亿家公司对该证据不认可，称闫俊霞确系其公司员工，录音内容都是在闲聊，并不是工作谈话；录音发生在2017年9月7日，公司并未对马英久做出任何处分，解除合同的时间与双方陈述的都不吻合，解除合同是在录音后半个月；录音内容并不是闫俊霞的职务行为，不能代表其公司对马英久作出处理意见，该时间并不能对马英久去湘西出差作出预判，录音中的报到时间是2017年9月11日与实际安排马英久的报到时间2017年9月18日不相符；录音能反映出马英久未向其公司提供过住院记录，马英久在此之前也没有做过任何形式的医疗手术。马英久为证明资源亿家公司收取其10万元企业发展基金，于2017年9月27日退还其本金10万元，但没有给付利息，提交了收据。资源亿家公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称与本案无关，不属于劳动争议的受理范围，本金已退，利息未给，有合伙人的制度约束。马英久为证明其在资源亚太公司存在加班，有考勤记录，部门考勤由部门负责人签字认可，提交了以下证据：1．加班时间计算表；2．考勤表、工资表、支出凭单、农业银行流水。资源亿家公司对证据1不认可，称与其公司无关；对证据2不认可，称马英久复印这些证据不符合常理，2016年马英久已经不在资源亚太公司了，证据来源不合法。马英久为证明资源亿家公司应给其发放2016年的年终奖4万元，提交了2017年奖金发放分配表。资源亿家公司对该证据不认可，称不是原件，与其公司无关。马英久为证明2017年9月15日之后其去资源亿家公司上班，但是打不了卡，视频上可以显示打卡时间，提交了打卡视频。资源亿家公司对该证据不认可，称从视频里看不出录像时间以及形成时间，上班和打卡是两个不同的概念。经询问，马英久称2017年9月15日之后其打不了卡，但其还去公司上班，从事原来的工作，直到2017年9月28日交接完毕，其才离开公司。马英久为证明解除劳动合同协议书是格式合同，侵犯了职工利益，该协议内容与资源亿家公司提交的解除劳动合同协议书内容一致，提交了陈卫东、张洋、刘爽的解除劳动合同协议书（照片打印件）。资源亿家公司对该证据不认可，称没有原件，与本案无关。资源亿家公司为证明2016年11月7日资源亚太公司与马英久解除了劳动合同，提交解除劳动合同协议书，其上载明：“甲方（用人单位）资源亚太公司，乙方（劳动者）马英久，甲、乙双方于2013年7月8日签订了《劳动合同》，现因乙方工作异动，双方达成协议如下：1、甲、乙双方自愿自2016年11月7日起解除劳动合同关系，双方于2013年7月8日签订的《劳动合同》终止履行；2、甲、乙双方不存在任何劳动争议，互不承担补偿、赔偿责任。本协议自2016年11月7日起生效……。”马英久对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称该协议属于格式合同，要求其必须签字，否则就不能与资源亿家公司签订新合同，当时资源亿家公司要上市，如其不签订，就会丧失合伙人身份，其被迫签订的，该协议应认定为无效。资源亿家公司为证明马英久的工作岗位、工作地点，以及应该服从其公司安排需要，提交了劳动合同（2016年11月7日）。马英久对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称不是其自愿签订，工作地点应该是北京。资源亿家公司为证明马英久出席了2017年9月5日的财务会议，安排马英久到湘西出差，也布置了具体的工作内容，提交了会议纪要、签到表。其中，会议纪要载明：“会议时间2017年9月5日17：25-17：40，参会人员：徐静、李彪、马英久、许文娟，……鉴于湘西财务中心目前人员短缺，亟需梳理、优化财务相关流程，集团财务部现决定委派集团财务部马英久老师到湘西财务中心工作，时间为2017年9月11日至农历2017年春节放假前……。”马英久对该组证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称会议中其已经明确反对，不去湘西，但会议纪要里没有记载。资源亿家公司为证明马英久未按照其公司安排出差，且连续离开工作岗位超过三日，属于擅自离职，视为自动解除劳动合同，应当办理离职手续，提交了办理离职手续通知书（2017年9月21日）。马英久对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称该证据是在其被辞退后出具的。资源亿家公司为证明2017年2月至4月马英久曾按照公司指示出差湘西从事相关工作，不存在其主张的身体不适应问题，也不存在其主张的不知道岗位工作需要和工作内容问题，马英久的工作职责之一就是到其公司所有下属公司进行财务监管及指导，提交了以下证据：1．差旅费支出凭单；2．住宿费发票（2017年2月至4月）。资源亿家公司称住宿费发票是北京资源益嘉农业科技有限公司（以下简称资源益嘉公司）的，系其公司的子公司。马英久对证据1的真实性认可，但对证明目的不认可，称领款人确系其本人签字，但“资产管理”四个字是后加上的，不是其本人所写，无法反映工作内容；对证据2不认可，称不是资源亿家公司的发票，其工作随时在调整，资源亿家公司派其去资源益嘉公司做一些工作，也有可能去开会，所以费用在资源益嘉报销。资源亿家公司为证明马英久在2017年9月初并未休病假，而是休了年假，考勤记录至2017年9月15日，之后马英久没有考勤记录，提交了考勤表（2017年9月）。马英久对该证据的真实性及2017年9月15日之后旷工不认可，对休年假的证明目的认可，称其2017年9月1日休了一天年假，因为请年假不扣工资，请病假要扣工资，所以当时住院请的是年假，2017年9月15日之后其去公司了，但是打不了卡。资源亿家公司为证明2017年10月12日马英久按照要求办理了工作移交手续，马英久的工作职责包括对公司资产及财务的管理，其中包含湘西企业，故其公司派马英久到湘西出差指导财务工作是有背景和业务基础的，提交了工作移交书。马英久对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称其认可对集团下属公司的所有财务都有管理权。另查，马英久在仲裁审理时认可2017年9月6日资源亿家公司徐静口头告知其于2017年9月18日前往湘西工作，其未同意。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人资源亚太公司经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。关于入职时间，马英久主张其于2016年11月7日入职资源亿家公司，资源亿家公司对此认可，法院不持异议。关于解除劳动合同时间，马英久主张2017年9月15日以后资源亿家公司把其考勤打卡停了，其打不了卡，但其还去公司上班，从事原来的工作，直到2017年9月28日交接完毕，其才离开公司。资源亿家公司对此不认可，主张其公司财务总监徐静通知马英久于2017年9月18日到湘西报到，但马英久没有去报到，故其公司于2017年9月21日通知马英久办理离职手续。根据资源亿家公司提交的工作移交书显示的时间，法院对马英久主张的解除劳动合同时间予以采信，认定双方于2017年9月28日解除劳动合同。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。马英久主张其是被资源亿家公司辞退的，不是自动离职。资源亿家公司对此不认可。根据双方提交的证据可知：2017年9月5日，资源亿家公司决定委派马英久到湘西工作，时间为2017年9月11日至农历2017年春节放假前。马英久以其刚做完手术，不能吃辛辣食品为由拒绝去湘西工作。2017年9月6日，资源亿家公司财务总监徐静又口头通知马英久于2017年9月18日到湘西报到。2017年9月7日，马英久与资源亿家公司人力资源总监闫俊霞沟通，闫俊霞告知马英久，“如果你不去，你属不服从管理，你就没有岗位了……让你办离职……给你一个月补偿。”马英久表示不同意去湘西工作，也不同意资源亿家公司提出的补偿方案。因马英久系资源亿家公司的财务总监助理，其工作职责中包括对资源亿家公司下属企业的资产及财务进行管理；且双方在劳动合同中约定“甲方根据生产经营需要有权调整乙方的工作岗位，工作地根据工作岗位需要确定，乙方承诺服从岗位需要”；资源亿家公司考虑到马英久的实际情况，已推迟马英久去湘西工作的时间，但马英久仍然不同意去湘西报到，故资源亿家公司要求马英久办理离职手续，并未违反双方约定及法律规定，对马英久要求资源亿家公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院不予支持。关于加班费、2016年度考核奖励的问题。因2008年7月8日至2016年11月7日期间马英久与资源亿家公司不存在劳动关系，故马英久要求资源亿家公司支付上述期间周六日及法定节假日加班费及2016年度考核奖励的请求，法院不予支持。关于马英久要求资源亿家公司支付企业发展基金（合伙人利息）的请求，不属于劳动争议受理范围，法院不作处理。一审法院判决：一、北京资源亿家控股集团有限公司无需支付马英久违法解除劳动合同赔偿金26600元；二、驳回马英久的其他诉讼请求。二审中，马英久补充提交如下证据：1．**飞与资源亿家公司劳动合同复印件、张洋与河北资源益嘉饲料科技有限公司劳动合同复印件、陈卫东与湘西芙蓉资源农业科技有限公司劳动合同复印件，用以证明劳动合同没有约定明确的具体工作地点，并要求劳动者承诺服从，是资源亿家公司的格式化合同，该合同条款违背了劳动者平等选择权，侵害了劳动者权益，属于霸王条款，应为无效条款；马英久非本人意愿、被动接受而签订该合同条款。2．湘西芙蓉资源农业科技有限公司营业执照复印件，用以证明该公司法定代表人为刘钧贻，湘西芙蓉资源农业科技有限公司系资源亿家公司子公司。陈卫东签署的劳动合同版本与马英久一致，均为资源亿家公司格式化合同。3．图片一张，用以证明马英久于2017年9月15日被移出资源亿家公司财务管理微信群，从该日起，马英久已被剥夺了工作的权利，结合马英久在一审提交的不能考勤打卡的证据，说明资源亿家公司本意系辞退马英久。资源亿家公司不认可上述证据真实性、关联性、合法性及证明目的，并主张上述证据不属于新证据，与本案争议焦点无关。资源亚太公司认为上述证据与其无关，无法反映案件事实，不予认可。二审中，关于无法赴湘西工作的原因，马英久陈述其于2017年9月2日出院，医院医嘱显示不能食用辛辣食物，定期复查，湘西没有为马英久安排好相应的工作条件和生活环境；资源亿家公司要求赴湘西工作的时间长，属于工作地点发生变更，临时开会通知属于对其的不尊重；资源亿家公司安排其赴湘西工作是辞退的一种策略，资源亿家公司及其下属子公司有很多类似案件。另，马英久对一审经审理认定事实部分补充陈述如下：马英久调入资源亿家公司并非自愿，其与资源亿家公司于2016年11月7日签订的劳动合同系被迫签署，马英久未见过资源亿家公司的规章制度。资源亿家公司财务总监徐静要求马英久找资源亿家公司人力资源总监闫俊霞进行工作谈话。谈话录音内容反映了，资源亿家公司称马英久不服从公司管理安排就解除劳动合同，但马英久在谈话中提到其刚刚出院的事实，资源亿家公司称不知道马英久住院或没有住院记录不属实，关于住院记录，马英久已经向法庭提交住院证明。关于合伙人本金利息，如果资源亿家公司将马英久辞退，本金及利息应予退还，此事与本案是相关的。马英久作为资源亚太公司财务总监，深知公司辞退员工套路，所以马英久对将来有可能被辞退的情况做了准备，在其管理范围内复印了一些证据，这些证据来源是合法的。关于年终奖，财务人员无法拿到奖金发放分配表原件，原件由资源亿家公司保管，应由其举证。关于打卡，马英久录制的打卡视频是现场录制，能反映打卡时间及打卡地点，马英久第一次无法打卡是在2017年9月15日。关于证据复印件问题，马英久表示可以向法院提交复印件证据的原件。关于离职手续通知书，该通知书系马英久再三要求下资源亿家公司才予以出具的，并非资源亿家公司主动出具。关于湘西工作，马英久于2017年9月10日后与徐静就没有工作上的接触，不存在徐静告知马英久于2017年9月18日去湘西工作的情况，其不知道为何报到日期改为2017年9月18日，开始告知其2017年9月11日赴湘西，但其一直表示不同意。另，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，马英久、资源亿家公司对其公司是否系违法解除的问题存在争议。马英久于2016年11月7日入职资源亿家公司，任财务总监助理；双方订立的劳动合同明确约定资源亿家公司有权调整马英久的工作岗位；2017年9月5日，资源亿家公司决定委派马英久于2017年9月11日到湘西出差，并明确了具体期限，但马英久以身体原因予以拒绝；此后，资源亿家公司再次通知马英久于2017年9月18日赴湘西报到，马英久亦未同意。劳动者应当完成劳动任务，遵守劳动纪律和职业道德。现马英久提供的证据不足以证明其因身体状况原因无法赴湘西报到，考虑到马英久的特殊情况，资源亿家公司亦曾推迟其报到时间，但马英久仍予以拒绝，并且实际未到湘西报到并接收考勤管理。马英久主张双方签署的劳动合同对工作地点约定不明，系格式化的霸王条款，并提交其他劳动者与资源亿家公司及其下属子公司的部分劳动合同予以证明，但是即使马英久的劳动合同与其他劳动者的劳动合同条款内容一致，亦不能据此认定马英久所签署劳动合同的相关条款内容无效；且马英久提供的证据不足以证明资源亿家公司安排其赴湘西出差系辞退策略。根据上述事实情况，综合考虑双方劳动合同的具体约定等实际情况，资源亿家公司要求马英久办理离职手续，无法认定为违法解除，一审法院判决资源亿家公司无需支付马英久违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。马英久于2016年11月7日入职资源亿家公司，其要求资源亿家公司支付其2008年7月8日至2016年11月7日期间周六日加班费、法定节假日加班费，无事实和法律依据；马英久另主张资源亚太公司对高管有考核奖励，故要求资源亿家公司支付其2016年考核奖励4万元，但马英久所提供的证据不足以证明资源亿家公司应支付其该笔奖励。故一审法院驳回其上述诉求正确，本院予以确认。马英久要求资源亿家公司支付企业发展基金（合伙人利息），不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，本院亦不作处理。综上所述，马英久的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马英久负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二〇年五月二十八日法官助理 王琳琳书 记 员 王铎霖