湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3210号上诉人（原审原告）：湖北长业地产开发投资有限公司，住所地湖北省武汉经济开发区22MB地块高科技产业园1号楼1楼。法定代表人：刘显露，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩星（一般授权代理），北京天达共和（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭文浩（一般授权代理），北京天达共和（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘博，男，1984年8月28日出生，汉族，住武汉市江岸区。上诉人湖北长业地产开发投资有限公司（以下简称长业地产公司）因与被上诉人刘博房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初12583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。长业地产公司上诉请求：一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院作出的（2019）鄂0102民初12583号民事判决，依法改判刘博支付租金和违约金（租金以5072元/月为基数自2018年9月17日暂计算至2019年9月30日为75990元；违约金以未付租金为基数按照日3‰自2018年9月17日起计算至所有租金付清之日止，暂计算至2019年9月30日为51798.33元）。二、判令刘博承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对起租日没有认定，属于事实认定不清。汉口年华商铺是开放式的临街商铺，与商场内的商铺不同在于没有统一的开业日期和开业仪式。《商铺租赁合同》的约定表明，在商铺实际开业日与约定开业日不符的情况下，开业日的决定权属于长业地产公司。长业地产公司已经通过发送《告知函》、提起诉讼的方式对开业日期进行了确认，可以依约计取租金。二、一审法院对商铺实际经营的事实没有认定，属于事实认定不清。长业地产公司提供的水电费缴纳凭证、大众点评就餐点评记录等证据可以证实案涉商铺已经实际经营，一审法院对该事实未予认定。长业地产公司和刘博之间为房屋租赁关系，交付房屋和支付租金为此法律关系下的对待给付义务，通知开业与缴纳租金不处于对待给付地位。长业地产公司已经于2018年3月16日将商铺交付刘博，表明长业地产公司已经履行了合同的给付义务，一审法院仅以未发出统一书面开业通知就判决不缴纳租金，不利于合同目的的实现。三、一审法院仅以“未书面通知商铺开业日期”就驳回长业地产公司全部诉讼请求，有违公平原则，对开发商和市场商业运作有负面影响。四、2020年1月10日长业地产公司通过邮寄、现场公示、发送彩信的方式向刘博送达了《开业确认函》，明确了具体的开业时间，客观情况已经发生了变化，应按照函件确认的时间支持长业地产公司的上诉请求。刘博辩称，没有收到长业地产公司所称于提交上诉状次日送达的《开业确认函》，案涉项目不具备开业条件，请求驳回上诉，维持原判。长业地产公司向一审法院起诉请求：1．刘博缴纳租金（以5072元/月为基数，暂计算至2019年9月30日为75990元，实际计算至实际腾退之日止）；2．刘博支付违约金（以未付租金为基数，按照日3‰自2018年9月17日起计算至所有租金全部支付完毕之日，暂计算至2019年9月30日为51798.33元）；3．本案诉讼费由刘博承担。一审法院认定事实：2018年1月4日，长业地产公司（甲方）与刘博（乙方）签订《商铺租赁合同》，约定乙方承租诉争商铺用于经营餐饮；合同租期为5年，包含经营免租期（若有），不包含装修免租期，起租日以甲方统一规定的正式开业经营日期为准，如商铺实际开业日与合同约定开业日不符的，则以甲方书面告知的商铺开业日期为准，若甲方规定的正式开业日期已到，乙方达不到开业条件的，起租日为甲方规定的正式开业经营日期，接到甲方正式开业通知，乙方不开业的，不影响甲方按照正式开业通知日期确定起租日，乙方在商场开业日前，经甲方许可提前开业的，起租日以甲方的通知开业日期为准；自甲方规定的进场装修之日起,乙方享有装修免租期不超过2个月，具体的装修免租期以《商户装修手册》中经甲方审核认定的实际装修工期为准，装修免租期的起始日期以甲方书面告知的商铺交付日期为准。期间不计租金，但乙方在装修期间承租该商铺的水、电等其他费用仍由乙方自行承担；合同项下之开业日暂定为2018年3月16日，如商铺实际开业日与合同约定开业日不符的，则以甲方书面告知的商铺开业日期为准；乙方以建筑面积为基数向甲方支付合同租期内的租金，第一、第二个租赁年度每月租金为5072元，第三、第四个租赁年度每月租金为5478元，第五个租赁年度每月租金为5917元；租金一般按季支付（租赁月三个月为一季度），支付方式采取预付方式（先付租后用铺），即本季末结束前15个日历天内预付下一季度的费用，第一个计租期的租金等费用，在租赁合同签订之日向甲方一次性缴清；乙方在合同签订之日向甲方一次性缴纳2个月的租金作为租赁保证金，共计10144元；乙方若拖欠租金、各项保证金及其他应支付款项的，应向甲方支付逾期付款违约金，逾期付款违约金的计算从应付日起到实付日止，每日按欠费总额的千分之三计算；甲方有权对暂定的开业日期进行修改，修改后的具体开业日期以甲方书面告知的商铺开业日期为准。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。刘博于2018年3月1日向长业地产公司支付租赁保证金10144元及三个月租金15216元。《汉口年华商户收铺确认表》上载明刘博的收铺时间为2018年3月16日。一审法院认为，长业地产公司与刘博签订的《商铺租赁合同》系当事人的真实意思表示，合同内容于法不悖，合同成立后签约双方均应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方合同约定“起租日以甲方统一规定的正式开业经营日期为准，如商铺实际开业日与合同约定开业日不符的，则以甲方书面告知的商铺开业日期为准，若甲方规定的正式开业日期已到，乙方达不到开业条件的，起租日为甲方规定的正式开业经营日期，乙方在商场开业日前，经甲方许可提前开业的，起租日以甲方的通知开业日期为准；合同项下之开业日暂定为2018年3月16日，如商铺实际开业日与合同约定开业日不符的，则以甲方书面告知的商铺开业日期为准。”本案中，刘博虽已于2018年3月16日接收诉争商铺，根据双方合同约定，起租日也应以长业地产公司通知的开业日期为准。因长业地产公司未提交证据证实其已书面通知刘博商铺开业日期，现其主张刘博支付欠付租金及违约金的请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。本案纠纷并非孤案，案涉项目出现多起开发商与商户纠纷应当引起开发商的高度重视，涸泽而渔并非长久之计。面对案涉项目目前面临的困境，开发商更应将商户紧紧团结起来，着眼于经营环境的改善及商业氛围的培养。或许暂时会有一些损失，但是放水养鱼，日后才能获得更多的回报。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回长业地产公司的诉讼请求。一审案件受理费2856元，由长业地产公司负担。本院二审期间，长业地产公司、刘博对一审查明的事实均无异议，本院予以确认，并依据双方无争议的证据补充查明以下事实细节：《商铺租赁合同》第二条第3款经营免租期约定，在租赁期间内，乙方享有经营免租期共【／】个月。经营免租期的起始日期以甲方统一规定的正式开业经营日期为准，如商铺实际开业日与合同约定开业日不符的，则以甲方书面告知的商铺开业日期为准。长业地产公司于二审提交了新证据：《开业确认函》、照片（张贴《开业确认函》）、彩信截屏、邮单和邮寄详情。长业地产公司出示了证据原件，刘博对其形式真实性予以认可，但主张并未收到相关通知。本院确认上述证据的真实性，并据其补充查明：2020年1月10日长业地产公司向刘博作出并送达了《开业确认函》，函件载明“由于贵方已经于2018年6月16日装修完毕并实际经营使用，根据贵方与我司于2018年1月4日签订的《商铺租赁合同》第二条第4款‘本合同项下之开业时间暂定为2018年3月16日，如商铺实际开业日与合同约定开业日不符的，则以甲方书面告知的商铺开业日为准’的约定，现我司确认贵方承租的商铺的开业日为装修期届满之次日，即2018年6月17日”。本院认为，《商铺租赁合同》有效，缔约双方均应严守合同。依照《商铺租赁合同》的约定，租金的计算与租期直接相关，租赁期的起始日期并非出租人向承租人交付租赁房屋之日，或承租人完成装修实际开业之日，而是出租人统一规定、书面告知的“正式开业经营日期”。无论承租人在“正式开业经营日期”前已经开业，或者在此日尚不具备开业条件，均不影响长业地产公司按照正式开业通知日期确定起租日。承租人若享有经营免租期，该期间则包含在租期内，经营免租期的起始日期也以甲方统一规定的正式开业经营日期为准。长业地产公司处于缔约优势地位、掌握发送通知的主动权，却怠于发送通知，引发本案诉讼，其关于以承租人装修免租期届满后实际占有使用商铺之日为起租日的主张并不符合合同约定。一审法院基于合同严守原则驳回其请求，符合法律规定，具有事实基础。在一审判决作出后，长业地产公司于2020年1月10日向承租人送达了《开业确认函》，函件内容包含了确定开业日的意思表示，可视发送该函件的行为即合同约定的书面告知的行为。考虑到通知事项依常理往往面向未来发生效力，出租人肆意指定已经过日期为开业日的行为将致使承租人履约陷入完全的被动，有失公允，超出了合同的内涵，本院酌定以2020年1月10日即函件送达日为起租日。结合合同关于经营免租期的约定，刘博应于2020年1月10日起开始支付租金，刘博已预先支付三个月租金，应于2020年4月10日前支付接下来三个月的租金。《商铺租赁合同》约定的逾期付款违约金标准为年息108%，按此标准计算的违约金金额远超过资金占用的实际损失。刘博仅就其不存在违约行为发表了上诉意见，本院已就若长业地产公司上诉事由成立，是否对违约金标准进行抗辩征询其意见。刘博主张应予调减，本院基于实际损失和双方履约情形，对该意见予以采信，酌定违约金标准调减至年4%。综上所述，基于长业地产公司所提交的新证据其上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初12583号民事判决；二、刘博于本判决生效之日起十日内向湖北长业地产开发投资有限公司支付租金15216元和违约金（违约金以欠付租金为基数按照年4%的标准自2020年4月10日起计至付清之日止）；三、驳回湖北长业地产开发投资有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2856元，由刘博负担286元，由湖北长业地产开发投资有限公司负担2570元；二审案件受理费2856元，由刘博负担286元，由湖北长业地产开发投资有限公司负担2570元。本判决为终审判决。审判长  吴伶俐审判员  申光伟审判员  张文浩二〇二〇年五月二十二日法官助理邱冠群书记员李超华