山东省泰安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁09行终63号 上诉人（原审被告）泰安市岱岳区大汶口镇人民政府，住所地：泰安市岱岳区大汶口镇文明之光大街与新城街交叉口北100米。 法定代表人裴敦友，镇长。 出庭负责人武伟，副镇长。 委托代理人郭长满，山东华林律师事务所律师。 委托代理人柏秀彦,山东华林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）周长久，男，汉族，1976年11月20日出生，住址泰安市岱岳区。 委托代理人常茂生,北京市盛廷律师事务所律师。 原审第三人泰安市岱岳区大汶口镇后周家院村村民委员会，住所地：泰安市岱岳区大汶口镇后周村驻地。 法定代表人宋洪强，主任。 上诉人泰安市岱岳区大汶口镇人民政府(以下简称镇政府)因上诉被上诉人周长久、原审第三人泰安市岱岳区大汶口镇后周家院村村民委员会（以下简称村委会）行政强制纠纷一案，不服岱岳区人民法院作出的（2019）鲁0911行初192号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，大汶口镇政府（甲方）、泰安市岱岳区大汶口镇后周家院村村民委员会（乙方）、周长久（丙方）签订《用地协议》，后于2016年3月5日公示。载明：“一、设施用地位置：村北三化路南，面积：5292平方米，丙方经营大汶口镇长久食用菌项目，经乙方同意在其经依法确定的土地所有权范围内使用5292平方米土地，其中：生产设施用地5269平方米；管理用房及附属设施用地23平方米。二、设施用地使用年限：……从2016年1月7日起，至2021年1月8日止。三、设施用地用途：该宗土地主要用于修建简易的大棚及管理用房等设施……”。2016年3月7日，泰安市国土资源局岱岳区分局汶口国土资源管理所出具《证明》一份，主要内容为“……镇政府对你村建设食用菌生态种植基地的用地申请进行审核，该项目拟占土地5292平方米，不占用基本农田，符合国家有关政策规定”。2016年12月25日，大汶口镇人民政府作出岱汶政发[2016]180号《关于后周家院村长久食用菌种植建设项目批复的意见》，批复如下“1.该申请符合国家的有关规定和我镇的整体规划，同意上报有关部门批准后，按照申报面积，位置规划建设，不得浪费土地，更不得改为其他用途，一经发现立即收回土地，并依法从严处理。2.不准在生产设施用地范围内修建永久性建筑物，用地使用期限届满，应无条件自行拆除地上的建（构）筑物，及时清理废弃物，并按国家复垦技术标准，恢复土地原貌，并保证耕地原有水利、耕作层和交通设施的完善，否则依法处理”。 2018年5月23日，原泰安市国土资源局作出泰国土资停字[2018]第22006号责令停止违法行为通知书，认定周长久未经依法批准占用本村土地建设房屋，涉嫌违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条的规定，责令其立即停止违法行为。2019年5月9日，泰安市自然资源和规划局作出2019-（008）《责令改正违法行为通知书》，认定周长久未经依法批准占用大汶口镇后周村土地建设大棚的行为，责令其立即停止上述违法行为，并于2019年5月11日前主动改正违法行为，消除违法状态。拒不改正的。 将依法处罚。2019年11月15日，泰安市泰山区人民法院作出（2019）鲁0902行初102号行政判决书，撤销泰安市自然资源和规划局于2019年5月9日作出的2019-（008）《责令改正违法行为通知书》。2019年5月22日，被告组织人员将涉案农场强制拆除。 原审法院另查明，因职能调整，原泰安市国土资源局的职能现由泰安市自然资源和规划局行使。 原审法院认为，一、被告主体适格。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定第（三）项之规定：“提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据”，原告对被告实施被诉行政行为有举证责任，其起诉被告强制拆除其农场，首先应证实该行政行为系由被告实施。本案中，根据原告提交的照片、视频等证据能够证实涉案农场系由被告组织人员进行强制拆除，第三人辩称涉案农场由其村委组织人员进行拆除虽提交证据，但第三人未出庭证实，不予采纳。二、被告实施的被诉行政行为是否违法。本案被诉行政行为是被告强制拆除原告涉案农场，属行政强制行为。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第二款第(四）项规定：“强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；”依据上述法律规定，由于拆除行为对行政管理相对人的权利产生影响，法律规定了相应的程序即催告、作出行政强制执行决定、公告，以规范行政机关依法行使职权，同时也赋予了行政管理相对人的救济权利即陈述权、申辩权、申请行政复议或者提起行政诉讼。本案被告均未在法定期限内提交证据材料证实被告强制拆除原告涉案农场的行为履行了法定程序，违反上述法律规定，故被告实施的强制拆除行为违法。虽被告举证证实系第三人实施的行为，提交第三人的证明和拆除单据，但第三人未出庭予以佐证，因此证据无法认定、综上，被告大汶口镇政府强制拆除原告涉案农场的行政行为违反法定程序，依法应予撤销，但涉案房屋已被拆除完毕，被诉行政行为已不具有可撤销内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认被告泰安市岱岳区大汶口镇人民政府于2019年5月22日拆除原告农场的行为违法。二、案件受理费50元，由被告泰安市岱岳区大汶口镇人民政府负担。 镇政府上诉称，原审法院认定事实不清，被上诉人未提交证据证实其系涉案大棚的权利人；即便被上诉人对涉案大棚享有权利，被上诉人也未能提交证据证明上诉人对涉案大棚实施了强制拆除行为，本案系原审第三人基于村民自治收回被上诉人违反用地协议使用土地的行为。被上诉人的涉案大棚未取得国土资源局设施用地建设手续，又违反用地协议约定擅自改变土地用途并转租，由原审第三人村委会基于村民自治实施的拆除行为，与上诉人无关。请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判。 被上诉人周长久答辩称，一、被上诉人是本案适格原告，对大棚享有所有权。被上诉人自2016年申请建造开始，到购买建材建造大棚直至建成大棚，通过建造的事实行为，获得了该大棚的所有权。其次，从上诉人自诉讼开始至今提交的一系列证据，及诉讼之前上诉人实施的各项行政行为来看，均能证明被上诉人对涉案食用菌种植大棚享有所有权。二、上诉人是本案适格被告，其对涉案大棚实施了强制拆除行为。原告提交的照片、视频能够证明涉案农场是由上诉人组织人员进行强制拆除。同时，上诉人主张是原审第三人实施了强拆，但我国法律并未赋予村委会强制拆除的权力，而上诉人工作人员出现在强拆现场组织工作，完全可以看做是对第三人的委托，即委托第三人实施强拆。第三，2018年2月8日，上诉人下属的大汶口镇违法建设治理指挥部向被上诉人下达《拆除违法建筑通知书》，后该《拆除违法建筑通知书》被法院生效判决撤销。从这一层面来看，上诉人本来就有强制拆除被上诉人大棚的意图，只是一直缺乏合理合法的理由，本次拆除就是上诉人实施的违法强拆。三、上诉人并未履行法定程序，即将被上诉人的农场强行拆除违法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人未提交书面答辩意见。 二审查明的事实与原审相一致。 本院认为，涉案被拆除大棚由被上诉人申请建造，原审赋予其原告主体资格并无不当。 本案争议的焦点问题是上诉人镇政府是否对涉案大棚实施了强制拆除行为。从一、二审查明的事实来看，被上诉人提交的上诉人工作人员在拆除现场的视频、照片，村委会有关人员的录音，之前，大汶口镇违法建设治理指挥部向被上诉人下达的《拆除违法建筑通知书》、泰岱政办字（2018）51号泰安市岱岳区人民政府办公室《关于进一步做好“大棚房”问题清理整治工作》的通知、村委会出具的证明“村雇佣机械、镇、管区配合进行拆除”等证据能够形成证据链条，证实上诉人镇政府对涉案大棚实施了强制拆除行为，上诉人辩称其未实施拆除行为的主张不能成立。 关于被诉强制拆除行为程序是否合法的问题，本院认为，正当程序是行政机关依法行政必须遵循的原则。本案被诉行政行为是上诉人强制拆除被上诉人涉案农场，属行政强制行为，上诉人对涉案大棚实施强制拆除行为，未依照《中华人民共和国行政强制法》的有关规定作出强制拆除决定、未履行催告等程序，违反了法定程序，鉴于涉案大棚已经被拆除，原审法院确认其拆除行为违法并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人泰安市岱岳区大汶口镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  张云翼 审判员  王西珍 审判员  李 腾 二〇二〇年五月二十九日 书记员  赵思敏