四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2238号 上诉人（原审被告）：何道有，男，1972年9月1日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：何丽沙，四川东烜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡蓉，女，1980年12月4日出生，汉族，住成都市新都区。 原审第三人：**强，男，1978年8月29日出生，汉族，住四川省崇州市。 原审第三人：成都市新都区住房和城乡建设局，住所地成都市新都区香城南路180号兴城时代。 法定代表人：杨永国，局长。 委托诉讼代理人：陈高繁，四川诚伦律师事务所律师。 原审第三人：成都市新都区规划和自然资源局，住所地成都市新都区紫瑞街22号。 法定代表人：陈光明，局长。 委托诉讼代理人：谢成俊，四川诚伦律师事务所律师。 上诉人何道有因与被上诉人胡蓉，原审第三人**强、成都市新都区住房和城乡建设局（以下简称新都住建局）、成都市新都区规划和自然资源局（以下简称新都规自局）抵押合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2019）川0116民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人何道有上诉请求：撤销原判，改判驳回胡蓉的诉讼请求。事实与理由：1.原审采信**强的陈述作为定案依据不当；2.胡蓉和**强系恶意串通，以假离婚的形式逃避债务；3.**强的行为构成表见代理，上诉人系善意第三人构成善意取得。 被上诉人胡蓉辩称，被上诉人与**强并非恶意串通，已有生效判决认定何道有与**强之间的债务和被上诉人无关。**强出具的授权委托书系伪造，签订抵押合同也未经过被上诉人的同意。上诉人与**强之间系借贷关系，并非购买房屋的善意第三人。 新都住建局述称，认可原审判决，请求法院依法裁判。 新都规自局述称，上诉人提起上诉的事实与理由并不涉及新都规自局。办理他项权证登记时上诉人提交的材料符合要求，程序合法，我局已经履行了审查义务。请求法院依法裁判。 **强未发表意见。 胡蓉向一审法院起诉请求：1.何道有与**强签订的房地产抵押合同无效，解除房地产抵押；2.何道有承担本案的所有诉讼费用，包括但不限于律师费、误工费等共计20000元。 一审法院经审理查明，2001年5月28日，**强与胡蓉登记结婚。在二人夫妻关系存续期间，胡蓉取得了位于新都区房屋的所有权，房屋所有权证号为权0225516，登记为胡蓉单独所有。 2010年10月期间，**强实施合同诈骗“成都有志者钢铁发展公司”钢材的犯罪行为，该公司系胡蓉父亲经营的公司。2011年2月21日，**强被以合同诈骗罪判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑四年。在缓刑考验期间，**强以资金周转需要为由向何道有抵押借款，为此**强到崇州公证处申请委托公证事项。2011年10月10日，该公证处向**强出具了（2011）崇证字第4446号公证委托书1份，公证书载明委托人为**强，受托人为胡蓉，委托事项主要内容为：位于新都区（权0225516）房屋系委托人**强与受托人胡蓉的夫妻共同财产，现拟申请贷款并以房屋作抵押，因我工作繁忙，不能亲自前往，特委托胡蓉为**强的代理人，代为办理与抵押贷款相关的所有事宜。其后，**强根据该公证委托书伪造了一份“（2011）崇证字第4446号公证委托书”，伪造的公证书委托人变为胡蓉，受托人变为**强，其余委托事项内容与前述真实有效的公证委托书一致。2011年10月13日，**强持伪造的“（2011）崇证字第4446号公证委托书”及**强、胡蓉的身份证、结婚证、户口本、房产证，与何道有在四川省成都市律政公证处签订了《民间借贷抵押合同》，办理了赋予强制执行效力的公证，该公证处出具了（2011）川律公证内经字第14136号公证书。《民间借贷抵押合同》中，何道有在出借人、抵押权人处签字确认，胡蓉作为借款人、抵押人，胡蓉的签名均为**强代签,**强作为委托代理人签字确认。该合同约定：**强、胡蓉系夫妻，因资金周转需要向何道有借款20万元，以案涉房屋提供抵押担保，借款期限2011年10月13日起至2012年10月12日止，月息1.5%，如未依约还款则应当向何道有支付全部借款本金20%的违约金。当日，何道有与**强签订《房地产抵押合同》，何道有在抵押权人处签字确认，胡蓉作为抵押人，胡蓉的签名均为**强代签,**强在代理人处签字确认。何道有与**强在成都市新都区房产管理局办理了上述房产的抵押登记（他项权利证书号：新房他证他权字第××号），抵押期限至2012年10月12日，何道有取得并持有该房屋他项权证，**强将该房屋房产证也交与何道有持有。当日，何道有通过银行转账方式向**强支付借款20万元，**强出具收条。2011年10月31日，何道有与**强再次签订《借款及抵押合同》，何道有作为出借人、抵押权人签字确认，**强作为借款人，胡蓉作为抵押人签字确认，胡蓉的签名均为**强代签。该合同约定，**强向何道有借款10万元，期限为2011年10月31日起至2012年10月12日止，年息25%。如**强未依约还款，则应当向何道有支付全部借款本金20%的违约金。当日，何道有通过银行转账方式向**强转账10万元，**强出具收条予以确认。上述两笔借款共计30万元。此外，何道有又于2012年2月21日借款12.5万元给**强，约定2012年5月20日归还何道有13万元。针对该笔借款，何道有已于2014年另案向崇州市人民法院提起诉讼。综上，**强向何道有借款共计42.5万元。2012年3月5日，**强与胡蓉办理离婚登记。离婚后，胡蓉持其保管的“房产证”前往成都市新都区房产管理局处置房产，该局经审查发现其所持“房产证”系假证并予以收缴。**强于2012年3月21日向胡蓉写信，告知其偷了结婚证、身份证、房产证，做了假公证书、假房产证，偷偷将房屋拿去贷款43万元，并将借款全部用于赌博输掉，无法还钱，所以逃走。胡蓉才知晓其保管的房产证已被**强以假证调换，**强伪造了“（2011）崇证字第4446号公证委托书”后，以房屋抵押借款并办理他项权利证书，办理了（2011）川律公证内经字第14136号《公证书》的事实。何道有于2012年7月6日对**强、胡蓉提起民事诉讼。在审理过程中，崇州市公证处于2012年8月3日对“（2011）崇证字第4446号公证委托书”的真伪出具了《情况说明》：四川省成都市律政公证处于2012年10月8日作出决定，撤销了（2011）川律公证内经字第14136号公证书。2017年6月30日，四川省高级人民法院作出（2017）川民申1614号民事裁定书，裁定驳回何道有的申请。据此，根据本院作出的（2016）川01民终1860号民事判决书，**强对何道有的民间借贷债务并非夫妻共同债务，胡蓉不对前述债务承担责任。 一审法院认定以上事实，采信了（2016）川01民终1860号民事判决书、（2017）川民申1614号民事裁定书、四川省成都市律政公证处于2012年10月8日作出的《撤销公证书通知书》等证据。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，案涉房屋系胡蓉单独所有，在胡蓉不知情的情况下，**强没有得到其的真实授权委托，没有代理权的情况下，持伪造的“（2011）崇证字第4446号公证委托书”于2011年10月13日，以胡蓉的名义，与何道有订立《民间借贷抵押合同》《房地产抵押合同》，未经胡蓉的追认，该《民间借贷抵押合同》、《房地产抵押合同》对胡蓉不发生效力，故胡蓉主张该《房地产抵押合同》无效，一审法院予以支持。无效合同自始没有法律约束力，何道有因该无效合同办理的房屋抵押登记自始无效，故胡蓉主张何道有协助办理注销房屋抵押登记的主张，理由正当，一审法院予以支持。 关于何道有辩称其为善意相对人，**强将房屋抵押给何道有的行为符合表见代理特征、合同有效的辩论意见，一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理需满足四点要求：1.无代理权；2.具有权利外观；3.相对人善意且无过失；4.无权代理行为的发生可归责于被代理人。下列情形，权利外观的形成不可归责于被代理人，也就不成立表见代理：（1）行为人伪造他人的公章、合同书或者授权书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的，第三人**强伪造原告的委托书（授权书）、“（2011）崇证字第4446号公证委托书”，不应归责于胡蓉；何道有借款之前不认识**强、胡蓉，也无任何亲属、朋友等关系，该笔借款数额较大（20万元）。胡蓉提交的其他借款案判决书足以证明何道有具有从事此类借款阅历，具备此类借款方面的认知，故何道有对借款人、委托书及内容、结婚证、抵押财产等的真实性负有合理审慎的注意义务。《委托书》载明案涉房屋系**强与胡蓉的夫妻共同财产，而案涉房屋却载明胡蓉单独所有；《委托书》载明拟申请贷款并以房屋作抵押，但申请贷款数额不明；《委托书》载明因其工作繁忙，不能亲自前往，并非客观上确实不能到场，被告何道有从未通过电话核实过相关情况；一审庭审中**强在接受提问时的回答足以证明何道有知晓系**强在借款用款。何道有从未见过胡蓉，未与胡蓉进行确认，也未核实胡蓉借款的真实性、《委托书》内容、《公证书》等内容，其在已有诸多疑点情况下，与**强签订《民间借贷抵押合同》、《房地产抵押合同》，何道有存在过错，并不构成善意，其主张符合表见代理的辩论意见不成立。另外，该《民间借贷抵押合同》载明借款人系胡蓉，并非**强。在没有胡蓉收款委托的情况下，何道有却将钱款转给**强。其后发生的两笔借款，借款人则直接变为**强，也足以证明何道有未尽到合理审慎的注意义务，并非善意。何道有主张其系善意、符合表见代理、合同有效的意见一审法院不予支持。因胡蓉未提交产生误工费、律师费等费用的证据，故胡蓉要求何道有承担误工费、律师费的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、何道有与**强于2011年10月13日签订《房地产抵押合同》无效；二、何道有于判决生效之日起十日内，协助胡蓉办理注销位于新都区房屋的抵押登记（他项权利证书号：新房他证他权字第××号）。三、驳回胡蓉的其他诉讼请求。案件受理费50元，由何道有承担。 本案二审中，上诉人向本院提交书面申请，要求：1.追加四川省崇州市公证处、四川省成都市律政公证处为本案被告，以查明本案中公证书的出具情况；2.调取胡蓉与**强之间的银行流水信息，以查明**强收到何道有的转款后再转给胡蓉的事实，证明**强与胡蓉之间存在恶意串通。本院经审查认为，本案胡蓉诉何道有抵押合同纠纷来源于何道有与**强之间的民间借贷纠纷，该案已经本院审理后作出（2016）川01民终1860号民事判决，该判决为终审判决，已经发生法律效力。该判决对何道有、**强之间发生借贷的过程、崇州市公证处出具的公证书、《情况说明》、四川省成都市律政公证处出具的公证书、《撤销公证书通知》、胡蓉是否应对**强与何道有之间的债务承担共同还款责任等问题均进行了评述与认定。故何道有在本案中再次要求追加四川省崇州市公证处、四川省成都市律政公证处为被告的申请本院不予准许。何道有要求调取**强与胡蓉之间的银行流水，以证明**强取得借款后转款给胡蓉，**强、胡蓉之间存在恶意串通，若**强与胡蓉之间就取得借款款项存在恶意串通，则胡蓉应对**强与何道有之间的债务承担共同还款责任，故何道有的该项申请系否定生效裁判文书的认定，本院对何道有调取银行流水的申请不予准许。 本院经二审审理查明的事实与一审查明事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人诉辩意见，本案争议焦点为：案涉《房地产抵押合同》是否应当被撤销。对此本院围绕上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩理由，作如下评述： 一、胡蓉与**强之间是否存在恶意串通的问题。1.胡蓉与**强在向何道有的借款过程中是否恶意串通。**强与何道有签订《民间借贷抵押合同》《房地产抵押合同》系同一天，在借款的同时即设立抵押，如前所述，若胡蓉与**强在借款发生时即存在恶意串通，则胡蓉应对**强与何道有之间的债务承担共同还款责任，将与生效的（2016）川01民终1860号民事判决结论相悖，故何道有关于胡蓉与**强在借款时即存在恶意串通的主张不属于本案的审理范围，本院不予处理；2.胡蓉与**强的离婚及离婚协议对财产分配的约定是否存在逃避债务的恶意串通。根据（2017）川民申1614号民事裁定书，何道有曾以“**强和胡蓉本是夫妻，虽然离婚但共同育有一子，而且事发之后双方立即离婚，将所有财产转移到胡蓉名下是典型的恶意逃债”为由申请对（2016）川01民终1860号案进行再审，故何道有关于胡蓉与**强的离婚系存在恶意串通的主张其本质仍是对生效裁判文书的否定，并非本案审理范围，本院不予处理。 二、何道有是否为善意第三人，**强的行为符合表见代理的问题。根据《民法总则》第一百七十二条关于表见代理的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”，构成表见代理，需要满足以下条件：1.行为人并没有获得被代理人的授权就以被代理人的名义与相对人实施民事法律行为；2.相对人在主观上必须是善意、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上是无权代理；所谓无过失是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果不具备善意、无过失条件，则转化为无权代理。本案中，何道有在借款前并不认识**强与胡蓉，不清楚二人之间的夫妻相处情况，未了解过**强的为人过往，为追求资金利息，在首次签订借款抵押合同、办理抵押登记时中未向胡蓉进行核实，在此后的两次借款中均未向胡蓉进行核实，忽视了借款人由胡蓉变为**强的事实，未注意到借款人已与《民间借贷抵押合同》《房地产抵押合同》不一致，仅凭**强与胡蓉之间的夫妻关系，当然的认为系胡蓉借款，过于信赖抵押利益，未尽到出借大额资金时应当尽到的审慎义务，存在疏忽大意、轻信他人的过错，不能认定为善意相对人，对案涉房屋的抵押权不构成善意取得。胡蓉是否具有保管证件不利的过错，与何道有是否构成善意相对人无关。 综上所述，何道有的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由何道有负担。 本判决为终审判决。 审判长  谷金霞 审判员  陈丽华 审判员  孙 睿 二〇二〇年五月二十一日 书记员  孙 瑛