浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终116号上诉人（原审被告）：温州铁三角电气有限公司，住所地浙江省温州经济技术开发区沙城街道永强大道1966号。法定代表人：王忠海。委托诉讼代理人：张文虎，浙江东瓯律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾小辉，浙江东瓯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘自豪，男，1992年4月3日出生，汉族，住浙江省乐清市。被上诉人（原审原告）：TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司，住所地广东省惠州市仲恺高新区和畅六路东39号B1-B3厂房。法定代表人：ANDREALAMIERI，董事长。委托诉讼代理人：洪荣华，浙江浙合律师事务所律师。原告被告：张金勇，男，1975年1月5日出生，汉族，住浙江省青田县。上诉人温州铁三角电气有限公司（以下称为铁三角公司）、刘自豪因与被上诉人TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司（以下称为罗格朗公司）、原审被告张金勇侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭，经各方当事人同意，于同年4月8日在线开庭进行了审理。上诉人铁三角公司的委托诉讼代理人张文虎、上诉人刘自豪、被上诉人罗格朗公司的委托诉讼代理人洪荣华、原审被告张金勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铁三角公司上诉请求：撤销一审判决并发回重审或依法改判。事实与理由：（一）一审程序严重违法。一审法院在明知公安机关已经就涉案《CCC认证产品贴牌销售协议》（以下简称贴牌协议）签章伪造一事刑事立案的情况下，仍执意作出民事判决，违反“先刑后民”原则。一审法院对于张金勇在乐清市柳市市场监督管理局承认冒用铁三角公司名义生产被诉侵权产品的相关证据材料未予审查认定，亦有失公允。（二）涉案两份中国国家强制性产品认证证书载明铁三角公司为生产企业，并非制造商，一审法院认定铁三角公司为制造商，混淆了“制造商”与“生产企业”两个不同的概念，事实认定严重错误。（三）铁三角公司与张金勇无共同侵权故意。铁三角公司及原法定代表人与张金勇不熟，系中介吴细古称张金勇有意与铁三角公司签订贴牌协议，但协议并未实际洽谈、签订及实施，只是中介支付了押金5000元，以表合作诚意，但之后再无联系。期间吴细古恶意伪造签章办理强制性产品认证证书等情况，铁三角公司均不知情，并非共同侵权人。退一步讲，即使贴牌协议被认定真实有效，张金勇也无权自行生产，如果张金勇违约生产，应由其承担责任，铁三角公司从未生产过上述协议约定的任何产品，不应承担共同侵权责任。刘自豪上诉请求：撤销一审判决，改判刘自豪不承担赔偿责任或发回重审。事实与理由：（一）刘自豪销售的被诉侵权产品系购自张金勇，其在一审中已提交了相关购货凭证。被诉侵权产品的品牌系“lgelangJ”，与罗格朗公司的涉案注册商标完全不同，且张金勇向其提供了一系列商标证书和强制性产品认证证书，其完全有理由相信被诉侵权产品系正规合法的产品。一审法院认为刘自豪销售被诉侵权产品存在主观过错有误，其不应承担损害赔偿责任。（二）刘自豪销售被诉侵权产品的数量少、时间短、收益微薄，且在得知涉嫌侵权的情况下即主动下架，一审法院判赔3万元明显过高。罗格朗公司针对铁三角公司的上诉辩称：一审法院认定事实正确，程序合法。铁三角公司于2019年12月才向公安报案，距一审庭审已超过3个月，如果其在本案一审中申请司法鉴定，所需时间远短于刑事立案侦查时间，可见其报案系恶意拖延诉讼时间。虽然目前刑事已经立案，但还未出结果，不影响本案一审判决，铁三角公司至今未提供证据证实贴牌协议的印章系伪造，一审法院在审限内判决符合法定程序。罗格朗公司针对刘自豪的上诉辩称：一审认定事实正确，程序合法。“lgelangJ”与涉案英文注册商标属于近似商标，应认定构成侵权。且被诉侵权产品上使用的“罗格朗”文字与涉案中文注册商标完全一致，也构成侵权。根据刘自豪网店页面上显示的销售数量和累计评论，网店销售额已达到36000余元，实际远不止这个数，一审法院判赔3万元符合客观实际。刘自豪对铁三角公司的上诉没有意见。张金勇对铁三角公司和刘自豪的上诉均无意见。罗格朗公司向一审法院起诉，请求判令刘自豪、铁三角公司、张金勇：1.停止侵害涉案商标权及不正当竞争行为，停止生产、销售、许诺销售案涉侵权产品，销毁库存及生产工具；2.赔偿其经济损失和为制止侵权行为支付的合理费用合计24万元。一审法院认定事实：罗格朗公司系一家成立于1997年12月23日的有限责任公司，注册资本为7000万元，经营范围为电气开关、插座及相关配件、插头及转换器、低压电气产品及附件、器具开关等产品的开发研究、设计、生产。第G700522号“”、第G778657号“legrand”、第G775833号“”商标的注册人均系法国罗格朗公司（LEGRANDFRANCE），均处于有效期内，核定使用的商品包括第9类的开关、插头与插座、双路和三路插座、双向和三相插座等商品。罗格朗公司与法国罗格朗公司签订商标使用许可合同，约定在所涉商标的有效期内，法国罗格朗公司授权罗格朗公司以后者名义根据中国商标法以及相关的法律规定采取适当的法律措施来维护被许可商标的权利以抵制他人对被许可商标的侵权行为。上述法律措施包括但不限于提起诉讼、维权打假、向有关部门进行投诉、向侵权人发警告信，许可商标包括上述第G700522号、第G778657号、第G775833号等注册商标。“”商标被中华人民共和国住房和城乡建设部、中国建博会建筑电气行业发展论坛组委会评为2008中国建筑电气行业电工十大品牌，并于2011年6月被中国建博会建筑电气行业发展论坛组委会评为中国电工十大驰名品牌。罗格朗公司在2015年12月全国电器附件标委会成立30周年评奖活动中获标准化工作杰出贡献单位奖。商标评审委员会于2017年6月15日作出的关于第11629915号“罗木各朗”商标无效宣告请求裁定书认定第700522号注册商标在第9类“微型开关；遥控开关；双控开关；转换开关；开关”商品上经过长期使用和广泛宣传，已经成为驰名商标。罗格朗公司的委托代理人陈志阳于2018年11月3日来到厦门市思明区公证处，在该处公证员朱某与公证人员某的监督下，使用该处电脑进行操作。进入ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ，搜索店铺“米丽欧家居电器”，在该店铺中分别点击购买了“86型家用大板开关插座北欧灰色套餐带开关五孔ｕｓｂ电脑墙插座面板”（一开双控开关）3只，“北欧白墙壁开关大板无框开关插座套餐面板一单开五孔电脑ＵＳＢ插座”（一开双控开关）4只，“欧式开关插座面板套餐香槟金圆形一开带五孔电脑电话ＵＳＢ电视插座”（一开双控开关）2只，“灰色大板86型家用二三插10Ａ面板双ＵＳＢ五孔手机插座墙壁暗装插座”1只，加入购物车并进行结算，共支付了87.9元。同年11月6日，陈志阳来到公证处，在公证员朱某与公证人员某的监督下，对该处于当日收到的一件“百世快递”（单号71337002099076）进行查看。经查看，该邮包包装完好。陈志阳对包裹进行拍照后拆封，并对包裹内物品进行拍照。随后，陈志阳使用该处计算机登陆淘宝网确认收货。公证处将包裹内商品重新密封、固定。经核对，被诉侵权产品的外包装盒标注有“罗格朗国际电工（香港）有限公司（商标执有人）”字样，还有“制造商：温州铁三角电气有限公司”字样以及铁三角公司的地址、电话、传真号码。第14411895号“lgelangJ”商标系案外人罗格朗国际电工（香港）有限公司（以下简称罗格朗香港公司）于2015年6月7日获得核准注册，现已被宣告无效。罗格朗香港公司系根据香港法例成立的一家有限公司，股东包括张金勇。在一审庭审比对中，罗格朗公司认为被诉侵权产品外包装袋、贴纸及产品上标注的“lgelangJ”标识，与第G778657号“legrand”、第G775833号“”注册商标构成近似；而贴纸上标注的“罗格朗”字样与第G700522号“”注册商标构成相同。刘自豪店铺页面上“宝贝分类”栏目下使用的“罗格朗家用电器”字样，与第G700522号“”注册商标构成近似，同时还构成不正当竞争行为。罗格朗公司、张金勇均认可刘自豪销售的被诉侵权产品来源于张金勇。一审另查明，在该院受理的上诉人罗格朗公司与被上诉人刘自豪、铁三角公司、杭州阿里巴巴广告有限公司、张金勇侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，即（2019）浙03民终4094号案（以下简称4094号案），由于涉及到相同的CCC认证证书，该院向中国质量认证中心调取了涉案强制性产品认证的申请资料、贴牌协议。该协议是罗格朗香港公司和铁三角公司于2017年4月18日签订并递交至中国质量认证中心作为申请CCC认证的资料。该协议约定，铁三角公司提供产品的模具图纸、产品标准文件和相关的技术文件，根据产品图纸制造模具并组织铁三角公司生产。产品模具制造由铁三角公司负担，商标注册证由罗格朗香港公司负责提供，产品应加施罗格朗香港公司的商标或标识；产品内外包装委托铁三角公司办理，罗格朗香港公司提供有关联营生产相关资料（营业执照、委托书等）。铁三角公司同意罗格朗香港公司通过认证后ODM证书由罗格朗香港公司持有。中国质量认证中心于2017年4月25日签发了两份强制性产品认证证书，编号分别为2017010201960077、2017010202960078，该两份证书均载明委托人、生产者（制造商）为罗格朗香港公司，生产企业均为铁三角公司。该两份证书所对应的产品分别是带保护门单相两极双用、两极带接地暗装插座，暗装跷板式双控开关、暗装跷板式单极开关。该两份证书载明的有效期均至2020年6月4日，后均于2019年6月4日被撤销，撤销原因均为“认证证书暂停期限届满，持证人未提出认证证书恢复申请、未采取整改措施或者整改后仍不合格”。在4094号案的一审庭审法庭调查中，张金勇明确陈述铁三角公司对于张金勇使用涉案CCC认证证书是知道的，而铁三角公司也确认让他人使用CCC证书有利益收入。一审法院认为：涉案的第G700522号“”、第G778657号“legrand”、第G775833号“”注册商标合法有效，应受法律保护。罗格朗公司获得商标权人的授权，有权以其自身名义提起本案诉讼，符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定。《中华人民共和国商标法》（2019年修正，下同）第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。刘自豪在淘宝店铺中销售的被诉侵权开关、插座产品，分别与第G700522号注册商标核定使用的“开关、插座”、第G778657号注册商标核定使用的“接触开关、双路和三路插座”、第G775833号注册商标核定使用的“开关、双向和三相插座”商品构成同一种商品。被诉侵权产品外包装袋、贴纸及产品上标注的“lgelangJ”，与第G778657号“legrand”、第G775833号“”注册商标相比，整体形状和发音相似，考虑到上述注册商标具有较高的市场知名度，在开关、插座产品上使用被诉标识容易导致相关公众混淆。至于淘宝店铺的宝贝分类栏目下标注的“罗格朗家用电器”字样及销售的被诉侵权产品贴纸上标注的“罗格朗”字样，与第G700522号“”注册商标，均包含具有核心识别意义的“罗格朗”中文字样，且该商标曾被认定为驰名商标，具有极高市场知名度，在开关、插座产品上使用极易造成相关公众混淆。因此，刘自豪的行为构成对罗格朗公司第G700522号“”、第G778657号“legrand”、第G775833号“”注册商标权的侵害。由于刘自豪淘宝店铺中标注的“罗格朗家用电器”字样已经构成侵害商标权，故不再支持罗格朗公司关于不正当竞争的诉讼主张。本案侵权产品系刘自豪从张金勇处购进，且张金勇亦明确承认这些产品系其制造后销售给刘自豪的，故张金勇应当对这些侵权产品承担侵权责任。至于铁三角公司，本案的侵权产品包装盒将铁三角公司标注为制造商，并将罗格朗香港公司标注为商标执有人，能够与该院向中国质量认证中心调取的证据材料所反映的内容相互印证，足以证实铁三角公司的制造商地位。且根据贴牌协议的约定，被诉侵权产品的内外包装系亦由铁三角公司提供，可认定铁三角公司直接标注了侵权标识，应当对本案侵权行为承担法律责任。张金勇、铁三角公司关于系由张金勇冒用铁三角公司名义生产销售侵权产品从而铁三角公司与本案无关的诉讼主张，仅系其口头否认，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项规定，罗格朗公司有权要求刘自豪、铁三角公司、张金勇停止侵权并赔偿损失。由于在案证据不能证实刘自豪、铁三角公司、张金勇库存有涉案侵权产品或者生产工具，罗格朗公司提出的销毁库存及生产工具的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。张金勇、铁三角公司共同制造侵权产品，应当承担连带责任。刘自豪系涉案侵权产品的销售商，独立经营涉案网络店铺，在案证据不能证明张金勇、铁三角公司参与了刘自豪的销售行为，故罗格朗公司关于张金勇、铁三角公司与刘自豪构成共同侵权的主张，与本案事实不符，不予支持。刘自豪作为开关、插座等产品的销售商，应当知道罗格朗公司涉案注册商标在行业内的知名度，却仍然销售标注有“罗格朗”“lgelangJ”等侵权标识的被诉侵权产品，且在其淘宝网页上使用“罗格朗”字样，具有主观过错，不符合商标法关于善意销售商不承担赔偿责任的有关规定，应当依法承担赔偿责任。至于赔偿数额，由于罗格朗公司因本案侵权行为遭受的损失以及刘自豪、铁三角公司、张金勇因侵权行为获得的利益难以确定，涉案商标的许可使用费也无法确定，该院根据罗格朗公司的请求，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑以下因素确定张金勇、铁三角公司连带赔偿罗格朗公司经济损失5万元，刘自豪赔偿罗格朗公司经济损失3万元：1.涉案商标具有极高知名度，其中第G700522号“”商标曾被认定为驰名商标；2.刘自豪系专门销售、开关插座等产品的淘宝店铺销售商，但本案查明的侵权行为情节较轻，公证取证的销售额仅为87.9元；3.张金勇、铁三角公司系侵权产品的共同制造商；4.罗格朗公司为制止侵权支出了公证费和律师费等维权费用。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一、六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年1月2日判决：1.刘自豪、铁三角公司、张金勇于判决生效之日起停止侵害罗格朗公司第G700522号、第G778657号、第G775833号注册商标权的行为；2.铁三角公司、张金勇于判决生效之日起十日内共同赔偿罗格朗公司经济损失（含维权支出的合理费用）5万元；3.刘自豪于判决生效之日起十日内赔偿罗格朗公司经济损失（含维权支出的合理费用）3万元；4.驳回罗格朗公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4900元，由罗格朗公司负担900元，铁三角公司、张金勇共同负担2500元，刘自豪负担1500元。二审中，铁三角公司向本院提交立案告知书一份，拟证明公安机关已就铁三角公司印章被伪造一事刑事立案。罗格朗公司对该证据的真实性、合法性无异议，但认为目前刑事侦查尚无结果，该证据与本案不具有关联性。刘自豪对该证据无意见。张金勇认可公安立案的事实，但对公章是否被伪造并不清楚，因为具体办证事宜均由吴细古操作。结合各方当事人的质证意见，本院认证认为，该份证据真实、合法，能够证明公安机关已就伪造公章一事立案，至于能否据此支持铁三角公司的相关上诉理由，将在下文进行分析。其他当事人均未提交新的证据材料。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：1.温州市公安局经济技术开发区分局于2019年12月6日向铁三角公司的原法定代表人王炳江发送的《立案告知书》载明：“王炳江被伪造公司印章一案，我局认为符合刑事立案标准，现已对该案立案侦查。”2.为核实本案事实，本院查阅了4094号案的二审庭审笔录。根据该笔录记载，法院询问王炳江贴牌协议上的签章真实性如何，王炳江称“印章是我们公司的，签名不是我本人签的”；法院问“为什么签名不是王炳江的”，王炳江答“我不知情，中介打了电话给我，他说是合法的，但是我不知道和罗格朗公司有关”。此后，法院问“那你盖章的事情你也知情，为什么后来的事情不知情”，王炳江答“我只通过中介知道盖章的事情，具体事情不清楚”；法院又问“你同意申请之后没有跟进了解吗”，王炳江答“我只知道有人在我这里套牌，说是合法的，不知道是张金勇”。3.铁三角公司在二审中确认，2017年4月27日吴细古通过支付宝向其转账5000元。4.一审法院向中国质量认证中心调取的贴牌协议系电子打印件。张金勇在本案二审庭审中称，其系通过吴细古申请涉案强制性产品认证证书，虽然看到过贴牌协议，但并没有在纸质文件上签章，公章和签字都是其拍照后通过微信发送给吴细古的。各方当事人对张金勇制造、销售被诉侵权产品的行为侵害罗格朗公司的涉案商标权没有异议。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、铁三角公司是否应当就被诉侵权行为承担连带责任；二、本案是否应当中止诉讼；三、刘自豪的合法来源抗辩是否成立以及赔偿数额是否合理。一、铁三角公司是否应当就被诉侵权行为承担连带责任根据一审查明的事实，被诉侵权产品实际由张金勇制造，但被诉侵权产品的强制性产品认证证书中记载的生产企业为铁三角公司。在本案中，判断铁三角公司是否应当就被诉侵权行为与张金勇承担连带责任，关键在于铁三角公司对侵权行为的发生是否存在过错，即是否明知或应知他人违法借用其资质取得强制性产品认证证书制造、销售侵权产品。铁三角公司在二审中称系中介吴细古伪造签章办理了涉案强制性产品认证证书，其对此事一无所知，但从一、二审查明的事实和铁三角公司前后数次陈述情况来看，铁三角公司的上述主张不能成立，具体理由如下：首先，对于签章的真实性，一审法院在2019年9月5日开庭审理时已向铁三角公司释明，本案可能涉及公章盗用或者私刻，铁三角公司可向公安机关报案。而在同年10月24日4094号案的二审庭审中，当法院询问贴牌协议上的公章真实性时，铁三角公司明确称印章是其公司的，对盖章的事情也是知情的，只是不知道盖章文件与张金勇有关。铁三角公司在向法院确认公章真实的情况下，却于同年12月初向公安机关报案称公章系伪造，其言行显然前后矛盾。虽然铁三角公司系在4094号案庭审中自认对吴细古盖章一事知情，但该案与本案事实高度重合、密切关联，在没有相反证据的情况下，铁三角公司在该案中的自认亦应作为认定本案事实的依据。因此，无论公章实际是否真实，铁三角公司对吴细古盖章一事都是知情的。其次，铁三角公司在本案二审中称，吴细古曾替他人向其支付押金5000元，但押金所涉协议并未实际洽谈、签订及实施。在双方未就相关协议条款进行任何沟通的情况下，对方就已经向铁三角公司支付了所谓的押金，铁三角公司也不明就里收取了该笔押金，收押金时甚至连对方的身份都不清楚，铁三角公司的上述陈述显然不合常理。此外，签订和递交贴牌协议的时间是2017年4月18日，涉案强制性产品认证证书的发证时间是同年4月25日，铁三角公司收到5000元的时间则是同年4月27日，即发证日后两天，故从时间节点来看，将5000元解释为出借资质的“套牌”费用更为合理。最后，结合铁三角公司在4094号案一审庭审称“电器产品一定要3C认证，给他复制有利益收入”，以及在该案二审庭审中称“我只知道有人在我这里套牌，说是合法的，不知道是张金勇”等表述，本院认为，虽然在案证据尚不足以证明铁三角公司系在明知张金勇侵权的情况下协助其取得强制性产品认证证书，但是，铁三角公司作为专业电器生产企业，在明知中介盖章，并收取5000元费用的情况下，放任他人违法借用其资质取得强制性产品认证证书实施生产、销售行为，应当认定其对侵权行为的发生存在过错。综上，铁三角公司与张金勇构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。二、本案是否应当中止诉讼《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的……”据此，如果法院正在审理的知识产权民事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当中止诉讼；反之，即使存在相关刑事案件，但民事案件不是必须以刑事案件的审理结果为依据，则民事案件仍应当继续审理。如上所述，本案中，结合在案证据已足以认定铁三角公司对侵权发生存在过错，因此，相关刑事案件的处理结果并非认定本案侵权责任要件事实的依据，本案无须中止诉讼。至于张金勇在乐清市柳市市场监督管理局承认冒用铁三角公司名义生产被诉侵权产品的证据材料，不足以推翻铁三角公司存在过错的事实，一审法院未予认定并无不当。三、刘自豪的合法来源抗辩是否成立以及赔偿数额是否合理合法来源抗辩成立的要件既包括产品客观上来源于他人，也包括销售者主观上没有过错，即已尽到合理的注意义务。本案中，虽然客观上刘自豪销售的被诉侵权产品来源于张金勇，但其作为开关、插座类电器产品的销售者，应当知道“罗格朗”“legrand”品牌在行业内的知名度，却仍然销售标注有“罗格朗”“lgelangJ”等标识的侵权产品，并在其淘宝网店上使用“罗格朗”字样，存在主观过错。刘自豪称张金勇向其提供了商标证书和强制性产品认证证书，但是罗格朗香港公司曾被核准注册的也仅是“lgelangJ”商标，不包括中文“罗格朗”商标，强制性产品认证证书亦非商标权的证明文件，故刘自豪该节上诉理由不能成立，不予支持。对于一审法院认定的刘自豪应当承担的赔偿数额，由于罗格朗公司因被侵权遭受的损失、刘自豪因侵权获得的利益以及涉案商标许可使用费的确切数额均无法确定，故一审法院依照法定赔偿方式，综合考虑涉案商标知名度，刘自豪涉案侵权行为的性质、情节，以及罗格朗公司的合理维权开支等因素，酌情确定赔偿数额3万元，在合理范围内，应予支持。综上，铁三角公司、刘自豪的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元，由温州铁三角电气有限公司负担1050元，刘自豪负担550元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 何 琼审判员 陈 宇审判员 刘建中二〇二〇年五月九日书记员 刘雨潇