.北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3914号上诉人（原审被告）：北京富通孝宇房地产开发有限公司，住所地北京市房山区房山燕房路27号1号楼3层336。法定代表人：刘晓，总经理。委托诉讼代理人：李亮，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：谢茂范，男，1962年12月31日出生。委托诉讼代理人：张俊勇，北京安太律师事务所律师。上诉人北京富通孝宇房地产开发有限公司（以下简称富通孝宇公司）因与被上诉人谢茂范装饰装修合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初25567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。富通孝宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判富通孝宇公司支付谢徐茂范400000元；2.一、二审诉讼费由谢茂范承担。事实与理由：1.一审法院认定谢茂范缴纳565000元保证金属事实认定错误。谢茂范提交的收据注明金额为500000元。一审法院仅凭谢茂范提交的银行流水认定其向富通孝宇公司缴纳565000元并要求富通孝宇公司承担责任显属不当。2.一审法院在未追加朱玉州为第三人亦未向双方释明的情况下，直接判令富通孝宇公司承担责任属程序违法。谢茂范辩称，同意一审判决，不同意富通孝宇公司上诉请求。谢茂范向一审法院起诉请求：1.依法判决富通孝宇公司返还谢茂范保证金、管理费、保险费共计46.5万元；并支付以46.5万元为基数以银行同期贷款利率为标准从2019年3月19日起至实际支付之日止的利息。2.请求法院判令富通孝宇公司支付谢茂范拖欠的工程款及损失170200元。3.诉讼费由富通孝宇公司承担。一审法院认定事实：朱玉州与富通孝宇公司原有旧楼电梯改造合同，后谢茂范接手该项目。2019年3月19日，谢茂范与富通孝宇公司签订了《旧楼电梯改造、加装项目内部施工安装合作协议》，约定由谢茂范进行旧楼电梯改造、安装施工，承包方式为包工包料，每个电梯基坑200000元。2019年3月20日及4月10日，谢茂范分两笔共计565000元转账给朱玉州，该钱款为富通孝宇公司向施工方收取的500000元保证金、公司代扣保险15000元以及管理费50000元。有富通孝宇公司出具的保证金收据，其上写明“今收到谢茂范交来施工电梯质量物业安全卫生保证金500000元”并标明“原朱玉州转谢茂范平台”。2019年4月，谢茂范开始在房山区琉璃河镇滨水雅园西区15号入场施工，同时开始施工五个电梯坑。2019年4月28日，被行政部门责令停工。2019年9月11日，富通孝宇公司对谢茂范的工程量进行了验收，并出具了工程量验证单，谢茂范及富通孝宇公司对此均予认可。后双方曾出具停工解决方案，但问题最终并未解决。富通孝宇公司收取的保证金等以及工程款均未支付，故谢茂范诉至法院。富通孝宇公司仅认可工程量签证单中的工程量，对保证金等均不认可。另查明，现已施工的部分已恢复原状。富通孝宇公司曾给付谢茂范保证金100000元及支付给谢茂范费用20000元。上述事实，有当事人的当庭陈述，谢茂范提交的《旧楼电梯改造、加装项目内部施工安装合作协议》、收据、停工解决方案、转账凭证、工程质量签证单，富通孝宇公司提交的资金支付申请审批表等证据在案佐证，经庭审质证一审法院作为本案认定事实的依据。一审法院认为，谢茂范提交的富通孝宇公司出具的收据中，已经写明收到谢茂范保证金500000元，其中还注明是“原朱玉州转谢茂范平台”，证明富通孝宇公司认可收到了谢茂范50万元的保证金，同时证明此500000元系原朱玉州担负的款项转由谢茂范承担。另谢茂范向法院提交了银行流水，以证明已经打到朱玉州的账户内565000元。因此应当认定，谢茂范除已支付了500000元外，另支付了保险费15000元、管理费50000元。虽然该565000元谢茂范打到了朱玉州账户内，因系“平移”合同，朱玉州与富通孝宇公司合同中的权利义务已经转至谢茂范。因合同已经实际解除，无法再继续履行，富通孝宇公司应当将565000元给付谢茂范。富通孝宇公司已经支付谢茂范保证金100000元，因此谢茂范要求富通孝宇公司给付465000元的诉讼请求，法院应予支持。谢茂范要求富通孝宇公司支付的工程款170200元，根据双方对账单，可确认谢茂范所完成的工作量。现双方对应支付工程款数额并没有进行确认。对于应支付工程款数额，富通孝宇公司作为发包方、管理方，有义务对谢茂范完成的工作量及对应的工程款进行评估确认。而富通孝宇公司至今并未进行估算，现施工现场被恢复原貌，难以进行评估，双方也未申请评估部门进行评估，故谢茂范所完成的工作量，应当由法院参考双方对工程量的确认、谢茂范自行估算的数额并考虑估算的合理性，酌情确定富通孝宇公司应当支付谢茂范的施工费用，该施工费用法院酌定75800元。另富通孝宇公司已支付给谢茂范的20000元，该20000元应予扣除。富通孝宇公司辩称谢茂范为包工包料，不同意工程量验证单以外的费用。虽然合同约定包工包料，但是施工并没有按照合同约定完成，应当以谢茂范实际施工情况支付费用。另，因双方合同已经实际解除，故法院不再判决解除双方所签订的合同。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，一审法院于2019年12月判决：一、北京富通孝宇房地产开发有限公司于判决生效后七日内返还谢茂范465000元。二、北京富通孝宇房地产开发有限公司于判决生效后七日内给付谢茂范施工费等费用55800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审诉讼中，谢茂范提交如下证据：朱玉洲转账记录及朱玉洲本人出具的情况说明，以证明朱玉洲向富通孝宇公司转账共计565000元。富通孝宇公司质证称，真实性认可，关联性和证明目的不认可，朱玉洲的个人行为与谢茂范无关。经审查，2019年3月20日及4月11日，谢茂范分两笔共计565000元转账给朱玉州，一审法院对转账日期认定有误，本院予以纠正。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，富通孝宇公司上诉主张不认可向谢茂范支付65000元及施工工程款。关于富通孝宇公司是否应向谢茂范支付65000元一节，该笔费用系公司代扣保险及管理费。2019年3月19日谢茂范与富通孝宇公司签订合同后，分别于2019年3月20日向朱玉洲转账365000元，于4月11日向朱玉洲转账200000元，金额总计565000元。虽富通孝宇公司依据其出具的收据主张谢茂范只支付保证金500000元，需指出，对照谢茂范转账记录，其向朱玉洲转账的两笔费用构成并不存在一笔为500000元的单独转账，难以将500000元与565000元总额割裂，而仅认定谢茂范支付保证金500000元，故565000元款项系包含500000元保证金等费用的整体。另，富通孝宇公司认可案涉项目转手至他人后，应当将保险费及管理费退还至朱玉洲，现其未能提供证据证明已向朱玉洲退还上述两笔费用。因此，本院认定富通孝宇公司亦应向谢茂范返还65000元。本案中，朱玉洲与富通孝宇公司合同中的权利义务概况转移至谢茂范，因合同已实际解除无法继续履行，富通孝宇公司应将565000元返还谢茂范，富通孝宇公司已支付谢茂范100000元保证金，一审法院认定富通孝宇公司给付谢茂范465000元并无不当。关于案涉工程量一节，谢茂范与富通孝宇公司均认可《工程量签证单》，但双方并未确认应支付工程款。现谢茂范已施工部分已恢复原状，难以进行评估。富通孝宇公司亦未提供支付相应工程款的依据，一审法院结合谢茂范主张的工程款数额，参考双方对工程量的确认、谢茂范自行估算的数额并考虑估算的合理性，酌定富通孝宇公司应当支付谢茂范的施工费用为75800元，亦无不当。扣除富通孝宇公司已支付给谢茂范的20000元，富通孝宇公司应支付谢茂范55800元。经审查，一审法院不存在程序违法情形。综上所述，上诉人富通孝宇公司之上诉请求和理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2716元，由北京富通孝宇房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 高宝钟审 判 员 蒋春燕审 判 员 陈 妍二〇二〇年五月二十九日法官助理 宋 佳书 记 员 赵 婕