江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4320号上诉人（原审被告）：武如学，男，汉族，1954年2月10日生，住江苏省灌南县。上诉人（原审被告）：高凯田，男，汉族，1972年12月8日生，住江苏省灌南县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：顾汉训，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：扬州市恒安建筑工程有限公司，住所地江苏省扬州市朴席镇原建筑管理站。法定代表人：经恒玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈健，男，汉族，1964年11月11日生，住江苏省仪征市。该公司员工。委托诉讼代理人：顾汉训，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙华东，男，汉族，1968年11月20日生，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：韩启荣，江苏海西律师事务所律师。上诉人武如学、高凯田、扬州市恒安建筑工程有限公司（以下简称恒安建筑公司）因与被上诉人孙华东建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2019）苏0724民初2110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日受理后依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人武如学、高凯田上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院审理程序违法。1.一审遗漏重要当事人。恒安建筑公司与徐某之间系发承包关系，武如学从徐某处承揽工程，一审法院遗漏重要当事人。2.一审法院审理程序不规范。一审法院同意上诉人补充证据、再次开庭后，却贸然作出判决，未充分查明案件事实，审理程序不规范。第二，一审法院认定事实错误。1.武如学共向孙华东支付1217500元，一审认定1150000元错误。武如学于2018年2月14日付款250000元、2018年5月18日付款100000元、2018年5月31日付款400000元、2018年9月23日付款150000元、2019年2月3日付款300000元、2019年4月22日付款3000元、2019年4月24日付款3000元。武如学于2018年春节、中秋节前后向武如学提供55箱酒价值22000元（55*400），扣除孙华东向武如学提供的210包大米价值10500元（210*50），应抵扣工程款11500元。故武如学累计向孙华东付款1217500元。2.孙华东主张的海西豪庭3号楼、4号楼脚手架使用天数、面积和结算标准等显然有误。（1）关于面积。海西豪庭3号楼图纸面积13836.6平方米，其中地下面积1745平方米，4号楼图纸面积14590.92平方米，其中地下面积1765平方米，地下附楼面积750.6平方米。上述地下面积共计4260.6平方米并未搭设脚手架，孙华东无权主张费用。（2）关于天数。首先，关于延期期间，孙华东未提供脚手架内架，一审法院按照29178.12平方米计算延期期间的工程款是错误的。项目2019年3月4日-2019年3月31日、春节期间分别因政府原因、国家法定节假日处于停工状态，上诉人未使用孙华东的脚手架，该47天不应该计入使用期间。（3）一审法院利息起算点判决错误。海西豪庭3、4号楼的脚手架连墙件至今尚未拆除完毕（监理单位2019年7月15日发出整改通知要求限期拆迁）。故按合同约定，涉案工程款还未到付款节点。第三，一审法院适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，武如学、孙华东签订的合同无效，工程联系单、整改通知单证明孙华东施工的脚手架项目严重不合格，经监理通知整改后拒绝整改，故孙华东无权要求工程款，上诉人有理由拒付工程款。2.上诉人减付工程款的主张有充分的事实和法律依据。孙华东施工的脚手架工程自2017年9月3日（工程项目部发出整改通知）至拆迁之日止持续不符合规范要求，该期间的工程款1752000元（584*3000元/天，双方合同第六条约定）应当予以扣除。武如学对于孙华东施工不合格部分另行雇佣他人进行施工，该整改费用也应予以扣除。3.外架延期费用畸高系非法所得，不应支持。合同第四条约定的外加延期费用0.2元/天每平方米的价格远超出市场合理价格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，该部分费用应按照非法所得予以没收。第四，高凯田、恒安建筑公司与孙华东之间不存在合同关系，对孙华东不负有付款义务。上诉人恒安建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：恒安建筑公司与武如学、孙华东之间不存在合同关系，对孙华东不负有付款义务。被上诉人孙华东答辩称，第一，一审法院程序合法。1.恒安建筑公司一审未提交证据证明其与徐某之间是挂靠关系，即便存在挂靠，徐某挂靠恒安建筑公司后将工程违法分包给武如学和高凯田，违法分包人应该是恒安建筑公司，不是徐某，孙华东也未起诉徐某。2.上诉人一审声称要提交合同证明恒安建筑公司与徐某的挂靠关系，但一直未提交，一审根据查明的事实进行判决符合法律规定。第二，原审认定事实正确。1.关于已付款。2018年11月29日双方书面确认已付款85万元，后上诉人又支付30万元，孙华东实际收款115万元。2.一审认定脚手架使用天数、面积和结算标准正确。关于面积，2019年4月20日双方对面积进行书面确认，一审中上诉人也予以认可，合同也约定以图纸面积计算工程款，一审按照29178.12平方米计算无误。关于天数，工程天数以脚手架搭设时间确认单和拆除时间确认单为准。因政府原因、春节假期造成的停工天数予以扣除的上诉理由不成立，因该事实无证据证实，超出合同总工期之外的天数应支付工程款。3.关于利息起算日。根据拆除确认单的时间，脚手架分别于2019年4月11日、15日拆除，上诉人一审中对孙华东自起诉之日按照6%计算利息是认可的。第三，一审适用法律正确。1.上诉人没有证据证明孙华东存在施工不合格、拒绝整改的情形，上诉人也表示对整改的损失保留诉权，另行起诉。2.外架延期费用0.2元/天每平方米的约定是双方在自愿平等的基础上形成，属于建筑市场的常规标准，也不违反法律强制性规定。第四，高凯田认可与武如学是合伙人，恒安建筑公司明知武如学、高凯田不具备施工资质仍将工程分包，高凯田、恒安建筑公司应承担付款责任。孙华东向一审法院提出诉讼请求：依法判令武如雪、高凯田、恒安建筑公司给付工程款1610961.76元及利息，并承担本案诉讼费用。一审法院查明，恒安建筑公司是灌南县海西豪庭（原汇金国际）3、4号楼工程的施工单位，武如学和高凯田承包了恒安建筑公司的脚手架搭设以及内支撑钢管、扣件工程后，又发包给孙华东。恒安建筑公司称涉案的工程承包给了徐某，又称徐某是挂靠恒安建筑公司的，但提供不出证据证实。2017年5月30日，孙华东与武如学签订“汇金国际脚手架承包合同”，约定：武如学将汇金国际3、4号脚手架搭设以及内支撑钢管、扣件供应发包给孙华东；承包方式包工包料；工期内支架190天、外架360天，均从开始使用之日起计算；合同期内工程款按建筑面积每平方米49.5元结算；如延期，外架按每天每平方米0.2元计算合同期外工程款；于主体封顶前支付75%，脚手架拆除前付至90%，拆除后一个月内付清所有工程款。合同订立后，孙华东和武如学、高凯田签字确认3号楼外架于2017年8月28日搭设、于2019年4月15日拆除；4号楼外架于2017年8月24日搭设、于2019年4月11日拆除。比孙华东、武如学双方合同约定的使用期限武如学逾期使用3、4号楼外架各231天。2019年4月10日孙华东、武如学在贾启和的见证下进行了涉案工程确认为：该3、4号楼及地下附楼面积分别为13836.6、14590.92、750.6平方米，合计29178.12平方米。武如学、高凯田于2017年8月15日签证确认了应付孙华东1864.8元和1428.6元，两项合计签证费3293.4元。综上，武如学、高凯田、恒安建筑公司应付孙华东合同期内工程款29178.12×49.5＝1444316.94元、合同期外工程款231×（13836.6＋14590.92）×0.2元＝1313351.42元、合计2760961.76元。武如学已付115万元，至今尚欠1610961.76元。故起诉到法院，请求支持孙华东的诉讼请求。一审法院另查明，2017年9月3日、2017年10月26日、2017年10月28日、2017年10月8日的工程联系单、整改通知单、罚款通知单、监理通知单以及其他11份工程联系单都是海西豪庭3、4号楼项目部送达给3、4号楼施工队的，施工队负责人是武如学、高凯田，但武如学、高凯田并未送达给孙华东，所以孙华东不知情，对孙华东不产生效力。武如学、高凯田辩解已经送达或通知了孙华东，但无证据证明，孙华东又予以否认。一审法院还查明，恒安建筑公司是涉案工程的承包方（恒安建筑公司称和徐某有建设工程施工合同，徐某是3、4号楼的总承包人，包括土建等主体工程，但恒安建筑公司未提交建设工程施工合同。恒安建筑公司又称徐某是挂靠其公司的，也未提交挂靠合同。）武如学、高凯田双方均是自然人承包和转包涉案工程。案件争议焦点是：1.孙华东要求武如学、高凯田、恒安建筑公司给付1610961.76元工程款证据是否充分，有无事实和法律依据？2.涉案工程延期是孙华东原因导致无故延期还是正常工程顺延？3.孙华东与武如学、高凯田双方签订的合同是否有效？对工程款的结算有无影响？一审法院认为,1.孙华东要求武如学、高凯田、恒安建筑公司给付1610961.76元工程款证据充分、事实清楚、符合法律规定。因为从庭审目前查明的事实说明恒安建筑公司是涉案工程的承包人，恒安建筑公司承认又将涉案工程转包给他人。武如学、高凯田又与孙华东签订了涉案工程的承包合同。孙华东与武如学、高凯田有工程面积确认单、脚手架搭设和拆除证明、签证单等确认了孙华东施工的工程量。这些证据足以证实孙华东已经按照合同约定进行施工，武如学、高凯田应该及时给付孙华东工程款。武如学、高凯田虽然辩解孙华东脚手架搭设不规范、通知限期整改和罚款，但这些证据均是在涉案工程项目部和武如学、高凯田之间签字，没有送达给孙华东，孙华东也否认这一事实。故对武如学、高凯田该辩解，一审法院不予采信。若武如学、高凯田对该辩解有充分证据可以另案主张权利。所以，孙华东要求承包人（相对于总发包方）又是转包人（相对于武如学、高凯田）的恒安建筑公司以及武如学和高凯田转包人（相对于孙华东）给付工程款符合法律规定，但恒安建筑公司只在欠付工程款范围内对孙华东承担责任。2.武如学、高凯田、恒安建筑公司称涉案工程延期是孙华东原因导致证据不够充分。在焦点1中已经阐述“武如学、高凯田虽然辩解孙华东脚手架搭设不规范，通知限期整改和罚款，但这些证据均是在涉案工程项目部和武如学、高凯田之间签字，没有送达给孙华东，孙华东也否认这一事实。”3.孙华东、武如学、高凯田双方均是自然人，承包和转包涉案工程都是违反法律规定的，是无效合同，但对工程价款的结算仍然要依据“合同法”的规定。武如学、高凯田和孙华东都是明知违法事实而签订合同，他们之间无责任大小之分、责任相当。综上，孙华东、武如学双方应该按照合同约定全面履行自己的义务。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。本案武如学、高凯田对双方工程量和价款均无异议，只是认为由于孙华东的原因导致延期，延期的损失应由孙华东自己承担，但该辩解证据不充分。所以武如学、高凯田还是应当按照合同约定工程价款的计算和支付方式给付孙华东。关于利息，因双方在合同中未作约定，孙华东主张从起诉之日起按照年利率6%计算到付清之日止，不违反法律规定。故对孙华东要求武如学、高凯田、恒安建筑公司给付工程款1610961.76元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定，一审法院判决：武如学、高凯田、恒安建筑公司自判决生效后十日内一次性给付孙华东1610961.76元及利息（利息计算方法：从起诉之日即2019年5月6日起按照年利率6%计算至付清之日止）；恒安建筑公司在上述欠款范围内对孙华东承担给付责任。一审案件受理费9650元由武如学、高凯田、恒安建筑公司承担（孙华东已经预交）。本院二审期间，上诉人申请证人李某、黄某、徐某出庭作证，证明孙华东施工的脚手架工程质量持续严重不合格，行政主管部门、监理单位、施工单位、项目分包单位及武如学多次要求其整改，但孙华东拒绝整改，即便整改后也不合规。经质证，上诉人高凯田、恒安建筑公司认为证人证言均是客观事实。被上诉人孙华东的质证意见为：证人李某、徐某与恒安建筑公司、武如学、高凯田具有利益关系，证言不具有合法性与证明力。脚手架不存在被整改的情形，上诉人未通知孙华东进行整改。证人黄某的证言中少部分属实，大部分不属实。陈述脚手架延期的主要原因是甲方欠付工程款是事实，孙华东有拖沓施工不是事实。本院二审期间，上诉人武如学提交下列证据：1.建筑工程施工整改通知书一组。证明灌南建筑工程安全监督站多次向施工单位、监理单位、建设单位发出停工整改通知，指出涉案工程3、4号楼脚手架搭设中存在诸如电梯井道内每隔十米没有架设安全网，连墙件数量设置不符合规范要求等问题。2.连云港顺泽房地产开发有限公司（以下简称顺泽房地产公司）、恒安建筑公司、扬州恒安海西豪庭工程项目部、江苏江淮管理公司海西豪庭工程驻地监理部（江淮公司监理部）及徐某共同盖章和签字确认的情况证明。证明孙华东在3、4号楼脚手架搭设过程中违反规范要求，多次被行政主管部门、监理单位、工程施工单位责令整改，但孙华东不予理会，拒绝整改。3.工程监理会议纪要。证明建设单位、监理单位、施工单位、工程现场班组负责人、孙华东参加的例会中指出脚手架不符合规范需整改，孙华东在会议纪要上签字确认。4.工地相关工人出具的收条10份。证明因孙华东提供的脚手架不合格，武如学不得不另行安排工人进行整改，发生的整改费用共计9.9万元。5.顺泽房地产公司、恒安建筑公司、扬州恒安海西豪庭工程项目部、江苏江淮管理公司海西豪庭工程驻地监理部、徐某以及瓦工洪刚、木工高峰田、钢筋工卜超等共同盖章签字确认的情况证明一份。证明3、4号楼地下室4260平米没有搭设外脚手架。6.顺泽房地产公司、恒安建筑公司、扬州恒安海西豪庭工程项目部、江淮公司监理部、徐某共同签章确认的证明一份。证明海西豪庭3号楼内架搭设面积13836.6平方米，4号楼内架搭设面积14590.92平方米，地下辅楼内架搭设面积750.6平方米，内架合计搭设29178.12平方米，内架已于2018年4月1日前拆除，并无超期；3号楼外架搭设面积3831.8平方米，4号楼外架搭设面积3887.9平方米，外架合计搭设7719.7平方米。7.顺泽房地产公司、恒安建筑公司、扬州恒安海西豪庭工程项目部、江淮公司监理部共同签章确认的证明一份。证明截至2019年11月16日，脚手架仍未拆除完毕，且存在严重质量隐患。8.灌南县建设工程安全监督站、灌南县建筑工程质量监督站两单位《关于重污染天气建筑工地停止施工的通知》。证明本案工程工地因政府要求，于2019年3月4日-3月31日期间停工，系因不可抗力导致的工期延长。9.工程联系单。证明灌南海西豪庭3、4号楼脚手架严重不合格，工程监理单位明确要求施工单位和相关施工人须限期拆除；10.照片一组。证明灌南海西豪庭3、4号楼脚手架严重不合格，直到2019年11月16日仍未拆除完毕。11.银行转账流水。证明武如学先后向孙华东转账120万元。12.徐某、武如学签订的建设工程施工劳务分包合同一份。证明徐某将海西豪庭3、4号楼（合同中的原汇金国际）劳务部分分包给武如学。经过质证，上诉人高凯田、恒安建筑公司质证认可所有证据的三性。被上诉人孙华东质证认为：对证据1的真实性和合法性有异议，该证据不是新证据。仅2019年1月7日的复印件有灌南县建设工程安全监督站的印章，其他材料无签字和印章。上诉人、监管部门未向孙华东告知整改。9项隐患都是施工单位的工程隐患，而非孙华东的工程不合格，如外架上垃圾较多等。证据2不具有真实性。证据形成于一审开庭前却未向一审法院提供，不属于新证据。脚手架使用期间无人提出脚手架需整改，武如学未组织过人员整改。顺泽房地产公司对工地的施工情况是不知情的，其他出具该证明的当事人与本案具有利害关系的。对证据3三性有异议，无原件予以核对，不属于新证据。四页打印内容无孙华东签字，内容涉及脚手架部分与本案无关。对证据4的10张收条的三性有异议，不具有真实性。部分收条落款时间为2017年9月至2019年3月，此期间武如学多次向孙华东支付脚手架工程款，也未就脚手架施工事宜另行安排人员和扣除费用。部分收条落款时间是2019年5月、8月，此时脚手架已拆除完毕。2018年5月12日出具收条的是高峰田，高峰田是木工且是高凯田的亲兄弟。脚手架的搭设、维护都由孙华东完成，上诉人未通知孙华东整改。对证据5三性不认可。该证据形成于2019年7月10日，不属于新证据。3、4号楼确实不存在外脚手架，孙华东按照图纸面积计算的外架工程款。对证据6三性有异议。证明中并无上顺泽房地产公司、江淮公司监理部的印章，仅有恒安建筑公司的印章。孙华东并未计算内架、地下附楼部分的逾期工程款。对证据7三性有异议。证明中的连墙件不属于外架也不是孙华东的，连墙件是否在墙体内，是否影响墙体质量和本案无关，孙华东已于2019年5月拆除外架。对证据8真实性有异议。上诉人未告知过孙华东该通知的内容，双方签订合同时充分考虑影响工期的节假日、不良天气等因素，孙华东租来的外架在此期间仍需支付费用，该雾霾天气不属于不可抗力。对证据9三性有异议。监理单位发出联系单是发给恒安建筑公司，武如学、高凯田未通知孙华东。武如学、高凯田一审已认可脚手架在2019年5月份拆除完毕。拆除之后，恒安建筑公司项目部就电梯防护、搅拌机防护及人货电梯的安全通道另行与孙华东签订了使用协议，该证据与本案无关。对证据10的三性有异议。不能反映外架仍存在的情况，上诉人一审未提交该证据，视为弃举证。对证据11的三性无异议，对证明目的有异议。2019年2月14日，武如学五次转账，每次5万元，共25万元是属实，其中5万元是归还孙华东的借款。证据12的合同真实性无法确认。即便真实，合同发包方与本案无关。徐某是恒安建筑公司的内部人员，对外代表恒安建筑公司，该分包无效，恒安建筑公司应承担责任。上诉人高凯田举证其与孙华东的通话录音。证明高凯田要求过孙华东对涉案脚手架进行整改。经过质证，上诉人武如学、恒安建筑公司质证意见为认可录音的真实性、合法性、关联性。被上诉人孙华东质证认为，对录音真实性认可，证明目的不认可。录音中谈的只是工作对接，孙华东都按照高凯田安排搭设脚手架，不存在拒绝或者延期搭设。上诉人恒安建筑公司提交下列证据：1.顺泽房地产公司和恒安建筑工程公司签订的工程施工合同。证明顺泽房地产公司将海西豪庭工程发包给恒安建筑公司，项目负责人为李某，即本案出庭证人。2.恒安建筑公司和徐某签订的单项工程内部承包考核协议书。证明恒安建筑公司将海西豪庭3、4号楼及商业用房发包给徐某，恒安建筑公司与武如学之间不存在合同关系，对孙华东的诉讼请求不负有付款义务。经过质证，上诉人武如学、高凯田质证认可两份证据的三性。被上诉人孙华东质证认为：对证据1的三性无异议，李某为恒安建筑公司的项目经理，其所作的证词是恒安建筑公司的单方陈述，不具有任何效力。证据2三性有异议。恒安建筑公司一审陈述徐某挂靠恒安建筑公司。对外徐某是恒安建筑公司的工作人员，代表恒安建筑公司，恒安建筑公司违法发包给武如学应当承担连带付款责任。被上诉人孙华东提交下列两份证据：1.工伤职工住院审批表。证明王某2019年4月22日受伤，印证了孙华东收到武如学的6000元是武如学支付该工人的医疗费。2.武如学、高凯田的承诺书一份。证明2018年2月13日案涉工程主体已封顶，工程款应付75%，武如学、高凯田因资金周转困难，商谈先付20万元，余款80万承诺在2018年4月1日前结清，承诺签署后武如学在次日支付了20万元。经质证，上诉人武如学、高凯田、恒安建筑公司质证认为，证据1的工伤审批表无关联性，王某是孙华东雇佣的工人，该损失应当由孙华东承担。武如学向孙华东转账6000元是应孙华东要求才垫付的，按照惯例是纳入工程款的。证据2的承诺书不能反映本案工程款项结算客观事实，上诉人所举证据已经证明了双方工程款往来情况。通过举证、质证，本院对武如学举证的认证意见为：对证据1、7的真实性予以确认，但该证据不能证明孙华东施工整改的天数。证据2、5、6均不是在施工过程中产生，本院对证据的真实性不予确认。对证据4出具收条工人身份的真实性无法确认，对该证据真实性不予确认。对证据9中2019年7月15日工程联系单真实性予以确认，2019年7月15日之外的工程联系单均已在一审提交，不能作为新证据，本院不予认定。证据10照片真实性无法核实，不予采信。对证据3、8、11、12的真实性、合法性、关联性予以确认。本院对高凯田举证的认证意见为：对真实性予以确认，但该证据不能证明孙华东施工整改的天数。本院对恒安建筑公司举证的认证意见为：对证据的三性均予以确认。本院对孙华东举证的认证意见为：对证据的三性均予以确认经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，徐某挂靠恒安建筑公司施工海西豪庭3、4号楼及商业用房工程。本案二审争议焦点为：1.本案是否遗漏徐某为案件当事人；2.涉案工程应付工程价款如何确定、已付工程价款如何确定；3.10%工程价款的付款节点是否到期，一审利息计算是否正确；4.上诉人高凯田、恒安建筑公司是否应该承担付款责任。关于第一个争议焦点，本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，孙华东作为无建筑工程资质的个人与武如学、高凯田签订合同施工脚手架工程，双方之间的合同为无效合同，但因其进行了实际施工，其主张工程款应当予以支持。孙华东作为脚手架工程的实际施工人以转包人、违法分包人为被告提起诉讼人民法院应当予以受理，但法律未明确规定人民法院必须追加挂靠人为案件当事人，事实上，本案中的恒安建筑公司既是发包人又是被挂靠人已经作为被告参加诉讼，其与挂靠人徐某之间系两人之间的内部关系，该两人之间的关系与本案并无直接的关联性，所以一审法院未追加徐某为案件当事人并不影响案件的审理，也未违反法律的规定。上诉人认为本案遗漏徐某违反法律程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，孙华东是否应当对上诉人举证的工程联系单、整改通知单、罚款通知单、监理通知单等通知单上列明的脚手架工程施工存在问题承担责任；若应当承担，孙华东整改上述问题所占用的时间是否应当从脚手架使用超期天数中扣除。本院认为，孙华东作为脚手架工程的实际施工人，无论上诉人是否有证据证明整改通知单、工程联系单送达给孙华东，孙华东均应当对施工过程中脚手架部分的施工承担整改责任。关于整改问题所占用工期是否应当扣除的问题。上诉人只在诉讼中举证了因孙华东施工存在问题需要整改造成工程停工的证据，即灌南县建设工程安全监督站2018年3月21日向恒安建筑公司发出《建筑工程施工（局部）停工整改通知书（施工单位）》、2019年1月7日《建设工程停工施工（局部）整改通知书》、2018年4月29日工程联系单及2018年9月26日工程联系单，除此之外未能举证证明因孙华东施工存在问题需要停工整改而导致整个脚手架工程工期延误的证据，而且如若上诉人主张孙华东施工存在严重的质量问题，上诉人仍然一直使用孙华东提供的脚手架，上诉人也未能举证证明其要求孙华东退场的证据，因此不排除即使孙华东施工存在问题，孙华东一边施工一边整改，最终并不延误工期的可能。关于孙华东是否应当对上述涉及停工的通知书和工程联系单上载明问题承担责任的问题。本院认为，涉及停工的通知书和工程联系单载明存在的问题不仅仅包括脚手架的部分，还包括其他问题，而且上诉人也应当对因孙华东整改导致停工及停工的具体天数承担举证责任，但上诉人在一、二审中均未能充分举证证明停工整改的天数，对此应当承担举证不能的法律责任，故上诉人上诉要求从超期天数中扣除孙华东整改天数的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人主张因雾霾天气停工应当从逾期天数中扣除的问题。本院认为，根据武如学与孙华东合同中内外架各使用90天、360天的约定，从2017年8月28日、8月24日内外架搭设之日起算，截至2018年8月底内外架均应当拆除完毕，但外架直至2019年4月份才拆除，对此上诉人未能举证证明因孙华东的原因致使脚手架使用天数超期，故其要求将超期使用脚手架过程中，因雾霾天气停工的天数从超期使用脚手架天数中扣除没有事实依据。关于是否应当从3、4#楼图纸面积中扣除内架面积的问题。上诉人上诉认为3、4#楼图纸面积13836.6平方米、14590.92平方米中包含了3、4#楼内架面积，因内架未超期，所以应当从3、4#楼图纸面积中扣除内架面积，仅计算外架超期费用即可。对此本院认为，武如学与孙华东在合同中约定承包价格及平方计算：建筑面积：按图纸平方面积计算，框架结构按每平方49.5元计算。因此，双方均确认承包价格应当以图纸面积计算，上诉人主张在图纸面积中扣除内架面积再计算外架超期费用没有合同依据也不符合实际情况。关于已付款如何确定的问题。武如学上诉认为2018年2月14日实际支付25万元，其原认为只支付20万元，但转账凭证支付的是25万元，孙华东也认可实际收到25万元，但认为其中的5万元是武如学归还之前的借款5万元，虽然孙华东未能举证证明双方之间的借贷关系，但是结合2018年11月9日，武如学、高凯田和孙华东三人共同出具的证明，证明截至2018年11月29日前，武如学、高凯田一共支付给孙华东85万元，可以看出武如学再次确认了支付给孙华东的款项，若确实多支付了此时应当提出，不应再次确认已付款金额，因此武如学称多支付了5万元没有依据。武如学还上诉认为其向孙华东提供的55箱白酒（55×400）与孙华东向其提供的210包大米（210×50）相冲抵后剩余的11500元也应当视为支付给孙华东的工程款，对此本院认为，孙华东并不认可白酒与大米冲抵工程款的事实，武如学对此也未能进一步举证证明双方之间存在冲抵工程款的约定，故本院对此不予认可。武如学还上诉认为代孙华东垫付了工人王某的医疗费6000元，该6000元经报销后由孙华东领取，孙华东则认为武如学垫付6000元通过其交到医院后，王某将有关报销的票据都交给了武如学拿到恒安建筑公司报销了，所以6000元不应当由孙华东负担，本院认为，无论6000元给王某还是给恒安建筑公司都无孙华东无关，不应当由孙华东负担，武如学上诉认为应当由孙华东负担没有依据。关于第三个争议焦点，本院认为，根据武如学与孙华东的合同约定，主体封顶前付工程总款的75%，脚手架拆除前付工程总款的90%，拆除后一个月之内付工程总款的100%，因双方已经确认3、4#楼脚手架拆除的时间是2019年4月15日和4月11日，孙华东于一个月之后主张全部工程款已经满足合同约定的付款节点，上诉人上诉认为不满足没有依据。关于第四个争议焦点，本院认为，高凯田在3、4#楼面积确认单、搭设及拆除单上均有签字，在整改通知单及工程联系单上也作为3、4#楼的施工队签字，故本院认为高凯田与武如学共同作为违法分包人应当对欠付孙华东的工程款承担连带付款责任，恒安建筑公司作为违法分包人也应当对武如学、高凯田欠付孙华东的工程款承担付款责任。综上，上诉人武如学、高凯田、恒安建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19300元（武如学已预交），由上诉人武如学、高凯田、扬州市恒安建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 乔永礼审 判 员 严伟晏审 判 员 吴雪莹二〇二〇年五月十一日法官助理 韩增丽书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。法信超链：国家法律2篇地方法规1篇案例358篇裁判721974篇期刊1篇×