北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2373号上诉人（原审被告）：王福利，男，1966年9月22日出生，汉族，住河北省霸州市。委托诉讼代理人：韩景辉，河北瀛赞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘福，男，1973年8月24日出生，汉族，住河北省霸州市。委托诉讼代理人：韩景辉，河北瀛赞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘广东，男，1973年2月15日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：罗成江，河北恩为律师事务所律师。原审被告：王振伟，男，1974年4月12日出生，汉族，住安徽省蒙城县。原审被告：杨士琴，女，1965年8月13日出生，汉族，住河北省霸州市。上诉人王福利、刘福因与被上诉人刘广东及原审被告王振伟、原审被告杨士琴民间借贷纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初1977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王福利、刘福上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回刘广东的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、王福利、刘福不是本案借款的真正借款人和实际使用人。虽然王福利、刘福作为共同借款人在《借款协议》上签字，但是真正借款人和实际使用人是王振伟。王福利收到借款100万元后即转给了王振伟，该款由王振伟实际占有、使用。因此，本案借款应由王振伟承担清偿责任，刘广东应向王振伟主张权利。二、本案借款已经全部偿还给了刘广东。除了一审判决认定的还款数额外，王振伟通过刘广东任职公司的业务员王海涛又偿还了本金46万元，王海涛于2015年1月28日向王振伟出具了收条。王海涛收取该笔还款后利用职务便利挪作个人使用，故刘广东应向王海涛追索该款，不应再向王福利、刘福主张权利。因此，刘广东已收到服务费7.8万元、保证金3万元、本金56.94万元、利息6万元以及王海涛代收的本金46万元，共计119.74万元，即刘广东已经收回借款本金100万元另加利息19.74万元。三、王福利、刘福不应再按年利率6%支付资金占用费。一审判决认定刘广东系职业放贷人，刘广东与王福利、刘福签订的《借款协议》无效。现刘广东涉嫌犯罪，已被公安机关立案侦查，故其违法行为不应再受法律保护，其违法所得依法应予追缴。即使判决王福利、刘福支付资金占用费，也应当按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。刘广东辩称，其未收到还款46万元，王海涛不是其任职公司的业务员，故请求驳回王福利、刘福的上诉请求。刘广东向一审法院起诉请求：判令王福利、刘福、王振伟、杨士琴偿还借款本金430600元并支付逾期违约金及罚金（以430600元为基数，自2014年11月29日起至实际付款之日止，按照年利率24%计算）。一审法院认定事实：2014年5月28日，王福利、王振伟、刘福、杨士琴（借款人、甲方）与刘广东（出借人、乙方）签订《借款协议》，约定：第一条借款用途为购买原材料，借款本金数额100万元，月偿还本息数额4万元，还款分期月数6个月，还款日为每月28日，还款起止日期为2014年5月28日起至2014年11月28日止，甲方专用账户为王福利名下的账户；第二条付款方式：网上银行付款，由乙方通过网上银行付款方式将款项汇入到本协议第一条约定的甲方专用账户中；第三条甲乙双方对本协议第一条所述借款相关信息全部认可，自主自愿依据本协议第一条约定的内容，由乙方向甲方提供借款，在本协议签署后，经甲方同意及授权乙方将本协议第一条借款本金数额，在扣除代替甲方应交纳给冠群驰骋投资管理（北京）有限公司（以下简称冠群北京公司）、冠群驰骋商务信息咨询（天津）有限公司（以下简称冠群天津公司）服务费后剩余款项支付到本协议第一条约定的甲方专用账号中；第四条本合同如涉及两人以上借款，任一借款人均应履行本合同项下的义务，对全部借款承担连带清偿责任，乙方有权向任一借款人追索本金利息罚息违约金及其他费用；第六条若甲方晚于本协议第一条约定的还款日还款，应向乙方支付罚息和逾期违约金。罚息和逾期违约金计算方式如下：（1）逾期违约金：如未按本协议第一条约定的还款时间足额还款，则按照当月应还本息的10%计算，不低于100元，每月单独计算；（2）罚息：每日按当月直至借款期结束的应还本息的0.05%收取罚息，每月单独计算；（3）如因甲方原因导致未能结清当月全部欠款，则按本协议第六条（1）、（2）执行。2014年5月28日，王振伟、刘福、杨士琴分别作为共借人向刘广东出具共借人还款承诺书，载明：共借人与借款人王福利，愿意共同归还出借人刘广东所借款项100万元，同意将此借款汇入王福利的账号，归还日期以《借款协议》为准；承诺共借人与借款人同为第一顺序还款义务人，对借款人的还本付息义务承担连带责任，承担连带责任的期限自借款发生之日起至借款本息全部清偿之日止，并同时愿意承担《借款协议》的合同义务，此次借款所产生的一切其他责任，包括但不限于违约金、罚息、滞纳金、服务费等。王福利、王振伟、刘福、杨士琴作为借款人与刘广东作为出借人签订关于保证金的退还或罚没的说明书，载明：借款人在向出借人借款时，需向出借人交纳借款本金的3%即3万元作为保证金；若借款人按时并足额偿还借款本息，无任何违约事宜，在借款人偿还全部借款本息后，在七个工作日内，由出借人将该保证金全部退还借款人；若借款人不能按时并足额偿还借款本息，出现如超期还款、提前还款、不足额还款等违约事宜，则该保证金直接罚没，归出借人所有。刘广东认可收到了保证金3万元。2014年5月28日，王福利、王振伟、刘福、杨士琴（借款人、甲方）与冠群天津公司（乙方）签订《信用咨询及管理服务协议》，约定：对于乙方向甲方提供的系列信用服务，甲方同意向乙方支付服务费78000元。刘广东认可冠群天津公司收取了服务费78000元。2014年5月28日，冠群天津公司出具还款管理服务说明书，约定还款分期表如下：第1期还款时间2014年6月28日，还款金额4万元；第2期还款时间2014年7月28日，还款金额4万元；第3期还款时间2014年8月28日，还款金额4万元；第4期还款时间2014年9月28日，还款金额4万元；第5期还款时间2014年10月28日，还款金额4万元；第6期还款时间2014年11月28日，还款金额86万元。王福利、王振伟、刘福、杨士琴在前述说明书上签字。上述协议签订后，刘广东向王福利银行账户汇款100万元，王福利出具收到借款本金100万元的收条。刘广东称：借款人按照还款分期表偿还了前5期款项共计20万元，未足额偿还第6期款项，分别于2014年11月27日偿还20万元、2014年11月28日偿还20万元、2015年2月5日偿还29400元，故刘广东认可偿还借款本金569400元、利息6万元。王福利、刘福称王振伟通过冠群天津公司的业务员王海涛另外偿还刘广东46万元，但未提交证据予以佐证，刘广东对前述还款情况不认可。一审法院另查，近三年来刘广东在一审法院起诉民间借贷纠纷案件已超百件，数额均较大，且均涉及借款时支付服务费问题。刘广东为冠群北京公司的法定代表人，收取服务费的冠群天津公司与冠群北京公司为关联公司。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案中王振伟、杨士琴经公告送达开庭传票，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。近三年来刘广东在一审法院起诉民间借贷纠纷案件已超百件，数额均较大，均涉及借款时借款人支付服务费问题，故一审法院认定刘广东的放贷行为未经相关部门批准，以向社会上不特定人放贷为日常业务活动，扰乱了国家金融管理秩序，属职业放贷人，其与王福利、王振伟、刘福、杨士琴签订的《借款协议》属无效。前述协议无效，王福利、王振伟、刘福、杨士琴应向刘广东支付借款本金，并按照年利率6%支付利息。王福利、刘福称其不是真正借款人和实际使用人，刘广东应向王振伟主张权利的答辩意见。因王福利、刘福在前述协议及其他材料上作为借款人或共借人签字，且王福利实际收到了借款，故一审法院对前述意见不予采纳，王福利、刘福仍应作为借款人承担偿还本息的义务。刘广东为冠群北京公司的法定代表人，收取服务费的冠群天津公司与冠群北京公司为关联公司，在刘广东的众多案件中均涉及冠群天津公司对服务费的收取，故服务费为变相支付砍头息，应从本金中予以扣减。保证金自逾期之日作为利息予以支付，超过利息部分，作为本金予以扣除。刘广东自认收到的偿还数额，一审法院不持异议。除刘广东自认外，王福利、刘福称王振伟通过冠群天津公司的业务员王海涛另外偿还刘广东46万元，但未提交证据予以佐证，不予采信。综上，刘广东诉讼请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院作出缺席判决：一、于判决生效后10日内，王福利、刘福、王振伟、杨士琴共同偿还刘广东借款本金290760元；二、于判决生效后10日内，王福利、刘福、王振伟、杨士琴共同支付刘广东逾期违约金（自2015年1月29日起至2015年2月5日，以316991元为基数，按照年利率6%支付逾期违约金；自2015年2月6日起至实际偿还本金之日止，以290760元为基数，按照年利率6%支付逾期违约金）；三、驳回刘广东的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，王福利、刘福等人签署的还款管理服务说明书中载明还款账户为刘广东名下账户。本院认为，本案的主要争议焦点为王福利、刘福是否应当承担还款责任。首先，关于本案合同的效力问题。一审法院认定刘广东系职业放贷人正确，进而认定本案《借款协议》无效亦正确。其次，关于王福利、刘福主张其不承担还款责任的理由能否成立。因王福利、刘福在本案《借款协议》等一系列合同文件上均作为借款人签字确认，且刘广东依据《借款协议》的约定将借款汇入了王福利的账户，故王福利、刘福应作为借款人承担还款责任。至于王福利是否又将借款交给王振伟使用、王振伟是否为借款实际使用人，均不影响本案中王福利、刘福为借款人的认定。因此，王福利、刘福主张其不承担还款责任的理由不能成立。再次，关于王福利、刘福主张的还款46万元事实能否成立。王福利、刘福主张，借款实际使用人王振伟通过案外人王海涛已向刘广东还款46万元。现仅凭王福利、刘福提供的王海涛出具的收条复印件，不能证明王振伟已向王海涛还款46万元。即使该收条内容真实，因王福利、刘福在还款管理服务说明书中确认还款需汇入刘广东的账户，现王福利、刘福未能提供证据证明刘广东授权王海涛代收还款，且刘广东不认可已收到还款46万元，故本院对王福利、刘福的上述主张不予采纳。最后，关于资金占用费的标准问题。一审判决按照年利率6%标准支付资金占用费并无不当。王福利、刘福主张的标准无法律依据，本院不予采纳。综上所述，王福利、刘福的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由王福利、刘福负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  郭 菁审 判 员  罗 珊审 判 员  李 丽二〇二〇年五月二十二日法官助理  陈雨晴书 记 员  杨丽丽