广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6598号上诉人（原审被告）：和平县电力发展有限公司，住所地广东省河源市和平县阳明镇东山路217号。法定代表人：朱文国，职务：总经理。委托诉讼代理人：郭金亮，广东启兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市海杰房地产开发有限公司，住所地广东省广州市从化区太平镇广从北路263号1幢203房。法定代表人：谭榕葵。委托诉讼代理人：吴海滨，广东百科律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹友丽，广东百科律师事务所律师。原审被告：和平县电力发展有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区燕岭路25号2302房。负责人：周力，职务：经理。委托诉讼代理人：郭金亮，广东启兴律师事务所律师。原审第三人：广州市天浩实业有限公司，住所地广东省广州市从化太平镇神岗新市场荔溪苑二巷1幢8号。法定代表人：谭榕葵。委托诉讼代理人：吴海滨，广东百科律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹友丽，广东百科律师事务所律师。上诉人和平县电力发展有限公司（以下简称和平电力公司）因与被上诉人广州市海杰房地产开发有限公司（以下简称海杰公司）以及原审被告和平县电力发展有限公司广州分公司（以下简称和平电力分公司）、原审第三人广州市天浩实业有限公司（以下简称天浩公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初4351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员官润之独任审理。本案现已审理终结。和平电力公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项判决；2.一审、二审诉讼费由海杰公司承担。事实和理由：一、根据合同约定，海杰公司应当在签订合同7天内一次性支付合同总价款的60%，即4572000元预付款给和平电力分公司。和平电力分公司在2014年4月22日收到海杰公司支付的预付款900000元，海杰公司并未付齐4572000元。另外天浩公司在2013年与和平电力分公司就工程名称：从化巴厘天地三期永久用电工程，签订《电力承包合同》《补充协议》，金额分别是1075万元、80万元。三期工程和平电力分公司已完工，由供电部门验收合格送电。和平电力分公司收到从化巴厘天地三期永久用电工程款共计860万元。和平电力分公司根据天浩公司、海杰公司付款内容开具给天浩公司从化巴厘天地三期永久用电工程款发票金额925万元，从化巴厘天地四期永久用电工程款发票金额90万元。海杰公司经理黄小西2007年至2015年期间曾担任天浩公司法人代表、执行董事、监事、股东。黄小西2017年7月27日还发短信给和平电力分公司李骏询问巴厘天地三期工程款发票事项。三期工程款310万元和平电力分公司同意和接受天浩公司的付款方式和金额，不因第三人事后反悔和付款人不确认而改变。二、和平电力公司没有违约事实，不应承担违约责任。本案合同关系发生在海杰公司与和平电力分公司之间，履行合同主体是海杰公司与和平电力分公司。涉案合同由海杰公司与和平电力分公司签订，海杰公司向和平电力分公司支付款项，从签订至履行过程均发生在该二者之间。和平电力公司与海杰公司没有商业合作，没有签订涉案合同以及收取款项。因和平电力分公司未延续，而设立的和平电力公司依然存在，依照公司法第十四条的规定，海杰公司应承担合同的履行义务，且和平电力公司具有履行合同的能力，不符合解除合同的法定条件。海杰公司未与和平电力公司协商，直接将合同标的交于第三人完成，令涉案合同履行基础灭失而无法履行。海杰公司在未通知和平电力公司就以所谓的另行委托第三方处理涉案工程为由单方解除与和平电力分公司的合同没有法律依据，不对和平电力公司发生效力。和平电力公司与海杰公司未建立合同关系，没有违约事实之说，不应承担合同违约责任，退款责任不应由和平电力公司承担。三、一审法院认定海杰公司具有未付齐工程预付款的违约事实不予处理，属于遗漏审查。海杰公司没有按照合同约定在签订合同之日起七天内履行向和平电力分公司支付合同总价款的60%预付款，已经构成违约。一审法院认定海杰公司2014年4月15日、2014年6月3日分别向和平电力分公司支付工程款900000元、3100000元共计4000000元不符合事实，且两次付款总额未达到60%。和平电力公司请求审计天浩公司对和平电力分公司开具的925万元发票是否入账，是否核销，查明以海杰公司名义转款310万是支付三期工程款而不是四期工程款的事实。四、一审判决书未对海杰公司是否在指定时间完成提交以下证据进行说明。2019年11月25日一审庭审中，海杰公司被要求庭后三个工作日补充证据：1.证明海杰公司委托广州熙龙电力安装有限公司完成的金湾上苑项目工程与巴厘天地四期工程是同一项目的证据；2.庭后三个工作日提供巴厘天地三期工程款已付清的证据。五、海杰公司主张涉案工程已委托第三方处理完成没有证据证明，证据未经法庭质证不应作为定案证据。海杰公司辩称：其不同意和平电力公司的上诉请求。一、一审判决认定事实清楚，请求维持原判。二、和平电力公司上诉状所述的意思与其一审答辩意见一致。而海杰公司在一审已经详细陈述了其意见，以一审意见为准。三、海杰公司与天浩公司是相互独立的企业，两公司的财务相互独立，和平电力公司无任何证据证实两公司存在财务混同，海杰公司不可能也没必要为天浩公司代为支付工程款。四、双方的交易习惯是其先交工程款，和平电力公司再出具发票，和平电力公司自称2014年2月22日收到现在有争议的工程款却没有出具相关发票，是不符之前的习惯和常理。五、2012年9月之前，天浩公司工程已经交付使用，并且已经完税，海杰公司没有必要在2014年2月22日再帮天浩公司支付工程款。六、至于黄小西短信，足以证明三期项目与涉案项目不同，和平电力公司没有履行任何义务，且欠海杰公司的发票没有交付。一审法院认定和平电力公司存在违约行为应承担违约责任有理有据。天浩公司述称：其同意海杰公司意见。和平电力分公司述称：其同意和平电力公司意见。海杰公司向一审法院起诉请求：1.判令解除海杰公司与和平电力分公司签署的《电力工程承包合同》；2.判令和平电力公司向海杰公司返还工程款人民币4000000元；3.判令和平电力公司向海杰公司支付违约金人民币92964元【违约金计算方式：每逾期10日，以合同工程总价款的0.2%计付；自2017年7月27日计至2017年9月25日止】；4、判令和平电力公司向海杰公司支付资金占用期间的经济损失人民币暂计1200000元（海杰公司实际损失以4000000元为本金，按年利率6%为标准，自2014年6月3日暂计至2019年6月3日为1200000元，计至和平电力公司实际清偿全部债务之日止）；5.判令和平电力公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：海杰公司作为发包方与和平电力分公司签订《电力工程承包合同》，约定由和平电力分公司承包从化巴厘天地四期永久用电工程，工程总价款为大包干价，合同金额（即包干价）为7620000元，付款方式为合同签订之日起7天内，海杰公司向和平电力分公司支付合同总价款的60%即4572000元作为预付款；主要设备材料进场7天内，海杰公司向和平电力分公司支付总价款的30%即2286000元；工程完工经供电部门验收合格送电后7天内，海杰公司向和平电力分公司支付合同总价款的10%即762000元。合同第十条违约责任约定：海杰公司不能按时支付满足支付条件的工程款，每逾期10天，按应付未付款的0.2%向和平电力分公司支付违约金；和平电力分公司不能按合同工期完工并通过供电部门验收并正常送电的，按本合同约定的工程总造价的0.2%向海杰公司支付违约金，并赔偿海杰公司因此造成的直接经济损失。2014年4月15日、2014年6月3日海杰公司分两次向和平电力分公司支付工程款900000元、3100000元共计4000000元。对于海杰公司提交的海杰公司公司经理黄小西与和平电力分公司李骏的短信聊天记录真实性和平电力公司、和平电力分公司均予以确认。该聊天记录中，2017年7月27日海杰公司经理黄小西有如下短信内容：“和平广州分公司跟上苑（巴厘天地四期）签的合同如何办？”；和平电力分公司李骏2017年7月27日有如下短信内容“和平广州分公司没有恢复营业执照”、“去年同和平总公司都做好工作同意恢复分公司了，追了几次郭总快点，他都一直没有回复。”2017年8月24日，和平电力分公司李骏向黄小西发送如下信息：广州市越秀区白云路46-50号辉煌大厦C座15G赵家辉收。2017年9月12日，海杰公司以挂号信方式向和平电力分公司发出通知函，要求和平电力分公司于2017年9月21日前进场施工、复工。通知函邮寄地址为：广州市越秀区百园路46-50号辉煌大厦C座15G和平县电力发展有限公司广州分公司赵家辉收。电话：李骏经理138××××2928。后，挂号信以逾期无人领取被退回。2017年9月25日，海杰公司以邮寄方式向和平电力分公司发出《解除合同通知书》，要求解除海杰公司与和平电力分公司签署的《从化巴厘天地四期永久用电工程承包合同》，并要求和平电力分公司于2017年10月5日前返还已支付的工程款。该邮件被逾期退回。根据和平电力分公司营业执照登记信息查明，和平电力分公司注册地址为广州市天河区燕岭路25号2302房（仅限办公用途，临时经营场所有效期至2016年1月7日），负责人为周力，成立日期为2010年8月6日，经营期限自2010年8月6日至2016年1月17日。庭审中，和平电力分公司对收到海杰公司4000000元款项的事实予以确认，但认为该款项中有3100000元属于巴厘天地三期工程款，不是巴厘天地四期工程款。另查，一、和平电力分公司是和平电力公司依法设立的分支机构。二、第三人天浩公司作为发包方、和平电力分公司作为承包方，双方签订《电力工程承包合同》，约定由和平电力分公司承包从化巴厘天地三期永久用电工程。三、海杰公司与广州熙隆电力安装有限公司签订《电气安装工程承发包合同》，约定由广州熙隆电力安装有限公司承包从化金湾上苑小区永久用电工程，工程总造价为4435000元。2017年9月25日，海杰公司将该笔工程款汇入广州熙隆电力安装有限公司账户。四、本案起诉状副本于2019年11月4日送达和平电力分公司。五、海杰公司称和平电力分公司收取款项后未实际施工，和平电力分公司称其作了临时用电工程，且天浩公司负责验收。对此，天浩公司予以否认。和平电力分公司并未提供其他证据证实其做了临时用电工程。一审法院认为，本案立案案由为承揽合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定，承揽合同具有以下三个特征：第一，承揽合同以完成一定的工作为目的；第二，承揽合同中完成的工作应当以一定成果的形式体现出来；第三，承揽合同的标的具有特定性。承揽合同的标的是完成一定的工作，而该工作必须按照定作人的要求、为满足定作人的需要而不是其他任何一个人的需要而完成，因此，承揽合同的标的具有特定性。而本案合同中所涉内容为电力工程安装，并不符合承揽合同的标的特定性的特点，不属于承揽合同纠纷，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案主要涉及以下几个问题：一、关于合同解除问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”结合本案，和平电力分公司营业执照登记信息显示该公司经营期限自2010年8月6日至2016年1月17日，和平电力分公司员工李骏在2017年7月27日与海杰公司经理黄小西的短信聊天中也有“和平广州分公司没有恢复营业执照”的内容，可见，至起诉之日，和平电力分公司已经停止营业，无法履行其与海杰公司签订的《电力工程承包合同》，且涉案工程已由广州熙隆电力安装有限公司完成，无需和平电力分公司再继续履行，故，对和平电力分公司要求继续履行合同的答辩意见，一审法院不予采纳，对海杰公司要求解除其与和平电力分公司签订的《电力工程承包合同》的诉求，一审法院予以支持。虽海杰公司按和平电力分公司李骏提供的地址向和平电力分公司邮寄《解除合同通知书》，但该通知书被退回，海杰公司解除合同的通知并未到达和平电力分公司，故，一审法院以起诉状副本送达和平电力分公司之日即2019年11月4日视为海杰公司的解除通知到达和平电力分公司之日，并确定双方合同解除的日期为2019年11月4日。至于，和平电力分公司有关巴厘天地四期永久用电工程与从化金湾上苑小区永久用电工程不是同一工程的答辩意见。一审法院认为，虽海杰公司与广州熙隆电力安装有限公司签订合同涉案工程名称为从化金湾上苑小区永久用电工程，但结合黄小西与李骏聊天时曾提及“和平广州分公司跟上苑（巴厘天地四期）签的合同如何办？”的情形，以及和平电力分公司对黄小西与李骏聊天记录真实性认可的事实，一审法院确认海杰公司与和平电力分公司签订合同中所涉及的巴厘天地四期永久用电工程与海杰公司与广州熙隆电力安装有限公司合同中的从化金湾上苑小区永久用电工程是同一工程，对和平电力分公司答辩意见一审法院不予采纳。二、关于和平电力分公司的还款责任问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”结合本案，海杰公司与和平电力分公司签订的《电力工程承包合同》解除后，和平电力分公司有向海杰公司退还已收取的巴厘天地四期工程款的义务。庭审中，和平电力分公司对收到海杰公司4000000元款项的事实予以确认，但认为该款项中有3100000元属于巴厘天地三期工程款，不是巴厘天地四期工程款。一审法院认为，和平电力分公司与第三人天浩公司签订从化巴厘天地三期项目永久用电工程承包合同，向和平电力分公司支付巴厘天地三期永久用电工程款的主体应为天浩公司，而非海杰公司，海杰公司与天浩公司为相互独立的主体，虽有部分人员重合，但和平电力分公司提交的证据不足以证明海杰公司与天浩公司资产混同，属同一主体，故，对和平电力分公司有关3100000元属于巴厘天地三期工程款的答辩意见，一审法院不予采纳。和平电力分公司应向海杰公司退还4000000元电力工程款。三、关于和平电力分公司的违约责任问题。海杰公司以和平电力分公司收取款项后，不履行合同义务，构成违约为由，要求和平电力分公司按每逾期10日，以合同工程总价款的0.2%支付违约金。一审法院认为，根据海杰公司与和平电力分公司签订的《电力工程承包合同》约定，和平电力分公司不能按合同工期完工并通过供电部门验收并正常送电的，按本合同约定的工程总造价的0.2%向海杰公司支付违约金，并赔偿海杰公司因此造成的直接经济损失。虽双方未约定工程期限，但和平电力分公司经营期限届满，未恢复营业执照，且未实际施工，致使涉案工程无法按期完工并通过供电部门验收，应按《电力工程承包合同》约定的工程总造价的0.2%向海杰公司支付违约金，即向海杰公司支付违约金15240元（7620000元×0.2%）。对于海杰公司超出部分的违约金诉求，一审法院不予支持。至于，和平电力分公司有关海杰公司未依约一次性支付预付款，属于违约，不同意承担违约责任的答辩意见。一审法院认为，根据合同约定，海杰公司应在合同签订之日起7日内向和平电力分公司支付总价款的60%即45720000元，虽海杰公司两次付款的时间超过7日，且两次付款总额并未达60%，但，海杰公司两次付款总额已达合同总价款的52.49%，对于海杰公司支付的款项和平电力分公司予以接受，且接受当时并未对付款时间提出异议，即便和平电力分公司认为海杰公司未依约支付工程款，可追究和平电力分公司的违约责任，但不构成其不承担未完成工程违约责任的理由。故，对和平电力分公司该答辩意见，一审法院不予采纳。四、关于海杰公司主张的资金占用损失。《电力工程承包合同》解除后，和平电力分公司未及时向海杰公司返还4000000元电力工程款，造成海杰公司资金占用损失，应自合同解除之日即2019年11月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准向海杰公司支付资金占用利息。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，和平电力分公司是和平电力公司依法设立的分支机构，对和平电力分公司以自己名义从事民事活动所产生的民事责任，海杰公司要求由和平电力公司承担，符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，和平电力公司应向海杰公司返还工程款4000000元及资金占用利息（以4000000元为基数，自2019年11月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计付至实际返还款项之日止），并支付违约金15240元。对海杰公司超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认广州市海杰房地产开发有限公司与和平县电力发展有限公司广州分公司签订的《电力工程承包合同》于2019年11月4日解除；二、和平县电力发展有限公司自该判决发生法律效力之日起十日内向广州市海杰房地产开发有限公司返还工程款4000000元及支付资金占用利息（以4000000元为基数，自2019年11月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计付至实际返还款项之日止）；三、和平县电力发展有限公司自该判决发生法律效力之日起十日内向广州市海杰房地产开发有限公司支付违约金15240元；四、驳回广州市海杰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32570元，由广州市海杰房地产开发有限公司负担7914.51元，由和平县电力发展有限公司负担24655.49元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。海杰公司作为发包人与和平电力分公司签订《电力工程承包合同》，约定由和平电力分公司承包从化巴厘天地三期永久用电工程。该合同是双方真实意思表示，没有违反法律规定，应合法有效。一审法院认定涉案合同于2019年11月4日解除，双方对此均无提出异议，本院予以确认。二审争议焦点是：一、和平电力公司是否收到海杰公司支付的400万元。二、和平电力公司是否应承担违约责任。关于焦点一。合同签订后，海杰公司主张其已经向和平电力分公司支付了涉案工程款400万元，和平电力公司则主张其仅收到涉案工程的90万元，其余310万元是用于支付从化巴厘天地三期工程款。对此，本院认为，一审庭审中，和平电力公司确认收到海杰公司交来的400万元，海杰公司作为该400万元的付款人，也是与和平电力分公司签订涉案《电力工程承包合同》的当事人，且310万元的付款时间在90万元付款时间之后，故海杰公司主张其所支付的400万元均系履行涉案《电力工程承包合同》的义务，理由充分。而和平电力公司主张其中的310万元系支付从化巴厘天地三期工程款，因从化巴厘天地三期工程的合同当事人为天浩公司与和平电力分公司，履行该合同付款义务的一方应为天浩公司；310万元支票及存根均未注明款项用途系用于从化巴厘天地三期工程，和平电力公司又未提供证据证明该310万元系支付从化巴厘天地三期工程，亦未提供证据证明海杰公司支付该款项系受天浩公司委托用于支付从化巴厘天地三期工程，故一审法院对和平电力公司的该主张不予采纳，并无不当。一审法院认定和平电力公司应退还400万元电力工程款给海杰公司，本院予以维持。关于焦点二。按照合同约定，海杰公司应在合同签订之日起7日内向和平电力分公司支付总价款的60%即45720000元。虽然海杰公司付款时间超过合同约定期限，且付款总额未达合同约定的60%，但海杰公司两次付款总额已达合同总价款的52.49%，和平电力分公司收到款项后，并未对付款时间和付款金额提出异议。而和平电力分公司收到海杰公司支付的工程款后，却未实际施工，且和平电力分公司经营期限届满，未恢复营业执照，致使涉案工程无法按期完工并通过供电部门验收，和平电力分公司构成违约，应按合同约定的工程总造价的0.2%向海杰公司支付违约金。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”和平电力分公司是和平电力公司设立分公司，不具有法人资格。和平电力分公司以自己名义与海杰公司签订合同，所产生的民事责任应由设立其的法人和平电力公司承担。和平电力公司以其没有与海杰公司进行商业合作，没有签订涉案合同以及收取海杰公司支付的涉案合同款项为由，上诉主张其不应承担民事责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，和平电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38921.92元，由上诉人和平县电力发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  官润之二〇二〇年五月二十日书记员  戴巧利周蓓