湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1485号上诉人（原审被告）：河南省天地建筑防水工程有限公司武汉分公司，住所地湖北省武汉市硚口区玉带一村140号5层1号。负责人：李百松，该分公司董事长。委托诉讼代理人：陈世月，湖北宁华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊南林，男，1968年6月19日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：陈宝益，赤壁市赤马港法律服务所法律工作者。原审被告：代科军，男，1960年10月16日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：杨帆，湖北赫诚律师事务所律师。上诉人河南省天地建筑防水工程有限公司武汉分公司（以下简称天地防水武汉分公司）因与被上诉人熊南林、原审被告代科军民间借贷纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院﹙2019﹚鄂1281民初1545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天地防水武汉分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.代科军向熊南林借款时并未代理上诉人，我上诉人不应承担责任。熊南林提交的三张借条上均显示出借人是熊南林，借款人为代科军，上诉人在借条上没有任何签章行为，借条上也没有表明该笔借款的用途，因此应认定双方系自然人之间的借款；借款时代科军并非上诉人的法定代表人亦未取得授权，该笔借款最终没有进入上诉人的账户和用于公司经营，故上诉人对本案的借款不承担任何责任，熊南林未提交任何证据证明代科军代理上诉人为项目建设向外借款、以上诉人名义申请仲裁，一审仅依据熊南林的陈述和代科军的答辩意见，在没有证据证明的情况下径直认定代科军系上诉人的代理人缺乏事实和法律依据，是否构成代理关系应当以代科军借款时，借贷双方的真实意思表示来确定，不能仅靠事后代科军的单方陈述来认定。2.一审判决认定事实不清，适用法律错误。在一审审理过程中，熊南林仅提供三张借条，该证据只能证明代科军与熊南林之间的借贷关系，并没有相关证据证明代科军是代理上诉人向熊南林借款，也没有证据证明该借款与上诉人有任何关系，因此一审法院仅凭三张借条认定上诉人与代科军承担连带还款责任，属认定事实不清；代科军与上诉人不存在代理关系，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条和一百六十二条有关代理关系的法律规定属于适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判，予以改判或发回重审。熊南林答辩称，1.上诉人与代科军之间存在代理关系是不争的事实。2015年6月12日上诉人与赤壁市华兴建筑工程有限公司签订一份《防水施工合同》，在该合同的落款处代科军以上诉人法定代表人的身份签署了自己的名字并加盖了上诉人公司印章，上诉人对代科军的这一行为默认且将该工程全权委托给代科军负责施工。代科军在一审庭审中明确表示与上诉人之间是挂靠关系，其行为代表上诉人，上诉人亦认可了代科军是《防水施工合同》的项目部负责人，全权代理公司负责赤壁印象十五镇风情街A标段的防水工程建设。因上诉人未向工程投资，代科军缺法周转资金即以个人名义向答辩人借款，该借款也实际用于工程施工支出。2.上诉人应依法对代科军的借款承担连带清偿之责。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。代科军向答辩人借款时，是上诉人防水工程项目的负责人，全权代理上诉人负责防水工程施工建设，其借款用于了防水工程建设施工的开支，上诉人理应对代科军的借款承担连带偿还责任。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。代科军答辩称，本案涉及的22万元是熊南林根据其老板谢从明的指示，支付给答辩人的防水工程施工项目部的生活费、材料费等费用，谢从明要答辩人找熊南林拿钱，以借支的形式领取25万元，实际上熊南林只给了22万，因熊南林是谢从明请的会计，答辩人出具的借条是根据熊南林的要求提供的，故本案不存在真实的借贷关系，而是熊南林根据谢从明的安排支付给答辩人的防水项目工程款。熊南林向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即偿还借款250000元及利息；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定的事实：2015年6月12日，天地防水武汉分公司与案外人赤壁市华兴建筑工程有限公司签订了一份《防水施工合同》，承接了赤壁印象十五镇风情街二期A标防水工程，代科军为天地防水武汉分公司该工程项目负责人和实际施工人。熊南林当时任赤壁市华兴建筑工程有限公司赤壁印象十五镇风情街二期A标项目部会计，双方因工作关系而相识。因项目缺乏资金周转，由代科军经手于2015年9月16日借款50000元，约定月利率5%，由廖六林（已殁）签字担保；2015年10月31日，借款100000元，约定月利率5%，廖六林担保。庭审时双方均自认该笔借款利率调整为月利率4.5%；2016年1月24日，再借款100000元，约定月利率5%，廖六林担保，熊南林当场扣除一个月利息5000元（按月5%利率）后，实际交付95000元给代科军，代科军当场支付给熊南林前两期的部分借款利息，其中2015年9月16日借款本金50000元按月利率5%支付4个月利息合计10000元，2015年10月31日借款本金100000元按月利率4.5%支付3个月利息合计13500元。上述三笔借款均未约定借款期限。后熊南林多次找代科军催讨均被代科军以上述借款支付的工程款为由拒付。一审法院认为，代科军向熊南林借款事实清楚，证据充分，其抗辩双方无借贷关系缺乏证据证实，故其应承担还本付息之责；代科军挂靠天地防水武汉分公司，并以该分公司名义与赤壁市华兴建筑工程有限公司、谢从明签订防水施工合同，为该项目建设向外借款，以该分公司名义申请仲裁，代科军为该分公司代理人，该分公司作为被代理人应承担共同清偿之责。双方约定的借款利率过高，庭审中熊南林主张按月利率2%计算利息，符合法律规定，依法予以支持。第三笔100000元借款中已经预先扣除5000元利息违反法律规定，应按95000元计算本金；代科军支付第一笔借款的4个月利息10000元，应视为支付利息4000元，下剩6000元抵减本金；支付的第二笔借款3个月利息13500元，应视为支付利息6000元，下剩7500元抵减本金。因双方未约定借款期限，借款人可随时返还，出款人可以催告借款人在合理期限内返还，故代科军关于已过诉讼时效的抗辩意见不成立，依法不予支持。一审据此判决：代科军、天地防水武汉分公司于判决生效后十日内共同偿还熊南林借款本金231500元及利息，其中借款本金44000（50000-6000）元自2016年1月17日起按年24%的利率计算至本息清偿之日止；借款本金92500（100000-7500）元自2016年2月1日起按年24%利率计算至本息清偿之日止；借款本金95000元自2016年1月24日起按年24%利率计算至本息清偿之日止。案件受理费4772元减半收取2386元，由代科军、天地防水武汉分公司负担。二审审理查明，2015年6月12日，赤壁市华兴建筑工程有限公司（甲方）与河南省天地建筑防水工程有限公司(乙方)签订了一份《防水施工合同》，合同约定甲方将赤壁·印象十五镇风情街二期A标（6#、8#西单元、11#西单元、12#及地下室）除二次装修外所有防水工程分包给乙方施工。同时约定合同履行过程中发生纠纷，双方协商解决不成的，任何一方均可向咸宁市仲裁委员会申请仲裁。在该合同落款处，谢从明在甲方落款处签名，天地防水武汉分公司在乙方处盖章，并由代科军在乙方法定代表人处签字确认。另查明，2019年5月6日，天地防水武汉分公司作为申请人以谢从明、赤壁市华兴建筑工程有限公司、湖北赤壁瑞通投资置业有限公司为被申请人，向咸宁市仲裁委员会提起建设工程施工合同仲裁申请，咸宁市仲裁委员会于2020年4月7日作出（2019）咸仲裁字第07号裁决书。该仲裁裁决书认定谢从明与赤壁市华兴建筑工程有限公司之间系挂靠关系，赤壁市华兴建筑工程有限公司对谢从明以其公司的名义与河南省天地建筑防水工程有限公司武汉分公司签订的《防水施工合同》予以认可。同时认定，谢从明聘请熊南林为该项目会计，在合同履行过程中谢从明已经实际支付防水工程款411424元并提供了九张单据，该九张单据具体情况为：1.2016年1月17日10000元；2.2016年2月6日2000元；3.2016年2月7日10000元；4.2016年2月29日15000元；5.2016年3月7日5000元；6.2016年3月14日20000元；7.2016年3月18日30000元；8.2016年12月2日264124元（以房抵款）；9.2019年2月27日60000元。天地防水武汉分公司对代科军向谢从明领取工程款并出具的收条的行为予以认可，但对已付工程款数额提出异议并对谢从明提供的该九张单据发表了质证意见，对于本案借款金额并未承认系已领取的工程款。一审认定的其他事实，二审继续予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案基础法律关系的性质如何确定；二、本案的责任主体如何确定。针对本案二审的争议焦点，评判如下：一、关于本案基础法律关系的性质如何确定的问题。1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”。本案中，代科军向熊南林出具的三张借条均载明系代科军向熊南林借款并约定了借款利息，天地防水武汉分公司与代科军对熊南林支付款项的事实无异议，仅对实际付款金额提出异议及抗辩认为该三笔款项系支付防水工程款。因熊南林作为谢从明聘请的工程项目会计，其具有双重身份，即熊南林的付款行为到底是根据谢从明安排支付防水工程款的职务行为，还是其作为独立个人向代科军提供借款。根据咸宁市仲裁委员会（2019）咸仲裁字第07号裁决书已查明的事实，可以确认谢从明已经实际支付给代科军的防水工程款为411424元并提供了相应的单据凭证，其中并未包含本案熊南林提交的三张借条，由此可见，谢从明在另案处理过程中并未主张该三笔款项系其安排熊南林支付，并应计算在已支付的工程款范围内，即谢从明在该仲裁案件中并未主张该三笔资金为已付工程款。另外，从本案双方之前领取工程款的经过分析，代科军作为防水工程的实际施工人在领取工程款时，大多以出具借支单、收据等形式实现，即使出具借条亦会在单据中明确注明系领取防水工程款，而本案的三张借条与之前领取、借支工程款的单据形式存在明显不同，且没有出现与“工程款”相关的字样，这一做法显然不符合常理，亦与双方之前支付工程进度款的交易习惯不符，熊南林提供的会计记账明细中，亦未将本案资金往来记录为工程项目的费用开支。故在天地防水武汉分公司与代科军未提交充分证据证明本案系其他法律关系的情况下，本案可以依法认定为当事人之间形成民间借贷关系。2.因双方在借条中约定的借款利率过高，熊南林在一审庭审中对借款利率予以变更，主张按月利率2%计算利息不违反法律规定，依法应予支持。代科军已支付第一笔50000元借款的4个月利息10000元，应视为支付利息4000元，下剩6000元冲抵本金，该笔借款下欠本金44000元，并以44000元为基数按照月利率2%从2016年1月17日起计算利息；已支付第二笔100000元的借款3个月利息13500元，应视为支付利息6000元，下剩7500元冲抵本金，该笔借款下欠本金92500元，并以92500元为基数按照月利率2%从2016年2月1日起计算利息；第三笔100000元的借款中，熊南林在提供借款时预先扣除了5000元利息违反法律规定，故该笔借款的本金应认定为95000元，并以95000元为基数从2016年1月24日起按月利率2%计算利息。一审对此认定并无不当，二审继续予以确认。二、关于本案责任主体如何确定的问题。1.民间借贷关系中的出借人及借款人一般情况下不存在争议，借条、借据等债权凭证上注明的出借人即为债权人，债权凭证上载明的借款人即为债务人，但在有些情况下，存在债权凭证上载明的债务人具有双重身份，如公司的法定代表人、负责人或具有相关授权的公司其他工作人员。本案中，根据天地防水武汉分公司及代科军在诉讼过程中的自认和另案仲裁认定的事实，可以认定双方系挂靠与被挂靠的关系，天地防水武汉分公司并未授权代科军可以就工程项目施工以天地防水武汉分公司的名义向外借款，双方不存在代理与被代理的关系。熊南林作为谢从明聘请的会计，与代科军日常工作往来频繁，应知晓赤壁市华兴建筑工程有限公司（谢从明）与天地防水武汉分公司、代科军之间就防水工程的实际履行情况，且应当明知天地防水武汉分公司与代科军之间的挂靠关系。既如此，熊南林在提供借款时应当重点审查代科军是否为该分公司的法定代表人、有无该分公司的相应授权并在出具借条时要求加盖该分公司或工程项目部的印章，亦或是直接将借款资金给付至该分公司账户，而从双方提交的天地防水武汉分公司的工商登记信息显示，该分公司的法定代表人为李百松，仅凭代科军在天地防水武汉分公司与赤壁市华兴建筑工程有限公司签订的《防水施工合同》法定代表人处签字的行为，不足以使熊南林产生代科军为该分公司法定代表人的信赖，且熊南林未提交证据证明其已尽到善意相对人的上述审查注意义务，即系善意无过失的行为人，因此，本案亦难以认定代科军的行为构成表见代理。故本案无证据证明代科军获得天地防水武汉分公司对外借款的授权，且不构成表见代理，一审认定代科军与天地防水武汉分公司之间存在代理关系的依据不足。2.从本案借款的实际履行情况看，借条上表现的借款人为代科军个人，天地防水武汉分公司未在借条上签章，熊南林直接将出借的资金交付给代科军，代科军以个人名义向熊南林借款，并非履行天地防水武汉分公司的职务行为亦未取得该分公司的相应授权，因此，本案借款的双方当事人为熊南林与代科军。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，仅指在企业法定代表人与负责人个人借款用于企业生产经营时，才能对合同相对性的原则有所突破，项目经理、项目部负责人及工程项目的实际施工人并非该司法解释所称的企业负责人，且天地防水武汉分公司在庭审过程中否认该笔借款用于工程建设当中，所借款项亦未进入该分公司的账户，而熊南林、代科军均未提供证据证明该笔款项实际用于工程项目的建设，其二人应对此承担举证不能的不利后果。故一审判决由天地防水武汉分公司与代科军承担共同还款责任错误，二审依法予以纠正。综上，上诉人天地防水武汉分公司的上诉请求成立，应予支持；一审认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、撤销湖北省赤壁市人民法院（2019）鄂1281民初1545号民事判决；二、代科军于本判决生效后十五日内偿还熊南林借款本金231500元及利息（借款本金44000元自2016年1月17日起按年24%的利率计算至本息清偿之日止；借款本金92500元自2016年2月1日起按年24%利率计算至本息清偿之日止；借款本金95000元自2016年1月24日起按年24%利率计算至本息清偿之日止）；三、驳回熊南林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4722元，减半收取2386元，由代科军负担；二审案件受理费4772元，由代科军负担。本判决为终审判决。审判长  陈继高审判员  侯欣芳审判员  纪利军二〇二〇年五月二十五日书记员  吴佳灵附：相关法律条文及司法解释《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。