中华人民共和国 浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行初698号 原告张容畅（ＣＨＥＵＮＧ，ＹｕｎｇＣｈｅｕｎｇＶａｌｄａ，曾用名张兰仙），女，1951年3月1日出生，住中华人民共和国香港特别行政区。 原告张文龙，男，1953年2月12日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市上城区。 原告张文华，男，1957年10月9日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市上城区。 原告张文荣，男，1959年10月19日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市上城区。 原告张文伟，男，1962年3月20日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市上城区。 原告张容畅的委托代理人张文伟，基本情况同上。 原告张文龙、张文华、张文荣、张文伟的委托代理人顾琳芬，浙江天富律师事务所律师。 被告杭州市上城区人民政府，住所地中华人民共和国浙江省杭州市上城区望潮路77号。 法定代表人金承涛，区长。 应诉负责人叶榕，副区长。 委托代理人叶昕，杭州市上城区司法局工作人员。 委托代理人叶华珍，浙江铁诚律师事务所律师。 张文龙、张文华、张文荣、张文伟诉杭州市上城区人民政府（简称上城区政府）城建行政确认案，本院于2019年11月19日收到行政起诉状，于收件当日立案并向被告发送起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月28日通知张容畅参加诉讼，于2020年3月11日公开开庭审理本案。原告张容畅的委托代理人暨原告张文伟、原告张文荣、原告张文龙、张文华、张文荣、张文伟的委托代理人顾琳芬，被告上城区政府的负责人叶榕，委托代理人叶昕、叶华珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年6月6日，上城区政府作出《国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定书》（杭上征认〔2017〕第003021-1号，简称《认定书》）。主要内容：鉴于原杭上征认〔2017〕第003021号认定书（简称原《认定书》）已于2019年3月27日被浙江省高级人民法院依法撤销，现依据《杭州市区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定办法》（杭政办函〔2013〕16号，简称《认定办法》）、《杭州市人民政府关于贯彻实施〈浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例〉的若干意见》（杭政函〔2015〕125号，简称《若干意见》）等规定，结合相关材料，对坐落于施家山9号的未登记建筑作出如下重新认定：该未登记建筑搭建人张锦洪（亡），使用人张文龙、张文荣，用途为住宅，建筑面积为268.71㎡，建造年份174.44㎡系1992年8月13日前；28.89㎡系1992年8月13日后；65.38㎡1995年版航拍图显示砖2，现为彩钢瓦顶，未经规划审批。以上面积均不在个人合法用地范围内。属于施家山环境综合整治项目国有土地上房屋征收范围内。现依据《认定办法》第七条、《若干意见》第二条的规定，认定该未登记建筑268.71㎡为违法建筑。 原告张文龙、张文华、张文荣、张文伟诉称：原告父亲张锦洪（已故）、母亲马冬香（已故）于1968年至1981年自建施家山9号房屋，且全家一直居住于此，被告因“施家山环境综合整治工程项目”需要对以上房屋进行征收。2017年7月19日，被告发布《国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定情况公示》，认定原告父母搭建的位于施家山9号的203.33㎡建筑为违法建筑，公示时间2017年7月19日至2017年7月26日。同日，被告向原告张文龙留置送达了杭上征认〔2017〕第003021号《国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定书》。但在通知仅一天后，即2019年7月21日清晨被告即强制拆除案涉房屋，致使原告无家可归。2017年11月23日，原告张文龙、张文华、张文荣、张文伟不服被告城建行政确认向杭州市中级人民法院提起行政诉讼，杭州市中级人民法院作出（2017）浙01行初568号行政判决书判决驳回原告张容畅、张文龙、张文华、张文荣、张文伟的诉讼请求。张容畅、张文龙、张文华、张文荣、张文伟不服上诉，浙江省高级人民法院作出(2018)浙行终949号行政判决书判决撤销一审判决；撤销原《认定书》；责令被告在判决生效后60日内重新作出认定。2019年6月6日，被告作出《认定书》，认定该未登记建筑268.71㎡为违法建筑。 原告认为，被告作出的《认定书》认定事实错误，证据不足，适用法律错误，程序违法。（一）认定事实错误。1.施家山9号房屋是原告父亲张锦洪（2009年死亡）建造。共建造有344.27㎡房屋，均是历史遗留房屋，都是合法的。其中1968年搭建平层混合建筑一处，建筑面积75.56㎡，已取得产权证；1982年底前搭建平层混合建筑三处，建筑面积分别为109.59㎡、52.30㎡、12.55㎡（合计174.44㎡），经批准暂保，取得了暂保证；28.89㎡的建筑和65.38㎡都是在1992年8月13日之前搭建的，航拍图无法证明28.89㎡的建筑和65.38㎡是在1992年8月13日之后搭建，被告也没有证据能证明28.89㎡的建筑和65.38㎡在1992年8月13日之后搭建；在1998年航拍图上，我们可以看到65.38㎡“石棉瓦加盖”建筑在图上标注的是“砖2”字样，也就是正常的二层房屋；实际该65.38㎡也与正常房屋一样，应认定为合法建筑。因此，被告认定174.44㎡系1992年8月13日前；28.89㎡系1992年8月13日后；65.38㎡95航拍显示砖2，现为彩钢瓦顶，未经规划审批，为违法建筑，这一认定是错误的。2.施家山9号房屋344.27㎡都是在个人用地范围内。该344.27㎡自合法建成后一直由原告一家实际使用，房产档案中的张锦洪1990年11月2日向政府相关部门提交的“建房情况报告”、“生活情况说明”、1990年的“杭州市房地产平面图外业测绘调查情况表以及房地产分户平面图、杭州市房屋四至墙界申报表”、1992年“杭州市领取房屋所有权证通知书”、私有房屋立本登记发证费结算表、暂保证及发票、印花税证明、土地使用权申报登记凭证及土管局收据、航拍图等证据材料，均说明施家山9号房屋344.27㎡都是在围墙之内，是在个人用地范围内。（二）证据不足。1.原行政诉讼通过一审、二审，被告均未提供任何证据证明施家山9号344.27㎡房屋不属于个人合法用地范围或个人用地范围。重新作出的《认定书》，被告也没有提供证据证明施家山9号原告的268.71㎡不属于个人用地范围内，应视为被告没有相应证据。2.被告没有证据证明28.89㎡和65.38㎡在1992年8月13日后建造。（三）适用法律错误。1.《认定书》依据的是《认定办法》第七条、《若干意见》第二条，但被告明显是在曲解该二份文件的规定。（1）《认定办法》第七条之（一）明确规定1983年12月10日前已建成的房屋（原告暂保的174.44㎡），可参照合法建筑补偿标准予以补偿，而被告却认定为是违法建筑。（2）《若干意见》第二条明确规定：“1983年12月10日前已建成的房屋可参照合法建筑补偿标准予以补偿，但在不属于本单位和个人用地范围内搭建的未登记建筑，仍应认定为违法建筑，不予补偿也不作为安置依据。”该函明确规定的是指“不属于个人用地范围内”，而不是“不在个人合法用地范围内”，被告适用法律错误。个人用地与个人合法用地两者不能混为一谈，被告是在偷换概念。2.根据最高人民法院第三巡回法庭2018年1月25日就许某某诉浙江省金华市婺城区人民政府强拆违法、行政赔偿一案的判决意见，本案原告虽未取得《房屋所有权证》，但案涉房屋确系在1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前建成的历史老房，应当认定为合法建筑，原告通过继承成为房屋所有权人，对涉案房屋拥有所有权。（四）程序违法。1.被告重新对涉案未登记建筑作出的认定是一个新的行政行为，应按《认定办法》和《浙江省行政程序办法》等规定重新启动行政执法程序，而不是直接作一个新的认定书，而没有履行其他的行政执法程序。按照《认定办法》第八条的规定，应再次进行调查（包括调查、测绘，汇总资料证据报工作小组认定等）、认定（包括工作小组组织相关部门进行核查、认定，并在收到认定申请之日起15个工作日内出具认定意见等）、公示（未登记建筑认定意见由各区房屋征收部门在征收现场范围内进行公示，公示时间不少于7天）。2.被告违反《浙江省行政程序办法》第五条第二款和第五十二条的规定，违法剥夺原告所享有的陈述权、申辩权。原告在2019年5月30日下午2点多接到被告工作人员的电话通知，让原告看贴出来的一份材料。原告到征收现场范围内，并没有看到任何材料，后经多方联系了解，直到当天下午4点左右才在拆迁指挥部院内看到粘贴有一份“施家山地块环境综合整治项目征收范围内未登记建筑初步认定意见公示表”，落款单位是上城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定工作小组，落款时间是2019年5月28日，内容是施家山9号268.71㎡依据现有资料，无法证明符合“可参照合法建筑补偿标准予以补偿”的情形，并让搭建人或相关权利人于2019年5月30日前提出书面异议并提交相关证明材料。原告认为，被告相关法律文书应向原告书面告知并送达，被告私下张贴不告知不送达，且直到5月30日下午规定时间已过的情况下，要求原告提出书面异议并提交材料的做法，明显是程序违法的行为，是对原告陈述权、申辩权的剥夺，也是对浙江省高级人民法院生效判决的敷衍。原告迫于无奈，向12345市长热线反映被告这一违法情况，市长热线告知了解情况后会向原告反馈。第二天，被告工作人员电话与原告联系反馈，告知原告贴墙上的公示表是没有用的，没关系的，让原告不用管。之后，被告没有向原告送达其他的初步认定意见公示表，没有纠正自己的违法行为，在2019年6月6日通知原告去拿《认定书》。 原告同时认为，被告依据违法的《认定书》而强制拆除原告203.33㎡和65.38㎡房屋的行政行为违法，且被告在强制拆除后即封闭了整个征用地块，原告无法进入自己的房屋，原告保留按市场价格追究因被告的强制拆除行为导致的268.71㎡房屋及约113.51㎡院子损失的赔偿权利。浙江省高级人民法院（2018）浙行终949号行政判决书确认原《认定书》认定事实不清、程序违法并判决撤销一审判决以及原《认定书》，并责令重新作出认定。因此，被告依据违法的《认定书》强制拆除原告203.33㎡房屋的行政行为当然也是违法的。特此起诉，请求：1.撤销被作出的《认定书》并判决被告重新作出行政行为。2.判决被告承担本案诉讼费用。 原告张文龙、张文华、张文荣、张文伟向本院提供的证据有：1.《认定书》，拟证明被告于2019年6月6日重新作出认定，仍为违法的《认定书》。2.施家山地块环境综合整治项目征收范围内未登记建筑初步认定意见公示表，拟证明被告程序违法，私下张贴不告知不送达公示表，在公示时间到达后才电话通知原告，剥夺了原告所享有的陈述权、申辩权，原告为此向12345投诉。3.浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01行初568号行政判决书和浙江省高级人民法院（2018）浙行终949号行政判决书，拟证明原《认定书》被浙江省高级人民法院判决确定认定事实不清，程序违法，一审判决错误。浙江省高级人民法院撤销一审判决和原《认定书》，责令被告重新认定。4.死亡证明及户口档案查询情况、户口本，拟证明张锦洪（已故）、马冬香（已故）与四原告系父母子女关系，四原告均为法定继承人以及原告张文荣一家、张文龙一家的户籍仍在施家山9号。5.鉴定表及省红十字会遗体捐献卡，拟证明原告张文荣身患直肠癌，经鉴定完全丧失劳动能力，且准备捐献遗体，因本案更加重了病情。6.建房情况报告及生活情况说明，拟证明施家山9号张锦洪（已故）的全部344.27㎡房屋，均是历史遗留下的房屋，是合法的，都在围墙范围内，经过当时政府的批准，在个人用地范围内。且174.44㎡在1968至1982年间陆续建成，28.89㎡和65.38㎡都是在90年代初，四兄弟结婚生子时所搭建，是在1992年8月13日之前建造的。7.土地使用权申报登记凭证及收款收据，拟证明施家山9号张锦洪户1988年10月就289.84㎡用地向杭州市江干区人民政府进行土地使用权申报登记并交纳申报费用，289.84㎡均为合法面积，已获批，凭证换取土地使用证。证明344.27㎡房屋均在个人用地范围内，是合法的。8.杭州市擅自搭建房屋登记申请书及房屋四至墙界申报表，拟证明施家山9号张锦洪户1988年11月通过村里和街道向政府申请所有权登记，按建筑面积规划计算为189.95㎡，且四至均为自墙，为个人用地范围。9.杭州市房地产平面图外业测绘调查情况表及房地产分户平面图，拟证明施家山9号张锦洪户1990年4月经测绘确认1968年搭建平层混合建筑一处，建筑面积75.56㎡，1982年底前搭建平层混合建筑三处，建筑面积分别为109.59㎡、52.30㎡、12.55㎡（合计174.44㎡）。10.杭州市领取房屋所有权证通知书、私有房屋立本登记发证费结算表2份、杭州市房地产管理局房屋所有权登记发证费收据2份、购买印花税票证明单、查档记录（暂保证），拟证明施家山9号张锦洪户75.56㎡、174.44㎡于1992年6月24日进行了权属登记，75.56㎡取得了房产证，174.44㎡取得了暂保证。政府部门收取了房屋所有权登记发证费和印花税。11.航拍图两份，拟证明1998年航拍图不能证明被告所称的“1992年8月13日之后，案涉建筑区域内又搭建了28.89㎡的建筑和65.38㎡‘石棉瓦加盖’建筑”。该图上没有任何一处有1992年8月13日之后的字样，也看不出其他任何地方与1992年8月13日或1992年有任何关系。1998年航拍图上65.38㎡“石棉瓦加盖”建筑在图上标注的是“砖2”字样，也就是正常的二层楼的房屋。12.照片一组，拟证明施家山9号张锦洪户被强拆前的房屋情况，在一层四间的上面建造的二层三间，都是经过装修吊顶的，房屋的层高在2.4米以上，符合房屋的基本构成，且正常居住以及出租使用，仅是因为原先屋顶的本瓦损坏渗漏才改成了石棉瓦屋顶，但这不改变65.38㎡房屋面积为正常建筑的事实。且该二层三间远不止65.38㎡。13.照片一组，拟证明施家山9号张锦洪户房屋被被告强拆的照片以及强拆后引起逐步损毁的情况。14.强拆案例新闻报道及最高院答复，拟证明最高人民法院第三巡回法庭判决案例中认为1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前建造的历史老房，应当认定为合法建筑，原告通过继承成为房屋所有权人，对涉案房屋拥有所有权，且政府违法强拆应按市场价赔偿。最高人民法院答复，院落、空地应按征收时的房地产市场价格一并征收补偿。 原告张容畅没有向本院提交诉讼意见和证据材料。 被告上城区政府辩称：一、答辩人作出《认定书》事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。1.答辩人基于（2018）浙行终949号《行政判决书》判决内容，在房屋征收部门杭州市上城区住房和城市建设局（简称上城住建局）及××单位杭州市××人民政府南××办事处（××星街道办）调查核实基础上，经认定小组会议讨论，对涉案未登记建筑重新作出认定。2.认定小组会议讨论时，认真核对了涉案未登记建筑的未登记建筑调查表、身份证复印件、户口本复印件、房屋产权信息查询记录、外业测绘调查情况表、杭州市房屋四至墙界申报表、建房情况报告、领取房屋所有权证通知书、私有房屋立本登记发证费结算表、违章建筑暂保证、收据、购买印花税票证明单、土地使用权申报登记凭证、收据、生活情况说明、丧失劳动能力人员鉴定表、遗体（组织）捐献、分层分户图、1995年版航拍图及调查笔录等一系列调查资料。资料明确证实该搭建未登记建筑174.44㎡搭建在1992年8月13日之前，28.89㎡搭建在1992年8月13日之后，65.38㎡未经规划审批，且均不在个人合法用地范围内。根据《若干意见》第二条第四款、《认定办法》第五条、第七条的规定，认定案涉未登记建筑268.71㎡为违法建筑，事实清楚，适用法律正确。二、答辩人作出《认定书》程序合法。1.答辩人于2019年4月9日收到浙江省高级人民法院（2018）浙行终949号行政判决书后，再次审核了前期认定中调查收集的资料。2.2019年5月17日，向张文伟进行了调查。3.2019年5月28日，认定小组作出初步认定意见，并在现场进行张贴公示，告知有权对初步意见提出异议及相关证明材料。4.根据“认定办法”规定，答辩人于2019年6月6日，组织各部门（认定工作小组）召开会议，对施家山9号未登记建筑认定问题进行了讨论，会议一致确认施家山9号174.44㎡搭建在1992年8月13日之前，28.89㎡搭建在1992年8月13日之后，65.38㎡未经规划审批，且均不在个人合法用地范围内，故认定为268.71㎡认定为违法建筑的决议，并形成会议纪要。2019年6月6日，答辩人作出了涉案未登记建筑认定书并在征收现场范围内进行了公示。5.2019年6月9日，答辩人向张文伟予以了送达。综上，答辩人作出涉案未登记建筑认定书，程序符合法律规定。三、原告起诉状陈述的应按合法建筑补偿理由不成立。1.违章建筑暂保证部份及其他搭建部分应参照合同法建筑予以补偿，不符合法律规定。本案174.44㎡虽搭建时间符合参照合法建筑予以补偿的条件，但根据《若干意见》第二条第四款的规定，其不符合搭建在其个人用地范围内，依法仍应认定为违法建筑，不予补偿也不作为安置依据。2.原告认为答辩人作出涉案认定程序不合法，剥夺了其陈述申辩权，与事实不符。涉案认定中，实施单位与张文伟进行了调查，并制作了调查笔录告知其提供相应材料；认定小组对初步认定意见公示张贴，公示表中明确搭建人有异议的提出书面意见及相关材料的权利。上述程序均充分保障了原告的陈述申辩权。综上所述，答辩人认为，案涉具体行政行为事实清楚、证据确凿充分、适用法律法规正确、程序合法。故恳请依法驳回原告诉讼请求。 被告向本院提供的证据有：第一组证据：申请人提交的材料。1.《房屋征收决定》及其公告；2.（2018）浙行终949号行政判决书及EMS法院专递邮件面单及查询单，证据1-2拟共同证明被告对施家山环境综合整治工程项目作出了征收决定。《认定书》被撤销，并责令重新作出认定。（2018）浙行终949号行政判决书法院送达的时间是2019年4月9日。 第二组证据：作出原未登记建筑认定的调查材料。3.征收房屋调查情况公告、房屋征收情况调查表及张贴记录公示照片及张贴、见证人身份证明；4.未登记建筑调查表及见证人身份证明；5.身份证复印件、户口本复印件、户口档案查询情况；6.房屋现状照片八幅；7.房屋产权信息查询记录、外业测绘调查情况表、房地产分户平面图、杭州市房屋四至墙界申报表、建房情况报告、杭州市领取房屋所有权证通知书；8.私有房屋立本登记发证费结算表、违章建筑暂保证、收据、购买印花税票证明单；9.土地使用权申报登记凭证、收据；10.生活情况说明、杭州市非因工伤残或因病丧失劳动能力人员鉴定表、遗体（组织）捐献；11.分层分户图；12.1995年版航拍图；证据3-12拟共同证明房屋征收部门在征收范围内对被征收房屋进行了调查，并予以公示。房屋征收部门组织街道办事处对涉案未登记建筑进行调查，并在提出申请时一并向被告提交相应调查资料和证据。 第三组证据：重新作出未登记建筑认定的调查材料。13.委托书；14.未登记建筑调查笔录及附图；证据13-14拟共同证明征收实施单位向张文伟就涉案认定进行了调查，充分听取了张文伟意见。 第四组证据：未登记建筑认定的比对及初步认定意见公示。15.未登记建筑认定比对表；16.未登记建筑初步认定意见公示表、张贴记录、张贴照片、见证人身份信息；证据15-16拟共同证明征收实施单位、房屋征收部门和国土及规划部门对涉案未登记建筑进行比对；未登记建筑认定小组对将初步认定意见予以公示。 第五组证据：未登记建筑认定的会议。17.专题会议纪要，拟证明被告组织未登记建筑认定工作小组成员对涉案未登记建筑召开会议进行认定。 第六组证据：未登记建筑认定的送达与公示。18.未登记建筑认定情况公示、张贴记录、张贴照片、见证人身份信息；19.《认定书》及送达回证；证据18-19拟共同证明案涉未登记建筑认定在征收范围内予以公告；被告作出《认定书》并予以送达。 经庭审质证，关于被告证据，原告对第一组证据无异议。对第二组证据形式真实性无异议，对内容真实性有异议，被告作出原《认定书》时提交的证据，在原先的诉讼中也进行了提交，对关联性、合法性、证明对象均有异议。本案是新的行政行为，按照法律规定针对新的行政行为应重新进行调查取证，而不是照搬原来的调查材料，因此才会得出与原来相同的不合法的结论。证据3真实性无异议，房屋征收情况调查表反而能说明174.44㎡和75.56㎡是公示过的，没有人提出异议。证据4未登记建筑调查表反映的情况不符合事实，原告方当时是拒签的。证据5无异议。证据6反映的是2017年的部分照片，并未反映全貌。对证据7-9真实性无异议，反而能证明原告所有的房屋均是合法建筑。证据10无异议，其中的一个原告已身患癌症。这个事情久拖不决，侵犯了原告的合法权益，对其病情产生了很大的影响。本案所有房屋都是1992年之前建成的，是合法的，在原告个人使用范围内。证据11真实性有异议，标注了按照指挥部认定所画的分层分户图，且是作为内部参考。证据12真实性无异议，该航拍图是1998年拍的。原先被告也提交过一份1977年版的航拍图。在这个1998年的航拍图上根本无法推论出原告的房屋是在1992年之后建成的。被告的认定没有依据。对其证明对象有异议，不能证明被告进行了调查公示，也没有提交资料和证据。对第三组证据，证据13无异议。证据14形式真实性无异议，对内容真实性、合法性、关联性、证明对象均有异议，调查笔录并没有涉及《浙江省行政程序办法》第五条规定的行政执法前的事先告知，也不是听取原告陈述和申辩。附图上没有房屋具体面积，只是简图。对第四组证据，证据15的真实性、合法性、关联性和证明对象均有异议，比对表是内部操作，程序违法，内容错误。征收实施单位比对意见是不在其个人合法用地范围内，而文件规定是个人用地范围内，明显错误。航拍图是1998年的，无法认定是1992年。65.38㎡也是根据航拍图认定的，而航拍图没有这方面的反映。原告房屋是住房。证据16之公示表是在内部不对外的地方张贴的，原告知晓的时间是5月30日下午四点，被告的行为是对原告陈述权申辩权的剥夺。原告也向市长热线反映了这个情况。被告初步认定意见公示明显违法，程序认定不合法。对第五组证据即证据17形式真实性无异议，认定内容违法。对第六组证据，证据18《认定书》原告收到了，但是被告的认定是错误的。根据公示的认定可以看出，被告认定是根据航拍作出的，建造年份是错误的。认定依据是《认定办法》第七条以及《若干意见》第二条，上面是讲到了在个人用地范围内，但不是《认定书》所说的个人合法用地范围内。 关于原告证据，被告对证据1真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议。证据2真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，该证据恰恰证明被告进行了张贴公示，告知原告所享有陈述与申辩的权利。证据3真实性、合法性、关联性无异议，但二审法院认为的事实不清仅指被告未就65.38㎡未登记建筑作出认定，而非原告起诉状中陈述的28.89㎡及暂保登记的174.44㎡事实不清。证据4真实性、合法性、关联性无异议。证据5真实性、合法性无异议，关联性有异议。证据6真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议。该证据系被告作出未登记建筑认定时调查的材料，仅是证明被告在作出认定前进行了调查。从“建房情况报告”的名称上看，这仅是申请报告，非批复；从内容上看只是张锦洪对当时搭建情况的描述，且该描述明确围墙系因周围杂草丛生，前后无邻，左右无舍，为安全起见在房子的前面用泥墙圈了围墙，可以看出涉案房屋的土地没有获得相应确权或审批；再次，结合被告调查取得的杭州市房地产平面图外业测绘调查情况表、违章建筑暂保使用证，可以看出房产管理部门并没有对其搭建的房屋颁发房屋所有权证。生活情况说明系原告在被告作出未登记建筑时向被告提交的自己打印的材料，仅作为被告作出未登记建筑认定过程中的履行了调查程序，故该内容是否真实应结合其他材料一并作出判断。证据7真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议。该证据仅是申报登记的凭证，从内容上可以看出是张锦洪向地籍调查小组申请登记面积，不是确权的证书。证据8真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议。该证据仅是申报登记的凭证。证据9真实性、合法性、关联性无异议。证据10真实性、合法性、关联性无异议。原告证明对象中已明确174.44㎡属于违章建筑暂时保留使用。证据11真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议。1995年版航拍图中没有28.89㎡建筑标志，完全可以认定该建筑在1992年前并未搭建完成。证据12真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议。证据13-14与本案无关。 本院对上述证据认证如下：被告的证据具有真实性、合法性、关联性，能够证明相关事实，予以采信。需要说明的是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，人民法院以违反法定程序为由判决被告重新作出行政行为的，被告可以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。原告认为被告在作出原《认定书》时调查收集的证据材料在重新作出认定处理时不能直接使用，应当重新进行调查收集的理由不能成立，本院不予支持。 原告的证据5、13、14与本案不具有关联性，不予采纳。其余证据具有真实性、合法性、关联性，但证明内容不能完全成立，证据1不能证明“仍为违法的认定书”；证据6、7不能证明案涉未登记建筑的合法性；证据8不能证明在个人用地范围内；证据12不能证明“该二层三间远不止65.38㎡”。 经审理查明：（一）搭建及权属登记。案涉未登记建筑位于杭州市上城区施家山9号，由原告父亲张锦洪（2009年死亡）搭建。落款时间为1990年4月13日的《杭州市房地产平面图外业测绘调查情况表》中“擅自搭建房屋情况”栏记载张锦洪共计搭建四处自用住宅：1968年搭建“其它平层住宅”一处，面积75.56㎡；1982年搭建住宅三处，其中“混合平层住宅”一处，面积109.59㎡，与1968年搭建的住宅共同占地185.15㎡；“泥木平层住宅”一处，面积52.30㎡；“其它平层住宅”一处，面积12.55㎡，后两处住宅共同占地64.85㎡；1982年搭建的住宅合计面积174.44㎡。 关于土地及房屋权属登记，1988年，张锦洪向原杭州市江干区地籍调查领导小组办公室申请登记用地289.84㎡，但未能取得《国有土地使用证》。1992年7月8日，1968年搭建的75.56㎡住宅进行房屋产权登记，领取杭房权证字第××号《房屋所有权证》，证载权利人张锦洪，房屋建筑面积75.56㎡；1982年搭建的三处住宅，合计面积174.44㎡，经批准暂保，没有取得《房屋所有权证》。 1995年版航拍图显示，张锦洪在施家山9号院落位置另行搭建28.89㎡建筑，搭建时间为1992年8月13日之后；在面积为109.59㎡的原有房屋上方加盖一层“石棉瓦加盖”建筑，面积65.38㎡，两处建筑面积合计94.27㎡，没有取得《房屋所有权证》；施家山9号总计未登记建筑面积268.71㎡。 （二）调查认定处理。2017年4月25日，上城住建局发布《征收房屋调查情况公告》（上征公告〔2017〕第9号），经对施家山环境综合整治工程项目征收范围内的房屋进行调查登记后，形成《施家山环境综合整治工程项目国有土地上房屋征收情况调查表》，调查表记载施家山9号房屋性质为暂保，产权人/搭建人为张锦洪（亡），产权证号杭江暂字第0560号，用途为住宅，面积为174.44㎡。该调查表于2017年4月25日在施家山19-1号、施家山11号、施家山41号等位置进行了张贴公示。 2017年6月7日，上城区政府因施家山环境综合整治工程项目需要作出杭上政征字〔2017〕第9号房屋征收决定，施家山9号建筑在征收范围内。2017年6月18日，征收实施单位南星街道办对案涉建筑进行调查，并形成《上城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查表》，载明案涉未登记建筑搭建人为张锦洪（亡）（使用人张文龙、张文荣），测绘面积203.33㎡。同时载明案涉登记建筑房屋权证号杭房权证杭江字第××号，所有权人张锦洪（亡），房屋建筑面积75.56㎡。 2017年7月13日，相关单位对案涉未登记建筑进行认定比对，房屋征收实施单位南星街道办就案涉未登记建筑用地审批情况进行比对后认为“该户未登记建筑203.33㎡，不在其个人合法用地范围之内”，另就未登记建筑航拍图比对认为“该户未登记建筑面积为203.33㎡，其中暂保证面积为174.44㎡（暂保证号杭江暂字第0560号），建造年份为1982年，结合95版航拍图对比，系1992年8月13日之前搭建；余下未登记建筑面积为28.89㎡，结合95版航拍图对比，系1992年8月13日之后搭建。同日，国土和规划部门分别签署“属实”。同日，房屋征收部门上城住建局认为“鉴于以上比对意见，拟认定该未登记建筑203.33㎡为违法建筑，并据此上报区未登记建筑认定领导小组审定。 2017年7月14日，上城区政府国有土地上房屋征收项目专题会议认定：坐落在施家山9号未登记建筑系个人搭建，搭建人张锦洪（亡）（使用人张文龙、张文荣），结构为砖木，用途为住宅，未登记建筑面积203.33㎡，经比对84、95年航拍图，其中174.44㎡系1992年8月13日之前搭建，剩余28.39㎡系1992年8月13日之后搭建，都不在个人合法用地范围内。根据杭政办函〔2013〕16号第七条“征收范围内未登记建筑凡不符合本办法第五条规定情形以及超过批准期限的临时建筑，应当视为违法建筑，按照相关规定进行处理”，杭政函〔2015〕125号第二条“1983年12月10日前已建成的房屋可参照合法建筑补偿标准予以补偿，但在不属于本单位或个人用地范围内搭建的未登记建筑，仍应认定为违法建筑，不予补偿也不作为安置依据”规定，认定该户未登记建筑203.33㎡为违法建筑。 2017年7月19日，上城区政府发布《国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定情况公示》。公示时间2017年7月19日至2017年7月26日。同日，上城区政府作出案涉杭上征认（2017）第003021号《国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定书》，并于同日留置送达给张文龙。 原告不服，诉至本院，本院一审判决驳回原告的诉讼请求。原告不服上诉，浙江省高级人民法院认为“被上诉人（即本案被告）认为该65.38㎡‘石棉瓦盖顶’建筑不属于杭政办函〔2013〕16号文件第二条规定的‘未登记建筑’范围，缺乏法律、法规和规章依据，亦不符合上述《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款的相关规定；且被上诉人没有提供证据证明对该65.38㎡‘石棉瓦盖顶’未登记建筑另行通过其他程序进行认定、处理。”同时认为“被上诉人作出被诉原《认定书》前未履行（《浙江省行政程序办法》第五条第二款规定的）告知程序和听取陈述、申辩程序，且其仅向上诉人张文龙送达被诉未登记建筑认定书，程序违法。”据此作出（2018）浙行终949号行政判决书，判决撤销本院作出的一审判决，撤销被告作出的原《认定书》，责令被告在判决生效之日起60日内重新对涉案未登记建筑作出认定。 （三）重新调查、认定和处理。2019年4月9日，被告接获浙江省高级人民法院作出的（2018）浙行终949号行政判决书。 2019年5月16日，原告张文伟受原告张文华、张文荣、张文龙委托处理施家山9号拆迁事宜，并于2019年5月17日接受调查人员的询问，在回答“上述未登记建筑是什么时候建造的？”时，张文伟答称：“暂保证部分为1982年（搭建），65.38㎡部分为1992年8月13日之前，28.89㎡为1992年8月13日之后搭建，有暂保证，95版式航拍图等（可资证明），90年代初由于漏水由瓦片顶改为彩钢瓦顶棚。”调查人员同时告知张文伟：“你所说的情况请在3天内提供相应的材料，这些材料对你的未登记建筑认定非常重要，关系到你的切实利益，请一定重视。” 2019年5月17日，相关单位对案涉未登记建筑进行认定比对，房屋征收实施单位南星街道办就案涉未登记建筑用地审批情况进行比对后认为：“该户未登记建筑268.71㎡，未取得国有土地使用证，仅提供一张土地使用权申报登记凭证，不在其个人合法用地范围之内。”另就未登记建筑航拍图进行比对后认为：“该户未登记建筑面积为268.71㎡，其中暂保证面积为174.44㎡（暂保证号杭江暂字第0560号），建造年份为1982年，结合95版航拍图对比，系1992年8月13日之前搭建；另有未登记建筑面积28.89㎡，结合95版航拍图对比，系1992年8月13日之后搭建；余下未登记建筑面积为65.38㎡，搭建在暂保证部分面积房屋之上，结合95版航拍图对比，系1992年8月13日之前搭建。显示为砖2，经与当事人核实，该65.38㎡未登记建筑在90年代初更换为现在的彩钢瓦顶棚，未经过规划审批。同日，国土和规划部门分别签署意见“属实”。房屋征收部门上城住建局认为“鉴于以上比对意见，拟认定该户未登记建筑268.71㎡为违法建筑，同意上报区领导小组审定”。 2019年5月28日，上城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定工作小组作出《施家山地块环境综合整治项目征收范围内未登记建筑初步认定意见公示表》，初步认定施家山9号268.71㎡未登记建筑搭建人为张锦洪（亡），使用人为张文龙、张文荣，依据现有资料，该268.71㎡无法证明其符合《认定办法》和《若干意见》中认定为“可参照合法建筑补偿标准予以补偿”的情形。公示表同时告知，若搭建人或相关权利人对以上初步意见有异议，或者有证明材料证明以上未登记建筑符合《认定办法》和《若干意见》规定的“可参照合法建筑补偿标准予以补偿”的情形，请搭建人或相关权利人于2019年5月30日前至尼龙山21号南星街道征收现场分指挥部提出书面异议并提交相关证明材料。该公示表张贴于“施家山尼龙山21号征收现场分指挥部”，2019年5月30日下午，工作人员向原告电话告知公示内容并通知原告前往张贴地点查看，原告随后在张贴地点看到了公示表。 2019年6月6日，上城区政府召开国有土地上房屋征收项目专题会议，认定：鉴于原杭上征认〔2017〕第003021号认定书已于2019年3月27日被浙江省高级人民法院依法撤销，现对坐落于施家山9号未登记建筑作出如下重新认定：该未登记建筑系个人搭建，搭建人张锦洪（亡），使用人为张文龙、张文荣，用途为住宅，经测绘未登记建筑面积268.71㎡，经比对航拍图，其中174.44㎡系1992年8月13日前搭建；28.89㎡系1992年8月13日后搭建；65.38㎡1995年航拍图显示为砖2，现为彩钢瓦顶，且未经规划审批，以上面积均不在个人合法用地范围内。根据杭政办函〔2013〕16号第七条，杭政函〔2015〕125号第二条的规定，认定该户未登记建筑268.71㎡为违法建筑。 2019年6月6日，上城区政府发布《国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定情况公示》。公示内容与前述认定意见一致。公示时间2019年6月6日至2019年6月13日。该公示表张贴于“施家山尼龙山21号征收现场分指挥部”。同日，上城区政府作出案涉《认定书》。2019年6月9日，该《认定书》直接送达给张文伟。 原告不服，诉来本院。 本院认为：（一）关于原告。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一、二款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。”根据本案查明的事实，案涉建筑由原告的父亲张锦洪搭建，张锦洪于2009年死亡后，原告作为张锦洪的近亲属，张文龙和张文荣同时作为案涉建筑的实际使用人，有权依法提起行政诉讼。 （二）关于职权。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”《认定办法》第三条第一款规定：“各区人民政府作出房屋征收决定前，应当组织辖区内城乡规划、建设、国土资源、城管执法、房屋征收等部门以及被征收房屋所在地街道办事处、乡镇人民政府对征收范围内的未登记建筑进行认定。”据此，被告上城区政府因项目建设需要，对国有土地上房屋拟征收范围内的未登记建筑作出认定处理具有职权依据。 （三）关于处理意见。《认定办法》第五条规定：“国有土地上房屋征收范围内被征收房屋未经登记，但符合下列条件之一的，可参照合法建筑补偿标准予以补偿：（一）1983年12月10日前已建成的房屋；（二）1983年12月10日至1992年8月13日期间建成，取得建设许可证并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途进行建设或已领取土地使用权证但因历史原因审批手续不完整而未登记的房屋；（三）1992年8月13日后建成，因历史原因审批手续不完整而未登记的建筑，包括：1.已取得建设工程规划许可证、村镇建设规划许可证或乡村建设规划许可证，并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途建设但未经相关部门验收的房屋；2.已取得建设用地规划许可或土地使用权证，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的房屋；3.已领取土地使用权证，且已经相关部门罚款处罚的房屋。（四）经所在区政府批准、因历史原因遗留的可视为合法建筑的其他类型未登记房屋。”第六条规定：“1983年12月10日以前已建成的房屋，原则上认定时以1984年版航拍图为依据。对航拍图未覆盖区域内建成的房屋，由所在地街道办事处、乡镇人民政府结合相关建房资料出具书面证明意见。1983年12月10日以后建成的房屋，认定时以本办法第五条第（二）、（三）项规定的相关证照资料，结合相应时段的航拍图为依据。”第七条规定：“征收范围内未登记建筑凡不符合本办法第五条规定情形以及超过批准期限的临时建筑，应当视为违法建筑，按照相关规定进行处理。”《若干意见》第二条第四款规定：“1983年12月10日前已建成的房屋可参照合法建筑补偿标准予以补偿，但在不属于本单位或个人用地范围内搭建的未登记建筑，仍应认定为违法建筑，不予补偿也不作为安置依据。”《杭州市市区违法建筑处置办法》（杭政函〔2014〕139号〕第四条第一款规定：“城管执法部门经初步调查发现上城区、下城区、江干区、拱墅区、西湖区、杭州高新开发区（滨江）、杭州经济开发区、杭州西湖风景名胜区、杭州之江度假区国有土地上属历史遗留问题的未登记建筑，应当征求建设、城乡规划、国土资源、房管等部门意见，经确认属于下列情形的，不列入违法建筑认定与查处范畴。（一）1983年12月10日前已建成的房屋（任何单位和个人在非本单位或个人的用地范围内搭建的未登记建筑除外）。（二）1983年12月10日至1992年8月13日期间建成，取得建设许可证并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途进行建设的房屋或已领取土地使用权证但因历史原因审批手续不完整而未登记的房屋。（三）1992年8月13日至1999年12月31日期间建成，因历史原因审批手续不完整而未登记的房屋。1.已取得建设工程规划许可证并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途建设但未经相关部门验收的；2.已取得建设用地规划许可或土地使用权证，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；3.已领取土地使用权证，且已经相关部门罚款处罚的。”根据前述规定，未登记建筑能否参照合法建筑补偿标准予以补偿，需要根据建成时间结合用地及规划审批情况进行认定处理。关于建成时间的认定，可以相关航拍图结合其他证据材料作为根据，案涉未登记建筑共计268.71㎡，其中174.44㎡搭建于1982年；28.89㎡搭建于1992年8月13日之后；65.38㎡搭建于1992年8月13日之前，系1982年搭建建筑的加层建筑，但前述建筑均未取得房屋所有权证，也不在个人用地范围内，应当被认定为违法建筑。这一认定处理意见证据确凿，并无不当。 原告认为被告认定28.89㎡和65.38㎡建筑是在1992年8月13日之后搭建，主要证据不足；将《若干意见》规定的“个人用地范围”理解为“个人合法用地范围”，适用法律错误，案涉建筑在原告院墙范围内，应当认定为在原告个人用地范围内。对此，本院认为，首先，关于建成时间，被告认定“28.89㎡系1992年8月13日后；65.38㎡95年航拍显示为砖2，现为彩钢瓦顶”，并非如原告所说被告认定该两处建筑均建成于1992年8月13日之后。在证据方面，建成时间的认定有1995年版航拍图和张文伟陈述可资证明：28.89㎡建筑未见诸1995年版航拍图，可以认定其建成于1992年8月13日之后；65.38㎡建筑在1995年版航拍图有显示，从有利于当事人角度解读，可以认为其建成于1992年8月13日之前，鉴于该建筑现状与1995年版航拍图记载有出入，被告遂作客观描述；张文伟在接受调查询问时陈述“65.38㎡部分为1992年8月13日之前，28.89㎡为1992年8月13日之后搭建”，与被告认定的建成时间并无冲突。其次，在用地及规划审批方面，《若干意见》规定的“个人用地范围”可以理解为“个人合法用地范围”，这是因为，法律保护当事人的合法权益，非法利益本不受法律保护。原告未经审批擅自圈占土地不具有合法性，不受法律保护。 （四）关于行政程序。被告在前期调查基础上，针对案涉未登记建筑，尤其是其中65.38㎡未登记建筑，安排调查人员对原告张文伟（原告张文伟受托全权处理施家山9号拆迁事宜）进行调查，询问了案涉未登记建筑的建造和使用、用地及规划审批等情况。随后，被告根据房屋征收部门呈报的材料，结合相关职能部门的意见，经国有土地上房屋征收项目专题会议讨论并作出决定，并在征收范围内对未登记建筑认定情况进行公示，最终作出《认定书》并予送达，行政程序并无明显不当。 原告认为被告重新作出《认定书》的程序违反《浙江省行政程序办法》第五条第二款的规定，剥夺原告享有的陈述和申辩权利。对此，本院认为，《浙江省行政程序办法》第五条第二款规定：“行政机关实施行政执法行为可能对公民、法人和其他组织权益产生不利影响的，应当事先告知并听取其陈述和申辩。”这也是浙江省高级人民法院（2018）浙行终949号判决的重要理由。在未登记建筑认定的普通程序中，被告作出初步认定意见后，可以公告方式告知全体被征收人，但本案行政相对人仅有原告，采取直接送达方式进行告知更为合适，被告仍以公示张贴方式告知，张贴地点又选在指挥部院内，告知方式不尽合理。但被告随后以电话通知原告张文伟到张贴现场查看的方式进行了补救，张文伟亦到张贴现场进行了查看，可以认为被告已尽告知义务。被告向张文伟电话告知时虽然已是公示表载明的原告行使陈述和申辩权利的最后时刻，对原告正常行使陈述、申辩权确有影响，但综观全案，原告的陈述和申辩权事实上并未因此被剥夺或遭受实质性损害，理由是：首先，本案起诉的是被告重新作出的《认定书》，被告重新作出认定的程序有别于未登记建筑认定的普通程序。关于施家山9号房屋尤其是65.38㎡建筑的调查、认定和处理，原告在前案诉讼过程中已作充分陈述和申辩，事实上已经没有新的陈述和申辩意见，被告对此完全知悉。其次，被告在重新作出认定处理前，对原告专门进行过调查询问，再次听取原告的陈述和申辩，原告陈述和申辩的内容与前案诉讼意见基本一致，且明确表示没有“补充说明或补充材料”。再次，被告虽在2019年5月30日向原告进行告知，但直到2019年6月9日才送达《认定书》，在此期间，原告如欲陈述和申辩仍完全可行。最后，在本案庭审调查时，原告仍无新的陈述和申辩意见，足见其陈述和申辩权事实上已经得到充分保障。 综上，被告作出的《认定书》认定事实清楚，适用法律正确，行政程序并无明显不当。原告的起诉理由不能成立，本院不予支持其诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告张容畅、张文龙、张文华、张文荣、张文伟的诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由原告张容畅、张文龙、张文华、张文荣、张文伟共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长  王银江 人民陪审员  朱志华 人民陪审员  谌慧敏 二〇二〇年四月二十九日 书 记 员  卢姗姗 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。