贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终36号上诉人（原审被告）：李志恭，男，1972年4月18日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：刘海，系贵州大局律师事务所律师，执业证号：15202201110371894。委托诉讼代理人：王圆中，系贵州大局律师事务所律师，执业证号：1520220161088430。被上诉人（原审原告）：郑进喜，男，1972年9月9日生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：商园维，系贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号：15202201710472269。委托诉讼代理人：冉纯，系贵州贵达（六盘水）律师事务所律师,执业证号：15202201811068456。原审被告：吴清坡，男，1978年9月30日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：黄静，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202200211727453。上诉人李志恭因与被上诉人郑进喜及原审被告吴清坡合伙协议纠纷一案，贵州省六盘水市钟山区人民法院于2017年9月15日立案，于2017年12月14日作出（2017）黔0201民初4119号民事判决，郑进喜不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月27日作出（2018）黔02民终635号民事裁定，将本案发回重审。贵州省六盘水市钟山区人民法院重新审理后作出（2018）黔0201民初2466号民事判决，李志恭不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李志恭上诉请求：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初2466号民事判决，改判上诉人不支付被上诉人868950.78元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，被上诉人不是本案适格的主体。上诉人与案外人六盘水力丰装饰工程有限公司（以下简称“力丰公司”）签订了项目合作协议，合伙建设六枝特区岩脚镇政府改造工程，被上诉人作为公司的法定代表人在该合同上签字。2014年5月23日力丰公司法定代表人与上诉人吸收新的合伙人吴清坡入伙，该说明上虽然没有力丰公司公章，但因被上诉人系力丰公司法定代表人，其在签署该说明时是履行公司的职责，故被上诉人的投资应认定为公司投资而不是被上诉人个人投资，一审认定上诉人与被上诉人存在合伙关系错误。假设上诉人与被上诉人存在合伙关系，散伙时应先对合伙财产进行清算，如果合伙财产经过清偿全部债务后还有剩余，则合伙人可以按照出资比例或者约定进行分配，如果合伙财产不足以清偿债务，则合伙人应对剩余债务按照出资比例或者约定进行分担。本案中因签订说明时未对该工程的具体施工方案进行明确分工，导致该工程是盈利还是亏损无法查清。虽然一审法院委托相关机构对该工程进行了审计，但上诉人认为该审计报告并不能作为认定本案的依据，根据该报告书第五条第二点的内容可以看出，该报告书反映的情况是建立在“假设双方提供的资料真实、完整”的基础上，故该报告书并不能真实客观反映该工程实际支付多少费用，一审依据该报告书作出判决错误。本案应为合伙清算，合伙人之间应推选清算人对合伙财产分别编资产负债表和财产清单，扣除成本及投入后再按照投资人投资比例进行计算，本案中合伙人有三人，应按照上述规定计算出合伙关系产生的债权债务并扣除所产生的费用等支出后按照三人投资比例进行分配，一审审计不符合合伙清算的法律规定，缺乏客观性和真实性，不能作为一审认定事实的依据，因此，应驳回被上诉人的一审诉讼请求。被上诉人郑进喜辩称，一审法院认定的事实清楚，上诉人应当返还投资款和利润符合事实，请求二审法院维持原判。原审被告吴清坡述称，原审被告在一审中已经陈述了事实，并且在原审被告、李志恭及力丰公司合伙过程中，原审被告支付了农民工工资和材料款480000元，支付了170000元给吴炎斌，对于原审被告与李志恭之间的合伙事宜双方另行结算。郑进喜向一审法院起诉请求：1、判令二被告返还原告合伙投资款500000元；2、判令二被告支付原告合伙利润421403.69元；3、由二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月21日，案外人岩脚镇人民政府作为甲方与六盘水力丰装饰工程有限公司作为乙方签订《岩脚镇老派出所至龙潭边古建筑修复合同》，约定乙方承接老派出所至龙潭边街道两旁的所有房屋及街道涉及范围内的所有工程（2*400米内），工程承包方式为包工包料，承包价为包干价4480000元。合同还约定了相关权利义务。2014年5月23日，原告郑进喜与被告李志恭、吴清坡签订一份《说明》，说明内容如下：股东投资六枝特区岩脚镇政府那平路改造工程截止至2014年4月30日止，现股东投资金额如下：一、投资总额：1、李志恭：1013173元股份：50%；2、郑进喜：528300元股份：20%；3、吴清坡：310000元股份：30%；二、预计后期需要资金800000元；总投资2700000元，分拾股份计算；三、向甲方追回工程款，任何一方可以借支，在工程未完成前，不得借超个人投资款，借款后，若该工程需要用款，由管理资金人提前6天通知，若未归还，承担利息10%；四、向政府追回工程款在多余的资金不欠工人工资，可以按投资比例分成。原、被告分别在股东处签字按手印予以确认。2015年2月11日，原告与被告李志恭签订《承诺书》，约定：“一、经郑进喜与李志恭投资岩脚镇二期项目，从2014年5月23日结账认可签字后，李志恭从2014年5月23日后增加投资支出款以票据签字为准算约1840000元。扣除岩脚政府付的工程款1100000元，还剩74万左右李志恭增资，郑进喜认可管理人员苏小建、傅栋及吴清坡股东签字为准。二、按2015年2月11日起李志恭配合郑进喜来处理岩脚二期工程一切工作事项。岩脚镇政府付给工程款先付工人工资以外，再按2014年5月23日签订投资股份比例分成”。后案外人岩脚镇人民政府作为甲方与贵州盛世玉宇建设有限公司签订《岩脚镇老派出所至龙潭边补充合同》，将合同落款时间提前至2015年8月15日，合同约定乙方承接老派出所至龙潭边街道两旁的所有房屋及街道涉及范围内的部分加层工程，工程承包价2936490元，按实际完成工程量计算，合同还约定了其他相关权利义务。2015年8月15日，六枝特区岩脚镇人民政府作为甲方与贵州盛世玉宇建设有限公司签订《岩脚镇老派出所至龙潭边旧房改造结算》，内容为：“一、原合同448万包干价（由六盘水力丰装饰公司施工）。二、增加部分附现场签章2936490元（贵州盛世玉宇建设有限公司垫资完成）。”后贵州盛世玉宇建设有限公司经过本院询问，实际施工人并非贵州盛世玉宇建设有限公司，其收到的工程款100000元扣除税款后剩余72000元转给了李志恭。工程完工后，原告与二被告因合伙事宜发生纠纷，原告诉至法院，原告申请对合伙事务期间的支出情况进行审计，一审法院委托贵阳德华联合会计师事务所进行审计，该所作出德华会专审字[2019]009号《专项设计报告》及《关于德华会专审字[2019]009号专项审计报告的补充审计说明》，最终意见为：“1、根据送审资料审核计算，李志恭先生提供的与“岩脚镇老派出所至龙潭边房屋仿古改造工程”项目相关的支出共计3238323.10元【其中：1、单据标明日期为2014年5月23日前的金额1118411.00元；2、单据标明日期为2014年5月23日后的金额2044944.10元；3、单据未标明日期的金额34968.00元；4、未见原始单据的金额40000.00元】（详见《李志恭提供支出明细表》）。上述支出中：1、单据审批人为傅耿档的金额172228.00元；2、单据审批人为李志恭的金额150935.00元；3、单据审批人为苏小建的金额131229.50元；4、单据审批人为苏小建傅耿档等共同审批的金额198541.60元；5、单据审批人为吴芳的金额2000.00元；6、单据审批人为吴清波的金额15000.00元；7、单据审批人为郑进喜的金额1003591.00元；8、无审批人的单据金额为1564798.00元。此外上述支出中有40000.00元未提供原始支出单据。1、根据送审资料审核计算，郑进喜先生提供的与“岩脚镇老派出所至龙潭边房屋仿古改造工程”项目相关的支出共计2173770.00元【其中：1、郑进喜提供笔记本记录支出标明日期为2014年5月23日前的金额1203400.00元（详见《郑进喜提供笔记本记录支出明细表》）；2、郑进喜提供笔记本记录支出未标明具体日期的金额8600.00元（详见《郑进喜提供笔记本记录支出明细表》）；3、郑进喜提供支出（苏小建经手）单据标明日期为2014年5月23日前的金额961770.00元（详见《郑进喜提供支出（苏小建经手）明细表》）】。上述支出中：1、单据经办签字潦草无审批人的金额600.00元；2、单据经办人为苏小建无审批人的金额952970.00元；3、单据无经手人无审批人的金额397150.00元；4、经办人及审批人均为李志恭的金额24500.00元；5、单据无经手人审批人为李志恭的金额57000.00元；6、单据经办人为郑明兴审批人为李志恭的金额3866.00元；7、单据经手人为郑进喜无审批人的金额695509.00元；8、单据经手人为郑明兴无审批人的金额42175.00元。此外上述支出中郑进喜提供笔记本记录支出的金额1212000.00元未提供原始支出单据。根据送审资料审核计算，根据六盘水市钟山区人民法院提供的未标明提交人的相关原始单据审核计算，此部分单据相关的支出共计1662340.00元（此部分单据标明的日期为2014年9月14日至2017年1月26日）。我们认为此部分单据支出内容是否与“岩脚镇老派出所至龙潭边房屋仿古改造工程”项目相关，应由双方对此部分逐项质证确认。上述支出中：1、单据经办人为苏小建及傅耿档，无审批人的金额540.00元；2、单据无经手人无审批人的金额1661800.00元”。报告中“傅耿档”应是傅栋。另，六盘水力丰装饰工程有限公司的法定代表人系原告郑进喜，该公司收到工程款1000000元，原告主张用于工程当中。被告李志恭收到岩脚镇政府支付的6450000元及贵州盛世玉宇建设有限公司转支付的72000元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、二被告是与原告成立合伙关系，还是与原告担任法定代表人的六盘水力丰装饰工程有限公司存在合伙关系；2、如是与原告成立合伙关系，双方合伙的工程内容有哪些；3、如成立合伙关系，合伙事务是否盈利，原告主张的返还投资款及合伙利润有何依据，是否应当得到支持。针对第一个争议焦点，2014年5月23日，由原告及二被告个人名义签订的说明，充分证明了合伙事务的合伙人系原告及二被告，而仅系借用六盘水力丰装饰工程有限公司的名义承接工程。被告李志恭辩称系与六盘水力丰装饰工程有限公司合伙，未提交证据予以证明，不予采信。针对第二个争议焦点，从六盘水力丰装饰工程有限公司与六枝特区岩脚镇政府签订的《岩脚镇老派出所至龙潭边古建筑修复合同》及贵州盛世玉宇建设有限公司与六枝特区岩脚镇政府签订的《岩脚镇老派出所至龙潭边补充合同》的合同名称，合同内容、合同地点以及以贵州盛世玉宇建设有限公司与六枝特区岩脚镇政府签订的结算单中均可反映两份合同的工程是同一工程的不同阶段，系说明中记载的合伙事务即六枝特区岩脚镇政府那平路改造工程的一部分，且在原、被告未解除合伙协议的情况下，对同一工程的相关事务应视为合伙事务，被告李志恭亦未举证证明其单独施工的相关情况，所陈述的单独施工的管理人傅栋与原告、被告李志恭在承诺书认可的傅栋系同一人，均不能证明补充合同不属于合伙事务。针对第三个争议焦点，庭审中，吴清坡陈述其未实际参与管理，合伙事务已实际执行，说明中的出资情况仅系说明签订之日的出资情况。故本案中只能按照李志恭和郑进喜约定认可苏小建、傅栋及吴清坡的签字，以及认可对方支付的部分进行核算各自的出资情况。根据审计意见，李志恭提供的支出凭证能认定的有：1、单据审批人为傅栋的金额172228.00元；2、单据审批人为苏小建的金额131229.50元；3、单据审批人为苏小建傅栋等共同审批的金额198541.60元；4、单据审批人为吴清波的金额15000.00元；5、单据审批人为郑进喜的金额1003591.00元，故李志恭的投资款应认定为1520590.10元。郑进喜提供的支出凭证能认定的有：1、单据经办人为苏小建无审批人的金额952970.00元；2、经办人及审批人均为李志恭的金额24500.00元；3、单据无经手人审批人为李志恭的金额57000.00元；4、单据经办人为郑明兴审批人为李志恭的金额3866.00元，故郑进喜的支付投资款应认定为1038336元。其余部分因均非原告及二被告相互认可，或经苏小建、傅栋的经手或审批，不予认定。加上原告与被告李志恭认可被告吴清坡投资的810000元，工程总投资款为3368926.10元。工程总共收到的款项为李志恭收到的6450000元加上贵州盛世玉宇建设有限公司转交的72000元，加上六盘水力丰装饰工程有限公司收到1000000元，合计7522000元，扣减工程支出为4153073.90元，按照说明郑进喜应分得利润为4116629.9元的20%为830614.78元，加上投资款1038336元为1868950.78元，扣减原告以六盘水力丰装饰工程有限公司名义已收到的1000000元为868950.78元。该款项应由收取其余工程款的被告李志恭向原告支付。故对原告请求被告李志恭支付合伙投资款500000元及利润421403.69元，合计921403.69元的诉请，支持868950.78元，超出部分不予支持，对原告请求被告吴清坡承担责任的诉请，因本案中，原告及被告李志恭均未举证证明吴清坡得到款项，故吴清坡不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告李志恭于判决生效之日起十日内返还原告郑进喜投资款及合伙利润868950.78元；二、驳回原告郑进喜的其他诉讼请求。案件受理费13014元，审计费35000元，共计48014元，由原告承担524元，被告李志恭承担47490元（原告已预交，被告于判决生效后十日内返还给原告）。二审中，上诉人提交了如下证据：1、《股东吴清坡已拿走的资金》一份，拟证明吴清坡从李志恭处拿走了1033890元。被上诉人质证意见：对本组证据的关联性有意见，且无法达到上诉人的证明目的。原审被告质证认为：对480000元转款及转给吴炎斌的170000元真实性无意见，因为该款项是李志恭转给吴清坡支付农民工工资、材料款的款项，应当作为成本予以扣除。2、李志恭通过银行转账支付给傅耿档的票据，拟证明李志恭在该工程的支出情况，一审鉴定报告并不真实。被上诉人质证意见：对于该组证据的三性均不予认可，且部分证据在一审时已经提交，部分证据在二审提交时由上诉人改动且自行自作，因此无法达到上诉人的证明目的，应当以一审双方共同提交的审计材料且由第三方审计机构出具的审计报告作为本案的定案依据。原审被告质证意见：吴清坡在本案中不承担责任，对该证据不发表意见。3、李志恭支付给苏小建的票据，拟证明：李志恭在该工程中除了一审法院认定的支付款项外，还支付了85000元给苏小建，同时证明一审鉴定报告并不真实。被上诉人质证意见：对于该组证据的三性均不予认可，无法达到上诉人的证明目的。原审被告质证意见：对该证据不发表意见。4、收条，拟证明：吴清坡、李志恭用合伙的资金代郑进喜支付50000元给案外人黄敬锋，该笔费用应当从合伙的资产中扣除，同时证明一审鉴定报告并不真实。被上诉人质证意见：对于该组证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，无法达到上诉人的证明目的。代付是事实，但我方不同意该50000元从合伙资金中扣除，因为上诉人提交的该组证据不属于新证据。原审被告质证意见：对该证据不发表意见。5、李志恭转给郑进喜的转款凭证，拟证明：一审鉴定报告并不真实。被上诉人质证意见：对于该组证据系复印件，对其三性均有异议，无法达到上诉人的证明目的。因为上诉人提交的该组证据不属于新证据，代付是事实，但我方不同意该40000元从合伙资金中扣除。原审被告质证意见：对该证据不发表意见。6、苏小建出具的收款收据，拟证明：一审鉴定报告并不真实。被上诉人质证意见：对于该组证据的三性均有异议，该组证据系上诉人在二审期间自行制作，与本案并无关联性。无法达到上诉人的证明目的。原审被告质证意见：对该证据不发表意见。7、熊启国的收条，吴清坡银行转账记录、保证书，拟证明：李志恭转款80000元给吴清坡，吴清坡又转80000元给熊启国支付工人工资，但该笔支出在一审报告中并未体现，因此一审报告不真实。被上诉人质证意见：对于该组证据的三性均有异议，该组证据系上诉人在二审期间自行制作，与本案无关联性，无法达到上诉人的证明目的。原审被告质证意见：对该证据不发表意见。8、傅耿档证人证言及视频光盘资料一份，拟证明李志恭的款项实际用于工地。被上诉人的质证意见：对该证据的真实性及关联性均有异议，上诉人应当在举证期限内举证。视频中证人是宣读事先准备好的书面意见，不能真实反映2019年4月出具的农民工工资和材料款票据的事实，故该证据不能作为定案依据。原审被告的质证意见：无异议。9、情况说明，拟证明：李志恭挂靠岩脚镇人民政府二期项目，与力丰公司、郑进喜、吴清坡无关，同时证明李志恭与力丰公司、吴清坡三方合伙施工的工程只有一期工程，工程款的总价为4480000元。被上诉人质证意见：三性均有异议，根据本案当事人的陈述及工程款的支付情况，足以证实该情况说明真实性存疑，无法达到上诉人的证明目的。原审被告质证意见：对该证据不发表意见。本院对上诉人二审中提交的证据的分析与认定：上诉人提交的证据1与本案郑进喜诉请要求支付款项不具有关联性，本院不予认定；证据2虽由傅耿档签名，但因涉及款项多笔，且时间跨度长，在付款期间以及二审前均无傅耿档签名确认，现李志恭虽提交傅耿档签名，并申请傅耿档出庭作证，但其真实性不能确定，故本院不予认定。证据3关联性本院不予认定；对证据4的真实性、关联性均不予认定；证据5因无原件核对，本院不予认定；证据6、7真实性及关联性均不予认定。对证据8的证明效力不予认定。证据9因该公司法定代表人已经向一审法院陈述挂靠施工的事实，故本院予以认定。二审中，本院依职权调取了以下证据:《股东会决议》、《企业信用信息公示报告》。上诉人质证意见：该份股东会决议、企业信用信息公示报告与本案无关，郑进喜作为力丰公司的法定代表人，其以力丰公司名义实施的行为并加盖力丰公司的公章所产生的行为和后果应归属于力丰公司，因此，在本案中力丰公司才是与李志恭、吴清坡合伙的主体。被上诉人质证意见：三性无异议，案涉工程的确与力丰公司无关，系郑进喜个人挂靠。原审被告质证意见：对该证据不发表意见。本院对依职权调取证据的分析与认定：《股东会决议》、《企业信用信息公示报告》符合证据三性，本院予以认定。二审中，被上诉人及原审被告未提交新的证据。二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，六盘水力丰装饰工程有限公司2020年4月14日召开股东会，形成股东会决议，决议内容为案涉工程是股东郑进喜个人工程，与公司无关。本案二审的争议焦点是：一、本案合伙人是郑进喜还是六盘水力丰装饰工程有限公司；二、合伙工程是否包括以盛世玉宇公司名义承接的工程；三、李志恭是否应返还合伙投资款及利润。本院认为，关于本案争议焦点一，上诉人主张力丰公司才是合伙人。经查，2013年8月25日，郑进喜作为甲方，李志恭作为乙方，双方签订《项目合作协议》，约定合伙事项，合同的首部甲乙方处虽未写姓名，但写明合伙人的身份证号是郑进喜与李志恭二人身份证号，虽然合同尾部加盖有力丰公司公章，但甲方处写明“郑进喜”，并非“力丰公司”，而“身份证复印件”处也粘贴的是二人的身份证复印件，结合2014年5月23日，李志恭、郑进喜和吴清坡三人进行结算后形成的《说明》载明三人的投资额及合伙份额，2015年2月11日李志恭与郑进喜签字的《承诺书》也载明是郑进喜投资案涉工程，可以认定郑进喜才是案涉工程的合伙人。李志恭主张通过力丰公司起诉六枝特区岩脚镇人民政府的案件可以认定力丰公司才是合伙人，因与六枝特区岩脚镇人民政府签订合同的系力丰公司，向六枝特区岩脚镇人民政府主张工程款时以力丰公司作为原告符合合同的相对性原则，这与确认内部合伙人为郑进喜并不矛盾。并且本案二审中力丰公司已经提交股东会决议，案涉工程与力丰公司无关，故上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人李志恭主张合伙内容仅为以力丰公司名义承接的工程，不包括以盛世玉宇公司名义承接的工程。经查，郑进喜主张两个工程均为合伙工程，先以力丰公司名义签订合同，后因资质问题又挂靠了盛世玉宇公司。为查明这一问题，一审法院向盛世玉宇公司法定代表人龚中富进行调查核实，龚中富陈述盛世玉宇公司并非实际施工人，在审判人员询问为何将合同时间签署成2015年8月15日时，龚中富回答“李志恭对我说这个是补充合同，以前李志恭是用另外一家公司名义与岩脚政府签订的合同，那家公司缺少相关资质，就找到我公司，之所以倒签是为了完善手续。”该陈述能够与郑进喜的主张相印证，故一审认定两个工程均为合伙工程并无不当，上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予采信。关于争议焦点三，上诉人李志恭主张合伙未清算，亏损还是盈利不明，不应返还投资款及分配利润。案涉工程的收入是明确的，根据一审委托审计后审计机构出具的报告，结合其他事实，已经查明合伙工程的成本，从而确定案涉工程有利润，故一审判决李志恭返还投资款及支付利润并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12490元，由上诉人李志恭负担。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  蒙彩虹审判员  徐 芳二〇二〇年五月十五日法官助理李健书记员罗云云