北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4585号上诉人（原审被告）：北京博奥医学检验所有限公司，住所地北京市。法定代表人：邢婉丽，女，公司执行董事。委托诉讼代理人：赵恒，男，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖军，男，1985年5月12日出生。委托诉讼代理人：殷国勇，男，四川合泰律师事务所律师。被上诉人：四川晟利建设工程有限公司，住所地四川省成都市。法定代表人：丁武文，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐谊妮，四川川商律师事务所律师。上诉人北京博奥医学检验所有限公司（以下简称博奥医学公司）因与被上诉人肖军、四川晟利建设工程有限公司（以下简称晟利建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初27028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博奥医学公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项或将本案发回重审；2.诉讼费用由肖军、晟利建设公司承担。事实和理由：1.一审法院对于博奥医学公司欠付晟利建设公司工程款的事实，认定事实明显有误。一审法院仅仅依据合同金额和博奥医学公司已实际使用工程的事实，不审核施工承包合同约定的付款条件，也不考虑应扣除的违约金，明显缺乏事实和法律依据；2.一审法院判决博奥医学公司在747159.8元范围内对一审判决第一项工程款及利息与晟利建设公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据。晟利建设公司辩称，没有达到付款条件，同意博奥医学公司的上诉请求。肖军辩称，一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。肖军向一审法院起诉请求：1.晟利建设公司向肖军支付剩余的工程款870384元及其利息（以870384元为基数，按照LPR利率计算，自2017年4月15日起至实际付清之日止）；2.晟利建设公司向肖军退还保证金10000元；3.博奥医学公司在欠付晟利建设公司工程款的范围内与晟利建设公司就第一项、第二项诉讼请求所涉款项承担连带责任；4.本案诉讼费用由晟利建设公司和博奥医学公司承担。一审法院认定事实：晟利建设公司原名为四川工鑫建筑工程有限公司（以下统称晟利建设公司）。2016年6月28日，博奥医学公司（发包人，下同）与晟利建设公司（承包人，下同）签订《北京博奥医学检验所D1栋大厅（注一层）装饰工程施工承包合同》，双方在该合同中约定：本合同采用固定总价的方式计价，合同总价为560000元；本工程由晟利建设公司支付履约保证金10000元，当本合同承包范围内的全部内容完成，通过完工验收、作业面全部移交博奥医学公司或物业公司并办理相关的移交手续后，博奥医学公司在10个工作日内将履约保证金的剩余部分返还承包人。同日，博奥医学公司与晟利建设公司签订《北京博奥医学检验所D1栋办公室（注：6层、7层）装饰工程施工承包合同》，双方在该合同中约定：本合同采用固定总价的方式计价，合同总价为1010000元。前述两份合同中约定的工程款支付方式和时间均为：装饰施工承包合同签订，工程开工并收到首付款30%等额正规发票之日起5个工作日内；完成全部隐蔽工程，工程中期验收合格并收到中期款40%的等额正规发票之日起5个工作日内；工程竣工验收合格，移交招标人使用，中标人向招标人提供施工质量证明文件、竣工结算报告、竣工图及完整的结算资料，经招标人和监理审核确认无误并收到尾款25%等额正规发票后5个工作日内。此次付款承包人提供的发票金额还应包括质保金金额；余5%作为质保金，待保修期期满后按保修合同的约定支付或扣除（质保金在保修期内不计利息）。本工程的保修期为三年，自工程完工验收合格之日起计算。2016年11月21日，博奥医学公司与晟利建设公司签订《施工补充合同》，对前述两份合同约定的装饰工程进行增项，约定：本合同采用固定总价的方式计价，合同总价为511500元。上述合同和补充合同中的承包人盖章处所载明的委托人均为肖军。晟利建设公司或肖军与博奥医学公司之间对欠付工程款利息计付标准没有约定。上述工程施工过程中，肖军以晟利建设公司的名义负责组织施工。除上述合同和补充合同约定的工程施工内容之外，相应的工程又额外增加了工程量，额外增加的工程款为382984元。上述的工程款由博奥医学公司与晟利建设公司进行结算。上述工程完工后，未经竣工验收，但已经移交博奥医学公司，且博奥医学公司已经实际使用上述工程。肖军和晟利建设公司主张上述工程移交博奥医学公司的时间为2017年4月15日。博奥医学公司主张其公司是在2017年5月2日开始实际使用上述工程的。2018年5月3日，晟利建设公司与肖军就涉案工程补签了《内部承包协议》，约定由肖军承包涉案工程,发包方支付的每笔工程款到账后，晟利建设公司按照本合同约定比例提取管理费和按规定代扣代缴相关税费后，在5个工作日内将剩余工程款汇入肖军指定的对公银行账户，以实际到账时间为准，逾期视为违约。晟利建设公司和肖军均称后者为上述工程的实际施工人，诉争的10000元履约保证金是由肖军支付给博奥医学公司的；博奥医学公司对此表示不知情。博奥医学公司已向晟利建设公司实际支付了工程款共计1594100元。肖军称其诉讼请求所涉款项为博奥医学公司向晟利建设公司支付的上述工程款以外的部分。肖军、晟利建设公司和博奥医学公司对上述事实没有争议，法院予以确认。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，肖军和作为涉案工程承包人的晟利建设公司均表示涉案工程由肖军负责组织施工，肖军为涉案工程的实际施工人。因肖军不具备建筑施工企业资质，故晟利建设公司与肖军就涉案工程签订的《内部承包协议》无效，作为实际施工人的肖军将作为涉案工程的发包人的博奥医学公司作为本案被告并向其主张权利，符合法律规定。根据法院已查明的事实进行核算，博奥医学公司尚未支付给晟利建设公司以及晟利建设公司欠付肖军的涉案工程的工程款均为870384元，故肖军有权就此向博奥医学公司和晟利建设公司主张权利。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程完工后，未经竣工验收，但已经移交博奥医学公司，且博奥医学公司已经实际使用上述工程。肖军和晟利建设公司主张上述工程移交博奥医学公司的时间为2017年4月15日。博奥医学公司主张其公司是在2017年5月2日开始使用上述工程的。结合三方当事人的上述陈述情况，并考虑博奥医学公司接收涉案工程后为实际使用涉案工程的准备时间等因素，可以认定肖军和晟利建设公司关于涉案工程已于2017年4月15日移交博奥医学公司的主张并无明显不当，法院对此予以确认，并认定涉案工程的竣工日期为2017年4月15日。即作为发包人的博奥医学公司实际接收涉案工程后，便意味着作为实际施工人的肖军已完成对涉案工程的施工，并享有向博奥医学公司请求支付工程价款的权利。综上，对肖军关于要求晟利建设公司向其支付剩余工程款的诉讼请求，法院予以支持。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。晟利建设公司欠付肖军工程款，且双方之间并未对欠付工程款利息计付标准进行约定，故肖军有权要求晟利建设公司按照有关规定向其支付欠付工程款的利息。按照博奥医学公司和晟利建设公司的约定，博奥医学公司向晟利建设公司支付剩余工程款的时间为工程竣工验收合格等条件具备后的5个工作日内；参照晟利建设公司与肖军签订的《内部承包协议》的约定，晟利建设公司向肖军支付剩余工程款的时间为博奥医学公司向晟利建设公司支付剩余工程款后的5个工作日内。以上情况，结合涉案工程已于2017年4月15日竣工，且博奥医学公司在未经竣工验收的情况下已使用涉案工程的事实，法院对肖军关于要求晟利建设公司从2017年4月15日起向其支付欠付工程款利息的主张不予支持，并认定上述利息的起算时间为2017年4月29日。综上，对肖军关于要求晟利建设公司向其支付自2017年4月29日至实际付清其诉求的工程款之日止的资金占用利息损失的诉讼请求（其中，2017年4月29日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际付清欠付的工程款之日止的期间的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算），法院予以支持。根据博奥医学公司与晟利建设公司的约定，涉案工程的保修期为三年，自工程完工验收合格之日起计算，涉案工程的工程款中的5%作为质保金，待保修期期满后按保修合同的约定支付或扣除（质保金在保修期内不计利息）。涉案工程的总价款为3464484元，故涉案工程的质保金应为123224.2元。结合涉案工程于2017年4月15日竣工的情况，可以认定涉案工程尚未到质保金支付期限，而博奥医学公司尚未支付给晟利建设公司的工程款为870384元，该款项扣除前述质保金的金额，可以认定博奥医学公司欠付晟利建设公司的到期工程款的金额为747159.8元，故博奥医学公司应就上述金额对肖军承担责任，法院对肖军相应诉讼请求中的合理部分予以支持。晟利建设公司和肖军均认可后者为就涉案工程实际向博奥医学公司支付10000元履约保证金的主体，而涉案工程已于2017年4月15日移交博奥医学公司，故肖军关于要求晟利建设公司向其支付上述履约保证金的诉讼请求，以及要求博奥医学公司就此与晟利建设公司承担连带给付责任的诉讼请求并无不当，法院对此予以支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三项、第十七条、第二十六条第二款之规定，于2020年2月21日判决：一、四川晟利建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向肖军支付工程款870384元及其利息（以870384元为计算基数，其中，2017年4月29日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际付清欠付的工程款之日止的期间的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、四川晟利建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向肖军退还保证金10000元；三、北京博奥医学检验所有限公司在747159.8元范围内对判决第一项的工程款与四川晟利建设工程有限公司承担连带责任，对判决第一项的工程款利息在747159.8元基数范围内与四川晟利建设工程有限公司承担连带责任；四、北京博奥医学检验所有限公司对判决第二项与四川晟利建设工程有限公司承担连带责任；五、驳回肖军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院无异，本院依法予以确认。本院认为，根据各方当事人诉辩意见及庭审陈述，本案争议焦点为：博奥医学公司是否应当承担责任及承担责任范围。肖军承接涉案工程，以晟利建设公司的名义施工，属于典型的挂靠施工行为。挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。本案中，从肖军与晟利建设公司所签订的《内部承包协议》来看，其实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，实际上肖军对其所承包工程，独立核算，自负盈亏。因博奥医学公司已于2017年5月2日交付使用涉案工程，因此应当视为博奥医学公司认可肖军所建工程，一审法院认定博奥医学公司就质保金以及欠付工程款承担责任，并无不妥，本院予以支持。综上所述，北京博奥医学检验所有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12604元，由北京博奥医学检验所有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杨志东审判员  周梦峰审判员  陈雨菡二〇二〇年五月二十七日书记员  周 洁书记员  孙 涵