辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终310号上诉人（原审被告）：丰远集团有限公司，住所地抚顺经济开发区顺发路。法定代表人：何占有，该公司经理。委托诉讼代理人：董景，该公司员工。被上诉人（原审原告）：沈阳船牌涂装工程有限公司，住所地沈阳市沈北新区财落街道办事处三家子村。法定代表人：孟春艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭勇，该公司工程部员工。上诉人丰远集团有限公司因与被上诉人沈阳船牌涂装工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初544号民事判决，向本院提起上诉。本案于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。丰远集团有限公司上诉请求：依法撤销原审民事判决,驳回被上诉人原一审的诉讼请求。事实与理由:1、一审法院认定事实错误，被上诉人施工工程存在质量问题。不付款的理由除了存在质量问题之外，还有关于其他法院及行政部门对我司下发的暂停发放工程款的通知，所以一审认定我司承担利息没有事实及法律依据。2、被上诉人亦没有给上诉人公司开具相应发票，故并未达到合同约定的付款条件，不应承担利息，亦有权不予支付相应款项。3、一审中我司已经申请工程质量是否合格的鉴定，但是由于一审法院在向中院鉴定中心的出具材料过程中多次不符合要求，导致双方当事人连续多次到法院无法选定鉴定机构，最终一审法院在没有坚定结论的情况下判决，认为质保金可暂不支付，修复问题另案主张，对我司十分不公平。由于没有鉴定结论，无法证明我司主张的工程质量不合格，无法证明不合格部分的工程造价，没有在最终结算款中予以扣除修复费用，所以我司上诉要求二审法院针对工程质量是否合格予以重新鉴定，并针对工程质量不合格部分进行造价鉴定，确定最终应实际扣减的费用数额。4、我司为了修复涉案不合格工程，预计损失291,356.57元，因为肌理漆工程之下我司还要负责平整墙面等相关工作，如果要修复肌理漆工程，故需要整体先清除整片墙面之后再重新施工，这样既产生清除费用，又产生前期工作费用，故产生的修复费用要高于原工程结算款，故我司在被上诉人没有修复相应工程时，可以不予支付相应款项。综上，请求二审法院依法改判。沈阳船牌涂装工程有限公司辩称，上诉人说的没有事实根据。1、我公司全部履行了合同的义务和权利，按照上诉人要求的时间和质量完成了施工，并且保证了上诉人2017年6月1日正式使用，在使用过程中上诉人从未提出质量问题，上诉人在一审法院承认了被上诉人提供的工程产量计量书真实有效。2、关于上诉人提出的其他法院暂停工程款发放的，是在完全不了解事实的情况下作出的，上诉人按照合同的支付比例违约在先，由于上诉人的违约造成了我们欠施工队的工程款，因此责任应由上诉人承担。3、关于上诉人说的因我方欠发票问题，所以不付款没有根据，对方公司付款方式是我们填写付款申请会签单，由上诉人相关人员签字会签后才能告诉我们开发票的金额，所以不存在我们欠发票问题。4、关于上诉人提供了工程质量鉴定，事实上2019年7月10日我们同上诉人一同到抚顺市中法参加摇号，双方共同选定了辽宁中财工程造价事务所有限公司，该所工作人员7月30日通知了我方和上诉人进场进行工程造价和鉴定，由于上诉人代表一行四人进行阻止，不让鉴定员进场进行鉴定，造价公司工作人员当时和一审法院曲波通电话，法官表示无耐，让我们回来，随后造价公司向一审法院递交了鉴定造价退鉴函，并且造价公司出示了阻止进园的录音。5、关于一审法院判付的利息，因为工程从施工到完工，上诉人未支付一分钱，按双方合同约定，上诉人违约，所以一审法院判决的支付工程款及利息符合法律规定。请求二审法院做出公正判决，维护被上诉人的合法权益。沈阳船牌涂装工程有限公司向一审法院起诉请求：1、立即支付工程款203,743.78元(包括被告对施工设技变更多涂刷一遍肌理漆20,880元)；2、被告给付自2017年6月1日起至实际给付之日止的违约金(以203,743.78元为基数，按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算)；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2017年9月13日签订《丰远·炫动体育世界3-6#地块更衣室内墙肌理漆施工合同》，约定由原告(乙方)作为承包单位承揽被告(甲方)发包的工程，工程项目名称：“丰远·炫动体育世界3-6#地块更衣室内墙肌理漆及木线艺术漆施工”，地点位于抚顺市高湾经济开发区丰远热高乐园，承包范围：内墙肌理漆施工包括基面清理、辊涂抗碱底漆、辊涂艺术漆(拉花)、辊涂罩光油。承包方式：包工、包料、包工期、包质量等，合同价款总金额暂定145500元。该合同为事后签订，实际开竣工日期为2017年5月30日至2017年6月9日，付款方式为：1、中期付款合同总额的50%，甲方以乙方月进度总工程量为准，甲方向乙方拨付本月工程的50%进度款；2、结算，合同总额的45%，合同履行完成，提交剩余款全额100%发票，10日付款；3、保修尾款，合同总额的5%，售后质保期满2年，经甲方书面确认后后，10天内付款。该合同甲方代表为郭新野，乙方代表为郭勇。合同签订后，原告依约进行了施工，2017年6月30日，甲方代表郭新野在《工程形象进度会签单》上注明“施工完成”，2017年9月12日，被告丰远集团有限公司负责人注明“完成上述工作”。另查，本案案涉整体工程施工完成后已交付使用，未进行竣工验收结算。本案在审理过程中，原告沈阳船牌涂装工程有限公司向本院提出工程总造价鉴定申请，申请对原告施工的工程量进行鉴定，被告丰远集团有限公司向本院提出申请进行工程质量及造价鉴定，本院通过抚顺市中级人民法院技术处先后委托辽宁中财工程造价咨询事务所有限责任公司及沈阳中创工程造价咨询有限公司进行鉴定，辽宁中财工程造价咨询事务所有限责任公司到被告丰远集团有限公司工程现场进行勘查、测量工作时，被告丰远集团有限公司以工程质量不合格未鉴定为由，拒绝辽宁中财工程造价咨询事务所有限责任公司入场进行勘查、测量，辽宁中财工程造价咨询事务所有限责任公司退回鉴定，沈阳中创工程造价咨询有限公司之后也退回鉴定，之后双方通过抚顺市中级人民法院技术处未能选定其他鉴定机构，涉案工程造价及质量鉴定未能进行。事后，被告丰远集团有限公司对原告沈阳船牌涂装工程有限公司工程造价认可182,863.78元，但以原告沈阳船牌涂装工程有限公司对不合格工程未予修复为由，拒绝全额支付工程款，原告沈阳船牌涂装工程有限公司认为工程造价应为203,743.78元，双方分歧较大，本院未能调解。一审法院认为：原告沈阳船牌涂装工程有限公司与被告丰远集团有限公司所签订的《丰远·炫动体育世界3-6#地块更衣室内墙肌理漆施工合同》，其合同内容不违反法律及行政法规的强行性规定，应确认为有效。原告沈阳船牌涂装工程有限公司根据合同约定完成了工程施工，被告丰远集团有限公司虽然抗辩对该工程未正式验收结算，但对该工程接收后已交付使用，被告丰远集团有限公司应按约定向原告沈阳船牌涂装工程有限公司支付工程款。关于工程款的数额，原告主张203,743.78元，其中包括被告对施工图设技变更多涂刷一遍肌理漆20,880元，被告丰远集团有限公司除对工程造价182,863.78元予以认可外，对另外20,880元未予认可，原告沈阳船牌涂装工程有限公司对因施工图设技变更多出20,880元未能举证证明，故本院确认该工程价款数额为182,863.78元。关于违约利息，以该工程价款数额182,863.78元95%(中期合同付款50%+结算45%)为基数，即173,720.59元，按中国人民银行同期贷款利率从2017年7月10日起计算至本院确定给付之日止，对原告主张以203,743.78元为基数按中国人民银行同期贷款利率1.5倍从2017年6月1日起计算至实际给付之日，无事实及法律依据，本院不予支持。关于被告抗辩原告负责施工部分工程质量不合格，因在本次诉讼中被告申请质量鉴定后，未能选定到可进行工程质量鉴定的相一，关部门，对该工程质量是否合格，在本案中暂无法确认，但根据被告提供的部分工程质量照片，其工程质量确实存在瑕疵，原告沈阳船牌涂装工程有限公司应继续承担修复义务，在原告沈阳船牌涂装工程有限公司未履行修复义务前，被告丰远集团有限公司有权暂不支付质量保证金9,143.19元，如原告沈阳船牌涂装工程有限公司拒绝履行修复义务，或修复后由原告负责的内墙肌理漆施工工程仍存在开裂、剥落、渗漏等质量问题，被告可另行向原告主张权利，要求其承担返修义务或赔偿相关损失。判决：一、被告丰远集团有限公司于判决生效后10内向原告沈阳船牌涂装工程有限公司支付工程款173,720.59元及利息(按中国人民银行同期贷款利率从2017年7月10日起计算至本院确定给付之日止)。被告如未按本判决确认的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。二、驳回原告沈阳船牌涂装工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费4,642元及诉讼保全费1,539元，计6,181元，由原告沈阳船牌涂装工程有限公司承担310元，被告丰远集团有限公司承担5,871元。本院二审认定事实与一审认定事实相同。本院认为，被上诉人作为具有施工资质的企业，与上诉人签订的《丰远·炫动体育世界3-6#地块更衣室内墙肌理漆施工合同》系双方真实意思表示，合同依法有效。被上诉人按合同约定的施工期限完成工程施工并提交了书面验收申请，已完工的工程已实际交付，上诉人已实际使用,但上诉人未完全支付工程价款。上诉人在一、二审法院均提出《工程质量鉴定申请》。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以工程建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿、修理、返工、改建的合理费用等提出反诉的，人民法院可以合并审理。”上诉人作为发包人以抗辩的方式主张工程质量不合格，请求少付或不付工程款，其可以提出反诉或另行起诉。因上诉人在本案没有提起反诉，而一审法院判决又保留其另行诉讼权利，故未剥夺其权利的实现。对上诉人以被上诉人工程质量不合格拒付工程款的观点，本院不予支持。经一审法院组织双方核对实际发生的工程量，双方对实际工程费用达成一致，本院对此予以确认。关于上诉人主张被上诉人有先行开具发票的合同义务，在二审审理中被上诉人答辩称，首先其不欠上诉人发票，其次系因上诉人未通过被上诉人提交的付款申请会签单，故被上诉人不能确定开具发票的数额，而不是被上诉人主观不履行开具发票的义务，且上诉人该主张在一审法院审理期间并未提出，故对此主张本院不予支持。关于一审法院判决的工程款利息系按照双方合同约定依法判决，本院对此予以维持。综上所述，丰远集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3774元，由丰远集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张明明审判员  田 丰审判员  刘晓菲二〇二〇年五月二十日法官助理王莎莎书记员祝微微