北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3873号上诉人（原审被告）：北京星火嘉源文化传媒有限公司，住所地北京市海淀区上地东路1号院5号楼4层401-B2单元。法定代表人：李岩，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘晓，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京品众互动网络营销技术有限公司，住所地北京市顺义区仁和镇顺通路25号5幢。法定代表人：冯毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：李科，女，北京品众互动网络营销技术有限公司法务。委托诉讼代理人：史红红，女，北京品众互动网络营销技术有限公司法务。上诉人北京星火嘉源文化传媒有限公司（以下简称星火公司）因与被上诉人北京品众互动网络营销技术有限公司（以下简称品众公司）服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初53252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。星火公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判星火公司向品众公司支付推广费用201851.89元或发回重审；本案诉讼费由品众公司承担。事实与理由：品众公司负有管理推广账户、统计并报告推广数据（服务成果）、保证数据真实等义务，但其未履行上述义务。品众公司未提供推广平台（今日头条）扣款的证据，一审法院仅依据双方往来邮件认定品众公司为星火公司垫付推广费用36万元，显系认定事实不清。星火公司的鉴定申请符合法律规定，一审法院未予准许无合理依据。品众公司辩称，我司只是提交星火公司的资料给媒体审核，由媒体来进行开户和平台投放。我司按照合同约定给星火公司指定账户充值，并不负责运营星火公司账户。根据合同约定，我司只能保证我司不以任何方式造假数据，但不能得出我司有保障所有数据真实的义务。根据合同约定，我司于2020年3月24日代理服务合同合作结束后，才有向星火公司提供统计报告的义务。星火公司没有要求我司提前提供统计报告。一审法院认定我司垫付款项为36万元，不仅有邮件确认、还有发票。星火公司在核减通知函中也确认原结算金额为36万并要求核减为201851.89元。因此一审法院认定垫付款36万元证据充分。合同中没有约定我司或者是媒体要对免费追书的APP的投放效果负责。综上，我司同意一审判决，请求法院驳回星火公司的上诉，维持原判。品众公司向一审法院起诉请求：1.判令星火公司向品众公司支付垫付款项36万元。2.判令星火公司自2019年6月30日起以36万元为基数，按照日千分之三的标准向品众公司支付逾期付款违约金。3.本案全部诉讼费用由星火公司负担。一审法院认定事实：2019年3月25日，星火公司作为甲方与乙方品众公司签订《网络推广代理服务框架协议》（以下简称服务协议）一份。服务协议约定的主要内容为：1.星火公司为推广“免费追书神器”与品众公司在品众公司所代理的媒体平台上进行信息服务合作。合作期限自2019年3月25日起至2020年3月24日止。2.代理服务费支付方式及期限为：垫付，品众公司按照星火公司指定电子邮件确认的媒体账户和金额先行向媒体垫付服务费用，自品众公司将服务费用充入指定账户之日起40日内，星火公司应偿还上述品众公司垫付费用。3.就代理服务成果验收，双方确认，采用本协议项下的方式进行网络推广代理服务成果均以各媒体平台统计数据为准。4.品众公司应以本协议中约定的方式为甲方提供信息服务，不得以任何方式恶意制造或提供虚假数据。若星火公司有确凿真实的证据证明品众公司数据作弊且品众公司无法提供证据证明数据来源的，则星火公司有权对上述作弊数据不予统计和结算，且要求品众公司赔偿星火公司因此遭受的损失。但若因媒体平台等非品众公司原因导致数据虚假的，品众公司不承担上述赔偿责任。5.星火公司应按约定及时足额向品众公司支付信息服务费用，如逾期支付，每逾期一日，向品众公司支付应付款项的千分之三作为违约金。上述服务协议签订后，品众公司陆续通过电子邮件方式将历次垫付推广费金额情况以“借款”名义向星火公司进行通报，截止2019年5月17日，通报总金额达到36万元。但星火公司未就上述金额向品众公司进行回款。2019年7月10日，星火公司向品众公司发送《核减通知函》一份，主要内容为：服务协议签订后，星火公司通过自身大数据平台及第三方数据监测平台统计分析，发现推广带来的用户存在大量异常情况，根据异常数据星火公司认为应对相关款项进行核减。原结算金额36万元，核减后金额为201851.89元。就数据异常情况，星火公司提交自行制作的数据列表，显示部分注册用户每天阅读章节超过300章，且阅读时间集中在一两天内，之后就再无阅读记录，认为上述用户不符合正常APP用户特点，属于异常用户。诉讼中，经法院询问本案涉诉服务协议服务提供方的实际操作模式，品众公司表示，其依据本案服务协议，为星火公司开设账户，垫付推广费，但费用支出后，收取费用方依据点击数在相应账户内进行扣款，余额不足时，再要求账户充值。品众公司对于实际的推广业务和网络后台操作无权限也不参与，且就推广结果也无权限查看。星火公司表示其公司对于推广业务以及网络后台运营也不参与，只能查看点击量等情况。诉讼中，星火公司基于用户异常情况，认为存在“僵尸粉”类型的虚假点击注册情况，申请开展有关数据真实性的鉴定。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。品众公司与星火公司于2019年3月25日签订的服务协议，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。根据协议约定，品众公司在履行为星火公司在相应媒体平台创设开立账号并垫付推广费义务后，有权要求星火公司就垫付费用及时回款。服务协议中虽然约定品众公司不得以任何方式恶意制造或提供虚假数据，否则星火公司有权对作弊数据不予统计和结算。但根据本案中星火公司抗辩主张中提及的数据虚假情况，并非是品众公司对充值数额或被媒体平台扣款数额等与之有关的数据恶意造假，而是网络注册用户情况可能存在异常情况，而经法院询问，无论是品众公司还是星火公司，均无权限和能力对上述用户异常情况进行操作或控制。因此该用户异常情况即便存在，亦属于服务协议规定的“因媒体平台等非品众公司原因导致数据虚假”的情形，根据服务协议约定，对于这一情形，品众公司不承担赔偿责任。由此，星火公司要求就注册用户异常情况进行鉴定的申请，因缺乏合理性、关联性、必要性，法院不予批准。根据品众公司提交的邮件内容以及星火公司提交的核减通知函相关内容可以确认，双方对服务期内，品众公司实际垫付推广费36万元有过初步核对，应认定实际垫付费用为上述金额。现品众公司就上述已垫付费用要求星火公司予以给付垫付款的诉讼请求，具有事实和法律依据，法院予以支持。就品众公司提出的逾期付款利息，虽然服务协议中对于逾期付款约定有违约金内容，但根据本案现有证据呈现的情况，星火公司未按时足额支付推广费的原因在于该公司认为推广效果中注册用户存在大量异常情形，并就此及时且明确向品众公司提出交涉沟通。虽然星火公司这一抗辩主张在本案所涉法律关系中未被法院采信为有效抗辩，但作为推广业务的受益方，星火公司关注推广效果，并就其认为的推广效果不佳问题与服务方进行交涉确属合理行为，因此不属于恶意违约。品众公司要求星火公司承担逾期付款利息以及要求星火公司承担律师费用的主张，因缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、北京星火嘉源文化传媒有限公司于本判决生效之日起十五日内给付北京品众互动网络营销技术有限公司推广费36万元。二、驳回北京品众互动网络营销技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审补充查明，双方签订的服务协议第五条还约定：乙方须在代理服务合作结束后向甲方提供统计报告，所有统计报告接收，甲方将指定【黄晋】作为有效接收人，其有效接收及回复电子邮箱地址为:【songhj@xinghuozw.com】。一审期间，星火公司向法院提交《鉴定申请书》，主要内容为：1.星火公司申请对品众公司推广星火公司产品（APP）“免费追书神器”所产生的数据中每天阅读量超过300章节的用户、下载该APP但始终未使用的用户、同一IP地址反复下载、卸载的用户等行为异常用户进行鉴定，以确定上述异常用户的数量。2.申请鉴定2019年3月25日至2019年5月31日之间的数据。3.申请鉴定的目的是为查明推广数据及所产生的用户是否真实及品众公司是否通过合法途径进行推广。本案二审期间，双方均称由品众公司为星火公司开设账户，品众公司与星火公司均知晓该账户的账号及密码。星火公司可以通过账户查看点击量等基本信息；品众公司可以通过账户查看到由媒体提供的点击和活动数据。本院经审理查明，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于品众公司是否负有管理推广账户、统计并报告推广数据（服务成果）、保证数据真实等义务一节，服务协议约定网络推广代理服务成果均以各媒体平台统计数据为准、品众公司不得以任何形式恶意制造或提供虚假数据、品众公司须在代理服务合作结束后向星火公司提供统计报告。服务协议并未约定品众公司负有管理推广账户、统计并报告推广数据（服务成果）、保证数据真实的义务，也未约定品众公司向星火公司提供的统计报告的具体内容。星火公司提供的证据不能证明品众公司负有管理推广账户、统计并报告推广数据（服务成果）、保证数据真实等义务。因此，星火公司应承担举证不能的不利后果。故星火公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于品众公司未提供推广平台（今日头条）扣款的证据，一审判决仅依据双方往来邮件认定品众公司为星火公司垫付推广费用36万元，显系认定事实不清一节，第一，服务协议并未约定品众公司应当向星火公司提供推广平台（今日头条）扣款的证据。第二，星火公司通过有效接收及回复的电子邮箱对品众公司发送的结算金额做出了“确认”或“同意”的意思表示；星火公司在向品众公司发送的《核减通知函》中，写明了“原结算金额为人民币360000元”。第三，一审庭审中，星火公司与品众公司均认可是以36万元为基数的对账。第四，星火公司亦未提供确凿真实的证据证明品众公司存在数据作弊的情形。因此，一审法院对实际垫付费用为36万元的认定并无不妥。对于星火公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于一审法院无合理依据未予准许星火公司的鉴定申请一节，品众公司主张的推广费用是否应予核减，星火公司需证明品众公司是否存在“恶意制造或提供虚假数据”的情形。而星火公司向一审法院申请鉴定的事项为“异常用户的数量”，该鉴定事项与待证事实无直接必要关联，故一审法院未准许星火公司提出的鉴定申请并无不当。星火公司就此提出的上诉主张，依据不足，本院不予采纳。综上所述，星火公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由北京星火嘉源文化传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 璐审 判 员  张 琦审 判 员  柳适思二〇二〇年五月二十八日法官助理  崔丹妮书 记 员  时 佳