浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终422号上诉人（原审被告、反诉原告）：叶成权，男，1972年1月8日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：高帆，浙江信泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：金勇浩，浙江信泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：桑荣元，男，1977年1月25日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：金光华，瑞安市陶山法律服务所法律工作者。上诉人叶成权因与被上诉人桑荣元承揽合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初14099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。叶成权上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判驳回桑荣元的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由桑荣元承担。事实和理由：一、原判认定的“装修材料由桑荣元选定之后，由叶成权陪同桑荣元一起购置……叶成权口头答应给予返工修理，但至今未予修理”没有事实依据。双方签订的《施工合同》约定由桑荣元采购装修材料，不存在叶成权陪同桑荣元一起购置。经查看，系瓷砖和水泥粘合不上导致脱落并非工艺问题，所以叶成权并未应诺返工。法院调解期间，叶成权曾同意返工，是双方相互退让提出的调解方案，不能据此认定事实。二、原判认为“虽然桑荣元出资购买原材料，但叶成权作为装修师傅，对桑荣元购买材料的种类有指示权，究竟使用哪种胶粘剂的选择权在于叶成权……这应属于叶成权的专业技术范畴，并非单纯的原材料问题”错误。1.叶成权是包清工，仅提供人工安装，不负责材料选购。根据鉴定结论，是桑荣元选择购买的胶粘剂不当造成，不能归责于叶成权。叶成权作为装修师傅，其指示权仅在于是否需要购买胶粘剂，而不在于购买哪种胶粘剂，胶粘剂的选择权在于桑荣元。2.一般瓷砖厂商会配备相应的胶粘剂，桑荣元购买的是清仓瓷砖，没有配备胶粘剂，故桑荣元自行采购了803胶水及其他胶水。市场中胶粘剂众多，叶成权不可能都了解，叶成权的专业技术范畴是工艺，而不是材料的监测能力。叶成权曾找了三批老师傅也查找不出原因，最后是专业的鉴定查明脱落原因，可见胶粘剂不是叶成权的专业技术范畴。一审法院将胶粘剂的采购原因推在叶成权身上，显然错误。三、原判适用法律错误。原审法院适用《房屋建筑工程质量保修办法》和《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，但该规定是针对装修技术，本案瓷砖脱落是因为材料选择错误，不是装修中单纯的“质量问题”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。”本案属于上述规定第（二）种情形，桑荣元作为发包人提供的材料不符合要求，应当由其自行承担过错责任。四、原判认定的赔偿款不符合客观实际。首先，桑荣元的阳台、卫生间造价仅3万余元（瓷砖成本加上叶成权的人工费用等），法院判决却达8万多元，显然与实际不符。其次，桑荣元的瓷砖并未全部脱落，有些瓷砖还己经更换粘帖好，桑荣元仅需将脱落的瓷砖全部重新粘贴即可，其费用不超过1万余元。而事实上，从桑荣元目前的行为上也可以判断，其采取的也是这种修理方式。因此，桑荣元目前的损失仅为直接损失，但是人申请鉴定时，除了直接损失的鉴定，还有拆除、重新装修的全部损失费用的扩大化鉴定。在没有实施阳台、卫生间全部拆除全部重新装修的前提下，擅自鉴定该费用，显然存在扩大范围、重复计算，应当予以剔除。而且，桑荣元的房子是私人承包建筑和装修，并不存在缴纳规费和税金以及施工技术措施项目费（安全文明施工费、冬雨季施工增加费）。桑荣元并无该费用的支出损失，鉴定机构却将“规费和税金11316元、措施项目费l78l元”列为其损失，一审法院套用该结论错误。五、本案过错在于桑荣元人，其鉴定的项目存在扩大和重复，法院将鉴定费全额判决由叶成权承担错误。即使叶成权存在过错，也应当按照双方各自的过错比例来承担损失，损失包括我们瓷砖损失和鉴定的费用。桑荣元的过错在于两方面，一则材料系其自行所选购；二则叶成权是没有资质的包工头，桑荣元存在选任过错。桑荣元辩称：1.桑荣元没有装修经验，所有的装修材料都是叶成权带桑荣元去指定采购。案涉胶粘剂是叶成权购买的，桑荣元付钱。第一次调解时，叶成权已承诺返工。叶成权作为多年的专业装修老师，桑荣元是受他的指示选择去购买所有的装修材料。选择胶粘剂本身就是叶成权的责任，其购买的胶粘剂发生质量问题，造成瓷砖脱落，依法应当由叶成权承担责任。2.本案所有材料都是叶成权选定指定的，故不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第（二）项规定的情形。3.本案过错责任完全在叶成权，应当由叶成权承担全部责任。一审法院按照鉴定机构的鉴定结果作出的判决合法有效。由于叶成权选用不当，造成本案的质量问题，鉴定费用依法应当由叶成权承担。桑荣元向一审法院起诉请求：1、判令叶成权赔偿桑荣元经济损失共计148808元（装修损失87008元、俩次鉴定费61800元，以上合计148808元）；2、案件诉讼费用由叶成权承担。叶成权向一审法院反诉请求：1、判令桑荣元向叶成权支付装修款51950元及其利息损失（以51950元为基数，按同期银行贷款基准利率从反诉之日起计算至被反诉人实际履行之日止）；2、本案诉讼费用由桑荣元承担。一审法院认定事实：桑荣元经亲戚介绍将自己所有的坐落于瑞安市一间别墅（建筑面积423.30ｍ2）交由叶成权个人装修。2017年5月31日，双方签订一份《建筑装饰工程施工合同》，约定工程自2017年5月31日开工，于2018年1月31日竣工，工期总共240天；承包形式为包清工，工程总价款为149800元；工程款按工程进度付款，进场前付50%即75000元，油漆进场前付35%即50000元，完工后付15%即24800元。双方还补充约定搬运费7150元另外计算。另，设计费10000元不在工程总价款内由桑荣元支付。装修材料由桑荣元选定之后，由叶成权陪同桑荣元一起购置。涉案房屋装修工程于2017年5月份开始施工，于2018年1月份竣工。在施工过程中，桑荣元向叶成权支付工程款10万元。桑荣元自行聘请了水、电工工费15000元，扣除该费用后，桑荣元尚欠叶成权装修工程款51950元。2018年5月份，桑荣元搬进去居住不久，发现6个卫生间和2个阳台部分瓷砖存在空鼓及脱落现象。之后，桑荣元多次联系叶成权，叶成权口头答应给予返工修理，但至今未予修理。故双方酿成此讼。在诉讼中，本院委托浙江省建筑科学设计研究有限公司对涉案房屋中由叶成权装修的6个卫生间、2个阳台墙面砖脱落空鼓及脱落等质量原因引起的因果关系进行鉴定。2019年4月24日，浙江省建筑科学设计研究有限公司出具《司法鉴定报告》【（2019）浙瑞法委鉴字第81号】，该鉴定结论为：引起涉案房屋面砖空鼓、脱落的直接原因系用于粘贴面砖的胶粘剂选择不当（附说明：胶粘剂选择不当是指不宜采用目前使用的1：1的水泥和河沙，掺加了水和803胶水拌和而成的胶粘剂）。之后，本院委托浙江永信工程咨询有限公司对涉案房屋中由叶成权装修的6个卫生间、2个阳台墙面砖脱落所造成的直接损失和拆除、重新装修的全部所需费用进行评估。2019年7月31日，浙江永信工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，该工程造价鉴定为87008元（其中安全文明施工基本费1576元、规费8782元、税金2534元）。桑荣元为此共支出鉴定费61800元。一审法院认为，本案桑荣元将自己房屋交由叶成权个人（并非建筑装修企业）装修，叶成权按桑荣元的要求完成工作，并交付工作成果，桑荣元给付报酬，双方之间法律关系应为承揽合同关系，本案案由应为承揽合同纠纷。双方之间形成承揽合同，系双方真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。本案争议焦点在于：涉案承揽工程质量不合格应由谁承担责任的问题。《房屋建筑工程质量保修办法》规定装修工程最低保修期为2年。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条之规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。虽然桑荣元出资购买原材料，但叶成权作为装修师傅，对桑荣元购买材料的种类有指示权，究竟使用哪种胶粘剂的选择权在于叶成权方。根据鉴定部门的意见，引起瓷砖脱落的直接原因系由水泥、河沙及803胶水拌和而成的胶粘剂选择不当。这应属于叶成权的专业技术范畴，并非单纯的原材料问题。在诉讼中，本院多次组织双方进行协商。双方无法对涉案房屋中由叶成权装修的6个卫生间、2个阳台墙面砖脱落及空鼓的维修达成一致意见。叶成权作为承揽方，其交付的承揽工作成果不能达到定作质量要求，故桑荣元要求叶成权赔偿损失的诉讼请求，予以支持。鉴定机构对涉案装修工程修复鉴定造价为87008元。叶成权虽然对该造价提出质疑，但叶成权没有相反证据予以推翻。另外，桑荣元因重新装修必然会发生因拆除造成的清运等重置费用以及重置损耗的费用，应予以考虑。一审法院确认涉案装修工程修复鉴定造价为87008元。关于反诉部分。在审理中，桑荣元确认尚欠叶成权承揽款51950元的事实，一审法院对此予以确认。涉案工程存在质量问题，桑荣元拒付承揽款系其行使先履行抗辩权，叶成权要求桑荣元支付利息损失的请求，一审法院不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第六十七条、第二百六十二条之规定，判决：一、叶成权向桑荣元赔偿装修款87008元；二、桑荣元向叶成权支付剩余工程款51950元；上述第一、二项相抵后，叶成权向桑荣元支付35058元，定于判决生效后十日内履行，款交一审法院转付。三、驳回桑荣元本诉的其他诉讼请求。四、驳回叶成权反诉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3276元，反诉受理费549元（已减半），鉴定费61800元（桑荣元支出），合计65625元，由桑荣元负担3149元，由叶成权负担62476元（定于判决生效后10日内向一审法院缴纳）。本院二审期间，双方当事人均未补充提供证据材料。经审理，本院二审认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十二条之规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，作为承揽人的叶成权应当交付质量合格的成果。然而，该工程竣工数月后，6个卫生间和2个阳台墙面砖出现空鼓和脱落现象，一审法院根据桑荣元的申请依法委托浙江省建筑科学设计研究有限公司对引发该现象的原因进行鉴定。浙江省建筑科学设计研究有限公司出具的《司法鉴定报告》认定，引起涉案房屋面砖空鼓、脱落的直接原因系用于粘贴面砖的胶粘剂选择不当（附说明：胶粘剂选择不当是指不宜采用目前使用的1：1的水泥和河沙，掺加了水和803胶水拌和而成的胶粘剂）。双方当事人签订的《建筑装饰工程施工合同》第5.2条规定：“甲方（桑荣元）负责采购供应的材料、设备，应符合设计要求的合格产品……乙方（叶成权）发现甲方提供的材料、设备有质量问题或规格差异，应及时向甲方提出，甲方仍表示使用的，由此造成工程损失及返工费用由甲方承担……”，结合叶成权关于一般厂商都会配备瓷砖的胶粘剂的陈述，可见叶成权作为专业的装修师傅，应当知晓案涉面砖需采用专用的胶粘剂粘贴，应以专业技术的要求警示业主并告知存在的风险，但叶成权并未提供证据证实其履行了该义务。且，对水泥、河沙、水和803胶水的拌和配比亦属于叶成权的专业技术范畴。因此，叶成权交付的承揽成果质量不合格，桑荣元要求其赔偿经济损失的诉请合法有据，本院予以支持。对于赔偿的具体数额，浙江永信工程咨询有限公司作出的浙永鉴【2019】003工程造价鉴定意见书确定涉案装修工程拆除、重新装修的造价为87008元。叶成权主张该意见书确定的造价存在重复计算，对此鉴定机构已作出说明，叶成权未能提供相反证据予以推翻，本院不予支持。叶成权认为规费和税金、措施项目费应予扣除，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，叶成权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1975元，由上诉人叶成权负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  苏子文审 判 员  叶 恒二〇二〇年五月二十日代书记员  朱双琴