山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1192号 上诉人（原审被告）：张庆龙，男，汉族，1975年10月02日出生，地址：运城市盐湖区。 被上诉人（原审原告）：山西远道装饰工程有限公司，地址：山西省运城市黄河大道西侧翰林湖畔5幢1层商铺16号。 法定代表人：杨琪珍，公司总经理。 委托诉讼代理人：原新华，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：林州市八建工程有限公司，地址：河南省林州市红旗渠大道总部大厦八层。 法定代表人：郭建增，公司经理。 原审被告：运城经济开发区建设发展有限公司，地址：运城市经济开发区军屯街以南、安东路西经纬路以北（公租房项目综合部5楼）。 法定代表人：陈朋飞，公司经理。 委托诉讼代理人：任帅强，山西明厚律师事务所律师。 上诉人张庆龙因与被上诉人山西远道装饰工程有限公司、被上诉人林州市八建工程有限公司、原审被告运城经济开发区建设发展有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初5312号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张庆龙上诉请求：一、撤销原一审判决第一项，并改判被上诉人林州市八建工程有限公司少支付被上诉人山西远道装饰工程有限公司工程材料费380000元或发回重审。二、依法撤销原一审判决书第二项或发回重审。三、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。2018年9月9日，被上诉人林州市八建工程有限公司与被上诉人山西远道装饰工程有限公司签订补充协议。该补充协议约定的103万元工程款，实际是公租房工程项目和守信医院工程项目两起工程的总价款，其中本案涉案公租房工程款为650000元，守信医院改造工程款为380000元。因为被上诉人林州市八建工程有限公司将其在运城的两个项目即公租房工程和守信医院工程项目分别分包给被上诉人山西远道装饰工程有限公司建设，这两个项目的工程款均待从公租房工程项目里下款支付，所以才与被上诉人山西远道装饰工程有限公司协商将两个工程的总价款约定在一份补充协议里支付。结合一审庭审及上诉人提交的证据，可知上诉人与被上诉人山西远道装饰工程有限公司在涉案工程的负责人胡某签订的工程结算清单，确定涉案工程量为65万元，该工程结算清单上诉人认为其就是与被上诉人确认的涉案工程量单，因为胡某是被上诉人在涉案工程里的项目负责人，其在工程中签署的任何文件均代表被上诉人公司，上诉人完全有理由相信胡某签字确认的工程结算单为被上诉人公司的行为，而一审法院忽略该事实，对案件事实进行了错误认定，二审应当予以纠正。综上，本案涉案工程的工程价款为65万元，并非103万元，一审的判决有可能造成对守信医院改造工程重复支付工程款。二、被上诉人不按约履行1#2#4#楼的室内木门和防盗门工程违约在先，被上诉人无权要求支付违约金。被上诉人山西远道装饰工程有限公司与被上诉人林州市八建工程有限公司签订补充协议，约定在协议签订后乙方应完成1#2#4#楼的室内木门和防盗门工程。协议签订后，被上诉人山西远道装饰工程有限公司迟迟不开工，而被上诉人林州市八建工程有限公司及上诉人多次催告其开工，但被上诉人山西远道装饰工程有限公司仍不予开工。后被上诉人林州市八建工程有限公司为了按约完成其与发包方约定的工期，无奈只能与第三方合作1#2#4#楼的室内木门和防盗门工程。故上诉人认为是被上诉人山西远道装饰工程有限公司违约在先，林州市八建工程有限公司不存在违约，不应承担违约责任，而是被上诉人山西远道装饰工程有限公司应向林州市八建工程有限公司承担违约责任。三、一审法院程序违法，应当依法发回重审。本案于2019年9月23日立案，依法适用简易程序公开审理，一审于2019年10月10日出具本案民事判决书，却一直未向上诉人送达该判决书，上诉人在被上诉人山西远道装饰工程有限公司根据该判决书已向一审法院申请强制执行并立案后，才知道本案已经出具了判决书。故上诉人2020年4月1日主动找到一审领取了本案判决书。根据民诉法规定，一审适用简易程序的案件，应当在立案之日起三个月内审结。而本案判决书上诉人于2020年4月1日才领取，被上诉人山西远道装饰工程有限公司在一审法院没有向上诉人送达判决书的情况下就强制申请执行并立案，上诉人认为一审严重违反法定程序，应当发回重审。综上所述，上诉人认为被上诉人山西远道装饰工程有限公司起诉的工程价款为65万元，并非103万元，一审法院认定事实错误，违反法定程序，并作出错误的判决，恳请二审法院查明案件事实，支付上诉人的诉请。 被上诉人山西远道装饰工程有限公司辩称，上诉人认为是两个工程，我一审时提交了与被上诉人林州市八建工程有限公司签订的补充协议条款，没有提到和守信医院，上诉人明显狡辩事实，上诉人是担保人角色，一审时没有判决担保人承担责任，上诉人完全属于消耗时间拖延付款。上诉人认为守信医院工程款是38万元，与被上诉人与守信医院签订的43万元工程款不符，一审时提交的补充协议第五条规定，该费用和103万元的欠款没有关系。上诉人私自重新与第三方签订协议，给答辩人造成了严重的经济损失，故应驳回上诉人的诉请，维持原判。 被上诉人林州市八建工程有限公司未到庭亦未提交答辩状。 原审被告运城经济开发区建设发展有限公司辩称，原审被告只应该在公租房欠付的工程款内承担责任。 原审原告山西远道装饰工程有限公司向一审法院诉讼请求：1、依法判令三被告连带支付原告工程材料款1060000元；支付逾期付款利息（按月息2分从2018年9月9日计算至款付清止，截止起诉之日，利息暂计212000元）；支付违约金400000元。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2018年3月16日原告远道公司与被告林州八建签订了专业工程分包协议书，约定运城市经济开发区公租房1#、2#、4#住宅楼林州八建清单给定的建筑与装饰装修工程由原告远道公司以包工包料及所有机械设备，不负责整理工程资料的承包形式进行承包。合同金额约465万元，总工期150日。2018年9月9日被告林州八建（甲方）与原告远道公司（乙方）签订补充协议，载明：“2018年3月16日双方签订的经济开发区公租房项目工程分包合同中，甲乙双方本着平等、自愿、友好协商的原则，现就乙方放弃所有土建项跟铺贴墙、地砖工程达成以下协议：1、土建工程由甲方全权接受并安排后续未完成工程。2、甲方与乙方初次签订的合同协议的施工工期也将失效，不存在任何违约，乙方后期除土建外别的工程乙方认同13个点的费率分两次扣除10个点，第二次扣除3个点给乙方，剩余所有施工工程款甲方无权扣除。3、甲方无条件支付给乙方103万元（一百零叁万元）整，作为乙方在土建工程内所垫付的材料费用，并在合同签订后先支付30万元整给乙方，剩余款项在两个月内分三次至少均等并全额支付。4、如两个月后甲方未履行承诺乙方有权追究其责任，甲方并承担未支付乙方费用按照2分月息计算给乙方。5、协议签订后所有土建工程乙方未支付的所有工资由甲方承担，后期所有纠纷与乙方无关，未完成土建工程由甲方直接对接所干活工人，并妥善处理后续所有事情……7、协议签订后甲方同意并配合乙方完成1#2#4#的防盗门工程跟1#2#4#的室内木门工程，双方并积极协商解决工地存在的问题。所有抗拒视为违约，甲方无条件支付乙方所干工程的所有工程款，以及无条件赔偿经济损失费及违约金40万……”。甲方林州八建在协议上盖章，张庆龙作为林州八建的担保人或代理人签字。乙方远道公司在协议上盖章，原新华作为代理人签字。后因被告林州八建未履行该补充协议的内容，原告远道公司向本院提起诉讼。请求依法判令三被告连带支付原告工程材料款1060000元；支付逾期付款利息按2分月息从2018年09月09日开始计算至款项付清，截止起诉日，利息暂计212000元；支付违约金400000元；三项暂合计1672000元。庭审中，被告林州八建、被告张庆龙提出被告张庆龙只是作为代理人签字，而非担保人。违约金约定400000元，约定过高。同时查明，补充协议中“甲方同意无条件支付乙方103万元（一百零叁万元）”中的“3”及“叁”系更改而来，并且按有手印。又查明，被告运城经济开发区建设发展有限公司是运城市经济开发区公租房的发包方，与被告林州八建是该工程的承包方。被告运城经济开发区建设发展有限公司按工程进度支付工程款，现该工程未竣工验收，还未进行最终结算。 一审法院认为，补充协议是原告远道公司与被告林州八建的真实意思表示，不违反法律规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告林州八建与原告远道公司就经济开发区公租房项目工程分包合同签订补充协议，对原告已进行的工程所垫付的材料费用确定价格为103万元，并约定了还款时间为两个月内，逾期则由被告方承担2分月息，被告林州八建应当向原告支付垫付的材料费用103万元及利息（利息从逾期之日2019年11月9日计算）。原告对补充协议中的103万元持有异议，认为是被告张庆龙的单方行为。但未提供证据予以印证，本院依法不予支持。被告张庆龙提出的103万元包含另一工程价款及协议签订后支付给原告工人的工资及材料款，应当予以减去。但补充协议中只是对经济开发区公租房项目工程分包合同进行约定，并不涉及其他工程，对协议签订后所有土建工程及原告未支付的所有工资由被告林州八建承担，故被告提出的该部分已支付款项与补充协议无关，本院依法不予支持。补充协议中张庆龙的签名前为“担保人或代理人”，二者属于选择性，并非并列性，应当按照通常理解予以解释，且被告林州八建及张庆龙均认为是代理人，对原告远道公司要求被告张庆龙承担担保责任，无其他证据予以证实，本院依法不予支持。补充协议中约定1#2#4#楼的木门及防盗门的工程由原告公司进行，并约定了违约后无条件赔偿经济损失及违约金40万元。但双方在补充协议中未约定防盗门及木门工程的价款。被告亦主张违约金约定过高。对此因被告林州八建将防盗门工程及木门工程均交由他人实行，原告未能进行施工，被告林州八建的行为属于违约行为。从补充协议约定的内容来看，被告林州八建的违约行为主要造成可得利益损失的数额及为完成补充协议约定的工程预付的定金，庭审过程中原告也未提供证据证明因被告林州八建的违约行为造成其可得利益损失的数额，结合本案的实际情况及原告提供的证据，可将本案违约金调整为25万元。被告运城经济开发区建设发展有限公司是运城市经济开发区公租房的发包方，被告林州八建是涉案工程的承包方。被告运城经济开发区建设发展有限公司按工程进度支付工程款，现该工程未竣工验收，还未进行最终结算。原告作为实际施工方主张被告运城经济开发区建设发展有限公司作为发包方承担付款责任的请求，符合法律规定，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零九条、一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，判决：一、被告林州市八建工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告山西远道装饰工程有限公司工程材料款1030000元及逾期付款利息（按月息2分从2018年11月9日计算至款付清止）。二、被告林州市八建工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告山西远道装饰工程有限公司违约金250000元。三、被告运城经济开发区建设发展有限公司在欠付被告林州市八建工程有限公司工程款范围内（运城市经济开发区公租房工程汇总）向原告山西远道装饰工程有限公司承担清偿责任。四、驳回原告山西远道装饰工程有限公司的其他诉讼请求。五、案件受理费19848元，减半收取9924元，由被告林州市八建工程有限公司承担。 本院二审期间，上诉人提交证人胡某出庭申请书，证明公租房项目的工程款是65万元，包含近40万元劳务费，同时证明因被上诉人门一直没有搭上，上诉人才联系的第三方。被上诉人山西远道装饰工程有限公司认为胡某只是招呼工地的，不清楚情况，守信医院的事和林州市八建工程有限公司无关，门未安装是因为基建工程延迟和对方各种推脱造成的。原审被告表示不清楚情况，不发表意见。二审查明事实同一审基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有三：一是本案所涉工程款如何认定；二是违约责任如何认定；三是一审程序是否违法。 关于焦点一，本案山西远道装饰工程有限公司与林州市八建工程有限公司就经济开发区公租房项目工程分包合同签订补充协议，补充协议第三条约定，林州市八建工程有限公司无条件支付给山西远道装饰工程有限公司1030000元，作为山西远道装饰工程有限公司在土建工程内所垫付的材料费用。上诉人张庆龙认为该工程款包含守信医院改造工程款为380000元，但该补充协议明确写明是对2018年3月16日双方所签订的经济开发区公租房项目工程分包合同进行的补充约定，并未涉及守信医院工程，林州市八建工程有限公司一审判决后未上诉，上诉人张庆龙亦未证据证明守信医院工程款已支付，故上诉人该上诉请求理据不足，应予驳回。其与守信医院之间的纠纷，可另行解决。 关于焦点二，本案所涉补充协议第七条约定，林州市八建工程有限公司同意并配合山西远道装饰工程有限公司完成1#2#4#的防盗门工程跟1#2#4#的室内木门工程，双方并积极协商解决工地存在的问题。所有抗拒视为违约，林州市八建工程有限公司无条件支付山西远道装饰工程有限公司所干工程的所有工程款，以及无条件赔偿经济损失费及违约金40万。上诉人认为协议签订后，被上诉人山西远道装饰工程有限公司迟迟不开工，被上诉人林州市八建工程有限公司及上诉人多次催告其开工，被上诉人不按约履行违约在先，林州市八建工程有限公司不存在违约，不应承担违约责任，但林州市八建工程有限公司和上诉人在补充协议中明确约定由山西远道装饰工程有限公司完成防盗门工程跟室内木门工程，上诉人无证据证明多次催告山西远道装饰工程有限公司开工，上诉人和林州市八建工程有限公司未履行补充协议，却与第三方合作案涉室内木门和防盗门工程，属于违约行为，应承担违约责任。该补充协议虽约定经济损失费和违约金400000元，但因双方对防盗门及木门工程的价款未明确约定，一审根据山西远道装饰工程有限公司为完成补充协议约定所支付的工程预付定金，结合本案的实际情况，将本案违约金调整为25万元并无不当。 关于焦点三，本案一审判决后，林州市八建工程有限公司、运城经济开发区建设发展有限公司均未上诉，被上诉人山西远道装饰工程有限公司向一审法院申请强制执行，但并未实际执行，上诉人张庆龙于2020年4月1日领取判决后，上诉至本院，保证了其诉讼权利，故一审程序虽有瑕疵，但并未影响上诉人权利。 综上所述，上诉人张庆龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7000元，由上诉人张庆龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  杨云芳 审判员  李满良 二〇二〇年五月十八日 书记员  梁媛媛