新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县人民法院   刑 事 判 决 书   （2020）新4226刑初8号   公诉机关和布克赛尔蒙古自治县人民检察院   被告单位和布尔克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司，住所地新疆和布克赛尔县和什托洛盖镇迭伦北街铁布克巷007号。   被告人张文明，男，1971年5月15日出生于和布克赛尔蒙古自治县，汉族，高中文化，系和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司法定代表人，现住新疆和布克赛尔县。因涉嫌生产销售假药罪于2019年8月5日被和布克赛尔蒙古自治县公安局取保候审。   辩护人邓海伟，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。   和布克赛尔蒙古自治县人民检察院以和布克赛尔县检一部刑诉（2020）11号起诉书指控被告单位和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司犯生产、销售假药罪一案，于2020年4月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。和布克赛尔蒙古自治县人民检察院指派徐敏出庭支持公诉，被告单位和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司的法定代表人张文明及其律师邓海伟等到庭参加诉讼。现已审理终结。   和布克赛尔蒙古自治县人民检察院指控，和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司在未取得《药品经营许可证》的情况下，通过购买乌苏市瑞达工贸有限公司及奎屯锦疆化工有限公司工业氧后自行加工罐内充装进医用氧气销售至吉木乃县人民医院、布尔津县人民医院、和布克赛尔蒙古自治县人民医院、农十师一八四团第二医院、农十师一八四团人民医院，非法获利478555元（肆拾柒万捌仟伍佰伍拾伍元）。案发后被告人张文明对其犯罪事实供认不讳。   针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料：关于和布克赛尔县丰华气体有限公司相关情况说明，新疆生产建设兵团第十师184团医院相关发票材料，184团二医院购进丰华气体医用氧气相关数据材料，布尔津县医院购进丰华气体医用氧气的相关数据材料，丰华气体有限公司开户交易明细，和布克赛尔县市场监督管理局提供的相关证据，新疆塔城地区市场监督管理局对和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司销售产品的认定意见书，和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司记账凭证，新疆增值税电子普通发票，新疆陆美公司情况说明，被告人张文明的供述，证人曹某1、全某等证言。   公诉机关认为：和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司及被告人张文明在未取得《药品经营许可证》的情况下，以工业氧冒充医用氧进行销售其行为触犯了《中华人民共和国刑法》一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产销售假药罪追究其刑事责任。建议判处被告单位判处罚金、对被告人张文明判处有期徒刑三年，缓刑四年。   被告人辩称对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪，在公诉机关已签署认罪认罚具结书。   辩护人邓海伟提出的辩护意见是被告人张文明自愿认罪，系初犯、偶犯，一贯表现良好，酌情从轻处罚。已签署认罪认罚具结书，归案后如实供述罪行，构成坦白予以从轻处罚。和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司于2016年11月取得药品生产许可证，但只是未取得药品经营许可证。非法获利款应当界定为“销售”本身，而被告公司向医院供货期间雇车运输，开具的发票中包含运费，送往布尔津县的气体每瓶65元，其中包含25元运费，向吉木乃县的气体每瓶65元，包含40元运费，该运费从犯罪金额中予以扣减。对于罚金该企业已停产，被告人个人负债累累，考虑该情节判处罚金予以从轻减轻处罚。辩护人向法庭出示了如下证据。一、和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司与新疆泰运运输（集团）有限公司布尔津县一分公司签订的协议书。二、和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司与吉木乃县人民医院签订的医用氧气供货合同一份。三、和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司与布尔津县人民医院签订的医用氧供货合同。证实，供货氧每瓶单价65元计算，其中包含运费25元的事实。   经审理查明，被告人张文明在和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司担任法定代表人期间，主管该公司生产、销售等各项业务，其明知该公司没有取得和药品经营许可证，仍以工业氧冒充医用氧先后向吉木乃县人民医院、布尔津县人民医院、和布克赛尔蒙古自治县人民医院、农十师一八四团第二医院、农十师一八四团人民医院进行销售。   另查明，被告单位和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司成立于2013年7月31日，法定代表人系被告人张文明，经营范围为经围压缩气体及液化气体（氧气充装）；医用氧气生产及销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。吉木乃县人民医院从2016年至2019年从和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司购进医用氧气，实际是工业氧，共2185瓶，每一瓶计算为65元，共计142025元。布尔津县人民医院从和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司购进医用氧气，实际是工业氧，共4747瓶，每一瓶计算为65元，共计308550元。和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司与新疆泰运运输（集团）有限公司布尔津县一分公司达成了运输协议书，运输费每一瓶25元。往吉木乃县人民医院及布尔津县人民医院运输费共计173300元扣除后，被告公司和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司及被告人张文明非法获利共计333235元。   上述事实，被告人张文明在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书、关于和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司相关情况说明，新疆生产建设兵团第十师184团医院相关发票材料，184团二医院购进和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司氧气相关数据材料，布尔津县医院购进和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司氧气的相关数据及发票，吉木乃县医院与和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司氧气供货往来发票及吉木乃县医院出具的说明，氧气购入库单，和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司开户银行交易明细，和布克赛尔县市场监督管理局提供的相关证据，新疆塔城地区市场监督管理局对和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司销售产品的认定意见书，和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司记账凭证，新疆增值税电子普通发票，医用氧气供货合同，奎屯锦疆化工有限公司质量检验单，液氧购销合同，乌苏市苏瑞达工贸有限公司营业执照，新疆陆美有限责任公司情况说明，协议书，证人曹某2、全某、杨某、刘某、李某1郭某、张某、李某2、何某、孙某等证言，被告人张文明的供述，常住人口基本信息等证据证实，足以认定。   本院认为，被告人张文明明知其负责的公司未取得药品生产、经营许可证，仍将公司生产的工业氧气冒用医用氧气销售给医院使用，经塔城地区药品监督管理局鉴定为假药，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控罪名成立。对被告公司依法判处罚金，被告人张文明依法承担刑事责任。被告人张文明归案后如实供述罪行，构成坦白，予以从轻处罚，被告人张文明系初犯、偶犯认罪悔罪酌情予以从轻处罚，从犯罪金额里扣除运输费的辩护意见有证据证实，并对证据的真实性公诉机关无异议，该辩护意见予以采纳。根据被告人张文明的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，予以宣告缓刑。为确保国家的药品管理制度和公民的健康权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十一条第一款、第十二条、第十三条的规定，判决如下：   一、被告单位和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司犯生产、销售假药罪，判处罚金人民币666470元。（罚金于判决书生效后三十日内上缴）。   二、被告人张文明犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。   三、被告单位和布克赛尔蒙古自治县丰华气体有限公司犯罪所得赃款333235元，依法予以追缴没收并上缴国库。   四、禁止被告人张文明在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。   审  判  长   巴  巴 德  木   审  判  员   巴依木拉·托列汗   人民 陪 审员   黄   娇   娥   二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 日   书  记  员   包   小   生