辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终137号上诉人（原审被告）：锦州双华房地产开发有限公司，住所地锦州市古塔区北一里445-13号。法定代表人：岳兴华，该公司经理。委托诉讼代理人：张君，辽宁古塔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：锦州银行股份有限公司金凌支行，住所地锦州市太和区东太平里280号。负责人：陶亮辰，该行行长。委托诉讼代理人：李敏，辽宁民聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张奇，辽宁民聚律师事务所律师。原审被告：刘郸，男，1981年4月29日出生，汉族，无职业，住锦州市太和区。上诉人锦州双华房地产开发有限公司因与被上诉人锦州银行股份有限公司金凌支行、原审被告刘郸金融借款合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0711民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州双华房地产开发有限公司的法定代表人岳兴华、委托诉讼代理人张君，被上诉人锦州银行股份有限公司金凌支行的委托诉讼代理人李敏、张奇到庭参加诉讼。原审被告刘郸经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州双华房地产开发有限公司上诉请求：一、请求判令依法撤销锦州市太和区人民法院（2019)辽0711民初934号民事判决书第三项判决内容，且改判上诉人不承担抵押保证责任；二、请求判令上诉人不承担律师代理费20000元；三、请求判令上诉人不承担一审诉讼费用，二审诉讼费用由被上诉人锦州银行股份有限公司金凌支行承担。事实和理由：原审法院认定上诉人承担抵押保证责任，系属认定事实不清、证据不足、适用法律不当，应予撤销原判，发回重审或依法改判。1、本案争议的锦州银行股份有限公司金凌支行（2014)年个借案第[174]号《个人借款合同》的借款人是赵莉，而非原审被告刘郸。且刘郸庭审辩称其受赵莉委托代签借款合同，刘郸实际使用该笔借款，并不等同于其就是该笔借款合同的借款人主体。因此，被上诉人与原审被告刘郸之间并无借款合同关系。上诉人的抵押合同系从合同，鉴于刘郸与被上诉人的主合同即借款合同并不存在，所以上诉人针对原审判决认定的所谓被上诉人与刘郸的借款合同不承担抵押保证责任。2、2013年8月14日，上诉人与刘郸之间形成的抵押协议约定：上诉人将座落于人民街的自有门市房四套借给刘郸用于银行质押借款，借款金额550万元整用于做生意。房屋抵押期限为：2013年8月10日到2014年8月7日。而本案原审被告刘郸并未以自己名义向银行借款，且本案所涉及的借款人及借款金额均与协议约定不符，因此，上诉人为刘郸提供抵押的条件并未成就，所以上诉人并不对刘郸承担抵押保证责任。3、2016年12月1日，刘郸向上诉人的法定代表人岳兴华出具“借条”一份，表明刘郸确认在上诉人未知情的情况下将上诉人的房屋用杨旭、赵莉的名义到银行做了抵押贷款担保。因此，在上诉人与赵莉互不相识的情况下，上诉人为赵莉的借款合同所提供的抵押担保的意思表示不真实。所以，上诉人针对赵莉及被上诉人不承担抵押保证的法律责任。综上所述，恳请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，发回重审或依法改判，支持上诉人如上所请。锦州银行股份有限公司金凌支行答辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。事实和理由：一、上诉人提供担保是其真实意思表示，且已经办理了抵押登记，上诉人因提供抵押物也收取了好处费，抵押完全是合法有效的。1、原审法院已经判定“刘郸代替赵莉签名与与银行签订借款合同向原告借款，刘郸没有提交证据证明确实受赵莉委托，借款确实为刘郸使用，故刘郸应当按照《个人借款合同》约定承担借款责任。”即法院根据现有证据判定刘郸以赵莉名义签订的借款合同，由于没有证据证明刘郸是有权代理，因此判定由刘郸承担该借款合同的法律后果，这也是合同法48条所规定的无权代理情况下订立的合同，由行为人承担责任。2、上诉人作为抵押人，无权否定刘郸与银行的借款合同的有效性，主合同借贷关系成立的情况下，作为从合同的抵押关系自然是有效的，且抵押是上诉人的真实意思表示。上诉人自始至终都坚称自己就是给刘郸贷款提供担保，事实上抵押人不仅签订了抵押合同，办理相关的抵押登记，抵押合同也不存在任何违反法律规定的无效情形，且该担保为有偿担保，抵押人已经收取了每月3.5万元，自然要承担担保所带来的风险，因此原审判定上诉人承担担保责任是正确的。二、2013年8月14日上诉人与刘郸形成的抵押协议（以下简称“协议”）更加说明其提供为本案贷款抵押的真实性。三、2016年12月1日刘郸向上诉人的法定代表人出具的借条，虽然名为借条，但一审庭审中刘郸称该借条由上诉人一方打印好让其签字的，实际为双方的协议，该文书再次印证了上诉人自愿提供抵押的真实意思表示。四、刘郸提供义县城关乡关帝庙2处房产及土地证，龙腾开发公司开发的解放路楼盘预售楼房一并抵押给上诉人。从以上约定内容可以看出，在贷款逾期后，上诉人与刘郸已经就不能及时偿还贷款行为进行了约定。五、律师费是银行为实现债权的正常支出，抵押合同4.1条明确约定该费用由抵押人承担，原审予以保护是正确的。上诉人上诉请求不成立。原审被告刘郸未提供书面答辩意见。锦州银行股份有限公司金凌支行向一审法院起诉请求：1、判令被告刘郸偿还借款本金1681107.81元及至实际支付日的利息（利息暂计至2019年4月4日为692804.99元，以后发生的利息按借款合同约定计算）；2、判令原告对被告双华开发公司提供的抵押物在所担保的范围内享有优先受偿权；3、判令被告承担诉讼费及实现债权的相关费用。一审法院认定事实：被告刘郸原曾与案外人赵莉在同一单位工作而相识，刘郸还因他人介绍而于双华开发公司的法定代表人岳兴华相识，赵莉与岳兴华并不相识。2013年，刘郸以赵莉的委托代理人名义与原告签订借款合同，向原告借款，为此，2013年7月31日，原告曾与双华开发公司签订了编号为锦银[金凌支]行[2013]最抵字第[095]号《最高额抵押合同》，该合同规定：“为确保2013年7月31日至2016年7月29日期间借款人赵莉在最高贷款限额3120000元内与抵押权人签订的所有借款合同项下借款人义务得到切实履行，抵押人愿意提供抵押担保”，该合同附件抵押物清单载明，抵押物为位于锦州市古塔区人民街三段4-3号（面积为157.62平方米）、锦州市古塔区人民街三段4-4号（面积为135.84平方米）的两栋商业营业用房及其对应的使用权面积为84.06平方米（地号02005/021/001-103）、72.45平方米(02005/021/001-101)的两宗土地,并办理了抵押物的抵押权登记。2013年8月14日，双华开发公司法定代表人岳兴华（甲方）与刘郸（乙方）形成一份书面“协议”，主要内容规定：“1、经甲乙双方协商决定，甲方将坐落在人民街的自有门市借给乙方用于银行质押贷款，借款金额为550万元用于乙方做生意，房屋抵押期限为2013年8月10日到2017年8月7日。2、乙方借甲方房产抵押贷款由此产生的一切费用和经济后果由乙方承担。房屋抵押期满后是否继续履行合同，由双方协商决定。3、乙方承诺银行借款开始次月10前将经营分红35000元汇入甲方指定账户内”。对于2013年的借款刘郸借款后予以清偿。2014年7月29日，被告刘郸再次以赵莉的委托代理人名义与原告签订合同编号为锦银[金凌支]行[2014]年个借字第[174]号《个人借款合同》，刘郸向原告借款2800000元，该合同上面赵莉的签名为刘郸代签。该合同约定，借款期限自2014年7月29日至2016年7月27日，合同约定借期内执行利率为7.995%，逾期罚息利率为11.9925%，借款用途为采购食品，借款方式为抵押，由双华开发公司提供房产及土地使用权的抵押担保，抵押合同编号为锦银[金凌支]行[2013]最抵字第[095]号。该借款合同签订后，原告再次于2014年7月29日发放贷款，全部款项转由被告刘郸使用。刘郸也陆续还款，累计偿还本金1118892.19元，截止至2019年4月4日仍欠原告贷款本金1681107.81元、利息692804.99元。2016年12月1日，双华开发公司打字一份“借条”，由刘郸签字，主要内容为：“1、因乙方刘郸向甲方双华开发公司借房用于银行抵押借款，乙方每月给付甲方35000元费用，房屋抵押期限为2013年8月10日到2016年7月29日。2、双方经协商约定四套房屋价值为1200万元，如乙方到期银行贷款还不上，银行追债把四套房产拍卖给他人，不管银行拍卖多少钱，乙方都给甲方1200万元房款，从拍卖房屋开始计算，付月利息2分。3、乙方将坐落义县城关乡关帝庙村2处房产及土地证、房产面积为214.5平方米（1-B-3号与1-B-1号）一同抵押给甲方，如乙方贷款违约甲方房屋被拍卖，乙方以上房屋归甲方评估拍卖用以偿还部分欠款。4、甲方将坐落在人民街四套门市房借给刘郸抵押贷款，现在刘郸在甲方未知情的情况下把房子用杨旭、赵莉名义到银行做了抵押贷款担保，贷款钱我刘郸用于自己做生意，甲方并不知道此情，现我刘郸承诺，如未能正常偿还贷款，导致银行追债所发生的一切后果都由我刘郸负责”。另查明，本次诉讼，原告花费律师代理费20000元。2018年1月19日，原告向本院对被告赵莉、双华开发公司提起诉讼，要求被告偿还上述借款，本院所立案号为（2018）辽0711民初98号，2018年3月14日，原告申请撤诉，本院依法准予撤诉。2018年12月3日，赵莉向本院对锦州银行金凌支行及双华开发公司提起诉讼，要求判令编号为锦银[金凌支]行[2014]年个借字第[174]号《个人借款合同》与编号为锦银[金凌支]行[2013]最抵字第[095]号《最高额抵押合同》无效。赵莉陈述其对借款一事并不知情。本院判决：1、原告赵莉与被告锦州银行股份有限公司金凌支行间的编号为锦银[金凌支]行[2014]年个借字第[174]号《个人借款合同》未依法成立；2、驳回原告赵莉的其他诉讼请求。一审法院认为，被告刘郸代赵莉签名与原告签订借款合同，向原告借款，刘郸没有提交证据证明其确实受赵莉委托，借款确实为刘郸使用，故被告刘郸应当按照《个人借款合同》的约定承担偿还借款责任。因双华开发公司法定代表人岳兴华与赵莉并不相识，从2013年7月31日原告与双华开发公司签订《最高额抵押合同》上看，被告双华开发公司在该合同上盖章捺印，能够说明被告双华开发公司对于虽以赵莉名义借款实则为刘郸所用之内情并非不知情。2013年8月14日双华开发公司法定代表人岳兴华与刘郸达成“协议”及2016年12月1日刘郸为双华开发公司签署的“借条”，已经表明双华开发公司同意刘郸以其房屋做抵押担保向银行借款。尤其是“借条”，由双方协商拟定，具有协议意味，表明了双华开发公司在感觉到刘郸不能顺利向原告偿还贷款后而拟定了补救措施。故本院对被告双华开发公司抗辩的“原告与被告刘郸之间并没有借款的合同关系、刘郸没有以自己名义向银行进行借款”的理由不能予以支持，被告双华开发公司应当承担抵押担保的法律责任。因《个人借款合同》、《最高额抵押合同》都对原告实现债权的费用作了相关规定，故被告应当承担原告花费的律师费。综上所述，本院对原告的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法法》第三十三条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘郸于本判决发生法律效力后十日内向原告锦州银行股份有限公司金凌支行偿还借款本金1681107.81元、利息692804.99元；二、被告刘郸在偿还上述借款本息的同时，以本金1681107.81元为计算基数，按年利率11.9925%向原告锦州银行股份有限公司金凌支行另行支付自2019年4月5日至欠款付清之日的罚息；三、对于上述借款本息的清偿，原告锦州银行股份有限公司金凌支行对被告锦州双华房地产开发有限公司抵押的位于锦州市古塔区人民街三段4-3号（面积为157.62平方米，房权证号：锦房权证01字第××号）、锦州市古塔区人民街三段4-4号（面积为135.84平方米，房权证号：锦房权证01字第××号）的两栋商业营业用房及其对应的使用权面积为84.06平方米（地号02005/021/001-103）、72.45平方米(02005/021/001-101)的两宗土地，依法具有优先受偿权。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25791元、律师代理费20000元，由被告刘郸、被告锦州双华房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人锦州双华房地产开发有限公司提交赵莉作为原告起诉锦州银行股份有限公司金凌支行与锦州双华房地产开发有限公司确认合同效力纠纷一案的民事判决书以及锦州银行股份有限公司金凌支行的上诉状，拟证明锦州银行股份有限公司金凌支行主张案涉借款合同借款主体是赵莉。因锦州银行股份有限公司金凌支行称其亦是在起诉之后才知道案涉借款合同不是赵莉本人签订，与本案查明事实不相矛盾。对于双方当事人争议的事实，本院认为，一审法院认定事实属实。另查明，赵莉起诉锦州银行股份有限公司金凌支行与锦州双华房地产开发有限公司确认合同效力纠纷一案，锦州银行股份有限公司金凌支行撤回上诉，一审判决已发生法律效力。本院认为，本案争议焦点系上诉人是否应当承担担保责任问题。上诉人锦州双华房地产开发有限公司主张其系为刘郸提供担保，与赵莉并不相识，故不应对赵莉的借款合同承担担保责任的主张。根据锦州银行股份有限公司金凌支行与双华开发公司签订的编号为锦银[金凌支]行[2013]最抵字第[095]号《最高额抵押合同》以及《股东会同意办理最高额抵押决议》等证据，均有体现为“赵莉”贷款提供抵押担保字样，按照上诉人所述其与赵莉并不相识，却在上述合同或决议上签字，与常理不符。结合2016年12月1日刘郸为双华开发公司签署的“借条”，双方已对刘郸不能偿还贷款后的补救措施进行了协商，更能说明上诉人对于案涉贷款主体是刘郸、贷款为刘郸所用的事实是清楚并认可的。根据本案相关事实综合认定，上诉人为刘郸使用案涉贷款提供担保的意思表示是真实的。因此，上诉人的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于律师费20000元，根据抵押合同约定，原审法院认定并无不当。综上所述，锦州双华房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25791元，由上诉人锦州双华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于宏伟审判员  高 帆审判员  王金业二〇二〇年五月二十九日法官助理文涛书记员郭立萍