甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4614号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川玖信恒科技有限公司，住所地四川省绵阳科创区创新中心2号楼230室众享空间。法定代表人：马鹏鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵明明，四川蜀仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：兰州宇荣设备科技有限公司，住所地兰州市西固区头铺路9号蔬菜门市部1号。法定代表人：陈敬东，该公司总经理。上诉人四川玖信恒科技有限公司（以下简称：四川玖信恒公司）因与被上诉人兰州宇荣设备科技有限公司（以下简称：兰州宇荣公司）承揽合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2018）甘0104民初2669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人四川玖信恒公司委托诉讼代理人赵明明、被上诉人兰州宇荣公司法定代表人陈敬东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人四川玖信恒公司上诉请求：1、撤销兰州市西固区人民法院（2018）甘0104民初2669号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、判令被上诉人赔偿上诉人损失120.2万元；3、本案一、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院仅以上海华碧检测技术有限公司出具的约定的产品不符合合同要求的司法鉴定意见，就能够凭自己的主观猜测，臆断，断章取义，片面肯定本案中解除合同是因为提供的设备不符合合同要求，导致无法继续履行合同，从而判决支持被上诉人要求返还预付款的诉讼请求；驳回了上诉人的反诉赔偿损失的请求，这属于事实查明不清，认定不清，事实认定错误；证据不足，适用法律错误，判决不当，缺乏客观真实性、唯一性、合理性，上诉人坚决不予接受。首先，上诉人一审中提交的2019年1月29日，上诉人法人马龙与陈敬东微信图片和设备生产情况汇报，以此证明上诉人已经按照约定提前制定好约定主要的产品设备，要约被上诉人尽快协助设备的验收，而被上诉人在一审中是认可收到该证据材料。因此无论从事实和法律上来说，均能够证明上诉人是积极履行合同义务，而是被上诉人一直怠于履行验收，严重违约在先，但一审法院却对此客观事实未进行认定。从被上诉人提交的2019年3月19日《解除合同告知书》、三份电子档合同《设备采购及安装调试合同》和《中和废液处理项目技术协》以及《中物院废液中和处理项目延续交工时间计划表》完全能够证明，被上诉人于2018年3月19日单方书面通知上诉人解除合同，并要求重新按照新的合同和技术协议制造完全不同工艺的一套产品，且明确表示不增加任何费用，重新签订新的合同就意味着原套产品的报废，在不增加费用的情况下，上诉人无法接受新的合同，自此双方发生矛盾，上诉人便停止的原套产品的尾续组装等所有后续工作。一审法院对此事也未进行认定。从上海华碧检测技术有限公司出具鉴定意见来看，明确说明了涉案中和废液处理装置及其配套设施未进行组装和调试，无法对其各项运行参数指标进行检测，虽然鉴定意见说明涉案一体化废液处理设备、BHP储罐的存在瑕疵，不符合合同约定的要求，但是上诉人向法院特别提醒的是该鉴定意见只是针对现有的设备，是在被上诉人解除合同前就已经完全制造出来的设备，且上诉人申请上海华碧的专家出庭，庭审中鉴定专家向法院亲自证实涉案的瑕疵设备是完全可以修复的，目前没有哪套产品是不能送行修复的，且根据《设备采购及安装调试合同》第二条第五款约定，我们产品承诺的质保期长达6年。因此就被上诉人单方解除合同前，把现有的已经制造好非最终设备，一审法院直接认定不符合合同要求，是极其不负责任，也是存在重大问题，因为他不是双方约定的最终产品的交付，只是解除合同前现有设备真实存在，而上诉人申请一审鉴定专家的出庭恰好证明了涉案设备均已经制造出来，尚待修复和组装；进一步证实被上诉人单方解除合同前已经制造好的设备以及所采购材料等给我方造成的重大损失。而一审法院不尊重客观事实，断章取义将无法继续履行合同的原因片面归结于解除合同前尚有设备产品不符合合同约定，属于事实认定错误，完全有违背客观事实。其次，从本案事实来看，一审庭审中上诉人答辩陈述与案件相关的重大事实，但是一审法院却有意回避，避重就轻，不仅在一审判决书中答辩处没有明确载明，就连审理查明也没有载明。再次，从本案合同签订的目的以及真正解除的原因来看，本案中2017年12月4日双方签订的《设备采购及安装调试合同》，第一页主合同明确载明：“根据相关法律，甲方作为采购代理人受采购人中物院物质部”的委托代表采购人与乙方签订本采购合同。即证明被上诉人只是业主中国工程物理研究院物质部的代理人，不是合同的主体，但是至今未看见被上诉人出具任何业主中物院盖章的授权委托书，且双方的合同至今也未得到业主中物院的追认，因此合同效力是存在很大问题。根据合同第二项第九条第一款，合同经双方签字盖章后，于2017年12月5日生效。该条款也是一个附生效条款的合同，即需要被上诉人向业主进行备案，但是至今被上诉人未履行备案。双方签订的合同目的是向业主中物院交付的设备产品。但是正是基于本案被上诉人未将双方的合同及其技术协议向业主备案，也未出具业主书面授权的采购委托书，导致双方合同约定产品设备与业主实际的需要产品根本不符，业主方需要的是变更后的工艺产品，而不是双方签订的合同约定的产品，所以被上坼人一直怠于履行验收。在未验收情况下便于2019年3月19日单方要求解除合同，明确表示不再继续履行合同，并要求重新签订新的与业主需要的工艺产品一致的合同及技术协议，且在不增加费用的情况下去，要求上诉人废除之前的产品，重新制造新的产品，双方自此因被上诉人单方解除合同而终止，上诉人由此停止所有涉案设备的继续工作。被上诉人的重大过错导致无法以原有合同约定的产品设备向业主交付，所以迫不及待的单方书面解除合同，这才是真正导致本案合同无法继续履行，合同解除的客观原因。最后，从本案合同履行来看，双方签订合同后，上诉人积极而适当履行合同义务，为完成双方约定的制造设备产品，先后经过设计，采购，制造，检验，出厂等众多环节，花费了巨大的原材料，人力，物力等，仅就“中和废液处理装置”的材料成本就多达一百多万，还不包括专业的技术人员，检验人员等费用。上诉人于2019年2月19日就要约被上诉人对于产品的初验，但是被上诉人一直怠于初验。相反被上诉人却未按照双方合同的约定履行的义务有：按照合同约定被上诉人应该向业主进行备案，但是至今未履行备案；按照约定被上诉人应该在签订合同当日就应该支付30％预付款，但是延迟支付多达34天；被上诉人作为本案定作人对于上诉人的设备、产品负有监督、检验等的义务，在上诉人于2019年2月19日要约其初验，但是被上诉人一直怠于到场验收，却于2019年3月19日单方解除合同，要求重新变更新的合同；合同解除后，明知道上诉人停止了尾续的工作，但是为了达到不赔偿费用的目的，之后却又要验收解除合同前尚有的设备产品，后又通过法院起诉要求返还预付款。被上诉人在单方解除合同之后，我们已没有义务配合其验收，但是为了考虑减少大家的损失，从解决实际问题出发，希望被上诉人支付款项，解决上诉人这边下欠的材料费，人工费，设备制造企业等上百万费用。但是被上诉人实质上已经不需要该套设备产品，验收是假，不需要才是真实的，所以也从未通知过限期整改，从而达到自己不赔偿甚至还要求把已支付的预付款进行返还的目的。上诉人不能理解的是，本案中被上诉人作为中物院采购代理人，想不出具授权委托书就不出具，想不备案就不备案。为被上诉人所量身定制的完成主要工作成果的产品想不要就不要；想通知解除合同就解除，要求重新变更新的合同就变更；被上诉人想不验收就怠于验收；解除合同之后想验收就验收。被上诉人采取这种惯用的手段从而使因自己无法向业主交付中标的产品设备的责任，全部归责于上诉人，自己却不支付任何费用，让已经为产品设备的制造，材料采购商，人工及技术人员等全部免费为其自身重大过错买单，还自行承担解除合同前的相关全部损失，也不需要进行任何赔偿，那上诉人下欠的一百多万损失谁来承担?人工、材料供货商，其他设备制造商等等，这些大家的合法权益，合理损失谁来进行保障?乃至于即将面临陆续涉及的相关的官司的费用都是因被上诉人重大过错导致，这种任意解除合同却不赔偿，是严重违反诚实信用原则，毫无诚信可言。根据《合同法》第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失应当赔偿。本案中定做人享有任意解除权，那么解除合同前，上诉人已经完成的工作成果，所造成的设备制造企业，材料供应商，人工等重大损失就应该依法赔偿。但是被上诉人却是一审法院为了支持对方的诉讼请求，驳回上诉人的诉讼请求，事实认定上避重就轻，断章取义，明显判决不当，居然支持被上诉人的请求。综上，一审法院查明事实不清，事实认定错误，适用法律错误，不以事实为准绳，以法律为依据，主观断案，判决严重不当，请求兰州市中级人民法院依法公平、公正进行判决，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人兰州宇荣公司答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。一、上诉人的请求不能成立，上诉人未按双方签订的合同及《技术协议》的约定，履行自身的义务，反而私自将应当由其生产制造的设备非法转包给没有资质的第三人四川欧文环保工程有限公司生产制造，且转包第三人所生产制造的设备不符合《技术协议》中标准和规范，质量严重不合格。上诉人已经构成合同的根本违约，与答辩人订立合同的目的已经无法实现，双方订立的合同应当依法依约解除。二、上诉人转包第三人生产制造的设备，在2018年4月10日经上诉人和答辩人双方进行现场验收，验收结论为质量不合格，不能满足答辩人的使用。并且，经法院委托有资质的鉴定机构鉴定，再次鉴定出被告所提供的设备质量不合格，不符合双方签订的《技术协议》中的标准和规范，上诉人已经根本的违反了双方合同约定，构成根本违约；按照双方合同的约定，质量不合格，答辩人有权解除合同，且上诉人应当返还答辩人已付的货款；并承担违约责任。所以上诉人无权主张要求答辩人支付剩余货款。三、上诉人未按双方在2017年12月4日订立的《中物院中和废液处理项目进度计划表》的时间在2018年3月30日完成合格设备的交付，并且在答辩人2018年4月8日再次催告后，也未按最后日期2018年4月20日完成合格设备交付。四、答辩人严格的按照合同约定向上诉人预付了设备预付款，双方合同约定是在生效后付款，但没约定生效后具体多长时间内支付，答辩人在生效后支付了预付款，未违反合同的约定。五、上诉人应当承担因其违约造成的各项损失，包括答辩人的损失；其要求答辩人承担因其原因造成的损失，于法无据，于事实不符。兰州宇荣公司一审诉讼请求：1.请求法院判令解除兰州宇荣公司、四川玖信恒公司签订的《设备采购及安装调试合同》；2.请求判令四川玖信恒公司返还兰州宇荣公司已付设备预付款520000元，并承担合同违约金87500元，逾期违约金14000元，以及上述款项自立案之日起至实际清偿之日期间的利息；3.本案所有诉讼费由四川玖信恒公司承担。四川玖信恒公司一审反诉请求：1.请求判令被反诉人赔偿反诉人损失1202000元；2.本案反诉费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2017年12月4日，兰州宇荣公司(反诉被告)（甲方）与四川玖信恒公司（反诉原告）（乙方）签订《设备采购及安装调试合同》。该合同约定：甲方作为采购代理人受采购人中物院物质部的委托代表采购人与乙方签订采购合同。产品名称为中核废液处理装置，技术要求（标准）见技术协议，单价1750000元，交付时间为合同签订后3个月内完成交货。包含供货、运输、安装、调试、验收、售后、质保。产品的主要技术参数及配置见“中核废液处理项目技术协议”，乙方提供厂家原装合格产品及有关质量证明文件。交货地点为四川省绵阳市科学城甲方指定地点。合同价格的构成为产品的设计制造，产品在甲方现场的安装调试，产品的运输、包装、装卸、保险及17%税金等费用及产品的配件、附件、易损件。合同生效后，预付合同总额的30%货款（52.5万元）。设备在乙方现场预验收合格后，付合同总额的30%货款（52.5万元）。余10%质量保证金从验收合格之日起满一年无质量问题支付（17.5万元）。乙方应对产品的设计和制造质量负责。乙方应保证提供的产品为全新的，没有任何权利瑕疵，没有侵犯任何人之知识产权及其他合法权利的产品。否则由此发生的纠纷及赔偿责任由乙方承担。乙方保证合同产品和合同附件规定的质量、规格和性能符合。乙方应负责产品在甲方现场的安装调试。预验收在乙方所投产品的制造商处进行预验收，设备预验收按招标技术文件要求。设备到货后，双方共同在甲方现场进行开箱清点所有产品，甲方严格按“中核废液处理项目技术协议和入所检验规程”上技术指标进行验收。经验收不合格时，乙方应无偿更换，所产生的一切费用由乙方承担。如由于乙方责任，合同货物全部或部分不符合技术文件保证指标，乙方应在甲方指定的时间内自费纠正、修复或更换，所发生的费用与逾期交货的违约责任由乙方承担。乙方不得提供与本合同及技术协议中要求的参数不符的产品，否则视为验收不合格，乙方承担违约责任。在货物经甲方验收合格前，货物损坏或灭失的风险均由乙方承担。甲方的责任和义务：按本合同第4条款之规定支付乙方货款；负责派人按“中核废液处理项目技术协议”要求验收产品；乙方到甲方业主现场调试产品中，甲方协调业主方应提供水、电、气和已有工具的协助；发货前通知甲方。乙方的责任和义务：按“中核废液处理项目技术协议”要求，精心设计和制造；对产品的设计和制造质量负责；负责到甲方的现场安装调试工作，参加安装调试人员的食宿自理；产品在乙方现场安装、调试阶段，应通知甲方。乙方如不能按期交货，每逾期一天按合同总价的1‰向甲方支付违约金，并赔偿给甲方造成的损失。如乙方逾期交货超30日，甲方有权解除本合同，乙方应承担逾期交货的违约责任。合同经双方签字盖章后，于2017年12月5日生效。（需由甲方在中物院固定资产投资建设管理中心备案生效后，以备案的合同为准；合同履行过程中如果对合同进行修订，也应该进行同样的备案）。此外，双方还对其他事宜进行了约定。之后，四川玖信恒公司委托四川欧文环保工程有限公司进行加工设备工作。2018年1月8日，兰州宇荣公司向四川玖信恒公司付款525000元。2018年3月19日，兰州宇荣公司向四川玖信恒公司发送《废液中和处理装置采购合同解除告知书》。2018年4月8日，兰州宇荣公司向四川玖信恒公司发送《中和废液处理装置催货最后通告》。2018年4月21日，兰州宇荣公司向四川玖信恒公司发送《撤销合同告知书》。兰州宇荣公司认为设备存在严重质量问题，设备不合格，无法使用。四川玖信恒公司认为兰州宇荣公司违约在先，为避免损失扩大，停止了尾续工程，引起诉争。一审法院认为，兰州宇荣公司(反诉被告)与四川玖信恒公司（反诉原告）签订的《设备采购及安装调试合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应受法律保护。双方均应当按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，兰州宇荣公司(反诉被告)支付了预付款，四川玖信恒公司（反诉原告）提供了案涉设备，合同已实际履行。四川玖信恒公司（反诉原告）抗辩合同成立但未生效，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本案中，兰州宇荣公司(反诉被告)以四川玖信恒公司（反诉原告）提供的设备不合格，违反合同约定为由，主张解除合同。庭审过程中四川玖信恒公司（反诉原告）认为双方所签合同确已无法继续履行，同意解除合同，本院对此予以确认。双方2017年12月4日签订的《设备采购及安装调试合同》予以解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”，现兰州宇荣公司(反诉被告)只主张返还525000元预付款中520000元，系对自身权利的处分，于法有据，应予支持。关于兰州宇荣公司(反诉被告)主张的合同违约金及逾期利息问题，本案中兰州宇荣公司(反诉被告)只支付了525000元预付款，其主张按照合同8.2条约定，四川玖信恒公司（反诉原告）应按合同总金额5%支付违约金，依据不足，本院不予支持。兰州宇荣公司(反诉被告)的损失为四川玖信恒公司（反诉原告）占用520000元预付款，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，自合同解除之日起至实际清偿之日止的利息损失。关于四川玖信恒公司（反诉原告）反诉请求原告（反诉被告）赔偿因解除合同给四川玖信恒公司造成的损失问题，兰州宇荣公司、四川玖信恒公司签订的《设备采购及安装调试合同》第8.2条约定：“……如乙方所供产品经甲方验收不合格，甲方有权解除本合同，乙方应按合同总金额的5%向甲方支付违约金。”，本案中上海华碧检测技术有限公司出具的质量鉴定报告中的鉴定意见为:“涉案中和废液处理装置及配套设备未进行组装和调试，无法对其运行时各项参数指标进行检测，涉案一体化废液处理设备、BHP储罐未按照《技术协议》中载明相关标准规范进行生产制造和质量验收不符合相关标准要求”。依据该鉴定意见，四川玖信恒公司提供的装置及配套设备虽尚未进行组装和调试，但一体化废液处理设备、BHP储罐质量验收不符合合同要求，因此本案合同的解除是由于四川玖信恒公司（反诉原告）提供的设备不符合合同要求，无法继续履行导致，四川玖信恒公司（反诉原告）在未能提供证据证明兰州宇荣公司（反诉被告）对此应承担相应责任的情况下，反诉主张兰州宇荣公司（反诉被告）应赔偿损失缺乏依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十八条规定，判决：一、解除兰州宇荣公司(反诉被告)与四川玖信恒公司（反诉原告）于2017年12月4日签订的《设备采购及安装调试合同》；二、四川玖信恒公司（反诉原告）于本判决生效后十日内返还兰州宇荣公司(反诉被告)的预付款520000元；并支付以520000元为本金，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，自2019年10月25日起至实际付清之日的利息；三、驳回兰州宇荣公司(反诉被告)的其他诉讼请求；四、驳回四川玖信恒公司（反诉原告）的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费58000元，由兰州宇荣设备科技有限公司负担9473元，四川玖信恒公司负担48527元。减半收取的本诉案件受理费5007.5元，由兰州宇荣设备科技有限公司负担817.5元，四川玖信恒公司负担4190元。减半收取的反诉案件受理费7800元，由四川玖信恒公司负担。本案二审期间，四川玖信恒公司提交2018年1月2日《产品加工承揽合同》一份，2017年12月30日《橡塑制品销售合同》一份，2018年1月12日《产品购销合同》、《买卖合同》一份，2018年1月8日《产品购销合同》一份。拟证明所遭受损失。本院组织双方当事人进行了举证质证。兰州宇荣公司质证认为，对上诉人所提交证据不认可，与本案不具有关联性。本院认证认为，上诉人所提交证据均是一审法院开庭前形成，不存在向一审法院不能提交的客观情形，不符合新证据规定，且不能有效证明其实际损失，证明目的不能成立，故本院对其二审提交证据不予采信。兰州宇荣公司未提交新证据。根据已质证证据，二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是案涉采购设备是否符合双方约定的质量标准以及双方是否按合同约定履行了义务。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵守诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案双方当事人在《中物院中和废液处理项目进度计划表》中明确约定2018年2月5日进行采购设备制造商处验收，且不可变动。在合同履行中，四川玖信恒公司未按约定的进度节点进行预验收准备工作，亦未向兰州宇荣公司通知验收。后经双方协商，兰州宇荣公司将预验收时间节点予以顺延。在顺延期内，根据现场验收记录，四川玖信恒公司提供废液处理装置部分单项不符合双方约定的质量技术标准。本案一审中，经兰州宇荣公司申请，一审法院依法委托上海华碧检测技术有限公司对案涉装置及配套设备进行了质量鉴定，鉴定意见载明：涉案中和废液处理装置及配套设备未进行组装和调试，无法对其运行时各项参数指标进行检测，涉案一体化废液处理设备、BHP储罐未按照《技术协议》中载明相关标准规范进行生产制造和质量验收不符合相关标准要求。综上，四川玖信恒公司不但迟延履行义务，而且所提供废液处理设备不符合双方约定质量标准。经兰州宇荣公司催告后，四川玖信恒公司在合理期限内仍未按约定履行义务，其已构成根本违约，违约行为已致本案合同目的不能实现，一审判决解除双方签订的《设备采购及案装调试合同》并判决四川玖信恒公司向兰州宇荣公司返还预付款具有事实和法律依据，并无不当。关于四川玖信恒公司诉讼赔偿损失的请求，因四川玖信恒公司违反合同约定，由此所产生的损失理应由四川玖信恒公司自行承担，其诉讼请求兰州宇荣公司赔偿1202000元无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人四川玖信恒公司上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24600元，由上诉人四川玖信恒科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李志勇审判员张惠东审判员谢格浊二〇二〇年五月九日法官助理雷婧书记员魏凤仙