云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终258号上诉人（原审被告）：临沧久发林业有限公司。住所地：临沧市临翔区平村乡平村村委会街子农贸市场。法人代表人：罗忠祥，系该公司总经理。上诉人（原审被告）：罗忠祥，男，汉族，1975年9月30日生，临沧市临翔区人，住临沧市临翔区。被上诉人（原审原告）：马云贵，男，汉族，1967年8月30日生，重庆市潼南县人，现住普洱市思茅区。委托诉讼代理人：郭慷，云南**律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。上诉人临沧久发林业有限公司（以下简称久发公司）、罗忠祥因与被上诉人马云贵建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初2559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人临沧久发林业有限公司的法定代表人、上诉人罗忠祥，被上诉人马云贵及其委托诉讼代理人郭慷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临沧久发林业有限公司与罗忠祥上诉请求：一、撤销临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初2559号民事判决，并依法改判或发回重审；二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院未受理上诉人的反诉，属于程序违法。二、一审判决事实不清，证据不足。1.按照建筑工程的相关规定，被上诉人承包施工的是房屋地基（基础）工程，其保质期应为永久，而一审法院“已经施工完毕保质期满”的评判不符合法律规定；2.上诉人支付被上诉人的工程款实际应确认为40000元。在2017年11月双方签订《协议书》后，上诉人支付被上诉人工程款10000元，因为被上诉人口头同意免除10000元，上诉人马上支付工程款20000元；3.工程完工至今，被上诉人根本没有向上诉人提交任何施工资料，导致该工程无法通过相关部门的验收，上诉人无法办理项目申报等手续，但一审法院对该事实没有查明，对上诉人的该项诉求没有审理；4.被上诉人已经违反了双方的合同约定，依法应该承担违约责任,上诉人提出了反诉诉求，但一审法院对此没有审理和查明。马云贵辩称：一、关于工程质量问题。首先，该工程是2015年4月开工，2015年6月完工，随后上诉人已经实际使用该工程。双方于2016年4月19日验收工程并结算，2017年11月30日签署工程结算单，2015年5月至2017年上诉人从未对工程质量问题提出异议；其次，合同约定基础质量保质期是1年。二、被上诉人只认可结算单出具后，上诉人支付2万元，现欠12万元。综上，一审判决正确，请求维持。马云贵向一审法院起诉请求：1.判令久发公司、罗忠祥共同立即支付拖欠马云贵的工程款130000元；2.由被告久发公司、罗忠祥承担本案案件受理费。一审法院认定的法律事实：2015年4月20日，马云贵（承包方）与久发公司（发包方）签订《合同》，由马云贵承建久发公司发包的胶合板厂生产线机器设备安装的基础项目的建造，双方约定了相关权利义务。工程于2015年4月份开工，2015年6月完工。2015年7月14日，马云贵（承包方）与久发公司（发包方）及久发公司委托人罗忠祥，签订《混泥土地面工程承包合同书》，由马云贵承建久发公司发包的打厂区混凝土地面工程，双方约定了相关权利义务，该工程于2015年7月开工。2017年11月30日，马云贵与罗忠祥对上述工程进行了结算，罗忠祥于同日出具给马云贵《工程结算单》一份，内容为“欠马云贵工程款140000元”。2017年11月30日，马云贵与罗忠祥签订《协议书》明确约定：“1.罗忠祥欠马云贵14×××××工程款，定于2017年12月30日前支付40000元；2.罗忠祥有一笔款项55000元代马云贵支付他人材料款，如果不履行,马云贵可向罗忠祥找55000元资金支付他人”，付款时间约定2018年2月15日，双方在协议中注明：“如果罗忠祥不按照双方约定时间及约定的内容付款,马云贵有权要求罗忠祥按双方结算的140000元支付工程款。”一审审理过程中主持调解，但双方未达成一致意见。另查明，罗忠祥系久发公司法定代表人和实际经营者。一审法院经审理认为：依法成立的合同，受法律保护，合同双方应当按照合同约定履行合同。本案中，马云贵与久发公司签订《合同》、《混凝土地面工程承包合同》系双方协商后自愿达成，对双方都具有约束力，双方均应按《合同》和《混凝土地面工程承包合同》所载明的内容履行各自的义务。在马云贵施工完毕及质保期满后，久发公司应当按照合同约定及时付清工程款。久发公司拒绝付清剩余工程款，构成违约，应当承担违约责任。马云贵要求久发公司给付剩余工程款的诉讼请求应予支持。2017年11月30日，罗忠祥与马云贵签订《协议书》中明确约定了各自权利义务，同时罗忠祥出具工程结算单亦载明经结算，罗忠祥欠马云贵14×××××元工程款，且有罗忠祥的签字摁印确认。罗忠祥认为其于2018年1月11日通过手机银行转账在向马云贵支付工程款20000元，已提交证据予以证实，且马云贵当庭予以认可。久发公司、罗忠祥上述辩称，除已给付20000元予以采信外，对其余辩称，不予釆信。综上所述，马云贵与被告罗忠祥于2017年11月30日结算的工程款140000元，罗忠祥签字确认，扣减已支付的工程款20000元，久发公司尚需支付马云贵工程款120000元。罗忠祥作为久发公司的法定代表人，其有权代理久发公司行使上述行为，罗忠祥与马云贵进行结算的行为应当认定为代表公司的行为，故本案中应当由久发公司承担责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百五十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、久发公司于判决生效之日起五日内支付马云贵工程款120000元。二、驳回马云贵的其他诉讼请求。本案件诉讼受理费1450元，由马云贵负担112元，久发公司负担1338元。在二审诉讼过程中，久发公司提交了如下证据：1.马永廷出具的情况说明，欲证明结算协议书中的140000元工程款未扣除应扣水泥款；因为工程存在质量问题，马云贵同意扣减工程款45000元；2017年12月下旬，罗忠祥支付马云贵现金10000元。2.徐元红出具的情况说明，欲证明罗忠祥尚欠2015年在建设胶合板生产线过程中购买水泥的货款。经质证，马云贵对久发公司提交的证据三性均不认可，认为情况说明实质是证人证言，但是证人没有出庭，无法对证人证言的真实性进行核实。本院认为，久发公司所举证据系个人出具的情况说明，马永廷、徐元红未到庭作证，其真实性不能确认，不予采信。一审查明的事实属实，本院予以确认，不再赘述。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，因此，久发公司、罗忠祥上诉主张案涉工程款已经支付完毕，应承担举证证明责任，但久发公司、罗忠祥所举证不能证明案涉工程款已经支付完毕的事实，应承担举证不能的不利后果。本案中，马云贵与久发公司签订的《合同》、《混凝土地面工程承包合同》是当事人的真实意思表示，合同签订后，马云贵按合同约定履行了施工义务，久发公司法定代表人罗忠祥向马云贵出具了《工程结算单》，确认欠马云贵14×××××元，同日，双方针对该工程欠款签订了附条件的《协议书》，约定罗忠祥于2017年12月30日前支付马云贵40×××××元，2018年2月10日前支付潘朝福55000元（材料款）；如罗忠祥不按协议条款约定的时间付款，马云贵有权要求罗忠祥按照总费用140000元进行支付。上述协议签订后，罗忠祥仅向马云贵支付了20000元，其余款项未按协议约定的时间履行支付义务，因此，久发公司应承担向马云贵支付拖欠的剩余工程款120000元的义务。关于久发公司、罗忠祥上诉主张一审法院未受理上诉人的反诉，属于程序违法问题。因一审诉讼卷宗中并无久发公司、罗忠祥提出反诉的证据材料及记录，且久发公司、罗忠祥亦并未提交其向一审法院提起反诉的反诉诉状及提出反诉的时间等证据，故，本院认定久发公司、罗忠祥未提起反诉。因此，久发公司、罗忠祥主张案涉工程存在质量问题的争议，久发公司、罗忠祥可按其主张的事实，依据相关法律规定另行主张权利。综上所述，上诉人临沧久发林业有限公司、罗忠祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元，由上诉人临沧久发林业有限公司、上诉人罗忠祥负担。本判决为终审判决。审判长 李 明审判员 赵艳洁审判员 李世兰二〇二〇年五月十三日书记员 莫 莲