江西省九江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣04刑终137号原公诉机关江西省都昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）王玉花，女，1967年7月15日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地江西省南昌市，住南昌市青云谱区。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪、非法经营罪，2018年8月11日被刑事拘留；同年9月14日被逮捕。现羁押于九江市看守所。辩护人鲁建军，江西哲远律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐小花，女，1969年5月18日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地江西省南昌市，住南昌市青云谱区。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，2018年8月16日被刑事拘留；同年9月14日被逮捕。现羁押于九江市看守所。辩护人王冬寒,江西开河律师事务所律师。原审被告人张祥昆，男，1971年9月10日出生，汉族，小学文化，个体户，户籍所在地江西省南昌县，住南昌县。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪、非法经营罪，2018年8月11日被刑事拘留；同年9月14日被逮捕。现羁押于九江市看守所。原审被告人罗雪梅，女，1970年7月10日出生，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地江西省南昌市，住南昌市西湖区。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪、非法经营罪，2018年8月11日被刑事拘留；同年9月14日被逮捕。现羁押于九江市看守所。辩护人李光曼、余扬帆，江西思海律师事务所律师。原审被告人刘爱花，女，1965年8月5日出生，汉族，小学文化，个体户，户籍所在地江西省南昌县，住南昌县。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪、非法经营罪，2018年8月11日被刑事拘留；同年9月14日被逮捕。现羁押于九江市看守所。江西省都昌县人民法院审理江西省都昌县人民检察院指控原审被告人王玉花、张祥昆、罗雪梅、刘爱花犯非法经营罪、贩卖淫秽物品牟利罪，原审被告人徐小花犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2019年12月4日作出（2019）赣0428刑初198号刑事判决。原审被告人王玉花、徐小花不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，九江市人民检察院阅卷一个月。现已审理终结。原判认定，一、原审被告人王玉花的犯罪事实原审被告人王玉花自2016年租用江西省家电市场326室、336室经营音像制品。2017年1月至2018年8月，王玉花通过微信向马金、潘家奎、希尔顿、红枫叶HYYK、红枫叶优酷（以上名称均为微信昵称）进购153604元光碟。2016年6月至2018年8月，王玉花通过微信向张祥昆、罗雪梅、邵某等人销售进购来的光碟，并微信收款共计113456元。2018年8月10日都昌县公安局对王玉花经营的店铺进行搜查，扣押涉嫌非法音像制品68691张，涉嫌淫秽光碟3248张。经鉴定，32706张为非法出版物；2035张属淫秽物品。另公安机关在邵某“云珠商店”扣押了2298张涉嫌非法音像制品中，经鉴定，656张为非法出版物。邵某处扣押的非法出版物均是从王玉花处进购。王玉花未办理出版物经营许可证。2018年8月10日都昌县公安局将王玉花传唤到案。到案后，王玉花供述了主要犯罪事实。原审认定上述事实有南昌市西湖区文化广电旅游新闻出版局文件、王玉花常住人口信息表、前科查询信息、王玉花向微信上线进购光盘转账列表、聊天记录、王玉花下线向其微信转账情况列表、张祥昆农商银行向王玉花儿媳杨丽、丈夫常祥缤转账列表、张祥昆向微信上线进购光盘转账列表、罗雪梅向微信上线财付通交易转账列表、微信聊天记录、刘爱花向王玉花财付通转账列表、王玉花与下线聊天内容记录、江西省家电市场写字楼房间合同书、都昌县公安局办案说明、扣押光盘数量对比表、扣押王玉花326、336涉嫌非法音像制品详细清单、都昌县公安局说明、邵某手机微信中王玉花发的影视剧图片及目录照片等书证，证人邵某、张祥昆、罗雪梅、刘爱花、邓某1、陈某1、陈某2、梁某1、卢某、王某1、邬某、余某的证言，原审被告人王玉花的供述与辩解，搜查证、搜查笔录、都昌县公安局扣押物品、文件清单及照片，都昌县公安局鉴定委托书、随案移交物品清单及照片、都昌县公安局公鉴字【2018】005号淫秽物品审查鉴定书及鉴定情况清单、都昌县公安局公鉴字【2018】010号淫秽物品审查鉴定书及鉴定情况清单、都昌县公安局公鉴字【2018】011号淫秽物品审查鉴定书及鉴定情况清单、都昌县公安局鉴定聘请书、移交物品清单，九江市文化广电新闻出版局九文广新出鉴字【2018】06号出版物鉴定书附鉴定清单、九江市文化广电新闻出版局九文广新出鉴字【2019】01号出版物鉴定书附鉴定清单等证据证实。二、原审被告人张祥昆的犯罪事实原审被告人张祥昆自2008年开始在南昌市洪城大市场经营音像制品，2015年12月张祥昆租用南昌市洪城大市场A区4栋16号经营音像制品。张祥昆自2015年2月至2018年8月通过农商银行转账和微信转账向叶某进购372270元光碟，自2015年2月至2018年5月通过农商行转账和微信转账向王玉花进购63061元戏曲光碟，自2017年4月至2018年7月通过微信转账向徐小花进购18605元光碟。张祥昆将进购来的光碟通过微信向AA永修诺亚舟优学派、A東方江（以上名称均为微信昵称）人销售，微信收款共计145219元。2018年8月10日都昌县公安局对南昌市洪城大市场A区4栋16号店面进行检查，并扣押涉嫌非法音像制品1906张，涉嫌淫秽光碟487张。经鉴定1902张是非法出版物，426张属淫秽物品。张祥昆未办理过出版物经营许可证。2018年8月10日都昌县公安局在对江西省家电市场A区4栋16号进行检查时将张祥昆传唤到案。到案后，张祥昆供述了主要犯罪事实。原审认定上述事实有都昌县公安局扣押物品文件清单、张祥昆常住人口信息表、前科查询证明、张祥昆向上线进购光盘微信转账列表、张祥昆农商银行向王玉花进购光碟列表、张祥昆向王玉花转账情况列表、张祥昆农商银行向叶某转账列表、张祥昆与辰辰聊天记录、与栗子聊天记录、与王姐聊天记录、张祥昆向徐小花进购光碟交易统计表、张祥昆下线向其购买光碟微信转账列表、张祥昆微信下线情况列表、张祥昆与微信下线聊天记录、张祥昆微信下线向张祥昆财付通转账情况列表、收条、银行回单、店面租赁合同等书证，证人周某、叶某、徐小花、王玉花、梁某2、梁某3、曹某、陈某3、王某2、汪某、尧某、丁某、张某1、龚某、许某、曾某1、韩某、黄某、曾某2、李某1、胡某、熊某、洪某、李某2、王某3、王某4、张某2、陈某4、张某3的证言，原审被告人张祥昆的供述，都昌县公安局鉴定聘请书、随案移交物品清单、九江市文化广电新闻出版局九文广新出鉴字【2018】04号出版物鉴定书附鉴定清单、鉴定委托书、随案移交物品清单及照片、都昌县公安局公鉴字【2018】004、013号淫秽物品审查鉴定意见书、鉴定情况清单等证据证实。三、原审被告人罗雪梅的犯罪事实原审被告人罗雪梅自2017年以来租用南昌市洪城大市场A区9栋10号店面经营音像制品，罗雪梅自2017年11月至2018年7月通过微信向小林、HYYK、厂家小陈新微信号（以上名称均为微信昵称）进购49191元盗版光碟；自2017年11月至2018年8月通过微信向王玉花进购3562元戏曲光碟；自2018年7月至2018年8月通过微信向徐小花进购1195元光碟。2017年1月至2018年7月罗雪梅通过微信向曹某等13人销售进购来的光碟，微信收款共计21739.5元。2018年8月10日都昌县公安局对罗雪梅经营的南昌市洪城大市场A区9栋10号进行检查，扣押涉嫌非法音像制品4835张，涉嫌淫秽光碟101张，经鉴定，4607张是非法出版物，73张属淫秽物品。另都昌县公安局在曹某的“称心文具商行”扣押的光碟，经鉴定，81张为淫秽物品。曹某处淫秽光碟系从罗雪梅处进购。罗雪梅从未办理过出版物经营许可证。2018年8月10日都昌县公安局在对省家电市场A区9栋10号进行检查时将罗雪梅传唤到案。到案后，罗雪梅供述了主要犯罪事实。原审认定上述事实有罗雪梅微信上线财付通交易转账列表、罗雪梅与小林、HYYK微信聊天记录、罗雪梅与“栗子”、王姐微信聊天记录、罗雪梅微信下线财付通交易转账列表、都昌县公安局办案说明、南昌市西湖区文化广电旅游新闻出版局告知函、罗雪梅常住人口信息表等书证，证人徐小花、王玉花、梁某2、曹某、陈某5、李某3的证言，原审被告人罗雪梅供述，江西省都昌县公安局鉴定聘请书、移交物品清单、九江市文化广电新闻出版局九文广新出鉴字【2018】03号出版物鉴定书附鉴定目录一览表、九江市文化广电新闻出版局九文广新出鉴字【2018】09号出版物鉴定书附鉴定目录一览表、九江市文化广电新闻出版局对出版物鉴定书复核的回复意见、九文广新出鉴字【2018】09号出版物鉴定书、都昌县公安局鉴定聘请书、移交清单、九江市文化广电新闻出版局九文广新出鉴字【2018】07号出版物鉴定书附鉴定目录一览表、都昌县公安局鉴定委托书附送检清单、都公鉴字【2018】002号淫秽物品审查鉴定书及清单，都公鉴字【2018】012号淫秽物品审查鉴定书及清单、都公鉴字【2018】006号淫秽物品审查鉴定书及清单、都公鉴字【2018】014号淫秽物品审查鉴定书、检查笔录附扣押非法音像制品详细清单、办案说明、都昌县公安局搜查证、称心文具商行搜查笔录、扣押文件物品清单、都昌县公安局办案说明等证据证实。四、原审被告人刘爱花的犯罪事实原审被告人刘爱花自2011年11月租用南昌市洪城大市场A区11栋17号店面经营，经营至2014年。2016年又开始经营音像制品。2017年3月至2018年8月刘爱花通过微信向叶某、王玉花、徐小花进购46347元盗版光碟、淫秽光碟和戏曲光碟。2017年7月至2018年3月罗雪梅6次向都昌县城徐某销售光碟，微信收款共计1240元。2018年8月10日都昌县公安局对刘爱花经营的南昌市洪城大市场A区11栋17号店面进行检查，扣押涉嫌非法音像制品4550张、涉嫌淫秽光碟1558张。经鉴定，4424张为非法出版物；1479张属淫秽物品。另都昌县公安局在徐某的“家亮电器商行”查获涉嫌非法音像制品167张，经鉴定其中117张为非法出版物。刘爱花曾于2011年办理音像制品经营许可证，2017年1月10日经南昌市西湖区市场监督管理局换发营业执照，音像制品经营许可证有效期至2017年11月10日。2018年8月10日都昌县公安局在对省家电市场A区11栋17号进行检查时将刘爱花传唤到案。到案后，其如实供述了主要犯罪事实。刘爱花在原审法院审理期间主动上缴违法所得1300元。原审认定上述事实有南昌市西湖区广电旅游新闻出版局告知都昌县公安局刑警大队函、刘爱花常住人口信息表、刘爱花向叶某、徐小花、王玉花财付通转账列表、刘爱花向叶某财付通转账列表、徐某向刘爱花财付通转账列表及微信聊天记录照片等书证，证人邓某2、张某4、叶某、王玉花、徐某、刘某的证言，原审被告人的刘爱花供述，都昌县公安局搜查证、搜查笔录、扣押物品文件清单、搜查照片、办案说明、都昌县公安局移交物品清单、九江市文化广电新闻出版局九文广新出鉴字【2018】05号出版物鉴定书及鉴定目录清单、九江市文化广电新闻出版局九文广新出鉴字【2018】08号出版物鉴定书及鉴定目录清单、都昌县公安局鉴定委托书、都昌县公安局公鉴字【2018】003、008、009号淫秽物品审查鉴定书及鉴定清单、九江市文化广电新闻出版局九文广新出鉴字【2018】02号鉴定书附鉴定清单等证据证实。五、原审被告人徐小花的犯罪事实原审被告人徐小花自2017年4月至2018年7月通过微信向张祥昆、罗雪梅、刘爱花等人贩卖光碟23555元，贩卖的光碟在8910张以上。徐小花未办理过音像制品经营许可证。徐小花2018年8月15日被公安机关抓获归案，到案后供述了主要犯罪事实。原审认定上述事实有原审被告人徐小花抓获经过、常住人口信息表、都昌县公安局扣押物品文件清单、江西省公安机关网安部门电子数据勘验检验鉴定委托书、电子物证检查工作记录、栗子（徐小花微信名）与张祥昆聊天记录、徐小花与张祥昆微信交易统计表、张祥昆向栗子进购光盘转账列表、罗雪梅与栗子微信财付通交易转账列表、罗雪梅与栗子微信聊天记录、刘爱花向徐小花财付通转账列表等书证，证人张祥昆、罗雪梅、刘爱花、叶某的证言，原审被告人徐小花的供述与辩解等证据证实。另有原审被告人王玉花、刘爱花、张祥昆、罗雪梅归案说明、江西省人民政府文件、都昌县公安局淫秽物品审查鉴定委员会成员通知、都昌县公安局电子数据勘验鉴定委托书、都昌县公安局指挥中心电子证物检查工作记录、都昌县公安局办案说明、都昌县公安局情况说明、公安机关扣押的刘爱花营业执照、华为、小米、苹果手机等综合证据证实。原审认为，原审被告人王玉花违反国家规定，未办理经营许可证，经营非法出版物、情节特别严重；以牟利为目的贩卖淫秽物品，情节严重，其行为构成非法经营罪、贩卖淫秽物品牟利罪。原审被告人王玉花一人犯数罪，应予数罪并罚。原审被告人王玉花到案后如实供述了主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。原审被告人王玉花经营非法出版物，因意志以外的的原因部分非法出版物未销售，属未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原审被告人王玉花贩卖淫秽物品因意志以外的的原因未得逞，属未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原审被告人张祥昆违反国家规定，未办理经营许可证，经营非法出版物、情节特别严重；以牟利为目的贩卖淫秽物品，其行为构成非法经营罪、贩卖淫秽物品牟利罪。原审被告人张祥昆一人犯数罪，应予数罪并罚。原审被告人张祥昆到案后如实供述了主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。原审被告人张祥昆经营非法出版物，因意志以外的的原因部分非法出版物未销售，属未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原审被告人张祥昆贩卖淫秽物品因意志以外的的原因未得逞，属未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原审被告人罗雪梅违反国家规定，未办理经营许可证，经营非法出版物、情节特别严重；以牟利为目的贩卖淫秽物品，其行为构成非法经营罪、贩卖淫秽物品牟利罪。原审被告人罗雪梅一人犯数罪，应予数罪并罚。原审被告人罗雪梅到案后如实供述了主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。原审被告人罗雪梅经营非法出版物，因意志以外的的原因部分非法出版物未销售，属未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原审被告人罗雪梅贩卖部分淫秽物品因意志以外的的原因未得逞，属未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原审被告人刘爱花违反国家规定，经营非法出版物、情节特别严重；以牟利为目的贩卖淫秽物品，情节严重，其行为构成非法经营罪、贩卖淫秽物品牟利罪。原审被告人刘爱花一人犯数罪，应予数罪并罚。原审被告人刘爱花到案后如实供述了主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。原审被告人刘爱花经营非法出版物，因意志以外的的原因部分非法出版物未销售，属未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原审被告人刘爱花贩卖淫秽物品因意志以外的的原因未得逞，属未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原审被告人刘爱花主动上缴违法所得1300元，可酌情从轻处罚。原审被告人徐小花未办理音像制品经营许可证，违反《音像制品管理条例》规定，其行为扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。原审被告人徐小花到案后供述了主要犯罪事实，可认定为坦白，依法可以从轻处罚。关于非法出版物、淫秽物品数额的认定。原审认为对非法出版物和淫秽光碟数字的认定应该参照鉴定意见认定的数字，不能仅凭言词证据直接认定销售或者购买的光碟的性质。因此对各原审被告人经营的淫秽物品、非法出版物数量的认定应该以鉴定意见认定的数字为准。对于邵某、曹某、徐某处扣押的物品来源的认定，结合邵某与原审被告人王玉花的言词证据可以认定邵某处扣押的非法出版物656张是从王玉花处进购；结合徐某的证言与原审被告人刘爱花的证言及微信转账可以认定徐某处扣押的117张非法出版物是从刘爱花处进购；从曹某处扣押的光盘经鉴定非法出版物为497张、淫秽光盘为81张，结合曹某、张祥昆、罗雪梅在公安机关的交代，可以认定淫秽光盘81张是从罗雪梅处进购。原审被告人王玉花、罗雪梅、张祥昆、刘爱花均是公安机关搜查时直接传唤到案，不具有自动投案的主动性，但到案后均如实供述了主要犯罪事实，可以认定坦白，依法可以从轻处罚。关于原审被告人王玉花、张祥昆、刘爱花、罗雪梅出售非法出版物的行为是构成非法经营罪，还是销售侵权复制品罪。原审认为，现行刑法规定的非法经营罪经过了《刑法修正案》修正后增加了第三项后该条共有四项，因此有辩护人认为公诉人援引《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的第二百二十五条第（三）项是引用错误的意见是不正确的，司法解释出台时，非法经营罪条款未修正，实际引用的修正后的第（四）项。非法经营罪中的违反国家规定，指的是违反全国人民代表大会及其常务委员会指定的法律和决定，国务院指定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。根据国务院颁布的《音像制品管理条例》（2016年修订）第三十九条规定，“未经批准，擅自设立音像制品出版、进口单位，擅自从事音像制品出版、制作、复制业务或者进口、批发、零售经营活动的，由出版行政部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任”。原审被告人王玉花、张祥昆、刘爱花、罗雪梅的行为违反了上述行政法规的规定，其行为应按非法经营罪论处。原审被告人徐小花贩卖音像制品中淫秽物品、其他非法出版物的数量，因公安机关未在其经营处扣押物品并进行鉴定，虽然在张祥昆、罗雪梅处扣押的光碟有淫秽光碟，而且张祥昆、罗雪梅供述淫秽光碟均是从徐小花处进购，但是不能仅凭张祥昆、罗雪梅的供述便予以认定在张祥昆、罗雪梅经营场所扣押的光碟是徐小花出售的，因此无法直接认定原审被告人徐小花所出售的音像制品正版、盗版物品的数量，也无法认定淫秽物品的数量、其他非法出版物的数量，但是根据原审被告人徐小花、张祥昆的供述以及微信记录，可认定徐小花出售光碟数量在8910以上。因此，认定原审被告人徐小花构成贩卖淫秽物品牟利罪证据不足，但原审被告人徐小花未办理音像制品经营许可证，违反《音像制品管理条例》第三十九规定，其行为扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。非法经营罪中，原审被告人王玉花、张祥昆、罗雪梅、刘爱花经营的非法出版物被公安机关扣押，被扣押未销售出去的部分认定未遂，已销售的认定既遂；徐小花出售了8910张给张祥昆，认定既遂。贩卖淫秽物品牟利罪中，综合曹某的证言和罗雪梅侦查机关的供述，可以认定罗雪梅既遂，未出售出去的量刑时酌情考虑。侦查机关未扣押在王玉花、张祥昆、刘爱花处购买淫秽物品的下线淫秽光碟，故认定王玉花、张祥昆、刘爱花贩卖淫秽物品牟利为未遂。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三百六十三条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九、第六十四条之规定，判决：一、原审被告人王玉花犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币二万元，犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。二、原审被告人张祥昆犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元，犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金五万元。三、原审被告人罗雪梅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元，犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金五万元。四、原审被告人刘爱花犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元，犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金三万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。五、原审被告人徐小花犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。宣判后，原审被告人王玉花、徐小花不服，向本院提出上诉。上诉人王玉花上诉称，1.原审认定其构成非法经营罪错误，应定性为侵犯著作权罪；2.其具有诸多从轻情节，原审量刑过重，请求二审法院改判二年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人鲁建军提出的辩护意见与上诉理由基本一致。上诉人徐小花上诉称，1.其不构成非法经营罪，原审适用法律错误；2.与同案犯相比，原审对其量刑过重，请求二审法院依法减轻处罚。辩护人王冬寒提出的辩护意见是，1.原审认定其构成非法经营罪错误，应定性为传播淫秽物品牟利罪；2.原审以张祥昆与上诉人徐小花微信往来记录记载的8910张光碟作为淫秽物品数量来认定情节特别严重错误，应以鉴定结论为计算依据；3.上诉人徐小花与同案犯相比，原审量刑不均衡，请求二审法院判处上诉人徐小花三年以下有期徒刑。原审被告人罗雪梅的辩护人李光曼、余扬帆提出的辩护意见是，原审认定原审被告人罗雪梅构成非法经营罪错误，其行为属于销售侵权复制品罪的一般违法行为，不构成犯罪。本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人王玉花、徐小花及其辩护人均未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。针对上诉人及相关辩护人提出的上诉理由与辩护意见，本院综合评判如下：（1）本案中无证经营行为的定性问题。《音像制品管理条例》第三十九条规定，“未经批准，擅自设立音像制品出版、进口单位，擅自从事音像制品出版、制作、复制业务或者进口、批发、零售经营活动的，由出版行政部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任”。同时，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”第十五条规定，“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”从上述规定来看，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条主要是针对非法经营内容上有问题的非法出版物的行为作出的规定；而第十五条主要是针对出版主体违法作出的规定。本案中，上诉人王玉花、原审被告人张祥昆、罗雪梅、刘爱花违反国家规定，未办理音像制品经营许可证，贩卖严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法音像制品，应按照该解释第十一条规定追究其刑事责任；上诉人徐小花违反国家规定，未办理音像制品经营许可证，从事音像制品经营活动，应按照该解释第十五条规定追究其刑事责任。2.徐小花非法经营光碟数量的认定问题。原审认定上诉人徐小花贩卖光碟8910张以上有都昌县公安局扣押物品文件清单、江西省公安机关网安部门电子数据勘验检验鉴定委托书、电子物证检查工作记录、栗子（徐小花微信名）与张祥昆聊天记录、徐小花与张祥昆微信交易统计表、张祥昆向栗子进购光盘转账列表等证据证实，且上诉人徐小花与原审被告人张祥昆均签字确认，足以认定。3.非法经营罪犯罪形态的认定问题。非法经营行为包括一系列环节，经营者购进违法音像制品并存放在仓库等场所的行为属于经营行为的中间环节，应认定为非法经营行为，属犯罪既遂。因尚未售出的违法音像制品未流入社会，社会危害性较小，可以酌情从轻处罚。本案中，原审将原审被告人王玉花、张祥昆、罗雪梅、刘爱花尚未售出的非法出版物该部分认定为犯罪未遂错误。4.自首认定问题。上诉人王玉花、原审被告人张祥昆、罗雪梅、刘爱花在未受到讯问、未被采取强制措施之前，经公安机关口头传唤，配合公安机关调查，可认定为自动投案；上述人员到案后，如实供述本人犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。5.本案量刑问题。上诉人王玉花、原审被告人张祥昆、罗雪梅、刘爱花非法经营行为均属于《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的“情节特别严重”情形，应当以非法经营罪判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产；上诉人徐小花非法经营行为属于《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定的“情节特别严重”情形，可以以非法经营罪判处五年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。原审适用法律错误，综合上诉人王玉花、徐小花、原审被告人张祥昆、罗雪梅、刘爱花犯罪事实和情节，原审对上诉人徐小花量刑不当；对上诉人王玉花、徐小花、原审被告人张祥昆、罗雪梅、刘爱花适用减轻处罚予以量刑，并无不当。故上诉人王玉花及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见、原审被告人罗雪梅的辩护人提出的辩护意见不能成立，不予采纳；上诉人徐小花及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见部分成立，予以采纳。本院认为，上诉人王玉花、原审被告人张祥昆、罗雪梅、刘爱花违反国家规定，在未办理音像制品经营许可证的情况下，贩卖严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法音像制品，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项之规定，构成非法经营罪；上诉人王玉花、原审被告人张祥昆、罗雪梅、刘爱花以牟利为目的贩卖淫秽物品，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，构成贩卖淫秽物品牟利罪。上诉人王玉花、原审被告人张祥昆、罗雪梅、刘爱花犯数罪，应当数罪并罚。上诉人徐小花违反国家规定，在未办理音像制品经营许可证的情况下，从事音像制品经营活动，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项之规定，构成非法经营罪。上诉人王玉花、原审被告人张祥昆、罗雪梅、刘爱花贩卖淫秽物品因意志以外的的原因未得逞，属未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；上诉人王玉花、原审被告人张祥昆、罗雪梅、刘爱花经口头传唤自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；上诉人徐小花归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，对上诉人徐小花量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十九、第六十四条，《音像制品管理条例》第三十二条、第三十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省都昌县人民法院（2019）赣0428刑初198号刑事判决第（一）（二）（三）（四）项及第（五）项定罪部分，即上诉人王玉花犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币二万元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。原审被告人张祥昆犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金五万元。原审被告人罗雪梅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金五万元。原审被告人刘爱花犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。上诉人徐小花犯非法经营罪。二、撤销江西省都昌县人民法院（2019）赣0428刑初198号刑事判决第（五）项量刑部分，即判处上诉人徐小花有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。三、上诉人徐小花犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月16日起至2021年2月15日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。)本判决为终审判决。审判长  蔡报刚审判员  夏 亮审判员  张欢欢二〇二〇年五月十三日法官助理潘丹书记员黄瑞