山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁民申1639号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：满媛媛，女，1984年11月11日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。委托诉讼代理人：王文涛，北京大成(青岛)律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹越，北京大成(青岛)律师事务所实习律师。被申请人(一审原告、二审上诉人)：青岛凯撒皇家国际旅行社有限公司，住所地山东省青岛市市南区江西路106号戊。法定代表人：郭婷，总经理。委托诉讼代理人：许方叔，山东德衡律师事务所律师。再审申请人满媛媛因与被申请人青岛凯撒皇家国际旅行社有限公司合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终4502号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。满媛媛申请再审称，1.申请事由一：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)项，具体理由如下：《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。《不可撤销担保函》为被申请人提供，其中多次出现“我公司”字样，且被申请人代理人在庭审过程中自认该担保函为格式文本。因此，《不可撤销担保函》的第1条属于被申请人免除自身责任、加重满媛媛责任的内容，非满媛媛真实的意思表示，该条款无效。退一步讲，即便法院认为满媛媛签署《不可撤销担保函》为真实的意思表示，其应承担相应的违约责任，但根据被申请人在一审阶段提交的其在2018年3月9日向中商国际旅行社有限公司日坛分社出具的《不可撤销拍保书》，担保书中声明：若客人在参团期间擅自离团，或延期回国，或出现滞留不归的情况，“我公司愿意承担以下担保责任：在得知上述情况发生后，我公司愿意于两日内向贵社支付每人壹拾伍万元人民币作为担保金，合计贰佰壹拾万元整”，“该担保金已经向游客如数收取”，因此，被申请人并未就游客滞留国外不归一事遭受任何经济损失。根据《合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，被申请人不应向满媛媛主张支付违约金。在二审阶段第一次开庭过程中，被申请人的代理人辩称被申请人虽签署担保书，但因担保书为格式文本，内容不可更改，无法证明被申请人已向游客个人收取全部担保金。申请人认为，被申请人代理人对相同事实采取两套标准：认为满媛媛签署的《不可撤销担保函》虽为格式文本，但仍为其真实意思表示，满媛媛应承担按照相应内容向被申请人承担30万元的赔偿责任；但被申请人在其签署的《不可撤销担保书》中的明确声明“该担保金已经向游客如数收取”却因格式文本而无效，明显不合逻辑。针对被申请人自认已向游客收取担保金的事实，二审法官认为，“《不可撤销担保书》是青岛凯撒旅行社2018年3月9日出具，而满媛媛是在2018年3月14日向青岛凯撒旅行社出具担保函，如果青岛凯撒旅行社已收取两游客保证金，满媛媛实无必要为两游客再出具担保函”。该说法认定被申请人未收取两游客保证金缺乏证据证明，符合人民法院应当再审的情形。2.申请事由二：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(四)项，具体理由如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，调查笔录是人民法院派出人员进行调查时形成的法律文书。而本案中的调查笔录作为法官认定事实的主要证据，是在法官办公室经法官自行询问、记录形成的，申请人对其真实性、合法性均不认可。被申请人的代理人在二审阶段第二次开庭过程中称本案中调查笔录的被调查人田绍博为证人。申请人同样认为，田绍博应为本案的证人，对证人所作的调查笔录本质为证人证言。证人证言具有可塑性，是以人为载体的，储存于记忆中，要经过思维的加工，受到证人认识能力、表达能力、记忆能力和与当事人的关系等多种主观因素及客观因素的影响，在主客观影响下的证人证言可能会发生部分或全部的变异。故证人需出庭接受询问才能更好的辨认其证言的真实性、客观性、关联性。本案中的调查笔录是以法官询问、证人陈述形成的，其依然摆脱不了前述失真的可能。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条，除有正当理由不能出庭的，证人应当出庭作证。故田绍博作为证人，无法律规定不能出庭的正当理由而未出庭作证并接受询问，致使本案原判决认定事实的主要证据未经质证，符合人民法院应当再审的情形。3.申请事由三：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(六)项，具体理由如下：（1）满媛媛与被申请人在2018年5月23日前存在劳动关系，满媛媛为被申请人的导游员。本案系在劳动合同履行过程中、由劳动者为用人单位就其工作内容提供担保而发生的争议，应当适用《中华人民共和国劳动法》。《劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”满媛媛一审阶段提交的证据《解除/终止劳动合同报告书》显示，2011年7月1日至2018年5月23日期间满媛媛在被申请人处工作，工种为导游员，为游客提供咨询并促成交易属于其工作范围。满媛媛工作期间在被申请人的授意下询问游客王秀得、于桂云是否参团，游客形成旅游服务意向后，满媛媛根据被申请人的要求，向游客索取了相关资料，该行为属于申请人满媛媛的职务行为是毋庸置疑的，且其并未因此获得任何提成。之后的流程满媛媛完全没有参与，被申请人如何审核的签证资料、游客是否脱团、原因如何，其均不可知。2018年3月14日(游客离境当日)，满媛媛被强制要求签署《不可撤销担保函》。而实际上，在满媛媛签署该担保函之前，被申请人已决定向上述两游客提供该项旅游服务并已经办理了旅游签证、收取了费用。被申请人强制要求签署《不可撤销担保函》的行为，只是通过员工转嫁其经营风险，违反《中华人民共和国劳动合同法》的禁止性法律规定，应属无效，被申请人无权据此主张担保责任。（2）退一步讲，即便法院认可劳动者对企业的经营风险提供担保的合法性，那么根据《不可撤销担保函》的内容，本案应适用《中华人民共和国担保法》。因不符合担保的成立要件，故该担保无效。依照《中华人民共和国担保法》第二条之规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，可以依照担保法规定设定担保，即担保法的适用范围为经济活动中发生的债权债务关系。而所谓经济活动主要是指在民商事方面的经济活动，因而相应排除了社会活动中其他法律关系对担保法的适用。在本案中，虽然满媛媛在《不可撤销担保函》“法人/(代表)签字”处签字，但其担保的内容为“为保证参团人员能遵守当地法律，不自行脱团，离团，随团队同进同出，按时回国，我满媛媛自愿为客人担保，若出现滞留不归等情况，我满媛媛愿承担以下担保责任”。即满媛媛所作担保针对的是他人未知、不确定的行为，该《不可撤销担保函》无主合同、无固定的主债权数额及履行期限，不属于债的范围，故其约定内容不符合法律规定的担保成立要件，应属无效。（3）本案一审阶段确定案由为保证合同纠纷，二审阶段确定案由为合同纠纷，适用《合同法》相关规定。《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。《不可撤销担保函》为被申请人提供，其中多次出现“我公司”字样，且被申请人代理人在庭审过程中自认该担保函为格式文本。因此，《不可撤销担保函》的第1条属于被申请人免除自身责任、加重满媛媛责任的内容，非满媛媛真实的意思表示，该条款无效。故二审法官认为“满媛媛签署的担保函只要合法有效，无论其是否为格式文本，都不影响满媛媛对其担保行为产生的法律后果的承担”，明显违反《合同法》第四十条之规定，属适用法律确有错误。（4）《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；(二)涉及身份关系的；(三)涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”本案中的调查笔录作为法官认定事实的主要证据，明显不符合上述任一情形。若人民法院无需依照当事人申请可自行调查收集所有类型的证据，而不受《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定的限制，必然导致法官滥用公权为一方当事人制造证据、违反“谁主张谁举证”原则的后果，难以做到居中裁判。但二审法官认为，“依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，“为查明青岛凯撒旅行社是否还存在其他公司员工为招徕的游客出具担保函的情况，本院通过对原青岛凯撒旅行社员工田绍博及其父亲田作贤进行调查，形成调查笔录………该调查笔录真实合法有效，能够作为认定案件事实的依据”，明显适用法律法律错误，该调查笔录不应作为认定案件事实的依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六项规定申请再审。青岛凯撒皇家国际旅行社有限公司提交意见称，满媛媛为其朋友王秀得、于桂云出境旅游提供担保向被申请人出具亲笔签署的《不可撤销担保函》，是其真实意思表示，该担保函中没有《中华人民共和国合同法》第四十条规定的无效情形。王秀得、于桂云出境旅游非法滞留国外，造成被申请人的损失是真实存在且有确定证据证实的。满媛媛主张本案系在劳动合同履行过程中，因其工作内容提供担保发生的争议，并主张被申请人强制要求其签署《不可撤销担保函》，因此本案应适用劳动法，违背基本事实，没有任何依据。本院经审查认为，本案审查的焦点问题为：1.满媛媛出具的《不可撤销担保函》是否符合格式条款无效情形；2.满媛媛是否应承担违约责任；3.使用人民法院调查田绍博的笔录是否构成原判决认定事实的主要证据未经质证；4.本案应否适用劳动关系相关法律。关于第一个焦点问题。满媛媛出具的《不可撤销担保函》上有其签名，且无符合无效及可撤销等的情形，亦不符合格式条款无效的法定情形，原判决认定该证据有效，并无不当。关于第二个焦点问题。因合同约定的违约情形出现，原判决依据上述《不可撤销担保函》的约定，判令满媛媛承担违约金，并无不当。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，自认限于“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的”，被申请人向案外人出具的《不可撤销担保书》不符合上述情形，不构成自认。且，“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”关于查明的事实，原判决已在第三个焦点问题做了论述，本院不再赘述。原判决认定被申请人未曾收到保证金30万元，并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于违约金调整适用的前提是“当事人申请”，并无证据证明满媛媛提出了调整申请，原判决未对是否应予调整进行审理并无不当。关于第三个焦点问题。本案为申请再审案件，对于案件的审查应当围绕事由进行。对田绍博的调查笔录已经进行了质证，对于该笔录的质证意见，原判决已经载明。且该证据并非本案认定事实的主要证据。因此，满媛媛关于原判决认定事实的主要证据未经质证的主张不能成立。关于第四个焦点问题。本案中，被申请人依据满媛媛出具的《不可撤销担保函》主张违约金，与双方是否存在劳动关系无关，原判决未适用劳动关系相关法律并无不当。综上，申请人满媛媛的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回满媛媛的再审申请。审判长 杜 磊审判员 王宝恒审判员 李金明二〇二〇年五月八日法官助理宗芳如书记员王福梅