云南省大理白族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云29行终13号上诉人（原审原告）张红艳，女，1980年4月13日生，汉族，云南省大理市人，住大理市。委托代理人董智宇，云南星震律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人王凌，云南星震律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）大理白族自治州文化和旅游局。住所地：大理市龙山州级行政办公区。法定代表人赵薇，局长。委托代理人何军臣，该局工作人员。一般授权代理。委托代理人伽华聪，云南法阳律师事务所律师。一般授权代理。上诉人张红艳因与被上诉人大理白族自治州文化和旅游局旅游行政处罚一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审判决认定：2019年3月8日，大理市尚行旅行社有限公司委派导游原告张红艳接待20人的“大理二日游”旅游团队（团号为DL20190308）。3月8日第一天的具体行程是中和索道、蝴蝶泉和白族园；3月9日第二天的行程是天龙八部影视、喜洲古镇、段氏民居、桃源码头大游船。在喜洲古镇栖鹭银坊门口，导游张红艳以火烧银子、摔银杯子等形式诱导、欺骗旅游者进入栖鹭银坊购物。原告张红艳的上述行为被云南省文化和旅游厅督查检查组稽查人员暗访发现，云南省旅游市场秩序整治工作领导小组办公室作出《整改通知》，发文要求大理州人民政府进行整改。2019年3月10日，大理市旅游综合执法稽查大队在喜洲中队对原告张红艳进行了询问，张红艳陈述：“我顺路把游客带到栖鹭银坊门口，……，然后我就在栖鹭银坊门口烧（银子）给游客看，把自己的银杯子拿出来摔到地上。之后，就有省旅游局的工作人员对我进行检查。”大理市旅游综合执法稽查大队通过电话还对程秋芬、王爱红、贺维良等游客进行询问。2019年5月20日，原告张红艳向被告提交申请书，申请书写明认识到其火烧银子及摔杯子的行为错误，希望不要吊销其导游证。2019年5月5日，被告作出《行政处罚告知书》，认为根据原告的违法行为拟对原告给予吊销导游证的行政处罚，并告知原告依法有权进行陈述、申辩和听证的权利，并于2019年5月6日向原告送达《听证告知书》，原告于同日提交听证申请，2019年5月27日，被告组织原告进行听证。2019年7月22日，被告作出并向原告送达《行政处罚决定书》，决定书认为张红艳的行为违反《导游人员管理条例》第十六条的规定，依据《导游人员管理条例》第二十四条的规定，决定给予张红艳吊销导游证的行政处罚。并告知原告不服行政处罚决定书有申请行政复议及提起行政诉讼的权利及期限。原告张红艳不服，向本院提起行政诉讼，请求：1．撤销被告作出的（大）文旅罚个字［2019］第（C0203）号《行政处罚决定书》;2．判令本案的诉讼费用由被告承担。审理中，被告出具的情况说明的主要内容为：被告对张红艳行政处罚一案的立案时间为2019年4月4日，集体讨论时间为2019年4月25日，听证时间为2019年5月5日至2019年5月27日。一审判决认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十五条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”《旅游行政处罚办法》第八条规定：“县级以上旅游主管部门应当在法定职权范围内实施行政处罚。”被告属于大理白族自治州旅游主管部门，其依法对原告作出行政处罚在其法定职权范围内，被告诉讼主体适格。《旅游行政处罚办法》第四条规定：“旅游行政处罚的种类包括：（六）暂扣或者吊销导游证、领队证。”《导游人员管理条例》第十六条规定：“导游人员进行导游活动，不得欺骗、胁迫旅游者消费或者与经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费。”第二十四条规定：“导游人员进行导游活动，欺骗、胁迫旅游者消费或者与经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费的，由旅游行政部门责令改正，处1000元以上3万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门吊销导游证并予以公告；对委派该导游人员的旅行社给予警告直至责令停业整顿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《旅行社条例》第五十九条规定：“违反本条例的规定，有下列情形之一的，对旅行社，由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门责令改正，处10万元以上50万元以下的罚款；对导游人员、领队人员，由旅游行政管理部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证、导游证：……；（三）欺骗、胁迫旅游者购物或者参加需要另行付费的游览项目的。”《中华人民共和国旅游法》第九十八条规定：“旅行社违反本法第三十五条规定的，由旅游主管部门责令改正，没收违法所得，责令停业整顿，并处三万元以上三十万元以下罚款；违法所得三十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，没收违法所得，处二千元以上二万以下罚款，并暂扣或者吊销导游证。”原告张红艳作为导游，在带团旅游过程中，以火烧银子、摔银杯子等形式诱导、欺骗旅游者进入栖鹭银坊购物的事实，有云南省旅游市场秩序整治工作领导小组办公室云旅督办〔2019〕35号《整改通知》及原告的陈述及旅行社、旅游人员的证实，原告的行为根据上述法律规定，属情节严重。被告在对原告作出行政处罚前依法告知处罚的事实、理由及依据，并告知原告享有陈述、申辩及听证的权利，并组织了听证，因此，被告对原告作出的《行政处罚决定书》符合法律法规的规定，处罚程序合法，证据确凿，认定事实清楚，适用法律正确，处罚适当，依法应予以维持。原告诉请撤销该《行政处罚决定书》，无事实及法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求。《旅游行政处罚办法》第五十二条规定：“旅游行政处罚案件应当自立案之日起的3个月内作出决定；案情复杂或者重大的，经旅游主管部门负责人批准可以延长，但不得超过3个月。案件办理过程中组织听证、鉴定证据、送达文书，以及请示法律适用或者解释的时间，不计入期限。”根据该规定，被告组织听证时间不计入办案期限，因此，被告作出行政处罚决定未超过3个月，对原告关于被告作出行政处罚决定超过期限的意见不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告张红艳的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张红艳负担。张红艳不服上诉称：1．上诉人在从事导游活动中的行为并未构成对游客的欺骗和诱导，被上诉人作出行政处罚决定所依据的事实不清，对法律的理解和适用错误。根据《导游人员管理条例》第十六条、第二十四条之规定，给予吊销导游证的行政处罚，一是必须存在欺骗、胁迫旅游者消费的行为，二是必须达到情节严重的程度。栖鹭银坊位于旅游车集中停放地点至喜洲古镇中心区域的必经之路上，张红艳在带领游客经过栖鹭银坊时，有工匠在进行烧银子、砸杯子的表演招揽顾客。张红艳本人未进入银坊，也没有任何虚构、夸大事实欺骗游客购物的行为，更没有与银坊存在任何的利益关系。三名游客的电话询问记录也显示张红艳从未强迫游客购物，购买银子都是游客自愿的行为。另外，欺骗、胁迫旅游者消费必须达到情节严重的程度才可以吊销导游证。但被上诉人未能说明上诉人的行为达到情节严重必须吊销导游证。本次行程的游客《意见单》上显示游客对上诉人的导游服务评价均为八，无游客对张红艳的服务进行投诉，三名电话询问的游客也均表示对张红艳提供的服务满意。2．被上诉人认定上诉人存在欺骗旅游者购物的主要证据是上诉人张红艳的一份询问笔录和三名游客的电话询问笔录，但以上证据均存在重大的瑕疵。云南省旅游秩序整治工作领导小组于2019年3月9日发现上诉人有违法行为，但当场并未制作询问笔录，而是3月10日大理市旅游执法大队的执法人员对张红艳进行询问并制作笔录，笔录中有明显的添加痕迹，因此对其真实性存疑。另外，三名游客的电话询问记录是以书证的方式进行举证，但三份笔录均不符合书证的形式要件。3．被上诉人未严格遵守《旅游行政处罚办法》第21条的立案时限规定、第50条的审批程序规定，行政处罚程序不符合法律规定。4．被上诉人违反《旅游行政处罚办法》第十六条之规定，在作出行政处罚决定时，对性质相同、情节相近、危害后果基本相当、违法主体类同的违法行为，没有保持基本一致的处罚种类及处罚幅度。被上诉人2019年5月6日发布于官方微信公众号的《大理州2019年第一季度旅游红黑名单》中，被上诉人对存在指定购物行为的导游仅处以罚款2万元的行政处罚。而本案最多有鼓励游客购物的性质，并未指定购物、欺骗购物或强迫购物。被上诉人的执法标准不明确，具有随意性。因此，请求撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人大理白族自治州文化和旅游局答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律法规正确，上诉人的上诉缺乏事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1．上诉人于2019年3月9日被省督察组查到诱导、欺骗消费者；2．上诉人自己陈述有摔银子的行为；3．执法人员询问过游客，游客确实购买过银子；4．旅行社法定代表人称游客是导游自己带过去的；5．2019年5月20日，上诉人提交的申请书中陈述其烧银子、摔杯子的行为错误；6．上诉人作为长期从事导游工作的人员，在旅游市场整治的高压态势下，随身携带银杯子诱导消费者，严重损害大理旅游形象。云南省人民政府为整治旅游市场发布22条措施，大理州为树立大理旅游形象也发布相关规定，本案处罚符合整顿工作要求，处罚适当。本院二审期间，上诉人张红艳未提交新证据；被上诉人大理白族自治州文化和旅游局提交两份证据：《立案审批表》复印件一份、《行政处罚审批表》复印件一份，拟证明其作出本案行政行为证据充分、程序合法。经质证，上诉人张红艳对《立案审批表》的真实性和关联性无异议，但不认可合法性，认为该证据反而证实了本案行政行为不符合法定的立案时限、程序违法；对《行政处罚审批表》的真实性和合法性均不认可，认为审批表未加盖公章，审批人身份不明确。根据以上举证、质证，本院对上述证据认定如下：被上诉人大理白族自治州文化和旅游局提交的《立案审批表》真实，与本案待证事实存在关联，应作为有效证据。《行政处罚审批表》无单位的印章，形式要件不合法，本院不予采信。经二审审理查明，被上诉人大理白族自治州文化和旅游局于2019年3月18日收到云南省旅游市场秩序整治工作领导小组办公室《整改通知》［云旅督办（2019）35号］，其中载明：经调查取证，上诉人张红艳存在诱导、欺骗旅游者购物的违法行为；后被上诉人大理白族自治州文化和旅游局于2019年4月4日对该违法行为立案调查。其余案件事实与一审判决认定的案件事实一致。本院认为，一、《旅游行政处罚办法》第十二条规定“国家旅游局负责查处在全国范围内有重大影响的案件。省、自治区、直辖市旅游主管部门负责查处本地区内重大、复杂的案件，设区的市级和县级旅游主管部门的管辖权限，由省、自治区、直辖市旅游主管部门确定。吊销旅行社业务经营许可证、导游证、领队证或者取消出国（境）旅游业务经营资格的行政处罚，由设区的市级以上旅游主管部门作出。”第十五条规定“上级旅游主管部门有权查处下级旅游主管部门管辖的案件，也可以把自己管辖的案件移交下级旅游主管部门查处。下级旅游主管部门对其管辖的案件，认为需要由上级旅游主管部门查处的，可以报请上级旅游主管部门决定。”本案被上诉人大理白族自治州文化和旅游局作出（大）文旅罚个字［2019］第（C0203）号《行政处罚决定书》,决定给予张红艳吊销导游证的行政处罚，其行政处罚主体适格。二、关于（大）文旅罚个字［2019］第（C0203）号《行政处罚决定书》是否合法，应否撤销的问题。《导游人员管理条例》第二十四条规定：“导游人员进行导游活动，欺骗、胁迫旅游者消费或者与经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费的，由旅游行政部门责令改正，处1000元以上3万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门吊销导游证并予以公告；对委派该导游人员的旅行社给予警告直至责令停业整顿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在案证据证实上诉人张红艳在带团旅游过程中，存在以火烧银子、摔银杯子等形式诱导、欺骗旅游者进入栖鹭银坊购物，但依据上述法律规定，欺骗、胁迫旅游者消费须达到情节严重才能吊销导游证，本案被上诉人大理白族自治州文化和旅游局所提供的证据不足以证明上诉人张红艳的行为属情节严重，故其给予张红艳吊销导游证的行政处罚明显不当；另，根据《旅游行政处罚办法》第二十一条“旅游主管部门在监督检查、接到举报、处理投诉或者接受移送、交办的案件，发现当事人的行为涉嫌违反旅游法律、法规、规章时，对符合下列条件的，应当在7个工作日内立案：（一）对该行为可能作出行政处罚的；（二）属于本部门管辖的；（三）违法行为未过追责时效的。立案应当经案件承办机构或者旅游主管部门负责人批准。案件情况复杂的，经承办机构负责人批准，立案时间可以延长至14个工作日内。”的规定，本案存在处罚程序立案超时限的瑕疵。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（六）明显不当的。”，故被上诉人大理白族自治州文化和旅游局作出的（大）文旅罚个字［2019］第（C0203）号《行政处罚决定书》应予撤销。综上，上诉人张红艳上诉理由部分成立，本院予以支持；一审判决审判程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901行初40号行政判决；二、撤销大理白族自治州文化和旅游局于2019年7月22日作出的（大）文旅罚个字［2019］第（C0203）号《行政处罚决定书》；三、责令大理白族自治州文化和旅游局于法定期限内重新作出行政行为。一、二审案件受理费人民币各50元，均由被上诉人大理白族自治州文化和旅游局负担。本判决为终审判决。审判长  王梓静审判员  潘文举审判员  段阿云二〇二〇年五月六日书记员  王建莹