江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终729号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京道非道房地产营销代理有限公司，住所地南京市鼓楼区集庆门大街268号苏宁慧谷1栋608室。法定代表人：臧传萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓立新，江苏圣典（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩冰，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：南京昱港置业有限公司，住所地南京市江宁经济开发区燕湖路。法定代表人：杜挺辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷建新，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄佳姗，江苏法德东恒律师事务所律实习律师。上诉人南京道非道房地产营销代理有限公司（以下简称道非道公司）与上诉人南京昱港置业有限公司（以下简称昱港公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，双方均不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初8048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。道非道公司上诉请求：在原判决的基础上增加判决昱港公司支付道非道公司为履行合同实际支出的费用(即赔偿损失）1354867.88元；由昱港公司承担相应的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定的基本事实清楚，支持道非道公司违约金的诉讼请求正确，但其对道非道公司主张的损失赔偿金（为履行合同实际支出的费用）135万余元未予支持错误。根据法律规定，赔偿损失与其他违约责任方式可以并用，双方约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求增加。道非道公司在履行合同过程中按约和事实上承担了各项费用和成本，根据道非道公司提供的证据可以证实，该损失合计1354867.88元。且如果合同能够按约履行，道非道公司可实现的代理费收益约为274.13万元。而一审法院仅对违约金的诉请予以支持，该数额完全不足以弥补道非道公司的损失。昱港公司辩称：道非道公司违反合同约定擅自解除合同，在道非道公司提出解除合同后，昱港公司仍然要求道非道公司继续履行合同，但道非道公司损毁合约，主动放弃可得利益。同时，道非道公司在一审中所提交的费用系计入其他项目中的费用，案涉项目发生的费用显然不存在。昱港公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回道非道公司全部诉讼请求；支持昱港公司的反诉请求；一、二审诉讼费用全部由道非道公司承担。事实与理由：一、道非道公司无权解除合同。1.昱港公司不存在违约。合同仅约定要完成全部的网上申请手续，将办理完成的预售许可证与授权委托书交给道非道公司。合同没有约定必须要以道非道公司名义进行预售许可证的备案。昱港公司在合同期间办理完成预售许可证，保证道非道公司的销售行为无障碍，已履行了合同义务，不构成违约。2.昱港公司没有侵犯道非道公司的独家代理销售权。在对南京万途房地产营销策划有限公司（以下简称万途公司）进行公示的期间该楼盘尚未开盘，且该公示随即从案场撤下，替换上了对道非道公司的授权委托书。按照双方合作的商业惯例，无论是否在预售许可证上备案，具备资质的销售代理公司均可代理销售。3.预售许可证取得时间滞后不会导致合同目的无法实现。预售许可证取得时间滞后非因昱港公司原因造成，是双方可以预见、应当承受的商业风险。道非道公司从未对预售许可证取得时间滞后提出异议，预售许可证取得时间滞后也并非其单方解除合同、擅自撤场的原因。二、道非道公司构成违约，造成昱港公司损失。道非道公司未经过双方约定或协商即擅自撤场，造成昱港公司的前期对售楼处投入的浪费，昱港公司已经提供票据用以证明实际发生的损失。道非道公司辩称：在双方未对合同约定的独家代理进行协商变更以及对代理商进行合法的备案手续的合同条款进行变更的情况下，昱港公司将万途公司作为案涉项目的合法代理商，致使道非道公司在法律上根本无法实现合同目的。合同约定预售许可证应于2017年8月取得，而昱港公司在2018年6月才取得，给道非道公司履行合同造成困难并增加成本。且昱港公司拒绝配合履行相应的合同义务。昱港公司的行为构成根本违约，道非道公司有权解除合同。道非道公司向一审法院起诉请求：1.判令昱港公司向道非道公司支付为履行合同的实际支出费用1354867.88元；2.判令昱港公司支付违约金1000000元；3.本案诉讼费、保全费由昱港公司承担。昱港公司向一审法院反诉请求：1.判令道非道公司支付违约金1000000元；2.判令道非道公司支付昱港公司为履行合同的实际支出费用875770元；3.诉讼费、保全费由道非道公司承担。一审法院认定事实：2017年3月30日，道非道公司（乙方）与昱港公司（甲方）签订一份《销售代理合同》，就“力标·空港名品商贸街区项目”委托销售代理事宜达成如下约定：代理物业为空港名品商贸街区，地址位于信诚大道与飞天大道旁，建筑面积约2.3万㎡；代理方式为独家销售代理，代理费用以销售佣金方式支付；代理期限自2016年12月1日起至2018年12月31日止；其中6.2.1条约定甲方应确保项目开盘时具备取得该项目相关销售文件及证书保证合法销售、完成全部网上申请手续（包括取得网上交易密码），将预售许可证及委托乙方代理销售房屋的委托授权书交乙方对外公示、甲方已制定营销计划、预算及销售价格表、已按销售要求落实按揭银行；6.2.5条约定甲方提供销售中心及相关办公设备、样板间等，并承担设计、制作、安装、使用等费用，销售设施、工具及相关费用均需甲方核定，固定资产所有权归甲方所有；7.2.19条约定甲方委托乙方全权代为推广、销售该项目；7.2.20条约定乙方承担派驻项目现场的所有人员的工资、奖金、各类补贴及其办公用品的支出和办公设备的购置维护费用；13.2.1条可解除合同的情形（3）中约定违背初衷，一方违反合同以致严重影响订立合同时所期望的目的，（4）中约定行动消极，一方在约定期限内没有履行合同，在被允许延迟履行的合理期限内仍未履行合同，另一方提出书面整改通知或意见后，超过十天仍未整改，（6）中约定无法履约，甲乙双方任何一方未能履行或违反本合同约定即为违约……；13.3.1条约定本合同非经双方协商一致不得擅自解除，否则，违约方须支付守约方违约金人民币1000000元。另该合同后附有附件1：《年度销售指标》、附件2：《保密协议》、附件3：《案场管理办法》，其中附件1中载明第一批推售时间为2017年8月。一审法院另查明，2017年10月，道非道公司正式进驻昱港公司提供的销售案场提供营销代理服务。2018年6月29日，案涉代理销售楼盘取得预售许可证，昱港公司将委托万途公司从事代理销售的委托书及该公司营业执照、备案证明张贴于销售现场。道非道公司在发现房管部门备案登记的销售代理公司是南京万途房地产营销公司后，2018年7月3日，以其违反独家代理销售合同约定，保留追究法律责任权利为由致函昱港公司。2018年8月6日，昱港公司在采纳道非道公司关于启用分销渠道意见后，安排分销商南京天戈筑创房地产代理公司进驻销售案场。2018年8月7日，道非道公司正式发出解除合同通知，8月8日昱港公司收到通知后于8月10日复函，要求道非道公司继续履行合同，在收到复函后三日内开盘。8月8日，道非道公司撤出销售案场。一审法院认为，道非道公司与昱港公司签订的《销售代理合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，案涉销售代理合同约定的代理方式明确为独家销售代理，即道非道公司对代理楼盘的销售在合同约定的代理期限内享有排他性的代理销售权，而昱港公司却未在征得道非道公司同意的情况下，授权南京万途房地产营销公司并以该公司名义在房管部门办理备案登记，领取楼盘预售许可证，同时将对该公司的代理销售授权委托书在销售案场张贴公示，即使南京万途房地产营销公司未实际参与楼盘的销售代理，但昱港公司的行为在客观上已构成违约。对昱港公司辩称借用南京万途房地产营销公司名义办理备案登记系道非道公司不予配合所造成，但对此未能提供证据证明，故一审法院不予采纳。另代理合同约定办理代理楼盘预售许可证系昱港公司的义务，虽然合同中对办理时间未作出明确约定，但结合合同附件1《年度销售指标》中载明的第一批推售时间是2017年8月，而昱港公司实际直至2018年6月29日才领取预售许可证，在客观上也使道非道公司订立合同时所期望的目的难以实现。综上，双方合同中约定的合同解除条件已成就，2018年8月7日，道非道公司正式向昱港公司发出解除合同通知，8月8日昱港公司收到通知后，即发生合同解除的法律后果。对本诉中道非道公司主张赔偿为履行合同的实际支出费用和支付违约金问题，一审法院认为，道非道公司提交的实际支出费用证据中，关于人员工资及福利待遇部分均是其单方自行制作提供，其他费用部分的票据也不能证明是用于所代理楼盘销售的实际支出且昱港公司对此也不予认可，故一审法院不予采信。同时因双方约定的违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代，故对其主张违约金的诉请，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。昱港公司的反诉请求，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条之规定，判决：一、南京昱港置业有限公司于判决生效之日起十日内支付南京道非道房地产营销代理有限公司违约金1000000元；二、驳回南京道非道房地产营销代理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回南京昱港置业有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费25639元、保全费5000元，合计30639元，由南京道非道房地产营销代理有限公司负担17628元，南京昱港置业有限公司负担13011元；反诉案件受理费21682元、保全费5000元，合计26682元，由南京昱港置业有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，构成违约的，应当承担违约责任。本案中，道非道公司与昱港公司签订《销售代理合同》约定：代理方式为道非道公司独家销售代理，代理期限自2016年12月1日起至2018年12月31日止；昱港公司应确保项目开盘时具备取得该项目相关销售文件及证书保证合法销售、完成全部网上申请手续，将预售许可证及委托道非道公司代理销售房屋的委托授权书交道非道公司对外公示。然而，昱港公司在未征得道非道公司同意的情况下，授权南京万途房地产营销公司并以该公司名义在房管部门办理备案登记，领取楼盘预售许可证，同时将对该公司的代理销售授权委托书在销售案场张贴公示。昱港公司的行为违反《销售代理合同》的上述约定。且昱港公司直至2018年6月29日才领取预售许可证，客观上给道非道公司履行合同造成困难。一审法院综合上述情形，认定昱港公司构成违约，道非道公司有权解除合同，并自昱港公司收到道非道公司解除合同的通知即发生合同解除的法律后果，并无不当。昱港公司上诉主张其以他人名义进行预售许可证的备案并公示的行为没有侵犯道非道公司的独家代理销售权，且其取得预售许可证时间滞后不影响合同的履行，本院不予采信。昱港公司上诉主张道非道公司支付违约金并赔偿其损失，本院不予支持。关于道非道公司主张的损失赔偿金135万余元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。道非道公司虽提交支出费用证据，但其中关于人员工资及福利待遇部分均系单方自行制作，其他费用部分的票据也不能证明是用于本案所代理楼盘销售的实际支出，故一审法院不予采信，并无不当。且综合考虑本案的实际情况，以双方当事人约定的违约金替代守约方损失，符合客观情况。故一审法院对道非道公司主张违约金的诉讼请求予以支持，对其主张的其他损失不予支持，并无不当。对道非道公司主张的违约金以外增加的损失赔偿的上诉请求，本院不予支持。综上所述，道非道公司、昱港公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19338元，由上诉人南京道非道房地产营销代理有限公司负担8497元，由上诉人南京昱港置业有限公司负担10841元。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  白文虎审判员  龚 达二〇二〇年五月二十六日书记员  杨文艳