海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)琼96民终511号 上诉人（原审原告）：王某1，男，汉族，1979年8月10日出生，现住海南省海口市。 委托诉讼代理人：陈某，男，住海南省海口市，住海南省海口市，由海南省海口市美兰区龙舌坡社区居民委员会推荐。 上诉人（原审原告）：符某，女，汉族，1955年3月21日出生，现住海南省屯昌县。 委托诉讼代理人：陈某，男，住海南省海口市，由海南省屯昌县新兴镇新兴社区居民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：王某2，男，黎族，1957年10月20日出生，现住海南省五指山市。 原审第三人：海南五指山革命根据地景点开发有限公司，住所地海南省五指山市政府办公大楼旁五指山老干部休养所四楼。 法定代表人：王某3，该公司总经理。 上诉人王某1、符某因与被上诉人王某2、原审第三人海南五指山革命根据地景点开发有限公司（以下简称景点公司）案外人执行异议之诉一案，不服海南省五指山市人民法院（2019）琼9001民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提交新证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王某1、符某上诉请求：撤销五指山市人民法院（2019）琼9001民初682号民事判决书，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，即判决不予追加上诉人王某1、符某为被执行人，立即停止对王某1、符某的强制执行。事实和理由：一、上诉人的出资真实、合法、有效。1.上诉人的出资，由海昌会计师事务所对投入资本变更情况的真实性和合法性进行了审验，并出具了合法、有效的验资报告。验资报告出具的时间为2002年1月23日，依当时施行的《公司注册资本登记管理暂行规定》（1995年12月18日中华人民共和国国家工商行政管理局令第44号），第四条、第五条的规定，验资证明（包括验资报告及附件）由合法验资机构出具，该验资证明是公司登记机关办理公司设立登记或者注册资本变更登记依法要求提交的反映公司出资情况的法律文件，依据《中华人民共和国注册会计师法》，会计师事务所出具的验资报告，具有法律效力。故上诉人的出资真实、合法、有效。2.在注册会计师出具的验资报告证明上诉人的出资真实、合法、有效的情况下，原审法院以上诉人无证据证明出资的银行流水情况，根据谁主张、谁举证的原则，上诉人应当承担举证不能的后果为由，对上诉人的主张，证据不足，不予支持，属加重上诉人的举证责任，明显不当。二、另案的二份《协助存款查询通知书（回执）》，不能否定上诉人出资的真实性。依《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果的规定。即在本案中，应由被上诉人举证证明上诉人出资不实，但其并没有任何的证据，而另案的二份《协助存款查询通知书（回执）》分别显示为查询不到此账户及查询不到该客户在我行的开户资料和财务信息，而查询不到并不等同于该账户不存在，查询不到开户资料，亦有可能是银行保管不善的原因丢失，据上诉人向银行工作人员了解到，自2002年至今历时17年，银行系统经过多次升级，之前的数据无法和升级后的系统完全兼容，存在有开户资料及信息大量丢失无法查询的情形，故该二份查询回执均不能否定上诉人出资的真实性。三、原审法院主动收集的证据，程序违法。在本案中，并没有任何一方当事人申请原审法院调查收集证据，且原审法院所调查收集的证据并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，故原审法院向中国建设银行股份有限公司海南省分行发出查询函，要求以景点公司原名称、现名称和账号查询，及以另案的证据作为认定本案事实的依据，属主动调查收集证据，有悖法律规定，程序严重违法。综上，原审判决认定事实不清，证据采纳不当且程序违法，依法应予以撤销。 王某2辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。二、一审法院的二份《协助存款查询通知书（回执）》彻底否定了被答辩人出资的真实性。综上所述，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持，按照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条、第二十八条第二款的规定，应追加被答辩人为（2009）五民初字第8号案的被执行人。请求法院驳回被答辩人的上诉请求。 原审第三人景点公司未作答辩。 王某1、符某向一审法院起诉请求：一、依法判决不予追加王某1、符某为被执行人，立即停止对王某1、符某的强制执行；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：王某2与景点公司借款合同纠纷一案，经该院审理做出（2009）五民初字第8号民事判决书，判决景点公司向王某2偿还借款本金17万元及利息。判决生效后景点公司未履行判决书确定的给付义务，王某2向该院申请强制执行。另查明，2001年1月20日第三人景点公司注册成立，当时名称为“海南毛阳革命根据地景点开发有限公司”，2005年3月8日第三人公司名称由“海南毛阳革命根据地景点开发有限公司”变更为“海南五指山革命根据地景点开发有限公司”。根据公司章程规定，景点公司的原注册资本为1000万元，起初各股东未实际出资，2002年景点公司对股东结构进行调整，并进行变更验资。在海南海昌会计师事务所出具的海昌验字[2002]第001101号《验资报告》中对景点公司股权变化记载如下：“海南省华源实业总公司应投入510万元，占注册资本51%；符某应投入170万元，占注册资本的17%；王琦应投入140万元，占注册资本14%；王某1应投入140万元，占注册资本的14%，冼家雄应投入40万元，占注册资本4%。根据景点公司2002年1月14日的《股权转让协议》和《股东会议决议》的规定：1.原股东海南省华源实业总公司将其持有的公司51%股权（即510万元）转让给王某3；2.原股东王琦将其持有的2%股权（即20万元）转让给符某；3.原股东王琦将其持有的4%股权（即40万元）转让给王某1；4.原股东王琦将其持有公司的12%股权（即120万元）转让给冼家雄。股权转让变更后，股本结构变化为：王某3出资510万元，占注册资本51%；王某1出资180万元，占注册资本18%；冼家雄出资120万元，占注册资本12%；符某出资190万元，占注册资本19%。”该验资报告中，对于王琦的股份份额变化的记载与景点公司提供的股权转让协议不符，其原有股份仅占14%，而验资报告中却记载其转出了18%的股份。与股权转让协议书对比，王琦转给符某、王某1的股份与股权转让协议一致，但转给冼家雄的股份存在差异，协议书记载王琦仅转给冼家雄8%的股份。按股权转让协议书记载王琦转出股份确为14%，验资报告在该问题记载上存在错误。在验资报告中附有符某、王某1出资的银行凭单。该院在审查（2019）琼9001执异21号过程中，到建设银行调查符某、王某1出资账户情况，调查结果是不存在两人出资账户开户记录。本案在审理过程中，再次向中国建设银行股份有限公司海南省分行发出查询函，要求以景点公司原名称、现名称和账号×××查询，均未发现该账户记录。 一审法院认为，当事人提出自己的主张，必须要有证据予以支持。本案中，原告王某1、符某以其作为景点公司股东，已实际出资为由，要求该院判决不予追加两原告为王某2与景点公司借款合同纠纷案的被执行人，该院按原告提交的验资报告中的“中国建设银行进账单”中收款人海南毛阳革命根据地景点开发有限公司的账号“×××”到中国建设银行股份有限公司海南省分行进行了查询，该行查询到的结果为无该账号的记录。而原告符某、王某1也无证据予以证明其出资的银行流水情况，根据谁主张，谁举证的原则，原告符某、王某1应当承担举证不能的后果，其要求该院判决不予追加两原告为王某2与景点公司借款合同纠纷一案的被执行人的主张，证据不足，该院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告王某1、符某的诉讼请求。案件受理费100元，由原告王某1、符某共同承担。 二审中，当事人没有提交新证据。上诉人王某1、符某申请本院调取其向原审第三人景点公司投入股本金的进账单。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”的规定，上诉人所申请本院调取的证据为本该由自己持有的对账单，不属于因客观原因不能自行收集的证据，其申请也未能在举证期限届满前提出，且一审法院也已经就进账单所涉及的账户到中国建设银行股份有限公司海南省分行进行了查询，因此本院对上诉人王某1、符某的上述申请不予准许。 二审另查明，二审询问中，被上诉人与原审第三人景点公司均表示被上诉人王某2申请执行原审第三人景点公司借款合同纠纷一案，景点公司名下已无可供执行财产，上诉人对此未提异议。 除以上事实外，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案为被追加为被执行人的被申请人提起的案外人执行异议之诉，二审的争议焦点为上诉人王某1、符某是否应当被追加为被执行人。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”的规定，申请执行人即本案被上诉人申请追加两上诉人为被执行人的条件是，作为被执行人的本案原审第三人景点公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务以及两上诉人未缴纳出资。本案二审中，被上诉人与原审第三人景点公司均表示被上诉人王某2申请执行原审第三人景点公司借款合同纠纷一案，景点公司名下已无可供执行财产，两上诉人对此未提异议。上诉人王某1、符某虽然提供了验资报告作为证据证明其已经履行了出资义务，但是验资报告中附有的银行进账单是验资报告作出结论的依据，也是上诉人是否已经实际出资的关键，但两上诉人未能提供相应的银行进账单原件，也未能提供与之相对应的银行转账记录流水或开户记录等能证明进账单真实存在的证据，因此一审法院根据该进账单，发函向相关银行进一步核实该情况，并无不当。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，人民法院认为审理案件需要的证据，亦可调查收集。因此两上诉人主张一审法院主动调查收集证据，程序违反，理由不能成立，本院不予支持。一审法院向相关银行查询，调查结果是不存在上诉人两人出资账户开户记录，要求以景点公司原名称、现名称和账号×××查询，亦未发现该账户记录。因此，一审法院据此认定两上诉人没有履行出资义务，并无不当。 综上所述，王某1、符某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人王某1、符某负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 珍 审判员 白玉琳 审判员 杨 洁 二〇二〇年五月二十五日 书记员 蔡汝明 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。