湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1204号上诉人（原审被告）:湖南农易发生物科技有限公司，住所地湖南省岳阳市屈原管理区天问街道办事处凤凰社区，统一社会信用代码91430600MA4L4NL28K。法定代表人：罗娅，公司执行董事兼财务总监。委托诉讼代理人：王宇，湖南大义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:吴后武，男，汉族，1963年7月30日出生，住湖南省岳阳市。委托诉讼代理人：戴伯军，湖南省湘阴县新潮法律服务所法律工作者。上诉人湖南农易发生物科技有限公司（以下简称“农易发公司”）因与被上诉人吴后武建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省屈原管理区人民法院（2019）湘0691民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。农易发公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴后武全部诉讼请求或将本案发回重审，并由吴后武承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、农易发公司与吴后武之间不存在工程发包、承包关系，农易发公司对吴后武一审提交的“欠条”毫不知情，一审法院仅凭与吴立宗的一个电话便确认该“欠条”的真实性，属于认定事实错误。2、吴立宗、彭威奇虽是农易发公司的小股东，但“欠条”以吴立宗、彭威奇个人名义对吴后武出具，其上没有公司法人代表签名也无公司印章，一审判决没有事实基础便认定二人出具欠条的行为是职务行为，亦属于认定事实错误。3、吴后武起诉时主张的是“劳动报酬”，而一审法院将“劳动报酬”认定为“工程款”，将案由改为建设工程施工合同；显然“劳动报酬”与“工程款”性质不同，劳动报酬应当由承包人结算和支付，一审法院适用法律错误。4、一审法院系以公告送达的方式向农易发公司送达开庭传票，然而在一审判决作出后却向农易发公司法定代表人罗娅送达一审判决书，既然可以联系到农易发公司就不应适用公告送达，一审在农易发公司未到庭的情况下缺席判决，侵犯了农易发公司的诉讼权利。吴后武辩称：1、农易发公司原住所地已无人，一审法院根据工商登记查询的信息也联系不上农易发公司，因此才适用公告送达；在一审判决作出时，吴后武多方寻找才得知了罗娅的联系方式并告知一审法院，因此一审法院才向罗娅送达了裁判文书，一审程序并未违法。2、吴后武为农易发公司进行了厂房改造是事实，相关工程欠款并非吴立宗、彭威奇个人欠款，理应由农易发公司承担责任。吴后武向一审法院起诉请求：1、判令农易发公司支付所欠劳动报酬款145420元；2、判令农易发公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月1日，农易发公司设立，股东系陈建武、彭威奇、吴立宗和熊彪。农易发公司成立后，将龙虾养殖基地的相关施工业务发包给吴后武。2017年1月25日，经结算，彭威奇、吴立宗代表农易发公司向吴后武出具欠条，欠条载明农易发公司欠付吴后武145420元。欠条出具后，农易发公司至今尚未支付工程款。另在庭审中吴立宗陈述，其在农易发公司负责管理施工业务，彭威奇负责管理财务。一审法院认为：根据庭审查明的事实，吴后武承包建设的项目系养殖场建设、房屋改造等，因此本案应为建设工程施工合同纠纷。本案立案案由为劳务合同纠纷不当，予以纠正。吴后武已将龙虾养殖基地相关施工项目建好并交付农易发公司，农易发公司股东吴立宗和彭威奇出具欠条确认欠付工程款项。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”。本案中，吴立宗、彭威奇系农易发公司股东，且负责管理龙虾养殖基地的施工业务及财务，出具欠条系职务行为，该欠付工程款依法应由农易发公司承担责任。虽然吴后武不具有建设工程施工资质，但其施工项目已交付农易发公司，吴后武要求其支付工程款145420元，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：限农易发公司在判决生效后15日内支付吴后武工程款145420元。一审案件受理费3208元，由农易发公司负担。本院二审期间，农易发公司围绕上诉请求提交了三组证据，本院组织双方进行了证据交换和质证:农易发公司提交的第一组证据系其保有的龙虾养殖改造施工相关结算凭证，拟证明农易发公司已结清全部工程款，不存在欠付工程款或民工工资的情况；第二组证据系农易发公司的虾种进货凭证（均系领款凭证、账目，并非正式发票），拟证明农易发公司仅进货虾种14万元，经营规模很小，不可能存在吴后武主张的如此多的工程款；第三组证据系农易发公司养殖场地近期照片，拟证明养殖场地的规模大小。吴后武认为三组证据与涉案工程无关，不能达到农易发公司的证明目的。二审查明的事实与一审一致，另二审补充查明：1、因农易发公司无法联系，一审法院向工商行政部门调取了农易发公司的工商登记信息，工商登记信息上载明了公司法人代表罗娅的联系方式。经核实，工商登记信息上载明的罗娅的两个手机号码，一个是空号、一个现不是罗娅本人使用。2、农易发公司于2016年6月1日经工商注册成立，该公司经营范围包括“生物技术开发服务，养殖技术推广服务，内陆养殖……水产品批发、零售”等。该公司股东（发起人）共有陈建武、彭威奇、吴立宗、熊彪四人，其中彭威奇、吴立宗系涉案欠条的出具人。3、二审组织诉争双方一并到农易发公司经营场所进行了现场查看。吴后武主张的涉案龙虾池建设在农易发公司厂房内，并自述其工程款主要是人工工资（材料由农易发公司提供），工程款包括公司门头的改建、龙虾池的建设、龙虾池上方屋面的改造等。4、经罗娅和吴立宗同意，本院通过建立微信聊天群的方式组织吴立宗接受了罗娅的询问。经电话联系确认吴立宗的身份后，罗娅向吴立宗进行了询问。在询问中，罗娅与吴立宗各执一词。罗娅主张农易发公司厂房内的龙虾池并非吴后武而是廖加来、夏慧然修建和改造，且相关修建、改造工程款已付清；吴立宗主张龙虾池的改造是吴后武施工且公司未付工程款，公司理应承担责任。当二审合议庭提议寻找廖加来、夏慧然进行询问时，罗娅表明当时公司进行改造的“泥工和水电工都是吴立宗找（来）的”，现罗娅也联系不到廖加来、夏慧然。5、农易发公司二审提交的相关结算凭证，均系吴立宗、彭威奇经手签字的条据而非正式的发票。根据农易发公司二审单方提交的收支账目，除有明确的事由而明显与涉案工程款无关的支出外，由廖加来、夏慧然领取且可能是涉案工程款的支出共有六笔，即廖加来于2016年6月4日、6月27日、7月2日、8月26日、8月31日领取五笔的“包工费”共计26500元，夏慧然于2016年8月10日领取的“工费”1400元。本院认为，二审争议的焦点可归纳为三个方面：一、一审程序是否违法。因农易发公司在一审立案时已停止经营，通过工商登记信息载明的联系方式也无法联系到该公司，在此情况下，一审法院在该公司营业场所处以张贴公告的方式送达开庭传票等诉讼文书，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定。上述公告自发出之日起经60日视为送达，在公告送达后，一审法院缺席审理亦符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定。据此，农易发公司关于一审程序违法的上诉主张，与事实不符，本院不予采纳。二、吴立宗、彭威奇向吴后武出具欠条行为的性质。吴立宗、彭威奇向吴后武出具的借条上没有农易发公司印章，但该出具欠条的行为理应认定为二人代表农易发公司的职务行为，理由有两个方面。其一，罗娅自述农易发公司当时进行改造、修建等工程的“泥工和水电工都是吴立宗找（来）的”，再结合农易发公司二审提交的相关结算凭证（相关凭证表明，改造或装修的设备材料采购、人工工资等，均由吴立宗、彭威奇经手）来判断，吴立宗、彭威奇就农易发公司相关改造、装修工程具有事实上的职务代理权限。其二，吴立宗、彭威奇系农易发公司股东，修建的龙虾池（包括对龙虾池上方屋面的改造等）在农易发公司厂房内，且修建龙虾池的目的也显然属于农易发公司经营范围，从吴后武的角度来看，其有理由相信吴立宗、彭威奇系代表农易发公司与之发生业务往来。三、吴后武主张工程款的证据是否充分。吴后武凭吴立宗、彭威奇出具的欠条对农易发公司提起诉讼，吴立宗、彭威奇虽系农易发公司股东，但二人在本案中实质属于吴后武的证人。现吴立宗称涉案工程款真实且应由农易发公司承担，吴后武已经履行了基本的举证义务。农易发公司虽称涉案龙虾池（包括对龙虾池上方屋面的改造等）是廖加来、夏慧然修建（或改造），且相关工程款已支付给廖加来、夏慧然，但又不能提供有效证据予以证明，农易发公司理应承担举证不能的法律后果。即便农易发公司二审单方提交的收支账目真实，根据该账目，由廖加来、夏慧然领取且可能是涉案工程的“包工费”或“工费”共计27900元，此也不足以支付涉案龙虾池修建及屋面改造的人工费。据此，根据民事诉讼规则，在农易发公司不能提供反证的情况下，理应支持吴后武的诉讼主张。综上所述，湖南省屈原管理区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3208元，由上诉人湖南农易发生物科技有限公司负担。本判决系终审判决。审判长 杨 辅审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇二〇年五月十八日书记员 龚 婕