北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4008号上诉人（原审原告）：刘桂玲，女，1968年10月14日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：王佳，北京奉公律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京乡居楼餐饮有限公司，住所地北京市昌平区小汤山镇南官庄村南。法定代表人：杨秀清，经理。委托诉讼代理人：杨德山，男，该公司经理。委托诉讼代理人：张春月，北京张春月律师事务所律师。上诉人刘桂玲、北京乡居楼餐饮有限公司（以下简称乡居楼公司）劳动争议一案，双方因不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初19783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。刘桂玲之委托诉讼代理人王佳,乡居楼公司之委托诉讼代理人杨德山、张春月，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘桂玲上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，改判乡居楼公司支付2014年3月1日至2018年10月14日延时加班工资34547元、2014年3月1日至2018年10月14日休息日加班工资117922元、2014年3月1日至2018年10月14日法定节假日加班工资24621元。事实和理由：劳动者就加班事实已经提供工作考勤统计表、电子考勤数据及员工学习手册等，证实劳动者每日延时加班一小时，每月休息两天，法定节假日加班未休息。乡居楼公司在一审庭审中自认劳动者每月休息四天，但并未对劳动者超过正常工作时间的劳动予以调休。乡居楼公司辩称，不同意劳动者的上诉请求，同意一审相关认定。乡居楼公司上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或者改判驳回刘桂玲诉讼请求。一、二审诉讼费由刘桂玲负担。事实和理由：1、劳动者已过法定退休年龄，根据法律规定，其不符合签订劳动合同的主体资格，即使在乡居楼公司工作，双方之间构成劳务合同关系而非劳动关系。2、劳动者的各项诉讼请求无事实依据，乡居楼公司对职工应享有的利益均给予兑现。加班工资、法定节假日工资已经全额支付，2017、2018年未休年假工资均已发放，且2017年的已过诉讼时效。3、未缴纳社保的人员系因有新农合而主动不申请上社保，双方签订有协议，且已经超过时效。刘桂玲辩称，不同意乡居楼公司的上诉请求，坚持我方上诉意见。刘桂玲向一审法院起诉请求：1.确认2014年3月1日至2018年10月14日期间双方存在劳动关系；2.支付2014年3月1日至2018年10月14日延时加班工资34547元、2014年3月1日至2018年10月14日休息日加班工资117922元、2014年3月1日至2018年10月14日法定节假日加班工资24621元；3.支付2017年度未休年休假工资2414元、2018年度未休年休假工资2414元，以上共计181918元。一审法院认定事实：刘桂玲为证明其诉讼请求，提交相关证据如下：1.电子考勤数据，证实从2012年开始乡居楼公司采用人脸识别系统记录考勤，以及考勤机照片。乡居楼公司对该证据真实性不予认可。2.《洼里乡居楼员工学习手册》，证明后厨、前厅人员当月工作满26天以上，带薪公休两天；当月工作满13天以上，26天以下带薪公休一天。每月除带薪公休外，可另行公休2天。乡居楼公司对该证据真实性认可，认可劳动者每月休息四天的事实，但对证明目的不认可。3.2019年2月24日《停业通告》，显示洼里乡居楼项目整体拆除，餐饮于2月26日关闭停业。乡居楼公司对该证据真实性认可，认为停业非企业自行停业、违法停业。对于“拆除腾退”该通知明确对职工要后续安排，而非企业解散。4.2019年5月14日，刘桂玲就本案诉讼请求向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日，北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会因刘桂玲年逾50岁，不属于《中华人民共和国劳动法》第二条规定的适用范围为由，出具京昌劳仲人不字[2019]第256号《不予受理通知书》，决定对其申请不予受理。刘桂玲主张2017年度、2018年度未休年假工资，按照月工资3500元标准计算。乡居楼公司辩称该项诉讼请求已过诉讼时效，不认可其月工资标准，并提交了2017年、2018年度工资表予以佐证。刘桂玲对乡居楼公司提交的工资表真实性不认可，认为无其签字确认，证明目的亦不认可。以上事实有《北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》、电子考勤数据、《洼里乡居楼员工学习手册》、《停业通告》等证据及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，双方当事人就刘桂玲自2014年3月1日至2018年10月14日期间存在劳动关系无争议，该院予以认定。就未休年休假工资一节，劳动者主张用人单位支付其未休年休假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证。如用人单位拒绝举证或举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果。超过两年的，由劳动者承担举证责任。乡居楼公司未提交证据证明刘桂玲2017年度、2018年度已休年休假，或提交证据证明其已为刘桂玲发放未休年休假的工资，故乡居楼公司应当按照法律规定，支付刘桂玲未休年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”的规定，刘桂玲自2014年3月1日起应享受每年5天的年休假。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。刘桂玲主张月薪为3500元，未提交证据。乡居楼公司辩称刘桂玲月薪低于3000元，并提交了2017年、2018年度工资表予以佐证。由于乡居楼公司提交的工资表未经刘桂玲签字确认，刘桂玲亦不认可其真实性，该院对该证据不予认可。该院认定刘桂玲月薪为3500元。依据刘桂玲的工龄，其主张的2017年度5天合理，该院予以认定，刘桂玲于2018年10月14日到达法定退休年龄，故其2018年年休假天数为3天；刘桂玲未提出乡居楼公司对职工正常工作期间的工资存在未发放情况，故未休年休假工资按照200%计算，具体数额由法院依法核算。就加班费一节，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查，两年是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。刘桂玲未提交2017年5月14日之前乡居楼餐饮公司未支付加班费的证据，其要求支付2017年5月14日前加班费的请求，该院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。刘桂玲仅提交电子打卡记录，不能作为认定存在加班事实的依据。刘桂玲虽称每天工作10小时，但其提交的电子考勤打印件不足以证明存在延时加班的事实，刘桂玲要求支付延时加班费，该院不予支持。刘桂玲要求支付休息日加班费，乡居楼公司陈述已安排轮休或已全额支付加班费，并提交工资表予以证明，该工资表无刘桂玲签字确认，刘桂玲亦不认可真实性，该院不予采信。乡居楼公司陈述刘桂玲每月休息4天，超过正常工作时间予以调休后进行折现，未提交充足的证据予以佐证，故应支付刘桂玲2017年5月14日至2018年10月14日期间休息日加班费3500元/21.75天*74天*2=23816.09元、法定节假日加班费3500元/21.75天*16天*3=7724.14元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认刘桂玲与北京乡居楼餐饮有限公司于2014年3月1日至2018年10月14日期间存在劳动关系；二、本判决生效之日起十日内，北京乡居楼餐饮有限公司支付刘桂玲休息日加班工资23816.09元、法定节假日加班费7724.14元；三、本判决生效之日起十日内，北京乡居楼餐饮有限公司向刘桂玲支付2017年度至2018年度未休年休假工资2574.71元；四、驳回刘桂玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，刘桂玲未提交新的证据，乡居楼公司提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。乡居楼公司提交以下证据：1、2018年5月、6月、7月、8月签字的工资条，工资表说明、工资表中签字人员名单，证明劳动者在2018年5月至2018年8月期间领取工资时签字，工资条、工资表与乡居楼公司向一审法院提交的2018年5-8月工资表中的工资金额、工资构成完全一致，一审法院采信工资表月工资金额而否认工资表的真实性，相互矛盾。此外，乡居楼公司支付了加班工资，一审法院认定事实和判决结果错误，仲裁裁决正确；2、录像光盘和录像及文字证据资料说明，其中录像转文字8-11为二审新证据，证明乡居楼公司对拆除前的搬运工作进行了安排部署，职工违反劳动法、公司制度，拒绝工作、阻碍政府拆除，符合用人单位解除劳动合同条件，乡居楼公司不存在过错；3、乡居楼经营服务团队、精品研发团队微信群人员照片、《告全体员工书》及《3月7日会议内容》，证明劳动者对会议通知、工作安排、会议内容是知情的，乡居楼公司申明企业不是解散系配合政府拆迁，并强调了规章制度和劳动纪律。刘桂玲质证意见为：1、证据1没有刘桂玲的工资条，该证据与刘桂玲无关；2、证据2录像及文字说明，属于逾期证据，录像转文字8、9、10、11为新证据，其余均在一审提交过，不属于新证据，对上述四段新录像转文字证据的真实性、合法性和关联性均不认可，均系乡居楼公司负责人杨德山自己的陈述；3、证据3微信群照片、《告全体员工书》及《3月7日会议内容》，属于逾期证据，微信群人员无本案劳动者，真实性无法核实，关联性不认可，证明目的不认可。本院对上述证据的认证意见为:证据1中并无刘桂玲的工资条，且乡居楼公司仅提供了少数员工部分月份的工资条，无法据此认定工资表中各项内容全部真实，故本院对该证据的证明目的不予确认；从证据2的录像内容中不能看出因职工存在违反劳动法及公司制度，致使乡居楼公司解除与劳动者的劳动合同，故本院对该证据的证明目的不予确认；因证据3微信群中并不涉及本案劳动者，也无证据显示微信群中发布的信息与本案劳动者之间存在关联性，故本院对该证据的证明目的不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，刘桂玲上诉主张加班费，应就其加班事实承担举证责任。刘桂玲在一审所提交电子考勤记录及员工学习手册等证据，不足以证明刘桂玲实际存在加班的事实，故一审驳回刘桂玲关于加班费的诉讼请求并无不当。因乡居楼公司在一、二审审理期间提交的证据并不足以证明其已经发放了加班工资，故对乡居楼公司关于加班工资的上诉主张本院亦不予支持。因年休假可以跨1个年度安排，故刘桂玲于2019年所主张的2017年未休年假工资并未超过法定的时效期间。虽然乡居楼公司在一审中提交了工资表证明刘桂玲已休年休假，但因该工资表上并无刘桂玲的签字，且刘桂玲在一审中亦表示不认可工资表的真实性，一审法院据此支持其诉求的合理部分并无不当，乡居楼公司关于职工已休过2017年年假，不存在未休年假工资情况的上诉理由不能成立，本院不予支持。因一审法院判决支持刘桂玲各项主张的截止时间就是到刘桂玲的法定退休之时，故本案不存在违反《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的问题，对乡居楼公司的该点主张，本院不予支持。此外，因用人单位为劳动者缴纳社会保险费用是法律规定的强制性义务，劳动者与用人单位作出无需缴纳社保费用的约定无效，劳动者在参加新农合后，亦不能免除用人单位缴纳社保费用的义务，故乡居楼公司关于劳动者已参加新农合，并主动向乡居楼公司申请不缴纳社保费用，乡居楼公司不应承担未缴纳养老保险的赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，刘桂玲、乡居楼公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由刘桂玲、北京乡居楼餐饮有限公司各负担10元(已交纳)。本判决为终审判决。审 判 长  金 莙审 判 员  刘 婷审 判 员  徐 冰二〇二〇年五月二十八日法官助理  任可娜书 记 员  范慧娟书 记 员  姜 菲