江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终595号上诉人（原审被告）：周建利，男，1980年5月16日生，汉族，住连云港经济技术开发区。委托诉讼代理人：黄宜先、刘辉，江苏汉平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周玉全，男，1971年10月11日生，汉族，住连云港市海州区。原审被告：江苏省恒通市政建设有限公司，住所地宿迁市经济技术开发区东区阿里山路52号。法定代表人：朱军，董事长。委托诉讼代理人：徐强、赵帅，江苏力豪律师事务所律师。上诉人周建利因与被上诉人周玉全、江苏省恒通市政建设有限公司（以下简称恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周建利上诉请求：改判被上诉人承担1.5%的管理费或撤销原审判决发回重审。事实和理由：原审法院认定事实错误，被上诉人系自然人，不能认定其自主完成工程与上诉人及恒通公司无关。作为自然人的被上诉人不能作为施工主体，被上诉人在上诉人处转包得到的工程在施工过程中必然要接受上诉人挂靠的施工单位即恒通公司的管理，否则被上诉人施工的部分无法制作施工资料也得不到工程的验收通过。原审法院在认定事实工程的转包关系后只支持了税费扣款，没有支持管理费的扣款没有事实和法律依据。被上诉人周玉全未到庭也未答辩。原审被告恒通公司陈述意见：上诉内容不涉及我方权利义务，请求法庭依法判决。周玉全向一审法院起诉请求：1.判令周建利、恒通公司支付工程款492461.7184元并支付利息（利息以492461.7184元为基数，按照年息24%从2016年9月1日审计决算之日至实际还款之日止）；2.案件受理费由周建利、恒通公司承担。在一审审理过程中，周玉全将诉求变更为：1.判令周建利、恒通公司支付工程余款524987.3613元；2.判令周建利、恒通公司支付利息（以524987.3613元为基数按照年利息24%自2016年9月1日决算审定之日计算至实际还款之日止）；3.诉讼费由两周建利、恒通公司承担。一审法院经审理查明，2013年6月5日，恒通公司（甲方）与周建利（乙方）及案外人连云港释传实业有限公司（丙方/担保方1）、连云港长风医疗器材有限公司（丙方/担保方2）签订《合作协议》一份，约定三方确定联营合作关系，合作期限自2013年3月31日至2014年12月31日，即连云港市海滨大道中山东路（海棠路至841隧道）项目竣工验收审计完毕，期满后双方另行协商。合作期间，甲方将在连云港成立的分公司，交与乙方经营。管理费按工程结算价1.5，如获省优降0.1%，国家级0.3%。乙方以甲方名义进行投标，所需费用由乙方承担。乙方经营生产产生的各种税金由乙方交纳。中标后，工程施工任务由乙方负责安排。项目会计由甲方委派，其工资，补助，资金及劳保每月按4000元标准由乙方承担，由甲方负责直接发放并从乙方成本造价限额中扣除，项目会计的住宿和通讯费由乙方承担，通讯费按每月100元标准包干。乙方工程中标后，如业主需项目经理到场，需甲方负责安排的，所需工资及其他费用由乙方支付。以甲方名义中标的工程，由乙方负责承建的，质量、安全等事故均由乙方负责解决，并承担相关费用。后上述各方及案外人江苏芦苇实业发展有限公司作为丁某签订《补充协议》一份，约定：甲方在项目完工开票前负责提供外出经营证明交于乙方在施工地开具建筑安装类发票，乙方根据开票金额交纳1.1%费用（以宿迁实际征收标准为准），另明确乙方只需要承担施工所在地交纳的相关税费（其中建筑生产监督管理费和工程定额测定费两项费用在工程竣工前乙方所在地如不征收且甲方所在地又必须征收的情况下，则乙方承担该笔费用）。除此以外，乙方不再承担缴纳甲方所在地方的其他税种，不再向甲方提供经营中及采购买卖等相关票据。后周建得以恒通公司名义投标连云港市海滨大道中山东路（海棠路841隧道）工程并中标。2013年11月，恒通公司（承包人）与连云港市城市建设投资集团有限责任公司（发包人，以下简称城投公司）签订《施工合同》，约定城投公司将上述工程发包给恒通公司施工，承包范围包括道路、桥涵、雨污水、挡墙等工程。开工日期为2013年6月1日，竣工日期为2014年5月31日，合同价款为238434131.16元。工程无预付款，工程完工30日内，支付合同价款的40%，2014年10月25日支付审计后工程价款的30%，2015年10月25日付清余款，竣工结算时扣留结算价5%作为保修金。双方还签订了《海滨大道（市建设局段）老街停车场改造花岗岩铺装工程施工补充协议》，协议载明：根据海滨大道施工现场需要，原施工合同外需另增加工程内容，经双方协商一致，在原施工合同的基础上，签订本补充协议：承包范围为停车场履行花岗岩铺装施工，合同价款暂定2289339.84元。工程价款支付：无预付款，进度款根据工程形象进度的60%按月支付，工程竣工验收合格后付至合同价的80%，审计结束付至结算价款的95%，余5%作为工程保修金，保修期满后付清。双方另签订《海滨大道（市建设局段）航校出入口道路工程施工补充协议》，协议载明：根据海滨大道施工现场需要，原施工合同外需另增加工程内容，经双方协商一致，在原施工合同的基础上，签订本补充协议：承包范围为道路等施工，合同价款暂定金额为2021460.64元。工程价款支付：无预付款，进度款根据工程形象进度的60%按月支付，工程竣工验收合格后付至合同价的80%，审计结束付至结算价款的95%，余5%作为工程保修金，保修期满后付清。2013年4月25日，恒通公司任命周建利为连云港分公司负责人。4月26日，注册成立了江苏省恒通市政建设有限公司连云港分公司，负责人为周建利。由周建利以恒通公司连云港分公司的名义组织进行上述工程的施工。周建利将其中的老街停车场、航校出入口道路两个工程交由周玉全施工。周玉全承接工程后自行组织相关人员进行了施工。其中老街停车场工程于2013年10月25日竣工，航校出入口道路工程于2014年4月5日竣工，上述两项工程均已经竣工验收合格。2016年9月1日，建设单位连云港市城乡建设局海滨大道建设指挥部、城投公司，施工单位恒通公司签订连云港市海滨大首中山东路（海滨路至841隧道）工程结算审定单，确认工程审计总金额为222234729.30元（含按质论价费3229498.52元，该费用为暂列费用，实际金额以获奖证据为准），其中周玉全施工的两个工程审计总金额为3252564.29元，其中停车场工程审定价为1229862.49元，航校出入口道路工程审定价为2022701.80元。周建利于2014年2月7日、2015年3月3日分别向周玉全支付工程款2400000元、230000元，合计向周玉全支付工程款2630000元。一审审理过程中，周建利、恒通公司经对账确认，恒通公司超额支付周建利工程款850698.35元（按质论价费3229498.52元甲方暂不同意支付，未计入；恒通公司主张的代付马宝龙、王峰工资款因双方存在争议，暂未计入已付款）。一审法院另查明，2015年11月3日，恒通公司连云港分公司经连云港市连云区市场监督管理局核准注销。一审法院归纳本案主要争议焦点：周玉全施工的涉案两工程工程款是否应扣除管理费及应扣除税金的金额。周玉全主张双方约定周建利按1%收取管理费，按3%扣除税金后的工程款归其所有，但因周建利并未派管理人员参与现场管理，故管理费不应予扣除。周建利则主张双方约定管理费和税金按实收取，周建利实际支付给恒通公司管理费1.5%，工程税金合计应为4.7%（其中包括总价3%的增值税、1%的企业所得税、万分之三的印花税、千分之四的个人所得税及城建税、教育附加税、地方教育附加税等，综合税率约为4.7%），且周建利未收取其他任何费用将工程转给周玉全。在整个工程施工中恒通公司设立了项目部，因周玉全不具备施工资质，如果没有周建利方参与管理，周玉全施工部分不可能通过相关验收。恒通公司认可周建利关于管理费和税金收取标准的陈述。一审法院认为，周玉全与周建利未签订书面合同，双方对于管理费和税金的约定陈述不一致，且均未举证证明自己的主张。根据周玉全提供的竣工资料等证据可以证明涉案两附属工程的施工均由周玉全独立完成，竣工验收资料也由周玉全制作并提供给建设方，周建利主张其参与了现场管理，但未举证证明，周建利未参与周玉全工程施工的管理，亦不应当收取管理费用，故一审法院对周建利要求扣除1.5%管理费的主张不予采信。关于扣减税金的金额，鉴于双方未签订书面合同，对自己的陈述也均未举证证明，对该事实一审法院无法确定。但结合本案实际情况，周建利就涉案工程应缴纳的税金约为4.7%，如其将工程分包给周玉全时与周玉全约定扣减3%税金，则意味着不足部分由其自行承担，不符合常理，故一审法院确认税金按4.7%予以扣除。周玉全关于当时周建利为赶工临时招其进场，才有上述约定的主张未举证证明，一审法院不予确认。综上，周建利应支付周玉全周玉全的工程款为3099693.77元（3252564.29元*95.3%）。一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案周建利借用恒通公司资质承担涉案工程后，又将其中的部分工程违法分包给不具备施工资质的周玉全个人施工，双方之间形成的口头建设工程施工合同，因违反法律及行政法规的强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案周玉全施工的两个附属工程均已经竣工验收合格，周建利应向周玉全支付工程款。周建利应支付周玉全两工程工程款3099693.77元，已付2630000元，余469693.77元，周建利应支付给周玉全。关于周玉全主张的利息，因双方未签订书面合同，对于工程款的支付时间陈述也不一致，属于约定不明，周玉全主张自审定单签订之日起计算利息，不违反法律规定，一审法院予以确认。因双方对于逾期付款利息的计算标准并无约定，故自审审单签订之日起至2019年8月19日止的利息应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际给付之日止的利息，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。周玉全主张按年息24%计算无合同和法律依据，本院不予支持。周建利、恒通公司恒通公司与周建利、恒通公司周建利签订《合作协议》实为周建利借用恒通公司资质承接工程，鉴于涉案工程恒通公司已超额支付周建利工程款，故其对周玉全主张的工程款不应承担连带给付责任，对周玉全的相应诉求，一审法院不予支持。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、周建利于判决发生法律效力之日起十日内支付周玉全工程款469693.77元及利息（利息以469693.77元为基数，自2016年9月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回周玉全的其他诉讼请求。案件受理费9050元，由周玉全承担705元，由周建利承担8345元（因周玉全已预交，周建利承担部分于判决发生法律效力之日起十日内给付周玉全）。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，我国建设工程施工总承包制度规定，允许符合一定条件的分包，但禁止肢解分包、违法分包和转包。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中上诉人将部分工程违法分包给不具备施工资质的周玉全个人施工，违反了法律的强制性规定及司法解释的规定，建设工程施工合同无效。违法分包、挂靠的行为均属于违法行为，根据住房和城乡建设部《建筑工程施转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条规定，属于违法所得，不应予以保护。本院对上诉人要求周玉全支付管理费的请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1020元，由上诉人周建利负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年五月十一日法官助理  孙潘红书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。