山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终730号上诉人（原审被告）：山东广发食品有限公司，住所地山东省枣庄市峄城区福兴中路8号厂房。法定代表人：牛丽斌，总经理。被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。法定代表人：姚奎章，董事长。委托诉讼代理人：刘雅雯，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。上诉人山东广发食品有限公司（以下简称广发公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2019）鲁03民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广发公司上诉请求：撤销一审判决或改判广发公司不承担责任；一、二审诉讼费由养元公司承担。事实和理由：广发公司生产的“帅盾果仁核桃乳”和“港琴核桃乳”的外包装申请了外观设计专利。广发公司只是在糖酒会招商，没有在市场上销售。广发公司商品包装与涉案六个核桃包装有很大差别，不会造成混淆，也没有造成养元公司损失。养元公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回广发公司的上诉请求。养元公司向一审法院起诉，请求判令广发公司：1.停止生产、销售在包装上使用与养元公司商品包装、装潢近似标识的产品的不正当竞争行为；2.赔偿养元公司经济损失及为制止广发公司侵权行为支付约合理费用共计50万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：养元公司系“六个核桃”核桃乳植物蛋白饮料生产商。经国家工商行政管理总局商标局核准注册，养元公司取得第5127315号、第10833322号、10933342号“六个核桃”商标专用权，核定使用商品均为第32类，包括植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、乳酸饮料、豆类饮料、水等，有效期分别为：2009年6月28日至2019年6月27日、2013年11月7日至2023年11月6日、2014年1月7日至2024年1月6日。经国家工商行政管理总局商标局核准注册，养元公司取得第10833187号“养元”图文商标专用权，核定使用商品为第32类，有效期为2013年10月28日至2023年10月27日。2013年12月12日，养元公司将《经常用脑，多喝…》《核桃壶》文字、美术作品在河北省版权局登记并获作品登记证书，依法取得该作品的著作权。2014年12月5日，养元公司将《蓝罐奶花蓝飘带图》美术作品在河北省版权局登记并获作品登记证书，依法取得该作品的著作权。养元公司享有的“六个核桃”注册商标于2015年6月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。养元公司经多年的品牌维护和经营，使其“六个核桃”品牌价值及在国内市场影响力较大。2016年、2017年、2018年养元公司因其生产的“六个核桃”核桃乳商品包装、装潢被擅自使用，养元公司在山东、浙江、河北等地提起诉讼，山东省高级人民法院、浙江省高级人民法院、河北省高级人民法院作出相应终审判决，认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳商品为知名商品。2019年4月20日上午，养元公司的委托诉讼代理人及公证人员一同到山东省淄博市淄博国际会展中心2019春季（第81届）山东省糖酒商品交易会现场，在广发公司展台与展台内工作人员交流后，获得广发公司生产的涉案“果仁核桃”及“核桃乳”各一罐。公证人员对展台拍照并对涉案商品进行封存。一审庭审中，一审法院对由公证机构获得的“果仁核桃”及“核桃乳”商品封存查看完好后进行了现场拆封。经比对，涉案商品“果仁核桃”的罐体以蓝白为主色调，罐体上部和下部均用蓝色环形装饰，主视图为渐变蓝色组成的卷轴状条幅，条幅中间用白色字体书写“果仁核桃”四字，条幅右侧上方标注“升级”字样，其文字与形状组合与养元公司享有的“养生智汇”商标图案近似，右侧下部标有“核桃乳复合蛋白饮料”字样，左侧使用“果仁核桃有益健康”宣传语，条幅下部以核桃和核桃仁浸泡在奶花中的图样为背景，罐体另一面为配料、营养成分、生产商信息、条形码等。“核桃乳”罐体以蓝白为主色调，罐体上部和下部均用蓝色环形装饰，主视图为渐变蓝色组成的卷轴状条幅，条幅中间用白色字体书写“核桃乳”三字，条幅右侧标有“精品型复合蛋白饮料核桃乳”字样，左侧使用“益脑核桃有益健康”宣传语，条幅下部以核桃和核桃仁浸泡在奶花中的图样为背景，罐体另一面为配料、营养成分、生产商信息、条形码等。广发公司生产涉案“果仁核桃”及“核桃乳”商品的特征与养元公司涉案商品在颜色搭配、文字图案设计组合以及整体布局上基本相同。一审法院认为，关于广发公司是否构成不正当竞争问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；。”。本案中，养元公司系“六个核桃”核桃乳植物蛋白饮料生产商，其涉案商品在国内具有较大市场占有率及知名度，广发公司生产的涉案商品“果仁核桃”及“核桃乳”其外包装装潢在颜色搭配、文字图案设计组合以及整体布局上与养元公司商品基本相同，足以使消费者产生混淆。因此，养元公司主张广发公司涉案商品构成不正当竞争有事实及法律依据。广发公司未能提交有效证据证明抗辩主张，并主张其商品包装装潢与养元公司商品不同的理由亦不成立，故对其不构成侵权的抗辩意见，一审法院不予采信。关于广发公司责任承担问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”。广发公司生产的涉案商品对养元公司商品构成不正当竞争，因此，养元公司主张广发公司停止生产、销售在包装上使用与养元公司商品包装、装潢近似标识的商品，并主张法定赔偿经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用于法有据，综合本案的实际情况，一审法院酌定广发公司赔偿养元公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计100000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广发公司于判决生效之日起立即停止生产、销售在包装上使用与养元公司涉案包装、装潢近似标识的产品；二、广发公司于判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计100000元；三、驳回养元公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由养元公司负担4000元，由广发公司负担4800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。广发公司提交两份专利申请受理通知书复印件，申请日分别为2019年6月20日、2019年6月24日，拟证明广发公司包装设计独特。养元公司质证称，专利申请受理通知书不能证明其享有外观设计专利。该证据形成时间早于一审开庭时间，不属于法律规定的新证据。广发公司申请的外观设计专利与养元公司享有的有一定影响的包装装潢的权利冲突，且使用时间晚于养元公司使用时间，侵犯了养元公司的在先权利。本院认为，广发公司提交的证据系被诉侵权商品外包装的外观设计专利申请受理通知书，不能证明其已经享有了相关外观设计专利权，且上述外观设计专利申请受理通知书的申请日晚于养元公司使用涉案六个核桃包装装潢的时间，即使广发公司取得上述外观设计专利，也不能损害养元公司在先取得的有一定影响商品包装装潢的合法权利，故对该证据本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题为：广发公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争，应承担何种民事责任。具体分析认定如下:本案中，广发公司主张其在糖酒会招商并非销售行为，被诉侵权商品外包装与涉案六个核桃外包装差别较大，不会造成混淆误认，也没有造成养元公司的损失。首先，关于广发公司提供被诉侵权商品的定性问题。根据一审查明的事实，广发公司在山东省糖酒商品交易会中通过展示招商向参与交易会的人员提供被诉侵权商品，其目的是为了生产销售被诉侵权商品以获取商业利益，故其以生产者身份提供被诉侵权商品的行为应当视为生产销售行为。其次，关于广发公司的行为是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。对于“有一定影响的商品包装装潢”的认定应当参照最高人民法院相关司法解释的规定进行。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法（93年）规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法（93年）规定的“特有的名称、包装、装潢”。本案中，根据一审查明的事实，养元公司“六个核桃”商品自2009年以来，经过持续宣传、推广和使用，在国内已具有了较高的商品声誉，成为了国内核桃乳饮料的知名品牌，可以认定养元公司“六个核桃”商品系具有一定市场影响力的商品。养元公司“六个核桃”商品的包装装潢在造型、图案、色彩、文字及其排列组合上创意独特，色彩鲜明、构图精美，给人以深刻的视觉印象，经过持续使用，已经具有区分商品来源的显著特征，可以认定养元公司“六个核桃”商品的包装装潢属于有一定影响的商品包装装潢。本案中，将广发公司生产的被诉侵权商品的包装装潢与养元公司“六个核桃”商品的包装装潢进行比较，以相关公众的一般注意力为标准，两者在包装瓶的形状大小、色彩、图案风格、文字字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面与被诉侵权商品包装装潢基本一致，容易使相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认或者认为被诉侵权商品与养元公司“六个核桃”商品有特定的联系。因此，一审判决认定广发公司的被诉行为构成对养元公司的不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，并无不当。第三，关于赔偿数额问题。由于养元公司未提交有效证据证明其因广发公司侵权受到的损失及广发公司因侵权获得的利益，综合考虑养元公司“六个核桃”商品的知名度、广发公司的主观过错、侵权行为性质、侵权范围、侵权影响及养元公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，一审法院酌定广发公司赔偿养元公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计100000元，并无不当。广发公司虽对该赔偿数额提出异议，主张没有造成养元公司的损失，但未能提交有效证据证明，本院不予支持。综上所述，广发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人山东广发食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇二〇年五月二十七日法官助理马强书记员闫旭冉