吉林省延边林区中级法院 民 事 判 决 书 （2020）吉75民终47号 上诉人（原审原告）：姜国森，男，1964年3月29日生，汉族，天桥岭林业局工人，住吉林省汪清县。 委托诉讼代理人：韩玉业，男，1943年4月5日生，蛟河市政府退休职工，住吉林省蛟河市新农街道，系长白山森工集团汪清县天桥岭林业有限公司社区服务中心推荐人员。 被上诉人（原审被告）：长春丰泽钢结构工程有限公司，住所地吉林省长春市二道区惠工路以北。 法定代表人：张祖英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张祖海，男，1972年5月11日生，汉族，长春丰泽钢结构工程有限公司经理，住吉林省长春市南关区净月街道。 委托诉讼代理人：姚敬文，吉林阳光博舟律师事务所律师。 原审第三人：延边天发生物科技有限公司，住所地吉林省汪清县天桥岭镇。 法定代表人：翟震忠，该公司经理。 诉讼代表人：吉林华烁律师事务所，延边天发生物科技有限公司管理人。 委托诉讼代理人：何美凝，吉林华烁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张保华，吉林华烁律师事务所律师。 上诉人姜国森因与被上诉人长春丰泽钢结构工程有限公司（以下简称丰泽公司）、原审第三人延边天发生物科技有限公司（以下简称天发公司）案外人执行异议之诉一案，不服吉林省汪清林区基层法院（2019）吉7501民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月20日、5月9日公开开庭进行了审理,上诉人姜国森及其委托诉讼代理人韩玉业，被上诉人丰泽公司的委托诉讼代理人张祖海、姚敬文，原审第三人天发公司的法定代表人翟震忠及委托诉讼代理人何美凝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姜国森上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判。2.上诉费用由丰泽公司承担。事实和理由：1.一审法院程序违法。一审法院在开庭之前,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条的规定:“在决定案件受理后,用通知书的方式告知当事人有关的诉讼权利和义务”；第一百二十八条的规定:“合议庭组成人员确定后,应当在三日内告知当事人”。一审法院未按最高人民法院规定安排庭审直播,违背了《最高人民法院关于法院庭审录音录像的若干规定》第十一条规定：“法院庭审结束后,承办人安排将整个庭审过程的录像视频资料,发送到当事人指定的电子邮箱或手机微信上(可以依照规定复制庭审录像)”。一审法院在很多方面都剥夺了姜国森的诉讼权利，影响了公正审理。2.一审判决认定事实不清。一审法院没有查清事实,认定的资产、查封的主体错误。本案涉诉财产属汪清县天桥岭天发菌业专业合作社（以下简称天发合作社）所有，丰泽公司无权查封。丰泽公司的债务人是天发公司，与天发合作社无关。天发公司和天发合作社是两个经济独立体。姜国森在工程项目结束后和借款时都明确告知翟震忠，工程款及借款必须由合作社名下的财产作为抵押担保，双方已签订抵押担保协议书。3.案涉财产是天发合作社的资产，并且已经抵债给姜国森，资产交接时，姜国森即取得所有权，是丰泽公司的保全行为致使姜国森无法使用案涉财产。综上，丰泽公司申请法院查封财产是错误的。 丰泽公司辩称：1.一审程序符合法律规定，即使存在瑕疵也不属于应当发回重审的严重程序违法事项。2.姜国森在二审中自认的事实与其诉讼主张自相矛盾，可充分证明姜国森不具备提起诉讼的原告主体资格。姜国森二审中主张诉争财产归天发合作社所有，但在一审时又自认以上财产归翟震忠所有，其主张自相矛盾，不具有真实性，从而不具备排除强制执行的权利。3.（2018）吉7501民初109号民事判决已认定查封财产归天发公司所有并由丰泽公司占有使用，姜国森不具备提起诉讼的主体资格。丰泽公司查封的财产系天发公司的财产，查封行为符合法律规定。4.天发公司已经进入破产程序，根据法律规定，执行程序依法应予中止，查封应予解除，姜国森的请求已无请求权基础及必要。无论姜国森主张担保物权或者所有权，均可通过破产程序主张，不影响其权利的实现。5.姜国森与翟震忠的借款未到还款期，提前签订的有关天发公司财产的抵顶协议无效，天发公司未经国有资产处置程序不能处置国有资产，姜国森亦未占有案涉财产，不享有排除执行的权利。 天发公司述称：1.案涉财产系天发公司资产。翟震忠与天桥岭公司均系天发公司股东，按照双方签订的协议，翟震忠以资金形式入股，具体负责厂房建设、设备购置及生产管理，后翟震忠在天桥岭公司出资的土地上，组织建设厂房和投入设备，因此，翟震忠投资的案涉财产应归天发公司所有。并且，天发公司在建厂房时，以天发公司作为发包人，将部分工程发包给丰泽公司施工，后又因无法支付工程款，将诉争的财产租赁给丰泽公司使用，故由天发公司发包建设并承担工程款还款义务的工程应属天发公司所有。2.姜国森无充分证据证明其对查封财产享有所有权。翟震忠与姜国森签订的《资产转让协议书》，约定用天发公司的资产抵偿因翟震忠个人违约形成的赔偿款，翟震忠无权处分天发公司的资产。2019年初，姜国森诉翟震忠民间借贷纠纷一案，双方已调解，按年利率24%承担借款利息，《资产转让协议书》中高达本金额度50%的违约金明显高于法律保护的范围，姜国森在已经调解的情况下，不能再主张违约金。3.关于姜国森在二审庭审时提交的其与天发合作社签订的《资产转让协议》，姜国森与翟震忠的借款合同期限到2018年12月30日，该抵债协议的签订时间是2018年3月30日，天发合作社在借款期限届满前与姜国森签订的抵债协议仅具有担保作用，根据（2019）254号全国法院民商事审判工作会议纪要第四十五条的规定，姜国森主张对涉案资产享有所有权不能得到法院的支持。4.姜国森在后来起诉的（2019）吉7501民初7号案件中全额主张本金和利息，并与翟震忠和天发公司达成调解协议，姜国森不可能同时享有债权和物权。综上，姜国森不享有排除强制执行的查封行为，应驳回其上诉请求。 姜国森向一审法院提出诉讼请求:请求解除对生产富硒木耳的厂房及设备的查封。 一审法院认定事实：姜国森与翟震忠签订的借款协议、补充协议、资产转让协议书、资产产权转让交接书中所涉不动产和动产都没有在相关部门进行抵押登记，其抵押物权并未成立。一审法院认为，本案是执行异议之诉，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。姜国森主张翟震忠用个人财产和天发公司财产作为抵押向其借款。但根据采信的证据，不足以证明（2018）吉7501执保10号查封财产清单中资产归翟震忠所有，对其主张不予支持。姜国森主张，借款协议及补充协议已将天发公司财产抵押给姜国森。根据《中华人民共和国担保法》第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门”。姜国森与翟震忠签订的借款协议、补充协议、资产转让协议书、资产产权转让交接书中所涉不动产和动产均没有在相关部门进行抵押登记，其抵押物权并未成立，其主张不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。而姜国森的诉讼请求不符合上述法律规定，其主张不能支持。综上所述，姜国森的证据不足以支持其诉讼请求，依照《中华人民共和国担保法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款（一）、（二）项、第二十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告姜国森的诉讼请求。案件受理费50元，由姜国森负担。 本院二审期间，姜国森和天发公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述，结合审查采信的证据，对当事人争议的事实，本院综合认定如下：2017年12月22日，翟震忠与姜国森签订借款协议，约定翟震忠向姜国森借款4103600元，其中200万元为现金，2103600元为翟震忠欠付姜国森的工程款。双方约定借款期限为一年，利息为24%，还款时间为2018年12月30日，本息合计5088460元。同时约定，翟震忠用天发公司的厂房、生产车间、生产工具、富硒木耳配方工艺、木耳栽培大棚、富硒木耳包装车间及工艺技术等生产经营有关的设备技术及翟震忠所属全部股权作为抵押。2017年12月30日，翟震忠给姜国森出具收到200万元现金、加上工程款合计欠款4103600元、本息合计5088460元的借条。2018年3月30日，翟震忠作为经手人以天发合作社名义与姜国森签订《资产转让协议》，约定因翟震忠违约，天发合作社同意将案涉的厂房、设备等抵债给姜国森，抵顶借款本金2068000元。2019年1月10日，姜国森诉至法院，要求翟震忠偿还借款本息5088460元，天发公司、长白山森工集团天桥岭林业有限公司（以下简称天桥岭公司）承担连带责任。该案在法院主持下达成（2019）吉7501民初7号民事调解书，约定翟震忠在2019年2月28日前一次性偿还姜国森借款及利息5088460元，天发公司承担连带责任，天桥岭公司不承担任何责任，该调解书已生效。 2013年10月12日，丰泽公司与天发公司签订钢结构制作安装工程合同。合同签订后，丰泽公司履行了合同义务，按期完成施工并交付使用，双方于2015年10月12日签订决算书，约定天发公司欠丰泽公司工程款2414000元，如不能按时还款，将在2015年1月1日起，按月利率1.25%计算利息。后因天发公司未能及时还款，丰泽公司诉至吉林省汪清林区基层法院。2018年10月23日，该院作出（2018）吉7501民初109号民事判决，确认天发公司于判决生效之日起10日内给付丰泽公司工程款2414000元及利息共计3350397元。判决生效后，因天发公司未能在判决指定的期限内履行义务，丰泽公司申请法院强制执行。2017年11月1日，天发公司与丰泽公司签订厂房租赁合同约定天发公司将其厂房及设备，包括锅炉房等设施租赁给丰泽公司租期为5年，年租金15万元。此后案涉厂房、锅炉房、设备等一直由丰泽公司占有使用至今。 2018年9月30日,吉林省汪清林区基层法院对诉争厂房、锅炉房、锅炉、设备等资产进行了保全。2019年7月16日，姜国森向吉林省汪清林区基层法院提出执行异议申请。2019年8月2日，该院以证据不足为由裁定驳回了姜国森的执行异议申请。 另查明，2019年11月11日，本院作出（2019）吉75破申2-1号民事裁定，裁定受理曹京浩对天发公司的破产清算申请，并指定吉林华烁律师事务所担任天发公司的管理人。天发合作社成立于2013年10月12日，其性质为农民专业合作经济组织，法定代表人为翟震忠，共有成员52人。案涉的厂房、锅炉房等不动产均未办理不动产所有权登记。 本院认为，本案系案外人执行异议纠纷，姜国森作为异议人应证明其享有足以排除强制执行的民事权益。姜国森在二审庭审时提交了其与天发合作社签订的《资产转让协议》，以此主张其已享有案涉财产的所有权。本院认为，首先，各方当事人对案涉财产的所有权存在重大争议，姜国森、翟震忠在二审中均主张案涉财产为天发合作社财产，而天发公司、丰泽公司则主张该财产为天发公司财产，在天发合作社没有作为当事人参与本案诉讼的情况下，无法确认案涉财产的所有权归属。其次，即使案涉财产系天发合作社资产，翟震忠作为天发合作社的法定代表人，在没有进行专业机构评估的情况下，以天发合作社的资产抵偿其个人向姜国森的借款，属对合作社重大财产的处置，根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第二十九条、第三十条的相关规定，应经成员大会讨论决定，且出席人数应当达到成员总数三分之二以上。翟震忠在二审中自述其仅与生产厂长、生产部长二人开会讨论，故该处置行为未经法定程序讨论决定，《资产转让协议》的合法性存在瑕疵。再次，姜国森在《资产转让协议》签订后未曾实际占有案涉财产，而是在2019年1月提起诉讼，要求翟震忠全额偿还其借款本息5088460元，对此，姜国森解释为抵顶的2068000元借款自产权登记之日才能予以扣除，但案涉不动产至今未能办理产权登记，因此该《资产转让协议》未能实际履行，姜国森未取得案涉财产的所有权。综上，本院认为，姜国森未能证明其享有案涉财产所有权，不足以排除强制执行，一审法院认定事实及适用法律虽有瑕疵，但结论正确，本院予以维持。最后，关于姜国森上诉提出的程序问题，没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国农民专业合作社法》第二十九条、第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由姜国森负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 琳 审判员 高培彬 审判员 卢 珊 二〇二〇年五月十二日 书记员 高 静