湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终740号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司双峰支公司，住所地湖南省双峰县永丰镇光辉村磁石组复兴街790号。负责人：刘建卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：周贵芳，湖南宇能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向新娥，女，1951年8月27日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。被上诉人（原审原告）：谢伏春，男，1952年5月27日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。以上两被上诉人委托诉讼代理人：曹纳新，男，1968年10月8日出生，汉族，住湖南省双峰县。被上诉人（原审被告）：谢良，男，1969年4月4日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司双峰支公司（以下简称平安财保双峰支公司）因与被上诉人向新娥、谢伏春、谢良机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2019）湘1321民初5230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保双峰支公司上诉请求：一、撤销湖南省双峰县人民法院（2019）湘1321号民初5230号民事判决，发回重审或直接改判上诉人较一审少承担65402元；二、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定被上诉人谢伏春、向新娥的误工费分别是14571.14元、28774.95元，而两被上诉人的年龄均为67岁、68岁，已远超过法定的退休年龄。且被上诉人在一审过程中提供的证据不充足，一审法院亦未予采信，故两被上诉人的误工费不应予以支持。退一步说，其误工费计算的标准也应降低。2、根据上诉人与被保险人之间的交强险、商业险保险合同约定，保险人对医药费的理赔是按照国家基本医疗保障制度标准赔偿，保险人已就免责条款用黑粗体字进行了提示，并进行了解释说明，故根据保险合同的约定，上诉人不承担非医保用药，请求依惯例按医药费的20%核减非医保用药22056元。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。向新娥、谢伏春辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。谢良辩称，上诉人的上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。谢伏春向一审法院起诉请求：请求人民法院判令被告赔偿原告谢伏春的医疗费10180.95元、营养费1000元、住院伙食补助费11900元、误工费14571.14元、护理费19961.68元、交通费3000元、鉴定费1600元、摩托车损失费2000元合计64213.77元，并由被告承担本案的诉讼费用；请求人民法院判令被告赔偿原告向新娥医疗费10099.66元、后续治疗费12000元、营养费4500元、住院伙食补助费20300元、残疾赔偿金44037.6元、精神损害抚慰金5000元、误工费39420.12元、护理费34052.28元、交通费5000元、鉴定费1600元等损失共计266009.6元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、2019年3月4日13时30分许，谢良驾驶湘Ｋ×××××小型汽车自双峰县杏子铺镇坳头村往和睦亭村方向行驶，途径双峰县杏子铺镇坳头村地段时，在超车的过程中，与同向在前由谢伏春驾驶并搭乘向新娥未注册的二轮摩托车发生碰撞，造成谢伏春、向新娥受伤，两车受损的交通事故。事故发生后，双峰县公安局交通警察大队派员进行现场勘查，2019年3月26日作出双峰县公安局交通警察大队Ｙ（2019）00937号道路交通事故认定书，认定：根据已有的受理案件登记表、现场勘查记录、现场照片、现场勘查图、当事人的驾驶证、驾驶车辆及户籍信息查询单、当事人询问笔录等判定当事人谢良未按照操作规范安全驾驶车牌号为湘Ｋ×××××的小型汽车上路行驶，且在超车的过程中未与被超车辆拉开必要的安全车距驶回原车道，以上违法过错行为是导致本次交通事故发生的原因，谢良应当负事故的全部责任，当事人谢伏春虽有违法过错行为，但不是造成本次交通事故发生的原因，谢伏春无责任，当事人向新娥无违法过错行为，向新娥无责任。二、原告谢伏春受伤后，当即送往双峰县中医院住院治疗住院1天，次日，转往娄底市中心医院住院治疗，住院118天，2019年7月1日出院。2019年10月29日，娄底市正中司法鉴定所作出娄正中司鉴所（2019）临鉴字第299号司法鉴定意见书，认定：被鉴定人谢伏春于2019年3月4日因车祸致伤头部等处，伤后经娄底市中心医院诊治。临床诊断：①头皮挫裂伤；②多处软组织挫伤。已行清创缝合术等对症支持治疗，目前挫裂伤创口已疤痕愈合，神清，对答切题，脊柱四肢关节活动正常，肌力、肌张力正常，被鉴定人谢伏春的损伤未致残；误工损失以实际住院天数为准或处理部门审查认定；鉴定前的合理医疗费用凭正式有效发票请处理部门审查认定；建议住院期间护理依赖1人或请处理部门审查认定，建议营养日为20日。原告向新娥受伤后，当即送往双峰县中医院住院治疗住院1天，次日，转往娄底市中心医院住院治疗，住院202天，2019年9月23日出院。2019年10月29日，娄底市正中司法鉴定所作出娄正中司鉴所（2019）临鉴字第298号司法鉴定意见书，认定：向新娥于2019年3月4日因车祸致伤头面部、颈部、右上肢、胸部、腰骶部等处，伤后经娄底市中心医院诊治。临床诊断：①左锁骨骨折；②右桡尺骨远端骨折；③第二颈椎骨折（齿状突骨折）；④右下尺桡关节脱位；⑤左腰骶横突骨折（Ｌ1-3）;⑥左第2肋骨骨折；⑦头皮裂伤；⑧多处软组织挫伤。2019年3月15日在全麻下行左锁骨＋右桡骨远端骨折切开复位钢板螺钉内固定＋颅骨骨牵引术，2019年6月22日在臂丛麻醉下行右桡骨远端背侧钢板取出术；因车祸致左锁骨骨折并内固定术后，目前固定在位，需择期行内固定取出术；因车祸致左锁骨骨折并内固定术后，第二颈椎骨折、Ｌ1Ｌ2Ｌ3横突骨折、左第二肋骨骨折，目前颈腰椎、左肩关节活动稍受限，胸廓对称无明显畸形，呼吸运动正常，参照人体损伤致残程度分级的标准，未致残；向新娥右桡尺骨远端骨折并内固定术后，右下尺桡关节脱位，目前右腕关节活动明显受限，功能丧失在30%左右，构成十级伤残；鉴定前的合理医疗费用凭正式有效发票请处理部门审查认定，鉴定后建议后续治疗费（含内固定取出等费用）壹万两仟元左右或凭医院正式有效发票认定；建议误工损失日为210日，住院期间护理依赖1人，营养期限为90日。三、被告谢良持Ａ2Ｄ驾驶证，驾驶的湘Ｋ×××××小型汽车检验有效期至2020年1月，在被告平安财保双峰支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险附加不计免赔险，保险期间自2019年1月26日零时起至2020年1月25日24时止；交强险责任限额，死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元；死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金等；医疗费赔偿限额项下负责赔偿医疗费、住院伙食补助费、必要的、合理的后续治疗费、营养费。第三者责任保险责任限额为1000000元，附加不计免赔险。被告平安财保双峰支公司称应当按保险条款的规定免赔非医保费用，虽然被告提供了保险人统一印制的交强险和商业三者险的保险条款，但被告没有提供向投保人就免除保险人责任和减轻保险人责任条款作了明确说明义务的证据，故不能认定保险人向投保人尽了提示和说明的义务，被告平安财保双峰支公司免赔非医保费用的事实和理由都不能成立；事故发生后，被告谢良垫付了原告102000元。四、原告谢伏春因本次交通事故造成的经济损失一审法院审查认定：1、原告谢伏春请求的医疗费10180.95元，被告谢良请求的垫付的谢伏春的医疗费1737.51元，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和医院诊断证明及鉴定机构的鉴定意见书等相关证据，认定原告谢伏春的医疗费为11918.46元；被告平安财保双峰支公司认为在原告谢伏春的医疗费中应当扣除治疗其自身疾病的医疗费用，但没有提供充分的证据证实，故一审法院不予采信；2、原告谢伏春请求的住院期间伙食补助费119天×100元／天＝11900元，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，住院期间根据原告谢伏春的病历资料、检查资料、医嘱单、住院收费票据等认定为119天，故原告谢伏春主张的住院期间伙食补助费用119天×100元／天＝11900元可以认定；被告平安财保双峰支公司认为原告谢伏春实际住院的期间与原告主张的期间不符，未住院期间应当在119天内扣除，但没有提供充分的证据证实，一审法院不予采信；3、原告谢伏春请求的营养费1000元，根据鉴定机构的鉴定意见书确认原告谢伏春的营养期为20天，按每天40元计算，故一审法院认定原告谢伏春的营养费为800元；超出部分一审法院不予认定；4、原告谢伏春请求的误工费44693元／年÷365×119天＝14571.14元，根据鉴定机构的鉴定意见书，确认原告谢伏春的误工期为119天，谢伏春受伤时年满67岁，虽已超过法定退休年龄，但原告谢伏春从事农林牧渔业，有一定的经济来源和收入，故可参照湖南省农林牧渔业上一年度的平均工资44693元计算，误工费为44693元／年÷365天×119天＝14571.14元可以认定；被告平安财保双峰支公司称不能计算谢伏春的误工费的事实和理由都不能成立；5、原告谢伏春请求的护理费19961.68元，根据鉴定机构的鉴定意见书，护理期为住院期间，护理人数为1人，上一年度居民服务、修理和其他服务业的平均工资是61227元，故护理费应为61227元／年÷365天×119天×1＝19961.68元，原告谢伏春该项请求，一审法院采信；6、原告谢伏春请求的交通费3000元，结合原告谢伏春治疗的实际情况，一审法院酌情认定原告谢伏春的交通费为1500元，超出部分一审法院不予采信；7、原告谢伏春请求的鉴定费1600元，是原告谢伏春实际支出的费用，一审法院予以采信；8、原告谢伏春请求的摩托车损失费2000元，根据本案的实际情况，一审法院酌情认定原告谢伏春的摩托车修理费用为1200元，超出部分法院不予采信；综合1-8项，原告谢伏春因本次交通事故造成的各项经济损失为63451.28元。原告向新娥因本次交通事故造成的经济损失一审法院审查认定：1、原告向新娥请求的医药费100099.6元，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和医院诊断证明及鉴定机构鉴定意见书等相关证据，认定原告向新娥的医疗费为100099.6元；被告平安财保双峰支公司认为在原告向新娥的医疗费中应当扣除治疗其自身疾病的医疗费用，但没有提供充分的证据证实，故一审法院不予采信；2、原告向新娥请求的后续治疗费12000元，根据鉴定机构的鉴定意见书，原告向新娥因交通事故造成的损伤需要继续治疗，是可以确认的必然发生的费用，故一审法院认定原告向新娥的后续治疗费为12000元；3、原告向新娥请求的住院期间伙食补助费203天×100元／天＝20300元，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，故原告向新娥主张的住院期间伙食补助费用203天×100元／天＝20300元可以认定；被告平安财保双峰支公司认为原告向新娥实际住院的期间与原告主张的期间不符，未住院期间应当在203天内扣除，但没有提供充分的证据证实，一审法院不予采信；4、原告向新娥请求的营养费4500元，根据鉴定机构鉴定意见书确认原告向新娥的营养期为90天，按每天40元计算，认定向新娥的营养费为3600元；超出部分一审法院不予采信；5、原告向新娥请求的残疾赔偿金44037.6元，向新娥的损伤经鉴定为十级伤残，故原告向新娥的残疾赔偿金可按照上一年度农村居民人均纯收入，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，原告向新娥定残时已年满68周岁，原告向新娥的残疾赔偿金为14093元／年×（20年-8年）×10%＝16911.6元，原告向新娥提供的证据不足以证明原告向新娥离开户籍住所地在城镇连续居住一年以上，结合被告平安财保双峰支公司提供的住院查勘表等证据，故不能按城镇居民的标准计算，对原告的主张，超出部分一审法院不予采信；6、原告向新娥请求的精神损害抚慰金5000元，根据鉴定意见书，原告向新娥请求的精神损害抚慰金5000元，一审法院予以采信；7、向新娥请求的误工费61227元／年÷365天×235天39420.12元，向新娥的损伤构成伤残，持续误工，故误工时间从原告向新娥受伤之日2019年3月4日至定残日2019年10月29日前一天2019年10月28日计238天，原告向新娥请求的误工期间在此范围内，一审法院予以采信；向新娥虽已超过法定退休年龄，但能从事力所能及的劳动，故可参照湖南省农林牧渔业上一年度的平均工资44693元计算，误工费为44693元／年÷365天×235天＝28774.95元可以认定，超出部分一审法院不予采信；原告向新娥提出在城镇居住带小孩从事服务业，误工费按上一年度居民服务、修理和其他服务业的平均工资标准计算，没有提供充分的证据，不能成立，一审法院不予采信；被告平安财保双峰支公司称不能计算向新娥的误工费的事实和理由都不能成立；8、原告向新娥请求的护理费34052.28元，根据鉴定机构的鉴定意见书，护理期为住院期间，护理人数为1人，上一年度湖南省居民服务、修理和其他服务业的平均工资是61227元，故护理费应为61227元／年÷365天×203天×1＝34052.28元，一审法院予以采信；9、原告向新娥请求的交通费5000元，结合原告向新娥治疗的实际情况，一审法院酌情认定原告向新娥的交通费为2500元，超出部分一审法院不予采信；10、原告向新娥请求的鉴定费1600元，是原告向新娥实际支出的费用，一审法院予以采信；综合1-10项，原告向新娥因本次交通事故造成的各项经济损失为224838.43元。一审法院认为，本次交通事故中，被告谢良违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十七条，未按照操作规范安全驾驶车牌号为湘Ｋ×××××的小型汽车上路行驶，且在超车的过程中未与被超车辆拉开必要的安全车距驶回原车道，应当负事故的全部责任；谢伏春虽有违法过错行为，但不是造成本次交通事故发生的原因，不负事故责任；向新娥无违法过错行为，不负事故责任；双峰县公安局交通警察大队Ｙ（2019）00937号道路交通事故认定书，事实清楚，认定合理，一审法院予以确认；被告谢良、被告平安财保双峰支公司辩称原告谢伏春应当负次要责任的事实和理由不能成立；本案原告谢伏春、向新娥因本次交通事故所造成的合理经济损失应由本案被告谢良进行赔偿。被告谢良驾驶的小型汽车在被告平安财保双峰支公司投保了交强险和第三者责任险，原告谢伏春、向新娥非该车车上人员和被保险人，被告平安财保双峰支公司依法应先在交强险赔偿限额内承担赔偿责任；因此，原告谢伏春、原告向新娥的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费由被告平安财保双峰支公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元内按比例赔偿原告谢伏春1500元、向新娥8500元；原告谢伏春、原告向新娥的误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损失费，由被告平安财保双峰支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内按比例赔偿谢伏春33000元、向新娥77000元；原告谢伏春的摩托车损失费由被告平安财保双峰支公司在交强险财产损失赔偿限额2000元内赔偿谢伏春1200元，原告谢伏春、向新娥损失中超出交强险限额的163889.71元，根据商业第三者责任保险合同的约定，由平安财保双峰支公司在第三者责任保险赔偿限额1000000元内赔偿谢伏春、向新娥163889.71元；鉴定费3200元被告谢良负担；被告谢良在事故发生后，向原告支付了人民币102000元可以在本案中一并处理；被告平安财保双峰支公司要求免赔非医保费用，证据不足，一审法院不予采信；据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条、第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款之规定，判决：一、原告谢伏春因本次交通事故造成的各项经济损失63451.28元，由被告中国平安财产保险股份有限公司双峰支公司在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险限额范围内赔偿61851.28元，被告谢良负担1600元；二、原告向新娥因本次交通事故造成的各项经济损失计224838.43元，由被告中国平安财产保险股份有限公司双峰支公司在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险限额范围内赔偿223238.43元，被告谢良负担1600元；（被告谢良已经支付102000元，多付的98800元由原告返还给被告谢良）三、驳回原告谢伏春、向新娥其他的诉讼请求。上述赔偿款项限赔偿义务人在判决发生法律效力后五日内自觉履行，将赔偿款汇入双峰县人民法院在华融湘江银行双峰县支行的账号76×××75，并注明本案案号。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付上述迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，由被告谢良负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明，确认一审法院查明的事实。本院认为，本案的上诉争议焦点为：一、一审对被上诉人向新娥、谢伏春的误工费用计算是否正确；二、被上诉人向新娥、谢伏春医药费中的非医保用药费用是否应予扣除。关于焦点一，上诉人平安财保双峰支公司上诉认为被上诉人向新娥、谢伏春已有60多岁了，到了法定退休年龄，不应其计算误工费，退一步来说，计算误工费的标准也应降低。经查，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案被上诉人向新娥、谢伏春虽已年满60岁，但其身份为农民，非国家工作人员或者企业职工，并无退休一说，且其长期生活在农村，主要收入也来源于农村，基本上全靠其种地为生，故一审参照湖南省农林牧渔业上一年度的平均工资计算其误工损失并无不当，二审应予支持。关于焦点二，上诉人平安财保双峰支公司上诉认为被上诉人向新娥、谢伏春的医疗费用应按20%的比例核减非医保用药费用。但被上诉人向新娥、谢伏春受伤住院期间系按医院医生的处方进行治疗的，非其本人能够控制和左右，同时上诉人平安财保双峰支公司也未能举证证明哪些属于非医保用药的范围，以及医院对受害人使用非医保用药进行治疗无必要性和不合理性，且其主张应当扣除非医保用药费用没有法律依据。故一审对上诉人平安财保双峰支公司的此一主张，不予支持，符合法律规定。综上所述，上诉人平安财保双峰支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费454元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司双峰支公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 威审判员 曾爱东审判员 陈友红二〇二〇年五月十三日法官助理戴竹叶书记员尹思佳附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。