黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终204号上诉人（原审原告）：仇家堂，男，汉族，无职业，住内蒙古扎兰屯市。委托诉讼代理人：臧海龙，黑龙江鸿大律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘慧，黑龙江鸿大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：栾飞，男，汉族，无职业，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：黄莉娜，黑龙江庆元律师事务所律师。上诉人仇家堂、栾飞合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初5026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仇家堂上诉称：1.请求依法撤销大庆市让胡路区人民法院作出的(2019）黑0604民初5026号判决书，改判栾飞向仇家堂支付少判决的工程款98,200元及以24万元为本金自2015年1月1日起至实际给付之日按银行同期间类贷款利率计算的利息；或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由栾飞承担。事实及理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误，仇家堂与栾飞间并不是投资关系，栾飞理应全部给付仇家堂24万元及利息。1.根据一审庭审调查已经查明，2014年栾飞挂靠江苏宏大建设集团有限公司现更名为溧阳全润建设工程有限公司，承包采油一厂工程名称是聚中十二注水曝氧站工程即土方工程。栾飞将该土方工程承包给仇家堂，由仇家堂租赁的车队给工地运送土方，仇家堂为该工程支付了车辆租赁费、油料费、司机人员费用及其他费用。当时栾飞承诺费用由仇家堂先垫付记账，所有款项每月一结算统一给仇家堂，但栾飞没有按照约定履行。2014年10月24日，双方经过核算，栾飞累计拖欠仇家堂工程款249,000元，然后栾飞为仇家堂出具协议，协议约定一次性给付24万元，并承诺下个月一次性付清全款。由此可知，仇家堂系该土方工程的实际施工人，双方并非投资关系，也不存在投资不到位的情况。2.自2014年9月12日开始，仇家堂便一直参与现场施工，哪有投资人又投资又出工的。仇家堂之所以退出该工程，也是因为栾飞一直拖欠工程款，所有承诺的事情都没有做到(如与栾飞签订正式的承包合同、下个月一次性付清全款等)。所以，双方并非投资关系。3.如果双方真是投资关系，栾飞不仅应当返还24万元，还应当支付工程所有利润的一半。栾飞出具的协议中的24万元是双方核算过的，也是仇家堂的实际投入，如果把仇家堂的实际投入都看成投资的话，仇家堂已经完成了所有投资，就应当分享工程的利润，这样才是合理的。但是从始至终，栾飞从来没有交付过一分钱利润，投资的本钱也一分钱没给，可见，栾飞一直在撒谎逃避给付责任。综上所述，仇家堂与栾飞间并不是投资关系。一审判决严重侵害了自己的合法权益，要求二审法院在查清事实的基础上，依法改判。栾飞辩称，仇家堂事实上投资该涉案工程141,800元，该数字是经过双方核算认可的数字，双方是合作土方工程，因仇家堂投资不到位中途退出，违反了双方签订的《工程返款协议》，共同投资“采油一厂干活”。因仇家堂违约在先，工程只干了一部分，我方为全面完成该工程又千方百计进行投资，完成土方9279立方米，合计174,450.42元，因此，该工程应进行核算以及收益分配。栾飞上诉称：1.请求撤销大庆市让胡路区人民法院于2019年9月18日作出的（2019)黑0604民初5026号民事判决书的判决，驳回仇家堂的诉讼请求，并按照合作承揽工程项目合同关系审理此案。2.仇家堂承担一、二审的诉讼费用。事实及理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误。一、原审判决将本案案由确定为合同纠纷，但却是按照民间借贷纠纷进行审理。将栾飞与仇家堂双方签订的工程“返”款协议认定为工程“还”款协议(判决书中第4页第二行），完全改变了案件事实的性质。二、按照栾飞与仇家堂之间签订的《工程返款协议》中约定，双方当事人是“在采油一厂共同合资干活”说明当事人是合作承揽工程项目关系，而不是“借款”关系。三、仇家堂未按《工程返款协议》履行义务，仇家堂投资不到位，也未按约定签订合同导致《工程返款协议》无法履行。四、《工程返款协议》所涉工程项目至今未能“回款”；“工程返款”的前提条件根本没有成就，原审法院却枉顾事实，将“返款”这一工程合同关系按照“还款”这一民间借贷关系进行审理，必然导致判决思路和逻辑关系的混乱，也必然得出错误的判决。综上，原审法院属认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。故请求二审法院撤销原审判决，判令驳回仇家堂的诉讼请求，并按照合作承揽工程项目合同关系审理此案。仇家堂辩称，1.涉案工程的开工日期为2014年9月12日，栾飞为仇家堂出具协议的日期为2014年10月23日，此时工程已经停工，仇家堂也已经撤出了该工程。如果该协议是投资协议，应在开工前签订；如果如栾飞所说仇家堂只投资了141,800元，栾飞不可能在仇家堂撤出工程后还给仇家堂出具24万元的条。且协议的名头为《工程返款协议》，并在协议中承诺下个月付款，与栾飞所说相矛盾。协议里面之所以会出现“投资”的字样，是因为栾飞说仇家堂前期垫付的费用就算投资了，下个月都给仇家堂，所以栾飞在打条时这样写，仇家堂也就没有说什么。只要栾飞认账并且承诺下个月就给钱，写什么就不重要了。2.一审时，仇家堂不但提供了协议，同时还提供了11张工票，工票上已经记载了费用明细及双方对账核算的总额为249,000元，栾飞也已经自认了票据记录内容都是真实的，所以，双方真实的债务金额为24万元，而非141,800元。仇家堂向一审法院起诉请求：1.要求被告支付工程款24万元；2.要求被告支付自2014年10月24日起至2019年8月20日止按照年利率6%计算的利息70,440元；3.要求被告支付自2019年8月21日起至实际给付之日止的利息（按照年利率6%计算）；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2014年10月23日，被告栾飞为原告仇家堂出具工程还款协议一份，内容为：今栾飞与仇家堂在采油一厂共同合资干活一事，仇家堂投资贰拾肆万元整，￥24万元，待此工程回款栾飞一次性付给仇家堂投资款贰拾肆万元整，￥24万元（注：本月签上合同，下月付款）。被告栾飞在打条人处签字确认，案外人杜长友在担保人处签字确认。原、被告均认可工程还款协议中的采油一厂工程是聚中十二注水，曝氧站工程即土方工程。庭审中，原告陈述该工程是被告以江苏宏大建设集团的名义承包的，承包后将土方工程转包给原告，原告为该工程支付了车辆租赁费、油料费、司机人员费用及其他费用，工程是2014年9月12日开工，至2014年10月22日，原、被告进行核算，结果为被告共计拖欠原告249,000元，原告只主张24万元，并于2014年10月23日被告为原告出具该协议，并承诺与被告签订合同，下个月一次付清全款，但因为被告没有付款，所以原告撤出该工程，后期工程原告不清楚。被告对原告的主张不予认可，并陈述该工程系被告从采油一厂承揽，挂靠到江苏宏大建设集团，原、被告双方约定原告负责出资24万元，被告的出资方式是负责承揽工程和现场施工管理，分配形式是待工程回款后返投资，工程结算后利润五五分成，原告分三次共支付被告现金73,000元，其中2014年9月13日支付5万元、2014年9月15日支付15,000元、2014年9月18日支付8,000元，此外原告于2014年9月23日至2014年9月29日支付大车运费50,650元、司机费用3,050元、油料15,100元，共计68,800元，以上原告共投资141,800元，之后原告再未出资。另查明，庭审中被告认可该工程2014年9月12日开工，2015年5月30日完工，工程总价款334,180元，于2014年12月份左右拨付工程进度款12万元，减去10,200元税款，实际工程款为109,800元，其余工程款未予支付。一审法院认为，原告主张其为该工程支付了车辆租赁费、油料费、司机人员费用及其他费用共计24万元，并提交被告于2014年10月23日为原告出具的工程还款协议以证实其主张，被告对原告的主张不予认可，并主张原告仅出资141,800元。一审法院认为，原告提交的被告于2014年10月23日为原告出具的工程还款协议仅能证实双方约定原告为工程投资24万元，但原告未提交充分证据证实其履行了足额投资24万元的事实，根据谁主张谁举证的原则，一审法院对原告的主张不予支持，庭审中被告认可原告出资141,800元，故被告需给付原告141,800元。关于给付时间问题，工程还款协议约定待此工程回款，被告一次性给付原告投资款，庭审中被告认可该工程于2014年12月份左右拨付工程进度款12万元，减去10,200元税款，实际工程款为109,800元，故被告应于2015年1月1日给付原告投资款141,800元，现给付期限已过，被告未予给付，被告应当给付原告资金占用期间按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，即以141,800元为基数，自2015年1月1日至实际给付之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告栾飞给付原告仇家堂投资款141,800元，此款于本判决生效后五日内一次性付清；二、被告栾飞给付原告仇家堂以141,800元为基数，自2015年1月1日至实际给付之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、驳回原告仇家堂的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：栾飞提交证据一，建设工程劳务作业分包施工合同1份，证明该工程承包单位大庆油田建设集团有限责任公司，分包单位江苏宏大建设集团有限公司，合同名称“聚中十二注水、曝氧站工程（土方）”系涉案工程。仇家堂质证称，因栾飞没有提交证据原件，证据的真实性由法庭核实。该工程的实际施工人为仇家堂。本院认为，栾飞未提交合同原件予以核对，对该证据的真实性不予认定。证据二，分包合同变更协议1页，证明分包单位江苏宏大建设集团有限公司变更为溧阳全润建设工程有限公司，栾飞挂靠分包单位溧阳全润建设工程有限公司。仇家堂质证称，对该证据的真实性及证明问题均无异议。本院对该证据予以认定。证据三，设计联络单1页、工程记事本1页，证明涉案工程增加土方1213立方米，实际施工土方16562立方米，共计17775立方米。仇家堂质证称，对设计联络单的真实性有异议，对方只是提供了照片，但未提供证据原件，所以该证据的真实性存疑。对工程记事本的真实性及证明问题均有异议，因该记事本是栾飞单方制作，没有其他证据相互印证，缺乏证明力，我方不予认可。我方于2014年9月12日进场施工，2014年10月22日退场，该工程后期施工我方并不清楚。本院认为，栾飞未提交设计联络单的原件予以核对，对该证据的真实性不予认定；工程记事本为栾飞单方制作，仇家堂对此不予认可，故本院对工程记事本不予采信。证据四，工程结算书3页，证明涉案工程结算金额为334,180元，工程量为17775立方米。栾飞单独完成工作量9279立方米，金额为174,450.42元。仇家堂质证称，对该证据的真实性无异议，对该工程的结算金额及工程量我方认可，但对于栾飞自己核算的账目，我方不予认可。对于栾飞自己完成的工程量我方不认可，该工程主要是仇家堂实际施工，仇家堂撤场后，大部分工程已经完工。栾飞所完成的工程量只是非常小的一部分，栾飞所说的与客观事实不符。本院对该证据的真实性予以认定。证据五，工程记事本5页，证明：1.2014年9月12日至2014年9月29日，上诉人栾飞和对方合作期间投入土方工程款66,300元。2.证明土票钱115,537元（17775立方米×1.3=115,537元），记事本中载明的88,875元没有乘1.3系数，因1.3系数是实数和虚数之分，即土未挖之前是实的，挖出后是虚的，所以每次1.3系数，且115,537元是在结算时由栾飞上交的。3.资料费1万元，具体明细如下：第1页和第2页是栾飞按照油公司上交土票钱，交了115,537元，以此证明土不是偷盗的，是从油田土场购买的；第3页证明涉案该工程土方16562立方米、桥架增加土方1213立方米，共计17775立方米；第5页证明栾飞投资工程款2,950元；第6页7050元、第7页16150元、第8页15,300元、第9页24,850元，共计66,300元。其中关于第9页说明，双方共计拉土方531车，每车16立方米，共计8496立方米，其中栾飞拉151车，拉了2416立方米。双方合作期间，栾飞共计支付66,300元，不包括仇家堂支付的141,800元。在仇家堂撤场后，栾飞自己单独完成后期的土方量是9279（17775-8496）立方米，18.8005626元/立方米（334180÷17775），即栾飞单独完成工程量174,450.42元。仇家堂质证称，对证据的真实性及证明问题均有异议。该证据是栾飞单方面制作缺乏证明力，我方不予认可。自2014年9月12日至10月22日之间，是我方实际垫资施工的，共计垫资249,000元，10月23日栾飞给我方出具的协议并承诺下个月付款，一审时我方提供了工票，上面有栾飞本人的签字，而且栾飞也认可工票内容的真实性。工票是返款协议的佐证，两份证据均可证实双方之间真实的债务金额为24万元。本院认为，工程记事本为栾飞单方制作，仇家堂对此不予认可，故对工程记事本不予采信。本院查明的事实除与一审查明的事实一致外。另查明，江苏宏大建设集团有限公司变更为溧阳全润建设工程有限公司，栾飞挂靠分包单位溧阳全润建设工程有限公司承包案涉工程。本院认为，仇家堂主张其系案涉工程的实际施工人，依据栾飞于2014年10月23日向其出具的《工程返款协议》，主张栾飞给付协议约定款项。栾飞主张在案涉工程中，与仇家堂是合伙施工关系，但提交的证据不足以证明二人系合伙关系。栾飞认可案涉工程于2014年9月12日开始施工，其主张至2014年9月21日期间工程所花费的机械费用等，都是由栾飞垫付，该主张与栾飞提交的工程记事本记载情况不相符。栾飞主张2014年10月23日向仇家堂出具协议的目的系让仇家堂继续履行出资义务，本院认为，结合协议内容，栾飞的前述解释并不符合常理。案涉工程自2014年9月12日开始施工，栾飞于2014年10月23日向仇家堂出具《工程返款协议》，结合协议内容，本院认为，该协议为栾飞与仇家堂的结算协议，栾飞应按照协议的约定向仇家堂给付款项。协议中约定“待此工程回款栾飞一次性给付”，栾飞陈述于2014年12月份左右拨付工程进度款12万元，故仇家堂上诉主张自2015年1月1日起算给付利息，本院予以支持。综上所述，上诉人仇家堂的上诉请求成立，应予支持；上诉人栾飞的上诉请求不成立，应予驳回；因二审出现新证据，致一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初5026号民事判决第三项；二、变更黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初5026号民事判决第一项为：上诉人栾飞给付上诉人仇家堂投资款24万元，此款于本判决生效后五日内一次性付清；第二项为：上诉人栾飞给付上诉人仇家堂以24万元为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原审原告仇家堂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费5,956元，减半收取2,978元，二审案件受理费5,391元，共计8,369元，由上诉人栾飞负担。本判决为终审判决。审判长 边坤审判员毛瑞利审判员王丹二〇二〇年五月六日法官助理姜海涛书记员王子强附法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；