江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终569号上诉人（原审被告）：江西海宇置业有限公司，住所地：九江市浔阳区庐山南路279号，注册号：360400210010372。法定代表人：李乃超，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：九江新城建筑工程公司，住所地：九江市九江县庐山西路403号，统一社会信用代码：91360421159460025A。法定代表人：李志勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵象彬，江西柴桑律师事务所律师。上诉人江西海宇置业有限公司（以下至判决主文前简称“海宇公司”）因与被上诉人九江新城建筑工程公司（以下至判决主文前简称“新城公司”）追偿权纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。海宇公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、二审法院依法主持双方往来资金清算，并退还上诉人工程款17万元；三、上诉受理法院，由九江市中级人民法院审理此案。事实和理由：一审案件的事实认定和法律适用均存在严重错误，导致判决偏离。事实如下：一、海宇公司在一审一再强调与被上诉人新城公司还未就双方资金往来进行清算，在没有清算的情况下如何知道两家公司谁欠钱？这也是上诉人在一审反复强调和二审上诉的诉讼请求，要求清算。二、在未及时支付导致被上诉人主张的17万元变成25万元债务的责任认定。首先，在九江市中级人民法院（2016）赣04民终1658号一案未调解之前，海宇公司自查账目，至少有17万元支付给新城公司，所以上诉人知道或应当知道的事实是被上诉人新城公司有足够的资金支付。其次，新城公司也应当有告知义务，即使新城公司因自身原因导致资金不足，也应当通知上诉人海宇公司，能否协调解决支付问题，但直至本案受理之前，海宇公司未收到新城公司任何告知文书。再次，如经二审法院主持的双方清算后，如有不足，海宇公司也仅应当在不足的部分承担相关责任。三、江西省高级人民法院（2016）赣民终561号判决是基于旭阳雷迪工业园就旭阳雷迪工业园一期工程尚欠的工程款金额做出上诉人海宇公司与被上诉人新城公司的尾款债权切割，并不是所有结算款项的切割，且并未实际履行。除了尾款，江西省高级人民法院并没有作出除了尾款之外的裁决，更不清楚海宇公司与新城公司除尾款外的资金往来情况，因为这不是双方在江西省高级人民法院的诉讼请求，更不是该院的审理范围，一审法院以此来驳回海宇公司诉请未清算而要求清算的要求不妥。四、在九江市中级人民法院（2016）赣04民终1658号一案中，被委托人李国俊是受新城公司委托开庭，该调解书送达方也是新城公司，新城公司在调解书要求的15天内不履行义务，而却在数年之后把违约造成债务扩大的责任推给上诉人。被上诉人新城公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。二、上诉人的上诉理由不成立。理由：1、关于上诉人在上诉状中所述的一审判决认定的内容是最高人民法院（2017）最高法民申2333号民事裁定书中认定的内容。2、上诉人作为实际施工人已向九江市中级人民法院起诉了业主江西旭阳雷迪高科技股份有限公司，并经法院判决获得了工程款的所有权，上诉人就应当承担其再转包出去项目的工程款支付义务。3、在2017年2月23日江西省高级人民法院（2016）赣民终561号民事判决作出前，答辩人替上诉人支付的工程，已在该判决书中予以扣减，在2017年2月23日之后，答辩人因案涉工程而支付的工程款经最高人民法院（2017）最高法民申2333号民事裁定书明确可以另行诉讼解决。4、上诉人法定代表人李乃超的父亲李国俊是案涉项目的联系人，在案涉项目中，答辩人只是出借资质，江西省高级人民法院（2016）赣民终561号民事判决明确是答辩人代上诉人承担了该案中的付款义务，既然是代付款，案涉的转包款项就应当由上诉人承担。5、在2017年2月23日，因案涉项目，罗克梯与出借资质的答辩人之间还有一件二审案件未结案，而案涉的工程都应由上诉人承担。因此，涉及案涉工程的诉讼，答辩人都是告诉上诉人，由上诉人办理应诉事务，上诉人就让其法定代表人的父亲李因俊作为代理人参加诉讼，2017年3月16日，在江西省高级人民法院（2016）赣民终561号民事判决作出之后，李国俊作为答辩人的代理人参加九江市中级人民法院（2016）赣04民终1658号案件的诉讼，并达成调解协议，李国俊完全知道调解书内容，知道不按时付款的后果，但上诉人在调解书签订后未向罗克梯支付工程款，导致罗克梯申请法院执行，答辩人因此支付25万元工程款及2633.5元诉讼费，一审判决上诉人返还答辩垫付的252633.5元是正确的，没有超过调解书的内容。新城公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告立即归还原告为其垫付款项252633.5元，以及利息损失（252633.5元自2017年4月27日起按月利率2%计算至还清时止），暂计算到起诉时利息损失为90948.06元。合计343581.56元。一审法院认定事实：2008年10月18日，原告新城公司（甲方）与被告海宇公司（乙方）签订《协议》约定：1、乙方以甲方施工资质对旭阳雷迪高科技园项目工程进行施工总承包，施工中的一切手续由甲方提供，费用由乙方承担。2、乙方必须按国家现行的建筑法律法规及施工规范和操作规范进行施工及管理，必须按建筑安全生产管理条例，强制性标准，加强对参建人员的安全教育和培训，加强安全防范措施，施工中出现的一切安全事故由乙方负责，如因生产管理中安全管理不达标及对资质所造成的影响，后果由乙方负责。3、乙方在施工中必须确保质量关，按质量管理程序进行材料进场自检，二次送检，分部分项工程和隐蔽工程进行验收制，如因质量问题造成经济损失由乙方承担。4、甲方为乙方提供全过程所需的各种证件。5、乙方向甲方交纳管理费（只限本项目工程）15万元，协议签订后即付10万元，项目结束全部付清。海宇公司法定代表人的父亲李国俊代表海宇公司在协议上签字。在与旭阳雷迪签订施工合同后，海宇公司将旭阳雷迪公司的部分工程又转包给黄五九、罗克梯、魏桂秋，该三人也是海宇公司法定代表人的父亲李国俊所联系，并由李国俊代表新城公司签订合同。由于海宇公司未及时支付工程款，黄五九、罗克梯、魏桂秋分别向法院起诉了新城公司，发生法律效力的九江市中级人民法院（2012）九中民一终字第80号民事判决书判决“上诉人九江县新城建筑工程公司在本判决生效后十五日内给付被上诉人罗克梯工程款165651.09元，原审被告江西旭阳雷迪高科技股份有限公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带责任。一审案件受理费7300元，由上诉人九江县新城建筑工程公司负担3093元，由被上诉人罗克梯负担4207元，二审案件受理费5284元，由上诉人九江县新城建筑工程公司负担3296元，由被上诉人负担1988元”，九江市浔阳区人民法院于2014年9月29日作出的（2014）浔法执字第1018号执行通知书责令新城公司履行下列义务：“一、向申请人黄五九支付工程款541859.03元；二、向申请人黄五九支付相应迟延履行期间的利息；三、诉讼费22681元；四、执行费7981元，九江县人民法院于2015年6月23日作出（2015）九执第120号执行通知书，责令新城建筑公司、旭阳雷迪公司履行下列义务：一、九江县新城建筑公司向魏桂秋支付标的款1799628.67元；二、江西旭阳雷迪高科技股份有限公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带责任；三、九江县新城建筑工程公司负担案件诉讼费20000元；申请执行费20396元；四、加倍支付延期履行期间利息。九江市中级人民法院（2014）九中民一终字第45号民事判决书判令新城建筑工程公司向罗克梯给付质保金101647.24元。”以新城公司名义完成的旭阳雷迪公司工程总价款为38562221.68元，已付工程款33023247元，其中新城公司收到74万元，余款32283247元被海宇公司收取，旭阳雷迪公司尚欠工程款5538974.68元，相关人民法院判令新城公司应支付给罗克梯、黄五九、魏桂秋的余欠1966233.03元工程款，海宇公司一直未支付给新城公司。2016年10月27日，海宇公司向九江市中级人民法院起诉旭阳雷迪公司，要求法院判令旭阳雷迪公司将余下的工程款及相应的利息直接给付海宇公司，九江市中级人民法院依法追加新城公司作为被告参加诉讼，该案在2017年2月23日由江西省高级人民法院作出（2016）赣民终561号民事判决，由江西旭阳雷迪高科技股份有限公司于本判决生效后十日内给付海宇公司工程款3572741.65元及利息1454716.08元，由江西旭阳雷迪公司于本判决生效后十日内给付新城公司工程款1966233.03元，并自2015年9月12日起按照中国人民银行发布的同期商业贷款利率对欠付的1966233.03元计付利息至付清之止。2017年3月16日，九江市中级人民法院作出（2016）赣04民终1658号民事调解书，明确新城公司截止目前欠罗克梯江西旭阳雷迪高科技股份有限公司的项目所有款项共计25万元，如能在本调解协议签订之日起十五日内向罗克梯支付17万元工程款罗克梯放弃余下8万元，否则罗克梯有权在25万元债权范围内向人民法院申请对新城公司强制执行。诉讼费5267元，减半收取2633.5元由新城公司承担，因新城公司未按时付款，九江县人民法院执行，新城公司分别在2017年4月12日支付10万元，2017年4月27日支付152633.5元，合计252633.5元给罗克梯。新城公司认为其代海宇公司支付给罗克梯的25.26335万元，应由海宇公司予以返还，故诉来一审法院。一审法院认为：被告海宇公司借用原告新城公司资质承接旭阳雷迪公司的涉案工程项目，海宇公司招揽罗克梯、黄五九、魏桂秋等实际施工人，该三人施工项目的工程款也应当由海宇公司支付，虽然江西省九江市中级人民法院（2012）九中民终字第80号，（2014）九中民一终字第145号，（2014）九中民一终字第227号民事判决均判令新城公司向该三人支付工程款，但上述判决的基础是建立在罗克梯等三人与新城公司签订了《工程承包合同》的事实之上，并未涉及到新城公司向海宇公司出借资质这一事实，且该三人也是海宇公司法定代表人的父亲李国俊所联系，并由李国俊代表新城建筑公司签订合同，故应由海宇公司向该三人支付工程款。江西省高级人民法院（2016）赣民终561号民事判决中，根据新城公司要求，已将在2017年2月23日之前新城公司代海宇公司支付的工程款及诉讼费1966233.03元，判决由江西旭阳雷迪科技股份有限公司直接支付给新城公司，其余工程款直接支付给海宇公司，而此之后，新城公司因履行九江市中级人民法院（2016）赣04民终1658民事调解书，支付的252633.5元，海宇公司应当支付给新城建筑公司，新城公司的这一诉讼请求有相应的事实和法律依据，一审法院予以支持。海宇公司辩称新城公司主张的25万元垫付工程款不成立的观点，与事实相违背，一审法院不予支持。海宇公司辩称其支付了与罗克梯案二审上诉费，但海宇公司未支付一审诉讼费2633.5元。因此，海宇公司辩称其不应支付一审诉讼费2633.5元，无相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。九江市中级人民法院（2016）赣04民终1658号民事调解书是海宇公司法定代表人的父亲李国俊代表新城公司进行调解，李国俊明知应在调解生效后十五日内支付罗克梯17万元，否则申请执行，罗克梯不放弃余下8万元工程款，海宇公司本应承担支付罗克梯等三人工程款的义务，但却未能按调解书约定的时间付款给罗克梯，由此造成损失扩大应由海宇公司承担全部责任，海宇公司辩称由新城公司承未按时付款的责任，无相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。海宇公司辩称其与新城公司之间未进行结算，以及新城公司拥有海宇公司名下工程款127045.24元，与生效的江西省高级人民法院作出（2016）赣民终561号民事判决书相违背，无事实和法律依据，故一审法院不予支持。新城公司主张海宇公司按月利率2%支付利息损失标准过高，一审法院予以调整，海宇公司对应支付的252633.5元按照中国人民银行同期贷款利率自2017年4月27日起计算利息至付清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，判决：被告海宇公司在本判决生效后十日内向原告新城公司返还款项252633.5元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年4月27日起至还清之日止的利息。案件受理费6454元，由被告海宇公司负担。双方当事人在二审中未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。围绕上诉人海宇公司的上诉请求，双方二审争议焦点为：上诉人海宇公司是否应向被上诉人新城公司返还252633.5元及支付相应利息？经查，上诉人海宇公司借用被上诉人新城公司资质承接涉案工程项目，海宇公司招揽罗克梯、黄五九、魏桂秋等实际施工人，该三人施工项目的工程款也应当由海宇公司支付，虽然本院（2012）九中民终字第80号、（2014）九中民一终字第145号、（2014）九中民一终字第227号民事判决均判令新城公司向该三人支付工程款，但上述判决的基础是建立在罗克梯等三人与新城公司签订了《工程承包合同》的事实之上，并未涉及到新城公司向海宇公司出借资质这一事实，且该三人也是海宇公司法定代表人的父亲李国俊所联系，并由李国俊代表新城建筑公司签订合同，故应由海宇公司向该三人支付工程款。江西省高级人民法院（2016）赣民终561号民事判决中，根据新城公司要求，已将在2017年2月23日之前新城公司代海宇公司支付的工程款及诉讼费1966233.03元，判决由江西旭阳雷迪科技股份有限公司直接支付给新城公司，其余工程款直接支付给海宇公司，而此之后，新城公司因履行本院（2016）赣04民终1658民事调解书，支付的252633.5元，海宇公司应当支付给新城建筑公司，新城公司的上述诉讼请求有相应的事实和法律依据，一审法院据此作出的海宇公司应向新城公司返还252633.5元及支付相应利息的判决并无不妥。上诉人提出其不应向新城公司支付案涉款项的上诉请求，与事实不符，本院对此不予支持。因本院（2016）赣04民终1658号民事调解书是海宇公司法定代表人的父亲李国俊代表新城公司进行调解，李国俊明知应在调解生效后十五日内支付罗克梯17万元，逾期罗克梯不放弃余下8万元工程款，海宇公司本应承担支付义务，因未能按调解书约定的时间付款给罗克梯，由此造成损失扩大应由海宇公司承担全部责任，对上诉人海宇公司提出其不应承担由于新城公司未按时付款造成的损失扩大的责任的诉讼请求，无相应的事实和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，海宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2570元，由江西海宇置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇二〇年五月二十二日书记员  李 美