湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂28刑终20号原公诉机关咸丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）魏顺燊（曾用名魏顺焱），男，2000年8月10日出生于湖北省咸丰县，土家族，初中文化，务工人员，户籍地咸丰县，住。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年3月29日被咸丰县公安局刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。现羁押于咸丰县看守所。上诉人（原审被告人）陈意（曾用名陈伟），男，2000年8月3日出生于湖北省咸丰县，土家族，初中文化，务工人员，户籍地咸丰县，住。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年3月29日被咸丰县公安局刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。现羁押于咸丰县看守所。辩护人邬明成，湖北楚屏律师事务所律师。原审被告人杨开运（曾用名杨开泳），男，2000年10月1日出生于湖北省咸丰县，土家族，初中文化，务工人员，户籍地咸丰县，住。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年4月3日被咸丰县公安局刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。2019年11月15日被咸丰县人民法院监视居住。原审被告人杨培，男，1999年10月1日出生于湖北省咸丰县，土家族，初中文化，务工人员，户籍地咸丰县，住。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年3月29日被咸丰县公安局刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。2019年11月15日被咸丰县人民法院取保候审。咸丰县人民法院审理咸丰县人民检察院指控原审被告人魏顺燊、陈意、杨开运、杨培犯聚众斗殴罪一案，于2019年11月13日作出（2019）鄂2826刑初199号刑事判决。宣判后，原审被告人魏顺燊、陈意不服，分别提出上诉。本院2020年1月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人魏顺燊、陈意，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，2019年3月24日20时许，陈某3与被告人魏顺燊的朋友张某2因琐事在QQ语音电话中发生争吵。随后，陈某3将此事告知冉某，冉某用QQ语音电话联系到张某2的朋友张某1，在询问张某1的过程中，冉某与魏顺燊发生争吵、对骂，并相互约架。冉某随即添加魏顺燊的QQ与其对骂，并不断挑衅，后双方约定到咸丰县城南门广场打架。随后，魏顺燊邀约被告人陈意、杨培、杨开运等人，陈意提议要准备打架工具，并与杨开运在废品收购站内拿了3根钢筋棒。冉某亦邀约了陈某3、任某等人。当晚23时许，根据魏顺燊的安排，杨培驾车与魏顺燊、陈意、杨开运等人从唐崖镇街上赶到咸丰县城。双方在咸丰县斗鱼网咖门外见面后，魏顺燊、杨培以扇耳光、拳打脚踢的方式殴打冉某、陈某3，陈意持钢筋棒对冉某、任某进行殴打，杨开运持钢筋棒威胁对方其他人不准动手、不准拍摄视频。经鉴定，任某的损伤程度为轻微伤。被告人陈意赔偿了任某的经济损失，任某对被告人陈意的行为表示谅解。斗殴的另一方冉某、陈某3、任某等人未满十六周岁，咸丰县公安局已对其行政处罚。认定上述事实的证据有：钢筋棒3根；咸丰县公安局高乐山派出所出具的到案经过说明和情况说明，被告人户籍证明，协议书和谅解书；证人张某1、陈某1、陈某2、刘某、秦某、冉某、陈某3、李某、任某、陆某的证言；咸丰县公安司法鉴定中心鉴定文书；现场勘验笔录、指认现场照片、现场图；被告人魏顺燊、陈意、杨开运、杨培的供述等。魏顺燊、陈意、杨开运、杨培还签署了《认罪认罚具结书》。根据上述事实和证据，原审法院判决：一、被告人魏顺燊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年一个月；二、被告人陈意犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人杨开运犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年；四、被告人杨培犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年；五、扣押在案的作案工具钢筋棒3根，依法予以没收。魏顺燊上诉提出：原判没有考虑其系初犯、偶犯，且刚成年，主观恶性较小，在一审时已经签署认罪认罚具结书，有悔罪表现的量刑情节，原判对其判处实刑不当，请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。陈意及其辩护人上诉提出：陈意受邀约持械参与斗殴，致受害人轻微伤，造成的后果不严重；归案后能够坦白罪行，且积极赔偿被害人经济损失，并得到被害人的谅解；虽然签署了认罪认罚具结书，但一审出庭检察员在庭审时已经修正了量刑建议，且向法庭提交了判前社会调查报告，同意对陈意适用缓刑。一审判决忽略了有利于陈意的量刑情节，对其判处实刑不当，请求二审对其减轻处罚，并适用缓刑。经二审审理查明，一审判决认定上诉人魏顺燊、陈意以及原审被告人杨开运、杨培犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法，内容客观真实，与本案事实密切关联。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列证据予以确认。另查明，上诉人魏顺燊、陈意和原审被告人杨培于2019年3月28日23时许在咸丰县门口被民警抓获，次日被咸丰县公安局刑事拘留。咸丰县公安局高乐山派出所办案民警于2019年6月20日出具的《到案经过》中关于“2019年3月27日23时许”抓获三人的说明有误。一审法院在宣判后下达裁定将魏顺燊、陈意、杨培三人被刑事拘留的时间更正为2019年3月27日亦有错误。以上事实，有公安机关以行政案件立案后于2019年3月29日凌晨分别询问魏顺燊、陈意、杨培的笔录、三人签名的行政案件权利义务告知书、拘留证以及咸丰县公安局立案决定书、办案民警出具的《到案经过》说明等在案证实。根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，本院对上诉人的上诉理由以及辩护人的辩护意见评判如下：1.关于上诉人魏顺燊请求二审减轻处罚，并改判缓刑的上诉理由。经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第三十三条规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。《刑事诉讼法》第二百零一条规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议；人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。本案中，原公诉机关提起公诉时，连同起诉书一起附送的量刑建议书和由上诉人魏顺燊签署的《认罪认罚具结书》中，对魏顺燊的量刑建议为有期徒刑三年至三年六个月，并未建议“可以适用缓刑”。一审庭审时，出庭检察员虽然在法庭辩论阶段称“社会调查报告显示，四名被告人均可以适用缓刑”，是基于同案被告人陈意的辩护人对量刑建议提出异议，请求法庭对陈意适用缓刑时提出的答辩意见，并未明确表示对魏顺燊的量刑建议予以变更或调整，且魏顺燊在一审庭审时对公诉机关的量刑建议也并未提出异议。原判鉴于魏顺燊是持械聚众斗殴的首要分子，有坦白情节等，采纳检察机关的量刑建议对其从宽处罚，量刑并无不当。魏顺燊无法定减轻处罚的量刑情节，其上诉请求二审对其减轻处罚，无事实依据和法律依据。其上诉理由，本院不予采纳。2.关于陈意及其辩护人提出陈意受邀约持械参与斗殴，致受害人轻微伤，造成的后果不严重；归案后能够坦白罪行，且积极赔偿被害人经济损失，并得到被害人的谅解；虽然签署了认罪认罚具结书，但一审出庭检察员在庭审时已经修正了量刑建议，且向法庭提交了判前社会调查报告，同意对陈意适用缓刑，请求二审对其减轻处罚，并适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，原公诉机关在提起公诉时，连同起诉书一起附送的《量刑建议书》以及由陈意签署的《认罪认罚具结书》中，对陈意的量刑建议为有期徒刑三年至三年四个月，在具结书和量刑建议中均未提出“可以适用缓刑”。一审庭审时，出庭检察员在法庭辩论阶段就陈意辩护人“建议对被告人陈意适用缓刑”即对量刑建议提出异议时，答辩称“社会调查报告显示，四名被告人均可以适用缓刑，对陈意辩护人的意见不持异议”，出庭检察员同意陈意辩护人的意见，但庭审中或者庭后未向法庭建议调整对陈意的量刑提出可以适用缓刑。原判鉴于陈意受邀约参与持械聚众斗殴，准备斗殴工具并持械伤人，是斗殴的积极参加者，为主犯，有坦白情节等，采纳检察机关的量刑建议对其从宽处罚并仅判处其法定起点刑，量刑并无不当。陈意无法定减轻处罚的量刑情节，其上诉请求二审对其减轻处罚，无事实依据和法律依据。其上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人魏顺燊纠集上诉人陈意以及原审被告人杨开运、杨培等人，在公共场所持械斗殴，致一人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，魏顺燊是聚众斗殴的首要分子，陈意受邀约参与、准备斗殴工具并持械伤人，是积极参加者，二人均是主犯。杨开运、杨培是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。魏顺燊、陈意、杨培、杨开运归案后能够坦白罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当；审判程序合法。上诉人魏顺燊、陈意的上诉理由以及陈意辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。一审判决和补正裁定对魏顺燊、陈意的刑期起算日期确定错误，二审予以更正，即上诉人魏顺燊有期徒刑的刑期应自2019年3月29日起，至2022年4月28日止；上诉人陈意有期徒刑的刑期应自2019年3月29日起，至2022年3月28日止。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  南庆敏审判员  李 丽审判员  罗远彪二〇二〇年五月十三日法官助理黄薇薇书记员许娜