江西省萍乡市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)赣03民申3号再审申请人（原审原告）：江西上栗农村商业银行股份有限公司,住所地：上栗县上栗镇兴盛大道。统一社会信用代码：91360300MA35GYA19W。法定代表人：段莉，董事长。委托诉讼代理人：何亮，该公司员工。委托诉讼代理人：尹添，江西博韬律师事务所律师。被申请人（原审被告）：上栗县利和小额贷款有限责任公司，住所地：上栗镇兴盛大道信用联社四楼。统一社会信用代码：91360322566290457J。法定代表人：龙用竹，董事长。被申请人（原审被告）：胡泰林，男，1968年9月5日出生，汉族，住萍乡市安源区。两被申请人共同委托代理人：童一新，江西萍信律师事务所律师。被申请人（原审被告）：吴高祥，男，1965年9月1日出生，汉族，住上栗县。被申请人（原审被告）：欧阳丁华，女，1967年11月17日出生，汉族，住上栗县。委托诉讼代理人：张冰洁，江西建辉律师事务所律师。再审申请人上栗农村商业银行股份有限公司（以下简称上栗农商银行）因与被申请人上栗县利和小额贷款有限责任公司（以下简称利和公司）、胡泰林、吴高祥、欧阳丁华案外人执行异议之诉纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院于2019年9月9日作出的（2019）赣0322民初1393号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。上栗农商银行申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第十项规定的情形申请再审，请求撤销一审民事判决，依法重新审理。事实与理由：申请人与江西喜之乐烟花爆竹进出口有限公司于2016年7月7日签订了《流动资金借款合同》，同日，被申请人吴高祥、欧阳丁华与申请人签订了《最高额抵押合同》，合同约定了抵押人吴高祥、欧阳丁华以上栗县浏万东路的房屋为江西喜之乐烟花爆竹进出口有限公司向申请人的贷款850万元进行抵押担保，并依法向上栗县不动产登记局办理了抵押登记，上栗县不动产登记局为申请人颁发了抵押权证。2018年4月20日，上栗县不动产登记局致函申请人。申请人在接受函后，于2018年4月25日向上栗县人民法院提出了优先受偿申请书，上栗县人民法院认为该优先受偿申请属于执行异议，便于2019年5月22日组织双方进行听证，听证时仅有申请人及被申请人利和公司、胡泰林到场，被申请人吴高祥、欧阳丁华并未到场。2019年6月3日，上栗县人民法院作出了（2019）赣0322执异7号执行裁定书驳回了申请人的异议请求，申请人于2019年6月14日向上栗县人民法院提起异议之诉，上栗县人民法院作出的民事判决程序违法，适用法律错误。1.申请人于2018年4月25日向上栗县人民法院提出优先受偿申请书，假设该优先受偿申请是提执行异议，根据《民事诉讼法》第227条规定和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第3条，上栗县人民法院却于2019年6月4日才作出裁定，从时间程序上不符合执行异议的期限，一审法院在审理时没有对程序上的问题作出合理解释。2.申请人仅是提出了优先受偿申请，并未对法院执行拍卖该房屋提出异议，而上栗县人民法院却认为申请人对执行行为提出异议，以执行异议来处理该申请，申请人是根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定提出参与分配，主张优先受偿权，不应当属于执行拍卖阶段的执行异议。3.上栗县人民法院作出的执行裁定书中表明的救济程序不符合法律规定，若本案属于执行行为异议，那么裁定书告知的救济程序不应当属于提执行异议之诉，若本案属于执行标的异议，案外人执行异议之诉的标的是案外人是否有权请求排除对执行标的采取的强制执行措施，而这一诉讼标的基础是案外人与被执行人谁对该执行标的享有实体权利。申请人并未提出排除执行的申请，仅提出了对执行拍卖的价款享有优先受偿的请求。一审法院以推定的方式认定申请人提出的是执行异议没有事实依据和法律依据。4.一审判决以《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条规定，认为申请人办理房屋的抵押登记行为不得对抗利和公司、胡泰林。但申请人取得抵押权登记证书系经过合法程序取得，该抵押权证书系合法有效的证书，法院在执行程序中不采纳具有行政公示效力的证据不符合法律规定，在没有撤销该抵押权证前，人民法院必须根据法律规定，依法赋予申请人享有优先受偿的权利。可上栗县人民法院在执行程序中审查了具体行政行为的合法性，民事审判不能直接制约行政权，在民事诉讼中法院不能推翻其公定力，不能轻易否定其证据效力。一审法院没有采信具有公示效力的他项权证而否定申请人的抵押权，程序不合规定。5.申请人从2012年开始一直持有抵押权证，在2016年7月7日办理注销2012年的他项权证时，不动产登记局并未告知涉案不动产已经被查封。因此，申请人取得的抵押权证合法有效。6.一审法院在另案（2019）赣0322民初1126号民事裁定书中认为被申请人吴高祥住所信息不明确，无法通过有效途径将诉讼材料送达吴高祥,但在本案的执行异议之诉中又能送达材料，自相矛盾。因此，一审法院未能送达材料给被申请人，程序上违反了《民事诉讼法》第二百条第十项的规定。利和公司、胡泰林提交书面意见称，1.程序方面。本案在一审判决作出后，申请人并未在法定期限内提起上诉，应视为其对一审结果认可，对其申请再审可不予审查。2.实体方面。申请人抵押期间在2015年7月17日届满后至2016年7月6日，没有继续办理抵押登记，也没有向法院申请优先受偿，表明申请人已经放弃了抵押物的优先受偿权。在此空白期内，上栗法院在利和公司案中于2015年4月21日对该房屋采取了查封措施，查封期为两年，至2017年4月20日期满。在胡泰林与吴高祥一案中法院对房屋采取了查封冻结措施，表明人民法院对该房屋的司法措施效力并未中断，一直处于效力的持续状态。而申请人在2016年7月7日与吴高祥签订抵押物担保，用人民法院已经采取了查封冻结措施的房屋进行抵押，申请人所取得的抵押物权依法不能对抗司法措施，查封在先，抵押在后，不享有优先受偿权。综上所述，由于执行案先查封，其分配应当在利和公司及胡泰林执行案受偿之后，才有分配权。同时，其抵押权没有到期，并不能对抗人民法院因其他案件对抵押物所采取的执行拍卖措施，本案对执行标的物的拍卖无须取得申请人的同意。至于申请人所述吴高祥住所信息不明确，无法送达的问题，此问题不是申请再审的理由，况且吴高祥住址不明确不代表人民法院不能送达到当事人，亦与执行案件没有关联性。欧阳丁华提交书面意见称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销并再审。1.一审法院在办理利和公司申请执行案件过程中，办案程序存在瑕疵，造成涉案房屋抵押权人未及时得知抵押物被法院查封的信息，影响抵押权人权利实现。依照《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条，法院作出的裁定必须送达被执行人和申请执行人，第二十七条，人民法院查封扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物时，应当通知抵押权人，但法院在办理查封时并未依法通知被执行人和设立了最高额抵押权的抵押权人（即申请人），法院为实现利和公司的债权而予以查封的行为不能成立。2.前面已述法院的查封行为不符合法律规定，应当认定为无效。因此2016年7月7日申请人依照法律规定所办理的抵押登记系合法有效，抵押期限截止至2019年7月6日。该抵押登记的行为无论是人民法院没有依法告知抵押权人实施了查封的行为，还是基于房产登记部门系统升级而未能及时收到相关的查封信息，其过错都不是抵押权人，抵押权人的合法权益应当受到法律保护。3.法院的第一次查封无效的，另外，通过庭审质证可得知上栗县人民法院在查封本案所涉房产的过程中，有一段时间没有续封，人民法院第一次查封（利和公司申请执行）期限的截止日是2017年4月20日，再次查封期限是自2017年10月16日至2020年10月15日，中间的空档为6个月，该六个月的时间没有及时予以续封，在此期间，已经丧失了法律赋予执行申请人对案涉房屋的控制，如首封变成了胡泰林，而利和公司的查封变成了“轮候查封”。依照《全国民商事审判工作会议纪要》第六十条之规定，申请人即使没有对抵押物办理抵押登记手续，但其与欧阳丁华夫妻签订的《最高额抵押合同》合法有效，不动产抵押物在抵押权人没有过错的情况下进行了抵押登记，当人民法院或者执行申请人于2017年4月20日以后自行放弃续封的期间，该涉案房产的抵押自行有效，农商银行享有当然的最高额优先受偿权。本院经审查认为，因申请人上栗农商银行依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第十项申请再审，结合其申请理由，本案审查的主要问题是：一审是否存在适用法律错误及对被申请人欧阳丁华未经传票传票、缺席判决之情形。对此，本院评析如下：首先，关于一审是否存在适用法律错误的情形。在本案中，根据查明的事实，申请人在2016年7月7日将原来设有的对被申请人吴高祥、欧阳丁华六层房产的抵押登记已在登记部门作了注销登记，而在被申请人利和公司与吴高祥、欧阳丁华等人的执行一案中，一审法院于2015年4月21日曾对申请人当时具有担保物权的六层房屋进行了查封，查封期间截止日为2017年4月20日。因此，2016年7月7日申请人的抵押登记注销时间点是处在一审法院对上述抵押房屋的首次查封期限内。后来虽然申请人与被申请人吴高祥、欧阳丁华于2016年7月再次以首次形式就上述六层房屋办理抵押权登记的行为，实际上是在一审法院已经采取查封状态的基础上而设立，故一审法院根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条之规定“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的转移、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”认为申请人新办理的房屋抵押登记行为是不得对抗本案申请执行人并无不当，不存在适用法律确有错误的情形。其次，关于申请人提出一审对被申请人吴高祥未经传票传票，缺席判决的意见。经查，一审法院将吴高祥的开庭传票、应诉通知书等诉讼文书通过EMS邮寄送达，邮寄详情单显示已经送达并签收。因此，一审法院亦不存在缺席判决的情形。综上，上栗农商银行的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第十项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回再审申请人江西上栗农村商业银行股份有限公司的再审申请。审判长  聂奇能审判员  阳 涛审判员  周金颉二〇二〇年五月二十日书记员  李颖倩