山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终546号上诉人（原审原告）：包淑萍，女，1987年11月10日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：初磊，山东康桥（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨玉梅，女，1960年12月14日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：师明磊，山东胶东律师事务所律师。上诉人包淑萍因与被上诉人杨玉梅民间借贷纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初5125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。包淑萍上诉请求：撤销原判，发回重审，本案诉讼费用由杨玉梅承担。事实和理由：（一）原审判决认定事实错误。1.包淑萍已按其与杨玉梅签订的协议书约定数额及方式支付了款项，完成了出借义务。杨玉梅一审也认可指定账户收到了约定数额的款项，且除包淑萍按照协议最后约定的强制平仓外，日常账户内的证券买卖均是由杨玉梅个人操作完成。包淑萍按照涉案协议书约定向指定账户完成转账，是借贷双方对出借资金去向的自行约定，也是按照杨玉梅的指示付款。杨玉梅也对账户内的资金完成了操作，且在合同期内未就出借数额及出借方式提出异议，应当视为包淑萍完成了出借义务；2.包淑萍与杨玉梅对于出借资金作出的各项使用限制约定，是杨玉梅对权利的自我处分。为了最终实现各自目的，即包淑萍收取固定利息，杨玉梅使用借款用于股票证券买卖，实现快速加倍收益，双方在协议书中作出的详细约定是杨玉梅对权利的自我处分。原审判决认定“原告仍享有支配权、使用权、处分权”，“被告对诉争款项仍有管理经营权”，“原告所有物的所有权并未转移，故原被告之间的借款合同并未生效”是脱离协议约定作出的错误认定。（二）一审法院适用法律错误。根据法［2019］254号最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知的意见，本案属于证券纠纷案件审理中的场外配资纠纷。涉案合同实际上系场外配资合同，因违反证券法相关规定，应认定为无效合同。一审法院在审理案件过程中未向双方当事人释明案由及相关法律的适用，以民间借贷审理本案，导致在事实认定及法律使用上存在诸多错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审。杨玉梅辩称，1.包淑萍提出其已向杨玉梅支付了款项，完成出借义务的主张，缺乏事实与法律依据。杨玉梅对涉案证券账户款项使用没有达到所有权与占用一致的目的，双方合作期间，包淑萍自始至终参与涉案款项的管理、经营，包淑萍享有涉案款项的支配权、使用权、处分权，双方之间借款合同并未生效，未形成民间借贷关系，一审法院认定事实正确，杨玉梅并未取得该笔资金的实际控制权。2.双方是合作炒股关系，而非借款关系。在一审庭审中，包淑萍认可其本身可以操控涉案股票账户，根据双方的微信聊天记录来看，包淑萍一直掌握着证券账户的实际操作权，对杨玉梅的股票买卖进行严格把控。杨玉梅和包淑萍之间是合作投资经营股票的关系，也就是合作炒股关系，理应共担风险。3.包淑萍提出的一审法院在审理案件过程中未向双方当事人释明案由及相关法律适用，导致事实认定及法律适用上存在错误的主张，不符合逻辑，缺乏事实与法律依据。包淑萍一审提交诉状及整个庭审过程中始终主张民间借贷关系，而且从其二审上诉状内容来看包淑萍仍坚持主张民间借贷关系。综上所述，包淑萍的上诉主张没有任何事实及法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。包淑萍向一审法院起诉请求：1.判令杨玉梅偿还借款1580549元，支付利息975535元，并按月息1.85％继续计算至杨玉梅清偿完毕之日止；2.本案的诉讼费用由杨玉梅承担。一审法院认定事实：中信证券账户88×××36登记在自然人唐丹丹名下，华林证券账户05×××23登记在自然人杜炳坤名下。2016年11月21日、22日包淑萍向中信证券账户88×××36转入950000元。同月24日，包淑萍与杨玉梅就该笔款项签订了编号为689协议书一份。内容为：包淑萍拥有资金，希望获得稳定收益；杨玉梅拥有证券投资经验和技能，希望借用包淑萍资金从事股票投资，获得投资收益，同时也愿意承担投资风险。包淑萍同意向杨玉梅出借1000000元供杨玉梅证券投资使用，为保证资金安全杨玉梅提供200000元的保证金。证券具体账户以包淑萍手机短信发送内容为准。包淑萍在收到杨玉梅足额保证金后1天内，按协议将资金打入包淑萍提供的证券交易账户，实际转账至证券账户金额1200000元。包淑萍将存有出借款项和保证金的证券账户和密码通知杨玉梅，即视为包淑萍完成了出借义务。借款期限为三个月，合作期限分别为：合作资金五十万元自2016年11月21日至2017年2月20日；合作资金五十万元自2016年11月23日至2017年2月22日。杨玉梅保证金与包淑萍出借款本金比例不低于10％，如出现账户资金总额低于警戒线情况，杨玉梅应立即追加保证金至警戒线以上，否则包淑萍有权修改密码、转出相应的出借款及强制平仓，并有权终止合同。包淑萍根据合同第三条第2、3、4款对账户强制平仓时，有权以任何可能成交的价格卖出账户中的任何持仓。借款收益提取与还款约定为：协议期间包淑萍证券账户资金超过双方出资总额(即盈利)，杨玉梅可以提前一个交易日通知包淑萍，以万元为单位提取，包淑萍不得以任何理由拒绝。合同附加条款为本协议加仓协议，杨玉梅不得进行新股申购，同时包淑萍要求在不影响杨玉梅股票正常操作情况下，在合作账户中进行新股申购。合同同时对杨玉梅购买股票、基金、购买权证类、ST等股票进行了限定。合同到期后，双方未终止合同的履行，2017年4月6日双方就该笔借款续签了编号为688的续约协议书一份，内容与编号689合同一致。包淑萍实转入中信证券88×××36账户950000元，50000元包淑萍作为费用予以了扣留。2016年10月27日、11月21日、11月23日包淑萍分三次向华林证券账户05×××23转入人民币1491000元。2017年4月6日包淑萍与杨玉梅对该笔款项补签了编号仍为688的协议书一份，合作期限约定为：合作资金500000元自2017年1月27日至2017年8月26日；合作资金500000元自2017年2月21日至2017年9月20日；合作资金500000元自2017年2月23日至2017年9月22日。其他内容与上述合同一致。未转入的9000元，包淑萍作为费用予以了扣留。前述二个证券账户，包淑萍设定好密码后，将密码通知杨玉梅，杨玉梅获得密码后进行股票的交易、买卖。从双方提供的微信聊天记录中可以看出，账户使用期间包淑萍掌控着密码，其对杨玉梅（一审误写为“原告”）购买股票的涨跌、购入情况随时进行关注，并参与其中。如：2016年11月30日杨玉梅：“我在火车上，等下午看看，不行明天卖给你”，包淑萍：“好的，到线需要减仓的时候，我提前通知你，没到减仓线的话放着就行”。2017年4月18日包淑萍：“杨姐，一定要补仓或者卖出来了，出资昨晚上给我打电话了”。2018年2月9日包淑萍给杨玉梅：“杨姐，都卖出去哈，空仓”。2018年2月27日杨玉梅：“帮我申购”，包淑萍:“杨姐，卖不卖”，杨玉梅：“我还有吉艾科技，还能留吗”，包淑萍“可以”，杨玉梅“好的”。2018年2月1日包淑萍“杨姐，现在仓位很低，如果有上涨趋势再考虑加仓吧”。2016年12月20日包淑萍“杨姐，账户中信唐丹丹。500000元20号到期了，需要支付费用9000元”。2017年2月17日包淑萍“杨姐，这个户要收密码”。2017年2月20日包淑萍告知杨玉梅：“41000元是刚合作入金时的，费用那里体现了合作时间”。2017年4月10日包淑萍：“杨姐，恢复密码中信唐丹丹须补70000元，华林杜炳坤须补40000元”。杨玉梅在使用包淑萍转入款项期间，多次从自己账户向包淑萍账户转入费用，累计1155999元。该笔费用包含费用、补仓款、保证金，其中保证金为300000元。因账户资金低于风控线，包淑萍对二账户进行了平仓。平仓后二账户留有的资金769451元，包淑萍予以了提取。一审法院认为，自然人间借贷合同是一种实践性合同，非诺成性合同。借贷关系成立生效的要件必须满足两个，即首先需要借款人与出借人双方达成借款合意；其次，需要出借人支付借款，借款人领取借款的实践性行为。本案中，证券账户登记在他人名下并非杨玉梅名下，包淑萍掌控着账户及密码，杨玉梅使用款项须得到包淑萍编制的密码后方可进行，所有的股票买卖均以他人名义买卖，包淑萍仍实际控制着股票账户的股票及资金，杨玉梅对款项使用没有达到所有权与占用一致的目的,杨玉梅没有实际拥有诉争款项的所有权,而仅为占用权发生了一定的变化，包淑萍仍享有支配权、使用权、处分权。另，合作期间，包淑萍自始至终参与其中，多次建议杨玉梅买入、卖出股票。在账户内资金低于风控线情况下，杨玉梅既需向包淑萍账户打入一定比例资金，以保证包淑萍资金安全，杨玉梅对诉争款项仍有管理、经营权。据此，虽双方以补签方式签订了书面借款合同，但通过调查认定的事实，包淑萍的所有物的所有权并未转移，故包淑萍与杨玉梅之间借款合同并未生效，包淑萍要求杨玉梅偿还借款理由不当，依法应予以驳回。综上所述，包淑萍主张其与杨玉梅间存在民间借贷法律关系，证据不足，依法不予支持。杨玉梅辩称，理由正当，依法予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决：驳回包淑萍要求杨玉梅偿还借款1580549元并支付利息的诉讼请求。案件受理费13624元，由包淑萍负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审期间，包淑萍称其主张的向杨玉梅出借了涉案款项，实际是说明其已按照双方配资协议的约定出资到位，而双方签订的场外配资合同违反国家强制性规定，应认定为无效，故杨玉梅应当返还包淑萍的配资款。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，虽然包淑萍与杨玉梅就涉案款项补签的协议书约定由包淑萍向杨玉梅出借涉案款项供杨玉梅证券投资使用，包淑萍将存有出借款项和保证金的证券账户和密码通知杨玉梅，即视为包淑萍完成了出借义务，但从包淑萍与杨玉梅一审提交的微信聊天记录可以看出，包淑萍将涉案款项存至上述指定证券账户后，仍实际掌控着证券账户及密码，随时关注杨玉梅对该账户的股票交易情况并参与其中，一审法院据此认定杨玉梅并未实际取得涉案款项所有权,包淑萍仍享有对涉案款项的支配权、使用权和处分权，即包淑萍并未完成涉案款项的实际交付，进而认定包淑萍与杨玉梅之间的借贷关系不成立，驳回包淑萍的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院依法予以维持。包淑萍二审期间以其与杨玉梅补签的协议系场外配资合同为由主张该协议无效，并据此要求杨玉梅返还配资款，因包淑萍的该主张与其一审主张属不同法律关系，本院不予审理，包淑萍可另行主张。综上所述，包淑萍的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27248元，由上诉人包淑萍负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年五月二十八日法官助理安姣姣书记员刘珍琪