河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5180号上诉人(原审被告)：邹小鹿，男，汉族，1972年9月22日出生，住江西省抚州市临川区。被上诉人（原审原告）：赵彦双，男，汉族，1979年8月14日出生，住黑龙江省五常市。委托诉讼代理人：周雪艳，河南郑大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州亿达科技新城发展有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区金梭路41号1幢19层166号。法定代表人：李兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：许华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：尹沂栋，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。法定代表人：校荣春，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘林超，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司东北分公司，住所地辽宁省大连市沙河口区高尔基路237号。负责人：姚勤波，该分公司董事长。委托诉讼代理人：刘林超，男，该分公司员工。被上诉人（原审被告）：上海汇建劳务派遣有限公司，住所地上海市崇明区长兴镇潘园公路1107号三号楼332室（上海泰和经济发展区）。法定代表人：吴小春，执行董事。上诉人邹小鹿因与被上诉人赵彦双、郑州亿达科技新城发展有限公司（以下简称亿达科技）、中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）、中国建筑第八工程局有限公司东北分公司（以下简称中建八局东北分公司）、上海汇建劳务派遣有限公司（以下简称上海汇建）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初33445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法独任开庭进行了审理。本案现已审理终结。邹小鹿上诉请求：撤销原审判决第一条，改判上诉人支付给被上诉人赵彦双工程款340260元，一审案件受理费和保全费由上诉人和赵彦双依法按比例承担，二审案件受理费由赵彦双承担。事实和理由：原审判决事实不清，判决不公正，损害了上诉人的合法权益。根据双方的结算协议，上诉人已经支付给赵彦双部分工程款，以及付给赵彦双聘请的该工程施工班组康某的农民工工资16.1万元。另外，因赵彦双负责施工的工程质量问题，赵彦双拒不修补，上诉人只好另请他人修补，花费两万元工程款，赵彦双已签字同意此款在质保金中予以扣除，因此，实际还应付给赵彦双的工程款为340260元。根据赵彦双与上诉人签订的承包合同，上诉人收到承建商支付的工程款后，再付清赵彦双的工程款，至今，该工程承建商也没有付清工程款给上诉人，所以，也不存在上诉人拖欠赵彦双的工程款。赵彦双辩称，2019年6月2日赵彦双、邹小鹿与上海汇建达成新的付款协议，根据合同法第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。新的合同（即付款协议）确认截止2019年6月2日上海汇建、邹小鹿尚欠工程款941260元，约定2019年6月30日支付80%，2019年7月30日付清，2019年8月份内退还20000元质保金，赵彦双已经完成了相关义务，且质保期未出现质量问题，但赵彦双多次索要，邹小鹿在期间仅通过银行转账方式支付给赵彦双420000元，目前尚欠521260元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。亿达科技辩称，亿达科技仅是郑州亿达科技新城项目3号地工程的建设单位，已将工程发包给中建八局，且不欠中建八局工程款，亿达科技不清楚赵彦双、邹小鹿与上海汇建之间的具体法律关系，赵彦双、邹小鹿与上海汇建之间的纠纷与亿达科技无关。中建八局辩称，中建八局与上海汇建签订《建设建筑工程施工劳务分包合同》，并按照合同约定足额向其支付工程款，中建八局与上诉人及被上诉人赵彦双之间不存在合同关系。中建八局无向上诉人及被上诉人赵彦双付款义务。上诉人与被上诉人赵彦双的付款约定，中建八局并不知情，与中建八局及东北公司无关。根据建设工程施工合同司法解释二第24条的规定，中建八局作为施工总承包方，不具有向上诉人及被上诉人赵彦双支付款项义务。中建八局东北分公司辩称意见同中建八局的辩称意见。上海汇建未答辩。赵彦双向一审法院起诉请求：一、请求判令五被告连带向原告支付工程款521260元及逾期付款利息暂计5669元（利息暂计自2019年6月30日起至2019年9月29日止，自2019年9月30日至工程款付清之日的利息按中国人民银行同期贷款利率计算），以上暂共计526929元；二、本案诉讼费用等费用由五被告承担。一审法院认定事实：被告亿达科技作为发包人、被告中建八局作为总承包人签订《合同协议书》，约定亿达科技将郑州亿达科技新城项目3号地施工总承包工程交由中建八局实施，承包范围包括单体建筑全部土建工程、水暖工程、电气工程、设备安装工程及项目配套工程。凡施工图纸载明的、隐含的或者按照施工惯例应当属于承包人的工作，均为本工程承包范围。本合同总价为119540059元（含增值税价格），承包方式为暂定总价合同。2018年9月10日，被告中建八局作为承包人（甲方）、被告汇建公司作为分包人（乙方）签订《合同协议书》，约定中建八局将郑州亿达科技新城主体结构工程分包给上海汇建，合同总价暂定为1200万元（不含税）。合同结尾甲方处中建八局加盖公章，乙方处由上海汇建委托代理人邹小鹿签字并加盖公司印章。根据被告中建八局提供的分包报量审核报告显示，截止2019年6月22日，被告上海汇建开工累计审核值为891万，截止2019年12月21日，上海汇建开工累计审核值为1089万元。中建八局于2018年12月19日、2019年1月30日、2019年4月16日、2019年6月3日、2019年7月12日、2019年7月29日分别向上海汇建以汇款的方式支付工程款共计6356945元。2018年11月26日，原告与被告上海汇建劳务派遣有限公司签订《工程内部合同》一份，被告上海汇建将该项目的模板施工工程发包给原告，付款方式为上海汇建根据公司规定按每个月70％给乙方进行结算，跨年工程按85％结算，工程竣工验收后6个月内余款付清，最终结算方式以公司面积为准。合同结尾处原告赵彦双签字，被告上海汇建加盖公章予以确认。后原告与被告上海汇建劳务派遣有限公司、被告邹小鹿又签订付款协议一份，该份协议对合同的价款、施工范围、完工工程量、工程款总金额、付款方式等进行了约定，约定剩余工程款941260元，约定付款方式为：在2019年6月30日支付80％即753008元给原告，在2019年7月30日付清168252元余款，预留20000元质保金，若无质量问题在2019年8月份无息退还给原告。以上所罗列款项已由原告赵彦双全额垫付，待施工单位依照本协议之拨款节点支付时，直接由施工单位以打卡方式支付给原告。合同结尾劳务分包人处邹小鹿签字并加盖上海汇建公章，劳务承包人处赵彦双签字、按印予以确认。被告邹小鹿于2019年7月13日、2019年7月31日及2019年8月1日通过案外人邹文强账户共计向原告转账42万元。经法庭询问，中建八局称其与上海汇建没有进行最终结算，按工程进度来说，已足额支付。庭审时亿达科技称按合同无施工欠款，中建八局对此未提出异议，原告称付款协议是在2019年6月2日完工后签订，原告自认已付的工程款是邹小鹿支付的，被告邹小鹿称其付款给原告的款项是代表个人；针对涉案劳务邹小鹿自认是上海汇建的员工，在项目上有什么活干什么活。该院受理该案后，经调解未果。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。实际施工人以发包人为被告提起诉讼的，人民法院必须追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告与被告上海汇建签订的《工程内部劳务合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，合同双方均应按照合同约定履行自己的义务。原告按照合同要求已经施工完毕，被告上海汇建应及时向原告支付工程款。被告邹小鹿在付款协议上签字，经法庭询问称其向原告付款是代表个人，构成债的加入，故被告邹小鹿应对欠付的工程款承担还款责任。根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条规定，中建八局系施工总承包方，而不是发包人，庭审时也没有充分证据证明发包人亿达科技存在对其合同相对人拖延结算或欠付进度款的行为以及相应欠付的金额，故原告主张亿达科技、中建八局承担连带责任不符合法律、司法解释的规定，故原告要求被告亿达科技和中建八局及东北分公司承担连带责任于法无据，该院不予支持。关于欠付的工程款金额，根据原告与被告上海汇建、邹小鹿签订的付款协议，被告上海汇建尚欠原告工程款共计941260元。签订协议后，被告邹小鹿支付给原告42万元，剩余521260元未支付。被告邹小鹿辩称工程款应扣除协议签订后直接支付给原告工人康某81000元及质保金2万元，并扣除原告恶意讨薪的罚金5万元，根据付款协议约定，如无质量问题2万元质保金应在2019年8月份内无息退还，现质保期已到，协议中所列款项应直接支付给原告，罚金5万元无事实和法律依据，且被告邹小鹿未提供其他证据予以证明，故对于被告邹小鹿答辩，该院不予采信。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，原告诉请被告按照中国银行同期贷款利率支付自2019年6月30日起至工程款付清之日止的利息，并无不当，该院予以支持。被告上海汇建经法院传票传唤未到庭，视为对诉讼权利的放弃。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告上海汇建劳务派遣有限公司、邹小鹿于判决生效之日起十日内向原告赵彦双支付工程款521260元及利息（以521260元为基数，自2019年6月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）；二、驳回原告赵彦双其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4535元、保全费3126元，共计7661元，由被告上海汇建劳务派遣有限公司、被告邹小鹿共同负担。本院二审期间，上诉人提交承诉书一份，其证人康某出庭作证，证明上诉人支付给被上诉人赵彦双的农民工康某工资161000元，康某不再找赵彦双主张该161000元工资。赵彦双质证称，因康某已经作证称不再向赵彦双要这161000元，对上诉人所称的161000元认可。亿达科技、中建八局、中建八局东北分公司均没有质证意见。中建八局提交付款回单一份，证明其按照合同约定向上海汇建足额支付工程款。上诉人质证称，到目前为止中建八局没有与上诉人结算，更不可能给钱了。赵彦双、亿达科技、中建八局东北分公司均没有质证意见。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同外。另查明，上诉人邹小鹿代被上诉人赵彦双支付其工人工资共计161000元。本院认为，被上诉人赵彦双与被上诉人上海汇建签订《工程内部劳务合同》后，赵彦双进行了相应的施工。后赵彦双与上海汇建、上诉人邹小鹿签订的付款协议明确约定剩余工程款941260元，付款方式为：在2019年6月30日支付80％即753008元，在2019年7月30日付清168252元余款，预留20000元质保金，若无质量问题在2019年8月份无息退还给赵彦双。但在签订协议后邹小鹿只支付给赵彦双420000元，代赵彦双支付其工人工资161000元，二者共计581000元，现仍下欠赵彦双360260元，上海汇建及上诉人邹小鹿应将该360260元及时支付给赵彦双。原审对此处理不妥，应予纠正。上诉人称应扣除20000元的质保金，但未提供相应的充分证据。上诉人又称应在收到承建商支付工程款后再付清赵彦双的工程款，但双方签订的付款协议已明确约定了付款时间，所以，上诉人该上诉理由不成立。综上所述，邹小鹿的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初33445号民事判决；二、上海汇建劳务派遣有限公司、邹小鹿于本判决生效之日起十日内向赵彦双支付工程款360260元及利息（以360260元为基数，自2019年6月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）；三、驳回赵彦双的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4535元、保全费3126元，共计7661元，由上海汇建劳务派遣有限公司、邹小鹿共同负担6301元，赵彦双负担1360元。二审案件受理费3920元，由邹小鹿负担2744元，赵彦双负担1176元。本判决为终审判决。审判员  常爱萍二〇二〇年五月二十八日书记员  娄杨杨