湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1649号上诉人（原审被告）：李祖芳，男，1963年4月25日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。上诉人（原审被告）：徐阳春，男，1961年2月16日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。上诉人（原审被告）：何伟，又名何阳春，1965年11月4日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。三上诉人共同委托诉讼代理人：李浩，湖南跃海律师事务所律师。上诉人（原审原告）：肖必坤，男，1962年7月5日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：刘律宏，湖南岳州律师事务所律师。委托诉讼代理人：周婷，湖南岳州律师事务所律师。原审第三人：湖南省第三工程有限公司岳阳分公司，住所地岳阳市岳阳楼区望岳路高家巷30号。负责人：李朝晖。委托诉讼代理人：熊军辉，男，1978年5月10日出生，汉族，住岳阳市云溪区，系公司员工。上诉人李祖芳、徐阳春、何伟因与上诉人肖必坤、原审第三人湖南省第三工程有限公司岳阳分公司合伙协议纠纷一案，双方均不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初3487号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。李祖芳、徐阳春、何伟上诉请求：撤销岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初3487号民事判决，发回重审或驳回上诉人肖必坤全部诉讼请求。事实与理由：一、湖南天翔联合会计师事务所（2019）审字第338号报告书，超出鉴定委托范围进行鉴定，应依法不予认可。二、湖南天翔联合会计事务所（2019）审字第338号报告书鉴定依据的部分材料未经质证，没有事实依据，严重程序违法，依法不能采信。三、鉴定报告以鉴代审，鉴定程序严重违法，依法不采信上诉人申请重新鉴定。四、鉴定报告书违反《民法通则》、《合伙企业法》、《企业会计准则》，严重程序违法，依法不能采信，上诉人申请重新鉴定。五、一审法院对投资本金和利息计算认定事实不清，应依法撤销原判，发回重审。六、原审法院对肖必坤出资的17万元认定事实不清，适用法律错误。七、原审法院认定四人预支款项是进行利润分配是严重的认定事实不清。八、原审法院违反公平原则，同时四方没有起诉解散合伙，也未对利润分配达成一致意见，未达到清算条件，人民法院在当事人没有解散合伙的诉讼请求下不能直接分配利润，程序违法，属于认定事实不清和适用法律错误。肖必坤上诉请求：1、撤销岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初3487号民事判决书第三项，判令被上诉人李祖芳向上诉人支付合伙设备款51,467.9元；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2007年上诉人与被上诉人四人共同分包由省三建总承包的缤纷年华商住楼，并组建缤纷年华项目部，2012年12月12日，因李祖芳对项目不负责任、提前抽拿资金等原因收到项目部做出的处理，同时，被上诉人无故提前领取合伙款项，未经四方共同签字同意，侵害共同利益，第三人在未确认的情况下，仍然将款项支付给被上诉人，故应承担连带赔偿责任。综上，一审判决认定事实存在偏差，请求依法改判，支持上诉人的上诉请求。肖必坤向原审法院提出诉讼请求：1、第三人向原告支付合伙分配款492,240.04元，三被告根据各自出资比例按同期银行贷款利率向原告支付该款中419,750元自2015年2月至今的利息，第三人对前述利率承担连带责任；2、被告李祖芳向原告支付合伙设备款51,467.9元；3、被告徐阳春、何伟连带向原告支付维修款110,000元；4、被告何伟向原告支付合伙款100,000元；5被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2007年原、被告共同分包第三工程公司总承包的缤纷年华商住楼并组建项目部，出资比例为徐阳春25.6%、何伟16.2万元、肖必坤34.4万元、李祖芳23.8%。经审计，工程结算金额为56,918,515.65元，实际工程款56,340,032.8元。项目施工过程中，因工程需要项目部多次向徐阳春、何阳春、原告借款，约定借款利息为年利率30%，借款利息从借款之日算至2014年3月31日止，偿还方式为先息后本。2012年12月12日，徐阳春、何伟、原告对李祖芳不负责任及提前抽拿资金的行为作出《关于缤纷年华项目：对李祖芳不负责行为的处理》，李祖芳占用的设备按原价80%即51,467.9元处理给李祖芳，该设备已于2011年1月23日移交带走。2014年4月2日，鉴于李祖芳拒绝项目最终结算，徐阳春、何伟、肖必坤作出《缤纷年华项目部最终结算决定》，明确借款利率为年30%，借款利息从借款日起至2014年3月31日止。另现项目部所挂靠的第三人处仍有578,482.82元未领取。之后，由于被告来配合、项目部财务混乱原因以致无法最终审计结算。现经法院依法委托审计认定：原告还可分配492,240.04元、徐阳春分配55,231.07元、何伟分配62,837.75元、李祖芳-61,826.01元。同时在合伙期间，被告何伟、徐阳春未经原告同意，私自领取维修款110,000元，依法应予以返还。为维护原告权益，特诉至法院。原告肖必坤为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：合伙协议、《四个股东一致同意需要解决的问题》（2010.8.6）、《关于缤纷年华项目：对李祖芳不负责行为的处理》（2012.12.12）、《缤纷年华项目部最后结算决定》（2014.4.2）、原、被告四人在项目部领款凭证及财务记录、司法审计报告、设备移交清单（2011.1.23）、缤纷年华返修事宜的回函及清单、徐阳春及何伟承诺书以及11万元领款单。三被告质证认为，本案结算以合伙协议为准，根据《四个股东一致同意需要解决的问题》规定投资款是按年利率3%，且上载明“把借款利息还清”借款是指合伙人向外借款不是内部借款；三个合伙人的处理行为有异议，没有权利处罚，是原告个人意见三被告没有同意，且与合伙协议相矛盾；领款凭单及财务纪录以第三人提供数据为准；审计报告三性有异议，该报告有偏向性不符合合伙协议约定何伟万元已支付是购买持股，项目部开了收据；移交清单三性有异议，李祖芳没有拿设备也没有签字；处理返修事宜因此该笔款支付给了维修人，应该是合伙债务。第三人质证认为，协议均是原、被告内部协议，第三人只认可项目成本及收入，维修是由业主单位找到第三人，要求被告去处理该事情，认可该维修事实，审计报告暂时不发表质证意见。本院经审查认为，对设备移交清单无被告签名且原告不能证明签收人与李祖芳的关系，对关联性不能确认，本院对该证据不予认定；原告提交的合伙协议及《四个股东一致同意需要解决的问题》真实且签字属实，本院予以认定；对原告、徐阳春、何伟签字的两个决议系三人签字，对真实性予以确认，对合法性关联性结合其他证据予以认定；对司法鉴定报告，经本院对外委托后鉴定机构在鉴定过程中在第三人处查阅并复印了鉴定材料，本院亦组织双方进行质证，三被告对鉴定基本数据予以认可，但不认可合伙投资款及借款本金按月利率3%的计息，本院对无异议的部分予以认定，对有异议部分结合其他证据综合认定；对缤纷年华返修回函及清单、承诺书以及11万元领款单，该款收款人为维修人严春，被告徐阳春、何伟仅为维修见证人未收款，该证据不能证明原告的证明目的，本院不予认定。三被告向本院提交了合伙协议、三被告出具的利润分配方案、肖必坤出借17万元借条，拟证明合伙人约定了合伙收益分配方案、三被告认为应按实际出资按比例分配、肖必坤借款17万元无银行流水及项目部认可。原告肖必坤质证认为，合伙协议三性无异议，但不能证明其目的，签订后四方及三方约定对条款变动，应以最后一份协议签订的内容为准，由于李祖芳违反约定侵害合伙人权益而退出合伙，且另外两被告对于李祖芳的违约行为予以认可，结合事务处理情况及多领款的情况，可以推断在2012年6月后李祖芳离开了合伙事务，三被告单方制作合伙分配方案应属于答辩意见应不予认可；借条除了有原告签字外同时有李祖芳签字及项目部公章，被告向项目部出具借款的形式都是以书面借条进行确认，不能以没有提交过银行转账记录单独将原告的借条割裂出来。本院经审查认为，对合伙协议三性予以认定，对其证明目的结合其他证据综合认定；对三被告出具的分配方案，原告不认可视为三被告陈述，本院结合其他证据综合认定；对肖必坤17万元借条系第三工程公司项目部复印，借条上被告李祖芳签名属实具书写借条时为合伙负责人并加盖了项目部公章，因合伙过程中存在合伙人先行支付后进行结算的情况，对被告提出该借条未见银行流水记录不应认定为借款的证明目的不予采信，对原告的质证意见予以采纳。原判认定的事实：原告肖必坤、被告李祖芳、徐阳春合伙挂靠第三工程公司分包承建的缤纷年华“原名尚东国际”商住楼。2008年3月25日，经三合伙人同意何伟入伙，原告肖必坤将其合伙份额70万元转让给何伟并向其出具了收据，形成了合伙关系并补签合伙协议，载明：“四方共计出资480万元，首期出资300万元，各占25%；首期300万元已到位，二期100万元按出资比例在9月16日全部到位，三期另行约定；工程施工以李祖芳为主，其他三方协助；利润分配按出资比例共担盈亏；费用开支四方通气，两方签字后进行财务报账。”2010年8月6日，四合伙人签署《四个股东一致同意需要解决的问题》，其中约定：“何伟交项目10万元借款作为投资款（进项目前按投资款按年息3%付与项目）；质保金退还问题，按各股东所投资份额退还，下次来钱，先把借款利息还清，然后还清借款，再按投资比例分配，同时付一部分工程款；股东借资按年息结算”。2012年12月12日，原告肖必坤、被告徐阳春、何伟作出《关于缤纷年华项目：对李祖芳不负责行为的处理》，认为李祖芳不负责任以及提前抽拿资金，作出抽逃资金按年利率30%返还项目，对于李祖芳占用的设备按原价的80%处理给李祖芳的决定。2014年4月2日，原告肖必坤、被告徐阳春、何伟作出《缤纷年华项目部最后结算决定》，上载明：“经三合伙人协商决定，因多次与李祖芳协商结算资金到位未果，现请三公司出面为结算，要求各股东参与签字认可；结算方法依据各股东借据，凭证时间结算；股东借与项目部资金按年息30%结算，借款利息从借款之日起算至2014年3月31日止；项目结算资金由各股东分红到位；经股东参与结算后，经确认远鹏公司需要支付371.84万元给项目部（含保修金），暂按资金到位考虑，肖必坤应收款220.66万元，徐阳春应收款62万元，何伟应收款49.49万元，李祖芳应付款10.44万元，留50万元在三公司账上待应付款结算完毕完成法律手续再结算分配。如资金分批到位，则股东按应收款比例暂收，以减少股东利益损失”。在合伙事务过程中，原、被告均认可合伙人项目总投资款433.14万元，各占比例为：肖必坤149万元占股34.4%，徐阳春111万元占股25.6%、何伟70万元占股16.2%、李祖芳103.14万元占23.8%；除投资款外项目向另有股东徐阳春借款22.69万元、何伟10万元，三被告认可向肖必坤借款78万元，而肖必坤认为合计借款95万元。双方有争议的17万元借条载明：“今借到肖必坤17万元，用于本项目部使用，注按月息3%”，具款单位处由李祖芳和肖必坤共同签字并加盖了“湖南省第三工程公司岳阳分公司缤纷年华项目部”公章，该借条出具后原件保存在第三工程公司财务处。在本案审理过程中，经原告申请本院委托湖南天翔联合会计师事务所对原、被告在项目部财务领款凭单和财务记录进行审计，出具了该所（2019）审字第338号报告书，审计查明预支金额为：原告肖必坤376.5万元、被告徐阳春171万元、何伟94.38万元、李祖芳114.379万元（超出其投资本金111,979元）；根据合伙人借款借据以月利率2.5%实际计算利息至2014年3月31日为：原告肖必坤1,744,750元（95万元本金）、被告徐阳春374,385元、何伟172,500元。以预支款减去各股东投入股本金及本息之和后，由项目部补足股东及将多领返还款项目部（李祖芳应返111,979元）后，最终可分配金额为548,482.85元，即剔除股东回收款后根据投资比例分配盈利为：徐阳春55,231.07元、何伟62,837.75元、肖必坤492,240.04元、李祖芳-61,826.01元。原、被告对上述审计报告载明的预支金额及明细表无异议，三被告对借款计算利息有异议，认为肖必坤拿款也应计息。另查明，2017年8月11日，因缤纷年华返修，第三工程公司财务分三次支付向维修人尹青支付维修款11万元，第三工程公司要求被告何伟、徐阳春作为见证人在承诺及领款单上签字。根据双方认可的鉴定报告载明的预支金额明细，以李祖芳最后一次从项目部领款时间2012年6月13日为节点，合伙人已预支款为李祖芳1,143,379元、肖必坤57万元、徐阳春为72.5万元、何伟36.88万元。原告肖必坤在2014年3月30日前领款181.5万元。原判认为：原、被告签订合伙协议，并提供资金合伙经营，形成了合伙关系，应按合伙协议分担债务和分配盈余。根据本案原、被告的诉辩意见，本院对争议焦点论述如下：一、除原、被告认可的合伙投资款外，合伙人额外向项目投入的借款是否及如何计算利息？首先，原、被告均认可合伙出资比例为肖必坤149万元占股34.4%，徐阳春111万元占股25.6%、何伟70万元占股16.2%、李祖芳103.14万元占23.8%，超出该款的为借款性质；其次，原告肖必坤、被告徐阳春、何伟作出的《缤纷年华项目部最后结算决定》载明：“股东借与项目部资金按年息30%结算，借款利息从借款之日起算至2014年3月31日止”，该约定证明三合伙人认可按年利率30%计算借款利息；再次，从四合伙人于2010年8月6日作出的决议第七条约定“股东借资按年息结算”，证明在合伙项目向股东借款时有利息约定，而被告李祖芳在肖必坤借据（2007年9月18日17万元）明确载明“按月息3%”亦说明股东借款约定了高于月利率2.5%的利息。二、原、被告从项目部领款如何界定顺序？被告李祖芳最后一次从项目部领款时间2012年6月13日，以该时间为节点合伙人已预支款为：李祖芳1,143,379元、肖必坤57万元、徐阳春为72.5万元、何伟36.88万元，被告李祖芳未向项目款项反而领款超出其出资，说明四合伙人并未按双方约定领款顺序分配，依据平等、公平原则应认定先领取款项为合伙投资款、其次利息再借款本金，故对鉴定机构按三合伙人计息约定作出的审计报告书予以认定，审计结果可以作为本案结算依据，本院予以认定。三、因原、被告对合伙协议约定不明、管理执行合伙事务混乱均有责任，且第三工程公司对未支付工程款余款没有过错及违约行为，故对资金占用利息无事实及法律依据，本院不予支持。原告要求被告李祖芳向原告支付合伙设备款51,467.9元，因原告未提交充分证据证明设备已被李祖芳占用，本院对该诉讼请求不予支持；原告要求被告何伟支付合伙款100,000元，双方在何伟入伙时在项目财务和合伙人间进行入伙股权转让，原告未提供何伟尚欠原告合伙款的证据，且系原告与何伟个人间往来，本院对该诉讼请求不予处理；原告要求被告徐阳春、何伟连带向原告支付维修款110,000元，据查该维修经第三人证实确已发生且款支付给案外维修人严春，两被告不是实际领款人，故本院对该请求亦不予支持。综上所述，四合伙人在第三工程公司处有可供分配工程款为548,482.85元，被告多领款抵扣可分配利润后应返款61,826.01元。根据原告及被告徐阳春、何伟在合伙中的占股情况，被告李祖芳应向原告肖必坤返还27,910.95元、徐阳春20,110.94元、何伟13,144.11元，三合伙人核减李祖芳返款后在第三人处应分配款为原告肖必坤464,329元、被告何伟49,693.64元、徐阳春34,460.13元。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，判决一、第三人湖南省第三工程有限公司岳阳分公司尚余合伙工程款548,482.85元，应分配给原告肖必坤464,329元、被告何伟49,693.64元、徐阳春34,460.13元。二、被告李祖芳应向原告肖必坤返还多领合伙款27,910.95元、徐阳春20,110.94元、何伟13,144.11元。以上判决义务限于本判决生效后十日内履行。三、驳回原告肖必坤的其他诉讼请求。二审期间，上诉人肖必坤提交了鉴定费10,000元的发票，请求依法处理，双方再没有提供新的证据，原判认定的事实本院予以确认。本院认为，个人合伙是各自提供资金、实物、技术等共同经营、共同劳动，按各自的份额享受盈余，承担亏损的行为。上诉人李祖芳、徐阳春、何伟和上诉人肖必坤合伙挂靠湖南省第三工程公司，分包承建缤纷年华商住楼，签订了合伙协议，并成立了项目部，形成了个人合伙关系。工程完工后，2014年4月2日，上诉人肖必坤、徐阳春、何伟三人进行了初步结算，并作出了《缤纷年华项目部最后结算决定》，诉讼过程中，针对合伙双方争议的问题，根据上诉人肖必坤申请，原审法院委托湖南天翔联合会计师事务所对合伙项目部财务领款凭单和财务记录进行审计，出具了（2019）审字第338号报告书，对合伙人各自的投入、支取款项、借款、如何计算利息以及从项目部领款如何界定顺序等问题进行了全面审计。湖南天翔联合会计师事务所是经法院依法选定的专业审计机构，审计人员具有相应资质，审计过程中反复听取了双方意见，程序合法，其审计结论应作为定案的依据。李祖芳、徐阳春、何伟上诉提出湖南天翔联合会计师事务所超范围鉴定、严重程序违法、以鉴代审、违反相关法律的理由不能成立，其上诉要求重新鉴定，本院不予支持。其上诉还提出原判对肖必坤出资的17万元，没有提交银行转账记录，属认定事实不清。经查，项目部所有对外借款都是以书面借条为凭证，并没有银行流水，肖必坤出借的17万元，借条来源于项目部，除了有书面借条和肖必坤签字外，借条上还有合伙人李祖芳签字以及项目部公章，李祖芳、徐阳春、何伟以没有提交银行转账记录否认借款的存在，理由不能成立，本院不予支持。李祖芳、徐阳春、何伟上诉还提出原判认定四人预支款项是进行利润分配是严重的认定事实不清，经查，合伙过程中，合伙人在项目部都有预支款，审计中将四人的预支款在利润中进行冲减并无不当，其上诉理由也不能成立，本院不予支持。李祖芳、徐阳春、何伟上诉还提出在当事人没有解散合伙的诉讼请求下不能直接分配利润，程序违法，经查，上诉人李祖芳、徐阳春、何伟和上诉人肖必坤分包承建的缤纷年华商住楼目前已竣工验收交付使用，且承建方湖南省第三工程有限公司岳阳分公司己与投资方进行了结算，合伙事务己实际完成和解散，只需进行合伙结算，对利润进行分配，其不能直接分配利润、程序违法也不能成立，本院不予支持。肖必坤上诉提出李祖芳应向上诉人支付合伙设备款51,467.9元，因未提交充分证据证明设备已被李祖芳占用，其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人李祖芳、徐阳春、何伟和上诉人肖必坤合伙挂靠湖南省第三工程公司，分包承建缤纷年华商住楼，湖南省第三工程公司不是本案的合伙人，与本案没有利害关系，不是第三人，原判错列其诉讼地位错误，应予纠正。原判对上诉人肖必坤预交的鉴定费10,000元没有处理，应予补正，根据本案实际，本院酌情决定双方各负担一半。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,684元，由上诉人李祖芳、徐阳春、何伟负担5,800元，由上诉人肖必坤负担3,884元。一审鉴定费10,000元，由上诉人李祖芳、徐阳春、何伟负担5,000元，由上诉人肖必坤负担5,000元。本判决为终审判决。审判长 杨 丰审判员 贺志平审判员 万久恩二〇二〇年五月二十八日书记员 邢 慧