江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终1387号上诉人（原审被告）：夏红明。委托诉讼代理人：仲崇生，江苏越湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：周磐，江苏越湖律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：夏小初。上诉人夏红明因与被上诉人夏小初侵权责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初6405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。夏红明的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由夏小初承担。事实和理由：一、一审判决认定事实清楚，夏小初虚假陈述、无理要求违背了公序良俗，一审判决不利于维护公平正义和社会和谐。双方之间不存在雇佣与被雇佣的关系，也不存在夏小初陈述的夏红明承包的事实。夏小初、夏红明系同村，也是亲戚，本案的劳务是夏红明的妹夫吴金华联系的活，带着夏小初去干，后又叫了夏红明，夏红明又叫了叶某，四个人一起干木工。大概一周后，夏红明的妹夫吴金华联系其他的活走了，夏小初也走了，快干完的时候叶某也走了，说明夏小初与夏红明之间不存在彼此管理和被管理的关系。没过几天，这个游泳馆又有其他木工活，夏红明将情况告知了妹夫吴金华，吴金华和夏小初又回到了游泳馆，夏小初在做点工时受伤，其受伤的活不是夏红明安排的，由于是亲戚，夏小初前期的费用是夏红明垫付的，苏州博秀装饰工程有限公司不给医药费和工钱，直到现在已经找不到人了，四人的工钱都没有结清。一审判决的夏红明承担80%的责任没有依据。二、一审判决程序违法。一审中微信转账凭证未经夏红明质证。三、一审判决适用法律错误。夏小初向案外人苏州博秀装饰工程有限公司提供的劳务，其与夏红明未形成劳务关系。四、一审认定的夏小初每天120元的护理费过高，现实中没有这么高。夏小初二审辩称，夏红明在一审两次开庭均不到庭，后来突然上诉，缺乏对法律基本的尊重。一审判决夏红明承担80%的责任不公平，但我方没有上诉，认可一审判决，请求驳回上诉。夏小初向一审法院起诉请求：1.夏红明赔偿夏小初医疗费10601.8元、住院伙食补助费350元、营养费3000元、护理费7200元、误工费21355元、司法鉴定费1860元、交通费41元；2.本案诉讼费用由夏红明负担。一审法院认定事实：2018年7月9日，夏小初在做木工活时受伤，当日夏小初被送往医院治疗，住院7天，出院记录记载：入院诊断：左手割伤：1.尺神经手背支及皮下静脉断裂；2.小指伸肌腱及固有伸肌腱断裂（Ⅲ区）；3.第四、五掌骨骨折。入院时情况：左手背尺侧可见长约6.0cm斜形皮肤挫裂伤口，深及骨质，伤口内可见第四、五掌骨部分骨质缺损，骨槽形成，并可见伸肌腱断端，伤缘不齐，挫伤严重，伤口出血活跃，污染中度，左手背尺侧半及中环小指近节指背皮肤感觉麻木，左小指主动伸直不能，被动活动良好；左手第四、五掌骨部分骨质缺损，骨槽形成。2018年11月19日，苏州同济司法鉴定所出具《鉴定意见书》，鉴定认为，夏小初误工期为四个月，护理期为一人护理二个月，营养期为二个月。为此夏小初支出司法鉴定费1860元。审理中，夏小初称，其与夏红明系亲戚关系。其做木工。2018年，苏州博秀装饰装修公司（以下简称博秀公司）承接了木渎海腾亲子游泳馆装修，夏红明承接了其中的木工活。2018年6月25日，夏红明打电话让其到木渎海腾亲子游泳馆干活，次日其前往该工地，同年7月9日其在干活过程中受伤。工作期间，其仅带锤子、刨子，其他的工具如切割机、角磨机、打钉子的气枪、红外线等均由夏红明提供，如何做活也听从夏红明指挥、安排，当时一起干活的有四五个人，工资都是由夏红明发放，中午餐费都是夏红明支出，至于夏红明从博秀公司拿到多少报酬其不清楚。当时，夏红明提供的角磨机安装切割片，正常情况下应安装砂轮片，安装切割片做活快一点，其向夏红明提出存在危险，夏红明称没事。后其在切割木工板的时候，切割片碰到水泥地甩出去过程中将其手割伤，夏红明将其送往医院抢救，夏红明垫付了住院期间的医疗费10440.8元，出院后其自行支付医疗费161元。其认为，其受雇于夏红明，在工作工程中受伤，夏红明应承担赔偿责任，为此提供如下证据：1.微信转账凭证、户口本，2019年1月31日，夏红明支付其儿子夏雷4050元，因其不会使用微信，故夏红明转账给其儿子，该款系其为夏红明提供15天劳务的报酬（15天*270元/天），其中13天是受伤工地的报酬，另外2天是在苏州吴中旺山装修店面的报酬。证明其为夏红明提供劳务，夏红明向其发放报酬。2.做工记录本，其自行记录的工作本，证明2018年4月17日、18日及受伤工地干活13日均受雇于夏红明。3.夏红明出具的证明一份，该证明载明：夏小初从6月19日开始一直在苏州博秀装饰工程有限公司工地（在木渎亲子游泳馆施工出事）。证明人处夏红明签名。夏小初表示，当时夏红明让其起诉苏州博秀装饰工程有限公司，故出具了该证明，其实际为夏小初提供劳务，报酬由夏红明发放，夏红明实际想推卸责任才出具了该证明。夏小初主张的赔偿项目法院核定如下：1.医疗费10601.8元，对此夏小初提供了医疗费发票予以证实。一审法院予以认定。2.住院伙食补助费350元（7天*50元/天），夏小初主张的该项费用未超过法律规定，一审法院予以认定。3.营养费3000元（50元/天*60天），结合司法鉴定意见书的鉴定意见，夏小初主张的该项费用未超过法律规定，一审法院予以认定。4.护理费7200元（60天*120元/天）结合司法鉴定意见书的鉴定意见，夏小初主张的该项费用未超过法律规定，一审法院予以认定。5.误工费21355元（按照2017年建筑装饰行业平均工资标准64065元/年*4个月）。夏小初称其从事木工，正常情况下每日300元，活多的时候干满月，平均一年干活300天，年均收入8、9万元。在本案中按照2017年建筑装饰行业平均工资标准64065元主张。结合司法鉴定意见确定的误工期限，一审法院酌定误工费21355元。6.司法鉴定费1860元，对此夏小初提供司法鉴定费发票予以证实，一审法院予以认定。7.交通费41元，并提供交通费发票予以证实，一审法院酌定交通费41元。综上，夏小初共计损失人民币44407.8元。以上事实，有夏小初提供的病历本、医疗费发票、住院费用清单、出院记录、出院通知单、疾病诊断证明书、司法鉴定意见书及发票、户口本、身份证、微信转账凭证、工作记录本、证明，及本案庭审笔录等予以证实。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据夏小初提供的夏红明向其支付报酬证据及夏小初陈述，能够证实夏小初为夏红明提供劳务过程中受伤的事实。根据夏小初陈述受伤经过，夏小初明知角磨机安装切割片进行操作存在安全风险，仍坚持违规操作，即夏小初对其受伤亦存在过错，一审法院酌定夏红明承担80%赔偿责任，夏小初自行负担20%，即夏红明赔偿夏小初35526.24元，扣除夏红明已垫付费用10440.8元，夏红明还应赔偿夏小初25085.44元。夏红明放弃到庭抗辩权利，自行承担不利法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：夏红明于判决生效之日起十日内支付夏小初赔偿款人民币25085.44元。案件受理费减半收取人民币200元，夏小初负担40元，夏红明负担160元。二审对一审查明事实予以确认。二审中，夏红明申请证人叶某出庭作证，证明夏红明与夏小初之间不存在雇佣关系。叶某陈述，夏红明说有个活需要做就去了，自己是去做木工的，带了榔头和卷尺，切割机等工具是大家互相借着用，工资当时没有具体讲，按照行情大约是一天300元，工资部分拿到了，还有一部分没有结，拿到的部分是夏红明帮我拿的，后来转给叶某了。夏小初受伤当天自己没有在场，大家有自己的活了可以去做。夏小初质证认为，叶某与夏红明关系密切，其证言夏小初不认可。二审中，夏红明陈述，夏红明与夏小初是亲戚，都是跟吴金华干活。吴金华打电话给自己说有个活需要做，让夏红明再找一个人，夏红明就找了叶某，吴金华带了夏小初，四个人一起到游泳馆干活。夏红明陈述其都是听吴金华差遣的，是吴金华与公司交涉的，具体干哪些活，怎么做，夏小初、夏红明都要听吴金华的。开始公司是跟吴金华结算工资的，后来吴金华联系了其他活就走掉了，公司就把钱给我，我来跟大家结算，其中我转账给夏小初儿子的钱是夏红明帮夏小初向公司要的看病钱。夏小初受伤当天吴金华正好不在，因为夏红明与夏小初是亲戚，所以就带夏小初去了医院，并且为夏小初垫付了医药费，但是当时跟夏小初讲好的，垫付的钱是借给夏小初，夏小初是要还的。二审中，夏小初陈述，博秀公司游泳馆的活开始是吴金华承接的，吴金华6月19日打电话叫自己去干活，自己干了三天后就离开了游泳馆去干别的活了。吴金华干了三天后把游泳馆的活转给了夏红明，6月25日夏红明打电话给夏小初让其回到游泳馆干活，夏小初于6月26日回到了游泳馆干活，7月9日受伤。夏小初陈述夏红明转账给其儿子4050元是自己从6月26日至7月9日游泳馆干活以及之前跟夏红明在越溪干了两天活的工钱，每天是270元，一共是15天，共计4050元。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。夏小初提供的做工记录本、微信转账凭证与其陈述能够相互印证，可以证实夏小初在为夏红明提供劳务的过程中受伤的事实。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据夏小初受伤的经过，夏红明未能为夏小初提供安全的生产条件，应当承担主要责任，夏小初明知操作存在安全风险仍然违规进行，对于自身的受伤也存在过错，因此一审酌定夏红明承担80%的赔偿责任、夏小初自担20%的责任合理有据，本院予以维持。夏红明上诉认为其与夏小初之间并非雇主关系，并申请证人叶某出庭作证，本院认为，根据叶某的陈述其系夏红明打电话叫到游泳馆做木工的，工具只带了榔头和卷尺，部分工资也是由夏红明领取后转交给叶某，叶某的部分证言与夏小初的陈述相互吻合，叶某的证言无法直接证明夏红明、夏小初之间不存在雇佣关系。夏红明上诉认为一审将未经质证的微信转账记录作为定案依据，程序违法，对此本院认为，夏红明经一审法院两次合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应权利，一审程序并无不当。上诉人夏红明主张夏小初的护理费每天120元过高，本院认为，结合夏小初的受伤程度，夏小初的护理费并未超过法律规定的合理范围，本院对于一审认定的护理费予以维持。综上所述，夏红明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人夏红明负担。本判决为终审判决。审 判 员 王稚群二〇二〇年五月十三日法官助理 柳 璐书 记 员 陈 莉