河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1745号上诉人（原审被告）：汪承辽，男，生于1961年4月12日，满族，住河南省南召县。被上诉人（原审原告）：王正会，女，生于1977年3月4日，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：张艳军，河南豫宛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王宾，男，生于1981年10月17日，汉族，住河南省南召县。被上诉人（原审被告）：宋建云，女，生于1982年10月12日，汉族，住河南省南召县。被上诉人（原审被告）：谢金山，男，生于1974年9月25日，汉族，住河南省南召县。上诉人汪承辽因与被上诉人王正会、王宾、宋建云、谢金山为民间借贷纠纷一案，不服南召县人民法院（2019）豫1321民初4032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月15日依法公开开庭进行了审理。上诉人汪承辽、被上诉人王正会及其委托诉讼代理人张艳军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪承辽上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判免除上诉人对本案的担保责任或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审对保证事实未查清，属认定事实错误。上诉人与王正会素不相识，因王宾向其借钱时叫上我作为见证人参与此事。当时王宾写借据时，只写了“借款人王宾、宋建云”，而我只在下边签了名字，签字的本意是借款的见证人，但不知道王宾后来又在我的名字前面写上了“担保人”字样，此条据在我根本不知情的情况下，我作为见证人成了担保人，上诉人认为这是王宾与王正会恶意串通，不产生二人所预期的效果；2、一审违法且显失公正。一审已查明并认定该借款是2018年2月7日，使用期限为一年，即2019年2月7日到期。依照担保法的规定，当事人向担保人主张权利的期限是借款到期后六个月内，即2019年8月7日止。而本案中被上诉人于2019年11月3日向人民法院起诉，距向担保人主张权利的法定期限已超出近三个月，即使上诉人为王正会担保属实，也依法脱保，一审不计算担保时效下判是违法的；3、一审违反法定程序。本案第一被告王宾夫妇于2019年夏季就双双失踪，至今无人知其去向。对于下落不明的人适用公告方式送达开庭传票，且需要法定期限届满才能开庭，至于王宾失踪前所经营的超市，早已更换了名字和经营者，在法律上完全是另一主体，向该超市经营人送达或留置送达都是无效的。王正会辩称，1、一审法院认定上诉人汪承辽承担连带保证责任事实清楚，证据确实充分。首先，本案中的借条内容都是由借款人王宾（王誉宾）本人书写，包括“借款人”和“担保人”，而王宾、宋建云在借款人处签名，谢金山、汪承辽在担保人处签名，而不是上诉人所述的以见证人名义签字。其次，上诉人汪承辽和被上诉人王正会素不相识，让其在借条上签字是让其担保借款，而没有必要让一个素不相识的人见证借款事实。最后，同为担保人的谢金山在担保人处签字后，上诉人汪承辽并列在谢金山的后面签字，而且谢金山对担保事实予以认可；2、一审判决适用法律正确。本案借款于2019年2月7日到期，借款到期后2019年2月14日被上诉人向王宾追回利息9000元，以及通过担保人谢金山的证言以及被上诉人与上诉人2019年4月11日的通话记录，可以证实被上诉人在借款到期后六个月内多次向上诉人主张让其承担担保责任的事实，即被上诉人于2019年11月3日诉至法院要求上诉人承担保证责任应当适用保证合同三年的诉讼时效，故一审法院判决上诉人承担保证责任正确；3、一审程序合法。一审法院根据最高人民法院的规定，通过王宾夫妇在法院预留的当事人送达地址确认书上的地址邮寄送达开庭传票，完全符合送达程序。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王宾、宋建云、谢金山未到庭，无答辩。王正会向一审法院起诉请求：依法判令王宾、宋建云立即归还借款本金100000元及利息；谢金山、汪承辽承担连带还款责任；本案诉讼费用由王宾、宋建云、谢金山、汪承辽承担。一审法院认定事实：王宾、宋建云系夫妻关系。2018年2月7日王宾、宋建云经谢金山介绍向王正会借款10万元，约定月利率2分，借期一年，由谢金山、汪承辽担保。当日收款后，出具借条一份，内容为：“借条今借到王正会现金拾万元整（￥100000）月息贰分一年期。借款人：王誉宾宋建云。担保人：谢金山汪承辽2018.2.7号。”到期后，未按约定偿还。经王正会催要，王宾于2019年2月14日支付王正会9000元。余款未付，引发本案诉讼。一审法院认为，借款应予偿还，债务应当清偿。债务人不履行债务时，应由保证人承担保证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。王宾、宋建云在王正会处借款100000元，由其出具借条确认，经王正会催要，王宾、宋建云作为债务人应当清偿，王正会对应诉请，于法有据。汪承辽其不是担保人的辩称，无有反证，对其此项事实主张，不予采纳。因此谢金山、汪承辽作为担保人，应依法承担担保责任。因借款期限届满借款人没有依约定偿还借款本金，又对保证方式约定不明确的，担保人谢金山、汪承辽按照连带责任保证承担保证责任。王正会与王宾、宋建云约定的利率为年利率24%，不违反法律规定，予以支持。王宾、宋建云于2019年2月14日支付王正会的9000元利息，应予抵扣。本案经调解，达不成协议。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，一审判决：一、被告王宾、宋建云在本判决生效之日起十日内偿还原告王正会借款人民币100000元，并自2018年2月8日起按月利率2%标准支付原告利息至款清期日止，已付9000元利息予以抵扣。二、被告谢金山、汪承辽为被告王宾、宋建云上述第一项100000元本息借款债务对原告王正会承担连带偿还责任。本案受理费2700元，减半收取计1350元，由被告负担。二审中，上诉人汪承辽与被上诉人王宾、宋建云、谢金山未向本院提交新证据。被上诉人王正会向本院提交其与汪承辽的通话详情单一份，该通话详情单显示2019年4月11日17:30，其与汪承辽通话时长5分7秒，用以证明在保证期间内，王正会向汪承辽主张过担保责任。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。汪承辽对上述证据的质证意见为：我不清楚这个通话。王宾、宋建云、谢金山未到庭，视为其放弃质证的权利。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王宾于2018年2月7日向王正会出具借条，内容为：“借条今借到王正会现金拾万元整（￥100000）月息贰分一年期。借款人：王誉宾宋建云。担保人：谢金山汪承辽2018.2.7号。”王宾、宋建云作为借款人，谢金山、汪承辽作为担保人均在借款上签字，故王正会持该借条向王宾、宋建云主张还款责任，向谢金山、汪承辽主张担保责任符合法律规定。关于汪承辽诉称其系见证人而非保证人的问题，因与借条内容不符，且无其他任何证据印证其该项主张，故其该项上诉理由不能成立。关于汪承辽的保证责任是否已经超过保证期间的问题，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，王正会在主债务履行期届满之日起六个月内是否向汪承辽主张过保证责任是判断汪承辽的保证责任是否已经超过保证期间的关键，为此，王正会二审中提交了在主债务履行期届满之日起六个月内与汪承辽的通话详情单，用以证实其在保证期间内向汪承辽主张过保证责任，对此，汪承辽称“不清楚这个通话”，但经核实，王正会提供的通话详情单中显示的对方手机号码与汪承辽在一审法院送达地址确认书中留存的手机号码一致，且王正会与汪承辽均认可与对方素不相识，故综合本案现有证据并结合日常生活经验来看，王正会在与汪承辽长达5分7秒的通话中，向汪承辽主张保证责任具有高度的可能性，故能够认定王正会在主债务履行期届满之日起六个月内向汪承辽主张过保证责任，一审判决汪承辽承担保证责任并无不当。一审送达及审理程序亦无违法之处。故上诉人汪承辽的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。综上所述，汪承辽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由汪承辽负担。本判决为终审判决。审判长  王干祥审判员  牛永权审判员  孙小刚二〇二〇年五月十九日法官助理赵琳书记员郭璐