广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂11民终126号 上诉人（原审原告）：贺州市金瑞房地产开发有限公司，住所地：贺州市平桂区鹅塘镇鹅塘村。 法定代表人：陆文雯，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄以忠，广西汇豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶晓，男，1975年5月3日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：黄立师，广西卓秀律师事务所律师。 上诉人贺州市金瑞房地产开发有限公司因与被上诉人叶晓劳动争议一案，不服贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初1996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。 贺州市金瑞房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人无需向被上诉人叶晓支付经济补偿金及加班费。一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人解除与被上诉人的劳动关系，不属于违法解除情形。上诉人自2018年11月开始实行上下班打卡考勤制度，从实行打卡考勤至辞退期间，被上诉人迟到、早退90次，其中迟到早退超过30分钟以上的17次，旷工5天次，上诉人多次口头要求被上诉人纠正该行为，被上诉人却依然我行我素，毫无改正的意思。与此同时，被上诉人作为总工长，其入职时上诉人明确要求具有一级建造师资质，而实际中，被上诉人的一级建造师资质一直挂在其他公司，始终不将该资质转到上诉人处为上诉人提供使用价值，严重影响工程的进展。另外，在工地施工的重要节点如基础承台、基础柱施工期间被上诉人均不在现场；多次监理例会未到场，导致部分工程需重复施工、返工，严重影响工程项目进展，给公司造成严重损失。鉴于被告严重违反公司管理制度和失职行为，上诉人于2019年5月27日依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“严重违反用人单位的规章制度的”规定及公司的《考勤管理制度》等，依法解除与被上诉人劳动关系，故上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金。二、一审法院认为被上诉人在工程处工作，其工作比较特殊，对其严重违反公司考勤管理制度不予认可，不符合事实。上诉人已意识到工程部工作的特殊性，对因工作或其他原因不能正常进行打卡考勤的，可以填写《非正常出勤审批单》，并经其上级领导审批即可。上诉人所统计的被上诉人迟到、早退、旷工行为是在排除被上诉人已作出说明的情况。一审法院枉顾上诉人提交的《金瑞公司员工考勤表》和《考勤管理制度》等证据，认定上诉人承担举证不能的不利后果，实属不尊重客观事实，偏袒被上诉人。三、被上诉人周六上班不应额外支付加班费。双方约定工作时间为每周一休，符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，该事实已被贺州市平桂区劳动人事争议仲裁委员会与一审法院确认，被上诉人也予以认可。在入职中双方亦明确了上班时间，上诉人承诺给被上诉人月薪12000元的工资待遇已经包含了每周六上班的加班费。公司《考勤管理制度》明确工程部每天打卡4次，但是实际执行中只是早晚打卡，对中午下班时间和下午上班时间并未严格执行，被上诉人作为项目总工长，其工作时间更是具有一定弹性，每天上班时间并未能达到8小时。因此，被上诉人周六上班的行为无需再额外支付加班费用。 被上诉人叶晓辩称：一、上诉人解除与被上诉人的劳动合同没有法律依据，属于违法解除劳动合同，依法应当支付经济赔偿金。1.上诉人提出被上诉人无视公司考勤制度，多次迟到早退、多次监理例会未到场等行为严重违反了公司规章制度，没有事实依据。被上诉人入职后，上诉人公司于2018年11月21日起实行打卡考勤制度，由于工程部工作的特殊性，有时出现无法按时打卡的现象很正常，且上诉人只统计迟到、早退，不统计早到、晚退等数据。另外，上诉人已经对被上诉人迟到、早退作出了经济处罚（直接在工资里扣除），如据此又认定为严重违反公司规章制度而解除劳动合同，显然对被上诉人不公平。2.自2019年1月份，另一项目总工长古建章入职以来，上诉人就已实质上架空了被上诉人在管理上的权利，根本不通知被上诉人参加监理例会。因此，上诉人一审提交的证据材料无法证明被上诉人有严重违反公司规章制度的行为，上诉人违法解除劳动合同，应当承担经济赔偿责任。二、《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保障劳动者每周至少休息一日。该条款规定的是用人单位保障劳动者休息的最低要求，是用人单位的法定义务。虽然双方约定每周休息一日，但并不意味着周六上班就不属于加班行为。众所周知，周六、周日属于休息日，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项的规定，休息日安排劳动工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。因此，上诉人提出不应支付加班费的理由不能成立。 贺州市金瑞房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原告无需向被告支付解除劳动合同经济赔偿金14000元；2.判令原告无需向被告支付加班费21818.18元；3.判令被告返还原告已额外支付的10000元款项。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项、第四十七条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告贺州市金瑞房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告叶晓经济补偿金14000元及加班费38620.69元；二、驳回原告贺州市金瑞房地产开发有限公司的诉讼请求。 一审判决认定的事实和理由详见贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初1996号民事判决书。 二审中，双方当事人均未提交新的证据材料，对一审认定的事实均无异议，综合本案的证据材料及当事人陈述的意见，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同是否属于违法解除劳动合同的问题，本院分析认为，（一）上诉人提出被上诉人存在严重违反公司规章制度，屡教不改，遂解除与其的劳动关系，但因被上诉人在上诉人工程部工作，工程部的工作性质较为特殊，上下班时间具有一定的弹性，且从上诉人一审提交的考勤记录来看，期间打卡记录显示有迟到早退，亦存在早到或晚下班的现象，因此上诉人提供的证据未能充分证实被上诉人存在严重违反公司规章制度的行为。（二）根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，上诉人未能提供相应的证据证明其解除与被上诉人之间劳动合同所依据的《考勤管理制度》已明确告知被上诉人或被上诉人应当知晓该制度。（三）经查，上诉人解除与被上诉人之间劳动合同所依据的《考勤管理制度》中的奖惩监督规定，仅规定“……并视情节严重性进行警告或辞退、开除处理”，并没有具体规定何为情节严重，被上诉人的行为是否已达到情节严重，符合解除劳动合同的情形不明。综前分析，本院认为上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条之规定，上诉人应向被上诉人支付相应的经济赔偿金。被上诉人在上诉人处工作了10个月，被上诉人每月工资为12000元，则上诉人应向被上诉人支付经济赔偿金24000元（12000元/月×1个月×2倍=24000元），扣除已经支付的10000元，尚应支付14000元。 关于加班费的问题。本案中，上诉人与被上诉人双方均认可双方约定被上诉人的劳动报酬为12000元/月，每月休息4天，每周星期一至星期六正常上班，8小时工作制，每周星期日为固定休息日。则根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”的规定，上诉人安排被上诉人每周星期六下午上班应属于加班。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，则上诉人需向被上诉人支付相应的加班费。根据双方约定，被上诉人的劳动报酬为12000元/月的条件是每月休息4天，每周星期一至星期六正常上班，8小时工作制，每周星期日为固定休息日，从双方所约定来看，并未能证实上诉人所支付的报酬已涵盖加班费，仅能证实每月工资12000元涵盖了每周星期六下午上班的正常工资报酬而已，则上诉人尚需再支付加班的另一倍工资报酬给被上诉人。结合一审核定被上诉人在上诉人处工作期间的休息日天数，被上诉人期间属于加班了35个半天，上诉人需向被上诉人支付的加班费为8077元（12000元/月÷26天×35天÷2=8077元）。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但实体处理上存在不当，本院予以纠正，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下: 撤销贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初1996号民事判决； 上诉人贺州市金瑞房地产开发有限公司尚应向被上诉人叶晓支付经济赔偿金14000元及加班费8077元; 驳回上诉人贺州市金瑞房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人贺州市金瑞房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赖雳峰 审 判 员 陈小坤 审 判 员 周成才 二〇二〇年五月十一日 法官助理 常国慧 书 记 员 白桂妹