广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0307民初24911号原告：莫灿勇，男，汉族，1989年8月4日出生，身份证住址：广西岑溪市，委托代理人：徐晓婷，广东穗江律师事务所律师。委托代理人：杨仪，广东穗江律师事务所律师。被告：深圳市汗青文化传媒有限公司，住所地：深圳市龙岗区坂田街道杨美社区杨马新村6巷7号102，统一社会信用代码：91440300MA5DRA4Y64。法定代表人：刘武龙，总经理。被告：肖红文，男，汉族，1975年7月5日出生，身份证住址：湖南省茶陵县，两被告共同委托代理人：唐跃文，北京市京师（深圳）律师事务所律师。两被告共同委托代理人：陈一鸣，北京市京师（深圳）律师事务所律师。原告莫灿勇诉被告深圳市汗青文化传媒有限公司（以下简称汗青公司）、被告肖红文合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人徐晓婷、两被告共同委托代理人陈一鸣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告的诉讼请求：一、判令解除原告与被告汗青公司2018年11月18日签订的《一家老小水育亲子馆入股协议书》；二、判令被告汗青公司向原告退还入股款5万元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；三、判令被告肖红文承担连带清偿责任；四、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告汗青公司拟注册长沙万国城一家老小水育亲子馆有限公司，总投资100万元，1万元每股，五股起投。2018年11月18日，原告（乙方）与被告汗青公司（甲方）签订《一家老小水育亲子馆入股协议书》，约定原告以现金方式认购5万元，且约定“由于甲方原因致使股权认购及设立登记手续无法完成的，甲方应全额退还乙方的认购款”。原告于2018年11月20日向被告肖红文支付该项目认购款5万元，但截至起诉之日，案涉项目没有任何动静，被告汗青公司也未注册万国城一家老小水育亲子馆有限公司，也拒绝与原告协商退款事宜，本案合同目的已无法实现。被告肖红文作为被告汗青公司的前法定代表人和实际控制人，个人财产与公司财产混同，应承担连带清偿责任。两被告辩称，一、原告与汗青公司双方协商一致，签订了入股协议书，入股协议书已成立生效。依据双方的约定，原告将5万元投资款转入汗青公司，故该5万元的款项是入股投资款的性质是确定无疑的；二、原告要求返还投资款，是行使股权回购请求权，原告行使股权回购请求权并不满足公司法第75条的规定，原告要求汗青公司返还投资款于法无据；三、原告申请退股依据的是入股协议书第八条，但实际上亲子馆未能设立登记，是因为亲子馆的股东始终不配合亲子馆提供身份信息等要求，才导致一直未能成功设立，且亲子馆于2018年12月29日已实际开业，经营了8个月之久，原告是因投资后看到亲子馆亏损，就意欲退股于法无据，商业投资活动本身就有亏损的风险，原告要求退款违反了商事活动中共担风险、共负盈亏的本质。综上，两被告请求法院驳回原告诉讼请求。经审理查明：2018年11月18日，原告（乙方）与被告汗青（甲方）公司签订《一家老小水育亲子馆入股协议书》，约定甲方拟注册长沙万国城一家老小水育亲子馆有限公司，该公司是依法注册成立的企业法人，依法享有民事权利、承担民事责任。甲方对一家老小水育亲子馆门店进行融资、运营公司的注册及后期运营管理全权负责；门店具体位置为长沙福之西路万国城小区；项目拟单店投资100万元，股本按实际投入金额计算，1万元每股，5股起投，每人最高限购四十九股；乙方以现金方式认购5万元；乙方于合同签订之日，将本协议约定的认购金一次性支付给甲方；店铺自留存30万元企业发展金后，每月分红一次，所有进销存账目双方均可随时查阅审核；甲方占本店51%的管理股份，负责本店的运营及宣传，乙方不得随意干涉；店铺开业后，乙方有权将股权转让他人，经营期间退股的，甲方支付乙方入股时的一半资金退出，同等条件下甲方有优先购买权；第八条“退出机制”约定由于甲方原因致使股权认购及设立登记手续无法完成的，甲方应全额退还乙方的认购款；本协议自甲乙双方签字、盖章后生效。双方还就其他权利义务进行了约定。2018年11月18日、20日，原告分别支付2万元和3万元给被告肖红文。2018年12月29日，长沙开福区万国城“一家老小水育亲子馆”开业，但未办理营业执照。2019年3月29日，万国城店股东建立名称为“万国城一家老小水育亲子馆退款群”的微信群，群里各成员就亲子馆每月经营信息披露问题等经营问题发生争议，并有成员提出退股。2019年5月15日，万国城店8名股东建立“万国城股东”微信群。2019年5月28日，长沙市工商行政管理局开福分局向“一家老小儿童游乐园”开出《限期办理营业执照告诫通知书》，因该游乐园未经工商行政管理机关核准登记擅自从事经营活动，涉嫌构成《无照经营查处取缔办法》第四条所指的无照经营行为，现责令该游乐园停止一切经营活动，并在15日内办理工商登记，领取营业执照后方可经营。2019年7月1日，被告肖红文在“万国城股东”微信群发出该通知书图片，并通知各位股东在3日内提供身份证快递到门店办理营业执照。本案庭审结束时，长沙万国城一家老小水育亲子馆有限公司尚未注册成立。原、被告庭审中均确认，万国城店各股东之间互不认识。另查明，被告汗青公司2018年11月18日时法定代表人为被告肖红文，2019年6月14日法定代表人变更为刘武龙，现股东分别为刘武龙和深圳市恒博天下联合咨询企业（有限合伙），出资比例分别为82%和18%。本院认为，原告与被告汗青公司2018年11月18日签订的《一家老小水育亲子馆入股协议书》系双方真实意思表示，内容合法，系有效合同，双方应按合同履行各自义务。根据双方协议书内容，原告向被告汗青公司出资，作为发起人参股拟设立的长沙万国城一家老小水育亲子馆有限公司，被告汗青公司负责拟设立公司的注册及后期运营管理。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格；设立有限公司，应当由全体股东指定的代表人或共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准，并向公司登记机构申请设立登记。申请设立有限公司，应向登记机关提交公司法定代表人签署的设立登记申请书、全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明、公司章程、股东主体资格证明或者自然人身份证明、载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件及有关委派、选举或聘用的证明、企业名称预先核准通知书、公司住所证明等相关文件。根据该行政法规要求，被告汗青公司作为协议约定的设立公司的义务人，在其他发起人均不认识的情况下，为设立公司，应召集各发起人，召开发起人会议，制定公司章程，确定公司名称，选举法定代表人及董事、监事、经理等高级管理人员，确定公司住所地等，以取得公司设立登记的相关文件，但本案中，被告汗青公司未提交证据证明其履行公司设立相关义务，构成根本违约。因公司未设立并取得营业执照，长沙万国城“一家老小水育亲子馆”在2018年12月29日开业后因涉嫌无照经营于2019年5月28日被工商行政管理部门责令停业后，被告肖红文才于同年7月1日仅在“万国城股东群”要求各股东提交身份证办理工商登记，但仅有股东身份证，并不完全符合办理工商设立登记条件，此后，被告汗青公司也未积极履行公司注册义务，故本案中，对于公司未成功设立，被告汗青公司具有重大过错，原告合同目的已无法实现。根据《一家老小水育亲子馆入股协议书》第八条“退出机制”的约定，因被告汗青公司原因导致设立登记无法完成，被告汗青公司应全额退还原告出资款5万元，故原告主张解除与被告汗青公司签订的《一家老小水育亲子馆入股协议书》及要求被告汗青公司返还出资款5万元及支付自起诉之日起的利息，本院予以支持。但2019年8月20日后，中国人民银行已不再公布人民币贷款基准利率，故利息标准应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。因双方拟设立公司尚未设立，本案原告主张被告汗青公司返还出资款，属于公司设立中发起人之间纠纷，不属于股东要求公司收购股权行为。至于长沙万国城“一家老小水育亲子馆”营业后的盈亏情况，被告汗青公司未提交证据证明，且即使该亲子馆亏损，也系被告汗青公司明知其系违法无照经营而擅自开业导致，相应亏损，应由其自行承担。综上，被告汗青公司的答辩意见，本院不予采纳。被告肖红文不是本案涉案入股协议书的当事人，其虽收取原告支付的出资款，但原告证据不能证明被告肖红文个人财产与公司财产混同，故原告要求被告肖红文对被告汗青公司债务承担连带清偿责任，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告莫灿勇与被告深圳市汗青文化传媒有限公司于2018年11月18日签订的《一家老小水育亲子馆入股协议书》；二、被告深圳市汗青文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内，返还原告莫灿勇出资款人民币5万元及利息（利息从2019年11月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至款项付清之日止）；三、驳回原告其他诉讼请求。上述付款义务人如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元（原告已预交），由被告深圳市汗青文化传媒有限公司承担。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 马 龙人民陪审员 闻 伟人民陪审员 徐雪霞二〇二〇年五月九日书 记 员 张 慧