河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2167号上诉人（原审被告）：李保成，男，汉族，生于1946年10月13日，住西峡县。委托诉讼代理人：李文豫，西峡县诚信法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：李杨，男，汉族，生于1989年1月4日，住西峡县。委托诉讼代理人：李文豫，西峡县诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李向伟，男，汉族，生于1966年11月16日，住西峡县。委托诉讼代理人：杨海龙，河南龙城律师事务所律师。原审被告：李义周，男，汉族，生于1971年1月11日，住西峡县。上诉人李保成、李杨因与被上诉人李向伟，原审被告李义周民间借贷纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（2019）豫1323民初4224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月21日对双方当事人进行询问、调查，本案现已审理终结。李保成、李杨向本院上诉请求:依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院认为：上诉人未办理抵押登记手续构成违约，给原告造成损失，应承担补充赔偿责任错误。上诉人不构成违约，李向伟没有要求办理抵押登记，上诉人之前也不懂得这些规定，因此抵押人不存在过错，不应承担违约责任。双方既然没有约定，就不存在违约。退一步，即使抵押人有责任，也应划分过错比例，债权人未要求办理抵押登记，应承担主要责任。二、判决书主文第2、3条因没有依法评估，不具有可操作性。三、补充担保协议无具体内容，是无效协议，不应作为证据使用。四、原审判决二上诉人在抵押担保财产价值范围内承担补充责任，二上诉人不应当担责。本案抵押物未设立抵押权，抵押无效。五、被上诉人未在担保期内主张权利，应依法免除担保责任。六、李向伟拖欠货款，应予以扣除。李向伟答辩称，一、双方形成的抵押合同应当是在不动产办理完成抵押登记后生效，这符合《物权法》第十五条规定，结合本案，抵押合同签订后，虽未办理登记，但根据《物权法》第十五条规定，未办理登记的，不影响合同效力，答辩人虽未取得抵押权，其丧失的是优先受偿权，并没有丧失请求上诉人承担抵押合同责任的权利。故让上诉人承担补充责任无误。二、一审查明和认定事实正确，适用法律正确，不存在违反程序的情形，不符合发还重审的规定。三、本案保证人虽第一次庭审中未到庭，但此后庭审中均认可答辩人向其主张过权利，因此一审判令其承担补充责任正确。四、拖欠货款与本案不是同一法律关系，其可另行主张。李向伟向一审法院诉讼请求：1.要求李义周偿还借款87万元及利息（自2017年4月20日起按月息1.1分支付利息至本金还清之日止）。2.要求李保成、李杨对上述借款本息承担连带担保责任。3.案件受理费、保全费由李义周、李保成、李杨承担。庭审中李向伟明确第二项诉讼请求为：要求确认李向伟对李保成、李杨提供抵押的位于西峡县××镇老庙岗市场的房地产享有优先受偿权，李保成、李杨对上述借款本息承担连带保证责任。一审法院查明事实：2014年10月，李义周向李向伟借款80万元，约定月息3分，截止2017年4月19日，李义周下欠借款本金80万元及按月息3分计算的7万元利息未还。2017年4月19日，李向伟与李义周将未还的80万元借款本金及7万元利息合并为借款本金87万元，重新签订借款协议，约定月息1.1分，借款期限自2017年4月19日至2019年4月19日止，李保成以其位于西峡县××镇××岗市场××（××）字××国有土地使用权、××镇老庙岗市场的西峡县房权证西私字第××号房产提供抵押担保，并将土地使用权证书、房屋所有权证书原件交给李向伟，但未办理抵押登记。后双方针对2017年4月19日的借款协议签订补充协议，约定：原协议担保人、担保物不变，李保成、李杨再次重申对该笔借款本金及利息等包含但不限于诉讼费、律师费、交通费等一切法律规定范围内的费用承担连带担保责任。2017年4月19日的借款协议签订后，李义周偿还利息6万元。一审法院认为，李义周2014年10月向李向伟借款80万元，李向伟与李义周之间形成民间借贷法律关系，双方约定月息3分并已实际支付部分利息，截止2017年4月19日下欠利息7万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定，自愿支付超过年利率24%不超过年利率36%的利息，且不损害国家、集体、第三人利益的，借款人又以不当得利为由要求返还的，人民法院不予支持，故李义周已按月息3分（年利率36%）支付李向伟的利息，法院不予干预。李义周截止2017年4月19日按月息3分计算下欠李向伟利息7万元，借贷双方对前期80万元借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新签订2017年4月19日的借款协议，因前期借款利率超过国家规定年利率24%（月息2分），超出部分的利息不能计入后期借款本金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定，李义周前期80万元借款本金按月息2分（年利率24%）计算，截止2017年4月19日的利息46666.67元（70000元×2／3）可以计入后期借款本金，2017年4月19日借款协议的借款本金应为846666.67元。但以846666.67元作为借款本金，按照借款合同约定的月息1.1分计算利息，其本息总额超出最初以80万元借款本金按年利率24%计算的本息之和，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定，该46666.67元欠息不应再计算利息；该80万元借款本金应自2017年4月20日起按月息1.1分支付利息至本金还清之日止，扣除李义周已付6万元利息。李向伟诉请过高部分，一审不予支持。李保成以其位于西峡县××镇老庙岗市场的土地使用权、李杨以其位于西峡县××镇老庙岗市场的房产为李义周向李向伟借款提供抵押担保，并将土地使用权证书、房屋所有权证书原件交给李向伟，但未办理抵押登记。根据借款协议、补充协议和李保成、李杨将土地使用权证、房权证交给李向伟的事实以及李保成在第二次庭审中的答辩意见，足以证明李向伟与李保成、李杨存在抵押担保合同关系。李保成之后辩称与李向伟之间不存在房地产抵押关系，与事实不符，有违诚实信用原则，不予采信。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，该抵押合同自双方当事人签字时生效，未办理抵押登记不影响合同效力。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，该抵押物权未设立，李向伟对该抵押房地产不享有优先受偿权。李向伟主张对该房地产享有优先受偿权无法律依据，不予支持。李保成、李杨未依法办理抵押物登记手续构成违约，给李向伟造成损失，应在抵押财产价值范围内对李义周应偿还借款本金及利息承担补充赔偿责任。借款协议约定的2017年4月19日至2019年4月19日为借款期限，并非是抵押担保期限。李保成辩称已超过担保期限不应承担担保责任，并要求解除对李保成抵押房地产的查封。李保成该辩称理由没有事实及法律依据，不予采纳。借款协议仅约定担保人李保成、李杨提供房地产抵押，补充协议则进一步明确了抵押担保的债权范围，明确担保人李保成、李杨以其各自提供的抵押财产对债权承担连带担保责任，即抵押担保人之间不区分抵押担保份额。补充协议中并无除抵押担保之外还要承担连带责任保证的意思，故李向伟要求李保成、李杨对李义周的借款本息承担连带保证责任没有合同依据，不予支持。一审根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十八条、第二百一十一条第二项，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、李义周于判决生效后十日内偿还李向伟借款本金846666.67元及利息（其中46666.67元借款本金不计算利息；800000元借款本金自2017年4月20日起按月息1.1分支付利息至本金还清之日止，扣除李义周已付60000元利息）；二、李保成对李义周上述还款责任在抵押的西国用（2000）字第004号国有土地使用权价值范围内承担补充赔偿责任；三、李杨对李义周上述还款责任在抵押的西峡县房权证西私字第××号房产价值范围内承担补充赔偿责任；四、驳回李向伟其他诉讼请求。如果李义周未按判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费14157元，保全费5000元，合计19157元，李向伟负担1105元；李义周、李保成、李杨负担18052元。本院二审审理期间，双方均未提交新证据。本院经审理认定事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：上诉人是否应当承担保证还款责任，是否应当被免除保证责任；上诉人垫付的货款是否应当在本案中予以抵销。针对本案争议问题，本院作评述如下：一、上诉人是否应当承担保证责任，是否应当被免除保证责任。上诉人作为担保人与出借人李向伟、借款人李义周签订的“借款协议”、补充协议系当事人各方的真实意思表示，其内容不违反我国效力性强制性法律规定，应属有效。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，上诉人在借款协议中约定以房屋作为担保物，在补充协议中约定上诉人对案涉借款承担连带保证责任，故虽然协议中约定的担保物未经抵押登记，不产生案涉债权人优先受偿的权利，但上诉人仍应承担基于抵押物的保证责任。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的人民法院不予保护”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。结合本案，对于担保物的抵押期限即使有约定，其对与担保物权的存续不具有约束力，担保物权的行使期间应在主债务的诉讼时效期间内，本案的主债务期间届至2019年4月19日，届至该日期，开始计算主债务的诉讼时效，故本案担保物权的诉讼时效远未超过，一审判决上诉人承担保证责任是基于抵押物而非人的担保，故上诉人关于免除保证责任的上诉理由本院不予采信。二、关于垫付货款是否应当扣除问题。因垫付货款问题与本案民间借贷并非同一法律关系，经本院对此主持调解不获成立，故本院对此不予合并审理。综上，上诉人李保成、李杨的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13052元，由上诉人李保成、李杨负担。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  牛永权审判员  高 璐二〇二〇年五月二十八日法官助理王秋争书记员尚志向