北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京04民终109号上诉人(原审被告)：广东太平洋互联网信息服务有限公司，住所地广州市天河区国家软件园基地高普路115号第301号。法定代表人：申立，总经理。委托诉讼代理人：徐诗敏，女，该公司法务主管。委托诉讼代理人：问海钰，女，该公司员工。被上诉人(原审原告)：范冰冰，女，1981年9月16日出生，汉族，演员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李峰，北京星权律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宏，北京星权律师事务所律师。上诉人广东太平洋互联网信息服务有限公司（以下简称太平洋公司）因与被上诉人范冰冰网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初25546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广东太平洋互联网信息服务有限公司上诉请求：1.一审法院认定事实不清，证据不足，请求撤销北京互联网法院（2019）京0491民初25546号民事判决，依法改判或发回重审。2.被上诉人承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决确定的经济损失赔偿金没有事实依据，且赔偿金过高。1.上诉人的行为并未侵权，因此无需承担侵权赔偿责任。2.即使认为上诉人侵权，也应区分不同的规格、表现形式和实际用途来确定经济损失赔偿金额。3.被上诉人并未提交证据证明其经济损失，且上诉人主观过错较小，已尽合理义务。二、被上诉人提交的证据效力存疑，一审法院并未依法查明。三、一审判决赔礼道歉的事实及法律依据不足。四、一审法院判决要求上诉人承担维权成本费用没有事实和法律依据。综上所述，一审判决查明事实不清，证据不足，且认定经济损失赔偿金额过高，请二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判或发回重审。范冰冰辩称，不同意上诉请求，一审判决认定事实清楚适用法律正确，自由裁量尺度适中。请求驳回上诉，维持原判。范冰冰向一审法院起诉请求：1．请求贵院依法判令太平洋公司在全国公开发行的报纸上向范冰冰公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号以及涉嫌侵犯范冰冰肖像权的具体侵权内容，致歉版面面积不小于6.0cm×9.0cm（名片大小）；2．判令太平洋公司向范冰冰赔偿经济损失400000元及维权合理开支2000元，以上各项共计402000元。一审法院认定事实：范冰冰系知名演员，曾出演多部影视作品，其肖像具有较高辨识度和较高的商业价值。太平洋公司系微信公众号“太平洋时尚网”（微信号：×××）（以下简称涉案公众号）的运营主体，该公众号的功能介绍显示，该公众号为新时代女性提供最新、最快的消费导向。涉案公众号（微信号：×××）共计发布了十三篇公众号文章（以下简称涉案文章），具体内容如下：于2016年11月25日发布了题为《范冰冰新电影上映，李雪莲先来救救你的红血丝》文章，使用了范冰冰皮肤发红的照片作为配图，紧接着介绍红血丝是如何形成的，并且推荐了一系列标明售卖价格的护肤产品；于2016年5月12日发表了题为《范冰冰对蓝色爱的痴狂!穿好蓝色你也能美得冒泡》文章，使用了范冰冰穿着蓝色衣物的照片作为配图，并介绍了不同饱和度蓝色的商品；于2016年9月4日发表了题为《下周穿什么？范冰冰的条纹衫真是搭什么都好看啊。》文章，使用范冰冰穿着条纹服饰的照片作为配图，并在之后介绍了条纹服饰的穿搭技巧和推荐的条纹服饰的售卖价格；于2016年11月18日发布了题为《高领毛衣有多万能？范冰冰贝嫂都爱她》文章，使用了范冰冰穿着高领毛衣的照片，用于说明高领毛衣的时尚，并推荐了高领毛衣的售卖和搭配方式；于2017年5月19日发布了题为《戛纳红毯PK战，范冰冰还是第一吗？》文章，使用了范冰冰走红毯的照片作为配图，介绍了红毯造型使用的美妆产品；于2016年9月5日发布了题为《妆腔客|范冰冰你真的不是秦朝女首富，是一字眉的上下五千年》文章，使用了范冰冰的肖像照片作为配图，介绍了不同眉形如何修剪描画，并推荐了化眉毛的美妆产品；于2017年8月29日发布了题为《实用帖|杨幂和范冰冰之间，差了一支妆前乳的距离》文章，使用了范冰冰肖像，说明范冰冰的皮肤好是因为用了妆前乳产品，并推荐了相关产品的售卖内容；于2017年1月19日发表了题为《变漂亮|双眼皮贴拯救你，微博女王范冰冰教你大眼秘诀》文章，使用了范冰冰肖像，介绍了范冰冰的魅眼十足，并推荐了双眼皮的化妆方式和产品；于2016年12月26日发布了题为《还笑范冰冰P图？你可能连她眼妆都画不好！》文章，使用范冰冰的肖像，说明范冰冰化眼妆的技术好，文章推荐了眼妆的美妆产品；于2016年6月12日发布了题为《范冰冰告诉你，这些衣服微胖的妹子穿更美！》文章，使用范冰冰肖像说明微胖的女生应有的穿衣技巧；于2016年6月7日发布了题为《范冰冰和李晨穿校服秀恩爱。他们的学院风造型我也要来一套！》文章，使用范冰冰穿着校服的照片，介绍校园风的造型长盛不衰；于2015年11月9日发布了题为《别再担心冻成汪膨胀羽绒服也能告别土肥圆》文章，使用了范冰冰穿着羽绒服的照片说明羽绒服在冬天也能起到保暖和时尚的双重作用；于2015年6月4日发布了题为《范冰冰PK张馨予，“撕X之战”可以不关心，美白技能要Get！》文章，使用范冰冰三张红毯图，并在文章最后介绍了“夏季美白技能：白瓷娃娃”的医美内容。经询，双方均认可涉案文章共计十三篇，共计使用三十八张范冰冰肖像图片（以下简称涉案图片）。太平洋公司已经删除了涉案图片及链接，范冰冰主张的合理费用均无相关票据可提供。上述事实有IP360取证数据保全证书截图、百度百科截图、微信认证截图及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。本案中，根据范冰冰提交的证据及其身份材料，能够证明涉案图片与范冰冰肖像的同一性。根据现有证据显示，太平洋公司主办的公众号中使用了范冰冰的肖像，且该公众号内有营销和推广内容，现太平洋公司未提交证据证明其使用范冰冰的肖像取得了授权，故一审法院认为太平洋公司的行为侵犯了范冰冰的肖像权，应承担相应责任。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于太平洋公司确有侵权行为，应承担相应侵权责任。范冰冰要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予以支持，但太平洋公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故一审法院将综合考虑前述因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，范冰冰作为艺人其肖像具有一定商业价值，但其未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与太平洋公司使用涉案图片所获得的经济利益，故一审法院将综合考虑范冰冰的知名度、太平洋公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素酌情确定。关于维权成本，范冰冰确系委托律师代为维权并出庭参与诉讼，且对侵权证据确系进行了保全，一审法院对于合理支出的请求将酌情予以考虑。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条之规定，判决如下：一、广东太平洋互联网信息服务有限公司于本判决生效后十日内在其微信公众平台（微信号：×××）连续三日登载声明，向范冰冰赔礼道歉，致歉内容须经一审法院审核；如逾期不执行上述内容，一审法院将依据范冰冰的申请选择一家全国范围内公开发行的报纸刊登本判决主要内容，刊登费用由广东太平洋互联网信息服务有限公司负担；二、广东太平洋互联网信息服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿范冰冰经济损失114000元及维权成本1000元；三、驳回范冰冰的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明的事实一致。二审补充查明事实:上诉人在庭审陈述、一审答辩和上诉状中均认可使用范冰冰肖像的事实。上诉人否认范冰冰一方提交的电子保全证书真实性、合法性。但其自认事实与IP360电子保全证书拟证事实一致。故本院认可该证据的真实性。本院认为，本案二审争议焦点为太平洋公司在其公众号上发布涉案文章使用了范冰冰肖像的行为是否构成侵权及一审法院认定其承担的赔偿数额是否合理。本院认为，范冰冰系演员，能够通过广告代言等活动获取一定的经济利益，其肖像权已经具有一定的商业化利用价值，太平洋公司未经本人同意，使用范冰冰肖像，导致范冰冰人格权权能中包含经济性利益的部分受损，其行为构成对范冰冰肖像权的侵犯。公民的肖像权受法律保护，受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。因此对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。一审法院综合考虑范冰冰的知名度、太平洋公司的过错程度、范冰冰肖像被使用的方式、范围、用途等因素因素，对太平洋公司赔礼道歉的方式和应当赔偿范冰冰的经济损失及确有必要的维权成本酌情予以确定，并无不当。对于上诉人主张的使用照片的行为与营利无关，不存在侵权的故意，不存在侵权行为的上诉主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，广东太平洋互联网信息服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费875元，由广东太平洋互联网信息服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 石东弘审 判 员 张勤缘审 判 员 胡怀松二〇二〇年五月二十九日法官助理 王 娟书 记 员 秦 爽