辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2321号上诉人（原审被告）：大连西赛德门控有限公司，住所地大连市甘井子区营城子街道金龙寺路300-62号。法定代表人：马贞云，该公司董事长。委托诉讼代理人：王草泉，辽宁鼎美律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘坤，男，1983年8月18日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：陈星辰，辽宁法大律师事务所律师。上诉人大连西赛德门控有限公司因与被上诉人刘坤劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初13360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。大连西赛德门控有限公司上诉请求：撤销原审第一项、第二项及第三项判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、原审判决认定被上诉人2019年4月15日后为上诉人从事销售、国际贸易等工作，从而认定双方之间仍然为劳动合同关系，判决上诉人应当支付其工资，认定事实错误，适用法律错误。上诉人提供的考勤记录证明了被上诉人在2019年4月15日后未到上诉人处上班，而且被上诉人自己也承认该事实。虽然被上诉人2019年4月15日后为上诉人从事了销售、国际贸易等工作，但是上诉人也向被上诉人支付了15777元的佣金。二、原审判决认定被上诉人在2017年9个双休日及2019年15个双休日加班，认定事实错误。上诉人提供的考勤记录证明被上诉人在2019年度上班时间并未超过法定时间，被上诉人出利用春节长假串休外，平时也有在工作时间未出勤的情况。三、原审判决认定上诉人应当支付被上诉人经济补偿金，认定事实错误，适用法律错误。上诉人提供的考勤记录证明了被上诉人在2019年4月15日后再未到上诉人处上班，而且被上诉人自己也承认该事实。被上诉人属于自动离职。被上诉人自己提供的《解除劳动合同通知书》上明确载明解除劳动合同的原因为劳动者辞职。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误，请求二审法院撤销原判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。刘坤辩称，不同意上诉人的上诉请求。1、上诉人应当支付欠付工资，从劳动合同方面，双方劳动合同期限是2019年7月31日届满，从劳动合同履行事实方面，被上诉人刘坤积极为上诉人工作，直至2019年7月仍持续产生业务订单，因此无论是合同文书还是从履行事实看，均证明双方劳动关系持续到2019年7月，而上诉人仅支付工资至4月。上诉人应当支付2019年4月-7月未足额发放的工资，上诉人主张的双方2019年4月终止是没有任何事实和法律依据的。2、上诉人应当支付加班工资，被上诉人在仲裁及一审过程中提供了上诉人单位的员工出勤管理制度，要求周六加班的通知等证据，可以证明加班事实的存在。被上诉人刘坤于2019年7月24日向上诉人送达解除劳动合同通知书，该通知书的性质并非辞职，亦未体现任何辞职字样，该通知书中已详细载明了解除劳动合同的原因及法律依据，即上诉人未及时足额支付工资，依据劳动合同法第38条，上诉人应当向劳动者支付经济补偿金。刘坤向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付2019年4月至7月欠付的工资总计24,025.77元；2019年4月份的半个月工资2,000元，少支付的配件提成差额6,161.40元，（销售订单号：8222，销售车库门电机配件墙壁开关123,228元*5%=6161.40元），2019年5月至7月工资：4,000元*3个月=12,000元，7月提成3,864.37元（销售订单号：8640，销售车库门电机257,625元*1.15%=3,864.37元）；2、被告向原告支付解除劳动合同所应支付的经济补偿金55,875元（月平均工资7,450元*7.5年）；3、被告向原告支付2012年至2019年每周六加班费258,258元。一审法院认定事实：1、原、被告于2012年8月1日建立劳动关系，同日双方签订了书面劳动合同，约定甲方（被告）安排乙方（原告）在业务员岗位，从事国际贸易工作。合同期限自2012年8月1日至2014年7月31日止。2014年7月29日，双方续签劳动合同，合同期限自2014年8月1日至2019年7月31日。2、原告在被告处工作期间，其工资由被告通过林鹏、蒋慧波等人个人账户转账支付。2018年9月至2019年7月期间，被告累计支付原告各项工资待遇合计72,277元。原告提交了2012年至2019年7月工资明细，依据该明细，原告工资构成包括基本工资、工龄工资、交通补贴、奖金。2019年4月原告基本工资为4,000元，但该项被告仅发放2,000元。2019年5月至7月期间，被告仅发放5月奖金3,946元，未支付其他各项工资待遇。被告对原告提交的前述工资明细不予认可，但并未提供原告工资明细，仅提供一份原告2017年至2019年7月实发工资表，该表中只有原告每月实发工资数额，根据该表，2019年4月至7月被告向原告发放金钱系佣金，合计13,777元。3、2019年4月15日后，原告再未到被告办公场所上班，但仍然为被告从事销售、国际贸易等工作。2019年4月15日，被告通过蒋慧波个人账户向原告支付4,372元，2019年6月28日被告通过蒋慧波个人账户向原告支付12,897元，2019年7月15日被告通过蒋慧波个人账户向原告支付2,880元。4、2019年7月24日，原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，以被告未及时足额支付2019年4月至7月劳动报酬解除劳动合同。该《解除劳动合同通知书》通过微信发送给被告经理曲海滨。5、2019年7月31日，被告向原告出具了《解除劳动合同证明书》，载明解除劳动合同原因为劳动者辞职，解除劳动合同时间为2019年7月31日。6、被告提供原告2017年1月至2019年4月15日期间的考勤记录，该考勤记录显示，原告2017年1月21日至2017年2月19日期间放假24天（扣除双休日及法定节假日），期间未进行考勤；原告2018年2月4日至2018年3月11日期间放假21天（扣除双休日及法定节假日），期间未进行考勤；原告2019年2月1日至2月12日期间放假4天（扣除双休日及法定节假日）未进行考勤。同时考勤记录显示，2017年原告周末出勤天数合计28天，2018年周末出勤天数合计16天。被告主张2019年以前员工出勤一律在考勤机打卡，2019年1月5日后，将周六出勤由打卡改为签到，但未提交原告周六出勤的签到记录。7、因与被告就追索工资待遇、加班费、解除劳动合同经济补偿金产生争议，原告于2009年8月7日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2019年9月17日作出大劳人仲裁字（2019）第1141号仲裁裁决：被告支付原告2019年4月至7月工资14,000元并支付经济补偿金50,328.25元，驳回原告的其他申请请求。原、被告均不服该仲裁裁决，先后诉至本院。一审法院认为，本案原、被告对于双方自2012年8月1日建立劳动关系、双方劳动合同至2019年7月31日届满的事实并无异议。被告主张自2019年4月15日双方协商终止劳动关系并建立委托代理关系，但未就其主张提供任何证据，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，应由被告承担举证不能的责任，虽然原告于2019年4月15日后并未到被告办公地点上班，但仍然为被告提供了劳动，故双方劳动关系未于前述时间终止。被告作为用人单位，并未提供《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条所规定的应由用人单位掌握管理的工资发放明细，应由被告承担相应的不利后果，故一审法院认定原告所提供的工资明细的真实性，并确认原告基本工资为4,000元/月。根据该工资明细并结合原告银行账户交易记录，一审法院认定被告欠付原告2019年4月基本工资2,000元，2019年5月、6月欠付原告基本工资合计8,000元，因原告已于2019年7月24日解除双方劳动关系，被告欠付原告2019年7月基本工资数额为4,000元/21.75天*17天，即3,126.44元，以上合计为13,126.44元。对于原告主张的提成工资，虽然原告提供了《国际贸易部奖金管理规定》及部分销售订单，根据销售订单原告促成了部分交易，但原告举证的《国际贸易部奖金管理规定》仅系打印件，一审法院无法核实其真实性，不能证明被告存在相应的规章制度，也不能证明被告应依照该规定支付相应的提成工资。故一审法院确认被告应支付原告2019年4月至7月拖欠工资数额为13,126.44元。对于原告要求被告支付2012年至2019年双休日加班工资的诉请，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，应由原告负担证明其加班事实的举证责任。考察原、被告提供的证据，原告提供了电子邮件、“西赛德在职员工群”微信聊天记录用以证明其主张其2012年至2019年存在加班的事实；被告则提供了2017年1月至2019年7月原告考勤记录，根据该考勤记录，可以证明原告于2017年、2018年存在部分周末出勤的事实。虽然原告对该考勤记录真实性不予认可，但对比双方提供的证据，原告所提供的电子邮件仅系打印件，其提供的微信聊天记录不能完整的证明其所主张的2012年至2019年均存在双休日出勤的事实，故一审法院以被告考勤记录确认原告2017年双休日出勤28天、2018年双休日出勤16天。对于原告主张其2012年至2016年期间加班的事实，不予确认。同时根据该考勤记录，被告已于2017年安排原告休假24天，于2018年安排原告休假21天，2012年入职被告处，结合《职工带薪年休假条例》，2017年至2018年原告带薪年休假天数均为5天，扣除前述天数后，被告于2017年安排原告补休天数为19天，2018年补休天数为16天，故被告仅需支付原告2017年未安排补休的9天双休日加班工资。对于原告主张的2019年双休日加班工资，被告亦认可被告已于2019年1月5日将双休日出勤的考勤方式由打卡考勤该为签到，但并未提供原告2019年双休日出勤的签到记录，应由被告承担相应不利后果，据此一审法院认定被告应当支付原告2019年1月5日至4月15日期间的双休日加班工资，前述期间共15个双休日，故被告需支付原告2017年及2019年1月5日至4月15日期间共24个双休日的加班工资。其计算方式为：4,000元/月*21.75天*24天*200%，即8,827.59元。对于原告主张被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉请，原告所提供的《解除劳动合同通知书》及微信聊天截图可以证明原告于2019年7月24日向被告发出了解除劳动关系的通知，原告以用人单位未及时足额支付劳动报酬为理由解除双方劳动关系，符合法律规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，被告应当支付原告相应的经济补偿金。原告于2012年8月1日入职，于2019年7月24日解除劳动关系，其在被告处工作超过六年半不足七年，被告应当支付原告共7个月的平均工资作为经济补偿金。原告2019年5月应发工资为7,946元，6月、7月应发工资均为4,000元/月，故其解除劳动关系前12个月平均工资为（5,246元+8,199元+15,773元+8,798元+5,918元+4,376元+7,106元+5,462元+15,029元+7,946元+4,000元+4,000元）/12个月，即7,654.42元/月。被告需支付原告经济补偿金的计算方式为：7,654.42元/月*7个月，即53,580.94元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告大连西赛德门控有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘坤2019年4月至2019年7月拖欠的工资待遇13,126.44元。二、被告大连西赛德门控有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘坤2017年9个双休日及2019年15个双休日加班工资8,827.59元。三、被告大连西赛德门控有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘坤解除劳动关系经济补偿金53,580.94元。四、驳回原告刘坤的其他诉讼请求。五、驳回被告大连西赛德门控有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（原告已预交），由原告自行负担。经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，关于拖欠工资待遇一节，本案中，上诉人与被上诉人对于双方自2012年8月1日建立劳动关系、双方劳动合同至2019年7月31日届满的事实并无异议，上诉人主张自2019年4月15日双方协商终止劳动关系并建立委托代理关系，但未就其主张提供证据证明，应承担举证不能的责任，被上诉人于2019年4月15日后并未到上诉人办公地点上班，但仍然为上诉人提供了劳动，一审法院判令上诉人支付该段期间工资符合法律规定，本院予以维持。关于加班工资一节，本案中，一审法院以上诉人提供的考勤记录，扣除被上诉人调休天数后，判令上诉人支付加班工资并无不妥，本院予以维持。关于解除劳动关系经济补偿金一节，因上诉人拖欠2019年4月至2019年7月拖欠的工资，上诉人以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除双方劳动关系，要求被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金，一审法院予以支持符合法律规定本院予以维持。综上所述，大连西赛德门控有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由大连西赛德门控有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾国救审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年五月二十七日书记员  苏 锐附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。