上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3745号上诉人（原审被告）：上海天歌置业有限公司，住所地上海市浦东新区创新西路778号。法定代表人：陆彦臣，总经理。委托诉讼代理人：吴秀青，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：诸进泉，男，1942年10月9日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：朱洁，女，1976年1月16日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：祝杰华，男，1976年4月16日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审被告：上海小马过河企业管理有限公司，住所地上海市浦东新区书院镇船山街90号114室。法定代表人：赵成文，执行董事。委托诉讼代理人：黄佳庆，上海问学律师事务所律师。上诉人上海天歌置业有限公司（以下简称天歌公司）因与被上诉人诸进泉及原审被告上海小马过河企业管理有限公司（以下简称小马公司）商品房预售合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初84353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人天歌公司的委托诉讼代理人吴秀青，被上诉人诸进泉的委托诉讼代理人朱洁、祝杰华，原审被告小马公司的委托诉讼代理人黄佳庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天歌公司上诉请求：撤销一审判决主文第六项，改判其无需支付逾期交房违约金。事实和理由：支付逾期交房违约金的前提是实际完成了交房，而本案中的商品房预售合同已解除，不再需要交房，故虽然在解约前天歌公司逾期交房的违约情形持续存在，但并不需要承担逾期交房的违约金；双方在商品房预售合同中另行约定了因逾期交房导致购房者行使解约权情形下的违约赔偿金，对于此项违约赔偿金与逾期交房违约金，购房者只能择一主张。另，涉案楼盘至今未能办出大产证，亦无法向购房者交房。被上诉人诸进泉辩称，不同意上诉人的上诉请求，购房者单方解约情形下的违约赔偿金，与逾期交房违约金，二者针对的情况不同，且合同中并无“二选一”的约定，故可以并存。综上，一审判决正确，请求二审维持原判。原审被告小马公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决正确，请求二审维持原判。诸进泉向一审法院起诉，请求判令：1.诸进泉与天歌公司解除商品房预售合同；2.天歌公司、小马公司返还房屋销售款合计人民币1,598,000元（币种下同；其中天歌公司收取1,085,444元及小马公司收取512,556元）；3.天歌公司、小马公司赔偿诸进泉利息损失（以1,598,000元为基数，从2017年10月8日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期存款利率计算）；4.天歌公司、小马公司支付违约金（以1,598,000元为基数，从2018年10月1日起至判决生效之日止，按日万分之二计算）；5.天歌公司、小马公司向诸进泉支付赔偿金15,980元（总房价的1%）；6.本案诉讼费由天歌公司、小马公司承担。一审法院认定事实：2017年2月23日，天歌公司与小马公司签订《商业地产项目收购合同》一份，约定，小马公司拟收购天歌公司开发的XX项目，收购标的坐落于XX路XX弄XX号1011-1030、2001-2039、3001-3039；2号1001-1064、2001-2066、3001-3064（详见预售依靠可证和预测报告）；销售标的中1号楼的销售期限为2017年3月1日至2018年5月31日，2号楼销售期限为自小马公司支付2号楼50%收购款后开始销售；合同期内，双方不签订正式购房合同，小马公司有权将该项目的房源指定第三方购买，天歌公司应与指定第三方签订正式购房合同，指定第三方应支付购房款（含客户的货款金额）视为小马公司支付的购房款；超出底价部分的购房款（溢价房款）由小马公司直接向指定第三方收取，并承担相应税费……。该收购合同第三条第七款约定，小马公司以买断、独家销售代理的方式销售该项目所购房屋，即在本合同有效期内，天歌公司委托小马公司独家销售代理该项目的所购房源：2017年8月31日前，本项目其他房源（3-8号楼）的销售天歌公司拟指定小马公司以本合同约定的方式收购及销售，具体的合约条款由双方另行协商确定，若双方协商不一致，天歌公司可自行销售或委托第三方销售该项目其他房源。2017年10月5日，诸进泉作为乙方（预定方）、小马公司作为甲方（卖方）签订《定金合同（供商品房预订时使用）》一份，约定，预定房屋地址浦东新区XX路XX弄XX号XX室，购房总费用1,598,000元，定金70,000元，双方约定：乙方于2017年10月28日到甲方售楼处与甲方签订《上海市商品房预售合同》，诸进泉同意签订本合同时，支付定金作为甲乙双方当事人订立商品房预售合同的担保，签订商品房预售合同后，诸进泉支付的定金转为购房费用。房款支付方式为乙方于2017年10月28日前一次性付清所有购房费用1,598,000元（含已支付的定金70,000元）……。2017年10月7日，诸进泉与小马公司签订《销售服务协议》，约定：小马公司在诸进泉购房过程中，提供服务。诸进泉向小马公司支付销售服务费512,556元。…本合同单独于诸进泉因购买该房屋而签订的相关协议，与该等协议并无直接关联。同日，诸进泉与天歌公司签订《上海市商品房预售合同》，由诸进泉向天歌公司购买坐落于上海市浦东新区XX路XX弄《XX》XX号XX层XX室房屋，政府批准的规划用途为商业，暂测建筑面积37㎡，每平方米房屋建筑面积单价29,336.32元，房屋总房价款暂定为1,085,444元。合同第11条约定，天歌公司定于2018年9月30日前将该房屋交付给诸进泉，除不可抗力外。第12条约定，天歌公司如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付诸进泉，应当向诸进泉支付违约金，违约金按诸进泉已支付的房价款日万分之二计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过90天，诸进泉有权单方解除本合同。第19条约定，诸进泉行使本合同条款中约定的单方解除本合同权利时，应书面通知天歌公司，天歌公司应在收到诸进泉书面通知起30天内将诸进泉已支付的房价款（包括利息，利息按中国人民银行公布的同期存款利率计算）全部退还诸进泉，并承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的1.00%，在退还房价款时一并支付给诸进泉。合同签订后，诸进泉分别向天歌公司、小马公司支付了约定金额的钱款。因天歌公司未按期交付房屋，且已经超过90天，诸进泉于2019年1月2日向天歌公司发出书面解除合同函，要求单方解除合同。诸进泉向一审法院起诉，要求判如所请。一审法院认为，诸进泉与天歌公司签订的《上海市商品房预售合同》以及诸进泉与小马过河公司签订的《定金合同（供商品房预订时使用）》系双方真实意思表示，各方均应恪守。根据预售合同约定，天歌公司应于2018年9月30日交付房屋，然至诸进泉起诉，天歌公司已经逾期交房超过90天，达到了合同约定的诸进泉可以单方解除合同的条件。诸进泉依据合同已向天歌公司发出书面函件要求解除合同，对此，诸进泉的主张于法有据，与约相符，本院予以支持，合同解除之日以诸进泉向天歌公司发出书面解除函即2019年1月2日为准。合同解除后，天歌公司理应退还已收取的房款并按合同约定支付诸进泉利息及赔偿金。至于小马过河公司是否应退还所收取的款项，根据天歌公司、小马公司之间的《商业地产项目收购合同》约定，“超出底价部分的购房款（溢价房款）”由小马过河公司直接收取，诸进泉方与小马公司签订的《定金合同（供商品房预订时使用）》亦明确约定“购房总费用1,598,000元”；据此足以认定小马过河公司收取的是溢价房款，属购房款性质。考虑到按期向购房者交付房屋系天歌公司作为开发商的基本义务之一，现天歌公司不能按期交房并达到了购房者可以单方解除合同的条件，天歌公司应按购房者实际支付的购房款总额作为赔偿金的计算基数，向诸进泉支付约定的赔偿金和逾期交房违约金，但逾期交房违约金本院仅支持90天，诸进泉主张至判决生效之日，与约不符，不予照准。至于天歌公司与小马公司之间的费用结算约定或利益分配关系，与购房者无关，不能成为天歌公司减免自身责任的事由。小马公司并无交付房屋的义务，无需承担该部分赔偿金和违约金。但小马公司作为购房款的收款人，应向付款人返还本金并承担占款期间的利息损失。诸进泉要求天歌公司、小马公司共同承担相应责任，缺乏事实和合同依据，不予支持。一审法院审理后，于二○二○年一月十日作出判决：一、诸进泉与天歌公司签订的《上海市商品房预售合同》于2019年1月2日解除；二、天歌公司应于判决生效之日起十日内返还诸进泉购房款1,085,444元；三、天歌公司应于判决生效之日起十日内支付诸进泉以1,085,444元为本金按中国人民银行同期存款利率计算的自2019年1月3日起至实际付款之日止的利息；四、小马公司应于判决生效之日起十日内返还诸进泉512,556元；五、小马公司应于判决生效之日起十日内支付诸进泉以512,556元为本金按中国人民银行同期存款利率计算的自2019年1月3日起至实际付款之日止的利息；六、天歌公司应于判决生效之日起十日内向诸进泉支付逾期交房违约金（以1,598,000元为基数，按每日万分之二的标准计付90天）；七、天歌公司应于判决生效之日起十日内支付诸进泉赔偿金15,980元；八、驳回诸进泉的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29,456元，由天歌公司和小马公司共同承担。二审中，各方当事人都没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同约束当事人诚信、全面履约。根据本案中的《上海市商品房预售合同》约定，天歌公司逾期交房所应承担的违约金，以及购房者行使单方解约权时天歌公司应承担的“赔偿金”，二者适用条件并不相同，且合同并未限定购房者主张权利的范围和方式，购房者可以同时主张。在《上海市商品房预售合同》解除前，天歌公司逾期交房的违约情形持续存在，且至今仍未取得“大产证”，在此情况下，一审判令天歌公司计付90天的逾期交房违约金，并无不当。综上所述，上诉人天歌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币519.10元，由上诉人上海天歌置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 方 方审判员 刘 佳审判员 娄 永二〇二〇年五月十二日书记员 张功楷附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；