呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终138号上诉人（原审被告）：曹勇，男，个体工商户，住四川省泸州市。被上诉人（原审原告）：内蒙古东建新能源科技有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区哲里木路天育星园商业楼11层。法定代表人：马向东,公司董事长。委托诉讼代理人：王云泽，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志亮，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人曹勇因与被上诉人内蒙古东建新能源科技有限公司（以下简称东建公司）承揽合同纠纷一案，不服武川县人民法院（2018）内0125民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹勇，被上诉人东建公司的委托诉讼代理人王云泽、张志亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹勇上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项判决内容,查清事实,发回重审，一、二审诉讼费由东建公司承担。事实及理由：一、原审法院认定事实不清,原审法院判决依据是内蒙古鼎佳价格评估有限责任公司（以下简称鼎佳公司）做出的《关于内蒙古东建新能源科技与限公司厨房工程质量修复及因工程质量导致该旅游景点无法正常经营所造成损失的评估报告》(内鼎佳(价)【2019】第015号，以下简称《评估报告》),该《评估报告》结论所根据的计算数据采集违反相关规定。《评估报告》中关于东建公司经济损失的计算系评估人主观判断,没有相关证据数据支持,故《评估报告》不能作为证据使用。二、原审判决适用法律错误。在曹勇建设期间及完成建设后,东建公司从未向曹勇提出过工程质量问题,工程完工后,东建公司已经入驻,应视为已经验收且合格。依东建公司一审陈述,其入驻后即发现工程质量问题,但是其至本案一审结束一直未修复,故东建公司要求2016年1月至2019年6月经营损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定,即使曹勇违约给东建公司造成损失,东建公司有义务避免损失扩大,且曹勇对扩大的损失不承担责任。原审判决违背法律规定的减损原则。东建公司辩称，一、曹勇承建的项目在主体结构和基础上存在质量问题，其责任不因东建公司使用而免除，内蒙古昆岗工程项目管理有限责任公司（以下简昆岗公司）系有资质的评估鉴定机构，鉴定人员为有资质的专业人员，且该机构为人民法院鉴定库内机构，其作出的鉴定意见符合法律法规的规定，应予采信。东建公司在工程出现质量问题后一直在主张权利。在曹勇诉东建公司工程款案件中，东建公司已经明确主张过该工程存在质量问题，后经法院释明，东建公司另行提起本案诉讼，故曹勇陈述东建公司一直未向其提出质量问题不是事实。曹勇应当在建设工程的合理使用寿命内承担质量保证责任。涉案工程出现质量问题的是地基基础工程和主体结构质量，曹勇依法应当承担质量保修责任。二、曹勇应赔偿房屋质量不合格引发的损失。曹勇承揽项目系东建公司经营的草原旅游景点项目，其中餐饮是重点经营项目。因曹勇承揽的厨房出现严重质量问题，该项目无法提供餐饮服务，致使东建公司在项目经营上无法与周边同类项目竞争，形成巨大经营损失。2015年8月竣工交付后，东建公司开始试运营，期间陆续有顾客光临，但到2016年1月房屋出现墙体开裂等质量问题后，给顾客造成极大心理压力，导致顾客越来越少，东建公司只能在2016年1月停止经营。在发现曹勇建设项目出现质量问题及后期双方工程款纠纷中，东建公司一直向曹勇主张相关损失。在案涉项目质量及修复方式不明的情况下，东建公司无法进行修复，并非东建公司扩大损失，东建公司主张2016年1月-2019年6月之间的经营损失有事实及法律依据。关于工程质量修复费用，根据昆岗公司的鉴定意见，案涉工程除女儿墙、防水、墙体裂缝外，在选用材料、施工做法上存在严重问题，无法进行施工修复，仅给出随时观测冻胀变形，发现异常后及时处理的意见。而《评估报告》中也仅对修复费用进行了评估，在第五条价格评估限定条件第（三）项做出说明。众所周知，基础出现质量问题，尤其是选用材料错误，无法修复，致使整个建筑物安全等级不达标，极有可能需要拆除重建，而不是修复后使用，拆除重建的费用远大于评估意见所作出的费用。但基于对诉讼程序和鉴定机构资质的尊重，东建公司对评估意见不持异议。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。东建公司向一审法院起诉请求：1.判令曹勇赔偿因工程质量不合格造成的损失369245元；2.判令曹勇支付鉴定评估费33650元；3.由曹勇承担诉讼费。一审法院认定事实：曹勇于2014年6月承建东建公司位于××县与希拉穆仁草原交汇处“花木兰军营”草原旅游景点的食堂土建工程。工程完工竣工验收时东建公司提出工程存在质量问题,结算工程价款时东建公司因此拒绝结算支付。曹勇为了讨要工程价款于2015年12月份向一审法院提起诉讼,当时东建公司在抗辩中就向该院提出工程存在质量问题。另查明,另案中2016年6月份曹勇申请,一审法院委托内蒙古昌晟公司对涉案工程造价进行评估，并于2016年6月28日作出《鉴定报告》。2016年12月,一审法院作出(2015)武民初字第984号民事判决书,后东建公司不服本判决提出上诉,2018年2月份呼和浩特市中级人民法院作出(2017)内01民终4578号民事判决书,就工程价款给付作出终审判决,此后东建公司于2018年6月份以工程质量不合格请求赔偿向一审法院提出本次诉讼。2019年1月份东建公司申请,一审法院委托昆岗公司对曹勇承建的涉案工程进行质量鉴定。2019年6月13日,昆岗公司出具《工程质量鉴定意见书》:“1.女儿墙开裂,由于砖砌体和混凝土两种不同材料造成其不同变形;2.屋顶防水层做法不规范,造成屋顶女儿墙根部开裂渗漏;3.女儿墙中未见混凝土构造短柱设置,未设置变形缝造成房屋角部女儿墙产生竖向裂缝;4.北门上部裂缝原因是基础有水平裂缝和竖向裂缝,局部下沉造成北侧墙体拉裂;5.规范规定:在冻胀环境下,基础防潮层以下不应采用粘土空心儿砌块。”于此同时,东建公司申请对工程质量不合格修复和因此造成的损失进行价格评估,一审法院委托鼎佳公司进行价格评估,鼎佳公司于2019年8月5日出具《评估报告》:“(一)修复费用为38956元;(二)工程质量造成损失费330289元。”东建公司为鉴定、评估支出费用为33650元。再查明,东建公司建设的花木兰军营是草原旅游景点,位于希拉穆仁草原与武川县西乌兰不浪镇东壕子村委会交汇处,东建公司经营的草原游览度假品尝蒙餐、住宿等旅游项目。但由于厨房工程质量问题,几年来一直无法正常经营。一审法院认为，东建公司与曹勇的承揽合同为合法有效合同,根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定:“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”根据该规定,东建公司的诉讼请求符合法律规定的应该得到支持。对曹勇抗辩的理由:1.东建公司方好几年一直没有提出过工程质量有问题,施工现场有东建公司人员在场指挥施工;2.工程质量没有问题。对该抗辩意见不予支持,因与事实不符,曹勇又没有证据支持其主张,故不能成立。事实上早在2015年该院另案诉讼中东建公司就提出工程质量有问题,另外,近几年是东建公司与曹勇因工程价款、质量问题一直在诉讼中(一审、二审)，工程存在质量问题有《工程质量鉴定意见书》为据。另外,东建公司诉讼请求的因工程质量问题无法正常经营造成损失请求赔偿的主张符合法律规定且符合事实,东建公司建设的“花木兰军营”草原旅游景点,是以旅游蒙古餐饮配套经营的旅游项目造成的损失理应赔偿。综上所述,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、由曹勇赔偿东建公司厨房修复费用38956元,造成经营损失费330289元;二、鉴定费、评估费33650元,由曹勇承担。以上共款402895元,由曹勇在本判决生效后三十日内付清。案件受理费7300元,由曹勇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.昆岗公司于2019年6月13日出具的《工程质量鉴定意见书》中第七部分“鉴定建议”载明：建议对女儿墙和屋面板处的水平裂缝、房屋角部女儿墙竖向裂缝进行修补、加固或拆除处理;建议修补屋顶防水层;建议对北门上部裂缝修补处理,及造成北侧墙体拉裂的基础进行加固处理;注:以上1-3条修补、加固或拆除处理时应请有相关专业资质的单位进行;建议在每年冻胀、消融季请有相关专业资质的单位加强粘土空心砖基础冻胀变形的观测,发现异常应及时处理。2.双方当事人均认可曹勇于2014年6月18日承揽工程，于2014年8月13日竣工。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定:“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”因《工程质量鉴定意见书》中“鉴定结论”及“鉴定建议”中载明，女儿墙开裂的原因是因墙体中“未见混凝土构造短柱设置、未设置变形缝”，北门上部裂缝原因是“基础有水平裂缝和竖向裂缝”，且“基础防潮层以下不应采用粘土空心砌块”，故涉案工程在基础工程的选材及施工做法上均存在严重的质量问题，承揽人应在涉案工程的合理使用寿命内对基础工程和主体结构质量承担民事责任，故曹勇以东建公司入驻涉案工程即视为验收合格、其不承担损失赔偿责任的上诉理由不能成立。根据《评估报告》，因曹勇负责施工的项目不符合质量要求，而产生修复费用为38956元，予以支持。对于营业损失，涉案工程于2014年8月13日已经完工，在东建公司于2016年发现工程存在质量问题后，即应当采取相关的补救措施以避免损失的扩大，但从东建公司发现工程存在质量问题至起诉之日的近四年时间，其一直未予采取任何补救措施。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定,即使曹勇违约给东建公司造成损失,其也不应对因东建公司原因而扩大的损失承担责任。一审法院按照《评估报告》中确定的3.5年确认营业损失有失公允。本院以《工程质量鉴定意见书》及《评估报告》的具体内容为依据，综合考虑曹勇的施工期间及东建公司在修补、加固过程中极有可能遇到的拆除现有工程重新修建导致的工期延长、工程量加大等因素，按照《评估报告》中载明的计算方式，酌情按照1年计算营业损失为102476.6元。因此，曹勇应赔偿东建公司厨房修复费用38956元及营业损失费102476.6元，合计141432.6元。对于东建公司主张的鉴定评估费33650元，因曹勇交付的工作成果不符合质量要求，东建公司亦未及时采取相关补救措施防止损失扩大，存在相应过错，故由东建公司负担20863元，曹勇负担12787元。综上所述，曹勇的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销武川县人民法院（2018）内0125民初936号民事判决；二、曹勇于本判决生效之日起十日内向内蒙古东建新能源科技有限公司支付厨房修复费及经营损失费共计141432.6元；三、驳回内蒙古东建新能源科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由内蒙古东建新能源科技有限公司负担4737元，曹勇负担2563元；鉴定评估费33650元，由内蒙古东建新能源科技有限公司负担20863元，曹勇负担12787元。二审案件受理费7300元，由内蒙古东建新能源科技有限公司负担4737元，曹勇负担2563元。本判决为终审判决。审 判 长 马国民审 判 员 张雪杨审 判 员 张 喆 二〇二〇年五月二十五日法官助理 任 敏书 记 员 马 博