山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终4244号 上诉人（原审被告）：淄博佳利信息咨询有限公司。住所地：桓台县田庄镇政府驻地。统一社会信用代码：91370321670542220U。 法定代表人：于爱华，总经理。 委托诉讼代理人：韩艳红，山东泉兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东华能聊城热电有限公司。住所地：聊城市东昌区聊冠路北小许庄南侧。统一社会信用代码：91371500167860766H。 法定代表人：张兆舜，董事长。 委托诉讼代理人：金荣奎，山东康桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：仪江勇，山东康桥（临沂）律师事务所律师。 上诉人淄博佳利信息咨询有限公司因与被上诉人山东华能聊城热电有限公司执行异议之诉一案，不服山东省桓台县人民法院（2018）鲁0321民初2970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人淄博佳利信息咨询有限公司的委托诉讼代理人韩艳红，被上诉人山东华能聊城热电有限公司的委托诉讼代理人金荣奎、仪江勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 淄博佳利信息咨询有限公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判追加被上诉人山东华能聊城热电有限公司为山东省桓台县人民法院（2013）桓执字第190号案件的被执行人。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，上诉人一审中提交的合并协议和公司章程均来自山东华能聊城热电有限公司的工商信息，上述内容都明确载明将山东聊城发电厂2*5万千瓦机组的资产合并到山东聊城热电有限责任公司，股东双方同意将山东聊城发电厂与山东聊城热电有限责任公司合并等内容。2、山东聊城发电厂3790万元的注册资金数来源于空数，并无实质意义，该数字为山东聊城市基本建设投资公司未认可的山东聊城发电厂资产价值，山东聊城发电厂是以2*5万千瓦机组净资产的价值256915762.03元移交给山东聊城市基本建设投资公司。3、山东聊城发电厂已无实质资产，已经与山东聊城热电有限责任公司合并，应予注销而未注销，山东聊城热电有限责任公司应承担山东聊城发电厂之前债务，桓台县人民法院依法追加山东聊城热电有限责任公司为被执行人符合法律规定。4、山东聊城发电厂无偿提供给山东聊城电力华源总公司的230万元，用于了公司的注册资金增资和经营性资金，山东聊城发电厂将资金转入了山东聊城赛达实业有限公司，构成抽逃资金。 被上诉人山东聊城热电有限责任公司辩称，1、山东聊城发电厂与山东聊城热电有限责任公司没有合并，山东聊城发电厂仍然合法存续，一直参与年检，注册资金为3790万元，（2013）桓执字第190-6号执行裁定追加山东聊城发电厂为本案的被执行人，说明山东聊城发电厂资格没有问题,不存在与山东聊城热电有限责任公司合并的问题。2、山东聊城热电有限责任公司成立于1995年8月8日，1998年10月9日山东聊城热电有限责任公司因增资变更工商登记，是基于山东聊城市基本建设投资公司和山东鲁能公司股东增资，不是与山东聊城发电厂合并。3、本案中的230万元属于企业借款，不属于投资，电力华源总公司增资时间1993年2月24日，山东聊城发电厂向其转入资金时间为1993年3月至5月，该资金未进入电力华源总公司的注册资本金，山东聊城发电厂依据主管部门和审计部门的要求将资金调走，不属于抽逃资金的行为。 山东华能聊城热电有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令原告对被告不承担偿还债务责任，不应追加原告为（2013）桓执字第190号案件的被执行人；2.依法判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：1998年3月30日，山东省聊城地区公证处作出（97）聊地经证字第0096号强制执行公证书，该公证书载明：“债务人山东省聊城地区城乡建设物资总公司、担保人山东聊城电力华源总公司应于1998年4月15日前，将借款本金人民币共计伍百伍拾叁万元和利息（按合同规定利率月息千分之九点二四计算）偿还给中国农业银行聊城地区中心支行国际业务部”。1998年7月3日，聊城中院以（1998）聊中法执字第69号案件立案执行（97）聊地经证字第0096号强制执行公证书。2012年5月10日，聊城中院作出（1998）聊执字第69-1号执行裁定：变更佳利信息公司为申请执行人。2012年12月12日，山东高院作出（2012）鲁执指字第163号执行裁定，将聊城中院执行的佳利信息公司与山东省聊城市城乡建设物资总公司、山东聊城华源电力服务公司担保借款合同纠纷一案，指定由桓台法院执行。2013年2月28日，一审法院以（2013）桓执字第190号案件立案执行。2013年6月4日，一审法院作出（2013）桓执字第190-1号执行裁定：认定山东聊城华源电力服务公司系1992年5月由本案原告（原山东聊城发电厂）筹建处劳动服务公司变更而来。1993年2月山东聊城华源电力服务公司注册资金由94.1万元变更为205.5万元，筹集形式为上级拨付或自有，其中本案原告于1993年2月3日以“关于无偿提供华源总公司资金会议纪要”的形式，决定无偿提供给山东聊城华源电力服务公司注册资金和经营性资金共计230万元。1996年本案原告将此230万元从山东聊城华源电力服务公司抽出，并转入其下属山东聊城赛达实业有限责任公司帐内的行为属于抽逃注册资金，其应在抽逃注册资金111.4万元范围内承担民事责任。并据以裁定追加本案原告为被执行人，应在抽逃注册资金111.4万元的范围内对佳利信息公司承担责任。原告依法提出执行异议，桓台法院受理后，于2013年10月23日作出（2013）桓执异字第6号执行裁定，驳回了原告的执行异议。原告不服，向淄博中院提起复议，淄博中院作出（2013）淄执复字第33号执行裁定，维持了该执行裁定。原告不服，依法向山东高院提起执行申诉，山东高院于2014年9月30日作出（2014）鲁执监字第26号执行裁定，撤销了淄博中院（2013）淄执复字第33号执行裁定和桓台法院（2013）桓执异字第6号执行裁定，由桓台法院重新审查。桓台法院于2016年10月23日作出（2013）桓执异字第6-1号执行裁定，驳回了原告的执行异议。原告不服，再次向淄博中院提起复议，淄博中院于2017年4月30日作出（2016）鲁03执复字第104号执行裁定，撤销桓台法院作出的（2013）桓执异字第6-1号执行裁定，发回重新审查。2017年6月22日，桓台法院作出（2013）桓执异字第6-2号执行裁定，驳回原告的执行异议。原告于2017年7月14日向一审法院提起执行异议之诉。被执行人山东聊城华源电力服务公司为集体所有制企业，成立于1989年6月30日，系由山东聊城发电厂筹建处劳动服务公司、山东聊城电力华源总公司于1992、1999年相继变更而来。山东聊城发电厂筹建处劳动服务公司是山东聊城发电厂筹建处领导下，实行独立核算，自负盈亏的集体所有制企业。山东聊城电力华源总公司是隶属于山东聊城发电厂管辖的自主经营、独立核算、自负盈亏的集体所有制企业。1991年8月11日山东省电力工业局下发电研（1991）420号关于发展多种经营的补充规定，主要内容为：为发展多种经营事业，各单位创办的多种经营企业所需资金，在保证电力生产、基建用款的前提下，可将企业的自有资金借给多种经营企业使用，两年后再按照银行贷款利率收取使用费。依据上述文件，1993年2月3日，山东聊城发电厂召开厂部会议决议：为扶持华源总公司开办初期的发展，为今后安置更多的富余职工和待业子女就业创造条件，由厂财务无偿拨给华源总公司发展扶持性资金230万元，作为总公司的经营性资金，资金来源可按省局要求从“生产发展基金”和“后备金”中支付。并于同日形成“山东聊城发电厂关于无偿提供华源总公司资金”会议纪要一份。后山东聊城发电厂与山东聊城电力华源总公司签订关于无偿转、借资金的协议一份，主要内容为：根据省局鲁电研（1991）420号文件第十五条规定，本厂将从“生产发展基金”中拿出200万元，无偿转借给华源总公司，作为流动资金周转使用，经双方协商，一致签订如下条款：一、此款无偿使用期为两年，待两年后按不低于银行贷款利率收取使用费。二、借款日期为1993年3月1日。三、支付方式：转账。四、使用满两年后，转为有偿使用，每半年结息一次。五、此借款使用期限为两年，到1995年2月底归还。协议签订后，山东聊城发电厂于1993年3月12日给山东聊城电力华源总公司拨付150万元，同年5月1日拨付80万元。1993年2月26日，山东聊城电力华源总公司向地区工商局提交关于变更注册资金的申请，注册资金由原来的94.1万元变更为205.5万元，其中流动资金为111.4万元，固定资金94.1万元。该申请所附验资情况及验资证明载明：资金来源：企业流动资金；筹集形式：上级拨入及自有；资金所有权：集体；资金使用年限：长期。1996年4月18日，自山东聊城电力华源总公司转入山东聊城赛达实业有限责任公司1,375,920元。1997年12月20日，山东聊城发电厂与山东聊城电力华源总公司签订产权界定协议书一份，约定：鉴于山东聊城发电厂于1993年3月以无偿资助，安置富余职工和待业子女就业条件，转给山东聊城电力华源总公司开办扶持性资金230万元，此项资金作为山东聊城电力华源总公司开办初期投入的扶持性资金，当时无约定。为明确双方财产关系，根据劳部发[1997]181号文第四条和电力工业部[1997]642号文第五条之规定，经双方共同商议，按产权界定小组核实的资金额，确认上述资金及其形成的收益、其产权归山东聊城电力华源总公司劳动者集体所有，山东聊城发电厂今后不追索其产权。1997年12月25日山东聊城发电厂出具关于拨付华源总公司扶持性资金、会计账务处理调整说明一份，主要内容为：山东聊城发电厂于九三年拨付给华源总公司的开办扶持性安置待业子女和富余职工的资金230万元，原财务会计处理挂“长期投资”科目核算，因原账目处理有误，后调整为“应收账款”科目核算。1998年2月19日，山东聊城电力华源总公司出具资金核实工作报告一份，该报告载明华源公司界定前投入为2484718元，界定后为5032356元，界定后增加2547638元，界定后的增加额包含主办厂开办初期为安置富余职工和待业子女就业无偿拨付给华源总公司的230万元。1998年8月14日聊城市基本建设投资公司给山东聊城发电厂发送关于“资本公积”科目调整的通知一份，主要内容为：聊城发电厂：经查你厂6月份账目处理中将加油站资产1514161.73元（已提折旧387655.84元）无偿转给赛达公司，将长期投资230万元无偿转给华源总公司，减少了资本公积金3426505.89元，这是错误的。聊城发电厂2×5万千瓦机组资产由市国有资产管理局授权市基本建设投资公司无偿占有和使用，并对国有资产进行保值增值。资产所有权归属市基本建投资公司，经营者无权处置法人资产。这样做严重损害了资产所有者的利益，违背了投资公司制定的聊城发电厂2×5万千瓦机组资产管理办法。请你厂接本通知后五日内进行账目调整，把划出的资产收回。1998年10月30日，聊城市审计局给山东聊城发电厂下达聊城市审计局关于聊城发电厂1997年度资产负债和损益情况的审计决定一份，主要内容为：你单位转入赛达公司的长期投资2300000元，加油站资产1514161.73元，经查属于有约定行为。根据有关规定，所有权属于国家所有，对挑出的资金、资产应予调回，并做相应账目处理，确保国有资产的安全完整。1998年11月26日，山东聊城华源电力服务公司作出“关于聊城发电厂扶持多种经营资金230万元的情况说明”一份，主要内容为：聊城发电厂1993年3月和4月借给聊城电力华源总公司用于扶持多种经营的资金230万元，1996年5月根据聊城发电厂领导的决定，该笔资金拨入山东聊城赛达实业有限责任公司。1997年3月在集体企业清产核资时，由于基础材料错误填报，致该笔资金界定为华源总公司所有，后经聊城市审计局审查发现产权界定错误，属国有资产流失，遂决定该笔资产仍属聊城发电厂所有，限期调账。山东聊城发电厂成立于1992年12月4日，系全民所有制企业。1998年4月7日，山东省国有资产管理局发布关于确认聊城发电厂资产评估结果的通知。确认：该次资产评估的目的是部分产权转让；评估基准日为1997年12月21日；资产评估价值473819001.56元，负债178999451.53元，净资产294819550.03元。1998年5月14日，聊城市国有资产管理局下发关于将山东聊城发电厂国有资产无偿划转到聊城市基本建设投资公司占有使用的通知。主要内容如下：一、同意将山东聊城发电厂经评估确认后的资产无偿划归聊城市基本建设投资公司占有管理使用。具体数额为：资产总额473819001.56元、负债总额178999451.53元、所有者权益294819550.03元。聊城市基本建设投资公司与山东聊城发电厂据此调整各自账目。二、聊城市基本建设投资公司与聊城发电厂接此通知后到国资局办理有关产权变更手续和移交接收工作。三、聊城市基本建设投资公司与聊城发电厂形成以产权为纽带的母子公司，聊城市基本建设投资公司以投资者身份对聊城发电厂行使管理权。1998年9月17日，山东省国有资产管理局发布关于聊城发电厂有偿转让给山东鲁能投资公司部分国有资产产权的批复：同意聊城市人民政府将聊城市基本建设投资公司所属聊城发电厂2×5万千瓦机组净资产的60%部分，计154149457.22元有偿转让给山东鲁能投资公司，转让后请按规定办理产权变更手续。1998年9月28日，山东聊城会计师事务所接受山东聊城发电厂的委托出具验资报告一份，载明：山东聊城发电厂变更前的注册资本为27583万元，实收资本108045546.74元，变更后注册资本为3790万元。同年10月16日，山东聊城会计师事务所出具验资事项说明一份，主要内容为：聊城发电厂依据上述通知和批复，为了办理产权转让，省会计师事务所进行资产评估，省国资局批准确认，资产总额473819001.56元、负债总额178999451.53元、所有者权益294819550.03元，将其中资产总额403133131.60元、负债总额146217369.57元，净资产256915762.03元，移交山东聊城基本建设投资公司，剩余资产3790万元。实收资本3790万元，资本公积金3788元。1998年10月10日，山东聊城发电厂到工商行政管理部门申请变更登记注册，将注册资本由27583万元，变更为3790万元。1995年6月7日，山东省聊城地区行政公署下发关于组建山东聊城热电有限责任公司的通知，确定聊城地区基本建设投资公司代表行署与山东电力投资公司组建“山东聊城热电有限责任公司”，合资建设、经营聊城发电厂1×10万千瓦燃煤机组，并探讨合资扩建另一台机组的有关事宜。现将有关问题通知如下：一、山东聊城热电有限责任公司为独立企业法人，并在聊城地区工商行政管理局注册登记。二、“山东聊城热电有限责任公司”合资建设、经营的1×10万千瓦燃煤机组与聊城发电厂原有的2×5万千瓦机组分别核算。三、地区原投入1×10万千瓦机组的资金，由地区基本建设投资公司与电厂重新办理转贷手续，所有债务由聊城地区基本建设投资公司按合同统一偿还。山东聊城热电有限责任公司于1995年8月8日成立，该公司章程第一条规定，根据《中华人民共和国公司法》，聊城地区基本建设投资公司（甲方）、山东电力投资公司（乙方），于1995年8月3日签订的合资建设经营山东聊城热电有限责任公司；公司宗旨：为解决山东省和聊城地区缺电局面，甲乙双方投资经营一台十万千瓦燃煤机组：注册资本：400万元，甲方以300万人民币出资，乙方100万人民币出资。1998年10月9日该公司注册资本由400万元变更注册资本为40803.44元。1998年12月20日山东聊城热电有限责任公司作出关于办理土地出（转）让的手续申请，内容为：聊城市土地局：聊城地区行政公署行发[1995]63号文批准，原山东聊城发电厂组建山东聊城热电有限责任公司，须将原聊城发电厂划拨土地202.74亩，出让给聊城热电有限责任公司，另原出让土地290.88亩，转让给聊城热电有限责任公司，现共计493.62亩，产权属聊城热电有限责任公司，特申请办理土地出（转）让手续。以上申请当否，请批准。”2009年9月11日，山东聊城热电有限责任公司变更名称为本案山东华能聊城热电有限公司。1998年9月23日，山东聊城热电有限责任公司与山东聊城发电厂签订合并协议书一份，该协议书约定：根据山东鲁能投资公司和聊城市基本建设投资公司签署的2×50MW机组《产权转让合同》和2×100MW机组《股权转让合同》，按照1998年9月23日山东聊城热电有限责任公司二届一次董事会会议决议，聊城发电厂与聊城热电有限责任公司合并为一家公司，公司名称为“山东聊城热电有限责任公司”，双方同意，将聊城电厂2×50MW机组《产权转让合同》中的资产合并到山东聊城热电有限责任公司，双方财务部门办理具体并帐手续。另查明，山东聊城发电厂正常参加年检，仍属在营企业。一审法院认为，本案的争议焦点为：山东聊城发电厂与山东聊城热电有限责任公司是否合并。 本案中，佳利信息公司主张山东聊城热电有限责任公司与山东聊城发电厂合并的依据为1998年9月23日二者之间签订的合并协议书及相关资产的变更，但是依据一审法院查清的事实：本案中对山东聊城发电厂进行资产评估的目的是部分产权转让。山东聊城发电厂经评估确认后的资产无偿划转到聊城市基本建设投资公司占有、管理、使用，具体数额为：资产总额473819001.56元、负债总额178999451.53元、所有者权益294819550.03元（后聊城市基本建设投资公司将上述部分财产有偿转让给了山东鲁能投资公司），剩余资产37,903,788元，由山东聊城发电厂实收资本3790万元，资本公积金3788元。据此，山东聊城发电厂于1998年10月10日，到工商行政部门申请变更登记注册，将注册资本由27583万元，变更为3790万元。目前山东聊城发电厂仍正常参与年检，为在营企业。山东聊城热电有限责任公司系1995年8月8日成立，其股东为聊城地区基本建设投资公司和山东电力投资公司。1990年10月9日，山东聊城热电有限责任公司将其注册资本变更为40803.44万元。被告提交的1998年12月20日山东聊城热电有限责任公司作出的关于办理土地出（转）让的手续申请依据的是1995年聊城地区行政公署关于组建聊城热电有限责任公司的通知，并非是依据双方签订的合并协议。综上，涉案合并协议签订后，山东聊城发电厂与山东聊城热电有限责任公司之间既不存在资产的合并，也不存在工商登记形式上的合并，而是依据相关政策进行了注册资本的变更。故，佳利信息公司提交的证据不能证实山东聊城热电有限责任公司与山东聊城发电厂之间存在合并的事实，亦不能据此认定山东聊城热电有限责任公司存在抽逃资金的事实。原告诉求不应追加其为山东省桓台县人民法院（2013）桓执字第190案件的被执行人，其对被告不承担偿还债务责任的主张，一审法院予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条、第三十三条第一款第一项之规定，判决：不得追加原告山东华能聊城热电有限公司为山东省桓台县人民法院（2013）桓执字第190案件的被执行人。案件受理费100元，由被告淄博佳利信息咨询有限公司负担。 二审中，上诉人提供证据1、1998年9月23日的山东聊城热电有限责任公司章程一份，在章程的第一章明确聊城电厂与山东聊城热电有限责任公司合并内容。证据2、（98）鲁会评字第9号资产评估报告一份，证明基准日为1997年12月31日的山东聊城发电厂总资产45457万元，总负债17899元，净资产27558万元。证据3、根据（98）鲁会评字第10号资产评估报告一份，证明基准日为1997年12月31日的山东聊城热电有限责任公司资产总额为42221万元，负债总额41724万元，净资产为497万元。证据4、山东中鲁会计师事务所出具的（98）中鲁会验字31号验资报告一份，验资事项中说明了合并事项。被上诉人质证认为对于材料的真实性无异议，认为各文件之间相互存在矛盾，聊城发电厂的资产先是整体划拨给聊城基建有限公司管理然后进行资产评估，基建公司把256915735.03资产转给山东鲁能公司60%，基建公司保留40%，剩余3790万元仍作为聊城发电厂的注册资本，转让的上述部分资产由双方股东投资到被上诉人公司，这些都有政府批准文件，也有工商登记。被上诉人主张的公司合并不符合法定合并形式，没有经过国家批准，也没有实际履行。 另查明，根据淄博中院（2016）鲁03执复29号执行裁定书内容，（2013）桓执字第190-6号执行裁定书追加山东聊城发电厂为本案的被执行人，山东聊城发电厂提出异议，（2013）桓执字第190-6号执行裁定驳回山东聊城发电厂的异议，山东聊城发电厂向淄博中院申请复议，淄博中院（2016）鲁03执复29号执行裁定驳回山东聊城发电厂的复议申请。另，2017年被上诉人以昌润投资控股集团有限公司（原山东聊城市基本建设投资公司）无偿接受山东聊城发电厂的资产为由申请追加昌润投资控股集团有限公司（原山东聊城市基本建设投资公司）为本案被执行人，山东省桓台县人民法院（2017）鲁0321执异16号执行裁定书认为，山东聊城发电厂2*5万千瓦机组根据行政命令被无偿调拨、划转给聊城市基本建设投资公司，导致山东聊城发电厂现有财产不足以清偿本案债务，聊城市基本建设投资公司应当在接收被执行人山东聊城发电厂的财产范围内对本案债务承担清偿责任，裁定追加昌润投资控股集团有限公司（原聊城市基本建设投资公司）为本案执行人。其他查明事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是山东聊城发电厂与山东聊城热电有限责任公司是否合并。根据山东省桓台县人民法院（2017）鲁0321执异16号执行裁定书内容，山东聊城发电厂2*5万千瓦机组根据行政命令被无偿调拨、划转给聊城市基本建设投资公司，导致山东聊城发电厂现有财产不足以清偿本案债务,并追加昌润投资控股集团有限公司（原山东聊城市基本建设投资公司）为本案被执行人。上诉人亦认可该事实，一审法院对此亦已经查明。山东聊城发电厂相关资产已经由山东聊城发电厂转至聊城市基本建设投资公司，山东聊城发电厂因此减少了注册资本，山东聊城发电厂不可能再行持已经转让给聊城市基本建设投资公司的资产与山东聊城热电有限责任公司进行合并。山东聊城热电有限责任公司的资产系来自于股东的投入，非山东聊城发电厂的直接并入。山东聊城发电厂现仍正常年检，为在营企业，注册资本金为3790万元，（2013）桓执字第190-6号执行裁定及（2016）鲁03执复29号执行裁定，均认可山东聊城发电厂的主体地位并追加山东聊城发电厂为本案的被执行人。因此山东聊城发电厂与山东聊城热电有限责任公司既不存在工商登记形式上的合并，也不存在资产的合并，上诉人以山东聊城发电厂与山东聊城热电有限责任公司合并为由申请追加山东聊城热电有限责任公司为被执行人与上述裁定书认定内容及本院查明事实不符，上诉人提供的证据亦不能证实山东聊城热电有限责任公司存在抽逃资金的事实。 综上所述，淄博佳利信息咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.00元，由上诉人淄博佳利信息咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 强 审判员 苏晓宇 审判员 禚慧聪 二〇二〇年五月六日 书记员 尹衍羚