北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5262号上诉人（原审原告）：奥承华运（北京）生态科技发展有限公司，住所地北京市顺义区。法定代表人：胡春兰，董事长。委托诉讼代理人：金小兵，北京市昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洋，北京市昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京祥业房地产有限公司，住所地北京市朝阳区慧忠里320号六层。法定代表人：肖冬梅，董事长。委托诉讼代理人：杨红，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文文，北京市兰台律师事务所律师。上诉人奥承华运（北京）生态科技发展有限公司（以下简称奥承公司）与被上诉人北京祥业房地产有限公司（以下简称祥业公司）因合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初9103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。奥承公司上诉请求：撤销原审法院判决，改判支持奥承公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.原审判决认定2009年9月奥承公司与北京中联亚国际会展中心有限公司(以下简称中联公司)针对涉案代征道路的管理权互换需要取得相关国家机关的审批、许可是错误的。上述土地的管理权互换与国有土地使用权交易根本不是一个概念,此种互换不涉及国有土地权属变更,且2009年时也没有相关法规对此有禁止性规定,故无需经过政府机关的审批。2.原审判决认为奥承公司与祥业公司之间就《道路及绿化用地合作管理使用协议书》发生的争议实质是土地使用权的争议,该事实认定错误。对于土地使用权没有争议，是国家所有的土地使用权，该土地在有代管的情况下，经过许可，奥承公司按照规划用途修建临时道路自己使用。在自己使用的同时，和祥业公司合用，祥业公司支付一定的费用，因此，本案争议的是祥业公司是否按照协议的约定支付费用，而不是土地使用权的争议。3.原审法院判决驳回奥承公司的诉讼请求,属于适用法律错误。即使原审法院认定应由政府机关先行处理土地使用权的争议是正确的,也应当是裁定驳回奥承公司的起诉，而不是判决驳回奥承公司的全部诉讼请求。祥业公司坚持其在原审法院诉讼中的意见，未提出上诉。奥承公司在原审法院诉请：1.祥业公司向奥承公司支付房屋折价款500万元；2.祥业公司向奥承公司支付自2018年1月1日至判决生效之日的租金损失（2018年按每月9166元计算，2019年按每月10000元计算，2020年按每月10833元计算）；3.祥业公司承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明：2002年4月5日，北京市住宅建设安装公司（以下简称安装公司）通过划拨方式取得朝阳区安外立水桥北站土地使用权17658.9平方米。2005年7月5日，北京市规划委员会向中联公司签发2005规地字0127号《建筑用地规划许可证》，批准其作为用地单位使用朝阳区立水桥面积137773.464平方米的土地，用地性质包括建设用地、代征道路用地、代征绿化用地、代征河道用地，合计426130.117平方米，并规定：用地单位应按要求完成代征用地范围内的拆迁并实施代管职责；待城市建设需要时无条件腾退，交城市相应主管部门按规划性质实施建设和管理。后附《北京市规划委员会设计方案审查意见》（非居住建筑）载明：中联公司，你单位2005年6月20日申报的华通设计顾问工程有限公司设计的商务、公寓式办公、商业、住宅及配套工程的设计方案，经审查，同意在朝阳区立水桥按下列审定事项绘制扩大初步设计方案或施工图。审查数据及指标的用地情况包括代征道路用地56925.484平方米、代征绿化用地219755.969平方米。2007年9月18日，中联公司向北京市朝阳区绿化局发出《关于北方巨龙不夜城部分代征绿地认建认养的申请》：我公司拟对三部分代征绿地进行认建认养，认建认养的具体范围为：一、立清路6号院2#楼东侧红线外约45M，面积约7000㎡。二、立清路8号院6#楼东南侧红线外约20M，面积约3000㎡（含通道）。三、立清路5号院7#楼东南侧红线外约45M，面积约3600㎡。上述部位及面积我单位特申请无偿使用50年，即使用至2057年10月1日。另我单位申请立清路6号院3号楼及4号楼之间的高压走廊下（约5000㎡）的代征绿地范围保持现状，贵局不再做任何变动（含绿化等）。2007年9月20日，北京市朝阳区绿化局在该文件右下方写明：同意上述申请（高压走廊需另议），并加盖公章。2008年1月15日，奥承公司作为乙方与北京市朝阳区绿化局作为甲方签署《认建认养绿地协议书》，认建认养立水桥明天第一城项目代征绿地，协议有效期为70年，并约定乙方负责该绿地的手续报批和建筑物的投资建设，配套的服务管理用房在规划许可证批准后12个月建设完成，并投入使用。投资建设在该绿地上的一切设施设备和建筑物，乙方享有管理权和使用权。2009年7月17日，奥承公司作为甲方与中联公司作为乙方签署《合作协议》，约定：乙方所占用立水桥公园项目甲方的绿地，甲方同意由乙方无偿使用50年后于2057年10月1日前无偿交还甲方。乙方承诺甲方为了立水桥公园整体美观协调，在立水桥东园北侧的市政代征道路上修路绿化，但必须保证乙方地下管道和电缆不受损害等。乙方承诺由甲方无偿使用所管辖范围内和立水桥东园、西园以及8#、9#地块的上下水、中水、电、暖、气、路由和市政接口，不收取甲方上下水、中水、电、暖、气、路由和市政接口的市政集资费，但设计费、工程费、材料费（包含但不限于水、电、气的计量工具）由甲方自行负担，但甲方使用水、电、气应单独计量自行交费，与乙方无关。2005年9月19日，北京市规划委员会针对朝阳区安外立水桥公建项目发出《规划意见书》，附图中标明了公建项目的范围，并标明“代征绿地和代征道路部分已进行代征”。2006年12月6日，祥业公司作为乙方与北京住总集团有限责任公司（以下简称住总公司）作为甲方签署《朝阳区安外立水桥公建项目用地企业搬迁补偿协议》，约定本项目用地位于朝阳区来广营乡安立路与立水桥东路交叉口的东南角，具体四至范围是东至现状空地，西至安立路，南至明天第一城待建项目，北至立水桥东路，该宗地原系住总公司全资子公司安装公司（2004年7月19日更名为北京住总建设安装工程有限责任公司）划拨工业用地，地上现有建筑包括三幢2-3层大型生产车间（现已作库房）、办公用房及附属用房，一间变配电室（位于宗地西南侧）、一座水塔（位于宗地东侧）等建（构）筑物，目前已腾空。乙方需向甲方支付企业搬迁补偿费。甲方承诺在乙方付清企业搬迁补偿费全款后30日内向乙方提供具备“三通一平”开发建设条件的全部规划建设用地。甲方向乙方交付本项目建设用地时，施工用临时水、临时电具备使用条件，水塔及变电站作为施工临时用水、临时用电设施予以保留，但临时水、电的费用由乙方承担，土地交付乙方后，临时水、电条件及设施的维护、延续责任，由乙方承担等。2007年6月6日，祥业公司通过出让方式取得安装公司上述土地使用权中的8727.67平方米，坐落位于朝阳区来广营乡安立路与立水桥东路交叉口东南角。其后，祥业公司在该地块上建设东方郁金香大厦并投入使用。2009年12月3日，奥承公司作为甲方与祥业公司作为乙方签订《道路及绿化用地合作管理使用协议书》，约定合作项目即东方郁金香大厦项目红线外西侧绿化用地及北侧道路（立水桥东路规划路）的使用权属于甲方。绿化用地范围：北至立水桥东路规划路；南至现状道路；东至东方郁金香西侧红线；西至汤立路人行道。道路用地范围：道路现状（东方郁金香项目出入口为乙方所有）。乙方以向甲方支付合作管理费用的方式获得立水桥东路规划路以及绿化用地的永久共同使用权。东方郁金香大厦项目西南原配电室（建筑面积暂按100平方米计），乙方将房屋所有权转让甲方。本协议生效3日内，乙方一次性足额支付甲方合作管理使用费共计人民币200000元整。甲方独自负责道路及绿化用地的维护、清理、修整等管理费用，并保证维护、清理、修整阶段不影响东方郁金香大厦业主的道路出行及绿化景观。全力配合乙方在道路及绿化用地内进行市政供水、燃气的管线施工和接入，并在协议签订后6个月内完成绿化用地景观实施（方案须经乙方确认）。保证具有东方郁金香大厦项目红线外西侧绿化用地及北侧道路（立水桥东路规划路）的合法的使用权。本协议生效配电室变压器拆除后3个月内，向甲方办理该配电室权属转移手续。双方同意乙方所应承担的绿化环境投资及道路管理费用与甲方向乙方支付的原配电室转让交易费用冲抵，由甲方独自负责道路及绿化用地的维护、清理、修整等全部管理费用，乙方不再向甲方交纳任何费用等。2009年9月7日，祥业公司向奥承公司支付了道路使用费200000元。2009年12月，祥业公司将配电室交付给奥承公司使用，奥承公司将配电室出租作为洗车场使用，收取租金。2010年8月5日，奥承公司作为甲方与北京市立水桥公园管理中心签订《协议书》，约定：甲方委托乙方对外出租东方郁金香大厦项目西南原配电室房屋，乙方接受甲方委托。乙方以自己的名义与租户签订合同，代收租金等相关费用，乙方应将收取的租金等费用如实交给甲方。2016年1月18日，北京市立水桥公园管理中心作为出租方（甲方）与承租方（乙方）北京德锐博翔汽车服务有限公司（以下简称德锐博翔公司）签订《房屋租赁合同》，约定：出租方将位于立水桥公园东园北门外郁金香门前的场地及房屋的使用权出租给承租方使用。承租方租赁该房屋场地作为经营使用，并对经营活动的合法性承担责任。租赁期限为5年，即从2016年2月1日起至2021年1月31日。租金交付方法及期限为2016年度租金为10万元，2017年度租金为人民币10万元，2018年度租金为11万元，2019年度租金为人民币12万元，2020年度租金为13万元。租赁期限内，该房屋场地如遇到拆迁事项，承租方应无条件按拆迁通知的时间腾退该房屋场地。拆迁补偿中的土地和房屋补偿归出租方所有，承租方出资装修部分的装修补偿归承租方所有。2017年12月，来广营地区办事处向德锐博翔公司发送《违法建设腾退拆除告知书》，载明：经北京市朝阳区城市管理综合行政执法监察局来广营执法队调查，你（单位）位于立水桥明天生活馆西侧的房屋未取得合法有效的规划审批手续，属于违法建设。该处违法建设存在严重安全隐患，房屋建设者、管理者要负起主体责任，停止一切租用行为，立即组织安全隐患排查，并尽快自行腾退拆除。奥承公司称东方郁金香大厦西南原配电室于2009年12月交付其使用，于诉讼中发现该配电室无法办理过户手续。其主张的房屋折价款500万元是按照5万元/㎡计算的，其主张的租金损失的计算标准系依据北京市立水桥公园管理中心与德锐博翔公司签订的《房屋租赁合同》。北京市立水桥公园管理中心与奥承公司的法定代表人均为胡春兰。诉讼中，奥承公司提交中联公司于2019年9月3日出具的《情况说明》，载明：我公司根据2005规地字0127号《建设用地规划许可证》及附图、附件，取得朝阳区立水桥426130.117平方米的开发建设权，涉案市政代征地在此范围内，我公司负责进行征地和管理，待政府需要时移交政府，由有关部门按规划性质进行建设和管理。因在开发建设过程中我公司占用奥承公司认建认养的公园绿地的一部分，我公司在与奥承公司于2009年7月17日签订合作协议，其中第2.1条约定，我公司允许奥承公司在立水桥东园北侧的市政代征地上修建道路进行绿化并负责管理。此后，奥承公司出资对该市政代征地进行修路及绿化，修路及每年发生的保安、保洁、绿化养护、垃圾费、水费、道路维修保养、设施维修费等均由奥承公司承担。原审法院判决认定：《中华人民共和国物权法》规定，城市的土地，属于国家所有。国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。《中华人民共和国土地管理法》规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。《北京市城乡规划条例》第三十条的规定，建设工程沿道路、铁路、轨道交通、河道、绿化带等公共用地安排建设的，建设单位应当按照本市有关规定代征上述公共用地。本案中，涉案道路和绿地位于北京市朝阳区，属于北京市的城市公共用地，故涉案土地由相关国家机关进行直接支配、处分。现北京市规划委员会将涉案土地交由中联公司代征，依据2005规地字0127号《建筑用地规划许可证》，中联公司作为用地单位负责涉案土地的代征，即用地范围内的拆迁及代管职责，但取得该代征代管职责并不意味着中联公司取得了上述代征土地的使用权，中联公司无权擅自就代征的土地进行使用、处分和收益。本案中，中联公司于2009年7月17日将涉案土地与奥承公司认建认养的绿地进行置换，将涉案土地交由奥承公司进行修路、绿化并负责管理，未取得相关国家机关的审批、许可，奥承公司从中联公司取得涉案土地，与祥业公司签订《道路及绿化用地合作管理使用协议书》，以获取配电室、收取合作管理使用费的方式向祥业公司让渡涉案绿地和道路的“永久共同使用权”，现双方对协议书的效力和履行发生争议，争议的本质实为对涉案土地使用权的争议，就此问题，应由人民政府处理，在人民政府作出处理之前，法院无权就协议书中涉及土地使用权的内容之效力作出认定。鉴于奥承公司要求祥业公司办理配电室的过户或折价赔偿、赔偿租金损失的权利基础在于其在协议书中所声称的保证具有相应土地的合法的使用权，在权利的合法性尚未确定之前，祥业公司有权拒绝其相应的履行要求，对奥承公司的全部诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，判决：驳回奥承华运（北京）生态科技发展有限公司的全部诉讼请求。本院经审理查明：原审法院对证据的审核认定符合相关法律规定，据此认定的事实，本院予以确认。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为：奥承公司起诉所依据为《道路及绿化用地合作管理使用协议书》，以祥业公司未能完全履行该协议书的约定而要求赔偿损失，故该协议书约定的内容属于本案应当审查的范围。该协议书明确了双方合作的基础是“东方郁金香大厦项目红线外西侧绿化用地及北侧道路（立水桥东路规划路）的使用权属于甲方”，即在该土地的使用权属于奥承公司的情况下，才涉及到协议约定的其他内容的履行；但到目前为止，奥承公司并未取得该土地的使用权，即双方协议约定的基础条件并不具备，故奥承公司以祥业公司未按照协议约定履行为由要求赔偿损失的条件也不具备，原审法院判决驳回其诉讼请求，并无不妥。对于奥承公司主张本案属于土地使用权争议，应当裁定驳回起诉的意见。首先，祥业公司并未主张其对涉案土地有使用权，因此本案不属于双方对涉案土地使用权的争议，故奥承公司认为本案属于土地使用权争议的意见，本院不予采纳。其次，奥承公司以双方签订的协议为依据提起诉讼，原审法院对协议进行审查，查明奥承公司未取得涉案土地的使用权，从而不具备履行协议的基础；原审法院的审查属于对协议内容及履行的审理，并非是对土地使用权是否有争议的审理，是对协议内容的实质性审理，采用判决处理，符合法律规定，故奥承公司认为应当裁定驳回起诉的意见，没有相应依据，本院不予采纳。综上所述，奥承公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由奥承华运（北京）生态科技发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 解学锋审 判 员 邢 军审 判 员 申峻屹二〇二〇年五月十二日法官助理 佳 丽法官助理 李海龙书 记 员 田亚男