浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终298号 上诉人（原审被告）：衢州恒盛房地产开发有限公司，统一社会信用代码91330802758070037L，住所地浙江省衢州市柯城区石梁镇碧云路8号。 法定代表人：陆国军，执行董事。 委托诉讼代理人：江源进，浙江南孔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴樟龙，男，1966年4月24日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：吴忠心，吴樟龙弟弟，住浙江省东阳市。 上诉人衢州恒盛房地产开发有限公司（以下简称恒盛公司）因与被上诉人吴樟龙建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802民初6891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认恒盛公司支付吴樟龙工程款423315元，在吴樟龙未提供建筑业税务发票前，恒盛公司有权暂不支付工程款；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、吴樟龙应当开具涉案工程的发票，原审法院对此事实未予查清，因吴樟龙未开具相应发票，恒盛公司有权暂不支付相应工程款，原审适用法律错误，据有先履行开票义务的吴樟龙未履行，后履行付款义务的恒盛公司有权拒绝履行，享有先履行抗辩权；二、工地临时房拆除款项10000元应由吴樟龙负担，且通过法院执行方式为吴樟龙代付工程款129042元工程款应在款项中予以扣除；三、原审法院将恒盛公司支付的部分款项认定为违约金，但公司认为应计算为支付本金，并不是支付的违约金；四、在上诉过程中，经案外人申请，衢州市柯城区人民法院冻结吴樟龙在恒盛公司的工程款共计490000元，应从未付工程款中予以扣除。 吴樟龙答辩称，相信法院的判决，请求驳回上诉维持原判。 吴樟龙向一审法院提出诉讼请求：1.判令恒盛公司支付吴樟龙工程款122万元及相应违约金（违约金暂计算至2019年10月22日为1004345元，此后违约金按月利率2%计算至款项实际支付之日止）；2.判令恒盛公司退还吴樟龙保证金500000元及利息损失（利息损失自2016年6月27日开始按年利率6%计算至款项实际支付之日止）。诉讼过程中，吴樟龙申请变更第一项诉讼请求为：判令恒盛公司支付吴樟龙工程款共计1218200元及相应违约金（违约金暂计算至2019年12月22日并扣除605943元为676617元，此后违约金按月利率2%计算至款项实际支付之日止）。 一审法院认定事实：恒盛公司系石梁衢门山4号地块建设工程的发包人，恒盛公司先后与浙江宝润建设有限公司、晟吴公司签订了《建设工程承包合同》，两份合同的实际施工人均为吴樟龙。后吴樟龙因故退出施工，于2016年6月27日与被告就退场后相关事项签订《协议书》一份，约定：原告在本项目的临时设施、机械设备基础、围墙、临时道路等全部由被告接收；截至2015年9月，被告尚欠原告工程款740万元，被告于2016年7月30日前支付50万元，于2016年8月30日前支付210万元，于2016年9月30日前支付260万元，余款于2016年10月30日前全部付清；被告在支付以上款项后，吴樟龙承包施工期间在本项目所产生的所有材料款、租赁费、工人工资及借款等债务包括陈启朝担保借款在内全部由原告负责支付处理，被告概不负责；被告不能按以上约定付款的，应向原告按月息3%支付违约金。《协议书》签订后，原、被告无异议的付款情况如下：2016年9月12日30000元、2016年12月10日450万元、2016年12月17日20000元、2017年1月10日10000元、2017年2月23日168万元、2017年3月27日100000元、2017年5月11日19121元、2017年8月17日96000元、2018年2月12日224522元、2018年12月27日8000元、2019年11月21日100000元。另外，被告还主张于2018年12月27日代原告支付陈志祥砂石款50000元，于2019年1月8日代原告支付工地临时房拆除款项10000元，之后还将通过法院执行的方式为原告代付工程款129042元。就剩余工程款，原告与被告协商未果，故诉至法院，诉请如前。 另查明，2016年11月21日，晟吴公司就涉讼工程以建设工程施工合同纠纷为由向法院起诉被告恒盛公司，要求恒盛公司支付工程款7027205元及违约金、利息，赔偿经济损失155983.89元，并退还履约保证金50万元。法院审理后作出（2016）浙0802民初5633号民事裁定书，认为“从一系列协议的签订、履行的过程中，部分合同名义虽是晟吴公司签订，但晟吴公司仅是出借资质一方，并不享有合同真正的权利与义务，协议的履行主体是实际施工人吴樟龙，应当由吴樟龙主张涉案工程的权利与义务，晟吴公司在恒盛公司明知其出借资质的情况下，不具有主张工程款的结付权利，更不具备合格的诉讼主体资格”，裁定驳回晟吴公司的起诉。晟吴公司不服裁定，提起上诉。衢州市中级人民法院于2017年9月21日作出（2017）浙08民终935号民事裁定书，认为“晟吴公司并非恒盛公司的合同相对方，其未参与工程建设，亦未在技术、设备、人力、管理等方面给付吴樟龙支持，保证金由吴樟龙交付恒盛公司，大部分工程款由恒盛公司直接支付给吴樟龙，晟吴公司不能根据或参照建设工程承包合同的约定要求恒盛公司支付工程款”，裁定驳回上诉，维持原裁定。 以上事实，有双方当事人的庭审陈述及其提交的（2016）浙0802民初5633号民事裁定书、（2017）浙08民终935号民事裁定书、《协议书》、领付款凭证、银行电子回单凭证、欠条等予以证实，法院予以确认并在卷佐证。 一审法院认为，原、被告于2016年6月27日签订的《协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。被告未依约向原告支付工程款的行为已构成违约，原告要求被告支付剩余工程款并计付违约金的诉讼请求，事实清楚，证据充分，法院予以支持。双方当事人对已付款项的数额及性质（工程款还是违约金）存在争议，法院认定如下：关于被告已付款项，有三笔存在争议：被告主张2018年12月27日代原告支付陈志祥砂石款50000元，原告不予认可，法院认为，根据原告于2015年12月1日向陈志祥出具的欠条“欠陈志祥砂石料货款57870元，该欠款欠款人同意直接由恒盛公司支付”，该款项应认定为被告已付原告的款项；被告主张2019年1月8日代原告支付工地临时房拆除款项10000元，法院认为，双方《协议书》明确约定“原告在本项目的临时设施、机械设备基础、围墙、临时道路等全部由被告接收”，故被告之后将临时建筑拆除产生的费用也应当由被告自行承担；被告主张之后还要通过法院执行的方式为原告代付工程款129042元，尚未实际发生，不应当扣除，若被告之后确实代付，可在本案执行时予以扣除。关于违约金的问题，原、被告均同意按月利率2%计算，根据双方约定的付款方式及被告实际的付款时间、数额，原告提出2016年9月12日30000元中的1800元及2016年12月10日的450万元、2017年2月23日的168万元为工程款本金，其余均为违约金的主张合理，法院予以支持。经计算，被告尚欠工程款为1218200元，违约金计算至2019年12月22日为1282460元，被告已付655843元，剩余626617元，之后的违约金据实计算。关于原告主张的保证金50万元，被告对应当退回的事实无异议，但主张应退回给晟吴公司，原告无权主张，法院认为，根据（2016）浙0802民初5633号、（2017）浙08民终935号民事裁定书，该保证金实际由原告通过晟吴公司账户交纳，且晟吴公司已经法院裁定不具有主张工程款的结付权利，故被告应当依法退回给原告。关于该保证金的利息，考虑原告自己怠于主张权利的情况，法院认定自起诉之日开始计算。被告提出原告未开具发票，其不应当支付工程款的抗辩意见，无事实与法律依据，法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告恒盛公司于判决生效之日起三日内日支付原告吴樟龙工程款1218200元及违约金（违约金暂计算至2019年12月22日为626617元，之后的违约金按月利率2%计算至款项付清之日止）；二、被告恒盛公司于判决生效之日起三日内返还原告吴樟龙保证金500000元及利息（利息自2019年11月6日开始按年利率6%计算至款项付清之日止）；三、驳回原告吴樟龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费29396元，减半收取14698元，由原告吴樟龙负担1918元，被告恒盛公司负担12780元，于判决生效之日交纳。 二审中，上诉人恒盛公司提交：1.协助执行通知书复印件两页，拟证明因案外人申请，衢州市柯城区人民法院冻结吴樟龙在恒盛公司的工程款共计49万元，应从未付工程款中予以扣除；2.建筑业统一发票复印件2页，拟证明涉案工程支付工程款需要开具相关发票；3.施工合同补充协议复印件2页，拟证明建筑业发票是由承包人开具的事实。吴樟龙质证认为，对柯城区人民法院的协助执行通知书并无异议，但49万元并未实际支付给案外人，49万元工程款还是应该付给吴樟龙，发票的事情不清楚，且双方签订的《协议书》中明确约定税金与吴樟龙无关，恒盛公司提供的发票以及补充协议与吴樟龙无关，不予认可。本院认为，对协助执行通知书真实性予以认可，但现在只是查封冻结状态，并未实际支付给案外人，不应直接从未付工程款中予以扣除，不能达到恒盛公司的证明目的，不予采信。建筑业统一发票、施工合同补充协议均为复印件，真实性难以核实，难以达到恒盛公司的证明目的，不予采信。 吴樟龙二审中未提交新的证据材料。 经审理，法院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案最主要争议焦点是恒盛公司支付的款项的性质究竟是工程款本金还是因逾期付款支付的违约金。在一审诉讼过程中，双方一致同意违约金按照月利率2%计算，原审法院根据双方之间签订的《协议书》中的付款时间、恒盛公司实际的付款时间、金额等，认定吴樟良提出的2016年9月12日30000元中的1800元及2016年12月10日的450万元、2017年2月23日的168万元为工程款本金，其余均为违约金的主张合理，予以支持，并无不当，恒盛公司并未提供充分证据证明支付的款项性质，且双方在《协议书》中亦并未明确约定吴樟龙先开具发票后恒盛公司再支付工程款，对于支付工程款的义务而言，要求对方先开具发票不是合理合法的先履行抗辩权，恒盛公司应承担举证不能的法律后果。二审中，恒盛公司对应返还吴樟龙保证金50万元及利息并无异议，对于10000元的临时房拆除款项以及代付工程款129042元持有异议，一审法院对此两笔款项的性质以及处理已做分析，符合法律法规的规定。同样，恒盛公司二审时提交的衢州市柯城区人民法院协助执行通知书，虽然查封扣押的49万元系吴樟龙在恒盛公司的工程款，但均未实际执行，若后期执行过程中确认由恒盛公司代付，可在本案的执行中予以扣除，吴樟龙方对此也并无异议，但现阶段不宜直接扣除。综上，上诉人恒盛公司的上诉请求并无依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11749元，由上诉人衢州恒盛房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年五月二十八日 法官助理刘丽娜 书记员程涵薇