上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终3503号上诉人(原审原告)：上海宝延商务信息咨询事务所(有限合伙)，住所地上海市崇明区。执行事务合伙人：孙玉娟。委托诉讼代理人：高建华，上海贸悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜冰，北京市大都律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审被告)：上海久新建设公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：陆月华，经理。委托诉讼代理人：刘世君，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审被告)：上海正联油气加注有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：张宏良，执行董事。委托诉讼代理人：岳雪飞，北京市岳成律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：王亚妮，北京市岳成律师事务所上海分所律师。上海宝延商务信息咨询事务所(有限合伙)[以下简称宝延事务所(有限合伙)]与上海久新建设公司(以下简称久新公司)、上海正联油气加注有限公司(以下简称正联公司)服务合同纠纷一案，前由上海市普陀区人民法院(下简称原审法院)作出(2018)沪0107民初7424号民事调解书，已经发生法律效力。后久新公司就该生效调解书向本院申请再审。本院于2019年1月14日作出(2018)沪02民再96号民事裁定，撤销(2018)沪0107民初7424号民事调解书，发回原审法院重审。原审法院重审后作出(2019)沪0107民初7968号民事判决。宝延公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝延事务所(有限合伙)上诉请求：撤销一审判决，改判支持宝延事务所(有限合伙)一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由久新公司、正联公司承担。事实和理由：1、宝延事务所(有限合伙)与久新公司存在真实合法的咨询关系，其为久新公司调查刘宝根涉嫌贪污、非法侵占、挪用等事实并搜集相关证据，供久新公司向司法机关举报和控告刘宝根。刘宝根被司法机关立案，说明宝延事务所(有限合伙)的受托调查、服务真实发生。2、宝延事务所(有限合伙)与久新公司签订的咨询服务协议合法有效，则宝延事务所(有限合伙)与正联公司签订的担保协议也应合法有效。3、本案不存在虚假诉讼事实。4、施某某是否有权刻制久新公司公章与宝延事务所(有限合伙)无关。5、一审违反法律程序，应遵循先刑后民原则，既然已移送公安机关立案侦查，应当在刑事案件终结后再来处理民事问题。久新公司辩称：不同意宝延事务所(有限合伙)的上诉主张，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。理由如下：1、宝延事务所(有限合伙)与久新公司之间不存在真实的咨询关系，宝延事务所(有限合伙)服务的利益对象是施某某个人，并非久新公司；2、担保并非正联公司的真实意思表示，担保的主债权为虚构，正联公司为股东久新公司担保也未经股东会表决通过，故正联公司不应承担担保责任；3、宝延事务所(有限合伙)实际控制人黄惠均不是善意第三人，其系与施某某恶意串通；4、一审程序合法，刑事侦查部门的认定不影响民事部分，法院有权独立认定虚假诉讼。正联公司辩称：不同意宝延事务所(有限合伙)的上诉主张，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据法律规定，正联公司对外担保必须取得股东会同意。现宝延事务所(有限合伙)不能提供签订合同时核查了正联公司股东会决议的依据，故正联公司无需承担担保责任。本案系争《咨询服务协议》的签订背景、时间及内容，都与常理明显不符。本案存在宝延事务所(有限合伙)与施某某恶意串通的情形。其余同意久新公司的答辩意见。宝延事务所(有限合伙)一审诉讼请求：一、久新公司向宝延事务所(有限合伙)支付咨询费人民币1,500,000元(以下币种均为人民币)；二、久新公司向宝延事务所(有限合伙)支付违约金1,105,230元；三、正联公司对上述还款义务承担连带担保责任；四、案件诉讼费由久新公司、正联公司承担。一审法院经审理查明：久新公司为全民所有制企业，其出资者为上海环联机电产品经营公司(下简称环联公司)。正联公司为有限责任公司，股东为中国石化销售有限公司和久新公司。施某某系由上级公司聘用后下派至久新公司和正联公司担任法定代表人。宝延事务所(有限合伙)提供证据中久新公司的公章与久新公司提供的其公章备案样本对比，其中“公”字明显不同，非同一枚公章。结合原上海市第二中级人民法院申诉听证笔录中施某某的自认，宝延事务所(有限合伙)提供证据中久新公司的印章均是施某某自行刻制的公章所盖。施某某的聘用合同载明，相关企业公章由党务统一管理，包括施某某任总经理的久新公司公章。确因工作需要盖章的，应办理盖章手续后方能盖章。施某某使用久新公司公章和借用久新公司营业执照均有登记。另查明：原一审中宝延事务所(有限合伙)与施某某向法院提供的久新公司的营业执照系以复印件复制而来，且由宝延事务所(有限合伙)加盖了公章。2008年1月施某某因病去国外医治，向公司请假。2008年3月，施某某因未经批准擅自去美国看病，严重影响正常工作，被免去久新公司总经理职务。之后施某某未再领取过工资。久新公司称其自1998年1月起停止经营。工商年检报告书及税务材料反映，自2009年起久新公司营业收入和纳税总额均为零，已多年不开展业务。久新公司虽然免去了施某某的总经理职务，但营业执照上的法定代表人一直未变更，直至2018年2月27日。再查明：原(2018)沪0107民初7424号一案，由宝延事务所(有限合伙)于2018年3月19日向法院提交起诉材料，于2018年3月30日立案并调解成功。宝延事务所(有限合伙)在原该案中提交的起诉状载明，宝延事务所(有限合伙)住所地为长寿路XXX弄XXX号XXX号楼XXX楼，久新公司与正联公司的住所地为长寿路XXX弄XXX号XXX号楼XXX楼。当日，施某某代表久新公司及正联公司参加该案审理并同意宝延事务所(有限合伙)全部诉讼请求。法院根据双方达成的调解协议出具了调解书。上述案件审理中，宝延事务所(有限合伙)仅提供了三份《咨询服务协议》及相应的《催款函》、《逾期应支付金额计算表》，其余证据均在本案一审庭审中提供。施某某在上述案件审理中提供的法定代表人身份证明书载明的日期为2018年3月27日，上面盖有施某某自行刻制的久新公司公章，其在同日提供的《送达地址确认书》确认宝延事务所(有限合伙)提供地址为久新公司、正联公司地址；而原一审向久新公司、正联公司送达诉状和证据的送达回证于2018年3月30日由施某某签署。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、宝延事务所(有限合伙)与久新公司之间是否存在真实合法的咨询服务关系；二、正联公司是否应承担担保责任；三、宝延事务所(有限合伙)与施某某是否存在恶意串通进行虚假诉讼的行为。关于争议焦点一。服务合同是一方提供一定的服务，另一方支付约定报酬的有偿、双务合同。从商业习惯来看，接受服务的一方签订合同的目的就是开拓经营或摆脱困境。本案双方在合同中约定的服务内容是为日常经营事宜提供咨询服务，属于正常范畴。但客观情况是久新公司自1998年起即处于基本停止经营的状态。从实际履行的角度来看，宝延事务所(有限合伙)称其为久新公司提供了六年的咨询服务，但仅提供了一份加盖施某某自行刻制的久新公司公章的委托书，内容为委托黄惠均至中国石化销售有限公司上海石油分公司洽谈业务。从合同的形式来看，更有诸多令人生疑的地方。综上所述，法院认为不能认定宝延事务所(有限合伙)与久新公司之间自2012年1月1日起存在真实的咨询服务关系。关于争议焦点二。首先，我国公司法规定，公司对外提供担保需要经过股东会同意，而本案的担保原告自称是黄惠均将施某某叫至办公室，打印好担保协议后让施某某签字并盖章，故宝延事务所(有限合伙)当时就明知对方未履行经过股东会同意的程序。其次，担保协议签订的时间为2017年12月31日，而协议却约定久新公司应当于2017年12月31日前向静石公司支付欠款，否则由正联公司承担连带保证责任，其内容本身相互矛盾，其文义明显就是让正联公司承担这笔债务。此外，5028号案件的调解笔录载明，正联公司是在调解当天为了迟延付款而作为担保人临时加入诉讼，可见之前并无担保关系的存在。5028号案件与本案原一审同日调解，却未提到过存在担保协议，也不应该存在担保协议，然而再审中却出现了一份签订时间为2017年12月31日的担保协议。宝延事务所(有限合伙)的陈述和证据相互矛盾，不能自圆其说，故原审法院认为其要求正联公司承担担保责任无事实和法律依据。关于争议焦点三。宝延事务所(有限合伙)的黄惠均与施某某在诉讼前后存在诸多有违常理之处，主要表现在以下几个方面：第一，久新公司是全民所有制企业，正联公司的股东为中国石化销售有限公司和久新公司。故施某某的身份是派出的总经理担任法定代表人。这与一般有限责任公司争议中大股东或担任法定代表人的股东刻制公章有区别，后者对公司有股权，延伸出其为管理或经营所需另行刻制。施某某明知其对公章和营业执照的使用限制和程序，其没有资格自行刻制公章。第二，施某某明知久新公司已处于停业状态，且自己2008年1月27日就要出国就医，却于2007年12月28日“代表”久新公司与静石公司签订两份《咨询服务协议》，此后，又在2011年12月31日、2013年12月28日、2015年12月30日“代表”久新公司与宝延事务所(有限合伙)签订三份《咨询服务协议》显然不合常理。另外，施某某在久新公司并无股权，其出任法定代表人是基于上级公司的聘用及指派，其应当知道自己被解除职务后实际上已无权代表久新公司。但其不仅与宝延事务所(有限合伙)签约，还在久新公司法定代表人都已变更完成的多日后，仍以久新公司法定代表人的名义出庭，其情节极为恶劣。第三，黄惠均与久新公司、正联公司关系密切。黄惠均称久新公司、正联公司长期租赁久新公司、正联公司的场地办公，且其在上海市第二中级人民法院的听证时称施某某要通过黄惠均才能和正联公司联系，比如盖章等。第四，黄惠均称，其将长寿路XXX弄XXX号XXX号楼租赁给施某某办公，双方签订租赁合同，但始终未向法庭提交该租赁合同；宝延事务所(有限合伙)为久新公司提供咨询服务数年，却不知道久新公司的实际情况和办公地址，不知道正联公司的办公地址有违常理。第五，宝延事务所(有限合伙)除了一份授权委托书外，未提供为久新公司提供咨询服务的证据，而黄惠均在听证笔录中陈述，服务内容为针对案外人刘宝根挪用资产一案收集证据，这与《咨询服务协议》约定的服务内容亦不相符。第六，原审时，久新公司、正联公司于2018年3月30日才收到诉状、证据等诉讼材料，却在2018年3月27日就已经准备好了法定代表人身份证明书等应诉的相关材料，说明施某某事先已经知晓宝延事务所(有限合伙)起诉事宜，与宝延事务所(有限合伙)有“手拉手”调解的嫌疑。原审法院认为，以上情节足以证明宝延事务所(有限合伙)与施某某构成恶意串通进行虚假诉讼。综上所述，宝延事务所(有限合伙)与案外人施某某(久新公司原法定代表人)恶意串通订立咨询服务协议，虚构提供咨询服务的内容，利用民事诉讼程序达成调解协议，并据以执行。现调解书虽已被上一级法院撤销，但宝延事务所(有限合伙)已通过法院强制执行从正联公司获得部分款项，该行为侵害了久新公司和正联公司的合法权益，并涉嫌犯罪，故对宝延事务所(有限合伙)的诉讼请求不予支持，原审法院并已依法将犯罪线索移送公安机关处理。关于执行回转问题，因久新公司、正联公司未在本案中提出申请，本案暂不处理。一审判决：驳回上海宝延商务信息咨询事务所的全部诉讼请求。一审案件受理费27,641.84元，由上海宝延商务信息咨询事务所负担。二审中，各方当事人均没有提供新证据。本院经审理查明：一审法院查明事实属实，予以确认。二审另查明：一、一审中，宝延事务所(有限合伙)提供了落款日期分别为2011年12月31日、2013年12月28日、2015年12月30日的三份《咨询服务协议》，主要约定宝延事务所(有限合伙)(乙方)按照久新公司(甲方)指令，为甲方日常经营事宜提供咨询服务，咨询服务费240,000元/年至260,000元/年不等；甲方应于每个年度开始后25日内向乙方支付等。三份协议除协议期限及咨询服务费金额不同外，其余内容基本一致。宝延事务所(有限合伙)还提供了数份《催款函》和《逾期应支付金额计算表》。宝延事务所(有限合伙)提供以上证据欲证明其与久新公司之间存在咨询服务关系，久新公司欠付咨询费及违约金，其每隔两年向久新公司催要所欠款项。久新公司、正联公司对宝延事务所(有限合伙)提供证据的三性均不予认可。二、一审中，宝延事务所(有限合伙)提供了落款日期为2017年11月22日，加盖久新公司公章的委托书，内容为委托黄惠均至中国石化销售有限公司上海石油分公司洽谈正联公司的事宜，以证明宝延事务所(有限合伙)为久新公司洽谈业务。一审审理中，久新公司认为宝延事务所(有限合伙)提交的证据新旧程度与落款时间不吻合，有事后伪造的嫌疑，申请进行鉴定。宝延事务所(有限合伙)即承认上述证据是在大约2017年12月底，由黄惠均与施某某在黄惠均办公室补签。一审法院决定不再鉴定。三、一审判决书正文部分把宝延事务所(有限合伙)的全称误写为上海宝延商务信息咨询事务所。二审中，当事人均确认该上海宝延商务信息咨询事务所即为宝延事务所(有限合伙)。本院认为：民事诉讼遵循诚实信用原则，当事人必须依法主张并行使自己的民事权利。本案中，宝延事务所(有限合伙)以其与久新公司于落款时间为2011年12月至2015年12月间，订立了三份《咨询服务协议》，并已为久新公司按约提供咨询服务，且在诉讼时效内数次发出《催款函》、《逾期应支付金额计算表》主张权利为由，要求久新公司支付拖欠的咨询费150万元及相应违约金、正联公司承担连带保证责任。根据一审法院查明的事实，宝延事务所(有限合伙)与久新公司在三份《咨询服务协议》中约定的服务内容系宝延事务所(有限合伙)为久新公司日常经营事宜提供咨询服务，而久新公司称其自1998年1月起停止经营，相关工商年检报告书及税务材料也反映自2009年起久新公司营业收入和纳税总额均为零，确已多年不开展业务，故《咨询服务协议》内容不符合久新公司的实际经营情况。诉讼中久新公司对宝延事务所(有限合伙)起诉时提供的《咨询服务协议》、《催款函》等证据的新旧程度提出异议并申请鉴定，宝延事务所(有限合伙)承认上述证据材料原件已灭失，现有证据系2017年12月底与久新公司补签，故《咨询服务协议》、《催款函》等证据在形式上有瑕疵，其真实性需结合本案具体情况加以认定；另从协议的实际履行情况看，宝延事务所(有限合伙)除提供一份委托黄惠均至中国石化销售有限公司上海石油分公司洽谈正联公司事宜的授权委托书外，未能提供为久新公司提供其他咨询服务的依据，而宝延事务所(有限合伙)所称针对案外人刘宝根挪用资产案收集证据的服务内容,也与协议约定不符。综上，一审法院认为宝延事务所(有限合伙)与久新公司之间并不存在真实合法的咨询服务关系，对宝延事务所(有限合伙)要求久新公司支付拖欠的咨询费、违约金，并要求正联公司承担连带担保责任的诉请均不予支持并无不当。鉴于原调解书生效后宝延事务所(有限合伙)通过法院强制执行已获得部分执行款，现该生效调解书被撤销，宝延事务所(有限合伙)的诉讼请求未获支持，故当事人在本案判决生效后可向一审法院申请进入执行回转程序，一审法院认为因久新公司、正联公司未在本案中提出申请故不予处理执行回转问题的观点，二审不予认同并予以纠正。另鉴于一审判决书正文部分还存在把宝延事务所(有限合伙)的全称误写为上海宝延商务信息咨询事务所的瑕疵，故本院对一审判决书的上述瑕疵一并予以纠正及说明后，对一审判决予以维持。综上，宝延事务所(有限合伙)的上诉请求依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初7968号民事判决。二审案件受理费人民币27,641.84元，由上海宝延商务信息咨询事务所(有限合伙)负担。本判决为终审判决。审判长  王亚勤审判员  王怡红审判员  承怡文二〇二〇年五月二十六日书记员  李 娜附：相关法律条文附：相关的法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。