广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1485号 上诉人（原审原告）：连容珍，女，1967年2月28日出生，汉族，居民，住广西平南县。 委托诉讼代理人：张家阁，广西李登之律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西御卓环保科技有限公司，住所地广西南宁市青秀区锦春路15号威宁大厦16楼。统一社会信用代码为91450105092742983K。 法定代表人：冯欣，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：广西御卓环保科技有限公司平南分公司，住所地广西平南县镇隆镇镇隆往平南方向左边六竹村路段李广平房屋。统一社会信用代码为91450821MA5KCWM4X9 主要负责人：赖小虎，该公司总经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王维，男，1988年8月17日出生，壮族，住广西南宁市邕宁区那楼镇坛墩村华亮坡28号。 上诉人连容珍因与被上诉人广西御卓环保科技有限公司（以下简称为广西环保公司）、广西御卓环保科技有限公司平南分公司（以下简称为平南环保公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广西壮族自治区平南县人民法院（2020）桂0821民初3723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经调查、阅卷和询问当事人，本案现已审理终结。 连容珍上诉请求：一、依法撤销平南县人民法院(2019)桂0821民初3723号民事判决第一项，依法改判被上诉人向上诉人支付停工留薪期（2018年9月至2019年3月份）工资21000元。二、依法撤销平南县人民法院作出的（2019)桂0821民初3723号民事判决第三项，依法改判被上诉人向上诉人支付一次性伤残就业补助金21000元。三、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审人民法院认定上诉人2018年9月份至2019年3月份期间的工资为1977.14元/月是认定事实不清。上诉人月平均工资应为3000元左右，被上诉人打进上诉人卡的工资没有包括夜班补贴、天气寒暑补贴、加班补贴、全勤补贴等现金发放的费用。且根据被上诉人社保缴纳情况，上诉人每月所应缴纳的基数约3000元。二、一审法院对一次性伤残就业补助金待遇认定事实不清，适用法律错误。1.一审人民法院对《广西壮族自治区实施办法》第二十五条做出禁止性的扩大解释，《工伤保险条例》没有规定达到退休年龄就不享受一次性伤残就业补助金。2.人力资源保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发（2016)29号）第二款规定，达到或超过退休年龄，但未办理退休手续或者。用人单位依法应承担工伤保险责任。3.最高人民法院行政审判庭（2010)行他字第10号“关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复”和(2007)行他字第6号“关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复”，规定即使受伤人员达到了法定的退休年龄，其均能享受该工伤保险的待遇。 广西环保公司、平南环保公司辩称，原判正确，请予维持。 连容珍向一审法院起诉请求：判令二被告向原告支付停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共169862.28元。 一审法院认定事实：广西环保公司于2014年3月10日成立，统一社会信用代码为91450105092742983K，类型为有限责任公司。平南环保公司是广西环保公司于2016年6月22日设立的分公司，统一社会信用代码为91450821MA5KCWM4X9。连容珍于2017年11月到平南环保公司从事环卫工作，双方未签订书面劳动合同。2018年5月7日，连容珍在工作过程中因交通事故受伤，之后被送至平南县人民医院住院治疗14天，于2018年5月21日出院。出院诊断：1.脑震荡，右眉弓皮肤裂伤；2.全身多处软组织损伤；3.左髂静脉、左下肢深静脉血栓形成（左髂静脉、左股总静脉不完全阻塞）。出院医嘱：到上级医院进一步治疗。2018年5月22日，连容珍到贵港市人民医院继续住院治疗13天，于同年6月4日出院。出院医嘱：1.注意休息、加强营养；2.继续予华法林抗凝治疗3个月以上，建议下床活动时穿医用弹力袜，1周后到医院复查凝血功能，并定期复查凝血功能以及下肢静脉B超；3.不适随诊。之后，连容珍分别于2018年7月9日、8月14日、9月20日、10月3日、11月6日、12月4日及2019年1月12日到贵港市人民医院门诊治疗，医嘱均建议连容珍全休1个月。2019年3月29日，连容珍再次因左下肢肿胀不适到贵港市人民医院门诊治疗，医院予抗凝治疗，并建议进一步予下腔静脉器植入及左侧髂静脉球囊扩张必要时支架植入术处理。2019年4月3日，贵港市劳动能力鉴定委员会作出贵劳鉴伤字[2019]24号《初次鉴定结论书》，鉴定连容珍构成十级伤残。2018年6月29日，贵港市人力资源和社会保障局作出贵人社工伤认字[2018]2-19号《认定工伤决定书》，认定连容珍构成工伤。 连容珍在平南环保公司工作期间，平南环保公司为其缴纳了2018年1月份至2018年8月份的工伤保险。平南环保公司已向连容珍支付了2017年11月份至2018年4月份的工资共11862.81元（700元+105元+1289.8元+1800元+105元+500元+1667.3元+2339.3元+1569.11元+1787.3元）及2018年5月份至8月份的工资。连容珍自2018年5月7日因工受伤之后不再到平南环保公司上班，平南环保公司自2018年9月份起不再向连容珍支付工资及为连容珍缴纳工伤保险。 事故后，连容珍向平南县仲裁委申请仲裁，该仲裁委于2019年5月28日立案受理。连容珍请求裁决：一、广西环保公司、平南环保公司向连容珍支付：1.2018年5月7日至定残之日即2019年4月3日共11个月的停工留薪期工资35200元；2.住院伙食补助费675元（25元/天×27元）；3.护理费3081.24元；4.一次性伤残补助金39041.8元；5.一次性工伤医疗补助金50196.6元；6.一次性伤残就业补助金39041.8元；7.医疗费6825.44元。二、广西环保公司、平南环保公司为连容珍补缴2018年10月至2019年5月的社会保险。平南县仲裁委经审理后于2019年10月25日作出平劳人仲字[2019]第41号仲裁裁决，裁决：一、广西环保公司在本裁决生效之日起十日内一次性向连容珍支付停工留薪期工资11044.5元；二、连容珍的其他仲裁请求不予支持。连容珍不服该仲裁裁决，于2019年11月5日向法院提起本次诉讼。 上述事实，有原告提供的交通事故认定书、出院记录、疾病证明书、诊断证明书、门诊病历、银行流水、认定工伤决定书、初次鉴定结论书、仲裁裁决书，被告提供的工资表、工资转账回单、缴纳社会保险费明细表及原、被告在庭审中的陈述予以证实，一审法院依法予以确认并在卷佐证。 一审法院认为，被告平南环保公司为原告缴纳了2018年1月至8月的工伤保险，原告在平南环保公司工作期间因工受伤，被认定为工伤和伤残十级，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇”和第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（二）住院伙食补助费……（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金……”及第三十九条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金”之规定，原告可以享受工伤保险待遇和伤残待遇，其中住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金由工伤保险基金支付，原告要求被告向其支付，于法不符，不予支持；一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资则由用人单位支付。 关于一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《广西壮族自治区实施办法》（广西壮族自治区人民政府令第117号）第二十五条“依照第二十四条规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按照下列标准执行:（一）不足一年的，按照全额的30％支付；（二）不足两年的，按照全额的60％支付；（三）不足三年的，按照全额的70％支付；（四）不足四年的，按照全额的80％支付；（五）不足五年的，按照全额的90％支付”之规定，是否享受一次性伤残就业补助金待遇与劳动者工伤致残时是否已达到法定退休年龄有关，已达到法定退休年龄的，不符合享受一次性伤残就业补助金待遇的条件。《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）文件所规定的女工人退休年龄为50周岁。原告于1967年2月28日出生，其工伤致残时已达到法定退休年龄，因此，原告不符合享受一次性伤残就业补助金待遇的条件，其要求被告向其支付一次性伤残就业补助金，没有事实和法律依据，不予支持。 关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一、二款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”之规定，结合原告因工作遭受事故伤害暂停工作接受工伤医疗并于2019年4月3日被评定为十级伤残的事实及其伤情情况，法院认为应确认停工留薪期为2018年5月7日至2019年3月31日为宜。因平南环保公司已向原告支付2017年11月份至2018年8月份的工资，则平南环保公司应向原告支付2018年9月份至2019年3月份期间的工资。根据上述法律条文规定的“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变”，2018年9月份至2019年3月份期间的工资应按原告受伤之前即2017年11月份至2019年4月份的平均工资即1977.14元/月（11862.81元÷6个月）的标准支付较为合适，则平南环保公司应向原告支付停工留薪期(2018年9月份至2019年3月份)工资13839.98元(1977.14元/月×7个月），对原告主张的过高部分工资，不予支持。 关于护理费。原告因工致伤在医院住院27天，结合其伤情，其主张住院27天期间需一人护理合理，予以采信。被告未提供证据证实原告住院27天期间派人护理原告或支付护理费给原告，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，用人单位即平南环保公司应向原告支付护理费。原告陈述称其住院期间由其丈夫护理，其丈夫的月均收入为2000元-3000元，法院认为护理费按83元/天计算为宜，对原告主张护理费按131.96元/天计算不予支持，则护理费应确认为2241元（83元/天×27天）。被告辩称，原告主张的护理费应由工伤保险基金支付。对此，一审法院认为，原告主张的护理费并非《工伤保险条例》第三十四条第一款规定的生活护理费，该条文规定的由工伤保险基金支付的生活护理费是指工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理而产生的生活护理费，而原告主张的护理费是《工伤保险条例》第三十三条第三款规定的工伤职工在停工留薪期生活不能自理需要护理，应由用人单位负责但用人单位未负责而导致工伤职工额外产生的护理费，故对被告的上述抗辩意见，不予采纳。 平南环保公司是广西环保公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，其民事责任应当由广西环保公司承担，即应由广西环保公司向原告支付停工留薪期(2018年9月份至2019年3月份)工资13839.98元和护理费2241元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第二项，中华人民共和国公司法》第十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告广西御卓环保科技有限公司向原告连容珍支付停工留薪期(2018年9月份至2019年3月份)工资13839.98元；二、被告广西御卓环保科技有限公司向原告连容珍支付护理费2241元；三、驳回原告连容珍的其他诉讼请求。案件受理费3698元，减半收取计1849元（原告已预交），由原告连容珍负担1500元，被告广西御卓环保科技有限公司负担349元。 二审没有提交新证据，一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，关于连容珍的停工留薪工资问题。上诉人主张每月工资应包括夜班补贴、天气寒暑补贴、加班补贴、全勤补贴等现金发放的费用，但没有提供证据予以证明，本院不予支持。上诉人主张参考社保缴费基数按3000元计算，由于社保缴费基数虽然与工资有一定的关联，但却不一定完全与工资数额等同，社保缴费基数还要参考当地社会平均水平，当地人社部门还会根据政策出台相关的指导数额，故对上诉人提出每月工资3000元的主张，本院不予支持。从被上诉人提供的上诉人容连珍2018年1月到2018年8月的工资表看，该期间上诉人每月应发工资为2681元（扣除加班工资、节日补贴、超时补贴和补缴的社保费用后）。故本院认定容连珍的月工资为2681元，则被上诉人广西御卓环保科技有限公司应向连容珍支付停工留薪期(2018年9月份至2019年3月份)工资2681*7＝18767元。 关于一次性伤残就业补助金问题，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”的规定，本案上诉人连容珍法规标题工伤保险条例(2010修订) 制定机关国务院效力等级行政法规 公布日期2010.12.20时效性现行有效 虽然已达到退休年龄，但没有办理退休手续，故用人单位应承担工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”的规定，本案被上诉人广西御卓环保科技有限公司应向连容珍支付一次性伤残就业补助金2681*7＝18767元。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持平南县人民法院（2019)桂0821民初3723号民事判决第二项； 二、变更平南县人民法院（2019)桂0821民初3723号民事判决第一项为：被上诉人广西御卓环保科技有限公司向上诉人连容珍支付停工留薪期(2018年9月份至2019年3月份)工资18767元； 三、被上诉人广西御卓环保科技有限公司向上诉人连容珍支付一次性伤残就业补助金18767元； 四、驳回上诉人连容珍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向平南县人民法院或者与该法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费1849元，由连容珍负担1349元，广西御卓环保科技有限公司负担500元；二审案件受理费504元，由连容珍负担100元，广西御卓环保科技有限公司负担404元负担。 本判决为终审判决。 审判长  覃锦丽 审判员  吴福汉 审判员  梁小宁 二〇二〇年五月十八日 书记员  陈 洁