河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1375号上诉人（原审被告）：信阳市浉河区钰龙太子大酒店，住所地信阳市浉河区107国道盛世华章17号1-3层。经营者：黄燕,女，1982年7月23日出生，汉族，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：何光兵，信阳市浉河区双井法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周猛，男，1988年10月30日出生，汉族，住河南省罗山县。委托诉讼代理人：章燕，河南竞远律师事务所律师。上诉人信阳市浉河区钰龙太子大酒店因与被上诉人周猛提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初2441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人信阳市浉河区钰龙太子大酒店的委托诉讼代理人何光兵，被上诉人周猛的委托诉讼代理人章燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信阳市浉河区钰龙太子大酒店上诉请求：撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初2441号民事判决并依法改判。事实与理由：1、本案诉前经浉河区劳动仲裁委裁决，不属于劳动争议。一审法院按照劳动争议案件受理并依据信阳市劳动能力鉴定委员会的伤残鉴定报告判决上诉人承担赔偿责任是错误的，应当按照人身损害赔偿案件进行审理，原告伤残鉴定应当由双方共同选定鉴定机构进行；2、周猛对于其受伤具有重大过错，其本身应当承担相应的责任，一审判决不当。周猛答辩称，一、个体工商户属于劳动合同法所规定的用人单位，适用劳动合同法，浉河区劳动人事争议仲裁委员会认为诉讼主体不适格、不属于劳动争议受理范围，本就不符合法律规定，因此答辩人才选择诉讼维权。1、《劳动合同法》第二条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法；2、关于双方的劳动关系、工伤的认定及劳动能力鉴定，浉河区人社局及信阳市劳动能力鉴定委员会均依法作出了认定，且已合法送达给被答辩人，被答辩人均未提出异议；3、被答辩人按照规定应当参加工伤保险而未参加，其应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付赔偿费用。二、被答辩人没有任何证据证明答辩人存在重大过错，况且答辩人是按照工伤保险待遇纠纷主张工伤保险各项赔偿，综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。周猛向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告的劳动关系；二、被告赔偿原告因工受伤的各项费用合计178794.01元。一审法院查明事实：原告周猛自2017年2月始在被告信阳市浉河区钰龙太子大酒店从事厨师工作，月工资5000元。2018年7月26日中午，原告周猛按照酒店经理冯奎的要求在顶层更换抽油烟机的传送皮带时，厨房突然打开电源使用抽油烟机，致周猛左手被传送皮带绞伤。事故发生后，原告被送往信阳淮河骨科医院治疗，经诊断为左中指开放性骨折并血管神经甲床损伤、左环指伸肌腱关节囊损伤，共住院11天。2018年12月5日，信阳市浉河区人力资源和社会保障局认定周猛受到的事故伤害为工伤。2018年12月25日，经信阳市劳动能力鉴定委员会鉴定:周猛的伤情为九级伤残。2019年1月8日，周猛向浉河区劳动人事争议仲裁委员会申请解除劳动关系及工伤赔偿。2019年3月26日，浉河区劳动人事争议仲裁委员会以原告周猛申请仲裁的诉讼主体属于个体工商户，不属于劳动争议的受理范围为由，作出《不予受理通知书》。之后，原、被告双方就赔偿事宜协商未果，遂发生如上诉讼。一审法院另查明，被告信阳市浉河区钰龙太子大酒店除正常支付原告周猛工资外，在其受伤后另行支付工资1万元。一审法院认为，被告信阳市浉河区钰龙太子大酒店作为个体工商户，与原告周猛之间虽然未签订书面劳动合同，但双方之间存在事实上的劳动关系，故其应当为原告周猛缴纳工伤保险费用，同时，周猛依法具有依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇的权利。关于双方劳动关系、工伤的认定及劳动能力鉴定，浉河区人社局及信阳市劳动能力鉴定委员会均依法作出了认定，认定被告周猛在本次诉讼中的事故为工伤且伤情为九级伤残，因被告信阳市浉河区钰龙太子大酒店按照规定应当参加工伤保险而未参加，故其应当依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付赔偿费用，因此，对于被告的答辩意见，一审法院不予采纳。同时，本案原告周猛因工伤致残，其提出解除与被告单位之间的劳动关系符合法律规定，一审法院依法予以支持。依照相关法律、法规的规定，原告周猛的工伤保险待遇项目和标准确定如下：1、一次性伤残补助金45000元（5000元/月×9个月）；2、一次性伤残就业补助金74662.67元（55997元/年÷12月×16月）；3、一次性工伤医疗补助金37331.34元（55997元/年÷12月×8月）；4、停工留薪期间工资20000元（5000元×6个月－已支付10000元）；5、住院伙食补助费500元（10天×50元）；6、鉴定费300元。对于原告周猛请求的交通费，因其未提供相应的票据，一审法院不予支持。以上赔偿共计人民币177794.01元。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第三十一条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《河南省工伤保险条例》第二条、第二十一条、第二十七条，《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条之规定判决：一、解除原告周猛与被告信阳市浉河区钰龙太子大酒店之间的劳动关系。二、被告信阳市浉河区钰龙太子大酒店于本判决生效后十日内向原告周猛赔偿各项损失共计人民币177794.01元。三、驳回原告周猛的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告信阳市浉河区钰龙太子大酒店承担。二审中，双方均未提供新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点在于：1、信阳市浉河区钰龙太子大酒店与周猛之间是否成立劳动关系，是否应支付工伤保险待遇；2、赔偿数额是否正确。信阳市浉河区钰龙太子大酒店上诉认为本案不属于劳动争议，不应依据信阳市劳动能力鉴定委员会的伤残鉴定报告判决上诉人承担赔偿责任是错误的，应当按照人身损害赔偿案件进行审理。经审查，信阳市浉河区钰龙太子大酒店作为个体工商户是《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的用人单位范围，其与周猛之间虽未签订书面劳动合同，但双方之间存在事实上的劳动关系，依据《工伤保险条例》第二条之规定其应为周猛缴纳工伤保险费用而未缴纳，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定其应支付周猛适用该条例享受的工伤保险待遇权利，上诉人的该项上诉理由不能成立。信阳市浉河区钰龙太子大酒店上诉认为周猛个人应承担相应责任，经审查，如前所述，本案中周猛受伤经浉河区人力资源和社会保障局认定为工伤，一审法院适用《工伤保险条例》确定周猛的工伤保险待遇项目正确。但赔偿数额不当，依据《工伤保险条例》第三十七条第二款、《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定，一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金的标准是解除或终止劳动关系时（一审庭审辩论终结前）统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，因周猛为厨师，其所在酒店为个体工商户，其应为私营企业就业人员，根据河南省统计局数据显示，2018年河南省城镇私营单位省辖市就业人员年平均工资（信阳市）为39406元，故一审法院以下两项金额计算错误：应为一次性伤残就业补助金52541.3元（39406元/年÷12月×16月）、一次性工伤医疗补助金26270.6元（39406元/年÷12月×8月）；依据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期应计算至伤残等级评定前即5个月，故该部分应为15000元。综上，周猛的各项工伤待遇总计为139611.9元。综上，上诉人信阳市浉河区钰龙太子大酒店的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持；一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初2441号第一、三项；二、变更河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初2441号第二项即“被告信阳市浉河区钰龙太子大酒店于本判决生效后十日内向原告周猛赔偿各项损失共计人民币177794.01元”为“上诉人信阳市浉河区钰龙太子大酒店于本判决生效后十日内向被上诉人周猛赔偿各项损失共计人民币139611.9元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，由上诉人信阳市浉河区钰龙太子大酒店承担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  李 敏二〇二〇年五月二十五日法官助理李牧书记员陈紫薇