贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔06刑终79号原公诉机关贵州省沿河土家族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）田义军，男，1993年1月11日出生于贵州省沿河土家族自治县（以下简称沿河自治县），土家族，初中文化，无业，住沿河自治县，系上诉人田贵权之四子。2010年6月9日，因犯抢夺罪被判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五百元。2011年11月14日因犯抢夺罪被判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元。2019年2月20日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被沿河自治县公安局刑事拘留，同年3月22日被依法执行逮捕。现押于沿河自治县看守所。辩护人何韧，贵州驰铭律师事务所律师。辩护人田勇军，男，1981年10月13日出生于贵州省沿河自治县，土家族，大学文化，教师，户籍地沿河自治县，住沿河自治县。系上诉人田贵权之大儿子、上诉人田义军之兄。上诉人（原审被告人）田贵权，男，1957年4月12日出生于贵州省沿河自治县，土家族，初中文化，无业，住沿河自治县，系上诉人田义军、田江军之父。2010年5月17日，因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年。2019年5月5日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被沿河自治县公安局刑事拘留，同年5月14日被依法执行逮捕。现押于沿河自治县看守所。辩护人田进军，男，1985年8月12日出生于贵州省沿河土自治县，土家族，大学文化，教师，住沿河自治县。系上诉人田贵权之二儿子。上诉人（原审被告人）田江军，男，1987年7月8日出生于贵州省沿河自治县，土家族，初中文化，无业，住沿河自治县，系上诉人田贵权之三子。2019年2月14日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被沿河自治县公安局刑事拘留，同年3月22日被依法报告逮捕。现押于沿河自治县看守所。辩护人杨志琴，女，1977年9月19日出生于贵州省沿河土家族自治县，汉族，住沿河自治县。系田江军之妻。贵州省沿河自治县人民法院审理贵州省沿河自治县人民检察院起诉指控原审被告人田义军、田贵权、田江军犯聚众斗殴罪一案，于2019年7月23日作出（2019）黔0627刑初101号刑事判决。原公诉机关及原审被告人田义军、田贵权、田江军均不服，分别提出抗诉、上诉。本院于2019年11月5日作出（2019）黔06刑终178号刑事裁定，撤销原判，发回重审。沿河自治县人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，于2020年3月5日作出（2019）黔06刑初190号刑事判决。原审被告人田义军、田贵权、田江军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并于2020年5月19日讯问了上诉人田义军、田贵权、田江军，接受了辩护人的书面辩护意见，认为本案的主要事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年2月12日12时许，田某驾驶摩托车与田某1驾驶的小轿车在沿河自治县团结街道小河口桥头发生交通事故，田某2知道后叫儿子田某3去现场处理交通事故，在处理过程中田某3与被告人田贵权的四儿子被告人田义军发生口角并相互推搡，之后田某3拿出手机通知其六爷田某4，随后田某2、田某5、田某6、赶到事故现场，对田贵权、田义军进行殴打，被人劝阻后离开。田某7知道三被告人（注：应为田贵权、田义军）与田某2方打架后，喊上田某8准备给双方调解。双方同意调解后，田某7叫田勇军将三被告人喊到田某7的鱼庄去开展调解。被告人田义军、田江军、田贵权经过田某2家时，田江军上门要求田某2出来将事实说清楚，田某3手持一根板凳，田某2手持一把斧头出门，田义军、田江军、田贵权即退回到公路上，田义军打开汽车后备厢率先拿出一根铁撬棍，田江军、田贵权也相继从后备厢拿出铁撬棍和一把宝剑，在现场与田某2、田某3、田永禄等人进行对峙，相互叫嚣，后田某2、田某3、田某5、田某6、田某4等人持械冲到公路上与田义军、田贵权、田江军等人在公路上持械聚众斗殴，造成交通堵塞、田贵权和田义军受伤、田义军的车辆受损。经鉴定田贵权头部损伤属轻微伤，左4、5肋骨骨折，损伤属轻伤二级；田义军头部损伤属轻微伤。2019年3月2日双方自愿达成和解，对方对三被告人的行为表示谅解。2019年2月20日和2019年5月5日田义军和田贵权自动投案，田江军于2019年2月14日电话传唤到案。原判认为被告人田义军、田贵权、田江军在公共场所持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，依法应予刑罚处罚。案发后田义军、田贵权自动投案，田江军电话传唤后到案，均如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。虽然庭审中三被告人辩护称不知道聚众斗殴罪的构成要件认为无罪和处罚过重，并对公诉机关指控的部分事实及证据提出异议，但是没有从根本上否认犯罪事实，属于正常行使辩护权的行为，不影响自首的构成。在本案中，田义军起主要作用，系首要分子，田江军、田贵权系积极参加者。原审中，三被告人与公诉机关签订认罪认罚具结书，认可自己构成犯罪并认可公诉机关提出的量刑建议，本院采纳了公诉机关提出的量刑建议作出了判决，但是判决后三被告人认为量刑过重等提出上诉，属于对自己与公诉机关签订的认罪认罚具结书的反悔，故该认罪认罚具结书在本案中不再适用，相应的从宽情节本案不应当再考虑。聚众斗殴中是田某2方先拿出器械并先动手斗殴、三被告人属受伤方等情节属实，量刑时可酌情考虑。决定对田义军从轻处罚，对田江军、田贵权予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，作出如下判决：一、被告人田义军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人田贵权犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月。三、被告人田江军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月。宣判后，原审被告人田义军、田贵权、田江军不服，田义军以自己一方拿东西是为了自卫，没有打架的故意，且自己一方被对方打伤，对方定性为恶势力，但量刑比自己一方更轻，请求二审法院公平公正判决为由；田贵权以自己一方主观、客观都不具备聚众斗殴的特性，而是去对方家调解矛盾纠纷，在对方持械后才拿出撬棍准备防卫，且是对方先动手，存在明显过错，原判量刑过重，加之自己身体有病，请求二审法院重新认定和判决为由；田江军以自己一方不构成聚众斗殴罪，且对方无人受伤，自己一方受伤，对方有明显过错，自己是初犯、偶犯，原判量刑过重，请求二审法院重新认定和判决为由，分别提出上诉。田义军的第一辩护人对原判认定的事实和罪名无异议，认为原判违反“上诉不加刑原则”，且田义军主观恶性小，有自首、当庭认罪悔罪、斗殴双方出具谅解书等情节，斗殴的对方过错较大，原判量刑畸重，建议二审法院对田义军从轻处罚。田义军的第二辩护人和田贵权、田江军的辩护人提出相同的意见分别为田义军、田贵权、田江军进行二审辩护，即提出田义军、田贵权、田江军在主观上没有与对方聚众斗殴的故意，客观上没有积极实施与对方的聚众斗殴的行为，三人前往的目的是解决矛盾纠纷，在对方持械围过来后才拿撬棍准备防卫，处于被动防御，有自卫性质，且对方存在明显过错，田贵权的立功未被认定，原判又违反上诉不加刑原则，三人在庭审中是认罪的，建议二审法院对本案重新认定和判决，给三人一个改过自新的机会等辩护意见。经审理查明，原判认定2019年2月12日中午，为他人发生交通事故之事，田某2之子田某3同上诉人田贵权之四子上诉人田义军发生口角和相互推搡，后田某3邀约田某4、田某2、田某5、田某6赶到现场对田贵权、田义军进行殴打，以及在他人确定在田某7的鱼庄进行调解，田义军、田江军、田贵权等人经过田某2家时，同田某2等人在田某2家门口相互持械对峙，并发生持械聚众斗殴，造成田贵权和田义军受伤、田义军的车辆受损的后果和田义军、田贵权自动投案，田江军经电话传唤到案的事实清楚，相关证据已经一审法院举证、质证，查证属实，且本院对一审法院认定的相关事实和证据依法予以确认。关于田义军的第二辩护人在二审期间提供有关录音资料的问题。经查，该录音材料来源不清，无相关提取、收集手续，也无相关书面说明，且录音资料不能反映具体的时间、地点、人物，不符合证据的基本构成要件，本院依法不予采纳。关于田贵权及辩护人所提田贵权有立功表现的上诉理由和辩护意见。经查，田贵权确实有过多次举报他人涉黑恶的事实，经公安机关、检察机关核查，田贵权的部分举报为办案机关已掌握，部分举报查无实据，部分举报未形成有效案件，部分举报已过追溯时效，尚不符合立功的条件。故依据本案现有证据不能确定田贵权有立功行为，对此上诉理由、辩护意见不予采信。本院认为，上诉人（原审被告人）田义军、田贵权、田江军在他人确定调解地点后，未通过合法有效途径解决田义军、田贵权被田某2等人殴打之事，而是聚众上门去找田某2要求给予说法，导致双方持械对峙，最终发生聚众持械斗殴，并造成田贵权和田义军受伤、田义军的车辆受损的后果。田义军、田贵权、田江军的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：…（四）持械聚众斗殴的”的规定，已构成聚众斗殴罪，依法应负刑事责任。在共同犯罪中，田义军系首要分子，田江军、田贵权系积极参加者。案发后田义军、田贵权自动投案，田江军经公安机关电话通知到案，均如实供述犯罪事实，可以认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。田义军、田贵权有犯罪前科，可酌情从严把握。关于田义军、田贵权、田江军及辩护人所提三人无聚众斗殴的故意和行为，持械系防卫性质的上诉理由和辩护意见。经查，田义军、田贵权、田江军在调解人确定调解地点后，未前往调解地点而自行聚众上门找田某2讨说法，后田贵权的大儿子田勇军和田义军各驾驶一辆车，包括步行人员，共有田贵权、田义军、田江军、田勇军、田某9、田某10、田某11约十人左右先后到田某2家门口，在与田某2、田某3等人形成对峙中，田贵权持有宝剑，田义军、田江军等四人持有铁撬棍，田某2、田某3等人则持有斧头、板凳等器械，最终引发双方发生群体持械打斗。田贵权们未通过合法调解途径解决纠纷，而是聚众上门质问，带有明显的挑衅行为，是双方发生聚众斗殴的直接原因，依法不属于正当防卫。对此上诉理由、辩护意见不予采纳。关于田义军的辩护人所提原审法院第二次判决违背了上诉不加刑原则的辩护意见。经查，原审法院第一次判决本案后，原公诉机关及原审被告人田义军、田贵权、田江军均不服，分别提起了抗诉和上诉。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”、第二款“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”的规定，仅被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉且检察机关未提起抗诉的案件，二审法院或者发回重审后的一审法院均不得加重被告人的刑期，但检察机关提起抗诉的案件，二审法院或者发回重审后的一审法院则不受不加刑的限制，即原审法院在第二次判决时对上诉人加重刑罚并未违反法律的规定，故对此辩护意见不予采纳。关于田义军、田贵权、田江军及辩护人所提田某2方有明显过错，且原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，田义军、田某3在交通事故现场发生冲突后，田某3电话邀约田某4、田某2、田某5、田某6赶到现场，并对田贵权、田义军进行了殴打，是导致之后双方发生聚众斗殴的根源，可以确认田某2方在聚众斗殴的引发上存在过错责任，原判对此未予明确不当。田义军、田贵权、田江军虽不具备认罪认罚从宽处罚情节，但三人并非恶势力，有自首情节，且在聚众斗殴中的主动性、积极性次于对方，双方的聚众斗殴又造成田贵权和田义军受伤、田义军的车辆受损的后果，原判量刑不均衡，导致对田义军、田贵权、田江军量刑过重，依法应予纠正。故此上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。原判认定本案的主要事实清楚，证据确实、充分，定性准确，依法应予支持，但未认定聚众斗殴另一方在本案的起因上存在过错责任，且未充分衡量聚众斗殴的另一方属于恶势力和双方在聚众斗殴中的主动性、积极性，导致本案量刑不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条的规定，判决如下：一、维持贵州省沿河土家族自治县人民法院（2019）黔06刑初190号刑事判决主文第一、二、三项中的定性部分，即被告人田义军、田贵权、田江军犯聚众斗殴罪。二、撤销贵州省沿河土家族自治县人民法院（2019）黔06刑初190号刑事判决主文第一、二、三项中的量刑部分，即判处被告人田义军有期徒刑三年、判处被告人田贵权有期徒刑二年八个月、判处被告人田江军有期徒刑二年八个月。三、上诉人（原审被告人）田义军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月20日起至2021年10月19日止）四、上诉人（原审被告人）田贵权犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月5日起至2021年5月4日止）五、上诉人（原审被告人）田江军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月14日起至2021年2月13日止）本判决为终审判决。审判长 靳 皓审判员 杨 军审判员 罗宇睿二〇二〇年五月二十五日法官助理陈波书记员陈艺华