江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2153号上诉人（原审被告）：南京掌旅宝网络科技有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区软件大道180号02栋-309。法定代表人：刘震，南京掌旅宝网络科技有限公司董事长。委托诉讼代理人：陈雅琼，江苏东银律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江溜溜云大数据科技有限公司，住所地浙江省嘉兴市桐乡市梧桐街道环城北路518号-8。法定代表人：刘震，浙江溜溜云大数据科技有限公司执行董事。委托诉讼代理人：张然，江苏东银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李林，女，1987年6月10日生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：顾璇，江苏高旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘兆元，江苏高旗律师事务所实习律师。原审被告：南京赛创云游数据科技有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区软件大道180号02栋-309。破产管理人：国浩律师（南京）事务所。诉讼代表人：徐国杰，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：魏晨曦，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人南京掌旅宝网络科技有限公司（以下简称掌旅宝公司）、浙江溜溜云大数据科技有限公司（以下简称溜溜云公司）因与被上诉人李林及原审被告南京赛创云游数据科技有限公司（以下简称赛创公司）职工破产债权确认纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人掌旅宝公司上诉请求：依法改判掌旅宝公司无需对李林承担连带责任或发回重审。事实和理由：1.李林于2015年9月19日入职掌旅宝公司，2017年12月份离职。后李林入职赛创公司，与赛创公司签订了劳动合同，按照赛创公司的指示从事劳动。赛创公司向李林支付劳动报酬，缴纳社会保险。掌旅宝公司与李林的劳动关系早在2017年12月便已解除，赛创公司是李林的用人单位，李林与赛创公司因劳动报酬产生的纠纷与掌旅宝公司无关，掌旅宝公司不是本案适格被告，不应对此承担连带责任。2.掌旅宝公司与赛创公司、溜溜云公司不存在业务混同、财务混同及人员混同，不构成人格混同，不应对赛创公司的责任承担连带责任。掌旅宝公司与李林解除劳动关系后，没有再进行实际经营。李林一审提交的《技术开发（委托）合同》载明的期限为2017年1月1日至2017年12月31日，赛创公司成立时，该项目已经超出期限。此外,掌旅宝公司自2017年年底以来不再进行任何经营活动，不可能与赛创公司形成业务混同。2019年11月27日，北京东审鼎立国际会计师事务所有限责任公司作出的《企业经营情况专项审核报告》（鼎立会【2019】D04-208号）载明，“通过对掌旅宝公司2018年资产负债表、利润表、人员任职情况、经营利润情况审核，即2018年度存在少量费用报销，全部为2017年费用发票。我们认为掌旅宝公司不存在经营情况。”由此可以看出，2018年度掌旅宝公司没有经营收支情况，与赛创公司不存在财务混同。掌旅宝公司与赛创公司用工的时间段存在明显界分，劳动关系应当分段认定。李林在2017年12月31日前与掌旅宝公司存在劳动关系，在2018年1月1日之后受赛创公司管理、指派，与赛创公司具有明确的劳动关系。一审判决以赛创公司一审提交的报销审批单中，赛创公司员工仇兆富本人追加评论“已在南京掌旅宝审核通过”，认为掌旅宝公司与赛创公司存在人员混同，显然与事实不符。报销审批单是赛创公司单方制作，申请人亦为赛创公司员工，所附明细也是该员工的报销凭证，无法证明两公司存在人员混同。3.赛创公司成立、为劳动者正常发放工资并缴纳社保和公积金达10个月，注册资本100万元全部实缴到位。掌旅宝公司没有将劳动者放入一个濒临破产的关联公司，处理全部劳动争议纠纷不可能产生100万元的成本，因此掌旅宝公司并没有逃避资方责任的故意。上诉人溜溜云公司上诉请求：依法改判溜溜云公司无需对李林承担连带责任。事实和理由：1.李林与赛创公司之间存在劳动关系，溜溜云公司并非适格被告。李林与赛创公司之间签订了书面劳动合同，接受其管理、指挥和监督，按照赛创公司的指示从事劳动，劳动报酬由赛创公司发放，社会保险亦由赛创公司缴纳。溜溜云公司仅是赛创公司的股东，不对李林进行人事管理、不发放其工资。溜溜云公司与赛创公司之间的工作地点、人员均不一致。两公司之间不存在工资、差旅费交叉发放等混同行为。2.一审判决认定溜溜云公司与赛创公司之间各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同，证据不足，属事实不清。溜溜云公司作为赛创公司的股东，已经完成出资义务，赛创公司的创立目标是融合之前开发的系统包括沈铁项目，开发出一个标准化的大数据软件系统，实现多主体上线，满足多主体需求，所以在研发、整合新系统过程中会出现相同词汇。李林一审提交的《沈阳铁路项目软件开发合同》于2017年9月25日签订，期限为60日，没有加盖北京中景天合科技有限公司的公章。赛创公司成立时，该合同早已过期，故两公司之间并不存在业务混同。溜溜云公司的财务完全独立于赛创公司，赛创公司提交的报销审批单是赛创公司单方制作，申请人部门、审批人处虽填写溜溜云公司，但均未加盖溜溜云公司公章或由溜溜云公司财务人员签字。报销审批单申请人为赛创公司员工，所附明细也是该员工的报销凭证。一审法院判决据此认定溜溜云公司员工在赛创公司报销费用，与事实不符。被上诉人李林辩称，李林虽与赛创公司存在劳动关系，但掌旅宝公司、溜溜云公司与赛创公司存在人格混同，故应承担连带责任。掌旅宝公司的员工于2018年1月全部转移变更劳动关系至赛创公司，且掌旅宝公司、溜溜云公司的董事、监事与高级管理人员与赛创公司一致，三公司存在人员混同。一审时，赛创公司提交的报销审批单显示，员工的所有费用报销都要经过溜溜云公司的财务总监詹伟、法定代表人刘震及财务人员的审批，三公司存在财务混同。李林一审提交的《技术开发（委托）合同》中约定，利用研究开发经费购置的设备器材、资料属于溜溜云公司，溜溜云公司支付的开发费用是90万，足以说明掌旅宝公司没有独立的财产，所有财产均由溜溜云公司拨付。赛创公司实际上就是为溜溜云公司做软件开发，所有人员工资等财产来源都是由溜溜云公司进行拨付。溜溜云公司获得了所有的营业收入，却将相关人员的工资以及债务，全部放在了赛创公司，赛创公司没有自己独立的财产及营业收入。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第10条、第11条的规定，三公司存在人格混同，掌旅宝公司、溜溜云公司应当对赛创公司的债务承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回掌旅宝公司、溜溜云公司的上诉请求。原审被告赛创公司述称，赛创公司管理人在法院裁定赛创公司进入破产清算程序后，依法履行管理人职责，但未接管到赛创公司任何财产，故无法支付职工工资、经济补偿金等费用。且因没有接管到财产，管理人无法聘请审计机构对财务账册进行审计。管理人曾与溜溜云公司进行沟通，希望作为母公司的溜溜云公司可以垫付审计费用，但溜溜云公司不同意支付。赛创公司、掌旅宝公司与溜溜云公司是否构成人格混同，请求法院查清事实后依法作出裁判。李林向一审法院起诉请求:赛创公司支付2018年11月、12月以及2019年1月欠付的工资26004元（2018年11月、12月各11200元、2019年1月3604元）、经济补偿金36717.10元(10490.6元/月×3.5个月)、代通知金10490.60元、2018年1月至12月无故被扣的绩效工资14400元（1200元/月×12个月）；掌旅宝公司与溜溜云公司对上述款项给付承担连带责任。一审法院认定事实：李林于2015年10月12日入职掌旅宝公司担任软件测试工程师，双方订立了自2015年10月12日起至2016年9月30日止的书面劳动合同，掌旅宝公司为李林缴纳了社会保险。2018年1月1日起，李林与赛创公司订立劳动合同，由赛创公司为其发放工资、缴纳社会保险，李林的工作岗位仍为测试工程师，工作地点仍在南京市雨花台区。2019年1月8日，赛创公司作出《解除劳动关系通知书》，以公司陷入破产困境为由，决定与李林解除劳动合同，李林接到通知办理交接后于2019年1月12日离职。李林于2019年1月10日向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年1月11日收到不予受理案件通知书，后诉至一审法院。2019年2月11日，溜溜云公司以赛创公司无法清偿到期债权为由向一审法院申请对赛创公司进行破产清算。一审法院于2019年3月8日作出（2019）苏0114破1号民事裁定书，依法裁定受理了该破产清算申请，并于2019年3月14日作出（2019）苏0114破1号决定书指定国浩律师（南京）事务所担任赛创公司破产管理人。另查明，2017年12月19日，掌旅宝公司为李林及案外人刘丽莉、仇兆富、蒋钧等八人办理了社会保险关系变更手续，载明解除劳动关系依据的条款为《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，即劳动者提出解除。2018年2月6日，案外人刘丽莉经手为李林及刘丽莉、仇兆富、蒋钧等人办理了社会保险转移手续，转出单位为掌旅宝公司，转入单位为赛创公司。李林的社会保险自2018年1月起由赛创公司缴纳，李林2018年1月至7月个人需承担社会保险费用319.75元/月、公积金151元/月，2018年8月至12月需承担社会保险费用328.15元/月、公积金161元/月。李林的工资为次月发放。2017年12月前掌旅宝公司每月15日左右向李林转账支付工资，2018年1月起赛创公司每月15日左右向李林支付工资。赛创公司已为李林发放工资至2018年10月，缴纳社会保险至2018年12月。2018年1月至11月李林分别收到2017年12月至2018年10月工资8830.40元、8830.40元、9470.40元、10110.40元、10110.40元、9630.40元、9576元、8644元、9062.08元、9110元、9267.97元。据此核算李林2018年1月至10月的含社保、公积金应发工资为98574.75元（8830.40元+9470.40元+10110.40元+10110.40元+9630.40元+9576元+8644元+9062.08元+9110元+9267.97元+319.75元/月×7个月+公积金151元/月×7个月+328.15元/月×3个月+公积金161元/月×3个月），平均9857.48元/月。李林提交的2017年12月、2018年3月和2018年7月工资明细显示：相应月份工资均由基本工资2100元、岗位工资3100元和绩效工资构成，其中绩效工资载明为6000元/月，实际按0.79系数（即4740元）计入每月应发工资。李林据此主张赛创公司克扣其绩效工资1200元/月。赛创公司的破产管理人当庭陈述其未接管赛创公司的审计报告和工资等相关财务资料，无法确认李林的工资构成及数额。赛创公司提交的2018年8月工资明细显示，李林的工资确系由基本工资2100元、岗位工资3100元和绩效工资构成，但6000元为“绩效工资基数”，2018年8月按照0.8系数为李林计发了绩效工资4799元。另掌旅宝公司、溜溜云公司、赛创公司的经营范围均包括计算机软件开发与维护。掌旅宝公司成立于2015年5月22日，法定代表人为刘震，工商信息显示刘震为董事长、詹伟为总经理、王宇来为监事、廖宏伟为董事，住所地原为南京市鼓楼区，2017年12月6日变更为南京市雨花台区。溜溜云公司成立于2015年6月3日，系由掌旅宝公司与他人共同出资设立，法定代表人为刘震，工商信息显示刘震为董事长、詹伟为经理、王宇来为董事、廖宏伟为董事。赛创公司成立于2017年11月20日，系由溜溜云公司独资设立，住所地为南京市雨花台区，法定代表人原为刘震，2018年12月18日变更为李君，工商信息显示徐峰为总经理、李君为执行董事、廖宏伟为监事。2017年1月，溜溜云公司与掌旅宝公司签订《技术开发（委托）合同》，委托掌旅宝公司研发全域旅游数据中心软件，李林提交的工作邮件显示，其直至2018年1月29日仍在参与该项目。2017年9月25日，溜溜云公司与案外人北京中景天合科技有限公司签订《沈阳铁路项目软件开发合同》，李林提交的工作群截图显示其直至2018年5月7日仍参与该项目交接。赛创公司破产管理人从赛创公司财务账册中找到三张报销审批单，其中2018年1月30日仇兆富报销审批单显示，仇兆富所在部门为“溜溜云集团”，审批人为詹伟、仇兆富、廖宏伟、王宇来、刘震，审批评论中注明“已在南京掌旅宝审核通过，财务让溜溜云集团重新审批”。2018年1月30日刘丽莉报销审批单显示，刘丽莉所在部门为“集团财务团队”，审批人为詹伟、廖宏伟、王宇来、刘震；2018年2月8日刘丽莉报销审批单审批人为詹伟、王宇来、刘震。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”李林提交的2017年12月、2018年3月和2018年7月工资明细和赛创公司提交的2018年8月工资明细相互印证，能够证明李林的月工资由基本工资2100元、岗位工资3100元和按照一定系数折算的绩效工资构成，虽然李林的绩效工资基数为6000元/月，但实际并未全额发放过，李林对此知情。据此一审法院认为，李林主张其每月应发工资为11200元，由基本工资2100元、岗位工资3100元和绩效工资基数6000元构成，并据此主张2018年11月至2019年1月12日工资，缺乏充分的事实和法律依据，不予采纳。现赛创公司已进入破产清算程序，且管理人因客观原因无法提供李林2018年11月、12月和2019年1月的工资明细，故一审法院依据李林2018年1月至10月的平均工资9857.48元/月确定其2018年11、12月和2019年1月的工资数额。赛创公司已为李林缴纳社会保险和公积金至2018年12月，故赛创公司仅需支付李林2018年11月和12月工资各9368.33元（9857.48元-328.15元-161元），支付李林2019年1月1日至12日工资3172.52元（9857.48元÷21.75天×7天），共计21909.18元（9368.33元+9368.33元+3172.52元）。一审法院在21909.18元范围内支持李林的工资主张，超出部分不予支持。关于绩效工资差额。一审法院认为，用人单位有权依据本单位的生产经营特点、经济效益及员工表现自主确定绩效工资发放标准。李林的每月绩效工资基数为6000元，但实际发放系各月按系数折算，李林其在职期间即对此知情。现李林主张赛创公司承诺年底与年终奖一并发放剩余绩效工资，赛创公司应当补足实际发放绩效工资与绩效工资基数的差额，但未提供任何证据证明相关承诺存在或赛创公司已为其他员工补足了相应差额，不利后果由李林承担，一审法院对李林的该项主张，不予支持。关于经济补偿金和代通知金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该法第四十六条第三项规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。赛创公司以陷入破产危机为由与李林解除劳动合同，且未提前三十日通知，李林主张经济补偿金和代通知金，具有事实和法律依据，依法应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除劳动合同，在计算支付经济补偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。李林自2015年10月12日入职掌旅宝公司，2018年1月1日与赛创公司订立劳动合同后，仍在原工作岗位、原工作地点继续工作，且掌旅宝公司未支付李林经济补偿，故李林主张将其在掌旅宝公司工作年限与赛创公司工作年限合并计算，具有事实和法律依据，应予支持。2018年1月至10月，李林在赛创公司正常工作期间的应发平均工资为9857.48元，故赛创公司应当支付李林经济补偿金34501.18元（9857.48元/月×3.5个月）、代通知金9857.48元。李林按照10490.60元主张经济补偿金和代通知金，缺乏充分的事实依据，不予支持。一审法院仅在34501.18元范围内支持李林的经济补偿金主张，在9857.48元范围内支持李林的代通知金主张，超出部分不予支持。关于连带责任。一审法院认为，关联公司人员、业务、财务等方面交叉混同，导致各自财产无法区分丧失独立人格的，构成人格混同。关联公司人格混同严重侵害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。本案中，李林提交的合同及工作微信、邮件往来显示李林2018年1月与赛创公司建立劳动关系后仍在参与掌旅宝公司受委托开发的全域旅游数据中心软件项目，李林在掌旅宝公司和赛创公司期间均参与了溜溜云公司受托开发的沈阳铁路项目，能够证明溜溜云公司、掌旅宝公司与赛创公司存在业务混同。赛创公司提交的报销审批单显示溜溜云公司员工存在在赛创公司报销费用的情形，赛创公司报销需要通过掌旅宝公司和溜溜云公司审批，李林的工资流水显示2018年1月由赛创公司为李林发放了2017年12月份其为掌旅宝公司提供劳动期间的工资，能够证明溜溜云公司、掌旅宝公司与赛创公司存在财务混同。掌旅宝公司提交的社会保险关系变动申报材料显示，包括李林和案外人仇兆富、刘丽莉在内的赛创公司员工均系从掌旅宝公司转移而来，转移前后工作地点、工作岗位均未变更，且案外人仇兆富、刘丽莉2018年1月起与赛创公司建立劳动关系，但2018年1月30日的报销审批部门却载明为“溜溜云集团”、“集团财务团队”，能够证明掌旅宝公司、溜溜云公司与赛创公司存在人员混同。综上，一审法院认定溜溜云公司、掌旅宝公司与赛创公司之间构成人格混同，李林要求掌旅宝公司和溜溜云公司对赛创公司应当承担的职工债权承担连带责任，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认赛创公司欠付李林工资21909.18元、经济补偿34501.18元、代通知金9857.48元，共计66267.84元；掌旅宝公司、溜溜云公司对上述款项承担连带支付责任；二、驳回李林的其他诉讼请求。本院审理期间，掌旅宝公司提交北京东审鼎立国际会计师事务所有限责任公司于2019年11月27日作出的《企业经营情况专项审核报告》（鼎立会【2019】D04-208号），证明掌旅宝公司于2017年年底就不再从事经营活动，有独立的账册和对公账户，与赛创公司不存在财务和业务混同。溜溜云公司对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。李林质证认为，对该证据形式上的真实性不持异议，但内容的真实性、合法性、关联性均不认可，因为该审核报告是单方审计，所有的证据材料都由掌旅宝公司审核并提交，无法确认审核材料的真实性。且掌旅宝公司是否实际经营，不影响其主体资格，也不影响其与赛创公司构成人格混同。赛创公司质证认为，对这份证据的真实性和合法性没有异议，但因赛创公司未进行审计，无法确定该证据的关联性。溜溜云公司、赛创公司及李林均未提交新的证据。二审中,掌旅宝公司、溜溜云公司对一审判决认定李林至2018年1月29日仍在参与全域旅游数据中心软件项目、2018年5月仍在参与沈阳铁路项目软件开发工作的事实及报销审批单的真实性提出异议，认为溜溜云公司与掌旅宝公司签订的《技术开发（委托）合同》在2017年5月已到期终止，李林一审提交的工作邮件与该项目无关，对《沈阳铁路项目软件开发合同》的真实性不予认可，报销审批单均系赛创公司单方制作，对一审判决的其他事实不持异议。李林、赛创公司对一审判决查明的事实均不持异议。各方对一审认定赛创公司应支付李林工资21909.18元、经济补偿34501.18元、代通知金9857.48元，合计66267.84元不持异议。本院对各方均无异议的事实予以确认。以上事实，有劳动合同、银行流水、社会保险缴费记录、工资明细、工资表、解除劳动合同通知书、聊天记录、合同、群聊天截图、企业信用信息、企业破产第一次债权人会议资料、宁雨劳人仲不字（2019）第15号不予受理案件通知书及各方当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：李林主张掌旅宝公司、溜溜云公司对赛创公司应支付其工资、经济补偿、代通知金承担连带支付责任，是否具有事实和法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现李林于本案一审中提交的《技术开发（委托）合同》、《沈阳铁路项目软件开发合同》、工作邮件、工作群截图、工商登记资料以及赛创公司提交的报销审批单等证据能够反映出，掌旅宝公司、溜溜云公司及赛创公司的经营范围一致，掌旅宝公司与溜溜云公司的经营地点一致，掌旅宝公司、溜溜云公司的法定代表人及高级管理人员对赛创公司的员工进行行政管理及财务审批，李林在赛创公司从事的项目为掌旅宝公司及溜溜云公司的业务，故上述证据能够证明掌旅宝公司、溜溜云公司及赛创公司存在混同用工的情形。掌旅宝公司、溜溜云公司认为《技术开发（委托）合同》已超出合作期限，但未举证证明上述合同已解除，其对《沈阳铁路项目软件开发合同》的真实性不予认可，但亦认可该项目为溜溜云公司开发，其认为李林的工作非从事上述项目，而是其他业务，但未提交任何证据证明李林的实际工作安排，其提交的《企业经营情况专项审核报告》亦不能推翻李林提交的上述证据，应当承担举证不能的不利后果。据此，李林主张掌旅宝公司、溜溜云公司对赛创公司应支付其工资21909.18元、经济补偿34501.18元及代通知金9857.48元承担连带支付责任，具有事实和法律依据，本院予以支持。综上，上诉人掌旅宝公司、溜溜云公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人掌旅宝公司、溜溜云公司分别负担5元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 吴晓静审判员 陆红霞二〇二〇年五月二十九日书记员 戴 苗