河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终736号 上诉人（原审被告）：姚建利，女，1971年2月5日出生，满族，原遵化市美度美容院经营者，现住遵化市。 委托诉讼代理人：张付余，河北冀华（唐山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝恩吉，河北北辰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董玉访，女，2000年10月18日出生，汉族，农民，现住遵化市。 委托诉讼代理人：刘玉莲，河北京遵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘丽，女，1982年1月12日出生，汉族，居民，现住遵化市。 委托诉讼代理人：王小静，河北力公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵春青，河北力公律师事务所律师。 上诉人姚建利因与被上诉人董玉访、刘丽劳动争议一案，不服河北省遵化市人民法院（2019）冀0281民初2056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姚建利及其委托诉讼代理人张付余、郝恩吉、被上诉人董玉访及其委托代理人刘玉莲、被上诉人刘丽的委托诉讼代理人王小静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姚建利上诉请求：1、撤销遵化市人民法院（2019）冀0281民初2056号民事判决书，依法改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人原注册的“遵化市美度美容院”不是用工主体，不应认定与董玉访存在劳动关系,未及时注销营业执照仅涉及行政层面的责任，不应承担任何民事责任。1、上诉人与被上诉人刘丽签订了书面转让协议且该协议为刘丽起草并已实际履行合同，双方约定事项履行完毕后，该店与上诉人再无关联，不应承担涉及该店的任何责任。根据上诉人与刘丽于2018年5月25日签订的《美容院转让合同》，上诉人将其经营的坐落于遵化市燕山花园26号楼-7“美度-美胸护理中心”以14万元总价转让给刘丽，刘丽实际接管了该店内一切设施、产品、物品以及顾客服务权等并向上诉人支付了转让款。合同第二条约定了“自6月1日开始美容师工资及其他费用都由乙方（刘丽）开始支付”，故自刘丽实际控制该店起，该店的经营管理已经跟上诉人没有任何关系。合同第四条约定“甲方需要协助乙方做好美容师和顾客的交接稳定工作，为期1个月”，其中的稳定工作包括刘丽主张的要求上诉人暂缓注销营业执照，根据双方协议内容，该暂缓注销承诺期也应是一个月即自2018年5月25日起至2018年6月24日止，为上诉人承诺的暂缓注销期。自2018年6月25日无论上诉人是否注销，仅涉及行政管理层面的法律责任，无论以后实际经营人是谁，均与上诉人及上诉人注册的“遵化市美度美容院”无关。2、根据上诉人与刘丽的转让合同，被上诉人董玉访应受刘丽雇用、管理，由刘丽发放工资，遵守刘丽制定的规章制度，按刘丽制定的绩效方案赚取工资以外报酬，而除了转让合同约定的事项外，对于其他情况上诉人既不知情也未参与，更不认识被上诉人董玉访。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》第一条之规定，董玉访与上诉人原注册的“遵化市美度美容院”明显不满足认定事实劳动关系的条件，因为该店已经转让给刘丽，按约定店里的员工都应该由刘丽雇佣、管理、支付工资，遵守刘丽制定的管理制度，员工提供的劳务是为刘丽的经营赚取利润。而且在上诉人与刘丽约定的暂缓注销期内董玉访并未因工作受伤，其受伤日期为2018年7月8号，此时上诉人与刘丽约定的暂缓注销期已经届满。董玉访受伤时，无论刘丽还是孙某在实际经营，二者之间必有一人是实际的经营者，那么，实际的雇主在有固定经营场所、有管理制度、有薪资提成标准、雇用多名员工的情况下，实际应当进行工商登记而未登记，经营者与董玉访之间应为非法用工关系，而不应认定董玉访与原“遵化市美度美容院”存在劳动关系。二、一审法院对关键事实认定不清，判决错误。1、一审法院未查清实际经营者为何人，若被告主体不适格，应依法驳回原告起诉。在一审判决归纳的审争议焦点之一为“谁是美容院的实际经营者”。那么，一审法院就应该查清美容场所的实际经营者到底是被上诉人刘丽还是一审证人孙某。在整个庭审中，所有的证据都能表明上诉人不是实际经营者，董玉访主张刘丽是实际经营者，证人孙某则承认自己是实际经营者，并分别提交了各自证据，但一审法院并未查清实际经营者为何人，属明显的事实认定不清。2、一审法院判决书内容含混，将实际用工者剥离出本案，让实际用工者逃避责任。在一审判决经审理查明部分，“董玉访于2018年5月份到遵化市美度美容院工作”应理解为对董玉访工作场所位置的确认，表述为“董玉访于2018年5月25号以后到工作”更符合本案事实；对于“每月工资底薪900元另加提成及手工费，工作时需着统一服装，遵守美容院的时间及工作安排”表述太过含混，对于关乎本案的实质性问题并未查清，没有做具体深入的调查。特别是，在能够证明上诉人已经将店整体转让给刘丽，为期一个月的交接期已过，刘丽已经实际接手的情况下，无论后续是刘丽本人在实际经营，还是证人孙某在实际经营，该店的实际经营人都不再是上诉人姚建利，而一审判决未能查清事实，同时也歪曲了事实。将本该承担责任的实际用工者剥离出本案，明显有悖于司法正义。三、一审中各方提交的证据，已经能够达到认定刘丽为实际经营者的高度盖然性，应认定刘丽为实际经营者。1、上诉人于2018年5月25日与刘丽签订了《美容院转让合同》，刘丽实际接管了该场所并实际经营，其与孙某之间的转租不符合一般常理。2、董玉访提交的长达1小时17分59秒的录音是在刘丽与董玉访家人一般状态下的正常谈话，从谈话过程及内容来看更具真实性、更能反映用人的实际主体为刘丽。3、证人孙某在庭审作证的过程情绪紧张，对其与刘丽之间转租付款、筹钱支付董玉访医疗费来源、一起工作的同事赵红巍、王颖、王曼等人的工作内容等本应亲身经历的或熟悉事实难以说明具体情况甚至故意回避，明显属于作伪证应依法追究其责任。4、董玉访受伤后，上诉人一直与刘丽有通过微信联系，刘丽一直承诺董玉访受伤一事与上诉人无关，不会让上诉人受到无故牵连，这也与董玉访提交的录音整理材料第三十五页，记载于一审判决书中“刘丽说，我们家一个员工出现这个问题，20多个员工看着呢，我不能把这个事办磕碜了，我跑不了，势必把这个事圆满解决”的说法相互印证，证明刘丽就是实际经营人。故在已能高度盖然性地认定刘丽为实际经营者的情况下，一审法院应针对董玉访的诉讼请求、庭审归纳的争议焦点对刘丽实际经营者的身份予以确认。综上，为了维护上诉人合法权益，依法提起上诉，望贵院公正裁判。 董玉访答辩称，一、上诉人作为个体工商户，注册登记了遵化市美度美容院，无论谁是实际经营者，均以该字号对外经营，直到2019年1月30日登记注销。董玉访是在2018年5月份到美容院工作，此时上诉人尚未办理注销登记，遵化市美度美容院的字号处于存续状态，属于《劳动合同法》第二条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第九条规定的用工主体。二、上诉人也认可在将美容院转让给刘丽后，为避免刘丽无照经营暂缓注销登记，证明上诉人出借营业执照的事实，上诉人除应依法受到行政处罚外，依然应当按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第五条的规定，作为诉讼当事人，承担相应的法律责任。三、董玉访在遵化市美度美容院工作期间，遵守美容院的工作制度，按照美容院实际经营者的安排，从事营业执照经营范围内的工作，一审法院认定董玉访与原遵化市美度美容院存在事实劳动关系有充足的事实和法律依据。四、关于遵化市美度美容院的实际经营者，我方同意上诉人的观点，应当认定刘丽为实际经营者，但并不能因此免除上诉人作为登记经营者的责任，更不影响董玉访与原遵化市美度美容院存在劳动关系的认定。 刘丽答辩称，一、刘丽与董玉访之间不可能存在任何形式的劳动关系。答辩人刘丽并非用人单位，不具备用人单位主体资格，其与董玉访之间不可能存在任何形式的劳动关系。二、刘丽并非美容院的实际经营者。2018年5月25日，答辩人与被答辩人签订《美容院转让合同》后，受让了店内设施、产品、物品以及顾客服务权，并未受让该美容院的营业执照，依法答辩人也无权受让该店的经营资质。2018年6月3日，答辩人又与孙某签订了《美容院转租合同》一份，将店内所有设施产品、物品以及顾客服务权转让给孙某，孙某按月向刘丽支付顾问费用。董玉访受伤时，该店的实际经营者系孙某并非答辩人刘丽。三、涉案美容院的实际经营者是孙某并非刘丽。既然美容院可以转让，受让人在受让后当然有权随时再行转让或者转租。一审时，被答辩人的代理人称其于2018年5月11日领取营业执照，两周后的5月25日就将美容院转给了刘丽，说明刘丽将美容院转租给孙某当然符合常理。录音内容是在董述生等人酒后到美容院威胁的并非正常情况下录制的。通话中多次提到“喝酒打电话”、“你看今天他喝到啥份上等清醒时候再来”的内容，包括当时在场人樊大勇说“情绪激动也是能够理解的”，还有董玉访家属用威胁恐吓的口气对包括孙某、王曼、王雅静进行威胁，董述生说“你们美容院开不了，我们不会小声说话，你现在就是买卖不干了就中”；董玉访的父亲和其男友樊大勇当时非常激动，行为过激不给说法就不走，其母亲还劝说让其父亲“快别说了快走吧”。刘丽所称跑不了是基于帮助孙某解决解决问题的角度所做的陈述，仅从录音内容无法确定用人主体就是刘丽，刘丽根本不具备用人主体资格。一审时已经查明孙某是美容院的实际经营者，刘丽是顾问所以由其出面代为解决问题。董玉访的工资是由孙某为其发放。董玉访受伤是在孙某受让美容院之后的2018年7月8日，此后孙某与李晶华合作经营26-7美度美胸护理中心，李晶华做为经营者领取了紫城名媛美容院的营业执照，这一情节也充分说明刘丽并非美容院的经营者，孙某是董玉访受伤时该店的实际经营者。四、从被答辩人有意缩短过渡期的行为，可以看出其认识到与董玉访之间存在劳动关系是不容否定的事实。上诉人在一审时承认与刘丽签订转让合同时答应有两个月的过渡期，在上诉状中有意改为一个月的过渡期，意在证明董玉访受伤时间不在一个月内，而如果是两个月的过渡期，则董玉访受伤时在过渡期内，被答辩人的行为证明在有意回避劳动合同关系，也从另一个方面说明上诉人已认识到其与董玉访之间的劳动关系不容否定。五、依据法律规定，在两个自然人之间不会产生劳动合同关系。本案一审案由是劳动争议纠纷，解决的是劳动合同关系是否存在、与谁存在劳动合同关系。董玉访与自然人刘丽、孙某之间不可能产生劳动合同关系，那么其与个体工商户可以产生劳动关系，而本案的个体工商户的业主是姚建利，因此具备用人主体资格的只能是以姚建利为业主的遵化市美度美容院。因此，一审认定董玉访与姚建利所代表的个体工商户建立了劳动关系适用法律正确。如果认为刘丽或孙某雇用了董玉访，则本案不再是劳动争议，而是劳务纠纷，那么认定为劳务纠纷时，一审只能驳回原告的起诉，这是原告所不能接受的。六、董玉访对一审判决的认可，也证明一审判决是正确的。综上，请二审人民法院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。 董玉访向一审法院起诉请求：要求确认原告董玉访与被告刘丽、姚建利经营的原遵化市美度美容院之间存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：遵化市美度美容院系个体工商户，组成形式是个人经营，经营场为河北省唐山市遵化市燕山花园26-7底商2楼，核准日期及开业日期为2018年5月11日，申请者为姚建利，经营范围为美容美体、美发护发等，于2019年1月30日因停止经营而注销。2018年5月25日，姚建利与刘丽签订《美容院转让合同》，姚建利将遵化市燕山花园26号楼-7“美度-美胸护理中心”转让给刘丽经营管理，合同约定店内所有设施、产品、物品以及顾客服务权全部转让给刘丽，转租金额为14万元，自6月1日开始，美容师工资及其他费用都由刘丽支付，合同签订后由刘丽负责经营等内容。刘丽签订《美容院转让合同》时尚未取得营业执照，仍以姚建利注册时登记的遵化市美度美容院营业执照名称进行经营。董玉访于2018年5月份到遵化市美度美容院工作，每月工资为底薪900元另加提成及手工费用，工作时需着统一服装，遵守美容院的时间及工作安排。2018年7月8日，董玉访在遵化市美度美容院二楼工作时被酒精烧伤。 一审法院认为，原遵化市美度美容院系个体工商户，具有用工主体资格，虽然经营者姚建利与刘丽于2018年5月份25日签订了《美容院转让合同》，但姚建利并未对遵化市美度美容院注销登记，在2018年7月8日原告董玉访受伤时，无论是刘丽还是孙某为实际经营者，都是以遵化市美度美容院的营业执照名称进行经营，原告接受遵化市美度美容院的劳动管理，美容院制订的各项制度适用于原告，原告所从事的工作为美容院的业务组成部分。综上，原告与遵化市美度美容院虽未订立书面劳动合同，但具备上述情形，原告与经营者为姚建利的原遵化市美度美容院劳动关系成立。遂判决：原告董玉访与登记经营者为姚建利的原遵化市美度美容院存在劳动关系。案件受理费10元减半收取5元，由被告姚建利负担。 本院二审期间，上诉人人围绕上诉请求依法提交了证据,证据一、上诉人与刘丽之间的微信聊天记录光盘一张及文字截屏整理。证据二、建设银行流水。证据三、申请证人出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人董玉访质证意见：对上诉人提交的证据一、二的真实性均无异议，这些证据更加充分证实刘丽是美容院的实际经营者，但是并不能免除上诉人作为登记经营者的法律责任。被上诉人刘丽的质证意见：对证据一有异议，不能证明刘丽系美容院的实际经营者，2018年6月3日刘丽已经将美容院转租给孙某，上诉人不能因为其与刘丽签订了转让协议，就推断出刘丽为美容院的实际经营者。对证据二、因为上诉人与刘丽在美容院转让合同之没有明确约定除定金之外的转让金额的交付时间，因此，刘丽在2018年6月5日向上诉人转款属合同的约定，不能据此认定刘丽系美容院的实际经营者。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人所提交的银行交易流水因被上诉人对其真实性没有异议且系银行系统出具的书证，客观性较强，本院予以认定。被上诉人刘丽于2018年5月25日转入上诉人中国建设银行帐户20000元，2018年6月5日被上诉人刘丽向上诉人中国建设银行帐户转入两笔分别为12000元和108000元。上诉人姚建利在二审中提交的其他证据并非新的证据，在程序上属逾期举证，在内容上为微信聊天记录、证人证言。属于言辞性证据，主观随意性强,本院不做为单独认定案件事实的依据，应与一审中提交的其他证据综合认定。被上诉人刘丽在一审中答辩,2018年5月25日其与上诉人姚建利签订《美容院转让合同》一份，受让了美度美胸护理中心，并未受让该美容院的营业执照，依法也不能受让该店的经营资质。被上诉人刘丽与上诉人姚建利签订《美容院转让合同》时尚未取得营业执照，合同签订后，证人袁某原在美度的工资由上诉人姚建利通过中国银行转账发放，被上诉人刘丽实际经营后袁某的工资通过中国银行由被上诉人刘丽发放，而被上诉人董玉访的工资由被上诉人刘丽于2018年7月2日通过中国银行转账发放。被上诉人刘丽接手美容院后并未拆除姚建利注册时登记的遵化市美度美容院街道旁的广告牌匾。本院查明的其他事实与一审查明的相一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为被上诉人董玉访与登记经营者为姚建利的原遵化市美度美容院是否存在事实劳动关系。 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”本案中，原遵化市美度美容院和被上诉人董玉访均符合法律规定的主体资格，劳动者董玉访提供的劳动也是美容院的业务。双方是否存在事实劳动关系关键是劳动者董玉访是否受原遵化市美度美容院的管理，原遵化市美度美容院的各项劳动规章制度是否适用于劳动者董玉访。上诉人姚建利将美度美容院转让给被上诉人刘丽，但并未将营业执照转让给被上诉人刘丽，对于此事实被上诉人刘丽已经在一审答辩中予以肯定，在开庭质证时也称《美容院转让合同》不包括受让方使用该美容院的营业执照，该营业执照是个体经营，其性质决定了无法转让营业执照，在录音证据中朱树军询问营业执照在哪里时，孙某回答在原来那个老板那里，没有贴着，且本案中也没有证据能够证明被上诉人刘丽接手美容院后仍使用原遵化市美度美容院的营业执照，原审判决认定“刘丽签订《美容院转让合同》时仍以姚建利注册时登记的遵化市美度美容院营业执照名称进行经营。”的事实不清，本院予以纠正。上诉人姚建利转让美容院后按合同的约定不再参与经营，劳动者董玉访的工资由被上诉人刘丽发放。被上诉人董玉仿没有证据能够证明原遵化市美度美容院的招聘、辞聘、培训、薪酬绩效等各项规章制度适用于劳动者董玉访。而上诉人姚建利的证人袁某在二审中出庭证明劳动者董玉访是孙某带的徒弟，系孙丽接手后跟着孙某一起到的涉案美容院，服装换了颜色并有紫城名媛的工作牌，会议和培训均由被上诉人刘丽组织。依据转让协议的合同约定，结合相关的证据本案能够确定原遵化市美度美容院的招聘、辞聘、培训、薪酬绩效等各项规章制度并未适用于劳动者董玉访。本案并未同时具备上述规定中劳动关系成立的法定情形，依据上述规定被上诉人董玉访与原遵化市美度美容院不存在事实劳动关系。 上诉人姚建利主张本案应当认定被上诉人董玉访受伤时的实际经营者为刘丽，其与被上诉人董玉访系非法用工关系。依据法律规定，民事诉讼应当围绕着当事人的诉讼请求进行审理，本案案由系劳动争议纠纷，争议的焦点是被上诉人董玉访是否与原遵化市美度美容院是否存在事实劳动关系，如果存在事实劳动关系应予以支持，如果不能存在事实劳动关系，应当驳回被上诉人董玉访的诉讼请求。因确认劳动关系与确认非法用工关系并非同一法律关系，故对上诉人主张的关于被上诉人董玉访受伤时是为实际经营者提供劳务、实际经营者系非法用工的主张不予支持。 综上所述，姚建利的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省遵化市人民法院（2019）冀0281民初2056号民事判决； 二、被上诉人董玉访与原遵化市美度美容院不存在劳动关系。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人董玉访负担。二审案件受理费10元，由被上诉人董玉访负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  孙海双 审判员  周 丽 审判员  安丽艳 二〇二〇年五月十五日 书记员  李嘉慧