四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终438号 上诉人（原审原告）：丁云明，男，1963年1月12日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：石映安，峨眉山市九里法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：峨眉山市润吉如春生活超市，个体工商户，住所地：四川省峨眉山市绥山镇符北路5号。 经营者：陈春如，男，1964年10月18日出生，汉族，住浙江省青田县。 委托诉讼代理人：李洪韬，四川立木律师事务所律师。 原审被告：峨眉山市四季如春市场管理服务中心，个体工商户，住所地：四川省峨眉山市绥山镇符北路5号（城北菜市场）。 经营者：陈春如，男，1964年10月18日出生，汉族，住浙江省青田县。 委托诉讼代理人：王介，四川立木律师事务所律师。 上诉人丁云明因与上诉人峨眉山市润吉如春生活超市（以下简称润吉如春超市）及原审被告峨眉山市四季如春市场管理服务中心（以下简称四季如春管理中心）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2020）川1181民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丁云明上诉请求：1.撤销原判，依法改判由丁云明承担20%至30%的责任或发回重审；2.由润吉如春超市与四季如春管理中心承担诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.丁云明应陈春如要求于2019年9月26日到润吉如春超市现场看过需要做的项目，2019年9月28日晚上向陈春如发送微信信息“老陈您好，门头的方案与图意出来没有？”其中，门头是包括广告牌制作，发送的6,000元报价包括制作广告牌基座，后面由于发现润吉如春超市广告牌变更了方案，无法完成广告牌基座制作，所以当晚发送的“3个人做4天完”是没有包括广告牌基座制作的，且2019年9月30日双方对方案进行了确认，变更后就不再包括广告牌基座制作，2019年10月1日向陈春如发送微信信息“陈总节日快乐，门头要3号才能做”其中，门头是不包括制作广告牌基座，2019年10月3日是开工日。2.2019年9月30日之前去过几次现场，但没有注意需要拆除雨棚的问题，在工作过程中,陈如春提出需要拆除雨棚，拆除雨棚是增加项目,针对是否应增加费用，丁云明是否接受的问题，一审庭审没有调查清楚。3.工程款6,000元变为2,500元，是因为6,000元包括了门柱、房檐平面、门头和广告基面及铝塑板制作安装,而2,500元不包括门头和广告基面及铝塑板制作安装,只做超市门柱和房檐平面装饰。一审未核实价格减少的原因和内容，导致本案事实不清。二、一审适用法律条款不当。从一审判决书和庭审笔录结合实际案情来看,丁云明与润吉如春超市之间的承揽关系是在拆除雨棚之前已形成，后来因为要制作安装广告牌,对承揽范围进行更改后,也没有拆除雨棚的内容。在丁云明施工过程中才临时提出需要拆除雨棚，但没有谈及费用问题，这显然是无偿提供劳务帮工，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，一审判决适用法律不当，且认定制作广告牌基面与拆除雨棚的必要形成了一定的牵连性,故本案中双方的行为仍应符合承揽合同法律关系特征错误，并未查清合同双方更改承包范围后,还有没有广告牌制作安装，承包范围内有没有拆除雨棚，有没有收费等问题。 润吉如春超市辩称，一审判决适用法律正确，通过一审举证可知拆除雨棚不是临时增加项目，6,000元只是询价时丁云明的报价，而最终丁云明承揽的是广告牌基座，丁云明不具备制作广告牌外面布的能力，所以只制作基座，丁云明拆除雨棚不是临时增加的项目，在承揽范围之内，一审出庭的证人证明在事发时润吉如春超市工作人员并没有在现场。 四季如春管理中心辩称，其与本案是没有关系的，基于经营者均为陈如春一人，双方何时商谈做活并无实质影响，对于一审表述的陈如春提出要拆除雨棚存在表述不当，事发时陈如春及其工作人员并没有在场，且目前为止也没有任何证据证明拆除雨棚是新增项目。丁云明不能证明本案的拆除雨棚不在双方承揽关系的范围中，是否是临时增加的没有相应证据证明。 润吉如春超市上诉请求：1.撤销原判，依法改判由润吉如春超市承担20%至30%的责任。2.本案一、二审诉讼费用丁云明承担。事实和理由：一审法院事实认定错误。2019年10月3日,丁云明与其雇佣的罗某自带工具到事发地完成其承揽的雨棚拆除及广告牌基面的制作,事发前及事发时润吉如春超市的工作人员均不在现场,该事实通过证人罗某的证言足以证明。因此拆除雨棚并不是在丁云明履行承揽合同过程中由陈春如临时提出增加的项目,而是包含在双方约定的承揽合同标的内。一审判决确定润吉如春超市承担40%的责任,与客观事实不符,证据不足，缺乏法律依据,显失公平,适用法律错误。首先,丁云明在履行承揽合同过程中,没有采取任何安全保护措施,未尽到安全注意义务,是导致发生事故发生最主要、最直接、最根本的原因,因此丁云明应当承担全部或大部份的责任。其次,润吉如春超市定作的门市雨棚拆除、广告牌基面的制作,不是装修工程也不是建设工程,不需要承揽人具有相应资质。丁云明自行决定完成承揽工作的时间、方式、方法,使用何种工具、机械,人员招聘等，润吉如春超市没有过错。 丁云明辩称，1.润吉如春超市认为本案的法律关系是承揽关系的证据不足，到目前为止根本无法看出哪些是承揽项目，款项从6,000元降为2,500元，更能说明并非是承揽关系，且丁云明只做包门柱和房檐平面，润吉如春超市认为拆除雨棚不是新增项目也不是事实，如果不是新增的项目丁云明也不会主动去拆除雨棚，整个案件都没有反映出来这个雨棚是由谁来拆。2.对于责任承担问题，丁云明在做工时没有做好安全防范，存在过错的，应承担20%至30%的责任。 四季如春管理中心辩称，1.认可润吉如春超市的上诉请求，丁云明承揽的是案涉的广告牌基座，责任应当由丁云明承担，而现在事故发生了，基于人道主义润吉如春超市愿意给予相应的补偿。2.丁云明陈述拆除雨棚是临时增加的，而目前为止其没有提交任何证据证明是陈如春临时增加的。 丁云明向一审法院起诉请求：1.润吉如春超市与四季如春管理中心赔偿其住院医疗费185,730.36元；2.由润吉如春超市与四季如春管理中心承担诉讼费。 一审法院查明事实：丁云明长期从事木工工作。2019年10月3日，润吉如春超市经营者陈春如因超市装修需要制作广告牌，联系到丁云明，双方口头协商工作内容与报酬。丁云明自带操作工具，由润吉如春超市为其提供材料，进行施工工作。在工作过程中，陈春如提出需要拆除雨棚，丁云明与工友罗某便在脚手架上从事拆除工作，在拆除过程中，丁云明由于操作不慎从脚手架上摔下致其头部、腰背部受伤。丁云明当天被送往峨眉山市中医医院救治，初步诊断为：1.胸10椎爆裂骨折伴3°椎管占位；2.多发肋骨骨折伴气胸；3.脑挫裂伤；4.头皮下血肿。同日，丁云明被转入乐山市人民医院进行治疗，于同年11月4日出院，出院诊断：1.胸7、10、11椎体爆裂性骨折伴截瘫；2.胸9、腰3椎压缩性骨折；3.双侧肩胛骨骨折；4.双侧多肋骨折；5.失血性休克；6.枕骨骨折；7.大脑镰旁、小脑幕区、蛛网膜下腔少许出血；8.右侧枕部头皮血肿；9.双侧胸腔少量积液；10.右侧胸腔少许积气11.胸骨体骨折。出院医嘱及建议：1.休息叁月，大部分护理依赖，普食；2.术后卧床休息为主，佩戴支具行坐立训练，术后1、2、3、6、9、12月骨二科门诊复诊；3.骨折愈合后，可行内固定取出术，费用约20000元；4.胸外科、神经外科门诊随访；5.病情变化及时就诊；6.更换病历，转入康复科。丁云明与润吉如春超市、四季如春管理中心协商赔偿事宜无果，为维护其合法权益特向法院起诉，请求判如所请。 一审法院认为，雇佣合同（劳务合同）是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。加工承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同与加工承揽合同主要区别在于：一、雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段；二、承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中要听从雇佣人的安排、指挥；三、承揽合同履行中所产生的风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同履行中所生风险由接受劳务的雇佣人承担。本案丁云明长期从事木工工作，与润吉如春超市经营者陈春如谈妥关于承揽广告牌基面的制作，双方通过协商，由润吉如春超市提供材料，丁云明同意自备工具并自行招揽工人独立完成工作。在工作过程中，润吉如春超市经营者陈春如提出需要拆卸雨棚，丁云明及其工人在拆卸雨棚过程中，因丁云明操作不慎致跌落受伤。丁云明方主张拆卸雨棚不是自己承揽的业务范畴，且自己并不具备高空作业资质，而自己受陈春如的指示拆卸雨棚的行为应属于义务帮工范畴，故被告方理应承担赔偿责任。本案通过庭审调查，需要拆卸的雨棚位于需要安装的广告牌的位置，丁云明方要制作的广告牌基面与拆卸雨棚的必要形成了一定的牵连性，故本案中双方的行为仍应符合承揽合同法律关系特征。 当事人对自己的诉讼主张有责任提供相关证据。法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。丁云明在承揽活动过程中缺乏必要的安全意识，站在脚手架上面施工过程中没有采取任何安全保护措施，忽视自身安全防范措施致自己不慎摔伤，是造成事故发生的主要原因。而润吉如春超市作为定作人选任不当，且没有采取确实有效的安全保障措施或及时阻止丁云明的不安全施工行为以预防事故的发生，故被告应对事故的发生亦有一定的责任，并应承担相应的赔偿责任。该院酌定润吉如春超市承担丁云明受伤造成的损失40%的赔偿责任。 四季如春管理中心与润吉如春超市虽属于同一经营者陈春如，但双方的经营范围并不一致，事件中需制作的广告牌系润吉如春超市所定制，故应由润吉如春超市承担赔偿责任。 经该院审核，丁云明在本次事故中造成的经济损失依法确认如下：1.医疗费157,026.61元（其中润吉如春超市垫付医疗费30,001.51元）；2.轮椅费907.77元；3.医疗仪器器械矫形器费用为3,087.38元。上述丁云明的损失共计161,021.76元。经法庭向丁云明核实，丁云明表示其他相关赔偿项目由其另案处理。 综上，上述费用由润吉如春超市赔偿64,408.70元（161,021.76元×40%），扣除润吉如春超市垫付的医疗费30,001.51元及已支付给丁云明方的15,000元，润吉如春超市应支付丁云明19,407.19元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、润吉如春超市在本判决生效后十日支付丁云明19,407.19元；二、驳回丁云明的其他诉讼请求；案件受理费4,014元，减半收取计2,007元，由丁云明负担1,204元，润吉如春超市负担803元。 二审中，丁云明提交了陈春如于2019年10月10日向盛鹰装饰建材经营者李国均的微信转款记录截图及加盖峨眉山市盛鹰建材印章的《盛鹰装饰建材送货单》两页，拟证明因为装修材料是由润吉如春超市购买的，丁云明只提供劳务，本案不是承揽关系，而是雇佣关系，拆除雨棚是无偿帮工的事实。 润吉如春超市质证认为，1.对微信转款记录截图的真实性、合法性没有意见，但与本案没有关联性，该款项是丁云明受伤以后，润吉如春超市制作广告牌及内部零星维修定材料支付的款项；2.对《盛鹰装饰建材送货单》真实性、合法性及关联性有异议，庭审前提交的《盛鹰装饰建材送货单》复印件没有加盖峨眉山市盛鹰建材印章及未写有“丁木匠”字样，但当庭提交的原件加盖了峨眉山市盛鹰建材印章，并写有“丁木匠”字样，送货单是后面伪造的。 四季如春管理中心质证认为，1.对微信转款记录截图真实性无异议，但与本案没有关联性；2.对《盛鹰装饰建材送货单》的真实性有异议，如果货物要送给丁木匠的话，送货单上应该是写丁云明电话号码，但该电话号码不是丁云明电话号码，也不是陈春如或超市工作人员的电话号码。 本院认证认为，微信转款记录截图系陈春如向案外人的转款记录，与本案不具有关联性，本院不予采信；《盛鹰装饰建材送货单》属于单位出具的材料，但无负责人或者经办人的签字，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”之规定，本院不予采信。 本院除对一审法院所查明的事实予以确认外，另查明：2019年9月28日，丁云明与陈春如通过微信商谈案涉业务，丁云明问陈春如“老陈您好，门头的方案与图意出来没有？”，陈春如回复“‘润吉如春’字样，加红色字体”。陈春如同时回复“哦，这个你不能做的吧!”，丁云明回复“字体由广告公司做，但基层是我们做”。陈春如问丁云明“你算出来多少钱呢？”，丁云明回复“柱子加立面加平面铝塑板作饰面木工板制作基层陆仟左右”。陈如春问“哦，加做字多少等于总价”“你几个人做，几天完成呢？”丁云明回复“字体价位不知道”“3个人做4天完”。 2019年10月1日，丁云明向陈春如发送“陈总节日快乐，门头要3号才能做，因为城管1号、2号查得紧不准做，要收工具”，陈春如回复“好的，谢谢”。 2019年10月6日，润吉如春超市工作人员与丁云明对话录音记载，超市工作人员问“干包给你，是不是哦，啊，老丁？”，丁云明答“嗯”。丁云明亲属说“你那，不是那样的，扎你们说是承包呢？是不是承包喽？”，超市工作人员回复“是，干包的。”，丁云明答“那是口头协议说的”。 一审中，丁云明申请出庭作证的证人先陈述“老板在现场让他拆雨棚”，之后回答丁云明代理人问“在现场的时候，老板是否在现场协调门市？”时答“老板不在现场”。 本院认为，结合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：润吉如春超市应否承担丁云明受伤损失的赔偿责任，及如应承担，应承担的比例如何认定？ 首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，丁云明应对其主张的与润吉如春超市存在雇佣关系及拆除雨棚是无偿提供劳务帮工的事实承担举证证明责任。 本案中，双方当事人均认可2019年9月28日丁云明与润吉如春超市经营者陈春如之间的微信记录“门头的方案与图意出来没有”“字体由广告公司做，但基层是我们做”“柱子加立面加平面铝塑板作饰面木工板制作基层陆仟左右”中的门头及6,000元报价均包含了广告牌基座的制作，但丁云明对其主张的其于当日随后向陈春如发送的“3个人做4天完”、2019年10月1日向陈春如发送“门头要3号才能做”之内容没有包括广告牌基座制作及双方对范围进行变更的事实未提供证据予以证明，丁云明作为负有举证证明责任的当事人应承担不利的后果，故本院认定丁云明应完成的项目包括广告牌基座制作。 其次，丁云明自行确定工作时间、自备工具、自行招揽工人于2019年10月3日进场完成工作，结合2019年10月6日录音内容，丁云明并非是在润吉如春超市直接安排下从事工作，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，双方当事人的行为符合承揽合同的特征。因丁云明摔伤时所拆除的雨棚位于所需制作的广告基面位置，且拆除雨棚后才能进行广告牌基面的制作，丁云明亦未对其拆除雨棚系无偿帮工的主张提供证据予以证明，故拆除雨棚仍属于承揽事务的范围。 最后，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案中，丁云明在承揽活动中未采取必要的安全措施不慎摔伤，是事故发生的主要原因，所拆除的雨棚离地面两米以上，作为定作人的润吉如春超市没有采取相应安全保障措施预防事故发生，存在选任不当，应承担相应的赔偿责任，结合本案查明事实及当事人的过错，一审法院酌情认定丁云明自行承担60%的责任，润吉如春超市承担丁云明受伤造成的损失40%的赔偿责任并无不当。本案中丁云明的损失为医疗费157,026.61元（其中润吉如春超市垫付医疗费30,001.51元），轮椅费907.77元，医疗仪器器械矫形器费用3,087.38元，共计161,021.76元。由润吉如春超市赔偿64,408.7元（161,021.76元×40%），扣除已垫付的医疗费30,001.51元及已支付的15,000元，润吉如春超市应支付丁云明19,407.19元。 综上所述，丁云明、峨眉山市润吉如春生活超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,028元，由丁云明、峨眉山市润吉如春生活超市各负担4,014元。 本判决为终审判决。 审 判 长 乌建英 审 判 员 王 进 审 判 员 李 霞 二〇二〇年五月二十日 法官助理 王 琦 书 记 员 李 波 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。