河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2132号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司南阳中心支公司。住所地：南阳市新华东路1426号。负责人：孟剑刚，任该公司经理职务。委托诉讼代理人：罗志洋，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张进付，男，1951年12月15日出生，汉族，住唐河县。委托诉讼代理人：张海军，男，1982年6月4日出生，汉族，住唐河县。系张进付之子。被上诉人（原审被告）：谢汉伟，男，1969年7月12日出生，汉族，住唐河县。上诉人中华联合财产保险股份有限公司南阳中心支公司因与被上诉人张进付、谢汉伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服唐河县人民法院（2020）豫1328民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中华联合财产保险股份有限公司南阳中心支公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人赔偿被上诉人误工费3000元或发回重审，不服金额为6745.2元。事实和理由：误工期经鉴定为90天，并注明超过六十周岁误工期是否支持由人民法院裁判，被上诉人提供的劳务合同写明月收入1000元，原审按照居民服务业在岗职工平均工资计算超出被上诉人的实际损失，故请求二审法院予以改判。张进付答辩称：张进付虽超过60周岁但仍有劳动能力从事环卫工作，除劳动合同约定的每月1000元，每月奖金不低于1600元，故原审认定的误工费正确，上诉人的上诉请求不能成立。张进付向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决被告赔偿原告损失变更为31677.68元；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年10月2日11时左右，被告谢汉伟驾驶豫Ｒ×××××中型普通客车，沿方管240省道自南向北行驶至方××省道××岗路段，与相向行驶张金雨驾驶的无号牌普通正三轮摩托车相撞，豫Ｒ×××××号中型普通客车与路边步行人张进付相撞后，又与李璐、刘保权、曲小航、张大真停放在路边的电动自行车相撞，致车辆损坏，张金雨、张进付受伤。事故经唐河县公安交警大队认定，被告谢汉伟负此次事故的全部责任，原告张进付无责任。事故发生后，原告张进付在唐河县中医院住院治疗34天，支付医药费9396.68元。2019年12月6日，受一审法院委托，南阳宛衡法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，意见为：张进付所需的误工期共计约90日、护理期共计约60日、营养期共计约60日为宜。原告为此支付鉴定费600元。另查明，被告谢汉伟驾驶的豫Ｒ×××××中型普通客车在中华联合财产保险股份有限公司南阳中心支公司投保有交强险及商业第三者责任险，商业第三者责任险赔偿限额1000000元，含不计免赔。事故发生在保险期内。上述事实，有当事人的陈述及提交的交通事故认定书、车辆行驶证、保险单、身份证复印件、诊断证明书、住院病例、医疗费发票明细、鉴定意见书、鉴定费发票、工作证明、劳务合同等证据材料在案佐证。一审法院认为：机动车驾驶人驾驶机动车应遵守交通安全法律法规。机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。同时投保机动车交通责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，被告谢汉伟驾驶豫Ｒ×××××中型普通客车与原告张进付发生交通事故，该事故经公安交通管理部门认定谢汉伟负此事故的全部责任。因被告谢汉伟驾驶的豫Ｒ×××××中型普通客车在被告中华联合财产保险股份有限公司南阳中心支公司投有交强险及商业险等，故被告中华联合财产保险股份有限公司南阳中心支公司应在交强险限额内先予承担赔偿责任，超过部分，再由商业险按照责任比例承担。关于保险公司提出鉴定时未收到通知的质证及辩论意见。经查，本案的司法鉴定系一审法院委托，程序合法，结果客观公正，保险公司对此虽有异议，但并未提出实质性异议理由，故对于鉴定结论予以采纳。关于保险公司辩称误工费应当按照每月1000元的标准计算问题。根据《最高人民法院关于审理民事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。原告提供的工作证明及劳务承包合同显示，张进付在事故发生前从事路段的清扫保洁工作，在事故发生前具有劳动能力，并存在务工。其与南阳清尘环保技术有限公司签订的劳务承包合同具有短期性，工作时间具有零散性，工作性质属于零工。另，景庄社区居委会证明显示原告张进付在其余时间还靠打零工或捡废品等维持家庭生活，并非仅以路段清扫保洁工作作为唯一的收入来源，故认定其为无固定收入人员。误工费应当按照受诉法院所在地上一年度居民服务业行业标准计算，即108.28元／天计算。原告主张的各项损失，赔偿数额经一审院核实确认为：医疗费共计9396.68元；营养费1200元（60天×20元／天）；住院伙食补助费1650元（33天×50元／天）；护理费共为7508.4元（60天×1人×125.14元／天）；误工费9745.2元（90天×108.28元／天）；交通费结合原告伤情、住院天数及距离，酌定为660元；鉴定费600元。以上原告因该次交通事故请求的合理部分共计30760.28元。上述费用，先由中华联合财产保险股份有限公司南阳中心支公司在豫Ｒ×××××中型普通客车投保的交强险医疗费用限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费合计12246.68元中的10000元，死亡伤残限额内赔偿原告护理费、误工费、交通费、鉴定费合计18513.6元，交强险内共需支付28513.6元；再由被告中华联合财产保险股份有限公司南阳中心支公司在豫Ｒ×××××中型普通客车投保的商业第三者责任险责任限额内赔偿下余的2246.68元。综上所述，一审法院对其诉讼请求中的合理部分予以支持，过高的诉讼请求不予支持。案经调解无效。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，一审法院判决如下：一、被告中华联合财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效后三十日内，在豫Ｒ×××××中型普通客车投保的机动车交通事故责任强制保险各分项限额内及商业险限额内赔偿原告张进付各项损失共计30760.28元；二、驳回原告张进付的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费591元，减半收取295.5元，由被告谢汉伟承担。二审中张进付提供唐河县兴唐接到办事处景庄社区居委会的申请报告一份、景庄居委会的证明一份、张进付2020年1-5月的银行流水两页，证明张进付为保洁公司提供劳务外，也在景庄社区提供保洁服务并领取工资。中华联合财产保险股份有限公司南阳中心支公司质证称：对工资流水真实性无异议，该工资具有街道办帮扶救助性质，张进付工资未停发，其主张误工费不当。二审法院对张进付所提供证据结合案件情况综合评判。二审中查明事实与一审查明一致。本院认为，张进付虽超过六十周岁，但其在一、二审中所提供的劳务合同和银行流水、居委会证明等证据，能够证明其在事故发生前仍从事保洁工作。由于事故发生后张进付经诊断为闭合性颅脑损伤、椎间盘膨出、髋部外伤等伤情，张进付因住院治疗和恢复必然造成误工，经鉴定误工期90天符合其伤情；且事故发生时劳务合同履行时间较短，张进付的收入不固定，原审按照居民服务业综合酌定误工工资适当。上诉人主张误工费过高缺乏充分依据，故对上诉人的上诉请求本院不予支持。综上所述，中华联合财产保险股份有限公司南阳中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中华联合财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  白丞博审判员  李路明审判员  王 妮二〇二〇年五月二十一日书记员  秦 震