甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终381号 上诉人（原审第三人）：甘肃新城房地产开发有限公司。 上诉人（原审第三人）：甘肃新城房地产开发有限公司山丹分公司。 上诉人共同委托诉讼代理人：李某2，甘肃焉支律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山丹县金丹蓝广告装饰有限责任公司。 委托诉讼代理人：马某，山丹县东乐镇法律服务所法律工作者。 原审被告：屈某，男，1989年2月28日出生，汉族，山丹县大马营镇磨湾村七社居民，现住山丹县，公民身份号码：×××。 上诉人甘肃新城房地产开发有限公司（以下简称新城公司）、甘肃新城房地产开发有限公司山丹分公司（以下简称山丹分公司）因与被上诉人山丹县金丹蓝广告装饰有限责任公司(以下简称金丹蓝公司)、原审被告屈某不当得利纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2019）甘0725民初2705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 新城公司、山丹分公司上诉请求：1、依法撤销甘肃省山丹县人民法院（2019）甘0725民初2705号民事判决，查清事实后依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决违反法定程序。1.被上诉人金丹蓝公司不是原审适格原告。根据被上诉人金丹蓝公司提交的证据、原审被告屈某陈述和证人证言，原审适格原告应为朱某。上诉人山丹分公司出具的相关票据均是给朱某出具的，朱某对案涉房屋享有一定权利。金丹蓝公司是法人组织，朱某是自然人，尽管朱某是金丹蓝的法定代表人，但不能将二者混同，各自享有独立的财产权和其他民事权利。2.审判员释明权行使不当，违背处分原则和法庭中立原则。案件法律关系的性质应根据原告的诉讼请求和原、被告之间的诉争事实进行确定。根据被上诉人金丹蓝公司诉请，上诉人是以无独立请求权第三人参加诉讼，第三人承担责任需以原、被告之间的法律关系为前提。被上诉人金丹蓝公司与原审被告屈某之间根本不存在不当得利法律关系，审判员违背处分原则和法庭中立原则主动行使释明权，认为原审法律关系为不当得利法律关系，被上诉人金丹蓝公司遂对诉讼请求进行了变更，并将上诉人的诉讼地位进行变更，于法无据，违反法定程序。二、原判决认定事实不清。上诉人山丹分公司在原审答辩阶段，向法庭明确陈述，上诉人山丹分公司与朱某之间存在《商铺订购协议》一份，与朱某的相关款项已作为该商铺的购房款。法庭调查阶段，朱某也认可签订了《商铺订购协议》。因上诉人委托第三方中介机构对开发的不动产代理销售，现上诉人与第三方中介机构存在纠纷，与朱某的《商铺订购协议》被第三方代理公司占有，上诉人无法出示。原审原告为不适格的金丹蓝公司，导致上诉人无法在举证期限内书面申请人民法院责令朱某提交《商铺订购协议》。庭审时上诉人要求朱某提交《商铺订购协议》，朱某未向法庭提交，审判员亦未要求朱某提交，致使本案事实不清。三、原判决认定事实错误。 原审判决认定“被告与第三人山丹分公司所签订的合同，只 是为被告办理按揭贷款时形式上签订的合同，对合同相对人均不产生拘束力，而事实上发生买卖合同关系的主体实际为本案的原、被告。”属认定事实错误。涉案房屋的销售，是经朱某同意，由上诉人山丹分公司进行销售，销售款用于支付朱某购买商铺的款项。原审被告屈某在购房时，根本不认识朱某，而销售人员孔燕雯是上诉人山丹分公司的工作人员，其销售行为是履行工作职责。上诉人山丹分公司与原审被告屈某是基于双方真实意思表示而签订《商品房买卖合同》，该合同对双方产生拘束力，并且上诉人山丹分公司为原审被告屈某的按揭贷款提供了担保。上诉人山丹分公司是基于合法根据和事实，取得涉案房屋的按揭贷款并合法占有。综上所述，原判决违反法定程序，认定基本事实不清，认定事实错误。请求一审法院依法撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后依法改判。 金丹蓝公司辩称，1.上诉人称金丹蓝公司不是适格的主体是错误的。广告制作协议的主体就是金丹蓝公司和本案的上诉人，山丹分公司欠款后，朱某作为金丹蓝公司的法定代表人与上诉人签订了抵顶结算协议，将房屋抵顶给朱某履行的是职务行为。金丹蓝公司与上诉人形成的是广告承揽合同关系。2.一审法院要求我们将上诉人列为了第三人，我们要求第三人承担责任是符合法律规定的。一审法院不存在不当释明、程序违法。3.金丹蓝公司与上诉人之间已经形成了房屋抵顶债务的协议。上诉人称他们与朱某又签订了一份商铺订购协议，实际上一审中，上诉人并未向一审法院提交该份证据。一审中，朱某陈述订购合同是其个人与上诉人签订的，并不是金丹蓝公司与上诉人签订的。该订购协议到现在并没有履行。对于该订购协议我们将另案起诉。4.一审开庭中，上诉人承认已经将房屋抵顶给了金丹蓝公司，金丹蓝公司将房子卖给了屈某，上诉人却将屈某的贷款据为己有，导致房子卖给了屈某，而钱金丹蓝公司却没有拿到。综上，一审法院认定事实清楚，判决正确。 屈某未提交书面意见。 金丹蓝公司向一审法院起诉请求：1.要求被告及第三人给付下欠房款259992元，利息59278元，合计319270元；2.要求被告及第三人承担本案涉诉费用。在诉讼过程中，原告将原基础法律关系房屋买卖合同法律关系变更为不当得利法律关系，并将诉讼请求变更为：1.要求第三人共同返还不当得利款259992元，利息59278元，合计319270元；2.要求第三人承担本案涉诉费用。 一审法院认定事实：第三人山丹分公司系第三人新城公司于2011年1月17日设立的分公司。2013年至2015年期间，原告为第三人山丹分公司制作并发布广告。2015年5月5日，经双方结算，形成《广告制作结算协议》一份。经该协议确定，第三人山丹分公司欠原告广告制作及发布费用合计416835元。协议约定，第三人山丹分公司以其开发修建的A6号楼A6-332号住宅楼一套（包括地下室）、A6朝南车库21号车库一间及其相关费用作价403518元抵顶欠款，并由第三人山丹分公司售房部工作人员孔燕雯为原告办理了相关手续，原告又委托孔燕雯代为出售抵顶的住宅楼。2016年9月，经孔燕雯引荐被告屈某购买了涉案房屋。2016年9月29日，在被告屈某购买该房屋时，因需办理按揭付款，便与第三人山丹分公司签订了《商品房买卖合同》。被告于同日、9月30日向第三人山丹分公司支付首付款26688元、1000元，余款259000元向建行张掖分行办理了按揭贷款。被告屈某支付的首付款，已由孔燕雯转付给了原告。2017年1月9日，建行张掖分行将被告屈某按揭贷款转入第三人山丹分公司账户，但第三人山丹分公司至今未将该款支付给原告。 一审法院认为，原告与第三人山丹分公司就债权债务问题经双方协商已形成协议，根据双方签订的《广告制作结算协议》，第三人山丹分公司已将涉案房屋抵顶给了原告，原告委托第三人山丹分公司工作人员孔燕雯将涉案房屋出售给了被告，被告因需办理按揭付款，需与第三人山丹分公司签订《商品房买卖合同》，该合同与被告在银行办理按揭贷款的《借款合同》中载明的房屋成交价款均为371428元，首付112428元，余款259000元办理银行按揭。根据当事人的陈述及提交的证据，结合证人孔燕雯的证言，涉案房屋已抵顶给了原告，被告在购买涉案房屋时实际支付的首付款为27688元，且该款经证人孔燕雯收取后转交给了原告，而被告与第三人山丹分公司所签订的合同，只是为被告办理按揭贷款时形式上签订的合同，对合同相对人均不产生拘束力，而事实上发生买卖合同关系的主体实际为本案的原、被告。故第三人山丹分公司明知银行转入的按揭购房款259000元不属于自己的财产，仍占有使用，应属不当得利，依法应予返还。经原告追偿，仍占用而拒绝返还，对此造成的利息损失应予赔偿。第三人山丹分公司系第三人新城公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，第三人山丹分公司不具有法人资格，其民事责任由第三人新城公司承担。但根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，第三人山丹分公司也可以先以其管理的财产承担责任，不足以承担的，由第三人新城公司承担。 综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第131条规定，判决：一、第三人甘肃新城房地产开发有限公司山丹分公司于判决生效后十日内返还原告山丹县金丹蓝广告装饰有限责任公司不当得利款259000元，并自2017年1月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、第三人甘肃新城房地产开发有限公司山丹分公司在其管理的财产范围内不足以承担返还责任时，由第三人甘肃新城房地产开发有限公司承担；三、被告屈某不承担责任。案件受理费6089元，减半收取3044.5元，由第三人甘肃新城房地产开发有限公司山丹分公司负担，限于本判决生效后七日内交纳。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，二审予以确认。 本院认为，二上诉人与朱某形成《广告制作结算协议》的基础是金丹蓝公司为山丹分公司制作发布广告，山丹分公司将该公司开发的涉案房屋抵作广告费，结算协议中的乙方就是金丹蓝公司，朱某作为乙方法定代表人签字，山丹分公司将相关收据开具给朱某，朱某也是代表金丹蓝公司接受，朱某与屈某协商卖房，应当视为代表金丹蓝公司卖房，朱某本人作为金丹蓝公司的法宝代表人参与诉讼，也说明其本人认可房屋利益归于金丹蓝公司。原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案一审宣判前，该条司法解释未失效，一审法院以商品房买卖合同纠纷立案，本案审理过程中，审判员对各方的法律关系、性质明确后，向屈某释明并无错误。 不当得利纠纷中，取得利益的一方需举证证明自己享有利益据有合法依据。本案中，山丹分公司虽然称与朱某另外签订了商铺买卖协议，但并未提交协议，无法明确付款金额、时间、条件，山丹分公司更没有证据证明金丹蓝公司或者朱某同意将本案争议的售房款抵作商铺价款，而所谓的商铺买卖协议亦非本案审理内容，故二上诉人称“审判员未要求朱某提交商铺买卖协议，致使本案事实不清”的上诉理由不能成立。 山丹分公司将涉案房屋抵顶给金丹蓝公司后，涉案房屋理应由金丹蓝公司享有，房屋的变价款也应当属于金丹蓝公司所有，山丹分公司与屈某签订商品房买卖合同，买卖的标的物就是涉案房屋，目的在于方便屈某办理按揭手续，方便金丹蓝公司将房屋变现，促进物的利用。原判认定事实上发生买卖合同关系的主体实际为金丹蓝公司和屈某并无不当。山丹分公司对此也是明知的，但山丹分公司在收到屈某（支付）银行按揭款后，将该款项据为已有，明显违反了其与金丹蓝公司的结算协议约定内容以及民事活动中诚实信用基本原则。 综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判 二审案件受理费6089元，由上诉人甘肃新城房地产开发有限公司山丹分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  杨祝续 审判员  宋力国 二〇二〇年五月十一日 书记员  张晓燕 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……