浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙04民终1075号 上诉人（原审被告）：浙江嘉禾建设有限公司。住所地：嘉兴市南湖区七星镇（320国道106公里处）。统一社会信用代码：91330402704399566H。 法定代表人：李棣根，董事长。 委托诉讼代理人：郑一平，北京盈科（嘉兴）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：河南安信达防水保温有限公司嘉兴分公司。住所地：嘉兴市城南路天天嘉苑5幢10号营业用房。统一社会信用代码：91330402782918915E。 负责人：张建华，总经理。 委托诉讼代理人：刘玉军，浙江君度律师事务所律师。 上诉人浙江嘉禾建设有限公司（以下简称嘉禾公司）因与被上诉人河南安信达防水保温有限公司嘉兴分公司（以下简称安信达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初8849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉禾公司上诉请求：撤销（2019）浙0402民初8849号民事判决，改判嘉禾公司支付安信达公司260050元。事实和理由：（一）嘉禾公司已支付安信达公司78万元，而非一审认定的68万元。除安信达公司自认收到的68万元外，还于2018年9月28日、2019年7月15日各收到了5万元，本案工程造价为78万元，故嘉禾公司尚欠安信达公司工程款250050元。（二）董权和张建华的短信聊天记录不应作为认定案件事实的依据。该聊天记录的真实性无法认定，即便是真实的，那也是双方的和解方案，是在安信达公司接受30万元承兑汇票且不计违约利息前提下附条件的认可。双方对工程欠款未达成一致。 安信达公司辩称，嘉禾公司主张已支付78万元工程款不是事实。另外的10万元是安信达公司与董权在其他工地上的付款，与嘉禾公司无关。 安信达公司向一审法院提出诉讼请求：判令嘉禾公司立即支付工程款360050元，并支付逾期付款违约金暂计334126.4元（以360050元为基数，按合同约定的每天万分之五，自2014年11月1日起暂计至2019年11月30日共计1856天，应计至实际清偿之日止）。 一审法院认定事实，嘉禾公司承接嘉兴良友投资发展限公司的良友商务大楼1、2#楼工程。安信达公司、嘉禾公司于2012年10月30日签订《建筑防水工程施工合同》一份，约定由安信达公司承包良友商务大楼1、2#楼中的防水工程，承包形式为包工包料，按图施工，合同约定的分项名称有SBS防水卷材、聚氨脂涂料，按实际施工量结算。付款方式为：地下室防水工程完成到年底付工程量的50%，主体八层完成付总工程量的90%，10%的保修金二年后付清；工程保修期5年；逾期付款的，逾期一天按合同总金额的万分之五支付违约金，不能按时完成工程的，逾期一天按合同总金额的万分之五支付违约金。2015年9月14日良友大楼工程整体通过竣工验收。嘉禾公司工地负责人为董权，2017年4月12日其下属人员王翔出具“张建华防水结算单”，确认案涉的防水工程包括地下室、裙楼屋面、5-11层卫生间、主楼屋面等各项共计工程款1040050元。2019年安信达公司负责人张建华多次通过短信向嘉禾公司施工负责人董权催讨剩余工程款未果，故酿成本案诉讼。此外，安信达公司认可嘉禾公司已付工程款680000元。 一审法院认为，安信达公司、嘉禾公司之间的工程分包合同关系有相应的证据予以证实。该合同是当事人真实意思表示，不违反法律规定，对双方均有拘束力。嘉禾公司辩称案涉工程仅为地下室防水工程，但合同中并没有约定施工范围，只约定使用材料（部分）的综合单价，并且约定具体工作量按实际施工量计算，同时根据合同第十条付款方式的表述方式，也不能推断安信达公司仅就地下室防水工程进行施工。因此，根据结算单确定工程价款，即嘉禾公司尚欠360050元（含保修金），且保修金返还期限已届满，故应一并支付。关于逾期付款违约金（即利息），双方约定按合同总金额为基数过高，故按安信达公司主张的实欠金额为作基数，每日万分之五就逾期付款而言仍较高，酌情调整至日万分之三，并自双方确认结算价格之日起计算；保修金部分应在竣工验收后满二年返还，该部分从整体竣工验收的2015年9月14日起算二年2017年9月14日起计算利息。 关于诉讼时效，双方于2017年4月才就工程款最终结算，诉讼时效应从双方确定结算价款时起算，故嘉禾公司辩称已超过诉讼时效的理由不能成立。 此外，虽安信达公司在与董权的短信中谈及“不算利息”等，但同时要求“今年底”（即2019年）付清，属于附条件的让步，嘉禾公司既未作出承诺也未按此条件付款，故不认定安信达公司自愿放弃利息。 综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：嘉禾公司于判决生效之日起七日内支付安信达公司工程款360050元及逾期付款违约金（其中以256045元为基数自2017年4月12日起，以104005元为基数自2017年9月14日起，均按每日万分之三计算至判决确定履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5371元，财产保全费4120元，合计9491元，由安信达公司负担3491元，嘉禾公司负担6000元。 二审中，嘉禾公司提供张建华手写的“良友付款”清单一份，用以证明张建华承认收到该项目的款项共计78万元。 安信达公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但不能证明嘉禾公司的主张。 本院认证认为，安信达公司对该证据的真实性无异议，本院予以采信。至于是否能证明嘉禾公司另支付安信达公司10万元，亦是本案的争议焦点，将在下述理由部分进行阐述。 安信达公司提供承兑汇票（复印件）一份、手机短信记录一份，以及发票一张，用以证明2018年9月28日、2019年7月15日各5万元系其他工程的款项，与本案无关。 嘉禾公司质证认为，对发票真实性无异议，但对其余证据的真实性无法确认。即使该组证据是真实的也不能证明该10万元是其他工地的付款。 本院认证认为，承兑汇票较为模糊，无法辨识其上内容，对此不予采信。手机短信记录与发票相互印证，能够证明争议款项中的5万元系博元公司支付的款项，对此予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，嘉禾公司二审中提供了张建华手写的“良友付款”清单，欲证明其共支付安信达公司78万元，但本院认为，该证据并不能证明其主张。理由是：从2017年4月12日张建华防水结算单、2019年10月19日“良友付款”清单载明的内容可看出，安信达公司不仅做案涉项目良友商务大厦的防水工程，还做老良友大厦、江南大厦、江南新天地的部分工程，各项工程量共计1133820元。而“良友付款”清单上的已付款合计78万元，加上其上同时载明的“应付353820元”，正好是1133820元。故“良友付款”清单虽名为“良友付款”，但实际上是包含案涉工程在内的多项工程量已付款的结算，不能仅凭该清单就认定本案工程嘉禾公司的已付工程款，还应当结合双方的举证综合加以认定。嘉禾公司称其已支付了该10万元，但并未提供任何付款凭证加以证明。而对于2019年7月15日的5万元，安信达公司提供了反驳证据，能够证明该5万元系支付博元工地的款项，此与“良友付款”清单上张建华手写的“2019年7月15号博元付5万元”相互印证，故该笔5万元与案涉工程无关，非嘉禾公司支付的钱款。另对于2018年9月28日的5万元，安信达公司虽然提供了承兑汇票一张，但该汇票模糊不清，不能作为认定案件事实的依据。按照安信达公司二审中所称，该笔款项系董权支付的其他工地的款项，因此后又产生了部分工程量，故两笔（即10万元）工程款相加超过了张建华防水结算单中载明93770元。在双方均不能进一步举证的情况下，本院认为安信达公司的陈述较为可信。故该5万元亦可不认定为支付案涉工程的工程价款。 综上，嘉禾公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人浙江嘉禾建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 超 审判员 毛 彦 审判员 章玉萍 二〇二〇年五月二十八日 书记员 张叶娟