湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终1174号上诉人（原审被告）：唐秀清，男，1972年9月11日出生，汉族，居民，住双牌县，现住永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：唐一兵，男，1962年1月3日出生，汉族，居民，住永州市零陵区（特别授权）。被上诉人（原审原告）：永州市鼎艺装饰有限责任公司，住所地双牌县泷泊双电路君临宾江小区8#楼17-1-6号门面。法定代表人：杜鑫，系该公司经理。委托诉讼代理人：杜金林，双牌县峦山法律服务所法律工作者（特别授权）。上诉人唐秀清因与被上诉人永州市鼎艺装饰有限责任公司装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐秀清上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判不支持被上诉人诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审判决对工程造价金额的认定完全错误，系争《装饰工程施工合同》属固定总价合同，合同第二条约定，“工程造价以施工图纸、甲方的使用要求和设计要求为依据，工程造价为20万元（以甲方认定的单价为准，工程量竣工后以审计为准）”，合同第十条第3项约定，“工程量发生变化时，按竣工后审计的工程量为准”。被上诉人既未向上诉人提交报价清单，也没有就工程量和造价提供审计结论，在双方未结账的情况下，不能确认工程造价。2、工程未经验收，装修工程出现严重质量问题，（1）被上诉人未提供工程质量达到市优的证明;（2）上诉人的酒店是双牌县商务局招商项目，根据市、县两级要求必须在规定时间内开业，使用未验收的酒店是服从政府行政行为；（3）被上诉人擅自改变施工图纸，增加一堵墙和一横梁，该横梁在质保期一年内发生垮塌，还出现电路跳闸故障，上诉人多次交涉，被上诉人均置之不理。为此，上诉人重修大梁花费12,000元，重装电路花费3000元，此费用应从核准造价中扣减，还应支付违约金。3、本案开庭前，上诉人多次电话要求因疫情延期审理，原审法院不予采纳。因此原审法院缺席审理本案，程序违法。4、原审定案的主要证据未经质证。5、原审对系争工程的付款期限认定完全错误，合同约定最后付款日期为工程竣工验收合格后，系争工程未验收，工程质量未达到市优标准，工程质量不合格，因此最后付款日期不能确定，原审判决将实际使用时间2016年10月8日作为最后付款日期错误。6、原审判决剥夺了上诉人的法定抵销权，被上诉人未按合同约定的日期保质保量竣工，应支付违约金，上诉人可以用该违约金抵销被上诉人的工程款。永州市鼎艺装饰有限责任公司答辩称，1、上诉人经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，是其自己放弃答辩和质证的权利，一审法院缺席审理符合法律规定。2、上诉人上诉理由与事实不符，没有法律依据，（1）一审法院认定的工程造价金额完全正确，工程量和工程造价均在合同中进行了约定。应上诉人及其合伙人要求新增的工程量，因上诉人拒不出具工程结算单，被上诉人无证据，已自行放弃了。被上诉人已完成合同约定的工程项目，一审法院按照合同约定的造价判决正确；（2）上诉人提出装修工程未验收，工程存在质量问题，也与事实不符。如工程未完工或存在质量问题，即使是政府招商项目，也会延期开业，而且，上诉人开业后，还分别于2017年、2018年向被上诉人支付了工程款。因此涉案工程已完工且不存在质量问题，也不存在任何抵销的问题；（3）一审将开业时间认定为最后付款时间正确。永州市鼎艺装饰有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告工程款40,000元，自2016年10月被告实际营业至今36个月的工程款滞纳金5700元，共计45,700元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月4日，原告永州市鼎艺装饰有限责任公司与被告唐秀清双方签订《装饰工程施工合同》，约定被告将位于永州市冷水滩区源味街的双牌县内装修承包给原告，工程造价20万元。原告完工后，被告于2016年10月8日起进行营业。后被告分别于2016年支付1万元工程款，2017年支付1万元工程款，2018年支付14万元工程款，合计16万元工程款支付给原告。现今被告仍有4万元工程款未支付给原告，原告多次催收无果后，遂诉至法院而酿成本纠纷。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。合同各方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。本案原告按照合同约定履行装饰工程施工义务，被告应当按照合同约定支付工程款。现被告仅支付16万元工程款给原告，下欠4万元工程款应当承担继续向原告履行的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故对原告主张要求被告支付剩余4万元工程款的诉讼请求，法院依法予以支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日…”本案被告于2016年10月8日起已实际使用该装饰工程。根据中国人民发布的同期同类贷款利率中短期贷款年利率为4.75%，故被告应当向原告支付的利息为40,000元×36个月×4.75%＝5700元。故对原告主张的要求被告支付36个月的计息数额5700元的诉讼请求，法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：限被告唐秀清在本判决生效后10日内向原告永州市鼎艺装饰有限责任公司支付剩余工程款4万元及5700元利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费942元，减半收取471元，由被告唐秀清负担。二审中，唐秀清向本院提供了如下证据:1、李国元重装电路证明，拟证明被上诉人原装电路短路作废，重装开支3160元；2、张佳群混凝土梁断裂加固证明，拟证明被上诉人所建混凝土梁断裂加固开支13,500元；3、被上诉人原装电路短路电线等设施烧坏照片12张，拟证明被上诉人原装电路短路作废，重装开支3160元；4、被上诉人原修建混凝土断裂加固照片3张，拟证明被上诉人所建混凝土梁断裂加固开支13,500元；5、被上诉人原装修地板不防滑、墙砖掉落、厕所不能使用照片6张，拟证明被上诉人原装修质量不合格。永州市鼎艺装饰有限责任公司对唐秀清提供的证据质证认为,对证据一、证据二的三性均有异议，该证明不符合证据的形式要件，且证明人未出庭作证，依法不应予以认可；对证据三、四、五的三性均有异议，该三份证明的照片并不能证明是在屋内所拍，且不能证明其是在质保期内拍的，与本案是否有关无法确认。对唐秀清提供的证据,本院认证如下,被上诉人对上诉人提供的证据有异议，上诉人仅提供线路重装的证明，但无相关证据佐证，不能证明是电路重装是因被上诉人装修不合格所致；另混凝土梁加固是否因被上诉人装修不合格所致，上诉人亦未提供证据佐证，同时，上诉人认可横梁属增加的工程量，而被上诉人主张的工程款中并未包含横梁的工程款，因此该工程量与本案无关。综上，上诉人提供的证据不足以证实其主张，本院不予采信。本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是上诉人唐秀清是否应当支付被上诉人永州市鼎艺装饰有限责任公司剩余装修工程款40,000元及利息5700元。双方签订的《装饰工程施工合同》约定，工程竣工验收合格后，上诉人支付最后一笔工程款40,000元。经查，涉案装饰工程虽无正式的验收文件，但上诉人已于2016年10月8日开业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定，涉案工程已视为合格，因此上诉人支付剩余工程款的时间应是2016年10月8日，另上诉人还分别于开业后的2017年及2018年支付了工程款，因此上诉人上诉提出涉案未经验收合格，原审法院将2016年10月8日作为支付最后一笔工程的时间错误的上诉理由不能成立。对于上诉人提出的被上诉人未按合同约定保质保量竣工，应支付违约金，并将违约金与工程款相抵偿的上诉理由。本院认为，被上诉人已将涉案装饰工程交付上诉人使用，上诉人亦未提供证据支持该主张。因此，本院不予支持。上诉人上诉还提出因疫情原因，其多次向法院申请延期审理，一审法院未予采纳而进行缺席审理，属程序违法以及一审法院定案的证据未经质证的上诉理由。本院认为，上诉人未提供证据证实其向法院申请了延期审理，上诉人经法院传票传唤不到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。因此，上诉人该上诉理由，本院亦不予支持。综上,上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二案案件受理942元，由上诉人唐秀清负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  张海燕审判员  李秋云二〇二〇年五月二十六日书记员  吕 琴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。