广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终15026号上诉人（原审原告）：深圳市雨墨摄影有限公司，住所地深圳市福田区福民路知本大厦1103。法定代表人：蒋福，该司执行董事。委托诉讼代理人：高涛，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛中旺，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市韩菲文化传播有限公司，住所地深圳市罗湖区桂园街道深南中路与和平路鸿隆世纪广场C座13D。法定代表人：秦培贤，该司董事。上诉人深圳市雨墨摄影有限公司（以下简称雨墨公司）因与被上诉人深圳市韩菲文化传播有限公司（以下简称韩菲公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院作出的（2018）粤0303民初20864号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，被上诉人韩菲公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。一审法院经审理查明，一、雨墨公司是第6803083号注册商标的权利人，核定使用服务项目为第41类，包括摄影；摄影报道等，注册有效期自2010年9月7日至2020年9月6日。二、雨墨公司成立于2008年4月8日，企业类型为有限责任公司，一般经营项目为摄影。韩菲公司成立于2015年3月25日，企业类型为有限责任公司，一般经营项目为提供摄影服务及相关技术咨询；摄影、摄像器材的销售；摄影摄相服务等。2018年5月20日，韩菲公司名称由“深圳市韩菲文化传播有限公司”变更为“深圳市雨墨文化传播有限公司”；2018年7月13日，韩菲公司名称由“深圳市雨墨文化传播有限公司”变更为“深圳市韩菲文化传播有限公司”。三、雨墨公司提交的“雨墨摄影服务单预约单”显示，顾客“陈冰”向韩菲公司预约2018年8月5日拍摄300张，服装5套，顾客来源为“网络”，定金500元。预约单左上角使用了“”字样。预约单加盖“深圳市雨墨文化传播有限公司”财务专用章，地址为深圳市罗湖区深南中路与和平路鸿隆世纪广场C座13D。雨墨公司提交的收款收据显示，2018年7月9日，韩菲公司收到“陈冰摄影服务”500元定金。经手人签名为“秦培贤”，加盖“深圳市雨墨文化传播有限公司”财务专用章。雨墨公司主张，韩菲公司在与雨墨公司同类的经营业务中将“雨墨YUMO”字母组合作为商标性使用，侵权标识与雨墨公司的第6803083号注册商标构成近似；同时韩菲公司将其公司字号由“韩菲”变更为“雨墨”。韩菲公司的行为侵害了雨墨公司的注册商标专用权，且构成不正当竞争。四、雨墨公司提交法律服务合同和律师费发票，以证明律师费支出为人民币4500元。一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。关于侵害商标权纠纷。雨墨公司是第6803083号注册商标的商标注册人，依法享有相关注册商标的专用权，上述商标核定使用摄影、摄影报道等第41类服务上，他人未经其许可，不得在同一种服务或者类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标。根据现有证据，可以确定韩菲公司提供的服务项目是摄影服务，与案涉注册商标核定使用服务属于同一种服务。本案中，韩菲公司在摄影预约单上突出使用“”字样，从被诉侵权服务上使用被诉侵权标识的方式和效果来看，被诉侵权标识已经具有了识别商品来源的作用，据此，被诉侵权服务上使用的被诉侵权标识属于商标性使用。被诉侵权服务中的摄影预约单使用的“”标识，与雨墨公司的第6803083号商标相比较，二者均有中文“雨墨”二字及英文“YUMO”，字体有所差别，被诉侵权标识有一条横线和“PHOTOGRAPHY”字样，雨墨公司的第6803083号商标则有花叶图案，从整体上看，二者的元素构成及视觉效果有一定区别，且雨墨公司未提供证据证明其商标的知名度，现有证据不足以证明被诉侵权标识易使相关公众对服务的来源产生误认，故二者不构成近似。综上，一审法院认定被控侵权标识与雨墨公司请求保护的第6803083号注册商标不构成近似并容易造成公众混淆。关于不正当竞争纠纷。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）……。依照《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法规定的“企业名称”。本案中，雨墨公司并没有提供证据证明“雨墨”是具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的知名字号，足以导致消费者对其商品来源产生混淆的证据，故雨墨公司关于韩菲公司侵犯其企业名称权、构成不正当竞争的主张，不能成立，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回雨墨公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币1050元，保全费人民币520元，均由雨墨公司负担。雨墨公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，韩菲公司立即停止侵害雨墨公司注册商标专用权和不正当竞争行为、韩菲公司赔偿雨墨公司经济损失及维权费用5万元。2、韩菲公司承担本案诉讼费。主要事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、关于商标侵权。1、韩菲公司在婚纱摄影服务上对“雨墨”、“YUMO”作商标性使用。2、雨墨公司一直将案涉商标用于婚纱摄影服务。3、韩菲公司将“雨墨”、“YUMO”用于和雨墨公司同一种服务。4、“雨墨”是雨墨公司注册商标【商标注册证编号：第6803083】（以下简称“案涉商标”）的核心和突出显示部分，“YUMO”是“雨墨”的拼音；韩菲公司使用的“雨墨”、“YUMO”，与案涉商标相比较，在字形、读音等方面，对婚纱摄影服务的消费者来讲，容易混淆。5、雨墨公司登记注册于2008年4月，一直在深圳及其他城市从事婚纱摄影服务，案涉商标己经使用多年，雨墨公司进行了多年的商业宣传推广活动，在同行业内具备知名度。6、韩菲公司对“雨墨”、“YUM0”进行商标性使用，未经雨墨公司许可，意图混淆。综上所述，韩菲公司的行为属于未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，会导致消费者混淆服务提供者，构成对雨墨公司案涉商标的侵犯。二、关于不正当竞争。1、雨墨公司登记注册于2008年4月，一直在深圳及其他城市从事婚纱摄影服务，在同行业内具备知名度；2、在提供与雨墨公司同一种服务过程中，韩菲公司将“雨墨”作为字号进行工商变更登记，并将“YUMO”进行商标性使用，足以引人误认为是雨墨公司服务或者与雨墨公司存在特定联系，根据《反不正当竞争法》第六条第（四）款的规定，属于混淆行为。韩菲公司未答辩。本案一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。雨墨公司对第6803083号注册商标依法享有专用权，他人未经其许可，不得在同一种服务或者类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标。根据查明的事实，韩菲公司在摄影预约单上突出使用“”字样，从使用方式及效果看已具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。韩菲公司提供的服务项目是摄影服务，与涉案注册商标核定使用服务属于同一种服务。被诉侵权标识与涉案商标从整体上比较，二者虽存在局部差异、但二者构成元素的主体及突出部分均为中文“雨墨”二字及英文“YUMO”，在隔离状态下观察，双方图案主要部分相似，并不存在显著的区别，普通消费者以一般注意力不易区分。综上，韩菲公司在相同服务上使用与涉案注册商标相近似的标识构成商标侵权，依法应承担侵权责任。关于不正当竞争的问题，雨墨公司未提供证据证明“雨墨”是具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的知名字号，足以导致消费者对其服务来源产生混淆误认，故雨墨公司指控韩菲公司侵犯其企业名称权、构成不正当竞争的主张不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额，由于雨墨公司未提交证据证明韩菲公司在侵权期间因侵权所获得的利益，或者其在此期间因侵权所受到的损失，综合考虑被侵权商标的知名度、侵权行为性质、侵权规模、合理维权费用等因素，酌情认定韩菲公司需支付的赔偿数额。综上，雨墨公司的部分上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》（2013修正）第四十八条、第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销深圳市罗湖区人民法院作出的（2018）粤0303民初20864号民事判决。二、被上诉人深圳市韩菲文化传播有限公司立即停止侵害上诉人深圳市雨墨摄影有限公司享有的第6803083号注册商标专用权的行为。三、被上诉人深圳市韩菲文化传播有限公司在本判决生效后十日内赔偿上诉人深圳市雨墨摄影有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币10,000元；四、驳回上诉人深圳市雨墨摄影有限公司的其他诉讼请求。如果被上诉人深圳市韩菲文化传播有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费、保全费共计人民币2620元，由上诉人深圳市雨墨摄影有限公司承担人民币1000元，被上诉人深圳市韩菲文化传播有限公司承担人民币1620元。本判决为终审判决。审判长 丘  庆  均审判员 江  剑  军审判员 潘    亮二〇二〇年五月七日书记员 余丽君（兼）