四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终1065号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司德阳市分公司。住所地：四川省德阳市区岷江西路2段1号。 主要负责人：吕先成，经理。 委托诉讼代理人：童梅，四川戎州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雨涵，四川戎州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何洪烈，男，1953年6月21日出生，汉族，住四川省高县。 委托诉讼代理人：汪进莲，四川远皓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：禹华云，男，1976年11月19日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 被上诉人（原审被告）:郭德彬，男，1985年5月9日出生，汉族，住四川省长宁县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司德阳市分公司（以下简称中国人保德阳分公司）因与被上诉人何洪烈、禹华云、郭德彬机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院(2019)川1521民初6043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 中国人保德阳分公司向本院上诉请求：1.撤销四川省宜宾市叙州区人民法院(2019)川1521民初6043号民事判决，改判扣除15%自费药及残疾赔偿金计算乘以30%参与度，两项金额合计106152.24元；2.一、二审诉讼费由何洪烈、禹华云、郭德彬负担。事实和理由：1.四川求实司法鉴定所《法医学鉴定意见书》明确评定：何洪烈致残程度八级，外伤为次要原因，建议参与度为30%-40%，残疾赔偿金应考虑参与度；2.根据《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》第四十二条、交强险条款第十九条及商业三者险条款第二十七条的规定，中国人保德阳分公司有权按照国家基本医疗保险标准核定医疗费赔偿金额。 何洪烈辩称，1.保险公司没有证据证明自费药金额,且扣除自费药条款属于免责条款，保险公司没有证据证明已向投保人尽到说明义务；2.鉴定参与度超出了委托事项，委托事项中只有残疾赔偿金、后续医疗费，且交通事故认定书认定何洪烈无责，保险公司没有证据证明何洪烈在事故中有过错或故意，患者的自身体质原因不应当是减轻责任的情形，残疾赔偿金应当按照八级伤残进行全额赔偿。 禹华云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 郭德彬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 何洪烈向一审法院起诉请求：一、判令禹华云、郭德彬、中国人保德阳分公司赔偿何洪烈因本次交通事故造成的各项经济损失共计216937.2元【赔偿清单具体为：1.医疗费33000元+后续医疗费12000元=45000元；2.护理费10800元；3.残疾赔偿金139507.2元；4.精神抚慰金15000元；5.住院伙食补助费630元；6.营养费1800元；7.交通费600元；8.鉴定费3600元】；二、诉讼费由禹华云、郭德彬、中国人保德阳分公司负担。 一审法院确认各方无争议的要素事实如下：1.事故经过及事故认定（禹华云承担全部责任，何洪烈无责）；2.何洪烈治疗情况（住院天数21天）；3.何洪烈户口性质（城镇户口）；4.车辆情况(车主郭德彬、驾驶员禹华云，双方系借用关系，在中国人保德阳分公司投保交强险及商业三者险100万元，不计免赔)；5.垫付医疗费情况：保险公司垫付9900元，禹华云垫付2273元，何洪烈支付32474.90元；6.何洪烈赔偿清单中无异议的项目：伙食补助费。 当事人对赔偿清单中下列要素存在争议：第1、2、3、4、6、7、8项。 一审法院结合庭审的举证、质证、询问、调查，对上述争议的要素审理查明后认为： 上述赔偿清单中的第1项医疗费、后续医疗费45000元，中国人保德阳分公司认为应扣除15%的自费药部分，因其未提供证据证明有扣除自费药的约定，也无证据证明自费药的具体数额，应承担举证不能的责任，对其抗辩主不予支持。禹华云垫付医疗费2273元，中国人保德阳分公司垫付医疗费9900元，何洪烈支付医疗费32474.9元。中国人保德阳分公司对后续医疗费12000元无异议，以上共计56647.9元 上述赔偿清单中的第2项护理费10800元，根据何洪烈受伤情况，以及本地护理收费情况，酌情支持护理费为100元/天，计算住院护理天数为21天，支持2100元。 上述赔偿清单中的第3项残疾赔偿金139507.2元，一审法院委托四川求实司法鉴定所对何洪烈的伤情进行鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人何洪烈的致残程度为八级，外伤为次要原因，建议参与度30%-40%；2.何洪烈的后续医疗费共计需人民币12000元（壹万贰仟圆）；3.何洪烈的护理期为90日，营养期为60日。外伤为次要原因是因为被鉴定人伤后经正规治疗，出院时功能活动可，但本次鉴定检查时见其左膝周围肌肉僵硬，说明其出院后未进行有效的康复训练，其左膝关节长期制动，进而导致这样一个严重的后果，其自身存在一定过错。在损伤与自身因素共同作用下，导致目前左膝关节活动功能严重受限的不良后果。据此认为，本次交通伤与其目前遗留的左膝关节功能障碍之间存在因果关系，外伤为次要原因。中国人保德阳分公司认为在计算何洪烈的残疾赔偿金时应该乘以30%-40%的参与度，根据《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》第四十一条第二款“鉴定意见仅为认定交通事故损伤参与度的参考因素。受害人体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”的规定，对中国人保德阳分公司的主张不予支持。故何洪烈的残疾赔偿金为139507.2元（33216元×30%×14年）。 上述赔偿清单中的第4项精神抚慰金15000元，根据伤残程度，支持其精神抚慰金为15000元。 上述赔偿清单中的第6项营养费1800元，何洪烈未提供证据证明其需要加强营养，不予支持。 上述赔偿清单中的第7项交通费600元，予以支持。 上述赔偿清单中的第8项鉴定费3600元，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，鉴定费是为确定损失程度所支付的必要的费用，应属保险人承担范围。酌情支持何洪烈主张的鉴定费2800元。 关于超出交强险的损失部分，因何洪烈无责任，禹华云承担全部责任，故中国人保德阳分公司应当承担超出交强险部分的100%责任。关于禹华云垫付何洪烈损失2273元，为减少当事人诉累，在本案中，由中国人保德阳分公司直接向禹华云支付。中国人保德阳分公司交强险责任限额内赔付何洪烈120000元，在商业险第三责任险限额内赔付何洪烈97285.1元，两项共计217285.1元，减去中国人保德阳分公司垫付的费用9900元，再减去禹华云垫付的费用2273元，何洪烈应获赔付共计205112.1元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，判决：中国人保德阳分公司在判决生效后十日内赔付何洪烈205112.1元，赔付禹华云2273元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2277元（已减半收取），由禹华云负担（此款何洪烈已预交，禹华云应负担部分于判决生效后十日内向何洪烈支付，不另收退）。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明且各方当事人在二审中均无异议的要素事实予以确认。 本院认为，本院结合各方当事人的二审诉辩主张和证据，对本案的争议要素确定为：1.残疾赔偿金；2.医疗费。 经本院审查认为，首先，关于本案残疾赔偿金的认定是否应当考虑交通事故损伤参与度的问题。鉴定意见仅为认定交通事故损伤参与度的参考因素。一审法院的委托鉴定事项中未包含损伤参与度的鉴定，鉴定机构仅依据受害人何洪烈的恢复情况推断其“出院后未进行有效的康复训练”，显然，关于交通事故损伤参与度的鉴定结论与委托鉴定事项不符，且该结论明显依据不足，一审法院未采信参与度鉴定结论，于法不悖。 其次，关于医疗费中是否扣除非医保费用问题。保险公司赔偿的医疗费可以根据保险合同之约定扣除非医保费用部分，该约定亦称为医保标准条款。保险合同中的医保标准条款，从其文义及作用来看，对保险公司在赔偿限额内的责任进行了限定，即保险公司对国家基本医疗保险标准以外的医疗费用不予赔付，该条款应当属于限制保险公司赔偿责任的责任免除条款。既然属于责任免除条款，则根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款关于“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，保险人未对医保标准条款履行提示或者明确说明义务的，该条款不产生法律效力。就本案而言，中国人保德阳分公司未能提供证据证明对案涉保险合同中的医保标准条款已向投保人履行提示和明确说明义务，其应当承担举证不能的不利后果，该医保标准条款不具有法律效力，本院对其扣除非医保费用的上诉主张，不予支持。 综上所述，中国人保德阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2423元，由中国人民财产保险股份有限公司德阳市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 荷 审 判 员  陈 曦 审 判 员  张力骁 二〇二〇年五月二十九日 法官助理  李利常 书 记 员  李 雪