辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2329号上诉人（原审原告）：赵德元。委托诉讼代理人：乔玉松，辽宁翊鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙文国。被上诉人（原审被告）：吴侠。二被上诉人共同委托诉讼代理人：佟圣玲、陈茹馨，均系北京大成（大连）律师事务所律师。原审第三人：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地南京市栖霞区紫东路2号1幢。法定代表人：张敏湘，该公司总经理。上诉人赵德元与被上诉人孙文国、吴侠、原审第三人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（简称江苏一建）建设工程施工合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2018年5月22日作出（2016）辽0281民初4929号民事判决，孙文国不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月26日作出（2018）辽02民终7788号民事裁定，撤销原审判决，将本案发回重审。瓦房店市人民法院于2019年12月27日作出（2018）辽0281民初6781号民事判决。赵德元不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵德元上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款3,119,412元。事实与理由：一、一审判决认定上诉人提供的合同不具备证据的完整性，是错误的。1.司法鉴定只是倾向性意见,并未下结论，所以不能确定合同中的720万元是否同一次书写形成。2.是否同一次书写，不影响合同其他条款及签字的真实性,不影响合同效力。3.本案以鉴定确定工程造价，合同中约定的720万元不作为定价根据，是否同一次书写已经没有意义。该合同是有效的,应当作为认定案件事实的根据。4.孙文国未达到排除合理怀疑的证明标准，结合上诉人的相关证据，可以认定《建设工程施工合同》（副本）内容真实。四项鉴定结果，仅有一项表述为720万元“大小写的字迹除签名外的其他字迹倾向于不是一次书写形成”。该司法鉴定意见未否认720万元并不是孙文国的真实意思表示，并不是上诉人伪造的。《建设工程施工合同》（副本）盖有名称为瓦房店市五一食品厂的骑缝章，这和该合同第51页加盖的公章名称相同，表明孙文国认可该合同成立及720万元价款的全部内容为真，否则，骑缝章将失去法律意义。根据《承诺书》、《协议书》可推定上诉人和被上诉人间成立建设工程施工合同关系，工程价款为720万元。如认定上诉人与孙文国间未成立建设工程施工合同关系，上诉人仅为案涉项目工程负责人，那么上诉人收取孙文国240万余元工程款将没有法律依据。二、一审判决根据万某的笔录,认定上诉人是江苏一建的项目经理，是错误的。1.原审法院依孙文国申请，调取万某证人证言的行为违法，形成的调查笔录不符合民事诉讼法及其司法解释规定的证据形式，不得作为证据采信。证人万某应当出庭作证，即使确有困难不能出庭作证，也应当以书面证言方式作证，或者以视听传输技术或者视听资料方式作证。一审法院无权依申请调取证人证言。法院对证人万某调查、询问，应在双方当事人在场时进行。2.江苏一建瓦房店分公司是非法设立的,总公司已经确认是他人伪造公章设立,已经报警,公安机关的鉴定结论应当作为定案根据。万某不是江苏一建瓦房店分公司的负责人,其陈述因不具有主体身份而不具有法律效力。万某和孙文国之间有大额的资金借贷往来,具有重大利害关系,万某没有当庭接受质证,无法确定其是否说谎,万某的陈述具有重大虚假可能,不能作为认定案件事实的根据。3.认定是否系江苏一建瓦房店分公司的项目经理,需要有劳动合同等其他证据证明,不能仅凭个人陈述就予以认定。三、目前有大量证据证明上诉人系实际施工人。所有的付款都是直接支付给上诉人；对于欠付的工程款,孙文国都是直接向上诉人承诺还款；欠付其他分包人的材料款和施工款,孙文国也是经过上诉人同意,三方签字后出具还款计划。四、一审判决内容实质上改变了生效的上级法院判决,明显违反大连市中级人民法院多个生效判决已经认定上诉人系实际施工人,并且判决上诉人承担向分包人付款的责任。如果按照一审判决,上诉人系江苏一建瓦房店分公司的项目经理,则上诉人是职务行为,就无须承担付款责任了。孙文国、吴侠辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。一、与孙文国形成施工合同关系的相对人不是上诉人，而是江苏一建瓦房店分公司。上诉人自认是与孙文国签订建设工程施工合同的相对人，但证据不足，且存在伪造嫌疑。1.上诉人依据承包人处签名为赵德元的建设工程施工合同仅为副本，没有对应的正本；该合同专用条款多处体现需援引补充协议，但上诉人没有补充协议；该合同首部明确表明承包人为江苏一建瓦房店分公司，但承包人处的签名却不相符。该合同与孙文国持有的一正两副以及证人李光军于一审向法庭提交的承包人处为空白的一正一副的施工合同内容均不完全相符，且鉴定机构对不符之处的鉴定意见为“倾向于不是一次性书写”。孙文国持有的合同与证人李光军一审向法庭提交的承包人处为空白的一正一副的施工合同内容完全一致。结合孙文国亦向江苏一建瓦房店分公司实际控制人也是施工合同签署的代理人万某大量支付工程款，以及工程相关手续均以是江苏一建瓦房店分公司名义办理的事实，足以说明孙文国举证的合同才是客观真实且得到实际履行的合同，其证据的证明力明显高于上诉人举证的施工合同。2.孙文国从诉讼之初就明确表示向其付款是基于万某的指令，属于指示付款。这一点从辽宁昌信律师事务律师以及一审法官向万某所做笔录中可以得到证实。孙文国一审中举证上诉人从江苏一建瓦房店分公司处领取了26万元款项的收款收据，足以说明上诉人不是合同相对人，而是江苏一建瓦房店分公司下属人员。上诉人虽然了解工程相关内容并能提供相关图纸，但这些情况均是可以通过江苏一建瓦房店分公司工作人员的身份取得，并不足以证明其是合同相对人。3.孙文国的举证完整、连贯，最为重要的是：孙文国亦向江苏一建瓦房店分公司、万某履行了支付部分工程款的义务，这一事实与上诉人从江苏一建瓦房店分公司领取款项的事实结合，能够证明与孙文国形成合同关系的是江苏一建瓦房店分公司，而不是上诉人。二、上诉人的身份仅是江苏一建瓦房店分公司工作人员，不是实际施工人。瓦房店分公司的组建人是万某，万某亦是实际控制人。因万某入狱，可能导致瓦房店分公司产生诸多法律责任，进而威胁江苏一建总公司的利益。江苏一建否认设立瓦房店分公司、否认建设工程施工合同上的印章、否认承包案涉工程，实质是为了隔离与瓦房店分公司的关系，规避自身风险。三、即使上诉人为实际施工人，孙文国作为发包人已付工程款达5,821,509元，超付工程款近30万元，不存在未付工程款情形，孙文国不应该承担给付上诉人款项的责任。四、在江苏一建瓦房店分公司缺位的情况下，上诉人以实际施工人的身份主张工程款，认定款项数额证据明显不足。一审时李光军证言也证实了上诉人身份仅是江苏一建瓦房店分公司的工作人员，并非是承包人，也不是实际施工人。五、一审判决不存在动摇另案生效判决认定的事实的情况。另案生效判决没有任何有关赵德元是孙文国的施工合同相对人或实际施工人的文字表述，相反却在判决中以关于孙文国与赵德元之间的关系以及孙文国是否欠付工程款需待该案（指本案）的审查结果为由驳回了对孙文国的诉讼。另案判决是基于赵德元或以自己的名义与原告签协议，或以自己的名义确认结算值，认可欠款应付的情况下作出的。上诉人以自己名义代江苏一建瓦房店分公司签署协议或结算不违背其职务身份的认定。江苏一建未到庭，未提交书面答辩意见。赵德元向一审法院起诉请求：判令二被告共同给付工程款4,874,000元，并自起诉之日起支付利息至付款之日止，利息按照银行同期贷款利率计算。一审法院认定事实：被告孙文国与被告吴侠系夫妻关系。被告孙文国经营的瓦房店五一食品厂未在工商部门注册。案涉工程名称为瓦房店市五一食品加工厂综合楼，位于瓦房店市环立交桥东南侧。原告赵德元提交《建设工程施工合同》副本一份，该合同第一部分发包人处为瓦房店市五一食品加工厂，承包人处为江苏第一建筑工程公司瓦房店分公司（即江苏省第一建筑安装有限公司瓦房店分公司）。合同约定：工程名称为瓦房店五一食品加工厂综合楼，工程地点在北环立交桥铁东南侧，工程内容为土建、水暖、电气及配套工程装饰工程，开工日期为2009年7月14日，竣工日期为2010年8月30日，合同总价款为7,200,000元。合同签订及生效时间为2009年7月9日。该合同尾部发包人处加盖“瓦房店市五一食品厂”字样的印章，法定代表人处有被告孙文国的签名，承包人处有原告赵德元的签名。被告孙文国对原告提供的《建设工程施工合同》副本中第2页第五条合同总价条款中“柒佰贰拾万元整（7,200,000元）”、第3页承包人处签字的“赵德元”和第51页承包人处签字的“赵德元”三处的字迹与该合同的其他手写字迹形成时间是否一致、对《建设工程施工合同》副本中第2页第五条合同总价条款中“柒佰贰拾万元整（7,200,000元）”、第3页承包人处签字的“赵德元”和第51页承包人处签字的“赵德元”三处的字迹是否属于同一人书写、对《建设工程施工合同》副本中第2页第五条合同总价条款中“柒佰贰拾万元整（7,200,000元）”与该合同除签字人处的其他手写字迹是否属于同一人书写及对《建设工程施工合同》第2页第五条合同总价条款中“柒佰贰拾万元整（7,200,000元）”大小写的字迹与除签名外的其他字迹是否一次性形成申请鉴定。2019年8月26日，辽宁明鉴司法鉴定中心作出[2019]文鉴字第57号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.对《建设工程施工合同》副本中第2页第五条合同总价条款中“柒佰贰拾万元整（7,200,000元）”、第3页承包人处签字的“赵德元”和第51页承包人处签字的“赵德元”三处的字迹与该合同的其他手写字迹形成时间是否一致的鉴定申请不予受理；2.《建设工程施工合同》副本中第2页第五条合同总价条款中“柒佰贰拾万元整（7,200,000元）”、第3页承包人处签字的“赵德元”和第51页承包人处签字的“赵德元”三处的字迹是同一人所写；3.《建设工程施工合同》副本中第2页第五条合同总价条款中“柒佰贰拾万元整（7,200,000元）”与该合同除签字人处的其他手写字迹是同一人所写；4.《建设工程施工合同》第2页第五条合同总价条款中“柒佰贰拾万元整（7,200,000元）”大小写的字迹与除签名外的其他字迹倾向于不是一次书写形成。合同签订后，原告赵德元在现场组织施工。原告赵德元自认收到被告孙文国支付的案涉工程款合计2,416,000元。案涉工程现已由被告孙文国办理产权证于2014年转让他人。庭审中，原告申请对案涉工程造价进行司法鉴定。2019年9月20日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司作出光华所发鉴字[2019]050号鉴定意见书，经鉴定，案涉工程造价为5,535,412元。另查，被告孙文国在庭审中向一审法院提交《建设工程施工合同》一正本和二副本及《补充协议》，该合同第一部分发包人处为瓦房店市五一食品加工厂，承包人处为江苏第一建筑工程公司瓦房店分公司。合同约定：工程名称为瓦房店五一食品加工厂综合楼，工程地点在北环立交桥铁东南侧，工程内容为土建、水暖、电气装饰及配套工程，开工日期为2009年7月14日，竣工日期为2010年8月30日。该合同尾部发包人处加盖“瓦房店市五一食品厂”字样的印章，法定代表人处有被告孙文国的签名，承包人处加盖“江苏省第一建筑安装有限公司合同专用章”字样的印章，法定代表人处加盖“何文浩”、“鞠建中”字样的小印鉴，委托代理人处有“万某”签名。2009年7月15日，甲方瓦房店市五一食品厂（建设单位）与乙方江苏第一建筑工程公司瓦房店分公司（施工单位）签订的《补充协议》对案涉工程的付款方式、室内装修工程、土建及装饰工程总造价的支付进行了约定。来源于瓦房店市城市建设档案管的2019年7月15日《报送建设工程竣工档案责任书》中记载案涉工程的基建负责人为案外人万某，施工单位为江苏第一建筑公司瓦房店分公司。2009年7月29日及2009年11月20日由大连昕晔建设监理有限公司出具的《监理工程师通知书》中均记载案涉工程的施工单位为江苏第一建筑公司瓦房店分公司。再查，根据被告的申请，一审法院于2019年10月24日到山东省泰安市监狱对万某所作的调查笔录记载，江苏省第一建筑安装有限公司瓦房店分公司是其个人公司，被告提供的正副本及补充协议是其签订的。承包案涉工程后，万某并没有进行转包或分包，案涉工程是由其个人垫资建设的。本案原告赵德元是江苏省第一建筑安装有限公司瓦房店分公司的项目经理，负责案涉工程的施工。案涉工程孙文国（即被告）支付给我一部分钱，具体给了多少记不清了。有时候也给过原告赵德元，由赵德元交付公司或者由赵德元直接支付材料款，但都是小额的。又查，江苏省第一建筑安装有限公司于1997年1月7日成立，于2011年3月31日变更为江苏省第一建筑安装股份有限公司，于2016年9月28日变更为江苏省第一建筑安装集团股份有限公司。被告在庭审中向一审法院提交关于江苏省第一建筑安装有限公司所开设的分公司企业信息网上查询，显示第三人开设成立了6家分公司，这6家分公司的企业负责人或董事长均为何文浩，其中就有江苏省第一建筑安装有限公司瓦房店分公司，该公司于2008年5月27日成立，于2016年6月27日被瓦房店市市场监督管理局吊销营业执照。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,否则应承担不利的法律后果。原告主张被告支付工程款，并提交了案涉工程的《建设工程施工合同》，但原告提供的《建设工程施工合同》系副本无正本，亦未提供合同第42页中关于工程款支付项下中所提到的详见《补充协议》的补充协议，且该合同首部的承包人为江苏一建瓦房店分公司，尾部承包人处为原告赵德元的签名，原告称其与江苏一建瓦房店分公司无任何关联性，根据司法鉴定意见，原告持有的合同中7,200,000元大小写的字迹与合同中除签名外的其他字迹倾向于不是一次书写形成，故原告提供的合同形式不符合常规形式及法律规定的合同组成要素，不具备证据的完整性。而被告提供的《建设工程施工合同》系正、副本及《补充协议》，内容完整一致，且该《补充协议》中约定了案涉工程中的工程执行标准、材料报价、人工费以及付款方式等一些重要内容，根据该合同中承包方的授权人万某的调查笔录记载，原告系江苏一建瓦房店分公司的项目经理，负责具体施工，并未与被告直接形成施工合同关系。被告提供的《建设工程施工合同》在形式与内容上均较原告提供的《建设工程施工合同》副本完整且符合常理，具有高度盖然性。另，原告提供的被告与案外人签订的《协议书》、承诺书、工程量签证单（未有被告方签字确认）以及由原告出具的收条等证据，虽证明了案涉工程的施工进展及工程量等事实，但不足以证明案涉工程原告是实际施工人，亦无法证明与被告就案涉工程存在建设施工合同关系，且其提供的工程量签证单中体现的建设单位为瓦房店市五一食品加工厂、监理单位为大连昕晔建设监理有限公司、施工单位为江苏第一建筑工程公司瓦房店分公司。此外，第三人虽于原审中提交了泰州市公安局物证鉴定所作出的鉴定文书，用以证明案涉工程合同中第三人印章系他人伪造，案涉工程不是第三人所承建，但该份鉴定书是第三人单方委托泰州市公安局进行的鉴定，检材样本亦未经过当事人的确认，无法确认其鉴定程序公正及内容的真实与合理性，故不能作为本案的定案依据。综上,原告现有证据不足以证明被告与其存在建设工程施工合同关系以及被告欠付原告工程款,故原告的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：驳回原告赵德元的诉讼请求。案件受理费45,792元（原告赵德元已预交），鉴定费55,000元（原告赵德元已缴纳），共计100,792元，由原告赵德元负担，鉴定费20,000元（被告孙文国已缴纳），由被告孙文国负担。在本院二审期间，赵德元申请证人王某出庭作证，拟证明孙文国将案涉工程发包给赵德元，赵德元将部分水暖电分包给王某，因孙文国不能及时支付工程款，导致赵德元无法向王某付款，之后各方达成一致，证人手中持有《协议书》和《承诺书》原件，由孙文国直接将8套小产权房屋抵顶工程款，本质上是给了上诉人。孙文国质证认为，该证人证言只能证明其从赵德元处承揽了部分工程，不能证明赵德元与孙文国之间的任何关系，也不能否认存在孙文国根据承包人的指令向项目经理支付款项的可能性；《承诺书》与《协议书》是真实的，孙文国本人签字，但赵德元是万某指定的项目经理、现场负责人，为了解决工程逾期问题签署的协议，因后来以其他方式支付了款项，承诺书与协议书没有履行。本院认为，承诺书与协议书仅涉及水暖电气、地面防水土建工程，该证人证言不能直接证明孙文国与赵德元之间存在发承包关系及范围。本院对一审认定的事实予以确认。另查，2019年9月20日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司作出光华所发鉴字[2019]050号司法鉴定意见书，在其他事项说明第3项关于双方异议的说明：“（1）关于排水工程施工范围。鉴定过程中，原告方提出排水工程按图施工已全部完成。被告方提出，原告方只施工完成一层排水工程，无证据证明由谁施工，故此鉴定意见排水工程按设计图纸进行计算。鉴定意见中的排水造价金额为65,913元，若有证据证明原告方只施工了一层排水工程，则鉴定意见中的排水造价金额应改为27,312元。（2）关于电气工程施工范围。鉴定过程中，原告方提出电气穿线工程已按图纸施工完，被告方提出，原告方穿线工程只施工完成一部分，原告方称是因为施工后电线丢失导致。现场勘查过程中发现穿线工程并未全部完成，完成工程为总体工程量百分之二十，故本次鉴定意见中穿线工程按完成百分之二十考虑……”本院认为，结合当事人诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：赵德元关于孙文国、吴侠给付工程款3,119,412元的诉讼请求应否予以支持。赵德元主张其系案涉工程的合同承包人，但其提交的《建设工程施工合同》（副本）存在以下问题：1.该《建设工程施工合同》系副本，赵德元未能提供内容一致的对应正本。2.赵德元未能提供该合同专用条款关于工程款支付项下提到的补充协议。3.该合同首部为江苏一建瓦房店分公司，尾部承包人处由赵德元签名，但其称与江苏一建瓦房店分公司无任何关联。孙文国原审提交江苏一建瓦房店分公司于2010年3月17日、2010年4月13日出具的专用收款收据，拟证明赵德元向江苏一建瓦房店分公司领取过工程款项，赵德元对此解释称系按照孙文国要求到江苏一建瓦房店分公司开收据，该节反而能够进一步说明孙文国在合同履行过程中认可的主体也是江苏一建瓦房店分公司。4.依据辽宁明鉴司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，“《建设工程施工合同》副本中第2页第五条合同总价条款中柒佰贰拾万元整（7,200,000元）、第3页承包人处签字的赵德元和第51页承包人处签字的赵德元三处的字迹是同一人所写。”“建设工程施工合同》第2页第五条合同总价条款中柒佰贰拾万元整（7,200,000元）大小写的字迹与除签名外的其他字迹倾向于不是一次书写形成。”该鉴定意见表明合同第2页第五条合同总价720万元手写内容及“赵德元”签名应系赵德元填写，且填写时间与其他字迹可能存在时间差。孙文国持有的合同总价空白，合同尾部加盖“江苏第一建筑安装有限公司合同专用章”及“何文浩”“鞠建中”印鉴，合同中表述的委托代理人万某签名。孙文国否认其将案涉工程发包给赵德元。上述情况表明赵德元提供的《建设工程施工合同》（副本）不能证明其与孙文国通过协商一致达成了将案涉工程发包给赵德元的意思表示，其以此证明双方之间存在建设工程施工合同法律关系，原审未予采信，并无不当。赵德元主张其系案涉工程的实际施工人，本院认为，第一，按照“谁主张、谁举证”的证据规则，赵德元需提供充分证据证明其施工的具体范围和工程量。在重审一审针对庭审询问案涉工程所使用的混凝土和钢材、雇佣人员等情况时，赵德元的回答较为模糊并称记不清，亦未能提供相应证据予以证实。大连光华工程造价咨询事务所有限公司作出的司法鉴定意见表明案涉工程造价为5,535,412元，但该鉴定依据的是案涉工程的全部图纸及一审法院依照赵德元的申请从瓦房店市规划设计院调取的瓦房店市五一食品加工厂综合楼CAD电子图纸作出的，该工程鉴定造价对应的工程量是否全部为赵德元施工完成，赵德元仍需提举充分证据予以证明。赵德元原审提供其他案件的判决，在二审期间提供王某的证人证言，拟证明其系实际施工人，但赵德元提供的另案判决和证人证言并不能直接证明其对案涉工程的整体施工范围和具体的工程量。此外，该鉴定意见“其他事项说明”表明双方对排水工程施工范围存在较大争议；关于电气工程施工范围，赵德元称已按图纸施工完，而鉴定现场勘查过程中发现穿线工程并未全部完成，完成工程为总体工程量百分之二十。即案涉工程是否由赵德元全部施工完成，存在争议。对此，赵德元应承担举证不利的相应法律后果。第二，原审依照孙文国的申请，于2019年10月24日到山东省泰安市监狱对万某进行调查并制作调查笔录，于2019年11月12日开庭质证。该调查笔录表明万某主张案涉工程是其垫资建设，没有转包或分包，赵德元是江苏一建瓦房店分公司的项目经理，负责案涉工程的施工。虽然赵德元对该调查笔录提出异议，但孙文国持有的建设工程施工合同中的委托代理人即为万某，而该调查笔录系万某对相关事实的陈述，与赵德元所述存在矛盾，尤其是案涉工程实际施工人的身份问题，万某在调查笔录中明确表示“赵德元是我瓦房店分公司下面的一个项目经理，给我干活的……我和赵德元之间不存在承包、挂靠、合作关系……钢筋、水泥、混凝土都是我们公司操办的，一些小的材料赵德元可以找一些人、找一些材料，互相对比价位，我们公司审批，我们来付钱。”“赵德元和我俩之间的账由我俩解决，赵德元跟孙文国没有关系。工程是我公司干的，要是欠钱是欠我公司的，并不欠赵德元的钱”。赵德元提供的现有证据不足以证明司法鉴定意见造价为5,535,412元的工程全部由其实际施工完成，其在本院二审期间依照该司法鉴定意见，变更诉讼请求孙文国、吴侠支付3,119,412元（5,535,412元-2,416,000元=3,119,412元），依据不足，本院不予支持。综上所述，赵德元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31,755元，由上诉人赵德元负担。本判决为终审判决。审判长 张 钱审判员 孙利颖审判员 范瑞瑶二〇二〇年五月二十二日书记员 王 亮