江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1291号上诉人（原审被告）：江苏正亭置业有限公司，住所地江苏省沭阳县贤官新城沭海路西侧公园小区10-11号。法定代表人：谷娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙树成，江苏怀容律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑文柱，男，1964年10月1日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：张勇，江苏正伍律师事务所律师。原审被告：仇志坚，男，1972年2月20日出生，住江苏省沭阳县。上诉人江苏正亭置业有限公司（以下简称正亭公司）因与被上诉人郑文柱以及原审被告仇志坚建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初13465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月27日公开听证进行了审理。上诉人正亭公司的委托诉讼代理人孙树成，被上诉人郑文柱及其委托诉讼代理人张勇，原审被告仇志坚参加了听证。本案现已审理终结。正亭公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；本案一、二审诉讼费用由郑文柱负担。事实和理由：1.正亭公司和郑文柱之间不存在建设工程施工合同关系。正亭公司通过仇志坚将涉案地坪工程（包括地基工程和压花工程）发包给案外人张兵施工，仇志坚对此予以认可。鉴于涉案地坪工程的整体性，向正亭公司主张权利的应当是案外人张兵。2.郑文柱与正亭公司之间不存在直接合同关系，仅仅存在劳务关系，一审法院仅仅依据郑文柱单方陈述以每平方米24元价格认定工程款没有事实依据。3.正亭公司的发包对象案外人张兵，案外人张兵在施工过程中单方违约，没有尽到基本的注意管理义务从而造成涉案地坪存在大面积的破损等质量问题，如果按照一审判决，正亭公司无法向案外人张兵主张质量问题所造成的损失。郑文柱辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人正亭公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告仇志坚述称：同意正亭公司上诉意见。郑文柱向一审法院起诉请求：正亭公司给付郑文柱工程款94000元及利息（自起诉之日即2019年9月4日起按中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：正亭公司开发建设沭阳县贤官公园工程，该工程于2015年4月18日（农历二月三十）完工并交付使用。郑文柱先后领取工程款合计38000元。一审中，承办法官电话联系案外人张兵，案外人张兵在通话中陈述：“我介绍郑文柱给仇志坚做活，仇志坚是施工队长，也是介绍人，介绍给姓李的做活。我是做地坪的，做了六七百平方米，就没做，我一分钱没拿到。后来谁做的，谁联系的，我都不清楚。当时谈价格总共每平方米29元，我5元，郑文柱24元”。一审法院认为：关于郑文柱是否系涉案工程的实际施工人。郑文柱主张其系涉案地坪压花工程的实际施工人，正亭公司予以认可，结合郑文柱与仇志坚的通话录音及案外人张兵陈述，一审法院认为，郑文柱为涉案地坪压花工程的实际施工人。关于涉案工程系仇志坚、正亭公司还是案外人张兵分包给郑文柱。郑文柱主张系仇志坚将涉案地坪压花工程分包给其施工，仇志坚和正亭公司均主张仇志坚系受正亭公司委托将涉案地坪工程分包给案外人张兵施工。案外人张兵对此不予认可，称其仅是介绍郑文柱为仇志坚做活。对于上述主张郑文柱、正亭公司和仇志坚均未提供证据予以证实。根据郑文柱与仇志坚的通话录音，三方均陈述向“李铁峰”索要工程款。另外，郑文柱当庭陈述李铁峰系正亭公司的实际控制人，其多次经过仇志坚介绍与李铁峰协商工程事宜，已付款38000元系李铁峰给付仇志坚，仇志坚再给付郑文柱。仇志坚对此付款事实予以认可。正亭公司认可李铁峰的行为均代表公司，亦认可已付款项系公司向仇志坚支付。综上，根据当事人陈述，一审法院认定涉案地坪压花工程系由正亭公司分包给郑文柱施工。因郑文柱无施工资质，三方之间的分包合同为无效合同。但郑文柱已经实际完成了施工，且相关工程已经交付使用，故郑文柱有权参照三方约定的工程款向正亭公司主张工程款。关于尚欠工程款数额。郑文柱主张涉案地坪压花工程面积为6362平方米，单价为每平方米24元，其按照5500平方米计算，扣除已付款38000元，现尚欠94000元。首先，关于面积的问题，正亭公司辩称面积应为不到5000平方米，但未进行测量过。一审法院限定正亭公司于庭后一周内对工程面积进行测量并提交书面意见，如逾期视为认可郑文柱的主张，但正亭公司未予提交，故一审法院对郑文柱主张的面积进行确认。其次，关于单价的问题，正亭公司辩称其将地坪工程以每平方米29元整体分包，郑文柱对此不持异议，称案外人张兵负责铺设水泥路面为每平方米5元，其负责地坪压花为每平方米24元，案外人张兵对此陈述与郑文柱一致，故一审法院确认地坪压花工程单价为每平方米24元。关于已付款的问题，郑文柱主张正亭公司已付款38000元，正亭公司不予认可，但未明确付款数额并提供相关付款凭证予以证实，故一审法院根据郑文柱自认确认已付款为38000元。综上，正亭公司尚欠郑文柱工程款94000元。正亭公司还辩称涉案工程存在质量问题，但未提供证据予以证实。且涉案工程已经实际使用，工程存在的质量问题应属于工程质量保修的范围，正亭公司不能以此为由要求拒付或减付工程款。综上，一审法院对正亭公司的质量抗辩不予采纳。关于利息。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中，三方未对工程款利息作出约定，该利息标准依法应按中国人民银行同期同类贷款利率计算（该标准适用到2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。郑文柱主张利息起算时间自起诉之日起计算，系对其民事权利的自由处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、正亭公司应于判决发生法律效力之日起十日内向郑文柱支付工程款94000元和利息（自2019年9月4日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回郑文柱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由正亭公司负担。本院经审查，对一审法院审理查明的事实部分依法予以确认。二审中，郑文柱申请证人张兵出庭作证，证人张兵到庭陈述：“我跟仇志坚、郑文柱是朋友，仇志坚在案涉工程上负责技术和施工，让我找人承包本案地坪工程，我帮忙介绍了郑文柱，总价每平方米29元，其中水泥地基是每平方米5元，压花是每平方米24元。当时我们三个人是在施工现场恰谈的。但因为没有时间，我只做了一天就没有继续做了，后续仇志坚找其他人做了水泥地基。”拟证明仇志坚作为案涉工程的技术员，代表正亭公司与郑文柱洽谈施工事宜，约定压花按照每平方米24元支付工程款。正亭公司对证人张兵证言的质证意见：张兵证言不完全属实。正亭公司委托仇志坚找张兵承包案涉地坪工程，总价款是每平方米29元，案涉地坪工程总面积约6000平方米，已付工程款38000元。仇志坚对证人张兵证言的质证意见：部分陈述不属实，我并没有与郑文柱洽谈工程施工事宜。正亭公司要做地坪，让我找认识的人做，我就找到张兵，约定每平方米29元。郑文柱是直接跟张兵一起过来做工程的，是郑文柱的儿子负责施工，因为要支付工人伙食费和材料款，通过我向正亭公司要了38000元，张兵说可以直接给郑文柱儿子，我就直接给他了。至于张兵跟郑文柱怎么分，我不清楚。我知道张兵只干了一天，我找张兵继续履行合同，但是他说没时间，正亭公司又找了其他人做地基工程。郑文柱确实完成了地坪压花工程，他跟正亭公司的关系应当是代替张兵继续履行案涉施工合同。本院对证人张兵的证言认证如下：张兵实际参与案涉建设工程施工合同洽谈、订立和履行，故对其证言，在没有相反证据能够推翻的情况下，本院依法予以确认。根据三方当事人的陈述和证人张兵的证言，本院认定事实如下：正亭公司委派员工仇志坚负责案涉地坪工程施工。仇志坚联系确定实际施工人后，向正亭公司汇报地坪工程价格每平方米29元。实际施工中，张兵负责地基，郑文柱负责地坪压花。张兵仅实际施工一天，之后的地基工程由案外人王立山、仇志勇继续完成，案涉地坪压花工程全部由郑文柱完成，施工过程中，仇志坚向郑文柱支付了38000元工程款。郑文柱主张其实际施工6362平方米，但按照5500平方米计算工程款132000元，扣除已付工程款38000元，尚欠工程款94000元。二审中，正亭公司认可案涉地坪工程总面积约为6000平方米。经三方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.正亭公司是否应当向郑文柱支付案涉地坪压花工程款；2.本案欠付工程款数额如何认定。本院认为：关于第1个争议焦点。正亭公司辩称案涉地坪工程实际承包人是案外人张兵，郑文柱与其不存在建设工程施工合同关系。本院认为，首先，三方当事人以及案外人张兵均认可案涉地坪压花工程由郑文柱一人完成，郑文柱是案涉地坪压花工程的实际施工人，正亭公司和仇志坚自始知道且认可该事实。其次，正亭公司主张其将案涉地坪公司交由案外人张兵承包，但张兵到庭否认其承包案涉地坪工程，且其陈述事实与郑文柱陈述事实一致，张兵亦不向正亭公司主张案涉地坪压花工程的工程款。正亭公司作为上述事实的主张方，没有证据能够证明其将案涉地坪公司交由案外人张兵承包，应当承担举证不能的不利后果。再次，正亭公司和仇志坚均认可张兵仅实际施工一天即退出，如确如正亭公司和仇志坚所称“郑文柱是由实际承包人张兵安排完成地坪压花施工”，则郑文柱应当随张兵退出而退出，但事实上张兵退出后，郑文柱仍旧继续完成了案涉地坪压花工程施工，甚至通过仇志坚向正亭公司支取了38000元工程款，该事实能够证明正亭公司明知且认可由郑文柱负责案涉地坪压花工程施工，双方之间成立建设工程施工合同关系。最后，正亭公司主张案涉地坪工程实际承包人是张兵，但其至今未与张兵结算工程款，其辩称案涉地坪工程存在质量问题，但至今未就质量问题向张兵主张过权利。综合以上四点，本院认为，正亭公司明知且认可郑文柱自行完成地坪压花工程施工，其应当向郑文柱支付工程款。关于正亭公司提出的如认定郑文柱与其成立建设工程施工合同关系，则其无法就案涉地坪工程质量问题向张兵维权之主张，本院认为，案涉地坪压花工程由郑文柱完成施工，如该部分工程存在质量问题，造成正亭公司损失，正亭公司可直接向郑文柱主张权利，并不影响其维护自身权益。关于第2个争议焦点。1.关于面积。二审中，正亭公司认可郑文柱实际施工的地坪面积为6000平方米左右，郑文柱提起本案诉讼自愿按照5500平方米计算工程款，系其对自身权利的处分，本院依法予以确认。2.关于单价。三方当事人一致确认案涉地坪工程款为每平方米29元，郑文柱主张其中压花工程每平方米24元，地基工程每平方米5元，张兵对此予以认可，正亭公司不予认可。本院认为，首先，张兵参与案涉地坪工程的协商和洽谈，其所陈述的价格分配与郑文柱陈述一致；其次，正亭公司虽不予认可，但既不能提供相反证据予以推翻，也不能提出郑文柱、张兵所主张的价格分配不当的合理理由和证据；再次，郑文柱与张兵陈述的价格分配并未超出正亭公司认可的总价格每平方米29元，亦不存在损害正亭公司利益之情况。因此，郑文柱主张每平方米24元有张兵证言加以证明，应予认定。本案工程款总额应为132000元，扣除三方当事人一致确认的已付工程款38000元，尚欠工程款数额为94000元。综上，上诉人正亭公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2150元，由上诉人江苏正亭置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 张 熠审 判 员 刘路路二〇二〇年五月十二日法官助理 刘爱萍书 记 员 刘 倩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。