北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3532号上诉人（原审被告）：北京朗诗投资管理有限公司，住所地北京市延庆区八达岭经济开发区康西路2003号。法定代表人：谢远建，执行董事。委托诉讼代理人：马靖宇，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鸣鑫，北京金诚同达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：天津中原物业顾问有限公司，住所地天津市和平区南马路11号和平创新大厦九层。法定代表人：赖国强，董事长。委托诉讼代理人：孙国亮，男，该公司法务。被上诉人（原审被告）：玉田县正信房地产开发有限公司，住所地玉田县玉田镇林东遵宝公路北侧。法定代表人：齐进忠，经理。委托诉讼代理人：**，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：桑泽涛，男，该公司员工。上诉人北京朗诗投资管理有限公司（以下简称北京朗诗公司）因与被上诉人天津中原物业顾问有限公司（以下简称天津中原公司）、玉田县正信房地产开发有限公司（以下简称玉田正信公司）房地产咨询合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初8265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。北京朗诗公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天津中原公司的全部诉讼请求。事实和理由：涉案咨询合同为北京朗诗公司依据其与玉田正信公司签署的《房地产项目委托开发管理合同书》约定，受托向天津中原公司招标，本案由天津中原公司与委托人玉田正信公司成立合同关系，根据《合同法》第402条规定，涉案合同直接约束天津中原公司和玉田正信公司；北京朗诗公司不是本案咨询合同当事人，不是本案适格主体。北京朗诗公司向天津中原公司披露过其与玉田正信公司的代理关系，天津中原公司明知项目的建设单位是玉田正信公司，无权向北京朗诗公司主张服务费。中原物业公司辩称，同意一审判决，不同意北京朗诗公司的请求和理由。我们不知情，北京朗诗公司从来没有披露过。玉田正信公司辩称，同意一审判决，不同意北京朗诗公司的请求和理由。北京朗诗公司提供的房地产开发合同是附条件的合同，是未生效合同。天津中原公司向一审法院起诉请求：1.请求判令北京朗诗公司向我方支付服务费20万元；2.本案诉讼费由北京朗诗公司负担。一审法院认定事实：2017年11月16日，北京朗诗公司发出《朗诗唐山玉田豪门路项目前策服务邀请书》，内容为：各应标公司，遵照我司相关招投标制度要求，结合我司唐山玉田豪门路项目开发工作开展实际需要，现对该项目前期策划工作进行招标，具体要求如下：三、为便于评价，各公司应标技术标内容均参考本服务需求书拟定（需求详见下文；另加公司简介、过往住宅（商业）项目案例、拟提供服务团队人员项目经历简述等）；商务标费用应为（含调研差旅等）包干费用，一次性报价。四、项目位置及规划指标：项目位置为玉田明礼家园项目二期和三期，宗地位于唐山市玉田县玉田镇小陈府村北侧。五、前策服务需求内容描述：1、唐山及玉田城市与区域发展分析（侧重玉田）；2、唐山、玉田一、二级市场分析；3、项目理解；4、相关项目案例研究（典型项目、典型案例分析）；5、项目SWOT分析及优化、规避策略；6、项目核心问题剖析及发展战略；7、项目需求分析及整体定位；8、项目开发周期、时序及概念性规划建议；9、销售价格建议、推广方案及收益分析。2017年12月4日，天津中原公司向北京朗诗公司发出《朗诗唐山玉田豪门路项目商务报价》，内容为：天津中原公司投资顾问部为北京朗诗公司提供唐山玉田豪门路项目前期策划工作服务。根据北京朗诗公司的要求，提供项目的分析思路、数据获取方式、方法，分析项目策略及发展建议等。报价包含调研及差旅费用，进行一次性报价。我司针对此次的服务报价为20万元。2017年12月15日，北京朗诗公司向天津中原公司发送《中标通知书》，内容为：在我司组织的北京朗诗玉田项目前策工作招标中，经过北京朗诗玉田项目前策工作评标小组的评审，现确定贵司中标。请贵公司接到中标通知后24小时内与北京朗诗玉田项目营销部接洽合同事宜。特此通知，项目联系人：徐峻。2018年3月6日，天津中原公司焦某向北京朗诗公司徐峻发送邮件，内容为：徐经理，您好！关于我司服务贵司唐山玉田项目（即“朗诗未来城项目”）事宜，请确认以下事项：1、我司于2017年12月2日至12月9日，指派焦某、王天元、田磊三人，完成本案前期策划及客户调研等工作；2、我司于2017年12月26日，接到贵司关于本案前策工作的《中标通知书》以及评标意见，确定我司以20万元中标，承接本案前策服务；3、此后，贵司至今（2018年3月6日）未与我司签署本案前策委托协议，亦未向我司支付服务费。以上三点，请您阅读后给予确认回复，谢谢。2018年3月8日，徐峻回复邮件：焦总您好，邮件收悉。确认我司于2017年12月26日函告贵司中标唐山玉田项目前策及客户调研工作（中标金额20万元整），并确认贵司于2017年12月2日至9日间与我司共同完成客户调研及报告编撰工作（待公司确认最终工作成果）。前策委托协议文本（草案）现已准备完毕，将于近期成立平台公司，待公司注册成立后即行办理协议签署及付款事宜。天津中原公司就其工作成果向法院提交《朗诗玉田项目报告》，其内容包括：一、项目背景；二、市场分析；三、客户分析；四、产品建议；五、产品配置；六、示范区建议及测算。北京朗诗公司认可上述工作成果为天津中原公司完成，但表示该报告仅有83页，后经过修改和补充，最终稿总计153页，故天津中原公司的工作成果与其要求相差巨大。经对比北京朗诗公司的报告与天津中原公司的报告，其主要区别包括：将报告名称由“朗诗玉田项目报告”更改为“唐山玉田朗诗未来城项目报告”；报告内容除前述一至六项之外增加“近期工作梳理”、“操盘策略”、“经营目标”三项。北京朗诗公司就其主张的其与玉田正信公司之间为委托管理合同关系，且实际履行了受托管理服务，故天津中原公司应向玉田正信公司主张权利一节，提交如下证据予以证明：证据一、北京朗诗公司（乙方，受托方）与玉田正信公司（甲方，委托方）于2017年11月16日签订的《委托开发合同》，约定：项目名称为玉田明礼家园项目二期和三期；鉴于：1、甲方于2014年3月、4月和5月分三次受让取得了玉田明礼家园项目的三块土地，并与国土资源局分别签署了《国有建设用地使用权出让合同》，依法进行房地产开发建设；2、乙方拥有完善的品牌管理与维护体系、质量控制体系以及房地产延伸价值服务体系等，并储备了一定的优秀管理人才，在绿色科技地产项目开发建设各阶段、各环节均具有较强的专业技术支持力量；3、甲方认可乙方在绿色科技地产项目开发建设领域的管理能力和经验，同意就玉田明礼家园项目二期和三期与乙方进行合作。第二条，委托管理范围：乙方提供的开发管理服务分五大服务模块，共19项服务内容，具体说明如下：第一类服务模块：前期：1、客户调研：对目标客户的构成、消费动机和消费行为进行调研和分析，为项目产品的定位及开发提供依据；2、项目定位策划，即房地产开发项目的可行性研究；3、规划设计管理；4、前期管理：对项目的整体定位和运营思路和方案进行统筹规划，以甲方名义负责办理项目开发建设所需的具体审批和许可手续；第二类服务模块：销售：5、销售管理：全面负责项目销售工作；6、营销与策划管理；7、客户服务与督导；第三类服务模块：建设与交付管理：8、采购管理；9、成本管理；10、工程建设管理；11、竣工验收与交付管理；第四类服务模块：其他管理：12、客户服务与维保管理；13、图纸与档案管理；第五类服务模块：朗诗科技系统整合：14、朗诗科技系统内容；15、专利许可；16、朗诗科技系统整合；17、朗诗科技系统培训；18、朗诗科技系统调试；19、跟踪期服务。第三条，委托管理基本原则：4、项目开发建设过程中的各类合同以甲方名义签订，由乙方进行合同履行的全过程管理。在甲方与其他第三方签订有关该项目的合同中，甲方可以在其签订的协议中约定如下表述的条款：“甲方已经授权委托北京朗诗公司对本项目进行委托开发管理，乙方（指与甲方合作的第三方）必须服从北京朗诗公司派出服务团队对于本项目在开发、实施过程中的管理。”第六条，委托开发管理服务相关费用：1、就本合同项下的委托事项，甲方应按时向乙方支付下列费用：（2）乙方就为项目提供的前期服务（模块一）、建设与交付管理服务（模块三）向甲方收取开发工程管理服务费。开发工程管理服务费以项目签约额为基数，商业、住宅、产权车位按照销售签约金额的1%收取，每季度末进行结算。第十三条，生效、中止或终止：1、双方同意，本合同自双方法定代表人或授权人签字并盖章之日起成立；2、甲乙双方约定，本合同的生效日期为甲方、乙方及借款人签署的《借款协议》生效之日。证据二、服务期限为2017年11月16日至2017年12月31日的《管理服务——人员费用收费确认单》、《销售管理服务收费确认单》（以下均简称确认单），甲方均为玉田正信公司，乙方均为北京朗诗公司，项目名称均为玉田明礼家园项目二期三期。其中，管理服务收费为50万元的确认单，乙方服务成果处勾选的内容包括：《项目定位成果报告》；《项目示范区方案报告》、前策公司的招投标工作；对玉田客户属性、特征、购买动机行为习惯进行充分调研；对项目地块进行分析定位；项目的市场环境、经济效益进行调研分析，并给出结果；对项目进行概念及产品定位，营销策略定位等，完成策划方案。管理服务收费为150万元的确认单，乙方服务成果处勾选的内容包括：项目管理团队构建完成、全部对项目进行深入了解；前期模块积极了解与研究当地政策，有序推进；营销模块完成市场调研并进行数据研究；成本造价咨询单位已经启动招投标工作；完成对项目运营思路和方案的统筹规划；规划设计单位招投标工作有序推进等。两份确认单上均有甲乙双方盖章。证据三、2017年12月18日的玉田朗诗未来城项目定位会工作汇报会议纪要以及2018年3月21日的北京朗诗公司方案汇报会议纪要。其中，12月18日的会议纪要内容为：玉田项目总周宇恒代表朗诗操盘团队分别从近期工作梳理、项目背景、市场分析、客户分析、产品建议、产品配置、操盘策略、示范区建议及测算、经营目标、审批流程、后续重点工作推动等十一个方面向甲方进行了汇报，甲方对项目操盘团队近期的工作表示肯定，会议得出如下结论：1、设计方案需尽快落实……天津中原公司对上述证据的质证意见为：真实性均无异议，但是在本案诉讼前，北京朗诗公司从未披露过相关信息，其就前策服务发标并建立合同关系，属于适格主体，故不认可其证明目的。玉田正信公司对上述证据的质证意见为：真实性均无异议，但是不认可证明目的，《委托开发合同》是未生效的合同，对外不发生效力，我公司与北京朗诗公司之间并不存在委托代理关系；会议纪要中体现的都是北京朗诗公司，我公司并不知道有天津中原公司。玉田正信公司就其主张的《委托开发合同》并未生效、其并非本案适格主体一节，提交如下证据予以证明：证据一、2017年11月16日张保峰（甲方，出借人）与玉田正信公司（乙方，借款人）、北京朗诗公司（丙方）签订的《借款协议》，约定：5、甲方拟借款给乙方专项用于清偿本协议附件二所示的乙方债务和支付因开展玉田明礼家园二期和三期项目的拆迁工作及达到开盘条件并取得预售许可证产生的相关费用；6、甲方向乙方提供借款的前提是乙方将玉田明礼家园二期和三期项目委托丙方提供项目的开发管理服务，在本协议签署同时或之前，乙丙双方应签署玉田明礼家园二期和三期项目的《委托开发合同》；第十三条，1、本协议自乙、丙方签署委托开发管理服务合同及补充协议，甲、乙、丙三方签署本协议且甲方借款到达三方共管账户之日起生效。证据二、2018年2月8日玉田正信公司在北京银行办理开户手续时提交的《开立人民币单位银行结算账户申请书》。2018年6月26日，玉田正信公司提交《撤销人民币银行结算账户申请书》，申请撤销前述已开立账户。证据三、2018年7月2日，玉田正信公司向张保峰发出的《解除协议通知书》，内容为：我公司与您及北京朗诗公司于2017年11月16日在北京签订了《借款协议》及相应协议，协议订立后，我公司积极按合同约定，履行自己的义务。然而，时至今日，您承诺的借款仍没有到位，期间我们多次沟通，您多次承诺履行协议义务，但就是没有履行，鉴于您一再违约，我公司已经受到了巨大的经济损失，只得依法提出与您解除协议。2018年7月3日玉田正信公司向北京朗诗公司发出《告知函》，内容亦为要求解除三方签订的《借款协议》及相关文件。天津中原公司对上述证据的真实性均无异议，但表示在本案诉讼前其未与玉田正信公司接触过，相关情况并不知情，且北京朗诗公司亦未披露过相关内容。北京朗诗公司对上述证据的质证意见为：证据一的真实性没有异议，委托开发合同虽然是附条件的合同，但在双方实际履行中对所附条件进行了变更，就合同约定的管理服务内容进行了确认，故双方已经实际履行了合同，合同已生效，不受借款协议的制约；证据二的真实性认可；证据三中给张保峰的《解除协议通知书》真实性无法确认，与我公司无关，给我公司的告知函真实性认可，我公司确实收到了，解除合同我方认可。本案审理过程中，天津中原公司申请证人焦某出庭作证，其证明内容如下：2017年12月初我代表天津中原公司向北京朗诗公司提供了在唐山项目的前期策划服务，服务完成后至今未签订合同，付款也未履行；北京朗诗公司的对接人叫徐峻，当时我和另外两名同事一共三人去现场服务了七天，之后又到北京朗诗公司在天津的办事处服务了一个通宵，完成之后就将报告发给了徐峻；之后他向我要过一些资料，我找他商谈过合同签署，他提到有一家公司叫正信，正信有违约行为，所以影响到这个项目，他离职之后付款问题就一直没有解决；我方提交工作报告与北京朗诗公司提交报告中不同的三处，包括项目名称的变化、近期工作梳理和经营目标等，不是我方前策应当完成的，只能是甲方自己去做；我方的服务内容就是做市场调研和客户访谈，调研就是调研房地产项目，访谈针对的是从业人员、买房者以及高端客户等，基于调研结论进行项目定性，最终形成报告；提交报告之后我问过徐峻，是否需要我去公司做汇报，徐峻表示不需要，他自己做，后续只是通过微信补充过一些数据。天津中原公司与玉田正信公司对证人证言均无异议。北京朗诗公司对证人证言的质证意见为：证人系天津中原公司员工，其证言不具有完整的证明效力，但前期策划服务这个事实我方认可，我方负责人已经明确告知过天津中原公司，项目的开发建设单位是玉田正信公司，我方只是代为开发管理。庭审中，经法院询问，天津中原公司明确表示本案向北京朗诗公司主张权利。一审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用的原则。本案中，天津中原公司与北京朗诗公司虽未就提供前期策划服务的相关事宜签订书面合同，但根据北京朗诗公司向天津中原公司发出的《中标通知书》以及双方之间的往来邮件内容可以看出，天津中原公司经招投标实际为北京朗诗公司玉田项目前策工作提供了服务，投标报价为20万元。后天津中原公司指派工作人员完成前策及客户调研等相关工作，并将工程成果提交北京朗诗公司。由此可以认定，天津中原公司与北京朗诗公司之间存在事实上的前策服务关系。现天津中原公司已按照北京朗诗公司的要求完成了相关的服务内容，故其要求北京朗诗公司支付相应的服务款项之诉请，有事实和法律依据，法院予以支持。关于北京朗诗公司提出的其并非本案适格被告之抗辩意见，首先，北京朗诗公司与玉田正信公司于2017年11月16日签订的《委托开发合同》系附期限的合同，其明确约定生效日期为双方及借款人签署的《借款协议》生效之日。而根据玉田正信公司提交的《借款协议》内容可知，该协议除北京朗诗公司与玉田正信公司两方当事人之外，还包括第三人张保峰，且其本身也是一个附条件的合同。故在张保峰并非本案当事人，且《借款协议》的效力问题也不宜在本案进行认定的情况下，法院无法就《委托开发合同》是否已生效作出判断。其次，退一步讲，即便按照北京朗诗公司所主张的《委托开发合同》已成立并生效之前提进行事实认定，那么《委托开发合同》第三条第4款也明确约定“项目开发建设过程中的各类合同以甲方名义签订，由乙方进行合同履行的全过程管理”。根据该约定，在办理委托开发管理事项时，如果需要对外签订合同，那么北京朗诗公司应当以玉田正信公司的名义进行。而本案中，北京朗诗公司系以自己的名义向天津中原公司发出《中标通知书》，且在后续服务过程中亦始终未向天津中原公司披露委托方玉田正信公司的具体信息，以及其与玉田正信公司之间的代理关系。庭审中，经法院询问，天津中原公司明确表示本案向北京朗诗公司主张权利。故根据合同法第四百零三条之规定，北京朗诗公司提出的关于主体问题的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，法院不予采信。北京朗诗公司作为本案适格被告，其应当承担相应的付款责任。关于服务费金额，首先，天津中原公司与北京朗诗公司在未就重要的合同条款，例如具体的服务要求、服务费金额及给付条件、违约责任等进行明确约定的情况下即开展相关工作的行为，客观上为本案纠纷的产生埋下了隐患。其次，从北京朗诗公司于2017年11月16日发出的前策服务招标邀请书的内容以及天津中原公司提交的工作报告来看，天津中原公司基本上完成了招标邀请书中关于前策服务需求的主要内容。最后，对比北京朗诗公司最终形成的报告以及天津中原公司向其提交的报告，尽管在内容上确实有增加和一定改变，但在北京朗诗公司不能举证证明增加和改变的内容系其对天津中原公司的服务要求，且天津中原公司经催告拒不完成的情况下，不能据此认定天津中原公司在本案存在不履行主要义务的情形。因此，根据天津中原公司已完成的服务内容以及本案的具体情况，法院酌情判定北京朗诗公司应当给付天津中原公司的服务费为19万元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第四百零三条之规定，判决：北京朗诗投资管理有限公司于本判决生效后七日内给付天津中原物业顾问有限公司服务费19万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院认为一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。本案中，中原物业公司与北京朗诗公司虽然没有签订书面合同，但根据双方往来邮件及《中标通知书》等证据可知，双方就玉田项目前策及客户调研工作达成合意。另根据《朗诗玉田项目报告》可知，天津中原公司已经履行了合同义务，一审法院根据合同履行情况酌情确定服务费为19万元并无不当，本院予以维持。至于北京朗诗公司与玉田正信公司之间是否基于《委托开发合同》形成代理关系，《委托开发合同》效力如何，并非本案审理范围，且该问题并不影响本案裁判结论。诚如一审判决所言，若北京朗诗公司与玉田正信公司之间不存在代理关系，则应由北京朗诗公司支付相关服务费。若北京朗诗公司与玉田正信公司存在代理关系，本案亦应由北京朗诗公司支付相关费用，具体理由如下：《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。依照本条的规定，在下列条件下，受托人以自己的名义与第三人订立的合同，该合同不是直接约束受托人和第三人，而是直接约束委托人和第三人：第一，第三人清楚地知道受托人与委托人之间的代理关系，也就是说第三人知道受托人是委托人的代理人；第二，第三人是在订立合同时就知道受托人与委托人之间的代理关系，如果是订立合同的当时不知道，是事后知道，不适用本条的规定；第三，有确切证据证明该合同只约束受托人与第三人的，也不能适用本条的一般规定。本案中，北京朗诗公司主张自己与玉田正信公司之间存在委托代理关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定涉案合同直接约束天津中原公司和玉田正信公司，但其未能提供充分证据证明天津中原公司清楚地知道北京朗诗公司与玉田正信公司之间的代理关系，相反天津中原公司表示诉讼前未与玉田正信公司接触过且北京朗诗公司以自己的名义对外招标。北京朗诗公司据此主张涉案合同直接约束天津中原公司和玉田正信公司缺乏依据，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。按照本条规定，第三人有选择相对人的权利。所谓第三人的选择权，是指在受托人与第三人的合同关系之中，由于委托人的原因造成受托人对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利的情况。也就是说，有了本条规定的前因后果之后，第三人可以选择请求委托人承担违约责任，也可以选择请求由受托人承担违约责任。向哪一方请求权利，由第三人决定。但是第三人一旦选定责任人以后就不得变更。本案中，天津中原公司明确表示向北京朗诗公司主张权利，故一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定判令北京朗诗公司支付相关费用于法有据。故，无论北京朗诗公司与玉田正信公司之间是否存在代理关系，本案中，北京朗诗公司应向天津中原公司支付服务费。综上所述，北京朗诗公司之上诉理由不成立，应予驳回，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚、适用法律及处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由北京朗诗投资管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈立新审 判 员 汤 平审 判 员 杨 磊二〇二〇年五月二十五日法官助理 朱龙臻书 记 员 周 玮