四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终334号 上诉人（原审被告）：高春梅，女，1967年2月28日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：杨文明，男，1948年4月8日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 上诉人（原审被告）：雅安市雨城区市场监督管理局，住所地：四川省雅安市雨城区百步街4号。 法定代表人：白强，系该局局长。 委托诉讼代理人：邓柳思，四川思朗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李文全，男，1964年2月13日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：吴登靖，雅安市金剑法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李卓，雅安市金剑法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：曹国明，男，1952年6月8日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 上诉人高春梅、雅安市雨城区市场监督管理局（以下简称雨城市场监管局）因与被上诉人李文全、曹国明健康权纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2019）川1802民初2771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高春梅上诉请求：1.撤销原审判决，改判雨城市场监管局赔偿李文全144529.21元，2.本案一、二审诉讼费由李文全、曹国明、雨城市场监管局承担。事实和理由：一、一审对本案基本事实没有查清。曹国明是在高春梅不知情的情况下，曹国明握住电动车右手柄，致电动车启动冲向路边，导致李文全受伤。二、曹国明承担全部责任。曹国明系雨城市场监管局聘用人员，双方属于雇主与雇员的关系，在从事雇佣活动中造成他人损害的，由雇主承担赔偿责任，由雇员承担连带责任。三、一审法院对法律事实的认定不准确。李文全在一审中，已经当庭证实被撞倒时，看到是曹国明手握在电动车右手把电门加速装置导致其受伤，但是一审法院没有采信。在一审中，交警部门的执法记录仪录像上，有四个证人杨某、周某、宋某、王某也证实上述事实，但是一审法院没有采信。导致本案事实认定不准确，赔偿主体责任和划分不准确，从而作出错误的一审判决。 李文全辩称，高春梅在本案中应承担次要责任，最多承担20%，雨城市场监管局应承担80%的责任，双方应承担连带责任。 曹国明辨称，我当时在执勤，看到高春梅的车子很快就拉了一把。 雨城市场监管局辩称，高春梅上诉状中所述本案事实与交通事故证明及一审查明的事实不符，不认可。曹国明的行为不是受雇职责范围内的事项，雨城市场监管局不应当承担责任。 雨城市场监管局上诉请求，1.请求撤销原审判决，依法改判雨城市场监管局不承担赔偿责任；2.一、二审案件受理费由李文全、高春梅、曹国明承担。事实和理由：曹国明在本案中的行为非受雇职责范围内的事项，其行为衍生的法律后果不应由雨城市场监管局承担责任。二、曹国明与高春梅在本案中系帮工与被帮工的关系，应当依此法律关系划分本案责任。三、一审对李文全的损失认定存在错误。本案中李文全仅提供证据证明其居住在城镇，并未提供证据证明其主要收入来源于城镇，不符合法律规定的农村人口按城镇标准进行赔偿的情形，故该项费用认定标准错误。 李文全辩称，雨城市场监管局的上诉理由不能成立，高春梅在本案中应承担次要责任，最多承担20%，雨城市场监管局应承担80%的责任，双方应承担连带责任。李文全从1994年起就居住在雅安市卫校，在城镇务工，并按城镇生活标准支出。 高春梅辩称，帮工必须要有协议，高春梅未请过曹国明，双方不存在帮工关系。曹国明虽为好意但其行为是错误的，他不懂车的性能。 曹国明辩称，受雨城市场监管局聘请，雨城市场监管局发工资，双方有协议。 李文全向一审法院起诉请求：1.请求判决高春梅、曹国明、雨城市场监管局赔偿李文全受伤当天门诊费124.2元、住院期间医疗费36169.01元；住院伙食补助费2310元；护理费15000元；营养费2310元；误工费27000元；残疾赔偿金66432元；鉴定费2600元；后续治疗费10000元；精神损害抚慰金5000元；交通费2000元，共计168945.21元。2.依法判决高春梅、曹国明、雨城市场监管局承担连带责任。3.本案诉讼费由高春梅、曹国明、雨城市场监管局承担。 一审法院认定事实：2019年7月24日10时15分许，雨城市场监管局聘用人员曹国明在雨城区大门处维护秩序时，见高春梅推行川Ｔ056282号电动自行车离开人行道时，曹国明协助高春梅挪动川Ｔ056282号电动自行车过程中，川Ｔ056282号电动自行车突然冲向创业商城大门过道处，与行人李文全发生碰撞，造成李文全受伤及川Ｔ056282号电动自行车受损的事故。该事故经雅安市公安局交通警察支队特勤大队于2019年8月8日作出第5118021201900001142号《道理交通事故证明》,载明：经我大队调查取证，现有证据不能证明事故发生的原因。 李文全受伤当日即被送往雅安市职业技术学院附属医院住院治疗，同年10月8日好转出院。出院诊断：1.左侧胫骨平台粉碎性骨折（SchatzkerII型）；2.左小腿挤压伤。出院医嘱：1.休息三月，患肢避免负重；2.功能锻炼；3.出院后第1、2、3、6个月、1年定期来院复查了解骨折愈合情况，根据骨折愈合情况指导和调整功能锻炼方式；4.根据骨折愈合情况决定内固定取出时间；5.如有不适，及时复诊。此次受伤住院，李文全花费门诊费124.2元，住院费39169.01元（此款中尚欠雅安职业技术学院附属医院30000元，雨城市场监管局垫付3000元，李文全自行垫付6169.01元）。 2019年11月12日，李文全自行委托雅安雅正司法鉴定中心对其人体损伤致残程度等级、后期医疗费、误工费、护理期、营养期进行评定。2019年11月14日，该机构作出雅正[2019]临鉴字第490号《司法鉴定意见书》，评定：李文全的致残程度等级为十级；后续医疗费10000元；误工期180日；护理期100日；营养期60天（均从受伤之日开始计算，含后期取出内固定物期间误工及护理时限）。为此，李文全支付鉴定费2600元。 一审另查明：李文全系农村户籍，但其一直和妻子石朝玉居住于雅安市雨城区。 2019年7月9日，雨城市场监管局东城工商所作为甲方（用人单位），曹国明作为乙方（被聘人员），双方签订《创业商城短期聘请清扫员、交通员协议书》，约定：甲方短期聘用乙方，开展农贸市场内交通秩序管理等工作，经双方共同协商后达成如下协议：一、短期聘用期限为2019年7月10日至2019年7月24日止，共计15天。二、甲方的权利和义务：……2.甲方应在协议到期后根据考核情况向乙方支付劳务费，劳务费标准：200元/天。三、乙方的责任和义务：1.乙方工作责任区为创业商城农贸市场内以及建新路大门口。2.乙方（卫生清扫保洁员）职责：负责做好市场责任区内地面、墙面、大棚顶部、遮雨棚、遮阳伞、菜台、货架、门面（摊）前、公厕等卫生清扫保洁工作，督促经营者做好店内卫生保洁工作……随时保持责任区卫生整洁；3.乙方（交通秩序管理员）职责：负责督导及做好市场责任内交易秩序的管理，保证责任区内无下台经营、无超线经营、无车辆乱停放、无杂物乱堆放、无私搭乱建、无小广告乱张贴、市场内通道和市场大门入口处无占道和流动经营，遮雨棚、遮雨伞设置整齐；……5.乙方工作时间为：每日早晨7:00至上午12:00，下午1:00至下午6:00，如遇特殊情况另行通知。 一审法院认为，李文全被川T056282号电动自行车撞伤提起诉讼，因电动自行车不属于机动车范畴，庭审中，李文全选择案由为健康权纠纷，符合法律规定，本院依法予以确认。 公民的身体健康权受法律保护，依法有权获得赔偿。本案中，李文全并无过错，曹国明、高春梅作为侵权行为实施人应当对此次事故负全部责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确认责任大小的，平均承担赔偿责任”。根据双方的举证及庭审陈述，难以确定高春梅、曹国明的责任大小，故法院依法确认高春梅承担此次事故50%的责任，曹国明承担此次事故50%的责任。此次事故系曹国明执行职务过程中发生，该责任应当由雨城市场监管局承担。雨城市场监管局虽主张曹国明的行为非职务行为，系曹国明个人行为，但根据双方签订的合同内容，事故发生在曹国明工作时间、工作地点，以及曹国明在本案中实施的行为系有助于维护市场交通秩序等来看，曹国明的行为符合其工作特点和工作内容，其目的为更好地维护市场交通的畅通，故一审法院认定曹国明的行为系职务行为。雨城市场监管局主张的事实与一审法院查明事实不符，故对该主张，一审法院不予采纳。 关于曹国明是否承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因曹国明在推动川T056282号电动自行车过程中，因交警部门不能认定责任，但损害事实客观存在，一审法院认定曹国明和高春梅均存在重大过失。故曹国明应当与雨城市场监管局承担连带赔偿责任。 关于李文全的合法损失，根据李文全的举证，李文全共用去医疗费用为39293.21元（其中雨城市场监管局垫付3000元）；住院伙食补助费的天数，根据住院时间，确定为76天；护理期（含后续治疗），根据鉴定报告为100天，护理费按照标准计算为100元/天；误工期计算至定残前一天，为112天；李文全未举证证明其受伤期间实际减少的收入，亦未提供近三年来的收入及其从事的行业，考虑到李文全一直在城镇居住生活。故误工费参照居民服务、修理和其它服务业平均工资标准，一审法院依法确认为102元/天；营养费（含后续治疗）酌情为1800元；后续治疗费，根据鉴定报告为10000元;残疾赔偿金，李文全虽为农村户口，但李文全提交的证据足以证明李文全在事故发生前的经常居住地和主要收入来源地均为城镇，残疾赔偿金应当适用城镇居民人均可支配收入标准计算；精神抚慰金根据其伤残等级，酌情确定为3000元；交通费，李文全虽未向法院提交产生该费用的票据，但是该费用必然产生，一审法院酌情确定为700元（含后续治疗期间）。 根据本案事实，对李文全的损失作如下认定： 1.医疗费39293.21元（其中雨城市场监管局垫付3000元）； 2.住院伙食补助费2280元（76天×30元/天）； 3.护理费（含后续治疗）10000元（100天×100元）； 4.误工费11424元（112天×102元/天）； 5.营养费（含后续治疗）1800元； 6.后续治疗费10000元； 7.残疾赔偿金66432元（33216元/年×20年×0.1）； 8.精神损害抚慰金3000元； 9.交通费（含后续治疗期间）700元； 10.鉴定费2600元。 以上损失共计147529.21元。此款根据双方的责任比例划分，由高春梅承担73764.6元；由雨城市场监督管理局承担73764.6元。扣除雨城市场监管局垫付3000元，雨城市场监管局还应承担70764.6元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、由高春梅于判决发生法律效力之日起十日内赔偿李文全各项损失共计73764.6元；二、由雨城市场监管局于判决发生法律效力之日起十日内赔偿李文全各项损失共计70764.6元。曹国明对此款承担连带责任；三、驳回李文全的其它诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1839元，由高春梅负担919元，由雨城市场监管局负担920元。此费李文全已预交，高春梅、雅安市雨城区市场监督管理局负担的部分在判决发生法律效力之日起十日内直接支付李文全。 二审期间，高春梅提交如下证据：宋某出庭作证的证人证言及李开艳证词（未出庭作证），拟证明曹国明当时握着高春梅的电瓶车右边把手。李文全质证认为，宋某当时在场，大体看到事故发生，具体情况不清楚；李开艳的证词基本属实。雨城市场监管局质证认为，不属于二审新证据，其见证的事实不完整不清晰，无法达到其证明目的；李开艳不出庭作证，该证据不能采信。曹国明质证认为，同意李文全的意见。 本院经组织双方当事人质证后认为，上述证据均不属于二审新的证据，李开艳不出庭作证，对其证词，不予采信。宋某的证人证言只看到事故发生的中后段，不能证明事发原因，不能达到高春梅的证明目的。 雨城市场监管局、李文全、曹国明均未提交二审新的证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于本案电动车如何致伤李文全的问题。高春梅认为曹国明是在自己不知情的情况下，握住电动车右手柄，致电动车启动冲向路边，导致李文全受伤。而曹国明认为是高春梅的车子过快，帮高春梅拉住车子。就高春梅、曹国明各自主张的事实，现有证据均无法确认双方各自的主张，但曹国明、高春梅双方共同的行为致李文全受伤是可以确认的。一审确认李文全无过错，曹国明、高春梅承担全部责任并无不当，本院予以确认。 关于曹国明、高春梅责任大小的问题。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定,认定曹国明、高春梅各承担50%的责任并无不当，本院予以确认。 关于本案中曹国明的行为是否属于帮工的问题。根据雨城市场监管局与曹国明签订的《创业商城短期聘请清扫员、交通员协议书》约定的曹国明的责任和义务，一审法院认定曹国明的行为系职务行为并无不当，本院予以确认。曹国明是履行职务的行为，与高春梅之间不存在帮工与被帮工的关系。 李文全虽为农村户口，但其长期居住在城镇。一审判决按城镇标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条一款“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”的规定，一审判决支持精神抚慰金符合法律规定，本院予以确认。 综上所述，高春梅的上诉请求不能成立，应予驳回；雨城市场监管局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3678元，由高春梅、雅安市雨城区市场监督管理局各负担1839元。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 玉 审 判 员  简克红 审 判 员  邓 飞 二〇二〇年五月二十七日 法官助理  魏 巍 书 记 员  张 瑜