浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1387号上诉人（原审原告、反诉被告）：温州元申道路再生工程科技有限公司，住所地浙江省温州鹿城轻工产业园区渔藤路417-1号，统一社会信用代码91330302MA285LRR53。法定代表人：徐蔓蕾，执行董事。委托诉讼代理人：李雪品，浙江六和（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢忠凯，浙江六和（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江易道景观工程有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区迪荡湖路68号1701，统一社会信用代码91330600771907305H。法定代表人：鲁雪飞，董事。委托诉讼代理人：孙家明，北京京师（温州）事务所律师。委托诉讼代理人：戴盛，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人温州元申道路再生工程科技有限公司（以下简称元申公司）与上诉人浙江易道景观工程有限公司（以下简称易道公司）建设工程合同纠纷一案，均不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初6858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人元申公司上诉请求撤销原判，改判支持元申公司的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、双方当事人之间已经就工程款达成结算协议且符合法律规定，应当以此作为涉案项目结算依据。首先，2019年1月29日，元申公司通过微信与易道公司协商确定工程总造价为585350元，易道公司对此已予确认，并要求元申公司开具相应的发票进行抵扣，视为认可元申公司主张的结算价款。其次，即使微信结算的方式存在瑕疵，双方之间也存在其他确认工程价款的情况。2019年4月22日，元申公司向易道公司送达《关于万科大都会项目沥青铺设工程结算函》，并附结算单，向易道公司催讨工程款。易道公司于2019年4月25日向元申公司送达《关于万科大都会项目沥青铺设工程结算函回复》，表明其已经收到结算单，但因其他理由拒不支付剩余工程款。元申公司已向易道公司送达结算单，易道公司逾期未做答复视为认可结算单，故应当以结算单作为工程造价依据。再则，原判认定施工面积为3400平方米错误。施工合同中确定的施工面积4500平方米是预估面积，事实上施工完成后测量面积为3776.5平方米，已在结算单中提供工程量清单，易道公司未及时答复，视为认可。易道公司与案外人瑞安市华畅道路养护有限公司签订合同时双方约定总面积为“大约3400平方米”，说明3400平方米不可能为实测数据。此外，元申公司不同意对施工面积进行鉴定，一审法院即采纳易道公司主张的施工面积，于法无据。二、双方当事人对工程款逾期付款违约金的约定，符合法律规定，应当予以支持。原审法院以涉案合同无效为由驳回元申公司的该项诉讼请求错误，二审应当予以纠正。对于元申公司的上诉，易道公司答辩称：一、原判认定元申公司实际施工的面积为3400平方米符合客观事实。易道公司与案外人华畅公司签订合同时，元申公司施工路面已经完成，施工范围确定。华畅公司勘察后确定施工面积3400平方，最终也是以3400平方进行结算。开具发票是事实，但从2019年1月28日、1月29日的微信聊天中可以反映出开具发票的原因是月底发票抵扣，并非结算。二、易道公司称应以结算函为准进行结算，没有依据。易道公司多次要求元申公司返工，但元申公司不予返工，因此易道公司对不予返工的工程不予结算，并非没有异议。元申公司拒不返工，易道公司委托第三方返工，且已支付工程款，因此无需再支付元申公司工程款。三、元申公司要求支付逾期支付的违约金于法无据。元申公司不具有相应的施工资质，涉案合同无效。合同无效，相应的合同内容也无效，元申公司要求按合同约定支付工程款违约金，不应当予以支持。易道公司上诉请求撤销原判，改判驳回元申公司的一审诉讼请求，支持易道公司的一审反诉请求。事实与理由：一、涉案工程质量不合格，原判对该项事实认定错误。易道公司提供的检验报告、《关于瑞安大都会文庄路沥青质量专题会议纪要》、《城镇道路工程施工与质量验收规范》及专家咨询意见均可以证明涉案工程质量不合格。二、原判适用法律错误。原判以元申公司施工后的路面已由易道公司销毁为由认定涉案工程质量合格，缺乏法律依据。原判适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条的规定，属于适用法律错误。本案中，易道公司并非发包人，也不存在擅自使用的情形，易道公司系将质量不合格工程拆除重建，并非擅自使用，因此，上述规定不适用于本案。三、涉案工程经检验级配不符合要求，易道公司反复多次与元申公司沟通，要求返工或自行取样复检，元申公司虽声称能提供复检合格报告，否则由其自行承担责任，但前后拖延了一个多月，元申公司既不返工也不提供复检合格报告。易道公司无奈只能委托第三方进场施工。易道公司已尽到善意、谨慎的告知义务。易道公司要求元申公司赔偿返工费用有充分的事实和法律依据。对易道公司的上诉，元申公司答辩称：一、关于本案工程质量问题，一审认定正确。易道公司应当承担工程存在质量问题的举证责任，但其没有证据证明。级配问题并非质量不合格，大玮公司出具的检测报告中，虽有写明涉案工程级配不符合要求，但在结论中出具了马歇尔稳定度符合要求相应的结论，说明级配没有对压实度产生影响，工程质量是合格的，符合国家标准。易道公司主张按上海的技术规范标准，依据不足，上海标准属于地方推荐性标准，国家只是鼓励，没有强制要求实施。二、原判适用正确。即使按照易道公司的主张，易道公司也是擅自使用工程。易道公司称其没有擅自使用工程的前提条件是其能够证明本案工程存在质量问题，但其没有证据证明。元申公司向原审法院提出诉讼请求：一、判令易道公司向元申公司支付工程款305350元；二、判令易道公司支付逾期付款违约金（以305350元为基数，其中280000元自2019年1月21日起计算，25350元自2019年4月18日起计算，以上均按日万分之八计算至易道公司实际履行完毕之日止）；三、本案诉讼费由易道公司承担。易道公司向原审法院提出反诉请求：一、元申公司赔偿易道公司损失290000元；二、反诉案件受理费由元申公司承担。原审法院认定：2019年1月15日，易道公司与元申公司订立《路面施工合同》，约定易道公司将万科大都会样板区景观文庄路市政道路沥青路面工程项目的沥青路面工程所需的沥青混合料、摊铺施工任务由元申公司负责，材料名称：4cm细粒式橡胶沥青混凝土（AR-13C玄武岩）、8cm中粒式沥青混凝土（AC20-C），单价155元/m2，工程量面积暂定为4500m2，合同价暂定700000元，总施工期限为2019年1月25日前完成，工程数量按实际竣工面积计算，本合同签订后，易道公司向元申公司预付40%工程款280000元，供料施工完成后3天内支付40%工程款280000元，3个月内支付全部结算款，质量要求按国家市政工程标准合格，如易道公司不能按期付款，按每日万分之八支付违约金。同日，元申公司收到易道公司280000元。2019年1月18日，元申公司完成施工。2019年3月4日，易道公司致函元申公司，告知元申公司检测结果不合格，要求元申公司2019年3月6日前将级配送样检测合格报告送给业主，完成书面可行性施工报告，于3月10日前完成沥青整改工作。同月5日，元申公司致函易道公司，告知易道公司检测公司结论不合理，沥青路面质量完全合格，同意就观感差问题在天气好转时进行整改。同日，易道公司致函元申公司，重复3月4日函中的要求，并将期限相应提前到3月5日、3月8日。同月6日，元申公司致函易道公司，称观感问题已得到解决，其已履行合同义务，并要求易道公司支付工程款及违约金。2019年4月22日，元申公司致函易道公司，要求支付工程款305530元、违约金21280元。同月25日，易道公司致函元申公司，称不需支付款项，保留向元申公司主张赔偿的权利。庭审中，易道公司确认元申公司施工工程建筑面积约为3400m2。原审法院告知双方路面施工合同可能无效，双方当事人公司均同意在合同无效的情形下主张权利，均没有变更诉讼请求。原审法院认为，元申公司没有沥青道路施工资质，其与易道公司订立的路面施工合同无效。元申公司已施工完毕，易道公司主张元申公司施工的工程不合格，但未提供有效证据予以证实，由于元申公司施工后的路面已由易道公司销毁，故应视为元申公司施工的工程质量合格。同理，易道公司的诉讼请求没有依据，对其诉请不予支持。根据双方签订的合同，工程价款应按实际竣工面积计算。诉讼中，经释明后，元申公司不同意就工程面积进行鉴定，易道公司确认元申公司施工面积约为3400m2，故认定元申公司完成的施工面积为3400m2，其工程款为527000元（155元/m2×3400m2），扣除已付工程款280000元，易道公司应再行支付247000元。因合同无效，违约责任条款亦无效，故元申公司要求易道公司支付违约金的诉请，没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：一、易道公司于判决生效之日起十五日内支付元申公司工程款247000元。二、驳回元申公司的其他诉讼请求；三、驳回易道公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7012元，由元申公司负担2464元，由易道公司负担4548元。反诉受理费5650元，由易道公司负担。元申公司在二审审理期间没有向本院提供新的证据。易道公司在二审期间向本院提供了如下证据：1、微信聊天记录（2019年1月24日），以证明：涉案工程取样送检后，元申公司称其系温州第一家沥青施工企业，让易道公司放心工程不可能不合格，如果不合格，由元申公司自行承担责任等；检测结果为级配不合格，易道公司多次要求元申公司返工，元申公司均以种种理由拒绝返工。2、咨询笔录和荣誉证书照片，以证明级配是橡胶沥青混凝土路面质量验收的主控项目，道路验收时，首先要确定原料及级配合格，其次才是压实度、外观等的验收；橡胶沥青混凝土行业内都知道AR-13C有相对应的级配要求，代号在相应的规范里有唯一的指向；2019年11月之前橡胶沥青混凝土路面施工首先要满足橡胶沥青混凝土相关专项规范，包括施工质量管理和检查验收，在此基础上竣工验收还要满足《城镇道路施工与质量验收规范》；被咨询人林枫系温州设计集团公司工作人员，高级工程师。元申公司对易道公司二审提供的证据发表意见如下：对证据1的真实性予以认可，但该证据一审已经提交，不属新证据，且证明目的与本案无关联性，陈鹏从未承认质量存在问题，并对质量提出异议。对证据2的真实性、合法性和关联性有异议。易道公司的咨询笔录不能作为证据形式，且咨询笔录内容与本案事实要较大出入，咨询笔录中提及的《橡胶沥青路面技术规范》属于地方性规范，无法适用于本案；橡胶沥青ARAC-13本质上是AC-13沥青增加橡胶成分改性而来，在国家行业标准中没有ARAC-13的相应标准，普遍采用AC-13标准即《橡胶沥青路面技术规范》进行认定，在《城镇道路工程施工与质量验收规范》8.5章中并无级配相应要求；林枫未到庭，无法对其技术资格和真实身份予以核实，不能认定其为行业专家，荣誉证据中的林枫与咨询笔录的中林枫是否为同一个人，也无法核实。本院认为，易道公司提供的证据1微信聊天记录仅能表明双方对质量是否存在问题一直存在争议，无法证明涉案工程存在质量问题，对其证明效力，本院不予确认。证据2咨询笔录和荣誉证书，相关人员未到庭接受法庭质询，咨询笔录中的内容不能作为本案认定事实的依据，故对该项证据，本院不予采纳。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于双方当事人争议的工程款结算金额问题，元申公司主张2019年1月29日已经通过微信与易道公司协商确定为585350元，经审查微信内容，无法确认该项事实，且该事实亦与元申公司于2019年4月22日向易道公司送达《关于万科大都会项目沥青铺设工程结算函》的事实相矛盾，故元申公司提出的双方已于2019年1月29日结算的上诉主张，本院不予支持。2019年4月22日易道公司收到结算函之后，于同月25日致函元申公司称不需支付款项，并保留向元申公司主张赔偿的权利。可见，易道公司对上述结算函的内容已经提出异议，故元申公司上诉要求按结算函内容确定结算金额缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于双方当事人争议的施工面积问题，元申公司主张3776.5平方米，但没有证据予以证实，原审法院已征询其意见，是否申请对施工面积进行鉴定，元申公司明确表示不申请鉴定。对于施工面积，易道公司向原审法院提供了其与案外人签订的施工合同，该合同约定了施工面积。原审法院根据证据优势原则，采纳易道公司提供的证据，确定施工面积为3400平方米，并无不当。关于双方当事人争议的涉案工程质量问题，根据双方签订的《路面施工合同》第8条的约定，质量要求是按国家市政工程标准合格。经审查，元申公司完工的涉案沥青路面是符合上述国家标准。易道公司主张的级配问题系《橡胶沥青路面技术规范》涉及的检查项目，《橡胶沥青路面技术规范》系地方性法规，不适于本案。元申公司已经按约履行合同，易道公司应当依约支付工程款。易道公司反诉要求元申公司赔偿其因工程质量问题造成的损失，缺乏事实和法律依据，原审法院未予支持，符合法律规定。关于双方当事人争议的工程款逾期付款违约金问题，由于元申公司不具备沥青道路施工资质，其与易道公司订立的《路面施工合同》无效，双方在合同中约定的有关违约金条款无效，元申公司要求按合同约定支付工程款逾期付款违约金，依据不足，原审法院未予支持正确。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费6909元，由上诉人温州元申道路再生工程科技有限公司负担1259元，上诉人浙江易道景观工程有限公司负担5650元。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 邓习军审 判 员 白海玲二〇二〇年五月二十九日代书记员 戴鹏达附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。