辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终699号上诉人（原审被告）：盘锦圣金建筑工程有限公司，住所地：辽宁省盘锦市兴隆台区双兴路西。法定代表人：王威，该公司经理。委托诉讼代理人：席思专，男，1961年12月12日生，汉放，该项目负责人，住辽宁省盘锦市大洼区。委托诉讼代理人：张宝元，江苏中瀛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁国哲，男，1970年7月20日生，汉族，个体，住辽宁省绥中县。委托诉讼代理人：张孝影，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葫芦岛市交通顺达房地产开发有限公司，住所地：辽宁省葫芦岛市连山区锦郊街道杨屯。法这代表人：刘斌，该公司经理。委托诉讼代理人：张超，该公司员工。委托诉讼代理人：那伟，辽宁开智律师事务所律师。原审被告：绥中县住房和城乡建设局，住所地：辽宁省绥中县和平街东街四号。法定代表人：阚忠民，该局局长。委托诉讼代理人：宋宇，辽宁开智律师事务所律师。上诉人盘锦圣金建筑工程有限公司（以下简称圣金建筑公司）因与被上诉人梁国哲、葫芦岛市交通顺达房地产开发有限公司（以下简称顺达地产公司）、绥中县住房和城乡建设局（以下简称住房和城乡建设局）建设工程施工合同纠纷一案，不服绥中县人民法院（2019）辽1421民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人圣金建筑公司的委托诉讼代理人席思专、张宝元，被上诉人梁国哲的委托诉讼代理人张孝影，被上诉人顺达地产公司的委托诉讼代理人张超、那伟，原审被告住房和城乡建设局的委托诉讼代理人宋宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。圣金建筑公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回梁国哲的诉讼请求。2、案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案系建设工程施工合同纠纷，而圣金建筑公司与梁国哲从未签订过施工合同，梁国哲起诉圣金建筑公司作为第二被告主体不适格。2、圣金建筑公司系与沈阳密宝防水工程公司签订的防水工程施工合同，梁国哲只是承包人，不是合同主体，且该合同未加盖沈阳密宝防水工程公司公章或合同章，属于无效合同，防水工程存在重大质量隐患，不应支付防水工程款。3、一审程序违法，未允许当事人提起反诉，剥夺了当事人的诉讼权利，向圣金建筑邮寄的鉴定报告征求意见表只邮寄了结论部分，没有全套鉴定报告原件，剥夺了当事人的质证权利。4、徐九君并非圣金建筑公司的工地代表，无权代表圣金建筑公司与顺达地产公司、梁国哲发生签证。徐九君代表公司出具的签证、完工证明、竣工证明均为伪造的证据。梁国哲一审提交的13张签证单没有蒋海鹏人防办代表签字，盘锦圣金公司盖章部分是虚假的，不能作为结算依据。5、梁国哲施工部分的人防防水工程质量不合格并拒绝返工与维修，并且存在施工的漏项，圣金建筑公司向梁国哲、顺达地产公司支付工程款的条件尚不具备，工程款也应当做相应的扣减。6、盘锦圣金公司与顺达地产公司的会议机要明确案涉施工现场混凝土工程量基数是3350立方米，如果超过该基数，盘锦圣金公司同意追加最多不超过500立方米混凝土，但鉴定报告违背会议机要约定，以超过合同约定的1323立方米记入鉴定基数，鉴定报告计算混凝土工程量存在错误。7、梁国哲是不具有施工资质的施工人，而鉴定报告以具有建筑工程资质企业的计费标准记取管理费、利润、税金，鉴定报告的取费标准存在错误。8、圣金建筑公司与顺达地产公司的施工合同及顺达地产公司与梁国哲的施工合同均包含了化粪池，不应当另行计算化粪池造价。9、圣金建筑公司与顺达地产公司的施工合同没有经过最后验收及双方结算，圣金建筑公司是否欠付顺达地产公司工程款具有不确定性。梁国哲答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判，驳回圣金建筑公司上诉请求。顺达地产公司答辩称，对原审判决无意见。圣金建筑公司上诉请求不合理应驳回。住房和城乡建设局答辩称，坚持一审的答辩意见，本案中圣金建筑公司属于非法转包，严重损害了工程质量安全，对剩余工程款我方现在不能支付。原告梁国哲向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告盘锦圣金建筑工程有限公司、被告葫芦岛交通顺达房地产开发有限公司连带向原告支付工程款2729081.78元；2、被告绥中县住房和城乡建设局在欠付被告盘锦圣金建筑工程有限公司、葫芦岛市交通顺达房地产开发有限公司工程款限额内承担连带责任；3、被告承担诉讼费。一审法院查明：2015年8月20日绥中县人民防空办公室为发包人，被告盘锦圣金建筑工程有限公司为承包人，签订了《建设工程施工合同》，工程名称：绥中102地下人防工程，工程地点：绥中县103阳光商业街，工程主项批准文号：绥发改发【2015】40号，资金来源：自筹，工程内容：建设及安装工程，建筑面积1900.3㎡，工程承包范围：土建、装饰、水暖、电气、防核电磁脉冲、通信等。计划开工日期：2015年11月15日（主体）总计93日历天，签约合同价：9926269.39元，合同价格形式：单价合同。合同还包括专用合同条款。2016年3月22日，被告盘锦圣金建设安装有限公司为发包人（甲方），被告葫芦岛交通顺达房地产开发有限公司为承包人（乙方），签订了《工程施工合同》，合同共计十三条，其中部分条款载明：一、工程名称：绥中县102地下人防工程，工程地点：绥中103阳光商业街，二、承包方式：本工程采用土建主体承包方式包括（人工、材料、机械工期、质量、安全）本合同工程严禁乙方转包、分包。三、合同价款：综合单位包干2550.00元/㎡（不含税），以现场实际施工量结算。（主材：钢筋约600吨，以16#为准，混凝土约7000方），工程综合单价包括以下内容：1、甲方提供图纸范围内的土建工程（含所有预埋管件、管线、穿墙套管、墙面抹灰、混凝土表面打磨、找平、防水工程、砂浆地面、土方工程、施工用水电费等），面积1900.3㎡。降水除外。2、不包含照明电线，开关插座、消防、通风、设备安装。3、乙方向甲方缴纳工程材料检测费15000.00元。4、乙方负责土建主体部分技术资料、文档资料、安全资料的编制工作。5、前期围挡和基坑土方工程（包括基坑内现有土方的开挖及回填），甲方向乙方支付工程款50000.00元，不含在合同中。四、质量要求：1、严格按甲方图纸及相应规范要求进行施工，并有甲方现场工程师配合判定地点及方案并按相关行业标准和规范要求施工。2、工程质量标准为合格。合同期限：2016年4月1日至2016年5月30日，工程竣工验收和保修：一、乙方在单位工程竣工后，五日内以书面形式通知甲方届时验收，如甲方不能按时参加验收，须提前通知乙方，并与乙方另行商定验收日期，单甲方必须承认乙方的竣工时间。二、在工程验收中，如发现不合格需返工，或者修理补做的部分，双方在验收时，应议定修补措施和期限，由乙方在规定期限内完成，经验收合格后再进行移交，因此而发生的各项费用由乙方承担。……工程结算与支付：一、工程竣工报告甲方及监理公司认定批准后，乙方遂交工程结算并报告及完整真实的结算材料（包括竣工图两套、竣工资料两套、结算书三份），办理工程结算，甲方于接到全部材料后三十日内完成审核工作，甲乙双方达成一致意见，法人代表签字加盖公章后的结算报告，作为工程款拨付的最终依据。二、工程款的支付：混凝土浇筑后，打磨平整，砂浆地面，所有防水施工完成，现场监理及省人防质量监督站主体验收合格后，一次性支付工程款（扣除防水总价5%作为质保金，三个月后无息支付）。合同还约定了违约责任，履约担保及其他条款。其他条款中约定：乙方施工购买钢材款由甲方支付，如甲方暂无钱支付由乙方垫付，但甲方向乙方支付购买钢材的总价款（按165万元）利息，即第一个月按1.5%计算，第二个月按3%计息。合同签订后，原告依约进行了施工，施工中，被告盘锦圣金建筑工程有限公司于2016年9月14日向被告葫芦岛交通顺达房地产开发有限公司支付工程款400万元，其中2016年9月15日，被告葫芦岛交通顺达房地产开发有限公司支付给梁国哲工程款280万元。2016年11月16日，付原告1051085.45元，2016年1月26日付梁国哲10万元，2017年1月27日付梁国哲10万元，2018年5月15日付梁国哲10万元，计4351085.45元。另查，原告梁国哲与被告葫芦岛交通顺达房地产开发有限公司签订后，施工过程中，对施工合同内容部分进行了增加或变更，包括合同外工程化粪池工程及混凝土工程中。超出合同约定的钢筋数量、人工费、机械费、管理费等，另有部分鉴证。但各方存在争议，根据原告申请，经葫芦岛市中级人民法院委托辽宁兴连工程造价咨询有限公司对合同外工程、化粪池工程及混凝土超出部分钢筋数量、人工费、机械费、管理费、工程价款进行鉴定，其价款为1100383.16元。合同外变更经双方确认部分：①2016年7月20日现场洪水清理淤泥价款：52260.42元，②挖孔柱混凝土31250.00元③设计变更30015.00元，④后浇带：51025.60元，⑤边墙抢险20146.00元，⑥水暖变更10310.50元，⑦消防箱变更13396.20元，⑧外墙挡土墙12440.00元，⑨坡道外墙混凝土18163.00元，⑩16号楼下死间材料134980.00元，?消流淤泥和材料浪费46892.00元，计420878.72元。再查，2016年5月12日，被告盘锦圣金建筑工程有限公司为发包方，原告梁国哲为承包方，双方签订了《绥中102人防防水工程》约定单价每平方米113.00元，承包方式为：包工包料、结算时以实际完成工程量为准，现结算价为：现价格113元/平方米—原价格18元/平方米=95元/平方米。2017年6月25日，被告盘锦圣金建筑工程有限公司为原告梁国哲出具了《完工证明》，防水总面积为：2863.9平方米，价款为747070.50元，该价款被告盘锦圣金建筑工程有限公司未支付给原告。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案就涉案工程，涉及四份合同：一、绥中县人民防空办公室与被告盘锦圣金建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，二、被告盘锦圣金建筑工程有限公司与被告葫芦岛顺达房地产开发有限公司签订了《建筑工程合同书》，三、2016年3月22日，被告葫芦岛交通顺达房地产开发有限公司与原告梁国哲签订的《建筑工程合同书》，四、被告盘锦圣金建筑工程有限公司与原告梁国哲签订的《绥中102人防防水工程合同》。绥中县人民防空办公室与被告盘锦圣金建筑工程有限公司，盘锦圣金建筑工程有限公司与被告葫芦岛交通顺达房地产开发有限公司签订的建筑工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律强制性规定，应为有效。被告葫芦岛交通顺达房地产开发有限公司与原告梁国哲签订了建筑工程施工合同，因原告梁国哲系自然人，未取得建筑施工企业资质，双方签订的合同无效。2016年5月12日被告盘锦圣金建筑工程有限公司与梁国哲签订的《绥中102人防防水工程合同》，是双方真实意思表示，且不违反国家法律强制性规定，应为有效。本案中，除102人防防水工程价款747070.50元应由被告盘锦圣金建筑工程有限公司直接向原告梁国哲支付工程价款外，其余工程价款，被告绥中县住房和城乡建设局、被告盘锦圣金建筑工程有限公司、被告葫芦岛交通顺达房地产开发有限公司如何承担责任？是本案的争议焦点。被告葫芦岛交通顺达房地产开发有限公司与原告梁国哲签订的《建设工程施工合同》基于原告梁国哲未取得建筑施工企业资质，所签订的合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格；承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。”原告梁国哲所施工的102地下人防工程业经合同相对方被告葫芦岛交通顺达房地产开发有限公司，及该工程总承包单位被告盘锦圣金建筑工程有限公司相关人员进行了现场鉴证及认证。被告葫芦岛交通顺达房地产开发有限公司应按合同约定向原告梁国哲支付工程价款。关于工程价款金额：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》的十六条一款、二款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定除外。”原告梁国哲所施工的102地下人防工程，原告葫芦岛交通顺达房地产开发有限公司签订的合同当中约定单价2500/㎡，面积1900.3㎡，建筑钢筋约600吨，混凝土约3000立方米为基数计算，但同时约定以现场实际施工工程量计算，合同价款应为4750750.00元。实际施工中，钢筋量、混凝土量已实际超出部分及合同外工程、化粪池工程价款。两项经葫芦岛市中级人民法院委托辽宁兴连工程造价咨询有限公司所做的鉴定结论，无论从鉴定程序和鉴定资质都不存在瑕疵，本院予以确认，工程价款为1100383.16元，合同外价款420878.72元。原告梁国哲所施工的工程价款为6272011.28元，被告葫芦岛交通顺达房地产开发有限公司已付价款4351085.45元，尚欠1920925.83元。以上价款被告葫芦岛交通顺达房地产开发有限公司应承担给付责任。绥中102人防防水工程价款747070.50元，被告盘锦圣金建筑工程有限公司承担给付责任。绥中县人民防空办公室系102人防工程建设单位，亦是该工程发包人，被告盘锦圣金建筑工程有限公司为总承包人，被告葫芦岛交通顺达房地产开发有限公司为转包人，原告梁国哲为实际施工人。最好人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”绥中县人民防空办公室已撤销，其职能并入绥中县住房和城乡建设局，绥中县住房与城乡建设局应承送绥中县人民防空办公室权利义务。被告绥中县住房与城乡建设局、被告盘锦圣金建筑工程有限公司共同在欠付被告葫芦岛交通顺达房地产开发有限公司工程价款限额内承担连带责任。对欠原告梁国哲地下防水工程价款747070.50元，被告绥中县住房与城乡建设局在欠付被告盘锦圣金建筑工程有限公司工程价款限额内承担连带责任。关于被告绥中县住房与城乡建设局提出诉争工程未验收及未交付，不应支付价款的意见，因该工程验收与否，责任不在原告，该意见不予采信。关于原告主张工程款利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法院若干问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间，（一）建设工程已实际交付的，为交付之日,（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日，（三）建设工程未支付的工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。该工程未交付使用，利息应从2019年3月8日开始计算。但原告梁国哲与被告葫芦岛交通顺达房地产开发有限公司签订的合同中约定165万元，限额利息分别约定第一个月1.5%，第二个月按3%计息，利息应按约定计算，应从合同签订之日计算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条一款、二款、第十七条、第十八条、第二十三条、第二十六条之规定，判决：一、被告葫芦岛交通顺达房地产开发有限公司向原告梁国哲支付工程价款1920925.83元（已扣除合同约定档案费），以1650000.00元为基数从2016年3月22日开始支付利息至给付之日止，利息按年利率24%计算。余款从2019年3月8日开始计算利息至给付之日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；二、被告盘锦圣金建筑工程有限公司向原告梁国哲支付工程价款747070.50元，并从2019年3月8日开始计算利息到给付之日止，利率按人民银行发布的同期贷款利率计算；三、被告绥中县住房和城乡建设局、被告盘锦圣金建筑工程有限公司共同在欠付被告葫芦岛交通顺达房地产开发有限公司工程价款范围内承担连带责任；四、被告绥中县住房和城乡建设局对上述二项在欠付盘锦圣金建筑工程有限公司工程价款范围内承担连带责任；上述一、二项于判决生效后十五日内执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32800.00元、鉴定费25000.00元，被告葫芦岛交通顺达房地产开发公司承担46530.00元，被告盘锦圣金建筑工程有限公司承担11270.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审庭审中，住房和城乡建设局提交了下列证据，第一份为2017年9月21日绥中县人民防空办公室向圣金建筑公司出具的工程联系函，该函中记载绥中县102人防工程项目，2016年底主体完工，进入装修和安装工程。第二份为2015年7月16日绥中县人民防空办公室与沈阳经济开发区信成建设管理有限公司签订的建设工程监理合同，该合同约定沈阳经济开发区信成建设管理有限公司为绥中102工程监理单位。第三份为2019年3月29日沈阳经济开发区信成建设管理有限公司出具的关于绥中102人防工程施工进度情况说明，该说明载明2016年10月工程主体完工，并经辽宁省人防办验收合格。2018年11月安装工程完工。本院认为，本案梁国哲起诉的工程款涉及二部分工程，一部分是绥中102地下人防工程的土建主体工程，另一部分是102人防防水工程。关于绥中102地下人防工程的土建主体工程，系由绥中县人民防空办公室作为发包人，圣金建筑公司为总承包人，顺达地产公司为转包人，梁国哲为实际施工人。根据一审庭审中住房和城乡建设局提交的工程联系函、102人防工程施工进度情况说明等证据材料，结合案涉工程的实际情况，梁国哲有权要求顺达地产公司支付土建主体工程的工程款。关于土建主体工程的工程款数额，该部分工程款由三部分组成，第一部分，根据梁国哲与顺达地产公司签订的合同约定单价2500/㎡，面积1900.3㎡，计算为4750750元（2500/㎡×1900.3㎡）。第二部分，合同之外的工程量，经确认达成签证部分420878.72元。经查该部分签证单，均有徐九君签字并加盖圣金建筑公司公章或单独加盖圣金建筑公司公章或单独由徐九君签字予以确认，二审庭审中，圣金建筑公司对于徐九君曾经掌握公司公章的事实予以认可，虽然圣金建筑公司与顺达地产公司签订的合同中并未明确约定徐九君是圣金建筑公司的工地代表，但根据以上签证均有徐九君一个代表签署之事实，顺达地产公司及梁国哲有理由相信徐九君有相应的代理权，徐九君签署的签证对圣金建筑公司产生法律效力，圣金建筑公司应对徐九君的职务行为承担民事责任，一审法院根据签证单确认工程量，并无不当。圣金建筑公司上诉称徐九君并非工地代表，无权代表圣金建筑公司出具签证、完工证明、竣工证明，圣金建筑公司未提供证据证明徐九君无相应权限，同时又承认徐九君曾经掌握公司的公章，在圣金建筑公司对于徐九君签字及盖章行为不能作出合理解释的情况下，本院对于圣金建筑公司的该项上诉请求不予支持。第三部分，对于未经签证确认的超出合同部分及化粪池工程，经鉴定为1100383.16元。该部分工程，经本院委托，鉴定机构依据合同、图纸等材料，经过现场实际勘查，根据案涉工程类别作出了司法鉴定意见书。对于该鉴定意见，一审法院组织各方当事人进行了质证，圣金建筑公司虽对鉴定意见不予认可，但未申请鉴定人出庭，亦未申请重新鉴定或补充鉴定。关于鉴定意见计算出的混凝土工程量问题，圣金建筑公司与顺达地产公司之间关于追加混凝土最多不超过500m3的商定，是二公司的内部约定，不能对抗梁国哲，且梁国哲与顺达地产公司签订的合同中已明确了以现场施工实际工程量结算，故鉴定意见根据合同及施工实际情况确定混凝土工程量及工程造价，无不当之处。化粪池作为人防工程的附属工程，在梁国哲已实际施工的情况下，应纳入梁国哲的工程款范围内，圣金建筑公司所提化粪池并非是合同外项目，不应当另行增加造价之抗辩意见，因未提供证据证明化粪池系合同内工程，本院不予采纳。辽宁兴连工程造价咨询有限公司及其相关鉴定人员具备相关鉴定资格,鉴定程序合法,鉴定意见依据充分,原审以该鉴定意见作为定案依据，本院予以采信。综上，梁国哲施工的土建主体工程价款为4750750元+420878.72元+1100383.16元，顺达地产公司已给付4351085.45元，尚欠1920925.83元。圣金建筑公司未提交证据证明已就梁国哲施工部分的全部工程价款给付完毕，原审判决圣金建筑公司在顺达地产公司欠付1920925.83元工程款范围内承担给付责任，本院予以维持。关于102人防防水工程，系圣金建筑公司为发包方，梁国哲为承包方，圣金建筑公司为梁国哲出具的《完工证明》已载明防水总面积7863.9㎡，根据双方签订的绥中102人防防水工程合同约定的结算价格95元/平方米，原审判决圣金建筑公司给付梁国哲747070.50元防水工程价款并无不当。圣金建筑公司称土建主体工程梁国哲未完全完工，另行承包给锦州洪明能源光伏设备有限公司施工，主张因梁国哲施工漏项而由其他公司继续施工所支出的费用在本案工程款中抵扣，为证明该项主张，圣金建筑公司提交了承包协议书及收款收据，经查收据载明的付款日期在合同签订之前数月，不符合常理，依圣金建筑公司所提的现有证据，对其该项请求，本院不予支持。关于圣金建筑公司所称的人防防水工程质量不合格，因其未申请工程质量鉴定,且提交的证据也不足以证明案涉工程所出现的漏水问题和梁国哲的施工有直接的关联性，无法在本案中一并处理，应依法另行主张权利。综上，圣金建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32800元，由盘锦圣金建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 洋审判员 刘永鸿审判员 侯秀菲二〇二〇年五月二十七日法官助理赵辰书记员刘佳欣本判决书所援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；