新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新43刑终56号 原公诉机关新疆维吾尔自治区哈巴河县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马晓博，男，1977年8月28日出生，住乌鲁木齐市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月20日被哈巴河县公安局网上追逃，同年12月21日被乌鲁木齐铁路公安局乌鲁木齐公安处刑事拘留；2019年1月23日经哈巴河县人民检察院批准由哈巴河县公安局执行逮捕。现羁押于哈巴河县看守所。 哈巴河县人民法院审理哈巴河县人民检察院指控原审被告人马晓博犯诈骗罪一案，于2019年12月27日作出（2019）新4324刑初86号刑事判决。宣判后，原审被告人马晓博不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人马晓博以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人毛某、冯某、张某1钱款共计80万元。具体犯罪事实如下：1、2016年年初，被害人冯某通过马某1得知马晓博是滴滴出行科技有限公司新疆片区负责人，产生加盟的意愿，遂找到马晓博，马晓博告知冯某加盟需缴纳30万元加盟费，冯某遂于2016年6月23日、6月27日、6月28日将20万元、6万元、4万元转给马晓博妻子邹某尾号为7219的农行卡。2、2016年3、4月份，被害人毛某通过刘某得知马晓博是滴滴出行科技有限公司新疆片区负责人，产生加盟的意愿，遂找到马晓博，马晓博告知毛某加盟需缴纳20万元加盟费，后毛某分两次将20万元转给马晓博，后毛某得知被骗，扣押马晓博行车记录仪，马晓博退还毛某10万元。3、2016年4月份，被害人张某1得知滴滴出行科技有限公司业务扩展到新疆，产生加盟的意愿，遂与沈某找到马晓博的公司，讲明来意后李某将张某1带到马晓博办公室，马晓博告知张某1需交纳加盟费30万元，张某1经考虑后于2016年8月24日、9月23日、10月24日分别将9万元、7万元、14万元转账给马晓博妻子邹某尾号为7219的农行卡。张某1得知被骗后，向马晓博索要钱款，马晓博安排沈某分两次退还张某16.5万元。案发后，马晓博亲属将剩余的23.5万元退还给张某1，并取得张某1的谅解。 原审认为，被告人马晓博构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，判决：一、被告人马晓博犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金40000元。二、责令被告人马晓博退赔被害人冯某300000元、毛某100000元。 上诉人马晓博上诉提出，1、马晓博向受害人收取钱款的性质是培训费，而不是以非法占有为目的的加盟费。受害人陈述马晓博收取的滴滴公司加盟费。原滴滴公司西北片区负责人汪某是听冯某和毛某说的，不具备刑事案件上的证明效力。而刘某等介绍人作为受害人的朋友，其主观意识上带有倾向性，证明效力有待商榷。李某由于没有获得相应的劳动报酬，与马晓博有着直接利益关系，马晓博与受害人商谈时，均无第三人在场，那么李某是如何得知上述款项是加盟费的呢？如果马晓博确系以非法占有为目的，那么他将上述款项的来源告诉李某，明显不符合一般的事物规律及逻辑。通过庭审得出马晓博对冯某、毛某、张某1进行了相关的业务培训，张某1的亲属，也是本案的证人沈某，应聘到马晓博担任法定代表人的公司工作，主要负责财务工作。如果马晓博是以非法占有为目的，那马晓博的这一做法就明显的不符合一般生活常识。通过2018年8月8日上述三人给马晓博编发的短信中可以看出，三人对以上的观点是经过协商的。上述三人向马晓博编发的短信内容一致，时间基本一致，明显是合意的结果。同时，张某1称联系不上马晓博，其亲属沈某，也是本案的证人，迄今为止还在马晓博的公司工作，不可能存在找不到马晓博的情况。同时，侦查人员联系马晓博时拨打的也是张某1等人联系的电话。在刑事案件的侦查及审判过程中，依据的证言及证据应当是客观的真实的，受害人的陈述有重大瑕疵。马晓博的行为不具备犯罪构成中犯罪主观方面。 2、本案中，受害人陈述马晓博自称为滴滴公司西北片区的负责人，通过证据显示，如2018年4月，在阿克苏的滴滴公司业务微信群汇总，马晓博在聊天的过程中，明确的身份是新疆陆上联盟公司，这与受害人及证人证言中显示他自称为滴滴公司西北片区负责人的事实明显违背，反而印证了马晓博没有虚构身份的客观事实。 3、侦查机关多次提及马晓博是否具备培训资质的问题，首先，培训的内容是滴滴运行的相关业务，内容是合法的；其次，即使马晓博不具备培训资质而进行了培训并收取了费用，也是由主管培训的管理机关进行行政处罚，完全与刑事案件无关。 4、马晓博系经公安机关电话传唤到案，为自首，系初犯，从未有过犯罪记录，社会危害性不大，也可以从宽处罚。 综上所述，马晓博收取款项是其本人及配偶的账户，之后聘用受害人张某1的亲属作为财务人员，没有隐瞒自己的身份，从未隐瞒和改变过自己的住址，不符合诈骗的特征。恳请二审法院依法作出无罪判决。 经审理查明，本院查明的事实与原审查明的事实一致。对原审查明的事实和证据本院予以确认。 上述事实有下列证据证实： 1、中国农业银行业务凭证，证实2016年8月24日、9月23日、10月24日，张某1给马晓博打款9万元、7万元、14万元的事实。 2、转账记录，证实2016年6月28日，冯某给邹某转账4万元的事实。 3、中国农业银行银行卡交易明细清单，证实冯某于2016年6月23日、27日分别打入邹某银行卡20万元、6万元的事实。 4、农村信用社6210088240113447号账户明细，证实该卡内资金交易情况的事实。 5、中国农业银行借记卡产品资料查询业务凭证，证实账号×××户名为邹某的事实。 6、滴滴出行合同保全证书，证实乌鲁木齐安万顺汽车租赁服务有限公司与滴滴出行科技有限公司具有合作关系及马晓博为证人栗某办理滴滴出行合同保全证书的事实。 7、中国工商银行网上银行明细查询，证实证人栗某于2016年8月2日向马晓博转账5万元的事实。 8、中国农业银行凭证，证实2016年6月23日，张某2向冯某转账12万元的事实。 9、证人李某的证言，证实马晓博对外宣称是“滴滴出行”西北地区代理人，安排其向张某1要了2次钱，汪某是“滴滴出行”西北区经理。马晓博让其向毛某和冯某要钱，对外声称为滴滴出行公司西北地区总代理，培训只是简单的讲解业务方面的内容，阿勒泰来人后未专门培训，到阿克苏去给司机开会，到库尔勒去什么也没有干，并带着妻子、孩子及妻子同事到加盟商所在地旅游，收取栗某5万元加盟费的事实。 10、证人王某的证言，证实马晓博是滴滴出行线下合作伙伴，加盟滴滴出行不需要加盟费的事实。 11、证人沈某的证言，证实其与张某1一起到滴滴出行公司，由李某（即李某）带入马晓博办公室洽谈业务，具体内容不知，2017年11月30日，马晓博让沈某给张某1打了6.5万元的事实。 12、证人刘某的证言，证实2016年在林某的介绍下认识马晓博，马晓博称自己是滴滴公司新疆总代理，在毛某申请加盟滴滴出行时，向毛某要30万元加盟费，后在刘某斡旋下收取20万元的事实。 13、证人马某1的证言，证实2015年年底在马晓博办公室，马晓博称自己是滴滴出行新疆总代理，让其加盟未加盟，就让其在巴州找个加盟商，当时马晓博说加盟费是50万元，后将冯某介绍给马晓博，后面具体情况不知的事实。 14、证人朱某的证言，证实马晓博对外介绍自己为滴滴出行公司司机管理公司的负责人，并到阿勒泰、库尔勒、阿克苏进行培训的事实。 15、证人邹某的证言，证实2016年或2017年的古尔邦节到的哈巴河县待了一天，主要是旅游和工作没有关系的事实。 16、证人栗某的证言，证实经朋友认识马晓博，马晓博自称是滴滴公司西北五省的代理，加盟滴滴公司需加盟费20万元，栗某于2016年8月2日通过网银给马晓博转账5万元，期间办理了合作（供应商）登记表和滴滴出行保全书，再无其他合同，感觉不对后续15万元再未给付的事实。 17、证人张某2的证言，证实2016年6月份冯某因加盟滴滴打车向其借钱12万元，张某2于2016年6月23日，通过6228482500746406617号农行卡转入冯某6228482500095964513号银行卡12万元的事实。 18、证人汪某的证言，证实马晓博是滴滴公司的合作伙伴，没有发展客户加盟滴滴公司的权限、没有代理权，后在乌鲁木齐与冯某见面时，冯某讲马晓博收取了30万的加盟费，并询问加盟滴滴公司是否需要加盟费，汪某明确告诉冯某加盟滴滴公司根本没有加盟费的说法，汪某询问马晓博，马晓博说和滴滴没有关系，加盟后如何运营是必须讲解的内容，并给马晓博明确说不能通过讲课等方式收钱的事实。 19、被害人张某1的陈述，证实2016年8月至10月，张某1被马晓博以加盟“滴滴出行”需要加盟费为由骗取30万元，同时还有其他人也是以加盟费被骗，马晓博第一次到阿勒泰是2016年古尔邦节，带着其妻子、孩子及其妻子的同事十八、九个人来喀纳斯旅游；第二次是2016年冬天，来了五个人，主要是推销车机，另证明王某说马晓博不是滴滴公司的人，并说滴滴公司加盟不收费的事实。 20、被害人毛某的陈述及照片一组，证实2019年3月1日，毛某到阿克苏市公安局报案称，2016年4月中旬在刘某的介绍下认识滴滴打车的马晓博，与马晓博商讨加盟滴滴打车，马晓博以加盟费的名义收取了20万元，因有马晓博的行车记录仪未给，马晓博退还10万元的事实。 21、被害人冯某的陈述，证实2016年6月，被马晓博以加盟“滴滴出行”交纳加盟费的名义骗取30万元的事实。 22、马晓博的供述与辩解，证实马晓博收取张某130万元后退还6.5万元、收取毛某20万元、冯某三、四十万元，后因毛某扣押马晓博一批行车记录仪给毛某10万元的事实。 23、辨认笔录及辨认照片1组，证实张某1辨认出1号照片上的男子即被告人马晓博的事实。 24、辨认笔录及辨认照片1组，证实李某辨认出1号照片的男子即为被告人马晓博的事实。 25、常住人口信息，证实马晓博曾用名马小波，具有完全刑事责任能力的事实。 26、谅解书，证实马晓博亲属已退还张某1全部款项并取得张某1谅解的事实。 本院认为，上诉人马晓博以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人毛某、冯某、张某1钱款共计80万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。 关于上诉人马晓博提出其向受害人收取的钱款是培训费，而不是加盟费。汪某等人的证言不具备证明效力，马晓博没有虚构身份，不具备犯罪构成的主观方面的辩护意见，经查，毛某、冯某、张某1的陈述证实，毛某、冯某、张某1在找到马晓博要加盟滴滴打车时，马晓博告知上述被害人要收取加盟费；证人栗某证实，其在加盟滴滴打车时，马晓博自称是滴滴打车西北五省总代理并声称要交20万元加盟费，其缴纳了5万元，在马晓博办理了滴滴出行合同保全证书后察觉不对，遂未再给马晓博付钱；证人张某2证实，冯某向其借钱是为了加盟滴滴打车，与被害人冯某的陈述相印证；证人刘某、马某1证实，马晓博自称是滴滴打车新疆区总代理，加盟滴滴打车需加盟费；证人王某、汪某证实，马晓博不是滴滴出行公司的员工，只是滴滴出行公司线下合作商；证人汪某证实，其让马晓博帮忙介绍符合条件的人加盟滴滴，马晓博问过能否以加盟费、培训费名义收费，事后通过冯某等人知道马晓博以加盟滴滴出行公司收取加盟费名义收钱的事实；证人李某证实，马晓博对外宣称是“滴滴出行”西北地区代理人，马晓博到被害人毛某、冯某处只是简单的讲解了业务上事情及推销车载记录仪；证人邹某证实，马晓博到阿勒泰是旅游，与业务无关；书证转账记录、银行卡交易明细清单、银行业务凭证、账户明细证实，被害人给马晓博打款的事实，上述证据，能够相互印证，证实马晓博实施诈骗的事实。对马晓博提出的上述辩护意见，不予采纳。 关于上诉人马晓博提出其不具备培训资质进行培训并收取了费用，也是由主管培训的管理机关进行行政处罚，与刑事案件无关的辩护意见，经查，马晓博收取费用时没有给被害人出具任何收据，没有签订培训协议，没有发放培训资料，没有其培训内容的相关证据；其次，马晓博只是滴滴公司乌鲁木齐地区线下合作伙伴，负责招募司机，没有加盟审批权限，被害人出于加盟滴滴目的，基于对马晓博滴滴代理人身份的信赖向马晓博交纳了加盟费，马晓博未明确向被害人告知其真实身份，被害人由于马晓博的要求交纳了加盟费。滴滴出行原西北五省总代理汪某证实，加盟滴滴不收取加盟费。给加盟伙伴培训，让他们了解如何运营、如何挣钱，包括保险、给司机提供服务以及被运管抓了以后如何处理等都是免费提供的。马晓博辩称自己收取培训费系个人行为与滴滴无关，但其与被害人谈的是加盟滴滴业务事宜，无证据证实被害人与马晓博达成培训行为的意思表示。证人沈某证实，沈某带张某1找过马晓博谈加盟滴滴业务的事宜，但张某1与马晓博是怎么谈的，沈某不在场也不清楚。对马晓博提出的上述辩护意见，不予采纳。 关于马晓博提出其构成自首，应当从轻处罚的辩护意见，经查，马晓博虽系公安机关电话传唤到案，但其不如实供述犯罪事实，其行为不符合自首的法律规定，对马晓博提出的该辩护意见，不予采纳。 综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法。原审法院在量刑时已经考虑了上诉人马晓博有部分退赔和得到谅解的情节，已经对其从轻处罚，上诉人马晓博关于从轻处罚的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘   晓   龙 审判员 努尔古丽吾伦别克 审判员 波拉提阿勒泰别克 二〇二〇年五月二十七日 书记员 王   斌   斌