四川省南江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1922民初2592号 原告（反诉被告）：鲜成雄，男，汉族，生于1969年10月2日，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：蔡泽生，四川洪援律师事务所律师。 原告（反诉被告）：岳奎，男，汉族，生于1970年6月17日，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：蔡泽生，四川洪援律师事务所律师。 被告（反诉原告）：自贡市第二建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91510300734841693N，住所地：自贡市自流井区五星街206号。 法定代表人：张宝贵，系公司董事长。 委托诉讼代理人：赵云，四川鑫中云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵勇，四川鑫中云律师事务所律师。 被告：罗建生（曾用名罗健生），男，汉族，生于1981年12月1日，户籍地四川省营山县。 委托诉讼代理人：赵云，四川鑫中云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵勇，四川鑫中云律师事务所律师。 原告（反诉被告）鲜成雄、岳奎与被告（反诉原告）自贡市第二建筑工程有限公司及第三人罗建生建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鲜成雄、岳奎及其委托诉讼代理人蔡泽生，被告（反诉原告）自贡市第二建筑工程有限公司法定代表人张宝贵及第三人罗建生的委托诉讼代理人赵云、赵勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）鲜成雄、岳奎向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即向原告支付下欠劳务工资2744263.91元，并支付自2016年7月1日起按年利率6%计算至实际支付之日止的资金利息；2.判决被告向原告支付违约金300000.00元；3.由被告承担诉讼费。事实及理由：2014年6月19日起，原告按照被告的安排组织工人对被告承包的南江县东榆工业园区工程中4#护壁挡土墙工程施工作业。2014年6月19日工业园区管委会要求被告停止施工，后迟迟未复工。为减少损失，解决拖欠工人工资，2015年6月30日被告同原告签订了《南江县东榆工业园区4#护壁挡土墙工程退场结算协议》并由四川泰丰集团有限公司给予见证，约定：退场前被告必须全面结清劳务工资及相关费用和原告垫资款；被告完全认可原告已作业的工程量，机械开挖的石方、基槽和人工开挖及转运等工程量按南江县宏源规划测绘有限公司测绘的方量执行；由原告向被告编制报送工程量结算书；被告于2015年12月30日前向原告支付工程价款不得低于50万元，若2016年6月30日前被告未审核结算，被告按原告呈报的工程价款向原告支付，按原告的签证单及09清单计算；若被告违反协议，则向原告支付30万元的违约金并承担所有责任和损失；被告向原告支付工程款必须存入二原告共同签字指定的账户，否则为无效支付。同年8月原告按被告提供的测绘报告及现场签证单办理了结算书并由被告接收，但被告一直未向原告支付款项，导致工人多次上访、围攻原告。为解决工人工资，偿还原告为被告垫支的材料款及机械设备费用，原告多次要求被告解决，东榆工业园区管委会也责令其支付，但被告以各种借口拖延至今未付，给原告及工人造成巨大损失。为维护原告的合法权利，特提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。 被告(反诉原告)自贡市第二建筑工程有限公司辩称：原告方起诉的工程款2744263.91元是如何组成的，请原告提供清单。原告方确实对案涉工程开挖了部分土石方，因业主方的原因，原告方中途退场，退场的结算量不真实，原告方实际开挖土石方工程方量为14715立方米，单价为10元/立方米左右。被告方实际已向原告方支付820000.00元，按照实际工程量被告方向原告方超支工程款67.285万元，被告方已提起反诉。 第三人罗建生的述称意见与被告自贡市第二建筑工程有限公司辩称意见一致。 反诉原告自贡市第二建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被反诉人向反诉人退还多支付的款项55万元及相应资金占用利息；2.本诉及反诉费用均由反诉人负担。事实及理由：被反诉人与反诉人建设工程施工合同纠纷[(2019)川1922民初2592号]一案，贵院已立案受理，并确定举证及开庭时间，反诉人在收到贵院送达的诉讼文书后，整理了相关证据，发现被反诉人在本诉中陈述部分不属实，主张的事实无任何依据，因案涉工程相应款项反诉人已支付完毕，并超额支付了55万元，被反诉人的行为是不诚信的行为，为维护市场交易秩序的健康有序发展和反诉人的合法权益，反诉人特依据《合同法》、《民事诉讼法》等规定，诉至贵院，请求贵院判如诉请。 反诉被告鲜成雄、岳奎辩称：反诉原告反诉事实是不真实的，反诉原告并没有向反诉被告超支55万元工程款，实际上是反诉原告下欠反诉被告工程款2744263.91元，故反诉原告的反诉请求不成立。 第三人罗建生的述称意见与反诉原告自贡市第二建筑工程有限公司的反诉事实及理由一致。 经审理查明：2013年4月25日南江县东榆工业园管委会（甲方）与四川泰丰集团有限公司（乙方）签订《南江县中小企业孵化园投资建设合同》1份，合同约定：乙方以争取投融资的方式对位于南江县项目”施工建设。乙方竣工后将工程项目转交甲方及指定的管护单位，并依据设计确认的回购价款收回投资。合同同时对其他事项予以约定。同年6月26日南江县东榆工业园管委会（甲方）与四川泰丰集团有限公司（乙方）签订《南江县中小企业孵化园投资建设合同补充协议》1份，主要内容为甲方同意乙方委托自贡市第二建筑工程有限公司承接项目施工建设的义务。之后四川泰丰集团有限公司（甲方）与本案被告自贡市第二建筑工程有限公司（乙方）签订《南江县中小企业孵化园建设项目内部合作协议》1份，约定甲方将“南江县中小企业孵化园项目涉及的土石方及房建等工程项目发包于乙方。合同同时对其他事项予以约定。同年4月份第三人罗建生以被告自贡市第二建筑工程有限公司名义与二原告口头协议将南江县东榆工业孵化园4号堡坎土石方开挖工程发包与原告鲜成雄、岳奎。二原告对案涉工程实际组织施工。2014年6月30日二原告签订《工程项目合作协议书》1份，约定甲乙双方共同出资承建被告自贡市第二建筑工程有限公司南江县东榆工业园区工程中4＃护壁挡土墙施工作业。工程利益平均分配。《协议书》同时对其他事项予以约定。2015年6月30日第三人罗建生以自贡市第二建筑工程有限公司南江分公司（甲方）的名义与二原告（乙方）签订《自贡市第二建筑工程有限公司南江东榆工业园区4＃护壁挡土墙工程退场结算》（以下简称结算协议）1份，《结算协议》确认乙方于2014年4月在甲方的安排下对南江县东榆工业园区4＃护壁挡土墙工程入场施工作业。但管委会（发包方）于2014年6月19日要求甲方停止施工。《结算协议》约定乙方退场，乙方机械开挖石方、基槽和人工开挖及土石方转运等工程量按南江县宏源规划有限公司测绘的方量执行。乙方向甲方编制报送工程量结算书，其价格参照国家有关规定或按劳务班组实际承揽的工程结算量与相关费用给予确认，乙方应收的相关费用和利润按国家有关规定计算（最终以南江县审计局结算为准）。甲方于2015年12月30日前向乙方支付工程价款不低于500000.00元。甲方违反以上条款将向乙方支付300000.00元违约金。《结算协议》同时对其他事项予以约定。第三人罗建生（甲方代表）与二原告在《结算协议》尾款签字。 2014年7月22日南江县宏源规划勘测有限公司向二原告出具《东榆工业园区中小企业孵化园四号堡坎机械开挖土石方计算书》（以下简称计算书①）1份，该《计算书①》确认案涉工程人工开挖石方及回填总方量为12875立方米，土石方机械开挖及回填方量为8202.25立方米。2018年1月6日，二原告书面请求南江县东榆工业园区管委会就案涉工程支付工程款。2018年11月2日二原告将《南江县东榆工业园区中小企业孵化园4#护壁挡土墙工程款及相关费用竣工结算书》（以下简称竣工结算书）1份及《关于支付南江县东榆工业园区中小企业孵化园4#护壁挡土墙工程款及相关费用催收函》（以下简称催收函）邮寄与被告自贡市市第二建筑工程有限公司。《竣工结算书》及《催款函》中原告方明确工程款及相关费用共计357.92398.00元。被告自贡市第二建筑工程有限公司于2019年2月2日在《催款函》右下角注明：此函已收，我公司配合你们找罗建生结算对账。二原告多次通过打电话和发短信的方式要求第三人罗建生就案涉工程予以结算，第三人罗建生一直未与二原告结算。二原告曾通过信访等方式主张权利。南江县东榆工业园区管委会于2019年5月6日书面回复原告鲜成雄，函告中认定二原告在被告自贡市第二建筑工程有限公司分包东榆工业园区孵化园4#堡坎工程，二原告中途退场后剩余土石方由被告自贡市市第二建筑工程有限公司继续施工。竣工后该工程所有土石方共计两万余方。2019年2月2日被告自贡市第二建筑工程有限公司工作人员程泽均在向南江县东榆工业园区管委会函告中称第三人罗建生系案涉工程项目负责人。庭审中被告自贡市第二建筑工程有限公司向本院提交南江县宏源规划勘测有限公司（以下简称宏源勘测公司）书面证明一份，主要内容为：宏源勘测公司认为二原告所持有的2014年6月20日测绘报告（测绘报告所署时间为2014年7月22日）所测绘的案涉工程土石方开挖工程方量因范围不准确，故计算结果有误。诉讼中经本院予以核实，南江县宏源规划勘测有限公司工作人员黄德平证实2015年2月10日公司再次对案涉工程土石方开挖方量予以测绘并计算，计算结果为案涉工程土石方开挖方量为14715.00平方米。第二份测绘计算书（2015年2月10日出具）未向本案当事人及南江县东榆工业园区管委会送达。 南江县宏源规划勘测有限公司出具的第一份测绘计算书中均有测绘人员及计算人黄德平，复查人张雪晴及审核人毛盛金复核签字。2015年2月10日出具的第二份测绘计算书中只有测绘人及计算人黄德平签字，审核人及复查人一栏均无人签字。经质证原告方对该份测绘计算书予以否认。 另查明，被告自贡市第二建筑工程有限公司及第三人罗建生向二原告已支付案涉工程价款720000.00元。 再查明，2019年3月12日南江县审计局对包括案涉工程在内的整个南江县工业园区中小企业孵化园项目工程作出南审投报【2019】5号审计报告一份，该报告没有对二原告就案涉工程完成的工程方量单独予以认定。 本院认为，本案双方当事人争执的焦点有两个，一是第三人罗建生与被告自贡市第二建筑工程有限公司的法律关系问题，二是二原告组织施工的东榆工业园区中小企业孵化园4#堡坎土石方开挖方量的工程价款问题。关于第一个争执焦点，第三人罗建生于2014年4月份以被告方名义与二原告就本案案涉工程达成口头协议，2015年6月30日第三人罗建生又以被告方南江分公司名义与二原告签订书面《结算协议》，被告方法定代表人虽未在该书面《结算协议》上签字或加盖公司印章，但2019年2月2日被告方工作人员程泽均向南江县工业园区管委会书面函件中明确称第三人罗建生系案涉工程项目负责人，明确表示由公司配合二原告找第三人罗建生与二原告结算，故被告方上述行为表明其对第三人罗建生与二原告关于案涉工程达成的口头协议及签订的书面《退场结算协议》已予以追认，故第三人罗建生将案涉工程发包于原告方及与原告方签订《退场结算协议》的行为相对于被告自贡市第二建筑工程有限公司来讲，构成代理与被代理法律关系。 关于第二个争执焦点，虽然第三人罗建生以被告方南江县分公司名义与二原告就本案案涉工程于2015年6月30日签订的《退场结算协议》中约定按南江县宏源规划勘测有限公司测绘计算的结果计算二原告的工程量，但南江县宏源规划勘测有限公司认为2014年7月22日的测绘计算书（以下简称第一份测绘计算书）有误，并向本院提供2015年2月10日作出的第二份测绘计算书（以下简称第二份测绘计算书），对于南江县宏源规划勘测有限公司先后作出的两份不同结果的测绘计算书的法律效力，南江县宏源测绘勘测有限公司的工作人员黄德平（该测绘计算书实际测量及计算经办人员）证实第一份测绘计算书实际测绘时被告方及工程发包方南江县东榆工业园区管委会均无相关人员在场，第三人罗建生也未在场，南江县宏源规划勘测有限公司已经否认第一份测绘计算书的真实性，而第二份测绘计算书上只有测绘人员及计算人员黄德平签字，无复核人员签字，且具体测绘时南江县东榆工业园区管委会及被告方和第三人同样均未在场，故前后两份测绘计算书就案涉工程的土石方开挖方量的认定，本院均不认可。原告方虽然于2018年11月2日向被告方邮寄《竣工结算书》，但第三人罗建生和被告并未认可原告方在《竣工结算书》中罗列的工程土石方量及计算的工程价款。故原告方主张按南江县宏源规划勘测有限公司出具的第一份测绘计算书计算案涉工程土石方量及被告方主张的按第二份测绘计算书计算案涉工程土石方量的辩论意见，本院均不予以认可。诉讼中本院要求原、被告及第三人罗建生对案涉工程申请工程造价鉴定，原、被告均不愿意申请鉴定，因南江县审计局于2019年3月12日出具的南审投报（2019）5号《审计报告》并未单独就本案案涉工程价款予以认定。故该份《审计报告》并不能作为认定本案涉及工程价款的依据。 综上所述，根据双方当事人及第三人举证，因案涉工程实际工程造价不能确定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据予以证明，故原告鲜成雄、岳奎诉请被告自贡市第二建筑工程有限公司支付工程款2744263.91元、违约金300000.00及工程款利息的诉讼请求以及反诉原告自贡市第二建筑工程有限公司诉请反诉被告鲜成雄、岳奎返还超支工程款672850.00元的反诉请求，本院均不予以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）鲜成雄、岳奎对被告（反诉原告）自贡市第二建筑工程有限公司的诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）自贡市第二建筑工程有限公司对原告（反诉被告）鲜成雄、岳奎的反诉请求。 本诉案件受理费28994.00元，财产保全费5000.00元由原告鲜成雄、岳奎负担；反诉案件受理费4650.00，由被告自贡市第二建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  肖丛根 人民陪审员  耿 婷 人民陪审员  文仕忠 二〇二〇年五月七日 书 记 员  李俊林