山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终931号 上诉人（原审被告）：金延昌，男，1958年11月23日生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：代峰，山东方辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张萌，山东方辰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：窦学录，男，1964年4月16日生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：王海涛，山东康海律师事务所律师。 上诉人金延昌因与被上诉人窦学录海上、通海水域人身损害责任纠纷一案，不服青岛海事法院（2019）鲁72民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金延昌上诉请求：撤销一审判决第一项并依法改判；上诉费用由窦学录承担。事实与理由：1.窦学录明知自己无船员适任证，不能上船海上作业，却隐瞒事实，应负事故发生的主要责任。窦学录在未取得渔业船员证书的情况下到渔船上从事船员工作，且在渔船上操作时疏于对自己安全的注意与保护，其对自身的受伤存在过错。金延昌所属的船舶经合法登记且检验合格，金延昌持有机驾长证书，系合格的船舶驾驶人。窦学录未取得渔业船员资格证，作为在船舶上工作过二、三十年的老船员，对渔船在海上作业等活动的危险是明知和应知的。事发2018年10月22日半夜，渔船在靠岸过程中，金延昌在驾驶室驾驶渔船慢速的前进、后退，窦学录在渔船前头负责将船缆套到岸上以固定渔船。单纯的打带工作不必然导致受伤，但窦学录疏忽大意未注意脚下的船缆，左脚又不小心踩在上面，最终在金延昌倒船时造成伤害。根据《中华人民共和国渔业船员管理办法》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，窦学录对于事故的发生具有重大过错，应该承担主要的责任，一审法院判决其只承担10%的过错，明显偏低，请求重新划分双方责任。2.误工费计算依据错误。一审法院参考2018年青岛市渔业从业人员平均工作为69293元的标准，此标准不知从何而来。根据青岛市统计局2018年分行业就业人员平均工资统计，农、林、牧、渔私营单位年均工资为40922元。请求人民法院以此为标准重新核算。3.护理费计算错误。一审判决的护理费按照6个月进行计算，存在错误，应按照鉴定报告评定的90天进行计算。护理费共计2013元/月×3月＝6039元。4.关于假肢器具费用问题。窦学录假肢费用过高，且没有产品使用说明，无法确认假肢使用寿命，应对假肢使用年限进行鉴定。根据我方提交的录音证据可以看出，窦学录假肢发票数额虚高造假，使用的假肢实际使用寿命为12年以上，录音中窦学录假肢安装厂家明确表示没有维护费，系窦学录自己添加的。一审法院仅凭假肢公司开具的一张可以作假的发票，就做出了假肢费68000元的判决。金延昌认可一审法院判决的残疾辅助器具更换费用，按今后实际发生的费用为准。5.关于本案的鉴定费用，一审法院未按责任划分比例判决，请求人民法院重新核算。6.窦学录与金延昌同为雇员，吕春良与窦学田为雇主，应当承担赔偿责任。本案中，窦学录与金延昌都是在吕春良与窦学田的指示下进行生产经营活动，其中金延昌的职责是提供船舶，也为提供劳务的一方；而窦学录与其他三名船员则是提供劳动力，窦学录与金延昌同为吕春良与窦学田的雇员，窦学田与窦学录有亲属关系，窦学田明知窦学录无船员资格证，仍安排窦学录在金延昌船上工作，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，窦学田对事故的发生应承担连带责任。 窦学录辩称，一审法院查明的案件事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回金延昌的上诉请求，维持一审判决。 窦学录向一审法院起诉请求：1.判令金延昌赔偿窦学录医疗费27167.99元；护理费33631元；护理费16815元；交通费420元；伙食补助费1400元；鉴定费2860元；伤残赔偿金406536元；残疾辅助器费用544000元；假肢康复费19564元；精神损害赔偿金30000元；上述共计992393.99元；2.判令金延昌在伤残鉴定后赔偿窦学录残疾赔偿金、误工费、抚养费等费用；3.本案诉讼费由金延昌承担。 一审法院认定事实：2018年9月10月期间，窦学录陆续在金延昌所属“鲁城渔63025”号渔船上工作，与金延昌一起出海拉海蛎子。窦学录称其受金延昌雇佣上船工作，两个月期间零星干了近20天。金延昌对此予以否认，陈述称窦学录在船上干零活，不是固定船员。窦学录认可其在船干零活，窦学录在码头等活干，金延昌叫其上船工作，窦学录就上船了。金延昌又解释称先前拉海蛎子的活是给吕春良干，后来一趟活是拉苗，是给窦学田和吕春良。窦学录认可活是这么干的，但是强调其受金延昌雇佣，因为窦学录的工资是由金延昌发放。金延昌解释称，8000元的工资是由我给的窦学录，这个钱是我们一起赚的，是由吕春良发给我，海蛎子拉上来后则由我给吕春良。窦学录认可已收到此8000元工资。 关于工资的发放，窦学录又陈述称：放苗时工资分配是赚1000元，金延昌拿500元，剩下500元我们4个人分。放苗钱金延昌给了1500元，放苗干了7天活。海蛎子和放苗一共干了27天活。我上船工作一般都是金延昌叫我上船的。我只在船上干活，不知道具体情况。庭审中，金延昌对窦学录的上述陈述予以认可。 关于窦学录的受伤过程，庭审中，窦学录和金延昌共同确认：2018年10月22日，鲁城渔63025号渔船出海作业近港靠泊时，窦学录站在船头上，把绳子扔到岸上去，岸上会有个人把绳子拴在岸上，停船，然后由金延昌开船往后倒车，窦学录不慎受伤。窦学录认为，其受伤系因被绳子勒住了腿。金延昌称系因窦学录的脚踩在缆绳上，船动的时候，缆绳套在他的脚上致其受伤。庭审中，金延昌称窦学录没有船员资格证，因对其受伤应负重大过错责任。窦学录认可自己没有船员资格证，但是窦学录受伤后，在中国人民解放军四O一医院（以下简称401医院）就诊，产生门诊费用1879.20元。401医院门诊病历中，医生建议患者伤情作截肢处理。后，窦学录在401医院住院治疗，住院时间为14天，出院诊断病情为创伤性足离断伤（左），住院期间产生医疗费25288.88元。以上两笔医疗费合计为27168.08元。 窦学录受伤住院治疗期间，金延昌支付给窦学录9万元。 2019年3月30日，窦学录在青岛远征假肢矫形器有限公司（以下简称远征假肢公司）安装小腿假肢，花费68000元。该假肢公司证明，窦学录伤情比较特殊，经测试可配置国产普及性、适用性假肢，价格为88000元、68000元、45000元供参考，使用寿命3年至4年。住院费、理疗费、训练费约15000-20000元左右。患者使用期间必须每年一次来院检查，可收取维修费假肢费用每年5%-10%。经查，远征假肢公司为由山东省民政厅认定的具有假肢和矫形器生产装配（辅助器具）资格的企业。窦学录为安装小腿假肢实际支付远征假肢公司残疾辅助器具费68000元，假肢康复费19564元。据此，窦学录主张窦学录现55岁，按照青岛市人均寿命80.71岁，按照35.71年主张，每3.5年更换一次，需更换8次，产生费用544000元。为证明其主张的成立，窦学录还提交一份山东省高级人民法院的终审民事判决书，案号为（2014）鲁民四终字第152号，该案窦学录45岁，伤情五级伤残，该判决采信了远征假肢公司的证明，按青岛市人均寿命80岁计，判令该案金延昌赔偿窦学录残疾器具费以74000元一次，每4年更换一次，计算11次为814000元。 2019年4月9日，青岛市城阳区红岛街道宿流社区居民委员会出具一份证明，证明窦学录为该社区居民，因该社区棚户区改造拆迁，口粮地已上交，土地承包合同终止。 案件审理过程中，窦学录就其伤残等级、误工期限、护理期限、护理人数等事项申请司法鉴定，一审法院委托青岛万方司法鉴定所对上述委托鉴定事项进行鉴定。编号为青万方司（2019）临鉴字第460号鉴定意见书鉴定结论为：1、被鉴定人窦学录外伤致左下肢损伤评为七级伤残。2、误工期限评为180天；护理期限评为90天。3、护理人数评为1人。为此，窦学录缴纳鉴定费2860元。 窦学录主张其受伤期间由女儿窦媛媛一人护理，窦媛媛护理窦学录之前无工作。 窦学录，男，汉族，已婚，1964年4月16日出生，身份证号码为，户别为家庭户，户籍所在地山东省青岛城阳区宿流村310号。庭审中，窦学录称其无需要被抚养的亲属。 2018年度青岛市城镇居民人均可支配收入为50817元；山东省渔业从业人员平均工资为69293元。 应窦学录诉讼财产保全的申请，2018年1月22日，一审法院以（2019）鲁72民初165号民事裁定，查封窦学录所有的“鲁城渔63025”、“鲁城渔62447”号渔船（金延昌金延昌不得就上述渔船转让船舶所有权、设立船舶抵押权或光船租赁）。窦学录支付保全案件受理费5000元。 一审法院认为，本案为海上、通海水域人身损害责任纠纷。庭审中，金延昌对于窦学录受伤的事实予以确认。窦学录和金延昌双方争议的焦点为：一、窦学录是否受金延昌雇佣以及金延昌应承担的责任。二、本案赔偿计算的标准以及窦学录主张的赔偿数额如何确定。 关于焦点一，一审法院认为，窦学录受金延昌雇佣，金延昌应对窦学录的伤残承担相应赔偿责任。理由如下： 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。司法实践中，认定雇佣关系的主要依据一是双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；二是双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬；三是雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础。本案中，窦学录所工作的渔船归金延昌所有，金延昌亦认可窦学录在其船上工作，同时金延昌认可窦学录是由其叫上船工作的，且窦学录的工资由其发放，金延昌只是强调钱是由吕春良支付给金延昌后，再由金延昌发放给窦学录。综上，窦学录的工资直接由金延昌支付以及窦学录由金延昌叫上船工作，此两点事实足以证明窦学录和金延昌双方存在口头约定的雇佣协议；窦学录为金延昌提供劳务，金延昌支付窦学录工资。窦学录和金延昌之间存在雇佣关系，窦学录是雇员，金延昌为雇主。窦学录受金延昌雇佣，在其所有并由其经营的渔船上工作，在雇佣期间在船工作时受伤，金延昌作为雇主应当赔偿窦学录合理的经济损失。金延昌主张因窦学录无固定工作，没有船员资格证，应对其受伤存在过错。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，窦学录在未取得渔业船员证书的情况下到渔船上从事船员这种专业性与风险性均较高的工作，其对自身的受伤存在过错，依法应减轻金延昌的赔偿责任。综合考虑本案案情，一审法院认为窦学录对本案人身损害事故自行承担10%的过错责任，较为公正。 关于焦点二赔偿标准，窦学录主张按照城镇居民标准计算赔偿金额。窦学录的户别为家庭户。这是因为随着我国的户籍改革，新办户口本户别统一登记为居民家庭户，不再区分为农业户口与非农业户口。但是，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》将受害人分类为城镇居民和农村居民，其依据是受害人的生活、工作、居住的环境和地域。窦学录提交的青岛市城阳区红岛街道宿流社区居民委员会出具的证明，清楚证明窦学录所居住的地域是宿流社区居民，而非宿流村村民，否则该证明应由宿流村村民委员会出具。综上，一审法院认定金延昌应支付窦学录的赔偿数额依法按照城镇居民标准计算。 关于赔偿金额，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”根据窦学录的主张并结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，本案中，金延昌应赔偿窦学录的项目及金额如下： 1.残疾赔偿金：窦学录经鉴定构成7级伤残，伤残赔偿指数为0.4，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，按照2018年度青岛市城镇居民人均可支配收入为50817元/年计算20年×40%＝406536元，金延昌应支付窦学录的残疾赔偿金为406536元×90%＝365882.40元。 2.误工费：窦学录受伤的误工时间经鉴定评定为180天，窦学录受伤前称自己无固定工资，即窦学录无固定收入，鉴于窦学录亦未能提供其受伤前的平均月工资具体收入状况及因受伤而实际减少的收入损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，参照2018年青岛市渔业从业人员平均工资为69293元/年计算180天为31576.56元。金延昌应支付窦学录的误工费为31576.56×90%＝28419元。 3.护理费：窦学录受伤的护理时间经鉴定评定为90天，护理人数为一人，窦学录称护理人员窦媛媛护理之前无工作，即窦学录未证明护理人员收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，参照青岛市当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，窦学录生活部分不能自理，护理费赔偿标准为2018年青岛市职工平均月工资6710元/月×30%＝2013元/月。金延昌应支付窦学录的护理费为2013元/月×6月×90%＝10872元。 4.残疾辅助器具费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定：残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见，确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限，参照配制机构的意见确定。本案中，窦学录已配制了假肢，且配置机构证明系中等价位假肢，窦学录已实际支付假肢配制费用68000元，在无相反证据反驳的情况下，应当认定该费用为合理。金延昌应支付窦学录的残疾辅助器具费为68000元×90%＝61200元。 窦学录关于窦学录的假肢需要更换8次，应由金延昌一次性赔偿其544000元的主张，一审法院认为，假肢安装因人而异，选用的产品零部件、品牌与厂家不同，普及型器具只是一个模糊的抽象概念，不易准确界定。不同的残疾辅助器具生产厂家，配制机构均可根据自己的成本效益核算确定其产品的价格，彼此差异较大，很难界定一个统一的普及型费用标准。在司法实务中，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条关于残疾辅助器具费的规定只是人民法院确定什么是合理费用时的一项指导性原则，不是唯一的标准。综合考虑本案案情，一审法院认为，窦学录主张残疾辅助器具更换费用，由窦学录按照今后实际发生的费用金额，另案请求，较为公正。 窦学录关于假肢康复费19564元的主张，一审法院认为，窦学录没有提交证据证明该费用的发生是必要合理的，不予支持。 5.伙食补助费：按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。窦学录住院共计14天，窦学录主张伙食补助费按照100元/天标准计算14天为1400元，符合法律规定，予以支持。经计算，金延昌应支付窦学录的伙食补助费为1400元×90%＝1260元。 6.精神损害赔偿费：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院可以根据受害人一方的请求判令侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。本案中，窦学录在从事雇佣活动中受伤，没有证据证明金延昌对事故的发生存在主观过错或金延昌实施了加害行为，对窦学录提出的精神损害赔偿的主张，不予支持。 7.鉴定费2860元为窦学录伤残后向金延昌索赔所实际发生的必要的、合理的费用，窦学录主张2860元，一审法院予以支持。 8.医疗费：窦学录住院治疗产生医疗费27168.08元，金延昌应支付窦学录的医疗费为27168.08元×90%＝24451元。 经计算，上述费用合计为494942.24元。扣除金延昌已支付窦学录的医疗费9万元，金延昌还需支付窦学录的费用为404942.24元。 综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、金延昌于判决生效之日起十日内向窦学录支付残疾赔偿费用404942.24元（包含了残疾赔偿金、误工费、护理费、残疾辅助器具费、伙食补助费与鉴定费）。二、驳回窦学录的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10000元，窦学录负担5951元，金延昌负担4049元。保全费5000元，由金延昌负担。本院二审期间，金延昌提交了三份证据，证据1：《青岛统计年鉴》记载2018年度农林牧副渔业的年均工资。证明青岛2018年度农、林、牧、渔单位年均工资为40922元。证据2：青岛市统计局官方网页信息。证明2018年青岛市单位就业人员年平均工资68197元，月平均工资为5683元。证据3：窦学录妻子出具的“收到条”。证明窦学录安装假肢需要20000元。针对上述证据，窦学录质证称：对证据1和证据2的真实性没有异议。对证据3对所述的内容有异议，窦学录安装假肢的价格是68000元，根据假肢安装意见及法律规定，窦学录安装的假肢符合其伤残的需要。针对上述三份证据，本院认证为，对三份证据的真实性予以确认。证据3并无窦学录妻子的证言辅证，窦学录又对其证明内容有异议，本院对证据3不予采信。 二审法院查明，青岛市统计局编著的《2019青岛统计年鉴》记载2018年度青岛农林牧渔业的就业人员平均工资为40922元。青岛市统计局于2019年5月27日在其官网上公布，2018年度青岛市单位就业人员年平均工资为68197元，月平均工资为5683元。 二审法院查明其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案系海上、通海水域人身损害责任纠纷，当事双方争议的焦点问题为：一、窦学录对事故发生是否存在过错，应否减低金延昌赔偿责任，一审确认的责任比例应否调整；二、一审法院对残疾赔偿金及其他赔偿费用数额的认定是否正确。 关于第一个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在雇佣期间遭受人身损害的，雇主承担的为无过错责任，该解释第二条规定，雇员对同一损害的发生或者扩大存在故意、过失的，可以减轻或者免除雇主的赔偿责任。窦学录在受雇期间受伤，其与雇主金延昌之间不以过错区分责任，仅以窦学录对涉案事故是否存在故意或过失确定是否减轻或者免除金延昌的赔偿责任，按照上述规定，一审法院以过错确认过错责任比例不当，因此，金延昌上诉主张窦学录在事故中自身存在过错，应承担事故主要责任的理由亦不当。窦学录虽无证上船工作，但有无证件与事故的发生没有必然联系，不构成事故发生的故意或过失。窦学录在工作中的疏忽与事故的发生有一定联系，可以过失减轻雇主金延昌的赔偿责任，减轻责任的范围由人民法院裁量，一审法院虽然以过错确定过错责任比例不当，但处理结果上减轻了金延昌所负赔偿责任，对于该减轻赔偿责任比例及数额适当，无须进行调整，金延昌该项上诉请求，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。青岛市统计局编著的《2019青岛统计年鉴》的记载，2018年度青岛农林牧渔业的就业人员平均工资为40922元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，金延昌应支付窦学录的误工费应为40922元÷365天×180天×90%＝18163元。窦学录受伤的护理时间经鉴定评定为90天，青岛市统计局公布2018年度青岛市单位就业人员年平均工资为68197元，月平均工资为5683元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，金延昌应支付窦学录的护理费应为5683元×30%×3个月×90%＝4603元。鉴定费2860元，系窦学录向金延昌索赔所实际发生的必要、合理的费用，该项费用亦属于窦学录的损失，应当按照前述减轻赔偿责任的方式予以调减，鉴定费用金延昌需承担90%，即2574元。关于残疾辅助器具费，青岛远征假肢矫形器有限公司证明，窦学录伤情比较特殊，经测试可配置国产普及性、适用性假肢，价格为88000元、68000元、45000元供参考，窦学录已经提供了假肢配置发票，记载金额为68000元，上述证据证明，窦学录主张的为普通适用器具且价格适中，一审法院确定金延昌需支付残疾辅助器具费61200元符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定。金延昌主张窦学录的假肢发票数额虚高造假，请求二审法院鉴定残疾辅助器具费的理由不当，对其鉴定申请不予准许。 另，金延昌主张窦学田对事故的发生应承担连带责任。因窦学录一审中未将窦学田列为被告，未对窦学田主张权利，对金延昌的该项上诉请求，本院不予审理。 综上，上诉人金延昌的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青岛海事法院（2019）鲁72民初165号民事判决； 二、金延昌于本判决生效之日起十日内向窦学录支付残疾赔偿费用388133.4元（包含残疾赔偿金、误工费、护理费、残疾辅助器具费、伙食补助费与鉴定费）； 三、驳回窦学录的其他诉讼请求。 如果金延昌未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10000元，窦学录负担6100元，金延昌负担3900元。保全费5000元，由窦学录负担3050元，由金延昌负担1950。二审案件受理费3520元，由金延昌负担3373.9元，窦学录负担146.1元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 童 审判员 董 兵 审判员 冯玉菡 二〇二〇年五月十八日 法官助理赵斐 书记员高颖