北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2814号上诉人（原审原告）：张春肖，男，1987年6月5日出生。被上诉人（原审被告）：王志华，男，1978年10月7日出生。被上诉人（原审被告）：北京紫庭四合院文化发展有限公司，住所地北京市西城区阜城门外大街1号16层1657C。法定代表人：李建群，总经理。委托诉讼代理人：朱玉梅，女，该公司员工。上诉人张春肖因与被上诉人王志华、北京紫庭四合院文化发展有限公司（以下简称紫庭公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初20086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张春肖上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持诉讼请求或发回重审。事实和理由：1．《造价鉴定复议意见书》中确定项部分和不确定项部分均系其实际施工；2．因钢结构工程的特殊性，工程损耗部分应以图纸等其他证据计算实际发生量，不能以定额作为计算依据；3．微信等证据可以证实，其曾与紫庭公司法定代表人李建群多次沟通施工问题，因此，其与紫庭公司间存在施工合同关系，与王志华并无施工合同关系。王志华辩称，同意一审判决，不同意张春肖的上诉请求及理由。事实和理由：同意鉴定意见，工程的不确定项并非张春肖施工，就该工程施工，紫庭公司与其签订合同，其与张春肖达成口头合同。紫庭公司辩称，同意一审判决，不同意张春肖的上诉请求及理由，事实和理由同王志华一致。2019年5月，张春肖向一审法院起诉请求：1．判令王志华、紫庭公司支付工程尾款91756.72元；2．王志华、紫庭公司承担诉讼费。一审法院认定的事实：张春肖主张其与紫庭公司之间就油坊胡同钢结构玻璃幕墙工程存在工程施工合同关系。紫庭公司主张该公司将上述工程发包给了王志华，该公司与张春肖之间不存在合同关系。王志华主张其从紫庭公司处承包了上述工程后，将工程分包给了张春肖，其与张春肖之间存在合同关系。王志华向法院提交了其与紫庭公司于2018年11月15日签订的《油坊胡同54号项目钢窗边框施工服务合同书》，用于证明其从紫庭公司处承包了涉案工程。合同内容有：王志华承包涉案工程，开工日期为2018年11月15日，竣工日期为2018年12月14日，钢窗边框全包金额150000元。张春肖对该合同的真实性不予认可。紫庭公司对该合同的真实性予以认可。根据张春肖提供的微信记录，张春肖于2018年11月21日通过微信向王志华发送了涉案工程的合同文本，该合同文本的甲方、乙方处均为空白，主要内容有：甲方委托乙方承担油坊胡同钢结构玻璃幕墙主框架工程的制作安装任务，工程范围主要包括：1、南庭院天井与屋面衔接连接钢板及玻璃幕墙框架主结构；2、中庭院天井与屋面衔接连接钢板及玻璃幕墙框架主结构；3、北庭院天井与屋面衔接连接钢板及玻璃幕墙框架主结构；4、东立面玻璃盒子与屋面衔接连接钢板及玻璃幕墙框架主结构；5、北立面与屋面衔接连接钢板及玻璃幕墙框架主结构。工程造价部分载明了合同的单价，利润为10%，工程造价约157639元。王志华主张张春肖答应给其10%的利润，张春肖对此予以认可，但主张由于其一直未拿到全部工程款，故现其不同意支付王志华利润。2018年11月21日，王志华向张春肖转账40000元。2018年12月6日，王志华向张春肖转账60000元。张春肖主张由于土建工程无法跟进，不具备施工条件，故北、中、南庭院框架主龙骨无法安装，但其已将龙骨材料加工完毕并放置在施工现场，由于无法继续施工，其在拍照留证后离开了施工现场。为此，张春肖向法院提交了照片予以证明。王志华对照片的真实性不予认可。紫庭公司表示不清楚该情况。王志华主张张春肖在未完成施工的情况下自行离场，其另行寻找案外人李红星将涉案工程施工完毕。为此，王志华提交了其与李红星于2019年3月1日签订的《油坊胡同54号项目钢窗边框施工服务合同书》及李红星出具的收据予以证明，合同约定工程全包金额为60000元。张春肖对上述证据的真实性均不予认可。紫庭公司表示不清楚上述证据。张春肖为证明其施工的工程量及工程价款，向法院提交了提料单、油坊胡同专用考勤表、油坊胡同幕墙钢架结算清单、采购单及收据予以证明，上述材料中均无王志华和紫庭公司的签字和盖章。王志华对上述证据的真实性均不予认可。紫庭公司表示不清楚上述证据。一审审理中，张春肖申请对涉案工程的造价进行司法鉴定，法院委托中国中元国际工程有限公司（以下简称中元公司）进行鉴定，2019年8月14日，中元公司出具《造价鉴定意见书》，内容有：……六、鉴定说明。1、情况说明：张春肖未提交与王志华签订的本工程施工合同。鉴定中，王志华认可由张春肖提交但未经签署的工程施工合同中的工程承包范围和结算方式，其中结算方式为工程量×合同单价×（1+利润10%）。2、鉴定内容。（1）北、中、南庭院天井部分。1）天井与屋面衔接连接钢板：按现场踏勘记录作为确定项计列；2）玻璃幕框架主结构：双方就框架主龙骨材料是否加工运至现场意见不一，经现场踏勘，未有此部分钢材堆放，本次计算不计取该部分费用。（2）东立面部分。1）东立面与屋面、墙底的连接钢板，楼梯转角处连接钢板及转角窗口立柱旁连接钢板：双方就其实际施工方意见不一，作为不确定项计列，供法官审理时参考。2）东立面玻璃幕墙框架及维护钢板：按现场踏勘记录作为确定项计列。（3）北立面部分。北立面部分与屋面衔接连接钢板：双方就其实际施工方意见不统一，作为不确定项计列，供法官审理时参考。3、计价方法。本工程造价按双方确认的计价方式即工程量×合同单价×（1+利润10%）计算，其中：工程量依据现场踏勘计算，合同单价依据合同确定，10%为张春肖返给王志华的利润。七、鉴定结果。1、确定项工程造价为97181元；2、不确定项工程造价为25282元。王志华、紫庭公司对《造价鉴定意见书》没有异议，王志华主张其中的不确定项并非张春肖施工，不应作为定案的依据。张春肖对《造价鉴定意见书》提出异议。针对张春肖、王志华提出的异议，中元公司于2019年11月13日出具《造价鉴定复议意见书》，内容有：一、对张春肖意见的回复。1、计价依据有异议，若按照合同价计算，应该考虑损耗，要么就按照北京市定额计算。回复：本次鉴定是按照双方确认的计价方法鉴定（即工程量×合同单价），其中钢材材料损耗量按本工程适用的计价定额（即2012年北京市建设工程预算定额）计算。2、北、中、南庭院天井部分的玻璃幕墙框架主结构钢材材料费漏算。撤场的时候拍摄了照片，证明已经加工完毕，由于土建无法跟进，所以没有安装。之后被告又找人将该部分进行了安装。回复：经现场踏勘未见有钢材堆放于现场，进而在《鉴定意见书》中未列计。考虑到北、中、南庭院天井部分的玻璃幕墙框架主结构现场已经施工完成，在对此部分材料的采购方不做判断的前提下，本次复议增加计算此部分钢材材料费，仅供审理时参考。3、东立面部分1）该项不应该作为不确定项。回复：双方对此部分的实际施工方意见不一，我司不做判断，将此部分作为不确定项计列，供审理时参考。二、对王志华意见的回复。1、对于不确定项，法院不应予以采纳或作为参考。回复：不确定项涉及施工归属问题，我司仅从造价角度列计其工程费用，由法官判定。三、其他说明。经复核，造价鉴定意见书中关于确定项和不确定项的工程造价中计取利润有误。在2019年7月31日会议中，原告认可工程款按工程量×合同单价×（1+利润10%）计算，亦认可利润10%由原告给付被告王志华。从原告与被告王志华合同关系的角度，本次复议中确定项和不确定项的工程造价未计取利润10%。四、鉴定结果。1、确定项为88346元。2、不确定项为：34131元。王志华、紫庭公司对《造价鉴定复议意见书》没有异议。张春肖对《造价鉴定复议意见书》仍有异议并申请鉴定人出庭作证。鉴定人出庭接受了质询。此次鉴定，张春肖支付鉴定费8000元，鉴定人出庭费3000元。一审法院认为，该案中，张春肖主张与紫庭公司之间存在合同关系，但并未提供充分的证据予以证明。根据王志华与紫庭公司当庭陈述，并结合王志华提交的其与紫庭公司之间的合同、王志华与张春肖之间的微信记录、王志华向张春肖支付工程款的情况，法院认定王志华与张春肖之间就涉案工程存在合同关系。张春肖就涉案工程造价申请司法鉴定，鉴定机构出具了《造价鉴定意见书》及《造价鉴定复议意见书》，张春肖对其中的计价依据存在异议，但其异议不能成立，法院不予采纳。关于其中的不确定项部分，即：东、北立面钢结构与北、中、南庭院天井钢结构材料费，张春肖主张东、北立面钢结构由其实际施工，北、中、南庭院天井钢结构材料其已加工完毕放在现场，只是由于土建无法跟进没有安装。王志华则主张不确定项部分张春肖均未施工，而是由李红星进行的施工。对此，法院认为，张春肖主张其撤场是由于土建无跟进导致无法继续施工，但未提供充分的证据予以证明，法院不予采信。张春肖在工程未施工完毕且未对实际施工情况进行确认的情况下自行撤场，应承担由此产生的不利后果。王志华提供了其与李红星签订的合同用以证明李红星对未完成工程进行了施工，在此情况下，张春肖主张不确定项部分由其施工，应由张春肖承担举证责任，但张春肖对此并未提供充分的证据予以证明，应承当相应的不利后果，《造价鉴定复议意见书》中的不确定项部分不应作为张春肖的工程款。综上，张春肖实际施工的工程款应为《造价鉴定复议意见书》中的确定项部分，即88346元，而王志华实际已支付张春肖100000元，故对张春肖要求王志华、紫庭公司支付工程款的诉讼请求，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院于2019年12月判决：驳回张春肖的诉讼请求。本院二审期间，张春肖提交现场照片、微信语音、电话录音证据共20份，用以佐证其上诉请求。紫庭公司、王志华的质证意见为：相关证据与事实不符，均不予认可。紫庭公司向法院提交《电子银行回单》《转账汇款凭证》《收条》各一份，称：其已向王志华支付15.5万元，双方就涉讼工程款已结清。王志华表示认可。经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据各方的上诉、答辩意见，本案争议焦点可以归纳为：一、张春肖与紫庭公司是否存在施工合同关系；《鉴定复议意见书》中的不确定项是否系张春肖施工；第三、工程损耗计算标准是否适当。首先，张春肖与紫庭公司之间不存在施工合同关系。涉讼工程的发包人为紫庭公司，其主张工程发包给了王志华。王志华称其与张春肖间存在口头施工合同关系。张春肖认为其与紫庭公司间存在口头施工合同关系，应提供充分证据予以佐证。根据本案现有证据，张春肖作为实际施工人，与紫庭公司法定代表人沟通施工事宜，在施工中也属正常，并不能直接证明双方成立合同关系。根据王志华与张春肖间的微信记录、王志华向张春肖支付工程款的情况，可以认定其合同相对方为王志华。其次，不确定项部分不能认定系由张春肖施工。张春肖称不确定项系由其施工，应承担证明责任。经本院核实，其二审提交的施工现场图片、微信及录音等证据，无法证明其上诉理由。同时，张春肖认可其提前撤场事实，但撤场时并未对现场进行证据保存。因此，张春肖提交的证据无法达到高度可能性的证明标准，应承担举证不能的责任。因撤场原因并非本案结算工程款的要件事实，故本院无需对此做出判断。最后，损耗部分应以鉴定意见作为计算标准。涉讼工程为钢结构工程，施工中确实有其特殊性。但鉴定意见中作为计算依据的定额，已考虑了该种工程的特殊性。同时，张春肖认为应按照合同约定、图纸及现场情况计算，但其提供的证据均无法证实现场实际情况。因此，以定额作为计算依据并无不当。综上所述，张春肖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2094元，由张春肖负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王金龙审 判 员 霍翠玲审 判 员 姚 颖二〇二〇年五月二十九日法官助理 李 慧书 记 员 李 丽