四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终394号 上诉人（原审原告）：张拥军，男，汉族，1972年10月1日出生，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：高俊超，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何向华，女，汉族，1980年1月31日出生，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：江勇，四川弘泽律师事务所律师。 上诉人张拥军因与被上诉人何向华合伙协议纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2019）川1421民初4219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张拥军及其委托诉讼代理人高俊超、被上诉人何向华的委托诉讼代理人江勇参加了诉讼。本案现已审理终结。 张拥军上诉请求：撤销本案一审判决，并按其一审诉讼请求予以改判。事实与理由：一、案涉幼儿园和小学校仅上诉人和被上诉人两名合伙人（股东），并未设立理事会或董事会，决策机构即为上诉人和被上诉人。上诉人和被上诉人在2017年3月13日离婚时，即已明确作出双方按份额比例分配利润的决定，并约定采取“一方管账号，另一方管账号短信通知”的管理模式。一审法院认定分配利润未经决策机构决定或事后追认，管理模式的约定无事实和法律依据，明显与事实不符。两个协议签订后，履行了一部分（口头约定每学期向上诉人分配利润50万元），何向华已分三次向上诉人分配利润共计1338703元（2017年10月27日、2018年3月10日、2019年2月20日分别向上诉人支付50万元、50万元、338703元）。后再未向上诉人进行支付，现累计欠付上诉人应分利润1161297元。二、一审法院适用《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第四十六条的规定作出判决属适用法律错误。三、一审法院对其申请重新进行财务审计的申请未作任何处理，即径行判决，变相剥夺了其辩论权。 何向华辩称，上诉人依法应当承担请求支付本案诉讼款项的全部举证责任。案涉幼儿园和小学校，都是非盈利性质的非企业组织，依法不应和不能营利，所以被上诉人不会也不能与上诉人达成每年分配50万元利润的协议。向上诉人支付的1338703元是上诉人向学校的强行借款，上诉人没有任何证据证明该款是向上诉人分配的利润。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉讼请求依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 张拥军向一审法院起诉请求：“一、判令被告向原告支付合伙利润1161297元；二、判令由被告提供和掌管银行账号，并以此作为仁寿县钟祥镇蔚鑫幼儿园和华生小学校所有收入的唯一指定账号，而由原告提供和掌管该账号对应的短信通知手机进行监督。” 一审法院认定事实：2001年4月30日何向华投资举办了仁寿县钟祥镇蔚鑫幼儿园，2005年1月16日，投资举办了仁寿县钟祥镇华生小学校，经主管部门登记为民办非企业单位。张拥军、何向华于2007年9月28日登记结婚，于2017年3月14日协议离婚。2017年3月13日双方达成的《离婚协议书》载明：“离婚协议书男方张拥军，身份证号：5111211972××××××××女方何向华，身份证号:5111211980××××××××。双方在平等、自愿、和谐的基础下离婚，特将现二人共有财产分配如下：……三、男女双方共同享有钟祥镇华生小学、蔚鑫幼儿园土地使用权，房屋产权等硬件、软件（办学许可证）的所有权；其中男方占总资产的51%，女方占总资产的49%；四、男女双方共同经营华生小学、蔚鑫幼儿园，每学期所产生的利润按股权分配，从2017年2月12日开始。男方可参与经营人员（张拥军、张泫墨及配偶），女方可参与人员（何向华、张桉晨及配偶），除以上人员外，其他人均不能以任何形式参与经营和管理；五、男女双方共同经营过程中严格实行一方管帐一方管钱原则（一方管帐号，另一方管账号短信），其他内部管理切合实际分工分配；禁止任何一方挪用、挤占公款，一经发现处相应金额十倍罚款；六、双方离婚后重新找的配偶或女朋友（男朋友）均不能以任何方式参与华生小学、蔚鑫幼儿园的经营管理，同时不得以任何方式进入华生小学、蔚鑫幼儿园的区域内一步；男女双方若有违反，第一次发现将处罚相应方10%的股权归对方，第二次发现将再次处罚相应方20%的股权归对方，若有第三次，相应方即自动退出华生小学、蔚鑫幼儿园。从此不再享有华生小学、蔚鑫幼儿的经营权、股权及所有权；……”。同时，双方就以上内容单独签订《合伙经营协议》，载明“合伙经营协议甲方张拥军，身份证号：5111211972××××××××乙方何向华，身份证号：5111211980××××××××甲乙双方本着友好协商、平等自愿的张拥军则，对华生小学、蔚鑫幼儿园合伙经营达成以下协议：一、甲方占总资产的51％，乙方占总资产的49％；……三、经营过程中双方应一方管钱另一方管账；到期末时结帐清算再按股权分配利润（一方掌管帐号另一方掌管本账号进出帐短信）；……六、甲乙双方共同经营华生小学、蔚鑫幼儿园，每学期所产生的利润按股权分配，从2017年2月12日开始。……”。现张拥军认为何向华未按合伙经营协议履行相应义务，遂诉请人民法院判如所请。 一审法院认为，案涉两所学校是依法登记成立的民办教育机构，学校的资产享有法人财产权。本案争议焦点为：一、张拥军主张分配利润的请求条件是否成就；二、张拥军何向华是否有权对案涉学校财务管理制度进行约定并实施管理。 关于焦点一：首先，对于民办教育投资人的合理回报，根据《中华人民共和国民办教育促进法》第四十四条规定，出资人根据民办学校章程的规定要求取得合理回报的，可以在每个会计年度结束时，从民办学校的办学结余中按一定比例取得回报。民办教育促进法和本条例所称办学结余，是指民办学校扣除办学成本等形成的年度净收益，扣除社会捐助、国家资助的资产，并依照本条例的规定预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他必须的费用后的余额。《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第四十六条规定，民办学校应当在确定出资人取得回报比例前，向社会公布与其办学水平和教育质量有关的材料和财务状况。民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构应当根据本条例第四十四条、第四十五条的规定作出出资人取得回报比例的决定。民办学校应当自该决定作出之日起15日内，将该决定和向社会公布的与其办学水平和教育质量有关的材料、财务状况报审批机关备案。因此，合理回报与办学结余并非同一概念，合理回报来自办学结余，但其取得需要符合法定程序。具体而言，出资人取得合理回报需要由学校理事会、董事会或者其他形式决策机构作出取得回报比例的决定，而且在此之前，要向社会公布与其办学水平和教育质量有关的材料和财务状况。本案中，并无证据证明张拥军主张分配利润已获学校决策机构的决定或者事后追认并通过了相应的法定程序；其次，张拥军称与何向华约定每学期分配50万元的利润，何向华予以否认且张拥军无证据予以证明；其三，张拥军自行测算得出每期应取得利润不低于50万元的结论，没有法律依据。因此，张拥军主张按每学期50万元的标准取得利润的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于焦点二：张拥军并无证据证明双方约定对案涉学校的财务管理方式已获学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构按法定程序通知或者事后进行了追认。因此，张拥军主张何向华提供并掌管案涉学校的账户和该账户对应短信通知由其本人提供手机号进行监督，缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第二十条、四十四、四十五、四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张拥军的全部诉讼请求。案件受理费减半收取7626元，由张拥军负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 上诉人张拥军提供如下证据：2020年4月29日由张拥军在仁寿县民政局复印的案涉幼儿园与小学于2019年6月28日向该局提交的《民办非企业单位年度检查报告书》，在这份证据的第四页清楚载明案涉幼儿园与小学校理事（合伙人）分别为3人和4人，监事人数均为5人，理（董）事长均为何向华。拟证明：案涉幼儿园与小学校已完全被何向华控制，张拥军完全被架空。虽然证据早就存在，但是他不知道该证据的存在，是现在新发现的证据。 被上诉人何向华的质证意见是：一、证据来源有异议，合法性没有述明，张拥军对两所学校无任何法律上的主体权利，无权到民政局复印相关资料，同时上诉人也没有向二审法院提交证据证明，该证据是张拥军于2020年4月29日系民政局合法获取，对证据来源的合法性不予认可；二、检查报告书在2019年6月28日已经存在，即使上诉人是合法渠道合法取得，但该证据不属于新证据，因为该证据形成于2019年6月28日，因此该证据不能视为新证据；三、不认同证明目的和对象，该证据恰恰证明张拥军不是两所学校的举办者、管理者，与两所学校没有任何法律关系。 对上诉人张拥军提供的上列证据，本院结合双方在一审中提供的证据综合予以认定。 本案二审审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院对此予以确认。 二审另查明，2018年度《民办非企业单位年度检查报告书》载明：仁寿县钟祥镇蔚鑫幼儿园和仁寿县钟祥镇华生小学校的法定代表人、理（董）事长、行政负责人均为何向华。 仁寿县钟祥镇蔚鑫幼儿园持有的《民办非企业单位登记证书》（统一社会信用代码：52511421058203695A）载明：“业务范围”为全日制幼儿教育；发证机关为仁寿县民政局；业务主管单位为仁寿县教育体育局；有效期限为自2017年2月7日至2021年2月6日。 仁寿县钟祥镇华生小学校持有的《民办非企业单位登记证书》（统一社会信用代码：525114217847251992）载明：“业务范围”为全日制小学教育；发证机关为仁寿县民政局；业务主管单位为仁寿县教育体育局；有效期限为自2017年2月7日至2021年2月6日。 本院认为，根据上诉人张拥军在本案中主张的民事法律关系的性质，本案为合伙协议纠纷。合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。本案中，张拥军诉请：“一、判令被告向原告支付合伙利润1161297元；二、判令由被告提供和掌管银行账号，并以此作为仁寿县钟祥镇蔚鑫幼儿园和华生小学校所有收入的唯一指定账号，而由原告提供和掌管该账号对应的短信通知手机进行监督。”由此可见，张拥军主张分配的是仁寿县钟祥镇蔚鑫幼儿园和华生小学校的“收益”并主张参与对该幼儿园和小学校的财务管理。 根据《中华人民共和国民办教育促进法》关于民办学校的设立、资产与财务管理的相关规定，民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权。民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占。任何组织和个人都不得违反法律、法规向民办教育机构收取任何费用。民办学校收取的费用应当主要用于教育教学活动、改善办学条件和保障教职工待遇。根据《中华人民共和国民办教育促进法》关于民办学校的组织与活动的规定，民办学校应当设立学校理事会、董事会或者其他形式的决策机构并建立相应的监督机制。民办学校校长负责学校的教育教学和行政管理工作。 本案中，依据查明的事实，仁寿县钟祥镇蔚鑫幼儿园和仁寿县钟祥镇华生小学校为非营利性民办学校；涉案《离婚协议书》和《合伙经营协议》，就其内容虽涉及上述幼儿园、小学校的法人财产权和财务管理制度问题，但其实质是对出资人权利的内部分配。因此，张拥军的上诉请求和理由，因缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人张拥军的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律存有不当，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15252元，由上诉人张拥军负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓梅 审判员  王美福 审判员  辛利平 二〇二〇年五月十八日 书记员  阳 洋