浙江省温岭市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1081刑初392号 公诉机关温岭市人民检察院。 被告人陈楚洲，男，1981年5月16日出生，汉族，初中文化程度，经商，住广东省汕头市濠江区。因本案于2019年10月8日被温岭市公安局刑事拘留，于同年10月22日被温岭市公安局逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人袁伟力，浙江法校律师事务所律师。 被告人陈宝成，男，1971年4月29日出生，汉族，小学文化程度，无业，住广东省汕头市濠江区。因犯开设赌场罪于2016年11月21日被广东省汕头市濠江区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。因本案于2019年10月24日被温岭市公安局刑事拘留，于同年11月29日被温岭市公安局逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人金千军，浙江法校律师事务所律师。 温岭市人民检察院以台温检三部刑诉〔2020〕138号起诉书指控被告人陈楚洲、陈宝成犯非法经营罪，于2020年4月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员李文祥出庭支持公诉，被告人陈楚洲及其辩护人袁伟力、被告人陈宝成及其辩护人金千军到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 2016年开始，被告人陈楚洲接手了被告人陈宝成位于广东省汕头市金平区的卷烟店，向张菊生、章军辉、林云忠、章玉桂、孙正聪（均另案处理）等人出售“授权生产”和无“由中国烟草总公司专卖”字样（以下简称为无“专卖字样”）的卷烟，被告人陈宝成明知被告人陈楚洲在非法经营“授权生产”和无“专卖字样”的卷烟，仍为其提供进货送货帮助，提供用于收款的微信、支付宝收款码。期间，销售金额共计人民币128万元左右，被告人陈楚洲获利人民币约6万元，被告人陈宝成获利人民币约3万元。 2019年10月8日9时，被告人陈楚洲到温岭市公安局城东派出所投案,并如实供述其涉案事实；2019年10月24日，广东省汕头市公安局金平分局广夏派出所民警在广东省汕头市金平区业发商店抓获被告人陈宝成。 上述事实，被告人陈楚洲、陈宝成在开庭审理过程中均无异议，并有同案犯张菊生、章军辉、林云忠、章玉桂、周宗琴、孙正聪的供述与辩解，被告人陈楚洲、陈宝成的供述和辩解，浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，辨认笔录，人口信息，被告人陈宝成前科刑事判决书，银行卡交易明细，微信记录及侦查人员出具的抓获经过等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人陈楚洲、陈宝成结伙违反国家规定，非法经营“授权生产”和无“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟，非法金额额达128万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈宝成在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，与前罪所判处的刑罚实行数罪并罚。在共同犯罪中，被告人陈楚洲起主要作用，系主犯；被告人陈宝成起次要、辅助作用，系从犯。鉴于被告人陈楚洲案发后主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首；被告人陈宝成案发后如实供述其犯罪事实，二被告人认罪认罚，决定对被告人陈宝成依法予以减轻处罚，对被告人陈楚洲依法予以从轻处罚。上述辩护人就此提出的辩护意见成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一、三款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、撤销广东省汕头市濠江区人民法院（2016）粤0512刑初第91号刑事判决中对被告人陈宝成宣告缓刑四年的执行部分。 二、被告人陈楚洲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月8日起至2024年12月7日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 三、被告人陈宝成犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币九万元，与前罪犯开设赌场罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十一万元（其中二万元已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月24日起至2025年9月20日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 四、被告人陈楚洲的违法所得人民币6万元、被告人陈宝成的违法所得人民币3万元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  陈 晞 人民陪审员  林程剑 人民陪审员  陈 轶 二〇二〇年五月二十一日 代书 记员  叶红雨 附件： 本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。