广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终241号 上诉人(原审原告)：黄建新，男，1977年3月21日出生，壮族，农民，住广西永福县。 委托诉讼代理人：吴宗锡，广西东竹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨骞，广西东竹律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：黄国凯，男，1956年11月10日出生，壮族，农民，住广西永福县。 委托诉讼代理人：莫凭邕，广西祥泰律师事务所律师。 上诉人黄建新因与被上诉人黄国凯物权保护纠纷一案，不服广西壮族自治区永福县人民法院（2019）桂0326民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人黄建新的上诉请求：1、撤销永福县人民法院（2019）桂0326民初522号民事判决第二项，改判：责令被上诉人停止继续以上诉人承包的“马漕沟”山场作道路通行的侵权行为，并责令被上诉人将其在上诉人承包的“马漕沟”山场中被开挖部分的岭坡恢复到从外沿到内边的坡度不低于15°程度；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人一审提交的证据6不予以采信是错误的。证据6是百寿镇人民政府在组织双方调解过程中形成的，虽然上诉人没有在上面签字，但被上诉人在上面已签字认可里面的内容，即其认可协议第1条“黄国凯户修建的公路实占用了黄建新十多平方米土地……”，对于被上诉人自认的事实，一审判决未予以认定，是错误的。二、从上诉人在一审提交的证据2《自留山证》“马漕沟”四至界限（座山向）中下以路为界、左以沟为界……。从现场明显可以看出，“下以路为界”的那条小路已被被上诉人挖掉一段，现尚存一段；“左以沟为界”的那条小沟虽然大部分已被被上诉人在挖路过程中填埋，但与“左以沟为界”的那条沟的交汇口尚在。因此，一审判决认为因上诉人疏于管理导致涉案山场分辨不出上诉人所主张的作为界线的小路的痕迹和走向，上诉人提供的证据不能证明被上诉人占用了上诉人承包的“马漕沟园”山场土地，是错误的。三、一审判决认为被上诉人修建机耕路后，双方争执的地形地貌发生了改变，难以还原原来的状态为由，驳回上诉人要求被上诉人将其在上诉人承包的“马漕沟”山场中被开挖部分的岭坡恢复到从外沿到内边的坡度不低于15°程度，是没有法律依据的。因为，上诉人并没有要求还原到原来的状态，只是要求在上诉人承包的“马漕沟”山场中被开挖部分的岭坡恢复到从外沿到内边的坡度不低于15°程度。从现场地形来看，上诉人承包地被被上诉人所挖坡度远远大于15°，现上诉人在明显未超出被挖程度内要求还原，并未违反法律规定。请求二审查明事实，判决支持上诉人的诉请。 被上诉人黄国凯答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉人的全部诉讼请求。 黄建新在一审法院的诉讼请求：1、判令被告停止继续以原告承包的“马漕沟”山场作道路通行的侵权行为，并责令被告将其在原告承包的“马漕沟”山场中被开挖部分的岭坡恢复到从外沿到内边的坡度不低于15°程度；2、判令被告将原告“马漕沟”山场中开挖的机耕路外沿小路边的水沟疏通，并保证水沟最少达到宽度33厘米、深度20厘米；3、本案诉讼费用由被告承担。 原审法院认定的案件事实：原告黄建新与被告黄国凯均为永福县百寿镇山南村石江屯人。1985年“林业三定”时，被告分得“马漕沟竹山”山场一处，其四至界限为：上平水沟，下平冲田后腰至塌脚沟口，左平细田沟，右平田边，约10亩（内国太、国安有地）。原告的父亲黄国泰分得“马漕沟园”山场一处，其四至界限为：上以水沟，下以路，左以沟，右以集梁，约式分。原告户分得的“马漕沟园”山场位于被告分得的“马漕沟竹山”山场范围内，为插花山场。后原告兄弟分家，经协商，原告分得了“马漕沟园”山场，此后，“马漕沟园”山场一直由原告经营管理。2018年，被告为方便自己对“马漕沟竹山”山场内种植的柑桔进行管理，就对山场内原有的一条小路进行了扩宽，其中扩宽的一段路原、被告双方发生争执，原告认为有争执的这段路占用了自己承包的“马漕沟园”山场的部分土地，双方因此发生纠纷。纠纷经百寿镇人民政府调解未果，原告遂向该院提起诉讼，从而引发本案。 原审法院审理认为，本案为物权保护纠纷。关于被告修建机耕路是否占用了原告的“马漕沟园”山场土地问题，经该院现场勘看，因近几年原告外出务工，疏于对承包的“马漕沟园”山场的管理，导致该块山场分辨不出原告主张的作为界线的小路的痕迹和走向，且被告修建机耕路后，双方争执地的地形地貌发生了改变，难以还原原来的状态，根据原告在本案中提供的证据不能证明被告占用了原告承包的“马漕沟园”山场土地。因原告未能提供充分证据来证明自己的主张，该院对原告的诉请依法不予支持。关于原告要求被告疏通被填埋的排水沟问题，庭审中，被告亦认可自己修建机耕路前原有的小路外沿有一条排水沟供原告引水进田，但辩解称该条排水沟的深度和宽度均为20厘米，并非原告诉请的深度33厘米、宽度20厘米。因原告未能提供相关证据来证明原有排水沟的具体深度和宽度，该院认定原有排水沟的深度和宽度均为20厘米。原告要求被告在修建的机耕路外沿保留排水沟方便原告引水进田的请求于法有据，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十六条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告黄国凯在修建的机耕路外沿保留一条深度为20厘米、宽度为20厘米的排水沟以方便原告引水灌溉水田；二、驳回原告黄建新的其他诉讼请求。本案受理费50元，由原告黄建新负担25元，被告黄国凯负担25元。 本案经二审审理，被上诉人黄国凯对一审认定的案件事实无异议，亦未提供新的证据。上诉人黄建新对一审认定的事实有异议，认为被上诉人道路扩宽占用了上诉人的山场，并改变了岭坡的高度。 在二审中，上诉人提供了现场勘查照片4张，证明百寿镇司法所勘查现场的情况，同时结合在一审提供的百寿镇《林木林地权属纠纷调解协议书》证明被上诉人黄国凯占用上诉人山场10多平方米用于扩宽道路。被上诉人黄国凯的质证意见为：4张照片不能证明是司法所制作，不具备法律情形下的证据制作背景，为上诉人单方提供，不能佐证上诉人所称的侵占内容，照片上没有地界、四至和方向，对证据的三性有异议。 本院对上诉人有异议的事实和证据的分析与认定：上诉人在二审提供的4张照片中均有司法所工作人员在场，照片分别反映了现场勘查及调解的过程，被上诉人亦在场。本院在审理过程中，对上诉人在一审中提供的6张照片也进行了事实核实，被上诉人也承认照片中种有毛竹的地块属于上诉人，被上诉人自认占用了上诉人的山场土地用于修扩道路。百寿镇《林木林地权属纠纷调解协议书》虽然上诉人没有签名，但被上诉人黄国凯已经签名，该《调解协议书》第1条明确“黄国凯户修建的公路确实占用了黄建新十多平方米土地”，黄国凯有签名即认可这一事实。因此，上诉人对原审判决事实的异议成立，原审法院没有认定被上诉人黄国凯占用上诉人黄建新10多平方米土地扩建道路不当，二审确认该事实的存在。 本院认为，农村村民通过村民集体发包取得土地承包经营权的，承包人对承包土地享有经营管理权、地上种植物所有权、收益权，任何人和单位集体均不得侵害。上诉人在1985年落实“林业三定”时取得“马漕沟”一块山场土地的承包经营权，该土地上原来存在一条排水沟供上诉人引水灌溉使用，由于被上诉人修建机耕路，将该排水沟填埋，导致上诉人无法引水灌溉，被上诉人的行为已经对上诉人的农业生产构成了妨害，依法应当排除妨害，恢复原状。原审法院根据现场勘查以自然环境的状况判决由被上诉人修复一条深度与宽度均为20厘米的水沟给上诉人引水灌溉水田是正确的。被上诉人在修建机耕路的过程中，确实占用了上诉人的林地10多平方米，有百寿镇人民政府的《林木林地权属纠纷调解协议书》的文字内容予以证明，被上诉人在该文书上签名予以认可。在二审中，被上诉人也承认修路占用了上诉人的部分林地，故，被上诉人占用上诉人土地的行为也构成了侵权。构成侵权的，依照法律规定应当停止侵权或恢复原状。但由于被上诉人挖坡修路已经破坏了地貌原状，要恢复原状无法确定参照原来的地貌，也影响被上诉人修路运输肥料及外运农产品的便利，再者，上诉人也可以共同使用该道路方便自己的农业生产，双方都有利用的价值。在原貌无法恢复的情况下，从方便生产生活及公平合理、等价有偿的原则出发，被上诉人占用上诉人的土地，造成了上诉人土地的减少，形成了土地使用和收益的损失，被上诉人应当予以赔偿。在本院的审理过程中，依据法律的规定向上诉人释明了不能恢复原状的情况下，当事人可以变更诉讼请求为赔偿经济损失，但上诉人执意只要恢复原状，不要赔偿损失，本院在本案中不宜判决赔偿损失。在法定的诉讼时效时间内，如上诉人主张赔偿损失，可以另案处理。故，上诉人要求被上诉人恢复岭坡原状的请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人黄建新承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇二〇年五月十一日 书记员 文 静