浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1000号 上诉人（原审原告）史亚南，女，1989年4月27日出生，汉族，住山东省成武县。 委托诉讼代理人张志良，浙江贝清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）武汉市艺秀堂贸易有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区径河农场跃进大队银柏路2栋（10）。 法定代表人肖鹏，执行董事。 委托诉讼代理人赵彩飞，女，1993年3月27日出生，汉族，系该公司员工。 上诉人史亚南因与被上诉人武汉市艺秀堂贸易有限公司（以下简称“艺秀堂公司”）网络购物合同纠纷一案，不服杭州互联网法院（2019）浙0192民初8741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2018年12月2日，史亚南（淘宝会员名shiyanan168）在艺秀堂公司（淘宝会员名艺秀堂食品专营店）经营的淘宝店铺购买商品“黑糖块姜茶黑糖姜枣茶红糖姜茶大姨妈玫瑰枸杞黑糖300g买一送一”1件，支付价款18元，订单号为281932450665824855。12月4日，艺秀堂公司通过邮政快递发货。12月14日，史亚南收到二瓶黑糖。后史亚南开封食用了其中的一瓶。2019年8月1日，史亚南联系艺秀堂公司客服，称未开封的一瓶黑糖在保质期内发霉。史亚南要求艺秀堂公司赔偿1000元。艺秀堂公司仅同意退还货款18元。后艺秀堂公司要求史亚南将涉案商品寄回检测。史亚南拒绝。案涉商品交易快照显示商品名称：艺秀堂黑糖；生产许可证编号：SC10653010343260；厂名：昆明桑梓食品有限公司；配料表：蔗糖老姜大枣枸杞桂花重瓣红玫瑰；储藏方法：置于通风干燥处避免阳光直射；保质期：12个月；包装方式：包装；生产日期：2018年10月20日。案涉商品是艺秀堂公司委托昆明桑梓公司加工生产。昆明桑梓公司对2018年11月20日生产批次产品进行抽检，均符合食品标准要求。史亚南的一审诉讼请求为：判令艺秀堂公司赔偿1000元。 原审法院认为：本案系因网络购物引发的合同纠纷。史亚南、艺秀堂公司订立的买卖合同系双方真实意思表示，合法有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明事实主张的，承担不利后果。史亚南起诉要求艺秀堂公司赔偿1000元的理由是史亚南在艺秀堂公司处购买的黑糖在保质期内发生霉变。原审法院认为，食品发霉有多种原因，有可能食品本身存在质量问题，有可能是运输或后期保存不当造成的。本案史亚南仅提供食品发霉的照片尚不能证明涉案食品是何种原因导致霉变，不能证明涉案食品不符合食品安全标准。且史亚南也没有证据证明艺秀堂公司生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品。史亚南的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回史亚南的诉讼请求。案件受理费减半收取计25元，由史亚南负担。 宣判后，史亚南不服，上诉称：一审判决是在没有任何日常生活经验的情形下作出的判决，违背基本的生活常识，也违背了证据认定规则，所作判决与认定事实矛盾：一、黑糖食品发霉是客观事实，是该黑糖食品不能达到12个月保质期的结果。至于原因，一审判决分析了三种可能：1、食品本身存在质量问题；2、运输不当；3、后期保存不当，现逐一分析：1、是否运输不当：黑糖食品运输是由被上诉人委托邮政快递邮寄，邮政快递在快递市场信誉良好，无野蛮运输现象。上诉人收到黑糖时，包装良好，并无破损现象。且运输中黑糖食品包装如有破损现象，不会等到8个月才发霉，应该是早就发霉了。因运输义务在于被上诉人，一审中被上诉人对是否属于运输不当并未提出质疑。因此双方均认可不存在运输不当的问题。2、是否后期保存不当：黑糖食品储藏方法为“置于通风干燥处”、“避免阳光直射”。上诉人购买黑糖食品后进行了妥善保管：上诉人在淘宝的收货地址显示为越都商务大厦15楼01室，此地址为上诉人的办公室。办公室毫无疑问是通风干燥之处，且无阳光直射。上诉人将黑糖放置于办公室抽屉里，与其放在一起的纸张、药品及其他食品等均没有霉变现象。3.是否食品本身存在质量问题：反复观察黑糖食品实物本身，上盖是马口铁包装，罐体是透明的食品级塑料瓶包装，肉眼即可观察到罐体内食品情况。上诉人直到现在也未打开过，因为一旦打开其密封即被破坏无法长期保存。该罐黑糖在上诉人办公桌里存放到2019年8月(距质保期到期还有4个月)，在从未打开该食品包装上盖、破坏密封的情况下，上诉人用肉眼观察到黑糖食品发霉。显而易见，根本无需鉴定原因，是被上诉人食品本身存在质量问题，等不到质保期即发霉变质。二、一审判决违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的证据认定规则：1、违反日常生活经验法则：如第九条规定“下列事实当事人无需举证证明(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”。上诉人通过肉眼即能观察到黑糖食品发霉变质的现象，凭基本的日常生活经验即可判断出食品本身存在质量问题才会导致此现象的发生。如第六十四条规定“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”可见日常生活经验在证据认定过程中是一个非常重要的依据。2、违反高度盖然性规则：第七十三条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”上诉人购买黑糖食品的目的在于食用，并非为了过分索赔，上诉人是正常的消费行为，否则也不会在购买8个月之后才起诉。因此，对于上诉人的举证责任应符合对通常大众的要求，而不是在食品有问题后要求上诉人去鉴定发霉的原因，这种举证责任的分配是不合理的。同时，上诉人通过举证在合理地点保管黑糖食品，按日常生活经验可以判定食品本身存在质量问题，依高度盖然性规则，上诉人的主张应得到支持。二审庭审中，史亚南主张艺秀堂公司售卖案涉产品的行为违反了《中华人民共和国消费者权益保障法》第五十五条之规定，要求其承担500元的惩罚性赔偿金。史亚南的二审诉请为：1、撤销原判，改判被上诉人赔偿500元或将本案发回重审。2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人艺秀堂公司答辩称：一、上诉人当庭口头变更诉讼请求的行为违反法律的相关规定，侵犯了艺秀堂公司的诉讼权利，不应予以准许。本案中，上诉人在上诉期间主张以《食品安全法》为依据请求被上诉人赔偿1000元，但在二审庭审过程中，其口头将上诉请求变更为赔偿500元，法律依据为《消费者权益保护法》，这并非简单的计算方式引起的，而涉及到不同法律之间的适用问题。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十八条的规定，如果上诉人径行在二审中变更其诉讼请求，并获得准许，将会使得该诉讼请求未经一审审理而直接由二审审理后作出判决，违反了审级管理的规定，损害了被上诉人的利益。另外，只有通过书面方式提出的变更诉请并经法院送达给被上诉人才能产生相应的法律效果。上诉人在二审期间委托了专业的律师进行代理，却在开庭审理时口头提出变更诉请，无视程序规则，二审法院不应予以准许。二、被上诉人未实施任何欺诈行为，上诉人诉请无任何事实和法律依据。（一）被上诉人所售食品均有相应的食品检验报告，符合食品安全标准。上诉人在二审过程中提出被上诉人存在《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第（二）、（七）项，第六条第（八）项规定的行为。这一上诉理由无任何事实依据。被上诉人所售涉案食品经过有食品检验资质的检验机构检验，符合相关的食品安全标准，不存在任何质量安全问题。被上诉人在销售涉案食品时，生产厂家也提供了相应的食品检验报告。上诉人无任何证据证明被上诉人存在销售失效、变质的商品，或在销售商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品的行为。被上诉人所售的涉案食品由昆明桑梓公司代为加工，该公司每年都会委托云南出入境检验检疫局检验检疫技术中心对其生产的每种口味的黑糖进行检验。2018年该公司同样委托进行了检验，该中心经检验出具了编号为01WT201805809、01WT201805810、01WT201805811、01WT201805812、01WT201805813的检验报告，结论均为该样品所检项目符合Q/KSZ001S-2017《调制红糖（固体饮料）》的要求。昆明桑梓公司还会对每批次生产的食品进行自检，涉案食品的生产日期为2018年11月20日，这一批次的食品经过该公司自检符合食品安全标准要求，上诉人无任何证据证明被上诉人存在上述《侵害消费者权益行为处罚办法》规定的行为。（二）因上诉人拒绝提供涉案食品，导致被上诉人无法仅根据其提供照片判断涉案食品当时的情况。上诉人于2018年12月2日在被上诉人处购买涉案食品，2018年12月14日收到涉案食品。上诉人在一二审中均称收到案涉食品时，已经发现包装有砸瘪痕迹，但当时上诉人未及时联系被上诉人。2019年8月1日购买该产品后8个月上诉人第一次联系被上诉人告知食品发霉，并直接要求被上诉人赔偿1000元。被上诉人根据上诉人提供的照片，看到涉案食品的盖子有砸瘪的痕迹，同时看出瓶子内有水汽，被上诉人要求上诉人提供案涉食品遭到拒绝，因此被上诉人无法确定涉案产品目前的状况。（三）即使涉案食品真的发生霉变，也不能以此证明或推断涉案食品不符合食品安全标准。被上诉人经营涉案同类食品，旺季成交量大概2000瓶左右，因为货值不高，所以无法像奶粉等高价值产品一样进行气注包装，运输中因为快递暴力有损坏的可能。当消费者受到产品后发现有砸瘪或破损，联系客服后，被上诉人会根据上诉人的意愿退款或者补发。上诉人收到产品时就发现盖子有砸瘪痕迹，未联系被上诉人处理，即使产品真如上诉人所说发霉了，其包装上明确写明需要“置于通风干燥处保存，避免阳光直射”，上诉人2018年12月14日收到涉案食品，距离2019年8月1日已有近8个月，不能排除因为上诉人未按照要求保存涉案食品导致发霉，或是运输过程中的原因导致发生霉变，上诉人不能以发生霉变的结果，直接推断或证明涉案食品不符合食品安全标准。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，史亚南向本院提交如下证据：1、上诉人办公桌、抽屉照片、黑糖收货地址截图打印件各一张，用于证明黑糖食品保管地点的合理性；2、被上诉人网店的评价截图，用于证明被上诉人欺诈销售不符合食品安全标准的食品的事实，案涉食品的保质期达不到一年。艺秀堂公司质证称：对证据1真实性、合法性认可，关联性不认可，不能达到上诉人的证明目的；对证据2真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。本院认为，因被上诉人对证据1的真实性无异议，本院对证据1的真实性予以确认。对证据2，本院对其形式真实性予以认可。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。二审中，艺秀堂公司确认同意退还史亚南货款18元。 本院认为，上诉人史亚南在二审庭审中明确上诉请求为要求被上诉人赔偿损失500元，并主张相应的法律依据为《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，认为艺秀堂公司销售案涉产品的行为属于欺诈。本院认为，上诉人在一审中仅主张案涉产品构成不符合食品安全标准的食品，并未提出欺诈主张，故对于其关于案涉产品构成欺诈的主张二审中不予处理。史亚南主张艺秀堂公司销售明知是不符合食品安全标准的食品，应当承担相应的惩罚性赔偿责任。本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定“生产不符合食品安全标准的食品或经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元”，故销售者在销售明知是不符合安全标准的食品的情况下，应向消费者承担惩罚性赔偿的责任。一审中，艺秀堂公司提交了案涉产品由第三方检验检疫机构出具的检验报告及生产厂家的出厂检验报告等证明文件，可以证实其作为销售者，已经履行了对案涉产品的进货查验义务，故艺秀堂公司并不构成销售明知是不符合安全标准的食品，史亚南要求艺秀堂公司承担惩罚性赔偿责任的诉请，原审法院未予支持，并无不当。因艺秀堂公司同意在本案中退还史亚南货款18元，本院予以准许。综上，本案因新事实改判，原审法院不属于错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州互联网法院（2019）浙0192民初8741号民事判决； 二、武汉市艺秀堂贸易有限公司于本判决生效之日起十日内退还史亚南货款18元； 三、驳回史亚南的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取25元，二审案件受理费50元，由史亚南负担。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  俞建明 审判员  孔文超 二〇二〇年五月七日 书记员  毛胜淘