北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终657号上诉人（原审原告）：李岳，女，1980年10月20日出生。委托诉讼代理人：王羽（李岳之夫）。委托诉讼代理人：刘勇，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京存房房地产经纪有限公司，住所地北京市通州区云景北里53号楼13层1317。法定代表人：徐瑞东，总经理。委托诉讼代理人：郭东方，北京永勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜文娜，北京永勤律师事务所实习律师。上诉人李岳因与上诉人北京存房房地产经纪有限公司（以下简称：存房公司）居间合同纠纷一案，双方均不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。存房公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回李岳的全部诉讼请求。事实和理由：钟某诈骗行为的出发点完全系个人目的，而非为我公司谋取利益，故钟某之行为非职务行为，且资金托管系通过银行办理，并不构成表见代理，钟某职务之外之行为我公司无法监管。钟某诈骗使用的pos机系其个人对外申领，且李岳系在非工作时间以及出卖人不在场的情形下，私下支付大额房款，李岳付款是基于对钟某伪造的带有银行公章的托管协议的信任。加之《居间服务合同》约定，我公司收取的款项均会出具带有公章的收据，同时我公司经纪人不具有代收房款的权利，经纪公司代收房款亦不符合交易习惯，故李岳之损失系由其自身重大疏忽及钟某之侵权行为所致。另，李岳之损失与我公司居间行为没有任何关系，一审法院适用合同法判决我公司承担居间赔偿责任属于适用法律错误。综上，请求二审法院判如所请。李岳辩称，不同意存房公司的上诉请求。李岳上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持我原审全部的诉讼请求。事实和理由：在居间服务合同中，存房公司指定的经办人为业务员钟某，我和蔡某交易所有手续都是钟某联系办理的，我根据钟某告知的流程付款是基于对存房公司的信任而不是钟某个人，且我的付款行为都是在存房公司门店内完成的，买卖双方均在场，刷卡凭条的抬头与我支付中介费的刷卡凭条抬头是一致的。存房公司未尽到忠实居间义务，管理混乱，导致我产生巨大的损失，存房公司应承担相应的责任。存房公司辩称，不同意李岳的上诉请求。李岳向一审法院起诉请求：1、存房公司赔偿李岳购房款2977000元及利息（按照同期银行贷款利率四倍从2017年7月11日计算至实际支付之日止）；2、存房公司退还李岳居间服务费68840元及利息（按照同期银行贷款利率四倍从2017年7月11日计算至实际支付之日止）；3、存房公司承担李岳支出的律师费60000元及本案诉讼费。一审法院认定事实：李岳购买由蔡某出售的位于北京市丰台区×××2207号房屋（以下简称：涉案房屋）。2017年2月14日，双方签订的《北京市存量房屋买卖合同》中约定：房屋成交价格为358万元、房屋家具、家电、装饰装修及配套设施设备等作价465万元。附件二《组合贷款付款方式补充协议》中，双方约定：房屋成交总价823万元，付款方式为：买受人向出卖人支付定金总额为10万元，于签订合同当日自行支付给出卖人；物业交接保证金，出卖人同意将购房款2万元作为物业交接保证金，于物业交接完毕当日支付；贷款部分购房款为220万元；剩余购房款买受人于2017年2月20日之前支付出卖人270万元，支付方式为银行托管，买受人于批贷后3个工作日内支付出卖人购房款321万元，支付方式为银行托管。同日，李岳与存房公司签订《居间服务合同》，其上载明：买受人向居间方支付居间服务费为82300元、代办按揭服务费3000元。存房公司在居间方处盖章，钟某在存房公司经办人处签字。后李岳实际支付居间服务费68840元。庭审中，存房公司提出：按照该《组合贷款付款方式补充协议》约定，李岳应当于批贷后3个工作日内支付购房款321万元，但实际上李岳支付第一笔托管资金183万元是在2017年4月28日，而完成批贷是在2017年5月31日，此后李岳又在没有任何协议的情况下于2017年6月7日再次支付138万元，故认为李岳在未达到付款条件时付款的行为存在明显过错。李岳认可第一笔183万元系在2017年4月28日支付而批贷时间是在2017年5月的事实，但认为依据存房公司提供的流程图应该是先资金托管再批贷，与《组合贷款付款方式补充协议》不符。2017年，李岳以双方签订《居间服务合同》并由其向存房公司经纪人员钟某账号打款321万元后钟某杳无音信，后钟某只退还23.3万元，尚欠297.7万元未退还、存房公司没有尽到资金监管责任且存在管理上的过错为由，诉至法院，要求解除其与存房公司签订的居间合同并由存房公司归还其购房款、居间费及利息、支付律师费等。该案庭审中，李岳述称涉案房屋系其通过存房公司店内POS机分别刷卡183万元及138万元购房款进行银行托管和资金监管，存房公司对李岳所述183万元及138万元支付情况均不认可，主张李岳提供的支付凭证上的账户并非公司账户，称该资金去向不明。该案庭审期间，李岳于2017年7月11日报警且北京市公安局丰台分局已受理钟某合同诈骗案件；李岳认可报案后钟某主动退还其23.3万元的事实。法院经审理作出（2017）京0106民初21913号民事裁定书，裁定驳回李岳的起诉，将该案有关材料移送公安机关。李岳不服提起上诉，北京市第二中级人民法院于2018年5月7日作出（2018）京02民终3977号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2018年8月，北京市人民检察院第二分院以诈骗罪对钟某提起公诉。北京市第二中级人民法院经审理查明，2017年2月至7月间，钟某在为李岳办理二手房买卖经纪业务时，在存房公司蒲黄榆店等地，虚构办理购房资金监管等事实，骗取李岳297.7万元，赃款已挥霍；此前钟某曾因诈骗罪于2015年11月26日被羁押，2016年1月1日被取保候审，同年12月19日被判处有期徒刑二年、缓刑二年，并处罚金4000元，缓刑考验期从2016年12月30日至2018年12月29日。北京市第二中级人民法院于2018年9月26日作出（2018）京02刑初85号刑事判决书，判决撤销原对钟某宣告缓刑二年的执行部分，判决钟某犯诈骗罪，与前罪并罚决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金一万五千元，并责令钟某退赔297.7万元发还李岳。同年12月13日，北京市第二中级人民法院作出（2018）京02执733号之一执行裁定书，因钟某暂无财产可供执行，裁定终结本次执行程序。现李岳再次诉至法院，要求存房公司赔偿其涉案房屋购房款297.7万元、居间服务费68840元及相应利息，并承担李岳支出的律师费60000元。为证明其已尽到审慎注意义务而存房公司对其工作人员未尽到监督管理之责致使李岳遭受损失的事实，李岳向法院出示证据如下：1、居间服务合同及存房公司收据网页截图，拟证明双方存在居间合同关系、存房公司指定钟某作为经办人并收取居间服务费、代办费的事实。存房公司认可其真实性，但认为存房公司作为居间方是代办相应手续，而无收取资金及资金监管的义务。2、签约提示、交易双方留存信息表、北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）、组合贷款付款方式补充协议，拟证明所有协议范本均是存房公司提供、多次提到为交易安全需通过存房公司办理资金监管与托管，且李岳并未向钟某支付现金而是按照协议约定流程付款的事实。其中，《签约提示》载明：“二、服务费支付提示：为保障您的资金安全，在您向我公司支付居间代理费或服务费时，请选择易宝POS机刷卡、银行转账和网银汇款的方式，如有我员工要求您以现金方式支付上述款项，请您务必谨慎付款，同时可拨打本签约提示下方的服务热线进行举报。我司收取服务费的对公账户为：户名：北京存房房地产经纪有限公司，开户行：中国光大银行北京丰台支行，账号：×××。三、交易风险提示：对买受人风险提示……6、为保障资金安全，建议您选择资金监管或银行托管的方式进行交易，资金自行划转的风险将由交易双方自行承担。7、在房产未产权转移登记前直接向出卖人支付全款或者大部分房款，可能存在付款后因为其他原因房产无法产权转移登记的情形造成损失，因此建议选择资金监管或银行托管的方式确保资金安全。”李岳在下方买受人签章处签字。庭审中，存房公司认可其真实性，但认为签约提示明确提示了刷卡是易宝支付以及收款账号、开户行等，且也明确了托管机构是银行而非存房公司，认为李岳付款并未按照约定办理，存在过错。3、房地产经纪服务告知书、居间交易资金托管提示函、存量房交易结算资金自行划转声明，拟证明存房公司多次提到提供资金监管托管等一站式服务，同时提示私下交易风险由双方承担，因此李岳只能按照存房公司要求办理资金监管、托管的事实。存房公司认可其真实性，不认可其证明目的，认为提示函中明确提出资金监管托管办理地点是电商交易服务中心而非蒲黄榆店面，认为公司已尽到了如实告知和提醒的义务。4、2017年4月17日存量房屋买卖合同、存量房网上签约合同查询，拟证明网签成功情况。存房公司认可其真实性。5、2017年4月17日存量房自由交易资金划转协议、资金监管信息，拟证明按照存房公司及其业务员钟某安排办理购房手续及资金监管的信息登记。存房公司认可其真实性，但不认可其证明目的。6、2017年4月28日《中国光大银行房屋交易资金网上托管业务申请协议书》、《交易资金支付委托书》及托管成功的短信截屏，该协议及委托书下方由买方李岳、卖方蔡某的签字并加盖×××公司（以下简称：×××金融公司）公章及中国光大银行电子专用章，李岳拟证明其按存房公司及钟某服务指示在存房公司门店办理刷卡完成托管183万元资金的事宜、同时钟某提供该协议书，以及李岳于2018年5月2日收到钟某发送的托管成功的短信、但事后才知道该协议及短信均为钟某伪造，认为李岳已尽到注意义务，无法核实真伪。存房公司不认可该证据真实性，认为协议系伪造、短信也不是存房公司所发，称其公司短信平台发送号码是1069064114136008。7、存房公司APP系统截屏，拟证明钟某为其公司经办人及购房流程情况。存房公司认可其真实性。8、短信截屏，拟证明李岳按钟某安排向存房公司账户打入138万元资金监管费用并收到存房公司系统自动向钟某发送的资金监管成功的信息。存房公司不认可该证据真实性，认为不是其公司所发。9、照片，拟证明存房公司门店张贴的交易流程中明确有×××托管一项，因此李岳相信钟某安排办理资金托管并无过错。存房公司认可其真实性，但认为其无法证明交易过程中其公司收款的事实。10、税收完税证明，拟证明李岳在钟某安排下于2017年6月28日完成缴税等待过户的事实。存房公司认可其真实性，认为该证据可证明其公司履行了居间及代办义务。11、民事裁定书、刑事判决书，拟证明法院曾依据先刑后民原则未实体对其主张的权利进行审核、已有生效刑事判决确认钟某利用职务之便骗取李岳财产的事实，并认为刑事判决可证明钟某入职存房公司时尚处缓刑期间、存房公司未对其进行严格审核致使有案底的人继续行骗，存在严重过错。存房公司认可其真实性，但认为刑事判决可证明钟某只是利用存房公司工作场所完成诈骗，其诈骗与职务无关。12、刷卡单，拟证明李岳按照钟某安排支付中介费及资金监管与资金托管、所有的刷卡凭条都显示“×××二手房电商集团”，故李岳无法核实真伪。其中，68840元刷卡单抬头为“易宝支付”，商户名称为“×××二手房电商集团”，发卡方为农业银行，卡号为×××；其余321万元刷卡单抬头均为“随行付”，商户名称为“×××二手房电商集团”，发卡方为民生银行，卡号622622******5984。存房公司不认可其真实性，认为其公司刷卡单显示的名称是搜房二手房集团；认可68840元刷卡小票的真实性以及其公司已收到68840元居间服务费的事实，但表示不确认上述农业银行卡号是存房公司的账号，称在其公司已明确提示支付中介费方式为易宝支付的前提下，李岳仍用随行支付，认为李岳未尽到注意义务，存在过错。13、委托代理合同及增值税专用发票，拟证明由于存房公司及其业务员钟某的违约行为，导致李岳额外增加诉讼成本律师费6万元。存房公司认可其真实性，但认为该费用不是必要支出，与本案无关。14、（2018）京02执733号之一执行裁定书，拟证明至执行终结为止仍有退赔款472.76万元未能执行。存房公司认可其真实性，但认为不能确认该金额与本案诉讼请求中的297万余元存在关联。对此，李岳称钟某共有两起诈骗案件，其中李岳案件涉及金额为297.7万元、两受害人受骗金额加一起是472.76万元。存房公司向法院出示了易宝支付凭单、不动产登记受理凭证等证据，拟证明其公司收取中介费或代为收取其他费用时刷POS机用的都是易宝支付而非随行付，且商户名称为搜房二手房集团而非×××二手房电商集团；且存房公司已经完成居间服务义务、履行完毕居间合同。李岳对凭单真实性、证明目的均不认可，认为商户名称不同可能是基于存房公司变更账户、收款方式等原因，且上述凭单开具时间与涉案凭单时间不一致，认为恰可证明存房公司管理混乱才让钟某能利用职务之便行骗；认为之所以存房公司积极采取补救措施协助其过户正是基于其业务员钟某的欺诈行为。庭审中，存房公司认可李岳所述房屋居间过程；李岳认可涉案房屋经存房公司采取补救措施已于2017年9月6日过户至其名下。另，李岳述称涉案房屋321万元房款是在存房公司门店交纳的，对此，存房公司亦称其公司对POS机管理严格，在店面使用需要2人以上经店长签字借阅和登记才能使用。另，李岳述称钟某案发后，系李岳补齐资金之后才通过存房公司其他业务员接手办理完成房产交易事宜，并坚持要求存房公司赔偿其利息损失。一审法院认为，本案双方争议的焦点问题为：一、钟某的行为是否构成表见代理。表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案钟某作为存房公司的职员，借为李岳办理房款银行托管手续之机，伪造相关材料，将李岳应当进行银行托管的房款占为己有。首先，李岳受骗的原因，系基于对钟某的过分信任，在办理付款过程中，未严格按照付款的期限履行，且在多次刷卡时均未核查应收款的账户及开户银行，存在明显过错；其次，钟某向李岳出具的《中国光大银行房屋交易资金网上托管业务申请协议书》、《交易资金支付委托书》等材料所加盖的公章也并非存房公司的公章，因此钟某的行为不构成表见代理。二、存房公司是否应当对李岳的损失承担赔偿责任。本案钟某利用了存房公司员工的身份，伪造了相关材料并在存房公司的门店进行诈骗，存房公司在监管方面确实存在一定过错，综合考虑本案实际情况及双方的过错程度，酌情确定存房公司应当承担李岳房款损失的35%。关于损失的数额，钟某已被判责令退赔李岳297.7万元，现钟某暂无财产可供执行，因此297.7万元属于李岳的损失，存房公司应当赔偿李岳的房款损失为104.195万元。因李岳与存房公司签订的居间合同已经履行完毕，故对李岳主张退还居间服务费及利息的诉讼请求法院不予支持。李岳主张赔偿律师费的诉讼请求，缺乏法律依据，法院对此不予支持。存房公司应在钟某退赔李岳款项外对李岳进行赔偿，履行赔偿义务后，存房公司可依法向钟某进行追偿。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，判决：一、北京存房房地产经纪有限公司赔偿李岳房款损失一百零四万一千九百五十元；二、驳回李岳的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。根据查明的事实，李岳、蔡某经过存房公司的居间就涉案房屋签订《北京市存量房屋买卖合同》，并与存房公司签订《居间服务合同》，上述《居间服务合同》系各方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，各方均应依约履行。根据交易习惯，在二手房交易过程中，居间方除促成买卖双方交易之外，通常还协助双方拟定合同、办理网签、批贷、资金监管或托管、转移登记等房屋交易的相关手续。且根据合同约定，买卖双方授权居间方协助办理涉案房屋交易的相关手续，并配合提供相应材料及签署相应文件。钟某系《居间服务合同》上签字的经办人，其以办理银行资金托管为由，在存房公司的门店内，通过伪造相关材料，并指示李岳在pos机刷卡，对李岳实施诈骗行为。存房公司主张钟某的诈骗行为属个人行为，应当指出，不论钟某的上述行为出于何种主观目的，对于李岳来说，钟某作为存房公司的工作人员，其所称资金托管事项及其指示付款的行为属于二手房交易过程中居间方的职权范围，符合职务行为的特征。存房公司作为典型的商事居间主体，专业从事房地产经纪活动，具有专门的资质、人员和设备，专业化程度较高，故相对于一般购房人而言，对存房公司的相应义务应课以更高的要求。存房公司作为专业的经纪机构，协助买卖双方进行大宗财产交易，对其公司的经纪人员、经营场所、工作环节等均负有监管义务。钟某在对李岳实施诈骗行为时，其因在其他经纪公司工作时犯诈骗罪尚在缓刑考验期，其在存房公司的门店内数次实施诈骗行为，存房公司对此均表示毫不知情，显然未尽到应有的监管义务。且居间合同上签字的另外两位有资质的经纪人亦未参与合同履行，存房公司对于其工作人员的履职行为及工作流程未采取有效的监管措施。二手房买卖双方作为非专业人员，依赖经纪机构的协助完成繁琐的房产交易活动，经纪机构据此收取居间报酬，存房公司作为居间合同的主体，未尽到应有的注意义务及监管义务，未全面履行合同义务，存在过错，对李岳的损失，应承担相应的责任。存房公司主张李岳在未按照买卖合同约定的时间付款、未依照签约提示的内容通过易宝pos机刷卡、以及未在×××电商交易服务中心办理资金托管手续等方面存在过错。对此本院认为，李岳在钟某的指示下提前支付房款的行为系积极的履约行为，并非怠于履行，此履约行为不应视为李岳的过错。关于办理资金托管的地点及刷卡方式的问题，存房公司虽在其提供的买卖合同中的签约提示、居间交易资金托管提示函中予以告知，但签约文本内容繁多，此非买卖合同的主要条款，李岳作为不具备专业知识的普通购房人，因信赖钟某存房公司经纪人的身份，按照其指示在存房公司门店内刷卡，虽未注意到pos机代理商名称及办理地点的区别，存在一定疏忽大意，但并未明显低于一般购房人应尽的注意义务。基于以上论述，存房公司作为居间合同的主体，因其员工在履职过程中的不当行为给李岳造成重大损失，对李岳的实际损失，在存房公司与李岳之间，应由存房公司承担主要责任。但李岳在完成付款行为时，仍存在一定疏忽，故在确定存房公司应赔偿的损失数额时，本院将结合居间合同履行情况、双方过错程度予以综合考虑。原审法院对双方责任的认定存在不当之处，本院予以纠正。李岳主张的损失利息部分依据不足，本院不予支持。鉴于李岳与蔡某之间的买卖合同已经继续履行完毕，存房公司亦继续协助双方履约，李岳要求存房公司退还居间费用及利息，依据不足，本院不予支持。李岳主张的律师费部分缺乏依据，本院对此亦不予支持。综上所述，存房公司的上诉请求不能成立，应予驳回；李岳的上诉请求部分成立，对有依据的部分，本院予以支持，依据不足的部分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律存在不妥之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初1891号民事判决；二、北京存房房地产经纪有限公司于本判决生效之日起7日内在钟某退赔李岳款项范围外赔偿李岳损失2679300元；三、驳回李岳的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31647元，由李岳负担4346元（已交纳），由北京存房房地产经纪有限公司负担27301元（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费31647元，由北京存房房地产经纪有限公司负担27301元（已交纳14177元，余款于本判决生效之日起7日内交纳），由李岳负担4346元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈雨菡审 判 员 刘丽杰审 判 员 王 佳二〇二〇年五月二十九日法官助理 辛明厚书 记 员 杨 竹