四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川01刑终259号 抗诉机关成都市新都区人民检察院。 原审被告人宁雪兰，女，1988年1月27日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省彭州市。2019年4月23日因涉嫌贩卖毒品罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人杨江文，四川蜀坤律师事务所律师。 原审被告人李小彬，男，1973年1月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地成都市新都区。2019年4月23日因涉嫌贩卖、运输毒品罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。2019年12月22日刑满释放。 成都市新都区人民法院审理成都市新都区人民检察院指控原审被告人宁雪兰犯贩卖毒品罪、李小彬犯非法持有毒品罪一案，于2019年11月22日作出（2019）川0114刑初711号刑事判决。宣判后，成都市新都区人民检察院认为判决错误而提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员李东、检察官助理李晓琪出庭履行职务，原审被告人宁雪兰及其指定辩护人杨江文均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年3月21日10时许，被告人宁雪兰在成都市新都区紫瑞街215号房内，以100元的价格向吸毒人员钟某某、张某某贩卖毒品甲基苯丙胺少许。当日10时30分许，被告人宁雪兰以3000元的价格向范某某（另案处理）约定购买甲基苯丙胺10克，并以微信转账的方式向范某某支付了毒资。后范某某让其在成都市新都区木兰镇长林小区住处吸食毒品的被告人李小彬将毒品带给宁雪兰。当日11时许，民警在长林小区门口挡获疑似吸毒人员李小彬，并查获其随身携带用纸团包裹的白色透明晶体（净重9.89克）、红色药丸（净重1克）。当日12时许，被告人李小彬带领公安民警来到其与宁雪兰电话约定的新都区小北街工商银行附近。当李小彬将毒品交给宁雪兰后，公安民警随即挡获被告人宁雪兰。经鉴定，查获的白色透明晶体、红色药丸均含有甲基苯丙胺成分。 原判认定上述事实的证据有经庭审举证并质证的受案登记表、立案决定书、到案经过，现场勘验笔录及照片，扣押决定书、扣押清单及笔录，称量笔录及照片，鉴定意见，证人证言，被告人供述和辩解等。 原判认为，被告人宁雪兰贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。宁雪兰归案后，能如实供述基本犯罪事实，虽当庭对其贩毒数量有所辩解，但该辩解属于行为性质辩解，并未否定基本犯罪事实，可以认定为坦白，且自愿认罪认罚，遂依法对其从轻处罚。被告人李小彬非法持有含甲基苯丙胺成分的毒品10.89克，其行为构成非法持有毒品罪。李小彬协助司法机关抓捕宁雪兰，系立功，可从轻处罚。李小彬归案后，如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，可从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第三百四十八条，第五十二条，第五十三条，第二十三条，第六十八条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人宁雪兰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；二、被告人李小彬犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元；三、公安机关扣押的10.89克毒品依法予以没收。 宣判后，成都市新都区人民检察院抗诉提出，原审被告人宁雪兰已与上家就购买毒品达成合意，并支付了毒资，双方已进入实质交易环节，且宁雪兰也已从原审被告人李小彬处拿到毒品，犯罪形态已经完成，应认定为贩卖毒品罪的既遂。原判以公安机关介入后宁雪兰不可能再实际控制涉案毒品为由，认定宁雪兰属贩卖毒品罪的未遂错误，致量刑畸轻。请求法院依法改判，对宁雪兰在七年有期徒刑以上量刑。 出庭检察员认为上述抗诉理由成立，二审应予改判。 原审被告人宁雪兰及其辩护人认为，宁雪兰属贩卖毒品罪的未遂，宁雪兰有坦白，原判认定事实正确，量刑适当。请求法院驳回抗诉，维持原判。 经本院审理查明的事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告人宁雪兰，违反国家对毒品的管制规定，贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品10.89克，其行为已构成贩卖毒品罪，且毒品数量较大。原审被告人李小彬，违反国家对毒品的管制规定，非法持有含甲基苯丙胺成分的毒品10.89克，其行为已构成非法持有毒品罪。宁雪兰、李小彬归案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，可从轻处罚。李小彬协助司法机关抓捕宁雪兰，系立功，可从轻处罚。 关于抗诉机关的抗诉意见。本院经审查认为，原审被告人宁雪兰被抓获前，已与上家就毒品交易的种类、数量、价格等基本交易事项达成一致，且宁雪兰也已从李小彬处拿到涉案毒品，应认定为贩卖毒品罪的既遂。原审被告人在公安机关的控制下，将涉案毒品交付宁雪兰，并不影响宁雪兰贩卖毒品罪的犯罪形态，仅系量刑考量情节，原判认定宁雪兰属贩卖毒品罪的未遂错误，致量刑畸轻，应予改正。抗诉机关所提宁雪兰属贩卖毒品罪既遂的抗诉意见成立，本院予以支持。宁雪兰及其辩护人所提宁雪兰属贩卖毒品罪的未遂的辩解及辩护意见，本院不予采纳。其辩护人所提宁雪兰构成坦白的意见，与审理查明事实相符，本院予以采纳，并在量刑时予以综合考虑。 综上，原判认定事实清楚，但适用法律有错误，量刑不当，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第三百四十八条，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市新都区人民法院（2019）川0114刑初711号刑事判决的第二项、第三项，即被告人李小彬犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元；公安机关扣押的10.89克毒品依法予以没收。 二、撤销成都市新都区人民法院（2019）川0114刑初711号刑事判决的第一项，即被告人宁雪兰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。 三、原审被告人宁雪兰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月23日起至2026年4月22日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳） 本判决为终审判决。 审判长 刘 英 审判员 邓学财 审判员 伍分玉 二〇二〇年五月二十二日 书记员 彭 筱 附适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。