河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终925号上诉人（原审被告、原审反诉原告）张光俊，女，汉族，1965年3月26日生，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：张晓兵，信阳市平桥区诚信法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）梁发海，男，汉族，1964年8月12日生，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：黄忠明，河南法正律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人张光俊因与被上诉人梁发海建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初4861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张光俊及其委托诉讼代理人张晓兵，被上诉人梁发海的委托诉讼代理人黄忠明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张光俊上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《建房协议》为有效合同认定错误，该协议应为无效协议。梁发海未取得建筑施工企业资质，双方签订协议时上诉人的土地未取得合法准建手续，《建房协议》为无效协议。2、一审判决认定上诉人提出的质量问题不受法律保护，认定错误。被上诉人应在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。被上诉人未经上诉人同意将工程转包给宋万清施工，导致所建房屋出现严重质量问题。2017年宋万清向平桥区法院提起诉讼时，被上诉人当庭认可因为房屋存在质量问题，6万元质保金没有退回。上诉人多次向被上诉人提出质量问题，被上诉人拒绝维修，上诉人只好自行进行维修，现6万元质保金全部用来维修，被上诉人无权主张退还质保金。3、一审判决对于上诉人反诉提出鉴定申请未予准许，认定事实和适用法律错误。梁发海辩称：1、涉案房屋是农村建房，双方签订的《建房协议》合法有效。2、一审中上诉人虽提出房屋有质量问题，但未缴纳鉴定费，放弃了鉴定权利，应承担不利后果。房屋不存在质量问题。3、双方在合同中明确约定质保期为一年，现已超过质保期。请求二审驳回上诉，维持原判。梁发海向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告张光俊支付给原告所拖欠建房款60000元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。张光俊提出反诉，请求依法判决反诉被告赔偿经济损失121605.09元。一审法院认定事实：2013年9月29日，原告梁发海与被告张光俊签订了《建房协议》，协议约定被告将位于平桥名吃城南大门入口的一处宅基地承包给原告梁发海施工，建成房屋将用作商业住宅楼，同时该协议约定了每平米800元的承包价格以及工期、楼层层数等承包细节。原告梁发海与被告张光俊签订了《建房协议》取得施工权后，又与他人（宋万清）签订协议，将该房转包给宋万清施工，该工程开工日期为2013年9月29日，交工日期为2014年5月29日。施工过程中，涉及到施工进度款、竣工结算款等问题，均是被告张光俊将工程款支付给原告梁发海，原告梁发海再与宋万清结算。2014年7月原告梁发海与被告张光俊对该工程进行了结算，被告张光俊尚欠工程款60000元未付。被告张光俊于2014年7月14日所书写的证明中称，“今有梁法海在名吃城盖房张光俊住房一幢，已交工，按合同已付清90%压10%工程质量保质金陆万元整，如一年内无质量问题，在一年内还清，如果发现房屋裂缝、漏水等质量问题，由梁法海负责，……”。此后，宋万清因索取工程余款未果，将梁发海、张光俊诉至平桥区人民法院。经过审理，平桥区人民法院认为宋万清是与梁发海之间签订的《建房合同》，对于下余工程款，应由梁发海向宋万清支付，遂作出（2018）豫1503民初6069号民事判决书，判令梁发海向宋万清支付工程款60000元，并自2015年8月起按月利率2%支付利息，现判决书已生效。梁发海接受前述判决结果，现起诉被告张光俊，向其追偿。另查明，2014年7月份房子已交付，被告张光俊对房子进行了装修使用。一审法院认为：原告梁发海与被告张光俊之间所签订的合同是否有效的问题，从被告张光俊的陈述中可以看出，双方在签订《建房合同》的过程中，并无欺诈、胁迫的情况，而且，从合同本身而言，也不存在违反法律禁止性规定，因此，双方的《建房合同》应当为有效合同。而（2018）豫1503民初6069号民事判决书中，已经确定了原告梁发海向实际施工人宋万清支付所欠工程款60000元，并支付利息，那么，原告梁发海依据《建房合同》向被告张光俊追偿，亦具备事实依据。针对被告张光俊的答辩及反诉，一审法院认为，被告张光俊以工程存在质量问题而拒付工程的理由不符合规定，根据最高人民法院根据相关法律规定，未经竣工验收的工程，不得擅自使用，发包人擅自使用未经竣工验收的工程，视为其认可工程质量合格或同意对工程发生的质量问题自担责任，放弃了对工程质量缺陷提出抗辩的权利，再以其使用部分工程质量不符合约定为由主张权利的，不应得到支持。而且，被告张光俊在自己所写书的证明中约定质量保证为一年，而目前其已接收该房并使用多年，在此期间，其并没有举证证明其向原告梁发海主张权利，也没有向有关机关申请主张权利，因此，被告张光俊的辩论理由，不予采纳。关于其反诉问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许；而且被告张光俊所欠工程款已经被生效的法律文书所确认，故对其反诉所称事实以及要求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）张光俊于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）梁发海工程款60000元及利息，利息从2015年8月开始至付清款项之日止按月利率2%计算；二、驳回被告（反诉原告）张光俊的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费550元及反诉受理费1366元，均由被告张光俊负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张光俊提供以下证据：1、信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初4718号民事判决书，证明梁发海在该案中自认6万元是工程质量保修金，非拖欠的工程款；2、涉案工程施工图纸，证明涉案工程基础工程和主体结构保修期限为50年；3、照片3张，证明地梁直接架设在泥土地上，导致房屋下沉；4、照片10张，证明涉案工程存在质量问题，内墙裂缝，渗水严重，外墙瓷砖擅自改为外墙漆，未做空调板；5、照片2张，证明屋顶漏水严重，被上诉人拒绝修理，上诉人自行修理；6、证人霍某的证言，证明窗户型材非协议约定型材，导致上诉人更换时补差价；7、证人刘某的证言，证明上诉人楼房漏水，做防水工程款5500元。被上诉人梁发海质证认为：1、（2017）豫1503民初4718号民事判决书中对6万元是保证金还是工程款与（2018）豫1503民初6069号民事判决中的表述不一致，应以后一个判决为准；第2、3、4、5份证据均不是新证据，不予质证；第6份证据，证人在一审中出具有证言，两次证言内容相互矛盾，对证言内容不应采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、双方签订的《建房协议》是否有效；2、上诉人是否应支付被上诉人拖欠的工程款6万元及利息；3、上诉人在一审中提出的反诉请求是否应予支持。关于双方签订的《建房协议》是否有效问题。经查，本案是建设工程施工合同纠纷，涉案工程楼为三户联建六层商住房，涉案合同承建方梁发海及实际施工方案外人宋万清均没有相关建筑施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承办人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”，故上诉人梁发海与被上诉人张光俊于2013年9月29日签订的《建房协议》应为无效协议。一审法院判决该《建房协议》为有效协议，适用法律错误，应予纠正。关于上诉人张光俊是否应支付被上诉人梁发海拖欠的工程款6万元及利息问题。经查，根据最高人民法院相关规定，本案涉案《建房协议》虽然无效，但可以作为双方之间结算工程价款的依据。2014年7月被上诉人梁发海与上诉人张光俊对涉案工程进行了结算，上诉人张光俊尚欠工程款60000元未付，上诉人张光俊对此认可，但辩称该6万元为工程质保金。根据双方签订的《建房协议》第六条:“付款方式：……，竣工，交房付总款90%，剩余工程款一年内付清”，另上诉人张光俊于2014年7月14日所书写的证明中约定质量保证为一年，目前涉案房屋上诉人张光俊已接收并使用多年，其未举证证明因涉案房屋发生质量问题其向被上诉人梁发海主张过权利，也没有向有关机关申请主张权利，上诉人张光俊的辩称理由不成立。一审判决上诉人张光俊向被上诉人梁发海支付剩余工程款及利息并无不当，上诉人张光俊的该项上诉理由不成立，不予支持。关于上诉人张光俊在一审中提出的反诉请求是否应予支持问题。经查，涉案房屋在2014年7月交付时未进行竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，上诉人张光俊在涉案工程未进行竣工验收的情况下，接受房屋并装修使用，即视为上诉人张光俊对房屋质量是认可的，现又以房屋存在质量问题提出反诉，同时又未提供充分证据证明涉案房屋地基基础工程或主体结构存在质量问题，也未向一审法院提出质量鉴定的书面申请，一审法院驳回其反诉请求并无不当。上诉人张光俊的该项上诉理由不成立，不予支持。综上所述，一审判决认定正确，虽然适用法律错误，但裁判结果正确，应予维持，故对上诉人张光俊的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人张光俊负担。本判决为终审判决。审判长  沈继红审判员  马 勇审判员  彭 晨二〇二〇年五月六日法官助理张中尉书记员熊晓梅