山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民再155号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人）：郑林，男，1968年9月23日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。委托诉讼代理人：潘敬国，山东宏鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：屠建东，山东翎鼎律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：谭文利，男，1974年12月7日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。委托诉讼代理人：许栋梁，山东韵恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯文超，山东韵恒律师事务所律师。申诉人郑林因与被申诉人谭文利承包合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民终286号民事判决，向山东省潍坊市人民检察院申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监【2019】37000000605号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）鲁民抗30号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员杜文婷、冯毅出庭。申诉人郑林及委托诉讼代理人潘敬国、屠建东，被申诉人谭文利及委托诉讼代理人许栋梁、冯文超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省人民检察院抗诉认为，原判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：司法部《司法鉴定程序通则》（2016修订）第三十二条规定：“重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。”首先，2010年9月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于国家级司法鉴定机构遴选结果的通知》（司发通【2010】179号）载明，西南政法大学司法鉴定中心为10所“国家级司法鉴定机构”之一，通过评审的鉴定类别为文书鉴定，鉴定事项包括笔迹、印章印文及各类安全标记等。而苏州同济司法鉴定所并不在该10所“国家级司法鉴定机构”之中，可见，苏州同济司法鉴定所并不符合上述规定中关于“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构”的资质要求。其次，苏州同济司法鉴定所受二审法院委托进行重新鉴定后出具的苏同司鉴所【2016】文司鉴字第571号司法鉴定意见书中载明，参与该次鉴定的共两名鉴定人，其中鉴定人邹某为工程师，对应中级技术职称，鉴定人刘某为助理工程师，对应初级技术职称。两名鉴定人均不符合上述规定中关于“进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称”的条件要求。苏同司鉴所【2016】文司鉴字第571号司法鉴定意见书违反了《司法鉴定程序通则》关于重新鉴定的相关规定，不应作为本案认定事实的依据。综合本案各方提交的证据来看，虽然二审时谭文利提交的《抵押声明》中提及了巴西烤肉承包合同，但该《抵押声明》的内容并未体现谭文利。而郑林在一审时即主张2009年6月份之后从案外人王东生手里承包经营巴西烤肉，并提交了其与王东生2011年10月24日签订的转让协议一份及2011年11月5日由王东生出具的收到转让费120000元的收条一张，其中转让协议里提及双方在2011年10月24日之前还曾签订过关于巴西烤肉的“各项合同协议”；二审时郑林又提交了王东生2009年8月29日收到承包费30000元和2009年12月1日收到承包费58200元的收条2张。可见，该《抵押声明》的内容与郑林的主张相一致，并不矛盾。如前所述，苏同司鉴所【2016】文司鉴字第571号司法鉴定意见书不应再作为本案认定事实的依据，而西南政法大学司法鉴定中心【2015】鉴字第1979号司法鉴定意见书鉴定结论为谭文利提交的转让协议和承包合同上“郑林”的签名均非郑林本人所签。在此情况下，仅凭谭文利提交的《抵押声明》和收条无法证明郑林到底系从何人处承包。再结合郑林提交的其与王东生签订的转让协议、王东生出具的收到转让费120000元的收条和王东生出具的收到承包费的收条，以及谭文利认可其与王东生之间系亲戚关系，现有证据不足以证明谭文利与郑林之间存在承包经营合同关系。郑林称，请求依法撤销二审判决，依法驳回谭文利的诉讼请求。事实和理由：同意抗诉机关意见。另外，郑林与谭文利之间不存在店铺转让及承包合同关系。郑林于2006年与案外人郝博签订特许经营合同，取得巴里奥巴西烤肉的特许经营权，2007年1月在潍坊泰华城二楼独自投资设立巴里奥巴西烤肉餐厅，2008年4月14日注册设立字号名称为奎文区东关巴里奥巴西烤肉餐厅个体工商户。此后，将涉案店铺转让给王东生经营用于抵债（仅为口头约定，并无书面证明，也没有办理相应的过户手续），因王东生经营不善，2009年6月份，王东生将涉案店铺承包给郑林，一直至2011年10月24日王东生将店铺转让给郑林，除此之外郑林不存在与他人的承包或转让关系。证明以上事实的有原审中已经提交的以下证据：1.特许经营合同；2.个体工商户注册设立证明；3.2009年8月29日王东生向郑林出具的收到承包费3万元的收条及2009年12月1日收到承包费58200元的收条；4.2011年10月24日郑林与王东生签订的转让协议，王东生将店铺以12万元转让给郑林。谭文利辩称，1.本案的处理应依据苏州同济鉴定所的鉴定结论为根据，理由：该鉴定意见是新的，不是重新鉴定；两次鉴定根据的样本是不一样的；据了解，二审法院对外委托时，不具有选取全国十大司法鉴定所的条件；鉴定所之间没有资质等级划分。2.涉案店铺最初是由谭文利、王东生、孙战龙、**四人共同出资于2008年4月16日从郑林手中受让涉案餐厅，谭文利负责签字。转让后，开始是自己经营，2009年6月1日谭文利与郑林签订承包协议，约定将店铺交给郑林承包经营，郑林拖欠承包费，谭文利起诉形成本案。证明以上事实的证据有：1.2008年4月16日双方签订的转让协议；2.2009年6月1日的承包合同。谭文利向山东省潍坊市奎文区人民法院一审起诉请求：终止谭文利与郑林之间的承包经营合同，郑林将经营权退还谭文利；郑林偿还谭文利承包费560000元及滞纳金150000元(自2011年12月1日至2013年11月30日按每日5‰计算，以后滞纳金不再主张)。一审法院认定事实：谭文利为证明其与郑林之间存在承包经营合同关系，提供了其与郑林于2008年4月16日的转让协议及2009年6月1日的承包合同各一份，其中转让协议载明：郑林同意将泰华巴里奥巴西烤肉店转让给谭文利，转让费750000元，从现在起郑林无权在潍坊城区开巴里奥巴西烤肉店，如谭文利要转让该店，首先要转让给甲方。该协议最后甲方处签“郑林”，乙方处签“谭文利”。承包合同载明：谭文利将自己的巴里奥巴西烤肉店承包给郑林经营生产，承包期为一年，承包期间郑林向谭文利交纳承包费280000元，分四次付清，合同还约定了滞纳金等其他内容。该合同最后甲方处签“谭文利”，乙方处签“郑林”。对谭文利提供的上述两份证据，郑林质证后对其真实性均不予认可，并向一审法院申请对两份证据中“郑林”的签字是否系郑林本人所签进行司法鉴定。庭审中，郑林为反驳谭文利的主张，提供了其与案外人王东生2011年10月24日签订的转让协议一份及2011年11月5日由王东生出具的收到条一份，该转让协议载明：“自2011年10月24日起王东生将潍坊泰华城二楼巴里奥巴西烤肉转让给郑林，转让费120000元并加20000元库存。关于双方在2011年10月24日之前签订的巴西烤肉的各项合同协议自即日起全部作废。此协议为转让巴西烤肉双方的最终协议。巴西烤肉的全部财产归郑林所有。自2011年10月24日起巴西烤肉所发生的一切事宜与王东生无关，巴西烤肉全部资产归郑林所有。特此证明。”收到条载明:“今收到巴里奥巴西烤肉转让费120000元。”郑林据此证明，涉案的巴里奥巴西烤肉店系郑林从王东生处受让取得的，并不是从谭文利处取得的，郑林并不认识谭文利。对郑林提供的转让协议及收到条，谭文利质证后称：其与王东生系亲属关系，庭后经与王东生核实，王东生表示该协议系王东生与郑林的事，与本案无关。针对谭文利的质证意见，郑林反驳称：其所提供的转让协议载明的标的物与谭文利提供的转让协议及承包协议载明的标的物均系泰华城巴里奥巴西烤肉店，标的物相同，不可能与本案无关，实际情况是王东生将涉案店铺转让给郑林后，王东生对转让价格进行了反悔，然后与谭文利串通提起本案诉讼，其目的系想从郑林手中要回涉案店铺。郑林从未与谭文利有过生意往来，且郑林事后打听才得知，谭文利系王东生的外甥。诉讼中，根据郑林的申请委托山东日照浩德司法鉴定所进行了司法鉴定，郑林向该鉴定所预缴了司法鉴定费8000元，后该所出具了日浩【2014】文鉴字第100号司法鉴定意见书（鉴定人为王某、张守培），鉴定意见为两份证据中“郑林”的签字系郑林本人所签。该鉴定意见书送达后，郑林对该鉴定意见提出异议，并申请鉴定人王某出庭作证，后该鉴定所安排鉴定人王某出庭作证（该鉴定所未要求当事人预缴鉴定人出庭作证费用）。王某在法庭上称：其全程参与了司法鉴定过程，该鉴定意见书鉴定结论正确。针对王某在法庭上的陈述，郑林当庭提供了其与鉴定人王某的谈话录音一份，该谈话录音载明：王某并未亲自鉴定，而是由所里的大学生通过微机操作、比对，王某仅在鉴定报告上签字。该录音还载明：王某通过审查，发现鉴定结论可能存在问题，并与日照浩德司法鉴定所负责人张波电话沟通，两人协商后决定将检材原件等材料从奎文法院调回，并由王某亲自把关，重新鉴定。郑林据此证明鉴定人王某并未实际参与司法鉴定过程，因此该鉴定意见书程序严重违法，并申请重新鉴定。经当庭质证后，鉴定人王某对该谈话录音内容的真实性无异议，但其认为鉴定结论正确。而谭文利则不同意郑林的重新鉴定申请，认为该鉴定意见书合法有效，鉴定人王某已出庭接受法庭询问，其陈述内容应当以其在法庭上的陈述为准，而不应当以谈话录音内容为准。后根据郑林的重新鉴定申请，依法另行委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行司法鉴定，期间，根据该鉴定所的要求，在当事人双方共同见证的情况下，由法院工作人员到潍坊世纪泰华集团有限公司现场调取了2006年、2007年、2009年郑林与该公司签订的《经营合同书》原件、《合同更改补充协议》原件及《对账函》原件并进行了现场封存，由双方当事人签字确认后转交该鉴定所作为鉴定补充样本。2014年12月15日，该鉴定所出具《情况说明》便函一份，以该所无法得出明确性结论为由将该鉴定案件作退案处理。后依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，2015年5月6日，该鉴定所出具《情况说明》便函一份，以该所鉴定人之间未形成一致鉴定意见为由，将该鉴定案件及全部鉴定材料退回。后依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，郑林向该鉴定中心预缴鉴定费9800元，经鉴定，该鉴定中心出具了西政司法鉴定中心【2015】鉴字第1979号司法鉴定意见书（鉴定人为邹明理、季云起、杨志红），该鉴定意见书最终的鉴定意见为谭文利提供的《承包合同》及《转让协议》上“郑林”的签字均非郑林本人所签。该鉴定意见书送达后，谭文利对该鉴定结论提出异议，并申请三名鉴定人出庭作证。法院及时通知了西南政法大学司法鉴定中心，该鉴定中心收到通知后，出具了《缴费通知函》一份，要求通知当事人预缴鉴定人出庭作证费用15000元。法院依法向谭文利送达了《限期缴费通知书》，通知谭文利按照《缴费通知函》的要求向该鉴定中心指定的账号预缴鉴定人出庭作证费用15000元，并明确告知谭文利如未按期预缴该费用而导致鉴定人不出庭的不利法律后果由其自行承担。谭文利收到上述通知后，并未按照通知的要求预缴鉴定人出庭作证费用15000元。诉讼中，谭文利也未提供其他能够证明其与郑林之间存在承包合同关系的相关证据。一审法院判决：驳回谭文利的诉讼请求。案件受理费10900元，由谭文利负担；司法鉴定费9800元，由谭文利负担。谭文利不服一审判决，上诉至山东省潍坊市中级人民法院请求：撤销一审判决，依法改判。二审法院认定事实：谭文利二审提供收条一份、《抵押声明》一份，收条内容为：“收到现金伍万元正。郑林，2008年8月25日。”《抵押声明》内容为：“同意我哥哥郑林用奥德赛商务车(车号为鲁Ｇ×××××)，做为承包巴西烤肉抵押物，抵押时间2009年6月1日至2010年5月31日，抵押期间郑林可正常使用，承包合同到期抵押声明作废，本抵押声明与巴西烤肉承包合同同步有效。声明人签字：郑强。2009年6月1日。”谭文利以收条主张，郑林收到其支付的转让费5万元。谭文利以《抵押声明》主张，郑林为了保证承包合同履行，于2009年6月1日以其弟弟郑强的奥德赛商务车作为抵押物，其中声明人签字部分的“郑强”为郑林亲笔所签。郑林对收条、《抵押声明》上的签名笔迹皆不认可是其所签。谭文利申请对一审中提供的《转让协议》、《承包合同》及二审中提供的收条、《抵押声明》上的笔迹进行鉴定。因谭文利的申请涉及对《转让协议》、《承包合同》进行重新鉴定，二审法院给予区别对待，决定先对收条上的签名是否本人所签及《抵押声明》上“郑强”的签名是否郑林所签进行司法鉴定，郑林在委托鉴定前承认收条上的签名是其本人所签，二审法院委托浙江千麦司法鉴定中心对《抵押声明》上“郑强”是否郑林所签进行笔迹鉴定，鉴定结论为：送检的《抵押声明》中“郑强”签名字迹是郑林所签。鉴定机构收取鉴定费2000元。谭文利对鉴定结论无异议。郑林质证称，鉴定样本每一个均有20个以上的签名，鉴定人仅对其中四个签名与检材的签名进行了比对，不具有全面性，因此鉴定结论是错误的。因郑林的质证意见涉及专业技术问题，郑林对鉴定机构的专业判断提出异议，但没有提供具有专业背景的技术根据，故对郑林的质证意见不予采信。鉴于《抵押声明》上的签名经鉴定是郑林所签，《抵押声明》作为《承包合同》的附件，内容与《承包合同》中关于抵押的内容一致，对于《承包合同》是郑林所签具有一定的证明力，而西政司法鉴定中心【2015】鉴字第1979号司法鉴定意见书的鉴定结论可能错误，故二审法院决定对《承包合同》及《转让协议》上的签名进行重新鉴定。经二审法院委托，苏州同济司法鉴定所出具鉴定检验报告书，在该报告书中，检验分析：检材1是一份《转让协议》电子图片，落款处有“郑林”签名字迹。检材2是一份印制形成的《承包合同》，“郑林”签名字迹由黑色墨水笔书写形成。两份检材签名字迹笔迹细节特征反映明显，表现稳定，具备检验条件。样本中“郑林”签名字迹运笔自然，笔迹细节特征反映明显、表现稳定，无伪装迹象，属自然书写，具备比对条件。经对检材签名字迹与样本签名字迹进行分别比较检验发现，检材与样本字迹的书写水平、字迹写法表现相同。检材签名字迹中所表现出的写法特征、笔画位置关系、间架结构、搭配比例、连体运笔方式、部首写法、起收笔、运笔方向等诸多细节特征均在样本字迹中得到体现，无明显差异。经对检材字迹与样本字迹对比检验分析，检材字迹与样本字迹的书写水平及书写风格相同，诸多能够体现个人书写习惯的笔迹细节特征均表现吻合，相同点的特定性高，且数量多，是临摹、仿写所难以达到的，体现了同一书写人的运笔书写习惯；鉴定意见：落款日期分别为2008年4月16日、2009年6月1日的《转让协议》、《承包合同》落款处“郑林”签名字迹与比对材料中“郑林签名字迹是同一人书写。鉴定机构收取鉴定费8000元。谭文利对鉴定意见没有异议。郑林质证称，1、重新鉴定没有事实和法律依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。而本案并不存在上述任何一种情形，进行重新鉴定没有事实依据，也不符合法律规定。2、苏州同济司法鉴定所不具备鉴定资格。司法部《司法鉴定程序通则》第32条规定“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级技术职称”。原作出鉴定意见的西南政法大学司法鉴定中心系十家国家级司法鉴定机构之一，而苏州同济司法鉴定所系地方司法鉴定机构，资质等级低于西南政法大学司法鉴定中心；且两名鉴定人中一人为司法鉴定工程师，一人为司法鉴定助理工程师，均不具有司法鉴定高级技术职称。因此，苏州同济司法鉴定所不具备进行再次鉴定的资格。3、苏州同济司法鉴定所进行重新鉴定所使用的检材1《转让协议》系电子图片，并非《转让协议》的原件，而电子图片受拍摄角度等因素影响，难以保证字迹不失真，不应作为检材使用。4、根据司法部《司法鉴定文书规范》第四条、第五条及《司法鉴定文书示范文本》第四条第8项的要求，司法鉴定意见书应当附有附件，附件包括图、照片、音像资料、退还的检材和参考文献等，而苏州同济司法鉴定所司鉴所【2016】文司鉴字第571号司法鉴定意见书并未附有鉴定所依据的检材、图片等资料，不符合鉴定意见书所要求具备的基本形式要件。5、该司法鉴定意见书未具体论述进行笔迹鉴定的分析、论证和判断的具体过程，从检材中哪些具体细节能看出与样本中的字迹反映同一人的书写习惯没有具体论述，仅仅笼统表述检材字迹与样本字迹反映同一人的书写习惯，缺乏依据。对于郑林的质证意见，二审法院认证如下：关于郑林的质证意见1，通过二审对新证据的质证认证，二审法院已经确认西政司法鉴定中心【2015】鉴字第1979号司法鉴定意见书的鉴定结论可能错误，二审法院决定重新鉴定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定第四项“经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。关于郑林的质证意见2，苏州同济司法鉴定所的《司法鉴定许可证》，颁证机关是江苏省司法厅，西南政法大学司法鉴定中心的《司法鉴定许可证》，颁证机关是重庆市司法局，郑林关于西南政法大学司法鉴定中心是国家级司法鉴定机构的说法并无法律制度上的根据；苏州同济司法鉴定所领有《司法鉴定许可证》，具备鉴定资格，受法院委托进行司法鉴定并没有违反法律程序，《司法鉴定程序通则》第32条虽然对重新鉴定的鉴定人有技术职称方面的管理要求，但是鉴定人的技术职称与个案判断正确性之间并无必要联系，并不影响鉴定结论的证据效力和证明力大小。关于郑林的质证意见3，郑林对专业技术问题提出的不具备专业技术背景的意见不足以采信。关于郑林的质证意见4，虽然司法鉴定意见书的附件没有与司法鉴定意见书副本一起交由郑林持有，但是副本正文中明确注明了正本的附件数量，郑林主张没有附件与实际情况不符。关于郑林的质证意见5，郑林对专业技术问题提出的不具备专业技术背景的意见不足以采信。综合以上分析和认证，二审法院对苏州同济司法鉴定所的鉴定结论予以采信。郑林一审中陈述，2009年4月郑林将涉案店铺转让给王东生，有转让协议，当时转让协议只有一份，在王东生手中；2009年6月份之后郑林从王东生手里承包经营，当时只是口头的，没有书面合同。郑林一审提供了其与案外人王东生2011年10月24日签订的转让协议一份及2011年11月5日由王东生出具的收到转让费120000元的收条一张。郑林二审又提供交纳承包费的收条二张，分别是王东生书写的2009年12月1日收到承包费58200元的收条和2009年8月29日书写的收到承包费30000元的收条。郑林二审申请证人唐某作证，唐某陈述，她是巴里奥巴西烤肉店的会计，2007年受郑林聘任，郑林一直经营到2008年5、6月份将店铺转让给了王东生，一年后又转回郑林。郑林以上述一、二提供的证据主张，其与郑林订立巴里奥巴西烤肉店转让、承包合同的相对人是王东生，并申请王东生作为第三人参加诉讼。谭文利对王东生书写的2009年12月1日收到承包费58200元的收条和2009年8月29日书写的收到承包费30000元的收条质证称，该二笔款项是王东生替谭文利代收的，王东生受谭文利委托管理巴里奥巴西烤肉店，但是不同意郑林关于王东生是巴里奥巴西烤肉店转让、承包合同的相对人的说法，不同意追加王东生为当事人。为此，谭文利提供了王东生出具的书面说明一份，王东生在该说明中称，记不清郑林与王东生之间有转让协议，即使郑林持有的转让协议是真的，也与谭文利与郑林之间的合同是两码事，郑林与王东生之间的纠纷可以找王东生协商，协商不成，可以起诉王东生，不能扯到一块处理。对于郑林提供的证据，二审法院认证如下：郑林二审提供的交纳承包费的收条二张，谭文利认可是王东生代谭文利所收，故该二张收条与本案具有相关性，能够证明谭文利收到了郑林的二笔承包费，王东生是受谭文利委托的收取承包费。因证人唐某自2007年开始一直受郑林聘用，其证言可能带有主观倾向，且其对于所述内容的信息来源没有给出合理说明，故其证言的证明力不足以否定鉴定报告的证明力。郑林主张，2009年4月郑林将涉案店铺转让给王东生，有转让协议，当时转让协议只有一份，在王东生手中；2009年6月份之后郑林从王东生手里承包经营，当时只是口头的，没有书面合同，郑林的上述陈述并未经过王东生确认，又无其他证据予以证明，故不予采信。郑林一审提供的其与案外人王东生2011年10月24日签订的转让协议、2011年11月5日由王东生出具的收到条一张，虽然谭文利对这些证据的真实性没有提供反证予以反驳，真实性可以认定，但是这些证据并不能直接证明王东生对涉案店铺享有产权或者处分权，证据力与谭文利提供的《转让合同》、《承包合同》、《抵押声明》相比，谭文利提供的证据明显大于郑林提供的证据。结合案件情况，并根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款的规定，对谭文利主张的证据和事实予以确认：谭文利与郑林于2008年4月16日签订《转让协议》一份，约定郑林将巴里奥巴西烤肉店转让给谭文利，转让费750000元。2009年6月1日，谭文利与郑林签订《承包合同》，约定谭文利将自己的巴里奥巴西烤肉店承包给郑林经营，承包期为一年，自2009年6月1日起至2010年5月31日止，承包期间郑林向谭文利交纳承包费280000元，分四次付清，付款时间分别为2009年5月31日、8月31日、11月31日、2010年2月31日，若不能按时付清，从滞纳之日起按欠交费用的5‰承担滞纳金，十日内仍付不清用奥德赛商务车(车号为鲁Ｇ×××××)抵押。合同到期后，郑林没有将店铺交还谭文利，谭文利自认郑林交付承包费至2011年11月,2011年12月至2013年11月两年的承包费560000元一直未交，郑林没有提供证据证明其交付了2011年12月至2013年11月的承包费。二审法院认为，郑林提供的证据不能证明案外人王东生是巴里奥巴西烤肉店的店主，虽然王东生受谭文利委托收取承包费，但是谭文利并没有授权王东生将店铺转让给郑林，王东生未经谭文利特别授权擅自对店铺产权进行处分，属于超越代理权的行为，王东生签订的转让协议对谭文利无效，王东生与郑林之间的法律关系不影响对本案的处理，故对郑林申请追加王东生为第三人的请求不予准许，郑林可另案主张权利。谭文利与郑林签订《承包合同》，约定谭文利将自己的巴里奥巴西烤肉店承包给郑林经营，承包期为一年，承包费280000元。合同到期后，郑林没有将店铺交还谭文利，合同实际继续履行，郑林应按合同约定标准交纳承包费。谭文利主张郑林未交纳2011年12月至2013年11月两年的承包费560000元，郑林未举证证明其履行了交纳义务，应当承担清偿责任。谭文利请求郑林支付滞纳金150000元(自2011年12月1日至2013年11月30日按每日5‰计算)，因合同约定的承包期届满，合同虽然实际继续履行，但没有固定期限，双方对于后期承包费交纳时间没有具体约定，谭文利也未提供证据证明其在自2011年12月1日至2013年11月30日期间向郑林主张过权利，对于谭文利请求郑林支付滞纳金150000元的诉讼请求不予支持。综上所述，谭文利的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，应予纠正。二审法院判决：一、撤销山东省潍坊市奎文区人民法院（2014）奎商初字第98号民事判决；二、终止谭文利与郑林之间的承包经营合同，郑林于本判决生效后十日内将巴里奥巴西烤肉店经营权交还给谭文利；三、郑林向谭文利支付承包费560000元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回谭文利的其他诉讼请求。一审案件受理费10900元，由郑林负担8720元，由谭文利负担2180元；司法鉴定费9800元，由郑林负担。二审案件受理费10900元，由郑林负担8720元，由谭文利负担2180元；司法鉴定费10000元，由郑林负担。本院再审查明事实与原审查明事实一致。本院再审认为，本案当事人争议的焦点问题为：二审法院委托苏州同济司法鉴定所出具的司法鉴定意见书能否作为本案认定事实的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，进行重新鉴定限于以下情形：“（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，二审法院进行重新鉴定的理由为：“鉴于《抵押声明》上的签名经鉴定是郑林所签，《抵押声明》作为《承包合同》的附件，内容与《承包合同》中关于抵押的内容一致，对于《承包合同》是郑林所签具有一定的证明力，而西政司法鉴定中心【2015】鉴字第1979号司法鉴定意见书的鉴定结论可能错误，故本院决定对《承包合同》及《转让协议》上的签名进行重新鉴定。”与上述法定情形不符。且，二审法院委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定，违反了司法部《司法鉴定程序通则》（2016修订）第三十二条“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称”的要求。因此，苏州同济司法鉴定所出具的苏同司鉴所【2016】文司鉴字第571号司法鉴定意见书不应作为本案认定事实的依据。依据西南政法大学司法鉴定中心【2015】鉴字第1979号司法鉴定意见书鉴定结论，谭文利提交的转让协议和承包合同上“郑林”的签名均非郑林本人所签，谭文利关于双方之间存在承包合同关系的主张缺乏证据证明，应自行承担举证不能的不利后果。谭文利关于郑林应支付其承包费的主张丧失了合同基础，不能成立。原判决认定双方存在承包合同关系的事实有误，应予纠正。综上所述，抗诉机关的抗诉意见成立，郑林的再审请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民终286号民事判决；二、维持山东省潍坊市奎文区人民法院（2014）奎商初字第98号民事判决。一审案件受理费10900元、司法鉴定费9800元；二审案件受理费10900元，司法鉴定费10000元，均由谭文利负担。本判决为终审判决。审判长 杜 磊审判员 冯 波审判员 李金明二〇二〇年五月二十六日法官助理张俊峰书记员王福梅