河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终546号上诉人（原审被告、原告）：吕沁霞，女，1977年5月31日生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：刘宏伟，北京京迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告)：中国联合网络通信有限公司沁阳市分公司。住所地：沁阳市怀府西路51号。负责人：车空军，经理。委托诉讼代理人：宋建刚，男，1965年8月23日出生，汉族，住沁阳市。系该公司员工。委托诉讼代理人：杨庆军，河南敬事信律师事务所律师。上诉人吕沁霞因与被上诉人中国联合网络通信有限公司沁阳市分公司（以下简称沁阳联通）劳动争议纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2019）豫0882民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吕沁霞上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判;2、判决沁阳联通支付吕沁霞同工不同酬的工资差额396000元;3、判决沁阳联通赔偿吕沁霞不能补缴养老保险的损失74844元（1997年5月-2004年4月计84个月）;4、判决沁阳联通支付吕沁霞双倍工资80400元（1997年-2004年共计84个月,每月1000元）;5、判决沁阳联通退还吕沁霞风险金1000元及利息16200元（从2003年3月17日至2019年3月16日,利率为三年定期存款年利率3.24%）;6、判决沁阳联通支付独生子女奖励费1540元（77个月×20元）;7、判决沁阳联通支付吕沁霞双倍工资9900元（2017年5月-2017年7月,3300×3×2-9900）;8、判决沁阳联通支付劳动报酬赔偿金4950元（9900元×50%）;9、判决沁阳联通支付拖欠工资补偿金2475元（9900元×25%）;10、判决沁阳联通支付生活费27520元（2018年4月-2019年7月,1720元×16个月）。11、判决沁阳联通支付生活费13760元（2017年8月-2018年3月,1720元×8个月)；12、由沁阳联通承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。第一，吕沁霞与沁阳联通之间签订的劳动合同依法成立,双方应当签订无固定期限劳动合同。1、吕沁霞从1997年5月进入沁阳联通工作，至今已工作20年。2004年，沁阳联通在未解除与吕沁霞之间事实劳动关系、未支付经济补偿金,且在吕沁霞不知情的情况下,单方将吕沁霞转为劳务派遣工构成违约。沁阳联通主观上具有过错，客观上造成了吕沁霞的损害后果，该损害后果和其过错之间存在因果关系，行为违法。沁阳联通对吕沁霞“先用工,后派遣”,这是“逆向派遣”。吕沁霞与沁阳联通是事实上的劳动关系,不是劳务派遣关系。沁阳联通借用劳务派遣公司合法名义,掩盖吕沁霞与沁阳联通之间存在的长期、持续、稳定的劳动关系,双方之间的关系不具有临时性、辅助性、替代性的特点。双方自1997年至今存在劳动关系，应签订无固定期限的劳动合同。第二，派遣合同无效，吕沁霞与沁阳联通之间的劳动关系存续至今。双方之间是劳动关系还是派遣关系并不是《告知书》就能认定和确定的,该告知书不能证明劳动者就是派遣工。吕沁霞一直认为是沁阳联通开具的工资、缴纳的社保,吕沁霞提供证据证明沁阳联通向吕沁霞发放了荣誉证书,并为吕沁霞进行了体检。根据法律规定,沁阳联通向吕沁霞发放的工作证、服务证、荣誉证书等证据可以认定双方存在劳动关系。第三，沁阳联通向吕沁霞邮寄解除劳动合同通知书和移交员工档案属单方行为。吕沁霞从未与派遣公司建立过劳动关系,该通知不能证明自1997年沁阳联通与吕沁霞建立起来的劳动关系已经解除。员工档案移交是沁阳联通或派遣公司的单方行为,并未征得吕沁霞的同意,吕沁霞也没有领取失业金。第四，沁阳联通在起诉书中也认可2004年之前与吕沁霞存在事实劳动关系,未签订劳动合同书,所以既然双方存在事实上的劳动关系,那么如果沁阳联通将吕沁霞的身份由自己单位的员工转化为派遣工,首先应当与吕沁霞解除双方之间的劳动关系,履行必要的法律程序和给付必要的经济补偿,才能证明此前双方之间的劳动关系解除,但沁阳联通并未通知吕沁霞解除双方之间的劳动关系,更没有进行过任何的经济补偿,在吕沁霞不知情的情况下把吕沁霞转为所谓的派遣工,长达14年之久，就是为了掩盖一个基本的事实,即真用工假派遣,明显违反《劳动法》第66条的规定。第五，沁阳联通所称的“上级公司未给下级公司独立招工自主权,下级公司就不能与劳动者建立事实上的劳动关系”,包括签订劳动合同书。这一说法没有任何法律依据。沁阳联通是依法登记的企业，吕沁霞提供的各项证据已经足够证明，1997年至2017年吕沁霞一直在沁阳联通处连续不间断地工作。沁阳联通具有独立承担法律责任的主体资格,吕沁霞与沁阳联通之间存在事实上的劳动关系。吕沁霞与众鑫公司的劳务派遣关系无效,吕沁霞对此不予认可。第六，关于时效问题。吕沁霞在联通公司一直工作到2017年是连续性行为,诉讼时效应从2017年离开公司时开始计算。二、一审判决第14页第1、2、3项否定了吕沁霞的请求，缺项且缺额;第4项驳回吕沁霞其他诉讼请求是错误的。沁阳联通辩称，一审判决正确，应予维持。吕沁霞向一审法院起诉请求：1、判决沁阳联通支付吕沁霞同工不同酬的工资差额396000元；2、判决沁阳联通赔偿吕沁霞不能补缴养老保险的损失74844元（1997年5月-2004年4月计84个月）；3、判决沁阳联通支付吕沁霞双倍工资80400元（1997年-2004年共计84个月，每月1000元）；4、判决沁阳联通退还吕沁霞风险金1000元及利息16200元（从2003年3月17日至2019年3月16日，利率为三年定期存款年利率3.24%）；5、判决沁阳联通支付独生子女奖励费1540元（77个月×20元）；6、判决沁阳联通支付吕沁霞双倍工资19800元（2017年5月-2017年7月，3300×3×2）；7、判决沁阳联通支付劳动报酬赔偿金4950元（9900元×50%）；8、判决沁阳联通支付拖欠工资补偿金2475元（9900元×25%）；9、判决沁阳联通支付生活费10320元（2018年4月-2018年9月，1720元×6个月）。沁阳联通向一审法院起诉请求：1、判令沁阳联通无需与吕沁霞签订无固定期限劳动合同；2、判令沁阳联通无需支付吕沁霞2017年5月至2017年7月工资9900元和2017年8月至今的生活费13760元。一审法院认定事实：1997年5月吕沁霞开始到焦作联通下属企业沁阳联通处工作。1999年3月沁阳联通向吕沁霞颁发先进工作者荣誉证书。2001年12月沁阳联通向吕沁霞颁发工会积极分子荣誉证书。沁阳联通于2003年3月17日收取吕沁霞风险金3000元，后于2008年12月9日退付2000元，诉讼中沁阳联通同意将剩余款1000元支付给吕沁霞。2004年3月1日,焦作联通与众鑫公司签订劳务派遣协议书，由众鑫公司向联通公司派遣工作人员。同时，联通公司需为众鑫公司派遣的劳务人员提供必要的劳动条件和劳动保护，被派遣的劳务人员必须遵守联通公司的各项规章制度与劳动纪律。2004年4月25日,众鑫公司（甲方）与吕沁霞（乙方）签订了劳动合同书。约定：第一条合同期限2004年3月1日至2005年3月1日，第二条吕沁霞同意众鑫公司的安排，派遣到沁阳联通通过竞争上岗在营销员岗位工作。第三条吕沁霞必须按照沁阳联通的岗位生产要求，完成规定的数量、质量指标或工作任务。第十条众鑫公司按照国家规定为吕沁霞办理养老、失业、医疗、生育、工伤社会保险。吕沁霞应按比例缴纳的各项保险费由众鑫公司逐月在吕沁霞的劳动报酬中代扣代缴，并为吕沁霞在社会保险经办机构建立个人账户。第十六条合同期满前30天，双方以书面形式向对方表明是否签订合同。合同到期后，众鑫公司与吕沁霞又签订了五份劳动合同，除合同期限不同外，合同内容与2004年4月双方签订的劳动合同内容大致相同。众鑫公司与吕沁霞最后一次签订的劳动合同是在2015年4月1日，吕沁霞根据众鑫公司安排接受派遣，合同期限为2015年4月1日至2017年3月31日。双方还约定合同期满后，没有办理终止手续，吕沁霞继续在岗工作的，视为合同延续两个月。同日众鑫公司向吕沁霞发放了通知书，吕沁霞在派遣通知书上签名按印。吕沁霞2004年3月至2017年5月的工资为众鑫公司发放；众鑫公司在社会保险经办机构为吕沁霞设立了个人账户，个人编号为：10012403000000，2004年5月至2017年5月吕沁霞账户中用人单位负担的养老保险费用系众鑫公司缴纳；因2015年4月吕沁霞与众鑫公司签订的劳动合同到期，沁阳联通于2017年4月1日短信通知吕沁霞离岗并办理工作交接手续；2017年5月31日，众鑫公司向吕沁霞邮寄解除合同通知书，该通知书于2017年6月1日送达吕沁霞。2016年11月15日，吕沁霞向沁阳联通办公室李新邮寄相关材料（邮寄单上未显示资料名称）；2017年3月31日，吕沁霞向河南联通总公司韦海波邮寄相关材料（邮寄单上未显示资料名称）；2017年9月8日，吕沁霞向河南联通总公司办公室邮寄续签合同申请书；2017年12月25日，吕沁霞向焦作联通办公室邮寄签定无固定期限劳动合同申请书、补交保险、补发工资申请书。庭审中，吕沁霞陈述，从2016年11月15日起向联通公司邮寄续签无固定期限劳动合同申请，共寄了五次。后吕沁霞于向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1、请求确认劳务派遣合同不成立，确认与沁阳联通之间存在事实上的劳动关系；2、请求裁决沁阳联通与吕沁霞签订无固定期限劳动合同；3、请求裁决沁阳联通承担未对吕沁霞同工同酬的工资差额39.6万元；4、请求依法裁决沁阳联通公司承担1997年以来的社会保险；5、请求裁决沁阳联通支付2017年5月-2017年7月工资9900元，2017年8月至今的生活费13760元。后焦作市劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月2日作出焦劳人仲案字（2018）第069号仲裁裁决书，裁决：一、沁阳联通与吕沁霞签订无固定期限劳动合同；二、沁阳联通支付2017年5月-2017年7月工资9900元，2017年8月至今的生活费13760元；三、驳回吕沁霞的其他仲裁请求。双方均不服，均向一审法院提起民事诉讼，一审法院裁定合并审理。一审法院认为，一、沁阳联通与吕沁霞在1997年5月至2004年2月形成事实上的劳动关系，对此双方均无异议，争议之处在于2004年3月后，双方之间是否继续保持劳动关系，从吕沁霞与众鑫公司签订的六份劳动合同书可以认定，从2004年3月份起，吕沁霞与众鑫公司形成了劳动关系，对此沁阳联通提供的吕沁霞的基本养老保险个人帐户查询单也可予以印证，如果吕沁霞不提供个人相关材料，众鑫公司为其建立个人帐户是不可行的，故从2004年3月起吕沁霞与沁阳联通不再具有劳动关系。二、沁阳联通与吕沁霞的诉讼请求。1、签订无固定期限合同问题。因吕沁霞与众鑫公司于2004年3月起确立劳动关系，沁阳联通与吕沁霞自2004年3月起不存在劳动关系，且沁阳联通也不同意与吕沁霞确立签订无固定期限的劳动合同，故沁阳联通与吕沁霞无需签订无固定期限劳动合同。2、同工不同酬的工资差额396000元。吕沁霞主张的工资差额分为两部分，一部分为与众鑫公司签订劳动合同之前的工资差额，另一部分为与众鑫公司签订劳动合同之后的工资差额。对于后一部分工资差额，因吕沁霞与沁阳联通之间在该段期间内并未形成劳动关系，不存在劳动合同，该段期间即便存在差额，向沁阳联通主张并无依据。对于与众鑫公司签订劳动合同之前的工资差额，吕沁霞提交的证据并不能证实其他员工与其为相同工种，同时吕沁霞与沁阳联通于2004年3月已经解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。双方解除劳动关系后，吕沁霞并未向联通公司主张，现主张该项权利，已超过仲裁时效，不予支持。3、不能补缴养老保险的损失74844元（1997年5月-2004年4月计84个月），吕沁霞的计算标准为2017年平均工资基数，该计算基数缺乏事实依据，且吕沁霞于2004年3月与众鑫公司建立劳动关系，而众鑫公司为其办理了养老保险，其应知道其权利受到侵害，现主张该项权利，已超过仲裁时效，不予支持。4、双倍工资80400元（1997年-2004年共计84个月，每月1000元），其依据是1997年5月至2004年未签订书面的劳动合同，因未签订书面劳动合同双倍工资中的一倍不是基于劳动者提供了劳动，而是基于用人单位的违法行为，故未签订书面劳动合同中的一倍工资在法律上属于惩罚性赔偿，对该项权利的主张适用申请仲裁时效一年的规定，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施，吕沁霞于2018年申请仲裁时主张二倍工资，已超过一年的仲裁时效期间，对该项诉讼请求，不予支持。5、吕沁霞的风险金1000元及利息。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位不得向劳动者收取财物。吕沁霞要求返还风险金1000元，应予支持，利息从收取之日即2003年3月17日起，吕沁霞主张至2019年3月16日，系对自己民事权利的处分，按中国人民银行三年定期存款利率计算,总额不超过16200元。6、工资9900元、独生子女奖励费1540元、双倍工资19800元（2017年5月-2017年7月）、劳动报酬赔偿金4950元（9900元×50%）、工资补偿金2475元、生活费10320元，现有证据不能证明2004年3月以后，吕沁霞与沁阳联通存在劳动关系，对吕沁霞的上述主张，不予支持。一审法院判决：一、中国联合网络通信有限公司沁阳市分公司无需与吕沁霞签订无固定期限劳动合同。二、中国联合网络通信有限公司沁阳市分公司无需支付吕沁霞2017年5月至2017年7月工资9900元、2017年8月起的生活费13760元。三、中国联合网络通信有限公司沁阳市分公司于本判决生效后十日内支付吕沁霞1000元及利息（2003年3月17日起至2019年3月16日止，按中国人民银行三年定期存款利率计算，总额不超过16200元）。四、驳回吕沁霞的其他诉讼请求。案件受理费20元，吕沁霞负担10元，中国联合网络通信有限公司沁阳市分公司负担10元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，2004年3月，众鑫公司与焦作联通签订派遣协议，由众鑫公司派遣工作人员到焦作联通指定地点工作。2004年4月，吕沁霞与众鑫公司签订劳动合同，众鑫公司将吕沁霞派遣到沁阳联通工作。吕沁霞与众鑫公司的劳动合同到期后，双方又多次签订劳动合同，最后一次签订的劳动合同期限为2015年4月1日至2017年3月31日。在自2004年至2017年的十余年内，吕沁霞的个人工资由众鑫公司发放，吕沁霞的养老保险费用等亦由众鑫公司为其缴纳，吕沁霞对其与众鑫公司多次签订劳动合同以及众鑫公司长期为其发放工资并缴纳社保费用的事实一直未提出异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条之规定，本案劳务派遣单位即众鑫公司为吕沁霞的用人单位，履行用人单位对劳动者的义务，因此，2004年4月之后，吕沁霞与众鑫公司形成劳动关系，与沁阳联通之间不存在劳动关系。吕沁霞称，2004年其与众鑫公司签订劳动合同前后，沁阳联通未向其出具解除或终止劳动关系证明，因此，其与沁阳联通的事实劳动关系自1997年开始一直持续至今。本院认为，根据2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十九条之规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，用人单位未出具解除或终止劳动合同证明的，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，从通常意义上讲，用人单位未为劳动者出具解除或终止劳动合同证明不等同于双方就一直存在劳动关系，用人单位未为劳动者出具解除或终止劳动合同证明给劳动者造成损害的，劳动者可以就其受到的损害向用人单位主张相应赔偿责任。本案中，2004年4月，吕沁霞与众鑫公司签订劳动合同，众鑫公司将吕沁霞派遣到沁阳联通工作后，沁阳联通虽未给吕沁霞出具解除或终止劳动合同证明，但双方已不再履行劳动法上的权利和义务，吕沁霞与沁阳联通的劳动关系实际上已经解除。吕沁霞如认为沁阳联通未为其出具解除或终止劳动合同证明，给其造成了损害，吕沁霞可以向沁阳联通另行主张权利，并由沁阳联通承担相应赔偿责任。故吕沁霞关于其与沁阳联通至今存在劳动关系的主张，本院不予支持。由于吕沁霞与沁阳联通2004年已经实际终止了劳动关系，其与众鑫公司亦建立了新的劳动关系，吕沁霞基于劳动关系主张沁阳联通支付其2004年4月之后的工资差额、生活费等相关请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。吕沁霞请求沁阳联通支付其2004年4月之前的工资差额，因超过一年仲裁时效期间，本院不予支持。吕沁霞关于沁阳联通支付其劳动报酬赔偿金、拖欠工资补偿金、独生子女奖励费、双倍工资、养老保险损失等请求，未经劳动仲裁前置程序，本院对此不予处理。综上，上诉人吕沁霞的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吕沁霞负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二〇年五月十一日法官助理石慧慧书记员杜丹妮