浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1008号 上诉人（原审被告）：浙江银建装饰工程有限公司。住所地：杭州市拱墅区中联大厦2幢1001室。 法定代表人：叶友希，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王焕承，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：楼家美，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波朝泽贸易有限公司。住所地：宁波市海曙区集士港镇祝家桥张家新村65号。 法定代表人：何灵志，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴锡良，宁波市海曙区良正法律服务所法律工作者。 上诉人浙江银建装饰工程有限公司（以下简称银建公司）因与被上诉人宁波朝泽贸易有限公司（以下简称朝泽公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初1990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 银建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。涉案242690元石材款并非朝泽公司另行供货之金额，而是因为石材质量原因或案外第三方（**豪）原因导致石材更换而发生的货款，该款要么由石材供应商即朝泽公司承担，要么由石材安装方即第三方（**豪）承担，银建公司作为发包方不可能承担该笔费用。银建公司在一审中已经提供大量证据证明朝泽公司提供的石材存在质量问题，依据双方合同和涉案《结账清单》的约定，该笔242690元不应由银建公司承担。此外，银建公司支付给朝泽公司的石材款不是6771280元，还有300000元是案外人柳杭城（银建公司的项目经理）的妻子直接汇到朝泽公司账上的，一审法院对该事实并未查明。朝泽公司主张石材款8166713元，但其未提供足额的发票，另有900000余元系柳杭城的付款，也未提供发票；二、一审判决程序错误。银建公司在一审中提出度石材厚度等进行司法鉴定，但一审法院没有对银建公司的鉴定申请作出处理意见及裁定，直接予以判决，违反了我国民事诉讼法的规定。一审法院要求双方对有关证据进行举证并上传至移动微法院，银建公司对朝泽公司补充的证据提出异议，并要求当面核对，但一审法院却未再组织庭审质证，就直接作出判决。 朝泽公司辩称：一、朝泽公司的起诉金额是1539433元，与一审判决金额相差140000余元，该差额是由于银建公司在支付货款期间，其项目经理柳杭城向朝泽公司的法定代表人何灵志个人借款250000元，一审法院对该部分款项未予认定，朝泽公司决定另案主张权利；二、关于银建公司提及的朝泽公司上传到微法院的补充证据未经其质证的问题，朝泽公司系因一审法官的要求在微法院中上传了几份送货单，供一审法官参考，银建公司在微法院平台中完全能够看到；三、关于司法鉴定问题，朝泽公司与银建公司之间系买卖合同关系，朝泽公司供货之前，柳杭城和其他人对涉案石材进行过实地考察，双方还在合同中约定了石材验收条款，如果银建公司不认可石材，其不会进行验收、结算总金额，因此，银建公司从行为上认可了涉案石材的质量。综上，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 朝泽公司向一审法院起诉请求：判令银建公司支付货款1539433元。 一审法院认定事实：2017年10月30日，银建公司（甲方）与朝泽公司（乙方）签订了一份石材买卖合同，约定：“甲方因位于宁波的宁波东部新城核心区E-12#13#地块建设工程需要，向乙方购买石材（石材的名称、数量、规格、单价和暂定总价等内容详见合同附件一《石材供料清单》)；二、关于质量要求，双方约定根据嘉里建设集团有限公司企业标准确定合同石材质量标准，双方并对石材质量特别约定如下：无开裂、无破损、板厚为1.8CM，正负0.2CM；关于石材色差，石材乃天然产品，故在合同约定范围内的石材若存在合理范围内的色差（行业标准内），甲方对此予以谅解，乙方应尽可能减少所提供石材的色差，并将色差保持在合理范围之内；如果材色超过合理范围，甲方有权要求调换；合同所涉石材乙方有按标的物约定的规格要求进行一般加工制作，如甲方对特定石材需要进行异形加工，需向乙方提供异形加工图样并附具体加工要求的书面说明；乙方可自行加工，也可委托第三方进行加工；自合同签订后之次日起10个工作日内，乙方须完成供货；乙方送货至甲方指定的位于宁波工地或材料仓库；运输费用和装卸费用由乙方承担；甲方在乙方生产加工地或乙方指定的位于福建水头材料仓库。运输费用和装卸费用由乙方承担；乙方代办托运，运输费用和装卸费用由乙方承担，乙方到甲方现场，验收合格后视为货物已交付；关于石材验收，甲方指定**豪、杜忠良为验收人，但是，甲方的法定代表人和签订合同的代理人视为当然的验收人；若乙方送货方式交货的，甲方须在乙方将石材运至交货地点并通知甲方验收人后的6个小时内受领货物，并完成货物数量和表面质量的验收；若甲方自提方式交货的，甲方应在装车前完成货物数量和表面质量的验收；若代办托运的，第一承运人对货物数量和表面质量的验收视为甲方的验收；甲方在数量和表面质量进行验收后的十五日内完成实质性验收，如有质量异议，甲方在实质性验收期限满前以书面方式向乙方提出并向乙方附送质量问题的初步证据；关于合同价款与支付方式，合同暂定价为6894933.67元，其中石材单价为215元，(包含一切加工费及税金和运输)供货结束，按下料单结算；支付方式，合同签订后15工作日内，甲方须向乙方支付合同总价款的10%作为预付款，即人民币689493.3367元；在每批次供货之前，甲方须支付乙方本批次货款的80%(包含10%的预付款)，供货结束后，双方进行按送货单结算；结算后的30日内，余款一次性付清（注：石材超出本合同的数量，单价则按当时单价来计算成本）；关于货款结算，供货结束后，乙方应将结算单及供货清单复印件送交甲方，甲方应在收到结算单后十日内进行审核并提出审核意见，如在收到乙方提交的结算单后30日内未提出审核意见，则视为甲方对乙方的结算价无异议；关于合同的担保，合同签订后的7日内，甲方应向乙方支付总合同价款即20000元作为定金，如乙方违约，甲方有权要求乙方双倍返还定金；合同顺利进行期间该金额从进度款中扣回；关于合同的变更与解除，1.合同的变更，合同签订后，如一方提出变更，需经另一方的书面认可，但在合同行程中，甲方对增加的供货数量的验收视为书面确认；2.合同的解除，合同签订后，双方应诚信履行，不得随意解除，如经双方协商，同意解除合同，则双方应签订书面解除协议，但乙方供货迟延达30日以上或迟延履行数量达应供货数量的30%以上，甲方有权解除合同；关于违约责任，1.乙方迟延供货，应按迟延供货的货款的每日万分之5向甲方支付违约金；2.一方违约而向另一方承担违约责任后，仍有权要求继续履行合同；因合同发生争议，双方应友好协商解决。协商不成的，可向朝泽公司所在地人民法院诉讼解决等等。”合同签订后，朝泽公司依约供货，银建公司也陆续支付了部分货款。2018年6月，朝泽公司供货结束。2018年11月28日，何灵志、杜忠良、柳杭城共同签署了银建泊璟庭二期石材结账清单，载明：1.标准层户内米黄73.5111平方×234户=17201.6平方×单价415元=7138664元；2.围边1.4889×248户=369.2472平方×单价300元=110774元；3.首层米黄80平方/户×14户=1120平方×单价415元=464800元；减去C户型2个卫生间38.639平方×单价415元=16035元；4.首层健身房7534元踏步18162元；5.健身房卫生间包括墙面44989元；6.首层大堂屏风云石灯片8884元；7.首层大堂补单8620元；8.样板房补单1245元；9.踢脚线更改补单10.4平方×单价415元=4316元；以上共计7824023元；由于户内实际平方跟送货单有损耗补贴110000元；总计7924023元。附：1.由于开票的原因合同单价为215元每平方，实际415元每平方，在此证明；2.关于混铺和补单由何灵志提供材料证据交于柳杭城另在结算；在交房过程中发现石材断裂业主要更换，甲乙双方再协商解决，户内数量通过第二次复申不对的，可以更改。2018年11月30日，何灵志、杜忠良、柳杭城共同签署了一份证明，载明：兹由19-23/14-16在施工过程中出现石材混合，没有根据图纸排版施工，一共损花费242690元，最后结账通过三方协商解决。一审中，双方确认该证明中的第三方为施工方，主要代表为**豪。根据前述银建泊璟庭二期石材结账清单及2018年11月30日何灵志、杜忠良、柳杭城共同签署的证明显示，涉案货款总计8166713元，银建公司通过银行转账以及柳杭城个人向朝泽公司法定代表人何灵志微信转账等方式共付款6771280元。一审审理中，银建公司请求对涉案石材的厚度及质量进行司法鉴定并提出申请，一审法院经审查后未予准许。 一审法院认为：朝泽公司与银建公司签订的涉案石材买卖合同合法有效，双方均应按约履行。根据合同中“关于货款结算，供货结束后，乙方应将结算单及供货清单复印件送交甲方，甲方应在收到结算单后十目内进行审核并提出审核意见，如在收到乙方提交的结算单后30日内未提出审核意见，则视为甲方对乙方的结算价无异议”之约定，在朝泽公司供货结束经双方结算并在银建公司无异议的情形下，涉案货款的付款条件即成就；朝泽公司已经供货结束，双方亦于2018年11月28日共同签署了银建泊璟庭二期石材结账清单并对货款总额进行了确定，但银建公司并未依约付款，其行为已构成违约，故银建公司应承担支付货款的民事责任。至于何灵志、杜忠良、柳杭城于2018年11月30日共同签署的证明中载明的损花费金额应否在案件中予以一并结算，一审法院认为，首先，该证明仅有朝泽公司、银建公司的代表签字确认，证明中出现的第三方虽涉案双方明确为施工方（主要代表为**豪），但因第三方未签字确认，故仅可认定为双方协议，仅对朝泽公司、银建公司有约束力；其次，从该证明的内容来看，该项损花费系因“19-23/14-16在施工过程中出现石材混合，没有根据图纸排版施工”所致，显非朝泽公司原因，此节银建公司代表签字确认可予以佐证；最后，该证明中涉及的费用242690元明确，且系朝泽公司另行供货之金额；综上，该242690元货款可在案件中予以一并结算，银建公司应向朝泽公司支付货款1395433元。朝泽公司的诉讼请求合理部分，一审法院予以支持，其余诉请，不予支持。银建公司关于涉案石材存有质量问题以及朝泽公司应对现已更换或即将更换的相关费用予以承担等抗辩不能成立，一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十八条之规定，判决：一、银建公司于判决生效之日起十日内支付朝泽公司货款1395433元；二、驳回朝泽公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费18655元，由朝泽公司负担1297元，银建公司负担17358元。 二审期间，朝泽公司未向本院提交新的证据。银建公司向本院提交招商银行账户历史交易明细表一份，拟证明银建公司于2018年4月3日通过案外人周国琴向朝泽公司转账汇款300000元的事实。此外，银建公司还申请证人洪某作证。根据洪某的陈述，通过肉眼可以判断出，涉案工程所使用的石材的厚度未达1.8ＣＭ。经质证，朝泽公司发表意见如下：1.周国琴系柳杭城的妻子，朝泽公司确认已经收到该笔300000元，扣除柳杭城向朝泽公司的借款250000元后，朝泽公司认可已收到500000余元；2.证人洪某并没有对所有石材成品进行过确切地测量，其称通过肉眼可以判断出涉案部分石材厚度不足，但洪某并非合同约定的货物验收方，故其证言不能采信。经审查，本院认为，银建公司在一审中辩称其已付款金额为6771280元，并提供了若干转账记录为证，故上述以周国琴名义转入朝泽公司的300000元款项在无其他证据印证亦未得到朝泽公司的认可之情况下，本院对其与涉案石材款之间的关联性不予认定；证人洪某陈述其通过肉眼可以判断出涉案石材厚度不足1.8ｃｍ，应属洪某的个人判断，尚无其他证据印证，本院亦不予采信。 据此，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：二审的争议焦点系涉案石材是否存在厚度不足问题及涉案242690元石材款能否计入总货款中。本院经审理认为，现有证据不足证实涉案石材存在质量问题，双方于2018年11月30日结算的242690元石材款应计入总货款中。具体分析如下：首先，涉案《石材买卖合同》的第二条“关于质量要求”第5点“特备约定标准”中约定“石材厚度为1.8CM正负1.2CM”，可见双方在订立合同之时均已预见石材厚度会存在一定的差值；其次，涉案《石材买卖合同》第七条“关于石材验收”的第2、3点均约定了验收的范围和时间，明确了验收范围（程序）包括货物数量、货物表面质量以及实质性验收，可见朝泽公司已经向银建公司给出了合理的质量异议期限；最后，双方于2018年11月28日进行了结算，又于同月30日共同签署了证明一份，在结账清单和证明中均未提及涉案石材存在厚度不足问题，同时，证明载明242690元系损花费，其产生原因系“施工过程中出现石材混合，没有根据图纸排版施工”。据此，本院认为，朝泽公司供货早已结束，双方均确认银建公司已支付货款6771280元，并无证据显示银建公司在朝泽公司提起诉讼之前就涉案石材的厚度不足问题提出过异议，故一审法院未予采信银建公司提出的质量抗辩，并无不当。至于鉴定问题，一审法院在一审判决第8至9页中对未予准许银建公司的司法鉴定申请的理由作出了详尽分析和表述，故银建公司认为一审法院未予回应其申请，缺乏事实依据。另关于发票问题，因涉案石材买卖合同并未明确先票后款，且朝泽公司在二审中明确表态在收取货款之后会开具相应发票，故银建公司要求在剩余货款中扣除税款的主张，于法无据。 综上所述，银建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17359元，由上诉人浙江银建装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 梅亚琴 审 判 员 徐梦梦 审 判 员 朱 静 二〇二〇年五月二十五日 代书记员 张姗姗