北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京01刑终222号原公诉机关北京市海淀区人民检察院。上诉人（原审被告人）高天，男，25岁（1995年1月2日出生），汉族，小学肄业，案发前系北京昶融生物科技有限公司销售员，户籍所在地吉林省桦甸市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月23日被羁押，同年9月28日被逮捕，2020年5月22日被北京市海淀区人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）金文付，男，43岁（1976年5月29日出生），汉族，小学文化，案发前系北京昶融生物科技有限公司销售员，户籍所在地河南省项城市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月20日被羁押，同年9月27日被逮捕，2020年5月19日被北京市海淀区人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）李刚毅，男，54岁（1965年9月10日出生），汉族，硕士研究生文化，案发前系北京多赢时代科技有限公司董事长，户籍所在地北京市海淀区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月28日被羁押，同年9月28日被逮捕，2020年1月27日被北京市海淀区人民法院取保候审。辩护人韩友谊，北京大成律师事务所律师。辩护人张超，北京大成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汤永红，女，52岁（1967年7月15日出生），汉族，硕士研究生文化，案发前系北京多赢时代科技有限公司法定代表人，户籍所在地北京市海淀区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月28日被羁押，同年9月28日被逮捕，2020年1月27日被北京市海淀区人民法院取保候审。辩护人李宏宇，北京市两高律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汤婵辉，女，41岁（1978年10月3日出生），汉族，大学文化，案发前系北京多赢时代科技有限公司销售员，户籍所在地河南省洛阳市西工区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月23日被羁押，同年9月28日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。辩护人盛冲，北京盛冲律师事务所律师。辩护人李家儒，北京盛冲律师事务所律师。原审被告人肖树成，男，28岁（1991年11月5日出生），满族，小学文化，案发前系北京昶融生物科技有限公司法定代表人，户籍所在地河北省承德市丰宁满族自治县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月23日被羁押，同年9月28日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。原审被告人栾斌，男，31岁（1989年4月19日出生），汉族，大专文化，案发前系北京昶融生物科技有限公司销售员，户籍所在地山东省莱西市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月23日被羁押，同年9月28日被逮捕，2020年5月22日被北京市海淀区人民法院取保候审。原审被告人杜乐乐，女，30岁（1990年1月1日出生），汉族，初中文化，案发前系北京昶融生物科技有限公司销售员，户籍所在地河北省涿州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月23日被羁押，同年9月28日被逮捕，2020年1月22日被北京市海淀区人民法院取保候审。原审被告人姚通，男，35岁（1984年9月10日出生），汉族，大学文化，案发前系北京多赢时代科技有限公司销售员，户籍所在地山东省胶州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月28日被羁押，同年9月28日被逮捕，2020年1月27日被北京市海淀区人民法院取保候审。原审被告人孙丽娜，女，34岁（1986年3月12日出生），汉族，大专文化，案发前系北京多赢时代科技有限公司技术员，户籍所在地河北省邢台市桥东区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月23日被羁押，同年9月28日被逮捕，2020年1月22日被北京市海淀区人民法院取保候审。北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人肖树成、栾斌、高天、金文付、杜乐乐、李刚毅、汤永红、汤婵辉、姚通、孙丽娜犯诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2019）京0108刑初1126号刑事判决。原审被告人高天、金文付、李刚毅、汤永红、汤婵辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人高天、金文付、李刚毅、汤永红、汤婵辉，原审被告人肖树成、栾斌、杜乐乐、姚通、孙丽娜，核实本案相关证据，并听取了李刚毅、汤永红、汤婵辉的辩护人的辩护意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市海淀区人民法院判决认定：2018年4月至8月间，被告人肖树成、栾斌、高天、金文付、杜乐乐与被告人李刚毅、汤永红、汤婵辉、姚通、孙丽娜和蒲雪萍、张小亮、李念等人（另案处理）合作，通过虚构身份，隐瞒实际情况违规开展细胞回输有关业务等方式，骗取被害人王某（女，时年81岁）人民币98500元，骗取被害人张某（女，时年81岁）人民币58500元。现涉案钱款未退赔。被告人肖树成于2018年8月23日向公安机关投案，被告人李刚毅、汤永红、姚通于2018年8月28日向公安机关投案，被告人金文付于2018年8月20日被公安机关抓获，被告人高天、栾斌、杜乐乐、汤婵辉、孙丽娜于2018年8月23日被公安机关抓获,后该十人均如实供述了上述犯罪事实。在庭审阶段，被告人汤永红在其家属帮助下向法庭缴纳了人民币13万元作为退赔款，现扣押在案。上述事实有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人肖树成、栾斌、高天、杜乐乐、金文付、李刚毅、汤永红、汤婵辉、姚通、孙丽娜的供述，被害人王某、张某的陈述，被害人王某的辨认笔录，证人纪某、娄某的证言，同案犯张小亮、李念的供述，司法会计鉴定意见书，扣押清单，扣押决定书，扣押笔录，北京华大中医医院、北京艾迪康医学检验实验室有限公司合作协议书，北京艾迪康医学检验实验室有限公司营业执照、执业许可证、实验室认可证书，北京艾迪康检测目录及样品采集手册，北京华大中医院营业执照、职业许可证，北京昶融生物科技有限公司企业注册信息及信息材料查询单和相关章程，北京多赢时代科技有限公司营业执照及相关章程，企业信息材料查询单，企业信息利润表，银行账户明细，到案经过，身份信息等证据在案证实。北京市海淀区人民法院认为，被告人肖树成、栾斌、高天、金文付、杜乐乐、李刚毅、汤永红、汤婵辉、姚通、孙丽娜以非法占有为目的，骗取公私财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予惩处。被告人肖树成、姚通犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚；被告人李刚毅、汤永红虽犯罪以后自动投案，但到案后不能如实供述自己的罪行或翻供，故其二人不构成自首，但其二人在共同犯罪中作用较小，系从犯，均依法减轻处罚；被告人汤婵辉虽不是多赢公司高管，但其积极直接参与了诈骗犯罪活动，系主犯；被告人栾斌、高天、金文付、杜乐乐、姚通、孙丽娜在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，且到案后能够如实供述自己的主要犯罪事实，对其均依法减轻处罚。另外，鉴于本案被害人被骗钱款已经退赔并扣押在案，在量刑时酌予体现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人肖树成犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币二万元；二、被告人栾斌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，罚金人民币一万元；三、被告人高天犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，罚金人民币一万元；四、被告人金文付犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，罚金人民币一万元；五、被告人杜乐乐犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，罚金人民币一万元；六、被告人李刚毅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，罚金人民币二万元；七、被告人汤永红犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，罚金人民币二万元；八、被告人汤婵辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元；九、被告人姚通犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，罚金人民币一万元；十、被告人孙丽娜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，罚金人民币一万元；十一、本案在案扣押的人民币十三万元与同案犯蒲雪萍另案冻结的人民币二万八千四百二十八元，其中人民币九万八千五百元发还被害人王某，人民币五万八千五百元发还被害人张某，余款折抵被告人汤永红应缴纳的罚金。上诉人高天的主要上诉理由为：原判量刑过重。上诉人金文付的主要上诉理由为：其未编写北京昶融生物科技有限公司（以下简称昶融公司）的话术单。原判事实不清，量刑过重。上诉人李刚毅的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见为：北京多赢时代科技有限公司（以下简称多赢公司）的免疫细胞回输技术未被主管部门禁止，对癌症患者、亚健康人群均有效用，对本案两位被害人没有造成财产损失。李刚毅主观上不具有诈骗故意，客观上未组织、策划、实施欺骗老年人。李刚毅和汤永红未参与骗取王某的钱款。李刚毅的行为不构成诈骗罪。上诉人汤永红的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见为：汤永红不具有非法占有的主观故意，客观上亦未实施诈骗行为。其未与昶融公司以及北京洪盛生物有限公司（以下简称洪盛公司）直接接触，也未共谋诈骗，其行为不构成诈骗罪。被害人王某的被骗地点不属于多赢公司，汤永红不应对该起事实负责。上诉人汤婵辉的主要上诉理由为：其在多赢公司仅负责销售业务，应为从犯；其系自动投案，原判量刑过重。上诉人汤婵辉的辩护人的主要辩护意见为：汤婵辉不具有非法占有的主观故意，客观上亦未实施虚构事实或者隐瞒真相的诈骗行为。多赢公司的细胞回输业务未被禁止。汤婵辉系该公司的普通员工，不具有决策权，其在工作期间履行职务的行为不构成诈骗罪。二审审理期间，上诉人高天申请撤回上诉；上诉人李刚毅及其辩护人向法庭提交了CIK细胞治疗技术相关法规及相关文献、多赢公司内部环境资料及对外宣传资料、多赢公司及李刚毅所获荣誉情况，拟证明多赢公司的细胞回输业务未违反相关规定；上诉人汤婵辉的辩护人向法庭提交了多赢公司亦庄实验室的办公室情况及多赢公司网站截图，拟证明汤婵辉不知他人以讲课方式虚假宣传，其系多赢公司的普通员工，正常履职行为不构成诈骗罪。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。对于上诉人李刚毅、汤永红及其辩护人关于李刚毅、汤永红的行为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，以及李刚毅的辩护人向法庭提交的证据材料，经查：李刚毅作为多赢公司的董事长，汤永红作为该公司的法定代表人，对于细胞回输业务的违规性、汤婵辉实施诈骗行为的客观事实以及多赢公司的获利情况均具有明确的认识。二人在明知汤婵辉与其他涉案人员虚构细胞回输能够防癌治癌的事实，骗取被害人钱款的情况下，仍同意汤婵辉伙同他人在该公司实施诈骗行为，且提供场地、工作服，在客观上帮助肖树成、蒲雪萍等人实施诈骗行为，且分得部分赃款。上述事实证明，二人不仅在主观上具有非法占有的目的，客观上亦实施了帮助他人虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为。故李刚毅、汤永红的此项上诉理由及其辩护人的此项辩护意见均缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。对于李刚毅的辩护人向法庭提交的证据材料，本院亦不予确认。对于上诉人李刚毅、汤永红及其辩护人关于李刚毅、汤永红未参与骗取王某钱款的上诉理由及辩护意见，经查：经一审法院庭审举证、质证的被害人王某的陈述及被告人栾斌的供述证实，王某被骗的地点在位于大兴区亦庄的多赢公司。其不仅参观该公司，且在该公司抽血化验。王某、栾斌作为该起事实的直接参与者，言辞证据能够互相印证，足以证明李刚毅、汤永红负责的多赢公司骗取王某钱款的过程。李刚毅、汤永红虽否认王某曾前往多赢公司，但一直无法提供相应的证据予以证实。故对于李刚毅、汤永红的此项上诉理由及其辩护人的此项辩护意见，本院均不予采纳。对于上诉人李刚毅的辩护人关于多赢公司没有隐瞒、夸大细胞回输效果以及上诉人汤婵辉的辩护人关于细胞回输业务未违反相关规定的辩护意见，经查：经一审法院庭审举证、质证的被告人的供述及被害人陈述均可证实，在向被害人宣传细胞回输项目过程中，昶融公司和多赢公司的员工均声称该项目能够防癌治癌，诱骗被害人陷入错误认识，基于对该项目治疗效果的信任交付钱款。故上诉人李刚毅、汤婵辉的辩护人的此项辩护意见均缺乏法律依据，本院均不予采纳。对于上诉人汤婵辉及其辩护人关于汤婵辉的行为不构成诈骗罪，其仅从事销售业务，系从犯的上诉理由和辩护意见，以及汤婵辉的辩护人向法庭提交的证据材料，经查：2018年，汤婵辉将利用涉案细胞回输业务骗取他人钱款的方式引入多赢公司。此后，汤婵辉一方面负责与洪盛公司联系，在肖树成等人诱骗老年人前往多赢公司后，引导老年人参观实验室，并提供场地供洪盛公司给老年人讲课，进行虚假宣传；另一方面，其还参与为老年人抽血、化验，进一步骗取老年人的信任。最后，当老年人被诱骗同意进行细胞回输后，汤婵辉还负责收取洪盛公司分配的赃款，在扣除提成后交给多赢公司。在上述过程中，汤婵辉参加了共谋犯罪、实施诈骗、伙分赃款的整个过程，不仅直接促成了涉案被告人的共同犯罪行为，且在客观上推动了犯罪行为的发展，其行为符合诈骗罪的构成要件，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故对汤婵辉的此项上诉理由及其辩护人的此项辩护意见本院均不予采纳。对于汤婵辉的辩护人向法庭提交的证据材料，本院亦不予确认。对于上诉人金文付关于原判事实不清，其未编写话术单的上诉理由，经查，经一审法院庭审举证、质证的被告人肖树成关于其安排金文付编写话术单的供述以及被告人杜乐乐关于金文付向其交付话术单的供述互相印证，能够证实金文付在共同犯罪中负责编写话术单的环节。而且被告人金文付的供述亦可证实，其还参与了打电话给老年人的环节。上述事实足以证实金文付参与实施了诈骗行为。故对其的此项上诉理由，本院不予采纳。本院认为，上诉人高天、金文付、李刚毅、汤永红、汤婵辉及原审被告人肖树成、栾斌、杜乐乐、姚通、孙丽娜以非法占有为目的，骗取公私财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大，依法应予惩处。肖树成、姚通犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可予减轻处罚。汤婵辉虽不是多赢公司高管，但其积极直接参与诈骗犯罪活动，系主犯。李刚毅、汤永红在共同犯罪中作用较小，系从犯，且汤永红在一审期间退赔赃款人民币13万元，依法均可予以减轻处罚。高天、金文付、栾斌、杜乐乐、姚通、孙丽娜在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，且到案后能够如实供述自己的主要犯罪事实，依法均可予以减轻处罚。一审法院根据肖树成、栾斌、高天、金文付、杜乐乐、李刚毅、汤永红、汤婵辉、姚通、孙丽娜犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对于高天、金文付关于原判量刑过重的上诉理由，经查，原判依据高天、金文付的犯罪事实及量刑情节，对其二人所犯诈骗罪均已予从轻处罚，高天、金文付请求二审法庭再予从轻、减轻处罚的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。对于汤婵辉关于其系自动投案，原判量刑过重的上诉理由，经查，汤婵辉在一审庭审中未如实供述自己的犯罪行为，不符合自首的构成要件，且不具有其他法定从轻、减轻处罚的量刑情节，故对其的上诉理由，本院不予采纳。高天撤回上诉的申请，符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款，第三百零八条之规定，裁定如下：（一）准许上诉人高天撤回上诉。（二）驳回上诉人金文付、李刚毅、汤永红、汤婵辉的上诉，维持原判。北京市海淀区人民法院（2019）京0108刑初1126号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。本裁定为终审裁定。审 判 长  江 伟审 判 员  王 岩审 判 员  孙 燕二〇二〇年五月二十九日法官助理  赵羚男书 记 员  张 冉