江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终540号上诉人（原审被告）：段新根，男，1965年7月14日出生，汉族，住江西省九江市湖口县。委托诉讼代理人：周斌，江西天康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦传斌，男，1968年6月22日出生，汉族，住江西省九江市湖口县。委托诉讼代理人：宁鹏来，湖口县钟城法律服务所法律工作者。上诉人段新根因与被上诉人秦传斌合伙协议纠纷一案，不服江西省湖口县人民法院[简称湖口县法院]（2019）赣0429民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。段新根上诉请求：撤销湖口县法院（2019）赣0429民初883号民事判决，发回重审或依法改判；另请求一、二审诉讼费均由秦传斌负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决认定事实不清。（1）一审判决认为，秦传斌应将合同转让给段新根，段新根应向秦传斌支付95000元，按协议原意双方应同时履行，与事实不符。根据双方“协议”第1条约定，合同转让在先，支付95000元在后，双方履行合同义务有先后顺序。（2）段新根与秦传斌合伙共同承建百年建设集团有限公司（简称百年公司）工程，承建工程以秦传斌个人名义签订合同，工程款以转账方式转到秦传斌个人账户，如果秦传斌不以明确方式将承建合同转让给段新根，根据合同相对性原则，百年公司仍会将工程款以转账方式转给秦传斌，段新根与秦传斌签订的“协议”对段新根而言系一纸空文。（3）秦传斌至今未以明确方式将承建合同转让给段新根。本案表面上看是合伙纠纷，实际上是转让合同纠纷，因百年公司没有同意，秦传斌与百年公司之间的合同未能转让给段新根，故段新根没有义务向秦传斌支付95000元。2.一审判决适用法律错误。一审判决仅查明双方签订“协议”，未查明双方履行“协议”情况，错误适用了法律；根据合同法规定，负有先履行合同义务的一方未履行的，负有后履行合同义务的一方有权拒绝其相应履行要求。另，根据合同法第八十八条，合同转让应取得原合同相对人同意，本案，百年公司没有同意秦传斌将合同转让给段新根。秦传斌辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，判决公平公正；请求二审驳回段新根上诉，维持一审判决。秦传斌2019年7月8日向湖口县法院起诉请求：段新根向其归还欠款95000元，另请求诉讼费由段新根承担。湖口县法院一审认定事实：2018年7月，段新根与秦传斌拟共同承建九江钢铁公司废水处理扩容项目的模板安装工程，双方口头约定：段新根出资5万元，其中3.5万元交给秦传斌购买材料，赚到的钱对半分。2018年8月2日，秦传斌作为乙方、百年公司九江钢铁公司废水集中处理扩容升级改造项目部作为甲方签订“合同”，约定：甲方将九江钢铁公司废水处理扩容项目水池的木模制造以包工包料的方式承包给乙方……1.工程量计算方法：以水泥与模板接触面的面积总和为工程量面积。2.价格：以水池的水泥与模板接触面每平方74元的单价承包给乙方。3.乙方在接甲方通知后自备木方、模板、止水螺杆进场制作安装……10.付款方式：乙方每一个水池模板制作安装拆除后7个工作日以内，甲方向乙方支付此水池总工程的90%，所有的模板制作安装拆除运出厂后，7个工作日以内甲方付给乙方总工程款剩余的10%。11.以转账的方式转秦传斌账号……12.乙方秦传斌收款后发放给工人……13.乙方现场负责人为段新根。2019年2月24日，秦传斌与段新根因是否继续进行施工、多余建筑材料去向等问题产生纠纷，秦传斌为此报警，经湖口县公安局金砂湾派出所居中调解，双方达成“协议”，内容有：“1.百年来人，三人同时在场合同转让，第一时间到场，接电话1小时外，合同办好转让之后，本人95000元即付给秦传斌；2.百年没有人来，本人端午节付清玖万伍仟元正。”2019年端午节前，百年公司来人，但当时秦传斌、段新根在吵架，百年公司的人就走了，合同转让因此没有办成。段新根施工过程中在百年公司九江钢铁公司废水集中处理扩容升级改造项目部至少借支工程款15万元。截至2019年6月7日（端午节），段新根未向秦传斌支付“协议”约定的95000元，且至今也未支付。另，2019年4月15日，百年公司九江钢铁公司废水集中处理扩容升级改造项目部出具“委托书”，委托段新根代表百年建设集团处理九江萍钢钢铁公司深度处理车间污水扩容升级改造项目。湖口县法院一审认为，秦传斌与段新根构成合伙关系，本案系合伙协议纠纷。由于秦传斌与工程分包方签订的合同只约定了工程单价，工程量不明，故秦传斌、段新根2019年2月24日因是否继续进行施工、多余建筑材料去向等问题产生纠纷，双方为此达成退伙协议；因仅有其二人合伙，故该合伙关系终止，双方应按签订的“协议”履行。秦传斌、段新根2019年2月24日签订“协议”后，秦传斌应将合同转让给段新根，段新根应向秦传斌支付95000元，双方依约应同时履行。因双方互不信任、百年公司未充分配合等原因，合同转让至今没有办成；但根据“协议”第2条约定，如果百年公司没人来，没有配合进行合同转让，段新根也应在端午节前向秦传斌支付95000元。现端午节已过，段新根不应一直以未办理合同转让为由不付款，而应先向秦传斌支付95000元，再要求秦传斌配合办理合同转让。湖口县法院于2019年11月19日作出（2019）赣0429民初883号民事判决：被告段新根于判决生效之日起十日内向原告秦传斌支付95000元。案件受理费2175元，减半收取计1087.5元，由被告段新根负担。二审中，当事人没有提交新证据。段新根虽然上诉认为一审判决认定事实不清，但针对的事项却是一审判决说理部分也即法律适用部分；一审判决认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据秦传斌、段新根一审庭审一致陈述，双方系合伙承建案涉模板工程关系，2019年2月24日双方签订的“协议”为退伙协议，故双方当事人之间的法律关系为个人合伙；本案案由根据当事人诉争法律关系的性质，应认定为合伙协议纠纷。当事人二审争议的焦点为：段新根是否负有依据“协议”约定向秦传斌给付95000元的义务？《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定，按书面协议处理……”；第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理……”秦传斌、段新根2019年2月24日签订的“协议”，第1项约定百年公司来人、三方办好案涉分包合同转让的情形下，段新根负有给付秦传斌95000元的义务；第2项约定百年公司没有人来也即案涉分包合同转让未办好的情形下，段新根负有在端午节时付清秦传斌95000元的义务，故根据“协议”约定，无论百年公司是否来人、案涉分包合同是否成功办理转让，段新根均有给付秦传斌95000元的义务，当事人之间的上述退伙约定并不违法。根据“协议”约定，在出现第1种退伙付款情形时，即百年公司来人、合同转让成功，段新根给付秦传斌95000元，段新根付款义务为附条件；但本案系出现第2种退伙付款情形，即百年公司未来人（合同未转让成功），段新根在端午节向秦传斌付清95000元，此种情形下，段新根的付款义务为附期限，即在期限到来时负有给付退伙款义务；段新根上诉主张其依约享有先履行抗辩权，与本案事实及法律规定不符，不能成立。《中华人民共和国合同法》第九十二条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”；《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款规定：“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。”本案，段新根以合伙外部法律关系的调整抗辩合伙内部法律关系的变更，于法无据，不予支持。综上所述，段新根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2175元，由上诉人段新根负担。本判决为终审判决。审判长 沈 健审判员 金婉琴审判员 罗 文二〇二〇年五月二十五日书记员 陈 昊