新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2301民初576号 原告（反诉被告）：周吴涛，男，1973年2月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 委托诉讼代理人：田忠贵，新疆金诚信律师事务所律师。 被告（反诉原告）：刘孝宾，男，1965年10月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 委托诉讼代理人：杜振怀，新疆新勤律师事务所律师。 原告（反诉被告）周吴涛与被告（反诉原告）刘孝宾农村建房施工合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，本院于2019年4月8日作出裁定书，裁定转为普通程序进行审理。此后本案更换案件承办人，经本院院长批准延长审理期限六个月。后确定新的案件承办人后，被告（反诉原告）刘孝宾申请对部分工程价款及质量问题进行鉴定，待鉴定意见作出后，适用普通程序公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）周吴涛及其委托诉讼代理人田忠贵，被告（反诉原告）刘孝宾及其委托诉讼代理人杜振怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）周吴涛向本院提出诉讼请求：判令被告刘孝宾支付工程款152688元。事实与理由：2012年6月27日，原、被告签订《建筑承包合同》一份，约定原告承建被告苗圃一村的房屋。合同约定工程造价为每平方米880元，包工包料，被告分四次支付工程款，验收完工后付清所有工程款，留10000元工程保证金于次年5月1日付清。合同签订后，原告即开始履行合同，被告陆续支付原告400000元工程款。工程竣工后，被告支付了60000元，2016年1月被告又支付了10000元。经核算，工程款共计622688元，被告尚欠原告152688元。原告多次催讨，被告以各种理由推脱。 被告（反诉原告）刘孝宾辩称及反诉称，被告共计支付原告工程款470000元。原告的诉讼请求不能成立，合同约定验收完工后支付所有工程款。工程没有完工，按照合同不具备付款条件，至今有18个门、6个铸铁炉没有安装。原告所施工的工程也有重大质量问题，屋顶严重漏水，院场雨水滞留倒灌，墙腻子少刮一次，工房地面下沉裂缝，女儿墙与墙体裂缝。原告多次要求被告完工并对不合格的部分维修，但是被告至今未予维修。另外，合同约定完工日期为2012年9月30日，原告没有按照约定日期完工，构成违约。合同约定延误工期每天500元的违约金，按逾期交房两年计算，原告应当支付违约金365000元，被告只要求原告承担150000元的违约金。故提起反诉，请求：1.判令从应付工程款中扣减18个单扇感光门、6个铸铁取暖炉、紧临工房的一间住房新砌1堵隔墙、一口检查井、一口窨井、渗坑深度少3米的价款；2.判令反诉被告支付6个高2.4米、宽0.9米的盼盼牌防盗门与6个高2.34米、宽0.86米的阔牌防盗门之间的差价及安装人工费价款；以上二项合计扣减28748.07元。3.判令反诉被告支付因房屋漏水，经反诉被告同意，反诉原告在原屋顶基础上面另外全部烫一次油毡材料及人工价款17875元；4.判令反诉被告承担下列项目的维修费用：（1）混凝土院场坡度维修的价款；（2）所有墙壁是否刮了第二道腻子以及刮第二道腻子的价款；（3）工房地面是否下沉及维修下沉的价款；（4）女儿墙与墙体脱裂维修的价款；（5）房屋四周墙体根基防水是否合格以及维修根基防水的价款；（6）厕所内外墙刮腻子、粉刷，工程材料及人工价款。5.判令反诉被告向反诉原告支付150000元违约金。6.判令反诉被告承担本案的鉴定费。 反诉被告周吴涛辩称，根据鉴定意见内容，建筑工程中防盗门差价1800元，装饰装修工程中感光门4579.74元，乳胶漆抹灰1122.08元，铸铁炉1080元，内墙面粉饰脚手架153.39元，以上合计8731.21元，反诉被告同意从工程款中扣减。反诉原告主张的渗坑深度少3米要求扣减价款不能成立。渗坑做在屋内，是挖掘机施工，挖到3米时，沙层出来了，没有必要挖到6米，渗坑是为了渗水，见到沙子就可以渗水。合同中约定有检查井与窨井，但根据房屋实际地形及场地无法在院子中进行施工，而且没有这两口井，不影响房屋使用。关于女儿墙，反诉被告认为既非主体工程，也非地基工程，女儿墙的作用是装饰作用，是对屋顶上的人员起到保护作用，女儿墙与墙体有裂缝也不影响房屋使用。房屋于2012年建好，早就已经超过质保期。关于盼盼牌防盗门拆除后再安装的价款，反诉被告认为是没有必要的。虽然实际安装阔牌防盗门，但是反诉原告使用多年，没有问题，非要再安装一遍，既不经济也不合理。关于违约金，反诉原告主张150000元违约金不能成立，且明显过高，申请降低。根据合同第二条的规定，即使存在相应的损失反诉原告也有减损义务，不能任由损失扩大。反诉被告没有给反诉原告安装6个铸铁炉，不代表房屋不能使用。在鉴定的时候，住人的房间是安装铸铁炉，反诉原告在房屋中实际居住使用。且反诉原告自认于2014年9月份搬进去，说明此时反诉原告实际占有使用房屋，根据法律规定，反诉原告主张150000元违约金不能成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交建筑承包合同一份，经质证，被告对真实性无异议。被告提交建筑承包合同一份、鉴定意见书一份、鉴定费收据两张、照片一组，经质证，原告对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据予以确认并在卷佐证。 1.被告提交房屋示意图一张，拟证实房屋中有一套房屋的隔墙未做。经质证，原告认为此图并非当时的施工图，是被告为了诉讼单方制作的，施工时被告并未要求原告砌一堵隔墙。本院认为，在此前的法庭询问中原告认可该证据，故本院对被告拟证事实予以确认。 2.被告提交收据一张，证实2014年因房屋漏水，被告经原告同意烫了一层油毡，花费17875元。经质证，原告对真实性不认可，该为该收据是人为做旧的，被告称经原告同意后烫了一层油毡的事实不成立。本院认为，该收据并非正规票据，本院对其真实性不予确认。 3.被告提交房屋租赁合同两份，拟证实同村村民刘刚的41平方米的住房年租金为8000元，工房租金每年50000元，如果正常交工，原告的有近70平方米的5套住房和工房年租金至少也有70000元。经质证，原告对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可。本院认为，原告提交的合同系案外人之间所签订且系复印件，本院对其真实性不予确认。 在案件的审理过程中，被告申请鉴定，新疆中远工程检测有限公司出具函一份，新疆宏滙建筑建材检测有限公司出具函一份。经质证，原告无异议。被告认可新疆中远工程检测有限公司出具的函，对新疆宏滙建筑建材检测有限公司出具的函有异议，要求重新鉴定。本院对两份函予以确认。 本院经审理认定事实如下：2012年6月27日，原、被告双方签订一份《建筑承包合同》，约定由原告以包工包料的方式为被告在昌吉市××道修建平房(包括住宅和厂房)，单价为每平方米880元，面积以实际测量为准。合同中关于地基、墙体、内墙、地面、散水、门、上下水、暖、电、屋顶保温及防水等项目的施工要求及说明均有明确约定。其中墙体的约定为外墙多孔砖宽370㎜；外抹灰二道20㎜，内外墙涂料二道粉刷。门的约定为盼盼防盗门（800元∕门6个，0.9米宽，高2.4米），内门为单扇木门(0.9米宽，感光门18个)。暖的部分约定为火墙，铸铁炉取暖，具体尺寸按图施工，铸铁炉甲方(被告)指定乙方(原告)付款。合同约定的施工内容中有做阴井1口、检查井1口、6米深的渗坑1个。合同中第二条关于工程期限约定为，根据工期定额和使用需要，商定工程总期限自2012年6月30日开工至2012年9月30日完工，在组织施工过程中，如遇下列情况，得顺延工期，双方应及时进行协商，确定顺延工期：1.因天灾或人力不能抗拒的原因被迫停工者；2.因甲方（被告）提出变更计划或变更施工图而不能继续施工者；3.按施工准备规定，不能提供施工场地、水、电源，道路未能畅通，障碍物未能清除，影响进场施工；4.因甲方（被告）不能按期供图、供料、供设备或其所供材料以及设备不合规格要求，被迫停工或不能顺利施工者；5.在施工中因停电、停水8小时以上或连续间歇性停水、停电3天以上(每次连续4小时以上)，影响正常施工；6.非承包方原因而监理签证不及时而影响下一道工序施工；7.未按合同规定拨付预付款、工程进度款、或代购材料差价款而影响施工；8.如无以上原因而延误工期的500∕天。关于付款方式约定为按进度付款，地基放线、材料入工地付100000元，墙体砌完付100000元，一层顶现浇完工后付100000元，墙体内外抹灰完、地坪一半时付100000元，验收完工程后付所有款。合同签订后，原告即组织人员施工，当年主体完工。原告自述2013年春天进行粉刷，2013年4月离开工地。合同约定的18个感光木门、6个铸铁炉、阴井1口、检查井1口、一间厕所内外墙刮腻子粉刷，紧接工房的小间住房内东至西一堵隔墙，上述项目原告未予施工。合同约定的应安装盼盼牌防盗门，原告实际安装的为阔牌防盗门，合同约定渗坑的深度为6米，实际施工为3米。庭审中原告认可女儿墙产生裂缝。被告共计支付原告工程款470000元。庭审中双方确认原告所施工的实际建筑面积为707.6平方米，被告陈述其于2014年9月入住其中的一套房屋。在案件的审理过程中，被告申请对住房屋顶保温防水施工质量是否符合合同约定的标准进行鉴定。经依法委托，新疆中远工程检测有限公司接受委托后，于2019年9月22日出具函，载明经现场勘验，因涉案屋面工程已进行修复过，不具备鉴定条件，且现场跟双方沟通协商后，申请方代理人同意放弃鉴定，故我机构研究做退案处理。2019年11月被告申请对原告未施工的18个单扇感光木门、6个铸铁炉、阴井1口、检查井1口、一间厕所内外墙刮腻子粉刷，紧接工房的一间住房内东至西隔墙新砌的价款，以及原告实际安装的阔牌防盗门与盼盼牌防盗门之间的差价拆除再安装人工费，女儿墙及墙体脱裂维修的价款，渗坑深度少3米的价款进行鉴定。经依法委托，新疆诚成工程项目管理有限公司接受委托后，于2019年12月21日出具报告书，根据报告书上述鉴定范围内工程造价为28748.07元。被告为此部分鉴定支付鉴定费用3840元。同时2019年11月被告申请对混凝土院场坡度质量是否合格、工房地面是否下沉、房屋四周墙体根基防水是否合格，如果不合格，如何维修及维修的价款；以及所有墙壁是否刮了第二道腻子以及刮第二道腻子的价款。上述项目本院委托后，2020年4月17日新疆宏滙建筑建材检测有限公司出具函一份，载明因提供材料中关于工程施工质量验收标准要求不明确，依据检测机构要求及《司法鉴定通则》规定，研究后决定终止鉴定。 本院认为，原、被告签订《建筑承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规定的强制性规定，系合法有效合同，双方均应遵照履行。对于本诉部分，关于原告要求被告支付工程款152688元的诉讼请求。双方合同约定施工单价为每平方米880元，根据双方确认的实际建筑面积707.6平方米，工程总价款应为622688元（707.6㎡×880元）。因原告未完成合同约定内容的全部施工及其有部分施工项目与合同约定不符，被告提起反诉，要求扣减未施工的18个单扇感光木门、6个铸铁炉、阴井1口、检查井1口、一间厕所内外墙刮腻子粉刷，紧接工房的小间住房内东至西隔墙新砌的价款，以及原告实际安装的为阔牌防盗门与盼盼牌防盗门之间的差价拆除再安装人工费，女儿墙及墙体脱裂维修的价款，渗坑深度少3米的价款。本院认为，上述项目确系原告未予施工或施工不符合合同约定的内容，被告要求减少工程价款的意见成立，上述项目经鉴定价款共计28748.07元，故扣减之后被告应支付原告工程款593939.93元，因被告已付工程款470000元，剩余工程款123939.93元被告应向原告支付，本院对原告要求被告工程款的合理部分予以支持。关于除上述扣减项目之外的反诉原告的其他主张，因无相应的证据，本院不予支持。关于反诉原告以反诉被告未按时交工为由要求反诉被告支付违约金150000元的请求，反诉被告认为不能成立，且反诉原告主张的违约金过高，请求降低。本院认为，原、被告双方合同约定竣工日期为2012年9月30日，而反诉被告未按时交工，且亦未提交证据证实具备工期顺延的情形，故反诉被告应当承担逾期交工的违约责任。根据我国合同法的相关规定，即“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决”。故综合全案的实际情况，本院酌情确定反诉被告支付反诉原告违约金50000元，超出此数额部分的违约金不予支持。反诉原告因鉴定支付的鉴定费用3840元由反诉被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告刘孝宾于本判决生效后十五日内支付原告周吴涛工程款123939.93元； 二、反诉被告周吴涛于本判决生效后十五日内支付反诉原告刘孝宾违约金50000元； 三、反诉被告周吴涛于本判决生效后十五日内支付反诉原告刘孝宾鉴定费3840元； 四、驳回原告周吴涛的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告刘孝宾的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费3354元（此款由原告周吴涛预交），由原告周吴涛负担632元，由被告刘孝宾负担2722元。反诉受理费2116元（此款由反诉原告刘孝宾预交），由反诉原告刘孝宾负担1537元，由反诉被告周吴涛负担579元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  艾令起 人民陪审员  朱 平 人民陪审员  吴琪年 二〇二〇年五月十一日 书 记 员  张新丽