山东省日照市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁11行终29号 上诉人（原审原告）曹月辉，男，1969年2月7日出生，汉族，居民，住莒县。 委托代理人罗旱雷，北京金诚同达(济南)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）莒县卫生健康局(原莒县卫生和计划生育局)，住所地莒县文心东路16号，统一社会信用代码11371122MB2794473P。 法定代表人王家友，局长。 行政机关出庭负责人王家友，局长。 委托代理人刘治泉，该局卫生监督所所长。 委托代理人王爱力，该局卫生监督所办公室主任。 被上诉人（原审被告）莒县人民政府，住所地莒县振兴东路489号，统一社会信用代码00433467-3。 法定代表人费立志，县长。 行政机关出庭负责人纪淑霞，副县长。 委托代理人陈会升，莒县司法局工作人员。 委托代理人李刚田，山东聚祥律师事务所律师。 上诉人曹月辉因诉被上诉人莒县卫生健康局、莒县人民政府（以下简称莒县政府）行政处罚及行政复议一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，2016年1月1日，曹月辉取得《乡村医生执业证书》（编号：3711221690431130），执业地点为腊行卫生室。莒县长岭镇腊行村卫生室于2016年6月1日取得《医疗机构执业许可证》，有效期5年，地址莒县长岭镇腊行村，法定代表人李启录，主要负责人曹月辉，腊行卫生室（莒县长岭镇腊行村卫生室）服务腊行村和西北岭村两个村庄。 2018年8月8日，患者曹际芝家属给曹月辉打求医电话，曹月辉第一次接到求医电话时，告知患者家属到药店或长岭卫生院拿藿香正气水给患者服用，曹月辉第二次接到患者家属求医电话后，携带药品到长岭镇××村沿街楼海尔专卖店内为患者进行输液治疗，患者曹际芝在输液过程中死亡。 2018年8月9日，莒县卫生健康局对该案件进行调查，并进行现场检查、对有关人员进行询问，2018年10月9日,作出处理意见,以曹月辉涉嫌构成非法行医罪移交莒县公安局，2018年10月26日莒县公安局收到案件移送书，2018年10月29日，莒县公安局以曹月辉非法行医案经审查认为没有犯罪事实，作出莒公（治）不立字（2018）29号不予立案通知。莒县卫生健康局收到莒县公安局不予立案通知书后，于2018年10月30日对曹月辉的行为涉嫌非医师行医进行受理并立案。 2018年10月10日、10月15日莒县卫生健康局作出《证据先行登记保存决定书》、《证据先行登记保存处理决定书》，决定对涉案药品进行异地封存。2018年10月31日，莒县卫生健康局作出案件调查终结报告，处理建议为：1.没收证据先行登记保存决定保存的药品、器械；2.罚款人民币10万元。2018年11月5日莒县卫生健康局对曹月辉进行约谈，并向曹月辉送达《行政处罚事先告知书》，告知拟对曹月辉作出的处罚内容，并告知其依法享有的陈述、申辩和听证的权利。2018年11月7日,曹月辉提交行政处罚陈述申辩书。2018年11月14日,莒县卫生健康局以曹月辉违反了《中华人民共和国执业医师法》第八条、第十二条、第十三条、第十四条第二款的规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定，作出莒卫医罚[2018]030号行政处罚决定，决定：1.没收证据先行登记保存决定（莒卫医证保决[2018]037号）保存的药品、器械；2.罚款人民币壹拾万元整。莒县卫生健康局于2018年11月14日向曹月辉送达上述行政处罚决定书。 曹月辉不服莒县卫生健康局作出的莒卫医罚[2018]030号行政处罚决定，于2018年12月7日向莒县政府申请行政复议，莒县政府于同日收到该申请并依法予以受理，2019年2月27日作出莒复决字[2019]第6号行政复议决定，维持莒县卫生健康局作出的莒卫医罚[2018]030号行政处罚决定。曹月辉不服该行政复议决定，于2019年4月3日提起行政诉讼。 原审认为，曹月辉对莒县卫生健康局作出涉案行政处罚决定认定案件事实问题，即曹月辉在莒县××××村海尔专卖店对患者曹际芝进行诊疗的行为无异议，予以认定。本案的争议焦点问题为莒县卫生健康局作出莒卫医罚[2018]030号行政处罚决定，是否具有法定职责，程序是否合法、适用法律是否正确。 关于莒县卫生健康局是否具有作出涉案行政处罚的法定职责问题。《医疗机构管理条例》第五条第二款规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。莒县卫生健康局作为辖区内的卫生行政部门，具有对监督管理本行政区域内医疗机构、人员的医疗活动，查处违法行为的法定职责。关于莒县卫生健康局作出涉案行政处罚决定程序是否合法的问题。莒县卫生健康局认定曹月辉实施了非医师行医行为后，对案件进行调查，并向曹月辉履行行政处罚决定前事先告知义务，告知曹月辉具有陈述、申辩、听证的权利、义务，并对拟处罚内容进行了事先告知。莒县卫生健康局作出涉案行政处罚决定后依法向曹月辉进行了送达。因此莒县卫生健康局作出涉案行政处罚决定程序合法。关于莒县卫生健康局作出涉案行政处罚决定适用法律的问题。一、《乡村医生从业管理条例》第二条规定，本条例适用于尚未取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生。卫生部关于对《乡村医生从业管理条例》实施中有关问题的批复（卫政法发[2004]112号）规定，（一）《乡村医生从业管理条例》所规定的“村医疗卫生机构”是指向农村居民提供预防、保健和一般医疗服务的村卫生室（所、站）、村社区卫生服务站，属于非营利性医疗卫生机构。在农村地区设立个体诊所和其他医疗机构应按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》的规定进行管理。（二）《乡村医生从业管理条例》调整的对象是尚未取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生。按照《乡村医生从业管理条例》第十七条规定，乡村医生应当在聘用其执业的村医疗卫生机构执业，即乡村医生应当仅限于注册的村医疗卫生室执业，巡诊、出诊也必须在所辖服务区域内，离开所注册的村卫生室到其他非医疗卫生机构行医，其行为已超出乡村医生的执业行为。二、卫生部关于对农村非法行医依法监督工作中有关问题的批复（卫监督发[2004]312号）规定，乡村医生不在注册的执业地点执业的，按照《乡村医生从业管理条例》第四十条处理。卫生部关于跨行政区域行医有关问题的批复（卫政法发[2005]270号）指出:（一）依据《医疗机构管理条例》和《乡村医生从业管理条例》的规定,乡村医生必须在取得《医疗机构执业许可证》的村医疗卫生机构执业,并且必须在注册的执业地点内执业。（二）违反上述规定的应按照《医疗机构管理条例》第四十四条和《乡村医生从业管理条例》第四十条的规定处理。上述批复说明,乡村医生不在注册的执业地点执业的及私自变更执业地点到其他村医疗卫生机构执业的,应按照《乡村医生从业管理条例》第四十条处理。乡村医生只有在特定的村医疗卫生机构执业,才适用《乡村医生从业管理条例》调整。该条例第十七条规定“乡村医生应当在聘用其执业的村医疗卫生机构执业;变更执业的村医疗卫生机构的,应当依照本条例第十三条规定的程序办理变更注册手续”。该条例第四十条规定“乡村医生变更执业的村医疗卫生机构,未办理变更执业注册手续的,由县级人民政府卫生行政主管部门给予警告,责令限期办理变更注册手续”。上述规定明确了该条例适用条件是乡村医生变更执业的村医疗卫生机构,即被变更的执业地点必须仍然还是村医疗卫生机构。本案中曹月辉跨行政区域行医的地点是非村医疗卫生机构,其行为并非乡村医生变更执业的村医疗卫生机构而未办理变更执业注册手续，因此对其违法行为的处理,不应当再适用《乡村医生从业管理条例》第四十条规定。三、乡村医生资格不能代替执业医师资格,曹月辉未取得执业医师或者执业助理医师资格,在注册的村医疗卫生机构以外的非医疗机构行医,违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条关于未经医师注册取得执业证书,不得从事医师执业活动的规定。曹月辉作为注册的乡村医生,应当按照《乡村医生从业管理条例》的规定,在其注册村医疗卫生机构执业,从事向当地农村居民提供预防、保健和一般医疗服务,巡诊、出诊也必须在所辖服务区域内。曹月辉在长岭镇××村海尔专卖店的诊疗行为，超出所注册的村医疗卫生机构，曹月辉未取得执业医师资格证书，其诊疗行为应属于非医师行医行为,莒县卫生健康局认定曹月辉实施了非医师行医行为，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条之规定,作出涉案行政处罚决定，适用法律正确。莒县卫生健康局作出莒卫医罚[2018]030号行政处罚决定,认定事实清楚,程序合法,适用法律正确，应予维持，曹月辉要求撤销，不予支持。莒县政府经审查受理曹月辉的行政复议申请后，依法履行了送达受理通知书、提出答复通知书等告知义务，并在对相关证据分析的基础上，作出维持莒县卫生健康局作出的莒卫医罚[2018]030号行政处罚决定，符合法律规定。曹月辉提出其为患者诊疗的行为属于应急避险情形，无相关法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条、第六十九条的规定，原审判决：驳回曹月辉的诉讼请求。案件受理费50元，由曹月辉负担。 上诉人曹月辉上诉称，一、原审法院对法律法规进行片面解读，法律适用错误，请求依法改判。1.曹月辉作为乡村医生，不属于《执业医师法》调整对象，依法不能适用《执业医师法》第三十九条进行处罚。根据《执业医师法》第二条规定、第四十五条规定以及《乡村医生从业管理条例》第二条规定，应当由《乡村医生从业管理条例》进行调整。2.原审法院对卫生部关于对卫政法发[2004]112号实施中有关问题的批复(卫政法发[2004]112号)和《乡村医生从业管理条例》第十七条之规定的理解适用错误。原审法院对上述两条规定内容进行错误解读。首先，卫政法发[2004]112号批复的第一条明确规定“在农村地区设立个体诊所和其他医疗机构应按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》的规定进行管理”，但本案上诉人应患者多次要求前去看病且仅有这一次出诊的行为，显然不属于卫政法发[2004]112号规定的在农村地区设立诊所和其他医疗机构的任一情形，依据卫政法发[2004]112号规定对上诉人行为按照《执业医师法》进行管理和处罚，于法无据；其次，《乡村医生管理条例》第十七条规定“乡村医生应当在聘用其执业的村医疗卫生机构执业”，但对于违反该规定的处罚，《乡村医生从业管理条例》第四十条做了规定，并未见应当适用《执业医师法》进行处罚的规定；因此原审法院属于扩大法律适用范围，与行政处罚合法性原则违背。3.对于医生应同村患者多次要求前往家中看病的情形，未有明确的法律禁止性规定，也未有法律规定应适用《执业医师法》处罚。卫政法发[2004]112号批复只是对在农村地区设立个体诊所和其他医疗机构的行为明确规定要按照《执业医师法》进行管理和处理，从司法判例来看，这种设立行为一般都是指长期在非医疗机构的地方开展诊疗活动，具有持续性，且客观上乡村医生已经实际脱离了执业所在的医疗机构的行为。但对涉案应急出诊、一次出诊的行为，性质上明显区别于设立个体诊所、其他医疗机构的的行为，如果按照《执业医师法》进行处罚，卫政法发[2004]112号批复显然没有任何意义，直接规定医生离开执业卫生室全部都适用《执业医师法》进行处罚便可。根据法律、法规、卫政法发[2004]112号批复，均未对乡村医生一次出诊行为按照《执业医师法》进行处罚的规定，此类行为尚不能达到《执业医师法》处罚的标准。根据《卫生部关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》(卫政法发[2005]81号)规定，对乡村医生的日常监管，包括执业机构、场所等方面，应当适用《医疗机构管理条例》和《乡村医生从业管理条例》。二、上诉人基于患者及家属求救的情况下，并出于医生职业本能前往救助，存在正当性、合理性，属于应急避险，故不应受到行政处罚。上诉人在卫生室正常工作，患者及患者家属拒不听从上诉人让其去别处看病的劝说，继续打电话给上诉人，请求上诉人前去看病。上诉人作为医生，其首要职责是救死扶伤，考虑到患者病情无法延误、行动不便的情况下，出于医德不得不出诊。事实上，从尸检报告来看，患者的死因系自身疾病原因导致，并非上诉人过错。就患者及家属对待病情的态度，在患病后长达数小时都不去较近的医院，上诉人出诊不是患者死亡的原因。本案中若非当时患者及家属多次催促又拒不去别的地方，上诉人救助行为无论结果怎么样，这种精神都应当值得肯定，如果对于紧急情况下急需救助的人，断然进行处罚，那么势必有碍那些需要救助的人不敢出手相助，违背社会公德和善良风俗。三、退一步讲，即便被上诉人应当被处罚，也不应当受到如此严厉的处罚，被上诉人也应当充分考虑上诉人的行医目的、之前是否有违法行为、患者死因，涉案处罚应按照《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》、《行政处罚法》等相关规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，同时应当坚持处罚与教育相结合，而非单纯为了处罚而处罚。综上，请求依法撤销原审判决，依法改判撤销涉案行政处罚。 被上诉人莒县卫生健康局辩称，涉案行政处罚适用法律、法规正确。卫生部关于对《乡村医生从业管理条例》实施中有关问题的批复卫政法发[2004]112号：《乡村医生从业管理条例》所规定的“村医疗卫生机构”是指向农村居民提供预防、保健和一般医疗服务的村卫生室(所、站)、村社区卫生服务站，属于非营利性医疗卫生机构。在农村地区设立个体诊所和其他医疗机构应按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》的规定进行管理。“乡村医生”是行政法规明确界定的(具有执业限制条件)的“卫生技术人员”，但乡村医生绝不是执业医师。乡村医生只能在注册地点村卫生室执业。如果乡村医生在非村医疗机构执业，应当依据卫政法发[2004]112号批复，适用《执业医师法》查处。曹月辉从头到尾都在规避一个问题：曹月辉开展诊疗活动的海尔专卖店，已经超出其注册的执业地点(长岭镇腊行村和西北岭村)服务的范围。2018年3月21日，被上诉人对长岭镇乡村医生进行了依法执业集体培训，并与全体乡村医生签订了《莒县乡村医生依法执业法律责任告知书》和《莒县乡村医生依法执业承诺书》，曹月辉参加了上述培训并签订了《莒县乡村医生依法执业法律责任告知书》和《莒县乡村医生依法执业承诺书》，该告知书和承诺书明确告知曹月辉，乡村医生禁止在注册的一体化卫生室之外的地点开展诊疗活动，曹月辉明知其行为违法违规，却不顾法律法规的约束，理应受到法律的制裁。曹月辉是莒县长岭镇乡村医生，根据法律、法规规定可以家庭出诊，但是必须在自己注册服务的范围内，曹月辉《乡村医生执业证书》注册执业地点为：腊行卫生室，服务范围是腊行村和西北岭村。曹月辉给患者诊治现场不是患者所在腊行村的家中，而是在长岭镇驻地××村沿街楼海尔家电专卖店的经营场所，该地点属于长岭镇××村卫生室服务范围，不属于曹月辉所在的长岭镇腊行村卫生室服务范围，曹月辉超出了其注册的长岭镇腊行村卫生室服务范围开展诊疗活动。根据《乡村医生从业管理条例》第二条：“本条例适用于尚未取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生。”第十七条规定：“乡村医生应当在聘用其执业的村医疗卫生机构执业；。”的规定，“乡村医生”属于行政法规授权的特殊(执业条件有法定限制)医生执业资格，只能且必须在注册地点村医疗卫生机构执业，才适用《乡村医生从业管理条例》调整，因此曹月辉虽然持有《乡村医生执业证书》，但其超出注册地点村医疗卫生机构执业的行为，不再适用《乡村医生从业管理条例》调整。根据卫政法发[2004]112号文件、《乡村医生从业管理条例》，只有在农村设立村医疗卫生机构，经注册在该村医疗机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生，才受《乡村医生从业管理条例》调整；开展其他诊疗行为应设立个体诊所或其他医疗机构受《执业医师法》、《医疗机构管理条例》调整，《执业医师法》和《医疗机构管理条例》规定开展诊疗活动必须取得《医疗机构执业许可证》和《医师资格证书》、《医师执业证书》，否则即为非法行医，而非法行医受《执业医师法》、《医疗机构管理条例》调整。根据上位法优于下位法，新法优于旧法，因此，《执业医师法》优于《医疗机构管理条例》。曹月辉未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，根据《执业医师法》第十四条第二款规定：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”《执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款。”曹月辉在非村医疗卫生机构开展诊疗活动属于非医师行医，适用《执业医师法》第三十九条“非医师行医”进行处罚，适用法律正确。对于非法行医行为的处罚为行为罚，《执业医师法》和《医疗机构管理条例》中没有规定非法行医几次才应受到处罚，只要触犯了法律就应受到法律的处罚。因此曹月辉仅有一次的非法行医行为也应受到法律制裁。《乡村从业管理条例》第四十条规定：“乡村医生变更执业的村医疗卫生机构，未办理变更执业注册手续的，由县级人民政府卫生行政主管部门给予警告，责令限期办理变更注册手续。”本条规定乡村医生变更执业的“村医疗卫生机构”，很明显即从一个村医疗卫生机构变更到另一个村医疗卫生机构执业的应当变更执业注册手续，如果变更的地点是非法机构谈何变更，曹月辉提出的适用此条明显错误。原卫生部《关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》(卫政法发[2005]81号)：“二、对乡村医生的日常监管，包括执业机构、场所等方面，应当适用《医疗机构管理条例》和《乡村医生从业管理条例》。”规定乡村医生的日常监管包括执业机构、场所等方面，即为乡村医生所在注册的村医疗机构依法执业情况，包括：执业机构的场所设置、处方、医疗废物处置、××防治等，适用《医疗机构管理条例》和《乡村医生从业管理条例》，曹月辉超出注册的执业地点执业，已不再适用《乡村医生从业管理条例》的处罚，应适用《执业医师法》的处罚。二、关于曹月辉提出的“上诉人基于患者及家属的求救的情况下，并出于医生职业本能前往救助，存在正当性、合理性，属于应急避险”说法与事实不符，也缺乏法律依据。首先，紧急避险损害了一定的合法权益，但由于行为人主观上是为挽救较大的合法权益不得已而为之，其目的具有正当性。其次，由于紧急避险是采取损害一种合法利益的手段来保护另一种合法利益，紧急避险损害的合法利益必须小于所保护的合法利益；职务上、业务上负有特定责任的人，不能为了避免本人所面临的危险而实行紧急避险。再次，紧急避险保护的也必须是合法利益，具体包括国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利。上诉人实际上是利用紧急避险实施故意违法，更应当依法追究责任。紧急避险是以存在危险为前提的，起因条件是某种合法利益面临了现实的危险。结合本案实际，应当从两个层面分析：一是曹月辉违法擅自变更地点，在长岭镇驻地××村海尔专卖店开展诊疗活动，曹月辉与患者家属第一次通话为2018年8月8日15时13分许，患者所在场所为长岭镇驻地××村海尔专卖店，距长岭卫生院约50米，并且石井一村有村卫生室，也有注册的乡村医生。曹月辉没有明确告知患者所处的海尔专卖店不属于自己服务的范围。二是如果曹月辉考虑到患者病情可能比较严重，应立即告知去长岭镇卫生院或石井一村卫生室就诊或拔打120急救电话，而不是仅凭患者家属的描述，就让患者家属去药店或医院拿藿香正气水给患者服用。患者服用藿香正气水后出现呕吐症状，曹月辉与患者家属第二次通话在2018年8月8日15时49分，与第一次通话间隔36分钟，曹月辉仍然没有告知患者家属去长岭卫生院、石井一村卫生室或拨打120急救电话，并且在没有见到患者的情况下，就在其卫生室内开具处方，然后带着药品从卫生室到患者所在的海尔专卖店，在没有输液条件的海尔专卖店内给患者进行输液治疗，直到患者输液过程中出现缺氧症状后，因未带急救药品，才让患者家属到长岭卫生院拿急救药品，并拨打120急救电话。根据《乡村医生从业管理条例》第二十七条：“乡村医生应当如实向患者或者其家属介绍病情，对超出一般医疗服务范围或者限于医疗条件和技术水平不能诊治的病人，应当及时转诊；情况紧急不能转诊的，应当先行抢救并及时向有抢救条件的医疗卫生机构求助”的规定，曹月辉应当及时转诊患者，情况紧急不能转诊的，应当先行抢救并及时向有抢救条件的医疗卫生机构求助，曹月辉并未亲自诊查病人，仅凭家属口述下了医嘱，同时又不告知家属就近就诊途径，在病人病情恶化时，也未及时依法转诊或向有条件医疗机构求助，致使患者错失抢救时机，不及时转诊或向有条件医疗机构求助，曹月辉舍合法而择违法、舍其近而求其远之行为，其违法之故意是何等明显。其实，曹月辉违法擅自变更执业地点，不告知患者家属就近治疗途径，不及时转诊或向有条件医疗机构求助时，就应当预测到行为可能引起相应危险。也正是曹月辉的故意违法行为造成了患者病情恶化并错失抢救时机的危险发生，是紧急避险之险情发生的真正起因。《中华人民共和国民法通则》第一百二十九条：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。”曹月辉正是“引起险情发生人”理应承担相应法律责任。曹月辉提出的“患者的死亡原因经两次鉴定系自身原因，与其无关”，其行为不构成犯罪，但是不构成犯罪不等于没有行政违法。刑事法律责任追究和行政法律责任追究是两个不同的法律关系。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定，曹月辉为患者违法开展诊疗活动的行为已经构成非法行医，当然必须依法予以行政处罚。 关于曹月辉提出的处罚不适当问题无法律依据。曹月辉违法擅自变更执业地点为患者开展诊疗活动的行为已经构成非法行医，应当且必须受到行政处罚，根据《执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”及《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》“4.[特别严重](1)违法情形：未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医，曾受过两次以上卫生行政处罚或致人死亡的。(2)处罚标准：予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处10万元的罚款，对医师吊销执业证书”之规定，被上诉人严格按照《执业医师法》、《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》的规定对曹月辉作出的行政处罚适用法律正确，裁量得当。因乡村医生的医疗技术和急救设备、药品不全等条件限制，所以《乡村医生从业管理条例》给予了执业地点界定，界定了乡村医生必须在注册的卫生室服务范围内开展一般医疗服务活动。如果放任其到服务范围以外的任意地点行医，就会扰乱医疗市场秩序，是对人民群众生命健康的极端不负责任，与国家立法宗旨相违背。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人莒县政府辩称，一、行政复议程序合法。2018年12月7日，上诉人以莒县卫生健康局作出的莒卫医罚[2018]030号行政处罚决定书没收先行保全的药品、器械并罚款壹拾万元的行政处罚事实不清、适用法律错误为由，向莒县政府提交行政复议申请。经审查，莒县政府于2018年12月11日依法予以受理，并分别向上诉人和莒县卫生健康局送达了行政复议受理通知书、提出答复通知书。2019年2月1日，因案情复杂，莒县政府依法延长了审理期限，并分别向上诉人和莒县卫生健康局送达了行政复议决定延期通知书。在依法调取有关证据并进行审理分析后，莒县政府于2019年2月27日，作出莒复决字[2019]第6号行政复议决定书，并依法向上诉人和莒县卫生健康局进行了送达。二、复议决定合理合法。莒县政府经审理查明，2018年8月8日，上诉人未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，在聘用其执业的腊行村卫生室服务范围以外的地点开展诊疗活动的事实，有询问笔录、相关执业证照、登记保存物品等证据证实，事实清楚。根据《乡村医生从业管理条例》第十七条和《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款之规定，上诉人作为乡村医生，应当在聘用其执业的腊行村卫生室执业，上诉人未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，擅自在腊行村卫生室服务范围以外的石井一村开展诊疗服务的行为，应当适用《中华人民共和国执业医师法》。上诉人主张其诊疗行为属于应急避险情形的事由，无相关法律依据。莒县卫生健康局依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条之规定作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，程序合法，处罚适当。综上所述，莒县政府作出的行政复议决定程序合法且正当合理，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判决，并由上诉人承担上诉费用。 各方当事人在原审中提交的证据已随案移送本院。 二审经审理查明，患者曹际芝与曹月辉系同村村民，案发当天曹际芝感到身体不适，因不想去医院，与家属任玉兰商量打电话叫曹月辉到家中就诊，患者之所以存有曹月辉的手机号码，是因日常生病经常打电话咨询用药治疗或联系到曹月辉诊所看病。 本院经审理查的其他案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人莒县卫生健康局作为县级人民政府的卫生行政部门，具有监督管理本行政区域内医疗机构人员的医疗活动，查处违法行为的法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，被上诉人莒县政府为莒县卫生健康局的同级人民政府，具有对涉案行政处罚进行复议审查的法定职责。根据被上诉人莒县卫生健康局所提交的询问笔录、诊疗活动视频、曹月辉给患者治疗开具的处方复印件、证据先行登记保存决定及物品清单复印件及司法鉴定等证据，对曹月辉出诊的地点及为患者曹际芝治疗的时间、经过、结果，上诉人曹月辉均未提出异议，被上诉人莒县卫生健康局对涉案行政处罚的事实部分认定清楚，程序合法，本院予以确认。 本案争议的焦点问题系涉案行政处罚适用法律是否正确。根据《乡村医生从业管理条例》第三十八条规定：“乡村医生在执业活动中违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级人民政府卫生行政管理部门责令限期改正，给予警告；逾期不改正的，责令暂停三个月以上六个月以下执业活动；情节严重的，由原发证部门暂扣乡村医生执业证书：（一）执业活动超出规定的执业范围，或者未按照规定进行转诊的；……”《乡村医生从业管理条例》第二条、第十七条规定，《乡村医生从业管理条例》调整的对象，一是尚未取得执业医师资格或者执业助理医师资格的乡村医生；二是必须在注册的村医疗卫生机构从事预防保健和一般医疗服务的乡村医生。《乡村医生从业管理条例》规定的“乡村医生”属行政法规授权的特殊医生执业资格，只能在注册地点村医疗卫生机构执业，超出注册地点村医疗卫生机构执业，即违反了《乡村医生从业管理条例》第三十八条第（一）项“执业活动超出规定的执业范围”的规定。本案中，曹月辉与患者曹际芝相识二十余年系同村村民，经审查，患者家属任玉兰认可案发以前曾多次到曹月辉诊所进行过治疗，案发当日，曹月辉系应患者要求第一次到患者家中进行诊疗，该出诊行为如被认定为非法行医行为，则有违乐于施救的善良风俗。上诉人曹月辉执业虽超出注册的执业地点莒县长岭镇腊行村和西北岭村范围，但曹月辉具有乡村医生执业资格，虽然造成致人死亡的结果，但其行为不宜被认定为非法行医行为，不应当适用《执业医师法》第三十九条规定的“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医”情形，根据特别法优于一般法的适用原则，应当适用《乡村医生从业管理条例》进行调整，而不应当适用《执业医师法》第三十九条的规定。被上诉人莒县卫生健康局依据《执业医师法》第三十九条的规定，对上诉人曹月辉作出涉案行政处罚适用法律、法规错误，应予纠正。被上诉人莒县政府作出的涉案行政维持的复议决定，适用法律、法规错误，应予撤销。综上，原审判决认定事实清楚、证据确凿，程序合法，但适用法律、法规有误，本院予以纠正。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省莒县人民法院（2019）鲁1122行初13号行政判决； 二、撤销被上诉人莒县卫生健康局作出的莒卫医罚[2018]030号行政处罚决定； 三、撤销被上诉人莒县人民政府作出的莒复决字[2019]第6号行政复议决定； 四、责令被上诉人莒县卫生健康局于本判决生效后60日内对上诉人曹月辉重新作出行政处罚。 一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人莒县卫生健康局、莒县人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 阳 城 审判员 高月玉 审判员 王 田 二〇二〇年五月十八日 法官助理管珈琪 书记员丁丽