四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1830号 上诉人（原审原告）：丁才龙，男，1964年11月27日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：王侯臣，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程晓，四川泰仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张建忠，男，1974年3月25日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：王学武，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：胡锋，国浩律师（成都）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张子锐，男，1975年12月11日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：王学武，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡熙才，国浩律师（福州）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南宏阳建设工程有限公司，住所地：湖南省岳阳市岳阳楼巴陵中路211号路灯管理处办公楼4楼。 法定代表人：周秋莲，董事长。 委托诉讼代理人：王秀琬，湖南骄阳律师事务所律师。 原审第三人：连长宇，男，1978年7月9日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：王学武，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：胡锋，国浩律师（成都）事务所律师。 上诉人丁才龙因与被上诉人张建忠、张子锐、湖南宏阳建设工程有限公司（以下简称宏阳公司）、原审第三人连长宇建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省成都市青白江区人民法院（2018）川0113民初1944号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丁才龙上诉请求：1.撤销四川省成都市青白江区人民法院（2018）川0113民初1944号民事判决；2.改判张建忠、张子锐、宏阳公司支付丁才龙工程价款2396786.40元及迟延支付利息（以2396786.40元为基数，按年息6％从2015年8月27日起计算至实际全部本息付清之日止，暂计52个月为633564.46元）；3.改判张建忠、张子锐、宏阳公司连带承担垫资借款800000元的利息（利息以800000元为基数，按月息2％从2014年10月14日起计算至实际付清之日止，暂计62个月，利息为992000元）；4.改判张建忠、张子锐、宏阳公司连带支付零星工资62500元；5.张建忠、张子锐、宏阳公司承担保全费、保函费、鉴定费和一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.工程价款是鉴定机构客观结论，应依法采纳。是因张建忠不予配合验收、不予确认工程量所致，但双方的2015年8月27日“最终结算依据”已经明确对零星工资、二次结构模板工程量造价、材料回购款的计算方式和必然会产生的事实予以确认，而鉴定机构是根据“最终结算依据”和施工图纸来预算，不是凭空想象而得来的数据，鉴定机构是依法委托法院认可的有资质的机构合法鉴定，其结论应当采纳；2.800000元垫资利息，为特别约定，应依法支持。800000元是在张建忠已经存在付款违约的情况下，劳务人工费无法兑现，工人上访肇事；是张建忠要求丁才龙向案外人借款应急，并约定其自愿承担借贷本息，应当尊重双方当事人的意思表示，客观上丁才龙按张建忠要求借款造成了利息损失；3.昌正公司为丁才龙代付500000元不应冲抵张建忠工程款。该500000元是项目开发商昌正公司代丁才龙支付的，根据法律关系相对性原则，该500000元垫付款与张建忠无关。 张建忠、张子锐、宏阳公司均辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 连长宇述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 丁才龙向一审法院提出诉讼请求（明确后）：1.判令张建忠支付工程价款2436786.40元及迟延支付利息（从2015年8月27日起按年息6%的标准计算至付清之日止）、停工期间管理人员工资486000元、工程垫资借款本金800000元及利息（从2014年10月24日起按月息2%计算至付清之日止）、零星工程款62500元；2.判令张建忠承担鉴定费用150000元、诉讼保全担保费9360元及本案诉讼费、保全费；3.判令张子锐、宏阳公司、连长宇承担连带支付责任。 一审法院认定事实：2013年4月26日，连长宇与丁才龙签订模板工程分包合同，约定将大邦第一城二期工程及相对应地下室的模板分项工程以包工包料的方式承包给丁才龙施工，承包范围为该工程的所有砼结构或构造件的模板制作、安装及拆除。 2014年9月25日，张建忠与丁才龙签订模板工程分包补充协议，载明因建设单位资金不到位原因造成工期延误，为了工程后续工作能够顺利进展，在原合同签订单价的基础上给予丁才龙补贴3.5元/㎡，另加上原口头协商增加0.5元/㎡，本工程模板单价为44元/㎡；2014年7月25日至2014年9月24日之间内架支撑的钢管租赁费由项目部支付；该补贴价格包含丁才龙所有的人机材费用，丁才龙不得再提出任何补贴。 2014年10月19日，连长宇、丁才龙、张建忠签署协议，约定连长宇将2013年4月26日模板工程分包合同中的所有权利义务一并转让给张建忠，由张建忠全部承受合同的权利义务，连长宇退出合同；张建忠作为合同主体继续履行合同，连长宇不再是合同主体，不再享有任何权利和承担任何义务。 2015年8月27日，张建忠与丁才龙签订模板班组的最终结算依据，约定工程量按最终实际完成的平方量结算；停工期间管理员工资按2015年1月1日至再次施工日期为准，以18000元/月计算；零星点工以施工员签字确认为准；二次结构按实际量的原价扣除人工费之余的单价计算；材料回购按当时所购数量扣除（模板80%损耗、木方20%损耗）之后，所剩余的材料由项目部回购，材料的数量与价格以双方共同确认为准；施工期间，由于建设方资金不到位的原因，导致阶段性误工，误工费一次性补偿170000元作为丁才龙的损失。 同日，丁才龙与张建忠签署模板班组长代垫款的本息计算依据，载明“本工程施工中因建设单位原因，造成项目施工过程中停工，造成资金短缺需模板班组长丁才龙借款垫付农民工工资。该款项本金800000元，借款时间约为2014年9月。该款实际用于本项目数目，以及截止还款日实际所产生的利息为准（此利息若发生纠纷，高出法律支付部分由本项目部负责确认）。（由模板班组长丁才龙配合举证协助项目部向工程建设单位索付）”。一审庭审中，丁才龙认可计算依据中所载明的借款800000元实际用于其发放班组工人工资。 2016年1月20日，张子锐与丁才龙形成青白江区大邦二期工程结算书。同日，张子锐出具欠条确认欠款金额6323196元。2016年2月3日，张子锐以丁才龙为被告向一审法院提起诉讼，要求撤销前述工程结算单及欠条。一审法院作出一审判决后张子锐提出上诉，2016年11月11日，成都市中级人民法院作出（2016）川01民终6064号民事调解书，调解协议内容为：张子锐分别于2016年12月1日前向丁才龙支付500000元、于2017年1月20日向丁才龙支付200000元、于2017年5月30日前向丁才龙支付980000元；丁才龙不再按照2016年1月20日出具的工程结算书、欠条向张子锐或大邦第一城二期承包人主张权利。在（2016）川01民终6064号案件中，张子锐陈述案涉工程的承包人是宏阳公司，宏阳公司通过内部承包的方式将案涉工程整体转包给张建忠、张子锐，张建忠与张子锐是合伙关系；丁才龙陈述认可张建忠和张子锐是合伙关系，他们是项目承包人。 一审审理过程中，丁才龙申请对案涉工程的施工量、工程造价及损失进行司法鉴定。2019年12月9日，鉴定机构四川光宏工程项目管理有限公司出具造价鉴定意见书，载明鉴定结论意见为：一、12、13、15号楼模板工程价款为7551319.60元，二次结构模板工程造价为711483.60元，零星点工0元，材料回购款1333983.20元，误工费170000元，垫资资金利息0元，延迟付款利息0元，合计工程价款为9766786.40元。二、停工期间管理员工资18000元/月×27个月为486000元。鉴定过程中，张子锐对鉴定意见中的二次结构模板工程造价、材料回购款、停工期间管理员工资提出异议，鉴定机构回复意见载明：二次结构工程量是根据图纸计算，单价根据丁才龙单方面邮寄劳务分包合同中的人工单价结合送鉴材料计算；材料回购款是根据2014年5月6日“青白江大邦第一城木材供应款”及“模板班组的最终结算依据”计算；管理员工资是根据丁才龙单方面邮寄的特别说明作出的参考性意见。经质证，丁才龙对鉴定结论无异议；张子锐、宏阳公司、连长宇对于鉴定结论中模板工程价款为7551319.60元没有异议，对于鉴定结论中的其他事项均有异议。 一审庭审中，各方认可丁才龙施工至2015年1月工程停工，停工后一直未复工，案涉工程于2017年4月整体拍卖他人。 一审另查明，一、肖锦峰在2013年4月26日模板工程分包合同乙方处丁才龙签字后面加盖私章、在2014年10月19日协议书乙方丁才龙签字后面签字。审理过程中，肖锦峰向一审法院陈述其和丁才龙是合伙关系，本案所涉权利义务均由丁才龙主张，与肖锦峰无关。二、一审庭审中，张建忠与宏阳公司认可案涉工程的分包人为四川昌正房地产开发有限公司，张建忠系借用宏阳公司资质承包的案涉工程。三、丁才龙为案涉司法鉴定，支付鉴定费用140000元；丁才龙在本案中申请了诉讼保全，支付保全责任保险费用9360元。 一审法院认为，丁才龙不具备建筑施工资质，其与张建忠之间的模板工程分包合同，应认定为无效。本案的争议焦点在于：案涉工程价款是否已经足额支付；停工期间的管理人员工资是否应当支付；工程垫资借款本金800000元及利息是否应当支付；如存在给付责任，承担责任的主体。 关于工程价款是否已经足额支付的问题。一审法院认为，丁才龙在本案中主张工程价款2436786.40元，但结合现有证据及庭审查明的事实，丁才龙已经超额领取了工程款。理由如下：一、虽张子锐与丁才龙之间形成青白江区大邦二期工程结算书，张子锐出具了欠条，但双方在成都市中级人民法院（2016）川01民终6064号案中确认丁才龙不再按照该工程结算书、欠条向张子锐或大邦第一城二期承包人主张权利。二、本案中，丁才龙对案涉工程的工程价款申请司法鉴定，经质证双方对于鉴定结论意见中模板工程价款为7551319.60元没有争议，争议在于二次结构模板工程造价、零星点工、材料回购款、误工费。因鉴定机构对二次结构工程价款是基于设计图纸，按照丁才龙单方邮寄给鉴定机构的分包合同单价进行计算，且实际上丁才龙并未对二次结构模板工程进行施工，故对丁才龙主张二次结构模板工程价款711483.60元的诉讼请求，一审法院不予支持。丁才龙主张零星点工工程款62500元，但提供的证据不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果。丁才龙主张材料回购款1333983.20元，但鉴定机构是基于丁才龙提交的证据“青白江大邦第一城木材供应款”（该证据出具人为金牛区宝林佳建材经营部，载明：黑木板3800张×78=196400元、红木板16994张×62=1053628元、木方936.6×1420=1329972元，合计2680000元），结合张建忠与丁才龙签订的最终结算依据而得出鉴定结论，但最终结算依据在对所剩余材料由张建忠回购进行约定的同时，也约定了材料数量与价格以双方共同确认为准，现有证据无法印证前述木材供应款说明中的材料全部进入案涉工地，也无法印证材料的使用、剩余情况，现对丁才龙主张的材料回购款，一审法院难以支持。张建忠在最终结算依据中确认向丁才龙补偿阶段性误工费170000元，该款项张建忠应当向丁才龙支付。三、一审庭审中，丁才龙认可收取工程款7370000元，双方对于已收工程款的争议在于2014年1月16日借条中不上账的5000元及2015年2月13日收条中的500000元。2014年1月16日丁才龙出具的借条载明“今借到大邦二期工地木工组人工费65000元，其中5000元不上账”，从该借条的内容看，丁才龙实际借资的金额为65000元，丁才龙认为当时工地出了工伤事故，不上账的5000元是支付的医疗费，但丁才龙未提供证据证明其主张，且从借条内容看丁才龙实际收取的是人工费，故该5000元应作为丁才龙的已收款。2015年2月13日，丁才龙出具收条载明“今收到大邦二期昌正房地产开发公司代支付农民工工资500000元”，丁才龙认为该款项系丁才龙向案涉工程的发包方借款用于支付农民工工资，属丁才龙与四川昌正房地产开发有限公司之间的债权债务关系，但结合2018年7月20日四川昌正房地产开发有限公司出具的情况说明（内容为2015年2月13日，受张建忠委托通过四川昌正房地产开发有限公司员工周登河的建设银行账户转账支付丁才龙工程款合计500000元，该款系代付款，我公司与丁才龙无任何合同或债权债务关系）及收条、转款凭证原件存于张建忠手中的事实，一审法院认定该500000元属丁才龙已收取的工程款。综上，对丁才龙主张工程价款2436786.40元的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于停工期间管理人员工资的问题。张建忠与丁才龙签订的最终结算依据约定停工期间管理员工资从2015年1月1日起至再次施工日期为准，以18000元/月计算。但案涉工程停工后并未实际复工，而于2017年4月整体拍卖，此时案涉案涉工程无法复工方成定局，鉴定机构按照双方约定的起算时间及工资标准将停工期间管理员工资计算至2017年3月并无不当，故对丁才龙要求支付停工期间管理员工资486000元的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于工程垫资借款本金800000元及利息问题。因施工期间工程停工及张建忠资金短缺导致丁才龙借款垫付其班组工人工资，而丁才龙和张建忠约定的工程单价为包工包料，在丁才龙已足额收取工程款的情况下，又要求支付垫资借款本金，于法无据，一审法院不予支持。丁才龙在本案中主张垫资款从2014年10月14日起按月息2%计算的垫资利息至付清为止，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支付，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”的规定，丁才龙主张的垫资利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至丁才龙最后一次收取工程款的时间即2017年5月30日为宜。 关于承担责任的主体。本案中，丁才龙要求张建忠承担付款责任，要求张子锐、宏阳公司、连长宇承担连带责任。从一审庭审查明的事实看，张子锐与张建忠合伙承建案涉工程，张子锐应对合伙债务承担连带清偿责任；宏阳公司并非案涉分包合同的相对方，丁才龙要求宏阳公司承担连带付款责任于法无据，一审法院不予支持；丁才龙主张连长宇与张子锐、张建忠系合伙关系，但提供的证据不能证明其主张，且从2014年10月19日协议内容看，连长宇退出模板分包合同后，不再享有任何权利和承担任何义务，由张建忠作为模板分包合同主体继续履行合同，故对丁才龙要求连长宇承担连带付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、张建忠、张子锐于判决生效后十日内连带支付丁才龙停工期间管理人员工资486000元。二、张建忠、张子锐于判决生效后十日内连带支付丁才龙垫资利息（以800000元为基数，从2014年10月14日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2017年5月30日止）。三、驳回丁才龙的其他诉讼请求。若未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46346元，诉讼保全费5000元，合计51346元，由丁才龙负担40000元，由张建忠、张子锐连带负担11346元。诉讼保全保险费9360元，由丁才龙负担7500元，由张建忠、张子锐连带负担1860元。鉴定费用140000元，由丁才龙负担90000元，张建忠、张子锐连带负担50000元。 二审中，丁才龙认为一审漏查案涉工程主体已经完工的事实，案涉工程的木板工程全由丁才龙施工，木板材料全由丁才龙提供。其他当事人对一审查明事实均无异议。 二审中，丁才龙提交《公证书》一份，拟证明材料全部进场后，案涉工程长期停工，现已全部腐烂，无法二次使用。张建忠、张子锐、宏阳公司、连长宇对《公证书》形式上真实性予以认可，但对其内容真实性及关联性不予认可，对待证事实不予认可。因该份《公证书》与本案处理结果具有关联性，本院予以采信。 二审中，丁才龙申请证人陈某、黄某、夏某出庭作证。其中证人陈某拟证明2015年2月13日，陈某时任四川昌正房地产开发有限公司法定代表人，丁才龙曾向其借款50万元用于支付民工工资并出具借条。陈某将借条交于张建忠，要求其代为向丁才龙讨要；黄某拟证明2013年至2014年，黄某作为木方与模板销售方金牛区宝林佳建材经营部老板，曾将材料送至案涉项目工地；夏某拟证明其作为丁才龙的工地材料员，共计收到黑色模板3800张，红色模板16994张，木方936.6立方米。因证人陈某证言与其自认的2018年7月20日四川昌正房地产开发有限公司出具情况说明内容相矛盾，本院不予采信。证人黄某所做证言与本案具有关联性，本院予以采信。证人夏某系丁才龙工作人员，其争议并无其他证据予以佐证，本院不予采信。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：丁才龙在本案中所主张的二次结构模板工程造价、材料回购款、零星工程款诉请是否成立。 关于二次结构模板工程造价，丁才龙认为根据2015年8月27日其与张建忠签订的模板班组最终结算依据，二次结构按照实际量的原件扣除人工费至于的单价计算，因此丁才龙虽然没有实际进行二次结构模板工程造价施工，但有权收取材料费。对此本院认为根据案涉鉴定报告中“重要说明”部分载明的内容，移交鉴定资料中并无资料反映人工费单价，二次结构工程量系根据设计图纸计算，同时要求丁才龙就现场是否进行实际施工应进行举证。但本案中丁才龙自认未进行实际施工，也未能举证证明其有权收取所谓材料费，故对于丁才龙上诉主张的二次结构模板工程造价，本院不予支持。 关于材料回购款，丁才龙认为根据2015年8月27日其与张建忠签订的模板班组最终结算依据，约定材料回购按照当时所购数量扣除（模板80%损耗、木方20%损耗）之后，所剩余的材料由项目部回购，材料的数量与价格以双方共同确认为准，因此丁才龙有权主张材料回购款。对此本院认为，丁才龙在本案中针对材料回购款所举出的证据，主要为“青白江大邦第一城木材供应款”、二审中证人黄某证言、《公证书》。综合前述证据内容，丁才龙仍然未完成材料实际进场情况，实际使用情况，剩余材料数量等内容的举证，应承担举证不能的不利后果。对丁才龙主张的材料回购款，本院不予支持。 另，关于丁才龙上诉所主张的零星工程款、工程垫资借款本金80万元利息，2015年2月13日收条中所涉50万元，一审判决已经阐述清楚，其结论符合本案事实及法律规定，本院予以确认，不再重复赘述。 综上所述，丁才龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46346元，由丁才龙负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 夏 伟 审判员 李 玲 二〇二〇年五月十九日 书记员 李海薷