上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终2294号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈巍，男，1982年6月12日出生于上海市，汉族，大专文化，公司职员，户籍地上海市徐汇区。因本案于2019年4月16日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人朱惠亮，上海市白玉兰律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）袁卫兴，男，1983年6月22日出生于江苏省启东市，汉族，初中文化，农民，户籍地江苏省启东市。因本案于2019年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人张姗姗，上海瀛东律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）范海雄（曾用名范海勇），男，1976年1月22日出生于江苏省启东市，汉族，初中文化，农民，户籍地江苏省启东市。因本案于2019年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人郑菊萍，上海市国和律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）谢春琳，男，1979年2月28日出生于上海市，汉族，初中文化，无业，户籍地上海市金山区。因本案于2019年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人**喜，安徽润天（上海）律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）冯亮，男，1974年11月6日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，农民，户籍地浙江省绍兴市越城区。因本案于2019年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人张燕，上海普衡律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。辩护人漆颖，上海欧泽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）包翔宇（曾用名包巍巍），男，1990年8月10日出生于湖北省随州市，汉族，大专文化，无业，户籍地湖北省随州市曾都区。因本案于2019年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人张雪，上海图堃律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）葛晶晶，男，1987年5月9日出生于江苏省如东县，汉族，初中文化，农民，户籍地江苏省如东县。因本案于2019年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人于正川，上海李东方律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。原审被告人朱俊,男,1984年6月13日出生于上海市，汉族，初中文化，无业，户籍地上海市浦东新区，住上海市杨浦区。2015年6月因犯寻衅滋事罪被原上海市闸北区人民法院判处有期徒刑八个月。因本案于2019年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人姜虹，女，1985年3月26日出生于上海市，汉族，技校文化，无业，户籍地上海市杨浦区，住上海市杨浦区。因本案于2019年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人范豪，男，1997年2月28日出生于江苏省启东市，汉族，中专文化，农民，户籍地江苏省启东市。因本案于2019年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人肖尧，男，2000年10月2日出生于福建省泰宁县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省泰宁县。因本案于2019年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人刘秀芬，女，1989年7月10日出生于重庆市彭水苗族土家族自治县，汉族，初中文化，农民，户籍地重庆市彭水苗族土家族自治县。因本案于2019年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人朱俊、姜虹、陈巍、袁卫兴、范海雄、谢春琳、冯亮、包翔宇、范豪、葛晶晶、肖尧、刘秀芬犯开设赌场罪一案，于二○一九年十一月八日作出（2019）沪0115刑初3410号刑事判决。原审被告人陈巍、袁卫兴、范海雄、谢春琳、冯亮、包翔宇、葛晶晶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人（原审被告人）陈巍、袁卫兴、范海雄、谢春琳、冯亮、包翔宇、葛晶晶，听取了各名辩护人的意见。本案审理期间，依法延长审理期限。现已审理终结。上海市浦东新区人民法院判决认定，自2017年10月起至2018年6月底，被告人朱俊、姜虹、陈巍伙同盛某（另案处理）等人，以非法牟利为目的，出资购买70余台钢珠机，在江苏省启东市闸河一路附近仓库内开设名为“老唯一”的赌场。被告人袁卫兴、范海雄负责该赌场的实际运营管理，被告人冯亮等人负责钢珠机维修；以底薪加提成的薪酬条件，招募被告人刘秀芬等人为客服，通过微信群招揽、组织赌客，让赌客通过微信、支付宝转账赌资下注，由被告人范豪、肖尧、包翔宇等人为赌客在上述赌场内操作钢珠机，并利用“360”、“莹石”等视频摄像设备向赌客直播，进行赌博。2018年2月底许，被告人陈巍从该赌场中退出，期间非法获利人民币115,000元。2018年9月，被告人朱俊、姜虹、盛某利用“老唯一”店内的钢珠机，经被告人冯亮等人改装升级后，在江苏省启东市天汾镇如意村附近仓库内，开设与“老唯一”赌场相同形式的“新唯一”赌场。被告人袁卫兴、范海雄负责该赌场的实际运营管理，被告人冯亮等人负责该赌场钢珠机维修；以“老唯一”同样的薪酬条件，招募被告人范豪、肖尧、包翔宇为客服，被告人葛晶晶等人为钢珠机操作工；被告人谢春琳为该赌场的“顶包”老板，并以自己的身份信息为该赌场申办银行卡，用于该赌场收取赌资等钱款转账服务。2019年4月3日，公安机关在该赌场内查获钢珠机46台。同日，公安机关在江苏省启东市闸港一路附近仓库内，当场查获由被告人朱俊、姜虹、盛某设置，准备营业的赌场，内有钢珠机86台。自2018年5月至2019年3月，被告人朱俊、姜虹、盛某开设的“老唯一”、“新唯一”二个赌场，共计赌资人民币28,491,442元，非法盈利人民币2,598,513元。经鉴定，上述所有涉案钢珠机均具有退分功能及赌博功能，可以认定为赌博机。原审法院查证属实的证据有证人徐某、康某1、郭某1、郭某2、王某1、李某的证言及相关辨认笔录，证人张某1、于某、吴某、陈某、谈某、包某、何某、朱某1、王某2、邬某、朱某2、施某、张某2、葛某1、葛某2、卢某、周某、刘某、王某3、康某2、金某的证言及微信截屏、支付宝聊天、转账记录、相关行政处罚决定，上海市公安局浦东分局搜查证、搜查笔录、相关现场照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，由被告人姜虹签字确认的涉案赌场《工资奖金提成制度》，被告人陈巍确认的银行流水明细，被告人姜虹确认的相关赌场收支明细及电脑截屏、账本及被告人袁卫兴、范海雄等人确认的相关微信、支付宝账号等信息，被告人袁卫兴、范海雄签字确认的钢珠机实物照片，上海市公安局浦东分局赌博机认定书、相关赌博机照片，上海市公安局浦东分局受案登记表、案发及抓获经过，上海市行政处罚决定书、原上海市闸北区人民法院刑事判决书、上海市劳动教养管理委员会劳动教养决定书，上海市公安局浦东分局出具的全国常住人口信息资料，被告人朱俊、姜虹、陈巍、袁卫兴、范海雄、谢春琳、冯亮、包翔宇、范豪、葛晶晶、肖尧、刘秀芬的供述等。原审法院根据上述查证属实的证据认为，被告人朱俊、姜虹、陈巍、袁卫兴、范海雄、谢春琳、冯亮、包翔宇、范豪、肖尧、葛晶晶、刘秀芬的行为均已构成开设赌场罪，情节严重。被告人朱俊、姜虹、陈巍、袁卫兴、范海雄、谢春琳、冯亮、包翔宇、范豪、肖尧、葛晶晶、刘秀芬系共同犯罪；被告人朱俊、姜虹、陈巍、袁卫兴、范海雄在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人谢春琳、冯亮、包翔宇、范豪、肖尧、葛晶晶、刘秀芬在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均依法减轻处罚。被告人朱俊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚；被告人肖尧部分犯罪系未成年人犯罪，依法从轻处罚；被告人朱俊、姜虹、陈巍、袁卫兴、谢春琳、冯亮、包翔宇、范豪、肖尧、葛晶晶、刘秀芬虽不具有自首情节，但是均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人范海雄在庭审中对其基本犯罪事实予以否认，故不能认定为坦白。案发后，被告人陈巍在家属的帮助下退缴了违法所得，有认罪悔罪表现，酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人朱俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元。二、被告人姜虹犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币五万元。三、被告人陈巍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四万元。四、被告人袁卫兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四万元。五、被告人范海雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，罚金人民币四万五千元。六、被告人谢春琳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币三万元。七、被告人冯亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元。八、被告人包翔宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元。九、被告人范豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元。十、被告人肖尧犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币一万元。十一、被告人葛晶晶犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币二万元。十二、被告人刘秀芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币二万元。十三、违法所得予以追缴；作案工具予以没收。上诉人陈巍上诉称，“老唯一”赌场内钢珠机只有40余台，其仅参与“老唯一”赌场部分犯罪活动，且已经退缴非法获利115,000元，原判量刑过重，应处二到三年有期徒刑，并适用缓刑。辩护人提出，根据上诉人陈巍和同案犯的供述等，可以推定“老唯一”赌场内的钢珠机是40余台，而非70余台。上诉人陈巍仅参与涉及“老唯一”赌场自2017年10月至2018年2月期间的犯罪，且已全额退赃，相比其他同案犯，对上诉人陈巍量刑过重，请求查清“老唯一”赌场钢珠机数量，并且综合考虑上诉人陈巍具有从轻量刑情节，对其从轻处罚。上诉人袁卫兴上诉称，其应该和客服一样，系从犯，在三年以下量刑。辩护人提出，上诉人袁卫兴应认定为从犯，其主观恶性小，客观危害不大，到案后如实供述，系初犯偶犯，具有一定的认罪悔罪表现，应认定为坦白，请求对上诉人袁卫兴在原审量刑基础上从轻或者减轻处罚。上诉人范海雄上诉称，其非主犯，原判量刑过重。辩护人提出，与同案犯相比，原判对上诉人范海雄量刑明显过重；上诉人范海雄到案后，如实供述自己的犯罪行为，只是对自己的犯罪地位提出了一点异议，应认定其具有坦白情节，上诉人范海雄没有犯罪前科，本次犯罪系初犯，要求在原判基础上减轻对上诉人范海雄的处罚。上诉人谢春琳上诉称，其参与时间短，原系小工，答应做“顶包老板”是为了多赚点钱给母亲治病，原判量刑过重。辩护人提出，原审认定上诉人谢春琳为赌场提供银行卡，案卷却未记载银行流水、开户信息或时间起止等信息，上诉人谢春琳与葛晶晶作用相当，明显低于范豪、包翔宇和肖尧，上诉人谢春琳系因母亲脑梗而参与犯罪，原审量刑畸重，建议改判上诉人谢春琳一年十个月。上诉人冯亮上诉称，原判量刑过重。辩护人提出，上诉人冯亮在共同犯罪中系从犯，具有坦白情节，有悔罪意愿，参与犯罪起因是经济困难，主观恶性较小，应当从轻、减轻处罚，并适用缓刑。上诉人包翔宇上诉称，其系从犯，原判量刑过重。辩护人提出，上诉人包翔宇在赌场工作时间较短，系初犯、偶犯，主观恶性不大，在共同犯罪中起到的作用较小，认罪、悔罪态度较好，构成坦白，具有法定、酌定的从轻减轻情节。上诉人葛晶晶上诉称，原判量刑过重。辩护人提出，上诉人葛晶晶在开设赌场共同犯罪中所起的作用较小，是从犯，认罪态度较好，自愿认罪，有悔罪表现，主观恶性较小，具有法定和酌定的从轻、减轻处罚情节，请求对上诉人葛晶晶从轻或者减轻处罚。本院经审理查明的事实和证据与原判相同，原判所列举的认定本案上诉人陈巍、袁卫兴、范海雄、谢春琳、冯亮、包翔宇、葛晶晶及原审被告人朱俊、姜虹、范豪、肖尧、刘秀芬犯开设赌场罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人陈巍、袁卫兴、范海雄、谢春琳、冯亮、包翔宇、葛晶晶及原审被告人朱俊、姜虹、范豪、肖尧、刘秀芬以非法营利为目的，开设赌场供他人进行赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。原审法院根据本案上诉人陈巍、袁卫兴、范海雄、谢春琳、冯亮、包翔宇、葛晶晶及原审被告人朱俊、姜虹、范豪、肖尧、刘秀芬犯开设赌场罪的事实，同时结合上诉人陈巍、袁卫兴、范海雄、谢春琳、冯亮、包翔宇、葛晶晶及原审被告人朱俊、姜虹、范豪、肖尧、刘秀芬系共同犯罪，上诉人陈巍、袁卫兴、范海雄及原审被告人朱俊、姜虹系主犯，上诉人谢春琳、冯亮、包翔宇、葛晶晶及原审被告人范豪、肖尧、刘秀芬系从犯，原审被告人朱俊系累犯，原审被告人肖尧部分犯罪系未成年人犯罪，上诉人陈巍、袁卫兴、谢春琳、冯亮、包翔宇、葛晶晶及原审被告人朱俊、姜虹、范豪、肖尧、刘秀芬如实供述自己的罪行，上诉人陈巍在家属的帮助下退缴了违法所得，有认罪悔罪表现等情节，所作出的判决，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。针对上诉人陈巍及其辩护人的辩解和辩护意见，经查，在本案审查起诉阶段，原审被告人姜虹于2019年7月29日供述，“老唯一”一开始有40余台钢珠机，后来又加了30余台。该供述与本案侦查阶段原审被告人姜虹的供述、原审被告人朱俊的多次供述以及上诉人袁卫兴、范海雄的供述相互印证，原审法院查明“老唯一”赌场钢珠机70余台，证据充分。上诉人陈巍关于“老唯一”赌场内只有40余台钢珠机等辩解，以及辩护人关于可以推定“老唯一”赌场内的钢珠机是40余台，而非70余台等辩护意见，与本案查证属实的证据证明的事实不符。上诉人陈巍非法获利人民币115,000元，属情节严重，原审法院已查明上诉人陈巍于2018年2月底许从“老唯一”赌场中退出的事实，以及其如实供述自己的罪行，在家属的帮助下退缴了违法所得等，对其依法、酌情从轻处罚。上诉人陈巍关于原判量刑过重以及辩护人关于对上诉人陈巍再行从轻处罚等辩护意见，本院不予采纳。针对上诉人袁卫兴及其辩护人的辩解和辩护意见，经查，上诉人袁卫兴负责赌场日常实际运营管理，具有相关管理职能，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人袁卫兴关于其应该和客服一样，系从犯等辩解，以及辩护人关于上诉人袁卫兴应认定为从犯等辩护意见，与本案查证属实的证据证明的事实不符。原审法院已充分考虑上诉人袁卫兴如实供述自己的罪行等情节，对其从轻处罚。上诉人袁卫兴关于应对其在三年以下量刑以及辩护人关于请求对上诉人袁卫兴在原审量刑基础上从轻或者减轻处罚等辩护意见，本院不予采纳。针对上诉人范海雄及其辩护人的辩解和辩护意见，经查，上诉人范海雄负责赌场实际运营管理，在共同犯罪中起主要作用。上诉人范海雄在原审庭审时称，其“就是看机器、管账、买个早饭”“我在赌场里是负责他们的生活起居，我就报个账，看机器，他们请假休息都不归我管”等，对其负责赌场实际运营管理的犯罪事实予以否认，原审法院据此认为不能认定其坦白，并无不当。辩护人关于上诉人范海雄只是对自己的犯罪地位提出了一点异议等辩护意见，与事实不符。原审法院已充分考虑上诉人范海雄各方面定罪量刑情节，对其依法量刑。上诉人范海雄关于其非主犯，原判量刑过重的辩解以及辩护人关于应认定上诉人范海雄具有坦白情节，要求在原判基础上减轻对上诉人范海雄的判决等辩护意见，本院不予采纳。针对上诉人谢春琳及其辩护人的辩解和辩护意见，经查，上诉人谢春琳在原审庭审时供述，其“顶包”的时候，拿身份证去办银行卡。原审被告人姜虹在原审庭审时亦供述，谢春琳的身份证办过一张银行卡，有一部分盈利从谢春琳卡中转到其卡中等。以上供述与原审被告人朱俊在本案侦查阶段关于“新唯一”赌客支付的赌资，“充值支付二维码是绑定袁卫兴和谢春琳的银行卡，资金进出都是袁卫兴和谢春琳负责的”等供述，以及上诉人袁卫兴、范海雄的相关供述，上诉人袁卫兴、范海雄等人确认的相关微信、支付宝账号（实名袁卫兴、谢春琳）等信息相互印证，足以证实上诉人谢春琳以自己的身份信息为赌场申办银行卡，实名绑定支付宝，用于该赌场收取赌资等钱款转账服务。原审法院已充分考虑上诉人谢春琳在共同犯罪中所起的作用，认定其系从犯，并结合其如实供述自己的犯罪事实等情节，对其依法减轻、从轻处罚。上诉人谢春琳关于原判量刑过重的辩解，以及辩护人关于原审量刑畸重，建议改判上诉人谢春琳一年十个月等辩护意见，本院不予采纳。针对上诉人冯亮及其辩护人的辩解和辩护意见，经查，原审法院已充分考虑上诉人冯亮系从犯、如实供述自己的罪行等各方面定罪量刑情节，对其依法减轻、从轻处罚。上诉人冯亮及其辩护人关于原判量刑过重的辩解和辩护意见，本院不予采纳。综合考量上诉人冯亮的犯罪情节、悔罪表现、再犯的危险以及家庭、社区监管条件等各方面因素，其尚不具备适用缓刑的条件。辩护人关于对上诉人冯亮适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。针对上诉人包翔宇及其辩护人的辩解和辩护意见，经查，原审法院已充分考虑上诉人包翔宇系从犯、如实供述自己的罪行等各方面定罪量刑情节，对其依法减轻、从轻处罚。上诉人包翔宇及其辩护人关于原判量刑过重等辩解和辩护意见，本院不予采纳。针对上诉人葛晶晶及其辩护人的辩解和辩护意见，经查，原审法院已充分考虑上诉人葛晶晶系从犯，如实供述自己的罪行等各方面定罪量刑情节，对其依法减轻、从轻处罚。上诉人葛晶晶及其辩护人关于原判量刑过重等辩解和辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人陈巍、袁卫兴、范海雄、谢春琳、冯亮、包翔宇、葛晶晶上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 斌审判员 王晓越审判员 陈 兵二〇二〇年五月七日书记员 孟凡具附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……