中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2266号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：丁学虎，男，1977年6月13日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市同心县。 委托诉讼代理人：张国胜，北京大成（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡淑华，北京大成（银川）律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：马晓军，男，1976年7月16日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市同心县。 委托诉讼代理人：张国胜，北京大成（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡淑华，北京大成（银川）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁夏瑞信房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区亲水街万达中心A座12楼。 法定代表人：曹香瑞，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁夏吉运建筑安装有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市北京中路802号。 法定代表人：张国存，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：银川望远工业园区管理委员会。住所地：宁夏回族自治区银川市永宁县望远路与物流大道交汇处向南500米。 法定代表人：钱冬，该管理委员会主任。 再审申请人丁学虎、马晓军因与被申请人银川瑞信房地产开发有限公司（以下简称瑞信公司）、宁夏吉运建筑安装有限公司（以下简称吉运公司）、银川望远工业园区管理委员会（以下简称望远管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁民终170号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 丁学虎、马晓军共同申请再审称，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定再审本案。原判决基本事实认定缺乏证据证明，适用法律错误。一、丁学虎、马晓军参与了工程前期筹备、招投标、订立合同、施工等活动，而吉运公司仅出借资质和账户，并没有实际参与工程施工，故丁学虎、马晓军与吉运公司之间的关系符合挂靠特征，原判决认定为非法转包关系是错误的。二、涉案三份施工合同均未完全履行，无法确定实际履行的合同，故应当以最后签订的合同即2014年12月26日签订的《建设工程施工合同》和《永宁县陆坊小镇棚户区改造项目代建协议书》结算工程价款。原判决以瑞信公司、吉运公司于2014年7月3日签订的《建设工程施工承包合同》中约定的固定单价结算工程款是错误的，且显失公平。三、望远管委会系涉案工程的共同发包人，应与瑞信公司共同支付欠付的工程款。四、已付款认定错误。（一）瑞信公司主张使用的甲供材数量未经丁学虎、马晓军确认，系瑞信公司单方核算，原判决据此扣除甲供材款项6396624.68元是错误的。（二）甲切项部分原由丁学虎、马晓军承包，后瑞信公司将该部分工程另行发包，丁学虎、马晓军仅对切项工程的安全、质量、进度负责，原判决将切项工程款计入涉案工程总价款中再减去切项工程价款的认定是错误的。（三）瑞信公司提供的用电量确认单中，丁学虎、马晓军签字确认的金额为150966元，其余未经签字确认部分不应计入已付款内。（四）丁学虎、马晓军实际收到现金付款11218745.48元，并非18287843.33元。代付材料款既计入已付款同时计入甲供材扣款，重复计算了已收工程款。五、两年的缺陷责任期已届满，质保金应全额退还，原判决认定退还50%维修保证金错误。 本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。 一、关于丁学虎、马晓军与吉运公司的关系问题。首先，丁学虎、马晓军与吉运公司之间未就涉案工程单独签订协议，吉运公司并不认可丁学虎、马晓军挂靠关系的主张，原判决依据涉案合同签订履行情况以及丁学虎、马晓军并未以吉运公司委托代理人身份与瑞信公司签订承包合同，从而认定双方系非法转包关系并无不当。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，非法转包关系项下实际施工人可同时向发包人和转包人主张权利。在挂靠关系项下，被借用资质方即被挂靠方欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，而实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中形成事实上的法律关系，除非有特别约定，实际施工人只能向发包人主张权利。故原判决有关丁学虎、马晓军与吉运公司之间关系的认定更有利于保护丁学虎、马晓军实现债权。 二、关于工程造价的合同依据问题。本案不同当事人之间就涉案工程建设签订了多份合同，分别为2014年4月11日永宁县人民政府与瑞信公司签订的《永宁县陆坊小镇棚户区改造建设项目投资建设移交合同》、2014年7月3日瑞信公司与吉运公司签订的《建设工程施工承包合同》、2014年12月26日吉运公司与望远管委会签订的《建设工程施工合同》、2014年12月26日望远管委会与瑞信公司、吉运公司签订的《永宁县陆坊小镇棚户区改造项目代建协议书》。从上述合同约定的内容以及实际履行情况看，涉案工程系由永宁县人民政府主导的棚户区改造项目，瑞信公司是由政府确定的投资人并由其选择了施工单位吉运公司，项目完成后由政府进行回购，望远管委会则代理政府进行项目回购的具体事宜。可见，瑞信公司是涉案工程的发包人，吉运公司是承包人，丁学虎、马晓军则是涉案部分工程的实际施工人。2014年7月3日《建设工程施工承包合同》是由涉案工程的发包人和承包人订立的，丁学虎、马晓军等人则是以吉运公司委托代理项目负责人的身份在该合同上签字，但并未参与其余合同的签订。因此，原判决认定2014年7月3日《建设工程施工承包合同》应作为涉案工程造价的依据并无不当，丁学虎、马晓军主张以2014年12月26日合同及协议书的约定计算涉案工程价款缺乏事实依据，本院不予支持。 三、关于望远管委会是否应当向丁学虎、马晓军支付工程款的问题。望远管委会系事业单位，在本案中具体实施永宁县人民政府承诺的项目回购事宜，其并非涉案工程的发包人，对实际施工人丁学虎、马晓军没有支付工程款的义务。因此，丁学虎、马晓军主张望远管委会系涉案工程的共同发包人并应与瑞信公司共同支付工程款的申请再审理由没有事实依据，本院不予支持。 四、关于已付款项的认定问题。（一）甲供材部分按约定应按实际供应数量和价格扣除，但并未约定丁学虎、马晓军所用的甲供材数量需经其签字认可才能与第三方结算，丁学虎、马晓军亦未提交证据证明其所用甲供材并非瑞信公司提交证据反映的甲供材，而瑞信公司主张的甲供材工程款涉及的证据不仅包括与第三方之间的结算证据，还包括丁学虎签字的确认单和结算单等，故原判决关于甲供材工程款的认定并无不当。（二）瑞信公司提交证据证明甲切项部分已由案外人进行了施工，丁学虎、马晓军签字同意该部分工程甲切，故原判决认定甲切项工程款应予扣除并无不当。（三）丁学虎、马晓军主张的未经其签字确认的其余电费部分包括两笔，一是有丁学虎、马晓军签字捺印的电费收据金额23442元，二是未经签字确认的97021元，原判决对于没有签字确认的第二笔作出了不应扣除的认定，丁学虎、马晓军称原判决扣除不当缺乏事实依据。（四）关于代付材料款是否重复计算问题，原审时丁学虎、马晓军称对有其签字的付款票据予以认可，而有关代付材料款均有丁学虎或马晓军签名捺印的收据和转账支票存根证实，故原判决未支持丁学虎、马晓军关于代付材料款重复计算的主张并无不当。因此，丁学虎、马晓军关于原判决已付工程款错误的申请再审理由不能成立。 五、关于质保金的退还问题。对于质保金如何退还，2014年7月3日《建设工程施工承包合同》明确约定，“二年保修期满，退还维修保证金的50%，五年保修期满，退还剩余费用”，故原判决依照合同约定处理质保金亦无不当。 综上，丁学虎、马晓军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回丁学虎、马晓军的再审申请。 审判长  陈纪忠 审判员  刘小飞 审判员  何 波 二〇二〇年五月二十九日 法官助理赵静 书记员王伟明