上海金融法院民 事 判 决 书（2020）沪74民终91号上诉人(原审被告)：陈健，男，1986年2月14日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：缪婧婷，上海市君悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：施卓帅，上海市君悦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：潘昌会，男，1971年11月27日出生，汉族，住浙江省。原审原告：杭州来玺投资管理有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：潘昌会，执行董事。被上诉人及原审原告共同委托诉讼代理人：邱剑新，浙江近山(上海)律师事务所律师。被上诉人及原审原告共同委托诉讼代理人：陈斌，浙江近山(上海)律师事务所律师。原审被告：上海庞盾投资管理有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：陈健，董事长。上诉人陈健为与被上诉人潘昌会、原审原告杭州来玺投资管理有限公司(以下简称来玺公司)、原审被告上海庞盾投资管理有限公司(以下简称庞盾公司)其他合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2018)沪0119民初27393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈健上诉请求：撤销原审判决，改判驳回潘昌会原审相应诉讼请求。事实与理由：涉案交易软件由杭州乾牛信息科技有限公司(以下简称乾牛公司)开发和提供，陈健只是推荐给潘昌会使用、通过管理端对潘昌会的交易行为进行一定的监督，原审判决认定陈健是交易软件的提供者和管理者有误；潘昌会并未提供证据证明诉争损失是陈健或他人侵入交易软件所为，不排除潘昌会自己所为或泄露密码的可能，陈健并不存在导致涉案投资损失的过错行为。被上诉人潘昌会辩称，涉案交易软件由陈健提供给潘昌会使用，陈健有义务保证该软件的交易安全，且陈健并未通过对非目标股票持仓量的设置控制交易的风险，应当承担与其过错相当的赔偿责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈健的上诉请求。原审原告来玺公司同意被上诉人潘昌会的辩称意见。原审被告庞盾公司未发表答辩意见。来玺公司、潘昌会向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈健、庞盾公司连带返还保证金人民币(以下币种同)928万元，支付利息835,200元(自2017年8月17日起按每月百分之一计至判决确定的履行期限届满之日止)；2.判令陈健、庞盾公司连带返还利息和综合管理费150万元。审理中，来玺公司、潘昌会变更诉讼请求为：判令陈健、庞盾公司连带赔偿资金损失855万元，返还利息和综合管理费150万元。一审法院认定事实如下：2017年8月11日，陈健为甲方出借人，潘昌会为乙方借款人，双方签订《借款协议书》，约定：因乙方证券投资需要，甲方向乙方提供借款，并进行账户管理和风险控制；乙方向甲方提供1,000万元借款保证金，于同年8月11日前汇入甲方指定的陈健名下账户，甲方将出借本金5,000万元及保证金合计6,000万元划入甲方户名为陈总1、账号为XXXXXXXX的股票资管账户；乙方保证金到账之日，甲方将股票账户交易密码告知乙方，乙方自获知交易密码之日起，有权使用甲方股票账户中的资金总额依约买卖股票；乙方交易的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，乙方只需按协议每月向甲方支付固定收益，即利息和综合管理费；乙方购买的股票应按照以下条件：……(4)购买单只股票不得超过资金总额的40%；目标股票不得超过60%；……目标股票指“广汽集团”；借款利率及综合管理费率每月按借款金额的1%，即每月50万元；借款期限3个月，自2017年8月11日起至2017年11月10日止，乙方保证借款期限至少3个月，未满3个月，按3个月标准支付利息；甲方在本协议执行期间不得提取、划转账户内资金，不得修改交易密码，不得转托管，不得进行任何买卖股票的操作等，如给乙方造成损失的，应承担相应赔偿责任；甲方保证出借资金来源正当合法；乙方无权更改账户交易密码，否则视为严重违约；警戒线为5,600万元，平仓线为5,400万元，当借款账户内总市值低于5,600万元整时，乙方应该立即开始减仓操作，并且在下个交易日早晨9点30分之前补足保证金到账户资金总市值6,000万元以上；如遇借款账户资金总市值低于5,400万元时，甲方可以立即卖出质押账户内的股票，并且可以以任何可能成交的价格(含跌停价)强行平仓，由此带来的损失由乙方自行承担等。同年8月11日，潘昌会从其个人账户转款1,000万元到陈健账户，又转款50万元到陈健指定账户。陈健向潘昌会提供乾牛公司的股票交易软件，提供潘昌会户名为陈总1、账号为XXXXXXXX的涉案账户，并告知潘昌会交易密码。潘昌会即以该账户进行股票交易。同年8月11日至8月16日，潘昌会在涉案账户多次买入“广汽集团”、“中核钛白”、“三星医疗”、“宜华生活”四股票，无卖出记录。至8月16日收盘，账户内有“广汽集团”988,800股、“三星医疗”452,890股、“中核钛白”400,000股、“宜华生活”872,200股，股票和资金余额合计即总市值为6,013万余元。同年8月17日，根据交易记录显示，上午9点35分43秒至9点44分59秒，涉案账户内“广汽集团”等四股票分批卖出，并分批买入“至正股份”共840,800股，买入价39.96元至42.28元。当日“至正股份”开盘价40.12元，9点42分左右小幅上涨至41.70元，此后下跌，收盘价为37.48元，当日最低价为36.29元。收盘时账户市值为5,473万余元。当日上午，潘昌会凭密码无法登录虚拟账户，联系陈健后，陈健发现原密码已被修改，遂重置了密码。当日，陈健要求乾牛公司查询上午9点34分到9点44分涉案账户交易的IP地址，乾牛公司回复为117.61.130.94和36.23.69.185。次日8月18日，“至正股份”开盘价跌至33.73元，陈健于9点36分48秒、9点39分01秒两次将账户内840,800股“至正股份”全部平仓，成交价均为33.73元。股票平仓后，账户市值为5,158万余元。此后，潘昌会与陈健亦有沟通但未能解决。陈健将重置后的密码告知潘昌会，潘昌会继续使用涉案账户，交易记录显示其中8月25日至9月7日持续有交易内容。陈健后续两次扣收潘昌会利息合计100万元。10月31日，陈健退还潘昌会账户保证金余额560,596.76元，并退还潘昌会10天利息166,668元。同年8月17日，潘昌会向杭州市公安局滨江分局西兴派出所报案，以被非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统案受理，8月18日，潘昌会又到宁波市鄞州区东胜派出所报案，均未有侦查结果。原审另查明：涉案账户通过乾牛公司的交易软件对接五个真实的证券账户，其中有吴翔宇、叶建时名下光大证券股份有限公司宁波甬江大道证券营业部账户，王鸿宾名下中泰证券股份有限公司福州湖东路证券营业部账户等。所涉证券账户主要为融资融券账户。陈健提供了其与账户持有人签订的部分借款协议，约定向该账户持有人借款及使用账户的融资额进行股票交易，并约定保证金和借款利率等。陈健提供乾牛公司的投资管理平台使用介绍，载明：该投资管理平台包含交易端和客户端，分别服务于投资操作人员和管理者；管理员可以修改密码，如果用户账号自己修改了密码，则密码显示为空，但管理员可以重置密码；管理端有账户管理、风控管理、资金及交易管理等功能，风控管理功能使用中可作禁买股设置、持仓比例控制、平仓线预警设置等。审理中，光大证券股份有限公司回复原审法院称，吴翔宇、叶建时在其公司开立融资融券账户等，两人2017年的账户交易均通过其公司“卓越版”(开发商为通达信)、“智胜版”(开发商为恒生)网上交易客户端进行。乾牛公司与其公司无合作关系，其公司未审核或许可该公司软件接入其公司系统。且“通达信”和“恒生”也表示与乾牛公司无合作关系。乾牛公司向原审法院出具情况说明称：XXXXXXXXX账户2017年8月11日至2017年11月10日，该阶段系统未开发登录IP记录、客户密码修改记录的功能，故该期间的IP地址登录记录、电脑MAC地址登录记录以及密码修改记录现今确实无法调取。但根据我司2017年8月17日就该账户9点30分至9点44分的IP地址登录记录的查询结果反映，该时段内有两个IP地址登录，分别是117.61.130.94和36.23.69.185。一审法院认为：《借款协议书》约定借款人向出借人缴纳保证金，出借人按杠杆比例出借资金给借款人用于买卖股票，收取固定利息及管理费，以买入的股票及保证金作为担保，设定警戒线和平仓线，出借人有权在资产市值达到平仓线后强行平仓以偿还本息等，上述约定内容符合场外配资合同的特征，故《借款协议书》的性质为场外配资合同。各方当事人主要就合同主体、合同效力、利息收取、过错责任和损失承担等产生争议，分述如下：一、关于合同主体。潘昌会和陈健为《借款协议书》的签约人，是合同记载的借款人、出借人主体，合同首部将借款人和出借人的身份证号码作为列写项目，陈健在出借人处书写了其身份证号码，两人均按了手印，合同中并未出现来玺公司和庞盾公司名称，故潘昌会和陈健以个人身份签约特征明显。合同履行过程中，保证金的交付和返还亦通过潘昌会和陈健的个人账户，陈健就其出借资金的来源提供的借款协议亦为其个人名义签订，均与公司主体无关。故原审法院认定潘昌会和陈健为《借款协议书》的合同主体。潘昌会所称合同系来玺公司和庞盾公司签订，庞盾公司和陈健资金混同等，均缺乏事实依据，不予采纳。二、关于合同效力。场外配资属融资融券业务内容，融资融券为国家特许经营的金融业务，为依法取得融资融券资格的证券公司有权开展。不受监管的场外配资业务，盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的正常交易秩序。陈健系个人，不具备相应资质，无权开展配资业务，故原审法院依法认定潘昌会和陈健就场外配资签订的《借款协议书》无效。三、关于过错责任和损失承担。潘昌会和陈健均为投资管理公司独资股东和法定代表人，对场外配资的性质和风险均应有所了解。《借款协议书》无效，双方均有责任。合同无效后，涉案账户的交易结果，无论是盈利还是亏损，仍归属于潘昌会。潘昌会主张陈健承担涉案账户损失应以陈健存在违约和过错为前提。1.潘昌会主张陈健平仓不当应当赔偿平仓损失。双方对平仓时涉案账户市值是否低于平仓线存有争议。8月18的平仓系陈健所为。根据平仓后虚拟账户的市值5,158万余元来看，平仓时账户市值确已低于合同约定的平仓线5,400万元，合同亦约定低于平仓线时陈健有权以任何可能的成交价包含跌停价平仓，故陈健当日采取的平仓行为并未违反合同约定。即便是出现8月17日的异常交易，因后续股价走向仍存在风险，即时采取平仓行为也无明显不当。故潘昌会要求陈健承担平仓损失，缺乏依据。而8月18日早上开盘时涉案账户市值之所以低于平仓线，完全是因为8月17日卖出账户原有股票买入下跌的“至正股份”导致。故18日的平仓结果可以视为17日交易结果的延续，两日的损失应合并考虑。2.潘昌会主张陈健实施17日交易行为应当承担交易损失。而陈健否认操作17日交易。因此，潘昌会应就其主张承担举证责任。潘昌会在事发当日已向公安机关报案，并无侦查结果。本案亦无法追查交易行为如何发生，不能认定交易行为是陈健所为。根据双方场外配资合同的交易模式，涉案账户系由融资方凭密码进入账户进行股票交易，陈健作为配资方系以收取固定利息为合同利益，并无操作账户的必要。陈健当日接到潘昌会反馈后重置密码，配合潘昌会向乾牛公司查询交易IP地址，处置并无明显不当。潘昌会主张推定17日交易系陈健所为缺乏依据，不予采纳。潘昌会不能就其主张提供证据，应当承担举证不能的后果。但考虑到陈健提供潘昌会使用的乾牛公司的对接软件未开发IP地址、MAC地址、密码修改的记录功能，无法调取相关记录，导致17日的交易行为无法追查，该软件设计存在重大缺陷。同时，该软件未经证券公司同意和审核，擅自接入证券公司多个账户，扩大交易风险，不能排除软件缺陷与账户损失的关联。并且，陈健未就单只股票持仓限额在管理端作出设置，涉案账户内单只股票大量买入，未能防范和控制风险扩大。因此，陈健作为软件提供者和管理者对潘昌会损失亦应承担一定责任。潘昌会称陈健未配合公安部门调查，但未提供证据证明，不予采纳。现虚拟账户8月16日收盘时的账户市值为6,013万余元，18日平仓后账户市值为5,158万余元，差额为855万元左右。综合上述意见，酌定陈健赔偿潘昌会损失213万元。四、关于利息。《借款协议书》虽认定无效，潘昌会使用陈健提供的配资账户和资金，仍应当承担陈健的资金损失，酌定陈健可参照银行同期贷款基准利率4.35%计收利息损失。陈健称双方于同年10月31日协议终止合同，其利息收取至10月31日。潘昌会对此不予认可。因《借款协议书》约定使用期至少3个月，考虑到8月17日异常交易发生后，潘昌会仍使用涉案账户进行交易至9月7日，此后未向陈健明确终止使用涉案账户。而陈健提供账户给潘昌会使用，亦有融资成本。故采纳陈健意见，以10月31日为涉案账户使用截止日期。按5,000万元配资额和上述银行同期贷款基准利率计算，为488,630元。陈健先后收取潘昌会利息150万元，后退回166,668元，实际收取1,333,332元，应返还潘昌会利息844,702元。综上，来玺公司非合同主体，其提出的诉讼请求不予支持。庞盾公司亦非合同主体，不应承担本案责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、陈健于判决生效之日起十日内赔偿潘昌会损失213万元；二、陈健于本判决生效之日起十日内返还潘昌会利息844,702元；三、驳回杭州来玺投资管理有限公司和潘昌会的其他诉讼请求。案件受理费82,100元，由来玺公司、潘昌会负担57,799.20元，陈健负担24,300.80元；财产保全申请费5,000元，由陈健负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案二审中双方当事人对于原审关于涉案合同主体、效力、损失金额以及利息给付的认定并无异议，争议在于投资损失的分担。上诉人陈健主张，根据《借款协议书》第五条第3款的约定，因停电、断网、交易软件等原因造成股票账户损失的，与陈健无关，故诉争投资损失不应由陈健承担。然该款所约定的交易软件原因应系与停电、断网等相类似的交易软件故障等意外情形，诉争投资损失显然并非该等情形所造成，陈健的该主张本院不予采纳。根据查明的事实，涉案交易软件由陈健提供给被上诉人潘昌会使用，而且相关交易只能通过该软件进行，陈健与潘昌会均知晓账户密码。由于陈健提供的该交易软件未开发MAC地址等记录功能，导致诉争损失系谁所为无法查清；同时，陈健作为涉案交易账户及风险的管理者，并未通过非目标股票的持仓量设置等对涉案交易的风险予以控制。原审法院根据陈健的过错程度，酌定陈健对涉案投资损失承担213万元的赔偿责任，并无不当。陈健的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币23,840元，由上诉人陈健负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔 婕审 判 员  周 欣审 判 员  朱 瑞二〇二〇年五月二十一日法官助理  刘凌钒书 记 员  段佳鸣附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……