辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3768号上诉人（一审被告）：大元建业集团股份有限公司，住所地沧州市运河区。法定代表人：王连兴，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈家通，系该公司员工。委托诉讼代理人：丁少飞,系辽宁申阳律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：沈阳鑫盛源商品混凝土有限公司，住所地辽宁省沈阳市法库县。法定代表人：尹隆欢，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘健，系辽宁腾坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王依，系辽宁腾坤律师事务所律师。一审被告：赵冬妮，女，1989年1月6日出生，汉族，住沈阳市铁西区。上诉人大元建业集团股份有限公司（以下简称大元建业公司）因与被上诉人沈阳鑫盛源商品混凝土有限公司（以下简称鑫盛源公司）、一审被告赵冬妮买卖合同纠纷一案，不服法库县人民法院（2019）辽0114民初3620号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。大元建业公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人沈阳鑫盛源商品混凝土有限公司的诉讼请求；2.被上诉人沈阳鑫盛源商品混凝土有限公司承担本案的全部诉讼、保全费用。事实与理由：一、被上诉人一审中提供的所有证据均为复印件真实性无法确认。一审中被上诉人提供的所有证据均为复印件，一审法院在没有核对证据原件的情况下就依次认定事实明显错误。二、一审法院关于付款条件是否成就的认定明显错误，且付款前应先提供发票。1、一审判决本院认为中“关于付款条件是否成就的认定”的表述：“该约定系以债务人一方与第三人的行为作为履行义务的条件，故条件是否成就应由债务人一方举证证明，现被告大元公司仅抗辩付款条件为成就，但未提供任何证据证明，故应由其自行承担不利后果”的认定完全错误。首先该约定明显仅系以第三人（发包人）的行为作为履行义务的条件，而非以我公司的行为作为履行义务的条件；其次条件是否成就并非应由债务人一方举证证明，根据证据规则只能由主张条件成就（事实存在）一方承担举证责任，这也是证据学的基本原理，道理很简单事实不存在是无法举证的；最后我公司也并非不提供任何证据，我公司已明确表示发包方只是前期向我公司支付过30%的工程款，这部分工程款已经作为材料款、人工费等支付完毕，案涉合同是在此之后才签订的，案涉合同签订后发包方没有支付工程款。这方面的证据我公司已经当庭表示准备好了，因为这部分举证责任在被上诉人一方，但如果被上诉人提出要求我公司随时可以提供。关于这个问题一审法院正确的处理方式是向被上诉人释明应由其提供条件成就的证据，如果因客观原因难以提供可以申请法院向发包人调取。另一方面，我公司难以向发包人要求提供这个证明，即使取得了证明力也有疑问。为了表示我公司认真负责的态度，我公司已经当庭主动表示对这个问题的答辩承担法律后果。2、一审判决本院认为中“关于付款条件是否成就的认定”的表述：“该约定的实质是由大元建业自己决定是否履行义务，该条件的设置使原告能否实现债权处于不确定状态，显然违反公平原则和诚实信用原则”的认定对建立在对该条款的错误理解上的。这是一个附条件付款的合同，我公司负责法库县宜居乡村建设工程的施工，发包人为法库辽风建设有限公司。发包人于2017年12月向我公司支付了30%的工程款共480万，我公司在扣除了相应的税款后已经全部支付给了各材料供应商及劳务公司，而我公司与原告签订合同的时间为2018年4月，在签订合同之后我公司至今未收到发包方支付的剩余工程款，我公司一直向发包人主张支付工程款，从未间断，原告未能及时取得工程款不是我公司拖延结算或怠于行使其到期债权造成的。这一付款条件是施工合同中常见的背靠背条款，是基于分包方、材料供货商等与总包方共担风险这一现实需要而约定的，符合建筑工程市场的客观情况，分包方、材料供货商等签订合同前对此风险有充分的预知并愿意承担这样风险，根本不存在违反公平原则和诚实信用原则的问题。本案中2018年4月20日我公司与被上诉人签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同书》时约定的混凝土价格为235元/m3，2018年4月和5月沈阳市混凝土的市场价格持平，没有增长，但2018年5月24日双方签订了补充协议将混凝土价格变更为250元/m3，就是因发包方没有向我公司支付工程款，我公司当时与被上诉人签订变更混凝土价格的补充协议已经就发包人逾期付款给予被上诉人额外补偿。借鉴北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二项规定：分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定应认定为有效。北京市第一中级人民法院（2019）京01民终2570号中本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。丹东市中级人民法院（2015）丹民一终字第00442号本院认为：上诉人中冶地勘公司与被上诉人中冶沈勘公司分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款，该条款内容不违反法律强制性规定，是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识，根据建筑市场众所周知的行业规则和施工习惯所作的约定，该条款体现了当事人的意思自治，符合民法中自愿平等的原则，应为有效条款。在本案中我公司一直向发包人主张支付工程款，从未间断，被上诉人未能及时取得工程款不是我公司拖延结算或怠于行使其到期债权造成的。案涉项目工程各路段实际竣工在2018年9-10月份，但工程量尚未结算完毕，有一些边沟和围墙等工程量正在结算中，由于实际工程量尚未结算完毕，发包方拒绝向我公司支付工程款，我公司暂时无法向被上诉人必须支付合同款。按照合同约定，需等发包方向我公司支付剩余工程款后我公司才有义务向被上诉人支付工程款，因此付款条件尚未成就，我公司无需向被上诉人支付工程款。如果被上诉人不愿等到发包人向我公司支付剩余工程款后，还可以依法向发包人提起代位权诉讼，也就是说有合法的救济渠道。3.双方签订的《预拌混凝土买卖合同书》第六条结算与付款中的第二款约定：乙方为甲方提供增值税发票。按照国家税务规定，乙方应当依法纳税，在付款条件成就后，被上诉人也应当先向我公司开具对应的增值税发票，我公司再支付其工程款。三、被上诉人提供的“商品砼结算单”与“石料结算单”单据不能证明事实。被上诉人提供的6份“商品砼结算单”中4份加盖了名称为大元建业集团股份有限公司项目部的印章并不是我公司的真实印章，因为我公司从不允许刻项目部章。另2张其中日期为2018年9月20日-11月8日的商品砼结算单中数字存在涂抹修改痕迹。也就是说6份“商品砼结算单”真实性都存在问题，一审法院在没有其他证据的佐证下，仅依据上述“商品砼结算单”认定被被上诉人举证已形成完整的证据链，明显违反了证据规则，认定事实错误。被上诉人提供的日期为2018年6月2日至8月3日的石料结算单无接收人的签字，且其提供的72份石料出库单没有我公司签字盖章，只是其单方面书写的内容，被上诉人的两名证人也只是单方出具了一份书面说明以证明向我公司运送过碎石，但是两人并未出庭作证，不符合证据规则中证人无法定理由应当出庭接受质证规定，上述证据为被上诉人单方出具的证明及未出庭的证人提供的证言，一审法院据此认定事实的做法明显错误。四、被上诉人主张的混凝土工程款加上上诉人之前已经付给其他供货商的混凝土工程款远超过实际工程所需的混凝土量。上诉人在与被上诉人签订买卖合同之前，从沈阳市铁西区盈正物资经销处和沈阳玉会商贸有限公司购买水泥前后共计购买水泥5362吨。上诉人与发包人法库辽风建设有限公司就工程量刚刚达成一致，根据双方委托第三方审计机构对工程量进行核算的文件可以计算出实际使用的混凝土为19334.82立方米，水泥量为348.07吨（该部分水泥为整个工程中除去用于制作混凝土以外，其他工作中所需的水泥）。上诉人前期购买的水泥，去除348.07吨后能制作12199m3混凝土，如果按照被上诉人主张的上诉人向其购买了14616m3混凝土，那么总量为26815m3，与实际所需的19334.82m3相比，已经超出了7480.18m3，超出实际使用混凝土量的38.68%，折合人民币1870045元，因此结合被上诉人证据中的诸多问题，其诉讼请求明显不真实。综上，一审法院事实认定不清，法律适用错误，被上诉人的诉讼请求没有法律依据，请求贵院撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。鑫盛源公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，裁判结果公正，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。赵冬妮未进行答述。鑫盛源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付商砼款3,647,865.00元、石料款88,266.00元、违约金186,806.55元及利息174,850.00元（自2018年11月8日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算支付至实际给付时止），共计4,097,787.55元；2.由被告承担本案诉讼费、保全费5,000.00元、保险费6,146.68元。一审法院查明事实：2018年4月20日，沈阳兴鑫源商品混凝土有限公司（以下简称兴鑫源）与被告大元建业签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同书》（合同编号为：XXY18-02,被告为甲方，兴鑫源为乙方），其中工程概况约定工程名称为2016-2017年法库县宜居乡村建设工程施工（2016年度）第三标段，建设单位为法库辽风建设有限公司，施工单位为被告大元建业，工程地址为法库县五台子镇（小房申村、五台子村、红花岭村、孤家子村、大泉眼村、西黄花岭村、西山村），开工日期为2018年5月1日，竣工日期为2018年12月30日。结算与付款条款约定1、甲方根据本工程进度款优先支付给乙方商砼款，在甲方收到发包方支付的工程款后，十五个工作日内支付给乙方商砼款，工程竣工验收后，发包方付给甲方工程款后，甲方优先付清所欠乙方全部商砼款十五个工作日内付清。2、乙方为甲方提供首次报告28天强度报告及合格证。乙方为甲方提供增值税专用发票。违约责任条款约定甲方未按合同约定支付货款，逾期按中国人民银行同期贷款利率的标准向乙方支付所欠价款的利息，同时按所欠金额的5%给付违约金。甲方不按合同约定支付货款，乙方有权停止混凝土的供应或解除合同。该合同还对混凝土技术要求、预计数量及总价款、混凝土数量验收认定、双方的权利义务、争议的解决方式等进行了约定。被告赵冬妮在该合同被告大元建业法定代表人（负责人）处签名。2018年5月19日《商品砼结算单》记载，兴鑫源于2018年5月11日至5月16日向被告大元建业供应标号为C25纯水泥自（卸）1105m3，价格为235元/m3，金额为259,675.00元，经办人处签名为鲁长纯，并加盖“大元建业集团股份有限公司2016-2017年法库县宜居乡村建设工程施工（2016年度）第三标段项目部”公章。2018年5月24日，兴鑫源与被告大元建业签订《合同编号XXY18-02合同补充协议》（被告为甲方，兴鑫源为乙方），对混凝土单价进行了变更。2018年6月7日《商品砼结算单》记载，兴鑫源于2018年5月25日至6月5日向被告大元建业供应标号为C25纯水泥自卸3342m3，价格为250元/m3，金额为835,500.00元，经办人处签名为朱彦锋，并加盖“大元建业集团股份有限公司2016-2017年法库县宜居乡村建设工程施工（2016年度）第三标段项目部”公章。2018年7月1日《商品砼结算单》记载，兴鑫源于2018年6月7日至6月30日向被告大元建业供应标号为C25纯水泥自卸4583m3，价格为250元/m3，金额为1,145,750元，经办人处签名为朱彦锋，并加盖“大元建业集团股份有限公司2016-2017年法库县宜居乡村建设工程施工（2016年度）第三标段项目部”公章。2018年7月4日，经法库县市场监督管理局核准｛（沈12）工商核变通内字[2018]第2018011350号｝，沈阳兴鑫源商品混凝土有限公司名称变更为沈阳鑫盛源商品混凝土有限公司，即原告。2018年8月21日《商品砼结算单》记载，原告鑫盛源于2018年7月1日至8月2日向被告大元建业供应标号为C25纯水泥自卸3748m3，价格为250元/m3，金额为937,000.00元，经办人处签名为朱彦锋，并加盖“大元建业集团股份有限公司2016-2017年法库县宜居乡村建设工程施工（2016年度）第三标段项目部”公章。2018年11月8日《商品砼结算单》记载，原告鑫盛源于2018年9月20日至11月8日向被告大元建业供应标号为C25纯水泥自卸1577m3，价格为250元/m3，金额为394,250.00元；标号为C25F-5纯水泥自卸254m3，价格为290元/m3，金额为73,660.00元；标号为C25F-5纯水泥自卸7m3，价格为290元/m3，金额为2,030元；合计469,940.00元，经办人处签名为朱彦锋。2018年11月8日《石料结算单》记载，原告鑫盛源于2018年6月2日至8月3日向被告大元建业供应级配碎石1804.40m3，价格为47元/m3，金额为84,806.80元；石粉73.60m3，价格为47元/m3，金额为3,459.20元；合计88,266.00元，备注处标注：级配碎石2616480公斤，比重为1450公斤/m3；石粉117760公斤，比重1600公斤/m3。原告提供2018年6月2日至8月3日出库单72份，付货对象为五台子后魏村鲁长存（纯）、五台子红花岭鲁长存（纯）、五台子鲁长存（纯）、大泉眼鲁长存（纯）、孤家子鲁长存（纯），品名为机制碎石、石粉，记载出库数量，并有鲁长纯或朱彦锋签字，标注送货车辆为张利（立）伟车或石磊车。2019年9月13日，张立伟出具证明，内容如下：“本人张立伟个人车辆（车号辽Ｍ×××××司机张立伟、车号辽Ｍ×××××司机朱彪）2018年6月2日至8月3日在沈阳鑫盛源商品混凝土有限公司的石场运输级配碎石1162.4立方米及石粉73.6立方米到法库县五台子镇大元建业集团股份有限公司的2016-2017年法库县宜居乡村建设工程施工。2016年度第三标段的工地现场收货人朱彦锋，运费由沈阳鑫盛源商品混凝土有限公司在2018年12月15日给我结算”。2019年9月13日，石磊出具证明，内容如下：“本人石磊个人车辆辽Ａ×××××司机江明举2018年6月12日至8月3日在沈阳鑫盛源商品混凝土有限公司的石场运输机制碎石到法库县五台子镇大元建业集团股份有限公司的2016-2017年法库县宜居乡村建设工程施工（2016年度）第三标段的工地，工地现场收货人朱彦锋与鲁长纯，运费已由沈阳鑫盛源商品混凝土有限公司在2018年12月15日给我结算”。2019年10月10日，本院依原告申请作出（2019）辽0124民初3620号之一民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结被告大元建业、赵冬妮名下财产（限额4,097,787.55元），期限一年。原告支出保全费5,000.00元，保险服务费6,146.68元。我院依该裁定冻结被告大元建业在中国银行账户(10×××23)内存款4,097,787.55元,冻结期限自2019年10月11日至2020年10月11日。以上事实有原、被告的当庭陈述及原告提供的《沈阳市预拌混凝土买卖合同书》、《合同编号XXY18-02合同补充协议》、《商品砼结算单》、《石料结算单》、证明等，经庭审质证，予以确认。一审法院认为，依据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，现本案被告赵冬妮经合法传唤未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。依法成立的合同受法律保护。原告与被告大元建业、赵冬妮签订的《沈阳市预拌混凝土买卖合同书》、《合同编号XXY18-02合同补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，对原告及被告均有约束力。被告赵冬妮虽然在合同中大元建业法定代表人（负责人）处签字，但其本人并非大元建业的法定代表人或负责人，被告大元建业在庭审中亦认可其为签订合同主体之一，故其应与大元建业共同承担合同义务。关于原告向被告大元建业供应商品砼及石料货款数额。原告提供5份《商品砼结算单》，结算单记载的供货时间为2018年5月11日至11月8日，确定的商品砼货款数额3,647,865.00元，5份结算单中有四份加盖了“大元建业集团有限公司2016-2017年法库县宜居乡村建设工程施工（2016年度）第三标段项目部”公章，并有经办人鲁长纯、朱彦锋签名，另一份虽没有加盖公章，但有经办人朱彦锋签名，结合《沈阳市预拌混凝土买卖合同书》合同约定供应时间（2018年5月1日起至2018年12月30日结束），且结算单中记载自2018年5月25日起价格由235元/m3变更为250元/m3也符合《合同编号XXY18-02合同补充协议》（2018年5月24日签订）的价格变更时间，故原告举证已形成完整的证据链条，可以确定原告向被告大元建业供应商品砼的货款数额为3,647,865.00元。原告提供《石料结算单》、出库单、证人证言，其中《石料结算单》记载2018年6月2日至8月3日原告向被告供应石料货款为88,266.00元，出库单记载的付货对象（地点）为《沈阳市预拌混凝土买卖合同书》中约定的工程地址，且出库单上有经办人鲁长纯或朱彦锋签字，出库单上的记载送货的车主及司机出具了证明，原告向送货的车主支付了运费，结合上述证据，可以认定原告向被告供应石料货款为88,266.00元。关于付款条件是否成就的认定。《沈阳市预拌混凝土买卖合同书》对付款条款约定为“甲方（被告大元建业）收到发包方支付的工程款后，十五个工作日内支付给乙方（原告）商砼款，工程竣工验收后，发包方付给甲方（被告大元建业）工程款后，甲方（被告大元建业）优先付清所欠乙方（原告）全部商砼款十五个工作日内付清”，该约定系以债务人（被告大元建业）一方与第三人（发包方）的行为作为债务人（被告大元建业）履行义务的条件，故条件是否成就应由债务人（被告大元建业）一方举证证明，现被告大元建业仅抗辩付款条件未成就，但未提供任何证据证明，故应由其自行承担不利后果。另，按双方对付款条件的约定，该约定的实质是由被告大元建业自己决定是否履行义务，该条件的设置使原告能否实现债权处于不确定状态，显然违反公平原则和诚实信用原则。因此，被告大元建业应履行给付原告货款的义务。关于原告主张的违约金及利息的请求，不符合本案实际情况及法律规定，应从原告主张权利之日起（2019年9月18日）支付利息，利息支付标准按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主张被告支付保险费6,146.68元，但该费用不是必要的支出，不予支持。综上所述，被告大元建业、赵冬妮应给付原告货款3,736,131.00元,并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付2019年9月18日起至货款实际给付之日止的利息。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第四十五条、第六十条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告大元建业集团股份有限公司、赵冬妮于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告沈阳鑫盛源商品混凝土有限公司货款3,736,131.00元,并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付2019年9月18日起至货款实际给付之日止的利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费39,580.00元，由被告大元建业集团股份有限公司负担。保全费5,000.00元,由被告大元建业集团股份有限公司负担。本院二审期间，大元建业公司围绕上诉请求依法提交了：第一组证据1.大元建业公司与沈阳市铁西区盈正物资经销处《水泥买卖合同》；2.沧州银行电子回单；3.大元建业公司向沈阳市铁西区盈正物资经销处开具的增值税发票；4.入库单。证明：2017年12月大元建业公司从沈阳市铁西区盈正物资经销处购买水泥，交付地点为法库县宜居乡村建设工程，用于案涉工程项目。单价360元/吨，已支付价款496800元，已实际运送到施工现场的水泥数量=496800÷360=1380吨。按照案涉工程使用的C25混凝土标准。1m3混凝土=411kg水泥+0.9m3碎石+707kg沙子。该批次水泥预计能制成混凝土3357m3（1380000÷411=3357m3）。第二组证据1.大元建业公司与沈阳玉会商贸有限公司《水泥买卖合同》；2.沧州银行电子回单；3.大元建业公司向沈阳玉会商贸有限公司开具的增值税发票；4.入库单，证明：2018年2月大元建业公司从沈阳玉会商贸有限公司处购买水泥用于案涉项目工程建设，单价360元/吨，大元建业公司支付价款1433520元，实际运送到现场1433520÷360=3982吨，按照案涉工程使用的C25混凝土标准，1m混凝土=411kg水泥+0.9m碎石+707kg沙子，该批次水泥预计能制成混凝土3982000÷411=8855m3。第三组证据1.2016-2017法库县宜居乡村建设工程施（2016年度）第三标段竣工验收报告；2.材料表，经核算，案涉工程实际使用材料量为：混凝土19334.82m，水泥348.07吨。以上三组证据证明第一个焦点价款确定问题，按被上诉人的主张我方实际购买了被上诉人混凝土数量不能确定，如果按其主张，加上我方单独购买的水泥制成混凝土，将超出7480余立方米，超过实际使用量的38.68%。折合价款187万余元。鑫盛源公司质证意见：对证据真实性，关联性有异议，不能证明上诉人主张，买卖合同中列明的水泥的具体数量是否用于案涉工程无法确定，并且其买卖标的物为水泥，与本案中交易的标的物商砼及碎石不一致。另外，施工单位的施工工艺水平现场管理能力等多因素直接影响建筑材料的使用数量。这三组证据不能否定上诉人与被上诉人之间买卖合同的实际履行情况，而一审中被上诉人向法庭提交相关证据已经充分证明买卖标的物的具体数量和相应价款，上诉人的相关人员也在相应结算单上签字确认。鑫盛源公司针对诉讼主张二审提供法库县住房和城乡建设局出具的《情况说明》，证明：由于上诉人施工的案涉工程施工进度缓慢，验收结算材料报送不及时，导致发包人迟迟未向其支付工程价款；正是由于上诉人的自身原因没有取得工程价款，双方在合同中约定的付款条件就是因为上诉人的原因没有成就，依照合同法的规定该种情况应视为付款条件成就，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。大元公司质证意见：1、对该证据真实性有待核实；2、该证据反证了发包人在案涉合同签订后未再支付工程款的事实；3、发包人未支付工程款，为避免承担相应责任必然会找出一些借口，这些借口不是当然事实，我方举证的验收报告已经证明2019年1月22日已经验收完成，已经过一年多，发包方仍未与我方结算，可以证明不是我方施工进度缓慢验收不及时，而是发包人拖延决算恶意行为造成。经审查，本院认为，关于鑫盛源公司供应混凝土数量和价款事实，一审根据鑫盛源公司提供的《商品砼结算单》查明事实属于客观认定。鑫盛源公司所提供的《商品砼结算单》为双方对阶段性供货数量和金额进行确认，且加盖了大元建业公司项目部公章和由经手人员签字，其中2018年11月8日《商品砼结算单》虽未加盖项目部公章，但经相同经手人签字确认，系按照双方间《预拌混凝土买卖合同》第五条5.1项约定的验收确认行为。而大元建业公司二审提供的三组证据缺乏证据证明力不足以否定其出具的《商品砼结算单》的证据效力，故本院对一审查明的鑫盛源公司供应混凝土数量和价款事实予以确认。鑫盛源公司在本案中同时针对供应石料价款提起诉讼，因与案涉混凝土买卖为不同的买卖合同关系，且双方也未形成书面对账确认单，对该部分事实可不予认定。本院二审查明事实：2018年4月20日，沈阳兴鑫源商品混凝土有限公司（以下简称兴鑫源公司）与大元建业公司签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同书》（合同编号为：XXY18-02,大元建业公司为甲方，兴鑫源公司为乙方），其中工程概况约定工程名称为2016-2017年法库县宜居乡村建设工程施工（2016年度）第三标段，建设单位为法库辽风建设有限公司，施工单位为被告大元建业，工程地址为法库县五台子镇（小房申村、五台子村、红花岭村、孤家子村、大泉眼村、西黄花岭村、西山村），开工日期为2018年5月1日，竣工日期为2018年12月30日。结算与付款条款约定1、甲方根据本工程进度款优先支付给乙方商砼款，在甲方收到发包方支付的工程款后，十五个工作日内支付给乙方商砼款，工程竣工验收后，发包方付给甲方工程款后，甲方优先付清所欠乙方全部商砼款十五个工作日内付清。2、乙方为甲方提供首次报告28天强度报告及合格证。乙方为甲方提供增值税专用发票。违约责任条款约定甲方未按合同约定支付货款，逾期按中国人民银行同期贷款利率的标准向乙方支付所欠价款的利息，同时按所欠金额的5%给付违约金。甲方不按合同约定支付货款，乙方有权停止混凝土的供应或解除合同。该合同还对混凝土技术要求、预计数量及总价款、混凝土数量验收认定、双方的权利义务、争议的解决方式等进行了约定。赵冬妮在该合同大元建业公司法定代表人（负责人）处签名。2018年5月19日《商品砼结算单》记载，兴鑫源公司于2018年5月11日至5月16日向大元建业公司供应标号为C25纯水泥自（卸）1105m3，价格为235元/m3，金额为259,675.00元，经办人处签名为鲁长纯，并加盖“大元建业集团股份有限公司2016-2017年法库县宜居乡村建设工程施工（2016年度）第三标段项目部”公章。2018年5月24日，兴鑫源公司与大元建业公司签订《合同编号XXY18-02合同补充协议》（大元建业公司为甲方，兴鑫源公司为乙方），对混凝土单价进行了变更。2018年6月7日《商品砼结算单》记载，兴鑫源公司于2018年5月25日至6月5日向大元建业公司供应标号为C25纯水泥自卸3342m3，价格为250元/m3，金额为835,500.00元，经办人处签名为朱彦锋，并加盖“大元建业集团股份有限公司2016-2017年法库县宜居乡村建设工程施工（2016年度）第三标段项目部”公章。2018年7月1日《商品砼结算单》记载，兴鑫源公司于2018年6月7日至6月30日向大元建业公司供应标号为C25纯水泥自卸4583m3，价格为250元/m3，金额为1,145,750元，经办人处签名为朱彦锋，并加盖“大元建业集团股份有限公司2016-2017年法库县宜居乡村建设工程施工（2016年度）第三标段项目部”公章。2018年7月4日，经法库县市场监督管理局核准｛（沈12）工商核变通内字[2018]第2018011350号｝，兴鑫源公司名称变更为鑫盛源公司。2018年8月21日《商品砼结算单》记载，鑫盛源公司于2018年7月1日至8月2日向大元建业公司供应标号为C25纯水泥自卸3748m3，价格为250元/m3，金额为937,000.00元，经办人处签名为朱彦锋，并加盖“大元建业集团股份有限公司2016-2017年法库县宜居乡村建设工程施工（2016年度）第三标段项目部”公章。2018年11月8日《商品砼结算单》记载，鑫盛源公司于2018年9月20日至11月8日向被告大元建业供应标号为C25纯水泥自卸1577m3，价格为250元/m3，金额为394,250.00元；标号为C25F-5纯水泥自卸254m3，价格为290元/m3，金额为73,660.00元；标号为C25F-5纯水泥自卸7m3，价格为290元/m3，金额为2,030元；合计469,940.00元，经办人处签名为朱彦锋。2019年10月10日，一审法院依鑫盛源公司申请作出（2019）辽0124民初3620号之一民事裁定，裁定查封、扣押、冻结大元建业、赵冬妮名下财产（限额4,097,787.55元），期限一年。鑫盛源公司支出保全费5,000.00元，保险服务费6,146.68元。一审法院依该裁定冻结大元建业公司在中国银行账户(10×××23)内存款4,097,787.55元,冻结期限自2019年10月11日至2020年10月11日。在本院二审审理中，鑫盛源公司向本院提供法库辽风建设有限公司和法库县住房和城乡建设局分别出具的《情况说明》，其中法库辽风建设有限公司出具的《情况说明》载明“2016-2017年法库县宜居乡村建设工程共十九个标段，其中第三标段由大元建业集团股份有限公司承建施工。法库辽风建设有限公司为代建单位，法库县住房和城乡建设局为项目管理单位，法库辽风建设有限公司根据法库县住房和城乡建设局提供的项目工程进度情况，进行工程款支付。”。法库县住房和城乡建设局出具的《情况说明》载明“2016-2017年法库县宜居乡村建设工程共十九个标段，其中第三标段由大元建业集团股份有限公司承建施工。由于第三标段施工进度缓慢，验收结算材料报送不及时，致该标段工程款支付进度延后。”。以上事实有双方当事人陈述及鑫盛源公司提供的《沈阳市预拌混凝土买卖合同书》、《合同编号XXY18-02合同补充协议》、《商品砼结算单》、《情况说明》等，经质证并佐证。本院认为，鑫盛源公司提起本案买卖合同欠款纠纷诉讼，其诉讼主张包括两个买卖合同关系，即混凝土买卖合同关系和石料买卖合同关系。参照《民事诉讼法》第五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”的规定，本案可仅就混凝土买卖合同关系进行审理，针对石料买卖纠纷鑫盛源公司可以另行主张权利。鑫盛源公司与大元建业公司签订的《混凝土买卖合同》及《补充协议》均系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。根据鑫盛源公司提供的《商品砼结算单》可以认定鑫盛源公司依约履行供货义务，并双方按照合同第5.1条约定阶段性形成《商品砼结算单》。关于鑫盛源公司提供的《商品砼结算单》效力问题。亦按照《混凝土买卖合同》第5.1条的约定，大元建业公司设专人签字或加盖印章，负责对运送到施工现场的《混凝土供货单》所列项目进行验收确认，作为结算付款凭证，鑫盛源公司提供的《商品砼结算单》符合双方间约定的验收确认形式，该些《商品砼结算单》有专人签字且加盖项目部章。大元建业公司虽否认所加盖项目部章的真实性，但未否认宋彦锋和鲁长纯为专门收货并负责验收确认人员，大元建业公司二审提供的外购水泥的证据及竣工验收报告不足以否定其与鑫盛源公司间形成的《商品砼结算单》的确认效力。一审认定鑫盛源公司向大元建业公司供应混凝土价款为3,647,865.00元,并无不当。根据大元建业公司上诉主张和请求，本院二审确定本案焦点问题为：一、大元建业公司支付混凝土货款付款条件是否成就；二、针对鑫盛源公司未开具增值税专用发票，大元建业公司是否享有不支付价款的同时履行抗辩权。关于焦点一，双方在《混凝土买卖合同》第6.1条中约定，大元建业公司根据工程进度款优先支付给鑫盛源公司商砼款，在大元建业公司收到发包方支付的工程款后，十五个工作日内支付给鑫盛源公司商砼款；工程竣工验收后，发包方付给大元建业公司工程款后，大元建业公司优先付清所欠鑫盛源公司全部商砼款十五个工作日内付清。首先，该条约定并未明确“先收款，后付款”，即约定发包方不付款，大元建业公司不付款，从文意上只体现为发包方付款，大元建业公司需优先向鑫盛源公司付款；其次，如将该条解释成“先收款，后付款”约定，因发包方应支付工程款为确定事实，双方间约定为附期限约定，但该期限为不确定状态，应视为对付款期限约定不明。根据《合同法》第六十二条的规定，债权人可以随时要求履行，给对方必要的准备时间。结合大元建业公司认可所承建工程项目于2019年1月已经验收完成，鑫盛源公司于2019年9月通过诉讼主张债权，可以认定为已给对方必要准备时间。再次，如将该条解释成“先收款，后付款”的附条件约定，该条件成立前提为债务人积极向次债务人主张债权，而不存在债务人消极不主张债权情形。从本案鑫盛源公司二审提供的建设单位法库辽风建设有限公司和政府项目主管部门法库县住房和城乡建设局出具的《情况说明》反映出的大元建业公司作为施工单位不及时验收结算，不积极主张债权形成支付进度延后。还有，从一审审理中依据鑫盛源公司申请诉讼财产保全所查询大元建业公司账户流动资金情况，所反映出的大元建业公司具有支付能力而不清偿欠付的案涉货款事实，均为大元建业公司不积极偿付本案债务。故此，本院认为，一审认定大元建业公司支付混凝土货款付款条件成就，并无不当。关于焦点二，本院认为，双方在《混凝土买卖合同》第6.2条中约定，鑫盛源公司为大元建业公司提供增值税专用发票，属于双方对付款条件的约定，依据《合同法》第六十六条的规定，大元建业公司享有同时履行抗辩权，本案可改判大元建业公司向鑫盛源公司支付混凝土货款同时，由鑫盛源公司向大元建业公司开具相应数额增值税专用发票。综上所述，大元建业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销法库县人民法院（2019）辽0114民初3620号民事判决第二项；二、变更法库县人民法院（2019）辽0114民初3620号民事判决第一项为：大元建业集团股份有限公司、赵冬妮于本判决发生法律效力之日起十五日内给付沈阳鑫盛源商品混凝土有限公司混凝土货款3,647,865.00元,并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付2019年9月18日起至货款实际给付完毕之日止的利息；同时，沈阳鑫盛源商品混凝土有限公司为大元建业集团股份有限公司开具相应混凝土货款数额的增值税专用发票；三、驳回沈阳鑫盛源商品混凝土有限公司除石料款88266元以外的其他诉讼请求；四、驳回大元建业集团股份有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39,580.00元，由沈阳鑫盛源商品混凝土有限公司负担704元，大元建业集团股份有限公司负担38876元；保全费5,000.00元,由大元建业集团股份有限公司负担；二审案件受理费39,580.00元，由沈阳鑫盛源商品混凝土有限公司负担704元，大元建业集团股份有限公司负担38876元本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 张维佳审判员 李 涛二〇二〇年五月十八日法官助理强文清书记员白欣鹭