河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5081号 上诉人（原审被告）:何仲鸣，男，汉族，1957年4月18日生，住北京市东城区。 委托诉讼代理人：王涛，河北十力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩伟涛，河北十力律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:于宇，女，汉族，1982年3月29日生，住北京市西城区。 委托诉讼代理人：杨志刚，河北鼎合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:李志广，男，汉族，1954年7月20日生，住邯郸经济技术开发区。 原审被告：中电天琨电力科技（北京）股份有限公司，住所地：北京市西城区羊皮市胡同乙1号205室。 法定代表人：何聚英，公司董事长。 原审被告：何聚英，男，汉族，1965年8月12日生，住。 上诉人何仲鸣、于宇因与被上诉人李志广及原审被告中电天琨电力科技（北京）股份有限公司（中电天琨公司）、何聚英民间借贷纠纷一案，不服河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2019）冀0491民721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人何仲鸣委托诉讼代理人王涛、韩伟涛，上诉人于宇委托诉讼代理人杨志刚，被上诉人李志广，原审被告何聚英、中电天琨电力科技（北京）股份有限公司法定代表人何聚英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何仲鸣上诉请求：1、依法撤销河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2019）冀0491民721号民事判决，改判上诉人何仲鸣在本案中不承担任何还款责任。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人李志广承担。事实与理由：一、一审法院对是否存在“借款”行为，认定事实不清，证据不足。1、本案所谓的“借款”行为和诉讼行为存在诸多明显的疑点和不合常理之处。一审法院没有认真审查“借款”行为的真实性，简单依据表面证据进行认定是错误的。何仲鸣与李志广根本不认识，更不知情中电天琨公司与李志广之间存在“借款”行为。案涉“借款”2015年11月27日到期。但至本案起诉前近三年半时间，李志广也从未因本案“借款”向中电天琨公司及何仲鸣提出过还款主张。李志广的公司与何聚英在邯郸的公司同在一栋楼，李志广与何聚英明显存在互相配合的行为。中电天琨公司是何聚英直接控制的，何仲鸣对该公司完全失去控制力。一审中电天琨公司的答辩应诉行为均是何聚英个人意志的表达。因中电天琨公司经营、管理出现问题，公司股东之间意见严重分歧。2016年下半年，于宇公公阴明彦起诉中电天琨公司、何聚英偿还拖欠借款200万元，此案通过强制执行于2019年2月结案。而本案恰恰于次月提起，不排除何聚英为报复阴明彦与李志广恶意串通，虚假诉讼形成本案。2、一审证据不能准确、充分证明李志广与中电天琨公司之间存在真实、合法的“借款”行为。被上诉人提交的证据仅能证明2014年11月28日王君转账汇款给何聚英个人300万款项。不能证明系李志广出借给中电天琨公司300万。二、上诉人何仲鸣实际出资到位，且其本人不存在抽逃资金的行为，无论本案“借款”是否真实，何仲鸣均不应承担注册资金不到位的责任，且不应承担在抽逃资金范围内承担清偿责任。有关银行、工商登记材料及第三方审计均证明何仲鸣已出资到位。即使存在何仲鸣向何聚英或他人借款后出资的行为，其出资行为也不违反法律规定。何仲鸣没有要求或操作已出资的款项再转归个人使用。何仲鸣出资款到公司账上后被挪作他用，并非何仲鸣的行为或意志。另外公司股东是否存在抽逃出资行为应由工商管理部门按法定程序和条件认定，不应在民事诉讼中认定。本案也没有证据证明何仲鸣存在抽逃出资的行为。三、一审法院适用法律错误。一审法院认定何仲鸣虚假出资并判决在其出资范围内“对本判决第一项确定的债务范围内的债务承担连带清偿责任”。但根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，若股东虚假出资，应承担的是“在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任”，而非连带责任。四、被上诉人李志广与一审被告何聚英由相互串通进行虚假诉讼的嫌疑，本案“借款”事实应审慎认定。李志广提供的诸多证据均涉及中电天琨公司及一审各被告个人隐私，李志广不但清楚公司内幕信息和公司不公开的资料，还获得只有开户主体或人民法院依法才可调取的银行注册、增资明细等证据。李志广没有说明证据来源，也未申请法院调取上述证据，上述证据只能是何聚英利用其职权，以中电天琨公司名义获得并私下向李志广提供。结合一审庭审中，何聚英无条件、无异议配合李志广的行为，完全符合“一方主张、另一方自认”的虚假诉讼的特点。 于宇上诉请求：1、依法撤销邯郸市经济技术开发区人民法院（2019）冀0491民721号民事判决；2、依法改判驳回李志广对上诉人的诉讼请求或发回重审；3、本案的一审及二审案件受理费以及其他费用由被上诉人李志广、中电天琨电力科技公司（北京）股份有限公司、何聚英共同承担。事实与理由：一、原判认定事实错误。1、李志广和何聚英以及其实际控制的中电天琨公司系恶意串通诉讼，2014年邯郸市并不存在高开区人民法院也不存在经开区人民法院，这是众所周知的事实，充分证明李志广与何聚英以及中电天琨公司的借款协议（其中载明约定管辖法院为邯郸市高开区人民法院）是事后伪造。2、一审要求股东和中电天琨公司承担责任的证据根本不足。上诉人认为李志广与何聚英之间的借款应该是个人债务。本案李志广用王君银行卡转账至何聚英个人账户，后为让公司替何聚英个人还款，二被上诉人恶意串通伪造了与中电天琨公司的借款协议。3、原审法院仅凭未与原件核实的伪造的证据即认定上诉人知情，显属认定事实错误。中电天琨公司现为何聚英实际控制，持有公司账目、印章，它出示的证据不能作为证据使用。上诉人对成立中电天琨公司不知情，从始至终从未参与过该公司任何法律文书的签署以及实际运作，也从未在中电天琨公司分贝过任何该公司的收益。原审庭审中何聚英已承认于宇从未在中电天琨公司注册成立时签过字，也承认股东签名均不是于宇亲自签名，注册资金的注入、验资及资金转出均是何聚英亲自所谓。庭审时何聚英提供的有代办人陶杰签名的于宇的身份证复印件，没有原件核对，于宇未委托过陶杰代办注册公司。4、一审法院认定上诉人虚假出资错误。于宇始终没有同何聚英设立公司的意图，没有跟发起人签署过任何协议有其代为出资，也没有任何作为股东在中电天琨公司中履行股东权利义务的行为，因此是何聚英冒用于宇名字设立中电天琨公司，对此于宇不应承担责任。二、原审程序违法。原审法院对上诉人提出要求进行笔迹鉴定的诉讼请求未予批准，也没有下达书面通知予以驳回，程序上存在严重违法。三、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。退一万步讲，即使要追究股东出资不实的责任，也不应当是连带清偿责任。 李志广针对何仲鸣的上诉，答辩称：1、何仲鸣主要说的300万借款的真实性问题，2014年11月28日，何聚英代表中电天琨公司向我借300万，用于还他们半个月之前的300万借款，300万借款是用于买了一辆车80多万款后，剩余钱汇给了吴小飞216万，吴小飞当天将款项汇给了中电天琨公司，吴小飞是中电天琨公司的财务总监。这个证明了这300万是中电天琨公司借款，用于中电天琨公司的经营，故上诉人何仲鸣说的不真实。2、何仲鸣承认他是股东，并承认他资金到位，但是我这有证明，2013年8月5日中电天琨公司向兆隆基业（北京）科技发展有限公司借款600万，这600万借款用于验资，8天后就偿还了，还支付了45000元的中介费。第二笔是2014年1月24日于宇、何聚英、何仲鸣向北京博恒创世投资管理有限公司借款1900万，为中电天琨公司虚假增资，其中于宇380万，何聚英760万，何仲鸣760万，共1900万，借款用了3天就撤资还给人家了，并支付了148000元的资金占用费。3、阴明彦在2019年6月5日、2019年6月10日两份说明也证明了中电天琨公司验资用的是中介过桥资金。4、何聚英在一审法院也承认中电天琨公司是用中介公司的钱验资，然后撤资还给人家。故何仲鸣应承担虚假出资范围内的偿还责任。 李志广针对于宇的上诉，答辩称：1、于宇是中电天琨公司的股东，我这有北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初2653号生效民事判决书，判决书明确查明于宇是该公司股东。2、工商局备案登记表十一份，证明于宇是中电天琨公司的股东。3、于宇从自己的账户向中电天琨公司两个账户转账，共转款十几笔，大约是2000万左右，证明了于宇是中电天琨公司的股东。4、上诉人提到的王君，当时借钱时王君是我公司的会计和出纳。5、邯郸市高新技术开发区与现在的经济技术开发区不矛盾，当时本意是在合同的签订地高开区法庭进行仲裁，现在改为经济技术开发区，当时确实有高开区法庭，所以不存在矛盾。6、于宇说提出鉴定问题，在一审时，对方提出了，我们也跟一审法官解释过，法官跟对方谈了，对方也接受了。中电天琨公司内部管理混乱，我们要求对方重新完善协议，一审被告也认可了，我们就作出了解释。案涉借款协议是事后补签的，初始协议和后面的补充协议都是在高开区签订的。我在一审中提交的借款协议是2018年12月底经过对账签订的，落款时间倒签为2014年。 中电天琨公司、何聚英共同答辩称，1、何仲鸣和于宇的上诉都提到了，在一审法院时，我当时承认于宇不是中电天琨公司的股东，这个是错误的，因为当时一审法官问我是否亲眼看到于宇在工商局签字，我说有两次我亲自看到过，其他的没有看到。我上一次给法庭提交了一份报告，中电天琨公司从北京工商银行贷款500万，于宇作为公司股东，把自己的房产抵押给银行。2、对方说于宇不是中电天琨公司的股东是错误的。对方提出的借李志广的款不是用于中电天琨公司的经营，我有证据可以证明是用于公司经营。 李志广向一审法院起诉请求：1、依法判决被告天琨电力公司返还借款300万元，利息306万元（按月息2分，从2014年11月27日起至2019年2月28日止），后期利息按月息2分本金300万元计算从2019年3月1日起直至还清全部借款本金和利息之日的全部利息，被告何聚英、何仲鸣、于宇三被告在出资不足部分对上述本金和利息承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费、保全费、为讨要上述款项的住宿费、差旅费、律师费由上述四被告承担。事实与理由：2014年11月28日，被告天琨电力公司和原告在邯郸经济技术开发区签订借款协议，协议约定被告因购买电力设备向原告借款300万元，利息为月息3%，借款时间1年，自2014年11月28日至2015年11月27日。并约定如产生争议由邯郸经济技术开发区法院管辖。借款协议签订当天，原告按照双方商定好的由王君卡在工商银行邯郸中华支行营业室转给被告中电天琨电力科技（北京）股份有限公司法定代表人何聚英的卡上300万元。时至今日，被告在2015年8月19日支付利息10万元，2017年4月11日支付利息5万元。经原告多次催要，被告天琨电力公司迟迟不还。被告何聚英、何仲鸣、于宇三人作为被告天琨电力公司的股东出资不实，应在出资不实的范围内承担连带赔偿责任。为保护原告的合法权益，依据相关法律规定，特向贵院起诉，支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：2014年11月28日，被告天琨电力公司和原告在邯郸经济技术开发区签订借款协议，协议约定被告因购买电力设备向原告借款300万元，利息为月息3%，借款时间1年，自2014年11月28日至2015年11月27日。并约定如产生争议由邯郸市高新技术开发区法院管辖。借款协议签订当天，原告按照双方商定好的由王君卡在工商银行邯郸中华支行营业室转给被告中电天琨电力科技（北京）股份有限公司法定代表人何聚英的卡上300万元。被告天琨电力公司通过被告何聚英在2015年8月19日支付利息10万元，通过被告何超超在2017年4月11日支付利息5万元。另查，被告何聚英、何仲鸣、于宇三人作为被告天琨电力公司的股东在公司出资和增资时均不是用自己的资金出资。现公司注册资金3000万元，其中何聚英和何仲鸣各占股份40%，于宇占20%，何聚英应出资1200万元，何仲鸣应出资1200万元，于宇应出资600万元。吴小飞，何超超曾为公司董事。 一审法院认为，原告李志广借给被告天琨电力公司300万元，被告天琨电力公司应按时偿还，但被告天琨电力公司只还利息15万元。法院对原告要求被告天琨电力公司支付本金300万元及自2014年11月29日至2019年2月28日止的利息306万元（300万元×2%×51个月=306万元）予以支持；对原告要求2019年3月1日以后利息按300万元为基数，月息2%计算至债务清偿止的利息予以支持；被告何聚英、何仲鸣、于宇虚假出资，应在出资不实的范围内承担连带清偿责任，即何聚英在1200万元范围内、何仲鸣在1200万元范围内，于宇在600万元范围内承担各自的连带清偿责任，法院对原告要求被告何聚英在1200万元范围内、被告何仲鸣在1200万元范围内，被告于宇在600万元范围内承担各自的连带清偿责任的诉讼请求予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院》第二条，第二十六条第一款，第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中电天琨电力科技（北京）股份有限公司在本判决生效后六十日内支付原告借款300万元，利息306万元。并支付按照本金300万元从2019年3月1日起至清偿之日止的利息（按年利率24%计算）。二、被告何聚英在出资1200万元范围内、何仲鸣在出资1200万元范围内，于宇在出资600万元范围内对本判决第一项确定的债务范围内的债务承担各自的连带清偿责任。一审案件受理费54220元，保全费5000元由被告中电天琨电力科技（北京）股份有限公司、何聚英、何仲鸣、于宇负担。 本院二审期间，于宇向本院提交如下证据：北京华夏物证鉴定中心的司法鉴定意见书，证明于宇从未参加过公司的任何经营行为，所有的签字都不是于宇所为，是被冒名的，所以于宇不是中电天琨公司的股东。李志广对该证据质证认为：鉴定意见书中的检材只是工商登记机关备案材料其中的几份，不代表全部，而且是于宇自己鉴定，不是法院委托的，与本案无关。中电天琨、何聚英对该证据质证认为：无论怎么鉴定都无法改变于宇是中电天琨公司的股东的事实，不认可该鉴定意见书。 二审中，李志广向本院提交如下证据：1、记账凭证和转账凭证，证明300万借款是用80多万买了一辆车后，剩余款项216万元汇给了吴小飞，吴小飞当天将该款转给了中电天琨公司。2、转账凭证，证明2013年8月5日上诉人向兆隆基业北京科技发展有限公司借款600万验资、退款和中介费的凭证。3、转款凭证，证明2014年1月24日中电天琨公司向北京博恒公司借款1900万及还款的凭证。4、阴明彦的两份情况说明，证明2019年6月5日、2019年6月10日，中电天琨公司的过桥资金来源情况。5、北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初2653号生效民事判决书，证明于宇是中电天琨公司的股东。6、于宇的四个银行账户，证明其用本人银行账户向中电天琨公司转账10余次，金额约2000多万元。7、劳动保险记录，证明王君是被上诉人所在公司的会计和出纳。8、于宇在工商行政机关以股东办理公司手续的时候，留存的其个人身份信息11页，证明于宇在工商登记时有多份委托他人办理相关手续的委托书。无论谁签字都是中电天琨公司内部的事情，工商备案资料的真假应由工商行政管理部门认定。 何仲鸣对李志广提交的证据质证意见为：1、这些证据不是新证据，李志广一审未提交应视为放弃举证权利，二审法院不应采纳。2、这些证据均为复印件，不具有证明力，对所有证据真实性、合法性、关联性不予认可。3、李志广提交的证据大部分不是来源于李志广本人或通过合法途径取得，其中多份证据涉及中电天琨公司的商业秘密且侵犯了何聚英、何仲鸣、于宇及案外人吴小飞的隐私，依法不得作为定案依据。4、第一组证据中，中电天琨公司出具的证明显示丰田埃尔法汽车是2014年8月11日购买，但中电天琨公司“8月份固定资产折旧”表左下角显示购买时间为2014年1月，购买时间相差七个月，且均在案涉“借款”发生之前，故购车与本案无关。另外，2014年11月14日“记账凭证”显示何聚英转给吴小飞的214万元性质为“应收账款”，属于中电天琨公司的一项债权，并非李志广主张系何聚英给中电天琨公司周转使用的款项。吴小飞转给中电天琨公司的214万元转款凭证上备注为“还款”，即系吴小飞偿还之前欠中电天琨公司的款项，并非何聚英给中电天琨公司使用的款项。且该转款发生于本案“借款”发生之前，故不能证明诉争款项的用途。5、关于第二、三、四组证据，可以证明何仲鸣意见完全履行了出资义务，但不能证明何仲鸣抽逃出资。“增资服务费”收据不是正规票据，且未提供原件，对其真实性、合法性、关联性均有异议。6、第七组证据不能说明王君转给何聚英的300万元与李志广有关，因此不能证明李志广系本案借款的债权人。李志广主张王君系河北永盛拍卖有限公司的会计和出纳，王君转账行为可能系代表公司的职务行为，应审查李志广的主体资格。 于宇对李志广提交的证据质证意见为：1、李志广提供的何聚英和中电天琨公司的记账凭证和转账凭证，上诉人不认可该证据的真实性、合法性、关联性。李志广与何聚英之间没有直接的转款流水单据。目前证据只证明了2014年11月28日从户名王君的卡到何聚英卡转过300万元，王君是否是本案的债权人或者是王君归还何聚英的欠款均未查实，李志广不能直接证明他与案涉借款的直接关系，即是否是本案适格主体。李志广提供的购车计入会计凭证时间是2014年1月，但没有提供基本的购车信息，机动车交易服务单据显示的也是中电益达科技有限公司，不是中电天琨公司。2014年11月24日何聚英转给吴小飞214万元，王君向何聚英转款是在2014年11月28日，不能证明案涉款项的用途。2、关于李志广提交的第二、三、四项证据证明中电天琨公司向三家中介机构转款并且对方收取服务费。上诉人对上述三项证据不认可，这是何聚英自身行为，其中过桥资金和转款凭证均为何聚英的行为，上诉人不知情，上述内容中关于于宇身份证和银行卡的交易行为均是在上诉人不知情的情况下被冒名使用。关于第三份证据，阴明彦的情况说明，是说明于宇不知道中电天琨公司的注册登记有关事宜，及中电天琨公司曾与阴明彦有过400万元借款的事实。3、对北京市海淀区法院（2018）京0108民初2653号判决书，该案件解决的是阴明彦和何仲鸣之间的借款200万元的纠纷，于宇并不是该案件的当事人，何聚英称于宇代理人在该案中承认是中电天琨公司股东是虚假陈述。该案是在于宇不知情的情况下，北京市海淀区人民法院根据书面证据阐述的中电天琨公司的股东构成，不影响于宇在本案中发现被冒用名称后依法阐述事实提出抗辩。4、关于案件中于宇的四个银行账户被使用的事实，何聚英已经承认上述四个账户均是其一手操办，资金从中介账户进款，然后进到于宇账户上，又从于宇账户进到中电天琨公司账户，再转回中介公司账户，并缴纳中介费用。5、王君缴纳保险的记录和永盛邯郸拍卖公司的证明，上诉人不认可，不能证明李志广是本案适格原告。拍卖公司证明没有加盖公司印章，永盛公司注册资金75万元，而案涉款项是300万元，王君缴纳社保记录不能证明其是会计，李志广主张王君转给何聚英300万元是公司行为，那么案涉借款债权人就应该是永盛拍卖公司。李志广没有提供证据证明从其个人账户转给王君300万元，也没有相应的授权委托书，其债权人身份存疑。6、于宇在本案工商登记的11处签名，已经于一审提出了鉴定，一审法院违反程序未作回应，于宇于2019年8月1日委托北京华夏物证鉴定中心对上诉人笔迹进行鉴定，经鉴定上述签名不是于宇书写，足以推翻李志广的证明目的。 中电天琨公司、何聚英对李志广提交的证据质证意见为：对被上诉人李志广提交的证据均予以认可。 二审中，中电天琨公司、何聚英向本院提交如下证据：转账凭证，证明关于300万借款的用途流向。被上诉人将款项偿还了买车86万后，剩余资金转给吴小飞，吴小飞将款项转到投标保证金的转账凭证。 何仲鸣对上述证据质证意见为：1、何聚英在二审提交的所有证据都不是新证据，其未在一审提交应视为放弃举证权利，二审法院不应采纳。2、2014年11月14日中国工商银行“业务回单凭证”显示吴小飞转给中电天琨公司的214万元用途为“还款”，且发生在本案借款之前，与本案无关联。3、中电天琨公司记账凭证、支出凭证均没有公司印章及经手人签字，对真实性、合法性、关联性有异议。4、“投标保证金明细表”和21张中国工商银行“业务回单凭证”均为复印件，不具有证明力，对其真实性、合法性、关联性有异议。 李志广对中电天琨公司、何聚英提交的证据予以认可。 二审期间，李志广向本院申请调取2015年3月9日中电天琨公司向中国工商银行北京西城支行贷款500万元，于宇用自己名下房产签字抵押的协议。用于证明于宇系中电天琨公司的股东。于宇对该证据质证认为：关于于宇用自己房产抵押贷款，是于宇公公阴明彦与何聚英之间的借款合同，用于宇房产做的抵押，与中电天琨公司无关，不是以股东身份出现。 另在二审中，何仲鸣向本院申请调取案涉300万元资金流向、来源的相关证据，何仲鸣对该证据质证认为：对该银行流水的真实性、合法性没有异议。从此证据信息可以得知，该账户开户人为何聚英，2014年11月28日其得到王君转来300万元后，至2014年12月3日陆续向多个账户支出了全部300万元。证明何聚英没有将上述款项用于公司经营，而是何聚英的个人借款。于宇对该证据质证认为：1、对真实性、合法性认可，但不完整。申请调取的是2014年到2015年两年的财务账目，实际调取的是2014年10月到11月两个月的账目。2、该流水中有两笔300万元转款记录，第一笔是2014年11月14日转来，已经转给吴小飞214万元和其他用途；第二笔300万元是2014年11月28日王君卡转来300万元，被分四笔转出不同账号200多万元，并非李志广与何聚英诉称用于公司实际经营。中电天琨公司、何聚英对该证据质证意见为：对该证据真实性无异议，该证据显示2014年11月14日转款214万元与我说的300万元中的情况一样，这214万元是扣除86万元后剩余的，证明了300万元真实存在，吴小飞收到钱后，转到中电天琨公司账户，我当庭提供了证据可以证明。 二审期间，于宇申请对李志广提交的多家银行开户资料中的“于宇”签名及工商登记材料中“于宇”的签名进行司法鉴定。本院通过技术室对外委托天津市天鼎物资司法鉴定所对工商登记材料中“于宇”的签名进行了鉴定，另外关于开户资料因北京市银行系统对于原件拒绝提供，故有关签名不符合鉴定条件，鉴定机构无法鉴定。天津市天鼎物证司法鉴定所对中电天琨电力科技（北京）股份有限公司工商登记材料中所有的“于宇”签名进行了鉴定，并做出津天鼎[2020]文书鉴字第33号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材一至十二字迹与现有样本字迹均不是同一人所写。于宇对该鉴定意见书质证认为：同意该鉴定意见书的意见。另对（2018）京0108民初2653号判决书中做出的关于于宇系中电天琨公司股东的认定，该人民法院只是进行书面审查，未进行实质审查，应以本次鉴定意见书为准。何仲鸣对该鉴定意见书质证认为：没有异议，请法院依法认定。李志广对该鉴定意见书质证认为：不予认可，（2018）京0108民初2653号判决书已经认定于宇是公司股东，应以生效判决为准。中电天琨公司、何聚英对该鉴定意见书质证认为：不予认可，如果鉴定，应该把于宇作为股东以个人房产在北京工商银行贷款500万元的签字一并予以鉴定。 关于何仲鸣在于宇申请的司法鉴定意见做出后向本院递交的鉴定申请，申请鉴定工商登记材料中的签名不是其本人所写，从而否认其股东身份，这与其在一、二审中陈述的其本人系中电天琨公司股东，且已经实际出资到位，不存在抽逃的意见相互矛盾，故对何仲鸣的鉴定申请，本院不予准许。 经审理查明，中电天琨电力科技（北京）股份有限公司工商登记档案中《董事会成员、经理、监事任职证明》、《公司章程》、《第一届第一次股东大会决议》、《委托书》、《2012年临时股东大会决议》、《第一届第三次股东大会决议》等十一份材料落款处“于宇”签名均不是于宇本人书写。另查明，案涉借款协议是2018年12月底双方经过对账签订的，落款时间倒签为2014年11月28日。 一审查明的事实中，除借款协议签订时间及“于宇作为天琨电力公司的股东在公司出资和增资时均不是用自己的资金出资”之外，其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、案涉借款是否真实存在及本案原告主体是否适格；2、上诉人何仲鸣、于宇是否应对本案诉争借款承担偿还责任以及承担责任的方式。 关于第一个焦点问题，即案涉借款是否真实存在及原告主体资格问题，本院认为，本案系民间借贷纠纷,李志广起诉主张中电天琨公司向其借款300万元，有借款协议书和银行转款凭证为据，足以证明双方之间的借款合意，且本院依何仲鸣申请调取的相关银行流水所显示的取款金额及取款时间与案涉借款金额及交付时间能基本对应，李志广对委托转款的经过亦能予以说明，加之中电天琨公司在本案中曾有过偿还部分借款利息的行为，足以印证借款事实的客观存在。因此，一审法院认定案涉借款成立，并判决中电天琨公司向李志广偿还万元借款本金300万元并无不当，李志广作为本案原告主体适格。但关于利息部分，因天琨电力公司曾在2015年8月19日支付利息10万元，在2017年4月11日支付利息5万元，故在判决偿还的利息数额时应扣减已支付的利息15万元，一审判决虽查明该支付利息的相关事实，但未判决予以扣减，确有不当，应予纠正。 关于第二个焦点问题，即何仲鸣、于宇应否承担还款责任，本院认为，首先，于宇在本案一、二审中均主张其并未与何聚英合作成立中电天琨公司，而从本案现有证据来看，中电天琨公司的企业设立登记申请材料和其他工商登记档案材料中所有的“于宇”签名均非于宇本人所写。因此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十八条关于“公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持”的规定，于宇在本案中无需承担中电天琨公司的债务。李志广虽主张于宇账户向中电天琨公司账户转款2000多万元，但根据有关转款凭证，上述款项均是他人经办，并非于宇本人行为，且何聚英亦认可是由其本人办理公司股东注资、验资及注册资金回转的事实，故现有证据不能证明于宇参与了本案借款或中电天琨公司的其他经营活动。另关于李志广提交的北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初2653号民事判决书中虽认定于宇系中电天琨公司股东，但并未对有关工商登记材料中“于宇”的签名进行事实审查，故不能据此主张于宇对案涉借款承担出资不实范围内的民事责任。其次，关于何仲鸣是否应对案涉借款承担还款责任，本院认为，判断何仲鸣是否需要承担案涉借款的责任，应首先核实其是否履行实际出资到位的股东义务。“虚假出资”、“抽逃出资”的公司股东之所以应对的公司债务对外承担补充责任，是因为公司注册资本对外公示，是公司承担商业风险的重要指标。出资行为的意义就在于使公司拥有独立法人财产，若出资人虽履行了表面出资义务，但未使公司实际新增资产的，就应认定出资人存在虚假出资的行为。本案中，何仲鸣作为中电天琨公司的股东，其出资款均来自于借款，且在完成注资或增资后，即统一由公司将资金划转回出借方，中电天琨公司在出资行为完成后的实际资产没有任何增加，故何仲鸣并没有履行出资到位的股东义务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，何仲鸣应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 综上所述，一审判决认定事实部分有误，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2019）冀0491民721号民事判决第一项为：中电天琨电力科技（北京）股份有限公司在本判决生效后六十日内支付李志广借款300万元，利息291万元，并支付按照本金300万元从2019年3月1日起至清偿之日止的利息（按年利率24%计算）； 二、变更河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2019）冀0491民721号民事判决第二项为：何聚英在出资1200万元范围内、何仲鸣在出资1200万元范围内对本判决第一项确定的债务范围内的债务承担补充赔偿责任； 三、驳回李志广的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费54220元，保全费5000元，共计59220元，由中电天琨电力科技（北京）股份有限公司、何聚英、何仲鸣、负担57878元，由李志广负担1342元。 二审案件受理费108020元，由中电天琨电力科技（北京）股份有限公司、何聚英、何仲鸣负担105346元，李志广负担2674元；鉴定费18400元，由中电天琨电力科技（北京）股份有限公司、何聚英、何仲鸣负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 雪 审判员 陈志明 审判员 张增民 二〇二〇年五月二十二日 书记员 常新蕊