山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5322号 上诉人（原审原告）：青岛经济技术开发区康日星假发厂，住所地青岛经济技术开发区代戈庄742号。 经营者：康日星，经理。 委托诉讼代理人：高越腾，山东新岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛增洁，山东新岛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵彬本，男，1970年8月9日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人青岛经济技术开发区康日星假发厂（以下简称康日星假发厂）与被上诉人赵彬本经济补偿金纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初8245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 康日星假发厂向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金；2、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为上诉人与被上诉人之间为劳动关系，系事实认定错误，应为承揽关系。一审证人郭某、证人李某的陈述相互认证，可以证明2011年5月份之前由韩喜明承包上诉人的梳头发业务，此时被上诉人是韩喜明雇佣的员工，2011年5月份之后开始由被上诉人承包上诉人的梳头发业务，谁承包梳头发业务由谁领取原材料。该事实与上诉人一审中提交的出库单所证明的内容一致，足以认定双方并非劳动关系。由于被上诉人长期承包梳头发业务，上诉人按月根据被上诉人的工作量和工作时间支付承揽费用，亦符合常理。工作地点为上诉人处，被上诉人存在晚上工作和来回路费的问题，上诉人给予一定的补偿也符合常理。一审法院认为被上诉人的工资为确定数额以及存在加班费和交通费的事实不符合承揽关系特征，据此推断为劳动关系，没有事实和法律依据。退一步说，即使双方存在劳动关系，一审认为双方从2005年起建立劳动关系，属于事实认定错误。建立劳动关系的起点应从2011年5月份开始，计算经济补偿金时间段应自2011年5月至2019年2月15日，共8个月，非11.5个月。一审法院一方面根据证人郭某、证人李某的证言认定被上诉人从2005年起在上诉人处工作。另一方面未对证人陈述的关于2011年5月份之前由韩喜明承包梳头发业务，被上诉人是韩喜明雇佣的员工，2011年5月份之后开始由被上诉人承包上诉人的梳头发业务的事实予以认定，属于对证人证言的片面认定。综上，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不应当支付经济补偿金；退一步说，即使双方存在劳动关系，经济补偿金的计算期限应自2011年5月份开始。 赵彬本答辩称：原审判决正确。 康日星假发厂向原审法院提出诉讼请求：1、判令康日星假发厂不支付赵彬本经济补偿金80500元；2、诉讼费由赵彬本承担。 原审法院认定事实如下：赵彬本于2019年2月20日提出仲裁申请（申请人为赵彬本，被申请人为康日星假发厂），要求裁决康日星假发厂支付其经济补偿金84000元。青岛市黄岛区劳动（人事）争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字【2019】第10583号裁决书，裁决如下：1、被申请人自本裁决生效之日起10日内支付申请人经济补偿80500元；2、驳回申请人的其他仲裁请求。康日星假发厂于2019年4月16日收到裁决书。后康日星假发厂不服仲裁裁决，诉至原审法院。 赵彬本与康日星假发厂未签订劳动合同，康日星假发厂亦未为赵彬本缴纳社保。赵彬本在康日星假发厂工作至2019年2月13日离职，赵彬本于2019年2月15日向康日星假发厂邮寄解除劳动合同通知，以其未缴纳社保为由，要求解除劳动合同，康日星假发厂于当日收到该通知。 双方存在争议的证据及事实： 1、关于双方是否是劳动关系。康日星假发厂主张其与赵彬本系承揽关系，赵彬本对康日星假发厂的主张不予认可，认为双方系劳动关系。 康日星假发厂提交2011年1月17日至11月19日的出库单。主张其单位梳头发的业务，2011年5月之前由韩喜明承包，2011年5月之后由赵彬本承包。赵彬本对出库单的真实性未持异议，但认为其与韩喜明是一起在康日星假发厂处工作，谁去领头发谁就签字。 康日星假发厂在庭审中申请证人郭某（男，1960年3月11日出生，汉族，住青岛市黄岛区出庭作证，郭某在庭审中称：2008年我和赵彬本是给韩喜明干活的，韩喜明承包的活，韩喜明雇佣了我和赵彬本，2009年之后是康日星假发厂雇用我了，因为是退休工人，不需要缴纳保险。赵彬本2011年6月份承包了梳头发的工作。我们从事梳头发工作是每天都到，不定日休息，不考勤，请假是跟工厂管理人员李班长，工资是工厂领导发放。我2008年3月份到康日星假发厂工作，那时赵彬本已经在厂里工作了。刚进厂时，是我和赵彬本、韩喜明三个人干，后来不需要三个人干了，就把我调离该岗位。2011年5月份28、29号韩喜明不干了，然后由赵彬本干，这个工作是谁承包谁领取原料，班长李某是我的小姨子。康日星假发厂对郭某陈述未持异议，赵彬本对郭某的陈述不予认可，认为证人是康日星假发厂的员工，存在利害关系。 康日星假发厂在庭审中申请证人李某（女，1964年11月11日出生，满族，住伊春市友好区出庭作证，李某在庭审中称：赵彬本从2011年5月份承包了康日星假发厂梳头发的业务，2009年给另一个梳头发的韩喜明打工，我是2005年到厂里的，2005年我是员工，2006年我承包了产品加工，我替老板发工资发到2009年，2009年韩喜明承包以后，由韩喜明给赵彬本发工资，2011年韩喜明不干了，赵彬本承包了梳头发的工作。公司没有给我们交保险，已经处于停业状态，我还在处理后面的事。赵彬本是2005年到公司的。赵彬本对证人陈述不认可，认为其是康日星假发厂的工作人员，康日星假发厂对证人陈述未持异议。 赵彬本主张其于2005年开始到康日星假发厂工作，赵彬本在仲裁中提交2005年9月1日的《双方保证书》一份，载明了甲方（康日星）及赵彬本在三年内工作中的权利义务，并约定了工资及就职押金及工作要求等。该份保证书上加盖了康日星假发厂法定代表人“康日星”字样的印章。康日星假发厂对该份保证书不予认可，主张因时间久远亦不能提供检材进行鉴定。 2、关于赵彬本的离职前十二个月的工资数额。康日星假发厂主张赵彬本的月工资为4000元，根据赵彬本的工资是按照工作量和工作时间来发放，每次由赵彬本列出明细，赵彬本对其主张不予认可，认为其月工资为固定数额7000元。 根据康日星假发厂提交的微信聊天及转账记录，2018年12月21日，赵彬本收到2018年11月的转账工资8102元，赵彬本在微信中发送的2018年12月的工资计算明细写明其高泗秀为一个月工资4500元，加班150元，车费64.80元，赵彬本工资4500元，加班300元，车费67.20元，合计9582元。康日星假发厂主张该记录可以证明赵彬本承包了梳头发的工作，期间还雇佣了高泗秀帮工，高泗秀是十一月干了半个月，十一月的工资中有其半个月的工资。赵彬本对工资数额及工资明细予以认可，对康日星假发厂的主张不予认可，主张高泗秀只是最后两个月来时间来帮忙的，并不是受其雇佣的。 康日星为证明其工资数额，在仲裁中提交了中国农业银行股份有限公司银行卡交易明细，根据该份交易明细显示的记录，康日星自2015年起向赵彬本支付工资，自2015年10月至2018年7月工资数额除两个月为10000元外，其余均为6800元，自2018年8月开始由葛明辉代康日星向其转账工资。 原审法院认为，本案的争议焦点为：1、赵彬本与康日星假发厂是否是劳动关系；2、如系劳动关系，则康日星假发厂是否应当支付经济补偿金，经济补偿金的数额如何确定？ 1、康日星假发厂主张其与赵彬本系承揽关系，但根据赵彬本提供的银行明细，自2015年10月至2018年7月赵彬本的工资仅有两个月工资为10000元，其余均为6800元。由此可以认定赵彬本的工资为确定数额，这与康日星假发厂在庭审中陈述的赵彬本的工资系根据工作量及工作时间来确定，由赵彬本每月报送明细的工资计算方式并不吻合，且根据赵彬本在微信中发送的工资明细，康日星假发厂还向其支付加班费及交通费，这与康日星假发厂主张的承揽关系亦不吻合。故原审法院对康日星假发厂提出的其与赵彬本系承揽关系的主张不予认定，并认定康日星假发厂与赵彬本系劳动关系。根据证人郭某及证人李某的陈述，可以认定赵彬本自2005年起在康日星假发厂工作。 2、关于经济补偿金。因康日星假发厂未为赵彬本交纳保险，故赵彬本要求解除劳动关系并支付经济补偿金原审法院予以支持。根据赵彬本提交的工资明细及康日星假发厂提交的赵彬本书写的工资明细，赵彬本解除劳动关系前十二个月平均工资为6564.10元，故康日星假发厂应当支付康日星经济补偿金75487.15元（6564.1×11.5）。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、康日星假发厂自判决生效之日起十日内支付赵彬本经济补偿金74337.15元；二、驳回康日星假发厂的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、赵彬本与康日星假发厂是否是劳动关系；二、康日星假发厂应否支付经济补偿金。 关于焦点一，劳动和社会保障部发布[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，被上诉人赵彬本提供自2015年10月至2018年7月的银行明细具有稳定性、持续性和周期性的特点，符合工资构成的形式，故原审据此认定上诉人与被上诉人赵彬本之间具有劳动关系符合法律规定，上诉人康日星假发厂主张的其与赵彬本系承揽关系证据不足，本院不予支持。 关于焦点二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，被上诉人以上诉人康日星假发厂未缴纳社会保险费为由解除劳动合同，上诉人康日星假发厂应予向被上诉人赵彬本支付经济补偿金。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人康日星假发厂的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛经济技术开发区康日星假发厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年五月二十一日 书记员  翟国媛