贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终280号上诉人（原审被告）：贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市国家高新区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B317室。法定代表人：钟定洪。上诉人（原审被告）：钟定洪，男，1983年5月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。二上诉人共同委托诉讼代理人：赖远飞，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊华年，男，1957年4月1日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。委托诉讼代理人：张海均，贵州合敬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明凤，贵州合敬律师事务所实习律师。上诉人贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司（以下简称鼎盛洪阳公司）、钟定洪因与被上诉人熊华年合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初4847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人钟定洪、贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司上诉请求：1.依法撤销贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初4847号民事判决书，裁定将本案发回重审或查清事实后改判上诉人钟定洪不承担还款责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人并未请求法院判决二上诉人按银行同期同类贷款利率的四倍支付被上诉人逾期付款违约金。一审判决按照中国人民银行公布的同期贷款利率四倍标准计算利息明显超出被上诉人的一审诉讼请求范围。二、鼎盛洪阳公司与被上诉人签订的《合作协议》及《补充协议》产生的法律关系为建设工程施工合同法律关系，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。《合作协议》及《补充协议》违反建筑法等法律的强制性规定，应属于无效协议。《合作协议》、《补充协议》系无效合同，一审判决依据《合作协议》、《补充协议》的约定判令上诉人按照银行同期贷款利率四倍计算违约金于法无据，应按照银行同期贷款利率计算资金占用损失。三、上诉人钟定洪在2018年11月21日的承诺书上签字的行为系职务行为，代表鼎盛洪阳公司向被上诉人作出还款时间、承诺，一审法院错误认定钟定洪在2018年11月21日的承诺书上签字的行为构成债务担保，并以此为由判令上诉人钟定洪承担合同责任，明显缺乏依据。被上诉人熊华年答辩称，一、被上诉人的诉讼请求为支付工程欠款及违约金，且被上诉人诉请的违约金包含：（1）损失赔偿金500,000元；（2）以欠付工程款未基数，自2017年10月15日计算至付清之日按照银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金。原审判决判令上诉人按照银行同期同类贷款利率的四倍计算利息已经低于约定的违约金。二、钟定洪在2018年11月21日的承诺书中明确承诺鼎盛洪阳公司及本人承担债务，原审法院认定钟定洪在2018年11月21日的承诺书上签字的行为构成债务担保，并以此为由判令上诉人钟定洪承担合同责任合法有据。三、双方2017年10月15日签订的《补充协议》系双方的真实表示，协议不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当作为本案的定案依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。熊华年向一审法院起诉请求：1、判令被告连带支付原告工程款欠款7,349,900元和违约金2,257,506元（从2017年10月15日算至2019年元月1日）及损失赔偿金500,000元，合计10,107,406元，违约金计算至款项付清为止；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2017年8月15日原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作协议》，约定：1、乙方对贵阳龙洞堡机场三期扩建土石方回填；2、土石方回填，暂定叁佰万方，按实际完成方量计算，计算方式暂以车方计算，结合当前市场土石方回填单价，现期暂定6元／ｍ3。后期按照市场变化甲乙双方另行协商；3、付款方式按实际完成工作量（以实际运输票据为准）每月80%滚动结账；4、合作期限为一年，自2017年8月15日至2018年8月15日。2017年8月15日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《补充协议》，约定1、不论市场价格如何变化，乙方只承担回填材料每方5元，按车方20方计算每车100元。甲方按每方6元给乙方结账，按车方20方计算每车120元；2、甲方与乙方的第一次结账安排在2017年10月15日前，以后每月10日前给乙方结账，如未按时结账，则甲方违约并承担同期银行利率4倍的违约金（按实际占用资金计算）；3、如在2017年10月15日前甲方为安排乙方结账，除承担违约责任外，并于2017年10月16日开始每天开具运输票据给乙方（根据2017年8月16日至2017年10月15日之间运输总量的平均数）待甲方结账给乙方后，乙方保证支付运输票据资金。后，乙方对协议约定土石方进行回填。合同签订后，原告履行约定义务。2018年，经被告贵州鼎盛洪阳公司财务人员吴金文与原告进行结算，出具《熊华年运入机场土石方数额结算清单》，载明“1、2017年8月—2018元月30日共计运入机场土石方吴金文签收开票数73680车，大写柒万叁仟陆佰捌拾车，（1473600立方米）；2、价格每车人民币壹佰贰拾元整（120元），计73680车×120元＝8841600元，捌佰捌拾肆万壹仟陆佰元。3、熊华年预付款人民币拾万元给鼎盛洪阳公司，即8841600元＋100000元＝8941600元；4、熊华年收到鼎盛洪阳公司款项共计壹佰万整，即8941600元-1000000元＝7941600元；5、熊未付车数5917车即591700元。即总计贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司欠到熊华年土石方款人民币7941600元-591700元＝7349900元（柒佰叁拾肆万玖仟玖佰元整）”。落款处有吴金文、熊华年和周安文的签字及捺印。2017年8月21日，被告贵州鼎盛洪阳公司出具《收款收据》一份，载明“今收到熊华年材料预付款拾万元整”。落款处有贵州鼎盛洪阳公司财务印章及工作人员吴金文签字。2018年5月5日，被告贵州鼎盛洪阳公司出具《承诺》一份，载明“本公司与熊华年合作机场三期回填项目，经协商，2018年5月底支付材料款总额的三分之二”。承诺人处签署“贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司”字样和钟定洪的签名及捺印。2018年5月30日，被告贵州鼎盛洪阳公司出具《承诺》一份，载明“本公司与熊华年合作的机场回填项目，本公司承诺2018年6月28日前本金和利润一起给熊华年，另在6月10日前解决壹佰伍拾万元，如未解决，加伍拾万损失给熊华年”。承诺人处签署“贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司”字样和钟定洪的签名及捺印。2018年8月10日，被告贵州鼎盛洪阳公司出具《承诺书》一份，载明“本公司承诺在2018年9月5号前碧桂园花溪项目部欠我贵州中航南方机械化建设有限公司的工程款拨来后，公司一次性付给欠到熊华年和我鼎盛公司签订的龙洞堡机场三期扩建工程回填土石方工程款。特此承诺”。承诺人处签署“贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司”字样和钟定洪的签名及捺印。2018年11月21日，被告贵州鼎盛洪阳公司和钟定洪出具《承诺书》一份，载明“因工程款尚未拨来，欠到熊华年的工程款，我公司和本人承诺，在2018年12月30日前尽量全部付清。特此承诺”。承诺人处签署“贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司”字样和钟定洪的签名及捺印。上述四份承诺书都没有加盖贵州鼎盛洪阳公司的公章。2017年11月22日，被告贵州鼎盛洪阳公司财务人员吴金文通过个人账户向原告转款35万元整、2017年11月14日转款35万元整、2018年2月14日转款30万元整，共计100万元。2019年8月10日，案外人吴金文出具《情况说明》一份，说明上述100万元由其个人支付给原告熊华年是其代表贵州鼎盛洪阳公司支付给熊华年的渣土合作款。另查明2017年8月16日，原告与案外人周安文签订《合作协议》，约定双方共同出资共同经营贵阳机场三期扩建土石方工程，各占50%股份。2017年至2018年2月1日期间，案外人周安文共向被告贵州鼎盛洪阳公司转款108笔共计6876300元，给案外人吴金文转款1笔10500元。共计6886800元。2019年1月10日，原告与案外人周安文签订《协议书》一份，约定周安文在案涉项目的权益全权委托熊华年进行行使，所得权益由二人平均分配。落款处熊华年和周安文的签字及见证人聂某和张海均的签名。此后，被告未支付上述款项，原告诉至一审法院。审理中，原告提交的证据有1、原被告身份信息，证明原被告主体资格适格。二被告对此无异议。2、《贵阳龙洞堡机场土石方场道填方协议书》，证明被告贵州鼎盛洪阳公司与贵阳龙洞堡机场扩建工程指挥部签订协议，由被告贵州鼎盛洪阳公司负责土石方回填工程，之后被告找到原告，原告依据该协议的权威性与被告签订合作协议。二被告对该证据真实性予以认可，但是与本案无关联性。3、《合作协议》与《补充协议》一份，证明原被告存在合作关系，以及协议约定的合作方式、价款、付款时间、违约责任等进行约定。二被告对该证据的真实性无异议，但是合法性、关联性有异议，根据建筑企业资质标准建市（2014）第109号文件规定，土石方工程属于地基建设工程，应当属于专业承包范围，应由有承包资质的单位来承包。本案原告是个人，不具有工程承包资质，应当属于无效协议，合同中约定的违约金计算条款应属无效。4、《合作协议》，证明原告与案外人周安文约定双方共同经营机场土石方回填工程。二被告辩称真实性不能确认，对合法性与证明内容来看，本案应该遗漏了有独立请求权的当事人周安文。5、收款收据1张、送货单88张，证明原告支付10万元预付款给被告贵州鼎盛洪阳公司以及运输土石方车数为73680车。6、原告与和案外人周安文与被告贵州鼎盛洪阳公司签署的运入机场土石方数额结算清单，证明经双方结算，被告贵州鼎盛洪阳公司共欠原告土石方款7349900元。二被告对结算单最终价款不予认可，案外人吴金文虽然是公司财务，但是没有代表公司对外结算签字的权利。结算单的计算方式也是错误的，原告实际付钱车数只有67763车，总的是73680车，有5917车没有付款，不能以此作为计算基础来计算利润，利润多计算了103940元，原告应当予以扣除。7、周安文中国建设银行账户支出明细清单，证明原告已经经过其合作伙伴周安文的账户履行了合同约定的义务。二被告对该证据的真实性合法性无异议。8、《协议书》，证明案外人周安文的对案涉的权利义务已委托原告来进行行使。二被告对此无异议。9、《承诺书》四份，证明被告承诺付款、被告贵州鼎盛洪阳公司支付50万元给原告以及被告钟定洪和公司一起承担付款责任和逾期付款的违约责任。二被告对该证据合法性无异议，但证明内容有异议，被告钟定洪是以公司的名义向原告做出付款承诺，并没有体现被告钟定洪本人承担债务的意思，钟定洪并不承担责任，50万元损失被告认为原告已经主张了所有损失，再主张50万元损失不合理。审理中，被告提交的证据有1、营业执照、法定代表人证明书、法人身份证复印件，证明被告钟定洪本人的行为是职务行为，不应当承担对外责任。原告对该证据三性无异议，但恰好证明被告钟定洪是公司股东，承诺付款应当承担责任。2、案外人吴金文银行流水两页，情况说明1份，证明通过吴金文账户分三次付款100万元给原告工程款，应当予以扣除。原告对该证据三性无异议，但是正好证明吴金文是该公司财务人员。另查明，对于被告主张已经由案外人吴金文支付100万元给原告，经一审法院查实，100万元款项于2017年11月14日支付35万元、2017年11月22支付35万元、2018年8月10日支付30万元。以上三笔款项合计100万元在与被告结算时已实际扣除，现被告尚欠款项7349900元。一审法院认为，原被告签订的《合作协议》以及《补充协议》是双方的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，且原告已经履行了合同的约定义务，被告应当支付工程款项。故原告主张被告支付工程款，一审法院予以支持。对于所欠金额，本案中，被告贵州鼎盛洪阳公司向原告出具的《结算清单》，载明欠原告土石方款总计7,349,900元。虽然该结算单由该公司财务人员吴金文出具，但是在双方合作过程中，一直由其和原告进行财务结账，原告有理由相信其行为是代表公司，产生的后果应当由公司承担。被告主张该金额计算错误，未提供证据予以证明。故对于原告主张的金额，一审法院予以采信。对于原告主张的违约金和损失赔偿金，双方签订的《补充协议》约定，如未按时结账，则被告贵州鼎盛洪阳公司构成违约并承担同期银行利率4倍违约金。故对于违约金的计算，未违反法律规定，一审法院予以支持。原告主张的损失赔偿金，因被告延迟付款，做出承诺支付原告50万元，该款项本质上属于延迟付款的惩罚性赔偿，在被告已经承担违约金的前提下，该主张一审法院不予支持。对于原告主张被告钟定洪承担连带责任，2018年11月21日，被告出具的《承诺书》载明“我公司和本人承诺，在2018年12月30日前尽量全部付清”，钟定洪虽然作为公司的法定代表人，以本人身份承诺付款，可以认定其以个人名义对该债务进行担保。法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确，按照连带责任承担保证责任。故对于原告主张钟定洪承担连带责任，一审法院予以支持。综上，原告诉请一审法院予以部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、二十一条之规定，判决：一、贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司于本判决生效后五日内支付熊华年工程款7,349,900元及利息（以7,349,900元为基数，从2017年10月15日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率四倍标准计算至履行完毕之日止）；二、钟定洪对上述欠款承担连带偿还责任；三、驳回熊华年其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费82,444元，减半收取41,222元，由贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司、钟定洪负担（该费用原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为证明其主张向本院提交以下证据：第一组证据：贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司企业信息公示报告，拟证明上诉人股东为钟定洪和蔡东阳，钟定洪占股55%，钟定洪不应对公司债务承担连带责任。被上诉人质证认为，对真实性、合法性无异议，但是达不到证明目的。第二组证据：贵阳市中级人民法院2019黔01民辖262号《民事裁定书》，拟证明本案是建筑工程法律关系。被上诉人质证认为，对《民事裁定书》真实性合法性无异议，但是管辖权异议不是实质审理，本案案由应以一审法院确定的案由为准。经本案二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院对一审判决查明的事实依法予以确认。本院认为，建设工程施工合同纠纷指的是当事人为完成建设工程的建筑、安装等行为的合同产生权利义务纠纷。《合作协议》约定被上诉人对贵阳龙洞堡机场三期扩建土石方回填，本质是上诉人将从总承包方取得的土石方开挖及回填工程后，将其中的回填部分交由上诉人完成，本案的基础法律确实为建设工程施工合同法律关系。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项和第二项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效，本案《合作协议》、《补充协议》因违反上述法律禁止性规定而无效。因双方对被上诉人施工的质量、工程款的金额均无异议遂于2018年2月1日进行结算，确认上诉人所欠工程款为7,349,900元，该结算是双方真实意思表示，并不因此无效。上诉人取得了合格工程实现了缔约目的，而合同无效只是否定申请人非法承包工程的行为，并非对双方关于合同价款的约定这一真实意思表示所形成的合意的否定，一审法院以《结算清单》为依据，认定双方之间存在合同关系，并确认欠付工程款为7,349,900元并无不当。其次，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案争议虽以建设工程施工关系为基础，但是违约条款、结算条款的效力不受涉案工程建设施工合同效力的影响，对双方当事人仍然具有约束力。上诉人以本案建设工程施工合同中存在违法分包事由主张《补充协议》第四条违约金的计算标准也无效的上诉理由明显不能成立，本院不予采纳。被上诉人的诉讼请求为支付工程欠款及违约金，且被上诉人诉请的违约金包含：（1）损失赔偿金500,000元；（2）以欠付工程款未基数，自2017年10月15日计算至付清之日按照银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，原审判决判令按照《补充协议》约定的标准计付逾期付款损失并无不当，但是双方于2018年2月11日进行结算，原审判决判令违约金自2017年10月15日起计算缺乏依据，本院予以纠正。上诉人主张的是违约金，原审判令支付利息不妥，本院依法予以纠正。关于钟定洪在2018年11月21日《承诺书》签字的行为产生的法律责任和法律后果如何确定的问题。落款为2018年11月21日《承诺书》载明“因工程款尚未拨来，欠到熊华年的工程款，我公司和本人承诺，在2018年12月30日前尽量全部付清。特此承诺”。承诺人处除签署贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司字样还有钟定洪的签名、捺印。原审判决以钟定洪在《承诺书》中以本人身份承诺付款认定其以个人名义对诉争债务进行担保、并以此为由判令钟定洪承担连带责任并无不当，本院予以维持。综上所述，熊华年诉请的是违约金，原审判令支付利息不妥，且违约金的起算日期错误，本院依法予以纠正。除此以外，原审判决审理结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初4847号民事判决。二、贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付熊华年工程款7349900元及违约金（违约金以7349900元为基数，从2018年2月11日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率四倍标准计算至款项付清之日止）。三、钟定洪对本判决第二项确定的债务承担连带责任。四、驳回熊华年其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费82444元，减半收取41222元，由贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司、钟定洪负担30916.5元，熊华年负担10305.5元。二审案件受理费用82444元，由上诉人钟定洪、贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司负担61833元，由熊华年负担20611元。本判决为终审判决。审判长 李 广审判员 庞 敏审判员 刘 佳二〇二〇年五月七日书记员 余琼敏