陕西省汉中市中级人民法院民事判决书      (2020)陕07民终613号 上诉人（原审被告）：方世保，男，1964年12月15日出生，汉族，住陕西省勉县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。上诉人（原审被告）:杨文斌，男，1969年5月23日出生，汉族，住陕西省勉县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。被上诉人（原审原告）: 苟力，男，1988年1月9日出生，汉族，住陕西省勉县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：潘露，陕西维公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方燕，女，1962年11月1日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。原审被告：勉县利生种养殖有限公司。住所地：陕西省勉县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX4257。法定代表人：方亮，该公司总经理。上诉人方世保、杨文斌因与被上诉人苟力、方燕、原审被告勉县利生种养殖有限公司（以下简称勉县利生公司）民间借贷纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院(2018)陕0725民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。方世保、杨文斌上诉请求：请求依法撤销一审判决第二项“被告杨文斌、方世保对本判决第一项之给付义务承担连带责任”的判决，改判驳回被上诉人要求二上诉人承担连带给付责任的诉讼请求。事实和理由：一、二上诉人仅为被上诉人苟力与方燕2016年11月30日签订的借款合同提供担保。因此被上诉人苟力只有在严格依据该借款合同的约定向方燕履行了借款义务的前提下才有向作为担保人的上诉人主张担保责任。被上诉人没有依据借款合同约定向方燕履行借款义务，所以无权向上诉人主张担保责任。二、二上诉人没有为被上诉人2017年2月17日替方燕向案外人周某某归还的五十万元款项提供担保。一审判决二上诉人为该笔借款承担连带给付义务没有事实和法律依据,应当依法予以纠正。三、一审判决依据二上诉人为2016年11月30日借款合同提供的担保，判令二上诉人为被上诉人2017年2月17日借给方燕的五十万元借款承担连带责任明显属认定事实错误。四、假设按照被上诉人苟力所述2016年11月30日借款合同就是其代替方燕偿还欠周某某款的担保，方燕、苟力的行为符合担保法第三十条的规定，一审法院也应依法免除二上诉人的担保责任。苟力辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人应当严格按照合同约定承担担保责任。上诉人没有证据证明双方在签订合同时存在胁迫欺诈的情形，且上诉人在合同担保人栏签字时并没有约定改变借款用途而免除担保责任的意思表示，借款用途并非是合同内容，不影响担保责任的生效。 方燕辩称，答辩人向苟力借钱属实，二上诉人提供担保也属实，对二上诉人陈述的事实均认可。答辩人正在想办法偿还苟力的借款，等钱还清就与二被上诉人没有关系了。在法律角度讲，方世保和杨文斌作为担保人需要承担连带责任，但是从朋友角度讲，答辩人尽快把钱还清，不让方世保和杨文斌承担任何责任。苟力向一审法院起诉请求：1.判令被告方燕向原告苟力立即偿还借款本金50万元、利息17万元（以50万元为基数。2017.2.17-2017.3.29，利息按年利率60%计算；2017.3.30-2018.7.16，利息、违约金按年利率24%计算），合计67万元。并自2018年7月17日起支付逾期利息、违约金至实际履行清结之日止，按每天333.3元计算。2.被告勉县利生公司、杨文斌、方世保承担连带责任。一审法院认定事实：被告方燕原系被告勉县利生公司的法定代表人，其与方亮为姐弟关系。2015年6月23日，被告勉县利生公司在勉县工商局进行变更登记，其法定代表人由方燕变更为方亮。案外人周某某系原告苟力舅舅，二人之间存在多笔款项往来。2016年4月8日，被告方燕经他人介绍向案外人周某某借款50万元，双方签订了《借款合同》。关于借款期限，该合同第二项约定：“借款期限为壹个月，从2016年4月8日至2016年5月7日，若乙方（被告方燕）提前归还借款本金，借款利息仍按一个月计算付给甲方（周某某），如果甲方觉得乙方明显无偿债能力的，可立即要求乙方归还借款本息。”关于利息及违约金，该合同第三、四项约定：“借款利息为月息30‰，乙方（被告方燕）需按月向甲方（周某某）支付，即从2016年5月起，每月7日向甲方支付利息。逾期归还借款时，乙方除按约定支付利息外，每逾期一天还需向甲方支付500元整违约金。”陕西瑞雪气调保鲜有限公司以担保人身份在该合同中加盖公章。当日，周某某通过银行汇款向被告方燕转账50万元，被告方燕亦向周某某出具了一张50万元的借条。该款逾期后，被告方燕为偿还借款，又与原告苟力协商借款50万元，借期三个月、月利率5%。2016年11月30日，原告苟力携带书面借款合同与被告方燕会面。被告方燕就借款人信息，借款金额、利息、期限，违约金标准等内容予以填写。因笔误，被告方燕将 “月利率5月利误写为“月利率5‰”。同时，被告方燕将借款期限由三个月变更为四个月，在打印字体“叁个月”后面，又手写“2016年11月30日至2017年3月29日”。关于利息及违约金，该合同第三、四、五项约定：“借款利息为月利息5‰，乙方（被告方燕）需按月向甲方（原告苟力）支付，即从2016年11月起，每月30日向甲方支付利息。如果甲方觉得乙方明显无偿还能力时，可立即要求乙方归还借款本金及利息。甲方向乙方通知三日内乙方仍无法归还借款本金及利息时，乙方自愿将其勉县利生种养殖有限公司场内养殖的猪作为抵押，甲方在乙方不偿还本金及利息的情况下有权处置场内养殖的猪，直至还清本金及利息为止。逾期归还借款时，乙方按除约定支付利息外，每逾期一天还需向甲方支付1000元违约金。如借款延期，利息和违约金仍需按月支付。”关于担保责任，该合同第六项约定：“借款人的借款本金及利息、违约金由担保人用其名下所有资产作担保，该担保责任为连带责任担保，不受担保期间的限制，担保责任直至借款本金及利息还清时终止。”嗣后，原告苟力、被告方燕携带该借款合同至被告方世保办公室。在未以口头或书面等方式告知借款用途及利率书写错误的情况下，被告方世保、杨文斌在该借款合同担保人栏中签名。同期，经方亮允许被告方燕在担保人栏加盖了勉县利生公司的公章，方亮以该公司法定代表人身份亦签名。但原告苟力与被告勉县利生公司未办理动产浮动抵押登记。庭审中，原、被告均认可现抵押物即生猪已不存在。同年12月2日，被告方燕在其与原告苟力签订的借款合同上、下栏空白处予以备注：“此借款由苟力直接支付给周某某，用于归还方燕2016.4月8日向周某某50万元借款。方燕 2016.12.2日”。当日，原告苟力将50万元汇入周某某名下的银行账户。次日，原告苟力又将《转账汇款回单》微信发送给被告方燕。自2017年1月10日起，被告方燕陆续向原告苟力偿还借款。其于2017年1月10日偿还7000元，2017年1月11日偿还3000元，2017年1月12日偿还5000元，2017年1月13日偿还10000元，2017年2月6日偿还5000元，2017年2月7日偿还5000元，2017年2月8日偿还5000元，2017年2月9日偿还10000元， 2017年2月25日偿还1400元，2017年3月9日偿还5000元，2017年3月14日偿还3000元，2017年3月15日偿还5000元，2017年3月21日偿还2000元， 2017年4月14日借款10000元，2017年5月29日偿还10000元，2017年8月2日偿还3000元，合计89400元。2018年7月10日，原告苟力以民间借贷纠纷诉至该院，提出前述诉讼请求。关于向案外人周某某交付50万元的时间。原告苟力的诉状中陈述为2017年2月17日，庭审中又认可被告方燕陈述的时间即2016年12月2日。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。本案的争议焦点为：1.原告苟力和被告方燕于2016年11月30日签订的借款合同有无生效。2.原告苟力诉求被告方燕偿还的借款本息金额是否合理合法。3.被告杨文斌、方世保是否应对前述借款承担担保责任。4.被告勉县利生公司为案涉借款设立了何种担保；在抵押范围内是否应免除其余保证人的责任。关于第一个争议焦点。原告苟力与被告方燕之间的民间借贷法律关系，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规效力性强制性之规定。原告苟力与被告方燕签订借款合同后，于2016年12月2日将借款50万元交付给被告方燕指定的案外人周某某，该借贷关系自原告苟力提供借款时业已生效。关于被告方世保辩称原告苟力未在2016年11月30日向被告方燕交付借款，该借款合同未实际履行无效的问题。该院认为，第一，原告苟力经被告方燕同意将借款50万元交予周某某，周某某仅系被告方燕接收钱款的代理人，其法律后果仍归被告方燕。第二，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”尽管原告苟力提供的借款晚于约定时间，但被告方世保以此推定借款合同未履行，于法无据。据此，该院对该辩解意见不予采纳。关于第二个争议焦点。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。案涉借款期限届满后，被告方燕未能按约履行还款义务，其行为显已违约，应承担归还借款及支付逾期利息、违约金的违约责任。但无论是期内借款利息，亦或逾期还款违约金、利息，原告苟力与被告方燕均约定过高，该院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定予以调整。鉴于被告方燕以高于年利率36%的标准向原告苟力偿还过部分利息，对此部分本院按照年利率36%予以保护，超出部分作为归还的借款本金予以折抵。除此之外，按照年利率24%予以支持。同时，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条之规定：“借款人可以提前偿还借款，但当事人另有约定的除外。借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的，人民法院应予支持。”该院按照被告方燕实际还款日期，采取对债务人有利的分段计息法计息。故被告方燕应向原告苟力偿还借款本金478513.62元、利息131491.01元（截止2018年7月16日），并以478513.62元为基数自2018年7月17日起向原告苟力偿还逾期利息、违约金至实际履行清结之日止，按年利率24%计算。被告方燕辩称除以微信、银行转账等方式偿还89400元外，还偿还现金8、9万元、允许原告苟力在被告勉县利生公司挖沙折抵利息10万元、出具利息借（欠）条15万元等意见，因未提交任何证据予以证实，且原告苟力否认，该院不予采纳。被告勉县利生公司辩称另代被告方燕向原告苟力偿还4万元的意见，亦未提交任何证据予以证实，故该院不予采纳。关于第三个争议焦点。被告方世保、杨文斌系案涉借款的保证人，根据合同约定，承担连带责任保证。尽管二被告以保证人身份在借款合同中署名时对借款期内的具体利率存在重大误解，但借款合同的最大风险即为不能按期还款的风险。关于逾期风险，该借款合同已明确载明：逾期还款时，除支付约定利息外，还需按1000元/天的标准支付违约金。即逾期违约金支付标准为年利率72%。从一般理性人角度，即便对期内利率标准存有误解，亦能判断出案涉借款系高利、高保证责任。且被告方燕在借期内，已超出法律保护的利率上限支付了相应的利息，故被告方世保以原告苟力与被告方燕擅自变更借款利率，其不再承担保证责任的辩解意见，该院不予采纳。同时，被告方世保还以原告苟力与被告方燕擅自变更借款期限、出借时间及支付对象为由辩称不再承担保证责任。因借款期限的变更发生于被告方世保在担保栏署名之前，其就此的辩解意见该院不予采纳。至于变更出借时间及支付对象的问题。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条之规定：“保证期间，债权人和债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”原告苟力迟延交付借款及根据被告方燕的指示将借款交予周某某，均未加重债务人方燕的债务，故被告方世保就此的辩解意见该院不予采纳。关于被告杨文斌辩称案涉借款系借新还旧，因未经其同意被告杨文斌不再承担保证责任的问题。该院认为，借新还旧的债权人一般指向同一人，而被告方燕是先后向周某某及原告苟力借款，二者主体并不一致。且被告杨文斌明知原告苟力与被告方燕间的借款合同未载明借款用途，仍在该借款合同担保人栏署名。被告杨文斌的上述行为表明其并无以“借款用途”作为是否免除保证责任条件的意思表示。故该院对其的辩解意见不予采纳。被告杨文斌还辩称原告苟力与被告方燕恶意串通、骗取其担保，因未能提交证据予以证实，该意见该院亦不予采纳。关于第四个争议焦点。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款之规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”该院结合借款合同上下文，确定被告勉县利生公司为案涉借款仅设立浮动抵押担保。鉴于抵押财产已不存在且无替代物，故被告勉县利生公司对案涉借款不再承担抵押责任。关于被告方世保、杨文斌辩称应在抵押财产范围内免除其保证责任的问题。该院认为，被告方世保、杨文斌对其作为保证人签名所产生的法律后果应尽谨慎义务。只要二被告稍加注意，便不难发现被告勉县利生公司为案涉借款设立的动产浮动抵押担保并未登记，无法对抗善意第三人。若稍加谨慎，就应在案涉借款逾期、抵押财产确定之时，积极固定抵押物、促成债的清偿，而非仅凭一面之词即对抵押物数量乐观估计、借款逾期后又对抵押物不管不问，以至抵押物现完全灭失。况且，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”案涉抵押物系被告勉县利生公司所提供，属第三人提供的担保。原告苟力就物的担保实现债权，亦或要求保证人承担保证责任具有选择权。即抵押之物并不具有先予受偿性。据此，该院对其辩解意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百零八条、第二百一十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条之规定，判决：一、被告方燕向原告苟力偿还借款本金478513.62元、利息131491.01元（截止2018年7月16日），合计610004.63元；并以478513.62元为基数自2018年7月17日起向原告苟力偿还逾期利息、违约金至实际履行清结之日止，按年利率24%计算。二、被告杨文斌、方世保对本判决第一项之给付义务承担连带责任。三、驳回原告苟力的其他诉讼请求。案件受理费10500元，由原告苟力负担940元，被告方燕、方世保、杨文斌共同负担9560元。二审中，当事人均没有提交新证据。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、方世保、杨文斌应否免除保证责任；二、如果承担保证责任，承担保证责任的借款本息数额如何认定。一、关于方世保、杨文斌应否免除保证责任的问题。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十条规定：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。《中华人民共和国担保法》第三十条规定：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任： （一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的； （二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。本案中，二上诉人方世保、杨文斌主张2016年11月30日苟力明知方燕就借款用途有欺诈行为，仍与之签订保证合同，应当免除其保证责任。首先，借款合同中未约定借款用途，即当事人未对借款用途加以限制，应当认为保证人自愿放弃以特定借款用途作为免除保证责任条件的权利。其次，所谓欺诈，是指债权人、债务人故意制造虚假或歪曲的事实，或者故意隐匿事实真相，使保证人陷入错误而作出意思表示的行为。本案二上诉人为方燕借款提供保证是基于对方燕履行债务能力的认可而为，虽然方燕向保证人所称向苟力借款用于向苟力偿还钢材款，与方燕向苟力借款的真实用途是向周某某还款不一致，但为方燕向苟力借款用于偿还他人借款而提供保证是二上诉人真实的意思表示，二上诉人对此无异议，至于向具体某人偿还借款并不会使保证人因陷入错误认识而作出错误保证行为，也未加重保证人的风险和责任。因此，即使方燕有欺诈行为，但并不能否定二上诉人自愿作出的为方燕向苟力借款提供保证的真实意思表示。再次，虽然二上诉人在借款合同上签名时苟力在场，但因合同中没有明确约定借款用途，上诉人亦无证据证明苟力知道或应当知道方燕存在欺诈行为。故而上诉人关于免除保证责任的上诉理由不能成立，方世保、杨文斌应当对案涉借款本息承担连带保证责任。二、关于方世保、杨文斌承担连带保证责任的借款本息数额如何认定的问题。借款合同中明确约定：借款利息为月息5‰；逾期归还借款时，除按约定支付利息外，每逾期一天还需支付1000元违约金。一审诉讼中，虽然苟力与方燕均认可合同中载明的月息5‰为笔误，应按月利率5%支付利息，但依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条规定，债权人与债务人关于月利率的变更，加重了债务人的债务，未经保证人同意，保证人对加重的部分不承担保证责任，即二上诉人对借期内超过月利率5‰的利息不承担保证责任。对逾期利息、违约金，因合同约定的违约金高于年利率36%，苟力一审诉讼请求逾期利息、违约金按年利率24%计算，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，故本院按照借期内月利率5‰、逾期月利率2%的利息标准及每笔还款超出应付利息的部分折抵借款本金的方法重新计算，方世保、杨文斌承担连带保证责任的借款本金数额为437116.18元，利息截止2018年7月16日为119808.92元（详见附表）。一审判决按照借期内月利率5%计算方世保、杨文斌承担保证责任的利息和本金，数额有误，判处不当。另，一审判决未将保证人享有的追偿权在判决书主文中明确，本院予以改判。对二上诉人提出的其仅为2016年11月30日借款提供保证，未对2017年2月17日借款提供任何担保，一审判决其为2017年2月17日借款承担担保责任没有事实和法律依据的上诉理由，本院不予支持，理由同一审判决论理部分关于第一个争议焦点的评析，本院不再赘述。 综上所述，方世保、杨文斌的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、第四十二条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省勉县人民法院(2018)陕0725民初904号民事判决第一、三项；二、变更陕西省勉县人民法院(2018)陕0725民初904号民事判决第二项为：方世保、杨文斌对方燕向苟力偿还的借款本金437116.18元及利息（截止2018年7月16日利息为119808.92元，自2018年7月17日起，以437116.18元为基数按年利率24%计算至实际履行清结之日止）承担连带保证责任。三、方世保、杨文斌承担保证责任后，有权向方燕追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变。二审案件受理费9560元，由方世保、杨文斌负担7000元，方燕负担2000元，苟力负担560元。本判决为终审判决。                              审  判  长  王潇浴审   判   员   舒  胜 审   判   员  王永吉 二○二○年五月二十八日 法  官助  理    李  鹤书  记  员   刘  娜  1