山东省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁刑终445号 原公诉机关山东省泰安市人民检察院。 上诉单位（原审被告单位）北京隆泰汇力经贸有限公司，组织机构代码XXXXXXXX-X，住所地北京市昌平区，法定代表人杨春。 辩护人韩成波，山东桃都律师事务所律师。 上诉单位（原审被告单位）北京隆泰汇力经贸有限公司伊金霍洛旗分公司，组织机构代码XXXXXXXX-X，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市，负责人刘建军。 上述二单位诉讼代表人刘建军，男，汉族，1968年11月8日出生，大学文化，北京隆泰汇力经贸有限公司伊金霍洛旗分公司负责人，住北京市海淀区。 上诉人（原审被告人）周彬（曾用名周广斌），男，汉族，1976年8月16日出生于山西省广灵县，高中文化，北京隆泰汇力经贸有限公司及伊旗分公司实际控制人，户籍所在地山西省广灵县，住北京市朝阳区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年8月1日被刑事拘留，同年9月6日被监视居住，同年9月9日被取保候审，2017年8月9日被逮捕。现羁押于山东省肥城市看守所。 辩护人韦新举，北京市法大律师事务所律师。 山东省泰安市中级人民法院审理泰安市人民检察院指控的原审被告单位北京隆泰汇力经贸有限公司、北京隆泰汇力经贸有限公司伊金霍洛旗分公司、原审被告人周彬犯合同诈骗罪一案，于二○一八年十二月十七日作出（2018）鲁09刑初3号刑事判决。宣判后，原审被告单位北京隆泰汇力经贸有限公司、北京隆泰汇力经贸有限公司伊金霍洛旗分公司、原审被告人周彬均不服，分别提出上诉。本院受理后，于二○一九年三月六日作出（2019）鲁刑终7号刑事裁定，发回泰安市中级人民法院重新审判。泰安市中级人民法院于二○一九年十月二十五日作出（2019）鲁09刑初12号刑事判决书。宣判后，原审被告单位北京隆泰汇力经贸有限公司、北京隆泰汇力经贸有限公司伊金霍洛旗分公司、原审被告人周彬均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人周彬，并听取上诉单位的诉讼代表人、各辩护人和山东省人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人周彬系北京隆泰汇力经贸有限公司（以下简称隆泰汇力公司）的实际控制人，其于2011年5月19日在内蒙古自治区鄂尔多斯市成立隆泰汇力伊金霍洛旗分公司（以下简称伊旗分公司）。 内蒙古自治区鄂尔多斯市包西铁路铁路线是由内蒙古自治区某铁路局投资建设的煤炭装车线，产权归为某投资发展中心（系某铁路局三产公司），后调整为内蒙古某煤化集团公司。19道工程系某投资发展中心与鄂尔多斯市某峰煤炭集团有限公司（以下简称某峰公司）合作建设。某峰公司无偿提供土地和负责办理新街站装车系统项目等手续，线路的设计、投资、施工均由某投资发展中心负责，项目建设和运营管理由中心的子公司某通物流有限公司（以下简称某通物流公司）具体负责。工程于2010年7月28日开工建设，2011年7月14日通过竣工验收，但因不具备发运煤炭条件，19道并未实际开通运营。 2011年5月，被告人周彬主动帮助某通物流公司协调工程建设中出现的当地农事关系问题，同年8月，隆泰汇力公司在与某通物流公司没有协议合同承诺的情况下，参与实施了部分配套工程，其采取垫资形式对19道线站台两端上煤通道进行整修，配备安装部分设施。 2011年10月，被告人周彬通过他人介绍结识了肥矿集团张家口某宇物流有限公司（以下简称某宇物流公司）法定代表人、总经理韩克星，周彬谎称其公司拥有站台的所有权和使用权，该站台已具备发运条件，即将开通，可以向某宇物流公司发运煤炭。2011年11月初，周彬带领韩克星等人对站台进行考察并获取了对方的信任，双方达成了合作意向。 2011年11月25日，被告人周彬在位于山东省肥城市的某矿集团，代表隆泰汇力公司与某宇物流公司签订了《煤炭买卖合同》，双方约定长期合作煤炭买卖，隆泰汇力公司每月通过新街站向某宇物流公司发运15万吨煤炭，首批5000万元货款发出后10天内，隆泰汇力公司为某宇物流公司装船2-3万吨，某宇物流公司根据卖方煤炭上站数量及铁路运力计划下达情况支付后续货款5000-10000万元。 2012年1月12日，隆泰汇力公司与某宇物流公司签订《补充协议》，约定第一期资金计划总量控制在5000万元以内，5000万元资金按计划支付后，在5个工作日开始第一列煤炭发运到合同约定的港口。周彬承诺，需方资金到账后，如果无法完全履行对鑫宇物流公司的债务，其本人承担无限连带责任。 根据韩克星的要求，被告人周彬于2012年1月13日安排伪造了隆泰汇力公司与内蒙古赛蒙特某煤业有限责任公司（以下简称赛蒙特某煤业公司）的购煤合同传真给某宇物流公司，并要求某宇物流公司付款。韩克星遂安排公司财务人员于2012年1月16日、2012年4月25日向隆泰汇力公司付款共计5000万元。隆泰汇力公司收到5000万元后，分别用于偿还公司欠款，购买汽车、公司经营所用电脑、办公用品，支付房款、员工工资奖金、公司房租、餐费等费用。 2012年2月，隆泰汇力公司欲从站台发运1300余吨煤炭，受到某峰公司阻止，后将煤炭存放在19道站台。因项目手续不全、环保不达标，且未经伊金霍洛旗政府同意准备露天装车，该旗有关部门多次要求立即清理现场无效情况下，旗国土、水保等相关部门对隆泰汇力公司作出行政处罚。由于煤炭业务未如约进行，在某宇物流公司的多次索要下，周彬安排伊旗分公司分别于2012年5月28日、6月7日退款计1410万元。 被告人周彬向韩克星承诺于2012年11月1日正式启动站台业务，并以启动资金不足为由，要求韩克星继续汇款。2012年10月12日，某宇物流公司汇入隆泰汇力公司500万元，但隆泰汇力公司仍未按合同从19道站台发煤。因隆泰汇力公司的行为给某宇物流造成重大经济损失，2012年11月18日，双方签订《业务协商函》，约定隆泰汇力公司承担因之前未履行合同给某宇物流公司造成的400余万元直接经济损失。 2012年11月19日，隆泰汇力公司在仍不具备发运煤炭的条件下，又与某宇物流公司在肥城市签订《新街集运站煤炭发运合作协议》，约定双方成立联营合作机构，采用以伊旗分公司为主体共同采购煤炭资源、某宇物流公司为主体共同销售煤炭的煤炭发运合作模式，合同期内数量每月25万吨-50万吨，新街站发运需要资金2亿元，某宇物流公司截止2012年11月19日已注入资金4090万元，还需注入1.591亿元。某宇物流公司又分别于2013年3月28日至2013年5月7日付款共计3000万元。至此，隆泰汇力公司共收到某宇物流公司支付的货款7090万元，但仍未履行合同。 2013年12月25日，隆泰汇力公司与某宇物流公司在肥城市签订《新街集运站煤炭发运长期战略合作协议》，约定合作煤炭数量每月25万吨-50万吨，全年不低于600万吨，需要流动资金4.5亿元，某宇物流公司不再补足流动资金，改为在隆泰汇力公司主导的收购、重组内蒙古某晋物流股份有限公司（以下简称某晋物流公司）过程中提供信托或租赁项下股权或车辆回购承诺的保证，提供合作煤炭业务的融资保障和信用支持，并可在每吨煤中提取10元的固定收益。 2014年4月10日，被告人周彬成立伊金霍洛旗兴泰达物流有限公司（以下简称兴泰达公司），股东为北京昊骏创达实业发展有限公司（实际所有人周彬，以下简称昊骏创达公司）和隆泰汇力公司。隆泰汇力公司上收伊旗分公司固定资产64092375元，用于向兴泰达公司增资，隆泰汇力公司将所持某晋物流公司股权以3053.9万元价格转让给兴泰达公司。2015年8月4日，兴泰达公司股东变更为昊骏创达公司。 综上，被告人周彬骗取某宇物流公司的货款7090万元，其中：3053.9万元用于购买某晋物流公司4.5%股权、偿还深圳某马国际供应链股份有限公司欠款400万元、偿还绍兴市某越热电燃料有限公司欠款610万元，余款用于购买车辆和房产、支付职工工资和房屋装修费用等个人消费事项。 案发后，被告人周彬退还某宇物流公司计353.6万元。公安机关查封隆泰汇力公司转移至兴泰达公司的相关资产，包括：装载机2台、洒水车1辆、电子衡4个、油罐车1辆、蒙Ｋ×××××丰田汽车1辆、车牌号为蒙Ｋ×××××、蒙Ｋ×××××北京现代轿车2辆、车牌号为蒙Ｋ×××××、蒙Ｋ×××××江淮汽车2辆；查封隆泰汇力公司持有的某晋物流公司4.5%股权（2853.9万元）；查封位于北京市朝阳区林萃路某车位的房权；扣押周彬苹果笔记本电脑1台、银行卡4张。 认定上述事实，有隆泰汇力公司、伊旗分公司、兴泰达公司、昊骏创达公司的企业信息档案、营业执照、组织机构代码证、纳税申报表，某通物流公司《关于新街站新增19道工程配套工程数量核实及费用清算的会议纪要》、伊金霍洛旗人民政府《关于包西铁路新街站十九股道及鄂尔多斯某峰公司与北京隆某汇力公司职工冲突事件有关情况的报告》，鄂尔多斯市呼铁某邦物流有限公司的合作协议、补充协议、内蒙古自治区发改委和鄂尔多斯市规划局、国土资源局及呼和浩特铁路局的文件、内蒙古某鑫煤化集团有限公司关于新街站十九道铁路的情况证明、呼和浩特铁路局新街站证明、伊金霍洛旗札萨克物流园管理委员会证明，隆泰汇力公司与某宇物流公司的煤炭买卖合同、补充协议、业务协商函、备忘录、新街集运站煤炭发运合作协议、新街集运站煤炭发运长期战略合作协议、关于成立联营合作机构协议、还款协议，工业品买卖合同传真件、赛蒙某煤业公司证明、某宇物流公司的财务账目明细、付款审批单、汇款凭证、赛蒙某煤业公司与伊旗分公司财务往来账目，隆泰汇力公司、伊旗分公司、兴泰达公司和周彬的银行账户明细、隆泰汇力公司与某宇物流公司共管账户11×××02明细和共管账户资金监管合同、资金划转手续，北京市现房买卖合同、房屋买卖合同、支付凭证、隆泰汇力公司与深圳某马国际供应链股份有限公司、浙江某融燃料公司的业务凭证、民事调解书、隆泰汇力公司及伊旗分公司财务记账凭证，某通物流公司和包头古城煤化有限责任公司与兴泰达公司的合作协议，说明及收据、查封清单，受案登记表、立案决定书、抓获经过、在逃人员登记表、户籍证明等书证，致同专字（2019）第3701ＺＣ6540号《关于肥矿集团张家口某宇物流有限公司与北京隆某汇力经贸有限公司资金往来问题的司法鉴定意见书》等鉴定意见，朱某、韩某、李某1、李某2、张某1、高某、张某2、苏某、韩克星、刘某1、陈某、刘某2、孙某1、孙某2、张某3、秦某、沈某、冯某、刘某3、向某等证人证言，被告人周彬的供述与辩解等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告单位北京隆泰汇力经贸有限公司、北京隆泰汇力经贸有限公司伊金霍洛旗分公司、被告人周彬在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取肥矿集团张家口某宇物流有限公司货款7090万元，数额特别巨大，其行为均构成合同诈骗罪。根据本案的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度、退赃情况，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪分别判处被告单位北京隆泰汇力经贸有限公司罚金人民币300万元，判处被告单位北京隆泰汇力经贸有限公司伊金霍洛旗分公司罚金人民币200万元，判处被告人周彬有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元；追缴被告单位北京隆泰汇力经贸有限公司、北京隆泰汇力经贸有限公司伊金霍洛旗分公司合同诈骗所得赃款7090万元退还被害单位肥矿集团张家口某宇物流有限公司（其中：北京隆泰汇力经贸有限公司、北京隆泰汇力经贸有限公司伊金霍洛旗分公司已退缴人民币353.6万元;扣押机关泰安市公安局陶山分局查封的北京隆某汇力经贸有限公司转移至伊金霍洛旗兴泰达物流有限公司的装载机2台、洒水车1辆、电子衡4个、油罐车1辆、蒙Ｋ×××××丰田汽车1辆、蒙Ｋ×××××、蒙Ｋ×××××北京现代轿车2辆、蒙Ｋ×××××、蒙Ｋ×××××江淮汽车2辆等相关资产;查封的北京隆泰汇力经贸有限公司所持内蒙古某晋物流股份有限公司4.5%股权;查封的北京市朝阳区某车位的房权;扣押的周彬苹果笔记本电脑1台、银行卡4张等,由扣押机关依法处置后折抵赃款退还被害单位肥矿集团张家口某宇物流有限公司。不足部分继续追缴。）宣判后，原审被告单位北京隆泰汇力经贸有限公司、北京隆泰汇力经贸有限公司伊金霍洛旗分公司、原审被告人周彬均不服，周彬以“1.本案属民事纠纷案件，其行为不构成犯罪。理由如下：一是其没有虚构事实和隐瞒真相，其系站台的投资人，该19道于2011年11月已正式开通具备发煤条件，其没有伪造隆泰汇力公司与赛蒙某煤业公司之间的购煤合同；二是隆泰汇力公司没有完成履行合同的行为是因某峰公司的阻挠；三是其控制的财产，足可以偿还某宇物流公司的欠款7610万元；四是认定的数额不对：2013年3月28日至5月7日，其公司收到某宇物流公司支付的3000万元中，有1000万元是归还本属于隆泰汇力公司的款项，有1000万元系双方公司之间开展东北煤电业务的货款，有600万元已返还给某宇物流公司，400余万元支付双方合作开展的煤炭业务的运费；除原判认定的已退还1410万元外，隆泰汇力公司和伊旗分公司又于2012年7月25日、2013年5月13日退还某宇物流公司煤款1110万元，替某宇物流公司偿还陕西东岭物资有限公司的债务120万元。2.《司法鉴定书》审计、鉴定的事项超出委托范围，鉴定人不具有鉴定能力，鉴定结论与客观事实不符，故不应采信。3.本案程序违法：泰安市公安局陶山分局不具有本案侦查权；一审重审时，未组成七人合议庭；本案超审限审理”为由，隆泰汇力公司以“隆泰汇力公司没有非法占有故意，也未实施虚构事实、隐瞒真相的行为，其公司拥有19道站台的使用权和收益权，亦没有伪造赛蒙某煤业公司的购煤合同，与某宇物流公司合同签订后，一直在履行合同，也具有履行合同的能力，且至2013年12月31日止，隆泰汇力公司已退某宇物流公司合作资金113379250.38元，已结清全部欠款，故隆泰汇力公司的行为不构成犯罪，请求宣判其无罪”为由，分别提出上诉；伊旗分公司的上诉理由与上诉人周彬、上诉单位隆泰汇力公司的上诉理由相同。北京隆泰汇力经贸有限公司及上诉人周彬的辩护人所提辩护意见与其委托人的上诉理由相同。山东省人民检察院发函认为，本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百一十七条第一款之规定，建议不开庭审理。 经二审审理查明： （一）涉案公司的基本情况 1.隆泰汇力公司。2009年9月1日，上诉人周彬从他人手中受让该公司，公司股东为周彬、周某，法定代表人周彬。2010年11月12日，公司股东变更为周彬、徐州伟天化工有限公司，法定代表人林某。2011年12月21日，公司股东变更为周彬、周某，法定代表人周彬。2014年6月18日，周彬成为公司唯一股东，并担任法定代表人。2014年9月16日，公司股东变更为昊骏创达公司，法定代表人先为周彬，后于2014年10月20日变更为刘建军。2015年7月28日，公司股东和法定代表人均为朱某。2016年1月29日，公司股东变更为昊骏创达公司、朱某，法定代表人朱某。2016年9月26日，公司股东变更为周彬、朱某，法定代表人朱某。2017年5月11日，公司股东变更为周彬、杨某，法定代表人杨某。但周某、朱某、杨某均未实际出资，隆泰汇力公司实际系周彬个人所有控制。至2012年12月底，隆泰汇力公司亏损10747267.72元。 2011年5月3日，隆泰汇力公司设立了伊金霍洛旗分公司，负责人刘建军，同年11月29日变更为杨某，2014年6月9日变更为刘建军。 2.昊骏创达公司。2014年4月10日成立，公司股东为上诉人周彬、隆泰汇力公司，法定代表人刘建军。2014年8月12日，公司股东变更为刘建军、周彬，法定代表人先为刘建军，后于2014年12月16日变更为周彬。2015年7月30日，公司股东变更为周彬，法定代表人为周彬。 3.兴泰达公司。2014年4月10日成立，公司股东为昊骏创达公司、隆泰汇力公司，法定代表人朱某。2014年6月13日，公司变更注册资本为74092375元，隆泰汇力公司出资6509.2375万元，其中十九道站台工程建设款作价5600万元。2015年8月4日，公司股东变更为昊骏创达公司、上诉人周彬，法定代表人张某4。2015年12月7日，公司股东变更为昊骏创达公司，法定代表人登记为张某4，后于2017年1月11日变更为周彬。 综上，上诉人周彬系隆泰汇力公司、昊骏创达公司和兴泰达公司的实际控制人。 （二）新街站十九股道的基本情况 内蒙古鄂尔多斯包西铁路铁路线（以下简称19道）是由呼和浩特铁路局投资建设的煤炭装车线，产权归呼和浩特铁路局三产公司（先后为内蒙古某投资发展中心、内蒙古某鑫煤化集团有限公司）所有。19道工程于2010年7月28日开工建设，2011年7月14日通过竣工验收，同年11月3日正式开通，但前期由于涉及到站台发运煤炭的“软硬件”条件不完善（“硬件”指装煤设备、铺煤炭地面及相关的人员设施等；“软件”指铁路运输计划），后期由于环保、项目手续、与某峰公司之间的纠纷及鑫聚源物流园的利益等问题，一直未能实际运营。 （1）某峰公司与包西铁路的关系。2010年7月，内蒙古某投资发展中心与某峰公司签订《合作协议》，双方合作建设新街站安全延长线及装车系统，设计、施工由呼铁投资发展中心负责，某峰公司无偿提供200亩建设用地，但其有权修建一个装车塔自营。2012年3月，内蒙古某投资发展中心与某峰公司签订《补充协议》，双方合作建设铁路线及装车系统，某峰公司负责无偿提供200亩土地，内蒙古某投资发展中心建设铁路线，铁路线路及安全延长线的设计、投资、施工及产权均归内蒙古某投资发展中心负责和所有，项目建设和运营管理由呼铁局三产公司子公司某通物流公司（2013年11月调整为内蒙古某鑫煤化集团有限公司的二级子公司）负责，新街站装车系统项目立项等手续由某峰公司负责办理，并同意某峰公司在接轨，建设一座装车塔，装车塔由某峰公司自行经营管理。2014年7月，内蒙古某鑫煤化集团公司关于《新街煤炭物流园项目建设有关事宜的会议纪要》决定，由内蒙古某鑫煤化集团公司与某峰公司成立合资公司建设新街站煤炭物流园一期工程，包括在既有十九股道基础上建设装车环线一条、煤炭卸储装系统、生活配套设施设备等；一期工程征地、立项、规划等前期手续由亚峰公司负责办理。并同意某峰公司主导建设新街煤炭物流园新街站到发线、第二装车环线、煤炭装卸系统等在内的二期工程。2014年4月28日，某峰公司办理完19道站台的占地、环保等手续。2016年某峰公司与浙江友邦公司合作组建鄂尔多斯市呼铁某邦物流有限公司来运营这个项目。 （2）隆泰汇力公司与包西铁路的关系。2011年5月后，新街站十九股道工程在协调当地关系阻力重重，工程建设一度处于停滞状态，上诉人周彬帮助协调当地政府、村民之间关系。2011年8月，隆泰汇力公司（与国台办海峡科技合作中心合作）在与某通物流公司无任何书面承诺情况下，采取垫资形式对19道站台两端上煤通道进行修整，配备安装4台汽车衡，新建站台墙、站台面、防尘网基础、临时办公板房及装载机库等部分配套工程。2012年1月9日，某通物流公司签发的《关于新街站新增19道工程配套工程数量和实际费用清算的会议纪要》中确认，需对隆泰汇力公司垫资建设的工程项目进行核实，结算方式为两侧进场道路、转载机库、办公房屋配套设施、本着谁使用谁投资的原则据实结算；汽车衡、站台墙、站台面、防尘网基础作为货场必备基础设施，费用由某通物流公司承担，引进呼铁局内一有资质公司与某通物流公司结算后，该公司再与隆泰汇力公司据实清算，但至案发，隆泰汇力公司一直也未进行评估结算。2012年2月，隆泰汇力公司在项目手续不全、环保不达标、未经有关部门同意的前提下，曾将33车约1300吨煤炭运入准备露天装车，被伊金霍洛旗有关部门阻拦并行政处罚。2014年11月25日，某峰公司准备利用新街站十九股道进行煤炭集装箱运输，在清理十九股道铁路旁的场地时，因为涉及场地建设、产权归属等问题，某峰公司与隆泰汇力双方员工发生肢体冲突。在伊金霍洛旗人民政府于2014年12月22日签发的《关于包西铁路新街站十九股道及鄂尔多斯某峰公司与北京隆泰汇力公司职工冲突事件有关情况的报告》认定：在十九道货场的建设和施工方面，隆泰汇力公司未能提供与呼铁局及三产公司的合同、协议、煤炭经营许可、项目前期批复手续等相关书面材料，仅有国务院台湾事务办公室主送内蒙古自治区台办《关于请支持包西煤炭装车基地建设的函》、主送铁道部运输局《关于请支持海峡经济科技合作中心建设煤炭装车基地事的函》和鄂尔多斯市某通物流公司《关于新街站十九股道工程配套工程数量核实及费用清算的会议纪要》，不能作为项目建设的前提条件和支撑依据。伊金霍洛旗政府认为，协调解决矛盾应由呼铁局及三产公司与隆泰汇力公司协商处理，并按照某通物流公司会议纪要核实工程数量及费用清算，隆泰汇力公司应尽快给予答复。隆泰汇力公司对仅是施工方的身份，其与某通物流公司之间既没有签订过投资入股合同、建设工程合同、合作发运协议，也没有签订过站台租赁合同和煤炭运输合同。2015年3月18日，某通物流公司与兴泰达公司签订《合作协议》，约定双方利用各自资源优势,共同经营管理货场运营,共同合作开展集装箱发运业务，隆泰汇力公司在19道货场发运集装箱业务享有优先权。2016年4月15日，兴泰达公司与包头古城煤化有限责任公司签订《合作协议》，双方约定共同经营管理货场，兴泰达公司将其在货场内投资建设的建筑物、构筑物和其他设备设施交于包头古城煤化有限责任公司经营管理，其收取资产占用费，并有权自营货物。但上述两份《合作协议》均未履行。 （三）骗取某宇物流公司货款7090万元的事实 2011年10月，上诉人周彬与某宇物流公司法定代表人、总经理韩克星商议合作，并带领韩克星等人对进行了考察，周彬隐瞒其与站台的真实关系，谎称隆泰汇力公司拥有19道站台的所有权和使用权，该站台具备发运条件，即将开通，可以向某宇物流公司发运煤炭。2011年11月25日，隆泰汇力公司与某宇物流公司在山东省肥城市签订《煤炭买卖合同》，约定双方长期合作煤炭买卖，隆泰汇力公司在新街站向某宇物流公司发运蒙精7号煤炭，每月15万吨，首批货款5000万元在本合同及《价格确认函》签订5日内付至双方共管账户，专款专用，付出的每笔款项必须根据具体合同经双方认可，在第一笔货款5000万元到账后十个工作日内，隆泰汇力公司必须提供与呼铁局签订的站台租赁合同及呼铁局铁路运力合同，如在三日内未能提供，则应将货款退回共管账户。2012年1月12日，隆泰汇力公司与某宇物流公司签订《补充协议》，约定第一期资金计划总量控制在5000万元以内，5000万元资金按计划支付后，在5个工作日开始第一列煤炭发运到合同约定的港口。周彬出具书面承诺，需方资金到账后，如果无法完全履行对某宇物流公司的债务，其本人承担无限连带责任。2012年1月13日，周彬安排人员伪造了隆泰汇力公司与赛蒙某煤业公司的《工业品买卖合同》，谎称拟购买总金额为7600万元、数量为20万吨的粉煤，并约定隆泰汇力公司在合同签订后三日内付款3800万元。周彬将购煤合同传真给某宇物流公司，要求对方付款。某宇物流公司于2012年1月16日向隆泰汇力公司付款3000万元，于2012年4月25日向隆泰汇力公司付款2000万元。周彬以铁路运输计划报不上、铁路方面原因造成19道未开通等为由未发货。由于未发货，在某宇物流公司的要求下，周彬分两次退还货款1410万元。后周彬又以正式启动19道站台发煤业务需要资金为由，要求某宇物流公司支付货款，某宇物流公司于2012年10月12日汇入隆泰汇力公司500万元，至此鑫宇物流公司实际注入隆泰汇力公司货款4090万元。 由于上诉人周彬迟迟未能给某宇物流公司发运煤炭，2012年11月10日、19日、21日，某宇物流公司与隆泰汇力公司在山东省泰安市、肥城市等地签订《备忘录》《新街集运站煤炭发运合作协议》《业务协商函》，双方就新街站煤炭发展业务、东北电煤业务进一步协议，隆泰汇力公司告知某宇物流公司，新街站台的货场开通手续、（某晋物流公司）铁路运输计划、地方申报、批复手续和铁路局的申报、批复手续、新街站的运杂费的申报、批复手续已全部办理完毕，达到正常开通，并承诺于2012年12月1日正式开通。双方成立联营合作机构，合作采购发运销售煤炭，周转资金需要2亿元，某宇物流公司已注入资金4090万元，还需注入1.591亿元；隆泰汇力公司承担之前未履行合同给某宇物流公司造成的450余万元直接经济损失。某宇物流公司先后于2013年3月28日、4月18日、5月7日付款共计3000万元。但至案发，双方约定的的煤炭发运、销售业务并未开展，隆泰汇力公司亦未向某宇物流公司退还收到的7090万元。 综上，自2012年1月16日至2013年5月7日间，因的煤炭业务，某宇物流公司共计支付给隆泰汇力公司7090万元，经审计，其中：支付内蒙古平西某煤业公司煤款1000万元，购买煤矸石款1205438.28万元,支付工程款3964296元，支付购煤款1306200元，购买浙江某融燃料有限公司持有的内蒙古某晋物流股份有限公股权400万元，偿还绍兴市某越热电燃料有限公司欠款630万元，偿还深圳市某马国际供应链股份有限公司欠款5891067.24元，购车支出3941800元，支付运费7383623.27元，支付其他房租、人员工资费用8107179.89元，支付给周彬8649078.03元等。 案发后，隆泰汇力公司及伊旗分公司先后退缴人民币353.6万元。公安机关查封兴泰达公司的相关资产,包括装载机2台、洒水车1辆、电子衡4个、油罐车1辆、车牌号为蒙Ｋ×××××的丰田汽车1辆、车牌号分别为蒙Ｋ×××××、蒙Ｋ×××××的北京现代轿车2辆、车牌号分别为蒙Ｋ×××××、蒙Ｋ×××××的江淮汽车2辆；查封隆泰汇力公司所持某晋物流公司的4.5%股权；查封周彬购买的位于北京市朝阳区某房屋一套及9号楼负一层622号的车位一个；扣押周彬苹果笔记本电脑1台、银行卡4张。 认定上述事实的证据与一审相同。 关于上诉人周彬、上诉单位隆泰汇力公司及其辩护人、上诉单位伊旗分公司所提“隆某汇力公司在签订合同过程中没有隐瞒真相、虚构事实”的问题，经查，在双方签订履行合同过程中，周彬隐瞒、虚构以下事实：一是隐瞒了隆泰汇力公司对站台不具有所有权和使用权。内蒙古某国电建投物流有限公司于2011年7月18日制作与报送给呼铁局有关领导的华信国电（2011）8号《关于〈煤炭运输经营方案〉的报告》《煤炭运输经营方案》载明在客户选择上，就19道货场租赁问题与北京隆某汇力公司达成初步合作意向，但某通物流公司总经理李某2证实该份报告未经呼铁局及呼铁投资发展中心研究和批准，没有结论，故仅是一个内部请示，请示内容且没有得到上级主管部门批准认可。而某通物流公司《关于新街站新增19道工程配套工程数量核实及费用清算的会议纪要》、伊金霍洛旗人民政府《关于包西铁路新街站十九股道及鄂尔多斯某峰公司与北京隆某汇力公司职工冲突事件有关情况》等书证证实，隆泰汇力公司仅是部分工程的垫资建设方。二是隐瞒了不具备实际运营条件。虽然铁路线已开通，但19道站台前期由于涉及到发运煤炭的软硬件条件不完善，后期由于环保、项目手续、隆泰汇力公司与某峰公司之间的纠纷等问题，至今未能投入运营。鄂尔多斯市呼铁某邦物流有限公司的合作协议、补充协议、内蒙古自治区发改委文件、鄂尔多斯市规划局文件、鄂尔多斯市国土资源局文件、呼和浩特铁路局文件、内蒙古某鑫煤化集团有限公司关于新街站十九道铁路的情况证明等书证证实，2014年4月28日，的合作建设方某峰公司才办理完19道站台的占地、环保等手续。三是隆泰汇力公司在明知无法运营的情况下，仍在与某宇物流公司签订的《备忘录》《新街集运站煤炭发运合作协议》《业务协商函》中，虚构“新街站台的货场开通手续、（某晋物流公司）铁路运输计划、地方申报、批复手续和铁路局的申报、批复手续、新街站的运杂费的申报、批复手续已全部办理完毕，达到正常开通，并承诺于2012年12月1日正式开通”“合同约定发运人（承运人）为内蒙古某晋物流有限公司，并负责铁路运输计划申报与审批等事项”“隆泰汇力公司收购、重组某晋物流公司”等内容。故上诉人周彬、上诉单位隆泰汇力公司及其辩护人、上诉单位伊旗分公司所提此条上诉理由、辩护意见不能成立。 关于上诉人周彬和上诉单位隆泰汇力公司及其辩护人、上诉单位伊旗分公司所提“编号为SM201200010的《工业品买卖合同》不是周彬伪造”的问题，经查，该份合同约定隆泰汇力公司从某特尔煤业公司购煤20万吨，总价款3800万元，签订时间为2002年1月13日，出卖方有某特尔煤业公司的合同专用章及张某3签字。根据某特尔煤业公司提供的合同、张某3证言及当时煤炭行业的交易习惯证实，该份合同确系虚假合同。据伊旗分公司的工作人员李某1证实，其按照周彬的要求制作了该份合同，并将合同送给住在呼和浩特市香格里拉酒店的周彬，但合同上的出卖方一栏是空白。而在合同上所署的签订日期内，周彬确实住在香格里拉酒店。据韩克星讲，这份合同是周彬传真给他的，某宇物流公司收到该份合同后，才给隆泰汇力公司预付货款3000万元。因此，虽周彬拒不供认见过此份合同，但综合以上证据，可以认定是周彬指使、伪造该份合同。故上诉人周彬、上诉单位隆泰汇力公司及其辩护人、上诉单位伊旗分公司所提此条上诉理由、辩护意见不能成立。 关于上诉人周彬及其辩护人、上诉单位伊旗分公司所提“没有逃避履行合同，其履行不能是因某峰公司阻拦”的问题，经查，2012年2月，隆泰汇力公司在装煤时，遭到某峰公司阻挠。但是，站台因为环保不达标，没有履行相关的审批手续，客观上不具备发运煤炭的条件。此外，新街站相关人员证实，从新街站发运煤炭的程序是应在站台上存储好不低于8400吨的煤炭，向新街站预付运费，向货运中心呈报运输计划，上级批复后货运室组织装车发运。但隆泰汇力公司于2012年1月18日仅购买1300余吨煤炭运到新街站，该数量达不到发运煤炭的最低数量标准，且无证据证实在这之前后，隆泰汇力公司向铁路部门支付过运费和呈报过运输计划。而赛蒙某煤业公司的张某3证实，隆泰汇力公司签订的合同中购买价值100万元的煤炭，却约定预付2000万元巨款及事后长期不积极办理提煤或退款的行为不合正常交易习惯。在受到某峰公司阻挠后，无证据显示隆泰汇力公司或周彬采取措施积极推动问题的解决，亦从未如实告知某宇物流公司不能发运，而是继续隐瞒、欺骗某宇物流公司，骗取货款。上述事实表明，隆泰汇力公司主观上没有履行合同的意愿，客观上亦没有积极履行合同的行为。故上诉人周彬、上诉单位隆泰汇力公司及其辩护人、上诉单位伊旗分公司所提此条上诉理由、辩护意见不能成立。 关于上诉人周彬及其辩护人、上诉单位伊旗分公司所提“2013年3月28日至5月7日，其公司收到某宇物流公司支付的3000万元中，有1000万元是归还本属于隆泰汇力公司的款项，有1000万元系双方公司之间开展东北煤电业务的货款，有600万元已返还给某宇物流公司，400余万元支付双方合作开展的煤炭业务的运费；除原判认定的已退还1410万元外，隆泰汇力公司和伊旗分公司又于2012年7月25日、2013年5月13日退还某宇物流公司煤款1110万元，替某宇物流公司偿还陕西某物资有限公司的债务120万元”上诉理由、辩护意见，经查，隆泰汇力公司与某宇物流公司之间除本案涉及的业务外，还存在东北电煤业务及其它债务关系，上诉人周彬、上诉单位伊旗分公司所提上述问题与本案指控事实无关，故此条上诉理由、辩护意见不能成立。 关于上诉单位隆泰汇力公司及其辩护人所提“本公司已于2013年12月31日退某宇物流公司合作资金113379250.38元，两家公司的欠款已结清”的问题，经查，2013年11月29日、12月2日隆泰汇力公司与某宇物流公司发生调账业务，某宇物流公司向伊旗分公司支付11730万元，伊旗分公司转入隆泰汇力公司9230万元，隆泰汇力公司返还给某宇物流公司100379250.38元。且在2014年11月20日伊旗分公司与某宇物流公司签订的《还款协议》明确：伊旗分公司欠某宇物流公司货款76108332.28元。故上诉单位隆泰汇力公司及其辩护人所提该上诉理由、辩护意见不能成立。 关于上诉人周彬及其辩护人、上诉单位伊旗分公司所提“一审重审时，未组成七人合议庭；本案超审限审理”的意见，经查，本案重审时，一审法院于2019年4月2日立案，期间公诉机关于2019年7月1日申请延期审理，并于2019年8月1日提请恢复法庭审理，一审法院于2019年10月31日宣判；依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十八条之规定，由审判员三人另行组成合议庭，合议庭的组成与审限均符合法律规定。故上诉人周彬及其辩护人、上诉单位伊旗分公司所提上述上诉理由、辩护意见不能成立。 关于上诉人周彬及其辩护人、上诉单位伊旗分公司所提“《司法鉴定书》的审计、鉴定的事项超出委托范围，鉴定人不具有鉴定能力，鉴定结论与客观事实不符，故不应采信；泰安市公安局陶某分局不具有本案侦查权”的问题，上述一审法院在判决书中已予以详细分析、说明，本院予以认可，不再赘述。 本院认为，2012年1月至案发，上诉单位北京隆泰汇力经贸有限公司、北京隆泰汇力经贸有限公司伊金霍洛旗分公司在签订履行合同过程中，获取被害单位财物后，明知没有履行合同的能力，仍虚构事实，隐瞒真相，经被害单位多次催要仍拒不退还财物，其行为均构成合同诈骗罪。上诉人周彬作为上述两单位的实际负责人，其行为亦构成合同诈骗罪。上述两上诉单位和上诉人周彬的犯罪数额特别巨大，给国有企业造成巨大的经济损失，依法应予严惩。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉单位北京隆泰汇力经贸有限公司、北京隆泰汇力经贸有限公司伊金霍洛旗分公司和上诉人周彬及其辩护人所提上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 谢 萍 审判员 蒋海年 审判员 方琳琳 二〇二〇年五月二十六日 书记员 王少颖