湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4464号上诉人（原审原告）：南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区太平南路168号2栋1209、1210、1211室。法定代表人：黄柯宁，执行董事。委托诉讼代理人：傅巍巍，湖南联合天成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁乡卢欣小吃店，住所地湖南省宁乡市玉潭街道八一社区商贸中心3栋12号。经营者：卢欣，女，1990年11月13日出生，汉族，住湖南省宁乡县上诉人南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司（以下简称南京力合公司）因与被上诉人宁乡卢欣小吃店（以下简称卢欣小吃店）著作权权属、侵权纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初12243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南京力合公司向本院提出上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判卢欣小吃店赔偿南京力合公司经济损失含合理维权开支3万元；二、依法改判卢欣小吃店承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院判决卢欣小吃店赔偿6000元极低，完全漠视了南京力合公司为建立一个商业品牌所付出的巨大心血。南京力合公司为建立“琉璃鲸”系列品牌，仅仅在设计手稿和图纸上就花费了大量的时间和精力。创作了“琉璃鲸”系列美术作品后，南京力合公司为赋予美术作品更大的价值，将“琉璃鲸”美术作品与奶茶饮料结合，并大力推广，最终成为了2019年最为知名的奶茶品牌，南京力合公司付出的艰辛和努力异常巨大。众多的市场主体希望加盟经营，南京力合公司的加盟费都是数十万元起步，每年为南京力合公司带来的经济效益也是极为可观，市场消费者的反应也是非常积极和正面的。卢欣小吃店仅仅用极其低廉的价格非法获取了“琉璃鲸”系列美术作品，并且用于与南京力合公司具有同业竟争的商业主体中，其恶意意图明显，应予以重判。卢欣小吃店未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。南京力合公司向一审法院起诉请求：一、判令卢欣小吃店立即停止侵犯南京力合公司作品著作权的行为；二、判令卢欣小吃店立即停止对南京力合公司构成不正当竞争的行为，包括停止使用与南京力合公司店铺近似的包装、装潢等；三、判令卢欣小吃店赔偿南京力合公司的经济损失人民币3万元（包括南京力合公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）;四、判令卢欣小吃店承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2018年6月2日，案外人黄柯宁、凤翔、吴天宇订立《合伙协议》，共同合伙经营“琉璃鲸”奶茶店(地址为南京市新街口地铁站新E31)。2018年7月3日，吴天宇作为经营者取得个体工商户营业执照，其字号为南京市鼓楼区琉璃鲸饮品店，地址为南京市鼓楼区地铁二号线一期工程新街口地铁站新E31号商铺。2018年8月16日，因经营理念不能统一，吴天宇退出合伙。2018年10月26日，南京市鼓楼区琉璃鲸饮品店的经营者变更为黄柯宁。2018年11月8日，凤翔向国家版权局申请办理了国作登字-2018-F-00661515号《作品登记证书》。该证书载明的作品名称为“鲸”，作品类别系美术作品，创作完成时间为2018年4月16日，首次发表时间为2018年4月16日，作者凤翔，著作权人为凤翔。同日，凤翔又向国家版权局申请办理了国作登字-2018-F-00661516号《作品登记证书》。该证书载明的作品名称为“琉璃鲸”，作品类别系美术作品，创作完成时间为2018年4月16日，首次发表时间为2018年4月16日，作者凤翔，著作权人为凤翔。2019年5月1日，凤翔出具《授权证明书》，许可南京力合公司在中国大陆地区排他性使用国作登字-2018-F-00661515号、国作登字-2018-F-00661516号《作品登记证书》项下美术作品“鲸”和“琉璃鲸”，并有权以南京力合公司名义进行维权。2019年5月27日，凤翔又与南京力合公司分别签订了两份《著作权转让合同》，将国作登字-2018-F-00661515号《作品登记证书》项下美术作品“鲸”、国作登字-2018-F-00661516号《作品登记证书》项下美术作品“琉璃鲸”在全球所有国家和地区的著作权，包括但不限于复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等，永久性地转让给南京力合公司。2019年3月8日，卢欣小吃店经营者卢欣与广东鸿瑞企业服务有限公司签订一份《合作服务协议书》，约定由广东鸿瑞公司向卢欣提供“琉璃鲸”产品的设备、原料，卢欣自行销售该产品，但该协议未对产品所涉著作权等知识产权进行约定。一审法院另查明，卢欣小吃店注册日期为2019年4月2日，系个体工商户，经营者为卢欣，经营范围：冷热饮品制售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。卢欣小吃店还在美团平台经营了网上商铺，网上店铺名为琉璃鲸，在商铺的食品安全档案所记载的营业执照为卢欣小吃店。一审庭审过程中，一审法院组织双方就所涉“鲸”和“琉璃鲸”字样，与南京力合公司主张卢欣小吃店侵权的美术作品进行比对。南京力合公司认为，卢欣小吃店在美团APP线上使用的“琉璃鲸”“鲸”字体线条、轮廓与其享有著作权的作品高度近似，卢欣小吃店线下实体店中门店招牌、店内装饰其中就使用了“琉璃鲸”“鲸”与南京力合公司享有的著作权的“琉璃鲸”“鲸”字体、轮廓高度近似，且卢欣小吃店实体店的装修装潢的颜色整体风格与南京力合公司正品店的装修装潢构成近似。一审法院认为，该案一审的争议焦点在于：南京力合公司是否系“鲸”“琉璃鲸”美术作品的著作权人；卢欣小吃店是否存在侵害南京力合公司著作权和不正当竞争的行为，以及如何承担侵权责任。一、关于南京力合公司是否系“鲸”“琉璃鲸”美术作品的著作权人的问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，南京力合公司提交了国作登字-2018-F-00661515号、国作登字-2018-F-00661516号《作品登记证书》，该两份证书均载明凤翔系两件美术作品的作者和著作权人，搜狐网等新闻媒体也对该两幅美术作品进行了相关报告，南京力合公司提交的证据可以证明凤翔、黄柯宁等创作、使用“鲸”和“琉璃鲸”美术作品的经过、时间等事实。故在没有相反证据的情况下，可以认定凤翔系“鲸”、“琉璃鲸”两幅美术作品的作者和著作权人。2019年5月27日，凤翔又与南京力合公司分别签订两份《著作权转让合同》，将该两幅美术作品的财产性著作权转让给南京力合公司，故“鲸”、“琉璃鲸”美术作品的财产性著作权归南京力合公司所有。二、关于卢欣小吃店侵权的问题。(一)关于被诉侵权标识与权利作品一致性的问题。从一个普通观察者的角度来看，卢欣小吃店在其店面招牌、柜台中使用的“鲸”、“琉璃鲸”字样，与南京力合公司享有著作权的美术作品在绘画方式、组合方式、文字编排等方面存在着明显的相似，两者的整体概念与感觉一致。虽然卢欣小吃店在汉字下方标注了英文标识“TheWhaletTea”，但其所占比例明显偏小，且与中文“琉璃鲸”字样形成独立的组成元素，故一审法院认定被诉侵权标识与南京力合公司主张的国作登字-2018-F-00661515号《作品登记证书》项下“鲸”、国作登字-2018-F-00661516号《作品登记证书》项下“琉璃鲸”美术作品构实质近似。(二)关于卢欣小吃店侵权和不正当竞争行为是否成立的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，卢欣小吃店未经南京力合公司许可，在其店铺招牌、柜台中使用南京力合公司享有著作权的“鲸”和“琉琉鲸”美术作品，构成对其著作权的侵害，依法应当承担侵权责任。同时，根据《中华人民共和国不正当竞争法》第六条第一项的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。南京力合公司已举证证明，“琉璃鲸”品牌在经营中获得了一定的市场知名度，卢欣小吃店在相同经营范围内使用与其名称、装潢相同或者近似的标识，容易让普通消费者误认为其商品与南京力合公司存在特定联系，故构成不正当竞争。虽然卢欣小吃店辩称其所使用的美术作品来源于广州鸿瑞公司，具有合法来源，但其与广州鸿瑞公司签订的《合作服务协议书》中，并未对产品所涉著作权等知识产权进行约定，故一审法院对该项抗辩理由不予采纳。三、关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。因南京力合公司未举证证明其实际损失或者卢欣小吃店的违法所得，故一审法院考虑侵权作品的数量、侵权行为的方式、侵权行为的后果、维权费用的分摊等因素，酌情判令卢欣小吃店赔偿南京力合公司包括合理维权开支在内的经济损失6000元。对超出该范围的赔偿请求，一审法院不予支持。综上所述,南京力合公司系“鲸”“琉璃鲸”美术作品的著作权人,其合法权益应受法律保护。卢欣小吃店未经南京力合公司的许可擅自在其店铺装潢及产品包装上使用南京力合公司享有著作权的上述美术作品形象,已构成对南京力合公司著作权的侵害,应承担停止侵权并赔偿损失的责任。依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条的规定,一审法院判决:一、宁乡卢欣小吃店应于本判决生效之日立即停止侵犯“鲸”“琉璃鲸”美术作品著作权的行为；二、宁乡卢欣小吃店应于本判决生效之日起十日内赔偿南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司经济损失6000元；三、驳回南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费550元,减半收取275元，由宁乡卢欣小吃店负担。双方当事人在二审中均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方的争议焦点主要在于一审确定的赔偿数额是否合理的问题。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，南京力合公司并无证据证明其实际损失或侵权人的违法所得，且南京力合公司主张适用法定赔偿，故一审法院适用法定赔偿确定赔偿数额并无不当，本院予以支持。对于赔偿的具体数额，一审法院综合考虑侵权作品的数量、侵权行为的方式、侵权行为的后果、维权费用的分摊等因素，酌情确定卢欣小吃店赔偿南京力合公司包括合理维权开支在内的经济损失6000元，其并无不妥，本院对南京力合公司的该上诉理由不予支持。综上所述，南京力合公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审应收案件受理费50元，由南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨文滔审判员  叶子龙审判员  谢 晋二〇二〇年五月二十日法官助理周政国书记员李峻屹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。