上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终3502号上诉人(一审原告)：上海静石经济咨询服务有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：姚龙根，总经理。委托诉讼代理人：高建华，上海贸悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜冰，北京市大都律师事务所上海分所律师。被上诉人(一审被告)：上海久新建设公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：陆月华，经理。委托诉讼代理人：刘世君，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人(一审被告)：上海正联油气加注有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：张宏良，执行董事。委托诉讼代理人：岳雪飞，北京市岳成律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：王亚妮，北京市岳成律师事务所上海分所律师。上诉人上海静石经济咨询服务有限公司(以下简称“静石公司”)因与被上诉人上海久新建设公司(以下简称“久新公司”)、上海正联油气加注有限公司(以下简称“正联公司”)服务合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初5028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。静石公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持静石公司一审诉请或发回重审；一、二审诉讼费由久新公司、正联公司承担。事实和理由：1、静石公司与久新公司存在真实合法的咨询关系，施某某有权代表久新公司刻章；2、静石公司与正联公司签订的担保协议合法有效；3、本案不存在虚假诉讼事实；4、一审违反法律程序，应遵循先刑后民原则，既然已移送公安机关立案侦查，应当在刑事案件终结后再来处理民事问题。久新公司辩称：不同意静石公司的上诉主张，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。理由如下：1、静石公司与久新公司之间不存在真实的咨询关系，静石公司服务的利益对象是施某某个人，并非久新公司；2、担保并非正联公司的真实意思表示，担保的主债权为虚构，正联公司为股东久新公司担保也未经股东会表决通过，故正联公司不应承担担保责任；3、静石公司实际控制人黄惠均不是善意第三人，其系与施某某恶意串通；4、一审程序合法，刑事侦查部门的认定不影响民事部分，法院有权独立认定虚假诉讼。正联公司辩称：不同意静石公司的上诉主张，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。正联公司的章是由黄惠均掌握的，有理由认为加盖正联公司章的行为也是由黄惠均实施的，其余同意久新公司的答辩意见。静石公司一审诉讼请求：一、久新公司向静石公司支付咨询费人民币960,000元(以下币种均为人民币)；二、久新公司向静石公司支付违约金1,769,760元；三、正联公司对上述还款义务承担连带担保责任；四、案件诉讼费由久新公司、正联公司承担。一审法院经审理查明：久新公司为全民所有制企业，其出资者为环联公司。正联公司为有限责任公司，股东为中国石化销售有限公司和久新公司。施某某为上级公司聘用后下派至久新公司和正联公司担任法定代表人。静石公司提供证据中久新公司的公章与久新公司提供的其公章备案样本对比，其中“公”字明显不同，非同一枚公章。结合原一审复查听证笔录中施某某的自认，静石公司提供证据中久新公司的印章均是施某某自行刻制的公章所盖。施某某的聘用合同载明，相关企业公章由党务统一管理，包括施某某任总经理的久新公司公章。确因工作需要盖章的，应办理盖章手续后方能盖章。施某某使用久新公司公章和借用久新公司营业执照均有登记。另查明：原一审中静石公司与施某某向法院提供的久新公司的营业执照系以复印件复制而来，且由静石公司加盖了公章。2008年1月施某某因病去国外医治，向公司请假。2008年3月，施某某因未经批准擅自去美国看病，严重影响正常工作，被免去久新公司总经理职务。之后施某某未再领取过工资。久新公司称其自1998年1月起停止经营。工商年检报告书及税务材料反映，自2009年起久新公司营业收入和纳税总额均为零，已多年不开展业务。久新公司虽然免去了施某某的总经理职务，但营业执照上的法定代表人一直未变更，直至2018年2月27日。再查明：原一审(2018)沪0107民初7419号一案，由静石公司于2018年3月11日向法院提交起诉材料，于2018年3月30日立案并调解成功。静石公司在原一审中提供的起诉状载明，静石公司住所地为长寿路XXX弄XXX号XXX号楼XXX楼，久新公司的住所地为长寿路XXX弄XXX号XXX号楼XXX楼。当日，久新公司的原法定代表人施某某代表久新公司出席并同意静石公司全部诉讼请求。调解中施某某提出让正联公司为本案债务提供连带责任保证，静石公司表示同意并当场追加了正联公司为被告。法院根据双方达成的调解协议出具了调解书。原一审中，静石公司仅提供了第一份《咨询服务协议》及相应的《催款函》、《逾期应支付金额计算表》，其余证据均在一审庭审中提供。施某某在原一审中提供的法定代表人身份证明书载明的日期为2018年3月27日，上面盖有施某某自行刻制的久新公司公章，其在同日提供的《送达地址确认书》确认静石公司提供地址为久新公司、正联公司地址；而原一审法院向久新公司、正联公司送达诉状和证据的送达回证于2018年3月30日由施某某签署。一审法院认为：关于争议焦点一，静石公司与久新公司之间是否存在真实合法的咨询服务关系。服务合同是一方提供一定的服务，另一方支付约定报酬的有偿、双务合同。从商业习惯来看，接受服务的一方签订合同的目的就是开拓经营或摆脱困境。本案双方在合同中约定的服务内容是为日常经营事宜提供咨询服务，属于正常范畴。但客观情况是久新公司自1998年起即处于基本停止经营的状态，从实际履行的角度来看，静石公司称其为久新公司洽谈业务，但仅提供了一份加盖施某某自行刻制的久新公司公章的委托书，内容为委托黄惠均至中国石化销售有限公司上海石油分公司洽谈业务，时间为2017年11月22日，与两份《咨询服务协议》约定的2008年至2011年的履行期间不相吻合。从合同的形式来看，更有诸多令人生疑的地方。综上所述，法院认为不能认定静石公司与久新公司之间自2008年1月1日起存在真实的咨询服务关系。关于争议焦点二，正联公司是否应承担担保责任。首先，我国公司法规定，公司对外提供担保需要经过股东会同意，而本案的担保是由施某某与黄惠均在调解时当场达成并直接形成法律文书，静石公司当时就明知对方未履行经过股东会同意的程序。其次，担保协议签订的时间为2017年12月31日，而协议约定久新公司应当于2017年12月31日前向静石公司支付欠款，否则由正联公司承担连带担保责任，其文义明显就是让正联公司承担这笔债务。最后，原一审调解笔录载明，正联公司是在调解当天为了迟延付款而作为担保人临时加入诉讼，可见之前并无担保关系的存在。原一审时未提到过担保协议，一审中却出现了一份签订时间为2017年12月31日的担保协议。静石公司的陈述和证据相互矛盾，法院认为其要求正联公司承担担保责任无事实和法律依据。关于争议焦点三，静石公司与施某某是否存在恶意串通进行虚假诉讼的行为。静石公司的原法定代表人黄惠均与施某某在诉讼前后存在诸多有违常理之处，主要表现在以下几个方面：第一，久新公司是全民所有制企业，正联公司的股东为中国石化销售有限公司和久新公司。故施某某的身份是派出的总经理担任法定代表人。这与一般有限责任公司争议中大股东或担任法定代表人的股东刻制公章有区别，后者对公司有股权，延伸出其为管理或经营所需另行刻制。施某某对公章和营业执照的使用限制和程序是明知的，其没有资格自行刻制公章。第二，施某某明知久新公司已处于停业状态，且自己2008年1月27日就要出国就医，却在2007年12月28日“代表”久新公司与静石公司签订《咨询服务协议》显然不合常理。第三，黄惠均与久新公司、正联公司关系密切。第四，黄惠均称，其将长寿路XXX弄XXX号XXX号楼租赁给施某某办公，双方签订租赁合同，但始终未向法庭提交该租赁合同；静石公司为久新公司提供咨询服务数年，却不知道久新公司的实际情况和办公地址，不知道正联公司的办公地址，有违常理。第五，静石公司除了一份形成于合同期外的授权委托书外，未提供为久新公司提供咨询服务的证据，而黄惠均在原一审复查听证笔录中陈述，服务内容为针对案外人刘宝根挪用资产一案收集证据，这与《咨询服务协议》约定的服务内容亦不相符。第六，原一审时，久新公司、正联公司于2018年3月30日才收到诉状、证据等诉讼材料，却在2018年3月27日就已经准备好了法定代表人身份证明书等应诉的相关材料，说明施某某事先已经知晓静石公司起诉事宜，与静石公司有“手拉手”调解的嫌疑。法院认为，以上情节足以证明静石公司与施某某构成恶意串通进行虚假诉讼。综上所述，静石公司与案外人施某某(久新公司原法定代表人)恶意串通订立咨询服务协议，虚构提供咨询服务的内容，利用民事诉讼程序达成调解协议，并据以执行。现调解书虽已被法院撤销，但静石公司已申请执行并通过法院强制执行从正联公司获得部分款项，该行为侵害了久新公司和正联公司的合法权益，并涉嫌犯罪，故对静石公司的诉讼请求不予支持，一审法院并已依法将犯罪线索移送公安机关处理。关于执行回转问题，因久新公司、正联公司未在本案中提出申请，本案暂不处理。一审判决：驳回上海静石经济咨询服务有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费28,638.08元，由上海静石经济咨询服务有限公司负担。二审中，各方当事人均没有提供新证据。本院二审经审理查明：一审法院查明事实属实，予以确认。二审另查明：一审中，静石公司提供了落款日期分别为2007年12月28日、2009年12月31日的二份静石公司(乙方)与久新公司(甲方)签订的《咨询服务协议》。主要约定乙方按照甲方指令，为甲方日常经营事宜提供咨询服务，咨询服务费240,000元/年等。二份协议除协议期限不同外，其余内容基本一致。静石公司还提供了落款日期分别为2011年12月31日、2013年12月31日、2015年12月31日、2017年12月31日的四份《催款函》和《逾期应支付金额计算表》。以上证据想要证明双方之间存在咨询服务关系，久新公司欠付咨询费及违约金，静石公司每隔两年向久新公司催要所欠款项。久新公司、正联公司对静石公司提供证据的三性均不予认可，故上述证据存有争议。再查明：一审中，静石公司提供了落款日期为2017年11月22日，加盖久新公司公章的委托书，内容为委托黄惠均至中国石化销售有限公司上海石油分公司洽谈正联公司的事宜，以证明静石公司为久新公司洽谈业务。一审审理中，久新公司认为静石公司提交证据的新旧程度与落款时间不吻合，有事后伪造的嫌疑，申请进行鉴定。静石公司即承认上述证据是在静石公司原一审起诉久新公司之前，大约是2017年12月底，由黄惠均与施某某在黄惠均办公室补签的。一审法院决定不再鉴定。以上事实由当事人提供的书证、相关陈述等证据为证，并经质证，应予认定。本院二审认为：民事诉讼遵循诚实信用原则，当事人必须依法主张并行使自己的民事权利。本案中，静石公司以其与久新公司于落款时间为2007年12月至2017年12月间，订立了数份《咨询服务协议》、《催款函》、《逾期应支付金额计算表》，并已为久新公司按约提供咨询服务为由，要求久新公司支付尚欠的咨询费96万元及相应违约金、正联公司承担连带还款义务。根据一审法院查明的事实，双方在协议中约定的服务内容系为久新公司日常经营事宜提供咨询服务，而久新公司称其自1998年1月起停止经营，工商年检报告书及税务材料反映2009年起久新公司营业收入和纳税总额均为零，已多年不开展业务，故协议内容与久新公司实际经营情况有悖；一审中久新公司对静石公司据以起诉的《咨询服务协议》、《催款函》等证据的新旧程度提出异议并申请鉴定，静石公司才承认上述证据材料的原件已遗失，现提供的系2017年12月底与久新公司补签，故《咨询服务协议》、《催款函》等证据的形式上有瑕疵，真实性存疑；从协议的实际履行情况看，静石公司除提供一份委托黄惠均至中国石化销售有限公司上海石油分公司洽谈正联公司事宜的授权委托书外，未提供为久新公司提供咨询服务的其他依据，而黄惠均称服务内容系针对案外人刘宝根挪用资产案收集证据,也与协议约定的服务内容不符。综上，一审法院认为静石公司与久新公司之间并不存在真实合法的咨询服务关系，对静石公司要求久新公司支付尚欠的咨询费、违约金，要求正联公司承担连带担保责任的诉请均不予支持，并无不当。原一审调解生效后，静石公司已申请执行，并通过法院强制执行程序获得部分款项。鉴于原一审调解已被撤销，待本案生效后经当事人向一审法院执行部门申请，案件可进入执行回转程序，故一审法院以久新公司、正联公司未在本案中提出申请故不予处理执行回转问题，有所不当，本院二审予以纠正。综上，静石公司的上诉请求依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初5028号民事判决。二审案件受理费人民币28,638.08元，由上海静石经济咨询服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王怡红审判员  王亚勤审判员  承怡文二〇二〇年五月二十六日书记员  李 娜附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……