浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终132号 上诉人（原审原告）：开化滨江圣地大酒店有限公司，统一社会信用代码91330824060555104C，住所地开化县芹阳办事处江东中路1号301A、301D。 法定代表人：余雪君，系公司董事长。 委托代理人：方立军，浙江三同律师事务所律师。 委托代理人：夏勤凯，男，1977年3月21日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区，系公司员工。 上诉人（原审被告）：杭州富阳成豪装饰工程有限公司，统一社会信用代码913301835898664711，住所地杭州市富阳区富春街道公望街115号。 法定代表人：江学成，系公司经理。 委托代理人：施敏鹏，杭州市富阳区明珠法律服务所法律工作者。 上诉人开化滨江圣地大酒店有限公司因与上诉人杭州富阳成豪装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2018）浙0824民初2519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 开化滨江圣地大酒店有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持开化滨江圣地大酒店有限公司一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由杭州富阳成豪装饰工程有限公司承担。事实与理由:一、根据开化滨江圣地大酒店有限公司提供的《滨江圣地大酒店装修工程施工合同》、《滨江圣地大酒店会议大厅装修工程施工合同》两份合同，双方均无异议，两份合同均未出现需要双方按照总工程量、工程款进行结算的字眼，双方实际上按照“固定总价”+“工程联系单”的模式进行工程量、工程款的核定事实，一审法院未予采纳，属于事实认定错误；二、一审法院采信中晨工程咨询有限公司鉴定意见书以及两份补充鉴定意见，认定涉案工程总价为3962196.10元，存在事实认定错误，鉴定意见不应被采纳；三、鉴定公司现场勘验时，开化滨江圣地大酒店有限公司已认可杭州富阳成豪装饰工程有限公司增加的工程量，工程款总计为2805158元；四、以房抵工程款的1201992元原来在另案中主张法院未予支持；五、支付的工程款以及以房抵工程款均未开具发票，在诉讼请求中未提及，我们对此保留诉权，另外10万元的借款实际上也是支付的工程款，应在本案中一并处理。 杭州富阳成豪装饰工程有限公司答辩称，对于标的额是879058元合同的范围与价格，双方达成一致意见，没有异议；对标的额是150万元合同的工程范围双方有异议，一审法院按照双方提供的图纸与双方确认的工程范围进行鉴定计算，价格参照2010年定额和双方提供的证据材料相同之处价格，合情合理，认定清楚；在鉴定意见的征求意见稿出来后，双方都提出异议，提供证据给法官回应异议，之后才出了两份补充鉴定意见，实际上增加的工程量是200多万元；对于康鉴2016建鉴字98号司法鉴定书本案的关联性，一审时已经陈述过，不再赘述；关于马桶、电线管等在证据《滨江圣地工程结算价》中已经确认，不应再提异议；发票只能开具合同内的发票，给过对方190万的发票，10万元借条的事情与本案无关，认可120万元的以房抵债，对方一共支付了320万+120万=440万元。 杭州富阳成豪装饰工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回开化滨江圣地大酒店有限公司一审的全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费、诉讼保全费、鉴定费等均由开化滨江圣地大酒店有限公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，计算有误，将涉案工程造价强行下浮10%，不应适用“开监管办发[2012]17号”文件；二、一审法院在计算工程造价时，出现计算错误，在计算人工费时遗漏了“施工组织措施费”、“企业管理费”、“利润”、“规费”、“税金”等各项费用合计167621.95元；三、涉案工程总造价为3962196.1+被强行下浮的342570.9+税费167621.95=4472388.95元，而被上诉人只支付了4401992元，根本不存在多支付的事实。 开化滨江圣地大酒店有限公司答辩称，一审法官曾召集双方协调工程造价下调比例的问题，双方未达成统一意见，一审法院酌情按照公共交资源交易中心同期同类项目的平均下浮率10%计算下浮率并无不当；人工费计算标准不合法。 开化滨江圣地大酒店有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告工程款1696834元，并支付自起诉之日起至款清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息。2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年，原、被告签订两份《滨江圣地大酒店会议大厅装修工程施工合同》，约定由被告承包建设开化滨江圣地大酒店会议大厅装饰装修、水电安装等工程。原告共支付给被告工程款320万元，不足部分于2015年2月10日将坐落于开化县芹阳办事处桃溪路商贸城6幢7号的店面两间，面积103.62平方米，以房抵债给被告，金额1201992元。对双方所争议的装修工程，被告申请评估鉴定，要求对涉案工程进行决算。经中晨工程咨询有限公司评估鉴定，出具了工程造价鉴定意见书、工程造价补充鉴定意见、工程造价补充鉴定意见二。对涉案工程鉴定结论：1、工程造价3938845元，其中一层新增工程、二楼和顶楼造价2663245元、安装工程鉴定造价396542元、大堂按照合同价879058元；2、被告主张人工费按照110元/工日计价的差价325702元；3、因双方当事人意见不一致，工程造价是否下浮、下浮率为多少由法院在查明事实的基础上确定。工程造价补充鉴定意见二，对安装工程材料差价进行了增补，金额为77909元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对双方无异议的酒店大堂按照合同价879058元进行决算，法院予以确认。对有争议的证据和事实，法院认定如下：1、关于人工费。被告举证同期同类工程二类人工和三类人工信息价为110元/工日计价，法院予以认定；对一类人工未举证，应当按照鉴定结论55元/工日的信息价予以认定，该部分人工费为36387.68元，实际人工费为36387.68+48849.02+613739.72+ 1539.23=700515.65元，取税后差价为700515.65-473130.42= 227385.42元*(1+3.577%)=235519元（装饰装修工程）+52494元（安装工程）=288013元（补充鉴定意见人工费差价计算书）。2、关于补充鉴定意见二中的安装工程材料差价77909元，原告未举证，应当按照鉴定结论予以认定。3、关于涉案工程造价下浮率，根据原告举证，可酌情按10%予以下浮，下浮后工程造价为2663245+396542+77909+288013=3425709元*（1-10%）=3083138.10元。本案工程总造价为3083138.10+879058=3962196.10元。 另经审理认定，被告提出2013年11月7日10万元为暂借款，与本案无关联，该10万元可由当事人另行处理。故本案原告实际支付被告工程款为320万元、以房折抵工程款1201992元，合计3200000+1201992=4401992元。原告多支付给被告工程款4401992-3962196.10=439795.90元。 一审法院认为，原、被告双方签订的滨江圣地大酒店装修工程施工合同系双方真实、自愿的意思表示，该合同不违反法律规定，双方应当按照诚实信用的原则履行合同义务。本案合同履行完毕后，原告已多向被告支付工程价款439795.90元，被告应当予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告杭州富阳成豪装饰工程有限公司于判决书生效之日起十日内返还原告开化滨江圣地大酒店有限公司超额支付的工程款439795.90元及利息（利息以439795.90元为基数自本案起诉之日即2018年7月5日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20072元、减半收取10036元，诉讼保全费5000元、鉴定费47100元，合计62136元。由原告负担46031元，由被告负担16105元，限判决书生效后十日内交纳。 二审中，开化滨江圣地大酒店有限公司提交衢州市《造价信息》复印件两张，拟证明衢州市建设工程人工市场2012年第三季度的价格，应据此计算人工费，不需要补差价。杭州富阳成豪装饰工程有限公司质证认为，不属于新证据，附件中工程汇总表中预算就按照每天110元计算，但是未盖章现在对方不予承认。本院认为，真实性无法确认，证明力将结合其他证据予以确认。杭州富阳成豪装饰工程有限公司提供开监管办发[2012]17号文件复印件6页，拟证明该文件不适用本案，工程造价不应据此下浮10%。开化滨江圣地大酒店有限公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但是一审提供了开化县公共资源交易中心装饰装修招投标项目的相关数据，一审法院在综合酌情确定下浮比例合情合理。本院认为，一审时开化滨江圣地大酒店有限公司已作为证据进行质证，二审不再采信。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依杭州富阳成豪装饰工程有限公司向法院提出工程造价鉴定申请，一审法院于2018年8月6日委托中晨工程咨询有限公司就涉案工程造价进行鉴定，并于2019年10月30日作出中晨鉴字【2019】第010号，后针对双方异议提供的补充鉴定材料，又作出两份补充鉴定意见。双方签订的两份《滨江圣地大酒店装修工程施工合同》并未明确工程款为总价合同还是单价合同，双方明确约定为承包方式为“包工包料”（具体详见工程造价汇总表）。双方对工程价款为879058元合同以及对应的工程造价汇总表予以认可，对于1500000元合同对应的工程造价汇总表的承包范围与合同约定不一致，对价款为1500000元合同究竟采取何种计价方式意见不一致，一审法院组织双方就新增加工作量以及计价技术路线进行充分质证，因双方合同约定不明又达不成统一意见，鉴定机构就按照合同法的基本原理，将1500000元合同参照市场价格定额组价，就图纸里全部施工范围按照浮动比例确认造价。经查询，衢州市公共资源交易网同期同类政府公开招标装饰装修工程的下浮率在5%-15%之间，一审法院在此基础上酌情认定下浮率为10%并无不当。关于人工费的计算标准问题，一审法院针对杭州富阳成豪装饰工程有限公司举证证明的二类人工、三类人工按照110元/工日计算、未举证证明的一类人工按照鉴定结论认定的信息价55元/工日计价，并无不当，人工费取税后差价为36387.68（一类人工）+48849.02（二类人工）+613739.72（三类人工）+1539.23（三类人工地砖）-473130.42=227385.42元，227385.42*(1+3.577%)=235519元（装饰装修工程），50712*(1+3.513%)=52494元（安装工程），235519+52494=288013元。安装工程材料差价问题，在鉴定过程中开化滨江圣地大酒店有限公司并未向鉴定机构充分举证，一审法院按照鉴定结论认定并无不当。综上，上诉人开化滨江圣地大酒店有限公司与上诉人杭州富阳成豪装饰工程有限公司上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，开化滨江圣地大酒店有限公司上诉部分16113元，杭州富阳成豪装饰工程有限公司上诉部分7897元，由各自负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年五月十二日 法官助理刘丽娜 书记员程涵薇