湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4075号上诉人（原审原告）：袁福明，女，1969年7月17日出生，汉族，住湖南省涟源市。被上诉人（原审被告）：北京欣亚中物业服务有限公司，住所地北京市顺义区北小营镇镇政府院内。法定代表人：倪亚辉，总经理。委托诉讼代理人：杨琴，北京科宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：于晓楠，北京科宇律师事务所实习律师。上诉人袁福明与被上诉人北京欣亚中物业服务有限公司（以下简称欣亚中公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初14802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。袁福明上诉请求，1、欣亚中公司支付工资差额134943.03元；2、欣亚中公司支付节假日加班工资13608.96元；3、欣亚中公司支付未签劳动合同2017年10月1号至2018年11月17号双倍工资177087.46元；4、欣亚中公司支付失业保险补偿金5372元；5、欣亚中公司支付解除劳动合同经济赔偿19676.38元。合计赔偿350691.83元。事实与理由：1、袁福明于2017年10月1日入职欣亚中公司，在其承包的长沙梅溪湖揽秀城上班，没有签订合同，没有五险一金，只约定月休8天，工作8小时，工资3700元/月，加班工资另行计算，但实际每天加班8小时，故每天加班工资应为425.8元。袁福明工作期间共计114个星期六和星期天，则欣亚中公司应当支付袁福明一年多工资应为177087.46元，欣亚中公司实际只发了42144.43元，故应补发134943.03元。一审法院认定每天上班时间为12.5小时是错误，应为16小时。2、因袁福明从事的是服务性工作，欣亚中公司在法定节假日安排袁福明工作，全年11个法定节假日出勤16小时，欣亚中公司没有按国家三倍工资支付，应补偿13608.96元。3、因未签订书面劳动合同，应补偿177087.46元。4、因欣亚中公司未为袁福明缴纳五险一金，造成失业保险损失，应赔偿5372元。5、因欣亚中公司未为袁福明缴纳五险一金，应赔偿经济补偿金19676.38元。一审认定经济补偿金1580元/月是错误的，应该是前12个月的平均工资。欣亚中公司辩称，一审判决认定事实，适用法律正确，请求依法维持。袁福明向一审法院起诉请求：1、工资差额134943.03元；2、节假日加班13608.96元；3、未签劳动合同2017年10月1号至2018年11月17号双倍工资177087.46元；4、失业保险补偿金5372元；5、解除劳动合同经济赔偿19676.38元。合计赔偿350691.83元。一审法院认定，2017年10月10日，欣亚中公司（甲方）与袁福明（乙方）签订劳动合同书，主要约定：合同于2017年10月10日生效，其中试用期至2017年11月9日止，本合同于2019年10月9日止。乙方担任保洁岗位工作，工作区域或工作地点为北京及公司指定的其他区域。甲方安排乙方执行标准工时制度，每周休息日为法定休息日。甲方每月基本工资为长沙市最低工资标准，甲方每月25日前以货币形式支付乙方工资。2018年11月16日，因欣亚中公司与长沙金茂览秀城解除保洁外包合作关系，袁福明同意继续留在长沙金茂览秀城工作，并出具辞职说明，内容载明：本人不能继续在公司工作属于正常辞职，特提出离职申请，现已结清全部工资，无任何争议。与贵公司解除劳务服务关系，保证不会就劳务服务关系，保证不会就劳务服务的有关问题向公司提出任何主张及要求，且不会提出任何仲裁和诉讼。同日，袁福明在离职声明上签字，内容载明：北京欣亚中物业服务有限公司（以下简称欣亚中），自2018年11月16日与长沙金茂览秀城解除保洁外包合作关系。我自愿留在下家保洁公司工作，与欣亚中解除劳务关系。（工资12月25号前后会打到工资卡上）。以此声明不会就劳务服务关系的有关问题向欣亚中提出任何主张及要求，且不会提出任何仲裁与诉讼。在本案审理过程中，袁福明对劳动合同书、辞职说明、离职声明中其本人签字持有异议，经一审法院释明，袁福明表示不申请笔迹鉴定。2019年6月13日，袁福明向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求欣亚中公司支付：l、工资差额27059.02元（含正常工作时间、延长工作时间、休息日工作的劳动报酬）；2、法定假加班工资4359.6元；3、2017年10月1日至2018年11月17日期间未签订劳动合同的二倍工资差额69203.45元；4、失业保险金损失5372元；5、代通知金11321.83元；6、违法解除劳动关系的赔偿金33965.49元(11321.83元×1.5个月×2)；7、年休假工资2179.2元。仲裁委作出长劳人仲案字(2019)第2410号裁决书，裁决如下：一、欣亚中公司于本裁决生效之日起五日内支付袁福明加班费15323.28元；二、对袁福明的其他仲裁请求不予支持。现欣亚中公司与袁福明均不服该裁决书，诉至一审法院。另查明：1、欣中亚公司于工资明细表中认可袁福明共计加班2025.7小时，并已支付加班工资20623.67元。2、在本案审理过程中，欣亚中公司自认袁福明每天的工作时间为12.5小时（早7:30至晚10:00，扣除就餐时间2小时）。自2017年10月10日起至2018年11月16日，每周休息一天。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。关于袁福明主张的工资差额（含正常工作时间、延长工作时间、休息日工作的劳动报酬），欣中亚公司于工资明细表中认可袁福明共计加班2025.7小时，并已支付加班工资20623.67元，袁福明未进行举证。一审法院对袁福明的加班时长予以认定，鉴于该加班时长未区分工作日加班及休息日加班，一审法院结合欣亚中公司所提交的工资明细表及到庭陈述，可以认定自2017年10月10日起至2018年11月16日，参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的相关规定，袁福明每周双休日加班一天，共计休息日加班应为57天（104天÷2+5）。按休息日每日8小时加班计算，袁福明休息日加班为456小时。袁福明的加班工资应为29661.78元【1580元/月÷21.75天÷8小时×150%×（2025.7-456）小时+1580元/月÷21.75天×200%×57天】，扣除欣亚中工资已支付的加班工资20623.67元，欣亚中公司还应支付9038.11元。关于袁福明主张的节假日加班费，因袁福明未举证证明其存在节假日加班的事实，一审法院不予支持。关于袁福明主张的未签劳动合同双倍工资，因欣亚中公司已举证2017年10月10日与袁福明签订的劳动合同书，袁福明虽持有异议但未提出相反证据推翻该劳动合同书，故一审法院对袁福明的主张不予支持。关于袁福明主张的失业保险补偿金，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定,失业人员符合下列条件的,从失业保险基金中领取失业保险金:(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已经进行失业登记,并有求职要求的。结合袁福明的离职声明，袁福明的离职系因其本人意愿所致，不符合领取失业保险待遇的条件,欣亚中公司无需向袁福明支付失业保险损失。关于袁福明主张的解除劳动合同经济补偿，在欣亚中公司自长沙金茂览秀城转场后，袁福明自愿留在原工作场所继续工作并出具辞职说明及离职声明，应视为双方解除劳动合同协商一致。故欣亚中公司应当支付袁福明1.5个月工资2370元（1580元×1.5月）作为经济补偿。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、限欣亚中公司于判决生效之日起七日内支付袁福明工资差额9038.11元、经济补偿金2370元；二、驳回袁福明的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由欣亚中公司承担。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，欣亚中公司是否应当向袁福明支付工资差额、节假日加班工资、未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同赔偿金、失业保险补偿金以及相应数额认定问题。关于工资差额、节假日加班工资及金额认定问题。袁福明上诉称其每日工作时长为16小时，但未能提供充分证据予以佐证，故本院不予采信。一审法院依据双方所签订合同及加班时间明细表，确认袁福明每日工作时间为12.5小时，并无不当，本院予以采信。与此同时，一审法院依据袁福明劳动合同履行期间，并参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的相关规定，认定袁福明的加班时长，并最终确认袁福明的加班工资总额为29661.78元，事实清楚，于法有据，本院予以维持。另，袁福明并未提供充分证据证明其节假日加班情况，应承担不利后果，故该部分上诉请求，本院不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。欣亚中公司提交了与袁福明签订的书面劳动合同，袁福明对合同上签名不予认可，但未提供充分证据否定上述劳动合同的真实性，故本院对欣亚中公司提交劳动合同的真实性予以认可。袁福明主张未签订劳动合同二倍工资差额，无事实依据，本院不予支持。关于解除劳动合同赔偿金问题。从袁福明出具的《辞职说明》及《离职声明》内容来看，欣亚中公司不再承包长沙金茂览秀城保洁工作后，袁福明自愿留在原工作场所继续工作，一审法院据此认定双方系协商一致解除合同，并无不当，欣亚中公司应当向袁福明支付经济补偿金。一审法院在计算经济补偿金时未将袁福明的加班工资纳入计算基数中，确有不当，本院予以纠正。欣亚中公司应向袁福明支付的加班工资共计29661.78元，每月为2471.81（29661.78元÷12月）元，故欣亚中公司应向袁福明支付经济补偿金的数额为6077.72元【（2471.81元/+1580元/月）×1.5月】。关于失业保险补偿金问题。如前所述，袁福明的离职系因其本人意愿所致，不符合领取失业保险待遇的条件,欣亚中公司无需向袁福明支付失业保险损失。袁福明的该项上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，袁福明的部分上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初14802号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初14802号民事判决第一项为“限北京欣亚中物业服务有限公司于本判决生效之日起七日内支付袁福明工资差额9038.11元、经济补偿金6077.72元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京欣亚中物业服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年五月十五日书记员  周 荣附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。