甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终509号 上诉人（原审原告）：姚某，男，1945年7月21日出生，汉族，山丹县清泉镇交通东路4号居民，现住山丹县，公民身份号码：×××。 被上诉人（原审被告）：山丹县志才房地产开发有限责任公司。 委托诉讼代理人：靳某，该公司副总经理。 被上诉人（原审被告）：山丹县夕阳红养老服务有限责任公司。 上诉人姚某因与被上诉人山丹县志才房地产开发有限责任公司（以下简称志才房地产公司）、山丹县夕阳红养老服务有限责任公司（以下简称夕阳红养老公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2020）甘0725民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，经阅看卷宗并对当事人询问后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 姚某上诉请求：1、依法撤销甘肃省山丹县人民法院（2020）甘0725民初130号民事判决，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在判决时适用法律错误。2014年3月26日，上诉人和被上诉人夕阳红养老公司之间签订了一份《拆迁协议》。2015年被上诉人志才房地产公司将上诉人的建筑面积437㎡，使用面积437㎡，居住面积320㎡的房屋十间进行了拆除，给上诉人置换了五套住宅楼房，每套住宅的房屋面积为92㎡以上，但被上诉人实际交付给上诉人的房屋面积少了共计53㎡。上诉人虽然在一审中对诉讼请求进行了变更，但一审法院在判决时也应当依法判决被上诉人给上诉人补足房屋差额面积53㎡而不能直接判决驳回原告的诉讼请求。一审法院在受理该案时收取诉讼费的依据是以63600元收取的，如果该案仅以53㎡的房屋作为诉讼标的的话，那么该案的法律关系就成为确认之诉，所收取诉讼费应当为70元，一审法院在判决驳回原告的诉讼请求时应当判决原告承担的诉讼费为70元。 志才房地产公司辩称，拆迁协议是上诉人与夕阳红养老公司签订的，与我公司无关，上诉人再三起诉我公司，没有意义，也不应该。 夕阳红养老公司未提交书面答辩意见。 姚某向一审法院起诉请求：1.判令二被告承担面积差价款63600元（53平米×1200元）；2.本案的诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求，将第一项诉讼请求变更为要求二被告给付原告置换的五套楼房的不足面积53平方米，不再要求二被告给付房屋差价款63600元。 一审法院认定事实：2014年3月26日，原告（乙方）委托其子与被告夕阳红养老公司（甲方）签订《拆迁协议》一份，约定：乙方在拆迁范围内有房屋10间，建筑面积437平方米，使用面积437平方米，居住面积320平方米，乙方有正式户口10人，常住人口6人；被拆迁房屋的产权属于姚某，土地性质属于住宅；甲方安置乙方的住房位于甘新北路27号，共五套，每套92平米以上，2-5层；乙方在2014年3月27日前搬迁腾空需迁房屋，经甲方确认，旧房由甲方拆除，若乙方要拆除，需把垃圾清理干净；甲方在2014年12月31日前按本协议规定的补偿住房，一次付给乙方；乙方应在2014年3月26日前向甲方移交房屋土地证件，由甲方统一向房管土地部门办理注销手续；乙方家庭的全部成员18岁以上2人，2人一致同意签字，姚忠平作为乙方代表授权他在合同文本和其他文件上签字。甲方对乙方家庭成员中，发生与拆迁房屋有关的分家析产继承纠纷等一律不负责任。合同第十二条约定本合同自双方或其双方法定代表人签字并加盖公章之日起生效，有效期为自2014年3月26日至2014年12月31日，本合同一式三份，双方各执1份，具有同等法律效力，合同副本3份，送志才公司留存一份。合同还约定了违约责任。2015年3月16日，原告姚某与被告夕阳红养老公司签订《协议书》一份，内容为：山丹夕阳红综合大楼住宅经黄拯民与姚某协商决定，姚某置换住宅为叁号楼壹单元三、四、五、六室，另有一套是一号楼二单元三零贰室，共计五套，全部兑清，交一套房手续给一把钥匙，逐次为续，验收完后交全部钥匙。一号楼二单元三零贰室要先交押金贰仟元，公司交钥匙，该协议书由原告和黄拯民签字并加盖被告夕阳红养老公司的印章。2019年10月14日，姚某以（2019）甘0725民初2481号房屋拆迁安置补偿合同纠纷将二被告起诉至山丹县人民法院，2019年12月26日，原、被告自行协商达成《和解协议书》一份，内容为：“夕阳红养老公司与姚某签订拆迁补偿协议，并有黄拯民向姚某出具协议书，确定安置补偿给姚某的的位××县的楼房一套（面积71.8平方米，位置为单元门右侧），后因山丹县法院在执行靳某、刘某等人与黄拯民借贷纠纷一案中，将该房屋裁定由志才房地产公司保留所有权，并由志才房地产公司处置后缴纳山丹县夕阳红综合楼及生活楼所承担的税款。据此原因，姚某未能及时取得该房屋，现经三方协商，达成协议如下：一、自即日起，由志才房地产公司将山丹县夕阳红养老公寓1号楼2单元302室的楼房一套（面积71.8平方米，位置为单元门右侧）交付姚某占有使用；二、志才房地产公司、刘某与夕阳红养老公司、黄拯民之间因将上述房屋交付姚某，双方基于山丹县人民法院（2016）甘0725执499号执行裁定书的债权债务发生变化，志才房地产公司对缴纳税款的不足部分，继续对夕阳红养老公司及黄拯民享有债权。本协议达成后，姚某撤回对（2019）甘0725民初2481号案件的起诉，撤诉费由姚某承担”。该协议签订后，姚某撤回了对（2019）甘0725民初2481号案件的起诉，二被告将1号楼2单元302室的楼房一套（面积71.8平方米，位置为单元门右侧）也交付姚某。2020年1月15日，原告以被告交付的××楼的楼房一套（面积71.8平方米，位置为单元门右侧）的房屋交付错误为由又将二被告起诉至法院，要求二被告交付1号楼2单元原302室（面积83.78平方米），该案原告以1号楼2单元302室的楼房一套（面积71.8平方米，位置为单元门右侧）已经交付原告，不再要求二被告重新交付，原告按照2019年12月26日三方达成的和解协议履行为由撤回了对该案的起诉。 一审法院认为，原告与被告夕阳红养老公司签订《拆迁协议》后，被告按照该协议约定将置换给原告的××县、401室、501室、601室的四套住宅（面积均为83.78平方米）按照协议约定已交付原告使用；1号楼二单元302室的房屋，面积为71.8平方米。在原、被告于2019年12月26日达成《和解协议书》后也交付原告。按照原告与被告夕阳红养老公司签订的拆迁协议的约定，被告置换给原告的五套房屋面积为92平米以上，原告起诉要求被告给付五套房屋面积差价款符合法律规定，但在庭审中，原告将诉讼请求变更为要求二被告给付原告置换的五套楼房的不足面积53平米，不再要求二被告给付房屋差价款63600元，经法庭释明，原告仍然坚持变更诉讼请求。根据庭审查明的事实，被告修建的拆迁安置的房屋中没有53平方米的房屋，且被告给原告置换的五套房屋均已交付原告，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条及相关法律的规定，原告应按每套房屋不足的面积要求被告给予相应的补偿，而原告变更后的诉讼请求是由被告给付其五套房屋不足的面积之和，故对原告变更的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告姚某的诉讼请求。案件受理费1390元，减半收取695元，由原告姚某负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案中，上诉人未证明其有权要求被上诉人志才房地产公司向权交付53㎡住宅，而且，根据常理，一般也不可能修建53㎡的房屋，上诉人也无证据证明夕阳红养老公司或者志才房地产公司拥有面积为53㎡的住宅，更不可能为实现交付，单独给上诉人修建一套53㎡的房屋。故上诉人的请求无法实现，一审法院已经向上诉人进行释明，上诉人坚持要求交付房屋，该诉求无法得以支持。鉴于上诉人确与夕阳红养老公司签订协议，而夕阳红养老公司未完全履行协议约定义务而受有利益。上诉人可以另行主张。本案系给付之诉，上诉人要求给付财产，一审法院按上诉人起诉时的标的额计算诉讼费并无不当。 综上所述，姚某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1390元，由姚某负担。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  杨祝续 审判员  宋力国 二〇二〇年五月二十七日 书记员  张晓燕 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……