北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民终99号上诉人（原审被告）：武汉零小闲食品有限公司，住所地武汉市硚口区解放大道18号凯德·西城T1写字楼14层08号。法定代表人：吉凤春，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何雄刚，湖北怡达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明，湖北怡达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：关晓彤，女，1997年9月17日出生，满族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：尹嵩琦，北京星权律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘琦，北京星权律师事务所实习律师。上诉人武汉零小闲食品有限公司（以下简称武汉零小闲公司）因与被上诉人关晓彤网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初33205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员张勤缘独任开庭进行了审理。上诉人武汉零小闲公司的委托诉讼代理人何雄刚、张明，被上诉人关晓彤的委托诉讼代理人尹嵩琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武汉零小闲食品有限公司上诉请求：撤销一审判决的第三项依法改判或者发回重审。事实和理由：首先，通过本案上诉人已经深刻认识到自身行为给被上诉人造成的伤害，在此上诉人深深向被上诉人表示歉意，但上诉人认为一审法院在事实的查明上认识不清，判决上诉人向被上诉人赔偿200000元经济损失的标准明显过高，依据不足，请二审法院结合本案的具体事实及上诉人的过错程度，上诉人使用被上诉人肖像的数量、时间，影响范围和网站的影响力，对本案进行综合评判。第一，从根本上说上诉人也是受害者，2019年5月7日上诉人与案外人北京世纪中广文化传媒有限责任公司（以下简称：北京世纪传媒公司）签订了一份为期一年的《影视版权联动宣传协议》，该协议约定案外人北京世纪传媒公司授权上诉人可以在其产品推广时使用电影《建国大业》宣传海报中关晓彤的角色剧照，甚至可以“适当选用该片原版电影海报部分画面内容，结合产品图片合理设计”，且上诉人向北京世纪传媒公司支付了3万元的费用，案外人北京世纪传媒公司经过设计后向上诉人发送了案涉的图片供上诉人使用。故从主观上上诉人一直认为是在合法、依约使用被上诉人的肖像而不是故意随意在网站上搜索几张被上诉人肖像图片而进行使用，故上诉人主观恶意相对较轻。第二，上诉人在其网站上使用了四张，实体店中使用了一张（与网站上的一张重复）共计四张被上诉人的肖像图片。线上，上诉人的产品并未在任何电商平台（如淘宝、天猫、京东等）进行销售和宣传，而仅仅只是在其自己的网站上进行宣传；线下，上诉人实体店所在的位置为武汉市非常边缘化的商圈，人流量非常少，故对被上诉人的影响也是非常有限的。第三，上诉人于2019年2月26日将原先的公司名称湖北天地恒信贸易有限公司变更为现在的名称，2019年4月1日“零小闲”商标持有人以授权的方式将“零小闲”商标使用权转让给上诉人，2019年4月16日上诉人才从武汉市武昌区的办公地点搬至案涉的办公位置，同日才在工商登记的公司营业范围中增加了散装食品，至2019年9月被上诉人起诉共计5个月时间，上诉人转行属创业初期。最后，上诉人再次向被上诉人说声抱歉，也请二审法院结合上诉人的具体情况、过错程度及上诉人使用被上诉人的肖像的数量、时间长短、使用范围等事实情况依法进行改判或发回重审。关晓彤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决数额适当，应予维持。上诉人与案外人北京世纪传媒公司之间签署的协议，与本案无关。案外人无权将被上诉人的肖像授权上诉人使用。该协议上诉人与案外人签订的协议合同价款明显过低，通过合理认知可以判断是虚假授权，但是上诉人仍然签署，其主观恶意明显。上诉人对被上诉人肖像的使用比较特殊，属于虚假代言。上诉人对被上诉人的侵权行为较为严重。关于使用时间，虽无法准确证明使用时间，但按上诉人陈述的五个月计算，一审判决金额也远远低于被上诉人一审时提交的代言合同价格。综上，一审法院考虑使用涉案肖像的方式、数量、范围、用途等因素依法酌定赔偿金额正确。关晓彤向一审法院起诉请求：1.判令武汉零小闲公司即刻删撤线上及线下所有涉嫌侵权广告，终止侵权行为；2.判令武汉零小闲公司在全国公开发行的报纸上向原告公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号以及涉嫌侵犯原告肖像权的具体侵权情节，致歉版面面积不小于：6.0cm*9.0cm(名片大小）；3.判令武汉零小闲公司向关晓彤赔偿经济损失1000000元，维权成本合理开支3000元,以上各项共计1003000元。庭审中经核实涉案作品在武汉零小闲公司网站已经删除，关晓彤撤回第一项中停止线上侵权的诉讼请求。一审法院认定事实：关晓彤为演员。涉嫌侵权网站www.lxx688.com备案主体为武汉零小闲公司，涉案网站主要以宣传、展示武汉零小闲公司经营的“零小闲”食品品牌为主。2019年6月12日、10月16日、17日、21日，北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心与真相数据保全中心签发的IP360取证数据保全证书之附件显示武汉零小闲公司网站使用原告肖像照片三幅作为广告宣传图片，同时并配有“电影《无极》（演员‘关晓彤’）携手助力[零小闲]休闲零食品牌”等文字。另该页面中显示武汉零小闲公司经营的实体店铺中，亦含有原告肖像的两幅较大的宣传广告图。关晓彤另保全了其所称的武汉零小闲公司工作人员的微信（微信昵称零小闲-李炜13XXXXXXXX4，后昵称变更为A零小闲-邹经理13XXXXXXXX6）朋友圈中显示武汉零小闲公司作为品牌“零小闲”经营者在实体店中使用原告的照片用以宣传展示。但关晓彤亦表示该保全过程中所添加的微信号，并非公证人员通过网站页面联系方式中获取添加，而是关晓彤代理人同事提供添加，无法核实上述微信号是否为武汉零小闲公司公司工作人员所有。为证明武汉零小闲公司武汉零小闲公司使用的涉案图片确系关晓彤本人照片、关晓彤具有知名度、影响力和商业价值，关晓彤提交百度百科打印件一组以及关晓彤代言合同一份。武汉零小闲公司提供一份其公司与案外人北京世纪传媒公司签订的《影视版权联动宣传协议》，证明其公司是通过该协议获得关晓彤照片的使用授权故其主观上并无过错。武汉零小闲公司亦认可涉案网站中的涉案肖像图片并非关晓彤在该份协议中约定的人物形象。庭审过程中，经核实，涉案照片在武汉零小闲公司官方网站已经删除。武汉零小闲公司主张线下实体店使用关晓彤的照片也已删除，但关晓彤一方无法到店核实。就合理费用，关晓彤未提交相关证据。一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。本案中，根据关晓彤提交的百度百科、身份材料，能够证明涉案图片与关晓彤肖像的同一性。根据现有证据显示，武汉零小闲公司在其经营的官方网站中的显著位置使用关晓彤的肖像，且网站具有推广、展示、招商、营销的目的。同时武汉零小闲公司在其线下实体店展示宣传中亦使用了关晓彤的大幅肖像照片作为广告宣传。武汉零小闲公司武汉零小闲公司提供其公司与案外人北京世纪传媒公司签订的《影视版权联动宣传协议》无法证明案外人北京世纪中广文化传媒有限公司获得关晓彤的授权，且该协议中涉及的照片为某电影剧照并非涉案肖像照片。对武汉零小闲公司意见不予采信。此外，对关晓彤主张涉案微信号中传播并证明武汉零小闲公司使用了关晓彤肖像，但其保全证据过程无法证实涉案微信号为武汉零小闲公司工作人员所拥有，对关晓彤该项主张，一审法院不予支持。综上，武汉零小闲公司在未获得关晓彤的授权，在其官方网站、线下实体店以商业宣传为目的使用关晓彤照片，并配有“电影《无极》（演员‘关晓彤’）携手助力[零小闲]休闲零食品牌”等文字，其使用方式足以使一般公众误以为关晓彤为武汉零小闲公司的产品代言人，具有明显的商业属性，该种使用实则利用了关晓彤本人的知名度，借此来吸引更多的消费者，进而获取一定的经济利益，侵犯了关晓彤依法享有的肖像权，应承担相应责任。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。武汉零小闲公司虽已删除其官方网站中的照片，但无法核实是否撤回实体店中的广告宣传图片，故武汉零小闲公司应当承担立即停止损害即刻删撤相关关晓彤相关照片。关晓彤要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予以支持，但武汉零小闲公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故一审法院将综合考虑前述因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，关晓彤作为艺人其肖像具有一定商业价值，但其未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与武汉零小闲公司使用涉案图片所获得的经济利益，故一审法院将综合考虑关晓彤的知名度、武汉零小闲公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、网站影响力及当前的市场因素酌情确定。关于维权成本，关晓彤未提交相应票据予以证实，但确系委托律师代为诉讼，并多次进行证据保全，一审法院酌情予以考虑。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国民法通则》第九十九条、第一百条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十条、第二十二条、第三十六条第一款，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，武汉零小闲食品有限公司立即删撤其实体店铺中所使用的关晓彤的相关肖像照片；二、自本判决生效之日起十日内，武汉零小闲食品有限公司在其官方网站（www.lxx688.com）置顶位置连续三日登载声明，向关晓彤赔礼道歉，致歉内容须经一审法院审核；如逾期不执行上述内容，一审法院将依据关晓彤的申请选择一家全国范围内公开发行的报纸刊登本判决主要内容，刊登费用由武汉零小闲食品有限公司负担；三、自本判决生效之日起十日内，武汉零小闲食品有限公司赔偿关晓彤经济损失200000元及合理开支1500元；四、驳回关晓彤的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交了两份证据。证据一：“零小闲”商标注册及转让信息，拟证明上诉人于2019年4月1日才开始使用“零小闲”商标用以推广“零小闲”系列产品；证据二：上诉人工商登记信息，拟证明上诉人于2019年4月16日才在工商部门将“散装食品”作为其经营范围。被上诉人认可上述两证据的真实性，但是不认可其关联性和证明目的，被上诉人认为即便按五个月计算，一审判决的数额也远远低于一审提交的合同显示的关晓彤实际代言费。本院认为，该两份证据与待证事实无关，本院不予确认。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案在二审期间的争议焦点为一审法院认定的赔偿数额是否合理。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。具体到本案，关晓彤作为演员，能够通过广告代言等活动获取一定的经济利益，其肖像权已经具有一定的商业化利用价值。结合查明的事实，武汉零小闲公司对关晓彤的肖像使用了“配图+文字”的利用，其使用方式足以使一般公众误以为关晓彤为武汉零小闲公司的产品代言人，构成了对关晓彤肖像权的侵犯，导致肖像权人格权权能中包含经济性利益的部分受损，应当对非法使用关晓彤肖像造成的经济损失予以赔偿。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。一审法院综合考虑关晓彤的知名度、武汉零小闲公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、网站影响力及当前的市场因素等因素，对武汉零小闲公司应当赔偿关晓彤的经济损失酌情予以确定，并无不当。上诉人主张其主观恶意轻、侵权程度低，一审判决的赔偿金额畸高的上诉主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，武汉零小闲食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1308元，由武汉零小闲食品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张勤缘二〇二〇年五月二十九日法官助理 杨宗腾书 记 员 盛 阳