山东省聊城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)鲁15刑终338号 原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴玉飞，男，1986年7月25日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，高中文化，农民，户籍地及住址聊城市东昌府区。因犯诈骗罪，于2016年1月7日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑二年十一个月，2017年12月29日被广东省肇庆市中级人民法院裁定假释，假释考验期自2018年1月8日起至2018年9月9日止。因涉嫌犯盗窃罪于2018年9月21日被刑事拘留，同年10月26日被执行逮捕。 指定辩护人宓丹青、王峰，山东国曜（聊城）律师事务所律师,系由聊城市法律援助中心指派。 原审被告人杨更英，男，1989年6月11日出生于河南省濮阳市台前县，汉族，初中文化，农民，户籍地及住址河南省濮阳市台前县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年1月7日被聊城市公安局经济开发区分局监视居住，同年9月10日被执行逮捕。 原审被告人杨春焕，女，1980年7月1日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，初中文化，农民，户籍地及住址山东省聊城市东昌府区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2018年9月21日被聊城市公安局经济开发区分局取保候审，2019年2月22日继续被取保候审。 山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人吴玉飞犯盗窃罪，原审被告人杨更英、杨春焕犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，分别于2019年9月24日、2020年4月29日作出（2019）鲁1502刑初148号刑事判决和（2019）鲁1502刑初148号刑事裁定。原审被告人吴玉飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月29日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员牛贵川、检察官助理郎永收出庭履行职务，上诉人吴玉飞及其指定辩护人宓丹青、王峰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：1、被告人吴玉飞于2018年8月11日盗窃被害单位山东魔方新能源科技有限公司（以下简称魔方公司）铝制侧边板5727块，共计价值79962元，然后以16700元的价格卖给被告人杨春焕。案发后，被告人杨春焕赔偿山东魔方新能源科技有限公司50000元，该公司对被告人杨春焕谅解。 2、被告人吴玉飞于2018年8月两次盗窃魔方公司生产的锂电池组11个，共计价值369763元。然后被告人吴玉飞以30737元的价格卖给被告人杨更英。案发后，被告人杨更英退回被盗电池组4个，并赔偿山东魔方新能源科技有限公司50000元，该公司对杨更英谅解。 另查明，2018年9月20日，被告人吴玉飞主动向公安机关投案；2019年1月7日，被告人杨更英主动向公安机关投案；2018年9月21日，被告人杨春焕经电话传唤到公安机关投案。 原审法院认定上述事实的证据有：书证发破案经过、抓获经过、广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法刑初字第4724号刑事判决书、广东省肇庆市中级人民法院（2017）粤12刑更3322号刑事裁定书、假释证明、微信转账截屏照片、扣押物品清单、山东魔方新能源科技有限公司谅解书、办案说明及照片、员工面试登记表、员工档案资料、山东魔方新能源科技有限公司仓存日记账、明细单、户籍证明，证人肖某、田某的证言，鉴定意见，现场勘验笔录、辨认笔录，被告人的供述与辩解等。 原审法院认为，被告人吴玉飞以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪，且数额特别巨大；被告人杨更英明知是犯罪所得而予以收购、出售，情节严重；被告人杨春焕明知是犯罪所得而予以收购、出售，被告人杨更英、杨春焕的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人吴玉飞系假释期间重新犯罪，应撤销假释，实行数罪并罚。鉴于被告人吴玉飞案发后主动到公安机关投案，如实供述其基本犯罪事实，系自首；被告人杨更英案发后主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实，系自首；被告人杨春焕经电话通知到公安机关投案，如实供述其犯罪事实，可认定为自首；被告人杨春焕、杨更英退赔公司经济损失且得到被害单位谅解，对被告人吴玉飞、杨春焕均可从轻处罚，对被告人杨更英可减轻处罚。对被告人吴玉飞依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第六十四条、第八十六条第一款、第六十九条、第七十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人杨更英依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人杨春焕依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，以盗窃罪判处被告人吴玉飞有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元，与前判未执行的刑罚有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元并罚，决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币103000元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人杨更英有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币60000元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人杨春焕有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元；责令被告人吴玉飞退赔被害单位损失202329元；被扣押的起亚K3牌汽车由扣押机关依法处理。 宣判后，原审被告人吴玉飞不服，提出上诉，理由如下：1.其是魔方公司的工作人员，工作职责是物品的保管、发放，应该定职务侵占罪。2.其卖给杨春焕的模压板就一款，原审认定了两款，其中一款LFP-86模组8s压板1945个不属实。3.其卖给杨更英10套电池组，原审认定为11套不正确。4.其卖给杨更英的10套电池组中有两套是公司回收的，原审鉴定价值过高。其辩护人提出以下辩护意见：1.吴玉飞的犯罪行为系利用了其系仓库保管员的职务便利实施，应认定为职务侵占罪。2.吴玉飞非法侵占电箱的数量为10个。3.被害单位提供的库存系统所显示的物品型号、库存数量与本案查明的事实存在很大出入，涉案价格认定结论书不能作为定案依据。 聊城市人民检察院认为：（一）关于本案罪名。经审查后，认为吴玉飞构成盗窃罪。虽然吴玉飞工作岗位是公司物流专员，具体工作也包含有仓库物资的保管、发放、盘点、账目处理等。但上述职责或从事的具体工作，与本案盗窃的事实并无关联。吴玉飞并不是利用的这些职责或从事工作的职务便利，来侵占公司财物，而是单纯利用工作机会秘密窃取公司财物，其实质是因工作关系形成的接近单位财物等方便条件从而占有公司财物。从证据可以看出，吴玉飞并没有持有仓库钥匙，作案时间并非工作时间，也没有从事岗位工作，吴玉飞只是利用工作上熟悉公司环境、熟门熟道的便利，体现不出职务便利特征，其采取的秘密窃取手段，符合盗窃罪构成要件。（二）关于犯罪数额认定。1.LFP-86模组8S压板（1945个），无相关证据证实为吴玉飞实施犯罪所为。吴玉飞卖给杨春焕的为LFP-86模组铸铝端板（3782个）。2.价格认定表、杨更英供述、转账记录等能够证实吴玉飞卖给杨更英的为11个成品电箱。3.关于吴玉飞所提“没有卖S015成品电箱，有一套S025成品电箱，这个电箱是魔方公司从聊城中通公司收购的废品，原审以新品价值鉴定不当”的上诉理由。样品借用协议、销售出库单、借用清单证实，吴玉飞盗窃的S015成品电箱是金华青年汽车公司借用魔方公司的，该电箱不是收购的废品，也没有当做拆配件，而是借用退还入库，故吴玉飞的该项辩解不成立。综上，一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，建议法院依法扣除掉LFP-86模组8S压板（1945个）的价值（19450元）后，依法认定吴玉飞的犯罪数额，原审已充分考虑量刑情节，建议维持原判。 聊城市人民检察院提交以下证据：1.魔方公司出具的关于S015电箱的证明材料、说明，S015电箱的借用协议、借用清单、销售出库单，S015电箱发票，拟证明魔方公司未直接给吴玉飞配发公司大门钥匙、车间钥匙、仓库钥匙，只给予一把办公室钥匙。S015成品电箱是金华青年汽车公司借用魔方公司的，属于借用退还入库，非回收的废品。2.聊城市人民检察院电话记录，拟证实2020年5月11日，检察员电话联系魔方公司原仓库保管员宁某，向其了解吴玉飞在魔方公司具体从事的工作和有关职责，宁某证实吴玉飞应聘职位是物流专员，他到公司不久，具体岗位不是很固定，主要是帮着收发货物。仓库钥匙在办公室固定位置放着，没有发给吴玉飞，吴玉飞有办公室钥匙。 上诉人吴玉飞认为，其对仓库物品有保管职责，公司的仓库钥匙是放在办公室的。其辩护人认为，被害单位魔方公司与本案具有利害关系，其出具的说明证明效力较低，证人魔方公司职工田某的证言证实吴玉飞具有仓库及叉车钥匙的事实。证人宁某与吴玉飞有利害关系，其证言不应采纳。 经二审审理查明：被告人吴玉飞于2018年8月11日盗窃被害单位山东魔方新能源科技有限公司铝制侧边板3782块，共计价值60512元，然后以16700元的价格卖给被告人杨春焕。 经二审审理查明的其他事实和证据与原审相同，对经一、二审法院开庭质证、认证以及聊城市人民检察院二审出示的上述证据，本院予以确认。 关于本案的定性。经查，在案证据上诉人吴玉飞、原审被告人杨春焕、杨更英的供述，书证魔方公司出具的证明、聊城市人民检察院电话记录证实，吴玉飞在魔方公司系物流专员，公司只给其配发了办公室钥匙，未配发公司大门、车间和仓库钥匙。2018年8月吴玉飞三次窃取公司财物均选择在公司休息时间，或周末或晚间。审查认为，上诉人吴玉飞不是魔方公司保管员，没有依职权配备魔方公司仓库和车间钥匙，对所盗物品没有保管职责，其窃取公司财物利用的是熟悉环境、方便接触到仓库钥匙等工作上的便利，并非职务上的便利，应以盗窃罪追究其刑事责任。因此，上诉人吴玉飞及其辩护人所提“吴玉飞构成职务侵占罪”的相关上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人吴玉飞所提“其卖给杨春焕的模压板就一款，原审认定了两款，其中一款LFP-86模组8s压板1945个不属实”的上诉理由。审理认为，原审被告人杨春焕和上诉人吴玉飞对2018年8月11日双方的成交单价和总价供述一致，每斤5.2元，共支付16700元，推算出铝制品的重量约为3211斤，结合单个铝制品的重量约为0.9斤的事实，吴玉飞卖给杨春焕的铝制品大约为3600个，基本与LFP-86模组铸铝端板的个数相符，原审认定该次盗窃铝制品的个数为5727不当，应去掉LFP-86模组8s压板1945个。因此，上诉人吴玉飞的该项上诉理由成立，本院予以采纳。 关于上诉人吴玉飞所提“其卖给杨更英10套电池组，原审认定为11套不正确”以及辩护人所提“吴玉飞非法侵占电箱的数量为10个”的上诉理由和辩护意见。审理认为，原审被告人杨更英多次供述均证实第一次从吴玉飞处收购电箱5块，第二次收购6块，共计11块，其关于收购电箱数量的供述稳定，与被害单位提供库存明细账一致，足以认定。因此，上诉人吴玉飞及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人吴玉飞所提“其卖给杨更英的10套电池组中有两套是公司回收的，原审鉴定价值过高”的上诉理由。审理认为，魔方公司出具的样品借用协议、销售出库单、借用清单显示，S015和S021两套电箱系金华青年汽车制造有限公司借用魔方公司的，后归还，并非回收电池组。因此，上诉人吴玉飞的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于吴玉飞的辩护人所提“被害单位提供的库存系统所显示的物品型号、库存数量与本案查明的事实存在很大出入，涉案价格认定结论书不能作为定案依据”的辩护意见。审理认为，原审判决认定本案被盗电箱和铝侧板的型号和数量不仅有收赃人的供述、物证退回的电箱、被害单位提供的库存明细，还有上诉人吴玉飞的供述，上述证据相互印证，足以认定。因此，辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人吴玉飞以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪，且数额特别巨大；原审被告人杨更英、杨春焕明知是犯罪所得而予以收购、出售，情节严重，其二人行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审判决定性准确，审判程序合法，但认定盗窃数额有误，因原审对吴玉飞的量刑已是法定最低刑，故对刑期不予变动，只需调整退赔数额。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十一条、第八十六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项之规定，判决如下： 一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502刑初148号刑事判决第一、二、三项。即被告人吴玉飞犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元，与前判未执行的刑罚有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元并罚，决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币103000元。被告人杨更英犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币60000元。被告人杨春焕犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。 二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502刑初148号刑事判决第四项。即责令被告人吴玉飞退赔被害单位损失202329元；被扣押的起亚K3牌汽车由扣押机关依法处理。 三、责令上诉人吴玉飞退赔被害单位山东魔方新能源科技有限公司损失182879元；被扣押的起亚K3牌汽车由扣押机关依法处理。 本判决为终审判决。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇二〇年五月二十二日 书记员  段金国