江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8925号上诉人（原审原告）：南京同曦假日百货有限责任公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区胜太东路A-8幢。法定代表人：陈广川，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕菁，江苏新高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建，江苏新高的律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海笕尚服饰有限公司，住所地上海市静安区沪太路453弄84号1幢508室。法定代表人：袁巴元，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：聂彦萍，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人南京同曦假日百货有限责任公司（以下简称同曦公司）因与被上诉人上海笕尚服饰有限公司（以下简称笕尚公司）租赁合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初18397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同曦公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、同曦公司未与笕尚公司就变更租金计算方式达成一致，一审法院认定双方以实际履行行为变更合同无事实和法律依据。1、同曦公司出具的水电费明细是以内部财务印章形式就上月可以确定的费用进行初步结算和催收，并无变更租金标准的内心意思和外在行为表现。2、笕尚公司没有证据证明双方以口头方式就2017年12月之后的租金支付方式达成共识，不能认定为合同已变更。且变更应以明示方式作出，而非默示推定。故同曦公司在发送水电费明细时未按合同约定的较高标准催收，不能推定为同曦公司放弃按合同约定的较高标准收取租金。3、同曦公司与笕尚公司之前签署合同、补充协议均以书面形式及加盖公证进行，而非发送“水电费明细”，并仅加盖财务章。一审法院的认定不符合双方交易习惯。二、双方合作之初，因笕尚公司经营状况不佳，双方签署补充协议，约定给予笕尚公司两年租金优惠期。因租金计算标准需考虑笕尚公司营业额，只能后收不能预收。故同曦公司现仍延续前两年结算方式，即先按月收取再按年度补差，具有合理性。现双方租赁合同解除，同曦公司有权结算此期间的租金，向笕尚公司主张欠付的租金。笕尚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立。本案不存在法律规定的发回重审的事由，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。同曦公司向一审法院起诉请求：1.判令笕尚公司支付2017年12月1日至2018年7月31日期间的租金868329.91元、POS机维护费和停车费306元；2.判令笕尚公司支付自2018年8月24日起至实际清偿之日止的违约金（以868635.91元为基数按日万分之六标准计算）；3.判令笕尚公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月11日，同曦公司（甲方）与笕尚公司（乙方）就位于南京市江宁区曦假日广场商铺签订租赁合同，合同约定：甲方愿意出租本合同及其附件所列商铺，乙方承租商铺具体位置见本合同附件一《补充协议》及附件二《商铺位置示意图》，乙方承租的商铺（含内属设施）以下统称“该商铺”，该商铺面积、用途、租赁期限见附件一《补充协议》；未经甲方同意，乙方不得将该商铺用于本合同约定以外的其他用途或者更换原约定的经营品牌；乙方应按约向甲方支付租金，具体金额及支付方式见本合同附件一《补充协议》；乙方应按约向甲方支付物业管理费（简称管理费），具体金额及支付方式见本合同附件一《补充协议》；水电费用由甲方代收代缴，乙方应承担的水电费用及结算方式见附件一；其他费用具体见本合同附件一《补充协议》；乙方所有款项均应支付至甲方指定账户或交至甲方公司财务窗口，除此之外的任何缴款方式均视为乙方未履行缴款义务；甲方收取乙方租金、管理费及其他费用后15日内出具相应票据，甲方向乙方开具发票的抬头以乙方在该租赁场所成立的分公司为抬头，甲乙双方予以确认。该租赁合同附件一补充协议约定：根据双方签订的《租赁合同》约定及承租商铺的具体情况，甲乙双方特就各项未尽事宜明确如下：该商铺位于南京市江宁区商铺，使用面积1186平方米（以实测为准），合同涉及面积计算的（包括但不限于租金、物业管理费、履约保证金、装修押金等）均以双方约定的使用面积为准；乙方承租该商铺用于经营快销商品，经营类别为女装、生活家居用品，经营品牌为MJstyle/Topfeeling；租赁期限自2015年3月10日起至2022年3月9日止，除非甲方另行通知，交付日暂定为2015年3月10日，若交付日晚于租赁期限起始日，则以实际交付日作为租赁期限起始日，租赁期限作相应顺延（具体交付条件详见附件，甲方满足双方约定的交付条件后，乙方方可进场施工）；施工装修期自交付日起60天，装修期内免收租金及管理费，乙方若提前完成装修的情况下，可以进行试营业，租金自2015年5月1日开始计算；甲乙双方约定按以下方式支付租金和扣点，以租金或扣点两者取其高计算，具体金额及支付方式如下：第一年至第二年底租单价4元/日/平方米，扣点12%，第三年至第四年底租单价4.5元/日/平方米，扣点13%，第五年至第六年底租单价5元/日/平方米，扣点14%，第七年至第八年底租单价6元/日/平方米，扣点15%，按期支付，每二个月为一期，每次在当期开始前提前10日支付到甲方财务，乙方每日将前一日的销售数据以表格的形式上报至甲方财务进行核算甲方收益；销售额以乙方税前销售额为准，乙方收银系统应接入甲方指定系统，所生费用由乙方承担，同时乙方应于每天向甲方提供前一天销售有效财务报表，甲方有权随时至乙方处检查收款数据，若乙方提供虚假财务报表，则乙方应按未付金额的两倍/次向甲方支付违约金，一年以内发生三次以上（含三次）的，则视为乙方严重违约，甲方有权依合同相关约定要求乙方承担违约责任；若乙方开业日，甲方商场的整体开业率不足80%的，甲方同意免除乙方在此期间的租金作为免租经营期，直到该开业率达标时开始缴纳；物业管理费单价为30元/月/平方米，每月共计35580元，支付方式为每一个月为一期，每期支付一次，每次在当期开始前提前10日支付，第一期管理费应于合同签订后30日内支付完毕；乙方应于本合同签订后10个工作日内向甲方支付履约保证金，合计200000元，甲方在收到乙方的履约保证金之后向乙方出具收据，该保证金作为乙方切实履行义务的保证，合同解除或终止时，若乙方已按约付清所有款项，并无其他违约行为，亦无任何权利义务纠纷，则待乙方依约返还联销店铺后，甲方于30日内将上述保证金余额无息返还乙方；水电费用由甲方代收代缴，并按月结算，于次月10日前支付，乙方应承担的水电费用据实结算，甲方出具相应收据；乙方经营期间需自甲方处领用相关营运物料的，则按实际领用情况据实支付相应费用。双方另签订补充协议一份，约定：甲乙双方于2014年12月11日签订《租赁合同》及相关补充协议（以下简称原合同），约定乙方在甲方同曦假日百货商场一、二层租赁经营MJstyle/Topfeeling品牌店铺，现经双方友好协商，达成如下补充协议：2015年12月1日至2017年11月30日期间，双方租金及支付方式由原合同约定的租扣取高模式变更为扣点模式，扣点12%，即租金为乙方销售额*12%；在上述期间，乙方按照年度向甲方保底480万元销售额，如乙方全年销售超过480万元，则按实际销售额计收租金，如乙方全年销售额不足480万元的，则按销售额480万元计收租金；甲乙双方于2016年1月5日前核对乙方店铺2015年12月的实际销售额，并于1月10日前将2015年12月应交租金支付给甲方，其后每月以此类推，甲乙双方每年核算一次，第一年度核算期间为2015年12月1日至2016年11月30日，核算日为2016年12月5日前，乙方于核算日后5日内将第一年度应付租金缴清至甲方，第二年度核算期间为2016年12月1日至2017年11月30日，核算日为2017年12月5日前，乙方于核算日后5日内将第二年度应付租金缴清至甲方；如乙方于上述期间内解除/终止原合同，包括但不限于撤场、停止营业、发函解约等，则乙方应按原合同约定租金模式支付上述期间内的租金，并应于甲方认定上述行为之日起3日内将租金补交至甲方，本补充协议未有约定的，仍按原合同执行。2016年1月27日，同曦公司（甲方）与笕尚公司（乙方）签订补充协议一份，约定：甲乙双方于2014年12月11日签订的租赁合同中约定，乙方承租甲方同曦假日广场一层、二层商铺使用面积约1186平方米，租金自2015年5月1日开始计算，现根据实际测量结果，将合同面积变更为使用面积1137.05平方米，同时租赁期限不变，租金自2015年5月29日开始计收，本协议未有约定的，仍按原协议执行。后同曦公司（甲方）与笕尚公司（乙方）签订解约协议一份，约定：甲乙双方于2015年3月签订了租赁合同及补充协议（以下简称原合同），约定由乙方承租甲方位于南京市江宁区曦假日百货一层及二层的商铺经营MJstyle品牌，现双方经协商一致，就原合同提前结束、费用支付等事宜自愿达成以下协议：双方自愿同意于2018年10月10日提前解除原合同；甲方一次性补偿乙方各项费用共计500000元（该项费用包括但不限于乙方装修补偿费、人员清退费、货品运输费等），上述费用甲方应于2018年10月10日前付清；乙方应于2018年10月10日前结束营业，同时应于2018年10月30日前完成撤场工作，乙方对店铺内道具予以清除，并按照原合同约定拆除乙方增加的玻璃隔断、隔墙等活动物品（店铺内的天花、地面不做拆除）即可，无需恢复原状，乙方应尽量避免对甲方商场经营造成影响，拆除期间需遵照甲方商场管理制度，乙方逾期未拆除清场的，甲方有权代为拆除，并在应付乙方费用中扣除合理的拆除费用；甲乙双方应于乙方撤场后10日内完成原合同的对账结算，双方所需结算的款项如下：1.购物卡：甲方应支付乙方截止2018年10月10日的购物卡结算款，2.租金及水电费：乙方应缴付2018年8月1日至2018年10月30日期间的水电费，对乙方2018年8月1日至2018年10月30日期间的租金、物管费，甲方予以免收，3.履约保证金，甲方退还乙方已缴纳的履约保证金200000元（保证金收据需退还甲方），上述所涉甲乙双方应付款项进行冲抵，结余部分双方应于2018年11月30日前结清所有款项；甲乙双方除2017年12月至2018年7月共8个月的租金结算存在争议将通过另行协商或诉讼途径解决外，双方就原合同履行及解除再无其他争议，如涉及第三方的，由乙方与第三方自行协调解决，与甲方无涉；本协议一式五份，甲方执三份，乙方执二分，自双方盖章且甲方于2018年10月10日当天付清500000元补偿金起生效。2018年8月17日，同曦公司致函笕尚公司，内容如下：贵我双方于2014年12月11日就贵司承租我司同曦假日百货商铺经营MJstyle/Topfeeling品牌店铺事宜签订了租赁合同，后双方签订了补充协议，对贵司2015年12月1日至2017年11月30日期间的租金费用给予了附条件优惠，其余仍按原合同执行；租金优惠期满后，即自2017年12月起，贵司每月租金应按租赁合同约定标准，租扣取高计算并缴纳，2017年12月至2018年7月期间，贵司应缴纳租金1243364.18元，我司实际仅收到323690.77元，贵司尚有919673.41元租金未支付，现致函贵司，请贵司接函后高度重视，于接函后3日内缴清上述费用。对于2017年12月1日至2018年7月31日期间的租金，同曦公司分别向笕尚公司发送水电费明细表七份，其中水电费明细表的内容分别如下：电表1，上月底数249811元，本月底数257163元，电量7352，单价1.2，合计8822.40元，电表2，上月底数184988元，本月底数190245，电量5257，单价1.2，合计6308.40元，16.12.1-17.11.30补租金（保底销售480万未达差额）75771.13元，12.1-12.31管理费35580元，12.1-12.31租金44862.35元，合计171344.28元；电表1……合计6807.60元，电表2……合计4713.60元，1.1-1.31管理费35580元，1.1-1.31租金27221.41元，合计74322.61元；电表1……合计8869.20元，电表2……合计6130.80元，2.1-2.28管理费35580元，2.1-2.28租金33774.65元，合计84354.65元；电表1……合计8869.20元，电表2……合计6130.80元，2.1-2.28管理费35580元，2.1-2.28租金33774.65元，合计84354.65元；电表1……合计8306.40元，电表2……合计6058.80元，3.1-4.30管理费71160元，3.1-3.31租金37957.53元，合计123482.73元；电表1……合计9306元，电表2……合计6878.40元，5.1-6.30管理费71160元，4.1-4.30租金37291.45元，合计124635.85元；电表1……合计8979.60元，电表2……合计6577.20元，7.1-7.31管理费35580元，5.1-5.31租金54727.27元，合计105864.07元；电表1……合计10162.80元，电表2……合计7088.40元，6月租金68952.91元，7月管理费35580元，201803-201805返款金额15159.87元，合计106624.24元；电表1……合计9472.80元，电表2……合计6597.60元，合计16070.40元。对于2018年7月的租金，笕尚公司提交的付款申请表载明：2018年6月26日至7月25日电费16070.40元，2018.7租金42648.33元（2018年7月销售额394950元，2018.6.1-6.30商场结算返款8695.17元，2018年7月租金为394950*0.13-8965.17=42648.33），合计58718.73元，请在2018.8.30号之前缴纳。笕尚公司分别于2018年1月30日、2月28日、3月30日、4月28日、5月30日、6月29日、7月30日、8月30日支付同曦公司171344.28元、74322.61元、84354.65元、123482.73元、124635.85元、70284.07元、106624.24元、58718.73元。同曦公司分别于2018年2月26日、3月15日、4月12日、6月14日、6月14日、7月6日、8月15日向笕尚公司开具金额为44862.35元、42849.69元、33774.65元、37957.53元、40566.37元、54727.27元、68952.91元的江苏增值税专用发票，发票载明的应税劳务、服务名称为租金，备注的内容分别为201712、201801、2018.2、2018.3、2018.4、2018.5、2018.6租金、2018.7.1-7.31南京江宁开发区胜太东路8号。另查明，2017年12月至2018年7月期间笕尚公司的销售额分别为345095元、329613元、259805元、291981元、312049元、420979元、530407元、394950元。对于部分月份的付款金额与水电费明细表中载明的总金额不一致以及部分租金发票的金额与水电费明细表中载明的租金金额不一致的原因，笕尚公司陈述因部分客户付款使用的是同曦公司的卡券，相应的营业额直接进入同曦公司账户，在支付每月租金等费用时同曦公司将直接收到的相应款项从应付租金中扣除，其每月实际支付的租金数额与水电费明细表中载明的租金数额一致；同曦公司对此予以确认。同曦公司主张根据双方签订的补充协议，2015年12月1日至2017年11月30日期间的租金由原合同约定的租扣取高模式变更为扣点模式，该补充协议没有约定的，仍按原合同执行，故2017年12月至2018年7月的租金应按原合同约定租扣取高模式计算，根据笕尚公司上述期间的销售额，按4.5元/天/平方米计算的租金较高，应按4.5元/天/平方米计算2017年12月至2018年7月期间的租金，其此前向笕尚公司发送的水电费明细表中载明的租金数额是根据笕尚公司上报的销售金额按合同约定的13%扣点标准计算的，该部分租金是其预收的可以确定的租金，并根据实收租金金额开具发票，其余部分按年度结算。对于其主张的pos机维护费和停车费306元，同曦公司陈述无法区分具体每项的费用，合同对该两项费用亦无约定，其主张该两项费用的依据是其财务系统显示的笕尚公司在租赁期间实际使用pos机及停车产生的费用。一审法院认为,同曦公司与笕尚公司就案涉商铺签订的租赁合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。租赁合同约定租金以按底租单价计算的租金或扣点两者取其高计算，现笕尚公司主张双方就2017年12月至2018年7月期间的租金已协商一致按扣点即销售额的13%计算，并提交同曦公司向其发送的水电费明细和增值税专用发票予以证明，同曦公司对水电费明细和发票予以认可。根据双方一致认可的笕尚公司2017年12月至2018年7月的销售额及陈述，同曦公司已按销售额的13%向笕尚公司发送租金催收明细，笕尚公司按租金催收明细中载明的每月租金数额向同曦公司支付租金，同曦公司亦向笕尚公司开具相应金额的租金发票，发票中亦载明租金的对应月份，同曦公司对上述事实亦予以认可，应视为双方已通过实际履行行为对2017年12月1日至2018年7月31日期间的租金计算方式进行了变更。现同曦公司主张水电费明细表中的租金数额仅是预收租金，其余部分按年度结算，从上述证据中看不出其该主张，同曦公司亦未提交其他证据证明，对其该主张不予采纳。对笕尚公司关于双方对2017年12月1日至2018年7月期间租金已协商一致按销售额13%计算的主张，予以采纳。根据同曦公司认可的证据及陈述，笕尚公司已按上述标准支付2017年12月1日至2018年7月期间的租金，现同曦公司主张2017年12月1日至2018年7月期间租金868329.91元，没有依据，不予支持。同曦公司认可双方未约定pos机维护费和停车费，现其以其财务系统显示笕尚公司在租赁期间产生pos机维护费及停车费306元为由主张笕尚公司支付该两项费用，但既未举证证明，亦未明确每项费用的金额，对其该诉讼请求不予支持。同曦公司关于笕尚公司欠付租金、pos机维护费及停车费的主张均不能成立，现其主张笕尚公司支付欠付上述费用的违约金，没有依据，对其关于违约金的请求，亦不予支持。一审法院据此判决：驳回原告南京同曦假日百货有限责任公司的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为双方约定的2017年12月1日至2018年7月31日期间租金计算标准应为租扣取高模式还是扣点模式。本案中，同曦公司与笕尚公司签订的租赁合同附件补充协议中约定了租金支付方式为以租金或扣点两者取其高计算。双方后另签补充协议约定变更2015年12月1日至2017年11月30日期间租金支付方式为扣点模式。现关于2017年12月1日至2018年7月31日期间的租金，同曦公司主张应按原租赁协议约定的租扣取高模式，而笕尚公司主张应延续补充协议约定的扣点模式。本院认为，2017年12月1日至2018年7月31日期间，笕尚公司系根据同曦公司每月发送的水电费明细（含租金金额）交纳租金。该明细载明的租金系根据笕尚公司每月上报的销售额进行计算得来，应认定为同曦公司在发送水电费明细时已对租金额进行了确定，一审法院认定双方已通过实际履行行为对该期间租金计算方式进行了变更，并无不当。关于同曦公司上诉主张的水电费明细表中的租金数额系预收租金，年底进行结算的意见，本院认为，双方虽在变更租金计算方式的补充协议中约定“乙方（笕尚公司）按照年度保底480万元销售额……甲乙双方每年核算一次”，但该约定中的年底核算仅约束2015年12月1日至2017年11月30日期间，同曦公司以此主张其于2017年12月1日之后发送的租金数额系预收，仍须年底结算，无事实和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，同曦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13964元，由上诉人南京同曦假日百货有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李飞鸽审 判 员 徐聪萍审 判 员 郑 慧二〇二〇年五月二十二日法官助理 徐琨玉书 记 员 汪海燕