江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1609号上诉人（原审原告）：苏州恒力通新能源科技有限公司，住所地江苏省常熟经济技术开发区(碧溪新区)东张万盛路35号。法定代表人：李连洋，董事长。委托诉讼代理人：马雨，常熟市新港法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨秋艳，常熟市新港法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：曹正达，男，1966年8月15日出生，汉族，住江苏省常熟市碧溪新区。委托诉讼代理人：吴珂，江苏正大发展律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱玉成，江苏正大发展律师事务所律师。上诉人苏州恒力通新能源科技有限公司（以下简称“恒力通公司”）因与被上诉人曹正达劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初13505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒力通公司上诉请求：1.撤销原判，驳回曹正达的请求；2.一审、二审诉讼费由曹正达承担。事实与理由：其一，恒力通公司不认可一审认定曹正达上班时间为每天工作18小时的事实。曹正达是门卫，两人轮流上岗。晚上有公司另外两位领导兼职值夜班。曹正达上班时间是8:00-18:00，每月考勤记载其上班的时间为10个小时。其二，曹正达于2019年5月31日单方提出解除劳动合同，2017年11月至2018年5月31日期间的加班工资已经超过仲裁时效，一审不应支持。曹正达辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。曹正达一天连续工作24小时，但由于夜班期间可以稍作休息，故仲裁和一审酌情认定18小时也是合理的。恒力通公司所称公司有另外两位领导兼职上夜班没有事实依据。此外，曹正达有关加班工资的主张并没有超过仲裁时效。恒力通公司向一审法院提出诉讼请求：判决恒力通公司不支付曹正达加班工资50985元、未休年假工资1240元、经济补偿金10527元，合计62752元。一审法院审理查明：曹正达于2017年11月29日进入苏州恒力通新能源科技有限公司门卫处工作，工作内容为进出公司的人员及车辆登记、收发邮件。2019年1月1日，双方签订了期限为2017年11月29日起至2018年12月31日、2019年1月1日至2019年12月31日的劳动合同。2018年1月至2019年6月，苏州恒力通新能源科技有限公司为曹正达缴纳了社会保险，至庭审时，尚未办理社会保险减员手续。一审另查明：双方约定工资标准为2500元/月，发放方式为当月工资次月通过银行转账支付。2018年1月23日，苏州恒力通新能源科技有限公司向曹正达发放了2017年11月、12月的工资2833.22元。2018年5月至2019年4月，苏州恒力通新能源科技有限公司每月已向曹正达发放工资分别为2334.36元、2244.36元、2244.36元、2244.36元、2244.36元、2161.02元、2244.36元、2077.74元、2244.36元、2155.07元、2244.36元、2244.36元。一审又查明：2019年5月30日，曹正达通过EMS邮寄方式向苏州恒力通新能源科技有限公司寄送一份被迫解除劳动合同通知书，内容为“苏州恒力通新能源科技有限公司：鉴于贵公司存在未及时足额支付加班费等劳动报酬、法定节假日不按规定放假也不支付三倍工资等情形，未签书面劳动合同，违法(注：应为“反”)劳动法律安排工作时间，超强度的工作时间，现根据《劳动合同法》第三十八条、第四十五条的规定，本人提出立即与单位解除劳动合同。职工：曹正达(申请人手写)日期：2019.5.30”。该EMS信件于2019年5月31日被签收。一审再查明：2017年7月至2018年7月期间，常熟市企业适用的最低工资标准为1940元/月。自2018年8月开始，常熟市企业适用的最低工资标准为2020元/月。2019年5月31日，曹正达向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人苏州恒力通新能源科技有限公司：一、支付拖欠延时、休息日及法定节假日加班工资共计95554.28元(2017年11月29日至2018年12月31日期间加班工资计算基数为2500元，2019年1月1日至5月31日期间加班工资计算基数为2020元)；二、支付2018年11月、12月未签订劳动合同二倍工资15508.07元；三、支付经济补偿14874.9元；四、支付未休年休假工资1240元(5×248)。常熟市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月4日作出常劳人仲案字〔2019〕第1029号仲裁裁决书，裁决：一、苏州恒力通新能源科技有限公司支付曹正达工作期间加班工资共计50985元、未休年休假工资1240元；二、苏州恒力通新能源科技有限公司支付曹正达解除劳动合同经济补偿10527元；三、对于曹正达的其他仲裁请求，不予支持。苏州恒力通新能源科技有限公司不服仲裁裁决，起诉至一审法院。在一审审理中，苏州恒力通新能源科技有限公司主张：一、曹正达的上班时间为8：00-18：00，上一天休息一天，与员工倪某配合轮换上班，门卫处没有床，也不能睡觉。公司晚上不生产，故门卫处不安排员工上夜班，仅安排2名员工孙宝林、王国伟晚上在厂区内值班。公司有电子考勤，由于曹正达等几人不愿意使用电子考勤，故人事王余每月月底均会将手工考勤记录交给该4人签字确认。二、曹正达在公司处正常工作至2019年5月30日，之后未再回公司上班，亦未通知曹正达上班。后公司门卫可能于2019年5月31日签收了曹正达邮寄的被迫解除劳动合同通知书，但苏州恒力通新能源科技有限公司实际于2019年6月6日与仲裁委邮寄的应诉通知书一起收到。为证明自己的主张，苏州恒力通新能源科技有限公司提交了孙宝林、王国伟的手写证明及管理部2018年1月至2019年5月期间的考勤表予以证明。该二份手写证明内容大致相同，罗列的工作内容顺序亦一致，补助标准均为1500元/月。该考勤表显示内容如下：一、除本人核实一栏为员工手写签名外，其余内容基本均为打印字体。底部有“注：门卫：8：00-18：00食堂：8：30-12：3015：30-17：30”打印字样。二、每张考勤表包括曹正达及倪某在内均有5-6名员工。三、曹正达2019年5月30日休息，5月31日出勤半天，本人核实一栏手写“离职”。四、曹正达2018年10月缺勤2小时，12月缺勤1天，2019年2月缺勤半天。对于上述考勤表中的员工，苏州恒力通新能源科技有限公司陈述董万雷、杨明凤、陆艳萍、杨雪均是食堂员工，曹正达及倪某为对班门卫，王余为人事。曹正达主张：一、其上班时间为6：30-次日6：30，上一天休息一天，和同事倪某配合轮换上班，门卫处有床，半夜可以睡觉休息一会。人事王余会将手工考勤记录交给曹正达签字确认(约一个月左右签一次)，2019年3月、4月的考勤记录曹正达未签字。三、其2019年5月30日正常休息，并于该日向苏州恒力通新能源科技有限公司寄送了被迫解除劳动合同通知书。2019年5月31日正常上班至中午11：00左右，曹正达收到了自己邮寄给公司的EMS信件，后即转交给人事王余并询问是否可以离开公司，答复为需询问老板，12：00左右仍未有回复，曹正达即致电王余再次询问是否可以离开公司，答复为可以离开，曹正达遂离开公司。为证明自己的主张，曹正达提交了如下证据：一、2018年5月份考勤表照片打印件，证明目的为苏州恒力通新能源科技有限公司庭审时提交的考勤表底部“注：门卫：8：00-18：00食堂：8：30-12：3015：30-17：30”打印字样为后期添加的，因为曹正达提交的该考勤表与苏州恒力通新能源科技有限公司提交的格式及内容均一致，但底部没有工作时间的打印字样，本人核实一栏没有倪某的签名。倪某手机相册截屏打印件，显示2018年5月考勤表照片拍摄时间归属“2018/6/4-2018/6/5”栏。二、曹正达与轮班同事倪某的微信聊天记录截屏打印件，证明目的为曹正达与倪某两人对班每天上班24小时，交替班时间是早上6点30分，双方对于工资的讨论涉及上班是一天一夜。三、苏州恒力通新能源科技有限公司员工通讯录，证明目的为曹正达的岗位为门卫，董万雷是管理部长，王国伟是采购员，孙宝林是仓库主管，与苏州恒力通新能源科技有限公司主张的该些员工的岗位均不一致。苏州恒力通新能源科技有限公司质证意见为：一、对考勤表的真实性不认可。该考勤表是复印件，且系曹正达庭后提交，完全可能按照苏州恒力通新能源科技有限公司提供的样式进行制作。照片是电子数据，容易被篡改拍摄日期，真实性不能保证。二、曹正达与倪某同为公司门卫，关系密切，经常擅自离岗，微信聊天记录为该二人下班后的聊天，并不是工作时间。二人有预谋与用人单位诉讼，曹正达作为门卫，上下班自由，与其陈述上班24小时不符。三、通讯录与本案无关。一审法院依法对倪某进行了调查，倪某陈述：其于2017年11月中旬左右进入苏州恒力通新能源科技有限公司从事门卫保安工作，至今还在公司，工作内容为车辆及人员出入登记，门卫处有床(公司提供)，半夜可以睡觉休息。后其介绍曹正达至苏州恒力通新能源科技有限公司从事门卫保安工作，入职时间为2017年11月29日或30日左右。其工作时间为6：30-次日6：30，上一天休息一天，与曹正达轮换，自2019年6月1日开始上班时间为8：00-18：00。公司人事王余每月不定时间要求员工在上个月考勤表上签名，一共有几张考勤表，其签名的那张考勤表上大概有6人左右，分别为其及曹正达、厨房杨明凤及陆艳萍，其他为人事等。苏州恒力通新能源科技有限公司庭审时提交的2018年1月至2019年5月期间的考勤表，除2018年2月其未签名外，其余16张考勤表上的签名均为其本人手写。其在2019年3月考勤表上应王余要求为曹正达代签名外，其余考勤表上的签名均为曹正达本人手写。其及曹正达在考勤表上签名时考勤表底部均没有工作时间的打印字样，其于2018年6月4日在考勤表上签名前拍摄了一张照片，该照片中的考勤表底部没有工作时间的打印字样，后将该考勤表照片打印件给了曹正达一张。手机中的照片从未进行过篡改，其也不会修改的，拍摄时间显示为2018年6月4日8:46:13。苏州恒力通新能源科技有限公司对倪某的陈述不予认可，认为倪某与曹正达存在利害关系，倪某随时也会与公司之间进行诉讼，证人证言不真实。一审法院认为：曹正达在恒力通公司工作期间，其依法享有的劳动权益应当予以保护。关于曹正达的上班时间，恒力通公司提供了2018年1月至2019年5月期间的考勤表，曹正达对考勤表内容的真实性予以认可，但主张其在考勤表上签字时考勤表下方没有备注一栏的关于工作时间的打印字样，为此，曹正达提供了对班同事倪某手机拍摄的2018年5月考勤表予以证明，该考勤表与恒力通公司提交的考勤表的格式及内容基本一致，不同之处为曹正达提交的考勤表中未有倪某签名，且下方没有工作时间的打印字样。一审法院认为，首先，倪某作为恒力通公司在职员工，其作为曹正达的对班同事，能证明曹正达工作期间的工作时间为6:30-次日6:30，上一天休息一天。同时，倪某陈述在2018年5月考勤表上签名前先拍摄了一张照片，与其提交的考勤表打印件中未有其签名、手机相册中考勤表照片拍摄时间为2018年6月4日8:46:13及恒力通公司提交的该月考勤表上有倪某签名的事实相互印证。其次，恒力通公司虽主张倪某手机中的照片可以篡改拍摄时间，在一审法院释明其是否针对以下内容申请鉴定，即对倪某手机中的照片是否存在篡改、考勤表上备注的最后一行内容与表格上面的其他内容是否属于同时期形成、照片中签字部分与考勤表中签字部分是否一致，恒力通公司表示不申请鉴定。再次，从双方劳动合同约定的保安员岗位以及曹正达的实际工作内容来看，曹正达主张的工作24小时休息24小时更符合本地中小企业门卫工作时间安排的惯常操作，而恒力通公司虽主张另行安排2名员工负责晚上厂区内值班，但仅提供书面证人证言，无其他证据佐证的情况下，一审法院难以采信。综上，一审法院采信曹正达的主张，确认其工作时间为6:30-次日6:30，上一天休息一天。因曹正达自述门卫处有床，半夜可以睡觉休息，即曹正达无需时刻处于工作状态，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，可以对工作时间进行合理的折算，仲裁据此酌情认定曹正达每天工作18小时并无不当，一审法院予以认定。结合恒力通公司提交的2019年5月考勤表上所反映的曹正达5月30日及31日的出勤情况，一审法院认定曹正达在恒力通公司处正常工作至2019年5月31日中午，恒力通公司亦在该日收到了曹正达寄送的被迫解除劳动合同通知书。双方之间的劳动关系于2019年5月31日解除。恒力通公司主张曹正达系2017年12月1日入职，提供了应聘登记表一份，曹正达对应聘登记表上的签字无异议，但认为其系2017年11月29日入职，该表格报到日期处有涂改痕迹，可以看出涂改前是11月29日。一审法院认为，恒力通公司作为用人单位，应建立职工名册，恒力通公司未提供职工名册，亦未提供2017年11月份的考勤表，其提供的应聘登记表上报到日期处有涂改痕迹，且不能作出合理说明，故一审法院采信曹正达的主张，认定曹正达入职时间为2017年11月29日。根据曹正达的出勤时间，对照双方合同中约定的月工资2500元，计算出来的小时工资标准低于最低工资标准，对于低于最低工资标准部分恒力通公司应予以补足。2017年11月、12月的考勤表恒力通公司未提交，对于该期间的出勤情况，一审法院采信曹正达的主张，即2017年11月出勤1天、12月出勤16天。根据考勤表，曹正达在2018年1-7月的出勤天数分别为：15天、14天、16天、15天、15天、15天、16天,其中法定节假日出勤1天；2018年8月-12月的出勤天数分别为16天、15天、16天（-2小时）、15天、14天，其中法定节假日出勤2天；2019年1月-5月出勤天数分别为：16天、13.5天、15天、15天、15.5天，其中法定节假日出勤5天。因曹正达工作模式为出勤一天、休息一天，虽存在周六或周日正常出勤情况，但根据曹正达休息天数，应认定其已通过换休方式进行了补休，不应再计算双休日加班，应以曹正达实际工作时间减去法定工作时间作为延时加班时间来测算。2017年12月至2018年7月，曹正达法定节假日出勤18小时，除法定节假日外出勤时间为2178小时（121×18小时），该期间法定工作时间为1333.36小时（166.67小时×8个月），该期间最低工资标准为11.15元/小时（1940/21.75/8），经计算，恒力通公司少支付曹正达加班工资金额为9595.66元[（2178-1333.36）×11.15×1.5+1333.36×11.15+18×11.15×3-2500×8]。2018年8月至2019年5月，曹正达法定节假日出勤7天，除法定节假日外出勤时间为2590小时（144×18-2），该期间法定工作时间为1666.7小时（166.67小时×10个月），该期间最低工资标准为11.61元/小时（2020/21.75/8），经计算，恒力通公司少支付曹正达加班工资金额为14818.24元[（2590-1666.7）×11.61×1.5+1666.7×11.61+7×18×11.61×3-2500×10]。上述加班工资合计24413.9元，恒力通公司应予补足。曹正达以恒力通公司未及时足额支付加班费等劳动报酬为由书面向恒力通公司提出解除劳动合同并要求支付经济补偿，符合法律规定，一审法院予以支持。故恒力通公司应向曹正达支付经济补偿7870元[（2500×12+9595.66/8×2+14818.24）/12×2]。根据法律规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。单位应当保证职工享受年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。曹正达已在恒力通公司处连续工作一年半左右，其要求恒力通公司支付未休年休假工资1240元的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《江苏省工资支付条例》第二十条规定，判决：一、苏州恒力通新能源科技有限公司于判决生效之日起十日内支付曹正达加班工资24413.9元、未休年休假工资1240元、经济补偿金7870元，合计33523.9元。二、驳回苏州恒力通新能源科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由苏州恒力通新能源科技有限公司负担。二审审理中,曹正达自愿放弃未休年休假工资1240元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于劳动关系存续期间。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案中，恒力通公司主张曹正达入职时间为2017年12月1日，提供了应聘登记表予以佐证。鉴于该登记表发生涂改，并无曹正达确认，且恒力通公司亦未对涂改作出合理解释。现曹正达对涂改后的时间予以否认，主张其入职时间为2017年11月29日，恒力通公司作为管理方又未能提供2017年11月的考勤记录，依法应承担不利后果。一审法院结合登记表涂改前所载日期及曹正达的陈述认定其入职时间为2017年11月29日并无不当。曹正达主张其与恒力通公司的劳动关系于2019年5月31日解除，提供被迫解除劳动合同通知书予以佐证。恒力通公司认可于2019年5月31日收到该通知书，结合恒力通公司一审提交的2019年5月考勤表中曹正达签到情况，一审法院认定双方劳动关系于2019年5月31日解除是可以的，应予确认。关于每天工作时间。根据相关法律规定，恒力通公司应当提供曹正达出勤情况的书面记录，如未能提供，应承担不利后果。恒力通公司主张曹正达每天工作时间为8:00-18:00,一审中提供了2018年1月至2019年5月期间底部均备注有“保安：8:00-18:00”的考勤表。曹正达对考勤表真实性没有异议，但认为考勤表底部的备注一行系恒力通公司事后添加。经证据比对,恒力通公司提供的2018年5月考勤表与曹正达提供的考勤表照片中重合部分内容一致，但恒力通公司提供的所有考勤表中均多出备注一行。鉴于恒力通公司对考勤表照片是否存在篡改、恒力通公司提供的考勤表上备注的最后一行内容与表格上面的其他内容是否属于同时期形成、考勤表照片中签字部分与恒力通公司提供的考勤表中签字部分是否一致等待证事实拒绝司法鉴定，且未就其提供的考勤表表格底端与备注一行的间距明显不一致提供合理解释，故恒力通公司提供的考勤表中的备注内容是否原始形成无法确认，此外，考虑到考勤表中备注内容系恒力通公司单方制作且考勤表由恒力通公司单方持有，考勤表亦未记载曹正达每日实际的上、下班时间，故该备注亦不能直接作为曹正达工作时间的认定依据。恒力通公司一审中提供两份书面证人证言，用以证明公司已安排另外两位员工兼职值夜班，欲证明曹正达不存在值夜班的情形。但由于两位证人系恒力通公司员工，与恒力通公司存在利害关系，故证明力较弱，在无其他证据佐证恒力通公司已另外安排两位员工兼职值夜班、不安排曹正达夜间工作的情况下，碍难采纳恒力通公司上述主张。鉴于恒力通公司未能提供倪某实际出勤情况的证据，应承担举证不能的法律后果。曹正达主张工作24小时、休息24小时，并提供倪某的证人证言及其与倪某微信聊天记录加以佐证。证人倪某在一审中陈述2019年6月1日之前的工作时间为6:30-第二天6:30。曹正达主张的每天工作时间符合当地中小企业门卫通常的工作时间安排。恒力通公司亦未对其在8：00-18：00的正常工作时间内安排两名门卫轮换上班提供合理解释。故一审法院采纳曹正达上班时间为6:30-次日6:30的主张是正确的。根据曹正达工作岗位及实际工作情况，一审法院折算其每天工作时间为18小时，亦属合理。关于加班工资。加班工资属于劳动报酬的范畴。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，恒力通公司与曹正达之间的劳动关系于2019年5月31日解除，故曹正达就2017年11月至2019年5月加班工资提请劳动仲裁并未超出仲裁时效。恒力通公司有关曹正达主张2017年11月至2018年5月31日加班工资已超出仲裁时效期间的观点，缺乏事实和法律依据，不应支持。用人单位安排劳动者加班加点，应当按照法定标准支付劳动者加班加点的工资。本案中，双方对曹正达2018年1月至2019年5月出勤天数以考勤记表为准没有异议，鉴于恒力通公司未提交2017年11月、12月考勤表，对于该期间出勤情况，一审采纳曹正达的主张，认定其2017年11月出勤1天、12月出勤16天，于法有据。结合曹正达出勤天数及每天工作时间，恒力通公司发放小时工资标准低于最低工资标准，故对低于最低工资标准的部分应予补足。由于曹正达工作模式为出勤一天、休息一天，一审法院认定其已通过换休方式进行了补休是合理的，故无需计算双休日加班。一审根据小时最低工资标准核算恒力通公司尚需支付曹正达工作日加班工资及法定节假日加班工资差额合计24413.9元，并无不妥，应予确认。关于经济补偿。劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，恒力通公司未及时足额支付加班工资，曹正达以此为由解除劳动关系，恒力通公司应当向其支付经济补偿。一审法院核定恒力通公司应支付曹正达解除劳动合同的经济补偿金7870元于法有据，应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于未休年休假工资，曹正达二审自愿放弃，系其自由处分权利，应予确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初13505号民事判决第二项；二、撤销江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初13505号民事判决第一项；三、苏州恒力通新能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付曹正达加班工资24413.9元、经济补偿金7870元，合计32283.9元。于本判决生效之日起十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，由苏州恒力通新能源科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由苏州恒力通新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 岑审 判 员  朱 立审 判 员  锁文举二〇二〇年五月二十一日法官助理  梁 田书 记 员  杨乐婷