河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2373号上诉人（原审原告）：徐华羽，男，1978年6月17日生，汉族，住江西省上饶市上饶县。委托诉讼代理人：胡永勇，江西衡旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建七局安装工程有限公司，住所地：郑州市金水区北环路72号。法定代表人:肖俊生，职务：董事长。委托诉讼代理人：申成磊，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：石会娟，女，系该公司员工。原审第三人:苏建英，女，1969年2月28日生，汉族，住江西省上饶市信州区。原审第三人:汪小琴，女，1972年1月2日生，汉族，住江西省上饶市信州区。原审第三人:上海无咎投资控股集团有限公司，住所地:中国(上海)自由贸易试验区银城中路488号1903室。法定代表人:苏建英，职务：执行董事。原审第三人：无咎(汤阴)医药大健康发展有限公司，住所地:河南省安阳市汤阴县白营镇南陈王村。法定代表人:徐华羽，职务：执行董事。上诉人徐华羽因与被上诉人中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局）、原审第三人苏建英、汪小琴、上海无咎投资控股集团有限公司（以下简称上海无咎公司）、无咎(汤阴)医药大健康发展有限公司（以下简称汤阴无咎公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省汤阴县人民法院作出的（2019）豫0523民初3122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐华羽上诉请求:一、撤销河南省汤阴县人民法院(2019)豫0523民初3122号民事判决,发回重审或者查明事实后改判;二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、本案的被执行人汤阴无咎公司现有资产完全能够偿还被答辩人的全部债务。本案的被执行人汤阴无咎公司现有资产为位于汤阴县××大道南侧、××路东侧、××大道北侧、京港澳高铁西侧的五宗土地所有权,使用期限为40年,土地用途为:商服。2013年后半年,被执行人为他人在向江西省新余市工商银行贷款5000万元,使用被执行人的上述部分土地进行抵押担保,当时为抵押贷款的需要，对上述土地进行了评估,评估价值为10120万元,同时,被执行人现有在建工程包括别墅4栋,大约有4500平方米厂房4栋,大约38000平方米，因未完工,故未办理产权登记。虽然这些房产没有办理,但不能否定其是有价值的,(2019)豫0523执异49号执行裁定书忽略该部分财产价值明显错误。被执行人的五宗商服用地,评估的时间是2013年,距今6年之久，根据目前汤阴县市场行情,土地价格在大幅度增值。如果要准确确定其价值,应当进行评估,而不能依据2013年已经失效的土地评估价值来确定现在的土地价值，(2019)豫0523执异49号执行裁定书计算抵押的贷款方式没有科学依据。同时,将用于抵押审批的“土地抵押贷款审批表”及规定的担保金额均予以否定,没有事实根据和法律依据，故追加徐华羽等四人为被执行人既无事实根据，也没有法律依据。二、认定公司股东抽逃出资,应当经过法定程序。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第12条的规定,认定股东抽逃出资,应当向人民法院提起侵权之诉,由人民法院判决予以确定,而不应在执行程序中予以解决。如果被上诉人认为上诉人等有抽逃出资的行为,应当向人民法院提起诉讼予以确定。三、上诉人于2013年9月17日向无咎(汤阴)医药大健康发展有限公司缴纳了330万元的事实恰恰证明了上诉人已于2013年9月17日完成了股金缴纳，其后无咎(汤阴)医药大健康发展有限公司向上诉人转账的行为系无咎(汤阴)医药大健康发展有限公司的自由处分行为。根据“谁主张谁举证”的规则,被上诉人应当承担举证不能的不利后果,即法院应当认定上诉人不构成抽逃出资行为。被上诉人中建七局辩称，上诉人存在抽逃出资的情形，该事实在汤阴县法院（××）××执行裁定书和汤阴县人民法院（2019）豫0523民初3122号判决书中已进行过充分的调查，上诉人作为被执行人无咎(汤阴)公司股东，在注资330万元之后不到一个月的时间内，被执行人无咎(汤阴)公司向上诉人个人账户转款510万元，符合抽逃出资法定要件，追加其为本案被执行人有事实和法律依据。2、本案自2018年安阳市中级人民法院开始强制执行以后，被执行人名下尽管有5宗土地，但都已为工商银行设定了抵押担保，有证据证明该5宗土地抵押担保的借款本金为8000万元，年利率7.9%，加之违约金、罚息等，已远远超过上述5宗土地的评估价值。除此之外，汤阴无咎公司目前无其他可供执行财产。3、在法律适用层面之外，被执行人汤阴无咎公司自2013成立以来，1000万元注册资本验资后，不到一个月的时间内，三个原始股东就将上述1000万元抽逃，然后在取得汤阴县5宗土地使用权后，便立即将上述土地用作工商银行抵押贷款，被上诉人作为施工企业，除了收到200余万元的现金用于发放农民工工资之外，被执行人汤阴无咎公司拒绝向被上诉人支付已完工工程款。原审第三人苏建英未到庭，也未提交书面答辩意见。原审第三人汪小琴未到庭，也未提交书面答辩意见。原审第三人上海无咎公司未到庭，也未提交书面答辩意见。原审第三人汤阴无咎公司未到庭，也未提交书面答辩意见。上诉人徐华羽向一审法院起诉请求:1.判决不得追加原告为(2019)豫0523执157号案件的被执行人，不得执行原告个人财产。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：中建七局与汤阴无咎公司建设工程施工合同纠纷一案，安阳市仲裁委员会于2017年11月6日作出（2016）安仲裁字第372号裁决书，裁决汤阴无咎公司支付中建七局工程进度款15249157.63元及截至2016年8月31日违约金378014元及2016年9月1日至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷利率计算的违约金；中建七局对21226964.32元工程款享有建设工程价款优受偿权。仲裁裁决生效后，中建七局向安阳市中级人民法院申请强制执行。2018年12月24日，安阳市中级人民法院作出（2018）豫05执1号之一执行裁定书，指定由本院执行。据此本院立案执行，案号为（2019）豫0523执157号。本院在执行过程中，中建七局于2019年7月30日以汤阴无咎公司股东徐华羽、苏建英、汪小琴均存在抽逃出资情形，苏建英、上海无咎公司作为变更后股东未足额缴纳出资情形为由，向本院申请追加徐华羽、苏建英、汪小琴、上海无咎投资控股集团有限公司（以下简称上海无咎公司）为本案被执行人。本院于2019年9月18日作出（2019）豫0523执异49号执行裁定书，裁定追加被申请人徐华羽为被执行人，在抽逃出资330万元的范围内承担责任；追加苏建英为被执行人，在未足额缴纳出资4570万元的范围内承担责任。追加上海无咎公司为被执行人，在未足额缴纳出资4430万元的范围内承担责任。驳回中建七局追加汪小琴为被执行人的申请。徐华羽不服该裁定，向本院提起诉讼。另查明，本院在执行过程中，对银行、互联网银行、证券、车辆、工商总局、不动产登记中心等进行查询，未发现汤阴无咎公司财产。汤阴无咎公司在汤阴县中兴大街南侧、兴隆路东侧、众品大道北侧、京港澳高铁西侧拥有五宗土地使用权，土地用途为商用、使用类型为出让，面积分别为22382平方米、26041.7平方米、29252.6平方米、25533.8平方米、30123.2平方米。2014年5月12日，西藏同信证券股份有限公司、工行新余新城支行、婺源县清华酒业有限公司签订一般委托贷款借款合同，合同约定借款金额为8000万元，汤阴无咎公司将上述五宗土地使用权抵押于工行新余新城支行，为上述借款合同的借款进行抵押担保并办理了抵押登记。河南无咎公司将其名下三宗土地使用权抵押于工行新余新城支行，亦为上述借款合同的借款进行抵押担保并办理了抵押登记。汤阴无咎公司有在建厂房。中建七局为汤阴无咎公司施工工程为其产业园项目一期工程中A-01健康产品展示中心、C-02商业孵化平台、D-01智能化物流仓储、D-02智能化物流仓储工程。再查明，汤阴无咎公司注册资本为1000万元，股东为徐华羽、苏建英、汪小琴。2013年9月17日，徐华羽缴纳注册资本330万元，苏建英缴纳注册资本330万元、汪小琴缴纳注册资本340万元。2013年10月8日，汤阴无咎公司向苏建英、徐华羽账户分别转账，数额为490万元、510万元，原告主张该款为公司所用。2014年8月18日，汤阴无咎公司出具该公司章程修正案，该修正案中载明：汤阴无咎公司增资9000万元，由上海无咎公司认缴5100万元，苏建英认缴4900万元，分七年交清。一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中原被告均认可汤阴无咎公司现有财产为五宗土地使用权及在建工程若干，对此本院予以认定。中建七局主张被告汤阴无咎公司财产不足以清偿已生效（2016）安仲裁字第372号裁决书中确定的债务，其提交抵押合同显示原告现有五宗土地使用权已抵押于工行新余新城支行，在建工程亦无相应产权，且在执行过程中亦未查询到该公司其他财产。原告亦未提交相应证据证明汤阴无咎公司在裁决生效后其积极履行案涉债务，以上证据可显示汤阴无咎公司财产不足于清偿生效文书所确定的债务。从中建七局提交的验资证明及汤阴无咎公司账户交易明细显示，徐华羽作为汤阴无咎公司股东于2013年9月17日向汤阴无咎公司缴纳股金数额分别为330万元。同年10月8日，汤阴无咎公司向徐华羽账户转款510万元，原告诉讼中主张该转款为汤阴无咎公司所用，但并未提交相应证据，也未提交相应证据证明该转款行为经法定程序，故原告行为已构成抽逃出资，原告不享有排除强制执行的民事权益，故原告要求不得追加其为（2019）豫0523执157号案件的被执行人，本院不予支持。第三人苏建英、汪小琴、上海无咎公司、汤阴无咎公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己抗辩权，应缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项规定，判决：驳回原告徐华羽的诉讼请求。案件受理费33200元，由原告徐华羽负担。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，作为被执行人的企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人,在抽逃出资的范围内承担责任的,人民法院应予支持。本案中，汤阴无咎公司现有财产为五宗土地使用权及在建工程若干，但五宗土地使用权已抵押于工商银行新余新城支行，在建工程无相应产权，且一审法院在执行过程中亦未查询到该公司其他财产，当事人也未提供该公司存在其他可供执行财产的证据，故本院认定汤阴无咎公司财产不足于清偿生效法律文书所确定的债务。上诉人徐华羽于2013年9月17日向汤阴无咎公司缴纳股金330万元，同年10月8日汤阴无咎公司向徐华羽账户转款510万元，在出资后不到一个月的时间，被执行人汤阴无咎公司即向徐华羽账户转款510万元，且未提交相应证据证明该转款行为经法定程序或款项为汤阴无咎公司所用，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定，应当认为上诉人徐华羽构成抽逃出资，故一审法院追加上诉人徐华羽为被执行人，于法有据，本院予以支持。综上所述，上诉人徐华羽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33200元，由上诉人徐华羽负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年五月二十七日书记员 楚世龙