浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2618号 上诉人（原审原告）张正兵，男，1973年12月26日出生，汉族，住河南省商城县。 委托诉讼代理人程东丽，女，1974年1月12日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。系张正兵妻子。 上诉人（原审被告）丁雪康，男，1993年3月20日出生，汉族，住安徽省明光市。 上诉人张正兵因与上诉人丁雪康健康权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初5820号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月23日受理后，依照全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员周志军适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2018年10月12日，丁雪康因纠纷使用铝制易拉宝广告牌底座殴打张正兵头部，张正兵当日即入住浙江医院三墩院区，入院诊断为脑震荡、软组织疾患，张正兵住院17天后出院，出院诊断为脑震荡、软组织疾患，出院医嘱为加强营养等。张正兵此后持续就医，并于2019年3月11日再次入院治疗，入院诊断为神经性耳鸣，脑外伤后综合征，住院10天后出院，出院诊断神经性耳鸣，脑外伤后综合征等。张正兵、丁雪康因赔偿问题无法协商一致，故张正兵诉至原审法院，请求判令：丁雪康赔偿张正兵医疗费27769.8元、误工费165341.96元、住院伙食补贴1680元、交通费859元、营养费12720元、护理费34354.1元，合计费用242724.86元。在一审诉讼过程中，经丁雪康申请，该院委托鉴定机构对张正兵误工期进行鉴定。鉴定单位出具鉴定意见认为，张正兵的误工期在伤后30日左右较为合理。 原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。丁雪康因故打伤张正兵后，应当赔偿张正兵因此遭受的损失。关于张正兵主张的各项损失：1.医疗费，根据张正兵提供的票据，经计算应当为26853.15元，原审法院对该部分予以支持；丁雪康辩称其不应赔偿张正兵第一次出院后产生的医疗费，但是从张正兵提供的病历可以显示张正兵持续就医的状态，故原审法院对丁雪康的该项辩称不予采信。2.误工费，根据鉴定意见，张正兵的误工时间应按30天计。从张正兵提供的银行流水可知张正兵在受伤前5个月的平均工资为23620.28元，故丁雪康应支付张正兵误工费23620.28元。3.住院伙食补助费，张正兵住院共计27天，住院伙食补助费按每天50元计，符合法律规定，共计1350元。4.交通费，张正兵虽仅提供了部分出租车发票，但考虑到张正兵就医需要，该院酌情确定为300元。5.营养费，根据张正兵伤情及医嘱，该院酌情确定为1000元。6.护理费，张正兵两次住院，护理期应按27天计。张正兵未提供证据证明其在住院期间支出的护理费，结合丁雪康的答辩意见，该院参照2018年杭州市全社会单位在岗职工年平均工资标准酌情确定为5450元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、丁雪康于判决生效之日起十日内赔偿张正兵医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费共计58573.43元；二、驳回张正兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取807元，由张正兵负担564元，由丁雪康负担243元。 宣判后，张正兵、丁雪康均不服该判决，向本院提出上诉。 上诉人张正兵上诉称：一、一审中，司法鉴定认定误工期30天，张正兵不服向法院提出异议，法院未要求鉴定机构出庭作出情况说明。另，张正兵有医院出具的病假及休息证明，均盖有医院公章，是正规医院出具的，应作为证据采纳。且每个病人的身体状况也只有主治医生最清楚，该休息多长时间，该用什么药，这些都不是患者能左右医院或医生的。事后张正兵一直有脑震荡后遗症，用药及诊断记录，鉴定机构根本没有作任何参考，对两家医院出具的医学证明、诊断结果、用药情况和病假情况都没有考虑，对张正兵是不公平的。二、一审判决认定的交通费、营养费及护理费均不合理，没有依据事实和理由判决，而是酌情认定，张正兵认为极不合理。且起诉后张正兵还有在继续用药治疗，共计费用2046元，已经再次起诉讨要了。综上，一审法院认定事实错误，要求依据医院出具的证明重新进行司法鉴定，并撤销一审判决，改判支持张正兵的一审诉讼请求。 丁雪康辩称：张正兵第二次住院的医疗费不应由丁雪康承担。张正兵第一次出院，说明身体已经没什么问题了。请求驳回张正兵的上诉请求。 上诉人丁雪康上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，导致判决错误。一、医疗费计算不合理。丁雪康不应赔偿张正兵非医保用药（即丙类药品以及乙类自费部分）的医疗费用，也不应赔偿张正兵第一次出院后产生的医疗费。1.2018年10月29日的出院小结表明出院时张正兵已恢复，并且生活能自理，颅内未见明显外伤；2.第七人民医院费用清单以及出院报告均显示张正兵住院时状态良好无任何问题，但张正兵却对一堆无关联性疾病进行检查，比如类风湿三项、××、××8项、××五项等。另外，张正兵首次出院后在已恢复且生活能自理情况下，多次就诊以及住院表明其存在主观上的恶意。二、误工费计算不合理。张正兵现有证据不能证明其固定收入为23620.28元，亦不能证明其最近三年的平均收入为23620.28元，一审法院按照23620.28元的标准计算误工费不合理，于法无据。三、住院伙食补贴计算不合理。张正兵首次出院后的就诊及住院存在主观上的恶意，丁雪康不应赔偿其第一次出院后产生的住院伙食补贴。四、交通费计算不合理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”张正兵仅提供2018年10月12日（金额18元）和2018年10月22日（金额11元）的出租车票，未能提供实际发生的交通费用凭证，因此一审法院酌情确定300元的交通费不合理，于法无据。五、营养费计算不合理。张正兵未能提供实际发生的必要营养费用的凭证，一审法院酌情确定1000元的营养费不合理，于法无据。六、护理费计算不合理。张正兵未能提供实际发生的护理费的凭证，且其就首次出院后的住院存在主观上的恶意，应不予认可，一审法院根据两次住院确定27天的护理期不合理，于法无据。综上，请求撤销一审判决，改判驳回张正兵的一审诉讼请求。 张正兵辩称：张正兵的医疗费都是合理的。药物、收费单据、诊断证明都是医院开具的，都是针对张正兵的症状的，张正兵无法选择用什么药物。鉴定书没有鉴定好。张正兵第一次出院时，因浙江医院是新建医院，还没有装修好，当时有装修噪音，导致张正兵休息不好，所以医生建议开药后回家休养。所以张正兵第一次出院时医院要求在家休养1个月，进行营养支持。同时医生建议后续治疗。后续张正兵发生了脑震荡的后遗症，有耳鸣等情况。一开始医院以为是耳朵不好，所以做了检查等。后一专家称是因双方的纠纷导致的脑震荡后遗症。张正兵与丁雪康是同单位的员工，工资都是老板发放的，丁雪康对工资流水都是认可的。张正兵认为误工时间一个月是不合理的，一开始张正兵住院，后在家休息1个月，之后又进行了第二次治疗，后续还去第七人民医院住院治疗，到张正兵起诉时还在治疗。由于张正兵无法正常入睡，医院开具了安眠药。关于伙食补贴，张正兵认为是合理的。关于营养费，张正兵认为一审法院酌定是不合理的，应按照实际产生的计算，出院时医院是要求加强营养的。关于交通费，张正兵有证据证明住院、多次前往医院医疗，起诉时张正兵是要求按照出租车来回起步价计算的，一审法院认定的300元是不合理的。交通费票据是不多的，但去了医院很多次都是打车去的。关于护理费，张正兵没有请护工，都是张正兵的妻子护理的，其妻子原先也是与张正兵、丁雪康同工作单位的，其收入情况是有证据的。 双方当事人均未提供新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：原审中丁雪康对张正兵主张的误工期提出异议，经丁雪康申请，原审法院委托鉴定机构对张正兵的误工期进行司法鉴定，经鉴定，鉴定结论为张正兵的误工期在30日左右较为合理。该鉴定结论系鉴定机构根据损伤的一般发展、转归规律及护理常规，并依据ＧＡ／Ｔ1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定作出。鉴定结论应作为本案认定张正兵误工期的依据，张正兵并无证据证明鉴定结论存在明显依据不足的情形，其要求重新鉴定的申请本院不予准许。张正兵主张按照医疗机构建休证明确定误工期，本院不予支持。根据张正兵提供的工资发放的银行流水，原审法院认定张正兵受伤前5个月的平均工资为23620.28元，以此确定误工费并无不当。丁雪康上诉称误工费计算不合理，本院不予采信。医院在张正兵住院期间给张正兵所做的相关检查项目系医疗机构针对住院患者诊疗所需，并根据相关医疗规范而作出，丁雪康上诉提出诸如类风湿三项、××、××8项、××五项等与外伤无关的检查费用不应列入案涉医疗费的上诉理由及请求，本院不予采信。根据张正兵的伤情及治疗所需，原审法院酌情确定交通费、营养费，并无不当。对于住院伙食补助费及护理费，根据张正兵住院治疗时间予以认定，应属正确。张正兵、丁雪康对上述赔偿项目提出的上诉理由均不能成立，本院亦不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1614元，由丁雪康负担486元，张正兵负担1128元。张正兵于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判员  周志军 二〇二〇年五月六日 书记员  王 琳