北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4793号上诉人（原审原告）：徐航，男，1992年3月24日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：胡振飞，北京京师（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：《经济》杂志社，住所地北京市西城区白纸坊东街2号。法定代表人：陈志强，总经理。委托诉讼代理人：王艳茹，女，《经济》杂志社职员。上诉人徐航因与被上诉人《经济》杂志社（以下简称：杂志社）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初4221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐航上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：城乡智慧养老研究院是杂志社的内设机构，李卿是研究院院长，苏风云是研究院主任，徐航从入职到离职都是在杂志社提供的工作场所（即养老研究院）上班，工作内容由李卿直接安排，受李卿和苏风云的直接劳动管理、指挥和监督，养老研究院开展的各项业务，涉及到的全部项目款，都是直接由客户方打到《经济》杂志社的账户，杂志社直接且第一时间享受到经济收益；徐航入职时，杂志社向公安机关出具介绍信，阐明徐航是杂志社员工，委托公安机关开具无犯罪记录证明；杂志社辩称自己和中民国泰公司是合作单位，事实上和中民国泰公司签署合作协议的是中林瀚苑公司，双方对员工的劳动关系应有明确约定，而中民国泰公司却否认杂志社的主张。上述事实足以说明徐航和杂志社之间存在事实劳动关系。杂志社辩称，同意一审判决，不同意徐航的上诉请求，徐航不是杂志社的员工，只是合作单位的员工，与杂志社无关。徐航向一审法院起诉请求：1.依法确认徐航与杂志社之间2018年1月19日至2018年12月30日期间存在事实劳动关系；2.判令杂志社向徐航支付2018年6月1日至2018年12月30日期间拖欠的工资35000元；3.判令杂志社向徐航支付2018年2月19日至2018年12月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额50000元；4.判令杂志社向徐航支付2018年1月19日至2018年12月30日期间延时加班工资7192.19元；5.判令杂志社向徐航支付2018年1月19日至2018年12月30日期间应休未休年休假工资3448.35元；6.判令杂志社向徐航支付解除劳动关系经济补偿金5000元。一审法院认定事实：徐航称其与杂志社之间存在劳动关系，其于2018年1月19日至12月30日期间在养老研究院工作，其提交的养老研究院牌照显示，养老研究院隶属于《经济》杂志社。徐航还提交了《关于对曲阜市旅游局邀请考察的复函》复印件，其上显示，2018年3月30日，养老研究院回复曲阜市旅游局，称其院长李卿将于2018年4月7日前往调研，同时附上日程及名单。杂志社对该证据的真实性不认可，其称养老研究院没有公章，李卿是外聘的人员，但其认可养老研究院去曲阜考察的事。徐航还提交了出入证和介绍信，以证明其是杂志社员工。杂志社认可曾为徐航开具介绍信和办理出入证的事实，但称办理出入证需要填写合作单位人员登记表，提交无犯罪记录证明，其为徐航出具介绍信是为了让他去派出所开具无犯罪记录证明。徐航还提交了期刊和职务公示牌，期刊和职务公示牌显示，李卿为养老研究院主任，苏风云为养老研究院成员。杂志社提交了《杂志社合作单位人员登记表》、《合作单位人员办理出入证押金凭条》、《合作单位人员办理出入证申领表》，以证明徐航为合作单位人员。《杂志社合作单位人员登记表》、《合作单位人员办理出入证申领表》上载明了徐航的基本信息，《合作单位人员办理出入证押金凭条》上载明：“今有徐航同志，为《经济》杂志社单位，合作单位人员，因工作关系办理出入证，要求缴纳押金100元。”徐航认可上述凭证中其基本信息系其本人填写。此外，杂志社还提交了李卿的《杂志社合作单位人员登记表》，其上载明李卿的姓名、工作简历、工作业绩等信息。庭审中，法院拨打李卿电话，询问徐航情况，李卿称：“徐航在中民国泰公司工作，我介绍的，实际上班是在《经济》杂志社办公地点，开支是中民国泰公司负责，他离职有一年多了，他上班的出入证需要无犯罪记录证明，需要社里面开具证明，发工资是中民国泰。”法院当庭拨打苏风云电话，询问徐航情况，苏风云称：“我认识徐航，他由中民国泰的李卿负责，具体上班内容由李卿负责，发工资我不知道谁负责，何时入职何时离职我记不清。社保缴纳情况我也不了解，养老研究院是一个部门，现在已经没有了，我负责辅助的工作，传达相关规定，它给我们交品牌使用费，做成功项目给我们分成，本质上由中民国泰负责，我没有在这里工作，我是社里的。”双方提交的仲裁裁决书显示，徐航向西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认劳动关系、杂志社给付工资、加班费、未签订书面劳动合同双倍工资差额、未休年假工资及解除劳动关系经济补偿金。2019年12月3日，北京市西城区劳动争议仲裁委员会裁决驳回徐航的仲裁请求，徐航不服该裁决提起本案诉讼。一审法院认为，确认劳动者与用人单位之间是否具有劳动关系应当考虑以下因素：（一）用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理、指挥和监督，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）用人单位是否根据某种分配原则，组织工资分配，劳动者按照一定的方式领取劳动报酬；（四）劳动者提供的劳动是否为用人单位的组成部分；（五）劳动者是否在用人单位提供的工作场所、使用用人单位提供的生产工具从事劳动。本案中，徐航认为杂志社在其出具的介绍信中认可了徐航是其员工，杂志社对此辩称，其系为开具无犯罪证明而出具介绍信，对此，法院认为，劳动关系的建立以实际用工为依据。本案中，杂志社作出的解释并非有悖常理，其又不认可双方之间存在劳动关系，此种情况下，对双方之间是否存在劳动关系的认定仍应当综合考虑上述因素。具体而言，徐航自述其是经人介绍到李卿处上班，在养老研究院工作，接受李卿、苏风云、中民国泰公司的李薇、李钢的管理，工资由其与李卿进行约定，由李钢通过个人账户发放，并无证据证明李钢与杂志社有劳动关系或者委托发放工资等其他法律关系，结合在案证据和当事人陈述可知，并无证据表明徐航接受杂志社的劳动管理、指挥和监督，受杂志社规章约束，或从事了杂志社安排的相关活动；亦无证据表明徐航按照一定的工资分配方式从杂志社处领取了劳动报酬。此外，从徐航本人填写的《杂志社合作单位人员登记表》、《合作单位人员办理出入证押金凭条》、《合作单位人员办理出入证申领表》来看，徐航理应知晓其并非接受杂志社管理和从事杂志社安排的工作，其亦知晓工资发放主体为与杂志社无直接关联的案外人。此外，徐航自述中民国泰公司为徐航缴纳了2018年4月至2018年8月期间的社会保险，而此期间亦是徐航所称其与杂志社存在劳动合同的期间。综上，徐航所提交的证据尚不足以证明其是由杂志社安排工作、接受杂志社的劳动管理、指挥和监督，诉争法律关系亦不符合劳动关系的基本特征，故徐航请求确认其与杂志社在2018年1月19日至2018年12月30日之间存在劳动关系，其主张缺乏依据，法院不予支持。对于徐航要求杂志社支付上述期间工资、加班费、2018年1月19日至2018年12月30日期间未签书面劳动合同双倍工资差额、未休年假工资及解除劳动合同补偿金的请求，法院认为，上述请求均须以双方之间存在劳动关系为前提，故法院对徐航的上述诉讼请求亦不予以支持。一审法院判决：驳回徐航的全部诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐航主张其与杂志社存在劳动关系，自述其经人介绍到李卿处上班，在养老研究院工作，接受李卿、苏风云、中民国泰公司的李薇、李钢的管理，工资由其与李卿进行约定，由李钢通过个人账户发放。现本案无证据证明李卿、苏风云、李薇、李钢系杂志社员工，亦无证据证明徐航接受杂志社的管理、从事杂志社安排的活动、杂志社向其发放劳动报酬。徐航本人填写的《杂志社合作单位人员登记表》、《合作单位人员办理出入证押金凭条》、《合作单位人员办理出入证申领表》显示徐航系杂志社的合作单位人员，徐航亦自述中民国泰公司为其缴纳了2018年4月至2018年8月期间的社会保险。徐航虽主张杂志社出具的介绍信中认可了其系杂志社员工，但杂志社辩称系为徐航开具无犯罪证明、办理出入证而出具，而徐航确以合作单位人员身份向杂志社申请过办理出入证，故该介绍信不足以证明徐航与杂志社存在劳动关系。综上，徐航提供的证据并不足以证明其与杂志社有过建立劳动关系的合意以及杂志社对徐航有实际用工行为，一审法院结合双方陈述的徐航接受劳动管理、薪酬发放、社保缴纳等情况，对徐航要求确认其与杂志社存在劳动关系的诉讼请求未予支持，并无不当。在此情形下。徐航要求杂志社支付工资、加班费、未签劳动合同双倍工资差额、未休年休假工资、解除劳动关系经济补偿金等，均缺乏依据，一审法院未予支持，亦无不当。综上所述，徐航的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐航负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 洁审判员 王晓云审判员 管元梓二〇二〇年五月二十八日书记员 陈 津