贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔06刑终72号抗诉机关贵州省江口县人民检察院。原审被告人吴任金，男，1979年7月9日出生于贵州省松桃苗族自治县（以下简称松桃自治县），苗族，小学文化，无业，户籍所在地松桃自治县，现住铜仁市碧江区。2004年2月23日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑八年。2016年3月3日因犯盗窃罪被判处拘役五个月，2016年3月23日刑满释放。2019年4月2日，因涉嫌犯盗窃罪被江口县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年4月24日、7月9日、12月10日分别经江口县公安局、江口县人民检察院、江口县人民法院决定先后被取保候审。现在家。援助辩护人杨旭，贵州乾锦律师事务所律师。原审被告人吴昌云，男，1992年1月20日出生于贵州省松桃自治县，苗族，小学文化，无业，住松桃自治县。2015年2月12日，因犯盗窃罪被判处拘役五个月，2015年5月3日刑满释放。2017年6月27日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，2018年9月29日刑满释放。2019年4月2日，因涉嫌犯盗窃罪被江口县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月9日被依法执行逮捕。现押于江口县看守所。原审被告人吴任飞，男，1982年3月3日出生于贵州省松桃自治县，苗族，文盲，装修工，住松桃自治县。2004年2月23日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑十年。2011年12月9日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年六个月，2016年12月22日刑满释放。2019年4月2日，因涉嫌犯盗窃罪被江口县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月9日被依法执行逮捕。现押于江口县看守所。原审被告人吴勇光，男，1980年11月3日出生于贵州省松桃自治县，苗族，小学文化，无业，户籍所在地松桃自治县，现暂住铜仁市碧江区。2004年2月23日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑九年，2013年4月20日刑满释放。2017年6月28日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年四个月，2018年4月2日刑满释放。2019年6月27日，因涉嫌犯盗窃罪被江口县公安局抓获，同年7月2日被刑事拘留，8月9日被依法执行逮捕。现押于印江土家族苗族自治县看守所。贵州省江口县人民法院审理贵州省江口县人民检察院起诉指控原审被告人吴昌云、吴任飞、吴任金、吴勇光犯盗窃罪一案，于2019年12月24日作出（2019）黔0621刑初153号刑事判决。原公诉机关贵州省江口县人民检察院不服，提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月9日在本院第一审判法庭公开并网络直播开庭进行了审理。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员李慧琴出庭支持抗诉，原审被告人吴任金及本院通知由铜仁市法律援助中心指派的辩护人杨旭到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，1.2018年12月5日凌晨，被告人吴昌云伙同被告人吴勇光、吴任金到江口县双江街道龙家寨将被害人姚某停放在路边的挖机内柴油盗走后，又窜至江口县南江驾校旁袁某工地上将一台挖机内柴油盗走。当天盗窃柴油1桶半，每桶200Ｌ，合计盗窃300Ｌ柴油。经鉴定，被盗柴油价值人民币2121元。2.2018年12月16日凌晨，吴昌云伙同吴任金到江口县凯德至韭菜塘公路改造二工区工地上，将被害人胡某停放在军屯村路段的两台挖机柴油和停放在燕子桥路段的三台挖机柴油盗走。当天盗窃柴油2桶，每桶200Ｌ，合计盗窃400Ｌ柴油。经鉴定，被盗柴油价值人民币2608元。3.2019年1月21日凌晨，吴昌云伙同被告人吴任飞、吴勇光到松桃自治县，将被害人张某停放在吴某家院坝里皮卡车车上的170升柴油盗走，又窜到江口县篮球场上盗窃了被害人熊某的挖机内柴油，当吴任飞、吴勇光、吴昌云正在实施盗窃时被蒋某发现，驾车逃跑至沙坝河乡朱家坡后弃车而逃。经鉴定，张某被盗柴油价值1063元、油桶107元，熊某被盗柴油价值746元，合计1916元。4.2019年3月8日凌晨，吴勇光窜至松桃自治县寨英镇野溪村江旗组将被害人杨某停放在雷某家门口挖机内柴油盗走，盗窃柴油1桶，210Ｌ。经鉴定，被盗柴油价值人民币1421.70元。案发后，公安机关将170Ｌ柴油发还给张某，将120升柴油发还给熊某的家属。吴昌云、吴任飞、吴任金、吴勇光到案后如实供述了上述事实，并分别在值班律师见证下自愿签署认罪认罚具结书。原判根据上述事实及相关证据，认为被告人吴昌云、吴任飞、吴任金、吴勇光的行为均已构成盗窃罪，其中吴勇光参与共同盗窃二次、独自盗窃一次，合计盗窃金额5458.70元；吴昌云参与共同盗窃三次，合计盗窃金额6645元；吴任金参与共同盗窃二次，合计盗窃金额4729元；吴任飞参与共同盗窃一次，盗窃金1916元。四人均系主犯，均有坦白情节。吴昌云、吴勇光、吴任飞系累犯，应当从重处罚。吴任金有犯罪前科，可酌定从重处罚。被盗窃之物部分发还给被害人，可吴昌云、吴勇光、吴任飞酌定从轻处罚。四人自愿认罪认罚，可从宽处罚。对吴任金适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，决定宣告缓刑。公诉机关量刑建议恰当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十一条、第六十四，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款、第十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第一项的规定，作出如下判决：一、被告人吴昌云犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。二、被告人吴勇光犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人吴任飞犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。四、被告人吴任金犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。五、责令被告人吴昌云、吴勇光、吴任金向被害人姚某、袁某退赔合计人民币2121元；责令被告人吴昌云、吴任金向被害人胡某退赔人民币2608元；责令被告人吴勇光向被害人杨某退赔人民币1421.70元。六、扣押的车牌号为渝Ａ×××××的五菱面包车一辆、蓝色圆柱形大塑料桶四个、白色方形小塑料桶三个、直流加油泵一个、骆驼牌电瓶一个、塑料管一根、白色圆形塑料桶一个、湘Ｂ×××××车牌两块，依法予以没收。宣判后，原审被告人吴昌云、吴任飞、吴任金、吴勇光均服判，未提出上诉；原公诉机关贵州省江口县人民检察院不服，以吴任金曾两次因盗窃被判过刑，系惯犯，再次犯罪可能性较大，且盗窃金额为4729元，不属于情节较轻，其患有重大疾病对居住社区的安全、秩序和稳定有影响，原量刑建议未建议适用缓刑，不存在明显不当，原判适用法律错误为由，提起抗诉。贵州省铜仁市人民检察院以吴任金三次犯有盗窃罪，有再犯罪的危险，且一审法院未委托社区评估，无证据证实宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响，吴任金不符合缓刑适用条件，原判适用缓刑确有错误为由，支持抗诉。出庭检察人员在庭审中以相同理由支持抗诉。原审被告人吴任金辩称自己盗窃是为父亲治病，且自己身体有病，小孩还小，请求二审法院维持原判。吴任金的辩护人提出吴任金的行为符合缓刑适用的四个条件，判处其实刑不利于其治疗，原审判决正确，建议二审法院予以维持。经审理查明，原判认定2018年12月5日至2019年3月8日，原审被告人吴昌云、吴勇光、吴任飞、吴任金共同或者单独偷盗他人柴油和部分柴油已发还给被害人，以及吴昌云、吴勇光、吴任飞、吴任金自愿签署认罪认罚具结书的事实清楚，相关证据已经一审法院举证、质证，查证属实，且支抗机关、原审被告人吴任金及辩护人均未提供新证据，本院对一审法院认定的相关事实和证据依法予以确认。本院认为，原审被告人吴昌云、吴勇光、吴任飞、吴任金以非法占有为目的，共同或者单独偷盗他人柴油，其中吴昌云参与共同盗窃三次，合计盗窃金额6645元；吴勇光参与共同盗窃二次、独自盗窃一次，合计盗窃金额5458.70元；吴任金参与共同盗窃二次，合计盗窃金额4729元；吴任飞参与共同盗窃一次，盗窃金额1916元。四人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款“盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”的规定，已构成盗窃罪，依法应负刑事责任，且盗窃数额较大。在共同犯罪中，吴昌云、吴勇光、吴任飞、吴任金均系主犯。吴昌云、吴勇光、吴任飞系累犯，依法应当从重处罚，吴任金有犯罪前科可酌情从重处罚。四人在公安侦查阶段直至一审法院审理中，均能如实供述自己的犯罪事实，且与原公诉机关签署了认罪认罚具结书，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第9条第2款“认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价”的规定，具有认罪认罚从宽情节，依法可以从宽处理，但与坦白情节不作重复评价，原判重复评价不当，应予纠正。关于抗诉机关和支抗机关所提吴任金不符合缓刑适用条件，原判适用法律错误的抗诉理由、支抗意见，以及原审被告人吴任金及辩护人所提吴任金符合缓刑适用条件，请求或者建议二审法院维持原判的辩解理由和辩护意见。经查，吴任金在本次盗窃犯罪前曾两次因犯盗窃罪被判处过刑罚，系盗窃惯犯，且原判未委托社区矫正机构或者自行对吴任金开展社区矫正调查评估，吴任金有再犯罪的危险，依据现有证据不能判断宣告吴任金缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，即吴任金的行为不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”的规定，依法不应对吴任金宣告缓刑。吴任金盗窃犯罪的主观故意不是适用缓刑的条件，且其本人身体有病人、家庭困难，均不是法定或者酌定量刑情节。故此抗诉理由、支抗意见成立，本院予以采纳。吴任金及辩护人所提辩解理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对原审被告人吴昌云、吴勇光、吴任飞量刑适当，依法应予维持。但原判对原审被告人吴任金适用缓刑不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条的规定，判决如下：一、维持贵州省江口县人民法院（2019）黔0621刑初153号刑事判决主文第一、二、三、五、六项和第四项中的定性部分，即被告人吴昌云犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。被告人吴勇光犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。被告人吴任飞犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。责令被告人吴昌云、吴勇光、吴任金向被害人姚某、袁某退赔合计人民币2121元；责令被告人吴昌云、吴任金向被害人胡某退赔人民币2608元；责令被告人吴勇光向被害人杨某退赔人民币1421.70元。扣押的车牌号为渝Ａ×××××的五菱面包车一辆、蓝色圆柱形大塑料桶四个、白色方形小塑料桶三个、直流加油泵一个、骆驼牌电瓶一个、塑料管一根、白色圆形塑料桶一个、湘Ｂ×××××车牌两块，依法予以没收。被告人吴任金犯盗窃罪。二、撤销贵州省江口县人民法院（2019）黔0621刑初153号刑事判决主文第四项中的量刑部分，即判处被告人吴任金有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。三、原审被告人吴任金犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决宣告或者送达后三十日内一次性缴纳）本判决为终审判决。审判长 靳 皓审判员 杨 军审判员 罗宇睿二〇二〇年五月十一日法官助理陈波书记员陈艺华