河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1409号上诉人（原审被告）:张乐东，男，1967年4月22日出生，汉族，住河南省新乡县。委托诉讼代理人：刘洪浩，河南捷出远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张贺，男，1979年6月21日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：韩永强，河南宇华大众律师事务所律师。原审被告：新乡市厚德劳务有限公司。住所地：河南省新乡市牧野区中原路179号。法定代表人：张宗。委托诉讼代理人：刘鹏仁，该公司法律顾问。原审被告：河南隆祥药业有限公司。住所地：河南省新乡市东干道81号。法定代表人：李茵，该公司经理。委托诉讼代理人：曹峻，河南牧野律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯光敏，河南牧野律师事务所律师。上诉人张乐东因与被上诉人张贺、原审被告新乡市厚德劳务有限公司（以下简称厚德公司）、原审被告河南隆祥药业有限公司（以下简称隆祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初2818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张乐东上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.永安公司的鉴定报告是对涉案工程已完成部分总造价的计算和鉴定；2.张乐东与张贺之间非劳务分包关系而是雇佣关系。张贺辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。厚德公司述称，张乐东与张贺之间不属于劳务分包关系，鉴定报告在实体及程序上均有问题，认可张乐东的上诉请求及理由。隆祥公司述称，本案与我方无关，请求维持一审判决第二项。张贺向一审法院起诉请求：1.依法判令张乐东、厚德公司共同支付张贺建筑劳务费（人工费）277739.04元，并互负连带清偿责任；2.判令隆祥公司在欠付工程价款范围内对上述张乐东、厚德公司欠付张贺建筑劳务费（人工费）承担责任；3.张贺花费的鉴定费5000元由张乐东、厚德公司、隆祥公司承担；4.本案的诉讼费用由张乐东、厚德公司、隆祥公司承担。一审法院认定事实：2017年7月15日，隆祥公司将河南隆祥药业健康管理与康复中心人防地下室二次工程发包给了新乡市建筑（集团）有限责任公司。2018年，张乐东借用厚德公司的资质，以厚德公司的名义同新乡市建筑（集团）有限责任公司签订《建设工程劳务承包合同》，约定厚德公司承包河南隆祥药业健康管理与康复中心人防地下室二次工程的劳务工程，约定计划开工日期为2018年8月10日，计划完工日期为2019年2月10日，张乐东为涉案工程的实际承包人。之后，张乐东和张贺口头约定，将涉案工程的部分劳务分包给张贺施工。张贺于2018年4月组织工人进场施工，于2018年8月20日退场。后双方因工程款支付纠纷，张贺及其工人向新乡市人力资源和社会保障局劳动保障监察支队（以下简称劳动监察支队）反映。2018年8月17日，甲方袁家河、乙方张乐东和张贺、张贺钢筋班组的工人代表宋俊利共同出具《证明》一份，载明“钢筋工撤场前实用钢筋271.76吨”。2018年8月24日，在劳动监察支队的协调下，张乐东（甲方）和张贺钢筋班组的工人代表宋俊利（乙方）达成《新乡市健康管理与康复中心1#楼人防钢筋班组工程款支付协议》，主要约定：甲方先行支付乙方3万元工程款，余款等工程造价审计结果出来后双方协商解决，如果张贺因钢筋班组工程款问题与甲方发生纠纷，由宋俊利负责解释。经劳动监察支队协调，张贺、张乐东申请河南永安工程管理有限公司（以下简称永安公司）就案涉工程劳务费进行鉴定。2019年1月24日，在《新乡市隆祥药业健康管理与康复中心地下室人防项目局部工程》单据上列明了涉案工程的工程范围、工程量及金额，并载明“以上数据认可，零工本次未计算”，该单据有张贺、明长山、宋俊利、张乐东的签字。2019年1月24日，永安公司根据现场勘验和上述单据就案涉工程劳务费出具《鉴定意见书》，结果为：河南隆祥药业健康管理与康复中心地下人防项目已完工程造价张贺劳务主体施工人工费251369.04元。同日，在《张贺班零星用工》单据上载明“合计146.5个工”，张贺及张乐东在涉案工程上的项目管理人员王金起在单据上签字。2019年4月22日，一审法院受理本案。一审庭审中，张乐东对永安公司出具的鉴定意见不予认可，申请重新鉴定。2019年11月13日，河南众惠工程鉴定服务有限公司（以下简称众惠公司）就案涉工程劳务费出具《鉴定意见书》，结果为：1、以申请人（张乐东）所诉计算，申请人劳务费为垫付帮工工资、管理人员工资及垫付罚款共计255307元，被申请人（张贺）应支付申请人超额垫付资金3937.96元；2、以被申请人所诉计算，申请人劳务费为0元，被申请人劳务费为251369.04元。一审法院认为，一、张贺作为一审原告诉讼主体是否适格。张贺和张乐东之间是劳务分包合同关系而非雇佣关系。劳务分包合同是指施工总承包人或者工程承包人将承包工程中的劳务作业部分发包给劳务分包人完成并支付劳务报酬的合同，双方之间是基于约定产生的劳务合同关系，受我国《合同法》的调整。工程承包人和劳务分包人之间具有合同关系，和分包人组织的具体的劳务人员之间没有直接的合同关系。雇佣关系是指双方当事人约定，一方为对方提供劳务，对方给付报酬的社会关系。本案中，张贺和张乐东口头约定，由张贺负责涉案工程的木工、钢筋工和打灰的施工。之后，张贺作为包工头按照约定组织工人完成了相关施工。涉案工程的劳务报酬由张乐东向张贺发放，张贺向其组织的劳务人员发放，张乐东和张贺组织的工人之间不存在直接的合同关系。故张贺和张乐东之间系劳务分包合同关系，而非雇佣关系。张贺作为自然人不具备建设工程施工的相关资质，其和张乐东之间的建设工程施工合同系无效合同，但张贺作为案涉工程的实际施工人，其有权依照和张乐东之间的约定主张工程价款。故张贺为适格原告。二、涉案工程张贺劳务费的数额。2019年1月24日，永安公司就案涉工程劳务费出具《鉴定意见书》，结果为：河南隆祥药业健康管理与康复中心地下人防项目已完工程造价张贺劳务主体施工人工费251369.04元。2019年11月13日，众惠公司就案涉工程劳务费出具的《鉴定意见书》，结果为：1、以申请人（张乐东）所诉计算，申请人劳务费为垫付帮工工资、管理人员工资及垫付罚款共计255307元，被申请人（张贺）应支付申请人超额垫付资金3937.96元；2、以被申请人所诉计算，申请人劳务费为0元，被申请人劳务费为251369.04元。张贺认为，永安公司就案涉工程造价的鉴定就是其应得的劳务费。张乐东认为，永安公司的鉴定造价是对整个已完工程进行的造价鉴定，其中包含了张贺班组撤场前其派遣的劳务帮工以及在张贺撤场后至达到鉴定条件期间其组织施工的劳务费。一审法院认为，首先，永安公司所做鉴定是在对现场进行勘察和实地测量的基础上，根据张贺和张乐东双方认可的钢筋使用量核算的。在鉴定机构对案涉工程进行实地勘验时以及出具《鉴定意见》前两次要求双方对工程范围和工程量进行确认时，张乐东均未表示鉴定的工程范围中有其施工的内容。其次，众惠公司依张乐东所述所做的鉴定，依据的是张乐东庭审提交的《外包钢筋组用张乐东工、甲方罚款明细》、《外包张贺组用张乐东工等明细》、罚款单、考勤表、工资表、张乐东施工日志等证据。张乐东称该两份明细表是根据罚款单、考勤表、工资表、张乐东施工日志等证据制作的，并经张贺的工作人员凡国利核对确认。第一，对于健康管理与康复中心工程项目部出具的罚款单，没有加盖单位公章，也不能证明张乐东已经实际缴纳了相应罚款，故对其证明效力不予确认。第二、考勤表、工资表、施工日志均系张乐东单方制作，没有其他证据予以佐证，故对上述证据的证明效力不予确认。第三、明细表中载明的“凡国利工资17133元、朱军安工资15000元”和2018年9月19日《保障农民工工资支付协议书》中载明的“朱军安工资15360元”以及2019年1月21日《证明》中载明的“凡国利工资26900元，已借10000元；朱军安工资13766元”均不符。第四，在明细表上签字的“凡国利”，张贺称不是其工作人员，张乐东称系张贺的技术人员。即便如张乐东所称凡国利是张贺工作人员，但在张贺无授权事后又不追认的情况下，凡国利无权代张贺进行工程结算性质的行为。再次，如按众惠公司依张乐东所述所做的鉴定，张贺在完成涉案工程后，只有其钢筋组工人宋俊利得到3万元之外，张贺不仅没有拿到工资，还需向张乐东返还超额垫付的资金3937.96元，这显然也不符合常理。综上所述，涉案工程张贺劳务费应该按照永安公司出具的鉴定意见即251369.04元。三、张乐东应当支付工程价款的数额。如前所述，案涉工程张贺应得工程价款251369.04元，张乐东已经支付给张贺的工人宋俊利30000元。在永安公司出具的鉴定意见所依据的确认工程量单据上载明了“零工本次未计算”，故张贺应得工程价款中应当包含鉴定的数额和零工工资。在王金起和张贺签字确认的《张贺班零星用工》上载明“合计146.5个工”，虽然张贺没有提供双方对工价进行约定的证据，但张贺主张零工工资每人180元的标准符合行业惯例，一审法院予以支持。零工工资为26370元即156.5工×180元/工。综上，张乐东还应支付张贺工程价款251369.04元+26370元-30000元=247739.04元。四、厚德公司和隆祥公司是否应当承担支付工程款的责任。首先，隆祥公司作为案涉工程的发包人，只在欠付工程款的范围内向张贺承担支付工程款的责任，但因案涉工程尚未进行决算，张贺没有提供证据证明隆祥公司欠付工程款的数额，故对其要求隆祥公司承担支付工程款的责任不予支持。其次，关于张贺所述的依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，要求厚德公司承担连带责任的诉讼请求。一审法院认为，该条只是从诉讼程序上规定挂靠人和被挂靠人可以作为共同诉讼人，无法得出两者在实体上一定承担连带责任的结论。连带责任属于法定连带之债或者约定连带之债。本案中，张贺和厚德公司之间并无直接的合同关系，故不存在约定承担连带责任的情形。虽然，张乐东借用厚德公司资质承包涉案工程的劳务施工，但张乐东并非厚德公司的代理人，也没有以厚德公司的名义和张贺签订合同，张乐东的行为不是职务行为。同时，张贺对张乐东借用厚德公司资质承包工程是明知的，张乐东的行为也非表见代理。综上，对张乐东要求厚德公司向其承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。五、鉴定费用应该由张乐东承担。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定“诉讼费用由败诉方负担”，一审法院对张贺的诉讼请求基本予以支持，故张贺向永安公司支付的鉴定费用5000元由张乐东承担。综上所述,一审法院按对张贺的诉讼请求部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：一、张乐东于判决生效之日起五日内向张贺支付工程款247739.04元；二、驳回张贺的其他诉讼请求。一审案件受理费5466元，因本案适用简易程序减半收取计2733元以及张贺因本案支付的鉴定费用5000元均由张乐东负担。二审期间，张乐东提交2020年3月14日凡国利证明一份以及（2019）豫0721民初1426号民事判决书一份，用以证明张乐东与张贺之间不存在劳务分包关系。张贺对凡国利证明真实性不发表意见，但认为与本案无关，对判决书真实性无异议但对证明目的有异议。厚德公司对上述证据均无异议。隆祥公司对上述证据不发表意见。根据当事人质证意见，经审查本院对张乐东提交的两份证据真实性予以确认。本院查明事实与一审查明一致。本院认为，关于张乐东与张贺之间是否属于劳务分包关系的问题。劳务分包合同是指施工总承包人或者工程承包人将承包工程中的劳务作业部分发包给劳务分包人完成并支付劳务报酬的合同。本案中，张贺主张双方系劳务分包关系，张乐东主张双方非劳务分包关系而是雇佣关系，由于双方之间没有签订书面协议仅有口头约定，因此需从涉案工程实际施工情况以及当事人陈述综合认定。由于：1.涉案工程的相关施工工人系张贺召集并进行具体施工工作的管理；2.张乐东与张贺约定的薪酬并非固定工资而是根据涉案工程量进行统一结算；3.在张乐东提交的（2019）豫0721民初1426号民事判决书中，张乐东方提交的证据内容显示张贺是从张乐东处承包的活；4.具体施工工人在未能领取工资情况下，越过张贺而通过诉讼或其他方式直接向张乐东索要工资，并不能直接证明张乐东与张贺之间非劳务分包关系。因此，一审法院根据案件情况结合当事人陈述综合认定张乐东与张贺之间系劳务分包关系，于法有据、并无不当。关于永安公司出具的鉴定报告是否系对工程已完部分总造价的计算，即是否超出了双方诉争的涉案工程量范围。对于争议部分的工程造价问题，双方在诉讼之前已委托永安公司进行了鉴定，鉴定过程中，鉴定机构在对现场进行勘察和实地测量的基础上根据双方当事人认可钢筋使用量进行核算。同时，鉴定机构明确要求双方对相关工程范围和工程量进行了确认，张乐东未提异议。本案一审过程中，张乐东再次申请法院对相关工程量进行鉴定，众惠公司经双方当事人委托根据张乐东提交的鉴定材料进行鉴定，鉴定结果也与诉前永安公司出具的鉴定报告基本一致。因此，永安公司出具的鉴定报告鉴定范围并没有超出双方当事人诉争的涉案工程量范围，对张乐东该项上诉主张本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5016元，由张乐东负担。本判决为终审判决。审判长 翟 晓审判员 马兵务审判员 王 娜二〇二〇年五月二十二日法官助理马晓怡书记员温源源