安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖民终263号上诉人（原审原告）：南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市崇川区段家坝路136号。法定代表人：张向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：周拥明，该公司法务部负责人。委托诉讼代理人：蒋卫忠，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泗县嘉好房地产开发有限公司，住所地安徽省泗县泗城镇土地局储备发展中心院内。法定代表人：梅中祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：许成玉，安徽新信律师事务所律师。委托诉讼代理人：余志峰，安徽新信律师事务所律师。上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工公司）因与被上诉人泗县嘉好房地产开发有限公司（以下简称泗县嘉好公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2019）皖13民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月30日公开开庭进行了审理。上诉人南通建工公司的委托诉讼代理人周拥明、蒋卫忠，被上诉人泗县嘉好公司的委托诉讼代理人许成玉、余志峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通建工公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持南通建工公司一审诉讼请求，诉讼费由泗县嘉好公司承担。事实和理由：南通建工公司于2019年8月21日起诉，并没有超过6个月期限，一审判决对司法解释关于行使建设工程价款优先受偿权6个月期限起算之日即“发包人应当给付建设工程价款之日”的理解错误。1.在合同当事人对应付款具体时间不能确定的情况下，法院调解确认的付款时间就是当事人约定的应付款具体时间，本案泗县嘉好公司的应付款时间已经通过法院调解书确定。案涉3800万元工程款的应付时间为2019年5月1日以后，南通建工公司于2019年8月21日提起本案诉讼，没有超过6个月期限。2.一审判决认定以南通建工公司的前案起诉日，即2018年11月22日，为3800万元工程进度款的应付款时间，不符合原施工合同中的约定。2018年11月22日南通建工公司前案起诉时，还没有到达95%的付款节点。而南通建工公司2018年11月22日起诉泗县嘉好公司，并不能导致95%的付款节点前移。前者的本质是为索要进度款，后者的本质为索要结算款。3.2018年11月22日前案起诉时，客观上也尚不具备南通建工公司行使建设工程价款优先权的条件。4.双方在纠纷处理过程中协商确定付款时间和条件，变更施工合同的原先约定，符合法律规定，而且不存在相互串通损害其他债权人利益的情形。双方在调解书项下约定的2019年4月30日开始的付款时间，不是比合同约定的时间延后了，而是突破了双方签订的施工合同约定的“整体竣工备案、决算审计通过后”这两个并列的付款条件，就付款时间上看，泗县嘉好公司的付款时间是提前了，因为按照“整体竣工备案、决算审计通过后”付款至95%的付款条件，即使到现在还不具备付款时间条件，至今还没有办理竣工验收，更没有完成整体竣工备案，这是由于泗县嘉好公司的原因造成的。5.通过法院调解确定泗县嘉好公司的应付款时间后，双方协商过以房折价抵款，只是未达成一致意见，故南通建工公司主张建设工程价款优先受偿权的期限已经转化为普通民事诉讼时效。6.一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律的解释(一)》第18条属适用法律错误。泗县嘉好公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。南通建工公司已超出行使建设工程价款优先受偿权的期限，法律规定优先受偿权期限自发包人应当给付建设工程价款之日起算，在本案中南通建工公司承建的工程并没有通过竣工验收，双方工程价款也未进行结算，因此应以南通建工公司提起主张工程价款诉讼之日即2018年11月22日为应付款时间，至南通建工公司2019年8月21日提起本案确认工程价款优先受偿权已超过6个月期限，而双方在（2018）皖13民初157号民事调解书中支付工程款的时间是在诉讼中双方协商的付款时间，显然不是法律规定应付款的时间。南通建工公司的诉请构成重复起诉，南通建工公司于2018年12月22日向宿州市中级人民法院起诉时已包含了本案的诉讼请求，并且双方于2019年1月14日在宿州市中级人民法院的主持下达成调解，因此南通建工公司诉请属于重复起诉。南通建工公司向一审法院起诉请求：1.判令南通建工公司对泗县嘉好公司尚未支付的泗县第一街2期工程38000000元工程价款，就该工程3#、4#、5#、6#、10#、11#、12#、13#住宅楼，以及10#、11#的底部1、2层商铺，12#、13#楼的底部1、2、3层超市楼，以及1#、2#地下车库的建筑物的折价或者拍卖的价款优先受偿；2.本案诉讼费用由泗县嘉好公司承担。一审法院认定事实：2014年12月22日，南通建工公司与泗县嘉好公司签订《泗县第一街2期3#、4#、5#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、15#楼（含地下室）总承包合同》，约定南通建工公司承包泗县嘉好公司开发的该合同项下的土建安装工程，但不包括泗县嘉好公司直接分包的工程内容，南通建工公司承包范围的工程量固定合同总价为146980000元。实际施工过程中，9#、15#楼未交付南通建工公司施工。南通建工公司自认其施工的工程未完工，后双方为工程款的结算支付产生纠纷，南通建工公司于2018年11月22日诉至一审法院。起诉后，南通建工公司申请查封了12#、13#楼底部1、2、3层超市全部房产（第3层后解封）和10#、11#楼底部1、2层全部商铺。后经一审法院调解，双方达成调解协议并经一审法院（2018）皖13民初157号民事调解书确认：泗县嘉好公司给付南通建工公司工程款共计38000000元（叁仟捌佰万元整），上述款项泗县嘉好公司分别于2019年4月30日前给付5000000（伍佰万元整）、于2019年6月30日前给付5000000（伍佰万元整）、于2019年9月30日钱给付5000000（伍佰万元整）、于2019年12月30日前给付10000000（壹仟万元整）、于2020年4月30日前给付13000000元（壹仟叁佰万元整）；如泗县嘉好公司不能按期给付，泗县嘉好公司将给南通建工公司违约金2000000元（贰佰万元整），并有权就未付的款项申请法院执行；案件诉讼费295419元，减半收取为147709.5元，保全费5000元，共计152709.5元，由泗县嘉好公司负担76354.75元，由南通建工公司负担76354.75元。该民事调解书经双方签收生效后，泗县嘉好公司至今没有履行调解书确认的付款义务。南通建工公司已于2019年6月10日申请执行。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据上述规定，承包人对其承建的工程就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，但该权利的行使受一定条件限制，即承包人应自发包人应当给付工程价款之日起六个月内主张权利。法律对承包人优先权的规定，是基于权利人在行使了债权请求权后，因其不能实现自己的权利，对债务人财产直接行使变价求偿的权利。该权利具有排除债权人及他人干涉，无需借助他人的行为，直接支配权利客体的特点，权利人不应据此权利长期怠于行使而妨碍其他权利人权利的实现，故上述法律规定的六个月系除斥期间，当事人不得自行约定加以改变。而“应当给付建设工程价款之日”应根据建设工程施工合同约定及履行情况予以确定。本案中，双方既未约定工期，也未约定竣工时间，合同仅约定了进度款支付的形象节点，且南通建工公司提交的单位工程质量竣工验收记录中，单位工程完工时间均为空白，参加验收的单位亦未签署日期，依据南通建工公司提交的现有证据无法确定应付款时间。但从南通建工公司2018年11月22日向一审法院提起诉讼主张工程价款的情况来看，其在该时间点之前已经向泗县嘉好公司提出过结算要求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”参照该条规定，在南通建工公司未提供证据证明工程实际交付之日及提交竣工结算文件之日的情况下，其向一审法院起诉之日为泗县嘉好公司应付工程款之日。南通建工公司自2018年11月22日提起主张工程价款诉讼至其于2019年8月21日提起本案确认工程价款优先权诉讼，已经超过六个月期限。虽双方就付款节点达成协议，并经一审法院（2018）皖13民初157号民事调解书确认，但该调解书确认的各批工程款付款时间并非上述法律规定的应付款时间，且南通建工公司有条件在该调解书作出后及时主张优先权而未予主张。因此，南通建工公司以调解书确认的付款时间为法律规定的应付款时间为由提起本案诉讼，没有事实和法律依据，一审法院对其请求确认其对承建的工程就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的理由不予采信。综上所述，南通建工公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条规定，判决：驳回南通建工公司的诉讼请求。案件受理费231800元，由南通建工公司负担。二审中，南通建工公司提交三份证据：证据一，2018年11月起诉泗县嘉好公司的起诉状一份，证明前案起诉时南通建工公司已经主张了建设工程价款优先权，优先权的行使期间转为一般诉讼时效。证据二，前案的调解笔录一份，证明南通建工公司保留了优先权，且泗县嘉好公司对优先权不持异议，在调解中没有放弃优先权。证据三，施工现场照片28张、微信记录10页，证明泗县嘉好公司在调解中提出的未完工程现已经完成，泗县嘉好公司抗辩的无法行使优先权的情形已经消除。泗县嘉好公司对上述三份证据的三性均有异议，认为不能达到证明目的。本院对前两组证据的真实性予以认可，对其证明目的结合后文综合认定。对第三组证据，无其他证据佐证，本院不予采信。双方所举其他证据、证明目的及相对方的质证意见均同一审。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，在南通建工公司第一次起诉泗县嘉好公司时，即（2018）皖13民初157号案件中，南通建工公司提出的请求包括：判决南通建工公司对所承建的泗县嘉好公司开发的安徽泗县第一街二期工程3、4、5、6、10、11、12、13号楼及超市、1、2号楼地下车库的变卖、拍卖价款在前述债权范围内享有优先受偿权。2019年1月14日一审法院组织的调解谈话，形成《法庭笔录》，其中南通建工公司表示其对第一街二期工程10、11、12、13号楼及超市、1、2号楼地下车库的变卖、拍卖价款在前述债权范围内享有优先受偿权。泗县嘉好公司表示对南通建工公司主张优先受偿权按照法律规定不持异议，对未完成的工程量，其要求南通建工公司在2019年3月31日前做完。2020年4月30日，南通建工公司向本院请求变更诉讼请求，称泗县第一街2期工程3#、4#、5#、6#号的商品住宅和底部1、2层商铺已经出售并交付使用，10#、11#、12#、13#号楼住宅部分也已经出售，且在未办理竣工验收手续的情况下被业主占用，对该部分建设工程行使优先受偿权已经不可能，故决定变更一审诉讼请求，即放弃对泗县第一街2期工程3#、4#、5#、6#号楼，以及10#、11#、12#、13#号楼中住宅部分的工程价款优先受偿权请求，保留对其余部分的建设工程价款的优先受偿权请求，变更诉讼请求第一项为:判决对泗县嘉好公司尚未支付的泗县第一街2期工程3800万元工程价款就该工程10#、11#号楼的底部1、2层商铺，12#、13#号楼底部1、2、3层超市楼，以及1#、2#地下车库的建筑物的折价或者拍卖的价款优先受偿。本院认为，综合双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：南通建工公司请求建设工程价款优先受偿权的起算点如何确定，南通建工公司是否享有建设工程价款优先受偿权。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，结合现有证据和一审查明的事实，南通建工公司作为承包人，施工建设了案涉工程，对此泗县嘉好公司认可，南通建工公司依法享有案涉工程的价款优先权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”据此，南通建工公司应自泗县嘉好公司应当给付工程价款之日起六个月内行使优先受偿权。其次，南通建工公司在2018年11月22日向一审法院起诉时，南通建工公司已经提出工程价款优先受偿权的诉讼请求，其已经主张并履行了优先权。从《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的立法本意来看，赋予承包人优先受偿权是为了保证工程价款的实现，南通建工公司起诉同时提出优先权请求，是行使权利的表现，其优先受偿权已经行使，并未丧失。调解协议确定时，在一审法院主持下，南通建工公司明示其享有优先受偿权，并未放弃该权利，泗县嘉好公司亦表示依法对其主张该权利不持异议，一审法院对该项请求未作实体审理，南通建工公司未放弃该优先权，调解书确定付款时间后，泗县嘉好公司第一期款项未按约支付，南通建工公司遂提起诉讼，亦没有怠于行使权利，该优先权并未丧失。泗县嘉好公司关于南通建工公司重复起诉，优先权已过除斥期间的抗辩不能成立。南通建工公司起诉时以及调解时，部分工程未完工，调解时就未完工程双方达成一致，并在人民法院主持下以调解协议的形式延长了应付款时间，且不存在恶意损害他人利益的情形，一审判决关于自南通建工公司第一次起诉到第二次起诉超过6个月的除斥期间，故丧失工程价款优先受偿权的认定，确属不当，本院予以纠正。本院审理过程中，南通建工公司变更诉讼请求，缩小了请求享有价款优先受偿权的工程范围，根据现有证据，其请求的泗县第一街2期工程10#、11#号楼的底部1、2层商铺，12#、13#号楼底部1、2、3层超市楼，以及10#楼下1#地下车库，12#、13#楼下2#地下车库均是南通建工公司施工，该范围亦不超过其第一次起诉的范围，没有损害泗县嘉好公司的合法权益，主张的金额3800万元为生效的民事调解书确认的欠付工程款数额，故对南通建工公司的诉讼请求，本院依法予以支持。综上，南通建工公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省宿州市中级人民法院（2019）皖13民初184号民事判决；二、南通建工集团股份有限公司在3800万元范围内就泗县第一街2期工程10#、11#号楼的底部1、2层商铺，12#、13#号楼底部1、2、3层超市楼，以及1#、2#地下车库的建筑物的折价或者拍卖的价款优先受偿。一审案件受理费231800元，由泗县嘉好房地产开发有限公司负担；二审案件受理费231800元，由泗县嘉好房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇二〇年五月二十七日法官助理赵方超书记员陈茜