湖南省岳阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘06行终159号 上诉人（原审原告）白建军，男，1964年11月5日出生，汉族，住新疆伊宁市。 被上诉人（原审被告）湘阴县市场监督管理局，住所地：湖南省湘阴县文星镇新世纪大道。 法定代表人陈锋，局长。 委托诉讼代理人刘祯智，该局工作人员。 委托诉讼代理人曾柳，湖南九野律师事务所律师。 上诉人白建军因不服行政处罚决定一案，不服湖南省屈原管理区人民法院（2019）湘0691行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白建军，被上诉人湘阴县市场监督管理局的委托代理人曾柳、刘祯智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定的事实：2008年10月23日，根据群众举报，湘阴县公安局于2008年11月23日立案侦查杨建清等涉嫌参与传销。2009年1月17日湘阴县公安局以白建军涉嫌非法经营罪为由，对白建军执行逮捕。在白建军缴纳32.5万元后，同年4月3日白建军被取保候审。2017年4月17日该案向湘阴县人民检察院移送审查起诉。2017年9月29日湘阴县人民检察院认为白建军行为情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定，决定对白建军不起诉。2017年12月12日岳阳市人民检察院岳公检二核[2017]3号复核决定书决定变更湘阴县人民检察院的不起诉决定，岳阳市人民检察院复核认为，现有证据体现白建军组织内部参与传销活动人员在三十人以上，但公安机关未逐一收集参与传销人员的言词证据或调取相应的缴纳、支付费用及计酬、返利记录等书证及其他证据，导致证据不足，不符合起诉条件，应当按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，作出不起诉的决定。 2018年2月23日，湘阴县公安局将案件移送至被告湘阴县市场监督管理局。湘阴县市场监督管理局审查后，于2018年2月27日对白建军涉嫌传销立案调查。2018年5月31日，湘阴县市场监督管理局向白建军邮寄书面通知，告知白建军对湘阴县市场监督管理局取得的证据予以质证。2018年6月15日，湘阴县市场监督管理局向白建军邮寄行政处罚（事先）告知书。根据白建军的申请，湘阴县市场监督管理局举行了听证。2019年4月22日，湘阴县市场监督管理局以白建军发展、介绍人员加入传销组织获利为由，对白建军作出湘阴市监罚字[2019]84号行政处罚决定。白建军不服，遂向一审法院起诉。 另查明：2006年3月，白建军经人介绍，参加了以“香港百姓药业有限公司”为名的“连锁销售”组织，这种“连锁销售”是一种资本运作，没有任何公司和产品存在，通过先期加入该连锁销售行业的人员介绍发展新成员，新进人员加入时必须购买1至21份“投资”（每份“投资”至少3300元）才获得加入资格。新进人员加入该行业后，以上述方式向下介绍新人加入，介绍其加入的销售人员就是直接上级，根据不同“投资”额，加入人及上线获得不同返利，如此形成一个连锁销售体系。2006年10月1日，白建军晋升至最高级别的高级业务员（老总），按晋升该级别的标准，须累计600份投资。至2006年11月23日，白建军仍在从事传销款项的结转。2008年7、8月，白建军从虞禾苗这条线出局。 原审法院认为，本案争议的焦点如下：一、湘阴县市场监督管理局对白建军涉嫌传销一案，是否具有行政处罚管辖权；二、白建军违法行为是否超过行政处罚追诉期限；三、湘阴县市场监督管理局对白建军的行政处罚，认定事实是否清楚，证据是否确凿，程序是否合法，适用的法律、法规是否正确；四、湘阴县市场监督管理局对罚款数额的自由裁量是否恰当。 对于湘阴县市场监督管理局是否具有行政处罚管辖权问题，《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”；《禁止传销条例》第四条规定:“工商行政管理部门、公安机关应当依照本条例的规定，在各自的职责范围内查处传销行为”，而“违法发生地”包括实施违法行为地、违法行为经过地、危害结果发生地。本案中，白建军虽然主要在广西省实施传销活动，但经其发展、介绍加入传销组织的参与人员中，有部分人员的居住地系湖南省湘阴县，故湘阴县系白建军介绍、发展人员参与传销的危害结果发生地。据此，湘阴县市场监督管理局有对本区域内的传销行为进行查处的职权。故对白建军认为湘阴县市场监督管理局对本案涉及的行政处罚没有有管辖权的理由，不予采纳。 对于白建军违法行为是否超过行政处罚追诉期限问题，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态，从行为终了之日起计算”。本案中，根据湘阴县公安局报警案件登记表、立案决定表、涉案人员供述笔录、岳阳市人民检察院《复核决定书》等证据，可以认定至2006年11月23日，白建军仍在从事传销款项的结转以及2008年7、8月，白建军从虞禾苗这条线出局的事实，即使以2006年11月23日为行为终了之日，至湘阴县公安局于2008年11月22日批准刑事立案之日，白建军违法行为在两年之内被公安机关发现。参照全国人大常委会法制工作委员会对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定的研究意见，公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关都是行使社会公权力的机关，对违法违纪行为的发现都应该具有行政处罚法规定的法律效力，上述任何一个机关对违法违纪行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为“发现”。本案中，根据湘阴县公安局案件移送函、湘阴县市场监督管理局受理文书等证据，至2018年2月27日湘阴县市场监督管理局对白建军涉嫌传销行政处罚案立案，对白建军的违法行为的追诉一直在连续状态下，湘阴县公安局发现白建军违法的时间，依法可视为行政处罚的发现时间。综上,本案涉及的行政处罚没有超出追诉期。 对于本案行政处罚认定事实是否清楚，证据是否确凿、程序是否合法，适用法律、法规是否正确问题。白建军参与传销后，介绍发展新成员加入，从事非法传销活动，有湘阴县公安局对白建军及其传销金字塔下层人员的询问笔录予以证实。白建军及其下线人员对该传销组织的组织结构、运作方式等相关情况做了详细陈述，并能够相互印证，故湘阴县市场监督管理局据此所作的行政处罚，事实认定清楚、证据确凿；根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十三条规定：“公安机关对发现违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理”。根据上述规定，湘阴县公安局对案件的移送，符合相关规定。湘阴县市场监督管理局根据湘阴县公安局的移送立案查处，该程序并无不当；根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条、第四十二条、第四十三条的规定，行政机关作出较大数额罚款等行政处罚前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的行政机关应当主持听证。听证结束后，行政机关依法作出决定。本案中，湘阴县市场监督管理局作出处罚决定前，送达了行政处罚告知书、责令提供证据告知书、行政案件证据质证通知书、听证告知书，并应白建军的申请，举行了听证会，故本案涉及的行政处罚程序合法；白建军实施传销的违法行为证据确凿，湘阴县市场监督管理局据此适用《禁止传销条例》、《中华人民共和国行政处罚法》相关条款予以处罚，其适用的法律正确。 对于湘阴县市场监督管理局对罚款数额的自由裁量是否恰当问题，《禁止传销条例》第二十四条第二款规定：“有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，本案中，根据白建军及其下线人员的陈述，证明白建军在该传销体系中已达到最高级别（老总），且岳阳市人民检察院复核认定白建军“现有证据体现当事人组织内部参与传销活动人员在三十人以上”，有询问笔录为之印证，故上述事实足以证明白建军违法行为情节较重，湘阴县市场监督管理局由此决定对白建军罚款40万元，该自由裁量符合法律规定。 综上所述，湘阴县市场监督管理局所作的行政处罚证据确凿、适用法律、法规正确，程序合法，自由裁量适当，白建军诉请撤销的理由不成立，白建军要求湘阴县市场监督管理局返还湘阴县公安局追缴的32.5万元及其利息以及要求行政赔偿的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，作出判决如下：驳回白建军的诉讼请求。一审案件受理费50元，由白建军承担。 上诉人白建军上诉认为，1、一审法院以受害人居住地作为危害结果发生地，缺少法律依据；2、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第三款、第四款规定，“办案机关在立案后超过两年内未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的；属于国家赔偿法第十八条规定的侵犯财产权”，公安机关移送案件是在立案后两年内必须移送，而不是检察院作出不起诉决定之后再移送；3、根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十三条规定，“公安机关对发现违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪事实显著轻微的，不需要追究刑事责任，但依法要追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理”，本法规定的是立案时要“及时”移送，但本案在十年后移送，明显不属于该规定的“及时”；4、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条规定，“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其非法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关处理机关应当将处理结果及时通知人民检察院”，公安机关无权移送不起诉案件；5、其参与传销活动仅是参与者，并不是组织者和主要领导者，原审法院以人数认定其在传销组织中的领导身份错误。请求二审法院依法撤销一审判决，撤销湘阴县市场监督管理局作出的湘阴市监罚决字〔2019〕84号行政处罚决定书，赔偿其被湘阴县公安机关非法追缴的现金32.5万元及利息，作出公正处理。 被上诉人湘阴县市场监督管理局答辩认为，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院依法予以维持。 经审理查明，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条的规定，“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”。违法行为发生地既包括实施违法行为地也包括危害结果发生地。本案中，上诉人白建军所加入的传销组织基地虽然在广西，但其在湘阴县先后发展多名下线加入了该传销组织，在湘阴县产生了危害结果，湘阴县可认定为危害结果发生地。被上诉人湘阴县市场监督管理局作为本区域内具有行政处罚权的行政管理机关对该案依法具有管辖权。二、根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。”本案中，有证据证明上诉人白建军2006年11月23日仍在从事传销活动。湘阴县公安局根据群众举报，2008年10月22日立案对上诉人白建军进行查处，是在二年的追诉时效之内。公安机关也是代表国家行使社会公权力的机关，其对违法行为的查处，应该符合《中华人民共和国行政处罚法》规定的时效效力。湘阴县公安局依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条的规定，“经过审查，对于不够刑事处罚需要给予处理的，依法予以处理或者移送有关部门”以及国务院《禁止传销条例》第十三条的规定，“工商行政管理部门查处传销行为，对涉嫌犯罪的，应当依法移送公安机关立案侦查；公安机关立案侦查传销案件，对经侦查不构成犯罪的，应当依法移交工商行政管理部门查处。”湘阴县公安局于2018年2月23日将该案移送至被上诉人湘阴县市场监督管理局并未违反相关法律规定。三、根据国务院《禁止传销条例》第七条第（二）项的规定，“下列行为，属于传销行为：……（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；”第二十四条第二款，“……有本条例第七条规定的行为，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案上诉人白建军采取诱骗等手段发展了湘阴籍相关人员加入传销组织，从事非法传销活动。被上诉人湘阴县市场监督管理局依据《中华人民共和国行政处罚法》、国务院《禁止传销条例》等相关法律法规的规定，对上诉人白建军进行行政处罚的事实清楚，处罚适当。综上，上诉人白建军的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人白建军负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖细元 审判员  陈 子 审判员  冯 玲 二〇二〇年五月二十六日 法官助理刘洋 书记员陈锦 附法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；