浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1803号上诉人（原审原告）：朱斌，男，1990年2月1日出生，汉族，住浙江省宁波市江北区。委托诉讼代理人：郑加飞、金美来，乐清市柳泰法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：正大新生活（乐清）置业有限公司。住所地：浙江省乐清市城南街道宁康西路337号（8楼）。法定代表人：谢吉人，董事长。委托诉讼代理人：张春玲、邵琦，北京市中伦（上海）律师事务所律师。上诉人朱斌与上诉人正大新生活（乐清）置业有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初9583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱斌的委托诉讼代理人郑加飞，上诉人正大新生活（乐清）置业有限公司的委托诉讼代理人张春玲、邵琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱斌上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：第一，一审判决按日万分之三的标准计算逾期交房违约金，违背了双方当事人的意思自治。我方请求按每日万分之六计算违约金，符合双方合同约定。该违约金属惩罚性违约金，并没有超过民间借贷年利率最高24%的上限。第二，逾期交房违约金的计算基数应当按照合同约定总房价6237413元计算。虽然最后结算房款为6225382元，但从合同签订至交房有三年多时间，该差价款一直由房开公司占有使用，该部分也应作为计算违约金的基数。正大新生活（乐清）置业有限公司辩称，认定违约金是否过高应以实际损失为基础，除借款合同外，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。朱斌并未提供证据证明合同约定的违约金合理，也未提供证据证明逾期交房给其造成了损失，应承担举证不能的不利后果。相反，本公司提供了逾期交房给业主造成的实际损失是寻找替代房屋的租金损失的证据。因此，应以实际损失为基础，予以调低。正大新生活（乐清）置业有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判以朱斌的实际损失为基础调减逾期交房违约金。事实和理由：第一，一审判决认定的日万分之三的逾期交房违约金标准过分高于朱斌的实际损失，事实认定严重错误，并且违反了以实际损失为基础调低违约金的法律规定，适用法律严重错误。第二，一审判决错误地遵循先例，不应适用张家豪案件对等原则，确定逾期交房日万分之三的违约金标准，一审判决认定事实和适用法律均严重错误。即便要遵循先例，也应遵循叶翼鼎案件确定的逾期交房日万分之二点五的违约金标准。一审判决不能因为张家豪案判决逾期付款违约金为日万分之四，故而依据对等原则，认定正大新生活（乐清）置业有限公司支付逾期交房违约金为日万分之三及逾期办证违约金为日万分之一。朱斌逾期付款与正大新生活（乐清）置业有限公司逾期交房二者损失的性质、来源与类型均不相同，开发商逾期交房给业主造成的损失是“租金损失”，业主逾期付款给开发商造成的损失是“无法及时获得资金投入再生产而遭受的损失”，不能简单地根据对等原则，认定双方应适用相同比例的违约金标准。若要遵循先例，应遵循叶翼鼎案件（2019）浙0382民初3950号调解书确定的“逾期交房日万分之二点五”的违约金标准。自叶翼鼎案件之后，正大新生活（乐清）置业有限公司根据叶翼鼎案件确定的逾期交房日万分之二点五的标准，于2019年8月制定了与全体业主的和解方案。统一确定和解标准为“日万分之二点五+日万分之一”。截至目前，已有多数业主签署和解协议并收到全额赔付款项。正大新生活（乐清）置业有限公司的和解方案足以弥补业主的实际损失，“日万分之二点五+日万分之一”赔偿金额约为总房价款的17.5%，远远高于业主的实际损失。大部分业主已经接受“日万分之二点五+日万分之一”的调解方案且完成签约赔付，并且没有任何一户提出主张其所遭受的实际损失远高于“日万分之二点五+日万分之一”。本案按“日万分之二点五+日万分之一”的标准，逾期交房的违约金为每天1556元，高于实际日租金损失的3.11倍。第三，一审法院认定正大新生活（乐清）置业有限公司构成逾期交付权属证书，错误地认定了存在两个违约行为的事实，本案仅存在一个违约行为，并且不存在正大新生活（乐清）置业有限公司免除己方责任的情形，一审判决错误地适用了《合同法》第40条。本案中仅仅存在一个违约行为，即逾期办理竣工验收备案的违约行为，因该违约行为导致逾期交房，同样是因该违约行为导致逾期办理权属证书。若既收取逾期交房违约金，又收取逾期办证违约金，相当于针对同一个违约行为，收取了两次违约金，构成双重处罚，违反了公平原则和诚实信用原则。第四，一审判决对台风和G20峰会的法律性质、是否需要提前告知买受人、是否导致竣工验收备案迟延、是否于签订合同之时可以确定扣除或顺延等事实认定错误，进而导致逾期交房天数认定错误。《商品房买卖合同》第九条第1款未约定遭遇免责事由需要提前告知。因此，本案因台风、G20峰会两个免责事由导致的逾期交房无需提前告知买受人。浙江省住建厅颁布的G20峰会停工文件系政府行为，并且恰恰是因该政府行为导致了本案竣工验收备案迟延，因此正大新生活（乐清）置业有限公司可据实予以延期交付，无需承担延期交付的违约责任。本案合同签订于2015年12月8日，但是正大新生活（乐清）置业有限公司取得竣工验收备案的时间是2019年5月27日，发生在合同签订之后，因免责事由导致的竣工验收备案迟延是签订合同之时不能预见的。因此，在合同签订之时无法确定该逾期交房天数是否予以扣除或顺延。综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律错误。请求二审撤销原判，依法改判。朱斌辩称，双方签订的商品房买卖合同系正大新生活（乐清）置业有限公司提供的格式合同，所有的内容都是已经拟好的，包括逾期付款违约金。原审判决按日万分之三的标准调低违约金，违背民事自治原则。原审判决对于台风和G20时间是否需要扣除及应当支付逾期交付权属证书违约金的认定事实清楚，证据充分。正大新生活（乐清）置业有限公司的上诉请求与理由均不能成立，应予驳回。朱斌向一审法院起诉请求：（1）依法判令被告支付逾期交房所产生的违约金1961043元（以已交房款6237413元为基数自2017年12月31日起按日万分之六计算至2019年6月7日止）；（2）依法判令被告支付迟延交付房屋权属证书所产生的违约金（以已交房款6237413元为基数自2018年7月1日起按每日万分之一计算至权属证书实际交付之日止，暂计算至2019年6月30日为227666元）；（3）本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月8日，原、被告签订《商品房买卖合同》（合同编号201590011660019），约定被告正大新生活（乐清）置业有限公司将正大城一期第39幢103号房出售给原告朱斌，建筑面积285.15平方米，单价21874.15元/平方米，总房价款6237413元。同时约定：1.被告应于2017年12月30日前将符合条件的商品房交付原告使用，逾期交付超过180日、继续履行合同的，自合同约定的交付期限之第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之六的违约金；2.被告承诺于2018年6月30日前，取得土地、房屋权属证书交付给原告，若逾期交付权属证书的，被告自约定交付日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向原告支付已交付房价款万分之一的违约金；3.如遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期：①遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；……③由于市政配套设施、设备不到位或者其他政府原因（规划原因、政策调整、政府行为等）导致商品房无法取得竣工验收备案证明或者无法取得规划、公安消防、环保等行政主管部门出具的认可文件或准许使用文件或者导致用水、用电、用气、道路等无法达到使用条件的，出卖人可据实予以延期交付而无需承担违约责任；4.合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记为准，按产权登记面积据实结算房屋价款；5.若出卖人逾期交房的，则本合同第十六条中出卖人承诺取得土地、房屋权属证书的时间相应顺延，顺延期限与商品房交付的逾期期限相同，该期限内出卖人不承担逾期办证的相应违约责任。合同签订后，原告依约支付了全部购房款6237413元。在最后结算时，由于建筑面积差异，被告退回购房款12031元，故原告实际支付购房款6225382元。被告于2019年6月9日交付房屋，2019年8月8日取得该不动产的权属证书。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方都应严格依约履行义务。1.关于违约金计算以合同约定的总房价6237413元为基数还是以最后结算实际支付的6225382元为基数的问题。虽然合同约定总房价为6237413元，但同时约定如果产权证的面积与合同约定面积不一致的，按产权登记面积据实结算房屋价款。可见，双方均清晰知晓合同中约定的并非房屋最终价款，待产权登记确定面积后方能确定最后的房价款；且原告向被告主张违约金的时候，房价款已经进行了结算，被告已经将多余的房价款退回给了原告，作为被告最终收到的房价款为6225382元，因此，应以房价款6225382元作为计算违约金的基数。2.关于2015年台风影响的2天和2016年G20峰会影响的5天共7天应否在逾期天数中扣除的问题。首先，被告以不可抗力为由要求扣除台风影响的2天，而双方约定，在遭遇不可抗力时，被告应在发生之日起30日内告知买受人，才能扣除。本案双方的买卖行为发生在2015年12月8日，而台风发生在2015年7月10日、2015年8月8日，何来告知？因此，不符合合同约定的因不可抗力而要求扣除的条件。退一步讲，如果要扣除2015年因台风影响的2天工期，那么，该要扣除2天工期的情形发生在前，签订合同在后，双方签订合同时就要明确扣除或者顺延。买卖合同由被告提供，在双方签订合同时没有就交付日期扣除或顺延2日进行约定，而在发生纠纷时再提出主张不符合交易习惯，也有违诚实信用原则。其次，被告以政府行为为由要求扣除G20峰会期间影响的5天，而双方约定因政府行为导致的结果是“无法取得竣工验收备案证明”或“无法取得……行政主管部门出具的认可文件或准许使用文件或者导致……无法达到使用条件”，G20峰会显然不会导致上述的结果。综上，在计算逾期天数时不应扣除该7天。3.关于逾期交房违约金标准是否应调整的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，被告以周边及乐清市主要城区的租金水平证明双方约定的违约金过分高于造成的损失，请求予以调减。原告没有证据证明由于被告的逾期交房造成自己更大的损失，因此被告要求对违约金予以调整的理由成立，予以采纳，一审法院认为将逾期交房违约金标准调整为日万分之三为妥。被告于诉讼过程中提出对涉案不动产在2018年1月至2019年6月期间的租赁价值或者同期同地段同类型不动产的实际租金水平进行司法鉴定，并无必要，一审法院不予准许。4.关于是否存在逾期交付权属证书的问题。《商品房买卖合同》第十六条约定：被告应于2018年6月30日前交付原告权属证书，逾期交付的，则自约定交付之日起至实际交付之日止，按日向原告支付已交房价款万分之一的违约金；同日签订的附件八补充协议又约定被告逾期交房的，则本合同第十六条中出卖人承诺取得土地、房屋权属证书的时间相应顺延……该期限内出卖人不承担逾期办证的相应违约责任。一般来说，“补充协议”是在合同履行过程中就出现的新情况或者不明确的情形重新达成的协议，作为原合同的补充。本案中，就逾期交付权属证书的违约责任在合同中已作明确约定，不可能产生歧义，是没有重新协议的必要；再者，该“补充协议”又于当日签订，且系被告提供的格式合同，明显是被告为了免除自己责任、排除原告权利而设置，且被告没有证据证明已经就该条款提请原告注意或者对其予以说明。按照《中华人民共和国合同法》第四十条规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。因此，附件八补充协议第七条第9项的约定无效，被告交付权属证书构成逾期交付，应承担违约责任。综上所述，双方约定被告应于2017年12月30日之前向原告交付商品房，而其于2019年6月7日至6月9日期间才交付房屋，构成逾期交房，原告主张自2017年12月31日起至2019年6月7日止共524天的逾期交房违约金，有合同依据，根据上文认定的违约金标准即日万分之三，计算后确定违约金为978630元（6225382元*524天*0.03%）；被告承诺于2018年6月30日前交付权属证书，其于2019年8月8日取得权属证书亦构成逾期交付，原告主张自2018年7月1日起至实际交付之日止的违约金，亦有合同依据，故被告应承担逾期交付权属证书违约金251505元（6225382元*404天*0.01%）；对原告诉请的超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决“一、被告正大新生活（乐清）置业有限公司应支付原告朱斌逾期交房违约金978630元。”“二、被告正大新生活（乐清）置业有限公司应支付原告朱斌逾期交付权属证书违约金251505元。”“上述二项共计1230135元，款限本判决生效之日起十五日内交本院民事审判一庭转付。”“三、驳回原告朱斌的其他诉讼请求。”“如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”“本案受理费24310元，减半收取计12155元，由原告朱斌负担4218元、被告正大新生活（乐清）置业有限公司负担7937元。”本院二审期间，当事人没有提交新的证据。经审核当事人在一审期间提交的证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，涉案《商品房买卖合同》系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，一审认定为合法、有效，正确。关于一审确定的逾期交房违约金是否正确的问题。首先，关于逾期交房天数。根据涉案《商品房买卖合同》的约定，正大新生活（乐清）置业有限公司应于2017年12月30日前将符合条件的商品房交付朱斌使用，正大新生活（乐清）置业有限公司直至2019年6月9日才交付涉案房屋，已构成违约。正大新生活（乐清）置业有限公司主张因台风期间及G20峰会导致的停工期间应予以扣除，对此本院认为，台风是我国东南沿海常见的天气现象，正大新生活（乐清）置业有限公司在签订《商品房买卖合同》时对此应有所预见，并在确定房屋交付日期时加以考虑，而本案中正大新生活（乐清）置业有限公司主张受台风影响的两天即2015年7月10日、2015年8月8日均在《商品房买卖合同》签订之前，不属本案合同履行过程中发生的不可抗力，故正大新生活（乐清）置业有限公司主张上述两天应在其逾期交房天数中扣除，缺乏依据。另外，根据涉案《商品房买卖合同》第九条的约定，因政府行为造成的免责事由正大新生活（乐清）置业有限公司应在发生之日起30日内告知买受人，本案中没有证据显示正大新生活（乐清）置业有限公司已就该事由向朱斌进行告知，故其主张因G20峰会造成的2016年9月2日至2016年9月6日期间应在逾期交房天数中予以扣除，依据不足。本案也不存在因政府行为导致无法取得竣工验收备案证明的情形，正大新生活（乐清）置业有限公司援引《商品房买卖合同》第九条约定的第3种可据实延期的情形主张其无需承担逾期交房的违约责任，亦缺乏依据。其次，关于逾期交房违约金的计算标准。根据涉案《商品房买卖合同》的约定，正大新生活（乐清）置业有限公司逾期交房超过180日的，应自合同约定的交付期限之第二天起至实际交付之日止按日向朱斌支付已付房价款万分之六的违约金。一审根据本案实际情况酌情将逾期交房违约金标准调整为日万分之三，并无不当。关于一审认定的逾期交付权属证书违约金是否正确的问题。根据涉案《商品房买卖合同》的约定，正大新生活（乐清）置业有限公司应于2018年6月30日前取得权属证书并交付给买受人，正大新生活（乐清）置业有限公司直至2019年7月10日才交付权属证书，亦构成违约。涉案《商品房买卖合同》对逾期交房违约金和逾期交付权属证书违约金分别作出了约定，正大新生活（乐清）置业有限公司以本案只存在一个违约行为为由主张其无需承担逾期交付权属证书的违约金，缺乏依据。同时，涉案《商品房买卖合同》附件八关于逾期交付权属证书违约金的约定与《商品房买卖合同》不一致，鉴于《商品房买卖合同》附件八与《商品房买卖合同》系同时签订，且附件八系正大新生活（乐清）置业有限公司预先拟定的格式条款，一审据此认定正大新生活（乐清）置业有限公司应根据《商品房买卖合同》的约定支付逾期交付权属证书的违约金，亦无不当。本案中，双方当事人经结算，正大新生活（乐清）置业有限公司已退回朱斌购房款12031元，一审以其实际支付的购房款数额6225382元为基数计算逾期交房违约金及逾期交付权属证书的违约金，亦无明显不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。朱斌、正大新生活（乐清）置业有限公司的上诉理由与请求均不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24310元，由朱斌负担8436元，正大新生活（乐清）置业有限公司负担15874元。本判决为终审判决。审 判 长 杨宗波审 判 员 刘宏杰审 判 员 曾 慧二〇二〇年五月二十九日法官助理姜岳良代书记员 蔡瑞洁