浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终159号上诉人（原审被告）：李海晴，女，1986年2月7日出生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：周余（系李海晴丈夫），住江苏省灌云县。被上诉人（原审原告）：TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司，住所地广东省惠州市仲恺高新区和畅六路东39号B1-B3厂房，统一社会信用代码914413006179074891。法定代表人：ANDREALAMIERI，董事长。委托诉讼代理人：毛素荷，浙江天经律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑青舟，浙江天经律师事务所律师。上诉人李海晴因与被上诉人TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司（以下简称TCL-罗格朗公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初5412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日受理后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。李海晴上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：1.TCL-罗格朗公司的商标授权委托书没有明确表明授权的商标是第4246770号“”注册商标（以下简称涉案商标），亦没有许可备案。TCL-罗格朗公司不享有独占许可使用涉案商标，主体资格存疑。涉案商标处于“撤三”审查中。近三年，未发现标有涉案商标的开关、插座产品。李海晴无需承担赔偿责任。2.原乐清市智放电器厂销售的产品正面标注“”标识，产品外包装袋上印“”标识，与涉案商标不相同。李海晴于2014年6月25日已向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册TCLWIFI商标，于2013年11月21日注册成功“”商标。李海晴主观上没有恶意侵犯涉案商标的故意。一审判决均未提及“TCLWIFI”和“”标识。3.TCL-罗格朗公司公证购买的产品是标注“TCLWIFI”和“”标识而非标注“TCL”标识。TCL-罗格朗公司此行为属于陷阱取证，有扩大侵权的事实。4.赔偿数额过高。TCL-罗格朗公司有多枚商标，一个商标就赔偿25000元，李海晴将会承担大量的赔偿额。TCL-罗格朗公司获得荣誉的颁奖单位是否有资质颁奖，其投入的广告费与本案无关。故一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院予以更正。TCL-罗格朗公司辩称：一审判决事实认定清楚,法律适用正确。TCL-罗格朗公司依法经授权取得涉案商标的相关权益，能提起本案的诉讼，本案主体适格。李海晴在www.1688.com网站的店铺宣传介绍产品及展示产品的图片上，均使用了涉案商标。被诉侵权产品上的标识虽然是“TCL”与其他字母组合使用，但突出使用“TCL”标识。因此，李海晴的行为侵犯了涉案商标专用权。TCL-罗格朗公司向一审法院诉请：1.李海晴停止侵犯涉案商标专用权及不正当竞争行为，即停止销售、许诺销售涉案侵权产品，销毁库存;2.李海晴赔偿TCL-罗格朗公司经济损失和为制止侵权行为支付的合理费用合计10万元。一审法院认定事实：TCL集团股份有限公司经商标局核准注册涉案商标。涉案商标核定使用商品为第9类的插头、插座、电开关等，有效期为2007年3月28日至2017年3月27日，经续展有效期至2027年3月27日。TCL集团股份有限公司许可TCL-罗格朗公司使用涉案商标，并明确授权TCL-罗格朗公司可以自己的名义对侵犯涉案商标专用权提起诉讼。2009年6月，国家住房和城乡建设部与中国建博会建筑电气行业发展论坛组委会联合给TCL-罗格朗公司颁发了“2008年中国建筑电气行业电工十大品牌”证书。2011年6月，中国建筑电气行业发展论坛组委会给TCL-罗格朗公司颁发了“中国电工十大驰名品牌”证书。2011-2017年间，TCL-罗格朗公司每年均支出广告费用数千万元。2018年2月2日，TCL-罗格朗公司授权代理人肖欣欣向浙江省杭州市钱塘公证处申请证据保全。当日，在两名公证人员（一名公证员，一名公证处工作人员）的监督下，肖欣欣使用公证处计算机登陆www.1688.com网站，搜索“乐清市智放电器厂”进入店铺，产品列表中有多款产品图片中含有“TCL”，图片下部产品介绍中出现“TCL”开关，插座，“罗格朗”开关，插座。打开“TCL五孔插座二三插5孔墙壁暗装开关面板86型工程……”进入相关页面,订购一个产品。操作人员以类似步骤，分别在“TCL单开单联一开单控开关罗格朗暗装86型插座面板白色”订购一个产品，在“TCL二开单控双开单极开关墙壁暗装插座面板86型工程厂家直销”订购一个产品。乐清市智放电器厂邮寄给肖欣欣所购产品单开一个、双开一个、五孔二三插一个。浙江省杭州市钱塘公证处对实物进行拍照封存并出具公证文书。TCL-罗格朗公司支付公证费1500元。经当庭拆封检查，产品正面标注有“TCL”，包装袋上印有“TCL”，经比对与涉案商标相同。就涉案网店使用“罗格朗”字样TCL-罗格朗公司已另案向一审法院提起诉讼要求停止侵权赔偿损失。TCL-罗格朗公司确认被诉侵权产品信息链接已删除。一审法院另查明，乐清市智放电器厂系涉案网店的注册人，成立于2013年8月15日，属个体工商户，经营者李海晴。乐清市智放电器厂于2018年8月28日被注销。一审法院认为，TCL集团股份有限公司作为涉案商标专用权人，依法享有的商标专用权受法律保护。在商标注册有效期内，TCL集团股份有限公司将涉案商标许可给TCL-罗格朗公司使用，并明确授权TCL-罗格朗公司可以自身名义向法院提起诉讼，故TCL-罗格朗公司原告主体适格。乐清市智放电器厂已注销，以经营者为被告，李海晴被告主体适格。《中华人民共和国商标法》（2013年修正，以下不再注明）第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，乐清市智放电器厂在网店中宣传介绍产品中使用“TCL”，实际销售的产品上标注“TCL”，均起识别商品来源的作用，属于商标性使用。使用“TCL”宣传销售的产品与涉案商标核定使用的电开关、插座相同。“TCL”与涉案商标相同。乐清市智放电器厂未经商标注册人的许可，在产品宣传、介绍中使用“TCL”，销售标注“TCL”标识商品，并不能说明合法来源，其行为已构成商标侵权，应承担停止侵权，赔偿损失的民事侵权责任，因乐清市智放电器厂现已注销，故民事责任直接由经营者李海晴承担。关于赔偿数额，一审法院将综合考虑各种因素，包括涉案商标的知名度、涉案商品销售时间、数量、单价、侵权性质、后果及另案主张处理情况等因素，对赔偿数额酌情予以确定。TCL-罗格朗公司要求销毁库存，但TCL-罗格朗公司提交的证据尚不足以证明乐清市智放电器厂系涉案商品的生产商且涉案商品尚有库存的事实，故一审法院不予支持。TCL-罗格朗公司认为乐清市智放电器厂在网店产品宣传介绍中使用“TCL”也构成对TCL-罗格朗公司的不正当竞争，也侵犯了TCL集团股份有限公司企业名称。一审法院认为，“TCL”并非“TCL-罗格朗”，既不能认作TCL-罗格朗公司企业字号，也不能认作TCL-罗格朗公司企业简称，使用“TCL”不构成对TCL-罗格朗公司的不正当竞争，如前所述构成商标侵权。至于是否构成对TCL集团股份有限公司不正当竞争，应由TCL集团股份有限公司主张，TCL-罗格朗公司以自己名义主张没有法律依据。一审法院判决：1.李海晴立即停止侵犯涉案商标专用权；2.李海晴于本判决生效之日起十日内赔偿TCL-罗格朗公司经济损失（包括合理维权费用）25000元；3.驳回TCL-罗格朗公司的其他诉讼请求。本院二审期间，李海晴围绕上诉请求向本院提交了如下证据：1.“TCLWIFI”的商标注册受理通知书。2.第11160659号“”商标注册证。上述证据1-2，拟证明李海晴是上述商标注册人。3.商标数量清单，拟证明TCL集团股份有限公司有多枚商标。TCL-罗格朗公司就涉案商标无法证明其有独占许可使用权。4.第1255062号“TCL”注册商标使用许可备案公告，拟证明该商标非TCL-罗格朗公司独家使用。5.TCL-罗格朗公司的“罗格朗”商标产品宣传册。6.TCL-罗格朗公司官网公证书。7.“罗格朗”商标产品的温州总代理店的门面照片。8.温州总代理店销售的标注“罗格朗”商标的产品、手提袋、宣传画册、发货清单及名片。9.温州总代理店负责人的电话录音。上述证据5-9，拟证明TCL-罗格朗公司在公开场合中连续三年未使用涉案商标的事实。李海晴于2020年3月23日向本院申请，要求TCL-罗格朗公司提交涉案商标的产品连续三年使用的全部销售金额、数量、种类、产品出入库及开具发票记录等材料，拟证明李海晴通过公开途径未发现近三年内TCL-罗格朗公司生产的标有涉案商标的开关、插座产品在市场上销售；涉案商标处于撤销连续三年停止使用审查状态。TCL-罗格朗公司根据李海晴的申请书向本院提交了如下证据：1.商标局商标撤三字【2019】第Y001497号文件，拟证明涉案商标曾被他人以三年未使用为由提起撤销，商标局作出不予撤销的决定。2.查询商标局官网涉案商标状态，拟证明涉案商标至2020年1月4日处于继续有效的状态。3.A6、A8系列部分产品销售清单及对应增值税发票。4.A系列产品实拍图。上述证据3、4，拟证明TCL-罗格朗公司持续使用涉案商标的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对李海晴的证据认证如下：证据1，只能证明李海晴曾于2014年6月25日向商标局申请，不能证明“TCLWIFI”标识已注册成功，本院对该证据不予采信。证据2，本院对其真实性、合法性予以确认，至于李海晴使用该商标是否侵犯涉案商标专用权，本院将综合本案其他证据，在后评述。证据3、4，结合TCL-罗格朗公司在一审时提供的《商标授权委托书》证据，可以证明TCL-罗格朗公司是涉案商标的独占使用许可人。涉案商标在许可范围内，商标使用许可未经备案，不影响其被许可使用。第1255062号商标即使许可给另一单位，是许可人与被许可人之间的问题。在没有相反证据的情形下，TCL-罗格朗公司是涉案商标的独占使用许可人。本院对李海晴就TCL-罗格朗公司未取得涉案商标独占使用许可的主张，不予采纳。证据5-8，反映的是“罗格朗”注册商标的使用情况。证据9，电话录音只是个人的陈述。证据5-9，结合本院以下认定TCL-罗格朗公司的证据1、2，涉案商标因使用举证成立而未被撤销，处于继续有效状态。证据5-9不能证明涉案商标三年停止使用的事实，本院不予采信。对TCL-罗格朗公司的证据认证如下：证据1、2形式合法，内容真实，与本案争议具有关联性，应当作为认定本案事实的依据。证据3、4缺乏相关证据佐证，本院不作认定。本院查明如下事实:2016年7月1日，TCL集团股份有限公司授权TCL-罗格朗公司在开关、插座等相关产品上独家使用TCL集团股份有限公司的TCL文字及图形商标，并授权TCL-罗格朗公司以其自身名义处理在其生产销售的前述授权产品维权打假中涉及TCL文字及图形商标的相关事宜，授权期限从2016年6月30日至2021年6月30日。TCL-罗格朗公司为此向TCL集团股份有限公司支付了相应的商标许可使用费。1999年1月5日，商标局认定TCL集团股份有限公司注册并使用在电话机、电视机上的“TCL”商标（商标图样为）为驰名商标。2019年1月24日，商标局作出商标撤三字【2019】第Y001497号《关于第4246770号第9类“TCL”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。该决定载明，TCL集团股份有限公司提供的商标使用证据有效，决定涉案商标核定使用商品上的注册不予撤销。商标局官网显示，2020年1月4日，涉案商标处于继续有效状态。同年1月14日，涉案商标处于连续三年停止使用审查状态。李海晴是第11160659号“”注册商标专用权人。该商标核定使用商品为第9类的插座、插头和其他连接物等，注册有效期限为2013年11月21日至2023年11月20日。原乐清市智放电器厂在www.1688.com网站的店铺网页顶端标注红色“”标识，宣传介绍的产品使用“TCL”文字，展示的开关产品图片上印有红色“”标识、开关产品正面右下端标注“”标识。涉案网站的店铺成立时间为1年。TCL-罗格朗公司公证购买的被诉侵权产品开关正面右下端标注“”标识，产品的外包装袋正面中间印有红色“”标识。双方确认以TCL-罗格朗公司公证购买的被诉侵权产品开关作比对。经比对，TCL-罗格朗公司认为开关产品及外包装袋上“TCL”与其他字母隔开，突出使用“TCL”字母，与涉案商标构成相同。李海晴认为开关产品及外包装袋上使用其申请注册的“TCLWIFI”标识和“”注册商标，没有突出使用TCL字母，与涉案商标不相同。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，涉案注册商标合法有效，应受法律保护。一审法院根据《商标授权委托书》等相关证据，认定TCL-罗格朗公司获得涉案商标注册人的独占使用许可，有权以其自身名义提起本案诉讼，符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第一项、第四条第二款规定。李海晴关于TCL-罗格朗公司不具有起诉资格的上诉理由，本院不予支持。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被诉店铺的网页顶端标注红色“”标识，宣传介绍的产品中使用“TCL”文字，展示的开关产品图片、销售的侵权产品标注“”标识及外包装袋上印有红色“”标识，均起到识别商品来源的作用，属于商标的使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；均属侵犯注册商标专用权行为。李海晴销售的被诉侵权产品开关，与涉案商标核定使用商品属于同一种商品。被诉侵权标识“TCL”与涉案商标相比，构成相同。被诉侵权标识“”“”组成要素中均有“TCL”，并突出使用在首端，引人注目，容易导致相关公众混淆，故被诉侵权标识与涉案商标构成商标近似。李海晴虽是第11160659号“”注册商标专用权人，但其未规范使用该标识在被诉侵权产品上；“”商标注册时间在涉案商标之后，根据保护在先权利原则，若使用该标识导致与涉案商标构成混淆性近似时，仍构成侵权。因此，李海晴未经TCL-罗格朗公司许可，使用被诉侵权标识，其行为构成侵权。李海晴关于其网页及销售的开关产品上使用的是其申请注册的商标，不构成侵权的上诉理由，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一、六项规定，李海晴应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。涉案商标多次被他人以三年未使用为由提起撤销，又因涉案商标使用举证成立而不予撤销。现涉案商标处于“撤三”程序中。在无有效反证的情况下，可以认定为TCL-罗格朗公司在之前的三年中实际使用了涉案商标。TCL-罗格朗公司因李海晴的侵权必然受到损失，故李海晴关于近三年未发现标有涉案商标的开关、插座产品及涉案商标处于“撤三”程序中，其无须承担赔偿责任的上诉理由，不能成立。TCL-罗格朗公司获得的荣誉和投入大量的广告费，是为证明和维护其商品的市场知名度。李海晴无证据证明颁奖单位无资质颁奖，就其关于颁奖单位无资质颁奖及涉案广告费与本案无关的主张，本院不予采纳。一审法院综合考虑TCL-罗格朗公司商品的知名度，李海晴侵权行为的规模及TCL-罗格朗公司为制止侵权支出的合理费用等相关因素，确定李海晴赔偿TCL-罗格朗公司经济损失25000元并无不当，本院予以支持。综上所述，李海晴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条、第五十七条第二、三项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一、六项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第一项、第四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人李海晴负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 锋审 判 员  曹新新审 判 员  蔡卓森二〇二〇年五月八日法官助理夏文深代书记员  叶斯斯附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。