山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁民申1637号再审申请人(一审被告、反诉原告，二审被上诉人)：青岛胶东机械制造有限公司，住所地山东省平度市李园街道办事处马家疃村北。法定代表人：孙锟，经理。委托诉讼代理人：张敏，山东天正平（崂山）律师事务所律师。被申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：太谷县鸿鹄玛钢厂，住所地山西省晋中市太谷县阳邑乡石象村。经营者：李锦林，厂长。再审申请人青岛胶东机械制造有限公司因与被申请人太谷县鸿鹄玛钢厂加工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院作出的(2019)鲁02民终795号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。青岛胶东机械制造有限公司申请再审称，1.申请事由一：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)项，具体理由如下：第一、申请人已将整套设备加工完毕，并已给予安装调试，二审法院以没有调试为由判决解除合同没有任何依据。2017年2月21日，双方签订《覆膜砂开式线设备加工定作合同》，之后申请人按照被申请人的定制要求将设备加工完毕，并为其进行了安装和调试，调试合格之后被申请人车间主任吴凤军于2017年9月1日为申请人出具了《设备安装调试合格证明》，对此被申请人在其提交的《民事起诉状》中明确认可申请人已于2017年9月1日交付设备，其在诉状中认可的交付时间与其车间主任吴凤军出具安装调试证明的时间是相符的，据此申请人已经全部履行了合同义务。即使被申请人对验收文件不予认可，根据双方合同第6.2条的规定，设备发货后3天内，被申请人未组织安装视为安装合格，安装调试完成后2日内被申请人未组织验收视为设备安装调试合格。被申请人认可设备已经安装完毕，在二审法庭调查中也明确回答法院询问：其没有证据证明向申请人发出过调试通知。因此，根据双方合同约定，即使被申请人对验收文件不予认可，也应当认定设备已经视为安装调试合格。综上，申请人已经全部履行了合同义务，期间被申请人也已经实际使用了该设备，因此被申请人现要求解除合同没有任何依据。二审法院对上述事实不予认定，以设备没有调试为由判决解除合同显然是错误的。第二、浙江省特种设备检验研究院所作的《鉴定意见书》不能作为解除合同的依据。1.《鉴定意见书》中的三项鉴定结论只是设备使用后的个别故障，不是原设备的质量问题。该《鉴定意见书》所作的三项意见中，其中意见第(1)项：设备上系三相异步交流电机，不是合同约定的伺服电机问题：该事项在一审法庭调查及二审现场勘验时已经落实，实际原加工安装的设备已经按合同约定配备了的伺服电机，但被申请人在之后的使用中又要求更换了三厢异步交流电机，因此该事项不能认定是原设备质量不符合约定；意见第(2)项翻箱机漏砂问题及第(3)项小车定位较差的问题：实际双方在验收调试时并不存在该两项问题，出现该问题的原因是使用或维护不当，该两项问题可以通过维修维护进行处理，并不影响主体设备的使用。综上，鉴定意见中所罗列的问题均是被申请人在设备使用中出现的个别故障，并不是原设备的质量问题。上述问题即使存在也只是使用之后的维修问题，维修之后并不影响设备的正常使用。2.鉴定机构进场鉴定时，该设备已经超出了质保期，因此其所作鉴定结论不能证明安装当时的质量状况。双方当时已经对加工的设备设施进行了验收调试，并确认合格。《鉴定意见书》第八条技术分析第1项明确确认：“涉案覆膜砂生产线配置完整，工艺流程基本符合覆膜砂铸造工艺要求，从现场情况分析，原进行过生产使用”。从2017年9月1日被申请人签署安装调试合格证明起至2019年5月19日现场鉴定，期间已经将近两年的时间，该期间设备设施一直在被申请人处占有使用。双方合同约定的质保期是12个月，鉴定时该设备显然已经远远超出了质保期。因此，该时间对设备现状所作出的鉴定结论显然不能作为当时产品质量的依据，二审法院对该事实不予审查，据此判决解除合同显然是错误的。第三、双方之间的合同包括设施加工及安装劳务等多项内容，申请人已经完成了所有的合同内容，二审法院以设备后期使用中存在的部分问题判决解除整个合同，严重违背公平原则。双方之间签订的合同系加工定作合同，申请人按照被申请人的要求加工出各设施部件，然后根据被申请人的场地现状给与安装，其中部分材料是由申请人提供，还有部分材料是由被申请人自己提供，该部分申请人只是提供制作安装的劳务。因此，本案双方合同内容不仅是加工设备的合同关系，还包括设备及被申请人所提供其他设施的安装事项。申请人已将全部合同内容履行完毕，二审法院仅以设备使用中的部分问题判决解除合同，严重违背基本的法律公平原则。2.申请事由二：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(六)项，具体理由如下：验收负责人员吴凤军是被申请人的员工，被申请人作为其用人单位应当对此承担举证责任，二审法院以申请人对此不能举证为由不予认定，属适用法律错误。根据双方合同第7.1条的规定，被申请人应配备两名有经验的员工进行跟踪安装、学习和协调服务。吴凤军是被申请人的车间主任，也是被申请人安排的在现场安装的负责人员，设备安装调试期间均是由吴凤军负责在现场配合、协调，因此吴凤军在安装调试文件上的签名应当认定能够代表被申请人。被申请人之前对吴凤军的身份没有提出任何质疑，双方发生纠纷后却称吴凤军不是其员工。因吴凤军是被申请人的员工，并任车间主任，因此吴凤军本人不可能为申请人作证，吴凤军有关劳动关系的相关证据也均在被申请人处，申请再审人根本无法提供。因此根据举证责任规则，关于吴凤军的身分问题依法应当由被申请人承担举证责任，被申请人应当提供其原始的工资发放表，考勤表、社保记录等相关证据。二审法院对上事实不予审查，却以申请人再审没有提交证据证明吴凤军系被申请人员工由对该事实不了认定，显然属于举证责任分配错误，该事项属适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定申请再审。太谷县鸿鹄玛钢厂提交意见称，1.关于产品质量。合同约定设备采用的是行业标准，一审庭审中双方也具体确认了国家标准，因此司法鉴定是有依据的。鉴定机构具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论有理有据，且申请人未提出重新鉴定申请。2.关于质保期。合同约定是调试验收合格后12个月，因尚未调试验收成功，未出现质保期约定的起算点。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”本案中，申请人提交“吴凤军”署名的《设备安装调试合格证明》证明案涉设备已经进行了安装调试，己方未违约。被申请人否认“吴凤军”为其职工，从而否认该证据的效力。依据前述规定，被申请人应当承担举证责任，证明“吴凤军”不在其职工范围内。且该证据是否采信，直接影响到对违约事实及双方违约责任的认定。在被申请人未提交反驳证据的情况下，原判决判令申请人承担举证不能的后果，分配举证责任欠妥。综上，申请人青岛胶东机械制造有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：一、指令山东省青岛市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长 杜 磊审判员 王宝恒审判员 李金明二〇二〇年五月八日法官助理宗芳如书记员王福梅