浙江省开化县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0824民初252号 原告：浙江天下建设有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区莫干山路841弄23号1幢四层415室，统一社会信用代码：91330105739924754U。 法定代表人：徐东恩，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：连瑜，浙**风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨洋，浙江海浩律师事务所律师。 被告：浙江开华农业开发有限公司，住所地：浙江省开化县华埠镇（开化工业园区茶厂片区）银川路2号，统一社会信用代码：913308243299413759。 法定代表人：吴加兵，董事长。 被告：卢晨，男，1988年12月28日出生，汉族，浙江省开化县人，住浙江省开化县。 被告：余洁，女，1985年11月6日出生，汉族，浙江省开化县人，住浙江省开化县。 被告：吴加兵，男，1968年5月22日出生，汉族，浙江省开化县人，住浙江省开化县。 被告：詹丽贞，女，1971年4月13日出生，汉族，浙江省开化县人，住浙江省开化县。 原告浙江天下建设有限公司与原衢州纳川建设有限公司、被告浙江开华农业开发有限公司、卢晨、余洁、吴加兵、詹丽贞追偿权纠纷一案，本院于2019年9月5日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月26日公开开庭进行了审理，本院于2019年11月11日作出（2019）浙0824民初3175号民事裁定，裁定驳回起诉，原告浙江天下建设有限公司不服，提出上诉，浙江省衢州市中级人民法院于2019年12月26日作出（2019）浙08民终1378号民事裁定，裁定：撤销本院（2019）浙0824民初3175号民事裁定，指令本院审理。本院于2020年3月16日第二次公开开庭进行了审理。原告浙江天下建设有限公司委托诉讼代理人连瑜、杨洋，原衢州纳川建设有限公司法定代表人卢晨、被告浙江开华农业开发有限公司法定代表人吴加兵、被告卢晨、被告吴加兵到庭参加了诉讼，被告余洁、詹丽贞经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告浙江天下建设有限公司向本院提出的诉讼请求：1.原衢州纳川建设有限公司返还原告浙江天下建设有限公司因承担保证责任代偿的款项365万元并支付利息（计息方法：从2019年9月1日开始以本金365万元按中国人民银行同期贷款利率计算），被告浙江开华农业开发有限公司、卢晨、余洁、吴加兵、詹丽贞对上述365万元各承担八分之一即456250元的保证责任；2.本案的诉讼费由原衢州纳川建设有限公司、浙江开华农业开发有限公司、卢晨、余洁、吴加兵、詹丽贞负担。在案件审理过程中，原告浙江天下建设有限公司将第一项诉讼请求变更为：“一、被告卢晨对原衢州纳川建设有限公司应归还原告浙江天下建设有限公司因承担保证责任代偿的345万元款项承担全额清偿责任，并向原告浙江天下建设有限公司按345万元为基数以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，支付自2019年9月10日起计算至全部清偿为止的利息损失；二、被告余洁对原衢州纳川建设有限公司应归还原告浙江天下建设有限公司因承担保证责任代偿的345万元款项，在其550万元未实缴出资的范围内承担清偿责任；三、被告浙江开华农业开发有限公司、吴加兵、詹丽贞对原衢州纳川建设有限公司应归还原告浙江天下建设有限公司因承担保证责任代偿的345万元款项，各自在八分之一的份额范围内与卢晨承担共同清偿责任，并向原告浙江天下建设有限公司按345万元为基数以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，支付自2019年9月10日起计算至全部清偿为止的利息损失；”。事实与理由：2018年11月6日，原衢州纳川建设有限公司与金华银行股份有限公司衢州开化支行签订借款合同，借款金额345万元，借款月利率6.5‰，借款到期日为2019年2月8日，该借款由被告浙江开华农业开发有限公司、卢晨、余洁、吴加兵、詹丽贞及原告浙江天下建设有限公司提供连带责任保证。借款到期后，因原衢州纳川建设有限公司未按约定归还借款，2019年3月12日金华银行股份有限公司衢州开化支行以金融借款合同纠纷为由起诉原衢州纳川建设有限公司，并由原告浙江天下建设有限公司与被告浙江开华农业开发有限公司、卢晨、余洁、吴加兵、詹丽贞、案外人徐东恩承担连带保证责任。开化县人民法院经审理于2019年4月11日做出（2019）浙0824民初668号民事判决，判决“一、原衢州纳川建设有限公司于本判决生效后十日内归还原告金华银行股份有限公司衢州开化支行借款本金3,450,000元并支付截至2019年2月28日的利息34,324.31元，其余利息自2019年3月1日起按合同约定利率计付利息至款清之日止。二、被告浙江开华农业开发有限公司、卢晨、余洁对上述第一项款项在201798528保00969号、201798528保00968号《最高额保证合同》约定的最高额4,850,000元范围内分别承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向原衢州纳川建设有限公司追偿。三、浙江天下建设有限公司、徐东恩、罗华云对上述第一项款项在201898528保01137号、201898528保01135号《最高额保证合同》约定的最高额4,500,000元范围内分别承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向原衢州纳川建设有限公司追偿。四、被告吴加兵、詹丽贞对上述第一项款项在201898528保01136号《保证合同》约定的3,450,000元范围内分别承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向原衢州纳川建设有限公司追偿。”该民事判决生效后因原衢州纳川建设有限公司未履行生效判决中的支付义务，金华银行股份有限公司衢州开化支行申请强制执行，在执行过程中，开化县人民法院扣划了原告浙江天下建设有限公司执行款项365万元。原告浙江天下建设有限公司认为，原告浙江天下建设有限公司为原衢州纳川建设有限公司代偿所欠银行借款本息后，有权向原衢州纳川建设有限公司及其他保证人进行追偿。 被告浙江开华农业开发有限公司辩称：不同意原告浙江天下建设有限公司的诉讼请求。事实与理由：原告浙江天下建设有限公司是该借款实际借款人，应当由原告浙江天下建设有限公司承担还款责任。 被告卢晨辩称：不同意原告浙江天下建设有限公司的诉讼请求。事实与理由：虽然该款在名义上是原衢州纳川建设有限公司作为借款人向金华银行股份有限公司衢州开化支行贷款的，但是原衢州纳川建设有限公司实际上并未取得该借款，被告吴加兵是该贷款的实际借款人，另外，原衢州纳川建设有限公司作为借款人与金华银行股份有限公司衢州开化支行签订借款合同时，原告浙江天下建设有限公司、被告吴加兵、被告浙江开华农业开发有限公司向原衢州纳川建设有限公司、卢晨、余洁出具承诺书，承诺免除原衢州纳川建设有限公司、卢晨、余洁一切还款责任和担保责任，故原告浙江天下建设有限公司向原衢州纳川建设有限公司进行追偿无依据。 被告余洁未答辩。 被告吴加兵辩称：要求驳回原告浙江天下建设有限公司的起诉。事实与理由：1.原告浙江天下建设有限公司向法院提起诉讼的民事起诉状上公章是伪造的，原告浙江天下建设有限公司的公章于2018年5月17日已经提交给审计机关封存进行审计；原告浙江天下建设有限公司法定代表人变更为徐东恩作为向法院提起民事诉讼未得到浙江天下建设有限公司股东会的授权；浙江天下建设有限公司的注册资本为5008万元，其中罗华云出资2754.4万元占浙江天下建设有限公司股权55%，吴锦出资2253.6万元占浙江天下建设有限公司股权45%，2019年8月1日，罗华云将其持有的股权全部转让给徐东恩，没有召开股东会会议决议通过，该转让是无效的；2.罗华云持有的浙江天下建设有限公司55%股权中的20%系被告吴加兵委托罗华云持有的，罗华云自己仅仅持有浙江天下建设有限公司35%的股权，吴锦持有浙江天下建设有限公司45%股权系被告吴加兵委托其持有的；3.现在占有浙江天下建设有限公司65%股权的股东不同意浙江天下建设有限公司提起本案的诉讼，故浙江天下建设有限公司提起的本案诉讼系无效的民事诉讼。 被告詹丽贞未答辩。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 1.原告浙江天下建设有限公司为证明其所主张的事实，向本院提供了以下几组证据：（一）关于诉讼主体资格的问题，提交的几组证据分别为：1.原告浙江天下建设有限公司的营业执照复印件一份、法定代表人身份证明书一份、法定代表人身份证复印件一份，要求证明原告浙江天下建设有限公司具有本案诉讼的原告资格；2.原衢州纳川建设有限公司营业执照复印件一份，要求证明原衢州纳川建设有限公司具有本案诉讼的被告资格；3.被告浙江开华农业开发有限公司营业执照复印件一份，要求证明被告浙江开华农业开发有限公司具有本案诉讼的被告资格；4.被告卢晨的身份证复印件一份，要求证明被告卢晨具有本案诉讼的被告资格；5.被告余洁的身份证复印件一份，要求证明被告余洁具有本案诉讼的被告资格；6.被告吴加兵的身份证复印件一份，要求证明被告吴加兵具有本案诉讼的被告资格；7.被告詹丽贞的身份证复印件一份，要求证明被告詹丽贞具有本案诉讼的被告资格；（二）关于原衢州纳川建设有限公司借款及原告浙江天下建设有限公司与被告浙江开华农业开发有限公司、卢晨、余洁、吴加兵、詹丽贞承担保证担保责任的问题，提交的几组证据分别为：1.“流动资金借款合同”复印件一份，要求证明原衢州纳川建设有限公司与金华银行股份有限公司衢州开化支行于2018年11月6日签订借款金额为345万元的事实；2.“最高额保证合同”复印件一份，要求证明原告浙江天下建设有限公司为原衢州纳川建设有限公司向金华银行股份有限公司衢州开化支行贷款345万元提供保证担保的事实；3.“最高额保证合同”复印件一份，要求证明被告浙江开华农业开发有限公司为原衢州纳川建设有限公司向金华银行股份有限公司衢州开化支行贷款345万元提供保证担保的事实；4.“最高额保证合同”复印件一份，要求证明被告卢晨、余洁为原衢州纳川建设有限公司向金华银行股份有限公司衢州开化支行贷款345万元提供保证担保的事实；5.“保证合同”复印件一份，要求证明被告吴加兵、詹丽贞为原衢州纳川建设有限公司向金华银行股份有限公司衢州开化支行贷款345万元提供保证担保的事实；6.“最高额保证合同”复印件一份，要求证明案外人徐东恩、罗华云为原衢州纳川建设有限公司向金华银行股份有限公司衢州开化支行贷款345万元提供保证担保的事实；7.本院（2019）浙0824民初668号民事判决书复印件一份，要求证明本院于2019年4月11日判决原衢州纳川建设有限公司归还金华银行股份有限公司衢州开化支行贷款345万元及利息与被告浙江开华农业开发有限公司、卢晨、余洁、吴加兵、詹丽贞等人对此承担保证担保责任的事实；（三）关于原告浙江天下建设有限公司履行保证担保责任的问题，提交的几组证据分别为：1.本院（2019）浙0824执1128号之一号执行裁定书复印件一份，要求证明本院于2019年8月23日冻结了原告浙江天下建设有限公司存款345万元的事实；2.浙江泰隆商业银行股份有限公司杭州拱墅支行“转款回单”复印件一份、本院执行调解款票据复印件一份，要求证明原告浙江天下建设有限公司已经履行了本院（2019）浙0824民初668号民事判决书所确定的履行义务的事实；（四）关于原告浙江天下建设有限公司起诉的主体资格问题，提交的几组证据分别为：1.杭州市拱墅区市场监督管理局“变更登记情况”复印件一份，要求证明罗华云于2019年8月1日将持有的原告浙江天下建设有限公司55%股权按照出资额2754.4万元转让给徐东恩的事实；2.“浙江天下建设有限公司章程”复印件一份，要求证明徐东恩有权作为原告浙江天下建设有限公司法定代表人提起本案的诉讼；3.杭州市拱墅区同升文印室“浙江省公章刻制备案单”一份，要求证明原告浙江天下建设有限公司在本案起诉状等诉讼材料上加盖的公章系合法取得的事实；（五）关于被告卢晨承担还款责任的问题，提交的几组分别为：1.“关于注册资金实缴延期的申请”复印件一份，要求证明原衢州纳川建设有限公司注册资本为1000万元的事实；2.“衢州纳川建设有限公司股东会决议”复印件一份、“股权转让协议”复印件一份，要求证明被告余洁于2018年1月12日将所持的原衢州纳川建设有限公司股权转让给被告卢晨与原衢州纳川建设有限公司为一人有限转让公司的事实；3.“清税证明”复印件一份、“简易注销全体投资人承诺书”复印件一份、“企业注销登记申请书”复印件一份，要求证明被告卢晨于2019年11月19日申请注销原衢州纳川建设有限公司的事实；4.“公司登记基本情况”复印件一份，要求证明原衢州纳川建设有限公司于2020年1月3日被开化县市场监督管理局核准注销的事实。 针对原告浙江天下建设有限公司提出的上述证据，被告卢晨发表质证意见如下：对原告浙江天下建设有限公司举证的上述证据的真实性无异议；该借款是以贷还贷，原衢州纳川建设有限公司虽然作为该第一笔贷款的合同上的借款人，实际上该款到了原衢州纳川建设有限公司账户上之后，又马上转出去了，最后到了原告浙江天下建设有限公司的账户上，原告浙江天下建设有限公司作为该借款的实际使用人，无权向原衢州纳川建设有限公司追偿。被告浙江开华农业开发有限公司、吴加兵发表质证意见如下：（一）关于本案诉讼材料中原告浙江天下建设有限公司的公章问题的相关证据，被告吴加兵认为，因徐东恩、罗华云在经营浙江天下建设有限公司期间，财务混乱，被告吴加兵作为持有原告浙江天下建设有限公司65%股权的实际出资人，将原告浙江天下建设有限公司的公章等收回，并提交审计机关对原告浙江天下建设有限公司的财务进行审计，现徐东恩以遗失公章为由另外刻制公章等提起本案诉讼，未经过被告吴加兵同意，故该起诉系无权起诉；（二）关于罗华云转让其代持被告吴加兵股权的问题，被告吴加兵认为：原告浙江天下建设有限公司章程中吴锦的签字是假的，并不是吴锦本人的签字；罗华云将代持被告吴加兵占浙江天下建设有限公司20%股份转让给徐东恩，未支付对价，亦未征得被告吴加兵的授权委托，故该股权转让无效的；（三）关于实际借款人的问题，与银行签订的借款合同中的借款人虽然系原衢州纳川建设有限公司，该笔贷款是以贷还贷，该笔贷款最初的实际使用人系原告浙江天下建设有限公司。被告余洁、詹丽贞经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃对上述证据进行质证的权利。 2.被告卢晨为了反驳原告浙江天下建设有限公司主张或证明其主张，向本院举证了“承诺书”一份、“关于放弃向衢州纳川建设有限公司、卢晨余洁行使追偿权的情况说明”一份，要求证明原告浙江天下建设有限公司已豁免了原衢州纳川建设有限公司、卢晨、余洁承担民事责任的事实。 针对被告卢晨提出的上述证据，原告浙江天下建设有限公司发表质证意见如下：1.原告浙江天下建设有限公司对该二份证据不知情，原告浙江天下建设有限公司原有的公章已经登报声明作废，该二份证据上的公章系通过非法手段获取的；2.“承诺书”、“关于放弃向衢州纳川建设有限公司、卢晨余洁行使追偿权的情况说明”出具的前提与事实不符，属于被告吴加兵与原衢州纳川建设有限公司、卢晨、余洁恶意串通，为逃避债务和损害原告浙江天下建设有限公司合法权益而作出的，应属无效，未举证该款支付给被告吴加兵或者原告浙江天下建设有限公司使用的依据；3.“承诺书”、“关于放弃向衢州纳川建设有限公司、卢晨余洁行使追偿权的情况说明”上原告浙江天下建设有限公司的公章系被告吴加兵加盖的，被告吴加兵不属于原告浙江天下建设有限公司职工或者法定代表人，其加盖该公章行为并未构成代理或者表见代理。被告吴加兵、卢晨、浙江开华农业开发有限公司对原衢州纳川建设有限公司提出的上述证据无异议。被告余洁、詹丽贞经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃对上述证据进行质证的权利。 3.被告浙江开华农业开发有限公司未举证。 4.被告余洁未举证。 5.被告吴加兵为了反驳原告浙江天下建设有限公司主张或证明其主张，向本院提交了以下几组证据：（一）关于被告吴加兵系浙江天下建设有限公司实际出资人的问题，提交的几组证据分别为：1.“委托持股协议书”复印件一份，要求证明吴锦持有的浙江天下建设有限公司45%股份系被告吴加兵委托吴锦持有的事实；2.“委托持股协议书”复印件一份，要求证明罗华云持有的浙江天下建设有限公司55%股份中的20%系被告吴加兵委托罗华云持有的事实；3.杭州市拱墅区市场监督管理局“变更登记情况”复印件一份，要求证明罗华云未经过被告吴加兵同意于2019年8月1日将持有的原告浙江天下建设有限公司55%股权按照出资额2754.4万元转让给徐东恩的事实；（二）关于原告浙江天下建设有限公司无权提起本案诉讼的问题，提交的几组证据分别为：1.“浙江天下建设有限公司章程”复印件一份，要求证明“浙江天下建设有限公司章程”上吴锦签字系伪造的事实；2.“审计业务约定书”复印件一份、“告知书”复印件一份、“交接清单”一份，要求证明浙江天下建设有限公司公章在被告吴加兵手中的事实；3.杭州市拱墅区同升文印室“浙江省公章刻制备案单”一份，要求证明徐东恩私刻浙江天下建设有限公司公章的事实。 针对被告吴加兵提出的上述证据，原告浙江天下建设有限公司发表质证意见如下：徐东恩作为原告浙江天下建设有限公司的法定代表人，为了维护原告浙江天下建设有限公司的合法权益，有权提起本案的民事诉讼。原衢州纳川建设有限公司、卢晨、浙江开华农业开发有限公司对被告吴加兵举证的上述证据无异议；被告余洁、詹丽贞经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃对上述证据进行质证的权利。 6.被告詹丽贞未举证。 根据双方当事人举证质证意见，本院综合认证如下： 2017年10月25日，金华银行股份有限公司衢州开化支行与被告卢晨、余洁签订合同编号为201798528保00968号“最高额保证合同”一份，约定：被告卢晨、余洁为债权人金华银行股份有限公司衢州开化支行与主债务人衢州纳川建设有限公司在2017年10月25日至2019年10月25日期间连续发生的所有债权，在最高主债权限额内提供最高额连带责任保证，担保的最高主债权限额为485万元整，保证范围为主合同项下的债务本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（含律师费）和所有其他应付费用，等。被告卢晨、余洁在该合同上签名捺印。2017年10月25日，金华银行股份有限公司衢州开化支行与被告浙江开华农业开发有限公司签订合同编号为201798528保00969号“最高额保证合同”一份，约定被告浙江开华农业开发有限公司为债权人金华银行股份有限公司衢州开化支行与主债务人衢州纳川建设有限公司在2017年10月25日至2019年10月25日期间连续发生的所有债权，在最高主债权限额内提供最高额连带责任保证，担保的最高主债权限额为485万元整，保证范围为主合同项下的债务本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（含律师费）和所有其他应付费用，等。被告浙江开华农业开发有限公司在该合同上签字并加盖公章。被告浙江开华农业开发有限公司股东会（董事会）还向金华银行股份有限公司衢州开化支行出具了“股东会（董事会）同意对外提供担保决议书”。2018年11月6日，金华银行股份有限公司衢州开化支行与原告浙江天下建设有限公司签订合同编号为201898528保01137号“最高额保证合同”一份，约定：原告浙江天下建设有限公司为债权人金华银行股份有限公司衢州开化支行与主债务人衢州纳川建设有限公司在2018年11月6日至2020年11月4日期间连续发生的所有债权，在最高主债权限额内提供最高额连带责任保证，担保的最高主债权限额为450万元整，保证范围为主合同项下的债务本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（含律师费）和所有其他应付费用，等。原告浙江天下建设有限公司在该合同上签字盖章。原告浙江天下建设有限公司股东会（董事会）还向金华银行股份有限公司衢州开化支行出具了“股东会（董事会）同意对外提供担保决议书”。2018年11月6日，金华银行股份有限公司衢州开化支行与徐东恩、罗华云签订合同编号为201898528保01135号“最高额保证合同”一份，约定：徐东恩、罗华云为债权人金华银行股份有限公司衢州开化支行与主债务人衢州纳川建设有限公司在2018年11月6日至2020年11月4日期间连续发生的所有债权，在最高主债权限额内提供最高额连带责任保证，担保的最高主债权限额为450万元整，保证范围为主合同项下的债务本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（含律师费）和所有其他应付费用，等。徐东恩、罗华云在该合同上签名捺印。2018年11月6日，金华银行股份有限公司衢州开化支行与被告吴加兵、詹丽贞签订合同编号为201898528保01136号“保证合同”一份，约定：被告吴加兵、詹丽贞为债权人金华银行股份有限公司衢州开化支行与主债务人衢州纳川建设有限公司在2018年11月6日至2019年10月22日期间连续发生的所有债权，在最高主债权限额内提供最高额连带责任保证，担保的最高主债权限额为345万元整，保证范围为主合同项下的债务本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（含律师费）和所有其他应付费用，等。被告吴加兵、詹丽贞在该合同上签字捺印。2018年11月6日，金华银行股份有限公司衢州开化支行与原衢州纳川建设有限公司签订合同编号为201898528借00723号“流动资金借款合同”一份，约定：借款金额为345万元，借款用途为归还政府周转金，借款期限为2018年11月6日至2019年10月22日，借款月利率为6.5‰，等。合同签订后，金华银行股份有限公司衢州开化支行向原衢州纳川建设有限公司发放贷款345万元，并根据原衢州纳川建设有限公司出具的委托支付授权委托书约定，将该笔借款用于支付政府周转金。原衢州纳川建设有限公司出具“借款借据”载明该笔贷款到期日为2019年2月8日。借款到期后，原衢州纳川建设有限公司未还，原告浙江天下建设有限公司、被告浙江开华农业开发有限公司、卢晨、余洁、吴加兵、詹丽贞及担保人徐东恩、罗华云亦未承担保证担保责任。金华银行股份有限公司衢州开化支行向本院提起民事诉讼，本院于2019年4月11日作出了（2019）浙0824民初668号民事判决，判决原衢州纳川建设有限公司归还金华银行股份有限公司衢州开化支行借款本金345万元及利息，原告浙江天下建设有限公司与被告浙江开华农业开发有限公司、卢晨、余洁、吴加兵、詹丽贞及徐东恩、罗华云对该款项承担相应的保证担保责任，并负担该案诉讼费及保全费22337.50元。该判决书生效后，原告浙江天下建设有限公司与原衢州纳川建设有限公司、浙江开华农业开发有限公司、卢晨、余洁、吴加兵、詹丽贞及徐东恩、罗华云均未履行该判决书所确定的义务，金华银行股份有限公司衢州开化支行向本院申请执行，在执行程序中，本院于2019年8月23日作出了（2019）浙0824执1128号之一执行裁定书，冻结了原告浙江天下建设有限公司银行存款345万元，并于2019年9月10日扣划了原告浙江天下建设有限公司银行存款345万元。 原衢州纳川建设有限公司于2014年12月16日登记设立，注册资本为1000万元。2018年1月12日，被告余洁将其持有的原衢州纳川建设有限公司股份转让给被告卢晨，原衢州纳川建设有限公司成为一人有限责任公司。2019年11月14日，被告卢晨向开化县市场监督管理局出具“简易注销全体投资人承诺书”，申请注销原衢州纳川建设有限公司，并承诺：本企业申请注销登记前未发生债权债务，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结等，本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任。并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。2019年11月19日，被告卢晨作为申请人，向开化县市场监督管理局提交了“企业注销登记申请书”，申请注销原衢州纳川建设有限公司。2020年1月3日，开化县市场监督管理局注销了原衢州纳川建设有限公司。 庭审中，被告卢晨承认“承诺书”、“关于放弃向衢州纳川建设有限公司、卢晨余洁行使追偿权的情况说明”系被告吴加兵出具，并由被告吴加兵签名并加盖了原告浙江天下建设有限公司和被告浙江开华农业开发有限公司的公章。 本院认为，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。原告浙江天下建设有限公司、被告浙江开华农业开发有限公司、卢晨、余洁、吴加兵、詹丽贞及徐东恩、罗华云为原衢州纳川建设有限公司向案外人金华银行股份有限公司衢州开化支行贷款提供保证的担保，经审查，确系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应当认定金华银行股份有限公司衢州开化支行与原告浙江天下建设有限公司、被告浙江开华农业开发有限公司、卢晨、余洁、吴加兵、詹丽贞及徐东恩、罗华云签订的最高额保证合同及保证合同为有效保证合同；当作为借款人的原衢州纳川建设有限公司未按期偿还案外人金华银行股份有限公司衢州开化支行借款本息时候，案外人金华银行股份有限公司衢州开化支行有权要求原衢州纳川建设有限公司偿还及要求原告浙江天下建设有限公司、被告浙江开华农业开发有限公司、卢晨、余洁、吴加兵、詹丽贞及徐东恩、罗华云在保证范围内承担担保责任；保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，原告浙江天下建设有限公司为原衢州纳川建设有限公司偿还了案外人金华银行股份有限公司衢州开化支行贷款本息345万元后，有权向作为借款人的原衢州纳川建设有限公司行使追偿权，在本案审理过程中，原衢州纳川建设有限公司现已由被告卢晨申请注销，被告卢晨作为原衢州纳川建设有限公司的唯一股东，在申请注销时承诺所有涉及原衢州纳川建设有限公司的债权债务由其承担，不违反法律规定，应当认定为合法有效自担行为；被告浙江开华农业开发有限公司、卢晨、余洁、吴加兵、詹丽贞及徐东恩、罗华云与原告浙江天下建设有限公司一起为原衢州纳川建设有限公司向案外人金华银行股份有限公司衢州开化支行借款提供保证的担保，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。本案中原告浙江天下建设有限公司与被告浙江开华农业开发有限公司、卢晨、余洁、吴加兵、詹丽贞及徐东恩、罗华云之间没有内部约定的比例分担，故应当按照平均分担原则处理；2018年11月6日，金华银行股份有限公司衢州开化支行与原衢州纳川建设有限公司签订“流动资金借款合同”前，被告余洁已将其持有的衢州纳川建设有限公司股份转让给被告卢晨，原告浙江天下建设有限公司诉请被告余洁对原衢州纳川建设有限公司应归还原告浙江天下建设有限公司因承担保证责任代偿的345万元款项在其550万元未实缴出资的范围内承担清偿责任的诉讼请求，经审查，原告浙江天下建设有限公司并不是基于被告余洁作为衢州纳川建设有限公司股东产生信赖利益而提供保证的担保，故该项诉讼请求，本院不予支持，但被告余洁仍应平均分担原告浙江天下建设有限公司向债务人衢州纳川建设有限公司不能追偿的部分；被告卢晨作为原衢州纳川建设有限公司法定代表人与金华银行股份有限公司衢州开化支行签订“流动资金借款合同”期间，被告吴加兵虽然向其出具“承诺书”、“关于放弃向衢州纳川建设有限公司、卢晨余洁行使追偿权的情况说明”，但并不能够免除原衢州纳川建设有限公司对金华银行股份有限公司衢州开化支行还款责任及被告卢晨、余洁对案涉贷款的担保责任；被告吴加兵辩称其作为原告浙江天下建设有限公司的实际出资人，未办理行政登记，不能对抗第三人，其向原衢州纳川建设有限公司与被告卢晨、余洁出具的“承诺书”、“关于放弃向衢州纳川建设有限公司、卢晨余洁行使追偿权的情况说明”，未得到原告浙江天下建设有限公司的追认，该项承诺在原告浙江天下建设有限公司与原衢州纳川建设有限公司、被告卢晨、余洁之间未发生法律效力，被告卢晨要求原衢州纳川建设有限公司、被告卢晨、余洁不承担民事责任的主张，本院不予支持；现原告浙江天下建设有限公司基于保证担保责任承担了还款责任后，有权向原衢州纳川建设有限公司追偿及要求被告卢晨、余洁承担担保责任；原衢州纳川建设有限公司与被告卢晨、余洁承担责任后，可以依据“承诺书”、“关于放弃向衢州纳川建设有限公司、卢晨余洁行使追偿权的情况说明”另行主张权利；被告卢晨、吴加兵辩称衢州纳川建设有限公司作为名义借款人向金华银行股份有限公司衢州开化支行借款之后用之于原告浙江天下建设有限公司，未向本院举证，本院不予采信；被告吴加兵称其作为持有原告浙江天下建设有限公司65%股权的隐名股东，其对原告浙江天下建设有限公司股东利益，可以另行主张，但不能免除本案中的保证担保责任；被告余洁、詹丽贞经本院通知应诉，未出庭行使举证、质证和抗辩等诉讼权利，视为对其诉讼权利的放弃。 综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第三十二条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告卢晨返还原告浙江天下建设有限公司代偿款345万元，并支付以代偿款345万元为基数自2019年9月11日起至判决确定的履行之日止的利息，利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，限本判决生效之日起十日内履行完毕； 被告浙江开华农业开发有限公司、余洁、吴加兵、詹丽贞对原告浙江天下建设有限公司向被告卢晨不能追偿部分，各分担八分之一； 二、驳回原告浙江天下建设有限公司其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费36000元，减半收取为18000元，由被告浙江开华农业开发有限公司、卢晨、余洁、吴加兵、詹丽贞负担，限于本判决生效后十日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审判员  黄宏俊 二〇二〇年五月十五日 法官助理** 书记员詹红霞