山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终477号 上诉人（原审原告）：山东华泰钢结构工程有限公司，组织机构代码913713007563708539，住所地临沂市高新技术产业开发区双月湖路西段南侧。 法定代表人：侯庆波，总经理。 委托诉讼代理人：庄玉田，山东嘉锐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东威普斯橡胶股份有限公司，组织机构代码91371300559932060E，住所地沂水县经济开发区冯家官庄村西南350米。 法定代表人：刘继松，总经理。 委托诉讼代理人：高光辉，山东众成清泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田远营，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 上诉人山东华泰钢结构工程有限公司（以下简称华泰公司）因与被上诉人山东威普斯橡胶股份有限公司（以下简称威普斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2018）鲁1323民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华泰公司上诉请求：1.依法撤销沂水县人民法院作出的（2018）鲁1323民初743号民事判决书的第二、三、四、五、六项判决，以及撤销反诉案件受理费的判决；2.依法将该案改判或发回重审；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在判决书的第一项中判决被上诉人（原审被告、反诉原告）威普斯公司支付上诉人工程款511,714.64元是正确的，但是一审法院对利息不支持是错误的。上诉人一直是请求支付利息的，至今对利息也没有放弃，故一审法院判决的第六项驳回上诉人的其他诉讼请求错误。二、一审法院在判决书的第二项中判决华泰公司支付威普斯公司工程差价款444,407.55元是完全错误的。1、上诉人在一审中提供了证据十五，系从上海宝钢钢材贸易有限公司所采购的屋面上板出库单一宗，以此证实上诉人严格按合同约定使用了宝钢屋面上板。2、本案是否使用的是宝钢海蓝色屋面上板，双方各执一词，并且均申请了鉴定，在这种情况下应由有资质的单位对是否使用的是宝钢屋面板进行鉴定，而临沂帝佰利工程咨询有限公司无该项屋面板的鉴定资质。一审法院称自己技术室主张不属于技术鉴定范畴，对双方的主张均不支持，但时至今日一审法院也未查明本案是否使用的是宝钢海蓝色屋面上板，而对于上诉人一审中提供的证据十五，一审法院确认为证据不足。3、关于临沂帝佰利工程咨询有限公司作出的报告书的效力问题，在该单位未通知上诉人到现场，未能现场勘验，该报告也不能认定是否采用了与合同约定不同的材料，该鉴定单位也无资质对数量规格进行认定，关于数量规格应找有资质的单位审计或鉴定，该报告书作出的结论错误。上诉人申请了重新鉴定，一审法院对上诉人的申请置之不理。4、2010年11月23日所签合同（即：上诉人一审提供的证据三第一份）涉及的三个车间是包死价，合同的第三条中已约定不考虑材料价格涨价等因素，2011年3月30日所签合同涉及的一个车间也是包死价（即：上诉人一审提供的证据四第一份），在合同第三条中也约定不考虑材料价格涨价等因素。根据该约定一审法院应驳回被上诉人一审中的诉讼请求。5、关于屋面上板用的数量是否与报价单一致不能确定，本案四个车间的合同价，还有变更增加项目的价款远远超出总结算价，假设屋面上板数量使用的和报价单不一致，上诉人也早把款让出来了。6、一审法院也未查明屋面上板的实际规格和数量，2017年6月29日上诉人对此申请鉴定，对屋面上板宝钢板和非宝钢板之间的差价进行鉴定，一审法院均无下文。在2017年2月16日庭审中被上诉人对规格、数量、价款差价也申请鉴定，法院也无下文了。三、一审法院在判决书的第三项中判决华泰公司支付威普斯公司屋面维修费469,736.95元是完全错误的。1、关于被上诉人提到的防水质量不合格问题。该工程已经在2011年年底前交工，部分工程是在2011年5月底之前就交工了，已经超过了5年质保期。2、上诉人从来没接到被上诉人的质量问题的电话或书面通知，对其在在反诉中提到的问题不知情，被上诉人一审中也未提供任何证据证实。被上诉人单方面的委托鉴定无效。上诉人的施工及其用料完全符合合同约定，不存在屋面上板不符合约定问题，被上诉人一审中的反诉请求根本不成立。3、上诉人在一审中提供了证据十三“房屋安全鉴定报告”，证实2015年7月15日新泰市新安房屋安全鉴定中心对本案所有工程进行了房屋安全鉴定报告，其鉴定结论是状况良好，其各项工程的施工标准达到A级，同时该鉴定中心建议清理屋顶杂物，该证据中反馈的建成年代是2012年、2013年，该项证据足以证实本案工程状况良好其施工符合《工业厂房可靠性鉴定标准》以及《民用建筑可靠性鉴定标准》的要求，也能看出本案中的工程早就建成，至于屋顶上的杂物也不排除被上诉人使用不当。4、被上诉人一审中提供了证据五“公证书”，该证据不能证实漏水的原因，漏水是被上诉人为了做公证故意而为，还是使用不当，还是质量问题，被上诉人没有证据证实，一审法院也没有查明。5、被上诉人在一审中提供的证据六“工程造价鉴定报告”是被上诉人单方委托，对该鉴定报告结论上诉人不认可。一审法院未查明是否是质量问题，也不能确定哪些部分与上诉人有关，哪些部分属于质量问题。被上诉人在一审本诉的书面答辩中辩称该工程未通过工程验收，那么根据最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用的部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持，被上诉人早就使用并且早已办理了房产证，又以种种理由提出质量问题不应得到支持，被上诉人无非是想折抵掉本案的本诉。6、临沂帝佰利工程咨询有限公司作出的报告书（即被上诉人提供的证据六）在鉴定说明中表述为钢结构车间工程漏雨屋面均应重新购买是错误的，本案中看不出更换屋面的必要性，单纯的打防水胶花不多少钱。该报告结果维修造价469,736.95元水分巨大。该报告书不是维修的造价，而是更换的造价。7、一审判决书第24页中认为：“2019年1月9日、4月9日潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所到厂区进行现场勘查，得出钢丝绳传送带车间（即：输送带一车间）、切割带车间屋面上板有漏水情况”。从以上能看出，假设漏水也只是有两个车间有漏水情况，而另外的一个车间及一个仓库车间并不漏水。临沂帝佰利工程咨询有限公司作出的报告书中是对3个车间1个仓库车间全部作出的评估报告，一审法院根据该报告作出判决显然错误。另外：潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所是2019年5月6日作出的司法鉴定意见，本案一审法院在判决书第24页的下方认为本案车间的建成年份以2012年、2013年为准，即使依据该时间起算，本案也早已经超出了5年的保修期，保修期之外即使个别地方漏水，这也与上诉人无关。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所的鉴定是5年以后作出的，并不能证实在5年以内是否存在漏水，也不能证实5年内是否3个车间、一个仓库车间全部漏水。四、一审法院在判决书的第二项中判决华泰公司支付威普斯公司工程差价款444,407.55元，一审法院又在判决书的第三项中判决华泰公司支付威普斯公司屋面维修费469,736.95元是完全错误的。假设上诉人应当赔偿的话，工程差价款指的是屋面上板，而屋面的维修费（实际成了屋面上板更换了）指的也是屋面上板，两者之间是重合的关系，而不是并列的关系。五、被上诉人不按时付款违约在先，另外工程也存在变更增加，不能将责任转嫁给上诉人，不支持被上诉人违约金的主张正确。综上，请求二审人民法院依法撤销沂水县人民法院作出的（2018）鲁1323民初743号民事判决书的第二、三、四、五、六项判决，以及撤销反诉案件受理费的判决；请求依法将该案改判或发回重审。一、二审案件受理费由被上诉人承担。 威普斯公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序符合法律规定，应该维持原判，驳回上诉人的上诉请求；另被上诉人保留以下权利：1、对于因为上诉人恶意合同欺诈，将合同中约定的宝钢海蓝色钢板，欺诈被上诉人而偷换成质量低劣的三无产品钢板并使用在被上诉人钢结构工程中，从而给被上诉人造成的诸如工程厂房使用寿命减少等损失，保留追究赔偿的权利；2、对于涉案工程厂房当前存在渗漏、漏雨等现状，除鉴定报告所出具的维修费用由上诉人承担外，因为维修期间而导致给被上诉人经营生产所带来的停工损失等，保留追究赔偿的权利；3、被上诉人保留对于涉案工程，要求上诉人拆除现有不合格钢结构厂房，重新履行合同，按照合同约定要求重做，并赔偿因为工程重做而给被上诉人所带来的直接和间接经济损失。针对上诉人上诉请求，分项答辩如下：一、关于欠付工程款利息问题，1、被上诉人并不具备付款条件，因此不存在支付利息之说；（根据一审上诉人提交的证据五、六两份合同约定，余款应在消防部门验收合格后七日内付清，但是涉案建筑物至今没有消防验收）；2、上诉人违反合同约定，欺诈使用非合同约定的彩钢板，而且拒不履行合同约定的保修义务，被上诉人据此抗辩也具有不支付余款及利息的权利；二、关于工程差价款方面，1、被上诉人认为：上诉人虽然在一审中针对该主张向法庭提交了一宗证据（证据15），但该宗证据与本案无关，购买方系案外人，且产品的型号、数量、质量等参数均与合同约定不符。2、被上诉人认为：第一，合同约定上诉人包工包料，其购买使用的产品是否属于合同约定的产品，应该由上诉人承担举证责任；第二，根据潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所《司法鉴定意见书》认定，“漏水原因有屋面版型比标准版型宽，采光板与屋面板型号不一致等”，亦能说明上诉人使用了与合同约定不符的产品。综上1、2，上诉人应负举证不能的责任；3、关于临沂帝佰利工程咨询有限公司报告书效力问题：被上诉人认为：该报告书系双方当事人共同选定、由法院委托的鉴定机构作出的，上诉人在没有任何相反证据的前提下无端提出异议，一审法院对其要求重新鉴定的主张不予支持，符合法律的相关规定，也保护了双方在选定鉴定机构时候所作出的承诺。4、关于上诉人所称的“合同包死价”问题：被上诉人认为：在合同履行过程中，存在着双方协商一致基础上的工程量的增加，也有设计变更等，这在上诉人一审提交的证据7-11中均能证明。如果上诉人坚持合同“包死价”而不考虑变更问题，则被上诉人有权要求上诉人退还已经收取的被上诉人支付的该部分工程款（即实际工程款与包死价工程款的差价）、或者从本案判决的“余款”中扣留该部分差价；另外：己所不欲，勿施于人。上诉人不应在收取工程款时考虑工程量增加和变更情况，而在被上诉人要求“钢板差价”时候又对此熟视无睹、而声称“包死价”为由不予理睬。5、关于上诉人所谓的“假设”情况，以及“推理出上诉人把款让出了”等上诉请求，被上诉人认为这是上诉人自己的主管臆断，毫无证据支持，也体现出对法庭的不尊重，不再赘述。6、关于上诉人所称的几次鉴定申请，法院没有下文之说，被上诉人认为：屋面上板实际规格和数量、钢板差价等，一审法院均有通过双方共同选定的机构进行了司法鉴定，并由潍坊泰诚、临沂帝佰利、山东泰诚公司等作出报告，何来无下文？三、关于屋面维修费方面，1、一审法院认定涉案工程建成年份系“上诉人”提交的《房屋安全鉴定报告》（一审原告证据13），该证据双方均无异议，该报告明确载明涉案工程建成年份为2012、2013年，被上诉人反诉时间为2016年11月3日，没有超过五年的保修期；2、上诉人称“屋面上板施工及其用料完全符合合同约定”，这是错误的。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所《司法鉴定意见书》认定，“漏水原因有屋面版型比标准版型宽，采光板与屋面板型号不一致等”，这足以说明上诉人使用了与合同约定不符的产品。3、关于上诉人引用一审提交的《房屋安全鉴定报告》，以此证明其施工过程是合格的，被上诉人认为：前面上诉人对抗被上诉人时候否认该《鉴定报告》的有效性，这里又搬出来该《鉴定报告》证明其施工过程是合格的，这属于断章起义。属于好的拿来，不好的抛弃。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所《司法鉴定意见书》已经明确说明了漏雨的原因，此处不再赘述；4、上诉人称《公证书》不能证实漏水的原因，被上诉人认为：该《公证书》证明的是漏水的现状，至于漏水的原因由潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所《司法鉴定意见书》来证实；5、关于《工程造价鉴定报告》，该《鉴定报告》系合法的鉴定机构作出。上诉人针对该《鉴定报告》在一审中提出异议申请，法院也准许上诉人提出的重新鉴定申请，但令人匪夷所思的是：上诉人却在鉴定机构已经进行鉴定工作，马上就要出具《鉴定报告》的关键时刻，在鉴定机构多次催要其缴纳鉴定费的前提下拒不缴纳，导致鉴定机构最终没有出具《鉴定报告》。根据法律规定，这属于上诉人故意放弃该请求，理应承担举证不能的责任；被上诉人认为：对于上诉人故意欺诈被上诉人，在合同履行过程中故意使用非合同约定的“宝钢”优质产品，而使用质量低劣的三无产品，这种欺诈下的“保修责任”应该是终生的，根本不适用合同约定的“五年保修期”之条款；合同约定的“五年保修期”条款，是指的在完全按照合同约定施工的前提下，施工方承担“五年保修期”责任。而本案漏雨的原因就是上诉人使用了非合同约定的“宝钢”优质产品，而且规格型号均不符合施工要求，这也是导致工程漏水的必然。6、关于临沂帝佰利工程咨询有限公司报告书“维修造价”方面，被上诉人认为：这是专业机构的权威解读，被上诉人认同该报告书；7、关于潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所《司法鉴定意见书》“漏雨原因”方面，被上诉人认为：这是专业机构的权威解读，被上诉人认同该意见书；至于漏水时间方面，被上诉人一审反诉的时候是2016年年11月3日，当时涉案工程就已经漏雨，被上诉人才提出反诉请求，否则没有漏雨的话怎能得到法院的支持？不是滥用诉权么？正是在诉讼过程中，上诉人拒不履行合同约定的保修义务，一场诉讼经历了从2016年开始的一审、二审、重审，在上诉人拒不认可漏雨并维修的情况下，人民法院在对方上诉人的申请下，委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所进行鉴定、出具了《鉴定意见书>，载明了漏水这一事实，也载明了漏水的原因；四、关于维修费和屋面板差价是否重合的问题，被上诉人认为：这是事情的两个方面，根本不存在重合之说：维修费是因为涉案屋面局部漏水，对于该局部进行维修所导致的维修费；而屋面板差价是指的上诉人施工的全部屋面板因为上诉人“欺诈偷换”而产生的差价，两者并不重合，这一点也可以从合同约定的屋面板数量，或者该屋面板部分的“全部货款”得以体现。整个屋面板如果全部用合同约定的宝钢产品，货款数额是远远大于该鉴定报告中的“维修费”的，而且还不考虑”维修费中除了货款，还包含施工费用”这一现实。五、关于被上诉人主张的违约金方面，鉴于被上诉人没有上诉，此处不再赘述。 华泰公司向一审法院起诉请求：1.依法责令被告清偿原告钢结构工程款511,714.64元及利息；2.由被告承担本案诉讼费用。 威普斯公司向一审法院提出反诉请求：1.判令被反诉人支付工期拖延的违约金330万元（按照合同总标的额的30%主张），反诉人保留进一步向被反诉人主张其他责任的权利；2.判令被反诉人对存在防水质量不合格的屋面进行保修，或支付相应的保修费用469,736.95元；3.判令被反诉人对于不符合合同约定的屋面上板进行更换，并赔偿反诉人因更换所造成的停工损失，或赔偿同价值价款950,625.30元，以及更换时所需的人工、工具使用等费用；4.本案的诉讼及相关费用由被反诉人承担。原审庭审中，反诉人主张被反诉人应履行保修义务，即赔偿反诉人保修费用并补偿因提供的产品不符合合同约定与合同约定产品的差价，要求被反诉人按原设计要求进行维修和整改。 一审法院认定事实：原告华泰公司于2011年6月12日、2011年3月30日、2010年11月23日、2010年12月20日分别与被告威普斯公司签订工程承包合同四份，承接被告威普斯公司车间钢结构系列工程，工程造价共合计11,813,298.14元。2015年8月11日，原、被告双方进行工程总结算，原告同意被告不承担承兑贴息65,970元的要求，扣除该款后以上的钢结构工程款共合计：11,747,328.14元，已付工程款10,985,813.50元，扣审计费60,000元，实际欠款701,514.64元。经原告催要后，被告支付189,800元，现被告尚欠原告工程款511,714.64元。被告对该工程余额并无异议，但认为原告违反合同约定超期交付应承担违约责任，且未在5年内进行免费保修，造成被告维修费的损失，另外原告使用了不符合合同约定的宝钢生产的海蓝色屋面彩钢板，违反了合同约定，给宝钢造成巨大经济损失，故在原审庭审中提起反诉，要求原告承担工期拖延违约金330万，屋面保修费469,736.95元，同时更换屋面上板或赔偿同等价值价款950,625.30元。在庭审中查明需维修的屋面和需更换的屋面是同一屋面。被告在原审中变更了反诉请求，不要求原告更换屋面上板，只要求原告支付宝钢产品与现有材料之间的差价和屋面维修费，并且称原告未按合同约定的型号，中间也存在一定差价。临沂帝佰利工程咨询有限公司经被告威普斯公司委托，对钢结构车间屋面维修项目造价进行鉴定，于2016年9月20日出具鉴定报告书，鉴定造价为469,736.95元。被告在原审中向本院提出申请要求对钢丝绳传送车间、高压胶管车间、三角带车间、钢丝绳传送带储藏车间屋面上板所实际使用的彩钢板（非宝钢生产）价格与合同约定的应使用的彩钢板（宝钢生产）合同价格之间的差价进行评估，对彩钢板的实际规格和实际数量进行鉴定，以确定与合同约定的规格和数量之差，确定由此产生的差价。临沂帝佰利工程咨询有限公司于2017年3月20日出具鉴定报告书，认定该屋面上板的数量规格差价为109,617.25元，正品价格差价为334,790.30元，合计总差价为444,407.55元。原告对上述两份鉴定报告均提出异议，但对屋面维修费鉴定报告在原审中未在本院规定的期限内提出重新鉴定的申请，在本案审理过程中虽提出申请，但未按鉴定机构即山东泰诚价格评估有限公司通知的时间足额缴纳鉴定费用，山东泰诚价格评估有限公司于2019年10月16日出具“委托鉴定评估退案的函”。被告威普斯公司对该申请不予认可，称其公司在公证漏水保全后为避免损失的扩大已采取了修补措施。在原审和本案审理过程中，均对2017年3月20日的鉴定报告提出书面申请，要求重新鉴定，因该鉴定报告系被告向本院提出申请后，由原、被告双方共同选定的鉴定机构作出的，对原告的该项申请，本院不予支持。 在本案审理过程中，原告华泰公司向本院提出申请，对本案钢丝绳传送带车间、高压胶管车间、三角带车间、钢丝绳传送带仓储车间（钢结构仓库）是否漏水及漏水的原因进行鉴定。 潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所于2019年5月6日出具司法鉴定意见书，经鉴定威普斯公司钢丝绳传送带车间及切割带车间屋面上板有漏水情况，漏水原因如下：1、屋面压型钢板咬边连接不严密、扭曲开口、相对凹洼有积水，屋面压型钢板在端部有开裂。2、现状采用的屋面板型比标准板型宽，致固定存在相对标准的缺陷，屋面板补充固栓密封开隙、锈脱等，局部风楼处屋面板纵向未实际结合。3、采光板与屋面板型号不一致，不能标准连接，且有栓接密封开裂，采光板纵向连接有密封缺陷，采光板上覆压型钢板-两者难以严密结合、所及压型钢板固栓无防水垫圈、密封及半坡搭接处有凹洼积水及密封开隙，采光带端部有松脱、纵向搭接处有向内窜水。4、内天沟的水落口在边处的嵌结密封有开隙，天沟处檐口小堵头未随屋面板标准设置完善。5、脊瓦固栓缺防水垫圈无密封处理或密封开裂。原告华泰公司对该鉴定结论有异议，认为其公司不应承担维修责任。被告威普斯公司对漏水原因无异议，但强调该鉴定中漏雨点仅是现状的选择，不能涵盖其公司已经维修的部分。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告威普斯公司是否应支付原告华泰公司工程款511,714.64元及利息；二、反诉原告威普斯公司要求反诉被告华泰公司支付违约金是否成立；三、反诉被告华泰公司是否按照合同约定使用“宝钢”产的“0.5mm厚HV-760”、“0.5mm厚HV-470”两种型号的彩钢板；四、反诉被告华泰公司是否应承担维修义务及承担的数额。 关于第一个争议焦点，原告华泰公司与被告威普斯公司签订的四份建设工程施工合同真实有效，本院予以确认。在工程结算后，被告威普斯公司现尚拖欠原告华泰公司工程款511,714.64元，双方对于工程款欠款数额无异议，一审法院予以确认。该欠款被告威普斯公司应予以支付。对于利息的计算问题，被告威普斯公司因原告华泰公司未按合同约定履行保修义务，且未使用合同约定的“宝钢”特定型号的彩钢板，而未支付上述工程款，对原告要求被告支付利息的主张不予支持。 关于第二个争议焦点，反诉原告威普斯公司主张反诉被告华泰公司违反合同拖延工期，应支付违约金330万（按照合同总标的额的30%主张）并保留进一步向反诉人主张的权利。但反诉被告认为，合同虽然签订了工程期限，但在实施过程中，对方又在合同之外增加了工程量，再按照合同约定的期限完工，已不可能。且该变更增加是原、被告双方协议以后的结果，况且对变更增加以后工期如何计算双方没有约定，违约金不应支付。一审法院认为工程量的增加带来的工期顺延，实属正常，故，对反诉原告主张的违约金不予支持。 关于第三个争议焦点，反诉原告威普斯公司主张反诉被告华泰钢公司违反合同约定，屋面上板未使用约定的“宝钢”产的“0.5mm厚HV-760”、“0.5mm厚HV-470”两种型号的彩钢板。尽管双方都提出了申请，要求鉴定该屋面上板是否是宝钢生产的。但一审法院技术室认为，是否是宝钢生产的钢板不是技术鉴定的范畴。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中关于该主张的举证责任，因双方签订的合同约定系由原告华泰公司包工包料，原告作为原材料购买方，应对其公司是否使用约定的“宝钢”产的“0.5mm厚HV-760”、“0.5mm厚HV-470”两种型号的彩钢板承担举证责任。原告华泰公司提交的证据十五出库单一宗，证实其使用的是宝钢的钢板，但该出库单载明的型号、规格、数量与合同约定不符，不足以证实其主张，应由华泰公司承担举证不能的法律后果。经临沂帝佰利工程咨询有限公司进行鉴定，屋面上板的数量规格差价为109,617.25元，正品价格差价为334,790.30元，合计总差价为444,407.55元。原告华泰公司对此鉴定结论提出异议，申请重新鉴定，因该鉴定是由法院委托并由双方当事人共同选定的鉴定机构做出的，故对原告申请重新鉴定的主张不予支持。 关于第四个争议焦点，反诉原告威普斯公司要求反诉被告华泰公司支付维修费469,736.95元，反诉被告不予认可。反诉原告向沂水县公证处申请对该公司车间房顶现状进行保全证据，沂水县公证处公证员胡某、柴某2016年9月27日到该公司的输送带一车间、仓库、三角带车间、高压胶管车间的房顶情况进行了现场勘查并制作录像。2019年1月9日、4月9日，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所到厂区进行现场勘查，得出钢丝绳传送带车间（输送带一车间）、切割带车间屋面上板有漏水情况，且漏水原因有屋面板型比标准板型宽，采光板与屋面板型号不一致等，说明屋面上板存在漏水情况与反诉被告的施工材料及施工质量有关联，关于是否漏水及漏水原因的鉴定费已经由反诉被告支付，由反诉被告自行负担。临沂帝佰利工程咨询有限公司于2016年9月20日得出鉴定结论，威普斯公司的钢结构车间屋面维修费用造价为469,736.95元。反诉原告称其一直通过电话沟通，要求反诉被告对漏水项目进行维修，反诉被告对此予以否认。双方对涉案钢结构工程竣工时间陈述不一致，反诉被告主张工程在2011年年底前交工，反诉原告主张其开始使用厂房的时间为2014年1月8日，一审法院认为，关于竣工时间以双方均认可的由原告提交的房屋安全鉴定报告中记载的威普斯公司三角带车间、高压胶管车间、钢丝绳传送带车间、钢结构仓库、密炼车间、变电站、研发中心、阻燃带车间、高强度输送带车间及三角带二车间的建成年份2012年、2013年为准。至反诉原告提起反诉时间即2016年11月3日，没有超过五年的保修期。对反诉原告主张的维修费用数额，反诉被告华泰公司虽有异议，并在本案中申请重新鉴定，但未按时足额缴纳鉴定费用，视为放弃申请重新鉴定的权利。 对鉴定费与公证费的负担，威普斯公司委托临沂帝佰利工程咨询有限公司鉴定维修费用花费鉴定费1,500元，双方共同选定临沂帝佰利工程咨询有限公司进行差价鉴定由威普斯公司缴纳鉴定费10,000元，共计花费鉴定费11,500元，由华泰公司负担。威普斯公司为保全证据，分二次向沂水县公证处申请公证，花费公证费2000元、照相录像费200元，该费用是威普斯公司为完成其举证责任的花费，由威普斯公司自行负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及其他民事法律法规之规定，判决：一、被告山东威普斯橡胶股份有限公司支付原告山东华泰钢结构工程有限公司工程款511,714.64元。二、反诉被告山东华泰钢结构工程有限公司支付反诉原告山东威普斯橡胶股份有限公司工程差价款444,407.55元。三、反诉被告山东华泰钢结构工程有限公司支付反诉原告山东威普斯橡胶股份有限公司维修费469,736.95元。四、上述第二、三项相加，与第一项相折抵后，反诉被告山东华泰钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告山东威普斯橡胶股份有限公司人民币402,429.86元。五、反诉被告山东华泰钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告山东威普斯橡胶股份有限公司鉴定费11,500元。六、驳回原告山东华泰钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。七、驳回反诉原告山东威普斯橡胶股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8,917元，由被告山东威普斯橡胶股份有限公司负担。反诉案件受理费44,563元，由反诉被告山东华泰钢结构工程有限公司负担12,941元，由反诉原告山东威普斯橡胶股份有限公司负担31,622元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 2010年11月23日、2011年3月30日，威普斯公司作为发包方（甲方）、华泰公司作为承包方（乙方），先后签订了两份《工程承包合同》，威普斯公司将钢丝绳传送带车间钢结构、高压胶管车间钢结构、三角带车间钢结构、钢丝绳传送带仓储车间钢结构制作、安装工程发包给华泰公司，承包方式为总承包，即包工、包料、包质量、包安全、包工期，本工程设计年限为50年，乙方必须按照甲方认可的施工图纸、国家有关规范、规程进行施工，保证工程达到合格标准，并接受甲方及监理工程师的监督检查，工程主体质量一年内免费保修，屋面防水质量五年内免费保修（自工程竣工验收合格之日算起）。隐蔽工程由乙方自检后，通知甲方，由甲方组织监理等有关人员检查验收合格后方可进行下道施工程序。工程竣工后乙方应及时将有关工程资料交给甲方，甲方应在七日内组织有关人员对工程进行竣工验收，如无质量问题，甲乙双方签字合格；如发现问题应及时向乙方提出，乙方应在三日内进行整改。甲方责任：(l)、向乙方提供有关施工图一套，并签字盖章确认。(2)、及时组织有关部门进行施工交底。(3).对工程进度、工程质量、安全、文明施工及合同执行情况进行监督检查和服务，协调监理、设计方的关系，协调施工周边环境，创造良好的外部条件。(4)、对乙方使用的原材料进行入门验收，符合甲方要求的才允许乙方使用。(5)、甲方负责现场三通一平及临时设施。工程竣工后及时组织有关都门进行验收。…… 乙方责任：(l).服从甲方、监理、质监站的管理，听从甲方统一指挥。所使用的原材料要经甲方验收同意后方可使用。甲方对工程如有调整，乙方必须无条件服从。施工期间乙方人工生活费由乙方自理，工程施工水电费由乙方自负。(2)、严格按照施工图和国家相关施工规范施工，保证整体造型美观，节点牢固，拼接合理对称，线性良好，抗风、抗震性能稳定，不漏雨。施工期间和保修期内出现质量事故和问题，由乙方负责，并无偿进行返修。……甲方指派杜明坤、柴森作为甲方常驻工地代表，负责对原材料的验收、施工签证、竣工验收签字等全权代表甲方。乙方指派季英文作为乙方项目经理，负责组织具体施工，全权代表乙方。甲方聘请沂水县宏业工程监理有限公司的王世梁本工程的监理工程师，负责监理工程师的职责。 2010年12月20日、2011年6月12日，威普斯公司作为需方、华泰公司作为供方，先后签订了两份《工程承包合同》，华泰公司承接威普斯钢丝绳传送带车间钢结构防火涂料涂装，高压管车间、三角带车间、仓库钢结构防火涂料涂装工程。 2015年7月15日，新泰市新安房屋安全鉴定中心受威普斯公司委托，对包括案涉工程在内的房屋作出了新房安鉴字[2015]第049号《房屋安全鉴定报告》，上述房屋建成年代为2012和2013年，鉴定结论为：三角带车间+1.2m以下外围护墙轻微裂缝，阻燃带车间房顶存有杂物，综合判定：三角带车间、高压胶管车间、钢丝绳传送带车间、钢结构仓库等为A级。处理建议：清理屋顶杂物。 2015年8月11日，威普斯公司出具了与华泰公司钢结构工程总结算单。 其他事实，同一审判决认定事实。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、威普斯公司要求华泰公司支付材料差价款的主张能否成立；二、华泰公司应否承担威普斯公司主张的维修费用；三、威普斯公司应付支付华泰公司工程款利息。 关于焦点一，根据本案事实，双方当事人在《工程承包合同》中明确约定“甲方（威普斯公司）对乙方（华泰公司）使用的原材料进行入门验收，符合甲方（威普斯）要求的才允许乙方（华泰公司）使用”，并且威普斯公司指派专人常驻工地负责对原材料的验收等工作，聘请监理工程师对案涉工程进行监理。工程完工后，威普斯接收工程未提异议，其在华泰公司提起本案诉讼后，主张案涉工程实际使用的材料不符合合同约定，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，提供相应证据予以证明。 《中华人民共和国合同法》第二百五十五条规定：“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。”第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”本案中，华泰公司在选用材料经威普斯公司驻工地人员检验后，用此材料完成案涉工程，不对因材料而造成的工作成果不符合约定承担责任；且，威普斯公司收取案涉工程后，如果认为不合格，可以采取拒收或者要求华泰公司承担违约责任等措施，但其直至华泰公司提出本案诉讼前一直未提任何异议并实际使用案涉工程，并于于2015年8月11日出具了工程结算单，应视为对案涉工程符合合同约定的认可。 据此，威普斯公司要求华泰公司支付材料差价款的主张依据不足，一审法院在双方当事人对案涉合同履行完毕且已结算、威普斯公司实际使用案涉工程数年后，判决华泰公司承担材料差价款不当，应予纠正。 关于焦点二，威普斯公司主张案涉工程存在漏雨问题，并为此申请沂水县公证处进行了证据保全，潍坊泰诚建筑工程司法鉴根据一审法院委托，对漏雨原因进行了鉴定，根据该鉴定结论，案涉工程漏雨原因和屋面板型比标准板型宽、采光板与屋面板型号不一致等施工材料施工质量原因有关，一审法院据此确认华泰公司应对案涉工程漏雨承担责任并无不当；关于因漏雨产生的维修费用，华泰公司虽对临沂帝佰利工程咨询有限公司的鉴定结论提出异议，但由于未按鉴定机构的要求足额缴纳鉴定费用，应视为放弃申请重新鉴定的权利，一审法院采信临沂帝佰利工程咨询有限公司的鉴定结论正确，华泰公司该项上诉请求不能成立。 关于焦点三，双方当事人已对案涉工程进行结算并明确确认欠款性质，威普斯应当自欠款之日起支付利息。鉴于威普斯公司未能提供证据证明其曾通知华泰公司履行保修义务，一审法院以此为据驳回华泰公司要求支付利息的请求不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人山东华泰钢结构工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十五条、第二百六十一条、第二百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省沂水县人民法院（2018）鲁1323民初743号民事判决第三项、第六项、第七项； 二、撤销山东省沂水县人民法院（2018）鲁1323民初743号民事判决第二项、第四项； 三、变更山东省沂水县人民法院（2018）鲁1323民初743号民事判决第一项为山东威普斯橡胶股份有限公司支付山东华泰钢结构工程有限公司工程款511,714.64元及利息（利息以511,714.64元为基数，自2015年8月11日起至实际付款之日止；2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 四、变更山东省沂水县人民法院（2018）鲁1323民初743号民事判决第五项为山东华泰钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内支付山东威普斯橡胶股份有限公司鉴定费1,500元。 一审案件受理费8,917元，由山东威普斯橡胶股份有限公司负担；反诉案件受理费44,563元，由山东华泰钢结构工程有限公司负担6,941元，由山东威普斯橡胶股份有限公司负担37,622元。二审案件受理费14,491元，由山东华泰钢结构工程有限公司负担7,000元，山东威普斯橡胶股份有限公司负担7,491元。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年五月二十九日 法官助理高同 书记员徐丽芹