辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1919号上诉人（原审原告、反诉被告）：姜桂岩。委托诉讼代理人：孙天斌，辽宁士林律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜珍琦。被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连市中山区盈达装饰行。经营者：李涛。委托诉讼代理人：杨静丽，辽宁顾阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张弛，辽宁顾阳律师事务所律师。上诉人姜桂岩因与被上诉人大连市中山区盈达装饰行装饰装修合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初3732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。姜桂岩上诉请求：撤销（2019）辽0202民初3732号民事判决第二项，依法改判被上诉人返还多付的合同款30000元、支付违约金60000元或发回重审。事实和理由：一、一审法院仅依据一张所谓的照片即认定上诉人部分收条未实际付款，明显事实认定错误。上诉人总共给付被上诉人七万元，有收条为证，是书证，优于其他证据；被上诉人提供的证据仅是其单方陈述的证言和单方出具的完全可以伪造的照片，均不能作为证据使用，明显弱于上诉人提供的书证。二、一审法院对于佐藤收到的一万元，认定为被上诉人未收到，是违背事实的。1、佐藤作为被上诉人的证人，当庭确认自己是跟李斌等合伙承揽的案涉工程，合伙人收到款项应当认定为被上诉人收到款项。2、上诉人多次付款都是佐藤先收款，可以认定佐藤是被上诉人认可的代理人，其收款应当视为被上诉人收到。让上诉人辨认佐藤哪一次收款有效，明显加大了上诉人的合同义务。三、上诉人主张的违约金是有合同依据的，上诉人已经适当调低了，应当予以支持；并且，案涉房屋是上诉人的房屋，还没有开业，无法证明自己的损失，只能依据合同约定。但是，不管是依据《断桥铝窗系统和LED屏装饰施工合同》还是依据《承诺书》，逾期完工是事实，延期开业是事实，损失是真实存在。四、从被上诉人提供的辽宁政务服务网的截图内容可以看出是被上诉人举报的。在没有明确指向的举报内容中，能够找到举报内容的只有举报人，别人是找不到的。被上诉人收到款不承认，还采取举报的方式，打击报复，在今天技术如此发达的情况下，完全可以伪造照片。五、佐藤代表被上诉人参与案涉合同的签署，并代表被上诉人参与日常的工程施工管理，同时2018年12月6日佐藤代表被上诉人代收工程款项，佐藤、李斌及被上诉人签字盖章给上诉人出具收条，故上诉人有理由相信佐藤于2018年12月23日及以后代收工程款的行为是代表被上诉人，佐藤的行为符合表见代理的法律特征，其代理被上诉人收取案涉工程款的代理行为均有效，佐藤代收工程款后是否交付给被上诉人以及佐藤与被上诉人之间的内部约定不能对抗上诉人，所以一审法院认定佐藤于2018年12月23日代收的工程款与被上诉人无关是错误的。六、本案应追加佐藤、李斌为本案的当事人。因为本案的纠纷涉及多付的案涉工程款返还问题，为了查明案件事实，查清案件相关人员共计收取多少案涉工程款，应当由谁承担多付的工程款，进一步明确相关的法律责任，所以应当追加佐藤和李斌为本案的当事人。七、案涉的施工合同承诺书已经明确了违约金的计算方法和实际逾期天数，在损失是客观存在且不能确切计算的情况下，应当按照约定计算违约金，同时在承诺书上各方已经明确约定被上诉人应于正月十五即2019年2月19日以后复工，并于5日内完成合同约定的拆除任务，如果18日内没有完成，合同自动失效。但是被上诉人无任何理由违背承诺拒绝复工，造成整个工期的无限拖延，在上诉人多次请求无果后于2019年4月13日解除合同，所以被上诉人的过错是导致工程延误合同解除的直接原因，被上诉人应当承担违约责任。八、2019年1月26日，被上诉人签署承诺书承诺按时复工按期完工，但是被上诉人却违背承诺拒绝复工，针对该节事实，从常理分析，被上诉人违约的根本原因，是被上诉人多收取了工程款项，有利可图，不存在上诉人欠付被上诉人工程款。同时案涉工程遭到投诉，不是被上诉人违背承诺拒绝复工的理由，因为相关行政部门并没有阻止复工。大连市中山区盈达装饰行辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。一、一审法院认定上诉人主张2019年1月24日、1月26日、1月28日的三张收条系同一笔，是正确且毫无争议的。在一审庭审过程中，法官审查了被上诉人提交的微信转账记录，双方签订的《断桥铝窗系统和LED屏装饰施工合同》约定和施工进度照片，双方交易付款习惯，结合被上诉人和证人陈述，认定三笔20000元收条系同一笔20000元。一审法院对此审查全面，并无事实认定错误。二、根据施工合同约定和工程实际施工情况，佐藤（罗佳宁）并非被上诉人合伙，只是工程介绍中间人。一审法院庭审，佐藤出庭作证确认该1万元系为上诉人行贿用的，并非本案的工程款。三、2018年上诉人和被上诉人签署的《断桥铝窗系统和LED屏装饰施工合同》施工过程中毁坏了整个楼的主体结构，影响了整栋楼的安全，损害了社会公共利益，因此该合同是无效的。上诉人对合同无效负有过错。被上诉人不构成违约，没有过错，无需向上诉人支付违约金以及赔偿任何损失，且上诉人并无任何实际损失，反而被上诉人额外垫付了工程款14527元，被上诉人在一审中提出了反诉。四、法律规定，举报违法行为是公民应尽的义务，上诉人将此定义为打击报复显然是对法律的蔑视。一审被上诉人提供的截图并不能看出是由上诉人举报，且是谁举报并不影响本案事实认定。并且举报内容清楚明晰“违建，威胁到楼宇和居民安全，多次拒不配合执法大队进入取证，请从速从严查实”也证明了双方合同的无效。五、佐藤和上诉人还有其他的业务往来，不但是与被上诉人签署施工合同的介绍人，他还与上诉人有其他的业务。关于追加罗佳宁和李斌的问题，被上诉人认为罗佳宁和李斌在一审的程序中已经作为证人出庭将案件事实充分查明，不需要成为本案的当事人，至于上诉人与罗佳宁之间的其他款项往来与本案无关，也不需在本案中进行查明。六、上诉人在一审的诉讼请求特别明确，涉及到的7万元在一审的庭审笔录阐述的也非常清楚，12月6日庭审笔录第5页中间原代提交的证据4显示收条4份可以看出2万元对应的本案上诉人12月8日和12月9日的两笔转帐记录等共计7万元，上诉人在该7万元之外的主张与本案无关。上诉人在上诉过程中陈述11月27日3800元，12月16日3000元与本案无关，也不是一审诉讼请求的组成部分，不应审理。七、案涉工程系违建，双方在合同第8条约定了由上诉人为案涉工程办理施工许可证，在被上诉人施工过程中，因为施工内容的违约性和上诉人没有取得施工许可证，导致楼上居民投诉，承建部门也要求被上诉人一方停止施工，在整个案涉进行的过程中，包括到目前为止，案涉的工程依然没有取得规划许可证，是上诉人违约在先，导致合同无法履行，也是上诉人没有取得规划许可证，致使整个工程的施工过程损害了社会公共利益，侵犯了公民的合法权益，因此该合同无效的责任应由上诉人一方承担。姜桂岩向一审法院起诉请求：1、判决原、被告签订的《断桥铝窗系统和LED屏装饰施工合同》已解除;2、判决被告返还多付的合同款30000元；3、判决被告支付违约金60000元;4、判决被告承担原告的律师费5000元。大连市中山区盈达装饰行向一审法院反诉请求：1.请求确认反诉人与被反诉人签署的《断桥铝窗系统和LED屏装饰施工合同》系无效合同；2.请求判决被反诉人支付欠付工程款14527元；3.判决被反诉人承担反诉人已付律师费9000元。一审法院认定事实：2018年11月28日，姜桂岩（甲方）与大连市中山区盈达装饰行（乙方）签订《断桥铝窗系统和LED屏装饰施工合同》，约定：工程名称：断桥铝窗系统和LED显示屏装饰工程，地址大连市中山区；工程内容和范围：拆除修整旧窗铁护栏及甲方同意的窗周边墙体；断桥铝窗系统和LED屏的设计、制作、安装、防水等；工程总金额134800元；开工日期2018年12月1日，完工日期2018年12月30日，工期30天。预付款，合同签订并砸墙完工后，支付金额20000元；进度施工款，（1）断桥铝窗框架钢架构完工后支付金额20000元；（2）窗扇及LED屏现场安装进行过半时，支付金额30000元；完工验收款，工程完工并甲方验收合格后3日内，支付金额30000元；尾款，工程完工并甲方验收合格后30天内，支付金额34800元。为了保质按期完工，经甲乙双方协商同意，乙方每逾期完工一天，罚扣2000元施工款；乙方每提前一天完工，格外奖励2000元施工款。本项目施工期间乙方再无任何金额或施工内容增项，所有费用一次性包死。除主管规划局以外的相关施工行政公共问题交由乙方处理（包括各执法部门及一切相关问题）。合同附件乙方提供的并经甲方同意的装饰施工价格明细。2018年12月23日，盈达公司代表佐藤，证明人孙莉签署《收条》，内容为今代大连盈达装饰工程有限公司收到姜桂岩人民币1万元，此款用于二楼钢结构工程。佐藤作为证人出庭作证时，承认收到此笔款项，但未将款项交于被告。2018年12月6日，佐藤和李斌签署，今收到寺儿沟春生街钢结构拆除门窗及砸墙人工费等材料款现金人民币2万元，打至佐藤微信账户。2019年1月24日，被告盖章，李斌签字《收据》一张，内容为收到甲方姜桂岩先生支付的第二阶段的断桥铝窗框架的钢架构完工后的进度施工款20000元。该收据被告于2019年1月24日与《进度施工验收通知》一并出具且一并拍摄。2019年1月26日，被告盖章，李斌签字，签署《承诺书》，内容为承诺拆除时间在过了正月十五以后五日内完成，另重新约定整个完工日期30天自2019年2月25日至3月26日彻底完成。因乙方困难需要钱过年，甲方考虑到乙方困难用钱，提前借到甲方姜桂岩现金20000元用于过春节，此款等在进度施工款断桥铝框架钢架构完工后进行冲抵。乙方拿到钱承诺在过了正月15日元宵节18日内将断桥铝框架、钢架构完工。2019年1月28日，佐藤、李斌签署《收条》，内容为今收到姜桂岩20000元，佐藤代收。2019年4月13日，姜桂岩向李斌发送函告，要求其复工，否则将追究法律责任。2019年4月14日，姜桂岩向李斌发送《解除合同的通知》，告知被告解除与其签订的《断桥铝窗系统和LED屏装饰施工合同》。另查，原、被告施工的项目因涉嫌违建被投诉至辽宁政务服务网，2019年7月8日中山区城市管理行政执法局已受理。庭审中，被告提交其自行制作的《实际施工成本花费明细》，合同内花费32435元，截止2019年3月1日，甲方实际另加施工工程量22092元。自行制作了《现金付款明细》、《盈达商行与姜桂岩工程盈达装饰商行收付款明细》，提交了微信转账记录，并申请证人出庭作证。再查，2019年6月21日，辽宁顾阳律师事务所（甲方、受托方）与大连市中山区盈达装饰行（乙方、委托方）签订《民事（行政）案件委托合同》，约定，案由为乙方与姜桂岩装饰装修合同纠纷，律师费为9000元，并开具发票。一审法院认为，原告（反诉被告）姜桂岩与被告（反诉原告）大连市中山区盈达装饰行签订的《断桥铝窗系统和LED屏装饰施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，当属合法有效。双方均应按照合同约定履行义务，不履行或履行义务有瑕疵，应承担相应的违约责任。现原告要求确认案涉合同已解除，被告要求确认案涉合同无效。一审法院认为，原告姜桂岩于2019年4月14日向被告发送解除合同通知，被告未提出异议，且以实际行动同意解除合同，故双方签订的《断桥铝窗系统和LED屏装饰施工合同》已于2019年4月14日解除。庭审中，被告未提供证据证明案涉工程经相关主管部门明文认定为违建工程，同时，案涉工程存在相关隐患，违反了行政法规、部门规章等相关规定，但并未违法法律、法规的强制性规定，尚未达到损害公共利益的程度，故反诉原告主张案涉合同无效的诉讼请求，一审法院不予支持。关于案涉工程原告实际支付被告款项的问题，庭审中，原、被告双方对已经支付的4万元工程款无异议。原告以提供的收条为依据，主张已经支付被告工程款7万元。首先，其中佐藤1人签字代收的工程款1万元，被告并未收到，庭审中，佐藤作为证人出庭亦认可被告没有收到该款项，故该1万元无法认定原告已支付给被告。其次，原告主张2019年1月24日、1月26日、1月28日的三张收条证明合计收款6万元，被告主张三张收条仅为一笔2万元。一审法院认为，从收条签署的时间看，三张收条仅间隔两天，原告在一星期内连续向被告支付工程款不符合合同约定，亦不合乎常理。同时，被告陈述的三张收条的产生过程结合其2019年1月24日拍摄的照片，可信度较高，即被告出具2019年1月24日的收据时尚未收到款项，系在2019年1月26日签订《承诺书》后，原告于2019年1月28日支付了该笔款项。故一审法院认定三笔20000元收条系同一笔20000元，原告共支付被告工程款40000元。故原告要求被告返还多支付的30000元工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告支付工程款14527元的诉讼请求，因反诉原告的明细支出均系自行统计，其中的现金支付项无其他证据予以辅证，无法证明每一笔款项均与案涉工程有关。同时，合同中约定本合同为包死价，无相关增项，反诉原告统计结果中包含2万余元增加项目，与合同约定不符。故反诉原告要求反诉被告支付工程款14527元的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付违约金60000元的诉讼请求，原告未提供证据证明因双方合同解除而造成的实际损失，且案涉工程因涉嫌违建而屡次遭到投诉和检查，故不应当认定为系被告过错致合同解除。虽原告在庭审后提交了周边居民放弃投诉，案涉工程已完工的书面证人证言，但该证据已过举证期限且真实性无法核实，一审法院不予采纳。原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付律师费5000元的诉讼请求，因该费用尚未实际发生，一审法院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告支付律师费9000元的诉讼请求，尽管反诉原告已实际支付，但合同中并未对律师费作出约定，且反诉原告的反诉请求亦未得到一审法院支持，故反诉原告要求反诉被告支付律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认本诉原告（反诉被告）姜桂岩与本诉被告（反诉原告）大连市中山区盈达装饰行签订的《断桥铝窗系统和LED屏装饰施工合同》于2019年4月14日起解除；二、驳回本诉原告的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告的反诉请求。本诉案件受理费2180元，由本诉原告负担；反诉案件受理费83元，由反诉原告负担。二审中，上诉人提交如下证据：6份微信转账记录，2018年12月9日、2018年12月8日微信转给佐藤两笔共计2万元，2018年11月27日微信转给佐藤共计3800元，2018年12月16日微信转给佐藤共计3000元，2019年1月28日微信转给佐藤共计2万元，拟证明每一次上诉人给被上诉人钱都打收条，大部分的钱是佐藤收的，收到的钱都打了条。上诉人申请证人出庭作证，拟证明邻居因施工方野蛮施工、噪音很大向综合执法举报，并不存在违章现象或者合同无效问题。被上诉人申请证人出庭作证，拟证明施工过程及收款数额，并通过己方证人证明上诉人申请作证的证人与上诉人之间存在利害关系，上诉人的证人证言不属实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于双方争议的已经给付工程款问题，上诉人主张已给付7万元，被上诉人认可收到4万元，上诉人提交收条、微信转账记录证明其主张，其中包括2018年12月23日佐藤文也出具的收钱条1万元，内容为“今代大连盈达装饰工程有限公司收到姜桂岩人民币现金壹万元整，此款用于二楼钢结构工程用款。落款处为盈达公司代表佐藤文也。”被上诉人主张一审中佐藤出庭作证称该一万元没有交给被上诉人。对此，双方合同的担保人为佐藤文也，其参与了合同的履行过程，在被上诉人认可的2018年12月6日收条、2019年1月26日承诺书、2019年1月28日收条上收款人或承诺人处均签字，并且被上诉人认可的4万元也均为上诉人转账至佐藤文也的微信账户，故被上诉人仅依据佐藤文也（罗佳宁）关于未将上述1万元给付被上诉人的证人证言主张上诉人未向其支付该1万元工程款，依据不足。上诉人持有佐藤文也向其出具的工程款收条，早于该份收条的工程款2万元亦由佐藤文也收取，被上诉人答辩称该1万元并非工程款而是用于其他违法用途，根据现有证据，被上诉人未能证明其该项主张，且根据法律规定，公民对违法行为有控告或者检举的权利，即使如被上诉人所述，其亦有权对具体违法行为进行检举或控告，对上诉人而言，佐藤文也收取一万元工程款的行为应视为被上诉人收取工程款。关于上诉人依据2019年1月24日收条主张被上诉人收取了2万元工程款问题，上诉人一审中陈述该收条对应的是收取现金2万元，二审中又陈述该2万元对应的是2018年11月27日（3800元）的微信转账、2018年12月16日（3000元）的微信转账，微信转账给佐藤，剩余款项13200元现金于2019年1月24日给李斌。上诉人对于该2万元支付过程前后陈述不一致，且给佐藤微信转账4万元的相关收条中均有佐藤签字，2018年12月6日收条、2019年1月28日收条对应的微信转账时间均在收条出具当日或出具后不久，而该笔款项收条没有佐藤签字且是在微信转账后两月余出具，不符合常理，亦不符合双方合同关于工程款支付时间的约定，综合以上因素，本院对被上诉人提出的没有收到该2万元款项的观点予以采纳。关于上诉人主张被上诉人拖延复工、要求被上诉人支付60000元违约金的问题，双方申请的证人均出庭作证案涉工程施工过程中遭到投诉和检查，故根据现有证据，无法将案涉工程未能在上诉人要求的期限内全部完工的责任完全归责于被上诉人，且上诉人未说明该60000元违约金如何构成，亦未提交相关证据证明其实际损失数额，故一审法院不予支持上诉人的该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上，上诉人姜桂岩的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初3732号民事判决第一项、第三项；二、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初3732号民事判决第二项；三、被上诉人大连市中山区盈达装饰行于本判决生效后十日内向上诉人姜桂岩返还多付的合同价款1万元；四、驳回上诉人姜桂岩的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费2180元，由上诉人姜桂岩负担1938元，由被上诉人大连市中山区盈达装饰行负担242元；一审反诉案件受理费83元，由被上诉人大连市中山区盈达装饰行负担；二审案件受理费2050元，由上诉人姜桂岩负担1822元，由被上诉人大连市中山区盈达装饰行负担228元。本判决为终审判决。审判长 于  长  浩审判员 杨    威审判员 任    娲二〇二〇年五月十九日书记员 连亚妮（代）