辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终794号上诉人（原审被告）：大石桥市中航物业管理有限公司，住所地大石桥市钢都管理区解放村。法定代表人：李金艳，总经理。委托诉讼代理人：刘爽，辽宁学思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董保和，男，1980年10月14日出生，汉族，住内蒙古通辽市科尔沁区。委托诉讼代理人：孙继成，辽宁卓臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小琴，辽宁卓臻律师事务所律师。上诉人大石桥市中航物业管理有限公司因与被上诉人董保和合同纠纷一案，不服大石桥市人民法院(2019)辽0882民初3683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大石桥市中航物业管理有限公司的委托诉讼代理人刘爽，被上诉人董保和的委托诉讼代理人孙继成、张小琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人大石桥市中航物业管理有限公司上诉请求：1、请求撤销大石桥市人民法院(2019)辽0882民初3683号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉请；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。首先，一审法院在认定案涉协议是否符合公平原则及是否损害社会公共利益方面存在认定事实错误，理由有三：第一，案涉协议中已确定了上诉人的义务，一审法院认定协议没有确定上诉人的义务是认定事实错误。上诉人依据案涉协议向被上诉人提供了两间车库作为其工作及经营场所，并向被上诉人提供了御河壹号小区这个刚刚进入装修阶段的平台，向业主推荐被上诉人。这些都是上诉人己经履行完毕的义务，被上诉人在庭审中也己认可。且被上诉人利用上诉人提供的车库及平台，销售装修材料、提供力工服务，并进行宣传及推广，已经获得了大量利益。案涉协议对双方义务都进行了约定，现一审法院认定上诉人没有义务，双方权利义务不对等是认定事实错误。第二、案涉协议是双方自愿签订，并无强加意志一说。上诉人与被上诉人是自愿签订本案协议，双方均对协议内容充分了解，并无任何误解；也没有任何一方受到来自外部或对方的阻力或胁迫。正是被上诉人看到了上诉人所在小区的装修业务会带来的巨大商业利益，因而愿意支付相应对价来换取，这些都是在公平公正的基础上发生，并无任何违法行为。第三，案涉协议并未损害社会公共利益，一审法院的认定证据不足。本案中，案涉协议约定被上诉人在上诉人所在小区从事力工业务，但上诉人并未在合同中向被上诉人承诺其是该小区的唯一力工业务的提供者，也没有釆取任何措施阻止其他人进入小区提供力工服务。事实上，御河壹号小区内的部分业主便是通过被上诉人以外的其他人提供的力工服务及装修业务。一审法院在没有任何证据的情况下草率认定案涉协议损害了社会公共利益，认定依据的证据不足。其次，案涉协议并未违反法律、行政法规的强制性规定,也无合同无效的法定事由，认定无效是适用法律不当。案涉协议是在双方真实的意思表示下签订，并未违反法律、行政法规的强制性规定，且前己论述并未损害社会公共利益，因此不应当适用《合同法》第52条关于合同无效的情形。一审法院认定案涉协议无效是适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，且证据不足，适用法律存在不当之处，故请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人董保和辩称：一、双方签订《协议书》的背景为：营口豪泰房屋开发有限公司是御河壹号小区的开发企业，而上诉人是御河壹号小区内的物业服务企业，二企业的实际控制人均为董恩国。被上诉人从事和力工，如从御河壹号小区承揽力工搬运的生意，则须经过开发企业和物业服务企业的同意，按每栋楼10万元价格交纳所谓“承包费”，《协议书》就是上诉人在董恩国的安排与授意下与被上诉人签订的，《协议书》的主要内容是由上诉人将豪泰公司开发的御河壹号小区内1#、2#、3#、5#楼的力工搬运的“资源”，垄断性发包给被上诉人，由被上诉人按照每栋楼10万元合计40万元的价格向上诉人支付所谓“承包费”，《协议书》通篇是上诉人对被上诉人的要求和约束，却无对上诉人的任何要求和约束，更无上诉人为被上诉人提供40万元对价商品或服务的约定，完全是上诉人借助于开发企业和物业服务企业所形成的天然垄断“优势”，将御河壹号小区内的力工搬运资源，以所谓“承包”方式高价非法发包给被上诉人，实为排除、限制竞争的垄断协议，势必损害小区业主的利益，违反法律和行政法规的强制性效力规定，依法应当认定为无效协议。上诉人在原审中提供的郑乐明等证人证言，完全可以证明上诉人将力工搬运资源垄断性的违法发包给被上诉人，并收取巨额承包费的基本事实。则原审认为上诉人没有义务，没有支付对价，双方的权利义务并不对等，被上诉人在小区从事力工劳务的报酬均由业主各自支付，与被告并无法律上的利害关系，协议形式上由上诉人赋予被上诉人从事力工的业务，变相阻却了当事人以外的在该小区从事砂石料搬运的权利，损害了社会公共利益，实际上也侵害的小区内业主对力工服务提供者的选择权，而依法认定双方的《协议书》无效，并无不当。二、按照一般的承揽（承包）合同的规定，如被上诉人承包上诉人的砂石料力工搬运，被上诉人作为承包方（承揽人），上诉人作为发包方（定做人），显然应由作为发包方的上诉人向作为承包方的被上诉人支付承包费用，而本案被上诉人与上诉人的《大石桥市御河壹号小区砂石料力工搬运协议书》（以下简称《协议书》）的“权利与义务”完全颠倒置，即由承包人向发包人支付40万元承包费，所谓合同权利义务是上诉人将并非由其所享有的商品或服务的力工搬运“资源”非法的发包给被上诉人，就明显是以合法形式掩盖非法目的，违反法律、行政法规的强制性效力规定，依法属于无效协议。三、上诉人主张合同有效，则应当对其向被上诉人实际提供的具体商品或服务，以及相应的商品或服务的属性、价值承担举证责任。但既然上诉人不能就《协议书》约定的40万元承包费的对价依据提供相应的证据，就应当承担举证责任。四、上诉人称“并未在合同中向被上诉人承诺其是该小区的唯一利用业务提供者，也没有采取任何措施阻止其他小人进入小区提供力工服务”，显然是不成立的主张，如果任何人都可以进入御河壹号小区进行提供力工服务，那么上诉人与被上诉人签订《协议书》的合同目的是什么？如果是力工搬运业务在御河壹号小区是开放的，任何人都可以承揽力工业务，那么上诉人与被上诉人为何要在《协议书》中限定力工搬运范围是“御河壹号小区1#、2#、3#、5#号楼四栋高层砂石料力工搬运（别墅再议）”，被申请人将案涉的四栋楼力工搬运除了承包给被上诉人外，还承包给谁了？上诉人应当的明确并提供加以证明的证据。被上诉人认为，上诉人难以自圆其说，其主张自相矛盾，所与被上诉人签订的《协议书》明显是无效合同，应当向被上诉人返还，并赔偿占用期间的损失。综上所述，被上诉人请求终审依法驳回上诉人的无理上诉，维持原审的正确判决，并由上诉人负担一、二审的诉讼费用。被上诉人董保和向一审法院起诉请求：1.请求确认原、被告签订的合同无效，返还原告承包费40万元及利息；2.要求被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告董保和与被告大石桥市中航物业管理有限公司签订了《大石桥市御河壹号小区砂石料力工搬运协议书》一份，合同约定被告将御河一号小区1#、2#、3#、5#四栋高层砂石料力工搬运工程承包给原告，承包费40万元；合同加盖了原告董保和的个人名章和被告公司的合同专用章。该份合同没有注明签订日期。2017年6月28日，被告为原告出具“专用收款收据”一份，载明：交款人董保和，收款单位大石桥市中航物业管理有限公司，款额40万元，现金交付，收款事由为“收包力工活成(承)包费款”，该收款收据加盖被告公司的合同专用章。一审法院认为，双方当事人对协议书，收据均无异议，对协议书、收据予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第五条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，本案原告与被告签订的协议中确定了原告的义务，没有确定被告的义务，原告按照约定履行付款40万元的义务，被告确没有义务，没有支付对价，双方的权利义务并不对等。依照《中华人民共和国合同法》第三条规定，合同当事人地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。本案中协议涉及的承包范围是为小区四栋高层从事砂石料力工搬运，但原告在小区从事力工劳务的报酬均由业主各自支付，与被告并无法律上的利害关系。协议形式上由被告赋予原告从事力工的业务，变相阻却了当事人以外的人在该小区从事砂石料搬运的权利，损害了社会公共利益。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。双方当事人签订的协议应为无效协议，原告返还40万元的请求，予以支持。对原告的利息请求，因该协议系无效协议，原告对协议的签订也存在过错，故利息请求，不予支持。对于原告在该小区从事力工搬运获利一节，系原告从事劳务获取的劳动报酬由业主支付，并不违反法律规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第五十二条第(三)、(四)项、第五十八条之规定，判决如下：一、确认原告董保和与被告大石桥市中航物业管理有限公司签订的《大石桥市御河壹号小区砂石料力工搬运协议书》无效；二、被告大石桥市中航物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告董保和缴纳的承包费40万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告董保和其他诉讼请求。案件受理费7300.00元，原告董保和与被告大石桥市中航物业管理有限公司各负担3650元。本院二审期间，上诉人大石桥市中航物业管理有限公司提交6张图片，证明上诉人为董保和提供了的两间车库作为经营场所，董保和利用该车库已经进行了经营，并且在广告牌进行宣传和招揽生意，且一直占用该两间车库至今；提供三份录音，证明董保和在上诉人园区内进行经营，已为部分业主提供装修砂石料的装修搬运服务，同时园区内有部分业主通过其他装修公司进行装修，并未全部使用，董保和的力工不存在垄断性经营的问题；提供微信转账记录截图，证明董保和与证人孟某1同时在园区内进行力工服务项目，后董保和与孟某1达成一致，双方合作共同经营，也不存在垄断性经营。2018年的5月董保和曾经将盈利所得通过微信转给孟；上诉人申请证人孟某1出庭作证，证明院里不是垄断的，我和他也有过合作关系，能证明他装修了多少户。被上诉人董保和的质证意见：针对图片、录音和微信转账记录，都不是符合法律规定的新证据，因为按照证据规则的规定，新证据是在一审审理前，二审至二审审理期间所形成的证据才属于新证据，应当在原审中就提供；我们认为这两张照片不能证明上诉人的主张，上诉人确实曾经向被上诉人提供过两个车库，但是该两个车库并不属于合同约定的40万承包费价款内，与承包费之间没有任何关联性。对于照片，根本不能证明被上诉人一直在使用两个车库，我们利用被上诉人车库也就是个8月，后来是因为上诉人的人员阻挠，不让被上诉人到这个小区内承揽工程，后来双方就发生了诉讼，这个诉讼目前为止进行两年多，所以根本不存在一直占有，我们连小区都进不去，何谈去占有；对于录音的内容，我没有看到录音的文字翻译，我需要跟当事人进行核，录音的业主是马丽媛，对话对方业主是姓王的业主，我们首先对录音的真实性提出异议，录音的内容和过程中并没有董保和的任何确认，所以我们认为不能证明上诉人所称的并未使用暴力情况和垄断的情况，本案审查的焦点应该是这个合同是不是无效合同；对于微信转账截屏，董保和与证人共同经营是不属实的，即使双方存在这种转账行为，也不等于是双方存在共同经营事实；针对证人证言，我对证人证言有异议，证人曾经在之前的程序上作证，所以我认为该证人实际上并不属于新的证据，从程序上说，如果说上诉人要求证人出庭，这必须向人民法院提出申请证人出庭，由人民法院通知。所以我认为刚才证人说他是受到当事人或者是其员工的通知才出庭，不符合法律规定，此外，证人都自认他与董恩国之间是表兄弟关系，众所周知，我们认为本案园区是董恩国开发的，他是实际控制人，而他把物业交给他的亲属来管理，这里面当然包括了证人在内，实际上转账1万块钱就是当时用车库的时候，然证人孟某2下里跟他索要的1万块钱的好处费。本院认定如下：上诉人大石桥市中航物业管理有限公司提交的证据不足以证明其主张，故本院不予采信。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，上诉人大石桥市中航物业管理有限公司与被上诉人董保和签订的协议书约定由被上诉人承包御河一号小区1#、2#、3#、5#四栋高层砂石料力工搬运，其本质上属于行业垄断，侵犯了业主雇佣砂石料力工搬运人员的自主选择权和其他人员在该小区从事砂石料力工搬运的权利，损害了社会公共利益，故依照上述规定该协议应为无效。关于合同无效的后果，双方当事人在签订协议书时对协议内容以及会损害社会公共利益的事实应为明知，均存在过错，应承担相应的过错责任。且协议已部分实际履行，被上诉人从中获得了一定的利益，故综合本案情况，上诉人向被上诉人返还20万元为宜，对原审判决本院依法予以调整。综上所述，上诉人大石桥市中航物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持大石桥市人民法院(2019)辽0882民初3683号民事判决第一项、第三项；二、撤销大石桥市人民法院(2019)辽0882民初3683号民事判决第二项；三、上诉人大石桥市中航物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还被上诉人董保和缴纳的承包费20万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息一审案件受理费7300元，二审案件受理费7300元，合计14600元，由上诉人大石桥市中航物业管理有限公司负担7300元，由被上诉人董保和负担7300元。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  盖世非审判员  栾 娜二〇二〇年五月二十九日法官助理张锐书记员李佩益