山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终686号 上诉人(原审原告）：苏昭思，男，1943年10月18日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：王阵波，山东德与法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡建新，山东德与法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈爽，女，1990年12月13日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：刘瑜，日照岚山兴法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审第三人）：厉霞，女，1979年3月27日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 被上诉人（原审第三人）：**，女，1971年1月29日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 上诉人苏昭思因与被上诉人陈爽、厉霞、**民间借贷纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后,依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。 苏昭思上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人偿还上诉人借款30万元及利息。2.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。首先，根据上诉人一审中提供的证据，泰丰公司于2012年9月13日成立，本案借贷发生于2012年2月17日，因而不可能是泰丰公司借款。根据日照市工商局出具的登记材料，泰宇公司在2011年已经全部转让给刘新路，公司已不在**名下，即使陈爽、厉霞受**指示，亦不能是公司职务行为。在**没有重新注册个体工商户之类的实体情况下，陈爽不可能受雇于**，况且**从未主张过其个人雇佣陈爽。其次，即使陈爽、厉霞受雇于**名下的公司，涉案款项由陈爽个人账户转至他人名下，而没有转移到公司名下，说明该款与**或**的公司无关，完全是陈爽的个人行为。一审以陈爽不具备这种大额、频繁交易的可能性，采用概率性、可能性来推定陈爽的个人账户为**或其公司使用，这种认定不具有事实与法律依据。第三，**与陈爽是亲姑侄关系，二人合伙从事非法金融行为，即使不能认定为合伙关系，认定陈爽承担还款责任也没有任何问题。即使法院认定**控制了该笔款项的流向，那也是陈爽与**之间的内部关系，不能否认陈爽从上诉人处借款的事实。第四，一审以双方之间没有“借据、收据”等，否认上诉人与被上诉人之间存在借款关系是错误的。被上诉人陈爽从上诉人处收到款项，就是借款的最有力的证明，即使不存在借款关系，被上诉人从上诉人处收到款项，也是不当得利，也应当归还。第五，笔迹鉴定结论为被上诉人厉霞的笔迹，证明了被上诉人厉霞与该笔借款有关，证明其与其他两被上诉人是合伙关系，应当共同承担还款责任。2.一审适用法律错误。首先，关于被上诉人之间是否存在雇佣关系或职务行为的举证责任在被上诉人。上诉人向法院提供了金融机构的转账凭证，即完成了民间借贷的初步举证责任，若被上诉人认为该款项系还款或其他法律关系产生的债务，应就其主张承担举证责任。在一审中，被上诉人陈爽、厉霞主张与**系雇佣关系，其个人账户为**或**名下公司使用，其行为系职务行为，应当对此提供强有力且充分的证据；但被上诉人并未尽到充分举证责任，一审法院反而要求上诉人举证证明本案发生时，陈爽、厉霞并非受雇于泰宇公司或**，并要求上诉人提供证据证明其行为并非职务行为，实际是将被上诉人的举证责任强加给上诉人。其次，即使一审法院对本案30万元为**所借的判断正确，一审过程中上诉人也已申请追加厉霞、**为共同被告，在上诉人没有更改一审诉讼请求的前提下，一审法院以超出诉讼请求为由，未判决三被上诉人中的任何一方承担30万元的还款责任，直接驳回上诉人的诉讼请求，无法律依据。在查明陈爽为**所雇的情况下，应当判令**承担责任，而不应驳回上诉人的诉讼请求。 陈爽辩称，一审适用法律和判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **辩称，上诉人与其之间的业务关系一直未中断，陈爽、厉霞只是其公司的工作人员，一审认定事实和判决均正确。 厉霞二审未作答辩。 苏昭思一审起诉请求：1.判令陈爽偿还借款30万元及利息。2.诉讼费等相关费用由陈爽承担。 一审法院经审理认定事实如下：2012年2月17日，苏昭思的农业银行账户向陈爽的日照银行账户转账30万元，载明的用途为：巴鱼货款。苏昭思主张该款系陈爽的借款，口头约定月息1分，未出具借条。 苏昭思围绕其诉讼请求，一审提交的证据如下：1.中国农业银行个人结算业务申请书复印件一份，记载由苏昭思的账户向陈爽的账户转账30万元，日期为2012年2月17日，转账用途为巴鱼货款；2.银行记账凭证复印件一份；3.日照市泰宇投资有限公司和日照泰丰电子工程有限公司的企业信用信息公示报告打印件各一份；4.日照市泰宇投资有限公司的企业变更情况工商登记信息档案查询记录和股权转让协议。前两份证据用以证明本案30万元款项转入陈爽名下账户，后两份证据用以证明**所称的公司已经转让，陈爽及**、厉霞所主张的雇佣关系不属实。对本案借款的形成，苏昭思陈述：因为陈爽父亲与苏昭思系多年的朋友，其孩子借款，苏昭思不好意思让她写借条。2012年2月17日苏昭思与陈爽一块到农业银行，把卡给陈爽，当时办理业务申请书上面的字都是陈爽写的，巴鱼款和苏昭思自己的签名都是陈爽写的。借钱的时候陈爽父亲不知情，在借钱后给她父亲说过，要钱只找过陈爽要过，因为与她父亲是多年朋友就不好意思去问他要。陈爽对以上苏昭思证据的真实性无异议，但否认本案款项与自己有关，并主张是厉霞与苏昭思去银行办理的转账业务，转账申请书的字迹系厉霞所写。苏昭思除上述证据之外，未提供其他证据证明双方存在借款关系及曾找陈爽索要过本案借款。苏昭思认为涉案款项既然转入陈爽账户，则陈爽应承担不还款的举证责任。 经陈爽申请，一审法院委托鉴定机构对苏昭思提交的中国农业银行个人结算业务申请书上的手写字迹进行鉴定，2019年10月30日，山东浩德物证司法鉴定所出具的鉴定意见为：该申请书中所有手写字迹是出自厉霞的笔迹。陈爽花费鉴定费用4500元。陈爽及厉霞、**对该鉴定意见无异议，厉霞主张当时受雇为出纳，经常要受雇主指示到银行办理业务或陪客户去银行，本案银行业务系职务行为，不属于陈爽的个人业务，厉霞与陈爽及**之间不存在合伙经营或共同借款关系；苏昭思对该鉴定结论不认可，并主张如果不能查明陈爽系本案借款人，那么厉霞或**系本案共同借款人。 从涉案款项转入涉案账户之后的交易明细看，于第三日有转出记录，分别向陈占认、安丰艳、孙娜及张明华转账共计40多万元。陈爽主张涉案账户由雇主使用，交易流水均与自己无关，其不认识交易记录上的对方，厉霞和**均对此予以认可。从该账户的流水看，资金往来数额大，交易频繁。陈爽、**、厉霞提供孙娜和安丰艳的书面证明各一份，证明上述资金往来系与**经营的公司之间发生的，与陈爽之间没有任何经济往来。 陈爽、**提供有关苏昭思的账目一宗，并主张：苏昭思于2011年投入**公司18万元并转入公司雇员张某的账户，张某离职后陈爽接着受雇来做类似工作，本案苏昭思投资款到账后，厉霞与陈爽出具了编号为NO0001662的委托投资收款凭证一份，记载苏昭思合计投资金额为50万元，期限一年，从2012年2月17日开始计算至2013年2月17日，年回报率12%。之后，苏昭思还有新的投资，在2013年2月17日出具的投资凭证账目上显示，苏昭思的剩余投资金额扣除已经支取的部分后为60万元。第三人**主张本案30万元已经包含在该60万元的账目进行了结算，之后每年到期后都进行重新结算，苏昭思也还有新的资金投入，并经常从第三人处支取部分本息。 对陈爽、厉霞与**之间的雇佣关系，**提供工资支取单、收款凭证上的签章、证人张某等用以证实，并主张**实际控制的日照市泰宇投资有限公司雇佣张某、厉霞、陈爽等人从事投资业务，本案30万元与之前苏昭思投资**的业务一样，在该公司转让他人后，类似业务仍没有中断，厉霞、陈爽继续在为**工作。 一审法院认为，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明双方借贷法律关系存在的证据，仅有转账凭证并不能直接证实转账当事人之间存在借贷关系。对苏昭思提交的涉案转账银行书面申请书，经委托鉴定，该字迹均系陈爽当时的同事厉霞所写，且厉霞认可系受雇主指示陪同苏昭思去银行转账，故苏昭思关于系陈爽陪同苏昭思去银行办理本案转账并填写申请书的事实不能成立；对争议的陈爽涉案账户，从交易明细看，交易频繁，款额巨大，无证据证实在2012年前后陈爽有能力从事这么多经济交易活动，故对该账户非陈爽个人使用的事实，予以采信；陈爽、**、厉霞提供的工资表、账目凭证以及各自的陈述互相印证，能够证实陈爽和厉霞曾受**或其公司雇佣并经办了苏昭思的投资事宜，因**的公司转让或注销并不必然导致所雇人员全部解散并且原有相关业务立即终止，故无法据此否定陈爽和厉霞两人当时的银行转账行为属于雇佣活动或职务行为，在无反证证实的情况下，苏昭思关于办理本案转账业务时当事人并非职务行为、与**或其公司之间并不存在雇佣关系的主张不能成立。本案涉案金额巨大，一般情况下借款人需要向出借人出具借条等借款凭证，对借款的期限和利息等进行明确约定，现无证据证实苏昭思与陈爽存在借款的合意，也无证据证实苏昭思曾向陈爽催收过本案借款或陈爽有过还款，陈爽关于本案借款不符合常理的异议成立，本案转账系苏昭思与**之间的业务的往来的可能性较大。因此，综合双方的证据，苏昭思仍应当继续举证证明与陈爽之间经过协商达成了借款合意，在苏昭思证据不充分的情况下，依照陈爽、**、厉霞提供证据，对苏昭思与陈爽之间的借贷关系不予确认。苏昭思主张厉霞、**与陈爽之间存在共同借款关系，因无证据证实，不予采信。综上，苏昭思仅依据银行转账记录起诉主张借贷关系成立，不予支持；因在本案转账前后，苏昭思与**之间存在多笔资金结算往来，根据苏昭思的诉讼请求，对苏昭思与**之间的账目问题，不予审理，故不追加**或其公司作为本案被告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回苏昭思的诉讼请求。一审案件受理费5800元，减半收取2900元，鉴定费4500元，共计7400元，均由苏昭思负担。 二审查明，**一审提交与苏昭思短信通信截图，其中苏昭思于2019年6月21日回复**：“**，看到你的短信很高兴你有钱没钱，但总该见个面说个话吧！在我记忆中好像从2008年我就零零碎碎地投资给你，我仗着与你哥的朋友关系，与贤存的同事关系，百倍的信任你，相信你，到现在我还是相信你不会在我身上为几十万块钱丧良心……”。苏昭思认可短信真实，但称这是与**之间的借款，与本案无关。苏昭思二审称，本案借款为陈爽所借，其与**之间另有其他借款，**尚未结清。 双方当事人二审未提交证据，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。苏昭思以2012年2月17日向陈爽个人账户转账30万元，主张与陈爽存在借贷，但根据已查明的案件事实，该主张与常理不符。首先，双方并不熟识，出借大额款项却未由对方写借条，不合交易习惯，苏昭思主张与陈爽父亲系多年好友亦无证据证明；其次，以陈爽当时的年龄和经济能力，通常情况下出借人不会借与其如此大额的款项；第三，苏昭思称与陈爽一同去银行办理转账，银行业务申请书由陈爽书写，但经笔迹鉴定，业务申请书并非陈爽所写；第四，苏昭思主张2012年2月17日借给陈爽30万元，然而至一审起诉的七年之间，其不能证明向陈爽催要借款，而其却与**之间就借款的问题有过短信交流。另，陈爽的一审抗辩主张有相应证据支撑。一是从事雇佣活动期间工资表和苏昭思在**处投资形成的收款凭证、付款凭证，证实陈爽受雇于**从事投资业务，苏昭思在**处投入了资金；二是**与苏昭思之间的短信截图，证实苏昭思认可自2008年起陆续在**处投资，**欠苏昭思款项未还；三是**、厉霞作为第三人参与一审诉讼，陈爽、**、厉霞三人陈述一致，均称涉案借款与**有关，陈爽、厉霞均系履行职务行为，且其陈述与鉴定意见、工资表、短信、委托投资收款付款凭证相互印证。结合借贷金额、交易习惯、转账过程、当事人经济能力等事实因素，同时依据被上诉人一审提交的证据证实的借款事实，涉案转账款系苏昭思与**之间的债权债务具有高度盖然性，苏昭思主张陈爽借款缺乏事实与法律依据，二审不予支持。一审中苏昭思虽提出要求**、陈爽、厉霞三人共同还款，二审又提出**、陈爽、厉霞三人系合伙，但涉案转账款并非共同债务，本案也并非必要共同诉讼，一审未追加**、厉霞为共同被告并无不当，苏昭思对实际借款人的诉求可另行主张。一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。苏昭思上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人苏昭思负担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  李晓艳 二〇二〇年五月十三日 书记员  陈令燕