湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13278号上诉人（原审原告）：方磊，男，1988年1月1日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：郭晓晖，湖北元申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市武昌区华正粤汉蔬菜经营部，经营场所湖北省武汉市武昌区起义门市场。经营者：袁华正，男，1961年9月7日出生，汉族，住湖北省安陆市。委托诉讼代理人：宋佳，湖北高照律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鑫成，湖北高照律师事务所实习律师。原审被告：武汉万隆购物广场有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区涂家沟特1号1层1号。法定代表人：陈戈，总经理。委托诉讼代理人：张克笠，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅定珠，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人方磊因与被上诉人武汉市武昌区华正粤汉蔬菜经营部（以下简称蔬菜经营部）及原审被告武汉万隆购物广场有限公司（以下简称万隆购物广场）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人方磊上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初210号民事判决，依法改判支持方磊一审全部诉讼请求；（2）本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定方磊过错过重。虽方磊系在洗手间摔倒受伤，但整个过程均是由蔬菜经营部安排工作所引起，不应让方磊承担70%的责任。2.一审法院认定的误工时间有误。一审法院在判决中阐明由其委托湖北同济法医学司法鉴定中心作出的[2019]临鉴字第0446号《司法鉴定意见书》高于方磊申请的鉴定书鄂中司鉴2018法鉴字第00642号《司法鉴定意见书》，但针对误工费认定时却引用鄂中司鉴2018法鉴字第00642号中作出鉴定的时间2018年11月9日作为误工时间计算明显错误。应当按照[2019]临鉴字第0446号《司法鉴定意见书》作出时间2019年5月27日计算333天误工时间，计算误工费为：45253元/年÷365天×333天=41285.61元。被上诉人蔬菜经营部辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉；2.方磊的上诉理由不成立。原审被告万隆购物广场述称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉。方磊向一审法院起诉请求：1.蔬菜经营部和万隆购物广场共同赔偿损失共计319015.17元（其中医疗费3343.27元、误工费63875元、护理费14672.5元、交通费1000元、住院伙食补助费950元、营养费9000元、残疾赔偿金127556元、残疾辅助器具费2000元、被扶养人生活费72338.4元、后期治疗费12000元、精神抚慰金10000元、鉴定费2280元）；2.判令蔬菜经营部支付拖欠的劳务报酬15950元；3.本案诉讼费由蔬菜经营部、万隆购物广场承担。经一审法院释明，方磊明确诉讼请求为要求蔬菜经营部作为接受劳务一方承担赔偿责任，在本案中不向万隆购物广场主张权利。案件一审审理过程中，方磊要求损失按照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算。一审法院认定事实：方磊自2018年2月23日起为袁华正经营的蔬菜经营部开车送菜。2018年6月28日上午八点半左右，方磊根据袁华正的指示，前往武泰闸商场万隆广场五楼送菜。方磊前往广场五楼男洗手间上厕所时，在洗手间内摔倒受伤。当日，方磊同事拨打报警电话，武汉市公安局武昌区分局接警。方磊于2018年6月29日至2018年7月18日在武汉市第四医院治疗，住院19天，出院诊断为左股骨颈骨折，发生医疗费共计45192.41元。2018年6月29日，方磊在武汉市第四医院的骨密度报告诊断结果为骨质疏松。经方磊单方委托，湖北中真司法鉴定所于2018年11月9日出具鄂中司鉴2018法鉴字第00642号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：方磊的残疾程度为九级残疾，建议给予后续治疗费10000元或以实际发生为准，误工期为伤后320日，护理期为伤后150日，营养期为伤后180日；方磊支付鉴定费2280元。蔬菜经营部对该鉴定意见有异议，并对方磊的伤残等级、后期治疗费、误工期、护理期、营养期申请重新鉴定。经一审法院委托，湖北同济法医司法鉴定中心于2019年5月27日出具同济司鉴中心[2019]临鉴字第0446号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：方磊所受损伤评定为九级伤残；建议给予后期治疗费12000元或据实赔付；自受伤之日起，给予误工期365日，护理期150日，营养期180日；若方磊今后因左股骨头缺血性坏死左髋关节人工关节置换术，可另行法医学补充鉴定或据实赔付。袁华正支付重新鉴定的鉴定费3450元。方磊之父方付查，1951年12月10日出生。方磊之母曹海梅，1961年8月1日出生。方付查与曹海梅有三个子女，长子方四化、次子方小化、三子方磊。2018年11月22日，武汉东湖新技术开发区滨湖街道办事处方咀村村民委员会出具《情况说明》，内容为该辖区居民方付查、曹海梅已达退休年龄，且家庭经济困难，无任何经济来源，需要方磊和方小化来抚养。一审庭审中，方磊自认住院费用43308.14元（票面金额43808.14元，院内优惠500元）系蔬菜经营部垫付。一审法院认为，方磊与蔬菜经营部均主张双方系劳务关系。本案中，方磊以其为蔬菜经营部提供劳务过程中自己受到损害为由，要求蔬菜经营部承担赔偿责任，故本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。一、关于本案被告如何列明的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”故本案中应当列蔬菜经营部为当事人，同时注明经营者袁华正的身份信息，一审法院依法予以调整。二、关于方磊是否属于“因劳务受到损害”的问题。本案中，双方当事人对方磊接受蔬菜经营部的指派送货的事实无异议。蔬菜经营部辩称方磊送完货即完成了工作任务，上厕所不属于指示的工作内容。一审法院认为，提供劳务一方在工作过程中上厕所是必要、合理的生理需求，与其从事的劳务活动密不可分，存在内在联系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”的规定，本案中方磊属于“因劳务受到损害”。三、关于方磊骨质疏松是否属于侵权责任法中的过错的问题。蔬菜经营部辩称，方磊对其因骨质疏松造成损失的扩大部分应当自行承担赔偿责任。一审法院认为，侵权责任法中的过错是指行为人的一种主观心理状态。本案中，虽然相应病历显示方磊骨质疏松，即使方磊的特殊体质对损害后果具有一定影响，但体质特殊是身体的一种客观情况，与主观心理状态无关，不构成侵权责任法的过错。故不应当因方磊的特殊体质加重其责任。四、关于本案的责任承担问题。方磊作为完全民事行为能力人，未尽到谨慎注意义务，在如厕过程中自行摔伤，对损害结果的发生存在主要过错。蔬菜经营部在选任和管理方面存在一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定并结合本案事实，一审法院酌情认定对方磊的损害结果，蔬菜经营部承担30%的责任，方磊自行承担70%的责任。五、关于本案的损失认定问题。由于同济司鉴中心[2019]临鉴字第0446号《司法鉴定意见书》系双方当事人参与、经人民法院委托作出，故该份鉴定意见书的证明力大于经方磊单方委托作出的鄂中司鉴2018法鉴字第00642号《司法鉴定意见书》。参照同济司鉴中心[2019]临鉴字第0446号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，一审法院对方磊的损失分析认定如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，确定方磊发生医疗费共计45192.41元，其中蔬菜经营部垫付43308.14元。蔬菜经营部主张2018年7月4日的378元门诊费用系其支付，但经一审法院释明其仍然未提交相应证据，对其主张一审法院不予采信。2、后期治疗费：参照法医鉴定意见，方磊主张后期治疗费12000元一审法院予以支持。若方磊今后因左股骨头坏死左髋关节人工关节置换术，其可另行主张权利。3、误工费：方磊的误工时间计算至定残前一日为133天。由于方磊无固定收入，亦未提交证据证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿》标准批发零售业在岗职工平均工资收入45253元/年，确定其误工费为16489.45元（45253元/年÷365天×133天）。4、护理费：鉴定意见评定的护理时间为150日，参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资收入38897元/年，确定其护理费为15985.07元（38897元/年÷365天×150天）。5、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。方磊主张出院及复查包车接送支付1050元，未提交正式票据，一审法院不予支持。考虑到方磊住院治疗及门诊复查所需，一审法院酌情认定交通费为190元。6、住院伙食补助费：方磊住院19天，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，酌情认定住院伙食补助费为950元（50元/天×19天）。7、营养费：参照鉴定意见营养时间180日，一审法院酌情认定营养费为9000元（50元/天×180天）。8、残疾赔偿金：虽然方磊居住在农村，但其主要收入来源于城镇，故方磊的残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。参照法医鉴定意见评定的伤残等级九级及2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》城镇居民人均可支配收入34455元/年，认定其残疾赔偿金为137820元（34455元/年×20年×20%）。9、被扶养人生活费：方付查与曹海梅有方四化、方小化、方磊三个子女。方付查与曹海梅的扶养义务人为包括方磊在内的兄弟三人。方付查的被扶养人生活费为22396.27元（23996元/年×14年×20%÷3）；曹海梅的被扶养人生活费为31994.67元（23996元/年×20年×20%÷3）；共计54390.94元。10、残疾辅助器具费：按照普通适用器具的合理标准计算。根据方磊的伤情，确有购买拐杖及坐厕椅的必要。方磊未提交正式票据，一审法院对方磊的残疾辅助器具费酌情认定为300元。11、精神损害抚慰金：考虑到本次事故造成方磊伤残的损害后果及事故责任，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为1000元。12、鉴定费：方磊单方委托的鉴定费2280元、蔬菜经营部申请重新鉴定的鉴定费3450元，有鉴定费发票予以印证，一审法院予以确认。方磊主张蔬菜经营部拖欠工资15950元，其主张与本案非同一法律关系，不在本案中一并处理，方磊可另行主张权利。综上，方磊的损失：医疗费45192.41元、后期治疗费12000元、误工费16489.45元、护理费15985.07元、交通费190元、住院伙食补助费950元、营养费9000元、残疾赔偿金137820元、被扶养人生活费54390.94元、残疾辅助器具费300元，共计292317.9元。由蔬菜经营部承担30%的赔偿责任为87695.37元；由方磊自行承担70%为204622.53元。方磊单方委托的鉴定费2280元，由蔬菜经营部承担30%为684元；由方磊自行承担70%为1596元。蔬菜经营部申请重新鉴定的鉴定费3450元，由蔬菜经营部承担30%为1035元；由方磊自行承担70%为2415元。由于蔬菜经营部已经先行垫付43308.14元，故蔬菜经营部还应赔偿方磊经济损失42656.23元（87695.37元-43308.14元+684元-2415元）；精神损害抚慰金1000元由蔬菜经营部承担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、蔬菜经营部于判决生效之日十日内，一次性赔偿方磊经济损失共计42656.23元；二、蔬菜经营部于判决生效之日十日内，一次性赔偿方磊精神损害抚慰金1000元；三、驳回方磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1917元，由方磊负担1342元，由蔬菜经营部负担575元（此款方磊已预交，蔬菜经营部随上述赔偿义务一并履行）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：蔬菜经营部提交了武汉市第三医院住院收费票据及费用明细、武汉市急救中心自助收费专用票据、仁翔公司发票联各一份，拟证明蔬菜经营部垫付医疗费用1289.71元未计算，方磊对真实性予以认可，并同意在二审中进行抵扣，对该份证据本院予以采信。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于责任比例，方磊在送菜过程中上厕所，在洗手间内摔倒受伤，其作为完全民事行为能力人，未尽到注意义务，对损害后果的发生存在主要过错，一审法院综合方磊的过错及本案事实，酌情认定方磊自行承担70%责任，并无不当，本院予以维持。关于方磊的损失认定。本案经蔬菜经营部申请，一审法院委托湖北同济法医司法鉴定中心出具重新鉴定意见，该鉴定结论应当作为本案认定事实依据，故方磊的误工费应计算到[2019]临鉴字第0446号《司法鉴定意见书》定残前一日共计333天，故方磊的误工费为45253元/年÷365天×333天=41285.61元。本院经核算认定方磊的损失为317114.03元，由蔬菜经营部承担95134.21元，方磊自行承担221979.82元。方磊在二审中同意扣减蔬菜经营部垫付费用1289.71元，蔬菜经营部还应赔偿方磊经济损失48805.36元（95134.21元－43308.14元－1289.71元＋684元－2415元）。综上所述，上诉人方磊的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初210号民事判决第二项、第三项；二、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初210号民事判决第一项为武汉市武昌区华正粤汉蔬菜经营部于本判决生效之日十日内，一次性赔偿方磊经济损失共计48805.36元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1917元，由方磊负担1342元，由武汉市武昌区华正粤汉蔬菜经营部负担575元。二审案件受理费1476元，由方磊负担1329元，由武汉市武昌区华正粤汉蔬菜经营部负担147元。本判决为终审判决。审判长  魏兰审判员  叶钧审判员  李行二〇二〇年五月二十七日书记员  蔡丹