中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2047号上诉人（原审原告）：上海闵行区摩根亨利幼儿园，住所地上海市闵行区华漕镇金丰路567号。法定代表人：吴桂珍，董事。委托诉讼代理人：周学瑜，上海众华律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱露，上海众华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：AMANDAMARIEREDDEN,女，1988年6月10日出生，加拿大国籍。委托诉讼代理人：马昊宇，上海兰迪律师事务所律师。上诉人上海闵行区摩根亨利幼儿园（以下简称摩根亨利幼儿园）因与被上诉人AMANDAMARIEREDDEN（以下简称AMANDA）劳动合同纠纷一案，不服中华人民共和国上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初18665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。摩根亨利幼儿园上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉请。事实和理由：一、对摩根亨利幼儿园要求AMANDA支付违反聘用合同违约金人民币230,000元（以下币种若无特别说明均为人民币）之诉请，一审法院认为不属于《劳动合同法》第23条规定的劳动者违反竞业限制约定情形，以此认为该诉请于法无据是不正确的。上海市劳动局《关于贯彻的若干意见》第十六条规定，用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。同时，《外国人在中国就业管理规定》仅要求单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准，在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行，对于其他劳动权利义务并无限制。由此显然，用人单位与聘雇外国人间违约金相关事宜，可按双方劳动合同约定予以确定，且不受《劳动合同法》关于违约金相关规定的制约。摩根亨利幼儿园与AMANDA双方签订的聘用合同是备案机关外国专家局提供的格式文本，不存在任何违反法律法规之处，该聘用合同是双方真实意思表示，双方关于违约金的约定合法有效，双方均应当遵守，一审法院对此认定有误。二、双方签订的英文版《外籍人士雇佣协议》，是《聘用合同》的补充协议，二者之间约定存在冲突的，应以英文版补充协议为准。《聘用合同》是外国专家局提供的格式文本，为此，在签订《聘用合同》的同时，摩根亨利幼儿园与包括AMANDA在内的每一位外国人员工均签订《聘用合同》的补充协议，即用外国员工母语书写的《外籍人士雇佣协议》，进一步对双方劳动权利义务进行细化约定，这完全符合涉外用工规范。本案中AMANDA也是外国人，其逐字逐页阅读英文补充协议，并在英文补充协议的每一页下方均签署姓名，这正是她充分阅读并了解协议内容的真实体现。显然无论是《聘用合同》还是英文的补充协议，双方都应当予以尊重并遵守，并且在主合同内容与补充协议内容存在冲突时，应当以补充协议内容为准，因此，AMANDA应当至少提前两个月通知，而不是提前三十天。一审法院认为，双方受聘用合同约束，对相应补充协议视而不见，极为不妥。双方实际也是按照英文协议履行的，比如工资按照23,000元支付。一审法院认为，两份协议在提前解除约定通知期存在的矛盾其实是不存在的。《聘用合同》所说的三十天通知是有前提条件的，而非提前任意解除，AMANDA违约应承担违约责任。三、关于损失57,000元，包括23,000元和34,000元两部分。23,000元是依据英文协议第1.7条约定，若合同履行不满一年赔偿一个月工资；34,000元是依据英文协议第12.1条约定，若提前离职并未提前通知要赔偿多项费用。一审法院以通知期30天为由驳回摩根亨利幼儿园第二项全部诉求不合理。AMANDA辩称：1.对AMANDA通知解除劳动合同不应受到形式和时间上的限制，不论是书面通知还是口头通知，不论是法律规定的三十日还是摩根亨利幼儿园所主张的两个月。退一步说，即使认为AMANDA通知解除劳动合同应当受到形式和时间上的限制，那么也应当依照劳动合同法规定，提前30日以书面形式通知。再退一步讲，即使认为应当按照合同约定，也应按照中文版的备案合同约定，提前三十日以书面通知为准。AMANDA通知解除劳动的行为符合合同约定。2.根据《涉外民事关系法律适用法》，涉外劳动争议应适用我国劳动法。根据《劳动合同法》的规定，除了法定两种情况外用人单位不能与劳动者约定违约金，双方在合同中的违约金约定无效。摩根亨利幼儿园主张的各项所谓损失是变相的违约金约定，根据劳动法的相关规定，这种约定也是不合法的。关于新招教师的猎头费用，摩根亨利幼儿园寻找新教师不是必须通过猎头的，因此该费用不是必须的。3.除非劳动者在工作中存在故意或者重大过失导致用人单位遭受损失，用人单位方可依法要求劳动者承担责任，赔偿其实际损失。本案中，AMANDA并没有在工作中故意或者存在重大过失导致摩根亨利幼儿园遭受损失，并没有法律上可以评价的违约行为，因此没有任何理由可以让AMANDA承担违约责任。摩根亨利幼儿园向一审法院提出诉讼请求：1、AMANDA支付摩根亨利幼儿园违反聘用合同违约金230,000元；2、AMANDA赔偿摩根亨利幼儿园因未执行完一学年的合同而给摩根亨利幼儿园造成的损失58,000元；3、AMANDA支付摩根亨利幼儿园通知时间不足的赔偿13,800元；4、AMANDA支付摩根亨利幼儿园承担的医疗保险费10,942元；5、AMANDA支付摩根亨利幼儿园承担的办理签证费用400元。一审诉讼中，摩根亨利幼儿园变更其第2项诉请为要求AMANDA赔偿其因未执行完一学年的合同而给摩根亨利幼儿园造成的损失57,000元；变更其第4项诉请为要求AMANDA支付其医疗保险费5,845.73元。一审法院认定事实：AMANDA于2018年8月20日进入摩根亨利幼儿园处担任教师一职。双方签订有期限自当日起至2019年8月19日止的聘用合同，其中第一个月为试用期。该聘用合同约定当事人一方要求解除合同，应提前30天以书面形式向另一方提出，30天以后方可解除合同。当事人一方不履行合同或未完全履行合同所规定的义务，即为违反合同，应当向另一方支付800-3,000美元或相当于受聘方月工资3到10倍数额人民币的违约金。如双方认为有必要约定确切数额或更高或更低的违约金，应当在合同附件中写明。双方另签订了英文版的外籍人士雇佣协议，约定AMANDA的税前月工资为23,000元。该协议1.5条载明，固定期限合同的教师,如果要辞职，需要至少提前两个月通知。为了尽量减少对于上课干扰，该等辞职最好在学年结束时生效。年幼的学生对变化特别敏感。该协议1.7条载明教师在学期中间离职会对所有方造成严重混乱。一旦摩根亨利幼儿园和员工签订合同，摩根亨利幼儿园期待合同被信守。如果不遵守合同期（1年），将导致最多一个月工资的罚款，以抵销离职导致学校少一名教师的中断以及寻找新教师的成本。提前通知（3个月）、帮助找到合适的替代者以及会见学生家长并对他们的疑虑做出答复可以减少罚款。该协议12.1条载明如果任何一方提前不足2个月时间通知对方，应向对方支付不足天数的工资作为补偿。如果提前辞职而且没有根据上述规定提前通知，员工应赔偿摩根亨利幼儿园以下费用：摩根亨利幼儿园在本合同开始时承担的医疗保险费，猎头公司服务费、签证申请费以及幼儿园在聘用接任者时发生的一切普通管理费。该协议尾部载明本合同包含双方之间的完整协议，取代了双方此前或同时就主题事宜达成的所有约定和协议。通过签署本合同，员工同意遵守中华人民共和国的劳动法规和员工手册。2019年1月11日，AMANDA向摩根亨利幼儿园提出辞职，并实际工作至同年2月22日。2019年3月18日，摩根亨利幼儿园以本案讼争事项向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2019年4月28日作出沪劳人仲（2019）通字第95号通知书，决定不予受理。摩根亨利幼儿园对此不服，遂诉至一审法院。一审法院另查明，摩根亨利幼儿园为AMANDA办理了外国人工作许可证，发证日期为2018年8月29日。一审庭审中，摩根亨利幼儿园陈述，保险公司收取了2018年8月17日至2019年2月26日期间的保费5,845.73元，剩余保费5,096.27元已退还。一审庭审中，摩根亨利幼儿园另陈述，摩根亨利幼儿园、AMANDA双方于同一天签订了聘用合同与外籍人士雇佣协议，对摩根亨利幼儿园、AMANDA均具有约束力。其第2项诉讼请求系根据双方所签订的外籍人士雇佣协议中的1.7条向AMANDA主张；其第3诉讼请求系根据双方所签订的外籍人士雇佣协议中的12.1条向AMANDA主张。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，摩根亨利幼儿园、AMANDA间签订有聘用合同，摩根亨利幼儿园为AMANDA办理了外国人就业许可证，双方间系劳动关系，应适用《中华人民共和国劳动合同法》等相关规定。就摩根亨利幼儿园有关要求AMANDA支付其违反聘用合同违约金230,000元之诉请，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第23条之规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。显然本案不属于该规定之情形，摩根亨利幼儿园此项诉请，于法无据，一审法院实难支持。就摩根亨利幼儿园要求AMANDA赔偿其因未执行完一学年的合同而给摩根亨利幼儿园造成的损失、AMANDA支付摩根亨利幼儿园通知时间不足的赔偿、AMANDA支付摩根亨利幼儿园承担的医疗保险费及办理签证费用之诉请，一审法院注意到双方签订的聘用合同、外籍人士雇佣协议中关于AMANDA提前解除通知期的约定并不一致，前者为一个月，后者为两个月。一审法院认为，AMANDA系外籍人士，在摩根亨利幼儿园为AMANDA办理外国人工作许可证时向有关部门提供了聘用合同，该聘用合同对摩根亨利幼儿园、AMANDA双方均具有约束力。该聘用合同约定当事人一方要求解除合同，应提前30天以书面形式向另一方提出，30天以后方可解除合同。本案中，AMANDA实际提早了一个多月向摩根亨利幼儿园提出解除，故摩根亨利幼儿园上述诉请，因依据不足，一审法院实难支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，一审法院经审理后遂于二○一九年十一月十五日作出判决：驳回上海闵行区摩根亨利幼儿园的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由上海闵行区摩根亨利幼儿园负担。二审中，摩根亨利幼儿园提供证据如下：1、外国人来华工作服务管理系统查询截图一组，2、中国工商银行客户存款对账单、中国工商银行网上银行电子回单一组，3、上海XX有限公司（以下简称XX公司）出具的请款单及发票一组，旨在证明AMANDA突然离职，摩根亨利幼儿园通过XX公司寻找到替任教师A，为此摩根亨利幼儿园应当向XX公司支付委托服务报酬12,000元，其中10,000元已支付，余款2,000元应在该员工完成一年的合同后发放，即在2020年4月2日后发放，该员工与摩根亨利幼儿园签订2019年4月3日至2020年4月2日期间的劳动合同，并一直在摩根亨利幼儿园处工作至今，摩根亨利幼儿园已经于2020年3月4日着手为其申请2020年4月3日后的来华工作许可证，故余款2,000元虽此刻摩根亨利幼儿园暂未支付，但该费用是摩根亨利幼儿园必将产生的、且金额确定的损失的事实。4、中国工商银行网上银行电子回单一份，旨在证明2020年3月27日摩根亨利幼儿园向XX公司支付委托服务报酬余款2,000元，就XX公司成功推荐替代教师A一事，摩根亨利幼儿园已经向XX公司支付全部委托服务报酬12,000元的事实。AMANDA认为，摩根亨利幼儿园在二审中严重逾期提交证据，均不属于新证据，不应予以采纳。对证据1、2的关联性不认可，A女士并不是AMANDA的替任教师，摩根亨利幼儿园也没有任何证据能够证明该女士是AMANDA的替任教师。对证据3、证据4的关联性不认可，A女士不是AMANDA的替任教师，猎头费用本来就不属于AMANDA承担的所谓违约责任范畴，该证据与本案缺乏关联性。本院认为，鉴于摩根亨利幼儿园在二审中提供的证据1至4，均不影响本案的处理，故本院不作认定。AMANDA则没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点之一为双方当事人可否在合同中约定违约金。根据《外国人在中国就业管理规定》第二十二条、第二十三条的规定，外国人在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面可适用我国劳动标准。在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，则应按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定。因此，本案的双方当事人可以在合同中约定违约金。本案的争议焦点之二为《聘用合同》、《外籍人士雇佣协议》约定的内容不一致，以哪份合同为准。摩根亨利幼儿园、AMANDA间签有《聘用合同》，摩根亨利幼儿园为AMANDA办理了外国人就业许可证，双方之间系劳动关系。摩根亨利幼儿园、AMANDA另签订英文版的外籍人士雇佣协议，现双方发生争议，摩根亨利幼儿园主张应以英文版《外籍人士雇佣协议》为准，AMANDA则主张应以《聘用合同》为准。双方签订的《聘用合同》、《外籍人士雇佣协议》中关于AMANDA提前解除通知期的约定并不一致，前者为一个月，后者为两个月。根据《上海市劳动合同条例》第九条第二款的规定，劳动合同应当用中文书写，也可以同时用外文书写，双方当事人另有约定的，从其约定。同时用中、外文书写的劳动合同文本，内容不一致的，以中文劳动合同文本为准。故双方对于提前解除通知期的约定应以《聘用合同》为准。该聘用合同约定当事人一方要求解除合同，应提前30天以书面形式向另一方提出，30天以后方可解除合同。本案中，AMANDA实际提早了一个多月向摩根亨利幼儿园提出解除，故AMANDA提出解除符合《聘用合同》的约定。双方在聘用合同中约定：当事人一方不履行合同或者未完全履行合同所规定的义务，即为违反合同，应当向另一方支付800--3000美元，或相当于受聘方月工资3到10倍数额人民币的违约金。现摩根亨利幼儿园主张AMANDA构成违约离职，要求AMANDA支付违反聘用合同违约金人民币230,000元。而AMANDA实际提前一个多月向摩根亨利幼儿园提出解除，并未违反《聘用合同》的约定，摩根亨利幼儿园主张AMANDA构成违约离职，本院不予采纳。鉴于摩根亨利幼儿园关于AMANDA构成违约离职的主张不成立，故摩根亨利幼儿园要求AMANDA支付其违反聘用合同违约金230,000元的上诉请求，本院不予支持。至于摩根亨利幼儿园向AMANDA主张的其他诉请，均缺乏依据，本院亦不予支持。综上所述，摩根亨利幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海闵行区摩根亨利幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  周 寅审判员  郑东和二〇二〇年五月七日书记员  钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……