福建省龙岩市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽08行终55号 上诉人（原审被告）连城县市场监督管理局，住所地福建省连城县江林大道108号，统一社会信用代码11350825MB02788891。 法定代表人吴振彪，局长。 委托诉讼代理人江积经，福建公治律师事务所律师。 委托诉讼代理人黄杭晖，连城县市场监督管理局工作人员。 被上诉人（原审原告）连城县新泉乐瑞保健食品经营部，住所地福建省龙岩市连城县新泉镇新泉村新街路3号，统一社会信用代码92350825MA321H9386。 经营者王清海，男，1998年8月31日出生，汉族，个体经商户，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人倪友贤、曾敏杰，福建万天律师事务所律师。 上诉人连城县市场监督管理局因与被上诉人连城县新泉乐瑞保健食品经营部市场监督行政处罚一案，不服武平县人民法院（2019）闽0824行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 被诉行政行为：2019年4月28日,连城县市场监督管理局作出连市监新处〔2019〕02号《行政处罚决定书》，认定：连城县新泉乐瑞保健食品经营部利用视频资料宣传蜂胶产品时，将疾病名称与其销售的产品联系在一起，并说明服用方法和用量，暗示其销售的佳尔乐牌蜂胶软胶囊，具有疾病预防和治疗的作用，夸大了其产品的保健功能。连城县新泉乐瑞保健食品经营部不能提供佳尔乐蜂胶具有预防和治疗疾病的有效证明文件，是对其产品的不实的宣传，足以误导消费者。其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定。构成对其产品的功能进行引人误解的虚假宣传行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”经连城县市场监督管理局研究，决定对连城县新泉乐瑞保健食品经营部处以以下行政处罚:1.行政罚款25万元整；2.合计罚没款共计25万元。 原审查明，2018年12月12日，被告连城县市场监督管理局执法人员对王清海经营的连城县新泉乐瑞保健食品经营部进行检查，发现店内的体验厅内聚集一群老人正在听讲座，执法人员对本案所涉“佳尔乐牌蜂胶软胶囊”的宣传销售ppt页面进行拍照取证，并制作现场笔录，内容为：“……该店收银台背后贴有‘CCTV健康产业合作伙伴，红瑞乐邦CHONGRVILBANG)新零售服务’等字样，店内摆放有日用品、食品、保健品的展示柜……”“该店内悬挂有红瑞集团公司简介及相关宣传图片。我局执法人员现场检查时，该店员工龙祥斌利用笔记本电脑投影仪等工具宣讲产品，台下坐有老年听众35人。我局对上述宣讲的存储U盘予以扣押，并拷贝一份宣讲资料到新U盘内，拷贝的资料经当事人确认，并加封，封条上加盖有连城县市场监督管理局的公章，封条上由该员工的签名”“现场提取红瑞集团华南大区福建公司龙岩片区会员统计表1张、价格表5张、预购名单4张。”“我局执法人员对现场进行拍照取证，依法出示执法证。”原告工作人员肖某在当事人栏签字确认，检查人员罗启胜、黄杭晖在笔录上签字确认，并将存储有该ppt的LanKexin牌U盘予以扣押，扣押期限为2018年12月12日至2019年1月10日，2019年1月10日又将扣押期限延长至2019年2月8日。2018年12月14日，王清海就其开办连城县新泉乐瑞保健食品经营销售保健品一事接受调查询问，其店内的营业模式是通过向老人宣传健康观念了解相关产品，店内有三个员工，肖某系店长负责日常经营管理，其与福建红瑞阳光健康产业有限公司签约，负责在当地销售该公司代理产品，龙祥斌是店内员工，展示柜中摆放的佳尔乐牌蜂胶软胶囊与ppt中属于同一产品，该产品仅有提高免疫力，没有其他保健功能，零售价格为138元/瓶。同日，肖某就12月12日原告涉嫌虚假宣传一事在被告处接受调查询问，并全程见证案涉ppt等材料的提取程序，确认涉案文件的提取程序无异议，并陈述“Lankexin”牌U盘内的ppt材料是由其制作，素材来源于百度，从2018年10月底开始接待老人至体验厅内宣传公司产品，每天活动四场，检查时有31个左右老人，持续了一个小时，当时龙祥斌在台上讲解，“佳尔乐牌蜂胶软胶囊”是重庆佳尔乐生物技术研究所委托北京航洋健康科技有限公司生产的，具有提高免疫力，辅助降三高，ppt上介绍的功能没有具体宣传，只是自己参考。并在储存在Lankexin的U盘内的打印的文件资料上签字确认。同日，龙祥斌就案涉事情在被告处接受调查询问，陈述称其并非该店内员工，检查时其在播放之前新泉老年人试用蜂胶后想购买产品的公司答复视频，也介绍了健康养生的知识。2018年12月18日林满妹，同月19日张明炎，同月21日张云祥和李满兰在被告处接受调查询问，均陈述了2018年12月12日被告在原告处检查时的情况，原告工作人员讲解过蜂胶对治疗人体疾病有好处，并在能凭记忆辨认出已观看过的内容的ppt材料上签字确认。2019年1月10日，王清海在被告处接受调查询问，其陈述：店内的佳尔乐牌蜂胶软胶囊的销售情况，并见证被扣押U盘解封、重新加封和刻录全过程无异议。2019年2月8日，被告解除对U盘扣押的强制措施，并制作《解除强制措施决定书》并送达给原告。2019年2月28日，被告作出连市监新处听告〔2019〕0228-1号行政处罚听证告知书，对拟作出的行政处罚告知原告听证权利。2019年3月5日，原告申请要求听证。2019年3月13日，被告制作《听证通知书》并通过邮寄方式及微信送达原告，通知其2019年3月26日举行听证会，要求其单位负责人或委托代理人出席。2019年3月20日，王清海委托其姐姐王清梅代理其参加听证，委托权限为“代表家人了解情况”。2019年3月27日，被告以当事人王清海未到场，到场的吴述江、王清梅无有效委托书，无权代表当事人出席听证为由，终止原定于2019年3月26日举行的听证会，并作出《终止听证通知书》并送达给原告。2019年4月2日，王清海向被告提交《关于连城新泉乐瑞保健食品经营部涉嫌虚假宣传保健品一事情况说明》。2019年4月28日，被告作出《行政处罚决定书》连市监新处〔2019〕02号，认为当事人利用视频资料宣传蜂胶产品时，将疾病名称与其销售的产品联系在一起，并说明服用方法和用量，暗示其销售的佳尔乐牌蜂胶软胶囊，具有疾病预防和治疗作用，夸大了其产品的保健功能。当事人不能提供佳尔乐蜂胶具有预防和治疗疾病的有效证明文件，是对其产品的不实的宣传，足以误导消费者，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定。构成对其产品的功能进行引入误解的虚假宣传行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，作出连市监新处〔2019〕02号《行政处罚决定书》，于2019年4月29日将该《行政处罚决定书》送达给原告。原告起诉请求依法判决撤销被告于2019年4月28日作出的连市监新处[2019]02号《行政处罚决定书》。 原审认为，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”根据《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条规定，市场监督管理部门对自然人处以一万元以上、对法人或者其他组织处以十万元以上罚款的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。本案中，被告在作出数额较大罚款的行政处罚前，书面告知原告违法的事实、理由、依据以及所享有的陈述、申辩的权利，并且告知原告享有申请听证的权利，原告也依法向被告申请听证。但在原告的委托代理人王清梅按期到达听证会现场后，被告以“当事人王清海未到场，到场的吴述江、王清梅无有效的委托书，无权代表当事人出席听证”为由终止了听证程序。该终止听证事由不属于《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第二十七条规定的可以终止听证的情形，又因本案涉及处罚金额较大，且原告已明确申请举行听证程序，被告在未要求原告补齐授权委托材料的前提下直接终止听证的行为以及之后未在另行举行听证的行为违反了法定程序。综上所述，被告作出的行政处罚严重违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决撤销被告连城县市场监督管理局于2019年4月28日作出的连市监新处〔2019〕02号《行政处罚决定书》。一审本案案件受理费50元，由被告负担。 宣判后，原审被告连城县市场监督管理局不服，向本院提起上诉称，上诉人终止听证的行为符合法律规定，原审法院认为上诉人在终止听证后应当告知被上诉人补齐材料另行举行听证是没有法律依据的。2019年3月5日，王清海提出需要听证后，上诉人于2019年3月16日寄出《听证通知书》，告知被申请人举行听证会的时间及地点。同时，在上诉人执法人员与王清海的聊天记录中，执法人员于2019年3月19日告知王清海“嗯嗯，你要把参加人的信息都填上去名字电话号码”、“还有就是你们委托他人为你做什么，比如陈述事实，等等”、“委托权限那边要写清楚”等相关事项。可是2019年3月26日召开听证会时，吴述江和王清梅直到9点30分左右才到听证现场，而且其所递交的《行政处罚听证授权委托书》中：委托人、被委托人一栏均为空白，委托权限为“代表家人了解情况”，属于无效的委托授权，应当认定为“当事人无正当理由拒不到场参加听证的”。在现场，告知其委托书应如何填写，也告知其可以再次提出听证申请，如果不方便也可以提交陈述申辩材料。执法人员于2019年3月29日微信告知王清海“……在这周五前可以通过书面形式来陈述”，王清海于2019年4月2日向上诉人递交《关于连城县新泉乐瑞保健食品经营部涉嫌虚假宣传保健品一事情况说明》。之后，上诉人于2019年4月4日向被上诉人发出《终止听证通知书》。上诉人在整个行政执法过程中，充分保障相对人听证和陈述、申辩权。综上所述，在执法人员微信及书面告知清楚听证事项的情况下，吴述江（及王清梅）无有效的委托授权，应视为“当事人无正当理由拒不到场参加听证的”，上诉人在对方提出书面陈述申辩材料的情况下，充分保障当事人的陈述申辩权，当事人也实际行使了陈述申辩权利，终止听证符合程序规定；原审法院认为上诉人在终止听证后应当告知被上诉人补齐材料另行举行听证缺乏法律依据，也对行政执法资源造成一定浪费，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人连城县新泉乐瑞保健食品经营部答辩称，一、一审判决认定事实清楚。上诉人在作出《行政处罚决定书》的过程中严重违反法定程序。1、答辩人授权吴述江、王清梅代表答辩人参加听证，也向上诉人出具了参加听证的授权委托材料，要求代理人参与行政处罚的听证，答辩人还通过电话向上诉人工作人员确认，但上诉人的工作人员拒绝答辩人的代理人参加听证。《行政处罚决定书》载明“到场的吴述江、王清梅无当事人有效的委托证明，无权代表当事人出席听证”是错误的。首先，上诉人没有提供相关授权委托书的格式，作为不具备专业法律知识的当事人，很难出具正确的授权委托书，如人民法院在当事人应诉时就向当事人提供授权委托书、答辩状的空白样本，这样才能更好的维护当事人的合法权益；其次，答辩人通过电话的口头方式向上诉人工作人员确认了授权委托吴述江、王清梅的事实，其委托有法律效力；再次，退一步来说，听证会的目的是查明案件的事实，保障市场监督管理部门依法实施行政处罚，保护自然人、法人和其他组织的合法权益，不能因为委托手续存在瑕疵，就剥夺当事人的听证权利，从维护答辩人合法权利的角度来看，上诉人应当告知答辩人补正授权委托手续，另行召开听证会。2、上诉人的上诉理由不能成立。首先，上诉人没有提供相应证据证明其工作人员提前告诉王清海如何书写授权委托书；其次，退一步来说，就算按上诉人所述，其表述的内容仍然不够明确，答辩人对此还是无法正确掌握书写授权委托书；再次，答辩人于2019年4月2日提交的情况说明与听证系完全不同的两个概念，不能因此替代听证会。 二、上诉人作出的《行政处罚决定书》认定事实不清。 1、上诉人没有有效、充分的证据证明答辩人存在虚假宣传的事实。从本案的证据来看，上诉人没有出具执法记录仪拍摄的现场情况，上诉人工作人员到现场时，答辩人没有在播放U盘中的PPT。上诉人出具的照片均是上诉人工作人员自行将U盘中的PPT打开播放。上诉人提供的证人《询问笔录》也无法证明答辩人虚假宣传这一事实，特别是证人肖某未满十八周岁，系未成年人，上诉人在对其调查取证时未通知监护人或团体组织的工作人员在场，肖某的相关证据不能作为本案的定案依据。2、退一步来说，就算答辩人宣传蜂胶的事实成立，也不能认定为虚假宣传。1、上诉人处罚的逻辑是:虚假宣传蜂胶→适用《保健食品注册与备案管理办法》第56条的“商标名、通用名、属性”，认为足以让人误解→认定佳尔乐牌蜂胶软胶囊的虚假宣传。上诉人的逻辑很明显不能成立。本案中，答辩人所述的蜂胶功效是否是假的，这是上诉人处罚理由中最基础的事实，上诉人没有证据证明，自然所谓的“佳尔乐牌蜂胶软胶囊的虚假宣传”就不攻自破了。2、虽然，上诉人引用佳尔乐牌蜂胶软胶囊的“增强免疫力”，认为与答辩人宣传的蜂胶功能不一致是虚假宣传；但是，上诉人是在偷换概念，佳尔乐牌蜂胶软胶囊的功效与蜂胶的功效是两个完全不同的概念，答辩人宣传的是蜂胶，不是佳尔乐牌蜂胶软胶囊。 三、上诉人适用法律错误。 《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”。从前述法律规定来看，《广告法》作为特别法优先适用，《反不正当竞争法》第20条第2款也作出了规定。从《广告法》第2条的规定来看，广告是“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”。答辩人的讲座宣传也属于广告的一种形式。因此，本案上诉人适用《反不正当竞争法》第20条的规定进行行政处罚是错误的。 四、从处罚幅度的角度来看，上诉人的处罚25万元明显过重。答辩人的商品均是可合法销售的产品，并没有实际出售，也没有对消费者的人身造成不良的影响，没有造成严重的后果。根据《行政处罚法》第27条第2款的规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。综上所述，答辩人认为上诉人的上诉请求及理由没有事实与法律依据，应当驳回上诉人的上诉请求。 二审诉讼过程中，双方当事人未向本院提交新的证据。 经审理查明，原审对证据的分析以及对事实的认定正确，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定：“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定”。被上诉人连城县市场监督管理局作为本行政区域内的工商行政主管部门,有权对本行政区域内的不正当竞争行为进行监督检查并实施行政处罚。本案争议焦点在于上诉人终止听证的行为是否合法。 根据《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第三条规定：“市场监督管理部门组织行政处罚听证，应当遵循公开、公正、效率的原则，保障和便利当事人依法行使陈述权和申辩权。”第十五条规定:“当事人、第三人可以委托一至二人代为参加听证。委托他人代为参加听证的，应当向市场监督管理部门提交由委托人签名或者盖章的授权委托书以及委托代理人的身份证明文件。授权委托书应当载明委托事项及权限。委托代理人代为撤回听证申请或者明确放弃听证权利的，必须有委托人的明确授权。”第二十七条第（二）项规定：“有下列情形之一的，可以终止听证：……（二）当事人无正当理由拒不到场参加听证的;……”当事人可以委托他人代为参加听证，受托人持当事人出具的授权不明确的授权委托书参加听证，从保障和便利当事人依法行使陈述权和申辩权角度出发，行政机关应要求当事人当场或事后补正授权委托书，不宜认定当事人无正当理由拒不到场参加听证，从而切实保证当事人的听证权利。本案中，王清梅持有被上诉人的经营者王清海出具的授权委托书出席听证，该授权委托书在形式上存在瑕疵，授权不明，但应认定王清海委托王清梅代为参加听证的意思表示明确，上诉人未要求被上诉人的经营者王清海补正授权委托书的情况下，直接以被上诉人无正当理由拒不到场参加听证为由终止听证程序，未切实保障被上诉人听证权利，将影响被上诉人实体权利的实现，应认定上诉人作出被诉行政处罚决定存在程序违法情形。原审以程序违法为由撤销被诉行政处罚决定，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。 鉴于被诉行政处罚决定只是存在程序违法情形被撤销，并非对违法事实的否定，上诉人应继续履行对不正当竞争行为的查处职责，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，应判决上诉人重新作出行政处罚决定。原审判决撤销被诉行政处罚决定后未判决上诉人重新作出行政处罚决定不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第八十九条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持武平县人民法院（2019）闽0824行初29号行政判决的判决主文，即：撤销上诉人连城县市场监督管理局于2019年4月28日作出的连市监新处〔2019〕02号《行政处罚决定书》； 二、上诉人连城县市场监督管理局于本判决生效之日起二个月内针对被上诉人连城县新泉乐瑞保健食品经营部重新作出行政处罚决定。 二审案件受理费50元，由上诉人连城县市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 静 审判员 黄智勇 审判员 丁建岩 二〇二〇年五月二十九日 法官助理严丽梅 书记员谢冰燕 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。