广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1105号 上诉人（原审被告）：钦州市建设工程有限公司，住所钦州市白沙路14号三楼，统一社会信用代码914507002011366765。 法定代表人：罗仕南，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈业芸，广西源群律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘振伟，男，汉族，1967年2月7日出生，住北流市。 委托诉讼代理人：梁宇国，广西鸿州律师事务所律师。 上诉人钦州市建设工程有限公司（以下简称钦州建司）因与被上诉人刘振伟合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北流市人民法院（2019）桂0981民初4098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人钦州建司上诉请求：1、变更一审判决第一项为：上诉人返还质量保证金424987.67元给被上诉人；2、撤销一审判决第二项、第三项；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人应返还被上诉人的质保金为424987.67元。质量保证金448589.67元是工程款的一部分，需要缴交税金23602元（增值税13065.7元，城市维护914元，教育附加391元，地方教育附加261元，企业所得税8971元），此23602元税金应由被上诉人负担。二、上诉人没有多收被上诉人的管理费，一审判决上诉人返还管理费276018.67元给被上诉人是错误的。三、一审判决上诉人返还劳保费给被上诉人是错误的。建安劳保费属按国家法律法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的政策性规费，属劳动保险费，不计入投标报价，不应该返还给被上诉人。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人刘振伟辩称，1.上诉人的上诉没有事实和法律依据，其上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2.上诉人主张300万奖励金计入工程款理由不成立。3.上诉人认为本案劳保费不属于法院民事受理范围，而引用的是玉林中院（2015）玉中民二初字第39号案的判决，该判决中关于劳保费不属于民事案件审理范围并非事实认定，而是法院的一个认为，所以它并非生效法律文书认定的法律事实。 被上诉人刘振伟向一审法院起诉请求：1、钦州建司退还刘振伟质量保修金448589.67元；2、钦州建司退还刘振伟管理费1261352元；3、钦州建司退还刘振伟所收取的劳保费1137024元。 一审法院认定事实：2011年10月1日，以刘振伟为乙方与钦州建司为甲方签订了《项目合作合同》，合同主要写明：一、1、工程名称：北流市铜州高中建设工程项目；2、项目业主：北流市城市建设投资发展有限公司；3、合作方式：乙方按项目结算总价的1％向甲方缴纳管理费（不含营业、个人及企业所得税和其他规费）。在本项目开始实施时乙方向甲方预缴10万元管理费，以后在工程施工过程中按工程进度比例缴纳，工程竣工后结算缴清。除甲方承担本项目所需的投标费用外，其他项目施工所需全部资金由乙方负责，所有工程项目施工的收益由乙方享有，所有风险责任全部由乙方承担；4、甲乙双方的责任和权利；5、财务管理；6、工程保修：①乙方应履《北流市铜州高中项目工程BT（代建—回购）合作合同》中的工程保修条款，保修金数额及退还时间与业主时间同步；②保修期满，扣除已发生的保修费后，按收到业主的保修金余额退还乙方；7、履约保证：本工程向业主缴纳的合同履约保证金及农民工工资保证金均由乙方负责，并将交纳的各项保证金收据原件交甲方保存。此保证金在退回甲方账户后，甲方应在15个工作日内退还乙方；8、违约责任；9、合同生效与终止。 2011年11月12日，以北流市城市建设投资发展有限公司为委托人与钦州市建设工程有限公司为代建人签订了《北流市铜州高中项目BT（代建—回购）合作合同》，合同写明：1、建设周期，合同工程项目建设周期为365日历天，从2011年11月30日开始计算（具体时间以委托人的开工令为准），2012年11月前完工，但遇不可抗力原因或非代建人原因导致代建人停工或无法开工的，上述周期应相应顺延；2、委托人：北流市城市建设投资发展有限公司，代建人：钦州市建设工程有限公司；3、项目概况①项目名称：北流市铜州高中建设工程项目；②项目地点：北流市荔枝场黑石岭；③项目中标价78963686.69元；3、项目内容：教学楼3幢、综合楼1幢、公寓式学生宿舍楼4幢、图书馆1幢、学生食堂1幢、实验室、厕所、体育器械室、连廊及其他建设项目（具体内容详见施工图纸、工程量清单），最终的工程内容以委托人提供的设计文件（施工图等）、施工过程中发生的设计变更文件、监理机构的签证文件为准，其中A标为：教学楼3幢、综合楼1幢、图书馆1幢、学生食堂1幢、实验室、厕所、体育器械室、连廊及其他建设项目，B标为：公寓式学生宿舍楼4幢；5、项目竣工验收、移交与保修；6、项目竣工决算，报经市审计、财政部门审核批准后，作为双方建设工程最终结算价；7、项目回购及支付方式：①教学楼（3幢）及连廊、综合楼、图书馆、学生食堂、实验楼、厕所、体育器械室及其其它建设项目为工程项目验收合格及竣工最终结算十日内，委托人按工程最终结算总造价（经审定）的70%的工程款支付给代建人，余下部分款在竣工验收合格及竣工最终结算后6个月内支付工程最终结算总价的95%，剩余的5%作为工程保修金，按《工程质量保修书》约定的方式返还；②学生宿舍楼（4幢）的项目回购及支付方式：项目的回购总价=工程决算价+工程决算价×每年投资综合费率6.7%×15年，项目竣工验收合格后，经委托人和相关部门核实工程总造价，项目回购总价由被告向原告按15年内按每年平均额分期付清。委托人有权提前支付项目回购款，若委托人提前支付回购款的，需经双方共同协商决定；8、违约与赔偿：如委托人不及时进行竣工结算或延迟接受项目或不按时支付回购款的，每延期一天，按最终结算价的千分之五每日计付违约金给代建人；9、合同专项条款。 另查明，2015年1月8日，经北流市审计局核定的本案所涉及北流市实验中学（铜州高中）建设工程（BT项目）工程结算价为98086976.55元，漏报工程的工程款为446346.84元，合计工程款98533323.3元，已经全部支付给钦州建司；项目A标的防水工程质量保修金448589.67元，业主亦退还钦州建司。本案工程的劳保费合计1137024元，已经于2017年1月25日退还钦州建司。 一审法院认为，关于《项目合作合同》的效力及管理费应否退还问题。刘振伟与钦州建司签订的《项目合作合同》，实质为挂靠合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，合同无效。《项目合作合同》无效，但《项目合作合同》中关于“乙方按项目结算总价的1％向甲方缴纳管理费（不含营业、个人及企业所得税和其他规费）”的约定，符合建筑行业的习惯，该条款有效，约束于刘振伟、钦州建司双方。本案工程结算价为98533323.3元，钦州建司应收取的管理费为：98533323.3元×1%=985333.23元，现钦州建司实际收取刘振伟管理费为1261352元，多收取管理费：1261352元－985333.23元=276018.77元，应退还刘振伟。 关于本案质量保修金问题。《项目合作合同》还约定“除甲方承担本项目所需的投标费用外，其他项目施工所需全部资金由乙方负责，所有工程项目施工的收益由乙方享有，所有风险责任全部由乙方承担”，钦州建司没有证据表明其在涉案工程施工过程中实际支出了相关的材料款等工程费用，因此，应认定与全部出资承建完成了本案北流市实验中学（铜州高中）建设工程（BT项目）工程，且已经验收交付使用。而质量保修金为刘振伟应得的收益，现该部分质量保修金已经支付给钦州建司，钦州建司应将已收取的质量保修金448589.67元退还给刘振伟。钦州建司提出该部分质量保修金应扣除1%的管理费的抗辩，如上述，管理费是按结算总价进行扣除，故钦州建司此抗辩意见，理由不成立，依法不予采纳。 关于劳保费问题。该劳保费为北流市建筑安装工程劳动保险费管理站向钦州建司收取，但钦州建司没有证据证实其在涉案工程中实际支出过该部分的劳保费，相反刘振伟陈述其已经在施工过程中购买了劳保材料等，如上述理由，该部分劳保费用亦为刘振伟的应得收益，钦州建司没有合法理由收取，故钦州建司应退还刘振伟劳保费用1137024元。 综上理由，刘振伟主张钦州建司退回质量保修金448589.67元、劳保费1137024元的诉讼请求，理由成立，依法予以支持。刘振伟主张钦州建司退回管理费的诉讼请求，理由成立，依法亦应予支持，但金额过高，对过高部分的诉讼请求，依法不予支持。钦州建司抗辩管理费、劳保费不应退还刘振伟，理由均不成立，依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零九条之规定，判决：一、钦州市建设工程有限公司返还刘振伟质量保修金448589.67元；二、钦州市建设工程有限公司返还刘振伟管理费用276018.77元；三、钦州市建设工程有限公司返还刘振伟劳保费用1137024元。案件受理费29576元（刘振伟已预交14788元），由钦州市建设工程有限公司负担19340元，刘振伟负担10236元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人钦州建司向本院提交了以下证据：证据1：中标通知书、投标总价、投标报价汇总表，证明投标总价中包含安全文明施工费，不包含养老保险费；证据2：社会保险收据，证明上诉人在2017年缴纳社会保险费用的情况；证据3：448589.67元质保金的纳税说明及发票，证明448589.67元质保金需要缴税费23602元，应当予以扣减；证据4：银行转账记录、发票，证明上诉人收到建设单位的款项均注明为工程款，且均开具发票。 被上诉人刘振伟向本院提交了以下证据：证据1：（2015）玉中民二初字第39号案的受理费发票、委托合同书、律师费支付凭证、王翠芳的说明，证明（2015）玉中民二初字第39号案的受理费和律师费都是由刘振伟支付的事实；证据2：聘用合同及向王翠芳发放工资的工资表，证明王翠芳是刘振伟聘请的工作人员的事实；证据3：授权委托书，证明汤坤奇是钦州市建设工程有限公司的经理，负责本案涉案项目的相关对接工作的事实。同时证明2013年5月2日汤坤奇收取刘振伟的15万元是代表钦州市建设工程有限公司收取刘振伟的管理费。 被上诉人刘振伟对上诉人钦州建司提交证据的质证意见为：对证据1的真实性、合法性没有异议，对证明内容也无异议，但是安全文明施工费并非奖励金，它是包含在投标中标价里面的，而投标中标价是七千多万。对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与本案无关。涉案工程项目是从2011年开始，于2013年结束，于2015年发生诉讼，而缴费时间段是2017年，并非是发生在涉案工程建设期间，被上诉人与上诉人并非存在上下级或同一个单位的关系，被上诉人与上诉人是挂靠的关系，工程完工、结算完毕了，双方的挂靠关系也就不存在了。同时，在保险的发票中一共有10张发票，但是有些是注明“退休”两个字的，据被上诉人所知，单位不需要为退休人员缴纳社会保险金。对证据3的真实性、合法性、关联性均无异议。上诉人确实在收取质保金时缴纳了税金。如果上诉人确实缴纳了税金要求扣减的话被上诉人没有异议。对证据4的真实性无异议，但是发票记载的费用的名称是由上诉人自己去报税局开具的，不能证明上诉人的主张。 上诉人钦州建司对被上诉人刘振伟提交证据的质证意见为：对证据1、2没有异议，刘振伟确实是施工人。对证据3的真实性无异议，但是里面的授权内容，要明确注明要经过银行转账，也就是说，授权书里面明确涉及本案的款项应转入两个账户才算是本案的工程款项，因此上诉人认为被上诉人支付给他人的15万元不属于涉案的工程款款项。 本院认为，对双方均无异议的证据，本院予以认定，作为认定案件事实的依据。对于其他证据，因双方对真实性均无异议，但对关联性存在争议，本院结合本案其他证据一并予以认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，本案所涉的448589.67元质保金，需要缴税费23602元，被上诉人刘振伟对此并无异议，同意在退还的质保金中予以扣减。 本院认为，涉案的《项目合作合同》因违反法律的强制性规定而归于无效，但涉案建设工程经竣工验收合格，刘振伟可以请求参照合同约定支付工程款。关于涉案的质量保证金问题。双方对涉案的质量保证金448589.67元均无异议，但因其属于工程款的一部分，钦州建司为此向相关部门缴纳了税费23602元，认为应当在应退款项中予以扣减，被上诉人刘振伟对此并无异议，同意扣减，则钦州建司应当退还给刘振伟的质量保证金应为448589.67元－23602元=424987.67元。 关于钦州建司应否向刘振伟退还管理费的问题。根据《项目合作合同》的约定，刘振伟按项目结算总价的1％向钦州建司缴纳管理费（不含营业、个人及企业所得税和其他规费），本案工程结算价为98533323.3元，钦州建司应收取的管理费为：98533323.3元×1%=985333.23元，现钦州建司实际收取刘振伟管理费为1261352元，多收取管理费：1261352元－985333.23元=276018.77元，应退还刘振伟。一审判决对此处理正确，本院予以维持。钦州建司要求按照111583795.35元为基数计收管理费，无事实和法律依据，本院不予支持。汤坤奇作为钦州建司原第一分公司的法定代表人在涉案《项目合作合同》中签字确认，刘振伟一审期间提供了包括汤坤奇收取的15万元管理费在内的转账凭证及票据，用以证明其向钦州建司支付的管理费数额，钦州建司在一审期间对此并无异议，现二审期间又提出转账给汤坤奇的15万元不属于管理费不应返还，其陈述前后矛盾，本院不予采纳。 关于劳保费问题。首先，建筑行业劳动保险费用是为保证建筑企业等参加社会养老保险统筹，确保离退休职工基本生活的稳定，而从建设项目投资中收取的劳保基金。劳动保险费用应由建设单位向主管部门缴纳，由主管部门统筹拨付给建筑企业，建筑企业应专款专用于职工生活保障。《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法》第八条：“建安劳保费是确保企业离退休人员生活稳定和用于缴纳有关社会保险的基本资金来源，各级人民政府及任何部门和个人不得以任何理由减免、截留或挪用建安劳保费。建设单位不得克扣、拖欠、转嫁建安劳保费。”第十条：“各设区市、县（市、区）建安劳保费管理机构按建安劳保费实际收取额的10%上交自治区建安劳保费管理机构，作为全区调剂部分及管理服务业务经费。余下部分的80%和20%分为基本部分和市县调剂部分，分别拨付和调剂给建筑施工企业。建筑企业取得调剂资金后仍不足以为职工缴纳社会保险费的，不足部分由建筑企业自行解决。”第十一条：“建安劳保费基本部分由收取建安劳保费的管理机构拨付给承建工程项目的建筑施工企业，但这些建筑施工企业必须具备下列条件：1.持有建筑业企业资质证书和企业法人营业执照；2.企业的管理制度和财务制度健全；3.建立健全并实行劳动保险待遇和社会保险制度。”由此可见，建安劳保费的受益主体为建筑施工企业而非个人，刘振伟作为实际施工人并非建安劳保费的支付对象和受益主体。其次，涉案的《项目合作合同》无效，刘振伟可以参照合同的约定支付工程款的法律依据在于合同无效后互负返还责任的规定，刘振伟并未能提供其已为实际施工的工人交纳了相关社会保险的依据，该项费用刘振伟既未向相关部门交纳，亦未实际支出，不属于其不能返还的施工成本，故涉案建安劳保费不属于其可主张的返还范围。再次，本案《项目合作合同》中对于建安劳保费的分配并无约定。综合以上，刘振伟要求钦州建司返还建安劳保费的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决对此处理不当，本院予以纠正。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，对于成立部分本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但部分事项处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北流市人民法院（2019）桂0981民初4098号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区北流市人民法院（2019）桂0981民初4098号民事判决第一项为：上诉人钦州市建设工程有限公司返还被上诉人刘振伟质量保修金424987.67元。 三、撤销广西壮族自治区北流市人民法院（2019）桂0981民初4098号民事判决第三项； 四、驳回被上诉人刘振伟其他诉讼请求。 一审案件受理费29576元（刘振伟已预交14788元），由上诉人钦州市建设工程有限公司负担7528元，被上诉人刘振伟负担22048元；二审案件受理费29576元，由上诉人钦州市建设工程有限公司负担4385元，被上诉人刘振伟负担25191元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  邹丽娟 审判员  李雪英 审判员  陈明学 二〇二〇年五月二十六日 书记员  陈玉华