浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙09民终758号 上诉人（原审原告）：舟山金鹰建筑安装工程有限公司，住所地浙江省舟山市定海区小沙街道。 法定代表人：傅万寿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩泽峰，浙江合飞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：舟山市霁锃汽车销售服务有限公司，住所地浙江省舟山市定海区双桥街道外山头村。 法定代表人：顾聪慧，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张双余，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 上诉人舟山金鹰建筑安装工程有限公司（以下简称金鹰公司）因与被上诉人舟山市霁锃汽车销售服务有限公司（以下简称霁锃公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。因双方申请庭外和解，扣除审限三个月。本案现已审理终结。 金鹰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判为霁锃公司于判决生效之日起十日内支付其一次性包干价内尚余的工程款、T字型钢结构工程款、新增零星工程款合计1629033.58元，并赔偿以1629033.58元为基数的自2011年1月1日起按年利率6%计算的利息损失至工程款清偿之日止（暂计至2019年9月30日为855242.63元）。事实和理由：已经生效的（2017）浙0902民初1668号民事判决涉及的合同为无效合同，该案根据公平原则，从本案一审起诉之日2016年1月14日起算利息。但本案建设工程施工合同为有效合同，根据双方合同专用条款第33.2条约定，其已于2010年11月份将竣工结算资料移交，结合霁锃公司应在28日内审核的约定，故霁锃公司应于2011年1月1日起计算相应利息。 霁锃公司辩称，1.其无需支付工程款，自然无需支付利息。2.即便要支付工程款，利息起算时间也应从本案一审起诉之日即2016年1月14日起计算。 霁锃公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金鹰公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由金鹰公司负担。事实和理由：1.本案属于建设工程施工合同纠纷，应适用专属管辖，双方约定由合同签订地法院管辖属于无效，在该约定无效情况下，应当按照双方约定的仲裁方式解决。2.案涉的司法鉴定程序存在重大程序问题。《建设工程造价鉴定规范》第3.4.3条规定，鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名及以上鉴定人员共同进行鉴定。《司法鉴定程序通则》第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。第二十四条规定，经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。本案中，案涉《工程造价咨询报告书》系杭州经纬工程咨询有限公司舟山分公司作出，该机构系分支机构，无造价咨询资质，且鉴定报告只有一名鉴定人员盖章，故该机构无权作出鉴定报告。结合鉴定人员陈述，已经生效的（2017）浙0902民初1668号民事判决涉及的鉴定报告是初稿，并非定稿，该案据以定案的鉴定结论是错误的。3.案涉的（2017）浙0902民初1668号民事判决与本案无关，该案的司法鉴定结论不适用本案。本案中双方当事人已经达成有效结算，已经结算完毕。4.徐振江已经代表金鹰公司与其进行结算，徐振江构成有权代理或者表见代理，况且金鹰公司在另案中已经明确自认双方工程款已经结清。5.案涉T字型结构价款已经包含在固定总价中，不能另行计算价款，即使T字型结构属于新增项目，鉴于双方合同通用条款的约定，金鹰公司未在约定期限内提交变更报告等材料，也已无权主张。 金鹰公司辩称，1.双方的仲裁约定无效，一审认定有权管辖是正确的。2.鉴定机构系法院依法定程序委托，列入法院委托鉴定机构目录，对其资质应予认可。同时，根据《司法鉴定程序通则》第四十一条规定，“司法鉴定意见书出具后，发现有下列情形之一的，司法鉴定机构可以进行补正：……（二）签名、盖章或者编号不符合制作要求的。”本案中，鉴定报告也在之后由鉴定机构进行了补正，即使鉴定报告的制作存在形式上的瑕疵，但实质内容均是一致的，在经过补证后，应属合法有效。3.案外人徐振江作为其股东，并没有取得公司授权，因此以个人名义对外所作的任何决算，均是无效的。况且，徐立勇和徐振江之间虽为父子关系，但两者都是独立的民事主体，徐振江的行为不是职务代理，也不构成表见代理。4.案外人徐君标是根据霁锃公司提供的无T字型钢结构图纸做的预算报价，T字型钢结构属于新增项目且已有生效判决认定。 金鹰公司向一审法院起诉请求：1.判令霁锃公司向其支付工程款1629033.58元，并赔偿以1629033.58元为基数的自2011年1月1日起按年利率6%计算的利息损失至工程款清偿之日止；2.判令霁锃公司向其支付（2017）浙0902民初1668号民事判决确定的由其承担的案件受理费19461元和鉴定费35000元。 一审法院经审查认为：1.关于鉴定机构的选择问题。金鹰公司与霁锃公司均参与另案的审理过程及鉴定机构的选定过程，金鹰公司在本案中却对已生效的判决中关于鉴定机构提出种种质疑，亦是不遵守民事诉讼诚实信用原则，故对于金鹰公司关于鉴定机构选择不当的意见均不予采信。2.关于徐振江是否有权代表霁锃公司与金鹰公司签订结算协议或者徐振江是否构成表见代理的问题。徐振江虽系金鹰公司股东，又与涉案工程项目经理徐立勇系父子关系，但霁锃公司未提交有金鹰公司、金鹰公司法定代表人或徐君标出具的授权委托书等相关的证据以证实金鹰公司或者徐君标授权徐振江与霁锃公司进行结算，故霁锃公司认为徐振江有权代理金鹰公司或构成表见代理与霁锃公司进行工程结算的主张不能成立。3.关于T字型钢结构是否属于漏项问题。已生效的（2017）浙0902民初1668号民事判决予以认定，故本案要以生效判决认定的事实为准。 对于有争议的事实认定如下：案涉工程的鉴定，已在另案已生效判决中予以确认；徐振江不能代表金鹰公司或案外人徐君标与霁锃公司签订工程结算协议。 一审另查明，该院于2016年1月14日立案受理徐君标诉金鹰公司、霁锃公司建设工程分包合同纠纷一案，并作出（2016）浙0902民初403号民事判决书。后，被发回重审，该院于2017年4月27日立案，新案号为（2017）浙0902民初1668号。在该案审理过程中，徐君标对案涉工程提出相关的司法鉴定。徐君标、金鹰公司、霁锃公司均参加了鉴定机构的选择与鉴定事项的确认。该院依法委托杭州经纬工程咨询有限公司舟山分公司进行鉴定，于2018年11月15日作出（2017）浙0902民初1668号民事判决，判决如下：一、金鹰公司于判决生效之日起十日内支付徐君标一次性包干价内尚余的工程款、T字型钢结构工程款、新增零星工程款合计1629033.58元，并赔偿以1629033.58元为基数的自2016年1月14日起按年利率6%计算的利息损失至工程款清偿之日止；二、驳回徐君标的其他诉讼请求。案件受理费25992元，由徐君标负担4833元，金鹰公司负担19461元。鉴定费35000元，由金鹰公司负担。判决后，当事人均未提起上诉，判决已生效。上述事实，由已生效的（2017）浙0902民初1668号民事判决予以确认。 一审法院认为，金鹰公司与霁锃公司之间签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。该合同第37.1条约定，在履行合同过程中产生争议时，（1）请舟山市仲裁委员会提请仲裁，（2）向合同签订地人民法院提起诉讼，属于当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉；双方约定的合同签订地与不动产所在地属于同一区域，由双方约定合同签订地法院管辖并不违反专属管辖，故双方订立的仲裁协议无效，该院对于本案具有管辖权。根据已生效的（2017）浙0902民初1668号民事判决书确认的事实，霁锃公司尚有工程款1629033.58元未支付，霁锃公司未有相反证据足以推翻已生效判决已认定的事实，故霁锃公司未支付剩余工程款已构成违约，应向金鹰公司承担支付剩余工程款的民事责任。关于利息问题，由于霁锃公司欠付的剩余工程款具体金额，是在（2017）浙0902民初1668号案件中得以明确，故金鹰公司主张的工程款利息损失亦应以2016年1月14日作为起息日，利率标准亦与生效判决相同。金鹰公司在另案中需承担的案件受理费19461元，系金鹰公司作为败诉方应当承担的诉讼义务，应由其自行承担。鉴定费35000元，是为了明确涉案工程的造价问题，应由作为发包方的霁锃公司负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款、第九十三条第一款第（五）项和《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款之规定，判决：一、舟山市霁锃汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内支付舟山金鹰建筑安装工程有限公司一次性包干价内尚余的工程款、T字型钢结构工程款、新增零星工程款合计1629033.58元，并赔偿以1629033.58元为基数的自2016年1月14日起按年利率6%计算的利息损失至工程款清偿之日止；二、舟山市霁锃汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内支付舟山金鹰建筑安装工程有限公司鉴定费35000元；三、驳回舟山金鹰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费19951元，由金鹰公司负担175元，霁锃公司负担19776元。 二审中，经霁锃公司申请，本院通知（2017）浙0902民初1668号和（2017）浙0902民初1669号案件的鉴定人员徐会春、倪亚萍（双方均认可电话方式）出庭作证，接受对《工程造价咨询报告书》的质询。徐会春陈述，造价咨询报告书由其现场勘验并负责制作，倪亚萍进行复核，复核依据是委托法院提供的光盘和图纸；两人均具有鉴定资质；有关当事人对T字型结构工程是否属于增项还是漏项存在争议，其只对造价结论进行负责，对争议问题的性质不作评价，由法院认定。倪亚萍陈述，其未到现场勘验，仅作材料和数据复核，查看过相关的基础资料以及计算稿；报告书应以杭州经纬工程管理咨询有限公司盖章的那份为准。经组织质证，金鹰公司认为，杭州经纬工程咨询有限公司舟山分公司列入浙江法院对外委托鉴定机构名录，无论是分公司还是总公司出具的报告，对鉴定结论没有任何变化，即使关联的生效案件鉴定程序存在瑕疵，但对评估结论没有任何影响。霁锃公司质证认为，杭州经纬工程管理咨询有限公司舟山分公司出具的鉴定报告属于初稿，已经生效的案件涉及的鉴定报告不合法；倪亚萍没有参与现场勘验，违反《建设工程造价鉴定规范》要求，故关联案件的鉴定结论不能作为定案依据。本院认为，对于案涉《工程造价咨询报告书》的证据资格和证明力问题在下文中一并阐述。 二审中，霁锃公司法定代表人顾聪慧和案外人徐君标向本院陈述：1.在已生效案件的鉴定勘验过程中，顾聪慧与徐君标均在场，鉴定人员只有徐会春一人参加。2.顾聪慧向徐君标支付过款项，但性质是借款而不是工程款，且对金额双方存在争议。3.《函》（落款时间2010年12月26日）系顾聪慧向一审法院提交（其拟证明金鹰公司自认T型结构工程属于漏算、漏项），其中落款处补充手写内容“霁锃、霁锐汽车销售服务有限公司顾总：土建项目60%工程款现应急于结算支付，对T字型准修车间漏项事议，本人已与你在华侨饭店口头商定，如确漏项，同意补偿的承诺，现特函希望你在2010年12月29日前尽快落实。”顾聪慧对该书写内容的真实性予以确认，且其认可当初承诺可以补偿部分价款，但金额高的话就不愿意。4.在霁锃公司与徐振江结算前，顾聪慧陈述其已经意识到T字型结构项目其中部分工程可能是漏项。5.顾聪慧与徐君标在案涉工程合同签约前不认识，顾聪慧一直在案涉工程主体基本完工，及其与徐振江结算前才知道金鹰公司将案涉工程涉及的附属土建部分转包给徐君标。 二审另查明：1.杭州经纬工程咨询有限公司舟山分公司于2015年6月18日经浙江省高级人民法院核准列入浙江法院对外委托鉴定机构目录，专业类别为建设工程造价类。 2.浙江省舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初1668号民事判决书（已生效）载明：2010年7月18日，金鹰公司与霁锃公司签订《建设工程施工合同》一份，约定金鹰公司承建霁锃公司的位于舟山市定海区双桥街道汽车城内的北京现代4S店工程。其中约定：承包范围为该工程除打桩工程与消防工程以外的建筑、钢结构、玻璃幕墙、水电安装、室外附属等所有涉及图纸内容工程；合同造价采用一次性包干合同，金额6100000元（包括附属工程700000元）；发包人增加的工程部分费用以双方协定签定价为准；竣工日期为2010年10月30日；工程款在承包人完成基础工程后发包人支付合同总价15%，承包人完成砌砖体工程后发包人支付合同总价20%，工程主体结构封顶后发包人支付合同总价10%，工程单体验收合格后发包人支付合同总价10%，附属用房验收合格发包人支付合同总价5%，余款待工程投入使用结算审定之日起28天内除预留结算总价的5%作为本工程质量保修金外，扣除结算审定价的40%后，一次性支付给承包人。结算审定价的40%的工程款在扣除之日起满12个月后10天内一次性支付给承包人；竣工结算，发包人收到承包人提交的竣工结算书及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后向承包人支付工程竣工结算价款，如发包人无正当理由无故拖延工程结算，在收到承包人提交的竣工结算书及结算资料后三个月后则以承包人提交的竣工结算书为结算总价进行付款；质量保修金在工程验收合格之日起满一年后28天内全额返还，质保期内如有返修，发生费用应在保修金内扣除；特别约定：工程项目增减以建筑施工图纸及预算书中的项目清单为准，项目单价以预算书下浮5个点为准计算。 因霁锃公司的北京现代4S店工程与舟山市霁锐汽车销售服务有限公司（以下简称霁锐公司）的一汽大众4S店工程相邻，2010年7月18日，金鹰公司与霁锐公司签订《建设工程施工合同》，约定金鹰公司承建霁锐公司位于舟山市定海区双桥街道汽车城内的一汽大众4S店工程。（该合同内容与金鹰公司和霁锃公司签订的建设工程施工合同内容相一致）。 2010年7月18日，徐君标与金鹰公司签订《舟山霁锐汽车销售服务有限公司、霁锃汽车销售服务有限公司工程内部承包合同》，约定：对于徐君标承接的舟山双桥汽车园区的北京现代4S店、一汽大众4S店新建工程，金鹰公司按与建设方签订的施工合同各项经济技术指标，除打桩工程及消防工程以外的工程项目，由徐君标施行责任承包，合同造价12200000元；金鹰公司按施工合同造价12200000元的8%收取税管费；工程最终总造价按施工合同条款结算；徐君标与金鹰公司结清账务账目后，金鹰公司如欠徐君标款项，应在结清财务账目之日起一个月内将全部欠款付清。 2010年9月25日，霁锃公司就北京现代4S店及附属用房（不包括案涉的T字型钢结构）向舟山市建设工程招标投标管理办公室进行了发包备案。2010年9月27日向舟山市定海区建筑工程质量安全监督站办理了质量监督手续。 案经审理后判决：一、金鹰公司于判决生效之日起十日内支付徐君标一次性包干价内尚余的工程款、T字型钢结构工程款、新增零星工程款合计1629033.58元，并赔偿以1629033.58元为基数的自2016年1月14日起按年利率6%计算的利息损失至工程款清偿之日止；二、驳回徐君标的其他诉讼请求。案件受理费19461元，由金鹰公司负担。鉴定费35000元，由金鹰公司负担。 3.徐振江于2014年11月24日手写一份说明函。函载明“关于霁锃、霁锐4S店总工程款13522154.38元。到2014年11月24日止，扣除土建质量扣款60万元整及建设方代付土建材料款290597元，余工程款18万元，其中扣除钢构分公司修理款25000元，计余款155000元。此款收到后对以上两工程款全部收到。结清。结算人徐振江”。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉的仲裁条款效力；二、案涉的司法鉴定程序是否合法；三、徐振江出具说明函是否构成表见代理，或者徐振江是否有权代表金鹰公司与霁锃公司结算；四、案涉的T字型钢结构项目是否包含在一次性包干价合同约定的总价款范围内，以及工程价款利息起算时间。 关于争议焦点一。金鹰公司与霁锃公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二十八条规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。由此可见，除法定情形外，当事人约定“或裁或审”协议的应认定无效，同时，建设工程施工合同案件由工程所在地法院专属管辖。本案中，根据金鹰公司与霁锃公司签订的《建设工程施工合同》的约定，仲裁协议无效，案涉建设工程在一审法院管辖区域，一审认定其具有管辖权，并无不当。 关于争议焦点二。杭州经纬工程管理咨询有限公司舟山分公司列入浙江法院对外委托鉴定机构目录，专业类别为建设工程造价类，对其作为鉴定机构的资质应予确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。案涉《工程造价咨询报告书》系（2017）浙0902民初1668号案件审理过程中形成的鉴定结论，作为该案当事人的霁锃公司尽管在质证时提出过异议，但在质证意见均未被采纳情况下未提出上诉，应视为其认可该案认定的事实，故本院对于已生效判决认定的鉴定结论予以确认。同时，根据《司法鉴定程序通则》规定，现场提取材料不少于两名工作人员进行，上述案件鉴定时仅徐会春一人实地勘验，确实存在不规范之处。但是，根据《司法鉴定程序通则》第四十一条规定，鉴定人员签名盖章一人问题属于法定补正情形，本案一审审理过程中，杭州经纬工程管理咨询有限公司舟山分公司补正了鉴定报告书涉及的印章和鉴定人员签名问题，且两名鉴定人员均在二审中接受双方质询。鉴于另案鉴定报告与本案一审的补正鉴定报告的结论未发生变化，上述鉴定存在的瑕疵问题，已经通过补正、重新质证等方式得以解决，故无需重新启动司法鉴定程序。因此，本院对于已生效判决涉及的鉴定结论予以确认。 关于争议焦点三。在认定法人工作人员的行为是否属于职务行为时，应当结合行为是否属于工作人员履行职责的范围、是否符合交易习惯、交易对价是否合理、相对人是否尽到了应尽的注意义务等因素作出认定。同时，《最高人民法院》第十三条、第十四条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权；在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。具体到本案，首先，徐振江虽系金鹰公司股东，与涉案工程项目经理徐立勇系父子关系，且系案涉工程钢结构项目的实际施工人，但霁锃公司提供的证据尚不足直接认定金鹰公司授权徐振江与霁锃公司进行结算，仍需要结合各方主体的具体行为综合分析。其次，案涉工程虽然系一次性包干合同价，但鉴定报告认为“北京现代汽车4S店”和“一汽大众4S店”预算书清单子目工程量未包括T字型车间工程量，结合当事人陈述和《函》，可以认定案涉工程在发包时就T字型钢结构项目是否包含在包干价范围内不完全确定，加之霁锃公司与徐振江结算前，包括案外人徐君标在内的各方当事人对于T字型钢结构是否系新增项目已经多次交涉，并存在重大分歧，故霁锃公司与徐振江的结算未尽到合理的注意、审查义务。再次，根据造价鉴定结论，T字型钢结构工程造价按合同约定下浮5%后计2896429元，占案涉工程价款23%左右。霁锃公司与徐振江结算时，彼时徐君标与金鹰公司尚未结算，霁锃公司对于徐君标作为T字型钢结构工程的实际施工人身份是明确的，此时面对如此规模的一项目且各方已存在重大争议情况下，霁锃公司和徐振江应当预见可能涉及徐君标的利益，但霁锃公司和徐振江均未与徐君标联系而直接结算，且徐振江亦未向金鹰公司汇报拟结算事宜，故霁锃公司和徐振江显然未履行应尽的注意义务，存在较大过失。综上，徐振江的行为不符合职务行为特征，霁锃公司的行为也不符合“主观上善意且无过失地相信行为人有代理权”的表见代理构成要件。因此，综合本案实际，可以认定徐振江出具说明函不构成表见代理，亦无权代表金鹰公司与霁锃公司结算。一审对此认定相对合理。 关于争议焦点四。根据上述争议焦点的阐述，霁锃公司欠付的剩余工程款具体金额是在（2017）浙0902民初1668号案件中得以明确，故金鹰公司主张的工程款利息损失亦应以该案一审立案之日开始计算，否则对霁锃公司而言有违公平原则，故一审对于利息起算时间的认定，相对合理。 综上所述，上诉人金鹰公司与上诉人霁锃公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19951元，由上诉人舟山金鹰建筑安装工程有限公司负担7795元，由上诉人舟山市霁锃汽车销售服务有限公司负担12156元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈吉 审 判 员 谢佑 审 判 员 褚炅 二〇二〇年五月二十八日 法官助理牟聪 代书记员 毛赟