浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙03刑终125号抗诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）范立平，男，1987年1月12日出生于江苏省兴化市，汉族，初中文化，个体，住兴化市。因本案于2018年10月24日被刑事拘留，同年11月21日被取保候审，2019年2月19日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。上诉人（原审被告人）周平，男，1985年5月1日出生于江苏省兴化市，汉族，初中文化，个体，住兴化市。因本案于2018年10月22日被刑事拘留，同年11月21日被取保候审，2019年2月19日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。指定辩护人厉佳特，上海浩信（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汤自敏，男，1982年6月4日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，个体，住古田县。因本案于2018年8月7日被刑事拘留，同年9月13日被取保候审，2019年2月19日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。指定辩护人杨帆，浙江开盛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林雄建，男，1991年7月24日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，个体，住福清市。因本案于2018年8月7日被刑事拘留，同年9月13日被取保候审，2019年2月19日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人李效，浙江海昌律师事务所律师。上诉人（原审被告人）夏紫斌，别名夏乾，男，1995年8月24日出生于四川省南部县，汉族，大专文化，个体，住南部县。因本案于2018年8月10日被刑事拘留，同年9月13日被取保候审，2019年2月19日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人沈宏辉、林胜庆，上海普世（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴青芸，别名吴云，男，1991年4月27日出生于四川省仪陇县，汉族，大学文化，个体，住仪陇县。因本案于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月13日被取保候审，2019年2月19日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。指定辩护人南振安，浙江六和（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈琳，男，1991年1月20日出生于福建省莆田市，公民身份2号码35032119910120191Ｘ，汉族，大学文化，个体，住莆田市荔城区。因本案于2018年8月24日被刑事拘留，同年9月20日、2019年2月19日被取保候审，2019年12月30日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人陈光伟，福建瀛光律师事务所律师。原审被告人**，男，1991年8月1日出生于四川省渠县，汉族，大学文化，个体，住渠县。因本案于2018年8月10日被刑事拘留，同年9月13日被取保候审，2019年2月19日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。指定辩护人余余、陈保春，浙江攀远律师事务所律师。浙江省温州市鹿城区人民法院审理温州市鹿城区人民检察院指控原审被告人范立平、周平、汤自敏、林雄建犯非法制造、买卖枪支罪，原审被告人**、夏紫斌、吴青芸、陈琳犯非法买卖枪支罪一案，于2019年12月27日作出（2019）浙0302刑初211号刑事判决。原公诉机关温州市鹿城区人民检察院提出抗诉。原审被告人范立平、周平、汤自敏、林雄建、夏紫斌、吴青芸、陈琳不服，分别提出上诉。本院审理过程中，温州市人民检察院认为原公诉机关抗诉不当，决定撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2018年1月至8月，被告人范立平在江苏省泰州市姜堰区，购买普通的不锈钢精密管，进行打孔、倒角等加工，并搭配套管、巴马阀等配件，通过在淘宝网上开设店铺，并通过“全新不锈钢304”（店铺名华家家居）、“屠龙ａａａａａ”（店铺名浩金贸易）账户非法销售其打孔加工后用于组装气枪枪管的带孔不锈钢精密管套件。同年3月，范立平伙同被告人周平共同非法制造、销售上述精密管套件，由周平主要负责到工厂交接拿货然后发送快递。期间，被告人范立平非法制造、销售精密管套件1141根，被告人周平参与非法制造、销售至少572根。其中，被告人夏紫斌、吴青芸使用淘宝账户“帝伊时尚馆”作为买家于2018年7月2日、3日下单购买上述精密管套件并转卖给客户18根；被告人陈琳于2018年3月16日至4月5日使用淘宝账户“小陈潮人鞋服”“陈琳77777”作为买家下单购买上述精密管套件并转卖给他人91根。经查，买家罗某从范立平的浩金贸易淘宝店购买的精密管经鉴定，属于枪支零部件；买家崔某、郭某、邹某从范立平、周平处购买上述精密管后组装成气枪（经鉴定为枪支），其中崔某组装的气枪枪口比动能为23.88焦耳／平方厘米；郭某组装的2支气枪的枪口比动能分别为47.73焦耳／平方厘米、56.34焦耳／平方厘米；邹某组装的2支气枪的枪口比动能分别为10.49焦耳／平方厘米、4.62焦耳／平方厘米；买家王某、单某从范立平处购买精密管组装成气枪。2.2018年4月至8月，被告人汤自敏、林雄建在广东省深圳市宝安区内，购买普通的不锈钢精密管，进行打孔、倒角等加工并搭配套管、巴马阀等配件，通过淘宝账户“爱你宝贝安安”（店铺名深圳市闽粤金属厂）、“林尔麟77”（店铺名闽粤金属材料分店二）及微信账户非法销售其打孔加工后用于组装气枪枪管的带孔不锈钢精密管套件，非法销售628根。其中，被告人**向汤自敏、林雄建购买上述精密管套件并非法销售给他人499根。被告人夏紫斌、吴青芸使用淘宝账户“帝伊时尚馆”“夏紫斌”作为买家于2018年6月25日至8月8日向**下单购买上述带孔精密管套件并转卖给客户314根；于7月1日通过向张某1、明某（另案处理）下单购买上述精密管套件并转卖给客户13根。2018年8月7日，公安机关在被告人汤自敏、林雄建位于深圳市宝安区的租住处查获100根不锈钢精密管（经鉴定均为枪支零部件）。经查，买家叶某向被告人**处购买的上述带孔精密管后组装成气枪（经鉴定属于枪支，枪口比动能8.03焦耳／平方厘米）。买家朱某向被告人夏紫斌购买上述精密管套件（经鉴定，属于枪支零部件）。此外，被告人夏紫斌、吴青芸作为买家向李某、周某（另案处理）下单购买带孔精密管套件并转卖给客户106根，被告人陈琳作为买家于2018年4月21日至5月6日向“下一站到达”、“下一站大码”（另案处理）下单购买带孔精密管套件并转卖给客户11根。综上，被告人范立平制造、买卖枪支零部件1141根（折合枪支38支），销售金额为15万余元，其中被告人周平参与制造、买卖枪支零部件572根（折合枪支19支），销售金额7万余元；被告人汤自敏、林雄建制造、买卖枪支零部件各728根（折合枪支24支），销售金额13万余元；被告人**买卖枪支零部件499根（折合枪支16支），获利7千余元；被告人夏紫斌、吴青芸买卖枪支零部件451根（折合枪支15支），获利1.2万余元；被告人陈琳买卖枪支零部件102根（折合枪支3支），获利4千余元。原审法院以非法制造、买卖枪支罪分别判处被告人范立平有期徒刑十一年，被告人汤自敏、林雄建有期徒刑各十年，被告人周平有期徒刑八年；以非法买卖枪支罪分别判处被告人**、夏紫斌、吴青芸有期徒刑各七年，被告人陈琳有期徒刑三年；追缴被告人范立平人民币8万元，被告人范立平、周平共同违法所得人民币7万元，被告人汤自敏、林雄建共同违法所得人民币13万元，被告人**违法所得人民币7千元，被告人夏紫斌、吴青芸共同违法所得人民币1.2万元；被告人陈琳违法所得人民币4千元，予以没收；扣押在案的枪支零部件及随案移送的作案工具，予以没收。原审被告人范立平上诉称，其出售的精密管不止枪管一种用途，原判定罪不当；在未对全部精密管套件进行鉴定的情况下，不能直接将1141根精密管套件全部作为枪支零部件认定；其主动投案且如实供述，应认定为自首。原审被告人周平及其辩护人提出，精密管加工用途具有多样性，周平没有制造枪支行为；淘宝销售数量不能作为定案依据，可能存刷单、退货情形，应以鉴定的数量为准；具有初犯、从犯、坦白等情节，希望二审减轻处罚。原审被告人汤自敏上诉称，其与林雄建出售的精密管组装而成的枪支枪口比动能为8.03，不能唯数量论，不认定为情节严重；其按照客户要求对精密管开孔的行为不属于制造枪支，且精密管本身有工业用途，不能认定全部精密管数量为枪支零部件；组装的气枪可能杀伤力极低，或无法击发，贩卖六百根不锈钢精密管的社会危害性远小于贩卖二十支气枪；按照账本及转账记录，其销售精密管的首家为100-150元不等，销售额应在6万元到9万元之间，原判认定违法所得13万元有误。其辩护人提出，汤自敏房内查获的100根钢管由侦查机关进行抽样送检，不符合《枪支、枪弹及零部件物证检验的抽样方案》中由鉴定机构采样的规定，鉴定书所载鉴定意见只适用于送检的10根，且关联同案人员李某案的判决书将8.03ｍｍ内径的钢管不认定为枪支散件，本案应参照该标准对相同内径的钢管予以排除；对汤自敏房内查获的钢管进行了两次鉴定，两份鉴定文书系同一经办人受同一委托人就同一案件中的同一事实进行前后关联鉴定，存在受暗示的可能，且重新鉴定时原鉴定人未回避，鉴定机构变更未公告，机构资质存在瑕疵，鉴定方法与鉴定依据不符，应予排除。综上，本案事实不清，证据不足，请求二审发回重审。原审被告人林雄建及其辩护人提出，涉及林雄建的鉴定书不科学、不全面，根据《公安部关于民用枪支主要零部件管理有关问题的批复》之附件，应在明确送检的精密管是否具有右旋膛线或容纳子弹的弹膛及剔除不属于常用制式枪支口径标准尺寸特征的内径0.8厘米规格的精密管后，再进行鉴定，原判以此认定枪管的数量有误；原判认定的13万元违法所得金额有误；量刑未体现罪责刑相一致原则。请求二审减轻处罚。原审被告人夏紫斌及其辩护人提出，原判认定的销售数量有误，退货数量约有50根，应予扣除，现有证据无法证实所有售出钢管均由打孔，原判以全部交易记录认定为枪支零部件数，事实依据不足；夏紫斌在淘宝平台上复制他人产品链接售卖，未接触实物，被鉴定的枪支仅三支，已出售钢管能否被组装为枪支无证据佐证，原判未全面考虑其主观恶性程度及社会危害后果；夏紫斌具有初犯、坦白、犯罪时间短等从轻情节。综上，请求二审轻判。原审被告人吴青芸及其辩护人提出，吴青芸没有买卖枪支的故意，将钢管作为正常商品在售卖，主观恶性小，在犯罪过程中仅起到辅助作用，应认定为从犯，或刑期上比夏紫斌低；其和夏紫斌获利共1.2万元，扣除正常钢管后违法所得应各为4000元。原审被告人陈琳及其辩护人提出，陈琳不明知钢管属于气枪零部件，原判以推定认定其主观故意，属客观归罪；根据两高关于气枪的批复，其属于无罪或免予刑事处罚或缓刑的情形。原审被告人**的辩护人提出，涉案精密管不符合枪管主要特征，鉴定文书没有经过复核，鉴定过程没有将检材与制式零部件进行对比，原判认定涉案精密管为枪管的证据不足；原判将精密管折算以枪支定罪处罚于法无据，且罪责刑不相适应。请求二审改判缓刑或免予刑事处罚。经审理查明的事实与原判认定基本一致，予以确认，惟有汤自敏、林雄建违法所得计算出现错误，应为9万余元，予以纠正。二审审理查明的事实，有证人张某1、明某、罗某、郭某、朱某、金某、叶某、张某2、李某、周某、杭某、吴某、徐某、杨某、单某、邹某、崔某、王某、潘某、葛某的证言，搜查笔录，辨认笔录，测量笔录电子证据，提取笔录，扣押清单，抽样笔录，手机，精密管的照片，账本、订单详情，接受证据清单、证据保全决定书，收缴物品清单，账单详情、淘宝交易记录，微信聊天记录、微信转账记录，支付宝转账记录、阿里旺旺聊天记录截图、淘宝页面的交易截图，鉴定书，行政处罚决定书、刑事判决书，情况说明，公安部关于印发鉴定规则和鉴定文书样式的通知及鉴定文书模板，人口信息，归案经过，八被告人在侦查阶段的供述笔录等证据证实。其中，关于温公物鉴﹝2018﹞62668号鉴定书鉴定意见可采信问题。经查，（1）该鉴定书系对温公物鉴﹝2018﹞61341Ｇ号鉴定的补充鉴定，而非对相同检材的重新鉴定，不存在辩护人所提出的鉴定人需回避或受暗示等情形。（2）扣押清单、测量笔录、抽样笔录及照片证明检材来源、取得符合法律规定，在确保涉案不锈钢精密管其他特征一致的情况下，根据内径和长度进行分类后逐类抽样，以5厘米左右的长度间隔再次抽取10根样本送检，抽样过程真实，样本具有代表性，检材充足、可靠。（3）温州市公安司法鉴定中心中具有鉴定机构资质，鉴定人依照专业的规范要求作出符合《公安机关鉴定规则》和鉴定文书式样要求的鉴定书，不存在需要排除证据资格的瑕疵情形。（4）涉案快排气枪不属于制式枪支，根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》精神，应以功能性认定为标准进行鉴定。涉案不锈钢精密管经打孔等加工配套处理后，具备与制式枪支专用散件（零部件）相同功能，其内径大小仅影响配套弹丸大小等因素，而不影响枪支专用性，故鉴定结论符合准确。综上，温公物鉴﹝2018﹞62668号鉴定书应予采信，对上诉人及辩护人的相关意见均不予采纳。关于不锈钢精密管数量问题。经查：（1）上诉人汤自敏在侦查阶段对账本进行了逐页核对，已提出账本记载交易记录中交易未成功和退货部分，原判根据汤自敏的供述、账本，并综合考虑相关交易记录，就低计算得出的628根销售数量正确。（2）原判在计算上诉人范立平、周平二人的销售数量时，已将吴家缘刷单数量予以扣除，淘宝交易记录、微信聊天记录均无其他刷单或退款迹象显示，即使存在个别退货或刷单情况，数量也极小，不影响定罪量刑。（3）周平、林雄建销售的精密管套件均是以非制式气枪枪管为标准进行加工销售，鉴定书证实查获的不锈钢精密管为枪支零部件、组装气枪为枪支，故其他买家是否将精密管套件用于组装气枪以及能否成功组装，均不影响周平、林雄建制造、销售枪支零部件的性质。（4）范立平、周平、汤自敏、林雄建等人将普通不锈钢精密管加工成几类相同规格枪管，公安人员对相同规格的精密管进行抽样送检，抽取的样品与同规格的其他精密管外观、性能一致，具有代表性，获对其中部分已出售精密管组装而成的枪支进行鉴定，鉴定结论适用于同规格的其他涉案精密管。综上，原判认定的涉案枪管数量正确，对上诉人及辩护人的相关意见均不予采纳。本院认为，上诉人范立平、周平、汤自敏、林雄建违反枪支管理规定，非法制造、买卖枪支，其行为均已构成非法制造、买卖枪支罪，情节严重；上诉人夏紫斌、吴青芸、陈琳及原审被告人**违反枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。原判鉴于周平系从犯，八被告人均能坦白，已予从轻处罚，相关上诉人以相同理由要求二审再予从轻的意见理由不足，不予支持。范立平投案后未如实供述其加工精密管后作为气枪零部件出售的主要犯罪事实，不予认定为自首；陈琳归案后稳定供述其明知自己销售的打孔不锈钢精密管是钢珠枪的配件枪管，原判不存在客观归罪情形，且陈琳在网上向不特定对象出售的枪管仍流散在外，存在被组装为枪支的可能性，不宜适用缓刑；吴青芸、夏紫斌的供述与聊天记录等相互印证，证实吴青芸明知涉案不锈钢精密管套装用于气枪枪管，仍与夏紫斌分工合作，平分利润，不宜认定为从犯；故对三人的上诉意见不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合理，惟对上诉人汤自敏、林雄建的违法所得认定不当，应予纠正。温州市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，判决如下：一、准许温州市人民检察院撤回抗诉。二、维持浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302刑初211号刑事判决第一至八项、第十项。三、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302刑初211号刑事判决第九项，即追缴被告人范立平人民币8万元，被告人范立平、周平共同违法所得人民币7万元，被告人汤自敏、林雄建共同违法所得人民币13万元，被告人**违法所得人民币7千元，被告人夏紫斌、吴青芸共同违法所得人民币1.2万元；被告人陈琳违法所得人民币4千元，予以没收。四、责令被告人范立平违法所得人民币8万元，被告人范立平、周平共同退赔违法所得人民币7万元，被告人汤自敏、林雄建共同退赔违法所得人民币9万元，被告人**退赔违法所得人民币7千元，被告人夏紫斌、吴青芸共同退赔违法所得人民币1.2万元；被告人陈琳退赔违法所得人民币4千元，均上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 刘建国审 判 员 郑 琼审 判 员 李含艳二〇二〇年五月九日代书记员 卓梦蝶