贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民再228号上诉人（原审原告）：张才学，男，1944年7月1日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：马贵荣，贵州黔都律师事务所律师，执业证号：15201201310663745。被上诉人（原审被告）：杨彦飞，男，1961年12月6日生，布依族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：彭起，贵州国喜律师事务所律师，执业证号：15201200510781330。上诉人张才学因与被上诉人杨彦飞民间借贷纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2018年9月7日作出（2018）黔0103民初4175号民事判决。该判决发生法律效力后，杨彦飞不服，向贵州省贵阳市云岩区人民法院申请再审。贵州省贵阳市云岩区人民法院于2019年4月3日作出（2019）黔0103民申4号民事裁定，裁定再审本案。贵州省贵阳市云岩区人民法院再审后于2019年9月19日作出（2019）黔0103民再20号民事判决。宣判后，张才学不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张才学上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民再20号民事判决；2、判令被上诉人立即返还上诉人借款本金50万元，并支付利息（利息自2017年4月8日按年利率24%计算至2019年9月28日，共计920天，计算为302465.75元）；3、判令被上诉人将其位于保利溪湖20栋1-3-1号商品房购房协议等原始资料交由上诉人以抵押借款保存，按期还款后归还，违约该房归上诉人所有；4、上诉费由被上诉人承担。理由：1、借款本金为50万元有证据证实，且杨彦飞亦认可。2、一审法院再审判决适用法律错误。本案双方约定的是违约金而非利息，不适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的债务履行顺序，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，多支付的利息应当由被上诉人另行主张权利。3、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》生效日期为2015年9月，而双方的协议于2015年8月终止，被上诉人之前给付的利息无权主张返还。3、一审法院再审判决张才学承担诉讼费错误。根据《诉讼费用交纳办法》第九条的规定，杨彦飞在一审判决后未提出上诉，在一审判决发生法律效力后申请再审，诉讼费应由其承担。被上诉人杨彦飞辩称，一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。请求：驳回上诉。张才学向一审法院起诉请求：1、判令被告立即返还原告欠款50万元；2、判令原告对被告抵押房屋一套位于保利溪湖20栋1-3-1号享有优先受偿权；3、判令被告从2017年4月8日起至2018年5月8日共420天总违约金210万元整付给原告；4、诉讼费用由被告承担。一审法院原审认定事实：2014年12月5日，原告张才学与被告杨彦飞签订《借款协议书》一份，其中载明：1、甲方张才学经过多方筹集人民币50万元通过工商银行转账在乙方杨彦飞账上，借款期限为8个月，借款时间从2014年12月8日起至2015年8月8日止，借款期满，乙方应一次性归还借款50万元；2、乙方以在贵阳保利铁投房地产开发有限公司“保利溪湖“项目A2地块修建的三期20栋1-3-1号房屋（面积138.17平方米，套内面积120.74平方米）作为借款的抵押物，并将此套房屋的全部购买手续移交甲方存放抵押；3、乙方向甲方借款50万元，8个月满准时还款，逾期两个月（60天）未还，除赔偿违约金外，抵押的房产所有权全部归甲方所有，凭此协议到房屋产权部门将乙方的户名过户为甲方的户名。如借款50万按期归还甲方，甲方收款后次日，甲方将乙方抵押的资料全部归还乙方，借款事项全部终结；4、一方违约，由违约方每天按借款总金额的1%计算违约金，以实际天数累计计算违约总金额支付给守约方。2014年12月8日，被告向原告出具收条一张“今收到给张才学借款人民币50万元整”；同日，原告向被告转款人民币48万元。2017年5月15日，被告向原告出具承诺书，承诺“本人于2014年12月向张才学借款人民币50万元正，承诺在2017年8月31日前归还，如在承诺的时间内不能归还，按借款合同执行。”另查明，2015年1月至2015年8月，被告每月转款2万元给原告，共计转款16万元；2015年10月、11月、12月、2016年2月，分别转款2万元，共计转款8万元；2017年7月转款20万元；2017年8月转款10万元，以上共计转款54万元。一审法院原审认为，合法的借贷关系应当受到法律的保护。被告出具的《借款协议书》、《收条》是其真实意思表示，且原告提供了相应银行账户流水、转款凭证证明其已经实际转款给被告，庭审中被告表示实际收到了相应的借款数额，所以原、被告之间的借款合同关系成立。被告提出向原告借款50万元，在2014年12月8日通过工商银行向被告转款48万元，预先扣除了当月利息2万元，双方约定的借款期限届满，被告未履行还款义务，已违约，故对原告要求被告返还借款本金的诉请，于法有据，法院予以支持，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”之规定，被告实际借款本金应认定为48万元。对于原告诉请的违约金问题，因双方约定了利息、违约金应予支持。2015年1月8日起至2017年8月8日，被告已支付金额540000元，应支付金额为460800元，对超出部分79200元，被告可以要求原告返还；对于原告要求的被告从2017年4月8日起至2018年5月8日按年利率365%，支付违约金的请求，应以本金480000元为基数,按照年24%标准支付，并扣除2017年4月8日至2017年8月8日已支付的金额，从2017年8月9日起至2018年5月8日止，应为480000×0.24÷12×9=86400。对于原告起诉的对被告保利溪湖20栋1-3-1号房屋享有优先受偿权，原告以《借款协议书》及被告已将购房材料手续移交给原告，未办理抵押登记手续，要求对该房屋享有优先受偿权，法院不予支持。遂判决：1、被告杨彦飞于本判决生效之日起十日内给付原告张才学借款本金人民币480000元及违约金86400元（利息暂计算至2018年5月8日，之后违约金按年利率24%的标准，计算至全部本息实际付清之日止）；2、驳回原告张才学其余诉讼请求。案件受理费27600元、减半收取13800元，由原告张才学承担3800元，被告杨彦飞承担10000元。一审法院再审查明的事实与原审基本一致。另查明，张才学、杨彦飞于2014年12月5日还签订了《借款协议书》一份，载明：“乙方再次向甲方借钱壹拾陆万元整，还款方式为每月还20000元”等。再审中，双方一致认可该16万元是指50万元的利息，并非另行又出借了16万元。另查明，张才学在原审两次庭审结束之后向法院申请违约金应算至杨彦飞还清本金时为止，杨彦飞不予同意，认为应按照诉请计算违约金。原审未对“违约金应算至被告还清本金时”这一请求进行审理即直接进行判决。再审审理中，张才学诉请与原审一致，未要求增加“违约金应算至被告还清本金时为止”的诉请，并表示因2017年4月8日之前的利息已经按照4分利息结清，故从2017年4月8日开始计算违约金。一审法院再审认为，对双方当事人争议的焦点问题，法院逐一评判如下：1、借款本金及双方约定的利息、违约金为多少的问题：张才学、杨彦飞签订了两份《借款协议书》，实际原告向被告转款48万元，故应予认定本金为48万元。借款协议中约定借款时间从2014年12月8日起至2015年8月8日止为八个月，当日签订的另一份《借款协议书》约定的16万元为利息，并已经预先扣除20000元利息，故可以计算出双方约定借款期限内的月利率为4％。而协议约定的违约方按照借款总金额每日1％支付违约金实际为逾期付款违约金。2、杨彦飞已经支付的54万元是否均应为利息的问题：2015年1月至2015年8月，杨彦飞每月转款2万元给张才学，共计转款16万元；2015年10月、11月、12月、2016年2月，分别转款2万元，共计转款8万元；2017年7月转款20万元；2017年8月转款10万元，以上共计转款54万元。本案中，张才学、杨彦飞约定的借款期间的利息标准（月利率4％）及逾期付款违约金标准（每天按借款总金额的1%计算）均明显高于法律规定。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”、第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”的规定，对杨彦飞已经支付的利息及逾期付款违约金均应按照年利率36%的标准计算。杨彦飞从2015年1月至2017年8月向张才学不定期不定额支付相关款项，存在支付相应金额时超过该时段应付利息的问题，如一概按照480000本金计算32个月的利息有失公允，故应依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定予以扣抵后分段计算本息。按照先息后本的原则，超过年利率36%的部分应当认定为杨彦飞偿还的本金，对尚欠的本金应按照年利率24%予以继续支付利息。张才学主张的违约金期间为2017年4月8日至2018年5月8日，可以从其自愿，之后的逾期付款违约金张才学可以另行主张权利。杨彦飞提出的付款扣息计算方式较为合理，法院予以采纳。即：2015年1月8日至2015年8月8日，480000元-（160000-480000×3%/月×8月）=435200元，该435200元即为下一期本金；2015年9月8日-2015年12月11日，435200元-（60000-435200×3%/月×4月）=427424元，该427424元即为下一期本金；2016年1月8日-2017年8月8日，427424元-（320000-427424×3%/月×20月）=363878元，该363878元即为下一期本金。由于2017年8月之前的逾期付款违约金已经支付完毕，故从2017年8月8日至2018年5月8日的逾期付款违约金应为：363878元×2%/月×9月=65498元。3、关于张才学对杨彦飞位于保利溪湖20栋1-3-1号是否享有优先受偿权的问题，双方在合同中约定的抵押条款是双方当事人真实意思表示，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”、《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产作抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”之规定，不动产未办理抵押登记，抵押权尚未设立，出借人不能依照合同中约定的抵押条款享有优先受偿权，对张才学该项诉请不予支持。对张才学提出杨彦飞在原判决生效后执行过程中将抵押财产转让给他人，导致其无法得以执行的意见，可以依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第二款“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”的规定与抵押人另行解决。综上，原审认定的事实部分错误，应予依法改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条、第四百零七条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十九条第一款、第三十条、第三十一条之规定，一审法院再审判决：一、变更本院（2018）黔0103民初4175号民事判决第一项即“被告杨彦飞于本判决生效之日起十日内给付原告张才学借款本金人民币480000元及违约金86400元（利息暂计算至2018年5月8日，之后违约金按年利率24%的标准，计算至本全部本息实际付清之日止）”、维持第二项即“驳回原告张才学其余诉讼请求”；二、由杨彦飞于本判决生效之日起十日内一次性支付给张才学借款本金人民币363878元及逾期付款违约金65498元。案件受理费13800元，由张才学承担11522元，杨彦飞承担2278元（此款已由张才学预交，由杨彦飞在履行本判决的同时支付给原告）。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，二审予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为一审法院再审判决对于案涉借款本金、利息、违约金的认定、处理是否正确及法律适用、诉讼费用负担是否错误。关于借款本金的认定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”预先在本金中扣除利息的，以实际出借金额认定本金并依此偿还利息。张才学实际出借金额为48万，故对其借款本金应为50万元的上诉主张，本院不予采纳。关于利息的认定，张才学与杨彦飞约定的借款利率已经超出法律规定的年利率36%，故杨彦飞已经支付的利息超过年利率36%的部分应当冲抵本金，一审法院再审判决关于利息的处理方式并无不当。张才学上诉主张利息自2017年4月8日按年利率24%计算至2019年9月28日已经超出一审诉请范围，本院不予审理。关于违约金的认定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，一审法院再审判决按照年利率24%的标准支持张才学诉请的违约金并无不当。关于张才学上诉主张案涉借款协议2015年8月终止，故本案不适用2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。因该规定于2015年9月1日施行，此后新受理的一审案件均应适用该规定，而张才学于2018年5月9日才向一审法院提起本案诉讼，故本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。上诉人张才学的此项上诉主张系对法律的错误解读和错误理解所致，本院不予采纳。关于张才学上诉主张一审法院再审判决张才学承担诉讼费错误，根据《诉讼费用交纳办法》第29条第二款：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用金额”的规定，一审法院再审判决根据张才学诉请的标的及判决支持的金额确定张才学及杨彦飞分别应负担的诉讼费并无不当，张才学关于诉讼费的上诉主张亦不能成立，本院不予采纳。至于张才学关于抵押房屋优先受偿权的诉请，一审法院再审判决已经论述清楚，二审不再赘述。综上所述，上诉人张才学的上诉理由均不能成立，对其上诉请求应予驳回。一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。另,一审法院再审判决将《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》表述为《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》有误，二审予以指正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4137元，由上诉人张才学负担。本判决为终审判决。审判长  潘源审判员  陈红审判员  刘梅二〇二〇年五月二十日法官助理李瑞康书记员陈熠修