浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终493号上诉人（原审被告）：瑞安市玉海口腔医院有限公司，汉族，住所地瑞安市安阳街道万松东路66-1号。法定代表人：赵玉云，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴建胜、陈武，北京炜衡（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金大合，男，1972年7月11日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：杨文清、胡晓宇，浙江合一律师事务所律师。上诉人瑞安市玉海口腔医院有限公司（以下简称玉海口腔医院）因与被上诉人金大合承揽合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。玉海口腔医院上诉请求：1.撤销原判；2.改判驳回金大合的诉讼请求，支持玉海口腔医院的反诉请求；3.一、二审诉讼费由金大合承担。事实和理由：一、案涉工程存在偷工减料情形，金大合应返还玉海口腔医院相应工程款。首先，玉海口腔医院与金大合之间所签订的《装饰工程施工合同》已明确约定案涉工程为包工包料，并在合同附件中约定了装修材料品牌和材料单价，这均是合同的有效组成部分，对双方当事人具有法律约束力。而经法院现场勘查，案涉工程确实存在小便池、洗水盆、插座板等材料品牌与合同不相符的情况。根据证人江某及金大合的确认，合同约定的品牌与实际使用的品牌价格差异明显（如合同约定的ＴＯＴＯ牌小便池2000元，实际使用的摩思牌市场价格为200元），并非原审法院所定义的属于同等价格，不同品牌。另外案涉工程属于包工包料，除基本施工外，还包括安装卫浴产品等软装设施，合同对于软装设施的品牌也做了明确约定，金大合在未经玉海口腔医院许可的情况下，擅自更换更为低廉的材料，赚取其中的差价，明显侵犯了玉海口腔医院的合法权益，也不符合合同的约定。虽然不同材料品牌均有一定的使用价值，但是不能类推为具有相同的价值。故此，玉海口腔医院有权要求金大合退还材料差价。其次，正如原审法院所认定的负压、七组柜子和地胶板铺设均是包括在合同总价范围内，但现经法院现场勘查和金大合及证人的确认，上述设施存在未施工完毕或者是由玉海口腔医院直接支付给案外人的情况。另外，2017年9月6日的领款凭证，是基于金大合能全部按照合同施工完毕的情况结算的，双方之间的工程款还是应按实结算，如金大合确实存在尚未施工完毕等情况，应由金大合返还相应部分的工程款。二、案涉工程存在质量不合格情形。不能以双方的结算行为而认定质量合格。在原审庭审中，玉海口腔医院提供了装修检查情况单、现场照片等，均说明金大合施工的工程存在严重质量问题，导致玉海口腔医院无法正常经营。此外，玉海口腔医院也提供了相应的维修发票等，能印证案涉工程的质量问题和玉海口腔医院的财产损失。故此，原审法院仅以简单的结算行为而认定不存在质量合格，属于认定事实不清。三、金大合应承担逾期交付工程的违约责任。通过证人证言以及装修检查情况单，案涉工程存在严重漏水等问题，包括证人和金大合在内，均认为只要交付工程就已履行全部义务，但是根据法律规定，应以交付合格工程为前提，而不是简单的现实交付。截止玉海口腔医院正常营业，案涉工程均未合格交付，故应以玉海口腔医院正常入住作为违约责任的截止节点。另外，关于诉讼时效问题。合同约定的交付时间是2015年1月26日，而在金大合所谓的交付后，玉海口腔医院已多次向金大合主张质量异议，玉海口腔医院也在原审中提供了金大合在2017年9月5日出具的装修检查情况单，可以证明玉海口腔医院向金大合主张权利的事实。故本案的诉讼时效存在中断情况，应从玉海口腔医院向金大合主张权利时重新计算。原审法院认定诉讼时效从2015年8月4日开始计算，属于对诉讼时效中断的错误理解。金大合辩称：一、涉案承揽工程不存在偷工减料情形。1.双方虽约定了装修材料品牌、装修材料单价，但金大合按照合同报价根本无法购买该品牌装修材料，故在装修过程中，双方一致同意跟换小便池品牌，该事实已得到证人江某的确认。且玉海口腔医院实际接收施工项目并投入使用近四年多，玉海口腔医院从未主张品牌更换，可以认定玉海口腔医院对此无异议。2.负压部分已经施工完毕，合同中没有约定七组柜子，约定的男柜子、女柜子、护士台橱柜已施工完毕。地胶板铺设的款项也是由金大合直接支付。玉海口腔医院出具的领款凭证注明“装修余款18万元，现付8万元”，即确认结欠金大合10万元工程款，可以说明金大合不存在偷工减料。二、涉案承揽工程不存在质量问题。1.玉海口腔医院于2017年9月6日出具领款凭证注明“装修余款18万元，现付8万元”，确认了结欠金大合10万元工程款，可以证明截止该时间点，玉海口腔医院对涉案工程未提出异议。金大合起诉要求工程款时，玉海口腔医院才提出质量问题，显然不合常理。2.涉案工程已由玉海口腔医院使用四年之久，即便玉海口腔医院存在维修费，其是否对涉案装修房屋正常使用、是否其他人故意损坏，以及对维修费的合理支出，金大合都有异议。三、金大合已于2015年1月26日前将工程交付给玉海口腔医院使用，不存在逾期竣工问题。证人江某作为玉海口腔医院的代表和现场监工人员，其确认了工程不存在逾期交付的情形。玉海口腔医院于2015年8月4日登记成立，即便工程存在延期交付，其最迟于2015年8月4日知道或应当知道工程延期交付，玉海口腔医院在本次起诉中主张延期交付已超过2年诉讼时效。金大合向一审法院起诉请求：1.判令玉海口腔医院向金大合支付装修款499709.20元，并赔偿利息损失（以499709.20元为基数从2015年1月26日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率并参照罚息标准即6.525%计算）；2.诉讼费用由玉海口腔医院承担。玉海口腔医院向一审法院反诉请求：1.判令金大合返还玉海口腔医院工程款220034.50元（其中材料差价为107968.50元、负压部分80000元、七组柜子14000元、地胶板铺设118056元，以上共计320024.50元，扣减尚余的工程款100000元）；2.判令金大合赔偿玉海口腔医院修理费133996元；3.判令金大合支付玉海口腔医院违约金1364000元（以每日1000元为标准，自2015年1月26日开始计算至2018年10月22日）；4.反诉费用由金大合承担。一审法院认定事实：玉海口腔医院因设立医院所需将坐落于瑞安市安阳街道万松东路66-1号1幢1至3层的写字楼改造及装修工程发包给金大合个人施工。2014年10月29日，朱淑冬、江某代表玉海口腔医院与金大合签订一份《装饰工程施工合同》（甲方：玉海口腔医院，乙方：金大合），该合同约定承包方式为包工包料；工期90天（从2014年10月26日开工，于2015年1月26日竣工）；工程总造价248万元；工程款按工程进度分阶段进行支付。另，双方还约定奖励和违约责任：因乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方1000元违约金。除支付赶工措施费外，每提前一天，甲方支付乙方1000元，作为奖励。另，该《合同》中未包括ＬＥＤ电子显示屏。装修改造完成后，金大合将工程交付给玉海口腔医院使用至今。在施工过程中，玉海口腔医院陆续向金大合支付装修工程款238万元（其中包括地胶板款项）。截至2017年9月6日，玉海口腔医院尚欠金大合工程款10万元。另查明，玉海口腔医院于2015年8月4日依法设立。一审法院认为，本案玉海口腔医院将医院交由金大合个人装修，金大合按玉海口腔医院的要求完成工作，并交付工作成果，玉海口腔医院给付报酬，双方之间形成承揽合同关系，本案案由应为承揽合同纠纷。双方当事人之间形成承揽合同，系双方真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。关于本诉部分。玉海口腔医院尚欠金大合承揽款10万元的事实，双方均无异议，予以确认。双方争议焦点有二个：一、涉案承揽工程有无增加工程量的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”根据上述规定，当事人申请鉴定，鉴定材料应由提出鉴定的当事人提供。金大合称增加承揽工程量为399709.20元，仅提供了一份自己书写的增加项目决算清单，玉海口腔医院方对此不予认可。由于涉案工程系旧房二次改造装修，且双方约定装修工程为包工包料，金大合陈述的这些增加项目是否已包括在合同之内还是后来增加工程量无法确定，根据谁主张谁举证原则，举证责任在于金大合，金大合不能举证证明增加的工程量，应承担举证不能的法律后果。对于金大合主张增加工程量399709.20元的诉请，不予支持。二、玉海口腔医院应否支付逾期付款的利息损失以及损失如何计算的问题。双方约定工程款按工程进度分批支付，但未约定逾期付款的违约责任。综合本案实际情况，逾期付款的利息损失应从金大合主张权利开始计算，并参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止，予以支持。关于反诉部分。一、涉案承揽工程是否存在偷工减料的情形。二、涉案承揽工程是否存在质量不合格的问题。三、涉案承揽工程是否存在延期交付的问题。分述如下：一、涉案承揽工程是否存在偷工减料的情形。虽然双方在合同中约定了装修材料品牌，同时也约定了装修材料单价，按照合同报价根本没有办法购买该品牌装修材料，该事实亦得到证人江某的确认。双方应本着按实结算的原则解决工程款纠纷。同时需要指出的是，同等价格材质、不同品牌并不必然带来质量问题，玉海口腔医院无证据证明更换品牌给承揽工程带来质量问题，玉海口腔医院就此要求金大合承担材料差价请求，不予支持。关于负压部分、七组柜子及地胶板是否完成交付的问题。负压部分、七组柜子及地胶板均已包括在合同总价款之内，截至2017年9月6日双方结算工程时，玉海口腔医院确认尚欠金大合工程款10万元。玉海口腔医院关于金大合未交付前述负压、七组柜子及地胶板铺设等主张，不予支持。二、涉案承揽工程是否存在质量不合格问题。玉海口腔医院于2017年9月6日出具的《领款凭证》中注明“装修余款18万元，现付8万元”，玉海口腔医院确认了尚欠金大合10万元工程款的事实，同时亦证明截至2017年9月6日玉海口腔医院对涉案工程未提出异议，直至金大合起诉要求玉海口腔医院支付工程款时，玉海口腔医院才提出工程质量问题，显然不符常理。玉海口腔医院主张因金大合提供的工程质量不合格另行支付维修费用，与事实不符，不予支持。三、涉案承揽工程是否存在延期交付的问题。根据合同约定涉案承揽工程应于2015年1月26日交付，但实际上双方未对工程进行竣工验收。现双方对涉案工程实际交付的时间陈述不一致。玉海口腔医院陈述医院于2018年10月22日正式投入经营。作为专业口腔医院，除了房屋装修工程之外还有一系列前期审批程序，玉海口腔医院开始投入运营的时间并不能等同于装修交付使用时间。玉海口腔医院于2015年8月4日依法设立登记。即便工程存在延期交付，玉海口腔医院最迟于2015年8月4日就知道或应当知道涉案工程存在延期交付，但玉海口腔医院一直怠于行使权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》的规定，《民法总则》（2017年10月1日施行）施行前，根据《民法通则》规定的2年诉讼时效期间已经届满，不再适用《民法总则》关于3年诉讼时效期间的规定。截至2017年10月1日，本案已超过2年诉讼时效期间，故玉海口腔医院在本次起诉中要求金大合按日支付1000元违约金的请求，不予支持。综上，金大合的本诉请求，部分予以支持。玉海口腔医院的反诉请求，缺乏事实与法律依据，均不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、玉海口腔医院于判决生效后十日内向金大合支付工程款10万元并赔偿经济损失（以10万元为基数从2019年1月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还完毕之日止），款交本一审法院转付；二、驳回金大合本诉其他诉讼请求。三、驳回玉海口腔医院反诉的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费8796元，反诉受理费10131元（已减半），合计18927元，由金大合负担6496元，由玉海口腔医院负担12431元（定于本判决生效后10日内向本院缴纳）。本院二审期间，双方当事人均未补充提供证据材料。经审理，本院二审认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：（一）关于金大合是否应返还部分工程款问题。玉海口腔医院将医院装修工程交由金大合施工，金大合于2015年1月26日左右向其交付工作成果，玉海口腔医院2017年9月6日向金大合支付装修款8万元时，在金大合出具的领款凭证上注明“装修余款18万，现付8万元”，可见玉海口腔医院已确认当时装修余款为18万元，支付8万元后尚欠金大合10万元。玉海口腔医院在本案诉讼中主张金大合更换部分材料品牌和部分工程未完成，要求金大合返还部分工程款，显然缺乏事实根据。而且，代表玉海口腔医院与金大合签订施工合同的江某出庭作证陈述材料品牌更换已得到其确认，玉海口腔医院亦未提供充足证据证实金大合未完成部分工程，故本院不予支持。（二）关于涉案工程是否存在质量不合格以及金大合是否应承担逾期交付违约金问题。涉案合同约定本案工程应于2015年1月26日交付，金大合陈述其于2015年1月26日前完成装修，玉海口腔医院亦认可金大合于2015年1月26日左右向其交付工程，其未对工程进行验收，但已予实际使用。2017年9月5日，经双方检查确认存在开关板松动、灯槽不亮以及房间漏水等诸多问题。玉海口腔医院陈述金大合已安排工人维修，除漏水之外的问题均已解决。本院认为，涉案工程交付二年半以后才经双方检查发现漏水，结合玉海口腔医院系旧房改造装修，在无其他证据佐证的情况下，尚无法认定漏水系金大合施工所造成，故玉海口腔医院要求金大合支付维修费，本院不予支持。金大合依照合同约定时间2015年1月26日向玉海口腔医院交付涉案工程，玉海口腔医院未对工程进行验收。2017年9月5日双方检查发现的问题，除了漏水外，其他是开关板松动、灯槽不亮、开关盒掉落等问题，金大合安排工人隔天即予维修完毕。因此，在玉海口腔医院未提供其他证据的情况下，根据上述情形，本院认为不足以认定金大合2015年1月26日交付的涉案工程质量不合格，故玉海口腔医院要求金大合承担逾期交付违约金，本院不予支持。综上所述，玉海口腔医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件本诉受理费2300元，反诉受理费10131元，合计12431元，由瑞安市玉海口腔医院有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏子文审 判 员 罗奇豪审 判 员 叶 恒二〇二〇年五月二十日代书记员 张 璇