辽宁省鞍山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽03刑终80-2号原公诉机关鞍山市铁西区人民检察院。上诉人（原审被告人）夏亚新，女，1972年7月25日出生，汉族，初中文化，鞍山市华诺信息技术有限公司业务员，户籍所在地辽宁省沈阳市法库县，现住辽宁省鞍山市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年10月15日被刑事拘留，同年11月2日被取保候审；于2019年10月29日被逮捕，现羁押于鞍山市女子看守所。上诉人（原审被告人）康晓春，男，1989年2月4日出生，汉族，大学本科，鞍山市华诺信息技术有限公司业务员，户籍所在地辽宁省沈阳市新民市，捕前住辽宁省鞍山市铁西区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年10月15日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕，现羁押于鞍山市第一看守所。辩护人邹云强、邹宗霖，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张宪，男，1982年9月22日出生，汉族，中专文化，鞍山市华诺信息技术有限公司业务员，户籍所在地辽宁省鞍山市立山区，现住辽宁省鞍山市铁西区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年10月15日被刑事拘留，同年11月2日被取保候审；于2019年10月29日被逮捕，现羁押于鞍山市第二看守所。上诉人（原审被告人）李名扬，男，1997年8月25日出生，汉族，大专文化，鞍山市华诺信息技术有限公司业务员，户籍所在地及现住辽宁省鞍山市立山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年10月15日被刑事拘留，同年11月2日被取保候审；于2019年11月26日被逮捕，现羁押于鞍山市。辩护人刘雪芹，辽宁助君律师事务所律师。上诉人（原审被告人）田旭，男，1981年2月5日出生，汉族，初中文化，鞍山市华诺信息技术有限公司云仓经理，户籍所在地及捕前住辽宁省鞍山市铁东区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年10月15日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕，现羁押于鞍山市。辩护人翟运宝，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）顾圆斌，男，1979年7月14日出生，汉族，专科文化，鞍山市华诺信息技术有限公司业务员，户籍所在地辽宁省鞍山市铁西区，现住辽宁省鞍山市经济开发区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年10月15日被刑事拘留，同年11月2日被取保候审；于2019年11月26日被逮捕，现羁押于鞍山市第二看守所。上诉人(原审被告人)杨义林，男，1982年3月30日出生，汉族，专科文化，鞍山市华诺信息技术有限公司业务员，户籍所在地及现住辽宁省鞍山市铁西区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年10月15日被刑事拘留，同年11月2日被取保候审；于2019年11月26日被逮捕，现羁押于鞍山市。辩护人温泉、张鑫，辽宁钢城正大律师事务所律师。鞍山市铁西区人民法院审理鞍山市铁西区人民检察院指控原审被告人夏亚新、康晓春、张宪、李名扬、田旭、顾圆斌、杨义林犯非法吸收公众存款罪、原审被告人夏亚新、康晓春、张宪、田旭犯职务侵占罪一案，于2019年12月30日作出(2019)辽0303刑初267号刑事判决。宣判后，原审被告人夏亚新、康晓春、张宪、李名扬、田旭、顾圆斌、杨义林不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、非法吸收公众存款罪2015年6月，吴某2华（另案处理）在鞍山市注册成立鞍山华某信息技术有限公司，并聘请李某4（另案处理）为公司副总经理，先后聘请被告人夏亚新、康晓春、张宪、李名扬、田旭、顾圆斌、杨义林为业务员。后该公司与北京掌合天下公司签订合作协议书，推广鞍山地区掌合天下公司业务，掌合天下公司会支付给鞍山华某信息技术有限公司业务推广费。华某公司主营业务是:鞍山市的各超市、小卖部、食杂店等客户通过华某信息技术有限公司在北京掌合天下平台上订购货物。2015年末，鞍山华某信息技术有限公司在经营上出现问题，为了吸存资金，吴某2华、李某4决定实行存款返利政策，即公司员工和员工的亲戚朋友可以把钱存到公司，公司会按照每存一万元每月返利350元给存钱的员工和员工的亲戚朋友进行返利，直到把钱拿离公司前都会得到返利，员工和员工亲戚朋友陆续将钱存到公司。后由于公司经营不善和支付了高额的返利，公司财务出现了危机。吴某2华和李某4为了扭转公司财务危机，为了能够大量吸存资金分别推出下列业务，安排夏亚新、康晓春、张宪、李名扬、田旭、顾圆斌、杨义林等各业务员大肆吸收公众存款。1、以高额返利为诱饵，并谎称和建设银行、烟草公司有合作，诱使客户将订烟款存到公司进行返利，每存到公司12,000元，下个月份四周返还本金，每周返还本金的25%，客户还会得到返利，每个月得到200元返利，返利期限为12个月。2、将员工及亲朋好友存1万元现金每个月返利350元的业务推广到客户，客户陆续将钱存到公司参加存款返利活动。3、针对没有现金存到公司的客户推广信用卡存款返利活动，让客户用信用卡在掌合天下平台上公司的虚拟卖家上进行虚拟订货，将信用卡上的钱变相存到华某信息技术有限公司进行存款返利，每存1万元，每个月返利350元。4、以高额返利为诱饵向客户推广建设银行为期一年的“快贷”业务，诱使超市将贷款存到华某公司进行存款返利，华某公司会替客户偿还贷款，每存1万元到公司每个月会给1%-1.5%的利息进行返利。5、华某公司可以给客户在掌合天下平台上进行“极速贷”业务，也叫“身价贷”业务，贷款下来后华某公司以高额返利为诱饵诱使客户将贷款存到华某公司进行存款返利，华某公司会替客户偿还贷款，每存12,000元到公司，客户会得到每个月200元的返利，返利期限是12个月。6、吴某2华和李某4又让业务员去客户推广VIP会员保证金业务。在华某公司订货和存款获得返利的客户，如果缴纳5,000元到公司，会成为公司的VIP会员，订货会便宜，返利期限延长至15个月；如果缴纳1万元到公司，会成为公司的超级VIP会员，订货会更便宜，返利期限延长至18个月，一年后公司会将保证金还给客户。夏亚新、康晓春、张宪、李名扬、田旭、顾圆斌、杨义林等业务员在明知鞍山华某信息技术有限公司没有吸收公众存款资质的情况下，以存款支付高额利息为回报，公开向社会不特定人员宣传、利诱并为公司融资，并从中挣取奖金提成。期中，夏亚新非法吸收存款总额2,875,500元，康晓春非法吸收存款总额3,017,000元，张宪非法吸收存款总额1,219,000元，李名扬非法吸收存款总额1,654,000元，田旭非法吸收存款总额1,265,000元，顾圆斌非法吸收存款数额906,000元，杨义林非法吸收存款总额516,000元。二、职务侵占罪被告人康晓春、张宪、田旭在担任鞍山华某信息技术有限公司业务员期间，利用职务之便，克扣多名客户返利款。被告人夏亚新在担任鞍山华某信息技术有限公司业务员期间，利用职务之便，克扣多名客户返利款；把客户存到公司的钱私自扣留没有交到公司;提前把客户存到公司的钱拿离公司私自扣留,而没有告知客户也没有归还客户。夏亚新共侵占了鞍山华某信息技术有限公司客户的本金48.846万元人民币、返利款17.985万元人民币；康晓春共侵占了鞍山市华某信息技术有限公司给客户的返利款19.71万元人民币；张宪共侵占了鞍山华某信息技术有限公司客户的返利款16.569万元人民币；田旭共侵占了鞍山市华某信息技术有限公司给客户的返利款7.175万元人民币。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人夏亚新、康晓春、张宪、李名扬、田旭、顾圆斌、杨义林在未经国家金融管理部门批准的情况下，以存款支付高额利息为回报，公开向社会不特定人员宣传、利诱并融资，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。被告人夏亚新、康晓春、张宪、田旭利用职务上的便利，将客户本金、返利款非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，应予惩处，并予以数罪并罚。公诉机关指控的事实与罪名成立，应予支持。被告人夏亚新、康晓春、张宪、李名扬、田旭、顾圆斌、杨义林均系主动到公安机关接受调查，且如实供述自己的主要罪行，可认定自首，依法可予以从轻处罚；鉴于该七名被告人在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯，依法予以从轻处罚；被告人田旭已赔偿部分被害人损失，取得其所吸收存款的所有被害人的谅解，被告人夏亚新、张宪已赔偿其所吸收存款的部分被害人损失且取得部分被害人的谅解，被告人李名扬取得部分被害人的谅解，被告人顾圆斌上缴部分违法所得，对上述被告人酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百七十一条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人夏亚新犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人康晓春犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币十万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人张宪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币六万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币六万元；被告人李名扬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币八万元；被告人田旭犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元；被告人顾圆斌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人杨义林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；责令被告人夏亚新、康晓春、张宪、李名扬、田旭、顾圆斌、杨义林于判决生效后立即退赔被害人损失（详见附表）；随案移送的扣押被告人顾圆斌亲属上缴的1.5万元，依法退赔被害人，抵顶第二项退赔部分中顾圆斌应退赔部分。上诉人夏亚新的上诉理由是：原判认定其犯职务侵占的事实有误，被害人刘某1投入的20万元，已经入财务账，其没有占有，不应认定为犯罪数额。上诉人康晓春的上诉理由：非法吸收公众存款行为构成单位犯罪，原判对其量刑重；因其占有的款项是公司犯罪所得，不应构成职务侵占罪。其辩护人提出相同的辩护意见。上诉人张宪的上诉理由：非法吸收公众存款行为构成单位犯罪，其作为工作人员，原判量刑重；参与非法吸收的存款都交给公司，其占有部分是公司的提成，不构成职务侵占罪。上诉人李名扬的上诉理由:非法吸收公众存款犯罪，原判认定的数额不对，量刑重。其辩护人除提出相同的辩护意见外，还提出非法吸收公众存款犯罪系单位犯罪。上诉人田旭的上诉理由：其不构成职务侵占罪。其辩护人的辩护意见：非法吸收公众存款犯罪系单位犯罪，田旭非管理人员，不构成犯罪；田旭占有的是客户的返利款，非公司所有，不构成职务侵占罪。上诉人顾圆斌的上诉理由：非法吸收公众存款犯罪系单位犯罪，原判量刑重。上诉人杨义林的上诉理由：原判量刑重，应适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见外，还提出原判认定杨义林非法吸收公众存款的犯罪数额有误。经审理查明，原判认定上诉人夏亚新、康晓春、张宪、李名扬、田旭、顾圆斌、杨义林非法吸收公众存款罪、上诉人夏亚新、康晓春、张宪、田旭犯职务侵占罪的事实清楚，有被害人许某、佟德江、于某2、王某1、董某1、董某2、崔某、谷某、刘某1、吴某1、石某、徐某1、王某2、李某1、邓某、王某3、张某1、曲某、钱某、赵某1、马某1、鲍某、申某、张某2、马某2、卢某、吕某、赵某2、刘某2、王某4、关某、刘某3、闫某、赵某3、印某、曾某、王某5、寇某、徐某2、傅某、祝某、陈某1、齐某、丁某、李某2、姜某、佟玉江、蒋某、张某3、陈某2、粟伟、董某3、于某1、杨某、刘某4、谢某、孙某1、徐某1、赵某4、张某4、朱某、胡某、张某5、才纯玉、徐某3、马某3、刘某5、刘某6、齐某、孙某2、赵某5、吕某等人陈述、自述材料、收据，证人李某3、贾某、魏某、马某4、徐某4、张某6、杜某、白某、梁某、侯某的证言，同案被告人吴志华、李政武及上诉人夏亚新、康晓春、张宪、李名扬、田旭、顾圆斌、杨义林供述与辩解、企业机读档案登记资料、掌合天下服务站合作协议书、掌合天下（北京）信息技术有限公司营业执照及该公司与北京极速云科技发展有限公司、合作协议、中国民生银行交易流水、中国银行业监督管理委员会鞍山监管分局复函、鞍山烟草商户专项营销活动合作协议、烟草商户登记明细、增值税专用发票、鞍山市烟草专卖局出具的情况说明、搜查笔录、扣押清单、接受证据材料清单、被害人提供的在鞍山市华诺信息技术有限公司存款返利明细及凭证、立案决定书、逮捕证、吴志华银行卡交易明细、谅解书、鞍山市公安局经济技术开发区出具的情况说明、电子数据、鉴定意见、常住人口基本信息、案件来源及到案经过等书证予以证明。上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，在本院审理期间未发生变化，依法均予确认。同时上诉人夏亚新、康晓春、张宪、李名扬、田旭、顾圆斌、杨义林及辩护人在本院审理过程中均未提供新的证据。关于上诉人康晓春、张宪、顾圆斌及康晓春的辩护人、李名扬的辩护人、田旭的辩护人均提出非法吸收公众存款的行为属单位犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，2015年6月鞍山华某信息技术有限公司自成立，2016年即开始对外吸收公众存款，且绝大部分推广掌合天下业务的业务员均对外吸收公众存款，公司吸收存款数额远高于日常经营收入，且吸收存款亏损额大于日常经营亏损，足以佐证鞍山华某信息技术有限公司是以实施非法吸收公众存款犯罪作为公司主要经营活动的，不应以单位犯罪论处。故对三上诉人及三辩护人的该项上诉理由及辩护意见，不予采纳。关于上诉人夏亚新提出原判认定被害人刘某1投入的20万元被其侵占的事实有误，不应计算在犯罪数额中的上诉理由。经查，上诉人夏亚新将收取的被害人刘某1的投资款，本应交付公司的本金，以需要给其他被害人返款的名义上报公司，二将投资款存入个人账户后，挪作他用，其行为符合职务侵占犯罪的法律特征。故对上诉人夏亚新的上诉理由，不予支持。关于上诉人康晓春及其辩护人提出康晓春占有的款项为公司犯罪违法所得，其不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人康晓春在担任鞍山华某信息技术有限公司业务员期间，利用代为收取客户本金以及代为向客户返还公司给付的返利款的职务便利，将部分款项非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。故对上诉人康晓春及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，不予采纳。关于上诉人张宪、田旭及田旭的辩护人提出非法吸收的存款都上交给公司，其占有部分是公司的正常提成，不构成职务侵占罪的上诉理由。经查，上诉人张宪、田旭非法吸收被害人存款及代为返利的数额，有相关被害人自述材料、收条、收据、证人李某3提供的账目、上诉人张宪、田旭的供述等相关证据，均证明上诉人张宪、田旭实际占有款项的行为及数额，其行为符合职务侵占罪的法律特征。故对上诉人张宪、上诉人田旭及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，不予采纳。关于上诉人张宪提出原判认定其构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十一个月，量刑重的上诉理由。经查，原判依上诉人张宪参与非法吸收公众存款的犯罪事实，在犯罪过程中起辅助作用，认定其构成从犯，又系自首，并取得了被害人的谅解等情节，在法定量刑幅度内对其判处的刑罚，并无不当。故对上诉人张宪的该项上诉理由，不予支持。关于上诉人李名扬及其辩护人提出认定李名扬非法吸收公众存款的数额不对，有24.9万元系重复计算，应予扣除，原判量刑重的上诉理由及辩护意见。经查，原判对上诉人李名扬非法吸收公众存款数额的认定，不仅有被害人自述材料、收条、收据，还有证人李某3提供的账目等相关证据予以证明，上诉人李名扬及其辩护人虽辩解有重复计算，但并未提供相应的证据予以佐证。故对上诉人李名扬及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，不予采纳。关于上诉人顾圆斌提出原判量刑重的上诉理由。经查，原判依上诉人顾圆斌参与非法吸收公众存款的犯罪事实、在犯罪过程中起辅助作用，构成从犯，又系自首，并上缴部分违法所得等情节，在法定量刑幅度内对其判处的刑罚，并无不当。故对上诉人张宪的该项上诉理由，不予支持。关于上诉人杨义林及其辩护人提出原判量刑重，应对其适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，原判依上诉人杨义林参与非法吸收公众存款犯罪的事实、在犯罪过程中起辅助作用，构成从犯，又系自首等情节，在法定量刑幅度内对其判处刑罚，并无不当。故对上诉人杨义林及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，不予采纳。关于上诉人杨义林的辩护人提出原判认定杨义林非法吸收公众存款的犯罪数额有误的辩护意见。经查，原判对上诉人杨义林非法吸收公众存款数额的认定，不仅有被害人自述材料、收条、收据，还有证人李某3提供的账目、上诉人杨义林的供述等相关证据，予以证明。故对杨义林辩护人的该项辩护意见，不予采纳。本院认为，上诉人夏亚新、康晓春、张宪、李名扬、田旭、顾圆斌、杨义林在未经国家金融管理部门批准的情况下，以存款支付高额利息为回报，公开向社会不特定人员宣传、利诱并融资，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人夏亚新、康晓春、张宪、田旭利用职务上的便利，将客户投资款、返利款非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，应予数罪并罚。上诉人夏亚新、康晓春、张宪、李名扬、田旭、顾圆斌、杨义林均系主动到案，且如实供述自己的主要罪行，构成自首，依法应予从轻处罚；鉴于七名上诉人在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯，依法予以从轻处罚；上诉人田旭、夏亚新、张宪、李名扬赔偿被害人损失，取得被害人的谅解，上诉人顾圆斌自愿上缴部分违法所得，均应酌情予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨学军审判员  张 薇审判员  陈 姣二〇二〇年五月二十日书记员  梁晓婷