辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2171号上诉人（原审被告、原告）：周毛妮，女，1995年9月2日出生，汉族，户籍地河南省平舆县。委托代理人：吴连春，辽宁箴言律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：大连市中山区姝雅职业培训学校，住所地大连市中山区天津街天河广场B馆4楼。法定代表人：富秋洁，该学校校长。委托代理人：温安宇，北京市盈科（大连）律师事务所律师。上诉人周毛妮因与被上诉人大连市中山区姝雅职业培训学校（以下简称姝雅学校）劳动争议一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初1663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。周毛妮上诉请求：撤销一审判决，依法改判。1、上诉人与被上诉人在2018年9月15日至12月10日期间存在劳动关系；2、上诉人支付上诉人2018年10月16日至12月10日未签订劳动合同二倍工资14588.8元；3、被上诉人支付上诉人被无故克扣的2018年11一12月的提成工资6164元；4、被上诉人给付上诉人违法解除劳动合同赔偿金7279.87元。事实和理由：一审认定事实错误。1、上诉人于2018年9月15日开始在被上诉人处工作，2018年12月10日，被上诉人的法定代表人口头告知原告，不用再来上班了。2、被上诉人与上诉人约定：上诉人负责学校的招生工作，每月基本工资3200元加提成工资，学校每招一名学员，按学员所交学费的10%给予上诉人业绩提成。3、因用人单位作出辞退、解除劳动合同决定而发生劳动争议的由用人单位负举证责任的规定，故对此被上诉人应当承担举证责任。因此，被上诉人解除劳动关系的行为应当属于违法解除行为，依法应当给付上诉人违法解除劳动合同赔偿金7279.87元。综上所述，请求人民法院依法维护上诉人的合法权益。姝雅学校辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。富秋洁与被上诉人只能于2018年10月11日才能成立劳动关系，一方面富秋洁于2018年10为17日才成为被上诉人的法定代表人，之前并非学校的员工，与学校并无任何关系。二、上诉人主张提成工资没有事实与法律依据，11月之后新入校的学员全部由富秋洁与其他老师接待，并非由上诉人招收，上诉人无权收取提成工资，而且根据学校的规章制度，提成也是5%，而不是10%，且离职人员需要扣除离职前一个月的佣金，所以上诉人主张提成工资没有事实与法律依据。三、上诉人要求支付的双倍工资计算错误，因为上诉人无权要求被上诉人支付提成工资，所以这6164元所谓的提成工资不应该被计算到两倍工资中。四、即便双方成立劳动关系，上诉人也无权要求解除劳动合同赔偿金，首先是由于上诉人主动辞职，双方的关系才予以解除。姝雅学校向一审法院起诉请求：1、判决姝雅学校与周毛妮之间不存在劳动关系；2、判决姝雅学校无须支付周毛妮2018年10月16日至12月7日期间未签订劳动合同二倍工资14588.8元。周毛妮向一审法院起诉请求：1、确认双方具有劳动关系（2018年9月15日至12月10日）；2、返还无故克扣的2018年11-12月的提成工资6164元；3、支付未签订劳动合同双倍工资14588.8元（2018年10月16日至12月10日）；4、给付违法解除劳动合同赔偿金7279.87元。一审法院认定事实：2018年9月15日，周毛妮到姝雅学校从事招生工作，双方未签订劳动合同，周毛妮每月工资由基本工资3200元和提成组成。姝雅学校每月10日左右通过法定代表人的银行账户向周毛妮支付上月工资。2018年12月7日后，周毛妮不再到姝雅学校处提供劳动。2018年10月16日至12月7日期间，姝雅学校向周毛妮支付8424.80元。经查，2015年3月19日，大连市中山区民政局下发准予行政许可决定书，决定准予姝雅学校进行单位民办非企业单位登记。2018年10月17日，姝雅学校法定代表人变更为富秋洁。2019年1月14日，周毛妮向大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认2018年9月15日至12月10日期间存在劳动关系；2、支付2018年10月16日至12月10日期间未订立劳动合同二倍工资14588.80元；3、2018年11月和12月提成工资6164元；4、支付违法解除劳动合同赔偿金7279.87元。2019年3月1日，该仲裁委员会作出裁决，裁决：1、姝雅学校与周毛妮在2018年9月15日至12月7日期间存在劳动关系；2、姝雅学校支付周毛妮2018年10月16日至12月7日期间未签订劳动合同二倍工资14588.80元。姝雅学校与周毛妮不服该裁决，先后诉至一审法院。一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。2018年9月15日至12月10日期间，姝雅学校与周毛妮之间没有订立劳动合同，但周毛妮实际接受姝雅学校的管理，从事姝雅学校有报酬的劳动，其从事的劳动也是姝雅学校业务组成部分。姝雅学校虽然主张双方为合作关系，但无有效证据加以证明，故认定该期间双方存在劳动关系。关于未签订劳动合同二倍工资问题。劳动关系存续期间姝雅学校未与周毛妮签订劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。故周毛妮的该项请求，一审法院予以支持。关于2018年11月至12月期间提成工资问题。因周毛妮未提供有效证据加以证明，一审法院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。周毛妮辩称，2018年12月10日，姝雅学校的法定代表人口头告知其不用再来上班了，并于当日不再到姝雅学校工作，但未提供有效证据佐证，故对该请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决如下：一、原告（被告）大连市中山区姝雅职业培训学校与被告（原告）周毛妮在2018年9月15日至12月7日期间存在劳动关系。二、原告（被告）大连市中山区姝雅职业培训学校支付被告（原告）周毛妮2018年10月16日至12月7日期间未签订劳动合同二倍工资8424.80元。三、驳回原告（被告）大连市中山区姝雅职业培训学校的诉讼请求。四、驳回被告（原告）周毛妮的其他诉讼请求。上述大连市中山区姝雅职业培训学校应给付周毛妮之款项，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；若逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费20元，由大连市中山区姝雅职业培训学校负担。经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，关于劳动关系起止时间一节，2018年9月15日至12月10日期间，上诉人接受被上诉人的管理，其从事的劳动也是姝雅学校业务组成部分，被上诉人通过其法定代表人账户向上诉人支付工资。姝雅学校与周毛妮之间没有订立劳动合同，被上诉人认可上诉人工作至2018年12月10日，上诉人主张该段期间双方存在事实劳动关系符合法律规定，本院予以支持。被上诉人辩称主张双方为合作关系，但无有效证据加以证明，本院不予采信。劳动关系存续期间，被上诉人没有与上诉人签订书面劳动合同，应当支付未签订书面劳动合同双倍工资。关于提成工资一节，上诉人提供的证据不足以证明被上诉人拖欠提成工资，上诉人的该节上诉请求证据不足，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金一节，上诉人称2018年12月10日，被上诉人的法定代表人口头告知其不用再来上班了，但未提供有效证据证明，上诉人的该项上诉请求证据不足，本院不予支持。综上，上诉人周毛妮的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初1663号民事判决的第二项；二、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初1663号民事判决的第三项、第四项；三、变更大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初1663号民事判决的第一项为大连市中山区姝雅职业培训学校与周毛妮在2018年9月15日至12月10日期间存在劳动关系；四、驳回上诉人周毛妮其他上诉请求和被上诉人大连市中山区姝雅职业培训学校其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人周毛妮负担，二审案件受理费10元，由上诉人周毛妮负担。本判决为终审判决。审判长  曾国救审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年五月二十日书记员  苏 锐