河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1860号上诉人（原审原告）：河南汝阳农村商业银行股份有限公司。住所地：汝阳县城人民路29号。法定代表人：李效楠，该公司董事长。委托诉讼代理人：布浩雷，河南洛城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汝阳县鑫信矿业有限公司。住所地：汝阳县十八盘乡斜纹河村路东。法定代表人：张雪良，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：张雪良，男，汉族，1966年3月15日出生，住江苏省常熟市。被上诉人（原审被告）：李占娃，男，汉族，1967年2月10日出生，住汝阳县。委托诉讼代理人：张跃铧，洛阳市汝阳县公正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李建立，男，汉族，1969年3月20日出生，住汝阳县。委托诉讼代理人：张志忠，河南民天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王远东，河南民天律师事务所实习律师。上诉人河南汝阳农村商业银行股份有限公司（以下简称汝阳农商行）因与被上诉人汝阳县鑫信矿业有限公司（以下简称鑫信矿业公司）、张雪良、李占娃、李建立金融借款合同纠纷一案，不服汝阳县人民法院（2019）豫0326民初2617号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汝阳农商行上诉请求：1.依法改判被上诉人李占娃、李建立对鑫信矿业公司应付应还款项承担连带清偿责任；2.由四被上诉人承担一审、二审诉讼费及公告费。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当。一审法院认定，2015年12月10日，鑫信矿业公司与上诉人签订《流动资金借款合同》《抵押合同》，向汝阳农商行借款250万元，借款期限至2016年12月8日，以其名下的机械设备进行抵押，并进行了动产登记。同日，张雪良、李占娃、李建立与上诉人签订《担保合同》，为鑫信矿业公司借款本息承担连带保证责任。《保证合同》第七条第三款载明“主合同担保的债权既有物的担保（不论是债务人本人还是第三人提供）又有人的担保情况下，债权人可以就要求保证人或者抵押人优先承担担保责任进行选择”。借款到期后，四被上诉人拒不偿还，故上诉人于2018年12月7日提起诉讼。一审法院在判决中阐述，鑫信矿业公司抵押的机器设备因环保问题被政府责令限期拆除，并于2018年12月被他人拆除处分。另认为，上诉人按照《保证合同》第七条第三款进行选择时，未明确向被上诉人李占娃、李建立表明上诉人的选择，且认为上诉人怠于行使抵押权利，以此认定被上诉人李占娃、李建立不承担保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。按照上述规定，结合本案《保证合同》约定及上诉人在2018年12月7日已经向一审法院提起诉讼的事实，能够说明以下两点：一、本案属于有约定的情形，上诉人在向一审法院起诉本案时，已经明确了要求李占娃、李建立承担保证责任的请求，即上诉人在向人民法院提起诉讼时，已经对《保证合同》第七条第三款的约定进行了明确选择，而起诉时间并未超出担保期间；二、上诉人已经在抵押期间届满前就本案向一审法院提起诉讼，且本案抵押物的灭失系因政府政策原因影响造成的，并非系上诉人原因造成的。综上，本案认定事实不清，适用法律不当，依法应当改判被上诉人李占娃、李建立对鑫信矿业公司应付应还款项承担连带清偿责任。李占娃辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，望二审法院查清事实，维持原判。李建立辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决公正，请求二审依法维持原判。一、涉案《保证合同》第七条第三款属于约定不明的情形。《保证合同》第七条第三款约定：“主合同担保的债权既有物（不论是债务人本人还是第三人提供）的担保又有人的担保情况下，债权人可以就要求保证人或者抵押人优先承担担保责任进行选择。”答辩人从来没有见过“优先承担担保责任”这一法律用语，通常“优先”是指享受某种权利，从未有义务或责任存在优先之说。现上诉人以《保证合同》第七条第三款中的“优先”这两字就让担保人单独承担担保责任，显然与事实及合同约定不相符。无论如何理解，都不能理解为上诉人可以选择让担保人单独承担担保责任，因为“单独”和“优先”两者的意思完全不一样。该《保证合同》是上诉人提供的格式合同，上诉人的工作人员只让答辩人在《保证合同》上签名，从来没有向答辩人告知或解释过“优先承担担保责任”是什么意思。因此，一审认定涉案的《保证合同》第七条第三款约定不明确并无不当。二、上诉人不能实现该项债权的根本原因是由于其怠于行使抵押权造成的。本案债务人提供的担保抵押物评估价为374.99万元，并且做了抵押登记，涉案的贷款数额为250万元，担保抵押物的价值远远大于贷款数额。涉案贷款期限自2015年12月10日至2016年12月8日止，在借款合同到期后长达两年时间里，被答辩人既没有行使抵押权实现债权，也没有在保证期间内要求答辩人承担保证责任，答辩人一直到2019年6月接到一审法院应诉材料时，才知道该笔借款没有偿还。债务人的担保抵押物于2018年12月被政府拆除而灭失，如果上诉人在贷款期满后两年内行使抵押权，依法对抵押物进行处理，其债权早已实现。特别是上诉人明知担保抵押物处于被政府责令限期拆除的情况下，仍然不行使抵押权，最终导致抵押物完全灭失，由此造成的不利后果，应当由上诉人承担。汝阳农商行向一审法院起诉请求：1.判令被告鑫信矿业公司归还原告借款本金250万元并支付利息、罚息至实际清结之日止；2.判令被告张雪良、李占娃、李建立对被告鑫信矿业公司应还付款项承担连带清偿责任；3.诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：被告鑫信矿业公司系被告张雪良一人股东的有限责任公司（选矿企业）。2015年11月，鑫信矿业公司以购买铅锌矿石为由向原告申请借款250万元，张雪良代表鑫信矿业公司与原告对鑫信矿业公司提供的21项机器设备造表并签写了《机器设备抵押物清单》。2015年12月7日，被告张雪良给原告提供《抵押物共有人承诺书》承诺：他知晓并完全同意鑫信矿业公司将自己的机器设备抵押给原告，为该公司在原告处250万元、期限18个月、用于购铅锌矿石提供抵押担保；若借款人未履行借款合同，或抵押人有任何违反相关抵押协议的事情，原告可依照法律或合同约定处置抵押物，并有权向人民法院申请强制执行。被告张雪良、李占娃于同日、李建立于次日为原告提供了自己身份证复印件并出具《担保承诺书》，均表示为该借款提供连带责任担保。2015年12月10日，原告与被告鑫信矿业公司签订《流动资金借款合同》和《抵押合同》，前者约定：借款金额250万元，用途-购买铅锌矿，贷款支付方式-受托支付，期限2015年12月10日至2016年12月8日，月利率11.05‰，逾期在期限内利率基础上加收50%罚息，由张雪良、李占娃、李建立提供保证担保，由鑫信矿业公司提供公司机器设备抵押担保，被告承担原告为实现债权所支出的费用；后者约定：为确保鑫信矿业公司与抵押权人在2015年12月10日签订的借款合同的切实履行，自愿对自己有处分权的财产做抵押物，评估价值374.99万元。同日，原告与被告张雪良、李占娃、李建立签订《保证合同》，约定：保证方式为连带责任保证，保证期限为主债务履行期届满之日后两年止，保证范围为主债务项下的债务本金、利息、逾期利息、违约金及诉讼费、律师费等实现债权费用，该合同第七条第三款为“主合同担保的债权既有物的担保（不论是债务人本人还是第三人提供）又有人的担保情况下，债权人可以就要求保证人或者抵押人优先承担担保责任进行选择”。合同签订后，原告于当日将借款按约支付至洛阳瑞庆矿产品公司银行账户，张雪良在该“受托支付系统内支付”上签字确认。被告于合同履行中10次付息计31.953415万元，利息已付至2016年11月21日，本金及下欠利息未付。又查明：鑫信矿业公司已停产多年，2018年秋该公司选厂因环保问题被政府责令限期拆除，后该公司又因拖欠村民土地租金、看门人工资，抵押的机器设备于同年12月下旬被他人拆除处分。一审法院认为，本案系金融借款合同纠纷。被告以借款合同期限届满而继续收息，原告与借款人有新签合同，缺乏依据，一审法院不予采信。被告辩称的“本案借款系新贷偿还旧贷”及“涉案《保证合同》是原告带空白合同让答辩人签字”事实，因原告不认可，被告应当对自己主张承担举证责任而其没有举证，该主张无法采信。对借款用途，虽然“借款合同”上写的是“购铅锌矿”，但借款人申请上是“购铅锌矿石”，被告的《担保承诺书》上也显示是“购铅锌矿石”，这说明借款人就此没有隐瞒和欺骗，被告以此辩称的“原告和主债务人共同欺诈”，理由不足，不予采信。原、被告的借款、抵押和保证合同不违背法律禁止性规定，约定有效，双方均应按合同约定行使自己权利并履行义务。被告以原告《借款借据》上显示的“核销（本息）”而辩称的被告已清偿债务，依据不足。原、被告的借款合同期限已届满，被告鑫信矿业公司未按约还本付息，行为已构成违约，原告主张的被告鑫信矿业公司归还借款本金250万元并支付按约计算的下欠利息和逾期罚息，符合法律规定，应予支持。“既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案系混合担保，原告的债权既有借款人鑫信矿业公司提供的抵押担保，又有其余被告提供的保证，依法律规定原告应当按照约定实现债权，同时依当事人《保证合同》第七条第三款约定，原告享有“要求保证人或者抵押人优先承担担保责任”的选择权利。被告张雪良既是担保人，又系抵押物共有人及一人有限责任公司鑫信矿业公司的唯一股东，张雪良不能证明公司财产独立于股东自己的财产，原告主张的被告张雪良对被告鑫信矿业公司应还付款项承担连带清偿责任，符合法律规定，应予支持。涉案的担保抵押物价值374.99万元，原告的担保债权在担保期限届满前小于374.99万元，原告虽享有选择“要求保证人或者抵押人优先承担担保责任”的权利，但可以选择和已选择并通知相对人，既非同一事实，也非有前必有后的必然结果；被告李占娃、李建立并非涉案担保物的管理人或经营人，正常情况下原告做出该选择之前，李占娃、李建立的保证义务是否需要履行处于不确定状态，且原告该选择权系合同权利，权利义务所及于相对人时，需要履行通知义务，可原告于保证期间届满前没有通知李占娃、李建立。原告虽于担保期间届满的前一日起诉并主张保证人承担保证责任，但涉案的抵押担保物在原告预立案前已被政府列入责令拆除范围，已面临损毁、灭失，原告在具备实现担保物权期间内，怠于行使权利，拖至该时该状况下选择李占娃、李建立承担保证责任而不通知保证人，这在法律上也有悖诚信原则。总之担保期间届满前，原告没有向被告李占娃、李建立告知自己的选择主张，也不能说明李占娃、李建立知道或应该知道原告的本案选择。相对被告李占娃、李建立来说，涉案的《保证合同》第七条第三款约定不明确，依法应以“债权人应当先就物的担保实现债权”处理。原告主张的“被告李占娃、李建立对被告鑫信矿业公司应还付款项承担连带清偿责任”，无法支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百零五条至第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告汝阳县鑫信矿业有限公司归还原告河南汝阳农村商业银行股份有限公司借款本金250万元并支付下欠的利息和逾期罚息。利息按本金250万元、月利率11.05‰，自2016年11月22日起算，逾期罚息按本金250万元、月利率5.525‰自2016年12月9日起算，两项均计算至实际清结之日止。二、被告张雪良对前项被告汝阳县鑫信矿业有限公司应还付款项承担连带清偿责任。三、驳回原告河南汝阳农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。四、前项判决应付款项于判决生效后十日内清结完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2.68万元、公告费560元，由被告汝阳县鑫信矿业有限公司及张雪良承担。二审中，李建立提交了（2019）豫0325行初31号行政判决书和（2019）豫03行终315号行政判决书，证明涉案抵押物于2018年12月15日至2018年12月28日间被强制拆除。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，虽然案涉《保证合同》第七条第三款约定：“主合同担保的债权既有物（不论是债务人本人还是第三人提供）的担保又有人的担保情况下，债权人可以就要求保证人或者抵押人优先承担担保责任进行选择。”但汝阳农商行并未在保证期间届满前通知李占娃、李建立明确要求其履行保证义务。因此，应依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，债权人应当先就债务人自己提供物的担保实现债权。本案中，债务人鑫信矿业公司以其机器设备所提供的担保抵押物价值3749900元，借款合同于2016年12月8日届满，汝阳农商行的担保债权在担保期限届满前也小于3749900元，而汝阳农商行在具备实现担保物权期间内怠于行使权利，致使涉案抵押物于2018年12月15日至2018年12月28日间被拆除。因此，该不利后果应由汝阳农商行承担。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定，“债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃的权利范围内减轻或者免除保证责任。”因此，一审法院对汝阳农商行要求李占娃、李建立承担连带清偿责任的主张不予支持，并无不当。综上，汝阳农商行的上诉主张，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26800元，由上诉人河南汝阳农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  李依芳审判员  王茂兵二〇二〇年五月七日书记员  刘润玉