山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1304号上诉人（原审原告）：祝刚，男，1973年1月22日出生，汉族，住德州市德城区。委托诉讼代理人：周立国，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：商敬博，北京市京师（德州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：德州农村商业银行股份有限公司，住所地德州市大学西路1576号。法定代表人：李友山，该公司董事长。委托诉讼代理人：王言自，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐旗，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人祝刚因与上诉人德州农村商业银行股份有限公司（以下简称德州农商行）保证合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祝刚上诉请求：1、请求二审法院对“被上诉人向一审法院申请强制执行的时间未超过保证期间”的事实认定进行纠正；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人对一审判决主文没有异议，但一审判决认定“被上诉人向一审法院申请强制执行的时间未超过保证期间”的事实，认定错误。一审判决中查明，借款人银港公司与被上诉人签订的借款合同约定的借款期限为2015年6月18日至2016年5月26日，上诉人的保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满起两年即2016年5月27日至2018年5月26日。上诉人在一审中并未提交有效证据证明在该保证期间内向上诉人主张了权利，一审判决对于该事实的认定系错误的。二、《德城区人民法院收取执行材料清单》，系被上诉人单方面填写，不能证明其在2018年5月24日向一审法院提交了强制执行书面材料，亦不能证明一审法院于该日收到了被上诉人提交的强制执行书面材料。一审法院调取(2018)鲁1402执1587号案件卷宗，以该卷宗中的《德州市德城区人民法院收取执行材料清单》认定被上诉人于2018年5月24日向一审法院递交了强制执行书面材料，进而认定被上诉人向一审法院申请强制执行的时间未超过保证期间。上诉人认为一审法院对于该事实的认定系错误的，是没有事实和法律依据的。该《德州市德城区人民法院收取执行材料清单》系由被上诉人自行填写，并未加盖一审法院收取材料的专用章，也没有一审法院工作人员签字，不能证明被上诉人实际于2018年5月24日向一审法院提交了强制执行书面材料，亦不能证明一审法院于2018年5月24日收取了被上诉人强制执行书面材料。一审判决仅仅因为《德州市德城区人民法院收取执行材料清单》系由一审法院提供，就强行认定该清单中的日期系被上诉人实际填写日期，显然缺乏事实和法律依据。三、《德州市德城区人民法院收取执行材料清单》作为民事案件中提交的证据，应当从民事诉讼的角度去认定证据的效力及证明效力。该证据仅由被上诉人签字，系单方面出具的证据，从民事诉讼证据的角度，并不能证明接收方(一审法院)的接收时间。因此，该证据不能作为认定本案事实的证据。综上，上诉人对一审判决主文部分没有异议，但一审判决部分事实认定存在错误，请求二审法院依法予以纠正。德州农商行辩称，农商行向法院递交申请强制执行的书面材料就是农商行要求债务人偿还借款，及要求保证人承担保证责任的权利要求，根据代理人向农商行办理该笔贷款强制执行的工作人员询问，农商行系于2018年5月24日向德城区法院提交了申请执行的资料并在当场按照法院要求填写的执行材料清单，上面记载的日期是按照法院要求填写的当天的日期，这是事实情况。德州农商行上诉请求：1、请求撤销山东省德州市德城区人民法院作出的（2019）鲁1402民初1539号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人祝刚应当承担保证责任，因为上诉人将借款汇入银港公司账户之后，该笔资金已经脱离上诉人控制，银港公司对借款自行支配。合同虽约定借款用途，但银港违反该条约定，未经上诉人同意，上诉人也不知情，不存在借款人与出借人对借款合同内容进行变更，保证人仍应当承担保证责任。一、一审判决认定事实不清，对“被告对借款人银港公司改变借款用途应当知情”、“应视为对借款人擅自改变借款用途的默认”的认定，没有事实依据，属于完全没有证据证明的推测。1、上诉人对银港公司改变借款用途使用资金不知情。根据涉案贷款资金流转明细，银港公司确实存在改变贷款用途的情形，该贷款款项最终通过案外人李丽的账户转入支行，没有用于购汽车。支行虽系上诉人的分支机构，但支行独立办理业务并收支款项，上诉人无法对资金流向一一比对和审查，对李丽支付的款项来自于本案贷款并不知情。2、上诉人对银港公司改变贷款用途使用资金不存在默认情形。银港公司对发放的贷款自行支配，这涉及到一个问题，即上诉人是否有义务监督借款人对款项的使用及监督的方法。借款人向出借人借款，出借人将借款打入借款人指定的账户，即完成借款交付义务。借款合同约定专款专用，该条约定属于借贷双方应当遵守的合同条款，对借款人、出借人都有合同效力，借款人应当严格履行。但如果借款人违反该条约定，合同中已经特别约定借款人违反该条款的违约责任，因此从合同内容来说，对担保人的担保责任不受影响。对合同约定的专款专用，出借人有权进行监督，要求借款人报告借款用途。如出借人发现借款人未按照合同约定的用途使用借款，出借人有权提前收回借款。出借人未对借款的使用情况进行监督或者因监督的手段有限而不能切实了解款项使用情况，不应影响担保人承担担保责任。在本案中，《首次贷后跟踪审查表》系上诉人向银港公司进行询问后作出的，属于例行的形式审查，银港公司向上诉人做了不实陈述，上诉人并无过错，一审法院以此认定上诉人对改变贷款用途的默认，明显属于认定事实错误，被上诉人提交的证据不能证明上诉人对借款用途改变一事知情甚至默认。二、一审判决适用法律错误，在根本不存在“债权人和债务人协议变更主合同”的情况下，免除保证人的责任没有法律依据。一审判决认定“被告在借款人擅自变更借款用途的情况下未书面通知保证人并取得保证人的书面同意，违反法律规定。”如前所述，上诉人对银港公司改变贷款用途并不知情的情况下，如何书面通知保证人？上诉人与银港公司从不存在协商变更主合同的情况，也没有证据证明上诉人与银港公司就变更主合同签订过协议，一审判决依据担保法第24条判决免除被上诉人保证责任，适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。现依法提出上诉，请求判如所请。补充上诉理由如下:1、支行属于《民法总则》规定的非法人组织，虽不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动，是独立的民事主体，独立开展存贷款业务。原告作为总行，不可能对下属支行每一笔业务、每一笔还款资金的来源都是知情的。况且，一审判决第5页也用了资金“多次流转”的说法，案涉借款从发放到支付至支行之前，经历了五个账户并不断变换拆分转账金额的过程。如果不是专门进行调查分析，根本无法发现相关资金轨迹。上诉人发放借款后，不可能对资金流向进行如此强度的跟踪，也没有权限去随意查询客户的资金流水，一审判决仅仅因为资金最终回到了支行就认定上诉人知道改变贷款用途一事，其推理不具有因果关系，缺乏法律逻辑。2、一审将《首次贷后跟踪检查表》视为上诉人默认借款人改变贷款用途的证据，明显错误。《首次贷后跟踪检查表》是上诉人自行制作的内部贷款文件，是根据借款人单方陈述记录的例行文件，碍于跟踪检查手段的局限性，该检查表不构成上诉人对案涉借款实质情况的任何结论性意见，仅是一种记录而已，记录错误只能表明上诉人对贷款进行跟踪管理的水平低，如何能认定为是一种对借款人违约行为的默认？一审判决对此问题说理部分牵强附会，既不合法又不合理。祝刚辩称，农商行作为专业的金融机构，其对于发放贷款的审查具有监督管理的义务，而本案案涉借款在发放后同一天，随即转入农商行的账户，农商行对此应当知道，且农商行在知情的情况下，在相关的贷后跟踪检查表中，仍然载明案涉贷款按用途使用，无挪用现象。能证明农商行作为出借人，与案涉借款的借款人之间达成了一致行动，因此案涉借款的借款人双方改变了借款用途，且没有书面告知保证人，保证人免除保证责任。祝刚向一审法院起诉请求：1、判令原告在（德城联社公司一保部）字（2015）年第06026号保证合同中免除保证责任；2、判令在（2018）鲁1402执1587号执行案件中对原告不予执行；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：双方围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织了双方当事人进行证据交换和质证。原告向本院提交证据如下：证据一、《（德城联社公司一部）流借字（2015）年第06026号借款合同》一份，证明银港公司于2015年6月18日向被告借款430万元，合同约定借款期限2015年6月18日至2016年5月26日，合同第一条第三款约定借款用途为购车，并约定未经贷款人书面同意借款人不得将借款挪作他用，贷款人有权监督款项的使用。证据二、《（德城联社公司一部）保字（2015）年第06026号保证合同》一份，证明原告为上述430万元借款提供保证担保，明确了保证期间为主合同约定的债务人期限届满之日起二年。证据三、德城区人民法院作出的（2018）鲁1402执异353号执行裁定书一份，其中本院查明部分载明“2018年11月12日，应申请执行人德州农商行申请，本院立案执行”。证据四、涉案贷款银行流水一宗及资金流向图一份，内容为本案430万元资金流向“被告账户—银港公司账户—瑞盛商贸公司账户—山昊商贸公司账户—孔非非账户—李丽账户—被告账户”，证明被告明知借款人改变借款用途，使原告违背真实意思提供保证，对原告构成欺诈。证据五、被告首次贷后跟踪检查表一份，其中在“借款资金流向及使用情况”一栏中载明“该笔贷款按用途使用，无挪用现象”，证明被告对借款人改变借款用途后作出虚假表述，具有欺诈的故意。被告质证意见如下：对原告提交证据一、二、三真实性无异议。原告提交的证据四前两页没有加盖银行印章，第二发放贷款的是德城区农村信用合作联社，最后收取贷款的是农商银行支行，发放贷款一方对收取贷款的情况并不知情；第三贷款进入客户账户后，借款人具有自主使用权，被告无权扣押或者限制借款人使用贷款；第四贷款的金额为430万元和105万元，最后偿还的金额是536万元，货币是种类物，不能证明还贷和借贷有对应关系；第五根据合同法规定，原告因欺诈行为行使撤销权的时效为一年，本案合同签订时间为2015年6月，已超过行使撤销权的期限。原告提交的证据五只能表示银行工作人员被借款者所欺骗，这些材料不会导致保证人陷入错误认识提供担保。本院经审查，原告提交的证据四为被告德州市农商银行账户交易明细，其中前两页虽然未加盖银行公章，但被告作为银行未能提交证据推翻原告主张，因此本院对证据真实性予以认定。账户交易明细显示在2015年6月18日本案涉案430万元借款以及另案涉及的105万元借款转入德州市银港商贸有限公司账户，同日分两笔430万元和105万元转入德州瑞盛商贸有限公司账户，之后分两笔400万元和135万元转入德州山昊商贸有限公司账户，随后又分两笔200万元和335万元转入孔非非账户，随后又以35万、三笔50万、两笔4.5万、十笔4万、一笔301万元转入李丽账户，最后分别分三笔1737455.53元、3019649.11元和603753.06元（共计5360857.7元）转入德州农村商业银行股份有限公司支行账户。一审法院认为，本案争议焦点有二：一、被告向法院申请强制执行时间是否已超出保证期间；二、借款人银港公司是否更改借款用途，被告对此是否知情，原告是否因此免除保证责任。针对争议焦点一，《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款规定：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。债权人向法院递交申请强制执行的书面材料应视为债权人要求债务人偿还借款以及要求保证人承担保证责任。本案中，借款人银港公司与被告签订的借款合同约定借款期限自2015年6月18日至2016年5月26日，原被告约定的保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满起两年即2016年5月27日至2018年5月26日。本院在审理本案时调取（2018）鲁1402执1587号案件卷宗中《德州市德城区人民法院收取执行材料清单》，该清单是本院为强制执行申请人提供的格式清单，该清单中当事人信息、案号、材料提交日期、材料提交人等信息必须是申请人如实填写并由我院工作人员核对无误后再入卷归档，该清单中注明的材料提交日期2018年5月24日即为被告向本院递交强制执行书面材料的时间。因此被告向本院申请强制执行的时间未超过保证期间。针对争议焦点二，借款人银港公司和被告在合同约定的借款用途为“购汽车”。原告提交的涉案贷款资金流转明细显示，被告将本案涉及的430万元贷款以及另案涉及的105万元贷款转入借款人银港公司账户后，经过多次流转最终分三笔共计5360857.7元转入德州农村商业银行股份有限公司支行账户中。上述资金流转时间均发生在本案借款合同签订日即2018年6月18日同一天，最后转入的金额5360857.7元也与被告出借的535万元金额大致相符，最终接受上述资金的是德州农村商业银行股份有限公司支行，因此借款人银港公司借款用途并非合同约定中的购买汽车，属于更改借款用途。同时因上述资金最终流入的德州农村商业银行股份有限公司支行账户系被告分支机构，该支行并非自负盈亏的企业法人，因此被告对借款人银港公司改变借款用途应当知情。在此前提下，被告于2015年6月27日出具的《首次贷后跟踪检查表》中载明“该笔贷款按用途使用，无挪用现象”，明显与事实不符，应视为对借款人擅自改变借款用途的默认。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。被告提供证据证明银港公司借款联系人蒋丽军、银港公司法定代表人李丽与原告系亲属关系，但这并不足以认定原告对此事必然知情，同时被告也未能提交其他证据来证明原告对此事知情。原被告之间系合同关系，被告在借款人擅自变更借款用途的情况下未书面通知保证人并取得保证人的书面同意，违反法律规定。因此原告对本案涉及的430万元借款不再承担保证责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，作出判决：免除原告祝刚在（德城联社公司一保部）字（2015）年第06026号保证合同中的保证责任。原告祝刚在（2018）鲁1402执1587号执行案件中不承担责任。案件受理费50元，由被告德州农村商业银行股份有限公司承担。本院二审期间，祝刚提交以下新证据：证据一、德仲裁字2018第276-1号裁决书；证据二、原被上诉人职工赵艳芬的情况说明。被上诉人分行的主任赵艳芬在德仲裁字2018第276-1号仲裁案件中，向仲裁委出具说明一份，证明被上诉人对涉案两笔贷款的资金流向完全知晓，且配合银港公司偿还旧贷后立即放出新的贷款，因此能够证明被上诉人对于借款人改变借款用途是明确知晓的，并且提供便利，被上诉人与借款人系共同改变借款用途。德州农商行对此证据质证称：对该证据的真实性予以认可，对证明内容不予认可，赵艳芬说明中所记载的所涉贷款的资金流转过程，证明了本案所涉的银港公司贷款系用于归还李丽个人名下的银行贷款，赵艳芬系仲裁案件的被申请人，承担连带保证责任，其行为系个人行为，与履行其作为德州农商行职工的工作职责无关，仅能代表其个人所了解的主观看法，其与案件有利害关系，其陈述不应被本案采纳，也不能证明德州农商行对贷款进行过任何改变贷款用途的配合行为。根据新证据规定第十条，对于仲裁机构生效裁决所确认的事实，当事人有相反证据足以推翻的，对方当事人仍应继续举证。德州农商行对一审中的资金流向并无异议，但是该证据无法证明德州农商行存在着对改变贷款用途予以配合的行为，赵艳芬于2016年被德州农商行停职。其在2019年对仲裁案件的参与和对相关事实的说明仅能代表其个人看法，其个人提供担保的行为，不能看成是履行德州农商行的职务行为。该说明也并非系对赵艳芬不利的自认。因为其承担保证责任是确认的，其出具的说明并没有加重其保证责任，而是推脱其责任。赵艳芬说明的后续贷款是如何操作的与本案贷款无关，后续贷款如何操作并不能推理出德州农商行存在怎样的主观意愿。德州农商行提交以下新证据：证据一、贷款还款通知单三份，证明案件所涉款项在支行最终用于归还李丽名下的三笔贷款，证明本案借款用于偿还李丽借款，不是借新还旧。证据二、李丽个人借款合同及借款借据七张，证明李丽以个人名义向德州农商行借款900万元，德州农商行分七笔将款项发放，本案所涉的三笔归还的款项系用于归还凭证号码为019882047、019881406、019881449的三笔款项。祝刚对此证据质证称：对该三份证据真实性予以认可，但不认可其证明目的。三份贷款还款通知单与一审法院认定的涉案贷款由李丽账户分三笔转入支行的事实相符，个人借款合同中载明的借款用途为购汽车配件及维修设备，当时李丽是银港公司的法定代表人，银港公司从事的业务也是汽车销售，因此李丽贷款的实际借款人是银港公司，能够证明涉案两笔贷款是用于偿还银港公司的贷款。德州农商行提交了2015年3月13日德州农商行党委会会议纪要，证明赵艳芬2015年3月份已经停职，因此其所述的2015年3月份之后的相关资金流向及其他贷款操作，特别是涉及本案的相关情况，均系其个人行为，不能代表德州农商行，也就不能证明德州农商行对改变贷款用途知情。祝刚对此会议纪要质证称：通过德州农商行代理人王言自手机上的会议纪要照片，该证据系德州农商行单方面制作，对该会议纪要做出的时间真实性不予认可，另外，该会议中记载赵艳芬系因病请假并非停职，根据我方提交的说明，在2012年3月份赵艳芬就开始涉入山水公司贷款问题，直到2015年6月份发展为银港公司将本案的430万和另案的105万贷款偿还原来的旧贷900万元。因此赵艳芬对于整个过程是知晓的。针对德州农商行提交的该会议纪要，由于是德州农商行单方制作，祝刚不予认可，本院对该会议纪要的证明效力不予采信。本院对上诉人祝刚提交的证据认证如下：根据德仲裁字2018第276-1号裁决书和原被上诉人职工赵艳芬的情况说明，结合资金流向情况，能够证实涉案款项借贷偿还的原因、形成的过程及资金最终汇入德州农商行的账户，赵艳芬作为德州农商行的工作人员陈述的事实具有真实性，本院对该证据予以采信。本院对上诉人德州农商行提交的证据认证如下：三份贷款还款通知单及李丽的7张个人借款合同及借款借据，能够证明案件所涉款项转入德州农商行支行账户。因当时李丽作为银港公司的法定代表人，不能证明涉案款项归还的仅针对李丽个人名下的借款，而非银港公司借款，对该证据欲证明的目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的主要事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉理由及各自的答辩理由，本案的争议焦点为：第一、上诉人德州农商行向一审法院申请强制执行的时间是否超出祝刚对涉案借款的保证期间？第二、本案中是否存在出借人德州农商行与借款人银港公司共同改变借款用途的情形？祝刚的保证责任是否因此应该免除？针对第一个焦点问题，根据祝刚与德州农商行签订的《（德城联社公司一部）保字（2015）年第06026号保证合同》约定，祝刚为借款人银港公司与贷款人德州农商行签订的《（德城联社公司一部）流借字（2015）年第06026号借款合同》提供连带保证责任，主债权本金数额为430万元。保证合同中约定的保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满起两年即2016年5月27日至2018年5月26日。2018年5月24日，德州农商行向一审法院递交强制执行书面材料申请强制执行，并填报了《德州市德城区人民法院收取执行材料清单》，证明德州农商行已启动强制执行程序保护其合法利益，因此德州农商行向一审法院申请强制执行的时间未超过保证期间，上诉人祝刚的上诉理由不成立，本院不予支持。针对第二个焦点问题，根据借款人银港公司与贷款人德州农商行签订的《（德城联社公司一部）流借字（2015）年第06026号借款合同》，案涉借款430万元的借款用途为“购汽车”，但是案涉款项430万元贷款以及另案涉及的105万元贷款转入借款人银港公司账户后，于同一天均在德州农商行经过多次流转，最终通过银港公司法定代表人李丽的账户转入德州农商行支行账户中。德州农商行抗辩称案涉款项系用于归还李丽个人贷款，并非用于归还本案主债务人银港公司的旧贷款，主债务人也并未将改变借款用途的情况告知德州农商行，因而德州农商行对借款人改变借款用途不知情。本院认为，德州农商行向银港公司发放案涉贷款之后，于签订借款合同的同一天经过多次流转又回到德州农商行支行账户。德州农商行在未具体查明该笔贷款是否按照借款合同约定用于购买汽车的情况下，于2015年6月27日在其出具的《首次贷后跟踪检查表》中载明“该笔贷款按用途使用，无挪用现象”，没有尽到监督借款用途的义务。赵艳芬的情况说明，能够反映涉案款项借贷偿还的原因，形成的过程及资金最终汇入了德州农商行账户的相关事实，且涉案款项借贷偿还发生在同一天，资金流转均在德州农商行开设的各账户中进行操作。结合本案证据，能够认定借款人银港公司与贷款人德州农商行之间存在改变涉案借款用途的合意。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，借款人银港公司与贷款人德州农商行擅自改变借款用途，无证据证明取得了保证人祝刚的同意，因此，祝刚的保证责任应予免除。综上，上诉人祝刚及上诉人德州农商行的上诉理由均不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人祝刚及上诉人德州农村商业银行股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人祝刚负担100元，由上诉人德州农村商业银行股份有限公司负担100元。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  赵立英审判员  马丽华二〇二〇年五月二十六日法官助理刘洋书记员李哲