河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民再69号抗诉机关:河南省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：丁志勇，又名丁书勇，男，汉族，1962年9月5日生，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：朱宇卿，河南雷雨律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：赵冬有，又名赵君友，男，汉族，1933年4月13日生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：王中举，河南智宛律师事务所律师。申诉人丁志勇与被申诉人赵冬有为土地承包经营权纠纷一案，不服本院（2017）豫13民终1738号民事判决，向检察机关申诉，河南省人民检察院于2019年12月27日作出豫检民（行）监[2019]41000000372号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院于2020年3月12日作出（2020）豫民抗18号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，河南省人民检察院指派检察员夏利兴、张明到庭履行职责，申诉人丁志勇及其委托诉讼代理人朱宇卿，被申诉人赵冬有的委托诉讼代理人王中举到庭参加诉讼，本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，（2017）豫13民终1736号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据《昝岗村十六组二00六年秋季分地细节表》、昝岗村委会和昝岗村十六组出具的《证明》、昝岗村16小组村民小组组长熊少发的证言,2006年秋季昝岗村16小组分地中的“1号地不动原则”,是指1号地没有重新分,1号地没被政府征收的还继续耕种,1号地被政府征收的就重新分别的耕地。重新分配时,由于丁志勇预制厂所占土地中大部分土地都硬化不能耕种,还有小部分可以耕种。因此,另行给赵冬有、吕建国、陈书杰三家分配土地,至今所分配的土地,三家仍在耕种。给赵冬有按人头(2个人)分配1.6亩,实际从其它地块分得1.9亩,分摊到赵冬有的三个儿子名下。丁志勇5口人,应该分4亩土地,但其占地多,故又从涉案土地西部分配给陈书杰0.85亩,除此之外丁志勇没有再分配其他地块的土地。根据丁志勇在一审中提供的2015年9月昝岗村16组出具的证明及其在检察机关审查期间提供的2018年7月16日昝岗村16小组出具的情况说明(附全组分地明细表),均可证明:2006年昝岗村16小组进行重新发包,赵冬有按人均0.8亩在涉案土地之外又重新分得耕地,并在调整后的耕地上生产经营,丁志勇分得涉案土地其中的4亩,也在调整后的土地上生产经营。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条第一款之规定,发包方应当与承包方签订书面承包合同。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定,法律、行政法规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。2006年秋昝岗村16小组对该组所有土地进行重新发包之后，虽未与赵冬有签订书面合同，但乙方已经履行主要义务并且对方接受，故昝岗村16小组与赵冬有之间成立新的土地承包合同。同理，昝岗村16小组与丁志勇之间也成立新的土地承包合同。1998年10月18日赵冬有与昝岗村16小组签订的土地承包合同由于新合同的成立而终止，赵冬有已经不再对涉案土地享有土地承包经营权，赵冬有以已经种植的土地承包合同，请求丁志勇返还土地，缺乏合理依据。二审法院认为赵冬有对案涉1.4亩土地继续享有承包经营权的理由不能成立。丁书勇申诉称：原审判决丁书勇退还土地事实不清，证据不足，请求撤销一二审判决，驳回赵冬有对申诉人的请求。赵冬有辩称：原审认定事实清楚，证据充分，请求维持。赵冬有向一审法院起诉请求：判令丁志勇将“井南”地块1.4亩土地恢复原状并退还给赵冬有。一审法院查明，1998年，赵冬有、丁志勇所在的昝岗村16组重新发包土地，将争议地位于“井南”的1号地1.4亩、2.8亩、3.9亩土地分别发包给了赵冬有、吕建国和陈书杰三家耕种（东西尺，地块相邻，其中吕家地在北，陈家地居中，赵家地在南），把种子站后也是1号地4.5亩分给了丁志勇耕种。并分别和赵冬有、丁志勇签订了土地承包合同。2000年，丁志勇在“井南”地开办预制场，丁志勇与陈书杰家（系姑舅亲）自行协商，丁志勇用其种子站后的4.5亩1号地与陈书杰位于“井南”的3.9亩1号地进行互换。2003年左右，赵冬有、丁志勇自行协商赵冬有同意本案争议的1.4亩土地由丁志勇使用开办预制场。2004年，昝岗街扩街，新修北大街，占用昝岗村16组60余亩土地。2006年秋，赵冬有、丁志勇所在的村民小组因修街占地又重新发包土地，分地发包的规则是头号地（1号地）一律不动，头号地毁掉的优先分配。因赵冬有、丁志勇的头号地均没有毁掉，故维持原状。赵冬有、丁志勇所在小组负责人考虑在预制场地坪硬化，无法耕种土地的情况下，给赵冬有按人头（2个人）应分土地1.6亩，实际从其它地块分得1.9亩，分摊到赵冬有的三个儿子名下。2009年8月29日，赵冬有儿子赵小建与丁志勇达成协议，约定在政策允许的情况下，丁志勇占用赵小建责任田（即争议土地）1.4亩宽的范围内有赵小建建房使用，丁志勇不得干涉。赵冬有认为按照2006年分地发包规则，“1号地保持不变”，其仍然享有本案争议土地（属于1号地）的承包经营权，因此要求丁志勇返还土地。一审法院认为，农村集体经济组织所有的土地的发包和调整是村民自治范围内的事项，由村民经由一定的民主议定程序决定并组织实施。2006年，赵冬有、丁志勇所在的村民小组对土地进行重新发包，按照当时的分地发包规则，1号地（头号地）保持不动，一审法院予以尊重。故赵冬有仍可继续保持本案争议土地的承包经营权。赵冬有、丁志勇所在小组负责人考虑在预制场地坪硬化，无法耕种土地情况下，给赵冬有按人头又分得相应土地，但未告知赵冬有该争议地收回。且在2009年，在组长熊少发见证下，赵冬有儿子与丁志勇签订协议，从协议内容来看赵冬有对该争议地仍然享有权益，也说明了组里当时亦未对该争议地予以收回，应赋予赵冬有的选择权，现赵冬有依据当时发包规则，请求争议地归赵冬有享有承包权，一审法院予以支持。但对其另分得的土地，由小组依据当时分地原则，按应分人数、人均亩数及地力情况予以找补，多余承包地由小组处理。案经调解无效。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第九条之规定，判决如下：丁志勇于本判决生效后的下一个农作物耕种期开始前返还赵冬有“井南”地1.4亩（北邻陈书杰，南邻丁强，西邻沟，东临路），并恢复原状。案件受理费100元，由丁志勇负担。丁志勇不服一审判决，向本院上诉请求：撤销原判，改判驳回赵冬有要求丁志勇向其返还土地1.4亩等全部诉讼请求。事实和理由：本案诉争土地1.4亩是赵冬有与丁志勇自愿协商，丁志勇将自己享有土地承包经营权的与赵冬有同一村民小组名为“上庄北梯田地”2亩与赵冬有1.4亩土地互换取得，是土地承包经营权的合法流转。赵冬有与丁志勇对本案诉争的土地互换后，因政府新建街道及乡政府搬迁占用了双方同一村民小组的土地60余亩，后村民小组经民主议定形式对各农户承包土地进行了人均重新分配，村民小组将丁志勇互换取得赵冬有的1.4亩土地最终确认分配给了丁志勇，而赵冬有一家按人口有村民小组另行足额得到了土地。一审审理中，村组已向法院提交了书面证明，经庭审质证，各方当事人均无异议。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款规定：“当事人对自己的主张有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一审中赵冬有出具的土地承包合同及承包经营权证书能够证实赵冬有对涉案的1.4亩土地享有承包经营权的事实。丁志勇上诉主张该1.4亩土地系其与赵冬有互换取得以及2006年村民小组将该1.4亩土地最终确认分配给了丁志勇，但未出具有效证据予以证实，且与2009年8月29日其与赵冬有儿子赵小建签订的协议中约定的内容矛盾，本院不予采信。综上，本院二审判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由丁志勇负担。再审过程中丁书勇向法庭提交以下几组新证据，1、昝岗村委及16组的情况说明一份。证明2006年秋，为解决16组地被征收及人地不均严重问题，经村民协商同意并报上级批准，对16组土地进行重新分配，除了机动地外，同意按人均0.8亩分配。当时考虑到丁志勇办预制场的5.25亩土地全面硬化，不宜分给他人，决定由丁志勇家仍承包该地中的4亩，赵冬有两口的土地分给其三个儿子。2、是2006年分地细节表一份。证明2006年分地时赵冬有老两口土地分别随其子女赵亮0.6亩、赵小建0.7亩、赵顺明0.6亩，共计1.9亩，1998年承包合同全部自动失效。3、种粮补贴本一份，证明被上诉人分地5人每人0.8亩共计4亩，国家按4亩给付种粮补贴。4、两次承发包地情况草图一份，证明涉案土地原貌及2006年再次发包情况。5、村组证明1份，证明预制厂范围内应分丁志勇家每人0.8亩，5人4亩，预制厂西南角分陈书杰0.85亩，余地由组里暂留未分配。赵冬有质证称，第一组证据，根据相关法律规定，该证据不是新证据，不能作为再审证据使用，该证据属于可变性证据，其内容不客观不真实。第二组证据，分地明细细节表，书写形成时间是2006年，不是新证据，根据队长熊少发陈述，组里没有这样的所谓的分地表，其内容真实性和合法性都不能予以认定。第三组证据，对种粮补贴与本案无关。第四组证据草图，不属于证据的范围，应该以法院勘察现场记录作为证据使用。第五组证据，内容不真实，不能客观反映案件情况。赵冬有提交以下两组证据，第一组昝岗村组开具的证明，时间为2019年11月8日，昝岗村16组熊少发书写，盖有昝岗乡16组公章，证明本案争议的1.4亩地承包权属归赵冬有所有。第二组退地承诺书，证明赵冬有将承包的地已经退给组里。对此丁书勇质证称，第一份证据日期是2019年11月8日，与村委会和16小组在2019年10月11日、2019年8月10日、2018年7月16日出具的证明相悖，与本案中赵冬有在2006年已经分得1.9亩土地且耕种14年以来这样的事实相违背，根据事实反映就是未被征收的土地按人均0.8亩重新分配，不再分1号地2号地。第二组证据，是复印件，并且是单方承诺，赵冬有已经获得了重新分配的耕地并且耕种多年。本院再审查明的事实与原审一致。本院再审认为，2006年昝岗村16组对该小组所有土地进行重新发包，重新发包的土地由赵冬有耕种多年。虽然昝岗村16组没有与赵冬有签订书面合同，但是村组已经履行分地交付土地的义务，赵冬有也接受该土地并管理耕种。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条第一款之规定，发包方应当与承包方签订书面承包合同。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。故昝岗村16小组与赵冬有之间成立新的土地承包合同。1998年10月18日赵冬有与昝岗村16小组签订的土地承包合同由于新合同的成立而终止，赵冬有已经不再对涉案土地享有土地承包经营权。另外，赵冬有自行承诺将2006年昝岗村16组重新分配的土地退给昝岗村16组，违反了当时土地分配的原则和精神。因此，赵冬有无权以已经终止的土地承包合同请求丁志勇返还案涉土地的承包经营权。原审适用法律错误，应予纠正。综上，检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）豫13民终1738号民事判决及河南省唐河县人民法院（2015）唐民一初字第2050号民事判决；二、驳回赵冬有的诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由赵冬有负担。本判决为终审判决。审判长  王干祥审判员  胡书海审判员  张 鹏二〇二〇年五月二十日法官助理马跃忠书记员司光帅