四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14778号 上诉人（原审被告）：成都中翔建筑劳务有限公司，住所地四川省都江堰市天马镇金华社区二组51号附2号。 法定代表人：孔令赶。 委托诉讼代理人：龚霞，四川善嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐建友，男，1978年8月3日出生，汉族，住重庆市合川市。 委托诉讼代理人：陈仕伟，重庆渝礼律师事务所律师。 上诉人成都中翔建筑劳务有限公司（以下简称中翔劳务公司）因与被上诉人唐建友建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初8967号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中翔劳务公司的委托诉讼代理人龚霞、被上诉人唐建友及其委托诉讼代理人陈仕伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中翔劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判驳回唐建友的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由唐建友承担。事实和理由：一、本案应当是承揽合同纠纷，不是建设工程分包合同纠纷，中翔劳务公司与唐建友签订的合同合法有效。中翔劳务公司与唐建友签订的《山西华瑞建筑有限公司（内部作业班组承包管理协议）》约定唐建友提供设备、人员完成项目的钢筋作业，符合承揽合同应当具备的特点。承揽合同对承揽人的资质没有要求，因此双方签订的合同合法有效。二、唐建友有重大违约行为，应当按照承包协议的约定结算并且承担违约责任。唐建友承揽的工程，因为质量不符合要求，被总包方多次罚款，如此明显的违约行为，但是一审判决无视该证据，未认定唐建友违约，并且不承担任何责任错误。即使承包协议无效，也应按照承包协议第十七条第6项、第8项约定的结算方式结算。三、一审判决金额计算错误，涉及重复计算面积。承包协议中约定的计费标准是按建筑平方米计算，但是一审判决把负一层的面积计算了两次，属于计算错误。四、一审判决违反公平原则。因唐建友的原因造成中翔劳务公司被总包方罚款，但是一审判决未认定该罚款金额，也未认定该罚款应当由责任方承担，在判决结果中也未予扣除，一审判决导致由于唐建友过错造成的罚款，事实上由中翔劳务公司来承担，违反了公平原则，也违反了合同约定。即使合同无效，中翔劳务公司与唐建友均有责任，一审法院的判决结果让中翔劳务公司全额支付工程款，唐建友却不承担责任，这对中翔劳务公司不公平。综上，唐建友有重大违约行为，应当按照承包协议的约定来结算，按照承包协议的约定计算，中翔劳务公司已经超额支付了唐建友工程款，故请求驳回唐建友的全部诉讼请求。 唐建友辩称，中翔劳务公司所说的质量问题不存在，中翔劳务公司说进行了罚款就认定有质量问题错误，在一审中已经查明唐建友施工的钢筋搭接是按照行业惯例进行搭接，中翔劳务公司认为未按其要求进行搭接，现在中翔劳务公司以罚款来推定质量不符合规定没有依据。本案不存在重复计算的问题，一审中确定了还有基础部分18万余元工程款，这个工程量是经过双方确认，在一审笔录中可以看到，因此中翔劳务公司的上诉理由不成立。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 唐建友向一审法院起诉请求：1.解除双方于2018年3月6日签订的《钢筋工程施工内部承包协议》；2.中翔劳务公司退还保证金50000元；3.中翔劳务公司支付工程款408432.16元（具体金额以双方最终结算为准）；4.中翔劳务公司赔偿唐建友损失50000元。 一审法院认定事实：2018年3月6日，唐建友作为钢筋制作及安装工程承包班组代表（乙方代表）与中翔劳务公司（甲方）就成都融创建设南路项目钢筋制作及安装事项签订了《山西华瑞建筑有限公司（内部作业班组承包管理协议）》，该承包协议包含有《承诺书》、《委托书》及《钢筋工程施工内部承包协议》。其中《钢筋工程施工内部承包协议》约定：承包范围包括图纸内及洽商变更、其他所有钢筋作业项目在内，建筑面积暂估60000平方米，以实际施工图纸为结算依据；钢筋制作及安装工程包括但不限于自塔吊基础、主楼、车库基础至主体结构封顶全部施工图内及洽商变更的钢筋制作及安装施工，钢筋制作的所有机械三级闸箱以下的所有配电箱、电缆等。合同价款按建筑平米综合单价承包，本工程工程内不发生任何零工，如有外协用工按150元/工日，主楼主体结构按建筑面积计算，地上地下通算价格为42元/平方米计算，此单价一次性包干包死不调整（此单价包括不可抗拒影响因素）。工程量计算规则按结构施工图纸，钢筋混凝土外墙边按实际面积计算，飘窗、空调板、不封闭式阳台、屋面花架不计算面积，封闭式阳台按50%面积计算，其他不计算建筑面积部分的用工已含在平米单价内，不再另行计算用工。本工程不签窝工停工等费用，施工班组在停电、停水及项目部不能克服的困难时，施工班组应合理安排施工，施工现场内不发生任何窝工零工。乙方向甲方交纳履约保证金50000元，工程竣工验收合格后，经计算退还履约保证金，经协商工程20层完工退还履约保证金。乙方不能按照甲方分项工期及总工期要求完成的，乙方工程质量及安全文明施工达不到合同约定要求的，乙方无条件停工或退场的，乙方由于无能力继续履行合同内容甲方要求退场的按所完成工程量的50%结算。乙方或甲方不能按本协议内容履行义务，应承担的相应的违约责任并支付违约金，违约金最高不超过协议款总额的20%，同时赔偿因其违约给对方造成的经济损失。唐建友、中翔劳务公司分别在该《钢筋工程施工内部承包协议》上签字盖章。中翔劳务公司法定代表人孔令赶作为甲方代表签字。孔令赶并于2018年6月12日在唐建友持有的《钢筋工程施工内部承包协议》签章页上手写备注：制作后台补助1.5元/平方，从6号楼算起，8号楼从标准层算起，7号楼从标准层算起，另外0.5元/平方绑扎补助，从2018年6月12日算起。《钢筋工程施工内部承包协议》签订后，中翔劳务公司确认唐建友已按约向其缴纳了50000元保证金。 前述合同签订后，唐建友即组织工人进场施工。施工过程中，山西省第三建筑工程公司（以下简称山西三建）就建设南路项目建筑安装总承包工程中出现的基础层钢筋搭接、钢筋长度、钢筋浪费、钢筋看守、钢筋未及时卸载及混凝土浇筑等问题分别于2018年4月10日、2018年5月20日、2018年5月30日、2018年6月12日、2018年6月29日、2018年7月12日、2018年7月20日开具了《工程处罚单》，共计罚款11800元。该7份《工程处罚单》载明被罚款单位为“山西华瑞建筑建筑劳务有限责任公司（孔令赶）”。双方共同确认山西三建系案涉项目的总包方。中翔劳务公司主张山西华瑞建筑建筑劳务有限责任公司（以下简称华瑞公司）与中翔劳务公司系关联公司，法定代表人均系孔令赶，华瑞公司从山西三建处承包劳务，后又以中翔劳务公司名义将钢筋制作及安装承揽给了唐建友。唐建友确认《工程处罚单》中涉及到的钢筋部分系由其负责，并进行了相应的整改。中翔劳务公司确认唐建友进行了整改并最终进行了验收。 2018年8月，经双方确认，按照正常流程，先由唐建友进行钢筋部分的施工，待中翔劳务公司浇筑后，再进行下一层的钢筋施工，后因中翔劳务公司未进行浇筑，故唐建友未再继续施工。其后，依据唐建友与孔令赶的微信聊天记录，孔令赶表示：“我是不想做了，后面资金非常紧张”“现在还没具体确定，小蒲你可以早点放他把（吧），我的管理基本都放了”。唐建友表示：“知道了，孔哥以他们这次停工的理由把所有钱拿出来完”“主要是甲方没资金”“他们解决不好他们也开不了工”。孔令赶回复：“解决不了绝对不让开工。” 2018年9月30日，中翔劳务公司向唐建友送达了《解除通知书》及《退场通知》，载明因唐建友施工质量不符合要求，被项目部多次罚款，多次要求整改；通知开工后人员迟迟不到场，造成项目工期严重滞后；多次到工地及政府部门闹事，影响了公司正常工作，故通知解除双方签订的《钢筋工程施工内部承包协议》，并要求唐建友三日内到中翔劳务公司处完成结算，接到《退场通知》后三日内退场。唐建友确认中翔劳务公司曾要求其继续施工，但因中翔劳务公司未向其保证后续能正常施工，故基于自身考虑未继续施工，后中翔劳务公司向其发送了前述《解除通知书》。双方确认案涉项目后续工程已经由案外人在进行施工。现中翔劳务公司主张因唐建友违约，应按照其工程量的50%支付，故主张要求唐建友返还已支付的工程款。 一审审理过程中，唐建友提交了《成都建设南路玖华台工地6、7、8号楼钢筋结算单》，载明6号楼负一层、负二层顶板面积各为1591.21平方米，金额各为70013.24元；7号楼负一层、负二层顶板面积各为1041.25平方米，金额各为43732.5元；8号楼负一层、负二层顶板面积各为1877.26平方米，金额各为78844.92元，一至二层建筑面积990.6平方米，金额为41605.2元，三至七层建筑面积2550.85平方米，金额为112237.4元；6、7、8号楼基础4509.72平方米，金额为189408.24元；标准层为539023.92元，基础189408.24元，共计728432.16元，已经支付320000元，下欠408432.16元，保证金50000元。中翔劳务公司对标准层部分的金额539023.92元以及已支付320000元予以确认，但对基础层部分的金额189408.24元有异议。双方确认基础部分系6、7、8号楼地下的基础钢筋，即先搭建基础钢筋再进行负二层、负一层的钢筋施工。中翔劳务公司认可唐建友实际进行了基础的施工，但认为因双方约定系按照建筑面积综合单价承包，基础部分已包含在综合单价内，不会单独计量。唐建友则主张双方约定地上地下通算42元/平方米，基础也应单独计算。唐建友确认其主张的基础施工面积系6、7、8号楼负一层施工面积之和。 一审庭审中，双方确认唐建友并非中翔劳务公司员工，《钢筋工程施工内部承包协议》约定的施工内容包含了所有涉及到钢筋的施工项目。 一审法院认定上述事实，有双方当事人身份信息、内部承包管理协议、承诺书、委托书、钢筋工程施工内部承包协议、工程罚款单、解除通知书、退场通知书、收据、微信聊天记录、施工图纸等证据及双方当事人的陈述在案佐证。 一审法院认为，考察唐建友与中翔劳务公司签订的《钢筋工程施工内部承包协议》中关于承包范围、合同价款、工程量计算规则、结算方式、工资支付以及双方权利义务等的约定，结合双方在一审庭审中的确认，该《钢筋工程施工内部承包协议》系中翔劳务公司将其中涉及钢筋部分的工程交由唐建友施工，双方之间系建设工程分包合同关系。中翔劳务公司将部分项目分包给不具有承包资质的唐建友，其行为属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，该《钢筋工程施工内部承包协议》无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有约束力，唐建友主张解除该《钢筋工程施工内部承包协议》于法无据，一审法院依法不予支持。针对唐建友主张中翔劳务公司退还保证金50000元，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，《钢筋工程施工内部承包协议》无效，因此取得的财产应当予以返还，且双方已确认唐建友亦未再继续施工，故唐建友该项主张于法有据，一审法院依法予以支持。 就唐建友施工的工程款，因双方对标准层部分的工程款539023.92元无争议，一审法院依法予以确认。就基础层部分的工程款189408.24元，中翔劳务公司主张不应单独计价，唐建友则认为应单独计价，对此一审法院经审查后认为，该《钢筋工程施工内部承包协议》虽然无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照该《钢筋工程施工内部承包协议》的约定计算工程价款，该《钢筋工程施工内部承包协议》约定了施工范围包含主楼、车库基础，且约定了地上地下通算价格42元/平方米，因中翔劳务公司当庭确认唐建友实际完成了基础层部分的施工，故唐建友主张基础层部分的工程款符合双方约定，一审法院依法予以支持。中翔劳务公司主张基础层部分已包含在综合单价内，不应单独计量，因其既未举证予以证明，且与《钢筋工程施工内部承包协议》的约定不符，故一审法院依法不予采信。就基础层部分的工程款，虽然双方未对该部分工程款进行确认，但因双方在庭审中已确认该部分系6、7、8号楼地下的基础钢筋，即先搭建基础钢筋后再进行负二层、负一层的钢筋施工，且6、7、8号楼负二层、负一层的面积及工程款已得到中翔劳务公司的确认，故一审法院对唐建友主张按照6、7、8号楼负一层施工面积之和乘以约定的42元/平方米来确认基础层部分的工程款即189408.24元依法予以确认，对中翔劳务公司提出的评估申请，一审法院依法不予准许。综上，一审法院确认唐建友施工的工程款为728432.16元。中翔劳务公司已支付320000元，尚欠408432.16元。针对中翔劳务公司辩解因唐建友存在违约行为，按照《钢筋工程施工内部承包协议》的约定，应以其完成工程的50%进行结算，其已超付工程款，一审法院经审查后认为，虽然唐建友施工的钢筋部分曾因钢筋搭接、钢筋长度等问题被山西三建予以罚款，但中翔劳务公司确认唐建友最终进行了整改并经过验收，故中翔劳务公司所举示的证据不能证明唐建友施工的工程质量不符合要求；同时，依据一审庭审查明的事实，停工以及人员撤场并非系基于唐建友原因；此外，《钢筋工程施工内部承包协议》中关于按完成工程的50%进行结算的约定，其实质应为关于违约责任的约定，因该《钢筋工程施工内部承包协议》一审法院已确认为无效，故中翔劳务公司该项辩解意见亦缺乏相应的法律依据，据此，一审法院依法不予采信。 针对唐建友主张的损失，因其未提交相应证据予以证明，其应承担举证不力的不利后果，故一审法院对其该项主张依法不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、中翔劳务公司于判决生效之日十五日内退还唐建友保证金50000元；二、中翔劳务公司于判决生效之日十五日内支付唐建友工程款408432.16元；三、驳回唐建友的其他诉讼请求。一审案件受理费8884元，减半收取4442元，由中翔劳务公司承担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审中，中翔劳务公司陈述：唐建友组织工人、提供设施设备负责钢筋部分施工任务，基础部分钢筋施工由唐建友完成，主体结构里面包括基础，但约定以建筑面积平方作为计价标准，所以基础部分不应计价，之前因为甲方原因停工了，但唐建友未按要求复工，因此应该依照约定按工程量的50%进行结算。唐建友陈述：中翔劳务公司取得案涉工程的劳务施工，然后将钢筋部分交给唐建友施工，唐建友不提供钢筋，唐建友完成了基础部分的钢筋安装，就应该按照约定收取工程款。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有四个。现评判如下： 一、关于双方之间建立的是承揽关系还是建设工程分包关系的问题 本院认为，从双方约定来看，唐建友从事的是施工过程中的钢筋作业，而钢筋作业属于施工内容，现在中翔劳务公司将部分施工内容交由唐建友负责，其性质实为分包，因此中翔劳务公司与唐建友之间建立的系建设工程分包关系，而非承揽关系。一审法院对此认定正确，本院依法予以确认。本院依法将二审立案的案由变更为建设工程分包合同纠纷。 中翔劳务公司将案涉钢筋作业工程交由不具有相应施工资质的唐建友属于违法分包，因此，案涉《钢筋工程施工内部承包协议》无效，但双方应根据结算条款办理工程款结算。 二、关于双方的结算是否应按承包协议第十七条第8项的约定以所完工程量的50%计算的问题 案涉承包协议第十七条第8项约定“乙方不能按照甲方要求分项工期及总工期要求完成的；乙方工程质量及安全文明施工达不到合同约定要求的；乙方无条件停工或者退场的；乙方由于无能力继续履行合同内容甲方要求退场的按所完成工程量的50%结算”。现中翔劳务公司主张唐建友存在不能按照甲方要求分项工期及总工期要求完成工程、施工工程质量及安全文明施工达不到合同约定要求、唐建友拒不复工经中翔劳务公司要求退场的情况，因此应当按照适用该条约定，以所完工程量的50%计算工程价款。对此本院认为，按照谁主张谁举证的原则，应当由中翔劳务公司举证证明唐建友具有上述情形。现中翔劳务公司未举出相应证据加以证明，且从中翔劳务公司法定代表人孔令赶与唐建友的微信聊天记录来看，案涉工程作业停工的原因在于发包人，且孔令赶还要求唐建友将相关人员早点放了，其实质就是要求唐建友不要复工。因此本案现有证据不能得出唐建友存在案涉承包协议第十七条第8项约定的情形，故中翔劳务公司应承担举证不能的后果，即中翔劳务公司关于以完工程量50%结算工程款的主张，因无事实依据不能成立。双方应按照已完工程量据实结算。 三、关于基础层钢筋作业是否应计价的问题 本院认为，按照案涉《钢筋工程施工内部承包协议》第二条合同价款第2款的约定，主楼主体结构按建筑面积，地上地下通算价格为42元/平方米计算。现双方均认可基础包括在主体结构内，加之中翔劳务公司并未举证证明双方同意基础层钢筋作业不计算相应工程款。故中翔劳务公司关于基础层钢筋作业工程不计算工程款的主张，本院依法不予支持。一审法院依据双方约定确定的唐建友应得工程款金额正确，本院依法予以确认。 四、是否应当扣除相应罚款以及唐建友应承担的违约责任对应款项的问题 本院认为，中翔劳务公司仅举出了总包单位开出的《工程处罚单》，但未在本院二审确定的举证期限内举出中翔劳务公司实际缴纳罚款的证据，基于本案现有证据，不能认定中翔劳务公司因缴纳罚款而产生损失的事实存在。因此，中翔劳务公司要求扣除相应罚款的主张，本院依法不予支持。 中翔劳务公司认为唐建友应承担相应的违约责任，进而相应的款项应当予以扣除。对此本院认为，中翔劳务公司应以诉的方式提起，通过诉讼加以认定，而非以抗辩方式提出。故本案中对中翔劳务公司的该主张不予审查。 综上，中翔劳务公司的上诉请求及上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8884元，由上诉人成都中翔建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  何广智 审判员  夏 伟 审判员  李 玲 二〇二〇年五月十五日 书记员  邓 婕