山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终446号原公诉机关太原市尖草坪区人民检察院。上诉人(原审被告人)李小兰，女，1987年6月14日出生于重庆市大足县，汉族，初中文化，无业，捕前住太原市万柏林区千峰南路润景园著小区8-1-2402室。因吸毒，于2014年8月21日被太原市公安局杏花岭分局涧河派出所行政拘留十日；因吸毒，于2019年5月23日被太原市公安局尖草坪分局行政拘留十五日并社区戒毒三年。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年6月6日被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准，于同年7月12日被依法逮捕。现羁押于太原市第四看守所。辩护人刘俊奎，山西泽颐宁律师事务所律师。山西省太原市尖草坪区人民法院审理太原市尖草坪区人民检察院以并尖检刑刑诉［2019］301号起诉书指控被告人李小兰犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月31日作出（2019）晋0108刑初276号刑事判决。原审被告人李小兰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问了上诉人，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。辩护人刘俊奎向法庭提交了辩护意见，现已审理终结。原审判决认定，2019年以来，被告人李小兰多次向吸毒人员武智炯、姚鹏飞、王怡欢等人贩卖毒品冰毒。2019年2月7日，被告人李小兰在太原市万柏林区润景园著小区门口以6000元的价格卖给吸毒人员王怡欢十包毒品冰毒（约7克）。2019年4月25日，被告人李小兰在太原市万柏林区润景园著小区门口附近以1950元的价格卖给吸毒人员武智炯三包毒品冰毒（约2．1克）。2019年4月30日，被告人李小兰在太原市万柏林区润景园著小区门口附近以1200元的价格卖给吸毒人员武智炯两包毒品冰毒（约1．4克）。2019年5月4日，被告人李小兰在太原市万柏林区润景园著小区门口附近以1200元的价格卖给吸毒人员武智炯两包毒品冰毒（约1．6克）。2019年5月7日，被告人李小兰在太原市万柏林区润景园著小区门口附近以700元的价格卖给吸毒人员姚鹏飞一包毒品冰毒（约0．7克）。2019年5月14日，被告人李小兰在太原市万柏林区润景园著小区门口附近以600元的价格卖给吸毒人员武智炯一包毒品冰毒（约0．8克）。2019年5月15日，被告人李小兰在太原市万柏林区润景园著小区东北角小门处以2172元的价格卖给吸毒人员王怡欢三包毒品冰毒（约2．1克）。2019年5月21日，太原市公安局尖草坪分局迎新街派出所民警在太原市万柏林区润景园著小区附近将吸毒人员李小兰抓获，并查获一小包重4．84克的冰毒，查获的冰毒已由太原市公安局予以没收。被告人李小兰因吸毒于2019年5月23日被太原市公安局尖草坪分局行政拘留十五日并社区戒毒三年。2019年6月6日太原市公安局尖草坪分局迎新街派出所民警将被告人李小兰从太原市拘留所投送至太原市第四看守所。上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人李小兰的询问笔录、讯问笔录、陈述材料，证实其微信名为“喂喂喂·薇”，2019年5月16日晚20时其在自租房内独自吸食过毒品冰毒，后来公安机关抓获其时，从其身上搜出的一包毒品，具体多重其不清楚，是“川哥”给其的，其用于自己吸食，对公安机关经鉴定毒品为冰毒，净重4．84克无异议；其向微信好友“三哥”贩卖过一次毒品，以600元每包的价格卖的，没有向其他人贩卖过毒品，其对民警对其的尿样检验甲基苯丙胺呈阳性无异议的事实。2、吸毒人员姚鹏飞的询问笔录，证实其于2019年5月7日向一个叫薇薇的人购买过一包毒品，价格是700元，约0，7克，薇薇的微信名是“喂喂喂·薇”，其用微信转账给薇薇，薇薇收到钱后告诉其把东西（冰毒）放在润景园著小区东北角小门口处的花盆里，让其自己去拿的事实。3、吸毒人员武智炯的询问笔录，证实其向薇薇购买过四次毒品冰毒，2019年4月25日晚上11时许，李小兰在润景园著小区门口附近以1950元的价格卖给其三包毒品冰毒，每包约0．7克；2019年4月30日晚上12时许，李小兰在润景园著小区门口附近以1200元的价格卖给其两包冰毒，每包约0．7克；2019年5月4日晚上11时30分许，李小兰在润景园著小区门口附近以1200元卖给其两包冰毒，每包约0．8克；2019年5月14日晚上12时许，李小兰在润景园著小区门口附近以600元的价格卖给其一包冰毒，约0．8克的事实。4、吸毒人员于兰的询问笔录，证实其吸食的毒品冰毒是薇薇卖给其的，薇薇的微信昵称是“喂喂喂·薇”，其的微信昵称叫“兰兰”，其向薇薇购买过两、三次冰毒，2019年4月中旬，其在微信上联系薇薇，问她有没有东西，她说有，600元一包，其说其在小店区中环水岸小区，薇薇就过来给其送毒品，薇薇是在小区门口的唐久便利店给其打电话说到了，其下楼看到她，问她是不是薇薇，她说是，其就在唐久便利店门口把600元现金给了薇薇，薇薇给了其一包用卫生纸包着的毒品冰毒，其们就分开了；2019年5月18日左右，其也在微信上联系薇薇，其要了两包冰毒，薇薇到了中环水岸小区后把毒品装在芙蓉烟盒里放在唐久便利旁边的柱子旁，其看见她放了东西后就下楼捡上东西，并把1200元放在中华烟盒里放在拿东西的柱子那儿，其看到薇薇拿上钱后坐车离开；薇薇两次向其贩卖共三包冰毒，每包约0．7克的事实。5、吸毒人员王怡欢的询问笔录、事情经过，证实其曾向薇薇购买过两次冰毒，薇薇的微信昵称是“喂喂喂·薇”，后来知道薇薇叫李小兰；2019年2月7日其给李小兰打电话，告她其要十包冰毒，她说十包6000元，她先联系一下，过了一会其在微信上给她转了6000元，李小兰说她在老家，让其直接往润景园著小区走，还说其到了她哥下楼给其，其到了润景园著小区大门处给李小兰打电话，李小兰让其去小门处，其刚到地方，一个男子问其是不是薇薇的朋友，然后直接给了其一个药盒，里面装着十包冰毒，后转身就走了；2019年5月15日凌晨2时许，其和李小兰微信联系买三包冰毒，她让其先交1000元定金，中午12时，其到了润景园著小区小门处栅栏上拿到李小兰放在那的冰毒，其拿上后电话问李小兰，剩余两包什么时间拿，她让其下午四、五点联系，下午其到了该小区，李小兰要求把剩余款转给她，其把微信里所有的钱1172元都转给她了，她让其到小门处，其还没走过去就看见李小兰正往门的栅栏上放冰毒，放完她就离开了，其拿上冰毒也就离开了；李小兰两次共向其贩卖13包冰毒，每包约0．7克，共9．1克左右的事实。6、吸毒人员崔海娴的询问笔录，证实其吸食的毒品冰毒是薇薇向其提供的，其没有向薇薇购买过毒品，薇薇的微信昵称是“喂喂喂·薇”的事实。7、辨认笔录，证实吸毒人员于兰辨认出照片上的李小兰就是向其贩卖毒品冰毒的叫薇薇的女子；吸毒人员王怡欢辨认出照片上的李小兰就是向其贩卖毒品冰毒的叫薇薇的女子的事实。8、检查笔录，证实民警依法对被告人李小兰的人身进行检查的事实。9、吸毒现场检测报告书，证实2019年6月6日被告人李小兰的检测样本经现场检测，结果呈阴性的事实。10、太原市公安司法鉴定中心出具的（并）公（司）鉴（毒）字［2019］0120号检验报告，证实从×××-001号检材中检出甲基苯丙胺成分，该检材系2019年5月22日迎新街派出所民警抓获被告人李小兰时，当场查获的事实。11、没收毒品凭证，证实民警对从被告人李小兰身上查获的一小袋甲基苯丙胺（净重4．84克）依法予以没收的事实。12、微信转账记录、聊天记录，证实吸毒人员武智炯、姚鹏飞、王怡欢转账给被告人李小兰及与被告人李小兰聊天记录的事实。13、被告人李小兰购买机票记录，证实其于2019年1月24日从太原飞往昆明，2019年2月19日从昆明返回太原的事实。14、归案证明，证实2019年5月21日，迎新街派出所民警在太原市万柏林区润景园著小区附近抓获被告人李小兰，后将其传唤至迎新街派出所接受审查的事实。15、户籍证明，证实被告人李小兰出生于1987年6月14日，作案时系完全刑事责任能力人的事实。16、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、嫌疑人员前科劣迹调查表，证实被告人李小兰因吸毒，于2014年8月21日被涧河派出所行政拘留；因吸毒，于2019年5月23日被太原市公安局尖草坪分局行政拘留十五日并社区戒毒三年的事实。上述证据客观真实，一审法院予以确认。关于被告人李小兰及其辩护人辩称，被告人李小兰与武智炯、姚鹏飞、王怡欢的微信转账记录只能证明被告人李小兰与以上人员有经济往来，不能证明系毒品交易款，仅有武智炯、姚鹏飞、王怡欢的陈述，无物证等客观证据，不能证明被告人李小兰构成贩卖毒品罪；且被告人李小兰与武智炯的聊天记录中说其不是专业去卖这些东西的，可证实被告人李小兰主观上无贩卖毒品的故意，被告人李小兰帮武智炯购买毒品系代购行为，没有牟利，且因数量低于非法持有毒品罪的最低数量标准，其行为亦不构成非法持有毒品罪的辩护意见，经查，被告人李小兰当庭承认向武智炯贩卖过毒品，且其不能提供其与以上吸毒人员有借贷关系的相关证据，在案经过庭审质证、认证的证人证言、转账记录、聊天记录、辨认笔录等证据，形成了完整的证据链，足以证实被告人李小兰贩卖毒品的事实，故该辩护意见一审法院不予支持。关于被告人李小兰及辩护人辩称，2019年2月7日被告人李小兰在云南老家过年，不具备向王怡欢贩卖毒品的条件的辩护意见，经查，王怡欢向公安机关陈述，其联系被告人李小兰购买十包冰毒，并向被告人李小兰转账6000元，被告人李小兰说其在老家，待王怡欢到润景园著小区后由其哥下楼给王怡欢，王怡欢过去后，一男子问清王怡欢身份后，交给王怡欢十包冰毒，王怡欢的以上陈述与被告人李小兰的陈述相吻合，故该辩护意见一审法院不予采信。关于被告人李小兰及辩护人辩称，被告人李小兰与于兰既无钱财交易记录，又无毒品客观物证，无法证实被告人李小兰向于兰贩卖过毒品的辩护意见，经查，符合事实与法律规定，该辩护意见一审法院予以支持。关于被告人李小兰的辩护人辩称被告人李小兰系吸毒人员，查获的4．84克毒品系被告人李小兰供自己吸食使用，与贩卖毒品无关的辩护意见，经查，最高人民法院法（2015）129号《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，故该辩护意见一审法院不予采纳。原审法院认为，被告人李小兰无视国家法律法规，多次向多人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名及适用法律的意见符合事实，一审法院予以支持。被告人李小兰的违法所得应当予以追缴。根据现有证据证明被告人李小兰的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质及其社会危害性以及被告人有吸毒史等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人李小兰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。二、依法追缴被告人李小兰的违法所得人民币13822元，上缴国库。判后，原审被告人李小兰不服，提出上诉称：请求重新认定上诉人贩卖毒品次数，依法减轻上诉人刑罚。其辩护人的辩护意见为：一审中并未确定李小兰贩卖毒品的重量，是依据其多次向多人贩卖毒品来起诉、量刑，量刑起点错误；在李小兰身上查获的毒品不能证明是用于贩卖，定罪量刑时不应计算；认定李小兰向武智炯、姚鹏飞、王怡欢贩毒的证据不足，李小兰贩毒次数应重新认定。经本院审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。本院认为，上诉人李小兰违反毒品管理法律法规，明知是毒品甲基苯丙胺而故意非法贩卖，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，危害了公民的身心健康，毒化了社会风气，严重危害社会治安，已构成贩卖毒品罪。关于上诉人及其辩护人主张的李小兰向武智炯、姚鹏飞、王怡欢贩毒的证据不足，李小兰贩毒次数应重新认定的辩护意见，经过一审庭审质证、认证的证人证言、转账记录、聊天记录、辨认笔录等证据，形成了完整的证据链，足以证实被告人李小兰贩卖毒品的事实，一审法院对于贩毒次数的认定并无不妥，本院予以确认。关于辩护人提出的一审中并未确定李小兰贩卖毒品的重量，是依据其多次向多人贩卖毒品来起诉、量刑，量刑起点错误的辩护意见。一审法院在事实认定部分对李小兰多次贩毒的数量均已进行认定，根据上述认定的数量进行定罪量刑，并无不妥，该辩护意见本院不予支持。关于辩护人提出在李小兰身上查获的毒品不能证明是用于贩卖，定罪量刑时不应计算的辩护意见，一审法院适用最高人民法院法（2015）129号《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中规定，对李小兰身上查获的毒品认定为其贩卖的毒品，符合法律规定，辩护人的辩护意见本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 韩利民审 判 员 邢如灏审 判 员 原俊婧 二〇二〇年五月十二日法官助理 张榕麟书 记 员 徐鲜萍