山东省济宁市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鲁08执复67号复议申请人(被执行人):张厚平(曾用名张后平)，男，1950年7月26日出生，汉族，住济宁市任城区。复议申请人(被执行人):仲丛苓(系张后平之妻)，女，1959年2月1日出生，汉族，住济宁市任城区。复议申请人(被执行人):刘小民，男，1970年2月23日出生，汉族，住济宁市太白湖区。复议申请人(被执行人):卢二妮(系刘小民之妻)，女，1970年7月5日出生，汉族，住济宁市大白湖区。申请执行人:孟涛，男，1963年6月3日出生，汉族，住济宁市任城区。被执行人:苏克，男，1976年8月2日出生，汉族，住济宁市。复议申请人张厚平、仲丛苓、刘小民、卢二妮不服济宁市任城区人民法院（以下简称任城法院）（2019）鲁0811执异937号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。任城法院在执行申请执行人孟涛与被执行人刘小民、卢二妮、张厚平、仲丛苓、苏克民间借贷纠纷一案中，异议人刘小民、卢二妮、张厚平、仲丛苓向任城法院提出书面异议，请求终止执行被执行人张厚平、仲丛苓的个人财产，事实与理由为，2011年12月21日，任城法院审结的(2010)济中区民初字第2141号一案，二审上诉后维持原判。虽然执行按判决结果，但不得不将本案审理时的谬误理清，异议人将保留申诉权，维护公民的正当合法权益。1、申请执行人孟涛起诉时不但严重超过担保时效六个月，而且担保合同无效。起诉不符合条件，且不是适格主体，应驳回。张厚平、仲丛苓不应承担责任，一、二审判决错误。2、审理时判定太高利息，且民间借货不应支持律师代理费。事实上，借款本金25万元，已还8万元。而现在的利滚利却到了100多万元，17万元本金执行一套一百多万元的房子于法无据，于理相悖。3、一、二审审法院审理具有倾向性，应中止执行，待实体审查后执行。对执行阶段提出异议如下:1、在执行过程中，刘小民与债权人(并通过代理人)达成协议，将附院的房子给申请执行人孟涛，孟涛再支付我40万元，但双方协商成功，因代理人不同意被搁置。2、在执行过程中，被执行人方多次要求与申请执行人面谈，但一直未得到同意。3、被执行人刘小民名下有拆迁回迁房，可评估执行，且刘小民及其妻子均同意。故不应由张厚平、仲丛苓承担责任并执行被执行人个人财产。4、张厚平、仲丛苓虽然作为本案担保人，但根据事实及相关法律规定，首先执行借款人的财产，在借款人无财产、无能力、不足以清偿债权人的债务时，才可执行担保人的财产。执行行为违法。对房地产评估公司的评估，系单方评估，而且不实，有造假嫌疑。任城法院查明，申请执行人孟涛与被执行人刘小民、卢二妮、张厚平、仲丛苓、苏克民间借贷纠纷一案，经原济宁市市中区人民法院审理，于2011年12月21日作出(2010)济中区民初字第2141号民事判决，判决:一、被告刘小民、卢二妮偿还给原告孟涛借款338461元，并从2008年10月15日始至借款付清之日止按年利率30.96％(7.74％×4)计算利息，其中计算至2011年10月15日的部分为314362元，于判决生效后十日内付清。二、被告刘小民、卢二妮支付给原告孟涛实现债权的费用(律师代理费)31327元，同日付清。三、就上述款项，原告孟涛可以用被告张厚平、仲丛苓提供担保的琵琶山小区9号楼东1单元4层东户的房屋实现债权，也可以要求被告苏克承担保证责任。担保人承担担保责任后，有权向被告刘小民、卢二妮追偿。刘小民、卢二妮不服该判决，提起上诉。山东省济宁市中级人民法院于2012年5月21日作出(2012)济民终字第369号民事判决，判决:一、维持济宁市市中区人民法院(2010)济中区民初字第2141号民事判决第二、三项济一审诉讼费用的负担。二、变更济宁市市中区人民法院(2010)济中区民初字第2141号民事判决第一项为:上诉人刘小民、卢二妮偿还被上诉人孟涛借款本金314，480.50元、利息20，661元及逾期还款的违约金(从2008年10月15日起按剩余本金的年利率30.96％计算违约金至履行之日止)，于判决生效后十日内履行。2012年8月14日，申请执行人孟涛向任城法院申请执行。任城法院于同日立案执行，案号为:(2012)济中区执字第702号。在执行过程中，任城法院于2018年10月22日作出(2012)任(中)执字第702号之一执行裁定，查封了被执行人张厚平、仲丛苓名下位于琵琶山小区9号楼东1单元4层东户房屋(房产证号:阜××号)及位于阜桥辖区××南街××楼北××、××层营业房(房产证号:济017810号)。查封期限为三年，自2018年10月22日起至2021年10月21日止。因被执行人未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人孟涛申请对被执行人张厚平、仲丛苓琵琶山小区9号楼东1单元4层东户的房屋进行评估拍卖。2019年1月24日，山东产权交易中心有限公司出具鲁产权询（2019）265号司法询价报告书，询价结果为893800元(其中4层东户房产价值869700元；储藏室价值24100元)，并分别向申请执行人孟涛、被执行人张厚平送达了该司法询价报告书。任城法院认为，异议人对生效法律文书提出的异议及主张因代理人不同意未能与申请执行人达成和解协议，且其多次申请与申请执行人协商未得到同意，不属于执行异议审查范围，对异议人该项异议请求，本院不予审查。生效法律文书已确认孟涛可以用被执行人张厚平、仲提供担保的山小区9号楼东1单元4户的屋实现债权、也可以要求被执行人苏克承担保证责任。担保人承担担保责任后，有权向刘小民、卢二妮追偿。本院评估、拍卖异议人的房屋，系严格接照生效法律文书确认的内容予以执行，并无不当。异议人主张先执行借款人的财产，在借款人无财产、无能力、不足以清偿债权人的债务时，才可执行异议人的财产没有法律依据。故异议人的主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定、裁定驳回异议人刘小民、卢二妮、张厚平、仲丛苓的异议请求。四名被执行人刘小民、卢二妮、张厚平、仲丛苓对任城法院（2019）鲁0811执异937号执行裁定不服，向本院申请复议，请求：1、二审人民法院依法撤消山东省济宁市任城区人民法院(2019)鲁0811执异937号《执行裁定书》。2、济宁市中级人民法院对复议申请人所有的济宁市琵琶山小区××单元××东户的房产停止拍卖并解封。3、原审判决利息太高。民间借货双方未确定协议律师费，故请求依法审理，复议费用由被复议申请人承担。事实及理由：一、根据“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。1、任城一审法院《执行裁定》认定事实错误。原审2011年12月21日原中区人民示院作出的(2010)济中区民初字第2141号《民事判决书》的判决第三项以“就上述款项，原告孟涛可以用被告张、仲提供担保的房屋…实现债权、”模棱两可，而且严重违反了担保法的规定，表述不严格且与事实不符，故应停止对张厚平、仲从苓所属房屋的拍卖并解除查封。其理由:(1)纵观整个案件的审理，事实上张厚平与仲丛苓即不是连带责任保证人也非协议约定的保证人，只是一般担保证人，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定:一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。(况且当时约定的担保期事实上也是六个月)在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者仲裁的，保证人免除保证责任。债权人已提起诉讼或者申请的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。事实上债权人(原告)在约定的和法律规定的保证期间及原审判决书认定的六个月的保证期间根本未提起诉讼(即借款时间是2008年4月15日，而提起诉讼的时间是2010年12月29日)大大超出法律、约定、事实三方面的保证期间，即复议人张厚平与仲丛苓的担保责任，应彻底完全解除。《担保法解释》第31条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长”。退一步讲，假如“张厚平及仲丛苓”为连带保证责任人，根据《中华人民共和国担保法》第32条规定:保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期间的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期满之日起6个月，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还满为止等类似内容的视为约定不明，保证期间为履行期届满之日2年，张厚平、仲丛苓只是一般担保人，而且最长的担保期2年也已超过。根据时效独立原则，故应免除复议申请人张、仲的保证责任。(2)根据《担保法》第三十条规定:主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使担保人在违背真实意思的情况下提供担保的，担保人不承担民事责任，主合同当事人双方串通，骗取担保人担保的，担保人亦不承担民事责任。作为孟涛(原审原告)和徐恩新(介绍人)皆系社会上放高利贷人员，而且严重违犯法律和政策规定、企图高利息索赔，本借款系二人欺骗复议申请人张厚平、仲丛苓担保。张厚平、仲丛苓不应承担其民事责任。(从刘小民的证明很清楚)(3)张厚平、仲丛苓所担保的范围，只是债务人刘小民的本金范围25万元，退一步讲也只是在此范围内担保刘小民欠债不还的责任。所产生的利息违约金、律师费、滞纳金等我不承担担保责任。25万元的债务刘小民已还8万元，下余本金17万元，执行我的100多万元生活房子合法吗?总而言之，原告孟涛主张权利时从事实上、从法律规定上、从双方约定上，从理论上已超出担保期限，一审法院裁定认定事实不清，证据不足，于法无据，于理相悖，已完全超出担保期间，独立诉讼时效的法律规定二、复议申请人张厚平、仲丛苓所居住的琵琶山小区9号楼，是家属生活起居的唯一生活住房，退一步讲，假如可以执行，依据《最高人民法院关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》第六条，对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖、或者抵债之规定，该房屋是复议申请人张厚平、仲丛苓唯一的生活来源和住房，依法不得拍卖。而所示评估价格明显低于市值。况且只是与同样的房屋样比差近3分之一价格。(见刘小民提供的证据)张厚平、仲丛苓依法是不承担债务的担保人，债务人也提供了可供执行的房产资源，任城人民法院(2019)鲁0811执异937号不审查，认定事实错误，不是“不当”，是完全错误，导致作出违法主观意识的错误认定，故应撤销《执行裁定》，解封查封的复议申请人张、仲的房产。三、债务人刘小民在判决后及执行期间曾多次举证证明请求他本人有可供执行的房地产，并申请撤除张厚平、仲从苓的担保(与张、仲无关)，张厚平也曾申请因债务人有可供执行财产，按照顺序亦应先执行债务人的财产。《担保法》第七条规定:具有代为清偿债务能力的法人，其他组织和公民可以做保证人。退一步讲，如果是一般保证即债务人不能履行债务时，则保证人承担责任。本案中，我不但是一般保证人，而且担保责任自然免除，不承担担保责任，应撤销《执行裁定》，解封张和仲的房地产。根据《民法通则》公序良信和《民事诉讼法举证规则》人所共知的无需举证也无需法律依据，债务人刘小民有可供执行财产，如此舍近求远、浪费执行资源，法院认定执行异议人先后顺序无法律依据。显而易见是极其错误的。四、本案裁定程序违法。本案严重违反法定程序，执行异议人是6月26日提出的执行异议申请，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第202号之规定，执行异议裁定书应当在收到书面异议后15日内审查并作出决定，而到2019年8月19日才接到执行裁定书、程序违法应予撇销，并解封张厚平、仲丛苓被查封的房产，依法免除担保责任。本院查明的事实与任城法院基本一致。本院认为，结合复议申请人的复议事由，该案争议焦点有以下四点：一是对判决中判决其承担担保责任并判决张厚平、仲丛苓提供担保的房产实现债权存有异议。该项事由是针对生效执行依据即济宁市中级人民法院于2012年5月21日作出(2012)济民终字第369号民事判决书和原济宁市市中区人民法院审理(2010)济中区民初字第2141号民事判决书中的相关判项。对于该项事由，本院认为不应属于执行异议的审查范围，复议申请人可以通过申请再审等途径另行救济。二是涉案房产为张厚平、仲丛苓唯一房产不可处置且任城法院评估价格低的问题。本院认为，对于被执行人唯一住房，根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第20条第三项“申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的”规定，涉案资产满足以上条件可以强制执行，任城法院在涉案房屋处置过程中应按照相关法律要求保留复议申请人张厚平、仲丛苓基本居住权，但复议申请人所述唯一住房不可处置的复议请求，于法无据，本院不予支持。另外，针对评估价格低的问题，依照《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》（2018年9月1日施行）第二十三条“当事人、利害关系人收到评估报告后五日内对评估报告的参照标准、计算方法或者评估结果等提出书面异议，人民法院应当在三日内交评估机构予以书面说明。”该项复议请求本院不予审查。三是复议申请人所述应先执行主债务人刘小民夫妇资产问题，本院认为执行依据的生效法律文书明确写明“三、就上述款项，原告孟涛可以用被告张厚平、仲丛苓提供担保的琵琶山小区9号楼东1单元4层东户的房屋实现债权，也可以要求被告苏克承担保证责任。担保人承担担保责任后，有权向被告刘小民、卢二妮追偿。”任城法院依法评估、拍卖张厚平、仲丛苓的房屋，并无不当，复议申请人人主张先执行借款人的财产，在借款人无财产、无能力、不足以清偿债权人的债务时，才可执行张厚平、仲丛苓的财产于法无据，本院亦不予支持。四是任城法院异议裁定超期作出问题。经本院审查，任城法院（2019）鲁0811执异937号卷宗显示，该案于2019年7月9日立案审查，裁定书于2019年7月15日作出，并未超出法定期限。另，在送达程序上，该裁定书8月13日现场送达刘小民、卢二妮，8月14日邮寄送达张厚平夫妇，8月18日签收，程序并无不当。综上所述，复议申请人刘小民、卢二妮、张厚平、仲丛苓复议理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回复议申请人刘小民、卢二妮、张厚平、仲丛苓的复议申请，维持济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811执异937号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  刘建国审判员  石 英审判员  李 鹏二〇二〇年五月八日书记员  宋 甜