江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申2349号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：叶德阳，男，汉族，1966年10月24日出生，住江苏省南京市建邺区。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：高丽，女，汉族，1976年9月23日出生，住江苏省南京市江宁区。再审申请人叶德阳因与被申请人高丽民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终4285号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。叶德阳申请再审称，(一)二审认定“案涉2014年3月25日金额为46万元借条应是叶德阳、高丽之间所有往来结算后合意折让形成”错误。1.二审中高丽对于借条中本金46万元的来源提交了取款的银行流水明细予以证明，故该46万元借条是单一针对出借的钱款数，不是所有往来结算后合意折让形成。2.一、二审中高丽数次确认出借本金46万元，借条是后补的。3.一审判决书和二审庭审中法官确认高丽出借本金46万元。4.46万元借条补写之前，高丽就收到款27.99845万元的辩解意见为没有全部获得，未陈述该款在补写借条时已经冲减抵掉。（二）二审认定“叶德阳与高丽2014年10月5日通话录音内容与高伟起诉叶德阳案件中证人张某,4的证言基本一致，故一审法院认定叶德阳答应给高丽26万元，并无不当”错误。1.电话中叶德阳对利息26万元未明示答应，其一直坚持利息按借条约定来计算。2.高伟起诉叶德阳案开庭笔录中高丽确认“当时张某,4打电话跟我说谈好了26万元，我要求叶德阳打条子，但是叶德阳不肯”，表明叶德阳对26万元无理诉求置之不理。张某,4的证言系孤证，无其他证据佐证叶德阳认可该26万元。（三）二审认定“叶德阳主张2014年5月6日给付高丽现金15万元依据不足”错误。1.高丽系成年人，对现金和转账支票分得清，在电话录音中对第一笔25万元的组成陈述，扣除承兑汇票10万元，余下即为15万元现金。高丽记账本记载的内容和电话录音中高丽统计账目的计算器读音内容也能证明有现金15万元。2.叶德阳农业银行借记卡明细对账单显示其在2014年5月6日取现10万元，足见该15万元现金的来源。（四）二审未认定高丽主张的46万元借条项下借款与高伟主张的41万元借条项下借款存在重复计算错误。1.以上两张借条本金均来自于高丽个人账户，由其一人提供。2.两张借条中存在2013年6月24日两笔各5万元计10万元重叠，该款已在高伟起诉案中执行结束，应当从高丽持有的46万元借条中冲减掉。（五）二审不采纳叶德阳向高丽交付120余万元的主张错误。根据叶阳德统计实际向高丽付款121.12665万元，将高丽持有的借条扣减掉10万元后所剩的36万元抵充后，高丽非法侵占85.125665万元。为此，请求再审本案。高丽提交意见认为，（一）其与叶德阳之间所涉借款的本金为46万元，是双方就一段时间内发生的多次往来结算后最终确定的金额，不存在与叶德阳欠高伟借款重复计算问题。1.46万元借条是在双方关系恶化后补充出具的，系对多次发生往来借款的结算，且叶德阳与高丽第二次通话录音中，亦自认向高丽借款46万元。2.借条出具前叶德阳承包工程的相关业务单位汇入高丽账户中的28万元，高丽一部分用于公司运作，另一部分用于代叶德阳归还信用卡欠款，否则如此大数目的款项叶德阳在出具借条时不可能不扣除。3.在本案一、二审及与高伟案的审理中高丽均陈述了46万元借条和41万元借条的组成，亦已被生效法律文书认定，且叶德阳与高丽多次对账通话中从未提出两份借条所含款项有重复，故两张借条之间没有重复。（二）一、二审认定叶德阳承诺给付高丽26万元并无不当。1.叶德阳与高丽两次通话录音中均承认在46万元借款外给付高丽26万元。2.证人张某,4亦证实叶德阳额外给付高丽26万元的事实。（三）二审未采纳叶德阳认为给付高丽现金15万元的主张正确。叶德阳主张给付高丽一笔现金15万元，高丽详细陈述了该15万元的组成情况，不是全部现金，且叶德阳仅举证其从银行卡取款10万元，未说明其余5万元现金的来源，更未举证证明将该10万元现金交给了高丽，故叶德阳主张交付给高丽一笔15万元现金错误。本院经审查认为，叶德阳的申请再审理由不能成立，应予驳回。（一）二审认定叶德阳2014年3月25日向高丽出具46万元借条系对此前双方之间往来的结算，并无不当。1.高丽与叶德阳2013年相识恋爱后，参与到叶德阳承接的工程施工中来，双方之间及与工程的相关单位间发生了很多资金往来，叶德阳也向高丽和高伟借款用于工程垫资。案涉46万元借条和高伟持有的41万元借条系在高丽与叶德阳发生矛盾后才补充出具，并非借款当时出具。2.叶德阳出具借条时，如果其与高丽之间除借款外的资金往来中高丽欠叶德阳款项，应当直接抵冲，而叶德阳仍然出具给高丽46万元借条，并未在借条中载明叶德阳和高丽之间还有其他往来账目未结。3.叶德阳与高丽相处往来期间存在相互使用对方银行卡和现金交付等情形，这些账目无法准确无误地一一列明，导致无法通过账目核对来确定双方之间的债权债务。而叶德阳作为完全民事行为能力人和从事经营的人员，在出具借条时对双方之间往来账目负有审慎注意义务，其主张借条之外与高丽之间还有账目未结算应承担举证不能的后果。（二）二审认定叶德阳承诺在借款46万元外再给高丽26万元，并无不当。1.证人张某,4系叶德阳与高丽当初认识的介绍人，其证实叶德阳同意在借款46万元外再给高丽26万元。2.叶德阳提交的2014年10月5日与高丽电话录音中，叶德阳对于高丽说你同意在46万元外再给26万元的内容说“嗯！嗯！好，行哎！嗯！嗯！行哎！我知道，你这样吧！我们过两天见个面。”此言语应当认定叶德阳对于高丽所说内容的认可。（三）叶德阳主张2014年5月6日给付高丽现金15万元，二审未予认定，并无不当。1.虽然叶德阳提交的与高丽第一次通话录音中，高丽陈述“一个是前面给的15万元，15万元现金，一个承兑汇票10万元，25万元”，但之后的录音中高丽从未提及该15万元系现金支付，其在高伟起诉叶德阳案中质证时陈述该15万元系转账、支票及现金组成。张某,4参与叶德阳和高丽之间对账的电话录音中，双方一致确认曾给了高丽0.41万元现金补齐2014年5月6日的15万元，说明该15万元不是一次性支付。2.二审谈话中高丽陈述收到15万元，其组成为2014年5月5日转账支票0.75万元、1.56万元、1.992万元、3.8227万元、0.288万元和2014年5月6日转账3.5594万元、2014年5月8日转账1.9999万元、2014年5月26日0.618万元及现金0.41万元。该陈述内容与叶德阳提供的银行流水、转账支账及双方通话录音中所称另行支付现金0.41万元内容完全吻合，故高丽陈述的事实可信性较高，足以否定叶德阳认为一次性给付高丽15万元的主张。3.叶德阳举证其在2014年5月6日从银行卡上取现10万元，加上高丽认可的收到现金0.41万元，加起来10.41万元，与叶德阳主张的15万元数额亦不吻合。（四）二审认定叶德阳出具的46万元借条和41万元借条不存在重叠款项，并无不当。1.数次录音中叶德阳均承认欠高丽、高伟借款本金87万元。2.叶德阳从事经营工作，从其在高伟起诉案件和本案一、二审中提交的证据来看，其对账目比较关注，且叶德阳向高丽、高伟的借款均由高丽交付，叶德阳又将两张借条出具后交给高丽，故叶德阳重复出具借条的可能性不大。3.叶德阳称两张借条中存在2013年6月24日两笔各5万元计10万元款项重叠，无证据证实。（五）二审不采纳叶德阳认为向高丽交付120余万元的主张，并无不当。1.从数次录音中反映的对账情况来看，叶德阳在借条出具后并未向高丽付款120余万元。2.叶德阳主张付款给高丽120余万元的构成中包含借条出具前的三笔付款计31.84万元，该往来发生在出具借条之前，应当认定在借条出具时已经进行过结算，此款不能再作为叶德阳出具借条后向高丽的付款，且该31.84万元包含叶德阳代高丽还房贷1.84万元、江苏鼎宏装饰工程有限责任公司将工程款28万元转入高丽账户、叶德阳向高丽账户转账2万元，高丽认可上述三笔账的真实性并解释：其代叶德阳支付购房款4万元，如果叶德阳主张该1.84万元，则叶德阳就应向其返还4万元；江苏鼎宏装饰工程有限责任公司向其账户汇款28万元，系为了工程逃税，其已将该款取出用于工程，否则叶德阳出具借条时不可能不扣除该笔如此大数额的款项；其银行卡被叶德阳转账9万元并分四次取现2万元，后其向叶德阳追要，叶德阳才转账返还2万元，其提供了相关证据，故叶德阳提供的账目亦不足以证明借条出具后向高丽付款120余万元。3.高丽承认借条出具后收到叶德阳69万元，叶德阳并无证据证实借条出具后向高丽付款的数额超过69万元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回叶德阳的再审申请。审判长  段晓娟审判员  成荣海审判员  孔 萍二〇二〇年五月十五日书记员  徐阳阳