山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1602号 上诉人（原审被告）：山东鲁维制药有限公司。住所地：淄博市淄川区双凤工业园。 法定代表人：冯帅，总经理。 被上诉人（原审原告）：高业玲，女，1965年12月9日出生，汉族，现住淄博市淄川区。 上诉人山东鲁维制药有限公司因与被上诉人高业玲劳动合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东鲁维制药有限公司上诉请求：请求撤销淄博市淄川区人民法院(2020)鲁0302民初280号判决书第一项判决内容，现依法提起上诉。请求撤销此项判决，判决上诉人不支付被上诉人高业玲休息日加班工资。事实和理由：根据劳动法第38条规定，劳动者每周至少休息一日，法律没有规定劳动者每周必须休息两天，一审判决认定被上诉人的加班天数为每周两天，不符合法律规定。请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人高业玲未提供书面答辩意见。 高业玲向一审法院起诉请求：1.被告支付原告经济补偿金48000元；2.被告支付原告加班工资524250元；3.被告支付原告带薪年休假工资30000元；4.被告支付原告高温津贴3200元；5.被告为原告补缴各类社会保险；6.本案诉讼费用由被告承担。本案在审理过程中，原告减少上述2-3项诉讼请求数额为：加班工资302400元、带薪年休假工资28000元。 一审法院认定事实：鲁维制药成立于2007年1月10日，自2010年4月至2019年2月为高业玲缴纳社会保险。高业玲向鲁维制药提供劳动至2019年2月28日，2019年3月9日，高业玲以“家中有事”为由申请辞职，鲁维制药为其办理了辞职审批手续。 高业玲于2019年12月向淄川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，淄川区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月16日作出川劳人仲案字[2020]第205-209号不予受理通知书。 原审法院认为，就原告高业玲的各项诉讼请求，分析、认定如下：一、解除劳动合同经济补偿金。根据鲁维制药提供的职工辞职审批单，高业玲系因本人原因辞职，鲁维制药是否存在违法情况并非其辞职的原因。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条之规定，高业玲要求鲁维制药支付解除劳动合同经济补偿金，于法无据，不予支持。二、加班工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任，但有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。另依据《工资支付暂行规定》等相关规定，工资表、考勤记录的保存时间为至少两年。据此，在有证据证明用人单位掌握加班事实证据情况下，用人单位至少应当提供劳动者申请仲裁之日前两年内相关证据，否则就应承担不利后果。超出该期间的，仍应由劳动者承担举证责任。本案中，高业玲提供的考勤表显示其确有加班事实，鲁维制药亦认可考勤表的真实性，根据上述相关规定，鲁维制药至少应当提供高业玲申请仲裁之日前两年内的相关证据，鲁维制药未提供，应承担不利后果。高业玲于2019年12月申请仲裁，应推定其2017年12月至2019年2月28日期间存在加班事实的主张成立。此期间，2017年休息日10天，2018年休息日104天，法定节假日11天，2019年休息日16天，法定节假日4天。经原、被告双方的核对，高业玲历年来平均工资分别为：2008年1046.83元(48.13元/日)，2009年1339.50元(61.59元/日)，2010年1334.49元(61.36元/日)，2011年1130.07元(51.96元/日)，2012年1835.54元(84.39元/日)，2013年1769.53元(81.36元/日)，2014年2438.20元(112.10元/日)，2015年2500.58元(114.97元/日)，2016年2440.03元(112.19元/日)，2017年2986.61元(137.32元/日)，2018年3773.89元(173.51元/日)，2019年2923.10元(134.40元/日)。据此计算，休息日加班工资计款21568.64元(137.32元×10天+173.51元×104天+134.40元×16天)，法定节假日加班工资计款4892.42元[(173.51元×11天+134.40元×4天)×200%]。另，根据高业玲提供的考勤表上记载的出勤天数，可以认定除上述时间之外，其存在加班的事实，分别为2015年5月休息日加班8.25天，法定节假日加班1天，当月工资2453.78元(112.82元/日)；2015年12月休息日加班8.25天，当月工资1971.58元(90.65元/日)；2016年3月休息日加班7.25天，当月工资3400.58元(156.35元/日)；2016年6月休息日加班7.25天、法定节假日加班1天，当月工资2986.75元(137.3元/日)；2016年7月休息日加班0.25天，当月工资1576.45元(72.48元/日)；2016年10月休息日加班5.25天，法定节假日加班3天，当月工资2593.45元(119.24元/日)；2016年11月休息日加班8.25天，当月工资1857.45元(85.40元/日)；2017年5月休息日加班0.75天，当月工资2458.55元(113.04元/日)。以上，休息日加班工资计款5241.20元(112.82元×8.25天+90.65元×8.25天+156.35元×7.25天+137.32元×7.25天+72.48元×0.25天+119.24元×5.25天+85.40元×8.25天+113.04元×0.75天)，法定节假日加班工资计款1215.72元[(112.82元×1天+137.32元×1天+119.24元×3天)×200%]。综上，休息日加班工资共计26809.84元，法定节假日工资共计6108.14元。鲁维制药主张加班工资已经在工资中支付，未举证证实，不予采信。高业玲主张的其他加班事实，并未提供证据予以证明，不予支持。三、未休年休假工资。鲁维制药主张高业玲的入职时间为2007年7月，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关问题的通知》第二条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，应由鲁维制药承担举证责任，其未举证，故对其主张的入职时间，不予认定。高业玲主张入职时间为2004年10月，但鲁维制药成立时间为2007年1月10日，高业玲亦未能举证证实其入职时的用人单位与鲁维制药存在承继关系。综上，认定高业玲与鲁维制药建立劳动关系的时间为2007年1月10日。根据《职工带薪年休假条例》第二条之规定，自2008年1月11日起，高业玲应享受带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，高业玲自2008年1月11日起至2017年12月每年应享受的带薪年休假天数为5天，2018年10天，2019年折算后为1天。根据前述工资标准，未休年休假工资计款12392.70元[(48.13元×5天+61.59元×5天+61.36元/日x5天+51.96元×5天+84.39元×5天+81.36元×5天+112.10元x5天+114.97元×5天+112.19元×5天+137.32元×5天+173.51元×10天+134.40元×1天)×200%]。鲁维制药主张未休年休假工资已经在工资中支付，未举证证实，不予采信。四、防暑降温费。原告主张的高温津贴应为防暑降温费。根据山东省劳动和社会保障厅《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》(鲁劳社[2006]44号)第一条之规定，非高温作业人员的夏季防暑降温费标准为每人每月80元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发。根据山东省人社厅《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》(鲁人社发[2015]45号)第一条之规定，自2015年8月1日起，非高温作业人员的夏季防暑降温费标准为每人每月140元，全年按6月、7月、8月、9月四个月计发。综上，高业玲要求鲁维制药支付防暑降温费3200元，予以支持。鲁维制药主张防暑降温费已经在工资中支付，未举证证实，不予采信。五、补缴各类社会保险。征缴社会保险费是社保管理部门的职责，社保管理部门与缴费义务主体之间是管理与被管理的法律关系，所以因用人单位欠缴、拒缴社会保险费等发生的争议，具有社会管理性质，应由社保管理部门解决处理，不属于人民法院受案范围。因此，高业玲的此项请求不予受理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、山东鲁维制药有限公司支付高业玲休息日加班工资26809.84元、法定节假日加班工资6108.14元；二、山东鲁维制药有限公司支付高业玲未休年休假工资12392.70元；三、山东鲁维制药有限公司支付高业玲防暑降温费3200元；以上三项合计48510.68元，于判决生效后十日内履行；四、驳回高业玲要求补缴各类社会保险的起诉；五、驳回高业玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东鲁维制药有限公司负担。 二审中，当事人未提供新证据。 本院二审审理查明的事实和一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是原审对被上诉人高业玲应得加班费所作认定是否正确的问题。劳动者在与用人单位建立劳动关系后，劳动者有为用人单位提供劳动的义务，同时，为保证劳动者身心机能的健康，确保长期在工作岗位上服务，法律规定劳动者享有休息休假的权利。本案中，经当事人在一审中的举证质证情况，能够认定被上诉人在工作期间常年无休、无任何休息日的事实成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定……”上诉人主张原审以每周休息两日来计算被上诉人加班工资不当，其应当提供证据证明上诉人公司采取每周休息一日的管理制度。劳动法第38条规定，劳动者每周至少休息一日，是对劳动者享有的休息权利之最低时限的规范。在上诉人未能提供证据证明其公司实行每周休息一日的工作制度的情况下，上诉人以此为由主张原审对被上诉人加班日的认定错误，应按每周一日计算，理由不能成立。 综上所述，上诉人山东鲁维制药有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东鲁维制药有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 宁 审 判 员  徐连宏 审 判 员  杨继生 二〇二〇年五月十四日 法官助理  庞风华 书 记 员  周京京