河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3394号上诉人（原审被告）：河南省医药超市有限公司，住所地郑州市。法定代表人：谢子龙，董事长。委托诉讼代理人：闫文豪，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷迎，女，1985年5月14日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：李健，河南正方圆律师事务所律师。上诉人河南省医药超市有限公司（简称河南医药公司）因与被上诉人雷迎合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初16289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法采取独任审理方式并公开开庭进行了审理。上诉人河南医药公司的委托诉讼代理人闫文豪，被上诉人雷迎及其委托代诉讼理人李健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南医药公司上诉请求：1．撤销原判，改判驳回雷迎对河南医药公司的部分诉讼请求，即对分红款超出139,461．05元的部分不予支持并对过高违约金进行调整或裁定将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由雷迎负担。事实与理由：一、根据《合作协议书》约定，对于雷迎的应得分红款应当扣除税金。雷迎认可应分配额应当扣除税金的事实。无论系雷迎个人或是以往双方分配利润的判决依据，均将相关税金扣除。二、一审违约金确定标准过高。1．在河南医药公司请求调整且有正当理由及证据的情况下，一审法院未予考虑及调整，依法应予调减。2．河南医药公司不支付红利具有特殊原因即河南医药公司清产核资过程中发现，雷迎的出资一直未到位、出资不完整。该理由具有合法合约性。即使河南医药公司存在过错，亦应当考虑河南医药公司与雷迎争议问题的背景、处理过程所耽误分红的时间以及现有雷迎仍缺乏32,000元出资凭证的客观情况。对违约金条款的适用及金额应当充分考虑各种情况，综合考量。3．按照合同法解释二十九条规定，最高按应分红款的20%至30%计算违约金。本案，根据财务报表显示，扣除雷迎应承担税金后的分红额为139,461.05元，该金额应确定为实际损失，以此为损失基础，按照实际损失的最高标准30%的比例，违约金仅为四万余元。被上诉人雷迎辩称，一、河南医药公司没有向法庭提供其代雷迎缴纳个人所得税的证据，一审判决对此认定事实清楚。2018年12月国家实施新的个人所得税法，个人全部收入由本人直接向税务机关汇总纳税。雷迎此时才知道河南医药公司并未就分红款向税务机关代扣代缴个人所得税的事实，河南医药公司的上诉主张不应被支持。二、一审法院未支持调减违约金的诉讼主张正确。1．河南医药公司作为格式合同的提供者，违约金条款是其主动向雷迎提供的。2．河南医药公司在本案系列案件中恶意诉讼，不尊重司法权威。在第一次分红款诉讼中河南医药公司并未主张调减违约金；第二次诉讼中河南医药公司要求调减违约金的主张也未被两级法院支持，因此，现河南医药公司以同样的理由再次上诉，同样不应获得支持。3．河南医药公司以更换股东的理由拖延雷迎分红款的支付，该理由没有法律依据，也不符合情理。且截至目前，在已有四份生效判决的情况下，河南医药公司仍拒绝向雷迎支付分红款，属于典型的“无故拖延支付分红款”，理应按合同约定承担违约责任。4．河南医药公司掌握着雷迎门店的运营、账目明细、营业收入，其违反合作协议的约定，拒绝向雷迎提供任何信息，逼迫雷迎只能以诉讼方式获取财务报表，以诉讼方式索要分红款。而现在河南医药公司又以双方因诉讼而拒不支付分红款属于事出有因，其不应承担违约责任，该上诉理由因果倒置，十分荒谬。综上，请求驳回上诉维持原判。雷迎向一审法院起诉请求：1．判令河南医药公司向雷迎支付河南医药公司郑州冉屯路店2016年12月至2017年11月的分红款174,326元，违约金348,652元，共计522,978元；2．河南医药公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年1月8日，河南医药公司（甲方）与雷迎（乙方）签订《合作协议书》（合同编号YYCS1****1）一份，主要约定：1．双方同意按1：1比例投资现金356,071.22元（具体投资总额见合作双方认可的明细清单）开办河南医药公司郑州冉屯路店；2．乙方负责、甲方派员办理该药店经营所需各种证照，费用计入该药店投资，双方风险共担、利益均享；3．乙方派员（可委托甲方）负责每天门店营业款存入甲方指定账户上；4．甲方享有完全独立的经营自主权，甲方每月定期向乙方提供合作门店的财务报表，乙方对经营产生的费用以及经营利润有知情、询问权。开业前的办证费、装修投资及固定资产的投资作为门店的开办费，开业前的办证费用、装修投资作为一次性费用在合作结束时一次性摊销，双方投资款在正式开业前的15日内按比例到位；5．每合作满1年的第二个月为分红月，甲、乙双方按照税后净利润50%：50%分红的权利，甲方应并保证在30日内负责支付给乙方；6．甲方无特殊原因拖欠乙方红利时间超过一个月的，甲方应按双倍红利的违约金支付给乙方。《合作协议书》甲方处由经办人黄义军签字确认，并加盖河南医药公司印章，乙方处由雷迎签字确认。另查明：（一）河南医药公司于2002年9月19日登记成立，企业类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）。河南医药公司郑州冉屯路店于2009年9月28日登记成立，企业类型为有限责任公司分公司（自然人投资或控股），成立时负责人为黄义军，分别于2014年7月28日、2015年4月14日、2016年3月16日变更负责人。（二）2016年12月至2017年11月《冉屯路店损益表》显示，小股东应分配金额为174,326.31元，个人所得税34,865.26元，小股东应分配净额为139,461.05元。该《冉屯路店损益表》中加盖有河南医药公司印章。（三）雷迎于2018年4月10日向该院起诉，请求河南医药公司向其支付河南医药公司郑州冉屯路店2015年10月至2016年11月的分红款140,448.76元、违约金280,897.52元。该院于2018年8月16日作出（2018）豫0104民初3083号民事判决，判决河南医药公司向雷迎支付河南医药公司郑州冉屯路店2015年10月至2016年11月的分红款140,448.76元、违约金280,897.52元，共计421,346.28元。河南医药公司不服判决，提起上诉，河南省郑州市中级人民法院于2018年10月15日作出（2018）豫01民终14757号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。在（2018）豫01民终14757号判决书中认定“《合作协议书》2010年1月8日签订后，实际履行至2015年9月，期间河南医药公司从未对雷迎出资问题提出过异议，再结合已经生效的该院（2017）豫01民终12583号民事判决确认的事实，足以认定雷迎已按协议约定全额出资，故河南医药公司以雷迎未足额出资的抗辩理由不成立。”一审法院认为，雷迎、河南医药公司签订的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按约定履行各自义务。河南医药公司未依约向雷迎支付分红款，已构成违约，故雷迎要求河南医药公司支付河南医药公司郑州冉屯路店2016年12月至2017年11月的分红款174,326元，理由正当，证据充分，该院予以支持。雷迎、河南医药公司双方在《合作协议书》中明确约定，河南医药公司无特殊原因拖欠雷迎红利时间超过一个月的，河南医药公司应支付雷迎双倍红利的违约金，故雷迎要求河南医药公司支付违约金348,652元，符合双方约定，该院予以支持。河南医药公司辩称雷迎未按照《合作协议书》约定履行完毕投资人出资义务，投资人资格存在严重瑕疵，故其有权拒绝向雷迎分配利润。因（2018）豫01民终14757号民事判决书已认定雷迎按协议约定全额出资，故对河南医药公司该项辩称意见，该院不予采信。河南医药公司还辩称分红款应当扣除其代雷迎缴纳的个人所得税34,865.26元，但并未提交完税证明等相关证据，雷迎亦不予认可，故对于河南医药公司该项辩称意见，该院亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条规定，该院判决：河南省医药超市有限公司于判决生效之日起十日内向雷迎支付河南省医药超市有限公司郑州冉屯路店2016年12月至2017年11月的分红款174,326元、违约金348,652元，共计522,978元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,030元，减半收取计4,515元，由河南省医药超市有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决确认的事实一致。本院认为，河南医药公司没有向法庭提交代替雷迎缴纳个人所得税的证据，其上诉理由证据不足，一审认定的雷迎的分红款数额并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案，雷迎、河南医药公司在《合作协议书》中约定，河南医药公司无特殊原因拖欠雷迎红利时间超过一个月的，河南医药公司应支付雷迎双倍红利的违约金。河南医药公司迟延支付分红款，但雷迎的损失主要表现为利息损失。双方就违约金的约定过高，超过了造成损失的百分之三十，故河南医药公司的上诉理由符合我国合同法规定的违约金“过分高于造成的损失”的情形，且河南医药公司一审答辩应予调整，但一审判决未予回应，疏于审查。一审判决适用法律不当，本案违约金依法应予调整。参考本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，参照河南医药公司前述有关违约金计算的自认，本院酌定违约金的负担按应分红款的30%计算，数额为52,297.8元。综上，河南医药公司的上诉请求部分成立，一审判决查明事实清楚但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初16289号民事判决；二、河南省医药超市有限公司于本判决生效之日起十日内向雷迎支付河南省医药超市有限公司郑州冉屯路店2016年12月至2017年11月的分红款174,326元、违约金52,297.8元，共计226,623.8元；三、驳回雷迎其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,515元，由雷迎负担1,515元，河南省医药超市有限公司负担3,000元；二审案件受理费9,030元，由河南省医药超市有限公司负担4,030元，雷迎负担5,000元。本判决为终审判决。审判员  马晋二〇二〇年五月七日法官助理刘俊斌书记员李昊诚