安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终187号上诉人（原审被告）：枞阳县万达国际大酒店有限公司，住所地安徽省枞阳县枞阳镇渡江路56号。法定代表人：潘光丽，该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：吴伟，安徽枞杨律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴燕，安徽枞杨律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：何实云，女，1964年10月26日出生，汉族，住安徽省枞阳县（户籍地）。委托诉讼代理人：许修月，男，1957年5月27日出生，汉族，系何实云丈夫，住安徽省枞阳县。上诉人枞阳县万达国际大酒店有限公司(以下简称枞阳万达大酒店)因与被上诉人何实云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服枞阳县人民法院（2019）皖0722民初3525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭于2020年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人枞阳万达大酒店的委托诉讼代理人吴伟、吴燕，被上诉人何实云与其委托诉讼代理人许修月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人枞阳万达大酒店上诉请求：1.撤销原审判决，改判本酒店公司承担何实云损失102570元的40%赔偿责任；2.本案一审、二审诉讼费由何实云承担。事实和理由：1.何实云跌倒受伤，自身过错明显，应承担主要责任。何实云临时来酒店务工，双方是临时劳务关系。劳务关系不同于劳动关系，提供劳务者在工作中受伤的，要充分考虑提供劳务者与接受劳务者双方的过错。本公司酒店设施设备完善，没有安全隐患，所有工作人员正常工作。何实云走路跌倒完全是自己不小心、未尽到注意义务所致，其本人应承担主要责任，原判仅判令其承担20%责任不公。2.何实云仅门诊治疗，并未住院，其伤情轻。受伤者的误工、护理、营养等要根据伤情的轻重确定。何实云跌倒后仅门诊治疗，足见其伤情不重。司法鉴定虽确定了何实云的“三期”（误工期、营养期、护理期），但应根据其伤情综合考虑。原判对相关损失的认定偏高，如误工费，本公司酒店的正式员工工资只有2000元，原判却将何实云的误工费确定为每天123.48元。被上诉人何实云辩称，本人在枞阳万达大酒店厨房从事洗碗洗菜工作不可能地上没有水，后来本人在传菜过程中在厨房里摔伤，因厨房磁砖地面有水有油而滑倒摔伤。一审法院已确定本人承担20%的责任；万达大酒店还欠本人两个月工资至今没有支付。误工损失按每天123元标准计算并不算高，本人在酒店工作从早上8时到晚上10时按每小时工资15元计算；本人以前在服装厂工作每月工资为5000元。何实云于2019年11月8日向一审法院起诉请求：1.枞阳万达大酒店赔偿何实云179586.40元（医疗费2688元、营养费2700元、护理费7408.8元、误工费14817.6元、残疾赔偿金137572元、精神抚慰金12000元、鉴定费1600元、交通费800元）。2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月10日12时30分许，何实云在枞阳万达大酒店从事传菜工作中摔倒受伤，致左桡骨远端骨折，经枞阳县人民医院、安庆市迎江许春兰诊所治疗，共用去医疗费2852元。2019年6月10日，安徽明德司法鉴定所根据何实云的委托，对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行了司法鉴定，结论为：何实云因外伤致左腕关节功能丧失50%以上，属九级伤残；误工期约为120日、护理期约为60日、营养期约为90日。在审理过程中，法院根据枞阳万达大酒店的申请，委托安徽高诚司法鉴定所进行了重新鉴定，结论为：何实云因意外致左桡骨远端粉碎性骨折，遗有左腕关节功能丧失25%以上，构成十级伤残。三期鉴定结论与第一次鉴定一致。一审法院认为，双方当事人均对重新鉴定的结论无异议，故对何实云的伤残等级应认定为十级伤残；误工期、护理期、营养期分别认定为120日、60日、90日。何实云的误工费标准问题，因何实云仅提供了枞阳县博奕制衣厂的证明，没有劳动合同、工资发放流水、工资表等证据予以佐证，不足以证明何实云月平均工资为5000元左右，故对其误工标准应按居民从事服务、修理和其他服务业收入标准，即每天123.48元计算。枞阳万达大酒店承认何实云的诉讼请求部分，不违反法律规定，该院予以支持。对何实云的损失作如下确认：医疗费2752元（不含医保统筹支付的100元）、营养费2700元（30元/天×90天）、护理费7408.80元（123.48元/天×60天）、误工费14817.60元（123.48元/天×120天）、残疾赔偿金68786元（34393元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1600元、交通费200元，合计102634.40元。鉴于何实云主张的医疗费为2688元，故其合理损失为102570.40元。何实云在从事传菜工作过程中，因未尽到合理的注意义务，造成损害后果的发生，作为用工单位的枞阳万达大酒店应承担80%即82056.32元的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，于2019年12月31日判决：一、被告枞阳万达大酒店赔偿原告何实云经济损失82056.32元，此款限本判决生效后十五日内履行完毕；二、驳回原告何实云其他的诉讼请求。案件受理费3892元，减半收取1946元，由何实云负担973元、枞阳万达大酒店负担973元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，双方对一审判决认定的事实无异议。本院对一审判决认定的事实予以确认。本案二审双方当事人争议焦点：1.枞阳万达大酒店对何实云的人身伤害损失是否承担40%的次要责任，即枞阳万达大酒店赔偿何实云损失是否按102570元的40%确定。2.一审法院按每天123.48元标准确定何实云误工损失是否过高。本院认为，枞阳万达大酒店上诉主张“劳务关系不同于劳动关系，提供劳务者在工作中受伤的，要充分考虑提供劳务者与接受劳务者双方的过错；何实云走路跌倒完全是自己不小心、未尽到注意义务所致，其本人应承担主要责任”的理由，与法律规定不符。因为《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，是对“个人之间形成劳务关系”作出的归责规定，枞阳万达大酒店与何实云之间并非个人之间的劳务关系；由于枞阳万达大酒店属企业法人，故其与何实云之间的法律关系属雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，雇员“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”此规定雇主所承担的赔偿责任系法定的无过错责任，因此何实云在从事雇佣活动中受伤，即使雇主枞阳万达大酒店无过错也应当承担法定的无过错赔偿责任。上述司法解释第二条第二款规定，适用民法通则第一百零六条第三款规定（即“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”）确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。即适用可以减轻雇主无过错赔偿责任规定，须以受害雇员有重大过失为前提条件，否则不可以减轻雇主赔偿责任。何实云在枞阳万达大酒店从事传菜工作中，因酒店厨房磁砖地面湿滑且无防滑垫安全措施而致其滑倒摔伤，其对滑摔风险虽有安全防范注意义务，但其未注意防滑倒的过失属一般性过失，并非重大过失。因此，枞阳万达大酒店主张的上诉理由与法不符，故对其主张自己只承担40%赔偿责任的上诉请求不予支持。枞阳万达大酒店上诉主张一审判决按每天123.48元标准确定何实云误工损失过高，应按每月工资2000元确定误工损失，对此何实云辩称其在原服装厂工作的工资为每月5000元，其在上诉人酒店工作时间为从早上8时到晚上10时，按约定每小时工资15元计算其每天工资超过123.48元标准。由于枞阳万达大酒店与何实云未签订雇用合同，造成何实云无法用书面合同证明双方约定的工资标准，且枞阳万达大酒店对何实云提供的其原所在服装厂月工资5000元的《证明》不认可，因此一审法院依据本省服务业从业人员2018年度的平均年工资收入标准，确定何实云的误工损失，符合法律规定，故枞阳万达大酒店的此项上诉主张理由不成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决并无不当。上诉人枞阳万达大酒店的上诉理由不成立，故对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1851元，由上诉人枞阳县万达国际大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 珠   容审判员 徐 际 双审判员 范 道 云二〇二〇年五月十四日书记员 罗颖（代）附本案相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。