新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终88号 上诉人（原审被告）：新疆天筑建工集团有限公司，住所地石河子市北一路4小区228号。 法定代表人：马占国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：龚勇，男，该公司法务部员工。 被上诉人（原审原告）：吴炫良，男，1986年6月21日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：孙靓，新疆双信律师事务所律师。 原审被告：石河子开发区赛德国有资产经营有限公司，住所地石河子开发区56小区37号207室。 法定代表人：刘中胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：常生福，新疆湘泽律师事务所律师。 原审被告：吴朝晖，男，1968年5月18日出生，住石河子市。 上诉人新疆天筑建工集团有限公司因与被上诉人吴炫良、原审被告石河子开发区赛德国有资产经营有限公司（以下简称赛德公司）、原审被告吴朝晖建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新疆天筑建工集团有限公司的委托诉讼代理人龚勇，被上诉人吴炫良及其委托诉讼代理人孙靓，原审被告赛德公司的委托诉讼代理人常生福，原审被告吴朝晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆天筑建工集团有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当，诉讼主体错误，判决不当。 第一，上诉人与被上诉人之间不存在任何合同关系，被上诉人与原审被告吴朝晖签订的《降水工程承包合同》，涉案工程由原审被告吴朝晖负责管理施工，即使要做结算，也是应当由原审被告吴朝晖与被上诉人做结算。第二，被上诉人出具的结算清单，为单方制作，签字人员即未得到原审被告吴朝晖的授权或事后追认，也没有上诉人的授权或确认，不构成职务行为或代理行为。原审法院仅依据结算单就认定涉案工程价款，与法律事实不符。第三，目前该工程尚未竣工验收，被上诉人主张的由其施工完成的降水部分工程也没有单独验收合格，没有达到合同约定的付款条件。本案尚未达到付款条件，一审法院判决于法无据，与事实相悖。第四，该涉案工程建设单位为石河子开发区赛德城市建设有限公司，而不是原审被告赛德公司，依据建设工程施工合同司法解释相关规定，建设方应在未付工程款范围成承担付款责任，一审法院未查明承担责任的主体，判决上诉人独自承担付款责任，程序错误。 吴炫良辩称：被上诉人与原审被告吴朝晖签订的《降水工程承包合同》系原审被告吴朝晖的职务行为。付款责任应当由上诉人承担。原审中，上诉人认可原审被告吴朝晖系涉案工程的负责人，并明确表示涉案的合同如果是吴朝晖的真实意思表示，其系代表上诉人履行职务行为。原审被告吴朝辉认可其签订合同的真实性，并表示由上诉人支付工程款。被上诉人提供了《费用清单》及《工程劳务结算单》完成了举证义务。上诉人对工程量不认可，但未提供任何证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。上诉人认可被上诉人为降水工程的实际施工人，降水工程是全部工程的第一步，如果没有降水工程，后续工程无法继续进行，现后续工程已施工，可证实降水工程已竣工验收。原审中，原审被告赛德公司提出其不是涉案工程的建设单位，上诉人并未要求追加其他主体。 原审被告吴朝晖陈述：同意上诉人的意见。 原审被告赛德公司陈述：其与涉案工程无关，一审判决正确。 吴炫良向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款3615040元；2.判令被告向原告支付违约金自2017年12月5日起至实际给付之日止（暂计算为482005元）；3.由被告承担该案诉讼费。在审理过程中，吴炫良变更第一项诉讼请求为：判令被告给付原告工程款3609040元；放弃第二项诉讼请求，并增加一项诉讼请求为：判令被告按照合同欠款金额每年10%的标准给付原告自2017年12月5日起至实际给付之日止资金占用费，暂计为481205.3元。 一审法院认定事实：被告天筑公司系石河子北工业园区污水管线工程的总承包人，被告吴朝晖为该公司员工，受被告天筑公司委派担任石河子北工业园区污水管线工程四标段项目的负责人。 2017年7月15日，原告与代表天筑公司的被告吴朝晖签订了《降水工程承包合同》，主要约定：甲方：吴朝晖乙方：吴炫良工程地点为北工业园区（北外环路～纬一路，经三路～经二路）。工程内容为降水井施工及运行。承包范围及工程量为降水井施工（成孔、放置降水井管、下泵抽水及运行）。工程量据实结算，以最后甲方工程部结算书为准。承包方式为包工包料。工程造价为（1）降水井施工：680元/米，（2）降水井运行：单口井1280元/口井/天。以实际工程量进行结算。《降水工程承包合同》另对工期、工程质量、付款方式、双方责任、违约责任等作出了约定。合同签订后，原告进行了相应的施工。期间，被告吴朝晖指派工程核算员向原告付款50000元。2017年10月底，原告完成施工。嗣后，依现场签证单，原告与被告天筑公司的工作人员司某某、康某对工程量及相应价款进行核算，原告于2017年10月19日出具了《化工产业园和扩区第二套排水系统（工业级生活污水）建设项目天筑四建第四标段降水井抽水运行费用清单（附降水班组工作量表）》及《工程劳务结算单》，并由被告天筑公司的工作人员司某某、康某在该表单上签字确认。庭审时，被告天筑公司及被告吴朝晖对该汇总清单中载明的工程量明细及相应价款有异议，但未予以明确，也未提交相关证据。根据上述表单，工程总价款为3659040元。 诉讼中，经该院组织双方进行调解，原告表示只要求被告支付工程款3609040元，可以放弃要求支付资金占用费的诉讼请求，被告天筑公司及被告吴朝晖则表示不同意，双方未能达成一致意见，致使调解未成。 一审法院认为，该案争议的焦点是：1.各被告应否承担该案付款责任；2.原告主张工程价款3609040元及其资金占用费是否有事实和法律依据。 1、关于各被告应否承担该案付款责任的问题。从该案所涉的降水工程承包合同的内容来看，案涉工程项目是石河子北工业园区污水管线四标段的降水工程，属于园区污水管线工程的组成部分，合同对该工程的施工范围、承包方式、造价、质量标准及双方责任等作出了约定，故该合同应定性为建设工程分包合同。因原告在签订案涉合同时不具备相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉工程承包合同应认定为无效。根据查明的事实，原告已实际施工并完成了案涉降水工程项目，被告天筑公司依法应参照合同约定承担支付相应工程款的付款责任。被告吴朝晖作为被告天筑公司委派在案涉工程项目上的负责人，其所进行的施工管理、支付款项及签约均属于履行职务的行为，因此所产生的法律后果依法应由被告天筑公司承担，被告吴朝晖在该案中不应承担责任。原告要求被告天筑公司承担付款责任符合法律规定，该院予以支持。原告没有提供证据证明被告赛德公司系该案涉案相关工程的发包人，且被告赛德公司也明确否认其与涉案工程有关，故原告要求被告赛德公司承担该案付款责任，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。 二、关于原告主张欠付工程价款3609040元及其资金占用费是否有事实和法律依据的问题。对于工程价款，经核算，原告制作出具了有被告天筑公司的工作人员签字确认的《化工产业园和扩区第二套排水系统（工业级生活污水）建设项目天筑四建第四标段降水井抽水运行费用清单（附降水班组工作量表）》及《工程劳务结算单》，被告天筑公司及被告吴朝晖对其上记载的工程量及价款提出异议，但既未向法庭明确其主张的工程量及价款应为多少，也未提交相关依据，故其异议不成立，该院不予采信。因此，工程价款应以该上述表单为准确定，案涉工程的总价为3659040元，双方当事人对已付工程款50000元无异议，予以确认，故尚欠工程款3609040元，被告天筑公司应予以支付。相关当事人并未就资金占用费及其计算依据和标准进行约定，且原告自身对案涉合同无效及该案纠纷的产生亦存在过错，故对原告主张所谓资金占用费，该院不予支持。 被告赛德公司经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决： 1、被告新疆天筑建工集团有限公司于该判决生效之日起十日内支付原告吴炫良工程款3609040元； 2、驳回原告吴炫良要求被告吴朝晖承担该案民事责任的诉讼请求； 三、驳回原告吴炫良要求被告石河子开发区赛德国有资产经营有限公司承担该案民事责任的诉讼请求； 四、驳回原告吴炫良的其他诉讼请求。 如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39576元（原告已预交），由吴炫良负担3904元，由被告新疆天筑建工集团有限公司负担35672元，被告新疆天筑建工集团有限公司负担部分与前款同期给付原告吴炫良。 本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院依法予以确认。双方当事人未提交新证据。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人主张不承担给付工程款责任的上诉请求能否予以支持；二、被上诉人的工程款数额如何确认。 关于焦点一。一、关于《降水工程承包合同》的合同主体问题。原审被告吴朝晖系上诉人在石河子北工业园区污水管线工程四标段项目的负责人，其与被上诉人签订《降水工程承包合同》，合同上虽未加盖上诉人印章，但有原审被告吴朝晖的印章及签名。因此,《降水工程承包合同》的合同主体是上诉人和被上诉人。上诉人认为涉案工程承包人系原审被告吴朝晖，合同的相对方应为被上诉人与原审被告吴朝晖，以此否认合同主体身份的上诉理由不能成立。二、关于本案是否遗漏发包人的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可知，该条是法律有关保护实际施工人利益的特殊规定，因此追加发包人作为工程款的承责主体是实际施工人可自行处分的权利。本案中，被上诉人在没有提供证据证明原审被告赛德公司系涉案工程发包人的情况下，未提出追加石河子开发区赛德城市建设有限公司为发包人，因此原审法院未予追加，并无不当。上诉人提出原审未查明承担责任主体，加重上诉人责任的上诉理由缺乏法律及事实依据，本院不予采信。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案上诉人将石河子北工业园区污水管线工程中的降水工程分包给不具有施工资质的被上诉人，双方签订的《降水工程承包合同》违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应为无效。现涉案工程已完工并交付使用，上诉人应支付被上诉人相应的工程款。首先《降水工程承包合同》约定了工程价款的计算方式，同时约定工程量以上诉人工程部结算书为准。其次，被上诉人提供的费用结算单系工程完工后向上诉人提交的工程费用结算单，该结算单经过了上诉人工作人员的审核，最终审定工程价款，该审定价格应作为双方结算工程价款的依据。最后，被上诉人提供的，经过上诉人工作人员审核的费用结算清单与上诉人工作人员签字确认的现场签证单相互吻合，足以认定被上诉人提供的费用结算清单真实性。原审中，上诉人虽不认可被上诉人提供的结算单中上诉人工作人员的身份，也不认可被上诉人结算清单中工程量及工程价款，但未提供证据予以证实，应承担不利后果。故上诉人主张不支付被上诉人工程款的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35672元，由上诉人新疆天筑建工集团有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二〇年五月二十日 书记员  张 煜