黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终31号上诉人（一审被告）：黑龙江天顺缘房地产开发有限公司，住所地黑龙江省密山市密山镇。负责人：初向阳，总经理。委托诉讼代理人：魏彤，黑龙江彤城律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘方彬，男，1973年1月5日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省密山市。委托诉讼代理人：王晓义，黑龙江善行律师事务所律师。上诉人黑龙江天顺缘房地产开发有限公司（以下简称天顺缘公司）因与被上诉人刘方彬房屋买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省密山市人民法院（2019）黑0382民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天顺缘公司的委托诉讼代理人魏彤、被上诉人刘方彬的委托诉讼代理人王晓义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天顺缘公司上诉请求：1.依法改判（2019）黑0382民初1024号民事判决中关于给付1809338.5元购房款的内容为驳回刘方彬的诉讼请求；2.要求被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、本案案由应当为建设工程施工合同纠纷，一审法院审理过程中以房屋买卖合同关系进行审理，法律关系存在错误。（一）2015年5月23日上诉人和黑龙江省大东建筑工程有限公司（以下简称大东公司）签订的《建筑工程承包合同》，上诉人和大东公司确定的工程施工的各项事宜，即建设合同的主体为上诉人和大东公司。（二）被上诉人持有结算协议和证明，仅为上诉人和大东公司解除合同的一部分，用途为明确大东公司内部关于该工程施工过程中的内部投资额度，但内部投资额度，为实际施工人和挂靠公司之间的内容合伙合作之间的纠纷关系，虽然上诉人出具了证明，但是结算的义务主体应当为实际施工人和挂靠单位，而非上诉人，上诉人相对的责任方为大东公司，非被上诉人个人。（三）被上诉人手中持有的商品房认购协议和付款收据，是上诉人和大东公司之间在工程施工过程中，因保证工程施工费用的给付暂时出具的起到抵押作用的楼房，但是在天顺缘公司和大东公司在之后进行的工程施工结算时已经变更了给付方式和支付方式，并且已经将全部的工程施工费用全部支付完毕，该楼房认购书当中标明的楼房已经作废。二、一审法院认定的事实错误，适用法律错误。被上诉人一审期间提供的证据表明，双方之间的法律关系为建设工程施工合同关系，本案争议的楼房为建设工程施工合同前期支付人工费的一部分。并非是商品房买卖协议，因此认定房屋买卖协议的效力问题之前应当确定双方房屋买卖合同的来源和依据，并且上诉人并未实际支付房屋的购房款，因此不存在返还的义务。三、上诉人已将工程款项全部与大东公司结算完，且大东公司是否返还被上诉人投资款，被上诉人应当向大东公司主张投资款的返还。刘方彬辩称，其是案涉工程实际施工人，双方结算后，上诉人用房屋抵顶工程款，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。刘方彬向一审法院起诉请求：1.确认刘方彬与被告天顺缘公司签订的房屋认购协议书有效；2.判令天福家园高层6号楼1单元1502室、多层5号楼3单元601室、多层5号楼3单元602室、多层5号楼5单元603室、多层5号楼4单元601室、多层5号楼4单元602室归刘方彬所有；3.诉讼费由天顺缘公司负担。后变更诉讼请求为请求被告返还购房款1809338.50元。一审法院认定事实：2014年初，李传发承建被告开发的天福家园5号楼、6号楼的建设项目。后，原告刘方彬出资加入。2015年5月23日，李传发、刘方彬以大东公司名义与被告签订了《建筑工程承包合同》。2016年3月21日，双方终止了上述合同而进行了结算，并签订了《协议书》，载明被告拖欠李传发、刘方彬二人工程款950万元。2016年4月18日，被告与刘方彬签订了五份《商品房认购协议书》，用其建设的6号楼1单元1502室、5号楼3单元601室、602室、5单元603室、4单元601室、602室抵顶工程款，全额为1809338.5元。2016年12月1日，被告与李传发、刘方彬签订了《李传发、刘方彬二人账务分划协议》，进一步明确了李传发、刘方彬二人的投入金额，刘方彬为185万元。审理中，双方当事人均认可李传发、刘方彬系合伙挂靠大东公司，而在为被告开发的工程实际施工。后因被告拒绝交付双方认购协议所涉房屋，故刘方彬诉至一审法院，要求给付购房款1809338.5元。一审法院认为，公民的合法利益应受法律保护。本案中，虽然双方存在建设工程施工合同关系，但结算后，被告同意用拖欠的工程款抵顶购房款，并与原告签订了房屋认购协议，故原告以房屋买卖合同纠纷提起诉讼，应予支持。被告称，该笔工程款应与大东公司结算，因双方均承认原告施工时系挂靠该建筑公司，而以该公司的名义签订了施工合同，且双方结算时均是与实际施工人结算的，故对被告的主张不予支持。被告称已与大东公司结算完毕，不应再与原告结算，因其未提供出证据证明，且被告已明知该笔工程款有185万元明确归属于原告刘方彬，故对被告主张的事实不予认定，对其主张不予支持。审理中，鉴于被告拒绝交付房屋，且双方签订《商品房认购协议书》时，被告并未获得商品房预售许可证，故双方所签订的五份《商品房认购协议书》属无效合同，故对原告要求返还购房款的请求应予支持。综上所述，原告请求被告给付购房款1809338.5元的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告刘方彬与被告黑龙江天顺缘房地产开发有限公司签订的五份《商品房认购协议书》无效；二、被告黑龙江天顺缘房地产开发有限公司返还原告刘方彬购房款1809338.5元，于判决生效后付清。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供了其向李传发支付工程款7289114元的原始票据，旨在证明上诉人一直与大东公司进行结算，并已支付全部工程款。被上诉人对证明目的有异议，认为上诉人提供证据不是新证据，对一审认定的事实没有影响，但可以证实上诉人一直与实际施工人进行结算，而不是与大东公司进行结算。经审查核实，因上诉人一审提供了2016年3月21日与刘方彬、李传发的结算协议书，且前述票据均为向李传发个人支付而非向大东公司支付，故对上诉人主张的一直与大东公司进行结算的证明目的不予采信。因上诉人陈述在2016年3月21日签订协议书之后建筑方就新增的工程量进行了施工，但未举证证实该部分新增工程量对应的工程款数额，并且上诉人未就其以10套房屋抵顶3039872元工程欠款进行举证，故对上诉人已支付全部工程款的证明目的不予支持。二审另查明，天顺缘公司自述2016年3月21日之后天顺缘公司新增部分工程量由李传发、刘方彬进行施工，但数额不详。二审查明的其它事实与一审法院查明认定事实一致。本院认为：关于上诉人所称案涉账务分划协议是被上诉人与大东公司内部投资协议的问题。因上诉人一审提供的协议名称为账务分划协议，且该协议最后一条载明“二人协商，将各自投资的资金分开核算，记于各自名下：并向开发商讨要”，没有合伙及投资收益等内容，可以证实该协议为分账协议，并不是合伙投资协议。关于上诉人所主张的出具五套房屋系为了抵押融资的问题。上诉人未提供证据证实案涉五套房屋是给被上诉人用来抵押融资，上诉人称开发公司和建筑公司在之后进行的工程施工结算时已经变更了给付方式和支付方式，但是上诉人一审提供的证据二即其自书抵账明细载明用10套房屋购房款向李传发抵顶了3039872元工程款的事实，该证据可以印证上诉人分别用房子向李传发、刘方彬抵顶工程款的事实，故对上诉人该主张依法不予支持。上诉人主张其已向合同相对方大东公司支付全部工程款的问题。首先上诉人出具的五套楼房认购书及房款收据均系向刘方彬出具，而不是向大东公司出具；其次上诉人一审认可刘方彬、李传发为实际施工人挂靠于大东公司，上诉人提供证据均证实上诉人是向实际施工人李传发个人支付的工程款；再次上诉人未举证证实新增工程量的工程款数额，以及其以10套房屋抵顶3039872元工程款的事实；最后上诉人主张称已经将案涉5套房屋相对应的工程款已经支付给大东公司，但其未将房屋认购书及房款收据取回而直接支付工程款，明显与交易习惯不符。关于上诉人所主张的案由错误的问题。上诉人与被上诉人因建设工程施工产生本次纠纷，双方之间基础法律关系为建设工程施工合同法律关系，但是在双方结算后，用案涉房屋价款抵顶工程款，故双方之后又形成房屋买卖合同关系，故一审确定案由并无不当。综上，双方已形成房屋买卖合同关系，因上诉人拒绝交付案涉房屋，且因案涉合同无效被上诉人已经变更诉讼请求，故一审判决上诉人返还相应房款并无不当。综上所述，天顺缘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21084元，由上诉人黑龙江天顺缘房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 于永强审判员 李绍军二〇二〇年五月二十六日书记员 马琳琳书记员 曹力双