贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1391号上诉人（原审原告）：刘锡波，男，1979年10月1日生，汉族，住贵州省息烽县。委托诉讼代理人：黄丽，贵州听君律师事务所律师。委托诉讼代理人：李豪豪，贵州听君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州星诚宇劳务有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区碧海花园黎阳家园6号楼负1层10号，统一社会信用代码：9152019033731227XU。法定代表人：陈昌纪，该公司经理。委托诉讼代理人：李庆祝，贵州典正律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢再兴，贵州典正律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：代湘黔，男，1972年10月3日生，汉族，住贵州省黔西县。原审被告：中国水利水电第九工程局有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区诚信南路501号，统一社会信用代码：91520000214428387H。法定代表人：徐鹏程，该公司总经理。上诉人刘锡波因与被上诉人贵州星诚宇劳务有限责任公司（以下简称星诚宇劳务公司）、代湘黔以及原审被告中国水利水电第九工程局有限公司（以下简称水电九局工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初4454号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘锡波上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求，或将案件发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院在查明星诚宇劳务公司与代湘黔签订的《劳务分包合同》、代湘黔与上诉人口头分包协议均属无效合同的情况下，判决只由代湘黔支付原告工程款违背法律规定，不能切实保护实际施工人的合法权益。因星诚宇劳务公司无法证明其已向代湘黔支付完毕案涉工程款，其应当与代湘黔在欠付原告工程款范围内承担连带责任；2、星诚宇劳务公司及代湘黔应当按照年利率6%的标准支付上诉人从2016年10月8日至款项付清之日止的资金占用费。被上诉人星诚宇劳务公司答辩称：答辩人与上诉人之间不存在合同关系。并且根据相关法律规定答辩人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但答辩人已经举证证明与代湘黔之间进行了最终结算，且超额支付了代湘黔工程款，因此，上诉人要求答辩人承担责任于法无据。被上诉人代湘黔答辩称：答辩人与星诚宇劳务公司之间工程并未结算完毕，星诚宇劳务公司也不存在超额支付工程款的事实。本案施工中，星诚宇劳务公司也对答辩人手下的班组进行代管、代付。原审被告水电九局工程公司陈述称，我公司已向星诚宇劳务公司支付了工程款，不应在本案中承担责任。刘锡波向一审法院起诉请求：1、判令被告代湘黔与被告星诚宇劳务公司共同向原告支付工程款1888067.97元及资金占用费273769.85元（资金占用费以工程款1888067.97元为基数，按年利率6%的标准从2016年10月8日起计算至款项付清之日止，暂计算至2019年9月8日的金额为273769.85）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明：位于贵阳市白云区的“白云区白金片区保障性住房（公租房）”项目的建设单位为贵阳白云城市建设投资有限公司。2015年初，被告水电九局工程公司向建设单位承包了“白云区白金片区保障性住房（公租房）”项目。为方便施工，被告水电九局工程公司与被告星诚宇劳务公司签订了《白云区白金片区保障性住房（公租房）（1＃、3＃、4＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃）楼及部分地下室土建装饰工程施工劳务分包合同》及其《补充协议》，约定由星诚宇劳务公司负责水电九局工程公司承建的“白云区白金片区保障性住房（公租房）”项目（1＃、3＃、4＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃）楼及部分地下室土建装饰工程劳务施工。分包工程的承包范围为：白云区白金片区保障性住房（公租房）1＃、3＃、4＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃）楼的基础、主体、装饰装修、安装（除电梯、消防、人防外）、绿化、附属设施等内容；主要施工内容：基础工程、主体工程、装饰装修等。同时，双方就权利义务、价款支付、违约责任等进行了约定。随后，被告星诚宇劳务公司与被告代湘黔于2015年4月21日签订了《白云区白金片区保障性住房（公租房）项目劳务分包合同》，约定由代湘黔负责白云区白金片区保障性住房1＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃楼土建工程的劳务施工；分包的建筑面积（暂定）为100000平方米；承包方式为：包工、包辅材、包周转架料、包机械设备等；承包范围为：基础工程、模板工程、钢筋工程、混凝土工程等；计价方式为：实行每平方米建筑面积综合单价包干计价。建筑面积计算根据本项目业主方提供的施工图，按照《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）中建筑面积的计算规则及相关补充说明进行建筑面积的计算；承包单价为426元∕平方米（该包干价包含人工费、材料费、机械费等合同上载明的费用）。同时，双方对合同的相关内容进行了约定。2015年4月26日，被告代湘黔与王洋、代相易签订《委托书》，授权王洋、代相易对“白云区白金片区保障性住房（公租房）”项目的一切事物、相关材料的签认等进行处理。同时，《委托书》载明“受委托签字与代湘黔具有同等法律效应”。随后，被告代湘黔与原告刘锡波达成口头协议，约定被告代湘黔将案涉工程的6＃、9＃、10＃楼的模板工程分包给原告刘锡波组织施工，双方约定的单价为37元∕㎡，工程量以实际发生为准。双方达成协议后，原告刘锡波组织案外人朱炳祥、徐冷、孙清荣、赵克勇等人组织工人具体施工，并实际投入施工所需周转材料、设备等，在施工过程中垫付了部分工人工资及管理费用。2016年8月2日，被告代湘黔与代相易、杨远江签订《委托书》，授权代相易、杨远江对“白云区白金片区保障性住房（公租房）”项目的一切事物、相关材料的签认等进行处理。同时，《委托书》载明“受委托签字与代湘黔具有同等法律效应”。同年7月份后，代湘黔的受委托人代相易、杨远江、杨超对原告刘锡波木工施工班组所施工的工程量进行确认，其中：6号楼一次结构模板工程量为42415.27平方米；9号楼一次结构模板工程量为102778平方米；10号楼一次结构模板工程量为7500平方米；10号楼二次结构模板工程量为897.54平方米。2016年10月8日，原告刘锡波与被告代湘黔签订《白云区白金片区保障性住房（公租房）项目刘锡波班组工程产值借支清单》，约定原告刘锡波所施工的案涉项目6号楼一次结构、10号楼一次结构、10号楼二次结构、9号楼一次结构模板等四项工程产值共计5705359.97元，扣除2016年10月以前借支的3649292元及另已付10号楼工程款148000元外，所剩工程款金额为1908067.97元。在施工过程中，被告星诚宇劳务公司从2016年2月2日起至2017年1月22日期间分三次向原告刘锡波支付了工程款共计220000元（其中：2017年1月22日的付款收据上载明的出纳为代相易，经手人为刘锡波）。审理中，被告代湘黔认可星诚宇劳务公司于2016年2月向原告刘锡波支付的100万元工程款是受代湘黔的委托支付的。2017年9月5日，被告星诚宇劳务公司与被告代湘黔对代湘黔劳务班组的案涉工程量和工程款进行了结算。经结算，其工程量共计为109666.5㎡，工程款为48687724.3元（被告代湘黔认可该工程款包含了原告的工程款）。被告代湘黔与被告星诚宇劳务公司的代表宋兆飞在《白云区白金片区保障性住房（公租房）项目劳务班组工程结算明细表》落款处分别签名，且被告星诚宇劳务公司加盖公司印章进行确认，并载明“代湘黔班组工程全部结算完成，双方签字确认生效”等内容。被告代湘黔对上述结算明细表所载明的工程量和工程款予以认可，但其在该明细表上和庭审中均称尚有部分工程未结算。审理中，各方对被告星诚宇劳务公司至今是否尚欠代湘黔的工程款说法不一。被告星诚宇劳务公司称该公司与代湘黔结算确定的工程款为48687724.3元，实际支付代湘黔本人及代湘黔委托转移支付的款项总计为50791114.31元，已经超付2103390.01元，不存在尚欠代湘黔工程款的问题。而被告代湘黔称被告星诚宇劳务公司之间至今尚欠工程款1500余万元。一审法院在本案中实难查清该事实。现案涉工程项目已经竣工验收并交由建设单位投入使用，被告水电九局工程公司作为项目施工总承包方，已于2016年1月至2019年2月期间全额付清劳务分包人星诚宇劳务公司相关的工程款。由于原、被告为工程款的支付问题发生争议，故原告诉来法院，请求判决支持如前诉讼请求。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，被告水电九局工程公司作为总承包方与具有劳务分包资质的被告星诚宇劳务公司签订的《白云区白金片区保障性住房（公租房）（1#、3#、4#、6#、7#、8#、9#、10#）楼及部分地下室土建装饰工程施工劳务分包合同》及其《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，属有效合同，应受法律保护。被告水电九局工程公司在案涉工程交付使用后已全额向被告星诚宇劳务公司支行了工程款，已经履行了自己的合同义务，故被告水电九局工程公司不应承担本案责任。现原告在本案中不主张被告水电九局工程公司承担责任，法院予以确认。被告星诚宇劳务公司与代湘黔签订的《劳务分包合同》属于对其承包的劳务施工部分工程进行再次分包的行为，且分包对象代湘黔为不具有劳务承包资质的自然人，为此，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款及住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条第一款第二项、第五项的规定，该分包行为已经构成违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，该劳务分包合同因属于违法分包而成为无效合同。同理，被告代湘黔对原告的分包亦属于违法分包，双方的口头分包协议同样无效。关于原告请求支付工程款的金额问题。本案中，原告刘锡波与被告代湘黔签订的分包协议虽为无效协议，但被告水电九局工程公司已经对被告星诚宇劳务公司承包施工的劳务工程验收合格并进行结算，且已经全额支付工程款，说明由原告负责施工的项目工程已经竣工且验收合格，为此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告刘锡波诉请支付工程款，法院应予支持。根据原告刘锡波与被告代湘黔签订的《白云区白金片区保障性住房（公租房）项目刘锡波班组工程产值借支清单》表明刘锡波所剩工程款金额为1908067.97元，扣除被告星诚宇劳务公司代付的20000元外，原告现应获得的工程款金额为1888067.97元。关于原告要求判令被告代湘黔与星诚宇劳务公司共同承担给付义务的问题。法院认为，原告刘锡波与被告代湘黔之间达成的口头分包协议虽为无效协议，但仍然应适用合同相对性的规则进行调整。原告刘锡波与被告代湘黔系达成口头分包协议的主体，且原告的工程量及工程款的结算也在原告与被告代湘黔之间进行，因此，原告主张的案涉工程款应由被告代湘黔向原告支付。审理中，原告虽主张判令被告代湘黔与星诚宇劳务公司共同承担给付义务，但原告提供的证据不足以证明被告星诚宇劳务公司为劳务分包协议的实际相对方，且再分包协议由原告与被告代湘黔签订，工程的结算也在原告与被告代湘黔之间完成，因此，原告主张由被告星诚宇劳务公司承担本案责任没有事实和法律依据，故对其请求，法院予以驳回。另外，需要说明的是，原告刘锡波以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定主张由被告星诚宇劳务公司承担责任，但该规定仅适用于实际施工人向发包人主张支付工程款的情形，且该实际施工人应举证证明发包人欠付工程款的具体数额，因此，原告的该主张，法院不予支持。关于原告主张的资金占用费损失问题。法院认为，被告代湘黔未及时向原告支付工程款，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。为此，本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，对原告诉请的资金占用费应以工程款1888067.97元为基数，按照年利率4.75%的标准自2016年10月9日起计算至本判决的履行期限届满之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告代湘黔于本判决生效之日起三十日内向原告刘锡波支付工程款1888067.97元，并以工程款1888067.97元为基数，按年利率4.75%的标准从2016年10月9日计算至本判决履行期限届满之日止；二、驳回原告刘锡波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24094元，减半收取12047元（原告已预交），由原告刘锡波负担2409元，由被告代湘黔负担9638元。二审经审理查明的事实除与一审认定事实一致外，二审中，被上诉人星诚宇劳务公司向本院提交了其公司制作的付款明细、对账领走账单明细登记，用以证明星诚宇劳务公司已超额支付代湘黔工程款，其中代湘黔本人收款6152015.39元，其余款项直接支付给代湘黔下面的班组。被上诉人代湘黔质证后认为，其仅认可向其或者其委托的账户支付的款项，其余不予认可，故不认可其证明目的。上诉人刘锡波质证意见与代湘黔一致。本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”以及第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，本案中，虽然被上诉人星诚宇劳务公司向本院提交付款明细、对账领走账单明细登记用以证明该公司已超额支付代湘黔工程款，但是，因上述付款明细系星诚宇劳务公司单方制作，并且其中大量费用并未载明与案涉工程及与代湘黔存在的关联性，在代湘黔对此不予认可且缺乏其他合法、有效证据予以佐证的情况下，该组证据材料显然无法达到法定的高度可能性的证明标准，无法证实其已向代湘黔支付工程款的具体数额，因此，被上诉人星诚宇劳务公司主张的证明目的，本院不予采信。对于上诉人刘锡波提出的星诚宇劳务公司应当与代湘黔连带支付本案工程款的问题，因星诚宇劳务公司与水电九局工程公司签订劳务分包合同后，将工程再次分包给没有资质的个人代湘黔进行施工，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，星诚宇劳务公司的分包行为违反了法律的禁止性规定，其对合同无效具有过错，其违法分包行为对上诉人刘锡波未取得案涉工程款具有原因力。因此，在被上诉人星诚宇劳务公司提交的证据材料无法证明其已向代湘黔支付了全部案涉工程款的情况下，其应当与代湘黔连带承担本案支付工程欠款的责任。一审判决对此适用法律不当，本院依法予以纠正。对于上诉人刘锡波提出的资金占用费计算标准及截止期限问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，欠付工程款资金占用费的计算标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，时间应从2016年10月9日计算至工程欠款付清之日止。一审判决对此认定不当，本院依法予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初4454号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初4454号民事判决第一项为：代湘黔、贵州星诚宇劳务有限责任公司于本判决生效之日起三十日内连带向刘锡波支付工程款1888067.97元，并以工程款1888067.97元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准赔偿刘锡波资金占用损失，期限从2016年10月9日起计算至前述工程款付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24094元，减半收取12047元，由刘锡波负担2409元，由代湘黔、贵州星诚宇劳务有限责任公司共同负担9638元。二审案件受理费24094元，由代湘黔、贵州星诚宇劳务有限责任公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 罗晓珊审判员 邹爱玲二〇二〇年五月二十日书记员 左文艳