辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1704号上诉人（原审被告）：董帅，男，1980年3月21日出生，汉族，现住辽宁省锦州市凌河区。委托诉讼代理人：韩杰，女，1979年5月29日出生，汉族，现住址，系上诉人妻子。委托诉讼代理人：付小刚，系辽宁华峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京必旺食品有限公司营口分公司，住所地营口市站前区市府路北1号财富中心第B座10层7、8、9号，统一社会信用代码：91210800MA0QEDTQX0。负责人：郑文琦。委托诉讼代理人：张春玲，辽宁卓臻律师事务所律师。委托诉讼代理人:王琬琳，系该公司员工。上诉人董帅因与被上诉人北京必旺食品有限公司营口分公司劳动争议纠纷一案，不服营口市站前区人民法院(2019)辽0802民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。董帅上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、依法判令被上诉人承担本案的上诉费用。事实与理由：一审判决事实认定不清、部分事实认定错误，法律适用错误，理由如下：一、一审判决中事实认定不清之处。1、一审法院未查明据以解除劳动合同的《奖惩管理办法》是否按照《劳动合同法》有关规定，经职工代表大会或全体职工讨论通过，是否与工会或职工代表协商确定，而直接认定该制度制定程序合法，可以直接据此解除违规员工的劳动合同。2、一审判决未查明被上诉人在作出解除决定前是否通知工会，未查明该决定是否取得工会的同意，被上诉人亦未提交经工会审批同意的书面证据，解除劳动关系的程序已属违法，而一审法院却认为解除劳动关系并无不当显属错误。3、一审判决未查明反复上诉人去异地拉练的必要性、合理性。未查明大连、金州、赤峰、瓦房店四地是否存在短期业务销量激增，未查明当地营业所原有业务员是否无法覆盖，未查明在锦州营业共有销售人员15名的情形下为何反复安排上诉人等4人连续四周去异地拉练，未查明被上诉人为何异地的考核任务高于本市考核要求？难道没有考虑上诉人从未到过四地、对当地情况完全不知晓，未查明如果上诉人在异地拉练中每次销售业绩无法达标，是否仍属大过处罚，连续三次未达标是否仍会被予以过失性解除劳动合同。4、一审判决未查明上诉人每次被大过惩处时，用人单位是否及时履行了通知义务，是否给予员工申辩和异议的权利。本案是员工三次记大过行为全部结束后，才开始首次向上诉人邮寄的记大过惩处函，是用人单位故意事先设计好的每个环节。上述事实均未查明，则认定解除劳动关系并无不当，属未查明待证事实，事实不清、法律适用错误。二、一审法院认定上诉人拒绝前往异地参与拉练的行为属于违规的记大过惩处行为，属于事实认定错误。1、《奖惩管理办法》中并未详细列举哪些行为属于“拒不听从主管的管理、监督”行为，而一审法院就以上诉人拒绝前往异地参与拉练的行为属于“拒不听从主管的管理、监督”的记大过行为，属于事实认定错误。2、仅针对上诉人等4人苛刻的异地工作安排，应系单方变更工作内容、增加工作难度、变相提高工作业绩的行为，上诉人作为劳动者有权拒绝用人单位擅自变更劳动合同的要求，是法律赋予劳动者合法的权利，认定此行为为违规行为属于事实认定错误。三、因上诉人并未实施“记大过惩处”违规行为，所以一审法院以上诉人被两次记大过，而又被记大过符合过失性解除劳动合同情形也属于事实认定错误。作为劳动者对于用人单位单方变更劳动合同的行为，有权进行拒绝，上诉人在异地拉练期间已经口头向当地主管请假，并经当地主管同意仍在原工作地点正常上班，并未旷工，也未违反公司日常的管理制度，上诉人未连续三次实施“记大过惩处行为”，不应被过失性解除劳动合同。四、被上诉人为了达到解除劳动合同的目的，单方加重劳动者的工作内容，恶意制造劳动者多次违反公司规章的行为，其行为应属违法解除劳动合同，应适用《劳动合同法》第四十八条之规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，所以被上诉人应当给付违法解除劳动合同的赔偿金。综上，一审法院认定事实不清错误，认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法予以改判或发回重审，以保护上诉人的合法权益。北京必旺食品有限公司营口分公司辩称，一、原审认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确，应予维持。二、本案中与上诉人存在相同违规行为的另案当事人杨雅楠及韩杰对一审败诉的判决书结果不服上诉至营口市中级人民法院，法院以其未按规定服从工作安排违反管理制度，惩处通知函及解除通知函均在2019年度内，符合单位《奖惩管理办法》的规定，分别作出2020辽08民终82号、2020辽08民终656号《民事判决书》：判决驳回上诉，维持原判（无需支付违法解除赔偿金）。本案与杨雅楠案件情况基本一致，与韩杰案件情况完全一致，均存在无故不服从工作安排的违规行为，被上诉人依合同、依规章、依法律与其解除劳动关系，无需支付赔偿金。三、铺货安排系单位依法行使用工自主权。原审法院经审理认可本案系被上诉人依法行使用工自主权。用工自主权系法律赋予单位的企业经营、管理的合法权力。被上诉人作为食品经营企业，利用年节旺季，为提升销售业绩，安排的在劳动合同范围内的铺货工作，系完全符合市场交易规则的经营行为，上诉人称被上诉人欲通过行使用工自主权以达到解除劳动合同的目的，完全是主观臆想，与事实明显不符。上诉人未根据公司考勤规定，申请休假，其不存在请假事由。一审庭审查明，上诉人并未提交符合公司规定的书面请假手续，且其依然在锦州上班这一事实，与其陈述的应休假的主张明显矛盾。上诉人不存在任何请假事由，多次发生违反规章制度的雄伟，严重损害被上诉人的用工权益。四、企业规章制度及解除程序合法有效，上诉人应予遵守。本案仲裁阶段，被上诉人就规章制度的合法性予以证明，上诉人未就规章制度的合法性及解除程序提出任何异议，且仲裁裁决书中并未否认上诉人规章及程序合法有效。仲裁裁决书送达后，上诉人并未依法起诉至法院，表明其对仲裁裁决予以认可，对规章及程序的合法性在事实上予以认可。因此，规章制度及解除程序并非本案的争议焦点。工会并非法定必设组织，被上诉人规章制度经各部门主管签字确认并向全员下发，全体职工入职时即签署规章阅读回执，故被上诉人规章符合民主公示程序，合法有效。北京必旺食品有限公司营口分公司向一审法院起诉请求：1、请求判决本案原告无须支付违法解除劳动合同赔偿金37852.22元；2、要求被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：被告原为原告单位员工，原告因生产经营需要，自2018年12月份开始安排被告铺货，但被告连续两次拒不服从工作安排。原告对其两次违反公司规章制度的行为分别进行两次记大过惩处后，被告又再次发生拒不服从工作安排应记大过的行为，为此，原告依据公司《奖惩管理办法》相关规定，对被告严重违反公司规章制度的行为作出解除劳动合同的决定。被告于2019年2月18日向锦州市劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，锦州市劳动人事争议仲裁院于2019年5月20日作出《仲裁裁决书》：裁决原告支付违法解除劳动合同赔偿金37852.22元。原告认为，被告明知公司规章制度及工作安排，仍违反公司规章制度，年度内累计已遭两次记大过惩处，原告多次书面函告被告已经构成违纪并请其务必改正，但被告仍消极怠工。原告对此行为根据《劳动合同法》第三十九条之规定及公司《奖惩管理办法》第5.5.2.25.条“年度内累计，又发生按本规定可处以大过处分行为者，得予以过失性解除劳动关系”之规定，与被告解除劳动合同，属于依法维护自己的合法权益，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的应当支付赔偿金的情形，被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金无事实及法律依据。综上，请求贵院查清事实，依法判决原告无须支付违法解除劳动合同赔偿金，以维护原告的合法权益。一审法院认定事实：被告原为原告单位员工，自2012年7月17日起与原告建立劳动关系，工作地点在辽宁省境内及赤峰市。原告于2018年12月至2019年1月期间安排被告在内的销售业务员，分别于2012年12月4日至8日到大连营业所，12月18日至22日到金州营业所，12月25日至29日至赤峰营业所，2019年1月8日至12日到瓦房店营业所进行阶段性集中铺货，对铺货跑店订货提出具体要求，达不到要求的视为不合格，且给予惩处，被告均知晓工作安排的内容，但未服从工作安排。第一次请假未去，后三次被告称与所长口头请假，但未向本院提供证据证明。原告的上述铺货安排每次都是安排五个营业所的人铺货，每次都有被告等四人，但并非只有被告等四人，后两次安排被告的理由为第一次没有去或者业绩不好业务员的继续安排铺货拉练。原告的《奖惩管理办法》其中5.4.3.11条规定，拒不听从主管人员指挥、监督，给予大过惩处一次；5.5.2.25条规定，年度内累计已遭两次大过惩处，又发生按本规定可以大过处分行为者，得以过失性解除劳动关系。2019年1月12日、1月25日，原告给被告下达惩处通知函2份，内容为因被告I反《奖惩管理办法》5.4.3.11条，拒不听从主管人员指挥、监督，分别给予大过惩处一次。被告收到惩处函后未提出申诉。2019年2月2日，原告发函通知被告于2019年2月2日解除劳动关系，没有支付经济补偿金。被告之前12个月平均工资为2703.73元。被告向辽宁省锦州市劳动争议人事争议仲裁院申请仲裁，该院作出(2019)锦劳人仲案字第281号仲裁裁决书，认为“原告在不到40天的时间内，密集安排锦州营业所包括申请人在内的四名销售业务员到大连、金州、赤峰、瓦房店营业所进行阶段性集中铺货拉练并无必要……实为单方变更工作内容、增加工作难度、变相提高工作业绩要求致使申请人在异地铺货无法完成被申请人的业绩要求，造成申请人等违反被申请人关于集中铺货拉练的相关规定，以此达到解除申请人等劳动合同的目的，实为不妥。……以“没有住院的都不算”拒绝病人请病假，无视申请人的健康权益”。裁定原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金37852.22元。一审法院认为，原告的《奖惩管理办法》在公司网络平台公布，被告与原告存在多年的劳动关系，应当知晓公司的规定，故该制度对被告有约束力。企业有用工自主权，劳动者应当遵守企业规定的奖惩管理制度。被告三次拒绝执行公司的铺货拉练决定，严重违反了公司的奖惩管理制度，按公司管理规定均可给予记大过惩处。原告在2019年1月两次给予被告记大过处分，同月被告又发生了可以记大过惩处的行为，公司依据管理制度《奖惩管理办法》5.5.2.25条规定解除与被告的劳动关系并无不当。据此，依照《中华人民共和国劳动法合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告北京必旺食品有限公司营口分公司无需支付被告董帅违法解除劳动合同赔偿金。案件受理费10元由被告承担。二审审理过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提供了四组证据：证据一、旺旺集团规章制度回执单一张，证明：回执单所载明的平台规章制度查询不到，董帅对于回执单上载明的规章制度不知情。证据二、旺旺集团业务编制调整表三张，从旺旺公司电脑系统中所拍摄，该证据无法下载。其中有一张带有旺旺公司的标志。证明：调整表当中，我与韩杰均在被裁员的序列中，所以旺旺集团利用缩编裁员，不想给我们补偿。被上诉人所谓的每个年节都去铺货不存在。证据三、集团片区业绩函一张，也是旺旺公司电脑系统中调取拍摄。证明：公司要求我们去外地铺货，每天业绩要求5000元以上。我在本地工作每月才3.5万业绩要求，异地铺货期间公司提出远高于该标准要求。公司要求我们去外地铺货完成不了业绩还是会被下惩处。证据四、录音笔录五张+录音光盘，证明：锦州营业所所长白月与案涉三位当事人的对话，白月对集团规章制度亦称不了解，没有见过。且白月对话中也没有否认代理人韩杰与董帅二人两次铺货请假的事实。其中重点内容已标注。被上诉人北京必旺食品有限公司营口分公司辩称，证据一与本案无关。证明目的与事实不符。董帅的阅读规章回执是本人填写，根据劳动合同约定其应自行到DCC平台学习制度，相应制度更新其应自行阅读。上诉人称系统平台无法查阅与事实不符，所有员工都有查阅权限。每位员工都配置了系统账号。回执单中的编号会根据年度有所调整，但据以解除的条款未发生变化，合法有效。证据二对合法性和真实性不予认可。未加盖单位公章，且名单中无上诉人，不能证明其在名单内。单位并无裁员事实，证据不能证明解除目的。证据三与事实不符。上诉人存在半年以上空岗，即实际没有工作。单位依然发放工资，并未有业绩指标要求。公司解除的理由是上诉人未服从工作安排。并非服从工作安排后业绩不达标。其主张的业绩问题与本案无关。公司从未因任何人员本次铺货未达标而下发过惩处。证据四不能证明白月不了解单位规章制度，白月对规章制度均签署回执，且其入职十年以上，每次签约都签署制度，并经主管级培训时予以确认。白月是否知情与案涉当事人无关。录音中是另案当事人与白月的对话，无本案上诉人，与本案无关联。且内容是其他当事人主张的大过及解除，并非公司人员阐述。关于大过的规定以及规章，上诉人举证了系统截屏，即证明其有查阅权限，其没有按公司规定请假，属于不服从工作安排。本院认为，现上诉人上诉提供用以证明其上诉主张的证据，没有提供原件及不能证明是被上诉人网站真实内容，故该证据本院不予确认。其提供的录音证据无法证明谈话人的真实身份，本院亦不能确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人在被上诉人工单位工作期间，没有按照被上诉人单位工作安排，违反该公司的奖惩管理办法，在公司给予记大过惩处后仍然又做出了可以记大过惩处的行为，企业有用工自主权，按照奖惩管理的办法，解除了与上诉人的劳动关系并无不当。上诉人上诉强调一审认定事实不清及部分事实认定错误的上诉理由因没有证据证明，本院不予支持。综上，上诉人董帅的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董帅负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二〇年五月十九日法官助理冯帆书记员苏嘉诺