江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2089号上诉人（原审被告）：南京卓坤网络技术有限公司，住所地南京市江北新区研创园团结路99号孵鹰大厦597室。法定代表人：徐涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周芳，江苏君泊律师事务所律师。委托诉讼代理人：林传祥，江苏君泊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京德曼克建材有限公司，住所地南京市浦口区江浦街道团结路8号万锦花园16幢113室。法定代表人：汪兴华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李峰，江苏全衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志成，江苏全衡律师事务所实习律师。上诉人南京卓坤网络技术有限公司（以下简称卓坤公司）因与被上诉人南京德曼克建材有限公司（以下简称德曼克公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初9165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法由审判员汪德全独任审理。本案现已审理终结。卓坤公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、涉案项目工程量未实际测量，工程量总价款不明确。被上诉人一审提交的工程量清单系其自行制作，找到涉案项目的现场技术人员王某,4签字，王某,4一审当庭陈述其只是项目的技术员，没有对工程量进行核算的权限，且其也未获得上诉人的任何授权；此外，工程量清单载明的工程量未经双方现场实际测量，只是由王某,4根据图纸大致估算并签署。涉案合同履行过程中，上诉人曾多次要求被上诉人配合对涉案工程量的价款审计，均遭到拒绝。上诉人一审提交涉案项目实际负责人徐鹏签署涉案工程量、工程价款的部分审批单据，足以证明王某,4无权在工程量清单上签字。二、涉案工程至今未验收，被上诉人请求付款的条件不成就。双方签订的施工合同明确约定“验收合格后，甲方支付给乙方工程总价的95%”，而涉案工程自完工后一直处于返修状态，被上诉人拒不整改，至今无法达到验收条件，且上诉人已经支付102万元工程款，完成工程进度款的支付义务，剩余工程款支付条件不成就。三、一审法院认定涉案工程实际使用时间错误。涉案工程在2017年6月完工后一直处于返修状状，上诉人并未投入使用，也根本无法使用，该工程在2019年11月才陆续投入使用。上诉人一审提交的《工程整改催告函（第二次）》已经明确指出工程存在多处问题，并不能证明在此之前工程已经投入使用，一审法院对此认定错误。德曼克公司辩称：一、上诉人提出涉案工程量未实际测量、工程总价款不明确的意见，与事实不符，一审法院已经查明涉案工程量清单由双方确定，不存在虚假或违背双方真实意思表示的情形。二、案涉工程在2018年9月4日之前已被卓坤公司实际使用，根据上诉人在2018年9月5日出具《工程整改催告函（第二次）》内容，可以确定上诉人在使用该工程后，认为涉案工程出现了外墙不平整、墙面脱落等所谓的一些质量问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。德曼克公司向一审法院起诉请求：1.判令卓坤公司支付工程款342928.149元及利息（自2017年6月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；2.判令卓坤公司承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：德曼克公司曾用名为南京英山纳节能科技有限公司。2016年8月30日，卓坤公司（甲方）与德曼克公司（乙方）签订《外墙饰面工程施工合同》，约定由甲方将南京卓坤物联网产业园3#4#写字楼的外墙真石漆、墙面、地面、屋面防火保温工程发包给乙方施工，乙方包工包料。合同价款：所有屋面HXPS隔离式防火保温板厚50mm,墙面厚40mm施工及材料按62元/平方米计取；所有地面挤塑防火保温板厚50mm施工及材料按35元/平方米计取；真石漆涂料施工61元/平方米计取。工程量以实际完成面积为准。本合同执行全费用固定单价。在结算时甲方在合同约定总价的基础上，上浮1%进行结算。付款方式：合同签订后在7个工作日内，甲方支付给乙方工程总价的15%预付款；施工结束后，在15个工作日内甲方支付给乙方工程总价的60%；验收合格后，甲方支付给乙方工程总价的95%，验收时间最长不超过3月，其余5%作为质保金在一年内付清。乙方施工结束、验收合格后，甲方对其施工面积进行按实计算。本工程自验收合格双方签字之日起，在正常使用条件下保修期限为3年。2019年5月30日，卓坤公司（甲方）与德曼克公司（乙方）签订《补充协议》，约定甲方付给乙方工程款40000元，乙方收到款项后须在48小时内将甲方物联网产业园3#4#保温工程相关材料的检测报告取回，并交给甲方以完善相关资料。甲方承诺在2019年8月30日之前对此项目进行验收，验收合格后甲方按照合同支付乙方工程款至合同总额的95%。乙方承诺，按照2016年8月30日甲乙方签署的合同的相关规定，该由乙方承担的保修仍由乙方承担。涉案工程已于2017年6月完工，双方至今未办理竣工验收手续，卓坤公司已支付工程款1020000元。一审庭审中，德曼克公司陈述工程总价款为1362928.149元，2017年6月交付卓坤公司使用。为此，提供了工程量清单，证明卓坤公司的王某,4及监理人员郭义均签字确认案涉工程的工程量。经质证，卓坤公司对德曼克公司提交的证据1不认可。卓坤公司陈述王某,4只是公司技术人员，公司未授权其对工程量进行确认。因资料不完备，验收至今未完成。工程在2017年6月完工交付后并未使用，直至2019年11月10日才陆续使用。为此，提供了：1.工程整改催办函（第二次），记载2018年9月5日，卓坤公司就工程质量问题发函要求德曼克公司进行整改。2.付款申请单，证明对案涉项目进行工程量核实及付款审批的是徐鹏。3.证人王某,4的证言，证人陈述其曾是案涉工程的技术员，负责对工程质量把控和监督。工程量清单是承包方制作，自己未对现场进行实际测量，只是根据施工图纸确认工程量。项目刚进场的时候由其负责，后期从桩基以后负责人变了，因自己在后期陆续的来，没看到过卓坤的负责人。自己不清楚徐鹏在项目中负责过。4.自制工程量测算单，证明与德曼克公司测算的施工面积出入较大。经质证，德曼克公司对卓坤公司提交的证据1不认可，公司从未收到这该函件，对函件中的质量问题也不认可。证据2是卓坤公司单方制作，不能证明徐鹏是项目的负责人。3.证人陈述可以证明案涉工程现场只有证人一人在场，证人不仅是技术人员，也是工程负责人。证据4真实性不认可。一审法院认为，德曼克公司、卓坤公司签订的施工合同系当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，当事人均应按约履行各自的义务。关于案涉工程总价款，德曼克公司主张工程总价款为1362928.149元，卓坤公司表示徐鹏是项目负责人，王某,4未经授权，无权确认施工面积，工程总价款尚未明确。一审法院认为卓坤公司未举证证明徐鹏是项目负责人。根据证人王某,4的陈述，其是案涉工程技术人员，刚进场时是负责人，后期负责人虽有更换，但其未见过。证人对工程量进行了确认，同时监理人员郭义也在工程量清单中签字确认，故一审法院对卓坤公司辩解意见不予采信，对德曼克公司举证的工程量清单予以采信。根据合同约定，案涉工程系固定单价，工程量以实际完成面积为准。在结算时卓坤公司在合同约定总价的基础上，上浮1%进行结算。根据德曼克公司提供工程量清单计算，案涉工程总价款应当为1362928.37元。关于欠付工程款数额，一审法院认为合同约定，验收合格后，卓坤公司支付德曼克公司工程总价的95%，验收时间最长不超过3月，其余5%作为质保金在一年内付清。本工程自验收合格双方签字之日起，在正常使用条件下保修期限为3年。双方签订的《补充协议》约定，卓坤公司在2019年9月30日前进行验收，验收合格后付至合同总价的95%。本案中，案涉工程在2017年6月交付，但卓坤公司至今未办理竣工验收手续，根据卓坤公司提交的2018年9月5日出具的《工程整改催告函（第二次）》，可以认定卓坤公司最迟应于2018年9月4日之前已实际使用案涉工程。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日即本案竣工日期最迟应是2018年9月4日。因此，卓坤公司应当支付至合同总价的95%工程款。双方约定的质保期为自验收合格双方签字之日起三年，质保金在一年内付清，故本案中尚有5%的质保金未到给付期限，不应支付。综上所述，卓坤公司应支付工程款为1362928.37元的95%即1294781.95元，扣除已付工程款1020000元，还应支付274781.95元。德曼克公司主张利息（自2019年6月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止），一审法院认为当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中双方未约定利息计算标准，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。案涉工程的竣工日期最迟为2018年9月4日，故利息应自2018年9月5日起开始计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：南京卓坤网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内给付南京德曼克建材有限公司工程款274781.95元及利息（自2018年9月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已减半收取3222元、保全费2770元，合计5992元，由南京德曼克建材有限公司负担1198.4元、南京卓坤网络技术有限公司负担4793.6元。二审中，双方当事人对一审法院查明的事实不持异议，且均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院二审另查明，本案一审法院已调查但未列明的事实：涉案工程项目监理人员郭义在涉案工程量清单中签署内容为“经审核，该工程量情况属实”。本院认为，上诉人卓坤公司与被上诉人德曼克公司签订的涉案《外墙饰面工程施工合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，当事人均应按约履行各自的义务。被上诉人在本案一审中提供的工程量清单，不仅有上诉人工程技术人员王某,4签字，同时监理人员郭义也签署情况属实的意见，现上诉人否认该工程量清单的内容，本院不予支持。涉案工程于2017年6月完工，但上诉人至今未办理竣工验收手续，一审法院根据上诉人提交的《工程整改催告函（第二次）》载明的2018年9月5日时间，认定上诉人最迟于2018年9月4日之前已实际使用案涉工程，该认定并无不当，上诉人主张其于2019年11月才陆续投入使用涉案工程的意见，无证据支撑，本院不予采纳。综上，卓坤公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费减半收取6444元，由上诉人卓坤公司负担。本判决为终审判决。审判员  汪德全二〇二〇年五月二十八日书记员  汪海燕