安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终1575号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司连云港中心支公司，住所地江苏省连云港市海州区海昌北路48号。 负责人：魏欣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨继强，江苏博事达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张振，男，1976年3月10日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：王子飞，安徽东屹漆园律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李青，男，1967年11月8日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 被上诉人（原审被告）：蒙城万佛商砼有限公司，住所地安徽省蒙城县蒙涡河路河东巷2号。 法定代表人：刘明明，该公司经理。 以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：邓睿，安徽京奇律师事务所律师。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司连云港中心支公司（以下简称太平洋财险连云港支公司）因与被上诉人张振、李青、蒙城万佛商砼有限公司（以下简称万佛公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太平洋财险连云港支公司的委托诉讼代理人杨继强、被上诉人张振的委托诉讼代理人王子飞、被上诉人李青、万佛公司的共同委托诉讼代理人邓睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 太平洋财险连云港支公司上诉请求：1.撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判;2.被上诉人承担一、二审的诉讼费、鉴定费用。事实和理由：一、张振单方委托鉴定形成的伤残意见违反法定程序，且上诉人有证据证明该鉴定意见明显依据不足，一审未支持上诉人的重新鉴定申请而直接依据张振提供的伤残鉴定意见书进行判决属于认定事实不清、适用法律错误。张振提供的鉴定意见书为其单方委托鉴定，未通知上诉人参与、监督鉴定活动，违反了司法部《司法鉴定程序通则》第11条“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托”的规定。该通则第48条也明确规定，本通则所称办案机关，是指办理诉讼案件的侦查机关、审查起诉机关和审判机关。该鉴定意见书非依此程序形成，不具备合法性。《安徽银保监局、安徽省司法厅关于做好涉及保险理赔司法鉴定工作的意见》（皖保监发（2014）35号）第一条第三款规定，认真做好司法鉴定通知工作。涉保司法鉴定时，委托单位、当事人未通知保险机构的，司法鉴定机构应当通知相关保险机构在鉴定时到场。预约鉴定的，司法鉴定机构至少提前1天通知相关保险机构指定联系人；非预约鉴定的，司法鉴定机构应及时通知并给予相关保险机构指定联系人至少1小时的调度到场时间。所以，张振单方鉴定形成的鉴定意见程序违法，缺少合法性，对该鉴定意见的效力应不予认可。此外，根据张振提供的病历材料，其也不构成伤残。2019年3月3日蒙城县第一人民医院首次病程记录记载，“专科检查：……前额部可见肿胀，有两处长约2cm的不规则皮肤裂伤口……右面部有一长约4cm的皮肤裂伤口……下颌处有一长约1cm的皮肤裂伤口……”由此计算，张振的面部瘢痕长度约9cm，不到10cm，应不构成伤残。张振提供的鉴定意见未通知上诉人参与，该鉴定意见中记录的瘢痕数量与长度与病历材料记载不一致，难以保证真实性，不应直接采信。一审中，上诉人已经邮寄书面申请书要求对张振的伤残等级进行重新鉴定，并在庭审中再次明确要求重新鉴定。一审法院未依法委托重新鉴定而直接认可了张振提供的伤残鉴定意见书，致使张振是否构成伤残的事实未能查清，属于认定事实不清、适用法律错误。二、张振未提供误工费证据，且张振主张的误工费金额为4500元，一审法院判决支持5085元。一审法院判决支持误工费及误工费的计算部分属于认定事实错误、适用法律错误。现行法律对误工费的规定都是针对实际收入的减少，一切以实际减少为前提。本案中，张振未提供任何实际收入减少的证据，也无最近三年的平均收入的证据，未提供所从事的行业的证据。且张振主张的误工费金额为4500元，一审法院判决支持5085元。一审法院判决支持误工费及误工费的金额计算存在认定事实错误、适用法律错误。三、鉴定费、诉讼费不在保险责任范围内，一审判决上诉人承担鉴定费属于适用法律错误。依据《中华人民共和国保险法》第六十四条，保险人、被保险人为查明案件事实、性质所支付的合理费用，由保险人承担。但本案的鉴定费是第三人（原审原告）为查明案件事实支付的费用，依法不应由上诉人承担。另外，案涉《机动车交通事故责任强制保险合同条款》第10条第4项约定：“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”案涉《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》第26条第1款第9项约定，律师费、未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费等保险人不负责赔偿；该条款具体明确，不存在任何歧义。故本案鉴定费，上诉人应不予赔付。 张振辩称，一、上诉人没有提供合法有效的证据证明张振一审提供的司法鉴定意见违反法定程序，张振提供的司法鉴定意见书依法应当作为认定本案事实的依据。1.鉴定虽然系单方委托，但出具该司法鉴定意见书的鉴定机构及鉴定人员均具备相应的司法鉴定资质。2.鉴定程序合法。司法鉴定人员为张振鉴定时不仅参考了张振的病历资料，而且还依法对张振进行了相应的身体检查，经测量，张振的面部瘢痕累计长达14.5厘米，符合法定的10级伤残标准。该司法鉴定意见依据充分，没有违法情形。3.保险公司对张振提供的鉴定意见书虽然持有异议但直到一审法庭辩论结束之前，其也没有提供合法有效的相反证据证明该司法鉴定意见存在民事诉讼证据规则第四十条规定的法定的应当准许重新鉴定的情形。4.上诉人第一点上诉理由与本案张振的人身损害的实际情况不符，其上诉理由仅为主观想象及猜测，没有相关的相反证据予以证明。综上所述，上诉人一审提出的重新鉴定申请没有事实根据及法律依据，一审对保险公司的重新鉴定申请不予支持并作为定案根据，完全正确。二、上诉人一审主张的误工损失存在计算错误，一审判决及时予以纠正并未超过张振诉请的范围，上诉人的第二项上诉理由没有法律依据。三、上诉人的第三项上诉理由没有法律依据。1.张振为查明其伤残程度委托司法鉴定机构为其鉴定因此支付的鉴定费用，该笔费用依法应由保险公司承担。2.上诉人在合理期间未及时赔付张振的损失，张振因此提起本案诉讼，由此支付的诉讼费用保险公司依法应予以承担并且诉讼费用如何承担有明确法规规定，上诉人的该项上诉理由明显没有法律依据。 李青、万佛公司辩称，一、张振的司法鉴定及误工费请法庭依法核定，若张振司法鉴定及误工费合理，应按一审判决在交强险和商业险限额内优先支付。二、鉴定费用不应由李青、万佛公司承担。 张振向一审法院起诉请求：1.依法判令李青、万佛公司赔偿张振各项损失95000元（一审庭审时，张振变更诉讼请求数额为97958.1元），太平洋财险连云港支公司依法赔付保险金（精神损害抚慰金在交强险范围内优先支付）；2.诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2019年3月3号，李青驾驶车牌号为皖Ｓ×××××的重型货车，自南向北行驶至蒙城县交叉路口时，因疏于观察，操作不当，与张振驾驶的电动三轮车碰撞，致两车受损。致张振及电动三轮车乘坐人蒋楠楠受伤，造成交通事故。蒙城县公安局交通大队事故认定：李青负事故的全部责任，张振无责任，蒋楠楠无责任。事故发生后，张振被送至蒙城第一人民医院住院治疗10天，支付医疗费8635.6元。2019年7月11日，安徽高诚司法鉴定所出具皖高（2019）临鉴字第1195号鉴定意见：被鉴定人张振因交通事故致面部条状瘢痕形成，累计长度达10.0ＣＭ构成十级伤残；被鉴定人张振误工45日，护理15日，营养15日。2019年9月11日，安徽中瑞价格评估有限公司出具中瑞（2019）09112001号评估报告：张振所有的京港牌电动三轮车的估损总值2549元。另查明：万佛公司系皖Ｓ×××××的重型货车登记车主，李青系该公司的驾驶员。案涉车辆在太平洋财险连云港支公司投保有交强险和不计免赔的限额为50万元的商业三者险，事故发生在保险期间。张振因此次事故造成的损失：医疗费8635.6元，误工费5085元（113元×45天）、护理费1852.5元（123.5元×15天）、营养费450元（30元×15天）、住院伙食补助费300元（30元×10天）、伤残赔偿金68786元（34393元×20年×10%）、精神损害抚慰金8000元、鉴定费2000元，车损2549元，合计97658.1元。以上事实有张振的身份证复印件、交通事故认定书、保险单复印件、驾驶证、行驶证、住院病历、用药清单、发票、鉴定意见书及发票、公估报告及当事人的陈述在卷佐证，予以确认。 一审法院认为，公民享有生命、健康权。被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；超出部分，由侵权人按照事故责任承担赔偿责任。本案中，双方当事人对事故的认定及责任的划分无异议，对于事故认定书予以确认。张振合理的损失，予以支持。张振诉请的交通费用未提供票据，不予支持。张振的鉴定意见书、评估报告中不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，太平洋财险连云港支公司认为应不予认可的抗辩意见，不予采信。张振的各项损失97658.1元，由太平洋财险连云港支公司在皖Ｓ×××××的重型货车的交强险和商业险限额内赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，一审判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司连云港中心支公司于判决书生效后十日内皖Ｓ×××××的重型货车的交强险和商业险限额内赔偿张振97658.1元；二、驳回张振其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2242元，减半收取1121元，由蒙城万佛商砼有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院二审查明事实基本同一审，但与一审认定不同的是：张振的误工费数额为4240.35元（94.23元×45天），其相应损失总额为96213.45元。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案的司法鉴定意见是否应予采信，上诉人申请重新鉴定是否应予准许；二、张振的误工费是否应予准许，一审认定误工费数额是否超张振的诉求；三、上诉人是否应承担本案鉴定费。 一、关于争议焦点一，涉案鉴定意见虽系张振自行委托，但鉴定所选定的鉴定机构以及鉴定人员均具备相关的鉴定资格，太平洋财险连云港支公司虽提出异议，但并未能提供证据证实涉案鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，经安徽高诚司法鉴定所测量，张振的面部瘢痕累计长达14.5厘米，构成十级伤残。太平洋财险连云港支公司未能提供证据推翻该鉴定意见，故涉案鉴定意见能够作为认定本案案件事实的依据，太平洋财险连云港支公司主张涉案伤情鉴定意见书程序违法，一审认定事实不清，本院不予采纳。一审未准许太平洋财险连云港支公司重新鉴定申请并无不当。 二、关于争议焦点二，无业、没有固定收入的城镇居民受害人不能证明“最近三年平均收入”，也不能证明从事工作“相同或者相近行业职工平均工资”的，误工费参照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准计算。事故发生时，张振43岁，张振住院治疗10天，经鉴定其伤情构成十级伤残，误工期限为45日，在此期间，张振无法获得劳动报酬，给张振造成一定误工损失，一审支持其误工费并无不当。张振在一审庭审时将诉讼请求的数额变更为97658.1元，其中误工费为5085元，一审并未超出当事人的诉讼请求范围。但一审对张振的误工费数额认定有误，张振系非农业家庭户，且不能证明“最近三年平均收入”，也不能证明从事工作“相同或者相近行业职工平均工资”，其误工费应参照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准计算，应为4240.35元（94.23元×45天）。 三、关于争议焦点三，张振因本次事故致人身损害，鉴定费是其为确定伤残程度而支出的必要费用，属于其因本次交通事故而产生的实际损失，应当得到赔偿，一审法院判令太平洋财险连云港支公司承担鉴定费并无不当。 四、因各方对一审认定张振的其余损失均未上诉，本院对此予以确认。张振的总损失为96813.45元（医疗费8635.6元+误工费4240.35元+护理费1852.5元+营养费450元+住院伙食补助费300元+伤残赔偿金68786元+精神损害抚慰金8000元+鉴定费2000元+车损2549元）。以上损失96813.45元，太平洋财险连云港支公司均应赔偿，其中在交强险责任限额内赔偿94264.45元（医疗费8635.6元+误工费4240.35元+护理费1852.5元+营养费450元+住院伙食补助费300元+伤残赔偿金68786元+精神损害抚慰金8000元+车损2000元），在商业三者险责任限额内赔偿2549元（鉴定费2000元+车损549元）。 综上，太平洋财险连云港支公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初256号民事判决； 二、中国太平洋财产保险股份有限公司连云港中心支公司于判决书生效之日起十日内赔偿张振96813.45元； 三、驳回张振的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2242元，减半收取1121元，由蒙城万佛商砼有限公司负担。二审案件受理费777元，由中国太平洋财产保险股份有限公司连云港中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张贝贝 审判员  周腊梅 审判员  彭 亮 二〇二〇年五月二十五日 法官助理郜志鹏 书记员李迪