四川省雅安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川18刑终22号 原公诉机关四川省雅安市名山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王建滨，别名“叶语”，男，1975年12月30日出生，汉族，中专文化，成都异域之旅文化传播有限公司法定代表人，户籍地河北省任丘市，现住四川省成都市锦江区。2018年7月28日因涉嫌犯出售出入境证件罪被雅安市公安局刑事拘留，同年9月3日被变更强制措施为监视居住，2019年1月9日经四川省雅安市名山区人民检察院决定继续对其监视居住,同年6月26日经四川省雅安市名山区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于雅安市看守所。 辩护人吴杰，四川天责律师事务所律师。 四川省雅安市名山区人民法院审理四川省雅安市名山区人民检察院指控原审被告人王建滨犯出售出入境证件罪一案，于2020年1月21日作出（2019）川1803刑初47号刑事判决。原审被告人王建滨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。四川省雅安市人民检察院指派检察员郑翔文出庭履行职务，上诉人王建滨及辩护人吴杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，王建滨系成都异域之旅文化传播有限公司（以下简称“异域之旅公司”）的法定代表人，该公司具备申请取得涉外营业性演出许可决定，并为外国人申请工作类职业签证和居留许可的资质。2017年12月至2018年6月期间，王建滨为牟取非法利益，多次受四川爱斯达文化传播有限公司（以下简称“爱斯达公司”）股东王某（另案处理）的委托，按照每批次4500元的价格（补办另算），利用其经营的异域之旅公司资质，将爱斯达公司、绵阳智尚明博娱乐有限公司、德阳星派娱乐有限公司等招募的外籍演艺人员虚构为异域之旅公司的演艺人员，向四川省文化厅申请并取得营业性演出准予许可决定，进而为上述公司招募的外籍演艺人员向中国驻外使馆和驻香港特派员公署申请取得工作类职业签证29本，向成都市和绵阳市公安局出入境管理支队申请取得居留许可43本。具体事实如下： 1.2017年12月至2018年3月，王建滨受王某委托,将爱斯达公司招募的F等9名乌克兰和俄罗斯籍演艺人员虚构为异域之旅公司的演艺人员，向四川省文化厅申请并取得了营业性演出准予许可决定（川文市函[2017]760号），进而为上述外国人向中国驻乌克兰、俄罗斯使馆申请取得职业签证4本，向成都市公安局出入境管理支队申请取得居留许可8本。 2.2018年1月至2018年3月，德阳星派娱乐有限公司负责人杨某找到郑某（另案处理）为其公司招募的B等6名乌克兰籍人员办理工作类职业签证和居留许可。郑某又找到王某为上述外国人办理工作类职业签证和居留许可。王某收取郑某15000元办证费用后，又找到王建滨为上述外国人办理工作类职业签证和居留许可。王建滨将上述外国人虚构为异域之旅公司的演艺人员，向四川省文化厅申请并取得了营业性演出准予许可决定（川文市函[2018]66号），进而为上述外国人向驻香港特派员公署申请取得职业签证6本，向成都市公安局出入境管理支队申请取得居留许可4本。 3.2018年1月至2018年3月，王建滨受王某委托，将K等4名乌克兰籍人员虚构为异域之旅公司的演艺人员，向四川省文化厅申请并取得了营业性演出准予许可决定（川文市函[2018]67号），进而为上述外国人向驻香港特派员公署申请取得职业签证4本，向成都市公安局出入境管理支队申请取得居留许可4本。 4.2018年3月至2018年4月，王建滨受王某委托将N等7名乌干达和乌克兰籍人员虚构为异域之旅公司的演艺人员，向四川省文化厅申请并取得了营业性演出准予许可决定（川文市函[2018]154号），进而为上述外国人向成都市公安局出入境管理支队申请取得居留许可7本。 5.2018年4月至2018年5月，王建滨受王某委托，将T等15名乌克兰、俄罗斯、乌兹别克斯坦和白俄罗斯籍人员虚构为异域之旅公司的演艺人员，向四川省文化厅申请并取得了营业性演出准予许可决定（川文市函[2018]240号），进而为上述外国人向中国驻乌兹别克使馆、驻白俄罗斯使馆和驻香港特派员公署申请取得职业签证5本，向成都市公安局出入境管理支队申请取得居留许可12本。 6.2018年4月至2018年5月，绵阳智尚明博娱乐有限公司负责人杨某找到郑某为其公司招募经营的R等6名乌克兰和俄罗斯籍人员办理工作类职业签证和居留许可。郑某又找到王某为上述外国人办理工作类职业签证和居留许可。王某收取郑某10000元办证费用后，又找到王建滨为上述外国人办理工作类职业签证和居留许可。王建滨将上述外国人虚构为异域之旅公司演艺人员，向四川省文化厅申请并取得了营业性演出准予许可决定（川文市函[2018]241号），进而为上述外国人向中国驻越南使馆、驻乌克兰使馆、驻香港特派员公署申请取得职业签证6本，向绵阳市公安局出入境管理支队申请取得居留许可5本。 7.2018年5月至2018年6月，王建滨受王某委托，将俄罗斯籍人S虚构为异域之旅公司演艺人员，向四川省文化厅申请并取得了营业性演出准予许可决定（川文市函[2018]293号），进而为该外国人向中国驻俄罗斯使馆申请取得职业签证1本。 8.2018年5月至2018年7月，绵阳智尚明博娱乐有限公司负责人杨某找到郑某为其公司招募经营的T等3名俄罗斯籍人员办理工作类职业签证和居留许可。郑某又找到王某为上述外国人办理工作类职业签证和居留许可。王某收取郑某10000元办证费用后，又找到王建滨商议为上述外国人办理工作类职业签证和居留许可。王建滨将上述外国人虚构为异域之旅公司的演艺人员，向四川省文化厅申请并取得了营业性演出准予许可决定（川文市函[2018]294号）,进而为上述外国人向驻香港特派员公署取得职业签证3本,向绵阳市公安局出入境管理支队申请取得居留许可3本。 9.2018年6月，王建滨受王某委托，将S等6名乌克兰和肯尼亚籍人员虚构为异域之旅公司的演艺人员，向四川省文化厅申请并取得了营业性演出准予许可决定（川文市函[2018]417号）后，欲为上述外国人申请我国工作类职业签证和居留许可，但因案发而未遂。 10.2018年6月，王建滨受王某委托，将M等3名乌克兰和俄罗斯籍人员虚构为异域之旅公司的演艺人员，向四川省文化厅申请并取得了营业性演出准予许可决定（川文市函[2018]418号）后，欲为上述外国人申请我国工作类职业签证和居留许可，但因案发而未遂。 期间，爱斯达公司股东王某、马某先后付给王建滨人民币32533元，帮助王建滨的异域之旅公司缴纳税费人民币5467元。 2018年7月28日，王建滨被公安机关抓获归案。王建滨到案后检举他人犯罪，部分线索公安机关已经掌握，其余未查实。 原判认定事实的证据有：受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书等、拘留证、监视居住决定书等、人口信息、到案经过、情况说明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书等、数据汇总表、签证和居留详细信息、营业性演出准予许可决定及相关申报材料、营业执照、营业性演出许可证、员工工资表、银行存款日记账、现金日记账、劳动合同、合同终止证明、外籍演艺人员辨认笔录及照片、鉴定意见及补正书、微信账户信息、微信聊天及转账记录截图、截图制作说明等、证人王某、马某、罗某、陈某、于某、郑某、王某、全某、张某、杨某、李某、S、K、R、Z、T、F、B、SU、I、M、N、邓某的证言及被告人王建滨的供述和辩解等。 原判认为，王建滨以牟利为目的，出售出入境证件，其行为构成出售出入境证件罪，且属情节严重。王建滨在出售川文市函[2018]417号、418号批文的签证和居留许可过程中，由于意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。判决：一、被告人王建滨犯出售出入境证件罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；二、追缴被告人王建滨的违法所得人民币38000元；扣押的酷派手机予以没收；其余扣押物品由扣押机关依法处理。 王建滨提出：1.营业性演出准予许可决定（批文）不是出入境证件，把出售批文的行为认定为犯罪有违罪刑法定原则，自己不构成出售出入境证件罪；2.通过咨询文化部、文化厅等相关部门工作人员得到的解答和答复，均认为有偿代办批文的行为不违法，因此本案虽然在客观上发生了损害后果，但不是出于自己的故意或者过失，自己不能预见自己行为具有违法性，因而不构成犯罪；3.如果认定有偿代办批文为犯罪，那么此种犯罪行为可以轻易地以其他合法形式替代，因而此种认定有违立法的初衷和本意；4.2018年4月以后办理的批文是以合作分成为前提，有自己与王某的口头协议，也是在雅安警方开始调查后办理的，不是出售批文；5.一审判决书中采信的部分证人证言与事实不符，自己的供述也被断章取义，大量证据有诱供和类推之嫌，没有其他证据支撑，经不起推敲；6.自己提交了咨询文化主管部门工作人员的相关证据，但未被采信；7.目前国内没有因出售批文而获刑的先例，本案也与其他类似案例在定罪方面有较大区别；8.自己的行为不具有社会危害性，没有扰乱国家出入境管理秩序，或者即便认定扰乱了国家出入境管理秩序，也不能仅因此就认定构成犯罪；9.自己参与办理的批文的相关演出均为真实，其他办理签证、居留许可等事宜自己不知情也未收费，也未单独提供过资质，部分签证和居留许可对象是同一个人，一审判决违背“不搞类推”的规定；10.自己与王某是合作关系，不是买卖关系，如果认定自己行为构成犯罪，也应当认定自己与王某、马某等人构成共同犯罪，自己应属从犯；11.自己具有自首情节，请求宽大处理。 辩护人提出：1.王建滨的行为是有偿地出具虚假材料帮助外国人骗取入境证件，不能被评价为出售出入境证件罪；2.王建滨与王某、异域之旅公司与爱斯达公司之间是典型的合作关系，王建滨的供述可信度高于王某、马某的证言；3.在案证据无法证明王建滨明知他人要为外国人办理入境和居留证件，仍以牟利为目的为他人提供营业性演出准予许可决定；4.营业性演出准予许可决定并非出入境时需要查验的资料，一审认定该相关事实证据不足，适用法律错误；5.王建滨举示的录音证据应当采信，因文化主管部门工作人员明确告知代办批文不构成犯罪，王建滨缺乏违法认识的可能，不构成犯罪；6.由于目前刑法中存在骗取入境证件的立法空白，王建滨的行为以出售出入境证件罪认定违背罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。 四川省雅安市人民检察院认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，程序合法，量刑适当，上诉人王建滨及辩护人的意见均不能成立，建议二审维持原判。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审认定事实的证据与一审认定事实的证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）王建滨为牟取非法利益，出售出入境证件，其中签证29本、居留许可43本，严重妨害国（边）境管理秩序，其行为构成出售出入境证件罪，且属情节严重。2018年6月王建滨在出售通过川文市函[2018]417号、418号批文办理的签证或居留许可的过程中，因意志以外原因未得逞，属未遂。 对于王建滨及辩护人所提证据方面的异议，经查，本案相关证据取证程序合法，相关书证、微信聊天记录、证人证言等证据能够相互印证证明本案事实，也无证据或材料显示本案相关证人受到诱供或者有其他以非法方法收集的证据；证人王某、郑某等证言虽有反复，但根据证据采信规则，可结合其他能够相互印证的证据予以综合采信并认定相关事实；一审中辩护人提交的电话录音证据，电话录音对象身份不明确，真实性存疑；一审对相关证据的采信正确，对上诉人及辩护人的该相关异议不予支持。 对于王建滨及辩护人所提“王建滨与王某是合作关系，不是买卖关系”的辩解意见，经查，王某、马某、于某等证人证言及微信聊天记录能够互相印证，证明王建滨与王某就有偿办理外籍演艺人员申请办理出入境证件所必需的营业性演出准予许可决定及相应材料的相关事宜进行商谈，确定王建滨单纯以固定价格或计价方式向王某等人收取提供材料和办理批文以用于外籍演艺人员申请取得出入境证件的费用，并未谈及后续演出、事后分取利润等事项。该辩解辩护意见，除王建滨自己的辩解外，没有其他相关证据证明，本院不予采纳。 对于王建滨及辩护人所提“不构成出售出入境证件罪，未扰乱国家出入境管理秩序，一审判决有违罪刑法定原则和罪责刑相适应原则”的辩解辩护意见，本院认为，根据《中华人民共和国出入境管理法》《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》的相关规定及在案证据，外国人申请在中国境内工作的职业签证，应当按照规定提交工作许可等证明材料，而本案中外籍演艺人员申请职业签证提交的工作许可即为异域之旅公司取得的营业性演出准予许可决定，此为外籍演艺人员申请办理签证、居留许可必须具备的材料。根据《营业性演出管理条例》的规定，“任何单位或者个人不得伪造、变造、出租、出借或者买卖营业性演出许可证、批准文件或者营业执照”。在案证据显示，王建滨作为异域之旅公司的法定代表人和有资质的演出经纪人，在提供书面材料申请取得涉外营业性演出准予许可决定的过程中，显然明知其提供给王某的涉外营业性演出准予许可决定及其他相关资料将用于外籍演艺人员在境内进行营业性演出，也将必然用于为外籍演艺人员办理签证、居留许可等事务。异域之旅公司作为名义上的演出举办单位，直接负有对提供的相关材料确保真实、负责统一办理外籍演艺人员入出境手续、对演出活动进行现场管理、接受文化主管部门监督管理等义务。王建滨违背前述规定和应履行的义务，以牟利为目的，隐瞒实际并非异域之旅公司举办涉外营业性演出、相关外籍演艺人员并非异域之旅公司的演艺人员的真相并提供内容大量虚假的材料，频繁多次将其公司取得的营业性演出准予许可决定有偿交给王某等人用于办理外籍演艺人员入境签证和居留许可等事务，同时还提供了办理签证或居留许可所需要的营业执照、公司印章、涉外单位联系卡等资料，相关机构和部门根据申请及上述材料核发了签证29本、居留许可43本，多名外籍演艺人员据此在缺乏合法有效监管的情况下入境从事营业性演出活动，导致产生巨大的国（边）境管理风险和社会管理风险。王建滨的上述行为，严重妨害了国（边）境管理秩序和其他社会管理秩序，依法构成出售出入境证件罪，且属于情节严重，对该辩解辩护意见不予采纳。 对于王建滨所提“部分签证和居留许可对象是同一个人，自己是从犯，具有自首情节，请求宽大处理”的辩解意见。经查，根据《中华人民共和国出入境管理法》及相关规定，居留许可属于入境时需要查验的资料，属于出入境证件。签证和居留许可是不同类型的出入境证件，本案中同一外籍演艺人员在申请取得职业签证后又继续申请取得居留许可，使得对国（边）境管理秩序的妨害持续延长，签证和居留许可数量均应计入王建滨出售的出入境证件数量之中。王建滨与王某等人在涉及向实际招募外籍演艺人员的德阳星派娱乐有限公司、绵阳智尚明博娱乐有限公司出售出入境证件的事实中成立共同犯罪，但王建滨的行为在该共同犯罪中起关键且不可替代的重要作用，不属于从犯；目前在案证据不能认定在其他出售出入境证件事实中王建滨与他人成立共同犯罪。王建滨归案后虚假供述与王某所谓的“合作”事实，不如实供述其出售出入境证件的相关关键事实，依法不成立自首。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》的规定，王建滨出售出入境证件情节严重，一审根据在案事实、证据和情节对其所作量刑适当。本院对该辩解意见不予支持。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对二审检察机关“驳回上诉，维持原判”的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘锡璞 审判员  严 宏 审判员  刘海斌 二〇二〇年五月二十一日 书记员  陈 雪