吉林省双辽市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）吉0382刑初254号 公诉机关吉林省双辽市人民检察院。 被告人王晓雨，女，1988年5月10日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地吉林省双辽市，住吉林省双辽市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月30日被双辽市公安局刑事拘留，于同年9月2日被取保候审，于同年10月22日被双辽市人民检察院取保候审，本院于同年12月20日依法对其决定逮捕。现羁押于四平市看守所。 辩护人王德志，吉林北帆律师事务所律师。 吉林省双辽市人民检察院以双检一部刑诉〔2019〕151号起诉书指控被告人王晓雨犯开设赌场罪，于2019年12月20日向本院提起公诉，于2020年4月14日以双检一部刑变诉〔2020〕3号变更起诉决定书向本院变更起诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月29日公开开庭审理了本案。吉林省双辽市人民检察院指派检察员陈再新出庭支持公诉，被告人王晓雨及其辩护人王德志均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 吉林省双辽市人民检察院指控，2018年2月18日至2019年8月29日期间，被告人王晓雨在双辽市茂林镇永兴村二屯通过建立微信群、利用“心悦吉林麻将”APP中的“填大坑”游戏形式组织微信群内的玩家进行网络赌博，通过出售房卡共非法获利19296元，微信收取赌资637750元。 吉林省双辽市人民检察院为指控上述犯罪事实列举了以下证据：到案经过、发案经过、破案经过、扣押决定书、扣押清单、手机截图、公民户籍信息、微信支付交易明细证明等；证人刘某、王某某、王某1、袁某某、孙某某的证言；被告人王晓雨的供述与辩解；光盘（王晓雨微信收入统计及支付交易明细）等。 吉林省双辽市人民检察院认为，被告人王晓雨开设赌场，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。 被告人王晓雨对公诉机关指控其犯开设赌场罪的事实无异议，但对罪名有异议，其辩称：其行为不应构成开设赌场罪，而构成赌博罪。其辩护人王德志提出的辩护意见是：一、被告人王晓雨不构成开设赌场罪，应构成赌博罪。根据《刑法修正案（六）》的规定及实践中的表现形式，开设赌场行为构成的犯罪与聚众赌博行为构成的犯罪有严格的区分；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定了开设赌场罪和赌博罪的犯罪行为。被告人王晓雨建立微信群，利用吉林心悦麻将客户端，购买其链接房卡进入房间进行赌博活动，属于利用网站平台组织赌博活动，并不是建立赌博网站担任代理并接受投注的行为，故被告人王晓雨的行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定的开设赌场罪的主客观要件，但符合赌博罪的犯罪构成要件和特征，本案应按照赌博罪定罪。二、关于涉案赌资637750元的认定，事实不清，不能认定。赌资是指对赌博犯罪中用于接收、流转的银行账户内的资金，侦查机关将调取王晓雨2018年2月至2019年8月微信支付账单收入的637750元作为本案涉案赌资，证据上存在重大瑕疵。第一，将微信支付收入作为赌资存在重复计算。本案中输家将钱存入被告人的微信账户，被告人再将钱款转给赢家，每局结束后需要重新进入房间，玩家可能发生变化，也可能不发生变化，每局都会产生输赢，被告人都依次通过微信接收、转存，故公诉机关认定的赌资存在大量的重复计算。第二，被告人组织赌博的时间是从2018年2月至2019年8月，在此期间，参赌人数固定于群内人员，多次参赌的也均有输赢，赌资应以实际发生额计算，输家向被告人微信转款，被告人再向赢家转款，显然，被告人微信账户收入增加部分属于重复计算，重复部分不能计入赌资。三、被告人王晓雨认罪认罚，主动上缴非法获利，无前科劣迹，主观恶意较小，没有造成严重的社会危害，且不具有从重处罚的情节，应对其从轻或减轻处罚。综上所述，请求法庭在法定刑3年以下量刑并适用缓刑。 经审理查明，2018年2月18日至2019年8月29日期间，被告人王晓雨在双辽市茂林镇永兴村二屯通过建立微信群、利用“心悦吉林麻将”APP中的“填大坑”游戏形式组织微信群内的玩家进行网络赌博，通过出售房卡共非法获利19296元。案发后，公安机关依法扣押了被告人王晓雨的非法获利19296元人民币及其用于经营网络赌博的移动电话一部。 上述事实，有在庭审中举证、质证的如下证据予以证实： 1.发案经过、到案经过、破案经过，证实了2019年8月28日14时有人举报至双辽市公安局网安大队称，双辽市茂林镇居民王晓雨通过组建微信群进行网络赌博已有一年多，双辽市网安大队于第二日开始受理该案，并于2019年8月30日决定对该案立案侦查。2019年8月29日、2019年8月30日双辽市公安局网安大队民警将王晓雨口头传唤至双辽市公安局进行讯问调查。 2.扣押决定书、扣押清单，证实了双辽市公安局依法扣押了被告人王晓雨持有的移动电话一部、现金人民币19296元。 3.手机截图，证实了被告人王晓雨通过手机上“心悦分销平台”购买虚拟房卡的数量为30600张，系统、客服赠送虚拟房卡的数量为35700张的情况；被告人王晓雨组建的微信赌博群内参赌人员微信个人信息及群内参赌聊天记录情况；被告人王晓雨手机内下载的“心悦吉林麻将”APP的情况。 4.公民无犯罪记录证明，证实了被告人王晓雨无前科劣迹的情况。 5.公民户籍信息证明，证实了本案中的被告人、证人的户籍信息情况。 6.王晓雨手机内微信截图，证实了从2018年2月起至2019年8月止，被告人王晓雨微信收入情况。 7.微信支付交易明细证明，证实了从2018年1月1日起至2019年8月31日止，被告人王晓雨微信收支交易明细情况。 8.关于非法获利情况说明，证实了王晓雨于2018年2月18日开始建立微信群“开心聊天群”用于组织群内成员网络赌博，又于2018年3月11日开始从“心悦吉林麻将”APP的“心悦分销平台”微信公众号购买虚拟房卡用于充值在“心悦吉林麻将”APP上，王晓雨使用虚拟房卡以开设虚拟赌场房间并销售给微信群参赌玩家虚拟房卡、收台费的形式从中非法获利。从2018年3月11日至2019年8月29日期间，王晓雨以每张虚拟房卡0.2元的价格共购买了30600张虚拟房卡，系统及客服免费赠送了其35700张虚拟房卡。截止2019年8月29日，剩余2760张虚拟房卡未销售，王晓雨以每张0.4的价格出售给微信群内的参赌玩家，其中花钱购买的房卡其每张可从中获利0.2元，系统及客服赠送给其的虚拟房卡每张可获利0.4元，经计算王晓雨的非法获利金额为19296元。 9.微信支付交易明细资料光盘，证实了被告人王晓雨微信收入和交易明细情况。 10.证人刘某的证言，证实了我和王晓雨是微信好友，是王晓雨让她的朋友把我拽进她的微信群的，我大约在2018年5、6月份进入这个微信群的，2019年6、7月份就不在她这儿玩了。王晓雨有两个微信，一个昵称是“开心”，这个微信号是微信赌博群群主，另一个昵称是“微笑”，这个微信号是微信群管理。她的微信群里大约有80-110人，在微信群里以“填坑”、“斗地主”的方式进行赌博。王晓雨召集人员进微信群，对每个参赌人员收取房卡费，“填坑”30局每人收取1元台费，60局每人收取2元台费。“斗地主”18局每人收取1.5元台费。参赌人员每局赌注“填坑”是0.2元1分，每局至少赢4分，即0.8元；最多赢300分左右，即60元。“斗地主”0.5元1分。赌博结束后，输家按照输的分数折算成钱，再加上台费以红包形式发给群主，群主扣除台费后再发给赢家。这个群每天少的时候能组织20-30局，多的时候能组织100局左右。参与群内赌博需要在手机上安装一个名叫“心悦吉林麻将”的APP，这个群叫“开心聊天群”，目前群内有81人。 11.证人王某某的证言，证实了我和王晓雨是在2019年7月份离的婚，她大约是在2018年4月份组建的这个微信群，群内有多少人我不知道，群内的人在群内组织赌博，先召集人，之后进入手机下载的一个“心悦吉林麻将”APP的一个房间内进行“填坑”赌博。首先王晓雨通过公众号“心悦棋牌游戏”购买房卡，利用房卡在APP里开一个房间，王晓雨把房间号发到微信群内，玩家进入这个房间，人到齐后就可以玩了。“填坑”一般分30局和60局，结束后，30局的，王晓雨每人收取台费1元，60局每人收取台费2元。结束后输家把钱发给王晓雨，王晓雨扣除台费后再把钱发给赢家。“填坑”先按分数计算，0.2元是1分，最后把分数折算成钱，每人每局最少能赢0.6元或者0.8元（4人或5人局），最多几十元不等。王晓雨通过微信公众号一共购买了多少房卡我不知道，她获利多少我也不知道。我不在这个微信群内，群主是王晓雨，平时就她自己管理，我的微信昵称为“三千万”。2019年4月1日下午1点多，王晓雨使用昵称为“开心”的微信给我转过10000元，她是分四笔转的，一笔是5000元，一笔是4000元，两笔分别是500元。当时我想买羊，这笔钱用来购买小尾寒羊了。 12.证人王某1的证言，证实了2018年2、3月份，王晓雨组建了一个微信赌博群，群名叫开心聊天群，王晓雨告诉大家在手机上下载“心悦吉林麻将”APP，她在APP内的“填大坑”游戏里建立房间后，将房间的链接发到微信群或者个人微信中，点击链接后玩家进入房间可以参与赌博了。她给玩家设定“填大坑”游戏规则，一般分30局和60局，4个玩家一起玩，大家玩一场30局的“填大坑”比较多，游戏里1分相当于0.2元，游戏结束后，30局的，王晓雨每人收取台费1元，60局的，每人收取2元。按积分核算成人民币，通过微信红包或转账的形式发给王晓雨，王晓雨扣除台费后把钱发给赢家。王晓雨自己组建的这个微信赌博群，她自己是群主，平时就她自己管理，截止她被公安抓获时，群内大约有80人，这个群刚建立时我就加入了，经常玩的有10多人，偶尔玩的有10多人，我是有空时偶尔参与。“填大坑”平时一般是30、40元输赢，高的时候能有60、70元那样吧，看运气，也有一场几块钱输赢的。 13.证人袁某某的证言，证实了王晓雨具体什么时间组建的微信赌博群我不知道，我进群有1年多了，群名叫“开心聊天群”，群主和管理员都是王晓雨。我进入这个群后，王晓雨就一直使用这个群，群名没有改变过，大家各自在手机上下载“心悦吉林麻将”APP，她在“心悦吉林麻将”APP里的“填大坑”游戏里建立房间后，将房间链接发送到微信群或个人微信内，点击链接大家就可进入房间参与赌博了。她给玩家设定“填大坑”游戏规则，一般分30局和60局，4个玩家一起玩，大家玩一场30局的“填大坑”比较多，游戏里1分相当于0.2元，游戏结束后，30局的，王晓雨每人收取台费1元，60局的，每人收取2元。按积分核算称人民币，通过微信红包或转账的形式发给王晓雨，王晓雨扣除台费后把钱发给赢家。这个群最多时能有70多人，经常玩的有10多人，偶尔玩的有10多人，我是有空时偶尔参与。我玩的时候，一般是20元左右的输赢，高的时候能有40、50元那样，有时也有几元的时候。 14.证人孙某某的证言，证实的内容与证人袁某某证实的内容基本一致。 15.被告人王晓雨2019年8月29日的供述与辩解，证实了我有两个微信号，一个昵称为“微笑”，一个微信名为“开心”，我在2018年春节正月期间（大约2月份）使用“开心”的微信组建了一个群名为“开心聊天群”的微信群。首先要在手机上下载“心悦吉林麻将”APP，再通过微信关注“心悦棋牌游戏”的微信公众号，公众号有购买房卡的小程序，里面卖的房卡是0.2元一张，自己选择购买多少张，通过使用房卡建立“填大坑”游戏的房间，再把该房间的链接发送到微信群或单独发给想玩的微信好友，玩家点击房间链接进入房间进行赌博。我在微信群内告知玩家，“填大坑”是4个玩家参与的，1分相当于0.2元人民币，分为30局的和60局的，30局一场的，开房间需要10张房卡，台费1元人民币；60局的一场的，开房间需要20张房卡，台费2元人民币。“斗地主”是3个人参与的，大概一个月前我引进的，玩的人不多，一场是18局，开房间需要10张房卡，1分相当于0.5元人民币，台费1.5元。玩家一场结束后，每个输了的玩家把输的钱（分数转换成人民币）发给我，我扣掉相应的台费后，再把钱发给赢家。一张房卡我是0.2元购买的，一场大坑下来，我每张房卡买到0.4元，相当于一张房卡我赚0.2元钱，我就是赚卖房卡的钱。大约在2018年3月开始我每次都购买300张房卡，有时玩的人多了，我就进1500张房卡，价格都是0.2元一张，具体我购买了多少张房卡，卖出去多少张房卡，剩余多少张在我的微信公众号上都可以查出记录。每个玩家底分均押1分，踢一回1-5分，踢5分最高了，1分相当于0.2元，一场30局的，多数时候就几元、几十元的输赢，一场60局的，可能输赢大些，最多时能达到100多元。“斗地主”玩的人少，一场18局，加倍后，一局48分封顶，多数时候输赢就几元、几十元。从2018年3月11日至今，我一共购买了30600张房卡，还剩余2760张房卡，卖出了27840张房卡。每张房卡我是0.2元购买的，每张房卡赚0.2元，刚查出一共卖出27840张，乘以0.2元，一共盈利5568元，这些钱都用于日常花销了。这个微信赌博群就我一个人管理，我丈夫王某某知道我弄这个群，但他没有参与。现在群里有80人，经常参与赌博的有10来个人，偶尔参与的也有10来个人。我一直都是使用“开心”这个微信号管理微信群、收发红包、微信转账和购买房卡的。 被告人王晓雨2019年8月30日的供述与辩解，证实了我通过昵称为“开心”的微信进入“心悦棋牌游戏”中，点击“分销商”模块，进入“分销商后台”界面，这个界面显示我的微信“开心”昵称和分销商ID：35727，在这个界面我可以购买房卡。点击“用卡查询”模块，我的所有购卡记录、客服赠送、系统赠送的房卡都能查询到。“充卡”模块显示的是总的购买和赠送房卡数量。目前，我共购买30600张房卡，另外客服赠送300张，系统赠送35400张，我一共卖出去63540张房卡，剩余2760张。我购买的卡一张盈利0.2元，赠送的我没花钱，可以盈利0.4元，我一共获利19296元，这些钱都生活开销花掉了。 被告人王晓雨2019年11月25日的供述与辩解，证实了我在组织网络赌博期间，输家往我昵称为“开心”的微信内转账或发红包，我扣下输家、赢家的房卡费后再将赢家赢的钱通过微信发给他，这个微信除了组织网络赌博使用外没有其他用途了。 被告人王晓雨2019年12月6日的供述与辩解，证实了在2019年开春时，我微信有一笔收入10000元，是我的另一个生活中昵称为“微笑”的微信转给昵称为“开心”的微信的，当天我就将这笔钱转给我丈夫王某某的微信上了，因为我微信被限额了，当时家里需要购买小尾寒羊，我就通过昵称为“开心”的微信再转了一次，王某某的微信昵称为“三千万”，这笔钱不是赌资。我组织网络赌博期间的赌资为637750元。 上述证据，经庭审举证、质证，经查证属实，予以确认采信，应作为定案依据。 本院对被告人王晓雨及其辩护人王德志与公诉机关就有关犯罪事实和证据提出的控辩意见进行审查后认为：一、关于被告人王晓雨的犯罪行为构成何种罪名的问题。开设赌场罪与赌博罪虽然均具有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，但二者仍存在以下不同：1.聚众赌博的规模一般较小，行为人通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌，其成员较为固定；开设赌场具有一定规模，参赌人员不具有稳定性且不熟知。2.聚众赌博的赌博方式一般由参赌人员设定；开设赌场的赌博方式具有多样性，一般由经营者事先设定。3.聚众赌博是直接通过赌博获取非法利益，不具有经营的目的；开设赌场是利用赌博进行经营，通过经营间接获得赌博利润。经查，根据证人袁某某、孙某某的证言及被告人王晓雨的供述可知，被告人王晓雨通过组建微信群经营赌博，先将自己的微信好友拉入群内，再由先入群的这些人拉他们的好友入群，由此可见，在王晓雨处赌博的人员相对不固定，且参赌人员之间可能互不相识。王晓雨获利的方式并非通过其参与赌博直接获取非法利益，而是通过经营赌博间接获取利润，即通过出售房卡获利。参赌人员进行赌博的方式也均由王晓雨提前设定，故被告人王晓雨的行为符合开设赌场罪的构成要件及特征，对辩护人提出的王晓雨不构成开设赌场罪，而构成赌博罪的辩护意见，本院不予采纳。二、关于637750元能否认定为赌资的问题。经查，本案中赌博的方式是开设一个房间后可以玩30局或60局，赌博结束后统一结算，如果这几名参赌人员需要继续赌博，则需再次购买房卡另外开设一个房间，赌博结束后仍会产生新的输赢，赢家与输家仍在这几名参赌人员中，且不固定，这样在这几名玩家之间产生的由输家向王晓雨微信支付的钱款存在着重复计算的可能，故公诉机关将王晓雨从2018年2月至2019年8月的微信收入637750元均认定为赌资系事实不清、证据不足，本院对辩护人提出的此项辩护意见予以采纳。 本院认为，被告人王晓雨以营利为目的，利用手机赌博APP并建立微信赌博群，供他人进行赌博，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，但对公诉机关指控的赌资金额本院不予支持。鉴于被告人王晓雨到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，在庭审中认罪态度较好，且自愿认罪认罚，依法可对其从轻处罚，对其辩护人提出的对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，但对其适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关的量刑适当，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款【开设赌场罪】、第四十五条【有期徒刑】、第四十七条【刑期的计算与折抵】、第五十二条【罚金数额的确定依据】、第五十三条【罚金的缴纳】、第六十七条第三款【坦白】、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下： 一、被告人王晓雨犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币叁万元（此罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。 刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月20日起至2021年6月16日止（扣除从2019年8月30日至2019年9月1日先行羁押的三日）。 二、被公安机关扣押的非法所得人民币19296元、作案工具VIVOX9Plus移动电话一部依法没收，由扣押机关上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省四平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  顾旭玫 审 判 员  王佳佳 人民陪审员  王海涛 二〇二〇年五月八日 书 记 员  林 琳