江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4717号上诉人（原审原告）：仲飞飞，女，1990年2月15日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：马一鸣，江苏道忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙新军，男，1976年2月24日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。上诉人仲飞飞因与被上诉人孙新军民间借贷纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院(2019)苏0707民初6067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭并于2020年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人仲飞飞及其委托诉讼代理人马一鸣到庭参加诉讼；被上诉人孙新军经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人仲飞飞上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人归还35000元借款或发回重审。其理由为：一审法院在案件审理中从未组织过双方进行银行流水及相关账目核对，没有对案件中的关键事实进行查明，却直接采纳了被上诉人的意见并将上诉人的诉讼请求驳回。上诉人作为公司会计，与被上诉人之间形成劳动合同关系，二者不但是债权人与债务人关系，还有雇佣的特殊关系。2018年2月，被上诉人为了付款操作方便，到账迅速等原因开始使用上诉人的个人银行卡走账，由被上诉人先向上诉人的银行卡汇入款项，在需要时通知上诉人向指定帐户及指定人员汇入款项。基于上述情况，被上诉人在一审庭审时辩称：“在上诉人担任公司会计期间，其多次向上诉人转账，已经还清上诉人欠款”，并当庭提交了汇款凭证，上诉人在当庭不可能调出汇款凭证，故申请法院在其调出银行流水后开庭进行账目核对，被一审法院拒绝，但是一审法院却在判决书中写道“原告的个人账目与公司帐目混同，原告亦未提供证据证明，故本院无法确认其中哪笔转账属于公司账务、哪笔属于个人账务，应当承担举证不能的不利后果”，试问一审法院为何能让上诉人在举证权利被剥夺的情况下，承担举证不能的法律后果，这属于案件事实根本没有查清。现经上诉人调取银行流水核对后得出：在2018年2月1日至2018年12月31日期间，被上诉人共向上诉人卡上转入资金962900元，上诉人因支付材料款、工人工资等事项共计支出964553.42元，已经超出被上诉人向其汇入的金额，故不存在汇款金额已经冲抵借款金额这一说法；2、被上诉人已经向上诉人偿还借款的举证应当由被上诉人承担而不应当在上诉人。一审法院在审理过程中将本案的争议焦点归纳为“被告向原告的转账是否能够冲抵涉案借款，被告是否尚欠原告借款35000元”，但却将举证责任分配给上诉人，甚至让上诉人承担举证不能的法律后果，这明显是对证明责任的划分错误；3、本案中借条出具时间是2017年12月1日，借款金额是35000元，如果被上诉人在出具借条后向上诉人账户一次或多次汇入35000元，即么即使汇款没有备注，也可以推断其已经履行还款义务，但是在本案中双方是雇佣关系的前提下，被上诉人在没有任何备注的情况下，因公司经营需要向上诉人汇入了962900元，这远远超过了借款金额，显然不是正常债务人偿还借款的方式。退一步讲，即使上诉人涉及职务侵占，也不会改变被上诉人没有归还上诉人借款这一事实，正确的处理结果是被上诉人向上诉人履行还款义务，上诉人向被上诉人承担职务侵占责任，而不应该是一审判决认为的用职务侵占的款项冲抵借款，这是混淆了法律关系。被上诉人孙新军未到庭参加诉讼也未向本院提交书面答辩意见。在一审审理中，仲飞飞诉请：1.请求判令被告偿还原告借款35000元及诉后利息；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年12月1日，孙新军因经营需求，向仲飞飞借款35000元。现请求判令依法支持其诉讼请求。孙新军一审辩称，1、仲飞飞系答辩人公司会计，该笔借款是用于公司的生产经营，使用支配均由仲飞飞负责，仲飞飞在公司任会计期间，将公司账户上所有的资金均转入其个人账户中，仅在2018年1月至12月期间，转账金额高达100多万元，在2018年8月至12月期间，答辩人个人通过网银给仲飞飞转账多达30多万元，上述转账足够偿还所欠借款；2、答辩人公司所有的账目及资金均在仲飞飞处，仲飞飞离职后，拒不将公司账目交还给公司，也拒绝与公司清算账务，其行为构成职务侵占，仲飞飞曾于2019年4月16日起诉要求答辩人偿还借款39565元，在庭审中，仲飞飞虚假陈述，捏造事实，后来申请撤诉，现在再次起诉答辩人，该诉讼系虚假诉讼。一审经审理认定事实如下：仲飞飞系孙新军公司会计。2017年12月1日，孙新军立下借条一份交仲飞飞持有，借条载明：“今借到仲飞飞现金叁万伍仟元整（￥35000.00）借款人：孙新军2017.12.1号”。为证明自己的主张，仲飞飞还提供与孙新军的微信聊天记录，证明向孙新军要钱，孙新军承诺一个月内还款；对此，孙新军不认可，辩称仲飞飞提供的聊天记录是截取部分聊天记录，孙新军一直要求仲飞飞将公司账目拿出来并对账目进行核算，仲飞飞均以借款要挟，说只要将涉案35000元支付给仲飞飞，才愿意配合核算账目，另该聊天记录不能证明孙新军欠款数额，达不到原证明目的。孙新军提供如下证据：1、公司流水八份，证明在2018年1月1日到2018年12月31日期间仲飞飞将公司账户上的资金转入其个人账户，共计1198940元；2、转账凭证十一份，证明孙新军从其个人账户转给仲飞飞资金多达342900元，以上转账足够偿还该笔借款；3、法庭审理笔录一份，证明仲飞飞于2019年4月16日提起诉讼，一审法院于2019年5月16日开庭审理，在庭审中，已经查明仲飞飞系孙新军所开公司的会计，仲飞飞开庭时提交的录音中承认孙新军还款的事实，同时证明其在上次诉讼中虚假陈述，捏造事实，非法目的没有实现后申请撤诉的事实。仲飞飞质证称对孙新军提供的证据真实性无异议，但与本案无关，公司流水是孙新军要求仲飞飞提取备用金，所以用仲飞飞的个人账户，所支付的每一笔款都是经过孙新军同意的，包括偿还他人借款、信用卡还有材料款，如孙新军认为仲飞飞是职务侵占，可以提交公安处理。孙新军还辩称其钱与公司的钱全由仲飞飞支配，孙新军向仲飞飞的转账包括付材料的钱，但高于付给别人的钱。一审认为，仲飞飞以孙新军立下的35000元借条为由，要求其偿还借款本金及利息。本案争议的焦点是孙新军向仲飞飞的转账是否能冲抵涉案借款，孙新军是否尚欠仲飞飞借款35000元。孙新军一审辩称，仲飞飞任其公司会计期间，其多次向仲飞飞转账，已还清欠款，并提供银行流水、转账凭证等予以证明，根据双方的陈述及举证，仲飞飞在任孙新军公司会计期间，孙新军多次向其个人账户转账，且转账数额远远大于涉案借款数额，转账时间也在孙新军出具借条之后，且仲飞飞离职后，未与孙新军对公司账务进行结算，仲飞飞个人账务与公司账务混同，仲飞飞亦未提供证据证明，故无法确认其中哪笔转账属于公司账务，哪笔属于仲飞飞个人的账务，应承担举证不能的不利后果，对孙新军的辩称意见，一审予以采纳。一审遂判决如下：驳回原告仲飞飞要求被告孙新军偿还借款35000元及诉后利息的诉讼请求。本院首先对于一审判决的查明事实部分，予以确认。另外，在二审审理期间，上诉人仲飞飞提交以下证据：证据1：流水截图一份，证明被上诉人在一审期间向原审法院提交的转给上诉人个人帐户的款项在转款当日或隔日均因被上诉人个人事务或公司支出的原因汇出，被上诉人并未向上诉人实际归还3.5万元借款；证据2：对帐单及银行流水一份，证明上诉人在被上诉人公司工作期间共收到被上诉人汇款962900元，因公司事务及被上诉人个人事务汇出964553.42元，有银行的流水和支付宝、微信系统打出来的带有电子章的文件为证；证据3：微信聊天记录，证明上诉人每一笔通过其个人帐户向外的汇款均由被上诉人发微信告知，且日期均为被上诉人汇款的当日或隔日。本院另查明：仲飞飞于2019年4月16日提起诉讼，一审法院立案案号为（2019）苏0707民初4054号。在该次诉讼中，仲飞飞主张孙新军偿还借款39656元，其证据为：“1、借条原件一份，证明被告借原告现金35000元；2、借款的还款明细，证明原告五次代被告付材料款63408元，以及被告还款58843元；3、打款明细，证明原告代被告五次付材料款63408元；4、微信聊天记录，证明被告认可欠原告的借款，并保证在一个月内付清，如不付清，让原告提起诉讼”。后仲飞飞于2019年5月16日申请撤回该案起诉，但又依据（2019）苏0707民初4054号案件中的借条于2019年8月20日另行提起本案诉讼。本院认为，从本案的查明事实情况来看，仲飞飞在孙新军开设公司任会计期间，使用自己的银行卡接收公司款项从事公司财务活动。在这一过程中，仲飞飞既存在以自己的款项从事公司财务活动的活动，也存在接收公司款项作为偿还自己的借款的情形，现其仅依据孙新军出具的一份借条主张孙新军应当偿还借条所涉借款。对此，本院认为，根据借条可以确认仲飞飞和孙新军之间存在借条所涉的借贷关系，但由于在仲飞飞为孙新军公司从事会计活动期间，也接收公司款项作为还款，在双方对于（2019）苏0707民初4054号案件中举证的第二项，即“借款的还款明细，证明原告五次代被告付材料款63408元，以及被告还款58843元”并没有形成一致意见的情况下，本院不能确定本案中所涉的3.5万元是否存在还款以及具体还款数额。另外，虽然仲飞飞在上诉中也主张不宜将本案所涉的借贷关系与其在公司期间接收公司款项的职务关系二者混淆，但基于仲飞飞存在接收公司款项作为偿还自己借款的事实，故，其借贷行为与其职务行为在事实已经产生混淆。在此情况下，一审以仲飞飞举证不足而未支持其诉讼请求，符合本案一、二审查明的事实，本院二审予以维持。综上，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费675元（仲飞飞已预交），由仲飞飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 安述峰审 判 员 王 霞审 判 员 任李艳二〇二〇年五月二十八日法官助理 卞晓璐书 记 员 王丹丹法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。