浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终83号 上诉人（原审原告）：李小红，女，1976年11月7日出生，汉族，住丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：马妍，浙江律匠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施沛威，浙江律匠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢拥军，男，1972年5月20日出生，汉族，住丽水市莲都区。 上诉人李小红因与被上诉人谢拥军民间借贷纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初4127号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李小红上诉请求：撤销原判决，依法改判。事实和理由：一、原判决违反法定程序并因此影响了判决的公正性。被上诉人未在法定期限内提出答辩状，经一审法院合法传唤亦未到庭参加诉讼，放弃了其诉讼权利，其在一审开庭提出的答辩状中所述意见不应予考虑。但一审法院在被上诉人未有任何证据佐证其答辩意见的情况下，采信其未收到案涉420000元借款的抗辩。另，上诉人在收到该答辩状，向法院提交补充证据以进一步证明借贷关系成立时，原判决就已作出。一审法院在未组织二次庭审或听取上诉人意见的情况下直接作出判决，程序违法。二、一审法院认定事实错误。1.被上诉人抗辩借贷行为尚未实际发生，但并未作出合理说明。其先称因上诉人的丈夫被抓后，才与上诉人建立了亲密的男女关系，并在外另租住处。后又称，2005年8月，上诉人以租房名义向被上诉人要钱，以致被上诉人出具了借条。实际上，上诉人的丈夫是2006年11月被抓的，有相应判决为证。而且，上诉人本地有房居住，不需要租房。2.被上诉人称2007年和2012年向上诉人分别出具的两张借条均系因双方关系出现危机而决定分手，但其中有两点违背常理。（1）同为分手，两次借款的金额却不同且均为确定值；（2）借款金额是如何确定为90000元以及200000元的。3.金额为100000元的借条与案外人李某、李波之间的借贷关系无关。4.被上诉人一直无业，四处借款。其曾因诈骗、开设赌场被判处过刑罚；还因向他人借款未予归还涉诉，被法院判决归还借款。而上诉人的母亲、姐姐经济条件均良好并疼爱上诉人。因时间久远，以及被上诉人擅自拿走上诉人的现金或向上诉人借款后才出具借条，故上诉人一审庭审时不能准确陈述交付经过。5.2012年11月出具的借条落款时间之所以由2012年11月更改为2012年9月，系因该笔借款是被上诉人之前陆续以现金的形式借走的，借款行为多发生于9月。 谢拥军辩称，案涉借款并未实际交付，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李小红向一审法院起诉，请求判令：1.判令被告谢拥军归还原告李小红借款本金人民币420000元并支付利息（利息自2019年7月5日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至上述款项还清之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告李小红与被告谢拥军曾是男女朋友关系。2005年8月17日，被告谢拥军向原告李小红出具借条，借条载明：今向李小红借到人民币叁万元整；2007年2月18日，被告谢拥军向原告李小红出具借条，借条载明：今向李小红借到人民币玖万元整；2012年9月30日，被告谢拥军向原告李小红出具借条，借条载明：今向李小红借到人民币贰拾万元正（￥200000）。此外，被告谢拥军还向原告出具了金额为人民币100000元的借条一份，但并未写明借款时间。上述借条所载明的借款金额共计人民币420000元，但上述借条均未约定借款利率及借款期限。但是对于上述借款的实际交付，原告李小红均未能提供相应证据证明。 一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，民间借贷合同自贷款人提供借款时生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。故对本案民间借贷合同的生效，应由原告李小红承担举证责任。另外，本案中，被告谢拥军虽未参与庭审，但在庭后向该院提交书面答辩，抗辩自己并未收到案涉的420000元人民币借款。该院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”但本案中，原告仅向该院提供了借条，而未能向该院提供交付凭证，且原告在庭审过程中对案涉借款的交付陈述模糊不清，故原告提供的证据并不足以证实其已将案涉借贷款项实际交付给被告。综合全案的证据情况以及庭审查明的事实，该院认为，原告的诉请缺乏足够的事实依据和法律依据，故依法不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决驳回原告李小红的诉讼请求。案件受理费7600元，减半收取3500元（后经一审法院裁定，补正为减半收取3800元），由原告李小红负担。 本院二审期间，上诉人提交以下证据材料：1.户名为李小红的银行交易明细清单，待证上诉人在借款期间曾大量取现的事实；2.证人周某的书面证言，待证上诉人与被上诉人存在借贷关系，以及被上诉人无业的事实；3.裁判文书（三份），待证被上诉人曾因诈骗、开设赌场被判处刑罚，并因向他人借款涉诉的事实；4.网页新闻、借条，待证被上诉人一审答辩与事实不符的事实。 后上诉人补充提交以下三组证据材料：第一组包括常住人口登记卡（四张）、丽水市莲都区岩泉街道冷水村民委员会出具的证明、对私旧线ｒｂｓ系统流水交易查询清单、对私新线流水交易查询清单、中银卡交易流水查询清单、餐厅营业执照，该组证据待证上诉人的母亲、姐姐有能力资助上诉人的生活，案涉的很多借款资金来源于家人；第二组包括支付宝发展历程、户名为李小红的中国农业银行个人账户明细、证人刘某及肖维剑分别出具的书面证言，该组证据待证案涉借款已实际交付的事实；第三组包括结婚证、出生医学证明，该组证据待证上诉人与案外人金陈辉系夫妻关系，二人于2004年育有一子的事实。被上诉人质证认为，上述证据不属于新的证据，也不能证明案涉借款已实际交付的事实。 上诉人还申请李某、石某、卢某、涂伟民（其中涂伟民未到庭）出庭作证，待证被上诉人多次向上诉人借款的事实。证人李某称：其与上诉人系亲姐妹关系。上诉人于2007年、2012年5月分别从其处拿去90000元、50000元，具体用途不清楚。2013年上诉人为被上诉人而刷李某的信用卡透支100000元，对于这一点，被上诉人在与李某的通话中是认可的。证人石某称:其是上诉人的表弟，看到上诉人2012年将现金100000元、2013年前后将现金30000元交付被上诉人；关于上诉人与被上诉人的其他资金往来，其都是听上诉人陈述的。证人卢某称：其与双方当事人都是朋友，关于两当事人之间的经济往来，其只是听上诉人、上诉人的母亲谈及，并没有亲见过，但其相信上诉人不会说谎。对于证人李某的证言，被上诉人质证认为，李某提到的90000元、50000元两笔款项与其无关，也不存在100000元交付被上诉人的事实。对于证人石某的证言，被上诉人否认收到其提及的两笔现金。对于证人卢某的证言，被上诉人质证认为，关于两当事人的事情，证人只是听说而已。 本院经审查认为，上诉人提交的证据均不能直接证明案涉借款已实际交付的事实，也不能形成完整证据链足以证明该事实，本院不予采信。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人李小红与被上诉人谢拥军曾系男女朋友关系，被上诉人抗辩称，为维系双方感情等，上诉人应被上诉人要求而出具案涉借条，借贷行为并未实际发生。据此，被上诉人已对借贷行为尚未实际发生作出合理说明。本案中，上诉人提供的证据并不足以证实其已将案涉借贷款项实际交付给被上诉人。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7600元，由上诉人李小红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁悦琛 审 判 员 金晓红 审 判 员 李伟峰 二〇二〇年五月十九日 代书记员 续亚洁