北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终897号上诉人（原审互为原、被告）：北京商鲲教育控股集团有限公司，住所地北京市东城区白桥大街22号主楼405室。法定代表人：赵则平，总经理。委托诉讼代理人：彭殷庆，北京爱申律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）：王正茂，男，1971年2月17日出生，汉族，无业，住北京市西城区。委托诉讼代理人：李轶（王正茂之妻），住北京市西城区。。上诉人北京商鲲教育控股集团有限公司（以下简称商鲲教育公司）与上诉人王正茂因劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初17472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。商鲲教育公司上诉请求：请求撤销一审判决，支持我公司一审的全部诉讼请求。事实与理由：王正茂在职期间不存在加班，已休完全部年假，不同意支付加班工资和未休年假工资。王正茂是因个人原因辞职，不同意支付经济补偿金。王正茂在职期间存在违反公司规章制度的行为，按照规定理应罚款。王正茂上诉请求：1．商鲲教育公司支付我2015年6月15日至2018年12月31日工资差额187721．83元；2．商鲲教育公司支付我2015年6月15日至2018年12月31日休息日加班工资182068．96元；3．商鲲教育公司支付我2015年6月15日至2018年12月31日平日延时加班工资85415．52元；4．商鲲教育公司支付我2018年10月2日、3日两天法定节假日加班工资2758．62元；5．商鲲教育公司支付我2017至2018年未休带薪年休假工资18390．8元；6．商鲲教育公司支付我解除劳动合同经济补偿金40000元。7、商鲲教育公司支付我业务提成奖金170308．8元。事实与理由：一审法院认定双方2015年6月25日签订劳动合同，但2015年6月19日商鲲教育公司就给我办理了社会保险，未签劳动合同就上社会保险有悖常理，商鲲教育公司提交的劳动合同是篡改的合同。一审法院认定我在职期间，商鲲教育公司一直按每月6000元标准向我发放工资事实不清，没有依据。一审法院认定我提供的收入证明是为孩子出国留学开具，因该证明具有特定用途，故仅凭此无法证明我的工资标准。商鲲教育公司出具证明应承担法律责任。一审法院认定用人单位负有保存2年工资支付记录及考勤的义务，自王正茂申请仲裁之日往前推算，我应对2017年3月19日之前的工资支付存在差额等情况承担举证责任，对我显失公平。我提供的加班证据充分，一审法院未支持不当。2018年12月1日至12月31日，我正常出勤9天，不是一审法院认定的7天。一审法院认定我主张应按已经完成业务量支付6%提成，但未提供证据加以证明，根据其提供的钉钉记录附表显示，我提成金额为3992．7元，故商鲲教育公司应支付我上述提成，对于王正茂主张的超过该金额的主张，法院不予支持，是避重就轻，我已经提供了全年业务提成没有发放的证据，应予支持。商鲲教育公司向一审法院起诉请求：1．无需支付王正茂2017年4月1日至2018年12月31日期间工资差额16414．2元；2．无需支付王正茂2017年3月19日至2018年12月18日期间休息日加班工资47069元；3．无需支付王正茂2015年6月25日至2018年12月18日工作日延时加班工资2016．4元；4．无需支付王正茂解除劳动关系经济补偿金27166．8元；5．无需支付王正茂2017年1月1日至2018年12月31日未休年假工资11034．5元；6．无需返还王正茂2017年11月1日至2018年12月31日罚款7800元。王正茂向一审法院起诉请求：1．商鲲教育公司支付我2015年6月15日至2015年12月31日克扣工资差额26914．77元、2016年1月1日至2016年12月31日克扣工资差额47184．49元、2017年1月1日至2017年12月31日克扣工资差额57319．21元、2018年1月1日至2018年12月31日克扣工资差额56303．36元、2019年1月1日至1月22日患病期间克扣工资4445．26元；2．商鲲教育公司支付我2015年6月15日至2015年12月31日休息日28天加班工资25747．13元、2016年1月1日至12月31日休息日53天加班工资48735．63元、2017年1月1日至12月31日休息日57天加班工资52413．79元、2018年1月1日至12月31日休息日60天加班工资55172．41元；3．商鲲教育公司支付我2015年6月15日至12月31日平日延时加班140天，每天加班1小时的工资12068．97元、2016年1月1日至12月31日平日延时加班251天，每天加班1小时的工资21637．93元、2017年1月1日至12月31日平日延时加班268．5天，每天加班1小时的工资23146．55元、2018年1月1日至12月31日平日延时加班331．32天，每天加班1小时的工资28562．07元；4．商鲲教育公司支付我2018年10月2日、3日两天法定节假日加班工资2758．62元；5．商鲲教育公司支付我2015年6月15日至2018年12月31日未休带薪年休假工资差额32183．91元；6．商鲲教育公司支付我解除劳动合同经济补偿金40000元；7．商鲲教育公司返还我罚款8200元；8．商鲲教育公司支付我业务提成奖金170308．8元。一审法院认定事实：王正茂于2015年6月15日入职商鲲教育公司，双方于2015年6月25日签订了劳动合同，并以劳动合同续订书的形式将期限续订至2022年6月24日。王正茂的工作岗位为院校事业一部经理，主要负责招生工作。关于工资标准及发放。王正茂主张每月工资10000元，另有业务提成。商鲲教育公司主张王正茂每月工资6000元、全勤奖50元，无业务提成。双方均认可工资通过浦发银行和邮政储蓄银行两张卡发放。王正茂提交了2017年7月27日商鲲教育公司出具的收入证明，显示月收入10000元。商鲲教育公司不认可，称不是原件，没有出具过。王正茂提交了浦发银行和邮政储蓄银行工资打卡明细，证明实发工资数额，商鲲教育公司认可真实性。双方认可王正茂2018年10月实发工资4762．56元，11月实发工资3305．67元，12月实发工资886．9元，2019年1月未发放工资。关于考勤。商鲲教育公司主张王正茂每天上班时间为早8点30分至下午5点30分，中午有1小时30分休息时间，每周工作五天；公司没有打卡考勤，均实行部门负责人统计考勤。王正茂不认可，主张每天工作时间早8点至下午6点，中午有1小时休息时间，每周工作六天，在本案仲裁庭审中，王正茂主张每天工作时间为8:30至17：30，中间休息吃饭1小时，并主张实际每天早上8:00即要求上班，下班时间为18:00；考勤有两种方式，在办公室上班时实行指纹打卡，外出办业务时通过钉钉汇报考勤。为证明自己的主张，王正茂提交了商鲲教育公司员工入职手册，记载集团及各校区员工一律实行上班、下班考勤打卡制度，集团上班时间上午8点30分至下午5点30分；中午休息1小时；请假由部门领导审批，再由人力资源部审批备案；全体员工必须严格执行考勤制度，发放工资时严格按照打卡记录、外出登记手续、出差登记手续、请假手续、补勤手续五项计算考勤发放工资。商鲲教育公司不认可员工手册，提供了考勤表，王正茂以没有员工签字，也没有公司盖章为由不予认可。关于休息日及延时加班。王正茂提交了法定节假日放假通知、钉钉经理群通知、钉钉加班审批表，证明存在加班事实。商鲲教育公司以没有原件为由不予认可。关于2018年国庆节10月2日、3月加班，王正茂提交了微信通知、微信聊天记录及说明证明存在两天加班，商鲲教育公司不予认可。关于2018年12月出勤情况，王正茂主张12月1日至5日出勤，12月6日开始休病假，并通过钉钉系统请假，提交了钉钉请假审批单，显示12月6日至12日休病假，12月19日休病假5天，12月24日至28日休病假，12月28日之后王正茂称提交病假申请，但是钉钉已经不批，公司要求提交纸质病假条，直到2019年1月22日王正茂再次提交病假条时，公司人事称已经不再收病假条，均按事假处理。商鲲教育公司主张王正茂12月份仅出勤4天，之后一直未出勤是按事假处理。仲裁时王正茂称其最后出勤至2018年12月18日。关于年休假，王正茂称其每年应享受10天年假，在职期间未休过年假。王正茂提交了西城区人力资源公共服务中心出具的工龄证明，证明其实际缴费年限为16年5个月。商鲲教育公司认可真实性，但主张王正茂分别于2017年12月和2018年9月已休年假。关于罚款。双方均认可商鲲教育公司根据规章制度曾对王正茂进行罚款。王正茂主张公司共罚款8200元，并提交了钉钉聊天记录加以佐证；商鲲教育公司不认可，仅承认存在罚款700元。关于业务提成。王正茂主张公司存在业务提成，具体计提办法由公司领导决定，2018年成任务2838480元，按照6%计提，并提交了录音及院校事业一部工作总结及提成发放的补充说明等加以证明。商鲲教育公司不予认可，主张没有关于提成的公司规定或双方约定。关于解除。王正茂称2018年12月5日因工作劳累休病假，2019年1月22日回去上班，公司直接领导胡松勇找王正茂谈话，称2018年王正茂没有完成全年的业绩，及休长时间病假，要求王正茂辞职，但王正茂提出公司还拖欠工资、提成没发，胡松勇称如果你以个人原因主动离职就给你，不是主动离职就不给。王正茂未同意，并于2019年1月23日就提出了仲裁申请，但因被申请人主体有误，于2019年3月18日撤诉后重新申请了本次仲裁。为了明确表达辞职的意思，王正茂在第二次申请仲裁时向公司邮寄了辞职通知，因此双方劳动关系解除时间为2019年1月23日。商鲲教育公司主张王正茂于2018年12月4日就因身体原因口头向部门主管胡松勇提出离职。故此时双方劳动关系即已解除。商鲲教育公司认可收到2019年3月18日的辞职通知。王正茂曾于2019年1月23日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年3月18日因王正茂申请主体有误作出准予撤裁申请决定书。王正茂又于当日再次向该委申请仲裁，要求商鲲教育公司支付工资差额、加班费、解除经济补偿金、未休年休假工资、业务提成、返还罚款。该委于2019年7月22日作出京东劳人仲字[2019]第1795号裁决书，裁决商鲲教育公司：1、支付2017年4月1日至2018年12月31日期间工资差额16414．2元；2、支付2017年3月19日至2018年12月18日期间休息日加班工资47069元；3、支付2015年6月25日至2018年12月18日期间延时加班工资2016．4元；4、支付解除劳动合同经济补偿金27166．8元；5、支付2017年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资11034．5元；6、返还2017年11月1日至2018年12月31日期间罚款7800元；7、驳回王正茂的其他仲裁请求。裁决后，双方均不服裁决结果，向法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于王正茂的工资标准一节，王正茂主张为10000元，但其提交的劳动合同中约定为2000元，且其在职期间一直按照6000元标准发放，并且王正茂在职期间也未向公司提出异议。现王正茂仅提供了收入证明对其主张的工资标准加以佐证，但经法院询问，王正茂称收入证明是为孩子出国留学开具，因该证明具有特定用途，故仅凭此无法证明王正茂的工资标准。综上，法院确认王正茂的月薪标准为双方实际履行的每月6000元加全勤奖50元。根据相关法律规定，用人单位负有保存2年工资支付记录及考勤的义务，自王正茂申请仲裁之日往前推算，王正茂应对2017年3月19日之前的工资支付存在差额等情况承担举证责任。商鲲教育公司提供的工资表显示扣除工资的理由为请假，但其提供的考勤表为部门统计、没有王正茂的签字认可，且公司员工入职手册明确规定考勤方式为打卡考勤，故商鲲教育公司的陈述明显与王正茂主张的打卡考勤事实及公司规章制度不符，其单方制作的考勤表因缺乏基础数据支持，法院不予采信。2017年3月至2018年11月期间，商鲲教育公司以考勤表中显示的请假为由扣发工资缺乏依据，应予补齐。王正茂提交的钉钉请假单及诊断证明等显示，2018年12月1日至2018年12月31日期间，王正茂正常出勤7天，其他工作日均向公司申请休病假，应按病假发放工资。王正茂主张2019年1月工资差额，未经仲裁前置程序，故法院不予处理。关于加班工资。劳动者主张加班工资时应当就加班事实的存在承担举证责任。商鲲教育公司规章制度规定8点30分上班、17点30分下班，王正茂提交的钉钉加班审批表仅能证明其存在部分日期延时加班，难以证明其所主张的每天均延时工作1小时，故法院对有证据证明的延时加班工资予以支持，其他部分不予支持。根据王正茂提供的放假通知及经理群聊天记录可证明商鲲教育公司执行单休制，现商鲲教育公司未提供证据证明王正茂每周工作小时数少于法定标准工时制，故王正茂存在每周一天休息日加班。商鲲教育公司未提供证据证明已就王正茂周末加班进行调休或补休，故应当支付休息日加班工资。根据王正茂提供的放假通知可确定其于2018年10月2日被安排值班，应视为加班。王正茂主张10月3日替他人值班，替班并非公司安排，故应属王正茂自行工作安排，不能视为加班。故商鲲教育公司应支付王正茂2018年10月2日一天法定节假日加班工资。关于未休年休假工资。王正茂主张2016年之前的未休年假工资已过仲裁时效。商鲲教育公司主张王正茂已休2017年1月至2018年12月期间年休假，但并未提供王正茂申请休年假的请假单或审批表，其提供的考勤表因存在瑕疵亦不足以证明王正茂已休年假；王正茂入职商鲲教育公司前累计工龄已超过10年，故可享受每年10天年假，经核算，商鲲教育公司应支付王正茂共计20天未休年假工资。关于解除劳动合同经济补偿金。商鲲教育公司主张王正茂于2018年12月5日口头提出辞职，但并未提供证据加以证明，且12月5日后王正茂仍正常经公司批准休病假，故法院对商鲲教育公司主张的解除时间不予采信。王正茂陈述2019年1月22日公司领导要求其辞职，并于2019年1月23日申请劳动仲裁，属于公司提出解除后，劳动者通过仲裁确认而形成的协商一致解除，符合《劳动合法》第四十六条规定的应予支付经济补偿金的情形，商鲲教育公司应支付王正茂解除经济补偿金，具体数额根据王正茂离职前12个月平均工资和工作年限核算。关于罚款。商鲲教育公司认可公司日常工作中存在对员工进行罚款情况，根据王正茂提交的钉钉记录可证明公司确实存在因业绩未达标、未参会、未交日志等行为而对王正茂进行罚款，上述单方罚款行为明确违反法律规定，故商鲲教育公司应返还已对王正茂作出的罚款。关于业务提成。王正茂主张应按已经完成业务量支付6%提成，但未提供证据加以证明，根据其提供的钉钉记录附表显示，王正茂提成金额为3992．7元，故商鲲教育公司应支付王正茂上述提成，对于王正茂主张的超过该金额的主张，法院不予支持。一审法院判决：一、自判决生效之日起七日内，北京商鲲教育控股集团有限公司支付王正茂二〇一七年三月一日至二〇一八年十二月三十一日期间工资差额15821．48元；二、自判决生效之日起七日内，北京商鲲教育控股集团有限公司支付王正茂二〇一七年三月十九日至二〇一八年十二月十八日休息日加班工资50206．9元；三、自判决生效之日起七日内，北京商鲲教育控股集团有限公司支付王正茂延时加班工资4275元；四、自判决生效之日起七日内，北京商鲲教育控股集团有限公司支付王正茂二〇一八年十月二日法定节假日加班工资827．6元；五、自判决生效之日起七日内，北京商鲲教育控股集团有限公司支付王正茂解除劳动合同经济补偿金23190．8元；六、自判决生效之日起七日内，北京商鲲教育控股集团有限公司支付王正茂未休年假工资11034．5元；七、自判决生效之日起七日内，北京商鲲教育控股集团有限公司返还王正茂罚款8200元；八、自判决生效之日起七日内，北京商鲲教育控股集团有限公司支付王正茂业务提成3992．7元；九、驳回王正茂的其他诉讼请求；十、驳回北京商鲲教育控股集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，王正茂提交2017年12月27日与胡晓丽的钉钉聊天记录，证明王正茂当月对发放工资数额提出异议。王正茂提交2018年1月17日发给李运烽的钉钉聊天记录，内容为《2017年北京商鲲教育集团员工业绩申报表》及《集团公司业绩最新提成办法》，另提交《集团个人业绩提成办法》，证明商鲲教育公司的提成为6%，商鲲教育公司应按照6%发放其提成费。商鲲教育公司对上述证据的真实性及证明目的均不予认可。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王正茂在职期间，商鲲教育公司一直按照每月6000元标准发放王正茂工资，王正茂于2015年6月15日入职商鲲教育公司，其二审提供的2017年12月27日钉钉聊天记录，仅能证明其对当月发放的工资数额提出过异议，不能证明其在职期间就工资数额多次向商鲲教育公司提出过异议，王正茂主张其每月工资标准为10000元，提交了2017年7月27日商鲲教育公司出具的收入证明，此证明显示其月收入10000元，该证明系为孩子出国留学而开具，不能证明王正茂的实际工资标准，故一审法院确认王正茂的月薪标准为双方实际履行的每月6000元加全勤奖50元并无不当，并以此为基数，确定商鲲教育公司应支付王正茂2017年3月1日至2018年12月31日工资差额正确。劳动者主张加班工资时应当就加班事实的存在承担举证责任，一审法院依据王正茂提供的证据，确定商鲲教育公司应支付王正茂的加班费亦正确。王正茂上诉主张商鲲教育公司应按照6%支付其业务提成，但其二审提交的2018年1月17日钉钉聊天记录及《集团个人业绩提成办法》不能证明其提成为6%的主张，且商鲲教育公司不予认可，故一审法院根据王正茂提供的钉钉记录附表确认商鲲教育公司应支付其提成金额为3992．7元并无不当。商鲲教育公司上诉主张王正茂已休2017年1月至2018年12月期间年休假，未提供证据，故一审法院判决商鲲教育公司支付王正茂20天未休年假工资亦无不当。一审法院根据本案实际情况，确认双方解除劳动合同属于商鲲教育公司提出解除后，王正茂通过仲裁确认而形成的协商一致解除正确，商鲲教育公司应支付王正茂解除劳动合同经济补偿金。商鲲教育公司认可在双方劳动合同履行中，对王正茂进行了罚款，此行为违反法律规定，故商鲲教育公司应返还收缴王正茂的罚款。综上所述，王正茂与商鲲教育公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王正茂、北京商鲲教育控股集团有限公司各负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  张 洁审 判 员  易晶晶二〇二〇年五月二十九日法官助理  郝晓飞书 记 员  张翰超