福建省漳州市芗城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0602民初787号 原告：漳州市飞虹发展有限公司，住所地福建省漳州市芗城区水仙大街42号新城大厦9楼，统一社会信用代码：913506007052498779。 法定代表人：王龙海，职务：董事长。 委托诉讼代理人：卢琤，福建泾渭明律师事务所律师。 被告：汤斯彬，男，1983年9月20日出生，汉族，住福建省长泰县，现住福建省长泰县。 原告漳州市飞虹发展有限公司与被告汤斯彬广告合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭审理。原告委托诉讼代理人卢琤、被告汤斯彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告自行拆除位于厦成路段[天宝互通（不含）-海沧]桩号为B35K+780的广告设施；2、判令被告向原告支付从2016年1月1日起至被告实际拆除上述广告设施之日止按每年7040元计算的广告承包管理费（暂计至2018年6月30日为17600元），并支付从2015年12月25日起至实际付清款项之日止按日0.3%计算的违约金；3、判令被告已缴交的履约保证金10000元归原告所有；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年6月23日原告与长泰县厚成广告服务中心就桩号为漳州厦成路段B35K+780的广告占位经营权承包事宜签订《漳州高速公路控制区广告点位经营权承包合同》，合同约定：广告点位承包期限叁年陆个月，自2015年1月1日起至2018年6月30日止；广告承包管理费（含广告经营权转让费7040元，广告设置占用费12960元）每年标准为一个广告点位人民币20000元整；广告承包管理费原则上每年缴交一次，合同签订时，按要求缴交每个点位第一个缴费年限的广告承包管理费；第二次广告承包管理费应在第一年期满前7天内转入甲方（原告）帐户，以此类推，按期缴纳，履约保证金每个点位10000元整，乙方（长泰县厚成广告服务中心）须在2014年10月30日前付清，乙方全部履行合同且无违约行为的，甲方凭保证金收据无息退还，合同期满后，广告设施乙方应自行拆除，对逾期未拆除的，甲方有权强制拆除或另行处理，所需费用由乙方支付或以料抵工，不足部分在履行保证金中扣除，乙方未按约定时间支付承包管理费或履约保证金的，每逾期一日按应付金额的0.3%支付违约金，超过30个工作日仍未支付的，合同终止，甲方有权同时没有收履约保证金。合同履行期间，原告全面履行合同义务，长泰县厚成广告服务中心一直使用广告设施至今，但未能按合同约定支付从2016年1月1日起至今的广告经营权转让费，长泰县厚成广告服务中心的行为已构成违约，原告有权没收保证金，现合同期限已届满，原告有权要求长泰县厚成广告服务中心拆除广告设施。另，长泰县厚成广告服务中心于2016年8月11日注销，其投资人汤斯彬应当承担上述责任。 被告汤斯彬辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求，理由如下：一、原告主张判令被告自行拆除桩号为厦成路段[天宝互通（不含）-海沧]B35K+780的广告设施的问题：长泰县厚成广告服务中心自行设立的广告牌是否属于违章建筑、是否为必须拆除的建筑物，应通过行政执法机构的行政程序进行认定、处理，原告的该项诉讼请求不属于民事诉讼主管范围，且原告作为普通民事主体对此没有诉权；二、长泰县厚成广告服务中心的缴费情况：1、广告承包管理费：长泰县厚成广告服务中心于2015年向原告缴纳第一年度一个广告点位广告承包管理费共计20000元。2、保证金：2014年长泰县厚成广告服务中心向漳州市高速公司经营开发有限公司缴纳本案一个广告点位保证金10000元。因此，长泰县厚成广告服务中心仅欠原告2016年1月1日至2018年6月30日的广告经营权转让费和相应的逾期付款违约金。2016年度一个广告点位的广告经营权转让费7040元，2017年度广告经营权转让费7040元，2018年度广告经营权转让费3520元。合同约定，保证金系长泰县厚成广告服务中心履约的保证，包括对转让费缴纳义务的保证。欠付广告经营权转让费的，保证金应先充抵欠付的广告经营权转让费，故涉案履约保证金10000元应先充抵广告经营权转让费，充抵后尚欠部分，长泰县厚成广告服务中心再支付给原告。依照合同约定，长泰县厚成广告服务中心虽然未于上一年度期满前7天内将2016年度广告经营权转让费7040元转入原告账户，但是该款项可用保证金10000元予以冲抵，冲抵后保证金尚余2960元，用于冲抵2017年度广告经营权转让费7040元中的一部分，冲抵后2017年度广告经营权转让费仅欠4080元，长泰县厚成广告服务中心会给予支付并支付从2016年12月26日起的逾期付款违约金。2018年度广告经营权转让费3520元，逾期付款违约金从2017年12月26日算起。另双方约定违约金按每逾期一日按应付金额的0.3%支付，双方约定的违约金高于造成的损失，不符合法律规定，依法应将违约金调整为以未付款项为基数，按月利率2%计付。综上所述：广告经营权转让费7600元及逾期付款违约金为4627.2元（其中4080元的逾期付款违约金从2016年12月26日起计算暂计至2020年1月16日为2937.6元，3520元的逾期付款违约金从2017年12月26日起计算暂计至2020年1月16日为1689.6元）；三、因为欠付的广告经营权转让费已按月利2%计算逾期付款违约金，原告的损失足以弥补，原告再主张没收长泰县厚成广告服务中心缴纳的保证金，实质系要求长泰县厚成广告服务中心对迟延履行的违约行为承担双重违约责任，于法不符，原告主张没收10000元保证金的请求不能成立；四、本案的诉讼费用由原告承担。 本院经审理认定事实如下：1、漳政综[2013]142号《漳州市人民政府关于加强漳州市高速公路保护和管理工作的通告》第六条规定：“在高速公路两侧（告诉公路控制区范围内）修建永久性工程设施，其建筑物边缘与高速公路用地外缘的间距应不少于50米。”第九条规定：“任何单位和个人未经批准不得擅自在高速公路控制区范围内进行营建和开发等活动，有下列情形之一且确需实施的报经省高速公路管理部门批准：1、……；2、因特殊原因需在高速公路控制区范围内设置广告、宣传栏或非交通标志、标牌等。”《福建省高速公路沿线广告设施设置办法》第十七条：“广告设施设置人申请设立广告设施，需先取得高速公路广告点位经营权……”《漳州高速公路沿线建筑控制区广告经营管理办法（试行）》规定：“漳州市飞虹景观设计有限公司负责经办辖区建筑控制区广告位的招商、合同订立及合同款项的收缴，抓好广告设施的巡查、维护、管理等具体工作。” 2、2015年6月23日，漳州市飞虹景观设计有限公司（甲方）与长泰县厚成广告服务中心（乙方）签订一份《漳州高速公路控制区广告点位经营权承包合同》，约定（摘要）：一、合同基本情况（一）广告点位及数量：位于厦成路段[天宝互通（不含）—海沧]1个广告点位，桩号：B35K+780。广告设施最近点距离高速公路隔离栅（刺铁丝网）为41.35米，属30-50米范围内的广告设施；（二）广告点位承包期限：叁年陆个月，自2015年1月1日起至2018年6月30日止；（三）广告承包管理费（含广告经营权转让费、广告设置占用费）每年标准为人民币贰万元整（￥20000元），合同总计（￥70000元）。广告承包管理费由乙方按合同约定全额缴交甲方，其中广告设置占用费由甲方向综合行政执法支队缴交；（四）广告承包管理费结算支付：甲方在确认收到款项后，10个工作日内向乙方提供税务统一发票，广告承包管理费原则上每年缴交一次，具体为：1、第一次缴费：合同签订时，按要求（签署合同及办完手续后7个工作日内）缴交第一个缴费年限的广告承包管理费；2、第二次缴费（每满1年为缴费周期）：广告承包管理费应在第一年期满前7天转入甲方账户，以此类推，按期缴纳；（五）履约保证金缴交及退还：每个点位10000元，乙方须在2014年12月30日前付清，甲方出具收据。期满后60日内，乙方全部履行合同且无违约行为的，甲方凭保证金收据无息退还：（六）……三、违约责任（一）乙方未按约定时间支付承包管理费或履约保证金的，每逾期一日按应付金额的0.3%支付违约金，超过15个工作日仍未支付的，甲方有权拆卸广告设施版面，超过30个工作日仍未支付的，本合同终止，甲方有权同时没收乙方履约保证金。 3、2014年11月27日，交通执法支队、交通执法大队、经营开发部与被告汤斯彬签订一份《广告设施确认单》，确认位于高速公路厦蓉线B35K+780的广告设施属于长泰县厚成广告服务中心所有。2015年10月13日，福建省交通综合行政执法总队漳州高速公路支队向长泰县厚成广告服务中心发出《关于准予行政审批的通知》，准予长泰县厚成广告服务中心在厦蓉高速公路B道35K+780M建筑控制区处设置广告牌，批准设立的期限为2015年10月14日至2018年6月30日。 4、长泰县厚成广告服务中心已缴交2015年度广告经营权转让费7040元及履约保证金10000元，现尚欠原告自2016年1月1日起的广告经营权转让费。 5、另查明，2016年3月24日，经核准，漳州市飞虹景观设计有限公司更名为漳州市飞虹发展有限公司。长泰县厚成广告服务中心为个人独资企业，于2016年8月11日注销，投资人为汤斯彬。 上述事实，有原告提供的漳政综[2013]142号《漳州市人民政府关于加强漳州市高速公路保护和管理工作的通告》、《福建省高速公路沿线广告设施设置办法》、《漳州高速公路沿线建筑控制区广告经营管理办法（试行）》、《漳州高速公路控制区广告点位经营权承包合同》、《广告设施确认单》、审批专2[2015]623040号《关于准予行政审批的通知》、增值税发票一张、《企业名称变更核准通知书》、企业信息查询及原被告的庭审陈述为据。 本院认为，依据原告提供的《漳州高速公路控制区广告点位经营权承包合同》足以确认原告与长泰县厚成广告服务中心的广告合同关系依法成立，受法律保护。长泰县厚成广告服务中心尚欠原告自2016年1月1日起至2018年6月30日止的广告经营权转让费共计17600元未支付，应予支付，并支付逾期付款违约金。原告与长泰县厚成广告服务中心签订的合同约定，履约保证金系长泰县厚成广告服务中心履约的保证，包括对转让费缴纳义务的保证，故履约保证金10000元应优先冲抵欠付的广告经营权转让费，冲抵后尚欠的广告经营权转让费7600元，长泰县厚成广告服务中心应支付给原告，因长泰县厚成广告服务中心已注销且其为个人独资企业，故上述还款责任由投资人即本案被告承担。依照合同约定，长泰县厚成广告服务中心应于2015年12月25日前支付2016年度广告经营权转让费7040元，该款项可用履约保证金冲抵，故被告无需支付2016年度逾期付款违约金。履约保证金尚余2960元可用于冲抵2017年度部分广告经营权转让费，2017年度广告经营权转让费尚欠4080元，被告应自2016年12月26起至实际还款之日止以4080元为基数向原告计付逾期付款违约金。2018年度逾期付款违约金被告应自2017年12月26日起至实际还款之日止以3520元为基数向原告计付。原告诉请被告按合同约定即每日0.3%计付逾期付款违约金，原告主张的违约金计算标准过高，本院依法调整为按月利率2%计算。原告主张没收被告缴纳的履约保证金10000元，因被告欠付的广告经营权转让费已按月利率2%计算逾期付款违约金，原告的损失已足以弥补，原告再主张没收履约保证金系要求被告对迟延履行的违约行为承担双重违约责任，于法不符，本院不予支持。原告主张被告自行拆除位于厦成路段[天宝互通（不含）-海沧]桩号为B35K+780的广告设施，因长泰县厚成广告服务中心自行设立的广告牌是否属于违章建筑、是否为必须拆除的建筑物，应通过行政执法机构的行政程序进行认定、处理，原告的该项诉讼请求不属于民事受案范围，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下： 一、被告汤斯彬应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告漳州市飞虹发展有限公司广告经营权转让费7600元及逾期付款违约金（其中4080元的逾期付款违约金从2016年12月26日起算，3520元的逾期付款违约金从2017年12月26日起算，均按月利率2%计付至实际还款之日止）； 二、驳回原告漳州市飞虹发展有限公司其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费490元，减半收取计245元，由原告漳州市飞虹发展有限公司负担195元，由被告汤斯彬负担50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。 审判员  陈志荣 二〇二〇年五月九日 书记员  谢小玲 附主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。