河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4099号上诉人（原审原告）：刘安伟，男，汉族，1981年9月13日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王霄力，河南中诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵地，北京市中银（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南国基建设集团有限公司，住所地郑州市郑花路65号。法定代表人：高兴文，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晴，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南平安置业有限公司，住所地郑州市管城区港湾路28号2号楼301号。法定代表人：余连波，该公司总经理。上诉人刘安伟与被上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称国基建设公司）、河南平安置业有限公司（以下简称平安置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初10319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后依法采用独任制，于2020年5月19日公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘安伟的委托诉讼代理人王霄力、赵地，被上诉人国基建设公司的委托诉讼代理人王晴到庭参加诉讼。被上诉人平安置业公司经传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘安伟上诉请求：1.撤销河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初10319号民事判决，依法改判为国基建设公司、平安置业公司支付刘安伟工程款373.25万元，利息125.048万元，共计498.298万元，利息从2019年11月20日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止；2.本案一审、二审诉讼费用由国基建设公司、平安置业公司承担；事实与理由：一、一审判决认定刘安伟与国基建设公司之间是挂靠关系，认定错误，双方是分包关系，国基建设公司应当支付刘安伟剩余工程款。一审判决认定平安置业公司与国基建设公司关于唐炯村新农村改造项目南端一期主体10栋楼建设群体工程签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合同合法有效。国基建设公司在履行合同过程中，将合同约定应由其负责施工建设的5＃、17＃、18＃、19＃楼交由刘安伟实际施工。这种认定是符合事实的，平安置业公司开发的上述工程是国基建设公司承揽后，将其中的四栋楼安排刘安伟施工，即刘安伟的施工是国基建设公司安排的，是受国基建设公司指派的，是给国基建设公司施工的，国基建设公司才是刘安伟的发包人。刘安伟与国基建设公司之间签订的承诺书实际上是双方之间的内部承包合同，双方约定内部承包的内容是全额承包，风险自担，自负盈亏等，这份承诺书约束的是刘安伟要按照国基建设公司施工要求和施工合同约定完成施工，不论按照合同约定的价格是否盈利或亏损，但完成施工后，国基建设公司应当支付工程款。刘安伟向一审法院提交了国基建设公司参与项目管理的证据，证明不论是在施工过程中，还是阶段验收等国基建设公司均参与管理，与平安置业公司往来的资料上所加盖的资料章是国基建设公司所刻，由国基建设公司管理人员保管，所加盖资料也均有国基建设公司审核后加盖，这充分说明刘安伟与国基建设公司之间是分包关系，而不是挂靠关系。分包与挂靠的实质区别是实际施工人是否借用承包单位的资质承揽工程，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”的规定，本案所涉工程不是刘安伟借用了国基建设公司的资质承揽，刘安伟更没有参与投标，没有参与平安置业公司、国基建设公司签订《建设施工合同》的谈判及订立。案涉工程是国基建设公司承揽后交给刘安伟施工，刘安伟与国基建设公司之间符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的”规定，属于违法分包关系。如果刘安伟与国基建设公司之间属于挂靠关系，那么平安置业公司与国基建设公司之间签订的施工合同属于无效合同，一审判决认定平安置业公司与国基建设公司之间签订的施工合同有效，却又认定刘安伟与国基建设公司是挂靠关系是相互矛盾的。故刘安伟与国基建设公司之间属于分包关系，现工程已经交付使用，国基建设公司应当支付刘安伟剩余工程款。二、平安置业公司是否支付国基建设公司剩余工程款，不影响刘安伟要求国基建设公司支付其剩余工程款。国基建设公司与平安置业公司之间是工程总承包与发包关系，是《建设工程施工合同》相对方，国基建设公司要求平安置业公司支付剩余工程款是合法合理的。刘安伟与国基建设公司之间的是分包关系，是5#、17#、18＃、19＃楼的实际施工人，与国基建设公司存在直接合同关系，是总包与分包的关系，也是分包合同的相对方。平安置业公司、国基建设公司、刘安伟三方之间是不同的法律关系，即使国基建设公司与平安置业公司之间的工程款已经仲裁解决，无论是否支付工程款，都不影响刘安伟依据其与国基建设公司之间的分包关系要求国基建设公司支付工程款的诉求，且涉案工程的总工程款是确定，总施工面积是确定，刘安伟施工的其中四栋楼的面积也是确定，故刘安伟施工的总工程款是明了的，一审判决因平安置业公司未支付剩余工程款为由，驳回刘安伟的诉讼请求是错误。三、退一步讲，如果说刘安伟的起诉不符合条件，也应当是裁定驳回起诉，而不是判决驳回刘安伟的诉讼请求，应予以纠正。即使按照一审判决认定的“只有被挂靠人收到发包人支付的工程款后，为依约转付的，挂靠人才可以向被挂靠人索要工程款”，现因平安置业公司未支付国基建设公司剩余的工程款，刘安伟尚不具备起诉条件，应当裁定驳回起诉，一审判决驳回刘安伟的诉请不妥，应予纠正。国基建设公司针对刘安伟的上诉辩称：一、刘安伟以国基建设公司名义签订施工合同并参与仲裁，工程款纠纷已经处理完毕。第一，刘安伟与平安置业公司系建设工程分包合同关系。首先，刘安伟本次起诉、以往结算工程款所依据的合同，均是国基建设公司与平安置业公司订立的合同。若非挂靠关系，刘安伟有何地位、有何资格按照国基建设公司与发包方的合同起诉，并要求按照其上单价、条件等结算工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定突破合同相对性的例外情况，是对主体而言，并非规定实际施工人可以按照发包方与总承包方的合同约定进行结算。现刘安伟提交国基建设公司和发包方订立的合同，并坚持其上约定的单价和付款条件等计算工程款，足以说明刘安伟挂靠国基建设公司，认可总包合同内容对其产生约束力，其和平安置业公司存在合同关系。其次，刘安伟提交的证明材料、收款凭证均显示：平安置业公司和刘安伟均明知对方的发包人、承包人身份，且互相向对方按照总包合同的约定履行各自的义务。平安置业公司直接向刘安伟付款，刘安伟也直接向平安置业公司交付施工成果。故刘安伟只是挂靠国基建设公司，以国基建设公司名义与平安置业公司签订施工合同。第二，刘安伟主张“欠付工程款”属于重复起诉，刘安伟与平安置业公司的工程款纠纷已经仲裁处理。首先，因平安置业公司欠付工程款，刘安伟曾以国基建设公司名义申请仲裁，并与平安置业公司达成仲裁调解，调解协议落款处申请人一栏有刘安伟本人签字确认。其次，调解协议系刘安伟作出的真实自愿意思表示，对刘安伟具有拘束力。无论仲裁调解协议最终以何种文书格式固定，但作为协议本身，刘安伟在其上签字，视为认可该约定。刘安伟作为挂靠人，亦有权利协商确认平安置业公司的欠付款和付款方式。同时，调解书是根据刘安伟本人签字的调解协议制作而成，恰能说明刘安伟的工程款问题确实已经过仲裁解决。再次，刘安伟与平安置业公司的账目已经结清。刘安伟与平安置业公司达成的仲裁调解协议第一项，双方共同确认平安置业公司欠付工程款650万元，双方债权债务结清；仲裁协议第六项约定：别无其他争执，纠纷就此解决。现刘安伟又来起诉，属于重复诉讼，与事实相悖。故刘安伟重复诉讼，其主张的工程款计算方法完全错误，没有事实及法律依据，本案不存在任何欠付工程款问题。刘安伟主张所谓的欠付工程款不属实，应承担不利后果。二、刘安伟与国基建设公司为挂靠关系。第一，刘安伟主张与国基建设公司分包关系证据不足，违反常理。本案刘安伟施工工程价值千万元，若从国基建设公司处承包该工程，怎会不与国基建设公司订立分包合同至施工完毕。第二，刘安伟出具的承诺书说明其挂靠人身份。《承诺书》第四项约定，“承包”原则为全额承包、风险自担，责任自负；第八项第1条，刘安伟切实履行建设工程施工合同，完全承担项目经理的责任；第八项第2条，刘安伟在施工过程中应按时向公司交纳工程总造价2.5％的费用及国家和地方规定交纳的相关税费；第八项第5条，刘安伟以公司或项目经理名义所签订的供料、租赁等各项合同，由刘安伟承担相应责任等等。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十一条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……（五）施工单位派驻的项目负责人、技术负责人等一人以上与施工单位没有订立劳动合同的；（六）合同约定由施工总承包单位采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁的等等。结合《承诺书》中刘安伟自负盈亏、向公司支付管理费、承担过账产生的税费、以项目经理名义负责施工、自行承担材料费、租赁费等陈述，完全符合挂靠关系特征。第三，国基建设公司提交的调解协议载明，刘安伟作为申请人的身份，以国基建设公司名义直接与平安置业公司进行仲裁决算。刘安伟作为挂靠人，直接行使权利参与了仲裁调解，并决定调解意见、确定平安置业公司欠款数额，足见其挂靠人地位。综上，刘安伟借用国基建设公司名义与发包方平安置业公司订立合同、仲裁结算，刘安伟与平安置业公司实际存在建设工程分包合同关系；国基建设公司对刘安伟所享有的权利仅限于收取管理费用，不享有其施工成果，刘安伟与国基建设公司为挂靠关系。三、刘安伟挂靠国基建设公司产生的账目往来，应由刘安伟据实陈述，并更正对账数额和计算方法。第一，刘安伟要求国基建设公司支付工程款主体不适格。刘安伟起诉的是工程款，国基建设公司不是其施工成果的接收人，和刘安伟也不存在建设工程分包合同关系，故国基建设公司没有向刘安伟支付工程款的义务，也不是工程款债务的适格被告。刘安伟为了规避仲裁案件执行终结而带来的诉讼风险，从国基建设公司牟取利益，刘安伟在开庭及后此后数次询问、质证过程中作出虚假陈述，坚持将被挂靠单位（国基建设公司）描绘成发包方，可见其根本没有任何对账意愿，且严重违反诚信诉讼义务。刘安伟不承认案件事实且坚持主张毫无依据的“工程款”，应驳回其诉请。第二，即使按照挂靠关系审理刘安伟挂靠国基建设公司产生的账目往来，刘安伟诉请的计算方法、收支数额也完全错误。首先，刘安伟主张5＃、17＃、18＃、19＃楼的工程总价款：（已付款4034.09万元＋未付款650万元）÷62677.41㎡×25566.29㎡=1910.65万元。其次，根据刘安伟提交的本人签字的《工程款分配明细》、《荥阳市唐桐工地工程尾款分配一览表》，可知刘安伟计算工程总价款1910.65万元，具体分为两个项目：1.平安置业公司对5#、17＃、18＃、19#楼的已付款为1631.98万元；2.平安置业公司应付但未付款为278.67万元（被包含在650万元中）；对于第2项，平安置业公司未支付的278.67万元，国基建设公司只是过账义务，由于平安置业公司分文未偿付，国基建设公司没有义务向刘安伟支付。对于第1项，平安置业公司已支付的1631.98万元中，结合刘安伟提交的《工程款分配明细表》中“含平安置业公司直接付给张志强、刘安伟、刘远辉的工程款”的约定，以及《平安置业公司支付国基建设公司账户及三个实际施工人的工程款统计表》，可见该1631.98万元中，刘安伟认可其本人从平安置业公司直接收取536.04万元，故刘安伟认为：就其施工的5＃、17＃、18＃、19＃楼，平安置业公司应通过国基建设公司支付工程款为：（平安置业公司已付的）1631.98万元-（平安置业公司直接支付的）536.04万元＝1095.94万元。再次，按照刘安伟在《平安置业公司支付国基建设公司账户及三个实际施工人的工程款统计表》的自认，国基建设公司已向其支付1001.37万元，那么计算国基建设公司过账后的未付款也应为：1095.94万元-1001.37万元＝94.57万元。最后，国基建设公司作为被挂靠单位，按照合同约定，刘安伟应向国基建设公司支付：1.工程总造价2.5％的管理费，计：1910.65万元×2.5%=47.77万元；2.过账产生的相应税费。国基建设公司一直按照法律规定向国家缴纳税款，因款项从国基建设公司过账，刘安伟依约需承担当时的营业税、附加税等税费。而刘安伟该94.57万元根本不足以支付上述费用，甚至还需国基建设公司自行垫付。因当时的不规范，国基建设公司已承担相应损失及责任，但并非本案民事审理范畴，国基建设公司近年来亦已加强整改，并积极接受管理监督。综上，以上按照刘安伟计算方式而得出的过账差额94.57万元，与刘安伟诉请的金额373.25万元互相矛盾。具体差别在于：373.25万元-94.57万元＝278.67万元。该278.67万元，正是刘安伟在《荥阳市唐桐工地工程尾款分配一览表》中认可的，平安置业公司未付款650万元中，对其5＃、17＃、18＃、19＃楼的未付款。刘安伟坚持作出不实陈述，计算方式自相矛盾，系因对平安置业公司执行无望，为转嫁诉讼风险，不惜无视国基建设公司长期依约尽责的配合，将被挂靠单位国基建设公司描绘成对其的发包方，一审法院查明后驳回其诉请并无不当。四、刘安伟诉请金额不能成立。国基建设公司实际向刘安伟转账1014.9151万元，而非刘安伟主张的1001.37万元；刘安伟主**安置业公司向国基建设公司已付款2553.57万元，第3、4、7、9笔不能成立，具体原因详见质证意见；因刘安伟多计算应付款，少计算已付款，故实际过账差额比94.57万元数额还要更小。故刘安伟诉请的计算方法、诉请金额主张也不能成立。五、刘安伟起诉超过诉讼时效，应当驳回。刘安伟未在诉讼时效内起诉，其起诉已过诉讼时效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第二百一十九条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回刘安伟的诉讼请求。刘安伟起诉依据的是2010年订立的合同，刘安伟主张的最后一次付款也是在2011年9月28日，按照当时诉讼时效为两年的法律规定，刘安伟本次起诉早已超过诉讼时效。诉讼时效是法律赋予的权利，《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》均对诉讼时效的意义和后果做了详尽的解释说明，《中华人民共和国民法总则》第一百九十七条规定，诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效；当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。足见诉讼时效之严肃性、重要性。刘安伟怠于行使权利，不能排除国基建设公司依法就诉讼时效提出的抗辩。因刘安伟起诉已超过诉讼时效，故其诉请应当被驳回。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。平安置业公司未到庭，未答辩。刘安伟向一审法院起诉请求：1.依法判令国基建设公司、平安置业公司支付刘安伟工程款373.25万元，利息125.048万元，共计498.298万元，利息从2019年11月20日起按同期银行贷款利率计算至还清之日止；2.本案诉讼费用由国基建设公司、平安置业公司承担。一审法院认定的事实：2010年10月8日，平安置业公司（发包人）与国基建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，该合同主要约定：1.平安置业公司将位于荥阳市广武镇唐垌村的唐垌村新农村改造项目南端一期主体10栋楼建设发包给国基建设公司，承包范围为按施工图纸及报价说明内的全部内容；2.合同价款：单价715元/㎡（按实际面积决算）；3.合同还对工程其他相关事项进行约定。2010年12月12日，刘安伟作为承诺人为承包国基建设公司承揽的唐垌村新农村建设5#、17#、18#、19#工程的事宜，向国基建设公司签署《建设工程承诺书》一份，该承诺书主要载明：一、工程名称及地址：位于荥阳市××唐垌村××荥阳市××垌村新农村建设改造项目；二、承包原则：全额承包、风险自担，责任自负，盈亏自负；三、承包内容：执行公司与业主签订的《建设工程施工合同》（包括补充合同）内容；四、职责：1、承诺人应切实履行建设工程施工合同，完全承担项目经理的责任……；2、承诺人在施工过程中应按时向公司交纳工程总造价2.5%的费用及国家和地方规定交纳的相关税费……；3、承诺人以公司或项目经理部的名义所签订的供料、租赁等各项合同、协议等，应交公司确认备案，由承诺人自身财产进行担保并承担相应法律责任……；4、承诺人接受公司的财务管理，每月项目部会计向公司财务部汇报财务报表，公司财务部审核项目部账务收支情况，监督资金合理流向，不得用于工程以外的开支；五、承诺人还对其他相关事项作出承诺。刘安伟承建的上述工程已实际交付荥阳市广武镇唐垌村村民居住。2016年10月20日，郑州仲裁委员会根据国基建设公司与平安置业公司于2010年10月8日签订的《建设工程施工合同》中的仲裁条款以及国基建设公司所提交的仲裁申请作出（2015）郑仲调字第0002号调解书，调解协议中的第一项内容主要载明平安置业公司应于2017年12月31日前分四次向国基建设公司支付工程款6500000元后，双方债权债务结清。刘安伟参与此次仲裁调解，并在调解协议中仲裁申请人处签字。刘安伟及张志强、刘远辉签字确认的《工程款分配明细》主要载明：1、国基建设公司将其承建的荥阳市唐垌村新农村建设项目10栋楼（即5＃、6＃、7＃、8＃、9＃、17＃、18＃、19＃、20＃、21＃楼，共10栋楼）分别承包给张志强、刘安伟、刘远辉进行施工；其中张志强承建20＃、21＃楼；刘安伟承建5#、17#、18＃、19＃楼；刘远辉承建6＃、7＃、8＃、9＃楼；2、2010年10月份，张志强、刘安伟、刘远辉进场施工，工程于2013年2月份竣工并投入使用；3、平安置业公司已付国基建设公司4034.09万元（含平安置业公司直接付给张志强、刘安伟、刘远辉的工程款），其中付20＃、21＃楼765.52万元；付5#、17#、18＃、19＃楼1631.98万元；付6＃、7＃、8＃、9＃号楼1636.59万元；4、工程竣工后，国基建设公司及时上报工程决算后，平安置业公司拖延不办理决算，国基建设公司起诉平安置业公司，后经国基建设公司决算金额为5037.03万元，尚欠国基建设公司1002.94万元，经郑州仲裁委员会调解书（2015）郑仲调字第0002号确定平安置业公司应再付国基建设公司650万元；5、工程价款：4034.09万元+650万元＝4684.09万元；6、建筑面积：62677.41平安米，其中20＃、21＃楼12371.60平方；5#、17#、18＃、19＃楼25566.29平方；6＃、7＃、8＃、9＃楼24739.52平方；7、单方造价：4684.09万元/62677.41平方米＝747.33元/平方米；8、三方造价：张志强施工的20＃、21＃楼：12371.6×747.33＝924.57万元；刘安伟施工的5#、17#、18＃、19＃楼：25566.29×747.33＝1910.65万元；刘远辉施工的6＃、7＃、8＃、9＃楼：24739.52×747.33＝1848.86万元。刘安伟及张志强、刘远辉签字确认的《荥阳市唐垌工地工程尾款分配一览表》主要载明：本工程实际施工人张志强、刘安伟、刘远辉依据仲裁委员会裁定书，现三人协商后对工程尾款650万元（大写：陆佰伍拾万元）分配明细如下：张志强共计159.05万元；刘安伟共计278.67万元；刘远辉共计212.28万元。一审法院另查明：刘安伟实际施工上述荥阳市唐垌村新农村改造项目工程在《工程签证单》中施工单位处签名并加盖国基建设公司的工程资料专用章。平安置业公司未按照（2015）郑仲调字第0002号郑州仲裁委员会调解书向国基建设公司履行仲裁调解确定的义务，未实际支付任何款项。一审法院认为：平安置业公司与国基建设公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不存在违反法律法规强制性规定的情形，该合同合法有效，对合同双方均具有约束力。国基建设公司在履行与平安置业公司签订的《建设工程施工合同》的过程中，将合同约定应由其负责施工建设的荥阳市唐垌村新农村建设改造项目中5#、17#、18＃、19＃楼部分工程交由刘安伟实际施工，刘安伟向国基建设公司出具《建设工程承诺书》，该承诺书系刘安伟作出的真实意思表示，应作为认定刘安伟与国基建设公司之间法律关系的重要参考依据。首先，从刘安伟向国基建设公司出具的《建设工程承诺书》的相关内容分析，刘安伟在承包原则中承诺：“全额承包、风险自担，责任自负，盈亏自负”；在职责中承诺：“1、承诺人应切实履行建设工程施工合同，完全承担项目经理的责任……；2、承诺人在施工过程中应按时向公司交纳工程总造价2.5%的费用及国家和地方规定交纳的相关税费……；3、承诺人以公司或项目经理部的名义所签订的供料、租赁等各项合同、协议等，应交公司确认备案，由承诺人自身财产进行担保并承担相应法律责任……。”其次，刘安伟在实际施工过程中，在《工程签证单》上列明的施工单位处签名并加盖国基建设公司的工程资料专用章。最后，本案中刘安伟不具备相应承揽工程的资质，并借用国基建设公司的资质从事施工活动。综上，且参照住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。”刘安伟与国基建设公司之间应属于挂靠关系。刘安伟与国基建设公司并未对国基建设公司有直接的付款义务进行约定，则只有被挂靠人收到发包人支付的工程款后，未依约转付的，挂靠人才可以向被挂靠人索要工程款。本案中国基建设公司作为被挂靠方，按刘安伟承诺收取2.5%的费用及国家和地方规定交纳的相关税费，国基建设公司负有转付工程款的义务。刘安伟未提供充足证据证明国基建设公司未履行上述转付工程款的义务，故刘安伟请求判令国基建设公司支付工程款及利息的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。国基建设公司辩称刘安伟起诉已经超过诉讼时效的辩解理由，证据不足，该院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中平安置业公司欠付国基建设公司的工程款，已经由刘安伟作为国基建设公司的仲裁申请代表实际参与郑州仲裁委员会组织的仲裁调解并作为申请人对调解协议进行签字确认。平安置业公司未按仲裁调解约定义务履行，国基建设公司已经依郑州仲裁委员会（2015）郑仲调字第0002号调解书申请强制执行。刘安伟作为涉案工程的实际施工人，可待（2015）郑仲调字第0002号郑州仲裁委员会调解书执行完毕后，按照《工程款分配明细》及《荥阳市唐垌工地工程尾款分配一览表》的约定分配相关工程款。综上，刘安伟要求平安置业公司支付欠付工程款及利息的诉讼请求，该院不予支持。国基建设公司、平安置业公司的辩解理由，部分成立，该院予以采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘安伟的诉讼请求。一审案件受理费23332元，由刘安伟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。刘安伟提交（刘安伟与唐洞村书记唐留保的）通话录音光盘一张（有手机原载体，质证后退还）及整理的文字材料一份，拟证明唐洞村新农村改造项目南端一期主体10栋楼工程是国基建设公司经营部经理马丽梅代表国基建设公司承接合同条款的约定，约定也是马丽梅代表公司谈判。合同签订后，国基建设公司将十栋楼中的四栋分包给了刘安伟施工，刘安伟没有借用国基建设公司的资质去承揽工程，刘安伟与国基建设公司不是挂靠关系。国基建设公司质证称，对该证据真实性、关联性和证明目的均有异议。第一，该通话录音不完整，不能作为有效证据使用；第二，通话录音的对话人身份不明，对话内容不详，刘安伟也完全可以找亲戚朋友配合录制该音频；第三，对话人并非国基建设公司人员，他人对国基建设公司猜测性的陈述具有片面性、主观性，该录音不能证明刘安伟的证明目的；第四，刘安伟并未与国基建设公司或马丽梅签订施工合同，不存在施工分包合同关系。刘安伟向国基建设公司出具承诺书，双方是为挂靠关系；第五，该通话录音同时也恰能表明系刘安伟对平安置业公司执行无望，为了转嫁诉讼风险，引发了刘安伟对国基建设公司主张权利的意图。综上，该组证据对话人主体不明，谈话内容不明，该证据完全不能说明国基建设公司和刘安伟存在分包合同关系，不能证明其证明目的。国基建设公司未提交新证据。根据当事人的举证、质证情况，本院经审查认为国基建设公司对刘安伟提交证据的真实性、关联性和证明目的均有异议，真实性无法核实且不能支持其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，平安置业公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为平安置业公司对其诉讼权利的放弃。本院依据本案现有证据及审理情况，依法缺席裁判。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的，属于挂靠。即在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人应当是施工单位的正式员工，即应当与施工单位订立劳动合同、建立劳动工资及社会养老保险关系（三者应同时满足，且应在整个工程合同履行期内这些管理人员进驻现场起就应具备），如果这些实际管理人员（尤其是项目负责人即项目经理）中只要有一人与施工单位之间没有订立的劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系，则可能存在着挂靠情形，如果相关单位或个人不能进行合理解释和提供材料证明的，应认定为挂靠。本案中，刘安伟2010年12月12日向国基建设公司出具的《建设工程承诺书》载明，承包原则：全额承包、风险自担，责任自负，盈亏自负；职责：承诺人应切实履行建设工程施工合同，完全承担项目经理的责任等等。刘安伟未提交证据证明其与国基建设公司之间存在劳动关系，应承担举证不利的后果。同时，刘安伟参与国基建设公司诉平安置业公司的仲裁调解，并在调解协议仲裁申请人处签字确认，且刘安伟与张志强、刘远辉签字确认《工程款分配明细》、《荥阳市唐垌工地工程尾款分配一览表》，对仲裁委员会调解书确认的工程尾款650万元进行分配，以及平安置业公司向刘安伟直接付款等行为，符合挂靠的情形。故一审判决认定刘安伟与国基建设公司之间存在挂靠关系有事实和法律依据。因刘安伟与国基建设公司之间系挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一、二条的规定，国基建设公司与平安置业公司所签订的《建设工程施工合同》无效，但案涉工程已经竣工并交付使用，不影响各方参照该合同条款的约定解决纠纷。刘安伟以与国基建设公司之间存在分包关系主张权利的证据不足，一审判决驳回刘安伟的诉讼请求有法律依据。综上所述，刘安伟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46664元，由上诉人刘安伟负担。本判决为终审判决。审判员  扈孝勇二〇二〇年五月二十九日书记员  马倩倩