福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终418号 上诉人（原审被告）：龙岩市永定典金房地产开发有限公司，住所地福建省龙岩市永定区。 法定代表人：张有传，董事长。 委托诉讼代理人：陈华斌，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈国翔，男，1965年12月22日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：陈庭钟，龙岩市新罗区民商法律服务所法律工作者。 原审被告：福建成森建设集团有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区。 法定代表人：苏振渊，董事长。 委托诉讼代理人：赖家旋，福建瀛楠律师事务所律师。 上诉人龙岩市永定典金房地产开发有限公司（以下简称典金公司）因与被上诉人陈国翔，原审被告福建成森建设集团有限公司（以下简称成森公司）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803民初2496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人典金公司的委托诉讼代理人陈华斌、被上诉人陈国翔的委托诉讼代理人陈庭钟、原审被告成森公司的委托诉讼代理人赖家旋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 典金公司上诉请求：撤销原审判决第一项并改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由： 一、上诉人就案涉工程与被上诉人签订《典金名城外墙面砖粘贴施工班组协议书》将案涉工程发包给被上诉人而与原审被告福建成森建设集团有限公司无关。1、上诉人将案涉工程另行收回与被上诉人签订《典金名城外墙面砖粘贴施工班组协议书》。该《协议书》版本是上诉人套用原审被告的版本，由于工作疏忽，该《协议书》首部“甲方”名称未改成上诉人的公司名称。2、《典金名城外墙面砖粘贴施工班组协议书》中，原审被告项目部落款在该《协议书》“乙方”的下方，上诉人的原意是让原审被告盖项目章以确认其同意上诉人将案涉工程自行发包给被上诉人。但该协议书甲方落款印章为上诉人印章，甲方处落款签名“丘永禄”、现场代表“罗作辉”也是上诉人的工作人员。案涉工程是上诉人收回发包给被上诉人的，上诉人与被上诉人才是该合同的当事人。3、上诉人就案涉工程委托成森公司的项目部就被上诉人施工工程量进行审核。被上诉人对上诉人提交的三份付款凭证（1、2013年10月9日《国内跨行大额汇款凭证》、2013年8月26日收据、2014年8月1日借条）有异议，否认该三笔款项，完全是毫无诚信的背信行为。据上诉人了解，张祖尚是被上诉人的工人，而胡勇与被上诉人有合作关系并在案涉工程中与被上诉人一起共同施工，因被上诉人拖欠胡勇款项，在施工现场闹事阻止施工，当时上诉人经被上诉人同意从应付给被上诉人的劳务报酬中支付给胡勇10.88万元，并委托原审被告转账支付，另外应被上诉人的工人张祖尚的要求预付给其生活费。但不曾想被上诉人时至今日，在胡勇等人离开后却矢口否认其与胡勇和张祖尚等人的关系。现上诉人正极力寻找胡勇、张祖尚等人，请求二审法院同意该两人出庭作证。 综上，上诉人认为上诉人与被上诉人才是《典金名城外墙面砖粘贴施工班组协议书》的当事人，应由上诉人对被上诉人承担相应的责任，上诉人己按约定向被上诉人支付了劳务报酬，为此，上诉人特提起上诉，恳请二审法院依法撤销原审判决第一项判决，并改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉请。 被上诉人陈国翔辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据。 1、本案工程的发包人是上诉人和原审被告。被上诉人与上诉人典金公司、原审被告成森公司签订的《外墙面砖粘贴施工班组协议书》中，有上诉人和原审被告在施工合同上盖章签字，且该工程款的支付均是由原审被告和案外人李天祥支付给被上诉人的。工程决算也是由被上诉人与原审被告的项目负责人进行结算的，而该工程的工程进度款的支付方，上诉人没有支付分文给被上诉人。 2、一审法院判决后，原审被告并没有依法上诉的行为，这也证明了本案涉案工程的发包方除了上诉人外，原审被告也是发包人。原审被告没有上诉，证明了原审被告对一审法院认定的事实和作出的判决均是认可和服判的。因此，一审法院认定原审被告是本案涉案工程的发包方是正确的，也是原审被告所认可的。上诉人称原审被告不是本案涉案工程的发包方，与其无关的陈述，这足以证明上诉人的目的是想包庇原审被告，想为原审被告逃避法律责任的非法目的。上诉人因经营不善，外债高筑，已经资不抵债，其欲以虚假陈述损害被上诉人的合法权利。一审法院认定上诉人与原审被告为共同发包人，共同承担支付款项的责任是正确的。 3、上诉人一直主动为原审被告包揽责任，其存在着不法目的。上诉人因资不抵债无法正常经营和其公司账户不能正常使用的情形下，该公司因欠债还有其他案件在法院被强制执行当中，其目的是逃避法院执行的违法行为。 4、本案涉案工程除被上诉人有向上诉人和原审被告承包部分工程外，其他部分的工程有李天祥、原审被告等多人均有向上诉人承包建设工程。由于上诉人至今为止仍尚欠各个承包人的工程款高达几千万元。上诉人用支付给其他工程建设人的工程款或者借款来抵扣本案尚欠被上诉人的工程款，是不符合法律规定的。同时也体现了上诉人的不诚信行为。上诉人与案外人之间的款项往来与本案无关联，应当由上诉人与案外人之间另案处理解决。此外，上诉人转给他人的款项，既没有经过被上诉人的同意或者认可，也没有得到被上诉人的事先委托指定转入他人账户，且被上诉人至今未收到该款。上诉人的主张和陈述没有事实和法律依据，不能以此作为抗辩理由。 5、上诉人的举证期限已经超过。根据民事诉讼法和最高法院证据规则的相关规定，上诉人没有在一审中提供证据，且不是新证据，上诉人不得在二审中向法院申请或提交证据，属于举证不能，应当承担不利的法律后果。被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，不应给予支持。 原审被告成森公司述称：答辩人不是案涉《典金名城外墙面砖粘贴施工班组协议书》的当事人，不应当对被上诉人承担该合同责任。 1、从《典金名城外墙面砖粘贴施工班组协议书》落款可看出，甲方落款印章为原审被告龙岩市典金房地产开发有限公司，落款签名“丘永?”、现场代表“罗作辉”也是上诉人龙岩市典金房地产开发有限公司的工作人员，《协议书》落款“乙方”下方打印“典金名城福建成森项目部”，只是项目部印章盖章偏离了该打印字体部分而已。答辩人项目部盖章仅是为了确认并同意上诉人龙岩市典金房地产开发有限公司将案涉工程自行发包给被上诉人施工的事实。因此，2012年12月3日不是答辩人而是上诉人与被上诉人签订该《协议书》，答辩人并不是该《协议书》的相对方。 2、上诉人龙岩市典金房地产开发有限公司在庭审中也承认了案涉工程被其收回另行与被上诉人签订《典金名城外墙面砖粘贴施工班组协议书》并发包给被上诉人施工的事实。 3、虽然被上诉人的部分劳务报酬是答辩人项目部转账支付，但这种款项的支付方式并不能反推出答辩人将案涉工程发包给被上诉人以及答辩人是《典金名城外墙面砖粘贴施工班组协议书》当事人的结论。事实上，答辩人也只是受上诉人委托代为向被上诉人支付其部分劳务报酬。对此，上诉人龙岩市典金房地产开发有限公司在一审庭审中亦已当庭承认。 4、一审中，被上诉人承认了上诉人支付给案外人张祖尚部分工资的事实，却又否认张祖尚系其工人，这明显是自相矛盾的。因此，对于支付给张祖尚的工资，均应当认定为上诉人已支付的工程款并予以抵扣。 5、一审判决后，答辩人虽未提起上诉，但这并不等于答辩人认可了一审判决认定的事实。在上诉人龙岩市典金房地产开发有限公司开发建设的典金名城工程中，答辩人涉及了诸多催讨工程款的案件，为此也承担了大量的诉讼费、律师代理费，已不胜其扰。答辩人多次督促上诉人履行生效判决确定的给付义务中。只要上诉人及时履行生效判决确定的义务，一切问题均可迎刃而解。基于此，答辩人才未在一审判决后提起上诉， 综上，答辩人并非案涉工程的发包人，也不是《典金名城外墙面砖粘贴施工班组协议书》的当事人，一审判决答辩人向被上诉人承担该合同责任属于认定事实不清，适用法律错误。为此，恳请二审法院依法撤销龙岩市永定区人民法院(2019)闽0803民初2496号民事判决书第一项判决，并改判驳回被上诉人对答辩人的全部诉请。 陈国翔向一审法院提出诉讼请求：请求判令成森公司、典金公司共同向陈国翔支付劳务报酬款148,725.6元，并支付该款从2016年1月28日起至欠款清结之日止按月利率0.5%计算（至起诉止的利息暂定29,745元）。 一审法院认定事实：典金公司将“典金名城”房地产施工建设工程项目，发包给成森公司总承包建设施工。2012年12月3日，成森公司与陈国翔签订了《典金名城外墙面砖粘贴施工班组协议书》，将“典金名城”1#楼－6#楼外墙粗底粉刷、贴面砖、勾缝、风格、清洗及各幢屋面构架、斜屋面、外墙线条等外墙装饰工程项目发包给陈国翔承包，陈国翔以包工不包料的方式承包该工程项目，双方就工程的工期、现场交接、劳务价款及支付方式等事项进行了约定，典金公司也在《典金名城外墙面砖粘贴施工班组协议书》落款处盖章确认。随后，陈国翔组织人员进场施工，该工程已完工并交付业主使用。2016年1月27日，陈国翔与成森公司对本案工程的劳务报酬进行结算，确认该工程的劳务报酬为1,308,725.6元。陈国翔自认成森公司、典金公司已经支付劳务报酬1,160,000元，尚欠陈国翔劳务报酬款148,725.6元。 一审法院认为，成森公司与陈国翔签订的《典金名城外墙面砖粘贴施工班组协议书》，虽系双方当事人的真实意思表示，但因陈国翔无建筑施工企业资质，合同违反法律、法规的强制性规定，属无效合同。本案中，成森公司及典金公司未提出陈国翔施工的工程存在质量问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，陈国翔请求按结算支付劳务报酬148,725.6元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。陈国翔主张支付该款从2016年1月28日起至欠款清结之日止按月利率0.5%计算计息，因双方当事人未对欠付工程价款利息计付标准约定，应支持按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，超出部分不予支持。因典金公司亦在《典金名城外墙面砖粘贴施工班组协议书》盖章，根据合同相对性，应当与成森公司共同支付上述劳务报酬及利息。成森公司主张涉案工程已由典金公司收回，未提供证据证明，与本案查明事实不符，对其抗辩理由不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十七条、第十八条第(三)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，判决：一、福建成森建设集团有限公司、龙岩市永定典金房地产开发有限公司应在本判决生效后十日内共同给付陈国翔劳务报酬148,725.6元，并支付该款从2016年1月28日起至欠款清结之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；二、驳回陈国翔的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,869.4元，适用简易程序减半收取1,934.7元，由福建成森建设集团有限公司、龙岩市永定典金房地产开发有限公司共同负担。 二审诉讼中，上诉人典金公司对一审认定的事实提出异议：1、一审认定“2012年12月3日，成森公司与陈国翔签订了《典金名城外墙面砖粘贴施工班组协议书》”不是事实，《典金名城外墙面砖粘贴施工班组协议书》是典金公司与陈国翔签订的。2、一审认定“2016年1月27日，陈国翔与成森公司对本案工程的劳务报酬进行结算”不是事实，与陈国翔对本案工程的劳务报酬进行结算的是典金公司。被上诉人对一审认定的事实没有异议。原审被告的意见与上诉人的意见一致。 上诉人申请证人胡勇、张祖尚出庭作证。 胡勇的证言为：陈国翔雇请我去典金名城做外墙贴瓷砖工作，施工完毕后方量是陈国翔签字确认，但是工资向典金公司索要。 张祖尚的证言为：陈国翔雇请我做外墙打粗底、做线条的工作，劳动报酬向陈国翔索要，陈国翔已经支付大概2-3万元左右，目前没有拖欠。 上诉人对证人证言的质证意见为：胡勇是被上诉人承包班组的班组长，上诉人于2013年10月9日支付胡勇108800元工程款，且被上诉人同意支付该款给胡勇。张祖尚是被上诉人的班组长，并于2014年8月1日从上诉人支取了5000元工资。 被上诉人对证人证言的质证意见为：1、胡勇并不是被上诉人的股东，也不是被上诉人雇请的工人，且证人没有证据证明其是被上诉人的雇员，上诉人转账给胡勇的款项并不是本案被上诉人的工程款，与本案款项无关，这是上诉人与胡勇之间的其它经济往来。因此，胡勇的证人证言不能证明被上诉人有收到该笔款项的事实。2、张祖尚的证言称向上诉人的借款5000元与本案无关，陈国翔已经没有拖欠张祖尚工程款，故张祖尚与上诉人的款项不能抵扣本案的工程款。张祖尚也不是被上诉人雇请的工人。综上，被上诉人对证人证言有异议，该证人证言不能作为本案的证据给予采信。 原审被告对证人证言的质证意见为：胡勇没有证据证明与被上诉人的关系，但是原审被告是根据上诉人的指示向其打款，当时是工地闹事，原因是胡勇与被上诉人产生纠纷，阻碍工地施工，胡勇要求被上诉人支付工程款导致。张祖尚的证言真实无异议，一审时，被上诉人认可了2015年2月10日支付给张祖尚工资2000元的事实，也将这笔款项当做支付给被上诉人的款项中，被上诉人现否认该事实是自相矛盾，2014年8月1日的借支单明确记载是陈国翔扣回班组借款，这是2014年8月4日所作的备注。可以印证张祖尚的报酬是上诉人支付的。 本院认为，《典金名城外墙面砖粘贴施工班组协议书》中有“福建成森建设集团有限公司典金名城项目部”的印章，故上诉人对一审认定事实提出的异议不成立。证人胡勇虽陈述被上诉人雇请过其参与案涉工程施工，但未明确典金公司所支付的款项即为其在被上诉人雇佣期间所做工程的工资。张祖尚陈述被上诉人并没有没有拖欠其工资。故证人证言与本案的事实无必然的关联性，不予认定。 本案的争议焦点为：1、本案班组协议书的签订主体应该如何认定？2、上诉人是否尚欠被上诉人劳务报酬？ 本院认为，一审认定原审被告成森公司为案涉协议书的签约主体，对此，成森公司在一审判决其承担责任后并未提出上诉。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。典金公司对于合同签约主体问题未提出针对自己的上诉请求，而是提出主张认为成森公司不是合同主体，不应承担责任，代成森公司作出意思表示，违背了诉讼权利的行使规则，故本院对其该上诉不予审理。且根据被上诉人提交的《典金名城外墙面砖粘贴施工班组协议书》中，不仅有上诉人典金公司的公司印章，也有原审被告成森公司的项目部印章，部分工程款的支付也由原审被告支付。因此，一审认定成森公司属于本案的债务主体，并无不当。关于上诉人尚欠被上诉人的工程款多少的问题，上诉人主张其经过被上诉人同意支付胡勇劳务报酬10.88万元及预付张祖尚生活费，但其并未向本院提供已征得被上诉人授权或同意的证据，其向该两人付款与被上诉人无关，上诉人的该主张本院不予支持。 综上，上诉人龙岩市永定典金房地产开发有限公司提出的上诉理由不足，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3869.4元，由上诉人龙岩市永定典金房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  陈水柏 审判员  李馀彬 二〇二〇年五月十三日 书记员  郑冬明 引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。