文书内容四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川10民终6号上诉人（原审被告）：川南幼儿师范高等专科学校，住所地四川省隆昌市。法定代表人：田承春，校长。委托诉讼代理人：宋关平，四川致高律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗小雪，四川致高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭宗尧，男，1950年9月3日出生，汉族，住四川省隆昌市。委托诉讼代理人：张莉，四川成隆律师事务所律师。原审被告：江西中南建设工程集团公司，住所地江西省南昌市。法定代表人：龚小平，总经理。委托诉讼代理人：余平，男，1959年3月25日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。上诉人川南幼儿师范高等专科学校（以下简称川南幼师）因与被上诉人彭宗尧、原审被告江西中南建设工程集团公司（以下简称江西中南建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省隆昌市人民法院(2018)川1028民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2020年3月18日进行了第一次公开开庭审理，2020年4月10日进行了第二次公开开庭审理。第一次公开开庭审理，上诉人川南幼师的委托诉讼代理人宋关平、罗小雪，被上诉人彭宗尧及其委托诉讼代理人张莉，原审被告江西中南建司的委托诉讼代理人余平到庭参加诉讼。第二次公开开庭审理，上诉人川南幼师的委托诉讼代理人罗小雪，被上诉人彭宗尧及其委托诉讼代理人张莉到庭参加诉讼。因受新冠肺炎疫情影响，本院对本案审限依法予以扣减，扣减期间不计入审限。本案现已审理终结。川南幼师上诉请求：撤销一审判决，改判驳回彭宗尧的诉讼请求。事实和理由：案涉工程发包人为川南幼师，其将工程发包给江西中南建司。彭宗尧为江西中南建司的代理人，代表江西中南建司履行施工义务。一审法院认定川南幼师应向彭宗尧支付工程款，属事实认定错误，应当予以驳回。1.川南幼师与彭宗尧未建立事实建设施工合同关系，从未知晓也未认可彭宗尧借用江西中南建司资质进行实际施工。一审法院认定川南幼师知晓彭宗尧为借用江西中南建司资质的实际施工人，系认定事实错误。一审法院以彭宗尧及其雇员在施工文件上签字，川南幼师未提出异议为由，认定川南幼师知晓并默认彭宗尧为借用江西中南建司资质施工，无事实和法律依据。江西中南建司与川南幼师签订施工合同时，就已出具授权委托书，基于该授权，彭宗尧作为江西中南建司的代理人，有权代表江西中南建司履行施工合同，川南幼师有理由认可彭宗尧的行为而无需提出异议。在合同履行过程中，川南幼师从未付款给彭宗尧个人而是付款给项目部。2.依照建工合同司法解释的规定，在借用资质（挂靠）情形下，实际施工人无权直接向发包人主张权利。一审法院认定彭宗尧与江西中南建司成立借用资质关系，又认定彭宗尧有权向川南幼师直接主张支付欠付工程款，系适用法律错误。3.本案增加变更工程结算计价方式的依据是《会议纪要》还是《隆昌幼师学生实训活动中心工程施工补充合同》（以下简称补充合同），应由法院判断。鉴定机构无权对诉讼证据的效力作出独立判断，在鉴定结论部分不应作出确定性意见，而应作出选择性意见供法院参考。一审法院依据该鉴定意见书作出裁判错误，应予以纠正。彭宗尧辩称，1.彭宗尧为案涉工程的实际施工人。彭宗尧以江西中南建司名义与川南幼师签订《建设工程施工合同》《补充合同》，之后彭宗尧又与江西中南建司签订《工程项目经济责任承包合同》（以下简称承包合同）。《承包合同》约定，彭宗尧对项目经营承担经济及民事法律责任，负责向建设单位办理工程结算、收取工程款等。合同签订后，江西中南建司没有派任何人来案涉工程项目，该工程实际都是川南幼师与彭宗尧在履行发包方和承包方的权利义务。彭宗尧自筹资金、自行组织施工、自主经营。江西中南建司只出借资质，收取管理费，不参与工程施工、管理，与彭宗尧之间没有实质上的工程款收付关系，均是以“委托支付”“代付”等名义进行工程款支付。故彭宗尧为实际施工人。2.案涉工程经过招投标，川南幼师对招投标文件中已载明项目管理机构组成人员基本情况是清楚的，但没有彭宗尧。《建设工程施工合同》中也清楚载明项目经理为何某，而江西中南建司根本没有派人到项目进行施工，只有彭宗尧在负责该工程，川南幼师对此也是知晓的。施工过程中涉及增加工程和原材料更改事项，川南幼师均是与彭宗尧协商，由彭宗尧作为承包方与川南幼师处理，川南幼师也从未找过江西中南建司沟通，江西中南建司也从未派任何人来处理工程验收和结算。故川南幼师对彭宗尧系实际施工人是知晓并认可的。3.《承包合同》和彭宗尧支付四万元管理费及收条，均证明江西中南建司只提供证件，不进行施工。江西中南建司虽否认彭宗尧为实际施工人，但没有任何证据证明其主张的事实。4.《建设工程施工合同》《补充合同》和《承包合同》无效，但案涉工程已竣工验收合格并已交付使用，彭宗尧与川南幼师之间形成事实上的权利义务关系，彭宗尧作为案涉工程实际施工人，有权向川南幼师主张支付工程款。一审判决川南幼师向彭宗尧支付所欠工程款是正确的。5.本案鉴定机构根据人民法院的要求作出了两种情形下的鉴定结论，鉴定机构从专业角度对鉴定事项作出鉴定人自己的认识和判断。鉴定意见是否被法院采信是法院的权力。综上，本案事实清楚，证据充分，一审判决正确，请求驳回川南幼师的上诉，维持原判。江西中南建司辩称，江西中南建司对川南幼师案涉工程不知情。江西中南建司委托涂某负责四川省内各项经营管理工作，涂某伪造江西中南建司印章和资质证书与川南幼师签订合同。涂某未按委托合同约定事项的行为，视为没有代理权，其伪造公司印章的犯罪行为所造成的民事责任应由行为人承担，被伪造单位不承担责任。江西中南建司与彭宗尧无任何合同关系，彭宗尧也未向公司交过任何费用，川南幼师项目建设单位也未向公司转过工程款，因此，建设单位与彭宗尧之间的工程款纠纷，与江西中南建司无任何关系。请求依法驳回彭宗尧对江西中南建司的诉讼请求。彭宗尧向一审法院起诉请求：1.请求川南幼师立即支付彭宗尧剩余工程款261.6953万元及资金占用利息（从2017年6月8日开始按照同期银行贷款利率计算至款项付清之日止），江西中南建司承担连带责任；2.本案鉴定费16.8万元及诉讼费由川南幼师、江西中南建司承担。一审法院认定事实：一、2014年2月27日，川南幼师经***人民政府批复同意建立，同时撤销四川省隆昌幼儿师范学校建制。二、2013年5月，为筹建川南幼师，原四川省隆昌幼儿师范学校将四川省隆昌幼儿师范学校学生实训中心（文体中心）建设项目进行了公开招标，江西中南建司参与了该项目的投标。2013年6月27日，原四川省隆昌幼儿师范学校向江西中南建司发出了《中标通知书》，彭宗尧代江西中南建司缴纳了招标代理费等费用。2013年7月10日，彭宗尧持江西中南建司授权委托书与原四川省隆昌幼儿师范学校签订了《建设工程施工合同》，约定四川省隆昌幼儿师范学校将四川省隆昌幼儿师范学校学生实训活动中心（文体中心）建设项目发包给江西中南建司。《建设工程施工合同》约定：工程内容：招投标文件工程量清单所列项目及数量；资金来源：财政；工程承包范围：招标文件内清单工程量或设计施工图纸；开工日期：2013年7月，竣工日期：2014年元月。合同工期总日历天数210天；合同价款：3940491.00元。工程预付款及进度款支付的方式和时间：以补充合同为准。组成合同的文件包括：本合同补充协议书、中标通知书、投标书及附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。该《建设工程施工合同》条款包括通用条款和专用条款。在合同通用条款中2约定合同文件及解释顺序：2.1合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：1、本合同补充协议书、2、中标通知书、3、投标书及附件、4、本合同专用条款、5、本合同通用条款、6、标准、规范及有关技术文件文件、7、图纸、8、工程量清单、9、工程报价单或预算书。《建设工程施工合同》专用条款第33条关于竣工结算的约定：33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工工程结算款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。案涉工程的项目经理在《建设工程施工合同》专用条款二、7约定为何某，通用条款7.4中约定:承包人如需更换项目经理，应提前通知发包人，并征得发包人同意。在江西中南建司的投标文件中载明了案涉工程项目管理机构，人员组成包括项目经理何某、技术负责人余某某、施工员卢某、以及质检员、安全员、材料员等，并提交了所有组成人员的执业注册证书或职称证书（上附有照片）、工作简历，以及在江西中南建司参保信息表。三、2013年7月10日在签订《建设工程施工合同》的同时，彭宗尧以江西中南建司（合同乙方）委托代理人身份又与原四川省隆昌幼儿师范学校（合同甲方）签订了《补充合同》。《补充合同》中第二条约定，关于设计变更增加工程、基础超深及地下抽排水的结算：1、对于业主变更增加的工程量结算须有设计变更通知并经业主同意。计价结算方式为：按2009定额及相关配套文件施工期间及隆昌县当地材料市场价格进行编制（如无信息价，按甲乙双方现场认定价计算），综合单价（扣除人工工资部分）下浮8%进行结算（人工费按2009清单定额及相关配套文件按实计算，不下浮）。《补充合同》中第八条约定，关于工程价款的支付与结算：1、乙方须在隆昌县城设立专户，甲方支付款项只划拨在隆昌本地的项目工程款专户。2、关于工程预付款：根据招标文件协商约定甲方在签订合同后7日内按工程总价的20%进行工程款预付给乙方。工程进度款的支付：基础完工支付总价的10%;完成2层主体支付总价的20%;土建工程完工支付总价的10%;钢架主体完工支付总价的10%;竣工验收后支付总价的10%;总价8%的余款代审计后支付（包括保修金），审计应在竣工验收后按有关文件规定的日期内完成。保修金2%，交付一年后若无工程质量问题就按保修金额的80%支付给乙方，其余20%在五年到期后一次付清（无利息）。《补充合同》中第十一条约定，此项工程主体工程于2013年10月30日前完成，装饰装修工程及竣工验收于2014年2月30日前完成。《补充合同》还约定了原材料的购买、计时工的工资、人工工资调整、消防设施的安装等。四、2013年7月30日，江西中南建司作为甲方与彭宗尧作为乙方签订了《承包合同》，约定甲方将四川省隆昌幼儿师范学校学生实训活动中心（文体中心）楼建设工程施工项目实行内部责任承包管理。一、承包方式为：全额承包，包质量、工期、安全生产、文明施工、确保税金缴纳，扣除公司包干管理费的全额过程承包方式；二、工程概况：设计图纸和工程量清单中的所有内容，按施工图中标清单工程内容实行包工包料。总建筑面积：3600㎡三、工期：该工程开竣工日期由以业主签订合同日期为准。四、合同金额：3940491元。五、项目经理部：由项目经理：何某，项目副经理：彭宗尧，施工员：卢某，项目安全员：杨某某，项目质检员：胡某，项目材料员：杨帮友，项目成本核算员：晏某等组成。由甲方提供以上人员岗位证书，甲方不另收任何费用。六、该工程以结算金额总价包干管理费4万元整。无论工程的项和量增减，管理费均不增不减。双方按照业主要求在项目工程所在地开设工程款专用账户，由工程项目承包负责人负责管理使用项目资金；乙方负责组织和筹措因建设单位拨款不及时而造成的资金缺口，负责向建设单位办理工程结算，负责收取全部工程款。2013年8月22日，江西中南建司向彭宗尧出具承诺书，表示已收到“四川省隆昌幼儿师范学校学生实训活动中心（文体中心）建设项目”工程管理包干费用四万元整，并承诺于2013年8月27日前将江西中南建司发票专用章、项目技术负责人余根宝、资料员的资格证书及复印件加盖鲜章等相关手续完清。五、案涉工程从2013年8月10日开工至2014年9月12日竣工，共计工期398天。在工程施工的整个过程中，江西中南建司未按照《建设工程施工合同》的约定派出项目经理何某，以及投标文件上载明的施工员卢某、技术负责人余某某以及质检员、安全员、材料员等该公司的案涉工程项目管理机构组成人员。彭宗尧按照与江西中南建司的《承包合同》约定，包质量、工期、安全生产、文明施工，负责组织人员施工，管理和使用江西中南建司在隆昌信用联社设立的案涉工程项目部的账户及资金，并筹措组织缺口资金，完成了整个包括《建设工程施工合同》中的工程清单的工程以及《补充合同》增加、变更设计工程的建设。在工程施工期间，彭宗尧及其雇请的刘某某、叶某某分别代替江西中南建司的何某、卢某、余根宝，在2014年3月11日的房间门模板返工、2014年8月18日的塑钢门带窗施工变更、2014年8月20日的消防水池机械挖松石等等数张技术、经济核定单上，以及2013年8月6日的图纸会审记录，2013年、2014年的数张收方表上签名。川南幼师向江西中南建司设立的案涉项目部的收款账户支付工程款的情况：1、2013年9月18日，支付600000元、200000元；2、2013年11月29日，支付400000元、788000元；3、2013年12月26日，支付394000元；4、2014年2月21日，支付800000元；5、2014年5月20日，支付400000元；6、2014年6月19日，支付300000元；7、2014年9月25日，支付300000元；8、2015年2月28日，支付900000元、300000元；9、2015年3月31日，支付55857元；10、2015年10月31日，支付200000元；11、2015年11月31日，支付162500元；合计支付5800357元。六、2015年3月28日的川幼建纪（2015）1号川南幼师建设项目指挥部第三十次《会议纪要》第二条，关于确认川南幼师学生实训活动中心增加、变更工程施工单位及结算方式的问题。为迎接升专验收，工程建设务必于2013年11月完成主体工程建设，故使川南幼师建设项目实训活动中心正式设计图纸与公开招标图纸设计出入较大，同意实训活动中心在施工中因设计增加（钢网架及消防设施等）和变更工程纳入工程增项部分。结算方式为：按2009定额及相关配套文件执行，材料价格按《四川省工程造价信息》同期隆昌信息价计算。隆昌没有的，按同期内江信息价计算（如无信息价，按询价认定为准），并按招标中标价的下浮比例（约为12.83%）对该部分工程进行结算。七、案涉工程于2014年9月12日经竣工验收合格后交付使用。川南幼师于2017年5月8日收到彭宗尧以江西中南建司名义向其递交的工程结算报告及相关资料，由于川南幼师不认可结算金额，与彭宗尧方协商后，由川南幼师委托四川慧通建设工程造价管理有限公司进行了案涉工程价款的审核，慧通公司于2018年3月26日出具了审核报告，该审核报告对建筑工程施工合同内的工作内容按照招标文件约定的结算方式：固定综合单价进行结算；合同外新增加的工作内容按照会议纪要约定的结算方式进行结算；在扣除了工期违约金的基础上，审核该工程价款金额为7241042元，对送审的工程价款金额803307元核减了1662265元。彭宗尧在审核认定书的施工单位负责人栏签署了对此核定金额不予认可的意见。八、本案在审理过程中，2018年10月经彭宗尧申请，一审法院委托四川省华建项目管理有限公司进行了工程造价鉴定，该鉴定书就彭宗尧和川南幼师各自主张的结算方式出具了两种工程总价款的鉴定意见。一种鉴定意见为：建设工程合同内的按照招标文件及合同约定，增加、变更工程部分按照彭宗尧主张的补充合同第二条约定，结算工程总价款为8417310元。另一种鉴定意见为：建设工程合同内的按照招标文件及合同约定，增加、变更工程部分按照川南幼师主张的会议纪要第二条约定，结算工程总价款为8052685元。该鉴定意见对案涉工程工期延期的合理性进行了确定，认为不存在工期延误，排除了工期违约金的计算。一审法院认为，本案争议焦点为：（一）彭宗尧是否为案涉工程的实际施工人？彭宗尧和江西中南建司是借用资质还是转包关系？彭宗尧是否为本案适格主体？（二）《建设工程施工合同》《补充合同》《承包合同》的法律效力。（三）增加变更工程的工程价款结算方式适用《补充合同》第二条、还是《会议纪要》第二条？（四）川南幼师是否应当承担欠付工程款利息损失、及利息的起算时间和计算标准？（五）江西中南建司是否应当对欠付工程款和利息承担连带责任？争议焦点一：彭宗尧是否为案涉工程实际施工人？彭宗尧和江西中南建司是借用资质关系还是转包关系？彭宗尧是否为本案适格主体？首先，彭宗尧与江西中南建司无劳动关系，为无建筑施工资质的个人。第二、彭宗尧在江西中南建司收到中标通知书后，代江西中南建司缴纳了招标代理费等费用，持授权委托书先以中标公司名义与发包人川南幼师签订了《建设工程施工合同》《补充合同》，后与江西中南建司签订的《承包合同》。第三、《承包合同》约定，江西中南建司将案涉工程全额承包给彭宗尧，按4万元收取包干管理费，并为彭宗尧提供该公司具有岗位证书的项目管理人员；彭宗尧承担案涉工程的质量、工期、安全文明施工等合同义务，由彭宗尧掌握和使用双方按照业主要求开设的工程款专用账户，自行筹措短缺的建设资金，负责向建设单位办理工程结算和收取全部工程款。本案中无证据显示江西中南建司支付了案涉工程费用及派出了公司项目管理人员到现场管理，在庭审中彭宗尧提供了其掌握的以江西中南建司名义支付的工人工资、购买材料、支付水电、税费等大量工程费用凭据，与《承包合同》中工程缺口资金由彭宗尧筹措的约定内容，以及证人刘某某、叶某某、马孝平、符明前领取彭宗尧支付工资的证言、工资表，和彭宗尧当庭陈述及证人刘某某、叶某某代为签名的证言，以及技术、经济核定单和图纸会审记录等证据形成证据锁链，能够认定彭宗尧自行组织人员施工、自行筹措缺口资金，投入人力、物力，以江西中南建司名义完成了案涉工程的建设。综上，彭宗尧与江西中南建司成立借用资质关系，且为案涉工程的实际施工人。在工程施工过程中，江西中南建司没有派出《建设工程施工合同》约定的工程项目经理何某，以及投标文件中载明的其他现场管理人员，而项目经理是承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表，承包人如需更换项目经理，应提前通知发包人，并征得发包人同意。江西中南建司在投标文件中提供了相关人员的资质证书、简历及照片，而在施工过程中江西中南建司的相关资质人员没有到场，需要这些人员在施工文件上签字时，系彭宗尧及其雇请的人员代为签字，川南幼师没有提出异议。因此，对彭宗尧作为借用资质的实际施工人，川南幼师在工程施工过程中是应当知晓，且是一个默许状态。综上，彭宗尧与川南幼师建立了事实上的建设工程施工合同关系，有权向发包方直接主张支付欠付工程款，故彭宗尧的主体适格。争议焦点二：《建设工程施工合同》《补充合同》《承包合同》的法律效力。本案中彭宗尧作为没有建筑资质的个人借用有资质的江西中南建司名义承包建设工程，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”以及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中的《建设工程施工合同》《补充合同》《承包合同》均属无效合同；对于工程价款的结算，参照《建设工程施工合同》《补充合同》的合同结算条款约定结算。争议焦点之三：增加变更工程的工程价款结算方式适用《补充合同》第二条还是《会议纪要》第二条？彭宗尧与川南幼师对《建设工程施工合同》中清单工程结算按照合同约定的固定综合单价结算，均不持异议，而《补充合同》第二条约定的结算方式仅针对增加变更工程，并未改变《建设工程施工合同》工程清单内的工程结算方式，不属于违反《招标投标法》第46条规定的招标人和中标人另行订立背离合同实质性内容的其他协议的情形，故对案涉工程中增加、变更工程应适用补充合同第二条约定进行结算。至于在案涉工程竣工验收后，《会议纪要》中第二条工程指挥部对增加、变更工程的结算意见，彭宗尧与川南幼师并未根据《会议纪要》的结算意见就增加、变更工程的结算方式形成新的合意，故川南幼师主张按会议纪要第二条结算增加、变更工程价款的理由不能成立，一审法院不予支持。为此，一审法院采纳司法鉴定意见：对建设工程合同内的按照招标文件及合同约定，增加、变更工程部分按照彭宗尧主张的补充合同第二条约定，结算工程总价款为8417310元。扣减川南幼师已支付的工程款5800357元，川南幼师尚欠工程款2616953元。争议焦点之四：川南幼师是否应当承担欠付工程款利息损失、及利息的起算时间和计算标准？对于《建筑工程施工合同》中对工程价款的支付明确由补充合同规定，根据《补充合同》第八条关于工程预付款、工程进度款的支付所约定的支付时间、支付金额和比例，与川南幼师向案涉项目部的账户支付工程款的流水明细相比对，川南幼师是按照《建设工程施工合同》约定的工程暂定总价是3940491元为基数计算的比例来拨付工程款的，由此可见补充合同第八条只对招标合同内的工程价款的拨付作出了约定，对增加变更工程的拨付并未作出约定。彭宗尧根据《建设工程施工合同》专用条款33条主张川南幼师承担工程款利息，该第33条约定工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人即可向发包人递交竣工结算报告，发包人在收到结算资料后在28天内进行核实，不得无正当理由不支付工程竣工结算款；承包人在收到结算款后14天内将竣工工程交付发包方。案涉工程在2014年9月经竣工验收合格并已交付使用，故川南幼师在2017年5月8日收到竣工结算报告以双方对结算金额有分歧为由不支付工程结算款，不属于正当理由，应当自2017年6月8日起向彭宗尧支付欠付工程款利息，但由于彭宗尧借用资质承包工程存在过错，应对其主张的工程款利息损失自行承担部分责任，一审法院酌定为彭宗尧承担30%利息损失，川南幼师按照中国人民银行同期同类贷款的基准利率的70%支付欠付工程款利息。争议焦点五：江西中南建司是否应当对欠付工程款和利息承担连带责任？江西中南建司只是收取了管理费，并未收取川南幼师支付的工程款，彭宗尧主张江西中南建司对欠付工程款和利息承担连带责任无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，本案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、川南幼儿师范高等专科学校在本判决生效之日起二十日内向彭宗尧支付余欠工程款2616953元，并从2017年6月8日起至付清欠款之日止按照中国人民银行的同期同类贷款基准利率的70%计付利息；二、驳回彭宗尧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27735元，鉴定费168000元，共计195735元，由彭宗尧负担58735元，川南幼儿高等专科学校负担137000元。本院二审期间，原审被告江西中南建司提交了二组新证据：第一组证据：报案材料及受案回执。拟证明涂某伪造公司印章。第二组证据：四川分公司承包合同、承诺函。拟证明分公司对外签订合同都必须加盖江西中南建司印章，不能使用伪造印章签订合同。川南幼师对该两组证据质证意见为：第一组证据，报案材料系江西中南建司单方陈述，真实性无法确认；受案回执只能证明2020年1月19日公安机关收到了江西中南建司的报案材料，不能证明案涉印章是伪造的，不能达到江西中南建司的证明目的。第二组证据，承包合同和承诺书是江西中南建司与涂某签订，真实性无法确认，与本案没有关联性，且江西中南建司在一审中陈述确认江西中南建司的招投标行为，确认了江西中南建司与川南幼师建立了合同关系。江西中南建司在二审中的陈述与一审时陈述内容相互矛盾。彭宗尧质证意见为：第一组证据，江西中南建司在一审中没有提出印章是伪造的，不能达到江西中南建司的证明目的。第二组证据承包合同、承诺书与彭宗尧没有关系。本院经审查，江西中南建司提供的报案材料、受案回执仅证明江西中南建司向公安机关报案涂某涉嫌假造印章的事实，不能达到其证明目的。江西中南建司提供的分公司承包合同、承诺书系与涂某之间的内部授权约定，证明了江西中南建司委托涂某负责江西中南建司成都分公司的各项经营管理工作，但对外不能对抗善意第三人，故江西中南建司上述二组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。彭宗尧提供二组新证据：第一组证据：《企业信息查询通知单》《营业单位开业登记申请书》《营业单位登记申请书》，拟证明涂某系江西中南建司成都分公司负责人。第二组证据：内江市公共资源交易服务中心管理系统截屏1份，拟证明江西中南建司通过其账户缴纳了案涉工程招投标保证金，对案涉工程知情。川南幼师对上述第一组证据的真实性无异议，但认为与本案无关；第二组证据的真实性无异议，且能达到证明目的。本院经审查，对彭宗尧提供的上述二组证据予以采信。二审另查明：1.2011年4月11日至2018年12月29日，涂某为江西中南建司成都分公司负责人。2、江西中南建司为投标案涉项目，于2013年6月13日通过公司帐户（开户行：中国建设银行南昌支行，帐号36001053000050007199）向内江市公共资源交易服务中心缴纳投标保证金90000元。3、江西中南建司在成都分公司申请设立资料上的印章、江西中南建司在案涉工程招投标书上的印章，以及江西中南建司在《建设工程施工合同》《补充合同》《承包合同》等文件上的印章与在本案二审中江西中南建司委托诉讼代理人余平提供的诉讼代理人《授权委托书》《营业执照》《劳动合同书》等文件上加盖的江西中南建司印章不一致。二审查明的其余事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、是否应对江西中南建司公章及法人章进行鉴定及是否应当中止本案审理；2、被上诉人彭宗尧是否有权向上诉人川南幼师主张工程款；3、一审对川南幼师所欠工程款金额及利息认定是否正确。一、关于印章鉴定和本案是否中止审理问题。原审被告江西中南建司在二审中述称，江西中南建司对案涉工程不知情，涂某伪造江西中南建司印章和资质证书与川南幼师签订合同，江西中南建司不承担任何责任。江西中南建司提供了向公安机关的《报案材料》及公安机关《受案回执》，证实涂某涉嫌伪造印章。2020年3月18日第一次开庭后，江西中南建司向本院提交《印章鉴定申请书》和《民事诉讼涉刑事中止审理申请书》，申请对案涉《建设工程施工合同》、《承包合同》、《法定代表人授权委托书》、《承诺书》上的公司公章及法人章进行鉴定，并以案涉伪造印章刑事案件未审结为由，申请对本案中止审理。本院认为，江西中南建司在成都分公司申请设立资料上的印章、江西中南建司在案涉工程招投标书上的印章，以及江西中南建司在《建设工程施工合同》、《补充合同》、《承包合同》等文件上的印章与在本案二审中江西中南建司委托诉讼代理人余平提供的代理人《授权委托书》、《营业执照》、《劳动合同书》等文件上加盖的江西中南建司印章不一致，但当时《建设工程施工合同》、《补充合同》、《承包合同》等文件上江西中南公司的公司印章及法人章在多处使用，且印章在案涉工程招投标及施工中得到行政主管部门确认。江西中南建司称对案涉工程不知情，但案涉工程招投标时，从江西中南建司账户缴纳了保证金，故江西中南建司该理由不成立。江西中南建司述称涂某涉嫌私刻印章，而涂某为江西中南公司成都分公司负责人，彭宗尧陈述所有资料上江西中南建司公章和法人章均是在江西中南建司成都分公司加盖。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”、第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，涂某以江西中南建司名义对外进行投标、签订建设工程施工合同以及将中标工程承包给彭宗尧等，作为相对人一方并无从知晓江西中南建司与涂某之间的内部具体约定，其有理由相信涂某有权代表江西中南建司从事经营活动。即便涂某伪造公司印章成立，其超越代理权限行使上述行为所产生的法律后果，也应由江西中南建司承担。江西中南公司对印章申请鉴定对本案事实认定和实体处理无意义，本院不予准许。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”之规定，涂某是否涉嫌私刻印章犯罪，不影响江西中南建司责任的承担，且本案一审并未判决江西中南建司承担责任，江西中南公司请求中止本案审理，无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于被上诉人彭宗尧是否有权向上诉人川南幼师主张工程款的问题。江西中南建司投标中标川南幼师发包的学生实训活动中心工程项目后，向彭宗尧出具授权委托书，彭宗尧持授权委托书以江西中南建司名义与川南幼师签订了《建设工程施工合同》《补充合同》。之后江西中南建司又与彭宗尧签订《承包合同》，约定江西中南建司将案涉工程全额承包给彭宗尧，并收取4万元的包干管理费，江西中南建司为彭宗尧提供该公司具有岗位证书的项目管理人员；彭宗尧负责组织和筹措因建设单位拨款不及时而造成的资金缺口等。本院经审查，投标文件和《建设工程施工合同》中虽约定了江西中南建司派出项目经理何某、施工员卢某及技术负责人余某某等项目管理机构组成人员，但江西中南建司未提供证据证明其实际派出了上述人员参与案涉工程项目建设。而彭宗尧在一审中提供的支付工人工资、购买材料、支付水电、税费等工程费用凭据与一审中证人出庭作证证言及《承包合同》能够相互印证，彭宗尧自行组织人员、自筹缺口资金，以江西中南建司的名义实际参与了案涉工程项目建设，彭宗尧应为案涉工程的实际施工人。江西中南建司中标案涉工程后，并未实际组织承建案涉工程，而是将该工程再次承包给了不具备相应资质的彭宗尧个人，由彭宗尧以江西中南建司的名义完成了案涉工程建设。江西中南建司明知彭宗尧不是江西中南建司的员工，不具备相应施工资质，而将案涉工程转包于彭宗尧，属于非法转包。彭宗尧陈述其并未参与案涉工程招投标，而是江西中南建司中标后双方才协商转包事宜，一审认定彭宗尧借用江西中南建司资质不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，江西中南建司将案涉工程转包给不具备资质的彭宗尧，与其签订的《承包合同》无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉工程在2014年9月经竣工验收合格并已交付使用，彭宗尧作为案涉工程的实际施工人有权在欠付工程款范围内向川南幼师主张工程款。一审判决江西中南建司不承担责任，彭宗尧并未对此提起上诉，视为对其自己权利的处分，本院予以确认。三、关于一审认定的工程款及利息是否正确的问题。一审法院根据当事人的申请委托了具有相应资质的四川省华建项目管理有限公司对工程造价分别按照“建设工程内的按照招标文件及合同约定，增加、变更工程部分按照《补充合同》第二条约定”和“建设工程内的按照招标文件及合同约定，增加、变更工程部分按照《会议纪要》第二条约定”两种不同的结算方式作出了相应的鉴定意见。一审法院采纳了鉴定意见对建设工程内的按照招标文件及合同约定，增加、变更工程部分按照《补充合同》第二条约定结算的工程款8417310元。本院经审查，彭宗尧、川南幼师对《建设工程施工合同》中约定的结算方式均无异议，双方仅对增加、变更工程量的结算方式有异议，而对增加、变更工程量的结算方式在《补充合同》和《会议纪要》中均有约定。《会议纪要》中虽明确了增加、变更工程的结算意见，但该纪要并未得到彭宗尧或江西中南建同的认可或追认，双方当事人未对《会议纪要》中关于增加、变更工程的结算方式形成一致意见，该《会议纪要》中的结算意见对彭宗尧不具有约束力。而《补充合同》系双方自愿协商一致达成的合意，且案涉工程已竣工验收合格并实际投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”之规定，可以参照《补充合同》约定的结算方式计算增加、变更工程的工程款。因此，一审法院采纳鉴定意见中按照“建设工程内的按照招标文件及合同约定，增加、变更工程部分按照《补充合同》第二条约定”的结算方式计算的工程总价款，并无不当，本院予以支持。川南幼师在工程竣工验收合格后，无正当理由拒付剩余工程款，参照《建设工程施工合同》对工程款利息的约定，川南幼师应当向彭宗尧支付欠付工程款利息。而彭宗尧不具备相应施工资质，系通过江西中南建司违法转包承建了案涉工程，其自身存在违法行为，因此，一审法院酌定彭宗尧自行承担30%的利息损失，并无不当，本院予以支持。因2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已经取消，并更改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故一审法院判决内容第一项利息部分应当予以更正为“从2017年6月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行的同期同类贷款基准利率的70%计付利息；从2019年8月20日起至欠款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的70%计付利息”。综上，川南幼师的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，审判程序合法，因利息认定适用法律不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持四川省隆昌市人民法院(2018)川1028民初1444号民事判决第二项；二、变更四川省隆昌市人民法院(2018)川1028民初1444号民事判决第一项为川南幼儿师范高等专科学校在本判决生效之日起二十日内向彭宗尧支付余欠工程款2616953元及利息（利息从2017年6月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行的同期同类贷款基准利率的70%计付；从2019年8月20日起至欠款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的70%计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费27735元，鉴定费168000元，共计195735元，由彭宗尧负担58735元，川南幼儿高等专科学校负担137000元；二审案件受理费27735元，由上诉人川南幼儿师范高等专科学校负担。本判决为终审判决。审 判 长 余发会审 判 员 马晋川审 判 员 夏 飞二〇二〇年五月十八日法官助理 夏 源书 记 员 简 川