北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民终125号上诉人（原审被告）：深圳前海澳聚茂进出口贸易有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：黄冰，总经理。委托诉讼代理人：张丽，北京市东友律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晓峰，北京市东友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦岚，女，1979年7月17日出生，汉族，演员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：孙荆，北京市东卫律师事务所律师。上诉人深圳前海澳聚茂进出口贸易有限公司（以下简称澳聚茂公司）因与被上诉人秦岚网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初31974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。澳聚茂公司上诉请求：1.撤销（2019）京0491民初31974号民事判决第一、二项；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在涉案文章中无商业推广的明确指向，虽公众号中有广告，但其所使用的被上诉人的图片与推介商品内容并无关联。上诉人只是转发了被上诉人自己公开过的图片，既没有打着被上诉人的旗号宣传商品，更没有进行任何杜撰导致被上诉人的名誉受损或社会评价降低。上诉人的上述转发行为与普通粉丝的一次转发在性质上并无二致，一审判决据此认为上诉人侵犯了被上诉人的肖像权，与事实不符。二、上诉人的上述行为即便不妥，也只需承担与其过错相适应的责任。涉案文章的受众范围仅限于关注了该微信公众号的部分微信用户，传播范围晓，且在收到相关人士的异议后，上诉人第一时间删除了文章并发布致歉信，该致歉信留存至今，主观恶意小，情节轻微，并未产生不良后果。被上诉人认为其肖像具有一定商业价值，但在一审中并未提供证据证明本次侵权行为对其造成的实际损失数额，更无证据证明上诉人因使用其照片所获得的经济利益。一审法院据此作出的赔偿经济损失和维权成本的判决，无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，为维护上诉人的合法权益，现依法向贵院提起上诉，请结合本案事实予以改判或重审。被上诉人秦岚辩称，首先，该公众号有大量的宣传信息，商业属性明显。其次，在文章中植入了眼膜的售价和图片，目的是宣传本公司及产品，且涉案公众号在使用秦岚图片后阅读量达到1568人次，明显高于其他推文的阅读量，这说明了上诉人利用名人效益达到使读者关注其公众号和营销产品的目的。再次，致歉信未能达到诚意致歉的目的。秦岚向一审法院起诉请求：1．判令澳聚茂公司在全国发行的报纸上向秦岚公开道歉，致歉内容包含本案判决书案号及涉嫌侵犯秦岚肖像权的具体情节，致歉版面不小于6.0cm×9.0cm（名片大小），连续致歉时间不低于10日；2．判令澳聚茂公司向秦岚赔偿经济损失16万元、维权成本合理开支3300元。一审法院认定事实：秦岚系演员，其曾在《还珠格格3》《延禧攻略》等影视剧中扮演角色。澳聚茂公司实名注册的微信公众号“澳聚茂跨境保税商品体验中心”（微信号：×××）于2018年8月23日推文《“富察皇后”秦岚温柔眼神太圈粉，眼角细纹不能有。》，使用了秦岚照片（含剧照）作为配图。秦岚指称澳聚茂公司共使用9张照片。该文中推介了“韩国JAYJUN杰俊绿茶去眼袋补水淡化黑眼圈绿茶水凝胶眼膜”、“韩国JAYJUN杰俊水光洛神花眼膜贴紧致淡化细纹洛神花叶凝胶眼膜”等商品，并对“AGM保税商城”的商品类别、特色店铺地址、营业时间等进行了详细介绍。在该推文的底部有澳聚茂公司的微信二维码，还有如下字样：“纯正的世界进口商品AGM丰富的购物体验全球化的品质购物体验”。秦岚提交了公证书，该公证书系对澳聚茂公司微信公众号使用秦岚照片进行证据保全。秦岚提交了公证费发票、律师费发票等，作为索要维权合理开支的证据。秦岚认可澳聚茂公司已将涉案文章删除。澳聚茂公司提交微信文章截屏，澳聚茂公司于2019年4月19日在其微信公众号刊登《声明：对秦岚女士的郑重致歉》，秦岚认可真实性，但认为庭审中澳聚茂公司对侵权还是提出种种异议，该致歉声明不是针对侵犯秦岚权利作出的，不认可澳聚茂公司的证明目的。一审法院认为，肖像是通过绘画、摄影、电影等艺术形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。其载体包括人物画像、生活照、剧照等。剧照涉及影视作品中表演者扮演的剧中人物，当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象亦为肖像的一部分，影视作品相关的著作权与肖像权并不冲突。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。秦岚对其在《延禧攻略》等影视作品中的角色形象享有肖像权，他人未经许可不得以营利为目的使用其肖像。为展示公司形象，公司在其官方微信公众号向用户推送各类信息，亦属于公司经营行为。澳聚茂公司未经秦岚许可，在其官方微信公众号中推文中使用涉案图片，借热播电视剧及角色的网络热度吸引相关公众关注、阅读，推介澳聚茂公司微信公众号及业务，具有商业使用性质，其该使用行为侵害了秦岚的肖像权，应当承担赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任。秦岚要求澳聚茂公司公开道歉的诉讼请求，于法有据，因澳聚茂公司已于2019年4月19日通过上述微信公众号向秦岚赔礼道歉，且《声明：对秦岚女士的郑重致歉》至今尚未删除，对秦岚的此项请求，本案不再重复处理。关于秦岚主张的经济损失，其未提交证据证实因人身权益受侵害造成的直接财产损失或者澳聚茂公司因此获得的利益，从文章内容以及含有秦岚肖像的图片本身来分析，一般的公众也不会将秦岚视为澳聚茂公司的商业代言人，对于秦岚主张的经济损失，综合考虑澳聚茂公司对秦岚肖像的具体使用方式、范围、时间和影响等因素酌情判定。秦岚主张的维权开支数额在合理范围，一审法院予以支持。判决如下：一、澳聚茂公司于判决生效后十日内赔偿秦岚秦岚经济损失35000元；二、澳聚茂公司于判决生效后十日内赔偿秦岚秦岚维权费用3300元；三、驳回秦岚秦岚的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，公民的肖像权受法律保护。未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案在二审期间的争议焦点为：澳聚茂公司在其公众号上发布涉案文章使用了秦岚肖像的行为是否构成侵权及一审法院认定其承担的赔偿数额是否合理。关于澳聚茂公司在其公众号上发布涉案文章使用了秦岚肖像的行为是否构成侵权一节。根据查明的事实，澳聚茂公司在未经授权的情况下，在其所有的微信公众号文章中使用了秦岚的肖像，借热播电视剧及角色的网络热度吸引公众关注、阅读，推介微信公众号及业务，故澳聚茂公司客观存在侵权行为，构成对秦岚肖像权的侵犯，本院予以确认。关于一审法院认定其承担的赔偿数额是否合理一节。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于澳聚茂公司确有侵权行为，应当承担相应侵权责任。考虑到秦岚作为演艺人员具有较高的社会知名度，其肖像具有一定的商业价值。澳聚茂公司对秦岚肖像权的侵犯，导致秦岚人格权权能中包含经济性利益的部分受损，应当对非法使用秦岚肖像造成的经济损失予以赔偿。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。一审法院根据综合考虑澳聚茂公司对秦岚肖像的具体使用方式、范围、时间和影响等因素，酌情确定损失赔偿金额并无不当，本院予以支持。关于维权成本，一审法院结合秦岚提交的公证费票据、委托代理合同等酌情确定维权成本3300元并无不当，本院予以支持。综上所述，深圳前海澳聚茂进出口贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由深圳前海澳聚茂进出口贸易有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张勤缘审 判 员 胡怀松审 判 员 王小虎二〇二〇年五月二十九日法官助理 万颖颖书 记 员 李昕玥