上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1752号上诉人（原审被告）：常熟市中艺资产管理有限公司，住所地江苏省常熟市古里镇金湖路8号。法定代表人：严云波，执行董事。委托诉讼代理人：郑雪玉，上海盛联律师事务所律师。委托诉讼代理人：柏玲，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海继加商务咨询有限公司，住所地上海漕河泾开发区松江高科技园莘砖公路668号1204室-5。法定代表人：王流辉，执行董事。委托诉讼代理人：吴要康，上海法知特律师事务所律师。原审第三人：江苏尚都服饰实业有限公司，住所地江苏省常熟市十字东路横泾桥堍。法定代表人：严丽霞，总经理。委托诉讼代理人：沈逸，江苏新天伦律师事务所律师。上诉人常熟市中艺资产管理有限公司（以下简称中艺公司）因与被上诉人上海继加商务咨询有限公司（以下简称继加公司）、原审第三人江苏尚都服饰实业有限公司（以下简称尚都公司）债权转让合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初19027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中艺公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回继加公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由继加公司承担。事实与理由：1.继加公司与中艺公司未能签订正式债权转让协议（以下简称《正式协议》）的责任应归咎于继加公司。因继加公司向尚都公司借款并以常熟市XX有限责任公司等10户资产包债权（以下简称“XX10户债权”）进行担保，导致其无法履行向中艺公司交付所有权及处置权清晰及无争议的资产包债权的核心合同义务，对双方签订《正式协议》造成障碍；2.中艺公司与尚都公司均系独立法人，两家公司的法定代表人或股东之间的家庭成员关系，并不能导致公司人格混同。中艺公司知晓继加公司向尚都公司借款，亦不能导致继加公司将“XX10户债权”向尚都公司设置担保而导致其无法按约签署《正式协议》的违约行为的合法化；3.中艺公司在继加公司与尚都公司的债务未清偿完毕的情况下，基于自身资金安全的考虑以不安抗辩权拒绝订立《正式协议》，于法有据。《债权转让意向协议》（以下简称《意向协议》）签订时，中艺公司根本无法预料到继加公司存在严重资金问题，需以“XX10户债权”作为担保对外借款以支付拍卖款,进而将“XX10户债权”置于权利瑕疵及法律风险中，造成债权无法确定，存在丧失或可能丧失向中艺公司履行交付债权的能力；4.继加公司向尚都公司借款76,500,000元是一个不能分割的整体，本案并无证据证明继加公司已偿还的部分款项对应“XX10户债权”，且客观上在继加公司向尚都公司归还全部借款后，相关担保方得以消除；5.继加公司在明知“XX10户债权”存在瑕疵，根本无法履行《正式协议》的情况下，于2018年10月24日致函中艺公司要求于函件发出次日签订《正式协议》，并于同年10月30日提起诉讼要求解除合同，完全没有给予中艺公司合理准备时间，有违商业惯例，且进一步证明了其单方面解除合同的违约事实；6.中艺公司与继加公司签订的《正式协议》的核心内容是出卖方交付债权文件、办理公告，购买方支付对价，但继加公司在2019年5月7日与尚都公司的借款纠纷结束前，根本不具备向中艺公司履行交付“XX10户债权”的条件，由此导致中艺公司无法实现《正式协议》的合同目的，故双方在2019年5月7日之前并不具备签署《正式协议》的条件。之后《正式协议》签约条件具备，中艺公司即要求签订《正式协议》，具有事实和法律依据；7.继加公司无权解除《意向协议》，亦无权没收定金。双方未能签订《正式协议》系继加公司违约所致。根据法律规定，违约方不享有单方解除合同的权利；8.继加公司曾于2018年12月10日向尚都公司出具《商议函》，拟将“XX10户债权”加价转让给尚都公司，该行为进一步证明了继加公司故意违约的事实。一审遗漏该重要证据，存在错误，判决结果有失公平。继加公司辩称，不同意中艺公司的上诉主张。理由如下：1.本案一审中，继加公司起诉要求解除合同，中艺公司提出反诉要求解除合同，尽管双方对于合同解除后的违约或赔偿责任意见不同，但双方对于解除合同并无异议。解除合同属于形成权，一经行使不得撤回，因此，本案合同在一审诉讼过程中已经解除；2.双方《意向协议》解除的责任在于中艺公司。中艺公司与尚都公司为关联企业，两家公司的股东及管理人员来自于同一家庭成员，继加公司与中艺公司之间的《意向协议》及继加公司与尚都公司之间的《借款协议》，决策人均为中艺公司时任法定代表人徐某1，经办人为姚某。继加公司向尚都公司借款并以“XX10户债权”进行担保，是三方商量一致的结果，中艺公司对此是完全明知，甚至是积极促成的，不存在继加公司单方面处置的情形。如果中艺公司认为该借款及担保行为会影响《意向协议》的实质履行，应当明确予以拒绝，但中艺公司并未提出异议，故依法应当视为中艺公司是同意的；3.继加公司与尚都公司的《借款协议》及相关债转协议明确保留了继加公司对资产包的处分权，至少在借款期间即2018年8月2日至2018年10月31日内，继加公司享有完全处置权，尚都公司没有任何处置权，中艺公司对此亦是明知且认可的；4.中艺公司称继加公司向尚都公司借款并将“XX10户债权”设置担保的行为对其造成不安的理由不能成立。相关借款及质押担保行为是三方当事人协商一致的结果，中艺公司如有不安，应当在借款当时即提出，故本案不存在所谓不安的事实。并且，不安抗辩权的核心要素是抗辩一方是否已经按照法律规定履行了通知义务。自2018年8月2日开始，中艺公司对于继加公司不论是口头还是书面的签约请求，一概不理，也从未主动要求继加公司进行签约，故中艺公司主张的不安抗辩权不成立；5.《意向协议》签订后，缔约双方均有诚信磋商促成《正式协议》签订的义务。2018年8月2日，双方签订《正式协议》的条件已经成就，继加公司有足够的动力推动签约，为了促成签约还积极偿还借款，主动发函催告中艺公司及尚都公司，但中艺公司仍无动于衷，其行为有违诚信；6.继加公司于2018年10月24日前向尚都公司归还的4,100余万元款项是归还常熟市XX有限责任公司等67户债权资产包（以下简称“XX67户资产包”）对应的借款本息，相关汇款凭证已明确记载款项用途为“67户资产包”还款，且继加公司函告了中艺公司及尚都公司，中艺公司及尚都公司对此未提出任何异议，在尚都公司向公安机关报案文件中，亦承认继加公司偿还了40,000,000元对应的本息，剩余36,500,000元未归还；7.中艺公司拒绝签署《正式协议》的真实原因是其购买的“XX10户债权”中的常熟市A有限公司（以下简称A公司），中艺公司时任法定代表人徐某1意图对其进行重组，但在2018年8月2日时重组遇到障碍，未能重组成功，故中艺公司当时有意不再购买“XX10户债权”，进而一再拖延签订《正式协议》，中艺公司该违约事实，从其一审2019年4月庭审中仍然表示同意解除《意向协议》即能够得到印证。现中艺公司积极要求签订《正式协议》，系其重组A公司成功。徐某1作为中艺公司及尚都公司的实际控制人，意图侵占“XX10户债权”；8.本案中艺公司存在恶意拖延导致《正式协议》没有正常签署，构成违约。根据《意向协议》约定，继加公司有权适用定金罚则，没收中艺公司的定金。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。尚都公司述称，同意中艺公司的上诉请求及其主张的事实与理由。尚都公司与中艺公司为相互独立的法人组织，各自的资金及经营决策均独立，不存在人格混同的情形，亦不属于法律意义上的关联公司。尚都公司与继加公司间的《借款协议》，是尚都公司自己的公司决策，徐某1非决策人。继加公司向一审法院起诉请求：1.判令解除继加公司与中艺公司于2018年6月14日签订的《债权转让意向协议》；2.判令继加公司没收中艺公司已支付的定金4,000,000元。一审法院查明事实：继加公司成立于2016年8月31日，经营范围为商务咨询、财务咨询（不得从事代理记账），计算机软件开发等。2018年11月23日，其法定代表人由余某变更为王流辉。中艺公司成立于2012年3月22日，经营范围为创业投资、股权投资、资产管理及相关资讯服务。其法定代表人原为徐某1，在本案公开开庭审理后，2019年12月12日，中艺公司的法定代表人由徐某1变更为严云波。其股东为徐某1（持股85%）、徐某2（持股10%、系徐某1女儿）、姚某（持股5%、系该公司总监）。尚都公司成立于2005年3月8日，经营范围为服装、服饰研发；服装、服饰、鞋帽、针纺织品销售（含网上销售）；服装面辅料销售；物业管理等。其法定代表人为严丽霞（系徐某1妻子），其唯一股东为徐某2（担任公司监事）。2018年5月2日，继加公司以161,774,300元通过拍卖方式从XX公司江苏省分公司（以下简称XX江苏分公司）处购买常熟市XX有限责任公司等67户债权资产包（即本案简称之“XX67户资产包”）。2018年6月14日，继加公司（甲方、转让方）与中艺公司（乙方、受让方）签订《意向协议》，约定中艺公司以40,500,000元的价款从继加公司受让XX67户资产包中的常熟市B有限公司等10户不良债权（即本案简称之“XX10户资产包”），中艺公司在协议签订后一日内支付定金4,000,000元，其中2018年6月8日已支付1,000,000元；剩余债权转让价款36,500,000元在继加公司付清全部拍卖款项，并与XX江苏分公司签署债权转让协议后，由双方当日签署正式债权转让协议，中艺公司付清余款。《意向协议》第3.3条约定，“本协议生效后，甲方不得单方面对标的债权展开转让、清收等行动”；第5.2条约定，“乙方未能按期履行合同，甲方有权选择采取以下措施：（1）甲方单方解除本协议，并没收乙方支付的定金……”；第5.3条约定，“甲方未能按期履行合同或者单方面处置债权，则向乙方双倍返还定金”。《意向协议》载明甲方联系人系李某，乙方联系人系姚某，通讯地址为江苏省常熟市东南经济开发区XX路XX号。协议落款处有转让方继加公司盖章、余顺池签字，受让方中艺公司盖章、徐某1签字。该《意向协议》附件为XX10户债权明细表。2018年8月1日，XX江苏分公司与继加公司签订《债权转让合同》（以下简称8月1日《债转合同》），约定将XX67户资产包项下债权以161,774,300元的价格转让给继加公司（此价格即为《拍卖成交确认书》所载明的成交价），双方确认，在继加公司支付完毕全部转让价款之日，标的债权即“XX67户资产包”项下债权从XX江苏分公司转移至继加公司。该《债权转让合同》附件一为截至基准日的《标的债权明细》，附件二为《拍卖成交确认书》。2018年8月2日，继加公司（甲方）与尚都公司（乙方）签订《借款协议》，并就XX67户资产包与尚都公司签订《债权转让合同》（以下简称《67户债转合同》、转让价款40,000,000元）。同日，继加公司的关联公司上海C有限公司（甲方、以下简称C公司）与尚都公司（乙方）就长城47户资产包签订《债权转让合同》（以下简称为《47户债转合同》、转让价款36,500,000元）。继加公司与尚都公司的《借款协议》约定借款期限2个月，乙方以76,500,000元向甲方购买信达67户、长城47户债权，甲方向乙方预约回购该标的债权；甲方向乙方申请借款76,500,000元，该笔款项乙方应于协议签订三日内支付至甲方指定的江苏D有限公司相应账户。《借款协议》第二条第3款约定，“标的债权的处置权归属甲方及甲方关联公司所有，借款期间内，乙方不得对标的债权进行任何处置”；第五条违约责任约定，“如迟延履行超过30日的，视为甲方放弃回购权，乙方已全额支付债权转让价款，标的债权归乙方所有，乙方有权将上述债权进行处置，甲方对处置结果无条件同意。但乙方确认：处置所得价款优先偿还甲方尚未清偿的本息、违约金、处置费用等其他费用之后余值部分归还甲方，同时尚未处置的债权也一并归还甲方”。《借款协议》附件一为信达67户、长城47户债权明细。继加公司与尚都公司签订的《67户债转合同》首页表述为：“鉴于：1、甲方通过合法途径以参与拍卖方式从XX江苏分公司拍得附件一所列示债权，现合法持有该标的债权。2、甲方就截至基准日的《标的债权明细》（见附件一）所列示的标的债权，以协议方式转让给乙方。3、2018年8月2日，甲乙双方签署《借款协议》，约定乙方就甲方向信达公司竞得的上述67户资产包向甲方提供借款7,650万元，期限为2个月”。第7.1.1条约定，“双方确认，在乙方支付完毕全部转让价款之日，标的债权从甲方转移至乙方”；第7.1.3条约定，“双方确认，在权利转移日后，标的债权归乙方所有。法律法规规定需要办理相关手续的，由乙方负责办理，甲方予以积极配合，费用由乙方承担。无论在权利转移日前，还是权利转移日后，标的债权的处置权归属甲方所有，除甲方逾期按本合同规定向乙方支付借款本金及相应利息外。借款期间，乙方不得对标的债权作任何处置”。第15条特别约定，“甲乙双方一致同意，甲方按《借款协议》约定的时间内向乙方支付完毕4,000万元债权本金及相应利息后，本债权转让协议即告失效，即本协议项下的债权均归属甲方所有。且乙方应在三日内，将甲方已移交给乙方的债权文件按照从甲方接收的现状全部交还甲方”。《67户债转合同》附件一为《标的债权明细》（其中包括38户无抵押债权清单和29户有抵押债权清单）。C公司与尚都公司签订的《47户债转合同》首页显示，“鉴于：2、……上述债权合计47户（以下统称标的债权），具体明细详见附件一《标的债权明细》。3、甲方就截至基准日的《标的债权明细》（见附件一）所列示的标的债权，以协议方式转让给乙方。4、2018年8月2日，甲方关联公司继加公司与乙方签署《借款协议》，约定乙方就继加公司向信达公司竞得的67户资产包向继加公司提供融资7,650万元，期限为2个月”。《47户债转合同》第7.1.1、7.1.3条就标的债权转移的约定同《67户债转合同》第7.1.1、7.1.3条的约定。《47户债转合同》第15条特别约定除还款金额不同外，与《67户债转合同》第15条特别约定相同。《47户债转合同》附件一为《标的债权明细》（附有47户债权明细）。上述《借款协议》、《67户债转合同》落款处均有甲方继加公司公章、余某签字，乙方尚都公司公章、严丽霞名章；《47户债转合同》落款处有C公司公章、余某签字，乙方尚都公司公章、严丽霞名章。2018年8月2日，尚都公司将76,500,000元借款分两笔（一笔为40,000,000元、一笔为36,500,000元）打入《债转合同》约定的江苏D有限公司相应账户，并发函给江苏D有限公司，确认该76,500,000系尚都公司代继加公司就常熟市XX有限责任公司等67户资产包项目支付的部分拍卖成交款。长城47户资产包债权文件、XX67户资产包债权文件分别于2018年8月2日、8月8日交付给尚都公司。2018年8月2日至2018年10月24日期间，继加公司分10笔共计向尚都公司还款41,548,464.06元[其中2018年8月2日付款400,000元，摘要为利息；2018年9月30日付款六笔、每笔均为5,000,000元，摘要为“继加公司偿还借款”；2018年10月9日付款5,000,000元，摘要为“继加公司偿还借款”；2018年10月24日付款两笔，分别为5,000,000元、1,148,464.06元，摘要为“尾款”，备注：信达67户回购尾款（已付3500万）]。2018年10月24日，继加公司向尚都公司发出《通知函》，载明，“截止2018年10月24日，我公司已根据《借款协议》、《债权转让合同》向贵司支付41,548,464.06元，我公司已经按照《借款协议》以及《债权转让协议》约定向贵司支付完毕40,000,000元债权本金及相应利息、逾期付款利息，特发函通知贵司，请贵司于本函发出之日起3日内将信达67户债权文件交还给我公司”。同日，继加公司向中艺公司发出《催告函》，载明，“现我方于2018年8月2日付清67户资产包拍卖款，并与XX江苏分公司签署《债权转让合同》。按照协议约定，贵公司应于2018年8月2日与我公司就目标资产签署正式债权转让协议。但经我公司一再催促，贵公司至今尚未按照协议约定与我公司签署正式债权转让协议。……现我公司郑重致函贵公司，要求贵公司自本通知函发出之日起次日内与我公司签署正式债权转让协议，若贵公司逾期不予签署，我公司将依据合同及相关法律规定，没收贵公司已支付的定金400万元，请贵公司慎重考虑，妥善处置”。上述《通知函》、《催告函》接收人均为姚某，接收地址均为江苏省常熟市东南经济开发区XX路XX号，均于2018年10月25日被签收。中艺公司、尚都公司就该《通知函》《催告函》无书面回复。2018年11月7日，尚都公司就XX67户资产包、长城47户资产包项下债权单方在《江苏金融报》刊登《债权转让暨债务催收联合公告》，载明“……尚都公司作为上述债权的转让方。现公告要求公告清单中所列债务人及担保人，从公告之日起向尚都公司履行主债权合同及担保合同约定的还本付息义务或相应的担保责任”。《债权转让暨债务催收联合公告》载明的联系人为姚某。2018年11月15日，继加公司在江苏省苏州市中级人民法院（以下简称苏州中院）起诉尚都公司[案号（2018）苏05民初1573号、案由为债权转让合同纠纷]，要求：1.确认双方于2018年8月2日签订的《债权转让合同》失效；2.确认收购价为161,774,300元的常熟市XX有限责任公司等67户资产包所有权归继加公司所有；3.判令尚都公司将常熟市XX有限责任公司等67户资产包债权文件按照从继加公司处接收现状全部归还继加公司；4.判令尚都公司赔偿继加公司损失等。后继加公司于2019年3月20日撤回起诉。2018年12月5日，尚都公司以继加公司非法转让债权为由向常熟市公安局报案（报案联系人姚某），在报案材料中，尚都公司陈述，其与继加公司之间签订有借款协议，尚都公司出借7,650万元给继加公司用于其支付拍卖款，为担保借款协议的履行，继加公司将XX67户资产包、长城47户资产包以债权转让的形式质押给尚都公司。2019年3月5日，尚都公司在江苏省常熟市人民法院（以下简称常熟法院）起诉继加公司[案号（2019）苏0581民初3247号、案由为买卖合同纠纷]，要求：1.判令继加公司归还借款本金3,840万元并支付相应违约金；2.判令尚都公司有权处置借款协议约定的信达67户、长城47户资产包债权；3.判令尚都公司对处置上述资产包债权所得价款享有优先受偿权。2019年4月15日至2019年4月25日，继加公司向尚都公司付款共计42,349,098.67元（分别于2019年4月15日、4月19日、4月25日付款30,000,000元，5,000,000元，7,349,098.67元）。至此，继加公司清偿完毕76,500,000元借款本息及相应违约金等（共计付款83,897,562.73元），尚都公司遂于2019年5月7日向常熟法院申请撤回对继加公司的起诉,当日常熟法院裁定予以准许。2019年4月29日，中艺公司在常熟法院起诉继加公司[案号（2019）苏0581民初5890号、案由为债权转让合同纠纷]，要求：1.判令继加公司继续履行与中艺公司于2018年6月14日签订的债权转让意向协议；2.判令继加公司向中艺公司交付10户不良债权的相关书面材料。2019年5月28日，常熟法院裁定将该案移送一审法院审理。一审法院于2019年7月4日以（2019）沪0117民初11274号予以受理。一审法院另查明，XX江苏分公司曾就XX10户资产包债权中的1户3笔债权（债务人系常熟市XX有限责任公司、以下简称“XX1户债权”）向常熟法院申请执行，常熟法院分别于2016年12月18日、2017年3月6日以（2016）苏0581执3839号、3840号、3838号执行裁定书裁定终结本次执行程序。2019年5月，继加公司向常熟法院申请变更其为申请执行人并恢复上述三案的执行；2019年10月，江苏省苏州市中级人民法院（以下简称苏州中院）以（2019）苏05执他183号、184号、185号执行裁定书裁定将上述三案交由苏州市吴江区人民法院（以下简称吴江法院）执行。目前，XX1户债权对应的3笔债权在吴江法院的执行案号分别为（2019）苏0509执7333号、7334号、7335号。另，中艺公司曾就本案于2018年11月23日向一审法院提起反诉，认为继加公司在中艺公司未明确同意的情况下单方面处置10户资产包项下的债权、不具有同中艺公司签署债权转让协议的资格、违反《意向协议》第3.3条、第5.3条，请求判令继加公司向中艺公司双倍返还定金8,000,000元。其在2019年4月11日的证据交换中表示，同意解除涉案《意向协议》，但认为系继加公司单方处置债权导致《意向协议》无法履行，继加公司没有合同解除权，无权没收定金，反而应向中艺公司双倍返还定金。后中艺公司于2019年5月申请撤回反诉、一审法院于2019年8月13日裁定予以准许。一审2019年11月27日庭审中，尚都公司确认：XX10户债权中，除XX1户外，另8户债权已由继加公司在常熟法院提出变更申请执行人的申请、已被驳回；另1户债权目前在苏州工业园区法院涉诉。XX67户资产包的相关债权文件除涉案XX10户债权文件外，尚都公司均已返还继加公司；涉案XX10户债权文件因中艺公司申请财产保全、在（2019）苏0581民初5890号案件中被常熟法院予以查封，目前存放在尚都公司处。一审庭审中，中艺公司方员工姚某到庭作如下陈述：1.其系中艺公司员工，与尚都公司没有关系，尚都公司的法定代表人是中艺公司法定代表人徐某1的妻子；2.继加公司与中艺公司之间的《意向协议》是其去签订的，继加公司与尚都公司签订《借款协议》、《债权转让合同》时其均在场，代表尚都公司签订《借款协议》的是吴一赟，但没有看到尚都公司对吴一赟的委托；《借款协议》上尚都公司的公章不是其加盖的，也没有在意是谁在《借款协议》上盖的章；3.对于继加公司把债权转让给尚都公司是知晓的，没有提异议，对此没有看法，认为与自己无关；4.继加公司发出的《催告函》、《通知函》其收到后交给了徐某1。中艺公司法定代表人徐某1在一审庭审中陈述：1.尚都公司的法定代表人是其妻子，姚某系中艺公司的股东、总监，尚都公司与中艺公司的财务是分离的；2.当时其在重组一个项目，吴一赟作为中间人，来商量让中艺公司借款给继加公司，用于支付继加公司对XX江苏分公司的76,500,000元尾款，其表示在保证尚都公司借款安全的情况下，可以让尚都公司借款给继加公司，但是债权要作为抵押，假如2个月到期未还款，尚都公司对于债权有处置权；3.《借款协议》是其让姚某去签订的，吴一赟是斡旋人。其让姚某去接管、确保资金安全，姚某在监督的基础上盖章确认；4.对于继加公司将XX67户资产包债权转让给尚都公司的事宜，其是知晓的；但认为债权是转让给其妻子的公司、并相信继加公司会按时还款，故对于债权转让是否影响继加公司与中艺公司就10户债权签订正式协议当时没有考虑。继加公司方总经理余某在一审庭审中陈述：1.其本人系继加公司总经理，与中艺公司法定代表人徐某1经吴一赟介绍认识，吴一赟既是中间人又是中艺公司的代理人，吴一赟向姚某沟通，姚某再向徐某1汇报；2.继加公司与中艺公司签订《意向协议》，约定以40,500,000元的价款将XX67户资产包中的XX10户转让给中艺公司，在继加公司付清XX江苏分公司的尾款当天与中艺公司签订正式债权转让协议，在付清尾款当天，曾要求中艺公司签订正式协议，但中艺公司未与其签约；3.继加公司偿还尚都公司4,100多万元后曾通知中艺公司签订正式协议，但中艺公司认为继加公司未还清借款、仍未予以签约，故继加公司起诉要求解除《意向协议》、没收定金；4.2019年9月份的时候，徐某1要求继加公司将10户债权予以转让，其认为中艺公司非常不诚信，故已经不愿意与中艺公司签订正式协议了。继加公司方参与签约人员李某在一审庭审中陈述：1.其代表继加公司与中艺公司签约，代表中艺公司、尚都公司签约的是姚某，债权文件的交割事宜是其负责办理的；2.2018年8月2日，继加公司方曾口头要求中艺公司签约，中艺公司当时表示后面再说。一审法院认为：2018年6月14日继加公司与中艺公司签订的《意向协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、法规的禁止性规定，应为有效。围绕继加公司与中艺公司双方的诉辩意见、结合尚都公司的陈述和审理查明的事实，本案争议焦点在于：一、《意向协议》的性质即《意向协议》系本约抑或预约？二、未能签订《正式协议》的责任在于何方？三、继加公司是否有权解除《意向协议》？四、假若协议可以解除，定金如何处理？对于第一项争议焦点，一审法院认为，2018年6月14日继加公司与中艺公司签订的《意向协议》应为预约。预约指当事人约定在将来一定期限内订立合同而达成的允诺或协议。将来应当订立的合同，称为本约合同；约定订立本约的合同，称为预约合同。预约合同的重要效力之一是当事人负有订立本约合同的义务，违反预约合同也应当承担违约责任。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，本案中，虽然继加公司与中艺公司签订的《意向协议》中就将来签订《正式协议》的价款、期限等均做出了约定，但双方在签订《意向协议》时继加公司尚未取得XX67户资产包的所有权、尚不具备同中艺公司签订《正式协议》的条件，双方订立《意向协议》的目的正是为了在将来得以订立《正式协议》，故本案中的《意向协议》应认定为预约。对于第二项争议焦点，一审法院认为，继加公司与中艺公司未能按照《意向协议》的约定签订《正式协议》的责任应归咎于中艺公司。第一，继加公司在签订《意向协议》后，又将包含XX10户债权的XX67户资产包债权转让给当事人作为借款担保的行为并未违反《意向协议》相关约定。该《意向协议》第3.3条约定，“本协议生效后，甲方不得单方面对标的债权展开转让、清收等行动”。根据当事人在庭审中的陈述以及《借款协议》、两份《债转协议》签订的背景，两份《债转协议》的实质是作为《借款协议》的担保，继加公司及其关联公司将其所享有的信达67户、长城47户资产包债权转让给当事人作为借款的担保。根据庭审中中艺公司时任法定代表人徐某1以及继加公司方总经理余某的陈述，结合证人姚某、李某的证言，并考虑到徐某1与严丽霞（尚都公司法定代表人）之夫妻关系，中艺公司法定代表人徐某1通过吴一赟、姚某参与了《借款协议》及两份《债转协议》的磋商，其对于《借款协议》及两份《债转协议》的订立是知悉的，对于《借款协议》及两份《债转协议》的内容是认可的。而在此之前，中艺公司已与继加公司签订了《意向协议》，作为中艺公司法定代表人的徐某1，应知悉后续签订《借款协议》及两份《债转合同》对《意向协议》的影响，其既然认可《借款协议》及两份《债转协议》，则说明中艺公司对于“XX67户资产包”债权作为当事人借款的担保并无异议，故继加公司将包含XX10户债权的“XX67户资产包”债权转让给当事人作为借款担保的行为并没有违反《意向协议》关于“不得单方面对标的债权展开转让、清收等行动”的约定。第二，在继加公司与当事人的债务尚未清偿完毕情况下，中艺公司以不安抗辩权拒绝订立《正式协议》的理由不成立。不安抗辩权系双务合同中先履行义务人在有确切证据证明对方当事人具有届时不能或不会作出对待给付的情形下（即存在不安事由）享有的抗辩权。首先，关于继加公司在借款还清前是否具备“XX10户资产包”债权处分权。对此，继加公司坚持认为尚都公司持有“XX10户资产包”是质押性质，并强调尚都公司在报案材料中确认了质押性质。根据《借款协议》第二条第3款约定，“标的债权的处置权归属甲方及甲方关联公司所有，借款期间内，乙方不得对标的债权进行任何处置”，第五条约定，“如延迟履行超过30日，视为甲方放弃回购权……标的债权归乙方所有”；《67户债转合同》第7.1.3条约定，“无论在权利转移日前，还是权利转移日后，标的债权的处置权仍归属甲方所有，除甲方逾期按本合同规定向乙方支付借款本金及相应利息外。借款期间，乙方不得对标的债权作任何处置”。《借款协议》约定的借款期限为2个月（2018年8月2日至2018年10月1日），在借款期限内，标的债权的处置权归属继加公司；也就是说在2018年8月2日当天，继加公司具备对“XX67户资产包”债权的处置权。另，一审法院注意到，《借款协议》约定了30日的展期，继加公司延迟归还借款超过30日的，标的债权才归尚都公司所有，即在2018年8月2日至2018年10月31日，“XX67户资产包”的归属方均为继加公司。据此，不论尚都公司持有“XX10户资产包”是基于质押还是其他合法方式，在此期间，继加公司对于XX67户资产包项下的XX10户债权具有处分权。退一步讲，即便继加公司在此期间不具备对资产包的处分权，无权处分亦不影响债权转让合同的效力，若无其他影响合同效力的事由，《正式协议》仍得以订立并生效。故中艺公司在2018年8月2日（《意向协议》约定的签约时间）、2018年10月24日（继加公司发函要求中艺公司与其签订《正式协议》的时间）以继加公司不具备资产包债权的处分权为由未与继加公司订立《正式协议》的抗辩意见，不予采纳。中艺公司关于继加公司直至2019年5月7日与尚都公司的纠纷处理完毕方才具备对资产包的所有权、处分权的意见，亦不予认可。其次，关于债权文件为尚都公司持有的情形是否影响《正式协议》的签订。如前所述，基于《67户债转合同》，67户资产包债权文件于2018年8月8日交付给了尚都公司，在继加公司还清借款前为尚都公司所持有。但客观上中艺公司与尚都公司存在一定的关联关系，代表尚都公司接收资产包债权文件的姚某系中艺公司股东、总监，而且就《正式协议》而言，其签订只需双方对债权转让达成合意即可，至于债权文件的交付，非债权转让合同的主给付义务，债权文件的一时不能交付或者迟延交付，不影响债权转让合同目的之实现，不足以构成中艺公司不履行《意向协议》的抗辩理由。2018年8月2日，双方即可按照《意向协议》之约定签订《正式协议》，并无阻碍双方缔约的其他障碍。况且《意向协议》第5.1条约定，“本协议生效后，甲乙双方有权通过书面约定变更本协议内容”，即便中艺公司认为按照《意向协议》签订《正式协议》对其而言存在拿不到债权文件的风险，其也可以就债权文件的交接时间等事宜与继加公司进一步磋商。故2018年8月2日至2018年10月31日，即便继加公司尚未清偿完毕对尚都公司的借款，也不存在影响其履行《意向协议》的不安事由，不安抗辩权行使的前提并不存在；且在不安抗辩权的行使上，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定，不安抗辩权人有中止履行的权利，但也被科以及时通知对方的义务，即便中艺公司认为存在“不安事由”，其也没有及时通知继加公司提供相应担保以便中艺公司恢复履行，其在磋商中的消极表现也并非在适当地行使“不安抗辩权”。中艺公司方关于以行使不安抗辩权为由未与继加公司订立《正式协议》的抗辩意见，难以采信。此外，继加公司于2018年8月2日至2018年10月24日期间共计向尚都公司还款41,548,464.06元，其中最后一笔还款备注为“信达67户回购尾款（已付3,500万）”；2018年10月24日，继加公司以已还清《借款协议》、《67户债转合同》项下40,000,000元借款本息、逾期付款利息为由，向尚都公司发出《通知函》，要求尚都公司“于本函发出之日起3日内”交还信达67户债权文件，向中艺公司发出《催告函》，要求中艺公司“自本通知函发出之日起次日内”与其签订《正式协议》。一审庭审中，中艺公司与尚都公司均表示，76,500,000元借款为一个整体，继加公司偿还的4,100余万元没有付款的针对性，不能认为是对67户《债转协议》项下的40,000,000元本息的清偿，不足以使继加公司得以取回信达67户债权文件。对此，一审法院认为，根据债务清偿相关规则，在未约定债务清偿顺序情形下，对于同时到期且都设定了相应担保的两笔债务，债务人在清偿两笔债务的利息及实现债权的费用后，有权指定自己的履行所抵充的债务。鉴于在《借款协议》约定的还款期限内（2018年8月2日至2018年10月31日），继加公司与尚都公司之间的借款是否清偿完毕，并不影响继加公司与中艺公司之间《正式协议》的订立，继加公司的上述还款行为是否足以清偿《67户债转合同》项下40,000,000元借款本息、逾期付款利息，并非本案所核心考虑问题，但其还款恰反映了继加公司在希望与中艺公司签订《正式协议》方面的所做的积极努力。综上，无论是2018年8月2日《意向协议》约定的订约日期，还是2018年10月24日继加公司发函要求中艺公司在次日与其订约之时，中艺公司均没有足够理由拒绝与继加公司签订《正式协议》，未能签订《正式协议》的责任应归咎于中艺公司。对于第三项争议焦点继加公司是否有权解除涉案《意向协议》的问题。本案中，《意向协议》系双方真实意思表示、合法有效，双方当事人均应按照《意向协议》约定履行订立《正式协议》的义务。中艺公司在参与、知悉并认可《借款协议》以及两份《债转协议》的情况下，仍多次以继加公司未还清借款、不具备涉案资产包处置权为由拒不与继加公司订立《正式协议》，显然违背了在后续磋商中的公平、诚信原则，中艺公司的行为构成对《意向协议》的违约，应承担相应的违约责任。根据《意向协议》第5.2条的约定，“本协议生效后，乙方未能按期履行合同，甲方有权选择采取以下措施：（1）甲方单方解除本协议，并没收乙方支付的定金”，故在中艺公司未能按期履行《意向协议》的情况下，继加公司有权依据《意向协议》的约定行使解除权，继加公司关于解除涉案《意向协议》的诉讼请求，予以支持。对于第四项争议焦点《意向协议》解除后定金如何处理的问题。既然《意向协议》第5.2条约定了在中艺公司未能按期履行合同情形下，继加公司有权单方解除协议并没收中艺公司支付的定金，那么在肯定继加公司有权解除合同的前提下，只要该约定不违反法律的强制性规定，应尊重双方关于定金处理上的意思自治。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条，尚都公司约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。本案中，继加公司交付的4,000,000元定金系对双方订立主合同的担保，在继加公司多次要求中艺公司缔约的情形下，中艺公司拒绝订立《正式协议》已构成违约，其于2019年4月起诉要求继续履行的行为亦不能挽回其先前存在的违约行为，且不存在排除定金罚则适用的法定事由，故对于中艺公司已经交付的4,000,000元定金，继加公司有权予以没收。综上所述，继加公司关于解除《意向协议》及没收定金的诉讼请求，并无不当，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第六十八条、第九十三条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条的规定，判决：一、解除继加公司与中艺公司于2018年6月14日签署的《债权转让意向协议》；二、中艺公司支付给继加公司的4,000,000元定金不予返还。一审案件受理费38,801元，由中艺公司负担。二审中，中艺公司围绕上诉理由提供以下证据：1.继加公司在2018年12月10日致尚都公司的《商议函》，原系尚都公司一审中提供的证据，但一审判决对相关事实未作认定。该《商议函》中，继加公司表示拟以55,000,000元将“XX10户债权”转让给尚都公司，旨在证明继加公司在与中艺公司之间的《意向协议》尚未解除前，另行加价转卖，构成恶意违约。同时，证明了继加公司自身对于尚都公司与中艺公司为各自独立的法人，没有人格混同是认可的；2.《债权转让协议》、（2018）苏0581执6210号之一执行裁定书，旨在证明继加公司将已经转让给案外人苏州E有限公司的海禾等4户债权，又对外进行借款担保，进而证明继加公司缺乏契约精神及违反诚实信用原则；3.2018年10月16日的债权转让通知暨债务催收联合公告、2018年8月31日继加公司与案外人常熟市F有限公司债权转让通知暨债务催收联合公告、（2018）苏0581执7594号执行裁定书，旨在证明继加公司将已经设置担保的安丰、佳诚两个资产包债权私下向其他人进行转让，进而证明继加公司缺乏契约精神及违反诚实信用原则。继加公司经质证表示：《商议函》确为尚都公司一审举证材料，对该证据的真实性没有异议，但对关联性不予认可。该函出具背景是当时尚都公司擅自登报称“XX10户债权”归其所有，不肯归还继加公司，继加公司遂表示如尚都公司确定要此资产包债权，可以同意，但不能按原来的价格，所以向尚都公司发了该份《商议函》，但双方最终没有达成一致。至于中艺公司与尚都公司是否存在人格混同，并非《商议函》能够证明；对于证据2、3均不属于二审中的新证据，对真实性无法确认，对关联性不予认可。尚都公司经质证表示：对证据的真实性、关联性及证明目的均予以认可，与尚都公司了解的情况亦相符，在尚都公司向公安机关的报案材料中也有所体现，能够证明继加公司违背诚信。对于《商议函》确系尚都公司一审举证材料，当时继加公司未按约偿还借款，在尚都公司催讨过程中，继加公司向尚都公司发送了该《商议函》，但尚都公司知晓继加公司已经将“XX10户债权”转让给了中艺公司，且55,000,000元开价过高，故不予接受。本院认证如下：因继加公司、尚都公司对中艺公司提供的《商议函》的真实性均无异议，且所载内容与本案事实存在关联，故本院对该证据予以确认；对中艺公司提供的其他两份证据，与本案没有直接关联，本院不予认可。继加公司、尚都公司二审中未提供新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实均属实，本院予以确认。本院另查明，2018年6月14日，继加公司与中艺公司签订的《意向协议》，除一审查明内容外，协议第4条“标的债权的转移”条款约定：本协议生效后，中艺公司付清转让价款，自款项付清之日起，中艺公司取得本协议转让的债权及从权利，标的债权转让至中艺公司名下。标的债权转移至中艺公司名下后，原则上双方在5个工作日内完成材料交接……本院再查明，2018年12月10日，继加公司致尚都公司《商议函》，载明：我公司于2018年8月2日向贵公司借款76,500,000元，已偿还40,000,000元，尚欠36,500,000元。现我公司得知贵公司有意向收购XX10户资产债权，我公司有意向以55,000,000元的价格转让该资产包。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案继加公司与中艺公司签订的《意向协议》依法成立。根据协议约定内容，该《意向协议》属于诺成性契约，为预约合同。当事人订立预约合同的目的在于订立本约合同，预约合同生效成立后，双方必须依照诚实信用原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约合同，否则应承担违约责任。本案系继加公司与中艺公司在缔结本约合同过程中发生争议，继加公司主张中艺公司拒绝按约签订《正式协议》，构成违约，请求解除《意向协议》，并没收定金；而中艺公司提出《正式协议》没有按期签署的责任在于继加公司，因继加公司将“XX10户债权”质押给了尚都公司，造成其无法履行向中艺公司转让“XX10户债权”的合同义务，进而导致《正式协议》签署条件未能成就。至2019年5月7日，继加公司与尚都公司的借款纠纷处理完毕后，继加公司才重新享有“XX10户债权”的所有权及处分权，《正式协议》签订条件就此成就，故不同意解除合同。根据上述诉辩意见，本案二审中的主要争议焦点在于：一、《正式协议》订立的条件；二、中艺公司在缔约过程中是否存在违背诚实信用原则的行为，是否有违《意向协议》的约定；三、继加公司要求解除《意向协议》的理由是否有事实和法律依据。对此，本院作如下分析阐述：第一、关于《正式协议》签署的条件。本案继加公司与中艺公司签订《意向协议》的目的及效力是将来按照合同约定的条件订立《正式协议》。双方《意向协议》明确约定，在继加公司付清全部拍卖款项，并与XX江苏分公司签署债权转让协议后，双方当日签署《正式协议》，中艺公司付清余款；中艺公司自付清转让价款之日起取得本协议转让的债权及从权利，标的债权转让至中艺公司名下；标的债权转移至中艺公司后，原则上双方五个工作日完成材料交接。上述约定表明，双方应于继加公司付清全部拍卖款项，并与XX江苏分公司签署债权转让协议后的当日签署《正式协议》，同时在当日，中艺公司应履行向继加公司付清转让款余款36,500,000元的义务，继加公司亦应履行将“XX10户债权”标的交付中艺公司的义务，故从《意向协议》约定的双方权利义务及各自合同目的看，双方签订《正式协议》的实质条件应为继加公司取得“XX10户债权”的所有权，而继加公司向XX江苏分公司付清全部拍卖款项及签署债权转让协议，则是其能够取得该债权的前提。2018年8月2日，继加公司取得了“XX10户债权”，但随即将该债权以担保方式转让给了尚都公司，并将相关债权文件移交给了尚都公司，继加公司该行为直接导致其已经获得的“XX10户债权”得而复失，进而造成继加公司无法在2018年8月2日履行《正式协议》中将“XX10户债权”标的转让至中艺公司名下的合同义务，故双方在2018年8月2日尚不具备签订《正式协议》的条件。中艺公司据此拒绝继加公司提出的于该日签署《正式协议》的要求，不构成违约。2018年8月24日，继加公司函告中艺要求于次日签订《正式协议》，但此时“XX10户债权”标的仍由尚都公司控制，即便继加公司在此前向尚都公司偿还了部分借款，但尚都公司因继加公司未清偿全部借款并未将“XX10户债权”的处置权返还继加公司，故继加公司此时仍不具备向中艺公司转让“XX10户债权”的条件，此时中艺公司对继加公司的签约要求予以拒绝，并不构成违约。对于中艺公司与尚都公司之间的关系。该两家公司为各自独立法人组织，即便两家公司的法定代表人及股东为同一家庭成员关系，抑或如继加公司所述其与尚都公司的《借款协议》是由中艺公司时任法定代表人徐某1促成。但合同具有相对性，继加公司与尚都公司之间基于借款而形成的债权债务关系，与本案继加公司与中艺公司之间基于债权转让而形成的权利义务关系，两者的合同主体、标的、责任承担及法律后果均各自独立，不存在混同。继加公司于2018年8月24日前向尚都公司偿还部分借款以期索回“XX10户债权”，并未获尚都公司认可。退一步而言，即便此时继加公司所欠尚都公司借款金额与中艺公司应付转让款金额一致，但合同具有相对性，相关各方当事人事先并无约定，事后亦未经磋商达成合意，故继加公司要求直接冲抵的主张，于法无据。至于尚都公司在继加公司未清偿全部借款前拒绝返还“XX10户债权”是否符合双方合同约定，不属本案审理范围，本院对此不作评判。继加公司于2019年4月25日归还尚都公司全部借款本息及逾期还款违约金后，尚都公司于2019年5月7日撤回了因双方借款合同而提起的诉讼，至此，继加公司重新获得“XX10户债权”，进而具备了向中艺公司转让“XX10户债权”的条件，故继加公司与中艺公司签订《正式协议》的条件于此时成就。第二、中艺公司在缔约过程中是否存在违背诚实信用原则的行为，是否违反了《意向协议》。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案现有证据显示，中艺公司在缔约中从未向继加公司作出过解除合同的意思表示，仅是坚持要求继加公司先归还尚都公司借款，换言之就是要求继加公司在能够履行交付“XX10户债权”后再订立《正式协议》。如上所述，双方《正式协议》的签订条件于2019年4月25日成就。中艺公司对继加公司提出于2018年8月2日、2018年8月24日签订《正式协议》的要求予以拒绝，没有违背诚实信用原则。并且对于继加公司2018年8月24日发送的《催告函》，中艺公司虽未作出书面回复，但从继加公司方总经理余某一审庭审中有关“继加公司偿还尚都公司4,100多万元后曾通知中艺公司签订《正式协议》，但中艺公司认为继加公司未还清借款、仍未予以签约”的表述看，中艺公司对继加公司的签约要求是有所反馈的，不存在置之不理的情形。故在《正式协议》磋商过程中，中艺公司不存在违背诚实信用原则的行为，其基于规避商业风险的考量拒绝在签约条件未成就的情况下，与继加公司签署《正式协议》，不构成违约。第三、继加公司要求解除《意向协议》的理由是否有事实和法律依据。本案继加公司系以中艺公司拒绝在2018年8月2日、2018年10月24日签订《正式协议》，构成违约而要求解除《意向协议》。但根据现有证据及查明事实，中艺公司在履行《意向协议》过程中，并无恶意磋商的否定性意思表示行为。继加公司主张中艺公司违背《意向协议》约定，构成违约的理由不能成立，其以中艺公司违约而要求解除《意向协议》的理由，缺乏充分的事实和法律依据。对于中艺公司在一审中曾提出反诉请求要求解除《意向协议》之事。本院认为，虽然中艺公司在一审期间作出过解除合同的意思表示，但双方在解除合同的基础事实、理由、责任承担及法律后果等方面存在根本性对抗，且《正式协议》订立条件成就后，中艺公司即撤回了反诉，一审法院亦出具民事裁定书予以准许，故本案中不存在双方合意解除合同的情形及其相应法律后果。另，本院注意到，继加公司在与中艺公司间《意向协议》未依法解除前，致函尚都公司，拟将“XX10户债权”另行转让，该行为可能导致中艺公司丧失基于《意向协议》而获得的交易机会，有违诚实信用原则。综上所述，当事人对依法成立的合同应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。本案继加公司与中艺公司签订的《意向协议》，已对双方将来应当订立的《正式协议》进行了确定，起到了稳固双方交易机会的作用。现中艺公司已按照《意向协议》约定履行了支付定金的合同义务，在后续缔约过程中，中艺公司亦不存在违背诚实信用原则，进而侵害继加公司信赖利益的行为。继加公司并无充分有效的证据证明中艺公司存在违约行为，其以中艺公司构成违约而要求解除《意向协议》，并没收定金，缺乏充分的事实和法律依据，本院难以支持。一审认定中艺公司构成违约，存在错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初19027号民事判决；二、驳回被上诉人上海继加商务咨询有限公司全部诉讼请求。一、二审案件受理费各38,801元，均由被上诉人上海继加商务咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 颖审判员 何 玲审判员 成 阳二〇二〇年五月十四日书记员 杨琼芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……