吉林省舒兰市人民法院行 政 判 决 书（2020）吉0283行初1号原告:胡延祥，男，汉族，个体业主，住吉林省舒兰市。原告:张月萍，女，汉族，个体业主，住吉林省舒兰市。二原告委托诉讼代理人：王政英，吉林巡达律师事务所律师。二原告委托诉讼代理人：佰彦娇，吉林巡达律师事务所律师。被告：舒兰市城市管理行政执法局，住所地吉林省舒兰市人民大路2983号。法定代表人：李铁军，局长。委托诉讼代理人：李万龙，系该局法规科科员。委托诉讼代理人：陈静，系该局法律顾问。原告胡延祥、张月萍诉被告舒兰市城市管理行政执法局其他一案，于2020年1月2日向本院提起行政诉讼。本院立案后，当日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年3月23日公开开庭审理了本案。原告胡延祥及二原告的委托诉讼代理人王政英、佰彦娇,被告舒兰市城市管理行政执法局的委托诉讼代理人李万龙、陈静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年7月19日，被告舒兰市城市管理行政执法局对原告胡延祥作出舒城执罚【2018】846号《行政处罚决定书》并于当日送达；2019年10月23日被告强制拆除舒城执罚【2018】846号《行政处罚决定书》中载明的原告房屋。原告胡延祥、张月萍诉称：一、请求依法判令撤销被告舒兰市城市管理行政执法局作出的舒城执罚【2018】846号《行政处罚决定书》，并确认强制拆除原告商业用房行为违法；二、判令被告赔偿因强制拆除原告房屋给原告造成的经济损失350000元；三、诉讼费用由被告承担。事实和理由：二名原告为夫妻关系，1976年，原告在舒兰市吉舒文明街老三号楼北侧自建商业用房76平方米，用于商业经营。2018年，舒兰市住房和城乡建设局作出舒住建罚【2017】293号《行政处罚决定书》和舒住建强执决定【2017】293号《行政强制执行决定书》，欲对原告的商业用房进行拆除，原告不服提起行政诉讼。经舒兰市人民法院审理认为，舒兰市住房和城乡建设局作出的舒住建罚【2017】293号《行政处罚决定书》和舒住建强执决定【2017】293号《行政强制执行决定书》程序违法，于2018年6月1日作出（2018）吉0283行初26号《行政判决书》，判决撤销了舒兰市住房和城乡建设局作出的舒住建罚【2017】293号《行政处罚决定书》和舒住建强执决定【2017】293号《行政强制执行决定书》。2019年7月19日，被告又以同一事实和理由作出舒城执罚【2018】846号《行政处罚决定书》，并于2019年10月23日在没有与原告协商补偿安置、没有事先通知原告的情况下，强行将原告正在经营的商业用房拆除，致使原告房屋及室内物品全部损毁。原告认为，被告的具体行政行为在认定事实和适用法律方面均存在错误，程序违法。为此，原告根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定依法起诉来院，依法给予支持，以维护原告的合法权益。原告胡延祥、张月萍向本院提交了以下证据：1、舒城执罚【2018】846号《行政处罚决定书》，证明被告作出的处罚决定书认定原告的商业用房建成于1976年，但认定违反了《中华人民共和国城乡规划法》，属于适用法律错误，所作行政处罚存在违法；2、营业执照、照片各一份，证明被告强行拆除原告的房屋是从事经营的商业用房，被告拆除时处于合法经营状态；3、残疾人证一份，证明胡延祥是残疾人，肢体残疾二级，张月萍是胡延祥的监护人；4、视频光盘一张，证明被告强行拆除原告用于商业经营房屋现场及经过；5、（2018）吉0283行初26号《行政判决书》一份，证明舒兰市住房和城乡建设局在2018年作出的舒住建罚【2017】293号《行政处罚决定书》和舒住建强执决定【2017】第293号《行政强制执行决定书》因违法被舒兰市人民法院判决撤销，以此证明原告的房屋并非应拆除的违法建筑；6、《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条；《中华人民共和国行政处罚法》第六十条；吉林省高级人民法院《关于严格依法审判和执行城市房屋拆迁行政案件若干问题的规定（试行）》，证明被拆迁房屋建于1984年1月5日国务院《城市规划条例》颁布之前建成，虽无审批手续或审批手续不完备，但并不影响或不严重影响城市规划的，拆除时应视为合法建筑给予补偿安置；第二十二条规定，“……对违法建筑、临时建筑的确认应由城市规划部门作出。……其他部门作出的认定，人民法院不能作为依据”。被告舒兰市城市管理行政执法局辩称：一、我局作出的846号《行政处罚决定书》事实清楚、程序合法。二原告在舒兰吉文明街老三号楼北侧自建门房屋未经批准，违反相应法律法规，属于违法，我局在调查基础上，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条一款规定，对其进行行政处罚，事实清楚、程序合法。原告所述2018年6月1日法院作出的撤销的2017年作出的行政处罚和行政强制决定书的判决，是因为舒兰市住房和城乡建设局行政行为程序违法予以撤销，我局依同一事实重新作出处罚，不属于重复处罚处理行为。二、我局作出处罚后，原告并未主动接受处罚，为吉舒旧城区“三供一业”改造项目顺利完成，也是其他住户的强烈要求下，我局于2019年10月11日下发了《关于限期拆除违法建筑的通告》，并于10月23日组织政府其他部门进行了强制拆除，拆除当日原告室内外自用物品由其自行保管，违法建筑不具有合法权益，不应当进行行政赔偿。综上，我局进行行政处罚和强制拆除行为事实清楚、证据充分，适用法律正确，请法院查明事实，驳回原告诉讼请求。被告舒兰市城市管理行政执法局向本院提交了以下证据：1、2019年7月19日舒城执罚【2018】846号《行政处罚决定书》及送达回执；2、立案审批表；3、2018年10月24日询问笔录一份；4、2018年10月24日现场检查笔录一份；5、责令改正通知书及送达回执；6、行政处罚事先听证告知书、听证告知书、听证申请送达回执各一份；7、中共舒兰市委办公室舒办通【2019】44号通知；证据1-7，证明原告未经审批私自建房，属于违法建筑，被告2018年11月9日立案，程序过程中政府机构改革，舒兰市城市管理行政执法局独立取得了行政执法权，被告以自己名义作出的行政处罚决定，事实清楚、程序合法、适用法律正确。8、2019年9月5日吉舒镇原告所在3号楼部分居民诉求；9、居民王文学询问笔录一份；10、居民初剑询问笔录一份；11、舒兰市人民政府舒政发【2017】67号文件及吉林省轻工业设计院规划图一份；证据8-11，证明行政处罚作出后，原告没有依法履行行政处罚决定；该处建房虽然是历史形成，是个人私自搭建行为，没有规划，影响整个楼的物业、排水功能，与城市发展规划不符；涉案房屋在市政府“三供一业”改造区域范围之内。12、关于限期拆除违法建筑的通告及送达照片，证明事前进行了告知；13、照片13张，证明2019年10月23日拆除的房屋内外情况；14、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条；15、2016年6月11日国务院国办发【2016】45号文件；证据14-15证明行政处罚和强制拆除的法律和政策依据，行为合法。16、照片，证明房屋拆除前室内外物品已移送到原告指定地点，没有物品损失；17、拆迁通告送达、听证通知送达视频；证据16-17，证明行政处罚程序合法，限期拆除违法建筑的通告现场和本人送达情况；18、舒政办发【2017】67号文件，证明实施方案。经庭审质证，原告对被告提供的证据1，真实性无异议，对其合法性有异议。此证据恰能证明其行政行为认定事实和适用法律错误。此《行政处罚决定书》认定原告1976年建造房屋违反了2008年施行的《中华人民共和国城乡规划法》，在当时的时代背景下，建房并不需要申请建设工程规划许可证，原告的房屋是经舒兰矿务局同意并提供建筑材料建成的，并不违反当时的法律，所以不能认定为违法建筑。2008年施行的《中华人民共和国城乡规划法》对七十年代所建房屋没有溯及力，被告以现行法律规定来认定原告房屋系违法建筑，属于适用法律错误；原告对被告提供的证据2，真实性无异议，对2018年11月9日立案予以认可；原告对被告提供的证据3，真实性、合法性有异议，从时间上看，都是在立案之前，不符合常理、不真实。询问人为舒兰市城市管理执法大队，并不是被告单位的工作人员，且该询问笔录没有被询问人的签字，是无效证据；原告对被告提供的证据4，真实性、合法性有异议，从时间上看，都是在立案之前，不符合常理、不真实。现场检查笔录中的检查人与记录人是舒兰市城市管理执法大队的人员，并非被告单位的人员，这并不能证明被告已经亲自检查过现场。且检查笔录中记录房屋面积为使用面积，并不是建筑面积，原告房屋的建筑面积经测量为76平方米；原告对被告提供的证据5，《责令改正通知书》中认定原告房屋建成于1976年无异议，但是该责令改正通知书根据《中华人民共和国城乡规划法》认为原告房屋未经审批私自搭建不是事实，适用法律错误；原告对被告提供的证据6，真实性无异议，该份证据已经认定原告的房屋建成于1976年，另外该听证告知书和处罚事先告知书的作出单位是舒兰市住房和城乡建设局，并不是被告作出的，恰恰证明被告的行政行为程序不合法。原告申请听证，被告是否举行了听证，在证据中没有体现；原告对被告提供的证据7，真实性无异议，从该份证据可以看出被告是2019年3月20日新设立单位，其职能并不包括对违章、违法建筑物的确认，且该文件规定只是将城市管理执法大队承担的“负责城区内牌匾……及各类宣传设施的审批等”行政职能回归被告，城市管理执法大队仍然存在；原告对被告提供的证据8真实性、合法性有异议，形式上不符合一人一证、一事一证的要求，内容也不属实；原告对被告提供的证据9、10，合法性有异议，询问人和记录人均不是被告的工作人员，笔录没有记录人和询问人的签字，两份笔录记载记录人是同一人，但是从字体看明显不是一人书写，可见两份笔录不真实；原告对被告提供的证据11真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，图纸不完整，且没有说明材料，根据该规定第十条第（三）项：“提供报表、图纸、会计账册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料”,并不能证明原告的商业用房在吉舒“三供一业”改造区域范围内；原告对被告提供的证据12，合法性有异议，《通告》不合法，范围不明确，原告的房屋不在“吉舒煤矿职工家属区”，“三供一业”改造范围不明确，没有附核查登记表，不能体现原告的房屋在通告范围内。通告适用法律错误。根据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定这并不属于事前通知当事人；原告对被告提供的证据13，真实性没有异议，虽然照片不完整，但是可以看出房内有装修、有家用电器、牌匾、门窗；原告对被告提供的证据14，《中华人民共和国城乡规划法》真实性没有异议，但是该法于2008年施行，根据法不朔既往的原则，对原告1976年所建房屋处罚，对于未取得建设工程规划许可证的房屋，由城市规划主管部门作出决定后，建设工程所在地县级以上地方人民政府责成有关部门采取强制拆除等措施。在本案中被告不属于该法规定的权力主体，被告依据该法所作的处罚决定属于超越职权。根据“后法优于先法”的原则，本案的强制拆除行为应根据《中华人民共和国行政强制法》第三条的相关规定“行政强制的设定和实施，适用本法”，适用《中华人民共和国行政强制法》，且在作出强制执行行为之前，行政机关应作出书面的行政强制执行决定，被告在未作出执行决定的情况下即强制拆除，属于严重违法行为；原告对被告提供的证据15，与本案没有关联性，在国务院国办发[2016]45号文件中，没有规定作为行政处罚或强制拆除行为主体的相关规定；原告对被告提供的证据16，视听资料不完整，不连续，明显经过了剪辑，整个视频被剪辑成了1秒至3分钟的49个片段，没有清点过程，被告只是将部分原告的物品进行了转移，牌匾、门窗等可拆卸重复利用的物品在被告拆除中损毁，因此该份证据不能证明被告要证明的问题；原告对被告提供的证据17，合法性有异议，该《通告》不合法，范围不明确，原告的房屋不在“吉舒煤矿职工家属区”，“三供一业”改造范围不明确，没有核查登记表，不能体现原告的房屋在通告范围内，即使给原告送达了通告也没有法律效力；原告对被告提供的证据18，与本案不具有关联性，不应在本案中予以适用。被告对原告提供的证据1，真实性无异议，证明问题有异议，原告称其商业用房始建于1976年不符合实际，舒城执罚【2018】846号《行政处罚决定书》中的“1976年私自搭建房屋”，是由于办案人员书写错误所致，在（2020）吉02行终1号行政判决书中及同区域其他住户都能证实该建筑是经营权人多次改建之后形成的，所以该处房屋系违法建筑；被告对原告提供的证据2，对于营业执照，被告不能确定其真实性，只能证明用于经营，但不能证明是商业用房的性质，不具有法律上的认定关系；被告对原告提供的证据3，真实性无异议，但与本案没有关联性；被告对原告提供的证据4，几份视频片段是在不同角度在远处拍摄的，没有原始载体，不能证明是合法来源，同时也不能证明拆除程序的违法性；被告对原告提供的证据5，真实性无异议，法院撤销原处罚的原因是原处罚中，程序存在违法，现我局依据法律重新作出，不能证明原告所要证明的问题；被告对原告提供的证据6，关于吉林省高级人民法院试行的规定不适用本案，是在征收条例出台之前的，与本案违法拆除没有关联性；对法律不能证明原告所述的问题。本院对上述证据认证如下：对原告提供的证据1，该《行政处罚决定书》是本案审查的对象，本院不予确认；对原告提供的证据2、3，与本案不具有关联性，本院不予确认；对原告提供的证据4、5，与本案具有关联性，本院予以确认。对被告提供的证据1，其作出的《行政处罚决定书》是本案审查的对象，本院不予确认。对送达回执，与本案具有关联性，本院予以确认；对被告提供证据2-13，16-18与本案具有关联性，本院予以确认；对被告提供的证据14、15，法律法规是本院审理案件的依据，不属于证据审查范围。以上本院确认的证据，均以证据本身载明的内容为准。经审理查明，二原告系夫妻关系，在舒兰市吉舒文明街老三号楼北道南东数第三家经多年改建、扩建门房76平方米，用于商业经营。被告舒兰市城市管理行政执法局基于吉舒煤矿职工家属区“三供一业”维修项目改造，经工作调查，认为胡延祥在吉舒文明街老三号楼北道南东数第三家，未经审批私自搭建房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，拟对胡延祥作出行政处罚。2018年10月24日，被告现场检查后记载，胡延祥未经登记房屋建筑面积67.41平方米，该建筑原告用于商业经营。被告于2019年3月21日向原告送达听证通知书，告知原告将于2019年4月3日召开听证。同时原告未提供本案被处罚的“未经登记建筑”的规划许可等审批手续。2019年8月9日，被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，对原告作出舒城执罚【2018】846号《行政处罚决定书》，该处罚决定“限三日内自行拆除私自搭建的房屋，逾期未拆除，将依法强制拆除”，并告知原告复议、起诉期限，于同日向原告送达。2019年10月11日，被告向原告送达并张贴《关于限期拆除违法建筑的通告》，通告对象为：“吉舒煤矿职工家属区‘三供一业’改造范围内广大居民”，通告内容为：“责令违法行为人于本通告发布之日起五日内自行拆除，逾期不拆除的，将依法强制拆除，所造成的后果由违法行为人自行承担”。被告于2019年10月23日强制拆除原告未经登记的建筑（即2018年10月24日现场检查笔录中现场情况确认的房屋）。原告不服，遂起诉来院。另查明，针对本案“未经登记的建筑”，舒兰市住房和城乡建设局曾于2018年1月18日对胡延祥作出舒住建罚【2017】293号《行政处罚决定书》限期胡延祥拆除本案“未经登记的建筑”；于2018年3月14日对舒兰市住房和城乡建设局作出舒住建强执决定【2017】第293号《行政强制执行决定书》的决定。胡延祥不服对其作出的《行政处罚决定书》及《行政强制执行决定书》，遂起诉来院。本院因舒兰市住房和城乡建设局作出处罚决定与强制执行决定的程序违法，于2018年6月1日作出（2018）吉0283行初26号《行政判决书》，判决撤销舒住建罚【2017】293号《行政处罚决定书》及舒住建强执决定【2017】第293号《行政强制执行决定书》，该判决送达后，胡延祥及舒兰市住房和城乡建设局均未提出上诉。因政府机构改革，2019年3月20日，根据舒兰市委舒办通【2019】44号文件，舒兰市城市管理行政执法局“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，……”的职责。原告“未经登记建筑”坐落于吉舒“三供一业”维修改造范围内。本院认为，第一，因政府机构改革，职能调整，被告舒兰市城市管理行政执法局对辖区内城市规划管理案件具有行政处罚权。本案“未经登记建筑”，虽然舒兰市住房和城乡建设局曾经作出过限期拆除的行政处罚及强制执行决定，但因程序违法已经被人民法院判决撤销。现舒兰市住房和城乡建设局该项职责由被告继续行使，经其工作调查，原告“未经登记建筑”无法提供规划许可等审批手续的事实没有改变，本案中也未提供规划许可等审批手续，且该建筑所在位置处于“三供一业”维修改造范围内，结合在案证据，既不具备认定其合法性的法定条件，继续存在又有碍于社会公共利益的实现。且该建筑物已被拆除。因此，对原告主张撤销舒城执罚【2018】846号《行政处罚决定书》的诉讼请求本院不予支持。第二，被告于2019年10月23日对原告涉案“未经登记建筑”实施的强制拆除行为，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对违法建筑物、构筑物、设施等需要拆除的，应由行政机关予以公告，限期由当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政机关复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。结合本案，被告作出处罚决定时已明确告知原告行政复议期限及行政诉讼的救济途径，但在起诉期限尚未届满的情况下，以发《通告》的形式对原告涉案建筑进行强制拆除，属于程序违法。第三，原告请求赔偿经济损失350000元（即按每平方米2300元予以赔偿），无事实及法律依据，本院不予支持；但建筑物本身违法并不意味着组成建筑物的建筑材料及建筑物内的物品随之变成非法财物，当事人因违法建筑所负的法律责任不应涉及其合法私有财产。但由于原告“未经登记建筑”因历史原因而建成，建设伊始距今时间较长，其后虽有扩建或翻建等行为，但既无原告当时申请批准手续也无行政机关予以处理，结合现有证据，无从考证原始面积，被告的强制拆除行为违法且未提供未经登记原始面积的相应证据，考虑到涉案的实际状态及本地生活水平与违法建筑查处工作形势等因素，对原告实际建成该建筑物之建筑材料及室内的物品，且被告的强制拆除行为产生的合理损失应当由被告承担相应赔偿责任，本院以现有建筑面积为准。参照《吉舒煤矿职工家属区“三供一业”维修改造项目违章建筑附属设施拆除实施方案》中的附属设施予以赔偿，即“参照舒兰市城区国有土地上房屋的附属设施标准给予一次性货币补偿，每平方米500元（即每平方米补偿费400元，按规定时限拆除每平方米奖励100元）”，赔偿原告76平方米×500元/平方米=38000元；第四，原告申请对其“未经登记建筑”76平方米按商业用房征收标准评估作价，因房屋所在位置现处于“三供一业”维修改造范围内并已被强制拆除，且无规划许可等审批手续，无法进行评估作价，故原告对涉案建筑物按商业用房标准评估鉴定的申请，本院不予准许。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条、第三十六条第（八）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条之规定，判决如下：一、确认被告舒兰市城市管理行政执法局于2019年10月23日对原告胡延祥位于吉舒文明街老三号楼北道南“未经登记建筑”（以现场检查笔录现场情况记载的房屋为准）的强制拆除行为违法；二、被告舒兰市城市管理行政执法局于本判决发生法律效力后三十日内一次性付清原告胡延祥赔偿金38000元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告舒兰市城市管理行政执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  王亚明人民陪审员  宁淑慧人民陪审员  罗 刚二〇二〇年五月二十九日本件与原本核对无异书 记 员  张东雪