湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6176号上诉人（原审被告）：湖南葆华环保有限公司。法定代表人：张庆华，该公司董事长。委托诉讼代理人：纪昌航，湖南次元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖某。委托诉讼代理人：刘婧，湖南楚一律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨钢，湖南楚一律师事务所实习律师。上诉人湖南葆华环保有限公司（以下简称葆华公司）因与被上诉人肖某劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初481号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葆华公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，驳回肖某全部诉讼请求；二、请求查明事实，将本案移交给有管辖权的公安机关，追究虚假诉讼罪；三、请求判令一、二审诉讼费用由肖某承担。事实和理由：一、一审法院将葆华公司支付给肖某的各项报销费用一并计算为工资，事实认定不清。葆华公司工资按月统一发放，除每月固定的15日左右为支付工资日，其余时间支付的均不是工资。葆华公司一审出具了工资汇总表，证明支付的款项中哪些是工资哪些是履行职务时产生的报销款，根据葆华公司提交的证据，肖某主张的179454.69元款项中，工资为91357.77元。一审法院没有核对与落实，全数认可肖某的事实，很明显属于事实认定不清。二、一审法院没有厘清本案发生的背景以及集体离岗创业后部分人员又回原单位工作的具体过程，脱离以上事实片面且机械判案，属于认定事实不清，适用法律错误。肖某属于事业单位在编职工，其按照国家规定在湖南省环境保护科学研究院（以下简称环科院）办理了离岗创业手续并签订了《离岗创业合同》，期限3年，后与葆华公司签订了《劳动聘用合同》。葆华公司与环科院不仅在人员上存在特殊关系，而且在最初创立后的一年半之内的业务也主要依托环科院给予扶持。因此，《劳动聘用合同》到期后能否续签，主要取决于以下两个前提：1、肖某在内的16名在编职工在《离岗创业合同》期满后是否选择回环科院上班；2、肖某是否拥有续签《劳动聘用合同》的合法身份。因此，葆华公司与肖某签订《劳动聘用合同》的选择权和主动权均不在葆华公司，而在肖某这一方，只有肖某完成前述全部手续并获得合法身份后，才能与葆华公司签订《劳动聘用合同》。葆华公司在肖某《劳动聘用合同》到期前，相关部门负责人及主管先后与包括肖某在内的16位在编职工进行过沟通，要求其明确答复是继续在葆华公司上班，续签《劳动聘用合同》，还是回环科院上班，并且表示相关待遇不降低标准。16位在编职工中，包括肖某在内有10位明确表示不想再继续离岗创业了，不续签劳动合同要回环科院上班。葆华公司实际上已明确提出了在相关待遇不降低标准的情况下续签劳动合同的意愿，但肖某明确表示要回环科院上班不续签劳动合同。一审法院没有厘清整个案情的前因后果，认为肖某与环科院的人事关系与本案没有关联性，仅依据《劳动聘用合同》届满未续订判决葆华公司支付经济补偿金，片面并且僵化机械地审理案件，完全是事实认定不清且适用法律错误。三、肖某与另案三位被上诉人及代理人，为谋取本就不应该获得的经济补偿金，捏造事实隐瞒真相提起民事诉讼，造成葆华公司经济损失，构成虚假诉讼罪，应依法移交公安机关立案侦查。四、离岗创业人员不享有劳动合同解除后经济补偿金的权利。葆华公司是离岗创业人员创建的公司，约定创业期限是三年，三年期届满以后可以返回环科院继续工作，肖某是自己主动回环科院工作，不是葆华公司的责任。肖某的社会保险还是由环科院缴纳的。肖某辩称：葆华公司的上诉没有任何道理，纯属无理拖延时间。一、劳动法上的工资是指全部工资收入。根据工资卡打出的银行流水，由葆华公司支付至肖某的账户款项在未特别注明的情况下，应当算作工资收入。一审中葆华公司并没有提出所谓报销的说法，也未举证，只派了一个既不了解情况，又不懂法律的人参加庭审，应由其承担举证不能的后果。二、一审据以认定事实的证据有劳动合同，有其他案件庭审笔录中关于葆华公司单位人事部经理出庭作证的证词，可以证明本案以下事实：1、肖某在合同期满后还在继续完成之前的工作；2、葆华公司在2018年12月30日之后没有再安排肖某工作等事实情况。三、《离岗创业合同》第三条6.7项明确说明，需要回环科院的，必须在合同期满前30日提交回单位工作的报告，并进行一系列如注销环评师登记、退出股份等要求，而且还必须竞争上岗。如果三年期满不回去，那也不会造成损失，该给予的补偿环科院会照算。而根据肖某与葆华公司的《劳动聘用合同》约定，在期满前是要续签劳动合同的。只有续签了劳动合同，肖某才有保障。而根据环科院的《离岗创业合同》，肖某并非是非回环科院不可。由此也说明环科院的劳动人事关系并不影响葆华公司与肖某的关系，续签劳动合同无需考虑环科院的关系。本案中，没有续签劳动合同完全是用人单位葆华公司的责任，肖某要求葆华公司依法给予经济补偿金有事实依据和法律支持。其次，在一审中已经查明，葆华公司在肖某的环评师证到期前没有去主管部门办理登记，这意味着肖某在环评师证续登记前不能合法地从事环评业务，这也是劳动条件恶化的一个信号。葆华公司没有办理肖某环评师证的续登记，客观上无法达到原劳动合同条件。事实上，经向原同事了解，现在留在葆华公司的原离岗创业人员，其续签的劳动合同条件待遇普遍低于原劳动合同的条件待遇。四、葆华公司在上诉状所称，表明葆华公司认可肖某是在2019年2月24日才在环科院上班的，并没有在2019年1月1日起就在环科院上班。实际上，葆华公司没有与肖某续签劳动合同的后果是肖某2个月待岗，2个月没有正常的工资收入。五、葆华公司的第二项上诉请求与本案无关，葆华公司散布谣言，诬告陷害，意在阻扰肖某的正常诉讼活动，侵害肖某的诉讼权利。请求法院依法对葆华公司进行训诫、拘留、罚款、视情节追究刑事责任。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，判决结果公正合理，应当驳回上诉，维持原判。肖某向一审法院提出诉讼请求：1.判令葆华公司支付肖某经济补偿44863.65元；2.判令葆华公司向肖某支付《劳动聘用合同》第十条中约定的违约金68278.92元；3.判令葆华公司支付项目提成（绩效工资）人民币296531元，支付赔偿金296531元；4.判令葆华公司向肖某加付经济赔偿金44863.65元；5.判令葆华公司承担肖某因本案而支付的律师费用6000元。一审法院认定事实：2016年1月1日，肖某和葆华公司签订《劳动聘用合同》，其中约定：劳动合同期限为2016年1月1日至2018年12月31日，肖某的工资岗位为社会区域及新业务部分从事基数岗位工作，肖某的工资包括基本工资、绩效工资，绩效工资由基础绩效工资和奖励工资两部分构成，按葆华公司制定的相应标准及肖某考绩、考核结果执行。该合同第八条“聘用合同的终止”中约定：“（一）有下列情形之一的，本合同终止：1.本合同期限届满；……”。合同第九条“聘用合同的续签”中约定：“本合同期满前，甲乙双方协商一致，可以按照规定的程序续签聘用合同，续签聘用合同应当在聘用合同期满前30日内办理，续签的聘用合同期限和工作内容等有双方协商确定，并签订《聘用合同续签书》。聘用合同期满，没有办理终止聘用合同手续而存在事实聘用工作关系的，视为延续聘用合同，延续聘用合同的期限与原合同期限相同，但最长不超过乙方达到退休年龄的年限。”合同第十条“违反聘用合同的责任”中约定：“（一）甲方违约责任。1.甲方有下列情形之一的，应当向乙方支付赔偿金：（1）克扣或者无故拖欠乙方工资的；（2）解除本合同后，未按照有关规定给予乙方经济补偿金的。支付赔偿金的标准为应付未付金额的20%……”。2018年12月31日，上述《劳动聘用合同》期满后，肖某从葆华公司处离职。另查明，2018年1月16日至2018年12月14日期间，葆华公司通过公司账户共计向肖某转账支付了179454.69元。2019年12月30日，肖某向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，仲裁请求同本案诉讼请求。当日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员作出《不予受理案件通知书》，决定不予受理肖某的劳动仲裁申请。肖某不服上述《不予受理案件通知书》，于2020年1月7日诉至一审法院，请求判如所请。在本案审理过程中，肖某提交了一份湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初4398至4403号六案的开庭笔录，其中载明：葆华公司的人事经理刘颖在庭审中作证陈述称，2018年12月31日前安排肖某工作，但2019年1月1日葆华公司没有给肖某安排工作，也没有发放工资。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。该法第四十六条另规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”。根据该规定并结合《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位在劳动关系中具有优势地位，用人单位应当在用工关系建立后积极主动与劳动者订立书面劳动合同。且用人单位在劳动合同续订过程中具有主导地位，用人单位应当在劳动合同期满前积极主动向劳动者表示了“维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同”，仅在用人单位尽到积极主动“维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同”的义务，而劳动者拒绝续订合同的清下，用人单位才能得以免除支付经济补偿。本案中，根据已查明的案件事实，肖某在《劳动聘用合同》期满后未继续在葆华公司处工作，葆华公司也未举证证明其按照《劳动聘用合同》的约定在劳动合同期限届满前的30日内明确告知了肖某“维持或者提高劳动合同约定条件续订合同”，且据葆华公司人事经理在另案中的证人证言，葆华公司自2019年1月1日起未继续安排肖某工作。因此，《劳动聘用合同》期满届满后未续订，葆华公司应向肖某支付经济补偿。此外，肖某在劳动合同期满后另行与其他用人单位建立劳动关系或订立劳动合同与本案争议并无关联性，故葆华公司提出的至环科院调取肖某参加竞聘上岗材料及签订的入职合同与本案并无关联，不属于一审法院职权调查取证的范围，一审法院不予准许。另外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，肖某提交的工资账户交易记录显示2018年1月16日至2018年12月14日期间，葆华公司通过公司账户共计向肖某转账支付了179454.69元，并据此主张其月平均工资为14954.55元。葆华公司辩称部分转账款项并未工资，但并未据就此进行举证，应负担举证不能的法律后果。故一审法院采信肖某的主张，认定肖某的平均工资为14954.55元。因此，葆华公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定向肖某支付相当于三个月工资的经济补偿，即为44863.65元（3月×14954.55元/月）。肖某该项诉讼请求，一审法院予以支持。最后，《劳动聘用合同》系因期限届满而终止，故肖某主张葆华公司按照该合同第十条承担违约金并无理据，一审法院不予支持。另外，鉴于双方未实际对绩效工资进行结算，故对于肖某主张的绩效工资及加付赔偿金，双方可另行处理，肖某可另行主张，本案不予处理。另外，肖某另主张的加付赔偿金并无理据，双方也未对律师费的负担有明确的事前约定，故一审法院对该两项诉讼请求均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：一、湖南葆华环保有限公司于本判决生效之日起三日内支付肖某经济补偿44863.65元；二、驳回肖某的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由湖南葆华环保有限公司负担。二审期间，葆华公司向本院提交下列证据：彭超、刘颖解除事业单位人事关系材料，拟证明在劳动合同期满之前的一个月劳动者应该就去留意向向环科院递交报告，但本案的劳动者没有向环科院提交。肖某质证称：真实性无法核实，没有关联性，个体人员不同。本案不是审查与环科院的关系。该证据是他们办理离职手续时写的，提交回环科院人员的材料才能证明相关情况，该证据不能说明本案的问题。本院认证如下：上述证据与本案缺乏关联性，不能实现葆华公司的证明目的，本院不予采信。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点主要是一审法院判定葆华公司向肖某支付经济补偿金是否恰当。肖某虽系环科院的在编人员，但其处于离岗创业状态，肖某并未为环科院提供劳动，也没有在环科院领取工资、福利，其社保亦是由自己全额缴纳。而肖某与葆华公司签订《劳动聘用合同》后，一直为葆华公司提供劳动，接受葆华公司的管理，由葆华公司向其发放工资报酬，双方之间的关系符合劳动关系的法律特征，应认定双方建立劳动关系，双方权利义务应受劳动法相关法律法规的调整。我国法律法规、政策没有关于离岗创业人员不享受经济补偿金的禁止性规定，且肖某与葆华公司在《劳动聘用合同》中约定了经济补偿金的支付，葆华公司上诉关于肖某作为离岗创业人员无权享有经济补偿金的主张，依据不充分，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条的相关规定，劳动合同到期终止后，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案中，根据肖某与环科院签订的《离岗创业合同》，离岗创业期满后，肖某有权选择是否回环科院工作，也即环科院与肖某之间的人事关系，并不必然影响肖某与葆华公司之间劳动合同的续签。《劳动部关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的规定》第五条规定：“劳动合同期满前应当提前一个月向职工提出终止或续订劳动合同的书面意向，并及时办理有关手续。”，由此可见，劳动合同期满前一个月向职工提出终止或续订劳动合同的书面意向是用人单位的义务和责任。葆华公司作为用人单位，对其曾在劳动合同期满前一个月向肖某提出过终止或续订劳动合同的书面意向，且肖某不同意续订的事实负有举证责任，而葆华公司并未提供确实证据证明，因此，葆华公司应承担举证不利的法律后果。一审法院判定葆华公司向肖某支付经济补偿金恰当，本院予以支持。关于经济补偿金支付的月平均工资标准问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”，本案中，肖某提交的工资账户交易记录显示2018年1月16日至2018年12月14日期间，葆华公司通过公司账户共计向肖某转账支付了179454.69元，葆华公司主张转账支付的款项中包含有报销款，但未提供任何证据证明，对葆华公司的该项主张，本院不予支持。一审法院判定葆华公司以解除劳动合同前十二个月的月平均工资14954.55元为标准向肖某支付经济补偿金，有事实和法律依据，本院予以确认。另：葆华公司上诉主张肖某与另案三位被上诉人及代理人，为谋取不应该获得的经济补偿金，捏造事实隐瞒真相提起民事诉讼，造成葆华公司经济损失，构成虚假诉讼罪，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，葆华公司的上诉请求和理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南葆华环保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年五月二十五日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。