山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终3071号 上诉人（原审原告、反诉被告）：林州市八建工程有限公司（原名林州八建集团工程有限公司），住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区（林州市盛唐大道东段）。 法定代表人：郭建增，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨伟，山西国韵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦爱心，山西凰凯律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：运城市梁捷房地产开发有限公司，住所地：运城市盐湖区红旗东街文苑小区11栋3单元3层7号。 法定代表人：郭红亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张云辰，山西东奥律师事务所律师。 上诉人林州市八建工程有限公司（以下简称八建公司）与上诉人运城市梁捷房地产开发有限公司（以下简称梁捷公司）建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年3月21日作出（2016）晋0823民初1236号民事判决书，判后双方均向本院提起上诉，本院于2019年2月26日作出（2018）晋08民终2404号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。一审法院2019年8月28日重新作出（2019）晋0823民初738号民事判决后，双方均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 八建公司上诉请求：一、二审人民法院在一审判决第一项基础上增判被上诉人再支付上诉人工程款791326.07元，并应当支付所欠全部工程款利息（利息按银行同期贷款利率计算从起诉之日2016年8月22日起计算至款还清止），支付鉴定费10万元。二、撤销原审判决第二、三项，改判驳回被上诉人的反诉请求。三、由被上诉人承担本案的一、二审的诉讼费和保全费。事实与理由：原审判决事实没有查清，适用法律错误。一、原审法院认定被上诉人应当支付上诉人工程款4279837.18元，鉴定费10万元，被上诉人不承担拖欠工程款的利息完全错误。（一）、根据上诉人与被上诉人于2014年3月8日签订的《建设工程施工协议书》第二条约定“本工程装饰为毛墙毛地”，该约定是对工程做法和施工范围实质约定。然而原审法院却将属于二次装修项目的1#、3#楼花岗岩楼梯、台阶的瓷砖贴面工程、不锈钢栏杆工程（611096.38元）和1#、3#楼一层及以下楼梯间墙面瓷砖（46703.12元）、1#、3#楼楼梯间花岗岩踢脚线（34264.88元）及1#、3#楼电梯井道内侧50mm厚矿棉隔音工程（155150.03元）、1#、3#楼楼梯及室外台阶不锈钢栏杆（16401.03元），却以没有在《建设工程施工协议书》中明确排除和有效地《现场签证单》，施工图纸中有该内容为由，认定上述工程应由上诉人施工，费用（863615.17元）由上诉人承担是没有事实依据和法律根据的。（二）、原审法院认定“首先上诉人没有按照双方约定的期限完成该工程，其次是被上诉人方没有按照约定的期限足额支付工程价款…”是完全错误的。上诉人与被上诉人2014年3月8日签订的《建设工程施工协议书》中约定合同价为12952792元（建筑面积每平方米单价775元），同时约定“每栋楼主体完成后甲方付到乙方工程总价65%”，即8419314.8元。从被上诉人指定的监理公司签署的主体封顶的验收资料中可显示，本工程1#、3#楼主体完成的时间是2014年7月30日，但截止到8月30日，被上诉人仅累计向上诉人支付工程款6893930元（其中包含地基基础工程的705938元）。然原审法院无视被上诉人的延期付款2231322.8元的情形却认定上诉人未按期完工存在首先违约的行为，公平何在？从上诉人与被上诉人提交的工程款付款进度中，均可以证实被上诉人未按照合同约定进度支付工程款是造成工程进展缓慢的原因。被上诉人不仅没有按照合同支付前期的费用，而且到主体封顶时拖欠上诉人多达2231322.8元巨额工程款，该事实足以证明是因被上诉人迟延支付工程款才导致的工程延误工期，所以，一审法院认定上诉人未按期完工存在首先违约的行为是错误的，完全是由于被上诉人的违约行为导致工程没有按期竣工。（三）、原审法院认定的“导致工程没有竣工验收，责任在原告方”没有事实依据和法律依据。首先，东昇家园工程项目建设手续不齐备，不在有关政府职能部门监管范围内，从施工开始就没有对该工程进行监管，所以该工程就无法进行法定的验收程序。其次，被上诉人口口声声称“没有进行工程验收”是为其拒绝支付工程款所找的冠冕堂皇的理由；第三，从上诉人提交的竣工验收资料可以证明，上诉人在2015年4月初工程完工后，就准备好了竣工报告和验收资料，先交由监理进行审验，监理2015年5月25日审验后签字确认，然后将竣工报告、报表等竣工资料提交被上诉人的工地负责人，要求组织验收，被上诉人却不予理会。反而在2015年9月强行占有房屋并向业主交付使用。其擅自使用后，仍拒绝验收决算支付工程款，为此，上诉人在2016年元月到各政府部门进行上访，但闻喜住建局、劳动局均告该工程没有备案，不在其监管范围。被上诉人所提交的所谓的“验收开会通知”均发生在2016年5、6月份，是在其擅自使用之后。其所谓的“验收开会通知”，其实是在为被上诉人不结算、不付款找借口。所以，虽然上诉人已经提交验收报告和竣工资料，但该工程因建设手续不齐备，就根本无法进行法定的验收程序，原审法院适用《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》认定的“导致工程没有竣工验收，责任在原告方”是错误的。（四）原审法院对外墙保温按照合同价343800元计算工程款完全错误，应当按照鉴定的结论274040.20元确定外保温墙工程的价款。上诉人与被上诉人2014年7月18日签订的《外墙保温工程施工合同》，合同虽约定保温层厚度为40mm的无机玻化微珠保温浆料，但双方在履行合同过程中存在合意将抹灰厚度为40mm调整为25mm，并且被上诉人也认可同意按照1#、3#外墙保温厚度以实测平均厚度扣减价款的事实。该事实从被上诉人指派的监理公司的验收合格资料及被上诉人进行后续外墙涂料施工的行为，以及2015年11月20日被上诉人出具的施工队质量罚款通知单都可以得到印证，同时，不仅是上诉人施工的1#、3#楼外墙保温层抹灰厚度由40mm调整为25mm，同进度的2#、4#楼的施工队伍也均是按保温层抹灰厚度25mm施工验收的。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分的工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。根据《[2017]晋JH鉴字第139号司法鉴定意见书异议的答复及鉴定意见修正》鉴定该工程价款274040.20元，应以该鉴定结论来确定外保温墙工程的价款，而不应原合同价来确定。（五）、原审法院不予计算拖欠工程款的利息是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条规定，被上诉人从2015年9月开始就已经实际占有上诉人所建工程，被上诉人应从实际占有之日起支付拖欠的工程款利息，现上诉人仅要求支付自2016年8月22日起计算至款还清日止按银行同期贷款利率，该请求应当得到支持。（六）、由于被上诉人拒绝支付拖欠工程款，导致上诉人不得不申请对工程量进行鉴定，所支出的鉴定费20万元应由被上诉人承担，但原审法院却判决上诉人与被上诉人各半负担完全错误。该费用应由被上诉人承担。另外，电梯口二次工程7122.6元费用和2014年3月27日现场签证单1846.83元的费用也应当被上诉人承担。所以，被上诉人应当根据《[2017]晋JH鉴字第139号司法鉴定意见书异议的答复及鉴定意见修正》的鉴定结论支付上诉人工程款，工程款总额应为：无争议项目13359498.5元+外墙保温274040.2元+顶部楼梯间、电梯间合同价316741.26元+花岗岩楼梯、台阶、不锈钢栏杆工程611096.38元+一层及以下楼梯间墙面瓷砖46703.12元+花岗岩踢脚线34264.88元+电梯口二次工程7122.6元+2014年3月27日现场签证单1846.83元-楼梯间地下室至一层120mm厚中间隔墙14675.52元=14636638.25元，减去被上诉人已支付的9565475元，被上诉人应支付拖欠上诉人的工程款5071163.25元及利息，承担工程量鉴定费20万元。 二、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人1256826.85元（其中；保温层返修费1096079.23元、地下渗水维修149247.62元），承担被上诉人支出的鉴定费28999元错误。被上诉人已经在2015年9月将房屋交付业主入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，被上诉人无权对外墙保温层厚度和地下室漏水问题提出异议，主张权利。（一）、对于外保温墙的问题。首先，将1#、3#楼外墙保温层抹灰厚度由40mm调整为25mm系上诉人与被上诉人合意所产生的结果，并且被上诉人也认可将同意按照1#、3#外墙保温厚度以实测平均厚度扣减价款，否则被上诉人指派的现场监理单位不会给予验收合格，被上诉人更不会在有争议的工程上继续实施后续的涂料等施工行为。故由此产生的法律后果应当由被上诉人承担。其次、根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，退一万步讲，即使是上诉人的单方过错造成建设工程质量不符合约定的，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，也只有在上诉人拒绝修理、返工或者改建时，被上诉人请求减少支付工程价款的请求才会得到法律的支持。最后再退一万步讲，上诉人建设完成的1#、3#楼外墙保温经验收不合格，那么根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款的规定，也就是上诉人施工后所应获得的343800元工程款，被上诉人依法有权拒付。然原审法院判令上诉人支付被上诉人尚未发生的保温层返修费1096079.23元，法理何在？（二）、关于地下室渗水问题。1#、3#楼外的地下渗水系被上诉人庭院排水规划和建设规划变更，以及被上诉人实施的室外管网工程施工二次开挖所造成的。山西家豪司法鉴定中心[2017]晋JH鉴字第140号司法鉴定意见书第8页，对于东昇家园1号、3号楼地下室漏水分析说明中指出，“1号、3号楼南北两侧有散水坡，散水坡（1号楼北侧，3号楼南侧），使建筑物外围的地表水（如雨水）不能及时排走，渗入地下或地下管道，使建筑物地下室外前方长时间受水浸泡，而出现渗水”，以及因设计图纸被更改而认定“上述做法不符合设计要求，使室外水从筏板基础与基础墙体渗入地下室”，该鉴定结论为“1号、3号楼地下室漏水系地下外墙防水做法变更不符合设计要求和室外排水不畅、回填工程存在质量问题所致”。虽然上诉人施工的回填工程存在质量问题，但与地下渗水没有必然直接的法律关系，有此让上诉人承担尚未发生的地下渗水维修费149247.62元于法无据。另外，对于被上诉人申请对保温层厚度、地下室漏水以及相关材料的笔迹进行鉴定问题，上诉人一再表示反对，认为被上诉人已经实际使用房屋，无权再对房屋质量提出异议，不应进行鉴定。笔迹鉴定与本案争议无关，无鉴定必要。原审判决由上诉人承担鉴定费28999元于法无据。综上所述，原审法院所认定的事实不清，适用法律错误，为了维护上诉人的权益，特提起上诉，请求二审法院予以改判。 梁捷公司辩称，一、1.应当依据施工图纸和双方的合同约定来确定工程范围。上诉人所述的项目均在施工图纸内。2.迟延付款不等于就可以延期施工。就是否迟延付款问题，施工的时候也没有追贵和协商延期，没有延期的理由。3.八建公司没有向我们报送过竣工和验收资料和结算资料。到目前为止这个案件经过第四次庭审，对方没有递交证据。梁捷公司向对方开会通知要求其验收和发了函，对方收到函没有提出反驳。上诉人认为工程因为建设手续不齐没有办法进行验收，这样的理由不合理。所谓的法定验收是有政府质监部门的六方验收，即便政府不参与也应该完成五方验收。4.外墙保温涂料的问题，上诉人称外墙保温由40mm调整成25mm，是双方合议，是设计变更，这个室外保温没有设计变更也没有达成协议，纯粹就是偷工减料。5.上诉人要求支付工程款的利息，支付利息要确定应付款的时间，我们在应付款日不付的话承担利息，对方没有结算资料，还进行鉴定，没有确定工程款的付款时间，对方利息的诉求依法不能成立。6.鉴定费各承担二十万元对方认为不合理，如果申报价和鉴定费价格不一致，各付一半就是合理的。二、1.最高院建设工程案件解释一第十三条规定前提是所涉工程是基础工程，不是主体工程，不适用该解释，根据国家法律规定工程保质期是五年，即便不是主体工程仍然在保质期内，对方有保修的义务，外墙保温的问题不能适用该解释一，外墙保温工程是独立的工程，建设单位在施工期间能做，在居住期间也能做，室外保温这样的工程和楼房是否使用没有关系。2.对方从40毫米减少到20毫米，到底是协商还是设计变更，相互矛盾，这样的工程进行变更，即便有这样的合议也是违法的。一审法院通过鉴定机构的维修费是别的单位施工的标准，因为双方已经失去了信任的基础，返工费用比施工费用多这是常识，上诉人对鉴定没有提出反驳的意见，认定施工费用的数额是合理的，一审法院判决双方分担责任我们不同意。 梁捷公司上诉请求：一、依法改判一审判决第二项，判令被上诉人承担涉案工程中不合格工程的返工及维修费用、罚款共计2074819.55元；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人与被上诉人双方分担涉案工程中不合格工程的返工及维修费用，缺乏法律依据，该部分责任依法应当由被上诉人全部承担。经一审查明，涉案工程主要存在如下质量问题：1.被上诉人在进行外墙外保温工程施工时偷工减料，保温层厚度严重缩水，未达到合同约定的无机化玻化微珠保温浆料40mm的厚度要求，需要拆除重做，返工费用经评估为1565827.47元，而正常情况下该工程的施工费用仅需343800元；2.1#、3#楼地下外墙防水做法变更不符合设计要求、室外排水不畅、回填工程存在质量问题，导致地下室漏水、渗水，维修费用为356815.99元；3.室外台阶因基础施工不合格造成台阶下陷裂缝，维修费用为140676.09元。上述工程质量不合格及返工维修费用2063319.55元均已经司法鉴定机构确认，连同罚款11500元，共计2074819.55元。根据合同法第281条、建筑法第58条规定，建筑工程质量由施工单位负责。一审判决认定涉案工程质量责任由双方分担缺乏法律依据，判决上诉人承担地下室漏水、渗水和室外台阶维修费用70%的主要责任更是错上加错。请求二审法院秉公审理，依法改判，判令被上诉人承担全部工程质量的返工、维修责任，并在此基础上核减计算上诉人的剩余应付工程款数额，维护上诉人的合法权益。 八建公司辩称，1.外保温墙不需要重做，梁捷公司认为八建公司应该承担外保温墙重做是基于鉴定意见，鉴定意见的理由是外保温厚度未达到合同要求需修复的费用，外保温墙是根据双方约定的厚度来确定的，从一审中双方的证据看，此鉴定意见不适用。梁捷公司提供的2015年12月20日的罚款单，罚款四万元，证明其同意按照一三号楼外墙保温厚度扣减价款，罚款单也有现场监理的盖章，在双方达成协议后后期的施工才进行的，一审梁捷公司认为保温墙需要重做的基础就是鉴定，双方合同约定了按照实测验收扣减相应的价款。2.地下室渗水的原因是由梁捷公司所致。答辩人根据梁捷公司改变的图纸施工，施工后监理进行了验收，完全符合规定，并且在2015年5月15日竣工验收时，虽然当时下的雨很多，也没有造成漏水。梁捷公司已将房屋交付业主使用，现在房屋漏水的原因是因为梁捷公司开挖下水道以及原设计不合理造成的，与答辩人无关。3.对方称的罚款11500元，是我公司的鉴定中罚款已经进行了相应的扣减，不应再单独列出来，也不在对方的反诉请求中。综上所述，梁捷公司的上诉没有事实依据和法律依据，应依法驳回梁捷公司上诉请求。 八建公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付拖欠的工程款5071163.25元及利息（利息自起诉之日起计算至款还清日止，按银行同期贷款利率计算）。2、鉴定费20万元及诉讼费用由被告负担。梁捷公司同时提起反诉请求：1、请求判令反诉被告向反诉原告赔偿工程维修费用2462874.03元、支付违约金657579.96元、承担鉴定费用90004元，合计3210457.99元；2．判令反诉被告承担本案反诉费用。 一审法院认定事实：2014年1月8日，原告八建公司作为承包方与作为发包方的被告梁捷公司签订了《地基基础工程施工承包合同》，由原告八建公司为被告梁捷公司开发的东昇家园小区1-3＃住宅楼的基础工程进行施工，对双方约定的工程量经鉴定价款为705938元；2014年3月8日双方签订了《建设工程施工协议书》并后附图纸如下：《闻喜县河底乡还家岭等村民委员会东昇家园住宅小区1#楼住宅楼工程施工图设计》和《闻喜县河底乡还家岭等村民委员会东昇家园住宅小区3#楼住宅楼工程施工图设计》，双方提交的图纸一致。双方结合施工图纸在该《建设工程施工协议书》中对不由原告方施工的部分进行了明示排除。2014年7月18日，原、被告又签订了《外墙外保温工程施工合同》，合同载明1#、3#楼施工图范围内全部保温部位厚度为40mm厚无机玻化微珠保温浆料外保温系统施工。承包方式为包工包料、单价包干及包验收合格的方式、保温面积暂按7100㎡，单价为48元/㎡。工程总价为：叁拾肆万叁仟捌佰元。双方约定的总工程最后完工日期为2014年9月15日。2015年4月6日，原告方承建的该小区1#、3#楼工程已基本完工。2016年5月30日，原告方项目负责人李用昌在被告方提交的会议记录（验收、决算相关）上签字，但该工程至今没有竣工验收。双方无争议项目合计造价为13359498.5元，截止到2016年4月份，被告方总计支付给原告方工程款9565475元。原告方应向被告方交付的罚款11500元。有争议部分如下：1#、3#楼外墙保温274040.2元；1#、3#楼顶部楼梯间、电梯间合同316741.26元；1#、3#楼电梯口二次工程7122元；2014年3月27日现场签证单1846.83元；1#、3#楼花岗岩楼梯、台阶、不锈钢栏杆611096.38元；1#、3#楼一层及以下楼梯间墙面磁砖46703.12元；1#、3#楼楼梯间花岗岩踢脚线34264.88元；1#、3#楼基础筏板底部防水层(实际未做部分）185792.12元；1#、3#楼楼梯间地下室至一层120mm厚中间隔墙(实际未做部分)14675.52元；1#、3#楼楼梯及室外台阶不锈钢栏杆(实际未做部分)16401.03元。该工程于2015年5月底停止建设，但原、被告至今没有进行竣工验收。2015年底原告的工作人员全部撤离工地。2016年2月份年被告梁捷公司向部分业主交付，现已有部分业主入住。 一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原、被告双方争议应当按照其自愿签订的《地基基础工程施工承包合同》、《建设工程施工协议书》、《外墙外保温工程施工合同》、后附图纸《闻喜县河底乡还家岭等村民委员会东昇家园住宅小区1#楼住宅楼工程施工图设计》和《闻喜县河底乡还家岭等村民委员会东昇家园住宅小区3#楼住宅楼工程施工图设计》。双方结合该施工图纸在《建设工程施工协议书》中对不由原告方施工的部分进行了明确的约定，该约定是双方真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效，合同自签订时成立并生效。合同签订后，原、被告均应按合同约定全面履行自己的义务。但双方在履行合同过程中，均未按照合同约定的条款充分履行合同义务，均存在违约行为。首先是原告方没有按照双方约定的期限完成该工程，其次是被告方没有按照工程进度足额支付工程价款。另外，参照《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第六条的规定，工程竣工验收应当按以下程序进行:(一)工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收……，本案中，被告方在召开会议对工程验收决算等事项向原告方履行通知义务后，原告方仍未向被告方提交工程竣工报告并申请工程竣工验收，导致该工程至今未能进行竣工验收，该责任在原告方，其不能以被告方已经实际接收该工程为由而推脱自己违反先行义务的责任。原告方提出按照实际完成厚度和双方合同约定厚度的比例计算该部分工程价款的诉求，本院不予以支持。结合《鉴定意见书》中提到的“……因抹灰层比较薄、施工难度大，不宜返工修复。根据标准规范及通常做法,应当重做。如有原设计单位(或不低于原设计单位资质等级的且具有相应资质的其他设计单位)出具的返工维修方案，方可返工。”及鉴定中对该部分返工重做的修复费为1565827.47元的意见，该部分工程应当重做，但前提是必须由原设计单位(或不低于原设计单位资质等级的且具有相应资质的其他设计单位)出具的返工维修方案，方可返工。但考虑到原告方对外墙保温层进行施工时，被告方监理也未及时对保温层不符合双方约定提出异议，对该部分损失的发生也有责任，故该部分损失应由原、被告共同承担。原告方作为施工单位，应承担主要责任；被告方作为没有尽到合理谨慎监理义务的发包方，应承担次要责任。本院将原告方承担责任的比例酌定为70%，即1096079.23元；将被告方承担责任的比例酌定为30%，即469748.24元；地下室漏水、渗水部分，因涉及到众多业主的人身安全及财产权益，必须进行修复，修复后防水层势必需要重做、室外台阶必须修复，故各部分维修费用应当以山西家豪鉴定中心确定的如下标准计算：地下室漏水、渗水修复费用356815.99、1#、3#室外台阶修复费用140676.09元，两项合计497492.08元。依据鉴定意见中对地下室漏水、渗水原因所作出的分析和双方提交的其他有效证据，对该部分损失应由原、被告承担，被告应承担主要责任，原告承担次要责任。本院将被告承担责任的比例酌定为70%，即348244.46元；将原告承担责任的比例酌定为30%，即149247.62元。对鉴定中心在鉴定工程中确定的双方其他有争议部分，原、被告双方除了以上三份协议外，没有其他补充协议或双方签字确认的《工程签证单》。本院结合双方协议及施工图纸和原、被告双方有效的《现场签证单》作出如下认定：1#、3#楼顶部楼梯间、电梯间面积应当计算，其鉴定造价316741.26元应当计入被告应付的工程款中；因为双方无争议面积和该部分面积之和，与双方协议约定建筑面积大致相等，应当认定其包含在全部工程中；1#、3#楼电梯口二次工程7122元由原告方负担，因该部分工程属于原告方返工工程，费用应由原告方自己承担；2014年3月27日现场签证单1846.83元被告方不予承认，签证单上没有被告方签字确认，本院不予采信；1#、3#楼花岗岩楼梯、台阶、不锈钢栏杆611096.38元、1#、3#楼一层及以下楼梯间墙面磁砖46703.12元、1#、3#楼楼梯间花岗岩踢脚线34264.88元、1#、3#楼电梯井道内侧50mm厚矿棉隔音棉价款155150.03元。以上各项从八建公司提交的《建设工程施工协议书》中对排除项的明确约定和有效的《现场签证单》以及双方提交的东昇家园住宅小区1#、3#楼施工图纸中均有此些项目内容的基本事实，可以认定该部分工程应当由原告方施工，且价款包括在总工程价款中。对原告方实际未做部分：1#、3#楼基础筏板底部防水层造价185792.12元，尽管双方提交的图纸中存在，但双方已经在协议中明确约定排除，应当认定该部分不应由原告方施工，不应从工程款中扣除；1#、3#楼楼梯间地下室至一层120mm厚中间隔墙造价14675.52元，1#、3#楼楼梯及室外台阶不锈钢栏杆造价16401.03元，合计31076.55元，在双方协议中没有约定排除，依照图纸应当由原告方施工，而原告实际未施工，应从总工程款中扣除。对反诉原告在反诉中主张的为反诉被告垫付材料款的诉求，反诉被告予以否认，而反诉原告不能向本院提交自己得到过反诉被告对其合法授权的证据，故其主张本院不予采信。 综上，被告方应当支付给原告方工程价款如下：《地基基础工程施工承包合同》所涉及工程量的总造价462930元+243008元=705938元；《建设工程施工协议书》总造价12896416.64元；《外墙外保温工程施工合同》总造价343800元；无争议的额外增加工程量造价85385.12元；以上四项合计14031539.76元；原告方应作未做部分工程合计价款为14675.52元（1#、3#楼楼梯间地下室至一层120mm厚中间隔墙）+16401.03元（1#、3#楼楼梯及室外台阶不锈钢栏杆）+155150.03元（1#、3#楼电梯井道内侧50mm厚矿棉隔音棉价款）=186227.58元，应从被告给付原告的工程款中扣除。计算方式为：705938元（1-3#楼基础工程价款）+12896416.64元（1#、3#楼工程价款）+343800元（外墙外保温工程施工合同工程造价）+85385.12元（无争议的额外增加工程量）-186227.58元（原告方应作未做部分工程价款）-9565475元（被告方已付工程款）=4279837.18元。原告方对保温层不符合双方约定和地下室漏水、渗水所需返修费承担份额如下：保温层返修价款1565827.47元的70%，即1096079.23元；地下室漏水、渗水所需返修费用356815.99元和室外台阶维修费用140676.09的30%，即149247.62元；双方认可的原告方应向被告方交付的罚款11500元。计算方式为：1096079.23元（保温层返修价款的70%）+107044.8（地下室漏水、渗水所需返修费用的30%）+42202.82（室外台阶维修费用的30%）+11500（双方认可的罚款）=1256826.85元。另外，原告所建工程尽管没有进行竣工验收，但被告方已经接收并部分交付用户使用，应当视为原告方已经向被告方实际交付该工程。双方均未按照合同约定履行，在履行合同过程中均存在违约行为，互不追究违约责任及利息。鉴定费部分：工程量的鉴定费用为200000元由原告方垫付；字迹形成时间鉴定费用为9992元、工程质量及修复费用鉴定费用为80012元，均由被告方垫付。由于双方主张的工程量均与实际工程量不符，该部分鉴定费用应由原、被告双方各半负担为宜；字迹形成时间鉴定的费用，结合鉴定意见应当由原、被告各半负担为宜；地下室漏水、渗水问题及修复费用的鉴定费用应以本院确定的原、被告双方各自责任进行划分，原告方负担30%责任，即24003元；被告方负担70%责任，即56009元。对原告八建公司提交的《现场签证单》中没有采信的部分工程，应另案处理为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、被告（反诉原告）运城市梁捷房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付原告林州市八建工程有限公司工程款4279837.18元，鉴定费100000元，共计4379837.18元。二、原告（反诉被告）林州市八建工程有限公司在本判决生效后十五日内赔偿被告（反诉原告）运城市梁捷房地产开发有限公司1256826.85元，鉴定费28999元，共计1285825.85元。被告（反诉原告）运城市梁捷房地产开发有限公司在原设计单位(或不低于原设计单位资质等级的且具有相应资质的其他设计单位)出具的返工维修方案后，方可对保温层进行返工。三、驳回原、被告的其他诉讼请求。本诉案件受理费48890元，减半收取计24445元，保全费5000元，合计29445元，由被告运城市梁捷房地产开发有限公司负担23556元，原告林州市八建工程有限公司负担5889元；反诉案件受理费16241元，由反诉被告林州市八建工程有限公司负担6004元，反诉原告运城市梁捷房地产开发有限公司负担9737元。 本院二审期间，八建公司提交东昇家园购房合同一份，证明梁捷公司向购房户出售的房屋，公共部分地面为水泥地面，楼梯水泥面楼梯踏步为不锈钢栏杆，住房内为水泥毛面，与我们与双方签订的合同约定的毛墙毛地是相一致的，八建公司做的工程已经超过了范围，原审法院和对方夸大了施工图纸的内容。梁捷公司质证认为，对合同的真实性无法确认，开发商承诺向住户交付的标准，与施工单位的合同约定没有必须一致。开发商向业主约定的标准低，实际高很正常，该证据不能起到任何证明作用，本案双方没有约定二次装修不做，施工图纸里包含花岗岩楼梯等工程。二审查明事实同一审查明基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有五：一、本案所涉的1#、3#楼花岗岩楼梯、台阶的瓷砖贴面工程、不锈钢栏杆等工程是否包含在双方约定的施工范围；二、l#、3#楼外墙保温层的返修以及地下渗水的维修费用如何认定；三、本案违约责任如何认定；四、梁捷公司应否支付欠付八建公司的工程款利息；五、本案鉴定费用如何承担。 一、关于本案所涉1#、3#楼花岗岩楼梯、台阶的瓷砖贴面工程、不锈钢栏杆工程和l#、3#楼一层及以下楼梯间墙面瓷砖、1#、3#楼楼梯间花岗岩踢脚线等工程是否包含在双方所签建设工程施工协议书约定的施工范围，是否属于二次装修项目。八建公司认为双方约定的毛墙毛地不含墙面贴砖和涂料，也不含地面贴地板砖和楼梯间、厕所贴地板砖以及踢脚线等在内。梁捷公司认为根据设计图纸以及行业惯例，公共区域的装饰装修是必然包括在总工程价款之中的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，因没有其他补充协议或对以上工程双方签字确认的《工程签证单》，一审结合双方协议对排除项的明确约定、施工图纸及双方签订有效的《现场签证单》，认定以上所涉部分工程应当由八建公司施工，且价款包括在总工程价款中并无不当，故八建公司上诉请求增加791326.07元工程款及利息应不予支持。 二、关于本案外墙保温层的返修以及地下渗水的维修费用如何认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案所涉外墙保温层工程施工合同是双方单独签订，不适用该条规定。关于外墙保温层的质量问题，本案双方在《外墙外保温工程施工合同》明确约定，工程施工及验评办法严格按照标准执行。质量等级质监站、监理单位、建设单位验评后达不到合同规定标准，由承包商无偿返修达到合同规定的质量等级后方可交工。由此发生的一切费用及延误的工期损失由承包商负责。发包人向承包人提供图纸，在施工过程中如有变更应出具变更通知单。山西家豪司法鉴定中心关于对[2017]晋JH鉴字第140号司法鉴定意见书异议的答复及鉴定意见修正：根据现场勘察和现场检测结果，依据双方签订的《外墙外保温工程施工合同》判断，l号、3号楼外墙外保温工程不符合合同中对外墙外保温的厚度要求。因抹灰层比较薄、施工难度大不宜返工修复。根据标准规范及通常做法，应当重做。如有原设计单位（或不低于原设计单位资质等级的且具有相应资质的其他设计单位）出具的返工维修方案，方可返工。从以上双方约定和鉴定意见看，八建公司认为双方存在合意将厚度为40mm调整为25mm，但梁捷公司不予认可，八建公司不能证明在施工过程中梁捷公司出具过变更通知单，其提交的证据不足以证明符合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，故八建公司存在合同违约问题，应承担相应责任。八建公司对外墙保温层进行施工时，监理公司出具验收合格资料，梁捷公司同意按照实测平均厚度扣减价款,并出具施工队质量罚款通知单，梁捷公司未及时对保温层不符合合同约定提出返工要求，之后在此基础上继续进行后续外墙涂料施工，造成了损失扩大，也应承担相应责任，因案涉鉴定结果是该部分工程返工重做的费用，故根据本案实际，酌定由本案双方分别承担50%更为适当，即八建公司承担1565827.47*50%=782913.73元。关于地下室渗水问题。案涉第140号司法鉴定意见：l号、3号楼地下室漏水系地下外墙防水做法变更不符合设计要求和室外排水不畅、回填工程存在质量问题所致。依据鉴定意见中对地下室漏水、渗水原因所作出的分析和其他证据，本案双方对该质量问题均存在过错，一审根据本案实际，酌定由八建公司承担30%责任并无不当。加上双方认可的八建公司应向梁捷公司交付的罚款11500元，八建公司应承担782913.73元+149247.62元+11500=943661.36元。 三、关于违约责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十五条规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案双方作为专业从事建设工程的相关企业，因东昇家园工程项目建设手续不齐备，双方所签合同约定不明，致使工程不能进行竣工验收和工程决算，双方均应为此承担责任，梁捷公司未按照约定向八建公司支付工程款，作为发包方亦未在工程竣工后及时组织验收，且已经接收并部分交付用户使用，构成违约。八建公司和梁捷公司在2014年3月8日签订的建设工程施工协议书明确约定，合同工期的开工日期为2014年3月15日，竣工日期为2014年9月15日，林州八建因延期交工亦构成违约，同时还存在工程质量等问题，故一审根据本案双方均未按照约定履行合同，在履行合同过程中均存在违约行为，认定双方互不追究违约责任并无不当。 四、关于梁捷公司应否承担欠付八建公司工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类借款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，梁捷公司从2016年2月份开始向部分业主交付，已有部分业主入住。实际占有所建工程，应支付所欠的工程款利息，现八建公司要求从2016年8月22日起诉之日起至款还清日止按银行同期贷款利率，理应得到支持，一审法院对本案应付工程款利息未予支持明显不当。2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 五、本案鉴定费用双方如何承担。关于工程量鉴定费用200000元，因双方主张的工程量均与实际工程量不符，故一审认定该部分鉴定费用应由双方各半负担并无不当；关于字迹形成时间鉴定费用，一审法院结合鉴定意见认定双方各半负担亦为适当；关于地下室漏水、渗水问题及修复费用的鉴定费，一审法院根据双方各自责任进行划分亦无不当。 综上所述，上诉人林州市八建工程有限公司、上诉人运城市梁捷房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省闻喜县人民法院（2019）晋0823民初738号民事判决； 二、运城市梁捷房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付林州市八建工程有限公司工程款4279837.18元及利息（从2016年8月22日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日起至款还清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息），鉴定费100000元； 三、林州市八建工程有限公司在本判决生效后十五日内赔偿运城市梁捷房地产开发有限公司943661.36元，鉴定费28999元，共计972660.37元； 四、驳回双方的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费48890元，减半收取计24445元，保全费5000元，合计29445元；一审反诉案件受理费16241元；二审案件受理费35906元；共计81592元。由林州市八建工程有限公司承担25592元，运城市梁捷房地产开发有限公司承担56000元。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  杨云芳 审判员  李满良 二〇二〇年五月八日 书记员  梁媛媛