山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终500号原公诉机关太原市尖草坪区人民检察院。上诉人（原审被告人）马朝龙，男，1988年11月12日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，个体，户籍所在地：太原市阳曲县，住太原市。因涉嫌诈骗罪于2018年4月1日被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。太原市尖草坪区人民法院审理太原市尖草坪区人民检察院指控原审被告人马朝龙犯诈骗罪一案，太原市尖草坪区人民法院于2018年12月25日作出（2018）晋0108刑初260号刑事判决。宣判后，太原市尖草坪区人民检察院提出抗诉，原审被告人马朝龙不服，提出上诉。本院于2019年5月9日作出（2019）晋01刑终124号刑事裁定书，裁定撤销原判、发回重审。太原市尖草坪区人民法院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年12月26日作出（2019）晋0108刑初138号刑事判决。宣判后，原审被告人马朝龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2018年3月29日上午9时许，被告人马朝龙在位于太原市尖草坪区优山美郡小区乔某家，给被害人太原市东靖原物资贸易有限公司业务员冯某打电话谎称其工地需要钢材，该公司按被告人马朝龙的要求将敬业螺纹33.069吨、建邦螺纹32.964吨、建邦盘螺66.057吨钢材送往左云县乔某直供的工地，被告人马朝龙用上述钢材顶账其欠乔某的欠款。经太原市尖草坪区价格认证中心鉴定：被骗钢材价值469820.93元。案发后，乔某已全部退赔被害单位太原市东靖原物资贸易有限公司损失；被害单位太原市东靖原物资贸易有限公司出具谅解书，对被告人马朝龙的行为予以谅解。2018年3月31日晚21时许，被告人马朝龙和报案人冯某一同到太原市公安局尖草坪分局迎新街责任区刑警队，办案民警经询问冯某情况，认为马朝龙的行为涉嫌诈骗，随后民警对马朝龙予以控制。原审认定上述事实的证据有：1、被告人马朝龙的供述、借款证明、借条、顶账协议，证实2018年3月29日上午，在位于太原市尖草坪区优山美郡小区的乔某家，其通过电话和太原市东靖原物资贸易有限公司业务员冯某联系，谎称其工地需要钢材，要求冯某按其列出的钢材送到乔某在左云的工地上，用该公司送的钢材顶账其欠乔某的欠款的事实。2、被害人冯某的报案材料、询问笔录、销售单、微信聊天记录、情况说明以及太原市东靖原物资贸易有限公司出具的报案材料，证实在2018年3月29日上午9时许，其接到马朝龙的电话说他需要往大同左云县发两车螺纹钢、两车盘螺，货到付款，当天付一部分货款，并说其如果不相信，可以问一下乔某，因为乔某也是做钢材生意的，其就给乔某打电话，但是没有人接，后马朝龙就在微信里给其发了提货明细，其按照他的要求从钢厂发的货，然后其就在微信里和马朝龙聊送货的相关事宜；到了2018年3月30日上午，马朝龙又让其往大井峪工地发五车货，其就准备发货，并向马朝龙要发往左云的货款，马朝龙说等卸货后款就到了；到了下午3时许，送货到左云的司机打电话说货已送到，其就联系马朝龙，他说款快到了，到了下午16时许，其给马朝龙打电话时马朝龙的手机停机，其给他的手机存了100元话费还是停机，其又给马朝龙另外一个电话号码打电话也没人接，之后其就无法联系上马朝龙了；到了18时30分，马朝龙给其打电话让其别发大井峪的五车货了，并说他那边出事了，货款也给不了，他被人骗了，他自己解决不了，让其赶紧报警找货，还说这批货是给乔某发的，他欠乔某钱，货款肯定给不了；后其和单位的同事就开车到了左云山西大川工地追货，见到了其公司卸的货，到了3月31日早上6时，其到左云县云兴派出所报了案，并见了大川工地的负责人，对方说货款已经付给乔某了，并出示了付款凭证；下午16时30分许，其接到单位同事的电话，说马朝龙去了其单位，后其也回到单位，马朝龙和他的父母都在，他们和其单位领导说了一下事情的经过，具体说什么其不清楚，然后其单位领导姚某说去公安局吧，之后其和姚某、马朝龙、马朝龙的一个朋友一起去了万柏林公安局经侦队报警，民警问了姚某、其和马朝龙笔录后，说这事归尖草坪分局管，万柏林公安局经侦队的民警又带其们一行人到了尖草坪公安分局经侦队；其公司被骗的钢材敬业螺纹33.069吨、建邦螺纹32.964吨、建邦盘螺66.057吨钢材，货款共计469820.93元、运费3786元的事实。3、证人乔某的询问笔录、借条，证实在2018年3月29日晚上22时，其和马朝龙的老婆开车到了呼延村加油站找到马朝龙，然后一起将马朝龙老婆送回兴华街，其和马朝龙开车回了其位于尖草坪区优山美郡的家中，到了其家后，其和马朝龙说马朝龙欠其钱的事，其问马朝龙什么时候还其钱，马朝龙提出给其发钢材顶账，其和马朝龙说如果顶账的话就给其工地发四车货，到了2018年3月30日上午10时许，马朝龙联系好卖钢材的，给其在左云的工地发了四车钢材的事实。4、证人郭某的证言、转账凭证、销售单，证实其是大川建设公司左云县武家园项目工地负责人，乔某是其们工地的钢材供货商，2018年3月29日，其给乔某下了工地材料计划单，乔某给工地发的货，一共收到四车，收到货后，3月30日下午16时许，通过工地项目会计的账户给乔某汇入三车钢材款317727.81元，另外一车钢材款由大川建设公司结给乔某的事实。5、证人孟某的证言，证实在2018年3月29日，其婆婆给其打电话说马朝龙找不到了，然后乔某给其打电话说他联系上了马朝龙，到了晚上10时30分许，乔某到其单位拉上其一起去了呼延村，在呼延村一个水库找到了马朝龙，之后乔某跟马朝龙说话，并跟马朝龙说你骗我干什么，有本事骗大户去，马朝龙也没说什么。之后乔某说让马朝龙跟他回家，让他静静心，其就同意了。然后一起上了车，乔某开车把其送回到兴华街小区门口，他俩就走了。到了第二天中午，乔某和马朝龙回了其家中，当时其不在，马朝龙的朋友在家，其是后来听其婆婆说的。到了晚上，乔某、马朝龙、马朝龙朋友三个人去外面住的，到了31日马朝龙回家就见了其一面，给了其1000元，说是乔某给其的，然后就走了的事实。6、证人姚某询问笔录、证明材料，证实其系太原市东靖原物资贸易有限公司的法定代表人，2018年3月底其公司业务员冯某说马朝龙在其公司调了一批钢材，发到左云工地，说好货到付款，结果发到工地款结不了，马朝龙也联系不上，其就安排冯某和孟伟去左云追货；当天晚上其接到自称是马朝龙的人打来的电话，说发到左云工地的这批货款被他输掉了，付不了其公司，让其报案，因太晚其没有报案；第二天上午10时，马朝龙和他的父母以及一个叫小崔的人来到其单位说要解决这件事，马朝龙说他没钱偿还，他父母说马朝龙赌博外面短的好多钱让其报案，他们还说咨询过律师，这就是民事纠纷，即使去公安机关也不会受理，后来冯某回来了，其就与冯某带着马朝龙去了万柏林刑警队报案，去了民警先问了其和冯某材料，然后认为马朝龙构成犯罪，但不属于万柏林区管辖，民警连夜把其们送至尖草坪刑警队的事实。7、辨认笔录，证实通过对不同照片辨认，报案人冯某辨认出骗取其公司钢材的被告人马朝龙;被告人马朝龙辨认出了乔某;证人郭某辨认出了给其工地送钢材的乔某的事实。8、顶账协议、情况说明，证实案发后，经太原市东靖原物资贸易有限公司与乔某协商，乔某用一台车顶账给太原市东靖原物资贸易有限公司20万元货款，另付太原市东靖原物资贸易有限公司224000元现金，货款已付清的事实。9、价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实经太原市尖草坪区价格认证中心鉴定：太原市东靖原物资贸易有限公司被骗钢材价值469820.93元，该结论书已向被害单位及被告人送达的事实。10、被害单位太原市东靖原物资贸易有限公司出具的谅解书、证人姚某的询问笔录，证实2018年11月22日被害单位太原市东靖原物资贸易有限公司出具谅解书，对被告人马朝龙的行为予以谅解的事实。11、归案证明、情况说明，证实2018年3月31日晚21时许，被告人马朝龙和报案人冯某一同到迎新街责任区刑警队反映情况，经询问冯某情况，马朝龙的行为涉嫌诈骗，随后民警对马朝龙控制的事实。12、太原市公安局尖草坪分局迎新街责任区刑警队出具的两份情况说明，证实受害人冯某于2018年3月31日报案，办案单位于2018年4月1日立案侦查，在侦查过程中，办案民警按照相关规定依法办案，不存在刑讯逼供等情况；经讯问乔某，其交代未参与诈骗被害单位的事实。13、户籍证明、常住人口基本信息，证实被告人马朝龙作案时为完全刑事责任能力人的事实。14、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表，证实被告人马朝龙无前科劣迹的事实。15、现场检测报告书，证实公安机关依法对被告人马朝龙尿液样本进行了现场检测，经检测其甲基苯丙胺及吗啡结果均呈阴性的事实。16、检查笔录，证实公安机关依法对被告人马朝龙的人身进行检查，未发现其体表有外伤的事实。原审法院认为，被告人马朝龙以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人马朝龙在案发后主动与被害单位人员一起到公安机关报案，到案后，基本能够如实交代其犯罪事实，系自首，且取得被害单位的谅解，可从轻处罚。根据现有证据证明被告人马朝龙的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质及其社会危害性以及被告人的认罪态度、自首、取得谅解等情节，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人马朝龙犯诈骗罪，判处有期徒刑六年七个月，并处罚金人民币100000元。上诉人马朝龙上诉提出：1.其应构成合同诈骗，与被害单位一直有业务往来，与乔某也是合作关系，形成了口头买卖合同，其没有虚构事实，也没有证据证实其没有支付能力。2.认定数额469820.93元不准确，应以出库结算单实际数额424000元为准。3.其是自首，到案后配合被害单位挽回损失，未造成任何危害，应有立功表现。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。本院认为，上诉人马朝龙以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人马朝龙系自首，取得被害单位的谅解，可对其从轻处罚。关于上诉人马朝龙上诉提出“其应构成合同诈骗”的相关意见，经查，上诉人马朝龙为了归还乔某欠款，谎称工地需要，骗取被害单位太原市东靖原物资贸易有限公司供应钢材，实际上用于归还乔某的欠款。整个犯罪过程中，上诉人马朝龙采取的是虚构事实隐瞒真相的方法，直接骗取他人财物，并非在与被害单位签订、履行合同过程中实施诈骗。故原审认定其构成诈骗罪并无不当，该相关上诉意见，不予支持。关于上诉人马朝龙上诉提出“认定数额469820.93元不准确，应以出库结算单实际数额424000元为准”的相关意见，经查，上诉人马朝龙实际骗取被害单位敬业螺纹33.069吨、建邦螺纹32.964吨、建邦盘螺66.057吨，上述钢材经太原市尖草坪区价格认证中心鉴定，价值469820.93元。该金额系被害单位实际遭受损失的金额，原审据此认定其犯罪数额符合法律规定。故该上诉意见，于法无据，不予支持。关于上诉人马朝龙上诉提出“其是自首，到案后配合被害单位挽回损失，未造成任何危害，应有立功表现”的相关意见，经查，其自首情节，原审法院已予认定，本院不再重复评价。其配合挽回损失的行为，系在犯罪后悔罪的表现，亦是其依法应履行的法律责任，依法不构成立功。故该相关意见，亦不予支持。原判认定上诉人马朝龙犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邢如灏审判员 张志刚审判员 李 杰 二〇二〇年五月十三日书记员 郭丽婷