陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终150号 上诉人（原审原告）：杨兴荣，男，1972年8月13日生，汉族，户籍所在地:重庆市长寿区，公民身份号码：51022XXXX208134118。 委托诉讼代理人：贠梦辰，陕西仁和万国律师事务所律师，委托诉讼代理人：余伟安，陕西仁和万国律师事务所律师，被上诉人（原审被告）:旬邑县清塬煤矿，住所地：旬邑县 第界骆驼项村。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX8990。 法定代表人：廖宗寿，系该矿矿长。 委托诉讼代理人：李超生，陕西稼轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜南，陕西稼轩律师事务所律师。 上诉人杨兴荣因与被上诉人旬邑县清塬煤矿劳动争议纠纷一案，不服陕西省旬邑县人民法院（2019）陕0429民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨兴荣及其委托诉讼代理人贠梦辰、被上诉人的委托诉讼代理人李超生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 杨兴荣上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判由旬邑县清塬煤矿支付其住院伙食补助费7280元、护理费79200元、停工留薪期工资192000元、交通食宿费10000元、一次性伤残补助金168000元、未签订书面劳动合同双倍工资88000元；由旬邑县清塬煤矿自2017年11月30日起，以每月1685.8元的标准支付其一次性生活护理费至80周岁，共计702483.26元；由旬邑县清塬煤矿自2017年11月30日起，以每月6000元的标准一次性支付其伤残津贴至80周岁，共计2500200元。2、一、二审诉讼费和鉴定费由旬邑县清塬煤矿承担。事实及理由：一审判决对其月工资的认定错误，对本案各项工伤待遇核算依据的法律适用错误。上诉人到统筹地区以外就医所需交通食宿费用应予支持。 旬邑县清塬煤矿辩称，一审判决认定事实正确，判决合理合法，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。 杨兴荣向一审法院起诉请求：1.依法判令旬邑县清塬煤矿向其支付后续治疗费8000元；2.旬邑县清塬煤矿向其支付住院伙食补助费7280元；3.旬邑县清塬煤矿向其支付护理费79200元；4.旬邑县清塬煤矿向其支付停工留薪期工资192000元；5.旬邑县清塬煤矿向其支付交通食宿费10000元；6.旬邑县清塬煤矿向其支付一次性伤残补助金168000元；7.旬邑县清塬煤矿以每月1685.80元的标准向其一次性支付2017年11月30日至2018年12月31日的生活护理费21915.40元，2019年1月1日至其年满80周岁的生活护理费774304.79元，共计796220.19元；8.旬邑县清塬煤矿自2017年11月30日起，以每月6000元的标准向其一次性支付伤残津贴至其80周岁，共计2500200元；9.旬邑县清塬煤矿自2017年11月30日起，以每次51750元（假肢费45000元使用三年，以及使用期内维修费用6750元）的标准向其支付残疾辅助器具费至其80周岁，共计621000元；10.旬邑县清塬煤矿向其支付未签订劳动合同双倍工资88000元；11.依法裁决旬邑县清塬煤矿给其缴纳2016年6月5日起的各类社会保险（包括基本养老、医疗、工伤、失业、生育保险）；12.本案诉讼费用由旬邑县清塬煤矿承担。 一审法院查明的事实：2016年6月5日，杨兴荣进入旬邑县清塬煤矿从事滑溜槽工作，按工计酬，旬邑县清塬煤矿未与杨兴荣签订书面的劳动合同，亦未给杨兴荣缴纳各项社会保险。同年6月20日凌晨2时许，杨兴荣完成工作任务后，在工作面乘坐斜井皮带返回井上时，导致其被夹伤。杨兴荣经现场抢救，旬邑县清塬煤矿工作人员当即将杨兴荣送往铜川矿务局中心医院门诊救治，同日又转往西安市凤城医院住院治疗91天，经诊断为：左上肢撕脱离断伤，左股骨干骨折，失血性贫血，闭合性腹部损伤，双侧胸腔积液，鼻骨骨折，头皮裂伤，颜面部皮肤挫伤，全身多处皮肤软组织挫伤。旬邑县清塬煤矿为杨兴荣支付了全部医疗费113896.75元及交通费，另给付了杨兴荣1000元。同年9月19日杨兴荣出院后，旬邑县清塬煤矿在XX街道租房供杨兴荣居住，截止目前支付了房屋租金17000元，并按每月1500元的标准给杨兴荣支付了至今的生活费51000元，以及复查费等费用4712元。2017年11月30日，咸阳市人力资源和社会保障局作出咸人社工伤认字［2017］748号工伤认定决定书，认定杨兴荣于2016年6月20日所受机械伤害为工伤。咸阳市劳动能力鉴定委员会于2017年12月29日作出咸劳鉴（2017-3）119号初次（复查）鉴定结论书：杨兴荣的劳动功能障碍程度为四级，于2018年5月25日分别作出咸劳鉴（2018-1）125号和126号初次（复查）鉴定结论书：杨兴荣需配置假肢。四级。部分护理。后杨兴荣向旬邑县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委经审理，于2018年8月8日作出旬劳人仲案字［2018］第20号裁决书，裁决:1、旬邑县清塬煤矿支付杨兴荣住院伙食补助费1820元、护理费24600元、停工留薪期工资30566元、一次性伤残补助金80235.75元，合计137221.75元，扣除旬邑县清塬煤矿已履行的47700元，旬邑县清塬煤矿应支付杨兴荣89521.75元；2、旬邑县清塬煤矿自2018年1月起按月支付杨兴荣伤残津贴标准为2865.56元，并按照咸阳市调整伤残职工伤残津贴的标准同期调整杨兴荣的伤残津贴。杨兴荣到达退休年龄并办理退休手续后，伤残津贴停止发放；3、旬邑县清塬煤矿自2018年6月起按月支付杨兴荣生活护理费标准为1314.80元，并按照咸阳市调整伤残职工生活护理费的标准同期调整杨兴荣的生活护理费；4、旬邑县清塬煤矿为杨兴荣补缴2016年6月5日至2017年12月期间的养老保险费和失业保险费（企业应缴部分、个人应缴部分均由各自承担，具体缴纳数额及办法以社保经办机构核定为准）；5、旬邑县清塬煤矿为杨兴荣以伤残津贴为基数补缴2018年1月至2018年7月期间的医疗保险费和养老保险费（企业应缴部分、个人应缴部分均由各自承担，具体缴纳数额及办法以社保经办机构核定为准）；6、驳回杨兴荣的其他请求。杨兴荣以该裁决认定的事实，适用法律存在错误为由，于2018年8月16日向本院提起诉讼。本案审理中，杨兴荣申请对其后续治疗费，辅助器具配置价格、使用年限及维修保养费用进行司法鉴定，咸阳市中级人民法院司法技术室分别委托，陕西中金司法鉴定中心于同年10月10日作出陕中金司鉴中心［2018］临鉴字第1200号司法鉴定意见书：杨兴荣此次外伤后续治疗费约需8000元。恩德莱康复器具（北京）有限公司西安分公司亦于同日作出西辅助器具鉴字【2018】第6号假肢评估意见书：1、杨兴荣适合装配上臂双自由度肌电手假肢：（用于上臂截肢，自身力源肘关节，肌电信号控制手，双层树脂接受腔）；2、该假肢价格每件45000元；3、该假肢正常情况下使用36个月；4、该假肢在使用期限内维修费用为6750元。杨兴荣分别支付鉴定费910元和800元。本院经审理，于同年12月21日作出（2018）陕0429民初1298号民事判决书：1、旬邑县清塬煤矿在本判决书生效后十日内支付杨兴荣后续治疗费8000元、住院伙食补助费2730元、护理费24600元、停工留薪期工资30566元、一次性伤残补助金80235.75元，共计146131.15元，扣除旬邑县清塬煤矿已支付的59712元，旬邑县清塬煤矿应支付杨兴荣86419.15元；2、旬邑县清塬煤矿自2018年1月起按月支付杨兴荣伤残津贴标准为2865.56元，并按照咸阳市调整伤残职工伤残津贴的标准同期调整杨兴荣的伤残津贴，杨兴荣达到退休年龄并办理退休手续后，伤残津贴停止发放；3、旬邑县清塬煤矿自2018年6月起按月支付杨兴荣生活护理费标准为1314.80元，并按照咸阳市调整伤残职工的生活护理费的标准同期调整杨兴荣的生活护理费；4、驳回杨兴荣的其他诉讼请求。案件受理费5元，鉴定费910元，由旬邑县清塬煤矿负担。宣判后，杨兴荣不服，提起上诉。咸阳市中级人民法院经审理，于2019年3月18日作出（2019）陕04民终297号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。一审法院认为：2016年6月5日杨兴荣进入旬邑县清塬煤矿工作。双方虽未签订书面的劳动合同，但已建立起真实合法有效的劳动关系。同月20日杨兴荣完成工作任务后，在工作面乘坐斜井皮带返回井上时被夹伤，2017年11月30日被咸阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。同年12月29日和次年5月25日经咸阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的劳动功能障碍程度为四级，需配置假肢，部分护理。故杨兴荣理应享受相应的工伤保险待遇，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《工伤保险条例》的相关规定，杨兴荣因该起事件造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、食宿费、交通费和停工留薪期工资应当由用人单位即旬邑县清塬煤矿支付，其诉请的一次性伤残补助金、生活护理费、伤残津贴和辅助器具配置费，应按照国家规定的标准从工伤保险基金中支付，但由于旬邑县清塬煤矿未给原告缴纳各类社会保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，由旬邑县清塬煤矿按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。杨兴荣的各项损失为：医疗费113896.75元已由旬邑县清塬煤矿全部支付，后续治疗费8000元；住院伙食补助费2730元（30元/天×91天）；杨兴荣在旬邑县清塬煤矿处工作八天未产生月工资标准，双方亦未提供杨兴荣月缴费工资标准，以及杨兴荣受伤前单位上年度职工月平均工资标准的相关有效证据，故依据咸阳市2015年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资3820.75元（45849元÷12个月）计算，根据杨兴荣伤情及《工伤保险条例》的相关规定，杨兴荣的停工留薪期确定为8个月，其停工留薪期工资计算为30566元（3820.75元/月×8个月）；杨兴荣的停工留薪期旬邑县清塬煤矿未给其安排护理人员，一直由杨兴荣妻子护理，故杨兴荣的护理费确定为24600元（100元/天×246天）；杨兴荣的一次性伤残补助金确定为80235.75元（3820.75元/月×21个月）；杨兴荣的辅助器具配置费及使用期限内维修费用确定一次为51750元，三年使用期满后如需更换，待费用实际产生后可另行主张；鉴定费1710元，以上共计199591.75元应由旬邑县清塬煤矿予以支付，扣除旬邑县清塬煤矿已给杨兴荣支付的51000元生活费，再支付148591.75元，而旬邑县清塬煤矿已实际支付的房屋租金等费用是否应予扣除，本院不予论处。同时旬邑县清塬煤矿应自2018年1月份起按每月2865.56元（3820.75元/月×75%）的标准向杨兴荣支付伤残津贴，杨兴荣达到退休年龄并办理退休手续后，伤残津贴停止发放；旬邑县清塬煤矿应自2018年6月份起按每月1314.80元（2017年度城镇非私营单位在岗职工平均工资52592元÷12个月×30%）的标准向杨兴荣支付生活护理费。旬邑县清塬煤矿向杨兴荣支付的伤残津贴和生活护理费的数额，并按照咸阳市调整伤残职工伤残津贴和生活护理费的标准同期予以调整。杨兴荣主张的交通食宿费，因其未提供证据证实，且杨兴荣的交通费被告已经支付，故杨兴荣的该项请求，本院不予支持；杨兴荣主张由旬邑县清塬煤矿支付其双倍工资，由于杨兴荣在旬邑县清塬煤矿工作未满一个月，且已超过申请仲裁的时效期间为一年的规定，本院不予支持；杨兴荣要求旬邑县清塬煤矿为其缴纳各类保险，因不属于人民法院民事案件的受理范围，本院不予支持。综上所述，遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、旬邑县清塬煤矿支付告杨兴荣后续治疗费8000元、住院伙食补助费2730元、停工留薪期工资30566元、护理费24600元、一次性伤残补助金80235.75元、辅助器具配置费及使用期限内维修费51750元、鉴定费1710元，共计199591.75元，扣除已支付的51000元，旬邑县清塬煤矿于本判决生效后十日内再支付杨兴荣148591.75元；二、旬邑县清塬煤矿自2018年1月份起按每月2865.56元的标准向杨兴荣支付伤残津贴，并按照咸阳市调整伤残职工伤残津贴的标准同期予以调整，杨兴荣达到退休年龄并办理退休手续后，伤残津贴停止发放；三、旬邑县清塬煤矿自2018年6月份起按每月1314.80元的标准向杨兴荣支付生活护理费，并按照咸阳市调整伤残职工生活护理费的标准同期予以调整；四、驳回杨兴荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由旬邑县清塬煤矿负担。 二审经审理查明，本院对一审判决查明的案件事实予以确认。另，2015年陕西省分行业非私营单位“采矿业行业”平均工资为68245元。 本院认为，本案的主要焦点问题：一是如何确定上诉人杨兴荣的月工资基数，并据此为标准如何计算杨兴荣应享受的各项工伤保险待遇；二是上诉人杨兴荣提出的由旬邑县清塬煤矿自其定残之日起，一次性支付给其生活护理费和伤残津贴至其80周岁的上诉请求是否有法律依据。本案中，上诉人杨兴荣于2016年6月5日入职，在入职15天后的6月20日即发生工伤停止工作，旬邑县清塬煤矿未与杨兴荣签订劳动合同书面约定薪资,亦未实际产生月工资标准，旬邑县清塬煤矿在本案审理过程中也未按法庭要求提供本单位上年度职工月平均工资的相关证据，《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定“职工在单位工作不满一年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，有月工资的，可以实际工作月份的平均工资为基数计算；无月工资的，可以本单位上年度职工月平均工资为基数计算”，据此应理解为在计算因公受伤职工工伤待遇时如无月工资且单位又不能提供本单位上年度职工月平均工资的，应尽可能的以职工所处行业工资标准为基数，一审法院依据咸阳市2015年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资为基数计算杨兴荣相关工伤保险待遇的数额不当，应予纠正。结合本案实际，应依据2015年陕西省分行业非私营单位“采矿业行业”平均工资(68245元÷12月=5687元)为标准，计算杨兴荣相关工伤保险待遇的数额较为合理，故杨兴荣一次性伤残补助金应确定为119427元（5687元/月×21个月）；经审理查明，旬邑县清塬煤矿未给杨兴荣办理工伤保险，故依据《工伤保险条例》第六十二条（二）款，即“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条，即“工伤职工自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起享受工伤待遇”之规定，应由旬邑县清塬煤矿自2018年1月起按每月4265.25元（5687/月×75%）的标准向杨兴荣支付伤残津贴，并按每月1314.80元（2017年度城镇非私营单位在岗职工平均工资52592元÷12个月×30%）的标准向杨兴荣支付生活护理费，一审判决判处由旬邑县清塬煤矿自2018年6月起向杨兴荣支付生活护理费不当，应予纠正；如旬邑县清塬煤矿给杨兴荣补办社会保险后，旬邑县清塬煤矿可依据《工伤保险条例》之规定另行主张工伤保险待遇费用的承担。一审判决结合杨兴荣伤情，依据《工伤保险条例》的相关规定及《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录》确定杨兴荣停工留薪期为8个月正确，仅停工留薪期工资计算标准有误，应为45496元（5687元/月×8个月）；一审判决杨兴荣停工留薪期护理费为24600元（100元/天×246天）正确，应予维持；上诉人杨兴荣于2016年6月20日受伤，停工留薪期为8个月（2016年6月-2017年2月），故杨兴荣自2017年3月至2017年12月定残之前的10个月的生活费，一审判决中予以一并扣除不当，亦应予纠正；一审判决判处住院伙食补助费2730元（30元/天×91天）符合法律规定，应予维持；杨兴荣上诉主张的交通食宿费，因证据不足，本院不予支持；杨兴荣提出的由旬邑县清塬煤矿支付其双倍工资的上诉请求，经查，该诉请已超过申请仲裁时效期间为一年的规定，本院不予支持；杨兴荣的劳动功能障碍等级为四级，根据《工伤保险条例》第三十五条之规定保留劳动关系，且庭审时杨兴荣也明确表示不与旬邑县清塬煤矿解除劳动关系，故杨兴荣提出的自定残之日起由旬邑县清塬煤矿一次性支付其生活护理费和伤残津贴至其80周岁的上诉请求于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人杨兴荣的部分上诉理由成立，原判查明事实清楚，唯适用法律计算标准有误，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持陕西省旬邑县人民法院（2019）陕0429民初793号民事判决第四项，即“驳回杨兴荣其他诉讼请求”； 二、变更陕西省旬邑县人民法院（2019）陕0429民初793号民事判决第一项为“旬邑县清塬煤矿支付告杨兴荣后续治疗费8000元、住院伙食补助费2730元、停工留薪期工资45496元、护理费24600元、一次性伤残补助金119427元、辅助器具配置费及使用期限内维修费51750元、鉴定费1710元，共计253713元，扣除已支付的36000元，旬邑县清塬煤矿于本判决生效后十日内再支付杨兴荣217713元”； 三、变更陕西省旬邑县人民法院（2019）陕0429民初793号民事判决第二项为“旬邑县清塬煤矿自2018年1月份起按每月4265.25元的标准向杨兴荣支付伤残津贴，并按照咸阳市调整伤残职工伤残津贴的标准同期予以调整”； 四、变更陕西省旬邑县人民法院（2019）陕0429民初793号民事判决第三项为“旬邑县清塬煤矿自2018年1月份起按每月1314.80元的标准向杨兴荣支付生活护理费，并按照咸阳市调整伤残职工生活护理费的标准同期予以调整”； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费费10元，二审案件受理费10元，均由旬邑县清塬煤矿负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 山 审判员 刘煜阳 审判员 李为纲 二〇二〇年五月二十一日 书记员 王 婧