上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终645号上诉人（原审被告）：宁波上嘉人力资源服务有限公司，住所地浙江省宁波市大榭开发区永丰路128号36幢123-1室。法定代表人：顾水祥，总经理。委托诉讼代理人：孔琪，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐香芝，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁波上嘉弘昇物流有限公司，住所地浙江省宁波市大榭开发区永丰路128号16幢109-1室。法定代表人：顾水祥，总经理。委托诉讼代理人：叶震，男，宁波上嘉人力资源服务有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）：徐吉全，男，1990年4月10日出生，汉族，住四川省长宁县。委托诉讼代理人：谷榕，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。原审被告：上海盒马网络科技有限公司，住所地上海市浦东新区浦东大道2123号3层3E-1842室。法定代表人：侯毅，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：徐游，上海市华诚律师事务所律师。上诉人宁波上嘉人力资源服务有限公司（以下简称上嘉人力公司）、宁波上嘉弘昇物流有限公司（以下简称上嘉物流公司）因与被上诉人徐吉全、原审被告上海盒马网络科技有限公司（以下简称盒马公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初11697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上嘉人力公司、上嘉物流公司上诉请求：撤销一审判决，改判上嘉人力公司、上嘉物流公司不承担赔偿责任。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。本案中原审法院已确认上嘉人力公司与徐吉全之间并非劳动关系，而是劳务关系，却适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款认为上诉人应承担无过错责任，当属适用法律错误，应适用侵权责任法第三十五条的过错责任。二、原审判决认定基本事实不清。原审法院未对徐吉全的过错情况进行审查。徐吉全与上嘉人力公司签订了《个人承包服务协议》，承包上嘉人力公司的物流服务，为盒马公司提供派送服务。2018年7月23日，徐吉全在为盒马公司派送订单过程中，因驾驶不慎违反交通规则而撞上马路护栏导致重伤，徐吉全本人对事故的发生具有重大过错。三、原审判决认定事实存在错误。1.徐吉全的残疾赔偿金不应适用城镇标准。徐吉全提供的其主要收入来源于上海的证据，证明力不足。徐吉全提供了XX物流公司的证明、XX快递杨浦公司的证明，上述证明的出具时间均在本案纠纷发生后，且无任何社保记录、个税单可以佐证，出具证明的公司负责人未到庭接受质证，原审法院亦未对证明的真实性进行调查，不能单独作为认定事实的依据。徐吉全关于其经常居住地的部分证据证明力不足，且期限不满一年。关于在上海居住的情况，徐吉全提供了XX快递杨浦公司的证明、XX物流公司的证明、XX街道的居住证明，前两份证据的证明力问题如前所述，后一份居住证明未能说明徐吉全在事故发生时是否属于连续居住，且居住期限未满一年。2.关于被扶养人生活费的认定错误。徐吉全的母亲黄某认定为被扶养人依据不足。徐吉全仅提交了村委会的证明，证明其母亲无劳动能力且无经济收入，未提交医院的相关证明，且其母亲尚未满60周岁，原审判决认定徐吉全应对其母亲黄某承担扶养义务证据不足。对于徐吉全之子徐某1，应根据抚养人人数以及徐吉全丧失劳动能力的程度综合确定被扶养人生活费。徐某1有父亲徐吉全及母亲两名抚养人，徐吉全仅承担50%的抚养义务，其伤残等级系数为八级，经计算，徐某1的被扶养人生活费应为29,947.5元（人民币，下同），原审判决11万元明显过高。被上诉人徐吉全辩称：不同意上诉人上嘉人力公司、上嘉物流公司的上诉请求及事实理由。1.关于法律适用。侵权责任法第三十五条是适用于个人之间的劳务关系，对于用人单位与个人之间的劳务关系，仍应根据最高法院关于人身损害的司法解释的规定适用无过错责任。2.被上诉人徐吉全的主要居住地和收入来源地均为上海，且已满一年，故残疾赔偿金应适用城镇标准。3.原审关于被扶养人生活费的认定没有问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。原审被告盒马公司辩称：同意原审判决关于盒马公司不承担责任的认定，本案上诉不涉及盒马公司，由法院依法判决。徐吉全向一审法院起诉请求：判令上嘉人力公司、上嘉物流公司、盒马公司共同赔偿徐吉全医疗费38,882.92元、营养费3,600元、住院伙食补助费600元、残疾赔偿金408,204元、精神损害抚慰金15,000元、误工费24,000元、护理费3,000元、交通费500元、住宿费900元、衣物损失费300元、被扶养人生活费260,106元、鉴定费2,463元、律师费10,000元。一审法院认定事实：2017年12月5日，徐吉全（乙方）与上嘉人力公司（甲方）签订《个人承包服务协议》，约定合作期限自2017年12月5日至2018年12月4日，并约定“二、合作内容1.甲方（亦称为发包方）将公司的服务项目（或承接的第三方服务项目）承包（或分包）给乙方（亦称承包方），甲乙双方最终以项目的交付结果结算服务费；2.合作的项目包括但不限于：a）为甲方或甲方合作的第三方配送物品（如商品、食品等）……；3.具体项目的服务方式、要求及交付规则由甲乙双方在每个项目执行前另行约定；4.所有乙方承接的服务均由乙方自行完成，不受甲方管理。甲乙双方仅存在商务合作关系，不存在任何劳动关系。三、甲方的权利和义务1.甲方有权根据业务需求对乙方的服务方式做一定的要求，并检查乙方业务完成情况；2.如乙方没有按约定及时完成配送任务及违反所承包业务的相关规定，甲方有权扣除乙方业务费并中止本协议；3.甲方有义务及时按双方约定时间和标准支付乙方业务服务费。四、乙方的权利和义务……10.甲方负责给乙方购买人身意外保险……。五、费用结算1.具体费用根据每个项目甲乙双方单独约定并根据届时甲方发布的费用结算标准按约结算……”。庭审中，上嘉人力公司确认为被保险人徐吉全投保了雇主责任险，但否认双方存在劳务或劳动关系；双方均确认，由上嘉物流公司根据徐吉全配送的订单，向徐吉全结算支付报酬。盒马公司（甲方）与上嘉人力公司（乙方）签订《物流配送外包服务合同》，约定上嘉人力公司承接盒马公司生鲜门店/外卖业务订单配送外包配送服务事宜，盒马公司开发生鲜门店/外卖业务订单在线处理工具“盒马驾到”APP，通过该APP发布并委托外包给上嘉人力公司的待配送订单，上嘉人力公司管理其依法建立劳动关系或用工关系的人员（简称“人员”）通过该APP进行配送业务的抢单。合同还约定，“3.1盒马公司委托上嘉人力公司按本合同及附件的约定提供外包服务，上嘉人力公司应根据约定的条件，提供符合进度要求、技术标准的外包服务并交付相应外包配送服务成果……；4.4.4上嘉人力公司应与其提供的服务人员确立合法的用工关系，办理相应的用工手续，签订相应的书面合同，按时发放人员各项报酬……，上嘉人力公司人员与盒马公司并无劳动及/或劳务及/或派遣等用工关系，盒马公司不参与对上嘉人力公司人员的履历调查、面试、晋升、绩效、福利岗位调整等任何管理活动……；4.4.7上嘉人力公司人员的所有服务成果均视为上嘉人力公司向盒马公司交付的工作成果……；4.4.8上嘉人力公司应对其服务人员进行有效管理，并结合盒马公司发布的任务需求和任务标准等，自行负责上嘉人力公司人员的包括但不限于履历调查、面试、晋升、绩效、福利岗位调整、考勤、配送服务规范等各项人员管理工作，以保证在本次合作中满足盒马公司外包服务标准或要求……；6.1.1上嘉人力公司在“盒马驾到”APP开通支付宝账户，甲乙双方服务费结算及上嘉人力公司向其人员的报酬结算均通过上嘉人力公司支付宝账户完成……”。2018年7月23日15时40分许，徐吉全至上海市杨浦区市东医院急诊外科，并于当日入院诊断为外伤性脾破裂、失血性休克，直至2018年8月6日出院。为就诊治疗，徐吉全支付医疗费合计38,882.92元。徐吉全提供其注册使用的“盒马驾到”APP（账号意向门店：上海新江湾店）的送货订单显示，2018年7月23日14时45分订单“拒收”，2018年7月23日15时13分订单“妥投”，2018年7月23日14时59分订单“妥投”。庭审中，徐吉全称其为盒马配送上述三个订单过程中受伤，因摔伤故联系客户由其拒收了14时45分的订单，并向主管李某报备受伤情况，再联系吕某由其代为配送剩余两个订单。审理中，徐吉全申请的证人吕某出庭作证称，证人自2016年6月至今在盒马杨浦店从事快递员。徐吉全受伤当日，证人从主管李某处获悉徐吉全在配送盒马订单过程中受伤，证人赶到事发地点时，徐吉全和主管正在一起休息，当时徐吉全还有剩余订单未配送，就由证人代为配送。证人配送完订单后发现徐吉全脸色发白，就陪同徐吉全去医院急诊，当时医生初步诊断徐吉全脾破裂。后来，徐吉全家属、主管、保险公司的人也来了医院，保险公司称治疗后再说报销的事情。主管李某系上嘉物流公司员工，日常配送事项、配送排班表、分拣错误的罚款均由李某负责管理。证人吕某提供的书面证言称，“我和徐吉全都是上海盒马鲜生杨浦店工作的快递员。2018年7月23日，徐吉全在送快递过程中摔伤，殷行路江湾城路路口，我帮忙将其送至医院治疗”。另查明，2018年11月22日，上海市劳动人事争议仲裁委员会出具沪劳人仲（2018）办字第926号裁决书认定，“申请人（徐吉全）与上嘉人力公司签订期限为2017年12月5日至2018年12月4日的《个人承包服务协议》，该协议系双方真实意思表示，应合法有效。根据该《个人承包服务协议》，申请人承包上嘉人力公司的物流服务，而根据被申请人（盒马公司）与上嘉人力公司及上嘉物流公司签订的合同来看，被申请人将物流服务外包给上述两公司，被申请人将服务费支付给上嘉物流公司，再由上嘉物流公司支付相关费用给申请人。根据上述基本情况，从劳动关系的特征来看，本会难以认定申请人与被申请人之间存有劳动关系，故申请人要求确认与被申请人2017年12月6日至2018年10月21日存在劳动关系的请求缺乏依据，本会难以支持”。一审中，司法鉴定科学研究院根据原审法院委托于2019年4月30日对徐吉全损伤后的伤残等级及休息、护理、营养期作出司法鉴定意见书，认定被鉴定人徐吉全腹部损伤，致脾破裂行脾切除术，构成人体损伤八级伤残，伤后休息120日、护理60日、营养90日。为此，徐吉全支付鉴定费1,950元和鉴定检查费用98元。2019年7月15日，浦东新区劳动能力鉴定委员会经原审法院委托出具委托鉴定结论书，认定徐吉全经劳动能力状况技术鉴定组鉴定，鉴定结论为部分丧失劳动能力。为此，徐吉全支付劳动能力鉴定费350元及检查费用65元。还查明，徐吉全系农村居民家庭户口。四川省长宁县XX镇XX社区村民委员会出具《证明》载明：“兹证明长宁县XX镇XX社区村三组村民徐吉全（身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX）自从2008年起外出打工，没有在我村务农……”。上海XX有限公司出具《证明》载明：“兹证明徐吉全从2017年9月起至2017年12月为我司提供劳务，职务为快递员。徐吉全在我司提供劳务期间，月劳务工资为7,000元，均为现金支付”。审理中，徐吉全提供上海XX快递杨浦公司出具的《证明》载明：“兹证明徐吉全在2017年2月至2017年9月为我公司快递员，由我公司安排住宿，居住在上海市杨浦区XX路XX弄XX市场”。上海XX有限公司出具的《证明》载明：“兹证明徐吉全在2017年9月至2017年12月为我公司快递员，由我公司安排住宿，居住在上海市浦东新区XX路XX号”。XX街道办事处XX公寓居委会出具的《居住证明》载明：“兹有徐吉全于2017年12月至2018年7月期间居住在上海市浦东新区XX街道政XX路XX弄XX号XX室”。又查明，徐吉全与吴某有一子徐某1，徐吉全母亲黄某育有子女三人，分别是徐吉全、徐某2、徐某3。四川省长宁县XX镇XX社区村民委员会出具《证明》载明：“兹证明长宁县XX镇XX社区村三组村民徐吉全，母亲黄某（XXXXXXXXXXXXXXXXXX），其子徐某4（笔误，应为“徐某1”）（XXXXXXXXXXXXXXXXXX），其妻于2012年外出至今。母亲黄某身体不好，常年吃药无劳动力，也无经济收入，父亲又于2001年去逝（世），家庭也是十分困难”。一审法院认为，雇员在从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，双方对徐吉全是否在雇佣活动中受伤存有争议。法院认为，盒马公司将配送服务项目交由上嘉人力公司承接，并与上嘉物流公司签订《外包服务合同》，将物流服务外包给上述两公司，由其提供外包服务并交付配送服务成果，由盒马公司将服务费支付给上嘉物流公司，再由上嘉物流公司支付相关费用给徐吉全，现徐吉全主张实际系由盒马公司对其进行管理，包括派单、接单、投诉处理、员工培训等，但未提供相应证据予以佐证，结合仲裁裁决书的认定，对其关于与盒马公司系劳务/劳动关系的主张，不予采纳。虽然徐吉全与上嘉人力公司签订的《个人承包服务协议》约定双方不存在任何劳动关系，但从配送服务的运作方式、管理培训、雇主责任险投保等情况，应认定徐吉全系上嘉人力公司招聘的劳务人员；根据徐吉全受伤时的订单情况、证人证言，综合入院时间、本案案情等实际情况，认定本案事发时徐吉全正在执行“盒马驾到”APP上的配送订单，系于雇佣活动中遭受人身损害，故应由上嘉人力公司承担赔偿责任。鉴于上嘉人力公司、上嘉物流公司对相应责任表示愿意共同负担，依法予以准许，但对徐吉全主张由上嘉人力公司、上嘉物流公司、盒马公司共同承担连带责任之诉请，不予采纳。上嘉人力公司、上嘉物流公司对两份鉴定意见书提出异议，但未对其主张提供相应证据证明，故对其辩称意见不予采纳。对于徐吉全诉请的各项损害赔偿项目及数额，根据当事人主张、相关的事实及法律规定作如下确认：1.医疗费，徐吉全主张的医疗费38,882.92元，有医疗费发票、出院记录等为据，依法予以确认；2.住院伙食补助费，鉴于上嘉人力公司等认可按照15天计算住院伙食补助费，酌情按照20元/天计算为300元；3.营养费，根据徐吉全伤情及鉴定结论确定的营养期，其主张营养费3,600元，尚属合理，依法予以确认；4.护理费，根据徐吉全伤情及鉴定结论确定的护理期，酌定为2,400元；5.误工费，根据徐吉全提供的证据，且上嘉人力公司等均认可误工费为24,000元，故予以确认；6.残疾赔偿金，徐吉全虽系农村居民家庭户，但其提供的证据能证明其事发前居住于本市城镇地区满一年且收入来源于城镇地区，故结合其年龄、伤残系数，确认残疾赔偿金408,204元；7.精神损害抚慰金，徐吉全的伤情已构成八级伤残，现主张精神损害抚慰金15,000元，于法有据，应予支持；8.交通费，结合徐吉全伤情、治疗等实际情况，酌情支持500元；9.衣物损失费，根据涉案事故情况，酌情认可300元；10.鉴定费，该2,463元系徐吉全确定伤情所需的合理、实际损失，予以确认；11.住宿费，徐吉全主张系其护理人员的支出，但未提供相应票据予以佐证，故不予支持；12.被扶养人生活费，徐吉全伤情构成八级伤残，致脾破裂行脾切除术，且鉴定结论为部分丧失劳动能力，受伤时其母与其子均属被扶养人范围，根据其丧失劳动能力程度、被扶养人人数及相关标准，酌定被扶养人生活费为110,000元，一并计入残疾赔偿金合计为518,204元；13.律师费，系因本次事故产生的合理损失，结合本案实际情况，依法酌定为5,000元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、宁波上嘉人力资源服务有限公司与宁波上嘉弘昇物流有限公司应于判决生效之日起十日内共同赔付徐吉全医疗费38,882.92元、住院伙食补助费300元、营养费3,600元、护理费2,400元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）518,204元、精神损害抚慰金15,000元、误工费24,000元、交通费500元、鉴定费2,463元、衣物损失费300元、律师费5,000元，合计610,649.92元；二、驳回徐吉全的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,475元，减半收取计5,737.50元，由徐吉全负担1,172.90元，宁波上嘉人力资源服务有限公司与宁波上嘉弘昇物流有限公司共同负担4,564.60元。本院二审期间，被上诉人徐吉全提交了以下证据：1.村委会证明，证明黄某丧偶，因车祸右耳失聪，无劳动能力和收入来源；2.黄某的住院病案、入院出院记录、检验报告单、出院病情证明书等证据，证明黄某因右侧输尿管结石于2018年11月5日至8日住院手术治疗；3.黄某的法医临床学鉴定意见书，证明黄某2016年12月19日因交通事故致伤头面部，住院治疗51天，法医评定为十级伤残。上诉人上嘉人力公司、上嘉物流公司质证认为，对上述三份证据的真实性均无法确认，且不认可其证明目的。本院认为，上述证据符合证据三性，在无相反证据予以推翻的情况下，本院予以认定。一审判决认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.有关归责原则的法律适用，即应适用最高法院关于人身损害的司法解释第十一条第一款还是适用侵权责任法第三十五条；2.残疾赔偿金应适用城镇标准还是农村标准；3.被扶养人的认定及被扶养人生活费的认定。被上诉人徐吉全与上诉人上嘉人力公司之间系劳务关系，徐吉全在快递配送过程中摔倒受伤，属于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由雇主承担赔偿责任，原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款无不当，至于侵权责任法第三十五条的规定，系针对个人之间形成的劳务关系作出的特别规定，而本案系用人单位与个人之间的劳务关系，有别于个人之间形成的劳务关系，故对上诉人上嘉人力公司、上嘉物流公司针对法律适用问题提出的上诉主张，本院不予采信。被上诉人徐吉全虽系农村居民户，但根据其提供的证据，足以证明其于事发前居住于本市城镇地区满一年且收入来源于城镇地区，故原审法院按照城镇标准认定残疾赔偿金正确。事故发生时，徐吉全之子徐某1未成年，应认定为被扶养人，徐吉全母亲黄某虽未满60周岁，但根据所提供的证据，可证明黄某缺乏劳动能力且无经济收入，原审法院将其亦认定为被扶养人无不当，现原审法院酌定被扶养人生活费共计110,000元，系在按城镇标准计取的被扶养人生活费范围内，本院对此予以认可。综上所述，上诉人上嘉人力公司、上嘉物流公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8,506元，由上诉人宁波上嘉人力资源服务有限公司、宁波上嘉弘昇物流有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  侯卫清审判员  寻增荣审判员  潘春霞二〇二〇年五月十四日书记员  吴 晔附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……