文书内容江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终598号上诉人（原审被告）：张光大，男，1963年7月20日出生，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审原告）：华明文，男，1946年8月1日出生，住江苏省沭阳县胡集中心小学家属区930号，现住江苏省沭阳县。原审被告：鲍金红，女，1971年9月30日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：苗毅，男，1969年5月15日出生，住江苏省沭阳县。上诉人张光大因与被上诉人华明文及原审被告鲍金红民间借贷纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初15434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2020年3月17日组织双方当事人公开进行听证。上诉人张光大、被上诉人华明文及原审被告鲍金红委托诉讼代理人苗毅到庭参加了听证。本案现已审理终结。张光大上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由华明文负担。事实与理由：1.虽华明文转账交付55000元，但当时张光大被逼交付现金4000元给华明文同伙吴某中，故华明文实际仅交付51000元。2.一审判决中载明被告为张某，说明张光大不是本案适格被告。3.华明文一审存在虚假陈述，一审法院未对其进行处罚。4.一审法院对本案借款本金及利息计算错误。5.本案适用法律错误。华明文二审辩称：案涉借款的借款人为张光大，收条署名亦是张光大，案涉款项转账交付55000元，不清楚张光大支付4000元给吴某中的情况，也不存在虚假诉讼。请求驳回上诉，维持原判。鲍金红二审述称：吴某中收了4000元好处费，华明文在一审中承认预扣利息，本案利息应当自2019年6月24日起算。华明文向一审法院起诉请求判令：张光大、鲍金红归还借款本金58169元及利息（以58169元为基数，自2019年5月24日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）。一审法院认定事实：2018年8月23日，张光大在鲍金红的担保下向某文借款60000元并出具借据一张，约定月息3%。后华明文通过微信转账和银行转账方式向张光大交付借款55000元。2018年8月24日，张光大向某文出具条据一张，载明：“借款华明文陆万元整微信转账及现金全部到账，张光大，2018.8.24，证明人吴某中，2018.8.24。”张光大借款后，于2018年9月、10月、11月、12月每月的23日向某文支付利息1800元，2019年1月23日、2月28日分别支付利息1800元，3月24日支付1200元和600元，4月26日支付1800元，5月28日支付1000元，6月3日支付800元。现因张光大、鲍金红未履行还款义务而产生纠纷，华明文诉至一审法院，要求处理。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。华明文与张光大之间的借贷关系系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。现张光大未按约定履行还款义务，构成违约，华明文要求其归还借款的诉讼请求，有事实和法律依据。借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。虽案涉借条上载明的借款是60000元，但华明文在借款当日向张光大支付55000元，故本案借款的本金应为55000元。华明文主张3600元系现金交付，张光大不予认可，华明文提供证据亦不足以证明该主张，故一审法院对该主张，不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，华明文与张光大、鲍金红约定借款月利率为3%，张光大在借款后，于2018年9月、10月、11月、12月每月的23日向某文支付利息1800元，2019年1月23日、2月28日分别支付1800元，3月24日支付1200元和600元，4月26日支付1800元，5月28日支付1000元，6月3日支付800元。经冲抵，张光大尚欠华明文借款本金53477元。因华明文与张光大约定的利息过高，现华明文主动对利息计算方式进行调整，要求按照月利率2%计算，不违反法律规定，故一审法院支持张光大向某文归还借款本金53477元及利息（以53477元为基数，自2019年5月24日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）。鲍金红为张光大向某文借款提供担保，但双方未约定保证范围、保证期间、保证方式，应视为连带担保。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。故鲍金红应对案涉借款承担连带清偿责任。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、张光大应于判决发生法律效力之日起十日内给付华明文本金53477元及利息（以53477元为基数，自2019年5月24日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；二、鲍金红对上述债务承担连带清偿责任，鲍金红承担保证责任后，有权向张光大追偿；三、驳回华明文其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1309元，由华明文负担150元，鲍金红、张光大负担1159元。各方当事人对一审法院查明的案件事实均无异议，本院予以确认。二审中，鲍金红为证明案外人吴某中收到4000元好处费，以及吴某中与华明文系共同放贷人，申请证人刘爱兵作证，本院于2020年4月13日与刘爱兵谈话，形成谈话笔录。主要内容为：吴某中多次当着刘爱兵的面称张光大借款时支付了4000元好处费，吴某中称其与冯某分了该笔好处费，不清楚吴某中是否将好处费支付给华明文。此外，华明文多次通过吴某中放贷并收取好处费，有录音为证。华明文对该谈话笔录的质证意见为：刘爱兵曾向其借款未还，与本案有利害关系，其捏造事实，企图免除其自身债务。鲍金红对该谈话笔录的质证意见为：认可刘爱兵的陈述。为查明吴某中收取好处费与本案是否有关联，本院依职权至沭阳县公安局调取吴治中于2020年5月6日在沭阳县公安局刑警大队的询问笔录，与本案有关的主要内容为：2018年的时候，吴某中通过朋友冯某介绍认识华明文，其知道华明文以前是胡集小学老师，退休在家，冯某说华明文可以放贷款给人用，利息便宜，基本上都是2、3分的，如果身边有人需要拿贷款的话，可以从华明文那里拿，但是需要公职人员作为担保。吴某中共介绍6人从华明文处借钱，其中韩月梅从华明文处借款60000元，利息3分；周其良从华明文处借款60000元，利息3分；徐军从华明文处借款60000元，利息3分；张光大从华明文处借款60000元，利息3分，刘爱兵从华明文处借款34000元，利息3分。还介绍了丁某、熊某向某文借钱，不知道他们两人有没有借。借款人实际到手的钱，第一个月的利息全部都被扣了。当时都是他们找到吴某中的，问认不认识有钱的朋友能够借钱的，吴某中就跟他们说华明文可以借钱的，有时候华明文也会跟吴某中说，让帮他放放。吴某中介绍6个人向某文借钱，华明文一共给了100块钱好处费和充了100块钱的电话费。刘爱兵给200块钱，徐军给了3000块钱，张光大给了3000块钱，吴某中和冯某一人一半，钱都是他们愿意给的，吴某中和华明文不是合伙放钱，只是通过冯某介绍认识的，吴某中因为给张士波担保，后来张士波没有给钱，华明文还起诉吴某中的。华明文对吴某中的询问笔录质证意见为：韩月梅、徐军实际借款为50000元，不认识丁某、熊某，华明文并未让吴某中替他放贷，与吴某中也非合伙放贷的关系，不清楚吴某中与冯某分钱的事情。鲍金红对吴某中的询问笔录质证意见为：吴某中也曾帮助华明文催收借款，张光大实际支付4000元好处费，借款前付了3000元，后支付了1000元的出车费。本院对刘爱兵的谈话笔录以及吴某中的询问笔录认证意见为：张光大支付吴某中好处费时，刘爱兵并未在场，故依据本院与刘爱兵的谈话笔录，不能证明吴某中收取4000元好处费的事实。吴治中在沭阳县公安局陈述其收取张光大3000元好处费，且与冯某平分，故在鲍金红未提供证据证明其实际支付4000元好处费的情况下，根据吴某中的自认，认定其收取3000元好处费。二审另查明，吴某中自认收取张光大支付3000元好处费。华明文自2012年起以民间借贷、保证合同为由，先后向沭阳县人民法院提起诉讼的一审案件共计13件，其中2012年1件，2014年2件，2017年2件，2018年3件，2019年2件，2020年3件。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.涉案借款合同效力如何认定；2.案涉借款的本金如何确定；3.张光大是否为案涉借款的借款人，如果是，其尚欠借款本金及利息数额如何确定。本院认为：关于第1个争议焦点，职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。经本院审查华明文的13件涉诉案件，大部分约定利息为月利率3%，且存在预扣利息的情况。根据吴某中的陈述，华明文通过其介绍对外借款为6笔，均约定月利率为3%，现有4笔进入诉讼程序。综上，根据华明文对外借款情况，其向不特定对象放贷并赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，能够认定为职业放贷人，华明文放贷行为违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“不得设立银行金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，涉案借款合同应属无效。关于第2个争议焦点，案涉借款的本金为55000元。理由如下：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任证明责任的当事人承担不利的后果。张光大主张华明文向其转账55000元后，被逼向某文同伙吴某中支付4000元好处费，应由其承担举证责任，即需要举证证明其实际支付4000元好处费及吴某中与华明文之间是合伙关系。关于支付好处费的数额，吴某中自认收到3000元。关于吴某中与华明文之间的关系，吴治中在接受沭阳县公安局询问时否认双方为合伙关系，而是介绍借款人向某文借款，依据刘爱兵在二审中的陈述，亦无法认定是双方为合伙关系，故虽然吴某中收取了3000元好处费，但因现有的证据不能证明该款项与华明文存在关联性，对于张光大要求在借款款本金中扣除其支付好处费的主张，本院不予支持。因华明文实际向张光大转账交付55000元，故应当认定本案借款本金为55000元。关于第3个争议焦点，张光大认可向某文借款，亦认可收条由其本人出具，故张光大是案涉借款的借款人。一审判决中载明的张某系笔误，一审法院已经予以纠正，故不能以此认定案涉借款的借款人为张某，张光大该上诉理由不能成立。关于张光大欠付的借款本金及利息数额，本院认为，因涉案借款合同无效，借条中约定的利息亦为无效，借款人应当返还本金，但应当自借款之日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付资金占用使用费用；自2019年8月20日起至实际还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付资金占用使用费用。本案中，案涉款项出借后，张光大及鲍金红按照月利率3%的标准分次共支付利息16200元，本院按照张光大、鲍金红实际支付款项时间，按照先息后本原则抵扣（详见附件2），经计算，截止2019年6月3日，张光大尚欠借款本金40550元。综上所述，上诉人张光大的上诉请求部分成立，应予支持；因二审出现新证据，导致一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初15434号民事判决；二、张光大于本判决发生法律效力之日起十日内给付华明文本金40550元及资金占用使用费（以40550元为基数，自2019年6月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、鲍金红对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任，鲍金红承担保证责任后，有权向张光大追偿；四、驳回华明文其他诉讼请求。一审案件受理费1309元，由张光大、鲍金红负担819元，由华明文负担490元；二审案件受理费1309元，由上诉人张光大负担819元，由华明文负担490元。本判决为终审判决。审 判 长  朱 庚审 判 员  张 熠审 判 员  刘路路二〇二〇年五月十九日法官助理  殷 悦书 记 员  王春媛附录法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。附件2案涉还款冲抵本息计算表（取整）单位：元            笔数              还款时间              还款金额              利息              冲抵本金      数额              本金余额              欠息数额                  应还利息              冲抵利息                  1              2018年9月23日              1800              218              218              1582              53418              0                  2              2018年10月23日              1800              204              204              1596              51822              0                  3              2018年11月23日              1800              205              205              1595              50237              0                  4              2018年12月23日              1800              192              192              1608              48619              0                  5              2019年1月23日              1800              192              192              1608              47011              0                  6              2019年2月28日              1800              217              217              1583              45428              0                  7              2019年3月24日              1800              138              138              1662              43766              0                  8              2019年4月26日              1800              185              185              1615              42151              0                  9              2019年5月28日              1000              172              172              828              41323              0                  10              2019年6月3日              800              27              27              773              40550              0                                尚欠借款本金为40550元。