新疆维吾尔自治区博乐市人民法院行 政 判 决 书 （2020）新2701行初1号  原告：姚斌，男，1982年6月14日出生，汉族，系博乐市夜未央音乐会所经营者，住博乐市。委托诉讼代理人：薛焱峰（系原告所在单位推荐），男，1984年11月15日出生，系博乐市夜未央会所店长，住博乐市。被告：博乐市文化体育广播电视和旅游局，住所地，博乐市南城区锦绣路市直办公区4号楼。法定代表人：卢晓博，该局局长。委托诉讼代理人：党哲，男，1987年6月14日出生，汉族，系该单位稽查大队队员，住博乐市。委托诉讼代理人：王杰，新疆爱博律师事务所律师。原告姚斌不服被告博乐市文化体育广播电视和旅游局（以下简称博乐市文旅局）于2019年5月30日作出的《关于不予批准博乐市夜未央音乐会所申请设立的告知书》，向本院提起行政诉讼。本院于2020年1月20日受理后，向被告博乐市文旅局送达起诉书副本及应诉通知书，2020年3月30日依法由审判长张成琳、人民陪审员孙凤珠、邹秀兰组成合议庭，由审判员张成琳主审本案，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告姚斌的委托诉讼代理人薛焱峰，被告博乐市文旅局委托诉讼代理人党哲、王杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告博乐市文旅局于2019年5月30日作出《关于不予批准博乐市夜未央音乐会所申请设立的告知书》，内容为：“姚斌，2019年5月13日你向我局提交的在××区设立博乐市夜未央音乐会所的申请，2019年5月23日文旅局工作人员到现场进行了实地检查，根据国务院《娱乐场所管理条例》第七条“娱乐场所不得设立在下列地点：（一）居民楼、博物馆、图书馆和被核定为文物保护单位的建筑物内”，《娱乐场所管理办法》第六条“娱乐场所不得设立在下列地点（一）房屋用途中含有住宅的建筑内”，该地点不得设立歌舞娱乐场所。因此对你提交的设立博乐市夜未央音乐会所的申请不予批准”。原告姚斌诉称，1、请求依法撤销被告博乐市文旅局作出的《关于不予批准博乐市夜未央音乐会所申请设立的告知书》；2、责令被告依法对原告申请许可事项重新作出处理；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2019年5月13日原告姚斌向被告博乐市文旅局提交设立博乐市夜未央音乐会所的申请，被告博乐市文旅局于2019年5月30日作出《关于不予批准博乐市夜未央音乐会所申请设立的告知书》的具体行政行为。被告在处理原告行政许可事项中认定事实不清适用法律错误、程序违法、涉嫌行政不作为或乱作为，理由如下：1、《文化部关于贯彻的通知》（文市（2013）12号）规定：娱乐场所设立地点界定办法，（一）根据申请人提供的房地产权属证书界定，申请人应当提供符合《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》规定的房地产权属证书，其房屋的规划、涉及、使用用于中不含有“住宅”。（二）居民住宅区、中小学、医院等建筑，参照以下方式界定：其中居民住宅区是指建设用地批准书或者规划意见书中建设、规划项目范围为住宅的区域，国务院《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知（国发（2014）7号）》、《娱乐场所管理条例》第九条、第十二条、《娱乐场所管理办法》第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、《文化部关于落实“先照后证”改进文化市场行政审批工作的通知》（文市函（2015）627号）规定，申请设立娱乐场所时所需要提供的场所合法使用证明，既可以是房产权属证书，也可以是政府房管部门出具的房屋证明文件，原告的申请符合法律规定，被告的行政行为事实不清，适用法律错误。2、被告作出告知书未按照法律的规定告知原告有陈述及申辩的权利，且被告的行政行为对原告的权利义务有极其严重的影响，没有告知原告有举证听证的权利，属于程序违法。3、原告在设立该会所筹办及选址时向被告咨询，告知先办理工商营业执照、消防、环评等手续后办理文化审批手续，并未告知不予设立，原告完成前期所有程序后，被告并未告知原告该选址不能办理申请，也未按照法律规定公开办理涉案申请所需的全部信息，程序违法且违反诚实信用原则。被告博乐市文化体育广播电视和旅游局辩称，首先，被告博乐市文旅局作为涉案娱乐场所所在地的县级人民政府文化主管部门，有权作出不予许可设立歌舞娱乐场所的决定。其次，被告博乐市文旅局认定博乐市夜未央音乐会所的设立地点不符合涉及歌舞娱乐场所条件，依据充分。该会所设立在博乐市××区，房屋用途中包含住宅，根据《文化部关于贯彻的通知》之规定，娱乐场所设立地点界定方法，一是根据申请人提供的房地产权证书界定，其整栋楼的房屋规划、设计、使用用途中不含有住宅。房地产权属证书应当符合《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国城市房地产管理办法》规定。二是根据原告提交的设立场所地理位置图界定，地理位置图应当至少能反映经营场所周边200米以内主要建筑分布情况，其中居民住宅区是指建设用地批准书或者规划意见书中建设、规划项目范围为住宅的区域。本案中，原告提供的资料中仅有该栋建筑物第三层以下及地下室的施工图纸，未提供整栋建筑物的相关图纸资料，原告主张该建筑物系纯粹的商业用途缺乏依据。本案中根据现场肉眼所见，博乐市夜未央音乐会所位于万象汇D区三层，该区域是群楼，与其相邻的是万象汇居民住宅楼，该栋建筑物的使用用途必然包含“住宅”，原告将涉案房屋分割开界定，不应予以支持。根据《娱乐场所管理办法》第六条“娱乐场所不得设立在下列地点：（一）房屋用途中含有住宅的建筑内；（二）居民住宅区”、《娱乐场所管理条例》第七条“居民住宅区和学校、医院、机关周围”的规定，涉案地点属于不允许设立娱乐场所的区域。参照《文化部关于发布文化市场行政审批办事指南和业务手册的通知》歌舞娱乐场所部分第五章第九条规定“根据国务院《娱乐场所管理条例》第七条第一款第一项、《娱乐场所管理办法》第六条第一款第一项及《文化部关于贯彻执行中若干问题的意见》（文市发【2006】31号）第二条规定，如果四层以上为公寓，那这栋大楼未含住宅，一至三层可以开设歌舞娱乐场所，如果四层以上为住宅，这栋大楼属于商住楼，一至三层不能开设歌舞娱乐场所。本案中，博乐市夜未央音乐会所位于万象汇D区三楼，该栋建筑物一至四层为商业用途，四楼以上为居民住宅，故不得作为娱乐场所的设立地点。最后，博乐市文旅局未对本案组织听证符合法律规定。根据《娱乐场所管理办法》第十二条“文化主管部门申请后，应当对设立场所的位置、周边环境、面积等进行实地检查。符合条件的，应当在设立场所、文化主管部门办公场所显著位置向社会公示10日，并依法组织听证”，《文化部关于发布文化市场行政审批办事指南和业务手册的通知》中答复根据《中华人民共和国行政许可法》第四十六条、第四十七条和《娱乐场所管理条例》第十条、《娱乐场所管理办法》第十二条之规定，文化行政部门在审批娱乐场所时应当举行听证。文化行政部门受理娱乐场所设立申请材料后，对经审查材料齐全、符合法定形式、实地检查合格的，应当在拟设立场所、文化行政部门办公场所显著位置张贴《娱乐场所设立听证公告》10日并固定公告证据”，故仅有符合设立条件的才进行公示及听证，原告申请未被批准，无听证的必要。2017年起博乐市城市服务业市场主体住址（经营场所）“一门受理、部门联动”并联审核工作领导小组曾两次对涉案申请进行审核，认为不符合设立条件，被告从未告知过原告选址符合法律规定，原告在此种情形下自行投资，系商业风险。被告作出的具体行政行为符合法律规定，即便程序存在轻微瑕疵，未对原告的实体权利产生影响。请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告姚斌提交第五师房产管理办公室出具的《证明》及博乐市新民居房地产开发有限公司出具的《说明》，拟证实原告姚斌申请的会所所在位置房屋用途为商业，产权手续正在办理中。该建筑为独立商业建筑，无居民建筑，建筑结构与住宅之间存在沉降缝，设施、设备及出入口均独立使用，与住宅并不连接。被告博乐市文旅局对该证据不予认可，认为第五师房产管理办公室出具的证明仅证实该栋建筑的一至四层为商业综合体，并未说明四楼以上情况，四楼以上均为住宅，原告的申请不符合法律规定。本院认为第五师房产管理办办公室出具的《证明》加盖公章，符合证据形式，本院对该证据真实性予以确认。博乐市新民居房地产开发有限公司作为艾比湖国际MALL一至四层所有权人，无权对涉案楼栋商用部分与住宅是否分离进行确认，本院对该证据真实性予以确认，对合法性不予确认。2、原告姚斌提交内蒙古自治区××区、山东省人民政府网站中关于“娱乐场所的场所合法使用证明如何认定”截图，拟证实申请设立娱乐场所时需要提供的场所合法使用证明，既可以是房产权属证书，也可以是政府房管部门出具的房屋证明文件。被告博乐市文旅局对该证据不予认可，认为系部分省份网站发布，不具有全国普遍适用的意义。本院认为该证据符合证据形式，本院对该证据真实性予以确认，但该答复系上述省份文化旅游厅答复，对关联性本院不予确认。3、原告姚斌提交贵州贵安新区管理委员会、靖边县人民政府网站公布的《娱乐场所设立审批》及《歌舞娱乐场所相关问题的说明》，拟证实申请设立娱乐场所时需要提供的场所合法使用证明，既可以是房产权属证书，也可以是政府房管部门出具的房屋证明文件，娱乐场所与居民楼之间没有距离限制，被告博乐市文旅局在审批过程中未组织听证。被告博乐市文旅局对该证据不予认可，认为系部分省份网站发布，不具有全国普遍适用的意义，且《娱乐场所管理条例》规定居民楼周边不得设立娱乐场所。本院认为该证据符合证据形式，本院对该证据真实性予以确认，但该答复系上述省份区、县政府或文化广电局答复，对关联性本院不予确认。4、原告姚斌提交《艾比湖国际MALL（二期）》图纸及实景照片，博乐市万象汇英皇KTV场所实景照片，疆内其他商业综合楼娱乐场所设立情况实景图，拟证实在乌鲁木齐等地同样的商业综合楼允许开设娱乐场所，博乐市本地亦同样开设KTV。被告博乐市文旅局对博乐市艾比湖国际MALL及周边照片真实性认可，但认为图片中的KTV与住宅楼之间有一条可以通过两辆车的道路，对其他图片不予认可，无法确认真实性。本院认为被告博乐市文旅局对博乐市本地图片真实性认可，本院对该证据真实性予以确认，对其他图片无法确认拍摄位置及楼栋具体情况，本院对其他图片不予确认。5、被告博乐市文旅局提交博乐市万象汇D区现场照片，拟证实博乐市夜未央音乐会所位于博乐市万象汇D区，一至四层为商用，四层以上为居民住宅，属于居民住宅区范围。原告姚斌对该证据不认可，认为无法确定拍摄时间。本院认为博乐市文旅局提供的照片符合证据形式，照片中注明了拍摄时间、地点，本院对该证据真实性予以确认。6、被告博乐市文旅局提交《歌舞娱乐场所业务手册》，拟证实被告博乐市文旅局按照手册规定的程序作出具体行政行为。原告姚斌对该证据不予认可，认为被告博乐市文旅局未按照规定告知原告姚斌听证的程序。本院认为被告博乐市文旅局提交的该份证据未说明出处，未提供相应文件，不符合证据形式，本院对该证据不予确认。经审理查明，2017年4月19日博乐市城市服务业市场主体住所（经营场所）“一门受理、部门联动”并联审核工作领导小组办公室下发《博乐市城市服务业联审会商第117次会议纪要》（市服联审办字【2017】64号），会议不建议姚斌在××区开办KTV的申请，根据《中华人民共和国噪声污染防治法》，该房屋与住宅相连，且会产生固体传音，产生的噪声会对居民产生影响，不允许从事该类业态经营，相关审批和管理部门要加强监管、处理。2017年6月28日博乐市市场监督管理局向经营者姚斌颁发博乐市夜未央音乐会所营业执照。2019年5月13日原告姚斌向被告博乐市文旅局提交设立博乐市夜未央音乐会所的申请，该场所位于第五师13区杭州路艾比湖国际MALL二期（万象汇商业街D区），原告提交了现场实景拍摄、申请书、营业执照及法定代表人身份证复印件、相关许可证、房屋租赁合同、开发商关于土地性质的说明、国有土地使用权证、不动产权证、营业场所内外实拍“断开裂缝”图片、三层建筑结构平面图、地下室平面图，博乐市夜未央音乐会所方位图、平面布局图。被告博乐市文旅局受理该申请后，进行了资料审核及实地查看。2019年5月30日被告博乐市文旅局作出《关于不予批准博乐市夜未央音乐会所申请设立的告知书》，内容为：“姚斌，2019年5月13日你向我局提交的在××区设立博乐市夜未央音乐会所的申请，2019年5月23日文旅局工作人员到现场进行了实地检查，根据国务院《娱乐场所管理条例》第七条“娱乐场所不得设立在下列地点：（一）居民楼、博物馆、图书馆和被核定为文物保护单位的建筑物内”，《娱乐场所管理办法》第六条“娱乐场所不得设立在下列地点（一）房屋用途中含有住宅的建筑内”，该地点不得设立歌舞娱乐场所。因此对你提交的设立博乐市夜未央音乐会所的申请不予批准”。原告姚斌对《关于不予批准博乐市夜未央音乐会所申请设立的告知书》不服，遂向本院提起诉讼。2019年6月28日第五师房地产管理办公室出具《证明》，内容为：“兹有位于13区杭州路艾比湖国际MALL二期（万象汇商业街D区）商业综合体一至四层的房产，房屋的用途全部为商业，为独立商业建筑，无居住建筑。面积为28358.994平方米，产权属于博乐市新名居房地产开发有限公司所有，房产等相关手续正在办理。本院认为，本案的争议焦点为被告博乐市文旅局作出的《关于不予批准博乐市夜未央音乐会所申请设立的告知书》是否合法。原告姚斌诉称被告博乐市文旅局在作出《关于不予批准博乐市夜未央音乐会所申请设立的告知书》时未告知原告听证的权利。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系到他人重大利益的，应当告知该利害关系人，申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩，行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见”，第四十七条第一款规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利…”，《娱乐场所管理条例》第十条规定：“文化主管部门审批娱乐场所应当举行听证。有关听证的程序，依照《中华人民共和国行政许可法》的规定执行”。本案中，被告博乐市文旅局在受理原告的申请后，进行了资料审核和实地查看，但关于是否在该位置设立娱乐会所，对原告及会所周边居民的权益有重大影响，被告博乐市文旅局未提供证据证实其履行了向原告告知听证的义务，且未组织听证即作出该告知书，程序违法。被告博乐市文旅局辩称，根据《娱乐场所管理办法》第十二条规定：“文化主管部门受理申请后，应当对设立场所的位置、周边环境、面积等进行实地检查。符合条件的，应当在设立场所、文化主管部门办公场所显著位置向社会公示10日，并依法组织听证”，被告博乐市文旅局认为只有在符合批准条件的情况下才应组织听证，本院认为，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条、《娱乐场所管理条例》第十条及《娱乐场所管理办法》第十四条之规定，文化主管部门审批娱乐场所应当举行听证，故对被告博乐市文旅局的辩称本院不予采信。综上，本案经本院审判委员会于2020年5月12日会议讨论决定，依照《中华人民共和国行政许可法》第三十六条、第四十七条第一款、《娱乐场所管理条例》第十条之规定，判决如下：一、撤销被告博乐市文化体育广播电视和旅游局作出的《关于不予批准博乐市夜未央音乐会所申请设立的告知书》；二、责令被告博乐市文化体育广播电视和旅游局在20个工作日内（不包括公示和听证时间）重新作出具体行政行为。本案案件受理费50元，由被告博乐市文化体育广播电视和旅游局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。 审判长 张成琳人民陪审员 孙凤珠人民陪审员 邹秀兰 二〇二〇年五月十二日 书记员 艾克旦木