山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2444号上诉人（原审被告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸试验区。法定代表人：周青，董事长。委托诉讼代理人：白撰宇，男，该公司法务，现住太原市尖草坪区被上诉人（原审原告）：山西安华建设工程有限公司，住所地河津市。法定代表人：胡胜合，董事长。委托诉讼代理人：王鑫，山西融融律师事务所律师。上诉人中冶天工集团有限公司因与被上诉人山西安华建设工程有限公司合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5555号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中冶天工集团有限公司的委托诉讼代理人白撰宇及被上诉人山西安华建设工程有限公司的委托诉讼代理人王鑫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中冶天工集团有限公司上诉请求：依法撤销太原市小店区人民法院（2019)晋0105民初5555号民事判决,并发回重审或改判上诉人不支付被上诉人工程款970.6149万元,不支付被上诉人自2019年2月21日起利息,不退还被上诉人履约保证金68万元。事实与理由：一、被上诉人未履行合同中的开票义务,一审判决却判令上诉人向被上诉人支付全部工程款及自2019年2月21日起利息,明显缺乏事实与法律依据。涉案工程三份合同,均在合同价款的支付中明确约定:分包人(即被上诉人)税金由分包人自行缴纳,每次拨付工程款时分包人须提供等额有效的增值税专用发票,否则承包人(即上诉人)有权拒绝拨付工程款。涉案工程三份合同于2019年5月27日结算,结算总额为1833.8449万元,扣除已付款863.23万元,质保金84.5665万元,总共欠款金额为886.0484万元,然而截止目前,被上诉人总共提交的发票金额为920.4770万元,欠付发票913.3679万元。欠付发票的金额大于应付款金额。换言之,上诉人已经超付。根据《合同法》第四十五条之规定,附生效条件的合同,自条件成就时生效。涉案合同中,支付工程款的条件是提供增值税专用发票。对于二者之间的顺序有明确约定,且该约定不违反法律强制性规定,上诉人当然有权拒付其工程款。而一审判决无视合同条款约定,在被上诉人至今未提供发票的情况下,判决上诉人支付被上诉人全部工程款。基于以上事实,工程款尚未达到给付条件,要求上诉人支付期间利息,更是无事实依据,一审判决要求上诉人支付自2019年2月21日起利息,显属不当。二、涉案工程虽然已经结算,但未满足质保金支付条件,上诉人有权扣留质保金合计84.5665万元,一审判决对此认定事实不清。关于扣留质保金的主张,上诉人在法庭辩论时提出了补充意见,但一审判决对此置之不理,未对上诉人的合理主张作出裁判。合同的解除并不能免除承包人的质保义务。1、山西科技创新城核心区综合管廊(一期)PPP项目支护工程,最终结算金额为1606.4474万元(含税)。根据该合同第九条约定:质保金为竣工结算总额的5%,即80.3224万元。质保金支付的条件:工程保修期满后12个月内待承包人(即上诉人)收到发包人质保金后一次性付清,质保金不计利息。2、山西科技创新城核心区综合管廊一期基坑支护工程,最终结算金额为1414707元(含税)。根据该合同第十条(2)款约定:质保金为竣工结算总额的3%,即42441元。质保金支付条件:自办理完竣工结算手续之日起,缺陷责任期满后12个月内待承包人(即上诉人)收到发包人质保金后一次付清,质保金不计利息。3、山西科技创新城核心区综合管廊(一期)PPP项目降水工程,最终结算金额为859268元(含税),未约定质保金。以上质保金金额合计84.5665万元,双方自2019年5月27日完成结算,上诉人尚未收到发包人的质保金退款。因此,涉案合同均未满足质保金支付条件,一审判决上诉人全部支付其工程款,显属不当。三、一审判决上诉人退还被上诉人68万元履约保证金缺乏事实与法律依据。根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条之规定:中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还。同时根据《合同法》第一百零八条之规定:当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案中,被上诉人不提供增值税专用发票,擅自撤离施工现场的行为已经表明其不再履行合同义务。因此,根据以上规定,上诉人有权不予退还其履约保证金。被上诉人山西安华建设工程有限公司辩称，1.关于开具发票的问题。因为截止到诉讼时被上诉人已经给上诉人开具发票的金额为9204770元，上诉人根据发票付款的金额为8632300元，差额为572470元，即被上诉人给开具的发票上诉人还未付清款项，现在在没有付款意向的情况下上诉人要求被上诉人开具其他金额的发票是没有事实作为依托的，且上诉人所陈述的担心给付工程款的时候被上诉人不给其出具发票，被上诉人承担的是税务部门的管理责任，且在强制执行阶段，被上诉人在领取工程执行款的时候法院会要求被上诉人出具相应数额的发票，对于上诉人的发票的意见，被上诉人不予认可。2.关于利息的计算问题。一审判决之所以按照2019年2月21日开始计算利息是因为2019年2月21日上诉人的项目经营部经理刘爱琴向被上诉人的施工负责人王晓旗打电话，电话内容为刘爱琴说双方已经签的合同，需终止了，下一步让被上诉人配合上诉人办理手续，文字的通话内容已经向一审法院提交，下一步牵扯到配合，跟我们商量能否签订一份解除的意向书，被上诉人是拒绝的，且明确表示是上诉人违约要与被上诉人进行结算，然后上诉人的意思是只签订意向书，剩下的手续在解除之后再行办理。录音内容可以明确看出是上诉人主动的提出解除合同，然后对双方签订合同的效力置之不顾，所以上诉人提出解除合同之后的工程款应从2019年5月27日计算于法无据，更无从谈起不支付利息的问题。3.关于质量保证金的问题。双方签订的三份合同被上诉人从事的是打桩的工作，打桩施工是配合其他项目进行施工，因为合同约定对于质保金是按照国家的规定来执行的，由于打桩是工程措施，在其他项目完成以后我方要把桩进行拔除，拔除之后工程措施就消失了，不会一直存在，所以在拔除以后它也不会产生质保的问题。并且合同约定工程保修期是按照国家的规定来执行的，但是国家并没有对支付工程款规定保修期，也是由于支付工程不具备保修的前提和条件。所以说质保金应当在解除合同时一并予以支付。4.关于68万元的履约保证金。对于履约保证金，它的目的是为了约束被上诉人不能违约，但是本案中却是上诉人主动提出解除合同，所以说在上诉人违约的情况下履约保证金是应当返还给被上诉人的，因为被上诉人并不是违约主体。所以相应的违约责任应当由违约主体即上诉人承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。原审法院审理查明，原告原名为河津市建筑工程有限公司。2017年3月8日,原告和被告签订《山西科创新城核心区综合管廊(一期)PPP项目降水工程施工分包合同》(简称降水工程分包合同)，约定工程地点位于山西科技创新城核心区,核心区位于太原武宿机场以南,北至武洛街，南至迎宾西路,西至太原马练营路,东至太中银和大西铁路。工程内容:山西科技创新城核心区综合管廊(一期)PPP项目降水工程三标段中打降水井、水泵排水等全部工作内容。工程承包范围:山西科技创新城核心区综合管廊(一期)PPP项目降水工程三标段(化章街KO74-K2060)。开工日期:2017年3月20日，竣工日期:2017年9月16日。合同价款暂估140万元，增值税税金13万元。合同价款的支付：进度款:分包人每月20日,需向承包人上报当月完成产值,并附经工程部门审核、会签的每月完成工程进度表,经承包人预算部审核完成后按进度审核量的75%支付工程进度款；施工完成后付至进度审核量的85%；整体工程竣工验收合格(指承包人所承包的全部工作内容完成后,经发包人、监理单位、设计院、勘察单位及质监站验收合格),双方办理完竣工结算手续后3个月内付清。如有承兑,贴现损失由分包人承担。分包人税金由分包人自行缴纳,每次拨付工程款时分包人须提供等额有效的增值税专用发票,否则承包人有权拒绝拨付工程款。违约责任：因分包人原因不能按照本合同约定的竣工日期或承包人同意顺延的工期竣工的,每拖期一天按合同价款的千分之三向承包人支付违约金,延迟超过十天,承包人有权将原分包合同约定的范围及内容重新分配给其他施工单位进行施工,由此给承包人、分包人造成的任何损失由分包人承担。如分包人将其承包的工程转包或再分包,分包人违约发生时承包人有权终止合同,有权拒付工程款,由此给承包人带来的一切损失由分包人承担。分包合同签订后15日内分包人应向承包人缴纳履约保证金,如逾期未缴纳,视为违约。履约保证金为合同价款的5%，工程竣工经发包人验收合格后一个月内退还给分包人,履约保证金不计利息。合同还约定了其他权利义务。2017年3月26日，原告（分包人）和被告（承包人）签订《山西科技创新城核心区综合管廊(一期)PPP项目支护工程施工分包合同》（简称支护工程分包合同），约定工程所在地位于山西科技创新城核心区,核心区位于太原武宿机场以南,北至武洛街，南至迎宾西路,西至太原马练营路，东至太中银和大西铁路。工程内容:山西科技创新城核心区综合管廊(一期)PPP项目支护工程三标段中打拔钢板桩、钢板桩租赁等全部工作内容(详见附件工程量清单)。工程承包范围:山西科技创新城核心区综合管廊(一期)PPP项目支护工程三标段(化章街KO74-K2060)。开工日期:2017年4月5日，竣工日期:2017年9月17日。合同价款暂估915万元，其中，不含税合同价825万元。合同价款的支付：进度款:分包人每月20日,需向承包人上报当月完成产值,并附经工程部门审核、会签的每月完成工程进度表,经承包人预算部审核完成后按进度审核量的75%支付工程进度款；施工完成后付至进度审核量的85%;整体工程竣工验收合格(指原包人所承包的全部工作内容完成后,经发包人、监理单位、设计院、勘察单位及质监站验收合格),双方办理完竣工结算手续后,付至结算金额的95%,剩余5%作为质量保证金,工程保修期满后12个月内待承包人收到发包人质保金后一次无息付清,如有承兑，贴现损失由分包人承担。分包人税金由分包人自行缴纳,每次拨付工程款时分包人须提供等额有效的增值税专用发票,否则承包人有权拒绝拔付工程款。工程保修期按国家规定执行,(质保金为竣工结算总额的5%,工程保修期满后12个月内待承包人收到发包人质保金后一次付清(质保金不计利息)。分包合同签订后15日内分包人应向承包人缴纳履约保证金,如逾期未缴纳,视为违约。履约保证金为合同价款的5%，工程竣工经发包人验收合格后一个月内退还给分包人,履约保证金不计利息。合同还约定了其他权利义务。上述合同签订后，原告于2017年3月31日向被告支付降水、支护工程履约保证金50万元。原告称被告于2017年5月将山西科创新城核心区综合管廊(一期)PPP项目喷浆护坡工程(以下简称喷浆护坡工程)承包给原告,但双方未签订施工合同。原告就该工程按照被告要求于2017年6月9日向被告缴纳18万元履约保证金,工程至今未开工。2018年2月9日，原告（分包人）和被告（承包人）签订《山西科技创新城核心区综合管廊一期基坑支护工程施工分包合同》，约定工程地点位于山西科技创新城核心区,核心区位于太原武宿机场以南,北至武洛街,南至迎宾西路,西至太原马练营路,东至太中银和大西铁路。工程内容:施工内容主要包括:①1000钻孔灌注桩、①900钻孔灌注桩、①800钻孔灌注桩、①600钻孔灌注桩:①850三轴搅拌桩、O500双排单轴搅拌桩止水帷幕、①600高压旋喷桩、钢筋混凝土冠梁、钢筋混凝土梁支撑、钢筋笼制作安装、钢筋制作安装、模板制作安装、预埋件制作安装,凿桩头、灌注桩间喷射混凝土面层施工(喷射混凝土、钢筋网片、预埋钢筋、锚筋、植筋、加强筋以及面层保护等)、格构柱制作安装等设计图纸中的全部工作内容,以及图纸中与以上内容直接相关的工作,施工过程中其它工序进行期间的成品保护(详见附件工程量清单)(含桩基及帷幕施工前地下管线等位置的勘探工程)。工程承包范围:山西科技创新城核心区综合管廊一期工程化章街及综合通道基坑支护工程。开工日期2018年5月10日，竣工日期:2019年4月3日。合同价款暂估13471849元，不含税合同价12136801元。合同价款支付：进度款:分包人每月20日,需向承包人上报当月完成产值,并附经相关部门审核、会签的每月完成工程进度表,经承包人预算部审核完成后按进度审核量的75%支付工程进度款;施工完成后付至进度审核量的85%;整体工程竣工验收合格(指承包人所承包的全部工作内容完成后,经发包人、监理单位、设计院、勘察单位验收合格),双方办理完竣工结算手续后,付至结算金额的97%,剩余3%作为质量保证金,工程保修期按现行国家规定,质保金为竣工结算总额的3%,本工程缺陷责任期为1年,自办理完竣工结算手续之日起,缺陷责任期满后12个月内待承包人收到发包人质保金后一次付清(质保金不计利息)。如有承兑,贴现损失由分包人承担。分包人税金由分包人自行缴纳,每次拨付工程款时分包人须提供等额有效的增值税专用发票,否则承包人有权拒绝拨付工程款。工程保修期按现行国家规定,质保金为竣工结算总额的3%,本工程缺陷责任期为1年,缺陷责任期满后12个月内待承包人收到发包人质保金后一次付清(质保金不计利息)。分包合同签订后7日内分包人应向承包人项目经理部财务部门缴纳履约保证金，履约金的缴纳方式:分包人进场的施工用机械设备、周转料具等实物资产;如逾期未提交履约保证金,视为分包人违约。履约保证金为合同价款的5%。工程竣工经发、承包人验收合格并扣除相应罚款后一个月内退还给分包人,履约保证金不计利息。双方还约定了其他权利义务。上述合同签订后，原告即开始组织施工。2019年2月21日，被告通知原告解除正在施工的3份合同。后双方于2019年5月27日就原告已施工工程进行了结算，形成《结算会审表》三份，确认降水工程三标段审核值为859268元；支护工程三标段审核值为16064474元；基坑支护工程审核值为1414707元，合计18338449元。原告认可被告就降水工程已付进度款423695元，就支护工程已付进度款8208605元，尚有9706149元工程款未付。另原告已向被告开具920余万元的增值税发票。原审法院认为，案涉三份建设工程施工分包合同均系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。因该合同双方已于2019年2月21日解除，双方并就原告已施工工程进行了结算，确认降水工程三标段审核值为859268元；支护工程三标段审核值为16064474元；基坑支护工程审核值为1414707元，合计18338449元。扣除原告认可被告就降水工程已付进度款423695元、就支护工程已付进度款8208605元，尚有9706149元工程款未付，现原告主张被告偿付该剩余工程款，理由正当，证据确实，本院予以支持。原告要求被告承担上述欠付工程款自合同解除之日起至工程款实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的请求，不违反双方合同约定及相关法律规定，本院予以支持。履约保证金系合同当事人为保障实现合同目，防止一方当事人违约所提供的保证，现双方已解除案涉合同，原告已缴纳的履约保证金68万元，被告理应退还。原告要求被告承担履约保证金自交付之日起按照银行同期贷款利率计算的利息的请求，依据不足，本院不予支持。原告要求被告偿付其损失100万元的请求，证据不足，本院不予支持。本案系建设工程施工合同纠纷，原告的基本合同义务为如约完成施工任务，被告对等的合同义务为按期支付工程款，现被告以原告未先行提供发票而拒绝履行工程款支付义务的辩解意见，理由不当，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：1、被告中冶天工集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告山西安华建设工程有限公司工程款9706149元。2、被告中冶天工集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告山西安华建设工程有限公司上述款项自2019年2月21日起至款项实际付清之日止，按照中华人民银行同期同类贷款利率计算的利息。3、被告中冶天工集团有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告山西安华建设工程有限公司履约保证金68万元。4、驳回原告山西安华建设工程有限公司的其他诉讼请求。二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。另查明，庭审中，双方均认可涉案工程结算总额为18338449元，已付工程款863.23万元，已出具增值税专用发票9204770元，尚欠增值税专用发票9133679元；尚欠工程款9706149元。本院认为，案涉三份建设工程施工分包合同均系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。上诉人中冶天工集团有限公司认为双方解除合同的时间为三份“结算会审表”签字的时间即2019年5月27日，但未提供相关证据予以证明。在山西安华建设工程有限公司施工期间，中冶天工集团有限公司于2019年2月21日先履行通知解除正在施工的三份合同，之后双方签订“结算会审表”符合常理，本院予以采信。被上诉人山西安华建设工程有限公司在开具增值税专用发票9204770元的情况下，上诉人中冶天工集团有限公司并没有等额支付工程款，而仅支付工程款8632300元。因此，解除合同的责任应当由上诉人中冶天工集团有限公司承担。上诉人中冶天工集团有限公司认为不应当支付被上诉人山西安华建设工程有限公司工程款9706149元及利息，并不应返还履约保证金68万元的上诉请求，证据不足，本院不予采信。根据合同约定，上诉人中冶天工集团有限公司认为被上诉人山西安华建设工程有限公司应当出具9133679元增值税专用发票的上诉请求，理由正当，本院予以采信。原审判决认定事实清楚，处理结果不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第三项的规定，判决如下：一、维持太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5555号民事判决。二、被上诉人山西安华建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给上诉人中冶天工集团有限公司出具9133679元的增值税专用发票。二审案件受理费90118元由上诉人中冶天工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵耀功审判员 段雪丽审判员 任 峥 二O二O年五月十三日书记员 吴 慧