浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙03刑终1882号原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐桂连，男，1990年2月4日出生于江苏省灌南县，汉族，小学文化，无业，户籍地灌南县。因本案于2018年9月3日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。上诉人（原审被告人）徐杨波，男，1981年7月6日出生于浙江省杭州市，汉族，大学文化，案发前系杭州智渡网络科技有限公司员工，户籍地杭州市滨江区。因本案于2018年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，2019年4月24日被取保候审。上诉人（原审被告人）赵奕晨，男，1990年11月9日出生于浙江省衢州市，汉族，大学文化，案发前系杭州智渡网络科技有限公司员工，户籍地衢州市柯城区。因本案于2018年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被取保候审，2019年6月11日继续被取保候审。原审被告人王亚，女，1988年9月12日出生于江苏省常州市，汉族，初中文化，案发前系杭州智渡网络科技有限公司行政主管，户籍地常州市新北区。因本案于2018年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，2019年11月22日被取保候审。原审被告人李汉刚，男，1987年8月13日出生于贵州省遵义县，汉族，大学文化，案发前系杭州智渡网络科技有限公司员工，户籍地遵义市播州区。因本案于2018年5月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，2019年4月24日被取保候审。原审被告人胡煜涛，男，1988年3月20日出生于浙江省杭州市，汉族，大学文化，案发前系杭州智渡网络科技有限公司员工，户籍地杭州市萧山区。因本案于2018年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被取保候审，2019年6月11日继续被取保候审。原审被告人谭志武，男，1989年7月27日出生于湖南省茶陵县，汉族，小学文化，案发前系杭州智渡网络科技有限公司员工，户籍地茶陵县。因本案于2018年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被取保候审，2019年6月11日继续被取保候审。原审被告人马晓东，男，1986年1月13日出生于山东省枣庄市，汉族，大学文化，案发前系杭州智渡网络科技有限公司员工，户籍地枣庄市薛城区。因本案于2018年6月19日被取保候审，2019年6月13日继续被取保候审。原审被告人诸葛雷波，男，1976年1月29日出生于浙江省金华市，汉族，大学文化，案发前系杭州智渡网络科技有限公司股东，户籍地金华市婺城区。因本案于2018年5月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，2019年5月30日被取保候审。原审被告人孙林英，女，1982年9月5日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，案发前系杭州智渡网络科技有限公司员工，户籍地绍兴市柯桥区。因本案于2018年6月1日被刑事拘留，同年6月29日被取保候审，2019年6月11日继续被取保候审。原审被告人李敏，男，1985年10月5日出生于浙江省宁波市，汉族，高中文化，案发前系杭州智渡网络科技有限公司员工，户籍地宁波市鄞州区。因本案于2018年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被取保候审，2019年6月11日继续被取保候审。原审被告人汪伟剑，曾用名汪惠剑，男，1980年4月26日出生于浙江省金华市，汉族，大专文化，案发前系金华智渡网络科技有限公司负责人，户籍地金华市婺城区。因本案于2018年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被取保候审，2019年6月11日继续被取保候审。原审被告人江洲，男，1986年8月27日出生于浙江省金华市，汉族，大专文化，案发前系金华智渡网络科技有限公司员工，户籍地金华市婺城区。因本案于2018年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被取保候审，2019年6月11日继续被取保候审。原审被告人郑春莹，男，1994年2月12日出生于浙江省兰溪市，汉族，大专文化，案发前系金华智渡网络科技有限公司员工，户籍地兰溪市。因本案于2018年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被取保候审，2019年6月11日继续被取保候审。原审被告人李恩，男，1989年11月16日出生于河南省永城市，汉族，小学文化，无业，户籍地永城市。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，2019年4月24日被取保候审。原审被告人陈力华，女，1988年1月9日出生于江西省武宁县，汉族，大学文化，案发前系浙江天圆网络科技有限公司总经理，户籍地武宁县。因本案于2018年7月30日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人马建亮，男，1985年11月5日出生于江西省文水县，汉族，大专文化，案发前系浙江天圆网络科技有限公司员工，户籍地文水县。因本案于2018年9月26日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕，2019年11月25日被取保候审。原审被告人陆子彪，男，1980年7月5日出生于江苏省扬州市，汉族，初中文化，案发前系浙江天圆网络科技有限公司员工，户籍地扬州市邗江区。因本案于2018年7月23日被取保候审，2019年6月11日继续被取保候审。原审被告人顾伟娜，男，1984年9月4日出生于山东省乐陵市，汉族，小学文化，案发前系浙江天圆网络科技网络有限公司员工，户籍地乐陵市。曾因吸毒于2011年4月1日被行政拘留五日。现因本案于2018年7月24日被取保候审，2019年6月17日继续被取保候审。原审被告人刘华祥，男，1991年2月1日出生于重庆市江津区，汉族，初中文化，案发前系浙江天圆网络科技有限公司员工，户籍地重庆市江津区。因本案于2018年7月24日被取保候审，2019年6月11日继续被取保候审。原审被告人李金辉，曾用名李德荣，男，1984年11月10日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，无业，户籍地兴国县。曾因为赌博提供条件于2013年12月30日被行政拘留五日；犯抢劫罪于2003年11月3日被判处有期徒刑一年。因本案于2018年9月18日被刑事拘留，同年10月17日被取保候审，2019年6月12日继续被取保候审。原审被告人丁松燕，女，1979年11月20日出生于上海市崇明县，汉族，初中文化，务工，户籍地上海市崇明县。因本案于2018年8月22日被取保候审，2019年6月17日继续被取保候审。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人王亚、徐杨波、李汉刚、胡煜涛、谭志武、马晓东、诸葛雷波、孙林英、赵奕晨、李敏、汪伟剑、江洲、郑春莹、李恩、陈力华、马建亮、陆子彪、顾伟娜、刘华祥、李金辉、徐桂连、丁松燕犯开设赌场罪一案，于2019年11月21日作出（2019）浙0381刑初919号刑事判决。原审被告人徐杨波、赵奕晨、徐桂连不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。温州市人民检察院指派检察员张东蕾出庭支持公诉，上诉人徐桂连、徐杨波、赵奕晨到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）2015年以来，王某2（已起诉）负责经营的浙江省杭州智渡网络科技有限公司（以下简称智渡公司）研发出内嵌有赌博性质的“车行争霸”游戏的视频直播软件，并将软件出售给浙江省瑞安市峰驰网络科技有限公司、浙江省杭州市真实人生网络科技有限公司、浙江省杭州添启网络科技有限公司、天圆公司、江苏省“178社区”、广东省“2018娱乐”、四川省“快乐吧”、山东省“大自然”等下线公司或个人用于组织赌博，并为下线赌博站点提供服务器租赁、技术维护、定制开发、资金结算等服务，按照每台服务器每月收取0.5万元服务器租赁费用，每套软件收取5万元版本费和每月0.5万元技术服务费牟利。2016年10月份左右，王某2又指使技术人员在ｐｉｕｐｉｕ软件中嵌入“车行争霸”游戏以及下线赌博站点链接，吸引赌客参赌。赌客在赌博站点或ｐｉｕｐｉｕ软件中以人民币充值获得相应的虚拟货币后，在“车行争霸”游戏内以坐庄或押注的方式进行赌博，赌博后的虚拟货币可兑换成积分礼物“点歌娃娃”“聊天娃娃”等道具，以打赏主播的方式套现或变相套现。玩家亦可通过验证后成为主播协助他人提现。智渡公司收取“星光大道”“凤凰城”“玉海楼”“夜巴黎”“相约吧”“唐人街”“普吉岛”“快乐吧”“聚缘阁”“红磨坊”“欢乐谷”“好莱坞”“海聊”“东方娱乐”“和天下”“百老汇”等16个赌博站点费用达人民币150.5万元；利用piupiu软件收取赌资金额达170万元。期间，被告人诸葛雷波明知智渡公司从事开设赌场犯罪，仍为该公司提供16万元资金并获利16万元分红；被告人王亚作为行政主管，负责协助王某2招聘技术人员、审核赌博款项等，累计获取工资及奖金47万元；被告人孙林英作为出纳，负责协助赌博款项支付，累计获取工资9万元；被告人徐杨波负责开发赌博程序后台、支付程序和赌博站点的技术维护，累计获取工资及奖金73万元；被告人胡煜涛负责赌博站点和服务器技术维护，累计获取工资及奖金52万元；被告人李汉刚负责ｐｉｕｐｉｕ软件手机端开发、维护，累计获取工资及奖金36万元左右；被告人谭志武负责ｐｉｕｐｉｕ软件电脑客户端的开发、维护，累计获取工资及奖金35万元；被告人马晓东负责ｐｉｕｐｉｕ软件功能设置以及赌资提现人员的身份审核工作，累计获取工资及奖金32万元；被告人赵奕晨负责ｐｉｕｐｉｕ软件前端和第三方支付的接口开发工作，累计获取工资及奖金25万元；被告人李敏负责视频直播软件及ｐｉｕｐｉｕ软件界面设计，累计获取工资及奖金36万元；被告人汪伟剑作为智渡公司金华分公司负责人，负责赌博站点技术维护工作，累计获取工资及奖金69万元；被告人江洲负责赌博站点技术维护工作，累计获取工资及奖金28万元；被告人郑春莹负责赌博站点技术维护和测试工作，累计获取工资及奖金8万元；被告人李恩为ｐｉｕｐｉｕ软件的赌博人员提供赌资充值和提现服务，获利2.5万元。2018年6月19日，被告人马晓东向公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。案发后，被告人诸葛雷波、孙林英、赵奕晨、李敏、江洲、郑春莹已分别退出违法所得8万元、4.5万元、12.5万元、18万元、14万元、4万元。（二）2017年6月至2018年2月期间，被告人陈力华伙同莫某（已判刑）在江西省南昌市红谷滩新区内相继开设“秋葵”“麦岛”网站；2018年2月以后，又将“秋葵”“麦岛”两个站点合并为“普吉岛”网站，并创办天圆公司，办公地点迁至温岭市，又于2018年3月至4月相继开设“欢乐谷”“聚缘阁”“星光大道”“凤凰城”网站；通过招募站长、巡管、客服、运营等人员，结伙经营上述网站供人以“车行争霸”游戏进行赌博，并以游戏中抽水、兑换时抽水等方式获利，会员充值额达8660万余元，其中涉案赌资额达4330万余元。其中:陈力华系“秋葵”“麦岛”及浙江天圆网络科技有限公司股东，并全面负责经营上述站点；被告人马建亮自2017年10月份以来担任“秋葵”“普吉岛”“欢乐谷”客服，并协助财务打款，领取工资2.7万元；被告人陆子彪自2018年3月中旬至5月中旬担任“聚缘阁”巡管，领取工资0.4万元，另于2017年至2018年期间担任杭州市真实人生网络科技有限公司旗下站点巡管，领取工资1.5万元，共计1.9万元；被告人刘华祥担任“聚缘阁”站长助理，领取工资0.7万元，于2016年9月至2018年2月担任杭州市真实人生网络科技有限公司旗下站点客服，领取工资6.8万元，共计7.5万元；被告人顾伟娜于2018年3月至5月担任“聚缘阁”运营，领取工资约0.22万元，另于2017年6月以后担任杭州市真实人生网络科技有限公司旗下站点客服，领取工资1.3万元，共计1.52万元；被告人李金辉于2017年6月至10月担任“秋葵”运营，领取工资2.5万元，担任“ＣＣ娱乐”运营2个多月，领取工资0.46万元，担任“快乐吧”运营2个月，领取工资0.8万元，共计3.76万元。2018年7月23日，被告人陆子彪向公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，且劝投被告人刘华祥、顾伟娜；同年7月24日，被告人顾伟娜、刘华祥向公安机关投案，并均如实供述了自己的罪行，其中顾伟娜劝投陈某2、肖洪强；同年7月30日，被告人陈力华向公安机关投案，但未如实供述。（三）2015年4月至2018年4月，被告人徐桂连伙同他人在江苏省灌南县经营“178社区”网站，供他人以“车行争霸”游戏的方式进行赌博，并以游戏中抽水、兑换时抽水等方式获利，会员充值额达720万元以上，其中涉案赌资额达360万元以上。期间，被告人丁松燕相继担任“178社区”网站主播、代理，又兼任ｐｉｕｐｉｕ平台客服，从中领取工资、提成共5万元。2018年8月22日，被告人丁松燕向公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，且劝投被告人徐桂连；同年9月3日，徐桂连向公安机关投案，但未如实供述。在一审审理过程中，被告人王亚、徐杨波、李汉刚、马晓东、诸葛雷波、孙林英、赵奕晨、李敏、江洲、郑春莹、李恩、陆子彪、顾伟娜、刘华祥、李金辉、丁松燕已分别退出违法所得24万元、73万元、36万元、32万元、8万元、4.5万元、12.5万元、18万元、14万元、4万元、2.5万元、1.9万元、1.52万元、7.5万元、3.4万元、5万元。原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）被告人王亚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元。（二）被告人徐杨波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币50000元。（三）被告人李汉刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。（四）被告人胡煜涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币40000元。（五）被告人谭志武犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。（六）被告人马晓东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。（七)被告人诸葛雷波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币50000元。(八）被告人孙林英犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。（九）被告人赵奕晨犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。（十）被告人李敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。（十一）被告人汪伟剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币50000元。（十二）被告人江洲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。（十三）被告人郑春莹犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。（十四）被告人李恩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。（十五）被告人陈力华犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币300000元。（十六）被告人马建亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元。（十七）被告人陆子彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。（十八)被告人顾伟娜犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。(十九)被告人刘华祥开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。(二十）被告人李金辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。（二十一）被告人徐桂连犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元。（二十二）被告人丁松燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。（二十三）被告人王亚、徐杨波、李汉刚、胡煜涛、谭志武、马晓东、诸葛雷波、孙林英、赵奕晨、李敏、汪伟剑、江洲、郑春莹、李恩、陆子彪、顾伟娜、刘华祥、李金辉、丁松燕分别退出的违法所得人民币240000元、730000元、360000元、520000元、350000元、320000元、160000元、90000元、250000元、360000元、690000元、280000元、80000元、25000元、19000元、15200元、75000元、34000元、50000元，予以没收，上缴国库；追缴被告人王亚的违法所得人民币230000元、被告人李金辉的违法所得人民币3600元、被告人马建亮的违法所得人民币27000元，予以没收，上缴国库。（二十四）查缴的作案工具手机、电脑，予以没收，上缴国库。原审被告人徐桂连上诉称：（1）证人吴某的证言不可靠。吴某于2017年10月4日至11月22日在178社区网站担任客服，不接触销售，且上班时间短，不具有了解网站充值金额情况的条件，其证言不可靠、不真实。（2）证人施某的证言不实。178社区网站开业初期业务只有主播，销售额几千至几万，期间施某至少半年不在上班，网站也停业过半个月。施某关于销售金额的证言与实际不符，不应采信。（3）178社区网站的充值收款账户只有郭娉婷的银行卡，其名下银行卡均没用于充值，充值额中只有三成涉及赌博，一审法院认定赌资360万元有误。（4）一审刑期过重，罚金过高，与同案被告人陈力华量刑不平衡。综上，一审量刑过重，罚金过高，请求二审法院改判。原审被告人徐杨波上诉称：（1）无证据证明其明知相关软件用于赌博而参与开发维护。涉案的直播软件、piupiu软件为正常的直播、社交软件，不是专门的赌博软件，内置其中的车行争霸软件具有游戏娱乐功能，但不必然被用于赌博；公司亦未被监管机关或他人告知存在赌博情况；其系技术人员，负责网络技术支持，不参与公司经营决策，即便涉及其中也仅起辅助作用，一审法院认为其与同案犯“结伙开设赌场，情节严重”明显与事实不符。（2）认定其全部工资收入为非法获利没有确实、充分的证据。其工作范围不仅为维护上述直播和赌博软件，还涉及其他合法软件，参照同行其工资在合理范围。流入平台的资金不完全等同于赌资，从中获取的工资不应全部被追缴。因此，应根据有利于被告人的原则，少认定或不认定获取的收入为非法所得。（3）其有两个未成年子女，妻子没有工作，系家庭经济支柱。现三年收入均被认定为非法所得，使家庭不堪重负。综上，请求依法改判。原审被告人赵奕晨上诉称：（1）其在部分案发时间内未在智渡公司上班。2016年10月至2017年的6月底，其被公司调去浙江变蛙网络科技有限公司从事其它项目，没有参与和piupiu、“车行争霸”游戏及下线赌博站点链接等相关工作。（2）在智渡公司期间工作内容未涉及犯罪。其于2015年8月底到2016年10月参与piupiu软件的前端开发和第三方支付链接开发，没有涉及“车行争霸”游戏及赌博站点链接，而piupiu软件并不是犯罪工具。其在2016年10月前所从事的工作不能被认定为犯罪行为。（3）其案发期间的工资收入并非全部与赌博软件相关。如上所述，其从事其他合法项目，也调离到其他公司工作，期间所得工资25万元不应全部作为违法所得予以没收。综上，请求依法改判。徐杨波、赵奕晨当庭均辩称对车行争霸游戏软件具有赌博性质（或被用于赌博）不知情，不应构成开设赌场罪。二人在侦查阶段第一次供述系非法证据，应予排除。其中，徐杨波辩称在第一次供述中没有供认车行争霸游戏具有赌博性质；赵奕晨辩称其在疲劳、不知所涉嫌罪名、未被告知可申请排除非法证据等权利的情况下接受第一次审讯，侦查人员对其猜测性的回答一律以肯定语气记录并诱骗其签字，在审查起诉阶段，为了争取不起诉，其违心做了认罪供述。温州市人民检察院出庭检察员认为：（一）本案第二起事实清楚，证据确实、充分，但第一起和第三起部分事实有误。1.第一起事实中部分人员的违法所得认定有误。王亚、孙林英、徐杨波、胡煜涛、李汉刚、谭志武、马晓东、赵奕晨、李敏、汪伟剑、江州、郑春莹等人在智渡公司工作项目并非全是车行争霸赌博游戏，还有部分系合法项目，但根据目前证据，无法查清具体占比，一审将上述12人在智渡公司工作期间获得全部的工资及奖金收入认定为违法所得，与事实不符，原审判决第二十三项不当。但诸葛雷波明知杭州智渡公司从事开设赌场犯罪，仍为该公司提供16万元资金并获取16万元分红，李恩为ｐｉｕｐｉｕ软件的赌博人员提供赌资充值和提现服务，获得的2.5万元系该服务的获利，应认定该16万元和2.5万分别为诸葛雷波和李恩的违法所得。2.第三起事实认定赌资360万元，数额认定有误，根据目前证据应认定为216万元。（1）徐桂林伙同他人经营178社区网站，供人以车行争霸游戏的方式赌博，涉及充值的证据有相关银行流水（含第三方支付）、微信、支付宝交易，结合证人证言，就低认定充值金额720万元以上。徐桂连辩解178网站充值账户只有郭娉婷名下的工商银行卡、支付宝、微信，会员充值额只有100万元左右，与上述证据相矛盾，不予采信。（2）目前认定赌资金额占充值金额比例的依据为被告人供述和证人证言，没有客观证据相印证，根据有利于被告人原则可就低认定徐桂连的供述30%，即216万元。（二）一审判决认定徐杨波等22人犯开设赌场罪定性准确。杭州智渡公司的负责人王某2出售内嵌有赌博游戏网站和变相提现功能的视频直播平台，从中牟利。其行为属于“建立赌博网站并提供给他人组织赌博”“建立赌博网站并接受投注”，应定性为开设赌场。而徐杨波、赵奕晨等人为赌博网站的构建、修改、运行、维护提供技术帮助，诸葛雷波为开设赌场提供资金等行为，属于开设赌场的共同犯罪。各被告人涉案赌资数额均累计在30万元以上，属于开设赌场“情节严重”。（三）一审判决除赵奕晨外，对徐杨波等21人判处的主刑和附加刑量刑适当；考虑到赵奕晨自2016年11月至2017年5月期间转至变蛙公司工作，作案时间比其他技术人员短，刑期上应有所区分体现，建议改判一年三个月。虽然徐桂连的赌资数额从360万元改到216万元，但仍远超“情节严重”起点金额，且徐桂连没有如实供述主要罪行，一审对其量刑四年已考虑到从轻，不宜再予从轻改判。经二审审理查明，除王亚、孙林英、徐杨波、胡煜涛、李汉刚、谭志武、马晓东、赵奕晨、李敏、汪伟剑、江州、郑春莹的违法所得数额减半认定外，原判认定其余事实均予以确认。证明上述事实的证据有：被告人王亚、徐杨波、李汉刚、胡煜涛、谭志武、马晓东、诸葛雷波、孙林英、赵奕晨、李敏、汪伟剑、江洲、郑春莹、李恩、陈力华、马建亮、陆子彪、顾伟娜、刘华祥、李金辉、徐桂连、丁松燕的供述、证人王某1、王某2、陈某1、莫某、叶某1、刘某、肖某、林某、叶某2、丁某、薛某、包郑洁、黄某1、项某、黄某2、赵某1、邹某、杨某、冉某、洪某1、徐某、陈某2、郁某、陈某3、朱某、张某1、赵某2、吴某、施某、洪某2、张某2的证言，辨认笔录、服务器租用合同书、托管合同、电子证据提取笔录、杭州智渡网络科技有限公司支付宝账户提现记录、微信财付通记录、环迅支付提现记录、亿信通提现记录、杭州智渡公司对公账户杭州银行收入汇潮支付情况、孙鲁淼等涉案人员银行账户收付清单、提现至天圆公司账户汇总表、陈力华银行收入支付宝清单、莫某银行账户收入支付宝清单、财付通收入清单等、徐桂连银行账户收入支付宝清单、收入财付通清单、银行转账记录等、电子取证技术协助书、电子数据、银行流水清单（电子数据）、178社区资金流入清单、搜查笔录、扣押清单、扣押清单、工资单、主播及代理后台开发服务合同、现场勘验检查笔录、扣押清单、瑞安市人民法院（2019）浙0381刑初323、912号刑事判决书、山东省东营市公安局东营分局行政处罚决定书、江苏省常州市公安局天宁分局行政处罚决定书、江西省兴国县人民法院（2003）兴刑初字第53号刑事判决书、归案情况说明、抓获经过、归案经过、全国常住人口信息等。温州市人民检察院在二审庭审中还出示了同案犯王某2的供述，瑞安市公安局侦查员对赵奕晨、徐杨波、王亚、孙林英、胡煜涛、李汉刚、谭志武、马晓东、李敏、汪伟剑、江洲、郑春莹等电话调查记录，以证明通过经补充侦查无法查明上述12人因本案获利的具体数额。针对上诉、辩护和检察员的意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人徐杨波、赵奕晨供述的合法性问题。徐杨波、赵奕晨均提出各自第一次供述非自愿所做，系非法证据应予以排除的上诉意见。经查：（1）瑞安市人民法院在开庭前已向各被告人送达诉讼权利义务告知书，书面告知徐杨波、赵奕晨非法证据排除程序规则，二人在一审庭审前和庭审时均未明确提出相关申请。（2）刑事诉讼法等相关法律规定采用下列非法方法收集的被告人供述，应当予以排除:采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述;采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述;采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述。故即便二被告人所述的情形成立，亦不属于非法收集的被告人供述。（3）徐杨波在侦查阶段第三、五次供述中供认piupiu币可以通过向主播刷礼物“娃娃”后转换成现金，现金有可能回到刷礼物的人手里。其中“有可能”三字系徐杨波亲自修改，证实徐杨波认真校对笔录，笔录内容真实、可靠。赵奕晨在第一次审讯中，对于侦查人员提出的“车行争霸里的游戏币能否兑换现金？”回答：“这个不清楚，不过我知道piupiu币打赏主播后，主播可以兑换现金。”以上笔录记载内容与赵奕晨诉称的侦查人员对其不确定语言一律按肯定意思记载的意见明显不符。综上，徐杨波、赵奕晨所提非法证据的意见，不符合法律规定的非法证据的定义和启动程序，也不存在相应事实，二被告人供述的合法性应予确认。2.关于徐杨波、赵奕晨的主观明知问题。徐杨波、赵奕晨提出不知车行争霸软件涉及赌博，不构成开设赌场罪的上诉意见。经查：（1）智渡公司实际控制人王某2供述，车行争霸游戏类似于老虎机，参与开发和维护的技术人员都知道。（2）胡煜涛、李汉刚、李敏、谭志武、马晓东、汪伟剑、江洲等人均供认，车行争霸类似老虎机，玩家通过充值换取车行豆在该软件上押注，赢后或退出时向主播（很多玩家也申请为主播）换礼物兑换积分，根据积分兑换相应现金，智渡公司在兑换时从中抽水，技术人员对该运营模式都是清楚的。李敏、谭志武还供认，公司有一个工作群，群里偶尔有人会去玩这个赌博游戏。（3）同案被告人王亚供述，其曾负责核对打赏道具“娃娃”数量，如果有问题，要反馈给徐杨波，员工的奖金也是按照徐杨波提供的数据，包括积分、娃娃兑换、ｐｉｕｐｉｕ币销售额等计算后发放。（4）李恩等人均供认其原系车行争霸玩家，后发现ｐｉｕｐｉｕ平台上有个申请代理的功能，就通过实名认证申请做了代理，负责给其他玩家开号和通过刷礼物的方式兑换现金。综合以上证据和徐杨波、赵奕晨在侦查阶段的供述，可以认定徐杨波、赵奕晨在案发期间已明知车行争霸软件涉及赌博。二人前述上诉意见与在案其他证据相互矛盾，亦与其工作实际情形不符，均不予采信。3.关于徐桂连涉案的赌资数额。徐桂连提出一审认定其赌资数额过高的上诉意见，出庭检察员认为可根据徐桂连的当庭辩解就低认定为216万元的意见。经查：（1）经统计，徐桂连用于充值的尾号9988工行的账户、第三方支付、支付宝、微信在作案期间的流入金额为780万余元，剔除一些可能非涉案金额，就低认定充值额为720万元。（2）同案犯丁松燕供述，其为178社区代理，社区玩家充值的金额起码有三分之二以上是用于车行争霸赌博的。（3）证人吴某、施某的证言均证明，178社区的游戏币被用于车行争霸赌博或给主播打赏，主要靠直播招揽赌客赌博，单纯看直播并打赏的人不多。（4）徐桂连对涉案充值额和赌资额的供述前后反复，在侦查阶段分别供述为100余万元、100万元左右或90万元左右，赌资占充值额的3或4成，但无法解释侦查机关出具的780万余元的资金转载明细，二审庭审中又辩解赌资占比只有2或3成，亦不能说明具体依据或查证线索。从以上证据可见，同案犯丁松燕、吴某、施某关于徐桂连开设178社区网站主要经营车行争霸赌博业务，充值金额多数用于赌博的供述和证言能够相互印证，与相关涉赌网站实际运营情形相符，可予采信。而徐桂连关于充值总额和赌资占比的供述和上诉意见反复，与转账记录等客观性证据不符，可信性差，不予采信。综上，一审认定会员充值额达720万元以上，赌资额达360万元以上，符合以上证据证实的事实，已有利于被告人就低认定，予以确认。徐桂连和检察员的前述意见，均不予采纳。4.关于徐杨波、赵奕晨等智渡公司12名员工的违法所得数额。徐杨波、赵奕晨均提出二人的工作内容包括合法和非法项目，一审将其全部收入均认定为违法所得予以没收不当；出庭检察员认为相关事实不清，证据不足，一审认定12人工作期间获得的全部收入为违法所得与事实不符，判决不当。经查：（1）智渡公司主要以赌博游戏车行争霸游戏项目盈利。王某2供述，智渡公司主要靠提供车行争霸游戏盈利。智渡公司的下线公司浙江瑞安峰驰网络科技有限公司、南昌“秋葵”、“麦岛”网站、江苏“178社区”等主要使用车行争霸赌博游戏获利，并由智渡公司收取费用。结合智渡公司资金往来情况，王亚、孙林英、徐杨波等人关于下线站点的财务核对情况的供述，足以证实该事实。（2）智渡公司员工因参与赌博软件开发维护且获取的收入大部分来源于赌博软件盈利。如上所述，智渡公司员工明知涉赌而参与相关软件开发、维护等工作，智渡公司主要依靠相关赌博软件盈利，并用违法所得收入支付员工工资和福利。因此，前述12名员收入大部分系违法收入，鉴于目前具体占比尚无法查清，根据有利于被告人原则就低以50％认定。5.关于赵奕晨参与犯罪的时间。赵奕晨提出其在部分案发时间内未在智渡公司上班并提供相关证据。经补充侦查，赵奕晨在案发期间内确曾调至其他公司工作，参与犯罪的时间相对较少，可从轻改判。赵奕晨的相关上诉意见和检察员关于改判的意见予以采纳。本院认为，上诉人徐杨波、赵奕晨、徐桂连，原审被告人王亚、李汉刚、胡煜涛、谭志武、马晓东、诸葛雷波、孙林英、李敏、汪伟剑、江洲、郑春莹、李恩、陈力华、马建亮、陆子彪、顾伟娜、刘华祥、李金辉、丁松燕以营利为目的，分别结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判鉴于王亚、诸葛雷波、徐杨波、赵奕晨、李汉刚、胡煜涛、谭志武、马晓东、孙林英、李敏、汪伟剑、江洲、郑春莹、李恩、马建亮、陆子彪、顾伟娜、刘华祥、李金辉、丁松燕均系从犯；马晓东、陆子彪、刘华祥、顾伟娜、丁松燕均能自首；陆子彪、顾伟娜、丁松燕有立功表现；徐杨波、赵奕晨、胡煜涛、李汉刚、谭志武、孙林英、李敏、汪伟剑、江洲、郑春莹、李恩、马建亮、李金辉均有坦白情节；徐杨波、赵奕晨、李汉刚、胡煜涛、谭志武、马晓东、诸葛雷波、孙林英、李敏、汪伟剑、江洲、郑春莹、李恩、陆子彪、顾伟娜、刘华祥、李金辉、丁松燕、王亚已退出违法所得，均予减轻处罚并对徐杨波、赵奕晨、李汉刚、胡煜涛、谭志武、马晓东、诸葛雷波、孙林英、李敏、汪伟剑、江洲、郑春莹、李恩、陆子彪、顾伟娜、刘华祥、李金辉、丁松燕适用缓刑。原判定罪正确，审判程序合法，但对部分被告人量刑和违法所得数额认定不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）（三）项之规定，判决如下：一、维持浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381刑初919号刑事判决第一、二、三、四、五、六、七、八、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十、二十一、二十二项即被告人王亚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人徐杨波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币50000元；被告人李汉刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元；被告人胡煜涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币40000元；被告人谭志武犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元；被告人马晓东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元；被告人诸葛雷波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币50000元；被告人孙林英犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元；被告人李敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人汪伟剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币50000元；被告人江洲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人郑春莹犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元；被告人李恩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人陈力华犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币300000元；被告人马建亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元；被告人陆子彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；被告人顾伟娜犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；被告人刘华祥开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；被告人李金辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元；被告人徐桂连犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元；被告人丁松燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381刑初919号刑事判决第九、二十三项，即被告人赵奕晨犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人王亚、徐杨波、李汉刚、胡煜涛、谭志武、马晓东、诸葛雷波、孙林英、赵奕晨、李敏、汪伟剑、江洲、郑春莹、李恩、陆子彪、顾伟娜、刘华祥、李金辉、丁松燕分别退出的违法所得人民币240000元、730000元、360000元、520000元、350000元、320000元、160000元、90000元、250000元、360000元、690000元、280000元、80000元、25000元、19000元、15200元、75000元、34000元、50000元，予以没收，上缴国库；追缴被告人王亚的违法所得人民币230000元、被告人李金辉的违法所得人民币3600元、被告人马建亮的违法所得人民币27000元，予以没收，上缴国库。三、上诉人赵奕晨犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）四、上诉人徐杨波、赵奕晨，原审被告人王亚、李汉刚、胡煜涛、谭志武、马晓东、诸葛雷波、孙林英、李敏、汪伟剑、江洲、郑春莹、李恩、陆子彪、顾伟娜、刘华祥、李金辉、丁松燕分别退出的违法所得人民币365000元、125000元、235000元、180000元、260000元、175000元、160000元、160000元、45000元、180000元、345000元、140000元、40000元、25000元、19000元、15200元、75000元、34000元、50000元，予以没收，上缴国库；追缴被告人李金辉的违法所得人民币3600元、被告人马建亮的违法所得人民币27000元，予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 刘建国审 判 员 方 勇审 判 员 南凌志二〇二〇年五月二十七日代书记员 卓梦蝶-26--25-