贵州省毕节市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）黔05执异9号异议人（被执行人）：黔西县素朴镇人民政府，住所地：黔西县素朴镇学堂社区。法定代表人：刘太阳，系该镇镇长。委托代理人：蒋蓉（特别授权），系贵州卓蓉律师事务所律师。委托代理人：尤运，系贵州卓蓉律师事务所律师实习律师。申请执行人：江西省国利建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县向塘镇站前南路1号，统一社会信用代码：91360000158298652R。法定代表人：张国仔，系该公司董事长。委托代理人：杨永（特别授权），系贵州跃华律师事务所律师。委托代理人：彭清春（特别授权），系公司员工。本院在执行江西省国利建设集团有限公司申请执行黔西县素朴镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案过程中，被执行人黔西县素朴镇人民政府向本院提出书面执行异议，请求不予执行贵阳仲裁委员会员会于2019年10月15日作出的（2019）贵仲裁字第0440号仲裁裁决书。本院受理后于2020年5月14日依法组成合议庭进行了听证，异议人黔西县素朴镇人民政府之法定代表人刘太阳、委托代理人蒋蓉、尤运，申请执行人江西国利建设集团有限公司之委托代理人杨永、彭清春到庭参加听证，本案现已审理终结。申请人黔西县素朴镇人民政府称，黔西县素朴镇30米大道建设项目是素朴镇政府的建设项目，该工程因种种原因在2016年才完善施工招投标手续，异议人于2016年9月13日与被申请人补签了《黔西县素朴镇30米大道建设工程施工合同》并约定“本合同采用总价合同形式，签约合同价为24300734.06元，最终以审计部门的审计结果为准，并以此作为付款依据”、“待项目竣工验收审计后，根据审计结果支付工程款”，该工程经报黔西县审计局审计后，黔西县审计局委托陕西高信工程造价咨询有限公司进行审计，2018年6月15日该公司以陕西高信结审初征（2018-00615）号出具《结算审计初步结果征求意见书》载明初审结果为：送审金额24242272.26元，审定金额为14064309.58元，审减金额为10177962.68元（审减原因：1、部分工程量审减；2、人工费未按相关文件执行，部分主材单价过高；3、送审结算资料中，软基础处理、强弱电的沟槽、土石方开挖、过街管道沟槽土石方开挖的佐证资料不完整导致的送审金额的审减”，被申请人因不同意该初审结果拒绝在《基本建设工程结算审核定案表》上签字，后被申请人到异议人处纠缠，异议人无奈之下与被申请人签订了《黔西县素朴镇30米大道建设工程补充协议》，但该补充协议仅是把原合同中争议解决方式不明确的条款予以明确为向贵阳仲裁委员会员会申请仲裁，并未改变以审计结果为付款依据的约定。补充协议签订后，被申请人向贵阳仲裁委员会员会申请仲裁，仲裁委径行以送审金额24242272.26元进行了仲裁而未考虑初审结果属认定事实错误。综上，请求裁定不予执行仲裁裁决。申请执行人江西省国利建设集团有限公司辩称，第一，申请事项不符合法律规定，请求法院依法驳回；第二，申请书里面事实及理由部分陈述的内容，在贵阳仲裁委员会已经明确作出裁定，且申请人对该仲裁不服也已向贵阳市中级人民法院申请起诉，贵阳中院于2020年3月11日作出（2019）黔01民特557号民事裁定书，驳回申请人的申请。综上，故请求依法驳回申请人的申请。异议人黔西县素朴镇人民政府向本院提交如下证据：第一组证据为《素朴镇道路建设政府大楼修建项目BT投资建设合同》，用以证明该工程是政府工程，所以后来才有补充签订招投标合同的情况，同时所有的政府工程都是需要以审计结果为准。经质证，江西省国利建设集团有限公司认为该证据的真实性不持异议，对其合法性和关联性不认可，因为本案是执行异议，该份证据与执行标的实体权利不存在关系，达不到证明目的，该份证据无被申请人的签字盖章。第二组证据为《黔西县素朴镇30米大道建设工程施工合同》，施工合同的通用条款已明确需要以审计结果为计算依据，专用条款也同样载明需要以审计结果为计算依据。用以证明贵阳仲裁委员会仲裁以报审单上的价款裁决，而没有以合同约定的专用条款进行裁决，擅自改变双方约定的结款依据于法无据。经质证，江西省国利建设集团有限公司对真实性予以认可，对其关联性和合法性不予认可。该组证据在贵阳仲裁委已经进行了认定，且符合合同法与仲裁法的规定，并且贵阳市中级人民法院也予以确认，对方以该组证据请求法院撤销或否定贵阳仲裁委的仲裁裁决于法无据。第三组证据为《结算审计初步结果征求意见书》陕西省高信结审初征（2018-00615）号，用以证明送审表格只是报送依据不是结算依据，同时用以证明减审金额为10177962.68元。减审原因为：1.工程质量的审减；2.投标综合单价的审减等。经质证，江西省国利建设集团有限公司对真实性不持异议，合法性与关联性不予认可。本案是执行异议，对方提供的证据与本案的执行标的无关联性。同时，该两份证据已经贵阳仲裁委及贵阳市中院作出了合法的裁决及裁定，达不到对方的证明目的。申请执行人江西省国利建设集团有限公司未向本院提交证据。经审查，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：黔西县素朴镇人民政府提供的《素朴镇道路建设政府大楼修建项目BT投资建设合同》,甲方为黔西县素朴镇人民政府、乙方签字人为彭清春；签订时间为2013年4月18日；合同第一条载明：“甲方商请乙方参与素朴镇三十米大道、政府大楼、广场、职工食堂、宿舍修建项目的投资建设”。由此可知，该合同所涉项目内容包含了本案所涉黔西县素朴镇30米大道建设项目，签署时间为该工程建设期间。合同签订人系江西省国利建设集团有限公司员工彭清春，其在《素朴镇30米大道项目BT融资》报表中的身份为债券人，而该报表所附材料中彭清春亦多次签署大额收支单据。同时，该证据在贵阳仲裁委员会仲裁的案件、贵阳市中级人民法院审理撤销仲裁裁决的案件时并未提交，属新证据且与《黔西县素朴镇30米大道建设工程施工合同》、《结算审计初步结果征求意见书》之间具有关联性，因此，对江西省国利建设集团有限公司的质证意见本院不予采信综合本院采信的证据及双方陈述，认定如下案件事实：黔西县素朴镇30米大道建设项目系经黔县发改备[2012]152号批文批准备案的黔西县素朴镇人民政府的建设项目，2012年12月开工建设，2013年4月18日黔西县素朴镇人民政府（甲方）与彭清春（乙方）签订了《素朴镇道路建设政府大楼修建项目BT投资建设合同》，其中约定：第一条“甲方商请乙方参与素朴镇三十米大道、政府大楼、广场、职工食堂、宿舍修建项目的投资建设”、第三条“本项目的运作模式按企业投资建设、政府以土地换资本回购的方式进行，即：企业投资本项目，政府以规划区国有商住用地竞卖给乙方作抵扣工程款，按实结算，互抵补差”、第五条“项目建成后，甲方根据乙方的申请，按相关验收审计标准和设计要求进行验收。竣工验收审计合格后，乙方按规定办理书面移交保修手续，将工程设施移交甲方管理使用”、第六条“本工程合同造价暂定为3500万元人民币，最后造价按相关审计部门的验收审计结论为结算依据”、第十条“乙方负责本项目的施工，甲方委托第三方进行工程项目监理、审计”、第十一条“工程竣工结算由乙方编制，按县审计局或具有相关资质审计公司进行审计后确定”、第十九条“甲方应在收齐结算资料后30日内组织相关部门对工程结算进行验收审计，若乙方对甲方的审核结果有异议，经双方同意可委托有资质的第三方进行审核”，该工程于2013年8月完工。2016年9月13日，黔西县素朴镇人民政府与江西省国利建设集团有限公司补签了《黔西县素朴镇30米大道建设工程施工合同》，其中第四条载明“本合同采用总价合同形式，签约合同价为24300734.06元，最终以审计部门审计结果为准，并以此作为付款依据”，同时在专用合同条款12.4载明“工程进度款支付为：待项目竣工验收审计后，根据审计结果支付工程款”，施工合同签订后便由江西省国利建设集团有限公司准备施工结算资料进行汇总报审计部门审计，2017年3月21日黔西县素朴镇人民政府在《黔西县素朴城市道路建设迎宾北路工程结算汇总》上签字盖章，同意初审的报审金额为24242272.26元，后该工程经报黔西县审计局，由黔西县审计局委托陕西高信工程造价咨询有限公司进行审计后于2018年6月15日已出具《结算审计初步结果征求意见书》（陕西高信结审初征（2018-00615）号）载明初审结果为：送审金额24242272.26元，审定金额为14064309.58元，审减金额为10177962.68元。审减原因为：1、工程量的审减；2、投标综合单价的审减等。初审结果出来后双方于2019年4月30日签订了《黔西县素朴镇30米大道建设工程补充协议》，其中第一项载明：“协议内容变更部分为：将原合同中第三部分第20条争议解决方式中第4小点仲裁或诉讼更改为：因合同及有关事项发生的争议，向贵阳仲裁委员会申请仲裁”、第二项载明：“本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所做修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准”。另查明，《黔西县素朴镇30米大道建设工程补充协议》签订后，江西省国利建设集团有限公司便以约定的合同价24242272.26元向贵阳仲裁委员会申请了仲裁，同时认可黔西县素朴镇人民政府已经支付了14000000.00元工程款，尚余10242272.26元工程款未支付。贵阳仲裁委员会于2019年10月15日作出了（2019）贵仲裁字第0440号仲裁裁决书，根据仲裁裁决书的内容可知，在仲裁过程中，黔西县素朴镇人民政府未到庭亦未在答辩期内提交书面答辩，只是在庭审结束后向贵阳仲裁委员会寄了一份书面陈述意见，认为双方在合同中已约定最终以审计部门审计结果作为工程款审核付款依据，2018年6月15日经黔西县审计局委托的审计公司进行审计，初步审计结果为14064309.58元，但并未向贵阳仲裁委员会提供任何证据。故贵阳仲裁委员会认为2017年3月15日及3月21日，双方共同在《黔西县素朴镇城市道路建设迎宾北路工程结算资料》、《黔西县素朴城市道路建设迎宾北路道路工程结算汇总》上予以加盖公章和签字，确认工程结算价款为24242272.26元，应视为双方对结算价格已经有一致的确认，黔西县素朴镇人民政府无正当理由不到庭参加庭审，自行放弃质证和举证权利，应自行承担该不利后果。虽然合同协议书中关于合同价格的约定处有以审计部门审计结果为准的表述，但合同的专用条款关于竣工审核的部分并未约定要以审计部门的审计结果为准，而是约定建设单位在收到竣工付款申请后的28天内审核，结合双方共同在《结算总价》《黔西县素朴城市道路建设迎宾北路道路工程结算汇总》上加盖公章和签字的行为来看，双方当事人事实上是依据该专用条款的约定履行完成了结算而非按照合同协议书关于审计的约定执行。黔西县素朴镇人民政府虽然称本案工程已经委托审计部门审计，且有初步审计结果，却未向仲裁庭举证证明。故贵阳仲裁委员会员会支持了江西省国利建设集团有限公司要求黔西县素朴镇人民政府支付剩余工程款10242272.26元的请求。仲裁裁决作出后，黔西县素朴镇人民政府以江西省国利建设集团有限公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据，《黔西县素朴镇30米大道建设工程施工合同》已约定要以审计结果作为付款依据为主要理由向贵阳市中级人民法院申请撤销（2019）贵仲裁字第0440号裁决，贵阳市中级人民法院于2020年3月11日作出（2020）黔01民特557号民事裁定书，认为江西省国利建设集团有限公司在仲裁时已将竣工结算资料及《黔西县素朴镇30米大道建设工程施工合同》作为竣工资料证据向仲裁委员会提交，并不存在故意隐瞒证据的行为，该项撤销理由不符合相关法律规定，裁定：“驳回贵州省毕节市黔西县素朴镇人民政府的申请”。本院认为，《黔西县素朴镇30米大道建设工程施工合同》系工程完工多年后补签，不能客观、全面地反映案件事实。《素朴镇道路建设政府大楼修建项目BT投资建设合同》作为发包方在工程施工期间签订的唯一涉及工程建设的合同，是查明施工期间事实，进而明确各方当事人真实意思表示，确认各方权利义务的主要证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第（五）项“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”、《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十六条第一款第（一）项“符合下列条件的，人民法院应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第五项规定的“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”情形：（一）该证据属于认定案件基本事实的主要证据”之规定，《素朴镇道路建设政府大楼修建项目BT投资建设合同》作为查明施工期间事实的主要证据，而被申请人在仲裁程序中未提交，属于《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十六条规定的对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的情形，故本院对黔西县素朴镇人民政府申请不予执行的请求，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百三十七条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十六条第一款之规定，裁定如下：不予执行贵阳仲裁委员会（2019）贵仲裁字第0440号裁决。本裁定送达后即发生法律效力。审 判 长 宗慧娟审 判 员 刘崇高审 判 员 陈 恒二〇二〇年五月二十八日法官助理 赵 丹书 记 员 杨 维