四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终404号 上诉人（原审被告）：宏胜建设有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道杨一村，统一社会信用代码9133078274412476X8（8/16）。 法定代表人：龚红星，公司董事长。 委托诉讼代理人：邓波，四川鑫中云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭刚，男，1976年12月31日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 委托诉讼代理人（特别授权）：林敏，四川启为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：简琳瑶，四川启为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵光烈，男，1972年11月30日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 上诉人宏胜建设有限公司（以下简称宏胜公司）因与被上诉人郭刚、赵光烈建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，因当事人没有提供新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏胜公司上诉请求：1.请求撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初919号民事判决，依法发回重审或改判上诉人不承担给付责任；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。一审中被上诉人郭刚仅出示合同、报销单，未出示与案涉工程其他相关资料证明。被上诉人赵光烈长期从事建筑工程，以多家公司名义承建多个项目，被上诉人郭刚不能证明在天星坝项目实施了具体门窗安装工程。二、本案给付责任主体应是被上诉人赵光烈，上诉人不是责任主体。（一）从合同的相对方看，与被上诉人郭刚签订合同的是赵光烈，并无上诉人公司印章，而合同上所盖印章为赵光烈伪造，上诉人并未授权赵光烈对外购买材料或将工程分包他人。（二）被上诉人赵光烈不构成表见代理。被上诉人郭刚此前与上诉人从无合同关系，其与赵光烈签订合同时仅信任赵光烈，而不管赵光烈加盖哪个公司的印章。被上诉人郭刚知道赵光烈随意加盖印章的行为，被上诉人郭刚不具备善意要件。（三）若仅凭被上诉人赵光烈伪造的印章就要求上诉人承担责任，这无疑将给上诉人造成更大损失，也助长了赵光烈的违法行为。三、被上诉人赵光烈未到庭参与诉讼，对于本案案涉金额及部分事实难以查清。（一）被上诉人郭刚诉请金额为610598元，郭刚出示的报销单仅有赵光烈签字，无上诉人公司和项目部印章，但该金额并未得到被上诉人赵光烈的当庭确认。（二）上诉人多次要求一审法院将被上诉人传唤到庭查明案件事实,但一审法院未予许可，直接判决，致本案事实不清。四、被上诉人郭刚主张的工程款利息不应支持，郭刚与赵光烈之间未约定付款期限，也没有约定欠付工程款利息。 郭刚未发表答辩意见。 赵光烈未发表答辩意见。 郭刚向一审法院起诉请求：1.判令宏胜公司支付工程款612958元，返还质保金66700元，并按年利率6%计算从2017年6月23日起至实际还清之日止的利息（截止2019年1月10日，以679658元为基数，利息为63236.1元）；2.判令宏胜公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：宏胜公司原名乌宏胜市政工程有限公司，2017年8月18日，变更名称为宏胜建设有限公司。郭刚持有《物流港天星坝片区棚户改造天星安置小区（一期）公租房合同协议书》一份，合同记载四川天盈实业有限责任公司（以下简称天盈公司）将物流港天星坝片区棚户改造天星安置小区（一期）公租房工程项目（以下简称案涉天星安置小区工程）发包给宏胜公司施工，签约合同价为67043661元，宏胜公司辩称该合同系赵光烈与天盈公司签订。郭刚持有《铝合金门窗工程承包合同》一份，合同首部甲方记载为“义乌市宏胜市政工程有限公司”，尾部甲方处加盖“义乌市宏胜市政工程有限公司遂宁天星坝公租房项目部”印章，委托代表签字签署为“赵光烈”，乙方处有“郭刚”字样签字，合同约定由郭刚对案涉天星安置小区工程4、5栋楼进行铝合金门窗工程施工，承包方式为包工包料，工程工期为80天，自2015年6月8日开工至2015年9月竣工验收，遇到人力不可抗拒之原因应顺延工期，付款方式为：1.窗框安装完毕，玻璃全部到场验收后，支付200000元；2.工程全部完成，验收合格30日内支付总价的50%；3.60日内支付至总价的95%，留5%质保金期满退还。合同载明：工程保修按国家有关规定保修期为2年，保修期由乙方门窗单项验收之日起计。郭刚持有《天星坝（一期）公租房4#、5#楼门窗工程量结算单》一份，载明郭刚承建的4#、5#楼门窗工程量合计4684.43㎡，项目部处有“何鹏”字样签字，预算处有“根据现场收方尺寸，图纸核对数量属实。唐一蓉2017.6.21”字样签字，施工班组处载明“经算如下：4684.43平方米×285元=1335060元，扣除借款60万元=735060元，扣除税金4%×1335060=53402元，实付681658元，扣质保金5%66700元。结算人：唐荣2017.6.22日郭刚2017.6.22日”。郭刚还持有《费用报销单》一份，报销单记载时间为2017年6月22日，报销项目为“天星坝公租房结算郭刚4、5号楼门窗工程款1335060元扣除已借工程款600000元扣除质保金5%66700元扣除扫尾清洁费2000元扣除发票税金4%53402元合计612958元”，复核处有“唐荣韩敏”字样的签字，领导审阅处有“同意赵光烈2017.6.22”字样的签字。 一审法院认为，民事合同，系基于当事人的意思自治所形成，在具有共同意思表示的当事人之间得以建立，因此，除法律另有规定外，合同的相对方系经由当事人双方进行选择，并在合同成立之初即已固定，而非由事后再由当事人或任何第三方予以选择或确定。就本案而言，郭刚主张其系与宏胜公司建立建设工程合同关系，亦即其主张其在建立合同之初是意与被告宏胜公司建立合同关系。当然，如前所述，此时郭刚作出的意思表示，是在事后所作出，该意思表示不见得等同于其在合同建立之初所作出的意思表示，可能是其在实现个人利益最大化前提下所作出的伪意思表示。因此，原告此时作出的意思表示，不能单独作为认定其在合同建立之初作出的意思表示的依据，而最能体现双方意思表示的，应是合同文本的原始记载本身。首先，就门窗工程合同而言，合同发包人为“义乌市宏胜市政工程有限公司”，合同尾部亦加盖了印文为“义乌宏胜市政工程有限公司遂宁天星坝公租房项目部”印章（被告赵光烈在“委托代表”处签字），项目部虽无法人主体资格，但其印文表明了所属公司为宏胜公司，因此，从合同文本的记载来看，郭刚在签署合同时可能有两种意图，一是与项目部建立合同关系，二是借助与项目部签订合同的方式，指向宏胜公司，与宏胜公司建立合同关系。在第一种情形下，因项目部属于公司的内部机构，不具有法人资格，其行为后果应由公司承担，此种情形在责任承担上与第二种情形殊途同归。亦即，无论是哪种情形，则郭刚指向的合同责任主体即合同相对方，都是宏胜公司。而就合同相对方而言，赵光烈系以使用宏胜公司项目部印章的方式，明确向郭刚表示以宏胜公司的名义与郭刚签订合同。虽宏胜公司辩称分包行为系赵光烈的个人行为，但该辩解意见与其同赵光烈之间就资质借用达成合意的含义相悖，即使印章系赵光烈私刻，因赵光烈对外以宏胜公司的“委托代表”身份使用该枚项目部印章，且双方确系资质借用关系，故宏胜公司的辩解理由不能成立。在建设工程施工领域出借资质是一种被法律所禁止的行为，赵光烈借用宏胜公司的资质承揽建设工程，其可能产生的法律后果由法律予以规定。出借资质的法律含义实质为出借人针对案涉工程对借用人所作出的概括授权，宏胜公司在将其资质出借给赵光烈用于承揽案涉工程之日起，即应预见到此后将因出借资质导致一系列的法律后果。宏胜公司既将其资质出借给赵光烈，并约定由赵光烈实际承担案涉工程施工，就应当预见到赵光烈可能会因施工需要与第三方签订与施工相关的合同，且赵光烈在签署合同的过程中将以某种形式使用宏胜公司的资质或对外宣称或展示可能使第三方相信其是代表宏胜公司进行与案涉工程相关民事活动的信息，甚至包括私刻宏胜公司项目部印章的行为。因此，赵光烈使用宏胜公司项目部名义与签订门窗承包合同，履行案涉工程的施工义务，以“委托代表”身份使用“义乌宏胜市政工程有限公司遂宁天星坝公租房项目部”印章，该一系列行为实质并未超出宏胜公司对于出借资质所应形成的合理预见，亦未超出宏胜公司对赵光烈所作出的授权范围。因赵光烈的行为未超出宏胜公司的授权范围，故无构成表见代理之必要。因此，宏胜公司依法应受赵光烈或“项目部”作出的意思表示约束，合同在郭刚与宏胜公司之间成立。另外，“项目部”印章与公司行政公章或合同专用章确有所不同，尤其是在建设工程施工领域，存在着大量的借用资质、私刻印章等乱象，从而导致建设工程施工领域的混乱，郭刚作为承包方，对此应有所警惕，因此，郭刚在审查上也确具有一定过失。但郭刚作为承包人，在面对发包主体时处于弱势，承包人为了取得承包项目，经思虑权衡后在一定程度上将自身利益置于风险之下，也并未超出常识常理常情。与此相对的是，宏胜公司、赵光烈明知借用资质系法律所禁止的行为，仍有意为之，系故意违反法律的禁止性规定。两相权衡，郭刚审查失实的过失与宏胜公司、赵光烈故意违反法律规定的过错相比，郭刚的合法权利更应受到保护。赵光烈借用宏胜公司资质（挂靠）对外签订合同，郭刚要求赵光烈作为挂靠人与宏胜公司共同承担责任，符合法律规定，赵光烈应向郭刚承担连带给付责任。赵光烈就工程款金额与郭刚进行了结算，宏胜公司作为合同名义相对方，应向郭刚承担合同责任，而赵光烈作为合同实际履行方，应向郭刚承担连带责任，故对郭刚主张宏胜公司、赵光烈支付其工程款612958元的请求，予以支持。承包合同约定质保期从门窗单项验收之日起计两年，虽然郭刚未提供门窗工程验收相关证据，但2017年6月22日对案涉门窗工程进行了结算，建设工程施工一般原则是先进行工程竣工验收，后进行工程竣工结算，加之结合费用报销单，赵光烈于同日同意支付案涉门窗工程款，一审法院将验收之日认定为2017年6月22日，质保期应自此起两年，现质保期已届满，故对郭刚提出的退还质保金的诉讼请求，予以支持。宏胜公司、赵光烈拖欠工程款，给郭刚造成资金占用的损失，依法应予赔偿。根据合同约定，利息应分段计算，且根据费用报销单，宏胜公司、赵光烈欠付工程款不超过50%，故剩余欠款利息应从验收合格60日后之日起计算，如前所述，郭刚未提供证据证明工程完工及验收合格的具体时间，一审法院将其结算时间认定为验收之日，故宏胜公司、赵光烈应从2017年8月22日开始计息，利息应以欠付工程价款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起至本金付清之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告宏胜建设有限公司、赵光烈于本判决生效后十日内连带向原告郭刚支付工程款612958元及利息，利息的计算方式为：以本金612958元为基数，自2017年8月22日起至2019年8月19日止，以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算；自2019年8月20日起至本判决确定的本金给付之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。若未按本判决确定之日给付本金，前述利息计算至本金付清之日止；二、驳回原告郭刚的其他诉讼请求。案件受理费11229元，由被告宏胜建设有限公司、赵光烈共同负担 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据宏胜公司的上诉理由，本案二审的争议焦点是：1.郭刚是否对案涉工程进行实际施工，实际完成金额为多少；2.宏胜公司是否应当对案涉款项承担支付责任3.欠付工程款是否应当给付利息。 一、关于郭刚是否对案涉工程进行实际施工，实际完成金额为多少的问题。郭刚与宏胜公司项目部签订的《铝合金门窗工程承包合同》上载明工程名称为“对案涉天星安置小区工程4、5栋楼进行铝合金门窗工程施工”，同时，郭刚提交的《天星坝（一期）公租房4#、5#楼门窗工程量结算单》、《费用报销单》均证明郭刚对案涉工程进行实际施工，故郭刚提交的证据互相印证，构成一个完整的证据锁链，其提供的铝合金门窗确用于案涉工程。郭刚提交的《天星坝（一期）公租房4#、5#楼门窗工程量结算单》、《费用报销单》等有赵光烈签字确认，一审法院根据《天星坝（一期）公租房4#、5#楼门窗工程量结算单》、《费用报销单》认定欠付工程款为612958元并无不当。 二、关于宏胜公司是否应当对案涉款项承担支付责任的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，由于宏胜公司项目部不具有法人主体资格，郭刚将宏胜公司列为本案诉讼主体并无不当。郭刚举示的《铝合金门窗工程承包合同》载明合同相对方为“义务市宏盛市政工程有限公司”（后更名为宏胜公司），合同上加盖有宏胜公司项目部印章，铝合金门窗也实际安装在宏胜公司承建项目内，故从合同签订及履行方式而言，郭刚已尽到合理的注意义务，其有足够的理由相信合同相对方为宏胜公司。本案中，宏胜公司主张赵光烈私刻公司印章，该印章签订的合同应为无效合同，本院认为，企业出借建筑资质给个人系法律明文规定所禁止，宏胜公司违反法律规定将其资质出借给赵光烈，应当就其出借资质承担一定的风险。实践中，实际施工人私刻公司印章的行为并不鲜见，宏胜公司在出借资质时就应当预见到赵光烈会以其名义与外界签订多份合同，因此，无论项目部印章是否为赵光烈私刻，宏胜公司均应当就其出借资质产生的后果承担责任。 三、关于欠付工程款是否应当给付利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，赵光烈、宏胜公司对欠付工程款应当给付利息。故上诉人宏胜公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，宏胜公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11229元，由宏胜建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  刘玉梅 审判员  刘尧志 二〇二〇年五月九日 书记员  徐迎春