辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终496号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司盘锦中心支公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。 负责人：王宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张朔，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：李凤中，男，1952年10月17日出生，汉族，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 原审被告：董少举，男，1986年1月3日出生，汉族，住辽宁省盘锦市大洼区。 原审原告李凤中因与原审被告中国平安财产保险股份有限公司盘锦中心支公司（以下简称平安保险公司）、董少举机动车交通事故责任纠纷一案，于2017年7月7日向盘锦市兴隆台区人民法院提起诉讼，盘锦市兴隆台区人民法院于2018年6月28日作出（2017）辽1103民初1894号民事判决。原审原告李凤中不服一审判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月30日作出（2018）辽11民终1003号民事裁定，发回盘锦市兴隆台区人民法院重新审理。盘锦市兴隆台区人民法院于2019年9月25日作出（2018）辽1103民初3833号民事判决，原审被告平安保险公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人张朔，被上诉人李凤中到庭参加诉讼。原审被告董少举经合法传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安保险公司上诉请求：撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2018）辽1103民初3833号民事判决书，依法改判平安保险公司不承担被上诉人误工费（24589.45元）、以及住院期间因18天离床产生的费用（3,718.00元）总计28,307.45元。事实与理由：一、李凤中的误工费不能成立，其仅有证人证言以证明在交通事故之前曾经打零工，不足以证明误工费成立。李凤中在事故发生时已经65岁，达到了退休年龄，不应存在误工费。如果李凤中能够举证证明，其存在工作单位并实际产生了误工损失，误工费可以成立。但证人证言并不能证明这些事实，不足以认定其在交通事故之前存在稳定的工资收入，因此李凤中产生误工损失的证据不充分。另外，误工期间按273天计算没有证据证明。虽然在上诉人申请重新鉴定的鉴定意见在交通事故发生后273天做出，但在李凤中出院后，没有证据证明其仍然因伤需要休息不能从事工作。而且，平安保险公司提出重新鉴定，是按照法定程序提起，也更改了李凤中之前的鉴定意见，显然之前的鉴定意见存在瑕疵。不能因上诉人合法主张重新鉴定，而将延续的时间期计算为李凤中的误工期间，与法不符。二、李凤中住院期间有18天离床，所以这18天产生的费用属于李凤中扩大的经济损失，平安保险公司不应承担。 李凤中辩称，事故发生前我经常打些零工，给小区、街道、区政府收拾卫生，应当给付误工费。所谓的18天离床只是住院期间离院吃饭，并没有不治疗，医院的护士长出具了情况说明。 李凤中向一审法院起诉请求：1.请求依法判令平安保险公司、董少举赔偿李凤中复查费、鉴定费、护理费、误工费、赡养费、残疾赔偿金等各项费用合计：122,872.00元。2.涉诉费用由平安保险公司、董少举承担。 一审法院认定事实：2017年1月10日8时54分许，被告董少举驾驶辽Ｌ×××××小型轿车沿盘锦西外环路（兴隆台区路段）兴一路由南向北行驶至众晟商砼路口北50米时，与沿兴一路由南向北骑自行车行驶的李凤中相撞，致使李凤中受伤，两车受损。该起事故经盘锦市公安局交通警察支队兴隆台交警大队认定为董少举承担全部过错。李凤中被送至盘锦市中心医院进行救治，经诊断为中型闭合性颅脑损伤、右侧硬膜外血肿、右侧颞骨骨折、头皮擦伤、鼻骨骨折、左膝关节内半月板损伤、左膝关节前交叉韧带损伤。李凤中入院治疗80天，Ⅰ级护理6日、Ⅱ级护理74日。2017年5月31日，经盘锦市中心医院法医司法鉴定所鉴定李凤中伤残等级为颅脑损伤九级，李凤中为此次鉴定支出鉴定费1000元。李凤中向该院提起诉讼后，平安保险公司因李凤中伤后4个月即进行了伤残鉴定，但颅脑损伤致精神障碍一般恢复期为6个月，如果伤情严重可延长至12个月，且精神障碍鉴定专业性较强，应当由具有法医精神病鉴定的司法鉴定人进行精神障碍致残程度等级的鉴定，而原鉴定机构并无相关鉴定资质，此外伤者伤残鉴定为交警队单方委托，被保险人及平安保险公司未参加选定鉴定机构，程序上存在瑕疵，申请重新鉴定。2017年9月26日，该院委托盘锦市中级人民法院选取沈阳佳实司法鉴定所对李凤中伤残等级重新鉴定，2017年10月11日，该司法鉴定所作出沈佳[2017]法临鉴字第2423号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：李凤中颅脑损伤伤残程度为十级。李凤中因鉴定需要，支出CT费264元。后李凤中称其在交通事故后出现神经状态表情欢快、兴奋、言语混乱、记忆力理解力差等症状，要求对其精神损伤与交通事故之间存在因果关系及损伤等级进行鉴定。本院再次委托盘锦市中级人民法院随机选取鉴定机构，沈阳市精神卫生中心法医司法鉴定所对李凤中精神损伤状况进行鉴定，因鉴定要求超出该机构技术条件和鉴定能力，该委托于2018年5月25日被退回。2019年1月2日，李凤中申请重新对颅脑损伤造成精神病变程度伤残等级鉴定。该院委托盘锦市中级人民法院选取辽宁省精神卫生中心法医司法鉴定所对李凤中进行精神疾病司法鉴定，后因鉴定要求超出该所执业范围，该委托于2019年5月14日被退回。该院将该情况告知李凤中后，李凤中不再要求重新鉴定。另查明，董少举肇事时驾驶车辆（车牌号为辽Ｌ×××××）在平安保险公司投保交强险及100万元第三者商业险，事故发生在保险有效期限内。交通事故发生后，董少举垫付医疗费49,419.60元、营养费700.00元。又查明，盘锦市中心医院神经外科一病区出具的说明，内容为：患者李凤中，于2017年1月10日至3月31日于我科住院。住院期间，测画体温时间偶有“离床”，“离床”不代表“离院”，说明该时间患者可能因为吃饭、锻炼等缘由暂时离开床位，不说明其他时间患者不在病室。“离院”的患者，在体温单下面的备注栏每日标明“离院”。特此说明！ 一审法院认为，本案中双方对交通事故认定书均无异议，对此予以认可。根据相关的法律及司法解释的规定，同时投保交强险和商业第三者责任险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，董少举驾驶的辽Ｌ×××××号小型轿车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，负本次事故的全部责任，应承担100%的赔偿责任。平安保险公司作为肇事车辆辽Ｌ×××××号小型轿车的保险人，应依据保险合同在交强险12.2万元及第三者责任保险100万元的保险限额内承担赔偿责任。为保障伤者获取赔偿及鼓励机动车一方积极垫付费用抢救伤者，对于董少举先行垫付的费用医疗费49,419.60元及700.00元营养费，视为董少举代平安保险公司给付的保险金，应由平安保险公司直接支付给董少举。对于李凤中所主张的各项经济损失，认定如下：医疗费49,419.60元，全部由董少举垫付，因李凤中提供盘锦市中心医院神经外科一病区出具的说明欲证明其未离院，经本院审查可认定李凤中未曾离院，仍在医院接受治疗；对李凤中主张的护理费，因李凤中未提供其主要护理人员的有效误工证明，故酌定按照上一年度辽宁省居民服务业标准计算护理费，即9250.54元（39,261.00元/年÷365日×86日）；对李凤中主张的住院伙食补助费，应按照20元/日标准计算，即1600元（20元/日×80日）；对李凤中主张的营养费，应按照15元/日标准计算，即1200元（15元/日×80日），其中董少举曾在李凤中住院期间垫付700.00元营养费；对李凤中主张的伤残赔偿金，因李凤中已在兴隆台区上房村居住超过一年，应按照上一年度城镇常住居民人均可支配收入计算，即49,314.00元（32,876.00元×15年×10%）。对李凤中主张的误工费，因李凤中未提供有效的误工证明及误工期限，故应按照上一年度城镇常住居民可支配收入计算至定残日前一天，即24,589.45元（32,876.00元/年÷365日×273日）。对李凤中主张的交通费，因未提供有效证据予以证明，考虑到其去沈阳鉴定等实际情况，酌定为500.00元。对李凤中主张的财物损失，因未提供有效证据予以证明，酌定为500.00元。对李凤中主张的二次鉴定检查费及鉴定费，共计1,264.00元，予以支持。对李凤中主张的病历复印费59.20元，因系必要合理的支出，予以支持。对李凤中主张的20,000.00元精神损害抚慰金因数额过高，结合李凤中的伤残等级及被侵权结果，酌定为5,000.00元。对李凤中主张的赡养费，被扶养人李凤中母亲高桂英于2018年8月7日去世，生前有四个子女，长子李凤中、长女李秀兰、二女儿李秀芹、三女儿李秀梅，且高桂英生前与李凤中共同居住，李凤中于2017年1月10日因事故受伤，故应支持李凤中被扶养人高桂英生前赡养费为937.35元（24,996.00元×1.5年÷4×10%）。以上经济损失共计143,634.14元。李凤中实际发生的医疗费49,419.60元及住院伙食补助费1,600.00元、营养费1,200.00元，平安保险公司在交强险范围内赔偿李凤中10,000.00元医疗费，剩余的42,219.60元由平安保险公司在第三者商业险内赔偿李凤中。李凤中伤残项下的损失，由误工费24,589.45元、护理费9,250.54元、交通费500.00元、残疾赔偿金49,314.00元、精神抚慰金5,000.00元、被抚养人生活费937.35元组成，总计89,591.34元，由平安保险公司在交强险责任限额内赔偿李凤中伤残类赔偿金89,591.34元。李凤中的财产损失500.00元，由平安保险公司在交强险责任限额内赔偿李凤中财产类赔偿金500.00元。二次鉴定检查费264.00元及鉴定费1,000.00元、复印费59.20元由董少举承担。董少举经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩，视为其放弃对李凤中的诉讼主张及相关证据行使抗辩的权利，亦不影响该院依据查明的事实依法作出裁判。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告中国平安财产保险股份有限公司盘锦中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告李凤中医疗费10,000.00元、伤残类赔偿金89,591.34元、财产类赔偿金500元，在三者商业险内赔偿原告李凤中42,219.60元，以上共计142,310.54元（将其中的50,119.60元直接支付给被告董少举），上述款项于本判决生效后十日内一次性付清。 二、被告董少举于本判决生效后十日内一次性赔偿原告李凤中二次鉴定检查费264.00元、复印费59.20元。 三、驳回原告李凤中其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 案件受理费2,557.50元（原告李凤中已预付3,097.00元），由原告李凤中负担430.57元，由被告董少举负担2,126.93元；鉴定费1,000.00元由被告董少举负担。 二审查明的基本事实与一审认定一致。 本院认为，本案争议焦点是李凤中的误工费及李凤中住院期间离床18天认定问题。本案李凤中在事故发生前虽已达到退休年龄，但其只有农垦退休待遇每月800-900元的收入，还要赡养老母；结合盘锦市兴隆台区兴盛街道办事处上房村民委员会出具的李凤中在交通事故前打零工证实。根据生活常理能够推定李凤中存在误工费事实。李凤中虽未提供工作单位出具的误工收入证明，但街道出具的证实其证明力较强，故平安保险公司关于李凤中误工费不成立的主张，不能成立，本院不予支持。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，一审判决对李凤中误工期间按273天计算，并无不当。关于李凤中住院期间有18天离床问题。盘锦市中心医院护理部出具护士长签字并加盖公章的《说明》，关于患者李凤中住院期间测画体温时间偶有离床，不代表离院。故平安保险公司关于李凤中离床18天产生的费用应由其自己承担的主张，没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司盘锦中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费508.00元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司盘锦中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵长伟 审判员  周慧君 审判员  郭安福 二〇二〇年五月九日 书记员  耿 璇