湖南省岳阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘06民终64号上诉人(原审原告)：岳阳市鑫泓房地产开发有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区金鹗东路22号鑫汇来大厦7楼。法定代表人：刘冰，该公司董事长。委托诉讼代理人:李林，该公司总经理。委托诉讼代理人:赵民，湖南金骏律师事务所律师。被上诉人(原审被告):岳阳市人民政府，住所地岳阳市金鹗中路235号。法定代表人:李爱武，市长。委托诉讼代理人:王强，岳阳市人民政府法制办行政复议科科长。委托诉讼代理人:曹景毅，湖南岳州律师事务所律师。上诉人岳阳市鑫泓房地产开发有限公司（以下简称鑫泓公司）因与被上诉人岳阳市人民政府（以下简称市政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初6659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫泓公司的委托诉讼代理人李林、赵民，被上诉人市政府的委托诉讼代理人王强、曹景毅到庭参加诉讼。鑫泓公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判市政府支付其垫付的工程款2389538元并按银行同期贷款利率支付利息，2、一、二审诉讼费由市政府承担。事实和理由：1、景湖湾路及配套城市排污管道系鑫泓公司垫资修建。一审期间上诉人提供了证据予以证实，一审法院亦认定上诉人为修建景湖湾路支付工程款1625530.09元，支付道路维修款764008元，共计支付工程款2389538元。2、景湖湾路系城市支路，属于市政工程建设范畴。上诉人为景湖湾路垫付工程款一事，多次向市政府及有关部门要求予以解决。2015年3月11日时任副市长宋爱华在报告中予以批示“请市国土局调查并提出意见”。2015年11月岳阳市住房和城乡建设局向南湖新区土地依法征收和禁违拆违治违工作前线指挥部出具《关于景湖湾路有关情况的回复》载明：景湖湾路属于城市支路。该支路及涵管由鑫泓公司出资修建，从修建到竣工过程中，该局均未参与。既然是城市支路，建设义务主体理所当然属市政府，市政府应该支付该笔费用。3、鑫泓公司垫资修建景湖湾路是应求索东路工程项目部及时任副市长刘力群要求而为。4、景湖湾路修建完成后，市政府一直在利用、使用。市政府辩称：1、鑫泓公司起诉已超过诉讼时效。2、鑫泓公司诉请市政府支付景湖湾路工程垫资款缺乏事实依据。3、即使涉案工程应由市政府支付，也应履行以下必要程序。工程竣工、验收、结算、审计、审核等，但本案至今未经过这些程序，不具备支付条件。4、关于工程款金额问题。双方没有任何协议约定工程价款，也未经验收、结算，无法确定工程款金额。因工程质量不合格而进行的维修，由此增加的费用也应由上诉人承担。鑫泓公司向一审法院提出起诉请求：1、由被告向原告支付景湖湾路工程款2389538.67元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：一、2004年，原告承建了景湖湾小区房地产建设项目，而景湖湾小区的开发需要废除从景湖湾通往南湖公园的老路。南湖公园在得知上述消息则要求开辟出行通道后才能废除老路。因南环东路通往南湖公园游路（以下称景湖湾路）未列入城建规划，2004年4月28日，以原告鑫泓公司为甲方、案外人岳阳市北港建筑工程有限公司为乙方签订《建设工程施工承包合同书》，合同约定：甲方将南环东路往南湖公园游路（东以景湖湾小区）及市政排污主管敷设工程承包给乙方：工程标准1、排污管涵全长220米直径1.5米，采用砼C20定形基础铺设，垫沙要求1m，要求无漏水现象。2、路面长为248m，宽为8m，砼C35，基础采用片石人工装铺400厚，灰垫层300厚。3、人行道按市政要求根据现场情况决定；工期自2004年4月30日至2004年12月底全部完工。工程完工后原告按合同约定付清了岳阳市北港建筑工程有限公司工程款1625530.09元，2007年5月26日，因该道路南北端路基下沉，路面破碎，原告又与案外人鲁荣政签订《道路维修施工合同》，道路维修工程款为764008元。此后，原告多次向市政府及相关部门要求支付上述工程款。2012年2月20日，原告向市政府领导提交《关于请求尽快解决景湖湾临湖土地等遗留问题的报告》，该报告第三条列明：“2004年，市政府原副市长刘力群要求我公司垫资修建南环东路通往湖公园的城市道路(长度240.5米，路面宽，1米，两边人行道各为2.5米)和排污涵管(直径1.5米，埋深5米)，共计投资276.7万元。我公司再次给市政府领导汇报，请求据实支付我公司先行垫资建设的南湖公园北路（求索东路至南湖公园交汇处）工程款276.7万元”。2015年3月11日，时任岳阳市副市长宋爱华在上述报告上签署“请市国土局调研提出意见”。2015年11月岳阳市住房和城乡建设局向南湖新区土地依法征收和禁违拆违治违工作前线指挥部出具《关于景湖湾路有关情况的回复》载明：“请示中设计景湖湾小区西侧道路名叫景湖湾路，北起求索东路，南至南湖山庄，路幅宽6米，长约200米，属于城市支路。该支路及涵管由鑫泓公司出资修建，从修建到竣工过程中，我局均未参与……”。2017年12月27日，岳阳市城市建设投资有限公司向法院出具《情况说明》，证明在2004年至2012年期间没有向岳阳市鑫泓公司支付过任何款项。二、根据原告的申请，法院依法委托湖南天翔工程造价咨询有限公司（以下简称天翔公司）对“景湖湾路及排污管工程进行造价鉴定，天翔公司于2019年5月8日作出湘天翔【2019】造字第F184号鉴定意见书（以下简称184号意见书），结论为：1、景湖湾附属工程与西边路面复修建安工程总造价1901442.77元；2、挖除挂果桃树与高笋补偿费120080.00元。原告认为，虽然工程款的实际支出2389538.67元与184号意见书相比多支出368000多元，但该意见书的结果原告予以认可；被告质证认为，1、鉴定意见实际上是対两个单独的项目进行鉴定，是根据原告两个项目分别作出的鉴定。第一个项目是景湖湾隐蔽工程项目，第二个项目是在道路塌陷后的修复工程项目。故两个项目有重复计算的部分。应当以现场的工程量进行鉴定。挂果桃树及高笋部分的补偿不属于工程施工范围，故该挖除挂果桃树与高笋补偿费120080元不应列入鉴定结论范围。一审法院认为，建设工程施工合同是指发包方和承包方为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的合同。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。但本案中原告不能提交证据证明涉案工程即景湖湾附属工程与西边路面复修建安工程是受被告市政府的指派由原告垫资修建，且原告在涉案工程竣工后也未将施工工程交付被告验收、结算，故原告要求被告支付工程款的证据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十、第九十一条之规定，判决：驳回原告的岳阳市鑫泓房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费25916元，由原告岳阳市鑫泓房地产开发有限公司负担。二审期间，鑫泓公司申请了证人汪某出庭作证，汪某证实：1、鑫泓公司开发小区，原景湖湾路被确认在开发土地红线内，南湖公园居民进出必须重修一条路；2、原景湖湾路是沙子路，弯弯曲曲，只有3-4米宽，政府依照城市规划将路加宽、修直，并放入求索东路项目内，由于求索东路施工方施工质量不符合规范，将景湖湾路交给鑫泓公司施工；3、当时口头约定工程造价按定额下浮8%-10%后据实结算，没有书面协议。双方当事人对证人证言的真实性没有异议。市政府认为关联性有异议，求索路的业主不是市政府，工程款不应由市政府支付。本院认为，双方当事人对证言的真实性没有异议，本院予以采信。二审查明，景湖湾路包含在求索东路建设项目中。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，鑫泓公司没有提供证据证明景湖湾路及附属工程是受市政府的指派垫资修建，亦没有与市政府签订施工合同，在此情况下，向市政府主张权利，属被告主体资格不适格，应裁定驳回起诉。鑫泓公司上诉请求市政府支付工程款的理由不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，第一百一十九条第二项，《最高人民法院关于适用解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初6659号民事判决；二、驳回岳阳市鑫泓房地产开发有限公司的起诉。上诉人岳阳市鑫泓房地产开发有限公司预交的一审案件受理费25916元，二审案件受理费25916元均予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  陈玉香审判员  李明霞审判员  曹 维二〇二〇年五月十四日书记员  刘 叶