辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终826号上诉人（原审被告）：雍朝成。委托诉讼代理人：童海仲，上海汉盛（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王长江。委托诉讼代理人：吴桂敏，辽宁晨星律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：清原满族自治县四方房地产开发有限公司，住所地清原满族自治县清原镇站南街（白云16a-4-102）。法定代表人：贾震，该公司总经理。委托诉讼代理人：高松，该公司职员。委托诉讼代理人：张孝忠，清原满族自治县明鉴法律服务所法律服务工作者。上诉人雍朝成因与被上诉人王长江、清原满族自治县四方房地产开发有限公司（以下简称四方公司）案外人执行异议之诉一案，不服辽宁省清原满族自治县人民法院（2019）辽0423民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人雍朝成及其委托诉讼代理人童海仲，被上诉人王长江其委托诉讼代理人吴桂敏、四方公司委托诉讼代理人高松、张孝忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雍朝成上诉请求：撤销原判，依法改判驳回王长江诉讼请求。事实与理由是：一、一审判决认定王长江“垫资承包施工旭晨家园楼盘中2号楼、6号楼，为该工程的实际施工人。双方就案涉商用门市抵顶工程款而签订的买卖合同系其真实意思表示，合法有效”，属于认定事实错误。根据合同相对性原则，建设工程的结算付款应当在发包方和承包方之间进行，王长江自己无权越过合同直接与四方公司结算工程款，所以即使双方是真实意思表示，一审法院也不能认定合法有效。二、案涉门市在上诉人与王长江借贷关系发生时，就约定了以在建的案涉门市作为抵押，但由于清原房产登记机关不能办理预告抵押登记，所以双方才办理了预告买卖登记，对此王长江是清楚的。所以才在案涉门市具备抵押登记的情况下，办理抵押登记。一审法院认定“雍朝成基于为借贷债权担保而办理的房屋买卖预告登记，并不符合《中华人民共和国物权法》第二十条规定，因此虽办理了预告登记，但不应产生公示、公信的法律效果。也正基于此原因，雍朝成才申请放弃包括案涉房产在内八套门市房的预告登记，同时办理借款抵押登记”属于认定事实错误。三、上诉人办理预告登记与抵押登记是一个连续的过程，四方公司对于将案涉门市房作为抵押借款的事实是认可的，其在2015年3月4日与王长江签订《商品房买卖合同》是在明知上述借款抵押的情况下所为的，而王长江作为完全民事行为能力人在与四方公司签订《商品房买卖合同》前，应向四方公司了解该房产的现实权属登记情况，即使四方公司刻意隐瞒该房产已经预告登记在上诉人名下的事实，王长江也应该到房产登记机关查询。所以完全有理由认定该《商品房买卖合同》是王长江与四方公司恶意串通，损害上诉人合法权益的结果。四、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定的是在对在金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。而本案在王长江与四方公司签订《商品房买卖合同》前，上诉人以就案涉门市在房产登记机构办理了有效的房屋预告登记。上诉人依法办理预告登记和借款抵押登记，且无有权机构认定无效，一审法院认定“办理不当以及阻碍了王长江办理过户登记，因此，王长江未办理案涉商用门市产权登记应认定非其自身原因未办理过户登记”没有事实及法律依据。五、上诉人对案涉门市享有的抵押权在未被依法撤销之前，当然享有排他的效力。一审法院将其认定为普通债权并认定王长江“就案涉门市享有物权，为案涉门市所有权人没有事实和法律依据。一审判决在认定事实及适用法律均存在错误。补充上诉意见。一、上诉人就案涉门市构成善意取得。首先，根据物权法第一百零六条的规定，只需上诉人善意且办理了抵押权登记即可。上诉人与四方公司已经于2015年3月9日办理了抵押登记，最高人民法院《关于适用中华人民共和国物权法若干问题的解释一》第十五条、第十六条规定，可以看出上诉人系善意，2014年7月17日，上诉人就与四方公司办理了预告登记，意味着不经上诉人同意，四方公司作为权利登记人的物权处分行为受到限制，同时对他人取得物权具有排他效力，在上诉人已经进行预告登记的前提下，王长江和四方公司的以物抵债和商品房买卖均不可能取得物权。2015年3月9日，上诉人在撤销预告登记的当天直接办理了抵押登记，也能够证明上诉人的善意。王长江认为其应当为真实权利人，没有提交任何关于上诉人非善意的证据。二、一审判决适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定属于适用法律错误。房屋买受人若要排除普通债权的执行，可以选择适用上述第二十八条或二十九条，但是房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的执行，则必须适用上述规定第二十九条的规定。根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十六以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已经销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象，为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的商品房买卖合同的买受人，不适用上述处理原则。而纪要第125条规定的正是案外人系商品房消费者适用执行异议和复议案件规定第二十九条排除执行的条件规定。本案的雍朝成属于对执行标的具有优先权的，而且执行标的是门市房，王长江不存在居住利益优先保护的价值，王长江作为门市房的买受人，显然不能排除上诉人的正常执行。三、一审法院确认了王长江与四方公司之间并非商品房买卖，而是以物抵债的法律关系，根据最高人民法院的观点，债权人不能基于以物抵债协议对抗金钱之债的执行。以物抵债不适用行异议和复议案件规定第28条、29条的规定。四、上诉人涉及四个事实与法律关系相同的案件，均由清原县人民法院审理。上诉人除本案外全部胜诉，一审法院没有做到同案同判。王长江辩称，原审判决认定事实准确，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原判。上诉人以王长江与四方公司直接结算工程款违背合同相对性原则的上诉理由于法无据。王长江作为实际施工人，可以履行结算的权利和义务，而且内部承包责任合同中已经明确权利和义务主体，王长江作为项目经理可以参与结算。上诉人主观陈述其与四方公司发生借贷关系时就约定了在建的案涉门市作为抵押，并没有证据支持，相反王长江在2014年4月17日与四方公司签署的施工合同中明确约定了用案涉房屋抵顶工程款。上诉人办理的预告登记并非法律意义上的预告买卖登记，而是双方为借贷所进行的一种担保法律关系，而该担保又违反了物权法禁止性规定，是无效行为。预告登记对王长江不能形成任何意义抗辩。上诉人认为王长江与四方公司签署的商品房买卖合同系双方恶意串通，没有事实基础和相关依据。王长江签署施工合同时就已经约定了用案涉房屋抵顶自己垫付工程款，2015年案涉工程竣工验收时，双方又形成了以案涉房屋抵顶工程款的合同，并在2015年的3月4日签署了商品房买卖合同，该商品房买卖合同所约定的房屋价款每平米1.2万元符合当时行情，上诉人与四方公司所谓的预告登记中涉及的案涉房屋价款是每平米4000元显然与合理价款相差大。上诉人在其上诉状中提到的王长江未能办理过户登记，因其办理了房屋预告登记，以及借款抵押登记作为理由，王长江认为这表明王长江未能办理登记系非自身原因而导致。就上诉人补充意见中第一条，王长江不认可上诉人对案涉门市构成善意取得抵押权。本案中上诉人在明知王长江占有使用案涉房屋以及与四方公司签署合同的情况下，也明知四方公司对案涉房屋没有处分权，继续与四方公司办理了抵押权登记，不构成善意。而且本案基本事实表明上诉人系为了对抗王长江实际占有并签署买卖合同的房屋才办理的抵押登记，上诉人援引的物权法解释一第15条、第16条在本案中不具备适用条件，第16条并不是不动产善意取得的受让人非善意的认定，而是对转让人无处分权的认定，第15条中上诉人不仅知道转让人无权处分，而且在其抵押相关过程中没有尽到法定的审查义务，没有履行对于被抵押的房屋的状态进行查验的职责，上诉人在此环节存有重大过失，不构成善意取得。同时王长江了解到上诉人就案涉房屋抵押等相关行为，系与四方公司串通，因此，上诉人的抵押权也因为违背合同法第52条相关规定属于无效状态。上诉人要求援引最高院办理执行复议规定第29条，与本案案情不符，本案中王长江完全具备该规定的第28条的4种情形，足以阻却执行。四方公司辩称，王长江与四方公司存在商品房买卖关系，王长江是建设工程实际施工人。王长江向原审法院起诉请求：不得执行四方公司名下位于清原县产（产权证号09××61），并解除查封；依法确认王长江与四方公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，确认该门市房归王长江所有，同时确认雍朝成与四方公司之间的抵押无效并依法予以撤销。原审法院认定事实，四方公司先后于2014年4月30日、7月16日向雍朝成借款共计9，000,000.00元。2014年7月17日四方公司借款同时就案涉门市双方又签订了《商品房买卖合同》，约定出售价格每平方米4,000.00元，并于当日办理了预购商品房预告登记。2015年3月9日，雍朝成在房产登记机关放弃撤销包括案涉房产在内的八套门市房预购商品房预告登记，与四方公司办理了借款抵押登记。2016年1月6日雍朝成向四方公司提起了民间借贷纠纷诉讼。一审法院于2016年1月13日作出（2016）辽0423民初00013号民事调解书，调解约定四方公司给付雍朝成借款9，000,000.00元及利息。雍朝成申请执行后，一审法院于2016年5月13日作出（2016）辽0423执456号民事裁定，查封了四方公司名下案涉门市产权。2019年3月18日王长江作为案外人就案涉门市的执行提出异议。一审法院于2019年4月12日作出（2019）辽0423执异20号执行裁定，驳回王长江的异议请求。理由为：王长江没有提供证据证明一审法院查封之前“非因买受人自身原因未办理过户登记”。王长江于2019年4月22日向一审法院提起案外人执行异议之诉。另查明，清原镇站东街旭晨家园小区楼盘由四方公司开发，由四方建筑公司承建。2014年4月17日四方建筑公司与王长江签订施工内部承包责任合同。合同约定四方建筑公司将其承建的旭晨家园小区2号楼、6号楼工程项目整体转包给王长江承建施工，约定王长江承担工程垫资义务，四方建筑公司用其开发的商品房抵顶工程款，抵顶房屋不得低于工程总价款的80%。王长江承建施工的旭晨家园小区2号楼、6号楼于2014年10月30日竣工，于2015年1月22日验收。经工程结算，工程造价9，563,073.00元。四方公司以商用门市房、住宅楼和车库等抵顶王长江工程欠款。工程完工后，因四方公司资金紧张无法按工程进度拨付工程款、人工费，双方于2015年1月22日签订门市房抵顶工程款协议，约定四方公司以案涉门门市房其拖欠王长江工程款中人工费的一部分，并于2015年2月13日就案涉门市进行了实际交付。案涉门市交付后，王长江用于存放施工材料，实际占有使用。2015年3月4日四方公司与王长江就案涉门市房签订了《商品房买卖合同》，以每平方米12,000.00元的价格抵顶给王长江，总计房款1,922,880.00元，并办理配户，一直由王长江占有并使用。因四方公司开发的旭晨家园楼盘欠政府税费，雍朝成就案涉门市房办理了房屋预告登记、抵押登记，顶账给王长江时不能办理房屋产权。又查明，王长江与四方建筑公司签订施工合同，与四方公司工程款结算时，四方公司与四方建筑公司的法定代表人同为姜维臣，两个公司存在关联关系。原审法院认为，王长江就案涉商用门市房享有足以排除强制执行的民事权益，能够阻却法院执行，理由如下：一、对于四方公司与王长江就案涉商用门市房工程款抵债行为的认定。王长江垫资承包施工旭晨家园楼盘中2号楼、6号楼，为该工程的实际施工人。双方就案涉商用门市抵顶工程款而签订的买卖合同系其真实意思表示，合法有效，签订时间在本院查封之前。二、对于雍朝成在不动产登记部门办理预购商品房预告登记、借款抵押权的认定。（一）关于办理预购商品房预告登记的认定。首先，四方公司与雍朝成之间在借贷同时又签订了案涉门市买卖协议，约定每平方米40,000.00元，双方签订的买卖协议应系借款担保，协议内容违反了《物权法》第一百八十六条禁止流押的法律效力性强制规定，系无效担保行为。其次，预购商品房预告登记的基础债权为不动产买卖交易，系为保全担保以物权变动目的为内容的债权请求权。而雍朝成基于为借贷债权担保而办理的房屋买卖预告登记，并不符合《中华人民共和国物权法》第二十条规定。因此虽办理了预告登记，但不应产生公示、公信的法律效果。也正基于此原因，雍朝成才申请放弃包括案涉房产在内八套门市房的预告登记，同时办理借款抵押登记。现雍朝成已放弃预告登记，因此该预告登记已不能妨碍王长江办理案涉房屋产权。（二）关于办理借款抵押登记的认定。案涉门市抵债给王长江后，雍朝成设定的抵押权善意取得应符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定。雍朝成在办理借款抵押登记前，王长江已实际占有使用案涉门市。按交易惯例，办理抵押登记时抵押权人除对不动产权属审查权属外，理应对抵押不动产占有使用情况也应审慎审查，雍朝成仅凭产权登记记载办理案涉门市抵押，有违常理。因此应认定雍朝成对他人已占有使用的房屋办理抵押登记时存在重大过失。另，从时间节点认定，2014年7月17日雍朝成为案涉门市办理预告登记，2015年2月13日王长江占有使用案涉门市，2015年3月4日王长江签订商品房买卖合同，2015年3月9日雍朝成放弃撤销房屋买卖预告登记同时办理借款抵押登记。雍朝成预购商品房预告登记后，四方公司将案涉门市工程款抵债给实际施工人王长江，并由王长江占有使用。雍朝成放弃预购商品房预告登记同时办理借款抵押登记的行为应认定为对抗王长江占有使用的抵债案涉房屋。因此，雍朝成不应是信赖案涉门市产权权利人的登记而办理抵押。基于上述事实，雍朝成办理抵押时不应构成善意。雍朝成虽对四方公司已转让给王长江的案涉门市办理抵押登记，但不符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定的抵押权善意取得时抵押权人需为善意的规定，不能就此善意取得抵押物权。三、对于王长江对登记在四方公司名下的案涉门市提出异议是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定情形的认定。首先，王长江与四方公司就案涉门市房签订商品房买卖合同时间在法院查封之前。其次，第二十八条规定的合法占有应为对不动产的管理和支配，应以实际控制为标准。王长江在法院查封前已实际占有、管控案涉门市，并办理了配户入住手续。再次，案涉门市价款系用王长江的工程款抵顶，已全额对价支付。最后，四方公司未能及时缴纳房地产开发相关税费。同时，雍朝成办理的不当房预购商品房预告登记、借款抵押登记亦阻碍了王长江办理过户登记。因此，王长江未办理案涉商用门市产权登记应认定非因其自身原因未办理过户登记。基于以上事实，王长江对登记在四方公司名下的案涉门市提出异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。四、对于王长江工程款抵债房屋与雍朝成办理的抵押权，双方就案涉门市发生权利冲突时，比较两者权利效力优先的认定。首先，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态，其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。依据该条规定，当事人有证据证明的情况下，不动产登记簿对不动产物权归属的证明力应能够否定。物权变动中，物权变动的原因行为是决定因素，因此不能以不动产登记簿作为不动产物权归属的终局性判断，对于终局性判断应依赖于基础民事法律关系的审查判断结果。王长江的工程款抵债抵顶案涉门市，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，对案涉门市产生物权期待权，其权利具备了准物权的性质。同时，王长江签订的买卖合同、占有使用、对价支付价款时间亦均在雍朝成办理抵押登记之前，此后雍朝成为普通债权设定的抵押权对王长江工程款抵债房屋的物权期待权不应产生排他性的效力。因此应认定王长江为案涉商用门市的真实权利人，并享有物权。而雍朝成因办理案涉门市的抵押权不构成善意取得，因此雍朝成的债权为普通债权，并不能优于王长江所享有的物权期待权。故王长江就案涉门市享有物权，为案涉门市所有权人。综上，王长江为案涉门市所有权人。案涉门市已抵债给王长江后，雍朝成就案涉门市办理的抵押权不构成善意取得，其债权应为普通债权。故王长江就案涉门市享有的权利，应优先于雍朝成金钱给付的普通债权，其权利应能够排除法院执行。一审法院据此判决：一、不得对四方公司清原满族自治县四方房地产开发有限公司名下坐落于清原满族自治县门市执行。二、王长江与第三人清原满族自治县四方房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》有效，王长江为第三人名下坐落于清原满族自治县门的所有权人。三、驳回王长江的其他诉讼请求。案件受理费22,106.00元，由雍朝成负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审认定的“并于2015年2月13日就案涉门市进行了实际交付。案涉门市交付后，王长江用于存放施工材料，实际占有使用”事实以及“又查明事实”部分本院不予确认，对一审法院认定的其他事实有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为王长江主张的民事权益是否足以排除法院的执行措施。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。据此本案王长江应当承担举证责任，证明其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。该规定是对无过错的买受人进行的特别保护，保护的是物权期待权，物权期待权优先于金钱债权。案涉房屋登记在四方公司名下，四方公司系案涉房屋的所有权人，据此，王长江欲排除案涉房屋的执行，需符合上述司法解释的规定情形。经查，根据王长江和四方公司的陈述，王长江与四方公司之间非买卖合同法律关系，王长江既不是商品房的买受人，也不是消费购房者，其与四方公司之间系金钱之债，该金钱之债非上述司法解释规定的应优先保护的物权期待权，故一审认定王长江对案涉门市产生物权期待权足以排除执行缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。王长江主张不得执行案涉门市并解除查封的诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于王长江原审主张的要求确认案涉房屋归其所有一节，法律规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。根据前述，案涉房屋登记在四方公司名下，王长江与四方公司之间的金钱之债尚未导致案涉房屋物权变动。王长江也不符合因法律文书或征收决定等导致案涉房屋物权变动的规定。故一审判决王长江为案涉房屋所有权人于法无据，本院不予支持。关于王长江要求确认其与四方公司签订的《商品房买卖合同》有效以及雍朝成与四方公司的抵押无效并予以撤销一节，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。本案系案外人执行异议之诉，应围绕案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查。因王长江与四方公司之间系金钱之债，不足以排除强制执行，王长江该诉讼请求内容现不属于本案审查范围，亦不属于案外人执行异议之诉裁判内容，本院不予审理。一审法院予以审理不当，本院予以更正。综上，上诉人雍朝成的上诉请求成立，应予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省清原满族自治县人民法院（2019）辽0423民初1221号民事判决；二、驳回王长江诉讼请求。一审案件受理费22106元、二审案件受理费22106元，共计44212元，由王长江负担。本判决为终审判决。审判长  史汉营审判员  秦 梦审判员  王 爽二〇二〇年五月二十二日法官助理于子扉书记员祝微微