浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终338号 上诉人（原审被告）：安吉天荒坪绿泰家庭农场，经营场所安吉县天荒坪镇马吉村东阳坞。 经营者：蒋秋月，女，1982年10月13日出生，汉族，住安吉县。 委托诉讼代理人：赵顺庆，浙江昌硕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州方根园艺有限公司，住所地杭州市萧山区衙前镇项漾村。 法定代表人：何柏根，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李国祥，浙江浦源律师事务所律师。 原审被告：瞿林伟，男，1972年8月15日出生，汉族，住杭州市萧山区。 原审被告：李妙龙，男，1959年12月5日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：谢荣祥，杭州市萧山区方兴法律服务所法律工作者。 上诉人安吉天荒坪绿泰家庭农场（以下简称绿泰农场）因与被上诉人杭州方根园艺有限公司（以下简称方根公司）、原审被告瞿林伟、李妙龙承揽合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院(2018)浙0523民初3842号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭审理。上诉人绿泰农场的委托诉讼代理人赵顺庆，被上诉人方根公司的委托诉讼代理人李国祥，原审被告李妙龙的委托诉讼代理人谢荣祥到庭参加诉讼。原审被告瞿林伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 绿泰农场上诉请求：撤销浙江省安吉县人民法院(2018)浙0523民初3842号民事判决，改判驳回方根公司一审诉讼请求，由方根公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：案涉工程的付款条件未成就，应当驳回方根公司的诉讼请求。根据双方《建设工程施工合同》专用条款部分第26条约定，工程款的支付是附条件的，即包成活一年后结算。事实上，自双方合同签订后，方根公司未按照原定开工时间正常开工，且在施工过程中多次拖延，绿泰农场为此向方根公司出具《施工催告函》，且绿泰农场在巡检时发现方根公司负责施工的苗木出现大面积枯死、种偏、支撑不规范等问题，分别于2018年1月16日、2月11日、6月13日向方根公司出具了《绿化工程质量整改通知书》《责令绿化工程整改通知书》《致杭州方根园艺公司函》三份书面通知。然而，方根公司始终未能解决苗木枯死等问题。换言之，方根公司尚未完成绿泰农场验收后的质量整改工作。而关于“保存活一年”的起算点，至少应该为能确保苗木整体存活时，即方根公司对苗木枯死等问题整改完毕之日起算，而并非方根公司所谓的“完工”之日，否则对绿泰农场明显不公平。一审法院对起算点的认定明显有误。方根公司并未完全履行合同义务，违约行为造成绿泰农场严重经济损失，应当赔偿。案涉合同名为《建设工程施工合同》，但从内容约定和实际履行来看，实质上为承揽合同。在《建设工程施工合同》协议书部分第一条第三款关于工程内容约定，按照古老农耕文化，由甲方（即方根公司）定标定点，一段一段做，甲乙双方现场设计施工抄图，最终定价，人工工资按当地市场价，双方同意签字后方可施工。但此后，方根公司多次未按照上述约定，擅自施工，导致种植苗木的布局与绿泰农场的要求严重背离，且此后，方根公司又出现无故拖延施工的情况。同时，方根公司已经种植的苗木还出现大面积死亡等问题，导致绿泰农场无法按时开业。为此，绿泰农场曾多次以书面形式向方根公司发函，一审法院认为我公司未对方根公司的工作提出异议，显属不当。绿泰农场认为，方根公司作为承揽人，违反绿泰农场要求开展承揽工作，未能提交符合质量要求的工作成果，已经构成违约，给绿泰农场造成了严重经济损失，应当赔偿。方根公司主张的工作量与价款结算数额严重超出实际范围，应当重新鉴定。方根公司在一审中提交的工作量与价款结算依据，包括苗木运输清单、吊机费清单、挖机费清单、人工工资清单、场内凉亭建造材料费清单等单据，均系方根公司自行制作完成，未经绿泰农场确认。一审法院以上述清单有李妙龙签字，以此作出的评估报告书应当作为工程量确认的依据。事实上，绿泰农场从未以任何形式授权李妙龙为代理人对外开展活动。且李妙龙在一审中系被告，故其陈述有推诿自身责任的嫌疑。李妙龙在一审中表示，其经手的工作都需要经过绿泰农场法定代表人认可。退一步讲，假如李妙龙签收的苗木数量存有，也不能证明该些苗木已经完全栽种，他所签收的苗木仅代表到工地的苗木。承揽合同是以劳务成果计算报酬的，而方根公司并无证据证明其营运成果（即成活一年以上苗木的数量）的计价款项，故绿泰农场完全有理由对方根公司用以证明工程量与结算价款的单据及基于此单方委托评估作出的价格评估报告书不予认可。绿泰农场与方根公司就工作量与价款确实存在较大争议。为了解决该问题，绿泰农场一审中向法院申请司法鉴定，但这一请求却未被采纳。一审法院的做法不利于案件事实的查明，也违反了民事诉讼法的相关规定。 方根公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。关于付款条件是否成就问题，根据双方合同专用条款第25条约定，绿泰农场应在收到完成工程量报表后3日内核实付款；第26条约定，苗木种下包成活一年后，结算按实际成活苗每支另加50%结算。故双方约定中涉及到的付款项目有两个时间点：一是收到苗木种植报表核实3日内支付苗木款，二是成活一年另付每支增加50%款项。依据李妙龙签字确认的送货单，2017年11月20日签字确认的运输费、吊机费、挖机费等证据，既证明了我公司已将工程量报表给上诉人，又证明我公司将种植好的苗木交付给上诉人，还证明了双方苗木成活起算时间点。同时，我公司于2018年1月22日也将双方结算的费用报告和苗木清单等信息，通过微信和电话告知绿泰农场瞿林伟。而绿泰农场及瞿林伟并未在收到该工程量报告后3日内支付苗木款，已构成违约。我公司可以依据合同法第二百六十三条的规定主张苗木款，有权在2018年8月7日时向安吉县人民法院起诉。在诉讼过程中，一审法官曾组织双方当事人二次到绿泰农场现场实地勘察苗木种植成活情况，绿泰农场仅陈述苗木枯死补种情形，拒不配合谁提供苗木、谁种植苗木、何时种植等客观情况的施工证人到场与我公司质证。何况法官组织双方去现场勘察的时间距2017年12月30日苗木成活起算点早已超过一年（约2019年5－7月），故一审判决以2017年12月30日作为结算交付的时点完全正确。关于苗木种植不规范、擅自施工问题，我公司认为不是事实。我公司种植苗木，是根据绿泰农场的定点布置后种植，全程由李妙龙监理指点，农场主蒋秋月、矍林伟大部分时间也在农场指导。在2017年12月30日前，绿泰农场从未对我公司的种植施工提出过异议。何况我公司专门派一名园艺工程师，绿泰农场也派李妙龙等在内的两名工程师在场协调种植施工。绿泰农场的场主瞿林伟与方根公司的法定代表人是同乡，是基于对瞿林伟的信任才去安吉种植树苗的，不存在擅自施工的必要。一审法院对我公司种植的苗木减少20%的总价款已超出实际枯死的苗木数量，我公司也是不服的，由于上诉费用等原因没有上诉。关于我公司种植的苗木款项问题，我公司依据李妙龙签字确认的具有真实性的萧山区信息价格，委托具有价格鉴定资质的机构和人员作出的鉴定报告结果具有合法性、真实性和关联性。一审对此判决是准确的。关于本案法律适用问题，一审法院认定本案为承揽合同关系，根据合同法第一百零七条违约及违约责任形式，第二百六十二条工作成果不符合质量标准的处理，第二百六十三条定作人支付报酬的义务的规定。我公司已完成种植苗木并交付给绿泰农场，绿泰农场应向我公司支付报酬，一审判决适用法律正确。 李妙龙辩称：安吉农耕乐农业发展有限公司与绿泰农场是一套班子、两块牌子，瞿林伟是安吉农耕乐农业发展有限公司的法定代表人，瞿林伟之妻蒋秋月是绿泰农场的法定代表人。瞿林伟号称负责公司全面工作，开发建设总指挥。我受瞿林伟的聘用，具体工作是接待外来承包人，负责公司项目洽谈，向承包人介绍公司的基本情况，了解外来单位对承包项目的意向，然后向瞿林伟汇报，为其提供决策依据。简而言之，即协助总指挥瞿林伟工作。公司对外承包项目条件成熟后，正式签订合同就由公司领导亲自出面，另对苗木验收等，最后结算应由公司领导亲自签字认可为准，这个规定方根公司也很清楚，因此我的工作纯属职务行为，并非合同相对人，一审对此的认定是清楚、正确的。由于方根公司未按约履行合同义务，而且苗木枯死严重，绿泰农场经过大面积补种，其损失程度经目测大大超过一审判决认定的20%的比例。方根公司明知承揽的绿化工程是按照一年后成活率计算，对凉亭的运费、材料费、人工费等，我再三叮嘱方根公司正式结算应经公司核对、签字认可为准，方根公司确实也去公司核对、签字，并经过了多次不同形式的协商，因双方差距太大，未能达成结果。在此情况下，方根公司干脆仅凭进场苗木数进行单方评估，并以评估金额作为诉讼请求的证据，这显然违背了公正、公平原则。根据上述事实，绿泰农场在一审中向法院申请司法鉴定，我们认为是合情、合理、合法的。请求法院依法判决。 瞿林伟未答辩。 方根公司向一审法院起诉请求：1.判令绿泰农场、瞿林伟、李妙龙即付材料工资款合计人民币6583245及支付从2018年1月1日起至款清时止以年利率6%计算的利息损失；2.判令方根公司对上述工程款享有优先受偿权；3.本案诉讼费等费用由绿泰农场、瞿林伟、李妙龙共同承担。 一审法院经审理查明：2017年3月5日，方根公司与绿泰农场签订《建设工程施工合同》一份，绿泰农场经营者蒋秋月丈夫瞿林伟作为绿泰农场的委托代理人在合同上签字并加盖绿泰农场公章。合同约定：由方根公司承包绿泰农场内部分绿化，工期为360天，拟订2017年3月8日开工（具体以批准开工通知书为准），按照古老农耕文化，由甲方（即绿泰农场）定标定点，一段一段做，甲乙双方现场设计施工抄图，最终定价（按浙江省最新定额结算），人工工资按当地市场价，双方同意签字后方可施工。同时，该合同专用条款4.1条约定发包人向承包人提供图纸日期和套数为开工前5日内提供图纸8套；第23条约定本合同价款按市场信息价方式确定；第25.1条约定承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间为每7天提供完成工程量报表，发包方收到月度完成量报表后3日内核实付款；第26条约定工程款（进度款）支付方式和时间为乙方苗木种下包成活一年后结算，甲方按实际成活苗每支增加50%结算（具体实算方式为每支苗参照市场信息价定价，双方立入清单，签字生效，审报财务核实结账），如人工工资，甲方根据乙方实际情况，局部支付。合同签订后，方根公司陆续将苗木运至场内种植，并由李妙龙于2017年11月20日在方根公司提供的苗木数量清单上签字确认。2017年12月30日，方根公司又与李妙龙就以下款项进行结算：苗木运输费113000元、吊机费12700元、挖机费6750元、人工工资471900元、场内凉亭建造材料费115800元。2018年1月，绿泰农场以方根公司施工进度滞后、质量存在问题为由，向方根公司发送《施工催告函》、《绿化工程质量整改通知书》，要求方根公司对存在问题进行整改。2018年1月22日，方根公司赴绿泰农场与绿泰农场经营者蒋秋月的父亲进行交涉。当晚，方根公司法定代表人何柏根又将前述结算款项通过微信发送至瞿林伟，瞿林伟未作回应。2018年5月25日，方根公司请求绿泰农场所在的安吉县天荒坪镇马吉村村委会组织双方就该苗木种植事宜进行调解，因蒋秋月不愿调解，双方未达成调解协议。 2018年7月5日，方根公司依据李妙龙签字确认的苗木数量清单，委托宁波市华弘价格评估咨询有限公司安吉分公司对价格进行评估，经评估价格为4028730元，为此花费评估费用20000元。李妙龙系瞿林伟开设的安吉农耕乐农业发展有限公司工作人员，负责公司项目工程前期对外洽谈、承包方接待，协助瞿林伟工作，其平时也曾在绿泰农场内办公。绿泰农场于本案起诉前支付方根公司200000元；根据绿泰农场内现场情况看，方根公司种植的苗木存在部分枯死现象。 一审法院认为，方根公司与绿泰农场签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，对双方当事人均具有约束力。方根公司完成绿泰农场交付的工作后，绿泰农场应及时支付对应价款。关于本案法律关系。根据《建设工程质量管理条例》第二条之规定，建设工程一般是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，本案中，方根公司与绿泰农场形式上签订的虽系《建设工程施工合同》，但从合同条款及履行情况看，主要包括方根公司为绿泰农场提供并种植苗木和场内凉亭构建工作、并由绿泰农场支付报酬等内容，对是否具备建设工程施工的相应资质并无特殊约定，故而双方间合同关系实质为承揽关系。关于方根公司完成工作量及价款结算问题。该院认为，方根公司提供的苗木清单、苗木运输费清单、吊机费清单、挖机费清单、人工工资清单、场内凉亭建造材料费清单，均有李妙龙签字，且以此作出的评估报告书，应当作为工程量确认的依据，理由如下：1.瞿林伟系绿泰农场授权的委托代理人，李妙龙系瞿林伟设立的安吉农耕乐农业发展有限公司该公司员工，主要工作职责是协助瞿林伟工作，平时也曾在绿泰农场内办公，足以使方根公司相信李妙龙有权代理绿泰农场签字；2.除李妙龙外，绿泰农场并无指派其他现场负责人签字确认；3.方根公司法定代表人何柏根将李妙龙签字的上述清单发送至瞿林伟后，瞿林伟未对李妙龙身份提出异议，也未对工程量提出异议。因此，对李妙龙签字确认的工程量，应当认定为绿泰农场的意思表示，由绿泰农场承担相应后果。至于价款结算问题，根据双方合同中关于价款“保成活一年后结算”之约定，方根公司最迟已于2017年12月30日完工，故绿泰农场付款条件亦已成就。关于方根公司违约情况及违约责任承担。绿泰农场辩称方根公司逾期履行合同义务，无证据证明，不予采信。绿泰农场提出方根公司施工不规范，种植布局不合理，该院认为，合同约定由绿泰农场进行定标定点，并现场设计施工抄图，方根公司如在种植过程中不规范、不合理，绿泰农场有时间也有条件及时向方根公司提出，但至方根公司完工前，绿泰农场并未提出异议，故该抗辩意见显然难以成立。至于苗木成活情况，从绿泰农场提供的现场照片来看，确有部分苗木已枯死，绿泰农场以此主张方根公司违约并要求承担减少价款的违约责任，应予支持。考虑到难以确定具体死亡数量，故该院曾责令绿泰农场限期召集后续补种人员以确认补种树种和数量，绿泰农场未予配合，结合本案实际，酌情确定减少20%的苗木价款。综上，绿泰农场应当支付方根公司苗木款3222984元、成活补助款1611492元、苗木运输费113000元、吊机费12700元、挖机费6750元、人工工资471900元、场内凉亭建造材料费115800元，合计承揽报酬为5552926元，扣除已支付的200000元，还应支付5352926元。方根公司主张绿泰农场支付评估费20000元，该费用双方并未约定，根据“谁主张、谁负担”原则，应由方根公司自行承担。方根公司主张绿泰农场支付逾期利息损失，根据“成活后一年结算”的约定，应于2018年12月30日结算支付，故该逾期利息应从2018年12月31日起，参照民间借贷年利率6%计算。方根公司主张对其完成的工作享有优先受偿权，但该优先受偿权并非承揽合同关系中享有的法定权利，不予支持。方根公司主张瞿林伟、李妙龙承担共同付款义务，而其二人并非合同相对方，该主张无事实和法律依据，亦不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：一、安吉天荒坪绿泰家庭农场支付杭州方根园艺有限公司承揽报酬合计5352926元及逾期利息（自2018年12月31日起按年利率6%计算至款清之日止），限于判决生效之日起十日内履行；二、驳回杭州方根园艺有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29745元（已减半），由杭州方根园艺有限公司负担6375元，由安吉天荒坪绿泰家庭农场负担23370元，限于判决生效之日起十日内缴纳。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以认定。 根据双方的上诉理由及答辩意见，本案二审的争议焦点是：合同约定的付款条件是否成就；方根公司是否有违约行为，是否应当赔偿绿泰农场损失；工程量与价款是否需要应当重新鉴定。本院认为，双方合同专用条款第25、第26条对于工程款的支付进行了明确约定，根据第25条约定，绿泰农场应在收到方根公司月度完成量报表后3日内核实付款，而绿泰农场与方根公司在2017年11、12月份确认苗木数量及人工费、吊机费等费用后，至今仅支付方根公司20万元，显与约定不符。绿泰农场也未根据第26条约定，在方根公司将苗木种下，包成活一年后与方根公司进行结算。现方根公司要求绿泰农场支付款项，具有相应事实及法律依据。绿泰农场主张方根公司未完成验收后的质量整改工作，应以整改完毕之日起起算的上诉理由，因原审已将枯死的苗木价款按照20%的比例予以了扣除，剩余栽种的苗木应认定已成活一年以上，故该理由不能成立。关于方根公司是否有违约行为及应否赔偿绿泰农场损失问题，绿泰农场未能举证证明方根公司违约，且在一审中也未对方根公司的违约提起反诉，故该上诉理由亦不能成立。关于价款是否需要重新鉴定问题，双方合同中明确约定以市场信息价核算，苗木的数量应以双方确认单中的数量扣减枯死苗木的数量为依据。一审法院于2019年7月8日向绿泰农场送达通知书，通知绿泰农场该院定于2019年7月11日下午2时到绿泰农场内核对、清点案外人补种树苗，以便确认方根公司种植苗木的成活率，要求绿泰农场于上述时间内到达现场，并通知与上述事项相关的人员到场。但绿泰农场未按要求到场，也未提供相关的补栽情况，应承担对枯死苗木数量举证不能的法律后果。原审法院考虑到确有苗木枯死的实际情况，酌情确定减少20%的总价款并无不当。 综上，绿泰农场的上诉请求不能成立，不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59490元，由上诉人安吉天荒坪绿泰家庭农场负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇二〇年五月二十五日 书记员 贾艳红