辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终807号 上诉人（原审原告）：辽宁亿华建设有限公司，住所地辽宁省盘锦市大洼区大洼街道东苑金融文化小区6#1-8室。 法定代表人：陈军，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张贵民，辽宁圣代律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盘锦日月兴隆房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区兴海街道(科技大街北)。 法定代表人：尹美娟，系该公司经理。 委托诉讼代理人：孙华泽，辽宁光华律师事务所律师。 原审第三人：魏国忠，男，1970年11月19日生，汉族，项目经理，住浙江省杭州市萧山区。 上诉人辽宁亿华建设有限公司因与被上诉人盘锦日月兴隆房地产开发有限公司、原审第三人魏国忠建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省盘锦市兴隆台区人民法院(2019)辽1103民初3135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张贵民，被上诉人的委托诉讼代理人孙华泽到庭参加了诉讼，原审第三人魏国忠未到庭。本案现已审理终结。 上诉人陈述上诉请求及理由：一、请求依法撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2019)辽1103民初3135号民事判决，依法支持上诉人原审的诉讼请求；二、判决被上诉人承担本案一、二审案件涉诉费用。上诉理由：一、原审认定上诉人与尹少卿之间形成“挂靠关系”承包被上诉人工程无事实和法律依据，认定合同无效错误，适用法律错误。1、本案中，尹少卿作为被告的证人出庭，并没有认可其与上诉人之间形成“挂靠关系”承包被上诉人工程；被上诉人在原审答辩中称“第三人魏国忠与上诉人形成挂靠关系”，而第二次庭审中称“签订合同时不知道挂靠，我们与筑兴公司签订合同后，筑兴公司将工程交由第三人施工”【第二次庭审直播录像9分钟至12分钟】；盘锦市兴隆台区人民法院（2016)辽1103民初1563号《民事判决书》认定上诉人承包被上诉人工程后转包（分包）给傅国堂等三人，尹少卿是上诉人的工作人员；基于以上证据，本案无证据证明上诉人与尹少卿之间形成“挂靠关系”承包被上诉人工程，且与盘锦市兴隆台区人民法院（2016)辽1103民初1563号《民事判决书》认定不一致，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001)33号）第九条一款（四）项和二款之规定，原审认定上诉人与尹少卿之间形成“挂靠关系”承包被上诉人工程错误，认定合同无效错误。根据上诉人出示的盘锦市筑兴安装工程有限公司日月分公司2015年12月22日《变更登记核准通知书》，尹少卿原系盘锦市筑兴安装工程有限公司日月分公司负责人，尹少卿与上诉人属于公司内部法律关系，不属于挂靠法律关系，原审认定上诉人与尹少卿之间形成“挂靠关系”承包被上诉人工程错误，认定合同无效错误。2、上诉人与被上诉人之间合同属于有效合同，原审认定无效错误，适用法律错误。假设上诉人与尹少卿之间形成“挂靠关系”承包被上诉人工程，原审适用法律同样错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而原审判决误将承包人认定为“实际施工人”，导致适用法律错误。二、原审认定被上诉人可以直接向第三人支付工程款没有事实和法律依据。1、第三人自认他是从尹少卿处承包的“劳务大清包”，即尹少卿提供材料、模板，由第二人施工（见第二次庭审笔录4页上部）。既然是“劳务分包”，第三人就无权对全部工程款进行决算，而被上诉人本次决算内容为工程款，并非仅仅是劳务费。2、2016年4月25日，原告明确通知被上诉人日月兴城分公司己经撤销，证人尹少卿己经不再是日月兴城分公司负责人，此前相关授权全部取消，今后款项决算和支付等均应与原告直接联系。对此，被上诉人并不否认，仍当认定被上诉人明知第三人没有代理权，而故意向其付款。3、第三人不属于法律意义上的“实际施工人”，而只是从当时原告的日月分公司中分包了部分劳务。他与被上诉人没有合同关系，被上诉人直接向其付款缺乏事实依据。原审引用《最高院关于审理建设工程施工合同司法解释》第二条认定被上诉人可以“突破合同关系”向第三人直接付款，系适用法律错误。因本案不是实际施工人向发包方和转包方提起的施工合同之诉，未经人民法院或仲裁机构判决，在明知作为承包方的上诉人存在的情况下，也无权向自己认定的“实际施工人”直接给付工程款。4、原审法院生效的（2016)辽1103民初1563号《民事判决书》，已经确定日月兴城分公司承包的案涉工程债务归上诉人承担，且该项施工欠款40万元已经由原审法院在上诉人银行账户内扣划清偿完毕。同样一家法院，适用同一部法律，绝不应出现只承担义务而不享有权利的当事人存在。事实上，原审法院竟然作出了如此判决。据此，原审认定被上诉人可以直接向第三人支付工程款没有事实和法律依据。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院查清事实，依法支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人答辩：原审法院认定事实及适用法律正确，应予维持。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告给付原告工程款320万元及利息；二、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告名称变更前为盘锦市筑兴建筑安装有限公司。2010年3月，被告将其开发的盘锦市兴隆台区日月兴城A区二期工程发包给原告，2011年4月，被告将其开发的盘锦市兴隆台区日月兴城B区一期建设工程发包给原告，双方签订了《工程施工合同书》，合同签订后，原告按约定履行了全部合同义务，工程已经竣工验收合格并交付使用。原告向被告索要工程欠款过程中，被告同意于2019年1月先给付原告320万元工程款，并要求原告出具收款收据。原告于2019年1月17日向被告出具了320万元的收款收据并交付给被告，但被告至今未按约定向原告支付320万元工程款，为维护原告合法权益，现起诉至贵院，望支持原告诉求。 原审被告一审辩称：被告已向实际施工人履行了义务。本案实际施工人为第三人魏国忠，其与原告之间系挂靠关系，原告从未参与过施工、结算等与工程相关的业务。自2014年至今，被告多次用房屋及车位抵顶工程款，均直接抵顶给第三人，按照通常的交易习惯，现金向原告支付，其扣除管理费后，再支付给实际施工人。但房屋车位的抵顶是直接抵顶给实际施工人，及本案第三人魏国忠。故原告出具收款收据后，被告经实际施工人魏国忠同意后，将独处房屋及车位抵顶给魏国忠，总价值为2，532，767.00元，故被告尚未支付的款项为667，233.00元。 原审第三人述称：2008年开始，我在案涉工程进行施工。2010年开始，我与证人尹少卿协商，挂靠在盘锦筑兴建筑安装工程有限公司名下。该工程由我个人进料、结算。工程款亦支付给我本人。2010年，我与被告达成协议，工程款以房屋进行抵顶，至2019年，一共抵顶工程款800余万，均是用房屋进行抵顶，后来筑兴公司更改为亿华公司后，我通过原告开具了940余万元的收据，第一次开具400万元的收据时，原告扣除100万元作为管理费，第二次开具200万元收据时，原告扣除70万元，第三次开具320万元收据时，是我与被告协商后抵顶的房屋，故原告未扣管理费。我与原告系挂靠关系，原告非实际施工人。 一审审理查明：2011年4月30日，案外人尹少卿作为盘锦市筑兴建筑安装工程有限公司日月兴城分公司法定代表人，与被告盘锦日月兴隆房地产开发有限公司签订建设工程施工合同一份，约定被告将其开发的盘锦日月兴城B区一期工程项目发包给盘锦市筑兴建筑安装工程有限公司，工程承包范围包括日月兴城小区B区一期及半地下车库施工蓝图内的所有土建、水电暖安装全部分项工程，景观设计施工蓝图内院落围墙(包括围墙)以内的全部工程项目。承包方式为包人工、材料、机械设备、工期等综合承包方式。工程总价款最终以竣工结算价为准。合同第九条约定，发包人(即被告)向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。另查，盘锦市筑兴建筑安装工程有限公司与案外人尹少卿为挂靠关系，尹少卿以该公司日月兴城分公司法定代表人名义进行施工，尹少卿在合同签订后，将工程整体转包给第三人魏国忠，魏国忠作为实际施工人参与工程施工、采买、结算等全部项目。盘锦市筑兴建筑安装工程有限公司及尹少卿均未参与施工。2015年6月，该工程经竣工验收结算后，工程总价款审核确定为71，518，811.00元，其中施工单位意见一栏项目负责人处由第三人魏国忠签字，并加盖盘锦市筑兴建筑安装工程有限公司日月兴城分公司公章。2014年1月16日，盘锦市筑兴建筑安装工程有限公司经盘锦市工商局批准，变更为盘锦亿华建设有限公司，即本案原告。2015年12月22日，经盘锦市兴隆台区市场监督管理局批准，盘锦市筑兴建筑安装工程有限公司日月兴城分公司变更为盘锦亿华建设有限公司日月兴城分公司，负责人由尹少卿变更为陈军。在此期间，被告与第三人多次以房屋及车位抵顶工程款，第三人转售后获取现金。第三人在2016年至2017年期间，多次向原告及原告法定代表人陈军转账。此后，原、被告签订B区一期工程补充协议一份，约定该协议为《建筑工程施工合同》附件，双方协商增加原告施工部分B区一期18#、45#楼造价8，000，000.00元整。2016年4月27日，原告向被告开具一张面额为800万元的建筑业统一发票，被告已经以转账形式向原告支付现金600万元，剩余200万元与此后发生的数额最终确认为320万元，2019年1月17日，原告向被告出具一张标的金额为320万元的工程款收款收据，被告应按收据上的数额支付相应款项，因被告缺少资金，遂与第三人达成协议，约定以被告的房屋、车位抵顶2，532，767.00元工程款。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设施工合同，应认定为无效合同。本案中，原告将其建筑施工相关资质出借给案外人尹少卿，并成立了盘锦市筑兴建筑安装工程有限公司日月兴城分公司，尹少卿作为该公司法定代表人与被告签订《建设工程施工合同》，双方之间形成“挂靠关系”，违反了法律有关禁止借用资质的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项的规定，以合法形式掩盖非法目的的，合同无效。尹少卿在合同签订后，随即将案涉工程整体转包给第三人魏国忠，魏国忠作为实际施工人，参与了从工程材料购买到工程款结算全部过程，原告并未参与工程实际施工。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，第三人作为实际施工人，其可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，直接向发包人主张权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释突破了合同相对性原则，在违法转包、分包情况下，如实际施工人的工程款未得到给付，则有权向发包人主张权利，发包人也有义务在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告此前曾多次向原告直接转账支付工程款，以房抵债的行为亦多次发生，不存在恶意串通。故本院对被告向第三人支付工程款的行为予以认可。虽原告主张被告应按合同约定，将工程款直接支付给承包人即原告，但该合同基于无效，致使该项约定亦无效。原告将资质出借给不具有施工资质的尹少卿，尹少卿又将工程转包给第三人，加之被告此前与第三人多次进行工程款抵顶，第三人亦多次向原告法定代表人转账，故原告应知悉尹少卿将工程转包给第三人的事实，虽原告在变更公司名称及法定代表人后向被告邮寄拨款事项通知函一份，但是该付款请求系原告自行向被告提出，被告同时享有对原告的抗辩权利，故对原告该观点本院不予采纳。原告在未参与工程实际施工的条件下，其直接既得利益应为出借资质而产生的利益，因原告与挂靠人之间挂靠关系违反了法律禁止性规定而被认定为无效合同，故对其要求被告向其支付剩余工程款的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第三项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第二款之规定，判决如下：驳回原告辽宁亿华建设有限公司的诉讼请求。案件受理费32，400.00元，减半收取16，200.00元，由原告负担。 本案争议焦点：上诉人的上诉请求有无事实和法律依据。 上诉人二审出示证据一：兴隆台区人民法院（2016）辽1103民初1563号民事判决书（原审已提供）、（2017）辽1103民初635号执行裁定书、营口银行《特种转账借方传票》。该组证据结合原审上诉人提交的2015年12月22日《变更登记核准通知书》，证明尹少卿原系上诉人分公司负责人，上诉人与分公司、尹少卿之间系公司内部法律关系，尹少卿与上诉人之间不属于挂靠法律关系。证明上诉人承包被上诉人工程后，将工程转包给傅国堂等三人，并非原审认定的将工程整体转包给第三人魏国忠。上诉人和被上诉人之间是发包和承包关系，上诉人承揽后，可能将工程多标段发包给别人，本案320万元工程款是多个标段工程款的形成的。证明兴隆台区人民法院（2016）辽1103民初1563号民事判决书款项从上诉人处执行403，874.00元，将该款项给了案外人，该案外人也是承包部分标段的人。 被上诉人质证：真实性无异议，关于关联性及证明目的均有异议，本案中上诉人提供的证据无法证明其与魏国忠是转包关系。 上诉人继续提供证据二、2015年6月日月兴城A区二期（一标）工程《工程造价咨询报告书》、2018年1月13日日月兴城A区二期（三标）工程《审计报告》。证明上诉人承包了被上诉人多标段工程，分包给傅国堂等多人，且有2018年审定的价款，并非仅仅是被上诉人原审出示的2015年6月《工程造价定案表》一个子项目，上诉人与被上诉人之间是多项子工程。据此，不能依据被上诉人原审出示的2015年6月《工程造价定案表》认定本案320万元属于2015年6月《工程造价定案表》的工程款。 被上诉人质证：真实性无异议，对证明目的有异议，被上诉人在原审出具的工程造价定案表，即该工程属于原审第三人魏国忠实际施工，并非其他标段工程。 本院认证：上诉人二审提供的证据与本案并无关联性，不能证明上诉人的诉求，本院不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为：盘锦市筑兴建筑安装工程有限公司（即更名后的辽宁亿华建设有限公司）与盘锦日月兴隆房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》一份。合同签订后涉案工程的实际施工人魏国忠，且施工的工程已经交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条款解释，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。经审理查明，被上诉人承认仍欠被上诉人部分款项，因此，被上诉人在欠付工程范围内以现金、车辆、房屋抵账的方式给付魏国忠的工程款并无不当。因此，上诉人以被上诉人已出具320万元收据以及上诉人为承包人为由，要求被上诉人给付320万元工程款，显系证据不足。 综上所述，辽宁亿华建设有限公司的上诉请求理由不充分，不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32400元，由辽宁亿华建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 敏 审判员 孙继晨 审判员 温 宇 二〇二〇年五月二十六日 书记员 杨皓博