上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终68号上诉人(原审被告)：上海典欧实业有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：徐明权，执行董事。委托诉讼代理人：陈骥，上海小城律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海尊信科技服务(集团)有限责任公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：卢前荣，董事长。委托诉讼代理人：许立志，上海好济律师事务所律师。委托诉讼代理人：林林，上海好济律师事务所律师。上诉人上海典欧实业有限公司(以下简称典欧公司)因与被上诉人上海尊信科技服务(集团)有限责任公司(以下简称尊信公司)商标代理合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初16644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人典欧公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回尊信公司一审的全部诉讼请求或者发回重审。事实与理由：被上诉人作为专业的商标代理机构，其对外宣称保证商标的申请通过率达到90%以上。但上诉人向其提供了15件商标申请材料，被上诉人既未对材料进行初步检索，也未从专业的角度对申请材料的通过率进行初判，仅仅收取材料后提交申请，对于商标局的驳回通知也未及时予以告知。上诉人认为，被上诉人收费标准远高于市场价，且在提供服务的过程中没有体现出专业服务机构的水平，双方订立合同的权利义务并不公平，被上诉人也未将其专业水准如实告知，有悖诚实信用原则及双方订立的合同目的。上诉人有权拒付款项，直至被上诉人能提供与收费相匹配的服务为止。被上诉人尊信公司辩称：被上诉人已经履行合同义务，并在商标申请前检索了近似商标。被上诉人的收费价格属于市场正常收费标准，且双方在协议中约定商标被驳回一件，可以免费申报一件。典欧公司不存在违约行为，一审法院认定事实和法律适用正确。尊信公司向一审法院起诉请求：1.典欧公司支付尊信公司商标注册代理费人民币(以下币种相同)13,400元；2.典欧公司支付尊信公司逾期付款利息705.73元(以13,400元为基数，按照年利率6%，从2018年12月5日暂计至开庭之日)。一审审理中，尊信公司明确其主张的逾期付款利息以13,400元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年12月10日起计算至判决之日止。一审法院认定事实：2018年3月21日，尊信公司与典欧公司签订了《委托代理协议书》，就申请注册商标事宜约定如下：1.典欧公司向尊信公司提供相关申请资料，协助尊信公司进行资料的补正或陈述，提供经费保障；2.尊信公司将典欧公司提供的资料形成注册申请文件，向商标局递交申请文件及委托书等，负责答复、补正、陈述商标局下发的文件，缴纳注册申请的各项费用；3.从典欧公司提供申请资料之日起，尊信公司争取在三个工作日左右的时间内完成申请文件的撰写和递交工作；4.尊信公司代为申请商标注册共16件，应付给尊信公司官方规费和代理费共16,000元，自委托书签订日起典欧公司在三个工作日内支付全款10%，1,600元预付款给尊信公司，剩余尾款典欧公司在5月31日前结算，合计14,400元。2018年3月28日，典欧公司向尊信公司支付了预付款1,600元。后经双方协商，申请商标注册的数量更改为15件。2018年4月4日，国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)受理了尊信公司代理典欧公司的15件商标注册申请。2018年11月6日，共有5件商标通过初步审定并进行公告。之后商标局陆续通知尊信公司其余10件商标注册申请被驳回。一审法院认为，《委托代理协议书》系双方就尊信公司代理典欧公司申请商标注册事宜达成的合意，是尊信公司、典欧公司真实意思的表示，合法有效，对双方当事人均有约束力。涉案协议约定，尊信公司的义务包括制作并向商标局提交注册申请文件，答复、补正、陈述商标局下发的文件，缴纳注册申请的各项费用。根据商标受理通知书，可以认定尊信公司已完成前述合同义务。典欧公司辩称尊信公司未履行告知商标可能存在法律规定不得注册情形的法定义务，以及涉案协议约定的复审义务。但涉案协议并未约定尊信公司有复审义务，典欧公司也未就申请注册的商标根据法律规定不得注册进行举证。相关商标注册结果，并非涉案协议约定的付款条件，故对于典欧公司的辩称，一审法院不予采纳。典欧公司应于2018年5月31日前支付尾款13,400元，但至今未支付，构成严重违约，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款规定，判决：一、典欧公司于判决生效之日起十日内支付尊信公司商标注册代理费13,400元；二、典欧公司于判决生效之日起十日内支付尊信公司逾期付款违约金。(以13,400元为基数，自2018年12月10日起计算至判决之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费152.50元，由典欧公司负担。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审中，典欧公司提交了尊信公司官网的宣传页，尊信公司提交了涉案驳回申请的10件商标的通知书。双方当事人对上述证据的真实性均无异议，且本院认为该些证据与本案具有关联，本院予以采纳。根据在案一审证据及当事人二审提交的证据，本院另查明如下事实：涉案协议约定，商标如被驳回一件，免代理费重新申报一件。2018年11月29日，尊信公司人员向典欧公司发送通知，主要内容如下：“一路一灯”“万饰大吉”商标被商标局驳回申请，我司给出的另一个建议是：贵司重新提交新的商标logo申请，我司可提前检索通过率。涉案被商标局驳回申请的10件商标，具体情况如下：1.申请号XXXXXXXX“及弟状元”(申请类别9类)商标；2.申请号XXXXXXXX“及弟状元”(申请类别42类)商标；3.申请号XXXXXXXX“及弟状元”(申请类别11类)；4.申请号XXXXXXXX“及弟状元”(申请类别35类)。商标局根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第十条第一款第八项、第三十条驳回上述4件商标的理由如下：该商标文字是对成语“状元及第”的不规范使用，容易混淆人们特别是中小学生对成语中特定词汇的认知，易产生不良的社会影响，不得作为商标使用。5.申请号XXXXXXXX“万饰大吉”(申请类别第6类)商标；6.申请号XXXXXXXX“万饰大吉”(申请类别第35类)商标；7.申请号XXXXXXXX“万饰大吉”(申请类别第9类)商标。商标局根据商标法第十条第一款第八项、第三十条驳回上述3件商标的理由如下：“万饰大吉”与成语“万事大吉”读音相同，字形近似，是对成语的不规范使用，作为商标使用在指定商品/服务上，容易混淆人们特别是中小学生对成语中特定词汇的认知，易产生不良的社会影响，不得作为商标使用。8.申请号XXXXXXXX“一路一灯”(申请类别第35类)商标。商标局根据商标法第十条第一款第八项、第三十条、第三十一条驳回该商标的理由如下：该商标与在先注册商标“一路一带亚非拉战略研究中心”商标近似，且该文字作为商标，用于所报服务上，易产生不良社会影响，不得作为商标使用。9.申请号XXXXXXXX“一路一灯”(申请类别第11类)商标。商标局据商标法第十条第一款第八项、第三十条驳回该商标的理由如下：该文字作为商标，用于所报商品上，易产生不良社会影响，不得作为商标使用。10.申请号XXXXXXXX“一路一灯”(申请类别第9类)商标。商标局据商标法第十条第一款第八项、第三十条驳回该商标的理由如下：该商标与在先注册商标“一路绿灯”商标近似，且该文字作为商标，用于所报商品上，易产生不良社会影响，不得作为商标使用。尊信公司在其官网上发布了“90%以上高通过率安心保障”宣传用语。根据双方当事人的诉辩意见，本院对二审的争议焦点评述如下：一、关于典欧公司认为尊信公司未实现在官网中有关广告内容的行为构成违约的主张是否成立本院认为，关于典欧公司的上述主张是否成立，应首先判断尊信公司发布的商业广告是否应视为合同内容，如果应视为合同内容，则需进一步判断尊信公司的履约行为是否违反了相应的义务。关于尊信公司发布的商业广告是否应视为合同内容。《中华人民共和国合同法》第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”本院认为，商业广告通常情况下属于要约邀请，对合同当事人不具有约束力。但如果该广告的说明和允诺具体确定，且对合同的订立和合同标的价格的确定具有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入合同，亦应视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，尊信公司在其官网上发布“90%以上高通过率安心保障”的广告是否应视为合同内容，应当审查该广告的说明和允诺是否具体确定，以及对合同标的价格确定是否具有重大影响。首先，就涉案广告内容的确定性而言，其并未明确是商标申请一次通过率，还是多次申请的通过率，且根据涉案合同约定，尊信公司在商标被驳回申请的情况下，可免代理费重新申报一件。同时，对于经商标局驳回申请的商标，申请人可向商标评审委员会申请复审，对复审决定不服的，还可向法院提起诉讼。涉案广告内容未明确说明所谓的通过率是依据最终生效判决结果，还是依据商标局初步审查的结果计算而来。因此，涉案广告内容并非完全确定。其次，就涉案广告内容对合同价格的影响程度而言，涉案合同文本本身并未明确约定通过率，典欧公司虽认为每件商标申请费1,000元的价格远高于市场标准，但并未提供相应的证据予以证明，且基于一般的商业经验，该价格亦在商标代理服务市场价格的正常范围之内。因此，涉案广告内容并未对合同标的价格确定造成重大影响，典欧公司亦未因此支付远高于市场正常价格的代理费用。综上，尊信公司发布的商业广告不应视为合同内容，并无必要再行判断尊信公司的履约行为是否违反了商业广告中的内容。对于典欧公司的相关上诉理由，本院不予采信。二、关于尊信公司在履约过程中是否存在违约情形本院认为，合同当事人的义务既有来自于合同约定，亦有来自于法律规定，即合同上的法定义务。本案中，涉案合同并未约定尊信公司负有申请商标被核准注册的义务，典欧公司亦未主张尊信公司有违反合同明确约定所应履行义务的行为，故尊信公司不存在违反合同本身约定的行为。因此，本案需重点判断的是尊信公司在履约过程中是否存在违反法定义务的情形。具体而言，即对于涉案申请的部分商标未通过商标局审查的结果，尊信公司在履约过程中是否存在违反商标法规定的有关代理机构从事商标代理业务行为规范的行为。对此，本院评述如下：商标法第十九条规定，商标代理机构应当遵循诚实信用原则，遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理商标注册申请或者其他商标事宜。委托人申请注册的商标可能存在本法规定不得注册情形的，商标代理机构应当明确告知委托人。商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于本法第四条、第十五条和第三十二条规定情形的，不得接受其委托。本院认为，商标法规定不得注册的情形，既包括商标法第十条、第十一条、第十二条规定的违反绝对拒绝注册理由的情形，即商标标识不得作为商标注册的情形；也包括商标法第十五条、第三十二条等规定的违反相对拒绝注册理由的情形，即存在在先权利的情形。对于前者，一般情况下，商标代理机构应当知道，且应当明确告知委托人；对于后者，商标代理机构如果知道，应当明确告知委托人。本案中，未通过审查的10件申请商标，商标局驳回申请的理由有两类，一是所有10件商标均以具有“其他不良影响”为由驳回申请；二是10件商标中有2件商标除以不良影响为由，还以与在先注册商标近似为由驳回申请。针对上述驳回申请理由，就尊信公司是否存在违反商标法第十九条有关代理机构从事商标代理业务行为规范的情形，本院分别评述如下：(一)关于申请商标以“其他不良影响”为由被驳回，尊信公司对此是否存在违反商标代理业务行为规范的情形本院认为，根据商标法第十条第一款第八项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用，该条属于对商标绝对拒绝注册事由的规定。如前所述，一般情况下，对于违反绝对拒绝注册理由的标志，商标代理机构应当知道且应明确告知委托人。但在个案中，申请商标以违反绝对拒绝注册理由被驳回，判断代理机构是否存在违反商标代理业务行为规范的情形，还需要结合被驳回申请的具体事由、申请标志本身的具体内容等因素综合判断，合理确定商标代理机构的义务边界。具体分析如下：首先，关于“其他不良影响”条款的性质与适用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(以下简称最高院规定)第五条规定：“商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第(八)项规定的‘其他不良影响’。将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标，属于前款所指的‘其他不良影响’。”本院认为，商标法第十条第一款第八项有关“其他不良影响”的规定属法律上的一般条款，无论是“不良影响”概念本身，还是上述最高院规定中就不良影响判断所应考虑的“社会公共利益”“公共秩序”，其均属于高度抽象、不确定的规范概念。上述一般条款及规范概念的适用，需在个案中依照价值判断予以具体化。在商标是否具有不良影响的判定上，应考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及指定使用的商品和服务。在行政与司法实践中，不同的判断主体基于不同的背景、个性、认知及信仰，就一般条款在个案中的适用可能会作出不同的价值判断。因此，针对某一商标是否具有“其他不良影响”的判断，其确定性的程度远低于商标法第十条所列举的其他已经类型化的不得作为商标使用的事由。其次，关于商标是否具有“其他不良影响”的判断在实践中具体化、类型化的程度。一般条款的具体化、类型化，对于法律适用的稳定性，社会公众的行动决定，以及提高当事人的裁判预期具有重要意义。就商标是否具有“其他不良影响”的判断而言，如果已经通过司法解释，或者经过长期司法实践形成指导规则，明确某种情形的商标具有不良影响，则相应主体应当依该类型对所涉商标是否具有不良影响进行判断，不必再付诸于对上述抽象概念进行价值衡量。目前而言，最高院规定仅列举了将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标属于“其他不良影响”，尚无其他更为明确的类型化的指导规则。因此，商标是否属于具有“其他不良影响”的情形，在目前实践中的具体化、类型化程度并不高。除了上述最高院规定所列举的具体情形，相应主体包括商标申请代理机构在内，对于某一商标是否具有不良影响在理解和法律适用上存在分歧是不可避免的，要求商标代理机构对所拟申请商标是否可能会因“其他不良影响”为由驳回作出准确预判，既不合理也不现实。再次，关于涉案被驳回申请商标本身的内容及驳回申请的具体理由。如前所述，商标是否具有“其他不良影响”的判断具有高度的不可预判性，但如果任何一个理性人基于最基本的道德价值判断，即可认为申请商标明显具有不良影响的，则应视为商标代理机构应当知道，且有义务告知委托人相应的法律风险。本案中，商标局认为涉案“及弟状元”“万饰大吉”两件文字商标具有不良影响的理由是其容易混淆人们特别是中小学生对成语中特定词汇的认知，而对于“一路一灯”商标具有不良社会影响则未说明具体理由。从上述商标本身内容来看，基于理性人最基本的价值判断，尚不能足以显示该些商标具有明显的不良社会影响，责以尊信公司就上述商标作出具有“其他不良影响”的预判，且应承担不利的法律后果，过于苛刻，超出其能力范围，不仅对于尊信公司而言不尽合理，也不利于整个商标代理行业的健康发展。综上，本院认为，本案事实尚不足以证明尊信公司应当知道涉案商标具有“其他不良影响”，对于申请商标以不良影响为由被驳回申请，尊信公司对此并不存在违反商标代理业务行为规范的情形。(二)关于申请商标以与在先商标近似为由被驳回，尊信公司对此是否存在违反商标代理业务行为规范的情形1.尊信公司是否有义务审查申请商标与在先注册商标相同或近似商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”该条属于对商标相对拒绝注册事由的情形。本院认为，根据商标法第十九条第二款的规定，商标代理机构知道或者应当知道其受托所申请的商标属于商标法第三十二条的规定，即属于他人现有的在先权利的，或者属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，不得接受其委托。该条款中所涉及的在先权利一般是指他人已经取得的外观设计专利权、著作权等；在先已经使用并有一定影响的商标是指，他人已经使用并在消费者中具有一定影响但未注册的商标。根据举轻以明重的解释方法，商标代理机构在申请商标时，对于所拟申请的商标是否损害他人注册商标以外的其他在先权利，以及未注册商标权利尚且负有注意义务，则对于是否侵害在先注册商标的权利更应负有注意义务。并且，我国对注册商标实行公告制度，相较于未注册商标而言，商标代理机构亦更有能力就申请商标与在先注册商标是否相同或近似进行审查。2.关于尊信公司是否尽到合理的注意义务本院认为，商标代理机构知道或应当知道申请商标与同种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，应当明确告知委托人。“知道”是一种主观认知状态，其必须通过客观化的方式才能得到证明。在个案判断时，需综合考虑商标代理机构审查机制和能力、申请商标与在先注册商标的比对情况、个案案件具体情况等因素，合理认定商标代理机构是否已经尽到合理的注意义务。首先，关于商标代理机构审查机制与能力。如前所述，商标代理机构有义务就申请商标与同一种商品或者类似商品上在先已注册商标进行审查。就相同商标审查而言，其检索数量有限，且判定标准相对统一，对于申请商标与在先注册商标构成相同商标的，商标代理机构应当予以知晓，且应如实告知委托人。但就近似商标的审查而言，则应结合案件具体情况判断代理机构是否尽到了合理的注意义务。我国现存在注册商标数量达千万件以上，即使某一具体类别上的注册商标数量亦是极其庞大的，在海量注册商标中检索到所有近似商标，且逐一进行比对，需要商标代理机构具备极强的审查能力，并非行业中所有代理机构普遍可以达到的水平。因此，不能以申请商标与在先注册商标近似为由，径行认定商标代理机构未尽到合理义务。否则既脱离市场现状，也不利于促进行业持续良性发展。其次，关于申请商标与在先注册商标的比对情况。商标法及相关司法解释虽对商标近似的判断规则及考量因素作了规定，但无论是在商标行政授权确权过程中，还是在商标侵权诉讼中，个案中有关商标之间是否构成近似，判断主体依据个人认知，其判断结果往往会存在分歧。因此，商标代理机构在对申请商标与在先注册商标间是否构成近似的判断上，也可能存在与商标局不同的认识。认定代理机构是否尽到合理的注意义务，还需以相关公众的一般注意力，考虑商标间近似的程度是否达到了基本无疑义的程度。本案中，商标局以申请注册的“一路一灯”商标与在先注册商标“一路一带亚非拉战略研究中心”“一路绿灯”构成近似驳回申请。本院认为，“一路一灯”商标与“一路一带亚非拉战略研究中心”商标两者在文字数量及呼叫上均有所差异，“一路一灯”商标与“一路绿灯”文字涵义有差异，“一路绿灯”为具有固定涵义的词汇，且无证据显示上述两件在先注册商标具有一定的知名度。以相关公众的一般注意力，申请商标与在先注册商标的近似程度尚未达到基本无疑义的程度。综上，本院认为，对于申请商标以与在先注册商标近似为由被驳回申请，本案事实不足以证明尊信公司对此未尽到合理的注意义务，其并不存在违反商标代理业务行为规范的情形。综上所述，典欧公司主张尊信公司在履约过程中存在违约行为不能成立，其相关上诉请求本院不予支持。一审法院虽然部分事实未予查明，且案件部分争议焦点未予评判，但裁判结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币135元，由上诉人上海典欧实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆凤玉审 判 员 邵 勋审 判 员 范静波二〇二〇年五月六日法官助理 陈蕴智书 记 员 周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。