江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终824号上诉人（原审原告）：曾小星，男，1981年6月1日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：凌建豪，江苏泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴恩雅，江苏泰和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京嘉业商业管理有限公司，住所地南京市庐山路158号嘉业国际城1幢102室。法定代表人：谈博娴，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：南京嘉业房地产开发有限公司，住所地南京市庐山路158号嘉业国际城1幢102室。法定代表人：腾达，该公司总经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：汪俊，北京市中伦（上海）律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张春玲，北京市中伦（上海）律师事务所律师。上诉人曾小星因与被上诉人南京嘉业商业管理有限公司（以下简称嘉业商管公司）、南京嘉业房地产开发有限公司（以下简称嘉业房地产公司）合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初7527号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曾小星上诉请求：一、撤销一审民事判决书第三项之判决，依法改判判令被上诉人向上诉人支付店铺占用费至被上诉人将案涉店铺按照约定和标准交付上诉人之日止，占用费标准每年按商铺购买价格的4%进行计算；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：一、被上诉人在委托经营期限届满之后，负有将案涉商铺主动交付给上诉人的义务。二、上诉人并未收到被上诉人发送的要求办理商铺交接手续的通知，被上诉人发送的《告知函》已经被退回，其在邮寄被退回后，并未通过其他方式进行送达，故被上诉人并未实际尽到交付商铺的义务。三、案涉商铺采取的系售后返租的交易模式，《委托经营管理合同书》系《商品房预售合同》的补充协议，预售合同关于交付标准的约定对本案同样适用。四、从商铺的现状来看，包括上诉人在内的业主根本无法确认自身商铺的具体位置，更谈不上实际接收商铺。被上诉人对案涉商铺进行了彻底的改造，致使商铺的主体结构全部被拆除，截至目前为止，被上诉人未将商铺的主体结构进行恢复，导致上诉人根本无法确认自身商铺的具体位置，更无法确认商铺的四至等，更谈不上己经实际交付商铺了。嘉业房地产公司作为地产公司，以售后包租的形式销售案涉商铺，将商铺全部销售完毕且所有房款全部收到，其不仅没有任何损失，而且赚得盆满钵满。而小业主贷款购买商铺，满以为通过售后返租的形式可以收回成本，却血本无归。如果仅仅以嘉业一份告知函就认定嘉业将不符合交付条件且根本无法确认位置的商铺返还给了业主，将会给业主造成更大的损失，甚至造成业主之间为确认商铺位置而产生更大的纠纷。嘉业商管公司、嘉业房地产公司辩称：不同意上诉人的上诉请求以及所依据的事实和理由。理由如下：一、嘉业商管公司已经履行了商铺的返还义务。（一）关于发送告知函的具体原因，在小业主要求支付占用费的其他案件中，嘉业商管公司认为委托经营期满后将商铺腾空的行为已经完成返还，但是由于确实没有给小业主书面的通知办理商铺的交接手续，因此是存在构成占用的法律风险的。为了避免持续的产生占用费，所以嘉业商管公司在2017年的8月份统一向已到期的小业主发送了告知函，明确要求小业主办理商铺的交接手续，嘉业商管公司发送告知函的行为，应当认定已经履行商铺的返还义务，但是很明显无法达到上诉人所称的证明在委托经营期满后，即已返还的目的，嘉业商管公司没有也不可能在第一批的案件中将2017年8月发送的告知函作为证据提交，因此上诉人陈述的事实是不成立的。（二）通常的房屋交接流程是先办理交接，然后签署相应的书面确认单。不办理交接，怎么签署书面确认函？该告知函明显是在要求上诉人办理房屋的交接手续，而不是上诉人主观臆断的要求确认在委托经营期满后就已经确认返还了。（三）上诉人称告知函所载的交接时间较短，一审判决酌定交接的合理期限是一个月，嘉业商管公司对此没有异议。既然上诉人觉得交接的时间过短，在两天的时间内没有办法办理交接，应当在收到函件后的合理期限内，按照函件的要求到现场办理交接，但事实上上诉人在收到函件之后一个月两个月直到现在也没有去现场办理交接，所以其陈述的因为交接的时间不合理，导致无法办理交接，明显是不成立的。此外嘉业商管公司一直是在嘉业国际城5号楼办公，如上诉人陈述，在发函的期间，双方正处于集体诉讼的过程中，而且双方的代理人都是一样的，甚至是在本案中嘉业商管公司也收到了上诉人就告知函所出具的回函，所以没有办法到现场办理交接，是无稽之谈。二、从涉案商铺的原状，商品房预售合同的合同相对性，委托经营管理合同的具体约定来看，上诉人均无权与商铺不符合买卖合同的约定为由拒绝接收。（一）涉案商铺是虚拟产权式商铺，并非独立的商铺，各个商铺客观上是存在一个整体的空间，相互之间原本就没有实体的隔断，况且上诉人也没有举证证明涉案商铺在初始交付的时候是存在隔断的，因此上诉人要求嘉业商管恢复原状交付是明显缺乏事实和法律依据的。（二）嘉业商管公司并不是商品房预售合同的合同当事人，根据合同的相对性原则，嘉业商管公司并不受到上诉人和嘉业房地产公司之间买卖合同关于交付标准的约束，上诉人也无权以买卖合同约定的交付标准象向嘉业商管公司提出任何的主张。（三）根据委托经营管理合同的约定，上诉人将涉案商铺的结构改造和装修的权限委托给了嘉业商管，同时合同也没有约定返还的标准。没有约定嘉业商管在返还商铺时，必须对结构改造或者装修进行复原，因此结合涉案商铺虚拟式产权商铺的性质，以及出于投资用目的，嘉业商管公司有权在委托经营关系届满之后按照商铺使用后的现状进行返还。（四）在发送告知函之前，嘉业商管公司已经委托南京市房管局测绘大队根据各商铺的位置四至进行了现场标点，并且标明了商铺的编号。根据虚拟式产权商铺的特殊性，嘉业商管公司以标点方式明确产权界限也是符合相关规定，以及行政机关对于产权界限划分的统一管理的。再结合商品房买卖合同的附图以及产权证的附图，上诉人足以知晓涉案商铺的具体位置，因此嘉业商管公司按照商铺的现状返还涉案商铺是符合实际的。（五）涉案商铺所在的嘉业国际城5号楼是确实是采用售后返租的销售模式，但是嘉业房地产公司也持有50%左右的产权，商场目前的状态是嘉业和小业主双方都不愿意看到的，双方都存在巨大的损失，委托经营管理期满后，嘉业商管公司也一直在积极的寻找整体的处置方案。从合同的约定、商铺的性质等等来看，嘉业商管公司没有任何义务对涉案商铺进行隔断，而且隔断也势必会破坏商场的整体结构，造成商场无法正常的经营，这也将彻底的阻断收购方经营方的承接意向，也会极大地减损商场的市场价值，损害全体业主的整体利益，并且违反公序良俗原则。曾小星向一审法院起诉请求：1.判令嘉业商管公司支付店铺占用费172945.2元【1603785.58元×4%÷365天×984天（自2016年10月19日起至2019年6月30日止），并按该标准计算至按约定和标准返还商铺之日止】及利息【以172945.2元（2016年10月19日至2019年6月30日期间的占用费）为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算】；2.判令嘉业房地产公司对上述债务承担连带清偿责任；3.判令嘉业房地产公司及嘉业商管公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2009年10月21日，曾小星与嘉业房地产公司签订一份《嘉业国际城》商品房预售合同，约定：曾小星购买南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城5幢102室，房款1634632元，建筑面积71.54平方米。双方还对装饰装修、设备标准、配套基础设施等作了约定，即外墙为进口陶板及玻璃幕墙、内墙为轻质隔墙及玻璃隔断、分户门为玻璃门、顶棚为批白、供配电等。2009年12月23日，曾小星取得一份购房发票，金额为1603785.58元。2010年3月25日，曾小星取得产权证，载明面积70.19平方米，坐落为庐山路158号嘉业国际城5幢3-5室。一审另查明，2009年10月21日，曾小星与嘉业房地产公司及嘉业商管公司就涉案商铺签订一份《嘉业国际城五号楼SHEWALK购物中心店铺委托经营管理合同书（A）》，约定：曾小星委托嘉业商管公司对该商铺进行长期管理，管理期限自商铺交付日起20年；曾小星另将该商铺5年经营权委托给嘉业商管公司，委托管理权包括经营收益权、租赁权、转租权、结构改造和装修权等；嘉业商管公司应支付5年经营期内的经营收益金，第一、二年度的经营收益金分别按购买该商铺的买卖合同成交总金额的6%计算，第三、四、五年度的经营收益金分别按购买该商铺的买卖合同成交总金额的8%计算；经营期满前三个月，曾小星可与嘉业商管公司协商自营或继续委托该公司行使经营权；嘉业房地产公司同意作为嘉业商管公司的担保方，对嘉业商管公司向曾小星支付经营收益金的义务承担连带担保责任；双方在合同中所述的联系地址、联系人均真实准确，送达有关书面文件均以该地址为准（曾小星预留的地址为南京市下关区上元里84号2-2-502，联系电话为150××××6588）；该合同是预售合同的补充协议等。庭审中，双方确认五年委托经营期至2015年7月31日届满。一审还查明，2015年11月24日，嘉业商管公司作出一份《关于南京嘉业国际城5号楼部分业主代表意见的回复》，载明：根据《店铺委托经营管理合同书》约定，嘉业商管公司对委托商铺享有20年委托管理权及5年委托经营权；至2015年7月31日，委托经营权期届满，双方不再继续委托经营，因此转入委托管理模式；业主可继续委托嘉业商管公司统一招商或自行招商、自主经营；因20年委托管理期限尚未届满，故业主无权要求交付商铺。一审又查明，嘉业商管公司提供一份落款日期为2017年8月1日的《致南京嘉业国际城五号楼业主的告知函》（函内抬头为：致曾小星），其主要内容为：委托经营期满前，我司已与原承租人解除合同、腾空商铺，并发函告知贵方委托经营期即将届满，后贵方未再继续委托我司经营；2015年7月31日经营期满后，我司即已向贵方完成商铺的返还；现我司公告如下：请贵方于2017年8月4日前至我司就商铺交接事宜签署确认单，逾期未签署的，视为确认商铺已完成返还。庭审中，嘉业商管公司称其于2017年8月2日向曾小星邮寄该告知函，并提供快递公司收件明细、发票等为证。经核对，该邮寄地址为南京市下关区五六里84号2-2-502，与曾小星预留的地址不一致，但联系电话一致。经一审法院询问，嘉业商管公司认可收到上述函件的退件，但不清楚有无重新邮寄。对此，曾小星称未接到快递人员的电话通知，亦不认可该函件的内容；从内容来看，系要求确认于2015年7月31日已返还商铺，而不是要求2017年8月4日前交付商铺；从发送时间来看，曾小星无法在该时限前办理交接手续，即嘉业商管公司设置的时间不合理，应属无效；嘉业商管公司未列明联系人、地址等，曾小星亦无法办理交接手续；双方约定联系地址的条款为格式条款，加重了曾小星的义务，亦应属无效。此外，曾小星称嘉业商管公司有权在不影响整体结构的情况下进行合理装修、改造和布局，但其擅自改变结构，已构成违约；虽然嘉业商管公司在该商铺贴了编号，但未进行隔断，故曾小星无法确定具体位置，无法收房；虽然委托经营管理合同未约定返还标准，但该合同系预售合同的补充协议，故应根据预售合同约定的相关标准，由嘉业商管公司恢复改造部分后交还。一审再查明，2019年4月29日，南京市中级人民法院作出（2018）苏01民终3959号民事判决，判令：一、嘉业商管公司向曾小星支付涉案商铺2015年8月1日至2016年10月18日的占用费78036.25元（1603785.58元×4%÷365天×444天）、利息；二、嘉业房地产公司承担连带清偿责任。一审法院认为：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。根据涉案《委托经营管理合同》的约定，一审法院认定嘉业商管公司应当在五年经营期满后将涉案商铺交还给曾小星。但是，根据嘉业商管公司于2015年11月24日出具的《回复》内容，可以确认其曾存在拒绝交还的行为。因合同期满后，嘉业商管公司未交还该商铺，并继续占有使用，故一审法院认定其应支付占用费。虽然嘉业商管公司称2017年8月2日发函要求办理交接手续，但因填写的收件地址错误致使邮件退回，且未举证证明已重新进行邮寄，故一审法院认定其未通过有效方式及时告知曾小星交接事宜，并对其相关抗辩意见，依法不予采信。根据双方的约定，一审法院认定嘉业商管公司有结构改造、装修的权利，并对曾小星“嘉业商管公司擅自改造结构，构成违约”的意见，依法不予支持。虽然《委托经营管理合同》是预售合同的补充协议，但该合同未约定经营期满后的返还标准，故不能推定适用预售合同约定的标准进行返还。并且，涉案商铺系产权式商铺，其特点和性质决定了进行实体隔断必然会损害到其他业主的合法利益，故一审法院对曾小星“应恢复后返还”的意见，依法不予支持，并认定嘉业商管公司有权按该商铺的现状进行返还。因嘉业商管公司已标注了该商铺的编号，故本院认定可以确认其具体位置、四至等，即该商铺已具备返还条件，并对曾小星“无法收房”的意见，依法不予支持。因本案为群体性纠纷，包括曾小星在内的众多业主的诉讼代理人均为同一人，其至迟在本次诉讼过程中应当知晓嘉业商管公司曾发函要求交接的情况，故一审法院认定其亦负有与嘉业商管公司联系交接的义务。但是，曾小星未履行该项义务，故一审法院认定其对损失的扩大亦存在过错。因此，一审法院酌定嘉业商管公司应支付2016年10月19日至本次判决作出前（即2019年10月29日）期间的占用费，并由曾小星自行承担该日之后的损失。因该系列案件中各业主购买商铺的价格不一致，如根据一审法院之前询价的租金标准计算占用费，将导致业主内部利益不均衡，故一审法院认定应参照有关经营收益金的约定计算。根据涉案商铺所处的地理位置、实际出租经营状况、涉案楼栋中部分商铺空置、涉案产权式商铺的特殊性质等因素，一审法院对曾小星主张按买卖合同成交总金额的4%计算占有使用费的诉讼请求，依法予以支持，即嘉业商管公司应当支付194387.6元【1603785.58元×4%÷365天×1106天（2016年10月19日至2019年10月29日）】。因嘉业商管公司逾期未支付该项费用，故一审法院对曾小星主张自2019年8月5日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，依法予以支持，但利息的计算基数应为179448.23元【1603785.58元×4%÷365天×1021天（2016年10月19日至2019年8月5日）】。虽然嘉业房地产公司仅承诺对嘉业商管公司向曾小星支付经营收益金的义务承担连带担保责任，但该商铺系其开发、销售，在购买、签订《委托经营管理合同》时，曾小星对其具有合理信赖及预期，故一审法院认定其应对上述占用费及利息承担连带清偿责任。一审法院判决：一、南京嘉业商业管理有限公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向曾小星支付店铺占有使用费194387.6元及利息（以179448.23元为基数，自2019年8月5日起，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、南京嘉业房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回曾小星的其他诉讼请求。本案受理费3759元，减半收取1879.5元，由南京嘉业商业管理有限公司、南京嘉业房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。二审中，上诉人曾小星提交一份光盘（内含三段视频）及文字材料，主张以上视频内容为2017年11月15日部分业主讨要商铺，交涉会谈记录，证明：1、被上诉人自己承认商铺截至2017年11月15日并未交付，未交付的原因是被上诉人认为交掉铺子，铺子就“死”了，进一步证明商铺在2017年8月4日并未交付的事实；2、被上诉人承诺会在第一次起诉的案件二审生效判决出具之后，对商铺进行隔断，并对四至进行明确然后交付给业主，表明其承认案涉商铺并无四至，且被上诉人有义务对商铺进行隔断。被上诉人嘉业商管公司、嘉业房地产公司发表质证称：1、对该证据的真实性没有异议，但是对于关联性和证明目的不予认可，该视频光盘属于视听资料，没有提供原始载体，不符合法定的证据形式，视频中业主的身份不明，代表嘉业商管公司发言的周琳琳是物业公司的工作人员，并非嘉业商管公司的员工，而且其已从物业公司离职，其陈述的内容不代表嘉业公司的意思；2、本案中业主的诉请要求嘉业商管公司给付使用费同时要求嘉业房地产公司承担连带责任，根据合同相对性，业主提供的该份证据意图证明嘉业房地产公司没有按照约定将商铺恢复为有隔段分门户的原始状态，与嘉业商管公司在本案中应该承担的占用费没有关联，从双方交谈的内容来看，双方对商铺的交付标准存在争议，周琳琳表示嘉业商管公司没有占用的理由，也并未拒绝交付，而是认为进行隔段会导致商场彻底陷入无法经营的状态，而业主方则是以商铺没有隔段为由拒绝接受商铺；3、该证据系双方就商铺交付事宜在案外协商，我方并未对商铺的交付标准进行过任何的承诺；4、虽然买卖合同附件4约定商铺有隔段分门户，因签订买卖合同的当天就签订了委托管理合同，实际交付时并没有隔分门户，双方是按照虚拟式商铺完成了交付，而且委托管理合同约定嘉业商管公司有权进行结构改造，该合同也是对预售合同的补充，现业主以非虚拟式产权商铺为由，要求继续支付占有使用费也与双方的行为不符。被上诉人嘉业商管公司、嘉业房地产公司提交一份《房屋面积测绘成果书》，证明：其于2015年时已经委托测绘大队进行测绘并对四至进行标注。上诉人曾小星质证称：对该份证据的证明目的不予认可，该份证据仅能证明被上诉人委托第三方测绘的事实，以及测绘的时间，但是无法证明标点的事实，也无法证明标点的时间，被上诉人无法证明在2017年8月1日发函之前已经将商铺按照房产证的位置对四至进行了标点。本院认为，本案二审中的争议焦点为：上诉人曾小星主张的房屋占用使用费计算期限的截止时间应当何如确定。从本案查明的事实看，本案上诉人曾小星在一审中主张的房屋占有使用费和利息的数额为：房屋占用费172945.2元【1603785.58元×4%÷365天×984天（自2016年10月19日起至2019年6月30日止），并按该标准计算至按约定和标准返还商铺之日止】，利息【以172945.2元（2016年10月19日至2019年6月30日期间的占用费）为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算】。一审法院根据本案查明的事实认定涉案房屋的占有使用费为194387.6元【1603785.58元×4%÷365天×1106天（2016年10月19日至2019年10月29日）】，利息为179448.23元【1603785.58元×4%÷365天×1021天（2016年10月19日至2019年8月5日）】，双方对此阶段均未提出异议。关于本案上诉人曾小星提出的房屋占有使用费应当支付至房屋实际交付之日的主张。从本案查明的事实看，上诉人等业主与两被上诉人就涉案商铺产生的纠纷早已存在，本案中双方为涉案商铺的交付问题发生争议。一、关于交付的状态问题。上诉人主张涉案商铺装修情况不符合商品房预售合同约定的条件、四至不明，故其无法接收商铺。（一）关于涉案商铺的装修约定。嘉业房地产公司与上诉人签订的《商品房预售合同》附件4约定了房屋的装修情况，同日上诉人陈磊、黄依雨（甲方）与被上诉人嘉业商管公司（乙方）签订《店铺委托经营管理合同书》约定嘉业商管公司有权对涉案商铺进行装修改造，本协议是该物业《南京市商品房预售合同》之补充，与该物业《南京市商品房预售合同》具有同等法律效力。虽然上诉人与被上诉人嘉业房地产公司约定了商铺的装修状态，但是上诉人并未实际收房，且在同日与被上诉人嘉业商管公司签订委托经营管理合同，授权被上诉人嘉业商管公司对涉案商铺进行装修改造，亦未约定商铺交还时的状态，故上诉人主张涉案商铺应恢复至预售合同中约定的状态没有依据，本院对此不予支持。（二）关于商铺的四至问题。从本案查明的情况看，目前商场确实存有大量之前承租人留下的装修，虽然被上诉人委托案外人进行了点位测量并且张贴了号码纸，但是测量的准确性难以确定，故本案确实可能存在商铺四至不清的问题。但是，自2017年8月被上诉人嘉业商管公司发送告知函要求上诉人交接商铺，上诉人收到该函件后至今，却并未与被上诉人对此进行有效沟通协商以确定商铺四至，反而提起诉讼仅要求被上诉人支付占有使用费，表明商铺的四至问题并非上诉人未能接收商铺的实质原因，且上诉人亦未在本案中举证证明涉案商铺存在无法确定四至的现实障碍，故上诉人在本次诉讼中以此为由认为商铺不符合交接的条件没有依据，本院对此不予支持。二、关于交付的时间问题。从本案查明的事实看，本案被上诉人嘉业商管公司并未实际向上诉人交付商铺，但在2017年8月2日向上诉人发送告知函要求上诉人前来办理商铺交接。虽然该告知函并未有效送达上诉人，但因本案为群体性纠纷，包括曾小星在内的众多业主的诉讼代理人均为同一人，其至迟在一审诉讼过程中应当知晓嘉业商管公司曾发函要求交接的情况，故一审法院认定其负有与嘉业商管公司联系交接的义务，依法酌定嘉业商管公司应支付2016年10月19日至一审判决作出前（即2019年10月29日）期间的占用费并无不当。综上，本案可以视为被上诉人已经在2019年10月29日交付商铺，该日期应为上诉人主张房屋占有使用费的截止时间，上诉人无权向被上诉人主张该日期之后的房屋占有使用费。虽然本院依据本案存在的特殊情况认定涉案商铺视为已经交付，但恢复原状交付系合同终止履行的应有之义，而涉案商铺目前并未实际交付，故在后续处理过程中，上诉人和被上诉人应当相互配合做好涉案商铺的交接工作。另外，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，本案占有使用费179448.23元（上诉人曾小星主张自2019年8月5日期开始计算利息）的利息应从2019年8月5日起按中国人民银行同期贷款利率计付至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际支付之日止。本院对一审法院判决关于利息的表述部分不再变更。综上所述，上诉人曾小星的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3759元，由上诉人曾小星负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 龚 达审判员 张卓慧二〇二〇年五月二十六日书记员 刘 东