山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1155号上诉人（原审原告）：德州天祺商品混凝土有限公司，住所地山东省德州市武城县四女寺镇蔡中村。法定代表人：朱学远，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩玉，女，1986年2月21日出生，汉族，住河北省衡水市故城县，系该公司员工。委托诉讼代理人：马峥嵘，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州黄河建业工程有限责任公司，住所地山东省齐河县城区齐鲁大街219号。法定代表人：陈忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘国祥，山东新润律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟川，山东新润律师事务所律师。上诉人德州天祺商品混凝土有限公司（以下简称“天祺公司”）因与被上诉人德州黄河建业工程有限责任公司（以下简称“黄河公司”）买卖合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2019）鲁1428民初1378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人天祺公司委托诉讼代理人韩玉、马峥嵘、被上诉人黄河公司委托诉讼代理人刘国祥、孟川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天祺公司上诉请求：一、依法撤销(2019)鲁1428民初1378号民事判决书，依法改判或发回重审;二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院根据公章不一致认定买卖合同事实的不存在，属认定事实证据不足。1.公司公章不存在备案唯一性的特征，不能排除被上诉人存在多枚公章的可能行。被上诉人在一审的第一次开庭陈述、举证中，明确表示其公司就存在一枚公章，并举证用章记录和公章样本，在庭后法院调取被上诉人与武城县土地开发整理中心的合同后，又称存在第二枚公章，从被上诉人前后矛盾的陈述和举证，也证实了被上诉人方存在多枚公章。按照一审仅凭公章作为认定事实的依据，任何公司可以刻制多枚公章，使用一次销毁后否认公章的存在，可以认定相关交易不存在，这样会导致正常的交易秩序混乱和基本诚实信用原则的丧失。一审法院仅凭公章不一致，被上诉人否认公章是其公司公章而认定买卖合同的关系不存在，明显依据不足。2.一审法院对被上诉人陈述、举证只存在一枚公章，通过法院调取证据又出现第二枚公章，被上诉人未作出合理解释，一审法院对被上诉人是否就存在这两枚公章而不存在其他公章作出认定、上诉人提交证据是否为假公章作出认定。二、一审法院认定郑开强、焦方才不具代表被上诉人的权限，属认定依据不足，认定事实错误。一审中，被上诉人举证其公司社保名单，证明郑开强、焦方才不是其公司员工，但是在一审调取的被上诉人与武城县土地开发整理中心的合同中，明确标明被上诉人方项目经理为甄吉光，但甄吉光也不存在其提供的公司社保名单中。一审法院对武城县土地开发整理中心项目负责人于旭强的笔录中，说明郑开强、焦方才是被上诉人方人员，并且焦方才是被上诉人方的现场的负责人。被上诉人进行这么明显的虚假陈述，一审法院未予以认定。被上诉人在两次庭审中都未明确说明其公司在这项目的负责人和具备收货权限的代理人。一审法院认定焦方才系现场负责人的情况下，未予以认定具备代理权的人，而径直认定焦方才不具备收货代理权，一审法院认定焦方才无代表公司权限，应属证据不足。三、一审法院未审查混凝土使用的基本事实，导致一审事实不清，判决错误。被上诉人在第一次开庭时称从未用过上诉人方混凝土，大部分是现场自行搅拌混凝土，第二次开庭又称用过少量混凝土，是大量使用其他公司的混凝土，前后叙述矛盾。在第二次开庭被上诉人称用过上诉人方的混凝土，被上诉人未提供上诉人与被上诉人的合同、已将混凝款支付完毕的证据。对其上诉人承建312546元的工程，需要大量的混凝土，上诉人明确不了使用的哪个公司的混凝土，一审法院对该事实不予调查，仅凭被上诉人方否认无法确认使用上诉人的混凝土的数量和数额的陈述，而认定上诉人方证据不足。明显对案件的混凝土使用的基础事实进行了回避，导致案件事实不清。四、一审法院调取证据，遗漏审理案件需要的主要证据，导致案件事实不清。一审中，上诉人根据被上诉人方以往付款的记录，申请法院调取被上诉人方与郑开强、郑开红的资金往来情况。上诉人申请调取被上诉人承建项目的施工负责人、现场负责人、混凝土使用情况。一审法院均未调取相关的银行证据和工程中相关负责人签字、混凝土使用等的工程资料。一审法院遗漏审理案件需要的主要证据，导致案件事实不清。另外，上诉人在庭审中补充上诉意见如下：1.2019年8月7日，原审法院对武城县土地开发整理中心副主任于旭强所做的调查笔录，应当得到采信。于旭强作为涉案项目的现场负责人，其在笔录中明确陈述，和焦方才打过交道，焦方才系被上诉人现场负责人，在项目实施过程中见过郑开强只是不熟悉。上诉人认为于旭强的陈述与事实相符，应当得到采信。本案中，焦方才、郑开强是否与被上诉人建立劳动关系，是否属于被上诉人职工，并不影响二人构成代理或者表见代理，其二人与被上诉人建立挂靠等合作关系的可能性较高，被上诉人在一审期间提交的社保缴纳信息等已证明被上诉人与焦方才、郑开强无劳动关系没有任何意义。2.被上诉人通过中国裁判文书网检索的涉及被上诉人的裁判文书，能够证实，被上诉人与郑开强等存在关联关系，被上诉人处存在多枚公章混乱使用，被上诉人也曾授权与公司不存在劳动关系的工程所在地人员作为工程项目的负责人，并且在上述案件中，被上诉人的答辩意见与本案一致，均是不认可公章的效力，不认可授权代表的身份，但生效最终判决被上诉人应承担举证责任而败诉。（1）齐河县人民法院，杨士亮诉郑开强、被上诉人合同纠纷案的（2019）鲁1425民初1671号民事裁定书：证实郑开强与被上诉人有关联关系。（2）四川省高县人民法院，刘某诉被上诉人、杨某买卖合同纠纷案（2019）川1525民初402号民事判决书，证实被上诉人采用授权不存在劳动关系的工程所在地的相关人员作为代理人负责相关工程，且存在公章使用混乱等问题。（3）重庆市璧山区人民法院，毕强诉被上诉人建设工程案（2018）渝0120民初6428号，证实被上诉人的答辩意见与本案一致，均是不认可公章的效力，不认可授权代表的身份，但生效最终判决被上诉人应承担举证责任而败诉。综上所述，通过上诉人提交证据对于焦方才、郑开强的代理权限及公章的效力，能够形成高度的盖然性，被上诉人采取一定方式承揽工程，产生诉讼后对于相关事实全部否认只是一种诉讼技巧，并不能掩盖事实的真相，请求二审法院依法查清案件事实不清，撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。黄河公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律证据，应予维持。被答辩人主张与答辩人存在买卖合同关系，并主张答辩人向其支付混凝土货款526688元，该主张没有事实及法律依据。1、本案中，被答辩人主张与答辩人之间存在买卖合同关系，并提交了《德州市预拌混凝土供需合同》（以下简称“供需合同”），该合同经司法鉴定，其中加盖内容为“德州黄河建业工程有限责任公司”的印章与答辩人正在使用的印章不一致，由此可知，被答辩人提交的供需合同不能证明双方之间存在买卖合同关系。2、根据《民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被答辩人主张答辩人向其支付货款，应提供证据加以证明。被答辩人以《供需合同》、授权书及往来对账单等作为支持其诉讼主张的全部证据，但在以上证据均不真实的情况下，被答辩人应继续承担举证证明责任。在被答辩人拒绝继续举证的前提下，一审法院根据公章不一致认定买卖合同事实不存在，该认定符合事实及法律规定。3、被答辩人上诉主张一审法院仅凭公章不一致，而认定买卖合同关系不存在，属于明显依据不足。被答辩人的上诉理由不能成立，在涉案公章不真实且郑开强、焦方才不具备代理权的情形下，一审认定买卖合同关系不成立，符合法律规定。二、一审认定郑开强、焦方才不具有代表答辩人权限，该认定符合法律规定。1、根据《合同法》第四十九条及《民事诉讼法》第六十四条第一款规定。被答辩人主张郑开强、焦方才具备代理权，应当举证证明在订立合同或签署所谓对账单时有理由相信其二人有代理权及代理权并无瑕疵，但被答辩人并未举证证明，由此导致的举证不能的法律后果，应由被答辩人自行承担。2、一审中，答辩人已提交公司社保名单证明郑开强、焦方才不是其所属员工，答辩人也从没有授权其二人签署过任何合同，能够证明郑开强、焦方才不具备答辩人的代理权限。一审法院对武城县土地开发整理中心项目负责人于旭强的笔录中记载：“在项目实施过程中，自己见过郑开强，但是跟他不熟。跟焦方才打过交道，他算是在现场的负责人”，该调查笔录并没有指向郑开强、焦方才为答辩人员工，也不能证明焦方才系被答辩人指定的收货人。答辩人主张一审法院认定焦方才为现场负责人，未予以认定具备代理权，属于认定错误。该主张明显混淆是非，事实上，一审法院并没有认定焦方才为现场负责人，且现场负责人也并等同于收货代理人。综上，一审法院认定郑开强、焦方才不具备代理权限，符合法律规定。三、被答辩人应对答辩人使用混凝土的具体事实承担举证证明责任，因被答辩人无法提供证据证明答辩人具体使用数量，一审法院驳回被答辩人诉请，并无不当。1、被答辩人主张答辩人向其支付混凝土货款，在《供需合同》及往来对账单均不真实的情况下，被答辩人如主张答辩人支付货款，应提供真实的送货单，来证明答辩人的实际使用量及单价以确定所欠货款。2、涉案工程完工已长达四年之久，本案诉讼发生后，答辩人在核实相关情形后，积极的向法庭如实叙述，不存在答辩人前后叙述矛盾的情形。如果被答辩人确实向答辩人供货，理应持有相关送货单据，应继续提供证据，证明其主张。四、本案一审法院根据本案事实，对举证证明责任分配并无不当，被答辩人申请法庭调取证据明显超出法院职权范围，一审法院未予调取相关证据符合法律规定。被答辩人提供虚假《供需合同》及往来对账单应承担举证证明不能的法律后果及法律责任。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律证据，应予维持，请二审法院依法查明事实，维护答辩人合法权益。天祺公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付混凝土货款526688元及违约金。2、案件受理费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：本案争议焦点为，原告的诉讼请求有无事实依据。原告提交证据为：证据一、《德州市预拌混凝土供需合同》一份，附件签收对账结算人员名单一份，证明：2016年4月6日原被告双方签订混凝土供需合同，原告为被告承建的武城县四女寺土地综合整治项目部供应混凝土，合同约定了双方的责任、义务，混凝土供货单价、金额、违约责任等；被告指派焦方才代表被告与原告办理货款对账结算事宜，签收预拌混凝土并在预拌混凝土发货单上签字。证据二、对账单一份，证明：2015年10月至2018年4月20日，原告为被告供应混凝土3928.2方，供货总额为946688元，尚欠526688元。证据三、对账单及发货明细一份，证明2015年10月14日至2016年4月30日，原告向被告供货2126.5方，供货总金额510360元，合同签定人郑开强签字确认。证据四、对账单及发货明细一份，证明：2016年8月22日，原告与被告对账人焦方才对账，2015年10月14日至2016年8月15日，原告向被告供货3928.2方，供货总金额为946688元，合同提交时对账人焦方才签字确认。证据五、被告营业执照复印件，证明：签订证据一合同时，郑开强提供加盖被告公司公章的营业执照复印件。证六、发票一份，证明原告支出鉴定费8400元。被告质证意见为：对原告提交的证据一、《德州市预拌混凝土供需合同》一份，同答辩意见。证据二、对账单一份，同答辩意见。对证据三和四真实性、合法性和关联性均不认可，相应的内容不具有真实性。其他的意见同原告第一次所提供的对账单的相关质证意见。而且通过法庭调查和司法鉴定证实原告所提供的买卖合同及所谓的对账单、授权委托书所加盖的公章与被告不具有关联性。因此其相关手续均不具有真实性，所以对该相关证据被告不予认可。证据五、被告营业执照复印件，对于证据五营业执照复印件上所加盖的公章，形式上与原告所提供的其他证据上的印章一致，而与被告的公章不一致，因此对该证据的真实性、合法性也不认可。证据六、发票一份，真实性认可，但是应当由原告方承担相应的费用。被告举证：证据一、2016年3月-5月被告单位社保缴纳记录复印件。证明郑开强、焦方才不是被告单位员工，被告与郑开强、焦方才没有任何关系。证据二、建业公司公章登记表复印件。证明被告公章在2016年4月6日，没有与原告签订任何合同的使用记录。原告所谓的合同公章不清晰、不完整，被告不认可，原被告之间不存在任何的合同关系。原告质证意见：对被告提交的证据：证据一、2016年3月-5月被告单位社保缴纳记录复印件，对其真实性无异议，其他均有异议。证据二、建业公司公章登记表复印件，对原件的真实性无异议，但均不足以证实被告主张。为查明原告提交的证据一即《德州市预拌混凝土供需合同》上“德州黄河建业工程有限责任公司”印文（检材）是否为被告的公章所盖，本院在武城县自然资源局调取了武城县四女寺土地综合整治项目合同协议书一份（原被告均认可以该合同协议书上“德州黄河建业工程有限责任公司”印文系被告印章盖印形成）为样本，依法委托鉴定机构进行了印章一致性的鉴定。无锡江南司法鉴定所司法鉴定意见为：上述检材第二页、第九页涉检“德州黄河建业工程有限责任公司”印文与同名印文样本不是同一枚印章盖印形成。原告质证意见：对鉴定意见书真实性无异议，该鉴定意见书不能说明原告提供合同中所盖公章不是被告方所有，因公章不具备备案唯一性的特性，也不能排除被告方存在多枚公章的可能性。被告方在庭前会议时陈述并举证，只有一枚公章。后又说明另行存在一枚业务公章。从被告方前后的矛盾叙述中也证实被告方的公章不存在唯一性的特征。该鉴定书不能作为该公章不系被告方公司所有的定案证据根据最高院刘贵祥审判员在全国法院民商事审判会议上的讲话，第四条第三款，本案不应将重点放在公章的真伪问题上，关键是郑开强是否有代理权，被告方是否实际使用了原告方混凝土的基本事实。被告质证意见：对于鉴定意见的真实性没有异议。能够反映原告所提供的相关证据所加盖的印章与被告现有的公章存在不一致性，因此不能作为证明基础法律关系及债权债务关系的证据使用。一审法院工作人员于2019年8月7日对武城县土地开发整理中心的副主任于旭强所做调查笔录记载：经过招投标，武城县土地开发整理中心于2014年8月17日作为发包人，德州黄河建业工程有限责任公司作为承包人，签订了一份合同协议书，就“山东省武城县四女寺镇土地综合整治项目”进行了约定。具体内容见合同协议书。合同施工过程中，自己是武城县土地开发整理中心的现场负责人。工程一共分几个标段，德州黄河建业工程有限责任公司中了其中的一个标段。在项目实施过程中，自己见过郑开强，但是跟他不熟。跟焦方才打过交道，他算是德州黄河建业工程有限责任公司在现场的负责人，项目经理是甄吉光。原告质证意见：对询问笔录质证，对该笔录真实性无异议。从该笔录证明了郑开强，焦方才系被告方公司职工，并且在笔录中明确说明焦方才系被告方在工程现场的施工负责人，原告在法庭提调取的被告方与武城县土地开发整理中心的合同协议书中说明项目经理为甄吉光，但甄吉光并不存在。被告方提供的本公司人员名单中，说明被告方提交的公司人员名单不具真实性，从而也说明了甄吉光、郑开强、焦方才系被告方公司人员，并且郑开强、焦方才均在施工现场。我方有理由相信郑开强、焦方才是代表的被告方的职务行为。被告质证意见：对于鉴定意见的真实性没有异议。能够反映原告所提供的相关证据所加盖的印章与被告现有的公章存在不一致性，因此不能作为证明基础法律关系及债权债务关系的证据使用。一审法院对原告提交的被告营业执照、无锡江南司法鉴定所司法鉴定意见认定为有效证据。原告提交的其他证据因被告不认可公章印文真实性，又无其他证据补强，故不予采信。被告所提交的证据与本案关联性不足，不足以证实被告的主张，仅对其合法性予以确认。本院调取的证据调查笔录一份所记载的于旭强证言，仅证实焦方才算是德州黄河建业工程有限责任公司在现场的负责人，不能证实原告主张的焦方才系被告指定的收货人，不足以证实焦方才具有为被告收取商品混凝土并出具欠据的代理权限，仅对其合法性予以确认。一审法院认为，当事人对自己的主张有举证证实的义务。原告主张其与被告之间建立了合同关系并已经履行，被告欠款金额为526688元。被告认可曾经部分接收到原告的商品混凝土，但主张数额无法核实。被告欠款数额，是本案核心问题之一，其举证责任在于原告。除了原告陈述之外，其所提供的供需合同和对账单的证明力均以该公章系被告所盖或者被告知情为前提。现因被告对公章的真实性和关联性均不认可，鉴定意见又否定了供需合同上的公章与被告曾经使用过的公章的一致性，通过本院调查，也未能取得能够证实被告欠款数额的充分证据，故原告举证尚不充足，其主张的事实不予认定。其诉讼请求不予支持。原告主张本案郑开强、焦方才的行为构成表见代理，并提交了被告的营业执照复印件为证，但被告对该件上所盖红章的真实性不予认可，原告也未就此提交其他证据，故认定原告尚无充分证据证实其主张的表见代理。对其诉讼请求依法不予支持。今后原告如取得其他证据，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的途径主张权利。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条第一款之规定，作出判决：驳回原告德州天祺商品混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取4533元、保全费3520元、鉴定费8400元，由原告德州天祺商品混凝土有限公司负担。本院二审期间，上诉人向本院提交以下新证据：上诉人天祺公司向黄河公司开具的增值税发票七张，发票金额共计为447368元。以证实上诉人与被上诉人之间存在真实的买卖合同关系。被上诉人黄河公司对此证据质证称：对于该证据的真实性，被上诉人庭后核实，核实后向法庭回复。如果该7张发票是真实的，也只能反映上诉人与被上诉人之间存在发票金额相当的货物买卖关系，相关发票仅仅是一种结算或往来的依据，不能反映本案中上诉人诉讼请求的相关内容。根据上诉人提交的发票，显示开票日期为2016年4月30日，而在一审中上诉人提交的供需合同签订时间为2016年4月6日，两个时间间隔很短，不可能在签订合同后涉案工程尚未施工就有发票往来的情况。同时，增值税发票的开具情况具有随意性，不能证实双方之间存在买卖合同关系。本院对上诉人天祺公司提交的证据认证如下：上诉人提交的7张发票上载明的金额共计447368元，与天祺公司在一审中提交的往来对账单上记载的已回款420000的数额大致相符，能够证明黄河公司向天祺公司支付的款项数额以及双方之间存在买卖混凝土的事实，但无法证实黄河公司尚欠天祺公司货款526688元这一事实，因此本院对上诉人提交的该证据不予采纳。关于被上诉人是否收到7张增值税发票的问题，经核实称其未收到上诉人提交的该7张增值税发票。另外，上诉人天祺公司于2020年1月8日就公章真伪向武城县公安局报案，武城县公安局于2020年3月29日以伪造公司印章受理，受案登记号为武公（经）受案字[2020]2号。天祺公司认为本案需以公章真伪作为查清事实的依据，以此为由向本院申请中止审理。本院认为虽然公安机关对涉案印章的问题以伪造公司印章受理立案，但该刑事立案侦查结果不影响本案民事部分相关事实的认定审理，本案不具有中止审理的事由，本院对上诉人天祺公司中止审理的申请不予支持。二审期间，被上诉人未提交新证据，本院对一审法院查明的主要事实予以确认。本院认为，黄河公司认可收到过天祺公司的混凝土，结合天祺公司提交的开具给黄河公司的增值税发票，能够认定双方之间存在买卖混凝土的事实，但是双方对于买卖混凝土的数量及货款金额存在争议。天祺公司主张黄河公司欠款金额为526688元，其应该为上述欠款承担举证责任。黄河公司抗辩称对天祺公司提交的《德州市预拌混凝土供需合同》及附件（签收对账结算人员名单）黄河公司公章的真实性和关联性不予认可，对在往来对账单上签字的焦方才和郑开强的授权代理身份也不认可。根据无锡江南司法鉴定所出具的锡江南司鉴所[2019]文鉴字第207号司法鉴定意见书，天祺公司提交的《德州市预拌混凝土供需合同》及附件（签收对账结算人员名单）上的黄河公司公章与黄河公司曾经使用的公章不是同一枚印章。在天祺公司无其他证据证实案涉公章具有真实性和关联性的情况下，本院对盖有案涉公章的《德州市预拌混凝土供需合同》及附件（签收对账结算人员名单）的真实性和关联性不予认定，从而导致对签收对账结算人员名单上记载的郑开强、焦方才作为黄河公司代理人的身份无法认定。因为记载欠款金额为526688元的对账单上只有焦方才的签字确认，而黄河公司对往来对账单上记载的欠款数额又不认可，在天祺公司不能提供证据证实欠款数额的情况下，应认定天祺公司对其主张的欠款事实举证不能，所以本院对其主张的欠款事实不予认定。综上，一审判决驳回天祺公司的诉讼请求并无不当，天祺公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。综上所述，德州天祺商品混凝土有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9066元，由上诉人德州天祺商品混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  马丽华二〇二〇年五月二十五日法官助理刘洋书记员周楠