北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2840号上诉人(原审被告)：北京金帆聚鲜楼餐饮有限公司，住所地北京市石景山区石景山路2号北京台湾街C-01区3号楼3-C室。法定代表人：孙景凡,经理。委托诉讼代理人：刘渠银，男，北京金帆聚鲜楼餐饮有限公司员工。被上诉人(原审原告)：徐凯，男，1975年11月8日出生，汉族，住陕西省商洛市商南县。上诉人北京金帆聚鲜楼餐饮有限公司（以下简称金帆餐饮公司）因与被上诉人徐凯劳动争议一案，不服北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初23224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金帆餐饮公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三、四、五项；2.依法改判确认双方自2019年4月20日至2019年4月29日存在劳动关系；3.依法改判其无需支付徐凯2019年4月30日至2019年9月9日的工资、2019年4月20日至2019年4月29日期间的延时加班费900元、2019年4月27日及2019年4月28日的休息日加班费436元；4.诉讼费由徐凯承担。事实和理由：1.徐凯自2019年4月30日起未来上班，说明其已自动离职，一审法院认定徐凯与金帆餐饮公司自2019年4月20日至2019年9月9日存在劳动关系属于认定事实错误；2.证人与本案存在利害关系，故证人证言不得作为定案依据，证言也与客观事实不符。徐凯辩称，同意一审判决，其与金帆餐饮公司存在劳动关系，一直没解除。徐凯向一审法院起诉请求：1.确认其自2019年4月20日起至2019年9月9日（仲裁请求为确认2019年4月30日至7月3日存在劳动关系）与金帆餐饮公司存在劳动关系；2.判令金帆餐饮公司支付其2019年4月20日至2019年4月29日的工资2160元；3.判令金帆餐饮公司支付其2019年4月20日至2019年4月29日延时加班费30小时，共计900元；4.判令金帆餐饮公司支付其2019年4月27日、28日双休加班费2天，共计436元；5.判令金帆餐饮公司支付其2019年4月28日至2019年9月3日治疗费7741元；6．判令金帆餐饮公司支付其2019年4月30日至2019年9月9日病假工资15000元。一审法院认定以下事实：徐凯主张于2019年4月20日经金帆餐饮公司人事主管崔某招聘入职，任凉菜厨师，当日与金帆餐饮公司签订了书面劳动合同，月保底工资6500元，上午10点上班，晚上10点下班，双休日不休息，徐凯一直上班至2019年4月29日，当晚因患急性支气管炎便通过微信向人事主管崔某请假，自2019年4月30日一直住院治疗至今未能上班。徐凯提交与崔某微信聊天记录，其中有徐凯于2019年4月29日晚10：30告知崔某发烧39.6度、这两天不上班请假等内容，崔某回复徐凯休息、养好身体等内容。2019年6月13日，崔某询问徐凯在哪里是否还回来工作、病历照片等内容，徐凯回复在老家，身体没有完全好、需要可以解除合同等。徐凯提交崔某签字的2019年4月份职工70％工资表一份，其中载明其职务为凉菜，基础工资、绩效工资等合计6500元，出勤10天，工资2166元，备注：离职停发。证人崔某到庭陈述称，其自2019年2月任金帆餐饮公司人事主管，于2019年8月25日离职，徐凯系崔某招录，崔某入住后没多久就生病了，公司早上9：30上班，晚上9：30下班，中午没有休息，认可徐凯所提交微信记录及工资表的真实性，工资表系崔某制作的，徐凯生病后向单位请假，当时崔某代表个人同意徐凯休息了，同时也向公司领导说了，公司有休假制度，没有批准徐凯休假，也没有向徐凯发送过解除劳动合同的通知。证人李某陈述称：其系金帆餐饮公司库管任职，徐凯于2019年4月中旬来应聘，个人简历工资大概6500元，后因高烧，李某给徐凯送了病号饭，公司没有休假，每天都在上班。2019年9月6日，石景山区仲裁委作出京石劳人仲字［2019］第2439号裁决书，裁决驳回徐凯的仲裁请求。一审法院认为：金帆餐饮公司经一审法院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃庭审中享有的相应诉讼权利。一审法院根据已查明的事实，依法缺席判决。本案中，根据徐凯所述、微信记录、工资表及证人证言，可以认定徐凯于2019年4月20日入职金帆餐饮公司，期间徐凯因病治疗自2019年4月30日起未再上班，期间人事主管虽询问徐凯是否回来上班，但金帆餐饮公司并未能证实双方之间的劳动关系已经合法解除。故徐凯请求确认2019年4月20日至2019年9月9日双方存在劳动关系的主张，有事实和法律依据，一审法院予以支持。徐凯请求金帆餐饮公司支付2019年4月20日至2019年4月29日的工资2160元的主张，有徐凯提交的工资表及证人证言证据予以佐证，金帆餐饮公司未提交足以反驳的证据，一审法院予以支持。徐凯请求金帆餐饮公司支付延时加班费及双休日加班费的主张，有事实和法律依据，一审法院予以支持。徐凯请求金帆餐饮公司支付医疗费的主张，缺乏法律依据，一审法院不予支持。因徐凯自身原因自2019年4月30日起未能上班，故参照北京市最低工资2020元80％标准确定徐凯2019年4月20日至2019年9月9日期间的工资。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《北京市工资支付规定》第二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认徐凯与北京金帆聚鲜楼餐饮有限公司自2019年4月20日至2019年9月9日存在劳动关系；二、北京金帆聚鲜楼餐饮有限公司于判决生效后七日内支付徐凯2019年4月20日至2019年4月29日期间工资2160元；三、北京金帆聚鲜楼餐饮有限公司于判决生效后七日内按照每月1616元标准向徐凯支付工资（期间为2019年4月20日至2019年9月9日）；四、北京金帆聚鲜楼餐饮有限公司于判决生效后七日内支付徐凯2019年4月20日至2019年4月29日期间的延时加班费900元；五、北京金帆聚鲜楼餐饮有限公司于判决生效后七日内支付徐凯2019年4月27日、2019年4月28日的双休日加班费436元；六、驳回徐凯的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：金帆餐饮公司认可徐凯于2019年4月20日入职其公司，双方订立了期限自2019年4月20日至2020年4月19日的劳动合同。金帆餐饮公司认可徐凯月工资为6500元加绩效，但主张6500元里面包括基本工资和加班工资，徐凯则主张6500元就是保底工资，不包括加班工资。鉴于金帆餐饮公司未提供证据证明双方曾约定月工资6500元中包含加班工资，故本院采信徐凯的主张，认定其月基本工资6500元中不包括加班工资。徐凯在二审中自认，其2019年4月29日、30日两个工作日都因病未上班；从2019年4月29日生病起，其未曾住院，医院亦未曾为其出具休息证明。金帆餐饮公司主张，徐凯的工作时间为早9:30至晚9:30，中间休息3小时；徐凯则称入职前几天为这个时间点，自2019年4月25日之后，工作时间为早10:00至晚10:00，且中间仅休息半个小时。金帆餐饮公司主张，一审出庭作证的崔某和李某，当时均与其公司有劳动争议处于仲裁或者诉讼阶段。对此，徐凯表示其知情，但未告知一审法院。金帆餐饮公司二审中主张通过崔某口头解除与徐凯的劳动合同，但并未提交任何证据予以证明，本院对该主张不予采信。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本院仅围绕金帆餐饮公司的上诉请求进行审理。就一审判决第一项。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，金帆餐饮公司主张曾与徐凯解除劳动合同，但未提供证据予以证明，且徐凯否认公司曾提出过解除劳动合同，并主张自己从未提出过解除劳动合同，因此，在没有证据证明劳动合同订立双方曾提出解除劳动合同的情况下，劳动合同在其期限内对双方仍具有约束力，一审法院依据徐凯的诉讼请求，确认徐凯与金帆餐饮公司自2019年4月20日至2019年9月9日存在劳动关系并无不当。故本院对一审判决第一项予以确认。就一审判决第二项，双方均不持异议，本院予以确认。就一审判决第三项。徐凯主张其因发热于2019年4月29日晚向人事崔某请假去医院治疗，后去了朋友处休息，再之后回老家休养。本院认为，据徐凯提供的病历、门诊收费记录、微信聊天记录等证据，仅能证明其确实因病去医院治疗，被诊断为急性支气管炎。但徐凯在向崔某请假时，并没有明确请假几天，事后也没有向金帆餐饮公司出示诊疗记录和医院出具的休息证明，且徐凯在二审中自认，从2019年4月29日生病起，其未曾住院，医院亦未曾为其出具休息证明。可见，徐凯既没有履行规范的请假手续，也没有提供证据证明其因病具体需要休息多久，却不再去金帆餐饮公司上班，在此情况下，一审法院按照病假工资的标准判令金帆餐饮公司支付直至2019年9月9日期间的工资，对金帆餐饮公司显失公平，本院予以纠正。结合徐凯提供的诊断记录对病情的描述，本院参照《北京市工资支付规定》第二十一条，酌情判令金帆餐饮公司向徐凯支付2019年4月30日至5月14日期间的病假工资779.8元。就一审判决第四项，即2019年4月20日至2019年4月29日期间延时加班工资一节。针对徐凯每日的工作时间，根据双方确认的起止时间可知，双方对于徐凯每天的工作持续时长是一致的，仅对于中间休息时长存在争议。作为负有管理责任的用人单位一方，理应对于劳动者的工作时间承担举证证明责任，现金帆餐饮公司未提举任何证据证明徐凯每日休息3小时，应承担相应不利后果。故本院采信徐凯的主张，认定其每日工作11.5个小时，即每个工作日存在延时加班3.5个小时。结合徐凯自述其2019年4月29日未上班的事实，经计算，2019年4月20日至2019年4月29日期间徐凯存在延时加班21个小时，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，徐凯主张的延时加班费金额并未超过法定标准，本院予以支持，故对一审判决第四项予以确认。就一审判决第五项，即2019年4月27日、2019年4月28日的双休日加班费一节。经查，2019年4月28日系经调休后的工作日，并非休息日，故不存在休息日加班一说。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。考虑到餐饮行业和厨师职业的特点，在金帆餐饮公司未提举反证证明徐凯在休息日不用上班的前提下，本院对徐凯主张的2019年4月27日加班工资予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，徐凯主张的休息日加班工资金额并未超过法定标准，故金帆餐饮公司应向其支付休息日加班工资436元。另，一审法院判决援引《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条系适用法律错误；其在判决主文部分引用《北京市工资支付规定》，亦不符合《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条和第六条的规定，本院一并予以纠正。综上所述，金帆餐饮公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条、《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条、第六条规定，判决如下：一、维持北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初23224号民事判决第一、二、四项；二、撤销北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初23224号民事判决第三、五、六项；三、北京金帆聚鲜楼餐饮有限公司于本判决生效之日起七日内支付徐凯2019年4月30日至5月14日期间的工资779.8元；四、北京金帆聚鲜楼餐饮有限公司于本判决生效之日起七日内支付徐凯2019年4月27日的休息日加班工资436元；五、驳回徐凯的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由北京金帆聚鲜楼餐饮有限公司负担。二审案件受理费10元，由北京金帆聚鲜楼餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 张 瑞审 判 员 王丽蕊二〇二〇年五月二十二日法官助理 张江南书 记 员 刘 佳