四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终662号 上诉人（原审原告）：杜代平，男，1977年11月9日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：方和雪，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐倩，四川泰宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪飞，男，1977年7月20日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：朱玉杰，新疆朱玉杰律师事务所律师。 上诉人杜代平因与被上诉人汪飞合伙纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2019）川1321民初5389号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜代平向本院上诉请求：一、请求撤销原判，并依法改判，支持上诉人一审的全部诉讼请求；二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，一审法院未查明案件事实，系事实认定不清。1．一审法院关于上诉人与被上诉人之间是否存在口头合伙协议的认定系事实认定错误。（1）一审法院忽视了杜代平与汪飞签署的《合作施工协议》，错误地认定了各方签署的《决算协议》，导致事实认定不清。本案中，2013年11月20日，汪飞、杜代平作为乙方与甲方汪政峄（华鸿建设集团有限公司）签署了《合作施工协议》，该协议的签署页上亦有甲方汪政峄以及乙方汪飞、杜代平的签字。因此，杜代平与汪飞均签署《合作施工协议》是各方真实的意思表示，对各方均具有约束力。2016年2月6日签署的《关于新疆克孜河梯级水电站业主营地及集控中心装饰装修工程决算依据》（以下简称“《决算依据》”），一审法院对该份依据认定为：是被上诉人与甲方（汪政峄）进行决算，杜代平仅在乙方处签字，认定事实错误。《决算依据》通过打印的方式载明：乙方为汪飞和杜代平，且协议已经履行完毕（即《决算依据》载明：“新疆克孜河梯级水电站业主营地及集控中心装饰装修工程合同履行完毕，合同的乙方为汪飞、杜代平”）；并且汪飞和杜代平均在乙方处签字，汪某、鲜某均在见证人处签字。《合作施工协议》与《决算依据》之间的内容相互印证，能够证明汪飞和杜代平订立《合作施工协议》的真实性以及杜代平作为本项目合伙人的身份。（2）一审法院认定上诉人不能证明与被上诉人之间存在口头合伙协议系事实认定错误、法律适用错误。上诉人与被上诉人之间就合伙事宜存在相应的书面协议及结算依据，即便是暂且抛开上述两份协议，上诉人亦在一审中提供了大量证据均可证明上诉人与被上诉人就合伙事宜已达成一致，并实际履行了合伙项目的实施。另外，上诉人在一审中申请了证人出庭作证，也能证明上诉人与被上诉人存在口头合伙协议。证人汪某知晓《合作施工协议》订立的过程，见证了《决算依据》的签署，并负责跟进相应款项的支付。据汪某陈述，甲方将款项支付至杜代平，再由杜代平将款项支付至汪飞，两人具有合伙的事实。证人吴某曾亲自参与合伙事务运营的全部过程，根据证人吴某的陈述，在项目实施期间，汪飞和杜代平之间在事务管理上、工程质量上、工程技术上均共同协商，共同决策，两人具有合伙关系。在项目实施的相关协调会议中，汪飞和杜代平均出席相应的会议，且均以本项目的合伙人身份介绍自己，各方对此均未提出任何异议。证人张某陈述杜代平委托其承接了本项目管网安装焊接工程，其到达现场后与汪飞和杜代平共同协商确定了工程单价。在此过程中，汪飞、杜代平同时向其表示了该项目系二人合伙完成的。同时，相关款项亦由杜代平向其支付一部分，汪飞向其支付一部分。上述证人证言相互印证，形成了完整的证据链，能够证明上诉人与被上诉人之间具有合伙关系。但一审法院却忽视证据已证明的相关事实，在未对整个事实进行查清的情况下，片面地认为上诉人未提供充足的证据证明合伙关系的成立。2．一审法院未对上诉人与被上诉人之间是否具备合伙要件进行查明，遗漏了重要的事实。（1）汪飞与杜代平之间具有共同的经济目的，即从案涉项目获取经济价值，这也是汪飞和杜代平之间紧密联系的核心。如果否认杜代平的合伙人地位，从常理分析，杜代平不可能既不向汪飞收取介绍费、又不向汪飞索取报酬，还在项目上进行管理，并参与项目的决策和经营。事实上，正因为汪飞和杜代平之间具有共同的经济目的，所以杜代平才会参与该项目的管理、经营和决策。（2）上诉人汪飞与被上诉人杜代平具有共同出资的行为，我国法律、法规对于出资方式并未作出限制规定，合伙人既可以以实物形态的物出资，也可以以无形财产出资。换言之，只要其他合伙人同意，出资方式是没有限制的。本案中，上诉人杜代平于2013年前往新疆接洽承揽工程相关事宜，杜代平通过自身的资源，从甲方汪政峄处取得了本案中的项目；杜代平和汪飞之所以能够承揽本项目装饰工程，得益于杜代平前期间的运作，并且杜代平前期为取得本项目产生了相应的成本和费用。而后，为推动项目杜代平找到本案被上诉人汪飞，告知了与其合伙共同完成本工程的意愿，汪飞出前期的启动资金，汪飞对本项目合作模式表示同意。故2013年11月，汪飞经杜代平介绍，认识了本项目的甲方负责人汪政峄。后经协商，汪政峄同意本项目交由汪飞和杜代平共同完成，各方于2013年签署了《合作施工协议书》。在杜代平与汪飞的合伙关系中，杜代平的出资方式为本项目的承包权，汪飞的出资方式为资金。另一方面，在本项目的推进过程中，杜代平个人亦垫付了相应的费用，如工人生活费、工人工资、购买材料等款项（均有相应人员出具的收款收据为证）。此外，汪飞为本项目筹集的启动资金，杜代平亦对此予以认可，并以本案的工程款归还过相应借款人的本金及利息。因此，上诉人汪飞与被上诉人杜代平具有共同出资的行为。（3）上诉人与被上诉人在本项目的实施过程中共同经营、共同劳动、共同决策。上诉人与被上诉人在《合作施工协议》签署后，均驻扎在工地，并共同完成项目装饰装修工程。上诉人杜代平向法庭提交了其与汪飞共同签署的水泥提货单及运费结算单据23张；杜代平现金支付的本项目的款项多张收款收据约50万元，包括人工工资、生活费等款项；杜代平签收的项目现场砂石收款收据、出库单、销售单等共计150余张、以及鲜长军向杜代平、汪飞出具的砂石料款项收据等。以上票据证明了杜代平在本项目的实施过程中以自己的名义与汪飞共同收取货物、支付相应款项。（4）上诉人与被上诉人在本项目中系共担风险、共享利润。首先，《决算依据》第3条载明：涉及项目其他未付工资、材料、机械款等全部费用由乙方（汪飞、杜代平）自行处理。第6条载明：涉及保修问题乙方（汪飞、杜代平）负责承担解决。第8条载明：若有问题或疑问甲方可代行处理，乙方（汪飞、杜代平）负责承担一切损失。上述条款载明了乙方对本项目的债务及享有损失自行负责，实则该约定系上诉人与被上诉人在本项目中系共担风险的体现。其次，本案中杜代平并未与汪飞约定收取固定的费用，而是根据项目的盈余情况，再行分配相应的款项。上诉人向一审法院提交的录音中，上诉人与被上诉人之间为账目核算存在较大的争议。上述事实足以说明汪飞与杜代平之间共担项目可能存在亏损的风险，并对项目的利润均享有分配权。再者，汪政峄将案涉项目的工款项支付至杜代平，杜代平在收到款项后即将其中的部分款项支付至汪飞。汪飞收款后对于杜代平向其支付工程款并未提出任何的异议，亦没有对甲方将款项支付至杜代平提出任何异议。而一审法院未结合合伙关系的要件，未对上诉人与被上诉人之间的关系进行分析和论证，导致事实认定不清。二、一审法院忽视上诉人提交的证据，未对上诉人提交的证据进行公开说明判断的理由。在一审中，上诉人分别向一审法院提交了《合作施工协议书》、《关于新疆克孜河梯级水电站业主营地及集控中心装饰装修工程决算依据》、杜代平持有的合伙项目产生的相应票据共计200余份，杜代平支付至汪飞60万元款项的银行转账凭证以及汪飞和杜代平之间就本项目讨论和沟通的相关录音记录。被上诉人亦向一审法院提交了三份协议证明其主张。但一审法院对于上诉人及被上诉人提交的上述证据有无证明力及证明力的大小未进行评述，未公开一审法院认为上述证据不能证明上诉人与被上诉人之间存在合伙关系的理由。三、一审法院罔顾庭审情况，作出与事实不符的认定。一审中，被上诉人汪飞自认该项目是由杜代平以其资源拿到的项目，并自认未向杜代平支付过相应的介绍费、未向其支付报酬，如工程赚到了就分给杜代平。汪飞在庭审中提交的三份协议，包含以汪飞名义与梅利全、胥洪波、汪先泷、秦治春以及某购销部签署的相应合同、协议，上述合同订立主体均向杜代平出具了收款收据，载明收到了相应人工工资、生活费、货款。汪飞提供的证据与杜代平提供的证据相互印证，证明了汪飞虽然以自己的名义订立合同，但实际相应的合同均由汪飞和杜代平共同履行。因此汪飞和杜代平之间在本项目中系共同经营、共同劳动、共同决策是不争的事实，应当支持杜代平的诉讼请求。 汪飞答辩称：1．一审认定双方当事人之间不存在书面或口头协议，事实认定正确，上诉人诉称2013年11月20日双方当事人与汪政峄签署了施工协议书是虚假陈述，是杜代平与汪政峄恶意串通在汪政峄的合同书上杜代平添加了自己的署名，汪飞提供的合作施工协议书上没有杜代平的签字，所以杜代平存在不诚信行为，存在恶意诉讼；2.2016年2月6日，汪飞与汪政峄代表的华鸿公司所签署的决算依据是汪政峄事先打印好的模板，汪飞在签字的过程中由于疏忽大意，内心认定杜代平是决策依据的见证人，但杜代平将签名签在乙方处没有引起汪飞的重视，如果汪飞对杜代平同自己是合伙关系没有异议，双方不可能于2016年12月28日让汪某对双方之间的关系进行协调，汪某在协调的过程中手写了一份关于涉案工程项目内部分配的协议，该协议第一条就明确杜代平在涉案工程项目中没有任何出资，只负责拿项目，但要分取涉案工程项目的50%的利润，所以双方在当天未达成一致协议，协议上仅有杜代平一人的签字，在该协议未达成的情况下，2017年1月11日，汪飞为了不激化双方之间的矛盾，考虑到杜代平介绍项目的情形，愿意和平解决，形成了一审庭审中上诉方出示的录音资料，录音资料可以反映出双方意见分歧较大，未达成一致意见，以上两项事实均可以确认，2016年2月6日，杜代平在决算依据的乙方处签字是汪飞疏忽大意，但汪飞并不认可杜代平与自己是合伙关系，否则不可能产生之后的分歧；3．杜代平在涉案工程施工过程中虽然手持若干白条，拟证明自己对涉案工程存在出资，但是与2016年12月28日汪某手写的涉案项目内部分配协议中列明的杜代平未出资并经杜代平签字确认的事实不符，因此杜代平不存在任何出资；4．一审庭审中上诉人未提供任何书面合伙协议，所以找了三名证人出庭作证，其中两名证人无法证实就涉案项目存在合伙关系，虽然汪某证明上诉人与被上诉人存在合伙，但是汪某与汪政峄存在亲属关系，被上诉人与汪政峄及其代表的华鸿公司存在旷日持久的诉讼，所以汪飞与汪政峄有利害关系，基于汪某与汪政峄的亲属关系，所以汪政峄作为证人是利害关系人，其证言不能单独作为定案依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，双方当事人不具备共同出资、共担风险、共享收益的合伙实质特征，请求驳回上诉，维持原判。 杜代平向一审法院提出诉讼请求：1．判令杜代平与汪飞在新疆克孜河梯级水电站业主营地及集控中心装饰装修工程及其附属工程项目存在合伙关系；2．本案诉讼费全部由汪飞承担。 一审法院认定事实：杜代平与汪飞之间系朋友关系，2013年11月20日，经杜代平的介绍，杜代平与华鸿公司的汪政峄签订了《合作施工协议书》，将新疆克孜河梯级水电站业主营地及集控中心工程全部交给汪飞施工管理，2016年2月3日，由汪飞与汪政峄进行了决算，杜代平作为乙方在决算依据上签字。2019年，汪飞在新疆维吾尔自治区乌恰县人民法院以华鸿公司、克州新隆能源开发有限公司、汪政峄为被告提起诉讼，杜代平以第三人身份参加了诉讼，新疆维吾尔自治区乌恰县人民法院以（2019）新3024民初77号民事判决书判决：“一、汪飞与华鸿建设集团有限公司于2013年11月20日签订的《合作施工协议书》无效；二、华鸿建设集团有限公司于本判决生效之日起三日内支付汪飞工程款1380966.80元、退还工程质保金377200元，共计1758166.80元；三、驳回汪飞的其他诉讼请求。”在该判决书本院认为中载明：“……故现有证据不能证实华鸿公司与汪飞转包施工合同中杜代平的合伙人身份，杜代平不是本案的第三人，即使有合伙关系，因与本案建设施工合同是两个不同法律关系，其可以另行处理解决。”后汪飞和华鸿公司均上诉于新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院，2019年10月13日，新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院以（2019）新30民终117号民事判决书维持了原审判决。因杜代平主张与汪飞在上述工程中属合伙关系而诉至一审法院。 另查明，杜代平、汪飞之间就案涉工程项目未签订书面合伙协议。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。本案中，杜代平、汪飞之间未签订书面合伙协议，杜代平申请的证人汪某、张某、吴某出庭作证，通过庭审，除证人汪某能够直接证明杜代平与汪飞之间在案涉工程项目中有口头合伙协议，其他证人均未能直接证明杜代平与汪飞之间在案涉工程项目中有口头合伙协议。另杜代平所举出其他证据，也未能充分证明杜代平与汪飞之间在案涉工程项目中属合伙关系，故一审法院对杜代平的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回杜代平的诉讼请求。案件受理费500元，由杜代平负担。 二审中，杜代平向本院提交了两份新证据。1.2020年3月27日杜代平的两名委托诉讼代理人对证人鲜某的调查笔录一份，鲜某称其是案涉工程的财务会计，主要负责做账、转款，汪飞、杜代平为工程项目均到其处支取过工程款，《决算依据》也是在其和他人在场下进行的结算，拟证明：汪飞与杜代平在案涉项目中是合伙关系；2．账目5本，拟证明：账本是鲜某制作的，鲜某是财务人员，证明账目上支取相关款项有杜代平与汪飞的签字，具有合伙的实质要件。 汪飞质证认为：对证1载体的真实性无异议，对内容的真实性不予认可，对合法性、关联性不予认可，这份调查笔录应该视为证人证言，该笔录形成在2020年3月27日，地点是上诉人委托代理人的律所，证人完全可以出庭作证，但上诉人未在举证期限届满前依法向法院提出证人出庭的申请，所以该调查笔录不具有合法性，同时调查笔录由上诉人两名委托代理人制作，但只有方和雪在记录人处签字，未在笔录尾部签署，不符合律师制作笔录的形式要件，另外证人鲜某认定两人是合伙关系，仅凭只有两人到他那支取相关款项就证明合伙的事实依据不足，既然鲜作为财务人员，若两人是合伙关系，应该由两人出具委托书或承诺书，事实上并没有，所以我方对该笔录内容真实性不予认可；对证2没有说明证据的来源，且不属于二审的新证据，被上诉人不同意质证，同时被上诉人也没有看到上述几组凭证中有几笔是属于杜代平支付的款项，所以我方不认可也不质证。 本院对上述证据的真实性予以确认，相关意见在本院处理意见中一并阐述。 同时二审查明：杜代平为证明其与汪飞对案涉工程合伙经营，一审中提供了四组证据。第一组：合作施工协议以及决算依据。《合作施工协议》系2013年11月20日汪飞、杜代平为乙方与甲方汪政峄签署的协议，甲方将其中标的新疆克孜河梯级水电站业主营地及集控中心装饰装修工程交由乙方完成；《关于新疆克孜河梯级水电站业主营地及集控中心装饰装修工程决算依据》系2016年2月6日工程完工后，汪飞、杜代平为乙方与甲方汪政峄进行决算，见证人鲜某、汪某在《决算依据》上签字确认。第二组：项目履行过程中的相关单据。有杜代平签字的提货单、运费结算单、收款收据、送货单、《收条》及《证明》等。主要证明杜代平在案涉工程项目实施过程中实际参与了项目管理和款项结算等合伙事务；第三组：杜代平给汪飞的转款凭证；第四组：汪飞与杜代平就案涉工程结算的相关证据。有2016年12月28日汪政峄、汪飞、杜代平等人参与的协调会议录音资料；《协议书》（汪飞未签字）；2016年12月31日、2017年1月4日、1月6日、1月19日杜代平与汪飞的电话录音资料。主要证明汪飞认可了与杜代平的合伙关系，因账目问题双方产生了分歧。杜代平还提供了三名证人出庭作证。 汪飞在一审中提供了三份协议，一份为未有杜代平签字的《合作施工协议》；汪飞与梅利全、胥洪波、汪先泷、秦治春以及某购销部签署的相应合同、协议。主要证明案涉工程杜代平仅为介绍人，双方没有合伙经营。 上述证据一审法院均当庭进行了质证，但未在判决书中作出评判。 依据双方当事人在一、二审提交的证据及各自的陈述，二审查明：新疆克孜河梯级水电站业主营地及集控中心装饰装修工程，汪政峄以华鸿建设工程有限公司名义中标，将装修及室外管网等附属工程交由汪飞、杜代平完成，2013年11月20日，双方签订了《合作施工协议书》。在工程施工过程中，杜代平、汪飞均在甲方汪政峄处领取工程款，签收现场材料收款收据、出库单、销售单，支付货款、运费、工资、生活费等费。2016年2月6日，工程完工后，杜代平、汪飞与汪政峄进行了工程决算。《关于新疆克孜河梯级水电站业主营地及集控中心装饰装修工程决算依据》中载明：结算总金额8888942元，支付了7207975.2元，下欠1680966.8元，对该结算金额甲方为汪政峄，乙方为汪飞、杜代平，见证人鲜某、汪某签字确认。决算后，汪政峄向杜代平转付了部分工程款，杜代平转给了汪飞300000元，后因杜代平、汪飞对工程款分配起争议，汪政峄未足额支付完毕。2017年，汪飞在新疆吾尔自治区乌恰县人民法院起诉华鸿公司、汪政峄等人，起诉要求支付工程款1680966.8元。 同时查明，因杜代平与汪飞就工程收益分配起争议，2016年12月28日，汪政峄、李齐星、苟永林、杜万伦、汪某在场，杜代平、汪飞对合伙期间的账目进行对账、结算，因双方对利润分配双方各持己见，未能达成一致协议，《协议书》杜代平和见证人的签字。后杜代平、汪飞多次电话联系算账的事宜，汪飞对杜代平合伙、要求结算的事实没有异议，但对分配利益有异议。 另查明，汪飞在一审中提交的以汪飞名义与梅利全、胥洪波、汪先泷、秦治春以及某购销部签署的合同、协议，梅利全、胥洪波、汪先泷、秦治春也均向杜代平出具过收款收据，载明收到了杜代平支付人工工资、生活费、货款。 二审查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点为：案涉工程项目杜代平与汪飞是否构成合伙关系。 《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，应当认定为合伙关系。”本案中，杜代平虽未与汪飞签订合伙协议，但从已查明的事实看，有大量的证据证明双方具有合作合伙关系。首先，《合作协议》和《决算依据》杜代平均作为乙方进行了签字，汪飞认为杜代平所提供的《合作协议》是与汪政峄恶意串通，但未提供相应的证据予以证明。其次，虽杜代平前期虽然没有投入资金，但在施工过程中，有证据证明杜代平参与了实际经营，其领取了工程款、购买材料、结算工人工资、签署购销合同等，均能说明杜代平参与合伙经营的事实。汪飞认为杜代平仅仅是介绍项目，汪某在协调的过程中手写了一份关于涉案工程项目内部分配的协议，就明确杜代平在涉案工程项目中没有任何出资。对于工程前期未有的出资，杜代平并不否认，但前期工程是否出资，并不能当然的否认合伙关系。如果杜代平既无偿给汪飞介绍了工程，又参与工程实际经营，支付相应的工程款项，还不能分配利润，这既不符合常理，也与事实相悖。第三，在工程完工后，杜代平因与汪飞的利润分配产生分歧，杜代平提供了系列电话录音以及证人证言，也能够说明汪飞是认可双方合作经营的事实的。因此，从证据的高度盖然性，能够认定杜代平与汪飞之间已构成事实上的合伙关系。 综上，杜代平的上诉理由成立，本院予以支持；一审认定事实不清，适用法律有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省南部县人民法院（2019）川1321民初5389号民事判决； 二、确认杜代平与汪飞之间系共同承包新疆克孜河梯级水电站业主营地及集控中心装饰装修工程及其附属项目存在合伙法律关系。 一审案件受理费500元，二审案件受理费1000元，总计1500元，由汪飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈智慧 审判员  江春虹 审判员  龙 燊 二〇二〇年五月二十一日 书记员  胡沥文