辽宁省抚顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)辽04刑终98号原公诉机关清原满族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）曲某某，男，1966年10月8日出生，汉族，大学本科，原系抚顺市财政局绩效管理科副科长，户籍地辽宁省抚顺市新抚区，现住辽宁省抚顺市。因本案于2019年6月25日被采取留置措施，同年7月29日被刑事拘留，同年8月7日被执行逮捕，2020年4月24日被取保候审。辩护人尹君，辽宁百亚律师事务所律师。清原满族自治县人民法院审理清原满族自治县人民检察院指控被告人曲某某犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2019年12月23日作出（2019）辽0423刑初157号刑事判决。宣判后，原审被告人曲某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，合议庭经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，依法讯问了上诉人曲某某，听取其辩护人的意见，核实了全案证据，对原审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案审理期间，经辽宁省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。原审判决认定：一、挪用公款罪的犯罪事实被告人曲某某在担任抚顺市财政局会计处副处长期间，利用职务上的便利，分别于2015年7月8日、2016年2月22日、3月2日，让东某网校通过业务员张某2以支付宝转款和银行转款的方式向其妻弟吴某2银行账户转款“学习卡钱”9.375万元、8万元、12.5万元，共计人民币29.875万元，被告人曲某某将此款分批存入其妻子吴某1的股票账户进行炒股；于2017年5月份，将东某网校唐某返还的“学习卡钱”22万元存入银行卡并使用该款购买理财产品。案发后，涉案赃款已全部退还。二、贪污罪的犯罪事实被告人曲某某在担任抚顺市财政局会计处副处长期间，于2017年9月，与处长李某（另案处理）合谋，利用职务上的便利，将在其保管的“学习卡钱”中提取10万元，以发放福利的名义分发给抚顺市财政局会计处工作人员，其中被告人曲某某分得2万元。案发后，涉案赃款已全部退还。综上，被告人曲某某挪用公款犯罪二起，共计人民币51.875万元；贪污犯罪一起，共计人民币10万元。案发后，被告人曲某某被清原满族自治县监察委员会电话传唤到案，如实供述了上述犯罪事实。原审判决认定的上述事实，有当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、案件来源、到案经过、指定管辖决定书、立案调查决定书、留置决定书、解除留置通知书、关于曲某某到案的情况说明，该案立案、破案、发案经过，曲某某经电话传唤的到案经过。2、曲某某干部任免表、户籍证明、无犯罪记录证明、市财政局会计科历年人员情况证明，被告人曲某某于2012年9月至2018年5月在抚顺市财政局会计处任副处长，无前科劣迹。3、查询财产/金融/资产通知书证明，抚顺市监察委调取吴昀隆（尾号1367）、吴某2（尾号8148）账户交易流水及相关凭证；查询廖某、李某、曲某某、徐某、于某、马某、吴某1等7人的财产份额；查询曲某某、吴某1东方证券股份有限公司、中天证券股份有限公司交易流水、相关凭证及绑定银行卡信息、证券账户交易信息及对应银行账户信息；查询曲某某在抚顺银行的个人理财信息。4、银行流水及股票账户流水：（1）吴某2尾号8148的银行流水及转款凭证证明，2015年7月8日，东某网校通过业务员张某2以支付宝转款和银行转款的方式向被告人曲某某妻弟吴某2工商银行账户转款9.375万元，该款于7月9日、10日全部分批取出；2016年2月22日，向吴某2工商银行账户转款8万元，该款于2月24日、25日全部分批取出；2016年3月2日，向吴某2工商银行账户转款12.5万元，共计29.875万元，于3月3日至6日全部分批取出；（2）曲某某东方证券抚顺新华大厦营业部汇总对账单证明，2015年6月29日，银行转存36000元，7月13日银行转存25000元，2016年5月4日银行转存5500元，2016年11月17日，银行转取9万元，2017年9月26日，银行转取8000元，2018年4月19日，银行转取24500元，2019年3月21日，银行转取14760元；（3）吴某1东方证券对账单吴某1从2012年1月至2019年6月证券交易明细证明，2015年7月9日，银行转出6.9万元，次日买股票；（4）抚顺银行理财产品协议书、抚顺银行（5896）银行流水证明，曲某某在抚顺银行购买理财产品，交易日期为2017年5月25日，期限从2017年6月2日至2017年12月5日，金额为22万元，曲某某于2017年5月10日存入该账户22万元。5、北京东某时代教育科技有限公司同北京东某华宇国际教育科技有限公司出具的情况说明、东某会计在线学习卡发货回执单、继续教育卡退库单证明，两家公司同为东某教育集团下的两家子公司，分别于2016年2月、3月给抚顺市财政局指定账户进行过转账；北京东某华宇国际教育教育科技有限公司于2019年7月12日出具的在2015年与抚顺市财政局合作给抚顺市财政局邮寄3万张学习卡后激活16611张，退回10089张，实际按照2万张学习卡结算的说明；2017年5月8日，会计处退卡共10089张。6、北京东某时代教育科技有限公司往来账户明细及转账凭证证明，该公司于2015年、2016、2017年返款给抚顺市财政局资金情况及相关凭证；2015年共收到会计处转账共80万元，分六次返还财政局现金共38万元。实际收入42万元，2016年收入71.45万,2017年2月28日返还会计处35.16万元，5月28日现金返还曲某某22万元，实际收入14.29万元，2015年至2017年实际收入共56.29万元。7、抚顺市财政发展服务中心于2019年7月12日出具的情况说明、辽宁省非税收入缴费通知书两份证明，截至2019年7月12日，市财政局会计处通过“非税收入收缴管理系统”开具的“辽宁省政府非税收入一般缴款通知书”共13200余份，金额合计6,175,341.11元。其中，付款人为“会计处”的有两份，票号9320121647,金额600000元，收费项目是“财政其他非税收入”，开票日期2012年1月19日；票号1404102527,金额3900元，收费项目是“会计从业资格考试费”，开票日期2015年12月3日。8、抚顺市财政局文件、抚顺市机构改革编制委员会办公室文件、抚顺市人民政府办公厅文件证明，2011年度至2018年度关于开展会计人员继续教育培训工作的时间、人员、方式及内容。关于抚顺市财政局所属单位机构编制事项的通知；关于印发抚顺市财政局主要内设机构和人员编制规定的通知。9、关于曲某某涉嫌贪污罪、挪用公款罪的补充调查说明证明，曲某某违纪的情况。10、证人张某1的证言：我在抚顺市财政局工作，我知道会计处开展会计人员继续教育培训的事，2011年廖某处长告诉大家要开展会计人员继续教育，由会计处负责代替网校收取培训费用，就是卖网校学习卡，每张100元，网校拿四成，我们会计处得六成，我负责管账，处里全体人员卖卡，到了2016年以后就不卖了。共与两家网校合作过，一个是廖某之前担任处长时合作的中华会计网校；一个是2014年11月李某担任处长后合作的东某网校。李某任处长后，徐某负责管理卖卡的账目，我们全体人员负责卖卡，曲某某负责清原、新宾县区卖卡。2017年李某处长提出大家工作比较辛苦，给处里人发点奖金，之后曲某某在市政府审批大厅给我、李某、徐某、高某发的钱，李某、曲某某、徐某和我每个人2万元、王某和高某每个人1万元，一共10万元钱。这10万元钱应该是从培训费里出的，因为后来局里让把钱都交回去，我们就把分的奖金钱还给李某了。11、证人高某的证言：我在2015年年末、2016年年初左右借调到抚顺市财政局会计处工作的。我到会计处就知道会计处开展会计人员继续教育培训卖网上学习卡的事，每张学习卡是100元钱，当时处里每个人都可以卖卡，并有专人管理卖卡的钱。有时候会计处的人不在我偶尔也帮着卖卡，然后我把卖卡的情况记录在本上，将钱放在办公桌抽屉里，等张某1或徐某回来跟他们核对卖卡的情况。2017年会计处给我发过1万元钱，我认为是监考费，当时处里我和王某每人发了1万元，我以为是监考费就留下了。过了没几天，处里有人跟我和王某说这个钱不是监考费，我就将这1万元钱给了王某，让她交回了处里。12、证人王某的证言：我在2014年8月廖某任会计处处长时抽调到会计处工作的。我知道会计处开展会计人员继续教育培训的事，是处里与网校合作，我们会计处负责卖网校的学习卡，学习卡上有网址和账号，会计人员上网进行学习。廖某任处长的时候我们卖中华网校的学习卡，李某任处长后我们卖东某网校的学习卡。当时处里徐某和张某1卖卡，他们不在的时候我和闻月也帮着卖卡，学习卡放在一个抽屉里，我把卖卡的情况记录在本上，将钱放在办公桌抽屉里。2017年9、10月份，李某任处长期间给我们发过1万元钱。当时是在办公室高某从她卷柜里拿出1万元钱给我说是处里给的补助费，每个人1万元。过了没几天，高某跟我说张某1和徐某把钱都交回去了，好像出什么事了，咱俩也把钱交回去吧。我就去找李某，李某让我把钱给曲某某，我把我和高某的2万元钱一起给了曲某某。13、证人唐某的证言：我们公司是在2015年跟抚顺市财政局合作开展会计人员继续教育培训工作的，内容是2014、2015年抚顺市会计人员继续教育，由抚顺市财政局代卖我们的学习卡，2016年张某2离职前，我跟她交接继续负责与抚顺市财政局的合作，同时变成了从网上直接缴费。网上缴费结算时按照抚顺市财政局的要求，我们一共跟财政局结算了两笔钱，一笔是35.16万元直接打入了抚顺市会计学会账户，另一笔是2017年6月份左右，我去抚顺送的22万元现金，用现金返还是曲某某提出来的。当时我给李某打电话跟他说对公账户的钱已经转过去了，剩下的钱我带现金过来的，李某说他不在抚顺，让我拿钱给曲某某就行，于是在抚顺北站附近那个丁字路口我把钱交给了曲某某。当时应该是23.44万元，我跟曲某某说1.44万元购买发票了，没有返还他们。我们公司与抚顺财政局结算比例是我们拿20%，其余80%返还给抚顺市财政局。按照抚顺市财政局的要求，返还给他们的80%里的60%直接汇到会计协会账户，80%里的40%单独返还给他们，80%里的6：4这个事我这面只和李某、曲某某接触过，我们都确认过这件事。14、证人吴某1的证言：曲某某在2017年年底到2018年年初的时候，有一次回家跟我说他手里有一些领导让放在他手里的钱，现在让交回去，但是他买理财了，没到期拿不出来，让我帮忙借点。我就跟我妹妹借了10万元钱现金给了曲某某。我们家的身份证件、银行卡等都放在抽屉里，有时候曲某某拿这些东西也告诉我，但是我从来没问他干什么用。15、证人吴某2的证言：曲某某是我大姐夫，我们关系很好，他借过我名下的工商银行卡，尾号18148我有印象，我告诉曲某某密码了。我与北京东某时代教育科技有限公司和北京东某华宇国际教育科技有限公司没有任何经济往来，我也不认识这两家公司任何人。这两家公司向我银行卡里汇的钱不是给我的，应该是我姐夫曲某某使用我的银行卡交易的。16、另案处理的被告人李金奎的供述:我是2014年11月左右调到抚顺市财政局会计处任处长的，之前会计处处长是廖某。我们会计处对会计人员开展了继续教育培训工作，之前廖某没有跟我交接，后来副处长曲某某跟我说还有继续教育这项工作，具体怎么干都是曲某某告诉我的。廖某任处长的时候是跟中华网校合作，所得培训费用网校得四成，财政局会计处留下六成。当时曲某某告诉我说跟中华网校合作是卖学习卡，每张100元，会计人员回去后自己登陆网上学习。我任会计处处长后已经是2014年年末了，但是当年的网上会计人员培训还没有开展，我就安排曲某某负责此项工作，曲某某就向我汇报说准备和北京东某网校合作开展会计人员继续教育培训，因为东某网校给返款比例要高于原来合作的中华网校，培训收取的费用按二八比例合作分成，北京东某网校收取20%，我们财政局留80%。于是我和曲某某说既然东某网校给我们分成多就跟这家网校合作。然后我跟分管局长杨丽波汇报了我们的工作安排，经杨丽波同意后下发文件开展了工作。全市会计人员接到文件要求后，到我们会计处购买学习卡，每张100元，然后登陆东某网校网址开通账户学习，学习完成后在网上进行考试，考试合格可以打印合格证，拿着合格证才能到会计处进行会计证年检。2014至15年具体业务由曲某某负责与网校方面沟通拿学习卡，县区方面清原、新宾的学习卡由曲某某负责办理，100元一张卡，其中20元交到曲某某手中，余下80元清原和新宾自己留下。2014年、2015年我们会计处一共办了两期网上培训，共售出大约2万张学习卡，我们财政局收到150至160万元钱左右，结算都是由曲某某负责和东某对账，需要给东某打多少钱曲某某告诉我，然后我或者其他人给东某方面打钱过去。每年会计学习卡的总账由曲某某负责与东某网校结算。2016年开始会计人员继续教育培训收费方式改为网校直接收取，然后网校方面再给我们返回分成，也是100元一张卡，二八分成。2016年一年收到东某多少分成款曲某某从来没有跟我说过，我也没问过他，但是我让曲某某具体负责管理提成款，这些提成款我认为就是公款。2017年国庆节左右，我和曲某某说了一下，让曲某某从他手里保管的那部分钱拿出来10万元钱，分给会计处的每个人，我、曲某某、徐某、张某1每人各2万元、王某、高某每人各1万元，钱是我给大家分的，没有什么名义和理由，也没向任何领导汇报，就寻思大家挺辛苦的。后来在2017年11月时，局里让我们会计处上交网校提成款时，我自己先把这钱垫上交给局里了。我发钱的时候没有告诉大家这是什么钱，就曲某某知道是培训提成费用。17、被告人曲某某的供述与辩解：我是2012年10月至2018年6月期间在抚顺市财政局会计处任副处长的，在2014年11月之前廖某是处长，2014年11月之后李某是处长，同事有徐某、张某1、王某、高某等人。会计人员继续教育培训工作在我2012年去会计处之前就开展了，每年都开展，到了2017年以后结束的。抚顺市财政局会计处是依据辽宁省财政厅关于开展对会计人员培训工作的相关文件对会计人员进行继续教育培训的。我们合作的网络学校一共有两个，一个是廖某担任处长时合作的中华会计网校，一个是李某担任处长后合作的东某网校，网校通过跟我们合作卖网校的学习卡进行网上教学。2014年11月份李某处长调过来当处长时，当年的继续教育培训还没有开展。有一天一个自称张某2的女的找到了我说谈一下会计人员继续教育培训的事，由于李某不在，所以我跟张某2谈的，张某2介绍了他们东某网校的资质和宣传资料，提出我们将网校的学习卡以每张100元的价格卖给参加培训的会计人员，然后每张卡我们会计处得80元，给网校20元，我觉得这样分成很划算。等当天下午我跟李某处长汇报后，李某又跟张某2见面谈的，第二天，李某跟分管局长汇报后就开始陆续筹备与东某网校合作购买学习卡了。2014、2015两年东某网校共寄来3万张学习卡，我们卖了2万张。2015年春节前张某2要结算卖学习卡的钱，但是我们以前跟中华网校合作是四六分成，这次跟东某合作二八分成，怎么结算我让张某2跟李某联系，我也向李某汇报了此事，李某很犹豫，我就试探问李某可不可以还是按照跟中华网校合作一样先按40元每张卡给东某打钱，然后东某再返给我们每张卡20元钱。李某让我联系张某2看这么操作行不行，后来张某2直接联系的李某，李某告诉我东某同意了我们的建议。李某和我一起到徐某、张某1的办公室，让张某1和我给东某网校汇款20万元，后来按照卖卡进度又给东某网校陆续汇款3笔钱，一共80万，这80万是2014、2015年的卖卡钱。就是说与东某网校合作分成二八比例是我提出来，李某处长决定的。我主要是不想让处里以及单位的人知道东某网校和会计处的比例变成了二八分成，这样处里就能多留下20%我的卖卡钱，可以处里自由支配。2014年至2015年一共是按2万张卡进行结算，一张40元给网校，一共是80万。在会计处给东某网校汇款后不久，张某2就联系我，给我返钱，我没有工行卡，就提供了一张我小舅子吴某2的卡，张某2按照约定一共打了4、5次钱，共汇入了29万多，还送过来一笔现金，具体钱数记不清了，共返还给我们会计处38万元。2014、2015年东某网校返还的卖卡钱有38万元左右，按卖出2万张卡多次给网校打款80万元，网校返还40万元，但实际收到38万元，有两万元东某请老师讲课用了。张某2给我的现金我和别的钱一起存入股票账户了，具体多少我记不清了，我在中天证券对应收到是建行账户，我将我保管的38万陆续在我和我妻子的账户里炒股了。我们在东方证券和中天证券开的户，我中天对应的是建行，我东方对应的是交通银行。我妻子吴某1东方账户对应的也是交行。2016年会计继续教育由卖卡改为网上缴费，2017年4月份，唐某在抚顺北站将现金22万元交给了我，我把它存入我抚顺银行卡不久后，22万我用于购买理财产品了，也得了一些利息收益。2017年9月末的一天，李某给我打电话，让我从我手里拿出10万元钱处里搞点福利。我按照李某的指示从我妻子吴某1在东方证券的股票账户里取出8万元钱，给了李某2万元、徐某2万元、张某12万元、王某、高某各1万元，我自己也分得2万元，但是这2万元放在股票里没动。我们会计处搞福利这10万元钱是收取的学习卡公款，分这10万元钱是处长李某主张的，没有跟我合计也没有经过我们会计处全体开会讨论通过。原审法院认为，被告人曲某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款人民币51.875万元，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人曲某某犯挪用公款罪的罪名成立，应予支持；被告人曲某某身为国家工作人员与他人合谋，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪，其系共同犯罪。公诉机关指控被告人曲某某犯贪污罪的罪名成立，应予支持。被告人曲某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人曲某某经电话传唤到案后虽对自己行为的性质予以辩解但能如实供述挪用公款及贪污的犯罪事实，依法可以认定为自首，予以从轻处罚。被告人曲某某犯挪用公款罪、贪污罪，应依对其以挪用公款罪、贪污罪实行数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第十八条、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人曲某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑十个月，犯贪污罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳一万元）；二、未随案移送的扣押的涉案财物，由扣押机关依法处理。上诉人（原审被告人）曲某某提出的上诉理由是：第一，挪用公款罪的数额认定有异议，应从一审法院认定的数额中扣除李某从上诉人手中拿走的12.5万元，其中8万元用于单位发放福利，4.5万元被李某以走访的名义取走。上诉人购买的22万元的理财始终放在上诉人工资卡中，未取出是为了部门资金能够保值，并连同利息一同上交会计学会账户。第二，关于贪污罪的认定，上诉人只是按照李某的指令，没有同其勾结，伙同贪污。辩护人的辩护意见是：第一，涉案钱款不是公款，而是东某网校向抚顺市财政局的回扣款，挪用此款不构成犯罪，应作为违纪行为处理。上诉人曲某某自愿认罪，但应当扣除12.5万元。第二，上诉人曲某某没有利用职务便利侵占公共财物。第三，上诉人曲某某在接到纪委电话后主动到案，并如实供述，应当认定为自首，且系初犯，认罪悔罪，请二审法院对其适用免予刑事处罚的刑罚。经审理查明，清原满族自治县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实和所列证据均予以确认。本案审理期间，上诉人（原审被告人）曲某某及其辩护人均没有提交新的证据。本院认为，上诉人（原审被告人）曲某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款人民币51.875万元，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。上诉人曲某某身为国家工作人员，与他人合谋利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪，其系共同犯罪。关于辩护人所提涉案钱款不属于公款，属于回扣款的辩护意见，经查，公共财物是指国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产、在国家机关管理、使用或者运输中的私人财产。本案中，证人徐某、张某1等人的证言、另案处理的被告人廖某、李某及本案被告人曲某某的供述以及辽宁省非税收入一般缴款通知书能证实涉案的“学习卡钱”应上缴抚顺市财政局，其属性即公共财物，故辩护人的该点辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。关于上诉人曲某某及其辩护人所提挪用公款的数额应当扣除李某拿走的12.5万元以及购买22万元理财产品是为了使部门资金能够保值的上诉理由及辩护意见，经查，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动的即构成挪用公款罪。上诉人曲某某利用公款在其名下管理的职务便利，挪用该笔钱款用于购买股票与理财产品，其行为已构成挪用公款罪，即使后期李某从该笔钱款中拿走部分款项也不影响犯罪事实的成立与犯罪数额的认定，故对该上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人曲某某及其辩护人所提曲某某只是按照李某的指令，没有同其勾结，伙同贪污的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人曲某某受时任领导李某指使，利用其保管公款的便利，将10万元售卡钱用于发放福利，且曲某某将其中2万元非法据为己有，其行为已构成贪污罪，且属于共同犯罪，该上诉理由和辩护意见没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。关于辩护人所提的上诉人曲某某构成自首，且系初犯、认罪悔罪，建议对其免予刑事处罚的辩护意见，经查，原判在对其量刑时已充分考虑其犯罪事实、犯罪情节、犯罪数额、到案后的表现等影响其量刑的因素，并无不当之处。故对该辩护意见，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定的事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 金顶伟审 判 员 赵 湃审 判 员 于红滨二〇二〇年五月二十日代书记员 田 甜