内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2020）内22民终384号上诉人（原审第三人）：朱攀高，男，1978年4月10日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。委托诉讼代理人：**，内蒙古嵚空律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨福兰，女，1952年8月29日出生，汉族，退休职工，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。委托诉讼代理人：戴逸玫，内蒙古天厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乌兰浩特市鑫久房地产开发有限公司。法定代表人：佟学纯，总经理。委托诉讼代理人：陈桐，男，1995年8月6日出生，汉族，该公司法律顾问，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。上诉人朱攀高因与被上诉人杨福兰、乌兰浩特市鑫久房地产开发有限公司（以下简称鑫久公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2019）内2201民初4977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱攀高上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杨福兰的诉讼请求；2.二审诉讼费用由杨福兰、鑫久公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一审法院认定鑫久公司与杨福兰签订的城市房屋拆迁产权调换协议书是合法有效的，根据《城市房屋拆迁管理条例》第23条规定,拆迁补偿的方式可以实行货币补偿,也可以实行房屋产权调换。本案涉案房屋采取的是产权调换方式，从拆迁实践看,以产权调换为补偿方式的拆迁补偿安置协议是补足价金的互易合同。互易合同虽在合同法分则中没有具体规定,但合同法第175条对互易合同适用法律作出了规定,即当事人约定易货交易,转移标的物所有权的,参照买卖合同的有关规定。本案鑫久公司又将该房屋卖给朱攀高,朱攀高交付房屋全款且办理了房屋预告登记。鑫久公司的行为构成一房二卖,刑法方面构成合同诈骗罪。一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条旧的特别法是错误的。《中华人民共和国物权法》第106条规定善意取得属于新的一般法应该优先适用于旧的特别法。朱攀高办理了该房屋预告登记,虽不等同于物权登记，但办理预告登记就是为了不允许鑫久公司针对该房屋做物权变动的请求权,是朱攀高具有该房屋所有权的一种法律保障,针对本案涉诉房屋所有权具有优先性。杨福兰辩称，不同意朱攀高的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，杨福兰与鑫久公司签订了城市房屋拆迁产权调换协议书，约定将涉案房屋回迁给杨福兰是双方真实意思表示，是合法有效的。朱攀高以善意取得主张该回迁房屋为其所有无法律依据。鑫久公司辩称，不同意朱攀高的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。杨福兰向一审法院起诉请求：1.要求确认杨福兰与鑫久公司签订的《城市房屋产权调换协议书》有效；2.确认杨福兰对位于乌兰浩特市××园的回迁房屋享有优先权；3.诉讼费由鑫久公司承担。一审法院认定事实：2012年5月10日，杨福兰与鑫久公司签订城市房屋拆迁产权调换协议书，约定鑫久公司拆除杨福兰所有的位于乌兰浩特市××街住房（建筑面积112.38平方米），并提供位于乌兰浩特市××园、703室（建筑面积：82.23平方米两户）两处作为回迁安置房屋，本案诉争房屋为803室一处。过渡期为2012年5月10日至2014年5月10日。后鑫久公司将该803室回迁房屋与第三人朱攀高签订了商品房买卖合同，并办理了房屋预告登记。因涉案回迁房屋在尚未竣工不符合交付条件的情况下被预告登记给第三人，杨福兰为保障其优先回迁权利，故诉至法院。一审法院认为，杨福兰、鑫久公司双方签订城市房屋拆迁产权调换协议书，约定由鑫久公司拆迁杨福兰房屋并承诺向杨福兰提供回迁安置房屋，该协议系双方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。第三人朱攀高依据2007年出台《中华人民共和国物权法》中的规定主张善意取得，认为杨福兰主张是依据旧法，本案应当适用新法，朱攀高属于善意取得。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定善意取得包含了四个构成要件，第一个要件也是善意取得构成的前提条件就是要求出让人无权处分。而本案鑫久公司是在拆迁房屋未交付于被拆迁人前与第三人朱攀高签订的商品房买卖合同，在未交付前鑫久公司享有该房屋的所有权，故鑫久公司并不存在无权处分，本案也就不适用善意取得制度。且虽然2007年《中华人民共和国物权法》是新法，但其相对于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》仅属于一般法，后者属于特别法，且两部法律规定的并非为同一事项，故依据立法法第九十二条规定，本案应优先适用特别法，即《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。虽该房屋已经预告登记在第三人朱攀高名下，但预告登记不等同于物权登记，预告登记所登记的并非现实的物权，而是将来发生物权变动的请求权。同时，第三人朱攀高取得上述房屋预告登记的时间晚于杨福兰签订回迁协议的时间，且杨福兰的权利主张系基于物权置换而产生，故杨福兰的回迁权基于物权属性而优先于包括第三人朱攀高在内的其他债权权利人。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”故杨福兰要求确认涉案城市房屋拆迁产权调换协议书有效，并要求对回迁房屋享有优先回迁权的主张符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决：一、确认杨福兰与鑫久公司于2012年5月10日签订的城市房屋拆迁产权调换协议有效（合同编号：1105331）；二、杨福兰对位于乌兰浩特市××园房屋享有优先回迁权。二审中，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明本案事实正确，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是杨福兰与鑫久公司签订的城市房屋拆迁产权调换协议书是否合法有效及杨福兰是否对涉案房屋享有优先权。关于协议书效力问题，因该协议书系双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条中规定的合同无效的法定情形，故一审法院认定该协议书合法有效正确。关于杨福兰是否对涉案房屋享有优先权的问题，2012年5月10日，杨福兰与鑫久公司签订城市房屋拆迁产权调换协议书，其中对房产的补偿方式、安置房产位置及面积、交付时间等内容作出了明确、具体的约定，在此情况下，合同标的已具有特定性，故案涉房产属于拆迁补偿安置性房产。以产权调换为补偿方式的拆迁安置补偿协议在性质上属于以物易物的互易合同，被拆迁人有权取得安置房产系以其原有房产被拆除为代价，其权益性质有别于一般房产买受人，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，杨福兰作为被拆迁人有权优先取得补偿安置房屋。虽鑫久公司其后又将涉案房产出售于朱攀高，朱攀高上诉主张其已交付房屋全款且办理了房屋预告登记，适用善意取得，对涉案房屋的所有权具有优先性。因预告登记行为，并不具有物权变动性质，不直接产生不动产物权设立或变动的效力，且预告登记仅能约束登记后的物权变动，而不能对抗登记前的所有权调换行为，故朱攀高的上诉理由无法律依据，本院不予认可，其可就其受损权益，向鑫久公司另寻途径解决。一审法院依据杨福兰作为被拆迁人享有的法定优先权判决其对涉案房屋享有优先回迁权并无不当。综上所述，朱攀高的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人朱攀高负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗延红审 判 员 苗世英审 判 员 高铁英 二〇二〇年五月二十五日法官助理 唐诗雨书 记 员 李 健