北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3198号上诉人（一审被告）：邦讯物联技术有限公司，住所地北京市海淀区杏石口路80号益园文化创意产业基地A区4号楼四层。法定代表人：张庆文，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：许艾，北京隆安（湖州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯帅，女，1992年11月5日出生，住北京市海淀区，北京市隆安律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：上海灵思沸点影业有限公司，住所地上海市崇明区横沙乡富民支路58号7158室（上海横泰经济开发区）。法定代表人：韩基双，执行董事。委托诉讼代理人：张丽，北京浩泰律师事务所律师。邦讯物联技术有限公司（简称邦讯物联公司）与上海灵思沸点影业有限公司（简称灵思沸点公司）知识产权合同纠纷一案，邦讯物联公司不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0105民初1537号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年10月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人邦讯物联公司的委托诉讼代理人许艾、冯帅，被上诉人灵思沸点公司的委托诉讼代理人张丽到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人邦讯物联公司提出上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回灵思沸点公司一审全部诉讼请求；3.灵思沸点公司承担本案一审及二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院对于上诉人已付合同款项的数额认定错误，我公司向灵思沸点公司支付的合同款为310500元，一审法院在灵思沸点公司未提交有效证据的情况下，认定我公司支付的合同款为300000元，属于事实认定错误。2.一审阶段，灵思沸点公司提交的证据不能作为案件事实的依据，即使相关证据可以被采纳，也仅能证明灵思沸点公司根本未按《电影授权协议》的约定充分履行宣传资源植入的合同义务。3.“小邦儿童手表”是“超能太阳鸭”电影的衍生周边商品，灵思沸点公司按约定的时间、场次、影院数量公映“超能太阳鸭”电影并提供充分的宣传推广及相应的资源植入，是“小邦儿童手表”销量能够达到保底数量以及我公司向其支付合同款的前提条件。一审法院在灵思沸点公司未履行约定义务及履行义务不符合约定的情况下，判决我公司支付合同款，系适用法律错误。4.由于灵思沸点公司未履行绝大部分合同义务，即使不考虑先履行抗辩权，一审法院在认定应付合同款项时也应当扣除灵思沸点公司未履行部分相应的合同价款。5.邦讯物联公司未就灵思沸点公司的违约行为向一审法院提起反诉，一审法院对违约金的处理有误。即使应当处理，也应按照合同约定判处违约金。被上诉人答辩称：1.邦讯物联公司在一审期间并未对10500元属于税费这一事实提出异议；2.灵思沸点公司提交的证据，尤其是结案报告，可以充分证明已向邦讯物联公司履行了合同义务，对方在合同约定期限内并未提出异议；3.一审法院认定违约金和合同对价亦无错误。综上，不同意邦讯物联公司的上诉请求，请求驳回其上诉请求，维持原判。灵思沸点公司向一审法院提起诉讼请求：１．判令邦讯物联公司向灵思沸点公司支付1800000元授权费用；２．判令邦讯物联公司以1800000元为基数，按照每日千分之三的利率向我公司支付违约金（自2017年6月30日起计算至实际支付之日止）。一审法院认定的事实：一、关于本案相关协议成立的事实以及约定的内容甲方（授权方）灵思沸点公司与乙方（被授权方）邦讯物联公司签署《电影授权协议》（以下简称涉案协议），约定甲方授权乙方，在合作期限（定义如下）内对电影《超能太阳鸭》（下称电影）在合作地区（定义如下）内的授权渠道（定义如下）中进行设计、生产、销售衍生实物商品：儿童智能手表。涉案协议主要内容如下：一、授权性质：形象授权，不含转授权。二、授权期限及渠道：2016年5月1日-2017年6月30日，授权渠道为全渠道。三、合作地区：中国地区（包含香港、台湾，不含澳门）。……五、合作内容：1.形象授权。具体包括元素授权、平面授权及影音授权。2.宣传资源植入。具体包括电影露出、平面宣传、视频宣传、电影宣传活动及网络宣传，同时该条约定中还对上述每个项目的品牌露出形式、应用范围、KPI进行了具体约定（详见附件）。3.电影在电视栏目通告、电视台少儿频道等平台宣传时，甲方应在电视台允许的情况下，积极促成乙方产品的露出。4.电影在票务网站的活动，甲方应积极协调调动电影票务资源为乙方产品推广和销售服务。5.如乙方需要，甲方可与片方使用影片素材+乙方品牌或产品单独制作素材，为乙方品牌定制视频宣传物料，并在市场投放使用，由此产生的制作费用双方另行确认。……六、费用及付款方式：1.甲乙双方以销售分账代替授权费用的方式结算合同费用：乙方每销售一只产品，按人民币70元/只的销售分成支付甲方授权费用。乙方承诺3万只合作产品的保底销量，即保底销量分成总计人民币2100000元。2.付款方式：（1）费用及支付：合同签订后10个工作日内乙方即支付保底销售额分成人民币300000元；剩余保底及销售分成支付方式：乙方于每季度次月15日前，本着诚信的原则向甲方如实出具上季度的合作产品销售收入状况数据作为双方结算应付甲方报酬的依据；即在2016年10月15日、2017年1月15日、2017年4月15日根据实际销售结算收益。如在2017年6月30日销售额分成未达到保底金额，乙方仍需按保底分成酬金补足并支付甲方。（2）销售统计：自产品上市之日（不晚于2016年7月1日）起统计产品销量及收益。……十、甲方权利与义务：1.自本协议签定之日起，甲方协助乙方提供所有该授权产品设计生产合理的需要的相关该电影资料，包括但不限于授权元素、剧照、海报、影音及文字介绍资料等。2.甲方提供产品外观及包装建议等产品与电影元素相关的娱乐营销服务。3.甲方协助乙方在该电影首映前的各类营销推广活动同时，尽量推广双方共同开发之该授权产品，为后期销售做先导宣传，同时让该电影整体产业链条完整。……十一、乙方权利与义务：……2.乙方享有甲方提供的该授权相关的娱乐营销咨询服务，包含但不限于外观设计合理化建议、营销建议、电影授权权益管理等服务。3.乙方应根据本协议大力为该授权产品进行推广、授权，并协助甲方在乙方相关资源通道为电影宣传提供支持。……十二、违约责任。1.如甲方未按照合同约定提供电影元素相关授权，或未按照合同约定为乙方产品提供电影营销宣传植入，甲方承担违约责任，需扣除甲方未执行部分的费用，并赔偿乙方相当于合同保底金额20%的违约金。2.如乙方违反本协议付款约定的，则乙方每延迟一日支付相当于应付款千分之三的违约金。3.如甲乙一方违反合同其他约定的，则违约方需承担违约责任，支付守约方项目金额20%的违约金，并赔偿守约方造成的损失。此外，该协议还对责任限度、保密规定、不可抗力、法律适用和管辖、知识产权约定、版权材料、赔偿等事项进行了约定。此外，灵思沸点公司与案外人永康枫海影业有限公司（以下简称永康枫海公司）签署《电影授权协议》，协议约定甲方永康枫海公司授予乙方灵思沸点公司及其代理客户（邦讯物联公司）在2016年5月1日至2017年6月30日内对电影《超能太阳鸭》在协议约定合作地区内的授权渠道中进行设计、生产、销售衍生实物商品，衍生实物商品为儿童智能手表。协议约定双方合作内容包括甲方给予乙方形象授权，乙方有权使用的用于制作儿童智能手表的素材以及甲乙双方相互给予的宣传资源。协议还对费用及付款方式、甲方权利与义务、乙方权利与义务、违约责任等内容进行了约定。灵思沸点公司主张其基于与永康枫海公司的上述合作，获取相关授权及资源，进而与邦讯物联公司进行合作。二、关于涉案协议的履行情况2016年5月18日，邦讯物联公司向灵思沸点公司支付合同款310500元。灵思沸点公司认可收到其中的300000元，并表示其余部分系税金部分。邦讯物联公司对此未提出异议。灵思沸点公司履行涉案协议的情况：（一）电影露出方面。电影《超能太阳鸭》于2016年7月15日上映，点映8天（2016.07.05-2016.07.14），上映35天（2016.07.15-2016.12.25），累计票房1875万，累计场次57314场，累计人次59万。邦讯物联公司认可上述数据。电影片尾标明有“特别赞助”信息，第二位露出信息为“小邦儿童手表”。（二）平面宣传方面。2016年7月1日至2016年7月28日期间，在武汉、郑州、天津、厦门、佛山、昆明、福州等城市的中式站牌、候车亭、中式路牌等处共330块平面位置投放有涉案电影相关全时平面宣传广告。同时，永康枫海公司还承诺灵思沸点公司所委托的广告价值3000000元以上的平面投放，已经按照双方合同签署条款传输完毕。（三）视频宣传方面。2016年6月30日至2016年7月31日期间，涉案电影相关广告发布情况主要为：在30个高票房城市（北上广深成武南杭等）的高铁站内投放432块LED屏，投放频次（日）为240/300；在西安北、无锡、营口东等266个城市的335个列车站点候车室投放LCD屏幕广告，投放频次为2次/小时；在北京及南京地铁站投放刷屏广告，投放频次（日）为80次/天；在广州、成都、太原公交投放刷屏广告，投放频次（日）为至少50次/天，在北京304条线路、12872辆车、25263块屏幕上投放广告片，每日3次；在成都、杭州、南京、重庆、西安、长沙、太原、济南、天津、武汉等多地写字楼楼宇及住宅楼宇投放刷屏广告，投放频次（日）为180；在上海市辖区、广州市、深圳市、北京市辖区等地区美发厅的5122屏发布终端投放广告，发布频次为5次/天。此外，永康枫海公司承诺灵思沸点公司委托的广告刊例价不少于3000万的视频投放，已经按照双方签署条款传输完毕。（四）网络宣传及电影宣传活动方面。华龙网、凤凰娱乐、贵阳网、环球网、扬子晚报网、时光网等媒体对《超能太阳鸭》电影进行了不少于100条的宣传报道。腾讯、56视频、大河网、搜狐、影视头条、抠电影、电影头条、优酷、时光网、追星记十家APP或视频网站对《超能太阳鸭》电影进行了宣传。关于电影宣传活动，在涉案电影发布会活动中，发布会现场以电影海报作为背景，海报下方有“特别赞助”信息，其中显示有小邦手表。活动现场还对小邦儿童手表进行了展示。此外，灵思沸点公司还提交小邦手表商场展柜照片及案外人之间签订的《展览及商场造景合同》。该合同约定在上海、北京、广州进行电影《超能太阳鸭》的巡展，并提交了乐峰商场的巡展照片，巡展中有小邦手表的展位。三、其他2016年9月27日，灵思沸点公司员工徐涵文向邦讯物联公司员工徐丹发送给邮件，附件中为结案报告，结案报告中对整体宣传概况、平面宣传、视频宣传、网络宣传几个方面进行了总结。同日，徐涵文向徐丹发送微信告知其已经通过邮箱发送结案报告，徐丹回复“好哒”。2017年5月10日，邦讯物联公司向灵思沸点公司邮寄《告知函》，函件要求灵思沸点公司就宣传资源实际植入情况进行书面说明，提交相应的支持材料，如植入合同、照片、监测报告等，并要求灵思沸点公司于2017年5月15日前邮寄到邦讯物联公司指定地址。邦讯物联公司为证明其库存情况，向法庭提交其加盖公章的库存统计表格。灵思沸点公司不认可该数据真实性。以上事实，有《电影授权协议》《——户外灯箱结案报告》《广告投放证明》《超能太阳鸭移动电视上刊报告》《电影——写字楼刷屏结案报告》《电影——住宅刷屏结案报告》《电影户外媒体结案报告》《电影高铁站LCD结案报告》《播放证明》《尼尔森网联媒介研究报告》《刊播报告》、当事人陈述及打印件等证据在卷佐证。一审法院认为：灵思沸点公司与邦讯物联公司签订的涉案协议系双方的真实意思表示，内容亦不违反我国法律法规的效力性强制性规定，应为合法有效的合同。故双方均应严格按照涉案协议的约定，履行相关义务。本案中，涉案合同总价款为2100000元，邦讯物联公司已经支付300000元，灵思沸点公司主张剩余合同款1800000元。邦讯物联公司认为2100000元的支付对价包括形象授权和宣传资源植入两方面，灵思沸点公司没有依约完成宣传资源植入义务，故邦讯物联公司不应向其支付剩余款项。对此，一审法院认为，本案的焦点问题为邦讯物联公司是否应当支付剩余合同款1800000元以及是否应就迟延支付行为承担违约责任。关于邦讯物联公司是否应当支付剩余合同款1800000元，一审法院认为，根据合同约定，灵思沸点公司应当履行形象授权和宣传资源植入两方面义务；邦讯物联公司应当履行付款义务。关于形象授权问题，《授权协议》中已经将形象授权授予邦讯物联公司，且该协议已经生效，邦讯物联公司也依照涉案影片的形象制作了衍生产品手表，因此一审法院认定灵思沸点公司授权的义务已经履行完毕。灵思沸点公司的宣传资源植入义务包括电影露出、平面宣传、视频宣传、电影宣传活动及网络宣传四个方面。根据已经查明的事实，在电影露出、平面宣传、视频宣传等方面完全履行了合同义务。在网络宣传方面，灵思沸点公司完成的网站或APP露出数为10家，未满足合同要求的不少于15家的要求。在电影宣传活动方面，灵思沸点公司提交了案外人之间签订的活动合同及活动现场照片，但仅凭该合同及活动照片无法证明其完成了全部的活动露出义务。关于违约责任，合同约定：“如甲方未按照合同约定提供电影元素相关授权，或未按照合同约定为乙方产品提供电影营销宣传植入，甲方承担违约责任，需扣除甲方未执行部分的费用，并赔偿乙方相当于合同保底金额20%的违约金。”虽然灵思沸点公司在网络宣传方面无法证实其履行了全部义务，构成违约，但综合来看，灵思沸点公司履行了合同约定的绝大部分义务，未履行部分不影响整体的宣传资源植入效果，合同约定的违约责任过高，一审法院根据灵思沸点公司已经履行的情况及主观恶意程度将违约金调整为200000元。邦讯物联公司仍需支付剩余1600000元合同款。关于邦讯物联公司主张灵思沸点公司因没有履行营销方案展示的内容，其不应支付剩余合同款的主张，一审法院认为，无证据显示就营销方案双方达成过合意，对此一审法院不予支持。鉴于灵思沸点公司在履行合同义务时存在瑕疵，一审法院对灵思沸点公司主张的违约金部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款之规定，判决如下：一、邦讯物联技术有限公司于本判决生效之日起十日内向上海灵思沸点影业有限公司支付1600000元合同款项；二、驳回上海灵思沸点影业有限公司其他诉讼请求。二审期间，双方未提交新证据。邦讯物联公司对已支付合同款项的事实存有异议，认为其支付的310500元均为合同款项。本院认为，涉案合同约定的首付分成款为300000元，根据合同关于税金的约定，该笔税金数额为10500元，结合邦讯物联公司在二审前对此未提出异议等事实，可以确认邦讯物联公司支付的310500元的构成为300000元合同款，以及10500元税金，邦讯物联公司对该事实的异议不成立。邦讯物联公司还主张一审灵思沸点公司提交的证明、第三方机构报告及照片、视频缺乏原始载体核实和相关证据佐证，显示的电影海报和电影宣传片并无邦讯物联公司产品或品牌宣传内容，无法证明灵思沸点公司按照合同约定全面履行了宣传资源植入义务。本院认为，根据当事人在二审的诉辩主张，本案争议的焦点为：邦讯物联公司是否应继续向灵思沸点公司支付剩余价款及一审法院认定的剩余价款是否合理。邦讯物联公司认为，其已支付合同款300000元，由于灵思沸点公司未履行涉案合同项下绝大部分合同义务，邦讯物联公司可以基于先履行抗辩拒绝支付剩余合同款，即使先履行抗辩不成立，根据涉案合同，灵思沸点未履行的合同义务应进行相应抵扣，抵扣后，邦讯物联公司不需要再继续支付合同款。本院认为，涉案合同第六条中约定，如在2017年6月30日销售额分成未达到保底金额，乙方仍需按保底分成酬金补足并支付甲方。据此，本院认为，涉案合同明确约定了邦讯物联公司支付价款的时间点，且并未直接约定邦讯物联公司支付剩余款项的前提系灵思沸点公司完成全部合同义务，因此，邦讯物联公司就全部剩余价款主张先履行抗辩并无合同依据。而根据涉案合同第十二条的约定，如甲方未按照合同约定提供电影元素相关授权，或未按照合同约定为乙方产品提供电影营销宣传植入，甲方承担违约责任，需扣除甲方未执行部分的费用，并赔偿乙方相当于合同保底金额20%的违约金。基于该条，邦讯物联公司可以在实际支付价款时，扣除灵思沸点公司未按合同履行部分对应的价款，而仅支付灵思沸点公司实际依约履行部分对应的价款。对此，邦讯物联公司认为，灵思沸点公司并未履行大部分合同义务，其先期支付的30万价款已经足以包含灵思沸点公司实际履行的部分。本院认为，灵思沸点公司应履行的主要合同义务分为两部分，包括形象授权和宣传资源植入，宣传资源植入包括电影露出、平面宣传、视频宣传、电影宣传以及网络宣传。邦讯物联公司对平面宣传、视频宣传、电影宣传以及网络宣传的履行持有异议，认为灵思沸点公司提供的证据多为单方制作，无证明力，且亦未证明宣传中体现了邦讯物联公司的产品或品牌。本院认为，灵思沸点公司提交的证据中部分宣传视频、照片中展示了邦讯物联公司的产品或品牌，可以确认其部分履行了平面宣传、视频宣传、电影宣传以及网络宣传的义务，但上述证据尚无法证明灵思沸点公司就每一部分的履行均达到了涉案合同约定的KPI要求（见附件），一审法院认定灵思沸点公司完全履行了平面宣传及视频宣传义务有误。基于涉案合同未就形象授权、宣传资源植入以及宣传资源植入对应各部分的对价进行约定，本案审理过程中双方当事人亦无法就此达成一致，现双方当事人就其各自主张的对价情况未提交有效证据予以证明，故本院综合考虑双方订立合同目的、利益分配方式、义务实际履行情况等，酌情确定灵思沸点公司就涉案合同实际完成履行部分所对应的合同对价为120万元，邦讯物联公司已支付30万元，还应向灵思沸点公司支付剩余价款90万元。至于邦讯物联公司提出的电影票房未达到要求等主张，因邦讯物联公司未举证双方存在相应约定，本院对该部分主张不予支持。另外，关于邦讯物联公司主张的灵思沸点公司履行义务不符合合同要求构成违约一节，根据查明的事实，邦讯物联公司一审审理过程中系主张按涉案协议所涉产品实际销售数量结算，并提出应当在结算中扣除宣传资源植入未执行部分费用及涉案合同约定的20%违约金，不足部分还要求灵思沸点公司补足。对此，本院认为，在邦讯物联公司仅提出扣除违约金的答辩意见，但未将灵思沸点公司支付相应数额违约金作为反诉请求提出并缴纳诉讼费用的情况，不宜对此进行实体处理。一审法院直接认定相关违约金数额并将其从邦讯物联公司应支付的合同款扣减，处理不当，本院予以纠正。综上所述，邦讯物联公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2018）京0105民初1537号民事判决第二项；二、变更北京市朝阳区人民法院作出的（2018）京0105民初1537号民事判决第一项为：邦讯物联技术有限公司于本判决生效之日起十日内向上海灵思沸点影业有限公司支付90万元合同款；三、驳回上海灵思沸点影业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21000元，由上海灵思沸点影业有限公司负担10500元（已交纳），由邦讯物联技术有限公司负担10500元（于本判决生效之日起十日内交纳）。二审案件受理费人民币19200元，由邦讯物联技术有限公司负担10800元（已交纳），由上海灵思沸点影业有限公司负担8400元（于本判决生效之日起十日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 鹏审 判 员  冯 刚审 判 员  李志峰二〇二〇年五月十四日法官助理  王曹翼书 记 员  马 静