江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2030号上诉人（原审被告）：名创优品（广州）有限责任公司，住所地广东省广州市荔湾区康王中路486号25楼2501。法定代表人：叶国富，董事长。委托诉讼代理人：黄冬，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：刘育峰，男，1979年12月2日出生，汉族，住陕西省西安市周至县。委托诉讼代理人：许冰，江苏华为律师事务所律师。上诉人名创优品（广州）有限责任公司（以下简称名创公司）因与被上诉人刘育峰劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初12383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。名创公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判名创公司无需支付刘育峰加班工资及经济补偿金；2.一、二审诉讼费由刘育峰承担。事实和理由：1.依据《江苏省劳动人事争议仲裁证据暂行规则》第五十四条的规定“以下证据不能单独作为认定案件事实的依据：（六）未经有权部门确认的电子证据”之规定，认刘育峰一审提交的微信聊天记录、网页截屏不能单独作为认定存在加班事实的依据，刘育峰提交的录音内容发生在解除劳动关系之后，与本案无关联性。刘育峰应当承担举证不能的责任。2.刘育峰工作时间具有一定的灵活性，仲裁已查明刘育峰在完成工作任务的情况下可以提前下班，其实际出勤时间不满8小时。3.公司有明确的加班审批制度，《员工手册》规定“加班须向直属上级申请，并于加班前提交OA系统申请，申请通过后才可以算加班。”此规定明确加班申请由员工本人提出。“正常工作日若因实际工作需要，经用人部门……安排加班。”此规定仅仅是对公司内部行政管理的程序要求，并未规定由部门代替员工申请加班，无法推断出休息日加班需要由部门提出申请的结论。该《员工手册》已经公示，刘育峰在仲裁也承认在公告栏看到过，劳动合同亦约定刘育峰有学习并遵守规章制度的义务。4.即使认定刘育峰存在加班事实，但工资单的绩效及其他部分已经包含加班工资，刘育峰对工资发放没有提出异议，且折算后的的正常工作时间的工资不低于最低工资标准，应当认定公司已经足额支付了加班工资。刘育峰答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘育峰向一审起诉请求：1.请求判令名创公司支付2016年12月12日至2019年4月23日平时加班工资19804元、双休日加班工资70096.55元；2.请求判令名创公司支付刘育峰经济补偿金15750元；3.请求判令名创公司支付刘育峰2016年12月12日至2019年4月23日的依法可享受的年假工资9993.1元；4.请求判令名创公司承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年12月12日，刘育峰（乙方）与海富公司（甲方）签订劳动合同一份，合同期限为2016年12月12日起至2019年12月12日止，约定甲方派乙方至江西葆扬投资管理有限公司工作，岗位为配货员。合同首页乙方处填写的联系电话号码为186××××0535。2018年5月1日，刘育峰与名创公司签订劳动合同，合同期限为2018年5月1日起至2021年4月30日止。合同中约定：乙方的工作岗位为配货员。乙方的工作时间为标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天，超过部分算加班。岗位绩效考核奖金根据公司规章制度中确定的各岗位享受的标准执行。绩效考核奖金根据乙方具体工作岗位享受的标准确定，乙方根据《晋升晋级及降级制度》确定的岗位不同享受的标准不同。乙方正常工作时间工资按每月满勤并提供正常劳动的情况执行，乙方入职时正常工作时间工资为2300元/月。甲方依法安排乙方延长工作时间或者在休息日、法定休假日加班的，应按《劳动法》、《广东省工资支付条例》的规定支付加班工资，但乙方休息日加班被安排补休的除外。加班工资计算基数为乙方入职时双方约定的正常工作时间工资。乙方知晓和理解甲方的规章制度并承诺除了遵循本合同约定，还需遵守甲方的规章制度。2018年5月1日，海富公司（甲方）、刘育峰（乙方）及名创公司（丙方）签订劳动关系转移三方协议书一份，内容：“第一条：甲方、乙方一致确认，甲方与乙方的劳动关系自2016年12月12日开始，于2018年4月30日解除。乙方在甲方的以上工作年限由丙方承继，因此甲方无需对乙方进行经济补偿。第二条：乙方和丙方于2018年5月1日建立劳动关系，丙方同意乙方在甲方的工作年限合并计算入乙方在丙方的工作年限，即乙方在丙方的工作年限自2016年12月12日（该日期为乙方与甲方建立劳动关系之日）开始计算。若乙方将来与丙方终止或解除劳动关系，丙方依法应支付经济补偿或赔偿金的，则计算应支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，乙方在甲方的工作年限合并计算为在丙方的工作年限……第五条：除工作年限连续计算外，丙方不对乙方和甲方之间劳动合同的履行以及解除承担任何责任……”。2017年1月至2019年4月，刘育峰的各项社会保险费用由上海外服苏州人力资源服务有限公司常熟分公司缴纳。2018年5月1日，刘育峰入职名创公司，在名创公司常熟物流中心工作，岗位为配货员，工作地点为常熟市东南经济技术开发区澎湖路3号普洛斯物流园。一审另查明：2019年4月24日，刘育峰向名创公司送达解除劳动合同通知一份，内容为“本人在你单位工作两年零四个月，因两年多来以来你单位一直未依法为我支付加班费，违反了相关法律规定，现本人依照《劳动合同法》的相关规定，提出解除劳动合同，要求单位支付经济补偿金，加班费及年休假补偿”。2019年4月25日，名创公司以EMS方式向刘育峰邮寄送达严重违纪通知函一份，内容为“经你所属中心反映，公司行政部核实，你没有办理任何请假手续，于2019年4月24日起至今没有到岗正常上班，多次沟通无果。根据公司《员工手册》规定：“连续旷工达到三天，属于严重违纪，公司无补偿解除劳动关系”。你已严重违反公司员工手册规定，现通知你于2019年4月28日前回到工作岗位恢复正常上班，并自愿接受公司的相关处理。若逾期内仍未回到工作岗位正常上班，公司将视你为单方面解除劳动关系，我司保留进一步追究相关责任的权利。”刘育峰于2019年5月6日签收该邮件。2019年4月28日，名创优品（广州）有限责任公司工会委员会出具关于刘育峰同志解除劳动关系的批复一份，内容为“兹收到公司人资行政中心提报关于解除与刘育峰同志劳动关系的申请，经工会委员会审议并查核刘育峰同志严重违纪行为属实，人资行政中心处理流程恰当。现批准于2019年4月28日正式解除与刘育峰同志的劳动关系，并请人资行政中心按照公司制度及流程妥善完成离职手续”。2019年5月5日，名创公司以EMS方式向刘育峰邮寄送达解除劳动关系通知函，内容为“经你所属中心反映，公司行政部核实，你没有办理任何请假手续，于2019年4月24日起至今没有到岗正常上班，多次沟通无果。根据公司《员工手册》规定：“连续旷工达到三天，属于严重违纪，公司无补偿解除劳动关系”。我司已于2019年4月25日发出《严重违纪通知书》，但你在规定时间内仍未回工作岗位正常上班。综上所述，你的行为严重违反公司规章制度，经由公司领导决定并上报工会批准，现正式通知你：于2019年4月28日起，视你单方面解除劳动关系，我司保留进一步追究相关责任的权利。”刘育峰于2019年5月8日签收该邮件。一审又查明：刘育峰2018年5月至2019年3月期间的实发工资分别为6264.22元、6486.22元、5566.2元、5866.73元、6217.48元、6015.49元、5869.83元、6487元、6681.71元、5340.51元、6012.73元；2018年5月至2019年3月期间的应发工资分别为6918元、7164.66元、6142.42元、6476.34元、6864.24元、6558元、6558元、6893.93元、7244.83元、5856.99元、6550元，11个月的应发工资合计73227.41元。一审再查明：刘育峰于2019年5月向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求名创公司、万丰公司支付2016年12月12日至2019年4月23日平时加班工资19804元、双休日加班工资70096.55元、经济赔偿金15750元、2019年4月工资1665.2元、奖金4000元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2019年8月20日作出常劳人仲案字[2019]第967号仲裁裁决书，裁决驳回刘育峰的所有仲裁请求。刘育峰不服仲裁裁决，依法向一审法院提起民事诉讼。一审审理中，刘育峰申请一审法院调取名创公司常熟物流中心的考勤打卡记录。名创公司表示因为考勤机的容量有限，对于离职员工的考勤记录未保存，无法提供。以上事实，由劳动合同、劳动关系转移三方协议书、社会保险个人参保证明、银行交易明细、解除劳动合同通知、严重违纪通知函、批复、解除劳动关系通知函、邮寄凭证、常劳人仲案字[2019]第967号仲裁裁决书以及当事人庭审陈述等证据予以证实。刘育峰认为：刘育峰的工作时间为上午8时至12时，下午13时至17时30分，每周工作六天。其存在加班，名创公司应支付加班工资。加班时间为从2016年12月12日至2018年4月30日、2018年5月1日至2019年4月23日两个时间段。其中周一到周五每天延时加班半小时，周六及部分周日存在加班（按照8.5小时/天计算），具体加班时间以其提供的微信群通知为准。加班工资的计算基数应包括绩效考核奖金等。2018年5月1日至2019年4月23日具体加班时间为：平时加班时间为129小时，双休日加班时间为444小时。刘育峰为证明其主张，向一审法院提交如下证据：1.2019年10月12日其与号码为189××××4409的机主的通话录音二段及文字整理稿、通话录音记录截屏打印件，该录音内容反映刘育峰以应聘名创公司为由与号码为189××××4409的机主电话联系，189××××4409的机主在通话中陈述：其是名创公司的人事黄女士。名创公司在招聘配货员。工资上不封顶，低一点五六千，高一点的要七千。每周休息一天。早上八点上班，正常下午五点半下班，忙的话会加班。中午12点至13点是休息时间。刘育峰表示与其通话的是名创公司常熟物流中心人事黄静霞。用以证明刘育峰在名创公司的工作时间。2.招聘广告截屏打印件4张，两张是微信群里发布的[一张发布者是名创公司常熟人事黄静霞（微信名Miya），另一张发布者是名创公司配货组长尹建军（微信名尹建军）]，尹建军负责管理刘育峰。另外两张是由楼主“名创”2018年期间在常熟零距离上发布的招聘广告，联系人都是黄静霞，手机号是189××××4409。在这些招聘广告中都提到了：公司福利是8.5小时工作制，且每周休息1天或1.5天，用以证明广告中说明了名创公司需要加班，也明确了加班时间。3.微信名为“华东区-拣配特战队工作群”的微信群的聊天记录截屏一组，刘育峰称这是由刘育峰的实际管理者尹建军、胡江红在聊天群中发布加班时间的通知，这些截图的加班时间基本都是在星期六和星期日。微信截屏显示具体上班时间均由配货组长尹建军通知全体配货组工作人员。刘育峰根据上述微信聊天记录，主张加班时间具体为：2017年12月加班时间为2日、9日、16日、23日、30日，都是周六加班。2018年1月份加班时间为6日、13日、20日、27日，都是周六加班。2018年2月份加班时间为3日、10日，是周六加班。2018年3月份加班时间为3日、4日（周日）、10日、17日、24日、31日，除4日外其余为周六加班。2018年4月加班时间为7日、14日、15日（周日）、21日、29日（周日）。2018年5月份加班时间为5日、12日、20日（周日）、26日。2018年6月加班时间为2日、9日、16日。2018年7月加班时间为7日（延长2小时）、8日（周日）、14日、21日、28日。2018年8月加班时间为4日、11日、12日（周日）、18日、25日、26日（周日）。2018年9月加班时间为8日、15日、21日（周五，从18:30至20:30加班2小时）、22日、23日（周日）。2018年10月加班时间为4日、5日、6日（国庆期间）、13日、20日、27日。2018年11月加班时间为3日、10日、17日、24日周六加班。2018年12月加班时间为1日、8日、15日、22日、31日（周日）加班。2019年1月加班时间为5日、12日、26日、27日（周日）。2019年2月加班时间为16日、23日。2019年3月加班时间为2日、9日、16日、23日、30日。2019年4月加班时间为6日、7日（周日）、13日、20日。上述加班时间未注明的均为周六加班。上述双休日加班共计52天。从2017年12月到2019年4月，刘育峰基本上每月稳定加班3-4次左右，晚上需要加班的，要在18：30再次打卡上班。此外，从聊天记录反映，加班只需要组长发布，而不需要员工对单位进行申报。名创公司对证据1质证后认为，手机号码189××××4409是名创公司常熟物流中心人事黄静霞的。黄静霞一天的电话非常多，不能确认是否其本人讲话，且该段录音是在刘育峰离职后，与本案无关。对证据2质证后认为，广告中的黄小姐是名创公司常熟人事黄静霞，手机号码是黄静霞的。但上述招聘信息都不是名创公司的官方平台发布的，真实性不予认可。此外，招聘广告在法律上的性质是要约邀请，不能认定劳动关系相关事项的依据，与本案无关联性。本案双方承担的义务应当以劳动合同约定或实际履行为准。对证据3质证后认为，真实性不予认可，该证据不能证明刘育峰实际提供的劳动以及提供劳动的时长，只是通知而已，而且刚刚刘育峰自己也陈述了只要有空就会出勤。因此，名创公司认为该证据不能证明加班事实存在。名创公司认为：刘育峰的工作时间为上午8时至12时，下午13时30分至17时30分，每周工作五天。加班工资应以标准工作时间（每周工作5天，每天工作8小时）的基本工资2300元/月计算。员工手册规定加班需要审批，而刘育峰未向公司提交加班申请，刘育峰无证据证明其存在加班。即使刘育峰主张的加班情况属实，名创公司也无需另行支付加班费。因为刘育峰发放的工资中的岗位绩效考核奖金具有涵盖性，具有加班费的性质。名创公司为证明其主张，提交了如下证据：1.2018年5月9日至2019年4月24日的电子考勤记录。刘育峰质证后认为，该考勤记录不完整，不是原始的打卡记录，目前的记录存在伪造和不完整的情况，无法确认真实性。2.员工手册一份及公示栏公示照片一份。员工手册1.7.2条规定“无正当理由经常旷工，经批评教育仍无改正的，或连续旷工超过3天（含3天），或者一年（连续的12个月）以内累计旷工超过6天的，属于严重违纪，公司无补偿解除劳动关系。”，员工手册1.11条规定“加班，须提前向直属上级申请，并于加班前提交0A申请。申请单须写明加班时间段，加班原因，及加班期间所需完成工作，申请通过以后才可以算加班。确认“实际加班时间”，截止为次月3日前，逾期不受理。”“第七节加班”规定“1.1……正常工作日若因实际工作需要，经用人部门向综合管理中心提出申请，经综合管理中心负责人审核同意以及加班员工的同意后，方可安排加班。如员工自行申请加班的，经由综合管理中心负责人审核同意后，确实需要加班方可安排加班。公司应当向已实际加班的员工依法发放加班费。1.2法定节假日安排加班的，经综合管理中心审核，主管副总经理批准并经加班人员同意后方可安排加班，公司应当向已实际加班的员工依法发放加班费。”用以证明名创公司的规章制度明确规定加班是需要经过申请审批的，同时规章制度也明确规定了连续旷工超过3天，公司就可以解除劳动合同。名创公司主张员工手册的公示时间是在2018年5月，但未能提供相应证据。刘育峰质证后认为，从未见过该份员工手册。打卡地点有一个公示栏，公示栏只公示过一张A4纸，是关于工作操作的员工手册内容。一审法院认为，刘育峰在名创公司工作期间，其合法的劳动权益应当依法予以保护。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。用人单位应当保存劳动者的工资支付及考勤记录至少两年，即用人单位应对两年内向劳动者支付工资的情况进行举证。关于刘育峰主张的2016年12月12日至2018年4月30日期间存在加班，应由名创公司支付加班工资。一审法院认为，刘育峰于2018年5月1日才与名创公司建立劳动关系。2016年12月12日至2018年4月30日期间，刘育峰系在海富公司工作。此期间，刘育峰与名创公司不存在劳动关系。且刘育峰、名创公司、海富公司三方签订的《劳动关系转移三方协议书》约定除工作年限连续计算外，名创公司不对刘育峰和海富公司之间劳动合同的履行以及解除承担任何责任。故刘育峰要求名创公司支付2018年5月1日之前的加班工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于刘育峰主张的2018年5月1日至2019年4月23日期间的加班工资。用人单位对保存年限内的职工工资和考勤记录负有举证责任。名创公司主张刘育峰不存在加班，并提交了考勤记录。刘育峰对该考勤记录的真实性不予认可。因名创公司提供的考勤记录并非原始考勤记录，且未有刘育峰签字，名创公司亦未提供其他证据证明该考勤记录的真实性，故一审法院对名创公司提供的考勤记录的真实性不予认定。刘育峰提供的2018年名创公司招聘广告与刘育峰和名创公司常熟物流中心人事黄静霞的通话录音能相互印证，据此一审法院认定名创公司常熟物流中心配货员的工作时间为每天工作8.5小时，每周工作6天。名创公司抗辩配货员刘育峰每天工作8小时，每周工作5天的主张，与上述查明的事实不符，且未能提供充分证据，一审法院不予采信。根据名创公司提供的员工手册显示加班申请可由用人部门提出，而并非必须由员工本人申请。由于劳动合同约定刘育峰是实行标准工时工作制，因此，名创公司应当支付刘育峰平时加班和休息日加班的加班工资。关于名创公司辩称向刘育峰发放的工资中的岗位绩效考核奖金具有涵盖性，具有加班费的性质，刘育峰对此不予认可。根据双方签订的劳动合同的约定岗位绩效考核奖金是根据刘育峰具体工作岗位享受的标准确定，未明确与加班存在关联。审理中，名创公司也未能举证证明岗位绩效考核奖金的构成及其中加班工资的计算方式。故一审法院认定刘育峰的工资中未包含加班工资。关于加班工资的计算基数，由于劳动合同中明确记载了加班工资的计算基数为刘育峰入职时双方约定的正常工作时间工资即2300元/月，刘育峰主张工资中的绩效考核等奖金部分也应纳入加班工资的计算基数没有事实和法律依据，一审法院根据刘育峰的正常工作时间工资即2300元/月核算其应得的加班工资。根据一审法院认定的名创公司常熟物流中心配货员的工作时间，并结合刘育峰提供的微信名为“华东区-拣配特战队工作群”的微信群的聊天记录以及刘育峰主张的加班时间，一审法院认定2018年5月1日至2018年4月23日的平时加班时间为124.5小时，双休日加班时间为442小时，其中2018年5月1日至2018年3月31日的工作日延时加班时间为116.5小时，双休日加班时间为408小时。名创公司应支付刘育峰2018年5月1日至2018年4月23日期间的平时加班工资2468.53元（2300/21.75/8*124.5*1.5）、双休日加班工资11685.06元（2300/21.75/8*442*2），合计14153.59元；其中，名创公司应支付刘育峰2018年5月1日至2019年3月31日期间的平时加班工资2309.91元（2300/21.75/8*116.5*1.5）、双休日加班工资10786.21元（2300/21.75/8*408*2），合计13096.12元。因名创公司存在未及时足额支付刘育峰加班工资的情形，刘育峰据此于2019年4月24日解除双方之间的劳动合同并要求名创公司支付经济补偿金，符合法律规定。刘育峰、海富公司、名创公司三方约定刘育峰在海富公司的工作年限合并计算入刘育峰在名创公司的工作年限，即刘育峰在名创公司的工作年限自2016年12月12日（该日期为刘育峰与海富公司建立劳动关系之日）开始计算。现刘育峰诉请要求名创公司支付经济补偿金15750元，结合刘育峰的工资及工作年限，经一审法院核算，刘育峰该项诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。关于刘育峰要求名创公司支付年休假工资，不属于人民法院劳动争议受案范围，一审法院不予理涉。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，判决：一、名创公司支付刘育峰加班工资14153.59元、经济补偿金15750元，合计29903.59元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回刘育峰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由名创公司负担二审中，当事人没有提供新证据。本院查明事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案的争议焦点为刘育峰是否存在加班的事实，若存在，名创公司是否已支付加班工资。首先，刘育峰一审提交的2018年名创公司在微信群发布的招聘广告虽为电子证据，但与刘育峰和名创公司常熟物流中心人事黄静霞通话录音的内容能相互印证，本院予以采信。其次，《员工手册》虽规定了加班审批制度，但名创公司并未举证证明公司已真正执行该制度。根据刘育峰一审提交的“华东区-拣配特战队工作群”的微信群聊天记录也无法反映出公司要求员工周末加班需要履行加班审批手续。由于双方签订的劳动合同约定刘育峰实行标准工时工作制，故本院认定刘育峰存在加班的事实。最后，对于名创公司主张工资组成结构中的“绩效考核及其他”已经包含了加班工资，双方签订的劳动合同约定岗位绩效考核奖金是根据刘育峰具体工作岗位享受的标准确定。合同内容未明确绩效考核与加班费存在关联，名创公司也未能举证证明岗位绩效考核奖金的构成及其中加班工资的计算方式。故本院认定刘育峰的工资中未包含加班工资。刘育峰以名创公司未支付加班费为由要求名创公司支付经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，名创公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由名创优品（广州）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 蒋毅颖审 判 员 林李金二〇二〇年五月十一日法官助理 张志国书 记 员 张 韵