浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终433号上诉人（原审原告）：刘晓金，女，1976年9月17日出生，汉族，住浙江省文成县。委托诉讼代理人：陈友元，男，1983年12月18日出生，汉族，住浙江省文成县。被上诉人（原审被告）：邓奇，女，1993年3月14日出生，汉族，住安徽省涡阳县。委托诉讼代理人：黄伟，北京京师（亳州）律师事务所律师。上诉人刘晓金因与被上诉人邓奇网络购物合同纠纷一案，不服浙江省文成县人民法院（2019）浙0328民初2581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。刘晓金上诉请求：1.撤销原判第二项，改判邓奇赔偿刘晓金人民币5万元；2.一、二审诉讼费用由邓奇承担。事实与理由：一、刘晓金不需要对食品符合质量标准承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条，食品的生产者与销售者应当对食品符合质量标准承担举证责任。邓奇到目前为止未提供任何材料证明本案食品符合质量标准，也未提供涉案产品第三方质检报告，无法证明涉案产品对人体是否安全，其应当承担举证不能的责任。邓奇无法提供任何凭证是因为涉案产品为地下黑工厂出来的来源不明的伪劣食品，一审法院将本应邓奇承担的举证责任强加给刘晓金，属于本末倒置。二、涉案产品不符合食品安全标准，不属于符合食品安全标准的食品。《中华人民共和国食品安全法》第二十六条规定：“食品安全标准应当包括下列内容：（一）食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定……（八）其他需要制定为食品安全标准的内容。”《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；……（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。”本案中的龟甲胶、鹿角胶属于药品，涉案产品属于国家禁止生产的不符合食品安全标准的食品。涉案产品非法添加鹿角和龟甲，且无生产厂家，无生产资质，生产许可证和生产执行标准均为伪造，标识的生产厂家仅仅是销售公司，不具备生产的条件，也不生产涉案产品，邓奇无法提供任何进货票据来源。涉案产品作为普通食品不符合应当有的营养要求，对食用人群可能存在危害。鹿角胶和龟甲胶均为中华药典2015版里规定的中药，属于治病用的。是药三分毒，由于其特殊功效、治疗性，并不是谁都可以食用，因其对人体可能存在危险，国家禁止其作为普通食品随意食用。何况，涉案食品属于地下加工厂生产的产品，普通食品中不应该含有鹿角和龟甲的药品成分，属于不安全食品，不符合普通食品应当有的营养成分，易对人体造成危害。刘晓金二审提供的证据显示涉案产品属于重金属超标，添加来源不明的工业皮革、工业明胶制成的营养成分不符合食品安全法相关规定的有毒有害食品。三、邓奇应向刘晓金支付价款十倍的赔偿金。邓奇将本该严格生产的药品伪造成普通食品，通过淘宝店铺向药店、诊所、淘宝消费者大量销售，危害的不仅仅是普通人群，更是治病人群。邓奇通过淘宝店铺售卖了20多万产品，已涉嫌刑事犯罪。食品安全是指食物中有毒、有害物质或不符合应当有的营养要求，对人体健康影响的公共卫生问题，不存在可能损害或威胁人体健康的有毒有害物质以导致消费者病亡或者危及消费者及其后代的隐患。既包括生产安全，也包括经营安全；既包括结果安全，也包括过程安全；既包括现实安全，也包括未来安全。涉案产品生产不安全、经营不安全、结果也不安全，属于不安全食品。刘晓金提供的生效判决已明确认定同款产品系不符合食品安全标准的产品。一审法院未将涉案产品认定为不符合安全标准的食品，且未认定邓奇的主观恶意均不符合法律规定。邓奇辩称：一、邓奇认可一审判决认定返还刘晓金5000元购物款，一审认定事实清楚，适用法律正确。二、刘晓金购买涉案产品的目的系通过诉讼手段盈利，违背网络购物合同成立的初衷，并非系经营或治疗使用，违背合同法之诚实食用原则，滥用诉讼权利，占用大量司法资源，对该行为应当不予支持。三、邓奇也是受害者，且产品上明确生产厂家系山东古济堂阿胶有限公司，刘晓金一直未将该公司列为被告，刘晓金应当向该厂家主张权利。四、涉案产品的保质期分别截至2020年1月2日和2020年1月3日，刘晓金鉴定时涉案产品已过保质期，已无法有效证明涉案产品是否符合质量标准，鉴定意见无合法真实的鉴定材料，该鉴定意见不具有合法性、真实性，应当不予采信。五、涉案产品的举证责任因刘晓金未起诉生产者，产品包括完好，且一审中刘晓金未申请产品质量检测，该举证责任依然由刘晓金承担。六、邓奇已深知食品安全的重要性，希望刘晓金返还涉案产品，供邓奇举证打击不法商家，共同维护食品药品安全。请求驳回上诉，维持原判。刘晓金向一审法院起诉请求：1.邓奇退回刘晓金货款5000元；2.邓奇赔偿刘晓金50000元；3.本案诉讼费用由邓奇承担。一审法院认定事实：2018年3月31日刘晓金向邓奇在淘宝网电子商务平台开设的淘宝店铺：一草一木养生坊（实名认证经营者：邓奇）购买“隋唐贡胶鹿角胶”20盒，“隋唐贡胶龟甲胶”20盒，每盒均为250克，合计5000元。刘晓金付款后，于2018年4月3日收到货物。鹿角胶包装说明书说明企业标准为Q/DHS0002S，龟甲胶包装说明书说明企业标准为Q/DHS0003S，生产许可证均为QS371528011268，生产企业均为山东古济堂阿胶有限公司，主要成份分别为鹿角、龟甲，辅料均为黄酒、冰糖、豆油。刘晓金曾向山东省高唐县食品药品监督管理局进行举报，2018年4月25日，山东省高唐县食品药品监督管理局向刘晓金答复如下：生产许可证QS371528011268系山东省高唐蓝山集团公司持有，生产食品品种明细为：大豆低聚糖（GB/T22491）。该公司于2017年11月6日将上述生产许可证号变更为SC10637152600115。山东省高唐蓝山集团公司从未生产加工也未委托他人生产加工龟甲胶、鹿角胶。国家卫生计生委食品安全标准与监测评估司于2014年6月30日发布的国卫办食品函[2014]570号复函载明：鹿角和龟甲是传统中药材，均已列入《中华人民共和国药典》（2010版），作为普通食品使用尚无足够的科学依据，因此暂不宜作为普通食品使用。山东古济堂阿胶有限公司于2016年11月9日变更登记为山东济水禧字阿胶制品有限公司，经营范围从预包装食品、保健品、驴皮销售变更为网上经营预包装食品、保健品、驴皮。一审法院认为，双方当事人之间存在网络购物合同关系，事实清楚，证据确凿。刘晓金所购产品注明的生产厂家为山东古济堂阿胶有限公司，但该公司经营范围仅为预包装食品、保健食品、驴皮销售，并未取得鹿角胶、龟甲胶的生产资质；涉案产品标注的生产许可证为QS371528011268，该许可证由山东省高唐蓝山集团有限公司持有，且该许可证已于2017年11月6日更换为SC证，另山东省高唐蓝山集团有限公司并未委托他人生产龟甲胶、鹿角胶，因此涉案产品生产许可证系伪造。刘晓金要求邓奇退还其支付的购物款5000元，予以支持。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。而根据《中华人民共和国食品安全法》第九十九条规定：食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。故上述十五条规定的“不符合安全标准”是指生产、销售的食品一般应存在有毒、有害、不符合应当有的营养要求，对人体健康可能造成任何急性、亚急性或者慢性危害等可能影响人体健康的有关问题。刘晓金以涉案产品不符合安全标准为由要求邓奇支付价款十倍的赔偿金，应对其所购买的产品存在上述不符合安全标准的事实承担举证责任。本案中，刘晓金未能提供该方面的证据，故对于其要求邓奇支付价款十倍赔偿金的主张，不予支持。邓奇经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席审判。据此该院依照《中华人民共和国食品安全法》第四条、第三十五条第一款、第五十三条、第六十七条第一款、第九十九条、第一百四十八条第二款，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、邓奇于判决生效之日起十日内退还刘晓金货款5000元；二、驳回刘晓金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1175元，减半收取587.5元，由刘晓金负担525.1元（已交纳），由邓奇负担53.4元，款限判决生效之日起七日内交纳。本院二审期间，上诉人刘晓金向本院补充提供下列证据材料：1.GB2762-2017《食品安全国家标准食品中污染物限量》，用以证明涉案产品的重金属铅和铬的限定要求；2.温州市质量技术监督检测院出具的检测报告1份，用以证明涉案鹿角胶产品铅含量为0.6mg/kg，铬含量为14.2mg/kg；3.广州汇标检测技术中心出具的检验检测报告2份，用以证明涉案产品检测出牛皮源成分，添加了不明牛皮掺假；4.中药大辞典节选内容1份，用以证明龟甲、鹿角只能适用于特定人群，不能添加到普通食品中；5.温州海关综合技术服务中心出具的检测报告1份，用以证明涉案龟甲胶产品重金属超标，属于有毒有害食品。被上诉人邓奇向本院补充提供淘宝聊天记录1份，用以证明邓奇得知产品存在质量问题时已告知刘晓金并同意退货退款，符合食品召回的法律规定，但刘晓金依然向法院起诉，浪费司法资源。对上诉人刘晓金二审提供的证据材料，被上诉人邓奇质证如下：对证据1以及证据4的三性均无异议，但证据4明确了鹿角和龟甲的使用要求和注意事项。对证据2、证据3、证据5的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，检测时间已超过产品保质期，因此不能证明其待证事实。对被上诉人邓奇二审提供的证据材料，上诉人刘晓金对其真实性没有异议，对其关联性有异议，消费者购买到问题产品后有自己的维权方式，法律没有规定消费者存在协助召回的义务。本院认为，被上诉人邓奇对上诉人刘晓金二审提供的证据真实性均无异议，其对证据2、证据3、证据5的合法性关联性虽有异议，但同时也认可上述检测报告所涉产品的外包装与邓奇销售的产品一致，且检测产品的批号也与涉案产品一致，因此本院对上诉人刘晓金二审提供的证据均予以采信。被上诉人邓奇二审提供的淘宝聊天记录仅能反映双方沟通的内容，不能证明其待证事实，本院不予采信。经审理，本院二审除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：2020年1月16日，温州市质量技术监督检测院对一盒“隋唐贡胶鹿角胶”样品进行检测，检测结果为铅含量0.6mg/kg，铬含量14.2mg/kg。2020年4月13日，温州海关综合技术服务中心对一盒“隋朝贡胶龟甲胶”样品进行检测，检测结果为铅含量为0.789mg/kg，铬含量2.35mg/kg。上述检测样品的外包装、产品批号、生产日期均与刘晓金购买的涉案鹿角胶、龟甲胶产品一致。《食品安全国家标准食物中污染物限量》（GB2762-2012）中重肉及肉制品的铬限量为1.0mg/kg，水产动物及其制品的铬限量为2.0mg/kg。本院认为：本案二审的争议焦点为刘晓金向邓奇主张产品价款十倍的赔偿金是否应予支持。首先，《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条第一款规定，食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。邓奇主张涉案龟甲胶、鹿角胶产品在销售时已明确药店和诊所专供，即作为药品而非大众食品进行销售，故不能适用食品安全国家标准，但涉案产品除主要成分龟甲、鹿角外，还有黄酒、冰糖、豆油等辅料，其外包装上并无药品的标识，且注明适宜人群为普通人群。虽然鹿角和龟甲是传统中药材，不宜作为普通食品使用，但龟甲属于可用于保健食品的物品，鹿角也未被禁止作为保健食品的原料使用，因此涉案龟甲胶、鹿角胶产品符合上述规定关于食品的定义，应当符合食品的国家标准要求。其次，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。符合安全标准的食品应当无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。刘晓金在二审中提交的两份检测报告可以反映，检测的龟甲胶、鹿角胶产品重金属铬含量分别达到2.35mg/kg、14.2mg/kg，而《食品安全国家标准食物中污染物限量》（GB2762-2012）中肉及肉制品的铬限量为1.0mg/kg，水产动物及其制品的铬限量为2.0mg/kg，且水产动物及其制品的铬限量在所有食品类别中最高，用于检测的龟甲胶、鹿角胶产品的重金属铬含量超过上述食品安全国家标准中所有食品类别对重金属铬的限量要求，其重金属铬含量超标，对人体健康会产生急性、亚急性或者慢性危害，属于《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定的不符合安全标准的食品。检测产品外包装上注明的产品批号、生产日期与涉案产品完全一致，邓奇也认可检测产品的外包装与其出售产品的外包装一致，因此对上述检测产品来源于涉案产品的事实可以确认。邓奇否认其销售的涉案产品不符合食品安全标准，但又不能提供其他证据证明涉案产品质量合格，现其仅以无法确认涉案产品是否为其出售以及产品超过保质期为由对检测报告不予认可缺乏依据，本院不予支持。因此，邓奇向刘晓金销售的涉案鹿角胶、龟甲胶产品不符合食品安全标准证据确凿，本院予以确认。再次，邓奇作为销售者，其对所销售食品是否符合食品安全标准负有审查义务。涉案产品注明的生产厂家山东古济堂阿胶有限公司未取得鹿角胶、龟甲胶的生产资质，外包装上标注的生产许可证系伪造，邓奇在进货时没有查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明，即将涉案产品对外销售，应当推定其对涉案产品不符合安全标准属明知。综上，刘晓金根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定要求邓奇退还货款5000元并支付产品价款十倍的赔偿金50000元于法有据，本院予以支持。因涉案产品不符合食品安全标准，故产品不予退还，由法院依法销毁。综上所述，刘晓金的上诉请求成立，应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持浙江省文成县人民法院（2019）浙0328民初2581号民事判决第一项；二、撤销浙江省文成县人民法院（2019）浙0328民初2581号民事判决第二项及诉讼费负担部分；三、邓奇于判决生效之日起十日内赔偿刘晓金50000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1175元，减半收取587.5元，由邓奇负担；二审案件受理费1050元，由邓奇负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  苏子文审 判 员  叶 恒二〇二〇年五月二十六日代书记员  张 璇