福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终193号 上诉人（原审原告）：河北平安纸箱包装机械有限公司，住所地河北省沧州市东光县城关镇白马刘村，统一社会信用代码91130923L1219495X8。 法定代表人：王平，经理。 委托诉讼代理人：姬汉正，河北冀星律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 委托诉讼代理人：祁国友，该公司职工，委托权限一般代理。 被上诉人（原审被告）：莆田市大诚鞋业有限公司，住所地福建省莆田市荔城区黄石镇工业园晴岚路70号,统一社会信用代码91350304MA2Y4F9NXH。 法定代表人：吴鸿，总经理。 委托诉讼代理人：孙江潮，福建诚毅律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 委托诉讼代理人：陈智丽，福建诚毅律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 上诉人河北平安纸箱包装机械有限公司（以下简称河北平安公司）因与被上诉人莆田市大诚鞋业有限公司（以下简称大诚公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省荔城区人民法院（2019）民0304民初2864号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经询问双方当事人，本案现已审理终结。 河北平安公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判；二、本案二审诉讼费用由大诚公司承担。事实和理由：一审认定事实严重错误。主要体现在：1、本案主要在于谁违约在先的界定，根据河北平安公司提供的证据能够充分证明是大诚公司违约在先，而一审法官未能纵观本案的全部事实和证据，仅凭部分对河北平安公司不利的表述，断章取义，以致作出严重失实的判决。2018年4月8日，双方订立合同时，对设备的技术参数和配置进行了约定，技术参数和配置按照河北平安公司提供的说明书为准。说明书中电器的品牌为德国施耐德，变频器品牌为优为康，并没有2018年6月24日诚约函中提到的改进方案中的第1、3、4、5项改进功能，至于改进方案的提出，是在2018年6月22日大诚公司的副总吴加峰回到莆田后，根据冀星公司的说明书，向河北平安公司的业务员祁国友提出的，故2018年6月24日诚约函中才会如此表述，结合冀星公司的说明书以及祁国友的陈述，可以证实诚约函中的改进方案的几项内容在双方订立合同时并没有约定，河北平安公司不存在违约；2、2018年6月21日大诚公司的副总吴加峰到河北平安公司验货，吴加峰当场提出改进方案，应视为对合同的变更，应补充订立合同，但是大诚公司在收到河北平安公司多次催告后仍不签订，又没有提货，已构成严重违约；3、2018年7月4日河北平安公司王庆龙经理向吴加峰的微信聊天记录“吴总，我这是给你发的第二个函了，六月二十一日你提出机器需要整改……”，吴加峰对此并没有提出反驳意见，足以证明当时的整改意见是大诚公司代表在2018年6月21日验收时当场提出来的，说明大诚公司违约在先；3、冀星公司包装机械的配置单，虽第一页有祁国友的签字，但没有日期，大诚公司说该配置单是在2018年4月8日订立合同时祁国友提供的，但未提供任何证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。订立合同时，河北平安公司有自己的产品说明书和配置单，如果有特别约定，只需在配置单上加项注明即可，不可能同时提供两份说明书，显然不符合常理。祁国友提供的冀星公司的说明书只有一种可能，就是大诚公司在2018年6月21日提出整改，要求以冀星公司的说明书作为参考，对此过程河北平安公司先前不知情，故才会出现2018年6月23日、24日函中的表述；4、大诚公司未取得纸箱生产环评审批的相关手续，实际也是大诚公司借故不提机器的另一重要原因，河北平安公司提供了到环保部门调取相关证据的照片，一审法院对其真实性予以认定，并表示会依职权调取河北平安公司纸箱生产的环评情况，但一审法院未予调取；5、2018年7月24日河北平安公司向大诚公司发函时，已经按照大诚公司验收时提出的口头要求制作完毕，并告知大诚公司收函后15日提货，但直至河北平安公司起诉法院，大诚公司仍未将设备提走，且单方解除合同，按照合同约定，已构成违约在先。 大诚公司辩称：一审判决是正确的。理由如下：1、一审法院认定涉案合同解除双方均无异议是正确的，因为双方都提出了本案合同解除的诉讼请求；2、大诚公司至今为止并没有收到任何货物。从该点可以证明河北平安公司已经存在违约；3、从双方信函内容可以证明本案的违约是河北平安公司造成的。2018年6月23日诚邀函的内容足以证明河北平安公司在合同履行过程中存在不诚信以及合同履行过程中是河北平安公司内部原因造成的，是河北平安公司员工的原因造成的合同无法履行。2018年6月24日《诚约函》里河北平安公司明确自认由于他们自己的原因没有按照大诚公司的要求进行加工制造，足以表明或证明本案合同履行或无法履行是由于河北平安公司的原因所造成的。纵观全案的证据以及上诉理由，大诚公司认为本案造成今天的结果是河北平安公司的原因造成的，其上诉理由是不能成立的，请求法院驳回上诉。 河北平安公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除河北平安公司与大诚公司间的《加工定做合同》，河北平安公司所收定金不予退还，大诚公司支付河北平安公司违约金20万元；2、诉讼费、保全费由大诚公司承担。 一审法院查明以下事实：祁国友系河北平安公司业务员。2018年4月18日，大诚公司（甲方）与河北平安公司（乙方）签订《加工定做合同》一份，主要约定：河北平安公司为大诚公司定做出售前缘双色圆模切开槽（1632型）、龙门清废堆码（1632型）、半自动粘箱机（3800型）、打包机（1200型），总金额为591100元；自乙方收定金日起65天提货，如甲方有特殊情况可延长提货时间30天；逾期不提货，视为甲方违约；结算方式为预付定10万元，货到付95%，剩下5%到年底，货款未付清之前，设备所有权归乙方所有；货到未付款乙方有权力拉回，定金不退，货款未付清之前，设备所有权归乙方所有，视甲方违约等内容，祁国友作为签约代表在合同上签字确认。大诚公司随即向河北平安公司转账支付定金10万元（2018年4月17日）。之后，河北平安公司与大诚公司共同对二份《配置单》载明的“独立前沿高速三色水墨印刷开槽模切机”、“全自动双色水墨印刷模切（开槽）机”的详细配置进行确认，并由祁国友确认按二份《配置单》的参数、配制执行。2018年6月20日，河北平安公司通知大诚公司前往查验案涉机器，经大诚公司现场查验，提出河北平安公司定做的机器与双方约定不符，随后，祁国友于2018年6月23日通过微信截图向大诚公司发出河北平安公司的《诚邀函》一份，载明：经核实，2018年4月18日签订的加工定做合同中河北平安公司合同专用章系伪造，对方对机器的要求祁国友没有告知河北平安公司。为维护贵公司利益，避免不必要的损失，经磋商，与贵公司达成初步解决方案，即在原合同基础上，对双方订立的合同中的设备进行改进，详细改进方案以双方订立的合同为准，我司将在7日内派全权代表往贵公司重新订立合同等内容。2018年6月24日，河北平安公司向大诚公司发出《诚约函》，载明：经核实，2018年4月18日签订的加工定做合同中，贵公司对机器的要求我方代表没有说清楚，造成我方没按对方要求加工制造。为维护贵公司利益，避免不必要的损失，经磋商，与贵公司达成初步解决方案，即在原合同基础上，对双方订立的合同中的设备进行改进，详细改进方案以双方订立的合同为准，我司将在7日内派全权代表往贵公司重新订立合同等内容。2018年6月29日，河北平安公司再次向大诚公司发出《催告函》，载明：我公司因没完全按用户要求生产当场向二位客人深表歉意，得到了对方谅解。要求对方对整改方案用文字通知我方。我司6月24日向贵公司发函，就贵司提出的部分整改方案进行磋商，并提出重新订立合同，贵司至今未予回复。按照双方的合同约定，6月23日贵方就应提货，但至今未提货等内容。2018年7月27日，大诚公司委托律师向河北平安公司发出《律师函》，确认解除双方于2018年4月18日签订的《加工定做合同》等内容。案经审理，因双方对合同解除后的定金及赔偿问题意见不一，致诉讼。 一审诉讼期间，河北平安公司向河北省东光县人民法院提出财产保全的申请，要求：冻结查封、冻结大诚公司银行存款205000元，或查封扣押相应价值财产，并提供保单保函作为担保。河北平安公司为申请财产保全预交保全费1545元。河北省东光县人民法院于2018年8月10日作出（2018）冀0923民初1636号民事裁定，冻结了大诚公司的银行存款205000元。另，大诚公司于2018年8月31日以河北平安公司、祁国友为被告诉至一审法院，要求：1.确认大诚公司与河北平安公司、祁国友2018年4月18日签订的《加工定做合同》（合同编号418)于2018年7月27日解除；2.河北平安公司双倍返还大诚公司支付的定金200000元；3.河北平安公司赔偿大诚公司各项损失380200元；4.祁国友对上述第二、三项债务承担连带偿还责任；5.本案诉讼费、财产保全担保费由河北平安公司、祁国友承担。本院立案后[案号：（2019）闽0304民初2864号]，决定对二案进行同时审理。 一审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。涉案的《加工定做合同》系大诚公司与河北平安公司自由签订，内容符合法律规定，双方均应按合同约定全面履行各自义务。经查，双方均认可大诚公司于2018年4月17日转账支付的款项10万元即为合同定金，故河北平安公司应按照合同约定在收到定金后65天内完成案涉机器的制作，以备大诚公司按时提货，现河北平安公司未能按约定完成机器制作，导致大诚公司对现场查验的机器参数等不予认可，该情形亦有河北平安公司在《诚约函》中“贵公司对机器的要求我方代表没有说清楚，造成我方没按对方要求加工制造”的表述加以证明，足以确认河北平安公司在涉案合同的履行中存在违约，现河北平安公司诉求解除上述《加工定做合同》，因该项请求与合同相对人大诚公司在另案中提出的请求具有重合部分，故应视为双方对解除合同事宜达成一致，法院确认涉案合同已然解除。经查，大诚公司已向河北平安公司交付合同定金10万元，河北平安公司作为收取定金的一方，应按合同约定期限向大诚公司交付符合约定的工作成果，但河北平安公司作为负有履行义务的一方当事人，至今未能举证证实其有按约完成案涉机器的制作、交付，故其主张定金不予退还，缺乏事实与法律依据，不予支持。河北平安公司主张大诚公司支付违约金20万元，但根据在案的证据无法查实大诚公司存在违约行为，故河北平安公司的该项诉求缺乏事实依据，不予支持。大诚公司的抗辩观点有理，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十五条、第二百五十一条、第二百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、莆田市大诚鞋业有限公司与河北平安纸箱包装机械有限公司于2018年4月18日签订的《加工定做合同》（编号：418）于2018年7月27日已经解除； 二、驳回河北平安纸箱包装机械有限公司其他的诉讼请求。本案案件受理费4300元，保全费1545元，由河北平安纸箱包装机械有限公司负担。 对于一审查明的事实，河北平安公司对“河北平安公司与大诚公司共同对二份《配置单》载明的“独立前沿高速三色水墨印刷开槽模切机”、“全自动双色水墨印刷模切（开槽）机”的详细配置进行确认，并由祁国友确认按二份《配置单》的参数、配制执行。”有异议，认为冀星公司的配置单是在2018年6月23日，大诚公司提出以该配置单为参照要求河北平安公司改进部分设置的辅助功能，该配置单签字系祁国友个人行为，河北平安公司并不知情。对一审认定的其他事实没有异议。大诚公司对一审认定的事实无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。对河北平安公司有异议的部分，本院经审查认为：河北平安公司认为冀星公司的配置单是在2018年6月23日形成的，但是“祁国友”的签名并没有相应的落款时间，也未备注系大诚公司要求改进方案等内容，无法证实该配置单系于2018年6月23日由大诚公司提出改进方案并要求河北平安公司作为参照使用，故河北平安公司的该项异议缺乏证据支持，应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。 首先，关于合同解除的问题。本案河北平安公司作为原告起诉要求解除其与大诚公司签订的讼争合同，而与另案一审［案号：（2018）闽0304民初4715号］中大诚公司作为原告亦诉求解除讼争合同，即双方均主张解除讼争合同，一审法院据此判决解除本案讼争合同，并无不当，应予以维持。 其次，关于违约主体问题。根据讼争合同约定，河北平安公司应按合同约定在收到定金后65日内完成涉案机器的制作，以备大诚公司验收提货。但从本案合同履行情况看，河北平安公司违约在先，具体体现在：祁国友于2018年6月23日通过微信截图向大诚公司发送《诚邀函》中明确载明“经核实，福建莆田新平安纸箱包装机械鞋业有限公司2018年4月18日与贵公司签订的编号为418号加工定做合同中河北平安纸箱包装机械有限公司合同专用章系伪造，双方对机器的要求祁国友没有告知我方……”,2018年6月24日河北平安公司向大诚公司发送《诚约函》载明“经核实，福建莆田新平安纸箱包装机械鞋业有限公司2018年4月18日与贵公司签订的编号为418号加工定做合同中，贵公司对机器的要求我方代表没有说清楚，造成我方没按对方要求加工制造。”，2018年6月29日，河北平安公司向大诚公司发送《催告函》载明“我公司因没完全按用户要求生产当场向二位客人深表歉意，得到了对方谅解。要求对方对整改方案用文字通知我方。”即上述函件内容可以证实河北平安公司存在违约行为。因为河北平安公司业务员祁国友没有告知清楚，导致其生产的机器不符合合同约定，属于其内部工作交接问题，不影响河北平安公司客观上对大诚公司已构成违约的事实。河北平安公司上诉主张大诚公司于2018年6月21日验货后当场提出新的改进方案，大诚公司构成违约，但其提供的证据不足以证实该事实，应承担举证不能的法律后果。因河北平安公司生产制作的涉案机器不符合合同约定，故导致大诚公司验货后无法提货，河北平安公司上诉主张大诚公司未能依约提货，构成违约，依据不足，本院不予支持。大诚公司是否取得纸箱生产环评审批手续，不影响涉案合同履行过程中违约主体以及违约责任承担的认定，一审法院并未调取环评相关证据，并无不当。 再者，关于违约责任问题。由于河北平安公司违约在先，故河北平安公司诉求要求其收取大诚公司的定金10万元不予退还，且要求大诚公司向其支付违约金20万元，依据不足，一审法院驳回其该项诉讼请求，并无不当，应予以维持。 综上所述，上诉人河北平安纸箱包装机械有限公司的上诉请求均缺乏依据，本院予以驳回。一审判决根据各方提供的证据，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费4300元，由上诉人河北平安纸箱包装机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 林天明 审判员 翁国山 二〇二〇年五月十三日 书记员 林凯丽 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；