浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1469号上诉人（原审被告）：厦门乐新居装饰工程有限公司，住所地：福建省厦门市湖里区高新技术园护安路652号凌云玉池大厦A栋2楼B208、209单元。法定代表人：危志清，系该公司总经理。委托诉讼代理人：唐颖聪，福建方与圆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：厦门华丽设计装修工程有限公司，住所地：福建省厦门市思明区湖滨北路长青北里112号长安楼502室。法定代表人：徐广辉，系该公司经理兼董事。委托诉讼代理人：薛**，北京大成（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐鑫民，北京大成（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡仁火，男，1964年1月5日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。委托诉讼代理人：潘德约，浙江时代商务律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛建胜，浙江时代商务律师事务所律师。上诉人厦门乐新居装饰工程有限公司（以下简称乐新居装饰公司）、厦门华丽设计装修工程有限公司（以下简称华丽装修公司）因与被上诉人蔡仁火建设工程分包合同纠纷一案，不服鹿城区人民法院（2019）浙0302民初9258号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。乐新居装饰公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回蔡仁火的诉讼请求；一、二审诉讼费由蔡仁火承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。（一）因对实际工程量、合同外新增项目及项目单价未形成一致意见，乐新居装饰公司与蔡仁火之间未达成最后结算协议。涉案《工程结算协议书》缺乏合同成立的有效要件，不是一份合法有效的合同，不能作为双方进行了结算的依据。首先，《工程结算协议书》的真实性、合法性不能确认。胡恒勤作为“证明人”在上面签字，因乐新居装饰公司从未收到该结算协议书，在一审庭审中对该签字的真实性、合法性已提出异议，蔡仁火对上述签字的真实性负有举证责任。鉴于蔡仁火既未申请胡恒勤作为证人出庭，亦未申请笔迹鉴定，该协议的真实性不能被认可。其次，胡恒勤在结算书上签名并非履行职务行为。胡恒勤并非乐新居装饰公司派驻工地项目负责人或是工地管理人员，其身份仅是施工员，《施工工程承揽工合同》中未约定或授权胡恒勤有对外结算签字权利。结算协议书手写字体“金额请财务核对、量请公司复核”，说明量价均需要公司有权人员复核签字盖章，其个人签字没有法律效力。蔡仁火代理人当庭确认结算协议书是2019年5月蔡仁火找到胡恒勤，让其在上面签字。而胡本人在2018年8月已因多日旷工，当年9月1日已被公司解聘，离职后的胡恒勤不能代表公司，无权在结算协议上签字。再次，蔡仁火单方制作并提供，连自己都没有签字确认的结算协议书不能作为双方结算的有效依据。双方结算的实际情况是，2018年7月，蔡仁火又向公司提交另一份工程结算协议书（蔡仁火本人签字捺印，一审作为证据已提交），结算总价是705816元。因乐新居装饰公司上报的工程总量已超出业主方核定的10%以上，乐新居装饰公司对该份结算书不予认可，认为存在重复计量、谎报计量的问题，要求蔡仁火对上报的工程量举证或申请第三方鉴定，遂拒绝在上面盖章。经公司核定，送审合同总金额为699742.26元，合同内核减808.41元，合同外增量核减158402.41元（双方没有变更增补协议，也无施工图纸），乐新居装饰公司还多付了蔡仁火工程款。结算协议电子格式在公司网站上可以下载，由胡恒勤提供给蔡仁火，填写后打印，并非乐新居装饰公司向蔡仁火出具。最后，结算协议漏洞百出。其一，普通算式都计算错误。按照结算总价698816元，保修金5%应为34940.8元，而不是35038元。其二，已支付工程款金额不实。根据银行流水单，乐新居装饰公司共计支付547978元，而非525978元。有三笔转款10000元、5000元、7000元，合计22000元系工程材料款加人工安装费。承揽合同第六条明确约定，包人工、材料，支付的款项理应包含人工和材料款，该22000元不应扣除。（二）参照承揽合同保修条款，支付保修金的时间条件尚未成就。参照合同约定，剩余5%工程款为保修金，待工程竣工验收合格24个月后付清。合同第九条保修条款约定，保修期为工程竣工验收合格之日起24个月。涉案工程于2018年1月31日验收合格，保修期于2020年1月31日到期。本案判决时保修期均未过，支付保修金的时间条件尚未成就。实际上，在拨付工程进度款时，由于蔡仁火多报工程量，乐新居装饰公司实际多付了1万多元工程款，无需再承担后续保修金支付义务。二、原审适用法律不正确。1、本案系承揽合同纠纷。乐新居装饰公司将涉诉楼房装修工程铁件和钢架项目交给蔡仁火，蔡仁火以自己的设备、技术和劳力完成上述工作，向乐新居装饰公司交付工作成果，该合同性质系承揽合同而非建设工程分包合同。建设工程分包的合同主体是应具备相应的建设资质的单位，蔡仁火是自然人，并不具备建设工程施工主体的资质要求。如认定建设工程分包合同关系，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，因违反法律强制性规定，《施工工程承揽合同》理应被认定无效。2、原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条“关于承包人过错造成建设工程质量不符合约定拒绝修理、返工或改建，发包人要求减少支付工程价款的，应予支持”和第十七条“欠付工程款利息约定”，系适用法律错误。因工程质量问题要求减少价款支付与本案没有关联性，且与蔡仁火的诉讼请求不符。欠付工程款利息约定，其前提是建设施工合同合法有效，而本案因个人没有建设施工企业资质，合同归属无效。被上诉人蔡仁火针对乐新居装饰公司的上诉辩称：一、一审认定事实清楚。1、一审过程中，乐新居装饰公司已经对胡恒勤系其职工的事实予以确认，胡恒勤长期在案涉工程现场，负责案涉项目的监督、管理、工程量确认、与公司对接工程款结算等一系列工作，而且被上诉人日常工作过程中能够接触到的乐新居装饰公司相关的人员也只有胡恒勤，且合同中亦未指定专门人员负责相关结算事宜，被上诉人有理由相信胡恒勤有权代表乐新居装饰公司进行工程量和价款确认，胡恒勤在结算书上的签字应当认为是履行职务的行为。同时，对案涉工程的工程量及工程款需要通过何种程序、何种方式进行确认，双方签订的施工合同中未予以明确，乐新居装饰公司也未向被上诉人明示过公司的结算程序，作为文化程度较低的农工工，依赖胡恒勤有权对工程量及工程款确认具有合理性。2、对于被上诉人提交的《工程结算协议书》的真实性、合法性问题。首先，该份结算书上已有胡恒勤的签字，如前所述因胡恒勤在协议书上签字的行为属于履行职务的行为，该协议书的合法性毋庸置疑，其次，对于结算协议书上系胡恒勤本人签字的事实被上诉人方已经初步举证，如乐新居装饰公司认为该签字不真实，应当通过另行举证的方式予以推翻或者向法院申请笔迹鉴定，举证的义务在于乐新居装饰公司而非被上诉人。乐新居装饰公司在一审时提出的异议不能代替其举证义务。第三，胡恒勤作为乐新居装饰公司的职工，不论是在与乐新居装饰公司签订的劳动合同或者是每月签署的工资单上均有胡恒勤的签字，案涉结算协议书上的笔迹是否真实，乐新居装饰公司有多种渠道进行核实，但乐新居装饰公司却在未经核实的情况下提出异议，有恶意狡辩之嫌。3、一审过程中，各方已经一致确认案涉工程的完工日期为2018年1月31日，在此之前一直由胡恒勤负责工地现场的管理事宜。即便如乐新居装饰公司上诉状中的陈述，胡恒勤已经于2018年9月1日被辞退，但在各被上诉人施工期间，胡恒勤未被辞退，其在职期间负责的工作内容，不论是作为当下的工作人员还是作为知晓本案事实的证人，胡恒勤均有权更有义务对工程款进行确认，乐新居装饰公司认为胡恒勤无权在结算协议上签字，缺乏事实和法律依据。4、乐新居装饰公司提交的证据《工程结算协议书》（有答辩人签字版），是在被上诉人一再要求的情况下，由厦门乐新居公司工作人员核算后，通过微信方式发给被上诉人，要求被上诉人进行核对，并告知被上诉人如无异议则在结算协议书上签字交由预算员带回公司盖章。在厦门乐新居公司就涉案工程结算款与答辩人已进行核对，且双方对结算价无异议，答辩人才会在结算协议书签字并提交给厦门乐新居公司。厦门乐新居公司为拖延支持工程款，拒在结算协议书上盖章。经多次催讨无果，答辩人才要求胡恒勤对公司提供的《工程结算协议书》进行确认。5、涉案的工程结算协议书、项目计价书的内容专业、格式齐整，被上诉人作为文化程度低下的农民工，不具备这样的专业能力从网站获取并制作结算协议书，更何况经被上诉人方上网查询，并未发现乐新居装饰公司设立的官方网站，被上诉人也无从下载，因此乐新居装饰公司在上诉状中的相关陈述是不真实的。6、案涉工程已经于2018年1月31日验收合格，截至今日庭审之时，已经超过二年保修期，退还保修金的条件已经成就。二、原审适用法律并无不当。1、案涉工程的合同虽然名称叫作《施工工程承揽合同》，但实际上是建设工程分包合同，其中有关施工方式、款项结算、保修责任的约定均满足施工合同的各项特征，名称的错误表述不影响案涉合同是建设工程分包的本质。虽然法律规定建设工程分包的合同主体需为具有建设资质的单位，但现实操作过程中由于建设主管部门和业主方管理的缺位，实际施工人为自然人的现象屡见不鲜，但这并不影响工程已经实际施工完毕的事实。即便根据案涉合同因前述原因被认定为无效，根据建设工程司法解释一第二条之规定，在工程已经竣工验收合格的情况下，被上诉人也有权要求支付工程款，原审认定并无不当。2、原审并未适用建设工程司法解释第十二条，乐新居装饰公司有关该条司法解释的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实、适用法律并无不当。请求驳回上诉、维持原判。华丽装修公司针对乐新居装饰公司上诉辩称：一、一审基本事实认定不清，乐新居装饰公司将案涉建设工程项目违法分包给无资质的个人，合同应为无效。二、一审认定双方进行了结算没有依据。被上诉人没有提供证据证明双方进行了结算。被上诉人和乐新居装饰公司在《工程结算协议书》都没有签字盖章。在六份《工程结算协议书》中的五份协议记载都是工作内容属实，请公司复核等，没有确认结算数据，需要财务、公司复核。因此，无法得出双方已经就工程款结算的结论。一审认定基本事实不清，适用法律错误。华丽装修公司上诉请求：撤销原判主文第二项，改判华丽装修公司不承担任何责任；一、二审诉讼费由蔡仁火、乐新居装饰公司承担。事实与理由：一、一审认定华丽装修公司与乐新居装饰公司系挂靠关系，并据此判决华丽装修公司承担连带责任，缺乏事实与法律依据。1、华丽装修公司与乐新居装饰公司不存在挂靠的合意。华丽装修公司根本不认识乐新居装饰公司，亦未对其进行过授权或同意其使用华丽装修公司的名义和资质，更未与其签订过任何挂靠合同或达成任何口头协议。2、华丽装修公司与乐新居装饰公司之间没有任何的款项往来。实践中，被挂靠人往往会向挂靠人收取管理费以达到牟取经济利益的目的。在本案中，乐新居装饰公司从始至终未支付过任何款项给华丽装修公司，若认定华丽装修公司无偿将资质出借给乐新居装饰公司使用，则完全不符合常理。3、《施工工程承揽合同》上加盖的华丽装修公司项目专用章并非华丽装修公司刻制，而系乐新居装饰公司私刻，至今仍由乐新居装饰公司持有。华丽装修公司就案涉工程未刻制过任何项目章，亦未授权乐新居装饰公司刻制任何印章。乐新居装饰公司在一审庭审中也承认未获授权私刻华丽装修公司项目章的事实。华丽装修公司保留追究乐新居装饰公司私刻项目章行为法律责任的权利。二、华丽装修公司已将案涉工程全部分包给了案外人厦门合群劳务有限公司（下称合群公司）。除合群公司外，华丽装修公司从未委托其他任何单位、个人对案涉工程进行作业。2017年1月11日，华丽装修公司与案外人合群公司签订《劳务合同书》，将温州迪安健检南山楼装修工程的劳务作业部分发包给合群公司，价款暂定为2004000元，施工过程中按实调整。实际上，华丽装修公司已依约向合群公司支付全部劳务分包费共计3404000元，合群公司亦依法向华丽装修公司开具了等额的增值税专用发票，上述《劳务合同书》及发票均已向一审法院提交。华丽装修公司对案涉纠纷不知情，也早已依约向合群公司履行了支付了合同价款的义务，依法对蔡仁火不负有支付相关款项的法律义务。至于合群公司与乐新居装饰公司之间的关系，华丽装修公司毫不知情，亦无须因此承担任何责任。在审理时，华丽装修公司补充上诉称：1、一审未审查案涉合同的效力，认定基本事实不清，适用法律错误。乐新居装饰公司将案涉建设工程项目违法分包给不具备相应资质的被上诉人，案涉合同应当被认定为无效。合同纠纷中，合同的有效性是审查的首要环节，然一审未审查，也在未庭审中释明，直接判决乐新居装饰公司支付工程款、华丽公司承担连带责任，认定基本事实不清，适用法律错误，应当发回重审。2、一审认定“双方进行了结算”没有事实依据。首先，一审中，被上诉人未提供证据证明“双方进行了结算”。《工程结算协议书》双方均未签字、盖章。仅有无法确定人员的模糊字迹，书写内容“工作内容属实，请财务核对，请公司复核，证明人……”未确认结算协议书中的数据，需要财务核对，公司复核。书写人的身份充其量是证明人，工程款结算非一人一言就可定音。被上诉人未提供将《工程结算协议书》邮寄给乐新居装饰公司的证据，无法证明双方，甚至被上诉人一方对《工程计算协议书》无异议的事实。其次，乐新居装饰公司与被上诉人持有的《工程结算协议书》不一致，无法得出双方已经进行结算的结论。在被上诉人未提供其将双方无异议的结算材料邮寄给乐新居装饰公司或其他证明双方已结算证据的情况下，本案认定双方已结算的证据远远达不到高度盖然性。乐新居装饰公司针对华丽装修公司上诉辩称：案涉工程华丽装修公司实际发包给答辩人作业，答辩人系案涉工程的实际承包方。1、双方没有签订挂靠合同，口头上达成发包合意。上诉人华丽装修公司将公司营业执照副本（复印件）、法定代表人身份证复印件盖章后交给答辩人，对该工程交费报税等事宜委托授权。2、华丽公司将案涉工程应缴税款转入答辩人法定代表人账户，所涉税收均由答辩人代为办理。答辩人提供部分银行入账凭证和部分税收缴款书供法庭参考。3、答辩人不存在私刻项目印章的行为。按照建设施工行业惯例，合同承包方一般不会把公司公章给实际承包人，为便利处理一些事项，默认在特定项目上使用项目专用章而非公章。答辩人在一审庭审中从未承认在未经授权情形下私刻华丽公司项目章。答辩提供的华丽公司营业执照副本及法定代表人身份证、税收缴款书上所盖印章均为华丽装修公司合法公章。二、华丽公司和合群劳务公司的劳务合同书等答辩人不知情，答辩人根本不认识合群公司。本案华丽装修公司系案涉工程合同承包方，答辩人系实际承包人。综上，本着实事求是的原则，答辩人是否拖欠事故费用，华丽装修公司是否承担责任，请求法庭查明事实，综合全案证据，依法处理。被上诉人蔡仁火针对华丽装修公司上诉辩称：一、华丽装修公司于2017年1月8日与业主单位温州迪安健检医院有限公司就涉案工程签订《南山楼装修项目施工合同》，但涉案工程实际由乐新居装饰公司施工。签署合同的单位与实际施工单位不一致，且实际施工单位长期以签署合同单位名义对外开展工作，双方之间已经满足挂靠的各项要件。原审中，乐新居装饰公司对于借用资质、挂靠施工的行为均已承认，原审认定双方为挂靠关系并无不当。二、华丽装修公司将盖有公章的营业执照、法定代表人证明书等开张营业活动必备的材料交付给乐新居装饰公司，并且委托乐新居装饰公司开展工程缴费报税等事宜，华丽装修公司与乐新居装饰公司的种种行为足以证明双方之间存在挂靠的合意。即便盖章是乐新居装饰公司私刻，也是在华丽装修公司的授意下刻制。三、在施工过程中，答辩人接触到的均是乐新居装饰公司的人员，不清楚合群公司的存在。华丽装修公司与合群公司的劳务合同书仅能证明华丽公司将普工等工种承包给合群公司，无法确定承包范围是否包括案涉木工、油漆等工种，且华丽装修公司也未提供证据证明案涉工程系合群公司施工，不能以此推翻案涉项目系答辩人实际施工的事实。请求驳回上诉，维持原判。蔡仁火向一审法院起诉请求：1.判令乐新居装饰公司立即支付工程款137800元、保修金35038元及利息损失（利息按172838元为基数，按银行同期贷款利率从起诉之日起算至实际清偿完毕之日止）；2.判令华丽装修公司对第1项诉讼请求承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由乐新居装饰公司、华丽装修公司承担。一审法院认定案件事实如下：华丽装修公司因承包温州迪安健检南山楼装修工程，于2017年1月8日与业主单位温州迪安健检医院有限公司签订了《南山楼装修项目施工合同》。上述装修工程由乐新居装饰公司挂靠华丽装修公司进行施工。同年2月27日，乐新居装饰公司以华丽装修公司的名义（作为甲方）与蔡仁火（作为乙方）签订《施工工程承揽合同》一份，约定：甲方将温州迪安健检南山楼装修工程中的阁楼架、楼梯扶手、铝合金窗、不锈钢项目交由乙方承揽施工；工期为78日历日，自2017年2月22日开工，于2017年5月10日竣工；根据现场管理人员测算工程量，月底申报当月进度，按完成工程量的70%拨付工程进度款，整体工程完工验收合格时拨付至80%，待甲方与业主工程款项结算后付至95%给乙方，剩余5%工程款作为保修金，待工程竣工验收后24个月付清。合同盖有华丽装修公司项目专用章。合同签订后，蔡仁火按约进行了施工，并完成了阁楼架、楼梯扶手、铝合金窗、不锈钢项目。2018年1月，上述装修工程竣工，并交付业主单位温州迪安健检医院有限公司使用。乐新居装饰公司于2017年3月10日至2018年2月13日分19次向蔡仁火支付工程款共计525978元。2018年7月，乐新居装饰公司的施工员胡恒勤向蔡仁火出具《工程结算协议书》一份，载明：结算总价为698816元，已支付工程款525978元，尚欠保修金35038元，剩余工程款137800元。后蔡仁火催讨无果，遂向该院起诉。一审法院认为，乐新居装饰公司以华丽装修公司名义与蔡仁火签订合同，蔡仁火按约完成施工任务，且双方进行了结算，乐新居装饰公司应按结算金额向蔡仁火支付工程款、保修金。乐新居装饰公司在2018年7月以后没有向蔡仁火支付工程款，蔡仁火所称的22000元并非支付本案工程款。蔡仁火现要求乐新居装饰公司支付工程款137800元、保修金35038元及利息损失，于法有据，予以支持。华丽装修公司系涉案装修工程的总包单位，系乐新居装饰公司的被挂靠单位，应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决：一、乐新居装饰公司于本判决生效之日起十日内支付蔡仁火工程款137800元、保修金35038元及利息损失（利息损失以172838元为基数，自2019年7月16日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）；二、华丽装修公司对上述第一项条款中的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3757元，减半收取1878.5元，由乐新居装饰公司、华丽设计公司共同负担。乐新居装饰公司在二审审理期间提供了以下证据：1、解聘证明和微信聊天记录，证明胡恒勤在2018年8月因连续5日旷工，同年8月1日已被乐新居装饰公司作解聘处理，公司人事HR小唐于2018年9月5日通知其在公司内部工作系统操作离职申请，其本人表示同意。2、华丽装修公司营业执照副本（旧、新）、法定代表人身份证复印件、跨区域涉税事项报告表，证明华丽装修公司将其营业执照副本（复印件）、法定代表人身份证复印件盖章后交给答辩人，对该工程交费报税等事宜进行授权。3、银行账户明细对账单、部分税收缴款书，证明华丽装修公司将案涉工程应缴税款转入答辩人法定代表人账户，所涉税均由答辩人代为办理。蔡仁火质证认为，对证据1三性均有异议，系乐新居装饰公司单方制作，无法反映其真实性。即使胡恒勤离职，对就职期间发生的工程量和工程款的事实也是予以确认的。对微信聊天的形式真实性没有异议。对证据2、3的三性都没有异议，可以证明乐新居装饰公司与华丽装修公司之间存在挂靠关系。华丽装修公司质证认为，对证据1系单方提供，真实性有异议，无法确认胡恒勤是否为乐新居装饰公司员工。华丽公司根据工程需要向其他单位出具加盖公章的营业执照及法定代表人身份证复印件等相关材料。乐新居装饰公司应当证明如何获取该份证据，因为该份证据并未显示华丽装修公司出具的具体时间。对证据3真实性予以确认，但汇入时间显示在2018年2月11日，对46079.15元的性质不能确定，因46079.15元与税收缴款书的金额不一致，无法证明华丽装修公司将案涉工程应缴税款转入到其法定代表人账户，税收由乐新居装饰公司办理。蔡仁火在二审审理期间提供了以下证据：1、李宁与胡恒勤微信聊天记录及表格，证明涉案工程的项目计价表系由乐新居装饰公司制作并审核后交由被上诉人等，项目计价表内的施工内容、工程量、工程款均与被上诉人一审中提交的工程结算协议书附表内容一致。2、微信收藏记录，证明被上诉人等在一审过程中提交的《工程结算协议书》系由乐新居装饰公司完成结算后提供。乐新居装饰公司质证认为，对证据1形式真实性没有异议，对证明对象存在异议。2018年12月份胡恒勤已经离职，结算的表格或者版本是由胡恒勤私人发送给李宁，并非是公司向被上诉人方发送。王勤长项目的计价书与公司提供的表格是不一样的，删除了一部分审核内容，计算式也是空白的。乐新居装饰公司提供的胡恒勤微信名与蔡仁火提供的上述证据中胡恒勤的微信是一致的，能够证明乐新居装饰公司提供证据得到确认。对证据2形式真实性没有异议，对证明目的有异议，是胡恒勤个人行为，并不代表公司。华丽装修公司质证认为，对证据1真实性不予认可。微信聊天记录是否经过编辑，无法确认。被上诉人提供的记录不符合证据形式，没有提供李宁的身份情况，无法证明这部手机由李宁使用。对证据2真实性予以认可，但与本案没有关联，无法证明被上诉人的证明对象。本院认为，针对乐新居装饰公司提供的证据1的真实性，可以确认，但仅凭胡恒勤从乐新居装饰公司离职的事实不足以否定《工程结算协议书》效力，故该证据与本案的处理不具关联性，本院不予确认。乐新居装饰公司提供的证据2、3符合证据的真实性、关联性、合法性的构成要件，予以确认。针对蔡仁火提供的证据1、2，该证据仅反映双方就涉案工程价款进行协商的过程等，与本案的处理没有直接关联，本院不予确认。本院经审理查明：《施工工程承揽合同》第9.1条约定，保修期为工程竣工验收合格之日起24个月。该合同第9.4条约定，保修期满，经验收合格后，甲方将保修款15日内支付给乙方。涉案工程于2018年1月31日验收合格。乐新居装饰公司的法定代表人危志清分别于2017年8月25日，8月29日通过银行转账给蔡仁火1万元、5000元。其余事实与原判认定的事实一致。本院认为，胡恒勤在涉案工程施工期间系乐新居装饰公司的员工，乐新居装饰公司否认其在《工程结算协议书》签字的真实性，应当由乐新居装饰公司承担举证责任。乐新居装饰公司上诉称应由蔡仁火对胡恒勤签字的真实性承担举证责任，本院不予采纳。乐新居装饰公司否认胡恒勤签字的真实性，因缺乏事实依据，原审对《工程结算协议书》的真实性予以确认并无不当。在双方签订的合同中，乐新居装饰公司并未指定涉案施工项目的具体负责人。在涉案工程施工期间，系由胡恒勤代表乐新居装饰公司对涉案工程施工进行监督、管理等，故原审按照胡恒勤签字确认的《工程结算协议书》作为工程结算价款依据，处理妥当，本院予以维持。乐新居装饰公司上诉请求对涉案工程造价进行鉴定，本院不予支持。被上诉人虽然未在《工程结算协议书》上签字，但被上诉人认可该结算协议书并作为双方已经结算的证据向法院提交。乐新居装饰公司以被上诉人未在《工程结算协议书》上签字为由，否认《工程结算协议书》作为双方结算的有效依据，于法无据，本院不予采纳。乐新居装饰公司主张有三笔支付给蔡仁火的款项即金额分别为10000元、5000元、7000元，合计22000元，系工程材料款加人工安装费，应当认定为本案已经支付的工程款。根据《工程结算协议书》，涉案7000元已经注明系案外人打胶费用。乐新居装饰公司主张涉案7000元系本案工程款，与事实不符，本院不予采纳。根据《施工工程承揽合同》第一条1.2、施工项目：阁楼架、楼梯扶手、铝合金窗、不锈钢。蔡仁火主张其施工内容为“铁件制作与安装”，而铝合金并非蔡仁火施工范围之内，与合同约定不符，本院不予采纳。蔡仁火主张涉案1万元、5000元系代案外人收受的款项，因其未提供相应的证据，本院不予支持。乐新居装饰公司主张其别于2017年8月25日，8月29日通过银行转账给蔡仁火的1万元、5000元属本案工程款，理由成立，本院予以支持。涉案结算工程价款为698816元，已支付工程款540978元（525978+10000元+5000），扣除保修金35038元，尚拖欠工程款122800元。原判认定剩余工程款137800元不当，本院予以纠正。根据《施工工程承揽合同》第6.2（2）的约定，剩余5%的工程款（具体以结算款为准）作为保修款。根据《施工工程承揽合同》第9.1条约定，保修期为工程竣工验收合格之日起24个月。该合同第9.4条约定，保修期满，经验收合格后，甲方将保修款15日内支付给乙方。涉案工程于2018年1月31日验收合格，故2019年11月6日原审判决作出时保修金尚未到期，原审判令支付保修金并判令自2019年7月16日起支付保修金利息确有不当，本院予以纠正。鉴于二审时，参照合同约定，保修金应于保修期满后15日内予以支付的条件已经成就，应当予以支付。逾期未支付的，自逾期日即2020年2月16日开始应按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止。乐新居装饰公司将其承包的温州迪安健检南山楼装修工程中的涉案部分工程分包给蔡仁火施工，原审认定双方系建设工程分包合同纠纷，处理正确。因蔡仁火系个人，不具有施工资质，涉案施工合同应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格，故原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照合同约定确定工程价款，并参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判令乐新居装饰公司自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付拖欠工程款的利息，适用法律并无不当。原审法院并未适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定。乐新居装饰公司上诉称原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条错误的上述理由，不能成立，本院不予采纳。根据《施工工程承揽合同》，结合乐新居装饰公司二审提供的华丽装修公司营业执照副本、法定代表人身份证、跨区域涉税事项报告表、银行账户明细对账单、部分税收缴款书等证据，可以认定在涉案工程中，华丽装修公司与乐新居装饰公司之间系挂靠关系。原审判令华丽装修公司对乐新居装饰公司支付被上诉人涉案工程款、保修金等承担连带支付责任，处理正确。上诉人乐新居装饰公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持。华丽装修公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销鹿城区人民法院（2019）浙0302民初9258号民事判决；二、厦门乐新居装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付蔡仁火工程款122800元及利息损失（按122800元自2019年7月16日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）；三、厦门乐新居装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付蔡仁火保修金35038元及利息损失（按35038元自2020年2月16日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）；四、厦门华丽设计装修工程有限公司对厦门乐新居装饰工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回蔡仁火的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3757元，减半收取1878.5元，由蔡仁火负担791.5元，由厦门乐新居装饰工程有限公司、厦门华丽设计装修工程有限公司共同负担1335元。二审案件受理费3757元，由蔡仁火负担1057元，由厦门乐新居装饰工程有限公司负担1350元，由厦门华丽设计装修工程有限公司负担1350元。本判决为终审判决。审判长  邓习军审判员  吴跃玲审判员  张元华二〇二〇年五月二十九日书记员  叶冰夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。