河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7497号上诉人（原审被告）：王亚坤，男，汉族，1993年1月18日出生，住河南省嵩县。被上诉人（原审原告）：陈大合，男，汉族，1960年1月12日出生，住河南省嵩县。原审被告：王自力，男，汉族，1964年8月22日出生，住河南省嵩县。原审被告：铁海锋，男，汉族，1986年12月13日出生，住河南省嵩县。上诉人王亚坤因与被上诉人陈大合及原审被告王自力、铁海锋保证合同纠纷一案，不服嵩县人民法院（2019）豫0325民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王亚坤上诉请求：1.撤销一审判决；2.所有诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院避而不提欺诈手段签订合同的事实，忽略主合同中王伟力非法吸收公众存款刑事犯罪的事实，担保人不会也不能为违法犯罪提供担保。2、一审法院认定本案为合法的担保关系没有事实依据。本案是被上诉人恶意串通，损害国家、集体和上诉人利益而发生的担保关系，是无效民事法律行为。从被上诉人所出示的借条复印件可以看出，被上诉人证据薄弱，上诉人在庭审中也明确表示不认可该借条的内容及其证明目的。担保保证书是被上诉人单方面提供的格式合同，且法律规定担保期限为借款期限届满后两年，且保证期间为6个月，均已超过法定期限。此外，恶意串通加重上诉人担保责任的事实非常清楚。《担保法》第7条规定：具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民可以作为担保人。上诉人明显没有清偿能力，全家的正常生活全靠上诉人打工维持，上诉人不具备担保及还款能力，且对保证书其他内容并不清楚，上诉人也不持有该保证书，作为没有财产的公民为巨额借款提供担保显然是不适格的。同时，这一担保也是上诉人家庭中的重大事件，上诉人的担保必然会涉及到夫妻双方的共同财产，但上诉人的这一担保均没有经过夫妻双方同意。3、一审法院混淆了合法借贷与法非经营罪。被上诉人所出借款项的目的是实施非法的高利盘剥，给社会带来一定的危害，严重扰乱了国家的金融及社会秩序，如果无力偿还，必然会走上盗窃、抢劫、诈骗等涉黑涉恶犯罪道路。因此，对被上诉人放高利贷及非法经营罪的违法行为，涉及犯罪的应移交公安机关，并给予刑事处罚，以保证国家金融秩序不受非法侵害。二、一审法院对上诉人提供的合法证据不予采信。王伟力的银行流水清晰证明两次向陈大合儿子银行转账的事实，两次流水是2分利息下的两次支付行为。证据为银行盖章合法真实手续，且盖章银行公章，和清算记录吻合，银行流水真实可靠，是王伟力和陈大合、李勤香之间金钱流转过程的真实写照。理应作为重要事实证据，但一审法院却不予采信。三、一审法院判决明显错误。李勤香和陈大合是夫妻，一审法院将陈大合和李勤香案合并审理，分别作出（2019）豫0325民初1808号、1809号民事判决，两份判决中均写明2014年3月28日借原告9万元，可以理解为这一天既向李勤香借了9万元，也向陈大合借了9万元，与事实严重不符。王伟力在2014年9月偿还了本金54000元，下余36000元。如果按照此数值，在三担保人偿还10万元后，陈大合、李勤香应该偿还三担保人多支付部分。四、一审法院不应认定三上诉人支付10万元给陈大合儿子陈亮。王伟力的判决书中没有提及陈亮和李勤香，签订担保合同时没有提及李勤香和陈亮。陈亮是具有独立民事行为能力的个人，上诉人不知道陈亮在王伟力处存钱的事实，并且被上诉人也没有提及。陈亮借给王伟力的钱不能和陈大合、李勤香混到一起，必须另行处理。五、一审中没有依照刑事判决书认定的款项数额，且刑事案件没有结案，法院的判决还会变化，需在该案彻底审理完结后才能认定。一审中对主合同认定的钱款数额、对象和被上诉人提交的诉状中内容完全不同，担保合同中明确案件结束后以法院认定为准。王伟力非法吸收公众存款案件的同案犯景金霞已经投案，目前正在接受调查处理。在没有结案之前，最终认定的数目还存在变化可能。必须在该案彻底审理完结后才能认定欠钱款数额。综上，请求二审法院依法审理，查明事实，撤销一审判决。陈大合辩称，一审判决公正合法合理。答辩人与王伟力之间的借贷关系有借条为据。答辩人与上诉人2017年9月24日达成的协议，是上诉人找到答辩人协商之后所形成的。王自力述称，一、一审法院认定事实错误。1、一审法院避而不提三担保人在救人心切的情况下被欺诈、胁迫签订合同的事实，忽略主合同中王伟力及景金霞刑事犯罪的事实，担保人不会也不能为违法犯罪提供担保。2、一审法院拒绝三担保人提出的对担保合同真假做出鉴定的请求，陈大合只提供担保合同的复印件，且只有第三页有签字和手印，前两页均无签字和手印，担保内容与2017年9月24日签订的核心为王伟力行为担保的协议完全不同，三担保人指出并要求对协议真假进行鉴定，没有得到一审法院支持，恳求二审法院支持。3、在一审法院提供的王伟力刑事案件的调查笔录中，陈大合明确提出存款是冲王伟力和景金霞的，案件的实际借款人为王伟力和景金霞，现景金霞己被嵩县检察院批捕，已经移送一审法院，景金霞和王伟力两人系共同犯罪。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。”因此，必须追加王伟力、景金霞为被告。三担保人向一审法院提出追加景金霞的书面申请，一审法院不予采纳。4、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”该案件重要犯罪嫌疑人景金霞案的刑事案件没有审理结束，对应民事部分没有开始处理，人民法院应当中止诉讼。二、一审法院对上诉人提供的合法证据不予采信。1、陈大合在向王伟力、景金霞存款时用三人身份来回切换，力求利益最大化，利息通过两种方式兑现，直接现金或转账取走，或者累加计入本金。根据王亚坤向一审法院提供的账目记录，共向陈大合、李勤香、陈亮支付利息114200元。根据王伟力的银行流水，能够清晰证明两次向陈大合儿子银行转账的事实。银行流水真实可靠，理应作为重要事实证据，但一审法院却不予采信。三、一审法院认定担保人支付10万元给陈大合儿子陈亮不符合事实。在签订担保协议时，担保人不知道王伟力向李勤香、陈亮、李浩（陈亮的小舅子）借款的事实，王伟力的判决书中没有提及陈亮和李勤香，三担保人还款是还给陈大合，陈大合在收取三担保人钱时也没提及其他人，担保人不会对担保合同以外的人负责。一审法院故意将陈大合、李勤香、陈亮、李浩借出的款项随意捆绑分割，严重损害债务人、担保人的利益。根据陈大合起诉请求，偿还十万元以后，陈大合多领走一万元，应该立即退还给三担保人。综上，请求二审法院依法审理，查明事实，撤销一审错误判决。铁海锋述称，同意上诉人的上诉意见以及王自力的答辩意见。铁海锋在签订担保书时不知道王伟力还欠陈亮和李勤香的钱，当时是想对王伟力的行为负责。一审时未见到担保书原件，只认可担保书最后一页的签字，不会为担保书以外的人负责。一审时明确向法院提出对担保书进行鉴定，但没有被支持。陈大合向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告借款本金90000元及利息；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：案外人王伟力在2013年10月26日至2014年6月12日期间向原告陈大合、原告妻子李勤香、原告儿子陈亮借款58万元，其中：2013年10月26日借据显示借李勤香26万元，2013年12月23日借据显示借李勤香4万元，2013年11月26日借据显示借李勤香3万元，2014年3月28日借据显示借原告9万元，2014年5月26日借据显示借李（勤）琴香6万元，2014年6月12日借据显示借陈亮10万元，以上借款均按2%支付利息。截止到2015年10月26日，王伟力因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，被采取刑事措施之前，王伟力共支付利息6万元，兑付本金13.4万元。2017年9月24日，三被告为取得原告对王伟力的谅解，减轻王伟力刑事处罚，与原告签订《担保合同协议书》，协议书载明：担保主体事宜，为张铁桩和陈大合借给王伟力的钱做无限连带责任担保，具体金额以嵩县人民法院判决数额为准，甲方：（债权人）张铁桩，身份证号，陈大合，身份证号。乙方：（担保人）铁海锋，身份证号，王自力身份证号，王亚坤身份证号410325199301186031等家属。合同中的甲方是指：张铁桩和陈大合，乙方是指铁海锋、王自力、王亚坤等王伟力的家属。本担保于2017年9月24日由以上双方在嵩县御龙湾酒店302房间在大家自愿平等，公开公平的条件下签订，双方同意赞同此协议的法律效力。事情原由：甲方（张铁桩和陈大合）在2012年—2015年期间共借给（王伟力）共计人民币126万元整，大写：壹佰贰拾陆万元整人民币，具体金额以王伟力签字的借条为准、目前因为王伟力已经身处看守所，想得到债权人（张铁桩和陈大合）的原谅，所以其近亲家属自愿，真心真诚地为王伟力，因不履行，不完全履行，无法履行的债务提供无限连带担保责任。因为王伟力不能为此事做签字行为，经双方协商同意认可此协议在没有王伟力签字的前提下具有法律效力，签字双方达成认可认同。经过双方友好协商，就上述担保相关事宜达成一致意见，并签署担保书。一、担保内容：1、本担保书所担保的债权为（王伟力）不履行、不完全履行，无法履行的上述王伟力所签署给债权人（张铁桩和陈大合）的全部借条金额，全部借条金额所形成的债权；2、乙方（担保人）以其拥有的全部资产作为抵押担保，且乙方向甲方提供的担保的范围包括甲方追索逾期借款所产生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、调查取证费、违约金、借款利息、借款本金等；3、乙方（铁海锋、王自力等人）根据本担保以保证方式向甲方提供不可撤销无限连带担保责任；4、本担保书约定的担保期限为王伟力集资案件全部处理结束日止，自本担保书签订之日起计算，如果履行期内乙方未能全部归还欠款债务，经过三方同意可以适当延长期限；5、担保保证期间，未经甲方书面同意，担保方乙方不得向第三方提供超出自身负担能力的担保；6、本担保书自乙方签字盖章，甲方签字之日起生效，主合同（主合同是指：法院判决王伟力承担的债务为准）无效或失效并不影响本担保书的效力，本担保书项上的担保延及乙方在主体同无效和失效后的法律责任；7、乙方（担保方）所有担保人、特别承诺：乙方在签署本担保书前，已经充分理解、明确认可到签署名本担保书的法律后果，因此确认本担保书不因上述主合同无效而无效，即使主合同因某种原因无法履行和无效，均不影响本担保书的效力，不影响乙方（担保人）对甲方的担保责任；8、本担保合同书在履行过程中发生争议，可以通过协商解决，在诉讼期间内，本担保书不涉及争议部分的条款仍然须履行。二、其他事项：1、本担保书未尽事宜，由甲方、乙方双方另行协商解决；2、本担保书一式四份，甲方、陈大合和张铁桩各持一份，乙方由王自力和铁海锋作为担保方代表，俩人各执一份，具有同等法律效力，且以上人员均自愿、平等了解且理解合同的法律效力。三、合同担保主体是：铁海锋、王自力、王亚坤等人为张铁桩和陈大合借给王伟力的金额作的不可撤销的连带责任担保。同日，三被告交给原告10万元，原告为王伟力出具了谅解书，2017年10月26日一审法院作出（2017）豫0325刑初223号刑事判决书，该刑事判决判处：1、被告人王伟力犯非法吸收公众存款罪，有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金10万元；2、本案未追回的赃款、赃物依法继续追缴，退还给集资参与人。后因被告一直没有承担保证责任，原告陈大合、原告妻子李勤香分别向一审法院起诉。诉讼中，原告自认2014年8月左右，王伟力还给过一次现金1.4万元。一审法院认为，三被告为取得原告对王伟力的谅解，减轻王伟力刑事处罚，与原告签订《担保合同协议书》，自愿为王伟力借款提供保证，承担连带担保责任，不违反法律的强制性规定，为有效保证合同，三被告应当承担保证责任。该合同因已经明确是对王伟力借款担保，且没有证据证明合同签订过程中存在胁迫、欺骗行为，故对被告辩称是为王伟力行为担保，原告采用欺骗胁迫的方法签订担保合同，合同无效的主张，不予支持。王伟力非法吸收公众存款的事实，已为一审法院生效的判决书所确认，被告辩称刑事案件尚未审结，应当中止审理，理由不足，不予支持。王伟力通过刑事退赃与原告要求担保人承担担保责任，是原告实现权利的两种途径，二者并不相悖，不论哪种途径，均可实现消灭债权的目的，原告享有选择权，被告承担了担保责任，可以通过向王伟力追偿来弥补自己损失，使自己的权利得到救济，因此，被告要求追加王伟力、景金霞为共同被告，于法无据，不予支持。被告王自力、铁海锋、王亚坤承担保证责任后，有权向王伟力追偿。陈大合本次诉讼中自认王伟力2014年8月左右给付的1.4万元现金，应当计入王伟力已付款。至于被告辩称李浩借款在原告及原告妻子李勤香欠条之内和已经偿还利息114200元，仅提供有自己整理的银行流水，证据不足，不予采信。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，已经支付的利息应折抵本金，原告继续要求利息的诉讼请求不予支持。原告陈大合、原告妻子李勤香、原告儿子陈亮作为债权人，只要不损害债务人的利益，有权对已经收取的本金、利息在家庭成员之间分配，并根据最优原则选择以哪个家庭成员作为原告起诉，故，原告选择将被告支付的10万元冲抵陈亮的债权，以自己和妻子名义起诉，并无不当，原告、原告妻子起诉的金额，只要在58万-13.4万-6万-10万-1.4万＝27.2万元之内，均应得到支持，因此，原告诉请三被告偿还9万元，应予支持。被告王自力、铁海锋、王亚坤经传票传唤无正当理由拒不到庭，除应承担不利法律后果外，不影响案件的审理。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告王自力、铁海锋、王亚坤于判决生效之日起十日内偿还原告陈大合9万元；二、驳回原告陈大合其他诉讼请求；三、被告王自力、铁海锋、王亚坤承担保证责任后，有权向王伟力追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，被告王自力、铁海锋、王亚坤负担1950元，原告陈大合负担100元。二审中，上诉人提了交新证据，本院组织当事人进行质证。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，王亚坤、王自力、铁海锋为取得陈大合对王伟力的谅解，减轻王伟力刑事处罚，从而与陈大合签订《担保合同协议书》，自愿为王伟力的借款提供保证，承担连带担保责任，不违反法律的强制性规定，一审法院认定担保合同为有效合同并无不当，王亚坤、王自力、铁海锋应承担相应的保证责任。陈大合系李勤香的丈夫、陈亮的父亲，在公安机关所作的询问笔录和王伟力非法吸收公众存款罪的刑事判决中显示，陈大合均称其在王伟力处存款共计58万元，并称王伟力出具的六张借条上载明的出借人分别为陈大合、李勤香、陈亮。而且《担保合同协议书》中载明王亚坤、王自力、铁海锋为陈大合和张铁桩的126万元债权提供担保，而王伟力所出具的借条上载明出借人为陈大合的借款仅有9万元，如果仅为该9万元借款担保，那么陈大合和张铁桩的债权总额远不够协议书中显示的126万元。因此，案涉《担保合同协议书》中担保的债务范围应包括王伟力所借李勤香和陈亮的款项。故陈大合选择将收取的10万元冲抵陈亮的借款，由自己和李勤香起诉，并无不当。2014年3月28日的9万元借款，一审法院认定为王伟力向陈大合的借款，在李勤香起诉的案件中并未认定该9万元借款，因此，不存在9万元重复计算。王亚坤在本案一审中并未提供银行流水证明还款情况，故不存在一审法院对其证据不予采信的问题。王亚坤二审中提交的证据系其单方制作的付款记录，不足以证明其偿还借款的情况。王伟力非法吸收公众存款的事实，已被生效的刑事判决所确认，王伟力与陈大合、李勤香、陈亮之间债权债务关系明确，王亚坤认为景金霞已投案，须在该案彻底审理完结后才能认定欠款数额，证据不足，本院不予支持。综上，王亚坤的上诉主张，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人王亚坤负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  李依芳审判员  王茂兵二〇二〇年五月二十七日法官助理陈兴治书记员刘润玉