广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终392号 上诉人（原审被告）：贺州市佳兴物业管理有限责任公司，住所地：贺州市远东江滨华府22#11层13号房。 法定代表人：杨东红，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐小超，广西桂东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邹昌辉，男，1961年5月4日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：廖文娣，广西宏民律师事务所律师。 上诉人贺州市佳兴物业管理有限责任公司（以下简称佳兴公司）因与被上诉人邹昌辉劳动争议一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初2750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人佳兴公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）被上诉人的基本工资为2300元/月，加上100元全勤工资即加班费、100元绩效工资，合计为2500元/月。被上诉人所领取的款项中已经包含了加班费，不应当重复支付。(二）根据公司管理要求，上诉人每个月至少召开一次例会，总结上一个月各部门存在不足以及需要改正的地方。对于上诉人提交的《签到表》，均有被上诉人的亲笔签名，同时该《签到表》也符合各种会议的签到习惯，待会议结束后再附在会议纪要后面以便存档。一审判决不能以《会议纪要》与《签到表》相分离，且被上诉人不认可，就否认《会议纪要》的真实性，由于上诉人已经完成了被上诉人参加会议的举证责任，如果被上诉人认为会议纪要内容与其实际与会内容不一致的话，应当由其承担举证责任。其次，证人何某、杨某作为被上诉人的同事、领导，是其工作表现最直接的见证者，如果仅仅因为他们是公司员工或者管理人员，就认为与本案存在利害关系而不予认可，那无法证实被上诉人的工作表现。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，上诉人提供了《会议纪要》、《签到表》等书证与证人证言予以相互印证被上诉人历年来的工作表现情况。二、失业补偿金没有法律依据。领取失业金的前提是劳动者处于失业状态，但被上诉人并没有证明其已经失业。因此，根据“谁主张、谁举证”原则，被上诉人应当承担不利的法律后果。综上，一审判决认定事实不清、程序违法，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人邹昌辉辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、一审判决上诉人支付失业补偿金有充分的法律依据，结果是公平公正的。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人邹昌辉向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付加班工资2414元；2、判令被告向原告支付经济赔偿金27500元；3、判令被告向原告支付失业补偿52000元；4、判令被告为原告办理2013年10月至2018年12月的医疗保险金、养老保险金、工伤保险金、失业保险金、生育保险金的手续并补缴费用；5、如果被告不能为原告办理第4项诉讼请求的手续及补缴费用，则按每月1000元的标准共计63000元向原告赔偿损失；6、判令被告向原告支付2018年11月1日至2018年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额5000元；7、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告邹昌辉于2013年10月入职被告佳兴公司处，从事保安队长一职。2017年10月1日，双方签订《佳兴物业劳工聘用合同》，约定合同期限自2017年10月1日起至2018年9月30日止，月基本工资为2400元，按行政班时间上班，节假日轮值。合同到期后，邹昌辉继续在佳兴公司处工作，月基本工资为2500元，但佳兴公司未与其续签书面劳动合同。2018年12月18日，佳兴公司向邹昌辉出具《解聘书》，解除双方的劳动关系。邹昌辉于2018年12月31日离职。邹昌辉在佳兴公司处上班期间，法定节假日加班天数为4天，佳兴公司未向其支付法定节假日加班工资。佳兴公司一直没有为邹昌辉缴纳社会保险。后邹昌辉向贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决佳兴公司为邹昌辉补缴2013年10月至2018年12月的社会保险费，向邹昌辉支付法定节假日加班工资2414元、经济赔偿金27500元及失业补偿金52000元。该委员会于2019年8月1日作出贺八劳人仲案字[2019]第63号仲裁裁决书，裁决佳兴公司支付邹昌辉赔偿金26400元，不予支持邹昌辉的其他仲裁请求。邹昌辉不服该裁决，在法定期限内诉至该院。 一审判决认为：劳动者的合法权益受法律保护。一、关于原告请求被告支付法定节假日加班工资2414元的问题。原告主张其在2018年4月至2018年12月31日期间的法定节假日共加班7天，被告辩称原告上行政班，没有加班的可能。但上行政班并不能直接证明不存在加班的情形，仍需根据出勤情况进行确认。被告未能提供考勤表证实原告的具体出勤情况，根据被告提供的工资表显示的出勤天数，该院认为原告在2018年10月份的法定节假日进行了正常休假，其他月份的法定节假日存在加班情形，故本院对原告在2018年4月至2018年12月31日期间的法定节假日共加班4天的事实予以确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”及《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”之规定，被告应向原告支付2018年4月-12月期间法定节假日加班工资1324.14元（2400元÷21.75天×4天×300%）。对原告请求超出部分，该院不予支持。关于原告请求被告支付经济赔偿金27500元的问题。原告主张被告于2018年12月18日向原告出具《解聘书》，属于违法解除劳动关系。被告辩称解除劳动关系的原因是原告长期缺岗，严重违反单位的规章制度，被告属于合法解除劳动关系，并提供了会议纪要、签到表以及证人证言予以证实。但被告提供的会议纪要与签到表相分离，且原告对会议纪要不予认可，故对会议纪要的真实性、与签到表的关联性该院无法确认，对其中载明的内容该院不予采信。被告申请的证人系被告处的管理人员，与本案存在利害关系，对证言本院不予采信。因此，被告解除与原告的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定中用人单位可以解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，由于原告在被告处工作年限为5年3个月，故被告应当向原告支付因违法解除劳动合同的赔偿金27500元（2500元×5.5个月×2倍）。三、关于原告请求被告支付失业补偿52000元的问题。由于被告一直未为原告缴纳社会保险，导致原告失业后无失业保险金可领取，被告应当补偿原告缴纳社会保险后应得的失业保险金。按照贺州市领取失业保险金的标准，被告应向原告支付失业补偿3045元（1450元×70%×3个月），对原告请求超出部分，该院不予支持。四、关于原告请求被告补缴社会保险费的问题。依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”之规定，该主张由原告通过社会保险行政途径解决，该院在此不予处理。五、关于原告请求被告支付2018年11月1日至2018年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额5000元的问题。该项请求未经过仲裁程序，该院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条、第四十条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款的规定，判决：一、被告贺州市佳兴物业管理有限责任公司向原告邹昌辉支付法定节假日加班工资1324.14元；二、被告贺州市佳兴物业管理有限责任公司向原告邹昌辉支付因违法解除劳动合同的赔偿金27500元；三、被告贺州市佳兴物业管理有限责任公司向原告邹昌辉支付失业补偿3045元；四、驳回原告邹昌辉的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由被告贺州市佳兴物业管理有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交符合民事诉讼法规定的新证据。 经审查，一审判决采信的证据及认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，被上诉人邹昌辉于2013年10月入职上诉人佳兴公司，双方最后一次签订聘用劳动合同，约定期限为2017年10月1日至2018年9月30日。合同届满后，佳兴公司继续用工至2018年12月31日，之后以违反公司规章制度为由解雇邹昌辉。合同届满后至2018年12月31日期间双方属于确认劳动关系，双方不存在书面劳动合同。依照劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条第二款“用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，邹昌辉在佳兴公司工作年限为5年3个月，故，佳兴公司应向邹昌辉支付经济补偿金13750元（2500元×5.5个月）。一审判决第二项认定佳兴公司违法解除劳动关系需向邹昌辉支付赔偿金属于认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。经核实，邹昌辉法定节假日加班4天，佳兴公司没有为邹昌辉缴纳失业保险，佳兴公司应依法支付节假日加班工资及失业补偿金，一审判决对该部分认定是正确的，本院予以维持。 综上所述，上诉人佳兴公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决除第二项不当外，其余认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一、第二项规定，判决如下： 一、维持贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初2750号民事判决第一、第三、第四项； 二、撤销贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初2750号民事判决第二项； 三、上诉人贺州市佳兴物业管理有限责任公司向被上诉人邹昌辉支付经济补偿金13750元。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人贺州市佳兴物业管理有限责任公司负担。 上述应付款项，义务人应在本案判决生效后十日内履行完毕，如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向原审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年五月二十二日 法官助理 傅 媛 书 记 员 张 荃