四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终161号 上诉人（原审被告）：龙建军，男，1962年7月1日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 上诉人（原审被告）：龙腾，男，1985年11月6日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 二上诉人共同委托代理人（特别授权）：余巧义，四川斗城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘国斌，男，1953年4月18日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 被上诉人（原审原告）：谢成华，女，1961年1月10日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 被上诉人（原审原告）：刘继业，男，1982年4月24日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 上列三上诉人的共同委托诉讼代理人（特别授权）：崔清，四川真道（遂宁）律师事务所律师。 上诉人龙建军、龙腾因与被上诉人刘国斌、谢成华、刘继业 民间借贷纠纷一案，不服四川省遂宁市安居区人民法院（2018）川0904民初2197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙建军、龙腾的委托诉讼代理人余巧义，被上诉人刘国斌、谢成华、刘继业的委托诉讼代理人崔清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙建军、龙腾上诉请求：1.撤销四川省遂宁市安居区人民法院（2018）川0904民初2197号民事判决，依法改判由上诉人龙建军偿还被上诉人刘继业实际投入的本金3000000元及利息（其中2000000元利息从2012年8月8日起计付，余下1000000元从2012年10月30日起至付清时止）；2.上诉人龙腾在本案中不承担任何责任；3.本案一、二审诉讼费由上诉人与被上诉人分担。事实和理由：1.被上诉人刘国斌、谢成华不是本案的适格主体。《房地产开发合伙协议书》系龙建军、王某甲、刘继业三方签订，该合伙协议对开发“白马卧龙苑”项目各方的权利义务、出资比例及利润分配进行了约定，该协议书明确载明合伙人是谁，其中并不包括刘国斌、谢成华。一审法院认定刘国斌、谢成华与刘继业是家庭合伙关系，但并没法律依据和事实依据，被上诉人应当承担举证不能的责任。2.一审判决认定事实错误，适用法律错误。龙腾用其账户向谢成华转款系受其父的委托所为，不能仅凭此就片面认定其是家庭合伙，上诉人龙腾并不是本案合伙人，与龙建军也并非家庭合伙关系，其不应在本案中承担责任。3.龙腾不是合伙人，在本案中不应担责。案涉“白马卧龙苑”项目是以四川金泉房地产开发有限公司的名义委托龙建军开发，龙建军、王某甲、刘继业散伙后，龙建军仍以四川金泉房地产开发有限公司的名义独立开发。虽然，被上诉人提交的显示有“腾飞”字样的相关照片证明龙腾以“腾飞”的名义进行商业性服务，其是“白马卧龙苑”项目的实际经营者，但根据安居区税务部门、工商部门的税务登记等记载的经营者是李文武，故一审法院将龙腾列为被告并判决承担责任是没有事实和法律依据。4.一审采信证据错误。遂宁市安居区对王某乙和龙建军所作的询问笔录违反相关规定不应作为认定案件事实的依据。一审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，依职权对龙腾是否参与合伙经营进行大量调查，对调查所形成的笔录亦不能作为证据采信。综上，二审法院应查清事实，依法改判并支付上诉人的上诉请求。 刘国斌、刘继业、谢成华辩称，1.虽然《房地产开发合伙协议书》系刘继业与王某甲、龙建军签订，但在合伙协议缔结、合伙款项支付以及退出合伙事宜的过程中，刘国斌、谢成华均实际参与，且龙建军自己在遂宁市安居区对其询问时，对与刘国斌之间形成的合伙关系也予以认可。结合禁止反言原则，刘国斌、谢成华系本案适格主体。2.本案案由是合伙纠纷并非民间借贷。3.一审中我方已举证证明，龙建军为了逃避债务通过股权变更登记等方式转移财产，同时相关证人亦证实龙腾实际参与了案涉合伙项目的开发与经营，若认定龙腾不是本案合伙人之一，将严重损害被上诉人的合法权益，将会造成判决不公，生效文书难以执行的后果。4.遂宁市安居区根报案人报案对龙建军有可能涉嫌诈骗犯罪而对其询问所作的笔录是合法、有效的。同时，一审法院依职权调取的证据符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，应作为本案认定事实的依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 刘国斌、刘继业、谢成华一审法院起诉请求：1.判令龙建军、龙腾共同支付其合伙款项人民币6000000元及利息（以6000000元为基数按照月息2%从2015年1月1日起计算至本金付清时止，但扣除2016年11月4日已归还的利息2000000元。）；2．本案诉讼费、保全费由龙腾、龙建军负担。 一审法院认定事实：刘国斌与谢成华系夫妻关系，刘继业系刘国斌、谢成华之子。龙腾系龙建军之子。2011年5月23日，王某甲与刘继业、龙建军签订《房地产开发合伙协议书》约定，合伙合作开发白马镇政府地块，合伙项目：“暂定（白马花园）”，合作形式：合伙人采用合作开发、分工管理、共同经营、共担风险、共负盈亏的合作形式，项目领导班子由龙建军、王某甲、刘继业组成，本工程以四川金泉房地产开发有限公司（以下简称金泉房产公司）的名义进行开发，本项目以现金方式由三方合伙人各出资3000000元。协议签订后，谢成华以家庭成员共有款项向龙建军的银行账户转账3000000元。在白马卧龙苑项目开发中，龙建军、龙腾以金泉房产公司的名义实际共同开发经营，且主要由龙腾负责建筑施工设计和现场经营管理。龙建军、龙腾开发白马卧龙苑项目后，该项目的部分房产经营权均由与龙腾有利益关联人负责经营管理。2014年4月，刘国斌、刘继业、谢成华与龙腾、龙建军及王某甲口头约定解除合伙合作开发白马花园楼盘项目，由龙建军继续开发该项目，王某甲、刘继业退出合伙，由龙建军退还刘国斌、刘继业、谢成华投资款3000000元，并支付该项目的利润3000000元。龙建军称其家庭资金周转困难，将应退还的投资款及利润共计600万元转为借款并约定以之前向刘国斌、刘继业、谢成华等出具的借条作为退还其投资款的凭据，其凭据为：龙建军2012年8月8日向刘国斌、谢成华出具借条载明：“今借到刘国斌、谢成华人民币贰佰万元整（小写2,000,000.00元整），此款按每月2分5厘计息，定于2013年12月底归还。此据。借款人：龙建军2012.8.8”；2012年10月30日，龙建军向谢成华出具借条载明：“今借到谢成华人民币壹佰万元整（小写1,000,000.00元整）按月付息。此据。借款人：龙建军2012.10.30”；2014年4月7日，龙建军向刘继业出具借条作为支付合伙利润的凭据，该借条载明：“今借到刘继业人民币叁佰万元整（小写3,000,000.00元整）此款按月2分计息。此据。借款人：龙建军2014.4.7”。龙腾系四川腾飞房地产开发有限公司法定代表人任执行董事。龙建军系四川腾飞房地产开发有限公司的股东，持股40%。2015年3月27日，龙建军将所持有四川腾飞房地产开发有限公司股权6300000元（占公司注册资本的21%）转让给龙腾。龙腾于2016年11月4日两次向谢成华转款2000000元，该2000000元已在龙建军与刘国斌的另一案中进行了解决。庭审中，各方均坚持其诉、辩意见，致本案调解未果。 上述事实，有刘国斌、谢成华、刘继业提供的民事诉状，身份证明，龙腾、龙建军的身份信息，《房地产开发合伙协议书》复印件1份，《借条》3份、《银行流水清单》，《询问笔录》，的身份信息，《房地产开发合伙协议书》复印件1份，《借条》3份、《银行流水清单》，《询问笔录》，证人Ｘ某1、Ｘ某2、Ｘ某3、Ｘ某4的证言，《工商登记信息》，卧龙苑项目相关资料包括项目勘查合同，设计文件质量检查报告，遂安发改2013第26号文件，税务文书送达回证，商品房预售许可证，安居区白马镇腾飞大酒店、安居区白马腾飞茶楼、腾飞宾馆等相关工商登记信息，照片打印件6张，遂宁市中级人民法院（2019）川09民终401号民事判决书以及庭审笔录等证据材料在卷为证。 一审法院认为，刘继业、龙建军与王某甲之间签订的《房地产开发合伙协议书》意思表示真实，不违反法律法规强制性规定，合法有效，应受法律保护，刘国斌、谢成华、刘继业以家庭共有存款按协议履行了合伙投资义务，三方后经协商解除合伙经营，根据散伙时约定，龙建军应当向刘国斌、谢成华、刘继业返还合伙款3000000元和分配合伙利润3000000元，并由龙建军向刘国斌、谢成华和刘继业分别出具了《借条》作为凭据，该凭据应当视为双方解除合伙并进行了结算清算的证据，故对龙建军抗辩未结算清算的主张，不予支持。三方解除合伙后，白马卧龙苑房产项目继续由龙建军、龙腾二人作为家庭成员共同以有资质的公司开发，且龙腾将开发的房产用于与其有利益关联的人进行经营并用其名下的资金与刘国斌等人结算支付，因此，龙腾也应当作为事实上的合伙经营人对刘国斌、谢成华、刘继业承担返还支付合伙款及利润的义务，其抗辩不是本案适格主体、不承担责任的主张不成立，故对刘国斌、谢成华、刘继业要求龙建军、龙腾支付合伙款、利润及其利息的诉讼请求，予以支持。其利息按双方约定以及高于约定、但刘国斌、谢成华、刘继业主张降低的标准计算。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十五条之规定，判决：“一、龙建军、龙腾在本判决生效之日立即共同支付刘国斌、谢成华、刘继业合伙款项及利润6000000元及利息（利息按年利率24%计算，从2015年1月1日起计算至本判决确定履行义务之日止）。二、驳回刘国斌、谢成华、刘继业其他诉讼请求。如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。刘国斌、谢成华、刘继业可在本判决指定履行期限届满之日起二年内向人民法院申请执行。本案受理费53800元，由龙建军、龙腾共同负担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人龙建军提交如下证据，1.离婚登记申请书、离婚协议书以及其持有的离婚证复印件，拟证明龙建军与龙腾母亲已离婚，龙腾的抚养由其母负责，其与龙腾并没有共同生活，不是共同的家庭成员，龙腾不应该承担支付责任。2.白马镇卧龙苑项目的建设施工合同1份，拟证明该合同系龙建军挂靠四川金泉房地产开发有限公司与南充茂辉建筑工程有限公司签订，龙腾不是案涉项目的经营者和参与者。被上诉人质证认为，对证据1的真实性、合法性予以认可，但根据《婚姻法》的相关规定，离婚只能消除夫妻关系，不能消除父母子女的关系，该组证据不能达到上诉人的证明目的。对证据2因系复印件且无法与原件核实，对其真实性不予以认可，但同时也印证案涉项目实际掌控人系龙建军等人。 本院经审查认为，对对上诉人提交的证据1的真实性、合法性予以确认，但不能达到上诉人的证明目的，本院不予以采信。对证据2因上诉人无法提交原件核实，且无相关证据佐证，不予采信。 本院另查明，在白马卧龙苑项目开发中，龙建军以四川金泉房地产开发有限公司的名义进行开发经营。 经二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案案涉争议焦点有三：一是刘国斌、谢成华是否是案涉白马卧龙苑开发项目的合伙人，作为本案主体是否适格；二是龙建军应当返还的投资款及支付利润的金额是多少；三是龙腾是否是案涉白马卧龙苑开发项目的合伙人，在本案中是否应当承担责任。本院对上述争议焦点评析如下： 一、关于刘国斌、谢成华是否是案涉白马卧龙苑开发项目的合伙人，作为本案主体是否适格的问题。首先，刘继业、王某甲与上诉人龙建军三方签订的《房地产开发合伙协议书》系各方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效。其次，虽然《房地产开发合伙协议书》并没有刘国斌、谢成华的签名，但刘国斌、谢成华作为刘继业的父母按照《房地产开发合伙协议书》约定以家庭共有存款履行合伙投资义务，结合遂宁市安居区对龙建军进行询问时，龙建军认可刘国斌参与合伙投资开发白马卧龙苑项目的陈述，以及龙建军因案涉项目分别向刘国斌、谢成华、刘继业出具的三份借条看，可以认定刘国斌、谢成华系案涉白马卧龙苑项目的合伙人，是本案的适格主体。上诉人主张刘国斌、谢成华不是案涉项目的合伙人、也不是本案适格主体的上诉理由不能成立。 二、关于龙建军应当返还被上诉人投资款及利润金额为多少的问题。龙建军对被上诉人投入合伙资金为3000000元异议，认为仅应当退还该3000000元并支付利息，且已经支付的2000000元还应在利息中扣除。但根据双方散伙时的约定，龙建军应当向刘国斌、谢成华、刘继业返还合伙投资款3000000元并分配合伙利润3000000元，并由龙建军向刘国斌、谢成华和刘继业分别出具了《借条》作为凭据，该凭据应当视为双方解除合伙并进行了结算清算的证据。因已经支付的2000000元已在龙建军与刘国斌的另一案中进行了处理，故对龙建军提出的只应退还3000000元并支付利息，已支付的2000000元还应扣除的上诉主张，有违诚实信用原则，本院不予支持，故龙建军应当返还被上诉人3000000元投资款及支付3000000元利润。 三、关于龙腾是否是案涉项目合伙人，是否应当承担返还投资款责任的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个公民按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，龙腾是否为案涉合伙协议的合伙经营人应视其是否提供资金、实物、技术，是否实际参与合伙经营。第一，龙腾不是案涉合同的相对方。《房地产开发合伙协议书》载明的合伙人为龙建军、王某甲与刘继业，龙腾不是合同载明的合伙人，根据合同的相对性原则，合同的权利义务原则上只能约束合同当事人，而对合同之外的第三人无约束力，故从形式要件上看，龙腾不是案涉工程的合伙人。第二，无证据表明在被上诉人退出合伙前龙腾实际参与工程开发。龙建军与龙腾之间并未签订书面协议约定双方共同开发案涉工程，被上诉人也未提供充足的证据证明在其退出合伙前龙腾以合伙人身份实际参与案涉工程经营管理，并与被上诉人形成了事实上的合伙关系。根据本院查明事实，安居区白马镇腾飞大酒店、安居区白马镇腾飞茶楼、安居区白马镇腾飞宾馆进行工商登记的法定代表人或经营者均不是龙腾，因此，一审法院以龙建军、龙腾共同以名义开发白马卧龙苑并将开发的房产用于与其有利益关联的人四川金泉房产地产开发有限公司进行经营为由认定龙腾为事实上的合伙人缺乏事实依据，本院予以纠正。因此，刘国斌、谢成华、刘继业请求龙腾返还投资款及利润突破了合同相对性原则，且未提供证据证明龙腾为案涉工程事实上的合伙经营人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，刘国斌、谢成华、刘继业应当承担举证不能的后果。 综上所述，龙建军、龙腾的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省遂宁市安居区人民法院（2018）川0904民初2197号民事判决； 二、龙建军在本判决生效后十日内返还刘国斌、谢成华、刘继业6000000元及利息（利息按年利率24%计算，从2015年1月1日起计算至本判决确定履行义务之日止）； 三、驳回刘国斌、谢成华、刘继业其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费53800元，由上诉人龙建军负担。二审案件受理费53800元，由上诉人龙建军负担。 本判决为终审判决。 审判长 岳 文 审判员 姚梓佳 审判员 杨怡伶 二〇二〇年五月二十五日 书记员 李 环