上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2631号上诉人（原审原告）：上海邓琼文化传播有限公司，住所地上海市崇明区横沙乡富民支路58号D1-3940室。法人代表人：邓琼，总经理。委托诉讼代理人：叶传禄，上海劲力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海知道广告有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇德力西路88号2幢A区380室。法人代表人：王东，董事长。委托诉讼代理人：杜跃平，上海杜跃平律师事务所律师。原审第三人：上海申通地铁资产经营管理有限公司，住所地上海市徐汇区沪闵路8075号2层、3层东侧。法定代表人：施俊杰。上诉人上海邓琼文化传播有限公司（以下简称邓琼公司）因与被上诉人上海知道广告有限公司（以下简称知道公司）、原审第三人上海申通地铁资产经营管理有限公司（以下简称申通资产公司）服务合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初5191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邓琼公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持邓琼公司一审全部诉讼请求。事实和理由：第一，一审隐藏庭审中有利于邓琼公司的事实。邓琼公司因播放音量小、未上线、抽查发现不播音、不能正常播音等问题与知道公司进行协商。知道公司也安排人员进行检修，邓琼公司又因后续发生的播放质量问题与知道公司进行交涉。一审判决遗漏了大量微信聊天记录中相关交涉内容，而该些内容足以证明邓琼公司于2018年5月至7月3日，一直通过微信向知道公司反映播放质量问题，知道公司曾认可并承诺改进。邓琼公司在2018年7月3日就明确表示要停止播放并要求退费，知道公司认可播放质量存在问题，并表示解决不了承诺退还款项，还表示已经上报进入退款流程。一审对上线时间的确认也有误，根据双方微信聊天记录，应为2018年5月3日上线。知道公司还曾表示延期播报，意味着这期间是不收费的。2018年8月，知道公司表示上报解决问题，反复承认质量问题。第二，一审仅凭主观想象反推邓琼公司知情质量缺陷，将服务瑕疵责任归责于邓琼公司于法无据。知道公司并未告知播音质量问题原本就存在，一审判决依据《2018年上海地铁站内播音刊例》，该刊例是知道公司在其微信公众号发布的期刊文章，并非针对特定对象发送，也未作为合同附件，刊例没有对泗泾地铁站报价空白作任何解释，邓琼公司作为外部人员无法知晓泗泾地铁站广播运营情况，不存在知道公司主动将投放广告价格进行优惠等情况。知道公司并未取得上海XX有限公司对半开放侧式高架车站的播音广告授权，也并未向上海XX有限公司就该站播放录音广告支付费用，不存在损失问题。第三，一审判决依据的申通资产公司提供的书面说明内容与实际不符，且该书面说明系庭后提供，未经当庭质证。故无论从内容还是程序上看，都不具有证明效力。第四，邓琼公司要求解除合同的依据是系争合同第5.1条约定，即发布期内甲方应保持播音清晰，另法律依据是合同法第九十四条第三款的规定。被上诉人知道公司辩称，不同意邓琼公司的上诉请求。理由如下：第一，一审判决完全列举了双方的意见，没有隐藏有利于邓琼公司的事实。邓琼公司认为其到现场做的录音和视频就是当天车站的录音，实际上并非车站当天播放的内容。第二，双方在洽谈的时候知道公司业务员已出示过刊例，对报价问题等邓琼公司应当都是知晓的。至于双方微信聊天记录中所说，存在口误，有些则是对事实的假设性描述，而非对事实的实际反映。延期播报也并不等于不收费。邓琼公司抓住了聊天记录的一些文字漏洞说事。第三，一审多次开庭反复质证，申通资产公司提供的书面说明亦经过质证。请求二审驳回上诉，维持原判。申通资产公司未作答辩。邓琼公司向一审法院起诉请求：1.确认双方2018年3月30日签订的合同于2018年11月8日解除；2.判令知道公司归还邓琼公司支付的广告发布费228,000元；并从2018年11月8日解除日起计算至判决生效日止的利息损失，按银行同期贷款利率计算；3.本案诉讼费由知道公司承担。一审法院认定事实如下：知道公司系由申通资产公司授权，作为上海地铁播音广告的独家代理商。2018年3月30日，知道公司（甲方）与邓琼公司（乙方）签订《地铁便民信息服务发布合同》。发布内容：海伦多兰少儿英语、想象乐创意早教；发布车站：9号线泗泾站；发布位置3号口；发布期限：2018年5月1日至2019年4月30日，发布起始日：2018年5月1日；发布费：228,000元。合同生效后，乙方应于2018年4月15日之前向甲方先行支付的播报发布费228，000元；每日单价为播报发布费总价/发布期限总日历天数；5.1发布期内甲方应保持播音清晰……6.1因以下情形致使播音发布不能播出或播出效果受到影响，甲方不承担责任，但甲方应按不能继续发布天数及合同价格退款给乙方：1.因不可抗力。政府行为和其它不可归因于甲方的情形；2.因轨道交通管理部门发出要求停止播放站台播音广告通知等情形；3.因轨道交通区域与设施进行建设、改造、维护及运营等需要……2018年4月，邓琼公司向知道公司支付广告代理服务费228,000元。2018年4月15日，知道公司向申通资产公司发送《2018年5月地铁播音发布通知单（知道广告）》，其中9号线泗泾站，广告语“海伦多兰少儿英语、想象乐创意早教”，发布位置：3号口。之后，申通资产公司传媒策划事业部营销客服部盖章确认《2018年5月地铁播音发布通知单（知道广告）》。2018年5月1日，邓琼公司向知道公司发送微信，称今天没有听到地铁播音广告；知道公司回复已经上刊；5月3日邓琼公司确认已经上线，但声音好小,能反映调大一点吗。知道公司回复场地是敞开的，所以声音特别小，这也是我们为什么之前没有开通的原因，怕声音质量不好，这次是特殊申请下来的，回去反馈，看看声音能不能调大。当天晚上，邓琼公司又提出播的时间与地铁到的时间间隔久，人都往下走了才开始播。知道公司回复间隔以运营为准，播音是跟在到站提示后播的，而且也不是每次都是同一时间段，有的时间还有工作人员人工语音播报、切换，一切以地铁运营为主……之后，邓琼公司一直要求调大声音，知道公司回复调得过大会被乘客投诉的，泗泾本身就是不开通的，也因为你们特殊申请，这声音质量已经不错了，不能跟封闭式站台比较……之后，双方就音量大小、声音清晰、间隔时间、漏播等问题通过微信沟通。知道公司将问题均反馈给地铁公司。2018年7月3日，邓琼公司提出因广告不想投了，没有广告效应。知道公司同意上报到地铁公司。2018年8月31日，知道公司表示“地铁运营部去现场看过了，不知道哪里出了问题，本身这个站台构造也比较特殊，所以现在能做的就是一级一级上报等结果……”。2018年11月7日，邓琼公司向知道公司快递发送《解除合同函》：……贵公司承诺于2018年5月1日在上海地铁9号线3号出入口发布我司播音广告，自5月3日上线起，因播音效果问题我司积极友好的与贵公司有关人员进行协商沟通解决播音问题，目前四个月过去问题一直未能解决，我司多次申请退款未果，现提出书面通知解除合同。根据双方合约，解除合同后，贵司应退还我司合同金额228,000元，望十个工作日内解除合同并退还合同金额……2018年11月8日，知道公司签收。2018年11月15日，知道公司向申通资产公司发送《2018年12月地铁播音广告下刊表（知道广告）》，下刊内容包括：9号线泗泾站，广告语“海伦多兰少儿英语、想象乐创意早教”，出入口3号。申通资产公司传媒策划事业部营销客服部在《2018年12月地铁播音广告下刊表（知道广告）》盖章确认。一审另查明，知道公司投放的《2018年上海地铁站内播音刊例》上海轨道交通9号线车站播音广告发布价，泗泾、佘山、洞泾站无报价。一审法院认为，《地铁便民信息服务发布合同》系双方协商后签订，未违反国家法律、法规强制性规定，应属合法有效。本案争议焦点：知道公司是否根本构成违约、邓琼公司是否有权解除合同并要求退还全部发布费。一审法院认为，虽根据双方微信聊天记录，系争播音广告投放后确实存在音量不大的问题，但根据申通资产公司实地勘察后的结论，造成音量问题的主要原因为：1.根据《上海市公共交通车辆、车站广告设置暂行规定》规定，为避免扰民，播音广告的音量不得超过70分贝；2.泗泾站为半开式侧式高架车站，环境开放，外界声音干扰较大；3.泗泾站的播音设备位置不佳；4.当时正值夏季，列车空调散热排气声音干扰。邓琼公司没有提供相反的证据予以反驳，故一审法院采信申通资产公司意见。一审法院认为，轨交9号线泗泾站的开放式环境、播音设备的位置等播音条件，在系争合同签订前就已客观存在，邓琼公司在签订合同前不可能没有进行过实地考察。且在知道公司投放的《2018年上海地铁站内播音刊例》中无轨交9号线泗泾站的播音广告报价，邓琼公司作为广告投放者，亦不可能不问清楚缘由。故一审法院有理由相信，邓琼公司在签订合同时对泗泾站播放效果可能会受环境影响，有一定预见。签订系争合同时，邓琼公司并未就音量必须达到什么标准作出明确约定。现邓琼公司认为播音广告音量小系知道公司违约所致，无合同、法律依据，一审法院不予采信。关于播音间隔久、停播的问题。申通资产公司明确相关广告播音依托于运营设备和到站列车间隔由系统自动控制。运营信息和广告的播音都是通过同一播音设备播出。播放间隔、播音不完整、以及切断播音，均属于车站运营正常需要。每个车站播音都是一个整体音频文件，由通号公司整体输入系统自动播出。所以理论上不会存在个别时点漏播、停播广告这种问题。一审法院认为，在邓琼公司没有提供任何相反证据证明系知道公司违约行为所致的情况下，一审法院对邓琼公司主张知道公司违约，不予采信。一审法院认为，知道公司在合同履行过程中不存在根本违约，邓琼公司于2018年11月7日发送解除通知函，无合同和法律依据。邓琼公司要求确认合同于2018年11月8日解除并退还全部发布费，一审法院不予支持。知道公司在接到邓琼公司解除函后，向申通资产公司发送《2018年12月地铁播音广告下刊表（知道广告）》，经申通资产公司盖章确认后，系争广告播放至2018年11月30日。故《地铁便民信息服务发布合同》应当于2018年12月1日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行。知道公司应当退还邓琼公司2018年12月1日至2019年4月30日的广告发布费为95,000元(19,000元X5个月)。逾期退还应当承担利息损失。鉴于泗泾站的构造等客观原因造成广告声音略轻，知道公司自愿退还邓琼公司38,000元作为补偿，一审法院予以准许。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条规定，判决如下：一、邓琼公司与知道公司2018年3月30日签订的《地铁便民信息服务发布合同》于2018年12月1日解除；二、知道公司于判决生效之日起十日内退还邓琼公司133,000元；三、知道公司于判决生效之日起十日内支付邓琼公司利息损失，以95,000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2018年12月1日起算至判决生效之日止；四、驳回邓琼公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计2,360元，由知道公司负担1,088元，由邓琼公司负担1,272元。二审中，各方当事人均未提供新的证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：邓琼公司主张知道公司提供的服务质量存在瑕疵，以此就系争合同行使法定解除权，该主张能否成立。如合同解除，应退还费用及利息如何确定。对此本院认为，邓琼公司主张行使法定解除权，系以《合同法》第九十四条第三款为其请求权的法律依据，该款规定的守约方解除权行使情形为“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，即以违约方迟延履行为适用前提。而本案中邓琼公司与知道公司之间通过签署《地铁便民信息服务发布合同》建立服务合同关系，知道公司以向邓琼公司提供播音广告为其合同主要债务，现在案证据证明，知道公司已提供相应的地铁站点广告播放服务，不构成违反其履行主要债务的合同义务，故邓琼公司行使法定解除权的相应法律依据并不成立。本院亦注意到，邓琼公司提供的大量微信聊天记录均旨在证明双方就服务合同履行的质量进行沟通和反馈。对此，申通资产公司已出具书面意见对包括播放质量在内的一系列问题均进行了详实的说明。而对于邓琼公司提出的该书面说明未经质证的问题，本院亦查阅一审庭审笔录进行了核实，证实该书面说明已当庭进行公开质证，故该份书证具有充分的证明力，其中载明的内容亦直接回应了邓琼公司提出的播放质量瑕疵的原因。故即便邓琼公司认为知道公司提供服务存在瑕疵，在不符合法定解除权行使情形的前提下，邓琼公司仅可依据双方间违约责任条款追究合同相对方的一般违约责任。现本案中知道公司与邓琼公司之间的《地铁便民信息服务发布合同》已通过协议解除，但邓琼公司主张知道公司同意延期播报等同于相应时段不予收费难以成立，邓琼公司要求知道公司退还全额合同价款亦缺乏依据。因知道公司在退还尚未履行部分广告费的基础上，就已经履行的部分另退还38,000元作为相应补偿，本院认为一审处理结果已体现了合同解除后的各方当事人权益的平衡，本院予以认同。综上所述，上诉人邓琼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,175元，由上诉人上海邓琼文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  敖颖婕审判员  王 敬二〇二〇年五月八日书记员  金 鑫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……