陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书  （2020）陕06民终791号 上诉人（原审被告）：延安城市风光装饰有限公司，住所地陕西省延安市宝塔区，统一社会信用代码9161060056713734XT。法定代表人：谢成宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘苗苗，陕西北望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏竹艳。委托诉讼代理人：高晓峰，陕西常鸣律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李清红。原审被告：张三三。上诉人延安城市风光装饰有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省子长县人民法院（2019）陕0623民初1562号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人延安城市风光装饰有限公司的委托诉讼代理人刘苗苗、被上诉人苏竹艳及其委托诉讼代理人高晓峰、被上诉人李清红、原审被告张三三到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人延安城市风光装饰有限公司的上诉请求：请求依法撤销陕西省子长县人民法院作出的（2019）陕0623民初1562号民事判决，改判上诉人不承担赔偿被上诉人苏竹艳各项损失共计121671.08元的责任；由被上诉人承担本案诉讼费。理由：第一，一审法院查明事实不清，认定事实错误，上诉人及原审被告张三三从未雇佣过被上诉人苏竹艳。第二，一审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人李清红系承揽关系，并非雇佣关系。第三，一审法院认定上诉人承担赔偿责任系程序违法，被上诉人苏竹艳应当先行劳动仲裁。被上诉人苏竹艳辩称：上诉人在子长的负责人张三三经常雇佣答辩人给其装修的房屋搬运沙子、水泥、瓷砖。答辩人苏竹艳是在2019年5月24日受雇给上诉人搬运瓷砖时受伤的事实清楚。第二，答辩人苏竹艳和上诉人之间是雇佣关系，不是承揽关系，上诉人应当赔偿苏竹艳提供劳务中受伤的损失。第三，答辩人苏竹艳和上诉人之间是临时雇佣关系，并非全日制的固定劳动关系，不属于劳动仲裁受案范围。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人李清红辩称：没有。原审被告张三三辩称：没有的。被上诉人苏竹艳向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告苏竹艳医疗费30034.19元、住院伙食补助费650元，合计30684.19元；判令被告赔偿原告伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、被抚养人生活费、后续治疗费、鉴定费（具体数额待鉴定后确定）；由被告承担鉴定费和诉讼费。庭审中，苏竹艳将第2项诉讼请求中数额予以明确：伤残赔偿金66638元、误工费15000元、护理费800元、营养费1500元、被抚养人生活费9884.7元、后续治疗费14000元、鉴定费2280元，两项总计140786.89元。 一审法院认定，苏竹艳和李清红夫妻系子长县XX镇XX村村民，自2010年至今居住在子长县XX社区XX小区，以打工为生。延安城市风光装饰有限公司系一人有限责任公司，法定代表人为谢成宝，经营范围为室内外装饰工程，家具销售。张三三从该公司承包了子长的房屋装修业务，以该公司名义在子长从事房屋装修，利润双方分红，张三三在子长有自己的经营场所，有独立的员工和资金，但未办理营业执照。李清红和苏竹艳从2017年开始给张三三的装修工地搬运瓷砖、水泥、沙子等装修材料，俗称“上料”。一开始计算报酬的方式是无论上料到几层楼，一方沙子50元，一吨水泥50元，一袋水泥2.5元，一箱瓷砖2元，其他类似倒垃圾、打墙、打扫卫生是一口价，三轮车从物流公司将瓷砖运至装修地点一次40元。后张三三嫌分类算账太麻烦，经估算装修一套房屋上料的工资大概在1600元左右，于是之后双方商定按套计算报酬，一套房子的上料工资是1600元。张三三曾给李清红和苏竹艳发放工作服，该工作服样式统一，前胸和后背都写有“城市风光装饰”字样，后背还写有延安城市风光装饰有限公司法定代表人谢成宝的手机号码。2019年5月18日，因张三三当时在子长县XX沟同时装修十几套房屋，李清红和苏竹艳就在XX沟上料，张三三给李清红打电话，要求赶紧给5号楼2单元2702室上料。李清红和苏竹艳在XX沟XX号楼旁边的斜坡上用手推车搬运瓷砖时，因下雨路滑导致手推车翻倒，手推车上的瓷砖压在了苏竹艳的左腿上，致其左腿受伤。李清红将苏竹艳送至子长县医院，在该院住院治疗13天，行左胫骨平台骨折切开复位内固定手术，于2019年5月31日出院，被诊断为：1.左胫骨平台骨折；2.左外踝骨折；3.左胫骨远端外侧骨折。出院医嘱：1.注意休息，避免外伤；2.继续支具外固定，根据复查X线片后拆除外固定；3.定期换药三天一次，根据伤口情况术后2周拆线；4.避免患肢负重；5.定期骨科门诊复查（1.2.3.6.9.12月）；6.不适随诊。苏竹艳住院和复查花费医疗费30034.19元。原告苏竹艳提起本案诉讼后，向本院申请对其伤残等级、后续治疗费等进行鉴定，延安市中级人民法院依照鉴定程序委托陕西延安天恒司法医学鉴定所进行鉴定，该所于2019年12月2日作出陕延天恒［2019］临鉴字第0264号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：苏竹艳左股骨平台骨折术后评定为十级伤残；择期行二次手术等费用约需14000元；本次外伤后其误工期限为150天，护理期限为80天，营养期限为50天。苏竹艳支付鉴定费2280元。另查明，苏竹艳和李清红有一女李某某，未成年，出生于2004年XX月XX日。一审法院认为，本案原告苏竹艳在提供劳务过程中受伤，苏竹艳据此提出损害赔偿请求，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：原被告各方之间分别系何种法律关系；各方对苏竹艳的损害应否承担民事责任以及如何承担责任；苏竹艳诉请的各项赔偿费用是否有事实和法律依据，应否支持。（一）关于各方当事人之间的法律关系。被告延安城市风光装饰有限公司系一人有限责任公司，法定代表人为谢成宝。被告张三三从该公司承包了子长的房屋装修业务，以该公司名义在子长从事房屋装修工程，利润双方分红，虽然张三三在子长有自己的经营场所，有独立的员工和资金，但未办理营业执照。原告苏竹艳起诉时所列被告延安城市风光装饰有限公司子长分公司未经工商登记，未领取营业执照，并非合法民事主体，因此张三三才以个人名义参加诉讼。本院认为，张三三以被告装饰公司名义在子长从事房屋装修业务，所得利润与装饰公司分红，张三三以装饰公司名义从事的民事活动的法律后果应由装饰公司承担，至于其与装饰公司之间的承包关系，系装饰公司的内部管理关系，对外不能对抗第三人。张三三为从事装修业务以装饰公司名义雇佣人员的行为，系其职务行为，其法律后果应归于装饰公司，故其所雇佣人员与装饰公司形成法律上的雇佣关系（或劳务关系），并非与张三三个人形成雇佣关系。张三三称其与李清红系承揽关系，苏竹艳是基于夫妻关系给李清红义务帮工。该主张与事实和法律不符。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，第二百五十三条规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”，第二百六十一条规定“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”。从上述法律规定可见，承揽合同中，承揽人并非简单的提供劳力，其合同标的是按定作人的要求自行完成工作成果，并向定作人交付该成果，承揽人要完成工作须具备某一领域的相应技术，有该领域的特种设备，在工作过程中并不受定作人的指挥和管理，而是能够独立完成主要工作任务。而本案中，李清红和苏竹艳从2010年到子长县城打工以来，主要在建筑工地、房屋装修工地从事体力劳动，夫妻二人一起揽工，夫妻二人系两个独立的个体，系两个劳动力。二人在张三三承包的房屋装修工地从事瓷砖、水泥、沙子等装修材料的搬运工作，内容是按张三三指定地点、指定时间，将指定的装修材料从张三三指定的装修房屋的楼下送至楼上房屋内，有时还按张三三指示到物流公司取装修材料，打扫卫生，倒垃圾等。李清红和苏竹艳提供的只是简单、直接的体力劳动，没有技术含量，不需要具备特殊技术和才能，不需要特种设备。张三三给二人计算报酬也是按照二人提供劳力的数量计算，无论上料到几层楼，一方沙子50元，一吨水泥50元，一袋水泥2.5元，一箱瓷砖2元，其他类似倒垃圾、打墙、打扫卫生是一口价，三轮车从物流公司将瓷砖运至装修地点一次40元。后来因张三三嫌分类算账太麻烦，经估算装修一套房屋上料的劳动报酬大概在1600元左右，为了计算方便，双方才约定按套计算报酬。双方之间的关系并非承揽关系，而是典型的雇佣关系（劳务关系）。张三三明知李清红和苏竹艳系夫妻关系，因此其在电话通知李清红干活的时间、地点、内容后，没有必要再给李清红的妻子苏竹艳打电话重复一遍，张三三以其只联系过李清红，未联系过苏竹艳为由辩称其只雇佣了李清红，未雇佣苏竹艳，显然不能成立。而且在苏竹艳当庭质问时，张三三承认曾直接电话联系苏竹艳打扫卫生。况且，张三三还给李清红和苏竹艳发放了写有“城市风光装饰”字样和该公司法定代表人谢成宝手机号码的工作服，如果双方系承揽关系，定作人不存在给承揽人发放表明定作人身份的工作服。综上，张三三的行为系职务行为，李清红、苏竹艳与被告装饰公司在法律上是雇佣关系，装饰公司是雇主，李清红、苏竹艳是雇员，李清红与苏竹艳之间并非义务帮工关系。（二）关于原被告各方对苏竹艳的损害应否承担民事责任以及如何承担责任的问题。本案雇佣关系发生在法人和自然人之间，雇主是装饰公司，属于有限责任公司，具备法人资格，雇员是苏竹艳，并非侵权责任法第三十五条规定的个人之间形成的劳务关系。应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损赔解释》）第十一条第一款中关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，被告装饰公司应对原告苏竹艳在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。本案中，造成苏竹艳损害的事故发生时，张三三并不在场，苏竹艳自身在搬运瓷砖过程中也有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，可以适当减轻装饰公司的责任。综上，装饰公司承担苏竹艳各项损失的90%为宜。（三）关于苏竹艳诉请的各项赔偿费用是否有事实和法律依据的问题。根据原告提供的经审查确认的证据和《人身损赔解释》的相关规定，对原告请求的各项费用认定如下：1.医疗费,根据子长县医院正规收费票据计算为30034.19元；2.住院伙食补助费390元（住院13天×30元）；3.残疾赔偿金69932.90元。苏竹艳从2010年至今一直居住在城镇，且以劳务收入为主要生活来源，对其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算为：陕西省2018年度城镇居民人均可支配收入33319元×20年×10%=66638元；苏竹艳未成年的女儿李某某的被抚养人生活费计算为：陕西省2018年度城镇居民人均消费性支出21966元×（18－15岁）÷对被抚养人承担扶养义务的人数2×10%=3294.90元；被扶养人生活费计入残疾赔偿金，合计69932.90元；4.后续治疗费，根据鉴定意见确定为14000元；5.误工费12000元（鉴定误工期限为150天×80元），因原告未举证其收入状况，故结合当地实际情况酌情确定每天误工费为80元；6.护理费4800元（鉴定护理期限80天×60元），因原告未举证护理人员的收入状况，故结合当地实际情况酌情确定每天护理费为60元；7.营养费1500元（鉴定营养期限50天×30元）。以上合计132657.09元。应由被告延安城市风光装饰有限公司承担其中的90%，即119391.38元；剩余13265.71元由原告苏竹艳自行承担。综上所述，对原告诉讼请求中有事实和法律依据的部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告延安城市风光装饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏竹艳119391.38元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费506元减半收取计253元，鉴定费2280元，合计2533元，由原告苏竹艳负担253.30元，被告延安城市风光装饰有限公司负担2279.70元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张三三以延安城市风光装饰有限公司的名义在子长从事房屋装修工程并雇人为其干活，从李清红与苏竹艳二人提供劳务的方式及特点来看，其二人只是单纯的提供劳动力，且这种劳动不需要加工、定作等具有技术含量的内容，工作过程中也需听从张三三的指挥和管理，该工作不具有长期稳定性，无固定发放工资的日期，工资按照二人完成的工作量来计算，此种关系应为雇用关系而非承揽关系。本案中，被上诉人苏竹艳在提供劳务的过程中受伤，延安城市风光装饰有限公司作为雇主应承担相应的赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费710元，由上诉人延安城市风光装饰有限公司负担。本判决为终审判决。    审   判  长   李  欣  南审   判  员   刘  小  涛审   判  员   樊      宁 二○二〇年五月二十七日 法 官 助 理   吴  思  兰 书   记  员   樊      蓉  1