浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1154号 上诉人（原审被告）：刘婷嫣，女，1972年7月15日出生，汉族，住宁波市江北区。 委托诉讼代理人：陈正军，浙江中英律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪海波，男，1975年11月24日出生，汉族，住台州市黄岩区。 上诉人刘婷嫣因与被上诉人汪海波担保追偿权纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003民初6010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，经双方当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘婷嫣上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审；二、一、二审的诉讼费用由被上诉人汪海波承担。事实和理由：首先，一审判决事实认定错误。2009年12月11日，上诉人经被上诉人及案外人汪继荣担保确与浙江台州黄岩农村合作银行（以下简称黄岩合作银行）“签订”了一份《保证借款合同》，借款金额17万元，但该笔借款实际上是上诉人前夫叶拥军借用的，叶拥军和两担保人系多年的朋友兼同村村民关系。2010年9月，经一审法院调解，上诉人与叶拥军离婚，离婚协议约定:黄岩合作银行的17万元借款由叶拥军负责归还。2011年5月，因叶拥军未按期归还借款本息，黄岩合作银行向一审人民法院提起民事诉讼，该案判决生效后进入执行程序。上诉人与叶拥军离婚后，经人介绍和他人重组家庭，此后一直在现居住地宁波生活。2017年8月份，被上诉人找到上诉人告诉执行案件的事情。因叶拥军无经济能力，被上诉人以及案外人汪继荣提出三方（上诉人、被上诉人和案外人）一起共同承担，随后一起到黄岩合作银行对借款本息、罚息等进行了结算。经结算，执行案件截止2017年8月14日尚余欠借款本金14.2万元、利息（包括罚息等）19.87931万元。随后三方和银行达成和解协议，即协议当天先归还本金14.2万元及利息8000元，其余利息及罚息等分五期（半年一期）偿还。当天，三方和银行方到黄岩法院执行局签订了《执行和解协议》。同时，上诉人、被上诉人、案外人三方也签订了一份《协议》，协议约定执行案件尚欠的借款本息（包括罚息等）由上诉人承担还款15万元，其余的由被上诉人两人承担，与上诉人无关。协议当天，上诉人即承担支付了16万元及法院的执行款2482元。基于上述情况，上诉人认为案涉借款合同纠纷一事，上诉人、被上诉人、案外人于2017年8月14日已协商处理，且上诉人也按协议条款履行了义务。因此，被上诉人是无权向上诉人追偿的，一审判决对此认定有误。其次，一审存在程序违法。上诉人于2020年4月27日接到一审法院书记员的电话，告知接收了一审判决文书。而此前，上诉人从未接收过任何信息一审法院未经合法传唤及开庭审理，并径行判决，程序违法。 汪海波答辩称：上诉人借款后找不到她了，上诉人原来是嫁给被上诉人朋友，后来改嫁到宁波了，被上诉人都不知道，利息有十年未付过，被上诉人都成黑户了。后来上诉人称钱是她老公用了的，他们离婚时这钱由她老公归还，被上诉人不同意。后双方在法院签字写了协议，但之后上诉人又说这钱还不起，让被上诉人先替她还，现在上诉人应该把钱还给被上诉人。上诉人借款人还的钱还不如担保人还的钱多，这是不现实的。 汪海波向一审法院起诉请求：判令被告刘婷嫣偿还代偿款161555.17元，并赔偿自起诉之日起至判决履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2009年12月11日,被告刘婷嫣由案外人汪继荣、原告汪海波担保与黄岩合作银行签订《保证借款合同》一份，合同约定借款金额为170000元，借款期限自2009年12月11日至2010年11月11日；借款月利率为8.7‰，按年付息，每年末月的20日为结息日，次日为付息日，逾期付息视为违约；本金至借款期限届满时一次性归还，利随本清；未按期归还贷款本金，从逾期之日起按约定利率加收50％的罚息利率计收罚息；未按期偿付贷款利息，按罚息利率计收复息。保证范围为贷款本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等条款。合同签订后，黄岩合作银行依约发放贷款170000元。贷款到期后，被告刘婷嫣未及时归还借款本息，故黄岩合作银行于2011年5月16日诉至本院，要求刘婷嫣偿还借款本金及相应的利息、逾期利息、复息，汪海波、汪继荣负连带责任。该院于2011年6月21日作出的（2011）台黄商初字第1182号民事判决，判决刘婷嫣于判决发生法律效力之日起十日内返还浙江台州黄岩农村合作银行借款人民币170000元，同时支付自2009年12月11日起至生效法律文书指定的履行期限届满之日止按合同约定利率计算的利息、逾期利息及复息；汪海波、汪继荣负连带责任。案件受理费4332元，减半收取2166元，由刘婷嫣负担，汪海波、汪继荣负连带责任。原告汪海波于2012年4月23日、2017年7月19日、2019年10月30日分别向黄岩合作银行代为偿还了该笔借款本息10000元、18000元、133555.17元，共计161555.17元。原告代偿后，被告刘婷嫣至今未予偿还。另查明，黄岩合作银行名称于2018年5月11日变更为浙江台州黄岩农村商业银行股份有限公司。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告刘婷嫣于判决生效之日起十日内偿还原告汪海波代偿款161555.17元，并支付利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年11月13日起计算至判决履行完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3531元，由被告刘婷嫣负担。 本院二审期间，汪海波未提供新的证据。刘婷嫣提供了以下证据：证据1、（2010）台黄民初字第905号民事调解书一份；证据2、上诉人刘婷嫣、被上诉人汪海波和案外人汪继荣签订的《执行和解协议》一份；证据3、上诉人刘婷嫣、被上诉人汪海波和案外人汪继荣签订的《协议》一份；证据4、上诉人刘婷婷在黄岩合作银行的收贷收息凭证一张；证据5、执行、调解款票据一张；证据6、微信转账截图复印件一张。证据1证明上诉人与前夫调解离婚时约定本案涉及的银行借款由上诉人前夫负责归还。证据2-6证明17年8月14日就本案相关贷款归还上诉人与被上诉人以及另一担保人汪继荣三方人达成协商，这笔借款本金利息复息罚息协商处理，由上诉人承担支付16万元，其中15万元支付给黄岩合作银行，1万元给了被上诉人。本案三方协议达成后上诉人被上诉人及另一担保人、黄岩合作银行一起到一审法院执行局就案件执行问题达成和解，三方和解协议借款本金122000元及利息8000元，上诉人15万元支付给黄岩合作银行，剩下的利息罚息复息由被上诉人及另一担保人负责归还，因这个案件申请执行人是黄岩合作银行，因此执行和解协议书写着被上诉人，但当时大家讲好由被上诉人负责归还的。和解协议达成后，上诉人支付了本金122000元利息8000元给黄岩合作银行，并支付了一审法院执行款，还有1万元支付给被上诉人，当时是通过支付宝支付的。 汪海波质证认为：民事调解书、执行和解协议书没有异议，三方协议书是在法院写的，被上诉人没看内容就签字了。意思是说如果这钱不付三个人都是有责任的，还是要上黑名单的，所以被上诉人没办法才签字的，上诉人当时没有钱所以被上诉人才替她归还的。 本院认证认为：证据1系上诉人刘婷嫣与案外人叶拥军离婚协议，协议约定以刘婷嫣名义欠黄岩合作银行的借款人民币17万元由叶拥军负责偿还。该协议为债务人内部还款安排，不能对抗外部请求，故该证据与本案缺乏关联性。证据2-5系上诉人刘婷嫣、被上诉人王海波等对案涉借款的还款安排以及履行情况，能够证明上诉人刘婷嫣在15万元的范围内承担责任，并已经履行义务，且被上诉人汪海波自愿放弃了15万元范围外还款部分的追偿权。证据6系截图复印件，无法证明其真实性。故本院对证据2-5的证明效力予以确认，证据1、6的证明效力不予确认。 本院二审审理查明：2009年12月11日，上诉人刘婷嫣由案外人汪继荣、被上诉人汪海波担保与黄岩合作银行签订《保证借款合同》一份，合同约定该银行向刘婷嫣出借金额170000元，案外人汪继荣、被上诉人汪海波作为保证人对借款承担连带保证责任。借款到期后，刘婷嫣未能按期归还借款，黄岩合作银行与刘婷嫣、汪继荣、汪海波诉争至一审法院，一审法院作出（2011）台黄商初字第01182号民事判决书。2017年8月14日，黄岩合作银行与刘婷嫣、汪继荣、汪海波达成执行和解，《执行和解协议》明确了被执行人刘婷嫣的还款履行方式，约定如下：被执行人刘婷嫣自2017年9月份开始至2020年3月份间，每半年偿付申请执行人人民币2.5万元，余下的未履行完毕的利息、复息、罚息在2020年9月份前付清本案债务为止。《执行和解协议》还约定：被执行人汪海波、汪继荣负连带责任。同日，上诉人刘婷嫣、被上诉人汪海波和案外人汪继荣签订《协议》，《协议》首先明确了借款的还款情况和尚存债务数额，还约定：由刘婷嫣当天还15万元，余款由汪海波汪继荣二人归还，包括以后所发生的利息，复息，罚息等，与刘婷嫣无关。同日，上诉人刘婷嫣向黄岩合作银行归还欠款15万元。此后，被上诉人汪海波于2012年4月23日、2017年7月19日、2019年10月30日分别向黄岩合作银行代为偿还借款本息10000元、18000元、133555.17元，共计161555.17元。 本院认为，上诉人和被上诉人为了解决逾期欠款问题，于2017年8月14日签订《协议》。《协议》系双方当事人真实意思表示，被上诉人放弃了其承担归还剩余借款本息的追偿权，内容并不违反法律法规强制性规定，应当认定有效，对双方均有法律上的约束力。《协议》签订后，双方应按照协议约定全面履行义务。《协议》约定，刘婷嫣在协议签订之日归还欠款15万元，15万元以外的余款由被上诉人汪海波和案外人汪继荣归还，之后所发生的利息、复息、罚息均与刘婷嫣无关。刘婷嫣在签订协议之后履行了还款义务，根据《协议》约定，汪海波实际自愿放弃对其支付余款部分金额的追偿权，其于2012年4月23日、2017年7月19日、2019年10月30日归还的款项系其履行《协议》中的还款义务，无权再向上诉人刘婷嫣追偿。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。因二审上诉人提供了新的证据导致一审认定事实有误，判决处理失当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003民初6010号民事判决； 二、驳回被上诉人汪海波一审诉讼请求。 一审案件受理费3531元；二审案件受理费3531元,均由被上诉人汪海波负担。 本判决为终审判决。 审判长  许战平 审判员  汤坚强 审判员  王晓婷 二〇二〇年五月二十八日 书记员  项海英 -8- -9-