四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终921号 上诉人（原审被告）：宜宾方圆房地产开发有限公司。住所地：四川省宜宾市叙州区柏溪镇迎宾路祥和花园（2-4幢2层3、4号）。 法定代表人：王万波，执行董事。 委托诉讼代理人：连秀英，女，公司员工。 被上诉人（原审原告）：李义华，男，1984年10月16日出生，汉族，住四川省珙县。 被上诉人（原审原告）：周月会，女，1987年6月20日出生，汉族，住四川省珙县。 被上诉人共同委托诉讼代理人：黄越，四川恒镔律师事务所律师。 上诉人宜宾方圆房地产开发有限公司（以下简称宜宾方圆房地产公司）因与被上诉人李义华、周月会商品房预售合同纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521民初6424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宜宾方圆房地产公司上诉请求：1.依法撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521民初6424号民事判决，发回重审或依法改判;2.本案一切诉讼费用由李义华、周月会负担。事实和理由：1.双方签订的《方圆·中汇城商品房认购书》对房屋坐落房号、价款、是否贷款做了详细规定，应视为已签订书面的《房屋买卖合同》；2.即使《方圆·中汇城商品房认购书》不认为是书面的《房屋买卖合同》，根据合同法第三十六条的规定，双方履行了合同主要内容，合同已成立，李义华、周月会无权要求退款，应继续履行合同；3.李义华、周月会在2019年2月17日支付首付款后，宜宾方圆房地产公司多次函告其继续履行合同，李义华、周月会存在违约行为，不应退回定金。 李义华、周月会辩称，1.商品房买卖合同是法定合同，需书面方式订立；2.商品房买卖合同非实践合同，不应适用合同法第三十六条的规定，加之开发商在交易中处于强势地位，不应以漠视接受的方式作为合同成立要素；3.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同》第四条的规定，定金应当退回。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 李义华、周月会向一审法院起诉请求：⒈判令宜宾方圆房地产公司返还李义华、周月会21万元商品房预售款；⒉判令宜宾方圆房地产公司赔偿李义华、周月会主张该债权的差旅费1000元。 一审法院认定事实：宜宾市叙州区柏溪镇的“方圆·中汇城”系宜宾方圆房地产公司开发的楼盘。李义华、周月会系夫妻关系。2019年8月31日，李义华、周月会乘坐宜宾方圆房地产公司的销售接送车至“方圆·中汇城”售房部，经宜宾方圆房地产公司的销售人员介绍后，预购买该楼盘×号商品房，并通过中国工商银行ＰＯＳ机刷卡向宜宾方圆房地产公司支付了1万元，宜宾方圆房地产公司同时向李义华、周月会出具了“今收到周月会、李义华交来×（住宅）定金，金额10000元”收款收据。2019年12月17日上午，李义华、周月会再次到宜宾方圆房地产公司的售房部，宜宾方圆房地产公司的销售人员要求先支付首付款再定立合同，于是李义华、周月会通过中国工商银行ＰＯＳ机刷卡向宜宾方圆房地产公司支付了20万元，宜宾方圆房地产公司同时向李义华、周月会出具了“今收到周月会、李义华交来×房款，金额200000元”收款收据。付款后，宜宾方圆房地产公司的销售人员告知李义华、周月会当时打不出合同，下午打出合同后再签。李义华、周月会随即到该楼盘的工地去看施工情况，了解到该项目已停工，于是李义华、周月会就决定不再购卖该楼盘商品房。李义华、周月会与宜宾方圆房地产公司未签订商品房买卖合同。 一审法院认为，宜宾方圆房地产公司收取李义华、周月会购房定金1万元及房款20万元的事实存在，但双方至今未签订商品房买卖书面合同，现李义华、周月会明确请求退款，宜宾方圆房地产公司也未提出异议，可见双方均无订立合同的意愿。根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式……”，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条“房地产转让，应当签订书面转让合同……”之规定，本案双方的买卖法律关系未依法成立，宜宾方圆房地产公司无权继续占有李义华、周月会已支付的款项，理应返还李义华、周月会房款20万元。对李义华、周月会要求宜宾方圆房地产公司返还定金1万元的请求，宜宾方圆房地产公司未提出抗辩或举证证明合同不成立系李义华、周月会过错，故宜宾方圆房地产公司应返还李义华、周月会定金1万元。同理，李义华、周月会也不能证明其请求的差旅费1000元系因宜宾方圆房地产公司过错造成，故对此请求不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第十条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、宜宾方圆房地产公司自判决生效之日起十日内返还李义华、周月会定金和房款共计210000元；二、驳回李义华、周月会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2225元，由李义华、周月会负担1113元，宜宾方圆房地产公司负担1112元。 二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：宜宾方圆房地产公司是否应当退还李义华、周月会交纳的定金和购房款。 宜宾方圆房地产公司虽主张双方当事人已签订认购协议，但未能出示该份协议，本院无法核实认购协议书中是否具有商品房买卖合同应当具备的主要内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，本院不认可双方当事人之间已签订书面买卖合同。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条的规定，从合同形式上看，商品房买卖合同必须具备书面形式。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”从本条规定可以认识到，在判断合同是否成立的问题上，形式要件固然重要，但实质要件即当事人之间的合意更为关键。本案中，双方当事人未签订书面买卖合同，因出卖人未如实告知案涉工程停工情况，导致购房人在签订书面买卖合同之前已预付部分购房款，李义华、周月会在付款当日即发现工程停工问题，遂拒绝签订商品房买卖合同，故双方当事人并未就商品房买卖形成最终合意。购房人仅支付部分购房款，尚未履行完合同主要义务，商品房买卖合同未成立，宜宾方圆房地产公司应退还李义华、周月会已付购房款200000元。 认购定金属于立约定金，是为了保障签订本约即商品房买卖合同而交付的定金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”就本案而言，由于宜宾方圆房地产公司在缔约过程中未如实告知李义华、周月会与订立商品房买卖合同有关的重要事实，有违前合同义务的要求和诚实信用原则之精神，导致双方当事人未能签订商品房买卖合同的过错不在李义华、周月会一方，故其要求退还定金10000元，于法不悖。 综上所述，宜宾方圆房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4450元，由宜宾方圆房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 荷 审 判 员  陈 曦 审 判 员  张力骁 二〇二〇年五月十一日 法官助理  李利常 书 记 员  李 雪