四川省平武县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0727民初262号 原告（反诉被告）：鸿远钢构有限公司四川分公司，住所地四川省德阳市旌阳区高新技术产业园区长白山路1号，统一社会信用代码91510600572793624R。 负责人：王佐佐，该公司经理。 委托诉讼代理人：李少云，四川环峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖珂吉，四川联坤律师事务所律师。 被告（反诉原告）：成都建工第一建筑工程有限公司，住所地四川省成都市玉沙路123号，统一社会信用代码91510100201917800A。 法定代表人：彭勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪飞，四川春雷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李磊，四川春雷律师事务所律师。 原告（反诉被告）鸿远钢构有限公司四川分公司（以下简称鸿远公司）与被告（反诉原告）成都建工第一建筑工程有限公司（以下简称成都建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月27日立案后依法适用简易程序进行审理。被告（反诉原告）成都建工公司于2020年3月10日向本院提起反诉。2020年4月10日，本院对本诉和反诉公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）鸿远公司的委托诉讼代理人李少云、赖珂吉，被告（反诉原告）成都建工公司的委托诉讼代理人汪飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）鸿远公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）桥梁建造安装工程款311983元，并按每日万分之五给付自2017年6月7日起至付清之日止的资金占用费（其中，自2017年6月7日起至2020年1月20日止计958天，数额为149439.86元）；2.本案诉讼费、保全费由被告（反诉原告）承担。2020年3月27日，原告（反诉被告）鸿远公司将前述第一项诉讼请求变更为：请求判令被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）桥梁建造安装工程款311983元（包括：工程余款154721.6元、质保金157855.4元），并按每日万分之五给付至付清之日止的逾期违约金（其中，工程余款自2017年3月13日起至2020年4月12日止暂计1126天，暂计数额为86773.8元；质保金自2019年1月13日起至2020年4月12日止暂计446天，暂计数额为35201.8元。两项暂计数额合计121975.6元）。事实和理由：2016年6月16日，原告（反诉被告）鸿远公司与成都市第一建筑工程公司（以下简称成都一建公司）签订《钢桁架桥梁建造安装合同》（以下简称安装合同），该合同约定：由鸿远公司承接材料研究所安定桥和703桥的钢桁架桥梁建造安装工作，合同总价暂定2864500元。2016年10月12日，双方就安装合同的未尽事宜签订《补充协议》（以下称补充协议）。鸿远公司履行完安装合同、补充协议约定的义务，于2017年1月12日经竣工验收合格。成都建工公司应按合同约定于竣工验收合格后30日内办理审计和竣工结算，并于竣工结算完成后28日内付款至结算金额的95%。但竣工验收合格后，鸿远公司多次向成都建工公司提交结算资料要求办理结算并支付相应工程款，成都建工公司一直以各种理由推诿拖延至今，尚欠311983元。原告（反诉被告）为维护其合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。为主张其诉请，原告（反诉被告）提交鸿远公司营业执照、成都建工公司企业信息、安装合同、补充协议、成都龙冶钢铁有限公司销售合同、送货单、转账（客户回单）、《施工证》《技术、经济签证核定单》、工矿产品采购合同、四川增值税专用发票、转账凭证、收款收据、排版情况对比表、排版图、《四川省建设工程工程量清单计价定额》、子分部工程质量验收报告（703桥）、子分部工程质量验收报告（安定桥）、材料研究所安定桥和703桥工程分包分项工程单价及合价、材料研究所安定桥和703桥钢桁架桥梁制作工程结算单及相关资料移交记录（电子邮件）、催收微信记录（吴志宏）、关于催收项目工程款的函及送达视频、四川增值税普通发票及转账（客户回单）、杨道炯微信朋友圈记录，以及中国工程物理研究院建设工程竣工验收报告（以下简称竣工验收报告）等证据，并申请证人任某、陈某、唐某出庭作证，请求法院予以采信并支持其诉讼请求。 被告（反诉原告）成都建工公司辩称：1.鸿远公司对工程量、工程价款计算有误。成都建工公司向鸿远公司提供钢材913.67吨，“U肋”48吨，共计961.67吨。根据工程审核报告显示，703桥钢结构工程量为415.832吨，安定桥工程量为416.349吨，成都建工公司多提供主材129.448吨。2.计算利息的起算时间及利率与合同约定不符，安装合同的约定是办理完竣工审计后28天支付95%，剩余的5%作为质保金。鸿远公司主张的利率没有约定依据，应适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准。3.案涉工程属包工不包料，所有主材由成都建工公司提供，经过品迭，成都建工公司不欠付鸿远公司工程款，而鸿远公司尚欠成都建工公司材料款。4.鸿远公司存在违约行为，应承担违约责任。安装合同约定的工程总工期为2个月，2016年7月31日成都建工公司主材全部进场，鸿远公司应在2016年9月30日完工，但鸿远公司实际于2017年1月12日完工，延误工期104天，依法应当承担工期延误的违约责任。为此，特提起反诉：1.请求判令原告（反诉被告）返还被告（反诉原告）材料款137929.28元（已扣除应付工程款）及利息（利息从2017年1月12日起至付清之日止按年利率6%计算）；2.请求判令原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）违约金148954元；3.请求判令原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）水电费80000元；4.本案诉讼费由原告（反诉被告）承担。为主张其抗辩和反诉，被告（反诉原告）提交《材料研究所安定桥、703桥工程施工合同》（以下简称施工合同）、绵阳久信工程造价咨询有限公司出具的《材料研究所安定桥工程工程审核报告书》和《材料研究所703桥工程工程审核报告书》（以下分别简称（安定桥工程审核报告书、703桥工程审核报告书）、《产品购销合同》、材料研究所安定桥和703桥钢桁架桥梁制作工程结算单（以下简称安定桥和703桥工程结算单）、关于水电费所作当庭说明等证据，请求法院采信并支持其抗辩主张及所提反诉请求，依法驳回原告（反诉被告）所提本诉请求。 原告（反诉被告）鸿远公司针对反诉抗辩认为，1.关于剩余废料问题。案涉工程由成都建工公司提供主材，鸿远公司加工、制作、安装，扣除排版切割后的损耗及品迭代购的未付材料款后，剩余废料有27吨，鸿远公司提交结算资料，成都建工公司没有回复。2.鸿远公司没有违约行为，不应承担违约责任。成都建工公司没有及时向鸿远公司书面送发进场安装通知，导致鸿远公司无法按时进场，工期延长，责任不在鸿远公司；应由成都建工公司提供的主材“U肋”，后双方协议变更为由鸿远公司代购，耽误一定期限，责任也不在鸿远公司；成都建工公司没有及时为安装人员办理施工证，无法按时进场安装，工期应当顺延。3.关于水电费问题。安装合同约定，由成都建工公司免费提供，其主张的水电费80000元，既没有合同约定依据，也未提供证据证实。为此，请求法院驳回成都建工公司的反诉请求,支持原告（反诉被告）所提本诉请求。 当事人围绕自己的主张及请求所举证据，本院组织进行质证。对双方当事人庭审陈述无异议的部分，本院予以确认并在卷佐证。对原告（反诉被告）所举鸿远公司营业执照、成都建工公司企业信息，质证时对方当事人不持异议，本院予以采信。对有争议的证据，本院认证如下： （一）关于原告（反诉被告）所举证据 1.安装合同 原告（反诉被告）拟证实，成都建工公司未按合同约定提前7天书面向鸿远公司发送进场安装通知，迟延进场导致工期延误，鸿远公司不承担工期延误的损失；成都建工公司负责免费提供水电使用，其主张的水电费违背合同约定；因工期延误或工程款未按期支付，成都建工公司应按合同约定对工程进行结算并付清鸿远公司工程款项，同时按违约额万分之五每天支付鸿远公司违约金。 被告（反诉原告）质证认为，1.对该合同的“三性”无异议，鸿远公司作为钢结构专业分包的施工方也没有问题，但不予认可证明目的，合同约定在甲方主材料进场后两个月后应安装完毕；2.合同第七条约定的是免费提供水电使用条件，而不是免费提供水电费。 本院认为，被告（反诉原告）对该证据的“三性”不持异议，本院予以采信，至于是否达到举证方的证明目的及质证方的抗辩目的本院将结合全案证据进行综合判断。 2.补充协议、成都龙冶钢铁有限公司销售合同、送货单、转账（客户回单） 原告（反诉被告）拟证实，应由成都建工公司购买的“U肋”材料于2016年10月12日双方达成协议，由乙方（鸿远公司）代为购买，这也是导致工期延误的原因之一；双方还对工程付款节点进行了约定，即竣工验收后30天内结算，结算后28天内付款至95%；“U肋”系成品，数量为48吨，无余料，成都建工公司要求退余料没有依据。 被告（反诉原告）质证认为，对该组证据的真实性无异议，但不能达到原告（反诉被告）的证明目的；补充协议约定的“U肋”双方已进行了结算；原告主张的支付利息起算时间有误。 本院认为，被告（反诉原告）对该组证据的“三性”不持异议，本院予以采信，至于是否达到举证方的证明目的及质证方的抗辩目的，本院将结合全案证据进行综合判断。 3.《施工证》 原告（反诉被告）拟证实，2016年11月，成都建工公司为鸿远公司首次办理施工人员的施工证，进场时间为2016年11月8日。因成都建工公司没有及时办理施工证，鸿远公司无法进场安装，致工期延误。 被告（反诉原告）质证认为，对该证据的真实性无法确认，且达不到原告（反诉被告）的证明目的，合同约定是鸿远公司制作一个月，安装一个月，制作完成后运输到现场进行安装；施工证确实是由成都建工公司办理，该证几天一换；施工证的办理取决于何时制作完毕、何时进场，事实上施工证办理前成都建工公司已经进场，不存在公司迟办施工证的事实。 本院认为，对该施工证予以采信，至于是否达到举证方的证明目的及被告的抗辩目的，本院将结合全案证据进行综合判断。 4.《技术、经济签证核定单》、工矿产品采购合同、四川增值税专用发票、转账凭证、收款收据 原告（反诉被告）拟证实，因案涉工程需要增加防撞栏杆、支座斜铁，2016年12月2日制作签证单，现场负责人杨道炯于同年12月27日予以签字，工期因此应当顺延；鸿远公司及时安排购买材料加工制作，材料购买款已由杨道炯以现金方式支付200000元，尚未给付的材料购买款经鸿远公司与成都建工公司协商，以钢材加工制作所产生的余料55吨冲抵。 被告（反诉原告）质证认为，对该组证据的“三性”不予认可。签证单没有原件，只有个人签名，没有加盖公司项目部的印章，也没有相关业主及监理单位的签字。公司派驻现场的负责人为董永杰，该证据不具备法律效力。鸿远公司采购防撞栏杆属实，成都建工公司已支付200000元的采购款；采购单价无法核实，系鸿远公司和案外人之间成立的买卖行为，成都建工公司已经超付防撞栏杆款。 本院认为，对该组证据予以采信，至于杨道炯签字行为的性质及能否达到举证方的证明目的、质证方的抗辩目的，本院将结合全案证据进行综合判断。 5.排版情况对比表及排版图、《四川省建设工程工程量清单计价定额》 原告（反诉被告）拟证实，甲（成都建工公司）供材料913.67吨，鸿远公司加工制作切割构件784.59吨，损耗47.08吨，余料82吨。余料82吨品迭栏杆材料未付余款55吨，实际余料为27吨；《四川省建设工程工程量清单计价定额》规定的箱形钢结构桥梁制作规定损耗率为6%。 被告（反诉原告）质证认为，虽对排版情况对比表的真实性有异议，但对数据（供材料913.67吨，鸿远公司加工制作切割构件784.59吨，损耗47.08吨，余料82吨）没有异议。因成都建工公司已经超付栏杆费用，故不存在冲抵栏杆余料款问题。定额损耗6%是国家标准，公司按照4%的损耗进行损耗确定。 本院认为，对该组证据证明的成都建工公司供材料913.67吨，鸿远公司加工制作切割构件784.59吨，损耗47.08吨，余料82吨（不含“U肋”和栏杆），双方当事人没有异议，予以采信；关于《四川省建设工程工程量清单计价定额》符合证据的“三性”要求，亦予以采信。 6.子分部工程质量验收报告（703桥）、子分部工程质量验收报告（安定桥） 原告（反诉被告）拟证实，案涉工程于2017年1月12日经竣工验收合格，成都建工公司应在2月12日前办理结算，3月12日前付款至95%，2019年1月12日质保期届满，成都建工公司应依约返还质保金。鸿远公司完工日期实际是2016年12月份栏杆底座完成之日，因杨道炯将栏杆安装又分包给他人占用一定时间。 被告（反诉原告）质证认为，对该证据的“三性”没有异议，对证明目的有异议。按补充协议约定，应在总体工程竣工验收合格后才办理结算，包括质保期也是在总体工程竣工验收后开始计算。即案涉工程的竣工验收日期是2017年5月5日。 本院认为，对该证据予以采信，能否达到原告（反诉被告）的证明目的（质保期的起算日），将结合全案证据进行综合判断。 8.材料研究所安定桥和703桥工程分包分项工程单价及合价、材料研究所安定桥和703桥钢桁架桥梁制作工程结算单及相关资料移交记录（电子邮件）、催收微信记录（吴志宏）、关于催收项目工程款的函及送达视频、四川增值税普通发票及转账（客户回单） 原告（反诉被告）拟证实，案涉工程自竣工验收合格后，鸿远公司多次通过邮箱向成都建工公司提交结算资料要求付款，通过微信、邮寄和现场送达予以催款。并按约定开具足额增值税发票，数额共计3157108元，成都建工公司已付2845125元，尚欠311983元，对于未付款项应按每天万分之五计算逾期违约金至款项付清之日止。 被告（反诉原告）质证认为，对已付工程价款2845125元没有异议；通过电子邮件和微信发的结算单均未收到；鸿远公司提供的结算资料没有达成一致意见；本案欠付的工程款，应当以最后一次提交结算报告之日作为计算利息的起点日；微信聊天记录等均不予认可其真实性，吴志宏是公司普通员工，没有具体职务，也不是项目负责人，不能代表公司办理相关结算手续；合同约定的是总体工程完工后办理结算；关于开具的发票已收到，真实性无异议，具体金额以票据数额为准。 本院认为，对开具的发票予以采信；对原告（反诉被告）在该组证据中所主张的结算事实，因未提供就该事实达成合意的证据，不予采信。 9.杨道炯微信朋友圈记录 原告（反诉被告）拟证实，杨道炯微信朋友圈中拍照记录了703桥及安定桥项目施工详细情况，杨道炯系项目实际承包人。 被告（反诉原告）质证认为，对该组证据的真实性有异议，通过复印件反映的朋友圈内容是否系案中在签证单上签字的杨道炯无法核实。即便是杨道炯本人，鸿远公司应向杨道炯本人进行主张。 本院认为，该组证据不符合证据的“三性”要求，不予采信。10.竣工验收报告 原告（反诉被告）拟证实，该报告上有杨道炯、吴志宏的姓名，能进一步印证案中杨道炯系成都建工公司的重要人员。 被告（反诉原告）质证认为，该份证据是复印件，真实性无法确认；该证据中没有杨道炯的签名，只在表述上把杨道炯作为验收的参加人员，也不能证实杨道炯有权代表成都建工公司签署经济签证单等特别授权事务。 本院认为，该份证据由被告（反诉原告）持有，系在休庭阅示证据时经原告（反诉被告）阅过，在被告（反诉原告）举证时未举出，经原告（反诉被告）向法庭申请，法庭责令被告（反诉原告）交由原告（反诉被告）进行举证。该份证据符合证据的“三性”要求，予以采信，能否达到主张方的证明目的，将结合全案证据进行综合判断。 11.关于证人任某、陈某、唐某的出庭证言 原告（反诉被告）拟证实，项目工程具体施工情况、桥梁制作安装流程、制作安装详情及损耗情况；工程没有按照合同约定交工，逾期责任在成都建工公司而不在鸿远公司，鸿远公司不应承担逾期违约责任。 被告（反诉原告）质证认为，该组证人证言不能达到原告（反诉被告）的证明目的。 本院认为，对该组证人证言予以采信，能否达到申请方（主张方）的证明目的，将结合全案证据进行综合判断。 （二）关于被告（反诉原告）所举证据 1.施工合同 被告（反诉原告）拟证实，1.成都建工公司是安定桥、703桥工程的总承包人，鸿远公司是钢结构的分包人；2.合同约定的项目经理是董永杰，除了项目部印章外，能够代表公司进行施工行为的是董永杰；3.合同约定的结算付款均是在结算审计完成之后付清工程款。 原告（反诉被告）质证认为，对施工合同的“三性”不持异议，达不到成都建工公司主张的证明目的；根据合同的相对性，承包合同对鸿远公司没有约束力，本案应当按照安装合同进行分析评价。 本院认为，对施工合同予以采信，能否达到主张方的证明目的将结合全案证据进行综合判断。 2.安定桥工程审核报告书、703桥工程审核报告书 被告（反诉原告）拟证实，案涉钢架桥的工程量、开工及竣工时间。本案703桥钢架桥的重量为415.832吨，防撞护栏为21.23吨，安定桥的重量为416.349吨，防撞护栏为21.23吨。 原告（反诉被告）质证认为，对其“三性”不持异议，达不到证明目的，该审核报告书只能证明工程的审核时间为2017年5月9日，对原告并没有约束力，即达不到达被告（反诉原告）的证明目的。 本院认为，对该证据予以采信，能否达到主张方的证明目的将结合全案证据进行综合判断。 3.《产品购销合同》 被告（反诉原告）拟证实，应返还钢材余料的单价。按采购最低单价3110元/吨计算，应返还价款应为400000余元（3110元/吨×129.08吨）。 原告（反诉被告）质证认为，产品采购合同是复印件，“三性”不予认可，且不能达到其证明目的。关于返还吨位计算的400000余元，按一般常识，余料不可能按成本进行返还。 本院认为，对该份证据予以采信，但要达到被告（反诉原告）的证明目的还应举证证明所剩余料系未切割板材的事实。 4.安定桥和703桥工程结算单 被告（反诉原告）拟证实，鸿远公司于2018年12月21日向成都建工公司出具该结算单，该结算单与鸿远公司所举其他关于工程结算的数据不一致。这也是原告反复更改结算数据，导致双方未能达成结算协议的重要原因；同时还印证工程尾款没有支付的责任不在成都建工公司，而系鸿远公司反复修改结算数据进而无法达成合意所致。 原告（反诉被告）质证认为，鸿远公司一直要求成都建工公司进行结算，但被告（反诉原告）一直不进行结算，逾期责任在成都建工公司。 本院认为，该组证据由鸿远公司制作，而由成都建工公司作为证据予以举证，符合证据的“三性”要求，予以采信；能否达到主张方的证明目的将结合全案证据进行综合判断。 5.关于水电费所作当庭说明 被告（反诉原告）拟证实，水电费应当由鸿远公司支付，因涉及保密无法从业主处提取到票据。 原告（反诉被告）质证认为，对“三性”不予认可，不能达到其证明目的。 本院认为，该证据属于当事人陈述之证据种类，在对方不认可的情况下，应由主张方提供相应证据予以证实，故对该证据不予采信。至于水电是否系免费使用，将结合全案证据进行综合判断。 按照当事人的陈述和被采信的证据，本院认定案件事实如下： 一、2016年3月20日，以中国工程物理研究院材料研究所作为发包人，与作为承包人的成都一建公司签订施工合同。合同约定的工程名称为材料研究所安定桥、703桥工程；合同工期为180天（2016年3月25日至2016年9月25日）；合同价款为16761978元（其中，安定桥为9661340元，703桥为7100638元）；合同价格形式为单价合同；承包人项目经理为董永杰。发包人在合同尾部加盖中国工程物理研究院材料研究所印章，承包人加盖成都一建公司印章。 二、2016年6月16日，以成都一建公司作为甲方，以原告（反诉被告）鸿远公司作为乙方，双方签订安装合同。该合同在第一条（工程概况）约定：1.工程名称为材料研究所安定桥和703桥钢桁架桥梁建造、运输及安装；3.1.钢桁架桥梁建造范围为甲方施工标段范围内全部Ｑ345ｑｄ材质钢桁架桥梁的建造、运转、安装等全部工序；不含球型支座采购，不锈钢栏杆和桥面防水施工；3.2.2.提供钢桁架桥梁建造所需的钢材清单，供甲方按该清单提供材料；3.2.3.钢桁架桥梁厂区建造、制作及防锈涂装（油漆材料甲供）；3.2.4.钢桁架桥梁经业主组织相关人员验收合格后一次性装卸运输至施工现场甲方指定地点；3.2.6.包括设计图纸要求的检测、试验（含第三方检测试验）损耗等验收标准所包含的所有内容及费用，并按要求免费提供相关的检测资料和工程资料等。合同第二条（合同工期）约定：1.本项目暂定于2016年6月21日开始钢桁架桥梁建造安装工作，乙方在签订合同后，得到甲方提供的正式设计图纸后立刻进行原材料定制，并做好建造安装前的准备工作；2.原材料定于2016年6月20日之前供至乙方在四川省德阳市区内的建造厂，乙方于2016年8月20日进场安装，具体以甲方提前7天书面通知为准。乙方须在甲方主材进厂后两个月内完成整个桥梁工程的制作安装并交验合格。如因甲方原因，工期顺延。合同第三条（钢桁架桥梁建造、运输、安装合同价款）约定：1.钢桁架桥梁综合单价为3370元／吨，含税价（包括建造费、涂装、运输费、安装费、安全及文明施工费、规费、税金、利润等完成产品安装和第三方检测验收所含的全部费用）；主材钢材由甲方按业主设计的图纸工程量提供，辅材（油漆除外）由乙方负责。2.建造数量共2座桥梁，钢桁架桥梁结构重量暂定为425×2＝850吨，最终以图纸设计的工程量结算。3.合同总价暂定人民币2864500元，最终以实际完成业主图纸设计的工程量结算。该合同第四条（建造、安装质量标准和保修期）第三款约定，本项目保修服务期为2年，以钢结构桥梁安装完工且验收合格之日起开始计算（乙方2座桥梁安装完毕后，由甲方协调业主组织相关部门验收）……合同第六条（计量和款项支付）第二款约定，……甲方付乙方款项时，应在收到业主方付款后顺延半个月。并在该款书写“质量保证金为本合同总价的5%，待安装完工且验收合格之日起满两年后，组织验收合格再为支付”。合同第七条（双方责任）约定：1.2.甲方负责免费提供水电使用条件，乙方自带发电机设备，且功率满足安装现场施工用电负荷；2.3.乙方委托项目经理任某负责钢桁架桥梁施工期间的质量、安全等一切问题。合同第九条（违约责任）约定：1.若因甲方原因（包括工程款未按期支付）造成工期延误等损失，一切损失由甲方承担。同时甲方应赔付乙方违约金，违约金按违约额每天万分之五计算。2.若乙方不服从甲方合理的指挥安排、进度、质量未能满足甲方要求，甲方有权责令改正，如造成损失由乙方承担。同时乙方应赔付甲方违约金，违约金按合同额万分之五每天计算。合同尾部分别盖成都一建公司合同专用章（吴志宏在经办人处签名）、鸿远公司合同专用章。 三、2016年10月12日，以成都一建公司作为甲方，与作为乙方的鸿远公司双方签订补充协议。该协议第一条约定，因安定桥和703桥工程原购买板材未含该工程的“U肋”材料共计48吨，单价为3380元/吨，合计材料款人民币162240元整，“U肋”材料由乙方代买，材料款合并于主体合同款一并支付。第二条约定：1.即按月支付，每月25日前提交当月工程进度，审核后的进度，按审核后的实际完成工作量的80%支付，于次月30日前付给乙方；2.乙方在完工退场后10日内向甲方送交竣工资料，若甲方未履行此前支付工程款义务，乙方可不交付竣工资料；3.乙方在完工退场后30日内，甲方应向乙方支付不少于合同金额80%的工程款；4.《材料研究所安定桥.703桥》总体工程竣工验收合格后30日内，双方应办理审计和竣工结算，并于竣工结算完成后28日内付到结算金额的95%，余款5%作为质保金；5.结算付款方式按本补充协议条款执行。合同尾部甲、乙方分别加盖印章。 四、2016年12月7日，原告（反诉被告）鸿远公司以《技术、经济签证核定单》方式向成都一建公司去书函：安定桥、703桥增加防撞栏杆66.96吨，费用为515337.6元；增加支座斜铁4.52吨，费用为34939.6元。两项合计增加费用为550277.2元。杨道炯于2016年12月27日在该签证核定单上签署“按图纸设计的进行结算，材料价格增加部份按4190元结算”。2017年9月16日，杨道炯以成都一建公司名义向鸿远公司给付购买防撞栏杆的材料款200000元。 五、在履行安装合同及补充协议过程中，原告（反诉被告）鸿远公司所需《施工证》由成都一建公司负责办理。所办《施工证》载明的日期分别为2016年11月8日至2017年2月8日、2016年11月14日至2017年2月14日。2017年1月12日，材料研究所703桥和安定桥的子分部工程钢桁架桥梁经验收合格。2017年5月5日，703桥和安定桥全部工程通过验收，均为合格。吴志宏、董永杰作为施工单位的“项目经理”、杨道炯作为施工单位的“参验人员”参加验收。 六、2017年5月9日，绵阳久信工程造价咨询有限公司就材料研究所703桥和安定桥出具工程审核报告书，703桥竣工结算总价为6980509元，总重量为415.832吨，防撞护栏重量为21.23吨；安定桥竣工结算总价为9990249元，总重量为416.349吨，防撞护栏重量为21.23吨。 七、被告（反诉原告）成都建工公司前公司名称为成都一建公司，于2018年9月19日予以变更。截止本案起诉日，原告（反诉被告）鸿远公司向成都一建公司交付金额合计3157108元的增值税普通发票，成都一建公司向原告（反诉被告）鸿远公司给付工程价款合计2845125元。案涉工程的余料由原告（反诉被告）掌控占有。 本院认为，案涉安装合同、补充协议均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效，合同当事人应依约全面履行。成都一建公司作为合同相对人，在2018年9月19日将公司名称变更为成都建工公司即本案的被告（反诉原告），按照相关法律规定，被告（反诉原告）成都建工公司应履行以成都一建公司名义所签合同、协议的义务，并享受相应合同权利。根据本案的事实和当事人的诉辩主张，本案的争议焦点确定为：一是合同当事人在合同履行过程中是否存在违约行为、违约责任大小、违约责任承担；二是杨道炯在《技术、经济签证核定单》上签字等行为的效力；三是安装合同所约定的“免费提供水电使用条件”如何理解；四是质保金给付条件是否成就及应否计算利息；五是损耗比例、工程价款、余料数量及价款。现评判如下： 一、关于合同当事人是否存在违约的问题 1.原材料定制、安装方面。按安装合同第二条“1.本项目暂定于2016年6月21日开始钢桁架桥梁建造安装工作，乙方在签订合同后，得到甲方提供的正式设计图纸后立刻进行原材料定制，并做好建造安装前的准备工作。2.原材料定于2016年6月20日之前供至乙方在四川省德阳市区内的建造厂，乙方于2016年8月20日进场安装，具体以甲方提前7天书面通知为准。乙方须在甲方主材进厂后两个月内完成整个桥梁工程的制作安装并交验合格。如因甲方原因，工期顺延”的约定，本院认为，原告（反诉被告）鸿远公司不存在违约行为，造成工期延长的原因在于被告（反诉原告），其理由是：首先，被告（反诉原告）成都建工公司未举证证明其于2016年6月20日之前将原材料交付至合同约定的货物接收地；其次，按被告（反诉原告）成都建工公司所举《产品购销合同》的合同签订时间（2016年6月22日）、交货时间（2016年7月13日），已迟后于安装合同约定的日期；第三，由于案涉工程位于特殊地点，需要被告（反诉原告）办理《施工证》，而《施工证》所载明的起始月（2016年11月）也迟后于安装合同约定的日期；第四，案涉工程需要被告（反诉原告）提供“U肋”，为解决该材料的购买问题，又以补充协议约定由原告（反诉被告）购买，而该协议日期（2016年10月12日）已经迟后于安装合同约定的“乙方须在甲方主材进厂后两个月内完成整个桥梁工程的制作安装并交验合格”；第五，因案涉工程需要增加防撞栏杆，而确定该事项已是2016年12月。故对原告（反诉被告）所提要求被告（反诉原告）承担违约责任的诉请，本院予以支持。按照安装合同第九条“1.若因甲方原因（包括工程款未按期支付）造成工期延误等损失，一切损失由甲方承担。同时甲方应赔付乙方违约金，违约金按违约额万分之五每天计算”的约定，该约定中的“违约额”应属于案中所指的应付未付工程价款。相反，对被告（反诉原告）所提要求原告（反诉被告）承担因工期延误违约金的反诉请求，缺乏依据，本院不予支持。 2.工程结算等方面。按补充协议第二条“《材料研究所安定桥.703桥》总体工程竣工验收合格后30日内，双方应办理审计和竣工结算……”的约定，总体工程竣工验收于2017年5月5日完成，即按约定最迟应于2017年6月4日前完成审计和竣工结算，虽然作为业主与被告（反诉原告）就整体安定桥和703桥工程于2017年5月9日完成工程审核报告，但不能就此认定本案的钢桁架桥梁建造安装完成了审计。因为就钢桁架桥梁建造安装的结算，双方均未举证证实已经完成，均存在违约行为。但该种违约情形不属安装合同第九条“1.若因甲方原因（包括工程款未按期支付）造成工期延误等损失，一切损失由甲方承担。同时甲方应赔付乙方违约金，违约金按违约额万分之五每天计算。2.若乙方不服从甲方合理的指挥安排、进度、质量未能满足甲方要求，则甲方有权责令立即改正，如造成损失由乙方承担。同时乙方应赔付甲方违约金，违约金按合同额万分之五每天计算”的内容。 二、关于杨道炯在《技术、经济签证核定单》上签字行为的效力问题 本案中，杨道炯在《技术、经济签证核定单》上的签字行为属于代理，其理由是：首先，在施工合同履行过程中，本案的证据证实杨道炯不仅出现在钢桁架桥梁建造安装这一施工环节，也出现在土建等其他施工环节；其次，签字行为系以成都一建公司名义进行，该签证单中的所涉材料用于钢桁架桥梁建造安装后，在验收时成都一建公司予以认可；第三，就该签证单中所涉代购防撞栏杆和斜铁的材料款，由杨道炯以现金方式给付200000元，在鸿远公司出具的收款收据中载明的付款人为成都一建公司，被告（反诉原告）成都建工公司予以认可；第四，在2017年5月5日的竣工验收报告中“参验人员”栏有杨道炯姓名记载。因此，本院对被告（反诉原告）所提“杨道炯的签字行为不能代表公司”的意见，不予采纳。 三、关于“免费提供水电使用条件”的理解 对安装合同第七条约定的“甲方负责免费提供水电使用条件，乙方自带发电机设备，且功率满足安装现场施工用电负荷”，从文义上解释，包括两种意思表示：一是如果使用施工场地的水电，则由甲方免费提供“水电使用条件”；二是如果自带发电设备，则功率应满足现场施工用电负荷要求。在本案，原告（反诉被告）采取的是前一种用电方式即使用施工场地的电源。按约定甲方仅提供“免费的使用条件”，而并没有约定所使用的电费该由谁支付。因此，原告（反诉被告）所抗辩的“免费用电，不应支付电费”的意见，本院不予采纳；对被告（反诉原告）所提“仅提供条件，属于有偿用电”的意见，本院予以采纳。但是，在本次诉讼中，被告（反诉原告）未举出代原告（反诉被告）交纳电费的相关证据，其所提要求原告（反诉被告）给付电费的反诉请求，本院不予支持。 四、关于质保金问题 安装合同第六条作出“质量保证金为本合同总价的5%，待安装完工且验收合格之日起满两年后，组织验收合格再为支付”约定，而补充协议作出“《材料研究所安定桥.703桥》总体工程竣工验收合格后30日内，双方应办理审计和竣工结算，并于竣工结算完成后28日内付到结算金额的95%，余款5%作为质保金”，综合该两项约定，能够确定质保期为两年。由于补充协议签定在后，质保期的起算日期应以《材料研究所安定桥.703桥》总体工程竣工验收合格的日期开始计算满两年。即案涉工程的质保期为自2017年5月6日起至2019年5月5日止。现质保期届满两年又经过一年，支付质保金条件已经成就，故对原告（反诉被告）所提要求被告（反诉原告）给付质保金的诉请，本院予以支持。因双方未对逾期给付质保金是否支付逾期违约金进行约定，应视为不支付，故对原告（反诉被告）所提要求被告（反诉原告）给付逾期违约金的诉请，本院不予支持。 五、关于损耗比例、工程价款、余料数量及价款 因案涉工程经过竣工验收合格后还未进行工程结算，本院确定以安定桥和703桥工程结算单为主要依据确定工程价款、质保金数额，其理由是：首先，本案当事人均未举证证明案涉工程的结算价款数额；其次，该结算单由原告（反诉被告）制作送交被告（反诉原告），在举证质证时由被告（反诉原告）进行举证，原告（反诉被告）未进行实质性反驳；第三，该结算单所载数据能够与本案其他证据相印证：如，安定桥和703桥的桥身重量与审核报告书所载基本一致，“U肋”材料数量与补充协议所载基本一致，被告（反诉原告）所供材料理论重量和余料重量与庭审时当事人的陈述基本一致。 1.损耗比例 因双方当事人未对此予以约定，原告（反诉被告）主张6%，未超过前述《四川省建设工程工程量清单计价定额》规定，本院予以确认。 2.工程价款 （1）制作安装运输费。按照审核报告书所载及安装合同约定，安定桥、703桥的价款计算为2804449.97元（416.349吨×3370元/吨＋415.832吨×3370元/吨）；防撞栏杆价款计算为143090.2元（42.46吨×3370元/吨）。该项合计2947540.17元。 （2）代购材料费。按照补充协议、安定桥和703桥制作结算单所计量及《技术、经济签证核定单》所计单价，“U肋”材料费为162240元（3380元/吨×48吨）；防撞栏杆材料费为235050.62元（56.098吨×4190元/吨）；支座斜铁材料费为20074.29元(4.791吨×4190元/吨)。该项合计417364.91元。 3.余料数量及价款 （1）安定桥和703桥。双方当事人对82.845吨不持异议，本院予以确认。 （2）防撞栏杆。按照审核报告书所载，安定桥、703桥的数量各为21.23吨，合计42.46吨。材料损耗2.548吨（42.46吨×6%）。购买材料数量56.098吨，余料为11.09吨（56.098吨―2.548吨―42.46吨）。 （3）余料折算价款。因安装合同、补充协议均未约定余料如何处理或如何折算价款，考虑到余料由原告（反诉被告）掌控占有，宜采取品迭应付未付价款方式为宜。又因为当事人未约定折算价款的单价，也均未举证证实余料当中的板材、锯材的各自数量，为此，本院参照《四川省建设工程工程量清单计价定额》关于“二等锯材”的单价，酌定为1500元/吨。即余料折算价款按“四舍五入”计算为140903元［1500元/吨×（11.09吨＋82.845吨）］。故对被告（反诉原告）所提要求原告（反诉被告）返还剩余材料款的反诉请求，本院予以支持。 综上所述，本案工程价款按“四舍五入”计算为3364905元（2947540.17元＋417364.91元），质保金数额按“四舍五入”计算为168245元（3364905元×5%），应付工程款数额为3196660元（3364905元―168245元），已给付3045125元（2845125元＋200000元），未付工程款数额为151535元（3196660元―3045125元）。品迭余料折算价款后的未付工程款数额为10632元（151535元―140903元）。按照补充协议第二条“总体工程竣工验收合格后30日内，双方应办理审计和竣工结算，并于竣工结算完成后28日内付到结算金额的95%”的约定，由于至今只办理竣工验收而未进行结算，对此，本院确定前述期限届满之日为“付到结算金额的95%”的约定之日，即从2017年5月6日起算，2017年7月2日届满。自2017年7月3日起，应以未付工程款数额10632元为基数，每日按万分之五计算违约金至付清之日。由于双方未约定余料返还期限或折抵应付未付工程款的具体日期，加之应付未付工程款大于余料款，所以，本院对被告（反诉原告）所提要求原告（反诉被告）承担自2017年1月12日起至付清之日止按年利率6%计算利息的反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十六条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第三款、第一百四十条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）成都建工第一建筑工程有限公司给付原告（反诉被告）鸿远钢构有限公司四川分公司工程款151535元，原告（反诉被告）鸿远钢构有限公司四川分公司退还被告（反诉原告）成都建工第一建筑工程有限公司工程余料折算款140903元，经品迭后，由被告（反诉原告）成都建工第一建筑工程有限公司给付原告（反诉被告）鸿远钢构有限公司四川分公司工程款10632元，并给付以该数额（10632元）为基数，按每日万分之五计算的自2017年7月3日起至付清之日止的逾期违约金； 二、被告（反诉原告）成都建工第一建筑工程有限公司返还原告（反诉被告）鸿远钢构有限公司四川分公司质保金168245元； 三、上列第一项、第二项均限本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回原告（反诉被告）鸿远钢构有限公司四川分公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）成都建工第一建筑工程有限公司的其他反诉请求。 如被告（反诉原告）成都建工第一建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费8222元，减半收取计4111元，由原告（反诉被告）鸿远钢构有限公司四川分公司负担1500元，由被告（反诉原告）成都建工第一建筑工程有限公司负担2611元；反诉案件受理费7196元，减半收取计3598元，由原告（反诉被告）鸿远钢构有限公司四川分公司负担1000元，由被告（反诉原告）成都建工第一建筑工程有限公司负担2598元；保全申请费2870元，已由原告（反诉被告）鸿远钢构有限公司四川分公司交纳，由被告（反诉原告）成都建工第一建筑工程有限公司限本判决生效之日起十日内径付给原告（反诉被告）鸿远钢构有限公司四川分公司。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员 邓 勇 二〇二〇年五月二十一日 书记员 庞开菊 附：法律和司法解释 《中华人民共和国民法通则》 第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。 …… 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 …… 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 ……. 第七十六条合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 ……. 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。