浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终164号 上诉人（原审原告）：江山贝优教育科技有限公司，统一社会信用代码91330881MA2DG2YM16，住所地浙江省江山市虎山街道城中路7－4号。 法定代表人：李鼎盛，执行董事。 委托诉讼代理人：姜严烨，浙江万盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵玲军，浙江万盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何小荣，男，1982年8月20日出生，汉族，住浙江省江山市。 上诉人江山贝优教育科技有限公司（以下简称“贝优公司”）因与被上诉人何小荣劳动争议一案，不服浙江省江山市人民法院（2019）浙0881民初4188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 贝优公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回何小荣要求贝优公司支付拖欠工资的请求。事实与理由：一、何小荣虽然参与了贝优公司的筹备以及在贝优公司设立后参与了部分运营管理，但是何小荣从2019年2月份开始到4月底均没有到贝优公司上过班，双方之间的劳动关系应当在2019年2月5日已经解除。1.何小荣一直没有按照贝优公司的要求在钉钉上打卡，一直都处于旷工状态，没有接受贝优公司的管理，也没有按照贝优公司的要求提供劳动服务，双方劳动关系从2019年2月5日起已经实际解除。2.贝优公司经理毛琦多次要求何小荣签订《劳动合同》，何小荣一直推脱不签。何小荣从二月份开始一直没有到贝优公司处上班，且一直不愿意签订《劳动合同》应当视为其以实际行动表示其不愿意与贝优公司建立劳动合同关系。3.虽然贝优公司一直为何小荣缴纳社会保险，但是何小荣的妻子作为贝优公司单位的兼职会计，所有社会保险的申报均由其负责，何小荣利用其妻子职务的便利一直为自己谋取利益，该行为并非贝优公司的真实意愿。二、一审认定何小荣月工资6000元与事实不符。1.何小荣从6月份开始参与贝优公司的筹备工作，双方约定的工资一直是3000元。从李鼎盛于2019年7月18日、8月25日、11月26日分别向何小荣支付了3000元的工资，且均备注了是哪个月份的工资。而10月25日的工资虽然注明系9月份的工资，但实际发放金额为5000元，该部分工资实际为8月和9月两个月的工资。而2019年1月27日的两笔3000元，实际为何小荣12月份工资和1月份的工资，因为当时考虑到2019年的2月5日就是过年，因此2019年1月份工资没有拖到2月份发放，也是符合常理的。虽然李鼎盛在2019年1月27日支付宝转账中两笔3000元均备注了12月份工资，属于操作失误，没有对备注进行更改，从转账时间来看是在同一时间转的，李鼎盛完全可以一笔6000元直接支付，而没有必要分两笔支付。因此从李鼎盛和毛琦向何小荣支付工资的情况看，贝优公司的工资按每月3000元来计算是符合常理的。2.一审法院根据何小荣提交的其与毛琦微信聊天截图第14页（2018年11月26日，毛琦）这个月3000用下、（何小荣）我这里没问题、够我一个人话就好及何小荣提交的其与李鼎盛微信聊天截图第3页（2019年5月26日，李鼎盛）不是不发，从去年9月就开始付这么多人的工资，一直没赚，资金投下去都没收入，你也看到的、不会少的，一起发还能攒钱等内容结合何小荣提供的支付宝转账凭证来认定何小荣主张更符合常理过于主观，与客观事实不符。贝优公司认为何小荣对于毛琦说的3000元先用下也予以了认可，同时表示够一个人用就可以。结合李鼎盛的聊天，贝优公司在2019年5月份才开始营业，而之前一直在投入，从何小荣参与到公司筹备一直按3000元工资发放，在2018年6月至12月期间贝优公司均没有产生过任何利润，何小荣也不可能为贝优公司创造任何利润，因此贝优公司的工资为固定工资更为合理。从毛琦与何小荣的聊天记录也可以看出，何小荣当时向贝优公司承诺了业绩以及手上有2万个客户信息，在此时何小荣并不可能产生业绩也没有机会将2万个客户信息兑现的可能。从聊天记录看何小荣对于贝优公司工资按3000元每月发放一直没有提出异议，也没有和贝优公司明确其工资具体金额，只是在其明显无法完成其一开始承诺的业绩在贝优公司明显待不下去的情况下才开始向贝优公司主张工资的事情。3.根据毛琦与何小荣的聊天记录，毛琦多次要求与何小荣签订《劳动合同》，但何小荣每次都予以推辞，作为贝优公司的管理人员，更关键的是贝优公司与其他员工签订《劳动合同》系由何小荣负责，何小荣完全知晓其工资可以在《劳动合同》中予以明确，但其多次拒绝。虽然依据《浙江省企业工资支付管理办法》有义务编制工资支付表，并向劳动者提供工资清单，但是何小荣在贝优公司身份较为特殊，属于贝优公司的重要员工，贝优公司平常的营运均由何小荣负责，例如员工签订劳动合同、员工培训等，何小荣利用其岗位职能以及妻子为贝优公司财务人员的便利一直没有按照贝优公司的规定履行上述义务，因此该举证不利的后果不应当由贝优公司承担。4.退一步讲，即使何小荣11月份和12月份收到的工资为3000元和6000元，也不能直接认定何小荣工资为6000元，也应当综合认定何小荣月平均工资为4500元。综上，贝优公司认为何小荣没有按照贝优公司的管理要求提供劳动服务，从2019年2月初至2019那年4月底期间一直没有到贝优公司上班，经贝优公司多次催促签订《劳动合同》也予以拒绝，贝优公司认为何小荣已经通过行为表示双方已经解除了劳动关系，何小荣并不想到贝优公司处上班。退一步讲何小荣从2018年6月开始参与贝优公司筹备工作，贝优公司共向何小荣发放过6次工资，其中5次是按3000元发放的，1次是按两个月5000元发放的。因此从工资的发放中可以看出双方约定的工资即为3000元每月。何小荣因无法完成其承诺的业绩明知无法留在贝优公司处上班的情况下，依据其在贝优公司处担任管理人员的地位，不服从贝优公司的规章制度管理，制造了对其有利的证据，导致贝优公司在本案中承担举证不利的结果。在二审询问中，上诉人贝优公司称上诉状第2页第9行“实际为被上诉人12月份工资和1月份工资”有误，经核查帐本，应该是“实际为被上诉人11月份工资和12月份工资”。 何小荣答辩称，其老婆那时是兼职会计，只是每个月到税务机关报一次帐，从来不参与公司的事务，交养老保险金不是会计的事情。聊天记录“这个月3000先用一下”，工资不止3000元，只是先给3000元用一下。2019年年后到5月底都没有发放工资。从转账记录和聊天记录上看工资6000元是很明显的。其从2018年6月到公司注册一直到5月最后一天才真正离职，不是2月5日离职，从每个月五金的缴纳情况也可以看出是到5月底才离职。 贝优公司起诉请求：1.驳回何小荣要求贝优公司支付工资33000元的诉讼请求；2.何小荣承担诉讼费用。 一审认定事实：李鼎盛、胡宇、汪路拟投资成立贝优公司。自2019年9月28日起，李鼎盛等人委托何小荣办理贝优公司注册登记相关事项。10月17日，贝优公司注册成立。 李鼎盛于12月25日、2019年1月27日分别以支付宝账号“天空之城277***@qq.com”分三次转账给何小荣各3000元。其中，12月25日转账的3000元备注为“11月工资”，2019年1月27日转账的两笔3000元均备注为“12月工资”。贝优公司为何小荣缴纳了2019年1月至5月的养老保险费用。 2019年7月30日，何小荣以贝优公司为被申请人，向江山仲裁委申请仲裁：“一、被申请人支付拖欠申请人的工资39000元。二、被申请人为申请人补缴2018年10月至12月的社会养老保险费用。三、被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同的双倍工资42000元。四、解除与被申请人之间的劳动关系。五、被申请人向申请人支付经济补偿金6000元。”9月29日，仲裁委作出浙江山劳人仲案（2019）194号仲裁裁决书，裁决：“一、确认双方劳动关系已经解除。二、被申请人江山贝优教育科技有限公司向申请人何小荣支付工资33000元。三、被申请人江山贝优教育科技有限公司为申请人何小荣补缴2018年10月至12月的单位部分的社会养老保险，具体补缴金额以社保经办机构为准（二、三项于本裁决生效之日起十日内履行完毕）。四、驳回申请人其它仲裁请求。” 结合双方当事人有异议的证据及庭审陈述，一审法院对案件争议焦点分析如下：一是双方是否建立劳动关系及劳动关系存续期间。一审法院认为，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；考勤记录；其他劳动者的证言等。从该案来讲，根据庭审中贝优公司代理人毛琦陈述：何小荣“没有像其他员工一样坐店，有时也要去装潢现场，另外我还会安排他做别的事情”及贝优公司提供的毛琦与何小荣微信聊天截图第1页备注内容“本人毛琦任贝优总经理一职，何小荣任店长一职，聊天记录可证明，何小荣都是按照我的任务指示在做店长的工作”，结合毛琦与何小荣微信聊天内容记载：“……那我又怎么让别的股东相信，你是可以托付的经理？”（2018年10月28日）、“带领的人要有表率，不能带头起哄，我会从别的地方补的。我不是小气的人”（11月26日）、“以后老师我自己带”、“你辛苦啦”（12月31日）等内容，以及何小荣提供的企业名称预先核准申请书、委托代理人证明、支付宝转账凭证、社保缴纳清单和贝优公司提供的股东会决议等证据，可以证明何小荣参与了贝优公司核准登记、公司装潢、员工招聘、签订人事合同、工资发放、业务营销等公司管理工作，自贝优公司成立之日双方即已建立劳动关系。因何小荣未能举证证明其自2019年5月30日之后仍继续上班，故双方的劳动关系自该日起已经解除。在劳动关系存续期，作为用人单位的贝优公司应当为其职工即何小荣缴纳社会保险费。贝优公司提供的考勤表和钉钉打卡截图虽然没有何小荣的考勤记录，但不能据此否定双方存在劳动关系。综上，对贝优公司主张何小荣仅受毛琦个人委托从事相关工作，为毛琦提供劳务服务的辩解意见，不予采信；对其主张已承担了2019年1月以来何小荣个人应缴部分的社保费用，应从应发工资中扣除的辩解意见，不予支持，其可另行主张权利。二是何小荣的工资标准及拖欠的工资金额。首先，关于月工资标准，根据《浙江省企业工资支付管理办法》第十一条规定，企业支付工资应当编制工资支付表，并向劳动者提供工资清单。工资支付表应当载明发放对象的姓名、工作天数、加班加点时间、应发和减发的项目与金额以及发放单位、发放时间等事项。且保存工资支付表时间不得少于2年。贝优公司主张何小荣系受毛琦个人雇佣，月工资为3000元，其中12月份一笔3000元为奖金，且工资已付清。何小荣主张双方约定的工资为6000元/月，并向法院提供了支付宝转账记录和微信聊天记录。一审法院认为，根据何小荣提交的其与毛琦微信聊天截图第14页：（2018年11月26日，毛琦）“这个月先3000用下”、（何小荣）“我这里没问题”、“够我一个人话就好”及何小荣提交的其与李鼎盛微信聊天截图第3页：（2019年5月26日，李鼎盛）“不是不发啊，从去年9月就开始付这么多人的工资，一直没赚，资金投下去都没收入，你也看到的”、“不会少的，一起发还能攒钱”等内容，结合何小荣提供的支付宝转账凭证来看，何小荣11月份和12月份收到的工资分别为3000元和6000元，贝优公司现没有任何证据证明12月份发放的6000元包含了奖金，故何小荣的主张更符合常理，其主张可予采信，对贝优公司辩解意见不予采信。其次，根据前述争议焦点的分析，贝优公司共应支付何小荣2018年10月17日至2019年5月工资总计45000元，扣减已支付的11月份3000元和12月份6000元，尚应支付何小荣工资36000元，何小荣现主张要求贝优公司支付33000元系对其权利的处分，予以支持。第三，关于双倍工资差额问题。一审法院认为，订立书面劳动合同系用人单位和劳动者的法定义务，但确系不可归责于用人单位原因导致未签订书面劳动合同的，劳动者主张二倍工资差额的可不予支持。从该案查明的事实来看，何小荣参与了贝优公司公司的整个运营管理，包括员工劳动合同签订工作，其对双方未签订书面劳动合同应当承担主要责任，要求贝优公司承担未签书面劳动合同双倍工资差额显然太过严苛，不予支持。三是贝优公司应否支付经济补偿金。一审法院认为，何小荣虽主张其辞职的理由为贝优公司未按时足额支付劳动报酬，但未能提供证据予以证明，对此不予采信。现其以贝优公司未按时支付劳动报酬要求支付经济补偿金，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的情形，不予支持。综上，贝优公司诉讼请求中合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认贝优公司与何小荣劳动关系已经解除；二、贝优公司于判决生效后十日内支付何小荣2018年10月17日至2019年5月拖欠的工资33000元；三、贝优公司为何小荣补缴2018年10月17日起至2018年12月止的社会养老保险费用（具体金额和补缴办法由社保机构依政策确定），个人应缴纳的部分由何小荣自行负担，限于判决生效之日起十日内履行完毕。 二审中，贝优公司向本院提交以下证据材料：1.领付款凭证一页；2.工资单三页。上述材料均复印于公司2018年6月到2019年5月份会计帐本，拟证明何小荣2018年10月25日计发的5000元是8月和9月的工资，2018年11月25日计发的3000是2018年10月份工资，2019年1月25日计发的6000元是2018年11月和12月工资，1月27日工资单上写明12月份工资，但是边上加了11，单子上面有其老婆的名字。因此，何小荣实际工资为每月3000元。何小荣质证认为，2018年10月份的工资单没有其签字，对其没有法律效力。2018年12月的工资单上面有何小荣签字，这张单子是何小荣另外做的，但是后面补的“11”与前面的笔迹不一样，是他们后面补上去的。本院认为，结合本案的支付宝转账记录和微信聊天记录，上诉人贝优公司提交的上述材料尚不足以完整证明被上诉人何小荣的月工资为3000元。 被上诉人何小荣在二审中未向本院提交新的证据材料。 经审理，本院对一审法院认定的案件事实予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院根据一审庭审中贝优公司代理人毛琦的陈述、社会保险缴纳记录、2018年9月25日贝优公司股东会决议等证据，认定自贝优公司成立之日双方即已经建立劳动关系。双方的劳动关系自2019年5月30日起已经解除。上诉人贝优公司在二审中也不能提供双方之间的劳动关系在2019年2月5日已经解除的证据。一审法院根据支付宝转账记录和微信聊天记录等证据，认定双方约定的工资为6000元/月，且已经发生法律效力的江山市人民法院（2019）浙0881民初3369号民事判决，也已经认定被上诉人何小荣的工资为6000元/月，上诉人贝优公司认为被上诉人何小荣依据其在贝优公司担任管理人员的地位，不服从贝优公司的规章制度管理，制造了对其有利的证据，不能提供证据加以证明。综上，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，上诉人贝优公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人江山贝优教育科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  汪 佳 审判员  祝惠忠 二〇二〇年五月十一日 书记员  姚月红