河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终6527号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州建安建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市惠济区南阳路北段173号。法定代表人：孙广彦，该公司董事长。委托诉讼代理人：王庆伟，河南宇法律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南亮达皇都房地产开发有限公司，住所地河南省睢县城关镇世纪大道西侧皇都花园综合楼。法定代表人：刘展源，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宇翔，河南华豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：王林，河南向东律师事务所律师。上诉人郑州建安建筑工程有限公司（以下简称建安公司）与上诉人河南亮达皇都房地产开发有限公司（以下简称亮达公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服河南省睢县人民法院（2017）豫1422民初3497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日受理本案后，依法组成合议庭于2020年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人建安公司的委托诉讼代理人王庆伟，上诉人亮达公司的委托诉讼代理人张宇翔、王林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人建安公司上诉称：一、上诉人建安公司已经将上诉人亮达公司代付商砼款计算在已付款总价款内，原审判决在认定商砼不属于甲供材，又不将高达3227206.072元的商砼款计入应付工程款中，严重错误。二、回填土项目款148976.52元，本属于上诉人建安公司承包范围的工程，上诉人亮达公司并未摘除，无需提交证据证明。三、原审判决认定利息起算时间与事实和法律不符，上诉人建安公司请求自2014年10月27日起计付利息有事实和法律依据。四、原审判决上诉人建安公司支付工期违约金没有事实，且违反法律规定，二审应予改判并驳回上诉人亮达公司的该诉请。五、原审判决仍以竣工为起算点，不支持上诉人建安公司的优先受偿权错误。六、原审判决诉讼费用负担不当，应由上诉人亮达公司负担，且保全费数额为5000元。上诉人亮达公司上诉称：一、原审判决认定事实严重错误：（一）原审庭审时，原、被告认定上诉人已经支付给上诉人建安公司4402.2万元工程款，原审判决认定“应以原告认可的已领取工程款3559.5299万元计算”事实严重错误。上诉人建安公司根据自己作出的《睢县皇都花园3号楼工程款预算报告》，于2017年9月21日在睢县法院起诉上诉人亮达公司欠其507万元工程款，该《预算报告》工程总价款为4909.2万元，减去上诉人建安公司诉请亮达公司支付的507万元工程款后，上诉人亮达公司已经支付上诉人建安公司4402.2万元工程款是上诉人建安公司庭审自认的事实。上诉人亮达公司对此事实无需举证证明。原审依据上诉人建安公司认可的3559.5299万元作为已付款数额错误。（二）原审判决认定竣工日期为2014年7月10日错误。案涉工程的开工时间为2012年12月11日，竣工验收日期为2015年5月18日。上诉人建安公司超过工期508天，应当支付上诉人亮达公司违约金101.6万元，原审判决认定竣工日期为2014年7月10日错误。二、由于原审判决认定事实错误，导致适用法律错误。上诉人建安公司在原审中的诉讼请求为：一、判令被告支付原告工程款共计507万元，并自2014年10月27日起按照人民银行发布的同期银行贷款利率计算利息至工程款清偿之日止；二、判令原告对1、2、3号楼以及综合楼建设工程折价、拍卖价款享有优先受偿权；三、诉讼费用由被告负担。一审法院查明：2012年2月26日，亮达皇都公司（甲方）与郑州建安公司（乙方）签订《皇都花园工程施工合同》，将“皇都花园”3#楼工程发包给郑州建安公司，约定：1、工程造价暂定1300元/平方米；2、工程地点位于睢县世纪大道西侧、武装部北侧；3、承包范围为3#楼施工图范围内全部工程内容，包工包料，本工程中的电梯、消防、智能化、防水等工程由甲方另行分包，乙方负责配合；4、付款方式，由乙方垫资施工，甲方以3#楼2单元3层以上相应价款的房屋折抵乙方工程款，若2单元相应价款房屋不足以折抵工程款，则以3#楼3单元3层以上相应价款的房屋补足为止，在乙方施工工程竣工验收合格后30天内，甲方留取3%的保修金后将剩余工程款折抵房屋完毕；5、结算方式，按河南省08年定额和睢县地方材料价格、月信息栏头价，作为最终结算的依据；6、工期为380日历天，工程质量为合格。开工日期以甲方监理下达的开工报告为准；7、违约责任，乙方提前竣工，每提前一天甲方给予2000元的奖励，乙方未按照约定工期完工的，每拖延一天甲方给予乙方2000元的罚款，乙方施工期间，因乙方原因停工超过30天的，甲方有权单方解除合同，另行发包他人。2012年8月16日，亮达皇都公司（甲方）与郑州建安公司（乙方）签订《补充合同》：1、甲方折抵给乙方相应价款的房产，无论任何时间、任何形式销售后，该款即归乙方所有，甲方应在收到该款3日转付给乙方；2、因系房产折抵工程款，所以折抵工程款的房产所应缴纳的一切税费及其它所有费用均由甲方负担，乙方概不负担。乙方应缴纳的一切建筑工程税费和乙方委托人应缴纳的管理费全部由甲方代扣代缴；3、鉴于工程所在地的商砼厂家不能保证砼的及时供应，可能会导致延误工期，经商议采取由乙方购置设备现场搅拌砼的方式，按08定额的决算计算价款，但乙方必须严格执行国家规定的砼标准；4、原合同约定返还乙方维修金，双方同意仍以房产折抵的方式进行，甲方不再返还现金。房产折抵的方式、价格、面积等仍按照原合同约定办理。保修期为一年，以交工后质检站验收合格日期开始，保修期满后一个月内退还；5、“皇都花园”建设工程全部验收合格10日内进入决算程序，工程总价款以最终决算数额为准。同时约定，本补充合同与签定皇都花园工程1#楼、2#楼、3#楼、综合楼等施工合同如有不相符的以本补充合同为准。2012年12月11日，亮达皇都公司工程部向原告下达《开工通知》：3#楼2012年12月11日护坡完工，按合同从2012年12月11日零点为正式开工，至2014年7月10日零点竣工，总历时566天。2013年5月20日，亮达皇都公司（甲方）与郑州建安公司（乙方）签订《变更皇都花园3号楼工程施工合同书》，将皇都花园3号楼工程施工合同变更为：1、乙方承包范围。（1）按照3#楼施工图范围内的全部工程，包工包料，但甲方另行分包工程除外；（2）本工程中的电梯、消防、智能化、门窗、保温和外墙粉刷、防水等工程由甲方另行分包，乙方负责配合；（3）分包方暂按分包工程造价的1.5%向乙方支付配合费。2、工程造价及付款办法。（1）按河南省08年定额和睢县地方材料价格、月信息栏头价计算，而后，按照总价款下浮6%作为双方最终的结算依据（决算前先按每平方米暂定价1200元计算）；（2）2013年6月20日以前乙方完成的工程量，甲方暂按完成的工程量每平方米780元支付给乙方主体工程款，以后每五层支付一次，二次结构和内粉每平方米260元，每九层支付一次，外粉每平方米40元，验收合格后付款，上下水材料及安装每平方米40元，验收合格后付款，电器电线等每平方米80元，安装结束验收合格后付款。上述款项均是在甲方和监理每次验收后15日内付款；（3）余款甲方留取3%的保修金后，在本工程验收合格2个月内按决算付清（保修期一年，若不需要保修，甲方在保修期满30日退还保修金）；3、工期、工程质量。工期以甲方和监理规定的时间为准；工程质量一律达到合格工程。2014年5月20日，亮达皇都公司（甲方）与孟闯（乙方）签订《房产抵顶工程款合同书》：1、房产坐落于睢县世纪大道西侧、武装部北侧；2、抵顶范围与价款：甲方在睢县皇都花园三号楼三单元6层3套、7层东户和西户2套、8层至11层的21套房产和三号楼二单元21层3套、24层3套，共计32套，4170.53平方米。每平方米按照2700元作价，合计1126.0431万元（说明：本价款为抵顶工程款的实际价款，最终以工程款决算为准，决算后甲乙双方据实结算，若超过工程款乙方退给甲方3单元6、7层房产，若抵顶不够工程款，甲方与乙方现金结清工程款）；3、即日甲方将上述房产证全部交给乙方，乙方有自主处置权，以上房产的代理费乙方承担，买房方应该缴纳的总和税费由买方承担，甲方按每平方2700元缴纳税费，超过部分由乙方缴纳。后由于双方一直未进行决算且房屋未实际抵顶，原告于2017年9月22日向本院提起诉讼，由于双方对工程造价存在争议，原告于2017年12月19日向本院提出鉴定申请，经委托，河南开元工程技术咨询有限公司于2019年1月5日作出开元鉴定[2018]026号《睢县皇都花园3#楼工程工程造价鉴定意见书》，认为涉案工程评估价为：1、无争议的项目工程评估价值为￥36706393.01元，根据合同下浮6%后本案无争议的项目涉案工程评估价值为￥34504009.43元，以上涉案工程评估价值不含社会保障费及住房公积金。无争议的项目涉案工程社会保障费及住房公积金评估价值为￥1599669.07元，根据合同下浮6%后本案无争议的项目涉案社会保障费及住房公积金工程评估价值为￥1503688.93元。2、双方情况说明不一致，有争议的甲供材料项目评估价值为￥7394643.29元，根据合同下浮6%后本案有争议的项目涉案工程评估价值为￥6950964.7元。3、双方情况说明不一致，有争议的项目评估价值为：（1）基坑周边回填土：￥158485.66元，根据合同下浮6%后本案有争议的此项目涉案工程评估价值为￥148976.52元，以上涉案工程评估价值不含社会保障费及住房公积金。本项有争议的项目涉案工程社会保障费及住房公积金评估价值为￥15020.32元，根据合同下浮6%后本项有争议的项目涉案工程社会保障费及住房公积金评估价值为￥14119.1元。（2）楼梯间栏杆：￥39842.95元，根据合同下浮6%后本案有争议的此项目涉案工程评估价值为￥37452.37元，以上涉案工程评估价值不含社会保障费及住房公积金。本项有争议的项目涉案工程社会保障费及住房公积金评估价值为￥1244.81元，根据合同下浮6%后本项有争议的项目涉案工程社会保障费及住房公积金评估价值为￥1170.12元。原告支出鉴定费280000元。2019年3月5日原告向本院提出申请，申请对开元鉴定[2018]026号《睢县皇都花园3#楼工程工程造价鉴定意见书》中第六条鉴定结论第2项的7394643.29元款项，应计取的社会保障费及住房公积金数额进行补充鉴定，2019年3月23日河南开元工程技术咨询有限公司作出《睢县皇都花园3#楼工程工程造价鉴定意见书补充鉴定》，鉴定结论为，开元鉴定[2018]026号《睢县皇都花园3#楼工程工程造价鉴定意见书》中第六条鉴定结论第2项的7394643.29元款项，应计取的社会保障费及住房公积金数额为0元。关于原告提交的26份商砼费票据，共计3120000元，时间与原告施工时间吻合，交款人为“皇都花园3#孟闯”或“皇都花园3#孟宪增”，应认定该部分费用由原告交付，现相关票据由原告持有，该3120000元费用应计入有争议的甲供材料款项6950964.7元（下浮6%）中，最终以工程款方式进行结算。关于原告提交的4份电线、电缆线、水管等费用票据，共计1432292元，说明电线、电缆线、水管等费用由原告支取，故有争议的甲供材料款项6950964.7元中的水管甲供材261188.7元（下浮6%）、电线电缆甲供材723402.3元（下浮6%），应当计入原告工程款数额。关于基坑周边回填土工程费用148976.52元，原告未举出证据证明该部分工程由原告施工，而被告提交的证据显示基坑周边回填土工程由被告交由案外人朱新成、李长海施工，故该部分费用不应计入原告工程款数额。关于楼梯间栏杆工程费用37452.37元，庭审时，被告认可系由原告施工，故应当计入原告工程款数额。另查明，涉案工程已交付使用，竣工验收日期为2015年5月18日。涉案工程标示牌显示：皇都花园三号楼建设单位为河南亮达皇都房地产开发有限公司，施工单位为郑州建安建筑工程有限公司，开工日期为2011年3月26日，竣工日期为2014年10月26日。案外人孟新超购买皇都花园3号楼3-2-2102号房屋物业费起算日期为2014年10月1日。原审法院自睢县质检站调取的原告施工日志记载至2014年12月7日，之后没有记载，其施工日志显示2014年11月份已安装防盗门、窗户、防火门，原告方进行电梯口、吊机施工口粉刷。原审未能查询到涉案工程的监理日志。另，被告认为原告对领取工程款44022000元已构成自认，被告对原告已领取工程款数额无需举证。原审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原、被告于2012年2月26日签订《皇都花园工程施工合同》，被告将“皇都花园”3#楼建设工程发包给原告，之后又于2012年8月16日签订《补充合同》，于2013年5月20日签订《变更皇都花园3号楼工程施工合同书》，上述合同均系双方当事人真实意思表示，应当作为双方建设施工工程的依据。关于原告完成工程量的认定，由于被告对原告自行出具的工程预算书不予认可，经原告申请，原审委托河南开元工程技术咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，鉴定程序合法，该鉴定意见应当作为认定原告所完成工程量价款的证据予以采信，根据该鉴定意见，本案涉案工程无争议项目按合同约定下浮6%后的评估价值为34504009.43元，社会保障费及住房公积金评估价值为1503688.93元；楼梯间栏杆按合同约定下浮6%后的评估价值为37452.37元，社会保障费及住房公积金评估价值为1170.12元。关于甲供材料项目，由于鉴定时双方情况说明不一致，鉴定机构作为有争议项目单独评估，按合同约定下浮6%后的评估价值为6950964.7元，应计取社会保障费及住房公积金数额为0，其中土建甲供材料（主要是商砼价款）评估价值为6347206.072元，现原告持有26份支付商砼费票据，共计3120000元，时间与原告施工时间吻合，交款人为“皇都花园3#孟闯”或“皇都花园3#孟宪增”，应认定该部分费用由原告交付，应当计入工程款数额进行结算，另外水管甲供材料评估价值为277860.32元、电缆电线（强电）甲供材料评估价值为769576.9元，按合同约定下浮6%后的评估价值分别为261188.7元、723402.3元，现原告持有相关票据，且被告未提交相关购买凭证，结合合同约定，该部分费用亦应计入工程款数额进行结算。关于双方有争议的基坑周边回填土项目，由于被告提供的证据证明该部分工程系由他人施工，且原告未能提供相关证据，故该部分工程费用不能计入原告应得工程款。关于社会保障费及住房公积金是否应计入工程价款，按照建设部、财政部下发的（建标[2013]44号）《建筑安装工程费用项目组成》的规定，建筑安装工程费由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成，其中社会保险费、住房公积金为规费的组成部分，属于工程价款成本，应由建设单位承担；根据《河南省住房和城乡建设厅关于废止[豫建建（2012）76号]的通知》即豫建建（2016）62号文第二条：“改变建设劳保费统一收缴的管理方式，由发、承包双方在编制工程预结算时直接计取计价项目中的社会保障费，并由发包人直接支付给承包人”的规定，社会保障费及住房公积金在双方未约定排除的情形下，应计入工程价款。综上，能够认定被告共应支付原告工程款数额为40150911.85元（34504009.43+1503688.93+3120000+261188.7+723402.3+37452.37+1170.12）。关于被告辩称原告提供的预算报告显示工程造价为49092000元，减去原告主张的未付工程款5070000元，说明被告已经支付原告工程款44022000元的观点，按照谁主张谁举证的原则，被告对已付工程款负有举证责任，不能依据原告起诉数额进行推定，对被告该抗辩理由不予采信。关于原告已领取工程款数额，应由被告提供原告领取工程款的相关凭证，由于被告拒不提供相关领款凭证，应以原告认可的已领取工程款35595299元计算。综上，被告尚应给付原告工程款4555612.85元，原告并未多领取工程款，故对被告要求原告返还工程款的主张，不予支持。关于原告主张的欠付工程款利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计算标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程款之日计付”，故被告应从竣工验收之日（即2015年5月18日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。关于原告要求对皇都花园1#、2#、3#楼、综合楼的折价或拍卖价款享有优先受偿权的诉讼请求，涉案工程竣工验收之日为2015年5月18日，原告于2017年9月22日提起诉讼，已超过六个月期限，原告对建设工程价款丧失优先受偿权，故对原告该项诉讼请求不予支持。关于双方约定的开竣工日期，应以监理公司与被告共同作出的《开工通知》确定的日期为准，故涉案工程开工日期应为2012年12月11日，竣工日期应为2014年7月10日。关于被告主张的违约天数，由于原告并未承包3#楼全部工程，被告将电梯、消防、智能化、门窗、保温和外墙粉刷、防水等工程又承包给他人，故竣工验收日期并非原告实际交工日期，不能以竣工验收日期计算原告实际施工时间，且双方于2014年5月20日签订《房产抵顶工程款合同书》，抵顶工程价款11260431元，说明此时被告应当支付原告工程款11260431元，由于未抵顶成功，可认定被告在2014年5月20日尚欠原告工程款未给付，由《房产抵顶工程款合同书》第三项“即日甲方（即本案被告）将上述房产证全部交给乙方（即本案原告）”，说明抵顶房屋已办理房产证，涉案工程已基本竣工。且本院自睢县质检站调取的原告施工日志记载至2014年12月7日，之后没有记载，其施工日志显示2014年11月份已安装防盗门、窗户、防火门，原告方进行电梯口、吊机施工口粉刷。综合本案案情及双方提交的证据，原告交工日期应为其施工日志的终止日期即2014年12月7日，故违约天数应为150天，每天按2000元支付违约金，原告应支付被告违约金300000元。综上，原审判决：一、被告亮达公司于原审判决生效之日起10日内支付原告建安公司工程款4555612.85元，并自2015年5月18日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至工程款付清之日止；二、反诉被告建安公司于原审判决生效之日起10日内支付反诉原告亮达公司违约金300000元；三、驳回建安公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告亮达公司的其他反诉请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费47290元，保全费500元，鉴定费280000元，反诉费18636元，共计346426元，由建安公司负担43024元，被告亮达公司负担303402元。二审中，上诉人亮达公司提供两组证据：第一组是建安公司出具的收据，该证据属于在原审中建安公司提交，上诉人亮达公司欲通过该证据证明甲供材料系亮达公司采购。上诉人建安公司认为该证据不是新的证据，不能证明是甲供材。第二组是商丘市桐花电线电缆有限公司营销部的证明，证明上诉人亮达公司已经全额支付了购买材料的款项。上诉人建安公司认为该证明没有经办人签字，不符合法律规定的形式，且建安公司原审提供证据证实支付了电缆款。原审认为，上诉人亮达公司第一组证据来源于上诉人建安公司原审中提供，并非是自持证据，且该证据中显示的交款单位为“皇都花园3#楼”，不能证明款项为亮达公司交纳。第二组证据系证明，没有其他证据予以佐证。原审对上诉人亮达公司提供的两组证据不予采信。本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，关于上诉人亮达公司的上诉理由是否成立的问题。第一，自认需要当事人作出明示的意思表示，基于推定不构成自认，基于默示推定必须对默示的法律后果进行明确说明才能构成自认。分析本案中上诉人建安公司对于已付工程款是否构成自认，上诉人建安公司在原审中的诉讼请求为请求上诉人亮达公司支付工程款507万元，上诉人建安公司并未明确该507万元的计算方式，也没有明确认可已付款是4402.2万元，上诉人亮达公司认为上诉人建安公司单方预算的工程款为4909.2万元，507万元是用单方预算价减去已付工程款得出的，该理由是基于推理来认定上诉人建安公司认可已付款。但推理的结论成立必须建立在该推理过程中的每一个因素必须客观唯一，在本案中要得出上诉人建安公司认可已付款为4909.2万元，其余两个量必须是不变量，即上诉人建安公司的单方预算价和欠付工程款507万元均为不变量，上诉人建安公司的单方预算价为不变量可以确定，因该数据是其单方预算得出的事实不容否认，但欠付工程款507万元是否是不变量，则有多种可能原因。首先，诉讼请求数额的确定本身是当事人进行利益选择的结果，即实际上欠付工程款可能多于或少于507万元，需要人民法院审查后才能最终确定欠付数额，因此，不能绝对得出欠付工程款是507万元。其次，如果上诉人建安公司起诉的507万元是确定的，即上诉人亮达公司认可欠付上诉人建安公司507万元工程款，再根据该事实，推导出上诉人亮达公司已付款为4402.2万元，再减去原审法院委托司法鉴定的工程量款4145.4973万元，得出上诉人亮达公司多付工程款256.7021万元，得出的结论前后矛盾。因此，上诉人亮达公司认为上诉人建安公司构成自认的观点缺乏逻辑基础。第二，关于案涉3号楼工程的实际竣工日期。双方合同约定的竣工日期为2014年7月1日，《河南省房屋建设工程和市政工程基础设施工程验收备案表》记载的竣工日期为2015年5月18日，施工日志的终止日期为2014年12月7日，楼盘公告的竣工日期为2014年10月26日，原审采用施工日志的终止日期计算违约金符合法律规定，上诉人的此项上诉理由不能成立。上诉人亮达公司称上诉人建安公司的原审代理人孟闯的代理身份问题，上诉人亮达公司在原审中并未提出异议，二审中提出该上诉理由不能成立。关于上诉人建安公司的上诉理由是否成立的问题。原审依据上诉人建安公司提供的26份商砼款收据认定应付商砼款312万元有事实和法律依据，回填土款因上诉人建安公司没有提供证据，原审不予支持亦符合法律规定，上诉人建安公司认为其已经出具的收据中包含该部分费用，而上诉人亮达公司未付款的观点没有证据支持。关于案涉工程的利息的起算时间，利息应当从应付工程价款之日计付，案涉工程虽然楼盘公告显示的竣工日期为2014年10月26日，但应付工程款的时间为竣工后双方进行验收的时间，原审按照竣工验收的日期计算利息符合法律规定。因上诉人建安公司确存在延误工期的情形，原审支持延误工期违约金亦符合法律规定。关于优先受偿权的期限，自发包人应当给付工程价款之日开始计算，但关于应当给付工程价款之日的确定分为三种情况：一是建设工程实际交付的，以建设工程交付之日为应付款时间；二是建设工程没有交付，诉争工程仍在承包人处掌管，但承包人已经在建设工程竣工验收合格后按照合同约定的时间提交了竣工结算文件，发包人如在合同期限内不予答复，应当认定此时为应付款时间；第三是建设工程价款未结算，建设工程也未交付，合同约定的价款结算不成就，无法确定应付工程价款的时间，应当按照起诉的时间作为应付款时间。本案所涉工程已经竣工验收且已经交付使用，原审按照竣工验收之日作为计算优先受偿权的期限有法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36209元和57881元，分别由上诉人郑州建安建筑工程有限公司和上诉人河南亮达皇都房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  闫文超审判员  曹燚森二〇二〇年五月九日书记员  杨 茜