甘肃省环县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）甘1022刑初78号 公诉机关甘肃省环县人民检察院。 被告人吴某，男，1986年1月13日出生，户籍所在地甘肃省环县。2013年8月20日因犯盗窃罪被本院判处拘役五个月，并处罚金2000元。2013年9月16日刑满释放。2020年1月15日因涉嫌犯诈骗罪被环县公安局刑事拘留，同年1月22日被执行逮捕。现羁押于环县看守所。 甘肃省环县人民检察院以环检公诉刑诉〔2020〕52号起诉书指控被告人吴某犯盗窃罪，于2020年4月13日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。环县人民检察院指派检察员付兴华出庭支持公诉，被告人吴某到庭参加了诉讼。现已审理终结。 环县人民检察院指控，被告人吴某与被害人武某（二级智力残疾）系表兄弟。2019年12月初的一天，吴某发现武某银行卡内有现金，因武某的银行卡系其兄弟轮流保管，吴某便带武某前往信用社谎称银行卡丢失调取该卡信息。2019年12月11日至2020年1月5日，在保管人不知情的情况下，吴某多次自行操作，将银行卡添加至武某的微信，将卡内现金转入其提供的微信用户后就解绑银行卡、删除转账记录，窃取卡内现金共计56600元。 针对上述指控，公诉机关当庭出示了相应的证据，认为被告人吴某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，提请本院依法判处。吴某有坦白情节，自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑二年三个月，并处罚金。 被告人吴某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、量刑建议无异议。当庭称其在武某不知情的情况下将武某卡上的27000元转出。 经审理查明，被告人吴某与被害人武某（二级智力残疾）系表兄弟。2019年12月初的一天，吴某通过武某的手机短信发现武某银行卡内有现金58200元，遂以给他人还账为由向武某借款10000元，武某同意。因武某的银行卡由堂兄武某1保管，2019年12月11日，吴某带武某前往虎洞信用社调取了该卡的信息，将银行卡添加至武某的微信钱包，将卡内10000元转至妻子刘某的微信，后解绑银行卡、删除转账记录及短信。同年12月18日、25日、29日，吴某谎称给母亲治病，采用上述方式三次骗取武某卡内现金共计19600元。 2019年12月24日、2020年1月5日，吴某在武某不知情的情况下，持武某的手机采用上述相同方式向自己微信转账27000元。 综上，吴某诈骗作案1起，金额29600元；盗窃作案1起，金额27000元。 上述事实，有公诉机关当庭举证并经法庭质证、认证的下列证据证实： 1.书证 ⑴受案登记表，证明案件来源。 ⑵扣押清单，证明侦查机关从吴某处扣押OPPO手机1部。 ⑶残疾人证复印件，证明武某系二级智力残疾人。 ⑷武某的微信支付交易明细，证明武某的微信号2019年12月11日通过微信转账方式向刘某（微信昵称“环县XXX”）转账10000元；微信充值1200元。2019年12月18日至2020年1月5日向吴某（微信昵称“开铲车XXX”）转账六次共计46600元；与户名武某、尾号8671的环县农村信用合作联社账户流水及刘某、吴某的微信支付明细均可相互印证。 ⑸违法犯罪记录查询情况说明，证明吴某的违法犯罪记录。 ⑹刑事判决书、释放证明，证明2013年8月20日吴某因犯盗窃罪被本院判处刑罚，已执行完毕。行政处罚决定书，证明2017年4月10日吴某曾因盗窃行为被环县公安局虎洞派出所罚款叁佰元。 ⑺抓获经过，证明吴某的到案情况。 ⑻户籍证明，证明吴某的身份情况。 2.证人证言 ⑴刘某的证言，证明其丈夫吴某向武某共计借款三万元，用于给其婆婆治病。2019年12月份的一天，其做饭时，吴某告诉其，将借武某的10000元转到其手机上了，钱不是给人还账就是给婆婆看病。 ⑵吴某1的证言，证明2019年腊月初，其妻子沈某到环县人民医院治病时，费用由儿子吴某支出，听吴某说借了武某10000元。后听武某说，吴某前后借了自己18000元。 ⑶武某1的证言，证明弟弟武某智力有缺陷，武某妻子智力也不好，一家主要靠政府救济生活，日常生活由家门八个兄弟照顾。武某有一张农村信用社的银行卡，卡上有五万七千多元钱，由弟兄轮流保管。2019年其保管该卡。2020年1月13日，其到虎洞信用社给武某取钱时，发现卡上剩余779元，武某说自己借给吴某了。次日，其弟兄五人与武某调取了武某银行卡交易明细后到虎洞派出所报案。武某2的证言与上述证言可以相互印证。 3.被害人武某的陈述，证明2019年11月份，吴某向其借款400元。同年12月的一天，吴某从其手机短信上看到其一折通卡上有钱，缠着借钱说还银行的贷款。其告诉吴某卡由堂哥武某1保管，并以怕堂哥骂拒绝了吴某让其将卡要来的要求。后吴某带其到虎洞信用社以银行卡丢失为由调取了其一折通的卡号，办业务的还给了一页纸，内容其不清楚。吴某将卡绑到其微信上，微信转账11200元，之后解除了绑定的卡号，删掉转账记录。几天后吴某通过此种方式向其借款4600元。后来，吴某又以给自己母亲看病、做手术为由两次分别向其借款7000元、8000元。直至2020年1月13日武某1取钱时发现其卡上剩下700多元。其卡上原本有58000多元，吴某借其31000元，其余27000元其怀疑是吴某偷偷转走的。 4.被告人吴某的供述与上述证据可以印证，证明其与武某是表兄弟关系，武某智力有缺陷，有残疾证。2019年12月11日，其向武某借10000元,武某同意了。因武某的一折通卡由堂哥保管，其与武某到虎洞信用社询问能否补办银行卡，工作人员称可以补办但需要等一段时间。因其急用钱，就看的将预留的电话号码更改为武某现在使用的号码，并调出一折通的卡号打印在A4纸上。后其将银行卡绑到武某的微信上，给其妻子刘某微信转账10000元，给武某微信零钱充了1200元，该10000元其用于还账了。之后，其多次以给母亲看病、买车缺钱为由，采用上述相同方式骗取武某共计46600元。还供述，因为耍赌输的没办法了其就找借口骗武某的钱，骗来的钱有45000元被其耍赌挥霍了，其余用于母亲看病及家庭开销。武某给其看过自己的短信，其发现武某银行卡里有58200元。因武某不会微信转账，每次借钱都是武某把手机给其，其拿着武某的手机操作。 5.电子证据提取笔录，证明侦查人员对吴某的手机进行了检查，提取了吴某的微信支付交易明细及手机内所存武某一折通的银行卡照片。 关于本案的定性。盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。二者都是侵犯财产针对财产的犯罪，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分。本案中，吴某谎称给其母亲治病为由多次向武某“借款”，在武某同意的情况下骗取武某卡内现金共计29600元用于赌博，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当认定其构成诈骗罪。吴某趁武某不备，秘密窃取武某银行卡内现金27000元用于赌博，其行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。公诉机关对吴某的指控罪名不当。 本院认为，被告人吴某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人吴某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，均应当依法惩处。吴某一人犯数罪，应实行数罪并罚。吴某到案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。吴某诈骗残疾人的财物，应酌情从重处罚。吴某虽然签署了认罪认罚具结书，但其未能退缴赃款、缴纳罚金，在量刑时应酌情考虑。随案移送的OPPO手机1部，不是供犯罪所用的财物，应当退还吴某。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款（四）项的规定，判决如下： 一、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金3000元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金6000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月15日起至2022年7月14日止。罚金限于本判决生效后三个月内缴清。） 随案移送的OPPO手机1部，退还被告人吴某。 三、责令被告人吴某退赔被害人武某人民币56600元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡继源 审 判 员  慕 璠 人民陪审员  唐 珍 二〇二〇年五月七日 书 记 员  杜香玲