河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终1608号上诉人（原审被告）：周开勇，男，汉族，1980年11月20日，住陕西省白河县。委托诉讼代理人：朱留涛，河南陈州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈绪芳，女，汉族，1964年3月24日生，住陕西省白河县。委托诉讼代理人：邹道鑫，男，汉族，1996年2月14日出生，住陕西省白河县。系陈绪芳之子。被上诉人（原审被告）：刘亮，男，汉族，1967年8月16日，住河南省太康县。委托诉讼代理人：荣小龙，河南阳夏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太康县东峰新型建材有限公司，住所地：河南省太康县符草楼镇双庙村。社会统一信用代码：91411627MA455KKN60。法定代表人：刘亮，该公司总经理。上诉人周开勇因与被上诉人陈绪芳、刘亮、太康县东峰新型建材有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2020）豫1627民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周开勇及其委托诉讼代理人朱留涛，被上诉人陈绪芳的委托诉讼代理人邹道鑫，被上诉人刘亮的委托诉讼代理人荣小龙到庭参加诉讼。被上诉人太康县东峰新型建材有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周开勇上诉请求：一审认定事实错误，判决结果错误，请求：1、依法撤销原审判决书，依法作出公正判决。2、一二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1、周开勇是提供劳务的领工者，与东峰建材公司签订有劳务合同，双方是雇佣关系。合同约定乙方工人到场后，甲方为工人购买人身意外伤亡保险，并保证每月十号给工人发工资。一审认定双方是承揽关系，明显错误。2、一审判决上诉人承担60%的责任错误。东峰建材公司作为雇主应当承担主要责任。陈绪芳下班后私自开启电闸，违反操作规程，应承担30%的责任。被上诉人陈绪芳答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人来公司上班是周开勇带过来的，是周开勇发的工资，周开勇与公司是什么关系我不知道，上诉人应该承担更多的责任。被上诉人刘亮答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、陈绪芳是由上诉人雇佣过来的，陈绪芳的工资由上诉人发放，陈绪芳工资的多少也有上诉人指定。2、上诉人只是以每一块砖0.062元向东峰建材公司交付定做成果，东峰建材公司对上诉人如何生产以及如何安排工人不进行管理，以上情形完全符合承揽关系的法律规定，一审判决认定的事实完全正确。2、关于责任承担，上诉人作为雇主理应承担更大的责任，根据法律规定雇员受到伤害由雇主承担赔偿责任，雇员只有存在重大过失中才会根据过错承担一定责任，陈绪芳作为雇员脱离自己的工作岗位，私自越过隔离区开动电闸，因此其存在重大过错，法院判决其个人承担30%的责任并无不当。一审认定东峰建材公司存在选任过失，但是对于加工制造砖头，对于工人并没有特殊的资质要求，实际并不存在选任过失，东峰建材公司考虑到受害人的情况，没有上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈绪芳向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿原告医疗费29858.96元、误工费32780.22元（44314元/年÷365天×270天）、护理费12514.25元（45677元/年÷365天×270天）、住院伙食补助费2500元（50元/天×50天）、营养费3000元（30元/天×100天）、交通费995元、××赔偿金140246.44元（31874.19元×20年×22%）、精神损害抚慰金15000元、后续治疗费13000元，共计249894.87元（诉状中金额为250000元）。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：太康县东峰新型建材有限公司成立于2018年4月24日，经营期限至2038年4月23日，法定代表人系刘亮，经营范围煤矸石烧结砖加工、销售，公司位于太康县××××村。2018年11月17日，周开勇与太康县东峰新型建材有限公司签订一份《2019年合同书》，内容为：“甲方：河南省太康县符草楼镇林场窑厂乙方：陕西省白河县四新乡彭家村三组经甲乙双方协商同意，特签订如下协议：一、甲方负责提供450砖机一部，烘干室、大窑、生产砖坯到成品等所需生产设备。二、乙方负责从下土到成品砖所有工人约35人左右，乙方必须带齐生产所需工人，如因缺人造成生产质量下降，乙方甘愿赔偿。三、乙方向甲方交工人押金两万元。四、乙方到场生产后，甲方退还乙方押金。五、乙方每生产一块成品砖，甲方付给乙方工价0.062元/块。六、工人到厂后，必须服从厂规，甲、乙双方配合安排工作到位。七、工人必须各司其责，如工人违反操作规程所产生的事故由乙方负责。八、工人到厂后，甲方给乙方工人购买一份意外伤亡保险。九、乙方工人在场内、外酗酒打架所产生的后果，由乙方负责。十、乙方到厂后甲方可暂借生活费。十一、乙方进厂后，必须听从甲方安排，2000元以下的工伤事故由乙方负责，超出2000元以上由甲乙双方共同协商解决。十二、乙方保证向甲方每年生产成品红砖贰仟贰佰万以上。十三、工人在出砖订砖时，必须订好，歪倒砖丁不算数量。十四、乙方工人不准使用电饭锅，若有发现甲方有权直接收回。十五、乙方生产正常后，甲方保证每月十号发给工人工资。甲方签字：刘亮太康县东峰新型建材有限公司印章乙方签字：周开勇（指印）2018年11月17日”。周开勇雇佣包括原告等人到太康县东峰新型建材有限公司经营的窑厂工作，原告等人的工资由周开勇和太康县东峰新型建材有限公司结算后，再由周开勇发给工人。陈绪芳在窑厂从事给轮胎上润滑油、推车到砖机，每月工资2500元。2019年2月18日上午10时许，原告把推车推到砖机轨道，当时砖机的工人下班了，她自己过去开闸，然后左手被砖机电机钢丝绳绞伤，然后，原告被紧急送往周口远华微创外科医院住院治疗，原告的伤情经诊断为：1、左前臂远端粉碎性骨折（开放性）；2、左手中指、环指、小指缺损；3、左手毁损伤。原告在该院住院于2019年3月31日出院，住院41天，支付医疗费34644.20元。出院时医嘱：1、继续给予消炎、消肿、接骨药物应用。2、每2天换药，预防针道感染。3、每2周复查X线了解骨折愈合情况。4、加强左手功能锻炼。5、不适随诊。2019年11月9日，原告入住湖北省十堰市太和医院（湖北医药学院附属医院）住院治疗，入院诊断：左桡骨骨折不连接、左桡骨取除外固定装置、左腕关节僵硬、左手创伤后手指屈曲畸形，于2019年11月12日行“左桡骨远端骨折不愈合植骨+内固定术”，于2019年11月18日出院，住院9天，支付医疗费29081.96元、上肢矫形器费用777.60元。经本院的委托，湖北医药学院法医司法鉴定所于2019年12月16日作出鄂湖医药法鉴[2019]临鉴字第1844号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈绪芳左手毁损伤评定为九级伤残，左桡骨远端开放性粉碎性骨折评定为十级伤残。伤残赔偿指数为22%。后续治疗费（左桡骨远端内固定钢板取出术）约需人民币13000元。本次损伤误工期共计270日，护理期共计100日，营养期共计100日。原告为此支付鉴定费2600元。原告另提交金额为995元的交通费票据。原告在周口远华微创外科医院住院期间，太康县东峰新型建材有限公司垫付医疗费30000元，原告庭审中称刘亮垫付了周口远华微创外科医院全部的医疗费34644.2元，周开勇在住院时给了1400元的生活费。2019年8月19日，刘亮与周开勇签订了一份名为《证明》的协议，内容为：2019年陈绪芳在符草楼镇林场窑厂工作，2月18日陈绪芳不在工作时间、不在自己的工作岗位上并在砖机停了的情况下私自操作造成受伤；按照2019年签订合同的第七条“工人必须各司其责，如工人违反操作规程所产生的事故由乙方全部承担。”。陈绪芳住院期间，甲方考虑乙方的实际困难，甲方垫付医药费叁万元整（甲方保留追讨的权利）。甲方：刘亮乙方：周开勇2019年8月19日。另查明，陈绪芳为言语××人，伤残等级为一级。一审法院认为，本案的争议焦点在于:一、刘亮是否应当承担责任。刘亮是太康县东峰新型建材有限公司的法定代表人，该公司与周开勇签订的合同书上加盖的有该公司的印章，刘亮的行为属于职务行为，依法不应承担责任，原告请求被告刘亮承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。二、太康县东峰新型建材有限公司与周开勇之间的法律关系及陈绪芳与周开勇之间的法律关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。本案中,太康县东峰新型建材有限公司将公司的砖块加工工作承揽给周开勇,太康县东峰新型建材有限公司只关心砖块加工的结果,至于周开勇如何操作、雇佣何人工作等,太康县东峰新型建材有限公司均不过问,只是按约定每块砖0.062元给付周开勇报酬，太康县东峰新型建材有限公司只与周开勇按照约定进行结算，原告等工人的工资由周开勇发放。所以太康县东峰新型建材有限公司与周开勇之间系承揽合同关系。陈绪芳受雇于周开勇进行砖块加工工作，原告的工资亦由周开勇发放，依照合同的相对性原则，原告与太康县东峰新型建材有限公司没有合同关系，所以，陈绪芳与周开勇之间属于劳务合同关系，应由被告周开勇承担相应的赔偿责任。三、关于承担责任比例的划分。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应责任。本案中,周开勇所雇佣的砖机工人下班后，没有将发生事故的砖机电源按照规定关闭，且没有给工人提供安全防护用具，是造成事故的主要原因,其行为有过错,应承担主要的民事赔偿责任。陈绪芳在砖机工人下班后私自开启砖机，且未履行安全注意义务,其行为亦有过错,应承担一定的民事责任。在加工承揽合同中,因履行加工承揽合同所产生的风险,由完成工作成果的承揽人承担,定作人不承担赔偿责任，但定作人对定做、指示或者选任有过失的,由定作人承担相应的赔偿责任。太康县东峰新型建材有限公司没有审查周开勇及原告等是否具有与工作相应的身体条件，属于选任有过失，亦应承担一定的责任。综上,根据本案案情酌情认定周开勇对原告的全部损失承担60%的赔偿责任,原告自身承担30%的责任，太康县东峰新型建材有限公司承担10%的赔偿责任。关于被告已垫付的金额，原告庭审中称太康县东峰新型建材有限公司垫付了其在周口远华微创外科医院住院治疗期间的全部医疗费34644.2元，周开勇在住院时给了1400元的生活费。而太康县东峰新型建材有限公司称只垫付了30000元，周开勇称垫付了几千元，根据太康县东峰新型建材有限公司与周开勇签订的《证明》和庭审查明情况，综合考虑，可认定太康县东峰新型建材有限公司称垫付了30000元，周开勇垫付了6044.2元（1400元+4644.2元）。周开勇称太康县东峰新型建材有限公司扣除其工资6000元为原告垫付医疗费，无据可依且不属本案处理的范围，不作处理。周开勇其余所辩，与庭审查明的事实明显不符，且无法可依，不予支持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，原告的各项损失依法核定为：医疗费64503.76（34644.20元+29859.56元）、误工费22191.78元（2500元/月×12个月÷365天×270天）、护理费10827.95元（按照河南省2018年度居民服务业在岗职工年度平均工资39522元／年÷365元×100天）、住院伙食补助费2500元（50元/天×50天）、营养费2000元（20元/天×100天）、交通费依有效票据认定546元、××赔偿金60855.26元（2018年度河南省农村居民人均纯收入13830.74元×20年×22%）、精神损害抚慰金15000元、后续治疗费13000元，上述共计191424.75元。依照各自承担的比例，周开勇应赔偿原告114854.85元，扣除其已垫付的6044.2元，仍应赔偿原告108810.65元。太康县东峰新型建材有限公司应承担的赔偿金额为19142.48元，由于该公司已垫付30000元，不再承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、周开勇于判决生效之日起三日内赔偿陈绪芳各项损失共计108810.65元。二、驳回陈绪芳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2525元，陈绪芳负担1426元，周开勇负担1099元。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于周开勇、太康县东峰新型建材有限公司之间的法律关系问题。承揽合同关系与雇佣劳务关系主要区别在于：承揽合同中承揽人完成工作具有独立性，如何完成有承揽人自己决定，承揽人主要依靠自己的技术力量和能力完成工作，只要能在合同约定期限内完成任务，具体完成方式和时间有承揽人自行决定，双方不存在支配服从关系。雇佣关系具有人身依附性，要服从雇主的监管和安排。本案中，周开勇与东峰新型建材公司签订有合同书，从合同约定看，周开勇负责带齐工人，并向公司交纳押金，按照每块砖的0.062元取得报酬。并特别约定，如工人违反操作规程所产生的事故由周开勇负责。东峰新型建材公司只与周开勇进行结算，工人工资由周开勇发放。东峰新型建材公司只关心砖块加工的结果,周开勇如何操作、雇佣何人工作有其自主安排、自行支配，风险自行承担，独立自主性较强,获得报酬与其工作成果挂钩，双方符合承揽合同关系特征。一审认定是正确的。上诉人称其与东峰建材公司是雇佣关系证据不足，不予支持。因陈绪芳是周开勇雇佣的工人，其在作业中发生事故，应有周开勇承担责任。二、关于一审划分的责任比例是否适当的问题。东峰建材公司与陈绪芳不存在雇佣关系，对陈绪芳受伤不应承担主要责任。一审判决对事故发生原因、当事人过错程度进行了分析评判，并认定周开勇承担主要责任、陈绪芳承担次要责任符合法律规定。一审判决东峰建材公司承担10%责任，该公司未提起上诉，对此不予审查。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2198元，由周开勇承担。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二〇年五月二十九日法官助理位小燚书记员郑方