湖北省孝感市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂09刑终69号原公诉机关湖北省汉川市人民检察院。上诉人（原审被告人）何家念，男，1958年7月1日出生，汉族，湖北省汉川市人，高中文化，中共党员，户籍地湖北省汉川市，住湖北省武汉市。因涉嫌职务侵占罪于2019年8月12日被汉川市公安局刑事拘留，2019年8月28日被逮捕，同年8月29日被汉川市公安局取保候审。2019年11月20日被汉川市人民法院取保候审。辩护人刘志华，湖北松竹梅律师事务所律师。湖北省汉川市人民法院审理湖北省汉川市人民检察院指控原审被告人何家念犯职务侵占罪一案，于2020年4月8日作出（2019）鄂0984刑初590号刑事判决。宣判后，原审被告人何家念不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年2月22日，被告人何家念以本人担任法定代表人的汉川市杉岭纺织有限公司（以下简称“杉岭公司”）的名义向严某1借得50万元的银行承兑汇票，同年8月21日，何家念又以杉岭公司的名义向严某1借取20万元的银行承兑汇票，2013年1月，被告人何家念计付上述借款的利息7万元，严某1另行又向何家念借款23万元，合计100万元，由被告人何家念向严某1出具了借条。2014年1月1日，严某1向何家念索要借款时，被告人何家念于2014年1月1日向严某1出具了一份编号为000552盖有杉岭公司财务专用章的收据，金额为100万。2014年3月17日何家念又以杉岭公司名义向严某2借款10万元，并出具了一份编号为00553盖有杉岭公司财务专用章的收据。2015年，严某1向何家念索要借款时，何家念又以个人名义向严某1出具了一份落款日期为2014年1月1日，金额为100万元的借条。另查明，2017年1月严某1、严某2向汉川市人民法院提起民事诉讼，请求杉岭公司，何家念向二原告偿还借款110万元及相应利息。汉川市人民法院经审理后，认为何家念收款后是否交予公司财务部门，用于何处是公司的内部事务，不影响二原告与杉岭公司之间借款关系成立的事实，遂判决杉岭公司、何家念共同偿还二原告借款110万元及相应利息。2018年7月杉岭公司以被告人何家念在任法定代表人期间，以公司名义向严某1、严某2借款110万元，并由法院判决公司偿还，造成公司经济损失为由，以被告人涉嫌职务侵占向公安机关提出控告。被告人何家念所借严某1、严某2的110万元（含利息7万元），现有证据不能证实计入了杉岭公司的财务账。被告人在任该公司法定代表人期间，将部分所借款项挪借给了何家念参股经营的另一家名为金某纺织有限公司的企业。被告人主动投案，对公诉机关的指控不持异议。原判认为，被告人何家念利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人主动投案，如实供述其犯罪事实，为自首，可从轻或减轻处罚。对本案的犯罪金额，其中有证据证实的利息7万元不应作为职务侵占的数额，应予剔除。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决：一、被告人何家念犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月，并处没收财产50000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。没收财产限本判决生效之日起执行。）二、责令被告人何家念退赔违法所得1030000元。上诉人何家念上诉理由：1.原判认定事实不清，证据不足。本案中借款的资金去向并未查明。杉岭公司及其财务人员的陈述因与上诉人的利益冲突而不能认定。湖北中壹会计师事务所鉴定材料，单纯以杉岭公司提交的财务汇账凭证为依据，鉴定结论明显存疑。2.上诉人对案涉103万元并没有非法占有的目的。上诉人除了以杉岭公司名义向严某1、严某2出具借条外，另行以个人名义向严某1、严某2出具了借条，即表明上诉人主观上愿意个人承担偿还严某1、严某2的借款。3.原审判决上诉人退赃违法所得103万元错误。本案在审理过程中，上诉人向严某2还款10万元。在上诉人已偿还10万元的情形之下，杉岭公司控告侵占数额事实上在原判决前已发生变化，实际退款数额为93万元。经审理查明，原判认定的事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实，本院确认罗列如下：（一）书证1、杉岭公司营业执照、章程,证明该公司的基本情况。2、工商行政管理部门准予变更登记通知书，证明2015年1月13日，杉岭公司法定代表人由何家念变更为余某2，股东由何家念、余某1、邹某1变更为王某、余某1、邹某1。3、（甲方）杉岭公司与（乙方）何家念于2015年4月17日签订协议书，证明（1）乙方的全部投资款392万元，估价392万元由甲方公司收购。从本协议成立时起，乙方失去甲方公司一切权利与权益，丧失一切股份与股东利益。（2）乙方的退股股价款392万元，扣除乙方在甲方的已支取款和挪用款共计130万元之外，另扣抵应由乙方担责清收的货款35万元（明细为：张国新26万元，邱雅惜9万元；此明细中已抵扣的货款，自此后由乙方收取并由其所享有）。前述扣抵的两笔款项后多余的款项，再由甲方按乙方的承诺向乙方的债权人进行支付共计241万元，其中明细为：邹福元应付54万元，王某应付35万元，刘年光应付30万元，金志刚应付12万元，万运祥应付60万元，尹光寿应付50万元。对上述人员支付债务的方法，由甲方与债权人另议，并收回乙方原出具的条据，另换甲方为债务偿付人的凭据，乙方不再承担对上述人员的债务任何责任。4、杉岭公司财务人员余碧波书面证明，证明其没有开过编号为000552和000553的收据，公司从没收到过严某1的100万现金或承兑，也从没收到过严某2的10万元现金或者转账。5、杉岭公司编号为000552、000553两张收据，证明2014年1月1日何家念收严某1人民币100万元，2014年3月17日何家念收严某2人民币10万元。6、落款时间2014年1月1日何家念给严某1所写100万元借条。7、汉川市精英纺织有限公司收据，证明收到严某2借款50万元。8、汉川市公安局马口水陆派出所关于何家念到案情况说明，证明何家念主动投案的情况。9、民事判决书证明人民法院判决杉岭公司、何家念共同偿还严某1、严某2借款110万元及相应利息的事实。（二）证人证言1、证人余某1证言。2017年6月，严某2、严某1父女作为原告在汉川市人民法院起诉我们杉岭公司，汉川市人民法院做出民事判决（2017）鄂0984民初49号，判决我公司与何家念共同偿还严某2、严某1父女110万元借款及利息。我们公司认为何家念向严某2、严某1所出具的二张借条本金110万元未入公司财务，且二张借条上所加公司财务专用章属伪造，所以我们向孝感市中级人民法院及湖北省高院提出上诉，但其结果均支持汉川市人民法院判决。我们公司将承担巨大经济损失，而何家念一直在逃，也拒不承担此债务，他所借110万元债务形成时间又是他在任公司法人期间，并伪造公司财务专用印章，所以他的行为属职务侵占，构成犯罪。2015年4月17日我们公司与何家念签订的退股协议书中有241万元是何家念在民间的个人借款由公司支付，并从何家念个人股金中扣除。这241万元借款，何家念没有入公司财务账，都是他个人在民间的借款，公司根本不知情，只是那些债主认为何家念当时是公司的法人、股东，所以经常到公司来要债，直接影响公司正常生产，所以公司在那种情况下只好同何家念签订退股协议，将他个人民间债务转到公司，由公司以后逐步支付。我们公司在2015年4月17日与何家念的退股协议中没有严某2父女的那110万元借款，直到现在严某2在法院起诉我们公司共同承担民事责任我们才知道，这同以上那241万元何家念借款是一样的都没入公司财务账，借款都是公司成立之初的事。2、证人严某1证言。我爸爸很早就认识何家念。2012年，我爸爸知道我手里有张50万元的银行承兑汇票，他先联系了何家念，何家念说承兑汇票可以当现金用，我就和爸爸一起带上50万元的承兑汇票，到马口一个铁棚子餐馆同何家念见面，我将汇票给何家念，他用杉岭公司收据开了收条给我，并盖有他公司财务专用章，这50万元的承兑汇票是2012年2月22日给何家念的，到了2012年8月21日我又给了一张20万元的承兑汇票给何家念去了，何家念又按第一次那样给我开了收据。2013年1月1日，我和爸爸在马口找到他，他对我们说二次承兑汇票共70万算了7万元利息，他要我们再给23万元现金他，他就写了一张100万元借条，他将那二张承兑汇票收条收去了。到了2014年1月1日我们在马口找到他，他给我开了一张编号000552的收据。另外编号000553的收据，是我爸爸借的10万元钱给何家念。2015年我们找何家念要钱时，他没钱给，当时在马口何家念的私宅里看到很多人找他要钱，我们有点担心，所以又要何家念手写了100万的借条，日期同2014年1月1日相符。后来我们经常找何家念要钱，他总是往后拖，大约在2015年，何家念主动到我家里，将他武汉盘龙城恒大名都的一套商品房的购房合同钥匙、首付款发票给我们做抵押，后来才知道这套房子被汉川市人民法院查封了，是何家念在骗我们，我们又找何家念，他就不见我们，电话也不接了。3、证人严某2证言。我女儿严某1是通过我介绍才认识何家念的。2012年上半年，何家念找到我，他说在他老家办了一家纱厂需要资金周转，叫我在民间帮他借钱，正好当时我女儿手上有承兑汇票，何家念说银行的承兑汇票也行，所以我就介绍严某1将一张50万元的银行承兑汇票借给何家念，当时是在马口街上一个铁棚餐馆里办的手续，何家念给严某1开了一张他的杉岭公司的收据，收据是何家念从自己手提包里拿出来的，并盖了公司财务印章，又过了一段时间，何家念又找我说公司要购设备需要资金，正好严某1手里还有一张20万元的银行承兑汇票，何家念又开了一张收据，两次共计70万元银行承兑汇票。后来我们找何家念要钱，他说没有钱，总是往后推，到了2014年1月1日何家念在我们反复催要的情况下，又重新给严某1开具一张100万元的收据，同时将他先开的二张收据拿走了。我手里的那张10万元收据，何家念也开了张收据。这10万元钱是在2014年1月21日我在农行用我的卡转给何家念个人卡上，他只是没给我开条子，所以他在给严某1开100万元收据的时候也给我补开了10万元的收据。后来我们知道何家念没有在杉岭公司上班了，我们为了安全起见就找到何家念家里要他个人手写了张借条，以防如果到时候杉岭公司不给钱就找何家念个人。4、证人邹某1证言。我是杉岭公司股东。何家念在公司任法人期间从民间借款的事，我们不知道，直到公司在2015年停产了我们才知道他在民间借了钱，我们于2015年4月17日所有股东开会并签订协议书，何家念以他的392万股金扣抵他在民间的借款，何家念就不属于公司股东了。何家念向严某2父女出具110万借条的事，我们股东都不知道，直到2017年6月严某2父女在汉川市人民法院起诉我们公司，并判决我们公司与何家念共同承担这110万借款，我们才晓得何家念借了这110万的事，但我们公司从来没有借严某2父女的钱入公司财务。我们公司2015年4月17日股东协议中由何家念经手在民间的借款，以何家念股金扣除协议中所明确的那些债权人的借款，都没有入公司的财务，只是那些债权人到公司来找何家念逼还款时我们公司才知道，所以只有用何家念个人股金扣除，然后那些债权人的欠款转由我们公司偿还，何家念就离开公司了。（三）鉴定意见湖北中喜会计师事务所有限公司报告书，证明截止报告日，编号为000552和000553的收据及与000552收据关联的承兑汇票，在2012年2月至2014年12月期间，杉岭公司财务记账凭证上没有入账记录。（四）被告人供述和辩解杉岭公司在2012年正式投产时，我是法人，公司资金不足，只好在民间亲朋好友手里筹集资金，严某2与我熟悉有几十年了，我就向他借钱，当时他的女儿严某1手里有银行承兑，在2012年2月22日严某1给了一张50万元的承兑汇票给我，2012年8月21日又给了一张20万的承兑汇票给我，二次共计70万元的承兑汇票，我当时将这两张承兑汇票转到公司财务用于购买公司设备，是转给出纳余碧波手里的，公司肯定入了账，后来逐步连利息以及她又给了点现金，所以累计我给严某1写了100万元的借条，严某2的10万元是后期通过银行转到我个人银行卡上的，但这个卡平时就放在出纳手里，我只是对出纳说卡上有10万元现金，当时我对公司资金是统收统付，平时和出纳经常兑账，这10万元实际在公司周转。我提供的是公司收据和财务专用章，当时我是公司法人，我手里有一本空白的收据，财务专用章事先我已盖好了，因为出纳有时不在公司，为了方便我就留了这本收据，这枚章子是公司最早使用的，后来听说这枚章子缺损公司又重新换了一枚印章。2015年4月17日我退股时没有向公司说明严某2父女的110万元的借款。因为当时公司根本没有钱还，我的392万元股金已明确还另外债主。严某2父女的110万元，之前在杉岭公司用，后来转到金某公司去了，金某的法人把金某搞垮了，所以钱就没有了。严某2父女的110万元，一直到2014年转到金某公司时都未入杉岭公司的财务账。上述证据经本院审查，其来源合法，内容客观、真实，足以证明原判认定的事实。本院对原判认定的事实予以确认。上诉人何家念关于原判认定事实不清，证据不足的上诉意见不能成立。关于上诉人提出该借款的资金去向并未查明的意见，经查，根据审计报告、何家念供述和汉川市精英纺织有限公司收据证明，该借款被何家念用于其参股的另外一家公司，被其个人占有。此上诉理由不能成立。关于上诉人提出相关证人与上诉人有利害关系，不能作为证据使用的意见，经查，刑事诉讼法规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作为证人。本案中证人均具有作证能力，且这些证据经依法收集，与其他证据亦能印证，故应当予以采信。此上诉理由不能成立。关于上诉人对审计报告不认可的意见，经查，湖北中壹会计师事务所及其鉴定人员具有执业资格，按照委托人汉川市公安局提交的鉴定材料和鉴定要求，出具的鉴定报告合法、有效，有其他证据印证，应当予以采纳。此上诉理由不能成立。关于上诉人提出没有非法占有目的的意见，经查，上诉人何家念利用担任公司法定代表人的职务便利，使用事先盖有公司财务专用章的空白收据，向他人借款，未入公司财务账，据为己有，且上诉人在退出杉岭公司结算时，亦未将此笔借款列入单位财务账，其主观上非法占有公司财物的目的明显。上诉人实施犯罪后被迫向借款人以个人名义出具借条，不影响犯罪成立。此上诉理由不能成立。关于上诉人提出原审判决上诉人退赃违法所得103万元错误的意见，经查，上诉人违法所得数额是103万元，原判决责令何家念退还违法所得103万元，符合法律规定。其在案件审理过程已经退出部分，可在判决生效后执行过程中予以扣减。本院认为，原审被告人何家念利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，上诉人的上诉理由不能成立。《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。本案中，何家念犯罪数额巨大，依照上述条款，应在“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”的法定量刑幅度内判处刑罚。鉴于何家念具有自首的法定从轻、减轻处罚情节，原判对何家念减轻处罚，判处其有期徒刑三年六个月，并处没收财产50000元。《中华人民共和国刑法》第六十三条规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。《中华人民共和国刑法》第三十二条规定，刑罚分为主刑和附加刑。本案中，原判对何家念适用的下一个量刑幅度内，法律没有规定没收财产的附加刑。因此，原判判处被告人何家念“并处没收财产50000元”属于适用法律错误。按照二审案件应当全面审查的法律要求，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十三条第一款、第三十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省汉川市人民法院（2019）鄂0984刑初590号刑事判决第二项，撤销第一项；二、上诉人何家念犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决。审判长  张立新审判员  董 琳审判员  李 菁二〇二〇年五月二十九日书记员  刘梦雅