山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2026号上诉人（原审被告）：孙军，男，1972年7月4日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：衣龙飞，山东明朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盖双生，男，1961年10月26日出生，汉族，住山东省莱阳市。委托诉讼代理人：赵泰，山东宁海律师事务所律师。上诉人孙军因与被上诉人盖双生劳务合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初5630号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。孙军上诉请求：一、发回重审或依法改判上诉人无须向被上诉人支付劳务费95294.5元。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。证人李某并非上诉人涉案工地的管理人员(项目经理)，韩某系上诉人涉案工地的项目经理。一审法院在被上诉人没有直接证据、且在上诉人未予以承认的前提下，仅以被上诉人及证人的表述，即认定李某系涉案工地的项目经理，认定事实不清。证人刘某的证人证言也不应被采信。刘某应先证明与上诉人的关系，在未证明与上诉人关系的前提下，一审法院采信其证言，且在证人刘某并未在涉案工地从事工作，仅以其在工地工作的说法，即认定李某系上诉人涉案工地的项目经理，明显张冠李戴，牵强附会。证人证言存在明显编造，证人李某声称“结算单是在工程停工后，其到小王处调取了工程量和劳务价格，开具了结算单，工程的劳务费单价是由老板决定的”这一证言明显虚假，工程停工是由于被上诉人罢工造成的，在此情况下，上诉人不可能给被上诉人出具全部工程的工程量；假设李某真系上诉人的项目经理，在未得到上诉人任何指示的情况下，他是如何出具的结算单？他从小王处调取的工程量和劳务价格为什么没有提供法庭？以上种种，只能证明被上诉人与证人存在串谋。证人李某并非上诉人涉案工地的项目经理，证人刘某也无法证明与上诉人的关系，被上诉人提供的结算单上也无上诉人任何签字确认，三人均无直接证据，都是互证，明显存在合谋的嫌疑。一审法院认定结算单具有证明力，判决上诉人承担付款义务，明显有违民事诉讼法的证据认定规则，事实认定不清，适用法律错误。被上诉人盖双生辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律适当。请求驳回上诉，维持原判。原审原告盖双生向一审法院起诉请求：请求判令被告支付工程款10万元。一审法院审理查明，2012年12月30日，案外人李某向原告出具了结算单。内容为“莱山高新区金马山寨别墅楼木工班盖双生工程量1、基础工程量3048㎡×32元/㎡＝97536元2、主体工程量7131.3㎡×45元/㎡＝320908.5元3、扎料台4个300元/个＝1200元日工4个×150元/日＝600元4、质量罚款：6支×200元/支＝1200元合计:￥419044.50元烟台市中房建筑安装公司项目部：李某木工班组：盖双生2012.12.30”。现原告以李某系被告承包工地的项目经理，被告尚拖欠上述工程款10万元为由状诉至法院，请求判令被告支付工程款10万元。关于纠纷产生经过。原告述称，原告系包工头，从事建筑行业木工作业，2011年11月，被告联系原告称在莱山区有别墅工程的木工活（支模板），让原告安排人员来干，当月原告到工地与被告见面并察看图纸，双方口头协商支模板每平方米45元，每月按当月施工量的70%结算劳务费；2011年11月10日，原告安排人员到工地施工，被告项目经理李某对原告施工工程量进行核算，但被告未按照上述约定及时足额支付劳务费，2012年6月原告就不再施工；原告多次找被告结算工程款，被告以银行转账、现金支付的方式支付给原告323750元，还欠10余万元，原告发现被告有不当压款的情况，且不同意出具欠条，原告就找到项目经理李某，2012年12月12日，原告与李某对工程量及劳务费进行了核对，当时双方未形成书面材料，李某于2012年12月30日向原告出具了结算单，后原告每年向被告索要劳务费，但未果。被告述称，被告于2012年确实在莱山区孔辛头别墅区承包土建工程，该土建工程是被告从总承包人烟台中房建筑安装有限责任公司处承包，但被告未安排原告施工，被告不认识原告，也不认识李某。一审庭审中，原告为证实其主张，提交如下证据：1、顶账条和记工支款单各1份。顶账条的内容为“盖双生大米壹佰肆拾斤（140斤）孙军135××××7796任经理”；记工支款单的内容为“木工班工程量：木工自4月7日至4月22日共计工日70.5个工日支款共计：￥2500元。李某张希先2010年4月22日”。原告述称，顶账条中除“任经理”三个字不是被告所写外，其他内容均由被告所写，该条是在2014年前后出具的，当时原告还给被告在福山德胜商城提供劳务，被告以140斤大米抵顶福山工地的劳务费，该条能够证实被告认识原告；记工支款单并不是涉案工程的支款单，该单据中除“张希先”的名字是张希先本人所写外，其他内容均由李某所写，张希先是被告的舅舅，支款单能够证实李某是被告承包工程的项目经理。被告质证称，顶账条确实是被告本人所写，张希先确实是被告的亲舅舅，但被告在涉案工地的负责人是韩某，原告提交的上述证据与本案无关联性，不能证实原、被告存有债权债务关系。2、上述结算单1份。该结算单日期下方还写有“合计支款：323750元孙军电话135××××7796（注：原告该手机号被划掉）151××××9777家住：大东夼小区”。原告述称，上述结算单木工班组后面的“盖双生”及日期以下的内容系其本人所写，其他内容均由李某所写，李某是被告的项目经理，涉案工程实际上是被告挂靠在中房建筑安装公司施工，能够证实被告拖欠原告工程款10万元。被告对上述结算单的真实性不予认可，并质证称，该证据抬头为莱山高新区金马山寨别墅楼，与涉案孔辛头村工程无关，李某签字处标注的是烟台市中房建筑安装工程项目部，与被告无关，被告在孔辛头村工地的项目经理为韩某，并不是李某，李某无权决定涉案工程量价格。原告述称，涉案金马山寨别墅楼工地位于莱山区的金马山寨旅游区内。3、申请证人李某、刘某出庭作证。证人李某述称，孙军是从事建筑行业的，其于2010年开始跟着孙军干，为孙军管理工地，说好听的叫项目经理；2011年孙军承包了金马山寨建筑工程，该工程约从2011年11月开工，2012年10月前后停工，停工的原因好像是手续不全，在施工期间其一直在工地上从事技术施工管理，另外工地上还有个韩某，韩某不负责具体施工管理，他和孙军是搭档，工地上还有一个姓王的技术员，负责计算工程量；工程开工的时候原告就带着人到工地上干活了，原告从孙军处承包的是木工工程，具体来讲是支模板，到2012年6月就不干了，好像是老板孙军不让他干了；劳务费一般由技术员小王做出工程量结算，把工程量结算交给孙军，由孙军和原告根据工程量结算单进行结算，其在工地上负责管理，除了木工还有瓦工，每个施工班组干了多少活其都有记录，其把工程量报给小王（其留有底），每个班组都是从小王处支取费用，也有从工地保管衣东洪处支取的，但支取费用的相关凭证都在小王处，其从小王处了解到每个班组支出的费用，具体原告在工地上干了多少活、劳务费是多少及支取多少费用因过了这么多年，现在记不清楚了。经向证人李某出示原告上述提交的结算单。李某述称，该结算单中日期以上的内容均由其书写，“盖双生”的名字是原告本人所写，该结算单中的数据（包括金额及罚款）是其从小王处调取的；当时老板孙军称施工挂靠的烟台市中房建筑安装公司的资质，故其在结算单注明该公司项目部；该结算单是在工程停工后，原告怕劳务费没有着落找其开证明，其到小王处调取了工程量和劳务价格，开具了上述结算单，工程的劳务费单价是由老板决定的。证人刘某述称，2012年3月至6月间，其跟着原告在（此地方其不熟悉）的一工地干支模板，该工地是盖小别墅的，当时工地上的管理人员是李某，还有一个姓衣的保管，李某是项目经理，工地有事就找他，现原告还欠其工钱。原告述称，上述二证人能够证实李某系被告的项目经理。被告质证称，证人李某不能证明其本人的身份，也不能提交证据证实其关于工程单价及工程量的证言，如果李某系涉案工程的项目经理，即使欠付工程款，原告也应找承包人核对账目，故李某的证言不应采信；证人刘某所述的涉案工程地点与原告所述不一致，且与原告有利害关系，刘某的证言与本案无关联性，亦不应采信。4、施工日记复印件及工资发放表复印件各1宗。施工日记封面载明“金马山寨别墅楼工程2012年5月1日讫用”，内容则是2009年、2010年及2012年的工作记录，其中2012年的部分内容记录了原告在工地上的施工活动；工资发放表中包含有发放给盖双生、“老盖”的记录。原告述称，上述证据系证人李某向其提供的，施工日记是李某自己记录的，工资发放表中的盖双生及老盖是原告。被告以上述证据系复印件为由对其真实性不予认可，并质证称，施工日记不完整，不应作为认定本案事实的证据，工资发放表无相关人员签字及单位公章，不符合证据的要件。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案焦点在于原告是否为被告承包的工程提供劳务、被告是否拖欠原告的劳务费，对此原告负有相应的举证证明责任。证人李某、刘某的证言，再结合被告关于其从烟台中房建筑安装有限责任公司处承包莱山区孔辛头别墅区土建工程的陈述，法院能够认定原告从被告处承包位于烟台市莱山区的金马山寨别墅区建筑工程木工作业，原告提交的施工日记亦能佐证上述事实。被告虽对此不予认可，但未能提供反驳证据，应由被告承担举证不能的法律后果。原告提交的结算单虽没有被告的签字，但从二证人证言及原告的陈述来看，李某系被告雇佣的涉案工地的管理人员（项目经理），且证人李某当庭能够陈述涉案工程的工程量确认、劳务费结算等流程，并能够陈述涉案结算单及结算单上载明的金额、劳务费用的形成过程，与原告的陈述相一致，故该结算单具有真实性、合法性及关联性，对该结算单的证明力，法院予以认定。根据结算单内容，被告应支付原告劳务费总金额为419044.5元，扣除原告自认被告已支付的323750元，被告还应支付原告剩余劳务费95294.5元，原告就此诉讼请求过高部分，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条规定，一审法院于2020年2月13日判决：一、被告孙军于判决生效之日起十日内支付原告盖双生劳务费95294.5元。二、驳回原告盖双生的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告盖双生负担108元，由被告孙军负担2192元（原告已交纳）。本院审理中，上诉人孙军申请证人王某（上诉人施工别墅楼的发包方）、韩某（上诉人施工工地的项目经理）出庭作证。因为证人王某在北京，韩某在安徽，现在无法出庭，申请延期举证。证人出庭作证要证明的问题是：1、被上诉人施工质量存在问题，上诉人被发包方扣6万元工程款；被上诉人施工队伍工人罢工，延误工期，上诉人另行安排工人施工，产生3万元损失；2、被上诉人施工期间，上诉人为被上诉人代支付其施工队工人工资36.6万元；3、上诉人代支付工人工资后，被上诉人盖双生所领工人立即罢工，造成上诉人损失。对此，被上诉人盖双生称没有这么回事，工程已经完工将近9年，上诉人从来没有说过质量有问题，一审时也没有提出过，是无中生有。上诉人孙军一直不出庭，被上诉人要求与其对质。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，被上诉人盖双生在一审中提供证人证言、顶账条、记工支款单等证据，以证明被上诉人盖双生为上诉人孙军承揽的莱山区别墅区的建筑工程提供过劳务。上诉人孙军对被上诉人盖双生提供的证据不予认可，但未提供充分的反驳证据。且上诉人孙军在一审中主张不认识被上诉人盖双生，也未安排被上诉人盖双生施工，双方之间无债权债务关系。二审中，上诉人孙军又申请证人王某、韩某出庭作证，以证明被上诉人盖双生为其施工的工程存在质量问题、延误工期等问题，上诉人孙军的该主张应视为对被上诉人盖双生为其施工事实的认可。综合以上事实，应认定上诉人孙军与被上诉人盖双生之间存在劳务关系。上诉人孙军申请证人出庭作证，本院不予准许。一审法院根据本案的证据情况，认定上诉人孙军欠付被上诉人盖双生劳务费95294.50元，并无不当。上诉人孙军的上诉请求证据不足，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人孙军负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二〇年五月十三日书记员  赵广娜