山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2177号 上诉人（原审被告）：孙建伟，男，1981年6月25日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：朱锦锦、徐靖松，山东中箴柏悦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李宝泽，男，1953年4月23日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：高志强，青岛西海岸衡正法律服务所法律工作者。 原审被告：欧阳中华，女，1972年4月26日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：徐玉霜、赵晶晶（实习），山东鼎海律师事务所律师。 上诉人孙建伟因与被上诉人李宝泽、原审被告欧阳中华民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初12841号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙建伟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李宝泽的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由李宝泽承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足。1、本案纠纷系李宝泽通过欧阳中华向案外人安信卓越投资管理（北京）有限公司投资100万元申请回款无果而引发。欧阳中华为完成李宝泽的投资理财，要求孙建伟妻子李秋兰（欧阳中华的下属）提供担保，因此孙建伟在房产部门签订本案《抵押借款合同》为李宝泽提供抵押担保。当日，李宝泽与欧阳中华在银行现场办理转账，付至欧阳中华账户，欧阳中华为其出具证明，收到该款项。孙建伟并未收到李宝泽任何款项，合同未生效及实际履行。2、本案事实是属于委托理财关系。李宝泽不认识孙建伟和李秋兰，其向孙建伟出借100万元不符合常理。3、欧阳中华向李宝泽出具收款证明，并非代上诉人收取。4、李秋兰经手转给李宝泽的三笔各1万元款项系投资理财回款。孙建伟不知情，一审认定利息错误。欧阳中华系李秋兰的领导，李秋兰根据其指示转给李宝泽，并在2019年3月1日的转账中备注为理财回款。5、一审认定转款用途为“买房”错误。6、一审对申请书未予认定错误，李宝泽在申请书上签名捺印并注明身份证号码，其目的是通过欧阳中华进行理财。7、一审判决以李秋兰及欧阳中华向李宝泽，证明孙建伟同意李宝泽将款项付至欧阳中华，认定向孙建伟支付的借款错误。李秋兰、欧阳中华履行独立民事主体，其意思表示不能视为孙建伟的意思表示。二、原审判决适用法律错误。事实上本案是投资理财关系，不适用借贷的法律。请求二审查明事实，支持上诉人的请求。 李宝泽答辩称，一审判决正确。 欧阳中华陈述意见，一审判决正确。 李宝泽向一审法院提出诉讼请求：1.孙建伟、欧阳中华支付李宝泽借款本金100万元、利息14万元（计算至2019年7月26日）、违约金151500元；2.孙建伟、欧阳中华支付李宝泽律师代理费6万元；3.李宝泽对孙建伟黄岛区开拓路18号内3号楼1单元301房屋享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由孙建伟、欧阳中华承担。事实和理由：李宝泽与孙建伟于2017年9月27日签订借款合同，约定孙建伟向李宝泽借款100万元，期限自2017年9月28日至2018年9月27日，用途买房。合同还约定了其他内容。合同签订后，李宝泽经孙建伟同意将借款100万元转到欧阳中华名下。借款到期后，孙建伟仅偿还利息8万元。孙建伟逾期还款已构成违约，欧阳中华出借账户应承担连带责任。 孙建伟在一审中辩称，1、借款合同未成立。自然人之间的借款合同系实践合同，孙建伟未收取李宝泽出借款项，借款合同未成立。2、不存在指示付款。孙建伟未指示李宝泽付款至欧阳中华名下，李宝泽也未就付款事宜征求过孙建伟的意见。3、抵押合同（条款）未成立。借款合同为主合同，抵押合同为从合同。借款合同未成立，抵押合同（条款）亦未成立。4、抵押登记无效。抵押合同（条款）未成立，抵押登记无效，不存在优先受偿权。5、合同条款未发生法律效力，不具有约束力。6、8万元理财款系安信卓越返还，李宝泽未向孙建伟追要借款。 欧阳中华在一审中辩称，欧阳中华与李宝泽不存在借款合同关系，应驳回李宝泽对欧阳中华的起诉。 一审法院认定事实如下： 李宝泽与孙建伟于2017年9月27日签订了抵押借款合同一份，约定李宝泽借给孙建伟100万元，借款期限自2017年9月28日至2018年9月27日，年利率12%，利息按年偿还。孙建伟以其所有的青岛市开发区抵押给李宝泽，抵押担保范围为贷款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用。如孙建伟不能按时归还借款本金，自逾期之日起每天按贷款本金总额的5%违约金。因订立和执行本合同以及为实现债权所可能产生的抵押物的估价费、鉴定费、过户费、执行费、李宝泽的律师费、拍卖费等费用均由孙建伟承担。合同自缔约人签定、经青岛市房地产管理部门办理抵押登记后生效。合同还约定了其他内容。 2017年9月27日，李宝泽之妻石玉花存入欧阳中华账户100万元，用途买房。 欧阳中华给李宝泽出具了证明一份，载明：特此证明欧阳中华于9月27日银行转账收到由孙建伟房产抵押给李宝泽而取得的100万元整。银行转账凭证已被李宝泽收取。 2017年9月29日的鲁2017青岛市黄岛区不动产证明第0074113号不动产登记证明载明：开发区开拓路x号x栋x单元x抵押权人李宝泽、义务人孙建伟，债权金额100万元。 李宝泽向法庭提交了转账明细四份以证明被告偿还了利息8万元。经审查，转账明细四份载明欧阳中华于2018年12月28日向李宝泽转账5万元，李秋兰分别于2019年2月3日、2019年3月1日、2019年3月27日向李宝泽各转账1万元。孙建伟质证后表示其妻李秋兰分别于2019年2月3日、2019年3月1日、2019年3月27日各转给李宝泽的1万元系安信卓越向李宝泽返还的理财款，并不是合同约定的利息，李秋兰及欧阳中华均是安信卓越的员工。欧阳中华质证后表示该四笔款项是安信卓越的返款，不是利息。 孙建伟为证明李宝泽主张的100万元系李宝泽的投资理财款，孙建伟向法庭提交了如下证据：1、李秋兰的劳动合同书一份、借记卡历史明细清单14页，证明李秋兰是北京安信卓越的员工，李秋兰的工资数额与劳动合同书一致。2、民生银行个人账户对账单两页、光大银行个人明细一页，证明8万元中的3万元是欧阳中华转给李秋兰后，李秋兰又转给了李宝泽。3、照片4张，证明李宝泽是安信卓越黄岛分公司的VIP客户，李秋兰和欧阳中华是安信卓越的员工。4、北京安信卓越信息咨询有限公司工商登记信息一份，证明安信卓越投资管理北京有限公司系北京安信卓越信息咨询有限公司股东。李宝泽质证后表示对劳动合同书不认可，借记卡历史明细清单载明发工资的单位是天*金，与劳动合同书的单位不一致，对民生银行个人账户对账单两页、光大银行个人明细一页无异议，但8万元是支付的利息。照片不能证明李宝泽是VIP客户，只是欧阳中华让李宝泽出去玩了一次，工商登记材料与本案无关。 欧阳中华为证明李宝泽主张的100万元系李宝泽的投资理财款，向法庭提交了如下证据：1、信用咨询与管理服务合同一份，证明2017年9月27日，以欧阳中华的名义与安信卓越投资管理（北京）有限公司签订了信用咨询与管理服务合同，理财金额100万元，期限自2017年9月28日至2018年9月27日。2、申请书一份，证明李宝泽是安信卓越投资管理（北京）有限公司的投资客户，涉案的100万元是李宝泽在安信卓越投资管理（北京）有限公司的理财款，还款责任人为安信卓越投资管理（北京）有限公司。3、企业信用信息公示报告一份，以证明安信卓越投资管理（北京）有限公司对李宝泽承担还款责任，应追加该公司为被告。4、个人账户交易明细清单、个人账户对账单各1页，以证明2017年9月27日，李宝泽将理财款汇入欧阳中华银行账户，欧阳中华于同日将该款付至安信卓越投资管理（北京）有限公司，2018年12月27日、2019年2月3日、2019年2月27日、2019年3月27日，安信卓越投资管理（北京）有限公司分四次支付理财款项，欧阳中华均全额支付给李宝泽。欧阳中华对李宝泽的理财款无任何获利。5、劳动合同书一份，以证明欧阳中华是安信卓越公司的员工。李宝泽质证后表示对信用咨询与管理服务合同不清楚，即使属实也是欧阳中华签的，不是李宝泽签的。申请书的签名是李宝泽签的，但李宝泽签名时是一张白纸，内容是被告后续填的。对企业信用信息无异议，对证明对象有异议，李宝泽与安信卓越无关。对个人账户交易明细清单、个人账户对账单无异议，对证明对象有异议，李宝泽与安信卓越无关。对劳务合同书不清楚，不认可真实性。 关于李宝泽主张的律师代理费，李宝泽主张系支付现金，未提交付款证据，提交的发票系*研发和技术服务*代理费发票。 一审法院认为，本案争议焦点是本案讼争的100万元是借款还是投资理财款。李宝泽与孙建伟签订的抵押借款合同是双方当事人的真实意思表示，载明了借款金额，依法成立。抵押借款合同的签订时间为2017年9月27日，李宝泽之妻石玉花将100万元于2017年9月27日付至欧阳中华的账户，欧阳中华出具的证明载明9月27日银行转账收到由孙建伟房产抵押给李宝泽而取得的100万元整，可以认定欧阳中华收到的100万元是抵押借款合同约定的100万元。孙建伟认可其妻李秋兰分别于2019年2月3日、2019年3月1日、2019年3月27日各向李宝泽转账1万元，因2017年9月27日的转款凭证载明的用途是买房，孙建伟、欧阳中华主张李秋兰的转款是投资理财款，一审法院不予采信。孙建伟提交的照片四张是合影，不能证明李宝泽是安信卓越的员工。欧阳中华提交的申请书因内容并非李宝泽所写，亦未载明落款时间，与日常生活经验不符，且孙建伟、欧阳中华不能证明李宝泽投资理财，该份申请书不能证明本案讼争的100万元是投资理财款。一审法院认定李秋兰向李宝泽转款3万元、欧阳中华向李宝泽转款5万元均系利息。孙建伟、欧阳中华提交的其他证据与本案讼争的100万元系投资理财款无关联性，不能证明本案讼争的100万元系投资理财款。李秋兰及欧阳中华向李宝泽支付利息可以证明孙建伟同意李宝泽将100万元付至欧阳中华。李宝泽实际支付孙建伟款项，李宝泽及孙建伟应按约履行该合同。涉案房屋已办理了抵押权登记，李宝泽对涉案房屋享有抵押权。借款到期后，孙建伟未付清借款本息，应承担清偿责任并按约承担违约责任。李宝泽要求孙建伟支付借款本金100万元，应予支持。对于李宝泽主张的利息，借款期限内按年利率12%计算共计12万元。自2018年9月27至2019年7月26日的利息，李宝泽主张按年利率12%计算共计10万元，应予支持。孙建伟已偿还利息8万元，孙建伟尚应支付李宝泽利息14万元。对于李宝泽主张的自2018年9月27日至2019年7月26日的违约金151500元，因李宝泽已按年利率12%计算了逾期利息，违约金可为10万元。对李宝泽过高要求部分，不予准许。李宝泽对开发区开拓路18号3栋1单元301享有抵押权，对该房屋折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。李宝泽将款项付至欧阳中华账户，欧阳中华未出借账户由孙建伟使用。欧阳中华在本案中不承担责任。对于李宝泽主张的律师代理费，因李宝泽未提交律师代理费发票，亦未提交支付律师代理费的付款证据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、孙建伟于判决生效之日起十日内给付李宝泽借款本金100万及截止2019年7月26日的借款利息14万元、违约金10万元；二、若孙建伟未履行第一项确定的给付债务，李宝泽有权就2017年9月29日鲁2017青岛市黄岛区不动产证明第0074113号不动产登记证明载明的开发区开拓路18号3栋1单元301折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；三、驳回李宝泽其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16964元，减半收取8482元，由孙建伟负担。 二审中，上诉人孙建伟提供录音证据，自2019年1月至3月期间，李宝泽、孙建伟、李秋兰、欧阳中华等相关人员六次谈话录音。证明：涉案的款项借款人是欧阳中华而非孙建伟。欧阳中华质证意见：对于第一段的真实性无法确认，欧阳中华不在现场。在第二段录音中第21分钟，李秋兰明确说：叔叔我愿意把房子解押了，来偿还这笔债……。但上诉人提供的文字稿不完整没有该段内容。第二至五段录音不能证明欧阳中华是借款人。李宝泽一开始就是为理财而来，李宝泽对款项用于安信卓越是明知的，其与欧阳中华不存在借贷关系，其向欧阳中华催款是因为款项打入了欧阳中华的银行账户，用欧阳中华的名义投资。用孙建伟名下的房产抵押是孙建伟与李秋兰反复商量一致同意的，抵押借款合同是孙建伟本人与李宝泽进行办理，相关文件也是孙建伟本人签署。李宝泽在本院指定的期限内未提供质证意见。本院认为该录音证据形成于《抵押借款合同》约定的借款到期后，相关当事人的谈话内容，不足以推翻《抵押借款合同》所约定的内容，因此本院不予采纳。 孙建伟陈述：孙建伟的爱人李秋兰是欧阳中华的外甥女，欧阳中华是安信理财的工作人员，欧阳中华把李秋兰介绍到安信任职，李宝泽与欧阳中华可能是通过其大学老师介绍认识，李宝泽通过欧阳中华购买理财产品，为了稳住客户，欧阳中华要求李秋兰以房产提供抵押，李秋兰回家与孙建伟商量后，两人同意以房产抵押担保。孙建伟与李宝泽在办理抵押前从未见过面，李秋兰没有从欧阳中华的手中接管李宝泽的借款业务，根据李秋兰调取的公司档案显示，欧阳中华收到李宝泽的100万元后直接打给了安信卓越，以欧阳中华个人的名义进行的理财。协议是李秋兰签字，在一审中欧阳中华表示该协议书与本案争议事项无关。上诉人对于欧阳中华讲述的全部不认可。 欧阳中华陈述：欧阳中华是安信卓越的领导，李秋兰是安信卓越的员工，是欧阳中华联系的李宝泽的业务，后来因无法落实抵押物，李秋兰将李宝泽的业务揽去，因为欧阳中华的级别高回报率可以达到15%，李秋兰与欧阳中华签了协议书，李秋兰以欧阳中华的名义将李宝泽的款项投到安信卓越，收益是李秋兰和李宝泽享有，欧阳中华在过程中未获得任何收益。欧阳中华向李宝泽出具的收款证明中孙建伟的签字是李秋兰写的。 二审查明，2017年9月26日，李秋兰与欧阳中华签订《协议书》，约定经协议李秋兰将人民币100万元整转入欧阳中华平安银行账户，用欧阳中华身份证与安信卓越签订投资理财合同。李秋兰独自占有100万元的本金和收益等内容。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：孙建伟与李宝泽签订的《抵押借款合同》是否生效。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，李宝泽与孙建伟签订《抵押借款合同》的事实双方当事人无争议。孙建伟主张，李宝泽未交付借款，借款合同未生效。通过一、二审查明的事实来看，李宝泽之妻石玉花将借款合同约定的款项于合同签订的当日2017年9月27日付至欧阳中华的账户，欧阳中华向李宝泽出具证明，凭证已被孙建伟收取。2017年9月26日孙建伟的配偶李秋兰与欧阳中华签订协议，协议的内容系李秋兰以欧阳中华的名义在安信卓越投资100万元。孙建伟与李秋兰协商同意以孙建伟名下的房产为借款提供抵押担保。基于上述事实，可以认定孙建伟对所借款项交付给欧阳中华是明知的，应当视为孙建伟收到了李宝泽的借款，双方签订的《抵押借款合同》已生效。因此，孙建伟提出未收到借款的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。 综上，上诉人孙建伟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15960元，由上诉人孙建伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年五月八日 书记员  方高海 韩平