北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4695号上诉人（原审被告）：四川国机联合工程机械有限公司，住所地四川省成都市金牛区百寿巷3号附6-3号。法定代表人：吴远利，总经理。委托诉讼代理人：**，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：代锐，四川信诺达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国国机重工集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区天华北街11号院3号楼1001、1101、1201、1301、1401、1501、1601。法定代表人：刘群，董事长。委托诉讼代理人：孙玉雪，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：金玮，北京市中凯律师事务所律师。原审被告：云南坤希机械设备有限公司，住所地云南省昆明市高新区海源北路6号高新招商大厦办公室。法定代表人：陈小四，总经理。委托诉讼代理人：苏银花，四川蜀文律师事务所律师。原审被告：何伟，男，1963年7月7日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。委托诉讼代理人：苏银花，四川蜀文律师事务所律师。原审被告：刘忆，女，1973年10月28日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。委托诉讼代理人：苏银花，四川蜀文律师事务所律师。原审被告：陈坤华，男，1978年2月21日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：苏银花，四川蜀文律师事务所律师。原审被告：孙菲，女，1978年3月16日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：苏银花，四川蜀文律师事务所律师。上诉人四川国机联合工程机械有限公司（以下简称四川国机公司）因与被上诉人中国国机重工集团有限公司（以下简称国机重工公司）、原审被告云南坤希机械设备有限公司（以下简称云南坤希公司）、原审被告何伟、原审被告孙菲、原审被告刘忆、原审被告陈坤华买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2019)京0115民初22823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。四川国机公司上诉请求：1.撤销一审判决，中止本案的审理；2.本案一审、二审诉讼费用由国机重工公司负担。事实和理由：本案是四川国机公司、云南坤希公司、国机重工公司之间合伙纠纷中所附属的买卖合同，一审法院片面的认定本案系买卖合同纠纷而做出判决，系事实认定错误。本案应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》关于中止审理的规定，一审法院未中止审理本案，属于适用法律错误。一、一审法院审理违反专属管辖原则及漏列当事人，属于程序违法，案由错误。一审法院以买卖合同为案由，审理的却是建设工程施工合同，从一审判决书的第10页第三自然段到第11页第五自然段的全部内容明确看出，国机重工公司收取2%的管理费，以及所负款项全是由项目支付，一审法院实际审理的是建设工程施工合同。四川国机公司与国机重工公司及云南坤希公司于2014年8月22日与云南兰坪金鹏实业有限公司（以下简称金鹏公司）签订《矿山露天采剥工程联合合作内部协议》，金鹏公司作为甲方，四川国机公司与国机重工公司、云南坤希公司作为共同体为乙方，签订的上述协议。2014年8月23日四川国机公司与国机重工公司、云南坤希公司签订《合作协议》一份，合同内容明确约定，三方本着共同投入、共享收益的原则，共同成立“兰坪铅矿采剥项目部”再次明确三方基于《矿山露天采剥工程联合合作内部协议》的全部内容，按照合同约定，项目所需大量的机械设备及配件。四川国机公司作为乙方于2014年9月15日与国机重工公司作为甲方签订《分期付款买卖合同》，云南坤希公司作为乙方于2014年9月22日与国机重工公司作为甲方签订《分期付款买卖合同》，而一审法院判决所依据的《分期付款买卖合同》包含在《矿山露天采剥工程联合合作内部协议》里，本案的案由应当是建设工程施工合同，不是买卖合同。从本案的证据显示本案不仅涉及付款方金鹏公司，还涉及劳务一方重庆飞望建筑劳务有限公司（以下简称飞望公司）。而一审法院在未追加这两位当事人的情况下就作出了判决，导致漏列当事人等程序违法。二、一审法院违反先刑后民的原则，应当中止对本案的审理。由于金鹏公司就《矿山露天采剥工程联合合作内部协议》的项目涉黑涉恶，导致该合同无法继续履行，该项目被迫于2019年初停工。既然合作项目的甲方涉黑涉恶，已经在云南被立案侦查，那么该项目涉及的款项应当等刑事案件结束后，再审理民事案件。四川国机公司在一审提供了涉及刑事案件相应的证据，一审法院以与本案无关联为由不予采信。由于本案案涉货款是四川国机公司、国机重工公司、云南坤希公司三方协商一致由金鹏公司通过项目支付给乙方代表国机重工公司，由于该项目的甲方因该工程涉及刑事犯罪，乙方单方面是不可能对项目涉及款项进行结算的，所以，目前结算条件不成就，该案应当等刑事案件处理后方可审理民事案件，一审法院违反了先刑后民的审理原则。三、一审法院违反了处分原则，认定事实不清，判决错误。《分期付款买卖合同》第八条明确约定：乙方（四川国机公司、云南坤希公司）未按本合同第六条约定付清货款及配件款前，乙方所购买的产品所有权仍属于甲方（本案的国机重工公司）所有,甲方给乙方10天的还款期限，超过10天甲方有权将车辆和配件收回或进行控制，此后四川国机公司及云南坤希公司出示的《还款协议》系《分期付款买卖合同》的补充条款，该条款与《分期付款买卖合同》第八条之间的约定并不冲突，因此《分期付款买卖合同》第八条的内容应当继续适用即现存机器设备可以在设备款中予以抵扣。四川国机公司在一审中举证证明曾多次通知国机重工公司取回设备的催告函，并且明确告知国机重工公司取回设备是降低损失，目前设备还需找人看管，产生不必要的损失。一审法院在判决书中对此不予处理，避开《分期付款买卖合同》保留所有权的约定条款，只看《还款协议》，避开案件事实，作出错误判决，实际上亦是造成本案中四川国机公司还欠付云南坤希公司、何伟、刘忆、陈坤华、孙菲多少货款的事实无法查清。四、一审判决四川国机公司与云南坤希公司承担连带支付责任错误。四川国机公司与国机重工公司及云南坤希公司签订《分期付款买卖合同》后分别以各自购买的设备支付了相应的首付款。四川国机公司支付了总价款895万10%的首付款89.5万元，云南坤希公司支付了总价款930万10%的首付款93万元，后期付款均是从云南项目支付，三方均予以认可，四川国机公司与云南坤希公司并没有签订互为担保协议，四川国机公司、云南坤希公司不应当承担连带支付责任，而一审判决四川国机公司、云南坤希公司承担连带支付责任没有法律依据和事实依据。五、一审判决何伟、刘忆、陈坤华、孙菲对四川国机公司、云南坤希公司应支付款项承担连带担保责任错误。何伟、刘忆于2014年8月26日签订担保书，陈坤华、孙菲于2014年8月23日签订担保书，均系基于《分期付款买卖合同》出具的担保书，而四川国机公司与国机重工公司、云南坤希公司与国机重工公司并没有按合同约定的付款方式履行，三方在未征得担保人同意的情况下擅自将《分期付款买卖合同》的约定的付款方式及还款期限进行变更。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款规定，债权人与债务人对合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间计算。并且本案的担保书系国机重工公司提供的格式合同，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式合同条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”何伟、刘忆对四川国机公司于2014年9月15日与国机重工公司签订《分期付款买卖合同》的内容所负债务承担保证责任；陈坤华、孙菲针对云南坤希公司于2014年9月22日与国机重工公司签订《分期付款买卖合同》约定的债务承担保证责任。保证人并没有针对《还款协议》进行书面同意。而一审法院仅凭“所负一切债务”的字样、“最后一期主债务”的字样作出四个担保人共同连带担保四川国机公司与云南坤希公司对国机重工公司所负的一切债务，且最后一期主债务时间是以《还款协议》约定的2019年12月25日。该判决既做了扩大解释又做了错误推理，导致判决错误。综上所述，本案是国机重工公司主导的工程合伙施工事宜，国机重工公司以机器设备出让及收取管理费的方式来主导、入股与四川国机公司、云南坤希公司合作开发项目。一审法院不应当对本案产生的合伙关系本源进行否认或置之不理，应当遵从合伙各方签订基础合同的初衷，查明并审理清楚本案的前因后果，才能对国机重工公司所起诉的所谓“买卖合同”做出综合全面的判定及审理。四川国机公司认为，一审法院审理程序违法，认定事实不清，存在诸多错误，希望二审法院支持四川国机公司的上诉请求。国机重工公司辩称，不同意四川国机公司的上诉请求。同意一审判决。一、一审法院审理程序合法，没有漏列当事人，案由正确。金鹏公司、飞望公司并非本案合同的相对方，不影响本案审理。金鹏公司、飞望公司并非本案当事人；二、没有任何证据证明金鹏公司涉黑涉恶刑事案件与本案有任何联系，本案不存在中止审理的情形；三、《分期付款买卖合同》第8条约定，折价出让是国机重工公司的权利，本案中四川国机公司没有要求折价出让，一审判决没有判决此内容，一审法院不存在违反处分原则的情形；四、四川国机公司、云南坤希公司作为共同买受人，在合同没有约定其债务份额的情况下，应当对合同全部债务承担连带还款责任；五、《担保书（个人连带担保）》是当事人的真实意思表示，何伟、刘忆、陈坤华、孙菲应对四川国机公司、云南坤希公司的支付义务承担连带责任。云南坤希公司、何伟、刘忆、陈坤华、孙菲共同述称，同意四川国机公司的上诉意见。云南坤希公司与四川国机公司购买机械设备是分别购买，云南坤希公司购买的机械设备，除首付款外，后续款项均是从金鹏公司支付的款项中抵扣，所以云南坤希公司与四川国机公司不存在连带支付欠款责任。国机重工公司的账户是由《补充协议》明确约定的，而飞望公司是国机重工公司邀请参与进来的。云南坤希公司、何伟、刘忆、陈坤华、孙菲认为，首先本案要将金鹏公司列为本案当事人，并要求飞望公司承担涉案款项的连带责任。对于担保事项，四川国机公司是在没有通知刘忆、孙菲等人的情况下以公司的名义与国机重工公司之间签订的《还款协议》，陈坤华、孙菲、何伟、刘忆的保证期间已过，无需再承担担保责任。国机重工公司向一审法院起诉请求：1.判令四川国机公司、云南坤希公司连带支付国机重工公司设备款8799284.57元，四川国机公司、云南坤希公司连带支付国机重工公司至实际清偿设备款之日的违约金（暂计至2019年8月7日的违约金为1972156.37元，该日后以8799284.57元为本金以6%年利率计算）；连带支付国机重工公司截至实际清偿设备款之日的逾期利息（暂计至2019年8月7日的逾期利息为938830.32元，该日后以8799284.57元为本金以中国人民银行同期贷款年利率计算），以上三项总额暂为11710271.26元；2.判令四川国机公司、云南坤希公司连带支付国机重工公司律师费20万元；3.判令何伟、刘忆、陈坤华、孙菲对四川国机公司、云南坤希公司的上述第一项、第二项支付义务承担连带责任。一审法院认定事实：2014年8月22日，金鹏公司（甲方）与国机重工公司、四川国机公司、云南坤希公司（共同作为乙方）签订《矿山露天采剥工程联合合作内部协议》，约定金鹏公司将从金鼎锌业公司承包到的矿山露天采剥、采场的台阶生产工程下达给乙方生产施工；乙方必须投入所需的流动资金，采场台阶面区所需的剥采机械设备、运输车辆等；乙方进入施工现场所需的生产、生活设施费用自行承担，工程款按合作约定结算；此外，合同还约定了其他方面的权利义务。2014年8月23日，国机重工公司（甲方）与四川国机公司、云南坤希公司（共同作为乙方）签订《合作协议》，约定鉴于双方联合从金鹏公司承接露天采剥工程项目，双方达成本协议，甲乙双方共同成立“兰坪铅矿采剥项目部”负责兰坪铅矿采剥项目的实施；《矿山露天采剥工程联合合作内部协议》作为甲乙双方合作的基础；乙方负责成立项目部的“劳务工程队”并承担劳务工程队费用；乙方在项目实施过程中所需的相关设备应采用甲方（或甲方所属企业）的产品，其中首次进场的5台挖掘机、25台矿用自卸车，甲方同意按照以下政策销售给乙方：乙方所需的ZG3365挖掘机，结算价格为115万元人民币，首付款比例为30%，分期期限为30个月，分期款项按照30个月等额均还，第一期分期款支付日为2014年12月25日前，首付款在交货时支付结算价的10%，支付第一期分期款的同时支付结算价5%的首付款，支付第二期分期款的同时支付结算价10%的首付款，支付第三期分期款的同时支付结算价5%的首付款，乙方所需的GKM50C非公路自卸车，结算价格为50万元人民币，首付款比例为30%，分期期限为30个月，分期款项按照30个月等额均还，第一期分期款支付日为2014年12月25日前，首付款在交货时支付结算价的10%，支付第一期分期款的同时支付结算价5%的首付款，支付第二期分期款的同时支付结算价10%的首付款，支付第三期分期款的同时支付结算价5%的首付款；在设备销售过程中，甲方将按照上述销售政策同乙方签订正式的产品买卖合同；无论何种原因，包括但不限于“兰坪铅矿采剥项目”终止，乙方作为设备采购方均需按照签订的产品买卖合同约定履行；甲乙双方同意甲方收取项目总额2%的项目管理费，项目管理费收取以及金鹏公司每月支付给甲方的工程款项支付方式按照以下原则进行分配：甲方收到金鹏公司的工程款后，首先收取项目当期总额2%的项目管理费，甲方收取按照产品买卖合同约定的乙方或乙方任何一方每月应支付给甲方的设备款项，甲方在收取上述款项后，将剩余款项支付给乙方，无论何种原因，甲方未收到工程款项前，乙方不得要求甲方支付任何工程款项；乙方作为“兰坪铅矿采剥项目”的合作方，有义务协助甲方督促金鹏公司按时足额支付工程款，同时乙方的实际控制人，同意就本项目及项目过程中向甲方采购设备的设备款偿还事宜，按照甲方的要求出具连带担保责任书；此外，合同还约定了其他方面的权利义务。同日，陈坤华、孙菲向国机重工公司出具《担保书（个人连带担保）》，承诺二人自愿作为云南坤希公司的连带担保人，就该公司对国机重工公司所负一切债务承担连带保证责任，保证责任期间为自云南坤希公司与国机重工公司最后一期主债务履行期限届满之日起2年止。2014年8月26日，何伟、刘忆向国机重工公司出具《担保书（个人连带担保）》，承诺二人自愿作为四川国机公司的连带担保人，就该公司对国机重工公司所负一切债务承担连带保证责任，保证责任期间为自四川国机公司与国机重工公司最后一期主债务履行期限届满之日起2年止。2014年9月22日，国机重工公司（出卖人、甲方）与四川国机公司、云南坤希公司（共同作为乙方、买受人）签订《分期付款买卖合同》，约定乙方向甲方购买液压挖掘机5台（型号ZG3365LC-9C）、非公路自卸车25台（型号GKM50C）,金额共计1825万元；交货时间2014年9月15日交货一批，9月20日交货一批，完成全部产品交货；货款支付：乙方应在2014年9月25日向甲方支付首付款182.5万元，余款1642.5万元分30期支付，每月25日付款，第一期为2014年12月25日，最后一期为2017年5月25日；乙方未按照合同约定支付货款及配件款，应向甲方支付逾期付款违约金，计算方法为以逾期金额为本金，按年息6%计算；如乙方违约，甲方为实现债权所支出的一切费用，包括诉讼费、保全费、执行费、律师费、差旅费、交通费等均由乙方承担；乙方未按本合同第六条约定付清货款及配件款前，所购买的产品所有权仍属甲方所有，乙方应妥善保管，不得擅自转让、买卖，不得设置抵押，乙方未按合同约定期限支付货款或配件款的，甲方将给予乙方10天还款期限，要求乙方在10日内付清全部货款，上述10日还款期限内，甲方可随时将乙方所购车辆和配件收回或进行控制，如乙方未能在10日内付清全部货款，甲方有权将车辆和配件折价出让，甲方所得价款还不够充抵乙方所欠甲方货款的，差额部分由乙方负责赔偿；此外，合同还约定了其它方面的权利义务。2015年7月15日，国机重工公司（甲方）与四川国机公司、云南坤希公司（共同作为乙方）签订《补充协议》，就双方签署上述3份协议的情况进行了说明，同时确认截止到2015年6月30日，乙方拖欠甲方设备分期款556.979万元，合同载明为了解决项目运行过程中出现的问题以及后期兰坪项目整体运行等问题，达成本补充协议，约定：协议签署后业主支付的全部项目工程结算款必须支付至甲方指定的账户，乙方及项目部无权擅自领用或挪用；甲方将根据业主对项目工程款的支付情况，根据需要按收款进度对项目的正常运行临时给予一定的资金支持；项目运行所需费用，原则上由乙方自筹，项目确遇急需购买设备配件等紧急情况时，项目部应另行向甲方申请借款，得到甲方审核同意后，按照甲方意见实施。2016年11月4日，国机重工公司（甲方）与云南坤希公司及四川国机公司（共同作为乙方）签订《还款协议》，约定截止到2016年10月31日，乙方欠付甲方设备分期款12938897.39元，逾期付款违约金67.43万元，考虑乙方资金困难及无力在一年内还清所有货款的实际情况，双方同意就上述欠款分36期支付给甲方，每月25日还款，第一期在2017年1月25日，最后一期在2019年12月25日；乙方未按本合同约定及时足额还款，乙方应向甲方支付逾期付款违约金，计算方法为以逾期金额为本金，按年息6%计算，违约金计算至乙方还清逾期款为止，若乙方逾期还款累计超过3期（含本数），甲方有权随时单方终止本协议，并可要求乙方在10日内足额支付对甲方的全部欠款和违约金，以及银行同期利息；此外，合同还约定了其他方面的内容。2017年9月25日，金鹏公司、国机重工公司、四川国机公司、云南坤希公司代表签署会谈纪要，其中第二条约定，四川国机公司和云南坤希公司严格按照三方签署的《还款协议》进行还款，剩余款项项目部可根据自身生产需要自由支配，但项目部所有资金支配项目必须在国机重工公司备案。若四川国机公司和云南坤希公司未能履行《还款协议》，国机重工公司将根据项目情况采取起诉、拖车等法律途径。2017年1月20日，国机重工公司收取金鹏公司工程款180万元，国机重工公司扣除2%管理费，2017年1月23日，国机重工公司根据兰坪国机技术服务咨询有限公司（以下简称兰坪国机公司）的申请，向兰坪国机公司转账80万元用于支付涉案项目项目部工人工资，剩余工程款96.4万元作为设备款。2017年6月29日，国机重工公司收取金鹏公司工程款100万元，国机重工公司扣除2%管理费后，剩余98万元作为设备款。2017年9月29日，国机重工公司收取金鹏公司工程款30万元，国机重工公司扣除2%管理费后，剩余29.4万元作为设备款。2017年11月2日，国机重工公司收取金鹏公司工程款50万元，国机重工公司扣除2%管理费后，剩余49万元作为设备款。2017年12月28日，国机重工公司收取金鹏公司工程款30万元，国机重工公司扣除2%管理费后，剩余29.4万元作为设备款。2018年2月14日，国机重工公司收取叶军辉代四川国机公司支付的设备款5万元，代云南坤希公司支付的设备款5万元。2018年7月13日，国机重工公司收取金鹏公司工程款50万元，国机公司扣除2%管理费，此后，国机重工公司称其向重庆冉瑞建筑劳务有限公司（以下简称劳务公司）以抵销的形式支付了涉案项目的工程款272387.18元。为此，国机重工公司提交2017年10月29日兰坪国机公司出具欠付劳务公司工程款272387.18元的情况说明，并提交产品购销合同以及劳务公司出具两份说明，显示劳务公司认可国机重工公司以上述欠付工程款272387.18元免除了劳务公司应向国机重工公司支付的设备款项。剩余工程款21.761282万元，作为设备款。2018年12月25日，四川国机公司、云南坤希公司向国机重工公司支付设备款80万元。一审庭审中，云南坤希公司称设备仍存放在项目所在处，其曾向国机重工公司发函要求取回设备，但并未向一审法院提交证据。云南坤希公司称，因本案涉及到扫黑除恶和刑事犯罪，应当在刑事判决后再做处理，其提交云南省怒江傈僳族自治州兰坪白族普米族自治县人民法院（以下简称兰坪法院）出具的收条一份，载明：“一审法院于2019年6月11日收到原告四川国机公司、云南坤希公司诉被告金鹏公司诉状，诉讼请求为：1、请求判令被告赔偿原告停工后的各项损失共计980万元；2、诉讼费由被告承担。一审法院在立案审查过程中发现，被告金鹏公司法人李新属涉黑涉恶案件嫌疑人，一审法院拟将本案作为涉黑恶线索移送专案组。经释明，二原告暂不起诉被告，待刑事诉讼案件审理结束后再提起诉讼，本案诉讼时效因原告本次起诉中断，特此说明。”2019年8月7日，国机重工公司作为委托单位与北京中凯律师事务所签订《委托代理合同（诉讼）》，就该案委托北京市中凯律师事务所代理诉讼，约定律师费为20万元，签订合同后10日内支付10万元，案件开庭审理前支付10万元。北京市中凯律师事务所向国机重工公司开出两张北京增值税专用发票，金额共计20万元。一审法院认为，国机重工公司系依据其与云南坤希公司、四川国机公司签订的《分期付款买卖合同》及《还款协议》的约定，要求四川国机公司与云南坤希公司支付设备货款，本案为买卖合同纠纷。即便三方就兰坪铅矿采剥项目签订了《合作协议》，但是《分期付款买卖合同》及《还款协议》作为独立的合同，并非《合作协议》的附件，且《合作协议》明确约定，无论何种原因，包括但不限于“兰坪铅矿采剥项目”终止，乙方作为设备采购方均需按照签订的产品买卖合同约定履行，故四川国机公司与云南坤希公司作为设备采购方，应当按照《分期付款买卖合同》及《还款协议》的约定向国机重工公司支付货款。根据查明的事实，在签署《还款协议》后，国机重工公司共收取的设备款合计为4139612.82元，云南坤希公司及四川国机公司对于剩余设备款8799284.57元，应当继续向国机重工公司支付，其未提交任何证据证明此后其向国机重工公司支付了设备款，故对国机重工公司要求云南坤希公司与四川国机公司支付设备款8799284.57元的诉讼请求，一审法院予以支持。因《分期付款买卖合同》及《还款协议》中载明的买受人为云南坤希公司与四川国机公司，并未就两公司之间的责任份额进行约定，故两公司应向国机重工公司承担连带付款责任。因四川国机公司与云南坤希公司在签署《还款协议》后，出现连续3期以上逾期还款的情况，应按《还款协议》的约定支付违约金及逾期利息，且国机重工公司主张的违约金及利息的计算方式符合合同约定，一审法院予以支持。关于律师费用，因《分期付款买卖合同》对于律师费等费用的负担有明确约定，且国机重工公司主张的律师费用不超出合理范畴，故对国机重工公司要求四川国机公司及云南坤希公司支付律师费20万元的诉讼请求，一审法院予以支持。陈坤华、孙菲、何伟、刘忆按照《合作协议》的约定，向国机重工公司出具担保书，承诺分别对云南坤希公司及四川国机公司对国机重工公司的一切债务承担连带保证责任，保证期间为最后一期主债务履行期限届满之日起2年，《还款协议》约定的最后一期还款时间为2019年12月25日，故国机重工公司要求陈坤华、孙菲、何伟、刘忆承担保证责任的保证期间未过。陈坤华、孙菲、何伟、刘忆称《还款协议》对《分期付款买卖合同》约定的付款期限进行了变更，未经过担保人签字确认，但四人签署的《合作协议》系对云南坤希公司及四川国机公司对国机重工公司的一切债务承担保证责任，《还款协议》确定的债务应当在保证范围内，且根据《合作协议》的约定，四人系分别作为四川国机公司、云南坤希公司的实际控制人向国机重工公司出具担保书，《还款协议》经过四川国机公司及云南坤希公司盖章确认，四人均应知情，故此，对陈坤华、孙菲、何伟、刘忆关于保证期间已过担保人不再承担担保责任的抗辩意见，一审法院不予采信。四川国机公司与云南坤希公司称因金鹏公司法定代表人李新涉嫌刑事犯罪，项目停工，本案应当中止审理，待刑事案件判决后另行处理的意见，一审法院认为，目前并无证据表明李新涉嫌刑事犯罪案件与本案有任何关联，且本案系买卖合同纠纷案件，四川国机公司与云南坤希公司的付款义务不受《合作协议》及《矿山露天采剥工程联合合作内部协议》的影响，故本案不存在中止审理的法定情形。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、四川国机联合工程机械有限公司、云南坤希机械设备有限公司于判决生效之日起十日内连带支付中国国机重工集团有限公司设备款8799284.57元；二、四川国机联合工程机械有限公司、云南坤希机械设备有限公司于判决生效之日起十日内连带支付中国国机重工集团有限公司违约金（截止到二〇一九年八月七日的违约金为1972156.37元；自二〇一九年八月八日至实际付清之日，以8799284.57元为基数，按照年利率6%计算）；三、四川国机联合工程机械有限公司、云南坤希机械设备有限公司于判决生效之日起十日内连带支付中国国机重工集团有限公司逾期利息（截止到二〇一九年八月七日的逾期利息为938830.32元；此后以8799284.57元为基数，自二〇一九年八月八日至二〇一九年八月十九日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自二〇一九年八月二十日至实际付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、四川国机联合工程机械有限公司、云南坤希机械设备有限公司于判决生效之日起十日内连带支付中国国机重工集团有限公司律师费200000元；五、陈坤华、孙菲对云南坤希机械设备有限公司的上述第一项、第二项、第三项、第四项支付义务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向云南坤希机械设备有限公司追偿；何伟、刘忆对四川国机联合工程机械有限公司的上述第一项、第二项、第三项、第四项支付义务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向四川国机联合工程机械有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。四川国机公司提交证据一、2020年3月30日兰坪法院出具的举证通知书，用以证明各方之间的合伙纠纷已经由兰坪法院受理，而本案的买卖合同纠纷是基于合伙纠纷，因此本案应当以兰坪法院作出的合伙事实进行认定，国机重工公司应当在其出资比例范围内承担合伙责任。证据二、陈坤华、孙菲的离婚证，用以证明陈坤华和孙菲签订《担保书（个人连带保证）》后就解除了婚姻关系，孙菲对于云南坤希公司的经营情况是不知情的，一审法院关于何伟、刘忆、陈坤华、孙菲均应知情的推定，属适用法律错误、认定事实错误。国机重工公司对证据一的真实性、合法性认可，对关联性不认可；对证据二的真实性、合法性不认可，同时认为该证据在一审判决作出前就已经形成，不应作为二审新证据。本院经审查认为，兰坪法院出具的举证通知书与本案争议焦点不具有关联性；陈坤华、孙菲的离婚证不属于一审庭审结束后新发现的证据，且亦与本案争议焦点不具有关联性，故本院对于上述证据材料均不作为二审新证据采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，结合本案的事实及各方当事人的意见，本案的争议焦点有以下几点，本院将分述如下：第一，关于本案合同的性质及管辖问题。四川国机公司上诉称国机重工公司所主张的涉案合同性质并非买卖合同而是建设工程施工合同，故应当按照专属管辖规定确定管辖法院，一审法院无权管辖。对此，本院认为，就本案的管辖问题，四川国机公司已向一审法院提出管辖权异议，一审法院和本院均已对该管辖异议作出裁决，一审法院对本案有管辖权。就本案的合同性质，本院认为，建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。本案中，2014年8月23日，国机重工公司与四川国机公司、云南坤希公司签订《合作协议》约定了三方共同成立“兰坪铅矿采剥项目部”负责兰坪铅矿采剥项目的实施，四川国机公司与云南坤希公司在项目实施过程中所需的相关设备应采用国机重工公司的产品。后，2014年9月22日，国机重工公司作为卖方与买方四川国机公司、云南坤希公司签订《分期付款买卖合同》，约定四川国机公司和云南坤希公司向国机重工公司购买设备，并在合同中约定了交货的时间、付款时间及违约责任等条款。上述合同缺乏建设工程施工合同的基础条款，国机重工公司与四川国机公司及云南坤希公司之间并未因此形成建设工程施工合同的权利义务关系。故本院对四川国机公司的此项上诉意见不予采纳。第二，本案是否应当中止审理。四川国机公司上诉认为因本案所涉项目的发包方金鹏公司的法定代表人涉及刑事犯罪，故本案应当中止审理，等待刑事案件的结果。对此，本院认为，中止审理是指，待有关情形消失后，再行恢复审判的活动。根据《承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。”本案中，国机重工公司依照其与四川国机公司、云南坤希公司签订的《合作协议》、《分期付款买卖合同》及《还款协议》的约定主张权利，而涉及刑事诉讼的主体并非本案当事人，且四川国机公司称涉案项目发包方金鹏公司的法定代表人涉及的刑事诉讼案件具体内容为涉及黑恶势力案件。对此，本院认为，如前所述，本案法律关系所涉合同性质为买卖合同，本案不存在依法应当中止审理的法定情形。故本院对四川国机公司的此项上诉意见不予采纳。第三，四川国机公司应当承担的责任。根据国机重工公司与四川国机公司、云南坤希公司签订的《分期付款买卖合同》、《还款协议》的约定，四川国机公司认可已收到合同项下全部设备，称设备存在质量问题，但四川国机公司并未提交证据证明自己的主张。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，现四川国机公司不能证明设备存在质量问题，应当按照合同约定履行付款义务。经扣减国机重工公司已收到的款项，现四川国机公司、云南坤希公司尚欠国机重工公司8799284.57元。四川国机公司称违约金标准过高，请求法院予以调整。对此，本院认为，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，一审法院根据国机重工公司与四川国机公司、云南坤希公司签订的《还款协议》的约定，判决四川国机公司与云南坤希公司共同向国机重工公司支付的违约金及逾期利息损失的总和并未超过法律规定的过分高于造成的损失，故本院对四川国机公司的此项上诉意见不予采纳。第四，四川国机公司关于不应当由何伟、刘忆、陈坤华、孙菲对本案所涉款项承担连带保证责任的上诉意见，因何伟、刘忆、陈坤华、孙菲均未就本案提出上诉，而四川国机公司请求替代何伟、刘忆、陈坤华、孙菲提起上诉的做法，没有法律依据，故本院对四川国机公司此项上诉请求不予审查。综上所述，四川国机公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93262元，由四川国机联合工程机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周晓莉审 判 员 闫 飞审 判 员 周 岩二〇二〇年五月二十五日法官助理 贾相力书 记 员 卫梦佳