北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2165号上诉人（原审原告）：孟召存，男，1962年9月14日出生，汉族，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人：李扬，北京劭和明地律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦玉斐，北京劭和明地律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：北京大唐物业管理有限公司，住所地北京市海淀区学院路40号三区研一楼二层西侧。法定代表人：石力，执行董事。委托诉讼代理人：付仕博，男，该公司办公室主管。委托诉讼代理人：毛新赟，女，该公司薪资主管。上诉人孟召存因与上诉人北京大唐物业管理有限公司（以下简称大唐物业公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初50895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孟召存上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持我一审的全部诉讼请求。事实与理由：2018年8月24日，孟召存被大唐物业公司违法辞退。在劳动关系存续期间，公司未支付孟召存双休日加班工资和所有的法定节假日加班工资，从2015年7月1日到2018年的8月24日周日共164天，除周日之外的法定节假日共33天，这两项一审的时候没有计算天数只计算了费用，一审的时候当事人结算双休日加班工资共52460元，法定节假日工资15931元。大唐物业公司辩称，不同意孟召存的上诉请求和理由。孟召存每周工作6天每天工作6.5小时，每周不超过40个小时，不存在拖欠法定节假日工资的问题。大唐物业公司亦提出上诉，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孟召存的诉讼请求。事实与理由：大唐物业公司不存在对孟召存的违法辞退。孟召存存在旷工的情形，大唐物业公司向其送达了解聘通知但被拒收，之后往孟召存宿舍送达了解聘通知并且公示。孟召存已经休过年假，故不应再支付相应未修年假工资。孟召存辩称，不同意大唐物业公司的上诉请求和理由。孟召存向一审法院起诉请求：1.违法解除劳动合同赔偿金24500元；2.2015年7月1日至2018年8月24日双休日加班工资52460元；3.2015年7月1日至2018年8月24日法定节假日加班工资15931元；4.2015年7月1日至2018年8月24日期间未休年假工资7241元。一审法院认定事实:孟召存于2015年7月1日入职大唐物业公司，在中国知识产权培训中心食堂从事配菜员工作。孟召存工作至2018年8月24日。大唐物业公司每月月底通过银行转账方式向孟召存支付上一自然月工资。2017年8月至2018年7月期间孟召存每月实发工资数额为3671.6元、3558.2元、3500元、3500元、3500元、3500元、3500元、3500元、3150元、3000元、3280元、3280元，庭审中双方均同意以上述实发工资数额核算月平均工资标准。孟召存主张大唐物业公司于2018年8月24日以其年龄超50岁，将其口头辞退。孟召存提交了录音证据（录音时间2018年8月24日）予以证明，该证据显示录音对象曾述“你被开除了”、“明天你不用来上班了”、“你已经不能上班了”等内容，对此孟召存主张上述录音系与大唐公司项目经理牟某、厨师长赵某的当面谈话录音，另有大唐物业公司其他两名员工，不清楚姓名。大唐物业公司对上述证据的真实性不予认可，但对录音不申请鉴定，该公司确认有名为牟某的项目经理负责孟召存所在的项目。大唐物业公司主张2018年8月24日该公司因孟召存存在违纪情况与其进行谈话，此后孟召存未再出勤，该公司以旷工为由解除劳动合同。大唐物业公司提交了解聘通知书及照片予以佐证，其中解聘通知书内容载明大唐物业公司以旷工为由与孟召存解除劳动合同，作出时间为2018年8月30日；照片显示解聘通知书张贴在3205室房门。孟召存对上述证据的真实性均不予认可。就加班工资一节，孟召存主张每周工作6天，周一至周四上午7点至下午6点上班，中间休息3小时；周五至周日上午5点半到下午6点上班，中间休息3小时；周六日安排休息一天；法定节假日均出勤。孟召存提交的录音证据（2018年8月27日）显示其曾向录音对象陈述工作时长及法定节假日出勤情况，但录音对象未就其出勤情况及加班事实进行确认。大唐物业公司对孟召存之主张不予认可，该公司主张孟召存每周工作6天，每天工作时长6-7小时，每周不超过40小时；法定节假日不安排出勤。就未休年假工资一节，孟召存与大唐物业公司均认可孟召存2015年7月1日至2018年8月24日期间每年可享受5天年假待遇。大唐物业公司主张已于春节期间安排孟召存休年假，孟召存对此不予认可，其主张在职期间未休年假。另查，孟召存曾以要求大唐实创（北京）投资有限公司大唐科苑宾馆支付加班工资、违法解除劳动合同赔偿金、未休年假工资，要求大唐物业公司承担连带责任为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委作出京海劳人仲字[2019]第4740号仲裁裁决书，以孟召存与大唐实创（北京）投资有限公司大唐科苑宾馆不存在劳动关系为由驳回其全部仲裁请求。目前该仲裁裁决书已发生法律效力。此外，孟召存曾以要求确认与大唐物业公司存在劳动关系为由诉至北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会，仲裁委作出京海劳人仲字[2019]第14278号仲裁裁决书，确认孟召存与大唐物业公司自2015年7月1日至2018年8月24日期间存在劳动关系。现该仲裁裁决书已发生法律效力孟召存以要求大唐物业公司支付未休年假工资、违法解除劳动合同赔偿金、加班工资等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委作出京海劳人仲不字[2019]第1024号不予受理通知书。孟召存不服仲裁处理结果，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，虽孟召存曾以要求大唐实创（北京）投资有限公司大唐科苑宾馆(以下简称大唐科苑宾馆)支付加班工资、违法解除劳动合同赔偿金、未休年假工资，要求大唐物业公司承担连带责任为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委作出京海劳人仲字[2019]第4740号仲裁裁决书，然而因孟召存与大唐科苑宾馆不存在劳动关系，故仲裁委驳回其全部仲裁请求。此后孟召存曾以要求确认与大唐物业公司存在劳动关系为由诉至向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会，仲裁委作出京海劳人仲字[2019]第14278号仲裁裁决书，确认孟召存与大唐物业公司自2015年7月1日至2018年8月24日期间存在劳动关系。上述二仲裁裁决书已发生法律效力。现孟召存以要求大唐物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金、加班工资、未休年假工资等诉讼请求，不属于重复起诉，鉴于此对于大唐物业公司所持孟召存的诉讼请求已经生效仲裁裁决处理的抗辩意见法院不予采信。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，大唐物业公司主张以旷工为由与孟召存解除劳动合同，理应就上述解除理由成立及解除程序合法承担举证责任。大唐物业公司未能就孟召存存在旷工事实提交相应证据，反而，孟召存提交的录音证据中显示曾有大唐物业公司员工多次向其表达“明天不用来上班了”、“你被开除”等解除劳动合同之意思表示。虽大唐物业公司对录音证据的真实性不予认可，但未就该录音申请鉴定，理应承担不利后果。鉴于此，法院采信孟召存之主张确认2018年8月24日大唐物业公司口头与其解除劳动合同。加之，大唐物业公司所提交的解聘通知书及照片，仅可显示解聘通知书张贴于3205房间门口，未能显示该解聘通知书已实际送达孟召存，孟召存亦否认收到上述解聘通知书。由此可见，大唐物业公司所持以旷工为由解除劳动合同之解除行为在程序上亦存在瑕疵。综上，法院认为大唐物业公司与孟召存解除劳动合同属于违法解除。依据孟召存月平均工资及工作年限核算，大唐物业公司应向孟召存支付违法解除劳动合同赔偿金23881.55元。就加班工资一节，劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。孟召存主张存在双休日及法定节假日加班情况，但其提交的录音证据中仅为其本人向他人陈述其所主张之工作时长、法定节假日出勤情况等，录音对象未就其出勤情况及加班事实进行确认，仅凭该证据不足以证明孟召存存在加班事实。综上，法院认为孟召存未能提交充分有效证据证明存在双休日及法定节假日加班事实，故对于孟召存要求大唐物业公司支付双休日及法定节假日加班工资的诉讼请求，法院均不予支持。就未休年假工资一节，孟召存与大唐物业公司均认可孟召存2015年7月1日至2018年8月24日期间每年可享受5天年假待遇，对此本院不持异议。大唐物业公司主张已于春节期间安排孟召存休年假，但未能就此提交充分有效证据予以证明，故法院采信孟召存之主张确认其在职期间未休年假。经核算，大唐物业公司应向孟召存支付2015年7月1日至2018年8月24日期间未休年假工4705.72元。综上所述依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，判决：一、北京大唐物业管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付孟召存违法解除劳动合同赔偿金23881.55元；二、北京大唐物业管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付孟召存2015年7月1日至2018年8月24日期间未休年假工4705.72元；三、驳回孟召存的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，孟召存提交如下证据材料：1.2018年8月24日录音文字版完整版，证明用人单位违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同的费用。孟召存一个月只休息4天，存在加班的事实，用人单位从未按照法律规定支付延长劳动时间以及休息日和法定休假日的工资报酬。2.开餐时间表照片,证明孟召存工作时间已经超过8小时。3.2018年8月24日打卡机实时显示的孟召存照片,证明大唐物业公司掌握孟召存加班的事实，但该公司2018年8月24日删除了孟召存的人员信息，剥夺其劳动条件。4.出门证照片，证明孟召存卖废品是经过领导同意并为其开具出门证，不存在违反劳动纪律的行为。大唐物业公司发表意见称：1.与文字材料中提到的厨师长核实，其与孟召存的谈话并未涉及解聘孟召存以及加班的内容。2.照片上时间与食堂开餐时间一致，但是食堂员工并非从早餐工作到晚餐结束，而是按照班次上班。3.照片看不清楚，无法确认，根据考勤表，孟召存从2018年8月25日开始不再出勤，故公司在其连续三天旷工后发出解聘通知。4.出门条不是我公司出具和留存，真伪无法核实。但我公司因为孟召存卖废品的行为被甲方投诉警告，孟召存的行为已经给我公司造成严重的不良影响。二审期间，孟召存申请证人王某、于某、刘某出庭作证。王某是孟召存的妻子，也在食堂工作,其称每周工作6天,4天晚班、2天早班，早班是从早上5点到晚上6点，晚班是从早上7点到晚上6点，每班中午12点到3点休息；孟召存一直在员工餐厅工作。于某称其和孟召存是员工食堂同事，在一起工作3年。其每周上6天班，早班从早上5点到晚上6点，晚班从早上7点到晚上6点，中间12点到下午3点休息3个小时。其吃住都在公司，吃饭时间是10点半到12点，下午4点半到六点，吃饭时间也在工作时间内。刘某称，其在员工餐厅工作，与孟召存是同事，每周上6天班，每月休息4天，早班从早上5点到晚上6点，晚班从早上7点到晚上6点，中午休息3个小时。大唐物业公司发表质证意见称：王某是孟召存的妻子，与其存在利害关系，所作证言系虚假陈述，不予认可；对于某证言证人中某的陈述认可，其他不认可；对刘某证言不认可。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，因孟召存与大唐科苑宾馆不存在劳动关系，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)作出京海劳人仲字[2019]第4740号仲裁裁决书,驳回孟召存大唐科苑宾馆要求支付加班工资、违法解除劳动合同赔偿金、未休年假工资，大唐物业公司承担连带责任的仲裁请求。之后仲裁委作出京海劳人仲字[2019]第14278号仲裁裁决书，确认孟召存与大唐物业公司自2015年7月1日至2018年8月24日期间存在劳动关系。本案中孟召存要求大唐物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金、加班工资、未休年假工资等诉讼请求，不属于重复起诉，一审法院予以处理并无不当。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。大唐物业公司以孟召存存在旷工为由解除劳动合同，应就解除理由成立和解除程序合法承担举证责任。但本案中大唐物业公司未能就孟召存存在旷工事实提交相应证据，相反孟召存提供的录音可以证实大唐物业公司口头与其解除劳动合同，在孟召存否认收到解聘通知书的情况下，大唐物业公司提交的证据亦无法证实将上述解聘通知书送达到孟召存。因此一审法院认为大唐物业公司以旷工为由解除劳动合同的解除行为程序上存在瑕疵，并据此认定大唐物业公司系违法解除与孟召存的劳动合同并无不当，核算的解除劳动合同赔偿金数额正确，本院予以维持。劳动者应当就加班事实承担举证责任。孟召存的工作岗位是食堂配菜员，本案中孟召存提供的证据不足以证明其存在双休日和法定节假日加班的事实，故一审法院对其主张的双休日及法定节假日加班工资未予支持并无不当，本院予以维持。孟召存和大唐物业公司均认可孟召存2015年7月1日至2018年8月24日期间每年可享受5天年假待遇。大唐物业公司主张已安排孟召存在春节期间休年假，但未提交证据，故一审法院确认孟召存在职期间未休年假正确，在此基础上依据双方均认可的月工资标准核算出大唐物业公司应支付给孟召存的未休年假工资数额亦无不当，本院予以维持。综上所述,孟召存和大唐物业公司的上诉请求钧不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由孟召存负担10元（已交纳）；北京大唐物业管理有限公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  白 云审 判 员  李 妮审 判 员  李春华二〇二〇年五月二十七日法官助理  吴银娇书 记 员  刘姊婕