北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2053号上诉人（原审原告）：北京开拓装饰工程有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇府前街36号。法定代表人：徐振献，董事长。委托诉讼代理人：冷雪山，北京卓翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王若凡，男，北京开拓装饰工程有限公司员工。被上诉人（原审被告）：锦绣新天地投资有限责任公司，住所地北京市东城区香河园街1号院11号楼1502。法定代表人：宋曼婷，执行董事。委托诉讼代理人：崔煜坤，男，锦绣新天地投资有限责任公司职员。上诉人北京开拓装饰工程有限公司（以下简称开拓装饰公司）因与被上诉人锦绣新天地投资有限责任公司（以下简称锦绣投资公司）合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初17509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。开拓装饰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持我公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：在飞龙桥胡同四合院仿古修缮工程（以下简称涉案工程）质保期内，我公司从未收到过锦绣投资公司要求维修的通知。锦绣投资公司一审提交的顺丰快递记录显示出两个单号，与正常收寄不符。经该快递显示的收件人“王若凡”本人向顺丰速运查询发现，该快递先后经过陆文斌、袁晓晨签收，并没有按快递单显示的快递地址和收件人进行邮寄、收发，该二人与我公司没有任何关系，王若凡及我公司其他员工均不认识上述两个签收人，我公司也未曾委托过本公司以外的其他人员代收快递。故一审法院仅凭该未拆封的快递，认定锦绣投资公司通知了我公司，缺乏依据。另案对涉案工程鉴定过程中，我公司、鉴定机构现场勘验时均没有发现维修情况，锦绣投资公司亦未提出过存在维修的情况，后我公司人员前往涉案工程现场查看，亦未发现维修痕迹。关于锦绣投资公司举证涉案工程存在防水问题，经现场查看，根本不存在该问题，也没有发现维修情况，且涉案工程主要是修缮，其范围本身不涉及防水内容。另，我公司多次向锦绣投资公司要求退还保证金，快递记录显示锦绣投资公司已经签收，故锦绣投资公司应支付违约金。综上，请求二审法院支持我一审的全部请求。锦绣投资公司辩称，同意一审判决，不同意开拓装饰公司的上诉请求。开拓装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令锦绣投资公司给付开拓装饰公司质保金29989.52元；2.判令锦绣投资公司向开拓装饰公司支付违约金1499.48元。一审法院认定事实：2014年1月3日，开拓装饰公司（承包人）与锦绣投资公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由开拓装饰公司承包飞龙桥胡同四合院仿古修缮工程施工图纸中的所有工作内容。合同约定按照国家现行规定，隐蔽工程、基础和主体工程、防水地面工程完工分别验收并执行《通用条款》的其他约定，工程预付款30万元，承包方完成工程，通知发包方组织验收，验收合格并结算审计完毕、承包方提交全部竣工资料后支付至结算价的95%，余下5%工程质量保证金待质保期满工程无质量问题7日内无息一次性付清。还约定承包人在满足付款条件后，向发包人发出付款申请，发包人应在收到申请后15天内支付结算款，发包人未按约定时间支付结算款，在承包人书面催告发包人支付结算价款7个工作日仍未支付的，则自第7个工作日的次日起算，发包人应按照同期银行利率支付拖欠工程款的违约金，该违约金以应付未付款项的5%为限。合同附件三《工程质量保修书》中约定，工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏等项目，屋面防水工程的质量保修期为五年，属于保修范围的项目，承包人应当在接到保修通知后3日内派人保修，承包人不在约定期限内派人修理的，发包人可以委托其他人修理，修理费用由承包人承担。2014年6月30日，上述工程竣工。2015年9月6日，双方结算，工程总金额为599790.43元，应扣质保金29989.52元。后，锦绣投资公司向开拓装饰公司支付了400000元。2018年4月10日，锦绣投资公司向开拓装饰公司邮寄了《工作联系函》，记录显示于11日因收件方拒收退回。2018年7月4日，锦绣投资公司与案外人北京环宸建筑工程有限公司签订防水工程施工合同，约定由案外人对北京市东城区分龙桥胡同28号院屋面防水维修工程进行施工。后经结算，锦绣投资公司应付工程款26957.6元，锦绣投资公司扣除质保金后，已实际向案外人付款25609.72元。2018年7月4日，因锦绣投资公司未足额向开拓装饰公司支付上述工程款，故开拓装饰公司诉至法院，要求锦绣投资公司支付拖欠的工程款199790.43元。9月29日，一审法院作出（2018）京0101民初12152号判决书，判令锦绣投资公司向开拓装饰公司支付工程款169800.91元，并在本院认为部分写明因《工程质量保修书》（合同附件三）中约定屋面防水工程的保修期为五年未到期，故质保金29989.52元在应付款项中扣除。该判决已生效。另查，开拓装饰公司庭审中表示未收到过锦绣投资公司于2018年4月10日的快件，锦绣投资公司当庭向法院提交了顺丰快递原件，法院现场拆封，内含锦绣投资公司所述的《工作联系函》，函件中写明：“特别是屋面防水工程出现了严重漏水的质量问题，根据相关规定及约定，贵司对屋面防水承担不低于五年的质量保修责任。我司相关部门曾于贵司多次电话沟通协商，至今仍未解决。现我司书面通知贵司，请收到本函后3日那日制定维修整改方案，并组织人员对工程进行维修整改。如贵司逾期不予解决，我司将委托第三方机构对工程所出现的问题进行维修职工，所有费用从质保金中直接扣除”。又查，开拓装饰公司庭审中不认可锦绣投资公司委托案外人北京环宸建筑工程有限公司做防水维修工程的真实性，并认为工程费用偏高，法院向开拓装饰公司释明是否就上述工程的造价申请评估，开拓装饰公司表示不申请。再查，开拓装饰公司庭审中还主张在质保期满（2019年6月30日）后曾多次催促锦绣投资公司退还质保金，并曾于2019年7月23日向锦绣投资公司发函催缴，但开拓装饰公司未能提交上述函件及快递单的原件，锦绣投资公司亦表示未收到过上述函件。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有拘束力，双方当事人均应依约全面履行自己的合同义务。现法院查明锦绣投资公司曾因屋面防水等质量问题在质保期内要求开拓装饰公司维修，而开拓装饰公司却怠于履行维修义务，导致锦绣投资公司另行委托第三方维修产生工程款26957.6元，开拓装饰公司虽不认可维修工程真实性且认为价格偏高，但开拓装饰公司未能提供相关证据，且不申请工程造价评估，故法院对开拓装饰公司意见不予采纳，此部分工程款理应从应退还开拓装饰公司的质量保证金中扣除。另，因开拓装饰公司未能提供证据证明其曾书面催告锦绣投资公司支付质保金，故对于开拓装饰公司要求锦绣投资公司支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、锦绣新天地投资有限责任公司于判决生效后7日内支付北京开拓装饰工程有限公司3031.92元；二、驳回北京开拓装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，开拓装饰公司提交以下证据：1、电话录音光盘，欲证明涉案顺丰快递为他人签收，与开拓装饰公司无关，开拓装饰公司从未收到过锦绣投资公司关于要求其对涉案工程进行维修的通知；2、涉案工程厨房屋顶照片，证明该屋顶没有维修的痕迹；3、北京派铂建筑设计有限公司原设计师黄旭东关于《飞龙桥胡同会所装修施工项目古建专业施工内容说明》，欲证明涉案工程不包含防水项目；4、催款函及快递凭证，证明开拓装饰公司曾函告锦绣投资公司支付拖欠的工程款。锦绣投资公司质证意见：1、只有一年之内的邮件记录才可以查询，且该证据缺少快递单号，无法确定该通话系发生于开拓装饰公司与顺丰快递之间，故对于该证据的真实性、关联性及证明目的均不认可；2、锦绣投资公司认为该证据显示的为工程的局部，无法认定系涉案工程，故对该证据不予认可；3、该图纸为工程部分图纸，无法回避开拓装饰公司为锦绣投资公司实施防水施工的事实，对于该证据的真实性、关联性及证明目的均不认可；4、该证据为开拓装饰公司单方制作，且锦绣投资公司亦未收悉，对该证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。另，开拓装饰公司申请设计人员黄旭东出庭作证，证明涉案工程并不包含室内防水项目，开拓装饰公司对该证人证言予以认可。锦绣投资公司表示黄旭东无法证明其系设计公司人员，无法提供相应的设计文件，相关设计文件系由王永发签字，加之不排除黄旭东离职之后进行了防水施工，故对该证人证言不予认可。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据查明的事实，涉案工程已经竣工结算，质保期届满，开拓装饰公司认为锦绣投资公司返还质保金的条件已经成就，而锦绣投资公司抗辩称涉案工程防水存在质量问题，不同意返还质保金及违约金。关于涉案工程是否包含防水项目一节，首先，开拓装饰公司与锦绣投资公司在合同附件三《工程质量保修书》中明确约定屋面防水工程的质量保修期为五年，开拓装饰公司虽主张涉案工程的施工项目中不包含防水，但双方签订的《建设工程施工合同》中并未对具体施工项目进行明确约定，庭审中双方当事人亦认可涉案工程没有具体施工清单和明细，施工内容由双方现场查看并口头确定；其次，开拓装饰公司提交黄旭东关于《飞龙桥胡同会所装修施工项目古建专业施工内容说明》，并申请黄旭东出庭作证证明涉案工程并不包含室内防水项目，但黄旭东认可其在涉案工程的后期就已离职，且其并非设计图纸上记载的设计师，亦不能排除黄旭东离职之后进行了防水施工的可能性，故开拓装饰公司对其该上诉意见并未提供充足的证据予以证明，本院对此不予采信。关于质量保修金的返还问题，如在保修期内涉案工程出现问题，锦绣投资公司应首先联系开拓装饰公司予以维修。就该问题，锦绣投资公司仅提供了一封被退回的快递邮件，并未提供其他证据证明其就漏水问题与开拓装饰公司进行过沟通。且根据锦绣投资公司提交的其委托案外人进行防水施工的证据来看，该维修事宜发生在本案双方关于工程款的案件审理期间，并不存在无法联系到开拓装饰公司的情形，但锦绣投资公司在前案诉讼两审过程中，均未提及存在漏水及进行维修等相关情况。故锦绣投资公司未能证明在保修期内与开拓装饰公司沟通过维修事宜，在其无证据证明开拓装饰公司存在拒绝或明显怠于履行保修义务的情形下，径行与案外人签订施工合同进行施工，亦未提供充足的证据证明该施工及费用的必要性、合理性，锦绣投资公司要求返还质保金时扣除上述工程费用，依据不足。原审法院对此认定不当之处，本院予以纠正。关于开拓装饰公司主张的违约金一节，双方当事人签订的《建设工程施工合同》并未针对逾期返还质保金约定专门的违约金，故开拓装饰公司关于要求锦绣投资公司支付违约金的主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，开拓装饰公司的的上诉请求部分成立，有依据的部分，本院予以支持；依据不足的部分，本院不予支持。原审判决处理不妥指出，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市东城区人民法院（2019）京0101民初17509号民事判决；二、锦绣新天地投资有限责任公司于本判决生效后7日内支付北京开拓装饰工程有限公司29989.52元；三、驳回北京开拓装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费294元，由锦绣新天地投资有限责任公司负担280元（于本判决生效后7日内交纳），由北京开拓装饰工程有限公司负担14元（已交纳）；二审案件受理费588元，由锦绣新天地投资有限责任公司负担560元（于本判决生效后7日内交纳），由北京开拓装饰工程有限公司负担28元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈雨菡审 判 员 刘丽杰审 判 员 王 佳二〇二〇年五月二十九日法官助理 辛明厚书 记 员 杨 竹