贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终2264号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州千百炼装饰工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路53号美佳大厦南楼1层1号。法定代表人：王广民，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓明，贵州齐能律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈三，贵州齐能律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐小丽，女，1974年1月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。贵州千百炼装饰工程有限公司（以下简称千百炼公司）与徐小丽装饰装修合同纠纷一案，贵州省贵阳市乌当区人民法院于2018年9月25日作出（2017）黔0112民初2051号民事判决，千百炼公司因不服该判决向本院提起上诉，本院于2019年4月3日作出（2019）黔01民终567号民事裁定：撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112民初2051号民事判决，发回贵州省贵阳市乌当区人民法院重审。本案重审后，现因上诉人千百炼公司不服贵州省贵阳市乌当区人民法院作出的（2019）黔0112民初1613号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。千百炼公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求并支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用、鉴定费、出庭费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定本案合同为承揽合同，认为定作人徐小丽具有随时解除承揽合同的权利，但徐小丽行使任意解除权的同时应当赔偿上诉人的损失，且双方合同第十二条约定，任何一方提出解除合同造成合同无法履行的，违约方应向守约方支付工程造价30%的违约金，但一审法院未判决徐小丽承担违约责任错误。二、本案合同系双方真实意思表示，从《房屋安全鉴定报告》来看，只是施工的瑕疵问题，并非不可修复，且上诉人已履行了合同的大部分内容，合同目的亦非不能实现，本案合同不存在法定和约定的解除情形。三、一审法院违法适用鉴定程序，且鉴定程序违法不能作为定案依据，严重违反了公平原则。1.《房屋安全鉴定报告》脱离双方约定的质量标准违反意思自治；该报告认定实际施工与设计图不一致未考虑系根据徐小丽要求调整的情况；该报告没有考虑鉴定时间与实际施工完成时间的差距；该报告鉴定材料未经双方当事人质证违反法定程序；出庭的鉴定人员并非现场勘验人员亦非鉴定人，违反程序。2.《造价鉴定意见书》以《房屋安全鉴定报告》为鉴定材料，但《造价鉴定意见书》未经质证；鉴定机构采取“常规施工标准”作为鉴定标准不能保证客观性；鉴定价格明显低于市场价格。被上诉人徐小丽答辩称，一审判决公平公正，请求维持原判。徐小丽向一审法院提出诉讼请求：一、判令解除徐小丽与千百炼公司于2016年10月28日签订的《住宅装饰装修工程施工合同》；二、判令千百炼公司返还徐小丽装修工程款201148.82元，赔偿不合格工程损失46914.45元；三、判令千百炼公司向徐小丽支付违约金186000元；四、本案的诉讼费用、保全费用由千百炼公司承担。千百炼公司向一审法院提出反诉请求：一、依法判决徐小丽与千百炼公司继续履行双方签订的《住宅装饰装修工程施工合同》；二、判决徐小丽支付千百炼公司违约金186000元；三、反诉的诉讼费用由徐小丽承担。一审法院认定事实：2016年11月28日，双方签订《住宅装饰装修工程预定合同》，双方约定徐小丽将位于贵阳市乌当区的自建房交由被告装修，徐小丽向千百炼公司交纳定金2万元，同日，徐小丽与千百炼公司在《预定合同》的基础上签订了《住宅装饰装修工程施工合同》，双方约定工程造价为62万元，面积为500平方米，工程承包方式为包工、包料、整体装修模式。在该合同第3.2条约定：甲方（徐小丽）委托乙方（千百炼公司）设计施工图纸，图纸一式三份，甲方、乙方、施工队各执一份，设计费由甲方支付（此费用不在工程价款内）；第4.5条甲方（徐小丽）义务约定：参与对工程质量、施工进度的监督及对材料进场、工程竣工的验收；第5.1条工程变更约定：为确保甲方工程质量、工期及保修服务，合同签订后如有工程项目或施工方式的变更，须由双方协商后签署书面协议《装饰装修工程变更单》，同时调整相关工程费用及工期，口头承诺或口头协议均视为无效；凡甲方直接与乙方工作人员商定更改施工内容所引起的一切后果，均由甲方承担；第7.2条材料供应约定：由乙方提供的材料、设备的，乙方应将材料、设备运到施工现场的时间提前通知甲方，双方共同验收；第10.1条工程验收及保修约定：双方在施工过程中分下列四个阶段对工程质量进行验收：（1）水、电管线、防水层及吊顶基层等7隐蔽工程的验收，（2）泥工施工完成后验收，（3）油漆、面层涂料施工完成验收；（4）竣工验收。同时在该合同中对违约责任进行了约定，即12.1条约定：合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价30%的违约金；在该合同第十六条其他约定条款中对付款方式进行了特别约定，即：1、本工程预算价为691508.27元，最终合同价为62万元；2、付款方式如下：①合同当日付款17万元（包含2万元定金）；②水电验收及木工完工付合同总价的65%即233000元，③泥工做完付合同总价的30％，即186000元，④家具家电进场前付合同总价的5%即31000元。同时，被告千百炼公司根据双方协商的具体装修内容制作了预算表。合同签订及预算表制作后，徐小丽向被告支付了首期款17万元（包含预定金2万元），同时，被告组织人员进场施工，部分项目完工后，徐小丽向被告支付了第二期款项计233000元，徐小丽共向千百炼公司支付了403000元。2017年3月，施工工地电线被盗，经过双方协商，徐小丽和千百炼公司的项目经理共同出资再次安装了该房屋的电线。2017年5月，徐小丽以千百炼公司提供的装饰材料不符合合同约定、未按图纸施工、装修质量有问题为由，要求千百炼公司停止施工至今。本案在重审过程中，徐小丽提出对装修质量和已完成的装修工程进行鉴定和评估，千百炼公司则表示不同意鉴定和评估，并不配合选定鉴定和评估机构。一审法院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案装修工程进行质量鉴定。2019年8月14日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字【2019】SW1711鉴定报告，结论为：1、厨房地板与西墙交接处有渗水痕迹，开仓后发现有潮湿现象，不满足《民用建筑设计通则》(0B50352-2005)第6.12.3条“厕浴间、厨房等受水或非腐蚀性液体经常浸湿的楼地面应采用防水、防滑类面层”的规定。2、橱柜摆放位置与设计图不符，不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》(GB50210-2018)第14.2.3条“橱柜的造型、尺中、安装位置、制作和固定方法应符合设计要求”的规定。3、首层、二层客厅背景墙与设计图不符。4、一层南次卧及二层衣帽间、东南次卧、北次卧吊顶均与设计图不符。5、首层、二层客厅地板瓷砖规格与设计图不符。6、一层休息平台与设计图不符。7、主卫生间未发现有防水层，不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》(GBS0209-2010)第4.10.11条“厕浴间和有防水要求的建筑地面必须设置防水隔离层”的现定。8、地面找平层有空鼓、龟裂现象，不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》(GB50200-2010)第4.9.10条“找平层与其下层结合应牢固，不应空鼓”及4.9.11条“找平层表面应密实、不应有起砂、蜂窝和裂维等缺陷”的规定。9、抽检的地面木地板平整度满足《建筑地面工程施工质量验收规范》(GBS0209-2010)第7.1.8条表7..8的现定。10、抽检的内墙瓷砖有空鼓现象，不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210-2018)第10.2.4“满粘法施工的内墙饰砖应无裂缝，大面和阳角应无空鼓"的规定。11、抽检的地面瓷砖无空鼓现象，满足《建筑地面工程施工质量验收规范》(GBS0209-2010)第6.2.7条第"面层与下一层的结合(粘结)应牢固，无空鼓”的规定。综合评定为徐小丽房屋存在装修质量缺陷。一审法院于2019年8月28日向千百炼公司送达上述报告，并告知如对鉴定结论有异议，需在收到鉴定报告之日起七日提出。异议期满后，千百炼公司对鉴定结论未提出异议。一审法院根据上述鉴定结论，于2019年9月19日委托贵州正业建设工程造价事务有限公司对涉案房屋装修合格和修复质量不合格的部分进行造价鉴定。2019年10月10日，贵州正业建设工程造价事务有限公司作出《造价鉴定意见书（征求意见稿）》和《工程造价鉴定意见书征求意见函》，分别向双方征求意见，并告知如有异议，需在10月15日17时前提出，逾期视为认可造价鉴定意见。《造价鉴定意见书（征求意见稿）》的结论为：工程造价金额为：241033.31元。其中装修合格部分的造价为194118.86元;质量不合格部分的修复造价为46914.45元(拆除费用8443.48元、重新修复费用38470.97元)。一审法院于2019年10月11日向千百炼公司送达《造价鉴定意见书（征求意见稿）》和《工程造价鉴定意见书征求意见函》，2019年10月15日，千百炼公司未对鉴定意见提出具体意见，但向鉴定机构提交了《工程预算表》和《施工合同》。2019年10月18日，贵州正业建设工程造价事务有限公司作出《造价鉴定意见书》，结论为：涉案工程造价金额为：245765.63元。其中装修合格部分的造价为198851.18元;质量不合格部分的修复造价为46914.45元(拆除费用8443.48元、重新修复费用38470.97元)。一审法院于2019年10月25日向千百炼公司送达造价鉴定意见书，并告知如对造价鉴定结论有异议，需在收到鉴定报告之日起七日提出。异议期满后，千百炼公司对造价鉴定结论未提出异议。庭审中，千百炼公司对《房屋安全鉴定报告》和《造价鉴定意见书》提出异议，认为两份报告存在严重程序违法、适用法律错误和鉴定依据错误，不能作为认定案件事实的依据。根据千百炼公司申请，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司指派《房屋安全鉴定报告》的审核人龚剑辉、贵州正业建设工程造价事务有限公司指派《造价鉴定意见书》鉴定人张某庭，接受千百炼公司质询。千百炼公司没有提出相反证据和理由反驳上述两个鉴定结论。另查明，徐小丽预交《房屋安全鉴定报告》鉴定费15000元、《造价鉴定意见书》鉴定费25000元；千百炼公司支付广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出庭交通费6000元。上述事实，有双方当事人的当庭陈述，有双方签订的《住宅装饰装修工程施工合同》、《预算表》、《施工图纸》、现场照片、《房屋安全鉴定报告》、《造价鉴定意见书》等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为，《中华人人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”，本案双方签订的《住宅装饰装修工程施工合同》符合承揽合同的上述特征，系承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”之规定，徐小丽作为《住宅装饰装修工程施工合同》的定作人有随时解除《住宅装饰装修工程施工合同》的权利，同时，千百炼公司作为承揽人完成的工作出现质量问题，有违约行为，是徐小丽提出解除合同的主要原因。因此，徐小丽要求解除《住宅装饰装修工程施工合同》的诉请于法有据，一审法院予以支持。反之，对千百炼公司要求继续履行合同的反诉请求不予支持。定作人解除合同的前提是赔偿承揽人的损失。徐小丽应当给付千百炼公司已完成的工作部分所应当获得的报酬。千百炼公司已完成的工作和报酬应以《房屋安全鉴定报告》鉴定合格的部分和《造价鉴定意见书》鉴定的价款为依据。《房屋安全鉴定报告》和《造价鉴定意见书》是在千百炼公司拒绝鉴定、拒绝与徐小丽协商选定鉴定机构后，经一审法院指定委托后作出的，鉴定程序符合相关法律规定。千百炼公司在鉴定结论作出后，在一审法院指定的异议期限内未提出异议，在庭审中也未提出相反证据和理由反驳上述两个鉴定结论。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，一审法院对《房屋安全鉴定报告》和《造价鉴定意见书》的证明力予以认定。《造价鉴定意见书》鉴定的千百炼公司完成装修合格部分的造价为198851.18元。对装修不合格的部分，因合同解除，千百炼公司不再履行修复义务，也不计算价款，但千百炼公司要赔偿徐小丽因拆除不合格部分的费用8443.48元。上述两项折抵后，徐小丽应当给付千百炼公司已完成工作的报酬为190407.7元。徐小丽已预付给千百炼公司403000元，扣除千百炼公司应获得的报酬后，千百炼公司应当退还徐小丽212592.3元。一审法院已支持徐小丽拆除装修不合格部分的损失，对于徐小丽要求千百炼公司支付违约金186000元的请求，一审法院不予支持。千百炼公司作为承揽人完成的工作出现质量问题，有违约行为，因此，对于千百炼公司反诉要求徐小丽支付违约金186000元的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，经审判委员会讨论，判决：一、解除徐小丽与贵州千百炼装饰工程有限公司签订的《住宅装饰装修工程施工合同》；二、贵州千百炼装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还徐小丽装饰装修工程款212592.3元；三、驳回徐小丽的其余诉讼请求；四、驳回贵州千百炼装饰工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7090元，徐小丽负担3190元，其余3900元及鉴定费40000元、出庭交通费6000元由贵州千百炼装饰工程有限公司负担（其中，案件受理费3900元和鉴定费40000元已由徐小丽预交，执行时一并执行给徐小丽）；反诉案件受理费4020元，由贵州千百炼装饰工程有限公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的其余事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人千百炼公司与被上诉人徐小丽签订的《住宅装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效合同，双方应当按照合同内容全面履行各自的义务。本案二审的争议焦点为：一、本案《住宅装饰装修工程施工合同》的性质属于建设工程施工合同还是承揽合同以及徐小丽是否享有本案合同解除权；二、本案的《房屋安全鉴定报告》和《造价鉴定意见书》是否能够作为定案依据；三、徐小丽是否应当赔偿千百炼公司因解除合同的损失以及支付千百炼公司违约金。关于争议焦点一，本院认为，根据《民事案件案由规定》，装饰装修合同纠纷属于建设工程合同纠纷中的一个分类，由此可知，本案的《住宅装饰装修工程施工合同》性质应属建设工程合同，上诉人千百炼公司与被上诉人徐小丽基于本案合同产生的纠纷应适用《中华人民共和国合同法》中关于“建设工程合同”的相关规定予以解决。但，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，与一般承揽合同具有相同的特征，合同法在“建设工程合同”一章中，没有关于建设工程合同解除的特别规定，但该法第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”而该法“承揽合同”一章中第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案中，被上诉人徐小丽作为案涉装修工程的发包人相当于承揽合同中的定作人，千百炼公司作为装修工程的承包人相当于承揽合同中的承揽人，因此，徐小丽对于本案的《住宅装饰装修工程施工合同》享有任意解除权。本案中，徐小丽以千百炼公司的装修施工不符合质量标准诉请解除双方合同，系徐小丽依法行使合同解除权，故一审法院判决解除徐小丽与千百炼公司签订的《住宅装饰装修工程施工合同》并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，千百炼公司主张鉴定机构出具的本案《房屋安全鉴定报告》和《造价鉴定意见书》因鉴定材料未经质证，程序违法，不应作为定案依据。本院认为，首先，《房屋安全鉴定报告》的鉴定依据为：图纸资料调查、现场的检测、鉴定数据，依据现时国家相关规范出具质量检测报告。经查，该鉴定报告所依据的图纸资料在贵州省贵阳市乌当区人民法院第一次审理本案时已经过质证，且一审法院已通知千百炼公司到场进行现场勘验，一审庭审中经鉴定单位人员与徐小丽共同确认千百炼公司已派员参加现场勘验，故《房屋安全鉴定报告》不存在程序违法。《造价鉴定意见书》的鉴定依据为：装修合同、施工图、《房屋安全鉴定报告》及贵州省装饰装修工程相关定价文件。该鉴定报告所依据的装修合同、施工图等资料在贵州省贵阳市乌当区人民法院第一次审理本案时已经过质证，《房屋安全鉴定报告》出具后千百炼公司未在一审法院规定时间提出意见，且一审法院已通知千百炼公司到场进行现场勘验，一审庭审中经鉴定单位人员与徐小丽共同确认千百炼公司已派员参加现场勘验，故《造价鉴定意见书》亦不存在程序违法。其次，千百炼公司在庭审中对两份鉴定报告的鉴定结论持有异议，并提出《房屋安全鉴定报告》脱离双方约定的质量标准违反意思自治，报告认定实际施工与设计图不一致未考虑系根据徐小丽要求调整的情况，报告没有考虑鉴定时间与实际施工完成时间的差距，《造价鉴定意见书》认定的价格明显低于市场价格等理由，主张两份鉴定结论不应作为定案依据。本院认为，其一，虽然双方合同约定的质量标准按照《贵阳市家庭房屋装饰装修工程质量检验规定》执行，而《房屋安全鉴定报告》的鉴定依据为建筑装饰装修工程质量验收的相关国家标准和行业规范，但千百炼公司并未举证说明《贵阳市家庭房屋装饰装修工程质量检验规定》与相关国家标准、行业规范之间的差异，而千百炼公司作为具有专业资质的室内装饰企业，其装饰装修工程满足国家标准与行业规范应为千百炼公司严格遵守的基本职业规范，故《房屋安全鉴定报告》以建筑装饰装修工程质量验收的相关国家标准和行业规范为鉴定依据，并无不当。其二，千百炼公司主张实际施工与设计图不一致系按照徐小丽的要求调整，但徐小丽否认系经其同意进行调整，千百炼公司亦未提交证据予以证明，故本院对千百炼公司的该项理由不予采信。其三，千百炼公司主张《房屋安全鉴定报告》的鉴定时间与实际施工时间相隔时间长久，鉴定结论认定质量缺陷不符合公平原则。本院认为，千百炼公司认可根据国家标准和行业规范规定，在正常使用下住宅室内装饰装修工程的保修期限为二年，有防水要求的厨房、卫生间和外墙面防渗漏期限为五年，而在审理中，千百炼公司与徐小丽共同确认，2017年3月案涉工程停工后直至2019年8月进行工程质量鉴定时，徐小丽未使用案涉房屋。因此，在徐小丽并未使用房屋的情况下，以案涉房屋装修工程施工二年后的现状作为质量鉴定的依据并无不当。其四，千百炼公司主张《造价鉴定意见书》认定的价格未包含人工费、运费明显低于市场价格，但千百炼公司并未举证证明本案装修工程实际支出的人工费、运费，亦未提供鉴定报告认定的价格明显低于市场价格的依据，故本院对其主张不予采信。据此，因千百炼公司提出的证据与理由不足以反驳两份鉴定报告的鉴定结论，故一审法院以《房屋安全鉴定报告》和《造价鉴定意见书》作为本案的定案依据并无不当。关于争议焦点三，千百炼公司主张，根据合同法第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”以及根据双方合同第十二条：“合同签订后，任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方，双方经协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价30%的违约金，若因此造成损失的，违约方应予赔偿。”故徐小丽请求解除合同应当赔偿其损失并支付违约金。本院认为，虽然本案中徐小丽具有任意解除权，但徐小丽系以千百炼公司的装修施工不符合质量标准为由请求解除合同，根据《房屋安全鉴定报告》对案涉房屋装修质量鉴定结论：徐小丽房屋存在装修质量缺陷。据此证明，本案确系千百炼公司的装修工程存在质量缺陷导致双方合同解除，千百炼公司负有致使合同解除的违约责任。因此，不论依据合同法二百六十八条规定还是双方合同十二条的约定，千百炼公司作为违约方应自担损失，其请求徐小丽赔偿其损失并支付违约金，于法于约均无依据，不予支持。一审法院未支持千百炼公司一审反诉请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人千百炼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7920元，由贵州千百炼装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭伦禹审判员  罗晓珊审判员  邹爱玲二〇二〇年五月二十八日法官助理陈跃霄书记员彭永耀