北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终2761号上诉人（原审原告、原审被告）：贾音玲，女，1981年8月23日出生。委托诉讼代理人：任海义（贾音玲之夫），男，1977年2月2日出生。上诉人(原审被告、原审原告)：北京凯兹英语培训中心，住所地北京市通州区新华大街121号。法定代表人：张剑娜，校长。委托诉讼代理人：周立军，北京致宏律师事务所律师。上诉人贾音玲因与上诉人北京凯兹英语培训中心（以下简称凯兹英语培训中心）劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初28017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法由法官杜丽霞独任审判并公开开庭进行了审理，上诉人贾音玲的委托诉讼代理人任海义，被上诉人凯兹英语培训中心的法定代表人张剑娜及委托诉讼代理人周立军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾音玲上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第五项，改判凯兹英语培训中心支付贾音玲未休年休假工资9800元、2019年4月14日至2019年12月20日期间工资损失112000元、违法解除劳动关系赔偿金12500元；2．改判凯兹英语培训中心与贾音玲继续履行劳动关系；3．本案诉讼费由凯兹英语培训中心负担。事实和理由：一、结合录音证据及凯兹英语培训中心在仲裁阶段、一审阶段庭审中的陈述，完全可以证明贾音玲被凯兹英语培训中心违法辞退，凯兹英语培训中心应按照贾音玲12500元的标准支付贾音玲工资损失。一审法院判决双方无需继续履行劳动关系错误，应判令凯兹英语培训中心支付贾音玲违法解除劳动关系赔偿金。二、未休年休假事宜已经仲裁前置程序，一审法院应予以处理，判令凯兹英语培训中心支付贾音玲未休年休假工资9800元。凯兹英语培训中心辩称，不同意贾音玲的上诉请求。事实与理由：关于未休年休假工资，贾音玲一审中并未提出未休年休假工资的诉讼请求，因此二审法院不应予以审理。且根据贾音玲应聘表，贾音玲2018年9月之后没有连续工作并不满足享受年假的条件，凯兹英语培训中心不应支付未休年休假工资。贾音玲2019年4月14日之后没有到岗工作，是自动离职的，故不应支付其工资损失。凯兹英语培训中心要求贾音玲返岗，贾音玲也并未返岗。现凯兹英语培训中心已经没有相关岗位，故劳动关系无法继续履行。凯兹英语培训中心上诉请求：1．撤销一审判决第二、三、四项，发回重审或依法改判；2．一、二审诉讼费由贾音玲负担。主要事实与理由：一审法院就贾音玲月工资标准认定事实错误。贾音玲2018年12月9日入职凯兹英语培训中心时为英语助教，并非英语教师，其没有英语教师资格证书，学历证书也是非正式学历。凯兹英语培训中心对于助教的工资标准为3500元以内，贾音玲入职时填写的意向工资为6000元，贾音玲在凯兹英语培训中心工作期间收到的两笔工资为2385元、1900元，贾音玲主张月工资标准为12500元缺乏依据。贾音玲主张的工资损失应为2019年2月21日至2019年4月14日期间，金额为3450元。贾音玲不存在加班，所以凯兹英语培训中心不应支付其加班费，即使存在加班，贾音玲的加班天数也最多只有17天。关于未签劳动合同双倍工资差额，应按照贾音玲实际工资计算贾音玲辩称，不同意凯兹英语培训中心的上诉请求。贾音玲向一审法院起诉请求：1．支付2018年12月9日至2019年4月22日期间工资62500元；2．支付2018年12月9日至2019年4月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额62500元；3．支付2018年12月9日至2019年4月22日期间20天休息日加班工资34482元；4．继续履行劳动关系；5．支付违法解除之日2019年4月23日至判决之日期间的工资，工资标准为每月12500元；6．本案诉讼费用由凯兹培训中心承担。凯兹英语培训中心向一审法院起诉请求：1．请求依法判令凯兹培训中心不支付贾音玲2018年12月9日至2019年4月22日期间工资55890．8元；2．请求依法判令凯兹培训中心不支付贾音玲2018年1月9日至2019年4月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额43390．8元；3．请求依法判令凯兹培训中心不支付贾音玲2018年12月9日至2019年4月22日期间休息日加班工资21830．08元；4．请求依法确认凯兹培训中心不继续履行与贾音玲的劳动关系；5．本案诉讼费由贾音玲承担。一审法院认定事实：贾音玲于2018年12月9日入职凯兹培训中心处工作，职位为教师，月工资12500元，每周工作六天。在职期间，双方未签订劳动合同，凯兹培训中心未为贾音玲缴纳社会保险。贾音玲正常出勤至2019年4月14日，此后未再出勤。后贾音玲向仲裁委提起仲裁申请，要求凯兹培训中心：1．支付2018年12月9日至2019年4月22日期间工资62500元；2．支付2018年12月9日至2019年4月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额62500元；3．支付2018年12月9日至2019年4月22日期间20天休息日加班工资34482元；4．支付2018年12月9日至2019年4月22日期间6天未休年休假工资3873．5元；5．继续履行劳动关系；6．支付违法解除之日2019年4月23日至开庭之日（2019年6月20日）期间的工资24000元。凯兹培训中心在劳动仲裁中认可贾音玲一般每周工作六天、休息一天。仲裁委于2019年8月12日作出京通劳人仲字[2019]第3649号裁决书，裁决：1．凯兹培训中心支付贾音玲2018年12月9日至2019年4月22日期间工资55890．8元；2．凯兹培训中心支付贾音玲2019年1月9日至2019年4月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额43390．8元；3．凯兹培训中心支付贾音玲2018年12月9日至2019年4月22日期间休息日加班工资21839．08元；4．凯兹培训中心与贾音玲继续履行劳动关系；5．驳回贾音玲的其他仲裁请求。其中，关于未休年假工资，仲裁委认定鉴于双方劳动关系现阶段未确认解除，故对该项请求不予支持。贾音玲、凯兹培训中心均不服仲裁裁决结果向一审法院提起诉讼，但双方均未就未休年假工资一项向一审法院提出诉讼请求。对各方有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1．凯兹培训中心是否构成违法解除。贾音玲主张凯兹培训中心构成违法解除，并提交了2019年4月14日贾音玲与凯兹培训中心法定代表人张剑娜因琐事发生争吵过程的录音予以证明，录音显示：争吵过程中，贾音玲表示“那你就开了我吧，无所谓呀”，张剑娜回复“可以，开了你”，贾音玲回复“可以”。凯兹培训中心对此不予认可，并提交了微信记录以证明贾音玲系个人原因辞职。该微信记录显示：2019年4月19日，凯兹培训中心员工王红给贾音玲发送微信“你别犹豫了，我希望咱们说开了上就上，不上就不上，我这边也想好话怎么跟校长对接，如果真的想留下来，你就直接告诉我，还有今天的课可能停不了，最好能过来上课，我跟Mandy都是想帮你”；贾音玲进行了语音回复，内容不详；王红“关键是就是真的辞职不干了，也要正常交接啊，你这样工资难道不要了？太草率了，我也觉得没必要啊，你也不是不负责任的人啊”、“我今天的课给你暂定了，明后天的课你能上吗？”、“这不属于正常交接”；4月20日，王红又问道“明天上课不”；4月27日，王红“贾老师群里你要不上班退了吧”。贾音玲未针对王红的建议、疑问做出回应。庭审中，贾音玲认为此系王红出于私人关系的调解，并非凯兹培训中心正式要求自己返岗，故至今没有回去上班。综合双方举证情况及庭审陈述可见，贾音玲与凯兹培训中心法定代表人张剑娜二人在争吵过程中，情绪激动,双方均作出了解除劳动关系的意思表示，且此后贾音玲未再出勤。后虽凯兹培训中心员工王红再次联系贾音玲，但并未明确要求贾音玲返岗，而是就是否上课、离职交接进行协商，贾音玲亦未进行有效回复。故一审法院认定贾音玲与凯兹培训中心系协商一致解除劳动合同。对贾音玲关于凯兹培训中心违法解除劳动合同的主张，一审法院不予采信。2．贾音玲的工资标准。贾音玲主张其工资标准为每月12500元，凯兹培训中心拖欠其工资。凯兹培训中心对此不予认可，称贾音玲仅系助教，其2018年12月9日至2019年1月20日应发工资为2385元（包含基本工资800元、社保补助1029．6元、学历工资200元、综合工资100元、1．5天加班工资），已经现金发放给贾音玲，2019年1月21日至2019年2月20日应发工资为1900元，已经微信转账发放给贾音玲。为证明其主张，凯兹培训中心提交了《教师出勤表》、《贾音玲工资支付说明》、微信聊天记录、其他教师的《教师课时核算表》、其他教师的银行流水及劳动合同、凯兹培训中心员工及学生家长的证人证言等予以证明。经一审法院审查，上述证据中《教师出勤表》、《贾音玲工资支付说明》系凯兹培训中心单方制作，并无贾音玲签字或确认；微信聊天记录仅为凯兹培训中心的单方陈述，并无贾音玲确认，其内容也并未明确贾音玲月工资标准情况；其他教师的《教师课时核算表》、其他教师的银行流水及劳动合同等证据与本案无关联性；证人证言就贾音玲的职位及工作内容的陈述相互矛盾且各位证人均与凯兹培训中心之间存在一定利害关系。故对上述证据，一审法院均不予采信。凯兹培训中心主张的工资构成及标准明显低于北京市最低工资标准，且其未能提出有效证据对贾音玲的主张予以反驳。故对贾音玲关于其月工资标准12500元、在职期间工资未发放的主张，一审法院予以采信。一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据查明的事实，一审法院认定贾音玲与凯兹培训中心的劳动关系于2019年4月14日协商一致解除，双方劳动关系存续期间为2018年12月9日至2019年4月14日。故对贾音玲要求继续履行劳动关系的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对凯兹培训中心要求确认双方不继续履行劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。但对凯兹培训中心关于双方劳动关系于2019年4月20日解除以及贾音玲系个人原因辞职的主张，一审法院不予采信。对贾音玲要求支付违法解除之日至判决之日期间工资的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。本案中，凯兹培训中心法定代表人张剑娜未能采取正确沟通和管理方式，贾音玲也未能正确处理工作、学习关系，二人言辞激烈、欠缺冷静，最终导致双方劳动关系解除，产生劳动争议，望双方此后引以为戒，遇事冷静、谨言慎行，更加注重对他人的尊重和理解，获得更加和谐、友善的工作关系、人际关系。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位应对员工的工资标准、发放情况承担举证责任。本案中，凯兹培训中心未能针对贾音玲主张进行有效反驳，其应就此承担举证不能的法律后果。故对贾音玲关于其职位为教师，月工资12500元，在职期间工资从未发放的主张，一审法院均予采信。如上所述，对贾音玲要求支付工资的诉讼请求，合理部分，一审法院予以支持，对其过高请求，一审法院不予支持，具体金额以一审法院核定为准。对凯兹培训中心要求不予支付贾音玲工资的诉讼请求，合理部分，一审法院予以支持，对其过高请求，一审法院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。庭审中，贾音玲主张其每周加班一天。凯兹培训中心在仲裁阶段认可贾音玲每周一般工作六天，在本案庭审中凯兹培训中心又称有时五天有时六天，且存在请假情况，并提交《教师出勤表》予以证明，但该份证据并无贾音玲签字确认，且贾音玲对其真实性亦不予认可，故一审法院对该份证据不予采纳。故对贾音玲要求支付休息日加班工资的诉讼请求，合理部分，一审法院予以支持，对其请求过高部分，一审法院不予支持。对凯兹培训中心要求不予支付加班费的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。对于已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现凯兹培训中心未与贾音玲签订劳动合同，理应支付贾音玲2019年1月9日至2019年4月14日期间未签订劳动合同二倍工资差额，故对贾音玲要求支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，合理部分，一审法院予以支持，对其过高请求，一审法院不予支持，具体金额以一审法院核定为准。对于凯兹培训中心要求不予支付贾音玲未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，合理部分，一审法院予以支持，对其过高请求，一审法院不予支持。关于未休年休假工资一项，因仲裁委以“双方劳动关系现阶段未确认解除”为由不予支持，双方当事人均未在本案中提出具体诉求，故一审法院暂不予处理，贾音玲可另行主张其相关合法权益。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十六条、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认贾音玲与北京凯兹英语培训中心的劳动关系于2019年4月14日解除，双方无需继续履行劳动关系；二、北京凯兹英语培训中心支付贾音玲2018年12月9日至2019年4月14日期间工资51867．81元，于判决生效之日起7日内执行清；三、北京凯兹英语培训中心支付贾音玲2018年12月9日至2019年4月14日期间休息日加班工资21839．08元，于判决生效之日起7日内执行清；四、北京凯兹英语培训中心支付贾音玲2019年1月9日至2019年4月14日期间未签订劳动合同二倍工资差额39942．52元，于判决生效之日起7日内执行清；五、驳回贾音玲的其他诉讼请求；六、驳回北京凯兹英语培训中心的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。贾音玲提交：证据1．员工档案，用以证明贾音玲是英语老师；证据2．录音，用以证明凯兹英语培训中心对于工资描述不清，虚构事实。凯兹英语培训中心二审中提交了贾音玲的应聘登记表，用以证明贾音玲工资标准并非12500元。本院组织当事人进行了证据交换和质证，凯兹英语培训中心对贾音玲二审中提交的新证据发表质证意见称，对证据1的真实性予以认可，对其证明目的不予认可，该证据无法证明其为英语老师。对证据2的真实性予以认可，对其证明目的不予认可，凯兹英语培训中心没有认可贾音玲的工资标准为12500元，贾音玲认可已经收到了1900元。贾音玲针对凯兹英语培训中心二审中提交的新证据发表质证意见称，其中签名是贾音玲本人所写，但是签字时的期望薪金一栏是空白的，是凯兹英语培训中心后加的。对贾音玲二审中提交的证据本院认定如下：对证据1、2的真实性予以确认，对其证明目的均不予确认。对凯兹英语培训中心二审中提交的证据本院认定如下：对该证据的真实性、证明目的均不予确认。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，贾音玲、凯兹英语培训中心均未就仲裁裁决中关于未休年休假工资一节起诉，视为双方同意仲裁裁决关于未休年休假工资的裁决结果，现贾音玲二审中就此提起上诉，本院不予支持。结合双方诉辩意见，本案二审中争议焦点为：一、双方劳动关系解除原因、解除时间；二、未签劳动合同双倍工资差额如何计算；三、凯兹英语培训中心应否支付贾音玲2018年12月9日至2019年4月14日期间工资；四、凯兹英语培训中心应否支付贾音玲2018年12月9日至2019年4月14日期间的休息日加班工资。关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方对于劳动关系解除原因各执一词，但结合双方提交的证据来看，贾音玲与凯兹英语培训中心法定代表人张剑娜在争吵过程中均作出了解除劳动关系的意思表示，贾音玲此后未出勤。后凯兹英语培训中心员工王红联系贾音玲就是否上课、离职交接进行协商，但贾音玲均未进行明确回复。综合上述情况，一审法院认定双方劳动关系于2019年4月14日协商一致解除并无不当，本院予以维持。贾音玲关于双方劳动关系于2019年4月18日解除及要求继续履行劳动合同、支付2019年4月14日后的工资和支付违法解除劳动关系赔偿金的主张缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点二，双方对于未签劳动合同均无异议，双方争议实质在于贾音玲工资标准。本院认为，劳动者月工资标准属于用人单位举证事项，用人单位未能举证的应承担不利后果。关于贾音玲的月工资标准，凯兹英语培训中心并未提交充分证据，其提交的应聘登记表并不能证明贾音玲的工资标准，且贾音玲亦不认可应聘登记表中“期望薪金”一栏“6000+”系贾音玲本人书写，故一审法院采信贾音玲主张的月工资标准并无不当。一审法院按照贾音玲主张的月工资标准计算未签订劳动合同双倍工资差额正确，本院予以维持，凯兹英语培训中心相关上诉意见缺乏依据，本院不予采信。关于争议焦点三，凯兹英语培训中心主张已经支付贾音玲2018年12月9日至2019年2月20日期间工资，且贾音玲工资标准远低于12500元。凯兹英语培训中心关于月工资标准的上诉意见缺乏依据，本院不予采信。凯兹英语培训中心主张已通过现金、微信转账方式支付贾音玲2018年12月9日至2019年2月20日期间工资，但其提交的微信记录真实性无法核实，贾音玲亦不予认可。故对凯兹英语培训中心相关上诉意见本院不予采信，凯兹英语培训中心应支付贾音玲2018年12月9日至2019年4月14日期间工资。一审法院计算的工资数额正确，本院予以维持。关于争议焦点四，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，凯兹英语培训中心认可贾音玲存在加班，主张贾音玲加班天数应为1．5天，但其提交的考勤表并无贾音玲签字确认，并且，其在一审中认可正常情况下每周工作六天，其申请出庭作证的证人亦陈述如上。在此情况下，凯兹英语培训中心主张贾音玲没有出勤6天应负举证责任。因凯兹英语培训中心未就考勤情况充分举证，故本院对其关于休息日加班费的上诉意见不予采信。综上所述，贾音玲、凯兹英语培训中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由贾音玲、北京凯兹英语培训中心各负担10元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 杜丽霞二〇二〇年五月二十二日法官助理 苗振跃书 记 员 刘 波