浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终73号 上诉人（原审被告、反诉原告）：舟山蘑菇装饰有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区东港街道沙田街66号904室-2，实际经营地浙江省舟山市定海区临城街道中浪国际大厦B座1802-4室。 法定代表人：范雯雅，执行董事。 委托诉讼代理人：殷飞，浙江合飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周晓和，浙江合飞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑红，女，1975年8月4日出生，汉族，住舟山市普陀区。 委托诉讼代理人：周军，浙江明达律师事务所律师。 上诉人舟山蘑菇装饰有限公司（以下简称蘑菇公司）因与被上诉人郑红装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 蘑菇公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回郑红的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由郑红承担。事实和理由：1.工程造价鉴定意见书部分内容与客观事实不符。因整体报价明显低于市场价，对已完工的工程量应按市场价鉴定而非合同价。阁楼清单中未列明复合地板、木门、乳胶漆等，属于漏项，不能重复计算项目予以核减。台盆全部核减与实际不符，可通过返工或修改达到可使用目的。2.免设计费、管理费、合同价下浮5%的前提条件是全部履行合同，如未全部履行不应享受上述优惠，一审未予支持其权益是错误的。3.因郑红施工中变更设计施工导致成本增加，应予考虑。 郑红辩称，1.工程造价鉴定意见书的鉴定程序合法，内容合理，不存在漏项或计算错误。蘑菇公司对已完工的工程量认为应按市场价而非合同价进行鉴定，不符合同约定。2.一审已考虑合同未全部履行情况，已酌情对费用折扣进行调整。3.一审和鉴定意见书对施工中变更设计增项费用已考虑。 郑红向一审法院起诉请求：一、判令蘑菇公司向其返还装修款101803元并支付违约金26580元；二、判令蘑菇公司向其提供完整的设计图纸。一审庭审中，郑红根据鉴定意见等变更诉请为：一、判令蘑菇公司向其返还装修款102849元并支付违约金26685元；二、判令蘑菇公司向其提供完整的水电施工（布线）图纸。 蘑菇公司向一审法院提起反诉请求：判令郑红支付蘑菇公司违约金15900元。 一审法院认定事实：2018年10月7日，郑红与蘑菇公司签订装饰订购协议一份，约定郑红将位于舟山市普陀区的房屋（建筑面积240平方米）由蘑菇公司进行装修，免设计费和管理费。同日，郑红交付装修订金5000元。后蘑菇公司编制预算清单，明确装修工程的直接费为563036.20元、工程管理费为28151.80元、设计费为15000元，总造价606188元。2018年11月9日，双方就案涉项目签订住宅室内装饰装修工程合同一份，明确案涉项目工程优惠后造价为535000元（包施工、包全部材料）；工期150天（扣除春节25天），开工日期为2018年11月15日；工程款分三期支付：合同生效之日起三天内支付40%即207000元，水电验收合格之日起三天内支付30%即159000元，泥木工验收合格之日起三天内支付30%即159000元；施工过程中，因一方原因造成合同部分工程无法履行时，应及时通知另一方，并自通知之日起三日内办理合同部分工程终止手续，由责任方赔偿对方终止部分合同工程款10%的违约金。该合同还对双方其他权利义务作了约定。合同签订后，郑红按约分别支付前两期工程款207000元、159000元，蘑菇公司也按约进场施工。在施工过程中，郑红对于部分工程项目作了变更，且部分材料自行购买。在蘑菇公司完成泥工及木工部分项目后，双方对后续部分施工明确由郑红自行完成，但对于已完工部分工程造价意见不一，郑红遂诉于法院。 审理中，根据郑红申请，法院委托浙江恒诚工程管理咨询有限公司对案涉项目工程中由蘑菇公司完工部分的工程造价进行鉴定。该公司于2019年11月4日出具恒诚价鉴（2019）3号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：合同金额535000元（原全包装修预算清单直接费563036.20元，下浮率约5%），根据现有证据，鉴定结果为268151元，相比合同金额净核减266849元。另查明，1.根据郑红提供的双方微信聊天记录等显示，对于施工过程中部分设计变更以及另行购买地板等，蘑菇公司均系明确知晓也未提出异议，且在施工过程中已作相应变更。2.庭审中，双方明确案涉装修合同于2019年4月22日解除。3.郑红变更诉请，要求蘑菇公司向其提供完整的水电施工（布线）图纸，蘑菇公司对此表示同意。 一审法院认为，郑红与蘑菇公司所签订的住宅室内装饰装修工程合同未违反我国法律法规的效力性强制性规定，属合法有效，双方均应按约履行各自的义务。郑红与蘑菇公司在合同履行过程中对于部分项目的设计变更或材料更换符合家装特点，且部分已实际履行完毕，故根据双方陈述结合各自提供的证据，对于双方提出的对方在案涉合同履行过程中存在的违约情形不予认定，双方就此提出的相应诉讼请求均不予支持。双方当事人明确案涉合同于2019年4月22日解除，符合法律有关规定，法院依法予以确认。关于合同解除后由蘑菇公司已完成部分的工程造价问题，浙江恒诚工程管理咨询有限公司根据法院委托所出具的鉴定意见，程序合法，依据充分，予以参照适用。蘑菇公司就该鉴定意见所提出的异议，尤其是“合同价格折扣系在整个合同全部履行下方可享受，现合同未履行完毕，不应享受该折扣”具有一定道理，综合全案实际，对于案涉工程由蘑菇公司已完成部分的工程造价酌情调整确定为281000元，郑红已支付371000元（5000元+207000元+159000元），蘑菇公司应返还90000元。对于郑红诉请的要求蘑菇公司提供案涉工程水电施工（布线）图纸，结合蘑菇公司的意见，予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、蘑菇公司于判决生效之日起十日内返还郑红工程款90000元；二、蘑菇公司于判决生效之日起十日内向郑红提供案涉项目工程水电施工（布线）图纸一套；三、驳回郑红的其他诉讼请求以及蘑菇公司的反诉请求。本诉案件受理费2890元，减半收取1445元，由郑红负担445元，蘑菇公司负担1000元；反诉案件受理费198元，由蘑菇公司负担；鉴定费3000元，由蘑菇公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案主要争议为蘑菇公司已完工装修造价如何确定问题。合同约定造价整体下浮5%，且免除设计费、管理费的优惠条件系在合同能够全部履行预期利益可以取得的基础上设定。在合同未全部履行的情况下，再将已完工工程造价下浮5%比例、免除设计费、管理费，对此合同没有约定，也不合理。一审已充分考虑到该实际情况，对已完工工程造价酌情予以调整，且调整的金额尚在其自由裁量范围之内，并无明显不当。由于案涉装修工程系全包，阁楼装修理应包含主要构成项目复合地板、木门、乳胶漆，该部分项目报价漏算应由蘑菇公司自行承担，一审根据鉴定意见书对阁楼未施工的复合地板、木门、乳胶漆等项目予以相应扣除，并无不当。对于施工中设计变更的增项部分，鉴定意见书已计入造价，故蘑菇公司再要求因设计变更增加了成本应予计价的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1494元，由上诉人舟山蘑菇装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 吉 审 判 员  褚 炅 审 判 员  方 燕 二〇二〇年五月二十九日 法官助理牟聪 代书记员  胡超瑜