浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终136号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张顺，男，1986年10月2日出生于贵州省遵义市，汉族，小学文化，家住遵义市汇川区。2019年4月5日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现押于义乌市看守所。 上诉人（原审被告人）马勇，男，1985年12月11日出生于湖南省隆回县，汉族，初中文化，家住隆回县。2019年4月5日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人张晓芳，金华市法律援助中心指派的浙江厚望律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾杰平，男，1991年4月22日出生于贵州省福泉市，汉族，初中文化，家住福泉市。2015年5月5日曾因寻衅滋事被义乌市公安局行政拘留九日。2019年4月18日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人毛志明，金华市法律援助中心指派的浙江婺源律师事务所律师。 原审被告人朱兴兵，男，1986年6月11日出生于贵州省水城县，汉族，文盲，家住水城县。2019年4月5日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人梁小吕，男，1993年2月7日出生于贵州省镇宁布依族苗族自治县，布依族，小学文化，家住镇宁布依族苗族自治县。2019年4月5日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人韦永刚，曾用名韦小行，男，1995年2月25日出生于贵州省镇宁布依族苗族自治县，布依族，小学文化，家住镇宁布依族苗族自治县。2015年6月23日曾因无证驾驶机动车被义乌市公安局行政拘留三日。2019年4月5日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人陈年，男，1985年2月2日出生于湖南省道县，汉族，小学文化，家住道县。2019年4月18日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人陈治宣，男，1985年11月13日出生于湖南省道县，汉族，初中文化，家住道县。2019年4月18日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人张江，男，1987年11月2日出生于湖南省保靖县，土家族，初中文化，家住保靖县。2019年4月18日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕，2020年4月17日经义乌市人民法院决定变更强制措施为取保候审。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人张顺、马勇、朱兴兵、梁小吕、韦永刚、陈年、陈治宣、曾杰平、张江犯聚众斗殴罪一案，于2020年1月20日作出（2019）浙0782刑初2103号刑事判决。被告人张顺、马勇、曾杰平不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，上诉人张顺申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定：被告人张顺与被告人陈治宣均在义乌市从事饰品加工。2019年4月4日8时许，在义乌市附近，被告人张顺与被告人陈治宣因员工问题发生口角，并发生肢体冲突，因陈治宣打不过而离开现场，离开时扬言让对方等着。随后，被告人陈治宣和余某、李某（另案处理）来到被告人张顺厂内，被告人陈治宣与被告人张顺、马勇等人发生打架，余某、李某在一旁观看并未参与。被告人陈治宣打不过再次离开现场，仍扬言让对方等着，被告人张顺则回应“等着就等着”。尔后，被告人陈治宣打电话给被告人曾杰平，称自己被打让其带人过来，又叫来被告人陈年帮忙，被告人曾杰平叫了被告人张江，四人一起到被告人张顺厂内，与被告人张顺、朱兴兵等人发生打架。期间，被告人张顺全身多处擦伤。 同日中午，被告人张顺、韦永刚、朱兴兵等人在祖科塘村内的重庆饭店吃饭时与被告人陈年相遇，双方发生口角，再次约架。后被告人张顺带领被告人马勇、朱兴兵、梁小吕、韦永刚等人，携带砖头、钢筋、木棍到祖科塘村××号被告人陈治宣的工厂门口，与被告人陈治宣、陈年发生打架。期间，被告人陈治宣头部受伤。经鉴定，被告人陈治宣外伤致头部的损伤构成轻微伤，被告人张顺的损伤未达轻微伤标准。 2019年4月4日，被告人张顺被公安机关传唤到案，被告人马勇、朱兴兵、梁小吕、韦永刚被抓获归案。4月17日，被告人陈治宣、陈年、曾杰平被抓获归案。4月18日，被告人张江被抓获归案。 在一审审理过程中，双方人员表示相互谅解。 被告人马勇、朱兴兵、梁小吕、韦永刚、陈年、张江在侦查、审查起诉及一审审理阶段均自愿认罪认罚，被告人张顺、陈治宣在一审审理阶段自愿认罪认罚，被告人张顺同意公诉机关提出的对其判处有期徒刑三年至三年六个月的量刑建议，被告人马勇同意公诉机关提出的对其判处有期徒刑三年的量刑建议，被告人朱兴兵同意公诉机关提出的对其判处有期徒刑三年至三年六个月的量刑建议，被告人梁小吕同意公诉机关提出的对其判处有期徒刑一年至一年六个月的量刑建议，被告人韦永刚同意公诉机关提出的对其判处有期徒刑一年至一年六个月的量刑建议，被告人陈年同意公诉机关提出的对其判处有期徒刑二年的量刑建议，被告人陈治宣同意公诉机关提出的对其判处有期徒刑一年六个月至二年的量刑建议，被告人张江同意公诉机关提出的对其判处有期徒刑一年的量刑建议，并均在认罪认罚具结书上签字具结。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以聚众斗殴罪，分别判处被告人张顺有期徒刑三年二个月，判处被告人马勇有期徒刑三年，判处被告人朱兴兵有期徒刑三年，判处被告人梁小吕有期徒刑一年五个月，判处被告人韦永刚有期徒刑一年五个月，判处被告人陈年有期徒刑二年，判处被告人陈治宣有期徒刑一年八个月，判处被告人曾杰平有期徒刑一年二个月，判处被告人张江有期徒刑一年。 被告人马勇上诉提出：1、被告人陈治宣带人两次来其厂里寻衅滋事，有过错在先，一审却只判处有期徒刑一年八个月，相比较而言，对其方被告人量刑过重。2、同日中午，其方被告人出于防卫随手拿了砖块、木棍、钢筋与被告人陈治宣在厂门口发生了打架，主观上不具有持械聚众斗殴的动机和意图。3、之后老婆张某告知已报警，其一直在厂里等候警察到来，后积极配合办案，未做任何抵抗，到案后如实供述自己的罪行，应认定自首，依法减轻处罚。综上，请求二审法院依法改判。 其辩护人辩护提出：1、在本案聚众斗殴事件中，被告人陈治宣两次到张顺厂里挑起事端，在已经报警调解的情况下，陈治宣厂里的员工在中午吃饭时再次找张顺等人约架，引发双方斗殴，故陈治宣一方对引起事端有不可推卸的过错责任。2、马勇在发生斗殴时明知老婆张某已经报警，在能逃跑的情况下未逃跑，在家里等待警察处理，可以认定为自首。3、马勇系初犯、偶犯，自愿认罪认罚，具有悔罪表现。综上，请求二审法院对被告人马勇从轻或减轻处罚。 被告人曾杰平上诉提出：其不是去打架的，是陈治宣打电话让其去拿货，碰到陈治宣后，他才说要打架之事，其予劝说，在现场也只是拉架，而张江是和其一起去拿货的，故其主观上无参与聚众斗殴的故意，客观上未动手打人，也未纠集、教唆、鼓动张江参与此次聚众斗殴，不符合聚众斗殴罪的构成要件。一审认定事实错误，请求二审法院查明事实，作出公正判决。 其辩护人辩护提出：原判认定事实不清，认定曾杰平犯聚众斗殴罪的证据不足，被告人曾杰平自始至终都没有动手打人，其主观上和客观上也没有纠集、教唆、鼓动被告人张江参与本次聚众斗殴，张江的斗殴行为不可归责于曾杰平。请求二审法院查明事实，依法宣告曾杰平无罪。 经审理查明，原判认定被告人张顺、马勇、朱兴兵、梁小吕、韦永刚、陈年、陈治宣、曾杰平、张江聚众斗殴的犯罪事实，有证人李某、余某、张某、杨某、卢某的证言，监控视频，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，出警单，行政处罚决定书，到案经过，认罪认罚具结书及常住人口信息等证据证实，各被告人亦有供述在卷，足以认定。以上证据均经一审法院庭审出示、质证，且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查： 1、被告人张顺、朱兴兵、韦永刚等人的供述及现场监控视频证实，案发当天中午在重庆饭店吃饭时，被告人陈年和被告人张顺等人发生口角，双方再次约架，接着张顺一方冲出去拿了钢筋、木棍、砖块等工具，张顺还到厂里叫了人，后大家拿着工具来到被告人陈治宣的厂门口，见到陈治宣从厂里出来直接持工具殴打陈治宣，后陈年从厂里出来帮忙，又上去打陈年，陈治宣头部被打出血。被告人马勇在公安侦查阶段亦供述，案发当天中午在重庆饭店吃饭时，大家商量过一起去打对方，其先吃完回到厂里，后来厂里的工人来拿东西去打架，说对方来约架，其跟着杨桃和另一个员工从厂里跟出去，后大家拿着棍子、砖块、钢筋等工具跑到对方湖南人厂门口，正好湖南人出来，就用工具打了湖南人，接着厂里又出来一个男子，其用手上的钢筋打了那个男子一下。所供与上述证据能相印证。综上可见，双方最后一次打架前进行了约架，张顺一方纠集人员主动持械前往陈治宣厂门口，直接持工具殴打陈治宣，行为积极、主动，不具有防卫性，主观上有聚众斗殴的故意，客观上有聚众斗殴的行为，其行为已符合聚众斗殴罪的犯罪构成。被告人马勇就此所提的上诉意见不能立，本院不予采纳。 2、本案前两次打架虽系由陈治宣带人上门，但当时已经报过警，双方均表示自行协商处理，事情已经告一段落，但中午吃饭时，双方却再次约架，后张顺、马勇一方积极准备工具，持械上门直接殴打陈治宣，致其受伤。纵观整个聚众斗殴过程，双方都行为积极，对引发本案都有责任，且都因此被追究了刑事责任，不宜再认定过错。被告人马勇及其辩护人就此所提的意见不能成立，本院不予采纳。 3、出警单及公安机关出具的到案经过证实，2019年4月4日13时07分许，证人张某拨打110报警称有人要打架等，义乌市公安局福田派出所民警出警现场，发现打人的已经跑掉，伤者被120接走。后民警根据调查、查看监控，发现嫌疑人为祖科塘村后山95号厂内人员，遂于当日19时许到达该厂内，找到老板娘即证人张某，让其将厂内人员叫出厂门口，发现有三名男子与监控中参与打架人员相似，经询问分别自称马勇、朱兴兵、梁小吕，遂将三人传唤至派出所接受调查。故被告人马勇并未在现场等候警察处理，亦未有主动投案的意思表示，系被传唤归案，依法不能认定自首，被告人马勇及其辩护人就此所提的意见不能成立，本院不予采纳。 4、证人卢某的证言证实，第一次湖南老板（注：陈治宣）带人来厂里打架吃亏后到门口打电话叫人，十来分钟后又带了几个人来厂里，什么都没说就拿车间的模具砸其厂里人，来的人都砸过、打过。证人张某辨认出曾杰平是第二次到厂里打架拿模具砸过员工的人。被告人陈治宣的供述证实，其第一次在张顺、马勇厂里被打后，打电话给朋友曾杰平，告知自己被打了，就在厂边上，让其带人过来，其还叫了堂弟陈年，后他们就过来了，一起到了对方厂里。被告人陈年的供述证实，2019年4月4日早上8时多，其在上班路上碰到老板陈治宣、他朋友曾杰平及曾杰平厂里的一个员工，陈治宣说他被打了，让大家跟他一起去打回来，大家都没有拒绝，说好后四个人到了对方厂里，四个人都参与了打架，曾杰平是用拳头和对方瘦一点的老板打的。被告人张江的供述证实，案发当天早上8时多，其在义乌市的厂里休息，老板曾杰平叫其起床跟他走，听着有点急，其赶紧穿好衣服和曾杰平跑出去，路上曾杰平说陈治宣被人打了，一起过去看看，意思要打架去帮忙。后在村里的一个超市边找到陈治宣，他说被人打了，要其二人过去帮他打回来，后陈治宣的堂弟也来了，大家来到祖科塘村××一家厂里，之后双方发生打架，进去的人都有打过对方。被告人张顺的供述证实，第二次打架时，陈治宣叫了三四个人过来一起打，全部都打过。上述证据之间能够相互印证。被告人曾杰平在公安侦查阶段供述，2019年4月4日早上8时许，陈治宣打电话给其说他被打了，让其带人过去，意思要报复去打对方，其让他不要急，马上过去，并叫了厂里的员工张江一起去，走到半路时碰到陈治宣，他说是和隔壁厂的老板娘吵架时被胖胖的老板打了，后陈年也来了，陈治宣要大家帮他一起去打回来，大家就进对方厂里去了，陈治宣和对方胖老板打起来。曾杰平从检察院审查起诉阶段开始翻供称其系去陈治宣处拿货的，辩解之前承认去打架是以为承认了就能放出去，该解释不符合常理，故对该翻供不予采信。根据上述能够相互印证的证据，足以认定被告人曾杰平纠集被告人张江一起参与本次聚众斗殴的事实，被告人曾杰平及其辩护人就此所提的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人张顺、马勇、朱兴兵、梁小吕、韦永刚、陈年、陈治宣、曾杰平、张江聚众斗殴，其中被告人张顺、马勇、朱兴兵、梁小吕、韦永刚持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。在被告人张顺、马勇、朱兴兵、梁小吕、韦永刚共同犯罪中，被告人张顺、马勇、朱兴兵起主要作用，系主犯；被告人梁小吕、韦永刚起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人马勇、朱兴兵、梁小吕、韦永刚、陈年、张江归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。被告人张顺、马勇、朱兴兵、梁小吕、韦永刚、陈年、陈治宣、张江自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。原判认定事实清楚，定罪与适用法律正确，审判程序合法，且量刑适当。被告人张顺申请撤回上诉的请求符合法律规定，予以准许。被告人马勇及其辩护人请求二审对马勇从轻、减轻改判，被告人曾杰平及其辩护人提出曾杰平不构成聚众斗殴罪，请求二审宣告无罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、准许上诉人（原审被告人）张顺撤回上诉； 二、驳回上诉人（原审被告人）马勇、曾杰平的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 曹益军 审 判 员 金 琳 二〇二〇年五月七日 代书记员 斯蓓莲