北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2703号上诉人（原审被告）：北京市房山区十渡镇人民政府，住所地北京房山区十渡镇十渡村。负责人：梁义国，镇长。委托诉讼代理人：张炜，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：任彦锦，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人（原审原告）：高邮市广源照明科技有限公司，住所地高邮市江南明珠苑1-17。法定代表人：叶素建，总经理。委托诉讼代理人：丁坤，江苏友余律师事务所律师。原审第三人：江苏宇坤光电科技有限公司，住所地江苏省高邮开发区华山路东侧。法定代表人：姚玉坤，总经理。委托诉讼代理人：丁坤，江苏友余律师事务所律师。上诉人高邮市广源照明科技有限公司（以下简称广源公司）、北京市房山区十渡镇人民政府（以下简称十渡镇政府）因与第三人江苏宇坤光电科技有限公司（以下简称宇坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，广源公司、十渡镇政府均不服北京市房山区人民法院（2018）京0111民初17260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。广源公司上诉请求:撤销一审判决，改判支持我公司一审的全部诉讼请求。事实与理由：宇坤公司与十渡镇政府签订的施工合同应为固定总价合同，合同对工程款总价、工程款的支付时间约定具体明确，未约定竣工后决算的问题，十渡镇政府在整个付款过程中亦未提及该问题，尽管其未严格按照约定的时间付款，但至少说明十渡镇政府在诉讼前也认可按照合同价履行义务。且十渡镇政府接到债权转让通知后对该数额并未提出异议，亦未要求决算，足以说明涉案工程采用固定总价计价方式。在固定总价计价方式下，一审法院不应当准许十渡镇政府对涉案工程的鉴定申请。且根据举证原则，该鉴定的资料应当由十渡镇政府提供，我公司只有协助义务，加之涉案工程疏于管理导致无法现场勘验的责任应当由十渡镇政府承担，故一审法院酌定的金额有违公平原则，故请求二审法院支持我公司的诉讼请求。十渡镇政府辩称，不同意一审判决，请求二审法院驳回广源公司的诉讼请求。宇坤公司述称，不同意一审判决，同意广源公司的上诉意见。十渡镇政府上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回广源公司的全部诉讼请求。事实和理由：我方与宇坤公司约定十渡镇婚纱摄影基地亮化工程的合同价款为4782910元仅为暂定价，招标文件明确约定最终价款以结算款为准。建设工程施工类合同的价格是允许洽商变更的，依据北京阳光益盛工程造价咨询有限公司出具的《北京市建筑安装工程结算书》，涉案工程结算总价为2401848.88元，我方已经向宇坤公司支付工程款2500000元，不存在欠付工程款的情形，故广源公司与宇坤公司之间的债权转让标的事实上不存在，广源公司要求支付工程款的请求缺乏依据。涉案工程属于应当招标工程，但我方与宇坤公司未经过招投标程序直接签订工程合同，属于违反法律法规强制性规定的合同，当属无效，双方的结算价格应当根据工程量据实结算，即应当根据我方提供的第三方出具的工程结算书或委托鉴定机构鉴定的结果予以确定工程价款。广源公司成立晚于涉案工程招标时间、监理合同签订时间及施工开始时间，其并未事实上承担涉案工程，无权依据债权转让事由提起建设工程施工合同纠纷，广源公司不是本案适格当事人。《合同协议书》系双务合同，且涉案工程一直未完成结算，在债权有无、债权金额存疑以及宇坤公司尚未履行完毕合同义务的情况下，其无权擅自将债权单独进行转让，该转让行为无法产生即时效力。另，即使广源公司主张的债权存在且可以转让，该债权已经超过诉讼时效，且一审法院对工程款数额予以酌定，缺乏事实和法律依据，在没有查清事实的情况下要求我方给付工程款，显失公平。综上，请求二审法院驳回广源公司的全部诉讼请求。广源公司辩称，不同意一审判决，请求二审法院驳回十渡镇政府的上诉请求。宇坤公司述称，不同意十渡镇政府的上诉意见。广源公司向一审法院起诉请求：1.判决十渡镇政府给付广源公司工程款2282910元及相应利息（按照银行同期贷款利率从2015年1月1计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2014年1月6日，十渡镇政府（发包人）与宇坤公司（承包人）签订《合同协议书》，十渡镇政府将十渡镇婚纱摄影基地亮化工程发包给宇坤公司。该合同约定：工程地点为十渡镇婚纱摄影基地；工程规模为总投资约500万元；资金来源为政府投资；承包范围为婚纱摄影基地亮化工程方案的设计、效果制作、施工图纸、后期安装；合同价款为4782910元，其中安全防护、文明施工措施费为56410元；合同工期为110日历天，计划开工时间为2014年1月5日，计划竣工日期为2014年4月15日；付款方式为工程量达到一半甲方支付合同总价的20%，安装验收合格后甲方支付合同总价的10%，余款2014年年底前全部付清。该合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2014年3月，宇坤公司组织人员进场施工，2014年5月5日，涉案工程竣工验收合格，宇坤公司将涉案工程交付给十渡镇政府使用。十渡镇政府共支付工程款2500000元，其中1500000元工程款支付给了江苏宇坤公司，1000000元工程款于2015年2月支付给了广源公司。2015年，十渡镇政府（发包人）与广源公司（承包人）签订《合同协议书》，约定十渡镇政府将十渡镇婚纱摄影基地亮化工程发包给广源公司，除承包人不同外，合同内容与十渡镇政府与宇坤公司于2014年1月6日签订的《合同协议书》一致，合同签订时间显示为2014年1月5日。对此，广源公司称是因为2015年6月6日宇坤公司提出将剩余的工程款全部转让给广源公司，十渡镇政府指出为了方便支付，广源公司与十渡镇政府之间再补签一个合同；十渡镇政府称是宇坤公司要其将工程款支付给广源公司，与广源公司签订《合同协议书》的目的是为了向广源公司支付应该支付给宇坤公司的工程款。2015年6月，十渡镇政府收到宇坤公司发出的《债权转让通知书》，上载：“……贵政府现欠我公司工程款贰佰贰拾捌万贰仟玖佰壹拾元整￥2282910.00，由于我公司欠高邮市广源照明科技有限公司材料款贰佰叁拾万元整￥2300000.00现依据相关法律规定，特函告贵政府将上述所欠我公司的工程款直接支付给高邮市广源科技有限公司进行债权转让。”受十渡镇政府委托，北京阳光益盛工程造价咨询有限公司对涉案工程出具《北京市建筑安装工程结算书》，结算总价为2401848.88元。广源公司对此不予认可。审理中，十渡镇政府申请对涉案工程进行造价鉴定。法院依法委托北京典方建设工程咨询有限公司对十渡镇政府的申请事项进行了鉴定，十渡镇政府支付鉴定费66000元。北京典方建设工程咨询有限公司于2019年9月6日出具《北京市房山区十渡镇婚纱摄影基地亮化工程鉴定意见书》，鉴定意见为：确定部分鉴定金额920627.68元；广源公司主张与现场偏差部分金额2826958.52元；十渡镇政府主张与现场偏差部分金额1784692.83元。一审法院认为，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。宇坤公司向十渡镇政府发出了债权转让通知，十渡镇政府认可其于2015年6月收到了债权转让通知，广源公司作为债权受让人，依据《债权转让通知》向十渡镇政府主张欠付工程款，不违反法律规定。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目……”。根据上述规定，涉案工程属于应当进行招标的工程，由于宇坤公司与十渡镇政府未经招投标即签订了合同，故该合同应属无效。虽然双方签订的《合同协议书》无效，但宇坤公司实际承建了涉案工程，且涉案工程已交付使用，故十渡镇政府应支付相应的工程款。广源公司与宇坤公司之间的债权转让关系合法有效，广源公司作为债权的受让人，有权向债务人十渡镇政府主张权利。在诉讼过程中，十渡镇政府申请造价鉴定，北京典方建设工程咨询有限公司依法接受委托后，在组织双方现场勘验的基础上出具了鉴定意见，对其中确定部分的金额920627.68元，法院予以确认；关于其中的争议部分，经询，鉴定机构表示现场不具备破坏性鉴定条件，其与双方分别确认工程线路的施工走向，双方均不清楚；施工中的隐蔽工程线缆型号、灯杆基础钢筋混凝土标号等无法直观判断。法院对此作如下考虑：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。一方面，广源公司未能就其主张提供充分证据予以证实，另一方面，宇坤公司于2014年5月5日向十渡镇政府交付涉案工程后十渡镇政府并未投入使用，在鉴定时现场大部分灯具已损坏、灭失，与交付时存在较大差异，且十渡镇政府在此次鉴定中主张的部分争议的工程量与其自行委托北京阳光益盛工程造价咨询有限公司出具的结算书中的工程量亦有出入。故法院综合具体情况，兼顾公平原则，对工程款数额酌情确认为3226453元。十渡镇政府已向广源公司和宇坤公司支付的工程款2500000元，从十渡镇政府应向广源公司支付的工程款项中予以扣除。广源公司主张按照银行同期贷款利率从2015年1月1起计算欠付工程款利息，于法有据，法院依法予以确定。关于广源公司的起诉是否超过诉讼时效的问题，依据查明的事实，宇坤公司完成施工后，十渡镇政府与宇坤公司未签订工程结算协议，亦未对工程量进行确定，双方之间的债权债务尚不具体明确。广源公司所提诉讼未超过诉讼时效期间，故十渡镇政府提出的广源公司的诉讼请求超过诉讼时效期间的辩解，法院不予采信。第三人宇坤公司经法院依法传唤未到庭应诉，不影响案件的审理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决：一、北京市房山区十渡镇人民政府于判决生效后十日内给付高邮市广源照明科技有限公司工程款726453元及利息（以726453为基数，自2015年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付至实际付清之日止）；二、驳回高邮市广源照明科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据查明的事实，涉案工程属于应当进行招标的工程，十渡镇政府与宇坤公司未经招投标签订了合同，该合同应属无效。虽然双方签订的《合同协议书》无效，但宇坤公司实际进行了施工，且涉案工程已经验收合格并交付使用，故十渡镇政府应支付相应的工程款。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。宇坤公司向十渡镇政府发出了债权转让通知，十渡镇政府认可其于2015年6月收到了债权转让通知，广源公司作为债权受让人，依据《债权转让通知》向十渡镇政府主张欠付工程款，有事实及法律依据。本案争议焦点系涉案工程价款的确定，广源公司主张双方签订的《合同协议书》系固定总价合同，应当据此结算。对此本院认为，该协议书中虽然约定了合同价款为4782910元，但并未明确约定固定总价，故广源公司的该项上诉意见缺乏依据，本院不予采信。一审审理中，十渡镇政府申请对涉案工程进行造价鉴定，对于确定部分的金额920627.68元，各方均予以认可，本院对此予以确认。关于争议部分，根据鉴定意见书及各方陈述，双方差异主要集中在隐蔽工程和现场已损坏、灭失的灯具部分。关于隐蔽工程部分，首先，由于涉案工程交付后并未投入使用，荒废多年，杂草丛生，鉴定机构在现场勘查时与双方分别确认工程线路的施工走向，双方均不清楚，另外，隐蔽工程线缆型号，灯杆基础钢筋混凝土标号无法直观判断，且现场不具备破坏性鉴定条件。其次，双方均无法提供涉案工程的施工图纸，在鉴定机构现场勘验时，广源公司以不具备勘察条件为由未对现场情况发表意见。另外，十渡镇政府未提交完整的《工程建设监理档案》，广源公司对其所提交的现有档案亦不予认可，导致该鉴定未参考监理档案。由此可见，涉案工程造价鉴定产生较大争议的原因系由于双方当事人原因及客观现状所致，在涉案工程不具备破坏性鉴定条件的情形下，一审法院综合具体情况，兼顾公平原则，确定工程款数额具有合理性，本院对此予以维持。综上所述，广源公司、十渡镇政府的上诉请求均不能成立，本院均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29874元，由北京市房山区十渡镇人民政府负担11065元（已交纳），由高邮市广源照明科技有限公司负担18809元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈雨菡审 判 员 刘丽杰审 判 员 王 佳二〇二〇年五月二十九日法官助理 辛明厚书 记 员 杨 竹