山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1079号上诉人（原审被告）：庆云红云文化科技有限公司，住所地：山东省德州市庆云县祥云大街886号。法定代表人：李中在，总经理。委托诉讼代理人：徐珍珍，女，1989年7月9日出生，汉族，住山东省庆云县，庆云红云文化科技有限公司员工。委托诉讼代理人：刘延国，山东鸿正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何国成，男，1968年1月30日出生，汉族，农民，住山东省庆云县。上诉人庆云红云文化科技有限公司（以下简称红云公司）因与被上诉人何国成建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。庆云红云文化科技有限公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1423民初2714号民事判决，发回庆云县人民法院重审，或者查清事实后依法改判；2.一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，证据不足。1.一审法院没有查明涉案合同的实际履行情况，判决上诉人支付被上诉人工程款709258.99元（95000元+614258.99元）属于基本事实不清，证据不足。一审法院查明的合同一总价95000元仅为合同约定内容，并不是合同的实际履行情况，且对该合同的履行，被上诉人没有提供除其个人陈述以外的其他证据予以证实。合同二仅约定单价217元/平方米，被上诉人对实际完成的建筑面积没有提供除其个人陈述以外的其他证据予以证实。因此，被上诉人无法客观证明涉案合同的实际履行情况，导致无法确定上诉人应付被上诉人工程合同款项金额。实际情况是，被上诉人并未完成涉案两合同，没有向上诉人提交建筑材料合格证明等验收资料，导致双方无法进行验收结算，涉案两合同工程无法交付上诉人使用，上诉人也不存在擅自使用被上诉人未完成工程的情况。二、一审判决严重违反法定程序。一审法院在未经合法传唤上诉人的情况下，对上诉人缺席审理、判决，违法剥夺了上诉人作为当事人的辩论权利。何国成辩称，合格证和检测报告已交给上诉人，厕所施工完毕后已经交付使用，场馆十九、八已经使用，场馆十三已经使用了一半。一审提交了图纸可以证实建筑面积，合同面积大于图纸面积。何国成向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款709258.99元。2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月22日原告与被告签订了建设工程施工承包合同一份，原告承包庆云县青少年科技博览中心厕所（A）土建工程，同时约定了工程范围、施工期限、质量标准、工程价款及结算方式，价款是一次性包死，总价为95000元，被告未付该工程款。原告于2014年11月13日竣工，竣工后原告已交付被告使用，现还在使用中。2014年11月7日原告与被告签订的建筑工程承包合同书，原告承包庆云县青少年科技博览中心休闲馆，原告以包工包料的方式进行制作与安装，同时还约定了施工范围、施工期限、单价（217元每平方米）、结算方式等。合同第6条中还约定了工程验收的方式，即本合同工程完工后，被告应组织验收，三日内不验收视该工程为合格工程。合同签订后，原告一共施工了三个场馆，其中场馆八施工面积为2160.58平方米；场馆十三施工面积为4467.64平方米；场馆十九施工面积为2193.25平方米。三个场馆的施工面积共计8821.47平方米，以上总价款为1914258.99（8821.47*217）元。2015年4月22日竣工，竣工后多次要求被告进行验收，被告拖延时间拒不验收。被告分八次付钢结构工程款1300000元，尚欠614258.99元。上述事实由原告陈述及原告提交建筑工程承包合同书、场馆的施工图纸三份、建设工程施工承包合同、付款明细账等予以证明。一审法院认为，原告与被告签订的建设工程施工承包合同是双方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，被告应按合同约定履行义务。现原告已交付被告使用，被告应按合同约定支付原告工程款95000元。另，被告又将庆云县青少年科技博览中心休闲馆承包给无资质的原告，因此原被告双方签订建筑工程承包合同书无效。涉案工程于2015年4月22日竣工，竣工后原告多次要求被告进行验收，被告拒不配合，根据合同第6条约定视该工程为合格工程。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款614258.99元，一审法院应予支持。综上，被告应支付原告工程款709258.99元（95000元+614258.99元）。判决：被告庆云红云文化科技有限公司于判决生效后五日内支付原告何国成工程款709258.99元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5447元，由被告庆云红云文化科技有限公司承担。本院二审期间，上诉人红云公司围绕上诉请求依法提交了付款凭据十份，用以证明上诉人红云公司共计向被上诉人何国成支付工程款149万元。被上诉人何国成围绕上诉请求依法提交了证据一、检测费发票一份，用以证明涉案工程已经检测；证据二、录音一份，用以证明合格证及资料已经提交给上诉人；证据三至六、视频四份，用以证明涉案工程上诉人已经使用。上诉人红云公司提交了“何国成厕所扣除款项”清单一份，共涉及扣款七项、合计金额5192元。被上诉人何国成认可该七项工程没有完工，同意扣除厕所工程款5192元。上诉人红云公司同意在合同约定的95000元工程款数额基础上扣除5192元作为厕所工程的应付工程款数额。上诉人红云公司申请对场馆十九的面积进行鉴定。本院依法询问被上诉人何国成是否对场馆八、场馆十三是否完工、质量是否合格进行鉴定，被上诉人何国成明确表示不申请鉴定。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审提交的证据本院审核认定如下：上诉人红云公司提交的2015年2月16日15万元、2015年3月17日15万元、2015年4月14日20万元、2015年6月30日20万元、2015年7月20日10万元、2015年7月29日20万元、2015年9月16日21万元、2015年10月30日10万元共八份付款凭据，双方当事人均无异议，本院予以认定。2015年3月10日15万元付款凭据所对应的支款凭据显示，该笔付款与本案工程无关，上诉人红云公司在质证过程中亦认可该笔付款与本案工程无关，因此对该份证据本院不予认定。2015年12月9日3万元付款凭据的“用途”一栏填写的内容虽然为“厕所款”，但是该内容系由上诉人红云公司单方填写，并无被上诉人何国成签字认可的支款凭据相对应，被上诉人何国成亦不认可该笔付款系支付的厕所工程款，而上诉人红云公司提交的其他付款凭据均得到了何国成的认可，或者有何国成签字认可的支款凭据相对应，因此，对该份证据本院不予认定。被上诉人何国成提交的证据一不能显示与本案诉讼请求之间的关联性，本院不予认定。被上诉人何国成提交的证据二中谈话人的身份无法确定，上诉人红云公司对该份证据的真实性不予认可，所以对该份证据本院不予认定。双方对被上诉人何国成提交的证据三至六的真实性无异议，但是，对于场馆八、场馆十三，上诉人红云公司并不认可已经使用，被上诉人何国成提交的证据也显示该两处场馆正在施工过程中，所以该两份证据不能实现被上诉人的证明目的。本院二审查明，对于工程名称为“庆云县青少年科技博览中心厕所（A）土建等工程”的建设工程施工合同（以下简称合同一），被上诉人何国成没有全部完成合同约定的工程内容，上诉人红云公司与被上诉人何国成均同意扣减工程款5192元并以扣减后的工程款89808元结算该工程。对于工程名称为“庆云县青少年科技博览中心休闲馆”的建设工程施工合同（以下简称合同二），上诉人红云公司已经向被上诉人何国成支付工程款合计151万元。合同二共涉及三个场馆，其中场馆十九上诉人红云公司已经使用，场馆八、场馆十三上诉人红云公司尚未使用。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、一审判决程序是否合法；二、一审判决上诉人支付工程款709258.99元是否正确。关于一审判决程序是否合法的问题，本院认为，一审诉讼过程中，一审法院依法向上诉人红云公司邮寄送达开庭传票，使用的邮寄地址、联系电话与上诉人红云公司所提交上诉状中记载的上诉人的地址、电话完全一致，该份开庭传票的送达回执中注明，上诉人红云公司“拒收”。一审法院通过法院专递方式向上诉人红云公司送达开庭传票，上诉人红云公司拒绝签收，应当视为开庭传票已经送达上诉人红云公司。上诉人红云公司没有法定事由拒不到庭参加诉讼，放弃了自己的权利，一审法院缺席审理本案，程序并无不当。关于一审判决上诉人红云公司支付工程款709258.99元是否正确的问题，本院认为，对于合同一，上诉人红云公司与被上诉人何国成在二审诉讼期间一致同意按照89808元结算工程款，对自身权利作出了处分且不违反法律、法规的强制性规定，不违背公序良俗，本院依法予以准许。对于合同二，由于该份合同无效，所以合同中关于付款条件的约定亦无效；工程款付款条件是否成就，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定认定。合同二共涉及三个场馆，其中场馆八、场馆十三，上诉人红云公司并未实际使用，被上诉人何国成不能证明该两个场馆已经竣工验收合格或者质量合格，因此该两个场馆不符合工程款付款条件，一审法院判决上诉人红云公司支付该两个场馆的工程款错误，本院依法予以纠正，何国成可在付款条件成就后另行主张权利。对于场馆十九，上诉人红云公司认可已经使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，上诉人红云公司应当支付场馆十九的工程款。虽然上诉人红云公司不认可被上诉人何国成主张的场馆十九的施工面积，但是，即便按照被上诉人何国成主张的场馆十九的施工面积计算，上诉人红云公司实际支付的合同二的工程款数额已经超过了场馆十九应当支付的工程款数额，被上诉人何国成主张支付合同二剩余工程款的诉讼请求不能得到支持。因此，在本案中对场馆十九的施工面积进行鉴定没有意义，对于上诉人红云公司提出的鉴定申请本院不予准许。综上所述，庆云红云文化科技有限公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民初2714号民事判决为：上诉人庆云红云文化科技有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人何国成工程款89808元；二、驳回被上诉人（原审原告）何国成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10893元，减半收取5447元，由上诉人庆云红云文化科技有限公司负担1023元，由被上诉人何国成负担4424元；二审案件受理费10893元，由上诉人庆云红云文化科技有限公司负担898元，由被上诉人何国成负担9995元。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  王子超审判员  高世民二〇二〇年五月十二日法官助理郝洪丽书记员王婷婷