陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕07民终482号  上诉人（原审被告、合并审理原告）：西安金盾押运有限公司汉中分公司。住所地：汉台区铺镇刘李营村。负责人：张国华，该分公司负责人。委托诉讼代理人：田敏欣，陕西众邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、合并审理被告）:**，男, 1974年12月24日出生,汉族，住汉中市汉台区。委托诉讼代理人：李磊，陕西锐博律师事务所律师。上诉人西安金盾押运有限公司汉中分公司（以下简称金盾公司）因与被上诉人**劳动争议纠纷审理一案，不服汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初4630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人金盾公司的委托诉讼代理人田敏田欣，被上诉人**及其委托诉讼代理人李磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金盾公司上诉请求：1.请求判决金盾公司不向**支付经济补偿金26971元；2.请求判决金盾公司不向**支付2019年6月、2019年7月工资差额1712元；3.请求判决金盾公司不向**支付休息日加班工资15243元；4.请求判决金盾公司不向**支付失业保险损失25596元。事实和理由：**于2011年3月22日入职金盾公司处担任押运员，每天实际工作时间为六小时左右。工作期间金盾公司按时足额向**发放工资，保证了**的休息时间，且**因个人原因与公司解除劳动关系，故**主张的加班及经济补偿金无事实依据；根据**2019年6月、7月出勤天数，其工资已经足额发放，所以不存在工资差额。因失业保险不属于法院管辖范围，且**是因为个人原因离职，所以不符合领取失业保险金的条件，在此请法院查清事实，判如所请。**辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金盾公司上诉状所述中存在事实错误。1.金盾公司称**的工作时间为一天6小时，事实上一审法庭调查情况为早上9点到晚7点，远超过法定8小时的工作时间；2.金盾公司称**2019年6月、7月份旷工也不属实，一审法院查明当时**虽然未出车，但都是按时考勤打卡，视为提供了正常的劳动，并非是对方所声称的旷工；3.金盾公司称是因为**个人原因提出解除劳动合同，这与一审查明的事实也不相符。**向一审法院起诉请求：1.确认**与金盾公司的劳动关系于2019年8月18日解除；2.判令金盾公司支付**2019年6月、7月的工资差额4973.2元（低于最低工资标准部分）；3.判令金盾公司支付经济补偿金29195.54元；4.判令金盾公司为**缴纳2011年3月22日起至2019年8月18日的社会保险费用；5.判令金盾公司支付**2011年3月22日起至2019年8月18日止的休息日加班的加班工资139601.28元；6.判令金盾公司赔偿**无法领取失业保险待遇的损失25596元；7.判令金盾公司退还**入职时交纳的押金1200元。金盾公司向一审法院起诉请求：1.判决金盾公司不向**支付2019年7月差额工资1512元；2.判决金盾公司不向**支付经济补偿金26971.01元；3.判令金盾公司不向**支付2015年7月22日至2019年8月18日期间的休息日加班工资27172.46元；4.本案诉讼费由**承担。一审法院认定事实：**于2011年3月22日入职于金盾公司任押运车驾驶员，其工作内容为根据金融机构的工作时间及需求执行送库任务，工作期间，每周休息一日，**的工资由金盾公司每月10日发放上月工资。2015年7月22日，西安市人力资源和社会保障局批准西安金盾押运有限公司（含汉中、延安分公司）的押运人员、枪械员、修理工、金库管理人员实行不定时工作制。2016年5月25日双方签订书面劳动合同一份，主要约定：期限自2016年5月25日至2019年6月30日止；劳动形式为不定时工作制；月基本工资1400元，每周至少休息一日。2019年6月10日，**在执行押运任务途中发生单方交通事故，金盾公司在事故后停止了**的驾驶工作，安排**转岗，**不同意转岗，故金盾公司未给**安排具体岗位，**在公司内部学习班待岗。后金盾公司作出《关于对驾驶员**发生交通事故无故旷工的处理意见》，以**2019年6月多次迟到、早退、旷工为由扣发了**2019年6月工资，并对**记严重违纪处分一次。2019年8月17日，**以金盾公司拒不签订无固定期限劳动合同、不安排具体工作、随意扣发工资、未缴纳社会保险、未支付加班费为由，以邮寄方式向金盾公司送达了《解除劳动关系通知书》后**向汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会提起申请，诉请:1.确认**与金盾公司的劳动关系于2019年8月18日解除；2.依法裁决金盾公司向**支付2019年6月及7月工资差额4972元；3.依法裁决金盾公司给**补缴2011年3月22日至2019年8月18日的社会保险；4.依法裁决金盾公司向**支付经济补偿金29195.54元；5.依法裁决金盾公司向**支付休息日加班工资139601.28元；6.依法裁决金盾公司向**支付失业保险金损失25956元；7.由金盾公司退还入职押金1200元。汉台区劳动争议仲裁委员会以汉区劳仲案字［2019］92号裁决书裁决：1.确认双方劳动关系于2019年8月18日解除；2。金盾公司向**支付2019年7月工资差额1512元；3.金盾公司向**支付经济补偿金26971.01元；4.金盾公司向**支付2017年7月22日至2019年8月18日期间的休息日加班工资27172.46元；5.金盾公司向**返还培训费200元及押金1000元；6.驳回**的其他仲裁请求。现双方均不服该裁决书，分别诉至一审法院，并提出前述诉讼请求。一审庭审另查明，2013年**向金盾公司提交三险补助申请，内容为自行已购买养老及医疗保险，放弃由用人单位购买社会保险，每月领取适当三险补助。金盾公司也按月发放了三险补助。另**在金盾公司工作的2016年8月至2016年12月期间工资表记载月基本工资为1740元,2017年1月至2018年6月基本工资为1500元,2018年7月至2019年7月基本工资为1600元；另含自2016年8月至2019年7月每月金额不等的加班费项目，合计7520元。汉台区2019年5月以来最低工资标准为1700元／月。金盾公司支付了**2019年6月工资1500元，2019年7月工资188元。2019年8月21日**在汉中市汉台区劳动就业服务局进行了就业失业登记。一审法院认为，双方当事人对劳动关系建立及解除及退还押金1200元等事实均无异议。对于**主张的由金盾公司缴纳2011年3月22日至2019年8月18日的社会保险，该问题不属于法院受理范围，已当庭向**方释明。庭审中归纳双方争议焦点如下：一、金盾公司是否因**解除与其劳动关系而支付经济补偿金；二、金盾公司应否向**补发2019年6月及7月份工资差额；三、**是否存在休息日加班的情形以及应否补发加班费；四、金盾公司是否向**支付未购买失业保险造成的失业金损失。关于争议焦点一，**解除与金盾公司的劳动关系后，金盾公司是否向**支付经济补偿金。根据**向金盾公司邮寄的解除通知书，**解除劳动关系的理由有四点，即拒不签订无固定期限劳动合同、未缴纳社会保险、克扣工资、未发放加班工资。根据本案查明的事实，**2019年6月及2019年7月工资应按最低工资标准发放，而金盾公司发放的实际工资金额不足最低工资标准，**以未足额支付劳动报酬为由解除劳动关系并要求支付经济补偿金的主张符合法律规定，应予以支持。截止2019年8月18日，**在金盾公司连续工作8年5个月，离职前12个月的平均工资为3173元／月（2019年6、7月工资按照最低工资标准计算），金盾公司应以此为基数向**支付8.5个月工资的经济补偿金26971元。关于争议焦点之二，是否向**补发工资差额的问题，金盾公司按照**7月实际出车两次来考勤计发**工资，**自交通事故发生以后，一直是待岗学习，不能简单的以出车次数来认定出勤情况，即使**在出勤期间有迟到、早退等情况，金盾公司亦应按照汉台区最低工资标准向**发放工资，故金盾公司应向**补发工资，结合汉台区2019年5月以后的最低工资标准及金盾公司向**发放工资的实际情况，确定由金盾公司向**补发2019年6月工资差额200元、2019年7月工资1512元，以上合计2444元。关于争议焦点三，虽有证据证明**从事不定时工作制。但根据劳动法等规定，实行不定时工作制的员工，其平均日工作时间和平均周工作时间亦应与法定标准工作时间基本相同。**提交了一份日常考勤表复印件，且根据客观常理其也不可能持有原件。但金盾公司在合理期间内未能提交证据原件，故应承担对其不利的证明后果。根据该考勤表及工资表、劳动合同证明，**在日常存在延时加班情况及休息日加班情况，且支付的加班费未能区分延时加班或休息日加班。因双方均承认**工作时间与金融机构营业时间基本一致，而双方劳动合同约定每周至少休息一日，则根据金融机构工作实际情况，推定**每周末仅休息一天，且金盾公司已保证其法定节假日休息。对工资表体现的加班费结合在**认可的延点补助每次5元的情况下，推定工资表已计发的加班费7520元为含休息日加班的加班费。根据《陕西省企业工资支付条例》规定，在金盾公司未能提交**离职前三年考勤表的情况下，酌定**在2016年8月至2019年7月期间休息日加班156日（根据公历计算全年周末休息日为104日，则金盾公司应按照每年52日向**支付离职前三年休息日加班费）。根据工资表记载，**2016年8月至2016年12月每月基本工资约1740元，则日工资约为80.93元（1740元÷21.5日），5个月休息日加班费为3399元（80.93元×200%×21日）；2017年1月至2018年6月每月基本工资1500元，则日工资约为69.77元（1500元÷21.5日），18个月休息日加班费为10884.12元（69.77元×200%×78日）；2018年7月至2019年7月每月基本工资1600元，则日工资约为74.4元（1600元÷21.5日），13个月休息日加班费为8481.6元（74.4元×200%×57日）。以上加班费扣减金盾公司已发放的7520元后，金盾公司还应向**支付休息日加班费合计15243元。**离职三年前的加班因金盾公司未提交证据证实，应承担举证不能的不利后果。关于争议焦点四，金盾公司是否向**支付未购买失业保险造成的失业金损失。本案**主张的失业金赔偿系用人单位没有向劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条所规定的人民法院应予受理的社会保险争议包括本案**主张之情形。本案**依据《中华人民共和国合同法》第三十八条之规定解除的与金盾公司之间的劳动关系，按照人社部《中华人民共和国社会保险法实施细则》第十三条之规定，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条之规定主动解除劳动关系，属于非本人意愿中断就业，之前缴纳失业保险费满1年，进行失业和求职登记，可以领取失业保险金。故本案**若在金盾公司为其办理了社会保险的情况下，符合《社会保险法》及《失业保险条例》规定的领取失业保险金的条件。现因金盾公司未办理社会保险，导致**无法领取失业保险金，该部分损失应由金盾公司赔偿。**工龄为8年5个月，按照陕西省《失业保险条例》第二十二条及陕人社发［2018］20号文件之规定，**应按照二类工资区1422元／月，领取18个月的失业保险金，故对其主张支付失业保险金损失确认为25596元（1422元×18个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、国务院《失业保险条例》第十四条（二）项以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条之规定和参照劳动部《关于企业实行不定时工作时间和综合计算工时工作制的审批办法》第五条、人社部《中华人民共和国社会保险法实施细则》第十三条、《陕西省企业工资支付条例》第十一条、第二十四条、陕西省《失业保险条例》实施办法第二十二条的规定，判决：一、确认**与西安金盾押运有限公司汉中分公司之间的劳动关系于2019年8月18日解除；二、西安金盾押运有限公司汉中分公司向**支付经济补偿金26971元；三、西安金盾押运有限公司汉中分公司向**支付2019年6月、7月的工资差额1712元；四、西安金盾押运有限公司汉中分公司向**支付休息日加班费15243元；五、西安金盾押运有限公司汉中分公司向**支付失业保险损失25596元；六、西安金盾押运有限公司汉中分公司向**退还押金1200元；以上金钱给付项目合计70722元，限西安金盾押运有限公司汉中分公司于判决生效后三十日内给付清结。七、驳回**、西安金盾押运有限公司汉中分公司的其他诉讼请求。合并审理后案件受理费合计20元，由**和西安金盾押运有限公司汉中分公司各负担10元。本院经审理查明，一审认定事实清楚，依法应予确认。本院认为，就本案各项争议焦点本院分别应认定如下：关于经济补偿金，本案虽由**作为劳动者提出解除劳动关系请求，但金盾公司未依法交纳社保、未依法支付工资的违法事实清楚，支付经济补偿金符合法律规定，一审就此认定正确。关于2019年6月、7月工资差额，**自发生交通事故后，一直待岗学习，金盾公司并无考勤等方面的证据证明**有严重的迟到、早退、旷工等情节，且即使6月份偶有迟到、早退或旷工的行为，金盾公司按当地最低工资标准发放公司亦系其法定义务，7月份的出勤情况，一审庭审中金盾公司明确表示其所称的出勤即为出车，而其出勤情况明显不能简单以出车次数认定，一审法院就此认定亦无不当。关于休息日加班工资，一审就举证证明责任分配合理，并据此根据全案现有证据认定相关案件事实及法律后果，亦无不当。关于失业保险损失，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，属人民法院民事案件受案范围，**向金盾公司提交的《“三险”补助申请》，虽名为“三险”，但其中仅明确载明了养老保险和医疗保险，考虑到**的养老保险问题尚未解决，且从金盾公司提交的书面意见中反映出已发放的社会保险补贴金额明显不足以解决养老保险问题，从保护劳动者合法权益角度出发，失业保险损失计算时不宜扣除金盾公司每月发放的社保补贴。金盾公司二审庭审中还提出，**对金盾公司未交纳社保亦有过错，但该过错并非金盾公司可以违法的理由，与金盾公司违法未交纳社保并无必然联系，亦无免除金盾公司责任的法定理由。综上，金盾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由西安金盾押运有限公司汉中分公司负担。本判决为终审判决。  审    判    长      王永吉审    判    员      曹建祥审    判    员      李俊霞   二〇二〇年五月十八日 法 官  助  理      王建芬书   记    员      胡  阳  1