上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终831号上诉人（原审原告）：侍作芹，女，1979年11月26日生，汉族，户籍地上海市普陀区。委托诉讼代理人：徐春海，上海市华荣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海霓润国际贸易有限公司，住所地上海市长宁区临虹路128弄8号101室。法定代表人：JOHNYANGWANG，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨丽，上海昱成律师事务所律师。上诉人侍作芹因与上诉人上海霓润国际贸易有限公司（以下简称霓润公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服上海市长宁区人民法院（2018）沪0105民初20655号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人侍作芹上诉请求撤销一审判决，改判支持其在一审中提出的诉讼请求。主要事实与理由：1.相关诉请未过申请时效，其与上诉人霓润公司之间一直存在劳动关系。其曾与霓润公司签订过两份固定期限劳动合同，第二份固定期限劳动合同到期之日，霓润公司负有签订无固定期限劳动合同的告知义务。故无论续签的合同形式如何，实质上都是无固定期限劳动合同。2.霓润公司不批准其事假申请，诱骗其离职，其迫于无奈才填写自愿离职单，且相关期间一直为霓润公司提供劳动。3.一审法院认定佣金标准有误，其于一审中提供了照片、证言等证据证明其所主张的佣金标准。4.2018年1月至同年3月期间，其接受领导安排正常为霓润公司提供劳动，事假单系事后补签，霓润公司应支付该期间工资报酬。上诉人霓润公司不接受上诉人侍作芹的上诉请求，并提起上诉，请求撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回侍作芹在一审中提出的所有诉讼请求。主要事实与理由：1.其公司不存在欺诈与胁迫行为，自愿离职单系侍作芹的真实意思表示。2.2017年6月至同年10月期间，双方不存在劳动关系，侍作芹未向其公司提供劳动。3.一审法院以侍作芹单方提供的证据材料为依据采纳其所主张的佣金标准及销售数量，属于认定事实不清。4.一审法院认定侍作芹在2018年1月至同年3月期间实际工作没有依据。5.侍作芹并未于2018年4月5日加班，一审认定有误。6.即便认定其公司违法解除双方劳动合同，赔偿金亦应按照侍作芹的基本工资与工作年限确定。上诉人侍作芹亦不接受上诉人霓润公司的上诉请求。侍作芹向一审法院起诉，请求判令霓润公司支付：1.2018年6月1日至同月7日期间工资2,125.52元；2.2015年3月1日至同年6月30日期间工资8,480元、2015年7月至同年9月期间工资差额2,045元、2017年3月至同年5月期间工资差额2,051元、2017年6月至同年10月期间工资11,500元；3.2017年11月至2018年4月期间工资13,920元；4.2017年11月、2018年4月佣金9,000元；5.2017年6月1日至2018年6月7日期间未签订劳动合同二倍工资85,129.32元；6.违法解除劳动合同赔偿金64,722元；7.2015年7月、10月至12月的佣金差额6,084.72元，2016年1月至3月、5月至6月、8月、10月至12月的佣金差额17,761.17元，2017年12月佣金差额3,290.4元；8.2015年4月至2018年5月期间法定节假日加班工资12,111.37元；9.2015年4月至2018年5月期间双休日加班工资153,981.17元；10.2015年4月至2018年5月期间延时加班工资19,551.72元。一审法院认定事实：2015年4月1日，侍作芹与霓润公司签订期限自2015年4月1日至2016年3月31日的劳动合同（试用期1个月），约定侍作芹担任销售工作,试用期结束后月工资为2,120元等。2016年4月1日，双方续签劳动合同,约定期限自2016年4月1日至2017年3月31日，约定侍作芹担任销售，月工资2,120元等。合同到期后双方未续签劳动合同，侍作芹继续工作至2017年5月31日。当日侍作芹在离职申请单上签字，离职原因处填写“家中暂时有事”，人事部面谈记录处填写“批准，给予离职”，核准离职时间为“2017年5月31日”。霓润公司分别为侍作芹办理过2015年4月1日至2017年5月31日、2017年11月30日至2018年5月31日的招退工手续。侍作芹为证明其签署离职单非真实意思、其继续工作、与霓润公司仍存在事实劳动关系，提供：1.2017年5月31日录音（侍作芹主张系霓润公司法定代表人配偶吴某、人事李某1与其谈话，仲裁时霓润公司确认吴某系法定代表人配偶）,内容为侍作芹提出2017年6月起需频繁申请事假,公司让其离职或转为兼职。2.微信截屏、照片（演示单、派车单）、“我的相册”截屏，显示侍作芹于2017年6月至同年10月期间进行约十次演示以及发送过广告。侍作芹自认2017年6月至同年10月期间并未完成销售业绩。侍作芹未提供该期间为霓润公司正常提供劳动、接受管理的其他证据。霓润公司未支付侍作芹该期间的劳动报酬。2017年11月1日，双方再次签订劳动合同，约定期限自2017年11月1日至2018年10月31日（试用期1个月），侍作芹担任销售工作，实行不定时工作制，试用期结束后月工资为2,000元等。双方确认侍作芹基本工资执行本市最低工资标准，对于佣金标准没有书面约定。一审中，侍作芹主张其月工资由底薪（本市最低工资）、佣金（即提成）、不定额奖金构成。双方约定佣金标准为4,500元/台,如月销售3台以上则每台佣金均为5,000元，2017年11月、12月、2018年4月其分别销售1台、8台（1台不计佣金）、1台，霓润公司未支付2017年11月工资和佣金，未足额支付2017年12月、2018年4月的工资、佣金（侍作芹为最低工资，社保个人承担部分不应自行承担）。侍作芹提供:1.2018年5月11日侍作芹与霓润公司法人代表的对话录音,其中侍作芹陈述“这等于叫我不赚钱,昨天努力去卖出一台机器,突然叫我拿不到4,500元……那我4,500那台机器送了也拿不到4,500,我现在考虑的是这个问题”、法定代表人表示“我告诉你，你一月份做6个演示、2月份做0个演示、3月份做8个演示……”。2.2018年4月3日“吾爱米”发送侍作芹微信“既然红包定好了68块钱，大家都是这个数字，那我如果跟你说一台机器是4,500元，到时候我少给你几百块钱，你愿意吗”。3.“RainbowShanghai”微信群中，2017年12月侍作芹两次发送完成销售数据，分别为6台、1台。4.照片，显示侍作芹12月销售8台，收入38,900元（侍作芹主张包括现金3,900元）。5.吉某、李某2出具的证言,但证人未到庭。6.销售单原件，显示侍作芹2017年12月销售8台（其中一张主机处有划去）。7.照片（提成方案、“闪耀明星之路”）、微信截屏，提成方案照片记录ED（高级业务员）销售佣金小于5时为4,500，大于等于5时为5,000；“闪耀明星之路”照片显示ED奖金4,500，管理奖500（PS大于等于1）；微信截屏显示“Rainbow-Jazz”（昵称沈某）于2018年9月3日发送侍作芹上述闪耀明星之路的照片。8.2018年6月4日，侍作芹与“李某1”录音，对方表示“卖一台给侍作芹4,500元佣金”、“领导说侍作芹这个月没有上班，只能让侍作芹写假条”。9.银行交易记录，显示2018年1月霓润公司转账支付其三笔款项，分别为5,742元、20,533.2元、5,302元。一审中，霓润公司认为侍作芹月工资由工资基数（本市最低工资）、佣金、不定额奖金构成，再扣除个税和社保个人部分。其中佣金标准固定为1,000元/台,再根据员工表现给予奖励。侍作芹2017年11月、12月及2018年4月各销售1台、4台（后变更陈述为5台）及2台（后变更陈述为1台），已足额支付各月工资、佣金，其中2018年1月发放的20,533.2元系年终奖、5,302元系费用报销款。霓润公司提供：1.2017年11月至2018年5月工资明细表,记载侍作芹2017年11工资基数2,300元、提成（即佣金）1,000元、奖金700元,实发金额4,000元；12月工资基数2,300元、提成4,000元、奖金700元,扣除11月、12月社保和公积金个人部分562.9X2、个税132.4，实发金额5,742元；2018年4月工资基数2,420元、提成2,000元，扣除侍作芹2018年1月至4月社保、公积金个人部分2,291.1元后为2,188.9元,霓润公司补足本市最低工资标准发放2,420元，5月发放2,420元。但均无侍作芹签字。2.2017年11月员工工资签收单、记账凭证，签收单上签收处有侍作芹等人签字，但未载明侍作芹的具体工资数额，记账凭证显示霓润公司当月以库存现金支付工资10,475元。3.付款回单，显示2018年1月霓润公司转账支付侍作芹5,742元，用途标注为12月工资，转账支付20,533.2元，用途标注为年终奖。4.费用报销单及发票，显示2018年1月8日，侍作芹以餐费、车费及住宿费名义报销5,302元。发票显示2017年5月杭州某酒店住宿、超市食品等，抬头均为霓润公司，但无侍作芹姓名。5.2015年4月至6月员工工资签收单、记账凭证，签收单上签收处有侍作芹等人签字，未载明具体工资数额。记账凭证显示2015年5月至7月霓润公司现金发放4月至6月工资。另仲裁审理中，侍作芹陈述2015年4月、5月、6月霓润公司发放其工资2,180元、1,844元、2,120元。双方对于年终奖并无书面约定和规章规定。霓润公司虽主张20,533.2元为年终奖，系根据侍作芹工作表现发放，但未对年终奖的具体计算进行解释。对于报销款侍作芹认为并非其实际发生，而系根据霓润公司冲账要求填写申请，且并非其提供发票。霓润公司未提供每次佣金申请流程的证据和系争月份侍作芹销售的原始单据。双方确认2018年4月侍作芹有按实报销的车费60元。双方对于2018年1月至3月侍作芹是否正常出勤及应当支付工资存在争议。霓润公司认为侍作芹整月事假，提供三张由侍作芹签名的《假期申请单》,记载请假日期为2018年1月1日至3月31日,事由为事假,申请日期分别为“2018年1月31日、2月9日、3月30日”。侍作芹认为正常工作，提供：1.一组2017年11月至2018年5月31日的“RainbowShanghai”微信群截屏和派车单照片，显示侍作芹2018年1月至3月期间连续汇报、讨论工作、填写过派车单。2.侍作芹与“叶某”、“许某A许师傅”等人的微信截屏，显示2018年1月至3月侍作芹与对方讨论工作、发送派车单。3.2018年4月2日侍作芹与“李某1”的对话录音，其中对方表示没有销售签请假单，没有底薪。4.2018年4月9日侍作芹与法定代表人录音，其中对方表示“大的政策变化从有底薪变为无底薪、12月侍作芹赚35,000元”，侍作芹表示“三个月没卖机器了，一分收入没有，每天出去做演示”。5.侍作芹与“RAINBOWBROTHER”微信截屏，其中侍作芹询问公司卖机器怎么规定，对方表示“自己的机器就是4,500”；侍作芹表示“有销售的时候，什么时候给的底薪”，对方表示“4,500里面就是底薪。你没有销售，……所以没有底薪”，侍作芹表示“你签的是事实上出勤而公司要求签的必须在请假单上签未出勤的名字”，对方表示“是的”。霓润公司为侍作芹缴纳2018年1月至3月的社会保险费。诉讼中霓润公司否认吴某系其法定代表人妻子，仲裁时霓润公司自认吴某系法定代表人妻子。2018年5月31日,霓润公司法定代表人口头解除劳动合同。霓润公司开具的上海市单位退工证明载明的劳动合同解除日期为2018年5月31日。侍作芹认为其工作至2018年6月7日，应支付当月5天工资。侍作芹提供一组微信截屏、短信截屏、视频，分别显示“李某1”于2018年5月31日、6月5日通知其继续上班；6月1日侍作芹与“1851613XXXX”短信沟通当日是否需要侍作芹继续送货事宜以及办理离职；6月6日“M”通知侍作芹担任培训；6月4日“李某1”与侍作芹就办理离职、佣金、工资等内容谈话录音；6月6日的视频显示侍作芹进入公司；6月6日与“李某1”的对话录音，对方没有安排侍作芹工作，要求侍作芹先看培训资料等；6月7日的录音，显示对方交给侍作芹解除通知等。侍作芹提供解除劳动合同通知书，载明“违反公司规章制度，在2018年5月31日下午旷工、2018年6月1日到2018年6月5日没来上班，决定从2018年6月1日解除劳动合同，并根据规定发放经济赔偿金2420X2=4,840元，请于2018年6月7日到人事部门办理解除劳动合同手续”。霓润公司则认为5月31日解除劳动合同后，人事系通知侍作芹前往办理离职手续，此后侍作芹未提供劳动。侍作芹表示其2017年3月31日合同到期后,霓润公司应当按法律规定与其签订无固定期限劳动合同，但未签订，故要求以月平均工资标准支付2017年6月1日至2018年6月7日二倍工资85,129.32元。霓润公司则表示2017年5月31日双方劳动关系已解除，2017年6月至2017年10月双方不存在劳动关系,此后重新建立劳动关系并签订固定期限劳动合同。侍作芹主张霓润公司未支付或低于本市最低工资标准支付其工资，故要求以历年本市最低工资标准支付2015年3月1日至6月30日工资8,480元、2015年7月至9月工资差额2,045元、2017年3月至5月工资差额2,051元。霓润公司则认为2015年3月侍作芹未入职提供劳动，其余月份已足额发放工资（提供了2015年4月至2017年5月工资明细），且侍作芹的上述请求已超过诉讼时效。侍作芹自认未于2018年5月31日前向霓润公司主张上述工资差额。侍作芹主张存在2015年7月、10月至12月的佣金差额6,084.72元，2016年1月至3月、5月至6月、8月、10月至12月的佣金差额17,761.17元。霓润公司认为已足额支付，且侍作芹的请求已超过诉讼时效。侍作芹未提供证据证明其就上述请求于2018年5月31日前曾向霓润公司提出主张。侍作芹表示其每天自10时工作至17时（后变更陈述为9时工作至17时或9时30分工作至17时30分，中午就餐半小时），晚上、双休日、法定节假日需外出演示，全年无休，故存在各类加班，其中法定节假日加班：2015年4月5日、5月1日、6月20日、9月27日、10月1日至3日；2016年1月1日、4月4日、5月1日、6月9日、9月15日、10月1日至3日；2017年1月1日、4月4日、5月1日、5月30日；2018年1月1日、4月5日。2015年至2018年双休日加班分别86天、106天、60天、42天。霓润公司应分别以包括佣金在内的4,842.22元（2015年）、7,422.5元（2016年）、7,895.7元（2017年）、6,920元（2018年）标准计付上述法定节假日和双休日加班工资，另外延时加班工资计算为6300/21.75X55X150%。侍作芹提供：1.微信截屏，其中2018年4月4日侍作芹发送“叶某”，表示“你把我明天两张演示单拍给”，随后对方发送照片。2.照片（派车单、销售单），其中有2018年1月1日的派车单（未通过微信发送，也无其他人员签字）、4月5日的派车单。霓润公司表示侍作芹执行不定时工作制，没有规定上下班时间，也不存在各类加班事实,且上述2017年6月前加班工资请求已超过仲裁时效,故不同意支付。霓润公司提供：1.准予企业实行其他工作时间制度决定书，显示2015年5月至2019年5月霓润公司销售人员被批准实行不定时工作制。2.考勤汇总表，显示侍作芹通过手工考勤，且未记录上下班时间。侍作芹自认2018年5月31日前未向霓润公司主张加班工资。侍作芹要求以9,834元标准计付违法解除劳动合同赔偿金。霓润公司表示侍作芹月平工资为5,016元，同意按月工资2,420元标准支付侍作芹赔偿金4,840元。侍作芹曾于2018年6月8日向上海市劳动保障监察部门进行投诉。2018年7月18日，侍作芹向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求裁决霓润公司:1.支付2018年6月1日至2018年6月7日工资4,840元;2.支付2015年4月1日至2015年9月30日、2017年4月1日至2017年5月31日工资差额3,880元;3.支付2017年11月至2018年3月工资14,520元;4.支付2015年4月1日至2018年6月7日法定节假日加班工资5,000元;5.支付2017年11月、2018年4月佣金9,000元;6.支付2017年5月1日至2017年10月31日未签订劳动合同二倍工资48,000元;7.支付违法解除劳动合同赔偿金44,182元。2018年8月31日，该委裁决：对侍作芹请求均不予支持。侍作芹不服裁决，于法定期限内诉至法院。一审中，经侍作芹申请，一审法院向Z公司、深圳市XX有限公司发函请求调查如下情况：1.微信群名“RainbowShanghai”是否真实存在？群主是否为M（微信号XX），调取微信号XX的实名认证信息及手机号码。2.“吴某”（微信号XX）是否为此群群员，调取微信号XX的实名认证信息及手机号码。3.“J”（微信号XX）是否为此群群员，调取微信号XX的实名认证信息及手机号码。4.“婧”（微信号XX）是否为此群群员，调取微信号XX的实名认证信息及手机号码。5.“叶某”（微信号XX）是否为此群群员，调取微信号XX的实名认证信息及手机号码。6.“林某”（微信号XX）是否为此群群员，调取微信号XX的实名认证信息及手机号码。7.“s”（微信号XX）是否为此群群员，调取微信号XX的实名认证信息及手机号码。2019年9月24日，Z公司回函答复：1.微信号XX姓名李柏贤；微信号XX姓名吴某；微信号XX姓名JohnYangWang;微信号XX姓名李某1；微信号XX姓名叶某；微信号XX姓名林某；微信号XX姓名侍作芹。并附有上述人员身份证号码。2.对于“RainbowShanghai”微信群及组成人员信息依相关法律无法协助提供。一审法院认为:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。侍作芹于2017年5月31日填写《离职申请单》,明确载明离职原因为个人原因，霓润公司也批复同意其申请。侍作芹虽主张系霓润公司诱骗其填写并提交相关录音材料,但从录音内容反映无法认定霓润公司存在诱骗行为,侍作芹未就其主张充分举证,应当承担不利后果。且根据侍作芹陈述，其在2017年6月后实际并非正常提供劳动，而仅偶尔进行演示，故对于侍作芹认为双方仍存在劳动关系的主张，不予采信。对于霓润公司关于侍作芹于2017年5月31日辞职、于2017年11月1日重新入职的主张,予以认可。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。鉴于确认双方的劳动关系曾于2017年5月31日解除，侍作芹亦自认于2018年5月31日前未向霓润公司主张2017年5月前的工资差额，故其要求霓润公司支付2015年3月1日至6月30日工资8,480元、2015年7月至9月工资差额2,045元、2017年3月至5月工资差额2,051元以及2015年7月、10月至12月的佣金差额6,084.72元，2016年1月至3月、5月至6月、8月、10月至12月的佣金差额17,761.17元的请求,已逾诉讼时效,不予支持。鉴于确认双方于2017年6月至10月期间并无劳动关系，且侍作芹并未完成销售，其要求霓润公司支付该期间的工资的诉讼请求，缺乏依据，亦不予支持。双方对于侍作芹佣金标准、销售数量存在争议，根据侍作芹提供的2018年5月11日其与霓润公司法定代表人的对话录音、2018年4月3日“吾爱米”发送侍作芹微信内容、“RainbowShanghai”微信群中2017年12月侍作芹两次发送完成销售数据、2017年12月销售单原件等证据，结合Z公司答复的查询内容、仲裁时霓润公司对于吴某身份的自认、照片（提成方案、“闪耀明星之路”），侍作芹已对其主张的佣金标准（即4,500元/台，超过数台后均为5,000元）以及2017年12月销售7台进行了初步的举证，而霓润公司虽否认上述录音、微信、销售单，但作为用人单位未提供相应的反驳证据，也未能对于2018年1月支付2017年12月的三笔款项中的20,533.2元、5,302元由来进行合理解释和举证，应当承担不利后果。对于侍作芹主张的佣金标准和销售数额，均予以采信。双方还对于霓润公司2017年11月是否已经支付工资、佣金存在争议，2017年11月侍作芹已在员工工资签收单上签字，霓润公司也提供了记账凭证印证支付员工当月工资，结合霓润公司于2015年4月至6月亦通过相同方式支付侍作芹工资，侍作芹仲裁时也自认收到了部分工资，对于霓润公司主张已现金支付侍作芹2017年11月工资、佣金合计4,000元，予以采纳。侍作芹虽主张其仅签字并未收到款项，但其未提供确凿的反驳证据，在职期间也未提出异议，其陈述有违生活常识，对其主张，不予采纳。根据双方对于基本工资的陈述，再加上佣金，霓润公司应分别支付侍作芹2017年11月工资、佣金合计6,800元（2,300+4,500），12月工资、佣金合计37,300元（2,300+5,000X7）、2018年4月工资、佣金合计6,980元（2,420+4,500+60）。霓润公司主张应在侍作芹2018年4月工资、佣金中扣除之前社保、公积金个人承担部分，因侍作芹基本工资执行本市最低工资标准，霓润公司的主张，缺乏依据，不予采纳，应由霓润公司承担上述费用。故扣除霓润公司已支付侍作芹的2017年11月工资4,000元、12月工资31,577.2元（5,742+20,533.2+5,302）、2018年4月工资2,420元，霓润公司尚应支付侍作芹上述月份工资、佣金差额13,082.8元。关于2018年1月至3月工资，根据侍作芹提供的2017年11月至2018年5月31日的“RainbowShanghai”微信群截屏和派车单照片、侍作芹与“叶某”等人的微信截屏、2018年4月9日侍作芹与法定代表人录音等证据，结合Z公司答复本院查询内容，侍作芹已形成充分的证据链证明其在上述期间为霓润公司提供劳动和接受管理，霓润公司虽予以否认，但未提供相应的反驳证据，而其提供侍作芹签字的假期申请单虽记录侍作芹事假，但申请事假日期在后，系事后补签，且霓润公司批准侍作芹长达三个月事假也与其2017年5月31日时的意见相悖，综合考量以上事实，对于侍作芹关于该三个月实际工作的主张，予以采纳。霓润公司应支付侍作芹2018年1月至3月工资6,900元（2,300X3）。双方确认霓润公司于2018年5月31日口头解除劳动合同,即霓润公司单方面解除的意思表示已经送达成立,且霓润公司开具退工单记载的解除时间亦为2018年5月31日,故霓润公司关于双方劳动关系于该日解除的主张,予以认可。霓润公司未对2018年5月31日解除事由作出合理解释和提供相应证据，且其在书面解除通知上所载的理由也缺乏依据，不予采信，故霓润公司应当承担违法解除劳动合同的法律责任。鉴于确认双方劳动关系曾于2017年5月31日解除，根据侍作芹2017年11月至2018年5月期间的工资收入和工作年限计算，霓润公司应支付侍作芹违法解除劳动合同的赔偿金17,240元。双方劳动合同于2018年5月31日解除,侍作芹虽提供了微信截屏、录音、视频、照片等证据，但仅反映双方为办理离职和霓润公司不再安排侍作芹具体工作等事宜发生争议，无法证明2018年6月1日至7日期间侍作芹继续为霓润公司正常提供劳动，故侍作芹要求霓润公司支付该期间工资的诉请，不予支持。侍作芹主张其工作期间存在各类加班,霓润公司予以否认。鉴于确认双方劳动关系曾于2017年5月31日解除，侍作芹亦自认2018年5月31日前未向霓润公司主张加班工资。故侍作芹要求霓润公司支付2017年5月前各类加班工资的请求，已超过诉讼时效，不予支持。2017年6月至10月，双方无劳动关系，侍作芹要求支付该期间的各类加班工资，缺乏依据，不予支持。侍作芹岗位执行不定时工作制，侍作芹亦无确凿证据证明其存在延时、双休日加班事实，对其要求霓润公司支付2017月11月至2018年5月期间的延时、双休日加班工资的诉请，不予支持。侍作芹主张2018年1月1日、4月5日法定节假日加班，其提供的微信截屏和派车单相互佐证，可以显示4月5日侍作芹被安排外出工作，对其当日加班事实予以采信。2018年1月1日仅有派车单，但派车单并无其他人员签字确认，也无微信发送派车单以佐证，对此不予采信。另外侍作芹要求将佣金一并作为加班工资计算基数，缺乏依据。对于霓润公司主张以基本工资2,420元作为计算基数，予以采信。经计算霓润公司应支付侍作芹2018年4月5日的法定节假日加班工资334元。鉴于确认双方于2017年6月1日至2017年10月31日期间不存在劳动关系，侍作芹要求霓润公司支付该期间未签订劳动合同的二倍工资的请求，缺乏依据，不予支持。侍作芹就2017年11月1日至2018年6月7日未签订劳动合同二倍工资的请求，未经仲裁前置程序，不作处理。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第三十一条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条、第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，一审法院于2019年10月11日判决：一、上海霓润国际贸易有限公司应于判决生效之日起七日内支付侍作芹2017年11月至2018年4月工资、佣金差额合计19,982.8元；二、上海霓润国际贸易有限公司应于判决生效之日起七日内支付侍作芹违法解除劳动合同赔偿金17,240元；三、上海霓润国际贸易有限公司应于判决生效之日起七日内支付侍作芹2018年4月5日法定节假日加班工资334元；四、驳回侍作芹的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由侍作芹与上海霓润国际贸易有限公司各半负担。二审中，双方当事人均未补充提供新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为：一、双方劳动关系有无中断；二、佣金标准及销售数量的认定；三、双方的其他争执。关于争议焦点一，因解除权系形成权，意思表示到达对方即发生效力。根据查明事实，上诉人侍作芹于2017年5月31日填写《离职申请单》，向上诉人霓润公司作出解除劳动合同的意思表示。侍作芹虽主张霓润公司存在欺诈胁迫行为，但并未在法定期间内行使撤销权，故本院确认侍作芹解除行为的效力，结合在案其他证据认定双方劳动关系曾于2017年5月31日因侍作芹行使解除权而解除，继而认定双方劳动关系于2017年11月1日重新建立。侍作芹未在仲裁申请时效内对前次劳动关系存续期间内的相关请求进行主张，一审法院以此为由未予支持并无不当。关于争议焦点二，根据查明事实，双方对佣金标准并无书面约定。霓润公司作为支付劳动报酬的用人单位，对已发放的佣金计算标准应负有说明义务，在侍作芹已对其主张的相关期间佣金标准与销售数量提供初步证据的情况下，霓润公司仅是简单否认，并未提供充分证据予以佐证己方主张，亦对已精确到个位数的2017年12月份佣金如何计算未予阐明得当，难以令人信服。基于此，从举证的高度上，就2017年11月至2018年4月期间的佣金标准与销售数量，侍作芹的主张更具高度盖然性，一审法院予以采纳并无不当。关于本案的其他争执，一审法院已详细阐明并据以认定，本院均予认同，不再赘述。综上所述，上诉人侍作芹与上诉人霓润公司的上诉请求，均缺乏依据，本院均不予支持（不予处理部分除外）；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人侍作芹、上诉人上海霓润国际贸易有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  徐焰二〇二〇年五月九日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……