湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12504号上诉人（原审被告）：李建坤，男，1984年7月20日出生，汉族，户籍地址山东省莘县，现住湖北省武汉市洪山区。被上诉人（原审原告）：刘长生，男，1967年11月17日出生，汉族，住湖北省鄂州市华容区。委托诉讼代理人：刘勇，湖北晨丰律师事务所律师。原审被告：武汉市军戎岩土工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区龙阳大道特8号。法定代表人：史月敏，董事长。委托诉讼代理人：李建坤，男，该公司股东。上诉人李建坤因与被上诉人刘长生及原审被告武汉市军戎岩土工程有限公司（以下简称军戎公司）合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初2495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李建坤上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初2495号民事判决，改判驳回刘长生的诉讼请求；（2）本案一、二审诉讼费由刘长生承担。事实和理由：1.双方签订的《合作协议》并非合伙协议。2.《合作协议》第1-5条约定的权利和义务，不应该分开理解，扭曲事实。3.武汉市正源新发岩土工程有限公司（以下简称正源新发公司）与湖北中斌建设工程有限公司（以下简称中斌公司）签订《桩基分包协议》的实际签订人就是李建坤和刘长生，不应该另作它案审理，存在严重不公平。被上诉人刘长生辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告军戎公司述称，同意李建坤的上诉意见。刘长生向一审法院起诉请求：1.李建坤返还刘长生50万元，并按年利率6%支付资金占用费，自2018年2月14日起至李建坤支付该50万元之日即2019年4月29日；2.李建坤支付刘长生佣金552,672元，并按年利率6%支付资金占用费，自2019年2月3日起至付清之日止；3.军戎公司对以上诉请承担连带责任；4.本案诉讼费用由李建坤、军戎公司承担。一审法院认定事实：2017年7月13日，发包人中斌公司与承包人正源新发公司签订桩基工程协议，由正源新发公司承包金**旋产业城（东区）居家文化特色小镇管桩工程，工程地点位黄陂区××街道道，承包范围为由中建三局集团有限公司设计的《1-30#管桩平面布置图及桩基说明》相关桩基内容。协议约定在承包人设备进场3日内，发包人向承包人第一次支付材料款100万元。协议尾部中斌公司加盖了中斌公司金**旋产业城（东区）仓储项目部的公章，刘长生作为中斌公司的代表人在合同上签字，正源新发公司加盖了公司合同专用章，李建坤作为正源新发公司的代表人在合同上签字。当日，刘长生之子刘唐法受刘长生指示向李建坤转账50万元。并由刘唐法之妻罗晶以中斌公司名义向武汉汉口北家居投资有限公司（以下简称汉口北公司）交纳履约保证金500万元。2017年11月27日，甲方军戎公司与乙方刘长生签订合作协议，内容为：甲乙双方就《金**旋产业城管桩合同》事宜作出以下约定：1.金**旋管桩项目2017年7月产生的工程量，由乙方协助甲方对汉口北公司办理结算事宜，签回的款项归甲方所有；2.金**旋管桩项目2017年7月产生的设备进出场费，窝工费等相关签证，由乙方协助甲方对汉口北公司办理签证事宜，签回的款项归甲方所有；3.甲方在收到金**旋产业城管桩项目工程进度款的30%后，支付乙方前期预付款的50万；4.甲方在收到金**旋产业城管桩项目工程进度款的70%后，按照18元/m支付佣金，暂定金额55万；5.乙方负责协调外围关系，后期不涉及其他任何费用。协议尾部甲方军戎公司处加盖了“武汉市军戎岩土工程有限公司项目部（1）”的公章，李建坤在代理人处签名，刘长生在乙方处签名。李建坤系借用军戎公司资质，但“武汉市军戎岩土工程有限公司项目部（1）”公章系李建坤私刻。发包方（甲方）汉口北公司与承包方（乙方）军戎公司签订东区一标段桩基工程施工合同书，主要内容为：由乙方承包甲方东区一标段桩基工程，工程地点位于武汉市汉口北大道21号；工程内容为本工程预制管桩为PHC500A100，桩长约17-22米，共五个地下室，共约3万米管桩；工期40天，开工日期以甲方开工指令为准，并按甲方要求的工期完成工程施工；本工程计价方式采用全费用单价包干，本工程暂定总价7,487,802元，其中预制管桩试桩暂定132米，全费用包干单价248.5元/米，预制管桩暂定30000米，全费用包干单价248.5元/米；中斌公司承诺以东区一标段总包工程的500万履约保证金担保军戎公司在收到甲方通知后40天完成一标段1-5组团的全部桩基工程施工；每一万米管桩使用完成，经监理及甲方按施工图纸及施工规范书面验收合格后甲方15个工作日内向乙方支付已完成工程量的30%；全部桩基完工经监理及甲方按施工图纸及施工规范书面验收合格后付至已完成工程量的70%；开挖检测合格后付至已完成工程量的85%；合格的桩基资料报甲方并结算复审完毕后，向乙方付至结算复审价总价的95%；结算复审总价的5%作为质保金，质保期为二年，桩基工程竣工验收合格满两年后付清尾款……。合同尾部汉口北公司在发包方（甲方）处加盖公司公章并有代理人签名，落款日期为2017年12月6日，军戎公司在承包方（乙方）处加盖公章并加盖了法定代表人王黎的印章，落款日期为2017年12月5日。合作协议书第1、2条金**旋管桩项目与东区一标段桩基工程是同一个项目，中斌公司承包后发包给正源新发公司，签订了2017年7月份的协议，协议签订后李建坤组织施工数日后停工。李建坤陈述合作协议第1、2条款项应结算为398,817.92元，至本案一审第三次庭审之日仍未支付。后因汉口北公司对施工资质有要求，中斌公司退出，由李建坤以军戎公司的名义与汉口北公司签订了上述协议，该协议的工程实际施工日期为2017年11月20日至2017年12月30日。汉口北公司付款情况如下：2017年12月20日向军戎公司付款545,500元；2018年1月4日向军戎公司付款545,500元；承兑汇票六张，金额分别为200,000元、200,000元、100,000元、200,000元、200,000元、200,000元，支票一张金额为45,500元，合计1,145,500元。2018年3月21日，军戎公司出具承诺书一份，主要内容为：武汉军戎公司与汉口北公司签订的关于东区一标段桩基工程施工合同，经有关各方协商同意以上述未结工程款1,871,400元，抵付武汉金**旋置业有限责任公司长江凯旋城5-2-2303号房的购房款。我司研究决定，将上述一套房直接转售我司员工李建坤，未付工程款1,871,400元（实际抵付935,700元），抵房金额935,700元。军戎公司在承诺书下方加盖公司公章。除上述款项外汉口北公司还以金**旋城9-602室、9-603室、9-803室抵军戎公司工程款3,192,431元。上述汉口北公司付款合计6,364,631元。2019年6月11日，一审法院至汉口北公司调查核实，军戎公司施工的东区一标段桩基工程，合同造价7,487,802元，汉口北公司已经支付工程款6,364,631元（含以房抵债款），系按照合同约定“开挖检测合格后付至已完成工程量的85%”支付的；因工程尚未最终结算，故工程实际造价尚未确定，但可以确认工程总量为30704米；施工合同书中载明的中斌公司担保军戎公司按时施工的500万元履约保证金系罗晶（刘长生儿媳、刘唐法之妻）支付，至一审法院调查之日汉口北公司已退还保证金400万元，尚有100万元未退还。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”合作协议应视为刘长生与李建坤的真实意思表示，双方应当按照协议的约定履行相应的义务。2017年11月27日合作协议中加盖的“武汉市军戎岩土工程有限公司项目部（1）”的公章并非军戎公司的公章，系李建坤私刻，且李建坤未向刘长生提供充足的证据证明其系军戎公司的代理人，不符合表见代理的构成要件。根据在案证据显示，军戎公司与汉口北公司之间的东区一标段桩基工程施工合同的落款时间在合作协议之后。故军戎公司不应承担合作协议中约定的付款义务，应由李建坤承担。李建坤已于2019年4月29日将50万元预付款退还给刘长生的行为系履行合作协议第3条约定的义务。根据双方当事人陈述结合在案证据，合作协议第1、2条中的金**旋管桩项目与东区一标段桩基工程虽然是同一项目，但当事人并不相同。即便存在李建坤陈述的前期费用398,817.92元（李建坤亦陈述该费用不包含在东区一标段桩基工程款中），亦应由正源新发公司另案向中斌公司主张。且李建坤与刘长生签订的合作协议中并未约定协议第3、4条以协议第1、2、5条条件的成就为付款条件。故李建坤应依合作协议约定履行支付佣金义务。东区一标段桩基工程总量为30704米，按合同约定，工程款应为30704米×248.5元/米=7,629,944元。至2019年6月11日已付工程款6,364,631元，已付工程款已超过工程进度款的70%，协议约定李建坤按照18元/米支付佣金，故李建坤需向刘长生支付佣金552,672元（30704米×18元/米）。合作协议第1、2条虽只约定刘长生负有协助义务，但本案中刘长生未提交证据证明其已履行了相关义务。虽然按照正源新发公司与中斌公司的协议约定，付款主体为中斌公司，收款主体应为正源新发公司，但该协议与刘长生有实质关联，刘长生未积极履行义务，结合本案案情，对刘长生要求李建坤支付资金占用利息的主张一审法院不予支持。为维护当事人的合法权益，经合议庭评议，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、李建坤向刘长生支付佣金552,672元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回刘长生的其他诉讼请求。一审案件受理费14,623元（刘长生已预交），由李建坤负担。李建坤应于判决发生法律效力之日起十日内将14,623元直接支付给刘长生。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为刘长生是否违反合作协议第1、2条约定的协助履行义务。李建坤上诉认为刘长生未履行合作协议第1、2条约定的协助义务，即未协助李建坤向汉口北公司结算桩基工程协议因中途停工产生的前期费用398,817.92元。按照合作协议第1、2条的约定，刘长生有义务协助李建坤（合作协议中为“军戎公司”）对汉口北公司办理结算、签证事宜。李建坤主张刘长生未履行协助义务的主要事由是汉口北公司尚未支付全部工程款，但按照李建坤的二审陈述，李建坤与刘长生已经进行了结算，双方还制作了预算书，并由刘长生以中斌公司的名义交给了汉口北公司，上述事实表明刘长生实际履行了协助义务。刘长生签订合作协议时并不代表汉口北公司，李建坤在明知汉口北公司不受合作协议约束的情况下，仍与刘长生签订该协议，由此造成的法律风险应由李建坤自行承担。因此，李建坤认为刘长生没有履行合作协议第1、2条约定的理由不成立，本院不予支持。此外，合作协议第4条并未将第1、2条义务的履行作为支付佣金的条件，李建坤的该项上诉理由与合同约定不符，本院不予采纳。综上所述，上诉人李建坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,623元，由上诉人李建坤负担。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 王丹红审判员 朱会华二〇二〇年五月二十二日法官助理蔡丹书记员张璇