湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1895号上诉人（原审原告）：蔡洋，男，1985年2月9日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：杨益，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国太平洋保险股份有限公司湖南分公司，地址：湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路二段106号湘豪大厦27楼。负责人：刘修华，总经理。委托诉讼代理人：苏未来，女，1985年4月11日出生，汉族，住湖南省韶山市。系公司职员。委托诉讼代理人：谢小会，湖南纲维律师事务所律师。上诉人蔡洋因与被上诉人中国太平洋保险股份有限公司湖南分公司（以下简称：太平洋湖南公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初16814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。蔡洋上诉请求，1、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初16814号民事判决；2、请求判令太平洋湖南公司支付蔡洋自2012年7月8日入职以来至2019年4月30日止应缴纳的五险金额61881元、住房公积金15847元，合计77728元；3、请求判令太平洋湖南公司支付蔡洋自2017年11月至2018年11月因骨折休养期间应发基本保障工资合计18960元；4、请求法院判令太平洋湖南公司支付蔡洋自2018年11月至2019年4月的加班工资合计9831元。事实与理由：一审法院认定蔡洋与太平洋湖南公司为个人保险代理关系，并进而适用《中华人民共和国保险法》第一百一十七条与《中国保险监督管理委员会关于个人保险代理人法律地位的复函》【保监厅函（2006）265号】的规定认为双方不构成劳动关系，属于事实认定与法律适用错误。蔡洋虽与太平洋湖南公司签订了《保险营销委托协议》，但其实际工作为行政岗位，并非营销类岗位，其收入并非佣金，而是固定工资；其从事的工作也并非保险业务，而是保险单证交换、各种表类制作等。上述事实表明，蔡洋不属于保险代理人，故不应适用上述法律规定，而是应当适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条的规定，认定蔡洋与太平洋湖南公司构成劳动关系，在构成劳动关系的基础上，进而认定蔡洋的各项请求是否应得到支持。太平洋湖南公司辩称，1、蔡洋与太平洋湖南公司签订的《保险营销委托协议》证明双方不存在劳动关系，而是保险委托代理关系；2、蔡洋并非太平洋湖南公司签订劳动关系的员工，我们发放的并非工资，而是佣金；3、保险行业的特殊性、保险公司的用工形式一般分为两种。一种是签订劳动合同的员工，一种是与公司签订保险委托协议的保险委托代理人，保险代理人的身份和地位是保险法以及保险行业制定的，且保险行业特别是人寿保险，保险代理人的数量远远大于保险公司的员工。湘劳仲案字【2019】第115号仲裁裁决书也认定双方不存在劳动关系。其他意见与一审答辩意见一致。蔡洋向一审法院起诉请求，1、请求判令太平洋湖南公司支付蔡洋自2012年7月8日入职以来至2019年4月30日止应缴纳的五险金额61881元、住房公积金15847元，合计77728元；2、请求判令太平洋湖南公司支付蔡洋12个月双倍工资共计78560元；3、请求判令太平洋湖南公司支付蔡洋自2017年11月至2018年11月因骨折休养期间应发基本保障工资合计18960元；4、请求判令太平洋湖南公司支付蔡洋自2017年11月至2018年11月因骨折手术医疗费用合计12446.71元；5、请求法院判令太平洋湖南公司支付蔡洋自2018年11月至2019年4月的加班工资合计3660元；6、请求判令本案诉讼费用由太平洋湖南公司承担。一审法院认定，蔡洋与太平洋湖南公司于2012年10月11日、2015年10月24日、2018年11月6日先后分三次签订了《保险营销委托协议》，约定协议期限均为3年，其中明确蔡洋为太平洋湖南公司的保险营销员，太平洋湖南公司按照公司制订的有关营销员和佣金的管理办法，按照蔡洋收到代理保单项下的保险费为依据，按一定比例支付蔡洋佣金（比如：机动车辆保险的佣金比例为：0.0～25%）。其中该协议第十一条其他部分约定“本协议不属于劳动合同，并且在签约前已为甲乙双方所确认。”双方另对其他权利、义务进行了约定。双方在签订保险营销委托协议期间，蔡洋在太平洋湖南公司岳麓支公司、湖南中湘汽车销售责任有限公司等处从事保险代理工作，由太平洋湖南公司、任红霞（团队）两处通过银行账号、微信等形式向蔡洋不定期发放佣金（报酬），其中通过超级网银在2012年10月29日转款300元、12月21日转款3000元；2013年2月5日转5698元、3月4日转4260元、3月21日2480元、4月24日转2670元、5月8日转8600元；通过超级网银在2015年5月6日转款10120元、2015年4月22日转款1000元；2017年4月27日太平洋湖南公司转款3000元、任红霞400元，2017年5月31日太平洋湖南公司转款2600元、6月6日任红霞转款104元；2017年8月24日任红霞转款3877元、8月31日转款1538元等等。2017年11月5日至2017年11月19日，蔡洋因右股骨颈骨折住院治疗，出院后休息1年左右，太平洋湖南公司亦未发放任何报酬给蔡洋。2019年3月21日蔡洋向太平洋湖南公司提出离职，并决定于4月30日正式离职。太平洋湖南公司告知蔡洋，因双方未签订正式劳动合同，太平洋湖南公司无法开具离职证明。事后蔡洋向湖南省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2019年10月9日该仲裁委作出湘劳仲案字【2019】第115号仲裁裁决书，仲裁裁决以蔡洋的请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由，驳回蔡洋的仲裁请求。该裁决书记载：2012年2月至2019年3月，蔡洋以灵活就业人员身份在长沙市参加了企业基本养老保险和基本医疗保险，累计缴费分别为39770元和12254.01元。蔡洋对上述仲裁裁决不服向一审法院提起诉讼。另查明，蔡洋2015年10月取得保险行业从业资格证。一审法院认为，该案的争议焦点是蔡洋与太平洋湖南公司之间是否构成劳动关系。根据《中华人民共和国保险法》第一百一十七条规定，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。《中国保险监督管理委员会关于个人保险代理人法律地位的复函》【保监厅函（2006）265号】明确保险代理人与保险公司之间系委托代理关系，在具体案件中，保险公司的业务人员是否属于个人保险代理人，保险公司与该业务人员之间是否属于委托代理关系，应当依据二者间订立的具体协议的法律性质确定。该案中，根据双方签订的《保险营销委托协议》、应聘登记表、转款凭证等证据可知，蔡洋自2012年10月11日先后三次与太平洋湖南公司签订《保险营销委托协议》，协议约定蔡洋为太平洋湖南公司的保险营销员，该协议不属于劳动合同。蔡洋接受太平洋湖南公司的培训与管理，太平洋湖南公司按蔡洋收到代理保单项下保险费的比例支付蔡洋佣金，蔡洋所获收入均是从委托代理保险业务佣金中获取，太平洋湖南公司并不另行向蔡洋发放工资。蔡洋受伤期间其未开展业务亦予停发，亦可见太平洋湖南公司与蔡洋是保险人与保险代理人的关系，即保险委托代理关系，属民事委托法律关系范畴。同时，从蔡洋的工资状况来看，根据蔡洋提交的中国农业银行股份有限公司对账单，其收入以2015年度为例，超级网银分别于2015年4月22日和5月6日转款1000元和10120元；以2017年度为例，2017年5月31日太平洋湖南公司转款2600元，6月6日任红霞转款104元，每月到账金额均不相同，变动较大，且支付时间不定，不符合劳动关系中较为稳定的薪酬特征。综上，蔡洋与太平洋湖南公司之间不存在劳动关系，蔡洋的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。该案经调解无效。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国保险法》第一百一十二条、第一百一十七条的规定，判决：驳回蔡洋的诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：蔡洋提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是蔡洋与太平洋湖南公司之间是否构成劳动关系。根据一审法院及本院二审查明的事实，以及当事人的陈述，本院认为，蔡洋与太平洋湖南公司之间不存在劳动关系，理由如下：一、太平洋湖南公司与蔡洋之间并无建立劳动关系的合意。经查明，太平洋湖南公司与蔡洋之间并未签订书面的劳动合同，双方签订了三份《保险营销委托协议》，从上述协议内容来看，体现双方是委托关系，委托事项为蔡洋代为销售太平洋湖南公司指定的保险产品。与此同时，协议第十一条第（一）项明确载明“本协议不属于劳动合同，并且在签约前已为双方所确认”。因此，太平洋湖南公司与蔡洋均明知双方建立的是其他民事法律关系，而非劳动关系，两者并无建立劳动关系的合意。二、太平洋湖南公司与蔡洋之间不存在事实劳动关系。本案二审期间，蔡洋提交了多份《应聘申请表》，以此证明其通过正规招聘途径进入太平洋湖南公司工作。从《应聘申请表》与《保险营销委托协议》形成的时间来看，首份《应聘申请表》形成时间为2013年6月19日，而首份《保险营销委托协议》签订时间为2012年10月11日，说明双方已先行建立了合法的委托代理关系。虽然蔡洋提交了《应聘申请表》,但并未提交其他证据证明太平洋湖南公司接受了蔡洋的申请并同意与其建立劳动关系，故仅凭《应聘申请表》不足以推翻《保险营销委托协议》的效力，太平洋湖南公司与蔡洋之间的法律关系并未因蔡洋提交了《应聘申请表》而发生变更。与此同时，从太平洋湖南公司提交的银行流水来看，其一直向蔡洋发放的是佣金，与《保险营销委托协议》中约定的佣金支付标准和方式相吻合，足以说明双方履行的是《保险营销委托协议》的约定。因此，蔡洋与太平洋湖南公司并不存在事实劳动关系。三、太平洋湖南公司与蔡洋之间存在劳动关系的法律依据不足。蔡洋主张根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条的规定，应认定蔡洋与太平洋湖南公司构成劳动关系。该条规定是适用劳动者与用人单位不存在其他法律关系的情况下，认定双方是否存在劳动关系的依据。本案中，蔡洋与太平洋湖南公司已先行建立了委托代理关系，且符合《中国保险监督管理委员会关于个人保险代理人法律地位的复函》【保监厅函（2006）265号】中关于保险代理人与保险公司之间系委托代理关系的情形。故蔡洋主张的法律依据不宜适用于本案，其主张双方存在劳动关系的法律依据不足，本院不予采信。因蔡洋提出的上诉请求是否成立均以双方是否存在劳动关系为前提，在双方不存在劳动关系的情况下，蔡洋的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。综上所述，蔡洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蔡洋承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年五月八日书记员  周 荣附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。