北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1041号上诉人（原审原告）：陈金源，男，汉族，住广东省化州市鉴江区。委托诉讼代理人：郭兵，福建法基律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫丕向，男，广州华狮知识产权代理有限公司职员，住广东省广州市越秀区，系由广东鉴江经济开发试验区大桥村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈红燕，国家知识产权局审查员。原审第三人：佳农食品控股（集团）股份有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：刘自杰，董事长。上诉人陈金源因商标权撤销复审行政纠纷一案，不北京知识产权法院（2018）京73行初2602号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：陈金源。2．注册号：4666158。3．申请日期：2005年5月19日。4．专用期限至2028年3月6日。5．标志：6．核定使用商品（第31类）：食用植物根；鲜食用菌；新鲜栗子；鲜水果；玉米；新鲜蔬菜；菌种；饲料；树木；新鲜的园艺草木植物。二、被诉决定：商评字[2018]第6045号《关于第4666158号“永爱”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年1月15日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定，诉争商标于2013年7月8日至2016年7月7日期间（简称指定期间）在核定使用商品上未进行公开、真实的商业使用，故诉争商标的注册违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十九条第二款之规定，决定：诉争商标予以撤销。三、其他事实陈金源向商标评审委员会提交了以下主要证据：1．其经营的广州市白云区松洲陈龙蔬菜经营部（简称陈龙蔬菜经营部）营业执照；2．2015-2016年陈龙蔬菜经营部的销售单若干，其中销售单左上角处均显示有图形注册商标，部分销售单“品名”项下显示有“永爱”字样，未显示具体商品名称；3．手写账册簿一本；4．2013-2016年陈龙蔬菜经营部的商品进销存日报表若干，其中报表左上角处均显示有图形注册商标，部分报表“品牌”项下显示有“永爱”字样，“规格”项下显示有“大头”“小头”字样；5．商品包装袋照片，其上印刷有“永爱”字样、“兰州百合”证明商标、图形注册商标等；6．陈龙蔬菜经营部的营业场所实景图片及视频；7．甘肃省公路运输易腐货物配载服务合同书若干，显示“货物名称”均为“百合”，合同书上手写有“永爱大王20件”等字样；8．广州江南果菜批发市场经营管理有限公司出具的证明；9．行业协会出具的证明等。原审另查，佳农食品控股（集团）股份有限公司（简称佳农食品公司）于2017年5月2日提交的《撤销注册商标复审申请书》载明以下内容：现撤销申请人佳农食品公司根据《中华人民共和国商标法》第五十四条的规定，对原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）的决定不服，特向商标评审委员会申请复审。质疑被申请人陈龙在31类注册的商标号为“4666158”的“永爱”商标的使用证据存在种种瑕疵，请求查阅被申请人陈龙提供的其商标“永爱”自申请之日起（2008年3月7日）连续三年实际使用证据，现撤销申请人针对商标局驳回第31类第4666158号商标提出的撤销三年不使用的申请特向商标评审委员会提出此撤销注册商标复审申请。陈金源不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认定，商标评审委员会作出被诉决定的程序虽存在瑕疵，但并未影响陈金源的实体权利，故被诉决定不予撤销；陈金源提交的在案证据不能证明诉争商标于指定期间在核定使用的商品上进行了公开、真实、合法的商业性使用。商标评审委员会对此认定正确，予以维持。综上，北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决：驳回陈金源的诉讼请求。陈金源不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并依法改判。主要理由是：一、商标评审委员会未向陈金源告知合议组成员名单及回避申请程序，剥夺了其程序性权利，且被诉决定超范围审理了佳农食品公司提出的复审请求，故商标评审委员会违反了法定程序；二、陈金源提交的全部证据足以证明诉争商标在核定使用商品上于指定期间进行了有效的商业使用，故诉争商标在核定使用商品上的注册应当予以维持，原审判决程序违法，应当予以撤销。国家知识产权局、佳农食品公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实清楚，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，本案程序问题的审理应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》及2014年修订的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）。本案实体问题应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）进行审理。2014年商标法实施条例第七条规定，商标局、商标评审委员会工作人员有下列情形之一的，应当回避，当事人或者利害关系人可以要求其回避：（一）是当事人或者当事人、代理人的近亲属的；（二）与当事人、代理人有其他关系，可能影响公正的；（三）与申请商标注册或者办理其他商标事宜有利害关系的。2014年商标法实施条例第五十六条规定，商标评审委员会审理不服商标局依照商标法第四十九条规定作出撤销或者维持注册商标决定的复审案件，应当针对商标局作出撤销或者维持注册商标决定和当事人申请复审时所依据的事实、理由及请求进行审理。回避制度的设置是为了保障商标评审人员公正审理案件的可能性。商标评审程序中，当事人具有申请商标评审人员回避的权利，商标评审部门具有告知当事人评审人员组成的义务，当事人如果认为评审人员存在法定回避的情形，可以提出回避申请。本案中，商标评审委员会未向陈金源告知合议组成员，导致其无法行使申请回避的权利，存在程序瑕疵，本院对此予以指正。但鉴于陈金源并未就合议组成员提出实质性的回避理由，且在案证据不能证明合议组成员存在应当回避的法定情形，故该程序瑕疵并未影响陈金源的实体权利，故不足以据此撤销被诉决定。陈金源主张被诉决定超范围审理了佳农食品公司提出的复审请求，但根据佳农食品公司提交的《撤销注册商标复审申请书》内容，其针对商标局作出诉争商标不予撤销的决定向商标评审委员会提出复审请求，其复审理由为质疑陈金源提供的商标使用证据，同时请求查阅诉争商标自申请之日起连续三年实际使用证据。故被诉决定并未超范围审理佳农食品公司提出的复审请求。因此，商标评审委员会作出被诉决定未违反法定程序。原审判决对此认定正确，本院予以维持。陈金源的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2001年商标法第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或撤销其注册。商标使用是实现商标区分商品来源等功能的前提，也是维持注册商标有效的条件。商标使用是为了使相关公众将其作为商标识别，进而产生区分商品来源的作用，不以区分商品来源为目的的使用不能认定为商标意义上的使用。同时，商标的使用应当和其核定使用的商品或商品联系起来，并使相关公众在商标与其所标示的商品或商品之间建立联系，从而实现商标的功能。因此，能够识别商品或商品来源是商标使用的核心要件。本案中，陈金源提交的使用证据中，营业执照与诉争商标的使用无关；其提交的手写账册簿、包装袋照片、相关图片及视频等证据，均为自制证据，其形成时间和真实性均难以认定；相关销售单、商品进销存日报表等单据的左上角均显示有其他图形商标及注册标记，相关公众难以将“永爱”作为识别商品来源的标志。其中，相关销售单或未显示诉争商标，或未显示具体商品名称，且涉及数量少、金额小；其提交的相关合同书中显示商品均为“百合”，与诉争商标核定使用商品无关，难以证明诉争商标在核定使用商品上已进行实际使用；其提交的相关证明等证据均不能证明诉争商标的实际使用情况。因此，陈金源提交的证据均难以证明诉争商标于指定期间内在核定使用商品上进行了商标法意义上的使用。原审判决及被诉决定对此认定正确，本院予以支持。陈金源的相关上诉理由缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。陈金源的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由陈金源负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二〇年五月二十九日法官助理  何 娟书 记 员  郭媛媛