黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终1327号上诉人（原审被告）：黑龙江睿滤科技有限公司，住所地黑龙江省讷河市铁路街鑫地阳光水岸2号楼00单元01层01号。法定代表人：葛世佳，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜福贵，黑龙江百发律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阎立鹏，男，1994年10月8日出生，汉族，无职业，蒙古族，住齐齐哈尔市龙沙区。委托诉讼代理人：刘丹，建华区卜奎法律服务所法律工作者。上诉人黑龙江睿滤科技有限公司（以下简称睿滤公司）因与被上诉人阎立鹏挂靠经营合同纠纷一案，不服黑龙江省讷河市人民法院（2019）黑0281民初2328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。睿滤公司上诉请求：1.请求撤销黑龙江省讷河市人民法院（2019）黑0281民初2328号民事判决第三项，依法改判阎立鹏给付睿滤公司违约金169,570.00元；2.本案诉讼费由阎立鹏承担。事实与理由：睿滤公司与阎立鹏在2019年1月30日签订经纪人合作经营协议。2019年2月11日至3月14日，阎立鹏团队在火山平台开设直播账号进行直播，后发现阎立鹏及其主播加入另一家经济公司进行直播，阎立鹏违反经纪人合作经营协议约定，给睿滤公司造成经济损失，原审法院认定阎立鹏违约的情况下，并未按照协议约定的违约责任作为依据进行判决，另行提出所谓的15%提成计算违约责任是事实认定错误，原审法院以1.3倍的标准确定赔偿也无法律依据。阎立鹏辩称，阎立鹏不能提交主播名单，不能证明双方确认的主播同时在两个直播账号进行直播，不能证明阎立鹏违约，原审法院系鉴于5倍罚款约定过高，显失公平，综合考虑损失及违约情况裁判的。阎立鹏向一审法院起诉请求：1.解除阎立鹏、睿滤公司于2019年1月30日签订的经纪人合作经营协议，睿滤公司支付阎立鹏合作费用35,522.00元；2.由睿滤公司承担本案诉讼费用。阎立鹏在一审庭审中变更诉讼请求为睿滤公司支付合作费用33,914.00元。睿滤公司向一审法院反诉请求：1.解除睿滤公司与阎立鹏于2019年1月30日签订的经纪人合作经营协议；2.阎立鹏支付违约金169,570.00元。一审法院认定事实：2019年1月30日，阎立鹏、睿滤公司签订了《经纪人合作经营协议》，协议约定阎立鹏及其手内主播集体挂靠在睿滤公司（甲方）企业公会之下，乙方（阎立鹏）及其乙方旗下主播在本协议生效后应提供相应的身份证复印件给甲方，作为乙方招募的主播证明，甲方支付乙方主播收入证明；甲乙双方同为合作经营关系，双方具有独立的经济地位，不存在内部管理关系；甲方每月结算款项由平台结算为准，平台结算给甲方后，甲方付乙方指定账户；乙方需要遵守甲方安排，包括主播在火山小视频平台基础上乙方只准提供主播资源在给甲方，主播资源不得与第二家火山小视频直播平台的经济公司进行合作，若干违规按照签约主播名单五倍罚款，主播收入以一年收入为准作为罚款；所有政策随着平台政策进行修改参照火山小视频政策而定，甲方抽成乙方总火力的15%。合同签订后，阎立鹏手内主播用所属睿滤公司公会667193022的账号进行直播。北京微播视界科技有限公司于2019年3月26日向667193022的账号所属的睿滤传媒公会支付了2019年2月份的收益22,523.41元；于2019年4月12日向667193022的账号所属的睿滤传媒公会支付了2019年3月份的收益19,208.15元。阎立鹏4月份收益为59.50元。阎立鹏平台利益共计41,791.06元，睿滤公司按15%抽成款为6,268.66元，睿滤公司应给付阎立鹏利润35,522.40元。阎立鹏以睿滤公司没有履行给付利润款而违约，于2019年4月要求解除合作协议，由睿滤公司给付利润款。睿滤公司现下欠阎立鹏利润款35,522.40元至今未付。另查明：2019年1月29日，阎立鹏成立了齐齐哈尔祖希文化传媒有限公司，为一人独资公司。2019年2月1日，齐齐哈尔祖希文化传媒有限公司与北京微播视界科技有限公司签订了《直播业务合作协议》，用671568759的账号进行直播，2019年3月份671568759的账号的收益是35,076.11元，4月份的收益是35,414.32元。一审法院认为，阎立鹏、睿滤公司于2019年1月30日签订了《经纪人合作经营协议》，双方应按约定履行义务。协议约定了每月结算款项由平台结算为准，平台结算后甲方付乙方，而睿滤公司在2019年3月26日收到北京微播视界科技有限公司结算的2019年2月份的直播收益后，至今没有给阎立鹏及其手内的主播结算利润，已构成违约。阎立鹏因睿滤公司没有履行给付利润款而违约，于2019年4月要求解除合作协议，睿滤公司同意解除合同，应予解除。阎立鹏要求睿滤公司给付去除其抽成后利润款的诉讼请求符合合同约定，予以支持。双方在履行协议过程中，没有确定主播的身份，阎立鹏在认为睿滤公司没有给付2月份利润情况下，以其独资的齐齐哈尔祖希文化传媒有限公司用671568759的账号进行主播，虽不能确定与667193022的账号所属的睿滤传媒公会是否为同一主播，但有可能影响了睿滤公司的利益，应视为阎立鹏存在违约，应承担相应违约责任。睿滤公司认为阎立鹏及其主播以另一公司进行直播违反了协议，要求阎立鹏按照主播年收入的5倍支付罚款的约定过高，违约金应以实际损失的1.3倍为宜。睿滤公司的实际损失应比照协议抽成15%的比例确定，即齐齐哈尔祖希文化传媒有限公司2019年3月份671568759的直播账号的收益35,076.11元的15%抽成5,261.42元。阎立鹏应向睿滤公司给付违约金应以实际损失5,261.42元的1.3倍即6,839.85元为限。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决：一、解除阎立鹏与黑龙江睿滤科技有限公司于2019年1月30日签订的《经纪人合同经营协议》；二、黑龙江睿滤科技有限公司于一审判决生效后10日内给付阎立鹏2019年2、3、4月份的合作利润35,522.40元；三、阎立鹏于一审判决生效后10日内给付黑龙江睿滤科技有限公司违约金6,839.85元。一审案件受理费859.00元，由黑龙江睿滤科技有限公司负担。预交反诉费4,352.00元，应收反诉费用25.00元，由阎立鹏负担。二审中，当事人没有提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，阎立鹏在一审庭审中变更诉讼请求为睿滤公司支付合作费用33,914.00元。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，如未能提供证据或提交的证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。睿滤公司虽上诉称阎立鹏存在先行违约的行为，原审判罚不当，但其无法提供证据予以证实，其二审庭审中亦陈述记不清哪个证据了，故对于睿滤公司的上诉理由不予支持，因此原审法院以实际损失5,261.42元的1.3倍，确定阎立鹏向睿滤公司给付违约金的数额，并无不当。另，原审庭审中阎立鹏已当庭变更诉讼请求为睿滤公司支付阎立鹏合作费用33,914.00元，二审庭审中阎立鹏亦认可其原审变更诉讼请求的事实。因原审法院违背处分原则，认定睿滤公司给付阎立鹏合作利润数额超出阎立鹏的诉讼请求，故本院对此予以纠正。综上所述，睿滤公司的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持黑龙江省讷河市人民法院（2019）黑0281民初2328号民事判决第一、三项；二、变更黑龙江省讷河市人民法院（2019）黑0281民初2328号民事判决第二项为：黑龙江睿滤科技有限公司于本判决生效后10日内给付阎立鹏2019年2、3、4月份的合作利润33,914.00元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3,692.00元，由黑龙江睿滤科技有限公司负担3,655.00元,由阎立鹏负担37.00元；一审案件受理费按照一审判决执行。本判决为终审判决。审判长 林 森审判员 董 铭审判员 王巧姝二〇二〇年五月二十五日书记员 宋 阳