贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔01刑终174号原公诉机关贵阳市南明区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨忠全，男，1987年3月13日生于贵州省织金县，汉族，高中文化，贵州鼎峰泰合贸易有限公司法定代表人，户籍所在地贵州省毕节市织金县，捕前暂住贵阳市南明区。2018年6月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现押于贵阳市南明区看守所。辩护人吴永阁，贵州阁福律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹扬，男，1965年2月8日生于江苏省扬州市，汉族，高中文化，扬州中慧投资有限公司股东，户籍所在地江苏省扬州市广陵区，捕前暂住贵阳市南明区。2018年6月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现押于贵阳市南明区看守所。辩护人田少华，江苏同帆律师事务所律师。贵阳市南明区人民检察院以南检公诉刑诉（2019）419号起诉书指控被告人杨忠全、曹扬犯诈骗罪，向贵阳市南明区人民法院提起公诉。该院于2019年12月30日作出（2019）黔0102刑初276号刑事判决。宣判后，原审被告人曹扬、杨忠全不服，提出上诉。本院于2020年3月1日受理后依法组成合议庭，经过阅卷并提讯上诉人曹扬、杨忠全，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，2017年年底至2018年年初，被告人杨忠全、曹扬通过伪造电子银行承兑汇票，以需要交手续费等为由，诈骗被害人李某人民币105万元，诈骗被害人张某人民币67万元。具体如下：1、2018年1月，被告人曹扬与被告人杨忠全经预谋后，由曹扬将李某从扬州市带到贵阳市花果园金融街2号楼2719号贵州鼎峰泰合贸易有限公司。经曹扬介绍，李某认识了贵州鼎峰泰合贸易有限公司的法定代表人即被告人杨忠全，杨忠全称能为李某开具1500万元宁夏灵武宝塔大古储运有限公司的电子银行承兑汇票，但需要收取100万元的手续费。为了获得被害人李某的信任骗取100万元的手续费，曹扬提供了一张假的宁夏灵武宝塔大古储运有限公司电子银行承兑汇票的样票并通过手机微信发给杨忠全，杨忠全遂找到技术员应飞，让应飞通过电脑ＰＳ技术为其制作了两张可以在笔记本电脑上展示的假的宁夏灵武宝塔大古储运有限公司电子银行承兑汇票，票号：130287105801220171206135258518，金额：1500万元和130287105801220180105146303359，金额：1500万元。李某看到上述两张假电子银行承兑汇票后信以为真，于2018年2月1日将手续费100万元转至杨忠全指定的户名为周某的账户里，并通过微信和现金支付的方式支付杨忠全好处费5万元。后杨忠全与曹扬将从李某处骗取的人民币105万元予以分赃。2、2017年10月，被害人张某通过朋友介绍找到被告人曹扬融资，曹扬自称能为张某开具天津物产集团的电子银行承兑汇票并收取了10万元的手续费。2018年1月，被告人曹扬在明知无法办理上述承兑汇票的情况下，为了骗取该手续费并且不支付违约金，曹扬介绍张某认识了被告人杨忠全，曹扬称杨忠全能为张某开具500万元宁夏灵武宝塔大古储运有限公司的电子银行承兑汇票，需要收取70万元手续费。为了获得被害人张某的信任骗取70万元的手续费，曹扬伙同杨忠全并让杨忠全按照他提供的样票制作假的宁夏灵武宝塔大古储运有限公司电子银行承兑汇票。杨忠全再次找到技术员应飞，请应飞通过电脑ＰＳ技术又制作了一张可以在笔记本电脑上展示的假的宁夏灵武宝塔大古储运有限公司的电子银行承兑汇票，票号为：130287105801220180105146303367，金额：500万元。杨忠全用这张假的宁夏灵武宝塔大古储运有限公司电子银行承兑汇票骗取了张某的信任，诈骗被害人张某67万元手续费。另查明，2018年2月14日至3月期间，被告人杨忠全通过银行转账及微信支付的方式，共计归还被害人李某人民币20万元。2018年2月14日至4月26期间，被告人曹扬通过银行转账及ＡＴＭ存款支付的方式，共计归还被害人李某人民币36万元。2018年6月28日，公安机关从被告人杨忠全住所缴获其诈骗李某所得的赃款人民币62000元（该款暂存于贵阳市公安局南明分局）。原判认定上述事实，有经庭审核实的书证：被告人杨忠全、曹扬的户籍证明、抓获经过、被告人杨忠全、曹扬伪造的电子银行承兑汇票截图、宝塔石化集团财务有限公司出具的营业执照和情况说明、银行流水一份、银行转账凭证及微信聊天截图、银行转账凭证及微信聊天截图、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、贵州鼎峰泰合贸易有限公司、扬州中慧投资有限公司的工商资料、证人周某、应飞的证言、被害人李某、张某的陈述、被告人曹扬、杨忠全在公安机关的供述、辨认笔录等证据在卷证实。原审判决根据上述事实和证据，认为被告人杨忠全、曹扬以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，共计人民币116万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。公诉机关的指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。但指控被告人杨忠全、曹扬诈骗的数额人民币172万元不当，因杨忠全、曹扬在案发前归还了被害人李某人民币56万元，该56万元应当从诈骗总数额中予以扣除，故本院将该诈骗数额变更为人民币116万元。公诉机关提出对被告人杨忠全、曹扬判处有期徒刑十年至十一年的建议适当，原判予以采纳。被告人曹扬到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白；且认罪态度和悔罪表现较好，可对其从轻处罚。被告人杨忠全及其辩护人的辩解、辩护意见不成立，原判不予采纳；被告人曹扬及其辩护人提出曹扬诈骗李某的105万应当扣除曹扬及杨忠全已经退还的数额，被告人曹扬有坦白情节、案发前积极主动退赃，赔偿受害人损失，建议人民法院对其从轻处罚的辩护意见成立，原判予以采纳；但建议人民法院对其判处有期徒刑五年左右的量刑明显畸轻，原判不予采纳。其余辩护意见不成立，原判亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第二十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人杨忠全犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人曹扬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；三、责令被告人杨忠全、曹扬退赔被害人李某人民币42.8万元、退赔被害人张某人民币67万元。已追缴到的赃款人民币62000元（该款暂存于贵阳市公安局南明分局）发还被害人李某俱领。宣判后，原审被告人杨忠全、曹扬不服判决，提出上诉。原公诉机关对原判决在法定期限内未提出异议。在本院审理期间，上诉人杨忠全、曹扬未提交新的证据。上诉人杨忠全及其辩护人提出：“其行为仅是民事欺诈，与被害人李某系熟人，之前与李某有经济往来，不构成诈骗罪；即便构成犯罪也是构成伪造企业印章罪”的上诉理由和辩护意见。上诉人曹扬及其辩护人提出：“1、本案发生在电子承兑汇票租用中介服务合同中，原判定诈骗不当，应当订合同诈骗罪；2、符合单位犯罪特征，应当以单位犯罪来追究责任；3、上诉人曹扬在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可以减轻处罚；4、量刑过重”的上诉理由和辩护意见。经二审审理查明，原判认定上诉人杨忠全、曹扬以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，共计人民币116万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，原判分项列举了认定事实的证据。所列证据已经一审庭审举证、质证，并查证属实，复经本院审查核实，对原判决认定的事实和证据予以确认。关于上诉人杨忠全及其辩护人提出“其行为仅是民事欺诈，与被害人李某系熟人，之前与李某有经济往来，不构成诈骗罪；即便构成犯罪也是构成伪造企业印章罪”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人杨忠全伙同上诉人曹扬以非法占有被害人财物为目的，在不具备出具电子承兑汇票的条件下，收取被害人交纳的高额手续费后不是积极采取措施去出具承兑汇票，而是指使他人伪造电子银行承兑汇票去骗取被害人，从而诈骗被害人所交手续费的行为不是民事欺诈行为，而是符合诈骗罪的行为特征，应当以诈骗罪定罪处罚。伪造企业印章仅是实施诈骗中的一个环节，属牵连犯，不应当单独定罪量刑，而应作为对诈骗罪量刑时的一个情节予以考虑。因此，该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人曹扬及其辩护人提出“1、本案发生在电子承兑汇票租用中介服务合同中，原判定诈骗不当，应当订合同诈骗罪；2、符合单位犯罪特征，应当以单位犯罪来追究责任；3、上诉人曹扬在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可以减轻处罚；4、量刑过重”的上诉理由和辩护意见。经查，在原审法院审理期间，上诉人曹扬及其辩护人就以该理由提出辩解和辩护意见，原判决对其逐一进行了详细的评析，复经本院审查，原审判决所作评析并无不当，本院予以认可，在此不再重复进行评价。关于“量刑过重”的问题，上诉人曹扬参与诈骗的犯罪金额为人民币116万元，属数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。原审判决根据上诉人曹扬的犯罪事实和情节，对其从轻处罚，作出判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元的处罚并无不当。该上诉理由的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨忠全、曹扬以非法占有为目的，在不具备出具电子承兑汇票的条件下，为了收取被害人的高额手续费，采取伪造电子承兑汇票的方式骗取被害人的财产人民币116万元，数额特别巨大，其行为有构成诈骗罪，应依法处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人杨忠全及其辩护人、上诉人曹扬及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张祥虎审判员  周再佳审判员  付 凤二〇二〇年五月七日法官助理戚雷书记员戴舒