湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3294号上诉人（原审原告）：中共湖南省委招待所。法定代表人：周斌，总经理。委托诉讼代理人：王振基，湖南二十一世纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欢，湖南二十一世纪律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：罗某。委托诉讼代理人：罗俊杰，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴绍铭，北京浩天信和（长沙）律师事务所实习律师。上诉人中共湖南省委招待所（以下简称省委招待所）与上诉人罗某因劳动争议纠纷一案，均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）作出的（2019）湘0102民初16673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日受理后，依法组成合议庭于2020年4月9日公开开庭进行了审理，省委招待所的委托诉讼代理人王振基、罗某的委托诉讼代理人吴绍铭、罗俊杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。省委招待所上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、罗某无故旷工，经省委招待所发函催告后，罗某仍继续旷工，严重违反劳动纪律和单位规章制度，依照《劳动法》第二十五条第二项、《劳动合同法》第三十九条第二项，省委招待所开除罗某，解除劳动关系，符合法律规定，不应支付经济补偿金；一审法院认为省委招待所开除罗某的决定，法律效力等同于《劳动合同法》第四十条第四项，判决支付经济补偿金系法律适用错误。二、依据《劳动合同法》第十四条第三款的规定，因入职后第一年未签订书面劳动合同，省委招待所与罗某已订立了无固定期限劳动合同；一审判决省委招待所支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，系法律适用错误。三、经济补偿金、未休年休假工资计算基数应以劳动合同解除前12个月（2018年7月30日至2019年7月29日）期间的月平均工资的基数计算，一审判决以2017年12月至2018年11月的月平均工资4953.76元计算，明显不当。四、2019年7月6日至2019年7月15日，补发工资数额的计算基数应以合同约定的数额为准，一审判决以2017年12月至2018年11月的月平均工资计算明显不当。罗某辩称：1、劳动者不存在旷工的过错行为，是用人单位违法解除劳动合同。实质上变更了劳动合同的内容。省委招待所以培训学习为由，派劳动者去蓉园宾馆交流，并承诺薪资待遇不变，但劳动者去蓉园宾馆后，工资待遇降低。劳动者多次与其协商均无结果。2019年7月11日省委招待所强制安排劳动者去九所宾馆，7月11日是省委招待所违法解除劳动合同的时间。省委招待所与九所宾馆是两个独立的法人，省委招待所拒绝提供本单位的工作岗位和工作条件，劳动者被迫失业。2019年7月29日省委招待所以劳动者旷工为由再次下达解除劳动合同的通知书，明确违法解除劳动合同关系。2、省委招待所主张劳动者旷工依据的员工手册，未经民主程序通过，未向员工通知，解除合同前未事先通知工会，起诉前也未补正有关程序。3、补充协议的约定内容不明确。对于岗位、薪资均没有约定，没有与劳动者协商一致。2019年7月通知劳动者去九所宾馆工作也没有协商一致。4、省委招待所无任何证据证明其与劳动者签订无固定期限合同，也没有证据证明劳动者主动提出过签订固定期限合同。应当赔偿自应当与劳动者签订无固定期限合同之日起的双倍工资。5、未休年休假工资、欠发工资、赔偿金的工资标准，应当以劳动合同解除前12个月正常应获工资为准。罗某上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由省委招待所承担。事实与理由：一、一审法院关于省委招待所仅需支付经济补偿金认定错误，且工资标准适用错误。省委招待所违法解除与罗某的劳动关系，应向罗某支付赔偿金。1.省委招待所擅自安排罗某到九所宾馆工作，不属于单位内部正常调岗，属于用人单位单方违法解除劳动合同。2.省委招待所2019年7月29日再次明确下发解除劳动合同的通知书，属于违法单方解除劳动关系。3.省委招待所以旷工为由解除与罗某的劳动合同关系依据的《员工手册》未经民主程序通过，也未向员工公示，不合法，不能作为其开除罗某的依据。4.省委招待所解除与罗某的劳动关系未事先通知工会，且在起诉前也未补正有关程序，属于违法解除劳动合同。赔偿金的工资标准应适用被解除劳动合同之前12个月正常应当获得的工资为标准计算。因省委招待所在解除与罗某的劳动合同之前数月一直扣发罗某的工资，导致解除合同前12个月这一时段平均工资明显低于正常工资标准，所以应以罗某被解除劳动合同之前12个月正常应当获得的工资为标准计算平均工资。平均工资计算自2018年2月计算至2019年1月，因工资于次月发放，即工资流水按照2018年3月至2019年2月计算。赔偿金计算为：4622.40元/月×20年×2倍=184896元。二、一审法院关于省委招待所无需支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资认定错误，省委招待所应向罗某支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起的二倍工资。1.省委招待所无任何证据证明罗某主动提出过订立固定期限劳动合同。2.罗某已与省委招待所连续订立二次固定期限劳动合同，早已满足订立无固定期限劳动合同的条件，且省委招待所没有任何证据证明罗某明确要求订立固定期限劳动合同。二倍工资计算为:4622.40元/月×12月=55468.8元。三、一审法院关于应补发工资差额计算错误，省委招待所将罗某派往蓉园宾馆学习工作交流期间，罗某工资被克扣拖欠，省委招待所在未与罗某达成一致的情况下擅自降低罗某工资待遇，省委招待所应向罗某支付2019年拖欠少发的工资10153.2元。四、一审法院关于省委招待所无需支付加班费认定错误，省委招待所应向罗某支付加班费。五、一审法院关于未休年休假工资金额认定错误，罗某在省委招待所工作以来从未享受过带薪年休假待遇，省委招待所也从未支付应休未休的年休假工资。省委招待所应向罗某支付未休年休假工资42504元。六、一审法院关于省委招待所无需支付失业保险金损失认定错误，省委招待所违法解除劳动合同，没有为罗某缴纳失业保险，导致罗某不满足失业保险金领取条件无法领取失业保险，有罗某提交的入职以来的失业保险缴纳凭证为证。另外，罗某积极按照要求去办理失业登记，因办理失业登记部门要求必须要有省委招待所开具的社保证明、离职证明且省委招待所未依法缴纳失业保险的原因，未领取到失业保险金。省委招待所应向罗某支付因未办理失业保险所造成的失业保险金损失。综上所述，一审法院对本案部分事实认定错误，部分法律适用错误，请贵院依法核实，撤销一审判决予以改判。省委招待所辩称：1、本案定性是开除，员工违反劳动纪律和规章制度，我们的开除是合法的，不应当支付任何经济补偿和赔偿金。2、应当以解除劳动合同前12个月（2018年7月30日-2019年7月29日）计算平均工资。3、不应当支付双倍工资。入职一年后，没有签订劳动合同，法律上就视为已经订立了无固定期限劳动合同，不存在二倍工资适用问题。4、2018年双方签订了补充协议，薪随岗变，不存在拖欠工资问题。5、加班费，劳动者没有完成举证义务，应当驳回。6、年休假工资计算两年没问题，但计算基数有问题。7、失业保险问题，2019年7月29日向五位劳动者通过彩信、短信、ems方式发送了因你方旷工解除劳动合同通知书，我方认为这就是解除劳动合同的证明。省委招待所向一审法院起诉请求：1.判令省委招待所无需向罗某支付工资3798元；2.判令省委招待所无需向罗某支付失业保险金损失30336元；3.判令省委招待所无需向罗某支付年休假工资3713元。一审法院认定：2000年9月15日，罗某进入省委招待所客房部门工作。自2001年起，罗某多次被省委招待所及其上级部门评为先进工作者、优秀员工。2017年1月1日，省委招待所与罗某签订了最后一份《劳动合同书》，约定合同期限为“2017年1月1日至2019年12月31日”，工作岗位为“客房部门领班”，工作地点为“省委招待所”。2018年底，因省委招待所多处建筑需进行危房改造，需要歇业一段时间，故双方于2018年11月22日签订了一份《补充协议》，约定：鉴于省委招待所因政策原因，经营情况出现重大变化需停工歇业，罗某自愿转岗工作，并同意调整工作岗位后，薪随岗变，且服从新单位的管理和安排。2018年12月1日，罗某转岗至蓉园宾馆从事楼层管理员工作，月工资为3460元，由蓉园宾馆向其发放，但社会保险费仍由省委招待所负责缴纳。罗某在蓉园宾馆工作至2019年7月5日，此期间的工资已全部发放到位。2019年6月底，省委招待所危改项目竣工，但其上级部门决定将其移交给九所宾馆统一经营管理，故省委招待所通知罗某到九所宾馆工作。从2019年7月6日开始，双方就工作的具体岗位及薪资待遇等事项一直进行协商。因协商不成，省委招待所于2019年7月10日向罗某发出书面通知，要求罗某于收到该通知当日前往九所宾馆报到，由九所宾馆做相应工作安排。罗某接到该通知后，于次日向省委招待所递交了《关于通知的回复》，明确表示不同意去九所宾馆工作，要求回省委招待所原客房部门领班岗位上班。省委招待所遂要求罗某到单位进行待岗培训，并进行打卡管理。2019年7月12日至7月15日，罗某根据省委招待所的安排进行打卡待岗培训。因培训并无实际内容，从2019年7月16日开始，罗某拒绝到省委招待所打卡。2019年7月29日，省委招待所向罗某下发《通知书》，以其连续无故旷工9天，严重违反单位规章制度为由，对其予以开除处理。罗某认为省委招待所和蓉园宾馆侵犯了其作为劳动者的合法权益，遂向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.省委招待所向其支付解除劳动合同的经济赔偿金173118元；2.省委招待所向其支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起的二倍工资51935.4元；3.省委招待所向其支付2019年少发的工资6500元；4.省委招待所向其支付未休年休假工资39798元；5.省委招待所向其支付应付未付的加班费19000元；6.省委招待所向其支付未依法缴纳社会保险所造成的社会保险费损失112128.4元；7.省委招待所向其支付未依法缴纳失业保险所造成的失业保险金损失32322元；8.省委招待所向其支付未依法缴纳住房公积金所造成的住房公积金损失49338.63元；9.确认其2018年的月平均工资金额；10.确认其入职时间及工作年限；11.蓉园宾馆对上述款项承担连带责任。2019年8月30日，湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出了湘劳仲案字[2019]134号《仲裁裁决书》，裁决省委招待所向罗某支付未休年休假工资3713元、失业保险损失30336元，省委招待所和蓉园宾馆向罗某支付少发的工资3798元。罗某对裁决结果不服，故于2019年10月15日向一审法院提起诉讼。省委招待所亦对该裁决结果不服，也于2019年10月23日向一审法院提起诉讼。另查明，罗某2017年12月至2018年11月的月平均工资为3889.30元；罗某在2017、2018、2019年均未休年休假，省委招待所也未向其支付年休假工资。再查明，省委招待所、蓉园宾馆与九所宾馆分别系独立法人单位。一审法院认为：罗某与省委招待所签订的《劳动合同书》及《补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，没有违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应认真履行。罗某诉称该《补充协议》系省委招待所采用欺骗方式签订的，但未提供证据加以证明，一审法院不予采信。一、关于应否支付经济赔偿金的问题。省委招待所从2018年12月起将罗某调岗至蓉园宾馆工作，因双方为此签订了《补充协议》，应视为双方协商一致对劳动合同进行了临时变更。省委招待所危改完成后，其经营用房被移交给九所宾馆，导致劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。省委招待所再次将罗某调岗至九所宾馆工作，属于对原劳动合同的再次变更，依法应与罗某进行平等协商。因双方未能就调岗一事达成一致，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，省委招待所应解除其与罗某的劳动关系。因此，省委招待所于2019年7月29日对罗某作出的开除处理决定，在法律效力上等同于依照前述规定解除双方之间的劳动合同。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定，省委招待所应向罗某支付19个月工资的经济补偿金即73896.70元（3889.30元×19个月）。二、关于应否支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的问题。省委招待所于2017年1月与罗某签订最后一份劳动合同书时，罗某就已经符合订立无固定期限劳动合同的条件,但由于双方自愿签订了固定期限的劳动合同，故应按此合同执行。该合同约定罗某的劳动期限为2017年1月1日至2019年12月31日，现该合同尚未到期，罗某要求省委招待所向其支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。三、关于应否补发2019年度工资差额6500元的问题。省委招待所安排罗某到蓉园宾馆工作时，双方签订的《补充协议》约定了“薪随岗变”，且蓉园宾馆在罗某工作期间亦根据其实际工作岗位按3460元/月的标准向其发放工资直至2019年7月5日，故在此期间不存在欠发工资的问题。但罗某于2019年7月6日重返省委招待所后，省委招待所应按原工资标准向其支付工资直至其最后签到待岗日期即2019年7月15日。省委招待所拒不给罗某发放此段期间的工资不妥，应向其补发该段期间的工资1072.91元（3889.30元÷21.75×6日）。四、关于应否支付年休假工资报酬的问题。职工依法享有带薪年休假的权利，用人单位应当为符合法定条件的职工安排带薪年休假，不能安排休假的，应当依法支付未休年休假工资报酬。“年休假工资报酬”是用人单位对未休年休假的劳动者的一种经济补偿，依法应适用一年的仲裁时效制度。劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算，如经劳动者同意跨年度安排年休假的，仲裁时效顺延至下一年度的1月1日起计算。本案中，罗某在省委招待所连续工作达近19年，其2017、2018、2019年均可以享有每年10天的带薪年休假，其中2019年的年休假天数折算为5天（196÷365×10）。因省委招待所未安排罗某休2017、2018、2019年的年休假，也未经其同意跨年度安排2017年的年休假，故应向其支付2018年和2019年的年休假工资5364.55元（3889.30元÷21.75×15天×2）。罗某还要求支付此前的未休年休假工资报酬，因超过法定的仲裁时效，一审法院不予支持。五、关于应否支付加班费19000元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因罗某未提供证据证明其存在加班事实，也无证据证明省委招待所掌握有其加班的证据而故意不提交的情形，故一审法院对其该项诉讼请求依法不予支持。六、关于省委招待所应否将欠缴的社会保险费112128.4元和住房公积金费49338.63元用支付给罗某的问题。因征缴社会保险费和住房公积金属于相关行政部门的法定职责，此类争议不属于人民法院受理民事案件的范围，故一审法院对罗某的该两项诉讼请求依法不予处理。七、关于应否支付失业保险金损失32322元的问题。失业保险是对因失业而暂时中断生活来源的劳动者提供物质帮助的一种社会保障制度。罗某虽然被省委招待所解除了劳动合同，但未依法办理失业登记，致使一审法院无法查明其是否处于失业状态。根据谁主张、谁举证的规则，罗某应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对其要求赔偿失业保险金损失的诉讼请求依法不予支持。八、关于确认罗某2018年月平均工资金额及其入职时间、工作年限的问题，因该两项请求不符合民事诉讼请求的特征，不属于劳动争议诉讼请求的范畴，一审法院依法不予处理。九、关于蓉园宾馆应否承担连带责任的问题。蓉园宾馆在罗某被派往工作期间，为其安排工作，发放报酬，并无过错。罗某还主张省委招待所与蓉园宾馆混同用工，也未提供证据加以证明。因此，罗某要求其与省委招待所承担连带责任没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条第（三）项、第四十七条、第八十二条第二款，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《失业保险条例》第十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、中共湖南省委招待所于本判决生效后五日内向罗某支付经济补偿金73896.70元；二、中共湖南省委招待所于本判决生效后五日内向罗某支付2019年7月6日至2019年7月15日的工资1072.91元；三、中共湖南省委招待所于本判决生效后五日内向罗某支付2018年和2019年的年休假工资5364.55元；四、驳回中共湖南省委招待所的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取。本院二审期间，省委招待所向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于省委招待所提交的工会说明，所盖并非省委招待所工会印章，真实性与关联性难以认定，本院不予采信。本院二审审理查明，一审法院对罗某诉省委招待所劳动争议纠纷一案作出（2019）湘0102民初16098号民事判决：一、省委招待所于本判决生效后五日内向罗某支付经济补偿金73896.70元；二、省委招待所于本判决生效后五日内向罗某支付2019年7月6日至2019年7月15日的工资1072.91元；三、省委招待所于本判决生效后五日内向罗某支付2018年和2019年的年休假工资5364.55元；四、驳回罗某的其他诉讼请求。本院查明的其他事实与一审法院查明的相一致。本院认为，根据双方当事人诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：一、省委招待所应否支付罗某经济补偿金或者赔偿金的问题；二、省委招待所应否支付罗某未签订无固定期限劳动合同的二倍工资问题；三、省委招待所应否支付罗某拖欠少发的工资问题；四、省委招待所应否支付罗某加班费问题；五、省委招待所应否支付罗某未休年休假工资问题；六、省委招待所应否支付罗某失业保险金损失问题。对此，本院分析如下：关于焦点一。省委招待所主张罗某无故旷工，严重违反劳动纪律和单位规章制度，单位系依法解除劳动关系，符合法律规定，不应支付经济补偿金；罗某主张省委招待所违法解除与罗某的劳动关系，应支付赔偿金。经审查，2018年底，因省委招待所多处建筑需进行危房改造需要歇业一段时间，故双方签订了《补充协议》，罗某因此调岗至蓉园宾馆工作，省委招待所危改完成后，其经营用房被移交给九所宾馆，双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，省委招待所欲将罗某再次调岗至九所宾馆工作系对原劳动合同内容的变更，但双方未达成一致意见，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，省委招待所可以解除劳动合同。省委招待所对罗某作出的开除处理决定起因于该客观情况的重大变化，罗某2019年7月16日以后未按规定打卡上班也是因该重大变化情形下双方就劳动合同内容变更未达成一致意见引起，故一审法院认为该开除处理决定在法律效力上等同于依照前述规定解除双方之间的劳动合同，并判决省委招待所支付罗某经济补偿金73896.70元并无不当，本院予以确认。省委招待所与罗某虽对经济补偿金计算所依据的工资标准提出异议，但均未提交合法有效的证据证实一审法院对该标准认定有误，本院不予采信。关于焦点二。省委招待所认为无需支付罗某未签订无固定期限劳动合同的二倍工资；罗某认为省委招待所应支付其自应当订立无固定期限劳动合同之日起的二倍工资。经审查，省委招待所与罗某签订的最后一份劳动合同的合同期限为2017年1月1日至2019年12月31日，虽该劳动合同订立时罗某已符合订立无固定期限劳动合同的条件，但该劳动合同系双方自愿签订，双方之间劳动关系解除时并未到期，罗某要求省委招待所支付其未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，无事实和法律依据，一审法院驳回其该项诉讼请求并无不当。关于焦点三。罗某主张省委招待所应支付罗某2019年拖欠少发的工资6500元；省委招待所主张不存在拖欠工资的问题。经审查，罗某被调岗至蓉园宾馆工作时，双方签订的《补充协议》明确约定了“薪随岗变”，罗某在蓉园宾馆工作期间，蓉园宾馆也根据其实际工作岗位按2850元/月标准向其发放了工资，故一审法院认定该段时间不存在欠发工资并无不当，本院予以确认。但罗某重返省委招待所后，于2019年7月6日至2019年7月15日按省委招待所要求签到待岗，一审法院判决省委招待所应补发罗某该段期间工资1072.91元并无不当，本院予以确认。罗某认为其工资被克扣拖欠，且省委招待所在未与罗某达成一致的情况下擅自降低罗某工资待遇，但未交合法有效的证据予以证实，本院不予采信。关于焦点四。经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因罗某未提供合法有效的证据证明加班事实存在，也无证据证明省委招待所掌握有其加班的证据而故意不提交的情形，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以确认。关于焦点五。罗某认为未休年休假工资金额认定错误，经审查，罗某未提交合法有效的证据证实一审法院对该金额认定有误，本院不予采信。一审法院判决省委招待所应支付罗某2018年和2019年的年休假工资5364.55元并无不当，本院予以确认。关于焦点六。根据《失业保险条例》第十四条第一款规定,具备下列条件的失业人员,可以领取失业保险金:(一)按照规定参加失业保险,所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的;(二)非本人意愿中断就业的;(三)已办理失业登记,并有求职要求的。可见领取失业保险金应满足以上三个条件，缺一不可。经审查，罗某虽非本人意愿与省委招待所解除了劳动合同导致中断就业，但其并未依法办理失业登记，也未提交相关证据证实其向社会保障部门提出了办理失业登记的申请，致使无法查明其是否符合处于失业状态并有求职要求的条件。根据谁主张、谁举证的规则，罗某应承担举证不能的不利后果，一审法院对其要求赔偿失业保险金损失的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，省委招待所与罗某的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因双方纠纷已于（2019）湘0102民初16098号民事判决书中裁判，故一审法院在本案中重复裁判，判处不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初16673号民事判决；二、中共湖南省委招待所无需支付罗某失业保险损失30336元；三、驳回中共湖南省委招待所其他诉讼请求。一审受理费10元，免于收取；二审受理费10元，由中共湖南省委招待所、罗某各自承担5元。本判决为终审判决。审  判  长  张玉霞审  判  员  王红兰审  判  员  李兴艳二〇二〇年五月二十五日法官助理夏欢书记员（兼）  夏 欢附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。