甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终442号 上诉人（原审被告）:张掖市星泓置业有限公司。公司地址:甘肃省张掖市甘州区北大街延伸段北关嘉苑小区商业楼隆盛假日酒店三楼。 法定代表人:李某1，该公司总经理。 委托诉讼代理人:陈某1，甘肃金彤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张掖星泓商业管理有限公司。公司地址：甘肃省张掖市甘州区北大街延伸段北部湾小区2号商业楼C段4楼405室。 法定代表人：陈某2，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈某3，女，汉族，1988年12月01日出生，张掖星泓商业管理有限公司办公室行政人员。 被上诉人（原审原告）：李某2，女，汉族，1969年3月3日出生，陕西省西安市人，住西安市灞桥区，自由职业者。 委托诉讼代理人:李某3，甘肃振泽律师事务所律师。 上诉人张掖市星泓置业有限公司（以下简称“置业公司”）、上诉人张掖市星泓商业管理有限公司（以下简称“商管公司”）因与被上诉人李某2劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初8571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人置业公司委托诉讼代理人陈某1、上诉人商管公司委托诉讼代理人陈某3、被上诉人李某2委托诉讼代理人李某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人置业公司上诉请求：一审程序违法，认定事实错误，判决不公，请求二审法院判决认定上诉人置业公司与李某2不存在劳动关系。事实与理由：一、程序违法。因商管公司法定代表人辞职，公司曾派员向法庭提交延期审理申请，但一审法院却缺席审理并判决置业公司承担责任，程序违法。二、一审判决认定事实错误。1、2018年9月22日李某2与商管公司签订《商业保密协议》，2018年9月25日与商管公司签订《应聘人员登记表》，应聘职位为商管公司副总，据此，应认定李某2与商管公司建立了劳动关系。2、上诉人提交的周例会记录本记载，由曾炜安排李某2工作，曾炜系商管公司法定代表人，据此，亦应认定李某2与商管公司存在劳动关系。3、李某2的离职申请由商管公司法定代表人曾炜审批，据此，亦应认定李某2与商管公司存在劳动关系。4、上诉人商管公司向法庭提交一份《说明》，说明内容系商管公司认可与李某2存在劳动关系，这作为商管公司自认的事实，法院应认定李某2与商管公司存在劳动关系。一审判决严重侵害了两公司合法权益，请求二审法院作出公正裁判。 上诉人商管公司上诉请求：一审程序违法，请求二审法院对本案作出公正裁决。事实与理由：一、一审法院依职权追加商管公司参加诉讼，适逢商管公司法定代表人辞职，商管公司多次派员向法庭递交延期审理、中止审理申请，并提交商管公司法定代表人、执行经理、监事等人的辞职文件，但一审不予接受，对本案缺席判决，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，程序违法。二、一审判决认定事实错误。在未追加商管公司参加诉讼时，商管公司委托置业公司向法庭提交《说明》一份，明确认可李某2系商管公司员工，并对其工作内容进行陈述。因李某2在商管公司工作时存在重大失误，给商管公司造成了极大的经济损失和不良影响，商管公司需在与李某2的诉讼中主张相关权利。综上，一审判决程序违法，认定事实错误，请求二审法院将本案发回重审，维护商管公司合法权益。 被上诉人李某2辩称，1、一审程序合法。根据《公司法》第十三条第一款规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。法定代表人的担任人员、任期、权限等均应当依照公司章程规定进行。一审时置业公司于2019年11月28日开庭时向法庭提交商管公司证明，证明商管公司与李某2存在劳动关系，基于此缘由，一审法院依法追加商管公司为被告参加诉讼。在通知开庭后，商管公司提出其公司法定代表人辞职，没有人参加诉讼，但未提交公司的董事会、股东会决议和章程等相关文件。法庭准许商管公司的延期开庭申请，要求商管公司在期限内推举参加诉讼人员，但商管公司在期限内未推举参加诉讼人员，再次开庭时商管公司经传票传唤未到庭参加诉讼，法庭依法缺席审理。因此，一审缺席审理，程序并不违法。2、一审判决认定与李某2存在劳动关系的是置业公司而非商管公司事实清楚，证据充分。3、针对商管公司提出的李某2给其造成经济损失问题，与本案无关联性。综上，被答辩人的上诉请求均不能成立，请求法庭驳回上诉，维持原判。 原审原告李某2一审诉讼请求：一、解除原、被告劳动关系；二、置业公司向原告支付解除劳动合同经济补偿金30000元（1个月）；三、置业公司向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资160000元（5个月零10天）；四、置业公司向原告支付扣发工资18000元；五、置业公司向原告支付双休日加班工资71724元（加班26天×1379.3元×2倍）；六、置业公司向原告支付原告垫付的房租及暖气费5600元；以上合计285324元；七、要求置业公司承担本案诉讼费用。事实与理由：原告于2018年9月22日经人介绍入职置业公司，担任运营主管，双方约定原告月工资30000元。 一审法院审理查明，2018年9月22日，原告李某2到被告置业公司上班，双方没有签订书面劳动合同。2018年10月15日，被告置业公司下发星泓字（2018）022号关于李某2等同志的任职文件，任命原告为被告商管公司副总经理，主持运营工作。原告具体工作事宜由被告置业公司安排，原告亦按照被告置业公司的要求参加该公司的周例会。2019年4月3日，原告向被告置业公司申请离职，经该公司董事会审批同意后原告离职。2019年4月9日，原告给被告置业公司签署了员工离职承诺书，承诺其在2019年4月4日离职后不带走含有公司秘密信息的一切载体、不侵犯公司的合法权益等。 原告与被告置业公司劳动关系存续期间，置业公司未给原告缴纳社会保险。2018年10月17日至2019年5月5日，被告置业公司通过兰州银行代发工资形式给原告发放2018年9月（22日至30日）工资6395元、10月工资9710元、11月工资9710元、12月工资9710元、2019年1月工资14255元、2月工资15193.5元、3月工资12199.33元。 另查明，被告置业公司成立于2015年9月10日，其经营范围为房地产开发经营、商品房销售。被告商管公司成立于2016年10月9日，其经营范围为商业运营、策划、管理、服务；企业管理服务、企业营销策划；物业服务；会议、展览展示服务；餐饮管理；餐饮文化交流；房屋租赁、房地产中介服务；广告设计；日用百货等的批发及零售等。两公司拥有共同的股东即上海多凯投资有限公司。被告商管公司成立后一直在筹建当中，未正式营业，具体工作由被告置业公司负责完成。 再查明，2019年5月14日，原告作为申请人，将被告置业公司列为被申请人向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：确认解除双方劳动关系；被申请人支付解除劳动合同经济补偿金30000元（1个月）、扣发的工资20000元、未签订书面劳动合同的双倍工资160000元、双休日加班工资71724元、申请人垫付的房租及暖气费5600元。2019年9月2日，该委作出甘区劳人仲裁字（2019）第205号裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2019年4月3日解除；二、由被申请人支付给申请人解除劳动合同的经济补偿金12199.33元、未签订书面劳动合同的双倍工资67096.31元（12199.33元×5＋6099.66）、扣发的工资2199.33元（199.33＋2000）。三、驳回申请人的其他仲裁请求。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等，其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”根据上述规定，劳动关系的存在是基于劳动者与用人单位之间是否存在行政隶属关系，即管理与被管理的关系，工资关系以及劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分等因素来综合确定。本案中，原告与被告置业公司均符合劳动用工关系的主体资格；被告置业公司聘用原告，并下发文件任命原告为被告商管公司的副总经理；原告接受被告置业公司的工作安排和管理，参加该公司召开的周例会，按照被告置业公司的要求完成工作内容，创造劳动成果，并归被告置业公司所有。原告在被告置业公司的劳动行为已经发生，同时，被告置业公司接受原告的劳动成果，并给原告支付劳动报酬和福利待遇，原告与被告置业公司之间的从属关系已经形成，劳动关系已经成立。庭审中，被告置业公司辩称原告系被告商管公司员工，实际为该公司工作，但根据被告置业公司的陈述及其在仲裁时提交的周例会纪要，可以证实被告商管公司成立后并未正式营运，具体筹建工作是被告置业公司完成的。在此期间，不论两被告公司之间是何种关系，即便原告的工作是围绕被告商管公司的筹建与管理进行，但该具体工作内容也是由被告置业公司安排。对于发放工资的事实，被告置业公司虽辩称原告的工资系代被告商管公司发放，并提交了被告商管公司的证明，但作为两个独立的公司法人，对公司之间代发工资的约定及账务往来，被告陈述不清且未能提供有效的证据证实，同时，被告商管公司无正当理由拒不到庭，不接受法庭的询问，对待证事实亦未提交其他证据予以证明，故对被告置业公司的辩解本院不予支持。根据原被告的陈述及原告提交的离职审批表截图，可认定原告于2019年4月3日提出了离职申请，被告置业公司于当日审批同意，原告与被告置业公司之间的劳动关系于2019年4月3日解除。 关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”现被告置业公司未给原告缴纳社会保险，原告以此为由要求置业公司支付解除劳动合同经济补偿金，应依法予以支持。关于对原告劳动合同解除前十二个月平均工资的认定。原告主张每月平均工资30000元，但未能提供有效证据证实。对案外人韩佩甜给原告账户转入的两笔18000元，原告亦未能提供证据证实系韩佩甜代置业公司发放，不能认定为系原告应得工资。现根据原告提交的工资卡银行账户明细对账单，认定原告从2018年9月22日入职到2019年4月3日离职，共工作6.4个月，工资总计为77172.83元（6395元＋9710元＋9710元＋9710元＋14255元＋15193.5元＋12199.33元），平均工资为12058.25元（77172.83元/月÷6.4月）。现原告在置业公司处工作已超六个月，不满一年，经济补偿金应按一年计算。根据平均工资，被告置业公司应向原告支付经济补偿金12058.25元。 关于原告主张的未签订劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系应当订立书面劳动合同”、第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据上述法律规定，因置业公司未在法律规定的时间内与原告订立书面劳动合同，故原告有权要求置业公司支付双倍工资。被告实际支付双倍工资的数额应自建立劳动关系满一月的次日计算即自2018年10月22日起计算，经核算，置业公司应向原告支付的双倍工资为64304.5元（9710元÷30天×10天＋9710元＋9710元＋14255元＋15193.5元＋12199.33元）。 关于原告要求置业公司支付扣发工资18000元的诉请，因原告未提交证据证明其与置业公司约定每月工资30000元，现本院按照原告的银行卡流水对其工资予以认定，原告主张的扣发工资没有事实依据，本院不予支持。 关于原告要求置业公司支付双休日加班工资的诉请，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担举证不利后果。”根据上述法律规定，虽然原告提交了员工管理制度来证明存在加班的事实，但本院认为加班要以客观上存在加班的事实为依据，由于原告未能提交有效的证据证明存在其加班的事实，故对原告的该项诉请，本院不予支持。 关于原告要求置业公司支付其垫付的房租及暖气费的诉请，虽然原告提交了相关租房及缴费的票据，但该项诉请成立的前提是双方要有承担房租及暖气费的约定，或置业公司有承担上述费用的义务，而原告并未提供充分的证据证明有上述情形存在，故对原告的该项诉请，本院不予支持。 被告商管公司经传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对法律赋予的在诉讼活动中享有相关权利的主动放弃，应承担由此引起的相应法律后果。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：1、原告李某2与被告张掖市星泓置业有限公司的劳动关系于2019年4月3日解除；2、被告张掖市星泓置业有限公司向原告李某2支付解除劳动合同经济补偿金12058.25元；3、被告张掖市星泓置业有限公司向原告李某2支付未签订书面劳动合同的双倍工资64304.5元；4、被告张掖市星泓商业管理有限公司在本案中不承担责任；5、驳回原告李某2的其他诉讼请求。上述第2、3项共计76362.75元，于本判决书生效之日起十五日内履行完毕。案件受理费10元，由被告张掖市星泓置业有限公司负担。 案经二审审理查明的事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，置业公司星泓字（2018）022号《关于李某2等同志的任职文件》载明“李某2任星泓商管公司副总经理，主持星泓商管公司运营工作”，该文件由置业公司作出，并加盖置业公司公章。一审法院依职权调取的原告工资银行卡明细中显示代发工资单位为“张掖市星泓置业有限公司”。仲裁过程中，置业公司提交李某2“员工离职承诺书”一份，承诺对象为置业公司；提交置业公司2018年38周、47周例会纪要一份，会议议题为上周工作总结及本周工作安排，参会人员有李某2、曾炜等人。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条、第二条规定，能够证明与李某2之间存在劳动关系的所有证据指向的对象均为置业公司，故可以认定李某2与置业公司存在劳动关系。虽然上诉人商管公司认可其与李某2之间存在劳动关系，但其未提交比上述证据更为有力的证据证明其与李某2之间存在劳动关系。两上诉人认为李某2与商管公司存在劳动关系的请求均不能成立，本院不予支持。一审法院在认定李某2与置业公司存在劳动关系的基础上判决李某2与置业公司于2019年4月3日解除劳动关系，并由置业公司向李某2支付解除劳动合同经济补偿金12058.25元、未签订书面劳动合同的双倍工资64304.5元，符合法律规定，判决结果正确，二审依法予以确认。 关于上诉人认为一审法院追加商管公司后，因商管公司法定代表人辞职，故提交延期审理申请，但一审法院缺席判决，违反法定程序的主张。经审查，一审法院在依职权追加商管公司后，向商管公司送达了应诉材料，商管公司在2019年12月24日开庭审理时称公司法定代表人曾炜辞职，公司暂无法定代表人参加诉讼。一审法院于同日向商管公司送达建议函，因商管公司法定代表人变更事宜未在工商部门进行变更登记，故建议其公司按照公司章程确定、或召开临时股东大会、或以股东协商方式确定公司诉讼代表人，并要求商管公司于2020年1月8日前将确定的公司诉讼代表人证明递交一审法院，若无法确定，指定商管公司监事王东峰代表公司参加诉讼，并于2020年1月8日上午9时参加庭审。商管公司在收到《建议函》后，即未在指定期间提交诉讼代表人证明，也未于2020年1月8日派员到庭参加诉讼，故一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定缺席审理本案符合法律规定，程序并不违法。 综上所述，上诉人张掖市星泓置业有限公司、张掖市星泓商业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张掖市星泓置业有限公司、张掖市星泓商业管理有限公司各负担5元；上诉人张掖市星泓置业有限公司、张掖市星泓商业管理有限公司预交的受理费10元，本院各退还其5元。 本判决为终审判决。 审判长  杨海全 审判员  李文哲 审判员  高彩虹 二〇二〇年五月二十七日 书记员  闫 琦 【附法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。