湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘03刑终173号原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵红波，男，1978年2月19日出生于河北省邯郸市，汉族，高中文化，原系黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司签单员，住邯郸市永年县。2018年8月16日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被临时羁押于邯郸市永年区看守所，同年8月21日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年9月18日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人易和仔，湖南公畅律师事务所律师。原审被告人董茜瑶，女，1988年6月15日出生于湖南省湘潭市，汉族，高中文化，原系黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司业务主管，户籍所在地湘潭市雨湖区，案发前租住湘潭市雨湖区先锋乡敬老院旁民房。2018年8月14日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年9月18日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人赵红波、董茜瑶犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一九年十二月二十日作出（2019）湘0302刑初147号刑事判决。宣判后，原审被告人赵红波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年3月，唐青荣（另案处理）原所在的“将军红实业”集团有限公司（以下简称：将军红公司）收购“黄山徽州文化旅游”集团有限公司（以下简称：文旅集团），并完成变更手续。文旅集团以子公司黄山华商酒店管理有限公司（以下简称：黄山华商公司）为经营载体销售单用途预付卡（以下简称：华商卡）。2013年6月3日，唐青荣按照文旅集团提供的资料和要求，于2013年6月3日在湘潭市工商局注册成立了黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司（以下简称：黄山华商湘潭分公司），由唐青荣担任负责人，租赁湘潭市雨湖区雨湖路街道车站路33号为办公地点，下设易俗河、楠竹山、下摄司、湘乡四个服务点。该公司核准的经营范围为：酒店经营管理；酒店用品、旅游商品（不包含食品）销售；旅游服务（旅行社业务除外）；会务接待服务。黄山华商湘潭分公司成立后，唐青荣及下属业务团队，在未经金融管理部门批准的情况下，超出工商登记允许的经营范围，以旅游打折、养生为名，承诺高额回报，销售华商卡。主要方式：1、由业务员在大街小巷向过路群众发放公司宣传资料，针对老年人的养生、养老、旅游、度假等服务，以提供优惠旅游，赠送免费小礼品、现金，投资回报产品等，辅以讲师讲解的PPT等资料大力宣传，诱导客户购买华商卡；2、由公司人员、业务员通过身边的朋友、亲戚及间接介绍的不特定客户，以投资高额回报的名义发展客户到公司购买华商卡，并给予中间介绍人回扣。华商卡分为银卡、金卡、钻石卡三种，期限分为一年期和两年期，其中银卡以1万元为存款起点，金卡以10万元以上为存款起点，钻石卡以50万元为存款起点，并承诺一年期的给予购卡金额14%-15%、两年期给予购卡金额15%-16%作为利息，到期后连本带利返还给客户，如果未满合同约定期限要退卡，则需扣除购卡金额15%的违约金，以此吸收公众资金。购买华商卡后，由业务员带购卡人至湘潭分公司办公地点办理手续。每宗合同签订、资金交收后，公司的业务员按照3%的比例提成，业务主管、业务经理、总监等个人业务按2%-5%不等比例获得提成，还可按照0.5%-2.5%不等的比例获得团队提成。湖南锦程司法鉴定中心[2018]会鉴字第4号司法会计鉴定意见：2013年5月至2017年6月，黄山华商湘潭分公司共向黄山华商公司控制账户转出资金62547865元，收到黄山华商公司转入资金49734854元，黄山华商湘潭分公司转入黄山华商公司资金净额12813011元。被告人赵红波于2013年4月由黄山徽州文化旅游集团华商山庄酒店管理有限公司“华商卡”财务结算中心派驻至黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司任签单员，负责与湘潭分公司的客户签订“黄山华商山庄酒店管理有限公司预付储值卡买卖合同”、对“华商卡”客户资料录入华商卡会员系统、汇总收取湘潭分公司出售华商卡获取的资金转账至总公司结算中心指定的个人账户、向结算中心申请核定到期华商卡客户合同到期兑付本金及利息。至2017年7月底，被告人赵红波得知总公司运营中心兼广州分公司负责人被抓后离职，被告人赵红波明知“华商卡”的销售具有还本付息的功能，且公司发售“华商卡”的行为违反商务部关于单用途商业预付卡发售的相关规定，为获取总公司结算中心发放的工资，参与和客户签订“华商卡”买卖合同吸纳资金。经湖南锦程司法鉴定中心[2018]会鉴字第4号司法会计鉴定意见鉴定:截止2017年7月31日以前，黄山华商湘潭分公司共与1571位集资参与人签订5604份储值卡合同，总金额184376730元，扣除转(续)单后，集资参与人实际投入本金119589288元，扣除支付的利息及偿还的本金，造成938位集资参与人损失52076668元。被告人董茜瑶于2014年6月25日经他人介绍进入黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司任业务员，从事“华商卡”销售。2016年3月份董茜瑶因工作业绩较好，升任湘潭分公司业务主管，主要的工作还是“华商卡”的推广和销售，直至湘潭分公司被公安机关查处。被告人董茜瑶明知公司发售“华商卡”的行为违反商务部关于单用途商业预付卡发售的相关规定，为获取个人业绩的提成，积极参与销售“华商卡”，经湖南锦程司法鉴定中心鉴定：被告人董茜瑶与周友明、谭爱球、黄玉华等人签订151份储值卡合同，合同金额为5022200元，其中未兑付合同66份，未兑付本金为2155200元，非法获利146703元。根据董茜瑶对鉴定意见提出异议的合同进行了核查，核定董茜瑶与集资参与人签订138份合同，合同金额4387200元，未兑付合同65份，未兑付本金2135200元，非法获利134200元（鉴定为146703元，扣减了唐青荣拖欠的工资和提成12503元）。被告人董茜瑶下属业务员与集资参与人签订4份储值卡合同，合同金额12万元，未偿还本金4笔，未偿还本金为12万元。原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、电子数据、被害人陈述以及被告人供述与辩解等。原审判决认为，被告人赵红波明知唐青荣等人在黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，仍然帮其接待客户签订购卡合同及处理公司相关财务事宜，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人董茜瑶在明知黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，为获取提成奖励，以旅游打折、养生为名，利用宣传单和口述的方式向社会公众宣传，承诺高额回报，销售华商卡吸收公众资金，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，被告人赵红波在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人董茜瑶在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人赵红波案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人董茜瑶能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款等规定，遂判决：一、被告人赵红波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、被告人董茜瑶犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；三、对被告人董茜瑶的违法所得134200元依法予以追缴，返还给受损集资参与人。上诉人（原审被告人）赵红波提出：其不是主犯，且系自首，原审判决量刑过重。其辩护人易和仔的辩护意见与上诉理由一致。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）赵红波明知其同案犯唐青荣等人在没有融资资质的情况下大肆非法吸收公众存款，仍然帮其接待客户签订购卡合同及处理公司财务事宜，参与吸收资金数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。原审被告人董茜瑶明知其同案犯唐青荣等人在没有融资资质的情况下，为获取提成奖励，以旅游打折、养生为名，利用宣传单和口述的方式向社会公开宣传，承诺高额回报，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，赵红波在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；董茜瑶起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。赵红波案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。董茜瑶能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于上诉人赵红波及其辩护人易和仔提出的“其不是主犯，且系自首，原审判决量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人赵红波经上级单位派驻至湘潭地区任签单员，并负责与上级单位的往来结算、参与集资合同的签订，在本案中起主要作用，系主犯。对其量刑亦在法定量刑幅度范围以内，并无不当。故该上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 晖审 判 员  夏文成审 判 员  徐 辉二〇二〇年五月二十日代理书记员  曾 苗附法律条文如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;……