河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀09民终2668号上诉人（原审被告）：李兰喜，男，1963年10月16日出生，汉族，住河北省肃宁县。被上诉人（原审原告）：肃宁县安业物业管理有限公司,住所地：河北省沧州市肃宁县尚村镇市场大街南侧。法定代表人：王亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏艳杰，河北清音律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚婷，河北清音律师事务所律师。上诉人李兰喜因与被上诉人肃宁县安业物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2019）冀0926民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李兰喜，被上诉人肃宁县安业物业管理有限公司委托诉讼代理人魏艳杰、李亚婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李兰喜上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人所诉2016年物业费己超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。被上诉人所诉2016年物业费己超过诉讼时效。二、2017年8月28日之前物业费不应由上诉人承担。《物业管理条例》第四十一条：业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。肃宁县舜宁房地产开发有限公司为建设单位并非物业服务企业，其是于2017年8月28日将上诉人所在陶然小区物业交给被上诉人，依据《物业管理条例》规定，2017年8月28日之前物业服务费用应由建设单位肃宁县舜宁房地产开发有限公司交纳。上诉人不存在拖欠肃宁县舜宁房地产开发有限公司物业费行为。所以，被上诉人与肃宁县舜宁房地产开发有限公司签订的《陶然小区前期物业服务补充协议》中第二条约定：陶然小区一期业主拖欠历年物业费，由被上诉人负责收取，用于补贴被上诉人在今后物业管理工作中的费用及因小区入住率不足等原因造成的成本亏损。该约定为无效约定。三、被上诉人入驻陶然新城小区程序不合法。被上诉人与肃宁县舜宁房地产开发有限公司签订前期物业服务合同时间为2017年8月28日，适用中华人民共和国国务院令第666号《国务院关于修改部分行政法规的决定》修订过的《物业管理条例》（2016修改），该条例第二十四条：国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。被上诉人于一审开庭时提供资质证书已于2016年9月失效，因此其与肃宁县舜宁房地产开发有限公司签订前期物业服务合同时应认定为无相应资质，其入驻程序不合法，其与肃宁县舜宁房地产开发有限公司签订前期物业服务合同应认定无效。四、被上诉人并未通过法定程序来主张拖欠的物业费。1、《物业管理条例》第六十四条规定：违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业服务企业可以向人民法院起诉。根据上述条款，只有在业主委员会督促欠费业主限期交纳；逾期仍不交纳的情况下，物业管理企业才可以向人民法院起诉。上诉人所在小区未成立业主委员会，所以被上诉人不适用此条款向人民法院的起诉程序。2、最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条也明确规定：经书面催缴，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍末交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，法院应予支持。根据上述条款，物业公司应该履行法定的通知缴纳义务，且送达方式正常应为直接送达或邮寄送达，只有在上诉送达方式均无法有效联系到上诉人的前提下，方可适用通过小区公示牌等公告送达等方式。本案在一审诉讼过程，被上诉人也没有证据证明其于起诉日之前通过直接送达等方式向上诉人书面催缴了物业管理费用。五、被上诉人实施物业管理服务中存在瑕疵，应酌减物业费。本案一审判决书提及“原告主张的违约金，考虑原告在对该小区实施物业管理服务中存在瑕疵，故对被告应交物业服务费的数额，予以酌减违约金”被上诉人于2019年11月14日方才向上诉人发出《物业费催缴通知书》，开始收取2013年5月2日至2018年12月31日物业费，且该《物业费催缴通知书》发出之前被上诉人已将此事宜起诉于肃宁县人民法院，所以被上诉人要求物业费违约金不合理。所以因被上诉人在对垓小区实施物业管理服务中存在瑕疵，故对上诉人应交物业服务费的数额应予以酌减物业费本金。肃宁县安业物业管理有限公司辩称，一、被上诉人所诉2016年物业费并未超过诉讼时效。物业费是业主根据《物业服务合同》的约定分期缴纳的费用，根据《最高院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期间届满之日起计算”，本案中被上诉人主张的物业费用，是上诉人在2016、2017、2018年应分别缴纳按期缴纳的物业费用，根据上述法律规定，被上诉人主张的上述物业费用的诉讼时效起算点应从2018年起算，至被上诉人2019年起诉并未超过3年的诉讼时效。上诉人主张已过诉讼时效，不符合法律规定。二、被上诉人有权收取2017年8月28日之前的物业费。被上诉人虽然是从2017年8月29日开始接手陶然小区物业服务，但是从肃宁县舜宁房地产开发有限公司接手之前的物业费，根据肃宁县舜宁房地产开发有限公司与被上诉人签订的《前期物业服务合同》、《陶然小区前期物业服务补充协议》，被上诉人接手之前的物业费用，肃宁舜宁房地产开发有限公司已把收取2016年物业费的债权转让给被上诉人。被上诉人作为债权的受让方，有权主张受让的债权。上诉人在2016年已实际在陶然小区居住，并实际接受了物业服务，理应支付2017年8月28日之前的物业费。三、被上诉人入驻陶然小区程序合法。被上诉人是依法成立并登记注册的物业服务企业，具备相应的物业服务资质，而且《物业管理条例》也并没有规定物业服务企业必须取得物业服务企业资质证书。另外，有无资质属于行政管理范畴，属于管理性规定，根据合同法司法解释二第十五条的规定“合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”，因此被上诉人有无资质并不影响物业服务合同的效力。四、被上诉人已多次书面通知上诉人缴纳物业费，上诉人主张被上诉人未书面通知缺乏事实依据。1、上诉人以《物业管理条例》第40条、46条、64条的规定作为上诉理由，又称其所在小区未成立业主委员会，是相互矛盾的。2、上诉人以被上诉人未经书面催缴为由，拒付物业费理由不能成立。起诉前被上诉人已经张贴了公告，是以书面的方式进行了催缴，起诉时又向上诉人送达了起诉状，也是一种书面形式的催缴。五、上诉人在一审中没有提供证据证实被上诉人提供的物业服务有瑕疵，其主张酌减物业费缺乏事实依据。综合上述理由，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。肃宁县安业物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付物业服务费3143元及违约金（按每日应交额的千分之三计算，自2016年1月1日起至实际履行清之日止）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告主张，2017年8月28日原告与陶然小区建设单位肃宁县舜宁房地产开发有限公司签订了前期物业服务合同及前期物业服务补充协议，约定将坐落于肃宁县靖宁街东侧原老一中旧址的陶然小区一期物业交由原告进行管理，物业费按照每平米每月0.6元计算。在《陶然小区前期物业服务补充协议》中第二条约定：陶然小区一期业主拖欠历年物业费，由原告负责收取，用于补贴原告在今后物业管理工作中的费用及因小区入住率不足等原因造成的成本亏损。被告李兰喜为该小区2号楼1单元102室和103室的业主，其房屋建筑面积为69.69+70.84平方米，每年应交纳物业费1011.82元，被告自2013年5月2日起至2018年12月31日止共拖欠物业费5933元，在本次诉讼中原告只要求被告交纳自2016年1月1日起至2018年12月31日止3年的物业费，共计3035元。另根据《河北省城市生活垃圾处理收费管理办法》及沧政字[2010]76号关于《沧州市市区全面征收城市生活垃圾处理费实施办法》的通知的规定，被告应每年交纳生活垃圾处理费36元，三年共计108元，以上物业服务费共计3143元。因被告李兰喜一直拖欠物业服务费，其应按照《前期物业服务合同》第23条规定，向原告按每日应交额的千分之三交纳违约金。为此原告提供了1、原告的营业执照1份。2、资质证书1份。3、前期物业服务合同1份。4、前期物业服务补充协议1份。5、物业费催缴通知书1份。6、邮寄快递单及快递投递回执各一份。7、2017年8月29日原告在陶然小区张贴的通知一份。被告质证称，证据1中，原告的注册地不是陶然小区；证据2的资质证书已经过了有效期；对证据3有异议，签订前期物业合同时，原告还没有进入小区进行服务；对证据4有异议，对补充协议不知情；证据5物业催缴通知书上的日期是起诉之后的；对证据6不认可，是起诉后才送达给被告的；对证据7，被告不知情。被告主张，原告是2018年3月份入住该小区进行物业服务，原告应该在2018年3月份以后收取物业费。被告提供了以下证据：1、（2017）冀0926民初967号判决书一份。2、书面证人证言2份。3、微信截图2页。4、照片复印件65张。5、光盘一张。原告质证称，对证据1的真实性没有异议，但不能证实被告的证明目的。从该判决书中可以显示被告一直存在拖欠物业费的情形；证据2，对吴某的证言真实性、合法性、关联性均不认可，根据民事证据规则，证人应该出庭接受当事人的质询，证人吴某未到庭，不能核实其真实性。对李树根、赵凤岩等三人的证人证言除同吴某的质证意见外，三名证人同时在一起签字，违背了证人作证的规则，对其依法不应采纳；对证据3的真实性、关联性均不认可，不能证实为陶然小区，且该证据为复印件不是原始载体；证据4、5，对原告提供的65张照片及光盘的真实性、合法性、关联性均不认可，照片均为复印件不是原始载体，从该照片中也不能显示出被告所称的为陶然小区，不能证实被告的证明目的。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，……,对业主具有约束力。本案中，原告与建设单位签订的陶然小区前期物业服务合同及前期物业服务补充协议，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合同合法、有效。原告依约为小区业主提供管理和服务，被告作为该小区的业主，拖欠原告的物业费不交，违反了合同约定，故原告要求被告支付拖欠的物业费，于法有据，一审法院予以支持。原告与建设单位签订的前期物业服务合同中约定了交费标准，按此标准被告应当交纳2016年1月1日起至2018年12月31日止3年的物业费，共计3035元。原告主张的生活垃圾处理费，已包含在被告应交纳的物业服务费中，故一审法院不予支持。原告主张的违约金，考虑原告在对该小区实施物业管理服务中存在瑕疵，故对被告应交物业服务费的数额，予以酌减违约金，对原告主张的违约金的请求，一审法院不予支持。被告辩称，原告入驻陶然新城小区程序不合法，原告不是本案的适格原告等辩护意见，原告未提供相关证据证明自己的主张，一审法院均不予采纳。遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条的规定，判决：一，被告李兰喜于本判决生效后十日内给付原告物业服务费3035元；二，驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费25元，由被告李兰喜承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实，与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，关于上诉人主张的2016年物业管理费已超过诉讼时效问题，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”，本案中，上诉人在一审期间未主张诉讼时效问题，二审中也未提交新证据证明对方的请求已过诉讼时效，故本院对上诉人2016年物业管理费已超诉讼时效的上诉意见，不予支持。关于物业费数额问题，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“：建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，……,对业主具有约束力”，本案中上诉人系被上诉人提供物业服务小区的业主，肃宁县舜宁房地产开发有限公司与被上诉人签订的《前期物业服务合同》、《陶然小区前期物业服务补充协议》系前期物业管理合同，对上诉人具有约束力，该合同中明确约定了物业费的收取标准，上诉人亦接受了被上诉人的服务，故上诉人应按合同约定履行交纳物业费的义务。综上所述，李兰喜的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李兰喜负担。本判决为终审判决。审判长  常秀良审判员  付 毅审判员  李 霞二〇二〇年五月二十六日法官助理纪召雷书记员赵梦园