河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3178号 上诉人（原审被告）：马海雍，男，1975年8月26日生，汉族，住唐山市路北区。 上诉人（原审被告）：崔振江，男，1980年1月18日生，汉族，住唐山市路北区。 上诉人（原审被告）：段长超，男，1987年6月15日生，汉族，住唐山市路北区。 上述三上诉人委托诉讼代理人：王秋丽，河北鸿翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘小英，女，1975年4月20日生，汉族，住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：邱唐生，河北民源律师事务所律师。 上诉人段长超、马海雍、崔振江因与被上诉人刘小英借款合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2020）冀0208民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人段长超、上诉人马海雍、上诉人崔振江三上诉人委托诉讼代理人王秋丽、被上诉人刘小英委托诉讼代理人邱唐生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人段长超上诉请求：一、撤销一审法院民事判决，二、依法对本案进行依法改判，驳回被上诉人刘小英的所有诉讼请求。事实与理由：本案所涉借款上诉人已经归还。原审法院事实审理不清，一审法院判决书称“经审理查明”，事实是“北京仁远资本”案件已经由北京朝阳区公安局审理，被上诉人认定该投资无法挽回，强迫上诉人签订《协议书》为此提供担保，因《出租资讯与管理协议》中借款尚未还清，在被上诉人极力要求下上诉人出具此协议。后因被上诉人多次去公司无理取闹，导致上诉人无法正常的生活，出于无奈上诉人已经全部归还该款，并约定刑事案件侦破后，有该款项的优先受偿权，有银行转账记录为证，原审法院置之不理。一审法院仅凭被上诉人一面之词认定，与本案没有关联不予采信，没有事实与法律依据明显有失公平，属请二审法院驳回被上诉人的所有请求。本案所涉及协议为担保协议，上诉人行使“先诉抗辩权”原审法院未采纳。原审法院认定所签协议为承诺，其实是为《出租资讯与管理协议》的担保行为，被上诉人未进行过任何对“北京融信资本有限公司”的诉讼和催收。作为担保人，上诉人有权行使“先诉抗辩权”《担保法》第十七条第二款确立了一般保证人的先诉抗辩权，该条款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。原审法院对“承诺”认定明显有误，上诉人实则担保，有权行使“先诉抗辩权”本所所涉及“北京仁远资本”案件已经进行刑事侦查，根据“先刑后民”的原则。现刑事案件未宣判，该民事判决明显违反程序。“北京仁远资本”案件已经由北京朝阳区公安局审理中，此案涉嫌非法吸收公共财产刑事犯罪，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任问题，在此之前，法院不应单独就其中的民事责任予以审理判决。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定“人民法院作为民商事纠纷受理的案件，经审理认为不属民商事纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。并且本案已经由公安机关立案侦查。根据刑事诉讼法的规定，已经被公安机关刑事立案的案件，所涉及的款项只有待公安机关案件侦破，依法将款项认定为赃款，就可以将款项返还给受害人。 上诉人崔振江、马海雍上诉请求：一、撤销一审法院民事判决；二、依法对本案进行依法改判，驳回被上诉人刘小英的所有诉讼请求。事实与理由：原审法院主审法官未适用“回避制度”。影响公正审判，经了解上诉人刘小英与原审法院主审法官系同学关系，并且诉讼前多次电话联系，原审未回避，影响此案公正审判。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十五条下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序（二）应当回避的审判人员未回避的：《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。所以一审法院严重违法应该驳回被上诉人的所有诉讼请求，维持法律的公正。原审法院管辖错误。未采纳被上诉人提出管辖异议。根据民诉法第24条规定“因合同纠纷提起的诉讼，出被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”从被上诉人出示的证据来看，无法确定该金融借款合同的实际履行地唐山市丰润区人民法院管辖区内，而且本案上诉人所在地为河北省唐山市路北区。因此上诉人认为，唐山市丰润区人民法院对本案没有管辖权，故申请贵院依法裁定将本案移送至上诉人所在地唐山市路北区法院审理。本所所涉及“北京仁远资本”案件已经进行刑事侦查。根据“先刑后民”的原则。现刑事案件未宣判，该民事判决明显违反程序。“北京仁远资本”案件已经由北京朝阳区公安局审理中，此案涉嫌非法吸收公共财产刑事犯罪，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任问题，在此之前，法院不应单独就其中的民事责任予以审理判决。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定“人民法院作为民商事纠纷受理的案件，经审理认为不属民商事纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”并且本案已经由公安机关立案侦查，根据刑事诉讼法的规定。已经被公安机关刑事立案的案件，所涉及的款项只有待公安机关案件侦破，依法将款项认定为赃款，就可以将款项返还给受害人。 刘小英答辩称，段长超、马海雍、崔振江的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 刘小英向一审法院起诉请求：1、依法判决北京仁远融信资本管理有限公司归还原告借款本金人民币40000元及利息；2、被告马海雍、崔振江、段长超对北京仁远融信资本管理有限公司借款本金40000元承担连带偿还责任；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：刘小英作为甲方于2016年8月6日、2016年9月12日分两次与乙方北京仁远融信资本管理有限公司签订了《出借咨询与管理服务协议》。根据两份协议的约定，刘小英每次出借金额为20000元，意向出借日期为2016年8月7日和2016年9月13日，出借期限均为12个月。该协议第九条约定“9.1甲方选择‘委托划扣’的形式进行出借款项的支付。9.1.1甲方提供本人扣划账户并委托乙方或乙方指定主体从甲方银行账户中代为划转出借金额，由乙方按时划转给债权转让人或借款人”。2016年8月6日、2016年9月9日，刘小英分两次授权北京仁远融信资本管理有限公司从协议约定的、刘小英名下的银行账户中收取款项，该两笔借款（每笔20000元）分别于2016年8月8日与2016年9月12日从刘小英上述账户中划扣。《出借咨询与管理服务协议》约定的出借期限到期后，刘小英的40000元借款未得到偿还。另查明，2019年2月1日，刘小英作为甲方与北京仁远融信资本管理有限公司唐山分公司、马海雍、崔振江、段长超就上述40000元借款签订一份协议书，其中约定“四、马海雍、崔振江、段长超于2019年给付甲方现金贰万元，于2020年给付甲方贰万元”。刘小英、马海雍、崔振江、段长超在协议书上签字并捺印，北京仁远融信资本管理有限公司唐山分公司未签字、亦未盖章。一审法院认为，北京仁远融信资本管理有限公司依据《出借咨询与管理服务协议》划扣刘小英借款40000元的事实清楚，一审法院予以确认。因上述款项到期未偿还，马海雍、崔振江、段长超与刘小英签订了协议书，该协议书系马海雍、崔振江、段长超真实、自愿的意思表示。协议书中有刘小英及马海雍、崔振江、段长超的签名、捺印，对刘小英及马海雍、崔振江、段长超均具有约束力。北京仁远融信资本管理有限公司唐山分公司未在上述协议书中签字盖章，并不影响马海雍、崔振江、段长超在协议书中所作承诺的有效性。马海雍、崔振江、段长超在协议书第四条中对刘小英所作出的自愿还款的意思表示，应视为债务加入。刘小英诉请中要求马海雍、崔振江、段长超承担债务的偿还责任而非承担保证责任，故马海雍、崔振江、段长超作为共同的债务人对刘小英的40000元借款有偿还义务。关于协议书中约定马海雍、崔振江、段长超于2020年给付刘小英20000元，未约定具体给付日期，故马海雍、崔振江、段长超应在2020年12月31日前将此款给付刘小英。判决：一、被告马海雍、崔振江、段长超于本判决生效后十日内偿还原告刘小英借款20000元；二、被告马海雍、崔振江、段长超于2020年12月31日前偿还原告刘小英剩余借款20000元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由被告马海雍、崔振江、段长超负担。 本院二审期间，当事人没有提交有效的新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院判决认定事实予以确认。 本院认为，被上诉人刘小英与北京仁远融信资本管理有限公司签订《出借咨询与管理服务协议》后，北京仁远融信资本管理有限公司依照协议划扣被上诉人刘小英40000元的借款。上述款项到期后北京仁远融信资本管理有限公司未偿还，2019年2月1日，被上诉人刘小英与北京仁远融信资本管理有限公司唐山分公司、上诉人马海雍、上诉人崔振江、上诉人段长超就上述款项签订一份协议书，约定“四、马海雍、崔振江、段长超于2019年给付甲方现金贰万元，于2020年给付甲方贰万元”的内容，一审法院据此认定三上诉人自愿还款的承诺视为债务加入的行为并无不当；三上诉人均主张“北京仁远资本”涉嫌刑事犯罪，应根据先刑后民的原则处理。而本案中，三上诉人均未提交“北京仁远资本”涉嫌犯罪的证据，且依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，“北京仁远资本”如有涉嫌犯罪行为，被上诉人刘小英与北京仁远融信资本管理有限公司的借贷行为及三上诉人的债务加入行为并不存在无效的情形。故三上诉人该主张理据不足，本院不予支持；上诉人段长超主张案涉借款已经偿还，但并未提交证据证明，故该上诉理由理据不足，本院不予支持；上诉人马海雍、崔振江主张一审主审法官未适用“回避制度”的问题。经查，上诉人马海雍、崔振江并未在一审审理过程中提出回避申请，也没有提供证据证明一审法院主审法官符合回避条件，故一审程序并无不当；上诉人马海雍、崔振江主张一审法院管辖错误的问题。经查，上诉人马海雍、崔振江在一审法院答辩期内未提出管辖权异议，且二上诉人委托诉讼代理人到庭参加诉讼，同时2019年2月1日的协议书也约定了丰润区人民法院管辖，故二上诉人上诉理由理据不足，本院不予支持。综上所述，段长超、马海雍、崔振江的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人段长超、马海雍、崔振江共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵阳利 审判员  毕作宝 审判员  吴 凡 二〇二〇年五月二十一日 法官助理王涛 书记员李莹