山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1417号 上诉人（原审被告）：赵水芳，男，1976年12月24日出生，汉族，现住山东省济南市历下区。 被上诉人（原审原告）：崔春安，男，1970年5月14日出生，汉族，现住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：周国敬，山东隆祥律师事务所律师。 原审被告：江苏国龙翔建设有限公司，住所地江苏省淮安市清河区上海路6号。 法定代表人：费志龙，执行董事。 原审被告：江苏国龙翔建设有限公司山东分公司，住所地山东省济南市市中区二环南路10777号。 负责人：赵水芳，经理。 上诉人赵水芳因与被上诉人崔春安、原审被告江苏国龙翔建设有限公司（以下简称国龙翔公司）、江苏国龙翔建设有限公司山东分公司（以下简称国龙翔山东分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2018）鲁0323民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 赵水芳上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判为赵水芳于判决生效之日起十日内返还崔春安保证金40万元并赔偿经济损失（以40万元为基数，按照中国人民银行同期同类存款利率计算，自2018年1月5日至付清之日止）；2.诉讼费用由被上诉人崔春安承担。事实和理由：一、崔春安支付保证金40万元而非50万元，崔春安没有提交证据证实已经将10元保证金以现金形式支付赵水芳。赵水芳认可崔春安于2016年7月4日分五次向赵水芳之妻曹薇薇中国银行账户支付保证金400000元，分别为50000元、50000元、10000元、50000元、40000元，小计200000元；于2016年7月4日向曹薇薇建设银行账户支付保证金200000元，以上共计40万元。崔春安没有提交任何证据证实，其于2016年7月4日向赵水芳交付了现金10万元。一审判决认定“崔春安将保证金50万元支付给赵水芳，其中10万元支付现金”认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。原审被告国龙翔山东分公司于2019年2月27日被济南市市中区市场监督管理局依法撤销，已不具有诉讼主体资格，涉案《水电暖工程施工合同》不成立而不是无效。2016年7月4日赵水芳出具的收条并没有约定保证金返还时间，损失计算时点应当自崔春安起诉受理的2018年1月5日，而不是2016年7月4日开始计算。1.在一审诉讼过程中，经原审被告国龙翔公司申请，济南市市中区市场监督管理局于2019年2月27日依法撤销了国龙翔山东分公司的工商登记，应当视为国龙翔山东分公司自始不存在，已不具有诉讼主体资格，涉案《水电暖工程施工合同》不成立而不是无效。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国合同法》第五十八条判令《水电暖工程施工合同》无效，赵水芳返还保证金并承担损失，适用法律错误。2.2016年7月4日赵水芳出具的收条并没有约定保证金返还时间，故此应当自崔春安起诉立案受理之日2018年1月5日起计算利息损失，才符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实有误、适用法律错误。请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判。 崔春安未作答辩。 国龙翔公司、国龙翔山东分公司未作答辩。 崔春安向一审法院起诉请求：1.解除原、被告江苏国龙翔建设有限公司山东分公司于2016年7月4日签订的水电暖施工合同；2、被告江苏国龙翔建设有限公司山东分公司返还原告保证金500000元及损失（自2016年7月4日起，按人民银行同期贷款利率计算），江苏国龙翔建设有限公司、赵水芳承担连带责任；3、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2016年7月4日，被告江苏国龙翔建设有限公司山东分公司（甲方）与原告崔春安（乙方）在沂源大酒店签订水电暖工程施工合同，甲方将其承揽的沂源县鹏欢二期花语城中项目中的安装工程委托乙方施工。同日，原告崔春安将保证金50万元支付给被告赵水芳，其中10万元支付现金，其余40万元分五次汇入被告赵水芳之妻曹薇薇的中国银行账户，被告赵水芳为原告崔春安出具收条一份，内容为：“今收到鹏欢二期花语城水电暖安装保证金伍拾万元整”。合同签订后，因被告江苏国龙翔建设有限公司山东分公司未将工程交由原告崔春安施工，为此，原告诉至法院。另，2018年12月13日，济南市市中区市场监督管理局作出济市中市监撤听告字［2018］WGZ006号撤销设立登记听证告知书，以江苏国龙翔建设有限公司山东分公司于2016年5月26日在国龙翔建设有限公司以及其法定代表人不知情且未提供相关文件的情况下，伪造江苏国龙翔建设有限公司营业执照和公章，向公司登记机关提交虚假《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》、《租赁合同》、《分公司负责人任职文件》等材料，隐瞒重要事实，取得设立登记的行为，属申请人申请行政许可，未如实向行政机关提交材料和反应真实情况的违法行为。作出拟撤销江苏国龙翔建设有限公司山东分公司于2016年5月26日取得的设立登记，并在济南市市中区政府官网公告发布。2019年2月27日，济南市市中区市场监督管理局作出济市中市监撤听告字［2018］WGZ006号撤销设立登记决定书，以上述事实为由，作出撤销江苏国龙翔建设有限公司山东分公司于2016年5月26日取得的设立登记，并在济南市市中区政府官网公告发布。上述事实，由原、被告提供的证据及当事人的庭审陈述予以证明。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定,原告崔春安未取得建筑施工企业资质，故原告崔春安与被告江苏国龙翔建设有限公司山东分公司于2016年7月4日签订的《水电暖工程施工合同》是无效合同。《中国人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告赵水芳辩称其系第一被告江苏国龙翔建设有限公司山东分公司的负责人，出具收条的行为系职务行为，不应当承担连带支付责任；崔春安同意支付保证金500000元，但最终崔春安实际支付了400000元，剩余100000元未支付。被告江苏国龙翔建设有限公司山东分公司于2016年5月26日隐瞒重要事实，取得设立登记的，并于2019年2月27日被撤销设立登记。被告赵水芳作为一般的民事行为能力人，如果仅收取原告崔春安400000元而为其出具500000元的收据，显然不合乎常理，对此辩称一审法院不予采信。故被告赵水芳应承担向原告崔春安返还保证金500000元的义务；原告崔春安明知其未取得建筑施工企业资质而与被告江苏国龙翔建设有限公司山东分公司签订《水电暖工程施工合同》存在过错，但被告赵水芳作为一般的民事行为能力人，应该明确知晓原告作为自然人未取得建筑施工企业资质而与其签订合同也存在过错，原告与被告赵水芳应各自承担此项责任。根据《中国人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力，其他部分仍然有效。”原告与被告江苏国龙翔建设有限公司山东分公司于2016年7月4日签订的《水电暖工程施工合同》自2016年7月4日起无效，但被告江苏国龙翔建设有限公司山东分公司占用原告资金期间原告的损失，被告赵水芳应予以承担，损失的计算，以500000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年7月4日至付清之日止）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告赵水芳于判决生效十日内返还原告崔春安保证金500000元并赔偿经济损失（以500000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年7月4日起至付清之日止）；二、驳回原告崔春安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，保全费2270元，由被告赵水芳负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人应返还被上诉人保证金数额；二是保证金损失的计算起始时间应如何认定。 关于焦点一。上诉人主张被上诉人实际向其交付保证金40万元，即2016年7月4日向上诉人之妻曹薇薇中国银行、建设银行账户转账共计40万元；但否认被上诉人以现金形式另向其支付10万元保证金。对此，被上诉人在一审庭审中详细说明了其支付50万元保证金的过程，包括以现金形式向上诉人交付10万元的过程及该10万元现金的用途；上诉人于同日向被上诉人出具收条载明：今收到鹏欢二期花语城水电暖安装保证金伍拾万元整。综上，能够认定被上诉人支付保证金50万元，上诉人上诉主张被上诉人仅支付40万元保证金的理由不成立。 关于焦点二。因被上诉人崔春安并未取得相应建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉合同应认定为无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。无效的合同，自始没有法律效力，即上诉人取得、占有案涉保证金自始无合同依据，故被上诉人相应经济损应当从保证金交付上诉人之日起计算。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”国龙翔山东分公司系2016年5月26日取得设立登记，被上诉人与国龙翔山东分公司2016年7月4日签订《水电暖工程施工合同》,合同签订时国龙翔山东分公司未被撤销设立登记，即该合同签订时国龙翔山东分公司系取得设立登记的民事主体。根据前述规定，应当认定案涉合同成立。另，本案中，如认定合同不成立，上诉人亦应返还案涉保证金并赔偿相应损失，法律后果与合同无效一致，且一审中赵水芳对于国龙翔山东分公司答辩主张的案涉《水电暖工程施工合同》是无效合同明确表示同意。综上，上诉人关于合同不成立的上诉主张不成立。 综上所述，上诉人赵水芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人赵水芳负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 徐连宏 审判员 杨继生 二〇二〇年五月十八日 书记员 白杉杉