陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕06民终404号 上诉人(原审第三人)：延安德聚光人力资源有限公司。法定代表人：李廷华，该公司经理。被上诉人(原审被告)：刘晓莉，女，1976年8月27日出生，汉族。原审原告：陕西延长油田丰源物业管理服务有限公司。法定代表人：赵建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李翠侠，陕西旷达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小娟，陕西旷达律师事务所律师。上诉人延安德聚光人力资源有限公司(以下简称“德聚光公司”)因与被上诉人刘晓莉、原审原告陕西延长油田丰源物业管理服务有限公司(以下简称“丰源公司”)劳动争议一案，不服延安市宝塔区人民法院(2019)陕0602民初6203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人延安德聚光人力资源有限公司的法定代表人李廷华、被上诉人刘晓莉、原审原告陕西延长油田丰源物业管理服务有限公司的委托诉讼代理人李翠侠、刘小娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德聚光公司上诉请求：1、判令上诉人不支付被上诉人经济补偿金18279.94元；2、案件受理费由被上诉人刘晓莉承担。事实和理由：一、2018年8月1日至2018年10月31日，陕西延长油田丰源物业管理服务有限公司将物业业务移交宜和物业经营，过渡期为3个月，过渡期满后，上诉人在被上诉人工作单位灶房大门张贴公告，并登报通知为其另行安排工作，但被上诉人不愿意接受重新安排工作，属自动离职，上诉人并未与被上诉人解除劳动关系，根据劳动法及相关法规规定，自动离职的，上诉人不应支付经济补偿金。二、上诉人与被上诉人在劳动合同中约定，被上诉人在用工单位工作期间，被上诉人的工资福利待遇及经济补偿均由被上诉人与用工单位商定，上诉人不截留不补贴。上诉人与陕西延长油田丰源物业管理服务有限公司劳务承包合同中约定，劳务人员工资及社会保险费用月金额；每月管理费用为每名劳务人员65元；合同中并没有约定经济补偿。实际上是陕西延长油田丰源物业管理服务有限公司借用劳务派遣名义，掩盖真实存在的劳动关系，并通过劳务派遣逃避自身用工主体责任，属于逆向劳务派遣，故被上诉人的经济补偿金应当由陕西延长油田丰源物业管理服务有限公司支付。综上，延安市劳动争议仲裁委员会作出的裁决书适用法律正确，裁决合法合理，应依法支持。原审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。刘晓莉辩称，丰源公司系用工单位，应当由丰源公司向其支付经济补偿金、失业金等社会保险。丰源公司辩称，劳务派遣公司即用人单位德聚光公司才是经济补偿金的支付主体。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法予以维持。丰源公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不支付被告经济补偿金18279.94元；2、判令原告不支付被告失业金4266元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告刘晓莉于2011年12月到原告丰源公司处工作，为司炉工。2013年8月起，原告丰源公司与第三人德聚光公司多次签订劳务外包合同，由第三人德聚光公司承包原告所管理范围内物业服务劳务工作，最后一次合同期限至2019年7月31日。2013年8月31日，原告丰源公司与被告刘晓莉解除合同，并要求被告刘晓莉与第三人德聚光公司签订劳动合同。2013年9月，被告刘晓莉与第三人德聚光公司签订劳动合同，第三人又将被告刘晓莉派回原告丰源公司处继续从事原司炉工工作。2017年10月21日，第三人德聚光公司与被告刘晓莉续签合同，第三人德聚光公司继续将被告刘晓莉派回原告丰源公司处从事原工作，合同期限为2017年8月1日至2020年12月31日。2018年7月，国家出台“三供一业”政策，有关部门不允许国有企事业单位拥有自己的物业公司，故原告丰源公司将物业公司移交给社会，由宜和物业公司接管。德聚光公司与延安宜和物业服务有限公司签订劳务外包合同，期限为2019年8月1日至2019年10月31日。后被告刘晓莉向延安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。2019年9月1日，延安市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、由被申请人丰源公司与申请人刘晓莉共同到当地养老保险经办机构补缴申请人在被申请人单位工作期间(2012年6月至2013年7月)各自应承担的养老保险费；其缴纳标准、比例及金额均以保险经办机构计算核定数据为准，其中所产生的利息由被申请人承担；二、由被申请人延安德聚光公司与申请人共同到当地养老保险经办机构补缴申请人在被申请人工作期间（2013年8月至2014年8月）各自应承担的养老保险费；其缴纳标准、比例及金额均以保险经办机构计算核定数据为准，其中所产生的利息由被申请人承担；三、由被申请人丰源公司支付申请人失业金4266元；四、由被申请人德聚光公司支付申请人失业金4266元；五、由被申请人丰源公司支付申请人2011年12月至2018年7月经济补偿金18279.94元（2611.42元×7个月）；六、驳回申请人其它申请请求。另查明，被告刘晓莉离职前月平均工资2611.42元。一审法院认为，本案的争议焦点在于被告刘晓莉是否应当得到经济补偿与失业金及经济补偿和失业金的支付主体。一、关于被告刘晓莉是否应当得到经济补偿及失业金的问题。由于原告及第三人未依照法律规定为被告缴纳2012年6月至2014年8月期间的养老保险，依据《劳务派遣暂行规定》第十七条，《劳动合同法》第四十六条第一款、第三十八条第三款之规定，被告刘晓莉应当得到经济补偿。关于失业金，由于被告在与第三人解除劳动合同之后，继续在宜和物业工作，并没有失业，依据《陕西省实施办法》第十九条第四款之规定，被告刘晓丽不应当获得失业金。二、关于经济补偿和失业金的支付主体问题。原告丰源公司与被告刘晓莉之间于2011年12月签订劳动合同，双方建立了劳动关系。2013年8月31日，原告丰源公司与被告刘晓莉解除了劳动合同。随即被告刘晓莉与第三人德聚光公司签订劳动合同后又被派遣至原告丰源公司原岗位处继续工作，构成逆向劳务派遣。这种情形下，因原告与被告之间的劳动关系已解除，双方的劳动权利义务关系已依法终结，被告与第三人再行签订的劳动合同应当认定为有效，故第三人德聚光公司应当承担劳动法上用工主体的法律责任，向被告延晓霞支付经济补偿。第三人辩称被告是主动离职，其并没有主动解除与被告的劳动合同。其与原告签订的劳务外包合同中明确约定，“本合同期内，乙方在用工单位工作期间乙方的工资福利待遇及经济补偿均由乙方与用工单位商定，甲方不截留不补贴”。第三条费用中约定：“1、乙方劳务人员工资及社会保险费用月金额；2、乙方每月管理费用为每名劳务人员65元；3、以上价款为不含税价”，合同中并没有约定经济补偿。故被告的经济补偿不应当由其支付。但被告是否为主动离职并不影响第三人支付经济补偿的法定义务，且法定义务不因当事人的约定而改变，故本院对其主张不予支持。综上所述，本院依法支持原告不支付被告经济补偿18279.94元及失业金4266元的诉求，由第三人德聚光公司依法向被告刘晓莉支付经济补偿18279.94元（2611.42元×7个月）。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款，《劳务派遣暂行规定》第十七条，《陕西省实施办法》第十九条第四款之规定，判决如下：一、第三人延安德聚光人力资源有限公司于本判决生效之日起五日内向被告刘晓莉支付经济补偿18279.94元；二、原告陕西延长油田丰源物业管理服务有限公司不支付被告刘晓莉失业金4266元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，实际由第三人延安德聚光人力资源有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据，本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，用工单位与劳动者解除或终止劳动关系(包括事实劳动关系)后，让劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同并派回用工单位继续劳动，因用工单位与劳动者的劳动关系已经解除或终止，双方之间的劳动权利义务关系已经依法终结，劳动者与劳务派遣单位再行签订的劳动合同应当认定为有效，劳务派遣单位承担用工主体的法律责任，故一审判决由上诉人德聚光公司支付经济补偿金并无不当。但丰源公司与刘晓莉2013年8月31日解除劳动合同，属于用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，丰源公司应当承担该时间段内的经济补偿金，故上诉人德聚光公司可以在承担责任后，就被上诉人刘晓莉在丰源公司工作期间的经济补偿金向丰源公司另案追偿。综上所述，上诉人延安德聚光人力资源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人延安德聚光人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长   赵正卫审  判  员   冯小炯审  判  员   齐进飞   二〇二〇年五月十九日 法  官  助  理      薛  莉书  记  员   刘云丹1