陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终709号 上诉人(原审原告)：陕西博特齿轮有限公司。住所地：陕西省西咸新区泾河新城泾阳县工业密集区。统一社会信用代码：91611102790756741K。 法定代表人：窦煜，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵海飞，陕西众致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵倩，陕西众致律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1986年4月24日生，住陕西省咸阳市三原县，公民身份号码：61042XXXX604243418。 上诉人陕西博特齿轮有限公司与被上诉人**因劳动争议纠纷一案，不服咸阳市泾阳县人民法院(2019)陕0423民初4214号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕西博特齿轮有限公司的委托诉讼代理人赵海飞、赵倩，被上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西博特齿轮有限公司上诉请求：1、请求依法撤销泾阳县人民法院（2019）陕0423民初4214号民事判决第一项、第二项或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定**月工资为5000元的事实错误，适用法律不当，请求二审法院支持其上诉请求。 **辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，应予维持。 陕西博特齿轮有限公司向一审法院起诉请求：1、判令其无需支付**违约解除劳动合同赔偿金；2、判令其无需向**支付双倍工资；3、依法改判剩余工资数额；4、诉讼费由**承担。 一审法院查明事实：2019年4月1日，**入职陕西博特齿轮有限公司，工作岗位为磨床操作工。根据公司规定，员工需每天在考勤机按上下班（4次）进行考勤打卡，工资发放以计件为主、加班计时为辅计算，以现金形式发放。2019年8月16日，陕西博特齿轮有限公司发出通报，以**蓄意伪造加班工时，严重违反厂规厂纪为由，开除被告。**不服，向西咸新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1、被申请人（原告博特公司）支付违法解除劳动合同的经济赔偿金5000元；2、被申请人支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额17500元；3、被申请人支付2019年7月1日至2019年8月16日的工资7500元；4、被申请人违法单方面无故辞退员工经济补偿金2500元；5、被申请人补缴申请人（被告**）工作期间的社保费用。2019年9月27日，西咸新区劳动人事争议仲裁委员会作出西咸劳人仲案字〔2019〕第1072号裁决书，裁决如下：1、被申请人在本裁决生效后10日内支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金5000元；2、被申请人在本裁决生效后10日内支付申请人未签订书面劳动合同的双倍工资差额17500元；3、被申请人在本裁决生效后10日内支付申请人2019年7月1日至2019年8月16日的工资合计7500元；4、被申请人在本裁决生效后30日内为申请人补缴2019年4月1日至2019年8月16日期间的社会保险费，双方各自缴纳应缴社会保险费，具体缴费金额以社会保险经办机构核算金额为准。5、驳回申请人**的其他仲裁请求。陕西博特齿轮有限公司不服该裁决，依法向本院提起诉讼。另查明，**在职期间，陕西博特齿轮有限公司一直未与**签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。**离职前4-6月份工资分别为5000元、4860元、5180元，7、8月份工资未发放。一审法院认为，一、关于劳动关系的解除及赔偿金。2019年8月16日，陕西博特齿轮有限公司发出通报，以**蓄意伪造加班工时，严重违反厂规厂纪为由，开除**。现双方对劳动关系的解除无异议，本院认定双方劳动关系于2019年8月16日解除。根据劳动合同法第三十九条相关规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度情形的，用人单位可以解除劳动合同。根据原告提交的视频和**的认可，**确实存在提前考勤打卡的情形；根据一般社会工作制度，单位设置的考勤打卡是对员工出勤进行考察管理的一种制度，目的就是维护公司正常工作秩序，考核员工工作纪律，考勤管理制度已经明确上下班时间及加班需要按实际工作时间打卡的规定，**应当在其实际到岗的时间点即时进行打卡。而**在其在职期间的6、7月份中有三十余次提前打卡行为，且视频资料中显示**多次在中午打卡后离开了车间并未实际加班工作。此情形下，公司对于**的上下班考勤及加班便无法进行考量，不论**提前考勤打卡是否恶意制造虚假加班，其行为违反了公司的考勤管理制度，长期下来都会造成公司纪律考勤的管理混乱，故本院认为**的行为已构成严重违反公司规章管理制度。综上，陕西博特齿轮有限公司解除劳动关系并不违法，无需支付被告赔偿金。二、关于2019年7月1日至2019年8月16日的工资。用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，本案中陕西博特齿轮有限公司未向**发放2019年7月1日至2019年8月16日的工资，陕西博特齿轮有限公司应当及时足额支付**。而关于工资标准的问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。陕西博特齿轮有限公司以现金形式发放工资，对于工资发放记录应当是用人单位予以记载，但陕西博特齿轮有限公司未能提供证据证明实际发放工资情况，应当承担不利后果。故对**所称其2019年4-6月份工资予以认定，其月平均工资应为5013.33元，**请求按5000元计算，未超过上述数额，本院予以支持，故陕西博特齿轮有限公司应当支付**2019年7月1日-8月16日的一个半月工资共计7500元。三、关于未订立书面劳动合同的双倍工资差额。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，**在职期间，原告一直未与其订立书面劳动合同，陕西博特齿轮有限公司称系因特殊工作岗位需要劳动者能够完全熟练操作后签署劳动合同，本院认为应当签订书面劳动合同是法律明确规定的义务，意义在于规范用人单位和劳动者的权利义务，稳定劳动关系，是对双方的约束也是保护，法律既规定了应当签订书面合同，也规定了可以解除劳动合同的情形，用人单位对劳动者工作能力的考核不是决定是否签订书面合同的前提；法律也规定了试用期，其目的就包括让用人单位考察劳动者是否符合录用条件，所以陕西博特齿轮有限公司完全可以与**约定一定的试用期考核；此外，法律也明确规定了应当在劳动者入职后一个月内签订劳动合同，并无特别规定例外情形，故本院对原告的诉称不予采纳。根据劳动合同法及实施条例的相关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。综上，陕西博特齿轮有限公司直到解除劳动关系也没有与**签订书面劳动合同，应当依法从用工之日起满一月的次日起每月支付二倍工资，**仲裁请求3.5个月的二倍工资差额17500元，符合法律规定，本院予以支持。四、关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案**因严重违反用人单位规章制度被陕西博特齿轮有限公司解除劳动关系，属于劳动合同法第三十九条的情形，不符合上述支付经济补偿金的情形，故被告仲裁请求支付经济补偿金，无事实依据，本院不予支持。五、关于**工作期间的社会保险费的补缴。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，用人单位因故未缴纳社会保险费用的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳。本案缴纳社会保险问题，应当由社会保险费征收机构处理，不属于劳动争议案件的受理范围，故对被告**仲裁时请求缴纳社会保险费一节，本院不予论处。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第四十六条、第八十二条第一款、第八十七条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，遂判决如下：一、由原告陕西博特齿轮有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告**2019年7月1日至2019年8月16日的工资7500元。二、由原告陕西博特齿轮有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告**未签订书面劳动合同的二倍工资差额17500元。三、驳回被告**请求原告陕西博特齿轮有限公司支付其赔偿金、经济补偿金及缴纳社会保险的仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告陕西博特齿轮有限公司承担。 二审经审理查明，本院对一审判决查明的案件事实予以确认。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条，即“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。……对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人主张的书证内容为真实。”和《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第九十五条，即“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”的规定，结合本案查明的事实，陕西博特齿轮有限公司是以现金形式发放工资，对于工资发放记录应当由用人单位予以记载保存，但在本院释明后，陕西博特齿轮有限公司仍未能提供工资表等证据证明其实际发放工资情况，其应当承担相应的法律后果。一审法院依据**庭审中对2019年4-6月份的工资的陈述，结合现有的证据及举证责任分配的原则，综合认定**月工资为5000元并无不当。故上诉人陕西博特齿轮有限公司提出的一审法院认定**月工资为5000元事实不清，适用法律错误的上诉理由不能成立，故对该上诉请求，本院不予支持；关于上诉人陕西博特齿轮有限公司提出其不应支付**因未签订书面劳动合同双倍工资差额的上诉请求，经查，**在职期间，陕西博特齿轮有限公司一直未与其订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故上诉人的该上诉请求本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陕西博特齿轮有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 高 山 审判员 刘煜阳 审判员 李为纲 二〇二〇年五月二十五日 书记员 许珊珊 1