上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终3026号上诉人(原审被告)：上海开捷门窗幕墙工程有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：许家友，董事长。委托诉讼代理人：李刚，上海普世律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡琛，上海普世律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海泉斌贸易有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：朱泉兴，执行董事。委托诉讼代理人：顾崟涛，上海市中天信律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘瑾，上海市中天信律师事务所律师。上诉人上海开捷门窗幕墙工程有限公司(以下简称“开捷公司”)与被上诉人上海泉斌贸易有限公司(以下简称“泉斌公司”)因居间合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初11437号民事判决，向本院提起上诉。泉斌公司虽亦向本院提起上诉，但未在法定期限内缴纳上诉案件受理费，依法视为撤回上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。开捷公司上诉请求：撤销原判，改判驳回泉斌公司一审诉请或发回重审，本案诉讼费及鉴定费由泉斌公司承担。事实和理由：《协议认定书》违反法律强制性规定，当属无效。《协议认定书》上的公章与工程分包合同中加盖的公章存在明显区别，泉斌公司应当尽到注意义务。项目部印章上已有“文件往来及非经济合同有效”的提示，泉斌公司亦未能证明项目部印章压盖于公章之上，徐杰、王强的行为不构成表见代理。此外，徐杰、王强个人支付的款项冲抵居间费这点表明泉斌公司明知《协议认定书》的相对方是徐杰、王强个人，而非开捷公司。开捷公司支付给泉斌公司的第一笔人民币10万元(以下币种均为人民币)和第三笔5万元，在付款用途栏中也注明了是钢材款和货款，并非居间费。泉斌公司辩称：不同意开捷公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。《协议认定书》有效，泉斌公司已经履行了合同义务，徐杰的行为构成表见代理，开捷公司予以认可才做了后续付款。泉斌公司向一审法院起诉请求：1、开捷公司支付剩余居间费用253.5万元；2、开捷公司承担自判决生效之日起至实际支付之日止的同期银行贷款利息(按253.5万元为基数进行计算)。一审审理中，泉斌公司变更第1项诉讼请求，要求开捷公司支付居间费用119.7万元，并申请撤回第2项诉请。一审法院认定事实：2017年5月30日，经泉斌公司居间介绍，开捷公司(分包人、乙方)与中铁二十四局集团上海铁建工程有限公司(承包人、甲方)签订《外墙门窗及幕墙工程分包合同》一份，约定：甲方将安亭医院迁建工程外墙及幕墙工程分包给乙方，合同价款暂定1,700万元整(按实结算)，开、竣工日期：2017年5月30日至2017年12月30日(按项目部具体安排)；乙方任命徐杰为乙方代表行使乙方的全部权利和职责，凡乙方代表及其委派人员在工程施工中，在其职责范围内所发出的书面资料，均应视为乙方意见的有效表达。徐杰作为乙方代表在该合同上签字，并由双方盖章。2017年7月30日，泉斌公司(甲方)与开捷公司(乙方)签订《协议认定书》一份，约定：经甲方举荐介绍，乙方同中国中铁二十四局签订安亭医院迁建工程的幕墙门窗的施工承包合同，合同价暂定为1,300万元，该合同由徐杰、王强签订并承包施工，经双方协商确定乙方徐杰、王强支付甲方商务咨询费180万元，支付方式按工程款付款比例支付给甲方商务咨询费。(如超出一千三百万元，超出部分最终以审计价为准开捷公司以13%支付泉斌公司商务咨询，特此补充)。泉斌公司法定代表人朱泉兴作为甲方签字，徐杰、王强作为乙方签字，并加盖开捷公司安亭医院迁建项目门窗工程项目部章。乙方落款处及补充条款处均盖有名为“上海开捷门窗幕墙工程有限公司”的印章，且落款处该枚印章的边缘处加盖了工程项目部的章。工程项目部章注明“文件往来及非经济合同有效”。2017年9月27日，开捷公司向泉斌公司转账支付10万元。泉斌公司于2017年9月28日向开捷公司出具10万元的咨询服务费付款凭据一份，注明“支付方式银行转账”，由徐杰签收。2017年12月21日，开捷公司向泉斌公司转账支付35万元。泉斌公司于2017年12月22日向开捷公司出具35万元的咨询服务费付款凭据一份，注明“支付方式汇入泉斌公司账户”，由徐杰签收。2018年8月31日，开捷公司向泉斌公司转账支付5万元，泉斌公司出具5万元的咨询服务费付款凭据，由王强、徐杰签收。泉斌公司于2017年11月27日至2017年12月18日之间向开捷公司开具五张各10万元的服务费发票。泉斌公司确认除上述转账的50万元以外，还收到开捷公司通过徐杰、王强支付的服务费85,000元和以转让工程款方式折抵服务费的18,000元。一审审理中，因双方对于《协议认定书》加盖的开捷公司印章均声称系对方加盖，且开捷公司称该章并非其公章，经开捷公司申请，一审法院依法委托司法鉴定科学研究院对该章进行司法鉴定。经鉴定，协议认定书上的印章印文与开捷公司工商登记材料上的公章印文不是同一枚印章盖印形成。开捷公司为此缴纳鉴定费21,000元。开捷公司确认目前已收到工程款880万元，并称在收到的工程款不足1,300万元时，咨询费应按比例支付。一审法院认为：本案的争议焦点在于开捷公司是否适格。徐杰作为开捷公司的代表与案外人签订了系争工程的分包合同，并在《协议认定书》上签字，盖系争工程项目部的印章。虽然司法鉴定确认《协议认定书》上开捷公司的印章与工商登记材料上的印章不一致，但开捷公司并未提交《协议认定书》原件以证明该章系泉斌公司加盖，且落款处开捷公司印章的边缘压盖有项目部印章，故开捷公司关于该章系泉斌公司加盖的意见一审法院不予采信。即便该章并非开捷公司加盖，泉斌公司也有理由相信签章的真实性，并认为徐杰作为系争工程的开捷公司代表有权签署协议。协议签订后，开捷公司通过转账方式向泉斌公司支付了50万元，虽然开捷公司辩称该款并非咨询服务费，但并未提交证据证明双方存在其他款项往来，也未对徐杰等签收泉斌公司开具的相应金额的咨询服务费付款凭证及发票作出合理解释，故一审法院认为开捷公司向泉斌公司支付的款项应认定为咨询服务费。综上，即便徐杰等无权代表开捷公司与泉斌公司签订协议或协议上的签章非开捷公司加盖，徐杰的行为也构成表见代理，而开捷公司的付款行为可以视为对《协议认定书》的追认，故开捷公司主体适格，泉斌公司向开捷公司主张居间费用并无不当。至于泉斌公司主张的居间费用金额，根据约定居间费用按工程款付款同比例支付，现开捷公司确认已收到工程款880万元，故应支付给泉斌公司的居间费用为121.85万元，扣除已支付的60.3万元，还应支付60.55万元。泉斌公司提交的证据不足以证明开捷公司已收到工程款1,300万元，故泉斌公司要求按180万元计算目前的居间费用缺乏依据，一审法院不予支持。待开捷公司收取后续工程款后，泉斌公司可另行主张居间费用。至于开捷公司所称分包合同的效力问题，一审法院认为根据法律规定，居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。现分包合同已经成立，开捷公司也已实际收取了工程款，故开捷公司以分包合同的效力为由拒付居间报酬缺乏依据，一审法院不予采信。泉斌公司申请撤回第2项诉请，系对其诉讼权利的处分，一审法院予以照准。关于开捷公司支付的鉴定费用，一审法院认为虽然鉴定结论显示协议上的签章与工商备案的签章不一致，但并不能推断该章系泉斌公司加盖，开捷公司关于主体不适格的意见一审法院也未予采信，故鉴定费用应由开捷公司自行负担。判决：上海开捷门窗幕墙工程有限公司应于判决生效之日起十日内给付上海泉斌贸易有限公司居间费用60.55万元。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，根据开捷公司确认收到的工程款880万元计算出应付居间费用为121.85万元，扣除其已支付的60.3万元，还应向泉斌公司支付61.55万元。二审审理中，泉斌公司表示对一审法院判决60.55万元不提异议。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人依法应对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，当事人须承担不利后果。涉案《协议认定书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效。一审法院根据在案证据认定开捷公司为合同相对方，应当按约支付剩余居间费用，并无不当，本院予以认可。开捷公司不服，提起上诉，坚持认为徐杰的行为不构成表见代理。对此，本院认为，开捷公司未举证证明曾就徐杰的代理权限向泉斌公司提出过异议，亦未能对转账给泉斌公司相应钱款一事提供合理解释，泉斌公司有理由相信徐杰有权签署《协议认定书》且开捷公司以后续付款行为再次确认了合同效力。因此，开捷公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，开捷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币15,573元，由开捷公司负担。本判决为终审判决。法官助理姜翌审判长  王冬寅审判员  郑 璐审判员  黄 亮二〇二〇年五月二十五日书记员  王一飞附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……