台州市椒江区人民法院行 政 判 决 书（2020）浙1002行初18号原告台州市椒江罗小兵水产经营部，住所地台州市椒江区花园菜市场。经营者罗小兵，男，1973年2月19日出生，汉族，住临海市。被告台州市椒江区市场监督管理局，住所地台州市椒江区江城南路78号。法定代表人李和华，局长。委托代理人沈海量、叶依婷，系被告工作人员。原告台州市椒江罗小兵水产经营部不服被告台州市椒江区市场监督管理局（以下简称区市监局）的行政处罚行为，于2019年10月18日向本院提起行政诉讼。本院将该案引导至椒江行政争议调解中心调解，未成。本院于2020年3月6日立案后，本院依法组成合议庭，于2019年5月15日公开开庭审理了本案。原告台州市椒江罗小兵水产经营部的经营者罗小兵，被告区市监局的应诉负责人陶海华、委托代理人沈海量、叶依婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告区市监局于2019年10月9日作出椒市监处[2019]104号行政处罚决定书，认定原告在位于花园菜市场235号摊位销售甲鱼。甲鱼为原告于2018年10月25日从江根青处以33元/斤买入10只共20斤，销售价55元/斤。经抽检1只甲鱼，氧氟沙星检测结果为6.82ug/kg，检验结论为不合格。剩余9只甲鱼原告已以55元/斤的价格全部售出，违法所得440元。原告经营其他可能危害人体健康物质的食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项规定的禁止生产经营用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的食品。原告所售甲鱼中检出的氧氟沙星含量为6.82ug/kg，该项目为不得检出项，属超出标准含量无穷大的情况，原告行为可认定情节严重。同时根据《中华人民共和国食品安全法》第三十六条第三款及《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》，认定原告为“三小一摊”里的小食杂店。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款、第三十六条第三款及《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》第二十三条第一款第（一）项，决定对原告作如下处罚：一、责令当事人停止销售无质量合格证明、检验检疫证明的甲鱼；二、没收违法所得440元；三、处罚款50000元。原告台州市椒江罗小兵水产经营部诉称，被告区市监局所作处罚适用法律错误，程序违法，处罚畸重。首先，原告做为水产经营者，所有商品均来源于采购，由于疏忽未能让供货方出示相关食品合格文件进行查验，存在一定的过错，但远远未达到情节严重的情形，被告应依《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条的规定责令改正或者给予警告。但被告将甲鱼有毒有害归责于原告，明显与本案事实不符，其适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条和《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》第二十三条的规定作出行政处罚，适用法律错误。其次，原告对于食品是否含有有毒有害物质没有自检自测能力和相关专业设备，也不具备专业检验手段，甲鱼所含的氧氟沙星更是肉眼难以识别。食品安全法规定经营者需要保存相关凭证信息的期限，主要目的是便于问题食品溯源。原告事发后已将供货方的相关信息提供给原告，被告也因此找到了供货人，原告已履行了相关法律义务。被告以原告未提供进货发票为由，认定原告明知销售的甲鱼有可能危害人体健康而继续销售违背立法本意。其三，被告原处罚决定经复议于2019年7月2日被椒江区人民政府撤销，并要求三个月内重新作出处罚决定，被告于2019年10月9日作出处罚决定已经超过重新作出行政行为的期限，且新作出的处罚决定与之前被撤销处罚决定证据一致，案号一致，违反相关规定。其四，被告应对有毒有害物质的甲鱼流入市场承担监管不力的责任。检验期限过长和市场监管部门延迟送达相关检验报告是剩余含有氧氟沙星甲鱼全部售出的主要原因，被告应根据实际情况，酌情对原告进行处罚，对原告处罚罚款5万元，明显不当。综上，请求法院撤销被告于2019年10月9日作出的椒市监处[2019]104号行政处罚决定书。原告于开庭前向本院提交录音一份，拟证明被告食品检验执法存在问题，应对有害甲鱼流入市场承担责任。被告区市监局辩称，一、本案事实清楚、证据确凿。被告对原告销售的甲鱼抽样委托检测，检验报告显示甲鱼中氧氟沙星检测结果为6.82ug/kg，标准指标是不得检出。原告对此无异议。涉案甲鱼系原告于2018年10月25日从江根青处购入，10只共20斤，购入价33元/斤，销售价55元/斤。至2018年11月20日，除抽检样品一只外，其余9只已销售，销售金额为440元。二、本案定性准确，适用法律正确，处罚适当。涉案甲鱼属于添加可能危害人体健康物质的食品，为食品安全法第三十四条第（一）项规定的禁止生产经营的食品，原告销售涉案甲鱼的行为应按食品安全法第一百二十三条第一款第一项的规定予以处罚。同时，原告为“三小一摊”里的小食杂店，被告按照浙江省“三小一摊”规定进行处罚适用法律正确。因原告未履行进货查验记录制度，长期从无照经营者江根青处购入甲鱼，未对涉案甲鱼的数量、进货日期以及供货者名称、地址等内容进行记录，导致无法对同批次甲鱼进行溯源、召回等处理而流向市场。同时涉案甲鱼中含有明确禁止使用的氧氟沙星，含量较高，因此，原告销售行为违法情节较为严重，应予从重处罚。被告已本着教育与处罚相结合的原则，对原告处以罚款5万元与没收违法所得440元的处罚，处罚适当。三、被告程序合法。被告委托检测公司于2018年10月25日抽取样品，2018年11月14日出具检验报告，符合在20个工作日内出具检验报告的要求。被告2018年11月16日收到检验报告后，于2018年11月20日2个工作日内将检测报告送达原告，符合《食品安全抽样检验管理办法》第三十条第一款的规定。处罚程序上，被告于2018年11月20立案，并进行了处罚前告知，并告知原告听证的权利，原告未提出听证申请。被告于2019年4月15日作出处罚决定，同日送达原告。原告申请复议，因处罚决定书未加盖公章于2019年7月2日被复议机关撤销。2019年9月9日，被告对本案进行听证，听取原告意见后，经集体讨论于2019年10月9日重新作出处罚决定，程序合法。综上故请求驳回原告诉讼请求。被告区市监局在法定举证期限内向本院提交了以下证据：1、原告营业执照、罗小兵身份证，现场抽检照片，食品安全抽样检验抽样单，检测报告，现场笔录，原告询问笔录二份，江根青询问笔录，拟证明被告认定事实清楚、证据确凿；2、立案审批表，2019年4月3日作出的椒市监听告[2019]104号行政处罚听证告知书及送达回证，椒市监处[2019]104号行政处罚决定书及送达回证，行政复议决定书，2019年8月15日作出的椒市监听告[2019]104号行政处罚听证告知书及送达回证，椒市监听字[2019]2号行政处罚听证通知书及送达回证，听证签到表，听证笔录，2019年10月9日作出的椒市监处[2019]104号行政处罚决定书及送达回证，拟证明被告处罚程序合法；被告区市监局提供的法律依据是《中华人民共和国食品安全法》、《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》。对原告提供的证据，被告认为原告所要证明的事实不存在。本院认为，原告提供录音资料并未说明取得方式，也未形成录音内容的书面材料，且原告的证明目的与其应承担的责任无关，对该证据，本院不予确认。对被告区市监局提供的事实证据，原告无异议，本院予以确认；被告提供的程序证据，原告对听证笔录的真实性提出异议，认为被告漏记或错记原告的意思表达，对其他证据的真实性无异议。本院认为，该组证据是被告为证明行政处罚程序合法的证据，被告作出处罚前已进行了事先告知且原告参加了听证，对证据本院予以确认。被告区市监局提供的《中华人民共和国食品安全法》、《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》为现行有效的法律、地方性法规，本院无须确认。经庭审质证，本院确认如下事实：2018年10月25日，被告对原告位于椒江区花园菜市场235号摊位销售的甲鱼进行监督抽检，并于同日委托浙江宏正检测有限公司对随机抽样的一只甲鱼进行检验。2018年11月14日，检验报告显示甲鱼中氧氟沙星检测结果为6.82ug/kg，氧氟沙星不符合农业部公告第2292号标准要求，检验结论为不合格。原告对该检验结论无异议。2019年4月3日，被告对原告作出处罚前事先告知，后于2019年4月15日作出行政处罚决定书。原告对处罚决定不服，向台州市椒江区人民政府申请复议，复议机关认为原告销售含有氧氟沙星的甲鱼事实清楚、证据确凿；被告办案时间超过一百二十日的法定办案期限，存在瑕疵；作出的行政处罚决定书未加盖印章，属程序违法。故决定撤销被告作出的椒市监处[2019]104号行政处罚决定书，并责令被告于复议决定书生效之日起三个月内重新作出行政行为。被告处罚决定被撤销后，于2019年8月19日重新作出事先告知，并经原告申请，于2019年9月9日召开听证会。2019年9月10日，被告重新作出椒市监处[2019]104号行政处罚决定书。原告不服，向本院提起行政诉讼。另查明，2018年10月25日，原告从江根青处以33元/斤购入10只甲鱼（包含送检的一只甲鱼）。至送检甲鱼检测报告出具之前，剩余9只甲鱼原告已以55元/斤价格全部售出。本院认为，本案原告对被告认定其经营销售含有氧氟沙星甲鱼的事实无异议，争议焦点主要为被告适用法律是否准确，量罚是否适当。原告认为应当适用《中华人民共和国食品安全法》第126条进行处罚，对此本院认为，原告进货时未查验许可证和相关证明文件、未建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度，具有该条第（三）项规定的行为事实清楚，被告也据此认定原告在销售有害甲鱼过程中存在放任的主观故意。同时，原告亦具有经营在食品中添加可能危害人健康物质的食品的行为，被告对该二项违法行为均应作出相应处罚。但被告未对原告第一项违法行为出具书面责令改正、予以警告决定，也未对原告是否拒不改正作进一步调查、对是否属于情节严重作认定即忽略对该项违法行为的处罚，存在执法不当；被告对原告第二项违法行为处罚是否合法、合理问题，本院认为，原告虽不是有害物质的直接添加者，但其作为食品经营者，应当要求供货方提供许可证或其他食品安全相关证明文件，不向未能提供上述证明的供货方进货，达到本身能够基本确信所销售的食品为安全食品，从而能对向自己购买食品的消费者健康负责。而本案原告对自己销售食品存在的潜在安全风险采取放任自由的态度，亦是对消费者生命健康的漠视，原告应当对事实上其销售含有氧氟沙星甲鱼的行为负责，被告适用《中华人民共和国食品安全法》第123条第一款、《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》第二十三条第一款对原告作出处罚适用法律正确。而被告从甲鱼氧氟沙星的含量、原告存在无法提供甲鱼进货票据等因素考量，认定原告情节严重，在法定1万至10万元的处罚幅度中对原告处以5万元罚款，量罚并无不当，本院对被告自由裁量权的行使予以尊重。程序上，被告原处罚决定被复议机关撤销后，按复议决定要求的时间期限内重新作出涉诉处罚决定。综上，被告虽未对原告违反《中华人民共和国食品安全法》第126条第（三）项的行为作出处罚存在不当，但该执法问题对原告有利，本院在此予以指正。原告要求撤销涉诉行政处罚决定的事由不能成立，其诉求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告台州市椒江罗小兵水产经营部的诉讼请求。案件受理费50元，由原告台州市椒江罗小兵水产经营部负担。如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省台州市中级人民法院。审 判 长  项旭锋审 判 员  陈欢欢人民陪审员  卢德寿二〇二〇年五月二十二日书 记 员  杨 萍附件：本案判决所依据的相关法律和法条《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。