广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤01刑终197号原公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）毕伟明，男，1987年1月1日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度初中，户籍地广东省广州市花都区。因本案于2018年7月13日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于广州市花都区看守所。指定辩护人陈琦，广东法丞汇俊律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。广东省广州市花都区人民法院审理广东省广州市花都区人民检察院指控被告人毕伟明犯抢劫罪一案，于2019年11月29日作出（2019）粤0114刑初12号刑事判决。原审被告人毕伟明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员李奇湛出庭履行职务，上诉人毕伟明及其指定辩护人陈琦到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定：2018年1月22日16时许，同案人毕衍烩（已判决）、毕景沛及阿通、阿坚、庆哥、杰佬等人（均另案处理）与被害人朱某1在花都区狮岭镇军田村西向队十三巷1号的住宅中，聚众“打三公大吃小”赌博。同日19时，同案人毕某7以朱某1赌博时“出千”为由，电话纠集被告人毕伟明等多名男子来到现场。被害人朱某1害怕被打乘机逃跑，逃至花都区狮岭镇军田村南向队时被被告人毕伟明及同案人毕某7、毕衍烩等人抓获。随后，同案人毕某7对朱某1实施殴打、搜身等手段，抢得朱某1钱包内的现金3000元。后被告人毕伟明与毕某7、毕衍烩等人又先后将朱某1拉至附近的鱼塘边及花棚边，采取暴力威胁的方式，要求朱某1筹钱解决上述事情。筹钱未果后，毕某7通过手机微信扫二维码转账的方式，将朱某1微信钱包中的4500元转走，据为己有。被告人毕伟明则以威胁恐吓方式，从朱某1身上搜出一张广州农商银行卡，获知上述银行卡取款密码后，由毕某7、毕衍烩看守朱某1，被告人毕伟明持上述银行卡从柜员机取得5000元，据为己有。同案人毕衍烩向被告人毕伟明提出分赃2000元，未果；遂持一条竹竿殴打朱某1并向其索要3000元。后朱某1的同村兄弟到场担保，将朱某1带离现场。经法医鉴定，朱某1的伤情符合钝物作用形成，造成面部软组织创及面部软组织挫伤，其损伤程度为轻微伤。2018年7月13日16时许，民警在花都区狮岭镇伯尔斯酒店8362号房抓获被告人毕伟明。原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的抓获经过，现场勘验笔录、现场照片，被害人朱某1银行卡开户及交易明细，广东省广州市花都区公安司法鉴定中心穗花公（司）鉴（法临）字[2018]00187号鉴定书，被告人毕伟明的常住人口基本信息，被害人朱某1的陈述及辨认、指认材料，证人朱某2、毕某1、毕某2、毕某3的证言及指认材料，同案人毕衍烩的供述及辨认、指认材料和被告人毕伟明的供述及指认材料等作为认定上述事实的证据。原审法院认为，被告人毕伟明无视国家法律，伙同同案人以暴力、胁迫方式抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪。被告人毕伟明的行为，依法应当对其适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人毕伟明伙同同案人抢得被害人朱某112500元，致被害人朱某1受轻微伤，其中被告人毕伟明分得5000元，未退缴违法所得，依法应相应惩处。综合考量被告人毕伟明犯罪的性质、后果、在共同犯罪中的地位作用及认罪态度等具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人毕伟明犯抢劫罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金五千元。二、责令被告人毕伟明向被害人朱某1退赔违法所得5000元。上诉人毕伟明上诉称：1.其没有殴打被害人，也没有参与打牌。2.毕衍烩殴打被害人，是主犯，原审对其量刑过重。3.其只是向被害人收回之前的欠款，不构成抢劫罪，望二审改判其抢劫罪不成立。指定辩护人提出如下辩护意见：1.证人毕某2、毕某3证实朱某1有向某明借钱，现有证据不能排除毕伟明和朱某1之间具有债务关系的合理怀疑，毕伟明是为索取赌债而拘禁朱某1的行为应当定性为非法拘禁罪。2.毕伟明只是路过案发现场向朱某1索取债务，和毕某7等人没有共同抢劫的事前通谋，不构成抢劫罪。3.朱某1的轻微伤系钝物作用形成，毕伟明没有使用工具殴打朱某1，无法认定毕伟明使用了足以压制被害人反抗的暴力手段，不构成抢劫罪。4.只有被害人朱某1称毕伟明言语威胁如不交出财物就活埋打死，没有形成完整的证据链条证明毕伟明以胁迫方式压制被害人反抗取得财物，毕伟明不构成抢劫罪。出庭履行职务的检察员向法庭补充宣读、出示了以下证据：1.被害人朱某1于2020年4月24日的陈述，证实：其和毕伟明没有债务关系，其也没有向某明借过钱，案发前几天也没有向某明借过钱，但有一起打过牌。当天晚上没有跟毕伟明打牌，毕伟明是后来到的。毕伟明也没有通过微信转账借过钱给其。2.证人毕某4于2020年4月21日的证言，证实：139的电话是其使用的电话号码，其认识同村的毕某7，案发当晚毕某7打过电话给他，说朱某1出千的事情并要他过去帮忙，但其没有时间就没过去。当天其在现场听到朱某1有欠钱，都是向毕某7、毕衍烩、毕伟明三人借钱，不知道具体借谁。3.同案人毕某7的供述，证实：2018年1月22日16时许，其到花都区狮岭镇军田村西向队十三巷1号“阿烩”家赌钱，后剩下其和“阿烩”、“阿某3”，其发现放在桌子上的打火机有鬼，就问“阿烩”是不是出老千，“阿烩”说打火机是有问题。这时“阿某3”从屋里跑出去，其就知道“阿某3”也有搞鬼，就去追出去并说“阿某3”出老千抓住他，但是没追上，“阿烩”说去追，不久就找到“阿某3”，有20、30个人围住“阿某3”，还有人打“阿某3”，后其和“阿烩”把“阿某3”带回“阿烩”家旁边的祠堂，其和“阿烩”、“大头明”围住“阿某3”，其就跟“阿某3”说自己输了这么多钱要他吐出来赔钱给其，“阿某3”通过微信转给其4500元，还说再想办法赔钱。于是其与“阿烩”、“大头明”带着“阿某3”去到鱼塘边的竹林，“阿烩”从地上捡一根竹棍打“阿某3”，并叫“阿某3”打电话借钱，不久“阿某3”的朋友过来，其就跟对方谈赔钱的事情，“阿某3”和“阿烩”、“大头明”就留在竹林谈赔钱的事，“阿某3”的朋友说给“阿某3”做担保就把“阿某3”带走了。同案人毕某7经辨认照片，指认毕伟明就是“大头明”。辩护人向法庭宣读、出示了以下证据：1.《收条》，证实：被害人朱某1于2020年5月12日收到毕伟明家属退款5000元。2.《谅解书》，证实：经双方友好沟通，考虑到毕伟明一方真诚道歉，朱某1自愿谅解毕伟明，请求对毕伟明从宽处理。出庭履行职务的检察员认为：原审判决认定事实清楚，量刑适当，上诉理由不成立，但鉴于上诉人毕伟明的家属代为向被害人进行了赔偿，并获得被害人的谅解，请法庭依法判处。经审理查明，本院对经一审庭审举证、质证的证据予以确认，二审认定的事实与一审认定的事实一致。另查明：上诉人毕伟明的家属于2020年5月12日代为向被害人朱某1退赔5000元，并获得被害人朱某1的谅解。关于上诉人毕伟明及其指定辩护人所提的意见，本院综合评判如下：关于被害人朱某1在事前是否有向某明借款未还。经查，1.被害人朱某1于2020年4月24日的陈述证实，其和毕伟明没有债务关系，也没有向某明借过钱。2.证人毕某5证实，其不知道朱某1有无向某明借钱。3.证人毕某4证实，在打牌过程中，朱某1有向毕某7、毕衍烩、毕伟明借钱，但不清楚具体向谁借、借多少。4.证人毕某6证实，其在现场听到朱某1输钱后有向毕某7、毕伟明、毕衍烩借钱，但具体问谁借、有没有借到就不清楚了，其不知道朱某1有向某明借钱。5.同案人毕衍烩的供述证实，在整个案发过程中没有听到毕伟明说朱某1欠他钱以及要求朱某1还钱的话，不清楚朱某1是否借过毕伟明的钱。6.同案人毕某7的供述证实，在案发过种中，其没有听到毕伟明说朱某1欠他钱，毕伟明向朱某1要钱是因为他之前输过钱给朱某1。7.上诉人毕伟明的供述证实，其在现场参与赌博，朱某1输钱后向其共借款5000元，部分用微信转账、部分现金，之后就提取了朱某1银行卡里的5000元。可见，现有证据尚不足以证实朱某1在事前曾向某从借款5000元的事实。关于上诉人毕伟明及其指定辩护人所提毕伟明不构成抢劫罪的意见，经查，1.现场勘验笔录、现场图、现场照片、手机通话记录、银行卡开启及交易明细资料、被害人朱某1的报案陈述及指认材料、证人毕某5、毕某4、毕某6的证言及辨认材料、同案人毕衍烩、毕某7的供述以及毕伟明的供述等证据相互印证，共同证实，同案人毕某7、毕衍烩等人在赌博过程中，以被害人朱某1赌博时“出千”为由，纠集毕伟明等人到现场，共同控制被害人朱某1后，以搜身、脚踢等暴力及言语威胁恐吓等方式，当场取得被害人朱某1财物共计12500元，包括毕某7搜得现金3000元及通过微信转账得款4500元、毕伟明通过银行卡取款5000元的犯罪事实。其中：被害人朱某1证实毕伟明在现场踢了他几脚，并当场拿走其银行卡取走了5000元；同案人毕衍烩证实，毕伟明、毕某7在路上有踢朱某1要他给钱；同案人毕某7证实，毕衍烩、毕伟明都有输钱给朱某1，在竹林时他们都叫朱某1赔钱，2.证人朱某2的证言证实，朱某1被殴打后，其将朱某1送往医院治疗。3.广东省广州市花都区公安司法鉴定中心穗花公（司）鉴（法临）字[2018]00187号鉴定书证实，被害人朱某1的伤情符合钝物作用所致的面部损伤，为轻微伤。前述证据相互印证，共同证实毕伟明在被毕某7纠集到现场后，使用暴力或者威胁的方法，当场强行劫取被害人的财物，其行为已构成抢劫罪。原审判决认定准确，本院予以确认。原审法院根据毕伟明的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度，决定在法定量刑幅度内依法判处刑罚，量刑并无不当。综上，毕伟明及其指定辩护人所提意见经查均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人毕伟明以非法占有为目的，伙同同案人共同使用暴力、胁迫方式劫取他人财物，致一人轻微伤，其行为已构成抢劫罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，审判程序合法，唯上诉人毕伟明的家属代为向被害人朱某1退赔，并获得被害人的谅解，可对毕伟明酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114刑初12号刑事判决第一项对上诉人毕伟明的定罪部分。二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114刑初12号刑事判决第一项对上诉人毕伟明的量刑部分和第二项。三上诉人毕伟明犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月13日起至2022年1月12日止。罚金从本判决发生法律效力第二日起十日内向广东省广州市花都区人民法院缴纳。）本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  平文林审判员  蔡丽君审判员  钟海燕二〇二〇年五月二十六日书记员  田东民陈晓兰李钊杰周婷婷