黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终3838号上诉人（原审被告）：西安胜道企业营销策划有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区含光路南段1号怡和国际1幢10503室。法定代表人：李道胜，该公司总经理。上诉人（原审被告）：李道胜，男，1982年12月9日出生，汉族，西安胜道企业营销策划有限公司总经理，住陕西省西安市雁塔区。二上诉人委托诉讼代理人：侯皓均，陕西学进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐齐哈尔市世纪保健品有限责任公司，住所地：黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区医药站综合楼门市1-9号。法定代表人张云龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡祥庭，黑龙江铭昊律师事务所律师。上诉人西安胜道企业营销策划有限公司（以下简称西安胜道公司）、李道胜因与被上诉人齐齐哈尔市世纪保健品有限责任公司(以下简称世纪保健公司)合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2019）黑0204民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。西安胜道公司、李道胜上诉请求：1、一审认定上诉人违约错误，根据双方签订的协议第七条第一款约定，策划核心文案的合同对应价款是120,000.00元，后续尾款对应项目因被上诉人要求解除合同，不支付尾款，导致合同无法继续履行。上诉人提交了策划核心文案即完成了对应的合同义务，修改完善义务虽未约定，但持市场交易习惯和诚实信用原则将其视为附随义务，并提供了多次修改完善的服务。上诉人在约定时间即被上诉人付款后30日内提交了全部策划文案，被上诉人查阅后认为很详实，只需局部删改和微调，上诉人在被上诉人提出修改意见两天后提交了修改版本，根据微信聊天记录和董菲陈述，自2017年9月到2018年5月，上诉人曾通过微信向被上诉人催促验收，但被上诉人再无提出任何实质性具体的修改意见，只是一改之前态度全部否定但不指出具体问题。2018年7月被上诉人突然发出催告通知解除合同，但从双方履行合同过程看，其并无法定解除权，上诉人已经履行合同义务，被上诉人迟迟不予验收，超出合理期限，故违约一方应是被上诉人。2、一审认定上诉人提供的核心方案虚假浮夸、引人误解、不符合被上诉人公司实际情况错误。上诉人已充分将被上诉人提供材料中的虚假夸大内容限缩修改和替换，旨在减弱可能给客户带来的夸张不实虚假宣传甚至违反广告法风险，但实际上策划文案的性质并非广告，也不具备广告形式，被上诉人也不会使用策划文案作为广告发布，一审判决认为违反广告法相关规定错误。被上诉人在日常工作中，习惯以“世纪保健集团”为单位称谓，在其提供的背景资料中，至少有若干图片和文档中，用“世纪保健集团”为公司名称，故其称上诉人核心文案引用该名称虚假，与事实不符。同样在被上诉人提供的材料中能找到“防基因突变”、“抗衰老”、与几十家国字头单位均有合作的陈述和宣传，上诉人引用替换的仅为其中很小部分内容，大部分内容是关于产品线上线下渠道开发、客户引流、招商策略、落地执行等内容，且该内容不是确定的最终版本，被上诉人要验收策划文案过程中，未提出这些具体细节问题，而在法庭上提出，可见其本意并不想与上诉人真诚合作，而是为了诉讼对文案吹毛求疵，故意阻却条件成就，很明显被上诉人构成根本违约。3、一审适用法律错误，上诉人所提供的核心策划文案等不属于广告法的调整范围，不应认定其内容违法并据此判决返还合同对价。4、一审认定二上诉人间承担连带责任没有事实与法律依据。李道胜收款是代表公司履行职务行为，有公司授权，收款后即转给公司财务。综上，请求二审撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。世纪保健公司辩称，一、上诉人已经构成根本违约，一审法院依法解除双方合同关系，判决上诉人返还答辩人部分营销策划费用事实清楚、证据确实充分无误。1.答辩人支付上诉人的款项是协议约定的营销策划及顾问的费用，而不仅仅只是6份文案和4份包装设计的费用。事实上，合同中约定上诉人在第一阶段策划成果清单为：A.项目定位和产品创新B.招商宣传和推广策划C.商业模式和销售转化D.企业文化和团队塑造；还有合同第二阶段、第三阶段的内容，包括第5条和第6.2条约定的上诉人采取现场进驻咨询、指导，承诺项目总监李道胜每月工作不少于5天，项目经理每月工作时间不少于10天，成员两名每月工作时间不少于25天的约定，一个也没有按约定落实并履行。说白了，上诉人的行为就是一种欺诈，从某种意义上讲已经形成诈骗罪的构成要件。2.上诉人提交给答辩人的6份文案及4份包装设计，因存在诸多脱离实际、与答辩人提供的原始材料严重不符的虚假浮夸内容，许多是违反广告法内容，答辩人在一审庭审和代理词中也进行了充分的阐述，一审法院也进行了确认。而且这几份文案是在答辩人进行了多次沟通要求对问题进行修改后，上诉人提交给答辩人的最终文稿，可见上诉人是何等不负责任。可以说，这几份文案和包装设计对于答辩人来说没有一点使用价值和实际意义，又怎么能通过答辩人的验收呢？因上诉人的根本违约行为，致使合同目的不能实现，一审法院据此解除双方合同关系，只判处上诉人返还90,000.00元，对上诉人因违约给答辩人造成的时间、人力、物力上的损失都没有支持。3.答辩人在收到上诉人提交的6份文案和4份设计包装后，发现存在很多问题，多次通过手机通话和微信方式与上诉人就其内容进行沟通，要求其修改并希望能提供符合实际、能用于实际营销的方案，并要求其继续履行合同约定的其它内容，但上诉人在调整修改了几处错误后，就再没有对整个文案结构和其它内容按答辩人要求进行调整。迫不得已，答辩人发出了书面的催告履行合同通知书，让其继续履行，但上诉人没有采取任何行动，最后导致合同履行不了的原因是在上诉人自身方面，而不是答辩人在阻却合同条件的成就。二、上诉人提交的营销策划文案虚假浮夸，内容多处违反广告法，答辩人因文案内容违法不能使用，一审法院根据文案内容进行法律适用，适当且正确。答辩人与上诉人签订营销顾问及战略合作协议书，其根本目的是为了进行市场营销、产品推广，扩大市场占领份额。上诉人给答辩人提交的市场营销策划文案和产品包装设计也是为了广告宣传营销使用，这在双方商谈时就已经明确。而且合同中答辩人也明确是委托上诉人进行营销战略规划，包括对营销渠道开发和管理，结合甲方实际状况，确定市场营销渠道规划方案、确定渠道新建方案和推广策略的落地方案、制定品牌推广和传播计划等。在上诉人提交给答辩人的招商画册、产品画册、综合画册等文案内容看，也主要是为了宣传推广使用的。但上诉人提交的文案中充斥着大量的虚假内容，如：1、世纪保健招商画册P2页宣传的世纪保健先后获得国家、省、市、区及行业授予的质量信得过……等各种荣誉称号200多项，是黑龙江省唯一的健康文化输出推广企业，中国保护消费者基金会授予的省内唯一一家重承诺守信用满意单位的健康文化集团。……多年来，为当地经济发展，创造价值达数千亿元人民币；此为脱离实际，夸大不实宣传，事实上根本没有这么多荣誉也没有创造那么大产值。2、宣传法定代表人张云龙曾成功参与营销运作绿A螺旋藻、脑白金等多家享誉国内外的保健健康产品。……并多次通过与中科院等知名科研机构合作，也纯属是子虚乌有的。3、宣传保健产品仁达氨糖胶囊+仁达氨糖护骨霜，国内首创能内服外用养骨神器、金海康胶囊是具有防癌抗衰功能的海中圣品、胰力佳奶粉是首家糖尿病患者可放心饮用的保健奶粉，这是法律禁止的涉嫌虚假宣传，会引起欺骗误导消费者嫌疑。4、在制作的胰力佳奶粉包装设计的图案中不仅没有按广告法和保健产品宣传要求标注“本品不能代替药物”字样，并且胰力佳奶粉是齐梅公司生产的，上诉人设计的包装上却标注是“黑龙江世纪保健有限责任公司”容易误导消费者，且标注的这个公司也是根本不存在的。以上都是上诉人提交的最终文案里的内容，这些内容违反了《中华人民共和国广告法》第四条、第十八条、第二十八条的规定，构成违法，根本用不了。如果答辩人用此文案进行宣传推广，将构成违法犯罪，可能会对答辩人造成不可估量的损失。一审法院根据事实，依据多部法律规定对上诉人策划宣传的内容进行认定，适用法律完全正确。三、上诉人二用个人账户收取公司合同款项，和上诉人一构成财产混同，一审法院判决其承担连带责任，有事实依据，适用法律正确。上诉人李道胜作为胜道公司的法定代表人和股东，用个人账户收取公司往来的合同款，已经构成公司账户和个人账户的财产混同，依据公司法第二十条规定，应当对公司债务承担连带责任。上诉人称李道胜用个人账户收款的行为是履行职务行为，并且有公司的授权证明。作为答辩人从未看到过李道胜对答辩人出示过该授权证明，而且公司作为独立的法人机构，法人财产与股东财产应该分别独立，李道胜用个人账户代替公司法人账户收款，可能构成逃税，本身就是违法的。依据民法总则规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。因此即使有授权证明，这种行为也是无效的民事法律行为。综上所述，一审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求驳回上诉，以维护答辩人的合法权益。世纪保健公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告西安胜道公司签订的《营销顾问及战略合作协议书》；2、被告西安胜道公司返还原告已经支付的合同价款120,000.00元并赔偿原告损失3,871.50元（从2018年10月25日开始以本金120,000.00元为基础，按中国人民银行同期利率4.35%暂计算到2019年7月19日，此后的损失按照此利率计算至被告还清时止）；3、被告李道胜承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2017年7月21日，原告与被告西安胜道公司签订了《营销顾问及战略合作协议书》，约定被告西安胜道公司为原告提供营销策划服务。合同签订后，原告按照约定支付营销策划服务费120,000.00元，但被告西安胜道公司没有按照合同约定的内容提供相应服务、履行相应义务，并且在被告西安胜道公司仅提供过的几份文件中存在内容虚假、不符合原告实情、缺乏执行力等诸多问题。经原告提出后，被告西安胜道公司未对问题进行整改，导致原告合同目的不能实现。原告于2018年10月19日向被告西安胜道公司邮寄《解除合同通知书》，并于2018年10月24日送达。因被告李道胜用个人银行账户收受合同款项，构成股东的个人账户与公司法人账户混同，故原告诉至法院。一审法院认定事实：2017年7月21日，原告世纪保健公司与被告西安胜道公司签订了《营销顾问及战略合作协议书》，协议书第七条第一款约定：“双方签订合同两天内，甲方支付乙方全案营销策划费拾贰万元人民币。三十天内乙方策划核心文案提交给甲方验收，验收通过后，甲方支付策划尾款陆万元人民币”。2017年7月24日，原告向被告西安胜道公司法定代表人李道胜的银行账户汇款120,000.00元。2017年8月19日，被告西安胜道公司通过邮箱向原告发送了《世纪保健招商画册》、《世纪保健综合画册》、《胰力佳奶粉西安样板市场操作方案》等核心文案和包装设计图。原告审查后，认为需要删减和调整文案的部分内容。被告西安胜道公司进行了部分修改后于2017年8月31日至9月5日分四次向原告提供了修改后的版本。原告认为修改后的版本中仍存在违反广告法及虚假、浮夸等问题，故于2018年1月起通过微信一直与被告西安胜道公司进行协商。因被告西安胜道公司始终未对文案进行修改，原告于2018年9月30日为被告出具了《催告履行合同通知书》，要求被告在7日内继续履行合同约定的服务内容。被告西安胜道公司依然未对文案进行修改，故原告于2018年10月19日为被告西安胜道公司出具了《解除合同通知书》，要求被告西安胜道公司退还服务费120,000.00元。但被告西安胜道公司认为原告无任何书面修改答复意见、无任何书面验收结论的行为已构成违约，导致策划方案无法确定，进而不能履行派员采取帮办的方式不定期进驻原告公司的相关合同义务，故被告西安胜道公司于2018年12月10日为原告出具了《催告履行合同支付尾款通知》，要求原告在7日内付清策划设计费尾款60,000.00元。另查明：被告西安胜道公司为原告提供的核心文案中，对于商品的性能、功能、原告及其法定代表人曾获荣誉等信息，存在虚假或者引人误解的内容，且在保健品的包装设计图中，没有标明“本品不能代替药物”。一审法院认为，原告世纪保健公司与被告西安胜道公司签订的《营销顾问及战略合作协议书》，是双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，对双方均具有法律约束力，故双方均应按照协议的约定全面履行自己的义务。现原告已经按照协议的约定履行了支付营销策划费首付款的义务，被告西安胜道公司理应按期策划出符合协议约定和法律规定的营销方案，但被告西安胜道公司向原告提交的核心文案和包装设计图存在虚假或者引人误解的内容，且在保健品的包装设计图中，没有标明“本品不能代替药物”，违反了《中华人民共和国广告法》的相关规定，故原告要求其对相关内容予以修改，但被告西安胜道公司修改后的文案仍存在上述问题，导致文案不能被实际使用，因此被告西安胜道公司的行为已经构成违约，致使原告不能实现合同目的，故原告有权要求解除与被告西安胜道公司签订的《营销顾问及战略合作协议书》，并要求被告西安胜道公司赔偿损失。考虑到被告西安胜道公司设计出的核心文案和包装设计图虽因违反法律规定而不能直接使用，但是仍有部分内容具有一定的参考和可利用价值，且被告西安胜道公司也为此付出了一定劳动，故本院酌情判定被告西安胜道公司返还原告营销策划费90,000.00元作为对原告经济损失的弥补。因被告李道胜以个人账户接收原告支付的120,000.00元首付款，其作为被告西安胜道公司的股东，与公司财产存在混同，故应对公司债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第四项、第九十七条、《中华人民共和国广告法》第十八条、第二十八条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告齐齐哈尔市世纪保健品有限责任公司与被告西安胜道企业营销策划有限公司签订的《营销顾问及战略合作协议书》；二、被告西安胜道企业营销策划有限公司自本判决生效之日起十日内一次性返还原告齐齐哈尔市世纪保健品有限责任公司营销策划费90,000.00元；三、被告李道胜对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告齐齐哈尔市世纪保健品有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,777.50元，由原告齐齐哈尔市世纪保健品有限责任公司负担727.50元，由被告西安胜道企业营销策划有限公司负担2,050.00元（被告李道胜连带负担）。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对一审查明的事实予以认定。本院认为，西安胜道公司与世纪保健公司签订的营销顾问及战略合作协议不违反法律规定，合法有效，双方均应依约履行。按照协议约定，西安胜道公司应为世纪保健公司提供为期三年，其中第一年为三个阶段的营销咨询顾问的服务。双方未将服务项目、时间节点与具体费用相对应，应视为协议约定的180,000.00元全案营销策划费为三年的服务费。在履行该协议过程中，西安胜道公司提供的策划核心文案等，未能通过世纪保健公司的验收。虽然双方对于提出修改意见和是否进行修改的事实上存在争议，但作为提供营销策划的服务方，西安胜道公司所提供的文案应当符合协议及有关法律规定，并能够达到使用方世纪保健公司所期待的合同目标，但西安胜道公司提供的核心文案从客观上未能达到世纪保健公司的使用程度，亦未能按照约定交付全部成果清单。综上，根据协议履行期限、营销策划费数额及实际履行情况等，一审判决西安胜道公司酌情返还策划费并无不当。从协议约定内容看，案涉核心文案与市场运营、品牌推广宣传等密切相关，用于向市场和消费者推销产品，及扩大品牌知名度，因此，其具有广告性质，所涉内容理应符合相关法律规定，故原审适用法律亦无不当。案涉策划费李道胜以其个人账户收款，该行为本身即有个人与公司财产混同之嫌，况且李道胜不能提供证据证实该笔款项实际用于公司对案涉合同的履行，故李道胜主张不应承担连带责任的上诉理由，不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,050.00元，由上诉人西安胜道企业营销策划有限公司和李道胜负担。本判决为终审判决。审判长 梁 英审判员 左秀宏审判员 王旭丽二〇二〇年五月八日书记员 王 丹