浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1086号上诉人（原审原告）：周留明，男，1967年1月8日出生，汉族，住海盐县。委托诉讼代理人：刘卓文，浙江南湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庞建良，男，1963年10月11日出生，汉族，住海盐县。委托诉讼代理人：庞建雄，浙江海威特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海盐百兴装饰有限公司。住所地：海盐县武原街道秦山路89-1号。统一社会信用代码：91330424704420628G。法定代表人：余曼丽，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱晓君，海盐县武原法律服务所基层法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：海盐县澉浦古镇开发有限公司。住所地：海盐县南北湖风景区飏山楼。统一社会信用代码：91330424693891650K。法定代表人：朱虹，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾跃华、倪春月，浙江海威特律师事务所律师。上诉人周留明因与被上诉人庞建良、海盐百兴装饰有限公司（以下简称百兴公司）、海盐县澉浦古镇开发有限公司（以下简称古镇公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初3217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。周留明上诉请求：1.撤销一审判决，改判庞建良、百兴公司连带赔偿周留明人身损害损失567098.22元；2.一、二审诉讼费用由庞建良、百兴公司承担。事实与理由：庞建良与周留明形成雇佣关系，庞建良系雇主。庞建良现场管理存在重大安全隐患，是导致事故发生的唯一原因：1.没有施工资质；2.没有现场监管；3.没有安全提醒和教育；4.没有告知墙体结构；5.没有采取任何安全措施或提供安全设备。周留明已经尽到谨慎注意义务，并按照敲墙的传统步骤操作，发生意外的原因是墙体突然倒塌。周留明没有饮酒，也没有不服管理或与其他工作人员发生冲突，庞建良应承担全部事故责任，百兴公司应承担连带责任。庞建良辩称，庞建良将敲墙工作交给别人施工，由于敲墙人不认识地点，所以庞建良将敲墙人带到施工现场。周留明因自己的过错受伤。一审中，庞建良申请追加案外人为被告，但周留明却申请这些人为证人，并拒绝要求追加案外人为被告，导致本案部分事实不清楚，此不应把责任强加到庞建良身上。百兴公司辩称，认可庞建良的意见，周留明的上诉请求和理由均不成立。古镇公司辩称，各方对古镇公司无需承担责任均无异议，请求维持一审判决。周留明向一审法院起诉请求：庞建良、百兴公司、古镇公司连带赔偿损失575399.60元。一审法院认定事实：古镇公司通过招投标程序将南北湖旅游服务中心食堂等改造工程发包给百兴公司，双方于2018年6月4日签订《建设工程施工合同》一份。2018年6月2日，周留明与吴某2在拆除案涉工程一房间内墙过程中，被拆的内墙突然倒塌致使周留明受伤。周留明受伤后，先后在海盐县人民医院、浙江大学医学院附属第二医院、嘉兴市第一医院、浙江大学医学院附属第一医院住院及门诊治疗，其中海盐县人民医院住院1天、浙江大学医学院附属第二医院住院24天、嘉兴市第一医院共住院99天、浙江大学医学院附属第一医院共住院50天。周留明为治疗共支出医疗费363016.02元。治疗终结后，周留明的损伤经浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所鉴定，鉴定结论为：周留明因外伤致尿道损伤，修补术治疗，评定为人体损伤十级伤残；致L4椎体粉碎性骨折，评定为人体损伤十级伤残；致双侧耻骨上下支骨折，遗留骨盆畸形愈合的后遗症，评定为人体损伤十级伤残。上述伤残程度，系本次外伤完全作用。伤后的误工期建议为八个月（包括住院时间），护理期建议为实际住院时间，营养期建议为三个月。周留明为此支付鉴定费2600元。另查明，一、庞建良在事故发生后，已支付周留明12500元。二、周留明为非农业家庭户。三、庞建良非百兴公司的员工，就案涉工程，双方系挂靠关系。一审审理过程中，对相关案涉情况，周留明作出如下陈述：2018年5月31日，吴某1电话联系周留明去事发工地拆墙，周留明同意后，吴某1说第二天早上在澉浦大桥等，老板会来接。6月1日，周留明、吴某1、吴某2三人与庞建良见面后，庞建良带三人去了施工现场，并交代了相关工作内容。6月2日，周留明与吴某2在拆墙过程中，事先没有对墙体的结构进行检查，凭经验认为该墙体比较结实，二人分别用电钻沿墙底把墙和地面分开，在此过程中墙突然整体倒塌，周留明被压受伤。至于报酬，周留明与庞建良没有提起。至于拆墙的风险，一般都是先从下面敲松，然后边上敲几下，墙就会倒，没有危险。但因为这次拆除的墙体没有钢筋，所以还没有完全敲好，墙就倒了。证人贺某陈述：庞建良电话联系贺某，贺某说没空，庞建良说叫两个人，贺某就电话联系吴某1，告诉庞建良处有活，有空就去做。贺某原也在庞建良处做过一些小活，庞建良需要几个人，贺某就去叫几个人。工钱是按点工计算。证人吴某1陈述：2018年5月31日，贺某电话联系吴某1，找几个人一起去干活。吴某1联系了吴某2和周留明。6月1日，三人在澉浦大桥与庞建良见面后，由庞建良带到施工现场。庞建良让三人敲墙和拆吊顶。双方没有谈起工钱。吴某1、吴某2和周留明平时打零工，有活互相联系。工具都是自带。6月2日出事当天，吴某1因为生病没有去施工现场。证人吴某2陈述：2018年5月31日，吴某1电话联系吴某2去敲墙。6月1日，双方在澉浦大桥见面后，庞建良带三人去施工现场，庞建良让三人敲墙和拆吊顶。现场有庞建良安排的一个安全管理人员，会安排具体工作。工钱没有拿到，如果老板给工钱了，吴某1会把工钱给吴某2。干活所需的电钻、榔头都是自带，没有采取任何安全措施。另，庞建良在2019年6月26日海盐县应急管理局所做的询问笔录中陈述如下：案涉工程实际施工人系庞建良，庞建良挂靠在百兴公司处。事故发生时，庞建良没有安排工作人员去现场监管。2018年6月1日，庞建良根据发包方的要求，安排周留明等人干活，因为当天是工作日，只能让周留明等人把房间的吊顶拆除，没有要求敲墙，也就没有就敲墙的安全事宜予以提醒。周留明等人是6月2日敲墙。庞建良在电话联系贺某时，只是让贺某把工程的墙和吊顶拆除，并没有谈及价钱。庞建良认为，待上述拆除工作完成后，就把钱给贺某。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”一审审理过程中，庞建良认为，就案涉相关敲墙等工作，其与贺某之间系承揽合同关系，而贺某雇佣了吴某1，吴某1又雇佣了周留明。故，庞建良申请追加贺某、吴某1为本案被告。对此，一审法院依法向周留明行使释明权，周留明明确表示，就目前查明的案件情况，周留明仍认为庞建良系雇主，不要求追加贺某、吴某1为被告承担赔偿责任。基于“不告不理”的法律原则，一审法院依法不予追加贺某、吴某1。本案中，双方当事人争议焦点为：庞建良是否为周留明的雇主。对此，一审法院分析如下：首先，庞建良系案涉工程的实际施工人，周留明等人的敲墙作业系案涉工程的施工内容之一。其次，周留明的劳动报酬实际尚未取得，而就劳动报酬发放的主体，双方当事人陈述不一且均未能提供证据予以证明，处于事实不明状态。但根据周留明、庞建良及证人的相关陈述，以下事实可以确认：周留明系由吴某1联系、吴某1系由贺某联系，但开工第一天系由庞建良带周留明等人至施工现场并告知工作内容，且由于业主方要求，庞建良第一天安排周留明等人拆除吊顶。这一事实表明，庞建良与周留明、吴某2等人之间存在着控制、支配和从属的关系，此符合劳务关系（雇佣关系）的特征。而贺某、吴某1仅为一般意义上的中间联系人。最后，庞建良主张其与贺某之间存在承揽合同关系，但其未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院确认庞建良与周留明之间存在雇佣关系。庞建良作为雇主，根据其相关陈述，其对雇员未尽到安全提醒义务，特别是就周留明等人敲墙过程中的危险操作，未及时制止，对周留明损害的发生具有一定的过错。但周留明本身具有一定的敲墙作业经验，且根据周留明及证人吴某2陈述的敲墙作业过程，作为完全民事行为能力人，对从下方敲松墙体过程中会出现墙体提前倒塌的可能性有一定的预测，而且，在敲墙前也没有认真查看墙体的构造。周留明对自身安全未尽到谨慎注意义务，对损害的发生具有较大过错。根据双方的过错，一审法院认为庞建良应对周留明的损失承担15%的赔偿责任为宜。至于周留明因本次受伤所受的损失，一审法院认定如下：1.一审法院已确认医疗费363016.02元、交通费798元；2.残疾赔偿金155607.20元、误工费35043元、护理费19584元、住院伙食补助费3150元，周留明的计算标准及方式均不违反法律规定，一审法院予以确认；3.营养费，周留明参照的标准过高，一审法院认为以15元/天计算为宜，该费用应为1350元。因此，周留明的上述物质性损失合计578548.22元。庞建良承担其中的15%，即86782.23元。又因周留明因本次事故已构成伤残，客观上给其带来了一定的精神痛苦，故根据周留明的伤残等级，一审法院酌定庞建良支付周留明精神损害抚慰金1050元。因此，庞建良共计应赔偿周留明87832.23元，因庞建良已支付周留明12500元，故庞建良尚应支付周留明75332.23元。至于百兴公司，庞建良系挂靠百兴公司并与古镇公司签订《建设工程施工合同》，庞建良系案涉工程的实际施工人。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，故百兴公司应承担连带责任。而古镇公司，其通过招投标程序将案涉工程发包给百兴公司，现周留明主张根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。但周留明未能举证证明本案事故已被相关部门认定为安全生产事故，故其要求适用上述司法解释的主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、庞建良赔偿周留明人身损害损失75332.23元，于判决生效之日起十日内付清；二、百兴公司对判决第一项内容承担连带清偿责任；三、驳回周留明其余诉讼请求。如果庞建良、百兴公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3277元，由周留明负担2848元，庞建良、百兴公司共同负担429元。二审中各方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，周留明在用电钻将墙体底部与地面分开过程中，墙体突然倒塌，致使周留明受伤。周留明认为，庞建良没有告知墙体内没有钢筋，否则其会从上往下敲墙。本院认为，采取先将墙体底部与地面分离、再用榔头将墙体锤倒的敲墙方式虽省时省力，但具有很大危险性，周留明作为有多年敲墙经验的人对此应有明确认知。特别是，周留明在敲案涉食堂隔墙前，没有询问、查看墙体构造，单凭经验认为墙体内应有钢筋，就贸然用自带的电钻将墙体底部与地面分离，周留明疏忽大意及危险的敲墙方式是导致墙体突然倒塌，进而导致其被墙体砸伤的主要和直接原因。一审已基于庞建良未尽提醒、监管义务等认定庞建良承担15%的责任，并基于庞建良借用百兴公司名义承揽工程因素，认定百兴公司和庞建良连带承担15%的责任，周留明虽认为庞建良与百兴公司应承担全部责任，但未提供充分证据证明，本院不予支持。综上所述，周留明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2858.83元，由上诉人周留明负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年五月二十七日法官助理周倩书记员陈丽琼