辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民再21号上诉人（原审被告）:马常松，男，1963年2月25日出生，汉族，退休干部，住黑山县。委托诉讼代理人：张忠山，锦州市古塔区石油法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:李向华，男，1957年7月6日出生,汉族，无业，现住黑山县。委托诉讼代理人：张玉霞（李向华之妻），女1958年10月8日出生，汉族，无业，现住。被上诉人（原审被告）:杨淑兰，女，1962年9月16日出生，汉族，住黑山县。委托诉讼代理人：杨梅（杨淑兰之妹），女，1969年9月13日出生，银行职员，现住黑山县。原审被告:李兴举，男，1957年5月24日出生，汉族，住黑山县。原审被告:张斌，男，1982年5月15日出生，汉族，住黑山县。上诉人马常松因与被上诉人李向华、杨淑兰、原审被告李兴举、张斌民间借贷纠纷一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2019）辽0726民再6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马常松及其委托诉讼代理人张忠山、被上诉人李向华及其委托诉讼代理人张玉霞、被上诉人杨淑兰的委托诉讼代理人到庭参加诉讼杨梅到庭参加诉讼。原审被告李兴举、张斌经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。马常松不服一审法院判决，向本院提起上诉请求：1.撤销辽宁省黑山县人民法院（2019)辽0726民再6号民事判决第四项；2.诉讼费用由二被上诉人负担。事实和理由：原判决认定事实错误。1.杨淑兰从李向华借款实际借款278万元。根据两份借款协议书约定只是一个抵押意向，一个月之前的借款协议书不能代替一个月之后的抵押合同，上诉人和被上诉人李向华、杨淑兰不存在抵押合同关系。与两份借款协议书相对应的两张借据，依附于两份借款协议书，在借据担保人处签名，与借款协议书担保人处的签名相同。退一步说，即使上诉人在借款协议书中用门市楼做了抵押，因未办理抵押登记，根据《物权法》第一百八十条第一款和第一百八十七条关于用建筑物抵押“应当办理抵押登记”和“抵押权自登记时设立”的规定，抵押的事实也不成立，被上诉人李向华也不是抵押权人，不享有抵押权。2.黑山县人民法院（2019)辽0726民初864号民事裁定书认定被上诉人杨淑兰及其所在公司涉嫌非法集资犯罪。该裁定书是发生法律效力的裁定书。该裁定书中的杨淑兰与本案中被上诉人杨淑兰是同一个人。上诉人已经向黑山县公安局递交书面举报材料，举报被上诉人杨淑兰涉嫌非法集资犯罪。3.被上诉人杨淑兰在本案中的三笔借款，是以借款协议书和借据的合法形式，掩盖其非法集资犯罪的非法目的，符合《合同法》第五十二条第（三）项的规定，借款协议书无效。上诉人即使用门市楼做抵押，因借款这一主合同无效，抵押的从合同无效。李向华辩称，1.马常松对杨淑兰向李向华借款进行担保，是马常松的真实意思表示，并符合担保法的规定，担保有效。马常松在杨淑兰向李向华2018年8月16日和2018年8月24日的2份借款协议书中，均写明担保人马常松愿意拿名下门市楼做抵押，并将该门市楼的原件亲手交付给答辩人保管。没有办理抵押登记手续不能对抗善意的第三人，但并不影响担保的效力。2.杨淑兰涉嫌的非法集资款问题。按全国法院民事审判工作会议纪要座谈会第128条规定，杨淑兰因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理。答辩人与杨淑兰三笔借款与杨淑兰所谓的非法集资没有任何关联。杨淑兰向李向华借款已经言明是用于经营粮食生意，现提交二份证据足以证明，李向华与杨淑兰的借款关系根本不存在非法集资的情况。第一份证据是2018年5月27日杨淑兰的个人公司黑山县嘉兴米业有限责任公司与鞍山市国家粮食储备库台安分库签订的购销玉米5800吨的合同，总金额是904.8万元，第二份证据是2018年6月2日杨淑兰的个人公司黑山县嘉兴米业有限责任公司与鞍山市国家粮食储备库台安分库签订的购销玉米9000吨的合同，总金额1377万元，杨淑兰是在做粮食生意因资金不足才向李向华借款，该借款与涉嫌非法集资毫无事实依据。请求法院以事实为依据，以法律为准绳，依法保护被上诉人的合法权益，驳回上诉人的上诉，维持原判。李向华向一审法院起诉请求：1.杨淑兰、李兴举二被告立即偿还借款290万元；2.马常松、张斌负连带给付责任280万元，另外10万元马常松负连带给付责任。诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，被告杨淑兰、李兴举系夫妻关系。因做粮食生意，于2018年8月16日、2018年8月24日、2018年8月31日三次分别向原告李向华借款200万元、80万元、10万元，并打了借据。三次借款借据的借款人为被告杨淑兰，其中80万元、200万元借据，被告马常松、张斌为担保人。10万元借据，由被告马常松为担保人。2018年8月16日和2018年8月24日，被告杨淑兰为借款人，马常松、张斌为担保人向原告李向华分别签了借款协议书，内容是：杨淑兰从李向华借款人民币200万元和80万元，借期一个月（从2018年8月16日至2018年9月16日和2018年8月24日至2018年9月24日）。担保人马常松愿意拿名下门市楼做抵押（坐落于盛世铭都3号楼南二西一栋西侧门市北数第十户一至三层），如不能如期如数还款，李向华可任意处理此门市楼。另查明，被告杨淑兰在向原告李向华借款200万元和80万元时，原告李向华预先分别扣除利息8万元和4万元。对被告马常松向本院提交的（2019）辽0726民初864号裁定，用以证明杨淑兰涉嫌刑事犯罪，不应该由民事继续审理。本院认为，本案与（2019）辽0726民初864号裁定无事实关联，不能因杨淑兰涉嫌犯罪，就对所有借款一概而论，对其证明目的，本院不予采信。对被告马常松向本院提交的杨淑兰承诺，用以证明欠款由杨淑兰偿还，与马常松没有关系。本院认为，杨淑兰的承诺侵害了出借人李向华的权利，本院对该承诺不予采信。一审法院再审认为，原告李向华与被告杨淑兰的借贷关系是双方的真实意思表示，且无法律禁止性规定，属合法有效的借贷。被告杨淑兰与李兴举虽然是夫妻关系，但是被告李兴举未在借据上签名，且原告也未举证证明该笔借款用于夫妻共同生活、共同生产经营，所以原告请求被告李兴举承担还款责任没有法律依据，对其请求本院不予支持。对原告李向华预先在本金中扣除利息，应按实际出借的金额认定为本金。其借款利息应按预扣利息与实际出借金额比计算，但其利率已超过法律规定范围，因此其借款利率应按2%计算为宜。对被告马常松提出因被告杨淑兰涉嫌刑事犯罪不应该由民事继续审理，以及杨淑兰对其承诺该借贷与马常松无关系的问题，无事实和法律依据，本院不予支持。因此被告马常松、张斌应承担连带给付责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十六条第（二）项、第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第一款，第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告杨淑兰于本判决生效后10日内给付原告李向华借款本金192万元，从2018年8月16日起按月利率2%给付利息至实际给付之日止。二、被告杨淑兰于本判决生效后10日内给付原告李向华借款本金76万元，从2018年8月24日起按月利率2%给付利息至实际给付之日止。三、被告杨淑兰于本判决生效后10日内给付原告李向华借款本金10万元，从2018年8月31日起按年利率6%给付利息至实际给付之日止。四、被告马常松对上述一、二、三项判决应给付的借款本金和利息承担连带给付责任。五、被告张斌对上述一、二项判决应给付的借款本金和利息承担连带给付责任。六、驳回原告李向华的其他诉讼请求。案件受理费3万元和保全费5000元，由被告杨淑兰负担，被告马常松、张斌承担连带给付责任。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。本院二审期间，被上诉人李向华提交黑山县嘉兴米业有限责任公司与鞍山建国国家粮食储备库台安分库分别于2018年5月27日、6月2日签订两份玉米购销合同，玉米数量分别为580吨（总价款904.8万元）和900吨（总价款1377万元），证明黑山县嘉兴米业有限责任公司法定代表人杨淑兰借款是用于给台安粮库收粮，上诉人马常松否认。其他事实与一审法院查明一致。本院认为，本案的争议焦点就是一审判决马常松对杨淑兰借款本息承担连带给付责任是否正确。一审法院根据马常松和张斌同时在两份借款协议书上担保人处签字及二担保人马常松和张斌又与债权人李向华没有约定保证份额的事实，判决二担保人共同承担连带给付责任，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十九条规定。关于上诉人主张没有签订担保抵押合同，也没有办理抵押登记，不承担担保责任问题，根据两份借款协议记载的借款金额、借款期限、抵押物的权属、抵押物的名称、抵押物数量、抵押物坐落的位置及其在担保人处的签字，借款协议书完全符合抵押担保合同要件，故其称没有签署抵押担保合同与事实不符。本案抵押合同虽然没有办理抵押登记，也只是不能对抗第三人，但是抵押合同自签订之日起生效。关于上诉人主张杨淑兰涉嫌非法集资犯罪及合法形式掩盖其非法目的一节，虽然上诉人陈述已向有关部门举报，但没有证据证明争议标的是涉嫌非法集资的资金，所以本案不存在以合法的借款形式，掩盖其非法集资事实。故一审法院判决没有支持马常松这一抗辩观点正确。综上，一审法院判认定决事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费3万元，由上诉人马常松负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  邸新立审判员  刘树林二〇二〇年五月二十九日法官助理张瑞芳书记员吴东锜