安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终162号上诉人（原审原告）：汪玲，女，1972年11月11日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：陈勇，安徽景旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石基，男，1970年5月7日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：徐旺，男，1970年10月25日出生，汉族，户籍所在地安徽省铜陵市铜官区，现住铜陵市铜官区。系铜陵市铜官区立新社区居民委员会推荐。上诉人汪玲因与被上诉人石基合伙协议纠纷一案，不服铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初5709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭于2020年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人汪玲的委托诉讼代理人陈勇，被上诉人石基的委托诉讼代理人徐旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汪玲上诉请求：1.撤销原审判决，改判石基向汪玲支付20万元（庭审中称其中本金15万元、利润5万元）；2.本案一审、二审诉讼费由石基承担。事实和理由：1.原审判决认定事实与客观事实不符。合伙初期，石基出资不到5万元，只有汪玲的四分之一，但其却趁管理合伙事务的便利不如实公开账目、不足额支付利润。汪某起诉时只要求查账并要求石基支付5.5万元利润，并没有处置汪玲的权益。石基对汪玲、汪某以汪玲作为合伙人未能享受的收益的《通知函》《催促函》没有异议，即石基自认与汪玲是合伙关系。石基提交法院的“刘荣的证人证言”明确言明收条原件未收回，即因双方的合伙事宜未解决，收条原件仍由汪玲保留。石基对涉及的3000余万元的银行进账流水的质证意见是进账不全部是经营销石灰款项，部分是借款和其他经营款项，但没有否认其中包括合伙收入。原审判决对进账流水的认定与双方当事人的意思表示不相符。在汪玲提供的石基的账户进账明细清单中有多笔款项说明留言为“石灰款、材料款”等与合伙事项相关的备注，原审认定与银行转账性质不符。2.原审判决认定汪某要求石基支付5.5万元本金和利润，本案是汪玲就自己投资20万元要求支付款项，两者不是同一事项。3.原审判决适用法律与法律规定不符。石基对反映汪玲的合伙人身份的《通知函》《催促函》不持异议，且称其保存合伙经营期间账目，但明确表示不提供。原审判决认为“这也只是石基个人从事各种经营和收入的总流水，不能确定就是双方合伙的业务流水”，此种举证责任的认定与最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定相冲突。汪玲提交的石基银行进账明细留言备注为“石灰款”，石基辩称不全是合伙收入，在石基未提供证据证明其观点时应承担举证不能的责任。被上诉人石基辩称，汪玲之兄汪某于2018年11月9日因投资20万元与石基合伙经营石灰石纠纷提起诉讼。石基于2017年8月10日、9月25日收到由汪玲母亲账户和9月20日由汪玲账户汇出的15万元投资款，另收到由汪某友人刘荣汇出的5万元，因此石基收到汪某以上述方式支付的投资款20万元，石基于2017年11月3日向合伙出资人汪某出具了收条。汪某系防止他人追债将其资金通过其母亲和汪玲账户转账付款，石基与汪某于2018年11月28日和解，除返还汪某出资本金外，另向汪某支付10万元，此款于2018年12月29日付至汪玲账户后汪某出具收到10万元的收条，至此汪某于2018年底撤回起诉，汪某与石基的合伙清算纠纷处理完毕。上述事实证明与石基合伙经营的是汪某，并非是汪玲。汪玲向一审法院提交的《通知函》《催促函》证据，石基表示无异议，实际是表示在收到法院传票的同时才看到《通知函》《催促函》，之前并没有收到该两份函件。石基于2017年10月、11月共向汪某支付现金4万元，于2018年1月13日和2月7日向汪某指定的汪玲账户转款共计20万元（系汪某投资款），石基与汪某合伙经营于2017年12月31日终止。2017年12月21日和2018年2月15日、9月29日，石基以微信转款方式向汪某共计付款3万元，2018年4月20日向汪某转账付款5万元。石基与汪某自2017年8月至12月合伙经营石灰石期间已向汪某支付利润22万元，且投资款本金已全部返还汪某。石基因合伙经营石灰石均与汪某发生联系，且与汪某的合伙纠纷于2018年11月28日解决。汪玲于2019年10月23日向一审法院起诉请求：1.判令石基支付20万元（暂计算，以实际为准）；2.本案诉讼费由石基承担。一审法院认定事实：汪玲系本案证人汪某的妹妹。石基曾于2017年与汪某合伙经营石灰石业务，于2017年11月3日收到人民币20万元，并于当日向汪某出具了收条一份，该收条写明：“今收到汪某人民币20万元整（注：铜陵铜冠材、芜湖精英新型材料、芜湖中龙建材）投资款”。汪玲称前述投资款20万元系2017年9月20日通过自己账户付给石基5万元（凭证），2017年8月10日汪玲持有并使用石桂兰账户付给石基5万元，2017年9月25日通过石桂兰账户付给石基5万元，2017年11月3日通过石桂兰账户付给石基5万元。石基对2017年11月3日的5万元款项有异议，其称该笔款项已经归还给汪玲了，后面一笔5万元是由其和汪某共同的朋友刘荣支付的，所以才组成的20万元。2018年汪某向该院提起诉讼，要求石基支付5.5万元本金和利润，把本案中汪玲所举的证据即石基于2017年11月3日出具的收条也作为支持其诉讼请求的证据提交给法院。2018年11月28日汪某与石基达成和解协议，该协议约定：“甲方石基；乙方汪某；甲乙双方因合作经营一事产生纠纷，甲乙双方通过协商自愿达成和解协议：1、甲方于2018年12月31日一次性付给乙方人民币10万元整。2、甲乙双方协议达成后不得因此事再产生任何纠纷，乙方自行撤销起诉……”签订协议后，石基依照和解协议履行了付款义务，于2018年12月29日向汪玲账户转款10万元，汪某也于当日出具了收到石基10万元的收条；但汪玲庭审中称自己没有收到，是汪某收到的。后汪某按照和解协议自行撤回了起诉。庭审中汪玲称自己起诉的20万元诉讼请求是根据自己对双方的生意的了解自己估算的，同时提出因石基自2017年8月11日至2019年10月31日石基工商银行尾号9626的账户与生意有关的进账流水金额34566775.4元，按照20%的利润进行五五分成，要求分配利润总额为3556677.54元，对增加的诉讼请求部分，汪玲没有在指定期限内补缴诉讼费。因汪玲要求分配利润被拒绝，故诉至法院，请求判决支持其诉讼求。本案一审焦点问题：1.汪玲与石基之间是否存在合伙关系；2.如果存在合伙，双方存在的可分配利润是多少的问题。一审法院认为，对焦点一，汪玲与石基之间是否存在合伙关系的问题，首先汪玲没有提出与石基之间存在书面合伙协议；其次，汪玲证明其出资的证据即石基于2017年11月3日向汪某出具收到20万元的收条，但该收条显示是收到汪某的投资款，不能证明与汪玲之间的合伙关系；再次，前述石基出具的收条，也是汪某于2018年起诉石基的证据，说明汪某与石基之间存在合伙关系；最后，虽然汪玲从其账户上转给石基，只能说明转款的流水过程，并不能说明就是合伙关系；综上四点，汪玲所举证据，不能证明其与石基之间存在合伙关系。对焦点二，通过庭审查明的事实可以看出，汪玲主张的诉讼请求要求分配利润20万元以及庭审中要求增加到3556677.54元，均为其个人估算的没有双方均认可的账目，也没有提交双方进行结算的证据；即便按照汪玲提出石基账户的进账流水为34566775.4元，这也只是石基个人从事各种经营和收入的总流水，不能确定就是双方合伙的业务流水，更不能得出其中20%就是合伙利润。综上，现有证据不能证明汪玲和石基之间存在合伙关系，故汪玲提出要求石基支付合伙利润20万元（暂计算，以实际为准）的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条之规定，于2019年12月10日判决：驳回原告汪玲的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告汪玲负担。本院二审期间，汪玲提交一份王智于2017年9月20日付给石基3万元和石磊于2017年9月21日付给石基2万元的银行转账凭证，用以证明汪某的部分出资款是通过石磊支付的；汪玲委托王智代其向石基付款3万元后因石基很快向汪玲还款，所以该笔款项未写借条。石基质证意见：王智、刘荣均不能证明汪玲与石基存在合伙关系，汪玲提交王智、石磊银行转账凭证与本案无关。本院认证意见，汪玲提交的王智、石磊的银行转账凭证，只能证明王智、石磊与石基有资金往来，石基不认可汪玲主张的事实，汪玲提交的证据与其主张的事实不相关联，本院对汪玲的主张不予采信。本院对一审判决认定的事实中双方当事人无异议的事实予以确认。本案二审，双方当事人争议焦点：汪玲与石基之间是否存在合伙关系；如果存在合伙，石基是否应向汪玲支付利润5万元。本院认为，汪玲向一审法院主张其向石基支付合伙出资款20万元，但其提交的向石基付款的银行账户转账清单，显示仅有一笔2017年9月20日的付款5万元系经汪玲账户支付，其余三笔付款系经汪玲、汪某母亲石桂兰账户支付。汪玲向一审法院提交的石基于2017年11月3日出具的收到汪某20万元的收条，实际是石基向汪某出具的收条，表明石基只认可其收到汪玲、石桂兰账户转付的资金系代汪某支付的款项。且汪某于2018年11月9日向一审法院起诉时，主张解除其与石基的合伙关系和合伙清算，并以石基于2017年11月3日向汪某出具的20万元收条，证明其陆续向石基支付20万元合伙投资款。因此，石基只认可其基于同学关系而与汪某发生合伙关系，不认可其与汪某的妹妹汪玲存在合伙关系；同时，石基以向一审法院提交的银行转账清单，证明其于2017年11月10日、12月5日和2018年1月13日、2月7日、4月20日向汪某支付款项共计20万元（系按汪某指定的收款账户即汪玲账户转账支付）；其中2017年11月10日第一笔给付汪某的5万元，石基主张系偿还汪某于2017年11月3日支付的5万元投资款。本案一审中，石基已举证证明其与汪某的合伙纠纷因双方于2018年11月28日达成和解协议而终止了诉讼，并举证证明其除退还汪某出资款20万元外，还另向汪某支付款项合计13万元。汪玲主张其与石基存在合伙经营关系，因其未与石基签订合伙经营的书面协议，石基也不认可汪玲主张的双方合伙经营的口头约定，且汪玲提交的付款凭证实际属于汪某的出资凭证，因此汪玲主张其与石基的合伙关系并不成立。至于汪玲一审提交的汪某于2019年10月19日作出的《催促函》和汪玲的2019年10月23日《通知函》，汪玲主张以该两封函件证明“汪某催促被告履行义务”和证明“原告向被告主张权利”的事实，石基在一审时对该两封函件等其他证据虽表示“对原告提交的其他证据均无异议”，但石基二审辩称“实际是表示在收到法院传票的同时才看到《通知函》《催促函》”，因此石基并非对汪玲该两封函件中有关汪玲与石基存在合伙关系的认可，其表示“无异议”系对诉讼中收到两封函件的事实无异议，或者系对汪玲主张的“汪某催促被告履行义务”和“原告向被告主张权利”的待证事实无异议。因此，汪玲以该两封函件证明石基认可双方存在合伙关系的理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人汪玲的上诉理由不成立，故对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人汪玲负担。本判决为终审判决。审判长 珠   容审判员 徐 际 双审判员 范 道 云二〇二〇年五月十二日书记员 罗颖（代）附本案相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。