江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0402民初55号原告：顾鹤庆，男，1959年10月15日生，汉族，常州市人，住常州市天宁区。被告：常州和鑫保安服务有限公司，住所地常州市天宁区晋陵北路18号。法定代表人：周孝刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：何玉红，女，该公司员工。原告顾鹤庆诉被告常州和鑫保安服务有限公司（以下简称和鑫公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员项易君适用简易程序公开开庭进行了审理。原告顾鹤庆，被告和鑫公司的委托诉讼代理人何玉红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顾鹤庆向本院提出诉讼请求：1、判决和鑫公司支付顾鹤庆法定节假日加班工资3062.40元；2、判决和鑫公司支付顾鹤庆周末加班工资9651.20元；3、判决和鑫公司支付顾鹤庆每日延时加班工资21784.80元。审理中，顾鹤庆增加诉讼请求：1、要求和鑫公司支付没交社保的经济赔偿金10400元；2、要求和鑫公司支付带薪年休假工资10758.62元。事实与理由：顾鹤庆于2017年8月12日起在和鑫公司入职上班，工作岗位保安一职，长期上夜班，工作时间每天12小时，每周单休。仲裁委折算顾鹤庆工作时间为11小时有误，顾鹤庆故向法院提起诉讼。和鑫公司辩称，针对顾鹤庆主张的加班工资，仲裁委已作出裁决，和鑫公司已支付顾鹤庆未足额部分加班工资21471元。关于带薪年休假工资已经解决了。关于赔偿金，顾鹤庆不到和鑫公司上班，是本人提出解除与和鑫公司的劳动合同，和鑫公司并没有辞退顾鹤庆，不涉及经济赔偿金。本院经审理认定事实如下：2017年8月12日，顾鹤庆到和鑫公司工作，同日，顾鹤庆、和鑫公司签订一份劳动合同，合同约定甲方：和鑫公司，乙方：顾鹤庆。本合同期限自2017年8月12日起至2019年10月30日止，安排顾鹤庆从事保安（岗位）工作，乙方应服从甲方安排的工作内容和要求，按质、按量、按时完成工作任务，未经甲方书面允许，乙方不得在其他单位兼职，一旦发现乙方兼职行为，甲方可以立即解除本劳动合同并不承担乙方经济补偿金。三、甲方安排乙方执行8小时工作制。四、乙方应遵守甲方依法制订的劳动纪律和规章制度，服从甲方管理。甲方有权依照本单位规章制度对乙方进行绩效考核给予奖励和惩处。五、甲方根据本单位工资制度及乙方的工作岗位、劳动技能、工作强度、劳动责任确定，乙方每月基本工资市最低工资标准（根据相关政策调整）。甲方每月15日以货币形式支付乙方上月工资。因工作需要，甲方需要乙方提供超时工作，甲乙双方按照市最低工资基数标准执行相关超时费用。项目管理人员实行年薪制月支付基本薪金，经年度绩效考核后，兑付年薪金。六、甲方实行岗变薪变制度核定其报酬，由于甲方的第三方委托合同到期，乙方应配合甲方相关工作向委托方或第三方移交，同时配合甲方进行乙方工作地点或岗位的合理调整，若乙方不服从甲方的调整，甲方可以解除与乙方的劳动合同，甲方不承担乙方经济补偿金。七、甲方根据国家有关规定为乙方参加购买社会保险，乙方个人缴纳部分由乙方自行承担并由甲方在工资发放时代扣代缴，乙方若因未能及时提供相应参加社会保险的个人资料等个人原因导致甲方未能及时缴纳相关保险，由此产生的责任由乙方全权承担。八、甲方必须对乙方进行劳动纪律、业务技术、安全操作等方面基本知识及相应规章制度的教育和培训（甲方可以采取书面或者会议方式就相关制度的补充说明），依法为乙方提供必要的劳动保护和劳动条件。九、乙方应取得相应的职业资格证书，持证上岗。在合同期间接受甲方提供的出资专项技术培训，双方可另行签订《培训协议》，约定具体服务期、赔偿标准并执行。十、劳动合同的解除、终止及续订执行国家劳动法律法规规定。十一、甲方的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、服装管理协议、安全操作规程等）均属合同的主要附件，其效力与合同条款同等。十二、若甲方根据与所在项目服务单位的约定，为乙方提供住宿、伙食等费用支出，由甲方在乙方每月收入中代扣代缴。若直接由甲方提供住宿、伙食等其他费用的，乙方同意按甲方制定的相关规定执行。十三、甲乙双方约定的其它事项：（1）工资构成=基本工资+加值班费+各项补贴等构成，（2）服从公司区域性工作安排（在不违反各项法律法规的情况下）。同日，顾鹤庆在承诺书上签名，承诺书内容：“经本人慎重考虑，本人不愿意购买社会保险，故请公司不要为我办理社会保险，并不得在我工资中扣除社保费。本人承诺：因不购买社保而产生的一切责任由本人承担，本人亦愿意放弃因不购买社保而向公司主张一切权利。如有反悔，本人将返还任职期间公司每月发放的社保补贴，同时承担个人应缴纳的社保费用。特此承诺”和鑫公司未为顾鹤庆缴纳社会保险，未支付每月发放社保补贴。顾鹤庆在和鑫公司工作期间的社保，由顾鹤庆自行缴纳。和鑫公司通过银行发放顾鹤庆发放上月工资，和鑫公司对顾鹤庆进行考勤，实行做六休一，和鑫公司提供的工资单显示2018年10月至2019年9月期间顾鹤庆工资构成均为基本工资2020元、加班工资580元。庭审中，顾鹤庆提供的2019年9月21日、22日白夜班的护卫队执勤情况记录、2019年2月份排班表，证明其工作时间是晚18点到次日早6点，做六休一，上12小时夜班。护卫队执勤情况记录显示2019年9月21日夜班巡查时间为19:05-次日5:45，护卫队执勤情况记录上有交班人、接班人、责任人朱顺华签名。2019年2月份排班表显示B班18:00-06:00。和鑫公司对顾鹤庆提供的护卫队执勤情况记录、2019年2月份排班表表示均不认可，认为工作时间是8小时，做六休一，是根据项目班次来确定，朱顺华目前仍然在和鑫公司工作。和鑫公司提供考勤表，未提供顾鹤庆在职期间的执勤时间记录。顾鹤庆提供员工岗位申请变更通知书，陈述本人入职和鑫公司是做常夜班的，和鑫公司也没有与本人商量，和鑫公司要把本人调上白班，就给这张变更通知书。和鑫公司队长要求本人在员工岗位申请变更通知书上签字，本人没有签。顾鹤庆陈述自2019年10月26日起至2019年10月31日上白班，上白班的工作地点与上晚班工作地点是在同一个小区。和鑫公司表示没有签发员工岗位申请变更通知书，不认可员工岗位申请变更通知书。还表示2019年10月26日起至2019年10月31日从考勤上只能看出顾鹤庆是全勤，不能看出是上的白班还是晚班。2019年10月29日，顾鹤庆向和鑫公司发出告知书，内容：“兹由本公司未能按劳动法行使职责，本人决定在本公司的工作于十月三十一日前终止，望公司在上述日期内予以接洽，如逾期未有动作，将视为同意。”和鑫公司收到该告知书，认为这是顾鹤庆到达退休年龄发给和鑫公司，和鑫公司与顾鹤庆之间的劳动关系结束日是在顾鹤庆达法定退休年龄的当月末。顾鹤庆自行办理退休手续，于2019年10月29日取得退休证。另查明，2019年10月14日，顾鹤庆向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，顾鹤庆在仲裁申请中诉称，顾鹤庆于2017年8月12日起在和鑫公司工作，工作岗位是保安，长期上夜班，工作时间为每日12小时，全年无休息。顾鹤庆入职后，双方于2017年8月签订一份空白书面违规劳动合同，而该合同只有一份原件仅保留在和鑫公司，顾鹤庆手中没有。顾鹤庆工作期间和鑫公司未按规定为顾鹤庆缴纳社会保险，属于无视劳动法律法规，故和鑫公司依法应当支付经济赔偿金。顾鹤庆从事的是保安工作，工作时间每天为12小时，节假日无休息，和鑫公司既未按照法律法规规定支付加班工资，也没有安排补休，和鑫公司应当依法支付全额加班工资，且不受时效限制。和鑫公司对顾鹤庆事实劳动合同期间方面存在严重的虚假行为。顾鹤庆在仲裁申请书提出的仲裁请求为：1、和鑫公司支付2017年8月12日至2019年10月12日期间的法定节假日加班工资13983.84元、周末加班工资40158.72元、每日延时加班工资49302元；2、和鑫公司因违反劳动合同没缴纳社保而支付经济赔偿金10400元；3、和鑫公司支付带薪年休假工资10758.62元。2019年12月10日，常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会作出常天劳人仲案字（2019）第1052号仲裁裁决，仲裁裁决内容为：“一、自本裁决发生法律效力之日起十日内，和鑫公司一次性支付顾鹤庆2018年10月14日至2019年10月12日期间的延时加点、休息日加班和法定节假日加班工资差额共计人民币21471元。二、对顾鹤庆的其他仲裁请求，不予支持。”顾鹤庆不服裁决，认为其上班12小时，仲裁裁决只计算11小时等理由，向法院提起诉讼。和鑫公司对上述仲裁裁决无异议，已按仲裁裁决支付顾鹤庆21471元。还查明，2019年10月31日，顾鹤庆、和鑫公司签订一份协议书，协议约定甲方：和鑫公司，乙方：顾鹤庆。现甲乙双方本着平等自愿原则，友好协商，在协商过程中，就乙方提出在甲方工作期间押金、高温费、带薪年休假等问题，双方均同意就以上事宜一并协商解决。现甲乙双方在充分了解法律法规的基础上，并在相互理解、相互让步的前提下，平等自愿、友好协商，并达成如下协议：一、甲方支付乙方工作期间的押金、高温费、带薪年休假等共计人民币叁仟肆佰元整（3400元）。甲方于一次性支付乙方，同时因乙方押金收据未携带，作遗失处理。二、本协议是双方当事人真实意思的表示，并不存在重大误解或显失公平等情形，并自甲、乙双方签字（盖章）之日起生效。顾鹤庆在协议书上书写按协议书执行，收到人民币叁仟肆佰元整（3400元）现金，此据。上述事实，有常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会（2019）第1052号仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、劳动合同、承诺书、工资单、考勤表、告知书、协议书及双方当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。本院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，顾鹤庆于2019年10月14日向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，故对于2018年10月14日前加班工资的请求，已经超过仲裁时效，顾鹤庆要求和鑫公司支付2018年10月14日前的加班工资的诉讼请求于法无据。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。本案中，和鑫公司未提供顾鹤庆在职期间的执勤时间记录，应由和鑫公司承担不利后果。根据双方关于顾鹤庆工作时间的陈述、劳动合同中顾鹤庆工作时间的约定、执勤记录、排班表及顾鹤庆从事的工作特点，综合考量，本院确定顾鹤庆工作时间为11小时/天，工作六天休息一天。因顾鹤庆认可和鑫公司提供的考勤天数，根据考勤表及做六休一计算，顾鹤庆2018年10月14日至2019年10月14日间共存在工作日延时加点、休息日加班、法定节假日加班，结合双方劳动合同中关于加班工资计算基数约定的标准，和鑫公司应当向顾鹤庆支付2018年10月14日至2019年10月14日之间延时加点、休息日加班、法定节假日加班工资，合计为28431元，扣除上述期间和鑫公司实际支付顾鹤庆加班工资6960元。和鑫公司还应支付顾鹤庆2018年10月14日至2019年10月14日间的延时加点、休息日加班和法定节假日加班工资21471元。因和鑫公司对上述仲裁裁决无异议，已按仲裁裁决支付顾鹤庆21471元。因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。因顾鹤庆在承诺书上签名，系自身不愿意缴纳社会保险，后又以和鑫公司未为其参加社保为由，要求和鑫公司支付经济补偿10400元于法无据。顾鹤庆要求和鑫公司支付带薪年休假工资10758.62元，由于顾鹤庆、和鑫公司于2019年10月31日签订协议书中约定顾鹤庆在和鑫公司工作期间押金、高温费、带薪年休假等问题，双方均同意就以上事宜一并协商解决，和鑫公司支付顾鹤庆工作期间的押金、高温费、带薪年休假等共计3400元，和鑫公司一次性支付顾鹤庆。故顾鹤庆再要求和鑫公司支付带薪年休假工资10758.62元无事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《江苏省工资支付条例》第二十条之规定，判决如下：一、常州和鑫保安服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付顾鹤庆加班工资21471元（已给付）。二、驳回顾鹤庆其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费5元，由常州和鑫保安服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审判员  项易君二〇二〇年五月二十日书记员  夏 艳