江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终533号上诉人（原审被告）：遂川县立杰房地产开发有限公司，住所地遂川县泉江镇银云路A栋178号，统一社会信用代码91360827352076324PP。法定代表人：谭智锋，该公司董事长。委托诉讼代理人温杰丰，江西映山红律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方艳艳，女，1978年12月21日生，2汉族，住遂川县。委托诉讼代理人廖友，江西映山红律师事务所律师。上诉人遂川县立杰房地产开发有限公司（以下简称立杰公司）因与被上诉人方艳艳商品房预售合同纠纷一案，不服遂川县人民法院（2019）赣0827民初2708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人立杰公司委托诉讼代理人温杰丰、被上诉人方艳艳及其委托诉讼代理人廖友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。立杰公司上诉请求：1、请求依法撤销遂川县人民法院（2019）赣0827民初2708号民事判决第二项，改判上诉人无需返还被上诉人方艳艳缴纳的定金10万元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.2019年6月7日，被上诉人就购买上诉人开发的澜湖帝景项目6栋1单元107商铺双方签订《立杰澜湖帝景购房协议书》。协议书第三条约定：交纳定金后，双方确定买卖关系，乙方（被上诉人）须在七天内到甲方（上诉人）销售中心与甲方签订《遂川县商品房买卖合同》。但被上诉人交纳5万元定金后，应当在购买协议约定的七日内自行到上诉人的销售中心签订合同。却因听信没有上诉人授权的销售人员之言拒绝履行协议约定。无奈，上诉人只有于2019年9月19日向被上诉人发出函告，告知其违反合同约定，拒绝与上诉人签订《商品房买卖合同》，上诉人根据双方签订的协议书，有权没收其所缴纳的定金5万元，并将商铺另售他人。该告知书可以证明违约的是被上诉人，且该告知书只是说其违约可将商铺另售他人，事实上该上铺目前仍未外售。被上诉人在接到上述函告后也未作出任何回复。2.一审法院认定事实证据不足。一审庭审中，被上诉人为证明其诉请，提交了其与所谓销售人员戴某的录音、短信记录。但是戴某并未出庭作证，具体是什么身份也不清楚。该聊天记录的真实性存疑，且其也未获得上诉人授权，购房协议也是明确七日内到销售中心直接签订合同。一审庭审却仅凭被上诉人提交的真实性存疑的录音、短信记录就认定上诉人的违约行为，属于认定事实证据不足。请求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。方艳艳辩称1.一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持；2.上诉人的上诉理由与事实不符：被上诉人在购房合同签订的七日内就找到了上诉人，要求签订正式的商品房买卖合同，是上诉人以各种理由拒签；关于对没有授权的销售人员的理解是错误的，当时销售人员作为上诉人的代表经办一切事宜，被上诉人一直都是与其联系、沟通。上诉人要求被上诉人一直等其回复，最后就是等到了一个要求解除的函告。据被上诉人了解，销售代理合同当时还在履行中。被上诉人在收到短信和函告之后多次提出了自己的意见，经多次协商无果后才提起诉讼，并不是接到函告没有回复就代表认可了这个事实。3.关于录音，我方二审会申请证人戴某出庭作证，对录音光盘的一个证据补强。方艳艳向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的立杰·澜湖帝景购房协议书，被告双倍返还原告定金10万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月7日，原告方艳艳与被告立杰公司签订购房协议，约定原告方艳艳按揭购买被告立杰公司开发的澜湖帝景项目5栋1单元107商铺；原告在签订购房协议之时，自愿交纳定金5万元；交纳定金以后，双方确定买卖关系，原告须在7天之内到被告立杰公司销售中心与该公司签订商品房买卖合同，否则被告立杰公司有权单方面解除购房协议而无须事先通知原告，所交定金不予返还，并有权单方面将该房另行出售。协议签订后，原告向被告立杰公司支付了购房定金5万元。购房协议签订之后7日内，原告多次催促被告立杰公司的销售代理商聘请的销售人员戴某签订商品房买卖合同，但戴某答复原告要等公司财务通知。之后，经原告催促，被告立杰公司一直未与原告签订商品房买卖合同。2019年7月20日，被告方短信通知原告到被告公司办理退款手续。2019年9月19日，被告立杰公司向原告发出《告知函》，称经该公司多次催促，原告怠于履行合同约定义务，已经违约，因此，该公司已经单方面解除购房协议，并将该商铺另行出售他人。原告得知该商铺已由被告立杰公司出售他人，遂向法院起诉。一审法院认为，原、被告签订的购房协议不违反法律规定，应认定为有效合同。原告方艳艳依约向被告立杰公司交付了购房定金5万元，则定金担保合同依法成立。购房协议签订7日内以及之后，经原告方艳艳多次催促，但被告立杰公司及其销售代理商一直拒绝与原告签订商品房买卖合同，且将原告方艳艳选定商铺另行出售，显然属于违约行为。据此，原告方艳艳要求解除该购房协议，并适用定金罚则，符合法律规定，本院予以支持。被告立杰公司辩称其经多次通知，但原告方艳艳拒绝签订商品房买卖合同，属原告违约，没有提供任何证据予以证明，因此，本院对该辩论意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四第四项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，判决：一、解除原告方艳艳与被告立杰公司签订的立杰·澜湖帝景购房协议；二、被告立杰公司于判决生效之日起30日内双倍返还原告方艳艳定金10万元。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由被告立杰公司负担。二审中，上诉人立杰公司未向本院提交证据。被上诉人方艳艳申请证人吉安天成营销策划有限公司戴某出庭作证。以证明方艳艳按购房协议约定的日期内要求签订商品房买卖合同，并认可一审的电话录音的事实。上诉人立杰公司质证认为，1.电话录音时间是2019年11月8日，吉安天成营销策划有限公司已经撤场，证人自认提成是按照溢价的百分之一收取，也就是说销售价格越高其收益越高。吉安天成营销策划有限公司与立杰公司存在着利益关系，所以没有签成合同有一部分是天成公司的责任。2.证人没有证据证明其签约时就在场。本院认为，证人戴某对在一审诉讼中被上诉人方艳艳提交的录音证据未予否认，且证明被上诉人方艳艳在购房协议约定的日期内要求与立杰公司签订商品房买卖合同，因未得到立杰公司的答复，而未订立商品房买卖合同的事实。该事实本院予以确认。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《立杰.澜湖帝景购房协议书》是协议双方的真实意思表示，不违反法律规定，应认定为合法有效协议。购房协议书第二条约定，购买方在签订购房协议书之时，为确保其选定物业的购买权，自愿交纳定金人民币5万元整。第五条约定，如购买方在协议书第三条规定的期限内，不与出售方立杰公司签订《遂川县商品房买卖合同》等，则视为购买方同意，出售方有权单方面解除本购房协议书而无须事先通知购买方，购买方所交纳的定金视为购买方违约承担的责任金不予返还，出售方并有权单方面将上述物业另行出售。该条款是双方约定的定金条款，协议任何一方违约，均应受到该定金条款的约束。被上诉人方艳艳依协议向立杰公司交付了购房定金5万元，在购房协议签订7日内以及之后，被上诉人方艳艳多次催促上诉人订立商品房买卖合同，但立杰公司未予答复，致使商品房买卖合同一直未予订立。从上诉人发送给被上诉人方艳艳的办理退款短信和《告知函》可以证明，上诉人以被上诉人方艳艳未履行签约义务为由，单方面解除协议书并将被上诉人方艳艳选定的物业另行出售给他人。上诉人立杰公司未履行与被上诉人方艳艳签订商品房买卖合同，且将被上诉人方艳艳选定的物业另行出售给他人，已经构成违约，一审法院判决适用定金罚则符合当事人的约定和法律规定。上诉人以被上诉人方艳艳事先违约，其所交的5万元定金立杰公司不予返还的主张，没有事实和法律依据，其上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人遂川县立杰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人遂川县立杰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳骥审判员  肖建文审判员  胡 婧二〇二〇年五月十二日书记员  郭芷伊