安徽省宣城市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)皖18刑终66号原公诉机关安徽省绩溪县人民检察院。上诉人（原审被告人）程家福，男，1960年3月26日出生，汉族，初中文化，个体经营，绩溪县人，住安徽省绩溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月19日被绩溪县公安局刑事拘留，2017年7月25日经绩溪县人民检察院批准逮捕，同日由绩溪县公安局执行逮捕，2018年5月29日经原审法院决定被取保候审，2019年5月29日经原审法院决定被继续取保候审。于2019年12月30日经原审法院决定逮捕，同日由绩溪县公安局执行逮捕，现羁押于宁国市看守所。辩护人周忠明，安徽郎宣律师事务所律师。原审被告人程祥辉，男，1973年12月14日出生，汉族，初中文化，个体经营，绩溪县人，住安徽省绩溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月21日经绩溪县公安局决定被取保候审，2017年9月22日经绩溪县人民检察院决定被继续取保候审，同年12月22日、2018年12月21日、2019年12月17日分别经原审法院决定被继续取保候审。安徽省绩溪县人民法院审理安徽省绩溪县人民检察院指控原审被告人程家福、程祥辉犯诈骗罪一案，于2019年12月29日作出（2017）皖1824刑初146号刑事判决。原审被告人程家福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人程家福，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年10月，绩溪县开始查处违法占地、违法建设的工作，简称“双违查处”。2013年4月24日，中共绩溪县委办公室下发《绩溪县查处违法占地、违法建设实施方案》，方案规定：对符合土地利用总体规划和绩溪县城市总体规划，未经规划、国土部门审批的建筑物、构筑物，予以没收。被没收的建筑物、构筑物，由县政府统一按占地面积作价出让。2015年12月14日，中共绩溪县委办公室下发《关于进一步明确非法买卖土地违法占地违法建设查处有关政策》的通知，通知规定：2013年4月24日以后，违法占地、违法建设的，依据《城乡规划法》、《行政强制法》有关规定，一律依法限期自行拆除。2012年11月，被告人程家福、程祥辉从胡某2、方某等人处购买位于绩溪县华阳镇方家源前山凹的土地。2013年5、6月份，被告人程家福、程祥辉将购买的土地进行平整、砌坝并划分成三宗。其中航拍图上西边1号宗地为程祥辉所有，中间2号宗地及东边3号宗地为程家福所有，两人按照各自份额分担相应费用。2013年7月，被告人程家福想通过这次“双违查处”将自己的两宗地通过审批，获取国有建设用地资格。被告人程祥辉遂请求被告人程家福帮他的一宗地一起通过审批。被告人程家福在明知三宗土地没有地基或建筑物，不符合“双违查处”方案规定的没收作价条件的情况下，找到“双查办”工作人员章某，要其帮忙通过“双违查处”没收作价，章某予以默许。被告人程家福遂把自己的两宗地以程某3、程某1的名义、被告人程祥辉的一宗地以陈某2名义进行登记，并画了三户地基草图、标注土地的四至，将草图提供给章某。后章某把该三宗土地纳入“双违查处”没收作价范围，将集体用地审批为国有建设用地资格，骗取国有建设用地使用权权益。综上，以上三宗地被告人程家福单独骗取了航拍图上中间2号宗地及东边3号宗地，被告人程家福、程祥辉共同骗取了航拍图上的1号宗地。经法院委托安徽中安房地产土地评估咨询有限公司对涉案的三块土地的国有建设用地使用权价值和集体土地使用权价值进行鉴定，被告人程家福实际骗取了国有财产性权益价值共计人民币274758元，被告人程祥辉实际骗取了国有财产性权益价值共计人民币91586元。一、被告人程家福诈骗事实1、被告人程家福将2号宗地使用程某3身份登记为双违户，通过没收作价交纳没收作价款，将95.4㎡的集体用地审批为国有建设用地，骗取国有建设用地使用权。在取得国有土地使用权证后，被告人程家福于2014年3月以36万元的价格转让给汪某1用于个人建房。经安徽中安房地产土地评估咨询有限公司估价，结果为：该地块国有建设用地使用权价值167238元，集体土地使用权价值4102元。被告人程家福交纳没收作价款71550元，骗取国有财产性权益价值91586元。2、被告人程家福将3号宗地使用程某1身份登记为双违户，通过没收作价交纳没收作价款，将95.4㎡的集体用地审批为国有建设用地，骗取国有建设用地使用权。在取得国有土地使用权证后，被告人程家福于2014年6月以36万元的价格转让给王某用于建房。经安徽中安房地产土地评估咨询有限公司估价，结果为：该地块国有建设用地使用权价值167238元，集体土地使用权价值4102元。被告人程家福交纳没收作价款71550元，骗取了国有财产性权益价值91586元。二、两被告人共同诈骗事实被告人程祥辉借来陈某2身份证，由程家福找到“双查办”工作人员章某，将1号宗地以陈某2名义登记为双违户，将95.4㎡的集体用地通过“双违查处”政策、缴纳没收作价款，审批为国有建设用地，骗取国有建设用地使用权。在取得国有土地使用权证后，被告人程祥辉于2013年下半年以28.8万元的价格转让给汪某2用于建房。经安徽中安房地产土地评估咨询有限公司估价，结果为：该地块国有建设用地使用权价值167238元，集体土地使用权价值4102元。被告人程祥辉交纳没收作价款71550元，骗取国有财产性权益价值91586元。案发后，被告人程家福退出违法所得人民币20万元；被告人程祥辉退出违法所得人民币10万元。2017年6月19日，被告人程家福、程祥辉被传唤到案。原判认定上述事实的证据有：一、书证1、两被告人户籍证明，证明被告人程家福于1960年3月26日出生等基本情况；程祥辉于1973年12月14日出生等基本情况。两人均已达到完全刑事责任年龄；2、到案情况,证明2017年6月19日，绩溪县公安局民警在绩溪县华阳镇方家源“前山凹”将程家福、程祥辉依法传唤至绩溪县公安局；3、汪某1户土地登记申请书、土地登记审批表、宗地图、转让协议、汪某1国有土地使用权证、个人建房补办用地手续审批表、双违户程某3基本信息采集表、银行明细、转账记录等材料,证明2014年3月汪某1从甲方程某3（程家福以程某3身份登记）转让柏枝新村住宅用地一块，面积95.4㎡、价格36万，以转账方式支付。同时证明程某3缴纳税款7.155万元，2014年3月其土地证因宗地转让给汪某1而注销；4、程某1土地登记申请书（程家福以程某1身份登记）、地籍调查表、土地登记审批表、个人建房补办用地手续审批表、“双违”户基本信息采集表、宗地图、王某提供的国有土地使用权证、宗地图、宅基地有偿转让协议书、收据、银行汇款凭证,证明许某（王某母亲）从甲方为程祥辉、程某1（程家福借用程某1身份登记）处转让前山凹宗地一块，面积95.4㎡，程家福收到转让款共计36万元；5、汪某4土地登记申请书、地籍调查表、土地登记审批表、转让协议、汪某4土地使用权证、陈某2土地登记申请表、地籍调查表、陈某2土地登记审批表、陈某2个人建房补办用地手续审批表、双违户籍办信息采集表、陈某2国有土地使用权证等材料,证明地址位于绩溪县华阳镇柏枝新村，面积95.4㎡。汪某4从甲方陈某2处转让柏枝新村住宅用地一块。同时证明陈某2土地证因宗地转让给汪某4户于2015年2月4日转让给汪某4后注销；6、程某3提供的航拍图,证明三块涉案宗地的方位。其中1是程祥辉的，2、3是程家福的；7、高某1、高某2提供现场图片复印件两份每份三张,证明在2013年7、8月份调查期间，前山凹登记在程祥辉、程某3、程俊园（后其不要，登记为陈某2卖给汪某2）土地状况，航拍图上1、2、3号地块均无地基；8、绩办（2013）35号关于成立绩溪县查处“违法占地、违法建设行为”工作指挥部的通知；绩办（2013）21号关于印发《绩溪县查处违法占地、违法建设实施方案》的通知；绩溪县国土资源局答复意见；绩双查办（2013）1号关于执行双违查处实施方案有关问题的补充通知；绩办（2015）58号关于进一步明确非法买卖土地违法占地违法建设查处有关政策的通知，证明县双查工作指挥部成立及其成员、时间，双违查处实施方案、政策措施、双查相关人员的工作职责及相关问题的处理方案等；9、绩溪县双查办会议录，证明2012年10月份开始，绩溪县成立双查办，对违法违建情况进行清查的基本情况；10、程祥辉农商行尾号0049的账户明细，账户资金往来情况，其中包含汪某2及汪某1转账。程家福农商行尾号0073、0032、0065、0057、0024的账户明细,程家福邮政储蓄银行尾号4160账户明细,证明账户资金往来情况，其中包括汪某1的汇款；邮政储蓄银行的账户明细，包括王某现存的24万和许某转账的钱款6万；11、收条六张，证明1、2、3号土地原始宗地的购买时间、价格及来源等情况；12、程家福记录流水账，证明购买原始土地的时间、价格、来源及后续砌坝等费用支出情况。二、证人证言1、证人章某的证言，证明2013年7、8月份，程家福找到其，让其帮忙将三块地皮纳入双违查处，其带汪某5等人到现场，看见现场拉了线，线上放了一些砖。后程家福将三块地皮（陈某2、程某3、程某1）的相关材料交给其，其按照程家福提供的信息登记了双违户信息采集表的事实经过；2、证人汪某1的证言，证明2014年年初，其以36万元（包含12万元没收作价款）的价格从程家福手中购买了一块地皮用于建房，当时土地是平整好的，没有墙脚和建筑物，土地证上登记的是程家福儿子程某3的名字，其两边分别是汪某2户和王某户，也是程家福的土地。同时证实在支付12万元时，程家福称其在外地，卡不在身边，其将钱转给程祥辉转交的事实；3、证人汪某2的证言（汪某4丈夫），证明2014年上半年，其以288000元的价格从程祥辉处购买前山凹一块地皮用于建房，当时土地没有地基，这块地皮之前是一个叫“俊园”的人，后来他不要了。这块土地是通过双违查处的，登记的是陈某2的名字，后其将土地证过户到老婆汪某4的名下；4、证人王某的证言，证明2014年6月，其以36万元的价格从程家福处购买前山凹一块地皮，其通过转账的方式支付，土地登记的是家福儿子程某1的名字。同时证实其隔壁汪某1家也是从程家福处购买；5、证人许某（王某之母）的证言，证明2014年6月，其子王某在程家福处购买土地，具体事项是和程家福谈的，钱都是支付给程家福的；6、证人程某1（程家福之子）的证言，证明航拍图上1号是程祥辉的，2、3号是其父亲程家福的，其中3号是以其名字审批的，2号是程某3名字审批的，2、3号两块其父亲程家福已经卖给别人了；7、证人陈某1（陈某2之父）的证言，证明其子陈某2从2004年至今一直在杭州务工，没有土地、建筑物被查处过；以及在几年前程祥辉（其外甥）为弄块地皮曾向其借过陈某2的身份证、户口簿；8、证人汪某3的证言，证明汪某2和汪某1在前山凹的房子都是其承建的，航拍图中1号是汪某2户，2号是汪某1户。其承建时这两个房子所占的土地是一大块平地；9、证人刘某（程家福之妻）的证言，证明程家福与程祥辉只在2016年做火腿生意时有经济往来，无其他经济往来。有一次听程家福说把12万给了程祥辉，具体情况不清楚；10、证人方某的证言，证明约四年前的四五月份，一个男的以46000元的价格买了其在前山凹的土地，其在收据上签了字；11、证人张某1、张某2、张某3的证言，证明兄弟三人在前山凹有一块地（航拍图上2、3号房屋的位置）,2012年时以12万元价格卖给了程家福，2012年11月11日，在程家福家中写了收条，三兄弟都签了字，整个过程都是程家福和其谈的，钱也是程家福给的；12、证人胡某1（曾用名胡某2）的证言，证明2012年，其通过张某2介绍将位于前山凹的一块地卖了20500元，购买的人叫什么名字不清楚，对方付的是现金，收据上的胡某2的签字是其签的；13、证人程某2的证言，证明有人以20500元价格购买其在前山凹的土地，对方付的现金，其在收条上签了字，后有人说他卖错了地，其将钱退给了介绍买地的人，收条未拿回。同时证明三块地上是没有地基的；三、被告人的供述与辩解1、被告人程家福的供述和辩解，证明2012年11月，其和程祥辉从胡某1、张某2等人手中购买没有墙脚、地基的土地，并以程某1、程某3、陈某2的名义登记双违信息，通过没收作价获得了国有建设用地审批，并将三宗地（航拍图中的1、2、3号地）出售给汪某2、汪某1和王某；2、被告人程祥辉的供述和辩解，证明2012年其将航拍图上1号地买下来，当时没有地基和建筑物，后借陈某2名义登记双违信息，在缴纳没收作价款后获得国有建设用地审批，后以28.8万元出售给汪某2的事实。同时证实2、3号地块是以程某3、程某1的名义审批的，都是程家福的。四、鉴定意见1、安徽雪松地理信息技术有限公司出具的陈某2户、程某3户及程某1户房屋面积测绘报告，经测量，陈某2户房屋宗地面积95.4㎡；程某3户房屋宗地面积95.4㎡；程某1户房屋宗地面积95.4㎡；（2）安徽中安房地产土地评估咨询有限公司出具的陈某2名下地块国有建设用地使用权市场价值、集体用地使用权价值估价报告，估价结果为：该地块国有建设用地使用权评估单价：1753.02元/㎡、评估总价：167238元、集体土地使用权价值4102元；（3）安徽中安房地产土地评估咨询有限公司出具的程某1名下地块国有建设用地使用权市场价值、集体用地使用权价值估价报告，估价结果为:该地块国有建设用地使用权评估单价：1753.02元/㎡、评估总价：167238元、集体土地使用权价值4102元；（4）安徽中安房地产土地评估咨询有限公司出具的程某3名下地块国有建设用地使用权市场价值、集体用地使用权价值估价报告，估价结果为:该地块国有建设用地使用权评估单价：1753.02元/㎡、评估总价：167238元、集体土地使用权价值4102元。五、绩溪县公安局制作的辨认笔录绩溪县公安局制作的被告人程祥辉辨认笔录及照片，经程祥辉辨认，汪某2户房屋所占土地是用陈某2名字审批；王某户房屋就是用程某1名字审批的土地；汪某1户房屋所占土地是用程某3名字审批。原审法院认为：被告人程家福、程祥辉以非法占有为目的，借用他人身份冒充双违户，在地块上无建筑物、构筑物的情况下，虚构成有构筑物，并以本村村民唯一住房为标准缴纳没收作价款，使集体土地审批为国有建设用地后卖给他人，骗取了国有建设用地使用权财产性权益，符合诈骗罪的犯罪特征。本案中，被告人程家福、程祥辉共同诈骗了1号宗地，被告人程家福单独诈骗了2号、3号宗地。经鉴定，被告人程家福实际骗取了国有财产性权益价值共计人民币274758元，被告人程祥辉实际骗取了国有财产性权益价值共计人民币91586元，数额巨大，两被告人的行为已共同构成诈骗罪。被告人程家福到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人程祥辉到案后如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚、从宽处理；两被告人退出违法所得，酌情可以从轻处罚。综合两被告人的犯罪事实及量刑情节，决定对两被告人予以从轻处罚，并对被告人程祥辉适用缓刑。综上，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款，对被告人程祥辉还依照《中华人民共和国刑法》第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人程家福犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人程祥辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；三、两被告人退出的违法所得，予以没收，并上缴国库。程家福的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、一审判决认定程家福的行为构成诈骗罪属认定事实错误、适用法律不当。程家福没有虚构事实。在案证据表明，上诉人程家福、原审被告人程祥辉的三宗土地均按照绩溪县国土局行政审批要求提交申请，绩溪县双查办等国家工作人员到现场勘查，对土地的状况，其不可能虚构事实、隐瞒真相，使上述人员陷入错误认识。2、程家福没有非法占有的目的，土地也是合法占有。3、本案没有骗取对象即被害人的指控，一审判决认定程家福骗取国家财产数额特别巨大，在理论上不能成立。4、一审判决认定程家福涉案土地的价格认定错误，涉案土地报批程序违法，仍然是集体土地，应当按照集体土地价格认定，未造成国家损失，且程家福仅应对一半行为负责。5、一审法院对程家福向法庭提交的证据未予理睬，程序严重违法，影响公正判决。综上，上诉人程家福的行为不构成诈骗罪，请求二审法院依法改判宣告上诉人程家福无罪。二审中，程家福的辩护人提举了以下两份证据：1、程某3、程某1的身份证复印件，拟证明该两人户籍地并非在涉案土地所在的绩溪县华阳镇方家源前山凹，该两人无法被登记为“双违”户，上诉人不存在借用两人信息用于信息采集冒充“双违”户的事实。2、照片十二张，拟证明涉案土地上有地基及构建物，且为程家福建造。经本院审查认为：关于证据1，一审法院判决认定程家福、程祥辉以程某3、程某1、陈某2的名义进行登记，借用他人身份冒充双违户，将案涉三宗土地纳入“双违查处”没收作价范围，将集体用地审批为国有建设用地资格，骗取国有建设用地使用权权益事实的证据有：程家福、程祥辉的供述；证人章某、程某1等人的证言；程某3、程某1等人的土地登记申请书、地籍调查表、土地登记审批表、个人建房补办用地手续审批表、“双违”户基本信息采集表、宗地图等。事实清楚，证据确实充分。程某3、程某1的身份证复印件不能达到上诉人及其辩护人的证明目的，本院依法不予采信。关于证据2，上诉人及其辩护人不能证明该十二张照片系案涉三宗土地当时的状况的照片，故缺乏关联性，本院依法不予采信。经审理查明：原判认定上诉人程家福、原审被告人程祥辉犯诈骗罪的事实已被一审判决列举的、经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人及其辩护人均没有提出影响案件事实认定的新的证据。本院依法对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为：上诉人程家福、原审被告人程祥辉以非法占有为目的，虚构事实，骗取国有建设用地使用权财产性利益，其中程家福单独骗取国有建设用地使用权财产性利益价值人民币183172元，程家福、程祥辉共同骗取国有建设用地使用权财产性利益价值人民币91586元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，在共同犯罪中，程家福与程祥辉的地位、作用相当，不予区分主从犯。对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经审理认为，首先，在案证据足以证实，上诉人程家福在明知三宗土地没有地基或建筑物，不符合“双违查处”方案规定的没收作价条件的情况下，找到原“双查办”工作人员章某，要其帮忙通过“双违查处”没收作价，章某予以默许。程家福遂把自己的两宗地以程某3、程某1的名义、程祥辉的一宗地以陈某2的名义进行登记，并画了三户地基草图、标注土地的四至，将草图提供给章某。后章某把该三宗土地纳入“双违查处”没收作价范围，获得了国有建设用地使用权的审批。因此，原判认定其借用他人身份冒充双违户，在地块上无建筑物、构筑物的情况下，虚构有构筑物的事实，并以本村村民唯一住房为标准缴纳没收作价款，使集体土地审批为国有建设用地后卖给他人，证据确凿，足以认定。其次，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其犯罪的对象并不限于骗取有形物，还包括无形物和财产性利益。根据法律规定，我国土地实行社会主义公有制，并可以依法确定给单位或个人使用。对土地进行占用、使用、收益等，能够带来经济效益，因不动产或动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依法获得相应补偿。因此土地使用权属于财产性权益，可以作为财产性犯罪的对象，即可以成为诈骗罪的犯罪对象。上诉人通过虚构事实、利用有关国家工作人员的渎职行为，将集体土地审批为国有建设用地后卖给他人并从中获利，其主观上明显具有非法占有财产性权益的目的。再次，绩溪县政府为遏制当地违法占地、违法建设行为，出台了《绩溪县查处违法占地、违法建设实施方案》，同时，为维护社会稳定，减少社会矛盾，该方案规定“被没收户具有优先受让权，违建户缴纳没收作价款后，由县双查办开具证明材料，自行办理土地证”。虽然该文件后因违法被撤销，但在文件发布实施后，程家福、程祥辉为谋取个人利益，利用文件规定对特定对象的优惠政策虚构双违户及违建事实，通过相关工作人员滥用职权的渎职行为，骗取国有土地使用权财产性利益，数额巨大。其弄虚作假行为与绩溪县政府出台的相关文件是否违法并无关联性。最后，关于本案涉案土地的价格认定。目前在案的鉴定意见共有三份，即分别由安徽建英房地产土地评估经纪有限公司、安徽中安房地产土地评估咨询有限公司、安徽天源价格房地产土地评估经纪有限公司出具的评估报告。前两份由公诉机关委托评估，后一份由一审法院委托评估。上述三份鉴定意见均符合证据的客观真实性、关联性和合法性。一审法院综合考量鉴定机构的资质、等级、鉴定意见的客观真实程度、论证说理等方面，决定采信对上诉人有利的安徽中安房地产土地评估咨询有限公司作出的评估结论作为本案的定案依据并无不当，也并无程序违法之处。综上，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王剑群审判员  胡德明审判员  刘 燕二〇二〇年五月十九日法官助理杨成林书记员陈飞附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……