浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1238号上诉人（原审被告）：常立秋，男，1977年8月9日出生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：林洪亮，浙江联冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包晓华，女，1977年4月25日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：黄忠娒，瑞安市众诚法律服务所法律工作者。上诉人常立秋因与被上诉人包晓华建设工程合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院作出的（2019）浙0381民初8939号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月15日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。常立秋上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，被上诉人向上诉人支付未付工程款45700元。事实与理由：一、包晓华是林岙村标准厂房二期1＃厂房中间的业主，后经协商改为3＃厂房业主，由于1＃厂房和3＃厂房的建造是上诉人完成的，2016年7月被上诉人与其丈夫找到上诉人，要求上诉人帮其建造3＃厂房内的隔层。由于隔层属于违章搭建，没有正规的施工图纸，双方多次协商后，于2016年8月5日签订了工程合作协议，约定总价款265000元，并于当日支付了50000元承兑汇票为预付款，工期暂定2016年8月5日至2016年10月5日。合同签订后，上诉人立即订购了涉案项目所需的材料、配件、机械设备和人员，后经多次催促，至2016年10月5日工程还没有条件开工，理由是厂房未经验收。2016年10月，涉案项目所需的钢材、原材料开始涨价，但涉案项目仍未开工。2017年5月17日，被上诉人通知上诉人涉案项目可以开工了，并在原合同上增加了以下条款：1.由于工期延迟暂定开工时间为2017年5月20日，到2017年6月20日结束。2.主梁改为500＊200钢构，其他根据2016年8月5日签的做。3.已付5万元定金再进钢材付10万元给钢构公司。4.钢构包括所有材料款168500元，人工费40000元，合计208500元。补充协议签订之后，涉案工程还是不能开工，理由是村里不让建造，直到2017年6月5日，被上诉人再次通知上诉人可以开工，并于当日上午给上诉人的材料供应商郑秀娟的账户转账30000元材料款。2017年6月6日开工后，上诉人找到王某，口头约定以每平方米35元的价格承包给王某，当时王某带着带班师傅汪某听两人到现场进行卸货及测量放线等前期准备工作。上诉人又租用一辆吊车，并以每天800元的价格支付租金。涉案工程进展顺利，钢梁搭好后，上诉人支付了工人生活费2000元。2017年6月27日主框架已经完成了，被上诉人没有足额支付补充协议约定的10万元材料款，工程所需楼层板，货发到现场，被上诉人不同意支付材料款。后来双方产生矛盾，上诉人需要到江西投标项目，余下扫尾工作时上诉人基本不在现场。被上诉人诉称2016年8月5日签订合同后支付了50000元，上诉人在收款后一直拖延不开工，不是事实。被上诉人分别于2017年5月24日和6月5日支付的10000元和30000元均用于购买本项目的材料。涉案工程已经完工，被上诉人却以各种理由不予结算，工人师傅和吊机师傅都需要去讨要工资和吊机费用。被上诉人未按合同约定支付足额工程款，违约在先，对后来产生的矛盾与纠纷具有不可推卸的责任。证人汪某听与上诉人之间不是雇佣关系，其属于王某的带班师傅。证人杨某作为吊机驾驶员在完工后没有拿到吊机费用采取找被上诉人要钱。证人郑某系被上诉人的姐夫，与本案存在利害关系。被上诉人主张上诉人仅对购买材料进行装卸，一直未进行施工，不是事实。根据双方合同的约定，所有材料均由上诉人购买，不存在被上诉人购买材料。补充协议签订之后，上诉人立即组织人员、机械、设备及购买材料进行施工，补充协议约定的付款节点与施工节点相吻合。材料装卸是个简单的过程，少则半天，多则一天，开工后上诉人每天有详细的施工节点日志，详细记录每天施工人员数量和施工节点及工人生活费发放情况，2017年6月18日双方微信聊天记录亦能证明现场施工情况。对于后期款项没到位所产生的矛盾与纠纷，工人师傅和吊机师傅都去讨要工钱，上诉人表示支持。被上诉人主张上诉人仅对材料进行装卸，没有进行施工，但鉴于其后来还一次次向上诉人支付材料款并催促上诉人加快工期，显然不符合常理。被上诉人包晓华辩称，一、关于本案的事实：当时上诉人说要去购买10万元的钢材，让被上诉人支付5万元，被上诉人予以支付。但上诉人后来才说货一直没有买过来。被上诉人于2017年5月24日又预付了1万元材料款。2017年6月5日，上诉人又让被上诉人向其指定的案外购货商账户转账3万元。但上诉人在收取上述款项后一直没有购买钢材。后来被上诉人打电话给上诉人，上诉人一直不接听电话。至于上诉人主张证人郑某是被上诉人的姐夫，不是事实。上诉人二审申请的证人王某实际上是上诉人自己找过来的，王某介绍汪某听对涉案工程进行施工，当时上诉人给了王某2000元，被上诉人对此是认可的。实际上，上诉人同时承包了很多工程，不止被上诉人一家。按照合同约定，被上诉人前期只需向上诉人支付3万元材料款，实际上被上诉人支付了5万元。当时被上诉人认为钢材会涨价，让上诉人可多备点钢材，被上诉人和上诉人说已经买了10万元的钢材，但是材料一直没有运到涉案工程施工场所。在涉案工程中，上诉人仅支付了2000元的介绍费。二、上诉人作为建设工程的施工方，对建设工程应当依约按规施工，但其没有履行涉案工程的合作协议，导致涉案工程未完成，其行为已经构成违约，应承担相应的法律责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。包晓华于2019年7月9日向一审法院起诉请求：1.判令常立秋立即归还包晓华工程款90000元，并赔偿利息损失（从起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至履行完毕之日止）；2.本案诉讼费由常立秋承担。一审法院认定事实：2016年8月5日，包晓华与常立秋签订了一份《工程合作协议》，约定包晓华将其所有的坐落于瑞安市锦湖街道林岙村标准厂房二期三号厂房室内隔层事宜发包给常立秋施工，工程合同总价为265000元，工期暂定为2016年8月5日至2016年10月5日。当日，包晓华向常立秋支付了工程款50000元。之后，常立秋一直未按约定组织施工；2017年5月17日，包晓华与常立秋经协商在上述《工程合作协议》上补充约定：工期暂定时间为2017年5月20日至2017年6月20日，主梁柱改为H500×200钢构，工程款变更为208500元等。2017年5月29日，包晓华应常立秋要求向常立秋转账支付工程款10000元；2017年6月5日，包晓华应常立秋要求向案外人郑秀娟转账支付工程款30000元。之后，经包晓华多次催促后，常立秋仅安排工人对包晓华购买的建材进行了装卸，但一直未进行施工。工程逾期后，包晓华将涉案工程另行发包给他人施工。在庭审中，包晓华自认常立秋为上述工程支出了2000元，同意该款在诉讼请求中扣减，故要求变更第1项诉讼请求为：1.判令常立秋立即归还包晓华工程款88000元，并赔偿利息。一审法院认为，常立秋没有建筑施工企业资质，与包晓华签订的《工程合作协议》，违反法律强制性规定，属无效合同。常立秋在签订协议后未组织施工，应返还包晓华因该合同所取得的工程款90000元（50000元+10000元+30000元）；包晓华在庭审中要求扣减常立秋为涉案工程支出的2000元而变更诉讼请求为要求返还工程款88000元，与法不悖，予以准许。常立秋未能及时返还款项，必然会造成包晓华的利息损失，根据本案的实际情况，故对包晓华诉请要求常立秋赔偿利息损失酌情按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2019年7月9日起计算至实际履行完毕之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：常立秋于判决生效后十日内返还包晓华工程款88000元，并赔偿利息损失（以88000元为基数，自2019年7月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息至实际履行完毕之日止）。款交瑞安市人民法院转付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1000元，由常立秋负担（定于判决生效后十日内向瑞安市人民法院缴纳）。在二审审理期间，被上诉人包晓华未提供新证据。上诉人常立秋申请证人王某出庭作证，证人陈述：涉案工程是上诉人找王某过来，然后王某将涉案工程介绍给汪某听施工，王某牵头对涉案工程隔层材料进行设计、裁剪，在涉案工程施工后几天上诉人向其支付了2000元，但后来上诉人就没有在现场了，后续都是被上诉人直接向工人支付款项了，同时其明确涉案隔层材料都是旧料。上诉人质证认为，证人王某的证言能够反映涉案工程当时的施工情况，涉案工程系常立秋找到王某并要求其施工，当时工地的材料均是完备的。被上诉人质证认为，证人陈述其做了一个星期，实际上仅是对材料进行设计，涉案工程系证人接过来后包给汪某听，系汪某听施工完成的，且证人也能证明涉案工程当时用的都是旧料。本院认为，证人证言真实、合法且与本案具有关联性，予以采信。另，上诉人常立秋向本院提交了四份证据：证据1.材料款清单，拟证明上诉人为涉案工程支出的材料费及相关费用的情况；证据2.施工节点日记，拟证明上诉人参与涉案工程的施工及管理的事实；证据3.照片，拟证明上诉人参与了涉案工程的施工与管理；证据4.材料单、送货单，拟证明上诉人为涉案工程向奔利、宏运等公司购买原材料的事实。被上诉人包晓华质证认为，上诉人提供的证据不属于二审新证据，若法院认定为二审新证据，具体质证意见如下：关于证据1，系上诉人单方制作，不能作为本案证据使用；关于证据2，该施工节点日记是虚假的，上诉人都已经失踪了，不可能有节点日记；关于证据3，上诉人后来人都失踪了，照片是何时拍摄的也无法确定，对照片的真实性存在异议；关于证据4，真实性存在异议，被上诉人认为都是虚假的。本院认为，证据1系上诉人自行书写，在无其他证据相印证的情况下，不能证明待证事实。证据2，上诉人在涉案工程施工开始后不久就离开了施工场所前往外地施工，且涉案工程实际系由证人汪某听施工完成，被上诉人对该证据的真实性提出异议成立，故不予采信。证据3，对于上诉人曾有来施工现场的事实当事人并无异议，故仅凭照片并不能证明待证事实。证据4材料款和送货单仅能证明上诉人曾向材料供应商购买材料类型和价款，但并不能证明上述材料款项实际已经由上诉人支付的事实。二审经审理查明，涉案工程系常立秋找到证人王某，王某对涉案工程的隔层材料进行设计裁剪，当时的材料系旧料，王某从常立秋处收取2000元费用，后王某将涉案工程介绍给汪某听施工，包晓华向汪某听支付相应的费用。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，涉案《工程合作协议》，因上诉人常立秋并不具备建筑施工企业相应的资质，故一审法院认定该《工程合作协议》违反法律、行政法规强制性规定应属无效合同，并无不当。合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还。上诉人常立秋主张其已对涉案工程进行施工且购买了相应的材料，但其未提供购买材料清单和相对应材料款已支付的银行转账或微信转账记录等，即提供的证据尚不足以证明其因涉案工程向材料供应商购买了材料并实际支付了相应的材料款，应承担举证不能的不利后果，且从本案查明的事实来看，涉案工程系证人汪某听实际施工完成，故对其该主张依法不予采纳。经双方当事人确定，上诉人确已经收到被上诉人包晓华支付工程款90000元，被上诉仅认可上诉人向证人王某支付的2000元予以扣除，在上诉人不能举证证明其就涉案工程尚有其他支出和合同无效的情况下，依法应返还余款88000元。上诉人主张被上诉人尚应支付未付工程款45700元，因未依法提出反诉，不属于本案审理范围。综上所述，上诉人常立秋的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由上诉人常立秋负担。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  黄百隆二〇二〇年五月七日法官助理潘文舒书记员郑淙夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。