内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终304号上诉人（原审原告）：呼伦贝尔点呀网络科技有限公司。法定代表人：王兴华，董事长。委托诉讼代理人：王贇毅，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：孙宏宇。上诉人呼伦贝尔点呀网络科技有限公司（以下简称点呀网络公司）与被上诉人孙宏宇劳动合同纠纷一案，因不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2019）内0783民初3228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。点呀网络公司上诉请求：撤销一审判决，驳回孙宏宇的全部诉讼请求。事实和理由：孙宏宇实际旷工时间为三个月，一审法院认定孙宏宇旷工两个月有误。点呀网络公司在仲裁时提供的钉钉打卡记录显示孙宏宇在2019年2月、3月、4月一直旷工，只上班3至5天，依据我国相关法律旷工不用支付工资。孙宏宇应开工资期间为2018年11月至2019年1月份，工资是每月2400元加提成。公司会议明确告知，完不成业务则底薪减半。孙宏宇没有完成业务，三个月工资减半后应是3600元，孙宏宇已经预支3000元，尚欠工资600元。另外，孙宏宇是自动辞职，公司不应给付经济补偿金。孙宏宇辩称，其没有旷工。虽然公司会议上说业绩突出有奖金、业绩不达标底薪减半，但是没有实际执行。点呀网络公司向一审法院起诉请求：1.撤销扎兰屯市劳动人事争议仲裁委员会作出的扎劳人仲裁字（2019）第33号仲裁裁决书；2.驳回孙宏宇的诉讼请求。一审法院认定事实：自2018年5月起，孙宏宇在点呀网络公司从事业务员工作。点呀网络公司通过案外人王某某的账户每月向孙宏宇发放工资。孙宏宇提供的银行明细显示，点呀网络公司于2018年8月23日发放工资350元，2018年9月23日发放工资2980元，2018年10月23日发放工资5225.5元，2018年12月7日发放工资3775元。孙宏宇的有效平均工资为3082.63元。点呀网络公司当月工资发放时间为下月中旬，因此点呀网络公司实际支付孙宏宇工资至2018年10月。2018年11月至2019年5月18日孙宏宇离职期间，点呀网络公司未向其发放工资。2019年5月18日，孙宏宇因点呀网络公司拖欠工资而提出解除劳动关系。2019年7月12日，孙宏宇向扎兰屯市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求点呀网络公司支付2018年11月至2019年4月拖欠工资。孙宏宇在2019年2月、2019年3月旷工两个月。孙宏宇从点呀网络公司预支工资3000元。孙宏宇在点呀网络公司工作年限为1年零18天。一审法院认为，用人单位无故拖欠劳动者工资，劳动者可以解除劳动合同，同时要求用人单位支付经济补偿金。点呀网络公司未及时支付孙宏宇劳动报酬，孙宏宇有权与用人单位解除劳动合同，双方之间的劳动关系自2019年5月18日解除。孙宏宇在2019年2月、3月属于旷工状态，因此点呀网络公司尚欠孙宏宇2018年11月、2018年12月、2019年1月、2019年4月，共计4个月的工资。孙宏宇解除劳动合同前12个月的平均工资数额的证据属于点呀网络公司掌握管理，但该公司未能提交，应承担不利后果。依据孙宏宇提交的自2018年8月23日至2018年12月7日的银行明细中记载的4个月的平均工资，确定孙宏宇解除劳动合同前12个月的平均工资为3082.63元。点呀网络公司应向孙宏宇补发4个月的工资12330.52元，扣除孙宏宇预支工资3000元，点呀网络公司应向孙宏宇支付工资9330.52元。孙宏宇在点呀网络公司工作1年零18天，点呀网络公司应向孙宏宇支付经济补偿金4623.95元（3082.63元/月×1.5月）。孙宏宇离职时间为2019年5月18日，向劳动争议仲裁委员会书面提起劳动仲裁时间是2019年7月12日，点呀网络公司主张孙宏宇提起劳动争议仲裁申请已超过法定期限60日的主张不予维护。判决：一、点呀网络公司于判决生效后十日内支付孙宏宇自2018年11月至2019年4月止的工资款9330.52元；二、点呀网络公司于判决生效后十日内支付孙宏宇经济补偿金4623.95元；三、驳回点呀网络公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，孙宏宇在仲裁阶段提出请求为：1.判令点呀网络公司支付2018年11月至2019年4月期间拖欠工资17600元；2.判令点呀网络公司支付经济补偿金2600元。扎兰屯市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月3日作出扎劳人仲裁字（2019）第33号仲裁裁决书，裁决：一、点呀网络公司支付孙宏宇2018年11月至2019年4月拖欠工资14600元；二、点呀网络公司支付孙宏宇经济补偿金5991元。本院认为，本案二审争议焦点有两个：第一，点呀网络公司拖欠孙宏宇的工资数额应如何认定；第二，点呀网络公司是否应当支付孙宏宇经济补偿金。针对焦点一，即拖欠工资数额的认定问题。点呀网络公司上诉主张孙宏宇2019年2月至4月旷工，此三个月不应发放工资，2018年11月至2019年1月工资应减半支付。本院认为，点呀网络公司一审主张孙宏宇旷工时间为2019年3月、4月，其提交的2019年2月工资表显示孙宏宇出勤19天，说明孙宏宇在2019年2月在岗上班，一审法院认定孙宏宇2019年2月整月旷工错误。点呀网络公司提供的钉钉记录中并没有孙宏宇2019年4月的打卡记录，未提交证据证实孙宏宇2019年4月旷工，应当承担举证不能的不利后果。因此，点呀网络公司应当支付孙宏宇2018年11月至2019年2月以及2019年4月共计5个月的工资。双方均认可孙宏宇的工资包括底薪2400元、满勤奖100元、话费补助100元以及提成工资。点呀网络公司主张不能完成业务则底薪减半，本院认为，降低工资是用人单位削减义务的单方要约，劳动者有权作出是否同意的选择，同时降薪行为不能违反我国最低工资保障制度，点呀网络公司不能举证证实底薪减半的决定已与员工协商一致，故对该主张不予支持。根据点呀网络公司提交的工资表显示的出勤及提成情况，点呀网络公司应当支付孙宏宇2018年11月工资2600元（2400元底薪+100元满勤奖+100元话费补助）、2018年12月工资2700元（2400元底薪+100元满勤奖+100元话费补助+100元提成）、2019年1月工资2700元（2400元底薪+100元满勤奖+100元话费补助+100元提成）、2019年2月工资2580元（2400元底薪+100元话费补助+80元提成）、2019年4月工资2600元（2400元底薪+100元满勤奖+100元话费补助），合计13180元，扣减孙宏宇预支工资3000元，点呀网络公司尚欠孙宏宇工资10180元。一审法院认定点呀网络公司应向孙宏宇支付工资9330.52元，低于本院认定数额，因孙宏宇未提出上诉，视为服从一审判决，故本院对一审判决第一项予以维护。针对焦点二，即应否支付经济补偿金问题。点呀网络公司上诉主张孙宏宇系自动辞职，不应支付其经济补偿金。经查，扎兰屯市劳动人事争议仲裁委员会作出的扎劳人仲裁字（2019）第33号仲裁裁决书记载，孙宏宇申请劳动仲裁理由有“因被申请人（点呀网络公司）存在拖欠申请人（孙宏宇）工资的情形，申请人于2019年5月向被申请人提出解除劳动关系”。鉴于点呀网络公司拖欠孙宏宇工资的事实存在，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的”，以及第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”规定，孙宏宇因单位拖欠工资而提出解除劳动合同，点呀网络公司仍应向其支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”，孙宏宇在点呀网络公司工作期间，可查询工资的月数不足12个月，可以参照实际工作的月数计算平均工资。双方均认可2018年6月前属于试用期，不发放工资，2018年7月孙宏宇上班3天，发放工资350元，不属整月，故7月工资不计入平均工资。因此，孙宏宇的平均工资应为3145.06元〔（2980元+5225.5元+3775元+13180元）/8个月〕。点呀网络公司应向孙宏宇支付经济补偿金4717.59元（3145.06元×1.5个月）。一审法院认定点呀网络公司应向孙宏宇支付经济补偿金4623.95元，低于本院认定数额，因孙宏宇未提出上诉，视为服从一审判决，故本院对一审判决第二项予以维护。孙宏宇离职时间为2019年5月18日，提起劳动仲裁时间为2019年7月12日，一审法院认为孙宏宇提起劳动争议仲裁未超过法定期限60日属于适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，和第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，孙宏宇申请劳动仲裁时效应自2019年5月18日起算，期间为一年，孙宏宇申请劳动仲裁并未超过仲裁时效期间。综上所述，点呀网络公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由呼伦贝尔点呀网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 栾 雪审判员 马 然审判员 傅玺发二〇二〇年五月十五日书记员 姜 楠附：本案所依据的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”《中华人民共和国民事诉讼法》第三百三十四条：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”