黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终358号上诉人（原审被告）：肇源县第二建筑工程有限责任公司，登记住所地黑龙江省肇源县建设局办公楼二楼东侧，现办公地点肇源县肇源镇解放路73号。法定代表人:张玉明，该公司经理。委托诉讼代理人:陈树民，黑龙江竭诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大庆市第五十中学，住所地大庆市龙凤区龙建街25号。法定代表人:杨文臣，该学校校长。委托诉讼代理人:叶玲，黑龙江龙跃律师事务所律师。上诉人肇源县第二建筑工程有限责任公司（以下简称肇源二建公司）因与被上诉人大庆市第五十中学（以下简称第五十中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初3063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肇源二建公司法定代表人张玉明及委托诉讼代理人陈树民，被上诉人第五十中学法定代表人杨文臣及委托诉讼代理人叶玲参加了法庭组织的调查活动，本案现已审理终结。肇源县二建公司上诉请求：1.请求撤销一审法院(2019）黑0603民初3063号民事判决，依法改判驳回第五十中学要求解除与肇源二建公司于2017年9月30日签订的《建设工程施工合同》，肇源二建公司立即撤出施工现场的请求。2.请求改判肇源二建公司不支付第五十中学违约金28,900元。3.本案一、二审诉讼费由第五十中学承担。事实和理由：一、一审法院对法律的理解错误，不应判决解除合同。按照合同法的规定及基本原理，合同期限届满，合同终止。本案中，双方签订的合同早已过期，依法属于终止的合同。而解除合同，是指合同期内，合同当事人在履行合同过程中，因合同当事人一方或者双方出现合同法第九十四条法定解除或者九十三条约定解除合同的情形，人民法院才可以据守约方的诉请，判决解除合同。故此，本案合同不是履行期内，不具备解除的法定条件，一审判决解除是错误的。二、一审法院认定事实错误。1.延误工期是第五十中学没有按照合同约定为肇源二建公司办理开工手续，导致延误工期。2.第五十中学没有按照合同约定，为肇源二建公司施工提供必要的场地，直至现在仍然没有，致使肇源二建公司没有在约定的工期内完工。3.自然灾害等不可抗力时间过长，致使延误工期，肇源二建公司并无过错，不应承担责任。4.本案工程系招标工程，第五十中学没有及时向肇源二建公司付工程款，致使延误工期，过错在第五十中学。三、一审法院判决肇源二建公司撤离工地错误。按照约定及法律规定，肇源二建公司撤离施工现场，应由发包单位、施工单位、工程监理单位三方共同对案涉工程确认已完工程、未完工程，如果未经过三方共同确认已完工程及未完工程，肇源二建公司即撤出施工现场，势必会造成现状被改变，工程质量责任人无法确定，该教学工程将来一旦出现质量问题造成学生伤亡事故，工程责任人无法确定。一审判决没有考虑该案的复杂性和工程对接的严格性，草率结案，案结事未了，工程将来的责任主体无法确定，该判决极其不负责任。四、案涉工程主体封顶，附属工程也已完工，仅有外线管网没有完工，是第五十中学没有提供场地所致，肇源二建公司不构成违约。五、一审法院判决肇源二建公司承担违约金28,900元，没有任何事实依据。综上所述，一审法院认定事实错误，法律理解错误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回第五十中学一审诉求。第五十中学辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第五十中学向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2017年9月30日签订的建设工程施工合同，肇源二建公司在解除合同后立即撤出施工现场；2.判令肇源二建公司向第五十中学支付违约金28,900元；3.诉讼费用由肇源二建公司承担。一审法院认定事实：2017年9月30日第五十中学与肇源二建公司签订《建设工程施工合同》，约定第五十中学将大庆市第五十中学基础设施（公共教学用房）项目承包给肇源二建公司施工。双方约定工程计划开工日期2017年8月20日，计划竣工日期2017年10月30日，工期总日历天数71天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。采用固定单价形式，合同价为2,890,001.45元。误期违约金额：每误期1日，按合同约定价款的1‰向发包人支付违约金；误期赔偿费限额：合同价款的1%。合同签订后，由于施工方未完成手续办理、室外气温下降、降雨等原因，双方签订一份《建设工程施工合同补充协议书》、两份《建设工程施工合同延期协议书》。先后三次将中标工期由2017年8月20日至2017年10月30日，依次变更为2018年5月28日至2018年8月28日、2018年8月28日至2018年10月31日和2018年10月31日至2019年6月30日。施工期间，第五十中学按工程进度给付肇源二建公司工程款1,734,000元，肇源二建公司未在合同约定的工期内竣工，工程尚有剩余屋面球网架、室内实木地板、内外装修、外网、水、电、消防等设施未施工，一个室外篮球场未施工。一审法院据此认为，第五十中学与肇源二建公司签订的建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，不违背国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。第五十中学按工程进度给付肇源二建公司工程款后，肇源二建公司应当履行按工期施工的相应义务，但肇源二建公司未在约定的工期内完成施工项目，致使第五十中学无法实现合同目的，肇源二建公司已构成违约。肇源二建公司称工期延误是由于第五十中学未及时办理开工所具备的相关手续、第五十中学单方改变图纸增加工作量等原因造成的，并未提供相关证据予以证明，且在三次变更工期后，肇源二建公司仍未在约定的工期内竣工，其辩解理由不成立，不予采信。故第五十中学要求解除合同、肇源二建公司撤出工地的诉讼请求于法有据，予以支持。因双方在合同中明确约定了违约金的计算方式和计算标准，对第五十中学要求肇源二建公司支付违约金的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条之规定，判决：一、解除第五十中学与肇源二建公司于2017年9月30日签订的《建设工程施工合同》，肇源二建公司立即撤出施工现场；二、肇源二建公司支付第五十中学违约金28,900元，于判决生效之日起五日内履行。案件受理费523元，减半收取261元，由被告肇源二建公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。肇源二建公司提交证据如下：录像光盘一张，欲证明案涉工程现场直至现在第五十中学仍然没有为肇源二建公司施工提供必要场地，按照合同约定的施工内容，肇源二建公司仍有该工程外网尚未施工，工程外网施工地点现在种植的是花树，第五十中学作为建设单位，没有与相关单位进行申请，对花树移植或砍伐，导致第五十中学不能为肇源二建公司提供该施工场地，所以，案涉工程至今没有全部竣工，第五十中学负有主要责任。第五十中学质证称，对证据的真实性、关联性、合法性均有异议，该录像中所体现的内容与涉案工程无关，且录像中所录的现场也没有体现第五十中学施工现场的字样，无法核实其真实性，该份证据无法证实肇源二建公司所要证明的问题，与本案无关联性，请法庭不予认可。本院认为，肇源二建公司提交该视频资料系为证实第五十中学未能提供施工场地导致其不能按期完工，但据一审所认定的事实，目前肇源二建公司尚余屋面球网架、室内实木地板、内外装修、外网、水、电、消防、一个室外篮球场等项目未施工，而其提供的视频资料仅为证实外网尚未达到施工条件，故仅凭该视频资料不能证实肇源二建公司所欲证明的工程未完工系第五十中学过错的问题，本院对该份证据不予采信。第五十中学未提交新证据。本院二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，双方当事人于2017年9月30日签订的建设工程施工合同及其后签订的补充协议书、延期协议书，均合法有效，对双方当事人具有约束力。根据双方约定，案涉工程至晚应于2019年6月30日完工。依据现有证据可知，在双方约定的工程施工期限内，肇源二建公司尚余屋面球网架、室内实木地板、内外装修、外网、水、电、消防、一个室外篮球场等项目未施工，能够认定肇源二建公司存在违约情形，未能在双方约定的施工期限内完工。在此情况下，第五十中学作为守约方，行使合同的解除权并要求肇源二建公司承担违约责任的请求并无不当，一审法院对此的认定亦无不当，本院二审予以维持。另，因建设工程施工合同系双务合同，在肇源二建公司违约在先的情况下，守约方第五十中学提出解除合同的请求，表明双方之间的建设工程施工合同关系已无法继续下去，实际履行不能。一审法院可以释明当事人在本案中针对合同解除后的法律后果一并主张权利。现肇源二建公司在一审过程中并未针对双方合同解除后第五十中学应向其支付已完工程的工程款提出反诉请求，且双方尚未对肇源二建公司已施工完成的工程量及工程价款进行结算，依现有证据无法确定该部分工程款的具体数额，肇源二建公司可以另行主张该部分权利。综上所述，肇源二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费523元，由上诉人肇源县第二建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙文斌审判员杨阳审判员李晓亮二〇二〇年五月二十五日法官助理刘晓航书记员李雪冰