河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫12刑终48号原公诉机关灵宝市人民检察院。上诉人（原审被告人）于景振，男，1979年1月1日出生，汉族，初中毕业，隆曦公司发起人之一，住河北省大名县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年12月3日被河南省灵宝市公安局抓获，12月5日被灵宝市公安局刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。辩护人段京丽，河南共同律师事务所律师，三门峡市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）王海亮，男，1981年12月16日出生，汉族，初中毕业，中共党员，隆曦公司发起人之一，住山东省临朐县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2019年4月3日被灵宝市公安局刑事拘留，4月26日被逮捕。辩护人梁立忠，河南速达律师事务所律师，三门峡市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）苏桂税，男，1988年8月7日出生，汉族，初中毕业，隆曦公司代理商，住广东省阳西县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年11月26日被深圳市公安局龙岗公交派出所抓获，11月29日被灵宝市公安局刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。辩护人胡煜、王润楠（实习律师），河南恒翔律师事务所律师，三门峡市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）刘静波，女，1959年3月16日出生，汉族，初中肄业，隆曦公司代理商，住黑龙江省双鸭山市尖山区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年11月28日被黑龙江省佳木斯市公安局向阳分局西林派出所抓获，12月12日被灵宝市公安局刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。辩护人梁阳阳、张金峰（实习律师），河南永兴律师事务所律师，三门峡市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）房素艳，女，1972年11月2日出生，汉族，初中毕业，隆曦公司代理商，住河北省泊头市。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2019年3月9日被北京市公安局昌平分局小汤山派出所抓获，3月18日被灵宝市公安局刑事拘留，4月5日被逮捕。辩护人赵芮，河南蓝剑律师事务所律师。原审被告人韩应举，男，1968年8月8日出生，汉族，小学肄业，隆曦公司代理商，住宁夏石嘴山市大武口区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年11月29日被宁夏石嘴山市公安局朝阳街派出所抓获，12月7日被灵宝市公安局刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人于景振、王海亮、苏桂税、韩应举、刘静波、房素艳犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年12月14日作出（2019）豫1282刑初427号刑事判决。原审被告人于景振、王海亮、苏桂税、刘静波、房素艳不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2016年1月，被告人于景振、王海亮伙同魏立英、吴跟平（已判决）在河北省石家庄市组织策划成立隆曦公司（未注册），白友林为隆曦公司提供养生酒和酵素。2017年3月，王海亮退出隆曦公司，白友林进入隆曦公司接替王海亮成为隆曦公司股东。2017年10月，白友林、魏立英、吴跟平及被告人于景振四人在山东省聊城市注册成立山东隆曦电子商务有限公司（以下简称“隆曦公司”）。隆曦公司于2016年1月成立后，就以销售养生酒、养生茶、酵素、阿胶四种产品名义发展会员，并建立有专门网站用于注册和管理会员。设置成为会员的条件为：客户缴纳7882元购买产品，就可以成为隆曦公司的注册会员（即代理商）。隆曦公司采取双轨制的形式发展会员，每个会员的直接下线只能有两个会员，会员发展的人数超过两人时，将新发展人员作为其他会员的下线，以发展下线的业绩为依据计算上线的报酬。计酬方式包括消费送积分（静态）、批发提成（动态）、零售提成、指导提成、服务提成等奖励，奖励在会员系统中以“广告积分”、“增值积分”“购物积分”、“电子币”等形式发放，每笔奖励系统都将自动扣除5％的“个人所得税”、10％的“重复消费”，而广告积分可转换为增值积分，增值积分可转换为购物积分或电子币，转换为电子币并且达到500的倍数后可以申请提现。电子币和人民币的换算比例是1：1，提现扣取10％的手续费。根据三门峡市中和会计师事务所出具的司法会计鉴定：隆曦公司传销网络双轨图共有185层，发展注册会员人数为193260人，其中登记身份证号码的人数为179128人，涉案金额2319183916.00元，公司获取违法所得28421672.16元。被告人于景振于2016年1月至2018年3月在隆曦公司工作，任隆曦公司总裁，负责公司全面业务，系隆曦公司发起、策划人之一。被告人王海亮于2016年1月至2017年3月在隆曦公司工作，负责公司网络后台运作和监督公司财物，系隆曦公司发起、策划人之一。2019年4月3日，被告人王海亮到灵宝市公安局投案。被告人苏桂税系隆曦公司代理商，开设有报单中心，在深圳市等地开展业务，发展层级94层，名下登记发展会员13539人，其中登记身份证号码的人数为13012人，获得返利3129105.02元。被告人韩应举系隆曦公司代理商，开设有报单中心，在宁夏石嘴山市等地开展业务，发展层级40层，名下登记发展会员1363人，其中登记身份证号码的人数为1251人，获得返利405953.71元。被告人刘静波系隆曦公司代理商，开设有报单中心，在黑龙江省双鸭山市、佳木斯市等地开展业务，发展层级50层，名下登记发展会员1970人，其中登记身份证号码的人数为1787人，获得返利625011.32元。被告人房素艳系隆曦公司代理商，开设有报单中心，在河北省沧州市、泊头市等地开展业务，发展层级91层，名下登记发展会员4919人，其中登记身份证号码的人数为4621人，获得返利2581186.26元。另查明，2018年6月28日，湖北省荆门市京山县工商行政管理局作出京工商处字[2018]182号行政处罚决定书，认定隆曦公司开设网址为××的网站，并利用该网站作为会员管理系统采取注册制发展会员，要求被发展人员以缴纳费用购买产品，取得发展其他人员加入的资格，谋取非法利益；同时以双轨制的形式发展人员，形成上下线关系，并以下线的业绩为依据计算和给付上线的报酬，谋取非法利益，其行为构成组织策划传销行为，京山县工商行政管理局责令隆曦公司改正传销违法行为，并决定对其作出如下处罚：1.没收违法所得4030444元；2.罚款2000000元。同案犯白友林借用案外人马春芳、崔玉珍二人身份证在银行开设账户用于传销组织接受传销资金，案发后办案机关及灵宝市人民法院已依法冻结涉案关系人马春芳银行账户存款16482328.37元，冻结涉案关系人崔玉珍银行账户存款887522.89元；追缴公司违法所得8547648.75元，追缴吴跟平及魏立英购房款1125452元；扣押白友林随身现金20300元；依法查扣白友林豫Ａ×××××号牌白色“路虎”牌越野车、吴跟平晋Ｂ×××××号牌白色“丰田”越野车各1辆；依法查封魏立英与其丈夫刘国真共有的位于河北省保定市五四中路1766号门面房、风帆路25号新一代小区26号楼3单元601房产1套；依法查封被告人房素艳位于河北省泊头市河东大街冀泰丽景小区A10号楼3-1102号房屋1套、被告人刘静波丈夫田宝位于黑龙江省双鸭山市龙祥家园10号楼4楼房产1套。认定证据有，户籍证明、抓获经过、破案报告，行政处罚卷宗、情况说明、扣押清单，同案犯白友林、魏立英等人的供述和辩解，证人陈庆梅、张某、崔某等人的证言，电子数据存储U盘、提取电子数据视频，司法会计鉴定意见书等，被告人于景振、王海亮、苏桂税、韩应举、刘静波、房素艳的供述和辩解。原判认为，被告人于景振、王海亮、苏桂税、韩应举、刘静波、房素艳行为均已构成组织、领导传销活动罪。依法判决：一、被告人于景振犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币300万元（已缴纳20万元）；二、被告人王海亮犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币200万元；三、被告人苏桂税犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100万元；四、被告人房素艳犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币80万元；五、被告人刘静波犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币20万元；六、被告人韩应举犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币12万元。七、被告人于景振、王海亮及同案犯白友林、魏立英、吴跟平共同违法所得28421672.16元，予以追缴；被告人苏桂税违法所得3129105.02元、被告人房素艳违法所得2581186.26元、被告人刘静波违法所得625011.32元、被告人韩应举违法所得405953.71元均应予以追缴；对各被告人已被办案机关查封、扣押、冻结的财产，依法予以处置并抵缴各自违法所得，不足部分继续追缴；追缴后违法所得均予以没收，上缴国库。原审被告人于景振上诉称，原判认定事实错误，量刑过重，请求改判。具体理由：1.隆曦公司是白友林、吴跟平、魏立英等人在2015年10月已经策划和发起向全国市场推广业务，白友林等人是真正的发起人和策划人。自己不是隆曦公司的发起人和策划人，总裁职务是虚职。2.自己所有工作由白友林安排，只挣了工资，没有任何非法所得，是从犯。辩护人辩护意见：1.鉴定意见依据的检材不合法、不完整，不能作为定案依据。2.于景振是从犯、初罪，有悔罪表现，原判量刑重。原审被告人王海亮上诉称，原判认定事实错误，量刑过重，请求改判，从轻处罚。具体理由：1.自己只是一般工作人员，原判认定自己是发起人错误。2.自己在2016年10月底左右已离开公司，原判认定自己工作时间及涉案金额错误。3.自己没有决策权，受于景振安排负责网络后台运作和监督公司财务仅为虚职，所起作用较小，应认定为从犯。4.主动到案，到案后如实供述，应认定为自首，原判仅认定投案情节错误。辩护人辩护意见：1.王海亮是从犯。2.自首情节应予认定。原判量刑重，罚金多，建议改判。原审被告人苏桂税上诉称，原判认定事实不清，量刑较重，请求改判或发回重审。具体理由：1.原判认定自己发展94个层级、13012名会员以及获利300余万元的事实错误。2.自己不符合组织、领导传销罪拉人头等形式特征，自己发展会员提供的是实质的、超值的服务，是等价交易行为，不是以推销商品为名骗取财物。辩护人辩护意见：1.认定苏桂税发展层级、会员数量及获利金额虚高。2.有进行正常生产经营的目的和活动，量刑时应考虑。3.有从犯、初犯等从宽处罚情节。原审被告人刘静波上诉称，原判认定事实错误，证据不足，适用法律错误，量刑畸重。请求改判或发回重审。具体理由：1.认定自己是代理商，开设报单中心、开展业务、发展会员错误。2.认定自己名下会员1787人、获得返利625011.32元错误。3.隆曦公司销售的是国家专利产品，只是把广告费用返还给消费者，不存在强迫购买行为，更无骗取财物，也没有入门费，用户购买等值也是有效的产品，对社会和家庭没有任何伤害。一审认定事实与判决罪名矛盾，适用法律错误。4.即使隆曦公司构成组织、领导传销活动罪，自己也不属于组织者、领导者，只是消费者，不符合本罪的主体特征。5.自己是从犯，又系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，主观恶性小，认罪悔罪。辩护人辩护意见：1.原判认定事实不清，证据不足，刘静波不构成组织、领导传销活动罪。2.鉴定意见依据的检材取得违法，鉴定机构资质不符合法律规定，鉴定缺乏事实依据，不能作为定案依据。3.隆曦公司并非传销组织。4.原判量刑畸重。原审被告人房素艳上诉称，原判事实不清，证据不足，量刑重。请求改判或发回重审。具体理由：1.认定自己发展会员人数、获得返利的金额与事实不符。2.自己没有给他人造成损失，没有骗取财物的故意，社会危害性小。3.原判没有考虑自己自愿认罪认罚情节。辩护人辩护意见：1.鉴定意见不能作为定案依据。2.认定房素艳发展层级、会员人数、获得返利数额与事实不符。3.房素艳行为没有给他人造成损失，社会危害性小，自愿认罪认罚。原判量刑重，建议改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。原审被告人于景振、王海亮及其辩护人关于不是发起人，是从犯的上诉理由和辩护意见，经查，根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员，承担管理、协调等职责的人员，对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大起关键作用的人员，均可以认定为传销活动的组织者、领导者。白友林供述，隆曦公司是2015年10月份由于景振、吴跟平、魏立英、王海亮前期组织发起策划，于景振是公司的总裁，除开拓市场外主要负责公司的财务和物流，王海亮负责开拓市场和公司网络后台的运作。吴跟平供述，我、于景振、魏立英、王海亮我们四个组建的隆曦公司，2015年年底开始筹备，2016年农历正月初九开始运行。魏立英供述，隆曦公司是在2015年年底由我、于景振、王海亮、吴跟平筹备，2016年农历正月初九开始运行，前期的时候于景振是公司的总裁，王海亮负责开拓市场和公司网络后台的运作。于景振供述，2015年下半年魏立英、吴跟平、白友林等人开始组织了隆曦公司，之后魏立英多次找我我才加入公司，当时隆曦公司的董事有吴跟平、魏立英、王海亮、我、刘辉。王海亮供述，2015年底，于景振让我去跟他一起卖酒，2016年1月我们开始正式运作，出售隆曦公司的产品，于景振是公司总裁，负责公司全面工作，我是公司的执行董事，负责后台和监督财务。上述证据足以证实原审被告人于景振、王海亮是传销活动的发起者和组织者、领导者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人于景振、刘静波、房素艳辩护人关于鉴定意见不能作为定案依据的辩护意见，经查，鉴定意见系侦查机关依法委托，鉴定机构和鉴定人资质合法，所据检材数据库电子资料具有真实性、客观性，鉴定意见程序合法，依据充分，依法可以作为本案的定案依据。原审被告人王海亮关于自己在2016年10月底左右已离开公司，原判认定自己工作时间及涉案金额错误的上诉理由，经查，白友林供述，王海亮2017年3月份退出公司。吴跟平供述，2017年春节后王海亮退出。上述证据证实王海亮并非2016年10月离开，原判认定原审被告人王海亮的工作时间及涉案金额正确。原审被告人王海亮及其辩护人关于应认定为自首的上诉理由和辩护意见，经查，王海亮于2019年4月3日主动投案，但其到案后并未如实供述自己的罪行，不属于自首。原审被告人苏桂税、刘静波及其辩护人关于隆曦公司并非传销组织、不构成组织、领导传销活动罪的上诉理由和辩护意见，经查，隆曦公司在未取得直销牌照的情况下开发专门网站，以会员管理系统为依托，以销售养生酒等产品为名义，以高额返利为诱惑，要求被发展人员以缴纳费用购买整套产品取得发展他人加入的资格；同时以双轨制的形式发展人员，整个公司会员层级呈金字塔状，具有明显的层级性；通过设置“层奖”“量奖”“领导奖”及开设报单中心等高额返利机制，激励会员发展下线，并以下线的业绩为依据计算和给付上线的报酬。其销售模式中存在变相收取入门费、双轨制设立层级、隐蔽拉人头等传销组织固有的基本特征，是传销组织。原审被告人苏桂税、刘静波作为隆曦公司代理商，通过多种方式和途径积极宣传隆曦公司的加入资格、计酬方式、积分返利等制度，鼓动、引诱他人加入传销组织，获得高额返利，对隆曦公司传销活动的实施和扩大起了关键作用，可以认定为传销活动的组织者、领导者，构成组织、领导传销活动罪。原审被告人刘静波关于认定自己是代理商，开设报单中心、开展业务、发展会员错误的上诉理由，经查，证人张某、郭某、刘某1、刘某2及上述人员发展的下线刘继德、刘淑英、张秀兰等人证言证明刘静波向他们宣传隆曦公司产品以及返利模式，发展为会员的事实，原审被告人刘静波在侦查阶段亦多次供述了自己开设报单中心，发展会员的基本事实。另有相关鉴定意见在卷佐证。上述证人证言、鉴定意见、被告人供述相互印证，足以证实原判认定的事实。原审被告人苏桂税、刘静波、房素艳及其辩护人关于认定发展会员人数、获利金额等事实错误的上诉理由和辩护意见，经查，对于传销规模和获利数额，有在案证人证言、各原审被告人及另案处理的同案犯的供述予以证明，有司法会计鉴定证明了各原审被告人发展层数、发展人数以及获得返利的情况，鉴定方法中计算各原审被告人的违法所得时，已将5％手续费、10％重复消费、结余金额、网上累计购物金额及个人投资金额等予以扣除，可以证实原判认定的原审被告人苏桂税、刘静波、房素艳分别发展的会员人数、获利金额等事实。原审被告人于景振、王海亮、苏桂税、刘静波、房素艳及其辩护人关于量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，根据规定，组织、领导的参与传销活动人员累计达120人以上的，属于组织、领导传销活动罪情节严重，依法应处五年以上有期徒刑的情形。原审被告人于景振、王海亮、苏桂税、刘静波、房素艳均属犯罪情节严重，原判在对各原审被告人量刑时已充分考虑于景振、王海亮与其他主犯相比情节较轻、苏桂税、刘静波、房素艳均系从犯等酌定、法定情节，分别给予从轻、减轻处罚，量刑并无不当。本院认为，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当。原审被告人于景振、王海亮、苏桂税、刘静波、房素艳的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳，提出改判的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李立宏审判员  邓 彬审判员  杨凯民二〇二〇年五月二十日书记员  张茗蕙