陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕04刑终87号 原公诉机关：咸阳市渭城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：陈光，男，1992年5月4日出生于陕西省咸阳市，公民身份号码：61040XXXX205041199，汉族，大学本科文化程度，无业，户籍登记住址：陕西省咸阳市秦都区，现住址同上，2018年12月26日因涉嫌犯开设赌场罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，2019年1月4日被依法逮捕，同年1月14日被取保候审，2020年1月19日被逮捕，现羁押于咸阳市渭城区看守所。 辩护人：曹雪娟，陕西秦隆律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：刘思晨，男，1994年5月27日出生于陕西省咸阳市秦都区，公民身份号码：61040XXXX405271239，汉族，中专文化程度，无业，户籍登记住址：陕西省咸阳市秦都区，现住陕毛一厂第一生活区，2018年12月26日因涉嫌犯开设赌场罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，2019年1月4日被依法逮捕，同年1月7日被取保候审，2020年1月19日被逮捕，现羁押于咸阳市渭城区看守所。 辩护人：尹伟望，陕西培爱律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：孙东民，男，1995年7月14日出生于陕西省咸阳市渭城区，公民身份号码：61040XXXX507140515，汉族，初中文化程度，无业，户籍登记住址：陕西省咸阳市，现住咸阳市渭城区，2019年3月20日因涉嫌犯开设赌场罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年4月4日被取保候审，2020年1月19日被逮捕，现羁押于咸阳市渭城区看守所。 辩护人：雷玉川，陕西恪普律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：米楠，男，1985年7月22日出生于陕西省咸阳市秦都区，公民身份号码：61040XXXX507221038，汉族，大学文化程度，无业，户籍登记住址：陕西省咸阳市秦都区，现住址同上，2018年12月26日因涉嫌犯开设赌场罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，2019年1月4日被依法逮捕，同年2月1日被取保候审，2020年1月19日被逮捕，现羁押于咸阳市渭城区看守所。 指定辩护人：史伟斌，陕西玖标律师事务所律师。 原审被告人：王鹏，男，1989年9月6日出生于陕西省咸阳市渭城区，公民身份号码：61040XXXX909061057，汉族，初中文化程度，无业，户籍登记住址：陕西省咸阳市，现住址同上，2019年7月21日因涉嫌犯开设赌场罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年7月30日被依法逮捕，2019年8月9日被取保候审，2020年1月19日被逮捕，现羁押于咸阳市渭城区看守所。 原审被告人：王乐，男，1991年4月14日出生于陕西省咸阳市渭城区，公民身份号码：61040XXXX104140051，汉族，中专文化程度，无业，户籍登记住址：陕西省咸阳市渭城区，现住咸阳市，2018年12月26日因涉嫌犯开设赌场罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，2019年1月4日被取保候审，2020年1月19日被逮捕，现羁押于咸阳市渭城区看守所。 原审被告人：王左，男，1995年12月30日出生于陕西省咸阳市渭城区，公民身份号码：61040XXXX512303016，汉族，初中文化程度，无业，户籍登记住址：陕西省咸阳市渭城区，现住咸阳市渭城区，2019年7月30日因涉嫌犯开设赌场罪被咸阳市公安局渭城分局取保候审，2019年11月11日被渭城区人民法院取保候审。 原审被告人：张文龙，男，1989年5月24日出生于陕西省咸阳市渭城区，公民身份号码：61040XXXX905240015，汉族，高中文化程度，无业，户籍登记住址：陕西省咸阳市渭城区，现住陕西省咸阳市秦都区联盟，2019年7月21日因涉嫌犯开设赌场罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年7月30日被依法逮捕，同年9月25日被取保候审，2020年1月19日被逮捕，现羁押于咸阳市渭城区看守所。 原审被告人：任文静，（曾用名“任思静”），女，1985年5月13日出生于陕西省咸阳市秦都区，公民身份号码：61040XXXX505130324，汉族，大专文化程度，中共党员，无业，户籍登记住址：陕西省咸阳市秦都区，现住址同上，2019年8月5日因涉嫌犯开设赌场罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年8月8日被依法逮捕，同年8月22日被取保候审，2019年11月11日被渭城区人民法院取保候审。 陕西省咸阳市渭城区人民法院审理的渭城区人民检察院指控被告人王鹏、陈光、刘思晨、王乐、王左、张文龙、孙东民、米楠、任文静开设赌场罪一案，于2020年1月19日作出（2019）陕0404刑初399号刑事判决，被告人陈光、刘思晨、孙东民、米楠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年10月8日至12月18日期间，被告人王鹏、陈光、刘思晨三人商议通过手机网络建立微信群，利用赌博软件，组织群成员进行赌博，从中抽头渔利获取利益；后被告人王乐、王左、张文龙、孙东民先后加入成为股东，共同经营微信群名为“通往致富的路”“熬不完的夜”的赌博微信群，其中被告人王鹏除了负责赌博软件以外，还伙同被告人陈光、刘思晨、王乐、王左、张文龙、孙东民先后向“通往致富的路”“熬不完的夜”的赌博微信群里拉参赌人员李某某、樊某某、陈某某、罗某某、张某某、周某某、刘某某等90余人。2018年10月9日至10月17日，被告人刘思晨（微信昵称Lius晨@、；微信号Ralex527）、王乐（微信昵称乐、；微信号wangle28407-5930）先后充当群管理员负责收取群抽头渔利款，将抽头渔利款以微信转账方式交给付某某（另案处理），微信号为wxidy_3vsh9a12ehf11，昵称为“我头上有犄角”；2018年10月18日至12月18日，被告人刘思晨、王乐不再担任管理员，进而成为股东；同时被告人王鹏雇佣被告人米楠、任文静专职负责群管理员，各自负责网络微信群赌场里的抽头渔利款的管理、支付及负责在群里发“斗牛”赌博游戏软件的APP链接、微信群赌场内开房间，让群里参赌人员在名为“女神大厅”“摩登大厅”的游戏平台里以“斗牛”的形式进行赌博，每间房间最少2人、最多10人，每12局为一把输赢，游戏输赢积分实行1分值代表人民币1元数额，每把结束后按照积分值对应的人民币数额算账，积分为负数的输家按照其所输分值对应的人民币数额给管理赌场收支的被告人米楠（微信号为“修泽、minan1680”）、任文静（微信号为“cici、wxid_bit9619-xirv512”）所管理的微信号以微信红包、支付宝转账方式支付所输数额的钱款；被告人米楠、任文静在收到输家支付的钱款后，以收到钱款数额的比例进行抽头渔利，即每100元至300元收取20元、每300元至500元收取30元、每500元以上收取50元，再将剩余钱款通过微信向积分为正数的赢家参赌人员支付作为赌博获利；以每天计算为一班微信群赌场赌博收益，在微信群赌场赌博结束后汇总记账所获抽头渔利数额，最后由管理抽头渔利的被告人米楠、任文静在扣除自己工资后将最后其他抽头渔利款以微信转账方式交给付某某（微信号为wxidy_3vsh9a12ehf11，昵称为“我头上有犄角”）。上述被告人通过开设微信群赌场并抽头渔利累计获得非法所得款113100元。 另认定，2018年12月26日，被告人陈光、刘思晨、王乐、米楠到咸阳市公安局渭城分局东风路派出所投案；2019年3月20日，被告人孙东民到咸阳市公安局渭城分局东风路派出所投案；2019年7月21日，被告人王鹏、张文龙到咸阳市公安局渭城分局东风路派出所投案；2019年7月30日，被告人王左到咸阳市公安局渭城分局东风路派出所投案；2019年8月5日，被告人任文静到咸阳市公安局渭城分局东风路派出所投案。 又认定，作案工具手机两部已被被告人米楠损毁。 还认定，在本案审理期间，九被告人将上述违额法所得113100元已全部退缴。 上述事实，有公诉机关提供并经一审庭审举证、质证的以下证据予以证实：侦破报告、抓获经过、受案登记表；被告人王鹏、陈光、刘思晨、王乐、王左、张文龙、孙东民、米楠、任文静的供述；证人付某某、李某某、樊某某、陈某某、罗某某、张某某、周某某、刘某某的证言；付某某手机微信支付明细；刘某某、张某某微信截图及微信支付明细；李某某、罗某某微信支付明细；咸阳市公安局渭城分局行政处罚决定书；笔记本两本；王鹏、陈光、刘思晨、王乐、王左、张文龙、孙东民、米楠、任文静、付某某、李某某、樊某某、陈某某、罗某某、张某某、周某某、刘某某等户籍信息等相关证据。 原判认为，被告人王鹏、陈光、刘思晨、王乐、王左、张文龙、孙东民、米楠、任文静以营利为目的，共同多次在手机互联网上开设赌场并组织多人在赌场参与赌博，从中抽头渔利数额累计达到113100元，情节严重，其行为侵犯了社会治安管理秩序和社会风尚，已触犯刑法，构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。被告人王鹏、陈光、刘思晨、王乐、王左、张文龙、孙东民、米楠、任文静共同故意实施开设赌场的犯罪行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人王鹏、陈光、刘思晨提起犯意开设赌场，被告人王乐、王左、张文龙、孙东民积极实施参与管理，组织参赌人员，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；被告人米楠、任文静受被告人王鹏雇佣，担任网上赌场财务管理人员，在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人王鹏、陈光、刘思晨、王乐、王左、张文龙、孙东民、米楠、任文静犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，且当庭认罪，系自首，依法可以减轻处罚。被告人王鹏、陈光、刘思晨、王乐、王左、张文龙、孙东民、米楠、任文静到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。上述九被告人上缴违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决：一、被告人王鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金15000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵20天。即从2020年1月19日起至2021年8月29日止。罚金限判决生效后十日内缴清。）二、被告人陈光犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金15000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵20天。即从2020年1月19日起至2021年8月29日止。罚金限判决生效后十日内缴清。）三、被告人刘思晨犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金15000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵13天。即从2020年1月19日起至2021年9月5日止。罚金限判决生效后十日内缴清。）四、被告人王乐犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金12000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵10天。即从2020年1月19日起至2021年7月8日止。罚金限判决生效后十日内缴清。）五、被告人张文龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金12000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵二个月又五天。即从2020年1月19日起至2021年5月13日止。罚金限判决生效后十日内缴清。）六、被告人王左犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金8000元。（刑期从判决执行之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴清。）七、被告人孙东民犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵16天。即从2020年1月19日起至2021年1月2日止。罚金限判决生效后十日内缴清。）八、被告人米楠犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵一个月又七天。即从2020年1月19日起至2020年10月11日止。罚金限判决生效后十日内缴清。）九、被告人任文静犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴清。）十、被告人王鹏、陈光、刘思晨、王乐、王左、张文龙、孙东民、米楠、任文静共同违法所得113100元予以追缴，上缴国库（已追缴）。 上诉人陈光上诉称：陈光在整个案件中并非犯意提起者，其只是辅助性工作，应系从犯，且陈光有自首情节，涉案非法所得已经全部追退，陈光认罪认罚，一直表现良好，故一审量刑不当，应当改判为对陈光处以非监禁刑。 上诉人陈光的辩护人称：原审判决量刑过重，应当改判对陈光处以一年三个月到一年六个月有期徒刑，并处以缓刑。1、陈光并非犯意的提起者，其是听王鹏的安排，属从犯，作用小于王鹏。2、陈光有自首情节，且认罪认罚，没有前科，应当从轻处罚。3、涉案的非法所得已经全部追退。4、公诉机关量刑建议是一年三个月到一年六个月，并建议适用缓刑。 上诉人刘思晨上诉称：1、一审量刑偏重，一审认定上诉人与王鹏、陈光是犯意得提出者，明显事实认定错误，上诉人不是犯意提出人，其只是在王鹏和陈光开设赌场的管理员，在管理了3天后离开，此后再也没有进行过网络的管理，虽然王鹏、陈光说是给上诉人10%的股份，但上诉人一直没有分到过利润，上诉人应与被告人王乐一个层级来进行量刑。2、上诉人是最早自首的，认罪悔罪，再犯可能性不大，应依法进行改判。 上诉人刘思晨的辩护人称：刘思晨并未与王鹏、陈光一起共同提出开办赌场，而是被告人王鹏、陈光提出共同出资开办赌场后，让上诉人给他们开办的赌博群作管理人。刘思晨不是犯意发起人，不是开设赌场的投资人和决策者，不是开设赌场的获益人，只是按照王鹏、陈光的安排介绍赌客。刘思晨与王乐、王左的作用一致，且刘思晨是最早自首的，综上请求二审法院对其从轻处罚。 上诉人孙东民上诉称：1、依法撤销原审判决。2、依法对上诉人从轻或改判缓刑。事实及理由：1、上诉人对一审认定的罪名与事实无异议，但量刑过重。上诉人系初犯且家庭情况特殊，上诉人两岁时父母离婚，一直与爷爷生活直至爷爷去世，上诉人初中毕业一直靠打工艰难度日，后结婚并有了自己的孩子，现在孩子不足五个月，妻子没有工作全家靠上诉人打工度日，希望二审从轻处罚。2、一审量刑过重，2018年11月初经王鹏介绍参与其他被告人已经设立的赌博微信群，上诉人未投入资金，参与时间短，获利少，上诉人自首并退赃，应当从轻判决或判为缓刑。 上诉人孙东民的辩护人称：1、辩护人对一审判决认定孙东民犯开设赌场罪的罪名与犯罪事实无异议，但认为量刑过重。2、孙东民系从犯，参与犯罪时间短，获利少，且已经退赃，应从轻处罚。3、孙东民家庭情况特殊，孩子不足5个月，妻子没有工作，其母亲肝硬化肝腹水晚期，随时有生命危险，希望对孙东民从轻处罚。4、孙东民系初犯且有自首情节，应从轻处罚。综上，请求二审改判缓刑。 上诉人米楠上诉称：上诉人系初犯、偶犯、无前科并系从犯，且上诉人是自首并能主动退赃，故一审判决过重，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 上诉人米楠的辩护人称：对米楠犯开设赌场罪的罪名和犯罪事实没有异议，但米楠受王鹏雇佣，担任网上赌场财物管理人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚，米楠属自首且如实供述并能主动退赃，应减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人孙东民、米楠、刘思晨、原审被告人王鹏、陈光、王乐、王左、张文龙、任文静开设赌场罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈光、刘思晨、孙东民、米楠、原审被告人王鹏、王乐、王左、张文龙、任文静，以营利为目的，共同多次在手机互联网上开设赌场并组织多人在赌场参与赌博，从中抽头渔利数额累计达到113100元，情节严重，其行为侵犯了社会治安管理秩序和社会风尚，已触犯刑法，构成开设赌场罪。公诉机关指控各被告人所犯罪名成立。 上诉人陈光及其辩护人提出在整个案件中陈光并非犯意提起者，其只是辅助性工作，应系从犯的上诉、辩护意见，经查，被告人王鹏、陈光、刘思晨均供述在2018年10月8日晚三人一起商量建立微信群组织成员进行赌博，三人供述能相互印证，且陈光积极参与赌博群管理，属主犯，故对上诉人陈光及其辩护人的此节上诉、辩护意见，不予支持。上诉人陈光及其辩护人提出陈光有自首情节，涉案非法所得已经全部追退，陈光认罪认罚，一直表现良好，应当从轻处罚的上诉、辩护意见，经查，对于上诉人陈光提出的自首、认罪认罚和退赃情节，一审判决已经认定并从轻处罚，结合上诉人陈光的犯罪情节、社会危害程度，综合全案，一审判决量刑适当，故对上诉人陈光及其辩护人此节上诉、辩护意见，不予支持。 上诉人刘思晨及其辩护人提出刘思晨不是犯意提出人，其只是在王鹏和陈光开设赌场的管理员，在管理了3天后离开，且没有分到过利润的上诉、辩护意见，经查，被告人王鹏、陈光、刘思晨均供述在2018年10月8日晚三人一起商量建立微信群组织成员进行赌博，三人供述能相互印证，且上诉人刘思晨在10月13日离开后于10月17日回来继续参与管理赌博群，故对上诉人及辩护人此节上诉及辩护意见，不予支持。上诉人刘思晨及其辩护人提出刘思晨是最早自首的，认罪悔罪，再犯可能性不大，应依法从轻处罚的上诉、辩护意见，经查，上诉人刘思晨提出的自首、认罪认罚情节，一审判决已经认定并从轻处罚，结合全案，一审判决量刑适当，故对上诉人刘思晨及其辩护人此节上诉、辩护意见，不予支持。 上诉人孙东民及其辩护人提出其未投入资金，参与时间短，获利少，上诉人自首并退赃，上诉人家庭情况特殊，家庭需要依靠上诉人生活，应当从轻判决或判为缓刑的上诉、及辩护意见，经查，对于上诉人孙东民提出的自首、如实供述和退赃情节，一审判决已经认定并从轻处罚，对于上诉人提出家庭情况困难的上诉意见，因该情节并非法定从轻的情节，故不予支持，结合上诉人孙东民的犯罪情节、社会危害程度，综合全案，一审判决量刑适当，故对上诉人孙东民及其辩护人此节上诉、辩护意见，不予支持。上诉人孙东民的辩护人提出孙东民系从犯的辩护意见，经查，孙东民积极实施参与管理，组织参赌人员，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故对辩护人此节辩护意见，不予支持。 上诉人米楠及其辩护人提出米楠系初犯、偶犯、无前科并系从犯，且上诉人米楠是自首并能主动退赃、悔罪、认罪的上诉及辩护意见，经查，一审判决对上诉人米楠自首、如实供述、从犯、退赃等情节已经认定，并减轻、从轻处罚，量刑适当，故对上诉人米楠及其辩护人的此节上诉、辩护意见，不予支持。 综上，原判认定事实清楚，定罪准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 冯 义 审判员 张 雯 审判员 路晓娟 二〇二〇年五月六日 书记员 雷 超 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项原判决认定事实及适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 1