四川省广元市昭化区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0811民初122号 原告：李天成，男，1975年8月20日出生，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：**，广元市利州区嘉陵法律服务所法律工作者，特别授权。 被告：刘炳勇，男，1970年3月11日出生，住四川省广元市昭化区。 委托代理人：肖光永，四川永升律师事务所律师，特别授权。 原告李天成与被告刘炳勇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月14日立案受理后，依法适用简易程序分别于2020年3月26日、3月31日、4月17日公开开庭进行了审理。原告李天成及其委托诉讼代理人**、被告刘炳勇及其委托诉讼代理人肖光永到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告李天成提出诉讼请求：1.要求解除原、被告之间的承包合同；2.要求被告立即返还收取的原告工程保证金。在开庭审理中，经本院释明后，原告变更诉讼请求为：1.请求确认合同无效；2.要求被告返还保证金70000元。3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告以承包有昭化区巨石温泉防水涂料工程为由许诺让原告分包部分劳务，于2015年8月7日向原告收取保证金10万元，但该工程因种种原因至今原告却未能进场施工。原告数次催促被告退还所收取的保证金，被告除只退还3万元之外，余下7万元至今未退还。被告的行为侵犯了原告的财产权益，原告具文起诉，切望人民法院依法裁判。 被告辩称：1.被告与原告之间没有建设工程施工承包合同关系，也无分包关系，原、被告及案外人梁廷富之间存在合伙关系；2.被告与四川省苍溪县福泉建筑安装工程有限责任公司巨石温泉花园酒店项目部签订《防水工程施工合同书》，未能履行的责任不在被告，合伙风险责任应由合伙人共同承担，被告已经承担了超过自己应当承担的风险责任。3.本案原告主张权利已经超过诉讼时效。 原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交的原、被告身份证复印件，被告质证无异议，本院作为确认原、被告诉讼主体资格之依据。原告提交的其他证据，本院作如下分析认证：1.“收条”一份。该收条系手写，其内容为：“收条今收到李天成交来现金拾万元（100000.00元）整。（用于交平乐寺巨石温泉防水工程保证金）。收款人：刘炳勇2015年8月7日”，原告据此证明自己向被告交付工程保证金10万元的事实。被告质证提出原告交纳该款是为了自己承揽工程的保证金；本院将对该份收条作为确认原、被告间在特定时间段因特定事由产生过经济往来之依据；2.通话录音。原告据此佐证被告欠保证金及向被告讨还的情况。被告认可该事实，但认为该证据未说明双方是否为合伙关系。对该份证据结合原告证明目的，本院予以采信；3.微信转账记录打印件。原告据此证明被告已退还30000元的事实，被告认可该事实，但表示该30000元系原告应承担的风险损失，与原告主张的70000元没有关联。对该份证据结合原告证明目的，本院予以采信。 被告为支持自己的辩解理由所提交的证据，本院做如下分析认证：1.防水工程合同书及保证金收据。据此证明被告于2015年8月5日与四川省苍溪县福泉建筑安装工程公司巨石温泉酒店项目部签订了防水工程施工合同并于8月7日交纳了保证金。原告质证对其真实性无异议，但表示合同及收据均无原告名字，不能达到被告辩称合伙关系的证明目的。对该组证据真实性本院予以采信。2.受案回执、裁定书、判决书。被告欲证明自己为合伙事宜交纳保证金而可能产生的共同合伙财产损失，主动通过向公安机关报案、向法院起诉等方式主张权利，积极履行合伙中的义务。原告质证中对其真实性无异议，但对关联性表示异议。对该组证据，本院对其真实性予以采信，作为认定案件相关事实的参考。3.企业信息。证明四川省苍溪县福泉建设有限公司变更为四川天元建设有限公司，今后可能向变更后的公司主张权利。原告质证中对真实性无异议，但对其关联性表示异议。对该份证据的真实性本院予以采信。4.通话录音。被告自述系其与梁廷富的电话通话录音，欲证明原、被告与梁廷富三人之间合伙关系成立。原告质证对通话录音的主体未提出异议，但表示证据形式要件不合法，梁廷富应出庭作证，梁廷富也未承认合伙关系的存在。该通话录音中，梁廷富针对被告的询问，对合伙关系未予认可，并数次表示自己在交保证金的时候并未在场。对该份证据的真实性本院予以采信，对其关联性结合被告证明目的，本院不予采信5.证人证言。被告申请证人杨某出庭作证，欲证明证人系该工程承包的介绍人及三人合伙承揽该工程的事实。原告质证提出证人出庭作证程序违反规定，证人对被告合伙的出资形式并不清楚，该证言不能作为定案依据。证人杨某的证言内容，对被告欲证明的原、被告之间的合伙关系没有客观、直接的表述，对合伙的形式、内容也无明确具体的反映，且该证言内容无其他证据予以佐证，故根据被告证明目的结合其在本案中的证明效力，本院不予采信。 本院经审理认定事实如下：原告为承包平乐寺巨石温泉防水涂料工程，于2015年8月7日向被告交纳工程保证金10万元，被告向原告出具了收条一份，内容为：“今收到李天成交来现金拾万元（10000.00元）整（用于交平乐寺巨石温泉防水工程保证金。收款人：刘炳勇2015年8月7日）”。双方未签订书面合同。交款后，因原告一直未能进场施工，故屡次向被告催促要求其退还保证金。被告从2018年2月至2019年2月期间，通过微信转账的方式分三次共向原告退还保证金3万元，下余7万元至今未退还。被告另述称自己于2015年8月5日与四川省苍溪县福泉建筑安装工程有限公司巨石温泉花园酒店项目部负责人周广平签订了防水工程施工合同书，于8月7日向发包方交纳了保证金10万元。另查明，被告曾于2017年以四川天元建设工程有限公司为被告起诉至本院，要求判令解除合同并由被告退还保证金10万元,在审理中查明周广平因涉嫌合同诈骗罪尚在二审审理中，故裁定驳回起诉。 本院认为，当事人订立合同，应当遵守法律及行政法规的规定。根据审理查明的事实，结合原、被告双方之诉辩意见，本院做如下分析阐释： 一、关于合同效力的问题。 （一）根据《中华人民共和国合同法》关于合同的订立及建设工程合同的相关规定，建设工程合同应当采用书面形式。本案原、被告关于平乐寺巨石温泉酒店防水工程并未签订书面合同，故其不符合建设工程合同的形式要件要求。（二）根据《建设工程司法解释（一）》第1条第（1）项之规定，承包人未取得相应资质等级或超越资质等级承揽建设工程的，据此签订的建设工程施工合同无效。又据该解释第4条之规定，承包人承揽工程后非法转包工程的，签订的建设工程施工合同无效。被告刘炳勇在承揽巨石温泉酒店防水工程项目后，违法将其转包给不具备相应资质等级的自然人李天成，故原、被告之间的建设工程施工合同关系因违反法律、行政法规的强制性规定也应属无效，对于原告请求确认合同无效之诉请，本院予以支持。原告因该工程承揽向被告交纳的保证金，扣除已返还的3万元，下余7万元被告仍应向原告返还。 二、关于合伙关系是否成立的问题。 针对被告提出的原、被告及案外人系合伙关系、合伙风险责任应由合伙人共同承担的辩解理由，本院认为被告该主张不能成立。首先，根据《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的相关规定结合本案案情，原、被告之间并未订立书面合伙协议，关于出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项亦无口头约定；其次，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条之规定，被告在本案审理中对其主张的合伙关系的举证情况，未达到“…两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议…”之证明标准;再次，被告刘炳勇在向公安机关对自己被合同诈骗报案材料中无合伙关系的反映，被告也未提交之后涉及合同诈骗案件审理中反映自己与原告系合伙关系的证据材料，故无法认定被告与原告间形成事实上的合伙关系。对于被告关于与原告系合伙关系之辩解理由，本院不予支持。 三、关于诉讼时效问题。 根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条关于诉讼时效中断之规定，结合原、被告陈述及相关证据，被告最后一次向原告转款2万元的时间为2019年2月4日，该次义务履行行为属于法定的诉讼时效中断之情形，本案诉讼时效应从此日起重新计算。故被告关于诉讼时效的抗辩理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，原告请求确认合同无效、要求被告返还保证金7万元之诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、原告李天成与被告刘炳勇关于平乐寺巨石温泉防水工程的承包合同无效； 二、被告刘炳勇自判决生效之日起十日内向原告李天成返还工程保证金余款70000元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费775元，由被告刘炳勇承担，因原告李天成已预交，故应由被告刘炳勇直接将其应承担的案件受理费向原告李天成交付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审判员  杨韬 二〇二〇年五月十二日 书记员  李虹 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。