四川省乐山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川11刑终51号 抗诉机关四川省乐山市市中区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李某，男，1995年7月30日出生于四川省乐山市市中区，汉族，大专文化，公司职员，户籍所在地四川省乐山市市中区，住四川省乐山市市中区。2019年10月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 指定辩护人杨威，四川佛都律师事务所律师。 原审被告人卢某，男，1969年10月5日出生于四川省乐山市市中区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省乐山市市中区，住四川省乐山市市中区。2000年5月11日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑三年六个月；2008年1月10日因犯故意伤害罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑十年，2014年6月5日刑满释放。2019年10月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 指定辩护人朱锦彬，四川佛都律师事务所律师。 四川省乐山市市中区人民法院审理四川省乐山市市中区人民检察院指控原审被告人李某、卢某犯贩卖毒品罪一案，于2020年3月23日作出（2020）川1102刑初107号刑事判决。四川省乐山市市中区人民检察院提出抗诉，原审被告人李某提出上诉。本院于2020年4月10日受理后，依法组成合议庭，于2020年4月22日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员盛琛辉出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）李某及其辩护人杨威、原审被告人卢某及其辩护人朱锦彬到庭参加诉讼。经合议庭评议后，审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。 原判认定，2019年10月9日，被告人卢某接到吸毒人员刘某购买冰毒的需求后，电话联系被告人李某开车送其去购买冰毒。在购买冰毒时，由李某通过微信扫码方式向贩毒人员支付了3000元的毒资。卢某取得冰毒后，由李某开车二人来到卢某租房中，将其中1800元的毒品卖给了刘某。后卢某用贩卖冰毒的钱归还了李某2300元，余下的700元用冰毒抵扣。2019年10月10日，公安民警在乐山市市中区檀木家园小区抓获卢某、李某，并当场从卢某身上搜查出冰毒可疑物2袋，净重0.74克；从茶几上查获冰毒可疑物1袋，净重0.25克；从茶几下查获冰毒可疑物1袋，净重4.44克。经鉴定，除1袋4.44克冰毒可疑物外，其余均检出甲基苯丙胺成分。2019年10月9日，刘某把从卢某、李某处所购毒品卖给了吸毒人员辜某，民警在辜某住处查获冰毒1包，净重4.38克。卢某、李某对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，同意适用简易程序，认罪认罚且签字具结，庭审中亦无异议。 原判以经过庭审示证、质证、认证的书证、证人证言、被告人的供述及辩解等证据证实上述事实。 原判认为，被告人卢某、李某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，构成贩卖毒品罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，二被告人分工合作、相互配合共同完成贩卖毒品行为，不宜区分主从，可根据各自所起作用作为量刑情节考量。到案后，二被告人能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。卢某曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：被告人卢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；扣押在案的冰毒，由公安机关予以没收。 抗诉机关提出，卢某签署认罪认罚具结书，四川省乐山市市中区人民检察院提出的量刑建议是有期徒刑一年至一年五个月，罚金五千元，四川省乐山市市中区人民法院认定卢某的量刑建议偏轻，最终判决有期徒刑一年六个月，罚金五千元，确有错误。 上诉人（原审被告人）李某及其辩护人提出，对原判认定的事实和证据无异议，但认为其在共同犯罪中起帮助作用，应当认定为从犯，请求二审法院对其从轻处罚。 原审被告人卢某及其辩护人辩称，对抗诉机关的抗诉意见无异议。 经审理查明，四川省乐山市市中区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证。二审期间，抗诉机关、上诉人（原审被告人）李某及其辩护人、原审被告人卢某及其辩护人均没有提出新的证据。本院对一审判决中认定事实和证据予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）李某、原审被告人卢某明知是毒品而予以贩卖，已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。李某、卢某系共同犯罪，在共同犯罪中，卢某起主要作用，系主犯；李某起次要作用，应当认定为从犯。到案后，李某、卢某能如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法可以从轻处罚。卢某曾因毒品犯罪受过刑事处罚，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。抗诉机关提出，卢某签署认罪认罚具结书，四川省乐山市市中区人民检察院提出的量刑建议是有期徒刑一年至一年五个月，罚金五千元，四川省乐山市市中区人民法院认定卢某的量刑建议偏轻，最终判决有期徒刑一年六个月，罚金五千元，确有错误。经查，一审法院适用认罪认罚程序对本案进行审理，认罪认罚案件除法律规定的五种情形和量刑建议明显不当外，人民法院对人民检察院的量刑建议一般应当予以采纳，本案中卢某自愿签署了认罪认罚具结书，检察机关提出了量刑建议，一审法院在没有法定原因的情况下不采纳检察机关的量刑建议确有不当。抗诉机关的抗诉意见应予采纳。李某及其辩护人提出，对原判认定的事实和证据无异议，但认为其在共同犯罪中起帮助作用，应当认定为从犯，请求二审法院对其从轻处罚。经查，在案证据证实，本案犯意的提出者及具体联系毒品买家的人均为卢某，李某在本案中起垫资及接送卢某贩卖毒品等帮助作用，系从犯，依法应当从轻处罚，李某及其辩护人提出的辩解辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省乐山市市中区人民法院（2020）川1102刑初107号刑事判决第三项，即：扣押在案的冰毒，由公安机关予以没收； 二、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2020）川1102刑初107号刑事判决第一项、第二项，即：被告人卢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元； 三、原审被告人卢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月10日起至2021年3月9日止。罚金在判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月10日起至2020年7月9日止。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 李韵梅 审 判 员 苏微颖 审 判 员 雷云霞 二〇二〇年五月六日 法官助理 史嘉琪 书 记 员 李 丹 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 …… 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 …… 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。