浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终166号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江高得宝利新材料有限公司，住所地浙江省龙游县东华街道城南工业区开源路42-1号。 法定代表人：胡智雄，执行董事。 委托诉讼代理人：吕妍，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北大鼎石化设备制造有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区柏泉街道办事处柏泉三江路特8号南湖周陈梅湾。 法定代表人：张伟，总经理。 委托诉讼代理人：姜兵，广东普罗米修（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡金琦，广东普罗米修（武汉）律师事务所律师。 上诉人浙江高得宝利新材料有限公司（以下简称高得宝利公司）因与被上诉人湖北大鼎石化设备制造有限公司（以下简称大鼎设备公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2018）浙0825民初3310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 高得宝利公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人反诉请求或发回重审。事实与理由：1.案涉合同名为采购合同，实际系建设工程施工合同。该合同标的系180m3立式不锈钢内浮顶储罐的制作、安装，从双方确认的《技术协议书》来看，更为准确的标的是10万吨/年产能水性聚氨酯项目工程不锈钢丙酮储罐的制作、安装工程，该标的系化工设备的制作、安装工程，属于《中华人民共和国建筑法》调整范围，故本案的基础法律关系应为建设工程施工合同关系。《中华人民共和国建筑法》规定，建设工程的施工方应具备相应施工资质，现有证据无法证明被上诉人具备施工资质，故双方签订的合同应属无效。在建设工程施工合同无效的情况下，施工人主张工程款的前提系工程质量合格，本案中，被上诉人交付的储罐质量不合格，故其无权向上诉人主张工程价款及违约金，已支付款项应予返还；2.被上诉人作为专业的储罐制作、安装方，其知道或应当知道其提供的储罐自始不符合约定，上诉人有权依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第三款的规定对案涉储罐提出质量异议，且不受质量异议期间的限制。3.双方在《采购合同》中对合同解除情形及违约责任作出明确约定，且轻工业杭州机电设计研究院有限公司出具的《质量鉴定报告》已明确案涉四套浮顶储罐的制作、安装不符合相关强制性标准及双方签订的《采购合同》《技术协议书》中约定的施工技术规范。因被上诉人的违约行为致使合同目的无法实现，故上诉人依法享有合同解除权，并要求被上诉人承担相应的违约责任。 大鼎设备公司辩称，1.被上诉人并不属于施工合同的承包人，无需相关资质。从双方签订的《采购合同》和《技术协议书》来看，案涉储罐均系被上诉人根据上诉人的技术要求及其提供的设计图进行制作、安装，本案法律关系应为承揽合同关系。2.被上诉人在履行合同过程中，案涉储罐所需材料的采购、施工工序节点均经上诉方工作人员验收签字，齐某作为上诉人指定的负责人，其在一审中亦明确表示案涉储罐已完成施工验收。上诉人系在2017年5月15日才向被上诉人提出罐体漏气，此时已过合同约定的质保期。3.案涉储罐的设计图系上诉人委托深圳天阳工程设计有限公司设计，设计单位标准规范选用错误，由此产生的责任不能归于被上诉人。被上诉人作为承揽人，根据上诉人提供的图纸及技术要求制作、安装储罐，不能简单的以合同及设计图纸选用的标准错误而认定被上诉人制作、安装的设备存在质量问题。本案中，轻工业杭州机电设计研究院有限公司违背客观公正原则，其对案涉储罐进行鉴定时，储罐已过质保期，且该鉴定机构并未对储罐进行全面检验，鉴定意见系通过抽样检验得出，无法排除设备损耗，采购的供氮设备、工艺及操作不当等其他可能性因素，该机构鉴定程序不严谨，其出具的鉴定意见缺乏事实和法律依据，不应作为认定案件事实的依据。 大鼎设备公司向一审法院提出本诉请求：1.高得宝利公司支付承揽款676800元；2.高得宝利公司支付逾期付款违约金272945.45元（其中592200元的违约金自2016年5月11日起、84600元的违约金自2017年5月21日起均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计付至款付清之日止）；3.案件诉讼费由高得宝利公司承担。 高得宝利公司向一审法院提出反诉请求：1.解除大鼎设备公司与高得宝利公司签订的2015高得宝利采设字第20150601号《采购合同》；2.大鼎设备公司返还货款1015200元并支付违约金507600元；3.大鼎设备公司赔偿高得宝利公司为维权支出的质量鉴定费20000元；4.大鼎设备公司承担案件全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年6月23日，高得宝利公司（甲方）与大鼎设备公司（乙方）签订《采购合同》1份，约定乙方为甲方承揽制作规格型号为180ｍ3立式不锈钢储罐的内浮顶储罐4套，金额共计1692000元；工程设计图纸由甲方提供；乙方应制定设备加工制作工艺规程并按工艺规程制作，施工工序节点应经甲方及监理工程师检验合格，未经检查签字认可的工程不得继续施工；工程竣工后，乙方按合同要求在服务范围内进行保修和售后服务，保修时间为一年。合同约定货物验收及标准为，货物质量按国家、行业最新标准和甲方要求执行；乙方送货到指定地点后，由甲方负责人（齐某）对货物的规格、型号、数量、外观、品牌、技术资料等进行预验收；甲方对乙方提供的设备质量有异议的，甲方可聘请有资质的检测机构（浙江省质量检测科学研究院）对货物进行产品质量检验；预验异议期限自甲方收到货物之日起计15日；设备验收后6个月内，设备出现包括但不限于使用或质量等问题的，视为验收无效，合同双方须在整改完成后组织人员重新验收，质保期自验收合格后重新计算。合同约定质量保证为乙方承诺其出售给甲方的货物质量保证期为12个月，自甲方验收合格之日起计算。合同约定付款时间及方式为双方在合同生效之日起10日内支付总价30%的定金即507600元；设备、主要材料及工作人员进场后付工程合同款30%即507600元；全部4台设备完工后，最终验收合格后乙方应在2日内出具全额的增值税发票至甲方经办人收，甲方收到发票起10日内向乙方支付35%的货款即592200元；剩余5%货款84600元作为质保金，在质保期届满后10日内付清。合同还约定了甲、乙双方的责任、合同解除及违约责任等事项。2015年6月29日，高得宝利公司与大鼎设备公司签订《技术协议书》，对案涉4套内浮顶储罐的施工流程、安装方案及验收作出详细约定。后大鼎设备公司完成了案涉4套内浮顶储罐的制作安装。高得宝利公司分别于2015年7月7日和同年10月19日向大鼎设备公司付款各507600元。 一审法院认为，该案的争议焦点为大鼎设备公司是否依约完成案涉4套内浮顶储罐的制作安装及高得宝利公司是否在合理期间内提出质量异议。关于第一个争议焦点，大鼎设备公司提供的工程竣工验收报告显示，工程主要材料于2015年9月25日进场，由合同约定的甲方（指高得宝利公司）负责人齐某于2015年9月28日验收。后在设备安装施工过程中，大鼎设备公司根据《技术协议书》的约定逐步进行着色探伤渗漏试验、真空渗漏试验、柴油渗漏试验、冷却盘管压力试验、油罐充水沉降压力试验和聚胺脂保冷试验，均由高得宝利公司人员签字确认验收合格。高得宝利公司抗辩大鼎设备公司未提供项目最终验收合格证明的意见，根据证人齐某的证人证言，大鼎设备公司已经将验收资料全部提交给高得宝利公司，高得宝利公司案涉工程项目部已经完成了施工验收，因为付款的原因才未最终予以确认。一审法院认为，齐某作为《采购合同》中高得宝利公司指定的负责人，其证言具有可信度，且根据《技术协议书》第9条约定：“乙方交货时提供全套的合格证一套，竣工图一套。乙方除保留一套正式蓝图存档外，其余图纸交货时全部交付甲方，且不得私自复印”，大鼎设备公司对提供相关资料存在客观不能，故对高得宝利公司的抗辩意见，不予采信。大鼎设备公司已按约完成了案涉4套设备的制作安装，并经验收合格。 关于第二个争议焦点，首先，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。该案中，根据《采购合同》第五条的约定，双方对设备的检验期间已作出了明确的约定：预验异议期限自甲方收到货物之日起计15日；设备验收后6个月内，设备出现包括但不限于使用或质量等问题的，视为验收无效，合同双方须在整改完成后组织人员重新验收。从大鼎石化公司提供的报验表看，高得宝利公司人员最后一次对设备检验签字确认合格的日期为2016年6月4日。故即使大鼎石化公司交付的设备存在质量问题，根据合同约定6个月的合理期间，高得宝利公司最迟应于2016年底前向大鼎石化公司提出质量异议。但从双方公司提供的证据，高得宝利公司最初于2017年5月15日向大鼎设备公司提出罐体漏气，发出要求大鼎设备公司派人处理的沟通函，此时已过合同约定的检验期间。高得宝利公司未及时通知，应视为大鼎石化公司交付的4套内浮顶储罐设备的质量符合约定。其次，在该案的审理过程中，高得宝利公司申请法院委托轻工业杭州机电设计研究院有限公司对案涉4套内浮顶储罐设备的质量问题进行鉴定，虽然鉴定意见为4套浮顶储罐的制作、安装不符合相关强制性标准及2015年6月23日双方签订的《采购合同》及附件《技术协议书》中约定的施工技术规范，但该鉴定意见系通过抽样检验得出，并未对4套设备进行全面的检测，且该鉴定系对已过质保期的设备检验所得出的结论，大鼎设备公司抗辩设备漏气的问题未能排除设备损耗，采购的供氮设备、工艺及操作不当等其他可能性因素的意见，亦符合常理，予以采信。 一审法院认为，大鼎设备公司与高得宝利公司签订的《采购合同》及附件《技术协议书》，系当事人真实意思表示，主体适格，内容合法，应认定为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。大鼎设备公司已按约完成了案涉设备的制作安装，高得宝利公司应按约支付剩余货款。根据合同约定，高得宝利公司应分别于2016年6月16日前支付第三期承揽款592200元，于2017年6月14日前支付第四期承揽款84600元，共计676800元。现大鼎设备公司要求高得宝利公司支付剩余承揽款676800元，理由正当，予以支持。《采购合同》第十条第7项约定：甲方未按本合同约定的期限付款的，逾期每日应向乙方支付未付款项的3‰作为违约金。一审法院认为，该约定的违约金过高，大鼎设备公司要求降为按同期同档次贷款基准利率的四倍的标准计付逾期付款违约金较为合理，予以支持。但一审法院认为，其中592200元的违约金应自2016年6月17日起、剩余84600元的违约金应自2017年6月15日起计付为宜。高得宝利公司在验收期内怠于主张权利，视为设备已验收且产品合格，其不能以产品存在质量问题而要求解除合同、拒付货款。关于高得宝利公司主张案涉设备存在问题，大鼎设备公司应本着诚实信用原则积极为其提供售后修理服务，保障设备的正常使用。高得宝利公司提起反诉，要求解除双方签订的《采购合同》；返还货款1015200元并支付违约金507600元；赔偿其支出的鉴定费用损失，于法无据，不予支持。高得宝利公司预交的鉴定费用，须自行承担。2019年12月31日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十七条、第一百五十八条、第二百六十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、高得宝利公司支付大鼎设备公司承揽款676800元，并支付逾期付款违约金（其中592200元的违约金自2016年6月17日起、84600元的违约金自2017年6月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计付；自2019年8月20日起至履行完毕之日止的违约金以676800元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付），上述款项于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回大鼎设备公司的其他诉讼请求；三、驳回高得宝利公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13298元，反诉费18505元，合计31803元，由大鼎设备公司负担123元（已交纳）；由高得宝利公司负担31680元，于判决生效之日起七日内交纳。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，建筑法第二条规定，建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，建筑活动适用建筑法。本案中，大鼎设备公司按照高得宝利公司提供的工程设计图纸和双方的约定，以自己的设备、技术和劳力完成高得宝利公司定作的案涉内浮顶储罐的制作、安装，显然不属建筑法规定的建筑活动。高得宝利公司主张本案适用建筑法并认定案涉合同无效，没有依据。根据双方当事人签订合同的内容，案涉合同符合承揽合同的法律特征，一审判决认定本案案由为承揽合同纠纷，并无不当。 本案的二审争议焦点为高得宝利公司是否有权解除案涉合同和大鼎设备公司是否应承担相应的违约责任。首先，大鼎设备公司未提交证据证明轻工业杭州机电设计研究院有限公司出具的《质量鉴定报告》存在鉴定程序违法、鉴定机构或鉴定人员没有鉴定资质等违法情形，该鉴定报告及鉴定机构的公函应予采信。鉴定报告最后的鉴定意见载明，案涉内浮顶储罐的制作、安装不符合相关强制性标准及双方签订的案涉合同和《技术协议书》约定的施工技术规范。高得宝利公司主张大鼎设备公司制作安装的内浮顶储罐质量不合格、无法使用，并导致其合同目的不能实现，既无充分证据支持，亦与包括案涉内浮顶储罐在内的整体工程通过政府相关部门验收不符，高得宝利公司更未在合同约定的期限内提出质量异议，故其以此为由要求解除合同的主张不能成立。其次，从查明的事实看，案涉内浮顶储罐的设计图由定作人高得宝利公司提供。从承揽合同的法律概念看，承揽人的义务是按照定作人的要求完成工作，交付工作成果。可见，从法律上说，定作物的技术要求、质量标准由定作人提出。因此，虽然案涉内浮顶储罐的制作、安装不符合国家相关强制性标准，但本案中，高得宝利公司以此为由要求解除合同，依据亦不足。其三，根据标准化法的规定，强制性标准必须执行。大鼎设备公司作为专业制作、安装内浮顶储罐的企业，应当知道国家对此类产品的制作、安装有强制性标准并有义务向定作人提出按国家强制性标准制作、安装。而本案中，大鼎设备公司明显未尽到此项义务，依法应承担民事责任。其四，从查明的事实看，案涉内浮顶储罐的制作、安装亦不符合案涉合同及《技术协议书》约定的施工技术规范，大鼎设备公司作为专业的储罐制作安装企业，同样应当知道其制作、安装的定作物不符合约定的施工技术规范，依法应承担相应的民事责任。综上，高得宝利公司主张解除合同，依据不足，但大鼎设备公司制作、安装内浮顶储罐不符合国家强制性标准及双方签订的案涉合同和《技术协议书》约定的施工技术规范，应依法承担相应的民事责任。本院依照合同法的相关规定，根据利益平衡原则在合同总价款的基础上酌减部分承揽款，由高得宝利公司向大鼎设备公司支付剩余承揽款423000元。高得宝利公司迟延支付承揽款，依约应承担相应的违约责任，本院在一审判决的基础上按比例酌减。 综上，上诉人高得宝利公司的上诉请求部分成立；原审判决认定事实基本清楚，但裁判结果不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第三款、第二百六十二条，《中华人民共和国标准化法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省龙游县人民法院（2018）浙0825民初3310号民事判决第三项； 二、撤销浙江省龙游县人民法院（2018）浙0825民初3310号民事判决第二项； 三、变更浙江省龙游县人民法院（2018）浙0825民初3310号民事判决第一项为：浙江高得宝利新材料有限公司支付湖北大鼎石化设备制造有限公司承揽款423000元，并支付逾期付款违约金（其中370125元的违约金自2016年6月17日起、52875元的违约金自2017年6月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计付；自2019年8月20日起至履行完毕之日止的违约金以423000元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计付），上述款项于本判决生效之日起十日内履行完毕； 四、驳回湖北大鼎石化设备制造有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13298元，反诉费18505元，合计31803元，由湖北大鼎石化设备制造有限公司负担4987元，由浙江高得宝利新材料有限公司26816元；二审案件受理费31803元，由湖北大鼎石化设备制造有限公司负担4987元，由浙江高得宝利新材料有限公司负担26816元。 本判决为终审判决。 审判长  吴明军 审判员  舒红胜 审判员  王琳琳 二〇二〇年五月十四日 法官助理武向军 书记员倪楚冰