北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终1988号上诉人(原审被告)：北京乡居楼餐饮有限公司，住所地北京市昌平区小汤山镇南官庄村南。法定代表人：杨秀清，经理。委托诉讼代理人：杨德山，男，北京乡居楼餐饮有限公司经理。委托诉讼代理人：张春月，北京张春月律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙文祥，男，1968年1月2日出生，汉族，住河北省承德市隆化县。委托诉讼代理人：王佳，北京奉公律师事务所律师。上诉人北京乡居楼餐饮有限公司（以下简称乡居楼公司）因与被上诉人孙文祥劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初20112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。乡居楼公司之委托诉讼代理人杨德山、张春月，孙文祥之委托诉讼代理人王佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乡居楼公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回孙文祥的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.关于加班工资，杨德山担任总经理后，对2018年9月前的加班天数进行了统计，办公室人员的加班工资乡居楼公司已经全额支付，其他部门给予倒休，乡居楼公司已将加班利益全额支付给劳动者。2.劳动者在户籍地已经参加了新农合，主动申请不参加社保，与乡居楼公司就此签有协议，且已经超过时效，因此乡居楼公司不应承担未缴纳社保的赔偿责任。3.乡居楼公司一审提交的工资表缺少部分劳动者的签字，但全部劳动者曾在劳动仲裁中到庭，承认收到工资表中的工资，劳动者已经领取了加班费。二审中新提交的工资条有部分职工签字，与一审提交的工资表完全相符，能够证明工资表真实性、合法性。工资表中加班天数及加班费给付的内容，法院应予采信。一审法院采信了乡居楼公司提交的工资表中的工资数额，而对工资表真实性不认可，自相矛盾。4.孙文祥在2019年2月26日后存在旷工，这与考勤表记录完全一致，乡居楼公司的做法合理合法。孙文祥辩称，同意一审判决，不同意乡居楼公司的上诉请求和理由。1.乡居楼公司未就仲裁起诉，劳动者认可仲裁查明的工资数额，故一审法院认定仲裁查明的平均工资的数额，与对工资表真实性的认定并不矛盾；2.法律规定用人单位应提供最近两年的工资表、考勤，乡居楼公司没有提供考勤，工资表上无劳动者签字，所以一审法院对真实性未予采信正确；3.劳动者提供了《员工学习手册》等证据对加班事实予以证明，已尽举证之责，可以证明员工双休日、节假日不得休息，每月两天公休等内容。乡居楼公司也在仲裁中自认劳动者每月休息4天；4.劳动者主张何种期间的工资是其权利，不能据此认为劳动者旷工。孙文祥向一审法院起诉请求：1.支付2009年2月2日至2019年2月2日期间法定节假日加班费98820元、延时加班费82470元；2.支付2009年2月2日至2011年2月2日期间未缴纳社会保险补偿12000元；3.支付2009年2月2日至2019年2月2日期间高温津贴8500元。一审法院认定事实：乡居楼公司原为北京乡居楼酒家（以下简称乡居楼酒家），于2018年6月29日变更为现名称。2009年2月2日，孙文祥入职乡居楼酒家。2018年5月25日，乡居楼公司（甲方）与孙文祥（乙方）签订《劳动合同》，约定：合同期限自2018年5月25日起至2019年5月25日止；每月15日发放工资，乙方岗位工资不低于国家或地区政府规定的最低工资标准；乙方违反企业制度纪律，甲方有权依据制度、纪律的有关条款给予处理处罚，直至解除本合同；连续旷工三天或一年内累计旷工五天，甲方将立即解除本合同，不需提前通知，也无任何经济补偿。2019年2月24日，乡居楼公司在网站发布《停业通告》，内容为“根据政府通知洼里乡居楼项目整体拆除。现决定：游乐园区于2019年2月25日（星期一）关闭停业。餐饮于2月26日关闭停业。对关注、支持、帮助洼里乡居楼的客户和朋友深表歉意！并希望大家通过各种方式关注洼里乡居楼的后续安排”。2019年2月28日，乡居楼公司的总经理杨德山与劳动者、小汤山派出所民警在昌平区小汤山镇政府协商劳动合同解除一事，杨德山陈述2019年2月工资正常发放，2019年3月工资因岗位调整待定，肯定不低于北京市最低工资标准。后双方发生言语争执，协商未果。2019年3月18日，乡居楼公司向孙文祥发出解除劳动合同通知，内容为“因你累计旷工已超过5天，已严重违反公司规章制度和劳动纪律，并给公司造成重大经济损失，根据你与公司签订的劳动合同第三条、第四条相关内容，依据员工手册的有关规定，基于你严重违反单位规章制度，公司决定与你解除劳动（务）关系，请你在3月20日前到公司办理交接等相关手续并领取剩余工资。公司自3月起将停止为你缴纳社会保险，并保留追究你赔偿公司经济损失的权力。”孙文祥于2019年3月6日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.支付2009年2月2日至2019年2月2日期间法定节假日加班费98820元、延时加班费82470元；2.支付2009年2月2日至2011年2月2日期间未缴纳社会保险补偿12000元；3.支付2009年2月2日至2019年2月2日期间高温补偿费8500元。该委于2019年7月2日作出京昌劳人仲字〔2019〕第2210号裁决书，裁决：一、北京乡居楼餐饮有限公司自本判决书生效之日起十日内，支付孙文祥2017年加班费差额1691.72元；二、驳回孙文祥其他申请请求。孙文祥对该裁决不服，诉至法院。另外，孙文祥向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出其他仲裁申请，该委同于2019年7月2日作出京昌劳人仲字〔2019〕第3053号裁决书，认定孙文祥2018年月平均工资标准为6323.83元。本案庭审过程中，孙文祥表示认可上述仲裁委认定的2018年月平均工资。另查，孙文祥为农业户籍。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查，两年是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。孙文祥未提交2017年3月6日之前乡居楼公司未支付加班费的证据，其要求支付2017年3月6日前加班费的请求，法院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。孙文祥虽称每天延时工作1小时，但其提交的电子考勤打印件不足以证明存在延时加班的事实，孙文祥要求支付延时加班费，法院不予支持。孙文祥要求支付法定节假日加班费，乡居楼公司陈述已安排轮休或已全额支付加班费，并提交工资表予以证明，该工资表无孙文祥签字确认，孙文祥亦不认可真实性，法院不予采信。乡居楼公司陈述孙文祥每月休息4天，超过正常工作时间予以调休后进行折现，未提交充足的证据予以佐证，故应支付孙文祥2017年3月6日至2019年2月2日期间法定节假日加班费5700元÷21.75天×19天×3=14937.93元。孙文祥要求支付的高温津贴，证据不足，法院不予支持。孙文祥为农业户籍，乡居楼公司应支付2009年2月2日至2011年2月期间养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费共计7008.3元。乡居楼公司辩称孙文祥自行放弃公司为其缴纳社会保险费的意见，依据不足，法院不予采纳。综上所述，法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京乡居楼餐饮有限公司自本判决书生效之日起10日内,支付孙文祥法定节假日加班费14937.93元；二、北京乡居楼餐饮有限公司自本判决书生效之日起10日内,支付孙文祥2009年2月2日至2011年2月期间养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费共计7008.3元；三、驳回孙文祥的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙文祥未提交新的证据。乡居楼公司提交如下证据：证据1、2018年5月、6月、7月、8月签字的工资条，工资表说明、工资表中签字人员名单，证明劳动者在2018年5月至2018年8月期间领取工资时签字，工资条、工资表与乡居楼公司向一审法院提交的2018年5-8月工资表中的工资金额、工资构成完全一致，仲裁委依据该工资表进行裁决，一审法院采信工资表月工资金额而否认工资表的真实性，相互矛盾。此外，乡居楼公司支付了加班工资，一审法院认定事实和判决结果错误，仲裁裁决正确；证据2、录像光盘和录像及文字证据资料说明，其中录像转文字8-11为二审新证据，证明乡居楼公司对拆除前的搬运工作进行了安排部署，职工违反劳动法、公司制度，拒绝工作、阻碍政府拆除，符合用人单位解除劳动合同条件，乡居楼公司不存在过错；证据3、乡居楼经营服务团队、精品研发团队微信群人员照片、《告全体员工书》及《3月7日会议内容》，证明劳动者对会议通知、工作安排、会议内容是知情的，乡居楼公司申明企业不是解散系配合政府拆迁，并强调了规章制度和劳动纪律。孙文祥质证意见为：证据1工资条的名字并非孙文祥本人所签，不认可真实性，且与本案无关；证据2录像及文字说明，属于逾期证据，录像转文字8、9、10、11为新证据，其余均在一审提交过，不属于新证据，对上述四段新录像转文字证据的真实性、合法性和关联性均不认可，系乡居楼公司负责人杨德山的单方陈述；证据3微信群照片、《告全体员工书》及《3月7日会议内容》，属于逾期证据，微信头像是孙文祥的，但孙文祥并非团队成员，亦未收到该等材料。本院对上述证据的认证意见为：关于证据1，乡居楼公司仅提供了少数员工的个别月份工资条，工资条中亦未载明时间，无法据此认定工资表内容全部真实，故本院对该证据的证明目的不予确认；证据2、证据3与本案所争议的待证事实缺乏关联性，本院依法不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己主张的事实应提交证据予以证明。本案中，孙文祥要求乡居楼公司支付法定节假日加班费，根据乡居楼公司所述孙文祥每月休息4天，其已对孙文祥超过正常工作的时间支付了加班费或给予调休，则乡居楼公司应对此提交证据予以证明。诉讼中，乡居楼公司虽提交了工资表、工资条用以证明孙文祥的加班费已发放，但因乡居楼公司提交的工资表仅显示个别孙文祥签字字样，工资条亦仅针对少数劳动者个别月份的工资，且相关工资条未明确显示工资支付时间，故无法据此认定其所提交的工资表整体的真实性，乡居楼所提交的证据不足以证明其已将加班费全额支付给孙文祥。鉴于劳动者对工资表中工资发放的金额及一审法院确定的工资标准并无异议，故本院对于一审法院认定的作为各类款项计算依据的工资标准予以确认。乡居楼公司关于其二审提交的工资条中有部分职工签字，与其一审提交的工资表完全相符，能够证明工资表真实性，一审法院采信了工资表中的工资数额，对工资表的真实性不予认可存在相互矛盾之处的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于未缴纳社会保险赔偿金一节，乡居楼公司主张劳动者与其达成无需缴纳保险的协议，但为劳动者缴纳社会保险费属于法律规定用人单位的强制性义务，劳动者与用人单位作出无需缴纳社保费用的约定无效，劳动者在参加新农合后，亦不能免除用人单位缴纳社保费用的义务。此外，尽管孙文祥主张的是2009年2月至2011年2月间的费用补偿，但双方劳动关系一直存续，故本案中不宜认定劳动者怠于行使其诉讼权利。因此，对于乡居楼公司所持劳动者已参加新农合，主动向乡居楼公司申请不缴纳社保费用，且劳动者的该诉讼请求已超过时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，乡居楼公司上诉称孙文祥旷工故乡居楼公司做法并无不当，该主张缺乏证据佐证和法律依据，且不影响本案处理结果，本院不予支持。综上，乡居楼公司的上诉理由不能成立，其上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚、适用法律及处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京乡居楼餐饮有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  金 莙审 判 员  徐 冰审 判 员  刘 婷二〇二〇年五月二十八日法官助理  叶康喜书 记 员  姜 菲书 记 员  侯顺淼