上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2696号上诉人（原审原告）：上海金维企业信用征信有限公司，住所地上海漕河泾开发区新经济园民益路201号17幢529室。法定代表人：何斌，总经理。委托诉讼代理人：翁理平，上海翁理平律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丰，上海翁理平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李虹霖，女，1982年2月4日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：仲其佳，上海昱成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张良忠，男，1980年7月10日出生，汉族，住上海市长宁区。被上诉人（原审被告）：上海域涛信息科技有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇南横街4号4幢1485室B座。法定代表人：肖万敏，经理。原审第三人：何斌，男，1973年9月4日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：翁理平，上海翁理平律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丰，上海翁理平律师事务所律师。上诉人上海金维企业信用征信有限公司（以下简称金维征信公司）因与被上诉人李虹霖、张良忠、上海域涛信息科技有限公司（以下简称域涛公司）及原审第三人何斌其他侵权责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初18745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金维征信公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持原审金维征信公司的全部诉讼请求。事实和理由：一是系争人民币（以下币种同）102万元系金维征信公司所有，李虹霖与何斌签订的《承包合作协议》并不能约束非合同主体，且李虹霖作为承包人主张承包利益，应在公司分红后提出，而其直接将款项占为己有，显属违反法律。二是系争102万元中的54万元系金维征信公司与上海XX律师事务所之间的资金往来，但不可否认该资金存在于金维征信公司账户，上诉人完全有权据此主张款项的返还。三是一审法院将司法审计举证责任分派给被上诉人错误。四是一审法院口头裁定追加案外人为第三人，但之后并未追加，属程序违法。李虹霖辩称，不同意金维征信公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。张良忠书面辩称，不同意金维征信公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。域涛公司书面辩称，不同意金维征信公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。何斌述称，同意金维征信公司的上诉请求。金维征信公司向一审法院提出诉请：1.李虹霖返还金维征信公司资金102万元，并按照银行同期贷款利率标准赔偿自挪用之日起至实际还款之日止的利息损失：以19.60万元为基数、自2014年12月31日起算，以10.40万元为基数、自2015年1月5日起算，以18万元为基数、自2015年1月9日起算，以54万元为基数、自2015年2月2日起算；2.张良忠对李虹霖的上述返还和赔偿义务承担连带责任；3.域涛公司对上述还款义务中54万元资金的返还和赔偿利息损失承担连带责任。一审法院查明事实：金维征信公司的法定代表人为何斌，该公司注册资本100万元，股东包括何斌和上海XX有限公司。2011年6月7日，何斌和李虹霖签署《关于李虹霖2011年度考核》，称金维征信公司决定任命李虹霖为公司销售总监，负责公司全部的销售工作，具体考核目标及奖励如下：“全公司销售额为其考核业绩，包括上海、苏州、无锡三地，全年基础目标为700万销售额，争取目标为1,000万；具体销售考核为达400可获得4%的奖励，超过400万以上可获得5%的提奖金，如达700万，完成700到1,000部分，可获得7%的奖励，对超出1,000万部分可获得9%的奖励；其月薪从2011年4月起每月8,000元，如完成600万元的，公司再给1.8万元的奖励，完成达700的，公司再发1.8万元的奖励；具体业绩计算按销售净收入计算，有提成资格按开票的净收入计算，提取按到款提取，具体奖金在完成定额后向公司申请发放”等等。何斌和李虹霖签署2012年1月至12月的佣金业绩统计表，显示金维征信公司2012年1-12月业绩合计1,175,278.98元，到款金额为1,025,690.98元，提成比例为15%。2014年2月11日，李虹霖与何斌签订《承包合作协议》，主要内容为：承包经营的期限为三年，即从2014年1月1日起至2016年12月30日止；承包经营期间，“公司”独立核算、依法纳税，自主经营，自负盈亏，税收渠道不变；自承包日起，“公司”在此前所累积的客户资源以及在2014年2月28日前尚未到账的营业收入归承包人所有，承包期限届满且发包人收回经营权时，“公司”此前累积的客户资源及尚未到账的营业收入归发包人所有；承包人有权根据本协议规定，取得其应有的合法收入，承包经营期限内的所有收入均由承包人享有；承包人有权在承包期内使用“公司”公章、法定代表人章、合同章、支票、账号、发票等财务凭证以及银行电子密码器；“公司”中的其他费用结算以附件为准，附件为本协议的组成部分，具有同等法律效力；本协议自签订之日起生效，双方各执一份，具有同等法律效力；注：以上所述“公司”包含金维征信公司、上海XX有限公司无锡分公司，上海XX有限公司苏州分公司，上海XX律师事务所。协议落款的发包人为何斌，承包人为李虹霖。2014年12月31日，金维征信公司向李虹霖账户转款19.60万元。2015年1月5日，金维征信公司向李虹霖账户转款10.40万元；同年1月9日，金维征信公司向李虹霖账户转款18万元。2015年2月2日，金维征信公司向域涛公司账户转款54万元。上述转款合计金额102万元。2015年2月6日，金维征信公司向李虹霖发出《通知》，称“鉴于你的身体特殊情况和其他诸多原因，公司及我均认为你不再合适承包管理公司的业务，为维护公司日常经营和正常发展，充分考虑你自身的特殊情况，公司决定自2015年2月2号起，你不再承包管理公司业务，自2015年2月2号起，你和公司关于业务承包的所有约定解除，该解除决定在2015年2月2日下午一点三十分的全体公司会议上以会议形式通知了你（你参加了本次会议），现特别书面通知，公司已安排财务与你进行计算……”该通知下方另有何斌签名。2015年2月6日，金维征信公司还向李虹霖发出《通知函》，称李虹霖于2015年2月2日私自将公司54万元转入域涛公司，域涛公司与金维征信公司未有任何业务关系，且李虹霖在金维征信公司担任重要职务，上述行为涉嫌利用职务便利侵占公司资产，故要求李虹霖归还款项。另查明，上海XX律师事务所曾向上海市金山区人民法院提起借款合同纠纷一案，案号为（2015）金民二（商）初字第1107号，诉请要求域涛公司归还借款94万元及相应利息。在该案件审理中，金维征信公司出具《情况说明》一份，称上海XX律师事务所通过金维征信公司的账户于2015年2月2日向域涛公司转账54万元，该笔54万元实际系上海XX律师事务所所有，由金维征信公司代上海XX律师事务所支付。上海市金山区人民法院于2015年9月25日判决驳回上海XX律师事务所的全部诉请，称转账的系争款项并非借款，上海XX律师事务所应按照双方真实的法律关系另行解决纠纷。2016年6月，李虹霖曾向上海市普陀区人民法院起诉何斌、金维征信公司、上海XX有限公司、上海XX律师事务所其他合同纠纷一案，案号为（2016）沪0107民初16007号，诉请要求何斌支付承包经营期内的收益200万元，金维征信公司、上海XX有限公司、上海XX律师事务所对上述债务承担连带清偿责任。该案件于2017年6月30日一审判决驳回李虹霖全部诉讼请求，后二审裁定撤销上述判决、发回重审。上海市普陀区人民法院另行立案后，案号为（2018）沪0107民初5656号。在该案审理中，李虹霖申请对金维征信公司2014年1月1日至2015年2月28日、2015年3月1日至2016年12月30日期间的总收入、总成本、净利润；上海XX有限公司2014年1月1日至2015年2月28日、2015年3月1日至2016年12月30日期间的总收入、总成本、净利润；上海XX律师事务所2014年1月1日至2015年2月28日、2015年3月1日至2016年12月30日期间的总收入、总成本、净利润进行司法审计。上海市普陀区人民法院委托上海宏大东亚会计师事务所有限公司进行该项审计，2018年7月5日，上海宏大东亚会计师事务所有限公司出具《关于退回沪高法（2018）委审第83号司法会计鉴定的报告》，表示由于其无法保证经鉴定一定能出具有明确结论的鉴定报告，而申请人要求审计必须有结果，故退回上述鉴定项目。上海市普陀区人民法院再次委托上海求是会计师事务所有限公司进行该项审计，因李虹霖表示何斌、金维征信公司曾单方委托上海求是会计师事务所有限公司制作何斌作为证据提供的报告书，而李虹霖对该报告书的三性均不予认可，再委托该单位审计可能影响案件公正处理，故申请上海求是会计师事务所有限公司回避。上海市普陀区人民法院又一次委托上海上审会计师事务所有限公司进行该项审计，2018年11月7日，上海上审会计师事务所有限公司书面告知一审法院，其从当事人处了解到，金维征信公司、上海XX有限公司财务管理存在不规范的情况，工作人员、资产、财务管理混同，为客户开具发票混同，存在与上海XX律师事务所有业务代理等的结算情况，故该公司无法对上述三公司上述时间段内的总收入、总成本、净利润划分清楚，并得出各公司审计期间总收入、总成本、净利润明确的审计鉴定意见，因此该项目无法完成，将委托退回法院。上海市普陀区人民法院经审理认为，李虹霖主张的承包经营期间收益200万元，涉及的承包主体包括金维征信公司、上海XX有限公司无锡分公司及苏州分公司、上海XX律师事务所，但法院委托多家专业审计机构进行司法审计，均或因无法保证经审计一定能出具有明确结论的报告，或因申请回避、或因无法对公司上述时间段内的总收入、总成本、净利润划分清楚，并得出各公司审计期间总收入、总成本、净利润明确的审计鉴定意见被退回，致法院无法认定李虹霖在承包期间的盈亏状况，因此最终判决李虹霖的诉请无事实依据，于2018年12月13日驳回李虹霖的全部诉讼请求。该案一审判决后，李虹霖不服提起上诉，上海市第二中级人民法院于2019年5月7日终审判决驳回上诉、维持原判。另外，何斌向上海市普陀区人民法院起诉李虹霖、张良忠其他合同纠纷一案，案号为（2017）沪0107民初18069号，诉请要求李虹霖支付承包期间的承包费及利息、房租、物业管理费等。上海市普陀区人民法院最终以承包主体资金混同等为由驳回何斌的全部诉讼请求。审理中，李虹霖称本案举证责任在于金维征信公司，审计也应由金维征信公司申请并提供相关资料，李虹霖不申请司法审计。对此，金维征信公司认为，生效判决已经证明李虹霖侵占、挪用公司资产102万元，在承包期间有审计报告能证明公司是亏损的，故李虹霖无权转移公司资产，因此本案中无需浪费司法资源再次申请审计。同时，金维征信公司、何斌向一审法院提供上海求是会计师事务所有限公司出具的《关于金维征信公司2014年1月至2015年2月财务收支审计报告》《关于上海XX律师事务所2014年度财务收支审计报告》，称对金维征信公司、上海XX律师事务所在上述期间的财务收支情况进行了审计，显示金维征信公司净利润99万余元，上海XX律师事务所净利润为﹣42万余元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。金维征信公司向一审法院起诉要求李虹霖等返还资金，理应提供证据证明该账户的款项系归属金维征信公司所有，而李虹霖等转移该钱款缺乏合同或法律依据。首先，从本案查明事实来看，2014年2月11日李虹霖与何斌曾签订《承包合作协议》，承包经营期限自2014年1月1日起至2015年2月止，涉及的承包主体包括金维征信公司，且双方签署的协议中约定承包经营期限内的所有收入均由承包人即李虹霖享有，而本案系争的四笔钱款的转账时间均处于承包期限内，因此，李虹霖从金维征信公司账户中转款，符合《承包合作协议》的约定，具有事实及法律依据，并无不当。其次，从上海市普陀区人民法院的生效判决来看，该法院曾委托多家专业审计机构进行司法审计，均无法保证经审计一定能出具有明确结论的报告，或因申请回避、或因无法对公司上述时间段内的总收入、总成本、净利润划分清楚，最终无法得出各公司审计期间总收入、总成本、净利润明确的审计鉴定意见。有鉴于此，上海市普陀区人民法院无法认定李虹霖在承包期间的盈亏状况。同样，金维征信公司不经司法审计，亦无法证明在上述承包经营期限内，转移的系争102万元属于承包收入之外的理应由金维征信公司所有的钱款。最后，对于2015年2月2日金维征信公司向域涛公司账户转款的54万元，金维征信公司曾在上海市金山区人民法院的案件中出具《情况说明》一份，称上海XX律师事务所通过金维征信公司的账户于2015年2月2日向域涛公司转账54万元，该笔54万元实际系上海XX律师事务所所有，由金维征信公司代上海XX律师事务所支付。现其在本案中再次主张系争54万元钱款的所有权归金维征信公司所有，有违诚实信用原则，一审法院不予支持。审理中，张良忠、域涛公司经一审法院传票传唤未到庭，视为其自行放弃诉讼权利。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回上海金维企业信用征信有限公司的全部诉讼请求。案件受理费15,008元，财产保全费5,000元，合计20,008元，由上海金维企业信用征信有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：一是李虹霖依据《承包合作协议》处分公司账户资金是否构成侵权？二是一审是否存在程序违法从而需要发回重审的情形？关于第一个争议焦点，金维征信公司认为《承包合作协议》的签订主体为李虹霖与何斌，并不能据此约束上诉人。李虹霖擅自处分公司财产违反了公司财产独立的法律规定，因此构成侵权。李虹霖则认为从《承包合作协议》签订到履行，上诉人公司均予以认可，因此其基于《承包合作协议》对公司账户中的资金进行转账，并不构成侵权。本院采信李虹霖的主张，主要理由如下：一是本院注意到何斌在签订《承包合作协议》时是金维征信公司的大股东以及法定代表人，李虹霖作为协议相对方有理由相信何斌亦代表了金维征信公司。二是2015年2月6日金维征信公司向李虹霖发出《通知》，其中载明“公司及我均认为你不再合适承包管理公司的业务，……公司决定自2015年2月2号起，你不再承包管理公司业务，自2015年2月2号起，你和公司关于业务承包的所有约定解除……”，亦表明金维征信公司对《承包合作协议》知晓并认可。因此，《承包合作协议》应对金维征信公司发生法律效力。现金维征信公司又以其并非《承包合作协议》的签订主体，对自己先行行为予以反悔，有违诚信原则。《承包合作协议》中约定,“自承包日起，‘公司’在此前所累积的客户资源以及在2014年2月28日前尚未到账的营业收入归承包人所有……承包经营期限内的所有收入均由承包人享有……”。尽管金维征信公司认为对“营业收入”应理解为营业收益，但本院认为对于合同的解释首先应忠于文字，“营业收入”约定明确，并不会引起歧义，本院对金维征信公司的该项主张不予采纳。由于争议款项的转账发生于承包经营期间，在案证据无法证明该款项非属于营业收入的情况下，李虹霖对该款项的处分有相应依据。若金维征信公司认为构成侵权，则需要进一步提供证据证明该处分的违法性，但金维征信公司并未补强。因此，金维征信公司主张李虹霖构成侵权行为，于法无据，本院难以支持。另，关于金维征信公司指出一审法院错误将审计的举证责任分派于其，本院认为一审法院意在表达金维征信公司起诉侵权纠纷，李虹霖已提供证据证明其处分公司账户资金有合法依据，此时应由金维征信公司进一步提供反驳证据，本院予以更正。关于第二个争议焦点，一审法院于2018年3月26日的庭审笔录中告知当事人追加上海XX律师事务所、上海XX有限公司，但之后并未追加。一审法院该行为有所不当，应予以纠正。但本院注意到一审法院之所以追加上海XX律师事务所、上海XX有限公司系为了进行司法审计，但该司法审计并未进行，且该两当事人与本案侵权的争议并无关联，因此未追加上海XX律师事务所、上海XX有限公司并不属于严重违反法定程序的情形，因此尚不需要发回重审。综上所述，金维征信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币15,268元，由上诉人上海金维企业信用征信有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛海波审判员  吴慧琼审判员  刘丽园二〇二〇年五月六日书记员  须海波附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……