北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京01行终216号上诉人（一审原告）姜文红，女，1963年10月11日出生，汉族，户籍所在地北京市海淀区。被上诉人（一审被告）北京市昌平区城市管理综合行政执法局，住所地北京市昌平区西关路12号。法定代表人王军，局长。委托代理人刘晓萌，北京市昌平区城市管理综合行政执法局工作人员。委托代理人尚钊锐，北京市易和律师事务所律师。上诉人姜文红因强制拆除行为一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114行初353号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，姜文红于2012年11月13日购买了位于北京市昌平区南邵镇景文东路X号院X号楼X层X单元X房屋（以下简称涉案房屋）一套，并于2017年6月7日取得了不动产权证书。2019年5月24日，被上诉人北京市昌平区城市管理综合行政执法局（以下简称昌平区城管局）根据举报线索，对位于涉案房屋南侧使用砖混材料正在建设的建筑物（以下简称涉案构筑物）进行了检查。因现场未见建设当事人，昌平区城管局在见证人的见证下，对现场进行拍照取证，制作现场检查笔录和现场勘验笔录，作出京昌城管责改字〔2019〕100001号《责令改正通知书》，责令立即停止建设，于2019年5月27日10时30分之前自行拆除，并在涉案房屋上张贴送达。2019年6月3日，昌平区城管局向北京市规划和自然资源委员会（以下简称市规自委）发出案件协查通知单，请求市规自委对该处建设进行认定。同日，市规自委出具了《关于姜文红建设构筑物规划审批情况的函》，认定姜文红房屋的南侧小院正在建设的围墙未依法取得建设工程规划许可证。2019年6月5日，昌平区城管局作出京昌城管责改字〔2019〕100002号《责令改正通知书》，责令立即停止建设，于2019年6月8日10时30分之前自行拆除，并在见证人的见证下在涉案房屋上张贴送达。因姜文红在规定期限内未自行拆除涉案构筑物，2019年7月11日，昌平区城管局作出京昌城管强拆字〔2019〕100001号《强制拆除决定书》,根据《北京市城乡规划条例》第七十四条的规定，要求姜文红立即自行拆除违法建设；拒不履行的，将于2019年7月11日13时30分开始依法实施强制拆除，并于同日在见证人的见证下在涉案房屋上张贴送达。2019年7月11日13时30分至16时30分，昌平区城管局在见证人的见证下对姜文红涉案房屋南侧小院涉案构筑物进行了强制拆除（以下简称被诉强制拆除行为），同时制作了强拆执行记录、拍摄了强制拆除现场照片及录像。姜文红不服该强制拆除行为，故诉至一审法院，请求确认被诉强制拆除行为违法。一审法院另查明，姜文红不服昌平区城管局作出的京昌城管责改字〔2019〕100002号《责令改正通知书》，向一审法院提起行政诉讼。一审法院于2019年12月30日作出（2019）京0114行初354号行政判决，驳回了姜文红的诉讼请求。2019年12月30日，一审法院作出行政判决，该判决认为，《北京市城乡规划条例》第五十八条第一款规定，市人民政府应当明确规划自然资源主管部门、城市管理综合行政执法机关、乡镇人民政府、街道办事处等查处违法建设的职责分工。《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》第五条第十二项规定，城管执法机关根据国务院和市人民政府关于相对集中处罚权的决定，行使法律、法规、规章规定的城市规划管理方面对违法建设的有关处罚权。《北京市禁止违法建设若干规定》第四条第二款规定，规划行政主管部门、城市管理综合行政执法机关按照各自职责制止和查处违法建设。第九条第二款规定，城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证等城镇建设工程。根据上述法律规定，昌平区城管局作为区一级城市管理综合行政执法机关，负有对本行政区域内未取得建设工程规划许可证的城镇违法建设行为进行查处的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款、第三款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设。该条例第七十四条规定，对正在搭建、开挖的违法建设，执法机关应当书面责令当事人立即停止建设、自行拆除或者回填；并可以查封违法建设施工现场、扣押违法建设施工工具和材料。当事人拒不停止建设或者拒不拆除、回填的，执法机关应当依法立即强制拆除、回填。本案中，姜文红正在建设的涉案构筑物，未取得建设工程规划许可，违反了上述法律规定。姜文红在规定期限内未自行拆除，昌平区城管局对涉案构筑物予以强制拆除的行为，有事实和法律依据。昌平区城管局对涉案构筑物实施强制拆除前，履行了立案、调查、现场勘验、责令改正等程序，给予了当事人陈述和申辩的权利。在强制拆除时有见证人见证，并对强拆过程进行了拍照录像，制作了强制执行记录。昌平区城管局对涉案构筑物实施的强制拆除行为，未违反正当法律程序的相关要求。综上，姜文红的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。鉴此，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回姜文红的诉讼请求。姜文红不服，上诉至本院，请求撤销一审判决，确认被诉强制拆除行为违法。其上诉理由主要为：1.上诉人对搭建围墙内的庭院享有合法使用权。根据《北京市商品房预售合同》，上诉人购买的房屋附带103余平方米的花园面积，上诉人有权在自己的花园内搭建围挡，被上诉人没有调查核实便认定该行为违法。2.被上诉人的执法程序严重违反法律规定。第一，被上诉人的送达程序违法，其制作的行政文书未实际送达当事人。根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）第三十八条规定，催告书、行政强制决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或无法直接送达当事人的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）的有关规定送达。被上诉人在未联系上诉人的情况下直接采取张贴的方式进行送达，违反上述法律规定，上诉人从未收到过被上诉人作出的《责令改正通知书》、《强制拆除决定书》等。第二，被上诉人邀请的见证人违反法律规定。根据民事诉讼法有关送达程序的规定，在受送达人拒绝签收的情况下，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场进行见证。被上诉人邀请小区无业人员进行见证，该行为违反上述法律规定。第三，被上诉人未实施催告程序。根据《北京市城乡规划条例》第七十八条和行政强制法第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条之规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第四，被上诉人未进行现场公告。根据《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条第一款之规定，强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利义务等，但被上诉人在作出强制拆除决定当日即实施被诉强制拆除行为，严重违反法律规定。被上诉人昌平区城管局同意一审判决，并请求予以维持。在一审法院的证据交换期限内，姜文红向一审法院提交了如下证据：1.京昌城管责改字〔2019〕100002号《责令改正通知书》，证明责令改正通知的内容；2.京规昌执函（2019）1341号《关于姜文红建设构筑物规划审批情况的函》，证明仅是一个回复函；3.区联督昌（2019)第190118号通知单，证明昌平区城管局拆除涉案构筑物的行为违法；4.编号为X的商品房预售合同；5.京（2017)昌不动产权第X号不动产权证书，证据4和5证明姜文红系昌平区南邵镇景文东路X号院X房屋所有人；6.通话录音记录，证明规划部门的同志证明该函并不是认定姜文红建设构筑物违法的依据。在法定举证期限内，昌平区城管局提交了如下证据：1.执法人员行政执法证复印件，证明承办本案的执法人员具有行政执法资格；2.立案审批表；3.现场检查笔录；4.现场勘验笔录；5.证据照片（图片）登记表；6.责令改正通知书（京昌城管责改字〔2019〕100001号）；7.送达回证（责令改正通知书）；8.案件协查通知单（京昌城管协字[2019]年100008号）；9.《关于姜文红建设构筑物规划审批情况的函》（京规昌执函[2019]第1341号）；10.责令改正通知书（京昌城管责改字〔2019〕100002号）；11.送达回证（责令改正通知书）；12.强制拆除决定书（京昌城管强拆字〔2019〕第100001号）；13.送达回证（强制拆除决定书）；14.强制执行记录；15.强制拆除现场照片；16.强制拆除录像；17.见证人身份证明材料。证据2-17证明涉案违法建设位于城镇规划区内，且未依法取得建设工程规划许可证，昌平区城管局具有查处的法定职权；昌平区城管局依法对涉案违法建设实施强制拆除，程序合法正当。上述证据经庭审质证，一审法院认证如下：姜文红提交的证据3无法证明其证明目的，一审法院不予采信；姜文红、昌平区城管局提交的其他证据符合提供证据的形式要求，具有来源合法性、内容真实性及与本案审查内容的关联性，一审法院予以采纳。上述证据全部随案卷移送本院。本院经审查，同意一审法院对上述证据的认证意见，经确认的证据能够证明本案客观事实，故对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，《北京市城乡规划条例》第二十九条第三款规定，城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设。本案中，《关于姜文红建设构筑物规划审批情况的函》能够证明涉案构筑物未依法取得建设工程规划许可证，且姜文红针对京昌城管责改字〔2019〕100002号《责令改正通知书》已经提出行政诉讼，经过司法审查，涉案构筑物属于违法建设。故昌平区城管局实施强制拆除涉案构筑物的行为具有事实依据。关于被诉强制拆除行为的程序是否合法的问题。《北京市城乡规划条例》第七十四条规定，对正在搭建、开挖的违法建设，执法机关应当书面责令当事人立即停止建设、自行拆除或者回填；并可以查封违法建设施工现场、扣押违法建设施工工具和材料。当事人拒不停止建设或者拒不拆除、回填的，执法机关应当依法立即强制拆除、回填。本案中，姜文红建设的涉案构筑物尚未完工，故属于上述规定所称正在搭建的违法建设。在案证据能够证明昌平区城管局已向姜文红作出两次《责令改正通知书》，责令姜文红立即停止建设，自行拆除或回填。且昌平区城管局及姜文红均陈述，《责令改正通知书》作出后，昌平区城管局曾与姜文红取得联系，姜文红已知晓涉案构筑物被认定为违法建设，并要求其自行拆除的事实。在此情况下，其仍未自行拆除，属于当事人拒不拆除的情形，依据上述规定昌平区城管局具有立即强制拆除的职责。关于执法机关实施立即拆除行为的具体程序，《北京市城乡规划条例》中未明确规定，昌平区城管局在实施强制拆除行为时，在见证人在场的情况下，对强制拆除过程进行了拍照录像，并制作了强制执行记录，该局对于正在搭建的违法建设所实施的强制拆除程序并不存在违法之处。由于《北京市城乡规划条例》中对正在搭建的违法建设的查处作出了专门规定，故姜文红关于昌平区城管局的送达程序违法、邀请见证人违法、未适用催告程序违法、本案应当适用《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条第一款规定进行审查等主张，本院均不予采纳。综上，一审法院判决驳回姜文红的诉讼请求正确，本院应予维持。上诉人姜文红的上诉理由均缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人姜文红负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  梁 菲审 判 员  王 贺审 判 员  王 阳二〇二〇年五月二十五日法官助理  林昱彤书 记 员  牛 捷附：法律规范依据《北京市城乡规划条例》第二十九条……城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设。第七十四条对正在搭建、开挖的违法建设，执法机关应当书面责令当事人立即停止建设、自行拆除或者回填；并可以查封违法建设施工现场、扣押违法建设施工工具和材料。当事人拒不停止建设或者拒不拆除、回填的，执法机关应当依法立即强制拆除、回填。