四川省都江堰市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0181刑初157号 公诉机关四川省都江堰市人民检察院。 被告人胡德斌，男，1975年10月17日出生，汉族，高中文化，户籍所在地湖北省武汉市硚口区，现住四川省成都市高新区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月22日被都江堰市公安局刑事拘留；同年9月25日都江堰市人民检察院以其涉嫌犯非法经营罪批准逮捕，同日由都江堰市公安局执行，现羁押在都江堰市看守所。 辩护人周羽，四川重德律师事务所律师。 被告人何宇，女，1989年6月14日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地湖南省益阳市赫山区，现住四川省成都市天府新区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月22日被都江堰市公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，同年9月25日都江堰市人民检察院以无逮捕必要作出不批准逮捕决定，同日变更强制措施为取保候审。 辩护人张洁、陈秋明，四川润森律师事务所律师。 被告人刘俊，男，1989年1月15日出生，汉族，大专文化，户籍所在地湖南省浏阳市，现住四川省成都市天府新区。因涉嫌犯诈骗罪，于20ｌ9年8月22日被都江堰市公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，同年9月25日都江堰市人民检察院以无逮捕必要作出不批准逮捕决定，同日变更强制措施为取保候审。 辩护人罗浩、陶颖，四川瑞展律师事务所律师。 被告人彭怀文，男，1970年11月24日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地四川省成都市天府新区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月22日被都江堰市公安局刑事拘留；同年9月25日都江堰市人民检察院以无逮捕必要作出不批准逮捕决定，同日变更强制措施为取保候审。 辩护人袁莹莹，四川重德律师事务所律师。 被告人张英，女，1987年4月4日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省崇州市。因涉嫌犯诈骗罪，于20ｌ9年7月6日被都江堰市公安局刑事拘留；同20ｌ9年8月6日都江堰市人民检察院以无逮捕必要作出不批准逮捕决定，同日变更强制措施为取保候审。 辩护人史锡刚，北京盈科（成都）律师事务所律师。 都江堰市人民检察院以都检公诉刑诉（2020）29号起诉书指控被告人胡德斌、何宇、刘俊、彭怀文、张英犯非法经营罪，于2020年4月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月20公开开庭审理了本案。都江堰市人民检察院指派检察员黎小兵出庭支持公诉，被告人胡德斌及其辩护人、何宇及其辩护人、刘俊及其辩护人、彭怀文及其辩护人、张英及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，20l5年l2月，被告人胡德斌与李刚、李强（均另案处理）成立四川省都江堰市注册成立四川投资宝金融外包服务有限公司（以下简称“投资宝公司”），法定代表人为胡德斌，股东为成都市投资宝金融外包服务有限公司、李刚、李强、胡德斌、**、舒全能、黄鹏。经营范围为接受金融机构委托从事金融业务流程外包、金融信息技术外包、市场分析研究服务，批发零售兼网上销售有色金属（不含黄金）、矿产品、农产品、化工产品（不含危险品）等，不具备期货经营资质。 川商公司成立于20l5年6月，经营范围为开展有色金属（不含黄金）、矿产品及农产品等商品的现货电子交易和相关商品的结算、交收、物流等业务，但期货交易、权益类交易、其他标准化合约交易除外。 2016年1月20日，投资宝公司与川商公司签订综合类会员协议，约定由川商公司为投资宝公司提供大宗商品现货电子交易平台（以下简称“交易平台”）及相关报价、咨询培训、协调管理等服务；投资宝公司作为综合会员单位，负责吸纳客户在该交易平台进行川商燃料油、川商铜、银等三种物品的投资交易。双方还约定投资宝公司向川商公司缴纳综合会员交易风险准备金50万元；川商公司作为交易平台的提供方和管理方，有权从交易手续费中收取30％作为交易管理费。该交易平台实际以国际原油等期货交易的实时行情数据，经单位换算后直接引用作为川商燃料油等商品的行情走势，并不通过客户交易形成价格和行情走势；通过交易系统直接报价以集中交易方式进行标准化合约交易；采用保证金制度，设置高达33倍的杠杆比例；可通过对冲平仓方式了结交易，基本无实物交割；设置“T＋0”当日结算模式和强制平仓制度，每日由川商公司通过系统结算会员单位和客户的交易盈亏；客户交易需缴纳双边手续费、延期费、点差等费用。20l6年1月起，李刚、李强、胡德斌等人以投资宝公司名义组织人员招揽客户到川商交易平台进行川商燃料油、铜、银等投资交易，所组织的内设部门主要有市场部、策划部、人事部、IT资源部、合规部、财务部、客服部等。其中市场部负责招揽客户在平台入金交易；合规部对负责对公司业务员操作规范性进行管理、处理客户投诉等；财务部负责计算、审核公司员工工资及提成等；IT部负责投资宝公司网站开发、维护，以及直播间的搭建和维护等。经调查，被告人胡德斌作为投资宝公司股东，先后担任法人代表及副总裁，分管公司合规部、IT部；被告人刘俊、何宇分别担任市场部一部、三部部长职务，负责管理督促下级组长、业务员开展业务。被告人彭怀文在在四川投资宝工作期间，担任该公司财务部部长，负责计算市场部业务员、组长、部长业绩，提成，并发放工资。被告人张英自20l6年至20l7年4月在四川投资宝工作期间，担任该公司市场部6部l组组长，管理该组“业务员”，负责该组工作。公司各岗位人员分工合作、相互配合，共同实施吸引客户在川商交易平台开户入金及进行相关投资交易等行为。 具体操作由投资宝公司向多个媒体大量投放广告，宣传川商交易平台与国际市场接轨、T＋0交易、有杠杆、高收益等，吸引潜在客户留下联系方式。1T资源部将收集的潜在客户联系方式提供给市场部逐级转发给业务员。市场部安排业务员通过拨打电话、添加QQ、微信群等方式联系并寻找目标客户。研究所向市场部提供市场分析报告、客户盈利截图等材料，并通过直播间安排指导老师授课、提出操作建议等，为市场部开发和维护客户提供营销支持和配合，市场部业务员通过向客户发送盈利截图、冒充盈利客户等方式，吸引客户在川商交易平台进行川商燃料油等投资交易，并指导和帮助客户开户入金，业务员还向客户发送直播间链接，让客户收看直播间指导老师的交易行情分析及操作建议，向客户推荐指导老师，同时，lT资源部所搭建的直播问在线人数存在虚增，业务员在直播间内充当“水军”，吹捧指导老师盈利指导能力，并引导客户按照指导老师操作建议在交易平台频繁交易，指导老师助理协助引导客户进行频繁交易。经中国证券监督管理委员会四川监管局认定，川商公司非中国证监会批准设立的期货交易场所，也非中国证监会批准设立的期货经营机构，其所组织的交易活动具备期货交易的特征，构成非法期货交易活动。 经审计，20l6年l月至2017年4月期间，投资宝公司通过上述方式招揽l962名客户到川商交易平台入金交易，投资宝公司违法所得人民币25856.25万元。 案发后，被告人胡德斌、何宇、刘俊、彭怀文、张英主动到公安机关投案。 被告人胡德斌辩称，对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议，自己系主动投案自首，请求法庭从轻处罚。 辩护人周羽提出的辩护意见是，对公诉机关指控被告人胡德斌犯非法经营罪没有异议，被告人胡德斌主动投案如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首，到案后，主动缴纳违法所得，在审理阶段，其家属也积极退赃，缴纳罚金，表面被告人胡德斌具有悔罪表现，建议法庭对其从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。 被告人何宇、刘俊、彭怀文、张英在其律师的参与下，自愿认罪认罚，签署了认罪认罚具结书。 本院查明的事实与公诉机关指控的事实一致。 另查明，被告人胡德斌在本院审理阶段主动退缴违法所得人民币一百万元。主动缴纳罚金人民币四十万元。 上述事实，被告人胡德斌及其辩护人、何宇及其辩护人、刘俊及其辩护人、彭怀文及其辩护人、张英及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提供的下列证据予以证实：接受刑事案件登记表，到案经过，被告人胡德斌、何宇、刘俊、彭怀文、张英的供述，辨认笔录，被害人的陈述，协助冻结财产通知书，鉴定意见通知书，在逃人员撤销表，账户明细，电子物证检查工作记录，被告人胡德斌、何宇、刘俊、彭怀文、张英户籍信息等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人胡德斌、何宇、刘俊、彭怀文、张英违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法从事期货交易的经营活动，扰乱社会秩序，其行为构成非法经营罪，依法应予处罚。都江堰市人民检察院指控被告人胡德斌、何宇、刘俊、彭怀文、张英犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，被告人胡德斌在犯罪活动中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人何宇、刘俊、彭怀文、张英在犯罪活动中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。五名被告人均主动到案，且到案后均如实供述自己的罪行，具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人何宇、刘俊、彭怀文、张英在审查起诉阶段均自愿签署了认罪认罚具结书，可从宽处罚。被告人胡德斌在本院审理阶段主动退赃，并自愿缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人胡德斌及其辩护人的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下： 一、被告人胡德斌犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三百万元。（被告人胡德斌已缴纳罚金人民币四十万元，剩余所判罚金限被告人在判决书生效后十日缴纳，期满不缴纳，强制缴纳）。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算）。 二、被告人何宇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。（所判罚金限被告人在判决书生效后十日缴纳，期满不缴纳，强制缴纳）。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算）。 三、被告人刘俊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。（所判罚金限被告人在判决书生效后十日缴纳，期满不缴纳，强制缴纳）。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算）。 四、被告人彭怀文犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。（所判罚金限被告人在判决书生效后十日缴纳，期满不缴纳，强制缴纳）。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算）。 五、被告人张英犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（所判罚金限被告人在判决书生效后十日缴纳，期满不缴纳，强制缴纳）。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算）。 六、对被告人胡德斌在本院审理阶段主动退赔违法所得人民币一百万元予以没收，上缴国库，由都江堰市人民法院执行。 七、对扣押在案的被告人胡德斌在中国建设银行成都益州支行账户62×××94存款人民币500782.93元，被告人何宇在中国建设银行成都益州支行账户62×××10的存款人民币100246元，被告人刘俊在中国建设银行成都益州支行账户62×××94存款人民币100243.89元，被告人彭怀文在中国建设银行都江堰支行账户62×××04存款人民币100149.31元，被告人张英在中国农业银行账户62×××76存款人民币100000.49元，予以没收，上缴国库，由都江堰市公安局执行。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  聂建明 人民陪审员  罗 涛 人民陪审员  张 燕 二〇二〇年五月二十日 书 记 员  程 珂 附：本案适用《中华人民共和国刑法》条文 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院任何时候发现被执行人有可能执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。