江西省景德镇市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣02刑终21号原公诉机关江西省景德镇市珠山区人民检察院。上诉人（原审被告人）祝宁，男，1991年4月17日出生于江西省景德镇市，汉族，中专文化，无业，住景德镇市昌江区。2019年3月26日因涉嫌犯盗窃罪被景德镇市公安局南河分局刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。辩护人邵平，江西景扬律师事务所律师。原审被告人胡祖昌，男，1992年1月28日出生于江西省景德镇市，汉族，中专文化，无业，住景德镇市昌江区。2019年3月26日因涉嫌犯盗窃罪被景德镇市公安局南河分局刑事拘留，同年4月25日被逮捕，12月25日被取保候审。现在家。景德镇市珠山区人民法院审理珠山区人民检察院指控原审被告人祝宁犯诈骗、盗窃罪，原审被告人胡祖昌犯盗窃罪一案，于2019年12月10日作出（2019）赣0203刑初278号刑事判决。原审被告人祝宁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭审理了本案，上诉人祝宁及其辩护人邵平、原审被告人胡祖昌到庭参加诉讼，景德镇市人民检察院指派检察员余凡出庭履行职务。现已审理终结。原判认定：（一）被告人祝宁犯诈骗罪的事实2016年11月，被告人祝宁联系上其父亲祝某的旧日朋友、被害人张某，以其父亲被判刑不服，要找人跑关系为由，找张某借钱。至2019年3月，先后编造配合上海王倩亚卖房以还欠张某款、办理入职公务员相关手续、帮助领导家属完成银行理财任务等理由，邮寄伪造房屋买卖函件资料骗取张某信任，让张某通过支付宝转账、微信转账、现金支付、信用卡透支等各种方式给付借款，共计骗取张某人民币1562388元。（二）被告人祝宁、胡祖昌犯盗窃罪的事实2019年3月25日至3月26日，被告人祝宁伙同被告人胡祖昌，携带在网上购买的安全锤、老虎钳等作案工具，采取砸破汽车玻璃盗取财物的方式作案4起，为作案便利盗窃摩托车1辆，盗窃财物价值人民币1240元，造成车主维修费损失2776元。具体分述如下：1、2019年3月25日凌晨，在珠山区小港嘴曙光瓷厂门口，二被告人砸破一辆大众赣Ｍ×××××的汽车左后车窗玻璃，从车内盗得7包软利群香烟（价值280元）。被砸汽车玻璃维修费经物价部门估价280元。2、3月26日凌晨，在景德镇市高专学校宿舍15栋楼下，二被告人采用接线的方式发动摩托车，盗得迅鹰牌黑黄相间的无牌照踏板摩托车一辆（价值460元），作为盗窃作案的代步工具。凌晨3时许，二被告人驾驶摩托车经方家山、为宇路延伸路段沿途寻找作案目标，至朝阳路伊龙大酒店至李家坳路边，用锤子砸破一辆赣Ｈ×××××尼桑轩逸汽车驾驶室侧面玻璃，在车内未找到财物。汽车玻璃维修费经物价部门估价476元。随后，二被告人将邻近一辆赣Ｈ×××××奔驰汽车左侧后三角玻璃砸破，因车警报器报警，二被告人骑摩托车逃离。汽车玻璃维修费经物价部门估价1730元。凌晨4时许，二被告人骑车至昌河文化活动中心，将一辆赣Ｈ×××××荣威汽年的主驾驶玻璃砸破，盗得一张面值500元的购物卡。此时奔驰车主追赶到此，将骑车逃跑的胡祖昌抓获，扭送公安机关，并缴获起子和老虎钳等作案工具。摩托车被扣缴后发还车主。车玻璃维修费经物价部门估价290元。同日被告人祝宁在昌江广场鑫百度宾馆被抓获，香烟、购物卡被扣缴后发还车主。原审法院认为，被告人祝宁以非法占有为目的，在自己无还款能力的情况下，编造虚假理由向他人借款1562388元，数额特别巨大；同时伙同被告人胡祖昌多次盗窃作案，被告人祝宁的行为构成诈骗罪和盗窃罪，被告人胡祖昌的行为构成盗窃罪。被告人祝宁归案后能如实供述盗窃作案的事实，可从轻处罚。被告人胡祖昌归案后能如实供述盗窃作案的事实，愿意接受处罚，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人祝宁犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币五十万二千元；二、被告人胡祖昌犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；三、责令被告人祝宁退赔钱款给被害人张某；四、未随案移送的盗窃作案工具起子、老虎钳由扣押机关景德镇市公安局南河分局依法处理。上诉人祝宁及其辩护人提出：祝宁未出具借条部分及2018年1月23日之后借款不应认定为诈骗。其辩护人还提出祝宁转账给张某的48000元应从诈骗金额中予以扣减。景德镇市人民检察院出庭意见认为：上诉人祝宁虚构房屋交易、公务员入职等事实向被害人借款，被害人基于对祝宁的信任将钱款借于祝宁，祝宁的行为构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：（一）上诉人祝宁犯诈骗罪的事实2016年11月，上诉人祝宁与其父亲祝某的朋友即被害人张某取得联系，后祝宁编造为其父亲判刑不服申诉、配合上海王倩亚卖房、办理入职公务员相关手续、帮助领导家属完成银行理财任务等各种虚假事实，并通过邮寄伪造房屋买卖函件、资料等方式骗取被害人张某共计1477950元。上述事实，有下列证据予以证实：1、借条，证实祝宁从2016年12月至2019年3月向张某借款共1448600元。2、房屋交易材料，证实祝某名下位于本市珠山区莱顿风情小区房屋已于2014年3月24日出售于他人。3、扣押清单、照片、开户信息，证实公安机关（1）从祝宁处扣押招商银行、工商银行信用卡各一张，开户名均为张某；（2）从张某处扣押农业银行、交通银行各一张，开户名分别为胡祖昌、祝宁。4、出入境记录，证实2017年11月19日至2019年3月11日期间，祝宁多次往返澳门、柬埔寨。5、微信、短信聊天记录，证实（1）2017年起祝宁以卖房缴纳保证金、土地费、房屋尾款、起诉王某、办理祝某出狱、转公务员、帮领导的家属完成理财任务等为由向张某借款；（2）祝宁将房屋买卖合同、与房屋中介聊天记录等发送于张某；（3）祝宁短信向张某出具借条，借款理由有上海房屋中介费、保金、银行领导红包、帮祝某办事等。6、银行卡交易明细、微信、支付宝交易凭证，证实张某于2016年至2019年频繁向祝宁转账。7、邮寄单、房屋买卖合同等材料、通知单、法院托管凭证、银行卡等，证实张某收到了祝宁邮寄的上述材料，涉及的房产经纪公司为乐有家房产经纪有限公司。8、三河村民委员会出具的证明，证实祝宁2013年至2018年10月在新枫街道下属协税点工作。9、深圳乐有家控股集团有限公司说明，证实其公司系统并无祝宁、王某房屋买卖资料，且公司印证明显系伪造。10、被害人张某的陈述，证实其2016年认识了朋友祝某的儿子祝宁，自2016年11月起，祝宁编造祝某不服判刑要上诉、自己调动工作、帮领导家属有理财指标、发生交通事故、帮王倩亚卖房等事实不断向其借款，至2019年3月，总计向其借款1562388元，其中有113788元未出具借条。祝宁从其处拿了工商银行和建设银行二张信用卡，工商银行信用卡一直系祝宁在使用，但由其还款，建设银行卡则于2018年9月收回。在这期间，祝宁向其邮寄了一些房产合同，法院托管凭证，发送与房屋中介人员聊天记录等，还给其看过人事局的档案袋，带其到豪德旁的楼房称是上班地点，并称以其公务员身份享有在昌江广场8度厨房大碗菜签单权，祝宁还告诉其祝某在莱顿风情和四三二一厂有房子，只是祝某尚在监狱，无法出售，待房子卖了即可还其钱。2018年中旬，祝宁曾给其祝某承担祝宁所有债务及莱顿风情房屋由祝宁处理的书面文件，后祝宁给其一张显示退款66万元的嘉定区法院代管保证金处理情况表，称待祝某出狱后法院将退回66万元。11、证人潘某的证言，证实其系乐有家（上海）房产经纪有限公司负责人，其公司没有受理过祝宁或王倩亚等人的房屋买卖事项。12、证人吴某的证言，证实其系三河村委会工作人员，祝宁从2013年开始是景德镇市昌江区三闾庙村委会的临聘人员，工作的地方在新枫街道下属协税点，但协税点在2018年年底就取消了，祝宁到哪里去其就不清楚了。13、证人陈某的证言，证实其系祝宁的妻子，祝宁之前在三闾庙的协税点上班，2016年后去深圳工作。14、证人曹某的证言，证实其系祝宁的母亲，祝宁与父亲祝某的关系不太好，祝宁之前在三河村上班，2015年左右，其帮祝宁还了30多万元的高利贷，之后祝宁去了深圳工作。15、上诉人祝宁的供述，证实2016年起，其以父亲不服要上诉为由，向张某借了钱，之后编造帮领导理财、给领导送礼和下乡损坏电线杆、处理其父亲与王倩亚房屋纠纷、自己工作调动等理由向张某借款共计100多万元，大部分出具了借条，有部分没有。期间其给张某的2张支票均无法使用，所谓房屋买卖、入职公务员都是欺骗张某的，关于房屋买卖的乐有家公司等材料都是其伪造的，目的就是为了拖延时间。张某借给其的钱绝大部分都花在帮父亲请律师办理上诉、减刑、保释等方面了。其拿了张某的工商银行和建设银行的2张信用卡，信用卡是其消费的，其还了一部分透支款，张某也还了部分。其曾给了张某农业银行、交通银行卡各一张，谎称用于接收上海房屋买卖款，但实际系其和胡祖昌名下的银行卡，其中汇至交通银行卡的2万元也是其自己支付的。祝某在莱顿风情的房子其在2014年左右便已出售。其前往澳门是拉拢客户，但也在赌场输了十万元左右。上述证据，经一、二审庭审举证质证，证据来源合法有效，且能相互印证，本院予以确认。（二）上诉人祝宁、原审被告人胡祖昌犯盗窃罪的事实2019年3月25日至3月26日，上诉人祝宁伙同原审被告人胡祖昌，携带在网上购买的安全锤、老虎钳等作案工具，采取砸破汽车玻璃盗取财物的方式作案4起，为作案便利盗窃摩托车1辆，盗窃财物价值人民币1240元，造成车主维修费损失2776元。具体分述如下：1、2019年3月25日凌晨，在珠山区小港嘴曙光瓷厂门口，二人砸破一辆大众赣Ｍ×××××的汽车左后车窗玻璃，从车内盗得7包软利群香烟（价值280元）。被砸汽车玻璃维修费经物价部门估价280元。2、3月26日凌晨，在景德镇市高专学校宿舍15栋楼下，二人采用接线的方式发动摩托车，盗得迅鹰牌黑黄相间的无牌照踏板摩托车一辆（价值460元），作为盗窃作案的代步工具。凌晨3时许，二人驾驶摩托车经方家山、为宇路延伸路段沿途寻找作案目标，至朝阳路伊龙大酒店至李家坳路边，用锤子砸破一辆赣Ｈ×××××尼桑轩逸汽车驾驶室侧面玻璃，在车内未找到财物。汽车玻璃维修费经物价部门估价476元。随后，二人将邻近一辆赣Ｈ×××××奔驰汽车左侧后三角玻璃砸破，因车警报器报警，二人骑摩托车逃离。汽车玻璃维修费经物价部门估价1730元。凌晨4时许，二人骑车至昌河文化活动中心，将一辆赣Ｈ×××××荣威汽年的主驾驶玻璃砸破，盗得一张面值500元的购物卡。此时奔驰车主追赶到此，将骑车逃跑的胡祖昌抓获，扭送公安机关，并缴获起子和老虎钳等作案工具。摩托车被扣缴后发还车主。车玻璃维修费经物价部门估价290元。同日上诉人祝宁在昌江广场鑫百度宾馆被抓获，香烟、购物卡被扣缴后发还车主。上述事实，有以下证据证实：1、被害人郭某的陈述，证实其车牌为赣Ｍ×××××的大众新捷达汽车3月24日傍晚停放在曙光路曙光瓷厂门口，第二天早上其发现汽车左后车窗玻璃被砸坏，车内8包利群香烟被盗。后其修车花费了350元。2、被害人付某的陈述，证实其迅鹰牌黑黄相间的踏板摩托车3月25日晚上停放在景德镇学院宿舍15栋楼下，第二天早上发现摩托车被盗。3、被害人詹某的陈述，证实3月24日下午5点左右将车牌为赣Ｈ×××××的黑色尼桑汽车停放在朝阳路伊龙酒店往李家坳的马路左侧，后其汽车左前车窗玻璃被砸。其车辆修理花费了680元。4、被害人汪某的陈述，证实3月26日凌晨3时45分，其在家中听见车警报器有声响，下楼后发现自己赣Ｈ×××××汽车左后三角车窗玻璃被砸，路人告诉其嫌疑人一个头戴帽子，一个身穿连衣帽，骑摩托车往昌河方向离开。其随即开车寻找，在昌飞活动中心发现嫌疑人大喊站住，一个嫌疑人拔腿就跑，另一个则骑摩托车逃跑，其在附近丁字路口将骑摩托车的嫌疑人开车撞倒，控制后便拨打电话报警。其被砸的奔驰汽车修理费为2160元。5、被害人邱某的陈述，证实其车牌为赣Ｈ×××××白色荣威汽车3月25日停放在昌河文化中心门口广场旁，第二天发现车辆驾驶室左前玻璃被砸，其修玻璃花了360元。6、景德镇市公安局南河分局刑警大队出具的抓获经过、情况说明，证实（1）2019年3月26日凌晨4时20分许，汪某报警称已控制盗砸其汽车玻璃的犯罪嫌疑人胡祖昌，公安民警随后将胡祖昌带回办案中心，胡祖昌供述了同案犯祝宁。次日上午10时许，公安机关在昌江广场鑫百度宾馆被犯罪嫌疑人祝宁抓获归案；（2）胡祖昌与祝宁到案后供述二人于3月25日凌晨至3月26日凌晨在本市多个路段采取砸毁汽车玻璃的方式盗窃了8辆汽车和1辆摩托车，案发后有4名被砸玻璃的车主尚未找到。7、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关于2019年3月26日从祝宁处扣押银色锤子一把、500元华达购物卡一张、利群牌香烟7包，从胡祖昌处扣押黄色把柄起子一把、老虎钳一把、无牌摩托车一辆。8、发还清单，证实公安机关于2019年6月4日将扣押的香烟、购物卡、摩托车发还给失主。9、现场检测报告书，证实祝宁、胡祖昌甲基安非他明检测结果呈阴性。10、常住人口身份信息，证实祝宁出生于1991年4月17日，胡祖昌出生于1992年1月28日，案发时均已成年，具备完全刑事责任能力。11、珠价认定【2019】23号价格认定结论书，证实被砸的尼桑、大众、荣威、奔驰骑车玻璃及被盗的迅鹰摩托车，价值共计3236元。12、指认笔录及照片，证实（1）祝宁、胡祖昌指认伊龙赣菜故事和李家坳村入口、小港咀村委会门口、昌河文化活动中心停车场、景德镇学院北院宿舍楼下、为宇路延伸路段、梨树园南苑社区门口、方家山农贸市场停车场即为其实施盗窃砸毁汽车的地方；（2）祝宁、胡祖昌指认作案共计锤子、手套、老虎钳等。13、辨认笔录，证实胡祖昌、祝宁分别从十二张不同男性免冠照片中混杂辨认出对方。14、上诉人祝宁的供述，证实其在网上看到砸车弄钱的新闻后，便同胡祖昌提议通过这样方式搞点钱。2019年3月25日凌晨1时许，其与胡祖昌开车到梨树园南苑后门，二人砸了一辆停靠在路边白色天籁，刚想开门时警报响了，其和胡祖昌便离开。二人开车至小港咀村委会对面，用锤子砸了一辆棕色长安汽车后排玻璃，发现是报废车辆。后看见长安车旁边的另一车辆，砸开后在后备箱盗得七包软利群香烟，不久二人回鑫百度酒店休息。第二天凌晨1时许，其伙同胡祖昌在景德镇学院宿舍楼15栋下盗得一辆未上锁的摩托车，二人骑车到方家山农贸市场附近砸了一辆黑色哈弗骑车，窗户没有砸碎车辆便报警。随后二人在为宇路延伸路段砸了一辆白色宝马，因有路人二人便放弃。同日凌晨3点钟，胡祖昌骑车带其到李家坳，二人砸了一辆黑色日产尼桑的玻璃，没有偷到东西，后二人又砸了一辆奔驰越野汽车的后三角玻璃，报警器响了后二人便往昌河方向离开，途中砸了一辆白色荣威主驾驶玻璃，其盗得500元购物卡。不久被砸的奔驰车主开车追来，其便和胡祖昌分开逃跑。其作案的工具有一把锤子、螺丝刀、老虎钳、手套等。15、原审被告人胡祖昌的供述，证实其与祝宁看到砸车偷的钱款的新闻后，二人便决定采用相同的方式实施盗窃，后二人购买了安全锤、老虎钳、起子、手套、口罩等作案工具。3月25日凌晨，二人开车至梨树园南苑看见一辆白色天籁，祝宁拿安全锤砸了驾驶室玻璃，后车辆报警器响了，二人便离开转至小港沮，路边拉开了一辆长安汽车的后门，看见车内没有物品便直接离开，在距离长安车辆不远的地方，其砸了一车辆玻璃，祝宁在汽车后备箱盗得七包利群香烟。3月26日凌晨，其与祝宁在景德镇学院盗得一辆黄色踏板摩托车后，二人骑车至方家山农贸市场附近，祝宁砸了一辆哈佛汽车，没来得及开门报警器便响了，其随即骑车载祝宁往老陶院方向离开，在陶艺街附近祝宁砸了一辆白色宝马汽车，但因有行人经过，二人只能放弃。后祝宁在李家坳砸了一辆黑色尼桑，打开车门后没有盗得任何东西，祝宁继而砸了旁边一辆奔驰汽车的三角玻璃，因振动太大报警器响了，二人又骑车离开至昌河，在昌河活动中心祝宁砸了一辆荣威，盗得一张面额500元的购物卡。此时一小伙子驾驶奔驰汽车问是否砸了车辆，二人见状分头逃跑，后其被奔驰车主抓获。上述证据，经一、二审庭审举证质证，证据来源合法有效，且能相互印证，本院予以确认。关于上诉人祝宁及其辩护人提出祝宁未出具借条部分钱款及2018年1月23日之后借款不应认定为诈骗的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人祝宁自2016年底虚构父亲判刑后申诉、帮他人卖房还款、办理公务员入职等各种事实向被害人借款，被害人基于与祝宁父亲的关系，对祝宁予以信任进而将钱款借于祝宁，尤其是收到祝宁伪造的房屋买卖合同、祝宁与房屋中介聊天记录等材料后，对祝宁的借款理由深信不疑，因而在部分借款到期后继续借款于祝宁，直至祝宁因涉嫌盗窃犯罪被公安机关抓获才醒悟。祝宁出具借条的钱款应认定为诈骗，且未出具借条的钱款有银行转账、微信支付记录等证据证实，上诉人祝宁亦供认有部分钱款未出具借条，但鉴于出具借条的时间与未出具借条的借款时间存有交叉，现在证据无法查清交叉时间内未出具借条的钱款是否包含于借条金额之中，根据有利于被告人的原则，交叉时间段内借款不再作为诈骗金额的认定，故上诉人祝宁诈骗金额应认定为出具借条部分钱款及2019年3月23日至3月25日未出具借条的转账金额，即1448600+6350+7500+7300+8200=1477950元。上诉人祝宁及辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人祝宁的辩护人提出祝宁偿还张某银行卡的48000元应从诈骗金额中扣除的辩护意见。经查，48000元均系祝宁转账至张某尾号2640的银行卡，而该银行卡一直系上诉人祝宁持有并使用，并无证据证实该钱款交由了张某支配，故上诉人祝宁辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。本院认为，上诉人祝宁以非法占有为目的，编造房屋买卖等虚假理由向他人借款1477950元，数额特别巨大；同时伙同原审被告人胡祖昌多次盗窃，上诉人祝宁的行为构成诈骗罪和盗窃罪，原审被告人胡祖昌的行为构成盗窃罪。上诉人祝宁、原审被告人胡祖昌到案后如实供述盗窃犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人祝宁诈骗被害人张某的1477950元应予退赔。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，但认定上诉人祝宁诈骗金额不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  耿丽萍审判员  罗明华审判员  曾凡斌二〇二〇年五月八日书记员  叶芊芊