广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤01刑终202号原公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄玉飞，曾用名黄玉辉，男，1976年8月24日出生，汉族，出生地福建省安溪县，文化程度初中，户籍地福建省安溪县。因本案于2018年8月7日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于广州市花都区看守所。辩护人李璟瑜，广东埔穗律师事务所律师。广东省广州市花都区人民法院受广州市中级人民法院的指定审理广东省广州市花都区人民检察院指控被告人黄玉飞犯诈骗罪一案，于2019年12月5日作出（2019）粤0114刑初253号刑事判决。原审被告人黄玉飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员方健出庭履行职务，上诉人黄玉飞及其辩护人李璟瑜到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定：2015年10月份开始，被告人黄玉飞雇请了同案人张某、钟某、汤某、许某、黄某2（均已判决）、杨某（另案处理），在广东省东莞市汇景华府景明阁1105房内从事电信诈骗活动。同案人钟某、汤某、许某、杨某四人按照被告人黄玉飞提供的姓名、电话等客户资料，冒充光大银行客服，使用改号软件、解码器等作案工具，以帮助被害人提升信用卡额度为由，骗取被害人提供信用卡号、密码、验证码，后由同案人张某使用骗得的密码、验证码，在“英雄联网”、“982ka.com”等网站上使用虚假购物的方式盗走被害人信用卡内的资金，转入被告人黄玉飞控制的资金账户，再由同案人黄某2在银行柜员机取款，赃款分占。被告人黄玉飞等人使用上述作案方式，在2015年11月间，骗取了被害人周某1、李某1、杜某1、梁某、黄某1、郭某、李某2、宋某等人的信用卡资料，盗取上述被害人信用卡内的资金共计56346元。2015年11月24日，同案人黄某2、张某、许某、杨某、汤某、钟某等人在广东省东莞市汇景华府景明阁1105房被公安机关抓获，当场缴获话术单、手提电脑、固定电话、解码器、银行卡、U盘等涉案物品一批。2018年8月7日，被告人黄玉飞在福建省安溪县城厢镇被公安机关抓获。原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的被害人周某1、李某1、郭某、李某2的陈述，被害人杜某1、梁某、黄某1、宋某的陈述及提供的银行卡交易明细或者被骗时的短信照片，同案人黄某2的供述及指认黄玉飞照片的材料，同案人张某、钟某、许某、汤某的供述及辨认现场照片、指认黄玉飞照片的材料，同案人杨某的供述，现场勘验笔录和照片，身份信息及户籍资料，抓获经过和被告人黄玉飞的供述及对作案现场、作案工具的照片的指认作为认定上述事实的证据。原审法院认为，被告人黄玉飞无视国家法律，以非法方式获取他人信用卡信息资料后通过互联网使用，冒用他人信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。依法应当对其适用“五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人黄玉飞归案后如实供述主要犯罪事实，认罪认罚，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人黄玉飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。二、被告人黄玉飞与该院（2016）粤0114刑初1262号刑事判决书中的黄某2、钟某承担共同退赔责任。上诉人黄玉飞上诉称：1.本案定性错误，依法应当认定为诈骗罪。2.原审判决量刑畸重。3.其在共同犯罪中受他人指使实施犯罪行为，是从犯，依法应当从轻处罚，请求二审予以改判。辩护人提出如下辩护意见：1.已生效的判决书认定同案人黄某2等人犯诈骗罪，原审判决认定黄玉飞构成信用卡诈骗罪不当，量刑严重失衡。2.没有证据证实同案人杨某、许某、汤某是黄玉飞纠集的，且黄玉飞已于2015年11月21日离开，其不应对之后的诈骗金额承担责任，其在共同犯罪中所起作用与黄某2、张某相当，量刑上应保持一致。恳请二审改判黄玉飞一至二年有期徒刑。出庭履行职务的检察员认为：原审判决认定事实清楚，量刑适当，上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审认定上诉人黄玉飞犯信用卡诈骗罪的事实，有原公诉机关在原审庭审当庭宣读、出示并经质证的上列证据予以证实，本院予以确认。关于上诉人黄玉飞及其辩护人所提的意见，本院综合评判如下：上诉人黄玉飞在本案中的地位和作用。经查，1.同案人黄某2供认，其是由老板黄玉飞邀请过来的，黄玉飞给其银行卡，让其到银行取钱交给他。2.同案人张某的供述及辨认材料证实，黄玉飞是其老板，负责租房子，其和女朋友钟某是黄玉飞叫过来参与诈骗的，由同案人使用黄玉飞提供的话术本与资料上的人员进行沟通，获取对方银行卡号码、验证码后，在黄玉飞提供的QQ里面使用银行卡进行买卖，骗取回来的钱转入黄玉飞提供的银行卡，网站由黄玉飞提供，使用的固定电话、解码、改号等工具均由黄玉飞提供。3.同案人杨某、钟某、许某、汤某的供述证实，其均根据老板提供的客户信息给客户打电话，以提高信用卡额度为由获取对方信用卡的相关信息后，交给老板，其中钟某、汤某的供述及辨认材料证实，黄玉飞就是雇请其参与诈骗的黄老板。同案人钟某、汤某经辨认照片还证实，黄玉飞就是雇请其参与诈骗的“黄某3”、“黄老板”。4.被害人周某1等八名被害人的报案陈述、提供的信用卡交易明细等，证实被他人冒用信用卡的经过。5.黄玉飞归案后对前述事实供认不讳，在原审庭时对指控的事实、数额和定性均没有异议，并供认，其请来张某、黄某2等人，由钟某等几名女子负责打电话，以提高信用卡额度骗取转账验证码，再由张某进行技术操作，将被害人的钱转至其提供的银行卡里。可见，在共同犯罪中，黄玉飞所起作用并非次要或者辅助，不符合法律关于从犯的规定。此外，虽然黄玉飞提出在案发前几天回了老家，同案人黄某2亦证实黄玉飞于案发前三天回了老家，但涉案的犯罪活动仍由同案人继续实施，骗取的被害人的款项亦转入了黄玉飞提供的银行账户，黄玉飞应对同案人的共同犯罪行为和犯罪后果承担法律责任。关于本案的定性和量刑。经查，根据法律规定，诈骗罪是以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，被害人在信以为真的情况下，自愿交出财物、数额较大的行为；而本案证据证实，黄玉飞伙同同案人先是冒充光大银行客服，使用改号软件、解码器等工具，以帮助提高信用卡额度为由，骗取被害人信用卡号码、密码及验证码等，通过虚假购物冒用各被害人的信用卡，盗刷七名被害人的信用卡共计56346元，各被害人对自己的信用卡被他人冒用并不知情，并非自愿交出财物，上诉人黄玉飞及同案人的行为符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，依法构成信用卡诈骗罪。其中，信用卡诈骗犯罪数额在五万元以上的，属于数额巨大，依法应当判处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审法院根据黄玉飞的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度，认定黄玉飞具有归案后如实供述的从轻处罚情节，决定在法定量刑幅度内依法予以从轻处罚，量刑并无不当。综上，黄玉飞及辩护人所提相关意见经查均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人黄玉飞伙同同案人，共同以非法方式获取他人信用卡信息资料，通过互联网冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。黄玉飞能供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄玉飞及其辩护人所提意见经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  平文林审判员  蔡丽君审判员  钟海燕二〇二〇年五月十八日书记员  田东民陈晓兰李钊杰