河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1220号上诉人（原审原告）：郭玉琴，女，1956年11月15日生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：王晓宇，河南大然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南有线电视网络集团有限公司安阳分公司，住所地：安阳市北关区安漳大道灵锐热电厂院内生产楼西半部。负责人：曹修光，系该公司负责人。委托诉讼代理人：贺蔚，男，1968年11月9日出生，汉族，住安阳市北关区，该公司员工。委托诉讼代理人：程洁，女，1976年12月19日出生，汉族，住安阳市殷都区，该公司员工。上诉人郭玉琴因与被上诉人河南有线电视网络集团有限公司安阳分公司劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2019）豫0503民初3326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭玉琴及其委托的诉讼代理人王晓宇，被上诉人委托的诉讼代理人贺蔚、程洁参加了诉讼。本案现已审理终结。郭玉琴上诉请求：一、依法撤销(2019)豫0503民初3326号民事判决,发回重审或改判支持上诉人诉讼请求;二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误,《劳动合同法实施条例》第二十一条并未规定劳动者的(未超退休)年龄为形成劳动关系的必要条件。即使将该条例中“劳动合同”和“劳动关系”概念等同,该规定也与上位法《劳动法》、《劳动合同法》中关于确定劳动者资格的年龄规定相冲突,《劳动合同法实施条例》不适用该案。《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”,《劳动合同法》对劳动者的年龄上限并未作强制性规定,只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员,均可成为劳动关系中的劳动者。其中,《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受其基本养老保险待遇的,劳动合同终止。”根据以上规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇可能会丧失劳动者主体资格,但上诉人至今未办理退休手续,未享受任何基本养老保险待遇,依然属于劳动法领域中的劳动者范畴。事实劳动关系的确定依据为《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，本案应根据该通知按照人身属性、财产属性对双方是否存在劳动关系进行认定，不应在未对双方关系进行实质性审查的情况下,便根据年龄认定双方为劳务关系。上诉人从公司成立便开始在公司上班,岗位是仓库保管,公司对上诉人进行考核管理,每月以银行转账的形式发放工资。现有工资审批表、职员薪酬标准审批表、薪酬表、工资流水、公积金缴纳记录等证据予以证明,公司对以上证据均表示认可，现实情况亦如此。双方建立了劳动关系,上诉人为劳动者,按照公司规定做好本职工作,并接受公司工资报酬和其他福利,以上各种证据均能对此充分证明,并且公司对事实和证据表示认可。另外,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理”。根据该解释,享受养老保险待遇或者领取退休金的人员与用人单位之间为劳务关系，本案中,上诉人为城镇户口，至今未办理退休手续，未享受(未领取)任何养老保险待遇（退休金）。一审法院的审判逻辑是员工只要超过退休年龄便缺失形成劳动关系的必要条件,与公司为劳务关系,不再是劳动关系。再根据最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用《工伤保险条例》请示的答复[(2010)行他字第10号]对山东高院答复:“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。基于该答复,可以得出结论,超过法定退休年龄的可以与用人单位建立劳动关系。河南有线电视网络集团有限公司安阳分公司辩称：服从法院判决，对上诉人的上诉请求没有异议。郭玉琴向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决原告郭玉琴与被告河南有线电视网络集团安阳分公司（原安阳市有线电视台）自2007年8月至今存在劳动关系；2、请求人民法院依法判决被告河南有线电视网络集团安阳分公司为原告郭玉琴补缴2007年8月至2019年4月之间共计136个月养老保险；3、请求人民法院依法判决由被告承担本案诉讼费、邮寄送达等相关费用。一审法院认定事实：原告于1995年5月23日由原工作单位安阳市阀门厂调入安阳有线电视台进行工作至2007年7月。后安阳市有线电视台被河南有线电视网络集团有限公司收购整合，于2007年8月28日成立河南有线电视网络集团有限公司安阳分公司。原告于被告成立后便开始在被告处上班，工作岗位为仓库保管。2008年12月22日，原告与被告签订固定期限《劳动合同书》，约定：期限为2008年12月22日至2010年2月21日，原告工作岗位为综合管理，工作地点为安阳。工作时间为每天不超过8小时，每周5天工作的标准工时制。合同到期后，原告继续在被告处工作至2019年7月。另查明，原告于2019年10月24日向安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会递交以请求确认与被告存在劳动关系、补缴养老保险的《劳动争议仲裁申请书》，安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月28日以不属于本委受理范围为由下达安北仲不［2019］42号《不予受理通知书》。一审法院认为，女职工年满50周岁时即达到了法定退休年龄，本案原告为1956年11月15日出生，截止到2006年11月15日，原告已经达到了法定退休年龄。2007年8月28日原告在被告处上班，已经属于达到法定退休年龄的人员，故原、被告之间缺失形成劳动关系的必要条件。原、被告双方之间实际形成的为劳务关系。故原告主张确定自2007年8月至今与被告存在劳动关系，无事实和法律依据，依法不予支持。关于原告要求被告补缴养老保险费的诉讼主张，该诉求不属于法院民事受案范围，故对原告要求的此项诉请，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条,《中华人民共和国社会保险法》第八十六条,《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告郭玉琴的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告郭玉琴负担。二审期间，上诉人提交了：1、2009年8月20日至2019年12月27日的工资银行流水一份，证明：被上诉人公司至今仍向上诉人发放工资，上诉人也是在被上诉人处工作。2、2010年10月26日至2019年12月25日公积金缴纳信息，证明：被上诉人一直为上诉人缴纳公积金，显示缴纳单位是安阳有限电视台，实际缴纳单位是被上诉人；被上诉人质证对证据真实性没有异议。本院查明：双方当事人对彼此之间是否存在劳动关系没有争议。本院认为，民事诉讼最基本的特征是当事人的权利义务关系发生争议，只有对权利义务产生争议的双方当事人才具有提起诉讼的正当性。劳动关系争议案件，应以劳动者与用人单位对双方劳动关系发生争议为前提。本案上诉人称在被上诉人整合之前即在安阳有线电视台上班，整合以后继续在被上诉人处上班，至今未办理退休手续，被上诉人对此没有异议。被上诉人对上诉人提交的工资发放情况等没有异议，认可双方存在劳动关系。双方对存在劳动关系没有争议，没有形成法律意义上的诉，不符合通过诉讼确认劳动关系的情形，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，但理由不当，应予纠正。上诉人请求人民法院依法判决被上诉人为其补缴2007年8月至2019年4月之间共计136个月养老保险费属于行政机关的事权范围，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。上诉人其他上诉理由均不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郭玉琴负担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇二〇年五月十日书记员  徐 芮