湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终511号上诉人（原审被告）：岳塘区昆仑健康保健中心，住所地湘潭市岳塘区霞城村新城组（二楼、三楼）。经营者：廖英伟，男，1988年5月23日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。上诉人（原审被告）：廖英伟，男，1988年5月23日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。上诉人（原审被告）：林立钟，男，1986年1月5日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：易和仔，湖南公畅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南三六五电子商务有限公司，住所地湘潭市岳塘区东坪街道岚园路4号湘潭中心大厦1单元2501016。法定代表人：郭晓菊，总经理。委托诉讼代理人：王丹，上海天尚（长沙）律师事务所律师。上诉人岳塘区昆仑健康保健中心、廖英伟、林立钟因与被上诉人湖南三六五电子商务有限公司广告合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初3887号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人岳塘区昆仑健康保健中心、廖英伟、林立钟上诉请求：一、请求二审法院撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初3887号民事判决；二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2016年3月1日，三上诉人与被上诉人签订了《仁和医美广告打包发布合同》。合同第七条争议解决约定履行本合同发生争执时，双方应协商解决，协商不成按下列一项处理。1．向仲裁委员会申请仲裁；2．向人民法院起诉。故根据合同法及仲裁法规定，该案对案件管理权应由湘潭市仲裁委员会管辖。被上诉人违反合同约定直接向岳塘区人民法院起诉，违反了双方对案件管辖权的约定。一审开庭时，上诉人明知该案的管辖权是湘潭仲裁委员会而不告知一审法院，一审法院在审理过程中未向双方当事人释明。另外，被上诉人在一审中未提交合同第二条发布媒体、发布规格、发布形式及发布时间的充足证据，尚不能足以证明被上诉人已经履行了合同约定，已构成违约。综上，本案违反了双方之间管辖权的约定，且认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法予以撤销。被上诉人湖南三六五电子商务有限公司答辩称，《仁和医美广告发布合同》中约定的仲裁协议无效，一审法院有权审理本案。被上诉人已按约定完成了广告发布的义务，上诉人应当履行支付广告费的义务。上诉人逾期付款、交付实物的行为构成违约应当承担违约责任。三上诉人对拖欠被上诉人的广告费应当承担连带责任。湖南三六五电子商务有限公司向一审法院起诉请求：一、判令岳塘区昆仑健康保健中心、廖英伟、林立钟向湖南三六五电子商务有限公司支付广告费754,286元和违约金（以754,286元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，支付从2017年3月1日至实际支付之日止的利息）；二、判令岳塘区昆仑健康保健中心、廖英伟、林立钟承担本案诉讼费、保全费。一审法院审理查明：岳塘区昆仑健康保健中心系个体工商户，登记经营者为廖英伟，实际经营者为林立钟。2016年3月1日，湖南三六五电子商务有限公司与岳塘区昆仑健康保健中心签订了《仁和医美广告打包发布合同》，合同约定：岳塘区昆仑健康保健中心委托湖南三六五电子商务有限公司发布媒体广告，发布时间为2016年3月7日至2017年5月7日，共14个月，广告发布总金额为880,000元，岳塘区昆仑健康保健中心采取部分现金、部分实物冲抵的方式支付广告费，其中岳塘区昆仑健康保健中心应当给付现金20万元，用折后价值为60万的高档红木家具、折后价值为8万元的高档茶叶抵广告费。合同签订后，湖南三六五电子商务有限公司按约定履行了广告发布义务。2017年3月1日，经双方最终结算，确定湖南三六五电子商务有限公司实际发布广告月数为12个月，岳塘区昆仑健康保健中心应给付的广告费总额为754,286元。由于岳塘区昆仑健康保健中心迟迟不履行付款义务，也不将约定的高档红木家具、茶叶折抵交付给湖南三六五电子商务有限公司。湖南三六五电子商务有限公司多次向岳塘区昆仑健康保健中心催告未果后，湖南三六五电子商务有限公司遂诉至法院。一审法院认为，湖南三六五电子商务有限公司与岳塘区昆仑健康保健中心签订的《仁和医美广告打包发布合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。关于本案的责任主体，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应当同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者和实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案中，岳塘区昆仑健康保健中心的登记经营者为廖英伟，实际经营者为林立钟，林立钟本人也表示认可。故湖南三六五电子商务有限公司向岳塘区昆仑健康保健中心和其实际经营者林立钟主张要求承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。对林立钟的答辩意见，一审法院不予采纳。关于本案的应付款项，湖南三六五电子商务有限公司与林立钟已进行结算，且双方对结算数额无异议，一审法院予以确认。根据湖南三六五电子商务有限公司与岳塘区昆仑健康保健中心签订的《仁和医美广告打包发布合同》以及双方的结算单，本案总计费用754,286元，支付方式应为现金165,943元，高档红木家具折后金额512,914元，高档茶叶折后金额75,429元。关于湖南三六五电子商务有限公司主张广告费支付方式由岳塘区昆仑健康保健中心、廖英伟、林立钟直接支付费用754,286元与双方合同约定不符，但因岳塘区昆仑健康保健中心、廖英伟、林立钟并未提交其目前拥有双方认定价值512,914元高档红木家具及价值75,429元高档茶叶，对支付方式法院将给予一定合理时间，逾期将折换成现金支付。湖南三六五电子商务有限公司诉请中主张支付违约金无合同依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、岳塘区昆仑健康保健中心、廖英伟、林立钟应于本判决生效之日起十日内支付湖南三六五电子商务有限公司广告费用754,286元（支付方式：本判决生效之日起十日内现金支付165,943元、高档红木家具抵扣512,914元、高档茶叶抵扣75,429元，对于高档红木家具、茶叶的价值由双方共同认定，或由双方共同委托第三方评估价值认定；逾期不能交付，则直接转换成现金支付）；二、驳回湖南三六五电子商务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,700元，减半收取6,350元，保全费4,520元，共计10,870元，由岳塘区昆仑健康保健中心、廖英伟、林立钟共同负担。二审期间，上诉人和被上诉人均未向本院提交新的证据。经审理查明，原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、湖南三六五电子商务有限公司与岳塘区昆仑健康保健中心是否存在有效的仲裁约定，一审法院是否存在程序违法；二、湖南三六五电子商务有限公司是否全面履行了合同约定。第一，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。一审中，岳塘区昆仑健康保健中心、廖英伟、林立钟未对一审法院受理本案提出异议的，应当视为放弃仲裁协议，一审法院审理本案不违反法定程序。第二，湖南三六五电子商务有限公司在一审中向法庭提交了仁和医美广告打包发布合同复印件、上刊图片、视频资料复印件等证据，且对于应付款项问题，湖南三六五电子商务有限公司与林立钟已进行结算，双方对结算数额无异议。上述证明可以证明湖南三六五电子商务有限公司已经履行了合同约定。综上所述，上诉人岳塘区昆仑健康保健中心、廖英伟、林立钟的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理欠妥。一审判决以高档茶叶及红木家具抵扣价款，但具体红木家具及茶叶的标的数额不确定，经本院审查，该判项不利于执行，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初3887号民事判决；二、岳塘区昆仑健康保健中心、廖英伟、林立钟于本判决生效之日起十日内支付湖南三六五电子商务有限公司广告费用754,286元；三、驳回岳塘区昆仑健康保健中心、廖英伟、林立钟的上诉请求；四、驳回湖南三六五电子商务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12,700元，减半收取6,350元，保全费4,520元，共计10,870元，由岳塘区昆仑健康保健中心、廖英伟、林立钟共同负担；二审案件受理费12,700元，由岳塘区昆仑健康保健中心、廖英伟、林立钟共同负担。本判决为终审判决。审判长  戴忠华审判员  肖伟胜审判员  陶 玲二〇二〇年五月二十五日法官助理马泽华书记员赵铮附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；