文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5487号上诉人（原审被告）：贺艳华，女，1977年6月27日出生，汉族，住湖南省邵东县。被上诉人（原审原告）：晶华宝岛（北京）眼镜有限公司，住所地北京市朝阳区关东店南街8号楼1层南头底商。法定代表人：陈文錧。委托诉讼代理人：肖明波，湖南长善律师事务所律师。上诉人长沙市芙蓉区宝典眼镜店（以下简称宝典眼镜店）因与被上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（以下简称晶华宝岛公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初11522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。在审理过程中，上诉人宝典眼镜店注销，故本院依法将上诉人主体变更为经营者贺艳华，上诉人贺艳华、被上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司的委托诉讼代理人肖明波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贺艳华上诉请求：1.撤销长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初11522号民事判决；2.依法驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、二款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”据此，一审判决称“在确定上诉人的赔偿金额时，主要考虑涉案商标一级商品名称的知名度和上诉人侵权行为的持续时间、经营规模。”但事实上，一审法院并未就前述情节进行详细的调查：1.关于涉案商标和被上诉人的商品名称和知名度。被上诉人虽然举证拥有三枚注册商标的专用权，且其中一枚为驰名商标，并声称有较高知名度。但一审法院未注意到该驰名商标仅授予“宝岛”二字的繁体字商标，其他二枚商标的为简体字“宝岛”并无证据证明在长沙享有一定知名度，被上诉人在长沙门店极少，仅十来家，而长沙眼镜店有数百家，被上诉人的市场占有率不足5%,可见涉案商标在长沙的知名度并不高；2.侵权时间系指被上诉人注册商标的起止时间。一审法院查明的是被上诉人的营业执照注册日期。没有证据显示上诉人是从何时起始使用涉案商标作为店招、门头的；3.上诉人经营的眼镜店铺面积仅20平米，地处偏僻，人流量小，一直亏损，现店铺已倒闭。综上，可见一审判决赔额考虑的因素没有事实依据，没有相关证据佐证，为维护合法权益，提起上诉，请贵院依法公正裁决。晶华宝岛公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，在适用法律和判决金额上也充分考虑了上诉人的经营时间、经营位置等因素，因此判决金额合法合理。晶华宝岛公司向一审法院起诉请求：1、判决贺艳华立即停止侵犯晶华宝岛公司第1394775号、第3110047、第10848902号注册商标专用权的行为;2、判决贺艳华赔偿晶华宝岛公司经济损失70000元(包括原晶华宝岛公司告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用)；3、本案的诉讼费用由贺艳华承担。一审法院认定事实：2000年5月7日，经国家商标局核准，宝岛光学股份有限公司取得第1394775号“”注册商标专用权，其注册有效期限自2000年5月7日至2010年5月6日止，核定服务项目为第42类：眼镜行（提供眼镜之验光配镜服务）。经续展，该商标注册有效期至2020年5月6日。后经过数次转让、变更、续展，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月13日受让取得该商标专用权。2003年7月14日，经国家商标局核准，宝岛光学科技有限公司取得第3110047号“”注册商标专用权，其注册有效期限自2003年7月14日至2013年7月13日止，核定服务项目为第44类：眼镜行；医疗诊所；保健；护理（医务）；医疗辅助；医药咨询（商品截止）。经续展，该商标注册有效期至2023年7月13日。后经过数次转让、变更、续展，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月20日受让取得该商标专用权。该商标于2011年5月27日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2013年9月7日，经国家商标局核准，宝岛眼镜商业谘询有限公司取得第10848902号“”（指定颜色）注册商标专用权，核定服务项目为第44类：保健；疗养院；饮食营养指导；庭院设计；眼镜行；卫生设备出租；动物饲养；整形外科（截止）。该商标注册有效期自2013年9月7日至2023年9月6日。自2010年9月1日起，宝岛眼镜商业谘询有限公司先后与晶华宝岛公司签订三份《商标使用许可合同》，并同时向晶华宝岛公司出具三份《授权书》，授权晶华宝岛公司在中国大陆独占使用上述三个商标，并有权自行将上述商标再许可给第三方使用，若发生针对许可商标的侵权行为，晶华宝岛公司有权单独向工商行管理部门投诉、举报，亦有权向有管辖权之人民法院提起诉讼。其中第1394775号商标许可期限从2010年8月25日至2020年5月6日；第3110047号商标许可期限从2017年2月20日至2019年12月31日；第10848902号商标许可期限从2017年1月1日至2019年12月31日。国家工商行政管理总局商标局为此分别出具三份《商标使用许可合同备案通知书》。2019年8月21日，湖南省邵阳市宝庆公证处经晶华宝岛公司申请出具（2019）湘邵庆证字第7287号公证书。该公证书记载：2019年7月27日18时，该处公证员彭亚钢、工作人员廖述健与晶华宝岛公司的委托代理人刘荣勇一同来到位于湖南省长沙市“合一电脑城”的“宝岛眼镜连锁”商店（此据该店招牌内容予以说明）。刘荣勇以普通消费者的身份在该店铺购买了商品，并以手机微信方式支付了货款共计6元。随后彭亚钢、廖述健立即将上述购买商品进行了粘贴封存，交给刘荣勇保管。公证人员在上述过程中进行了现场拍照，共取得照片11张，相关照片交由邵阳众合一号快印有限公司进行了打印。兹证明，与该公证书相粘连的照片打印件系在上述拍照过程中拍摄后打印所得，与实际情况相符。一审法院在庭审中，经确认封条完好后，对晶华宝岛公司当庭提交的湖南省邵阳市宝庆公证处公证封存的商品实物进行了拆封。封存商品实物为眼镜盒、眼镜布，其中眼镜盒外侧和内侧、眼镜布上均印有“宝岛眼镜”等字样及地址、联系方式。此外，根据该公证书上所载图片，贺艳华使用的店面招牌载有“宝岛眼镜”标识。贺艳华确认前述商品系在其店铺中购买，对公证书内容的真实性无异议。2019年8月30日，晶华宝岛公司向贺艳华发出《律师函》，声明晶华宝岛公司系第1394775号、3110047号、10848902号、1402346号注册商标在中国大陆的独占许可使用权人，贺艳华未经其授权，擅自在店使用“宝岛眼镜”的行为已构成侵权，并要求贺艳华停止侵权行为、与晶华宝岛公司协商处理赔偿事宜。该律师函贺艳华于2019年8月31日收到后，已经将含有“宝岛眼镜”字样的店铺招牌拆除完毕，并停止使用含有上述字样的商品。另查明，长沙市芙蓉区宝典眼镜店系个人经营的个体工商户，经营者为贺艳华，注册日期为2014年10月8日，核准日期为2018年8月14日。经营范围为眼镜销售等。一审法院认为，第1394775号“”、第3110047号“”、第10848902号“”注册商标处于有效期内，晶华宝岛公司系上述三枚注册商标在中国大陆的独占使用许可人，其合法权益应受到法律保护，具备本案的诉讼主体资格。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。贺艳华经营的眼镜商店，与晶华宝岛公司享有独占许可使用权的第1394775号“”、第3110047号“”、第10848902号“”商标核定使用的服务项目“眼镜行”类别相同。贺艳华在店铺招牌、眼镜盒等地方使用的“宝岛眼镜”标识，其中“眼镜”二字系表明贺艳华经营的行业类别（主要经营项目），具有识别性的文字为“宝岛”二字，故贺艳华对“宝岛”二字的使用属于商标法意义上的商标性使用。经比对，其中“宝岛”二字的读音、含义与晶华宝岛公司享有合法使用权的第1394775号“”、第3110047号“”、第10848902号“”商标中“宝岛”一致，属于近似商标，结合晶华宝岛公司“宝岛”系列商标在眼镜行业的知名度，贺艳华使用与该商标相近似商标的行为，极易引起消费者混淆。贺艳华对使用“宝岛眼镜”标识的行为予以确认，但对晶华宝岛公司通过公证取证的正当性提出异议。经查，涉案公证书系有法定资质的公证机构出具，公证取证程序亦符合相关法律规定，故对贺艳华的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。贺艳华抗辩称其销售的眼镜盒等商品有合法来源，且其没有从该销售行为中获取利润。但贺艳华未能证明其进货渠道有正当、合法的授权，且涉案商品上印有其店铺地址及联系方式，可见其对销售侵权商品并非不知情，不符合商标法第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的适用条件。另，贺艳华于店铺招牌、店内商品上使用涉案侵权标识属实，是否获利不影响侵权行为的成立，故对其该项抗辩意见，一审法院亦不予采纳。综上，贺艳华未经商标权利人许可，在其店招门头及眼镜盒等处使用的“宝岛眼镜”标识违反商标法第五十七条第（二）项、第（七）项之规定，属于商标侵权，应当依法承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。因此，晶华宝岛公司主张贺艳华停止侵权、赔偿经济损失的请求于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额的确定。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中晶华宝岛公司的实际损失和贺艳华的侵权获利均难以确定，符合法定赔偿的适用条件。故一审法院综合考虑：1、涉案商标及商品名称的知名度；2、贺艳华侵权行为的性质、持续时间，贺艳华于庭审中自述的经营面积、投资规模；3、晶华宝岛公司为制止侵权行为支出的合理维权费用等因素，对赔偿数额予以酌情认定。晶华宝岛公司主张的律师费，其并未提供相关证据予以证实，但考虑到晶华宝岛公司确于本案中委托律师进行诉讼及维权必然产生相关费用，一审法院对律师费在合理范围内予以认定。本案中，晶华宝岛公司注册商标在同行业内具有一定知名度，贺艳华实施使用涉案商标的侵权行为持续时间较长、损害后果较为严重。但贺艳华在接到原晶华宝岛公司告通知后已经主动停止了侵权行为、防止损失扩大，可见其主观侵权恶意不强，亦应纳入考量范围。综上，一审法院酌情确定本案所涉的侵权行为应赔偿晶华宝岛公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计30000元，对超出部分一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国商标法》(2013年8月30日修正)第四十八条、第五十七条第（二）项、第（七）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款之规定，判决如下：一、长沙市芙蓉区宝典眼镜店（经营者贺艳华）于本判决生效之日起立即停止侵犯晶华宝岛（北京）眼镜有限公司第1394775号、第3110047号、第10848902号注册商标专用权的行为；二、长沙市芙蓉区宝典眼镜店（经营者贺艳华）于本判决生效之日起十日内赔偿晶华宝岛（北京）眼镜有限公司经济损失30000元（包含合理维权开支）；三、驳回晶华宝岛（北京）眼镜有限公司的其他诉讼请求。如果长沙市芙蓉区宝典眼镜店（经营者贺艳华）未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取775元，由长沙市芙蓉区宝典眼镜店（经营者贺艳华）负担。双方当事人在二审中均未提交新证据。经询问，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。本院认为，根据上诉人上诉的请求和理由，本案的争议焦点为：1、（2019）湘邵庆证字第7287号公证书能否作为认定本案事实的依据；2、被诉侵权标识是否与涉案商标相同或者近似；3、一审法院判决的赔偿金额是否符合法律规定。关于焦点1，本院认为，虽然出具公证书的公证处并非当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构，但该公证书记载的事实系关键事实，且上诉人对公证书记载的内容不持异议，故在不影响公证书记载内容客观性和准确性的情况下，本院对该公证书的效力予以认定关于焦点2，经比对，上诉人经营的系眼镜商店，与涉案三枚商标核定使用的服务类别“眼镜行”相同。上诉人在其店铺招牌、眼镜盒、眼镜布上使用的“宝岛眼镜”文字，与第10848902号“”商标无差别，二者构成相同商标；与第1394775号“”商标相比，仅多了“眼镜”二字，而“眼镜”系表明上诉人的行业类别，“宝岛”具有主要识别作用，故二者构成近似；与第3110047号“”相比，二者仅存在文字繁简不同，亦构成近似。上诉人使用“宝岛眼镜”的行为易引起消费者混淆，其行为构成对被上诉人涉案三枚注册商标专用权的侵犯。关于焦点3，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。因本案上诉人实施被控侵权行为的获利和被上诉人因上诉人的侵权行为给其造成的实际损失均难以确定，一审法院综合考虑本案侵权的性质、过错程度、经营规模、持续时间、被上诉人为维权确已产生相应的合理费用等因素，酌情确定本案包括合理维权开支在内的赔偿金额为30000元，符合法律规定，其处理并无不当。上诉人亦视眼镜店的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，贺艳华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由贺艳华负担。本判决为终审判决。审判长 程婧审判员蔡晓审判员戴静二〇二〇年五月十四日书记员 田          佩          瑶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。