北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终2494号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京佳亿经典服装市场有限责任公司，住所地北京市朝阳区顺源街3号。法定代表人：陈斌，执行董事。委托诉讼代理人：姚国文，北京市雄志律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵苏克，北京市天宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：客学一，男，1963年1月27日出生。上诉人北京佳亿经典服装市场有限责任公司（以下简称佳亿公司）因与被上诉人客学一建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初17185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳亿公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持佳亿公司全部反诉请求，驳回客学一的一审全部诉讼请求。诉讼费用由客学一承担。主要事实和理由：一、一审法院不对《施工合同》的效力进行审理，又不使用裁定驳回该项起诉，遗漏佳亿公司的反诉请求，属于程序错误，应将本案发回重审。不能用判决驳回佳亿公司的反诉请求，在不予审理的情况下，直接予以驳回反诉请求意味着《施工合同》有效，损害了佳亿公司的实体权益。一审法院应对《施工合同》的效力进行审理。二、一审法院不对《施工合同》的合法性进行审理，直接将《施工合同》作为证据是错误的。三、一审法院在双方并未对工程进行结算的情况下，不对客学一施工工程量进行造价鉴定，而直接认定客学一已按《施工合同》约定完成全部工程是错误的。四、承诺书是客学一作为证据向法院提交的，佳亿公司为减少法院诉累而提出依据该承诺书进行处理的诉讼请求，应得到法院支持。本案中《施工合同》和承诺书不能作为证据使用，在不对工程进行造价鉴定的情况下，没有证据证明佳亿公司需要向客学一支付工程款。五、本案中，客学一伪造西安西飞玻璃幕墙有限责任公司北京分公司（以下简称西飞公司）印章事实清楚，客学一偷逃税款事实清楚，一审法院应将本案移交公安机关，对客学一伪造公司印章行为追究责任，追缴客学一的非法所得。客学一辩称，同意一审判决，不同意佳亿公司的上诉请求。一、《施工合同》是客学一代表西飞公司与佳亿公司共同签订的，佳亿公司领导去西飞公司进行过考察，合同签订前双方对合同分项进行过多次调整和修改，系经双方确认后才签订的合同。二、施工人员进场前完成了所有的施工资质，包括特殊人员的上岗证一并报给监理单位。施工三方的例会客学一与工程师均参与。三、客学一是按照合同中的设计图纸完成的施工，都是监理确认后才往后进行的，不清楚结算的手续。工程完工后，客学一按照验收标准完成了工作。验收报告是合格的，玻璃幕墙化学栓的拉闸实验也是合格的，产品的合格证也都报给了甲方并且已经实际使用。四、承诺书是客学一在佳亿公司威逼、恐吓的情况下签署的，不认可郭占有是佳亿公司的员工，郭占有是社会闲散要债人员。客学一向一审法院起诉请求：1．佳亿公司支付工程款554278元；2．佳亿公司支付质保金192762元。佳亿公司向一审法院反诉请求：1.确认佳亿公司与西飞公司签订的施工合同无效；2.客学一返还佳亿公司工程款500000元。一审法院认定事实：2014年7月7日，客学一以西飞公司的名义与佳亿公司签订《施工合同》（甲方为佳亿公司，乙方显示为西飞公司），约定：工程名称为“北京自来水集团第八水厂生产管理用房玻璃幕墙工程”，合同内容为“该建筑东面和南面的点式玻璃幕墙、点式玻璃观光梯、点式玻璃雨棚、收口铝板幕墙、幕墙位置层间防火玻璃，做法以经甲方和设计院确认的施工图为准”，合同总造价为3350000元，进场开工时间为2014年7月7日，竣工时间为2014年8月25日，付款方式为“合同签订后，甲方支付乙方合同总额的30%......玻璃到达现场安装前，甲方付给乙方工程进度款，即合同总额的30%......玻璃安装完毕验收合格后，付合同总额的35%......剩余总额的5%（即167500元），作为质保金以综合验收合格满贰年、质量无问题后付清”，合同落款甲方一栏盖有佳亿公司公章，乙方一栏盖有西飞公司公章。双方均称上述施工合同所盖西飞公司公章系私自刻制。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：客学一主张2014年7月7日签订的《施工合同》约定的工程款为3350000元，但后来有500000余元的增项，所以工程的总量是3855240元。佳亿公司主张工程款应为3350000元，并称其认为工程质量有问题，应当减少工程款。客学一就其主张提交三份《施工合同》复印件，第一份《施工合同》系2014年7月7日签订的合同，第二份合同载明工程造价为457000元，第三份合同载明工程造价为80000元；三份合同均盖有西飞公司公章及佳亿公司公章，客学一认可所加盖的西飞公司公章系其私自刻制，第二份及第三份合同均未写明落款日期。佳亿公司主张其仅认可签订过第一份合同，因第二份及第三份合同均无原件，故其不认可真实性。另，佳亿公司主张其共计支付了3110000元的工程款，客学一认可其收到了佳亿公司支付的3110000元工程款，没有向西飞公司支付该3110000元工程款中的任何款项。佳亿公司主张客学一私自刻制西飞公司的公章与其签订施工合同，而西飞公司并未向客学一授权，因客学一无施工资质，故该合同应属无效，后客学一曾向其承诺放弃涉案工程的欠款554278元及质保金192762元，另同意向其退还工程款500000元，并向其书写了承诺书。客学一主张其与其妻受到佳亿公司派遣的郭占有等七人威胁，被此七人非法扣留了十几个小时，并数次遭受殴打，且郭占有等人拿着其女儿的照片对其进行威胁逼着其在郭占有写好的承诺书上签名按手印，其因害怕才被迫签了该承诺书。客学一提交承诺书，该承诺书载明郭占有代表佳亿公司与客学一达成以下约定：客学一自愿放弃合同欠款554278元及质保金192762元，另退还工程款500000元，佳亿公司承诺不追究客学一本人的一切法律责任，郭占有及客学一在落款处签名并按手印，落款日期为2016年1月12日。佳亿公司称郭占有原系其员工，后已离职，离职前是负责工程结算的，但离职之后其也联系不上郭占有了。佳亿公司认可客学一是涉案工程的实际施工人，主张其对整体工程进行了竣工验收，没有对幕墙部分单独进行过验收，现在工程已投入使用，但客学一的施工质量存在问题，施工材料不符合合同约定。经询，佳亿公司虽认为涉案工程存在质量问题，但不申请对涉案工程的质量进行鉴定，并表示了解不申请鉴定的法律后果。一审另查，客学一曾向公安机关报案，一审法院调取郭占有非法拘禁案的刑事侦查案卷，卷宗材料显示北京市公安局朝阳分局新源里派出所（以下简称新源里派出所）于2016年1月16日19时30分许接到客学一及其妻赵英芬的报警，二人报警称被非法拘禁，接警记录载明“经了解，客学一及赵英芬于2016年1月12日11时到达北京市朝阳区顺源街3号院佳艺时尚广场地下一层办公室，后被7名陌生男子殴打，后被带上2两轿车，在车内再次被殴打后被带至通州区里二泗村路边，后在车内被殴打，胁迫其写赔款协议，后被带到朝阳区一肯德基餐馆，后被带至望京一饭馆，在饭馆内写下协议（自动放弃佳艺市场欠款75万元并赔偿佳艺市场人民币50万元），后开车将事主送至顺义区家中，当时已0时30分许，后事主来所报警。”新源里派出所上报该案的工作请示中载明“接警后，我所民警立即将此情况通过情报接报上报刑侦支队，刑警答复派出所自行工作，后我民警为报警人制作笔录，并出具看病及伤检材料。经对客学一伤情鉴定为不低于轻伤，鉴于案情重大，现向上级部门汇报，望指导派出所工作。”另朝阳刑警中部队出具的《中部队关于客学一信访的回复》中载明“我队侦查员现正在对郭占有手机号进行通话记录查询，已确认其他参与人员身份”，“我队侦查员认为如按非法拘禁案件工作，郭占有为领头人员应对其采取刑事拘留”。北京市公安局朝阳分局（以下简称朝阳分局）于2016年4月21日对郭占有执行拘传，后于2016年4月22日对其执行拘留，后因郭占有系流窜作案，于4月29日对其延长刑事拘留羁押期限至三十日，后郭占有被取保候审。2016年5月12日，办案人员对郭占有进行询问，该询问笔录显示“问：客学一所写的承诺书代表什么？答：里面的内容大致就是我承诺他不追究他的一些相关责任，还有就是客学一赔偿公司的一些费用。问：这个承诺书有效吗？答：我觉得不生效，第一我们公司也没有盖章，再有这只是一个意向，没有正式的效力，而且纸张、格式都不正规。问：你是否将此情况上报你们公司？答：还没有来得及，公司只有我知道这个事情，没有别人知道。”一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据查明的事实可以认定，客学一以西飞公司的名义与佳亿公司签订了《施工合同》，并就涉案工程进行了实际施工，佳亿公司直接向客学一支付了部分工程款，整体工程现已施工完毕并竣工验收，且已实际投入使用。因客学一已实际完成施工，故佳亿公司应向其支付相应的工程款，现双方对已支付的工程款数额并无异议，一审法院亦不持异议。客学一主张佳亿公司尚欠付的工程款为554278元、质保金为192762元，佳亿公司对于欠付的工程款及质保金数额并无异议，但主张客学一已承诺放弃上述款项，故本案争议焦点系佳亿公司是否应当支付上述工程款及质保金。一审庭审中，佳亿公司主张根据客学一书写的承诺书，客学一已放弃上述工程款及质保金并同意退还500000元工程款，客学一主张该承诺书系其在被郭占有非法拘禁及殴打之后被迫所签，并非其真实意思表示。客学一在书写承诺书后曾向公安机关报警称遭受郭占有等人非法拘禁及殴打，公安机关经调查后予以立案并对郭占有执行拘留，在公安机关对郭占有进行询问的笔录中，郭占有虽未认可其对客学一进行了非法拘禁及殴打，但在办案人员询问其认为承诺书是否有效且其是否将情况告知佳亿公司，其称“我觉得不生效，第一我们公司也没有盖章，再有这只是一个意向，没有正式的效力，而且纸张、格式都不正规”，“还没有来得及，公司只有我知道这个事情，没有别人知道”。一审法院认为涉案承诺书虽系客学一签名，但公安机关在客学一报警后已予以立案，对客学一进行伤情鉴定为不低于轻伤，虽然截至本案庭审期间郭占有被取保候审，但仍不能否定客学一签订承诺书的行为违背其真实意愿。郭占有在警方问询中亦称其认为承诺书不生效且其未将相关情况告知佳亿公司，从文本上看，该承诺书仅有客学一和郭占有签名，并无佳亿公司有关负责人或代表签名，亦未加盖佳亿公司公章，而客学一即使放弃自己的权利也应向相关利益方作出自己的承诺，但涉案承诺书中的相关利益方系佳亿公司并非郭占有，故一审法院认为该承诺书并未产生法律效力。因此，佳亿公司基于承诺书主张客学一放弃工程欠款554278元及192762元质保金，并退还500000元工程款，一审法院不予支持，佳亿公司应支付客学一欠付的工程款及质保金。另，佳亿公司虽要求确认《施工合同》无效，但该合同系客学一以案外人西飞公司的名义与佳亿公司签订，因涉及案外人的利益，一审法院对此不予审理。据此，一审法院于2019年12月13日判决：一、北京佳亿经典服装市场有限责任公司于判决生效后七日内支付客学一工程款554278元及质保金192762元；二、驳回北京佳亿经典服装市场有限责任公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，客学一以西飞公司的名义与佳亿公司签订《施工合同》，现双方均认可《施工合同》所加盖西飞公司公章系私自刻制。但客学一是涉案工程的实际施工人，且就涉案工程佳亿公司已实际向客学一支付了部分工程款，客学一、佳亿公司亦均认可涉案整体工程已进行了竣工验收，且已经投入使用，故佳亿公司应向客学一支付涉案工程对应的工程款。关于佳亿公司应付款项。客学一主张佳亿公司尚欠付的工程款为554278元、质保金192762元，并向一审法院提交2016年1月12日客学一与郭占有签订的承诺书，证明郭占有代表佳亿公司胁迫客学一签订承诺书，逼迫客学一放弃剩余工程欠款。佳亿公司在一审庭审中陈述，对承诺书的真实性认可，对证明目的及关联性不认可，认为客学一是自愿签订的承诺书，客学一写承诺书的时候，郭占有系佳亿公司员工。佳亿公司主张客学一已经放弃工程款，客学一应当按照承诺书履行。根据现有证据及佳亿公司对承诺书的相关意见，应视为佳亿公司对于欠付的工程款及质保金数额并无异议，但主张客学一已放弃上述款项。对此本院认为，结合客学一2016年1月16日报警的事实、接警记录载明的内容及办案人员对郭占有询问笔录的内容，客学一虽然签署了承诺书，但客学一提供的现有证据能够证明承诺书中有关放弃合同欠款、退还工程款的内容并非客学一的真实意思表示，佳亿公司提供的现有证据不足以反驳该事实，该承诺书并不能免除佳亿公司工程款的给付义务。故本院对佳亿公司有关客学一已经放弃工程款，应当按照承诺书履行的主张不予采信，一审法院对客学一主张的欠付工程款及质保金予以支持并无不当。佳亿公司反诉请求要求确认佳亿公司与西飞公司《施工合同》无效，《施工合同》效力问题涉及案外人利益，佳亿公司在一审庭审中陈述不主张追加西飞公司作为第三人，反诉亦不向西飞公司主张权利，故一审法院驳回其反诉请求并无不当。根据一审卷宗记载，一审法院审理本案不存在严重违反法定程序的情形，故本院对佳亿公司有关一审法院遗漏佳亿公司反诉请求，程序错误的上诉理由不予采纳。佳亿公司主张涉案工程存在质量问题，但对此不申请鉴定，且涉案工程已交付使用，佳亿公司提交的现有证据不足以证明涉案工程存在质量问题，故本院对其该项上诉意见亦不予采纳。综上所述，佳亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11270元，由北京佳亿经典服装市场有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  沈 放审 判 员  张 慧审 判 员  贾 旭二〇二〇年五月三十日法官助理  张思齐法官助理  向 玗书 记 员  陈 玥