山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1665号 上诉人（原审被告）：徐冬冬，男，1987年10月28日出生，汉族，住青岛市城阳区。 上诉人（原审被告）：张美玲，女，1965年7月9日出生，汉族，住青岛市城阳区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：付勇，山东海金州律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：鹿勇，山东海金州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：管振玉，女，1975年12月28日出生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：孙童，山东润禹律师事务所律师。 上诉人徐冬冬、张美玲因与被上诉人管振玉生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初11908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐冬冬、张美玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人不应承担赔偿责任，公安机关在侦查本案后因没有发现犯罪事实决定撤销案件。刑事上认定上诉人没有责任，民事上上诉人亦不应承担赔偿责任。公安机关认定被上诉人重伤二级的伤情不是上诉人导致，被上诉人在本案发生前已有关于膈疝病情的诊断，而其九级伤残亦依据膈疝作出，被上诉人提供给鉴定机构的鉴定材料不齐全，依法不应采信该鉴定结论。一审法院认定上诉人导致被上诉人损伤事实不清，证据不足。被上诉人的伤残等级与其被他人打伤之间是否具有因果关系以及参与度事项的鉴定因鉴定机构电话通知缴纳鉴定费未缴费而退案，但一审卷宗中并没有相关电话通知记录，在鉴定机构通知上诉人缴费时，在陈述鉴定事项时没有说清楚，只是说管振玉申请的鉴定让上诉人缴费，既没有告知缴费数额也没有告知缴费地点，也没有书面的缴费通知单，鉴定机构在此情况下直接拒绝鉴定退卷不合理，一审法院未查清事实即作出判决，程序不合法，上诉人申请对此重新进行鉴定。一审法院调取公安卷宗时没有调取全部卷宗材料，缺少张美玲、管振玉的笔录，遗漏了相关鉴定材料，导致本案事实不清，证据不足。本案的发生系上诉人在履行职务行为过程中发生的，理应追加上诉人所在单位参与诉讼，且被上诉人过错在先，即使被上诉人的伤情系上诉人造成的，判决上诉人承担70%的赔偿责任比例过高。 管振玉辩称，本案不管是否系职务行为，上诉人作为直接侵权人，打伤被上诉人理应承担相应的赔偿责任。一审法院在第一次庭审过程中已经向上诉人告知，是否申请因果关系及参与度鉴定，上诉人没有申请，所以上诉人应当承担举证不能的责任，被上诉人提交的鉴定结论书是有鉴定资质的鉴定机构作出的，因此该鉴定意见书应当作为认定本案事实的有效证据。关于上诉人所说的一审认定事实方面，被上诉人认为一审认定事实正确，根据一审法院查明的事实，上诉人只是提供了公安机关撤销案件决定书，该决定书只是可以证明上诉人没有构成故意伤害犯罪，但民事赔偿应当依法认定。一审法院认定事实清楚，法律适用正确，依法应驳回上诉人的上诉，维持原判。 管振玉向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告各项损失共计296885.19元，并承担本案的诉讼费用。事实与理由：2016年10月26日下午3时许，原告开车进入小区时，因未办理蓝牙卡，物业不让进入，原告与其理论中不慎将小区栏杆推断，后二被告与原告发生争执将原告打伤，原告先后入住胶州市中心医院、青岛大学附属医院进行治疗，共计住院16天，经鉴定原告构成九级伤残，对原告的损失，二被告均未予赔偿。 一审法院认定事实：2016年10月26日，管振玉与徐冬冬、张美玲在胶州市山水国际小区入口处发生争执后，双方发生厮打，在争执厮打过程中原告受伤。随后原告到青岛市胶州中心医院门诊检查治疗，并于次日到青岛市胶州中心医院办理住院手续，住院至2016年10月28日，共1天，出院诊断为“肋骨骨折、胸部多处损伤、头部外伤、腹部闭合性外伤、下肢损伤、膈疝”。于2016年10月29日到青岛大学附属医院办理住院手续，住院至2016年11月1日，共3天，出院诊断为“左侧膈疝、右侧第三肋骨骨折。”于2016年11月4日到青岛大学附属医院办理住院手续，住院至2016年11月16日，共12天，出院诊断为“膈疝、肋骨骨折”。原告支出门诊医疗费3103.2元、住院费42215.39元。原告另提交民安医院150元门诊医疗费单据，无病历对应，不予采信。原告提交青岛万方司法鉴定所于2019年5月24日出具的鉴定意见，其中载明“被鉴定人管振玉外伤致膈肌破裂缺损后遗膈肌麻痹，评为九级伤残”。原告支出鉴定费1300元。本案审理过程中，经徐冬冬申请并经法院委托，青岛万方司法鉴定所对原告伤残等级与被他人打伤之间是否具有因果关系等事项进行鉴定，于2019年5月27日出具退案说明“经电话通知，申请人称未申请此项鉴定，不缴纳鉴定相关费用，故案卷退回。”原告父亲管殿恩，生于1949年1月17日，母亲吴加香已故，原告父母育有子女二人，儿子管振敬，女儿管振玉。原告管振玉与王儒系夫妻关系，二人育有一子王兴琦，生于2000年6月4日。原告提交《青岛市商品房预售合同》一份，证明原告丈夫王儒购买胶州市宝丽金山水国际公寓小区的房屋，原告在此居住。法院对该证据予以采信。被告提交胶州市公安局出具的《撤销案件决定书》一份，载明“在办理的管振玉被故意伤害一案，因侦查过程中，没有发现犯罪事实，不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任，故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十一条之规定，决定撤销此案。”法院对该证据真实性予以确认。但该证据仅能证明被告不构成故意伤害罪，不能证明被告不存在打人的行为，故法院对该证据待证事实不予采信。被告提交原告于2016年10月12日在胶州市人民医院做的CT诊断报告书一份，证明原告在本案事故之前就有这样的病。法庭向被告释明，如对原告伤情和伤残有异议，可对因果关系及参与度申请鉴定，被告放弃鉴定。徐冬冬在公安询问笔录中称：2016年11月26日16时许，我和山水国际小区的保安（我只知道姓毛），还有我同学刘克超我们三人在山水国际小区大门保安室里面坐着，这时候从小区外面来了一辆黑色现代伊兰特轿车，在小区门口外面按喇叭，我把保安室的窗打开，我看见是我们小区的一名业主（后来我才知道他叫王儒），我就对王儒说，你去小区物业办公室办个蓝牙卡，王儒好像没听清，姓毛的就到王儒车旁边又和王儒说了一遍，这时王儒的老婆就下车用手推我们小区大门口的门杆，推了几下就将我们小区的门杆推断了，我看见王儒的老婆把门杆推断了，我就从保安室出来，我走到王儒的老婆旁边对她说，你这是要干什么，都这么熟，你去办个蓝牙卡就是了，你把门杆推断干什么。王儒的老婆说，我这里有房子，为什么不让我进？我就朝着王儒的老婆摆了摆手，王儒的老婆就上前抓我左边胳膊的衣服，我就甩胳膊不让她抓。这时王儒就开车往小区进，我母亲张美玲和我舅舅张元意就从北边花坛那里过来了，我母亲张美玲快步走到王儒车前，王儒把车就停下来了，然后下了车，王儒下车后就把他老婆往旁边拉，张美玲把我往小区里面拉，我舅舅张元意就站在旁边跟王儒他老婆理论，后王儒就从他的车的后备箱拿出一根棍子，朝我和张美玲比划，但是没能打着我，王儒对我和张美玲说，要打架，咱就打行了。王儒的老婆要上前推小区门口的蓝牙卡机器，我母亲张美玲就上前挡着不让王儒他老婆推，王儒的老婆要往小区里面走，我母亲就过去用手朝着她推，不让她进小区，王儒的老婆也用手朝着我母亲推，朝我母亲张美玲的身上抓，这时我就拿出电话打电话报警了，她俩后来动没动手我就不清楚了，过了一会警察就来了。（你和母亲怎么推的那个中年妇女？）我用手朝着她的胳膊大臂处推了几下，推了几下推在哪只胳膊我记不清了，我母亲第一次用手朝着她的胳膊大臂处推了几下，哪只胳膊我记不清了，我母亲第二次用手推她什么地方我没看见。（这个中年妇女和中年男子有无动手打你们？）我和我母亲在用手推这个中年妇女的时候，这个中年妇女也用手推我们，朝着我的右肩膀处推了几下，推我母亲什么地方我记不清了，那个中年男子一直在我、我母亲还有那个中年妇女中间拦着我们，后来拿着木棍想要打我但是没有打。张美玲在公安询问笔录中称：2016年10月26日15点左右，我跟我儿子徐冬冬，姓毛的门卫的保安在山水国际小区门口南侧门卫室坐着，这时有一辆黑色轿车要进小区，朝我们门卫室喊让我们开门，徐冬冬就对开黑色轿车的业主说，现在办公室还没下班，你去办蓝牙卡。就从黑色轿车副驾驶上下来一个穿黑色衣服的女子下车就用双手推我们小区的栏杆，推了几下就将栏杆推断了，我、徐冬冬还有门卫姓毛的保安就出来，我们出来后这名开黑色轿车的男子就想开车往小区里冲，我就一步迈到这辆黑色轿车的车前方，这辆黑色轿车也停下了，这时开黑色轿车的男子就从车里拿出来一根长约80公分左右的木棍，用木棍指着我左肩膀处跟我争吵，我就说，你有本事你快用棍子敲我吧，你还拿着棍子想行凶？然后这名开黑色轿车的男子就将木棍又放在车的后备箱里了，这时我儿子徐冬冬就过去将这名穿黑色衣服的女子推着她的胳膊将她推出了小区门口外面，我就因为办理小区蓝牙卡的问题上前跟这名穿黑色衣服的女子相互推搡了起来，开黑色轿车的男子就一直在我俩的中间给我们拉着，这时我们就站在断了的栏杆处跟对方穿黑色衣服的女子吵了起来，在争吵的时候这名穿黑色外套的女仔就想往里冲并用手指指着张元意，我就当在这名穿黑色外套女子的前面，开黑色轿车的男子就过来拉着这名穿黑色外套的女子，我就对着对方穿黑色衣服的女子肩膀处打了一拳，但是没打到，我们争吵了大约十分钟左右，110出警人员就过来给我们处理了。案外人王儒在公安询问笔录中称：2016年10月26日下午4、5点钟的时候，我当时驾驶这一辆黑色现代轿车从李哥庄回到了山水国际小区，到了小区门口的时候，门卫的工作人员不让进小区，管振玉就下车跟小区的工作人员理论，当时山水国际小区的工作人员有张元意、徐冬冬、徐冬冬的母亲、一个瘦高的男子、一个看门的老头，我们这边就我跟我妻子管振玉，管振玉跟他们理论了一顿他们还不让我们进小区，管振玉就上前将山水国际小区的门杆给推开了，当时门杆就被推断了，张元意就对徐冬冬说，上去砸，上去扇她两耳光，张元意说完了话后，徐冬冬的母亲就上前抓住管振玉的衣服就撕扯，我看徐冬冬的母亲和管振玉撕扯起来，我就下车给她们俩拉着，我看徐冬冬也准备上前的时候，我就从我车的后备箱里拿出来一根一米长的圆形木棍对着徐冬冬说，你敢打她。我看见徐冬冬没有动手，我就将圆形木管放在车后座了，我就上前跟张元意理论为什么不让进小区还打人，这时候我就听见后面打起来了。我看着张元意也想上前，我就拦着张元意，他们怎么打的我没看着，我看着张元意不往前了，我就过去给他们拉开了，拉开后我就看见管振玉的衣服被撕破了，手机也掉在地上了，拉开之后管振玉就蹲在地上了，我就拨打120，之后管振玉就去医院了。原告在庭审中对诉讼请求的解释为：医疗费46987.29元，护理费2068元（129.25元×16天），住院伙食补助1600元（100元×16天），交通费1000元，残疾赔偿金188704元（47176÷365×20年×20%），误工费2068元（129.25元×16天），鉴定费1300元，精神损害赔偿20000元，被扶养人生活费33625.9元（30569×11年×20%÷2），共计296885.19元。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护，被告系原告小区管理人员，本应和睦相处、互相照应，遇事互谅互让，但双方因原告进出小区的问题发生争执，进而发生纠纷，致原告受伤，被告辩称在本次事故之前原告就患有相关疾病，经向被告释明，被告对原告的伤残等级与本案事故之间是否具有因果关系及参与度放弃鉴定，故综观本案纠纷起因、经过，以原告自担30%责任、徐冬冬、张美玲承担70%赔偿责任为宜。原告主张医疗费46987.29元，根据原告提交的医疗费单据，支持45318.59元；主张护理费2068元（129.25元×16天），住院伙食补助1600元（100元×16天），符合法律相关规定，予以支持；主张交通费1000元过高，酌情支持300元；主张残疾赔偿金188704元（47176÷365×20年×20%），计算正确，予以支持；主张误工费2068元（129.25元×16天），予以支持；主张被扶养人生活费33625.9元（30569×11年×20%÷2），根据原告父亲年龄，支持30569元（30569×10年×20%÷2）；主张精神损害赔偿20000元过高，酌情支持2000元，上述各项费用共计272627.59元。被告徐冬冬、张美玲应承担190839元。判决：一、徐冬冬、张美玲共同赔偿管振玉损失共计190839元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：上诉人与青岛隆鑫发房地产开发有限公司签订的劳动合同二份及该公司出具的证明一份，证明二上诉人系该公司的工作人员。被上诉人质证认为合同真实性存在异议，认为上诉人与该公司的法定代表人系亲属关系，法定代表人系上诉人徐冬冬的舅舅、张美玲的兄弟。本院认为，被上诉人一审诉状中已认可二上诉人系物业工作人员，对上述证据予以采信。 经上诉人申请，本院依职权从公安机关调取如下证据：1.青岛市公安局刑事警察支队技术处出具的法医学人体损伤程度鉴定书一份，鉴定意见为，管振玉之膈疝非本次外伤所致，外力作用可加重其症状表现。2.法大法庭科学技术鉴定研究所出具的司法鉴定意见书一份，鉴定意见为，管振玉于伤后显示的膈疝非本次外力直接作用所致，但不排除本次外伤加重其症状表现之可能。经当庭质证，双方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院予以采信。 一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。结合双方当事人的诉辩主张，本院就赔偿责任及其比例认定分析如下： 关于二上诉人应否承担赔偿责任问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”经查，从公安机关调取的证据证实双方存在肢体接触，被上诉人的伤情与二上诉人的行为有关，一审判决其承担民事赔偿责任并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部侵权责任人承担责任。”上诉人二审期间提供的证据证实其系执行职务行为造成他人损害，应由用人单位承担侵权责任。但综观本案事实，二上诉人在执行职务行为中没有冷静处理，与被上诉人发生肢体冲突，导致被上诉人受伤，存在重大过错，应与用人单位承担连带赔偿责任，被上诉人选择二上诉人承担责任符合法律规定，本院予以支持，至于二上诉人与用人单位之间责任承担问题，二上诉人可在承担责任后另行向用人单位追偿。 二上诉人承担责任比例问题。依据二审期间法院调取的青岛市公安局刑事警察支队技术处出具的法医学人体损伤程度鉴定书及法大法庭科学技术鉴定研究所出具的司法鉴定意见书的鉴定意见，二上诉人的行为与被上诉人的伤情之间存在因果关系，但只是加重其症状表现，本院认为，二被上诉人的行为与损害结果之间从原因力认定为30%的参与度较为合理。从本案事实分析，本院认为，双方对本案的发生均有过错，责任相当，应认定被上诉人自担50%责任，二上诉人承担50%责任较为合理。综上，二上诉人应承担被上诉人损失的15%赔偿责任，一审认定二上诉人承担70%赔偿责任比例过高，本院予以纠正。被上诉人的各项损失共计272627.59元，上诉人徐冬冬、张美玲应承担40894元。 关于鉴定问题。一审期间，二上诉人申请对本案的因果关系及参与度进行鉴定，二上诉人认可鉴定机构曾电话通知其缴纳鉴定费用，上诉人因误解没有缴纳，鉴定机构因而退卷。二审期间上诉人又申请对此鉴定，被上诉人不同意，本院认为，结合本案公安机关侦查阶段所做鉴定，足以认定上诉人行为与被上诉人伤情之间存在因果关系，亦足以确认因果关系参与度，对上诉人的鉴定申请本院不予准许。 综上所述，二上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初11908号民事判决第二项； 二、变更山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初11908号民事判决第一项为：徐冬冬、张美玲赔偿管振玉经济损失40894元，于本判决生效后十日内付清； 三、驳回管振玉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5753元，鉴定费1300元，共计7053元，由管振玉负担5995元，徐冬冬、张美玲负担1058元；二审案件受理费4116元，由管振玉负担3499元，由徐冬冬、张美玲负担617元。 本判决为终审判决。 审判长  牛珍平 审判员  刘 琰 审判员  张好栋 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 王小梅 书记员王媛媛