山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1006号上诉人（原审原告）：威海建大实业有限公司，住所地威海市文化中路52号。法定代表人：宫云明，总经理。委托诉讼代理人：侯国华，山东鸿源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志华，山东鸿源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海职业学院，住所地威海市初村镇。法定代表人：李耀华，院长。委托诉讼代理人：刘宗喜，男，威海职业学院教师兼法务。委托诉讼代理人：王生，山东望生律师事务所律师。上诉人威海建大实业有限公司（以下简称建大实业）因与被上诉人威海职业学院（以下简称职业学院）追偿权纠纷一案，山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院于2018年12月21日作出(2018)鲁1091民初1722号民事判决，职业学院不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日作出(2019)鲁10民终442号民事裁定，撤销原判，发回重审。山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院重审后，于2020年3月20日作出(2019)鲁1091民初1647号民事判决，建大实业不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建大实业上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.职业学院承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法。具体理由如下：一、本案纠纷仅限于(2018)鲁1091民初969号判决确认的部分工程款项追偿问题，与协作协议之审计结算结果无关，一审法院认定事实错误。1.建大实业与职业学院签订的协作协议及补充协议中关于双方职责的约定很明确，职业学院借用建大实业名义建设职工宿舍“蓝波湾公寓项目”，关于职工宿舍工程所有的权利义务均由职业学院享有和承担。(2018)鲁1091民初969号判决确认的是蓝波湾公寓项目A1—A8号楼、B1—B7号楼的外墙真石漆工程款，根据协作协议之约定应全部由职业学院承担。庭审中职业学院亦明确表示“涉案争议款项应由职业学院支付，且学院领导已经在付款手续上签字”，一审判决也认定“该费用系因职业学院未及时履行付款义务所致”，所以建大实业所诉请的工程款及相应费用全部应由职业学院承担。2.职业学院的付款义务与合作项目是否结算无关。合作协议及补充协议已明确约定各自出资建设属于自己的工程，职业学院对项目资金的收支一直管理控制，对资金的实际情况非常清楚，且建大实业于第一次开庭后就提交了收支明细清单，可证明职业学院所筹措款项已全部支付及建大实业垫付款项约3000万元的事实，即根据现有证据，无需审计，职业学院即应向建大实业支付诉请款项。3.退一步讲，如职业学院有其他证据可以证明建大实业与职业学院协作协议履行过程中，建大实业应向职业学院返还款项，职业学院完全可以另案诉讼解决。二、一审法院认定“建大实业未提供充分证据证实款项超付”由建大实业承担举证责任，适用法律错误。1.根据民诉法规定，应由职业学院承担举证责任。本案所涉工程款纠纷自2018年就已经发生，职业学院一再主张“职业学院所筹措资金足以承担所有工程款费用”，但职业学院从未提交过任何证据，应承担举证不能的责任。2.协作协议明确约定由职业学院负责资金筹措和监管，而且职业学院也承认所有的款项筹集都由职业学院负责，所有款项支付也是由职业学院领导签字审批，显然职业学院对所有资金收支事项进行管控，完全有能力也有义务对其主张的“筹措资金尚有剩余”举证证明。3.建大实业于第一次庭审后就按要求向法庭提交了“辅助明细账”，以证明“职业学院筹措款项已经付超，且建大实业为其垫付约3000万元”的事实，建大实业已经完全履行了所有的举证义务。三、一审法院未向建大实业释明举证责任分配及是否需要审计，侵犯了建大实业的诉权，属于程序违法。1.建大实业已经提交“辅助明细账”证明职业学院筹措款项不足的事实，如一审法院仍认为建大实业或职业学院需要进一步提交证据证明审计情况的，应向双方释明并依法分配举证责任，一审法院对此未进行任何释明，亦未进行任何举证责任分配，直接认定建大实业未提供充分证据，侵犯了建大实业的合法权益。2.本案争议的审计情况，职业学院主张其于2019年3月就已经委托审计单位进行相关审计，且审计早已结束，但职业学院至今不出具最终的审计结果也不说明理由，应由职业学院承担举证不能的法律责任。3.无论是原一、二审过程中，还是本次一审过程中，没有任何法官向建大实业释明需要审计，更没有对申请审计的举证责任进行分配，但却又以未结算为由进行审判，导致近两年的时间无法结案，法院的行为严重侵犯了建大实业的诉权，程序违法。如果法院认为确有审计必要，建大实业要求法院向建大实业释明后并依法分配举证责任，依法定诉讼程序委托审计单位进行审计。职业学院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，建大实业尚不具备追偿的前提条件，请求维持一审判决。建大实业向一审法院起诉请求：1.职业学院支付建大实业工程款392278.9元及违约金282440.82元；2.职业学院支付建大实业经济损失4231元；3.本案诉讼费用由职业学院承担。一审法院认定事实：2011年4月26日，建大实业作为甲方与作为乙方的职业学院签订《威海职业学院与威海建大实业有限公司协作建设教职工住宅小区协议书》。约定如下：一、协建项目：职业学院教职工住宅小区。1、建设位置：职业学院校园内。2、用地面积：约120亩，建设规模：约90000平方米；二、甲方职责：1、以甲方名义协助乙方通过竞拍方式取得乙方教职工住宅小区建设用地。2、以甲方名义协助乙方办理《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》（建设工程开工证）、《商品房销售（预售）许可证》等证件。3、负责协助乙方为符合贷款条件的购房教职工办理公积金或商业贷款手续。4、负责为乙方购房教职工办理土地、房产证。5、由甲方和乙方基建工程处成立“建大房产职业学院项目部”，并具体负责项目建设和施工。6、负责优选威海建设集团有限公司所属分公司，负责完成乙方教职工住宅小区土建、安装、配套等所有建设项目，负责承建项目施工及保修阶段的安全、质量、进度、投资控制及处理相关合同纠纷；三、乙方职责：1、会同甲方决定土地竞拍价格。负责土地竞买发生的所有费用支出。2、负责建设项目的资金筹措和管理。承担由于资金不足造成的所有损失。3、负责参与威海建设集团有限公司承建分公司的选择，负责依据同类招标工程取费标准与承建分公司协调确定施工费用。4、甲方协助乙方取得住宅小区建设用地后，乙方对外以“建大房产职业学院项目部”名义开展工作。5、负责“建大房产职业学院项目部”建设与施工业务的运行和管理。“建大房产职业学院项目部”负责整个教职工住宅小区项目的规划、勘察、设计、监理、施工等所有建设项目的招投标及日常管理；负责各种合同及质量保修书的签订；负责主要材料的选择及价格认定；负责工程款的支付及工程结算的审计；6、负责建设项目保修金的管理及使用，负责保修期内工程的维护维修；四、其他：1、在乙方财务处设立“建大房产职业学院项目部”单独账户，用于资金筹措与管理；2、本协议当中甲方具体履行相关义务要遵照乙方的书面通知，如在接到乙方书面通知履行义务的时间之日起一个月内不能完成该项义务，乙方有权解除本合同。建大实业作为甲方与作为乙方的职业学院于2011年9月26日签订《威海职业学院与威海建大实业有限公司协作建设教职工住宅小区协议书（补充）》，约定如下：1、教职工住宅小区名称确定为“蓝波湾公寓”；2、项目由甲乙双方协作建设。其中C1、C2、C3、C4、C5、C6、B9、B10（总建筑面积53237.79平方米，含部分商业网点）由甲方出资并单独负责销售，销售收益所得归甲方所有；3、甲方所占地块面积38.5亩（25693.7平方米），土地款共2125万元。甲乙双方各自承担所占地块发生的税费等费用；4、项目内的物业、车库、车位、储藏间用房及公建设施等，甲乙双方按出资建设建筑面积比例分摊；5、由乙方争取，政府或主管部门单独给予的政策性优惠，甲方不享受；6、勘察、施工、设计、监理等合同的签订由甲乙双方会签确认，甲方加盖公章后方可生效。威海三兆润建材有限公司于2018年5月10日以建大实业为被告向一审法院提起诉讼，要求建大实业支付威海三兆润建材有限公司工程款488187元，并自2015年7月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计付威海三兆润建材有限公司违约金，并支付律师费30000元。一审法院于2018年7月26日作出（2018）鲁1091民初969号民事判决，判决建大实业给付威海三兆润建材有限公司工程款392278.9元，并以392278.9元为基数，自2015年7月1日起至实际履行之日止，按照年利率24%计付威海三兆润建材有限公司违约金，驳回威海三兆润建材有限公司要求建大实业支付律师费30000元的请求。案件受理费4491元，由威海三兆润建材有限公司负担260元，建大实业负担4231元。该案审理查明：威海三兆润建材有限公司、建大实业于2014年3月5日签订《外墙真石漆施工合同》一份，合同约定威海三兆润建材有限公司以包工包料的方式承包建大实业位于威海科技新城（初村，职业学院东南）的蓝波湾公寓小区外墙真石漆喷涂工程；承包价格采用合同综合单价的计价方式，综合单价65元/平方米，工程量最终以实际发生为准；合同签订后，威海三兆润建材有限公司进入施工现场后，建大实业预付威海三兆润建材有限公司工程款30%；外墙喷涂施工完毕并验收合格后，建大实业付至工程款总造价的95%（其中含由建大实业蓝波湾公寓房产抵顶的40%工程款，房产抵顶价格3800元/平方），工程总造价余下的5%在工程综合验收合格后一年内无息付清；工程施工有效期为60天，从具备开工条件之日起计算（具体开工时间以建大实业书面通知为准）。工程施工中若因天气原因或不可抗拒等问题不能施工，时间顺延，如因建大实业原因不能施工，工期顺延；质保期5年，在质保期内出现非人为原因造成的真石漆开裂、褪色、脱落等质量问题，威海三兆润建材有限公司免费维修至建大实业满意；关于违约责任，合同约定建大实业未按合同约定要求支付工程款，威海三兆润建材有限公司有权停止施工，建大实业须向威海三兆润建材有限公司按总价款每日1‰支付违约金。威海三兆润建材有限公司若未按合同要求施工，每延期一天，须向建大实业按总价款每日千分之一支付违约金，由建大实业自工程款中扣除，威海三兆润建材有限公司超过15天未履行合同义务，构成根本性违约，建大实业有权解除合同，由此给建大实业造成直接经济损失由威海三兆润建材有限公司负责。合同签订后，威海三兆润建材有限公司就涉案工程进行了施工，工程总价款为1918179.90元，其中建大实业在2014年7月15日至2016年10月10日间共计向威海三兆润建材有限公司支付工程款1429992元（其中939992元是以房屋抵顶的方式支付），建大实业尚欠威海三兆润建材有限公司工程款392278.9元未付。（2018）鲁1091民初969号案件宣判后，双方均未提出上诉。建大实业于2018年7月27日向威海三兆润建材有限公司支付案件受理费4231元，于2018年8月27日向威海三兆润建材有限公司支付工程款392278.9元、违约金282440.82元。另查明，建大实业、职业学院未按协议约定设立专门账户对资金进行监督管理。因职业学院单位性质不允许设立专门账户，职业学院根据建大实业要求通知购房者将购房款汇入威建集团内部银行职业学院专户，双方共同成立了蓝波湾公寓项目领导小组，根据领导小组的指令，所有款项支付都要经过项目小组负责人审批签字后，建大实业支付。?建大实业称，领导小组为职业学院领导，领导小组中建大实业人员只负责执行，没有决策权，账户所收取的款项已经全部付完。据建大实业与职业学院初步核算，建大实业为职业学院垫付了大概2000多万元款项。职业学院称在建设方面建大实业是内行，也参与决策，所筹措的资金足以支付项目所有的货款和工程款，项目组签名后，建大实业是否付款职业学院不清楚，职业学院对资金无法控制。涉案款项项目领导小组签字后，建大公司以账户资金不足为由未支付，导致相关案件诉讼。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。建大公司、职业学院双方已在协作建设协议中明确约定由职业学院负责蓝波湾公寓项目的资金筹措和管理，承担由于资金不足造成的所有损失，其中C1、C2、C3、C4、C5、C6、B9、B10（总建筑面积53237.79平方米，含部分商业网点）由建大实业出资并单独负责销售，销售收益所得归建大实业所有。威海三兆润建材有限公司施工的工程款总计为1918179.90元。（2018）鲁1091民初969号案件宣判后，建大实业于2018年8月27日向威海三兆润建材有限公司支付工程款392278.9元、违约金282440.82元。建大实业另主张的经济损失4231元，为（2018）鲁1091民初969号案件受理费，该费用系因职业学院未及时履行付款义务所致。建大实业主张的上述费用均为合理损失，但应否由职业学院支付，一审法院认为，双方合作开发建设的教职工住宅小区项目，尚未结算，职业学院筹措的资金是否足以支付案涉工程的工程款尚不明确，建大实业亦未提供充分证据证实款项超付，因此，其向职业学院追偿的条件尚不具备，对建大实业的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款规定，判决：驳回原告威海建大实业有限公司的诉讼请求。案件受理费10590元，由原告威海建大实业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了质证。建大实业提交如下证据：证据一、建大实业统计的收款及抵顶货款统计表和职业学院工程付款明细账打印件各一份，证明建大实业在一审时，已经按照要求提交了本组证据，证明建大实业统计的职业学院工程收取房款和以房抵账的总收款数为179283459.8元，累计实际付款181898513.39元，发生税费24635947.57元，即建大实业已经垫付资金2725万余元。此外，该工程还有约1537万元的代付款项。证据二、2018年2月5日和2018年4月8日职业学院给建大实业的复函复印件各一份、关于蓝波湾公寓项目的情况说明复印件各一份，职业学院和建大实业向热电集团请示延期缴纳供热配套费的函和热电集团催费通知复印件各一份，证明2018年2月10日，建大实业与职业学院就已经知晓，职业学院工程收款不足以支付工程款的情况，当时应缴纳的供热赔偿费300余万元无法缴纳。双方还共同向威海热电集团共同请求延期缴纳配套费，且双方于2018年10月共同向威海市解决城市建设领域矛盾纠纷问题领导小组反映过欠付工程款、配套费的问题。显然双方经初步核算，已经明确此前收取的款项不足以支付工程款的事实。经质证，职业学院对证据一建大实业统计的收款及抵顶货款统计表和职业学院工程付款明细账打印件的真实性有异议，认为该证据系建大实业单方统计制作，具体的付款金额职业学院无法掌握，在双方没有最终审计前，无法确认建大实业代职业学院垫付了资金。据了解，职业学院职工缴纳的房款及建大实业应当支付给职业学院的土地出让款和以房抵顶工程款三部分，足以支付施工费用。对证据二职业学院给建大公司的复函复印件、关于蓝波湾公寓项目的情况说明复印件、职业学院和建大公司向热电集团请示延期缴纳供热配套费的函和热电集团催费通知复印件的真实性没有异议，但认为该证据不能证明职业学院欠付建大实业款项，双方向威海市政府相关部门出具的情况说明，只是为了恳请政府减免相关费用，具体双方之间的账目往来应当以审计结论作为依据。本院经审查认为，建大实业提交的证据，不足以证明其主张的待证事实，对其提交的证据效力不予确认。本院二审查明的事实与一审法院认定的一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本院二审争议焦点为建大实业要求职业学院偿付其对外支付的工程款并赔偿损失是否有事实和法律依据。根据建大实业与职业学院签订的协作协议约定，由职业学院筹措案涉项目资金，并在职业学院设立专门账户对案涉资金进行监督管理。但在实际履行过程中，双方均认可并未在职业学院设立专门账户管理案涉项目资金，而系由职业学院教职工将购房款直接汇入建大实业指定的账户内，由建大实业直接向职业学院教职工开具收款收据。对外付款时虽由职业学院领导小组核实后签字予以确认，但对于建大实业实际收取项目款项及对外付款的金额，双方并未有共同签字确认或进行核算。建大实业虽然提交其自行统计的收付款的相关明细，但职业学院对此不予认可，建大实业提交的双方往来函件及向相关单位和部门提交的情况说明，亦不足以证实双方确认职业学院欠付项目资金。双方系基于协作协议履行相关权利义务，建大实业亦主张，根据协作协议的相关约定，案涉项目的相关款项应由职业学院负责筹措并由建大实业对外支付，而双方对于案涉项目并未进行最终结算，建大实业就其对外支付的部分款项向职业学院行使追偿权缺乏事实依据。一审法院认为建大实业行使追偿权的条件不成就，并据此驳回建大实业的诉讼请求并无不当。建大实业上诉主张其行使追偿权与最终审计结算结果无关理由不当，本院不予支持。其主张一审法院应当向其释明是否应当进行审计，并根据举证责任分配原则确定各自的举证责任。但在一审诉讼中，职业学院向一审法院提交中止诉讼申请，明确表明经建大实业同意并经市相关领导小组协调，案涉项目已委托相关审计机构进行审计，建大实业也认可按审计机构要求提交了相关的财务账册，双方对案涉项目进行审计系经协商一致，并对审计情况明确知悉，建大实业主张一审法院应当向其释明，于法无据，其以此主张一审法院程序违法，侵害其诉讼权益，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10590元，由威海建大实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年五月二十九日法官助理刘颖霞书记员邹乔