浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终445号上诉人（原审原告）：何聪兰，女，1968年12月17日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：柯婷婷、张永谦，浙江光正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林朝辉，男，1955年2月15日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：李温治,上海兰迪（温州）律师事务所律师。原审第三人：汤荣贤，男，1954年8月10日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。原审第三人：陈怡红，女，1959年8月8日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。原审第三人：陈光辉，男，1955年3月4日出生，汉族，住浙江省永嘉县。上诉人何聪兰与被上诉人林朝辉及原审第三人汤荣贤、陈怡红、陈光辉合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初3757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何聪兰的上诉请求：撤销一审判决，依法支持何聪兰一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由林朝辉承担。事实和理由:一、本案与一审法院审理的(2019)浙0302民初3756号案件所涉《协议书》为同一份，但一审法院在本案中认定协议书签订时间为2011年1月，而在另案判决中认定签订时间为2010年12月。针对同一事实，一审法院作出不同的认定，明显不当。而且，一审判决关于“《协议书》签订后，原告通过中国银行分别于2010年12月7日、12月8日汇给被告林朝辉账户投资款项270万元、230万元，合计500万元”的认定，与协议书签订时间的认定前后矛盾。二、一审遗漏重要事实。根据一审庭审调查和双方举证质证，辽宁西瓯华侨融资担保有限公司（以下简称西瓯公司）注册后，除刑事判决书认定的林朝辉及另一控制人管洪胜抽逃出资合计7000余万以外，林朝辉还有将西欧公司的注册资金通过购买豪车、转移汇款、偿还个人其他债务、980万元用于林朝辉在大石桥镁都再生资源公司(以下简称镁都公司)增资等情形，一审法院对上述事实视而不见，明显不当。三、一审法院关于“西瓯公司注册成立，可认定被告已履行《协议书》约定义务，原告及第三人按《协议书》约定的投资目的已实现”的认定错误。何聪兰投资目的不在于注册成立西瓯公司，而是通过西瓯公司的经营活动获取投资回报，而林朝辉隐瞒其成立西瓯公司的真实目的，实际未将该资金用于西瓯公司的经营，其违约行为导致何聪兰合同目的无法实现。1.根据林朝辉在(2016)辽0882刑初226号刑事判决书中关于“2011年1月份，我和管洪胜在营口大石桥成立一家叫做大石桥镁都再生资源有限公司，当时由于我们投资资金不足，准备在温州老家那边再找几名合伙人一起投资，所以为了办理融资方便些，管洪胜提出要成立一家融资担保公司，并且该公司的业务不对外，只是办理我们对镁都再生资源公司的业务，所以就注册成立了这家公司”的供述可知，林朝辉隐瞒真实签约目的，西瓯公司实际不对外经营，仅是作为一个非法吸收资金的平台。后在汤荣贤向林朝辉了解西瓯公司的经营情况时，其也称西瓯公司从未对外经营，故林朝辉存在欺诈行为，导致何聪兰签订《协议书》的意思表示不真实。2.何聪兰与林朝辉签订《协议书》的目的不仅是注册成立西瓯公司，更重要的是利用公司这一营利法人的性质开展经营活动。根据《协议书》第二条、第五条规定，林朝辉作为投资协议的发起人及西瓯公司的发起人，有监管涉案投资款用途的义务。西瓯公司设立后，除刑事判决书认定的7000余万元被抽逃出资外，注册资金也均通过林朝辉及另一实际控制人管洪胜挥霍或抽逃转移，并未用于正常的公司经营，林朝辉的行为显然已构成违约，致使合同目的无法实现。四、林朝辉抽逃注册资金、擅自转让股权，实际未按《协议书》约定履行出资义务，构成根本违约，何聪兰有权解除《协议书》。1.林朝辉与案外人设立的西瓯公司实际注册资本金为1.1亿元，与协议约定的5000万元不符，林朝辉持股45%也与《协议书》约定不符。该增资行为未经何聪兰同意，何聪兰并不知情，且该行为实际导致何聪兰的投资额占股比例被稀释，侵害何聪兰的股东权利。2.林朝辉虽已将4950万元汇入西瓯公司，但结合其之后抽逃注册资金、擅自转让股权的行为，该汇款不能作为林朝辉已按协议约定将投资款用于经营西瓯公司的依据。除上述刑事判决书认定的林朝辉于2011年1月25日抽逃注册资金3021.15万元外，根据一审证据，西瓯公司资金被包括林朝辉在内的两实际控制人通过购买高级轿车、无理由转账汇款等方式挥霍、转移、抽逃殆尽，林朝辉在资金打入账户注册西瓯公司是一个表面行为，但其实质是通过该行为，掩盖其非法占有、抽逃何聪兰资金的目的，其行为构成根本违约，何聪兰有权解除协议书。3.林朝辉于一审辩称将1500万元投资镁都公司，但根据镁都公司《企业信用信息公示报告》显示，林朝辉个人出资980万元投资镁都公司，而非西瓯公司的投资行为。而案外人管洪胜、西瓯公司、镁都公司均否认西瓯公司对镁都公司享有债权，因此，该资金实际也属于林朝辉抽逃金额，可进一步证明林朝辉未按协议书约定将何聪兰资金投资西瓯公司。4.一审判决对何聪兰主张其所投资的资金被林朝辉采取多种方式进行抽逃和转移的事实未作审理和认定，仅以大石桥人民法院的刑事判决书没有认定为由，驳回何聪兰的诉讼请求，明显违背“法官不得拒绝裁判”的原则。林朝辉辩称：一、一审判决认定林朝辉已履行《协议书》约定义务，何聪兰的投资目的已实现并无不当，理由如下：1.涉案《协议书》是何聪兰请求权的依据，也是确定林朝辉承担义务范围的唯一依据。作为代收投资款及代持股权的林朝辉，其义务就是在法律上确保何聪兰等人成为公司股东，因此林朝辉将投资款足额汇入西瓯公司、西瓯公司注册成立后，即可认定林朝辉已履行《协议书》约定义务，何聪兰的投资目的已实现。何聪兰关于其投资目的在于通过西瓯公司的经营活动获取投资回报的主张明显超越了《协议书》的约定，林朝辉并未承诺投资肯定盈利。2.林朝辉并未隐瞒成立西瓯公司进行项目运作的事实，且涉案投资款均用于项目投资及公司运营，项目投资是公司经营的具体方式之一，也是法定的经营范围。二、何聪兰主张林朝辉未按《协议书》约定履行出资义务，构成根本违约，与事实不符。1.关于注册资本问题，《协议书》约定西瓯公司固定资金5000万元，但后因相关政策变化，规定担保公司注册资金不得低于1亿元，并非林朝辉故意违约。2.关于西瓯公司成立后的资金使用问题。首先，林朝辉已按《协议书》约定将投资款足额汇入西瓯公司，至于西瓯公司成立后的一系列资金使用行为，不属于林朝辉对何聪兰所应承担的义务范围。其次，案涉的投资经营活动是公司行为，与林朝辉个人无涉。再次，公司成立后原投资款转化为公司资产，故此时的经营行为应视为公司对自身财产的处置，即使公司使用资金不当或公司利益被他人侵害，也与《协议书》中的投资行为无涉，两者属不同的法律关系，并无关联，更不能将后期公司资金使用、减少等同于未履行出资义务。三、依据石桥市人民法院（2016）辽0882刑初226号刑事判决书中检察院指控部分可知，挂名法人管洪伟、林朝辉抽逃的资金是原先借自营口市站前区营口盼盼小额贷款有限责任公司（以下简称盼盼小额贷款公司）的资金，何聪兰等人的投资款并非被抽逃和转移。一审判决认定何聪兰要求解除《协议书》、返还投资款及赔偿损失的诉请缺乏法律依据，并无不当。何聪兰向一审法院起诉请求：1、判令解除何聪兰与林朝辉签订的《协议书》；2、判令林朝辉返还何聪兰投资款500万元，并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%计算，自起诉之日起支付至实际履行完毕之日止）；3、诉讼费用由林朝辉承担。一审法院认定事实：2011年1月，何聪兰与林朝辉及汤荣贤、陈怡红、陈光辉签订《协议书》，载明：“担保公司固定资金共计投入伍仟万元，股份共计十股，每股伍佰万元。本协议以林朝辉为主共同出资壹仟伍佰万元，占担保公司股份三股；出资金额：林朝辉出资伍佰万元、何聪兰出资伍佰万元、汤荣贤出资叁佰万元、陈怡红出资壹佰万元、陈光辉出资壹佰万元；收益分配比例：林朝辉占收益50%、何聪兰占收益25%、汤荣贤占收益15%、陈怡红占益收益5%、陈光辉占益收益5%；各方所投资金本金保持不变，取得收益情况而定，以后每年按季结算收益比例分配；各方资本投资华侨融资担保公司，共同承担投资风险，共负盈亏，林朝辉应经常了解担保公司财务状况，在取得收益后按时按比例分配各方”。《协议书》签订后，何聪兰通过中国银行分别于2010年12月7日、12月8日汇给林朝辉账户投资款项270万元、230万元，合计500万元。2011年1月20日，辽宁省人民政府金融工作办公室以辽金办复（2011）83号文件关于设立西瓯公司的批复：一、同意设立西瓯公司。……二、核准管洪伟执行董事任职资格。核准林朝辉监事任职资格……。同日，大石桥市工商行政管理局核准西瓯公司成立，法定代表人管洪伟，注册资本为壹亿壹仟万元，管洪伟出资5500万元，林朝辉出资4950万元，大石桥有色金属（化工）园区管委会出资550万元。林朝辉将其五人的投资款1500万元作为其出资款投入西瓯公司，并通过西瓯公司的验资等有关手续。另查明，2016年6月3日，辽宁省大石桥市人民法院以（2016）辽0882刑初226号刑事判决书判决管洪伟、林朝辉犯抽逃出资罪分别判处二年六个月，并处罚金分别为140万元。同时，该判决书认定管洪伟、林朝辉分别以其个人名义向盼盼小额贷款公司借款分别为4000万元、3000万元，将该款项当西瓯公司的注册资金使用，西瓯公司工商注册后，又将该资金抽逃后返还盼盼小额贷款公司。一审法院认为：何聪兰与林朝辉及第三人签订的《协议书》虽然不是很规范，但其意思表示真实，并没有违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。林朝辉将《协议书》中约定的投资款项1500万元，以其名义向西瓯公司出资成为名义股东，何聪兰及第三人成为隐名股东，事实清楚。西瓯公司注册成立,可认定林朝辉已履行《协议书》约定义务，何聪兰及第三人按《协议书》约定的投资目的已实现。林朝辉虽被石桥市人民法院以（2016）辽0882刑初226号刑事判决书判决其犯抽逃出资罪判处二年六个月，并处罚金为140万元。但石桥市人民法院的（2016）辽0882刑初226号刑事判决书中没有认定何聪兰及第三人的投资款项以林朝辉名义向西瓯公司作为注册资金投入公司后而被抽逃的情形。现何聪兰要求解除原、被告签订的《协议书》、林朝辉返还投资款及赔偿损失的诉讼请求，没有法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第一款的规定，判决：驳回何聪兰的诉讼请求。案件受理费46800元，由何聪兰负担。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。本院经审理除对原审查明的《协议书》签订时间的事实不予确认外，对原判认定的其他事实均予以确认。由于各方当事人无法精确的说明《协议书》具体签订时间，故根据当事人的陈述以及投资款的汇付时间，本院确认何聪兰与林朝辉及汤荣贤、陈怡红、陈光辉签订《协议书》的时间为2010年12月至2011年1月期间。本院认为：根据《协议书》的约定以及当事人的陈述，各方签订协议书的本意在于共同出资1500万元，以林朝辉作为名义股东、何聪兰等人作为隐名股东设立西瓯公司，各方存在明确的隐名代持股合意，该合同符合隐名投资合同、代持股合同或隐名持股合同的性质和特征。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第一款规定，该合同为有效合同。林朝辉是否存在违约行为导致《协议书》目的无法实现，应当基于《协议书》对双方权利、义务的约定进行认定。案涉《协议书》约定了出资金额及占公司股份比例、各方的出资金额和收益分配比例，并约定各方共同承担投资风险共负盈亏，林朝辉负有经常了解公司财务状况，在取得收益后按时按比例分配各方的义务，但对于西瓯公司成立后的具体投资、经营范围并未作出约定。《协议书》签订后，林朝辉将1500万元出资款投入西瓯公司并实际注册成立西瓯公司，其持有的股份比例亦符合《协议书》之约定，应视为履行了协议书的代投资、持股约定。鉴于《协议书》未对西瓯公司的经营范围作出明确约定，故西瓯公司成立后实际仅是为镁都公司开展融资业务行为并未违反《协议书》的约定，目前亦无证据证明林朝辉在签订《协议书》时存在隐瞒设立西瓯公司进行该投资目的之事实，故何聪兰关于林朝辉存在欺诈，导致签订《协议书》并非其真实意思表示的上诉理由，依据不足，本院不予支持。根据（2016）辽0882刑初226号刑事判决书查明事实，结合本案现有证据，无法证明林朝辉存在直接抽逃本案诉争的出资资本金情形。至于该刑事判决书认定西瓯公司成立后购买豪车、转移汇款、偿还股东个人债务以及用于林朝辉个人在镁都公司增资等行为，系属公司的经营行为，并非林朝辉个人抽逃出资，林朝辉亦认可汤荣贤等隐名股东对林朝辉基于西瓯公司对镁都公司的投资而持有的股权享有相应的股权权益。因此上述行为不能证明林朝辉存在直接侵犯汤荣贤等隐名股东股权权益的事实，无法据此认定林朝辉存在根本违约行为并导致《协议书》目的无法实现。综上，汤荣贤关于林朝辉恶意欺诈和构成根本违约，要求解除《协议书》并返还投资款上诉主张，依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费46800元，由何聪兰负担。本判决为终审判决。审 判 长 高兴兵审 判 员 李 劼审 判 员 曾庆建二〇二〇年五月十四日代书记员 鲍嘉琪