安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终433号上诉人（原审原告）：张景生，男，1960年8月2日出生，汉族，住安徽省淮南市八公山区。委托诉讼代理人：胡全珍，女，1955年3月19日出生，汉族，住安徽省淮南市八公山区，系淮南市八公山区新庄孜街道胜利社区居民委员会推荐公民。委托诉讼代理人：卜训义，安徽坤志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮南华中置业有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区洞山西路98号，统一社会信用代码913404006808180839。法定代表人：王瑞宝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孔令军，安徽安铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹学为，安徽安铎律师事务所实习律师。上诉人张景生因与被上诉人淮南华中置业有限公司（以下简称华中置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2017)皖0403民初6075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张景生的委托诉讼代理人胡全珍、卜训义，被上诉人华中置业公司的委托诉讼代理人孔令军、尹学为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张景生的上诉请求：撤销一审判决，改判华中置业公司支付外墙维修费用（具体数额以评估为准）或将本案发回重审。事实和理由：一、一审严重违反法定程序，影响司法公正。1.一审法院委托了不具备外墙工程质量鉴定资格的单位鉴定违法。张景生委托鉴定范围是包括防火在内的保温外墙质量进行鉴定，2019年4月13日，鉴定机构向一审法院出具《说明函》中已明确其只能对保温材料进行鉴定。2.张景生提交的重要证据未经开庭举证、质证违法。张景生提交的施工单位江苏中苑建设集团有限公司与华中置业公司另案裁决书即淮仲裁字（2014）165号裁决书，该裁决书记载了华中置业公司自认涉案工程未经竣工验收，质量保修期尚未开始的事实，一审法院未对裁决书进行举证、质证，违反法律规定。3.未准许对维修费用进行评估违法。张景生申请要求对外墙保温工程维修费用进行评估，一审法院既没有通知不准许评估，也没有通知张景生交纳评估费用，程序违法。4.一审缺少诉讼主体。张景生购买的是商品房，但涉案商品房系由施工单位江苏中苑建设集团有限公司承建，对于工程质量问题产生的纠纷，施工单位是应当参与诉讼的当事人。一审法院未追加施工单位为本案当事人，程序违法。二、一审判决对案件的基本事实没有查清，认定事实与证据矛盾。1.本案的基本法律关系为商品房买卖合同关系，一审判决没有查清双方的权利义务关系，是导致本案错判的根源。涉案《商品房买卖合同》第11条明确约定了交接手续、交接查验、交接文件以及交接责任等。张景生认为其购买的商品房虽然变更为酒店，但仍由华中置业公司建设完成，仍然由其提供符合质量要求的房屋，不能免除其提供合格商品房的责任。一审判决却免除了华中置业公司的法律责任，明显错误。2.一审判决认定张景生没有举证证明现在的外墙保温燃烧性不达标问题是由于华中置业公司违约或者过错造成的。一审法院的认定是错误的。按照《商品房买卖合同》第11条约定，由出卖人出示规定的证明文件，这一举证责任由华中置业公司承担，不应由张景生承担。一审判决对举证责任的认定存在颠倒性的错误。华中置业公司错误明显。在华中置业公司与江苏中苑建设集团有限公司的建设施工合同中，华中置业公司将没有竣工验收合格的泉山酒店交付给张景生，本身就是违法行为。华中置业公司如此过错，一审法院却认定张景生未举证证明华中置业公司存在过错。张景生已对涉案工程的质量进行了鉴定，鉴定机构作出鉴定报告并派人出庭作证，证实外墙保温工程不达标，华中置业公司违约事实清楚。一审判决在没有依据的情况下，认定外墙保温材料不达标的原因是多样的，该认定错误。3.一审判决没有查清是否设置防火隔离带。张景生在鉴定申请中提出包括防火隔离带在内的外墙保温工程质量鉴定，一审法院未委托对是否设置防火隔离带进行鉴定，属于基本事实没有查清。三、一审判决适用法律存在错误。1.一审判决认定外墙保温已经超过5年质保期，系适用法律错误。《工程质量管理条例》规定的保修期是最低保修期，对于未列明项目的保修期由合同约定。本案《商品房买卖合同》既没有约定外墙保温保修期，也未约定防火隔离带保修期。事实上，防火隔离带根本没做。故一审法院依据《工程质量管理条例》认定本案超过质保期是错误的。涉案合同没有对外墙保温工程约定保修期，鉴定人员作证外墙保温工程使用年限不应少于25年。故一审法院认定涉案工程超过保修期错误，同时与华中置业公司在2014年另案仲裁中自认质量保修期尚未开始，自相矛盾。2.华中置业公司应该承担保修、赔偿责任。《商品房销售管理办法》第33条第3款规定，非住宅商品房的保修期不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期。本案中，华中置业公司同意将涉案商品房变更为酒店，是非住宅商品房，按照鉴定机构作证应有25年的存续期。华中置业公司应承担保修责任。一审判决适用最高院关于审理建设工程施工合同案件的司法解释认定超过保修期，属于适用法律错误。华中置业公司辩称，1.一审判决不存在严重违反法定程序进而影响司法公正问题。不存在一审法院委托不具备外墙工程质量鉴定资格的单位进行鉴定。针对鉴定事项，张景生多次变化，最后对鉴定意见也表示无异议，其在上诉中提出鉴定机构不具备鉴定资质，属于不诚信的表现。一审法院不存在对张景生提交的证据未进行举证质证问题。张景生主张缺少诉讼主体的观点不能成立。2.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案应适用《最高人民法院关系审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定的质保期内的瑕疵担保责任，只有在质保期内存在质量问题，出卖人才负有修复义务。张景生主张外墙保温工程使用年限不低于25年的观点没有法律依据。国务院《民用建筑节能条例》第二十三条规定，在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年。张景生从2010年9月15日就是房屋并取得政府颁发的房产证到现在近十年时间，已超过质保期，即便出现质量问题，华中置业公司也不应承担瑕疵担保责任。张景生向一审法院起诉请求：1.判决华中置业公司重做位于泉山十字路口泉山大酒店楼宇的合格的保温外墙；2.如华中置业公司不履行重做义务，判决其支付替代费用10万元（具体数额以评估结论为准）。一审法院认定事实：2009年5月6日出卖人甲方淮南化三建置业有限公司（现为华中置业公司）与买受人乙方张景生签订一份商品房买卖合同，约定买受人购买位于泉山十字路口中化国际城鸿业家园A区（泉山十字路口东北角）5号楼6号楼，建筑面积共计13761.49平方米，该商品房外观建筑样式甲方配合乙方向规划部门变更符合酒店经营需要式样。总价款9700万元，出卖人应当在2010年12月31日前交付房屋，甲方同意乙方对原商住房变更为星级酒店，甲方负责与原设计单位和有关部门联系，乙方承担与变更设计有关发生的一切费用，甲方不承担变更审批的责任。甲乙双方对原设计图纸各自预算后，协商核定工程造价。对于设计变更后图纸各自预算后，协商核定工程造价。对于设计变更后图纸各自预算后，协商核定工程造价。设计图纸变更后核定工程造价超出原图纸核定工程造价的费用由乙方支付甲方。合同签订后张景生支付了房款。2010年9月15日张景生接收了房屋。华中置业公司提供的证据证明外墙保温材料监理单位认定合格，案涉外墙保温材料挤塑聚苯板合格。2012年2月淮南市消防支队对该房屋进行了消防验收，消防验收合格。后由于张景生认为外墙保温材料质量不合格，双方产生纠纷。张景生诉讼来院，诉讼过程中张景生申请对对案涉房屋保温外墙质量进行鉴定,2017年12月12日张景生进一步明确对案涉房屋包括防火在内的保温外墙质量进行鉴定,淮南市田家庵区人民法院依法委托苏州华碧微科检测技术有限公司对案涉房屋包括防火在内的保温外墙进行质量鉴定,2019年7月1日该鉴定机构出具书面质量鉴定报告,鉴定意见为:涉案现房屋外墙保温材料(绝热用挤塑基苯乙烯泡沫塑料)的氧指数值不满足GB8624-2012中B2级氧指数值的要求,燃烧性能不符合GB/T10801.2-2002的相关要求。华中置业公司书面申请鉴定人员出庭，鉴定人员出庭回答提问咨询时表示现在的鉴定报告不能反映2010年房屋交付时的状况。张景生通过徽商银行转账交纳鉴定机构鉴定费63000元。张景生另申请对泉山大酒店楼宇外墙保温材料和防火性能修复达标所需要的维修费用（损失）进行鉴定，因为鉴定要根据法律规定和案情需要来决定是否需要鉴定,鉴定本身还需要申请人交纳一定数额的鉴定费,结合本案案情及张景生在田家庵区人民法院有数个关联案件的情况未予安排鉴定。一审法院归纳本案的争议焦点：1.张景生诉请是否超过诉讼时效；2.张景生的诉讼请求是否有事实和法律的依据。一审法院认为：本案中张景生与华中置业公司2009年5月6日签订房屋买卖合同，2010年9月15日张景生接受了购买的房屋。本案为房屋买卖合同纠纷，适用一般诉讼时效，但是张景生作为房屋的所有人、使用人，认为该房屋外墙保温材料存在质量问题，诉讼时效是顺延的，房屋买卖行为完成后，张景生就物（房屋）的外墙质量提出诉讼请求，由于物还存在并在使用，该请求不超过诉讼时效。张景生与华中置业公司协商将原房屋的住宅属性变更为酒店，华中置业公司根据变更后的建筑节能设计说明图纸（该图纸注明，使用功能为酒店，子项单体名称鸿业家园A区5#、6#楼泉山国际大酒店）对外墙保温材料进行施工，张景生2010年9月15日收到房屋并在之后办理了房产证。根据华中置业公司提供的证据，外墙保温材料生产厂家提交了产品合格证，厂家委托合肥市建设工程监测中心出具检测报告，证明外墙保温材料合格。2012年2月20日淮南市公安局消防支队出具消防验收意见书，对案涉房屋保罗外墙保温工程在内的工程进行消防验收，消防验收合格。案件审理过程中经张景生申请，一审法院委托鉴定机构对防火在内的保温外墙进行质量鉴定，鉴定报告内容显示是对现外墙保温材料进行的鉴定，庭审中鉴定人员回答提问也表示不能反映2010年房屋交付时的状况。鉴定报告是对现在外墙保温材料进行鉴定,不能反映当时房屋交付时外墙保温材料不合格。现在外墙保温材料经过鉴定燃烧性能不符合相关标准，但是房屋已经交付9年，现在外墙保温材料燃烧性能不符合相关标准，其原因是多种多样的，张景生未能举证证明现在存在燃烧性能不达标问题是由于华中置业公司的违约或过错造成的。另一方面，《建设工程质量管理条例》关于质保期的规定，没有关于外墙保温材料的质保期，只是有关于屋面防水、外墙防水质保期5年的规定，该条例还规定质保期没有规定的，可以在合同中约定，双方在合同中没有约定外墙保温材料的质保期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理，（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设占有建设工程之日为竣工日期。参照屋面防水、外墙防水质保期5年的规定，张景生从2010年9月收到房屋后，已经超过质保期。关于鉴定人员在庭审中提出的外墙保温质保期25年的问题,《外墙外保温工程技术规程》JGJ144-2004规定，在正常使用和正常维护条件下，外墙外保温工程的使用年限不应少于25年。张景生诉称是保温材料不合格，没有提出外墙外保温工程不合格，也没有举证证明整个外墙外保温工程不合格。关于防火隔离带问题，一方面在合同中未约定防火隔离带，另外，该房屋原系住宅用途,后根据双方约定变更用途为酒店,在最新的建筑节能设计说明图纸中也没有防火隔离带的内容，同时防火隔离带的设置根据建筑物的高度不同等有相应不同的规定,对此张景生未举证,所以张景生以没有防火隔离带为理由，依据不足。综上，张景生的诉讼请求没有事实和法律依据，应当驳回其诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:驳回张景生的诉讼请求。案件受理费2300元，鉴定费63000元，由张景生负担,鉴定人员出庭费用凭符合国家工作人员差旅费用的发票由淮南华中置业有限公司负担。二审中，张景生向本院提交证据：淮仲裁（2014）165号裁决书复印件，证明华中置业公司明确自认涉案工程外墙保温存在施工质量不合格，工程整体未竣工验收，质保期无法起算。华中置业公司认为该证据系复印件，真实性不予认可。即便是真实的，工程质量是否存在问题应由相关部门出具验收意见为准。本院对该份证据的认证意见：涉及工程质量问题，不能通过自认方式确认，且该裁决书对华中置业公司主张的质量问题并未认定，故对该证据的证明观点，不予支持。二审查明事实同一审判决认定事实一致。本院归纳本案争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.华中置业公司应否向张景生支付外墙保温维修费用，如需支付，数额应当任何认定。针对争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。张景生上诉主张一审法院委托不具备外墙工程质量鉴定资格单位鉴定违法。对此，本院认为，一审法院并未对外墙保温质量进行鉴定，只是对保温材料的可燃性进行的鉴定，且张景生在一审中对鉴定意见并无异议。其该项上诉主张，依据不足，不予支持。张景生上诉主张一审法院对其提交的重要证据未进行举证质证，程序违法。对此，本院认为，张景生在一审开庭中并未将淮仲裁字（2014）165号裁决书作为证据提交，故其以此主张一审程序违法，依据不足。张景生上诉主张一审法院未准许对维修费用进行评估违法。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。对于张景生对维修费用进行评估的申请，一审法院根据案件审理情况未予准许，并无不当。张景生以此主张一审程序违法，依据不足。张景生上诉主张一审缺少诉讼主体，应将施工单位追加为当事人。对此，本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，施工单位与其之间并无合同关系，且其在一审中亦未申请追加施工单位为案件当事人。一审并未缺少诉讼主体，张景生以此主张一审程序违法，依据不足。综上，张景生上诉主张一审程序违法，依据不足，对其该项上诉主张，不予支持。针对争议焦点二，本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，华中置业公司将涉案房屋出售给张景生，并于2010年9月交付，双方当事人对此并无异议，对该事实，予以确认。涉案房屋虽未经整体竣工验收，但华中置业公司提供的保温材料检验报告及消防验收意见书等证据能够证明外墙保温材料合格，且张景生已经接收并使用该房屋近十年，其主张涉案房屋外墙保温存在质量问题，并未提供充分的证据予以证明。其一审委托的鉴定机构仅对外墙保温材料的可燃性进行了鉴定，虽然鉴定意见表述外墙保温材料可燃性不达标，但鉴定人员亦表示无法反映房屋交付时的情况。在无充分证据证明华中置业公司交付的房屋存在外墙保温质量问题的情况下，张景生要求华中置业公司承担外墙保温修复费用，依据不足。张景生上诉主张一审法院未查清涉案房屋是否需要设置防火隔离带问题。对此，本院认为，张景生并未提供证据证明涉案房屋需要设置防火隔离带。即便需要设置而未设置，与外墙保温修复并无直接关联。故对于是否设置防火隔离带不属于本案需要审查的事实，其该项上诉主张，依据不足。对于外墙保温保修期问题，双方合同对此未约定。《民用建筑节能条例》第二十三条规定，在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年。一审认定涉案工程的保温保修期为5年并无不当。张景生上诉主张涉案保温工程的保修期不低于25年，依据不足，不予支持。综上所述，张景生的上诉请不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由张景生负担。本判决为终审判决。审判长  江志珍审判员  郑 植审判员  代 奇二〇二〇年五月十五日书记员  丁 烁