河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1470号上诉人（原审被告）：刘文平，男，1965年2月2日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：杜永光，河南衡中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫保军，男，1970年8月24日出生，汉族，住安阳县。原审被告：焦作市耘拓建设工程有限公司，住河南省焦作市马村区永兴路祥瑞小区门面房7号楼南户。法定代表人：王爱生，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘红敏，女，1989年3月25日出生，汉族，该公司职工，住获嘉县。上诉人刘文平因与被上诉人闫保军、原审被告焦作市耘拓建设工程有限公司（以下简称焦作市耘拓公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2019）豫0522民初2065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘文平上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回闫保军的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人刘文平与被上诉人闫保军没有签订《建设合同劳务分包合同》,闫保军并非合同的当事人,合同签订人是案外人宋洪军,闫保军只是受指示参与了施工,闫保军与宋洪军之间就案涉工程是什么法律关系并未查明。假如被上诉人闫保军以实际施工人名义提起诉讼,也应当将宋洪军列为被告,本案属于遗漏了必要的诉讼参与人。一审判决在被上诉人没有任何证据证明,其与宋洪军之间就案涉工程项目、范围、价格、付款方式等有明确约定的情况下,就直接以上诉人与宋洪军之间签订的《建设合同劳务分包合同》为依据作出判决,明显有失公允。上诉人虽然受宋洪军委托直接向被上诉人支付了部分款项,但这是以上述合同约定的工程量为基础的，被上诉人实际参与完成的工程量,即便按照上述合同约定的价格计算也仅265000元左右,而上诉人刘文平已经支付了274300元,其中9300元是为了让被上诉人继续施工支付的预付款。被上诉人提供的与上诉人通话录音也可以体现,要让被上诉人继续施工,足以证明闫保军并没有完成按照合同约定的工程量。被上诉人在施工中未按照规范作业，造成现浇楼板每间都漏水、混凝土大梁错位、主体移位等严重质量问题,上诉人为维修、修缮支出大量费用。而且水电管线铺设一半，线槽、电箱、消防箱都没有安装，墙体没有抹平等大量未完成项目。上诉人认为这些修缮费用和未完成项目费用都应从中扣除。闫保军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一审中上诉人对借用焦作市耘拓公司资质承包涉案工程，又转包给被上诉人实际施工的事实予以自认，根据合同法第三十六条、三十七条规定，被上诉人履行了合同的主要义务，上诉人也予以接受，因此，上诉人“非合同当事人、没有约定”的理由不能成立。虽然刘文平违法转包的行为及合同无效，但闫保军作为案涉工程的实际施工人,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，向案涉工程承包人刘文平主张工程款合法有据，上诉人刘文平以受宋洪军委托向被上诉人支付工程款的理由不能成立。如果上诉人认为该工程的主体为不合格工程，无法使用应提供证明，可以不支付工程款，但实际该工程已经正常投入了使用。二次结构是在框架、剪力墙、框剪工程中的一些非承重的砌体,包括构造柱，过梁、填充墙、隔墙等一些在装饰前需要完成的部分，上诉人大量未完成项目的理由根本就是无中生有。焦作市耘拓公司称，一审判决正确，耘拓公司对刘文平将工程转包的事实并不清楚。闫保军向一审法院起诉请求：一、判令二被告支付工程款110000元及违约金5000元，并从起诉之日起按同期银行贷款利率支付利息至付清之日止；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告刘文平借用被告焦作市耘拓公司的资质承包了安阳县辛村乡谢伍级小学综合楼建设工程。2018年6月5日，刘文平与案外人宋洪军签订《建设工程劳务分包合同》，将该工程转包给宋洪军，合同约定430元/平方米，合同单价一次性包死，固定不变，根据施工图纸，该教学楼为三层，建筑总面积1199.86平方米，独立基础外加20000元，结算及付款办法约定二次结构完成应付工程款的60%。该协议签订后宋洪军并未实际施工，宋洪军让原告闫保军进行了实际施工，原、被告对涉案工程实际系由原告闫保军进行施工均无异议，原告闫保军施工至二次结构完成后离场。被告刘文平陆续支付闫保军工程款274300元。一审本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，被告刘文平将涉案工程承包给没有建筑施工资质的原告闫保军施工，应属无效。根据庭审查明的事实,原告闫保军对涉案工程进行了实际施工，根据《最高人民本院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告就其所施工工程可以参照合同约定请求被告刘文平支付相应工程款,对原告要求被告支付工程款的诉讼请求予以支持。关于被告欠付原告的工程款数额，被告刘文平就涉案工程与宋洪军签订的《建设工程劳务分包合同》中对工程面积、价格、付款方式均有明确约定，原告也认可其到涉案工地施工系经宋洪军联系，原告称在其施工前与被告刘文平之间另签订有施工合同未提供有效证据证明，故本案涉案工程款可参照刘文平与宋洪军之间签订的《建设工程劳务分包合同》计算，即涉案工程总价款为535939.8元（1199.86平方米×430元/平方米）+20000元（独立基础），原告闫保军施工至二次结构完成，按照该合同约定被告刘文平应给付60%的工程款，即321563.88元（535939.8×60%），扣除刘文平已经给付的274300元，刘文平再给付47263.8元即可。原告要求的利息，从其向法院主张权利之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。本案被告刘文平虽借用焦作市耘拓公司的资质承包涉案工程，但在转包给原告施工时系以其个人名义实施，依合同相对性原则由被告刘文平自行对外承担责任即可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民本院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘文平于本判决生效之日起十日内支付原告闫保军工程款47263.8元及利息（利息从2019年4月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回原告闫保军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，由原告闫保军负担1000元，被告刘文平负担1600元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘文平申请证人周某只出庭作证，证明闫保军的施工存在质量问题。闫保军质证认为，证人周某只所述不属实，施工过程中存在小的问题，但涉案工程已经过验收，闫保军负责的工程量已全部做完且符合要求。二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人刘文平主张其与被上诉人闫保军之间没有签订《建设工程劳务分包合同》，闫保军不是合同相对人，无权对其主张权利。但本案中，刘文平与闫保军对涉案工程由闫保军实际施工均无异议，且刘文平直接向闫保军支付工程款，可以认定双方成立事实合同关系，闫保军有权就涉案工程工程款向上诉人刘文平主张权利。因刘文平就涉案工程与宋洪军签订的《建设工程劳务分包合同》中对工程面积、价格、付款方式均有明确约定，且闫保军也认可其到涉案工地施工系经宋洪军联系，一审法院据此判决本案涉案工程款参照刘文平与宋洪军之间签订的《建设工程劳务分包合同》计算，并无不当。上诉人刘文平主张闫保军没有完成《建设工程劳务分包合同》约定的工程量，但并未提供充分证据予以证实，且涉案工程已实际投入使用，故上诉人此项主张，本院不予支持。上诉人刘文平关于被上诉人闫保军施工工程存在质量问题，依法应在工程款中予以扣除的主张，可以另案主张权利。关于一审法院判决利率的问题，因中国人民银行授权全国银行同业拆借中心公布贷款市场报价利率系从2019年8月20日起，一审法院判决利息从2019年4月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算不当，本案执行时应按以下方法分段计算利息，从2019年4月8日至2019年8月19日，应当适用中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日至履行完毕之日止，应当适用全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上所述，上诉人刘文平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，由上诉人刘文平负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年五月二十二日书记员 赵 洋