吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终161号 上诉人（原审原告）：程铁华，男，汉族，1961年11月12日生，现住松原市。 被上诉人（原审被告）：郑宏斌，男，汉族，1976年4月6日生，现住白城市。 委托诉讼代理人：王丽娜，系吉林储含律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：白城华润燃气有限公司。 法定代表人：殷小军，系董事长。 委托诉讼代理人：王峰，系公司职工。 被上诉人（原审被告）：华润燃气郑州工程建设有限公司。 法定代表人：方永干，系董事长。 委托诉讼代理人：杨海伟，系公司员工。 上诉人程铁华因与被上诉人郑宏斌、白城华润燃气有限公司、华润燃气郑州工程建设有限公司建设工程合同纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初2601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了此案。上诉人程铁华，被上诉人郑宏斌及委托诉讼代理人王丽娜，白城华润燃气有限公司的委托诉讼代理人王峰，华润燃气郑州工程建设有限公司的委托诉讼代理人杨海伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程铁华上诉请求：撤销一审判决，对本案进行审理，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院程序违法。因被上诉人白城市华润燃气有限公司掌握着此案上诉人与郑宏斌进行结算的计价清单，故一审开庭前，上诉人一方申请法院派人调取，法院答复是与对方已取得联系，对方称开庭时会提供，但开庭时对方并未提供电脑中存储的计价清单，而是编造的虚假的结算清单，故在开庭时上诉人一方再次强调要求调取，开庭后也多次要求法院调取，最终法院未予调取，导致原告证据上缺失，最终法院未支持上诉人的诉求。上诉人认为，法院的此种作法违反了法律规定，对于当事人申请的应调取的证据未予调取，程序严重违法。二、一审法院判决认定事实不清。本案的基本事实为：上诉人与郑宏斌口头约定将华润郑州公司承包给郑宏斌的燃气管道项目转包给上诉人，因工程量暂不能确定，故双方约定工程价款的结算以上诉人完成工程量按白城华润燃气有限公司计价清单给付，路上铺设下浮31.5%，小区内铺设下浮28.5%，下浮部分为管理费，归郑宏斌所有。上诉人完成施工双方结算时，郑宏斌却故意编造虚假结算清单未向上诉人提供真实的计价清单，而是自己编造了一份清单，该清单内的工程量和价款与白城华润燃气有限公司的计价清单是不一致的，各项工程量和价款均低于白城市华润燃气有限公司的计价清单。仅三条路上铺设工程就少结算工程款5万余元，累计少结算工程款约30万元，并在郑州公司未扣取材料损耗款的情况下私自扣取了上诉人6万元材料损耗款。上诉人一方发现郑宏斌少付款后找到三被上诉人，并且在白城华润燃气有限公司的电脑上用手机拍下了几张真实的结算清单，但因郑宏斌阻拦，未能全部拍下，故在一审时，上诉人要求法院前去调取该证据。上诉人在起诉前多次找郑宏斌要求按计价清单重新核算、结算，郑宏斌拒绝。就此事实有录音证据为证，且在庭审时对于此计价方式，郑宏斌是明确承认的。上诉人到白城市华润燃气有限公司取证时郑宏斌阻止。但可证实电脑中有此证据存在。一审法院对下列事实和证据的采信上存在问题。1、是否存在两份计价清单，结算应以哪一份为准，是否是存在郑宏斌提供虚假清单结算问题？上诉人提供的证据虽非原件，但从录音中可确定此证据为真实的，系因被上诉人一方的不配合未能取得全部计价清单。2、是否存在多扣材料损耗款问题？在庭审答辩时，被上诉人华润燃气郑州工程建设有限公司已明确答辩其未扣过郑宏斌项目部任何材料款。但在结算时，路上施工部分郑宏斌扣上诉人超领材料款3万元，另郑宏斌在答辩时，也明确承认另外还扣上诉人材料款2万元。而上诉人根本不存在超领材料款之事实。施工方没扣超领材料款，说明上诉人不存在超领,郑宏斌在中间私自乱扣了上诉人的材料款，说明此款项被郑宏斌非法占有了。依法郑宏斌应返还。现有证据证明和郑宏斌自认的累计5万元。对于这个事实，一审已查明，但却未保护上诉人的此项请求。3、白城市华润燃气有限公司在开庭时向法院提供假结算材料，没有公章，根本就不是施工后备案结算的材料，此证据不应采信。4、关于质保金问题。此工程已竣工验收合格，且发包方和承包方及郑宏斌在开庭时均明确说明，此工程款已结算完毕，已全额支付给郑宏斌，也就是说双方经过验收认为工程合格后已付款，郑宏斌又以质量不合格要求扣取质保金是没有法律依据的，且郑宏斌未提供证据，证明哪里不合格，所支付维修费数额是多少等证据。其所提供的录像证据只看到有人在放气，只见到一个管道，没有参加物，不清楚是何地，更不能证明就是上诉人施工范围。上诉人完成的是地下管道铺设工程，不管阀门的连接。此工程已实际使用三年的时间，而质保期为一年，现超过质保期，质保金应依法返还给上诉人。综上，上诉人认为一审庭审过程中已查明了部分事实，但法院未合理合法保护上诉人的合法权益，且对于应调取的证据未予调取，故请求二审法院派人调取，并查明此案事实，公正审理并判决。 郑宏斌辩称，一、一审判决程序合法，首先，本案一审时，上诉人在2019年7月16日，向一审法院递交了一份申请书，申请事项是“要求三被上诉人提交白城华润燃气公司于2016年发包的由程铁华实际施工的燃气管道工程结算清单”。华润公司及被上诉人在一审庭审时已经向法庭提交了上诉人所要求的工程结算清单。但上诉人却主张该结算清单系编造的虚假的，却没有提供证据支持其主张成立。其次，程铁华要求调取查明华润燃气与郑宏斌之间进行结算的计价清单，与本案没有关联性，华润公司与郑宏斌如何结算，与程铁华无关。一审法院对华润燃气与郑宏斌之间的计价清单不予调取，不能导致案件基本事实认定错误，不能导致原告证据上缺失，更不能导致原告的诉求得不到支持。更何况程铁华对收到工程款85万元（除质保金外）工程款的事实无异议，一审法院认定工程款已经全部给付完毕并无不当。再次，上诉人在本案诉讼中直至一审法庭辩论前，程铁华没有申请一审法院调取“白城华润公司于2016年发包的由程铁华实际施工的燃气管道工程结算清单”，那么一审法院不予调取是正确的，不存在程序违法问题。二、一审判决认定事实清楚证据充分，本案系建筑施工合同纠纷。2019年1月20日原告程铁华给被告郑宏斌出具了收条和工程款结算单。收条中载明：“程铁华与郑宏斌项目部双方确认2016年度程铁华施工班组在白城工程量总造价为904,435.70元。郑宏斌分两次给付工程款分别为517,900元及336,535.70元，共计为854,435.70元。剩余工程款支付后程铁华与华润燃气郑州公司、郑宏斌无任何债权债务关系”，可见，双方已经对工程总造价予以了确认，程铁华已经予以认可，且除质保金5万元以外，其余工程款郑宏斌已经全部给付完毕，程铁华对收到工程款854,435.70元（除质保金外）的事实无异议。那么，一审法院认定工程款已经全部给付完毕，并无不当。三、上诉人没完成举证责任就应当承担举证不能的不利后果。首先，根据谁主张谁举证原则，程铁华主张工程款的结算标准是双方口头约定的按照白城华润公司出具的工程计价清单决算单进行最后的结算，但其却没有提供证据予以证实，那么，一审法院根据《民事诉讼证据规则》第二条的规定对程铁华主张的结算标准不予认可并无不当。其次，程铁华主张其累计少结算工程款约为30万元，其也未提供任何证据予以证明。那么，一审法院在程铁华未完成举证责任的情况下，根据《民诉法解释》第90条规定判决驳回程铁华的诉讼请求并无不当，是正确的。四、关于质保金问题2019年1月20日程铁华给郑宏斌出具的收条中载明：“本人程铁华同意剩余质保金5万元待全部工程验收通气合格，若期间发生维修及其他费用，有程铁华本人一人承担”。被上诉人一审提交的证据充分证明了程铁华所施工燃气管道质量不合格。就此纠纷郑宏斌在2019年8月7日已诉至洮北区法院，因程铁华连续两次拒收法院送达的起诉书及开庭传票而导致该案因无法送达而被裁定驳回起诉，现郑宏斌已就该案再次起诉至洮北法院。五、关于扣除超领材料款问题程铁华在2019年1月20日的两份结算单中，对其超领材料款的事实已经明确予以确认。因此一审法院认定事实清楚证据充分。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 白城华润燃气有限公司辩称，第一，就上诉人所说的华润燃气提供假结算计价清单，我公司予以否认。一审提供的结算清单与开庭前我们提供的结算清单完全是一致的，我们也针对以上项目对郑州工程公司已经结算清了，然后就2016、2017、2018年郑州工程公司承接的所有项目结算，我公司在结算过程中已按照相关要求进行了材料一个审检，我们也有相关的一个清单审检明细。 华润燃气郑州工程建设有限公司辩称，第一，答辩人与被答辩人不存在任何关系。被答辩人自诉其与郑宏斌口头约定，将部分工程项目交由被答辩人施工，郑宏斌与被答辩人之间形成劳务合同关系，根据合同相对性原则被答辩人应向其合同关系当事人主张权利，显然被答辩人向答辩人主张权利错误；第二，白城市燃气工程项目已经结算完毕，答辩人已经支付了相应的款项；第三，答辩人未曾扣除过被答辩人也就是程铁华任何费用，而非上诉人在民事上诉状中所说被上诉人华润燃气郑州工程建设有限公司，已明确答辩其未扣过证明项目任何材料款，因此，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的诉请。 程铁华向一审法院起诉请求：1、判令被告给付隐瞒的工程款约300,000元。2、判令被告返还克扣的材料损耗款60,000元。3、要求被告返还质保金50,000元及给付逾期付款的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算。事实与理由：2016年4月22日，被告郑宏斌与原告口头约定将被告华润郑州公司承包给郑宏斌的燃气管道项目转包给原告程铁华，因具体项目工程量不能确定，故二人约定按照白城华润公司出具的工程计价清单决算单进行最后的结算。2016年4月28日，原告带领施工人员进场地开始施工，并于2016年11月20日完工，也都陆续验收完毕，燃气管道也都实际开始使用。被告郑宏斌前期支付了工程款517,900元，剩余款项直至2019年1月20日才与原告进行结算，结算时被告郑宏斌自行出具工程结算清单，告知原告由其出具的清单与白城华润公司出具的清单一致，故二人按被告郑宏斌提供的清单进行了结算。被告郑宏斌在欺瞒原告的情形下，又从结算的总工程款中扣除了60,000元的材料损耗款。工程结算后原告到被告白城华润公司查询工程计价清单决算单，但被告白城华润燃气公司与被告郑宏斌合伙隐瞒工程决算单，拒不出具清单，二被告的欺诈行为严重侵害原告的合法权益，故诉至法院。 一审法院认为：被告郑宏斌与原告程铁华之间的工程款已经结算完毕。首先原告程铁华与被告白城华润公司与华润郑州公司之间没有合同关系，因此原告要求被告白城华润公司与华润郑州公司给付工程款及克扣的材料损耗款无法律依据。其次原告程铁华与被告郑宏斌之间也未签订书面的施工合同，但郑宏斌将部分燃气管道项目转包给原告程铁华事实存在。原告陈述称工程款的结算标准是双方口头约定的按照白城华润公司出具的工程计价清单决算单进行最后的结算，但原告未提供证据予以佐证，且被告郑宏斌对该工程结算标准予以否认，因此本院对原告提出的结算标准不予以认可。另外2019年1月2日原告程铁华出具收条一份，收条中载明“程铁华与郑宏斌项目部双方确认2016年度程铁华工班组在白城工程量总造价904,435.7元。”被告郑宏斌已分两次给付工程款分别为517,900元及336,535.70元共计854,435.70元，收条中还载明“本人程铁华同意剩余质保金50,000元待全部工程验收通气合格。剩余工程款支付后程铁华与华润燃气公司、郑宏斌无任何债务关系。”双方已经对工程总造价予以了确认，原告已经予以认可，且除质保金50,000元以外其余工程款被告郑宏斌已经全部给付完毕。综上原告要求被告给付隐瞒的工程款约300,000元的请求无事实依据，因此本院对该项请求不予以支持。关于原告要求的材料损耗款部分，原告也未提供证据予以佐证，本院对该项请求也不予以支持。关于原告要求被告返还质保金50,000元的请求，因收条中已经约定待全部工程验收通气合格后返还，原告未提供证据证明工程已经全部验收合格。因此原告的该项请求本院不予以支持。综上所述，本院依照。依照《关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费3,350元由原告程铁华负担。 二审中，各方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织了各方当事人进行了证据交换和质证。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案的争议焦点：1、一审法院程序是否违法；2、郑宏斌是否扣留上诉人材料损耗款5万元，应否返还上诉人；3、二被上诉人是否拖欠上诉人工程款数额如何确定；4、二被上诉人应否还上诉人质保金。 本院认为，程铁华在一审时未提交调取白城华润燃气有限公司2016年由程铁华实际施工的燃气管道工程结算清单，且华润燃气与郑宏斌之间结算清单与程铁华无关，原审不予调取不存在程序违法，而程铁华称郑宏斌扣留其材料款6万元和拖欠工程款30万元，郑宏斌否认，程铁华未有相关证据予以佐证,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，其应承担举证不能的败诉后果。二审中，白城华润燃气有限公司称涉案工程已验收使用了，且该工程已过质保期，郑宏斌应返还程铁华工程质保金5万元。 综上所述，程铁华的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决不当，应予纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初2601号民事判决； 二、郑宏斌于本判决生效后立即返还程铁华工程质保金人民币50000.00元； 三、驳回程铁华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3350.00元，二审案件受理费6700.00元，合计10050.00元，由郑宏斌负担470.00元，程铁华负担9580.00元。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  **超 审判员  李 瑞 二〇二〇年五月十一日 书记员  付昱嘉