北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3996号上诉人（原审原告）：吴克东，女，1967年7月30日出生，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：王佳，北京奉公律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京乡居楼餐饮有限公司，住所地北京市昌平区小汤山镇南官庄村南。法定代表人：杨秀清，经理。委托诉讼代理人：杨德山，男，该公司经理。委托诉讼代理人：张春月，北京张春月律师事务所律师。上诉人吴克东、北京乡居楼餐饮有限公司（以下简称乡居楼公司）劳动争议一案，双方因不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初19786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吴克东之委托诉讼代理人王佳，乡居楼公司之委托诉讼代理人杨德山、张春月，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴克东上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，改判乡居楼公司支付2008年9月22日至2017年7月30日延时加班工资51393元、2008年9月22日至2017年7月30日休息日加班工资175283元、2008年9月22日至2017年7月30日法定节假日加班工资36497元。事实和理由：劳动者就加班事实已经提供工作考勤统计表、电子考勤数据及员工学习手册等，证实劳动者每日延时加班一小时，每月休息两天，法定节假日加班未休息。乡居楼公司在一审庭审中自认劳动者每月休息四天，但并未对劳动者超过正常工作时间的劳动予以调休。乡居楼公司辩称，不同意劳动者的上诉请求，同意一审相关认定。乡居楼公司上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或者改判驳回吴克东诉讼请求。一、二审诉讼费由吴克东负担。事实和理由：1、劳动者已过法定退休年龄，根据法律规定，其不符合签订劳动合同的主体资格，即使在乡居楼公司工作，双方之间构成劳务合同关系而非劳动关系。2、劳动者的各项诉讼请求无事实依据，乡居楼公司对职工应享有的利益均给予兑现。加班工资、法定节假日工资已经全额支付，2017、2018年未休年假工资均已发放，且2017年的已过诉讼时效。3、未缴纳社保的人员系因有新农合而主动不申请上社保，双方签订有协议，且已经超过时效。吴克东辩称，不同意乡居楼公司的上诉请求，坚持我方上诉意见。吴克东向一审法院起诉请求：1．确认2008年9月22日至2017年7月30日期间双方存在劳动关系；2．支付2008年9月22日至2017年7月30日延时加班工资51393元、2008年9月22日至2017年7月30日休息日加班工资175283元、2008年9月22日至2017年7月30日法定节假日加班工资36497元；3．支付2008年9月22日至2011年6月30日未缴纳养老保险赔偿金10000元；以上共计273173元。一审法院认定事实：当事人双方对吴克东劳动关系终止时间无争议，对当事人双方无争议的事实，本院予以确认。吴克东为证明其诉讼请求，提交证据如下：1．《北京市城乡居民养老保险转移、清算单》显示自2015年起，北京乡居楼酒家为其交纳养老保险。吴克东称其于2008年9月22日入职乡居楼公司，在2015年之前，该公司并未给其缴纳养老保险。乡居楼公司称，吴克东于2015年4月10日入职乡居楼公司，当年即为其开始缴纳养老保险，但未提交证据。2．电子考勤数据，证实从2012年开始乡居楼公司采用人脸识别系统记录考勤，以及考勤机照片。乡居楼公司对该证据真实性不予认可。3．《洼里乡居楼员工学习手册》，证明后厨、前厅人员当月工作满26天以上，带薪公休两天；当月工作满13天以上，26天以下带薪公休一天。每月除带薪公休外，可另行公休2天。乡居楼公司对该证据真实性认可，认可劳动者每月休息四天的事实，但对证明目的不认可。4．2019年2月24日《停业通告》，显示洼里乡居楼项目整体拆除，餐饮于2月26日关闭停业。乡居楼公司对该证据真实性认可，认为停业非企业自行停业、违法停业。对于“拆除腾退”该通知明确对职工要后续安排，而非企业解散。5．2019年5月14日，吴克东就本案诉讼请求向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日，北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会因吴克东年逾50岁，不属于《中华人民共和国劳动法》第二条规定的适用范围为由，出具京昌劳人仲不字[2019]第261号《不予受理通知书》，决定对其申请不予受理。6．吴克东主张未缴纳养老保险赔偿金，提交了户口本予以佐证，其户口性质显示为农业家庭户。乡居楼公司提交《离职表》，显示吴克东于2019年3月5日离职，并领取工资4410元。吴克东对“领款人”处签字的真实性认可，但认为其签字时表格为空白。以上事实有《北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》、电子考勤数据、《洼里乡居楼员工学习手册》、《停业通告》、户口本、《北京市城乡居民养老保险转移、清算单》、《离职表》等证据及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，就吴克东入职时间一节，乡居楼公司作为负有管理责任的用人单位，应对吴克东的入职时间承担举证责任。乡居楼公司辩称，依据吴克东提交的《北京市城乡居民养老保险转移、清算单》显示吴克东购买养老保险始于2015年，该事实与吴克东的入职时间并无关联性，无法证明吴克东在此之前是否入职该公司，应承担举证不能的法律后果，故本院采信吴克东所主张的入职时间。本院确认吴克东与乡居楼公司于2008年9月22日至2017年7月30日期间存在劳动关系。就加班费一节，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查，两年是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。吴克东未提交2017年5月14日之前乡居楼餐饮公司未支付加班费的证据，其要求支付2017年5月14日前加班费的请求，本院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。吴克东仅提交电子打卡记录，不能作为认定存在加班事实的依据。吴克东虽称每天工作10小时，但其提交的电子考勤打印件不足以证明存在延时加班的事实，吴克东要求支付延时加班费，本院不予支持。吴克东要求支付休息日加班费，乡居楼公司陈述已安排轮休或已全额支付加班费，并提交工资表予以证明，该工资表无吴克东签字确认，吴克东亦不认可真实性，本院不予采信。吴克东月工资2700元，乡居楼公司虽不认可，但其提交的《员工离职表》中能够显示其月工资收入为2700元，故本院对此予以认定。乡居楼公司陈述吴克东每月休息4天，超过正常工作时间予以调休后进行折现，未提交充足的证据予以佐证，故应支付吴克东2017年5月14日至2017年7月30日期间休息日加班费2700元/21．75天*11天*2=2731．03元、法定节假日加班费2700元/21．75天*1天*3=372．41元。就未缴纳养老保险赔偿金一节，乡居楼公司未给吴克东缴纳2008年9月22日至2011年6月30日期间的养老保险费，应支付吴克东上述期间未缴纳养老保险赔偿金5156．7元。关于乡居楼公司所持时效抗辩一节，虽然吴克东于2017年7月30日达到法定退休年龄，双方劳动关系终止，但吴克东为乡居楼公司持续提供劳务至2019年3月5日，故本院对乡居楼公司所持已过仲裁时效的抗辩意见不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认吴克东与北京乡居楼餐饮有限公司于2008年9月22日至2017年7月30日期间存在劳动关系；二、本判决生效之日起十日内，北京乡居楼餐饮有限公司支付吴克东休息日加班工资2731．03元、法定节假日加班费372．41元；三、本判决生效之日起十日内，北京乡居楼餐饮有限公司向吴克东支付2008年9月22日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险赔偿金5156．7元；四、驳回吴克东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本案二审期间，吴克东未提交新的证据，乡居楼公司提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。乡居楼公司提交以下证据：1、2018年5月、6月、7月、8月签字的工资条，工资表说明、工资表中签字人员名单，证明劳动者在2018年5月至2018年8月期间领取工资时签字，工资条、工资表与乡居楼公司向一审法院提交的2018年5-8月工资表中的工资金额、工资构成完全一致，一审法院采信工资表月工资金额而否认工资表的真实性，相互矛盾。此外，乡居楼公司支付了加班工资，一审法院认定事实和判决结果错误；2、录像光盘和录像及文字证据资料说明，其中录像转文字8-11为二审新证据，证明乡居楼公司对拆除前的搬运工作进行了安排部署，职工违反劳动法、公司制度，拒绝工作、阻碍政府拆除，符合用人单位解除劳动合同条件，乡居楼公司不存在过错；3、乡居楼经营服务团队、精品研发团队微信群人员照片、《告全体员工书》及《3月7日会议内容》，证明劳动者对会议通知、工作安排、会议内容是知情的，乡居楼公司申明企业不是解散系配合政府拆迁，并强调了规章制度和劳动纪律。吴克东质证意见为：证据1没有吴克东的工资条，该证据与吴克东无关；2、证据2录像及文字说明，属于逾期证据，录像转文字8、9、10、11为新证据，其余均在一审提交过，不属于新证据，对上述四段新录像转文字证据的真实性、合法性和关联性均不认可，均系乡居楼公司负责人杨德山自己的陈述；3、证据3微信群照片、《告全体员工书》及《3月7日会议内容》，属于逾期证据，微信群人员无本案劳动者，真实性无法核实，关联性不认可，证明目的不认可。本院对上述证据的认证意见为：1、证据1中并无吴克东的工资条，且乡居楼公司仅提供了少数员工部分月份的工资条，无法据此认定工资表中各项内容全部真实，故本院对该证据的证明目的不予确认；从证据2的录像内容中不能看出因职工存在违反劳动法及公司制度，致使乡居楼公司解除与劳动者的劳动合同，故本院对该证据的证明目的不予确认；因证据3微信群中并不涉及本案劳动者，也无证据显示微信群中发布的信息与本案劳动者之间存在关联性，故本院对该证据的证明目的不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，吴克东上诉主张加班费，应就其加班事实承担举证责任。吴克东在一审所提交电子考勤记录及员工学习手册等证据，不足以证明吴克东实际存在加班的事实，故一审驳回吴克东关于加班费的诉讼请求并无不当。因乡居楼公司在一、二审审理期间提交的证据并不足以证明其已经发放了加班工资，故对乡居楼公司关于加班工资的上诉主张本院亦不予支持。关于乡居楼公司上诉称劳动者已参加新农合，主动向公司申请不缴纳社保费用，由此乡居楼公司不应承担未缴纳养老保险的赔偿责任的问题，因用人单位为劳动者缴纳社会保险费用是法律规定的强制性义务，劳动者与用人单位作出无需缴纳社保费用的约定无效，劳动者在参加新农合后，亦不能免除用人单位缴纳社保费用的义务。另外，关于劳动者起诉要求乡居楼公司赔偿未缴纳养老保险的损失是否超过诉讼时效问题，本案中，虽然劳动者与用人单位之间的劳动关系已于2017年7月终止，但双方的工作关系事实上一直延续至2019年3月。考虑到劳动者为维持其工作关系，故在本案中不宜以劳动关系终止日作为计算本案未缴纳养老保险诉讼时效的起点，不宜认定劳动者在劳动关系终止日后怠于行使其诉讼权利。故乡居楼公司的上述主张，本院不予支持。此外，因一审法院判决支持吴克东各项主张的截止时间就是到吴克东的法定退休之时，故本案不存在违反《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的问题，对乡居楼公司的该点主张，本院不予支持。综上所述，吴克东、乡居楼公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由吴克东、北京乡居楼餐饮有限公司各负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  金 莙审 判 员  刘 婷审 判 员  徐 冰二〇二〇年五月二十八日法官助理  任可娜书 记 员  范慧娟书 记 员  姜 菲