浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初10562号 原告：谢小波，女，1971年4月11日出生,汉族，宁波莱康贸易有限公司法定代表人，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：葛亮、葛超，浙江亮明法律师事务所律师。 被告：大荣建设集团有限公司第一分公司(统一社会信用代码为913302127614767089）。住所地：宁波市鄞州区邱隘镇文卫西路。 代表人：刘启军，该分公司负责人。 被告：大荣建设集团有限公司(统一社会信用代码为91330212704863664G）。住所地：宁波市鄞州区首南街道茶亭庵村李花桥村1幢。 法定代表人：徐正荣，该公司执行董事兼总经理。 两被告委托诉讼代理人：李信平、白旭霞，浙江李信平律师事务所律师。 原告谢小波为与被告大荣建设集团有限公司第一分公司（下称大荣第一分公司）、大荣建设集团有限公司(下称大荣公司）民间借贷纠纷一案，于2019年7月8日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序、组成合议庭于2019年11月11日公开开庭进行了审理。原告谢小波及其委托诉讼代理人葛亮、两被告的委托诉讼代理人白旭霞到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限3个月。审理中，原、被告向本院申请60天的庭外和解期限，但未达成协议。本案现已审理终结。 原告谢小波向本院提出诉讼请求：一、判令两被告返还原告借款本金500万元，并支付自2013年11月11日（审理中变更为2013年11月13日）起至实际履行之日止、按月2%计算的逾期利息；二、判令两被告承担原告为实现债权而支付的律师费32万元。事实和理由：2011年1月11日，原告与被告大荣第一分公司签订《借款协议》，约定：被告大荣第一分公司向原告借款500万元，月息为1.8%，借款期限为2011年1月11日至2011年7月10日。协议签订后，原告分别于2011年1月11日、1月12日汇给被告大荣第一分公司300万元、200万元。2011年7月7日，被告大荣第一分公司因资金周转紧张，要求续借该笔借款，双方协商后签订了《借款补充协议》。该补充协议约定：原告同意继续将500万元借给被告大荣第一分公司使用，并约定还款期限为2012年4月10日前，利息为月2%，在每月10日前支付；如被告大荣第一分公司逾期未支付，除支付2%月息外，还需每天按借款金额的万分之四支付违约金。2012年4月10日之后，双方未再签订书面协议，继续按《借款补充协议》履行。2013年12月10日起，被告大荣第一分公司未能按约定履行支付原告利息的义务。被告大荣第一分公司系被告大荣公司设立的分公司，被告大荣公司应当以其财产为大荣第一分公司对外债务承担清偿责任。 被告大荣公司、大荣第一分公司答辩称：一、原告未经有权机关批准对外擅自发放贷款，其在2017年同一年度在宁波市鄞州区人民法院共涉及民间借贷案件3起且金额累计超过1000万元，其已构成“职业放贷人”的条件，案涉借款协议应属无效；案涉借款属于颜福利非法吸收公众存款的范围，法院已判决颜福利违反国家金融法规构成非法吸收公众存款罪，案涉借款从颜福利违反法律强制性规定角度来说也明确为非法、无效。二、因借款协议无效，原告无权按照借款协议约定主张按月2%计算的利息以及律师费用；两被告至多根据过错原则在原告损失范围内承担不超过二分之一的赔偿责任。 原告谢小波为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 1.《借款协议》、《借款补充协议》各一份，用以证明原告与大荣第一分公司签订借款协议，借款系大荣第一分公司企业行为而非个人行为，当时系合法的民间借贷的事实； 2.鄞州银行现金缴款单二份，用以证明借款资金来源以及款项汇入大荣第一分公司账户的事实； 3.收条一份，用以证明大荣第一分公司收到借款的事实； 4.（2011）甬海民初字第560号民事调解书一份，用以证明原告与其前夫于2011年离婚、原告的资金来源为其自有资金的事实； 5.（2014）甬东商初字第210－3号民事裁定书、（2014）甬东商初字第209－3号民事裁定书各一份，用以证明原告在2014年1月已向两被告追讨涉案借款、当时颜福利案尚未立案的事实； 6.银行凭证五份，用以证明原告当时资金现状，出借资金为原告自有的事实； 7.聘请律师合同一份、增值税专用发票四份，用以证明原告为本案诉讼聘请律师而花费32万元的事实； 8.(2017)浙0212执9367号之一执行裁定书一份，用以证明原告申请执行的被执行人颜福利非法吸收公众存款罪案，法院裁定终结本次执行程序的事实。 两被告为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据： 9.（2016）浙0212刑初1322号刑事判决书（节选）一份，用以证明以下事实：案涉借款属于颜福利非法吸收公众存款罪的范围，借款协议应属无效；原告已收到利息334万元，利息应折抵本金，原告的损失仅限于本金166万元；原告在签订补充协议时已明知颜福利无力归还借款但仍续借以赚取高额利息，存在明显过错； 10.民事起诉状二份、民事裁定书一份、《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》（节选）一份，用以证明原告在2017年同一年度在宁波市鄞州区人民法院共涉及民间借贷案件3起且金额已超过1000万元，原告系职业放贷人，案涉借款协议无效的事实。 上述证据，经庭审质证，原告、被告质证意见及合议庭认证意见如下： 原告提交的证据1，两被告对真实性无异议，但认为原告是通过案外人吴红松操作，吴红松也起诉过被告大荣公司，对合法性不予认可，案涉借款协议应为非法、无效的。本院对证据的真实性予以确认。证据2，两被告对真实性无异议，但认为证据无法证明款项系原告自有资金。本院对证据的真实性予以确认。证据3，两被告对证据的真实性无异议，但认为收条附言系吴红松所写，利息也付至吴红松账户，怀疑款项来源于吴红松，吴红松与原告为关联原告、系职业放贷人。本院对证据的真实性予以确认。证据4，两被告不予认可。经审查，该证据系人民法院出具的法律文书，故本院予以确认。证据5，两被告对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明原告的待证目的。经审查，本院认为，该组证据系人民法院出具的法律文书，故本院予以确认。证据6，两被告对证据的形式真实性无异议，但对关联性有异议，认为相关款项与出借资金时间不一致。本院对证据的真实性予以确认。证据7，两被告认为借款合同无效，原告不能据此要求两被告支付律师费。本院对证据的真实性予以确认。证据8，两被告对真实性无异议。经审查，本院认为，该组证据系人民法院出具的法律文书，故本院予以确认。 两被告提交的证据9，原告对真实性无异议，但认为不能证明两被告的待证目的。经审查，本院认为，该证据系人民法院出具的法律文书，故本院予以确认。证据10，原告对真实性和合法性无异议，但认为与本案无关联性，不能证明两被告的待证目的。本院对该组证据予以确认。 综上，根据当事人对事实的陈述以及本院确认的有效证据，本院确认本案事实如下： 2011年1月10日，原告谢小波作为出借人（甲方）与被告大荣第一分公司作为借款人（乙方）、案外人颜福利等人作为担保人（丙方）签订《借款协议》一份，约定：乙方向甲方借款500万元，借款期限为2011年1月11日至2011年7月10日；借款利率每月1.8%，在每月10日前支付；甲方为实现债权而支付的费用全部由乙、丙方承担；如乙方逾期，除支付约定的利息外，还需每天按借款金额的万分之三支付违约金等内容。同年1月11日，原告向大荣第一分公司的账户汇入300万元；同年1月12日，原告向大荣第一分公司的账户汇入200万元。借款后，被告大荣第一分公司未按约归还借款。2013年1月2日，原告（甲方）与被告大荣第一分公司（乙方）、颜福利（丙方）又签订《借款补充协议》，约定：三方于2011年7月7日签订的借款补充协议，现在乙方因经营需要，再经三方协商达成协议：乙、丙方确认乙方于2011年1月15日收到甲方借款500万元，原借款期限再次延长即从2012年4月10日延长至2014年1月10日止；借款利率每月2%，即利息每月为10万元自借款之日起，并在每个月10号前先支付；甲方为实现债权而支付的所有费用全部由乙、丙方承担等内容。借款后，被告大荣第一分公司未归还借款本金，已支付原告2013年11月以前的利息334万元。 2017年6月30日，本院作出（2016）浙0212刑初1322号刑事判决，以非法吸收公众存款罪判处颜福利有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元，责令颜福利退赔被害人经济损失等。其中对颜福利非法吸收公众存款的犯罪事实，第（九）项为“被告人颜福利以第一分公司名义分别于2011年1月11日、2013年2月6日以借款形式向谢小波吸收资金500万元、200万元；于2013年4月8日以借款形式向吴红松吸收资金200万元，共计900万元，后支付利息398万余元”。原告谢小波就前述刑事判决内容向本院申请强制执行，本院于2018年3月21日作出（2017）浙0212执9367号之一执行裁定书，以颜福利名下无可供执行的财产、谢小波也未能提供有效的财产线索为由，裁定终结本次执行程序。 2019年6月25日，原告与浙江亮明法律师事务所签订《聘请律师合同》，约定谢小波委托律所处理本案的一审诉讼，律师费为32万元。 原告就本案曾于2014年1月14日向原江东区人民法院起诉，后因涉刑事犯罪被驳回起诉；原告于2017年7月21日再次起诉，后因未交诉讼费被法院裁定按撤诉处理；原告又于2017年10月30日再次起诉，后以刑事案件执行程序未终结为由撤诉。 另查明：除本案外，原告另于2013年2月6日出借给被告大荣第一分公司200万元，月利率为2%。大荣第一分公司亦未能按约还款。原告曾就该借款于2014年1月14日向原江东区人民法院起诉，后因涉刑事犯罪被驳回起诉；原告于2016年8月2日再次起诉，后因未交诉讼费被法院裁定按撤诉处理；原告又于2017年7月7日再次起诉，后以刑事案件执行程序未终结为由被驳回起诉；最后于2019年7月8日向本院起诉即（2019）浙0212民初10564号案。 又查明：2017年，原告在本院涉民间贷纠纷案件剔除同一事实重复起诉后共有3件，除上述两案外另有一案为谢小波与宁波明州华府文化发展有限公司、钟国苗、张跃飞民间借贷纠纷案[（2017）浙0212民初13024号]；三案标的额总和超过1000万元。 本院认为：本案的争议焦点，一是案涉借款协议系颜福利非法吸收公众存款犯罪的一部分，是否据此可否定借款协议的效力？二是原告谢小波是否构成职业放贷人？三是本案的利息如何计算？四是原告律师费用是否应当保护。 关于第一个争议焦点：原告与大荣第一分公司之间的借款合同，并不能因案涉借款协议系颜福利非法吸收公众存款犯罪的一部分而确认无效。首先，从形式上看，原告与大荣第一分公司、颜福利签订的《借款协议》具有合同有效的所有要件。合同各方均具备民事行为能力，借贷意思表示真实；第二，从颜福利犯非法吸收公众存款罪的角度看，单个的借款行为并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的叠加从而导致从量变到质变的结果，对于本案借款合同，是在当事人自愿情形下发生的，系双方真实意思表示；第三，《借款协议》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形。因此根据前述司法解释第十三条规定之精神，不能据此否定借款合同的效力。原告作为刑事被害人未获退赔的情况下，有权通过民事诉讼要求借款人承担民事责任。被告大荣第一分公司系被告大荣公司的分支机构，大荣公司应对大荣第一分公司的还款义务承担共同还款责任。应当指出，本判决与本院（2016）浙0212刑1322号刑事判决主文第三项（责令颜福利退赔各被害人的经济损失）的执行总金额不得超出本判决确定的债务本息总额。 关于第二个争议焦点：原告不构成“职业放贷人”。职业放贷人是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。原告在同一年度内虽涉及的案件有三件，但其中两件系原告向同一主体即被告大荣第一分公司出借资金，事实上原告仅向两个主体出借资金，因此，原告的出借行为并不构成从事经常性贷款业务，原告不构成“职业放贷人”。 关于第三个争议焦点：原告出借资金后未能及时收回，其自身也存在一定过错。本案和（2019）浙0212民初10564号所涉借款均为大额借款，在第一笔借款到期后借款人大荣第一分公司未归还的情况下，原告仍出借大额资金，未尽到相应的谨慎注意义务；原告未及时主张权利，历经多次诉讼并拖延至今，导致利息损失扩大；原告以赚取较高利息作为借款的目的，且金额巨大，又多次出借资金，其性质已接近于职业放贷人。对被告大荣公司而言，其公司也是受害方，且在刑事侦查和追赃过程中，因债务的性质和金额尚未确定，大荣公司客观上无法及时履行，导致损失扩大。因此，对本案的利息计算，本院酌情予以调整。根据本案的实际情况，本院对已经支付的利息不作调整，对尚未支付的利息调整为按月1.2%计算至实际履行之日止。 关于第四个争议焦点：本案合理部分的律师费用应当得到保护。案涉《借款协议》载明“甲方为实现债权而支付的费用全部由乙、丙方承担”，《借款补充协议》载明“甲方为实现债权而支付的所有费用全部由乙、丙方承担”，相关费用应当包括律师费用，约定已经明确，且原告为本案诉讼已经支付相关律师费用，故对原告合理部分的律师费用予以保护。考虑到本案对尚未支付的利息已作调整的实际情况，本院酌情调整律师费用为24万元。 综上，原告与被告大荣第一分公司之间的民间借贷关系并不因案涉借款协议系颜福利非法吸收公众存款犯罪的一部分而确认无效，原告也并非职业放贷人，故原告要求大荣第一分公司归还借款本金之诉请符合法律规定，本院予以支持。因原告自身存在一定过错，本院酌情调整未支付部分的利息。大荣第一分公司还应当支付原告合理的律师费用。大荣第一分公司系大荣公司的分支机构，原告要求大荣公司共同承担责任，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决如下： 被告大荣建设集团有限公司第一分公司、被告大荣建设集团有限公司返还原告谢小波借款500万元，并支付自2013年11月13日起至实际履行之日止按月利率1.2%计算的利息，限于本判决生效后十五日内履行完毕； 被告大荣建设集团有限公司第一分公司、被告大荣建设集团有限公司支付原告谢小波律师费用24万元，限于本判决生效后十五日内履行完毕； 驳回原告谢小波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案受理费49040元，由原告谢小波负担560元，被告大荣建设集团有限公司第一分公司、被告大荣建设集团有限公司负担48480元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  陈高龙 人民陪审员  赵七楠 人民陪审员  周亚珠 二〇二〇年五月六日 书 记 员  王 钰