福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终607号 上诉人（原审互为原、被告的原告）:蒋坤盛,男，1975年2月8日出生，苗族，住湖南省靖州苗族侗族自治县大堡子镇岩寨村四组133号。公民身份号码433030197502080817。 法定代理人：吴某(系蒋坤盛的妻子)，女，1974年6月16日出生，苗族，住湖南省靖州苗族侗族自治县。 委托诉讼代理人：陈少杰，福建仁胜律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：吴凯莉，福建仁胜律师事务所执业律师。 上诉人（原审互为原、被告的被告）：漳州欣扬塑料制品有限公司，住所地福建省漳州市芗城区石亭镇仙景工业园。统一社会信用代码913506026114628965。 法定代表人：颜跃辉，执行董事。 委托诉讼代理人：周贤兴，福建泾渭明律师事务所执业律师。 上诉人蒋坤盛与因与上诉人漳州欣扬塑料制品有限公司（以下简称“欣扬公司”）劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）0602民初4649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 蒋坤盛上诉请求：一、撤销原审第一、二项判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。二、一、二审诉讼费由欣扬公司承担。事实与理由：原审判决在认定事实和适用法律上均有错误。一、原审判决认定停工留薪期护理费为68985元，适用法律错误。根据《工伤保险条例》的规定，停工留薪期一般不超过12个月，但并没有规定住院期间的护理期也不能超过12个月。蒋坤盛实际住院治疗时间为730天，期间均需要人护理，按照规定需要护理的，由所在单位负责。因此，欣扬公司应支付给蒋坤盛住院期间护理费为189元/天*730天=137970元。二、一审判决认为蒋坤盛要求欣扬公司支付伤残津贴差额及伤残补助金差额，缺乏依据，但并没有详细说明其理由和适用的法律依据。根据一审查明的事实，蒋坤盛的月平均工资为4268元。计算蒋坤盛的伤残津贴及伤残补助金的基数均应按照“本人工资”即4268元计算。但根据蒋坤盛提交的《工伤保险待遇核定表》显示，蒋坤盛的伤残津贴及伤残补助金却是按照2673.75元计算。这是因为欣扬公司未足额缴纳工伤保险所造成的。三、一审判决认定欣扬公司支付蒋坤盛款项合计91348元与事实不符。欣扬公司在蒋坤盛受伤期间垫付的费用为《支出凭证》上的金额53448元，及现金2000元。至于银行转账32000元，并非欣扬公司转给蒋坤盛，与本案并无关联，不能予以抵扣。一审判决忽略了两位证人的身份，采纳其证人证言，错误的将两位证人的转账归为欣扬公司支付给蒋坤盛的款项。 欣扬公司答辩称：一、蒋坤盛鉴定为一级伤残后，由工伤保险基金支付伤残待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。《工伤保险条例》第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为一级伤残的，退出工作岗位，享受工伤保险待遇。2018年1月16日，蒋坤盛伤残鉴定后，由工伤保险基金每月支付其伤残津贴、生活护理费，报销医疗费，与用人单位无关。蒋坤盛2016年12月3日受伤，2017年1月17日即做出工伤认定，一般医疗期三个月最长六个月期满即应做伤残等级鉴定，但蒋坤盛直至2018年1月16日才做伤残鉴定。《劳动能力鉴定结论通知书》鉴定结论：停工留薪期十二个月。意味着用人单位仅应承担停工留薪期内十二个月的护理费。二、答辩人按照社保公司核定的基数投保没有错。工伤保险的工资基数是以正常上班时间为准，而不包括加班工资在内，蒋坤盛正常工作时间工资只有一千多元不到二千元，所以社保公司按照上年度社会平均工资的60%来核定最低投保基数，这是正确的。根据《工伤保险条例》规定，伤残津贴是按月支付的，蒋坤盛要求一次性支付也没有法律依据。三、答辩人在蒋坤盛受伤期间支付给蒋坤盛的费用是9万多元。公司财务蒋素珍及高管沈炳辉用个人银行帐户转入蒋坤盛的银行帐户，这是代公司付款给蒋坤盛的，与本案是有关联的，属于答辩人支付的款项。对此，二位证人在一审时已经出庭予以证明。二位证人与蒋坤盛非亲非故，不可能是其个人赠与蒋坤盛的。因此，蒋坤盛的上诉没有理由。 欣扬公司上诉请求：一、撤销原审判决，判决欣扬公司不予支持蒋坤盛工伤赔偿款39698元。二、判决蒋坤盛返还欣扬公司代垫的非医保医疗费88729.98元，及多付的停工留薪期工资和护理费6642元，二项合计95371.98元。事实与理由：一、蒋坤盛应得的金额是84706元，而不是131046元。停工留薪期工资的计算基数，与经济补偿金工资总额的计算基数不同，停工留薪期工资不是以工资收入总额来计算的，不包括加班工资在内，而是正常上班时间的工资。蒋坤盛发生工伤事故前十二个月领取的工资总额为51220元，但其中约三分之一属于加班工资，其正常上班工资是33585元，因此，蒋坤盛停工留薪期十二个月应得的工资应以33585元计算。蒋坤盛请求的停工留薪期护理费，护理时间十二个月是从2016年12月30日至2017年12月2日止，原审根据蒋坤盛的请求判决护理费每天按照189元计算，这是2018年的标准，但2017年的标准是每天140元，而按照2017年标准计算，蒋坤盛停工留薪期护理费十二个月是51121元。即蒋坤盛十二个月停工留薪期工资及护理费总额是33585元+51121元=84706元，而欣扬公司在蒋坤盛受伤后，陆续支付的款项是91348元，比蒋坤盛应得的84706元超过6642元，蒋坤盛应予返还。二、欣扬公司代垫的非医保医疗费88729.98元，应由蒋坤盛承担，蒋坤盛应予返还。蒋坤盛住院期间支付的医疗费高达526829.29元，全部是由欣扬公司代垫的，其中由保险基金报销的医疗费包括住院伙食补助费10845元在内是438099.31元，欣扬公司代垫的非医保用药是88729.98元。非医保用药应由蒋坤盛本人承担，蒋坤盛应予返还。 蒋坤盛答辩称：一、蒋坤盛的月工资为4268元，赔偿工资基数应以4268元计算。工资总额指的是在各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。其中包括计时工资、计件工资、与生产有关的各种经常性奖金以及根据法令规定的各种工资性质的津贴等。因此停工留薪期工资为4268元/月×12月=51216元，一审判决正确。二、蒋坤盛的护理费应为137970元。欣扬公司所述“停工留薪期护理费”为51121元错误，并且一审判决认定停工留薪期护理费为68985元，也属于适用法律错误。根据《工伤保险条例》规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”蒋坤盛受工伤住院期间，其日常护理费应由欣扬公司负责。蒋坤盛提供的《诊断证明书》及《出院记录》证明答辩人的实际住院日期是从2016年12月3日至2018年12月2日，总共为730天。根据2017年度福建省城镇单位在岗职工平均工资189元，护理费一天为189元，故住院期间的护理费为189元/天×730天=137970元,一审判决仅根据“停工留薪期为十二个月”就支持蒋坤盛十二个月的护理费明显缺乏事实依据与法律依据。三、关于非医保部分，法律并无规定非医保费用应由受伤职工承担，上诉人主张不合理。根据《工伤保险条例》第一条可知，制定该条例是为分散用人单位的风险，减少损失，并非免除风险。法律没有规定用人单位只要投保就可以不需要承担工伤赔偿责任。因此，非医保应由用人单位承担。 蒋坤盛向一审法院起诉请求：一、判令欣扬公司支付蒋坤盛停工留薪期工资人民币51216元、停工留薪期护理费137970元，共计189186元，扣除被告已支付的55448元，还应支付蒋坤盛剩余款项共计133738元；二、请求欣扬公司支付因未按照蒋坤盛实际工资4268元足额缴纳工伤保险费，造成的伤残津贴差额：（4268-2673.75）元/月×90%×（74.08-43）×12月=535132.33元；伤残补助金差额：（4268-2673.75）元/月×27月=43044.75元，合计：578177.08元；三、请求欣扬公司支付蒋坤盛住院伙食补助费14600元。 欣扬公司向一审法院起诉请求：一、判决欣扬公司不予支付蒋坤盛工伤赔偿款41069元；二、判决蒋坤盛返还欣扬公司代垫的非医保医疗费88729.98元，及多付的停工留薪期工资和护理费6642元，二项合计95371.98元。 一审法院认定事实：一、蒋坤盛于2016年12月3日在欣扬公司处工作时发生事故，造成蒋坤盛颈椎过伸伤并高位截瘫。2017年1月17日经工伤认定为工伤。经劳动能力鉴定为劳动功能障碍一级，完全生活自理障碍，停工留薪期12个月。二、蒋坤盛向漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会经审理后，于2019年4月12日作出芗劳仲案字（2019）第26号仲裁裁决书，裁决：1、欣扬公司支付蒋坤盛停工留薪期工资51216元、停工留薪期间护理费77301元，共计128517元。欣扬公司已经支付蒋坤盛87448元，还应支付蒋坤盛剩余款项41069元；2、驳回蒋坤盛其他仲裁请求。蒋坤盛因不服该仲裁裁决，于2019年5月8日向一审法院提起诉讼。欣扬公司因不服该仲裁裁决，于2019年5月10日向一审法院提起诉讼。三、蒋坤盛的工资发放情况如下：2015年12月份4480元；2016年1月份4398元；2016年2月份3413元；2016年3月份4424元；2016年4月份4335元；2016年5月份4401元；2016年6月份4204元；2016年7月份4403元；2016年8月份4310元；2016年9月份4342元；2016年10月份4337元；2016年11月份4173元。共计51220元，每月平均为4268元。四、欣扬公司通过转账、现金支付等方式支付蒋坤盛款项合计91348元。 一审判决认为，蒋坤盛的工资应以蒋坤盛事故发生前12个月实际领取工资的平均值为准，即蒋坤盛的月平均工资应认定4268元，蒋坤盛停工留薪期工资4268元/月×12月=51216元。蒋坤盛停工留薪期为十二个月，故蒋坤盛停工留薪期护理费为68985元（189元/天×365天=68985元）。两者合计120201元。蒋坤盛要求欣扬公司支付蒋坤盛伤残津贴差额535132.33元、伤残补助金差额43044.75元，缺乏依据，不予支持。对于蒋坤盛要求欣扬公司支付其住院伙食补助费14600元的请求。住院伙食补助费属于工伤保险基金支付范围，本案工伤保险待遇核定表核定的住院伙食补助费为10845元，欣扬公司将该款项10845元抵扣医疗费，没有依据，应该退还蒋坤盛，住院伙食补助费超出10845元部分，不予支持。对于欣扬公司要求蒋坤盛返还代垫的非医保医疗费88729.98元的请求，欣扬公司并未提供证据证明为不合理用药，故不予支持。 综上，欣扬公司应支付蒋坤盛停工留薪期工资51216元、停工留薪期护理费68985元以及住院伙食补助费10845元，合计131046元。扣除欣扬公司支付蒋坤盛的款项91348元，欣扬公司应支付蒋坤盛39698元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《福建省实施办法》第二十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、漳州欣扬塑料制品有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付蒋坤盛停工留薪期工资、停工留薪期护理费、住院伙食补助费合计款项人民币39698元；二、驳回蒋坤盛的其他诉讼请求；三、驳回漳州欣扬塑料制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币20元，减半收取10元，由漳州欣扬塑料制品有限公司负担。 二审中，当事人未提交新的证据。对原审查明认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 二审另查明，蒋坤盛2016年12月3日至2018年12月3日在医院住院治疗。劳动能力鉴定的时间为2018年1月16日。 本院认为，本案争议的焦点是：1、蒋坤盛能否要求欣扬公司支付伤残津贴差额及伤残补助金差额；2、蒋坤盛停工留薪期工资及护理费的计算是否有误；3、蒋坤盛是否应返还欣扬公司代垫的非医保医疗费88729.98元；4、欣扬公司的财务及高管通过银行转账给蒋坤盛32000元是否可在欣扬公司支付给蒋坤盛的工伤待遇数额中予以扣减。 关于蒋坤盛要求欣扬公司支付伤残津贴差额及伤残补助金差额的问题。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”据此,劳动者、用人单位和社会保险经办机构对社会保险缴纳基数发生的争议,属于行政管理的范畴,不是单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议,应由社会保险管理部门解决处理。本案中,欣扬公司已为蒋坤盛办理了工伤保险手续,蒋坤盛对缴费基数持有异议,应按相关法律法规的规定向社会保险管理部门反映要求解决处理。故对蒋坤盛要求欣扬公司支付伤残津贴差额及伤残补助金差额,一审法院不予支持,并无不当。 关于是停工留薪期工资及护理费的计算问题。依据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。根据一审查明事实,蒋坤盛遭遇工伤前12个月的平均工资为4268元,一审法院以蒋坤盛遭遇工伤事故前12个月的平均工资作为其停工留薪期工资标准并无不当,欣扬公司上诉提出蒋坤盛发生工伤事故前12个月领取的工资总额其中约三分之一属于加班工资，蒋坤盛停工留薪期12个月应得的工资应以总额33585元计算，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。《工伤保险条例》第三十三条第二、三款规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。蒋坤盛劳动能力鉴定的时间为2018年1月16日，《劳动能力鉴定结论通知书》鉴定结论：停工留薪期十二个月。蒋坤盛一审请求停工留薪期护理费，一审根据2017年度福建省城镇单位在岗职工平均工资189元/天确定蒋坤盛停工留薪期护理费为68985元（189元/天×365天=68985元）并无不当，蒋坤盛上诉要求停工留薪期护理费189元/天×730天=137970元,及欣扬公司上诉提出以140元/天标准计算蒋坤盛停工留薪期护理费，均缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。 关于欣扬公司上诉提出其代垫的非医保医疗费88729.98元，应由蒋坤盛承担，蒋坤盛应予返还的问题。《工伤保险条例》第一条规定：“为保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补充，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例”。因此，超出工伤医疗目录的治疗，如果不属于不合理医疗或过度医疗，实质上仍为保障受伤职工基本医疗需要，工伤保险基金未支付的合理费用，应由用人单位承担，欣扬公司未能举证证明其代垫的非医保医疗费属于超出工伤保险诊疗项目、工伤保险药品目录、工伤保险服务标准的费用且属于不合理医疗或过度医疗的治疗费用，故上述非医保医疗费应由欣扬公司承担，其上诉理由于法无据，本院不予采纳。 关于欣扬公司财务蒋素珍及高管沈炳辉银行转账给蒋坤盛32000元是否可在欣扬公司支付给蒋坤盛的工伤待遇数额中予以扣减问题。根据一审查明事实，欣扬公司财务蒋素珍及高管沈炳辉用个人银行帐户转入蒋坤盛的银行帐户32000元，是代公司付款给蒋坤盛的，属于欣扬公司支付的款项，蒋坤盛上诉提出并非欣扬公司转给蒋坤盛，不予以在工伤待遇数额中予以抵扣主张与事实不符，本院不予支持。 综上所述，上诉人蒋坤盛、欣扬公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人蒋坤盛、漳州欣扬塑料制品有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 林 微 审判员 刘小玲 审判员 李 华 二〇二〇年五月九日 法官助理邓文安 书记员肖美玲 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。