北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4004号上诉人（原审原告）：林福海，男，1959年1月28日出生。委托诉讼代理人：王佳，北京奉公律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京乡居楼餐饮有限公司，住所地北京市昌平区小汤山镇南官庄村南。法定代表人：杨秀清，经理。委托诉讼代理人；杨德山，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张春月，北京张春月律师事务所律师。上诉人林福海、北京乡居楼餐饮有限公司（以下简称乡居楼公司）劳动争议一案，双方因不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初19775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。林福海之委托诉讼代理人王佳，乡居楼公司之委托诉讼代理人杨德山、张春月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林福海上诉请求：撤销一审判决第二项、第五项，改判乡居楼公司应向林福海支付2008年7月28日至2019年1月28日延时加班工资67888元、2008年7月28日至2019年1月28日休息日加班工资231724元、2008年7月28日至2019年1月28日法定节假日加班工资47586元。事实和理由：劳动者就加班事实已经提供工作考勤统计表、电子考勤数据及员工学习手册等，证实劳动者每日延时加班一小时，每月休息两天，法定节假日加班未休息。乡居楼公司在一审庭审中自认劳动者每月休息四天，但并未对劳动者超过正常工作时间的劳动予以调休。乡居楼公司辩称，不同意劳动者的上诉请求，同意一审相关认定。乡居楼公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回林福海的全部一审诉讼请求。事实和理由：1．对劳动关系成立的时间有异议，劳动者在向乡居楼公司签署不缴纳社保费用的申请时，是劳动者进入乡居楼公司工作的时间。2．劳动者在户籍地已经参加了新农合，主动向公司申请不参加社保、不向社会保险经办机构缴纳社保费用，因此乡居楼公司不应承担未缴纳养老保险的赔偿责任。且劳动者起诉要求乡居楼公司赔偿未缴纳养老保险损失，已超过时效。3．乡居楼公司对休息日加班工资、法定节假日加班工资及2017年、2018年未休年假工资均已经全额支付，且2017年未休年假工资已超过时效，应予驳回。林福海辩称，不同意乡居楼公司的上诉请求，同意一审相关认定。林福海向一审法院起诉请求：1．确认2008年7月28日至2019年1月28日期间双方存在劳动关系；2．支付2008年7月28日至2019年1月28日延时加班工资67888元、2008年7月28日至2019年1月28日休息日加班工资231724元、2008年7月28日至2019年1月28日法定节假日加班工资47586元；3．支付2017年度未休年休假工资2069元、2018年度未休年休假工资2897元；4．支付2017年6月1日至2018年8月31日期间高温津贴720元；5．支付2008年7月28日至2011年6月30日未缴纳养老保险赔偿金10000元，以上共计362884元。一审法院认定事实：林福海为证明其诉讼请求，提交相关证据如下：1．电子考勤数据，证实从2012年开始乡居楼公司采用人脸识别系统记录考勤，以及考勤机照片。乡居楼公司对该证据真实性不予认可。2．北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息），显示自2015年7月至2019年1月，乡居楼公司为林福海缴纳社保情况。乡居楼公司对该证据认可，但认为从社保记录中可以看出，林福海入职时间为2015年6月。林福海对该意见不认可，称其2011年2月即入职乡居楼公司，但该公司未为其缴纳社会保险，自2015年7月起，乡居楼公司才开始给其缴纳社会保险，该时间不能作为其入职时间的确定依据。3．《洼里乡居楼员工学习手册》，证明后厨、前厅人员当月工作满26天以上，带薪公休两天；当月工作满13天以上，26天以下带薪公休一天。每月除带薪公休外，可另行公休2天。乡居楼公司对该证据真实性认可，认可劳动者每月休息四天的事实，但对证明目的不认可。4．2019年2月24日《停业通告》，显示洼里乡居楼项目整体拆除，餐饮于2月26日关闭停业。乡居楼公司对该证据真实性认可，认为停业非企业自行停业、违法停业。对于“拆除腾退”该通知明确对职工要后续安排，而非企业解散。5．2019年5月14日，林福海就本案诉讼请求向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日，北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会因林福海年逾60岁，不属于《中华人民共和国劳动法》第二条规定的适用范围为由，出具京昌劳人仲不字[2019]第249号《不予受理通知书》，决定对其申请不予受理。林福海主张2017年度、2018年度未休年假工资，按照月工资3000元标准计算。乡居楼公司辩称该项诉讼请求已过时效，不认可其月工资标准，并提交了2017年、2018年度、2019年1-2月工资表予以佐证。林福海对乡居楼公司提交的工资表真实性不认可，认为无其签字确认，证明目的亦不认可。林福海主张未缴纳养老保险赔偿金，提交了户口本予以佐证，其户口性质显示为农业家庭户。林福海主张高温津贴，称其在豆腐坊工作，无通风散热设备，未提交证据。乡居楼公司提交《员工离职表》，显示林福海于2019年3月5日离职，并领取工资5020元，包括2月份3000元+年假5天+公休2天+3月份5天=1200元，25号500元+工服300元+20元资料费。林福海对该证据中其本人签字的真实性认可，但认为其签字时表格为空白。乡居楼公司提交2016年7月14日，林福海签订的《申请自行购买社会保险协议书》，称林福海2016年7月14日入职当天签订。林福海对该证据真实性认可，但对证明目的不认可。以上事实有《北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》、北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）、电子考勤数据、《洼里乡居楼员工学习手册》、《停业通告》、户口本、《员工离职表》、《申请自行购买社会保险协议书》等证据及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，就林福海入职时间一节，乡居楼公司作为负有管理责任的用人单位，应对林福海的入职时间承担举证责任。乡居楼公司辩称，依据《申请自行购买社会保险协议书》显示林福海同意由其自行购买社会保险，该事实与林福海的入职时间并无关联性，无法证明林福海在此之前是否入职该公司，应承担举证不能的法律后果，故法院采信林福海所主张的入职时间。法院确认林福海与乡居楼公司于2008年7月28日至2019年1月28日期间存在劳动关系。就未休年休假工资一节，劳动者主张用人单位支付其未休年休假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证。如用人单位拒绝举证或举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果。超过两年的，由劳动者承担举证责任。乡居楼公司未提交证据证明林福海2017年度、2018年度已休年休假，或提交证据证明其已为林福海发放未休年休假的工资，故乡居楼公司应当按照法律规定，支付林福海未休年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”的规定，林福海自2008年7月28日起应享受每年5天的年休假，自2018年7月28日起应享受10天的年休假。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21．75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。林福海主张月薪为3000元，未提交证据。乡居楼公司辩称林福海月薪低于3000元，并提交了2017年、2018年度、2019年1-2月工资表予以佐证。由于乡居楼公司提交的工资表未经林福海签字确认，林福海亦不认可其真实性，法院对该证据不予认可。乡居楼公司提交的林福海《员工离职表》中明确记载月薪3000元，法院认定林福海月薪为3000元。依据林福海的工龄，其主张的2017年度未休年休假天数为5天合理，其主张2018年度未休年休假经法院依法核算应为6天；林福海未提出乡居楼公司对职工正常工作期间的工资存在未发放情况，故未休年休假工资按照200%计算，具体数额由法院依法核算。依据乡居楼公司提交的《员工离职表》，显示已发放未休年假工资500元，法院应核算后予以扣除。就加班费一节，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查，两年是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。林福海未提交2017年5月14日之前乡居楼餐饮公司未支付加班费的证据，其要求支付2017年5月14日前加班费的请求，法院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。林福海仅提交电子打卡记录，不能作为认定存在加班事实的依据。林福海虽称每天工作10小时，但其提交的电子考勤打印件不足以证明存在延时加班的事实，林福海要求支付延时加班费，法院不予支持。林福海要求支付休息日加班费，乡居楼公司陈述已安排轮休或已全额支付加班费，并提交工资表予以证明，该工资表无林福海签字确认，林福海亦不认可真实性，法院不予采信。乡居楼公司陈述林福海每月休息4天，超过正常工作时间予以调休后进行折现，未提交充足的证据予以佐证，故应支付林福海2017年5月14日至2019年1月28日期间休息日加班费3000元/21．75天*89天*2=24551．72元、法定节假日加班费3000元/21．75天*17天*3=7034．48元。就高温津贴一节，用人单位每年6至8月安排劳动者在高温天气下露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴。林福海未提交证据证明其工作环境高于33℃，故对其主张高温津贴的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。就未缴纳养老保险赔偿金一节，乡居楼公司未给林福海缴纳2008年7月28日至2011年6月30日期间的养老保险费，应支付林福海上述期间未缴纳养老保险赔偿金5608．1元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告林福海与被告乡居楼公司于2008年7月28日至2019年1月28日期间存在劳动关系；二、判决生效之日起十日内，乡居楼公司支付林福海休息日加班工资24551．72元、法定节假日加班费7034．48元；三、判决生效之日起十日内，乡居楼公司向林福海支付2017年度至2018年度未休年休假工资2534．48元；四、判决生效之日起十日内，乡居楼公司向林福海支付2008年7月28日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险赔偿金5608．1元；五、驳回林福海的其他诉讼请求。本案二审期间，乡居楼公司提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。乡居楼公司提交以下证据：1．工资条、工资表说明、工资表中签字人员名单，证明劳动者在2018年5月至2018年8月期间领取工资时签字，工资条、工资表与乡居楼公司向一审法院提交的2018年5-8月工资表中的工资金额、工资构成完全一致，仲裁委依据该工资表进行裁决，一审法院采信工资表月工资金额而否认工资表的真实性，相互矛盾。此外，乡居楼公司支付了加班工资，一审法院认定事实和判决结果错误，仲裁裁决正确；2．录像光盘和录像及文字证据资料说明，其中录像转文字8-11为二审新证据，证明乡居楼公司对拆除前的搬运工作进行了安排部署，职工违反劳动法、公司制度，拒绝工作、阻碍政府拆除，符合用人单位解除劳动合同条件，乡居楼公司不存在过错；3．乡居楼经营服务团队、精品研发团队微信群人员照片、《告全体员工书》及《3月7日会议内容》，证明劳动者对会议通知、工作安排、会议内容是知情的，乡居楼公司申明企业不是解散系配合政府拆迁，并强调了规章制度和劳动纪律。林福海质证意见为：证据1工资条，并无林福海签字的工资条，与本案无关；证据2录像及文字说明，属于逾期证据，录像转文字8、9、10、11为新证据，其余均在一审提交过，不属于新证据，对上述四段新录像转文字证据的真实性、合法性和关联性均不认可，均系乡居楼公司负责人杨德山自己的陈述；证据3微信群照片、《告全体员工书》及《3月7日会议内容》，属于逾期证据，微信群人员无本案劳动者，真实性无法核实，关联性不认可，证明目的不认可。本院对上述证据的认证意见为:证据1的工资条中并无林福海的签字，林福海对工资条的真实性不予认可，且乡居楼公司仅提供了部分月份的工资条，无法据此认定工资表中各项内容全部真实，故本院对该证据的证明目的不予确认；从证据2的录像内容中不能看出因职工存在违反劳动法及公司制度，致使乡居楼公司解除与劳动者的劳动合同，故本院对该证据的证明目的不予确认；因证据3微信群中并不涉及本案劳动者，也无证据显示微信群中发布的信息与本案劳动者之间存在关联性，故本院对该证据的证明目的不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于林福海上诉主张加班费一节，林福海应就其加班事实承担举证责任。林福海在一审所提交电子考勤记录及员工学习手册等证据，不足以证明林福海实际存在加班的事实，故一审驳回林福海关于加班费的诉请，判决正确。关于乡居楼公司上诉主张劳动关系起始日期一节，乡居楼公司认为应以劳动者向公司签署不缴纳社会保险费用的申请时间，作为认定本案劳动关系成立的时间，但该主张并无法律依据。在劳动者就劳动关系之存在已承担基本的证明责任后，用人单位应当就劳动者的入职时间承担举证责任。现乡居楼公司不能举证证明劳动者的入职时间，一审合理采纳劳动者的主张，并无不当。关于乡居楼公司上诉主张养老保险赔偿金一节，用人单位为劳动者缴纳社会保险费用是法律规定的强制性义务，劳动者与用人单位作出无需缴纳社保费用的约定无效。劳动者在参加新农合后，亦不能免除用人单位缴纳社保费用的义务。本案中，双方的劳动关系至2019年1月，并未超过时效。故乡居楼公司的该项上诉意见不能成立，本院不予支持。关于乡居楼公司上诉主张加班工资及未休年假工资一节，首先，乡居楼公司陈述已安排轮休或已全额支付加班费，并提交工资表予以证明，但该工资表无林福海签字确认，林福海亦不认可真实性。乡居楼公司陈述林福海每月休息4天，超过正常工作时间予以调休后进行折现，亦未提交充足的证据予以佐证。二审期间，乡居楼公司提交的部分月份工资条与工资表内容存在不一致的矛盾之处，无法据此认定工资表中记载的各项内容均真实存在。故乡居楼公司未提供相应的证据证明其主张成立，应承担举证不能的法律后果。其次，由于乡居楼公司在一审提交的工资表的真实性未予确认，故一审法院以《员工离职表》中记载的内容作为林福海工资标准的认定依据并无不当。再次，由于年休假可以集中、分段和跨年度安排，林福海主张2017年的未休年假工资，并未超过时效。故乡居楼公司的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上，林福海、乡居楼公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚、适用法律及处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由林福海、北京乡居楼餐饮有限公司各负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  郭 勇审 判 员  梁 睿审 判 员  唐述梁二〇二〇年五月二十八日法官助理  田晓宇书 记 员  焦 淼