安徽省马鞍山市花山区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）皖0503行初79号 原告：马鞍山宏普房地产开发有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区。 法定代表人：卞亮璇，该公司董事长。 委托代理人：张健，安徽明博律师事务所律师。 委托代理人：徐亮，安徽明博律师事务所律师。 被告：马鞍山市城市管理行政执法局，住所地安徽省马鞍山市慈湖河路。 负责人：吴玲，该局局长。 委托代理人：江益民，安徽长城律师事务所律师。 委托代理人：徐萍，安徽长城律师事务所律师。 马鞍山宏普房地产开发有限公司（以下简称宏普公司）不服马鞍山市城市管理行政执法局（以下简称马鞍山市城管局）作出的行政处罚决定一案，于2019年9月9日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月25日、2020年4月30日公开开庭审理了本案。原告宏普公司的委托代理人徐亮，被告马鞍山市城管局的行政机关负责人杨桂平及委托代理人江益民、徐萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年4月22日，马鞍山市城管局作出马直城管（市容）罚决［2019］第01019号行政处罚决定，认定宏普公司在湖南××与××岗路南延交叉口台商兴业大厦项目（Ｊ1＃、Ｊ2＃公寓）未按建设工程规划许可证规定进行建设，擅自加层，属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《安徽省城乡规划条例》第五十四条，《安徽省住房和城乡建设系统行政处罚裁量权基准》城乡规划类第一项，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，没收违法收入175487600元；2.并处建设工程造价5%的罚款2830308.55元。 原告宏普公司诉称，案涉台商大厦J1#、J2#两栋楼主体和主要建设部分属合法建设，目前两栋楼全部实际销售收入未达到被告处罚决定所认定的数额，被告显然将该两栋楼的所有收入都视为违法收入予以没收，造成应没收违法收入远远大于应没收的实物价值，被告行为没有事实依据，不符合法律规定。现诉至法院，请求判令被告马鞍山市城管局作出的马直城管（市容）罚决[2019]第01019号《行政处罚决定书》违法，并判令撤销该处罚决定书；本案全部诉讼费用由被告承担。 原告向本院提交了以下证据： 1.原告的营业执照、法定代表人身份证明，证明原告的主体资格； 2.马直城管（市容）罚决[2019]第01019号《行政处罚决定书》，证明被告对原告作出的行政行为具有可诉性； 3.马鞍山市秀山新区建设委员会和南京宏普房地产开发有限公司签订的《“台商大厦”项目投资合同》及《“台商大厦”合作项目补充合同》、马鞍山市人民政府网站上“关于龚玉芝同志工作职务的通知”，证明马鞍山市秀山新区建设委员会作为马鞍山市人民政府设立的管理秀山新区的单位，代表马鞍山市人民政府和南京宏普房地产开发有限公司签订了投资合同； 4.2012年5月28日马鞍山市城乡规划局出具的涉案地块的规划条件、2012年7月3日原告与马鞍山市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》、2012年11月13日马鞍山市市委台湾工作办公室、马鞍山市市政府台湾事务办公室、马鞍山市秀山新区建设指挥部联合向市规划局提交的《关于请求批准台商大厦项目规划设计方案的函》、2012年11月28日市台办和马鞍山市秀山新区建设指挥部联合向市规划局提交的《关于请求批准台商大厦项目规划设计方案的函》、2013年1月15日马鞍山市城乡规划局联合马鞍山市秀山新区建设指挥部、马鞍山市政府台湾事务办公室联合向市政府提交《关于台商大厦规划方案的请示》，证明原告合法取得了案涉地块，开发建设均为合法，秀山新区建设指挥部作为马鞍山市人民政府设立的派出机构，其联合台办向规划部门去函，要求把层高建设为5.2米，代表了市政府同意台商大厦层高建设为5.2米的意见； 5.2013年3月马鞍山市城乡规划局发放台商兴业大厦的建设工程规划许可证、2013年11月马鞍山市住建委发放的《建筑工程施工许可证》，证明台商兴业大厦的建设手续合法； 6.2014年1月-2014年3月市住建委陆续向原告发放的3份商品房预售许可证，证明原告销售的房屋均为合法销售，销售款也是合法所得； 7.工程监督意见书、2014年3月监理公司工作联系单，证明政府部门因夹层问题，向原告下发了停工通知单，后原告也依法停止了建设； 8.部分住户的购房协议和同意搭建夹层的协议，证明原告在搭建夹层时已经考虑到了住户的需要，并征求了住户的意见，在对房屋所有权人利益最大化的情况下搭建的夹层，而且原告出售的房屋价款并不包括夹层部分； 9.台商兴业大厦J1、J2公寓楼夹层装修设计图纸、外地图审机构在马鞍山市承接图纸审查项目备案登记表，证明案涉楼房的加层设计经过安徽省施工图审查有限公司图审，并加盖了施工图审查专用章； 10.2014年2月26日原告向秀山新区建设指挥部和市台办分别打的报告，证明原告要求政府对于公寓楼夹层问题予以解决； 11.2016年3月10日会议备忘、2016年4月6日马鞍山市秀山新区建设指挥部出具的“关于保障宏普房地产开发公司台商兴业大厦项目后续建设工作的函”、2016年5月24日的花山区人民政府《常务会议纪要》、2017年3月31日马鞍山市住建委出具的《开发企业暂定资质证书》正本和副本，证明政府以其书面文件和实际行为同意了原告继续施工； 12.施工单位、监理单位、建设单位向马鞍山市建设工程监督站联合做出的工程质量整改完成报告，证明该整改完成报告明确了对于质监站要求整改的内容已经整改完成； 13.《关于台商兴业大厦项目分期规划核实的函》、《关于台商兴业大厦项目规划核实的函》、不动产权证书，证明案涉工程已经符合规划条件。 被告马鞍山市城管局辩称，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，请求人民法院予以驳回。被告在作出案涉行政处罚决定时，认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告认为被告对案涉J1、J2两栋楼所有收入都视为违法收入是没有依据的，被告在作出处罚时已经扣除正常建设部分，剩下的都是违法建设。 被告马鞍山市城管局在法定举证期限内向本院提交了证明其行政行为合法的以下证据、依据： 1.被告统一社会信用代码证书，证明被告的主体资格； 2.马规函[2017]175号文件，证明原告违法事实； 3.被告行政处罚案件立案呈批表,证明被告行政行为有充分的事实依据及法律依据； 4.原告营业执照、法定代表人身份证明及身份证明材料、授权委托书及身份证明材料，证明原告的主体资格； 5.现场勘验笔录、照片及见证人身份证明材料，证明原告违法事实； 6.国有建设用地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，证明案涉工程许可情况； 7.建设工程施工合同（节选），证明案涉工程相关签订合同； 8.商品房预售许可证，证明原告销售案涉房屋的事实存在； 9.赵建华询问笔录，证明原告违法事实存在； 10.张家林询问笔录、委托书、身份证明材料复制件，证明其是施工单位项目经理，原告从实施工程开始就没有按照相关部门建设许可要求施工； 11.沈新询问笔录、授权委托书、身份证明材料，证明其是设计单位人员，申请的案涉工程设计图纸没有夹层，是后来原告以装修名义重新要设计部门提供的图纸； 12.陈维花询问笔录、商品房预售合同、不动产登记证明； 13.许祥伟的询问笔录、商品房预售合同、网上备案确认书； 14.邢宝珍商品房预售合同、网上备案确认书； 证据12-14证明房屋销售的事实，而且夹层不是业主要求建造的； 15.建设工程委托监理合同，证明原告违法事实； 16.谢松柏的询问笔录及身份证明材料，证明其是监理公司派现场的工作人员，案涉工程在相关部门登记是没有夹层，夹层图纸没有经过相关部门报备，监理联系单和工程联系单，对未经规划许可的予以改正； 17.工作联系单三份，证明监理履行工作职责； 18.工程暂停令，证明监理履行工作职责； 19.原告广告宣传单，证明原告在销售房屋时就存在违法事实，还以违法行为获得效益； 20.马规函[2017]193号,证明案涉的违法建设不能补办建设工程规划许可证； 21.关于协助提供台商兴业大厦相关资料的复函及未网签房源价格表，证明案涉房屋销售情况; 22.安徽天翰汇智造价咨询有限责任公司审核报告书（节选），证明原告委托相关单位进行核算，是被告计算罚款的依据； 23.马鞍山宏普房地产有限公司违法建设案件集体审议笔录等，证明被告的行政程序合法； 24.事先（听证）告知书； 25.送达回证； 证据24-25证明被告对原告实施行政处罚之前履行了告知义务； 26.原告申辩书，证明原告向被告就案涉的行政处罚作了充分申辩； 27.被告处理意见书，证明行政处罚程序合法； 28.行政处罚决定书，证明行政处罚有充分的事实依据及法律依据； 29.送达回证； 30.重大案件备案报告； 证据29-30证明被告行政处罚程序合法； 31.原告《缓交申请》、《申请》，证明行政处罚有充分的事实依据及法律依据； 32.关于宏普台商兴业大厦项目核查处理建议、承诺书； 33.马鞍山市建设工程规划核实申请表。 经庭审质证，被告马鞍山市城管局对原告宏普公司提交的证据1、2三性无异议；证据3中的合同及补充协议真实性由法院核实，其他无异议；证据4真实性由法院审查；证据5真实性无异议；证据6真实性由法院审查；证据7真实性由法院审查；证据8和被告的举证一致；证据9只能证明在监管处监督下夹层的图纸经过图审，但不能证明原告没有违法建设的事实；证据10-12真实性请法院核实；证据13中《关于台商兴业大厦项目分期规划核实的函》、《关于台商兴业大厦项目规划核实的函》真实性无异议，不动产权证书的真实性由法院审查。以上由法院核实真实性的证据，与本案无关且达不到其举证目的。 经庭审质证，原告宏普公司对被告马鞍山市城管局提交的证据质证意见为：证据1无异议；证据2真实性无异议，但规划部门并未认定原告具体违反的规定条款；证据3真实性无异议；证据4真实性无异议，但对于赵建华授权委托书的证明目的有异议，原告给赵建华授权委托书标注的授权事项是J1、J2规划验收全部事项，赵建华只负责规划验收事宜，不负责行政执法局处理的行政处罚案件事宜；证据5真实性无法认可，该组勘验笔录、照片不能作为认定原告违法的定案依据；证据6真实性无异议，该证据能够证明本案中原告建设的台商大厦J1、J2两栋房屋是有规划许可的；证据7、8真实性无异议，但达不到被告举证证明目的；证据9三性不予认可，被告举证的赵建华的授权委托书并未授权赵建华其处理行政处罚的权力，且被告没有举证劳宏斌、夏闽峰两人是否具备执法资格，该份材料不能作为定案依据；证据10真实性不予认可，询问笔录记载的时间是在2018年5月9日，原告给张家林授权委托书的时间是在2018年6月6日，其在做笔录时，张家林并未得到原告授权；证据11真实性予以认可；证据12、13、14三性不予认可；证据15真实性予以认可；证据16不予认可，没有证据证明谢松柏系马鞍山迈世纪工程咨询有限公司员工，也没有证据证明谢松柏是迈世纪监理公司在台商大厦项目的负责人员；证据17、18真实性予以认可，但达不到被告的举证证明目的；证据19真实性予以认可，能够证明原告没有违法所得，能看出案涉房产房屋空间增大，但价格低于同类型房屋的价格；证据20真实性予以认可；证据21真实性予以认可，但价格是按一层房产价格出售，原告不存在违法所得；证据22真实性认可，但达不到被告举证证明目的；证据23-31真实性予以认可，但合法性和关联性不予认可，只能证明2017年11月15日市规划局向被告发函，被告于11月21日立案查处，而本案的夹层工程早已在2014年就建设完毕，明显超出了行政处罚的时效；证据32，关于宏普台商兴业大厦项目核查处理建议没有签章，真实性由法院审查，承诺书没有签章，真实性不予认可；证据33，真实性不持异议。 结合各方当事人的质证意见，根据证据采信规则，本院对上述证据作如下确认：原被告提交的证据能够相互印证，与本案均具有相应关联性，不违反法律规定，均可以作为本案的定案依据。 经审理查明，马鞍山市城市管理领域集中行使行政处罚权试行办法》规定，马鞍山市城管局是市本级城市管理领域集中行使行政处罚权的机关。2018年6月22日，马鞍山市城管局作出马城管（规划）罚决［2018］01001号行政处罚决定，认定宏普公司在湖南××与××岗路南延交叉口台商兴业大厦项目（Ｊ1＃、Ｊ2＃公寓）未按建设工程规划许可证规定进行建设，擅自加层。原规划许可建筑面积为49556.78平方米，现建筑面积为78363.776平方米。工程造价为56606171元。马鞍山市城管局认为，宏普公司在湖南××与××岗路南延交叉口台商兴业大厦项目（Ｊ1＃、Ｊ2＃公寓）未按建设工程规划许可证规定进行建设，擅自加层，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款之规定，属违法建设，事实清楚，证据确凿。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《安徽省城乡规划条例》第五十四条，《安徽省住房和城乡建设系统行政处罚裁量权基准》城乡规划类第一项，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，决定:1.没收台商兴业大厦项目（Ｊ1＃、Ｊ2＃公寓）违法收入共计人民币180853178元；2.并处建设工程造价5%的罚款2830308.55元。宏普公司不服，提起诉讼。法院经审理认为，马鞍山市城管局作出在作出行政处罚过程中，部分房产销售金额系预计金额，并未实际发生，且实际发生数额并不必然固定，属事实不清，主要证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）项之规定判决，撤销被告马鞍山市城市管理行政执法局作出的马城管（规划）罚决［2018］01001号行政处罚决定。 2019年4月22日，马鞍山市城管局经审查，重新作出马直城管（市容）罚决［2019］第01019号行政处罚决定，认定宏普公司在湖南××与××岗路南延交叉口台商兴业大厦项目（Ｊ1＃、Ｊ2＃公寓）未按建设工程规划许可证规定进行建设，擅自加层，属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《安徽省城乡规划条例》第五十四条，《安徽省住房和城乡建设系统行政处罚裁量权基准》城乡规划类第一项，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，没收违法收入175487600元；2.并处建设工程造价5%的罚款2830308.55元。 案涉台商兴业大厦项目（Ｊ1＃、Ｊ2＃公寓）位于马鞍山市湖南××与××大道交叉口西南角，2012年3月22日由宏普公司取得土地使用权，用地性质为商服用地，使用面积为14227.35平方米。2013年3月26日，宏普公司取得案涉地块建设工程规划许可证（建字第340502201300046号），规划建设规模为58659.79平方米。2013年11月1日，宏普公司取得建筑工程施工许可证，2014年宏普公司取得马房预许字【2013】132号、马房预许字【2014】004、015号商品房预售许可证。2017年11月15日，马鞍山市城乡规划局向马鞍山市城管局出具《关于台商兴业大厦未按规划许可建设的函》，载明“宏普公司开发的台商兴业大厦项目，Ｊ1＃、Ｊ2＃公寓未按规划许可内容建设，擅自在建筑内加层，请予以查处”。2017年12月22日，马鞍山市城乡规划局向马鞍山市城管局出具《的复函》，载明“《关于台商兴业大厦项目涉嫌违法建设是否可以补办建设工程规划许可证的函》收悉，经核查，来函涉及的违法建设不能补办建设工程规划许可证”。 另查明，案涉台商兴业大厦项目J1#公寓共建设房屋183套，已办理商品房合同备案167套，销售金额56784910元，剩余16套未备案；台商兴业大厦项目J2#公寓共建设房屋380套，已办理商品房合同备案369套，销售金额118702690元，剩余11套未备案。部分购房人已经办理了不动产权证。 又查明，2019年11月1日，马鞍山市城乡规划局向马鞍山市住建委发送《关于台商兴业大厦项目规划核实的函》，表示“马鞍山宏普房地产开发有限公司负责的台商兴业大厦项目建设工程规划许可证（建字第340502201300046号）已由我局办理，其中办公楼、商业用房以及地下室部分已完工，主体工程建设符合规划条件，你局可以办理下一步相关手续”。 本院认为，本案争议焦点为马鞍山市城管局作出的行政处罚是否符合法律规定。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。依据上述法律规定，马鞍山市城乡规划局是本案所涉项目是否符合规划的最终审验者，代表国家对本行政区域内的城乡规划进行管理工作，最终形成对建设项目是否符合规划的认定是以政府公信力来担保的，也是有关机关作出后续行为的重要依据。 本案中，马鞍山市城乡规划局于2017年12月22日向马鞍山市城管局出具《的复函》，载明“《关于台商兴业大厦项目涉嫌违法建设是否可以补办建设工程规划许可证的函》收悉，经核查，来函涉及的违法建设不能补办建设工程规划许可证”。2019年11月1日，马鞍山市城乡规划局向马鞍山市住建委发送《关于台商兴业大厦项目规划核实的函》，明确“马鞍山宏普房地产开发有限公司负责的台商兴业大厦项目建设工程规划许可证（建字第340502201300046号）已由我局办理，其中办公楼、商业用房以及地下室部分已完工，主体工程建设符合规划条件，你局可以办理下一步相关手续”。2017年12月22日，马鞍山市城乡规划局明确案涉工程系违法建设，且不能补办建设工程规划许可证，但2019年11月1日，马鞍山市城乡规划局又明确台商兴业大厦项目建设工程规划许可证（建字第340502201300046号）主体工程建设符合规划条件，马鞍山市城乡规划局前后行为明显相互矛盾。同时，《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条规定，申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的，应当提交下列材料：…（二）建设工程符合规划的材料。《房屋登记办法》第三十条规定，因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交下列材料：…（四）建设工程符合规划的证明。案涉台商兴业大厦项目Ｊ1＃、Ｊ2＃公寓已经办理商品房合同备案536套，部分购房人已经办理了不动产权证。根据规定，购房人办理不动产权证应当提交建设工程符合规划的材料，否则房产登记部门将不会给予办理相应权证。综上，马鞍山市城管局根据马鞍山市城乡规划局的认定，认定宏普公司在湖南××与××岗路南延交叉口台商兴业大厦项目（Ｊ1＃、Ｊ2＃公寓）未按建设工程规划许可证规定进行建设，无法采取改正措施消除影响，作出没收违法收入175487600元的行政处罚属事实不清，主要证据不足。原告宏普公司要求撤销马直城管（市容）罚决［2019］第01019号行政处罚决定理由成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）项之规定，经本院审委会讨论，判决如下： 撤销被告马鞍山市城市管理行政执法局作出的马直城管（市容）罚决[2019]第01019号行政处罚决定。 案件受理费50元，由被告马鞍山市城市管理行政执法局承担。 如不服本判决，可在接到判决书之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  杜 谦 人民陪审员  曹振乾 人民陪审员  汪 萍 二〇二〇年五月十二日 书 记 员  洪雪莹 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为: (一)主要证据不足的; (二)适用法律、法规错误的; (三)违反法定程序的; (四)超越职权的; (五)滥用职权的; (六)明显不当的。