文书内容贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终1681号上诉人（原审原告）：郭兴伟，男，汉族，1964年10月2日生，住贵州省贵阳市白云区。被上诉人（原审被告）：中国铝业股份有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市白云区龚家寨。统一社会信用代码：91520000736615163Q。主要负责人:陈刚，职务：副总经理。委托诉讼代理人：杨劲松、刘敬凯，系该公司员工。代理权限：特别代理。上诉人郭兴伟因与被上诉人中国铝业股份有限公司贵州分公司（以下简称中铝贵州公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初7308号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭兴伟上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初7308号民事判决，改判或发回重审；2、判令中铝贵州公司恢复郭兴伟驾驶员岗位并按照驾驶员岗位补发、赔偿被降低的工资差额129687.55元；3、判令中铝贵州公司补发郭兴伟2006年—2008年住院期间病伤假期工资的损失12466.5元，2010年11月12日—2012年7月28日住院检查、治疗职业病期间扣减的工资30765.48元，以上共计43231.98元；4、判令中铝贵州公司给付2012年8月—2015年4月，郭兴伟延时加班工资造成的损失8341.38元；5、判令中铝贵州公司赔偿计提郭兴伟浮动工资作为绩效考核的工资损失67259.00元；6、判令中铝贵州公司报销郭兴伟在疑似职业病医学观察期间治疗病情产生的医疗费27898.53元；7、判令中铝贵州公司支付郭兴伟2008年—2013年未休年休假工资13902.3元；8、中铝贵州公司违法法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的规定，应当承担法律赔偿责任，赔偿郭兴伟经济损失392109.76元。以上金额共计668528.2元；9、二审诉讼费用应由中铝贵州公司负担。在二审审理中，上诉人郭兴伟将第7项诉请变更为，判令中铝贵州公司支付郭兴伟2012—2013年未休年休假工资6620.4元；增加对一次性伤残补助金的赔偿金损失7906.16元的诉请。事实和理由：针对诉求1、一审判决认定事实和适用法律有遗漏。郭兴伟是职业病病人，受《中华人民共和国职业病防治法》保护，职业病属于工伤，和其他工伤病人有区别。一审以郭兴伟是工伤病人作出判决，没有把郭兴伟当作职业病人，没有依据《中华人民共和国职业病防治法》的规定作出判决。郭兴伟1987年8月在中国铝业股份有限公司贵州分公司从事驾驶员岗位工作，驾驶的是汽油车辆，在处理车辆故障接触到含铅汽油，“造成的铅中毒”，经过长期看病治疗无效果。2009年11月13日医院出具疑似“铅中毒”病历。2010年12月28日医院出具职业病诊断证明书，确诊职业病。2011年3月3日贵阳市人力资源和社会保障局出具工伤认定结论书。2011年8月29日，贵阳市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论为伤残级别九级。2013年1月9日，贵阳市医疗保险费用结算中心，发放职业病一次性伤残补助金20768.64元。中国铝业股份有限公司贵州分公司一直拖延报销郭兴伟住院产生的医疗费，2014年6月25日安全环保部报销了2010年11月12日至2011年1月5日，住院超工伤保险支出范围费用888.25元，没有报销，2016年11月29日才报销了超工伤保险支出范围费用888.25元。2016年12月29日，中国铝业贵州分公司营销中心，安全环保通知，报销了郭兴伟2006年至2008年，在贵州铝厂职工医院住院产生的医疗费。安保部门确认承认郭兴伟2006年是职业病病人。2017年1月18日郭兴伟领取了2006年至2008年住院期间报销的医疗费，凭证上写的是郭兴伟职业病治疗产生费用报销领取及其向分公司财务借款退还证明。郭兴伟住院检查出的职业病“铅中毒”，是经过中国铝业股份有限公司贵州分公司同意，办理的手续，是通过政府部门确定的职业病。一审没有依据《中华人民共和国职业病防治法》的规定作出正确的判决。针对诉求2、中国铝业股份有限公司贵州分公司口头变更郭兴伟的劳动合同不成立。依据中国铝业股份有限公司贵州分公司人力资源部2011年元月印发的《员工管理办法、员工薪酬管理办法》的规定，变更劳动合同是人力资源部的职责，郭兴伟岗位工作变动，岗位工资降低，没有经过人力资源部审批和同意，没有办理手续，没有出具变更劳动合同书面证明手续，并对郭兴伟实行威胁、逼迫、欺骗等软暴力，2003年6月30日，中国铝业股份有限公司贵州分公司与郭兴伟签订无固定期限劳动合同。2008年2月28日双方再次签订无固定期限劳动合同，同时签订岗位合同书，确定了驾驶员工作岗位，并发给了上岗证，2010年11月12日，郭兴伟在贵阳市XXX医院住院治疗职业病，中国铝业股份有限公司贵州分公司逼迫郭兴伟，办理调动工作单位，并威逼、吓唬郭兴伟，不调动工作没有工资，后果自负，郭兴伟被扣减过工资，实发工资300.7元，害怕工资再次受到扣减。郭兴伟被调动到炉修厂一个月后又被退回营销部。之后，郭兴伟被调人总经理办公室机关事务科，2012年8月1日再次调到总经理办公室综合治理科。2014年9月1日，郭兴伟调到贵州铝厂有限责任公司保安公司，中国铝业股份有限公司贵州分公司没有与郭兴伟重新签订劳动合同。2011年3月1日至2014年8月31日郭兴伟的人事档案记录和2014年7月份工资发放表记录相符。中国铝业股份有限公司贵州分公司口头变更郭兴伟的劳动合同不成立，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定不适用职业病病人，并且公司口头变更劳动合同违反了《中华人民共和国职业病防治法》第三十九条、《中华人民共和国劳动法》第十七条、第二十三条、第二十九条等的规定，违反了法律、行政法规、国家政策及公序良俗的规定，应恢复郭兴伟驾驶员岗位及岗位工资待遇，补发、赔偿郭兴伟驾驶员岗位工资，被降低的工资差额129687.55元。补发郭兴伟2012年8月1日至2019年12月31日，调动驾驶员岗位、降低岗位工资，造成郭兴伟岗位工资差额的损失129687.55元。中国铝业股份有限公司贵州分公司应遵守法律规定，履行执行与郭兴伟2008年签订的劳动合同、岗位合同，发放订立的岗位合同工资。应支付2012年8月1日至2019年12月31日调动驾驶员岗位，减低岗位工资，造成郭兴伟岗位工资差额损失129687.55元。（对比工资表驾驶员发放的工资）；针对诉求3、中国铝业股份有限公司贵州分公司应补发郭兴伟2006年至2008年住院期间，发放病伤假工资，造成郭兴伟的损失12466.5元。（对比工资表驾驶员工资表，绩效工资对比驾驶员岗位或销售员岗位）。2006年10月11日至12月29日、2007年7月2日至9月21日、2008年6月10日至9月28日，郭兴伟分别在贵州铝厂职工医院住院治疗，但是没有确定职业病，发给郭兴伟的工资，是病伤假期工资。2016年12月29日，中国铝业贵州分公司营销中心，安全环保通知，报销了2006年至2008年郭兴伟住院产生的医疗费。安保部门确认承认郭兴伟2006年是职业病病人。依据《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条、中国铝业股份有限公司贵州分公司人力资源部2011年元月印发的《员工管理办法、员工薪酬管理办法》6.2.2.1的规定，中国铝业股份有限公司贵州分公司计提了郭兴伟的浮动工资，中国铝业股份有限公司贵州分公司有过错，应补回郭兴伟的损失和执行停工留薪期内的原工资福利待遇。2006年10月11日至12月29日住院损失2484.03元、2007年7月2日至9月21日住院损失6505.5元、2008年6月10日至9月28日住院损失3476.7元，中国铝业股份有限公司贵州分公司应按工伤治疗期间待遇规定，支付郭兴伟工资，少支付的工资12466.5元。2010年11月12日至2012年7月28日，郭兴伟住院治疗职业病期间，被扣减工资30765.48元，造成郭兴伟经济损失。郭兴伟的月平均工资，应以一次性伤残补助金的赔偿金月平均工资2596.08为准计算郭兴伟住院期间被扣减的工资，从2010年11月至2012年7月应补发工资为30765.48元。中国铝业股份有限公司贵州分公司应按照法律规定，支付郭兴伟被扣减的工资43231.98元；针对诉求4、中国铝业股份有限公司贵州分公司违反规定，应赔偿安排郭兴伟2012年8月至2015年4月期间超长延时上班的超时加班工资8341.38元。（值班记录表、工资表。一天24小时工作量）中国铝业股份有限公司贵州分公司调动郭兴伟工作岗位后没有妥善安置郭兴伟工作，违反规定安排郭兴伟24小时连续工作岗位，（职业病病人）身体不能长时间工作，造成郭兴伟工作时间超长超时。依据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十三条、第三十一条，《员工管理办法、员工薪酬管理办法》5.5.1.2、5.5.1.11的规定，公司安排郭兴伟24小时连续工作，违法法律规定，应赔偿超时的加班工资。按每月工作时间174小时计算，郭兴伟上班超时共计432小时，合计54天。应支付郭兴伟超时加班工资8341.38元；针对诉求5、2005年1月至2015年1月，中国铝业股份有限公司贵州分公司不应该计提郭兴伟浮动工资作月度绩效考核，应赔偿造成郭兴伟工资损失67259元。（对比工资表浮动工资）根据2011年元月印发的《员工管理办法、员工薪酬管理办法》6.2.2.1的规定，浮动工资在工资发放表中是被减项，公司计提了浮动工资造成郭兴伟经济损失是有过错的，应补回郭兴伟损失67259元；针对诉求6、中国铝业股份有限公司贵州分公司，报销、赔偿郭兴伟在疑似职业病，医学观察期间治疗和产生的医疗费27898.53元。中国铝业股份有限公司贵州分公司依据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条的规定调动郭兴伟的工作岗位，但是违反该条规定，没有组织郭兴伟做职业病危害健康检查，存在过错，造成郭兴伟未能及时确定职业病病情，郭兴伟在未确定职业病之前都属于职业病观察期，与职业病病情有因果关系，所以在此期间产生的医疗费，依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条的规定，中国铝业股份有限公司贵州分公司应承担责任，报销郭兴伟医学观察期间产生的医疗费27898.53元；针对诉求7、中国铝业股份有限公司贵州分公司支付郭兴伟2008年至2013年未休的年休假工资13902.3元。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，郭兴伟与中国铝业股份有限公司贵州分公司订立劳动合同后一直在中国铝业股份有限公司贵州分公司处工作，存在拖欠劳动报酬争议，所以不受诉讼时效时间限制。中国铝业股份有限公司贵州分公司应按照《中华人民共和国劳动法》第四十条的规定支付郭兴伟2008年至2013年未休年休假的加班工资13902.3元；针对诉求8、中国铝业股份有限公司贵州分公司违反了法律、行政法规、国家政策及公序良俗的规定，承担法律赔偿责任，赔偿给郭兴伟造成的经济损失392109.76元。郭兴伟服从公司的指挥、安排、和一切规定，中国铝业股份有限公司贵州分公司安排郭兴伟24小时超时工作，扣减、降低工资，造成郭兴伟身体再次受到伤害。同时造成家庭破裂重大经济损失，又使郭兴伟生活更加困难。2014年6月26日、2014年9月2日、11日、22日，XX学院附属医院XX医院出具的疾病证明书（1、避免过劳2、休息叁天），中国铝业股份有限公司贵州分公司不接收。2014年12月9日，郭兴伟因到过医院职业病科，住院被医院退出，不给郭兴伟做身体职业病等级提升检查。中国铝业股份有限公司贵州分公司的行为有过错，依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，中国铝业股份有限公司贵州分公司应赔偿给郭兴伟造成的损失。2012年8月至2019年12月，中国铝业股份有限公司贵州分公司终止劳动合同、降低岗位工资，造成郭兴伟损害经济损失，郭兴伟向其提出两倍的损害赔偿259375.1元。住院扣减的工资、超时加班工资、被计提的浮动工资、未休年休假加班工资，造成损害经济损失，郭兴伟向其提出100%的损害赔偿共132734.66元，两项合计392109.76元。以上八项诉请共计668528.2元。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。恳请二审法院发回重审或依法改判、支持上诉请求。中国铝业股份有限公司贵州分公司辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持；2、针对第二项上诉请求要求恢复驾驶员岗位及待遇，郭兴伟是因铅中毒而工伤，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条的规定，中铝业贵州公司调整郭兴伟岗位是为了保护其身体健康，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，郭兴伟已在调整后的岗位工作了6年，领取了工资，郭兴伟主张变更后的劳动合同无效已经超过诉讼时效；3、针对第三项诉讼请求，第一部分为2006年—2008年按病假发放工资期间的损失，第二部分为2010年11月至2012年7月28日期间被扣减的工资。2010年12月28日，郭兴伟取得《职业病诊断证明书》，在2006年—2008年期间，对郭兴伟所请病假按照病假期间发放工资，对2010年11月至2012年7月28期间被扣减的工资，在一审审理时已经查明，要求中铝业贵州公司补发上诉人郭兴伟27194.01元，虽然中铝贵州公司对此有异议，但尊重法院判决，应以一审判决金额为准；4、针对第四项诉讼请求为2012年8月—2015年4月的所谓超时工作的经济损失。该项诉讼请求实为郭兴伟按照驾驶员岗位对照工资收入的差额，在仲裁时已经查明，并且郭兴伟在仲裁时也认可中铝贵州公司已按照郭兴伟现在的护卫员岗位足额支付了2012年8月—2018年7月的延时和法定节假日加班工资；5、针对第五项诉请为要求中铝贵州公司对2005年1月-2015年1月不应对郭兴伟计提浮动工资予以考核，中铝贵州公司作为大型国有企业对所有员工均一视同仁，根据《员工工资管理暂行办法》《员工薪酬管理办法》对所有员工进行绩效考核是企业正常行使管理权；6、针对第六项诉请为郭兴伟所谓疑似职业病期间发生的相关费用报销的问题，在郭兴伟检查出职业病之后的相关费用中铝贵州公司均按制度给予了报销，在郭兴伟职业病诊断前的所谓看病费用，既没有证据证明是因职业病而发生的费用，也没有正规票据，无法确定真实性不应得到支持；7、针对第七项郭兴伟2012、2013年未休年休假工资的问题，根据中铝贵州公司《员工管理办法》第5.7.1.4条的规定，根据考勤记录及郭兴伟自认在2012年1—7月一直在住院，不符合享受年休假的规定。根据中铝公司已补充提交的证据证实郭兴伟已休当年年休假；针对郭兴伟在二审中增加的对一次性伤残补助金的问题，系社保核定，应以社保部门核定为准。一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回郭兴伟的全部上诉请求。郭兴伟向一审法院起诉请求：1、请求依法判决撤销贵阳市劳动人事争议仲裁委员会于二0一九年八月二十八日作出的筑劳人仲终字[2018]第305号裁决书；2、依法判令支持郭兴伟以下诉讼请求；3、由中铝贵州公司一次性支付郭兴伟伤残补助金的损失7262.96元；4、由中铝贵州公司补发郭兴伟在住院期间，被扣减的工资42822.91元；5、由中铝贵州公司支付因扣减工资、降低工资造成的少发放给郭兴伟的养老保险金、医疗保险金、住房公积金56989.94元：赔偿因扣减工资、降低工资，造成郭兴伟退休后，领取养老保险金减少的那部分经济损失600000.00元，合计：656989.94元；6、由中铝贵州公司补发郭兴伟2012年8月至2018年调整工作岗位后，被降低的工资差额101895.36元；7、由中铝贵州公司报销郭兴伟2010年以前未确认职业病，但在医学观察期间所产生的医疗费28218.53元；8、由中铝贵州公司支付郭兴伟未休的年休假工资33837.60元;9、由中铝贵州公司支付郭兴伟2012年8月至2015年4月工作期间，延时加班工资8054.82,元；支付2012年8月至2018年7月节日加班工资；因降低岗位工资造成节日加班少支付的加班工资10198.94元，合计：18253.76元；10、由中铝贵州公司支付郭兴伟驾驶员工作岗位差旅费待遇18360元；11、中铝贵州公司恢复郭兴伟驾驶员岗位工资，补发2010年至2018年驾驶员岗位的劳动保护用品3240元；12、郭兴伟因职业病铅中毒身体、精神各个方面遭受侵害，中铝贵州公司对郭兴伟有侵犯行为，中铝贵州公司应承担责任，理应赔偿郭兴伟经济损失和精神损害900000.00元；13、由中铝贵州公司补发郭兴伟2005年1月至2015年1月的浮动工资（上述1-12项请求合计1810881.06元）；13、诉讼费由中铝贵州公司承担。一审法院认定事实：郭兴伟于1983年9月至今在中铝贵州公司处工作，双方于2008年2月28日签订了自2008年3月1日起的无固定期限劳动合同，且该合同附件1《岗位合同书》中约定：“甲方（本案中铝贵州公司）安排乙方（本案郭兴伟）在综合科驾驶员岗位工作”。2010年10月，贵阳市XXX医院职业病治疗中心发出住院通知，通知载明：郭兴伟因患职业病，属于职业病观察对象，需住院治疗、确诊，请于4月25日，携带单位介绍信、劳动卫生资料及预付款5000元，到本院职业病诊疗中心办理住院手续；2010年11月12日至2010年12月28日申请人携带被申请人出具的相关证明在贵阳市XXX医院职业病诊疗中心入院检查是否患职业病。2010年12月28日，贵阳市XXX医院出具《职业病诊断证明书》，诊断结论为：“职业性慢性轻度铅中毒”。之后2010年12月29日至2012年7月27日在贵阳市XXX医院住院治疗，2011年3月3日，贵阳市人力资源和社会保障局出具《工伤认定结论书》，认定贵州铝厂职工郭兴伟所患“职业性慢性轻度铅中毒”为工伤，且载明事故时间为2010年12月28日。2011年7月25日中铝贵州公司同意郭兴伟的工伤旧伤复发治疗申请，并于2011年7月29日在贵阳市劳动能力鉴定委员会备案。2011年8月29日，贵阳市劳动能力鉴定委员会出具鉴定书编号为9999201118898的《劳动能力鉴定结论》，结论载明：伤残级别为九级。2012年8月，中国铝业股份有限公司贵阳分公司通知郭兴伟调整到值班岗位，郭兴伟自2012年8月在值班岗位工作至今。另，2009年12月至2010年11月每月应发放给郭兴伟工资为2426.01元，中铝贵州公司2010年12月至2012年7月已向郭兴伟实际发放工资为23752.20元；2013年1月9日郭兴伟收到一次性伤残补助金为20768.64元。一审法院认为，对郭兴伟主张的要求中铝贵州公司恢复郭兴伟驾驶员岗位工资，补发2012年8月至2018年调整工作岗位后被降低的工资差额。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，主张变更劳动合同无效的时效为一个月，但本案该劳动合同已经实际履行6年，郭兴伟也按调整后的岗位工资领取了6年余的工资，中铝贵州公司考虑郭兴伟的铅中毒损害后具体的身体条件，调整郭兴伟岗位，未违反法律规定，郭兴伟也未举证证明其受到胁迫恐吓等，故郭兴伟的该主张不予支持。关于郭兴伟请求补发2012年8月至2018年被调整工作岗位后工资差额的诉讼请求，按照《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条的规定:“用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”以及《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”，据此，郭兴伟在岗位调动后实际履行了调动岗位后的劳动合同，时限超过一个月，且领取了相应岗位的薪酬，对该项请求不予支持；鉴于上述郭兴伟的调岗及工资调整符合法律规定，那郭兴伟主张的因工资调整造成的其少发的伤残补助金也便无事实依据，不予支持。郭兴伟主张的养老保险金、医疗保险金、住房公积金损失，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条、《中华人民共和国国务院令住房公积金管理条例》第三十八条之规定，该三项损失不属于人民法院的受理范围，郭兴伟可向相关主管部门申请处理。对郭兴伟主张的要求中铝贵州公司报销医疗观察期间所产生的医疗费，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款的规定，疑似职业病病人的诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担，但根据郭兴伟提交的证据，无法证明2010年以前所产生的医疗费用用于治疗疑似职业病病人在诊断、医学观察期的费用，不予支持。对郭兴伟主张的中铝贵州公司支付郭兴伟1995年至2013年应休而未休的年休假工资，因提起劳动争议的诉讼时效为一年，郭兴伟的该主张已经超过诉讼时效，不予处理。对郭兴伟主张的差旅费，因该费用是驾驶员的出车补助，发放条件是实际出车，但郭兴伟未举证证明其实际出车，故对郭兴伟的该主张，不予支持。对郭兴伟主张的延时加班工资、节假日加班工资、因调岗后造成的节假日加班少支付的加班工资，前述郭兴伟被调岗符合法律规定，郭兴伟被调岗至护卫队，作为护卫队员的延时加班工资和节假日加班工资已足额发放，根据《中华人名共和国劳动法》第四十六条之规定，劳动者按劳分配、同工同酬，作为护卫队员的郭兴伟所领取的加班工资应按照护卫标准支付。且郭兴伟作为保安人员，上班时间与一般工种有所区别，根据《中华人名共和国劳动法》第三十九条之规定“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”，中铝贵州公司安排郭兴伟的工作时间也符合法律规定。对郭兴伟主张的劳保用品、因职业病造成的身体和精神损害，根据《中华人名共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，该主张不属于案件受理范围。关于郭兴伟要求中铝贵州公司支付2005年1月至2015年1月的浮动工资的请求，按照《员工管理办法（员工薪酬管理办法）》6.2.2.1：“除已办理退出工作岗位修养或工伤、职业病在停工留薪期内以及享受伤残等级待遇的员工不参与绩效考核、不计提浮动工资外，其余员工均参与绩效考核并计提浮动工资”，郭兴伟2011年以后享受伤残等级待遇，不计提浮动工资，对之前的计提工资，郭兴伟没有举证证明自己被无故扣减绩效工资，故对郭兴伟的该主张不予支持。对郭兴伟主张的中铝贵州公司补发郭兴伟在住院期间被扣减的工资的请求，根据中国铝业股份有限公司贵州分公司《员工管理办法（员工薪酬管理办法）》6.4.8：“员工因工负伤或患职业病需要暂停工作接受治疗的，停工留薪期内工资待遇按国家《工伤保险条例》规定执行”、《中华人民共和国职业病防治法》第三十七条的规定:“劳动者享有下列执业卫生保护权利：（一）获得执业卫生教育、培训；（二）获得执业健康检查、职业病诊疗、康复等职业病防治服务……用人单位应当保障劳动者行驶前款所列权利。因劳动者依法行驶正当权利而降低其工资、福利等待遇或者解除、终止与其定订立的劳动合同的，其行为无效”、《工伤保险有条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、第三十八条：“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇”之规定，郭兴伟在职业病诊疗期间的工资待遇应予以保留。但郭兴伟之前的住院没有证据证明是在进行职业病的诊疗，从2010年11月12日至2012年7月27日，郭兴伟的住院有证据显示系对职业病进行诊疗，故该期间的工资不应进行扣减。对照郭兴伟提交的工资表，郭兴伟在2010年11月前一年的月平均工资2426.01元，郭兴伟住院诊疗期间已领取的工资为23752.2元。中铝贵州公司确实在郭兴伟住院治疗期间扣减了郭兴伟的工资待遇，所以中铝贵州公司应当补发郭兴伟在住院期间扣减的工资待遇，从2010年11月至2012年7月，郭兴伟在贵阳市XXX医院住院期间，共计21个月，应补发工资为：2426.01元/月×21月-23752.2元=27194.01元。据此，按照《工伤保险条例》第三十三条、第三十八条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条、《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条以及（最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释）第九十条之规定，作出如下判决：一、被告中国铝业股份有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内支付原告郭兴伟27194.01元；二、驳回原告郭兴伟其他诉讼请求。案件受理费10元，由中铝贵州公司中国铝业股份有限公司贵州分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：中铝贵州公司提交《贵州分公司员工考勤表》《中铝贵州分公司员工月度工资明细表》各一份，《贵州分公司员工考勤表》载明：“郭兴伟7月12—7月31GX”，考勤表上标注“GX”的是公休假的具体时间；《中铝贵州分公司员工月度工资明细表》上载明，郭兴伟2013年8月深夜个数为2，深夜个数指的是当月夜班数。以上证据拟证实，中铝贵州公司在2013年7月12—7月31日已经安排郭兴伟当年的年休假，同时在《中铝贵州分公司员工月度工资明细表》也反映出在当月与郭兴伟一起休假的其他人在该工资明细表上的深夜个数同时减少。经质证，郭兴伟对该两份证据的不予认可，认为中铝贵州公司可以随时随地改变考勤和内容，请公休假应该由本人申请，公司没有提交本人的申请，该岗位从2012年11月22日至2013年7月10日是两人上班变成一人上班，因此7月份的公休是单位补给我的休息时间，对证明的目的不予认可。本院依职权向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会调取了筑劳人仲字【2018】第305号仲裁裁决书、仲裁庭审笔录二份、补充质证笔录二份、调查笔录一份，经质证，双方对调取的以上证据均无异议。另查明，根据2019年7月25日《贵阳市劳动人事争议仲裁委员会补充质证笔录》第二页倒数第一行、第三页第一至五行载明：“郭兴伟个人工资表（2005年至2018年新中大工资系统工资表）、2006年10月至12月、2007年1月、2007年7月—11月、2008年6月-10月、2011年11月-12月、2011年1-4月、2011年6月、2012年8月申请人所在同部门其他职工的工资表。被（指中铝贵州公司）：证明我们没有对申请人扣工资。因为当时我们单位为适应上市要求用ERP工资系统，但新中大工资系统方便，我们当时用的是两套工资系统。申（指郭兴伟）：工资表上的实发工资和我工资卡上的工资是一致的，工资表真实性认可。”再查明，2010年11月7日至2012年7月，上诉人郭兴伟在贵阳市XXX医院进行职业病住院治疗，其间2011年7月25日中铝贵州公司同意郭兴伟对旧伤复发进行治疗的申请，同月29日贵阳市劳动能力鉴定委员会对该申请予以备案。又查明，2010年11月—2012年7月，上诉人郭兴伟在贵阳市XXX医院住院检查、治疗职业病，在2010年11月—2012年7期间，中铝贵州公司每月计提郭兴伟浮动工资、发放绩效工资情况如下：            时间              计提浮动工资              实得绩效工资              实际扣减部分                  2010年11月              783元              615.57元              167.43元                  2010年12月              783元              610.83元              172.17元                  2011年1月              783元              0.00              783元                  2011年2月              783元              366.49元              416.51元                  2011年3月              783元              575元              208元                  2011年4月              783元              524元              259元                  2011年5月              783元              513元              270元                  2011年6月              783元              518元              265元                  2011年7月              783元              434元              349元                  2011年8月              783元              763元              20元                  2011年9月              783元              680元              103元                  2011年10月              783元              610元              173元                  2011年11月              783元              570元              213元                  2011年12月              783元              355元              428元                  2012年1月              783元              560元              223元                  2012年2月              783元              0.00              783元                  2012年3月              783元              0.00              783元                  2012年4月              783元              0.00              783元                  2012年5月              783元              0.00              783元                  2012年6月              783元              0.00              783元                  2012年7月              783元              0.00              783元                  合      计              16443元              7694.89元              8748.11元      此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：关于法律适用问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条：“职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行”；《工伤保险条例》第三十条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”之规定，原判适用《中华人民共和国职业病防治法》《工伤保险条例》的相关规定，并无不当，对上诉人郭兴伟所提原审适用法律错误的主张，本院不予支持；关于恢复郭兴伟驾驶员岗位并按照驾驶员岗位补发、赔偿被降低的工资差额129687.55元问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第三款:“用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置”；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”之规定，经查，本案中，2010年12月28日，经贵阳市XXX医院诊断郭兴伟为职业性慢性轻度铅中毒，2011年3月3日，贵阳市人力资源和社会保障局出具《工伤认定结论书》认定郭兴伟所患职业性慢性轻度铅中毒为工伤，且载明事故时间为2010年12月28日，后经贵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定郭兴伟伤残级别为九级。中铝贵州公司在2012年8月调整郭兴伟岗位，虽系单方变更双方签订劳动合同中对岗位的约定，但从对因职业病而导致伤残劳动者的保护角度，中铝贵州分公司将郭兴伟调离原来长期接触职业病危害因素的岗位而进行重新安置，并未违反法律禁止性规定。根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”之规定，郭兴伟按照调整后的工作岗位标准领取工资，郭兴伟要求按照驾驶员岗位补发工资并赔偿损失的诉请无事实和法律依据，本院不予支持，原审处理并无不当，本院予以维持；关于补发郭兴伟2006年—2008年住院期间病伤假期工资的损失12466.5元，2010年11月12日—2012年7月28日住院检查、治疗职业病期间扣减的工资30765.48元的问题。经查,在2006年—2008年期间，郭兴伟系因治疗腰椎间盘突出、颈椎并以及四肢风湿性关节炎住院治疗。根据《中国铝业贵州分公司员工工资管理暂行办法（2005年8月29日印发）》第三十五条“（一）……1、员工因患病或非因工负伤停止工作医疗期间，在六个月以内者，按照连续工龄的长短，发给病伤假工资。标准为：满二十年以上者为100%。……(二)……1、当月累计休病假十天以上的，不参与绩效工资考核，不扣浮动工资……”的规定,以及2019年7月25日《贵阳市劳动人事争议仲裁委员会补充质证笔录》载明并证实，郭兴伟对在2006年10月至12月、2007年1月、2007年7月—11月，2008年6月—10月期间，中铝贵州分公司足额发放了上诉人郭兴伟在上述期间的工资并无异议，且根据2011年3月3日，贵阳市人力资源和社会保障局出具《工伤认定结论书》认定郭兴伟所患职业性慢性轻度铅中毒载明的事故时间为2010年12月28日，故对郭兴伟要求将2006年—2008年住院期间认定为职业病期间的主张，本院不予支持；对2010年11月—2012年7月期间中铝贵州公司扣减郭兴伟工资原审已作处理，并无不当，本院予以维持；关于给付2012年8月—2015年4月，郭兴伟延时加班工资造成的损失8341.38元问题。经查，根据2018年11月1日仲裁庭审笔录证实，郭兴伟认可在2012年8月—2018年7月期间，中铝贵州公司已按照护卫岗的工资标准足额支付了加班工资，但郭兴伟认为中铝贵州公司应当按照驾驶员岗位标准予以支付。如前所述，中铝贵州分公司在2012年8月已将郭兴伟调至护卫岗位，郭兴伟从事的系护卫岗位工作，根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”之规定，中铝公司已按照护卫岗位的工资标准足额发放加班工资，郭兴伟要求按照驾驶员岗位发放延时工资的诉请无事实和法律依据，本院不予支持，原审处理并无不当，本院予以维持；关于赔偿计提浮动工资作为绩效考核的工资损失67259.00元的问题。根据《中华人民共和国职业病法防治法》第五十六条：“用人单位应当保障职业病人依法享受国家规定的职业病待遇”；第三十九条：“劳动者享有下列职业卫生保护权利：……（二）获得职业健康检查、职业病诊疗、康复等职业病防治服务……用人单位应当保障劳动者行使前款所列权利。因劳动者依法行使正当权利而降低其工资、福利等待遇或者解除、终止与其订立的劳动合同的，其行为无效”之规定，经查，本案中，中铝贵州分公司依据《员工薪酬管理办法》6.2.2.1：“加大绩效工资比重（从个人工资中计提一定比例浮动工资作为绩效工资考核，浮动比例逐步达到50%至60%）。除已办理退出工作岗位休养或工伤、职业病在停工留薪期内以及享受伤残等级待遇的员工不参与绩效考核、不计提浮动工资外，其余员工均参与绩效考核并计提浮动工资”的规定，中铝贵州公司对符合上述绩效考核条件的员工每月从工资中按比例计提浮动工资作为绩效考核工资，根据当月完成绩效考核任务的情况后再予以核发。2010年11月至2012年7月，上诉人郭兴伟在贵阳市XXX医院进行职业病检查并治疗，期间，在2011年7月25日中铝贵州公司同意郭兴伟对旧伤复发进行治疗的申请，同月29日经贵阳市劳动能力鉴定委员会对该申请予以备案，中铝贵州公司对原判认定的自2010年11月至2012年7月为上诉人郭兴伟进行职业病检查并治疗期间未提异议。在此期间，中铝贵州公司对郭兴伟计提浮动工资并实际扣减的工资金额为8748.11元，虽原判判令中铝贵州公司补发郭兴伟自2010年11月至2012年7月期间的工资27194.01元，在时间上已经涵盖上述时间，但原判所依据的2010年11月前一年平均工资标准2426.01元系以郭兴伟每月实得工资为计算标准，该笔8748.11元仍为被实际扣减的工资金额并未涵盖在应补发的27194.01元工资内，故对郭兴伟要求赔偿计提浮动工资的诉请，本院予以支持；关于报销在疑似职业病医学观察期间治疗病情产生的医疗费27898.53元的问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款：“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”，经查，根据仲裁庭审笔录记载，上诉人郭兴伟认可在2006年—2008年的病假期间具体为2006年10月11日至12月29日、2007年7月2日—9月21日以及2008年6月10日至9月28日，治疗的原因是因为“身体四肢疼痛、颈椎疼痛”。上诉人郭兴伟所提供的此期间内的医疗费发票以及《贵州铝厂职工医疗保险病历处方本》记载内容为：“四肢关节及颈椎部陈旧性损伤，复发疼痛，活动受限”《贵州铝厂职工医保处方签》显示诊断为：“上感、腹泻”等，不能证实在上述期间所产生的费用系用于疑似职业病病人在诊断、医学观察期的费用，故原判处理，并无不当，本院予以维持；关于支付2012—2013年未休年休假工资6620.4元的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第四条：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”之规定，经查，上诉人郭兴伟认可2012年1—7月为病假期间，中铝贵州公司已提交《贵州分公司员工考勤表》《中铝贵州分公司员工月度工资明细表》证实郭兴伟按规定已享受2013年年休假，故原审处理并无不当，本院予以维持；关于郭兴伟要求中铝贵州公司承担法律赔偿责任，赔偿经济损失392109.76元，总金额计668528.2元的问题。经查，郭兴伟自述对要求赔偿的392109.76元，为其自行计算的本案中各项诉请的总和，要求赔偿668528.2元为按照392109.76元的1或1.5倍计算得到。如前所述，对上诉人郭兴伟的各项诉请已经分项予以释明，上诉人郭兴伟诉请要求赔偿668528.2元与《中华人民共和国职业病防治法》第五十八规定的情形不符，故原判处理并无不当，本院予以维持；关于一次性伤残补助金的赔偿金损失7906.16元的诉请问题。一次性伤残补助金系依据职工因工致残后经鉴定确定的伤残等级，从工伤保险基金中按伤残等级支付。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，本案中，中铝贵州公司已为郭兴伟办理了社会保险手续，郭兴伟也已领取经社保部门核发的一次性伤残补助金，对上诉人郭兴伟所提社保缴费基数问题，不是人民法院受案范围，故对此诉请，本院不予处理。另，因对一审判决被上诉人中铝贵州公司计提的浮动工资予以改判，一审判决第二项“驳回郭兴伟其他诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回郭兴伟其余诉讼请求的判项。综上所述，郭兴伟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初7308号民事判决第一项，即一、被告中国铝业股份有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内支付原告郭兴伟27194.01元；二、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初7308号民事判决第二项，即驳回郭兴伟其他诉讼请求；三、中国铝业股份有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内支付郭兴伟人民币8748.11元；四、驳回郭兴伟其余诉讼请求。二审案件受理费10元，由中国铝业股份有限公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 丹审判员 邱兴权审判员 谌致华二0二0年五月十九书记员 岳雪倩