浙江省绍兴市柯桥区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0603刑初364号 公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 被告人徐磊，男，1988年9月30日出生于内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市，回族，高中文化，农民，住兴安盟乌兰浩特市，因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年7月23日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕，现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 被告人黄波，男，1983年4月15日出生于广西壮族自治区贵港市，汉族，大专文化，居民，住贵港市港南区，因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，同年7月5日被取保候审，经本院决定于2020年4月30日被再次取保候审于住所地。 被告人冷棋飞，男，1991年1月4日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，居民，住南京市溧水区，因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月11日被取保候审，经本院决定于2020年4月28日被再次取保候审于住所地。 辩护人李素文，浙江和畅律师事务所律师。 绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检二刑诉〔2020〕631号起诉书指控被告人徐磊、黄波、冷棋飞犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2020年4月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，因涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员张新洪出庭支持公诉，被告人黄波、冷棋飞及辩护人李素文到庭参加诉讼，被告人徐磊通过远程视频参加诉讼。案件审理过程中，由于不能抗拒的原因，致使本案在较长时间内无法继续审理，本院于2020年5月15日裁定对本案中止审理。不能抗拒的原因消失后，本院恢复审理。现已审理终结。 绍兴市柯桥区人民检察院指控： 2018年1月至8月，被告人黄波从上家处购入“MAX”（后更名为“Green”等）平台卡密，后加价销售给被告人冷棋飞及徐开辉（已判刑）等人，其中销售给被告人冷棋飞该平台卡密200余个。被告人冷棋飞购入该平台卡密后加价进行销售。经鉴定，2018年4月5日至7月11日“Max”（期间陆续更名为“Green”、“ROSE”等）软件上云播“精彩视频”栏目内的视频中有400段左右的视频属于淫秽视频。 2019年1月至4月期间，被告人徐磊从上家处购入“石头记”（后更为名“OMG”）平台卡密，后加价出售给下家，其中销售给李永华（已判刑）该平台卡密1100个。被告人黄波从上家李永华处购入该平台卡密499个，后加价销售给他人，其中销售给胡嘉仁该平台卡密1个，销售给被告人冷棋飞该平台卡密100余个。被告人冷棋飞将从被告人黄波等人处购买的该平台卡密加价销售给他人，其中销售给邓洛林该平台卡密1个，销售给微信昵称“云端漫步”、“A品伦二手车行”、“小锤锤锤你胸口”该平台卡密各1个。经鉴定，从“OMG”平台中提取的132部视频，有131部属于淫秽视频。 案发后，被告人冷棋飞缴纳现金2万元。 绍兴市柯桥区人民检察院认为被告人徐磊、黄波、冷棋飞以牟利为目的，利用互联网贩卖淫秽物品，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任；建议对被告人徐磊判处有期徒刑一年六个月，并处罚金；对被告人黄波判处有期徒刑一年，并处罚金；对被告人冷棋飞判处有期徒刑十个月，并处罚金，适用缓刑。公诉机关提交了扣押清单、行政处罚决定书、刑事判决书、聊天信息及转账信息、支付宝及微信信息、缴款凭证、民警出具的抓获经过和情况说明，胡嘉仁、李永华、徐开辉、邓洛林的证言，淫秽物品审查鉴定书、鉴定文书，提取笔录，电子数据等证据。 被告人徐磊、黄波、冷棋飞对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人李素文的意见是，被告人冷棋飞主观恶性较小，能如实供述，且认罪认罚，建议对其从轻处罚并宣告缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人徐磊、黄波、冷棋飞被抓获后如实供述了上述事实。公安机关从被告人徐磊处扣押了黑色及白色苹果牌手机各1部；从被告人黄波处扣押了三星牌手机1部；从被告人冷棋飞处扣押了OPPO牌手机1部。在案件审理过程中，被告人冷棋飞退缴的现金2万元已转至本院账户。 本院认为，被告人徐磊、黄波、冷棋飞以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人徐磊、黄波、冷棋飞在归案后能如实供述自己的罪行，且愿意接受处罚，依法予以从轻处罚。根据被告人冷棋飞的犯罪事实、情节及认罪悔罪表现，可予宣告缓刑。采纳辩护人李素文建议对被告人冷棋飞从轻处罚并宣告缓刑的意见。公诉机关的量刑建议适当。作案工具，依法予以没收。个人物品，予以发还。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 被告人徐磊犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年七月二十三日起至二○二一年一月二十二日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 被告人黄波犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 被告人冷棋飞犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。退缴在本院的人民币二万元，折抵罚金予以没收） 四、暂存于绍兴市公安局柯桥区分局的黑色及白色苹果牌手机各一部、三星牌手机一部及OPPO牌手机一部，其中黑色苹果牌手机一部，发还给被告人徐磊，其余物品，予以没收，由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审判员  余霖涛 二〇二〇年五月二十八日 书记员  郑佳飞 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。