中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民再52号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘宝亮，男，1959年11月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：芦中东，新疆渭疆律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：阿克苏宏佳房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏市北大街16号。 法定代表人：袁宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张盛春，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王琴，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 再审申请人刘宝亮因与被申请人阿克苏宏佳房地产开发有限公司（以下简称宏佳公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民终179号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月17日作出（2018）最高法民申4667号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。双方均书面同意不开庭审理，本院组织双方进行了询问。再审申请人刘宝亮及其委托诉讼代理人芦中东、被申请人宏佳公司委托诉讼代理人张盛春及王琴参加询问。本案现已审理终结。 刘宝亮申请再审称，请求：一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新民终179号民事判决，改判宏佳公司向刘宝亮返还1150万元垫付款并支付相应违约金。二、由宏佳公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案二审判决认定案涉《房地产开发合作合同》系土地使用权转让合同，缺乏事实与法律依据。（一）刘宝亮始终未取得任何土地使用权，亦未向宏佳公司转让土地使用权。刘宝亮与宏佳公司的合作仅限于刘宝亮帮助宏佳公司取得土地使用权、垫付出让金，宏佳公司给予刘宝亮干股、保证其在项目中的分红利益，并将项目交由其任法定代表人的阿克苏地区建筑工程承包有限公司（以下简称地建公司）施工。（二）拜城县国土资源局认可宏佳公司已缴纳2400万元土地出让金，并向其开具发票，案涉土地使用权系宏佳公司直接从拜城县国土资源局取得,并非从刘宝亮处取得。刘宝亮无权要求拜城县国土资源局退还已缴纳的土地出让金，二审判决必然损害刘宝亮的合法权益。（三）从《房地产开发合作合同》内容及其履行来看，双方不存在土地使用权转让意思表示，宏佳公司已经按照合同约定返还了部分垫付款。二、二审判决适用法律错误。（一）二审判决认定刘宝亮系土地使用权转让方，与土地使用权的取得和开发建设主体为宏佳公司、出让主体为拜城县国土资源局之事实相悖，违背了合同相对性原则，亦与其认定的刘宝亮未取得案涉土地使用权矛盾。（二）如前所述，刘宝亮不存在土地使用权转让行为，二审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十二条认定《房地产开发合作合同》无效，适用法律错误。《房地产开发合作合同》关于刘宝亮垫付、宏佳公司返还土地出让金之约定不违反法律、行政法规的规定，合法有效。 宏佳公司辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘宝亮的再审请求不能成立，应予驳回。一、案涉合同主体应当为地建公司。刘宝亮系地建公司的法定代表人和实际控制人，其代表地建公司签订案涉合同，且2000万元土地出让金实际来源于地建公司。二、案涉合同性质为土地使用权转让合同。（一）根据合同约定，刘宝亮不提供土地、不投入资金、不参与经营活动、收取红利但不承担任何风险，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，该合同应为土地使用权转让合同。（二）双方签订合同的目的是土地交易。刘宝亮签订合同的真实意思是将拜城县政府因欠付工程款而抵顶给其的土地转让变现，合同约定的归还垫付款实际是支付土地使用权转让费。（三）地建公司已经取得2000万元土地出让金发票，其已与拜城县国土资源局建立国有土地使用权出让合同关系并取得土地权利，案涉合同第三条约定的“土地出让金发票过户给宏佳公司”就是指土地使用权的转让。地建公司将土地出让金发票交款人名称涂改为宏佳公司，并未完成合同约定的土地过户义务，且该行为系违法行为。三、案涉合同为无效合同。该合同因违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一项、第三十九条第一款第一项的强制性规定，且至今刘宝亮未取得案涉土地使用权证，案涉土地亦未办理招拍挂手续，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，该合同无效，刘宝亮无权要求宏佳公司退还所谓的垫资款。 刘宝亮向新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院起诉请求：一、判令宏佳公司支付刘宝亮垫付的土地出让金1150万元；二、判令宏佳公司支付违约金200万元；三、本案诉讼费由宏佳公司承担。 一审法院认定事实：2013年1月1日，刘宝亮（乙方）与宏佳公司（甲方）签订《房地产开发合作合同》，约定以甲方为主共同开发拜城县温泉苑（暂定名）的商住开发项目，项目占地面积80余亩。乙方现已垫付土地出让金2000万元，并出资股金800万元现金，2000万元土地出让金由甲方分期还付给乙方，具体付款方式：于2012年11月20日付300万元（合同签订前已经支付），2013年1月25日付给200万元，2013年1月30日付给600万元，其余900万元2013年3月15日付给200万元，余款另行商定。乙方应当在甲方前期1100万元到账后与甲方共同将由乙方缴纳的2000万元土地出让金发票过户给宏佳公司。开发建设该项目的所有所需资金由甲方全额自筹解决，乙方也可以全额垫资部分楼段施工，乙方垫资施工项目，要按垫资金额分配对应合理股份，获得相应收益。乙方股金800万元该项目实施过程中无论甲方盈亏必须保证乙方2000万元红利，该款包括乙方股本金800万元在内。本合同执行过程中，双方均应遵守合同不得做伤害对方的事，不得单方毁约，毁约方必须赔偿守约方200万元，守约方同意方可解除合同。在该合同签订之前2010年10月24日，拜城县城乡建设投资发展（集团）有限公司（以下简称城投公司）向地建公司支付2000万元工程款，地建公司于当日将该2000万元电汇至拜城县国土资源局，用于缴纳案涉土地的土地出让金，拜城县国土资源局于当日出具了付款人为地建公司的收款收据一张，后拜城县国土资源局将该收据上付款人名称手写变更为宏佳公司并在修改处加盖了拜城县国土资源局财务专用章。2013年11月20日，城投公司向地建公司支付400万元工程款，地建公司于当日将该400万元电汇至拜城县国土资源局，用于缴纳案涉土地的土地出让金，拜城县国土资源局于当日出具了付款人为宏佳公司的收据一张。至此，案涉土地的土地出让金已缴纳2400万元。宏佳公司在合同签订前2012年11月20日，已经向地建公司支付了300万元，地建公司于当日向宏佳公司出具了收款收据。宏佳公司在合同签订后，又数次向刘宝亮的银行卡内转入950万元，地建公司分别于2013年1月25日、2月5日、3月7日向宏佳公司出具了金额分别为200万元、500万元、100万元的收据三张，剩余150万元地建公司及刘宝亮均未出具收据。至此，宏佳公司已累计向地建公司及刘宝亮支付1250万元。案涉土地面积为41820平方米，目前该宗地尚未办理招拍挂手续，拜城县国土资源局认可宏佳公司取得案涉土地的开发权，但双方尚未签订国有建设用地使用权出让合同。 一审法院认为，本案争议的问题主要有以下几方面：一、对于刘宝亮与宏佳公司签订的《房地产开发合作合同》的性质问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，合作开发关系的成立必须同时具备三个法定基本要件：一是共同投资，二是共享利润，三是共担风险，缺一不可。从本案查明的事实来看，刘宝亮与宏佳公司签订的《房地产开发合作合同》关于项目的资金投入、开发建设等过程均没有体现出共同投资、共担风险的情况。首先，从共同投资的角度来看，合同中约定开发建设项目所有所需资金由宏佳公司全额自筹解决。合同约定项目土地出让金刘宝亮已经垫付2000万元，但约定的是垫付，并且约定有宏佳公司后续的分期还款计划，说明该项目的全部资金由宏佳公司负担，双方之间不存在共同投资。其次，从共担风险角度来看，合同中约定，刘宝亮股金800万元该项目实施过程中无论宏佳公司盈亏必须保证刘宝亮2000万元红利，包括股本金800万元。该约定证明在该项目的开发过程中，刘宝亮不承担风险。故刘宝亮与宏佳公司之间并不存在合作开发关系。宏佳公司在一审庭审过程中提出，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，案涉合同应当认定为土地使用权转让合同，而刘宝亮并未取得案涉土地的土地使用权，故其无权要求宏佳公司支付剩余款项。对此一审法院认为，适用该二十四条的条件是刘宝亮为合同中提供土地使用权的当事人，而本案中双方并未在合同中约定由刘宝亮提供该案涉土地使用权与宏佳公司进行共同合作开发，刘宝亮在合同中的义务为垫付2000万元土地出让金，以及在宏佳公司前期1100万元到账后与宏佳公司共同将2000万元的土地出让金发票过户给宏佳公司，并且在开发建设过程中视情况垫资部分楼段的施工，且该案涉土地并未经过招拍挂程序，刘宝亮也未与拜城县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，按照正常的国有土地使用权出让程序，刘宝亮尚未取得案涉土地的使用权，其不可能作为土地使用权的提供者与宏佳公司签订合作开发合同。故《房地产开发合作合同》不能认定为土地使用权转让合同。从合同所约定的双方权利义务内容分析，不具有《中华人民共和国合同法》所规定的有名合同类型的典型特征，属于无名合同。因履行无名合同发生纠纷，要按照合同约定的内容来明确当事人各自的权利义务，确定各自的民事责任。二、关于刘宝亮主体是否适格的问题。宏佳公司认为刘宝亮主体不适格，垫付土地出让金的是地建公司，故刘宝亮无权主张剩余未支付的款项，该权利应由地建公司行使。对此一审法院认为，案涉合同为无名合同，因无名合同引发的纠纷应当以当事人在合同中约定的内容来明确当事人各自的权利义务，确定各自的民事责任。案涉合同第二条约定刘宝亮已垫付土地出让金2000万元，并约定了宏佳公司后续的还款计划，不管该土地出让金是否经第三方交至拜城县国土资源局，都应当视为刘宝亮履行该合同义务即垫付土地出让金2000万元的行为，按照合同约定刘宝亮履行了垫付土地出让金的义务，宏佳公司就应当按照合同约定的还款计划向刘宝亮支付相应款项、履行分期还款义务。且宏佳公司在履行分期还款义务的过程中，有950万元是分数次直接转入刘宝亮的个人账户而非地建公司的账户，也可以说明宏佳公司对刘宝亮履行合同垫资义务的认可。故宏佳公司认为刘宝亮主体资格不适格的理由不能成立。三、关于合同约定之外的400万元土地出让金如何认定的问题。案涉土地出让金已经支付2400万元，合同实际履行过程中，宏佳公司已经向刘宝亮及地建公司支付了1250万元，尚有1150万元未支付。宏佳公司对于地建公司于2013年11月20日向拜城县国土资源局电汇400万元作为案涉土地的土地出让金并不认可，其认为该400万元不应由其支付给刘宝亮。一审法院认为，根据拜城县国土资源局于2013年11月21日出具的收款收据显示付款人为宏佳公司，且拜城县国土资源局亦认可案涉土地宏佳公司已享有开发权，宏佳公司既已享有该案涉土地的开发权，相应地就应当承担支付土地出让金的义务。该400万元虽未在合同中约定，但该笔款项亦可视为是刘宝亮后续履行双方合同而垫付土地出让金的行为，故刘宝亮主张宏佳公司支付垫付的土地出让金1150万元的诉讼请求，一审法院予以支持。四、关于违约金的问题。违约金支付的前提是合同一方当事人违反合同约定。本案中根据合同第二条的约定，宏佳公司应当在2013年3月15日之前支付1300万元，余款700万元由刘宝亮、宏佳公司另行协商给付期限，但截至目前双方并未就该700万元的给付期限形成合意，故宏佳公司未履行余款700万元的支付义务并不构成违约。在履行分期还款义务过程中，宏佳公司截至2013年3月15日共计支付1100万元，尚有200万元存在迟延支付，已构成违约，其应当承担相应的违约责任。违约金数额的确定应当以守约方的实际损失为准，本案中违约金的数额应当以刘宝亮因宏佳公司迟延支付200万元而实际产生的损失为依据来确定。合同中约定的违约金200万元明显偏高，一审法院予以调整。刘宝亮因宏佳公司迟延支付200万元垫付资金而产生的实际损失应该为截止一审判决时该200万元所产生的利息，按照年贷款利率6%计算至一审判决之日为454666元[2000000元×6%÷12(月)÷30(天)×1364(天)=454666元]。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：一、宏佳公司于本判决生效之日起十五日内支付刘宝亮1150万元；二、宏佳公司于本判决生效之日起十五日内支付刘宝亮违约金454666元（自2013年3月15日至2016年12月9日止，利率按年贷款利率6%计算）。案件受理费102800元，由刘宝亮负担11767元，由宏佳公司负担91033元。 宏佳公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回刘宝亮的起诉或驳回刘宝亮的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由刘宝亮承担。 二审法院认定事实：2013年1月7日，宏佳公司出具一份收据，载明：“今收到刘宝亮交来房地产开发合作项目股金共计：800万元（大写：捌佰万元整）”。一审庭审中双方当事人均认可该款并未实际交付。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，二审依法予以确认。 二审法院认为，本案的争议焦点为：刘宝亮作为原告提起本案诉讼，其主体是否适格；案涉《房地产开发合作合同》的法律关系性质与效力应如何认定；宏佳公司是否应当支付刘宝亮1150万元及违约金。一、关于一审原告刘宝亮的诉讼主体资格。现有证据不足以证实刘宝亮签订《房地产开发合作合同》系作为地建公司法定代表人履行职务的行为，刘宝亮为合同相对一方，以自己名义提起本案诉讼，诉讼主体适格。宏佳公司关于案涉合同主体为地建公司、刘宝亮原告主体不适格的上诉理由与事实不符，二审法院不予支持。二、关于本案合同的性质与效力。宏佳公司一审及上诉主张案涉合同应按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定确定为土地使用权转让合同，并应当依据该司法解释第九条之规定认定合同无效。刘宝亮在一审、二审中提出合同涉及居间、居间介绍、施工、报酬、帮助等内容，并非房地产合作开发合同或土地使用权转让合同。根据《房地产开发合作合同》的主要内容分析，双方系在地建公司已经缴纳2000万元土地出让金这一基本事实基础上签订该合同，其真实目的在于将地建公司拟取得且已交付部分土地出让金的相应方位及面积的土地使用权通过变更出让金交付主体的方式转让给宏佳公司。根据土地出让金缴款收据的记载，刘宝亮虽然不是2000万元土地出让金的缴纳主体，但交款人地建公司认可该笔款项的实际所有人是刘宝亮，并且对于刘宝亮与宏佳公司之间的约定亦未提出异议，故可以认定刘宝亮实为土地使用权的提供者。因此，案涉《房地产开发合作合同》约定的主要内容符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，应确认为土地使用权转让合同。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一项、第三十九条第一款第一项的规定，根据上述法律及司法解释规定，如起诉前转让方仍未取得出让土地使用权证书或者经有批准权的人民政府同意转让的，则该合同不能认定有效。本案中，地建公司缴纳了2000万元土地出让金，与拜城县人民政府形成相应的权利义务关系，无论该笔款项资金的实际所有人是谁，至本案一审诉讼前，地建公司或刘宝亮均未取得案涉土地使用权证书。双方当事人在合同中约定的“发票过户”表述不规范，2000万元土地出让金收据的交款人由“地建公司”被直接修改为“宏佳公司”，不符合政府非税收入管理办法有关票据的管理规定；拜城县国土资源局给一审法院的复函可以证实案涉土地至今未办理招拍挂手续，但没有充分证据证实刘宝亮在本案诉讼前已取得案涉出让土地使用权证书或经拜城县人民政府同意转让。至于2013年11月21日拜城县国土资源局收取的土地出让金400万元，经查该款系刘宝亮以宏佳公司名义缴纳，与双方合同约定的垫付款2000万元无关。因此，案涉《房地产开发合作合同》违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一项、第三十九条第一款第一项的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，该合同应属无效。一审法院认定该合同为无名合同并合法有效，适用法律有误，二审法院予以纠正。刘宝亮基于合同有效主张相关权利缺乏依据，二审法院不予支持。综上，二审法院判决：一、撤销一审判决；二、驳回刘宝亮的诉讼请求。一审案件受理费102800元，二审案件受理费93528元，均由刘宝亮负担。 本案再审中，刘宝亮提交的地建公司于2020年4月15日出具的《证明》记载，“尽管以‘地建司’的名义为‘宏佳公司’垫付土地出让金至拜城县国土资源局，2012年10月24日垫付2000万元，2013年11月21日垫付400万元，该资金确实属于刘宝亮内部承包所得……打入拜城县国土资源局的2000万元和400万元土地出让金是刘宝亮内部承包所得，不是我公司的资金，与我公司无关”。再审查明的其他事实与二审查明的事实一致。 本院再审认为，本案再审的争议焦点一是刘宝亮是否是本案的适格主体；二是《房地产开发合作合同》的性质及效力；三是宏佳公司是否应当返还刘宝亮1150万元，是否承担违约责任。 一、关于刘宝亮是否是本案的适格主体问题。 宏佳公司认为刘宝亮系地建公司的法定代表人，刘宝亮系代表地建公司与其签订的合同，案涉土地出让金发票在涂改前显示的交款人为地建公司，刘宝亮并非本案的适格主体。 对此本院认为，刘宝亮是本案的适格原告。（一）刘宝亮在一审时提交了其与地建公司于2011年12月25日签订的《内部承包合同》及地建公司于2016年7月20日出具的《证明》，二审提交了地建公司于2017年5月16日出具的《申明》，再审中提交了地建公司于2020年4月15日出具的《证明》。地建公司在上述证据中已明确表明其代刘宝亮交款，刘宝亮是实际交款人，该款项与地建公司无关。（二）《房地产开发合作合同》由刘宝亮签订，刘宝亮虽时任地建公司的法定代表人，但合同中并未涉及地建公司，合同中约定的权利义务均指向刘宝亮。地建公司于2017年5月16日出具的《申明》中明确称案涉合同系刘宝亮个人与宏佳公司订立，与地建公司无关。该合同第二条中记载“乙方（刘宝亮）现已垫付土地出让金2000万元”，与地建公司出具《证明》相符。（三）从案涉合同的实际履行来看，宏佳公司在履行案涉合同约定的分期还款义务中将950万元直接转账至刘宝亮个人账户；对于宏佳公司向地建公司支付的300万元，地建公司在其于2016年7月20日出具的《证明》中明确记载其已经将该300万元转付给刘宝亮的兄弟。并且宏佳公司在本案一审庭审中称退还到地建公司的款项是归还刘宝亮垫付的土地出让金。综上，宏佳公司关于刘宝亮不是本案的适格主体的辩称不能成立，刘宝亮具备原告资格。 二、关于刘宝亮与宏佳公司所签《房地产开发合作合同》的性质及效力问题。 《房地产开发合作合同》主要内容有两方面：一是双方约定了开发房地产项目的相关事宜，包括刘宝亮可垫资施工获得相应收益，获得股金红利；二是对刘宝亮已垫付土地出让金2000万元由宏佳公司分期偿还，刘宝亮应在1100万元到账后将由刘宝亮缴纳的2000万元土地出让金发票过户给宏佳公司。 （一）该合同不是合作开发房地产合同。该合同虽名为“房地产开发合作合同”，也有开发房地产的相关约定，但并不符合合作开发房地产合同共同投资、共享利润、共担风险的特征。1.合同中没有共同投资的约定。合同中约定，“开发建设的该项目所有所需全部资金由甲方（宏佳公司）全额自筹解决，乙方（刘宝亮）也可垫资部分楼段施工，乙方垫资施工项目，要按垫资金额分配对应合理股份（具体见双方另外补充协议）获得相应收益”，该约定赋予刘宝亮可通过垫资施工获得相应股份从而收益，是赋予刘宝亮的收益权，是否进行垫资刘宝亮可自行选择。该合同第二条约定“刘宝亮现已垫付土地出让金2000万元……2000万元土地出让金该款由宏佳公司分期还付给刘宝亮，具体付款方式：……”，根据该条约定2000万元是刘宝亮垫付的款项且合同中已经对该款项进行了处理即由宏佳公司分期偿还，该款项并非刘宝亮在合作开发中的投资。合同中并未约定刘宝亮的投资义务。2.合同中没有共担风险的约定。合同第五条约定刘宝亮股金800万元无论宏佳公司盈亏必须保证刘宝亮2000万元红利。根据合同的约定，刘宝亮在该项目的开发过程中并不承担风险。综上，该合同中并未体现出双方共同投资、共担风险的约定，不符合合作开发房地产合同的性质，不是合作开发房地产合同。 （二）该合同不是土地使用权转让合同。案涉土地未经招拍挂程序，刘宝亮未与拜城县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，亦未办理国有土地使用权证。该合同中并无土地使用权转让的内容，也未约定刘宝亮提供土地使用权。合同中约定的刘宝亮在宏佳公司一定数额款项到账后将其已缴纳的2000万元土地出让金发票过户给宏佳公司，约定的发票过户并非刘宝亮向宏佳公司提供土地使用权，不是土地使用权的转让。因此该合同不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定的土地使用权转让合同，宏佳公司关于该合同为土地使用权转让合同的辩称理由不能成立；刘宝亮关于案涉合同不属于土地使用权转让合同的再审理由成立，予以支持。 （三）该合同不符合《中华人民共和国合同法》所规定的有名合同类型，属于无名合同。 如前所述，该合同不属于土地使用权转让合同，故二审判决依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一项、第三十九条第一款第一项认定该合同违反法律强制性规定而无效，适用法律错误。《房地产开发合作合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。 三、宏佳公司是否应返还刘宝亮1150万元，是否承担违约责任。 （一）关于宏佳公司是否应返还刘宝亮1150万元的问题。 本案中只涉及一种票据再无其他，因此案涉合同中约定的“2000万元土地出让金发票”指向明确。执收单位拜城县国土资源局将2000万元票据第四联（执收单位给缴款人的收据）中付款人名称手写变更为宏佳公司后加盖了其财务专用章，宏佳公司在收到变更付款人为宏佳公司的票据后向刘宝亮出具收条。根据一审法院对执收单位拜城县国土资源局的调查笔录，拜城县国土资源局认可2000万元系宏佳公司缴纳，且称宏佳公司取得案涉土地的开发权。宏佳公司认为拜城县国土资源局在开具的2000万元收据上变更付款人系变造票据属于违法行为不能成立。宏佳公司辩称该第三条中约定的“土地出让金发票过户”实质是约定土地使用权的过户转让，与合同约定不符，且没有其他证据证明，其辩称不能成立。刘宝亮已经按照案涉合同第三条的约定将2000万元的土地出让金发票过户给宏佳公司。 案涉合同第二条约定刘宝亮已垫付的土地出让金由宏佳公司分期偿还给刘宝亮，现宏佳公司已偿还1250万元，剩余750万元。按照合同第二条的约定“其余900万元2013年3月15日付给200万元，余款另行商定”，之后双方就剩余款项并未达成协议，但该合同已经约定了宏佳公司的付款义务，因此刘宝亮请求宏佳公司支付剩余750万元的诉讼请求应予支持。 对于2013年11月20日地建公司向拜城县国土资源局转账400万元，拜城县国土资源局出具了交款人为宏佳公司的票据。地建公司在再审中出具的《证明》已明确认可该400万元系代刘宝亮付款，地建公司并非400万元的权利人。宏佳公司获得了400万元的收款票据，且拜城县国土资源局认可该400万元系宏佳公司缴纳，因此刘宝亮请求宏佳公司返还该400万元的诉讼请求应予支持。 综上，刘宝亮请求宏佳公司支付其垫付的土地出让金1150万元的诉讼请求成立，本院予以支持。二审判决对案涉合同的性质认定错误导致适用法律错误、判决错误，本院予以纠正。 （二）关于违约责任的承担问题。 1.刘宝亮对违约金的主张情况。 刘宝亮一审请求判令宏佳公司支付违约金200万元。一审判决以合同约定款项中迟延支付的200万元为基数，按照年利率6%从约定的最后一期付款日2013年3月15日起计算至判决之日2016年12月9日止。二审刘宝亮未上诉，宏佳公司上诉，二审判决驳回刘宝亮的诉讼请求。刘宝亮再审对违约金的诉讼请求为“支付相应的违约金”。刘宝亮于2020年4月24日向本院递交了“关于本案违约金问题的说明”，明确违约金为860333.29元（以迟延付款200万元为基数，按照年利率6%从2013年3月15日起计算至2020年4月8日）。之后刘宝亮于5月11日向本院递交了“补充代理词”中称按照合同中迟延支付款项的利息计算违约损失，不足以弥补刘宝亮的损失，并称垫付的400万元宏佳公司未偿还对此应当承担违约责任，因此主张应当按照合同约定的违约金数额200万元赔偿。 2.对于违约金的认定。 案涉合同第二条约定“乙方（刘宝亮）现已垫付土地出让金2000万元，并出资股金800万元现金，2000万元土地出让金该款由甲方（宏佳公司）分期还付给乙方，具体付款方式：于2012年11月20日付300万元，2013年1月25日付给200万元，2013年1月30日付给600万元，其余900万元2013年3月15日付给200万元，余款另行商定”。 现宏佳公司已付款1250万元，该合同项下剩余750万元未付。截至目前，双方并未就合同中约定的余款700万元的给付期限达成协议，对于该700万元因双方并未约定付款时间，因此对此700万元宏佳公司未支付不构成违约。因之后支付的400万元并未在合同中约定，因此刘宝亮以合同约定主张400万元的延迟付款损失理由不能成立。 宏佳公司已付款1250万元的实际付款时间为，2012年11月20日付款300万元、2013年1月25日付款200万元、2013年2月6日付款500万元（延迟）、2013年3月7日付款100万元（延迟）、2013年5月8日付款50万元（延迟）、2013年6月27日付款50万元（延迟）、2013年9月18日付款50万元（延迟）。因此按照合同中对付款时间的约定，宏佳公司对于已付款中的750万元、未付款项中的50万元逾期支付，已构成违约。 案涉合同第六条约定，“本合同执行过程中，双方均应遵守合同不得做伤害对方的事，不得单方毁约，毁约方必须赔偿守约方200万元，守约方同意方可解除合同”。本案中刘宝亮主张的是迟延付款违约责任，刘宝亮在再审中先按照一审判决对于违约金的认定方法明确了违约金的具体数额，之后又以合同约定的200万元违约金主张违约金数额。通过刘宝亮的诉讼行为，其认可一审对于违约金的调减，考虑到宏佳公司延迟付款的时间，宏佳公司再审代理词中也主张对违约金进行调减，基于此一审判决以迟延付款的数额按照利息损失计算违约损失适当，但其对逾期天数的认定错误，导致违约金数额计算错误，本院予以纠正。经计算，延迟支付的750万元利息损失为38794.52元；对于未支付的50万元，从2013年3月16日起按照年利率6%计算利息至实际给付之日。 综上所述，刘宝亮的再审请求部分成立，本院予以支持。二审判决驳回刘宝亮的诉讼请求，适用法律错误；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对违约金的认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民终179号民事判决、新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2016）新29民初46号民事判决； 二、阿克苏宏佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付刘宝亮1150万元； 三、阿克苏宏佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付刘宝亮违约金38794.52元及未付款50万元对应的违约金（从2013年3月16日起按照年利率6%计算至实际给付之日）； 四、驳回刘宝亮的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行间的债务利息。 一审案件受理费102800元，由阿克苏宏佳房地产开发有限公司负担89461元，由刘宝亮负担13339元；二审案件受理费93528元，由阿克苏宏佳房地产开发有限公司负担88897元，由刘宝亮负担4631元。 本判决为终审判决。 审判长  陈纪忠 审判员  杨 卓 审判员  欧海燕 二〇二〇年五月二十一日 法官助理赵静 书记员王伟明