北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3293号上诉人（原审原告）：北京新世纪京喜防水材料有限责任公司，住所地北京市大兴区104国道瀛海段22号2幢4层8432室。法定代表人：孙智理，经理。委托诉讼代理人：李二建，北京广墨律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴庆茂，男，北京新世纪京喜防水材料有限责任公司员工。被上诉人（原审被告）：北京市昌平区小汤山镇小汤山村民委员会，住所地北京市昌平区小汤山镇小汤山村。法定代表人：李霞，主任。被上诉人（原审被告）：北京市昌平区小汤山镇小汤山村股份经济合作社，住所地北京市昌平区小汤山镇小汤山村。法定代表人：李霞。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：戚世雷，北京市亚东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨石，男，1960年11月29日出生，汉族，住北京市昌平区。上诉人北京新世纪京喜防水材料有限责任公司（以下简称京喜公司）因与被上诉人北京市昌平区小汤山镇小汤山村民委员会（以下简称小汤山村委会）、北京市昌平区小汤山镇小汤山村股份经济合作社（以下简称小汤山经合社）、杨石建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初12620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。京喜公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，杨石与北京汤兴物业管理有限公司（以下简称汤兴公司）无隶属关系。京喜公司提交与小汤山村委会书记李霞录音，李霞认可欠款情况，一审未采纳该证据错误。2.一审违反法定程序，一审认定杨石的行为系代表汤兴公司的职务行为，但却未追加汤兴公司予以核实，而是在本院认为部分直接要求汤兴公司承担责任。一审法院未将小汤山村委会及小汤山经合社对京喜公司证据的质证意见告知京喜公司。3.汤兴公司负责双兴苑东区，不管理杨石。双兴苑东区和西区之间没有任何的隶属关系，西区没有成立物业公司，杨石的管理人是小汤山村委会，一审认为小汤山村委会成立了物业公司，物业公司成立了西区物业公司和东区物业公司，杨石是西区物业公司经理错误。小汤山村委会、小汤山经合社辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求和理由。一审法院明确告知是否变更诉讼请求。杨石辩称，不同意一审判决，杨石做防水是经过小汤山村长同意的。京喜公司向一审法院起诉请求：1.依法判令小汤山村委会、小汤山经合社、杨石支付京喜公司防水维修工程款705630.39元；2.依法判令小汤山村委会、小汤山经合社、杨石支付京喜公司从完工之日起至实际支付之日止的滞纳金，按照应付工程款金额每日5‰计算；（起止日期及应付金额：2018年5月3日应付264570.05元、2018年6月18日应付60219.79元、2018年8月27日应付276283.12元、2018年8月1日应付21507.07元、2018年11月25日应付83050.36元）。一审法院认定事实：2018年3月16日，发包方（甲方）小汤山双兴苑西区物业（以下简称西区物业）与承包方（乙方）京喜公司签订《防水工程施工合同》，约定：工程名称：屋面防水维修；工程地点：小汤山双兴苑西区；承包方式：包工包料；施工部位及工程量：小汤山双兴苑西区住宅楼；施工期限：2018年3月16日至2018年11月30日；单方造价：每平方米71.93元，按2012年预算定额及现行造价信息计算直接费（不计算其他费用）；合同价款：按实际完成工作量计算工程价款；按每次完工后结清工程款；协议还约定了其他内容。该合同甲方经办人处杨石签名。2018年4月3日，发包方（甲方）西区物业与承包方（乙方）京喜公司签订《防水工程施工合同》，约定：工程名称：屋面维修；工程地点：小汤山双兴苑小区；承包方式：大包；施工部位及工程量：小汤山双兴苑小区3678.16平方米；施工期限：2018年4月8日至2018年5月3日；单方造价：每平方米71.93元；合同价款：264570.05元；完工后一次付清，每拖期一天，按工程款5‰支付滞纳金；协议还约定了其他内容。该合同甲方经办人处杨石签名。2018年5月8日，杨石与柴庆茂签署《工程竣工验收单》，载明：工程名称：屋面维修；工程地点：小汤山双兴苑西区物业；建设单位：小汤山大队双兴苑西区物业；施工单位：京喜公司；竣工日期：2018年5月3日；工程主要概况：小汤山大队（双兴苑西区物业住宅楼防水维修），2018年4月8日至2018年5月3日；验收是否合格：工程完工验收合格（杨石签名）；建设单位经办人杨石签名、施工单位经办人柴庆茂签名。2018年5月6日，发包方（甲方）西区物业与承包方（乙方）京喜公司签订《防水工程施工合同》，约定：工程名称：屋面维修；工程地点：小汤山双兴苑小区；承包方式：大包；施工部位及工程量：小汤山双兴苑小区837.2平方米；施工期限：2018年5月8日至2018年6月16日；单方造价：每平方米71.93元；合同价款：60219.79元；完工后一次付清，每拖期一天，按工程款5‰支付滞纳金；协议还约定了其他内容。该合同甲方经办人处杨石签名。2018年6月18日，杨石与柴庆茂签署《工程竣工验收单》，载明：工程名称：屋面维修；工程地点：小汤山双兴苑西区物业；建设单位：小汤山大队双兴苑西区物业；施工单位：京喜公司；竣工日期：2018年6月16日；工程主要概况：小汤山大队（双兴苑西区物业住宅楼防水维修），2018年5月8日至2018年6月16日；验收是否合格：工程完工验收合格（杨石签名）；建设单位经办人杨石签名、施工单位经办人柴庆茂签名。2018年7月10日，发包方（甲方）西区物业与承包方（乙方）京喜公司签订《防水工程施工合同》，约定：工程名称：屋面维修；工程地点：小汤山双兴苑小区；承包方式：大包；施工部位及工程量：小汤山双兴苑小区3841平方米；施工期限：2018年7月15日至2018年8月26日；单方造价：每平方米71.93元；合同价款：276283.12元；完工后一次付清，每拖期一天，按工程款5‰支付滞纳金；协议还约定了其他内容。该合同甲方经办人处杨石签名。2018年8月27日，杨石与柴庆茂签署《工程竣工验收单》，载明：工程名称：屋面维修；工程地点：小汤山双兴苑西区物业；建设单位：小汤山大队双兴苑西区物业；施工单位：京喜公司；竣工日期：2018年8月26日；工程主要概况：小汤山大队（双兴苑西区物业住宅楼防水维修），2018年7月15日至2018年8月26日；验收是否合格：工程完工验收合格（杨石签名）；建设单位经办人杨石签名、施工单位经办人柴庆茂签名。2018年7月12日，发包方（甲方）小汤山大队医务室与承包方（乙方）京喜公司签订《防水工程施工合同》，约定：工程名称：屋面防水；工程地点：小汤山大队医务室；承包方式：大包；施工部位及工程量：小汤山大队医务室299平方米；施工期限：2018年7月26日至2018年7月30日；单方造价：每平方米71.93元；合同价款：21507.07元；完工后一次付清，每拖期一天，按工程款5‰支付滞纳金；协议还约定了其他内容。该合同甲方经办人处杨石签名。2018年8月1日，杨石与柴庆茂签署《工程竣工验收单》，载明：工程名称：屋面防水；工程地点：小汤山双兴苑西区物业（医务室）；建设单位：小汤山大队双兴苑西区物业；施工单位：京喜公司；竣工日期：2018年7月30日；工程主要概况：小汤山大队医务室，2018年7月26日至2018年7月30日；验收是否合格：工程完工验合格（杨石签名）；建设单位经办人杨石签名、施工单位经办人柴庆茂签名。2018年9月2日，发包方（甲方）西区物业与承包方（乙方）京喜公司签订《防水工程施工合同》，约定：工程名称：屋面维修；工程地点：小汤山双兴苑小区；承包方式：大包；施工部位及工程量：小汤山双兴苑小区1154.6平方米；施工期限：2018年9月9日至2018年11月22日；单方造价：每平方米71.93元；合同价款：83050.36元；完工后一次付清，每拖期一天，按工程款5‰支付滞纳金；协议还约定了其他内容。该合同甲方经办人处杨石签名。2018年11月25日，杨石与柴庆茂签署《工程竣工验收单》，载明：工程名称：屋面维修；工程地点：小汤山双兴苑西区物业；建设单位：小汤山大队双兴苑西区物业；施工单位：京喜公司；竣工日期：2018年11月22日；工程主要概况：小汤山大队（双兴苑西区物业住宅楼防水维修），2018年9月9日至2018年11月22日；验收是否合格：工程完工验收合格（杨石签名）；建设单位经办人杨石签名、施工单位经办人柴庆茂签名。上述合同款项至今未付。又查明，北京市昌平区小汤山双兴苑小区（以下简称双兴苑小区）物业管理人为汤兴公司。汤兴公司系小汤山村委会于2009年全资设立的营利法人。杨石任汤兴公司管理的双兴苑小区西区物业经理。再查明，京喜公司资质类别及等级：防水防腐保温工程专业承包壹级2002/06/24。一审法院认为，被告杨石为汤兴公司双兴苑小区西区物业经理。京喜公司在与杨石签订《防水工程施工合同》、《工程竣工验收单》时，具有充分的理由相信杨石拥有代理汤兴公司签订合同的权利。因此，杨石与京喜公司签订《防水工程施工合同》、《工程竣工验收单》的行为可以确认系履行职务行为，其后果依法应由汤兴公司承担。汤兴公司虽为小汤山村委会全资设立。但无法改变其依法独立享有民事权利、承担民事义务的营利法人主体资格。除非小汤山村委会同意承担或者加入承担汤兴公司的债务。而京喜公司无充分证据证明小汤山村委会同意承担或者加入承担汤兴公司的债务。同时，小汤山经合社也从未表示或者承诺承担或者加入承担汤兴公司的债务。京喜公司也未举证证明小汤山经合社同意承担或者加入承担汤兴公司的债务。综上所述，京喜公司请求小汤山村委会、小汤山经合社、杨石给付工程款及滞纳金的主张，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第七十六条、第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回北京新世纪京喜防水材料有限责任公司的全部诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审庭审期间，京喜公司提供其公司员工与杨石的谈话录音，主张杨石是归小汤山村委会管，杨石在庭审中亦陈述其是受小汤山村村长指示与京喜公司签订了涉案合同，对法院询问其有关西区物业的情况，其陈述其工资是自西区物业的会计核算后支取的，西区物业未挂牌，其未见过西区物业的营业执照，亦没有听说过汤兴公司。另外，一审庭审期间，杨石陈述之前小汤山村村长祁云鹏亦是汤兴公司总经理。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点是涉案施工合同的发包人是否是小汤山村委会或者小汤山经合社，就该事实，京喜公司作为主张权利方应对此承担举证义务。本案中，合同签订方明确是双兴苑西区物业，而非小汤山村委会或者小汤山经合社，虽然杨石陈述其是受小汤山村村长指示与京喜公司订立合同，但据其陈述小汤山村长祁云鹏亦是汤兴公司总经理。考虑双兴苑小区确有汤兴公司作为物业公司进行管理，京喜公司否认西区物业是汤兴公司的一部分，但并未就此提供充分证据予以证明，而杨石对于西区物业与汤兴公司的陈述不清，故本院对京喜公司的上述主张不予采信。京喜公司要求小汤山村委会或者小汤山经合社承担支付工程款的义务，但其提供的证据不足以证明小汤山村委会或者小汤山经合社是实际的合同当事人，一审法院驳回其诉讼请求正确，本院对此予以确认。综上所述，京喜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10857元，由北京新世纪京喜防水材料有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘国俊审 判 员 范 磊审 判 员 黄晓丰二〇二〇年五月二十五日法官助理 黄旭宁书 记 员 明 玥