陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终541号 上诉人(原审原告)：惠彪，男，汉族，1972年2月16日出生，住兴平市，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：郑成彬，陕西菲格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔善佳，陕西菲格律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：张柏林，男，汉族，1962年9月12日出生，住彬县，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人(原审被告)：陕西大道建筑工程有限公司，住所地：西安市碑林区。 法定代表人：房映儒。 委托诉讼代理人：范志平，男，汉族，1971年5月11日出生，系该公司项目经理，住彬县，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：左文盼，男，汉族，1982年9月21日出生，系该公司法务，住甘肃省宁县，身份证号码：622XXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人惠彪因与被上诉人张柏林、陕西大道建筑工程有限公司（以下简称大道建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省旬邑县人民法院（2019）陕0429民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人惠彪及委托诉讼代理人郑成彬、崔善佳，被上诉人张柏林，被上诉人大道建筑公司的委托诉讼代理人范志平、左文盼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 惠彪上诉请求：撤销一审判决，依法改判（庭审中明确为：由张柏林支付工程款357433元，大道建筑公司在欠付张柏林工程款的范围内承担连带责任），本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定本案为承揽合同法律关系错误，本案应为建设工程分包合同法律关系。一审查明，旬邑县城北环线工程总承包方为大道建筑公司，上诉人实际承揽了该项目的土方开挖外运工程，各方当事人对该部分基础法律事实无异议。一审法院认定法律事实、法律关系和适用法律错误。上诉人与张柏林存在承包合同法律关系，一审认为上诉人与张柏林或大道建筑公司之间无法律关系错误。上诉人为建设工程的实际施工人，大道建筑公司作为发包人应当在未付工程款的范围内承担支付工程款的法律责任。 张柏林辩称，工程刚开始前，其和马宏科承揽了旬邑北环线工程内土石方开挖外运工程，在寻找承运车辆时，经人介绍由赵某甲从4月24日（2017年）组织机械人力挖运土方，十几天后赵某甲介绍说惠彪是给他机械供油的，自此认识了惠彪，之前并不认识。大道建筑公司为赶工期，直接和赵某甲签订了合同从5月16日开始干活。其从4月24日到5月15日合作关系终止，该期间的财务结算，其和赵某甲谈了几次才达成397415元，这个数字惠彪是说不清楚的，因为他只是供油的，对干工程是外行。其对大道建筑公司和惠彪签订施工合同不知情。2018年8月26日，赵某甲约其去西安纺织城医院算账，惠彪等人在场，算完欠赵某甲71439元，赵某甲同意将这些钱给惠彪，当时其给打了71439元的欠条。因算完账后其将赵某甲收到本人286000元的收条给了赵某甲，为防后患其叫赵某甲写了收到286000元条据，并将下欠7万余元付给惠彪一事作以说明，其才给惠彪打了7万余元的欠条。2019年1月21日，惠彪等人到彬县找答辩人说将2018年8月26日答辩人打的欠条丢失了，其就在打印部写了证明。2019年春节后，惠彪等人找到答辩人说在旬邑交通局能将欠款从大道建筑公司直接扣下，叫答辩人出具证明，因旬邑交通局也欠答辩人工程款且惠彪和赵某甲最后在北环县确实干过工程，答辩人就写了惠彪在北环县干过工程价值35万多元的证明，并将证明写在了2018年8月25日。而现在惠彪不承认答辩人付给赵某甲28.6万元，又以诱骗手段叫答辩人写了证明，并以此告答辩人欠他35万余元。答辩人当时帮忙写证明要钱的条据，成了他们讹答辩人欠35万元的证据。 大道建筑公司辩称，原审法院认定承揽合同关系是正确的，在举证责任的分配和举证不能的不利后果的承担上符合法律规定。本案中惠彪不是实际施工人，本案的合同和案涉内容不适用最高人民法院审理建设工程案件的司法解释1里的突破合同相对性，答辩人无需在欠付的工程款以内承担连带清偿责任。上诉人上诉称原审查明答辩人拖欠张柏林工程款是错误的，该主张没有被司法认定。 惠彪向一审法院起诉请求：请求大道建筑公司及张柏林支付原告工程款357433元。 一审法院认定事实：旬邑县县城XX环XX公路工程建设方为旬邑县交通局，总承包方为大道建筑公司。大道建筑公司将其中一部分土石开挖等工程交由张柏林承揽，赵某乙为张柏林提供劳务，负责部分土石外运。原告曾以个人身份为大道建筑公司承揽该项目部分土方外运工程，后成立惠通公司与被告大道建筑公司签订《土石方工程承包施工协议》，承包该项目K3+200-K5+180.38标段内土石方外运工程。经被告张柏林与赵某乙等人对2018年4月24日至5月15日之间的工程款进行结算，张柏林书写证明说明原告等人干旬邑北环线工程款项总计357433元，赵某乙出具证明同意将该笔357433元工程款中张柏林未付的71439元支付给原告。后原告不认可张柏林与赵某乙协议，认为该357433元工程款应由张柏林及大道建筑公司支付给自己，双方发生纠纷。一审法院认为，本案的争议焦点为：原告与二被告有无承揽合同或其他关系？若有承揽关系或其他权利义务关系，二被告应如何承担原告主张的责任？本案中，原告仅提供张柏林书写的证明，未提供其他证据印证其与张柏林之间存在合同关系且已结算，并且张柏林未向其支付相关费用，未完成自己的举证责任。另主张被告大道建筑公司将工程分包给无资质的张柏林，应承担责任，亦未提供证据证明大道建筑公司与张柏林之间存在违法分包关系，故对原告主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告惠彪的诉讼请求。案件受理费9952元，由原告惠彪负担。 二审审理查明：旬邑县交通局将旬邑县XX环XX公路工程发包给大道建筑公司施工，大道建筑公司将部分工程交由张柏林施工。2017年5月10日，张柏林向赵某甲转款6万元；2017年5月19日，张柏林向赵某甲转款6万元；2017年5月28日，张柏林向赵某甲转款5万元。张柏林称还向赵某甲付过现金，转账和现金支付共计286000元，赵某甲对此无异议。张柏林接收了惠彪工程机械加油票据并将之作为工程款结算的凭据，商定将部分有争议的油款从总工程款中扣除后余额为346087元。2018年8月25日，张柏林向惠彪出具证明，内容为“2017年4月25日—5月15日惠彪干旬邑北环线工程款总计397159元，大写叁拾玖万柒千壹佰伍拾玖元整，应减去车辆机械加油款共计7631.39元＋32095元＝39726元。下欠397159—39726＝357433元。证明人：张柏林”。惠彪手中持有工程中相关款项支付、赵某甲签字确认的条据原件。 2017年5月16日，惠彪以独资设立的陕西惠通建设有限公司的名义与大道建筑公司旬邑县县城北环线项目经理部签订《土石方工程承包施工协议》，承包内容为K3＋200－K5＋180.38标段内土石方外运的全部工作内容。 本院认为，本案当事人因建设工程施工产生争议，案由依法应为建设工程施工合同纠纷。惠彪向本院明确其在本案中诉请的工程款为2017年4月25日—5月15日从张柏林处分包的土方开挖外运工程施工价款，而张柏林认为该期间相应工程的实际施工人为赵某甲而非惠彪，故本案的争议焦点为：张柏林与惠彪是否存在建设工程分包合同关系，张柏林与大道建筑公司应否承担相应的付款责任。 张柏林对其承包的部分工程进行再分包，但未与分包人签订书面合同，相关付款及交易手续亦不规范，是发生本案争议的根本原因，为司法判断带来一定的难度。本院只能依据现有证据的证明力，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对争议事实作出判断、对由此导致的法律后果依法判决，当事人均应承担因交易不规范而产生的对其不利的法律后果。本案中，张柏林向惠彪出具的《证明》明确载明了惠彪在2017年4月25日—5月15日施工的事实和下欠工程量价款的金额，张柏林否认该证据的证明目的但其作出的解释并不符合常理，该《证明》实质上具有结算工程款的效力；惠彪在二审提供了其与张柏林签字确认的手写算账清单及张柏林签字确认收到其工程机械加油票据的《证明》，张柏林对真实性无异议，能够证明张柏林接收了惠彪工程机械加油票据并将之作为工程款结算的凭据、及将部分有争议的油款从总工程款中扣除，算账清单中未见赵某甲签字，进一步印证了惠彪与张柏林存在分包合同关系并将加油款据实计入工程款的事实，张柏林对该证据成因的解释无法令人信服。惠彪提供的证据与张柏林提供的证据相比明显具有优势性，张柏林否认惠彪系案涉工程实际施工人却未提供足够的反证加以证明，故应认定惠彪系实际施工人，惠彪有权向张柏林主张工程款。惠彪称赵某甲系其聘用的现场管理人员，到底两者存在何种法律关系不属本案的审理范围，在惠彪和赵某甲没有通过书面方式向张柏林、大道建筑公司明示的情况下，很容易使人产生误判，在无证据证明张柏林向赵某甲付款属恶意的情况下，应认定赵某甲从张柏林处受领款项的行为构成表见代理，即产生张柏林向惠彪付款的法律效力，当然赵某甲因工程施工支付机械租赁费等费用的行为也对惠彪有效。张柏林称其已向赵某甲付款286000元，虽赵某甲认可，但鉴于付款直接关系惠彪的合法权益，且现金付款无相应证据证明，故本院仅对张柏林向赵某甲转账支付17万元予以认定，张柏林还应向惠彪付款：357433元－17万元＝187433元。张柏林称其向惠彪出具了实欠71439元的欠条，惠彪予以否认，张柏林又不能提供证据证明，故本院不予采信。惠彪与大道建筑公司不存在合同关系，大道建筑公司亦不是案涉工程项目的发包人，惠彪向大道建筑公司主张权利没有事实和法律依据。 综上所述，上诉人惠彪的上诉请求应予部分支持，一审判决未在查明案件事实的基础上解决当事人的实体争议，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销旬邑县人民法院（2019）陕0429民初819号民事判决。 二、张柏林于本判决生效之日起十五日内支付惠彪工程款187433元。 三、驳回惠彪的其他上诉请求。 一审案件受理费9952元，二审案件受理费6661元，共计16613元，由被上诉人张柏林负担8711元，由上诉人惠彪负担7902元。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二〇年五月二十六日 书记员  张鼎瑶 1