文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3943号上诉人（原审被告）：长沙市岳麓区湘福食品店，住所地长沙市岳麓区岳麓街道清水路59号麓南商业广场1011号商铺。经营者:万新香。被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地：四川泸州国窖广场。法定代表人：刘淼，董事长。委托诉讼代理人匡秀娟，湖南豪宇律师事务所律师。委托诉讼代理人何雨，湖南豪宇律师事务所律师。上诉人长沙市岳麓区湘福食品店（以下简称湘福食品店）与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初12202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湘福食品店上诉请求：1、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初12202号民事判决。2、改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决采信了商标权人单方做出的产品真伪鉴定书作为鉴别本案商品真假的唯一证据，属于事实认定不清，证据不足。商标权人的鉴定结论不是法定鉴定结论，其性质是一种辨认意见，属于证据中的证人证言，在本案缺失工商部门或其他有权鉴定机构鉴定意见的情况下，仅有商标权人的鉴定结论不能作为认定案件事实的有效证据，一审法院采信其作为认定产品真假的唯一证据，并进而认定上诉人涉嫌销售侵权产品，不符合法律规定。二、上诉人主观上对销售商品侵犯了商标权并不知情，不存在故意、恶意销售侵权商品的行为，一审法院判赔数额明显过高。上诉人营业时间只有半年，只是小区的一个小门店，国窖1573酒的实际销售量很少，加上其他商品的月销售额累计只有几百元，受众少，影响力有限，且上诉人主观上并不知情，在得知商品可能属于侵权商品后，已在进货渠道上杜绝了一切可能的侵权来源。一审法院判决时未考虑上述因素，判赔50000元明显过重，有悖公平公正原则。综上，上诉人认为原审法院事实不清，证据不足，请求撤销原判，依法改判。泸州老窖公司书面答辩称：一、对于商标注册人出具的书面鉴定意见，被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，应将该鉴定结论作为证据予以采纳。被上诉人对涉案产品进行鉴定并出具书面鉴定意见，鉴定结果为涉案产品并非被上诉人生产、包装出厂的产品。此外一审庭审中对封存完整的涉案产品进行拆封，被上诉人提供了正品进行当庭比对，亦确定涉案产品与正品存在明显差异，属于假冒产品。因此，一审判决根据被上诉人提交的《产品真伪鉴定书》及当庭比对结果确认涉案产品构成侵权，认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人未提供证据证明涉案产品有合法来源，应当承担赔偿责任。上诉人作为烟酒专营店，不能提供任何进货凭证亦不能说明进货来源，没有尽到合理注意义务，存在严重的主观过错，不排除知假售假的情形。“国窖1573”系列商标在全国范围内均具有极高的知名度和美誉度，且涉案产品为白酒，对人体生命健康具有极大危害。因此，一审法院综合考虑案件情况确定的赔偿金额合理合法。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，请求驳回上诉人的全部诉讼请求，泸州老窖公司向一审法院起诉请求：1、判令湘福食品店立即停止销售侵害泸州老窖公司注册商标专用权的商品；2、判令湘福食品店赔偿泸州老窖公司经济损失及合理开支共计7万元；3、本案的诉讼费用由湘福食品店承担。一审法院认定如下事实：第7351360号“”商标的的注册人为泸州老窖公司，该商标核定使用商品为第33类，包括：果酒（含酒精）；开胃酒；烧酒；葡萄酒；酒（饮料）；含酒精液体；酒精饮料（啤酒除外）；米酒；黄酒等；商标有效期限为2010年8月28日至2020年8月27日。第1719161号“”商标的注册人为泸州老窖公司，核定使用商品为第33类，包括：果酒（含酒精）；含酒精果子饮料；鸡尾酒；酒（利口酒）；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；开胃酒；烧酒；威士忌酒等，经续展，现注册有效期限自2012年2月21日至2021年2月20日。第8259056号“”商标的的注册人为泸州老窖公司，该商标核定使用商品为第33类，包括：果酒（含酒精）；开胃酒；烧酒；葡萄酒；酒（饮料）；含酒精液体；酒精饮料（啤酒除外）；米酒；黄酒等；商标有效期限为2011年5月7日至2021年5月6日。2013年5月16日，经四川省泸州市海天公证处（2013）泸海证字第1827号公证书公证，泸州老窖公司拥有的“泸州大曲老窖池”于1996年11月20日被中国人民共和国国务院评为“第四批全国重点文物保护单位”。2013年5月16日，经四川省泸州市海天公证处（2013）泸海证字第1828号公证书公证，泸州老窖公司拥有的“泸州老窖酒酿制技艺”于2006年5月20日被中国人民共和国国务院评为“第一批国家级非物质文化遗产”。2013年5月16日，经四川省泸州市海天公证处（2013）泸海证字第1829号公证书公证，国家工商行政管理总局商标局于2006年10月12日认定泸州老窖公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒商品上的“国窖”注册商标为驰名商标。2019年7月9日，湖南省长沙市华湘公证处出具（2019）湘长华证内字第2240号公证书。该公证书记载：2019年6月18日15时49分，本公证员罗某1、公证人员伍某1申请人的委托代理人黄凯成一同来到位于湖南省长沙市岳麓区公交站台对面一家标有“中南超市名烟名酒烟酒副食日用品水果特产文具湘福食品店”等字样的店铺，该店铺内挂有载有“经营者万新香名称长沙市岳麓区湘福食品店”等字样的营业执照，黄凯成以普通消费者的身份在该店铺购买了两瓶外包装标有“1573国窖窖池群酿造国窖酒精度：52%ｖｏｌ净含量：500ｍｌ中国泸州老窖股份有限公司品名：国窖1573酒地址：四川泸州国窖广场泸州，共计1900元，黄凯成在刷卡支付后，当场在该店铺取得了一张载有“中国农业银行持卡人存根商户名（ＭＥＲＣＨＡＮＴＮＡＭＥ）：长沙市岳麓区湘福食品店金额（ＡＭＵＮＴ）：ＲＭＢ1900.00”等字样的小票。在上述过程中，公证人员伍某2用自己的华为手机（手机型号：ＣＯＬ-ＡＬ10）对购物现场进行了拍照。购买结束后，黄凯成将上述所购买的商品和小票交由公证员罗某1、伍某3持，公证人员伍某4现场购物情况进行了现场记录，并制作了《现场记录》一份，由取证人员某及公证人员罗某2、伍某5场签字，《现场记录》留存于该处，公证人员罗某1、伍某6着上述所购商品和小票返回至该处，将上述商品及小票以及名片放置在公证人员罗某1办公室保管，并将在上述过程中取得并保存在上述手机中的照片导出至该处办公室电脑。7月5日，公证员罗某1、伍某7黄凯成来到该公证处办公室，由公证人员伍某2用上述华为手机对上述过程中所购买的商品和小票进行了拍照，对上述商品和小票进行封存后，公证人员伍某2用该手机对加贴了该处封条后的封存状态进行了拍照。上述经封存的商品和和小票均交由黄凯成收执。随后，公证人员罗某1、伍某8该处办公室，将上述过程中所拍得十八张手机照片导出到该处电脑，并进行了打印。兹证明，与该公证书相粘连的照片打印件系在上述拍照过程中拍摄后打印所得，与实际情况相符。2019年7月5日，泸州老窖公司出具LZLJD鉴字9061第2019002号《鉴定证明书》，证明湘福食品店所销售的“经典装国窖1573”通过防伪核对、设备检测、商标、防伪标识、酒盒等鉴定手段鉴定，该酒不是泸州老窖公司产品。庭审中，经确认封条完好后，对泸州老窖公司当庭提交的湖南省长沙市华湘公证处公证封存的实物进行拆封。封存实物为白酒两瓶，该酒瓶身正面和背面上方的国窖图形图标中的“国窖”二字与泸州老窖公司的第7351360号“”注册商标在构成要件要素、排列方式、整体结构、读音等方面完全一致，仅字形字体有细微区别，构成近似商标；中部竖向排列的“国窖”文字图标与泸州老窖公司的第1719161号“”注册商标在字形字体、构成要素、排列方式、整体结构、读音等方面完全一致，构成相同商标；被控侵权产品的酒瓶与泸州老窖公司的8259056号“”注册商标在酒瓶形状、外观设计、瓶身上的字形字体基本相同，构成相同商标。一审法院另查明：1、湘福食品店为个体工商户；经营者姓名：万新香；经营场所：长沙市岳麓区岳麓街道清水路59号麓南商业广场1011号商铺；经营范围包括：预包装食品、散装食品、营业和保健食品、烟草制品、国产酒类、粮油等。注册日期：2019年1月7日；核准日期：2019年1月7日。2、泸州老窖公司为维权支付了公证费1000元，购买侵权商品的费用1900元。上述事实，有泸州老窖公司提交的泸州市诚达公证处（2016）泸诚证字第1194号公证书、（2016）泸诚证字第1211号公证书、第8259056号商标注册证、泸州市海天公证处（2013）泸海证字第1827号公证书、（2013）泸海证字第1828号公证书、（2013）泸海证字第1829号公证书、2240证据保全公证书及被封存的侵权产品、产品鉴定书、公证费发票、购买侵权产品票据及当事人的当庭陈述等证据在案佐证，一审法院予以认定。一审法院认为:泸州老窖公司系第7351360号“”、1719161号“”、8259056号“”商标的注册商标专用权人，该商标处于有效期内，泸州老窖公司对该注册商标的专用权受到法律的保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，被控侵权商品是“国窖1573”酒，与泸州老窖公司的第7351360号“”、第1719161号“”、第8259056号“”商标核定使用的第33类商品中的酒（饮料）相同。被控侵权商品酒瓶身正面和背面上方的国窖图形图标中的“国窖”二字与泸州老窖公司的第7351360号“”注册商标在构成要件要素、排列方式、整体结构、读音等方面完全一致，仅字形字体有细微区别，构成近似商标；中部竖向排列的“国窖”文字图标与泸州老窖公司的第1719161号“”注册商标在字形字体、构成要素、排列方式、整体结构、读音等方面完全一致，构成相同商标；被控侵权产品的酒瓶与泸州老窖公司的8259056号“”注册商标在酒瓶形状、外观设计、瓶身上的字形字体基本相同，构成相同商标。结合泸州老窖公司提交的鉴定书以及庭审比对的结果，可以认定被控侵权商品不是泸州老窖公司生产或经泸州老窖公司许可使用其商标的产品。湘福食品店未经商标注册人的许可，且未提交证据证明其所销售的被控侵权商品具有合法来源，因此其销售侵权商品的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，构成对泸州老窖公司注册商标专用权的侵犯，其应当就上述侵权行为承担《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定的停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于泸州老窖公司主张的赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”基于泸州老窖公司的实际损失和湘福食品店的侵权获利均难以确定，一审法院依法对本案实行定额赔偿。关于合理费用，泸州老窖公司因本案维权支出的公证费1000元，购买侵权商品的费用1900元，共计2900元，一审法院依法予以支持。关于赔偿数额的确定，一审法院主要考虑到：1、侵权商品上使用的标识与泸州老窖公司第7351360号“”、第1719161号“”、第8259056号“”注册商标相同；2、涉案商标及商品名称的知名度；3、被控侵权商品系酒类，属于食品，关系人的身体健康；4、侵权行为的性质、时间等因素，酌情确定赔偿数额为50000元（已包含合理费用）。对超出部分一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款之规定，一审判决如下：一、长沙市岳麓区湘福食品店（经营者：万新香）于本判决生效之日起立即停止销售侵犯泸州老窖股份有限公司第7351360号“”、第1719161号“”、第8259056号“”注册商标专用权的白酒；二、长沙市岳麓区湘福食品店（经营者：万新香）于本判决生效之日起十日内赔偿泸州老窖股份有限公司经济损失50000元（包含合理维权开支）；三、驳回泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取775元，由长沙市岳麓区湘福食品店负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、泸州老窖公司出具的商品真伪《鉴定证明书》是否能作为认定上诉人侵犯被上诉人注册商标专用权的依据。二、一审判赔金额是否合理。关于争议焦点一。泸州老窖公司出具LZLJD鉴字9061第2019002号《鉴定证明书》中记载：通过防伪核对、设备检测、商标、防伪标识、酒盒等鉴定手段对湘福食品店所销售的“经典装国窖1573”进行鉴定，该酒不是泸州老窖公司产品。针对该鉴定书效力问题，本院认为，商标权利人一般不具有国家认可的鉴定资质，其出具的“鉴定”属于一般意义上的书证，不是法律意义上的鉴定，不具有高于一般证据的证明效力。但参考《国家工商行政管理局商标局关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”之规定，由商标注册人出具的该鉴定证明书具有一定的证明效力。一审法院没有单独据此作为认定上诉人侵权的依据，而是结合庭审比对的结果，综合认定被控侵权商品不是被上诉人生产或经被上诉人许可使用其商标的产品。通过现场比对，确认封存完整的涉案产品确与正品存在明显差异，且上诉人也未提供能推翻《鉴定证明书》的证据，故一审法院认定上诉人构成商标侵权并无不当，对上诉人的该项上诉理由本院不予采信。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十三条之规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，泸州老窖公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失和侵权人的违法所得，被上诉人的实际损失和上诉人的侵权获利均难以确定，依法应适用定额赔偿。一审法院充分考虑了涉案商标及商品名称的知名度、被控侵权商品的品类、侵权行为的性质、时间、维权支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额50000元（已包含合理费用）符合法律规定，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人湘福食品店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人长沙市岳麓区湘福食品店承担。本判决为终审判决。审判长 张 訸审判员 周平平审判员 左 武二〇二〇年五月二十八日法官助理刘思明书记员杨丹附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。