浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0110民初10969号 原告微泰医疗器械（杭州）有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道海暖路9号3幢4层。 法定代表人郑攀，该公司总经理。 委托代理人张建齐，浙江五联律师事务所律师。 委托代理人彭晓克，浙江五联律师事务所律师。 被告郝景辽，男，1982年5月28日出生，汉族，住山东省冠县。 委托代理人王磊，辽宁卓政（大连）律师事务所律师。 原告微泰医疗器械（杭州）有限公司（以下简称原告）为与被告郝景辽（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，诉至本院。本院于2019年6月5日立案受理后，依法由审判员廖建胜独任审判，后因案情复杂，本案转换适用普通程序，本院依法组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭进行了审理。原告委托代理人彭晓克、张建齐，被告委托代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称，2013年9月，被告入职原告处，从事产品销售工作，先后担任大区销售总监、销售总监等职务。双方在劳动合同中约定，被告薪酬计算方式为：基础工资＋岗位工资＋绩效工资。2017年底，原告向被告提出设定2018年度全年最低销售指标为（常规有效订单）1500万元，指标低于目标值则提成比例为0，如销售业绩大于等于1500万元（小于2000万元），则按照1.8%的比例提取奖金。后被告因房贷压力大、资金紧张等实际困难，向原告提出请求，申请自2018年1月起暂按照当月销售业绩的1.8%预发提成奖金，年底则按照全年实际销售业绩完成情况核算，如完不成全年最低销售指标则扣回相应已发放奖金。2018年12月，经原告统计被告实际销售业绩仅有1200万元左右，未达到双方确定的全年最低销售指标。2019年3月6日，原告通知被告解除双方之间的劳动合同。但被告并未按约定返还已预发的业绩提成185468.78元。为维护原告自身合法权益，故诉至法院。诉讼请求：一、判令被告返还原告2018年1月至11月期间预发的业绩提成185468.78元；二、本案诉讼费由被告承担。 为证明上述事实，原告向本院提交如下证据： 1、全日制劳动合同，拟证明原、被告之间存在劳动关系。 2、邮件截图及考核方案，拟证明原告向被告发放的月度销售提成属于预发，因被告2018年度未完成相应考核指标，预发提成奖金应予以返还的事实。 3、工资发放情况表、预发销售提成明细表，拟证明被告近一年实际工资、补贴及预发销售提成奖金情况。 4、《关于解除与郝景辽劳动合同关系的通知》、顺丰快递面单、微信聊天截图，拟证明原告于2019年3月6日通知被告解除双方之间劳动关系，并要求被告返还预发提成的事实。 5、浙杭余杭劳人仲不（2019）74号《不予受理案件通知书》，拟证明本案经过前置仲裁程序的事实。 6、考核方案（2017年营销战略调整费用计划更新版），拟证明原告向被告预发提成款项的事实。 7、微信聊天截图，拟证明案涉提成奖金系原告预发给被告的，被告若考核不达标需要予以返还的事实。 8、邮件截图，拟证明原告于2018年3月15日与被告协商奖金发放方式系每月发放还是半年度发放，这与此前双方达成预发提成奖金的约定并不矛盾。 被告答辩称，一、原告向被告发放业绩提成是原告真实意思表示，符合法律规定。根据合同法第三十六条的规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，原、被告双方通过邮件往来、电话交流及面谈等形式来约定提成发放方式、发放时间、发放比例等内容时。最终，双方确定按照被告提出的方案一：工资20516元+2000元（交通+通讯补助）+1.8%（全国常规型号实际回款计算奖金）+2018年之前订单回款3%计算奖金作为被告提成发放的依据。并且原告也实际按照该方案逐月向被告发放了业绩提成，而非一次性将上半年的提成预发给被告。原告每月发放给被告的提成金额均不一致，由此可以证明双方系按实际发放的金额予以计算。故原、被告双方已经实际履行了约定，原告的主张于法无据，应当予以驳回。二、原告主张被告返还案涉业绩提成的最终目的系为抵消其违法解除劳动合同而需向被告支付的经济赔偿金等款项。 为证明上述事实，被告向本院提交如下证据： 1、邮件截图及附件（2018年3月2日、2018年3月4日、2018年3月8日），拟证明原、被告双方商议案涉提成奖金发放方式的过程。 2、机票打印订单，拟证明被告飞往杭州与原告法定代表人当面商议其提成奖金的发放方式，并最终确定按照原告邮件中方案一载明的方案（现有工资20516+2000交通、通讯补助+1.8%（全国常规型号实际回款计算奖金）+2018年之前点单回款3%计算奖金，每个月一计算次月进行发放）来确定原告的工资待遇。 3、电子邮件截图（2018年3月15日），拟证明原告认可按照方案一发放被告的提成奖金。 4、电子邮件截图（关于奖金及明细表），拟证明原告2018年2月至2018年11月实际发放奖金方式，系按照被告提交的方案一的约定进行发放。 5、奖金发放短信提醒截图，拟证明被告实际收到的提成奖金系按照被告提交的方案一的约定进行发放。 经当事人当庭质证，本院对双方提供的证据认证如下： 原告提交的证据1、5，被告认为无异议；证据2，被告认为双方互发邮件的事实无异议，但对待证事项有异议，该证据无法证明发放给原告的提成工资系预发放，原告法定代表人与被告双方协商提成发放的方案时，被告给其发送了上一年度的提成方案作为参考，后双方多次通过邮件、电话及面谈方式进行协商，最终双方未就该方案达成一致。且从2018年1月逐月发放提成工资可以看出，并无原告所称的半年考核、半年发放、半年预发放的说法；证据3，被告认为真实性有异议，该证据系原告单方制作；证据4，被告对收到解除劳动合同的通知的事实无异议，但对解除通知的内容有异议；证据6，该证据上签字系原告单方签字，双方未通过发送邮件予以确认，故该明细不能约束被告。证据7，被告认为真实性有异议，未出示原始载体，无法核实郑攀所述内容；证据8，被告认为真实性无异议，从该邮件内容显示，原告建议上半年逐月发放，下半年奖金为合理避税按照年终奖形式发放，并未提到预发放的方式。本院认为：原告提交的证据1-2、4-5，可以证实本案相关事实，本院予以确认；证据6与被告提交的1可以相互印证，故本院予以确认；证据3，工资发放情况表与被告提交的证据5可以互相印证，本院予以确认。对提成明细表，本院将结合全案证据予以综合认定；证据7-8，不符合有效证据构成要件，本院不予确认。 被告提交的证据1，原告认为真实性、合法性均无异议，关联性有异议，根据被告提交的3月8日的邮件及其附件内容显示，原、被告双方约定：被告在年度有效常规订单业绩低于1500万时，被告的提成比例为零，因此被告若未达到该业绩要求，应当返还预发的提成奖金；证据2，原告认为真实性、合法性均无异议，关联性有异议，无法证明被告的待证事实；证据3，原告认为真实性无异议，结合原告提交的证据邮件截图显示，双方当时所称的发放方式是指按月发放还是按年发放的问题，双方对2018年3月8日的邮件所约定的提成“预发放”进行变更；证据4，被告认为真实性无异议，该奖金发放系原告考虑到被告还贷压力大、资金紧张等实际困难，经被告申请后同意预发被告部分奖金。双方同时约定，若业绩不达标则后期应予以返还。且根据被告提供的提成奖金表内容显示，被告业绩指标（销售完成额）一直未达到预先目标，故被告应返还预发提成；证据5，原告认为真实性无异议，该短信系原告按统一模板发送的，是否属于“预发”性质应结合双方其他约定来判断。且该证据与原告提供的证据三可以相互印证，证明被告已经收到案涉预发提成奖金的事实。本院认为：被告提交的证据1、3、4、5，可以证实本案相关事实，本院予以确认；证据2，原告异议成立，本院不予确认。 根据上述证据及当事人陈述，经本院查明的案件事实如下： 被告系原告处员工，原告作为甲方与被告作为乙方于2016年9月9日签订劳动合同一份，该劳动合同载明：“劳动合同期限自2016年9月9日起至2019年9月8日止。职位为大区销售总监，从事销售工作，工作地点在辽宁省。乙方工作应达到以下标准按时、保质、保量完成本职岗位各项工作任务，依据甲方工作需要，经甲、乙方协商同意，可以变更工作岗位、工作地点。劳动报酬为详见最新薪资调整通知函，或根据甲方确定的薪酬制度确定为基础工资＋岗位工资＋绩效工资。”2018年3月8日，被告向原告发送电子邮件载明：“郑总您好！附件是2017年制度的战略调整实施计划，请您查阅并指导。”该邮件附件2018年绩效工资部分载明：“常规订单奖金附加条款，郝景辽，年度有效订单＜1500万元，提成比例为0；1500万元≤年度有效订单＜2000万元，提成比例为1.8%；2000万元≤年度有效订单＜2500万元，提成比例为2%；年度有效订单≥2500万元，超出2000万元部分提成比例为2.8%；上半年常规订单如完成1500万元的45%（即675万元）或以上，按照1.8%先发放奖金，年度奖金则按照实际达成计算并扣除上半年已发放的奖金。”2019年5月24日，原告以被告为被申请人，向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求返还预发放的业绩提成185468.78元。2019年5月24日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲不（2019）74号《不予受理案件通知书》，该通知书内容如下：原告要求被告返还发放的业绩提成185468.78元之请求，不属于劳动争议仲裁受案范围。因此，原告的仲裁申请不符合受理条件，本委不予受理。 另查明，庭审中原、被告双方均确认原告已向被告发放2018年1月至11月常规订单提成奖金185468.78元。 本院认为：本案争议焦点在于原、被告双方对提成工资的发放如何进行约定及被告是否需要退还已经发放的提成奖金。本案中，原告主张被告的绩效工资计算方式为：“年度有效订单＜1500万元，则提成比例为0；1500万元≤年度有效订单＜2000万元，则提成比例为1.8%；2000万元≤年度有效订单＜2500万元，提成比例为2%；年度有效订单≥2500万元，超出2000万元部分提成比例为2.8%。”被告主张应当根据其2018年3月4日通过电子邮件向原告发送的方案一，即“现有工资20516+2000（交通+通讯补助）+1.8%（全国常规型号实际回款计算奖金）”作为计算提成工资的方式。本院认为，被告虽于2018年3月4日通过电子邮件向原告发送了三种提成工资计算方式，但未提交确凿有效证据证明双方已就被告主张的方案一作为提成计算方式达成一致，故本院不予采信。相反，根据被告在2018年3月8日给原告发送的参考邮件内容显示，被告发送给原告参考的2018年被告提成计算公式与原告主张的发放方式内容一致。且该邮件系被告提交的对绩效工资进行沟通往来的最后邮件，故原告关于提成约定的主张更符合常理，本院予以采信。被告又主张其于2018年3月14日在原告法人办公室就绩效约定（方案一）口头达成一致，但未提交确凿有效证据予以证明，故本院不予采信。关于被告2018年年度常规有效订单的数额。原告主张被告2018年1-12月份的常规有效订单为12959550.27元，未达到双方约定的常规订单目标金额1500万元，并提交了提成明细表意在证明被告未达到设定目标。被告虽对原告提出的具体订单金额予以否认，但对其2018年常规目标订单未达到1500万元并未提出异议。此外，根据被告提交的证据亦无法证明其2018年常规有效订单确实超过1500万元，故本院对被告2018年常规有效订单亦未超过1500万元的事实予以确认。庭审中，原、被告均确认2018年1月至11月，原告已向被告发放2018年常规订单绩效提成185468.78元。原告陈述向被告发放的2018年常规订单绩效提成185468.78元中包含了被告2018年度前的订单提成1680.09元，对该部分原告自愿放弃要求被告返还。综上，对被告要求原告返还2018年1月至11月预发的业绩提成其合理部分：183788.69元（185468.78元－1680.09元），本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告郝景辽应于本判决书生效之日起十日内返还原告微泰医疗器械（杭州）有限公司2018年1月至11月期间预发的业绩提成183788.69元。 二、驳回原告微泰医疗器械（杭州）有限公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费10元，由被告郝景辽负担。 如未按本判决指定的期间履行付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  廖建胜 人民陪审员  徐兰娟 人民陪审员  吕 明 二〇二〇年五月二十七日 法官助理张强 书记员钱岑岑