山东省聊城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)鲁15刑终116号 原公诉机关山东省高唐县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐树东，男，1968年4月28日出生于山东省高唐县，汉族，高中文化，高唐县东大针织服装有限公司法定代表人，住高唐县。因犯非法持有弹药罪、非法吸收公众存款罪于2018年9月27日被山东省德州市中级人民法院判处有期徒刑七年，2018年11月29日被高唐县公安局解回再审。因本案于2017年4月26日被刑事拘留。 辩护人黄振宇、宋培权，山东鲁阳律师事务所律师。 原审被告单位高唐县东大针织服装有限公司，住所地：高唐县赵寨子高新开发区，法定代表人徐树东。 山东省高唐县人民法院审理高唐县人民检察院指控原审被告单位高唐县东大针织服装有限公司、原审被告人徐树东犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年2月10日作出（2019）鲁1526刑初172号刑事判决，原审被告人徐树东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2011年至2014年，被告单位高唐县东大针织服装有限公司（以下简称东大公司）在法定代表人徐树东的决策、指挥下，为筹集经营资金，未经有关部门批准，并先后设立“高唐县东大正信投资咨询有限公司”、“山东东大正信投资咨询有限公司”，采取出具入股凭条、借据并承诺高额利息的方式，面向社会公开吸收存款，用于生产经营。期间共面向张宏奎等893人吸收存款112900863元，案发前已兑付5801655元，尚有107099208元未兑付。 另认定，案发后，公安机关和一审法院依法查封了东大公司的土地、房产、办公和机器设备一宗，并扣押涉案现金105000元。被告人徐树东因犯非法持有弹药罪、非法吸收公众存款罪于2018年9月27日被山东省德州市中级人民法院判处有期徒刑七年。 原审判决认定上述事实的证据有：书证高唐县公安局受案登记表、立案决定书、发破案经过、到案经过、情况说明、涉案企业的工商登记信息及法定代表人信息、刘建刚等集资参与人提供的存款手续复印件、查封决定书、查封清单、查封笔录、协助查封通知书（回执）、山东省德州市中级人民法院刑事判决书、山东省农村信用社现金缴款单复印件、徐树东的常住人口基本信息，证人魏某、周某1、张某1、徐某、张某2、杨某、张某3、胡某、周某2、冯某、张某4、李某及刘建刚等集资参与人的证言，被告人徐树东的供述等。 原审法院认为，被告单位高唐县东大针织服装有限公司违反国家金融管理法规非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，被告人徐树东系被告单位直接负责的主管人员，被告单位高唐县东大针织服装有限公司及被告人徐树东的行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。被告人徐树东在判决宣告以后，刑罚执行完毕前，发现其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。被告人徐树东归案后如实供述罪行并当庭自愿认罪，案发前后归还部分吸收资金，所吸收的资金主要用于正常的生产经营，依法可以从轻处罚。据此，为维护国家金融管理制度，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告单位高唐县东大针织服装有限公司罚金人民币三十万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人徐树东有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元，与前罪所判刑罚有期徒刑七年、罚金人民币三十万元数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元；扣押在案的现金人民币105000元按比例发还各集资参与人，查封的土地、房产、办公及机器设备一宗依法拍卖或变卖后发还各集资参与人，不足部分责令被告单位高唐县东大针织服装有限公司继续退赔。 宣判后，原审被告人徐树东不服，提出上诉，理由如下：1.一审判决认定的犯罪数额有误，东大公司有向其他投资公司借款的情形，有部分为员工的内部集资款，该部分数额应从犯罪数额中扣除。2.其在德州市平原县的非法吸收公众存款行为与本案非法吸收公众存款行为，为同一罪名，两个情节，不应数罪并罚。3.其将所筹资金全部用于企业生产经营，且有大量的资产、房产和设备，处理后足以偿还集资参与人的损失，原审量刑重。其辩护人除提出与上述上诉理由相同的辩护意见外，还提出以下辩护意见：本案存在集资参与人重复报案的情况，一审判决已对其中的2030083元予以扣减，至少还有2553950元重复统计的集资款应予扣减。并提交以下证据：1.徐树东非法吸收公众存款案件被查封、查扣资产清单、东大公司主要设备资产、房地产抵押估价报告，拟证明东大公司的资金足以偿还集资参与人的损失。2.一审未扣除的集资参与人重复报案清单，拟证明该部分数额应从犯罪数额中扣除。3.东大公司向投资公司借款明细表、房屋租赁合同书，拟证明该部分系正常的民间借贷，应从犯罪数额中扣除。4.徐树东获得的荣誉复印件。 对辩护人提交的证据1，该部分资产尚未拍卖，不影响犯罪数额以及案发前的未归还数额。对辩护人提交的证据2，本院依法认定该情形存在，但数额应为920100元。对辩护人提交的证据3，不能证明欲证明内容。对辩护人提交的证据4，与本案无关。 经二审审理查明：2011年至2014年，被告单位东大公司在法定代表人徐树东的决策、指挥下，为筹集经营资金，未经有关部门批准，先后设立“高唐县东大正信投资咨询有限公司”、“山东东大正信投资咨询有限公司”，采取出具入股凭条、借据并承诺高额利息的方式，面向社会公开吸收存款，用于生产经营。期间共面向张宏奎等878人吸收存款111980763元，案发前已兑付5801655元，尚有106179108元未兑付。 经二审审理查明的其他事实和证据同一审，对经一审开庭质证、认证的证据，本院予以确认。 关于上诉人徐树东及其辩护人所提“一审判决认定的犯罪数额有误，东大公司有向其他投资公司借款的情形，有部分为员工的内部集资款，该部分数额应从犯罪数额中扣除”的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据所有借据显示的出借人均为个人，并无投资公司。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见〉》第五条的规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：……（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。”本案中东大公司非法吸收公众存款的行为符合上述规定的情形，故公司员工的集资款不应从犯罪数额中扣除。因此，上诉人徐树东及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人徐树东及其辩护人所提“其在德州市平原县的非法吸收公众存款行为与本案非吸行为，为同一罪名，两个情节，不应数罪并罚”的上诉理由和辩护意见。审理认为，根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，判决宣告后刑法执行完毕前发现漏罪应把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。该法条并无同种罪名不能并罚的规定，一审判决对新罪作出判决后，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚为九年并无不当。因此，上诉人徐树东及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人徐树东及其辩护人所提“其将所筹资金全部用于企业生产经营，且有大量的资产、房产和设备，处理后足以偿还集资参与人的损失，原审量刑重”的上诉理由和辩护意见。审理认为，根据我国刑法及相关司法解释的规定，单位非法吸收公众存款，数额在500万元以上，属于“数额巨大或者有其他严重情节”，应对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条的规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”。本案中，原审被告单位东大公司非法吸收公众存款数额为111980763元，案发前已兑付5801655元，尚有106179108元未兑付，原审判决根据本案的犯罪事实、性质以及徐树东在本案中的作用以及自愿认罪等情节，对其所判处的刑罚适当。因此，上诉人徐树东及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提“本案存在集资参与人重复报案的情况，一审判决已对其中的2030083元予以扣减，至少还有2553950元重复统计的集资款应予扣减”的辩护意见。审理认为，根据在案证据集资参与人报案的记录，存在重复统计集资参与人的情形，本院依法认定重复人次为15人，数额为920100元，应从犯罪数额中扣除。因此，辩护人的该项辩护意见成立，本院予以采纳。 本院认为，原审被告单位高唐县东大针织服装有限公司，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，向社会不特定对象吸收资金，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。上诉人徐树东作为东大公司直接负责的主管人员，其行为构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但认定非法吸收存款数额和未兑付数额有误，但不影响量刑，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇二〇年五月十二日 书记员  段金国