北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民终164号上诉人（原审被告）：南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司，住所地四川省南充市顺庆区丰登路173号。法定代表人：唐跃，董事。委托诉讼代理人：蒲真亮，四川由真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦岚，女，1979年7月17日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：孙荆，北京市东卫律师事务所律师。上诉人南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司因与被上诉人秦岚网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初31964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员张勤缘独任开庭进行了审理。上诉人南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司的委托诉讼代理人蒲真亮，被上诉人秦岚的委托诉讼代理人孙荆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司上诉请求：1.撤销（2019）京0491民初31964号民事判决，依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，上诉人并没有实施侵犯被上诉人肖像权的行为，理由如下：1.涉案文章中的文字与配图等并非上诉人构思、创作，该文章是上诉人从第三方转载而来。上诉人在转载该文章时在文章末尾显眼处明确提示：“本文来源于网络，以上图文，贵在分享，版权归原作者及原出处所有，内容为作者观点，并不代表本公众号赞同其观点和对其真实性负责。如涉及版权问题，请及时与我们联系”，在被上诉人通知上诉人之后，上诉人立即删除了该文章，充分说明上诉人非常配合，没有主观上的侵权行为。2.上诉人转载文章内容并没有任何对被上诉人的不好的言辞或者诋毁用词，绝对不会给被上诉人造成任何不良影响，文章中反而对被上诉人赞美和欣赏，看到这篇文章的人只会对被上诉人的好感加深，更加喜欢，说白了，是对被上诉人一次正面的、积极的、良好的宣传，对被上诉人只有好处，没有任何坏处。同时该文章阅读量仅有18人次，绝大部分点开来看文章的人是本企业的员工，社会影响力甚微并且看后的读者无任何留言或评论，说明该文章对点击该文章的用户没有造成任何心理、行为上的影响，这也说明至少看过该文章的用户对被上诉人的印象并没有改变和影响。3.根据法律规定，侵犯肖像权必须同时满足两个条件：（1）未经本人同意，（2）以营利为目的。本案中，上诉人的经营范围是：美容、理发、按摩、饮食营养指导、修甲服务、化妆品、预包装兼散装食品销售、保健食品销售。上诉人所转载的文章主要涉及的内容是“整容”，而整容并不在上诉人的经营范围内，上诉人客观上不可能从“整容”中获利。二、一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及维权费用不当。如上所述，上诉人没有实施侵犯被上诉人肖像权的行为，同时，被上诉人也未举证证明上诉人转载该文章给其造成了直接的经济损失和未能提供上诉人因此文章获得利益的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果，即应当认为上诉人转载案涉文章的行为并未给被上诉人造成任何经济损失，上诉人也未因转载该文章获取利益。故一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失33000元并承担维权费用等不当。综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律不当，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。秦岚辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由。一审认定事实清楚，适用法律正确。转载也需要相应授权，未经授权的转载也需要承担责任。涉案文章的结尾有大量上诉人的经营信息。上诉人的行为侵犯了秦岚的肖像权，给秦岚造成了经济损失。秦岚向一审法院起诉请求：1.判令南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司在全国发行的报纸上向秦岚公开道歉，致歉内容包含本案判决书案号及涉嫌侵犯秦岚肖像权的具体情节，致歉版面不小于6.0cm×9.0cm（名片大小），连续致歉时间不低于10日；2.判令南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司向秦岚赔偿经济损失16万元、维权成本合理开支3300元。一审法院认定事实：秦岚系演员，其曾在《还珠格格3》《延禧攻略》等影视剧中扮演角色。南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司实名注册的微信公众号“南充自然美业”（微信号：×××）于2018年8月27日推文《〈延禧攻略〉：乾隆皇上和后宫佳丽的整容变美图鉴》，使用了秦岚照片（含剧照）作为配图。秦岚指称南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司共使用12张照片。在该推文的底部有南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司的微信二维码，还有如下内容：“想要变漂亮，想要皮肤好，就来自然美业吧。自然美业，您贴心的健康美丽顾问，在生命的旅途中，自然美业时刻关注您的健康。如果您喜欢我们的分享，请关注公众号：‘南充自然美业’。涪江路店：涪江路135号电话：0817-2231156；丰登路店：丰登路173号电话：0817-2516999；外滩一号店：外滩一号四栋18楼电话：2198999；北湖路店：北湖路135号电话0817-2236156；台世星彩医美诊所连锁：合众街口电话：2171666”。秦岚提交了公证书，该公证书系对南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司微信公众号使用秦岚照片进行证据保全。秦岚提交了公证费发票、律师费发票等，作为索要维权合理开支的证据。秦岚认可南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司已将涉案文章删除。一审法院认为，肖像是通过绘画、摄影、电影等艺术形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。其载体包括人物画像、生活照、剧照等。剧照涉及影视作品中表演者扮演的剧中人物，当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象亦为肖像的一部分，影视作品相关的著作权与肖像权并不冲突。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。秦岚对其在《延禧攻略》等影视作品中的角色形象享有肖像权，他人未经许可不得以营利为目的使用其肖像。为展示公司形象，公司在其官方微信公众号向用户推送各类信息，亦属于公司经营行为。南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司未经秦岚许可，在其官方微信公众号中推文中使用涉案图片，借热播电视剧及角色的网络热度吸引相关公众关注、阅读，推介南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司微信公众号及业务，具有商业使用性质，其该使用行为侵害了秦岚的肖像权，应当承担赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任。秦岚要求南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司公开道歉的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，但公开道歉的范围及方式应以南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司侵权影响的范围为限。关于秦岚主张的经济损失，其未提交证据证实因人身权益受侵害造成的直接财产损失或者南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司因此获得的利益，从文章内容以及含有秦岚肖像的图片本身来分析，一般的公众也不会将秦岚视为南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司的商业代言人，对于秦岚主张的经济损失，综合考虑南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司对秦岚肖像的具体使用方式、范围、时间和影响等因素酌情判定。秦岚主张的维权开支数额在合理范围，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，判决如下：一、南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司于本判决生效后十日内在其微信公众号“南充自然美业”（微信号：×××）上刊登致歉声明，向秦岚公开赔礼道歉（该致歉声明的内容须通过一审法院审查，致歉声明保留时间不得低于10日；如逾期未履行上述判决义务，依据秦岚的申请，一审法院将选择一家全国发行的报刊登载本判决书主要内容，费用由南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司负担）；二、南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿秦岚经济损失33000元；三、南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿秦岚维权费用3300元；四、驳回秦岚的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交证据，“南充市顺庆区关于进一步调整商贸服务业复工复业有关内容的通知”，拟证明南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司受新冠疫情影响，应政府要求停止营业至2020年3月18日后才有序复工，在疫情期间持续停工停产导致公司处于亏损状态，至今仍未恢复正常。被上诉人不认可该证据的关联性，被上诉人认为实际履行能力与承担侵权责任是两个问题，不能因能力有限就免除侵权责任。本院认为，该证据证明的是上诉人是否有履行能力，而非证明是否构成侵权以及是否应当承担侵权责任的争议事实，不属于本案的新证据，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案在二审期间的争议焦点为南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司使用秦岚剧照的行为是否构成侵权及一审法院认定南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司承担的赔偿数额是否合理。本院认为，秦岚系演员，能够通过广告代言等活动获取一定的经济利益，其肖像权已经具有一定的商业化利用价值，南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司未经秦岚本人同意，使用其剧照，剧照亦为肖像权的载体之一，南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司的使用行为导致秦岚的人格权权能中包含经济性利益的部分受损，其行为构成对秦岚肖像权的侵犯。公民的肖像权受法律保护，受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。因此对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。一审法院综合考虑南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司对秦岚肖像的具体使用方式、范围、时间和影响等因素，对南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司赔礼道歉的方式和应当赔偿秦岚的经济损失及确有必要的维权成本酌情予以确定，并无不当。综上所述，南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由南充市顺庆区果州自然健康管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张勤缘二〇二〇年五月二十八日法官助理 杨宗腾书 记 员 盛 阳