河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终145号上诉人（原审原告）：河南欣德源建设工程有限公司，住所地开封市宋门关大街36号。法定代表人：夏宏林，该公司董事长。委托诉讼代理人：时慧，河南大正永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张继坤，河南源翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省同力水泥有限公司，住所地鹤壁市春雷南路。法定代表人：才世杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：**宇，河南大正永衡律师事务所律师。上诉人河南欣德源建设工程有限公司（以下简称河南欣德源公司）因与被上诉人河南省同力水泥有限公司（河南同力水泥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院(2019）豫0603民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月23日开庭进行了审理。上诉人河南欣德源公司的委托诉讼代理人时慧、张继坤，被上诉人河南同力水泥公司的委托诉讼代理人**宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南欣德源公司上诉请求：一、撤销原判，改判河南同力水泥公司支付河南欣德源公司剩余工程款537609.83元。二、一审、二审的诉讼费用及鉴定费用由河南同力水泥公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.双方签订堆场大棚改造工程项目，施工过程中由于河南同力水泥公司未做地勘，河南欣德源公司在挖地基施工过程中出现大范围渗水，只得重做地质勘探、设计，导致工期延误，给施工方造成大量经济损失。按照招投标法的规定，该项目发生重大变更，应重新编制工程量清单进行招投标，而河南同力水泥公司为了节省支出，省略了这一必要环节，导致该协议违反招投标法而无效。合同无效后该工程经验收确定为合格工程，对于工程量及工程款就应当据实结算，经一审法院委托濮阳中原建设工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定的实际施工图纸工程量清单比投标工程量清单多出部分的工程造价为687626.26元。根据最高院司法解释规定，合同无效，工程经竣工验收合格的，应据实结算。2.根据双方签订的合同、2016年9月30日的《关于堆场大棚地基处理的会议纪要》以及《关于堆场大棚改造项目基础调整及增加费用的情况说明》，足以证明办公会议纪要［2016］29号中所定工程价款201355元对应的金额仅为增加地基处理的工程款而非实际施工超出工程量部分的价款，鉴定机构明确表明不包含地基处理的部分。故一审法院片面地将该约定认为是双方已经对实际超出的工程量价款达成了协议系事实认定错误，双方只是对地基处理部分金额达成了协议，并未对超出工程量清单部分工程量进行过结算或协议。河南同力水泥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.双方涉案工程是经过河南同力水泥公司依法招标，河南欣德源公司依法中标的工程。2.双方签订了施工承包合同协议书，确定了工程总承包价。在施工过程中，双方对变更工程量部分进行了协商，并确定了变更部分的工程价款。3.工程结束后，双方于2016年12月30日签订补充协议，就原工程价款及增加部分工程价款进行了明确，原工程价款为2993857.1元，增加部分为201355元。双方就工程价款达成协议是双方真实意思表示，不存在任何依法应当予以撤销的情形。且河南欣德源公司一方在数次诉讼过程中，对双方签订的协议予以认可。另外，涉案工程结束以后，河南同力水泥公司将工程价款依约支付给了河南欣德源公司，但事后河南欣德源公司数次提起诉讼，均没有法律依据而撤诉。因此，请求二审法院依法驳回上诉人河南欣德源公司的诉请。河南欣德源公司向一审法院起诉请求：依法判令支付工程量清单多出部分工程款687626.26元、地基处理-2.9米到-3.9米工程款164451.28元、图纸变更部分增加的工程款25832.85元。三项合计为877910.39元。一审法院认定事实：河南欣德源公司与河南同力水泥公司于2016年8月24日签订了《堆场大棚改造工程施工承包合同协议书》一份。该协议书对工程内容、承包范围、合同工期、合同价款、双方的权利义务等内容进行了约定。该协议涉及工程合同工期为总日历天数60天，合同价款采用固定总价格为2993817.51元。期间，因需对涉案工程地基进行处理，双方对地基处理约定增加工程量;另外，该涉案工程于2016年8月30日进行了设计变更，由设计单位新乡市华原建筑设计研究所出具了《设计变更通知单》；后又于2016年9月22日进行了设计变更，并由设计单位新乡市华原建筑设计研究所出具了《设计变更通知单》。双方又于2016年12月30日签订了《堆场大棚改造工程施工承包合同协议书》，约定：……一、合同价款，合同总价款在原合同2993817.51元的基础上增加201355元，合同总金额变更为3195172.51元；二、其他合同条款按原合同执行。另查明，本案涉案工程开工日期为2016年8月29日，竣工日期为2016年12月30日，于2016年12月30日通过了河南欣德源公司施工单位以及建设单位、监理单位、设计单位的竣工验收。该涉案工程已经投入使用，河南同力水泥公司已支付河南欣德源公司合同约定的工程款2993817.51元、增加的201355元以及质保金。2018年6月4日，河南欣德源公司向法院申请对涉案工程造价以及对合同变更后增加的工程造价、由于河南同力水泥公司违约造成的人工及材料的损失进行鉴定，鹤壁市中级人民法院委托中益工程管理有限公司进行鉴定。该公司于2018年10月30日作出豫中益鉴字分[2018]第011号《建设工程造价鉴定意见书》，该意见书载明：河南同力水泥公司堆场大棚改造工程变更后增加工程费用为25832.85元；实际竣工时造价与原投标时造价差额为149779.98元。后该公司针对河南欣德源公司提出的异议出具了回复函，该回复函载明：……本案鉴定材料中的投标工程量来源于检材中的电子文档；本鉴定意见书中变更费用25832.85元仅包含检材中的变更单；不包含基槽处理内容、由于违约造成的人工及材料损失、投标量与实际图纸工程量的差异等内容。2019年7月12日，经河南欣德源公司申请，一审法院委托濮阳中原建设工程咨询有限公司对《堆场大棚改造工程项目》工程变更后增加的工程量、基槽处理内容、人工及材料损失、投标工程量与实际图纸工程量的差异进行鉴定。该公司于2019年9月26日作出濮中咨价鉴[2019]09号《工程造价鉴定意见书》，该意见书载明：1.合同清单（招标清单）工程造价为：2993817.51元；2.实际施工图纸工程量清单比投标工程量清单多出部分（不包括变更部分）工程造价为：687626.26元；3.变更工程量的工程造价为：-150016.43元；4.地基处理-1.9米至-2.9米部分的工程造价为：164451.28元；5.地基处理-2.9米至-3.9米部分的工程造价为：164451.28元。该鉴定意见第2项中鉴定意见中“（不包括变更部分）”中的“变更部分”系第3项鉴定意见内容。豫中益鉴字分[2018]第011号《建设工程造价鉴定意见书》载明的河南同力水泥公司堆场大棚改造工程变更后增加工程费用为25832.85元，在濮中咨价鉴[2019]09号《工程造价鉴定意见书》第二项鉴定意见“2.实际施工图纸工程量清单比投标工程量清单多出部分（不包括变更部分）工程造价为：687626.26元”中已经包含。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。双方之间在2016年8月24日签订了《堆场大棚改造工程施工承包合同协议书》，2016年12月30日签订了《堆场大棚改造工程施工承包合同协议书》，该两份合同协议书系双方真实意思表示，合法有效，双方均受合同条款的约束,应按约定履行各自的义务。首先，关于河南欣德源公司要求河南同力水泥公司支付其工程量清单多出部分工程款687626.26元的请求。经鉴定，实际施工图纸工程量清单比投标工程量清单多出部分（不包括变更部分）工程造价为：687626.26元，该项工程在2016年8月30日进行设计变更后，变更工程量的工程造价为-150016.43元，河南欣德源公司实际超出工程量部分价款为537609.83元（687626.26元-150016.43元）。该涉案工程于2016年12月30日竣工验收，双方于当日签订了《堆场大棚改造工程施工承包合同协议书》，约定在合同总价款基础上增加201355元，合同总金额变更为3195172.51元，其他条款仍按原合同执行。根据上述合同内容，能够认定双方已经对实际超出的工程量价款达成了协议，且河南同力水泥公司已支付河南欣德源公司合同约定的工程款2993817.51元及增加的201355元，故对于河南欣德源公司的该项诉请，不予支持。其次，关于河南欣德源公司要求河南同力水泥公司支付图纸变更部分增加的工程款25832.85元的请求。因涉案工程于2016年9月22日进行了设计变更，双方对于变更设计均无异议。豫中益鉴字分[2018]第011号《建设工程造价鉴定意见书》对于该项设计变更涉及的工程量载明变更费用25832.85元。经过审查，该项变更费用已经包含在濮中咨价鉴[2019]09号《工程造价鉴定意见书》载明的第二项鉴定意见“实际施工图纸工程量清单比投标工程量清单多出部分（不包括变更部分）工程造价为：687626.26元”中，故河南欣德源公司该项诉请与其第一项诉请发生重复，不予支持。最后，对于河南欣德源公司要求河南同力水泥公司支付地基处理-2.9米到-3.9米工程款164451.28元的请求。双方2016年12月30日合同中已经对地基处理费用进行了约定，且河南同力水泥公司已经按照合同约定支付河南欣德源公司该项费用，对于河南欣德源公司该项诉请，不予支持。一审法院判决：驳回河南欣德源公司的诉讼请求。案件受理费12579元，鉴定费44000元，由河南欣德源公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实基本一致。但在认定涉案建设工程施工合同系固定总价合同还是固定单价合同上不当，本院予以纠正。本院认为，一、关于本案建设工程施工合同为固定总价合同还是固定单价合同的问题。本案中，经一审法院委托司法鉴定机构濮阳中原建设工程咨询有限公司所作的濮中咨价鉴[2019]09号《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见中分析说明部分载明：本鉴定有合同约定单价的按照合同单价执行，合同无约定单价的，清单依据《建设工程工程量清单计价规范（GB-50500-2008）》，即该工程量清单计价规范为涉案工程招投标所采取的工程量清单报价的依据。《建设工程工程量清单计价规范》（GB-50500-2008）1.0.3规定，全部使用国有资金或国有资金为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价；3.1.2规定，采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责；4.1.3规定，招标文件中的工程量清单标明的工程量是投标人投标报价的共同基础，竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定。该规范的第1.0.3条、第3.1.2条的规定属于强制性条文，依照《中华人民共和国标准化法》第十四条规定，强制性标准，必须执行。涉案工程既采用工程量清单方式招标，其工程量清单的完整性和准确性应由河南同力水泥公司负责。本案中，河南欣德源公司与河南同力水泥公司于2016年8月24日所签订的《堆场大棚改造工程施工承包合同协议书》，该协议书对工程内容、承包范围、合同工期、合同价款、双方的权利义务等内容进行了约定。合同价款采用固定总价格为2993817.51元。而该合同专用条款11.2双方约定合同价款的其他调整因素③约定，结算时，根据完成施工图纸的工程量，按照约定的计算规定计算的工程量×中标人投标的综合单价+约定的应调整的变更造价即为合同结算总价。涉案工程的招投标文件中第二章投标须知13、投标报价第13.1.2载明：本工程采用施工承包方式固定总价，并对工程量清单分项报价。河南同力水泥公司作为河南投资集团有限公司投资的大型国有企业，涉案项目为使用国有资金投资的建设工程，河南同力水泥公司主张签约合同价为固定总价与招标文件13.1.2条款和《堆场大棚改造工程施工承包合同协议书》专用条款11.2不相一致，因此涉案工程应系工程量清单招标工程，即固定单价合同，而非河南同力水泥公司所主张的固定总价合同，其最终工程量应以实际完成的工程量计算。二、关于本案工程实际施工图纸工程量清单比招投标工程量清单多出部分的工程价款应否支付的问题。本案中，涉案工程招标文件及建设工程施工合同约定，所采用的方式是工程量清单招标，河南同力水泥公司作为发包人，其应当保证工程量清单的准确性和完整性。河南欣德源公司的投标文件，系根据河南同力水泥公司所提供工程量清单中所载明的工程量所进行的报价，并据此中标。故招标工程量清单与实际完成工程量之间价款的差额，应由发包人河南同力水泥公司承担。另外，从本案涉及到的会议纪要来看，2016年9月30日签订的《关于堆场大棚地基处理的会议纪要》，会议的内容是堆场大棚地基在现有图纸基槽设计标高基础上，不放坡向下开挖1米，采用4:6级配砂石进行换填，换填后地基承载力达到140kpa的内容。2016年10月20日的河南同力水泥公司总经理办公会议纪要［2016］29号文件，会议的内容是对关于新建物料堆棚基础调整及增加费用问题进行研究，并增加费用20.1355万元。2016年11月3日的河南同力水泥公司［2016］56号文件，会议的内容是地基处理深度1米增加相关费用的问题，并且该次会议将［2016］29号文件作为了附件。2016年12月30日所签订的补充协议即《堆场大棚改造工程施工承包合同协议书》，内容明确表明签订本协议的依据是河南同力水泥公司总经理办公会议纪要［2016］29号文件，即对新建物料堆棚基础进行调整，并增加费用20.1355万元。河南同力水泥公司的会议纪要及相关文件，仅涉及地基处理增加部分的变更，未涉及地面以上钢结构等工程量变更部分。诉讼中，经河南欣德源公司申请，一审法院委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，该鉴定机构出具濮中咨价鉴[2019]09号《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见载明：……2.实际施工图纸工程量清单比投标工程量清单多出部分（不包括变更部分）工程造价为：687626.26元；3.变更工程量的工程造价为：-150016.43元；上述两项合计为537609.83元。河南同力水泥公司对河南欣德源公司实际施工图纸工程量清单较招投标工程量清单多出部分的工程款537609.83元（687626.26元-150016.43元）应予以支付。上诉人河南欣德源公司的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人河南欣德源公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销鹤壁市山城区人民法院(2019）豫0603民初813号民事判决；二、河南省同力水泥有限公司于本判决生效后十日内支付河南欣德源建设工程有限公司工程款537609.83元；三、驳回河南欣德源建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12579元，鉴定费44000元，共计56579元，由河南省同力水泥有限公司负担53176元，河南欣德源建设工程有限公司负担3403元。二审案件受理费9176元，由河南省同力水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年五月二十八日书记员  王 琦