江苏省盱眙县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0830民初504号原告：倪会永，男，1963年1月13日出生，汉族，农民，住盱眙县。委托诉讼代理人：董伟海，盱眙县经济开发区法律服务所法律工作者。被告：盱眙恒山中医医院有限公司，住所地盱眙县盱城街道五墩西路20号。法定代表人：何占德，该院院长。委托诉讼代理人：余从洲，该院副院长。委托诉讼代理人：王广军，盱眙县盱城法律服务所法律工作者。原告倪会永与被告盱眙恒山中医医院有限公司（以下简称盱眙县中医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年1月23日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年10月24日公开开庭进行了审理，因案情复杂，本案于2019年11月6日转为普通程序，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。原告倪会永的委托诉讼代理人董伟海，被告盱眙县中医院的委托诉讼代理人余从洲、王广军均到庭参加诉讼，原告倪会永到庭参加第二次诉讼。本案现已审理终结。原告倪会永向本院提出诉讼请求：1.被告退还医疗费14812.87元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告因左膝外伤肿痛活动受限，于2018年3月11日到被告处治疗，经拍片诊断为左侧髌骨粉碎性骨折，被告行左侧髌骨骨折切开复位内固定术。但是，被告对治疗存在严重错误，竟然未能全面诊断伤情，反而不能全部固定治疗，造成原告病情加重，被告又不能根本治疗，故被告应当承担赔偿责任。鉴于不能协商一致，原告依法具状贵院，请予支持原告所诉。被告盱眙县中医院辩称，1.原告当庭变更了诉讼请求，应当在举证期满前提出；2.原告的诉求与事实理由自相矛盾，如果是本案被告存在医疗过错，不是退还医疗费的问题，而是承担相应的赔偿责任；如果被告不存在过错，就不存在退还医疗费的问题；3.本案原告2018年6月5日就相同的事实曾向盱眙县人民法院提出诉讼，2018年6月15日盱眙法院通知选择鉴定机构为扬州医学会，后原告因自身原因单方放弃了鉴定，或者可能获知鉴定结论对其不利，而单方放弃了鉴定，2019年1月27日原告就相同的事实和理由再次向法院提起诉讼，2019年3月25日经摇号选择南京医学会进行鉴定，该医学会2019年9月12日作出鉴定意见，结论为医方不存在过错行为，故原告诉请没有事实和法律依据，恳请法庭驳回原告的诉讼请求。原告倪会永围绕诉讼请求提交盱眙县中医院的门诊病历，出院记录，医疗费发票，江苏省人民医院门诊病历，盱眙县中医院影像片5张，南京医学会作出的医疗损害鉴定意见书、鉴定费发票等证据；被告盱眙县中医院提交南京医学会作出的医疗损害鉴定意见书等证据。上述证据，经原、被告双方质证，本院对于双方没有争议的证据予以确认并在卷佐证。对于南京医学会作出的医疗损害鉴定意见书，庭审中，原告认为该鉴定意见书的真实性无异议，但是对该鉴定意见书合法性和关联性有异议，依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定申请重新鉴定。被告认为，1.南京医学会受理盱眙县人民法院委托的鉴定后，于2019年9月3日下午14点通知本案原、被告双方到南京随机抽取本次鉴定的专家，当时参加抽签的是原告本人及被告的两代理人，鉴定机构的工作人员明确告知双方当事人不仅要抽取鉴定专家而且要抽取备选专家，并且告知鉴定专家不能参加鉴定，按照顺序替补，作有笔录，原告本人及被告方签字，不存在程序违法；2.2019年9月12日下午鉴定时原告无故不到场参加鉴定，该鉴定机构的专家本着对人对事负责的精神，通过电话向患者询问了相关的问题，结合原告提供的相关病历资料，作出了科学的结论，故被告方认为该鉴定机构系通过盱眙县人民法院摇号确定，鉴定程序合法，鉴定机构与鉴定人员均具备相应的鉴定资质，鉴定结论依据充分，故原告要求重新鉴定不符合证据规则规定。本院经审理认定事实如下：原告倪会永因“左膝外伤后肿痛活动受限四小时余”，于2018年3月11日入住盱眙县中医院骨科。入院查体：血压140/90mmHg，左膝部肿胀，压痛明显，局部青紫，左膝浮髌试验阳性，活动受限，可及骨擦感及反常活动，左踝关节活动受限，末梢血运及感觉可；左膝正侧位片示：左侧髌骨粉碎性骨折，断端有错位，关节面不规整；西医初步诊断：左侧髌骨粉碎性骨折，高血压病？。入院后予患肢支具固定及活血化瘀、消肿等治疗。同年3月14日在联合麻醉下行“左髌骨骨折切开复位内固定术”，术后予以预防感染等对症治疗。3月16日复查左膝正侧位片示：内固定在位，断端对位良好。患者病情平稳，于3月23日出院；嘱患肢支具固定4-6周、定期摄片复查等。后原告倪会永分别于2018年4月23日至盱眙县卫生院摄片复查，4月24日至盱眙县人民医院门诊就诊并摄片；5月7日至江苏省人民医院门诊就诊，辅助检查提示髌骨下极稍有移位。依据原告倪会永的申请，本院依法委托南京医学会对医方的医疗行为有无过错；患者的损害结果与医方的诊疗行为之间是否存在因果关系及过错参与度；患者的伤残程度等进行鉴定。南京医学会于2019年8月22日发出受理通知书，9月3日医学会组织原、被告双方（原告方3名、被告方2名）随机抽取本次鉴定的专家。随机抽取前与原、被告双方协商确定本次鉴定专家组的构成和人数：骨科2名、法医学1名，鉴定专家组人数共3名。原告方要求回避专家3名，被告方要求回避专家1名。随机抽取后，原、被告双方签字确认抽取结果，并封存专家名单。同年9月3日，南京医学会通知原、被告双方当事人参加鉴定听证会，同日通知鉴定专家参加鉴定听证会并送交鉴定材料。鉴定听证会于2019年9月12日（星期四）下午在南京医学会医疗损害鉴定工作办公室会议室召开，3名鉴定专家组成员到会（原告方抽取的骨科正式专家因故不能到会，启用了候补专家）。在医学会主持下，鉴定专家组成员推选组长，随后原、被告双方当事人进入会场；告知鉴定听证会流程及会场纪律，核实原、被告双方身份，介绍鉴定专家姓名、专业、职称。在鉴定专家组组长主持下，首先由原告代理人陈述并回答专家们的提问，因原告未到场，未进行现场医学检查；然后医方有关人员陈述并回答专家们的提问；专家组通过电话向原告询问了有关问题。现场调查结束后，鉴定专家组组长宣布原、被告双方共同退场。鉴定专家组根据原、被告双方陈述及相关鉴定材料，依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理及规律进行了客观分析和充分讨论，形成鉴定意见，并在鉴定意见书上签名。2019年9月12日，南京医学会作出医损鉴[2019]064号医疗损害鉴定意见书，鉴定意见为医方不存在医疗过错行为。原告支付鉴定费8000元。针对南京医学会作出的医损鉴[2019]064号医疗损害鉴定意见书，原告代理人在第一次庭审中提出：1.2019年9月12日召开的鉴定听证会启用候补专家，未告知患方，程序违法；2.未对患者人体进行检查，违反鉴定细则的规定；3.鉴定意见书中未列明作为鉴定依据的相关法律法规。为此，本院于2019年10月29日向南京医学会致函，要求就原告对鉴定书提出的相关疑问提供答复。南京医学会医疗损害鉴定工作办公室于2019年11月4日作出书面答复，该答复再次明确：“1.我会组织医疗损害鉴定，专家组由我会组织医患双方随机抽号产生，同时抽取正式及候补专家，正式专家不能参会时启用候补专家。在抽号当日谈话时已进行相关告知，详见《倪会永医疗损害鉴定抽取鉴定专家谈话笔录》。2.我会于2019年9月3日发出《关于通知医患双方参加医疗损害鉴定听证会的函》，明确要求“医患双方当事人应当到会”，同时说明“无故缺席、自行退席或拒绝参加鉴定听证会的，不影响鉴定听证会的进行，不利后果自行承担”。患者本人缺席鉴定听证会，专家组本着对其负责的态度，通过代理人与患者本人进行电话联系，在认可其所诉“目前左膝关节活动部分受限、屈膝时疼痛等”的前提下对相关原因进行了分析。3.本例鉴定涉及髌骨粉碎性骨折的诊治，结合患方书面陈述，专家组根据病历资料尤其是术前、术后的影像学资料，作出现有鉴定意见的依据充分。根据《外科学（第9版）》、《临床诊疗指南（骨科分册）》等规范，髌骨粉碎性骨折的手术目的是恢复髌骨关节面平整，本例术后影像学资料证实医方手术达到预期效果。”原告对上述答复仍不予认可，并申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。现南京医学会确定本案鉴定专家的人数及抽取程序并未违反规定，2019年9月12日下午原告无故不到场参加鉴定听证会，应由其自行承担不利后果。南京医学会的鉴定专家通过电话向原告询问了相关的问题，根据原、被告双方陈述及相关鉴定材料，依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理及规律进行了客观分析和充分讨论，形成鉴定意见。南京医学会系本院通过摇号确定，其鉴定机构及鉴定人员均具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分。原告亦未提供证据证明医损鉴[2019]064号医疗损害鉴定意见书存在需要重新鉴定的情形，故对原告提出的重新鉴定申请，本院不予准许，对于南京医学会作出的医损鉴[2019]064号医疗损害鉴定意见书本院予以确认并在卷佐证。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员在诊疗活动中有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本次纠纷系医疗损害责任纠纷，判断医方是否构成侵权，应以医疗机构及其医务人员在诊疗活动中是否存在过错为前提。南京医学会作出的医损鉴[2019]064号医疗损害鉴定意见书中的鉴定意见为医方不存在医疗过错行为，故本案被告不承担赔偿责任，对于原告要求被告退还医疗费的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款之规定，判决如下：驳回原告倪会永的诉讼请求。案件受理费170元（原告倪会永已支付），由原告倪会永负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向淮安市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长  刘志超人民陪审员  彭海静人民陪审员  蒋 玮二〇二〇年五月七日书 记 员  赵 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。