山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终986号上诉人（原审被告、反诉原告）：邹开龙，男，1969年10月5日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：王翠萍，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：龚培亚，男，1983年4月15日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：裴秋生，男，1975年9月29日出生，汉族，住江苏省邳州市，邳州市东湖街道丰华社区居民委员会推荐。委托诉讼代理人：高延松，山东恒信德律师事务所律师。上诉人邹开龙因与被上诉人龚培亚建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2019）鲁1428民初2754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邹开龙上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1428民初2754号民事判决书中上诉人支付被上诉人255544元的判决，发回重审或者依法改判被上诉支付上诉人工人工资122787元、加判保证金30000元。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的328537元是工人工资，属于农民工工资，一审法院判决上诉人返还被上诉人已经支付给农民工的255544元，违反了党中央、国务院关于解决拖欠农民工工资的文件精神（国办发明电[2010]4号），应予撤销或者改判。一审判决违反了“不告不理”的原则，判决上诉人支付被上诉人255544元，超出了被上诉人的诉讼请求。被上诉人的诉讼请求为“被告偿还超支的劳务费、违约金、工程安全罚款共计414355.94元”，超支的工程款应为：“1102437元-9800000元=122437元”，罚款为159000元，一审判决超出了被上诉人的诉讼请求，一审审理过程中被上诉人从未提出关于劳务费支出比例的问题。一审判决书认定“原告代被告垫付工人工资、饭卡款等计328537元”属于认定事实不清。工人上访是因为被上诉人长期拖欠农民工工资，且上访的除上诉人所在施工队外还有武城工地的其他施工队。在工人上访后，被上诉人将农民工工资发放到农民工手中，这是被上诉人自愿支付的应该支付的农民工工资，不存在垫付，即使退还也应由农民工退还而非上诉人。一审法院判决职工食堂饭卡9600元、3056元，没有证据证明，上诉人不认可，不能证明这些饭卡费是上诉人产生的。一审法院认定“原告已按约履行了付款义务，被告收款后未及时向工人发放”属于认定事实不清、证据不足。按照被上诉人一审中所述，工人上访前，被上诉人的劳务量已经完成了984982元，被上诉人仅仅支付上诉人774080元，远远不够支付农民工工资，并非一审法院认定的上诉人不及时向工人发放工资，而是被上诉人恶意拖欠农民工工资。一审法院判决劳务费应按70%支付，并未就剩余的劳务费30%作出判决，现在被上诉人依据一审判决不予结算青岛工地拖欠的劳务费，致使上诉人讨要劳务费严重受阻。一审法院按照70%判决缺乏事实和法律依据。退一步讲，即使根据《劳务清包合同》，月进度款应支付70%的工程款，年底也应支付到85%，而非一审法院认定的70%。本案系纯劳务，大部分是农民工工资，已经由被上诉直接支付给农民工个人。一审庭审中被上诉人没有对支付该款项提出异议，也没有提出支付比例70%。一审法院违反了不告不理的原则，严重侵害了上诉人的合法权益。“邹克浪卡中打款的2万元”是被上诉人2018年10月18日向上诉人借的，并非劳务费，上诉人在一审中已经提交了打款凭证。2019年9月被上诉人给上诉人打款25万元中的10万元是被上诉人付青岛工地欠上诉人的劳务费，上诉人在一审开庭中提交的微信聊天记录和裴秋生的询问笔录都能够证明。保证金3万元是2018年9月2日上诉人转入陈新工商银行账户“62×××29”中的，被上诉人的员工陈新在《劳务清包合同》首页签字确认。二审法庭调查阶段补充称，上诉人与被上诉人签订的《劳务清包合同》是非法转包合同，根据建设工程施工合同司法解释第四条规定属于无效合同，合同中关于劳务费支付方式及时间的约定无效，而应以实际工程量结算劳务费。上诉人为被上诉人提供劳务1092586元（984882元+107586元），被上诉人实际支付工人工资949701元、还包括被上诉人欠上诉人青岛工地的10万元，上诉人已经出具10万元的收条给被上诉人，因此不存在超支情况，且被上诉人将949701元全部支付到工人手中，上诉人无法返还也不用返还。龚培亚辩称，一、上诉人违反《中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十三条的规定，超出二审范围提出上诉请求，程序违法。上诉人在二审法院进行法庭调查时提出确认劳务清包合同无效，明显违背法律规定。二审审理范围应限制在一审诉讼请求和审理范围之内，在一审中没有提出的诉讼请求或者虽然提出但一审法院未予审理的诉讼请求，不属于二审审理范围。因此上诉人的补充上诉请求应予驳回。二、一审中上诉人提交了劳务清包合同作为证据，认可劳务清包的效力，一审法院依据劳务清包合同确认了上诉人零星用工的劳务费数额。上诉人在二审中主张劳务清包无效，违背了民法上的诚实信用原则和禁止反言原则，在实体上也属于新的诉讼请求，二审法院可以进行调解，也可以告知另行起诉。三、上诉人的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的司法解释》，但该解释第七条明确规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。由此，上诉人的上诉请求实体上没有法律依据。四、上诉人不认可被上诉人垫付的饭卡费用9600元，主张支付给邹克浪的工资20000元是归还借款，但没有新的证据予以证实。被上诉人一审提交的泥工组人员名单中有邹克浪的名字，被上诉人的施工管理人员裴秋生向邹克浪打款记录证实邹克浪已收到20000元，被上诉人完成了举证责任。上诉人的上诉请求缺少事实依据。五、建设工程施工合同的结算约定明确，一审法院裁判正确。建设工程应当按照合同的约定结算工程价款。本案合同在履行过程中并未进行过变更，双方均严格按照合同约定工程量的70%结算劳务费，一审法院据此裁决正确合理。涉案工程仍在建设之中，上诉人施工时的高额违章罚款和质量瑕疵一审法院均未予认定，后续大量工作必将产生高额费用，上诉人主张据实结算没有法律依据。六、上诉人作为泥工组组长与答辩人签订施工劳务清包合同，答辩人按照约定的付款进度及时向上诉人支付了工资，上诉人却弄虚作假，拒发工组的农民工工资。上诉人自动撤离施工现场致使答辩人为烂尾工程项目组织重新整改，增加了许多支出。一审法院依据施工合同的约定核对劳动量及资金交付，认定事实清楚。上诉人中途退场，双方已经没有其他的经济往来，一审法院依据答辩人提交的合同，答辩人另行支付工人工资有充足的证据予以证明。一审判决合法合理，不存在超范围裁判、违背不告不理原则的情形。七、上诉人提出其他案件的劳务费用属于滥用上诉权。上诉人所在的泥工组拖欠工地的食堂费用，上诉人虽不认可但没有提出证据。上诉人反诉主张的3万元保证金打入陈新的银行账户只是单方陈述，没有提供证据，一审法院不予认定完全正确。邹克浪是上诉人的儿子，也在上诉人所在的泥工组施工，答辩人为其支付劳务工资2万元是事实，上诉人提出借给答辩人的说法没有借条予以证明，其主张不应支持。青岛工地与涉案工程没有关联性，上诉人提及影响其讨要劳务费没有依据。如果上诉人主张是真实的，也应到青岛起诉答辩人，不应在一个案件中解决两个不同工地发生的纠纷。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。龚培亚向一审法院起诉请求：1.要求被告邹开龙偿还超支的劳务费、违约金、工程安全罚款计414355.94元；2.诉讼费用由被告承担。邹开龙向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告劳务费（零星用工）107586元、保证金80000元；2.诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：被告为原告提供的工作量为984982元；反诉被告欠反诉原告零星用工劳务费107586元，保证金50000元反诉被告尚未返还反诉原告。本案需解决的几个问题：一、原告实付款项和应付款项的数额；劳务清包合同第七项、付款方式：1、工程进度款的支付，主楼施工至六楼支付完成工作量的65%施工期内按月进度支付完成工作量的70%（申报当月工程款，到次月中旬发放工程款）。年底工程没完成的按完成工程量的85%付款。工程完成验收合格后支付工程总价的97%的工程结算款……。2018年8月至2018年12月正负零以下付款汇总表显示，被告完成产值为213257元，付款比例70%，原告应付124080元，实付124080元；2018年12月至2019年1月春节材料付款汇总表显示，被告累计完成产值为405100元，累计付款比例80%，原告应付350000元，实付350000元（表格显示实付200000元，原告的证据三被告出具的收到条显示收现金150000元）；2019年2月至2019年4月六层节点付款汇总表显示，被告完成产值为393925元，付款比例80%，原告应付315140元，已付324080元，实付50000元，累计付款比例95%；2019年6月至2019年8月A9正负零、A10、A11、A12封顶节点工人工资付款汇总表显示，被告累计完成产值为891542.86元，付款比例70%，原告累计应付524080元，已付374080元，实付250000元，累计付款比例70%；从以上内容可知，原告实付774080元；按合同约定和四份汇总表付款进度，应付为原告提供工作量的70%，即984982元×70%﹦689487元。二、原告主张的为被告垫付的工资等款项；从四份付款进度汇总表和原告的实际付款情况可知，原告已按约履行了付款义务，被告收款后未及时向工人发放，因工人上访，原告代被告垫付工人工资、饭卡款等计328537元；此事实由原告提交的证据五，邹开龙班组工人工资结账单、工人信息统计表、工人收款条为据。三、反诉原告主张的零星用工劳务费107586元，反诉被告予以认可，无争议；保证金80000元，反诉原告提交了50000元的收据，反诉被告予以认可；对反诉原告主张的其中包括30000元现金，反诉被告不予认可；反诉原告认为劳务清包合同中约定的保证金为80000元，反诉原告实际向反诉被告缴纳保证金80000元；劳务清包合同只是约定，反诉原告未提交缴纳保证金30000元的证据，反诉原告的此主张不能成立。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，承担民事责任的方式有：……（四）返还财产；……本案中，原告按约履行了自己义务，被告未及时向工人发放工资；原、被告未结算，在被告班组工人上访的情况下，原告代被告支付了工人工资，对于超付部分，被告应当予以返还；关于数额，被告提供工作量为984982元，原告按70%付款，为984982元×70%﹦689487元，原告实付774080元，原告代被告垫付工人工资、饭卡款等计328537元，这样，被告应支付原告的数额为（774080元＋328537元）－689487元﹦413130元；原告主张的罚款损失，原告认可安全违章罚款没有支付，损失尚未实际发生，原告的此主张不予支持；原告主张的烂尾工段损失，未提交证据，亦不予支持；反诉被告所欠反诉原告零星用工劳务费107586元，双方无异议，应予支付；反诉被告所收反诉原告保证金50000元，已超过返还期限，反诉原告要求返还的主张应予支持；原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的其他主张，未提交相应有效证据不予支持。判决：一、被告邹开龙支付原告龚培亚垫付款413130元。二、反诉被告龚培亚支付反诉原告邹开龙零星用工劳务费107586元、返还保证金50000元，合计157586元。三、驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的其他诉讼请求。以上一、二项合并计算，邹开龙支付龚培亚款413130元－157586元﹦255544元，自本判决生效之日起十日内履行。未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4500元、反诉案件受理费减半收取2027元计6527元，由原告龚培亚负担2027元、由被告邹开龙负担4500元。本院二审期间，上诉人邹开龙围绕上诉请求依法提交了银行交易明细一份，用以证明8万元保证金中的3万元已经支付。本院认为，上诉人邹开龙提交的该份证据不能显示该3万元与本案涉案合同中约定的8万元保证金之间存在关联性，因此对该份证据不予认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、一审判决上诉人邹开龙返还垫付款413130元是否正确；二、一审判决对邹开龙支付的保证金数额的认定是否正确。关于一审判决上诉人邹开龙返还垫付款413130元是否正确的问题，本院认为，第一，合同的效力问题属于人民法院应当主动审查的范围，无论案件当事人是否对合同的效力问题提出异议，人民法院都应当主动进行审查并作出认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，上诉人邹开龙作为自然人并未取得建筑施工企业资质，因此，其与被上诉人龚培亚签订的建设工程施工合同无效。第二，虽然邹开龙与龚培亚签订的建设工程施工合同无效，但是被上诉人龚培亚在一审起诉状中认可，上诉人邹开龙已经施工完成的工程量为98万元，龚培亚并据此数额主张已经对邹开龙超付工程款，因此，应当将98万元认定为龚培亚应当向邹开龙支付的工程款数额。第三，对于被上诉人龚培亚在一审证据四中主张的向上诉人邹开龙支付的25万元，邹开龙主张其中10万元系支付的在其他工地的工程款。但是，该25万元系以支付本案工程中工人工资的形式支付的，上诉人邹开龙并未举证证明被上诉人龚培亚同意将其中的10万元计入其他工程的工程款，一审法院将该25万元均认定为支付本案工程款并无不当。第四，邹开龙负有支付工人工资的义务，因此，被上诉人龚培亚垫付的应当由邹开龙支付的工人工资部分，可以用于折抵龚培亚应当向邹开龙支付的工程款。对于其中裴秋生向邹克浪的2万元打款，双方存在争议。上诉人邹开龙主张，该笔打款系龚培亚用于偿还之前的借款，但是，邹开龙提交的2018年10月18日的转账截图仅显示邹克浪向龚培亚转款2万元，不能证明双方存在借款关系且该笔打款与裴秋生向邹克浪的2万元转款之间存在关联性，因此，对上诉人邹开龙就该2万元提出的上诉请求本院不予支持。第五，上诉人邹开龙认可，邹开龙所雇佣工人的餐费由被上诉人龚培亚先行垫付，之后再于工程款中扣除，因此，龚培亚垫付的餐费应当认定为支付的工程款。龚培亚预付餐费9600元，结余3056元，可以计算得到工人实际消费的餐费数额为6544元，该6544元应当认定为龚培亚支付的工程款。结余的3056元不属于邹开龙应当承担的费用，也未实际支付给上诉人邹开龙，所以不应认定为支付给邹开龙的工程款。综合以上分析，龚培亚已经支付给邹开龙的工程款数额合计为1096245元。扣除应付工程款98万元，龚培亚共计超付工程款116245元，对于超付的工程款部分邹开龙应予返还。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”一审法院在本案建设工程施工合同无效、被上诉人龚培亚同意按照98万元数额结算工程款的情况下，将工程总价款的70%认定为龚培亚应当支付的工程款数额，侵犯了当事人对自身民事权利和诉讼权利处分的权利，本院依法予以纠正。关于一审判决对邹开龙支付的保证金数额的认定是否正确的问题，本院认为，上诉人邹开龙主张，合同约定的8万元保证金中的3万元支付至户名为陈新的银行账户，但是上诉人邹开龙不能举证证明陈新系双方约定的保证金的收款人、向陈新支付的3万元系支付的本案保证金，一审法院未将该3万元认定为邹开龙支付的保证金并无不当。综上所述，邹开龙的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决对应付工程款数额及垫付餐费数额的认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省武城县人民法院（2019）鲁1428民初2754号民事判决第二项，即：“反诉被告龚培亚支付反诉原告邹开龙零星用工劳务费107586元、返还保证金50000元，合计157586元”；二、撤销山东省武城县人民法院（2019）鲁1428民初2754号民事判决第三项；三、变更山东省武城县人民法院（2019）鲁1428民初2754号民事判决第一项为：上诉人邹开龙返还被上诉人龚培亚超付的工程款116245元；四、驳回被上诉人（原审原告）龚培亚的其他诉讼请求；五、驳回上诉人（反诉原告）邹开龙的其他反诉请求。本判决第一项、第三项相互折抵后，应当由被上诉人龚培亚向上诉人邹开龙支付41341元，限于本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费（本诉）7515元，减半收取3758元，由上诉人邹开龙负担1312元，由被上诉人龚培亚负担2446元；一审案件受理费（反诉）4052元，减半收取2026元，由上诉人邹开龙负担300元，由被上诉人龚培亚负担1726元；二审案件受理费8047元，由上诉人邹开龙负担2294元，由被上诉人龚培亚负担5753元。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  王子超审判员  高世民二〇二〇年五月十二日法官助理郝洪丽书记员王婷婷