浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5339号 上诉人（原审被告）：陆伟荣，男，1964年11月22日出生，汉族，住杭州市上城区。 上诉人（原审被告）：赵朋，男，1982年8月8日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 上述两上诉人的委托诉讼代理人：潘栋，浙江越翰林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波豪味达团膳服务管理有限公司。住所地：宁波东钱湖旅游度假区湖滨西路31号。 诉讼代表人：张剑锋，该公司管理人主要负责人。 委托诉讼代理人：蒋美美，浙江海泰律师事务所律师。 原审被告：陈超，男，1979年9月2日出生，汉族，户籍所在地杭州市西湖区，现服刑于浙江省临海监狱。 上诉人陆伟荣、赵朋因与被上诉人宁波豪味达团膳服务管理有限公司（以下简称豪味达公司）、原审被告陈超合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初14256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 陆伟荣、赵朋上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回豪味达公司对陆伟荣、赵朋的诉讼请求。事实和理由：一、本案系陈超私刻豪味达公司公章，骗取案外人麻土林或汤忠芬保证金所导致，且陈超已因此被依法判决承担刑事责任。陈超的犯罪行为并非是涉案项目的正常经营活动。《杭州师范大学下沙校区美食广场项目点经营管理考核责任状》（以下简称《考核责任状》）仅约束涉案项目正常经营活动。一审法院将犯罪活动引起的民事赔偿责任承担主体延展超出刑事责任主体之外，缺乏法律依据。故一审法院基于陈超的犯罪行为要求陆伟荣、赵朋承担相应的民事责任，无事实和法律依据，与法理相悖。同理，因正常经营活动交付的保证金同样也只能用于正常经营活动产生的违约责任或民事赔偿。一审法院将保证金延展用于抵扣刑事犯罪导致的赔偿，同样无事实和法律依据，也与法理相悖；二、根据豪味达公司提供的杭州市中级人民法院（2017）浙01民终1852号、2288号民事判决书，陈超骗取的保证金及管理费分别仅为130000元、125000元，但违约金均判决为100000元。且判决书明确认定豪味达公司在庭审结束前并未就违约金约定过高提出调整要求，故支持违约金并无不当。而豪味达公司提供的宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初13730号民事判决书可见，在豪味达公司合理应诉的情况下，该院判决的违约金仅为以未付款项为基数按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍标准计付。故被扩大的违约金损失系豪味达公司自身导致，理应由其自行承担超过30%的扩大部分损失。一审法院仅考虑是否属于涉案犯罪行为导致赔偿，而没有考虑损失是否被扩大，依法应予纠正。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，从而导致判决错误。请求二审法院查明事实，依法作出公正判决。 豪味达公司辩称：一、陆伟荣、赵朋应承担赔偿责任。《考核责任状》第十条第1款约定“出现下述任一情况，由乙方承担违约责任，履约保证金抵作违约金，不足以赔偿部分，甲方有权另行追诉其相关责任……（3）乙方严重违法、违规、违纪，导致本责任状无法履行的”。后陆伟荣、赵朋、陈超与豪味达公司又签订《补充协议》，约定：陆伟荣、赵朋、陈超（乙方）对原责任状承担全部连带责任，乙方内部自行结算；乙方在承包经营过程中，自行收取的所有押金、保证金，要履行退还责任，所有与本项目承包经营有关的货款、欠款及债务，均由乙方自行承担法律责任。上述约定合法有效，陆伟荣、赵朋应按约承担相应的违约责任。一方面，《考核责任状》承担违约赔偿责任的情形包括因上述三人违法导致豪味达公司重大损失的情形；另一方面，即使陈超涉及刑事犯罪，也不能免除陆伟荣、赵朋的义务。陆伟荣、赵朋、陈超作为共同经营的主体，应对其在经营过程中的违约行为承担违约责任；二、陆伟荣、赵朋应赔偿生效判决的全部违约金。陆伟荣、赵朋认为由于豪味达公司未参加该案一审庭审，也未对违约金提出调整，从而导致违约金过高，该部分扩大损失应由豪味达公司承担。首先，该违约金是由陈超与档口经营户约定，陆伟荣、赵朋、陈超违约导致，陆伟荣、赵朋不能也无法律依据将该责任转嫁至豪味达公司。其次，豪味达公司虽未参加该案一审庭审，但豪味达公司在该案一审中与承办法官联系，邮寄答辩状，提出违约金明显过高，但该案一审判决却回避此事。在该案二审中，豪味达公司再次要求降低违约金，但未得到支持。因此，陆伟荣、赵朋所称的扩大损失应由豪味达公司承担，既没有事实基础，也没有法律依据，其应承担生效判决的全部违约金；三、关于豪味达公司是否通知陆伟荣、赵朋的问题。豪味达公司在获悉其被起诉后，立即与陆伟荣、赵朋、陈超联系，核实、确认案件相关事实及实际经营状况。陆伟荣、赵朋称其从来不知道这一系列案件，明显与事实不符。豪味达公司不可能在知悉其被起诉后，明知杭州师范大学下沙校区美食广场项目是由陆伟荣、赵朋、陈超全权负责经营，却默不作声、独自应诉，而不与陆伟荣、赵朋、陈超沟通、核实案件相关情况，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈超未作述称。 豪味达公司向一审法院起诉请求：一、陆伟荣、赵朋、陈超立即偿还代偿款212555.86元；二、陆伟荣、赵朋、陈超立即赔偿从代偿日即2017年8月14日起至实际清偿之日止的利息损失（按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。 一审法院认定事实：2014年6月，陈超与案外人陈向阳（时任豪味达公司法定代表人）协商约定：以豪味达公司名义参与杭州师范大学下沙校区美食广场项目投标，投标成功后，项目由陈超自主经营、自负盈亏，豪味达公司负责食品安全，陈超每年上交豪味达公司管理费300000元。同年8月1日，豪味达公司与杭州师范大学签订《杭州师范大学美食广场合作经营合同》，约定杭州师范大学提供美食广场供豪味达公司生产加工、经营销售合同约定的餐饮品种；合作经营期限自合同签订生效日至2017年7月15日；豪味达公司于合同签订时向杭州师范大学一次性支付规范经营保证金300000元。此后，陈超以豪味达公司名义开展经营。陈超为经营便利，在未告知豪味达公司情况下，自行通过网络私刻豪味达公司印章，并在与美食广场摊位商户签订合同、开具票据时使用。 2014年7月7日，经陈超要求，赵朋（乙方）出面与豪味达公司（甲方）签订《考核责任状》，作为第一个考核周期的责任状。该协议约定：确定乙方为甲方杭州师范大学下沙校区美食广场项目点的经营管理考核责任人，乙方自主经营，自负盈亏，甲方有权监督乙方；考核责任合同期限为2014年7月7日至2017年7月15日，第一个考核周期自2014年7月7日至2015年7月6日；责任状生效之日起十五个工作日内，乙方需上缴甲方履约保证金300000元，保证金作用为如乙方在经营期间损害甲方利益或违约，用于赔偿甲方损失，赔偿不足则另行追究乙方赔偿责任；如乙方发生重大违法违纪行为，或本人发生其他给甲方造成重大经济损失的责任事件的，甲方发出书面通知后可提前收回乙方经营责任考核的权利，并无需支付经济补偿金，且乙方需承担违约责任。 2015年10月18日，赵朋作为乙方、豪味达公司作为甲方签订《考核责任状》，即第二个考核周期的责任状，约定：确定乙方为甲方杭州师范大学下沙校区美食广场项目点的经营管理考核责任人，乙方自主经营，自负盈亏，甲方有权监督乙方；考核责任合同期限为2014年7月7日至2017年7月15日，第二个考核周期自2015年7月6日至2016年7月7日；如乙方发生重大违法违纪行为，或本人发生其他给甲方造成重大经济损失的责任事件的，甲方发出书面通知后可提前收回乙方经营责任考核的权利，并无需支付经济补偿金，且乙方需承担违约责任。2015年12月29日，陆伟荣以乙方身份在该《考核责任状》中补签名。 后陆伟荣、赵朋、陈超作为乙方，与作为甲方的豪味达公司签订《补充协议》，约定：甲乙双方于2014年7月7日签订《考核责任状》，为进一步明确责任义务，签订补充协议；杭州师范大学下沙校区美食广场原系乙方陈超委托赵朋以挂靠于甲方的方式合伙承包经营，原责任人赵朋则受乙方委托进行现场操作管理，现为进一步明确经营责任和法律义务，确保合同正常履行从而保障双方利益，经陆伟荣、赵朋、陈超商议同意，自2015年12月29日起将责任状乙方人员确定为陆伟荣、赵朋、陈超三人，且对原责任状承担全部连带责任，乙方内部自行结算；乙方在承包经营中自行收取的所有押金、保证金要履行退还责任，所有与项目承包经营有关的货款、欠款及债务均由乙方自行承担责任；乙方委托陆伟荣自2015年12月29日起承担项目点具体经营责任及一切款项的结算；补充协议及附件为原责任状不可分割的部分，如与原责任状冲突，以补充协议为准。 2016年6月1日，麻土林（乙方）与豪味达公司（甲方）签订《杭州师范大学下沙校区美食广场档口合作经营协议书》，约定：经过甲乙双方友好协商，乙方愿意在平等互利的原则上合作经营杭州师范大学下沙二期食堂一楼美食广场14号档口，经营范围为牛肉汤；协议有效期从2016年8月20日至2017年7月20日；签订协议时，乙方必须向甲方交纳保证金100000元，作为规范经营意外事故发生的风险保证金及设施设备正常使用保证金；甲乙双方任何一方违约，造成协议不能履行时，应按规范经营保证金200%向守约方支付违约金，如损失超过违约金，守约方有权要求违约方赔偿全部经济损失（因不可抗力造成协议不能履行的除外）。该协议书落款的甲方栏盖有陈超私刻的豪味达公司印章，陈超在甲方代表人栏签名。协议签订后，麻土林向陈超交付保证金100000元、进场费30000元。2016年10月17日，陈超向麻土林出具书面凭证，载明：因杭州师范大学档口无法进场，现协议决定退还押金及进场费130000元。但麻土林仅收到退款26000元。为此，麻土林以豪味达公司未退款为由向杭州经济技术开发区人民法院提起诉讼，要求解除合同，并要求豪味达公司退款及支付违约金。该院于2017年2月7日作出（2016）浙0191民初3107号民事判决，其中认为协议约定的违约金为200000元，麻土林已将违约金调低至100000元，而豪味达公司未到庭应诉，未请求对违约金进行调整，故对违约金诉请予以支持。该院判决：一、麻土林与豪味达公司于2016年6月1日签订的《杭州师范大学下沙校区美食广场档口合作经营协议书》于判决生效之日解除；二、豪味达公司退还麻土林保证金及进场费合计104000元；三、豪味达公司支付麻土林违约金100000元。案件受理费、财产保全费合计4200元，由豪味达公司负担。豪味达公司不服前述判决提起上诉，杭州市中级人民法院于2017年6月7日作出（2017）浙01民终1852号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案经强制执行后，豪味达公司于2017年8月14日支付执行款212555.86元。 2017年6月27日，杭州市公安局经济技术开发区分局决定对豪味达公司被伪造公司印章案立案侦查。2018年10月25日，杭州市上城区人民法院作出（2018）浙0102刑初291号刑事判决，认定陈超犯伪造公司印章罪等数罪。 此外，与麻土林类似情况的汤忠芬亦以豪味达公司未退款为由向杭州经济技术开发区人民法院提起诉讼，该院于2017年3月21日作出（2016）浙0191民初3546号民事判决书，判决：一、汤忠芬与豪味达公司于2016年5月5日签订的《档口合作经营协议书》于判决生效之日解除；二、豪味达公司退还汤忠芬保证金及管理费合计125000元；三、豪味达公司支付汤忠芬违约金100000元。案件受理费、保全费合计4057.50元，由豪味达公司负担。豪味达公司不服前述判决提起上诉，杭州市中级人民法院于2017年8月17日作出（2017）浙01民终2288号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案经强制执行后，豪味达公司于2017年10月27日支付执行款232393.50元。豪味达公司为追回该笔代偿款，向该院提起诉讼，案号为（2018）浙0212民初14253号。 案件审理中，豪味达公司表示其还存在多个类似情况的被诉案件，并已代偿多笔款项，但目前仅向陆伟荣、赵朋、陈超提起两起诉讼，即涉及麻土林和汤忠芬的案件。 另认定，陈超在2014年开始经营美食广场时即向豪味达公司提供300000元履约保证金。 一审法院认为：陈超在经营美食广场项目过程中，以豪味达公司名义与麻土林签订合作经营协议并收取保证金和进场费后，不能向麻土林提供档口，亦不能退款，造成豪味达公司被诉并最终于2017年8月14日支出执行款212555.86元（含保证金、进场费、违约金、诉讼费用）。麻土林的合作经营协议签订时间晚于豪味达公司与陆伟荣、赵朋、陈超之间《补充协议》的签订时间，故豪味达公司有权依据《考核责任状》及《补充协议》约定，要求陆伟荣、赵朋、陈超连带承担其已支出的款项。陆伟荣、赵朋、陈超辩称豪味达公司支出的违约金系其自身扩大的损失，应自行承担，该院认为，豪味达公司被诉系因陈超在经营过程中不规范经营导致，其要求豪味达公司自行承担违约金，缺乏事实和法律依据，不予采纳。陆伟荣、赵朋、陈超辩称美食广场系由陈超独自经营，陆伟荣系经豪味达公司要求对陈超经营进行监督，赵朋系为陈超打工，陆伟荣、赵朋又辩称陈超伪造公章犯罪行为引起的责任不应及于陆伟荣、赵朋，综上，陆伟荣、赵朋、陈超认为应仅由陈超向豪味达公司承担责任。该院认为，赵朋、陆伟荣是否参与美食广场实际经营，陆伟荣、赵朋、陈超是否存在合伙关系，属于陆伟荣、赵朋、陈超之间内部关系，不影响陆伟荣、赵朋、陈超对外作为《考核责任状》及《补充协议》的合同当事人向豪味达公司承担民事责任。关于陈超在经营过程中伪造豪味达公司印章涉刑的问题，《考核责任状》约定的乙方承担违约赔偿责任的情形包括乙方违法导致豪味达公司重大损失的情形，且《补充协议》约定，陆伟荣、赵朋、陈超作为乙方对原责任状承担全部连带责任，乙方内部自行结算，故陆伟荣、赵朋、陈超关于陈超行为引起的合同责任不及于陆伟荣、赵朋的辩解意见缺乏依据。综上，豪味达公司有权依《考核责任状》及《补充协议》约定要求乙方全部成员即陆伟荣、赵朋、陈超连带承担其已支出的款项。 但另一方面，由于陈超曾向豪味达公司提供300000元履约保证金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条之规定，此即为陈超按约履行债务提供的质押担保，在陆伟荣、赵朋、陈超对豪味达公司负协议项下债务时，负有减损义务的豪味达公司应当优先将履约保证金用于充抵债务，否则无权主张扩大部分的损失。豪味达公司主张前述300000元履约保证金已用于抵充豪味达公司案外类似情况的代偿款，但其提供的证据不足以证明其案外已实际发生代偿，即便发生代偿，豪味达公司现主张的两笔代偿分别发生于2018年1月29日、4月2日，该时间点晚于麻土林、汤忠芬案件执行款的支付时间，而履约保证金应先抵充形成时间在前的债务，故从现有证据来看，履约保证金应先抵充涉及麻土林款项。充抵后，陈超尚余履约保证金87444.14元（300000元-212555.86元）在豪味达公司处，因履约保证金足以偿付豪味达公司支出的涉案执行款，故陆伟荣、赵朋、陈超无需再向豪味达公司偿付款项，也无需承担赔偿利息损失的责任。综上，因豪味达公司支出款项已由履约保证金抵扣清偿，故对豪味达公司诉请不再予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回豪味达公司的诉讼请求。案件受理费4488元，由豪味达公司负担。 二审中，豪味达公司、陈超未向本院提供新证据。陆伟荣、赵朋向本院申请出具调查令向杭州师范大学后勤部调取豪味达公司与杭州师范大学后勤部服务集团的（业务）往来函件，用于证明豪味达公司与杭州师范大学后勤部服务集团的（业务）往来函件的真实性及查明本案的全部事实。本院认为，陆伟荣、赵朋申请调取的材料与本案的实体处理无直接关联，不予准许。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：根据《考核责任状》及《补充协议》约定，陆伟荣、赵朋、陈超应对挂靠豪味达公司合伙经营杭州师范大学下沙校区美食广场项目产生的债务承担连带责任。陈超伪造公章骗取案外人保证金的犯罪行为，并不影响陆伟荣、赵朋对豪味达公司的民事责任的承担。本案中，一审法院已经从陈超交付豪味达公司的300000元保证金中扣除麻土林诉豪味达公司合同纠纷案件的212555.86元执行款。陆伟荣、赵朋提出豪味达公司在麻土林诉豪味达公司合同纠纷案件一审庭审结束前未就违约金过高提出调整要求致使损失扩大，该扩大部分损失系豪味达公司自身导致，理应由其自行承担超过30%的扩大部分的损失。因该违约金的计算标准系陈超与麻土林所作出的约定，法院就违约金作出的判决也不违反法律规定，故该部分损失应由相关责任方承担。 综上所述，陆伟荣、赵朋的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4488元，由上诉人陆伟荣、赵朋负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡惠娜 审判员  莫爱萍 审判员  王亚平 二〇二〇年五月二十二日 书记员  周维珍