山东省聊城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁15刑终388号 原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋明强，男,1971年9月2日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，中专文化，个体经商，户籍地聊城市东昌府区，住聊城市东昌府区。因涉嫌犯诈骗罪,于2019年1月16日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于聊城市看守所。 辩护人魏耀华，山东齐鲁律师事务所律师。 山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人蒋明强犯诈骗罪一案，于2019年11月5日作出（2019）鲁1502刑初918号刑事判决。原审被告人蒋明强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月8日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察官张某、检察官助理刘某出庭履行职务，被害人吴某、许某1、马某1的诉讼代理人高某、赫某、黄某，上诉人蒋明强及其辩护人魏耀华到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：被告人蒋明强在其注册的山东寅午戌投资咨询有限公司（后更名为“山东寅午戌信息咨询有限公司”)无期货、无证券、无金融投资资质，个人基本无收入且存在大量外债的情况下，以购买其公司发行的私募基金、办理私募牌照需要交纳保证金、许诺分红和高利息为由，让被害人吴某等人给其转款，共诈骗吴某等人4143646.2元用于偿还债务和个人贷款。具体事实分述如下： （一）2017年12月，被告人蒋明强以其公司办理私募基金发行牌照为由，诈骗被害人吴某300000元用于偿还个人借款。 （二）2018年1月7日，被告人蒋明强以其公司办理私募基金发行牌照为由，诈骗被害人许某150000元用于偿还贷款。 （三）2015年1月至2017年12月，被告人蒋明强以其公司名下的私募基金有丰厚收益为由，共诈骗被害人马某1 1259300元用于还款和偿还其他人债务。 （四）2016年12月至2018年1月，被告人蒋明强以购买私募基金和办理外汇业务为由，共诈骗被害人姜某2151546.2元用于还款和偿还其他人债务。 （五）2017年7月，被告人蒋明强以发行私募基金为由，诈骗被害人赫某100000元用于还款和偿还其他人债务。 （六）2017年6月至2017年9月，被告人蒋明强以发行私募基金和办理私募牌照需要缴纳保证金为由，诈骗被害人黄某265800元用于还款和偿还其他人债务。 （七）2018年7月和11月，被告人蒋明强以股市利好、并承诺保证受益为由，共诈骗被害人李某117000元。 原审判决认定上述事实的证据有：书证受案登记表、发破案经过、抓获经过，蒋明强发给被害人吴某的“私募基金公示”图片，山东寅午戌投资咨询有限公司宣传彩页、营业执照，银行账户交易明细，微信转账明细，蒋明强及前妻武某名下房产登记信息；证人王某1的证言；被害人吴某、许某1等人的陈述；北京恒润会计师事务所（普通合伙）出具的关于蒋明强与吴某等人往来款项情况的审核报告；被告人蒋明强的陈述等。 原审法院认为，被告人蒋明强以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。蒋明强的行为侵犯了公私财物的所有权，依法应予刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人蒋明强犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金400000元；被告人蒋明强退赔被害人吴某经济损失300000元、退赔被害人许某1经济损失50000元、退赔被害人马某1经济损失1259300元、退赔被害人姜某经济损失2151546.2元、退赔被害人赫某经济损失100000元、退赔被害人黄某经济损失265800元，退赔被害人李某1经济损失17000元。 宣判后，原审被告人蒋明强不服，提出上诉，理由如下：1.原审程序违法。2.许某1、马某1、黄某、赫某、李某1关于其以发行基金或办理牌照为由进行借款的说法仅是单方之辞，没有其他证据佐证，其不构成诈骗罪。3.其告诉赫某准备弄资金并非虚假陈述，其对赫某不存在欺诈行为。4.其借用被害人李某117000元用于配资炒股符合事实，对李某1不存在欺诈行为。5.姜某关于其以外汇及基金名义借款的说法有六份借条佐证，其他大额借款没有相关证据佐证，不能认定其对姜某存在欺诈，另根据审计报告，以外汇及基金为名的六笔借款仅有6万元没有偿还。除提出与上述上诉理由一致的辩护意见外，其辩护人还认为蒋明强借款时有七套房产，具有偿还能力，蒋明强不具有非法占有的目的。 山东省聊城市人民检察院提出以下出庭意见：（一）蒋明强虚构了其公司需要周转资金、发行私募基金牌照需要保证金等事实，隐瞒公司经营差的真相，骗取他人财物。1.在案证据显示，山东寅午戌投资咨询有限公司自2014年成立以来仅办成一笔海外保险咨询业务，营利十几万元，没有其他营利，公司员工也证明该公司没有具体业务。2.发行私募资金牌照门槛高，山东寅午戌投资咨询有限公司达不到资质要求，蒋明强明知发行私募基金牌照无望，仍然虚构办理牌照需要保证金、投资私募资金收益高等理由骗取被害人的信任，导致被害人陷入错误认识交付财物。（二）蒋明强明知自己没有归还能力而大量骗取资金，后转移财产、离开聊城逃避返还资金，具有非法占有的主观故意。1.在案证据显示，蒋明强外债累累，且公司经营状况差，蒋明强个人投资股票和管理股票账户收益不稳定，蒋明强在明知没有还款能力的情况下，虚构事实，隐瞒真相，给被害人营造有能力还款的假象，骗取被害人信任，短时间内骗取大额资金。2.蒋明强二审供述，其在2017年与前妻协议离婚，将婚姻关系存续期间的五套房产全部归前妻所有，在蒋明强有大量外债的情况下，全部财产归前妻所有证明了蒋明强转移财产的主观故意，另2018年蒋明强关掉手机，离开聊城，逃避返还资金，至今并无任何偿还行为，印证了蒋明强具有非法占有的目的。（三）蒋明强的上诉理由不成立。1.原审审理程序符合刑事诉讼法的规定，此外本案定罪的证据均当庭出示、质证，原审法院综合全案的事实、证据，充分考虑了辩护人的意见，蒋明强关于原审审理程序不合法的上诉理由不能成立。2.本案认定蒋明强构成诈骗罪的证据不仅有被害人的陈述，更有书证银行电子回单、银行账户交易明细等证据相印证，蒋明强关于一审法院片面采纳被害人孤立言辞证据的上诉理由不成立。3.蒋明强向姜某借款的事由不仅是以外汇和基金名义，用于资金周转也是其虚构的事实之一，虽然在案有六份借条佐证的借款事由是外汇和基金名义，但是姜某和蒋明强之间的资金往来远大于这六笔，蒋明强以资金周转名义骗取姜某钱款，用于偿还个人债务，符合诈骗罪的犯罪构成，蒋明强关于对姜某的诈骗数额仅6万元的上诉理由不能成立。4.本案中存在归还被害人借款的情况不影响本案诈骗犯罪的认定。综上，蒋明强以非法占有为目的，虚构周转资金、办理私募基金牌照等理由，隐瞒其公司经营状况差、外债累累的真相，骗取被害人财物，构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，蒋明强的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明：2017年6月至2018年1月，上诉人蒋明强在欠巨额债务、无偿还能力的情况下，以其注册的山东寅午戌投资咨询有限公司（后更名为“山东寅午戌信息咨询有限公司”)办理私募资金发行牌照需要交纳保证金、发行私募资金等为由，诈骗被害人吴某300000元、许某150000元、赫某100000元、黄某265800元，共计715800元，用于偿还个人借款等。具体事实如下： （一）2017年12月5日至12月18日，上诉人蒋明强以其公司办理私募基金发行牌照为由，骗取被害人吴某300000元用于偿还个人借款、个人花费等，后转移财产拒不返还。 （二）2018年1月7日，上诉人蒋明强以其公司办理私募基金发行牌照为由，骗取被害人许某150000元用于偿还个人借款、个人花费等，后逃匿。 （三）2017年7月，上诉人蒋明强以发行私募基金为由，骗取被害人赫某100000元用于炒股、个人花费等，后转移财产并逃匿。 （四）2017年6月至2017年9月，上诉人蒋明强以发行私募基金、办理私募牌照需要缴纳保证金为由，骗取被害人黄某265800元用于炒股、个人花费等，后转移财产拒不偿还。 认定上述事实的证据有： （一）书证 1.聊城市公安局经济开发区分局刑事侦查大队出具的受案登记表、发破案经过、抓获经过，证实本案案发及蒋明强到案的情况。 2.山东寅午戌投资咨询有限公司、山东寅午戌信息咨询有限公司营业执照、企业信息，证实该公司的经营范围，该公司无金融投资资质。 3.山东寅午戌投资咨询有限公司宣传彩页，证实蒋明强对该公司的股票配资、外盘期货、私募基金等资产管理、投资业务进行宣传的情况。 4.蒋明强发给被害人吴某的“私募基金公示”图片，证实蒋明强向吴某虚构发行私募基金的情况。 5.吴某的银行账户交易明细，证实2017年12月吴某分两次向蒋明强账户转款共计30万元的情况。 6.许某1的银行电子回单，证实2018年1月8日许某1向蒋明强账户转款5万元的情况。 7.赫某的银行账户交易明细，证实2017年7赫某共向蒋明强账户转款10万元的情况。 8.黄某的银行账户交易明细，证实2017年6月至9月黄某共转给蒋明强30万元的情况。 9.蒋明强的银行账户交易明细，证实蒋明强账户内资金的收支情况。 10.民事起诉状、民事判决书、民事调解书，证实孙某因2015年蒋明强借款1350万元、李某2因2013年蒋明强借款50万元、李洪亮因2017年12月蒋明强借款50万元、潘庆云因2017年2月、8月蒋明强借款45万元向法院提起诉讼及审理的情况。 11.蒋明强及前妻武某名下房产登记信息，证实蒋明强、武某名下4套房产于2018年1月16日被法院查封的事实。 12.户籍信息，证实蒋明强的基本身份情况。 （二）证人证言 1.王某1证实，他是青岛财益聚公司的法人代表。2017年上半年，蒋明强找到他说想弄个基金牌照，后蒋明强说其公司达不到资质要求，又想成为他公司的客户，认购他公司的基金。他们公司向证券基金协会提交了发行财益聚寅午戌合赢一号基金的预备案，但是蒋明强没有认购，发行失败，后来就联系不上蒋明强了。 2.王某2证实，2015年蒋明强提出用她的股票账户炒股，按月给利息。她往股票账户里存了50万元，把账户、密码告诉了蒋明强，蒋明强一开始按月给利息，一直用到了2017年1月。 （三）被害人陈述 1.吴某陈述，2017年底蒋明强说弄了一支私募基金，需要钱办牌照手续，并发给他一个私募基金公示图片，两次共向他借款30万元。后来蒋明强说在北京把事办成了，元旦以后还钱。到了2018年1月中旬就联系不上蒋明强了，过完阴历年才联系上蒋明强，蒋明强说没有办基金的事，钱被其花了。 2.许某1陈述，蒋明强称自己做股票很成功，购买了包杨的基金一直在盈利。2018年1月7日，蒋明强说在证监会办理私募基金牌照，让他打款5万元，随后蒋明强就失联了，40天左右后蒋明强用别的手机号联系他，不让他报案。后来蒋明强经常换手机号和他联系，蒋明强承认其没有办理私募基金牌照，没有用他的钱买基金。2018年10月份之后，蒋明强彻底失联了。 3.赫某陈述，她和蒋明强公司的员工姜某是同学。2017年蒋明强介绍其正在做股票，还介绍正在和青岛合作准备做私募，准备弄牌照，她可以投资。她问姜某，姜某说公司正在办理发行私募的牌照，并给她看了蒋明强发的在北京办理私募基金牌照的照片和视频，说如果办下来牌照就可以发行私募，后她给蒋明强打款10万元，蒋明强说当时钱用不了，私募牌照没有下来，先给她按月息2分付息。2018年1月，听说蒋明强跑了，她感觉被骗了。 4.黄某陈述，蒋明强说筹建一个私募基金需要资金向他借钱，2017年6月16日他向蒋明强转款10万元。2017年9月份，蒋明强说私募马上就审批下来，需要保证金，他转给蒋明强20万元。当时承诺的是私募基金成立前按月息3分给他付利息，蒋明强一共给了他34200元利息。2017年12月其多次向蒋明强催要这笔钱，蒋明强说2018年元旦私募牌照就申请下来了，但是元旦之后蒋明强就失联了。 （四）鉴定意见 北京恒润会计师事务所（普通合伙）出具的关于蒋明强与吴某、赫某等人往来款项情况的审核报告，证实经审计，蒋明强欠吴某300000元，欠郝慧芳100000元，欠黄某265800元。 （五）上诉人供述与辩解 蒋明强的供述和辩解，他的公司没有发行私募基金的资质和牌照，公司的经营范围不包括期货、证券、金融投资类的咨询，公司没有实际开展多少业务，公司一共卖过两份海外保险，挣过十几万元，给别人管理股票账户基本没有挣钱。2017年初，他咨询过发行基金需要的条件，他公司人员和资金、资质都比较差，就没有办理。 2017年底，他以自己公司发行一支基金，办理牌照需要费用的名义向吴某借款30万元，并制作了一张中国证券投资基金业协会对“财益聚寅午戌合赢一号”进行公示的假照片发给吴某，让吴某相信。吴某转给他的30万元钱，他自己用了一部分，一部分用于还欠款了。当时他一共欠了几百万元高利贷，股票行情不好，都是赔钱的。他没有其他收入来源，通过向他人借钱还高利贷。 2017年12月，他给许某1电话联系说急用钱，向许某1借款5万元，他没有对许某1许诺利息，没有给许某1回过任何钱。他还通过别人从黄某那里拿过钱，大概三四十万元，按三分利息，给黄某付过一些利息。他从赫某那里借过钱，应该是10万元，没有还过赫某钱。借来的钱都用于个人资金支出以及购买股票了。 他向马某1借钱没有说要购买基金和缴纳私募牌照保证金，就说资金周转，急用钱，给利息，他最早用的马某1的账户做配资，利息1分5。姜某是他公司的员工，他跟姜某借过钱，没有说什么借口，欠条上的用途是姜某自己签的。2018年，他向李某1借钱17000元，并说想找个股票账户配资，挣了钱一人一半，其在网上看到一个配资公司，配资后全部赔了。 他都是以资金周转的名义找别人借钱，借来的钱都用来还债、个人资金支出以及购买股票了，他用过马某1、王某2等人的账户配资买过股票。他做股票多少还能赚点钱，就用赚的钱还本付息，到后期股市行情不好了，就只能拆东墙补西墙，拿着未到期的借款还已到期的本息。2017年12月份，他和前妻武某协议离婚，离婚时把房产都给了前妻，没有告诉前妻他欠吴某、许某1等人借款的事情，没有告诉她要用这些财产还债务。 上述证据已经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人蒋明强及其辩护人所提“原审程序违法”的上诉理由和辩护意见。审查认为，原审法院受理本案后，依法公开开庭进行了审理，庭审中进行了法庭调查、举证、质证，并听取了控辩各方的意见，保障了蒋明强及其辩护人的各项诉讼权利，审理程序不存在违反刑事诉讼法规定的情况。因此，上诉人蒋明强及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人蒋明强向许某1、赫某、黄某“借款”是否构成诈骗罪的问题。经查，根据在案书证、被害人陈述、蒋明强的供述与辩解等证据能够证实下列事实：第一，蒋明强在向许某1、赫某、黄某借款时已欠孙某、李某2等人巨额债务，同时欠马某1、姜某的资金亦不能归还。第二，“借款”后，蒋明强将所借款项用于了偿还债务、炒股、个人花费等不具有保值、增值或具有高风险的项目方面。第三，2017年12月底，蒋明强将夫妻共有的多套房产以协议离婚的方式给前妻，且二审中供认并未告诉前妻其所欠涉案债务以及需要偿还的情况。第四，2018年1月蒋明强逃匿到外地，三被害人不能与其取得联系，虽事后蒋明强又与许某1、黄某联系，但又于2018年10月与许某1失联。上述事实表明，蒋明强在欠巨额债务、无力偿还的情况下，将所借许某1、赫某、黄某的资金用于偿还债务、炒股或个人花费等，事后又转移资产拒不偿还或逃匿，属于虚构事实，隐瞒真相，无论蒋明强借款时是以发行私募基金、办理私募牌照需要缴纳保证金等为由，还是以资金周转为由，都能够认定其具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。因此，上诉人蒋明强及其辩护人所提对许某1、赫某、黄某的借款不构成诈骗罪的相应上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人蒋明强向马某1“借款”是否构成诈骗罪的问题。审查认为，第一，被害人马某1陈述自2014年至2017年给蒋明强资金用于炒股，该事实表明马某1一开始向蒋明强转款时就知道款项的用途，另根据证人王某2的证言、马某1的银行账户明细等证据能够证实，该时间段内蒋明强确有炒股行为，马某1作为成年人，对蒋明强将所借款项用于高风险的股票投资，可能存在赔钱导致无能力偿还的情况应当具有一定的预知，且在双方长达三年的资金往来期间，蒋明强共回转给马某140余笔150余万元，故不能以蒋明强没有归还所借款项而认定蒋明强具有非法占有的目的。第二，马某1虽陈述2017年12月向蒋明强要钱时，蒋明强以办理私募基金牌照无法抽回资金为由推托，但根据双方的银行账户明细显示，自2017年12月马某1共转给蒋明强5万元，但蒋明强之后又归还了5万元，故亦不能认定自2017年12月份蒋明强对马某1的款项具有非法占有的目的。综上，根据蒋明强与马某1资金往来时间、借款理由等认定蒋明强对马某1具有非法占有目的的事实不清，证据不足，应不予认定。因此，上诉人蒋明强及其辩护人所提对马某1的借款不构成诈骗罪的相应上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人蒋明强向姜某“借款”是否构成诈骗罪的问题。审查认为，第一，原审判决认定蒋明强以购买私募基金和外汇业务为由向姜某借款的证据仅有姜某的陈述和姜某自己填写的部分借条，无其他证据印证，且姜某系蒋明强公司的员工，对蒋明强公司的业务情况应当知情，姜某关于上述借款理由的陈述不符合常理，不足采信。第二，蒋明强虽以资金周转为由向姜某借款，但根据在案证据显示自2015年12月至2018年1月，姜某共向蒋明强转款110余笔约900余万元，蒋明强向姜某账户转款220余笔700余万元，调整60余万元金额后，蒋明强共欠姜某260余万元。综上，蒋明强与姜某之间的资金往来时间长，笔数多，且大部分款项已经归还，原审判决认定蒋明强虚构事实、隐瞒真相，具有非法占有目的的事实不清，证据不足，应不予认定。因此，上诉人蒋明强及其辩护人所提对姜某的借款不构成诈骗罪的相应上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人蒋明强向李某1“借款”是否构成诈骗罪的问题。审查认为，被害人李某1供认2018年7月至11月蒋明强向其借款的理由系用于炒股，该借款理由与蒋明强的辩解一致，另在案证据不能证明蒋明强将所借款项用于了其他用途，李某1作为成年人应当知道股市有风险，蒋明强炒股后可能赔钱导致没有能力偿还，另蒋明强在事后失联与2019年1月16日被刑事拘留的时间较接近，在案证据亦不能认定蒋明强对李某1有逃债行为，故认定本起诈骗犯罪的事实不清，证据不足，应不予认定。因此，上诉人蒋明强及其辩护人所提对李某1的借款不构成诈骗罪的相应上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人蒋明强以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。上诉人蒋明强及辩护人关于对马某1、姜某、李某1的借款不构成诈骗罪的相应上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳，故依法予以改判。据此，根据上诉人蒋明强犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502刑初918号刑事判决第一项的定罪部分，即被告人蒋明强犯诈骗罪。 二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502刑初918号刑事判决第一项的量刑部分及第二项，即判处被告人蒋明强有期徒刑十四年六个月，并处罚金400000元；被告人蒋明强退赔被害人吴某经济损失300000元、退赔被害人许某1经济损失50000元、退赔被害人马某1经济损失1259300元、退赔被害人姜某经济损失2151546.2元、退赔被害人赫某经济损失100000元、退赔被害人黄某经济损失265800元，退赔被害人李某1经济损失17000元。 三、上诉人（原审被告人）蒋明强犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币150000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月16日起至2030年7月15日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。） 四、责令上诉人蒋明强退赔被害人吴某经济损失300000元、退赔被害人许某1经济损失50000元、退赔被害人赫某经济损失100000元、退赔被害人黄某经济损失265800元。 本判决为终审判决。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇二〇年五月二十五日 书记员  郝喜坤