浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1528号抗诉机关浙江省瑞安市人民检察院。原审被告人章静，男，1988年11月13日出生于浙江省瑞安市，汉族，高中文化，经商，户籍所在地瑞安市。因本案，于2018年1月15日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。指定辩护人薛孝桃，浙江瓯江律师事务所律师。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人章静非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，于二〇一九年八月二十日作出（2018）浙0381刑初1594号刑事判决。原公诉机关瑞安市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员叶丽芳等二人出庭履行职务；原审被告人章静及其辩护人薛孝桃到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2006年至2014年4月，章某、王某12未经国家相关金融部门批准，以公司需要资金周转等为由，以月利息1%至1.8%不等，向他人集资，集资2100余万元。2014年中下旬，章某、王某12在严重资不抵债的情况下，虚构厂里需要资金周转等事由，以月利息1%-4%不等，继续向他人集资，继续集资2300余万元，未偿还金额2000余万元。章某、王某12向部分借款人虚构借款用途，并将上述借款大部分用于偿还借款、支付利息，少部分用于厂里的生产经营等。2015年8、9月份，被告人章静作为瑞安市罗咪啦食品有限公司登记股东，在明知公司严重资不抵债的情况下，帮助被告人章某、王某12鼓动薛某2、吴某1、陈某4、余某入股该公司。2015年9月份之后，章某以入股投资款的名义向薛某2、吴某1、陈某4、余某共计集资495.5万元（其中薛某2115万元、余某270万元、陈某418万元、吴某192.5万元）。2016年3月份，被告人章静伙同吴某3通过张某2将瑞安市嘉宝锦园小区Ａ幢1单元501室以320余万元卖给薛胜光。后被告人章静伙同吴某3等人将其中40万元卖房款转移至吴某3名下，其余卖房款则用于偿还银行贷款、民间借款等。原审法院对公诉机关指控的章静其余非法集资的事实均不予认定。原判认定上述事实的证据有：证人章某、王某12的证言，被害人王某1、黄某1、陈某1、曹某、黄某2、王某2、王某3、虞某、王某4、王某5、金某1、周某1、张某1、鲍某、周某2、陈某2、郑某1、郑某2、孙某1、胡某1、林某1、陈某3、王某6、林某2、黄某3、胡某2、王某7、孙某2、张某2、孙某3、薛某1、夏某、金某2、金某3、王某8、余某、吴某1、陈某4、薛某2、诸某1、陈某5、金某4、林某3、林某4、林某5、黄某4、王某9、陈某6、王某10、金某5、诸某2、孙某4、陈某7、谢某的陈述，证人董某、吴某2、郭某、薛某3的证言，担保书、借条、转账记录、银行账户交易明细、银行单、银行卡存款凭条、业务回单、分期还款协议书、银行业务凭证、银行客户回单、付款委托书、协议书、股权转让协议书、收条、抵押合同、电子银行汇票证实书、银行电子回单，证人薛某4的证言，证人陈某5、姜某、陈某8的证言，证人王某13、吴某3的证言，房地产买卖契约、房屋买卖协议、转让过户证明书、完税证，章某的银行账单，股东决议、培训评价表、劳动合同等，抓获经过、人口信息等证据予以证实，足以认定。原审法院判决如下：被告人章静犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元。原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院抗诉称：一、原审判决认定被告人章静仅涉及上述一节集资诈骗犯罪事实系认定事实错误，理由如下：第一，被告人章静从瑞安市罗咪啦食品有限公司成立之初就是该公司股东（占有40%的股份）；且根据多名公司财务人员及相关书证证实被告人章静负责公司的财务工作，另负责公司培训、业务等管理工作（时间跨度为2009年3月份至2015年9月4日）；再结合被告人章静与章某、王某12的近亲属关系，被告人章静对章某、王某12以厂里需要资金周转等为由向不特定人员集资的所有事实均应当明知。第二，根据被害人薛某2、吴某1、陈某4、佘某、王某1、曾某、吴某2、马某、王某4、林某6、黄某4、冯某、陈某3、王某11的陈述证实被告人章静有参与部分非法吸收公众存款、集资诈骗事实。第三，被告人章静伙同章某、王某12等人隐匿、转移瑞安市嘉宝锦园小区八幢1单元501室的部分卖房款。综上，被告人章静应对起诉书指控的所有非法吸收公众存款、集资诈骗事实负责。二、该判决判处被告人章静有期徒刑三年六个月系适用法律错误，理由如下：根据《刑法》第一百九十二条规定，集资诈骗，数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，个人进行集资诈骗，数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”，数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。本案中被告人章静仅集资诈骗金额就达2332.4万元，其法定刑应在十年以上有期徒刑，即使认定从犯，应当减轻处罚，根据《刑法》第六十三条第一款的规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。故被告人章静减轻处罚之后的量刑幅度应在五年以上十年以下有期徒刑之内（检察院的量刑建议为有期徒刑五年至六年），但法院在五年以下有期徒刑量刑（判处三年六个月），系适用法律错误。综上所述，瑞安市人民法院仅认定被告人章静涉及一节集资诈骗事实，判处有期徒刑三年六个月，系认定事实错误、适用法律错误导致量刑畸轻。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十二条的规定，特提出抗诉。温州市人民检察院支抗意见认为，抗诉正确，应予支持。1、原判认定被告人章静仅对495.5万的集资诈骗数额负责系事实认定错误。被告人章静从2009年3月至2015年9月期间参与瑞安市罗咪啦食品有限公司的财务、销售、培训事务以及期间有担任该公司的股东，同时其有积极参与帮助章某、王某12向被害人薛某2、吴某1、陈某4、佘某、王某1、曾某、吴某2、马某、王某4、林某6、黄某4、冯某、陈某3、王某11等人非法集资，且和章某、王某12系近亲属关系，应认定其对章某、王某12的所有非法集资犯罪事实负责。2、原判以集资诈骗罪判处被告人章静有期徒刑三年六个月系适用法律错误，导致量刑畸轻。被告人章静的行为构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，应予数罪并罚。其所犯集资诈骗罪的法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，即使对其减轻处罚，也应在有期徒刑五年以上十年以下的幅度内量刑。原判在其仅有从犯一个法定减轻情节的情形下对其减两档处罚，判处其有期徒刑三年六个月系适用法律错误，且导致量刑畸轻。3、原判未责令被告人章静退赔各被害人经济损失系法律适用错误。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。被告人章静系非法集资犯罪行为的参与人，其违法所得理应予以追缴或责令退赔。综上所述，故请法院依法纠正。原审被告人章静在庭审中辩解：（1）其虽无上诉，但是对原判的认定仍不服，其仅是任公司的挂名股东，在2014年之后，偶有在公司做事，但是对非法集资事宜系不知情，故不应对其父母亲的集资事宜承担罪责。原判认定的鼓动他人入股，其实其仅是帮助带路，主观上系不知情。（2）后在2016年，其仅是帮忙隐匿了部分财产。章静的辩护人辩称：（1）章静系受其父亲安排而参与公司经营，参与公司的经营并非是参与非法集资共同犯罪。（2）章静和本案的被害人存在巨大的年龄差距，本案的被害人是和章静的父母亲年龄相仿，章静即便参与了非法集资的共同犯罪，关键行为也非章静所能完成。（3）检察院提出的抗诉意见，认为章静要对整个案件的非法集资行为负责的理由不能成立，从证据上无法证实章静在共同犯罪中起作用；章静的主观上也没有非法占有的主观故意，非法占有的主观目的无法认定。经审理查明，原判认定的事实及证据均无误，应予认定。本院同时查明，以及针对检辩双方庭审中的争议焦点，作认定以及辨析如下：一、有关原判认定的章静参与非法集资共同犯罪能否认定问题。章静在一审庭审后并无上诉。其在庭审中提出其并无实际参与公司经营，对其父母亲的非法集资行为不知情，带相关被害人去上海仅是带路，不是犯罪行为的辩解理由。经查认为，原判认定的章静帮助章某、王某12鼓动薛某2、吴某1等人入股，以入股投资款的名义进行非法集资，事发于2015年下半年，结合章静在公司参与经营的时间；其系同案犯章某、王某12的近亲属的特殊身份；公司会计的证人证言，以及其在事前鼓动、后又帮助带路的相关表现，足以认定章静已明知章某、王某12已经严重亏损，资不抵债，其主观上具备帮助其父母亲，即同案被告人章某、王某12进行集资诈骗的主观故意，故章静应对该节承担集资诈骗罪的罪责，对其辩解理由，依据不足，不予采纳。原判认定的章静将其父亲名下的房产进行处置，将其中房款40万元进行转移、藏匿的事实，系法理上的“不可罚的事后行为”，即对事后行为按吸收犯来作处理，不另外定罪处罚，但是仍属犯罪行为的整体评价内容，故应作为对集资诈骗罪的情节进行评价。比如，盗窃罪实施后的窝藏赃物行为，窝赃行为是应作为实施的盗窃罪的情节来评价，而不另外定罪处罚。故章静亦应负集资诈骗罪的罪责，对其提出的相关辩解理由，于法无据，亦不作采纳。二、非法集资的其余事实能否成立的问题。现有证据只能证明章静参与了其父母亲章某、王某12公司的经营，不能证明章静全程参与了共同集资诈骗行为。理由如下：（1）正如被告人辩解，在2006年时，其18岁，还在读高中，之后，其还去外地读书，且还在外地数年，故要章静对其父母亲的集资诈骗行为承担全部罪责，无证据证实，也不符合生活逻辑。（2）现有证据可证实章静一定程度上参与了公司的经营，但是从参与公司的经营而言，并非参与公司就要追究罪责。同案人员章某、王某12在相当的时间跨度内设立、经营单位，首先还是出于追究正常的商业利润，只不过是相关的单位被用作相应非法集资的平台。因此，参与公司经营并不当然意味着犯罪。（3）现有证据可证实章静在其父母亲去进行集资时，章静有驾车接送或在场及其他类似行为，但是无证据证明章静对集资行为属于明知。本案的证据并无形成完整的证据链，来证实章静已经和其父母亲章某、王某12达成充分的犯意联络。要认定章静要承担全部罪责，不能排除其中存在的合理的怀疑。原判关于控方对于章静系非法集资的共犯的指控，依据证据裁判规则，仅认定有证据佐证的裁判，于法有据，予以支持。辩护人提出的相关辩护意见予以采纳；抗诉机关提出章静应对其父母亲的所有集资行为承担罪责的理由，依据不足，不予采纳。三、对于从犯能否减两档处罚及对章静量刑的问题。原审法院据其认定的事实，认定章静集资诈骗罪数额特别巨大，系从犯，减轻判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元。经审查认为，原审法院对章静减轻处罚系于法有据，量刑属于“适当”。至于从犯能否减“两档”处罚的问题。法律规定：对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。故对于从犯，依据其对《刑法》保护的法益侵害程度而作具体量刑，情节轻微者，免除处罚亦可；减轻的话，应当不受所谓的“档次”的限制。故依据对《刑法》的文意解释，从犯处罚减轻，不受“档次”的限制。在审判实务中，对于大量的共同犯罪，如走私普通货物共同犯罪，电信诈骗共同犯罪，相关从犯，减轻“两档”处罚的情况也比比皆是。故对于抗诉机关提出的从犯减轻的档次的限制的理由，缺乏依据，不予采纳。四、相关责令退赔问题的说明。温州市人民检察院的支持刑事抗书意见书中提出应当责令章静退赔各被害人的经济损失。经查认为：（1）抗诉机关没有提出该点，本院经审查认为，章静并不需对其父母亲章某、王某12的所有非法集资行为承担罪责。（2）责令退赔的依据是《刑法》第六十四条的规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，本案的章静实际所得，控方尚未提供有效的证据佐证证实，法庭依据目前证据，无法得以查清。（3）在章某、王某12非法集资案中，已经责令章某、王某12退赔所有违法所得。司法机关在追赃、责令退赔过程中，要是发现赃款去向，司法机关应一追到底，不受在谁名下的限制，故被害人的财产损失可通过执行程序来弥补。若是穷尽追赃手段，仍不能弥补被害人的损失，被害人要求追究相应人员的民事责任，可以依法另行提起诉讼等，用其他纠纷解决方式来维护权益。本院认为，原审被告人章静以非法占有为目的，结伙使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。章静系从犯，依法减轻处罚。原判适用法律正确、定罪准确、审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈积业审判员  吴 海审判员  涂凌芳二〇二〇年五月七日书记员  万立人