广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终626号 上诉人（原审原告）：广西晨天建设工程有限公司桂林分公司，住所地：桂林市七星区环城北二路东城雅苑12栋2-3-1号。 负责人：李毅刚，总经理。 委托诉讼代理人：白俊君，广西建桂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林袭汇实业集团有限公司，住所地：桂林市龙珠路12号。 法定代表人：陈伟民，董事长。 被上诉人（原审被告）：桂林袭汇文化旅游投资股份有限公司，住所地：灵川县龙头岭开发区梧桐·墅17幢1层1号。 法定代表人：陈伟民，董事长。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：骆荣富，系二被上诉人公司职员。 上诉人广西晨天建设工程有限公司桂林分公司（以下简称晨天公司）因与被上诉人桂林袭汇文化旅游投资股份有限公司（以下简称袭汇文化旅游公司）、桂林袭汇实业集团有限公司（以下简称袭汇集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初1719号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人晨天公司上诉请求：1、依法撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初1719号民事判决第二项，改判二被上诉人共同支付上诉人违约金311987.34元（按万分之五计算至履行完毕之日）；2、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院不认可证人证言为认定有误。一审庭审时两位证人对于向被上诉人发送过“请款函”的时间、地点、人物进行了详尽合理的陈述，法院应当结合行业习惯和常理等其他证据予以认定。二、一审法院不认可上诉人已向被上诉人发出付款通知及提供等值发票为错误认定。被上诉人的财务人员丘希签收了上诉人提供的852858元发票，被上诉人收到发票后至今未提出任何异议且已经抵扣了当年的增值税，也应当视为收到上诉人的付款通知并同意付款。至于一审法院不认定上诉人已提供了等值发票是对“等值发票”机械认识。三、合同约定发出付款通知书只是合同的随附义务，仅仅起到通知的作用，不能影响被上诉人应当支付的工程款。综上，一审法院认定有误，导致判决错误。请求本院对一审判决的错误予以纠正，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人袭汇文化旅游公司、袭汇集团公司辩称：一审判决认定事实、适用法律正确；被上诉人在履行合同的过程中没有违约行为，上诉人要求被上诉人支付违约金，没有事实和法律依据；该工程系灵川县新城区建设指挥部授权被上诉人办理的事项，工程款由该指挥部审定并支付，在该指挥部未将工程款给付被上诉人的情况下，被上诉人有充分的理由不向上诉人支付工程款。请求本院驳回上诉人的诉讼请求。 上诉人晨天公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同支付原告工程款665580.07元及违约金311987.34元（按万分之五计算至本案履行完毕之日）；2、判令被告承担全部诉讼费。 一审法院认定事实：2016年4月22日，原告与被告签订《桂林袭汇国际文化世界—10KV高压线迁移工程施工合同》，该合同约定：“原告作为乙方，被告作为甲方。工程名称：桂林袭汇国际文化世界—10KV高压线迁移工程，工程合同总价款暂定为852858元，本工程不支付进度款，待工程完工，经监理、甲方、乙方三方验收合格（含工程通过供电部门验收并移交给供电部门）后付至甲乙双方核算已完工程造价（或者是合同总价）的50%,自甲方收到乙方提报的竣工资料、结算资料之日起，半年（180天）双方结算完成，甲方支付至双方结算总造价的85%(含已支付的50%),工程余款（不含工程质保金），从第二笔工程款签批之日起半年内（含半年）全部付清，留5%质保金两年，质保金无息。(每笔付款前，乙方向甲方发出付款通知书，并提供合同约定的相关资料，经甲方审核确认后付款。支付以上款项时，乙方须提供国内税务部门认可的有效的等值发票）。工程竣工验收报告经甲方认可，工程经供电部门验收并移交供电局后，按合同总价办理工程结算。甲方不按合同规定，又无正当理由而拖延付款，按所拖延款额处以合同造价的万分之五每日的罚款，归乙方所有。”该合同还约定了其他权利义务。2016年8月29日，涉案工程经灵川供电公司验收合格，并可投入运行。2016年11月25日，原告向被告送达852858元的增值税发票，并由被告公司员工丘希签收。2018年11月27日，涉案工程经阶梯项目咨询有限公司进行结算评审，经评审，审定结算总造价为665580.07元（含2%养老保险费13311.6元）。 一审法院认为，原告与被告签订的《桂林袭汇国际文化世界—10KV高压线迁移工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自义务。本案双方对涉案工程审定结算总造价为665580.07元均无异议，现原告起诉要求被告支付工程款665580.07元，事实清楚，证据充分，予以支持。对于原告诉请被告支付逾期付款违约金的主张。根据合同的约定，原告在工程完工并经验收合格后，可以要求被告支付双方核算已完工程造价（或者是合同总价）50%的工程款，另外，原告在要求被告支付相应的工程款前，应当向被告发出付款通知书，并提供等值的发票。本案原告于2016年11月25日向被告提供了852858元的发票，该发票852858元是合同总价款的数额，并非合同约定的等值发票，不能证明原告已向被告发出付款通知书。2018年11月27日，涉案工程审定结算总造价为665580.07元（含2%养老保险费13311.6元），双方均认可，但原告未提供证据证明其已向被告发出付款通知及提供等值的发票。综上，被告不存在违约的行为。故对于原告诉请被告支付逾期付款违约金的主张，与事实不符，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、被告桂林袭汇文化旅游投资股份有限公司、桂林袭汇实业集团有限公司共同支付原告广西晨天建设工程有限公司桂林分公司工程款665580.07元；二、驳回原告广西晨天建设工程有限公司桂林分公司其他诉讼请求。案件受理费13575元，减半收取为6787.5元，由原告广西晨天建设工程有限公司桂林分公司负担1559.5元，被告桂林袭汇文化旅游投资股份有限公司、桂林袭汇实业集团有限公司负担5228元。保全费5000元，由原告广西晨天建设工程有限公司桂林分公司负担1152元，被告桂林袭汇文化旅游投资股份有限公司、桂林袭汇实业集团有限公司负担3848元。 本院二审期间，上诉人向本院提交了上诉人的公司电脑保存的有关储存资料记录情况，证明上诉人在2016年8月15日就已经制作了向被上诉人发出的请款函，与原审的证人证言相印证。经本院组织质证，被上诉人发表质证意见认为，该证据系上诉人自制的，不予认可。本院认为，该证据即使真实存在，也不能证明上诉人在其主张的时间向被上诉人发出请款函，故，本院不予采信该证据。 经审查，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为：上诉人与被上诉人签订的《桂林袭汇国际文化世界—10KV高压线迁移工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自义务。关于上诉人诉请被上诉人支付逾期付款违约金的问题。根据合同的约定，被上诉人不按合同规定，又无正当理由而拖延付款，按所拖延款额处以合同造价的万分之五每日的罚款，归上诉人所有。双方对工程款的支付时间及方式进行了约定，同时约定每笔付款前，上诉人向被上诉人发出付款通知书，提供合同约定的资料，经被上诉人审核确认后付款，并由上诉人提供等值的发票。但上诉人于2016年11月25日向被上诉人提供了852858元的发票，该发票852858元是合同总价款的数额，并非合同约定的每笔应付款项的等值发票。上诉人在原审期间的证人系其公司的工作人员，与上诉人存在利害关系，所作的陈述，不宜采纳。故，上诉人没有提供充分有效的证据证明其按照合同的约定在每笔付款前，上诉人向被上诉人发出付款通知书。因此，上诉人不能证明被上诉人存在违反合同约定又无正当理由拖延付款的情形，上诉人要求被上诉人按照合同约定支付违约金，缺乏事实依据，一审判决不予支持，并无不当。 综上，上诉人广西晨天建设工程有限公司桂林分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5980元，由上诉人广西晨天建设工程有限公司桂林分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 鹏 审 判 员  徐 刚 审 判 员  唐国登 二〇二〇年五月九日 法官助理  樊 睿 书 记 员  文 静