青海省海东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）青02刑终116号之二 原公诉机关青海省化隆回族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏某，出生于青海省化隆回族自治县，住该县。2018年8月2日因涉嫌诈骗罪被化隆回族自治县公安局取保候审。2019年7月8日被化隆回族自治县人民检察院取保候审。同月16日被化隆回族自治县人民法院取保候审，同年10月11日被化隆回族自治县人民法院决定依法逮捕。同月14日被化隆回族自治县人民法院决定取保候审。2020年4月13日被本院决定取保候审。 辩护人李某1，青海正坤律师事务所律师。 青海省化隆回族自治县人民法院审理青海省化隆回族自治县人民检察院指控原审被告人苏某犯诈骗罪一案，于2019年10月12日作出（2019）青0224刑初57号刑事判决。原审被告人苏某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，在二审审理期间，因上诉人苏某身体患病不能到庭参加庭审，于2020年1月7日申请中止审理，我院于同月9日裁定中止审理，2020年5月9日恢复法庭审理。经阅卷并征求辩护人李某1的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年3月，被告人苏某在化隆回族自治县昂思多镇德加村宣讲“中央一号”文件时认识了被害人朱某才旦，被害人向被告人苏某提出帮助其办理养殖专业合作社项目贷款的请求。后被告人苏某便以能够帮助被害人办理养殖专业合作社项目贷款为由骗取其信任，继而虚构办理项目贷款需要向相关领导送钱、疏通关系等理由，先后两次从被害人朱某才旦处骗取人民币共计60000元。2018年2月11日，被告人苏某迫于被害人如果不还钱就要报案的压力给被害人出具了60000元的借条，后该赃款一直未予退还，直至案发。案发后被告人将赃款60000元退还给了被害人朱某才旦。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.被害人朱某才旦的陈述及辨认笔录：2017年3月，苏某到我们村宣讲中央文件，期间就养殖事宜请她帮忙。10天后，她在微信上对我说“你的事领导说了答应给你办，但是领导需要50000元，上面三个大领导每人10000元，下面四个小领导每人5000元”。到了第三天她在微信上对我说“要办事情就交钱”。当日14时许，我在化隆县第一中学门口自己的车里将50000元给了苏某。大概4月份，她说“事情已经在办，还需要5000元的押金”，第二天我就在群科滩心村建行门口将钱给了苏某。大概5月份，她在微信上又对我说“领导不签字，需要10000元，领导签字后事情就办成了”，第二天我就将10000元打到她信用社的卡上了。过了一段时间，我想问问她事情办的怎么样了，但打电话她不接，又过了2个月她的微信也删除了。她先后分三次总计向我要了65000元，第二次要的5000元押金退给我了，剩余的60000元她给谁了我不知道。后来事情没办成，我说你不还钱我就去告你，2018年2月11日她就给我打了一张60000元的借条。之后因为苏某不还钱，我就报案了。2018年8月2日苏某分两次退还了我的60000元。她退款以后多次找我把案子撤掉，我说案子我说了不算，我可以出谅解书。2018年7月31日被害人朱某才旦在见证人马某见证下，在12张免冠女性照片中辨认出第5号照片中的女子就是骗取其60000元的苏某。 2.证人证言、辨认笔录 （1）证人窦某的证言和辨认笔录：我知道朱某才旦被骗的事，2017年2月份左右朱某才旦给我说“我想给村里办个养殖专业合作社，我一直在办这个事情”，后来我问过他养殖专业合作社没办成吗？他说没办成，钱也被骗了。2018年7月31日窦某在见证人韩某见证下，在12张免冠女性照片中辨认出第10号照片的女子就是来德加村宣讲文件的苏某。 （2）证人李某2的证言：2017年3月，我当时是德加村的驻村干部，苏某被选派到我村来宣讲“中央一号”文件，在宣讲会议快结束的时候德加村村长朱某才旦拿着一份手写的养殖专业合作社的申请书，让她帮忙给看一下。后来他俩具体说了什么不知道。朱某才旦就养殖场的事找我签过一次字，其他的事情特别是他俩的经济往来我不清楚。 3.书证 （1）中国农业银行银行卡交易明细清单、青海农信社客户回单、微信、短信聊天记录截图、青海农信社客户回单和收条，证实苏某与朱某才旦曾商量如何申请办理养殖专业合作社，苏某向朱某才旦索要办事费，后将朱某才旦微信删除以及后来苏某同意主动退款等事实经过。 （2）2018年2月11日被告人出具的借条，证实苏某给朱某才旦出具60000元借条的事实。 （3）养殖项目申请书，证实被害人朱某才旦申请办理养殖项目的事实。 （4）化隆回族自治县城市管理综合执法局证明，证实苏某系该局正式在职在编的职工。 4.现场勘查笔录、示意图及现场照片，证实2018年11月10日15时50分，被告人苏某对案发地点进行指认，中心现场位于××县，现场无可疑痕迹。 5.被告人苏某的供述与辩解：2017年3月我被单位县城管局抽调到××县”文件，当时朱某才旦拿着一份办理养殖场的申请书来找我，说让我帮他看一下，他要为村里办一个养殖场，然后我让他重新写了一份报告，我看过后就把原始的申请书和改过的申请书给了朱某才旦。过了一两天他又来找我说他没有认识的人，让他帮忙找个人，并说现在办什么事都得“走后门”，我说要是“走后门”事情办不了的话钱就要不回来了，他说事情办成的话钱无所谓，后我就同意了。后来我就给他说了要“走后门”得需要10000元，他同意后将钱打到了我的信用卡上。第二天在西宁化隆宾馆斜对面的旋转火锅门口我将钱给了办事人员（具体身份记不清了）。后我给了10000元的那个人给我说，办理养殖场的人员还有三、四个还需要50000元，我就给朱某才旦说了要钱的事，他同意了。一天下午朱某才旦在化隆县中学门口他的皮卡车上将用红色布袋装的50000元现金给了我。第二天我和朱某才旦在西宁湟光附近的一家饭店内一起将这五万元现金给了办事的人（具体身份记不清）。我先后从朱某才旦手里分两次拿了60000元，后来事情没有办成，我就给朱某才旦写了一张60000元的借条。我从朱某才旦手里拿的60000元钱，是给他办理银行贷款而给领导走后门为由拿的。 6.谅解书一份，证实被害人朱某才旦2019年7月17日对被告人苏某的行为进行了谅解，请求司法机关从轻处罚。 7.综合证据 （1）化隆回族自治县公安局巴彦派出所出具的苏某无犯罪前科证明，证实苏某在其辖区内无犯罪前科记录。 （2）化隆回族自治县公安局出具的苏某到案经过，证实被告人苏某系被拘传到案。 原判认为，被告人苏某以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人朱某才旦人民币共计60000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后被告人退赃60000元，并取得被害人谅解，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以诈骗罪判处被告人苏某有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。 上诉人苏某上诉理由及其辩护人辩护意见认为，首先上诉人不构成诈骗罪，上诉人与被害人朱某才旦联系及供述中一直称钱款是为了向领导打点，只是因各种原因不能说出。考虑到上诉人为国家公职人员，主观上缺乏诈骗的故意，客观行为不能排除民间借贷的合理怀疑。其次，上诉人即使构成诈骗罪，也存在坦白情形，将款项退还被害人并取得谅解，系初犯偶犯，认罪悔罪，自身离异独自抚养一个未成年女儿，又有心脏病等疾病，综上请求从轻处罚。 经审理查明，原判认定的2017年3月，上诉人苏某在××县”文件期间，以帮助被害人朱某才旦办理养殖专业合作社项目贷款需要向有关领导打点为由，先后从被害人朱某才旦处骗取人民币共计60000元。2018年2月11日，上诉人苏某迫于被害人如果不还钱就要报案的压力给被害人出具了60000元的借条，后该赃款一直未予退还，直至案发后上诉人苏某才将赃款60000元退还给了被害人朱某才旦并取得谅解的事实有经一审质证、认证的证据证实，事实清楚，予以确认。 关于本案上诉人苏某是否构成诈骗罪及量刑问题。经查，上诉人苏某在供述中称其收取被害人朱某才旦人民币6万元是为了帮助打点领导，但拒不交代向哪位领导打点，现有在案证据无法证实其向领导打点的行为，在一二审期间就此节未向法庭提供任何真实可查的线索。上诉人苏某作为化隆县城管局工作人员，应该知道养殖贷款事宜不属于其本人或单位业务范畴，但其以帮助被害人办理养殖合作社项目需要向相关领导送钱等为由，先后骗取被害人共计65000元，除了返还被害人5000元之外，对剩余的60000元在被害人多次交涉后未予返还，后迫于被害人如果不还钱要报案等压力出具了60000元的借条，但出具借条后仍未将款项退还被害人，直至案发后被拘传当日才将60000元返还被害人。该事实有被害人陈述和短信微信聊天记录截图、银行交易单和被告人部分供述、到案经过等证据证实，同时结合二人认识的细节分析，被害人与上诉人并不熟悉，因苏某到昂思多镇德加村宣讲文件时相识，若属于大额借贷而无借据亦不符合常理，在案证据无法证实该款属于双方之间的民间借贷，故上诉人苏某及其辩护人无罪的诉辩理由不能成立，不予采纳。另外，上诉人苏某案发后将骗取的钱款返还被害人并取得谅解，但在一二审期间均认为属于民间借贷，不属于认罪悔罪和具有坦白情节，诈骗数额6万元系数额巨大，原审法院在有期徒刑三年以上十年以下的法定量刑幅度内，已对其判处最低刑有期徒刑三年，且不符合宣告缓刑关于犯罪情节较轻的规定，原判量刑并无不当。 本院认为，上诉人苏某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人60000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人苏某及其辩护人的诉辩理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 马晓辉 审 判 员 王 平 审 判 员 葛 新 二〇二〇年五月十一日 法官助理 薛 渊 书 记 员 李嫣婷