广西壮族自治区贺州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂11刑终3号 原公诉机关钟山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）易先华,男,1981年11月6日出生于湖南省**瑶族自治县,瑶族,大学专科文化,中共党员，金融业务人员，住湖南省**瑶族自治县,因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年6月22日被列为网上追逃对象,同年6月25日在湖南省长沙市被当地警方抓获并被临时羁押在长沙市第二看守所。2018年6月28日被钟山县公安局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于钟山县看守所。 辩护人吴联钰，湖南苍松律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黎宇峰,男,1984年11月3日出生于湖南省**瑶族自治县,瑶族,大学专科文化,金融业务人员，钟山县鼎隆投资管理有限责任公司法定代表人，住湖南省**瑶族自治县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年6月14日被钟山县公安局刑事拘留,同年7月20日被逮捕。现羁押于钟山县看守所。 辩护人邓飞，广西南港律师事务所律师。 钟山县人民法院审理钟山县人民检察院指控原审被告人易先华、黎宇峰犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月2日作出（2019）桂1122刑初39号刑事判决。原审被告人易先华、黎宇峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人易先华、黎宇峰，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面的审查。现已审理终结。 原判认定，2O14年8月12日,被告人易先华与易江涛在钟山县工商局注册成立了以“企业投资管理咨询；企业策划”为经营范围的“钟山县鼎隆投资管理有限公司”(以下简称鼎隆公司),二人各占股80%和20%,易先华担任法人代表,任公司董事长,实际管理使用公司资金,易某任监事(实际不参与公司的投资和管理)。公司成立前期,由被告人黎宇峰担任公司总经理,受易先华授权负责全面管理公司日常事务,钟某5任公司财会人员,郭某担任风险控制经理,唐某任风险控制部员工,并先后聘请了曾某4、黄某7、张某4等业务员以及黎某4等人作为前台服务员。2014年10月,易先华联系了位于湖南省长沙市的“湖南实实在在投资担保公司”,并交纳25万元后成为“湖南实实在在投资担保公司”的加盟商家。随后,易先华、黎宇峰未经有关部门批准擅自向社会公众投放广告非法吸收公众存款,宣称该公司系一家民间借贷金融服务公司,谎称可以帮助手中有资金的出资人(又称放款人)寻找合适的借款客户赚取每个月2%的利息,而该公司只收取出资人1%的“中介服务费”和借款人5%-8%不等的“中介服务费”。为规避法律监管,鼎隆公司与出资人签订了《出资人金融中介服务协议》、《承诺书》。而实际上,大部分出资人均系将投资款直接存/转入鼎隆公司黎宇峰、郭某、钟某5、唐某的个人银行账户(所谓的“中转账户”),由公司财务钟某5每月按合同约定支付出资人2%的月利息或归还出资人到期的本息,鼎隆公司与出资人形成事实借贷关系。期间,黎宇峰出资30万元转入易先华个人账户后作为入股金入股鼎隆公司,双方口头约定黎宇峰持股50%,成为鼎隆公司的实际股东。2O16年5月3日,钟山县鼎隆投资管理有限公司变更法人代表为黎宇峰,黎宇峰开始实际管理使用公司资金,并继续吸收公众存款。2016年7月后,钟某5、唐某先后离职,黎宇峰则聘请廖某3接替钟某5管理公司账目,黎宇峰自己管钱。此后,所有出资人的放款均存/转入黎宇峰在钟山县工商银行、农业银行、建设银行、农村信用社、邮政储蓄银行开设的个人账户。由于该公司并没有资金注入,也没有储备资金,该公司的经营运作大部分靠收取后来出资人的投资款或少部分借款人归还的本息来支付、归还出资人的本息。而由于鼎隆公司向出资人借得的投资款远远大于该公司借出去的钱款,至2016年5月,该公司出现了资金缺口。易先华、黎宇峰商议后,将该公司向出资人借得的款项陆续投资到由易先华(占股70%)和黎宇峰(占股30%)于2015年12月16日在湖南省**瑶族自治县当地注册成立的“**瑶族自治县绿健生态农业开发有限公司”(以下简称绿健公司),其中有部分为出资人直接存/转入绿健公司的对公账户和易先华的个人账户,并有部分款项从黎宇峰个人账户转入绿健公司的对公账户和易先华的个人账户。2017年11月,鼎隆公司出现资金链断裂,无法再向出资人支付本息。2017年11月12日,周某1等部分出资人联合起来到湖南**县找到易先华追讨钱款,易先华当日写下承诺书承诺于2018年1月30日前清偿所有出资人的本息。但至案发,钟山县鼎隆投资管理有限公司欠周某1、曾某1、曾某2、陈某10等人投资款尚无法清偿。经广西科桂司法鉴定中心鉴定：2014年9月至2017年12月31日，钟山鼎隆公司及黎宇峰等人银行账户吸收蔡某等399人的存款共计31，148，666.47元。 另查明，被告人黎宇峰于2018年6月14日主动到钟山县公安局投案并如实供述犯罪事实。 上述事实，下列证据予以证实：1.被害人周某1、曾某1、曾某2、陈某1、蒋某1、张某1、卿某、陈某2、梁某1、邹某1、欧某1、邹某2、何某1、秦某、李某1、刘某1、吴某1、钟某1、刘某2、莫某1、何某2、谢某1、董某1、黄某1、卢某1、李某2、罗某、韩某、徐某1、何某3、蔡某、林某、黄某2、董某2、粟某、黄某3、钟某2、谢某2、黄某4、谭某、莫某2、董某3、廖某1、黎某1、董某4、李某3、刘某3、李某4、郑某、陈某3、梁某2、黄某5、骆某、陈某4、莫某3、吕某、盘某、陶某1、冼某、王某、刘某4、李某5、董某5、陈某5、谢某3、何某4、黄某6、张某2、陈某6、徐某2、董某6、钟某3、黄某7、周某2、何某5、白某、袁某、杨某1、董某7、卢某2、李某6、黎某2、钟某4、欧某2、徐某3、莫某4、龚某、吴某2、张某3、潘某1、陈某7、朱某、杨某2、黎某3、庞某、陈某8、邱某1、邱某2、潘某2、蒋某2、欧某3、邱某3、曾某3、程某、莫某5、严某、廖某2、潘某3、谢某4、傅某、陈某9、陶某2、杨某3的陈述及出资人金融中介服务协议、承诺函、银行账单、流水、银行转账业务回执等相关材料；2.证人曾某4、廖某3、钟某5、唐某、廖某4的证言；3.广西科桂司法鉴定中心司法鉴定意见书；4.钟山县鼎隆公司的会计凭证等相关材料；5.受案登记表及受案回执、立案决定书、告知书；6.抓获经过、到案经过、情况说明二份；7.协助冻结财产通知书、工商登记信息、备案申请书、法定代表人信息、公司章程、公司股东会决议等相关材料；8.房屋出租合同，房屋所有权人登记信息，房屋平面图，经营场所登记表，企业名称预先核准通知书，从业人员名单，企业联系人登记表，营业执照等材料；9.企业变更通知书，黎宇峰银行卡流水账单，钟某5银行卡流水账单，中国银行业监督管理委员会贺州监管分局证明；10.周某1提交的钟山县鼎隆投资管理有限公司宣传资料复印件七张；11.现场勘验笔录、照片，被告人的户籍证明及两被告人的供述予以。 原判认为，被告人易先华、黎宇峰非法吸收公款存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，二被告人积极实施犯罪，起主要作用，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人易先华归案后如实供述犯罪事实，并能当庭自愿认罚，予以从轻处罚。被告人黎宇峰有自首情节，予以从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款的规定，以非法吸收公众存款罪，判处被告人易先华有期徒刑五年，并处罚金三十万元；判处被告人黎宇峰有期徒刑四年六个月，并处罚金二十五万元；责令被告人易先华、黎宇峰退赔相关被害人的经济损失。 上诉人易先华及其辩护人提出，原判量刑过重的意见。理由是：1.其并没有实际参与钟山鼎隆公司的实际经营管理，非法吸收的款项均由黎宇峰收取、使用，用于**县绿健农庄修建的资金，可以以农庄偿还部分受害人的经济损失；2.黎宇峰担任公司法定代表人后，其没有参与非法吸收公众存款的行为；3.其能当庭认罪悔罪；4.其系初犯、偶犯；5.其愿意缴纳罚金。 上诉人黎宇峰提出，原判量刑过重的意见。其辩护人提出，1.原判认定黎宇峰非法吸收存款的数额错误；2.黎宇峰前期不是股东，后期只是名义股东，原判对黎宇峰的量刑只比易先华少六个月，且黎宇峰有自首情节，不足以体现从轻；3.原判没有体现“参与非法金融业务活动后果自负”的法律精神。建议对黎宇峰在三年内幅度处罚，并适用缓刑。 经审理查明，原判认定易先华、黎宇峰非法吸收公众存款的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉人及其辩护人提出的意见，本院综合评判如下： 关于易先华及其辩护人提出易先华责任没有黎宇峰大的意见。2014年8月12日，易先华注册成立钟山县鼎隆投资管理有限公司后，虽然注册经营范围内的业务是“企业投资管理咨询，企业策划”，从2014年10月始，该公司主要从事非法吸收公众存款的违法犯罪活动。期间，黎宇峰出资30万元持股50%，至2016年5月3日，变更法定代表人为黎宇峰。前期所借资金去向不明，后期双方约定将所借得的资金投资到他们共有的“湖南省**瑶族自治县绿健生态农业开发有限公司”。本院认为，易先华对非法吸收的公众存款负有不可推卸的责任，原判认定易先华、黎宇峰是共同犯罪，且均是主犯是正确的，易先华的责任要比黎宇峰更大一些。 关于原判认定的非法吸收公众存款数额不准确的问题。公安机关委托广西科桂司法鉴定中心对易先华、黎宇峰非法吸收存款的数额进行了鉴定，鉴定中不存在重复计算的问题。原判认定的非法吸收的款项数额是准确的，本院对上诉人及其辩护人提出的意见不予采纳。 关于易先华与黎宇峰的责任大小的问题。原判认定本案是自然人犯罪，而不是单位犯罪，黎宇峰从投放广告始一直积极参与，又到后面作为法定代表人仍然从事非法吸收存款业务。原判认定易先华、黎宇峰二人都是主犯，是正确的，二人的作用、责任相当，因黎宇峰有自首情节，对黎宇峰予以从轻处罚，并无不当。本院对辩护人提出黎宇峰责任大小、量刑过重，请求改判缓刑的意见不予采纳。 关于量刑问题。原判根据易先华、黎宇峰的犯罪性质、犯罪数额、犯罪性质，易先华自愿认罪，黎宇峰自首等情节，予以量刑是适当的。易先华及其辩护人提出其有自愿认罪，认罪态度好，原判在量刑时已予考虑。易先华提出其愿意缴纳罚金，只是口头上表示愿意而已，且其未能退赔被害人的经济损失，不能予以从轻处罚。本院对其提出量刑过重的意见不予采纳。 关于退赔问题，辩护人提出，原判没有体现“参与非法金融业务活动后果自负”的意见。经查，易先华、黎宇峰虽然以钟山县鼎隆投资管理有限公司实施犯罪，但是其成立公司后主要从事犯罪活动，不能认定为单位犯罪。黎宇峰、易先华共同犯罪，对其犯罪行为造成他人的损失，依法应当共同承包赔偿责任。至于，黎宇峰在入股前领取的3000元的“工资”，不影响其对共同犯罪造成损失承担共同的赔偿责任。本院对辩护人的此点意见不予采纳。 本院认为，上诉人易先华、黎宇峰非法吸收公众罪。在共同犯罪中，易先华、黎宇峰均积极实施犯罪，均起主要作用，均是主犯，依法应当拧紧其所参与的全部犯罪处罚。易先归案后能如实供述犯罪事实，并能当庭认罪，予以从轻处罚。黎宇峰能主动投案，又能如实供述自己的犯罪事实，构成自首，予以从轻处罚。原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持，易先华、黎宇峰及其辩护人的上诉意见、辩护意见不成立，本院予以驳回。为此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  黄 毅 审 判 员  陈润娥 审 判 员  龚 建 二〇二〇年五月十四日 法官助理  李婷婷 书 记 员  陈 清