湖南省娄底市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘13刑终131号原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴成钢，男，1966年1月6日出生于湖南省涟源市，汉族，高中文化，娄底市天籁房地产开发有限公司（以下简称天籁公司）法定代表人、股东、董事长，户籍所在地湖南省娄底市娄星区，住娄底市。曾因阻碍执行公务，于2016年4月22日被娄底市公安局娄星分局行政拘留。现因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年11月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕；2018年9月25日被取保候审，2020年4月22日被逮捕。现羁押于新化县看守所。上诉人（原审被告人）桂姗鸿，女，1978年3月11日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，天籁公司股东、财务总监，户籍所在地湖南省娄底市娄星区，住娄底市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年5月2日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于娄底市看守所。原审被告单位娄底市天籁房地产开发有限公司，社会信用统一代码91431300691810159N，工商注册号431300000023900，单位地址娄底市娄星区扶青南路盛世华庭2幢2-241-2号门面，法定代表人吴成钢。诉讼代表人吴成华，男，1971年3月29日出生于湖南省涟源市，户籍所在地湖南省娄底市娄星区，住娄底市。系原审被告单位天籁公司招商部部长。湖南省娄底市娄星区人民检察院指控原审被告单位娄底市天籁房地产开发有限公司、原审被告人吴成钢、桂珊鸿犯非法吸收公众存款罪一案，湖南省娄底市娄星区人民法院于2019年12月31日作出（2018）湘1302刑初780号刑事判决，原审被告人吴成钢、桂珊鸿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：2007年，被告人吴成钢、桂姗鸿以房地产开发项目为由，在未取得《金融许可证》的情况下，以月息1.5%-2.5%的利息，开始向亲戚朋友及不特定对象吸收资金。2009年7月14日，吴成钢、桂姗鸿夫妇成立天籁公司，经营范围为房地产开发、建筑材料销售，公司地址为娄底市娄星区扶青南路盛世华庭2幢2-241-2号门面，股东吴成钢、桂姗鸿。原始注册资金1000万元，2012年8月注册资本增加至5000万元，吴成钢、桂姗鸿分别占股60%、40%，吴成钢任法定代表人、董事长，桂姗鸿任财务总监。2010年，吴成钢与吴小平、肖海波、胡英姿等人合伙拍下娄底市娄星区星星实验学校对面地块，用于开发房地产，后因吴小平、肖海波、胡英姿等合伙人退出，由天籁公司单独开发。天籁公司因缺少资金，为开发房地产，天籁公司、吴成钢、桂姗鸿通过口口相传等方式，公开向社会不特定对象大量吸收资金。2014年5月停止还本付息，在未取得《预售许可证》情况下，2014年5月至2016年天籁公司根据收回部分尚未还本付息的借条，以及债权人低价购买的他人借条，将利息统一计算至抵房日或者最多至2014年7月31日，将尚未归还的本金和利息一起折算为相应的房款，将原有借据或VIP收据收回后重新出具购房收据。经鉴定，天籁公司向1338名不特定社会公众非法吸收公众存款总金额为321,626,833.50元，累计归还本金45,641,884.00元，支付利息53,845,136.00元，尚欠债权人债务余额223,824,516.50元，超过债权人借款本金金额1,684,703.00元；根据现有资料统计，分析对比后尚无法确认的债权余额为149,557,991.00元，人数为243人，其中债务为66,367，087.00元，人数97人；VIP诚意金为2,845,000.00元，人数15人；借款抵房款或购房款为80,345,904.00元，人数131人。2017年11月23日，被告人吴成钢经公安民警依法口头传唤到案，2018年5月2日，被告人桂姗鸿主动到公安机关协助调查。吴成钢、桂姗鸿到案后，如实供述了上述犯罪事实。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证且经查证属实的证据予以证明：1.户籍资料、内资企业登记基本情况表，证实被告人吴成钢、桂姗鸿犯罪时均已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力的事实；娄底市天籁房地产开发有限公司成立于2009年7月14日，营业期限自2009年7月14日至2029年7月14日，法定代表人（负责人）为吴成钢，桂姗鸿持股40%，吴成钢持股60%的事实；2.情况说明、到案经过，证实2017年11月23日公安机关对天籁公司以非法吸收公众存款立案侦查后，公安民警在娄底爱尔眼科医院将被告人吴成钢依法传唤到案，同日将其刑事拘留。根据吴成钢的供述，其妻子桂姗鸿也参与了天籁公司非法吸收公众存款，但吴成钢与桂姗鸿育有一个四岁的儿子无人照料，且该案集资参与人较多，需要桂姗鸿与集资参与人对账，故公安机关未对被告人桂姗鸿采取强制措施，只是通知其每天到公安机关配合查账的事实；3.中国银监会娄底监管分局关于娄底市天籁房地产开发有限公司是否具有吸收公众存款资质的复函，证实该局没有许可娄底市天籁房地产开发有限公司从事吸收公众存款活动，该企业不具有吸收公众存款的资质的事实；4.扣押决定书及扣押物品清单,证实公安机关在被告人吴成钢处扣押了债权人集资情况汇总（自制毛稿）4本，手工记账本46本（大号16本、小号30本）的事实；5.证人刘某的证言,证实天籁公司成立于2009年，股东是吴成钢和桂姗鸿，副总有肖友效、刘仲辉等，财务方面有肖芸、刘智元等，天籁公司集资的工作主要由吴成钢、桂姗鸿负责，桂姗鸿对借款及支付情况进行审核，有时候吴成钢也开借据和收据，其就是按他们俩的要求到银行转账、存取现金等。集资的具体方案是由集资人付现金或将借款通过银行转账到桂姗鸿或者吴成钢的指定账户，由桂姗鸿或者吴成钢开具借据，借据上一般有两人的签字并加盖了公司的行政章和财务章才生效，然后借款人拿借据可以按时领利息或进行借款的退还。利息大部分是月利率2.5%，每三个月或者六个月结算利息和本金。集资是通过口口相传的方式进行的事实；6.证人吴某的证言，证实天籁公司集资的工作主要由吴成钢、桂姗鸿负责，桂姗鸿对借款及支付情况进行审核，有时候吴成钢也开借据和收据。利息大部分是月利率2.5%，每三个月或者六个月结算利息和本金。集资是通过口口相传的方式进行的事实；7.证人肖某的证言,证实其妻子与被告人吴成钢系表亲关系，2012年时，被告人吴成钢所在的天籁公司开发凤凰城项目，因与附近村组为施工有矛盾，被告人吴成钢喊其至该公司出面协调关系并担任公司顾问。天籁公司是2009年成立的，是一家私营企业，股东只有吴成钢和桂姗鸿。其只知道天籁公司有集资的情况，利率都在2.5%的样子，但具体集资了多少钱其不清楚，只有吴成钢、桂姗鸿清楚，集资的事情都是他们两个在具体操作和实施的事实；8.集资参与人肖再清、邓超、肖辉耀、康敬新、周祖寿、易六贤、邹如军、曾初燕、欧阳光、廖瑛、严细桃、毛继红、刘婵杰、刘芳菲、肖湘怀、袁锡平、颜龙初、付赛美、吴双平、吴新建、李世元、朱可平、赵建伟、廖莉华、彭清波、戴花、肖爱平、邓江、王桂兰、舒冬莲、李荣花、王志恩、周石中、肖前源、张沙玲、聂南桂、李金莲、卢季云、谭会珍、旷世清、旷慧贞、肖红艳、旷谷清、周晓莲、陈传金、旷小平、周如再、谢哲业、赵涟湘、沈菊华、孙永意、王春阳、曾仲达、李登峰等人的陈述、债权申报表、身份证复印件、借据、银行流水等债权凭证以及其余集资参与人的债权登记信息，证实各集资参与人均借款给天籁公司吴成钢、桂姗鸿的事实；9.被告人吴成钢供述和辩解，证实其在2009年7月14日注册成立了天籁公司，注册原始资金是1000万元，其出资600万元占股60%，其妻子桂姗鸿出资400万元，占股40%。其是公司的董事长、总经理、法定代表人，其妻子桂姗鸿是公司的财务总监，公司股东只有其与桂姗鸿两人，肖某自2011年8月至今任副总经理，具体主管工程方面的事情，吴成华自2011年1月起在公司办公室任职，肖芸在2011年至2017年在公司挂职会计，公司其他人员都是由其直接任命，公司的所有事情都是其说了算，包括公司集资的事情，桂姗鸿只是负责执行，主要负责集资票据的开具及集资银行账户的收取和支付。2010年开发“凤凰城”项目时，因合伙人退出，出现资金短缺，其向银行贷款仍不能解决问题后，向社会进行集资，到案发时，其初步计算，还有4亿多元的集资本金没有偿还清楚，集资人员有1800余人，还有一些办理了购房ＶＩＰ的人员有190个人，余额有2000多万元没有偿还清楚，具体数据以财务的为准。公司集资的时候都是其与妻子桂姗鸿两个人商量，没有和公司其他人商量过，集资的手续是由其与妻子桂姗鸿两个人负责的，集资人将集资的钱款汇入其或者其妻子的个人账户，然后再拿银行的汇款凭条到公司找其与桂姗鸿，只要其与桂姗鸿两个有一个在场通过审核就当场给集资人开具借条，两人任意一人签字并加盖公司的公章及财务专用章，集资的大部分票据都是桂姗鸿开具的，只有一小部分是其办理的。有的是其个人出面借的钱，借条就只加盖了公司的行政章，没有财务专用章。与集资人讲好利息的结算时三个月、六个月及一年为期进行结算，也有一些特殊情况一个月结算一次，利率为2.5%。为了集资人方便汇款，也为了规避税费，其与桂姗鸿在娄底除交通银行以外的银行开设了私人账户。天籁公司在集资的时候，开始有一些朋友在公司进行了借款，其向他们说，要他们多介绍些人借钱给公司，公司利息比银行的高。之后其朋友介绍了一些债权人来借钱，然后债权人之间通过一些口口相传的方式将消息传播到了社会上，之后来借钱给公司的人越来越多，公司来者不拒，均办理了手续。2012年开始，公司在凤凰城项目的楼盘未建设完毕，也未取得相关部门预售许可的情况下，以预售楼盘的名义公开向社会进行宣传，缴纳定金折抵购房款，吸引了一些客户（即ＶＩＰ客户）到公司办理了认购协议。天籁公司吸收的资金，开始是为了开发凤凰城项目，但因项目工程周期增长，为了偿还先前的集资本金和利息，只能通过其他人员的集资来偿还，公司不能产生利润，只能采取这种拆东墙补西墙的方式来运作，最终造成了集资的雪球越滚越大，到最后不能控制的程度。其对司法鉴定意见无异议的事实；10.被告人桂姗鸿的供述和辩解，证实天籁公司于2009年7月14日注册成立，股东只有其与吴成钢两人，其占股40%，吴成钢占股60%，其丈夫吴成钢是法定代表人、董事长，其是财务总监，公司的管理是吴成钢负责，其主要负责集资这一块。2011年吴成钢和几个合伙人以7700万元拍下了一块地，开发“凤凰城”项目，后来因地块拍卖价过高，合伙人退出，他们投入了2000多万元卖地的钱算作借款借给吴成钢，每月拿三分以上的利息，吴成钢出了2076万元，是吴成钢以前搞项目时借的钱，还有3000多万元是吴成钢以2分5的月息向亲戚借的，另外交税金也借了几百万元，2011年其和吴成钢大概借了6000万元左右。凤凰城项目启动后，因工期较长，2012年，其和吴成钢以吴成钢名下的房产、门面做抵押向涟源信用联合社先后贷款900万元，后来因为要付利息，项目又没有产生效益，只能借新还旧，其和吴成钢以开发凤凰城需要资金周转的名义向人借钱，向亲戚朋友借钱，这些亲戚朋友也会另外再找人筹备资金借给他们。2012年12月份，公司要付土方工程款了，资金缺口越来越大，其和吴成钢就以发行凤凰城项目VIP卡的方式向社会公开融资，在公司凤凰城售楼部发售门面、住房、车位等各种类型的VIP卡，向社会融资大概筹集了2500万元左右，这些钱除了付工程款，剩下的就用来还本付息了。其在公司时借的钱都有其和吴成钢的签字并加盖公司公章，借的钱大概4.2亿左右，另外发售VIP卡集资了2500万元左右，向购房人收了1900万元左右的房款（签的内部认购协议，不能网签），债权人大概有1800人左右，这些人大部分是吴成钢的熟人，还有一些就是他们通过其与吴成钢的亲戚朋友知道他们在收别人的钱，而且利率高，所以就把钱借给天籁公司了，集资没有任何部门审批。集资的流程是其与丈夫吴成钢两个人商量，没有和公司其他人商量过，集资的手续是由其与丈夫吴成钢两个人负责的，集资人将集资的钱款汇入其或者其丈夫吴成钢的个人账户，然后再拿银行的汇款凭条到公司找其与吴成钢，其凭打款凭证将签好了其和吴成钢名字并盖有公司行政公章和财务公章的借据给债权人，也有一部分人是带现金直接给其，其开具借据给他们，再将现金存到其或者吴成钢的银行账户，利息一般通过其的账户支付。为了集资人方便汇款，也为了规避税费，其与吴成钢在娄底所有的银行都开设了私人账户。其对司法鉴定意见认定的其参与非法吸收公众存款的金额及人数均予以认可的事实；11.司法鉴定意见书，证实天籁公司向1338名不特定社会公众非法吸收公众存款总金额为321626833.50元，累计归还本金45641884.00元，支付利息53845136.00元，尚欠债权人债务余额223824516.50元，超过债权人借款本金金额1684703.00元；天籁公司使用了吴成钢、桂姗鸿、黄建敏、李秀梅、刘某等73个银行账户用于收取集资本金、偿还集资本金和利息以及进行其他资金交易的事实。12.谅解书，证实集资参与人周树莲、徐克光、雍颖娟、唐三林、李嗣、刘一皇、吴姣容、欧阳红林等700余人愿意对被告人吴成钢、桂珊鸿予以谅解的事实。原审法院认为：被告单位娄底市天籁房地产开发有限公司违反国家金融管理法规，在未取得金融监管部门许可的情况下，非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序。被告人吴成钢系该公司法定代表人、董事长、股东，被告人桂姗鸿系该公司股东、财务总监，被告人吴成钢、桂姗鸿均系直接负责的主管人员，应当对被告单位非法吸收公众存款承担责任。被告单位娄底市天籁房地产开发有限公司、被告人吴成钢、桂姗鸿的行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人吴成钢、桂姗鸿的行为均积极、主动，均起了主要作用，均系主犯；被告人吴成钢被动到案后如实供述了自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法予以从轻处罚，被告人桂姗鸿主动到案后如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法予以从轻处罚。两被告人取得了部分集资参与人的谅解，酌情予以从轻处罚。被告单位娄底市天籁房地产开发有限公司具有坦白情节，依法予以从轻处罚。被告单位娄底市天籁房地产开发有限公司向社会公众吸收存款321,626,833.50元系违法所得，应退还给集资参与人，已向集资参与人支付的本金、利息予以折抵本金后，未归还本金223,824,516.50元，故应退还223,824,516.50元给集资参与人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条之规定，判决如下：一、被告单位娄底市天籁房地产开发有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币三十万元。二、被告人吴成钢犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年七个月。并处罚金人民币二十万元。三、被告人桂姗鸿犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年二个月。并处罚金人民币二十万元。四、责令被告单位娄底市天籁房地产开发有限公司退赔人民币223,824,516.50元给各集资参与人。宣判后，原审被告人吴成钢、桂珊鸿不服，向本院提起上诉。上诉人吴成钢提出：其系自首，原审量刑过重，请求予以减轻处罚，适用缓刑。上诉人桂珊鸿提出：其在共同犯罪中系从犯，请求对其在三年有期徒刑以下量刑，并适用缓刑。经二审审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，原审被告单位娄底市天籁房地产开发有限公司违反国家金融管理法规，在未取得金融监管部门许可的情况下，非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序。上诉人吴成钢系该公司法定代表人、董事长、股东，上诉人桂姗鸿系该公司股东、财务总监，上诉人吴成钢、桂姗鸿均系直接负责的主管人员，应当对原审被告单位非法吸收公众存款承担责任。原审被告单位娄底市天籁房地产开发有限公司、上诉人吴成钢、桂姗鸿的行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，上诉人吴成钢、桂姗鸿的行为均积极、主动，均起了主要作用，均系主犯；上诉人吴成钢到案后如实供述了自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法予以从轻处罚，上诉人桂姗鸿自动投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实，具有自首情节，依法予以从轻处罚。两上诉人取得了部分集资参与人的谅解，酌情予以从轻处罚。原审被告单位娄底市天籁房地产开发有限公司具有坦白情节，依法予以从轻处罚。原审被告单位娄底市天籁房地产开发有限公司违法所得的财物，责令其退还给集资参与人。上诉人吴成钢提出，其系自首。经查，上诉人吴成钢系被公安机关传唤后到案，属于被动到案，依法不能认定为自首。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人桂珊鸿提出，其在共同犯罪中系从犯。经查，桂珊鸿系天籁公司股东，与吴成钢共同主持经营天籁公司，且桂珊鸿还担任天籁公司的财务总监，主要负责集资事务，系天籁公司直接负责的主管人员，在天籁公司非法吸收公众存款中行为积极、主动，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人吴成钢提出，原审量刑过重，请求予以减轻处罚，适用缓刑。上诉人桂珊鸿提出，请求对其在三年有期徒刑以下量刑，并适用缓刑。经查，原审被告单位非法吸收公众存款数额巨大，两上诉人系原审被告单位直接负责的主管人员，根据两上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程序，原审所作出的量刑符合法律规定，量刑不重。该上诉理由不能成立，不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗立晖审判员  刘湘林审判员  谢回力二〇二〇年五月十三日法官助理李典喜书记员赵勤附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。