湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终683号上诉人（原审被告）：湖北祥源房地产开发有限公司，住所地湖北省红安县城关镇胜利街56号，统一社会信用代码914211227606596763。法定代表人：李述厚，该公司总经理。委托诉讼代理人：向阳，该公司员工，代理权限为特别授权，委托诉讼代理人：熊中华，湖北龙吟律师事务所律师，代理权限为一般代理，执业证号14211199910145425。被上诉人（原审原告）：湖北弘毅建设有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区武湖汉施路39号，统一社会信用代码914200007447863255。法定代表人：吴顺红，该公司董事长，委托诉讼代理人：王楼，湖北文赤壁律师事务所律师，代理权限为特别授权，执业证号14211200710464614。上诉人湖北祥源房地产开发有限公司（以下简称祥源公司）因与被上诉人湖北弘毅建设有限公司（以下简称弘毅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省红安县人民法院（2019）鄂1122民初1980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。祥源公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：祥源公司向一审法院提交了实际施工人徐飞和弘毅公司委托的施工代表吴薇的身份证件及联系方式，并且口头申请追加徐飞和吴薇作为本案第三人参与诉讼或者作为证人出庭，以便查明本案事实。徐飞和吴薇与本案有直接利害关系，因为实际施工人徐飞对施工过程中图纸和材料的变更知情，且徐飞在祥源公司领取了部分工程款，应当依法追加其参与诉讼；一审法院没有将天下城市广场一期裙楼幕墙工程的图纸变更部分审查清楚，因原设计图纸变更，导致该工程的工程量及材料发生变化，导致施工合同约定的工程款发生变化，这一点一审法院没有查清；祥源公司提供的实际施工人的确认单和审核报告均证实工程款发生了变更和双方没有完成最终结算的事实，一审法院判决祥源公司在没有结算前支付工程款有悖施工合同约定；实际施工人徐飞领取29.80万元，是为了保证施工人员在施工过程中的生活费等正常开支，符合建筑行业的习惯，应当在总工程款中予以扣减。弘毅公司答辩称：弘毅公司没有委托徐飞领取工程款，双方合同中也没有约定由徐飞领取工程款，一审判决程序合法，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。弘毅公司向一审法院起诉请求：1、祥源公司向弘毅公司支付工程款58万元及利息（以47.25万元为基数，按照年利率6%自2014年8月16日计算至2016年8月15日止，以58万元为基数按照年利率6%自2016年8月16日起计算到付清之日止）；2、诉讼费由祥源公司承担。一审法院认定事实：湖北弘毅建筑装饰工程有限公司于2003年1月30日成立，2013年9月23日经工商部门核准更名为湖北弘毅建设有限公司。湖北弘毅建筑装饰工程有限公司与祥源公司于2013年10月8日签订《天下城市广场一期裙楼幕墙工程施工合同》，约定：由弘毅公司负责承建祥源公司的天下城市广场一期裙楼幕墙工程，合同包干总价为215万元，工程承包方式为包工包料，工程付款方式为“主材进场后7个工作日内支付至合同价款的30%，幕墙龙骨安装完毕经验收合格且幕墙玻璃进场后付至合同价/实际工程量的65%，在玻璃安装完毕后支付至合同价款的85%给乙方，经验收合格60天内双方办理完结算确认手续，支付至结算总金额的95%，余款5%为质保金，二年期满后无息付清”。合同还对工程、质量、安全等其他事项进行了约定。合同签订后，弘毅公司积极组织施工。2014年6月15日，经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方验收，弘毅公司所承建工程合格。2013年11月19日、12月31日，2014年7月17日、1月27日，祥源公司分次通过银行向弘毅公司付款60万元、50万元、27万元和20万元，共计157万元。弘毅公司已向祥源公司开具了增值税发票三张，总金额177万元。一审法院认为，弘毅公司与祥源公司签订的《天下城市广场一期裙楼幕墙工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。该合同约定按照固定价结算工程款，祥源公司主张合同发生变更导致工程量发生变化应扣减工程款，但无证据证实，其理由不能成立，不予支持。因徐飞既不是合同的相对方，也不是合同约定的项目负责人或指定收款人，祥源公司向徐飞的付款不能认定为向弘毅公司支付的工程款项。因此，祥源公司实际向弘毅公司支付的工程款应认定为157万元，欠付工程款58万元及利息应予支付。双方对竣工验收日期存在争议，四方验收记录上建设单位、监理单位未填写具体时间，但施工单位和设计单位均填写的具体时间为2014年6月15日，四方验收记录上，四验收方均加盖了公章，该证据虽然存在瑕疵，但其证明效力明显大于祥源公司提交的单方结算审核说明，故确认工程竣工验收时间为2014年6月15日。祥源公司应自该日起两个月内付清工程款的95%即204.25万元，质保期的付款时间应为2016年8月16日。遂判决：祥源公司于判决生效之日起十五日内向弘毅公司支付工程款58万元及利息（以47.25万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2014年8月16日起计算至2016年8月15日止；以58万元为基数，自2016年8月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实。根据一审中已质证的证据，本院另查明，双方签订的《天下城市广场一期裙楼幕墙工程施工合同》第五章约定：在结算时不再调整除签证及设计变更以外的其他任何费用。第六章对工程设计变更事项进行了约定：设计方案、施工图纸及经甲方认可的工程预算，是乙方施工的有效依据，不得擅自修改及删减，对修改后的施工图纸，经双方认可后方可施工，工程中一切变更项目或需协商解决之问题，都应以文字形式体现，双方签字认可后方可执行。本院认为，弘毅公司与祥源公司签订《天下城市广场一期裙楼幕墙工程施工合同》，系当事人真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。弘毅公司已经按照约定了完成了涉案工程的全部工程，祥源公司应当按照合同的约定支付工程款。双方约定包干价，且约定如工程设计变更需由双方签字认可，祥源公司主张弘毅公司施工的工程量发生变更，但未提供证据证明工程量变更得到弘毅公司认可的合法有效证据，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，祥源公司主张施工图纸发生变化、工程量发生变更，本院不予支持。本案系合同纠纷，合同当事人是弘毅公司与祥源公司，并不涉及徐飞、吴薇的权利和义务，祥源公司主张徐飞、吴薇与本案处理结果存在利害关系的依据不足，其要求追加徐飞、吴薇参与诉讼的理由不成立。祥源公司上诉期间申请徐飞和吴薇作为证人出庭作证，经本院通知，徐飞和吴薇未出庭作证，应由祥源公司承担举证不能的后果。祥源公司主张徐飞领取29.80万元，弘毅公司并不认可该款系工程款，祥源公司亦不能提供证据证明弘毅公司委托徐飞领取工程款，双方合同亦未约定向徐飞支付工程款，故祥源公司主张徐飞领取的款项应抵减工程款的理由不成立。综上，祥源公司的上诉理由均不成立，其上诉请求依法不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11211元，由祥源公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 俊审判员 张焱奇审判员 涂建锋二〇二〇年五月二十五日书记员 宋荣梅