北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5705号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京融聚达投资管理有限公司，住所地北京市东城区王府井大街99号A723-107室。法定代表人：陈静，执行董事。委托诉讼代理人：赵晶，北京市华城律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆南州投资有限责任公司，住所地重庆市綦江区古南街道中山路1号（区府大楼）。法定代表人：洪伟，董事长。委托诉讼代理人：张兆鑫，北京雍文律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓松，北京雍文律师事务所律师。上诉人北京融聚达投资管理有限公司（以下简称融聚达公司）、重庆南州投资有限责任公司（以下简称南州公司）委托合同、服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初87627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。融聚达公司的委托诉讼代理人赵晶，南州公司的委托诉讼代理人李晓松、张兆鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。融聚达公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判南州公司向融聚达公司支付可得利益损失3640万元；一审、二审诉讼费用由南州公司承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，不应适用公平原则酌定可得利益损失。南州公司在签订《企业顾问委托协议》时已经确定融资金额及期限，即其应当预见到因违反合同可能造成的损失，因此应按13亿元和7年债券期限向融聚达公司赔偿可得利益损失3640万元。2015年5月，重庆国际投资咨询集团有限公司接受南州公司委托对本案涉及的棚改项目进行可行性研究出具的《可行性研究报告》第14．6条偿债能力分析：“项目共融13500万元，在建设期第一年全部到位，前三年偿还当年利息，从第4年开始偿还本金和当年利息，到第7年全部还清，还本计划为30%、30%、20%、20%”。2015年7月，在《可行性研究报告》出具后，我公司与南州公司签订《企业顾问委托协议》确定我公司的服务费计算标准（即：融资总额×0．4%×资金使用年限）。2016年1月13日，重庆市綦江区发改委向重庆市发改委出具《关于转报2016年重庆南州投资有限责任公司项目收益债券申报材料的请示》；2016年1月19日，重庆市发改委向国家发改委出具《关于转报2016年重庆南州投资有限责任公司项目收益债券申报材料的请示》。该两份文件中对于涉案债券的发行方案均为“发行总额13亿元，债券为7年固定利率债券，从第4个计息年度开始偿还本金，第4、5、6、7个计息年度末分别按本期债券发行总额的30%、30%、20%、20%的比例偿还本金”。2016年8月20日，国家发改委批复同意南州公司发行13亿元的项目收益债，债券期限7年，发行期限2年。《中华人民共和国合同法》第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”以上可以证明，南州公司在签订《企业顾问委托协议》时已经通过《可行性研究报告》知道涉案棚户区改造项目需要的融资金额为13．5亿（大于申请发债金额）,融资期限应为7年，并且我公司也是根据可研报告确定的内容为南州公司提供服务并最终获得发改委批复，所以双方在签订《企业顾问委托协议》确定我公司的服务费计算标准时，南州公司已经确定了其发行债券的规模及期限，应当预见到其违反合同而给我公司造成的服务费收益损失，其应按照发债13亿元和7年债券期限向我公司赔偿可得利益损失3640万元。南州公司针对融聚达公司的上诉辩称：不同意融聚达公司的上诉请求及理由，答辩意见同我公司上诉意见。南州公司上诉请求：撤销一审判决，驳回融聚达公司的诉讼请求，支持南州公司的反诉请求；本案一审、二审诉讼费由融聚达公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实存在诸多错误。1．一审法院错误认定“南州公司的债券发行已经获得发改委的批准，在确定债券的利率后就可以发行债券”；2．一审法院对于前案中南州公司职员的证人证言认定错误；3．一审法院错误认定“如南州公司同意继续发行债券，可以在诉讼中与融聚达公司进行协商。但诉讼中南州公司均无意协商”，错误地将责任推给了南州公司；4．一审法院错误采信所谓的“德邦公司股份有限公司（以下简称德邦公司）员工证言”，错误地认为“德邦公司员工证言可以证明，因南州公司未推进债券获批后确定利率的程序，致使债券的发行期限已过”、“南州公司未与德邦公司就债券的利率进行协商，之后书面通知融聚达公司解除协议，双方确认合同于2018年4月9日解除，南州公司的行为构成违约，应承担违约责任”；5．一审法院忽略了在协议履行过程中审查融聚达公司实际提供的工作内容，导致作出错误判决；6．一审法院错误认定“南州公司行为构成违约，应承担违约责任”，而忽略了融聚达公司的违约行为，融聚达公司才是本案的违约方，应承担违约责任，融聚达公司作为长期顾问，未向我公司详尽履行协议第一条约定的服务内容，其单方面停止、终止、违背《企业顾问委托协议》条款，致使我公司遭受巨大经济损失；7．一审判决错误认定由南州公司承担可得利益损失。即便本案系南州公司违约，融聚达公司履行合同的工作内容、成本等远无法达到存在可得利益损失的情形，且根据确定性原则，融聚达公司并未充分举证，不应被支持。另，合同明确约定了无法履行的违约责任，一审判决的可得利益损失远超双方的预见及约定，明显错误。二、一审法院适用法律错误。因诸多事实认定错误，将我公司认定违约方，将融聚达公司认定守约方，错误适用《中华人民共和国合同法》第107、113、410条，作出错误判决。三、一审法院错误判决给南州公司造成巨大损失，会直接导致国有资产的流失。我公司为国有控股企业，项目所涉内容重要且敏感。融聚达公司的违约行为导致本身存在不确定性的发债项目停滞直至超期，给我公司造成巨大损失。融聚达公司收取的顾问服务费不符合《关于进一步规范企业债券发行行为及贯彻廉政建设各项要求的意见》第三条第三款“发行人及其利益相关方或主承销商一般不得有偿聘请中介类公司或个人作为债券发行的顾问或咨询方。确需聘请的，需在募集说明书中说明聘请的必要性、提供咨询服务的内容以及付费标准等”的规定。融聚达公司针对南州公司的上诉辩称：不同意南州公司的上诉，一审认定事实清楚。第一，南州公司与券商签订的是余额包销的承销协议，募集说明书中承销方式为余额包销，并对余额包销做了定义。一审法院认定确定利率后就可以发行并可全额获得13亿，但南州公司获得批复后，这两年期限从未提出发行。第二，南州公司证人李某的证言合法有效，一审法院认定正确。第三，2017年11月，南州公司即已经收到了起诉资料，而南州公司工作人员发送的短信是在收到起诉资料后于2018年1月9日发送的，由李某发送，南州公司开庭前发送该短信只是为了制造证据，并无真实洽谈诚意及内容，无论融聚达公司如何回复，南州公司都没有准备发行债券。且短信内容只是对见面地点进行商讨，并无其他实质内容。相关证据及证人证言显示，南州公司即使在融聚达公司和德邦公司一再联系，并通过起诉要求其发行的情况下也未启动发行。因此，融聚达公司并未违约。第四，融聚达公司提供的证人系德邦公司该项目负责人，其能证明项目过程中的实际情况，融聚达公司只是根据合同义务与德邦公司有相关联系并无其他利益关系，反倒是南州公司与德邦公司现有承销协议，其应向德邦公司支付承销费用，其与德邦公司才存在争执利益关系。第五，融聚达公司履行了合同义务，在合同履行过程中无违约行为，南州公司通过融聚达公司的工作获得了与申请发行金额13亿元的发改委批复，通过融聚达公司的工作与成交商签订了余额包销承销协议，保证可以全额获得13亿发债金额，南州公司在庭审中也认可融聚达公司履行了合同义务。第六，一审法院判决南州公司向融聚达公司支付可得利益损失，符合法律规定，但我公司认为，应按13亿元和7年债券期限向融聚达公司支付3640万元。融聚达公司向一审法院起诉请求：要求南州公司向融聚达公司支付可得利益损失3640万元、垫付的评级费25万元及利息（以3665万元为基数，自2018年4月2日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；南州公司承担本案诉讼费。南州公司向一审法院反诉请求：要求判令融聚达公司支付违约金500万元；要求融聚达公司承担反诉费。一审法院认定事实：2015年7月28日，甲方南州公司与乙方融聚达公司签订了《企业顾问委托协议》，约定：乙方自愿接受甲方的委托成为甲方的长期顾问，按照甲方的要求和法律允许的范围内为甲方提供咨询服务，甲乙双方在合法、平等、自愿、互相信任的基础上经友好协商达成协议；乙方的服务范围，乙方为甲方策划制定总体发展方案，并梳理甲方资产，对甲方企业和其它国有资产进行整合和重组，帮助甲方完善公司治理体系，理顺财务管理体系和资产管理体系，为甲方制定长远的金融规划及偿债风险防范措施，组织、协调第三方中介机构开展全面工作；乙方接受甲方委托完成服务范围时，可以以书面或口头形式完成；在本协议正式生效后，甲方要求乙方对外融资时乙方承诺融资所产生的前期财务审计费、律师费、评级费均由乙方垫付，如因乙方原因融资不成功，乙方前期所垫付的中介费及其它费用由乙方承担，甲方不再支付；在本协议正式生效后，甲方要求乙方对外融资时，由乙方为甲方对第三方中介机构进行前期的筛选，代甲方参与洽谈、联络并协调各中介机构开展全面工作，各中介机构按照融资要求单独和甲方签订服务合同。甲方同意乙方有权根据实际工作情况更换各中介机构；经双方协商，根据融资总额＊0．4％＊资金使用年限作为乙方顾问费所得，款到甲方账户后，在5个工作日内一次性支付乙方顾问费和垫付费用；甲方负责乙方人员和中介机构人员的食宿及甲方当地交通工具，配合乙方及中介机构工作，为乙方提供办公条件和其他便利；提供给乙方的公司及分、子公司的经营、财务、法律状况的相关文件、材料、数据等必须真实、准确、合法。甲方对乙方提供的咨询、意见、建议或报告进行独立判断和决策，甲方因采纳所引起的任何直接、间接的损失或损害，乙方不承担责任；乙方为甲方提供本协议规定范围的服务，依法维护甲方的合法权益，确保服务质量；委托期限为2015年7月15日至2017年7月15日止，具体依据甲乙双方融资金额到账为止；非因甲方原因，甲方不承担乙方垫付的费用及其他费用，如因甲方原因承担乙方的经济损失；甲乙双方单方面停止、终止、违背本协议约定条款时，违约方应向守约方支付违约金500万元，并承担守约方投入的全部费用；本协议履行过程若发生不可抗力（地震、洪灾、雷击或任何自力作用型天灾，法律或者国家政策的重大变化等）导致不能实现双方约定目的时，本协议自动终止，双方互不承担任何经济及法律责任。2015年6月至2016年1月，融聚达公司曾多次派员到南州公司。同时期，融聚达公司与南州公司就债券发行中的财务问题、信用承诺问题、差额补偿人问题、效益等问题频繁邮件沟通。2015年7月30日，融聚达公司向南州公司汇款25万元。双方认可该费用为融聚达公司垫付的评级费。2016年8月20日，发改委作出发改企业债券（2016）258号文件，《发改委关于南州公司非公开发行重庆市綦江区桥河片区城市棚户区改造项目收益债券核准的批复》载明：重庆市发展改革委，你委《关于转报2016年南州公司项目收益债券申报材料的请示》等有关申报材料收悉，经研究，现批复如下：同意南州公司非公开发行重庆市綦江区桥河片区城市棚户区改造项目收益债券不超过13亿元，所筹资金全部用于重庆市綦江区桥河片区城市棚户区改造项目。根据綦江区发改委批复的重庆国际投资咨询集团有限公司编制的项目可行性研究报告，项目总投资19．46亿元，涉及征拆建筑面积20．3万平方米（项目改造1192户已列入重庆市2015-2017年城市棚户区改造规划），税后内部收益率为8．3％，投资回收期5．93年，将于2019年全部完工，请你委督促项目主体严格按照项目建设各项内容进行实施建设；发行人南州公司为募集资金投资项目实施主体，负责项目的投资、建设和运营。该公司应认真实施项目建设并完成项目销售，同时履行本期债券募集说明书及其它法律协议中约定的全部相关义务；经联合资信评估有限公司综合评定，本期债券的信用等级为AA。本期债券由重庆市綦江区东部新城开发建设有限公司提供差额补偿。当本期债券偿债资金账户内资金不足以偿还当期债券本息时，由差额补偿人承担差额补足义务；南州公司应在本期债券发行首日前5个工作日在监管银行开立募集资金使用专户、项目收入归集专户和偿债资金账户，保证项目运营收入封闭运行。项目建成后项目销售收入等与项目有关的运营收入全部划入项目收入归集专户。发行人授权监管银行在每个计息年度内不少于两次将项目收入从项目收入归集专户向偿债资金专户划转，作为偿债准备金，偿债准备金以代偿付的全部债券本息为限；重庆三峡银行股份有限公司綦江支行是本期债券的监管银行；本期债券期限为7年，每年计息一次，固定利率，不计复利；本期债券由主承销商德邦公司，分销商中信建投证券股份有限公司、新时代证券股份有限公司组成承销团，以余额包销的方式承销；本期债券应在本批复文件下达后24个月内一次或分期发行完毕，各期发行期限不超过10个工作日；主承销商和发行人在本期债券发行期满后20个工作日内向发改委报送承销工作报告。2018年1月，南州公司职员曾与融聚达公司职员发送短信“根据您刚才来电情况，我同公司主要领导汇报，协商项目收益债的有关事宜，只能在綦江区洽谈，较为妥当”。融聚达公司职员回短信称“没时间参加，我们已诉讼到法院，等结果吧。如果你们有其他想法必须来北京否则不谈，除此以外请不要再发通知类事”。2018年4月2日，南州公司向融聚达公司发函称：《企业顾问委托合同》签订至今，融聚达公司的行为，特别是2017年12月向朝阳法院起诉，均表达了不愿意继续履行双方签订的《企业顾问委托合同》，鉴于此，南州公司决定解除与融聚达公司签订的《企业顾问委托合同》，自本联系函通过邮寄或短信等方式送达之日即解除。融聚达公司于4月9日收到该邮件。另查一，在本次起诉前融聚达公司曾于2017年11月1日起诉南州公司，后融聚达公司于2018年3月12日撤诉。在上次诉讼中，南州公司职员出庭作证，在法院询问“债券发行有什么障碍”，证人称“要和券商确定利率，这是最大的问题”。接着法院询问“是否只要利率确定就可发行？”，证人称“是的”。另查二，融聚达公司曾于2018年4月19日起诉南州公司，后融聚达公司于2019年3月21日撤诉。在上次诉讼中，双方确认《企业顾问委托合同》于2018年4月9日解除。2018年11月，法院曾致函重庆市发展改革委，询问涉案债券是否实际发行，如未发行请说明原因。该委回复称：企业债券获准发行后，发行人按照募集说明书相关约定，自主决定是否发行及发行时间、场所等事宜，发行人仅在发行成功后告知该委发行情况，无需告知未发行的原因。在上次诉讼中，德邦公司职员贺某到庭作证称：其为德邦公司南州公司项目的负责人，在发改委批复债券发行后，其通过电话沟通后南州公司一直让等等再发行，现批文已经过期。一审法院认为，融聚达公司与南州公司签订的《企业顾问委托协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案的焦点问题是：一、谁的原因造成债券未能按期发行；二、违约方应该承担什么违约责任。关于第一个焦点问题。南州公司的债券发行已经获得发改委的批准，在确定债券的利率后就可以发行债券。现融聚达公司称南州公司拒绝与德邦公司进行协商，导致债券未能发行，故南州公司构成违约。南州公司称因融聚达公司拒绝提供服务，故债券未能发行。双方均称违约方为对方。就此法院认为：首先，按照《企业顾问委托协议》的约定，融聚达公司为南州公司发行债券提供服务，以便南州公司的债券发行获得批准，协议并未约定在债券获得批准后融聚达公司再行提供其他服务。在之前诉讼的庭审过程中，南州公司的职员亦认可债券的发行需要和券商确定利率。确定利率的协商主体是南州公司和德邦公司，债券的利率涉及到南州公司的融资成本，也涉及到券商是否能够顺利地将债券售出，与南州公司及德邦公司的利益相关，利率应该由二者确定。其次，即使后续发行工作需要融聚达公司的某些配合，南州公司只是在融聚达公司起诉后才要求与融聚达公司协商债券发行的后续工作，因为地点分歧致使协商未能进行。南州公司的此次要约发生在融聚达公司起诉后，如南州公司同意继续发行债券，可以在诉讼中与融聚达公司进行协商。但诉讼中南州公司均无意协商。最后，德邦公司作为债券的主承销商，其员工在上次诉讼中出庭作证，证人资格符合法律规定，法院对其证言予以采信。德邦公司员工证言可以证明，因南州公司未推进债券获批后确定利率的程序，致使债券的发行期限已过。综上，法院确定债券未能发行的原因在南州公司。关于第二个焦点问题。南州公司未与德邦公司就债券的利率进行协商，之后书面通知融聚达公司解除协议，双方确认合同于2018年4月9日解除，南州公司的行为构成违约，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”上述损失赔偿是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者丧失的利益，包括实际损失和可得利益损失。融聚达公司向南州公司支付的25万元为其实际损失，南州公司应予以赔偿。关于融聚达公司主张的可得利益损失问题。合同因一方违约后，违约方向守约方赔偿可得利益损失，有利于发挥债务不履行损失赔偿的补偿和惩罚功能，有利于维护当事人之间的利益平衡，鼓励诚信交易、维护交易秩序。可得利益损失属于当事人通过合同的履行方可获得的财产增值利益，而在违约行为发生时或者合同解除时并未被守约方所实际享有，因此具有预期性和不确定性。法律虽然规定违约方应赔偿守约方的可得利益损失，但是并未规定可得利益损失的计算方法。关于融聚达公司的可得利益损失数额。按照合同约定，如果债券实际全额发行，融聚达公司可以获得发行金额*0．4%*资金使用年限的顾问费，为融聚达公司的可得利益。债券获批总额为13亿元、期限为7年，南州公司作为债券的使用方可以决定在不超过13亿元的范围内发行不超过7年的债券。因为债券并未实际发行，融聚达公司亦未能举证证明南州公司计划发行的债券金额及期限，故法院无法准确计算出融聚达公司可以获得的顾问费金额。一般认为，违约方在缔约时只需要预见到或应当预见到损害的类型，而不需要预见到损害的程度或具体数额。按照合同约定，如果债券如期全额发行，融聚达公司可以获得的顾问费是可以准确计算的。考虑到南州公司未能举证证明融聚达公司对债券未能发行存在过错、国家发改委在批复中的金额及期限、南州公司对债券发行的决定权，根据公平原则，法院将对融聚达公司的可得利益损失进行酌定。关于融聚达公司要求南州公司支付利息的请求。法院已经确定了融聚达公司的实际损失和可得利益损失，故对融聚达公司要求南州公司赔偿利息损失的诉讼请求，法院不予支持。关于南州公司的反诉请求。因南州公司提供的证据无法证明融聚达公司存在违约行为，故其要求融聚达公司支付违约金的反诉请求，缺乏事实依据，法院不予支持。一审法院判决：一、重庆南州投资有限责任公司于判决生效之日起七日内向北京融聚达投资管理有限公司返还二十五万元；二、重庆南州投资有限责任公司于判决生效之日起七日内向北京融聚达投资管理有限公司赔偿可得利益损失一千零九十二万元；三、驳回北京融聚达投资管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回重庆南州投资有限责任公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费112525元，由北京融聚达投资管理有限公司负担88250元（已交纳）；由重庆南州投资有限责任公司负担24275元（于判决生效之日起七日内交纳）。反诉案件受理费23400元，由重庆南州投资有限责任公司负担（已交纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。南州公司提交：关于李某任命的证据及情况说明，拟证明一审没有完整摘录证人证言，李某对项目的很多内容不知情，他是负责接洽、安排。融聚达公司质证称：不属于二审新证据，不应该采纳，李某2008年就开始负责这个项目，李某也能代表南州公司的真实意思。经本院询问，双方均认可签订《企业顾问委托协议》的目的是为了南州公司重庆市綦江区桥河片区城市棚户区改造项目发行债券。本院经审理查明：在融聚达公司于2017年11月1日起诉南州公司的案件中，南州公司职员李某出庭作证，李某称其于2016年4月换到了基金管理部，在公司整合后，在2016年7月部门合并到了投资管理部。其认可涉案主要工作是在合同签订后到批文下达之前。法院询问“为什么发改委批完了，你们没有做发行呢”，李某称“因为国家政策影响，国开行的利率比较低。再一个我们的企业性质决定我们现在工作很谨慎，想要等一个好的环境再发行，现在我们在等一个好的时机进行发行”。法院询问“债券发行有什么障碍”，李某称“要和券商确定利率，这是最大的核心问题”。接着法院询问“是否只要利率确定就可发行？”，李某称“是的”。对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，融聚达公司与南州公司签订的《企业顾问委托协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。该合同欲通过融聚达公司的服务协助南州公司达到南州公司为重庆市綦江区桥河片区城市棚户区改造项目发行债券的合同目的，从合同内容审查，兼有服务合同、委托合同的性质。至本案诉讼，债券并未能如期发行，双方均指责对方存在过错。则本案的争议焦点问题应为：一、合同不能履行的责任主体；二、因违约造成的经济损失如何确定。关于争议焦点一。根据在案证据显示，2015年6月至2016年1月期间，融聚达公司多次派员至南州公司。同一时期，双方就债券发行中的财务问题、信用承诺问题、差额补偿人问题、效益等问题频繁地进行邮件沟通，融聚达公司还为南州公司发行债券垫付评级费、组织、协调第三方中介机构开展了工作。在融聚达公司提供上述服务后，南州公司得到发改委的批准发行债券这一结果，并与债券承销商签订了协议，根据债券发行的流程，应认定融聚达公司至此已完成了主要的合同义务。因债券的利率涉及到南州公司的融资成本，也涉及到券商能否顺利将债券售出，故南州公司应作为协商主体与债券承销商德邦公司进行协商。而现有证据并未显示南州公司曾与德邦公司进行过协商，或存在遇阻后要求融聚达公司从中协助的情形。相反，通过南州公司员工证言、融聚达公司提供的德邦公司员工证言可以证明是由于南州公司未推进债券获批后确定利率的程序，导致债券发行超过期限。在此情况下，应认定合同不能继续履行系由于南州公司的过错造成。南州公司主张因融聚达公司拒绝提供服务导致债券未能发行，本院认为，南州公司债券发行获批，即使后续还需要完成一定的工作才能完成债券发行这一最终目标，但后续工作与融聚达公司已协助南州公司完成的工作而言，比例相对较低，从日常生活经验法则来看，融聚达公司在为履行合同垫付了费用、为南州公司提供了大量服务、顾问费给付条件即将达到的情况下，突然停止协助南州公司完成后续工作，可能性极低，故本院对南州公司的主张不予采信。南州公司上诉要求融聚达公司向其支付违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二。如前所述，因南州公司的过错行为导致合同未能履行完毕，南州公司应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”上述损失应包括实际损失和可得利益损失。融聚达公司为南州公司垫付了25万元评级费，系实际损失，南州公司应予以赔偿。关于融聚达公司主张的可得利益损失问题。根据双方合同约定，如果债券实际全额发行，融聚达公司可以获得发行金额*0．4%*资金使用年限的顾问费。考虑到上述顾问费的取得以债券实际发行作为条件，而债券未能实际发行，融聚达公司在债券实际发行前尚有部分协助工作未能完成，故应酌情确定融聚达公司的可得利益损失。原审法院综合南州公司未能举证证明融聚达公司对债券未能发行存在过错、国家发改委在批复中的金额及期限、南州公司对债券发行的决定权，根据公平原则，确定南州公司赔偿融聚达公司1092万元，结果较为公平，融聚达公司就此所提上诉要求南州公司赔偿其可得利益损失3640万元，本院不予支持。综上所述，融聚达公司、南州公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费288020元，由北京融聚达投资管理有限公司负担169200元（已交纳），由重庆南州投资有限责任公司负担118820元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 林存义审 判 员 薛 妍审 判 员 赵 霞二〇二〇年五月二十七日法官助理 黄 蕾法官助理 孙亚男书 记 员 卢园园