广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终426号 上诉人（原审原告）：赵进。 委托诉讼代理人：梁家东，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。 法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何爱园，该公司员工。 原审第三人：广西北流市鼎泰投资有限公司。 法定代表人：李志丹，该公司董事长。 上诉人赵进因与被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）、第三人广西北流市鼎泰投资有限公司（以下简称鼎泰公司）案外人执行异议之诉一案，不服玉林市中级人民法院（2019）桂09民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赵进上诉请求：1.撤销玉林市中级人民法院（2019）桂09民初106号民事判决；2.判决一审法院对位于北流市荔枝场新区鼎盛世家Ａ区2栋1单元2202号房屋（以下简称涉案房屋）查封不符合法律规定，应解除查封措施，停止执行；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）购房者购买开发商名下商品房可以适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第二十八条排除执行，该规定第二十八条和二十九条是一般条款和特别条款的关系，购房者可以选择适用对其最有利的条款来排除执行。（二）上诉人与原审第三人已签订了《商品房买卖合同》，在涉案房屋被查封前由于原审第三人的原因未办理交付手续，也已支付了涉案房屋的部分价款，对于剩余的部分购房款，根据《购买住宅按揭贷款协议》应由贷款银行向第三人支付，由于被上诉人一建公司申请法院对涉案房屋进行了查封，造成上诉人与原审第三人、案外人贷款银行无法正常发放贷款。 一建公司辩称：上诉人购买的房产未满足《异议复议规定》第二十八条、二十九条的规定，请求驳回上诉人的上诉请求。 鼎泰公司未作陈述。 赵进向一审法院起诉请求：1、确认原告与第三人签订的《商品房买卖合同》合法有效；2、判决第三人为原告购买的涉案房屋到北流市房屋管理所办理备案登记手续；3、确认原告对涉案房屋享有所有权；4、确认法院对涉案房屋的查封不符合法律规定，应解除查封措施，停止执行；5、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定的事实：2015年2月14日，原告赵进与第三人鼎泰公司签订了一份《鼎盛世家（Ａ区）意向预定书》，约定原告向第三人购买涉案房屋。之后，双方又签订了《商品房买卖合同》，约定建筑面积约126.75平方米，总价款为338769元。原告首期付款144769元，余款194000元以按揭付款的方式向第三人支付。2015年2月14日和2018年2月2日，原告向第三人分别支付了100000元和44769元。2018年2月2日，原告又向第三人支付煤气管道安装费2600元、契税4840元、房管所管理费110元。 另认定，该院在审理一建公司诉鼎泰公司建设工程合同纠纷一案中，一建公司向该院申请诉讼财产保全，该院于2017年8月14日作出了（2017）桂09民初30号民事裁定书，裁定查封鼎泰公司所有的位于北流市荔枝场新区土地使用权[北国用（2013）第09－24615号]及地上附着物，该裁定所查封的财产包括涉案房屋。原告赵进向该院提出执行异议，该院经审查后认为其异议请求不成立，裁定驳回赵进的异议请求。赵进不服该裁定，向该院提起本案诉讼。 还认定，涉案房屋的预售许可证号为：北房预字第2015020号，但该工程至今未竣工，涉案房屋无法交付，亦未办理商品房预售备案登记。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条和第三百一十二条的规定，对案外人提起的执行异议之诉的审理，主要是确认案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，而且案外人应当承担举证责任。本案涉案执行标的为原告赵进所购买的登记在第三人北流鼎泰公司名下的涉案房屋。《异议复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。根据上述规定以及本案查明的事实，该院认为，虽然原告赵进与第三人北流鼎泰公司签订《房屋买卖合同（预售）》是在法院查封之前，且是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，合同合法有效，但其所支付的价款并未超过合同约定总价款的百分之五十，而且涉案房屋至今尚未竣工交付，尚未办理商品房预售备案登记，因此，原告赵进对涉案商品房依法不享有足以排除强制执行的民事权益。原告主张适用的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条和《异议复议规定》第二十八条的规定并不符合本案的情形，本案不宜适用，对其主张该院依法不予采纳。因此，原告请求确认其对涉案商品房享有所有权并要求解除查封、停止对涉案商品房的执行，没有事实和法律依据，依法不予支持。 一审法院判决：驳回原告赵进的诉讼请求。本案案件受理费100元（赵进已预交），由原告赵进负担。 二审诉讼过程中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，上诉人赵进向一审第三人鼎泰公司支付首期购房款144769元，余款194000元根据上诉人、鼎泰公司和贷款银行的《购买住宅按揭贷款协议》的约定，以按揭付款的方式由贷款银行向鼎泰公司支付，因一建公司申请查封涉案房屋，贷款银行未发放贷款。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，本案的争议焦点为：上诉人赵进对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。 《异议复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”《异议复议规定》第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款，故赵进上诉主张该规定第二十八条和二十九条系一般条款和特别条款的关系、购房者可以选择适用对其最有利的条款来排除执行的理由成立。具体到本案，根据查明事实可知，原审第三人鼎泰公司尚未将涉案房屋交付上诉人赵进使用，上诉人并未在人民法院查封前合法占有涉案房屋，故不符合《异议复议规定》第二十八条的规定的条件。同时，上诉人赵进已支付的价款未超过合同约定总价款的百分之五十，亦不符合《异议复议规定》第二十九条规定的条件。因此，上诉人赵进请求排除对涉案房屋的强制执行没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，赵进的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元（上诉人赵进已预交），由赵进负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周家开 审 判 员 曾亦桦 审 判 员 韦志勇 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 梁舒寒 书 记 员 李璐君