浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终6016号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：徐炼鹏，男，1970年6月25日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。上诉人（原审原告、原审反诉被告）：诸葛强，男，1979年3月3日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。上列两上诉人委托代理人：谢伟忠，温州市经纬法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：林通，男，1963年6月26日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。委托代理人：吴玉亮、吴法治，浙江时代商务律师事务所律师。原审第三人：宜兴市弘旺贸易有限公司。住所地：江苏省宜兴市西渚镇西渚村。法定代表人：林通。委托代理人：吴玉亮、吴法治，浙江时代商务律师事务所律师。上诉人徐炼鹏、诸葛强为与上诉人林通、原审第三人宜兴市弘旺贸易有限公司（以下简称弘旺公司）合伙协议纠纷一案，不服瓯海区人民法院（2018）浙0304民初4517号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月2日受理后，依法组成合议庭，于2020年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人徐炼鹏、诸葛强委托代理人谢伟忠、上诉人林通及其委托代理人吴玉亮，原审第三人弘旺公司法定代表人林通及其委托代理人吴玉亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人徐炼鹏、诸葛强上诉请求：撤销原判，改判林通返还徐炼鹏、诸葛强投资款6533837元，审计结余资金666444.9元及利息（自2014年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定被告履行之日止）。一、原审将林通于2012年6月18日转账给徐炼鹏的160万元在林通多收取资金6533837.75元中扣减，是错误的。原审认为徐炼鹏曾辩解该160万元系向林通借款属于无中生有。徐炼鹏、诸葛强自始至终对该160万元持一种辩解，即林通通过徐炼鹏、诸葛强向林利购买承兑票据而支付的款项，且徐炼鹏于原审提交的相关证据也证明该160万元系购买承兑票据的款项。故该160万元不应视为徐炼鹏、诸葛强收到林通款项而予以扣减。林通多收取资金仍应以审计结果6533837.75元为准，应当全额返还给徐炼鹏、诸葛强。二、结余资金666444.9元应当返还徐炼鹏、诸葛强。徐炼鹏、诸葛强于原审要求分配盈利款254374.11元，而未要求将合伙账目记载的结余资金566113.42元返还的原因，是认为林通应负责返还徐炼鹏、诸葛强7275837.75元，与徐炼鹏、诸葛强未收回的资金7460390元扣减后，还差徐炼鹏、诸葛强184552.52元，需从结余资金566113.42元扣减，扣减后结余资金为381561.17元，徐炼鹏、诸葛强应得盈利254374.11元。但审计结果认为林通仅多收取资金6533837.75元，即便林通将6533837.75元全部返还徐炼鹏、诸葛强后，徐炼鹏、诸葛强还有926552.98元资金未收回，审计结余资金666444.9元返还徐炼鹏、诸葛强后，徐炼鹏、诸葛强还有260108.08元未收回。该260108.08元资金缺口系合伙体出借给林利213万引起。原审不将结余资金666444.90元返还徐炼鹏、诸葛强，便是让林通继续占有属于徐炼鹏、诸葛强的666444.9元。故原审仅判决林通返还徐炼鹏、诸葛强4933837.75元是错误的。请求二审改判林通返还7200281.92元（6533537.75元+666444.9元）。三、原审未支持徐炼鹏、诸葛强的利息损失赔偿请求是错误的。徐炼鹏、诸葛强与林通的合伙业务于2014年4月底己经终止，林通不配合徐炼鹏、诸葛强进行散伙清算，并长期占有徐炼鹏、诸葛强的资金，导致利息损失，林通没有理由不对徐炼鹏、诸葛强的利息损失进行赔偿，否则，对徐炼鹏、诸葛强极不公平。上诉人林通辩称：1、关于160万元的事实是清楚的，该160万元林通已经转给徐炼鹏，徐炼鹏在原审中明确是其向林通借款160万元，也认可已经收到。原审将该160万元予以扣除是正确的。徐炼鹏、诸葛强认为该160万元是购买承兑汇票是虚假的。2、审计报告中的很多数据都是错误的，原审将审计报告作为判决依据是错误的。审计报告第4项已经予以明确说明该审计报告并非明确、最终的意见，而是假设的意见，仅对数据进行整理，但是对数据性质无法明确。徐炼鹏、诸葛强的上诉理由均不能成立，请求驳回徐炼鹏、诸葛强的上诉。原审第三人弘旺公司述称：同意林通的答辩意见。上诉人林通的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回徐炼鹏、诸葛强的诉讼请求或者发回重审。2019年10月23日再次提交上诉状增加上诉请求：撤销原判，依法改判支持林通的反诉请求。事实与理由：一、原审认定林通与徐炼鹏、诸葛强之间属于合伙关系，构成事实认定错误。原审认为“根据林通、徐炼鹏、诸葛强的陈述及提供的证据，结合弘旺公司出具的承诺书及林通、徐炼鹏、诸葛强在经营期间多笔资金收付及出借案外人林利213万元经林通、徐炼鹏、诸葛强三人同意支付、以及支付财务工资等事实，可以确认林通、徐炼鹏、诸葛强存在合伙关系”，属于对本案的证据认定有误，导致本案的基础事实认定错误。1、本案的基础事实认定错误。本案中，徐炼鹏、诸葛强主张双方属于合伙关系，提供弘旺公司出具的《承诺书》作为证据，弘旺公司在庭审中明确表示：至始至终从未向任何人出具过涉案的《承诺书》，该《承诺书》来源不明，该《承诺书》的三性均存在问题，完全不真实。但原审却认为该证据具有真实性，采纳了该《承诺书》中的内容认定双方属于合伙关系，导致本案的基础事实认定错误。2、原审对林通与弘旺公司之间收付款项认定为投资款等性质有误。虽然，林通与弘旺公司之间有多笔资金收付，但林通在原审庭审中也将每一笔资金的收付情况做了详细说明，每一笔都可以作出合理解释，不属于合伙投资款等性质。且支付给林利的213万元系徐炼鹏、诸葛强要求弘旺公司代为支付，徐炼鹏、诸葛强也按照财务做账要求签字确认领款，这一切都有经手会计孙某的证人证言及账簿可以证实。因此原审对林通与弘旺公司之间收付款项认定为投资款等性质明显有误。3、同时会计孙某在上一次案件庭审中出庭作证也证实财务的工资是由徐炼鹏、诸葛强所发，林通并没有支付其工资，以上证据均能证明林通与徐炼鹏、诸葛强之间不存在合伙关系，而原审却将几组证据结合起来得出一个完全相反的案件事实，认定的事实与客观事实完全不符，属于认定基础事实错误。按照《民法通则》第30条的规定，合伙是个人按照合伙协议约定，合伙经营、共同劳动的经营模式。本案中，并没有合伙协议，也没有案外人能证明三人属于合伙关系，原审对于证据认定错误，冒然得出三人属于合伙关系的事实，完全于法无据，属于事实认定错误。二、原审驳回林通的反诉请求，没有法律依据。因徐炼鹏、诸葛强借用弘旺公司资质做出口业务，期间存在余额不足以支付货款以及被税务部门质疑财物问题等情况，林通作为弘旺公司法定代表人，无奈只能垫付资金。有徐炼鹏、诸葛强提供的现金日记账以及对应的公司账册可以证明。同时应徐炼鹏、诸葛强要求，林通向案外人吴胜达支付款项，也有对应转账记录以及短信记录予以证明。林通经过认真统计，徐炼鹏、诸葛强尚欠160万元垫资款没有支付给林通，林通据此提出反诉，要求其二人偿还，事实清楚、证据确实充分，原审却认定林通向法庭提交的证据不足、依据不足，可见原审驳回林通的反诉请求，完全没有法律依据。三、原审判决林通返还徐炼鹏、诸葛强4933837.75元，没有事实与法律依据，属于错判。林通无需支付徐炼鹏、诸葛强任何款项，林通从弘旺公司收取的款项均能予以合理说明，且多收取的款项己经全数交付给徐炼鹏、诸葛强指定的收款账户，原审对该款用途的认定错误，导致错判。具体理由如下：（一）关于弘旺公司支付给林利的213万元款项的性质，原审认定有误。2013年10月31日弘旺公司应徐炼鹏、诸葛强要求转账213万给案外人林利，为此诸葛强还出具了领款凭证予以确认，结合前次案件庭审中会计孙某的作证笔录可知，该笔款项是徐炼鹏、诸葛强要求从弘旺公司支付给林利，事实清楚。徐炼鹏、诸葛强为了反驳该事实就向原审提供了《借条》一份作为证据，但借条是不是林利出具的无法确定，该借条的真实性无法确定；若确实是林利书写的，也不能排除徐炼鹏、诸葛强与林利为了达到非法目的而出具的，林通从来不知道有该借条的存在，该借条也不在林通处保管，借条上除了有“林通”两个字，除此之外无法体现与林通之间的任何关联。事实上，若确实要出具给林通的借条应该保管在林通处，反而保管在徐炼鹏、诸葛强处这明显不符合常理。同时，林通与林利并不认识，怎么可能与不认识的人之间达成借款的合意，且林利与林通之间有多笔款项往来，其与林通之间有利害关系，其出具借条的内容证明力低。原审却根据一张毫无真实性可言的借条，便认定：判决书第5页倒数第7行：“林通提供的微信截屏、支付系统的专用凭证、借条，能够证明经弘旺公司向林利出借213万元的事实，本院依法予以确认。”既该213万元款项是林通与徐炼鹏、诸葛强一起出借给林利，可见原审认定弘旺公司支付给林利的213万元款项的性质明显有误。（二）关于林通支付给吴胜达4232200元款项的性质，原审认定有误。林通支付给吴胜达的4232200元，系受徐炼鹏、诸葛强要求支付，有现金日记账、短信聊天记录，还有对应时间的转账记录，结合林通庭审中陈述的支付事实可以予以证明，上述证据之间互相印证，与林通的陈述一致，形成完整的证据链，己经证实支付给吴胜达的款项确系受徐炼鹏、诸葛强要求支付，并非林通从弘旺公司支取的款项，但原审对该客观事实却不予认定，对该受委托支付的4232200元未予以扣减，导致错判。（三）关于林通最后从弘旺公司支取的四笔款项共计4502341元的性质，原审认定有误。林通最后从弘旺公司支取的四笔款项，结合现金日记账中这四笔款项的详情以及林通的银行流水可知“（ｌ）2013年12月11日结汇收入1205220.66元，此时货币资金余额约173万元。同日，付给林通1205220.66元。同日，林通银行卡付给麻晓华1213666元。（2）2013年12月12日结汇收入1005168.84元，此时货币资金余额约152万元。同日，付给林通1005350.95元。同日，林通银行卡付给麻晓华ｌ,011926.00元。（3）2013年12月25日结汇收入1194148.94元，此时货币资金余额约171万元。同日，付给林通1194148.94元。同日，林通银行卡付给林崇漾ｌ,200589.80元。（4）2014年ｌ月9日结汇收入1071133.20元，此时货币资金余额约159万元。同日，付给林通1071133.20元。ｌ月10日，林通银行卡付给麻铁霸1076160元。”林通在原审中也提供了与案外人麻晓华、麻铁霸的聊天记录，证明上述四笔款项是为了平衡贸易顺差需要而向案外人麻晓华等人请求帮助而产生的四笔流水，并非是林通支取为己用，因此理应扣除，但原审对林通提交的证据及该事实均不予认可，导致原审多判4502341元给徐炼鹏、诸葛强，明显存在判决不公。上诉人徐炼鹏、诸葛强辩称：一、原审认定徐炼鹏、诸葛强与林通之间属于合伙关系正确。理由：1、徐炼鹏、诸葛强于原审提交的书面证据4《承诺书》、证据5《弘旺公司林通、徐炼鹏、诸葛强合伙业务涉外收入明细表》、证据6《弘旺公司林通、徐炼鹏、诸葛强合伙业务2012年度报关统计表》、证据7《弘旺公司林通、徐炼鹏、诸葛强合伙业务宁波北仑海关货物统计表》、证据8《合伙现金、银行明细账》都非常明确的记载着本案合伙体由徐炼鹏、诸葛强与林通组成，且经林通创办并担任法定代表人的弘旺公司盖章予以证实。故原审认定徐炼鹏、诸葛强与林通之间属于合伙关系，证据确凿，是正确的。2、林通作为合伙人，利用记账会计孙某系弘旺公司专职会计这一关系，私自将合伙款项挪用，故有款项还入合伙体账户。但挪用合伙资金金额远远超过其本人还入的金额。才会占有了徐炼鹏、诸葛强投入的资金。林通并不能像其所称的每一笔资金都能作出不属于投资款的合理解释。证人孙某自然会作有利于林通的证言，因为其作证时还是林通的会计，存在利害关系。但尽管如此证人孙某在作证回答林通与徐炼鹏、诸葛强是不是合伙人，仅说“看他们怎么说，我不清楚”（一审庭审记录第8页第八、九行）,由此可见其并未证明林通与徐炼鹏、诸葛强不属于合伙关系。二、原审驳回林通的反诉请求正确。徐炼鹏、诸葛强与林通之间只存在合伙关系，即徐炼鹏、诸葛强与林通组成的三人合伙体，并以弘旺公司名义经营鞋服外贸业务。林通既没有证据能够证明与弘旺公司存在代理关系，也没有证据能够证明存在其所谓的约定0.8％代理费的事实。林通所谓垫付资金160万元，也是无中生有。故原审驳回其反诉请求是正确的。三、原审仅判决林通返还徐炼鹏、诸葛强4933837.75元有误。原审仅判决林通返还徐炼鹏、诸葛强4933837.75元有误，是认为林通应当返还徐炼鹏、诸葛强7200281.92元（林通多收取资金6533537.75元＋审计结余资金666444.9元）。具体理由在徐炼鹏、诸葛强的上诉状中予以陈述。林通认为原审判决其返还徐炼鹏、诸葛强4933837.75元错误的理由不能成立。1、支付林利的213万元是合伙体出借款符合客观实际，当时出借该款给案外人林利时，为把借款事实跟徐炼鹏、诸葛强、林通关联起来，由诸葛强出具《领款凭证》，案外人林利出具一份出借人为林通的借条，保留在徐炼鹏手中。但若如林通说的由其保管，难免造成林通作为债权人单独享受该213万元债权。在2016年林利投资的浙江联誉实业有限公司破产时，徐炼鹏于2016年10月20日要求林通将转账凭证作为诉讼证据，林通当天从账册中抽出213万元转账凭证（徐炼鹏、诸葛强证据第23页）拍照通过微信发给徐炼鹏（证据11）。后因林通未配合作为债权人起诉林利，导致该款至今未能收回。故原审认定213万元系合伙体出借款是正确的。2、林通支付吴胜达4232200元，与徐炼鹏、诸葛强无关。徐炼鹏、诸葛强支付吴胜达的款项，系其向吴胜达购买承兑票据的款项，这一事实，由吴胜达于2019年5月29日接受原审谈话的笔录予以证实。如果款项是为徐炼鹏、诸葛强或合伙体支付，完全没必要先从合伙体账目转账到林通银行卡，再转给吴胜达。故该款与徐炼鹏、诸葛强无关。3、林通从合伙体账目支取四笔共计4502341元，支付给案外人麻晓华、林崇涤，与徐炼鹏、诸葛强无关。案涉的大额美元从国外汇入国内账户，国内账户能办理结汇，前提条件是之前外贸出口货物及货物金额，己在中国海关报关，海关会自动生成货物出口信息传于外汇管理局，国内银行国际业务部凭外汇管理局的信息办理结汇。故这些外汇结入只能是合伙体的外贸货款。林通认为其本人将合伙体结汇收入私自支取后，又支付给案外人麻晓华、林崇涤，是为了平衡贸易顺差需要，纯属无稽之谈！故该款项与徐炼鹏、诸葛强无关。原审第三人弘旺公司述称：同意林通的上诉意见。徐炼鹏、诸葛强起诉请求：解除徐炼鹏、诸葛强与林通之间的合伙关系；判令林通返还徐炼鹏、诸葛强合伙投资款7460390元、合伙盈利款254374.11元，合计7714764.11元并赔偿利息损失（从2014年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止，暂算至2018年6月30日止约为140万元）。诉讼中，徐炼鹏、诸葛强明确利息损失按年利率4.35%计算。林通反诉请求：判令徐炼鹏、诸葛强返还反诉林通垫付款160万元及利息损失（自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际返还之日止）。诉讼中，林通明确利息损失自起诉之日起按年利率4.35%计算至实际履行之日止。原审判决认定，弘旺公司成立于2003年2月25日，系有限责任公司，股东为林通、林成珠，法定代表人林通，经营范围为亚麻原料及制品、纺织原料及制品的销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务。2012年3月10日，弘旺公司出具一份承诺书，载明：林通、徐炼鹏、诸葛强三人合伙经营进出口业务，公司同意使用公司进出口经营权，以公司名义经营进出口业务。公司开户银行：江苏宜兴农村商业银行西渚支行的开户账户进出款项。具体业务金额以三人合伙现金、银行日记账流水为准等。2012年5月17日至2014年12月31日，徐炼鹏、诸葛强、林通以弘旺公司名义进行女鞋进出口贸易经营，由弘旺公司的财务孙某担任财务做账，并使用弘旺公司开设在江苏宜兴农村商业银行西渚支行的账户。审理中，根据徐炼鹏、诸葛强的申请，经林通及弘旺公司确认，对2012年5月17日至2014年12月31日期间，弘旺公司财务账册进行审计。经委托浙江天平会计师事务所有限责任公司温州分所对经徐炼鹏、诸葛强、林通及弘旺公司确认的涉案2012年5月17日至2014年12月31日期间弘旺公司与本案有关联的财务收支及盈亏情况，徐炼鹏、诸葛强及林通个人账户的进出情况，以及徐炼鹏、诸葛强与林通账户进出情况与弘旺公司财务收支、盈亏情况是否存在关联性进行审计。经审计，浙江天平会计师事务所有限责任公司温州分所于2019年5月28日作出天平温专审（2019）0001之2号审计报告，审计报告相关内容表述如下：对涉案业务性质统称为“出口业务”，相关资金称为“出口业务资金”。2012年5月17日至2014年4月22日期间账面资金收入总额为103681198.50元，付出总额103115085.08元，资金结余566113.42元。审计调减资金收入金额41392.09元、付出金额141723.57元。调整后，资金收入总额为103639806.41元，付出总额102973361.51元，资金结余666444.90元。主要项目审查情况为：1、出口业务资金收入，包括结汇收入和出口退税收入。出口业务资金收入总额65525519元。其中：（1）结汇收入57188973.23元；（2）出口退税8336545.77元；（3）综合税费退回账面金额41392.09元，应调减，调整后为零。2、出口业务资金支出，包括支付供应商款项和费用支出。出口业务资金支出总额63655626.35元。其中：（1）支付供应商款项63514547.40元；（2）各项费用支出，包括经营费用、管理费用、税费等支出，账面金额282802.52元，审计调减141723.57元，调整后金额为141078.95元。其中：1）印花税10471.40元；2）其他税费127723.57元，系印花税之外的增值税、综合税费等。该支出与出口业务无直接相关，应调减，调整后为零；3）礼品支出10000元；4）工资50000元，系会计工资；5）外管罚款30000元，系因出口收汇问题而被处罚的支出；6）提现（付息）账面金额14000元。该支出与出口业务无直接相关，且无有效依据证明其相关，应调减，调整后为零。3、出口业务资金收付差额（结余）账面金额1769561.17元，审计调增100331.48元，调整后出口业务资金收费差额（结余）1869892.65元。其资金占用形式为货币资金结余666444.90元、与徐炼鹏、诸葛强及林通等往来资金差额（付出）1203447.75元。4、与徐炼鹏、诸葛强及林通等往来资金：（1）与徐炼鹏、诸葛强等往来资金。诸葛强、徐炼鹏转入资金合计金额32442271.41元，转给诸葛强、徐炼鹏资金合计金额24981881.41元，徐炼鹏、诸葛强转入资金净额7460390元，转给林利213万元。其中：1）2012年6月15日结汇收入4笔合计金额1590020.43元，此时货币资金余额约161万元。6月18日转给林通160万元。该款项属于出口业务资金。林通称，同日已将该笔160万元转给徐炼鹏，徐炼鹏称系与林通有偿借款160万元（诉讼中，徐炼鹏称该160万元系林通与案外人林利的承兑汇票款）。根据《现金日记账》记录，审计认定2012年6月18日出口业务转给林通160万元，为“出口业务资金付给林通”160万元。2）2013年10月30日结汇收入2131255.01元，此时货币资金余额约225万元。10月31日出口业务转给林利213万元，系徐炼鹏、诸葛强、林通一致同意支付，审计认定为“出口业务资金付给林利”213万元。该款林利于同日出具一份欠条，载明：今向林通借到人民币213万元，月息1分，汇至林利农行账户等内容。（2）与林通等往来资金。林通转入资金合计金额3620016元，弘旺公司转入资金1笔175万元，现金“汇款”302000元，对弘旺公司转入和现金回款视同林通转入资金进行统计，林通转入资金合计金额5672016元；转给林通资金合计11420732.27元，付给界首再“回林卡”785121.51元；与林通等往来资金付出净额6533837.75元。审计关于林通提出的授权支付问题：（1）林通称，在徐炼鹏或诸葛强短信授权或电话授权下将代理经营款项直接付给他人吴胜达4笔合计金额423.22万元。1）2019年1月29日林通提供诸葛强、徐炼鹏短信授权支付的短信复印件之复印件，相关短信显示：该手机网络为中国移动4Ｇ。2013年11月21日“已汇款160万元到吴胜达农行卡上了，收到请回复”；2013年11月25日“已给吴胜达汇款13万元”；2013年11月27日“刚才给吴胜达汇款98万元收到了吗？”。徐炼鹏称，没有收到林通支付上述款。这些短信是假的，2013年11月市场还没有这种手机。经查询，“百度百科4Ｇ网络”，2013年12月4日正式向三大运营商发布4Ｇ牌照，中国移动、中国电信和中国联通均获得ＴＤ-ＬＴＥ牌照。2013年12月18日，中国移动在广州宣布，将建成全球最大4Ｇ网络。2013年年底前，北京、上海、广州、深圳等16个城市可享受4Ｇ服务；预计到2014年年底，4Ｇ网络将覆盖超过340个城市。短信真伪鉴别，不属于审计专业范围。综上，根据现有材料本次审计无法认定短信授权支付事项。2）林通称，2013年11月21日其银行卡付给吴胜达160万元，提供银行凭证。经查，2013年11月份出口业务银行账户均无160万元的记录。出口业务账簿无此笔款项支付记录。出口业务账面反映11月1日至11月21日期间货币资金余额均小于76万元，出口业务资金不足以支付160万元。该款项与出口业务资金无直接相关。3）林通称，2013年11月25日其银行卡付给吴胜达152.22万元，并提供相关银行凭证。经查，2013年11月22日结汇收入152.22万元，此时货币资金余额约203万元。同日，付给林通152万元，这与出口业务账簿记录和银行对账单相符。该款属于出口业务资金。对于11月25日林通付给吴胜达152.22万元，因付款时间及金额、授权支付等问题暂不确认视同“出口业务资金付给原告”。4）林通称，2013年11月26日其银行卡付给吴胜达13万元，并提供相关银行凭证。经查，2013年11月26日结汇收入1217691.20元，此时货币资金余额约173万元。同日，付给林通13万元，这与出口业务账簿记录和银行对账单相符。该款项属于出口业务资金。对于11月26日林通付给吴胜达13万元，因授权支付问题暂不确认视同“出口业务资金付给原告”。5）林通称，2013年11月27日其银行卡付给吴胜达98万元，并提供相关银行凭证。经查，2013年11月27日结汇收入974243.82元，此时货币资金余额约149万元。同日付给林通98万元，这与出口业务账簿记录和银行对账单相符。该款项属于出口业务资金。对于11月27日林通付给吴胜达98万元，因付款金额、授权支付等问题暂不确认视同“出口业务资金支付给原告”。出口业务资金去向情况（1）2013年12月11日结汇收入1205220.66元，此时货币资金余额约173万元。同日，付给林通1205220.66元，该款项属于出口业务资金。同日，林通银行卡付给麻晓华1213666元。（2）2013年12月12日结汇收入1005168.84元，此时货币资金余额约152万元。同日，付给林通1005350.95元，该款项属于出口业务资金。同日，林通银行卡付给麻晓华1011926元。（3）2013年12月25日结汇收入1194148.94元，此时货币资金余额约171万元。同日，付给林通1194148.94元，该款项属于出口业务资金。同日，林通银行卡付给林崇滏1200589.80元。2014年1月9日结汇收入1071133.20元，此时货币资金余额约159万元。同日，付给林通1071133.20元，该款项属于进出口业务资金。2014年1月10日，林通银行卡付给麻铁霸1076160元等内容。审计意见为：1、出口业务资金收入总额65525519元，付出总额63655626.35元，出口业务资金收付差额（结余）1869892.65元。2、弘旺公司转让资金1750000元，现金回款302000元，付给林通资金净额8585837.75元。与弘旺公司转入资金1750000元和现金回款302000元抵减后付给林通资金净额为6533837.75元。这与出口业务资金相关。3、收到徐炼鹏资金净额1850000元和诸葛强资金净额5610390元，付给林利213万元。这与出口业务经营相关。4.鉴于出口业务单独核算内容不完整，徐炼鹏、诸葛强、林通提供材料有限，本次审计无法认定出口业务盈亏金额。诉讼中，徐炼鹏、诸葛强、林通确认出口业务对外无债务。徐炼鹏向审计机构支付审计费50000元。在审理过程中，原审法院根据徐炼鹏、诸葛强财产保全的申请，依法作出（2018）浙0304民初4517号民事裁定书，裁定冻结林通在中国农业银行的银行账户金额910万元（冻结期限1年）。徐炼鹏支付保全费5000元。另查明，徐炼鹏、诸葛强就本案曾于2017年10月31日提起诉讼，后徐炼鹏、诸葛强申请撤诉。原审法院于2017年12月29日依法作出（2017）浙0304民初7196号之一裁定书，裁定准予徐炼鹏、诸葛强撤回起诉。后徐炼鹏、诸葛强以本案诉请理由提起诉讼。原审判决认为：根据徐炼鹏、诸葛强、林通的陈述及提供的证据，结合弘旺公司出具的承诺书及徐炼鹏、诸葛强、林通在经营期间多笔资金收付及出借案外人林利213万元经徐炼鹏、诸葛强、林通三人同意支付、以及支付财务工资等事实，可以确认徐炼鹏、诸葛强、林通存在合伙关系并以弘旺公司名义对外经营，本案徐炼鹏、诸葛强、林通属于合伙关系，故依法予以确认。林通、弘旺公司以代理关系为由提出抗辩，缺乏依据，故依法不予采纳。根据徐炼鹏、诸葛强、林通的陈述及审计情况，徐炼鹏、诸葛强、林通于2014年12月31日就停止合伙经营，故合伙关系实际已终止，徐炼鹏、诸葛强无需就合伙关系主张解除。本案徐炼鹏、诸葛强、林通没有签订书面合伙协议，也未就出资金额进行约定，合伙关系终止后，双方未进行清算。现经审计，徐炼鹏、诸葛强共投入资金32442271.41元，收取资金24981881.41元，尚有资金7460390元未收回。林通投入资金5672016元，收取资金12205853.75元，林通多收取资金6533837.75元。林通抗辩2012年6月18日收取的160万元已支付徐炼鹏，徐炼鹏确认收到该160万元，但徐炼鹏以该款系向林通借款，后又以系林通与案外人林利的承兑汇票为由提出辩解，但徐炼鹏的证据不足以证明其辩解意见，故应视为徐炼鹏、诸葛强已收到林通160万元，应予以扣减，扣减后，林通多收取资金为4933837.75元（6533837.75元-160万元），林通应将该4933837.75元返还徐炼鹏、诸葛强。林通抗辩收取的资金经徐炼鹏、诸葛强授权支付案外人吴胜达4232200元，麻晓华2225592元、林崇滏1200589.80元、麻铁霸1076160元，但林通提供的证据不足以证明其个人账户支付上述案外人的款项与本案有关联，故依法不予采纳。林通以其垫付160万元为由，提起反诉，要求徐炼鹏、诸葛强返还垫付款160万元，缺乏依据，故依法不予支持。徐炼鹏、诸葛强以合伙尚有结余566113.42元，要求林通支付盈利款254374.11元。由于合伙期间盈亏最终未确定，故徐炼鹏、诸葛强主张林通支付盈利款254374.11元，缺乏依据，故依法不予支持。徐炼鹏、诸葛强，林通主张利息损失，均缺乏依据，故依法不予支持。综上，徐炼鹏、诸葛强相应的诉讼请求，符合法律规定，故依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告林通应于本判决生效后十日内返还原告徐炼鹏、诸葛强4933837.75元；二、驳回原告徐炼鹏、诸葛强的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告林通的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费75603元，由原告徐炼鹏、诸葛强负担34679元，由被告林通负担40924元。反诉受理费9600元，由反诉原告林通负担。审计费50000元，由原告徐炼鹏、诸葛强支付33334元，被告林通支付16666元。林通二审中提交证据如下：1、林通与诸葛强短信聊天记录，证明林通受诸葛强委托将4323300元汇给案外人吴胜达的事实，该证据系原始手机。2、林通与徐炼鹏短信聊天记录，证明林通受徐炼鹏的委托将4323300元汇给吴胜达后，同时告知了徐炼鹏并得到认可的事实。3、宜兴农商行国际业务汇款凭证，证明林通支付给案外人麻晓华2225592元、林崇滏1200589.8元、麻铁霸1076160元，共计4502341.8元的涉案外汇结汇款项系麻晓华、麻铁霸通过保尔里奇综合贸易有限责任公司汇入宜兴市弘旺贸易有限公司的外汇，并非徐炼鹏、诸葛强汇入，与涉案的“出口业务资金收入”无关的事实。本案审计显示“出口业务资金收入”65525519元，应将其中上述4502341.8元减去，实际“出口业务资金收入”应为61023177.2元。而林通与徐炼鹏“往来资金付出净额”65335837.75元，也应该减去4502341.8元，实际上，本案林通与徐炼鹏“往来资金付出净额”，应为2031495.95元。4、国外公司中文翻译件，证明涉案的上述外汇款项系麻晓华、麻铁霸通过迪拜酋长国，保尔里奇综合贸易有限责任公司汇到宜兴市弘旺贸易有限公司的事实。徐炼鹏、诸葛强质证认为：对证据1、2有异议，林通在原审给予举证期限内未能提供原始短信载体手机，在时隔7个多月内，完全有理由相信林通通过技术手段在手机上设置短信，因为之前在4G苹果手机上有过类似做法，信息内容未经过手机运营商的证实，无法判断真实性，即使短信真实存在，其内容也不能证明徐炼鹏、诸葛强指令林通付款的事实；对证据3与本案无关联，仅能证明国外某公司向弘旺公司账户汇入外贸货款，证据4属于域外证据不符合法定证据形式，不能作为证据使用，且为复印件真实性存疑，无法证明林通主张的待证事实。弘旺公司对林通二审中提交的证据没有异议。本院认为：徐炼鹏、诸强没有证据证明林通提供短信由技术手段制作形成，因此，林通二审中提交的证据1、2能够证明诸葛强曾将吴胜达的银行卡号、款项数额通过短信发送给林通的事实，故予以确认；证据3、4尚不足以证明林通主张的待证事实，故不予确认。徐炼鹏、诸葛强二审中提交《审计报告》的更正说明，证明在审计报告中没有任何证据证明徐炼鹏说过这样的话。林通、弘旺公司质证认为：对该证据内容的真实性、关联性没有异议，是徐炼鹏在原审中承认借款事实的，现在审计报告将该内容予以更正，所以该审计报告是非常不严谨的，审计报告仅对合伙体账目的数据予以处理。本院认为，该项证据能够证明审计机关对审计报告的更正，故予以确认。弘旺公司二审中没有提交证据。本院经审查当事人提供的证据，依法对原审法院查明的事实予以确认。另查明，诸葛强曾将吴胜达的银行卡号、款项数额通过短信发送给林通。本院认为，本案的争议主要有以下三个方面：一、徐炼鹏、诸葛强与林通之间形成何种法律关系；二、林通上诉主张的弘旺公司账户中支取的几笔资金的法律性质；三、林通从弘旺公司多支取的资金数额，以及是否应当向徐炼鹏、诸葛强支付款项。一、徐炼鹏、诸葛强与林通之间形成何种法律关系林通因质疑徐炼鹏、诸葛强提交的承诺书，以及弘旺公司林通、诸葛强合伙业务2012年度报关统计表，弘旺公司林通、诸葛强合伙业务宁波北仑海关货物统计表等证据上弘旺公司盖签的真实性，在原审中对盖章的真实性申请鉴定，又未能按时缴纳鉴定费，原审据此认定上述证据中弘旺公司盖章的真实性，并无不当，故予以确认。依据徐炼鹏、诸葛强提交的承诺书，以及弘旺公司林通、诸葛强合伙业务2012年度报关统计表，弘旺公司林通、诸葛强合伙业务宁波北仑海关货物统计表等证据记载的内容，结合经徐炼鹏、诸葛强、林通三人同意向案外人林利支付213万元款项等事实，原审认定徐炼鹏、诸葛强、林通三人之间形成了以借用弘旺公司账户并以弘旺公司名义对外经营的合伙关系，依据充分，故予以确认。鉴于本案徐炼鹏、诸葛强和林通没有对各自的合伙份额作出书面约定，并且，也没有证据证明其各自出资的具体情况，故认定徐炼鹏、诸葛强、林通的合伙份额为每人各占。林通主张其与徐炼鹏、诸葛强之间存在代理关系，由林通允许徐炼鹏、诸葛强使用弘旺公司名称与公司账户从事外贸业务，并由林通收取8‰的手续费的诉讼观点，缺乏书面协议，以及林通与徐炼鹏、诸葛强三人于经营期间结算并支付手续费等相关证据的有效支持，故不予采信。二、林通上诉主张的弘旺公司账户中支取的几笔资金的法律性质2013年10月31日弘旺公司账户汇给林利213万元，经徐炼鹏、诸葛强和林通三人一致同意，审计报告确认为“出口业务资金付给林利”213万元，上述款项应当属于徐炼鹏、诸葛强、林通与林利之间的经济往来，原审认定由徐炼鹏、诸葛强、林通与林利另案解决，并无不当，故予以确认。林通于2013年11月21日自行筹款并汇给吴胜达160万元，此后，林通先后三次从弘旺公司账户取款152万元、13万元和98万元分别于2013年11月25日、2013年11月26日和2013年11月27日三次总共汇给吴胜达263.22万元，上述4笔款项共计423.22万元。根据徐炼鹏、诸葛强和林通之间短信往来情况，以及吴胜达的相关陈述，仅能认定上述三笔款项和林通反诉的160万元属于徐炼鹏、诸葛强、林通和吴胜达之间的款项往来，款项的具体分担问题应当由徐炼鹏、诸葛强、林通与收款人另案解决。据此，林通从合伙体多收取资金应当调整为3903837.75元（6533837.75-263万）。由于林通没有证据充分证明其向麻晓华支付的2225592元、向林崇滏支付的1200589.80元、麻铁霸支付的1076160元，属于上述三人通过弘旺公司账户收取外汇的走账行为，因此，原审认定林通的上述行为与本案无关，并无不当，故予以确认。三、林通从弘旺公司账户多支取的资金数额，以及是否应当向徐炼鹏、诸葛强支付款项对于2012年6月18日弘旺公司账户汇给林通的160万元，林通辩称已于当日支付给徐炼鹏。鉴于徐炼鹏承认收到该160万元，并且，其抗辩该款属于林通与案外人林利之间承兑票据的款项往来的观点，缺乏充分的证据支持，因此，原审认定林通已将该160万元款项支付给徐炼鹏、诸葛强，并无不当，故予以确认。鉴于林通将其从合伙体收取款项中的160万元已经支付给徐炼鹏、诸葛强，因此，林通从合伙体多收取资金应当调整为2303837.75元（3903837.75-160万），徐炼鹏、诸葛强多投入的资金应当调整为5860390元（7460390-160万）。原审认定林通从合伙体多收资金可直接支付徐炼鹏、诸葛强以充抵其二人的垫付资金，并无不当，故予以确认。至此，对于审计报告确认林通多收的资金，林通均已支付，无需再向合伙体支付，但徐炼鹏、诸葛强仍有3556552.25元款项尚未收回（5860390-2303837.75）。上述款项视为合伙期间的亏损，根据合伙份额林通应负担1185517元（3556552.25÷3）。依据现金日记账的记载，弘旺公司账户尚有结余资金566113.42元，徐炼鹏、诸葛强依据合伙份额主张其中377409元（566113.42×）应当归其二人所有，依据充分，林通应当将弘旺公司账户内上述结余资金返还徐炼鹏、诸葛强。据此，林通应当支付徐炼鹏、诸葛强款项总额为3866763.75元（2303837.75+1185517+377409）。由于徐炼鹏、诸葛强没有证据证明因财务凭证等资料不全导致本案合伙期间债务无法及时清算并清结的情形，均由林通单方过错造成，因此，徐炼鹏、诸葛强要求林通赔偿利息损失的观点，依据不足，故不予确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304民初4517号民事判决主文第三项；二、撤销温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304民初4517号民事判决主文第一项、第二项和诉讼费负担部分；三、林通于本判决生效后十日内返还徐炼鹏、诸葛强3866763.75元；四、驳回徐炼鹏、诸葛强的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费75603元，由徐炼鹏、诸葛强负担37801.5元，由林通负担37801.5元。反诉受理费9600元，由林通负担。审计费50000元，由原告徐炼鹏、诸葛强支付25000元，林通支付25000元；财产保全费5000元，由徐炼鹏、诸葛强负担2500元，林通负担2500元。二审受理费85203元，由徐炼鹏、诸葛强负担37801.5元，由林通负担47401.5元。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  王 俊审 判 员  罗奇豪审 判 员  叶 恒二〇二〇年五月八日代书记员  张 璇