湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终284号上诉人（原审被告）：熊荣华，男，1969年9月16日出生，汉族，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：郭德超，宜昌市伍家岗区长江法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：向道成，男，1976年11月8日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。法定监护人：谭某，1973年4月20日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。法定监护人：向某，女，1974年2月19日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：田昌陆，湖北仁辉律师事务所律师。特别授权代理。上诉人熊荣华与被上诉人向道成劳动争议一案，不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503民初1469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人熊荣华及其委托诉讼代理人郭德超，被上诉人向道成的法定监护人谭某及其委托诉讼代理人田昌陆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊荣华上诉请求：撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503民初1469号民事判决，改判驳回被上诉人向道成一审诉讼请求，或者发回重审。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。被上诉人向道成在上诉人熊荣华处打工，与其系劳务（雇佣）关系，根本不存在劳动关系的本质特征。上诉人熊荣华不是一个正规单位，一般只有一两个人，不存在规章制度，不存在严格管理，与被上诉人向道成不存在领导与被领导的隶属关系，不存在为其办理社会保险和其他福利待遇，也不存在签订劳动合同，双方都是口头约定。上诉人熊荣华只要求被上诉人向道成帮忙务工，除此之外，向道成具有完全自由自主权，比如每年春节后，其直到不想在家待了才到上诉人熊荣华处，根本不受上诉人熊荣华的管理和约束。这种情形怎么能构成劳动关系呢?一审法院却轻易认定双方存在劳动关系。因此，一审法院认定事实错误。2、一审法院适用法律不当。一审法院适用劳动部的规章，作出对上诉人熊荣华不利的判决。就本案而言，双方并不存在劳动关系，不能适用劳动法律法规，应当根据案件事实，适用民事法律、合同法律作出符合事实和法律的公正判决。3、一审法院作出的判决与适用的法律不符。我国《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号)第一条第（二）项规定：“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，…”本案没有证据证明用人单位制定了劳动规章制度，实际上也没有任何规章制度，更谈不上适用于劳动者。该规章第二条第一款第（二）项规定：“用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件”。被上诉人不仅没有工作证等证据，也没有任何证据证明与上诉人之间存在劳动关系，仅凭在上诉人处提供劳务这一事实，请求确认与上诉人存在劳动关系，一审法院也认定双方存在劳动关系。所以，一审法院作出的判决与适用的法律不符。综上，一审法院轻易认定双方存在劳动关系的事实错误，适用法律不当，判决不公，请求二审法院根据案件事实，依法予以纠正，撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人向道成辩称，本案中的事实在一审中已经固定，庭审笔录非常明确，被上诉人向道成在上诉人熊荣华原来的个体工商户在持续打工，符合劳动关系的要件，上诉人熊荣华所说没有要求签订劳动合同，没有发放工资卡，没有定期发放工资，所以不是劳动关系，这只能说上诉人熊荣华没有遵守法律规定，而不是劳动者没有遵守法律规定，不能否认是劳动关系的事实。针对本案，到底是否适用劳动法，是法律关系的问题。按照劳部法（1994）309号文件第二条规定，个体工商户的劳动者也受劳动法的调整，认定劳动关系是有法律依据的。总之，一审判决事实清楚，适用法律得当，请求二审法院在保护弱势群体、劳动者的基础上驳回上诉，依法维持原判。向道成向一审法院提出诉讼请求：确认向道成与宜昌市伍家岗区荣华家禽冷冻批发部之间在2017年10月16日存在劳动关系。一审法院认定事实：向道成自2011年起在熊荣华经营的宜昌市伍家岗区荣华家禽冷冻批发部（以下简称“荣华批发部”）工作，住宿也在该门店内，熊荣华定期以现金形式向其发放报酬，双方未签订任何书面协议，熊荣华亦未为向道成购买各类社会保险。2017年10月16日，向道成与熊荣华儿子熊聪云一起乘坐秦浩驾驶的鄂鄂Ｅ×××××轻型仓栅式货车，为荣华批发部送货返程途中发生交通事故，向道成因此受伤住院治疗数月。2018年9月28日，向道成向宜昌市人力资源和社会保障局申请工伤认定。荣华批发部系熊荣华个人经营的个体工商户字号，2018年10月8日，经熊荣华申请，荣华批发部被注销登记。宜昌市人力资源和社会保障局于2019年5月24日出具《申请工伤认定补正材料告知书》，告知向道成需提交与荣华批发部存在劳动关系的有效证明。劳动关系确认期间，工伤认定程序中止。2019年5月24日，向道成向宜昌市伍家岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与宜昌市伍家岗区荣华家禽冷冻批发部之间存在劳动关系，宜昌市伍家岗区劳动人事争议仲裁委员会以申请材料不齐备为由通知不予受理，向道成遂诉至原审法院。一审法院认为，1、向道成与荣华批发部均属适格的劳动关系法律主体，向道成于2011年起进入荣华批发部工作，为批发部收发货物并受荣华批发部经营者管理，荣华批发部定期向向道成发放劳动报酬，其情形符合劳动关系成立的要素，双方虽未签订书面劳动合同，但已建立了事实上的劳动关系，双方的权利义务应受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律法规的保护和约束；2017年10月16日向道成受伤当时亦是为荣华批发部从事送运货任务，故向道成的诉讼请求，依法予以支持；2、熊荣华系荣华批发部个体经营者，因熊荣华在向道成申请工伤认定后于2018年10月8日将该批发部注销，故向道成在向法院诉讼时直接将熊荣华列为当事人起诉，诉讼主体适格，依法确认案涉劳动关系存续于向道成与熊荣华之间；3、劳动者的工伤是否系第三人所致，不影响与用人单位之间劳动关系的认定，亦不影响劳动者向用人单位主张基于劳动关系发生的工伤保险待遇，故熊荣华在本案中的抗辩主张，不予采信。综上所述，向道成与熊荣华存在事实上的劳动关系，一审法院参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第二条的规定，判决：确认向道成与熊荣华之间在2017年10月16日存在劳动关系。一审受理费5元，由熊荣华负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于向道成与宜昌市伍家岗区荣华家禽冷冻批发部在2017年10月16日之前是否存在劳动关系的问题。向道成与宜昌市伍家岗区荣华家禽冷冻批发部未订立书面劳动合同，参照原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的规定，双方是否存在劳动关系，需同时具备下列三种情形：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，向道成自2011年起至2017年10月16日，在宜昌市伍家岗区荣华家禽冷冻批发部从事运送、贩卖家禽等工作，听从该批发部经营者的调派开展工作，经营者可以单方决定向道成的劳动场所、时间和种类，其工作内容亦属于该批发部经营业务的组成部分，向道成提供劳动获取报酬，宜昌市伍家岗区荣华家禽冷冻批发部支付劳动对价，双方存在事实劳动关系。现熊荣华主张宜昌市伍家岗区荣华家禽冷冻批发部2018年10月8日依申请注销，已不存在用人单位主体。但是该经营部在向道成受伤时即2017年10月16日之前均为依法登记的个体工商户，符合劳动合同法规定的用人单位主体资格，故熊荣华的抗辩理由不成立。从向道成的诉讼请求看，本案应确认向道成是与宜昌市伍家岗区荣华家禽冷冻批发部在2017年10月16日之前存在劳动关系，由于宜昌市伍家岗区荣华家禽冷冻批发部注销后的法律义务由其经营者熊荣华承继，一审判决确认向道成与熊荣华之间在2017年10月16日存在劳动关系，虽然存在瑕疵，但适用法律正确，判决结果不影响执行，可以维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由熊荣华负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 李 丹审判员 王瑞菊二〇二〇年五月二十六日法官助理尹新军书记员熊芳园