安徽省铜陵市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖07民再6号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路333号,统一社会信用代码91360000693708585883。 法定代表人：唐勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：安娜娜，该公司员工。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郜国强，男，1981年9月1日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区西湖村四组36号。 一审被告：张勇，男，1968年5月3日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区青阳南路安居苑2-505号。 再审申请人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建）因与被申请人郜国强、一审被告张勇建设工程分包合同纠纷一案，不服本院(2017)皖07民终658号民事判决，向安徽省高级人民法院申请再审，安徽省高级人民法院2020年2月24日作出(2020)皖民申79号民事裁定书，指令本院再审。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人江西一建委托诉讼代理人安娜娜、被申请人郜国强到庭参加诉讼，一审被告张勇经本院传票传唤，无正当理由未参加法庭审理。本案现已审理终结。 再审申请人江西一建再审请求：撤销原审判决；判决原一、二审诉讼费用由被申请人承担。理由如下：1、有新证据足以推翻原审判决。2013年2月28日，江西一建项目实际施工人张勇、现场负责人马永富与个人陈刚签订《土方工程承包合同》，约定铜陵市铜都天地三期B-2区土方工程由陈刚承包，2013年5月22日，张勇、马永富与陈刚办理了《工程结算单》，结算价128万元。郜国强主张3B-2由其施工，显然已与事实不符。该份合同与被申请人所提供的《铜都天地三期土方开发协议》中约定的工程范围存在明显重合；2013年4月13日，江西一建铜都天地三期项目部、广西建工铜都天地三期项目部与陈贵原签订《铜都天地三期土方开发协议》，江西一建和广西一建的共同承包人张勇在合同上签字确认，约定工程范围为“铜都天地三期D13-22栋楼、G9-11栋楼及地下车库”。在查询江西一建铜都天地三期D13-22项目的《地基与基础分部工程验收记录》发现“土方开挖”和“土方回填”工程均在2012年10月16日验收合格。2、原判决裁定认定的基本事实缺乏证据证明，郜国强委托他人制作了土方决算表，总价款为1874086.20元，《工程造价司法鉴定意见书》鉴定依据的是郜国强提供的《地块一、地块二、地块三方格网土方计算图》，一审法院明知该份图纸由郜国强单方提供且未经申请人和张勇的书面确认，仍然以该份图纸的鉴定结果作为裁判依据显然没有法律依据；一审法院对2013年10月11日郜国强刷卡小票20万元，认为江西一建无法说明该款项来源，不予认定，是未进行全面判断，武断地不予认定显失公平。3、原判决裁定适用法律确有错误。原审根据表见代理的相关规定将本不属于申请人的施工地块强行判决由申请人承担，适用法律错误；郜国强3万元律师费判决由申请人承担，系适用法律错误。综上，申请再审。 被申请人郜国强答辩称：一、二审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回再审请求。 一审郜国强诉称：1.请求江西一建支付土方工程款980299.20元及利息（从2015年9月1日起计算至工程款付清之日止按月息2%标准计付）；2.请求江西一建支付代理费3万元，并承担案件诉讼费用。 一审法院审理查明：江西一建与广西一建分别承建了铜陵高速铜都天地三期项目中的部分工程。双方均以包工包料形式，将其承建的工程整体转包给项目负责人张勇承包。施工期间，张勇聘请马永富为现场负责人，方得军为器材部经理。2013年7月16日，张勇以江西一建铜都天地三期项目部（以下简称项目部）名义与郜国强签订《铜都天地三期土方开挖协议》，约定：甲方（项目部）将铜陵市铜都天地三期工程中的部分工程交由乙方（郜国强）承包施工，工程名称为：铜陵市铜都天地三期B-2区土方工程；工程范围为：铜都天地三期A区、B-1区、B-2区基础土方及现场土方，工程量以实际发生计算为准；工程单价为：综合单价外运为21元每立方；工程期限为：根据双方协商本工程工期依据现场实际情况进行施工，但乙方必须按甲方的要求如期保质保量地完成工程量（自合同签订之日起一个月完成所有土方挖运）；工程款计算方式及支付方式为：本工程按实际挖运工程量结算，乙方完成总体工程量后一个月内，甲方支付乙方总价款的80%，余款以春节前的时间按月平均支付剩余价款，在年底付清（无息）；工程变更为：甲方应于三天前以书面形式通知乙方，并签订补充合同或另外办理施工签证，否则造成的经济损失由甲方承担并相应顺延工期。合同签订后，郜国强即组织人员进场施工，并陆续完成了合同约定的施工任务，但江西一建与张勇并没有按照合同约定付清工程款。 2013年12月15日，郜国强向张勇讨要工程款，双方发生争执，郜国强报警。经协商，双方同意以由案外人向高速公司购买房屋以充抵张勇拖欠郜国强工程款的方式进行支付。2014年3月10日，江西一建向高速公司出具“委托付款申请”，载明：现有业主周涛在贵公司订购G11#楼1702号商品房，总价为442589元。因周涛为我司砂石供应商债权持有人之一，我司愿以工程款抵扣的形式为周涛支付房款442589元。工程款抵扣后，视同周涛已支付房款442589元，并视同高速公司已支付工程款442589元。同日，江西一建出具证明一份，载明：业主周涛购买高速铜都天地花园G11#楼1702室，由江西一建高速铜都天地项目部介绍。2014年3月20日，周涛出具委托付款通知书，载明：代付款金额为442589元，委托人承诺：因此付款所引起的一切经济纠纷及法律后果均由我方承担，与收款方无关。同时，周涛出具“证明”，一份，载明：本人周涛在高速公司开发的铜都天地花园项目G11栋1702室商品房是用郜国强在江西一建铜都天地项目部所作工程的款项中抵扣的，如不属实，本人愿意承担法律责任。2014年3月10日，江西一建向高速公司出具“委托付款申请”，载明：现有业主孙兴文在贵公司订购G10#楼2103号商品房，总价为451198元。因孙兴文为我司砂石供应商债权持有人之一，我司愿以工程款抵扣的形式为孙兴文支付房款451198元。工程款抵扣后，视同孙兴文已支付房款451198元，并视同高速公司已支付工程款451198元。同日，江西一建出具证明一份，载明：业主孙兴文购买高速铜都天地花园G10#楼2103室，由江西一建高速铜都天地项目部介绍。2014年3月20日，孙兴文出具委托付款通知书，载明：代付款金额为451198元，委托人承诺：因此付款所引起的一切经济纠纷及法律后果均由我方承担，与收款方无关。同时，孙兴文出具“证明”，一份，载明：本人孙兴文在高速公司开发的铜都天地花园项目G10栋2103室商品房是用郜国强在江西一建铜都天地项目部所作工程的款项中抵扣的。2014年8月20日，江西一建就上述房款向高速公司出具收据，载明：交款单位为高速公司，收款方式为委托付款，收款金额分别为：442589元、451198元，收款事由分别为：周涛G11#楼1702房购房款，孙兴文G10#楼2103号购房款。2014年8月6日，方得军向郜国强出具“不可撤销承诺书”，载明：本人方得军，就江西一建拖欠郜国强工程、材料款一事作出如下承诺：1.承诺在土方决算双方认证结束后（如双方对土方方量有争议，双方委托有资质的第三人进行清算），十五日内办理完毕给周涛、孙兴文的房产手续（楼号见委托付款书），余款在2014年12月31日前还清（郜国强同意延长至2015年春节前）；2.如果违反以上承诺，按日支付违约金1万元，并承担对方为实现债权（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）所发生的费用，同时支付所有款项银行同期四倍利息。此后，经多次协调，江西一建办理了上述两套房屋充抵工程款的事宜，两套房屋抵扣工程款的数额为893787元。2015年6月4日，郜国强委托他人制作了土方决算表，总价款为1874086.20元，江西一建不予认可。2016年12月5日，根据江西一建的申请，本院委托安徽蓝天工程造价咨询有限公司（以下简称蓝天公司）对郜国强主张其实际完成部分的土方量进行鉴定。2017年6月20日，蓝天公司出具了“铜陵市铜都天地三期B-2区土方工程造价司法鉴定意见书”，结果为：地块一、地块二、地块三土方工程总造价为1561557.90元，后续图纸外D13-D14#地库和车库土方量及活动板房前土方，因无发包方签字盖章确认，鉴定机构未予确认。2016年7月1日，郜国强与安徽众佳律师事务所签订《委托代理合同书》，约定：郜国强因建设工程劳务分包纠纷一案，委托安徽众佳律师事务所的律师代理复议或诉讼，代理费3万元。2016年8月17日，郜国强向安徽众佳律师事务所交纳代理费3万元。江西一建称除两套房屋抵付工程款外，郜国强还收取了部分工程款，分别为：1.2013年3月15日，周超向江西一建出具借据，载明：因拉土运费借到1万元；2013年4月2日，周超向江西一建出具借据，载明：因拉土运费借到1万元。郜国强质证意见为：周超两次向江西一建借款共计2万元，与郜国强和本案无关。2.2013年8月9日，郜国强出具收条，载明：今收到焦诗雅5000元。郜国强质证意见为：收焦诗雅5000元属实，但该款是材料款并非土方工程款。3.2014年8月3日，郜国强向江西一建出具借款单，载明：借款用途为材料款（抵扣中房8栋1001室），金额为524553元。郜国强质证意见为：中郡苑房屋抵扣款项属实，但抵扣的是材料款并非土方工程款。4.2013年6月14日，方得军向郜国强转账支付10万元，但电子回单并未载明具体用途。郜国强质证意见为：收方得军10万元属实，但该款是材料款并非土方工程款。5.2013年10月11日，郜国强刷卡小票三张，金额分别为98000元、8888元、93112元，合计20万元。郜国强质证意见为：曾在许多小票中签过字，上述三张刷卡小票字迹不清，无法确认真实性与关联性。6.2013年7月12日，宋金峰出具点工单，载明：事由为2013年7月11日土方公司车辆及挖机运土将3B-2标段G12#楼主供电电缆及水管损坏，经项目部批准安排水电班1人予以恢复，计1工日。当日，宋金峰再出具点工单，载明：事由为2013年7月11日土方公司车辆及挖机运土将3B-2标段G12#楼主供电电缆及水管损坏，经项目部批准安排水电班3人予以恢复，计3工日。2013年11月20日，宋金峰出具点工单，载明：2013年11月19日晚浇筑3B-2区13#楼混凝土时，土方老板堵路导致混凝土浇筑延误4小时，时间过长导致管堵塞清理1.5小时。补偿瓦工班人工费8工日，清理甭管及混凝土1工日。郜国强质证意见为：点工单为复印件，并无郜国强签名确认，且与本案无关。7.2014年4月4日，郜国强向江西一建出具“借款单”，载明：借款理由为沙石款（注：抵扣G10#楼2103、G11#楼1702房款），金额为893787元。郜国强质证意见为：两套房屋抵扣的是工程款，其已计入本案已付工程款。另，郜国强在庭审中陈述：其在土方工程施工期间，向江西一建施工工地提供过建筑所需的材料，总金额约130多万元，该款江西一建通过以房抵款等形式基本已经付清。郜国强主张送货单原件在结算时已交付给了张勇，并提供了部分送货单复印件。郜国强挖土所涉建设工程，已于2014年年底竣工验收合格并交付使用。 一审法院认为：江西一建承建了高速地产项目工程中的部分建设工程后，将该工程转交给了张勇承包施工，张勇又以项目部的名义，将其中的土方工程分包给了实际施工人郜国强承包施工，江西一建的转包行为以及张勇的分包行为，均违反了法律、行政法规的效力性强制规定，应属无效。但郜国强作为土方工程的实际施工人，实际已完成了土方工程，且整个建设工程已经竣工验收合格并投入使用，郜国强作为土方工程的实际施工人，有权参照《铜都天地三期土方开挖协议》约定，向有关主体主张工程款。关于已付款数额及未付款数额问题。1.周超两次向江西一建借款共计2万元，该款并无郜国强签名确认，江西一建也无其他证据证明该款与郜国强工程款的关系，故不予认定。2.郜国强收焦诗雅5000元，郜国强主张该款为材料款，但并无证据证明，该款应作为已付工程款。3.中郡苑8栋1001室房屋，借款单载明的借款用途明确为“材料款”，从本案实际情况来看，郜国强除是土方工程的实际施工人外，还是江西一建承建工程的材料供应商，江西一建主张该款为工程款，但并无其他证据予以证明，故不予认定。4.方得军向郜国强转账支付10万元，郜国强主张该款为材料款，但并无证据证明，该款应作为已付工程款。5.郜国强刷卡小票20万元，江西一建无法说明该款的来源，也无证据证明，不应予以认定。6.宋金峰出具的点工单，因未写明具体金额，且与本案无关，不予认定。7.2014年4月4日郜国强向江西一建出具的“借款单”，郜国强主张充抵的是工程款且已计入江西一建已付工程款，而周涛、孙兴文出具的“证明”也载明是郜国强在江西一建铜都天地项目部所作工程的款项中抵扣的，该款为工程款。故上述款项中的105000元应作为已付工程款，未付工程款的数额为工程总造价1561557.90元-以房抵款893787元-已付款105000元=562770.90元。关于江西一建是否应当承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。就案件而言，江西一建承包了涉案工程后，将该工程全部转包给了不具有资质的张勇个人承包施工，其仅收取一定数额的管理费，并不参与施工、管理与监督，从本案实际情况来看，江西一建对涉案工程的怠于管理与监督，也是造成实际施工人工程款无法收回的原因之一，对于郜国强主张的工程款，江西一建依法应承担连带付款责任，郜国强在本案中仅要求江西一建承担付款责任不违反法律规定。江西一建承担了付款责任后，可就该款与张勇另行结算。关于上述款项是否应当全部由江西一建负担的问题。首先，就高速铜都天地项目施工而言，张勇分别是江西一建与广西一建的项目负责人，在与郜国强签订《铜都天地三期土方开挖协议》时，张勇也没有明确告知郜国强江西一建与广西一建分别承建工程的具体范围，作为土方工程的实际施工人，郜国强无从知晓也无法准确区分江西一建与广西一建的承建范围；其次，从张勇与郜国强签订的《铜都天地三期土方开挖协议》来看，张勇是以江西一建项目部的名义与郜国强签订的协议，对于郜国强而言，张勇代表的是江西一建。江西一建以鉴定报告明确了3B-2与地块二、地块三范围基本一致为由，主张其仅对地块二、地块三所涉工程量负责，但就高速地产项目而言，江西一建除承建了3B-2外，还承担了A区工程的施工任务，鉴定报告中载明的地块一与3A或3B-1是否对应，江西一建提供的证据无法证明，依法应承担举证不能的法律后果；第三，张勇是江西一建的项目负责人，郜国强因此将已付款计入了江西一建已付工程款，江西一建主张郜国强实际完成的部分土方工程属于广西一建的承建范围，因本案涉及以房抵款及其他形式的已付款，江西一建未付工程款及广西一建未付工程款的数额无法分别确定。就郜国强完成的土方工程及本案实际情况来看，江西一建应向郜国强全额支付上述工程款，江西一建付款后，可根据实际情况向相关责任主体主张权利。关于郜国强主张按月息2%支付利息损失的问题。从案件查明的事实看，方得军仅是张勇聘请的器材部经理，就工程量的确定及违约责任等重大事项，其无权代表江西一建进行承诺，月息2%的约定对江西一建不具有约束力，逾期利息依法应按银行同期贷款基准利率标准计付。关于律师代理费的问题。郜国强已经完成了涉案工程并竣工验收合格投入使用，江西一建未能付清工程款是产生本案的根本原因，责任在于江西一建，郜国强因诉讼产生的代理费损失，依法应由江西一建承担。综上所述，郜国强要求江西一建支付工程款符合法律规定，但其主张的欠款数额与本院认定的数额不符，对其诉讼请求，法院予以部分支持；郜国强主张律师代理费3万元符合法律规定，予以支持；其按照月息2%的标准主张利息不符合法律规定，不予支持。江西一建的答辩意见不符合法律规定，其提供的证据也无法证明，不予采信。张勇经合法传唤拒不到庭，视为对郜国强的诉讼主张放弃抗辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：1.被告江西建工第一建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告郜国强工程款562770.90元及利息（从2015年9月1日起计算至清偿之日止按银行同期贷款基准利率标准计付）；2.被告江西建工第一建筑有限责任公司支付原告郜国强律师代理费损失3万元，于本判决生效之日起十日内付清；3.驳回原告郜国强的其他诉讼请求。案件受理费15657元，减半收取计7829元，由原告郜国强负担3935元，被告江西建工第一建筑有限责任公司负担3894元。 江西一建不服一审判决，向本院提起上诉称：1.依法撤销原审判决第一项，改判为江西一建不拖欠郜国强工程款，且已超付20995.5元；依法撤销原判第二项，改判由郜国强自行承担。2.一审诉讼费、鉴定费、上诉费用由郜国强承担。事实和理由：一审认定事实错误，对江西一建显失公平，请求二审法院依法改判。高速-铜都天地项目三期工程分为A区、B-1、B-2三个标段，其中江西一建中标A区和B-2区两个标段，B-1区工程的中标人为广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称“广西一建”），江西一建和广西一建分别将工程分包给张勇。一审中，江西一建和郜国强就土方量及地块归属未能达成一致。后蓝天公司出具的司法鉴定意见：“地块一土方工程造价为583766.40元，地块二和地块三土方工程造价为977791.50元，3B-2与地块二、地块三范围基本一致”；同时高速地产集团铜陵有限公司出具“图纸说明”、郜国强提供的《地块一、地块二、地块三方格网土方计算图》，通过比对明显看出和地块二相连的地块一所涉楼栋为G9栋、G10栋、G11栋，而这三栋楼正是广西一建中标项目。一审法院认定事实认为：鉴定报告中载明的地块一与3A或3B-1是否对应，江西一建提供的证据无法证明，依法应承担举证不能的法律后果，存在认定事实错误。一审中江西一建提供的证据已充分证明地块一不属于己方中标标段。郜国强承建的B-2区经鉴定造价为977791.50元，一审认定江西一建已实际以房抵款893787元+已付款10500元=998787元，超付20995.5元，江西一建保留追偿的权利。一审判决江西一建支付工程款562770元，与事实不符。郜国强主张江西一建承担一审律师费，没有任何合同依据和法律依据，亦无转账凭证。 郜国强答辩称：1.一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回江西一建的上诉请求。江西一建诉称案件所涉工程有不属于其承建范围，但并没有提供相应的证据予以证实。郜国强一审中举证张勇与郜国强签订的地块开挖协议是以江西一建名义，江西一建也抵付了部分房款。郜国强提交的照片上施工现场反映出江西一建的工地名义，整张图纸是张勇以江西一建名义发包给郜国强，由郜国强进行施工的。因此郜国强有充分理由相信张勇代表的是江西一建的职务行为，而这一点也得到了江西一建在一审中提交的风险协议书的证实。协议书上明确写明张勇受聘于江西一建，是其员工，张勇以江西一建名义进行发包行为，其后果、法律责任当然由江西一建承担。综上，请求二审法院依法驳回江西一建的上诉请求。 二审中江西一建提交证据有：证据1.建设工程施工合同两份、第四十三次工地例会会议纪要一份；拟证明：3A、3B-2两个标段的施工方是江西一建。3A区域为D13—D22栋楼，3B-1区域的承包单位是广西一建，具体楼栋为G9、G10、G11。证据2.图纸三份；拟证明：广西一建施工的3B-1三栋楼与郜国强施工的G12、G13两栋楼相邻，郜国强提交的图纸中地块二、三与G12、G13区域重合，故地块一应与3B-1区域重合，一审将地块一认定为江西一建施工与事实不符。证据3.D13—D22共9栋楼的地基与基础验收记录；拟证明：3A标段土方开挖和回填竣工合格时间为2012年10月16日，郜国强与张勇签订的三期土方开挖协议的签订时间为2013年7月16日，郜国强起诉状中载明是2013年7月22日进场，与3A标段的验收合格时间完全冲突。证据4.建筑工程施工合同一份，证明：3B-1的承建方是广西一建，所涉楼栋是G9、G10、G11。 郜国强的质证意见为：证据1.建设工程施工合同两份真实性没有异议，但不能证明江西一建观点。会议纪要真实性不认可。前两张是打印件，无法证明和后面盖章页的完整性。证据2.图纸三份，小图纸是我们一审提交的，真实性没有异议。第二、三张图纸盖章真实性没有异议，但上面没有任何广西一建的标记，不能反映出是广西一建施工。证据3.是复印件，真实性不予认可。证据4.合同是复印件，但证明真实性认可。但只能说是B1区的房屋主体工程是广西一建承建，但地基土方不一定是承建单位。本案事实是江西一建把地基工程接下来发包给了郜国强施工。 结合一、二审证据，本院二审确认事实如下：江西一建承建高速铜都天地项目三期A区、B-2区工程，广西一建承建高速铜都天地项目三期B-1区工程。根据一审鉴定报告，3B-2与地块二、三范围基本一致。经图纸比对，郜国强提供方格网图纸中地块二、三与地块一实际连接，而高速图纸中3B-2区域则与3B-1区域相接。3B-2区域处于整个高速地产项目的尖角处，呈三角形。其一条边临学士路，一边临乌木山景区，第三条边上则系3B-1区域。 二审认为，本案系建设工程分包合同纠纷。江西一建在承建高速地产三期的部分工程后，转包给张勇施工。张勇又以江西一建项目部的名义，将部分土方工程分包给郜国强施工。虽然以上合同因违反法律的强制性规定而无效，但郜国强作为实际施工人，完成了约定工程，在整个建设工程已实际竣工并投入使用的情况下，依法对转包人、分包人享有相应工程款的请求权。 现江西一建上诉称一审鉴定图纸中地块一系对应3B-1区域，该区域由广西一建承包，故相应工程款不应由江西一建承担。关于该问题，首先，张勇受聘于江西一建为承包人，郜国强又与张勇签订分包合同并受其指示履行施工义务，结合施工现场标示照片、江西一建以房抵款行为等，郜国强完全有理由相信张勇的所有指示均出自江西一建的职务委派。现即使郜国强的实际施工范围有部分在江西一建承包3B-2区之外，根据表见代理的相关规定，张勇职务代理行为之效力仍应及于江西一建，江西一建应对张勇的分包行为所产生的法律后果承担连带责任。江西一建在支付了郜国强全部工程款后，可以向张勇及其他实际责任人追偿。 关于郜国强30000元律师费的问题，因系其主张工程款请求权的合理开支，数额亦在合理范围内，且有委托代理合同和增值税发票予以佐证，故该项费用由江西一建承担并无不当，江西一建该项上诉请求亦不能成立。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费9728元，由上诉人江西建工第一建筑有限责任公司负担。 本案再审期间，江西一建提交新证据有：证据一：张勇、马永富与陈刚签订的《土方工程承包合同》及转账记录。拟证明：郜国强主张其施工部分与陈刚实际施工部分存在重合；证据二：江西一建铜都天地三期（D13—22＃楼）项目部、广西建工铜都天地（G9-11＃楼工程）项目部陈贵原签订的《铜都天地三期土方开挖协议》、《地基与基础部分工程验收记录》。拟证明：3A和3B-1验收时间为2012年12月14日，已施工完成；证据三：谈话笔录及光盘。拟证明：张勇本人对郜国强的施工事实进行了说明。证明郜国强在原审中的主张不符合事实真相；证据四：《借款单》及刷卡小票。拟证明：2013年10月11日，张勇支付给郜国强20万元土方款，应予以计算，借款单据和刷卡小票完成了证据闭合；证据五：方得军情况说明。拟证明：方德军受聘于张勇，负责铜陵市铜都天地项目的材料等事项。铜陵市铜都天地三期B-1区是2012年就开工了，铜陵市铜都天地第三期B-2区是2013年开工，3B-1和3A的土方张勇自己做了一部分，后面是陈贵原做的，3B-2前面是陈刚做的，后面是郜国强做的。 郜国强质证认为：证据1陈刚签字的合同不完整，对陈刚施工事实无异议，对他的工程量有异议。证据2在二审提交过的，对补充质证广西建工铜都天地（G9-11＃楼工程）《地基与基础部分工程验收记录》证据的真实性没有异议，对于这个证据的关联性有异议，广西建工承建的这几栋楼是不是在我们施工的范围内？对方没有明确表述。证据3张勇也说了3B-2交给了陈刚和我，我们和张勇的合同里包括了3B-1，陈刚走后我接手了工程，我接受工程的依据是陈刚给我的方格网，我的施工是在陈刚施工完的基础上继续干的，我干的这个项目是和江西一建签订的施工合同，不是和广西建工签订的。对证据4认为是材料款，不是工程款，与本案无关。证据5方得军签字的说明，证明地块一是陈贵原做的。通过陈贵原这份合同看，他是2013年4月13日签订的合同，可以看出来，这份合同是在建工局验收合格以后签订的，也间接证明了这一块不在我施工的范围之内。我们和张勇的合同里包括了3B-1，合同中明确表示了那块地是我们该做的。现在推翻张勇自己讲的话，方得军的口供不足以采信。同时张勇和方得军受聘于江西一建，他们的说明，证明力很弱。 郜国强在本院审理期间，无新证据向法庭提交。 本院认证意见：对证据1、证据2,陈刚施工事实以及江西一建铜都天地三期（D13—22＃楼）项目部、广西建工铜都天地（G9-11＃楼工程）项目部陈贵原签订的《铜都天地三期土方开挖发协议》、《地基与基础部分工程验收记录》,因双方当事人对其真实性均无异议，本院予以确认；对证据3张勇谈话笔录及光盘，郜国强认为在与张勇签订的合同里包括了3B-1，现有在案证据能够证实郜国强上述观点，且张勇作为案件当事人经法院多次传票传唤，无正当理由拒不参加法庭审理，所做的谈话笔录对其与郜国强签订的《铜都天地三期土方开挖协议》工程范围中涵盖本案争议3B-1区土方工程不能做到合理解释，故对其证明目的不予支持；对证据4《借款单》及刷卡小票，在原一审已经质证，故对其证明目的本院不予支持；对证据5，方得军情况说明不能否定本案当事人郜国强与张勇签订的《铜都天地三期土方开挖协议》工程范围中涵盖3B-1的事实,故本院对方得军的情况说明拟证明目的本院不予支持。 对于原一审、二审提交的证据，双方均坚持原审的质证意见和证明观点。 对原一审、二审经审理查明的事实，郜国强没有异议；江西一建有异议，认为就是再审申请书所陈述的事实和理由。 对一审、二审经审理查明的事实，本院再审时予以确认。 本案再审焦点为：郜国强施工的涉案土方工程的施工范围、工程款项。 本院再审认为：本案系建设工程分包合同纠纷。关于郜国强在本案施工土方工程中施工范围、工程款为多少？现江西一建再审诉称原审鉴定图纸中地块一系对应3B-1区域，为广西建工铜都天地G9-11＃楼工程，该区域由广西一建承包，其具体施工人是陈贵原；3A和3B-1验收时间为2012年12月14日，已施工完成，故对地块一系对应3B-1区域相应工程款不应由江西一建承担。从本案查明的事实看，1、关于郜国强土方工程施工范围是否包含3B-1区域。张勇与郜国强签订分包合同《铜都天地三期土方开挖协议》中，对工程范围、工程量计算方式有明确约定：铜都天地三期A区、B-1区、B-2区基础土方及现场土方，工程量以工程实际量发生计算为准。协议中郜国强土方施工范围清楚载明包含3B-1区；2、关于郜国强工程量及其结算方式。根据江西一建的申请，原一审法院委托安徽蓝天工程造价咨询有限公司对郜国强主张其实际完成部分的土方量及其价款进行鉴定，并出具了《铜陵市铜都天地三期B-2区土方工程造价司法鉴定意见书》，鉴定是以双方协商同意《地块一、地块二、地块三方格网土方计算图》为计算依据，对地块一和地块二、地块三分成两块分别计算工程量，鉴定的单价依据《铜都天地三期土方开挖协议》约定的综合单价，且江西一建在原庭审中对鉴定结果予以认同；3、关于广西建工铜都天地3A和3B-1验收时间能否对应陈贵原、郜国强土方施工情况。江西一建提供陈贵原于2013年4月13日与广西建工签订铜都天地《铜都天地三期土方开挖协议》（G9-11＃楼工程项目土方工程），同时举证证明广西建工铜都天地3A和3B-1验收时间为2012年12月14日。在案证据同时反映郜国强与张勇签订《铜都天地三期土方开挖协议》时间为2013年7月16日。从时间上看，江西一建证据不能证实广西建工铜都天地3A和3B-1验收结束与陈贵原、郜国强等在涉案土方施工范围与其有关联性。再审申请人提出的再审理由均没有证据证明，本院不予支持。原一、二审依据相关证据作出的认定并无不当。综上，江西建工第一建筑有限责任公司的再审理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 维持本院（2017）皖07民终658号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 程  国  际 审判员 陈  锦  松 审判员 郑    云 二〇二〇年五月二十七日 书记员 朱婉娟（代） 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。