北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1458号上诉人（原审被告）：北京天和瑞成园林景观工程有限公司，住所地北京市通州区东石东一路4号院2号楼7层701。法定代表人：李东红，执行董事兼经理、。委托诉讼代理人：王仁红，北京市金台律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜梦飒，北京市金台律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高洪良，男，1982年9月9日出生，汉族，自由职业，住黑龙江省望奎县。委托诉讼代理人：韩亚浩，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖丽，北京市盈科律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京城承物业管理有限责任公司，住所地北京市海淀区单棱街16号海兴大厦C座616。法定代表人：罗周，董事长。委托诉讼代理人：陈昆，女，1982年8月4日出生，汉族，该公司法务部部长。被上诉人（原审被告）：杨锋，男，1983年8月12日出生，汉族，自由职业，住安徽省阜阳市颍州区。上诉人北京天和瑞成园林景观工程有限公司（以下简称天和园林公司）因与被上诉人高洪良、北京城承物业管理有限责任公司（以下简称城承物业公司）、杨锋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初3028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人天和园林公司之委托诉讼代理人王仁红、杜梦飒，被上诉人高洪良之委托诉讼代理人韩亚浩、肖丽，被上诉人城承物业公司之委托诉讼代理人陈昆，被上诉人杨锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天和园林公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判我公司不承担连带赔偿责任。事实和理由：一、一审判决判定我公司承担责任属于法律适用错误。被上诉人高洪良提起的是提供劳务者受害责任纠纷之诉,根据法律规定,提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下,提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的,在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时,由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任，针对的是雇佣关系内部雇主与雇员即提供劳务者与接受劳务者之间的责任分担,原审中杨锋认可与高洪良系雇佣关系且法院已查明,所以应依法适用雇主责任，原判决判定雇主以外的第三人即我公司承担责任属于法律适用错误。二、我公司与杨锋之间系承揽合同关系,一审判决对该部分事实认定及法律适用错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同的概念，杨锋提供玻璃并以自己的技术、劳力完成工作内容,与上诉人之间成立承揽合同关系,而定作人与承揽人之间不存在连带责任的基础。承揽合同关系的主体为定作人和承揽人，系《中华人民共和国合同法》分则第十五章“承揽合同”规定的主体。而发包人、分包人系《中华人民共和国合同法》第十六章“建设工程合同”的主体,两对概念有各自的使用空间，存在本质区别。《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书第183页写到《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款解释的依据是《中华人民共和国安全生产法》第十六条、第八十六条,《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十九条,因此该条款规定的“发包人”、“分包人”是受《中华人民共和国安全生产法》或《中华人民共和国建筑法》调整的相应单位,并不是任何主体都可以成为“发包人”或“分包人”,本案中北京城承物业管理有限公司显然不具有发包人的主体资格。而对于定作人的指示及选任过失的赔偿责任,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条有相应规定。因此,上诉人与杨锋之间系承揽合同关系,上诉人不属于分包人的主体地位,不存在适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的身份条件,所以原判决对该部分事实认定及法律适用错误。高洪良辩称：同意一审判决，不同意天和园林公司的上诉请求和理由。天和园林公司与杨锋是建设工程分包合同关系，天和园林公司作为承包人将工程分包给没有资质的杨锋，其应承担连带赔偿责任，要求二审维持一审判决。城承物业公司辩称：同意一审判决，这件事与我公司无关。杨锋辩称：不同意一审判决，不同意天和园林公司的上诉请求和理由。我只是一个中间介绍人，不应承担责任。高洪良向一审法院起诉请求：1、判令杨锋赔偿我医疗费136956.75元、伤残赔偿金271960元、被扶养人生活费96936元、误工费26280元、精神损害抚慰金5000元、护理费9000元、营养费4500元、住院伙食补助1500元、交通费1000元，合计553132.75元；2、判令城承物业公司对杨锋应支付的赔偿金承担连带赔偿责任；3、判令天和园林公司对杨锋应支付的赔偿金承担连带赔偿责任；4、判令杨锋、天和园林公司、城承物业公司承担本案鉴定费；5、判令杨锋、天和园林公司、城承物业公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月，城承物业公司（发包方、甲方）与天和园林公司（分包方、乙方）签订《水系广场廊架顶部6+6钢化夹胶玻璃供货及安装施工合同》，约定工程地点位于北京市海淀区世华龙樾项目，工程内容为水系广场廊架顶部6+6钢化夹胶玻璃的供货及安装。工期为自2018年8月30日至2018年9月15日。承包方式为专业施工包工包料，合同总价42091.84元。工程款支付办法为合同签订后预付合同总价的30%，施工完成，验收合格，结算审核完毕之日起在15个工作日内支付至审核结算总价款的95%，质保期两年过后付至100%。乙方负责本工程承包范围内的全面施工工作，并服从甲方、监理及总包方的总体工期、质量、安全等系列管理要求，乙方按照合同的要求保质保量按时完成施工任务，如因质量问题引起的所有事故，均由乙方承担一切损失。同日，双方签订了《安全施工协议书》，约定作业过程中出现人员伤害情况，甲方有义务协助乙方做好事故的处理工作，防止事故的扩大化，协助相关部门做好事故的调查取证工作，但期间发生的一切费用由乙方承担。乙方在作业过程中出现的安全事故，由乙方承担全部责任和经济损失。乙方对施工安全、相邻关系独自承担全部责任，如甲方因此受到损失或导致赔偿的，乙方应全额对甲方进行补偿并承担甲方所有法律费用，甲方对乙方施工项目所享有的监督、指导和检查等各项权利和义务，并不免除乙方承担工程中的安全义务。天和园林公司在承包上述工程后，交由杨锋进行施工，工程款共计26560元。杨锋主张自己与天和园林公司系承包关系，包工包料，按平米结算，大约90多平方米，主张每平米320元，后又表示系雇佣关系。天和园林公司主张其与城承物业公司、杨锋均系承揽合同关系，并非承包合同关系。杨锋在购买玻璃后，其联系高洪良等人负责进行玻璃的施工安装工作，杨锋认可与高洪良系雇佣关系。在玻璃安装完毕后，杨锋表示因玻璃漏水，2018年11月份，天和园林公司通知其对玻璃进行维修，其联系的高洪良去给玻璃打胶。高洪良主张2018年11月6日，其从城承物业公司处借来人字梯，因梯子高度不够，高洪良打开作为直梯使用，在打胶完毕后从凉亭顶部下来时，因铝梯折断，高洪良从高处坠地受伤，城承物业公司否认向高洪良出借过梯子。高洪良受伤后被送往北京红十字会急诊抢救中心进行治疗，自2018年11月6日至11月21日住院治疗15天，诊断为腰1椎体爆裂骨折伴脊髓损伤、急性肝损伤、双侧胸腔积液。住院期间，进行了腰1椎体爆裂骨折切开复位椎弓根钉内固定术、腰部切口置管引流术。北京红十字会急诊抢救中心出具诊断证明，建议二期取内固定物费用三万元。经高洪良申请及法院委托，北京法源司法科学证据鉴定中心于2019年5月28日出具鉴定意见书，认为高洪良腰1椎体爆裂性骨折伴椎管内骨性占位行内固定手术治疗后，评定为九级伤残，伤残赔偿指数为20%，误工期120-180日，护理期60-90日，营养期60-90日，腰椎内固定物取出医疗费用，首先尊重各方协商一致的意见或医疗机构的医学建议，其次可以实际发生为准，本次鉴定参照北京地区一般标准进行估算，其腰椎内固定物取出医疗费用在8000-12000元范围，供法庭审判参考。高洪良支付鉴定费4050元。杨锋主张其在高洪良受伤后垫付住院押金2万元，后又表示2万元作为给付高洪良的工资报酬，不作为垫付的医疗费。高洪良的母亲刘亚范出生于1961年10月12日，高洪良提交望奎县惠七满族镇计划生育办公室、望奎县惠七满族镇敏六村村民委员会出具的介绍信，证明高洪良系独生子女。高洪良女儿高鑫出生于2008年7月8日。高洪良提交北京市居住证，证明其经常居住地位于城市，主张按城镇标准计算残疾赔偿金。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，高洪良主张从城承物业公司处所借的人字梯打开作为直梯使用过程中折断导致其受伤，城承物业公司否认出借过梯子，高洪良未举证证实，故法院对高洪良的主张不予采纳。案件争议焦点为天和园林公司与城承物业公司、杨锋之间是建设工程合同关系还是承揽合同关系。首先，天和园林公司与城承物业公司签订了相应的施工合同、安全施工协议书，合同对工程价款、工期、安全施工均有相应约定；其次，工程标的来看，水系广场廊架顶部钢化夹胶玻璃的供货及安装属于小区内建筑物、构筑物等附属设施的建造、安装活动，属于不动产项目，具有不可移动性，承包人对承建工程不享有留置权；第三，我国《建筑安全玻璃管理规定》国内所有从事建筑安全玻璃生产、进口、销售和建筑物建设、设计、安装、施工、监理单位，应执行本规定要求，规定建筑物需要以玻璃作为建筑材料的各类天棚（含天窗、采光顶）、吊顶等部位必须使用安全玻璃；第四，天和园林公司与杨锋之间系包工包料、按平米结算的工程款。综上，法院认为天和园林公司与城承物业公司、杨锋之间是建设工程合同关系，并非是承揽合同关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。杨锋认可与高洪良间系雇佣关系，故杨锋应对高洪良在雇佣期间产生的损失负赔偿责任。天和园林公司作为分包人应当知道分包业务的杨锋没有相应资质或者安全生产条件，应当与杨锋承担连带赔偿责任。高洪良未举证证实城承物业公司在其发包工程过程中及对高洪良受伤存在过错，故城承物业公司不承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，高洪良将人字梯打开作为直梯使用过程中梯子折断，其表示梯子出借方未告知其不能打开使用，法院认为高洪良作为提供劳务一方，其对不当使用梯子导致梯子折断与其受伤之间存在一定因果关系，其对自身受伤存有重大过错，杨锋作为雇主，亦未提供相应安全保障措施，同时，天和园林公司在分包中亦存在过错，综上所述，法院酌定杨锋、天和园林公司连带承担50%的赔偿责任，高洪良自身负50%的过错责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。法院对高洪良的各项损失认定如下：根据高洪良提交的医疗费票据，法院认可医疗费136956.75元；高洪良主张住院伙食补助费1500元、营养费4500元、被扶养人生活费96936元、护理费9000元、精神损害抚慰金5000元，理由正当、数额合理，法院予以支持；根据居住证，可以证明高洪良的经常居住地在城市，根据其伤残等级，认定伤残赔偿金271960元；高洪良主张的误工费依据不足，考虑其受伤恢复期间确实产生一定损失，法院酌定误工费21000元。据此，判决：一、杨锋赔偿高洪良273626.38元（于判决书生效后十日内履行）；二、北京天和瑞成园林景观工程有限公司对判决第一项中高洪良的损失与杨锋承担连带赔偿责任；三、驳回高洪良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理期间，经询，天和园林公司称，案涉玻璃的安装已经于2018年9月19日完毕并交付城承物业公司使用。我公司对于高洪良安装玻璃的事情不知情，事发当日是城承物业公司的人员打电话告知我公司我们才知晓高洪良坠落摔伤了。我公司是11月5日通知杨锋去维修，但那天杨锋没有过来。11月6日维修的时候我方不在现场也没有人再通知我方到场。我公司与杨锋之间的工程款已经结清了。高洪良称，维修期间使用的梯子是从城承物业公司借用的，维修期间天和园林公司的人员确实没有在现场。城承物业公司称，梯子不是我公司出借的，不知梯子是谁的，我们没有看到天和园林公司的人员在现场。杨锋称，梯子本身应该是没有问题的，这个工程实际没有进行过验收交付，维修期间天和园林公司的人员确实没有在现场。二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为天和园林公司是否应对高洪良的损失与杨锋承担连带赔偿责任。天和园林公司与城承物业公司签订有施工合同及安全施工协议书，实施案涉水系广场廊架顶部钢化夹胶玻璃的供货及安装属于小区内建筑物、构筑物等附属设施的建造、安装。天和园林公司与杨锋之间系包工包料、按平米结算的工程款。一审法院根据查明的案件事实认定天和园林公司与城承物业公司、杨锋之间是建设工程合同关系适当。对此，本院不持异议。天和园林公司关于其与杨锋之间系承揽合同关系的上诉主张，本院不予采信。一审中，杨锋认可其与高洪良间系雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故杨锋应对高洪良在雇佣期间产生的损失负赔偿责任。天和园林公司作为分包人应当知道分包业务的杨锋没有相应资质或者安全生产条件，应当与杨锋承担连带赔偿责任。综上所述，天和园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9331元，由北京天和瑞成园林景观工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘保河审 判 员 李 珊审 判 员 屠 育二〇二〇年五月二十九日法官助理 史佳伟书 记 员 万 羽