北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2900号上诉人（原审原告）：张媛，女，1989年8月12日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：陈雨萌，北京安太律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁艳杰，北京安太律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：北京融吧科技发展有限公司，住所地北京市丰台区万丰路316号万开中心A座1层A1-01B。法定代表人：韩旭，董事长。委托诉讼代理人：张猛，北京安科律师事务所律师。委托诉讼代理人：何亚萍，北京安科律师事务所实习律师。上诉人张媛、上诉人北京融吧科技发展有限公司（以下简称融吧科技公司）因劳动争议一案，均不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初38095号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张媛上诉请求：撤销一审判决第三项，改判融吧科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金15000元，支付2019年7月1日、2日工资1380元，支付2019年5月8日至7月2日期间未休年休假工资10344元。事实与理由：融吧科技公司在我试用期期间，未经我同意将我调岗降薪，我不能接受，融吧科技公司存在违法与我解除劳动关系的行为，且不具备法定的解除事由及合法解除的过程，故应认定融吧科技公司解除与我的劳动关系系违法解除，应当向我支付违法解除劳动关系赔偿金。融吧科技公司未支付我2019年7月1日至2日的工资，应当支付。我入职融吧科技公司之前已存在连续工作年限，应享有的5天年休假未休，融吧科技公司应支付我未休年休假工资。融吧科技公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认我公司与张媛不存在劳动关系，无需向张媛支付未订立劳动合同的二倍工资差额。事实与理由：张媛提交的社会保险记录未显示我公司为其缴纳过社会保险，张媛提交的微信聊天记录等电子证据的账户信息未经实名认证，无法确认该电子账户归属于我公司或由我公司使用，故在我公司未参加庭审质证的情况下，一审未经审查电子证据的生成、储存、传输及证据收集和保存的过程中是否具有可靠性，仅凭借张媛提供的未经公证或以其他方式固定的电子证据认定我公司与张媛存在劳动关系，属认定事实不清，适用法律不当，请求二审改判。张媛向一审法院起诉请求：1.确认融吧科技公司于2019年4月8日至7月2日期间与我存在劳动关系；2.判令融吧科技公司支付2019年5月8日至7月2日期间未签订劳动合同二倍工资差额30000元；3.判令融吧科技公司支付违法解除劳动关系赔偿金15000元；4.判令融吧科技公司支付2019年7月1日、2日的工资1380元；5.判令融吧科技公司支付2019年5月8日至7月2日期间未休年休假工资10344元。一审法院认定事实：2019年7月10日，张媛申请劳动争议仲裁，要求确认融吧科技公司与其存在劳动关系，要求融吧科技公司支付尚欠工资、未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金、未休年休假工资。北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2019]第4807号裁决书，裁决：驳回张媛的各项仲裁请求。张媛不服仲裁裁决，提起诉讼。张媛主张其于2019年4月8日入职融吧科技公司担任市场总监，双方未签订书面劳动合同，但口头商定试用期三个月，试用期工资12000元；融吧科技公司已按约定发放其试用期三个月的工资，每月12000元；因融吧科技公司欲调整其工作岗位并降薪，其表示不能接受，融吧科技公司于2019年7月2日违法将其辞退。就上述主张，张媛提供入职通知电子邮件、微信工作群截图、钉钉工作截图、融吧科技公司通讯录，以及张媛与融吧科技公司相关人员对话录音加以证实。融吧科技公司经合法传唤未到庭参加诉讼。一审法院认为，融吧科技公司经传唤未到庭，是对法律赋予其答辩抗辩权利的自行放弃，相应后果须自行承担，不影响法院依法裁判。张媛所提交的证据材料能够完成初步举证义务，证明其与融吧科技公司可能存在劳动关系，故对张媛要求确认与融吧科技公司自2019年4月8日至7月2日期间存在劳动关系的诉讼请求予以支持。用工双方可以商定试用期，但试用期应计算在劳动合同期内并需签订书面劳动合同。融吧科技公司未与张媛签订书面劳动合同，应支付2019年5月8日至7月2日未签订劳动合同期间的二倍工资，故对张媛该项请求予以支持，数额应参考实际履行的试用期工资和实际工作时间判定。张媛认可双方约定试用期三个月及试用期工资12000元，也认可试用期三个月内的工资已全额发放，故其再要求支付试用期内2019年7月1日、2日工资，没有事实和法律基础。试用期的设立，本就是双方相互了解和选择的过程，张媛可以选择接受或者不接受融吧科技公司在试用期内对双方商定合同内容作出的调整，张媛主张融吧科技公司系违法解除劳动关系将其辞退，依据不足，故对张媛要求支付违法解除劳动关系赔偿金，支付2019年7月1日、2日工资，以及支付未休年休假工资的请求，均不予支持。一审法院判决：一、张媛自2019年4月8日至2019年7月2日与北京融吧科技发展有限公司存在劳动关系；二、北京融吧科技发展有限公司于判决生效后10日内支付张媛未签订书面劳动合同的二倍工资差额22344.8元；三、驳回张媛其他诉讼请求。二审中，融吧科技公司认可张媛曾在其公司工作并获取相应劳动报酬，但融吧科技公司不能就张媛在其公司工作期间的具体情况提供相应证据，并称双方之间未建立劳动关系。张媛在二审中称融吧科技公司系以自然月为周期支付其月工资，且是按照其2019年4月入职当月的实际工作日计算支付该月工资，而并非是按整月工资12000元支付的，2019年5月、6月工资系按整月工资12000元支付的，故坚持要求融吧科技公司支付2019年7月1日、2日工资，另因融吧科技公司系以现金支付其上述期间工资，其也无法提供相应证据对此加以证实。融吧科技公司对张媛在二审中变更关于已获取三个月工资的陈述内容不予认可。此外，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。试用期包含在劳动合同期限内。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未予劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。张媛在一审期间就其入职融吧科技公司工作的主张提供了入职通知电子邮件、微信工作群截图、钉钉工作截图、融吧科技公司通讯录，以及张媛与融吧科技公司相关人员对话录音等证据加以证实。融吧科技公司经传唤未参加一审诉讼，故一审视为融吧科技公司放弃答辩权利，并根据张媛所提供证据反映的入职融吧科技公司工作情况，依法判决确认双方之间存在劳动关系及判令融吧科技公司向张媛支付未依法订立书面劳动合同期间的二倍工资差额，并无不当。融吧科技公司在二审中认可张媛曾为其公司工作，但并未就张媛工作的有关情况提供相应证据，且融吧科技公司仅对张媛所持证据的真实性及关联性表示不予认可而未就此提供相应反驳证据，故融吧科技公司否认双方之间存在劳动关系的上诉主张，理由不成立，本院不予支持。张媛所提供的对话录音证据内容中虽反映了其不愿意接受融吧科技公司调岗降薪的意向安排，但不能证实融吧科技公司将其辞退，故张媛要求融吧科技公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，依据不足，难以支持。张媛在二审中变更其在一审中已经作出的关于已获工资的陈述，但并未提供相应证据证实其变更后的主张，融吧科技公司对此变更亦不予认可，故张媛坚持要求融吧科技公司支付2019年7月1日、2日工资的请求，本院不予支持。张媛于2019年4月8日至7月2日在融吧科技公司实际工作，其此间并未提出过休年休假的申请，且双方劳动关系解除并非融吧科技公司违法所致，故张媛就其上述工作期间未休过年休假而要求融吧科技公司支付未休年休假工资，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，融吧科技公司、张媛的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京融吧科技发展有限公司、张媛各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 洁审判员 史 伟审判员 易晶晶二〇二〇年五月二十七日书记员 蒋 畅