山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终573号 上诉人（原审被告）：山西金峰建设工程有限公司，住所地：太原市迎泽区水西关南街5号。 法定代表人：陈中元，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：刘小平，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：刘朝辉，山西瀛航（运城）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：运城市海鑫海天混凝土有限公司，住所地：运城市盐湖区工业园区复旦东大街8号。 法定代表人：杨风晨，总经理。 委托诉讼代理人：韦绪军，山西南风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西锦佳房地产开发有限公司，住所地：运城市盐湖区红旗西街152号。 法定代表人：赵金菊，执行董事。 原审被告：山西金峰建设工程有限公司运城分公司，住所地：运城市中建国际大厦中单元11层东户1102室。 负责人：牛国强，经理。 上诉人山西金峰建设工程有限公司（以下简称金峰公司）因与被上诉人运城市海鑫海天混凝土有限公司（以下简称海鑫海天公司）、山西锦佳房地产开发有限公司（以下简称锦佳公司）、原审被告山西金峰建设工程有限公司运城分公司（以下简称金峰公司运城分公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初4013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 金峰公司上诉请求：1、依法撤销盐湖区人民法院（2019）晋0802民初4013号民事判决第一项、第二项，本息共计2515338元；2、依法维持盐湖区人民法院（2019）晋0802民初4013号民事判决第三项；3、依法改判驳回被上诉人运城市海鑫海天混凝土有限公司对上诉人的一审诉讼请求；4、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，导致错判。首先，上诉人与被上诉人运城市锦佳房地产开发有限公司（下称锦佳房产公司）于2013年12月6日签订《解除合同协议》，双方明确约定解除2013年6月11日签订的锦佳星河湾6#、7#综合项目的《建设工程施工合同》，自此之后也一直是由被上诉人运城市海鑫海天混凝土有限公司（以下简称海鑫混凝土公司）向被上诉人锦佳房产公司供送混凝土，根据被上诉人海鑫混凝土公司一审提供的商品混凝土供应结算表，自2013年12月20日之后，该结算表中订购单位处也没有上诉人和原审被告的盖章、签字，同时，之后的混凝土公司已明知并认可上诉人与被上诉人锦佳公司之间《解除合同协议》的约定，该解除合同对被上诉人海鑫混凝土公司也必然产生效力。其次，一审中被上诉人海鑫混凝土公司申请一审法院调取的建设工程施工许可证和专项施工方案报审表中承包单位所加盖的“金峰建设工程有限公司项目部专用章”系未经备案登记的椭圆印章，该椭圆印章并非是上诉人的印章，故该建设施工许可证和专项施工方案报审表明显系虚假，但一审仍将虚假证据作为本案的定案依据，明显错误，为此上诉人将依法通过法律途径撤销该建设工程施工许可证，以便能查清本案事实。二、一审判决上诉人支付被上诉人海鑫混凝土公司货款1122585元，无事实根据。上诉人与被上诉人锦佳房产公司解除合同之前，被上诉人海鑫混凝土公司自2013年9月17日至2013年12月20日给上诉人所供混凝土的价值为3092740元，按照案涉的《预拌混凝土买卖合同》第5条第2款约定，付款方式为：本工程供砼每满壹佰万元结算付款一次，最后不足壹佰万元部分在主体封顶一个月内付清。而截止2014年1月13日，上诉人和被上诉人锦佳房产公司分三次给被上诉人海鑫混凝土公司付混凝土款为2868637.5元，虽剩余224102.5元未付，但根据2013年12月6日上诉人与被上诉人锦佳房产公司签订的《解除合同协议》第二条约定，合同解除后该项目自开工以来所发生的一切债权债务和经济责任、安全事故及质量事故全部由被上诉人锦佳房产公司承担。且依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条之规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。”故上诉人与被上诉人锦佳房产公司解除合同后，2014年5月16日被上诉人锦佳房产公司向被上诉人支付的100万元混凝土款中就包含之前未付的224102.5元，为此上诉人并不欠被上诉人海鑫混凝土公司混凝土款项，故一审判决结果明显错误。三、一审违背当事人处分原则，超出被上诉人的一审诉讼请求，显属违法。一审被上诉人仅是在诉讼请求中主张违约金，但并没有具体数额，更没有就其主张的违约金向法院缴纳诉讼费，应视为放弃该部分诉讼请求，但一审却判决上诉人“按月利率2%计算，自2014年10月17日起至款付清之日止”的方式向被上诉人支付违约金，明显违背当事人处分原则。综上，一审认定事实错误，且违背当事人处分原则，导致判决结果侵害了上诉人合法权益，故上诉人特提起上诉，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 海鑫海天公司辩称，上诉人一审提供的与山西锦佳房地产开发有限公司（以下简称锦佳公司）的《解除合同协议》显示签订时间为2013年12月6日，而一审人民法院依法向城建部门调取的建筑工程施工许可证显示申领时间为2014年7月29日，施工单位是上诉人山西金峰建设工程有限公司（以下简称金峰公司）。根据《建筑法》及《建筑工程施工许可管理办法》的规定，建设单位或施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证。本案中，在上诉人所谓的解除合同之后才申请的建筑工程施工许可证施工单位仍为金峰公司，明显与上诉人所主张的合同已经解除相互矛盾，其解除合同主张依法不成立。金峰公司认为建设工程施工许可证和专项施工方案报审表中承包单位所加盖的印章虚假，但没提供任何证据予以证明。建设工程许可制度，是国家为加强建设工程管理，规范建设工程施工的一种行政行为，其行政行为一旦作出，即具有法律效力。金峰公司如果认为本案建设工程施工许可证虚假，应当提起行政诉讼进行撤销，但在撤销之前，该行政行为仍具有法律效力。二、无论金峰公司与锦佳公司是否解除建筑工程施工合同，根据合同相对性规则，对答辩人均不产生约束力。答辩人与金峰公司所签《预拌混凝土买卖合同》依法成立，不存在变更或解除情形，且已履行完毕，金峰公司依法应当承担付款义务。1、金峰公司和锦佳公司未以书面或口头等任何方式告知过答辩人建筑工程施工合同解除之情形，更谈不上混凝土买卖合同解除与变更情形。一审程序中，金峰公司和锦佳公司均未提供任何证据证明通知过答辩人。2、金峰公司一审认可2013年12月6日之前的混凝土结算，该认可的结算表有金峰公司签字盖章。签字人郭思仝、肖安平和收料专用单与2013年12月6日以后的结算表签字盖章一致。2014年9月3日两份结算表盖有金峰公司项目部专用章，该印章与一审法院在城建部门调取的专项施工方案报审表上承包单位的印章完全一致，此事实足以证明本案施工主体一直没有变更，金峰公司所主张的解除施工合同是虚假的。3、根据《预拌混凝土买卖合同》的约定，每单批混凝土供到工地后，买方经办人在过磅单或货单上签字确认，作为双方结算的依据。答辩人自2013年9月份开始向金峰公司供应混凝土，工地郭思仝在送货单上签字确定，一审答辩人向法庭提供的2014年3月、4月、5月份送货单（也就是金峰公司所称的解除施工合同之后的送货单），仍是工地郭思仝签字确认。该事实也证明本案施工单位自始至终没有变更过，一直是金峰公司。4、答辩人向金峰公司连续供应商品混凝土总货款6991222元，时间跨度达一年之久，这期间，金峰公司的生产任务单、合格证、抗渗检测报告显示施工单位为金峰公司，没有变更过。5、锦佳公司作为开发商，而且也是买卖合同的担保人，其代付货款在实践中常见。况且，本案买卖合同补充协议有明确约定，每平方扣减35元作为锦佳公司垫资利息，在付款时扣除。因此说，锦佳公司代付货款并非答辩人与锦佳公司直接结算，更与合同解除与否没有关系性。基于上述事实，答辩人与金峰公司签订的买卖合同没有变更或解除，答辩人严格按照合同的约定履行供应混凝土义务，收货人也没有变更，金峰公司依法应承担支付货款的义务。三、金峰公司第二个上诉理由认为不应承担1122585元的货款，其理由仍是建立在施工合同和买卖合同都已解除的基础上，关于施工合同是否解除及与买卖合同的关系，答辩人前面已阐述清楚，不再重复。四、答辩人一审诉讼请求中有明确的违约金主张，一审判决并未超出答辩人的请求范围。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，请求二审法院依法予以维持。 锦佳公司未答辩。 金峰公司运城分公司未陈述意见。 海鑫海天公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付所欠货款1122585元，并承担相应的违约责任；二、本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定的事实：2013年9月22日，原告海鑫海天公司（卖方、乙方）、被告金峰公司运城分公司（买方、甲方）、被告锦佳公司（担保方、丙方）签订了一份合同编号为201309035的《预拌混凝土买卖合同》，合同约定：“第一条使用预拌混凝土工程概况1、使用单位：山西金峰建设工程有限公司；2、工程名称：锦佳·星河湾7#楼。第三条混凝土计价及计量标准1、本工程混凝土单价为：C25:300元/m³；C30:310元/m³；C35:325元/m³；C40:340元/m³；C45:355元/m³；C50:370元/m³；C55:385元/m³；C60:400元/m³。第五条结算、付款方式和期限1、甲乙双方应在乙方对每一工程浇筑部位履行完毕供货义务之日起三日内办理结算确认手续。2、付款方式：本工程供砼每满壹佰万元结算付款一次，最后不足壹佰万元部分在主体封顶一个月内付清。3、每批进度款在达到壹佰万元时双方及时办理结算手续并在五日内付清。（具体办理付款手续时，必须以乙方财务所出具的收款收据为准，其它一概无效）。第七条违约责任1、甲方违约责任（1）甲方未按合同约定支付货款，经协商甲方仍未支付的，乙方可暂停供给预拌混凝土，直至解除合同；同时，甲方应自合同约定期限之第二日起向乙方每日支付5‰的违约金。第十条丙方对甲方在本合同中的合同义务承担连带保证责任”。同日，三方还签订了一份《补充协议》，协议约定：“就三方所签锦佳·星河湾7#楼之20120935号《预拌混凝土买卖合同》中第三条第一款砼价格构成做一下补充。1、合同所签砼价格中，每平方扣减35元作为卖方实际收益价。2、所扣每平方35元为丙方垫资应得利息款。3、具体支付时，丙方可直接扣除每批应得利息款。4、本协议一式陆份，甲、乙、丙叁方各持贰份签字盖章之日起生效，工程完工账清之日起失效”。合同签订后，原告海鑫海天公司向被告金峰公司运城分公司提供了价值7777165元的混凝土，按照合同约定，每平方扣除35元，实际价款为6991222.5元，被告金峰公司运城分公司及被告山西锦佳公司共向原告海鑫海天公司支付了5868637元的货款，尚欠1122585.5元的货款未支付。 同时查明：2013年12月6日，被告锦佳公司（甲方）与被告金峰公司（乙方）签订了一份《解除合同协议书》，协议约定：“因锦佳星河湾6#、7#综合楼项目不执行公司的《项目管理的规定》。工程款没有按照《建设工程施工合同》协议书第九条的承诺进公司指定的银行账户，经协商达成如下协议：一、解除2013年6月11日签订的锦佳星河湾6#、7#综合楼项目的《建设工程施工合同》。二、合同解除后该项目开工以来所发生的一切债权债务和经济责任、安全事故及质量事故全部由甲方承担”。2014年7月29日，运城市住房和城乡建设局颁发了编号为补1427012014030的《建筑工程施工许可证》，该许可证载明星河湾7#商业综合楼的建设单位为被告锦佳公司、施工单位为被告金峰公司，合同开工日期为2013.7.18，合同竣工日期为2014.4.18。 另查明：2015年7月1日，原告海鑫海天公司向本院申请财产保全。2015年7月27日，本院作出（2015）运盐民初字第2094-1号民事裁定书，裁定冻结被告金峰公司运城分公司、被告金峰公司、被告锦佳公司银行账户内存款180万元或查封其相应价值的财产。原告海鑫海天公司为此花费保全费5000元。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告海鑫海天公司与被告金峰公司运城分公司、被告锦佳公司签订的《预拌混凝土买卖合同》，系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。被告金峰公司运城分公司尚欠原告海鑫海天公司货款1122585元未支付，因分公司不具有独立法人资格，其民事责任应由被告金峰公司承担，故被告金峰公司应向原告海鑫海天公司支付上述货款。被告金峰公司辩称其与被告锦佳公司已解除合同，原告海鑫海天公司在合同解除后提供的混凝土，系原告海鑫海天公司及被告锦佳公司之间的买卖。本院认为被告金峰公司未提供证据证实其与被告锦佳公司签订《解除合同协议书》后告知原告海鑫海天公司，根据合同相对性原则，该《协议书》不对原告海鑫海天公司发生效力；被告金峰公司运城分公司亦未与原告海鑫海天公司解除《预拌混凝土买卖合同》，原告海鑫海天公司在2013年12月6日后依然向案涉工程工地提供混凝土，且运城市住房和城乡建设局颁发的编号为补1427012014030的《建筑工程施工许可证》载明星河湾7#商业综合楼的建设单位为被告锦佳公司、施工单位为被告金峰公司，合同开工日期为2013.7.18，合同竣工日期为2014.4.18，故被告金峰公司的上述辩解意见理据不足，本院不予采纳。被告锦佳公司自愿为上述货款的支付承担连带清偿责任，故对原告海鑫海天公司要求被告锦佳公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本院亦予以支持。原、被告双方约定的违约金过高，应予以调整，按月利率2%计算为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、被告山西金峰建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告运城市海鑫海天混凝土有限公司支付货款1122585元及违约金（按月利率2%计算，自2014年10月17日起至款付清之日止）；二、被告山西锦佳房地产开发有限公司对上述欠款承担连带清偿责任；三、驳回原告运城市海鑫海天混凝土有限公司的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14903元、保全费5000元，共计19903元，由被告山西金峰建设工程有限公司、山西锦佳房地产开发有限公司共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人争议的焦点为：1、金峰公司是否应承担付款义务；2、原审判决支持违约金是否超出被上诉人海鑫海天公司的原审诉讼请求。 关于焦点1，金峰公司与锦佳公司签订了《建设工程施工合同》后，又于2013年9月22日与海鑫海天公司、锦佳公司签订了《预拌混凝土买卖合同》及《补充协议》，该合同签订后，各方当事人按照合同约定履行各自的合同义务。2013年12月6日，金峰公司与锦佳公司双方因故签订了《解除合同协议》，约定解除双方签订的《建设工程施工合同》。但双方签订《解除合同协议》后未通知被上诉人海鑫海天公司，也未解除或变更与海鑫海天公司、锦佳公司签订的《预拌混凝土买卖合同》。被上诉人海鑫海天公司仍按三方签订的《预拌混凝土买卖合同》的约定向原施工工地履行供货义务，且上诉人金峰公司在诉讼中提供的2013年12月21日海鑫海天公司《商品混凝土供应结算表》中注明的供应货时间为2013年11月20日至2013年12月20日，进一步证明金峰公司与锦佳公司签订《解除合同协议》后并未通知被上诉人海鑫海天公司，且被上诉人海鑫海天公司对双方解除《建设工程施工合同》也不知情的事实。根据合同相对性原则，该《解除合同协议》对被上诉人海鑫海天公司不发生法律效力，故，上诉人金峰公司以已与锦佳公司解除《施工合同》，不应承担解除合同后的付款责任及锦佳公司已代替其履行了解除合同前的付款责任的上诉理由，本院不予采信。 关于焦点2，海鑫海天公司与原审起诉时的诉讼请求为：1、判令被告支付所欠货款1122585元，并承担相应的违约责任；2、本案诉讼费由被告承担。双方在《预拌混凝土买卖合同》第七条第1项第（1）小项中约定了甲方（金峰公司）未按合同约定支付货款，金峰公司应自合同约定期限之第二日起向乙方（海鑫海天公司）每日支付5‰的违约金。原审据此认为双方约定的违约金过高，调整为按月利率2%支付违约金并无不当。 综上，上诉人上诉请求无事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26923元，由上诉人山西金峰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  王晓明 审判员  王玉林 二〇二〇年五月十二日 书记员  李 聪