文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3362号上诉人（原审被告）：长沙市雨花区云明南食店，住所地湖南省长沙市雨花区沙湾路388号武广美寓3、4栋一层A8号。经营者：邹丹丹。委托诉讼代理人：张云广，男，1983年7月1日出生，住江西省上饶市余干县。系邹丹丹配偶。被上诉人（原审泸州老窖公司）：泸州老窖股份有限公司，住所地：四川泸州国窖广场。法定代表人：刘淼，董事长。委托诉讼代理人：肖玉贞，湖南豪宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑春义，湖南豪宇律师事务所律师。上诉人长沙市雨花区云明南食店（以下简称云明南食店）与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初10453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人云明南食店上诉请求：1.请求撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初10453号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人未提交任何证据证明上诉人获得的利益或者被上诉人的相关损失，提交的公证书不具有合法性，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。一审法院在未查明被上诉人实际经济损失的情况下，仅依据涉案商标的知名度、被侵权商品系涉及食品安全的酒类商品、经营时间、经营地址等情况便确定赔偿金额，明显缺乏证据证明和事实依据。二、即使上诉人的行为构成商标侵权，但上诉人所销售的涉案商品数量少、时间短、所产生的收益可以忽略不计，经营规模小，没有进行宣传，影响力有限，一审判决认定上诉人多次侵权与事实不符，判决赔偿被上诉人42000元明显过高、显失公平。三、上诉人是通过合法转让得来的商铺，经营过程中回收的两瓶国窖1573酒，根据商标法相关规定，销售不知道是侵权注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。被上诉人要求上诉人承担赔偿责任没有事实和法律依据。四、一审法院在被上诉人未提交委托代理合同、代理费发票等相关证据的情况下，仅凭有委托律师代理、案件的复杂程度、诉请金额、判决支持金额的比例等确定上诉人应承担律师费4000元，没有事实和法律依据。五、上诉人一审到庭参加了诉讼，但一审法院未让上诉人发表意见。上诉人在一审庭后做了笔录进行辩解，法院有存档，并有现场照片，但一审判决认定上诉人未到庭也未提交书面答辩意见。综上所述，一审法院事实认定不清，请求二审法院查清事实，依法公正处理。被上诉人泸州老窖公司辩称：一、一审法院判决认定事实清楚、判赔金额（含合理费用）合法合理，应当予以维持。上诉人实施了侵犯被上诉人注册商标专用权商品的销售行为，且未提供合法来源证据，存在主观过错，应当承担商标侵权责任。上诉人经营时间长，规模较大，所处位置人流量较大，贩卖假酒利润空间大，所获非法利润高；上诉人贩卖假酒损害了我司的品牌价值，影响商业价值及市场销量，并最终造成直接经济损失；且涉案产品涉及人民群众生命健康安全，危害极大。因此，一审法院依据商标法有关规定并结合上诉人的侵权情节适用法定赔偿并无不当。二、一审上诉人确实到了法庭，但上诉人经营者邹丹丹拒绝坐在被告席上发言，其配偶也拒绝提供结婚证、户口本等证明其夫妻关系的证件，不具有代理资格。一审法官反复向邹丹丹及其配偶释明，如不坐在被告席或者配偶不提供相关证件则本案按缺席处理。一审开庭后，法官为了保障上诉人的权利，在庭后对上诉人和被上诉人做了谈话，充分听取了上诉人的意见，并制作了谈话笔录，因此，一审判决程序合法，应当予以维持。三、判决书并没有认定其多次侵权，公证过程符合法律规定，封条有公证处公章，经当庭确认封条完整，无拆封痕迹。泸州老窖公司向一审法院起诉请求：1.判令云明南食店立即停止销售侵害泸州老窖公司注册商标专用权的商品；2.判令云明南食店赔偿泸州老窖公司经济损失及合理开支共计八万元；3.本案的诉讼费用由云明南食店承担。一审法院认定如下事实：泸州老窖公司系第1719161号“”、第7351360号“”、第8259056号“”注册商标的注册人，上述商标核定使用商品为第33类，包括白兰地、果酒（含酒精）、含酒精果子饮料、鸡尾酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、开胃酒、烧酒、威士忌酒。第1719161号注册商标有效期为2002年2月21日至2022年2月20日，第7351360号注册商标有效期为2010年8月28日至2020年8月27日，第8259056号注册商标有效期为2011年5月7日至2021年5月6日。2019年7月30日，湖南省长沙市华湘公证处作出（2019）湘长华证内字第2765号公证书。据该公证书记载：申请人泸州老窖股份有限公司的委托人黄凯成于2019年7月9日来到公证处申请证据保全。2019年7月11日，公证员罗某1公证助理伍某随同申请人的委托代理人黄凯成来到位于湖南省长沙市雨花区家招牌标有“汇丰烟酒行云明南食店”等字样的店铺内，该店铺内挂有载有“名称长沙市雨花区云明南食店经营者邹丹丹”等字样的营业执照，黄凯成以普通消费者的身份在该店铺内购买了两件外包装标有“1573国宝窖池群酿造國窖酒精度：52%ｖｏｌ净含量：500ｍｌ中国·泸州老窖股份有限公司品名：国窖1573酒地址：四川泸州国窖广场泸州，其中外包装标有“1573国宝窖池群酿造國窖酒精度：52%ｖｏｌ净含量：500ｍｌ中国·泸州老窖股份有限公司品名：国窖1573酒地址：四川泸州国窖广场泸州，上述商品共计1670元。黄凯成刷卡支付了上述款项，并当场取得一张“ＰＯＳ签购单”小票。购买行为结束后，泸州老窖公司鉴定人员对所购商品进行了鉴定，并于2019年7月23日出具《鉴定证明书》，载明通过防伪核对、紫光灯照射的鉴定手段，确认上述所购白酒不是泸州老窖公司产品。此后公证员罗某2公证员助理伍某对上述商品进行封存。庭审中泸州老窖公司明确其在本案中主张第1719161号“”、第7351360号“”文字商标。对应的被控侵权标识为被控侵权产品包装盒上的纵向“”、横向“”标识。另查明，长沙市雨花区云明南食店系个人经营的个体工商户，注册日期2017年9月7日。经营范围包括百货、日用杂品、预包装食品、烟草制品、散装食品、饮用水、国产酒类的零售、保健食品销售。上述事实有泸州老窖公司提交的双方主体资料、泸州老窖公司商标权属证明、泸州老窖公司商标知名度及荣誉证明、公证书、鉴定证明书及庭审陈述在案佐证。一审法院认为:本案为侵害商标权纠纷。第1719161号、第7351360号注册商标均处于注册商标有效期内，泸州老窖公司作为该商标的注册人，依法对该注册商标享有商标专用权，其相关权利受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，被控侵权的“国窖1573”酒的包装盒上突出使用的纵向第1719161号“”、横向第7351360号“”标识，具有商标法第四十八条规定的用于识别来源的作用。上述被控侵权标识相较于涉案权利商标第1719161号、第7351360号，均为“國窖”文字，二者字体、排列方式相同，构成相同商标；被控侵权产品为白酒，与泸州老窖公司注册商标核定使用的商品类别中的酒(饮料)相同。被控侵权产品经泸州老窖公司鉴定系假冒产品，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定的侵犯第1719161号、第7351360号注册商标专用权的商品。根据湖南省长沙市华湘公证处作出的（2019）湘长华证内字第2765号公证书记载，被控侵权产品公证书上取证地址与长沙市雨花区云明南食店注册登记信息相符，该店铺内挂有载有“名称长沙市雨花区云明南食店经营者邹丹丹”等字样的营业执照，以上足以认定被控侵权产品系由云明南食店销售。云明南食店未经商标注册人的许可，销售侵权商品的行为构成对泸州老窖公司注册商标专用权的侵犯，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，应依法承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。因此，泸州老窖公司主张云明南食店停止侵权、赔偿经济损失的请求于法有据，一审法院予以支持。云明南食店未提供证据证明其符合法定的免赔条件，依法应就其侵权行为承担相应的赔偿责任。关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，泸州老窖公司并未提交云明南食店在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，而是请求法院适用法定赔偿，符合法定赔偿的适用条件。关于合理费用，泸州老窖公司未提供相关证据予以证实，但考虑到泸州老窖公司委托两名律师代理诉讼的事实及维权必然产生相关费用，一审法院将综合同期同类案件情况予以综合考虑。关于赔偿数额的确定，一审法院主要考虑到侵权商品上使用的“国窖”标识与泸州老窖公司的第1719161号、第7351360号商标相同，考虑到该商标的知名度，被控侵权标识对该商品收益作出较大贡献。此外，一审法院还综合考虑被控侵权商品的种类、云明南食店实施的是销售行为、侵权故意、云明南食店成立的时间等因素，酌情确定赔偿数额为42000元（已包含合理费用），对超出部分一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修正）第五十七条第一、三项、第六十条第一款、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、长沙市雨花区云明南食店（经营者邹丹丹）立即停止销售侵犯泸州老窖股份有限公司1719161号“”、第7351360号“”注册商标专用权商品的行为；二、长沙市雨花区云明南食店（经营者邹丹丹）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿泸州老窖股份有限公司经济损失42000元（含合理费用）；三、驳回泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1800元，减半收取900元，由长沙市雨花区云明南食店（经营者邹丹丹）负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人云明南食店提交的一审法庭签字照片、结婚证拍摄照片打印件，公证物封条照片打印件，本院对其真实性、合法性、关联性予以认可，其证明目的能否成立，将予以综合认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审认定长沙市雨花区云明南食店未到庭参加庭审是否构成程序违法；二、公证程序是否符合法律规定；三、合法来源抗辩是否成立；四、一审判赔金额(包括合理维权费用)是否合理。第一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”经查，一审法院于2019年11月2日通过法院专递将起诉书副本、证据副本、应诉通知书、举证通知书以及开庭传票邮寄送达至云朋南食店，法院专递回执上有张云广（邹丹丹配偶）签名。一审开庭时，云明南食店经营者邹丹丹和其配偶虽然到了法庭，但邹丹丹未向法庭提交其配偶的书面委托材料并且拒绝坐在被告席上发言，一审法院判定其属于“经传票传唤，无正当理由拒不到庭”的情形并无不当。一审开庭后，一审法官组织上诉人和被上诉人双方进行了谈话，并制作了询问笔录，听取了上诉人的意见，对此双方均签字确认。因此，一审判决程序合法，不属于违法缺席判决的严重违反法定程序的情形，对于云明南食店提出的一审法院程序违法上诉理由，本院不予支持。第二，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”本案中被上诉人泸州老窖公司向一审法院提交了湖南省长沙市华湘公证处作出的（2019）湘长华证内字第2765号公证书，该公证书由合法设立的公证机构出具，盖有湖南省长沙市华湘公证处印章，公证程序符合法律规定，可作为上诉人实施侵害被上诉人商标权行为的合法依据。且上诉人并未提交足以推翻该公证书的相关证据，因此，该公证书合法有效，对上诉人提出公证程序不合法的上诉理由，本院不予认可。第三，云明南食店合法来源抗辩成立必须符合以下两个要件:一是其主观善意,即不知道且不应知道销售的是侵权商品;二是能够证明被控侵权商品系合法取得。本案中,云明南食店对于市场常见酒水的进价应当清楚并具有鉴别酒水真伪的基本能力,且考虑到国窖1573的知名度与市场影响力,云明南食店在回收涉案产品时应负有较高的注意义务。但云明南食店并未举证证明其已尽到合理的审查义务，也未举证证明涉案产品系合法取得。因此,对上诉人提出提出的合法来源抗辩，本院不予支持。第四，根据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十三条之规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案中，泸州老窖公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人的违法所得。一审法院充分考虑了涉案商标的知名度、被控侵权标识对该商品收益贡献度、被控侵权商品的种类、侵权行为性质、侵权故意、侵权时间及合理维权开支等因素，酌情确定了赔偿数额，符合法律规定。同时，关于合理费用，本院认为，虽然泸州老窖公司未提供相关证据予以证实，但一审法院考虑到其委托律师代理诉讼的事实及维权必然产生相关的费用，综合同期同类案件情况予以合理确定并无不当，应予维持。综上所述，上诉人云明南食店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人长沙市雨花区云明南食店（经营者邹丹丹）承担。本判决为终审判决。审判长 张 訸审判员 周平平审判员 孙一中二〇二〇年五月二十八日法官助理刘思明书记员杨丹附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。