河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1188号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司。营业场所：信阳市京深路北段。统一社会信用代码：91411500876885675N。负责人：张伟宏，该公司经理。委托代理人：李伟，河南问通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴桂芝，女，汉族，1956年2月21日生，住信阳市浉河区。委托代理人：柯洋，系吴桂芝儿子。委托代理人：柯新国，系吴桂芝丈夫。被上诉人（原审被告）：蔡娟，女，汉族，1982年6月23日生，住信阳市浉河区。被上诉人（原审被告）：赵光，男，汉族，1976年10月12日生，住信阳市浉河区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司（以下简称“信阳财保公司”）因与被上诉人吴桂芝、蔡娟、赵光交通事故责任纠纷一案，上诉人中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初8620号民事判决，提出上诉，本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人信阳财保公司的委托代理人李伟，被上诉人吴桂芝的委托代理人柯洋、柯新国均到庭参加了诉讼，被上诉人蔡娟、赵光经法院合法传唤本人未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人信阳财保公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决书第一项，依法改判（不服金额14617.73元）；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：受害人的误工费不应当计算。河南省2018年豫高法372文件中误工费的规定应当有必要证据，如用人单位登记资料、备案劳动合同、社保证明、连续六个月以上的工资银行流水；用人单位出具的因误工实际收入减少的证明。“事故发生时受害人未成年或者已经达到法定退休年龄的。一般不计算误工费，但其举证证明确有劳动收入的除外。”本案中被上诉人吴桂芝已年满63周岁，提供误工证据其在信阳市××山新区田头红油香辣热干面店上班，热干面店属于个体工商户，应当由自己的印章和营业执照，证明应当有负责人签字和印章，但被上诉人仅提供了一张纸书写的误工证明，没有劳动合同，没有发放工资的记录，没有与工作相关的其他任何可以佐证误工的证据。没有达到上述372文件规定，被上诉人的证据既不能确认该个体工商户是否存在，又不能证明吴桂芝确实在饭店上班。被上诉人吴桂芝答辩称，事故发生前，其本人在信阳市××山新区田头红油香辣热干面店中工作，为此提交的有信阳市××山新区田头红油香辣热干面店出具的工作证明、工资停放证明等，以作为主张因本次事故造成误工损失的依据。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人蔡娟、赵光没有到庭也没有提供书面答辩意见。吴桂芝向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告各项费用共计54195.24元；2、判令被告中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司在保险责任限额内承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。原审查明：2018年12月13日11时30分，蔡娟驾驶车牌号为豫Ｓ×××××的小型客车，沿信阳市青龙街八处大门路段由南向北行驶时，与同方向行人吴桂芝发生剐撞，致双方财务受损、吴桂芝受伤的交通事故。2019年12月18日，信阳市公安交通警察支队平桥勤务大队做出第411503420180034944号《道路交通事故认定书》，认定蔡娟负此次事故的全部责任，吴桂芝无责任。事故发生当天原告被送往河南省第一人民医院进行救治，住院治疗40天，支付医疗费7010.7元，经诊断原告伤情为：1、左足第1.2.3.4跖骨基底部骨折；2、左足骰骨及跟骨骨折。出院医嘱：1、注意休息，建议休息两个月；2、加强营养；3、按时复查片子，根据片子情况去除石膏外固定；4、坚持功能锻炼；5、不适随诊。事故发生后，被告赵光垫付医疗费2000元。2019年4月22日和5月10日，吴桂芝遵医嘱至信阳市中心医院及河南圣德医院复查，支付放射费等459.14元。2019年9月17日，经信阳市平桥区人民法院委托，信阳德正法医临床司法鉴定所出具信德正司法鉴定所[2019]临鉴字第256B号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人吴桂芝误工期、护理期、营养期时限评估意见：误工期：90-180日、护理期限：60-90日、营养期限：60-90日。吴桂芝为此支付鉴定费1300元，检查费470元。同时，事故发生前，原告在信阳市××山新区田头红油香辣热干面店中工作，为此原告提交信阳市××山新区田头红油香辣热干面店出具的工作证明、工资停放证明等，以作为主张因本次事故造成误工损失的依据。另查明，被告蔡娟驾驶的豫Ｓ×××××号小型客车登记在被告赵光名下，该车辆在被告信阳财保公司投保有交通事故责任强制保险和第三者责任保险，保险期间分别为2018年2月13日至2019年2月12日和2018年2月14日至2019年2月13日，此次事故发生在保险期限内。上述事实有原告的身份证、被告蔡娟驾驶证、车辆行驶证、道路交通事故认定书、机动车交通事故责任强制保险单、商业保险单、信阳市第一人民医院出具的出院记录、诊断证明、病历、医疗费发票等书证以及当事人的当庭陈述等证据予以证实。原审认为：原、被告均认可本案发生交通事故的事实，本院对该事实予以确认。事故经交警部门认定，蔡娟负该起事故的全部责任，吴桂芝无责任，交警部门对该事故的认定事实清楚，适用法律正确，本院予以采信。参照河南省2018年道路交通事故损害赔偿标准及原告的有效证据，原告的各项损失数额本院确定为：1、医疗费7469.84元（其中含医疗费7010.7元、放射费459.14元），被告信阳财保公司辩称要求扣除20%的非医保用药，因被告信阳财保公司未能证明有基本医疗保险范围之外的医疗用药，也未能证明基本医疗保险同类医疗费用标准，故信阳财保公司对此应当承担举证不能的法律后果，其抗辩理由本院不予采信；2、住院伙食补助费2000元，即50元／天×40天；3、营养费，根据原告提交的鉴定意见书，本院酌定原告营养期为75天，该项费用计算为20元／天×75天＝1500元；4、误工费，根据原告提交的鉴定意见书，一审法院酌定原告误工期为135天。本案中，原告虽提交了相关职业证明，但未能提交充分、足够证据以证明其工资标准，误工费标准本院酌定按照河南省2018年度居民服务业标准予以赔付，即为39522元／年÷365天×135天＝14617.73元；5、护理费，根据原告提交的鉴定意见书，本院酌定原告护理期为75天，护理费标准按照2018年河南省城镇居民居民服务业年平均工资计算，即为39522元／年÷365天×75天＝8120.96元；6、交通费20元／天×40天＝800元；7、鉴定检查费1770元。以上共计36278.53元。原告主张的辅助器具费，未提供证据证实其出院后需要辅助器具，不予支持。上述费用,被告信阳财保公司应在交强险医疗费用限额内赔偿10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿误工费、护理费、交通23538.69元；超出部分969.84元，由被告信阳财保公司在第三者责任险范围内赔偿。鉴定检查费1770元，由被告蔡娟、赵光承担，因被告赵光已经赔偿原告吴桂芝2000元，原告在领取上述赔偿款之日返还被告赵光230元。被告蔡娟、赵光经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视其放弃诉讼权利，本院对本案依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条之规定，原审判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司于本判决生效之日起三十日内在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险限额内赔偿原告吴桂芝医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费共计人民币34508.53元；二、原告吴桂芝在领取上述赔偿款之日返还给被告赵光垫付医药费270元；三、驳回原告吴桂芝的其他诉讼请求。案件受理费减半收取586元,由原告吴桂芝承担216元，被告蔡娟承担370元。二审查明的事实与原审查明的事实相同。二审中当事人没有提交新证据。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。关于误工费的计算问题。被上诉人吴桂芝虽年满64周岁，有一定的劳动能力。且提供的有在信阳市××山新信阳市××山新区田头红油香辣热干面店出具的工作证明、工资停放证明等，以作为主张因本次事故造成误工损失的依据。原审法院酌定按照河南省2018年度居民服务业标准予以赔付，即为39522元/年÷365天×135天=14617.73元，也是恰当的。综上，上诉人的上诉意见，本院不予采纳。原审处理并无不当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1172元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年五月十三日法官助理彭亚丽书记员杨晨