四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川01刑终381号 抗诉机关四川省邛崃市人民检察院。 原审被告人刘吉，男，1993年7月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省宜宾市屏山县，住四川省邛崃市。2018年9月3日因盗窃被四川省邛崃市公安局行政拘留十日。2019年9月21日因涉嫌犯盗窃罪被四川省邛崃市公安局刑事拘留，同年10月24日经四川省邛崃市人民检察院批准逮捕，同日由四川省邛崃市公安局执行逮捕。现羁押于四川省邛崃市看守所。 指定辩护人闻科，北京隆安（成都）律师事务所律师。 四川省邛崃市人民法院审理四川省邛崃市人民检察院指控原审被告人刘吉犯盗窃罪一案，于2020年2月13日作出（2020）川0183刑初64号刑事判决。宣判后，四川省邛崃市人民检察院认为判决错误而提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员薛培出庭履行职务，原审被告人刘吉及其辩护人闻科均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年6月20日15时许，被告人刘吉在邛崃市临邛街办金桂街180号外路边将被害人王某停放于此的一辆玫红色奇蕾牌电瓶车盗走，并以400元的价格销赃后将赃款予以耗用。经鉴定，该被盗电瓶车价值人民币2291元。 2019年7月24日凌晨1时许，被告人刘吉在邛崃市文君街办天庆街156号外路边将被害人杜某停放于此的车牌川Ａ×××××号奇瑞轿车内的一部苹果6ＰＬＵＳ手机盗走，并销赃后将赃款予以耗用。经鉴定，该被盗手机价值人民币900元。 2019年9月21日凌晨2时许，被告人刘吉在邛崃市文君街办东街238号外路边将被害人季某停放于此的车牌川Ａ×××××号长安商务车内的一部玫瑰金色ＯＰＰＯ手机盗走。经鉴定，该被盗手机价值人民币695元。 原判另查明，2019年9月21日下午，邛崃市公安局民警在邛崃市临邛街办文星街108号房屋内将被告人刘吉抓获，现场查获并扣押玫瑰金色ＯＰＰＯ手机一部，后于次日发还被害人季某。2019年10月4日，邛崃市公安局在邛崃市销售电瓶车店铺内查获并扣押玫红色奇蕾牌电瓶车一辆，后于当日发还被害人王某。被告人刘吉到案后如实供述了上述犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有经庭审举证并质证的受案登记表、立案决定书、到案经过，鉴定意见，出售凭证，证人证言，被告人供述和辩解等。 原判认为，被告人刘吉以非法占有为目的，采用秘密手段多次盗窃他人财物，涉案金额3886元，属数额较大，其行为已构成盗窃罪。刘吉到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚；刘吉审理过程中当庭表示自愿认罪，酌情从轻处罚。对于被告人造成的损失责令其退赔被害人。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决：一、被告人刘吉犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；二、责令被告人刘吉退赔被害人杜某人民币900元。 宣判后，四川省邛崃市人民检察院抗诉提出，原审被告人刘吉盗窃被害人王某的红色奇蕾电瓶车后出售，获得赃款400元，该车辆虽最终被公安机关追回并返还被害人，但依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，对刘吉上述400元违法所得仍应予以追缴。原判未对该400元进行处理，属适用法律错误。 出庭检察员认为上述抗诉理由成立，二审应予改判。 原审被告人刘吉及其辩护人对抗诉机关及出庭检察员的意见无异议。 经本院审理查明的事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告人刘吉以非法占有为目的，采用秘密手段多次盗窃他人财物，涉案金额3886元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。刘吉到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚；刘吉自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。 关于抗诉机关的抗诉意见。本院经审查认为，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。本案中，原审被告人刘吉盗窃被害人王某的电瓶车后出售并获得赃款人民币400元，该400元系刘吉的违法所得。虽该电瓶车最终被公安机关追回并返还被害人，但依照上述法律规定，对该400元应继续予以追缴。原判未判令追缴，属适用法律错误，应予纠正。抗诉机关所提应予追缴的抗诉意见成立，本院予以支持。 综上，原判认定事实清楚，但适用法律有错误，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省邛崃市人民法院（2020）川0183刑初64号刑事判决的第一项，即被告人刘吉犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。 二、撤销四川省邛崃市人民法院（2020）川0183刑初64号刑事判决的第二项，即责令被告人刘吉退赔被害人杜某人民币900元。 三、责令原审被告人刘吉退赔被害人杜某人民币900元；对原审被告人刘吉的违法所得人民币400元继续予以追缴。 本判决为终审判决。 审判长 刘 英 审判员 邓学财 审判员 伍分玉 二〇二〇年五月二十九日 书记员 彭 筱 附适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情较少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。