江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终630号上诉人（原审被告）：孙靖，女，汉族，1972年11月10日出生，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：葛春艳，女，汉族，1976年3月9日出生，住连云港市连云区，系孙靖同事。被上诉人（原审原告）：刘青，女，汉族，1972年7月8日出生，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：戴徽，江苏蓝昊律师事务所律师。上诉人孙靖因与被上诉人刘青饲养动物损害责任纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初2519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙靖上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律有误。一、被上诉人对此次侵权纠纷的发生存在重大过错，应当减轻上诉人的赔偿责任，虽然被上诉人饲养的狗与上诉人饲养的狗发生冲突，但被上诉人饲养的法斗犬是禁养犬，没有办理养犬证，且未牵狗绳，被上诉人用脚多次踢打上诉人的狗，激怒上诉人的狗才导致狗对其撕咬，被上诉人本身对纠纷的发生存在重大过错，应当依法减轻上诉人的赔偿责任。一审法院忽略这一重要事实且未调取事发时相关治安监控录像，致使对事实认定出现错误。二、被上诉人在侵权事件发生时已在其单位退休，并没有误工时间，其误工费用不应计算，一审判决未查明该项事实而出现错误认定。综上，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判或将本案发回重审。被上诉人刘青辩称，1.饲养动物致人损害适用过错推定责任及动物饲养人应对被侵权人故意或重大过失进行举证，如不能举证的应承担不利后果。本案中，上诉人称被上诉人脚踢而激怒对方的狗，没有证据予以证实，故一审法院认定上诉人承担全部责任符合法律规定；2.被上诉人至今还在缴纳社会保险，并未享受社会保险待遇，因此并未退休；3.法斗犬不是禁养犬，是一种小型的犬类；4.并关于相关费用，一审有法医鉴定予以认定，一审法院根据相关费用判决并无不当。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘青向一审法院起诉请求：判令孙靖赔偿刘青人身损害赔偿金共计33108.39元；2.诉讼费用由孙靖承担。一审判决认定事实：2019年8月18日晚，在连云区宏业大厦苏果便利店门前马路上，刘青牵两只狗（品种分别为比熊和法斗）与孙靖饲养的未牵绳的阿拉斯加成年犬相遇，发生冲突，刘青拽狗绳将狗牵回时，被阿拉斯加犬咬伤腿部。当晚刘青即至连云港东方医院进行治疗，支出治疗费用331.61元，该费用由孙靖支付。8月20日，刘青至连云港市东方医院门诊治疗，8月22日，刘青因右大腿狗咬伤，右下肢皮肤感染入连云港市东方医院住院治疗，于9月13日出院。期间及之后注射疫苗等共支出各项费用12015.41元。2019年10月9日，刘青委托连云港市东方医院司法鉴定所对其伤情进行鉴定，鉴定结论为：被鉴定人刘青2019年8月18日受伤致右下肢软组织损伤，清创术后。其误工期限为伤后45日，护理、营养期限均为伤后至出院之日。刘青支出鉴定费900元。一审法院另查明，刘青所牵的比熊与孙靖饲养的阿拉斯加犬均在公安机关办理了登记，刘青饲养的法斗未办理登记。连云港市公安局于2018年11月10日发布了《关于规范城区养犬工作的通告》，该通知第一条第二款规定，携犬出户应当由完全民事行为能力人使用长度不超过2米的束犬链（绳），为允许饲养的大型犬、烈性犬佩戴嘴套，及时清理犬类粪便。上述事实由刘青提供的接处警工作登记表、医疗费发票、费用清单、门诊病历、出院记录、狂犬病医学处置记录、法医鉴定书及鉴定费发票、刘青及其丈夫户口本等书证及一审法院调取的执法记录仪录像、双方当事人的陈述等证据证实，一审法院依法予以确认。一审法院认为，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。孙靖携其所饲养的大型犬只外出时，未为犬只束牵引带、佩戴嘴套，导致犬只咬伤刘青，其作为犬只的饲养人应承担侵权责任，对由此给刘青造成的损失应承担赔偿责任。孙靖关于刘青被咬伤是因刘青对其犬只实施多次脚踹等行为的辩解理由，未提供证据证明，一审法院不予采信。关于刘青的损失，1.医疗费，刘青支出的医疗费总计12015.41元；2.住院伙食补助费，刘青住院22天，刘青主张按40元/天计算不违反法律规定，一审法院予以支持，金额为880元；3.营养费，根据鉴定结论，刘青营养期限为自伤后至出院期间，共计26天，刘青主张按30元/天计算，不违反法律规定，一审法院予以支持，金额为780元；4.误工费，根据鉴定意见刘青误工期限为45天，刘青无固定职业，其主张按江苏省2018年度城镇居民人均可支配收入47200元/年标准计算，不违反法律规定，一审法院予以支持，金额为5819.18元。孙靖关于刘青已退休，不应支持误工费的辩解理由未举证证明，一审法院不予采信。5.护理费，根据鉴定意见，刘青护理期限为自伤起至出院，共计26天，刘青主张由其丈夫护理，其丈夫无固定职业，其主张按江苏省2018年度城镇居民人均可支配收入47200元/年标准计算，不违反法律规定，一审法院予以支持，金额为3362.19元；6.交通费，刘青居住地与连云港市东方医院相距较近，刘青未提供相关票据证明实际发生交通费及交通费的具体金额，考虑刘青注射疫苗等所必然发生的交通费，一审法院酌情以200元予以支持。7.鉴定费，有相关票据证实，一审法院予以支持，金额为900元。8.刘青主张的精神损害抚慰金，因刘青伤情不构成伤残，刘青也未举证证明对其身心造成较大伤害，故其主张精神损害抚慰金无事实和法律依据，一审法院不予确认。综上，刘青的损失合计23956.78元。因孙靖已先行支付1000元，还应向刘青支付22956.78元。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条、第七十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条至第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、孙靖于一审判决发生法律效力之日起十日内给付刘青赔偿款22956.78元。二、驳回刘青的其他诉讼请求。案件受理费628元，由孙靖承担。二审中，被上诉人刘青依法提交其于2019年12月交纳养老保险记录手机截屏复印件一份，证明其未退休。被上诉人孙靖质证称，该份证据不能作为定案证据。本院经审查认为，被上诉人刘青未到退休年龄，该证据下端显示“数据由连云港市人社局提供”，且能够明确刘青于2019年11月及2019年12月间连续交纳职工医疗保险情况，本院依法对该份证据予以确认。经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，一审法院认定由孙靖承担本案全部赔偿责任是否适当以及刘青的损失是否应当计算误工费用？关于一审法院认定由孙靖承担本案全部赔偿责任是否适当的争议焦点，本院认为，饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任;当事人对自己提出的主张，有责任提供证据;当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人孙靖所饲养的犬只将被上诉人刘青咬伤事实清楚，在孙靖能够证明损害是因刘青故意或者重大过失造成的情况下,孙靖可以不承担或者减轻赔偿责任，二审中孙靖虽上诉主张系因刘青踢打孙靖饲养的狗才导致受伤，应当减轻孙靖的赔偿责任，但并未提供证据证明该项上诉主张，应当由孙靖承担举证不利的后果，故上诉人孙靖关于应当减轻其赔偿责任的上诉主张不能成立，一审法院认定由孙靖承担本案全部赔偿责任并无不当。关于刘青的损失是否应当计算误工费用的争议焦点，本院认为，被上诉人刘青并未到退休年龄，且其能够提供证据证明其交纳养老保险、职工医疗保险情况，故刘青的损失应当计算误工费用，上诉人孙靖关于不应计算其误工费用的上诉主张亦不能成立。综上，上诉人孙靖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费628元（上诉人孙靖已预交），由上诉人孙靖负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 黄 宇审 判 员 张 奇二〇二〇年五月十四日法官助理 宋继林书 记 员 蒋抒言法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。