广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4355号上诉人（原审原告）：贺永付，男，1980年6月10日出生，汉族，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：张青红，广东厚鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐鹏，广东厚鼎律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：广州雅居装饰材料有限公司，住所地广东从化经济开发区福从路12号（办公楼）一楼自编101室。法定代表人：陈从申，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马兴旺，广东广之洲律师事务所律师。上诉人贺永付因与被上诉人广州雅居装饰材料有限公司（以下简称雅居公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院(2019)粤0117民初5002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。贺永付委托诉讼代理人张青红、雅居公司委托诉讼代理人马兴旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贺永付上诉请求：1.撤销一审判决；2.撤销双方于2019年8月24日签订的《合同书》，并责令雅居公司返还贺永付已交付的款项160000元；3.雅居公司承担一、二审诉讼费。之后，贺永付变更第2项上诉请求为：责令雅居公司返还贺永付已交付的款项160000元，撤回要求“撤销双方于2019年8月24日签订的《合同书》”的上诉请求。事实和理由：（一）一审法院事实认定不清，证据不足。1.一审法院未查清27万款项的由来。贺永付拟建造房屋的地基面积为140.4平方米，拟建造两层，由于第二层需要留出阳台，阳台面积没有确定，暂按照20平方米阳台面积扣减，那么总建造面积为260平方米(140+120)，按照1050元每平方米的单价计算，房屋总造价为27.3万(260×1050)，尾数3000元系雅居公司的签约人余方华主动免除后，建房款为27万。2019年11月12日一审庭审中，雅居公司就27万款项说明为：20万为建房款，7万系贺永付为获得代理资格而支付。雅居公司之所以按照前述主张，纯粹是凑足27万元这个金额，因为雅居公司律师根本不清楚房屋拟建面积，根本不清楚27．3万的由来。雅居公司律师误以为贺永付拟建面积约为200平方米，根据其主张的所谓1050元的代理价，那么建房款为20万(而实际上即便按照雅居公司代理人陈述，所谓建房款也应为21万)，多余的7万元无法解释。而为了凑足27万，只能将7万元往代理资格上扯，否者27万这个数无法凑齐。2.一审法院错误认定贺永付支付了设计费。雅居公司在一审中明确主张(该主张见一审雅居公司标注提交日期为2019年11月7日的证据材料目录)其因设计而支付给外包方设计费8740元。然而，一审法院查明贺永付也支付了相关设计费。由此可见，一审法院查明事实不是依据事实真相，而是依据主观臆断。3.一审法院错误又查，根据双方签约人员之间的微信聊天记录可以查明，双方对于所建造房屋的设计、用材、价格等均达成一致意见，因后续款项的支付问题产生分歧导致本案诉讼。纵观贺永付提交的与雅居公司签约人员余方华之间聊天记录(聊天时间跨度为2019年8月8号至2019年8月11日)，只能看出雅居公司的签约人员余方华为揽下贺永付的建房业务，主动报出1050每平方米的价格，整个微信聊天无法看出双方对建造房屋的设计、用材达成了一致意见，更无法看出因后续款项的支付问题产生分歧导致本案诉讼。（二）一审法院认定贺永付与雅居公司之间存在关于建房的承揽合同关系及代理销售合同关系无法律依据，认定错误。1.虽然从广义上看，建房合同是承揽合同的一种，是特殊的承揽合同，但是在《民事案件案由规定》已有明确规定的情况下，贺永付与雅居公司之间应当是农村建房施工合同关系，而非承揽合同关系。2.退一步讲，假定一审法院认定的两个法律关系均正确，但是贺永付是基于建房的初衷与雅居公司协商，再假定双方在洽谈中也确定了代理合同关系，那么建房与代理之间的关系犹如“搂草打兔子”，代理就是稍带活打兔子，既然贺永付就代理这个可有可无的捎带活就能签订书面的正式的合同，而就正儿八经要做的搂草即建房初衷这个活动却不签订书面合同，根本不符合正常人的逻辑。3.一审法院认定“建房的承揽合同和代理合同应为互负条件的两份合同”，证据不足。其一，既然一审法院认定双方存在两份合同，那么两份合同势必有两个标的或者报酬，代理合同标的是27万，那承揽合同的报酬是多少。纵观整个一审判决书，一审法院没有确定承揽合同的报酬。其二，从一审法院判决可以看出互负条件包含了“优惠折扣”。优惠折扣是什么，如何认定优惠折扣?有何依据?另，同样在该页判决书中一审法院提及建房的成本通过提成予以返还，那么建房的成本是多少?如何确定?有何依据?一审法院在没有认定建房成本的情况如何认定返还?4.再退一步讲，假定双方存在两种互负条件的合同关系，那也应当是农村建房施工合同关系及代理合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14)第一条规定，雅居公司没有取得建筑施工企业资质的情况下，双方之间的农村建房施工合同无效。作为条件之一的农村建房施工合同无效情况下，代理合同就没有存在的基础，效力不确定，属于可撤销合同。（三）一审法院庭审笔录没有客观、真实、准确地反映庭审的全部活动，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定。2019年11月12日庭审过程中，一审法院在询问双方代理律师27万款项的由来时，雅居公司代理律师当庭明确表示20万是建房款，7万是获得代理资格。当天庭审结束后，贺永付的代理律师先签笔录离庭，没有查看雅居公司签名情况。2019年11月18日上午，贺永付代理律师陪同贺永付参加一审法院的询问调查时，发现雅居公司代理律师手动改写一审庭审笔录，添加了“包含20万在内”……获得代理资格，而雅居公司手动改写后的笔录与其庭审陈述完全不一致。（四）一审法院出具的案涉纠纷判决书缺乏严谨性。在一审判决书将余芳华的名字表述不当，出现笔误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，将贺永付与雅居公司的农村建房合同关系错误认定为关于建房的承揽合同关系，继而再错误认定双方之间存在互为条件的另一个代理销售合同关系，最后做出错误判决。雅居公司辩称，贺永付在第二次庭询中没有任何理由直接变更上诉请求，我方认为于法无据，请求法庭责令贺永付说明事实和理由。贺永付的上诉请求不能成立，理由是：（一）既然贺永付在第二次开庭时将撤销合同的上诉请求予以撤回，说明贺永付认为涉案合同是合法有效的，既然合同是合法有效的，依照双方签署合同第五章5.1明确约定，合同签署之后贺永付应当向雅居公司支付首批备货定金，依照合同法关于定金罚则，在缴纳定金一方违约导致合同从根本上违约的，收受定金一方可以依法没收定金，具体到本案中贺永付在一审时以其起诉行为明确表示不再履行合同，甚至要求撤销合同，二审中第一次开庭仍然坚持撤销合同，而本次庭询中又要求全额退还16万元，该等事实足以说明贺永付构成根本违约，雅居公司有权适用定金罚则没收定金。（二）关于定金的比例，结合涉案合同发现该合同是一项长期履行，交易总额会处于持续增加的一项合同，因此定金的比例依照商事交往的具体情形并无违反合同法有关规定。（三）二审应当基于贺永付的上诉来审查一审在认定事实和适用法律是否存在错漏继而作出判决，本案中贺永付在其上诉的事实与理由中并无写明其请求所依据的事实和法律依据。综上，请求依法驳回贺永付的上诉请求。贺永付向一审法院起诉请求：1.撤销贺永付与雅居公司于2019年8月24日签订的《合同书》；2.雅居公司返还贺永付已交付的款项160000元；3.本案的诉讼费由雅居公司负担。一审法院认定事实，贺永付与雅居公司于2019年8月24日签订一份合同编号为20190824-01的百居乐合同书一份，该合同书约定如下：合同第一章约定贺永付与雅居公司始终为各自完全独立的民事主体，对各自的行为完全独立承担责任。贺永付与雅居公司之间仅存在受本合同约束而形成的供销法律关系，贺永付不具有代雅居公司或代为雅居公司而发生的任何行为的权利。贺永付与雅居公司之间不存在任何的隶属、投资、雇佣、承包等关系。贺永付为独立的经济主体，业务上接受雅居公司的督导和指导，自觉维护雅居公司的品牌和形象。合同第二章约定，贺永付的经营区域为安徽省阜阳市阜南区。合同第三章约定，雅居公司的权利义务主要负责国内市场的开发，推广及品牌宣传等。合同第四章约定贺永付的权利义务为向雅居公司咨询遇到的技术问题等。合同第五章合同条件约定：1.首批备货定金为贺永付向雅居公司支付合同首批的备货定金27万元，作为贺永付在合同区域内经营雅居公司相关产品的必要条件，目的是约定贺永付规范经营并努力与公司共同发展所辖区域内终端用户的工程建设。贺永付取得相应的市场代理资格后，需接受雅居公司的市场布局与管理，同时按照合同约定享受进货返利并接受相关服务；2.贺永付向雅居公司交纳首批备货定金全款后，雅居公司向贺永付免费铺货10万元的轻钢别墅材料；3.备货定金在合同签订时一次性支付，雅居公司在收到合同全款后，提供合同约定的相应服务；4.如贺永付在签订合同时不能支付合同全款，应立即支付合同定金，如在约定的时间内未能付清合同余款的，已支付的合同定金归雅居公司所有，合同终止。合同第六章销售业绩奖励及运营支持细则约定：1.首批备货定金的唯一返还方式，雅居公司在进货累计达到10万元返还1.5万元，按此比例逐步抵扣，直至抵扣完毕；2.首批备货定金返还完毕后，雅居公司为贺永付提供宣传补贴10万元，物流补贴10万元，施工补贴10万元，该三项补贴按进货15%分批予以补贴，直至全部补贴完毕；3.后续进货返利，在进货定金及各项补贴全部抵扣完毕后，贺永付按照合同约定后续进货的享有2%的进货返利；4.年度业绩奖励，贺永付年度业绩达到300万元的奖励2%，500万元以上奖励3%。合同第八章约定，合同的有效期为一年，即2019年8月24日至2020年8月23日。合同第十章附则第四条约定贺永付只能以进货或发展终端建设奖励的方式获得受聘备货金的返还，不发展不返还。雅居公司的签约代表人为余方华，贺永付为本人签名确认。另合同存在手写的附件一份，该附件载明：备注，每平方1050元多退少补，内外精装修，11月底完工，工人不包吃住。一审庭审过程中，贺永付与雅居公司一致确认贺永付分别于2019年8月24日向雅居公司支付了5万元款项，在2019年9月9日支付了11万元款项。为查明本案事实，一审庭审后，一审法院对贺永付本人及雅居公司的签约人余方华进行了询问,贺永付及余方华陈述如下：1.一开始双方是在网络上联系进行洽谈的；2.双方对于建房一事进行协商并达成单价1050元每平方米的事实，均予以确认；3.贺永付认为其只想建设房屋，雅居公司的代理合同存在欺诈；4.余方华认为双方之间的建房及代理合同是相关联的，代理的前提下房屋建造的价格才能去到1050元每平方米。一审又查，根据贺永付与雅居公司签约人员之间的微信聊天记录可以查明，双方对于所建造房屋的设计、用材、价格等均达成一致意见，因后续款项的支付问题产生分歧导致本案诉讼。一审另查,双方一致确认雅居公司曾派设计人员去到贺永付准备建造房屋所在地进行测量,且贺永付也支付了相关设计费。一审法院认为，本案中贺永付与雅居公司之间涉及两个相互关联的法律关系，其中一个为建房的承揽合同关系，另一个为销售的销售代理合同关系，两个合同均为双方协商一致后的真实的意思表示，在不违反法律和行政法规的强制性规定的前提下，合同均真实、合法、有效，对双方均有约束力。现本案主要涉及以下四方面问题：一、案涉的百居乐合同书的问题百居乐合同书只是双方之间存在合同关系的书证，证明双方曾就销售代理及建房事宜进行磋商，虽贺永付称其本人不识字，但根据日常生活经验法则，作为常年跑长途的长途司机其不可能在完全不知晓合同内容的情况下与雅居公司签署该合同，即贺永付应知晓其与雅居公司之间存在建房合同及代理销售合同，只是建房的承揽合同关系在百居乐合同书中未明显体现出来。因此，一审法院对贺永付辩称的合同的签订存在欺诈的说法，不予采纳。二、贺永付诉称的建房合同的问题根据《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式之规定，贺永付与雅居公司之间的代理合同主要以书面形式予以确定即签订《百居乐合同书》的形式来规范双方之间的权利义务关系，而双方之间的关于建房的承揽合同主要是以口头形式订立合同关系，该合同真实、合法、有效，且雅居公司亦派设计人员实地考察出具设计图纸，该合同已经部分履行。因此，贺永付与雅居公司均亦应受双方之间关于建房的承揽合同的约束。三、案涉的百居乐合同与贺永付诉称的建房合同的关系从建房的承揽合同和双方签订的书面的《百居乐合同书》来看，建房的承揽合同和代理合同应为互负条件的两份合同，即贺永付在建房的同时可以成为雅居公司的代理销售商，而成为销售代理商的同时可以享受建造房屋的优惠折扣，且在日后的销售中亦有可能将支付的建房的成本通过提成予以返还。因此，贺永付与雅居公司之间的建房的承揽合同及代理销售合同均是双方的真实意思表示，两合同均真实、合法、有效，对双方均有约束力。四、贺永付主张的合同的撤销及已支付款项的返还问题贺永付与雅居公司之间关于建房的承揽合同及代理销售合同，为双方协商一致的真实意思表示，真实、合法、有效，且双方已经部分履行，该情形并不符合法律规定的贺永付诉称的因欺诈而撤销的情形。因此，一审法院对贺永付主张的撤销贺永付与雅居公司之间的合同并返还已支付款项的诉请，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第四十四条、第五十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年12月5日判决：驳回贺永付的全部诉讼请求。案件受理费1750元，由贺永付负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：如何认定双方当事人之间的法律关系；雅居公司是否应向贺永付返还16万元。首先，关于法律关系，虽然双方签订的合同内容主要为销售代理合同，但合同附件手写内容显示为建房合同。雅居公司主张合同附件关于房屋建筑价格的约定是对销售代理合同所涉样板房进行的约定，但双方签订的销售代理合同并未出现样板房字样，也未对样板房建筑中的权利义务进行过约定，因此，本院对雅居公司抗辩的房屋建筑属于经销合同项下的样板房建筑不予采信。再结合双方微信聊天的内容，双方主要围绕房屋设计、下料、施工、工人食宿、付款时间等进行协商，并未涉及销售代理合同的内容，不属于双方履行销售代理合同的行为，故双方之间是名为销售代理实为以建房为目的的承揽合同关系。其次，关于16万元款项的返还，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”之规定，贺永付可随时解除承揽合同关系，双方之间的建房合同可随时终止。现贺永付要求雅居公司返还16万元，但依据双反微信内容，雅居公司已经向贺永付提供了第五版的平面设计图，并已经出了效果图。即，雅居公司已经为履行建房合同提供了一定的劳务，故本院酌情认定贺永付应向雅居公司承担1万元的费用，余款15万元由雅居公司向贺永付返还。综上所述，贺永付的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市从化区人民法院(2019)粤0117民初5002号民事判决；二、广州雅居装饰材料有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向贺永付返还15万元；三、驳回贺永付其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1750元，由贺永付负担109.5元、广州雅居装饰材料有限公司负担1640.5元；二审案件受理费3500元，由贺永付负担219元、广州雅居装饰材料有限公司负担3281元。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈珊彬审判员 李 爽二〇二〇年五月二十六日书记员 沙宇航何浩