北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4902号上诉人（原审原告）：东方美高美（北京）国际酒店有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：范金永，执行董事。委托诉讼代理人：曹玲湘，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕莉华，女，1969年2月21日出生，汉族，东方美高美（北京）国际酒店有限公司退休职工，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：田宇（吕莉华之夫），住北京市海淀区。上诉人东方美高美（北京）国际酒店有限公司（以下简称东方美高美公司）因与被上诉人吕莉华劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方美高美公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判我公司不支付吕莉华2018年9月1日至2019年2月21日税前工资96724.14元及2018年9月1日至2019年2月21日通讯费853.45元。事实与理由：2015年以来，吕莉华未向我公司提供任何劳动。2018年执行期间，我公司要求吕莉华返岗，吕莉华已收悉返岗通知却恶意拒绝返岗。此后，我公司穷尽所有通知方式要求其返岗，吕莉华仍采用各种方式躲避返岗，我公司才依法解除与其劳动合同。因此，原审判决未认定合法解除与吕莉华的劳动合同属事实认定和适用法律错误。吕莉华具备劳动能力，但自2015年以来从未提供劳动，不应获得劳动报酬。原审判决不仅不依法判决其承担相应法律责任，反而支持其全额工资，属于法律适用错误。吕莉华辩称，不同意东方美高美公司的上诉请求，请求维持一审法院判决。东方美高美公司向一审法院起诉请求：1.我公司不支付吕莉华2018年9月1日至2019年2月21日税前工资96724.14元；2.我公司不支付吕莉华2018年9月1日至2019年2月21日通讯费853.45元。一审法院认定事实：2014年3月5日，吕莉华入职东方美高美公司，担任市场传媒副总监，双方签订了期限至2019年3月4日的劳动合同，约定月工资标准为17000元（税前），吕莉华正常工作至2015年11月11日，工资条记载吕莉华工资基数17000元/月，通讯津贴150元/月。东方美高美公司主张其于2018年3月2日通过邮寄和微信方式向吕莉华送达《限期返岗通知书》，通知吕莉华于2018年3月6日携带相关资料到公司办理返岗手续并正式上班；后因吕莉华拒收，邮寄送达未能成功；此外，公司通过电话告知吕莉华丈夫田宇上述通知内容。对此，东方美高美公司提交2018年3月2日的《限期返岗通知书》、微信截图、快递单据、录音作为证据。吕莉华对上述证据均不予认可，称其未收到《限期返岗通知书》，表示（2017）京02民终9537号民事判决书生效后，其向法院申请强制执行；2018年3月8日，其应执行法官要求到东方美高美公司上班，因对方要求提交多份材料，当天未办理继续履行劳动合同事宜，就此提交录音为证。东方美高美公司对录音的真实性不持异议，提出执行过程中双方于2018年3月7日以及2018年3月13日谈话时已经就继续履行劳动合同事宜达成一致意见，就此提交执行谈话笔录为证。2018年3月7日谈话笔录记载执行法官通知吕莉华次日按公司规定上班；2018年3月13日谈话笔录记载吕莉华向执行法官表示其上班了，但对方让其提交九件材料，时间紧准备不齐，双方有异议，对方让到法院谈。吕莉华对谈话笔录真实性不持异议，提出笔录记载与其主张一致。东方美高美公司主张其通过公告送达方式于2018年4月3日向吕莉华送达《限期返岗通知书》，要求其于2018年4月4日返岗上班；因吕莉华未按期返岗，其又于2018年4月9日向吕莉华公告送达《解除劳动合同通知书》，解除双方之间的劳动合同。为此，东方美高美公司提交《限期返岗通知书》、《解除劳动合同通知书》及工人日报为证。吕莉华对前述证据均不予认可。另查，吕莉华于2016年9月28日向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委）提起仲裁申请，要求东方美高美公司继续履行2014年3月5日签订的劳动合同，支付2014年12月1日至2015年11月10日延时加班工资、2015年11月1日至2016年12月31日工资及拖欠工资的25%经济补偿金、2014年3月5日至2016年11月11日未休年休假工资、律师费及交通费，补缴2014年3月五险一金、2014年4月五险、未按17000元工资基数足额缴纳的各项保险及住房公积金差额。经过仲裁、一审、二审程序，丰台区人民法院于2017年7月12日作出（2017）京0106民初3135号民事判决书，判决：东方美高美公司与吕莉华继续履行2014年3月5日签订的劳动合同，东方美高美公司支付吕莉华2015年11月1日至2015年11月30日工资11616.64元、2015年12月1日至2016年12月31日工资218960元，东方美高美公司无需支付吕莉华2014年3月5日至2016年11月11日期间未休年休假工资38937.2元，驳回东方美高美公司的其他诉讼请求。2017年11月3日，北京市第二中级人民法院作出（2017）京02民终9537号民事判决书，认为东方美高美公司的解除行为违法，东方美高美公司与吕莉华的上诉请求均不能成立，判决驳回上诉，维持原判。2017年9月18日，吕莉华再次向丰台区仲裁委提出仲裁申请，要求东方美高美公司支付2017年1月1日至2017年10月31日工资、2015年l1月l1日至2017年10月31日通讯费、20l6年年底奖金、2015年11月12日至2017年10月31日未休年休假工资、2015年12月至2017年1月社会保险补偿、仲裁案件律师费、交通费补偿金、名誉和精神损害赔偿金，补缴2015年12月至2017年12月社会保险及住房公积金，继续履行双方签订的期限为2014年3月5日至2019年3月4日劳动合同。经过仲裁、一审、二审程序，丰台区人民法院于2018年5月29日作出（2018）京0106民初9263号民事判决书，判决：东方美高美公司支付吕莉华2017年1月l日至2017年10月31日税前工资170000元、2015年l1月l1日至2017年10月31日通讯费3450元，驳回东方美高美公司的诉讼请求。北京第二中级人民法院于2018年8月9日作出（2018）京02民终7530号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年8月28日，吕莉华再次向丰台区仲裁委提出仲裁申请，要求东方美高美公司支付2017年11月1日至2018年8月31日工资170000元、2017年11月1日至2018年8月31日通讯费1500元、2017年年底双薪奖金34000元、2015年11月12日至2018年8月31日年休假工资35172.25元以及补缴2015年12月至2018年8月31日社会保险及住房公积金，支付律师费、交通费等补偿金10000元，支付名誉和精神损害赔偿金10000元，并要求双方继续履行劳动合同。经过仲裁、一审、二审程序，丰台区人民法院于2019年5月31日作出（2019）京0106民初7928号民事判决书，认定东方美高美公司通过公告形式向吕莉华送达限期返岗通知书要求吕莉华次日到岗，对吕莉华来说显示公平，应给予吕莉华合理公告送达期限，吕莉华2017年11月1日至2018年8月31日期间未能正常履职工作系因东方美高美公司违法解除劳动合同所致，由此判决：东方美高美公司支付吕莉华2017年11月l日至2018年8月31日税前工资170000元、2017年11月l日至2018年8月31日通讯费1500元，驳回东方美高美公司的诉讼请求。北京第二中级人民法院于2019年7月29日作出（2019）京02民终9093号民事判决书，认为一审判决理由并无不当，判决驳回上诉，维持原判。2019年7月8日，吕莉华以东方美高美公司为被申请人，向丰台区仲裁委提起本案前置仲裁申请，要求东方美高美公司支付：1.2018年9月1日至2019年2月28日工资102000元；2.2018年9月1日至2019年2月28日通讯费900元；3.2018年奖金34000元；4.2018年9月1日至2019年2月28日未休年休假工资46896.6元；5.社会保险补偿金196647元；6.律师咨询费、交通费10000元；7.名誉和精神损害赔偿金10000元。2019年10月8日，丰台区仲裁委作出京丰劳人仲字[2019]第4766号裁决书，裁决如下：一、东方美高美公司于裁决书生效之日起7日内支付吕莉华2018年9月1日至2019年2月21日税前工资96724.14元；二、东方美高美公司于裁决书生效之日起7日内支付吕莉华2018年9月1日至2019年2月21日通讯费853.45元；三、驳回吕莉华的其他仲裁请求。东方美高美公司不服，起诉至法院。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。东方美高美公司于2018年3月2日通过邮寄、微信、电话方式向吕莉华首次送达《限期返岗通知书》，要求吕莉华2018年3月6日返岗，因吕莉华未按期返岗，此后其又于2018年4月3日通过公告送达方式再次向吕莉华送达《限期返岗通知书》，重新确定了新的返岗时间，要求吕莉华于2018年4月4日返岗。经生效判决确认，东方美高美公司选择通过公告形式向吕莉华送达《限期返岗通知书》，应给予吕莉华合理公告送达期限，而其2018年4月3日公告要求吕莉华次日到岗，对吕莉华来说显失公平，东方美高美公司据此解除与吕莉华的劳动合同，显属不妥。东方美高美公司未合法解除与吕莉华的劳动合同，双方劳动合同履行期间，东方美高美公司应支付吕莉华2018年9月1日至2019年2月21日期间税前工资96724.14元及通讯费853.45元。一审法院判决：一、东方美高美（北京）国际酒店有限公司于判决生效之日起7日内支付吕莉华2018年9月1日至2019年2月21日税前工资96724.14元；二、东方美高美（北京）国际酒店有限公司于判决生效之日起7日内支付吕莉华2018年9月1日至2019年2月21日通讯费853.45元；三、驳回东方美高美（北京）国际酒店有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，经生效判决确认，东方美高美公司选择通过公告形式向吕莉华送达《限期返岗通知书》，应给予吕莉华合理公告送达期限，而其2018年4月3日公告要求吕莉华次日到岗，对吕莉华而言显失公平。故东方美高美公司据此解除与吕莉华的劳动合同不当，一审法院判决东方美高美公司支付吕莉华2018年9月1日至2019年2月21日期间税前工资96724.14元及通讯费853.45元，并无不当。综上所述，东方美高美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由东方美高美（北京）国际酒店有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  张 洁审 判 员  易晶晶二〇二〇年五月二十六日法官助理  郝晓飞书 记 员  张翰超