山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终391号上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉图码创意工程有限公司，住所地：湖北省武汉市洪山区珞珈路1号珞珈山大厦A2805号。法定代表人：王堃，执行董事。委托诉讼代理人：谢驹，男，1971年5月30日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区，武汉图码创意工程有限公司员工。委托诉讼代理人：刘建，男，1991年9月8日出生，汉族，住湖北省浠水县，武汉图码创意工程有限公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沃美（厦门）广告有限公司，住所地：福建省厦门市翔安区马巷镇山前村中份里98号之一。法定代表人：江锋，总经理。委托诉讼代理人：岳文发，福建邦司律师事务所律师。委托诉讼代理人：李基铂，福建邦司律师事务所律师。原审第三人：德州万达广场投资有限公司，住所地：山东省德州市德城区湖滨南大道669号。法定代表人：于修阳，执行董事。上诉人武汉图码创意工程有限公司（以下简称图码公司）因与被上诉人沃美（厦门）广告有限公司（以下简称沃美公司）、原审第三人德州万达广场投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。武汉图码创意工程有限公司上诉请求：1.判决撤销德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初1628号民事判决书第一项，对“本院认定”中第①项50000元、第②项70000元，共计120000元应改判认定为上诉人已付工程款，从判决应付款项中予以扣减；2.本案全部诉讼费用由双方依法共同承担。事实和理由：一、一审法院错误认定涉案《制作安装合同》的效力，认定事实和适用法律错误。1.上诉人与被上诉人存在事实合同关系，涉案《制作安装合同》系被上诉人的实际控制人陈和平无权代理并以伪造的公章与自身签订的合同，应为无效。上诉人与被上诉人基于业务合作关系，就德州万达广场金街样板段项目并未签订正式合同，双方存在事实合同关系。一审被上诉人沃美公司提交的涉案合同，既没有上诉人登记备案的合法公章，也没有上诉人的经办人或代表人签字，不具备真实有效合同的基本形式。因在以往业务合作中，被上诉人实际控制人陈和平隐瞒真实身份，作为上诉人代理人，借用上诉人资质与北京尧鼎广告公司签订类似工程合同，而后立即又与其所控制的被上诉人沃美公司签订合同，所以产生了本案中既无上诉人真实公章又无经办人签字和授权委托书的虚假合同。因此，涉案合同依法应当认定为无效。2.涉案《制作安装合同》系被上诉人实际控制人陈和平无权代理所为，上诉人付款只是履行事实合同义务而非追认，依法应当认定为无效。二、一审法院错误认定违约责任，被上诉人工期严重逾期和工程质量不合格构成重大违约，依法应当承担违约责任并赔偿上诉人损失。1.被上诉人工期逾期和施工质量不合格已构成重大违约。被上诉人基于业主方第三人对工程工期和质量的要求，从上诉人手中承包了德州万达广场金街样板段项目。被上诉人进场施工后，施工进度缓慢，工期严重逾期，同时因使用不符合质量要求的材料、偷工减料等，导致施工存在严重质量问题，完全不符合我国有关法律规定和业主方的要求，导致第三人两次向上诉人发函，要求被上诉人进行整改（见附件证据，一审已提交）。然而，被上诉人既未维修整改，也未加快施工，导致工期逾期达三个月，且无法验收合格，第三人也一直未进行工程结算付款。2.因被上诉人违约造成上诉人实际损失，应承担损失赔偿责任。因被上诉人违约导致工程无法按期竣工验收和结算。在此情况下，上诉人仍基于诚实信用向被上诉人支付了工程总价78%的款项。而被上诉人对于质量问题拒不维修，上诉人多次前往德州万达进行协调处理，因此造成上诉人质量扣款、资金占用、垫付工程税款、处理维修问题等多项实际损失共计7.8万元。被上诉人作为违约方，对上诉人遭受的损失依法应当承担赔偿责任。三、一审法院违反证据规则，错误认定涉案《橱窗合同》的三性，导致将同一工程错误切分，据此认定上诉人已付款项错误。涉案工程系上诉人与第三人于2015年7月签订关于万达广场大商业一环铺美陈制作项目，而后上诉人将该项目含金街样板段和橱窗制作在内的工程一并发包给被上诉人。因双方常年业务合作，双方达成约定后存在事实合同关系。第三人与上诉人、上诉人与被上诉人均为总价包干。上诉人无必要也不可能将同一个工程内容切分为两个工程和合同发包给被上诉人。同时，一审法院违反证据规则，主观推定采信只有沃美单方盖章的伪造的橱窗合同，错误认定该合同三性，而未采信原本包含橱窗制作项目的真实、有效的大合同及上诉人已付款项，将上诉人支付的本案款项7万元视为该份无效橱窗合同的款项，导致判决认定上诉人全部已付款错误。双方认可只本项目存在争议，2015年9月18日上诉人转账支付的50000元，被上诉人也并未提供反证系其他工程款项，上诉人提交了付款凭证应认定为本案已付款项。对于借款和还款问题，被上诉人已经另案起诉，不应在本案中审理。沃美（厦门）广告有限公司辩称，一、案涉《〈德州万达广场金街样板段〉制作安装合同》真实、有效，不存在法定或者约定的无效情形。1.案涉《＜德州万达广场金街样板段＞制作安装合同》不是答辩人的股东陈和平以被答辩人的代理人身份与被答辩人签订，是答辩人的股东陈和平负责洽谈该业务，然后由答辩人的法定代表人江锋与被答辩人的负责该项目经理李某具体对接合同的签订、履行事宜。答辩人的法定代表人江锋盖章确认后交付被答辩人，然后由被答辩人盖章后交回答辩人处。2.答辩人在一审中以及在被答辩人提出的管辖权异议二审中（案号为（2018）鲁14民辖终279号）已提供书面合同、合同履行过程的证据、转账记录以及被答辩人负责案涉项目的经理李某的证人证言等充分证据证实合同的真实性、合法性，答辩人依约完全履行了案涉合同。3.上述二审管辖权异议案件中已经证实被答辩人与唐山万达广场商业物业服务有限公司的业务往来中使用过同样的公章，被答辩人的对外印章不具有唯一性，同一印章对外不止使用一次，且没有任何证据证明案涉合同中的印章虚假，被答辩人具有多枚对外印章意图规避债务。答辩人的项目经理李某也证实了该事实。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三大点合同纠纷案件审理第41条盖章行为的法律效力的规定和精神，案涉合同合法、有效。4.被答辩人在无力抵赖的情况下，于2019年4月25日向答辩人发函告知收到第三人德州万达广场投资有限公司的工程尾款并要求对账的行为更进一步印证了合同的真实性、有效性、合法性。二、答辩人依约履行了案涉合同，没有任何违约行为，被答辩人的延迟付款行为已经违反了案涉合同的约定，违约方是被答辩人而不是答辩人，被答辩人的反诉请求不成立。1.答辩人在交付案涉工程后，通过了被答辩人、第三人德州万达投资广场公司的验收，在保修期内也依约提供了维修或者保修服务，工程质量没有任何问题，第三人也全额支付了案涉工程款，被答辩人也没有因工程质量问题而被扣款。2.被答辩人自2015年8月份验收案涉工程后，未能按约支付工程款，也未积极向第三人主张尚欠的工程款20万元，直至在答辩人起诉后的2019年3月30日，被答辩人才提出要求追加德州万达投资广场公司为第三人以主张所欠款项，然而在第三人于2019年5月份支付了剩余款项20万元后，被答辩人仍然以开具发票、对账为由拒绝向答辩人支付剩余款项，可见其怠于向第三人主张债权，导致其未能向答辩人支付工程欠款，属于严重的违约行为。3.依据案涉合同第3条第3.2的约定，“……待万达公司支付质保金后，甲方须在三个工作日之内全额支付给乙方，若有逾期甲方须向乙方支付每日千分之五的违约金”。现第三人于2019年5月份向被答辩人全额支付了工程款，但被答辩人至今未向答辩人支付该笔质保金，被答辩人已经违约。4.依据案涉合同第4条的约定，如甲乙任何一方违反本合同约定条款中的任何一款，并追究另一方的违约责任。否则违约方应向守约方支付等额于本合同总价款20%的违约金，并赔偿守约方由此所遭受之损失。被答辩人怠于向第三人主张债权，在全额收取第三人的工程款后仍然拒绝支付质保金，应当承担合同约定的违约责任。答辩人因为被答辩人的违约行为四处举债支付工资以及材料供应商的材料款，造成巨大损失。三、有关被答辩人支付工程款的金额问题。1.双方除了案涉合同外还有其他的合同往来。2.答辩人与被答辩人案涉工程合同总价为778341.38元。被答辩人与第三人的案涉工程总价为926596.88元。3.答辩人与被答辩人案涉工程报价在案涉合同第1条第1.4.1项明确约定该报价为不含税。因此，答辩人不可能向被答辩人开具发票。4.双方无异议的11笔合计479723.5元转款表明，被答辩人对于款项的支付是有明确的备注指向的，即案涉2015年德州万达金街美陈工程款。5.被答辩人一审中主张系支付本案工程款的其他8笔转账，均为答辩人与被答辩人其他合同项下的款项支付。其中，2015年9月18日支付的5万元为《晋江万达广场秋冬美陈制作安装合同》总合同款项为15.5万元的部分款项支付，转账记录明确备注为沃美广告工程款，并有书面合同及其他转账记录佐证。2016年2月3日支付的8700元、42300元，2016年2月20日支付的10000元，2017年2月27日支付的9000元，共计7万元为《德州万达广场橱窗制作安装合同》项下7万元工程款，转账记录备注的德州橱窗款、德州橱窗尾款可佐证，证人李某的证人证言也可证实此事。被答辩人在本案中一是矢口否认合同的真实性，二是张冠李戴。四、被答辩人违背诚信原则，滥用诉讼权利，恶意拖延诉讼时间。综上，恳请二审法院慎思明辨，依法驳回被答辩人的上诉请求，维护答辩人的合法利益。德州万达广场投资有限公司述称，德州万达广场投资有限公司与上诉人于2015年7月签订关于大商业一环铺美陈的制作合同，合同约定总价包干，绝对工期为2015年7月30日至2016年7月30日，美陈期为一年。德州万达广场将合同最终款项于2019年5月支付完毕，合同全部款项支付完毕。沃美（厦门）广告有限公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令：请求判令被告向原告支付工程款项人民币298617.88元及利息暂计42304.2元（利息以298617.88元为基数，按年利率6％的标准计算，自2016年1月1日起暂计至2018年4月30日，实际计至还清工程款之日止）；2.请求判令被告向原告支付违约金155668.27元（按合同总价的20％计算）；3.请求判令本案诉讼费用由被告承担（包括保全费用）。以上款项暂合计496590.35元。武汉图码创意工程有限公司向一审法院反诉请求：一、依法判决确认案涉双方《德州万达广场金街样板段制作安装合同》无效或者部分无效；二、判决被反诉人向反诉人赔偿损失7.8万元（已扣除被反诉人拒不维修质量扣款损失及违约金）、判决被反诉人向反诉人支付垫付的税款72569.59元或向反诉人开具己支付金额659723.5元的建安业增值税专用发票（11％税率）；三、本诉、反诉、保全费等全部诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：1.2015年7月16日，沃美（厦门）广告有限公司控股股东陈和平受武汉图码创意工程有限公司委托与北京尧鼎广告制作有限公司签订《〈德州万达广场金街美陈装饰工程〉制作安装合同》一份。2015年7月20日，陈和平又以武汉图码创意工程有限公司委托代理人的身份与自己控股的沃美（厦门）广告有限公司签订《〈德州万达广场金街样板段〉制作安装合同》一份，合同总价778341.38元，载明：生产产品及报价单包含包装费、运输费、不含税。沃美（厦门）广告有限公司已履行合同内容；2.武汉图码创意工程有限公司于2015年7月21日两次分别向陈和平账户支付工程款各50000元、2015年7月23日付50000元、2015年7月29日分三次共付127979元，备注栏载明“现金平台德州”。2016年9月6日分五次共付201744.5元，备注栏载明“2015德州万达金街美陈工程款”。以上共计479723.5元；3.双方争议的款项：①2015年9月18日汉口银行电子回单，武汉图码创意工程有限公司汉口银行付陈和平50000元，备注用途沃美广告工程款。武汉图码创意工程有限公司在提交的总计659723.5元的付款清单中并不包括上述款项，银行电子回单中的备注也没有明确该款是德州工程款，不能证明该款系《〈德州万达广场金街样板段〉制作安装合同》的工程款；②2016年2月3日武汉图码创意工程有限公司余额宝分五次付陈和平42300元，转账说明：德州橱窗。2016年2月3日武汉图码创意工程有限公司付陈和平8700元，用途：德州橱窗工程款。2016年2月20日付陈和平10000元，用途：德州橱窗供应商工程款。2017年2月27日付陈和平9000元，用途：德州橱窗尾款。武汉图码创意工程有限公司主张上述款项包含在已付给沃美（厦门）广告有限公司《〈德州万达广场金街样板段〉制作安装合同》的工程款之中。沃美（厦门）广告有限公司提交2015年10月31日与武汉图码创意工程有限公司签订的《德州万达广场橱窗制作安装合同》一份，工程名称德州万达广场橱窗制作，合同总价为70000元。沃美（厦门）广告有限公司主张上述款项系《德州万达广场橱窗制作安装合同》工程款，与《〈德州万达广场金街样板段〉制作安装合同》工程款无关。一审法院认为，沃美（厦门）广告有限公司提交的《德州万达广场橱窗制作安装合同》内容，与上述款项备注用途“德州橱窗”相印证，且2017年2月27日付的“德州橱窗尾款”与《德州万达广场橱窗制作安装合同》总价及武汉图码创意工程有限公司已付德州橱窗款相吻合，应认定该款项不是《〈德州万达广场金街样板段〉制作安装合同》工程款；③2016年10月12日武汉图码创意工程有限公司付沃美（厦门）广告有限公司10000元，摘要：还款。2017年1月17日付30000元，摘要：还款。沃美（厦门）广告有限公司提交2016年6月21日与武汉图码创意工程有限公司签订的《借款合同》一份，2016年6月22日、2016年6月29日中国工商银行业务回单各一份，沃美（厦门）广告有限公司向武汉图码创意工程有限公司转账30000元、20000元，备注摘要均为“借款”。沃美（厦门）广告有限公司主张上述款项即是对该借款的还款。一审法院认为，沃美（厦门）广告有限公司提交的借款合同与上述借款还款的事实相印证，应认定沃美（厦门）广告有限公司的主张成立；④2017年4月21日武汉图码创意工程有限公司付沃美（厦门）广告有限公司70000元，摘要：制作费用。武汉图码创意工程有限公司提交2017年4月20日沃美（厦门）广告有限公司收据：客户名称武汉图码创意工程有限公司、德州万达金街制作费70000元。一审法院认为，此款应认定为武汉图码创意工程有限公司支付的涉案工程款。以上2、3项武汉图码创意工程有限公司共计向沃美（厦门）广告有限公司支付《〈德州万达广场金街样板段〉制作安装合同》工程款549723.5元，尚欠228617.88元未付；4.德州万达广场投资有限公司于2019年5月已向武汉图码创意工程有限公司支付包含《〈德州万达广场金街样板段〉制作安装合同》工程款在内的全部款项。上述事实，由《〈德州万达广场金街美陈装饰工程〉制作安装合同》、《〈德州万达广场金街样板段〉制作安装合同》、《借款合同》、银行电子回单、收付款明细、收据等以及双方当事人当庭陈述在卷佐证。一审法院认为，本案的焦点：一、《〈德州万达广场金街样板段〉制作安装合同》是否合法有效。《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条第一款规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。”本案中，武汉图码创意工程有限公司向陈和平及沃美（厦门）广告有限公司支付《〈德州万达广场金街样板段〉制作安装合同》工程款，应认定武汉图码创意工程有限公司对陈和平以被代理人武汉图码创意工程有限公司的名义与自己控股的沃美（厦门）广告有限公司签订《〈德州万达广场金街样板段〉制作安装合同》同意或者追认，符合法律规定，应认定《〈德州万达广场金街样板段〉制作安装合同》合法有效；二、武汉图码创意工程有限公司与沃美（厦门）广告有限公司在履行《〈德州万达广场金街样板段〉制作安装合同》过程中，是否存在违约行为和质量问题。德州万达广场投资有限公司于2019年5月已向武汉图码创意工程有限公司支付包含《〈德州万达广场金街样板段〉制作安装合同》工程款在内的全部款项。合同双方所提交的证据均不能证明对方在履行合同过程中存在违约行为。因此，沃美（厦门）广告有限公司要求武汉图码创意工程有限公司承担违约责任155668．27元及武汉图码创意工程有限公司反诉请求沃美（厦门）广告有限公司赔偿损失和承担违约金78000元，证据不足，不予支持；武汉图码创意工程有限公司所欠沃美（厦门）广告有限公司工程款应予以偿付。因不可归咎于武汉图码创意工程有限公司的原因，德州万达广场投资有限公司于2019年5月才将工程款全部支付给武汉图码创意工程有限公司，沃美（厦门）广告有限公司要求武汉图码创意工程有限公司自2016年1月1日起支付利息，不应支持，应自2019年6月1日起按照年利率6%给付利息；三、武汉图码创意工程有限公司反诉请求沃美（厦门）广告有限公司支付垫付税款72569.59元或向反诉人开具己支付金额659723.5元的建安业增值税专用发票的主张应否支持。武汉图码创意工程有限公司未提交相关证据证明其因垫付税款而形成新的债权债务关系，因此，要求沃美（厦门）广告有限公司支付垫付税款72569.59元不予支持。未按照规定开具发票的，是属于违反发票管理法规的行为。因此，开具发票属于行政法律关系而不是民事法律关系，武汉图码创意工程有限公司要求沃美（厦门）广告有限公司开具己支付金额659723.5元的建安业增值税专用发票的反诉请求不予支持，武汉图码创意工程有限公司可向税务部门反映并要求解决。判决：一、被告武汉图码创意工程有限公司偿付原告沃美（厦门）广告有限公司工程款228617.88元，并自2019年6月1日起以年利率6%计算至本判决生效之日起十日止期间向原告沃美（厦门）广告有限公司支付利息。限本判决生效之日起十日内执行；二、驳回原告沃美（厦门）广告有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告武汉图码创意工程有限公司对反诉被告沃美（厦门）广告有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4374元，诉讼保全费3020元，计7394元，原告沃美（厦门）广告有限公司负担3990元，被告武汉图码创意工程有限公司负担3404元；反诉案件受理费828元，由反诉原告武汉图码创意工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人图码公司围绕上诉请求依法提交了证据一、2017年2月28日沃美公司出具的7万元收款收据一份，证据二、图码公司与沃美公司实际控制人陈和平的聊天截屏一份，证据三、图码公司与万达公司总包干合同中的报价附件清单复印件一份，证据四、图码公司财务的付款记录复印件一份，证据五、2017年9月1日图码公司与沃美公司签订的对账协议复印件一份。以上五份证据用以证明橱窗工程属于万达金街项目中的一个子项目，图码公司支付的橱窗款属于本案工程款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人图码公司二审提交的证据本院审核认定如下：上诉人图码公司二审提交的证据一中载明，“今收到……橱窗部分尾款9000元整，橱窗部分70000元已结清”，与证据五中载明的“双方除……2015年德州万达广场制作安装合同尚未完成结算以外，其余合作项目均已结清”的内容以及一审中被上诉人沃美公司提交的证据之间可以相互印证，证明橱窗工程系独立于德州万达广场制作安装工程之外的工程，图码公司支付的70000元橱窗工程款不属于本案工程价款，因此该两份证据不能实现上诉人图码公司的证明目的。证据二图码公司没有提交原始载体，被上诉人沃美公司不予认可，本院不予认定。证据三、证据四在一审期间均已经提交，不属于二审证据，本院不再重复审查。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、一审判决对制作安装合同效力的认定是否正确；二、一审判决对欠付工程款数额的认定是否正确。关于一审判决对制作安装合同效力的认定是否正确的问题，本院认为，上诉人图码公司与被上诉人沃美公司已经分别履行了案涉制作安装合同中约定的大部分义务，上诉人图码公司也认可与被上诉人沃美公司之间存在事实上的制作安装合同，即认可了该制作安装合同的效力，因此，上诉人图码公司提出的沃美公司股东陈和平双方代理、签订的制作安装合同无效的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于一审判决对欠付工程款数额的认定是否正确的问题，本院认为，第一，一审诉讼过程中上诉人图码公司提交了“给沃美及陈和平的付款清单”，其中并不包括上诉人上诉主张的2015年9月18日的5万元付款，上诉人图码公司没有充分的证据或理由推翻该付款清单记载的内容，一审法院未将该笔付款认定为支付的本案工程款并无不当。第二，对于本案争议的7万元的工程款，该笔工程款由上诉人图码公司先后八次支付，付款时转账说明或者“用途”处均注明系橱窗款，而其他工程款在支付时均未特别注明具体的工程项目，而是笼统的注明用于涉案制作安装合同。上诉人主张该7万元系用于支付涉案制作安装合同的工程款，但是不能举证证明达到了高度可能性的标准，一审法院未将该7万元认定为支付的本案工程款并无不当。对于上诉人图码公司在上诉状“事实和理由”中提到的被上诉人违约、应当承担违约责任的问题，由于上诉人图码公司并未提出相关上诉请求并交纳上诉费用，因此该部分内容不属于本案二审审理的内容，本院不予审理。对于被上诉人沃美公司在答辩状中针对一审判决提出的异议，由于被上诉人沃美公司未提起上诉，所以亦不属于本案二审审理的内容，本院不予审理。综上所述，武汉图码创意工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人武汉图码创意工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  王子超审判员  高世民二〇二〇年五月十四日法官助理郝洪丽书记员王婷婷