山西省运城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）晋08民终1165号 上诉人（原审原告）：平陆县优质烟开发服务中心，住所地：平陆县圣人大街西56号。 法定代表人：牛卫平，该中心主任。 委托诉讼代理人：陈凯，山西民友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周爱军，女，1972年3月13日出生，汉族，西安市灞桥区纺渭路1号7楼1门1层居民，现住平陆县。 委托诉讼代理人：杨艳荣，山西明厚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张向东，男，1969年12月16日出生，汉族，河津市铝基地毓秀区17栋1门3号居民，现住平陆县，系周爱军丈夫。 委托诉讼代理人：王高升，山西明厚律师事务所律师。 上诉人平陆县优质烟开发服务中心因与被上诉人周爱军、被上诉人张向东借款合同纠纷一案，不服山西省平陆县人民法院（2019）晋0829民初1618号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。 上诉人平陆县优质烟开发服务中心上诉请求：一、撤销一审裁定。二、指定原审法院继续审理本案并支持上诉人的诉讼请求。上诉理由：一、本案双方之间的借贷行为合法有效，属于民事诉讼调整的范围，借款来源不影响借贷关系成立生效，理由如下：1.2014年8月6日、2014年8月13日上诉人与被上诉人周爱军达成借款合意签订《借款合同》，上诉人根据合同约定实际交付借款，双方借贷行为本身合法有效，借贷关系成立生效。借款期限届满后，被上诉人拒不还款，上诉人根据合同约定主张债权，符合《民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉要求的规定，依法属于民事诉讼调整的范围。2.上诉人单位是否设立“小金库”属于内部财务制度问题，违反的是国家规定的单位财务公开制度，并未触及《刑法》规定的犯罪事实，不属于刑事处理的范畴。即使借款来源于“小金库”，并不必然导致借贷行为本身违法，因为“小金库”财产仍系上诉人单位财产，属于国有资产性质，其用途为以单位名义对外出借，目的仅为单位盈利，没有发生犯罪事实，应当予以追回。3.上诉人根据《借款合同》主张债权，双方的借贷关系事实清楚，应当予以保护。至于上诉人设立“小金库”以及借款来源于“小金库”与本案不是同一事实，根据《民间借贷解释》规定，人民法院应当继续审理借款合同纠纷，后考虑是否将线索移送相关部门。原审法院以设立“小金库”为由否定合法有效的借贷诉权观点明显错误。二、本案被上诉人主体适格，原审认定事实错误。1.2014年8月《借款合同》签订时，上诉人与被上诉人周爱军本人是该合同相对人，上诉人向周爱军本人交付借款，周爱军经营的溯石轩红木家具店作为担保人承担责任，各主体法律地位明确。2.个体工商户，是指有经营能力并依照《个体工商户条例》的规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的公民（《个体工商户条例》第二条第一款）。溯石轩红木家具店为个体工商户性质，经营者系周爱军，从《借款合同》和《还款协议》内容看出，二者本身人格混同。根据法律规定个体工商户的法律责任主体仍是经营者，二者之间无限连带，应与组织法人区别对待。借款期限届满后，上诉人向保证人溯石轩红木家具店催要也符合事实习惯和法律规定。3.被上诉人张向东系周爱军丈夫。根据通话录音证据，上诉人催要借款时，张向东多次承诺以房产抵顶债务，属于债务加入，应当作为债务人承担还款责任。故《还款协议》产生于《借款合同》之后，不是债务权债务主体的原始依据，其目的是向债务人和保证人催要债务并非债务人主体的改变。原审法院人为将字号与经营者割裂成二个不同的独立主体。本案中二被上诉人债务人主体适格，应共同承担还款责任。三、上诉人单位系全民所有制企业，原审裁定不利于国有资产的追回。上诉人认为其作为国有企业而对不良资产采取诉讼方式进行对外追要，且原审法院已经查明借款出借私人的基本事实，应当根据《最高人民法院关于在民事审判和执行工作中依法保护金融债权防止国有资产流失问题的通知》的立法目的和规定予以保护，旨在防止国有资产的流失，至于借款追回后如何处理系党内纪律规定处理的范畴。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，过分拔高，限制民事调整范围，降低民事诉讼作用，不利于国有资产的依法追回，请求二审法院查明事实，依法判决。 被上诉人周爱军辩称，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原审裁定，驳回上诉人的上诉请求。具体理由如下：一、双方之间的借贷关系不合法，不属于民诉法调整的范围。虽然上诉人与答辩人签订了借款合同，但付款方并非上诉人公账，而是上诉人的财务人员王江霞、贾宏云的个人账户，出借的款项来源于上诉人私设的小金库，系国有资产，上诉人私自对外出借国有资产明显违法违规，双方之间的借贷关系不合法。据了解，平陆县监察委员会已就上诉人私设小金库进行了查处，并对相关人员进行了处分，部分人员也因此涉嫌刑事犯罪。另外平陆监察委员会也就本案所涉借款对答辩人进行了调查询问，可见本案所涉借款系国有资产，应当由国家监察委员会收缴追回，上诉人以其名义起诉主张债权显然主体不适格，原审法院以上诉人设立小金库，本案不属于民事诉讼法调整的范围为由驳回上诉人起诉理据充足。二、上诉人起诉答辩人周爱军主体错误。2014年8月的借款合同是答辩人周爱军以溯石轩红木家具店负责人身份签订的，且借款用于该店经营，对此与上诉人起诉状上陈述“被告以经营为由借款”可以印证。2015年、2016年上诉人和溯石轩签订的两份还款协议以及上诉人向溯石轩红木家具店发的两份催款通知书，更进一步印证了本案的200万元借款系上诉人与溯石轩红木家具店之间的债权债务关系，并非答辩人个人借款。根据《民诉法解释》第59条规定：上诉人应当将溯石轩红木家具店列为被告，而不是直接起诉答辩人周爱军个人，故原审认定“原告起诉被告主体不适格”，事实清楚，证据充足。 被上诉人张向东辩称，一、上诉人私设小金库违法，借贷行为不合法，本案不属于民事诉讼调整范围。1、私设小金库不是单位内部问题，属于严重的违法违纪问题。小金库是指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金及其形成的资产。小金库的资金不属于单位资产，应当上交财政，属于国有资产。私设小金库不仅造成国有资产流失，加剧通货膨胀，扰乱了经济秩序，而且诱发和滋生腐败，败坏党风和社会风气，人民群众反映强烈，必须坚决予以制止。因此，小金库是严重的违法违纪问题，而不是上诉人所说的单位内部财务问题。2、上诉人将国有资金对外出借是违法的。前已述及，小金库资金属于国有资产，应当上交财政。本案中，上诉人不仅没有将小金库资金上交财政，反而将小金库资金对外出借。因此，上诉人将小金库资金出借给被上诉人周爱军的借贷行为是不合法的。3、从原审法院对上诉人财务人员王江霞的询问笔录看，小金库问题已经移交平陆监委处理，本案不属于民事诉讼法调整的范围。二、被上诉人张向东没有与上诉人就借款本金、利息等进行结算商谈，更不存在以房产抵顶债务的承诺，也从来没有对上诉人进行过任何还款的意思表示。因此，被上诉人张向东不构成债务加入。三、本案小金库问题移送平陆监委后，由平陆监委处理，不会造成国有资产流失。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 平陆县优质烟开发服务中心向一审法院起诉请求：1、判令二被告归还原告借款200万元及利息2424662元（剩余利息按月息2分，自2019年11月15日起计算至执行完毕止）；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审查认为，原告优质烟服务中心在单位私设“小金库”涉嫌违规违法行为，其将“小金库”的资金出借给私人进行营利活动，双方之间所发生的行为并非民事诉讼所调整的范围，且原告优质烟服务中心与被告周爱军签订借款合同出借资金后，又与被告周爱军经营的溯石轩红木家俱店签订了《还款协议》，并向溯石轩红木家俱店催要借款，现原告优质烟服务中心起诉要求被告周爱军、张向东归还借款，被告主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告平陆县优质烟开发服务中心的起诉。 二审审理期间，上诉人平陆县优质烟开发服务中心提交平陆县纪律检查委员会2018年1月26日通知复印件一份，是一审判决后一审法院向纪委监委移送时才知道有这个通知，该通知第五条明确说明要求上诉人追回小金库的借款，证明上诉人中心从2016年开始整顿，这是最终整顿后的结果。被上诉人质证认为该证据需要核实，平陆监察委员会也就本案所涉借款对被上诉人进行了调查询问。 本院认为，上诉人平陆县优质烟开发服务中心在单位私设“小金库”涉嫌违规违法，本案借款合同中的款项涉及“小金库”资金，该涉嫌犯罪案件确认的事实将直接影响本案民事纠纷的性质、效力和责任承担，故本案一审暂不处理并无不当。原审法院据此驳回上诉人起诉并不影响上诉人权利的行使，上诉人可在刑事程序终结后另行起诉主张权利，或由纪检监察部门收缴追回案涉款项，防止国有资产流失。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  任志敏 审判员  杨云芳 审判员  李满良 二〇二〇年五月十二日 书记员  梁媛媛