北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京02民终1533号上诉人（原审被告）：铁岭县冠基商贸有限公司，住所地辽宁省铁岭市铁岭县新台子镇繁荣A区6号楼南侧东数12门市。法定代表人：钱正，经理。委托诉讼代理人：董明伟，女，1961年10月27日出生，由辽宁省合同法研究会推荐。被上诉人（原审原告）：北京零度空间新型建材科技有限公司，住所地北京市丰台区方庄芳星园二区13号楼2号平台8A083。法定代表人：何立军，经理。委托诉讼代理人：刘超，河北东方伟业律师事务所律师。上诉人铁岭县冠基商贸有限公司（以下简称冠基公司）因与被上诉人北京零度空间新型建材科技有限公司（以下简称零度公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初24614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冠基公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案一、二审诉讼费用由零度公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。首先，2017年8月24日冠基公司和零度公司签订《工业品买卖合同》（以下简称《合同1》）一份，合同编号为HT20170822-1，合同约定：冠基公司向零度公司购买电线和电缆。交货日期为2017年8月25日。合同签订后，零度公司的两台货车（一车为电线、一车为电缆）将货运到了辽宁省铁岭市，根据2017年8月18日刘红、王明利、钱正、叶临兵签订的《协议书》：货发到需方现场后，当日货不卸车，先还王明利现金300000元整，如果中间出现任何问题，所有电线电缆由甲方（刘红）和王明利自行处理。由于钱正在货到铁岭市后没有支付刘红和王明利300000元，故零度公司就将一车货物电线直接卸到了冠基公司联系的买货方仓库内，直接与买货方房修豌交易，房修豌支付了冠基公司60000元。后零度公司拉走了部分电缆，价值286010元。另外一车货电缆，由于货主发现买货方房修豌没有支付货款的能力，就没有卸货，直接将货拉走。2017年4月17日，零度公司经理何立军和刘红到河北保定找到钱正，要求钱正在其于2017年11月20日打印好的《结算单》上签字，由于该《结算单》上的货物和金额都不正确，钱正拒绝签字，何立军和刘红哄骗钱正说，这个《结算单》是给厂家看的，证明货物已经销售出去了，货款没有收回，在何立军为钱正出具了字据后，钱正才在《结算单》签字，该字据明确写明：2017年8月24日合同中所卸电缆电线拉走部分已给钱正写过字据，结算按实际收货为准，特此说明。该字据承认电线电缆拉走部分，与零度公司一审庭上只承认拉走部分电线不符。冠基公司在一审证据中出具了证人证言和录音资料，证明零度公司确实将一车电缆全部拉走，一审法院未采纳。冠基公司还向一审法院出具了刘红为冠基公司出具的拉走货物的字据，该条上刘红明确写明了拉走电线和电缆的数额，且在最后一条将所剩电线、电缆金额相加，一审法院据此认可零度公司的电缆没有拉走，而事实是刘红承诺只要冠基公司准备好货款，便马上将该批货再送来，所以如此写的，刘红对钱正存在欺骗行为。其次，2017年9月6日钱正的老乡叶某1趁钱正不注意将冠基公司的公章偷拿走，私自与零度公司签订的《工业品买卖合同》（以下简称《合同2》），编号为LD20170906-1，该合同上的签字并非钱正，而是叶某1所签。零度公司向一审法院出具的《发货清单》和结算书上均为叶某1个人签名，没有钱正签字也没有公章，给零度公司转款也是叶某1个人转的，没有通过冠基公司，对于《合同2》冠基公司并不知情。一个月后钱正知道此事，叶某1已经将货物出售，货款也转账给了零度公司，合同已经履行完毕，叶某1所购货物应由其个人承担给付义务。最后，2018年5月4日冠基公司与北京康利华通电缆有限公司（以下简称华通公司）签订了《工业品买卖合同》一份，合同约定，华通公司出售给冠基公司电缆5000000余元，冠基公司需预付华通公司2000000元，零度公司作为该合同的担保人。可是在冠基公司的购买方马春丽、张村玲、郭胜利、铁岭兴光房地产开发有限公司（以下简称兴光公司）向华通公司支付了2000000元预付款后，华通公司违约、拒绝发货，并将2000000元货款转给了零度公司。2.一审法院适用法律错误。首先，一审法院认定叶某1与零度公司签订的《合同2》系冠基公司与零度公司签订的合同合法有效，该认定错误。根据叶某1本人的陈述及相关证据，证明《合同2》项下的义务应由叶某1承担。其次，冠基公司和零度公司所签订的《合同1》由于冠基公司没有给付300000元，零度公司就将货物中的电缆直接卖给了房修豌，房修豌已经给付零度公司60000元货款，电缆零度公司已经拉走，至此《合同1》零度公司和冠基公司没有实际履行。《结算单》自然也没有法律效力，本案中应当以事实为依据而不是《结算单》为依据。再次，本案中的2000000元系冠基公司与华通公司所签合同的货款，零度公司与华通公司传统，华通公司将2000000元购货款私自转给了零度公司，这是华通公司严重的违约行为，零度公司一审中承认借用华通公司的名义与冠基公司签订合同，此行为违背诚实信用，一审法院不应当将此货款用来抵扣。最后，关于违约金，由于冠基公司已经阐明，一审法院据以认可的两份买卖合同一份没有履行，一个没有生效，冠基公司没有给付零度公司货款的义务，违约金判决错误。综上所述，冠基公司认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求本院查明事实，依法撤销一审判决，驳回零度公司的起诉请求。零度公司答辩称，同意一审判决。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。事实与理由：1.冠基公司与零度公司签订的《合同1》、《合同2》是双方真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，且根据零度公司一审提交的《发货清单》、《结算单》，零度公司已按照合同约定履行了全部合同义务，上述合同合法有效。2017年8月18日刘红、王利明、叶某1、钱正签订的《协议书》与零度公司和冠基公司签署的合同没有关联性，零度公司也不是《协议书》的当事人，故该协议书与本案审理无关。2.冠基公司主张零度公司在履行2017年8月24日签订的《合同1》过程中拉走价值693296.8元电缆不能成立。根据零度公司法人何立军出具的字据表明，《合同1》所卸电线电缆及拉走部分其已给钱正写过字据，何立军所指字据即为刘红为冠基公司出具的字据，该字据明确写明电线货款1263384元，拉走电线价值共计为286010元，剩余电线及电缆款价值相加为1676770.8元。该字据内容明确表明拉走货物价值、名称及剩余货物价值数额，冠基公司却依据该字据主张除电线外还拉走价值699396.8元电缆明显故意曲解字据内容。3.冠基公司主张零度公司系通过欺诈的方式与冠基公司签订《结算单》不属实，2017年11月20日《结算单》由冠基公司与零度公司双方法人签字确认，冠基公司法人为完全民事行为能力人，能够理解《结算单》的法律内涵。且在法定期限内零度公司也没有以受欺诈为由主张撤销该《结算单》，与常理明显不符，故该《结算单》是双方真实意思表示，合法有效。冠基公司主张2017年9月6日双方签订的《合同2》是叶某1个人行为与冠基公司无关错误。该合同加盖有冠基公司公章，在本案一审中，叶某1作为冠基公司方证人出庭作证，作证中叶某1明确表示其与冠基公司法人钱正系合伙做生意关系。冠基公司法人也明确陈述对于叶某1的行为是知情的，直至零度公司提起本案诉讼，冠基公司没有对该份合同的签订及履行提出过任何异议，也未通过任何途径寻求权利救济。其行为构成表见代理，零度公司有理由相信叶某1代表冠基公司，合同的权利义务应由冠基公司承担。4.根据冠基公司与零度公司《结算单》及字据可以证实，冠基公司共计拖欠零度公司货款数额为2521324.94元，华通公司与冠基公司签订买卖合同后，经三方协商，零度公司成为该合同的权利义务承担主体，零度公司收到冠基公司付款2000000元后，抵扣冠基公司拖欠零度公司货款并不违法。冠基公司主张零度公司构成“骗取”，违反公序良俗不能成立，反而是冠基公司拖欠零度公司货款拒不给付的行为构成违约，且违反了全面履约及诚实信用的基本原则。零度公司向一审法院起诉请求：1.判令冠基公司给付零度公司货款747340.94元，并支付逾期付款违约金149468.19元；2.诉讼费由冠基公司承担。一审法院认定事实：2017年8月24日，零度公司（出卖人）与冠基公司（买受人）签订《合同1》，合同约定：冠基公司向零度公司购买电线电缆等工业品，货款共计1962780.80元。货到工地买受人付出卖人400000元整，自接货之日起3日内付总合同款的40%，剩余货款10日内付清。出卖人逾期交货，支付买受人逾期交货部分每日千分之六的滞纳金；买受人逾期付款，支付出卖人逾期付款部分每日千分之六的滞纳金。双方还约定了其他权利义务。2017年11月20日，零度公司与冠基公司签订《结算单》，载明共计送货金额1962780.80元，回款总金额60000元，未付款金额1902780.80元。《结算单》由零度公司法定代表人何立军、冠基公司法定代表人钱正分别签字确认。一审庭审中，关于该合同的具体履行情况，冠基公司主张，零度公司向冠基公司发货后，系准备直接交给冠基公司下游买家房修豌，但因冠基公司法定代表人钱正尚欠案外人王明利借款，故2017年8月18日刘红、王明利作为甲方与钱正、叶某1作为乙方签订过一份《协议书》，约定：甲方刘红代表厂家有一批电线电缆卖给乙方钱正此批电缆合同编号：京销字（A2017）第07221号；买方钱正中间有250000元人民币借款于第三方王明利垫付；货发到需方现场后，货不卸车先还王明利现金300000元整，如果中间出现任何问题所有电线电缆由甲方和王明利自行处理；剩余款由乙方钱正10日内全部付给甲方刘红。但货到现场后，刘红、叶某1、房旭文等人未按协议办理，经现场协商，由零度公司将部分货物拉走，部分货物卸下。经一审法院询问，零度公司主张刘红系其工作人员，钱正认为其为电线电缆的厂家销售人员。零度公司主张叶某1系冠基公司工作人员，钱正称其与叶某1系老乡，经常借用其公司资质进行货物买卖。对于拉走部分的电线电缆的价值，冠基公司提供刘红所写字据一份，载明：合同总货款1962780.80元，电线货款1263384元，拉走共计286010元；电缆货款699396.80元；电线款977374+电缆款699396.80=1676770.80元。同时提供零度公司法定代表人何立军签字的字据一份，载明：2017年8月24日合同中所卸电线电缆拉走部分已给钱正写过字据，结算按实际收货为准。零度公司认可上述证据真实性和拉走电线的事实，并同意在其诉讼请求金额中予以扣除该款项286010元，但不认可拉走电缆。冠基公司则提供王明利证人证言、通话录音证据，证明司机董西龙将电缆拉走。零度公司对两份证据证明效力不予认可，对证人身份和通话人身份不予认可，且无法证明相应内容。2017年9月6日，零度公司（出卖人）与冠基公司（买受人）签订《合同2》，约定冠基公司向零度公司购买电缆，合同附件部分对货物的品名、数量、价款做了约定。结算方式为先支付出卖人100000元整作为定金，货到付350000元整，剩余货款1个月内付清。违约责任：买受人未按合同要求付款的需支付出卖人20%的违约金作为损失赔偿。该合同出卖人处有零度公司盖章，买受人处有冠基公司盖章，并有叶某1签字。2017年9月28日，双方就《合同2》签订《发货清单》，载明货物价款为1104560.14元。叶某1在收货人处签字。同日，叶某1向零度公司出具《结算单》，载明：共计送货金额1104560.14元，回款总金额260000元，未付款金额844560.14元。对《合同2》的签署情况，庭审中，钱正称叶某1并非该公司人员，但经常去公司，故能够接触到公章，该合同的公司盖章钱正当时不知情，文本也是叶某1提供的，后来叶某1告诉了他。叶某1到庭表示签合同时钱正不知情，但合同签完打款后知情。关于两份合同的付款情况。对《合同1》，庭审中双方认可案外人房旭文替冠基公司付货款60000元。对《合同2》，叶某1与零度公司均认可给了零度公司260000元，冠基公司坚持认为该合同系叶某1与零度公司之间的交易，与其无关。关于合同抵扣款，零度公司主张以借用华通公司名义与冠基公司签订一份买卖合同，该合同未履行，该公司所收到2000000元款项转给了零度公司，用于抵扣了上述两合同款总计2000000元，并提交了该合同予以佐证。该合同页尾有何立军、刘红备注“此合同发生的任何经济纠纷由零度公司承担”。至于抵扣方式，零度公司主张该2000000万元系案外人马春丽（代付1000000万）、兴光公司（代付400000元）、张春玲（代付500000元）替冠基公司支付1900000元，冠基公司支付100000元。零度公司虽未将五张代付证明作为证据提交，但双方认可其真实性。冠基公司主张，上述合同款项及代付行为与本案无关，不同意抵扣。一审法院认为，零度公司与冠基公司所签《合同1》，双方均加盖公司印章，且有法定代表人签字确认，属双方真实意思表示，该合同未违反法律行政法规的效力性强制性规定，应属有效。双方所签《合同2》，均加盖双方公司公章，冠基公司虽不认可《合同2》系其所签，但未否认公章真实性，且根据叶某1及钱正的陈述，冠基公司事后知情，故可以认定叶某1构成表见代理，零度公司有理由相信叶某1系有权代表冠基公司，因此该合同真实合法有效，叶某1对合同相关权利义务确认的法律后果应由冠基公司承担。该合同虽未明确约定货物名称，但根据《发货单》及《结算清单》，均有对货物价格数量的明确约定，故一审法院予以认可，双方应当遵照履行。对于冠基公司抗辩零度公司直接同其下游买方交易违反合同约定给其造成损失的意见，因其提交的《协议书》无论签订时间还是所载合同编号均与本案缺乏关联，且与冠基公司在《结算单》中承认所欠金额这一事实不符，故对该抗辩意见一审法院不予采纳。根据两份《结算单》显示，冠基公司两项未付款分别为1902780.80元、844560.14元，总计为2747340.94元。零度公司认可冠基公司在此之外抵款2000000万元，认可另自行拉走价值286010元货物，一审法院不持异议，上述金额应予以扣除，故冠基公司未付货款金额为521324.94元。对零度公司请求冠基公司支付未付货款的诉讼请求，上述合理部分一审法院予以支持，超出部分不予支持。冠基公司称零度公司拉走电缆699396.80元，但仅提供与其有利害关系的证人证言和通话记录，不能推翻《结算单》的证据效力，亦与刘红所写字据载明内容不符，故一审法院院不予采信。关于违约金，冠基公司支付款项按照合同签订顺序，《合同1》已经履行完毕，双方违约条款应当按照《合同2》载明“买方违约应付20%违约金”作为损失赔偿标准，但该条款未明确以未付款金额为基数还是以合同总金额为基数，属于约定不明。庭审中，零度公司主张按照未付款金额为基数计算，依据与标准均无不当，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条之规定，判决：一、铁岭县冠基商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付北京零度空间新型建材科技有限公司货款521324.94元及违约金104264.98元；二、驳回北京零度空间新型建材科技有限公司其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，冠基公司申请证人叶某1、田某、杨某、张某出庭作证。1.证人叶某2证言称，叶某1和冠基公司钱正是合伙做生意的关系，2019年9月28日签订的《合同2》系其本人拿着冠基公司的合同章和刘红签订的，付款、定金都已经支付了一部分，冠基公司的法定代表人钱正在签订合同后才知道此事；2.证人田某发表证言称，钱正借田某的车去送电线、电缆，刘红拉来一车电线、一车电缆，电线卸货一半、电缆车没卸货就开走了；3.证人杨某发表证言称，杨某曾和刘红、何立军在宾馆同住几天。住宿期间听刘红、钱正、何立军聊天时听说，有一车电缆因为付款不成的原因被拉走了；4.证人张某发表证言称，张某系兴光公司员工。钱正曾带张某等四人前往北京买货，看到货后他们把2000000元货款打到华通公司对公账户上。刘红要求四人配合走账，签署了一张事先准备的代付证明。签订完刘红把货款和货物都扣下了，称兴光公司等四人系替冠基公司还账，当时张某等人已报警。证人叶某1的证言以证明叶某1和零度公司签订的《合同2》系叶某1和人行为，和冠基公司无关。证人田某、杨某的证人证言以证明在《合同1》的履行过程中，电缆也已被拉走，应当在待付货款中予以抵扣，证人张某的证人证言以证明2000000元款项及代付行为与本案无关，不同意抵扣。关于零度公司是否拉走电缆、叶某1和零度公司签订的《合同2》是否系叶某1个人行为，应当结合各方举证责任及案件事实，进行综合判断。本院对一审法院查明的事实予以认可。本院认为：基于上述新证据，本院认为零度公司一审起诉时仅主张冠基公司未付款项中747340.94元部分，故双方争议的兴光公司等替冠基公司支付的2000000元代偿款的性质，不属于零度公司的诉讼请求范围，本院不予审查，双方可另行解决。结合本案事实及当事人的诉辩意见，本案争议主要在于以下两点：1.《合同1》的履行过程中，拉走电线、电缆的数量及抵扣货款金额；2.叶某1与零度公司签订的《合同2》是否可以认定为叶某1个人行为、与冠基公司无关。关于争议焦点1，根据冠基公司所提供刘红所写字据：电缆总货款699396.80元、拉走后剩余电线货款1263384-286010=977374元，两项共计1676770.80元，已给付60000元。何立军出具字条载明：所卸电线电缆拉走部分已给钱正写过字据。该两张字据系冠基公司提供，冠基公司若主张另有电缆被拉走，应当提供证据予以证明。在刘红所写字据中并未提及另有电缆被拉走，冠基公司在接收字据时亦未有证据证明对字据内容提出过异议。根据证人杨某、田某的证人证言，该两人系听说曾经有电缆被拉走，何人拉走、拉去何处均不清楚，冠基公司无法提供有力证据证明电缆被拉走的事实。综合当事人的举证责任及现有证据，关于冠基公司主张拉走电缆款应予抵扣的主张，本院不予支持。关于争议焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效、《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意，叶某1与冠基公司法定代表人钱正系合伙做生意的关系，《合同2》上的冠基公司的公章亦真实有效，冠基公司未对合同上签章提出异议，且钱正在知道叶某1与零度公司签订合同且支付货款后，直至诉讼前亦未提出异议。结合叶某1与钱正的关系及合同签章，零度公司有理由相信叶某1可以代表冠基公司与其签订合同，叶某1的行为构成表现代理。叶某1与零度公司签订的合同2相关权利义务关系对冠基公司合法有效。因此，一审法院依据两份《结算单》认定冠基公司两项未付货款共为1902780.80+844560.14=2747340.94元，扣除抵扣款2000000元及拉走货款286010元，最终未付货款计算为521324.94元。一审法院对付款款项数额认定正确，关于违约金数额的计算清楚准确，本院依法予以维持。综上，冠基公司的上诉请求本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10056元，由铁岭县冠基商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 雪审 判 员  孙 盈审 判 员  周 维二〇二〇年五月二十九日法官助理  李梦园书 记 员  苏 洁