四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川10民终141号上诉人（原审被告）：王伟，男，1986年7月17日出生，汉族，住四川省天全县。委托诉讼代理人：吴卓师，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖慈祥，男，1971年6月1日出生，汉族，住四川省隆昌市。委托诉讼代理人：樊锦，四川豁达律师事务所律师。上诉人王伟因与被上诉人肖慈祥民间借贷纠纷一案，不服四川省隆昌市人民法院(2019)川1028民初3351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王伟及其委托诉讼代理人吴卓师、被上诉人肖慈祥及其委托诉讼代理人樊锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王伟上诉请求：撤销一审判决并改判驳回肖慈祥的诉讼请求；本案诉讼费用由肖慈祥负担。事实与理由：本案是民间借贷纠纷，民间借贷属于实践性合同，但肖慈祥并没有向王伟实际出借任何款项。肖慈祥在庭审中自认借款并非王伟而是另有其人，也陈述借款的用途是给机器加油；但是，肖慈祥在本案起诉时所依据的借条与其在法庭中陈述的内容不一致，借条载明的借款人和借款用途均不是其所陈述的事实。由此可知，肖慈祥在本案中举示的借条所对应的债权债务关系并没有产生。肖慈祥不能证明实际出借的事实，有虚假诉讼的嫌疑。案涉借条上已经将款项的出借方式特定化，但是肖慈祥并没有证据证明出借的事实，也没有按照借条载明的方式出借，而是用其他往来转账记录冒充出借的事实。因此，请求撤销一审判决，改判驳回肖慈祥的诉讼请求。肖慈祥辩称，本案系发回重审案件，一审法院经过慎重考虑，仍然裁判支持肖慈祥的诉讼请求，证据充分，裁判结果正确，应予维持。一、肖慈祥与王伟之间存在民间借贷事实，民间借贷法律关系成立，肖慈祥的主张应得到支持。1.肖慈祥出具了王伟自行书写的“借条”原件，证实了10万元借贷事实及法律关系成立；2.肖慈祥出具了转款凭证，证实了借款已实际支付；3.肖慈祥申请出庭的证人证言证实了10万元的交付及其性质，即证实了10万元是借款，而不是所谓的投资款；4.肖慈祥提交了与王伟的多段通话录音，在录音中王伟多次承诺偿还，直接证实了10万元民间借贷事实的存在。二、王伟主张黄某与肖慈祥系合伙关系，主张肖慈祥支付的10万元系投资款无事实依据。1.黄某与肖慈祥不是合伙关系，而是买卖关系；2.肖慈祥支付的10万元不是投资款。三、肖慈祥已完成充分举证，形成了证据链，其主张盖然性占优，而王伟主张法律关系消灭、变更，应当承担更重的举证责任，其现举证明显不力，应承担举证不能的不利后果。肖慈祥向一审法院起诉请求：1.判令王伟偿还肖慈祥借款10万元人民币；2.判令王伟支付肖慈祥自逾期还款日(2018年4月1日)至判决确定之日期间的资金占用利息；3.诉讼费由王伟承担。一审法院查明：2017年12月16日，在证人李自华在场的情况下，肖慈祥与王伟协商后，王伟向肖慈祥出具借条一张；肖慈祥委托他人分两次向王伟转账共计10万元；王伟确认收到该款。一审法院认为，本案争议的焦点是王伟收到肖慈祥的10万元是借款还是合伙投资款，即双方是否建立了民间借贷法律关系。民间借贷法律关系的成立必须具备两个要素，一是借贷的合意，二是款项的交付。对于款项的交付，双方均无异议，双方争议的是否存在借贷合意。对此，一审法院评析如下：首先，从肖慈祥手中掌握的债权凭证来看，是王伟亲笔书写的《借条》。虽然王伟辩称，名为“借条”，实为“收条”，但从借条名称看，王伟在收到款项后，向肖慈祥出具的是《借条》，而非《收条》；从借条内容看，王伟的表述为“今借到肖慈祥…”，用词为“借到”而非“收到”。因此，王伟辩称《借条》所载10万元系肖慈祥支付的合伙投资款的理由依据不足。其次，从双方的通话录音来看，王伟认为录音是私下偷录，不能作为证据使用。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”的规定，非法证据的判断标准是指以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据。本案中，肖慈祥在未告知王伟的情况下，对双方的谈话私自进行录音的行为，并没有侵害王伟的合法权益，也不违反法律的禁止性规定，因此，肖慈祥向一审法院提交的通话录音是合法有效的证据，一审法院对该录音证据予以采纳，并作为认定本案相关事实的依据。王伟在与肖慈祥的通话中承认拖欠了款项，并承诺愿意还款，在肖慈祥明确向王伟催还借款时，王伟也未作出否定的意思表示，且积极表示愿意还款，由此足以判定王伟与肖慈祥在款项交付之前存在借贷的意思表示。再次，从证明标准角度而言，民事诉讼证据的证明标准为“高度盖然性”，即以一般观念为准，两种相悖的待证事实何者可能性更高。本案中关于肖慈祥支付给王伟10万元的行为是基于合伙投资还是借款？根据现有证据来判断，无论从借条内容、款项交付时间，还是双方通过电话沟通交流的内容等各个角度来看，肖慈祥提交的证据能够形成优势证据，认定10万元属于借款的可能性远超合伙投资款的可能性。肖慈祥提交的证据达到了高度盖然性的证明标准，对于肖慈祥与王伟之间存在借贷合意的事实，一审法院予以确认。综上，一审法院认定肖慈祥与王伟建立了民间借贷法律关系。由于王伟未按约还款，构成违约，应承担相应民事法律责任。故对于肖慈祥要求王伟偿还借款诉讼请求，一审法院予以支持。借条约定了还款期限，但未约定利息，肖慈祥主张王伟自逾期还款之日起支付逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，王伟应从逾期还款之日起按年利率6%向肖慈祥支付逾期利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，判决：王伟在本判决发生法律效力之日起十日内偿还肖慈祥借款100,000.00元，并从2018年4月1日起按年利率6%向肖慈祥支付逾期利息至一审法院确定的还款日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,300.00元，由王伟负担。二审中，本院根据王伟的申请，依法通知证人黄某出庭作证，黄某证实其与肖慈祥合伙承包四川**有限责任公司（以下简称建安厂）建筑物拆除工程，建安厂拆除工程是黄某与肖慈祥从崔某某手中用130万元购买的，钱全部都是肖慈祥通过王伟付的，黄某因是本地人协调关系就占了三成干股，因为建安厂拆除后有10万元的补助，肖慈祥担心黄某占为己有，就叫王伟打了一张借条。该10万元实际系因黄某之前付了10万元定金给崔某某，按约定肖慈祥要将这10万元还给黄某，因此，肖慈祥就向王伟转款了10万元，当天王伟就将全部款项转给了黄某。王伟质证认为，黄某的证言还原了借条出具当时的情形，证实了黄某与肖慈祥系合伙经营案涉项目，肖慈祥与王伟之间不存在真实的借贷关系；肖慈祥质证认为，黄某的证言不具有真实性，黄某与肖慈祥没有合伙关系。肖慈祥申请了证人刘某、叶某某、罗某出庭作证。罗某证实，其经人介绍从肖慈祥手中购买建安厂的部分拆除工程，在其向肖慈祥的购买合同中之所以要求黄某签字，系因黄某手中有份从崔某某手中购买建安厂拆除工程的合同，因此要求黄某签字，这样购买才有保障；叶某某证实，其介绍罗某向肖慈祥购买的建安厂拆除工程，其在罗某向肖慈祥购买建安厂拆除工程一个星期之前听肖慈祥说建安厂拆除工程购买价是120万元；证人刘某系肖慈祥妻侄，证实其与肖慈祥系合伙关系，肖慈祥与黄某是买卖关系，听肖慈祥讲过向王伟出借借款的事实。肖慈祥质证认为，罗某证实了肖慈祥向罗某出售建安厂部分拆除项目的事实，黄某签字仅是为了确保罗某顺利拆除，叶某某证实了肖慈祥确实从他人手中以120万元购买建安厂拆除工程，刘某证实了肖慈祥与黄某不是合伙关系，且肖慈祥从黄某处以120万元购得建安厂拆除工程，同时证实了王伟向肖慈祥借款的事实；王伟的质证意见是，三名证人的证言不具有真实性，是虚假陈述，其中叶某某提到在项目还没有落地之前就知道肖慈祥以120万元购得建安厂拆除工程不合常理，刘某与肖慈祥存在亲戚关系，有共同利益，其证言可信度不高，且陈述的事实都是听肖慈祥陈述的。对本案双方申请的证人证言，本院的认证意见是，因证人证言具有主观性，对其证明力，需结合本案其他证据予以综合认证。二审查明，2017年12月4日黄某通过银行转账和微信支付的方式向崔某某供支付了10万元，黄某称该10万元为向崔某某购买建安厂拆迁工程的定金。2017年12月5日，黄某作为乙方代表与崔某某签订《剩余资产转让合同》，崔某某将建安厂部分建筑物2万平方米左右和地下所有电缆、变压器一台、行车七台拆除工程以130万元出售给乙方。2017年12月5日，肖慈祥向王伟转账100万元。2017年12月5日，黄某向肖慈祥出具《收条》一份，载明“今收到肖慈祥人民币1000000元（壹佰万元整），用于购买建安厂拆迁废铁，包括地下电缆等。收款人：黄某2017.12.05日”。2017年12月5日，王伟将收到的100万元转账支付给了崔某某。2017年12月6日，肖慈祥通过叶顶淑向王伟转账20万元。当日，王伟又将该20万元转账支付给了崔某某。2017年12月6日，黄某、肖慈祥作为甲方与乙方罗某签订《剩余资产转让合同》，约定将建安厂部分建筑物2万平方米左右和地下所有电缆、变压器一台、行车七台拆除工程中的部分（铁）以70万元的价格出售给罗某。2017年12月16日，肖慈祥通过他人委托周某某向王伟账户转账10万元。同日，王伟向肖慈祥出具《借条》一张，载明“今借到肖慈祥100000元（壹拾万元整），此款由肖慈祥农业银行卡号6228450518****598**转到农业银行天全县支行6228274106****05774（王伟卡上），用于交建安厂拆电缆等废品保证金，此款于2018年3月底退还给肖慈祥。借款人：王伟2017年12月16日”。王伟收到该10万元后，于当日转账支付给了黄某，王伟称该10万元转账给黄某系因2017年12月4日黄某支付了10万元定金给崔某某，根据黄某与肖慈祥的约定，该10万元也应由肖慈祥支付。本院认为，本案的争议焦点是：2017年12月16日肖慈祥向王伟支付的10万元是借款，还是支付给黄某合伙购买建安厂拆迁工程的投资款，王伟应否承担还款责任。民间借贷是自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。出借人主张民间借贷关系成立，需提供证据证明双方有借贷合意，以及借款已实际交付。本案中，肖慈祥确通过他人向王伟支付了10万元款项，对借款合意，肖慈祥提交了王伟出具的《借条》及与王伟的通话录音予以证明。本院认为，肖慈祥提交的证明借贷关系的主要证据《借条》中明确载明10万元款项用于交建安厂拆电缆等废品保证金，并载明此款于2018年3月前退还肖慈祥。从借条的实际表述内容看，该10万元更似双方因建安厂拆除工程而产生的资金往来。根据双方陈述，《借条》系借款到账后出具，按一般常理，借款已经支付到了王伟账户，则《借条》中载明的内容应与实际交付情况一致，但本案《借条》中载明的出借账号却为肖慈祥尾号为98**号中国农业银行账号，而实际转账为案外人周某某尾号为69**的银行账号，与实际交付情况相悖。根据肖慈祥在本案庭审中的陈述，其与王伟并不熟悉，出借的借款也是用来加油的。即肖慈祥陈述的借款用途又与《借条》载明的用途不一致，另本案借款双方并未约定利息，肖慈祥向并不熟悉的的王伟出借借款，为没有任何担保的无息借款，此也与常理不符。因此，肖慈祥出示的《借条》并不能体现出双方存在借贷合意，而肖慈祥提交的与王伟进行通话的录音，王伟虽认可还钱，但其同时也强调只是中间人，还有保证金未退等，即王伟在录音中亦未认可该10万元系基于借贷转款，通话录音也不能证明双方存在借贷合意。王伟辩称该10万元系肖慈祥支付给黄某的合伙投资建安厂拆迁工程的投资款，并提交了黄某与崔某某，黄某、肖慈祥与罗某签订的《剩余资产转让合同》，以及银行、微信明细进行反证，即该10万元为肖慈祥向黄某支付的两人合伙向崔某某购买建安厂拆除工程黄某先前支付的投资款。其中，黄某、肖慈祥与罗某于2017年12月6日签订的《剩余资产转让合同》，黄某与肖慈祥系作为甲方（转让方代表人）签字，虽然肖慈祥又申请证人刘某、叶某某、罗某出庭证实其与黄某不是合伙关系，其系以120万元从黄某手中购得建安厂拆除工程，但其申请的证人叶某某证实在罗某于2017年12月6日向肖慈祥购买建安厂拆除工程前一周就知道了肖慈祥以120万元购得了建安厂拆除工程，而实际情况是，该工程系黄某于2017年12月5日才从崔某某手中购得，该证言显然与事实不符，且肖慈祥陈述的其从黄某手中以120万元购得本身也不符合情理，因为，黄某若个人2017年12月5日才以130万元购得建安厂拆除工程，其又立即折价以120万元出售给肖慈祥显然有违常理。因此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在，法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”之规定，王伟提交的证据已致肖慈祥的10万元转款是否为借款真伪不明，根据该条规定，应当认定借款事实不存在。综上所述，王伟的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款之规定，判决如下：一、撤销四川省隆昌市人民法院（2019）川1028民初3351号民事判决；二、驳回肖慈祥的诉讼请求。一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，均由被上诉人肖慈祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 余发会审 判 员 何中明审 判 员 夏 飞二〇二〇年五月二十二日法官助理 龙 凤书 记 员 张 怡