四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终490号 上诉人（原审原告）：陈友平，男，1969年3月15日出生，汉族，住四川省古蔺县。 委托诉讼代理人：**，四川平通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗友亮，男，1972年2月4日出生，汉族，住四川省古蔺县。 上诉人陈友平与被上诉人罗友亮合伙协议纠纷一案，不服四川省古蔺县人民法院（2019）川0525民初3181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 上诉人陈友平的上诉请求：依法撤销古蔺县人民法院（2019）川0525民初3181号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决证据不足，事实认定错误。首先上诉人和被上诉人合伙融资购买型号FR260挖掘机在经营期间的账务不清楚。其次，未查证该挖掘机总计、已支付的金额、至2016年5月前还欠的融资款金额。未查证该挖掘机是否于2016年5月真实的被绵阳怡和机械设备有限公司收回。2016怡和第（0520001）号仅是《收回车辆通知》。再次，上诉人与被上诉人共同经营挖掘机期间为2012年5月24日起至2018年3月27日止。2.一审判决适用法律错误。由于法律事实未查清，故一审判决未结合本案实际，错误适用法律。 被上诉人罗友亮答辩称：双方当事人在上诉人兄弟家进行结算并签字确认，无任何争议。上诉人的上诉请求无事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 陈友平一审法院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告挖掘机合伙经营关系。2.判决原、被告对合伙期间的债权、债务、盈余利润、财产进行清算并予以分割。3.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年，原、被告共同出首付款融资购买挖掘机。2012年8月14日，被告作为承租方与汇银融资租赁有限公司作为出租方，绵阳市怡和机械设备有限公司作为供应商签订《融资租赁合同》，该合同约定被告融资购买LOVOL福田雷沃国际重工股份有限公司型号FR260挖掘机一台，融资额为790500元，首付款为139500元，租赁期限36个月，租金支付日为每月15号，租赁利率7.995%。原、被告支付首付款后，取得了该挖掘机。自取得该挖掘机后一直由原告经营至2016年5月份，期间原、被告共同为该挖掘机购买了破碎锤。因差欠租赁款未支付，该挖掘机在2016年5月份被供应商绵阳市怡和机械设备有限公司收回，2016年6月-7月份，被告共支付了绵阳市怡和机械设备有限公司30万元将该挖掘机赎回。2017年，原告起诉与被告合伙协议纠纷一案，后于2017年7月3日撤诉。2017年5月11日，原、被告对2012年5月至2016年5月期间合伙经营挖掘机进行结算，结算后，被告超出出资款97791.5元，同时约定双方均共同经营互不支付经营工资。2018年3月27日，被告将该挖掘机出卖共获得258020元挖掘机出卖款。 一审法院认为，原告与被告合伙经营挖掘机虽未签订书面的合伙协议，但原告与被告一致认可等额出资、共同经营挖掘机，一审法院依法对其合伙关系予以认定。该挖掘机在原、被告经营过程中因未支付租赁款被供应商强制收回，被告找原告要求原告共同支付租赁款，而原告未支付，后被告一人支付了30万元租赁款后将该挖掘机赎回，原告以已自己的行为表明不履行合伙期间债务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，且该挖掘机于2018年3月份已转卖他人，其合伙共同经营挖掘机的标的物已经不存在了，其合伙关系也不可能再继续维持下去，故对原告请求与被告解除挖掘机经营关系的诉讼请求，一审法院依法予以支持。2017年5月11日，原、被告对自2012年5月至2016年5月份期间共同经营挖掘机的账目进行了结算，被告已超出出资款97791.5元，原告对该结算不认可，认为是为了确认与被告存在合伙关系而结算的，因该结算单有原、被告的亲笔签名和捺印，且在各处金额上都有捺印，原告作为成年人，应知晓签字确认的后果，故对原告请求对2012年5月至2016年5月期间的账目进行重新清理结算的主张，一审法院依法不予支持。2016年6月份挖掘机赎回至2018年3月份期间，该挖掘机一直由被告管理，原告认为按该挖掘机每月租金4-5万元计算，被告经营期间的收益和最后卖挖掘机的款应进行结算分割，首先原告并未提交任何证据证明在此期间该挖掘机的实际经营情况，再有即便该挖掘机租赁他人使用，该挖掘机还会产生维修费、油费、驾驶员工资等费用的开支，该挖掘机经营过程中是盈余还是亏损并不知晓，且该挖掘机是被告个人支付了供应商30万元后才赎回的，原告以已自己的行为表明不履行合伙期间债务，合伙就是应共享收益、共担风险，原告不能只享受收益、不承担风险，故对原告请求对2016年6月份至2018年3月份期间合伙债权、债务进行清算并分割的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，故对原告请求对原、被告合伙经营挖掘机期间的债权、债务、盈余利润、财产进行清算并予以分割的诉讼请求，一审法院依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告陈友平与被告罗友亮共同经营挖掘机的合伙关系；二、驳回原告陈友平的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告陈友平负担。 本院二审期间，上诉人申请证人张某出庭作证拟证明被上诉人取出挖掘机后在成都等地进行经营，产生了经营收入。证人张某当庭证实：自己系双方当事人聘请的挖掘机驾驶员，共工作两年多。2016年4、5月，自己随挖掘机到成都工地做工，才工作几天挖掘机就被收走了。之后自己在工地上帮被上诉人的兄弟罗盼送油持续近一个月然后就离开到福建打工去了。此后被上诉人曾经打电话让自己回去继续开挖掘机，但拒绝了。自己帮当事人开挖掘机期间，挖掘机生意很差，基本处于亏损状态，发不起工资的时候很多。 被上诉人对证人的证言质证无异议。 本院对证人张某当庭作证的证明依法予以采信。 本院二审中上诉人明确诉讼请求要求被上诉人支付合伙盈利20万。本院经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为：首先双方合伙购买的挖掘机已经出售，合伙基础已经丧失，故上诉人要求解除合伙关系的请求本院依法予以支持。其次，上诉人于2017年4月10日曾经以被上诉人为被告向法院提起合伙纠纷诉讼，后于6月30日撤诉。期间，双方当事人在多名证人在场见证下，于2017年5月11日达成《友平、友亮共同经营合伙经营挖机总账（2016年5月截止）》，双方当事人签字捺印确认。该总账对当事人各自出资、支出进行了结算确认，并载明罗友亮超出出资款97791.5元，陈友平欠出资款97791.5元。虽然上诉人陈友平主张该总账计算错误，但当庭表示无证据佐证总账存在漏算或错算情形。本院认为，该总账系双方当事人在诉讼期间经多名证人主持见证下达成且签字确认，系当事人真实意思表示，应当视为当事人已经就2016年5月以前双方的合伙事务进行了结算。根据该证据显示，2016年5月以前双方当事人合伙期间并无盈余，此事实也与证人张某当庭证实的内容一致，足以确认。第三，关于被上诉人赎回挖掘机至2018年变卖期间是否产生利润的问题。上诉人主张该期间被上诉人经营了挖掘机、应当将经营利润进行分割。被上诉人认为自己缺乏经营挖掘机经验、虽然零星进行经营但总体是亏损状态，没有利润可以进行分配。本院认为，庭审中上诉人当庭表示无证据证明被上诉人在该期间经营挖掘机产生了利润，结合证人证言及结算总账载明内容该挖掘机在上诉人经营期间处于亏损状态。因此不能必然推定被上诉人经营期间会产生利润。因此上诉人主张挖掘机从赎回至变卖期间产生经营利润证据不足，本院不予确认。若上诉人收集有新证据，可以另案依法主张。第四、关于挖掘机自身价值应否进行分配的问题。挖掘机被公司收回后，被上诉人出资30万元从公司赎回，后以258020元变卖，亏损41980元，因此挖掘机变卖后并无剩余价值进行分配。综上所述，上诉人主张分配合伙盈余由于无提供证据证明合伙期间产生有利润，依法不能成立。本院从节约诉讼资源、减轻当事人诉讼成本以及维护社会诚信角度出发，不予支持上诉人的上诉请求。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人陈友平负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 剑 审判员 曹天全 审判员 钟 洁 二〇二〇年五月七日 书记员 罗玉欣