浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1639号上诉人（原审被告）：正大新生活（乐清）置业有限公司。住所地：乐清市城南街道宁康西路337号（8楼）。法定代表人：谢吉人。委托诉讼代理人：张春玲、邵琦，北京市中伦（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵某，男，2006年7月1日出生，汉族，住乐清市。法定代理人：陈婵，女，1977年10月1日出生，汉族，住乐清市，系赵某母亲。委托诉讼代理人：叶思慧、赵蓓蕾，浙江杭天信（乐清）律师事务所律师。上诉人正大新生活（乐清）置业有限公司（以下简称正大乐清公司）因与被上诉人赵某商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初8819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。正大乐清公司上诉请求：撤销原判，改判以赵某的实际损失为基础调减逾期交房违约金。事实和理由：一审对逾期交房违约金标准、是否存在逾期交付权属证书的情形以及逾期交房天数的事实认定不清，适用法律错误。一、一审认定的日万分之三逾期交房违约金标准过分高于赵某的实际损失。正大乐清公司逾期交房给赵某造成的实际损失应为逾期期间赵某寻找替代房屋用于居住所产生的租金损失，违约金标准应为同地段同类型房屋的日租金。根据杭州联腾房地产营销策划有限公司出具的《乐清市出租市场租金价格报告》，与涉案房屋同地段同类型的乐清市最高端别墅小区“上海花园”同样面积的排屋租金约每天500元，因此，逾期交房给赵某造成的实际损失应按500元每天计算，超过造成损失30%的违约金标准为650元每天。一审认定的日万分之三的逾期交房违约金标准为每天2203元，远远超过造成损失的30%即每天650元，过分高于赵某的实际损失，事实认定、适用法律均严重错误。二、一审错误地遵循先例。本案不应采用对等原则根据张家豪案件即（2019）浙03民终1825号案件确定的逾期付款违约金标准确定本案的逾期交房违约金标准。业主逾期付款与正大乐清公司逾期交房二者损失的性质、来源与类型均不相同，开发商逾期交房给业主造成的损失是租金损失，业主逾期付款给开发商造成的损失是无法及时获得资金投入再生产而遭受的损失，不能简单地根据对等原则认定正大乐清公司与赵某应适用相同的违约金标准。若要遵循先例，应遵循叶翼鼎案件即（2019）浙0382民初3950号民事调解书确定的逾期交房违约金日万分之二点五的标准。自叶翼鼎案件之后，正大乐清公司根据该案确定的逾期交房违约金标准于2019年8月制定了与全体业主的和解方案，统一确定和解标准，即逾期交房违约金标准为日万分之二点五、逾期办证违约金标准为日万分之一，该和解方案足以弥补业主的实际损失。截至目前，多数业主已签署和解协议并收到全额赔付款项。三、一审错误地认为本案存在两个违约行为，认定正大乐清公司构成逾期交付权属证书。一审认为逾期办证违约责任在《商品房买卖合同》中已约定明确，故没有必要再次于补充协议中约定，缺乏事实及法律依据。首先，《商品房买卖合同》及补充协议分别对买卖双方的违约责任进行约定，补充协议系双方经充分协商达成的一致意思表示，合法有效。一审认为补充协议仅在存在不明确情形或产生新情况时才应签订，错误。其次，《商品房买卖合同》系范本，不适用于个案的具体情况，需要针对个案具体情况签订补充协议。最后，补充协议第七条第9款不存在免除己方责任、加重对方责任的情形。《商品房买卖合同》第十条逾期交房的违约责任与第十六条逾期办证的违约责任系分别针对两个不同的违约行为，只有存在两个违约行为时才需收取两个违约金。而本案仅存在一个违约行为，即逾期办理竣工验收备案，因该违约行为同时导致了逾期交房和逾期办证。若既收取逾期交房违约金又收取逾期办证违约金，相当于针对同一个违约行为进行双重处罚，违反了公平原则和诚实信用原则。四、一审对台风和Ｇ20峰会的法律性质、是否需要提前告知买受人、是否导致竣工验收备案迟延、是否系签订合同之时可以确定扣除或顺延等事实认定错误，进而导致逾期交房天数认定错误。台风属《商品房买卖合同》第九条第8款约定的自然灾害免责事由，浙江省住建厅颁布的Ｇ20峰会停工文件属《商品房买卖合同》第九条第8款约定的政府行为免责事由。《商品房买卖合同》第九条第1款并未约定遭遇免责事由需要提前告知，因此，因台风、Ｇ20峰会导致的逾期交房无需提前告知买受人。浙江省住建厅颁布的Ｇ20峰会停工文件系政府行为，该政府行为导致本案竣工验收备案迟延，正大乐清公司可根据《商品房买卖合同》第九条第3款约定据实延期交付，无需承担延期交房的违约责任。本案合同签订于2015年10月21日，正大乐清公司取得竣工验收备案的时间是2019年5月27日，因该免责事由导致的竣工验收备案迟延是签订合同时不能预见的，无法在合同签订时确定该逾期交房天数是否予以扣除或顺延。赵某辩称：一、正大乐清公司主张一审确定的日万分之三的逾期交房违约金过分高于赵某的实际损失并要求予以调低，不应予以支持。1、事实上，一审确定的逾期交房违约金是过低的，应按日万分之六的标准计算。2、正大乐清公司与赵某己就涉案商品房逾期交付的违约金标准作出明确约定，因此《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条不适用于本案。3、本案的违约金不仅存在补偿性功能，也是对正大乐清公司逾期交房违约行为的惩罚。正大乐清公司主张逾期交房违约金按照租金标准计算，既与合同约定相悖，也无法体现违约金的惩罚性。4、调解及和解系当事人对自己权益的自愿处分，不能代表对他人权益的处分。叶翼鼎及其他部分业主放弃自己权益的行为不应成为本案司法审判的干扰因素。二、正大乐清公司的逾期交房与逾期交付权属证书系两个违约行为。1、正大乐清公司逾期交房及逾期交付权属证书的事实明确，根据《商品房买卖合同》十六条的约定，应分别承担逾期交房违约金及逾期交付权属证书违约金。2、补充协议第七条第9点对赵某不产生效力。本案中，正大乐清公司制订这一条款，并未将其写在合同正本中，而是将其写在正本后的补充协议中，且字体未加黑加粗，无法引起赵某的注意，且正大乐清公司未提供证据证明其向赵某明确说明这一免责条款。3、根据正大乐清公司的陈述，正大乐清公司与其他业主调解时均是支付日万分之二点五的逾期交房违约金及日万分之一的逾期交付产权证的违约金，由此也可以证实逾期交房与逾期交付产权证系两个不同的违约行为，不应予以吸收处理。三、台风及Ｇ20峰会均不能作为不可抗力因素扣除正大乐清公司的逾期天数。1、涉案楼盘处于浙南沿海地带，夏季多高温、多台风是可预见的客观情况。正大乐清公司作为专业的房地产开发公司，在单方面制定合同并确定交房期限时应当己经预见并充分考虑了台风天气对施工进度的影响。此外，正大乐清公司只提供了工程承包方向其出具的停工函，并无政府部门的文件证实该台风影响己达到不抗力因素的程度，因此台风这一天气因素在本案中不应视为不可预见、不可避免的不可抗力因素。2、根据正大乐清公司一审提供的证据《Ｇ20峰会建设系统环境质量保障工作方案》，温州市为管控区，管控区内从事土石方、渣土运输、拆除的建设工地按期停工，停工时间为2016年8月26日至9月6日。而根据正大乐清公司提供的2015年8月14日工程监理例会《会议纪要》，彼时涉案楼盘高层混凝土浇筑己完成，不属土石方、渣土运输、拆除的建设工地，因此涉案项目不在停工范围。根据乐清市住建局乐住规建发（2016）421号文件《乐清市住建系统建设平安工地护航Ｇ20综合整治方案》，即使该项目被停工，也是由于该项目本身存在问题，赵某不应当为正大乐清公司的过错承担责任。3、本案合同签订的时间为2017年6月28日，正大乐清公司所谓造成停工的台风发生在2015年，Ｇ20峰会发生在2016年，均早于合同签订日，即使上述事项构成不可抗力因素，也应在正大乐清公司与赵某签订合同时就己扣除。综上，请求驳回正大乐清公司的上诉。赵某向一审法院起诉，请求：1.判令正大乐清公司向赵某支付逾期交房的违约金人民币2322100元；2.判令正大乐清公司向赵某支付逾期交付权属证书的违约金人民币276651元；3.判令正大乐清公司承担本案诉讼费、财产保全费、公告费等赵某为实现诉讼目的多支付的费用。一审庭审中，因公告费没有发生，赵某撤回对公告费的诉讼请求。一审法院认定事实：2017年6月14日，赵某与正大乐清公司签订《商品房买卖合同》（合同编号201690014910010），约定正大乐清公司将正大城一期第23幢101号出售给赵某，建筑面积284.99平方米，房价款7357732元。同时约定：1、正大乐清公司应于2017年12月30日前将符合条件的商品房交付赵某使用，逾期交付超过180日，继续履行合同的，自合同约定的交付期限之第二天起至实际交付之日止，正大乐清公司按日向赵某支付已交付房价款万分之六的违约金；2、正大乐清公司承诺于2018年6月30日前，取得土地、房屋权属证书，交付给赵某，若逾期交付权属证书的，正大乐清公司自约定交付日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向赵某支付已交付房价款万分之一的违约金；3、如遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期：①遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；……③由于市政配套设施、设备不到位或者其他政府原因导致商品房无法取得竣工验收备案证明或者无法取得规划、公安消防、环保等行政主管部门出具的认可文件或准许使用文件或者导致用水、用电、用气、道路等无法达到使用条件的，出卖人可据实予以延期交付而无需承担违约责任；4、合同约定面积与产权面积产生差异的，不视为出卖人违约，按产权登记面积据实结算房屋价款；5、若出卖人逾期交房的，则本合同第十六条中出卖人承诺取得土地、房屋权属证书的时间相应顺延，顺延期限与商品房交付的逾期期限相同，该期限内出卖人不承担逾期办证的相应违约责任。合同签订后，赵某依约支付了全部购房款7357732元，但在最后结算时，由于建筑面积差异，退回购房款13941元，实际支付购房款7343791元。正大乐清公司于2019年6月9日交付房屋，2019年7月10日交付权属证书。一审法院认为，赵某与正大乐清公司签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方都应严格依约履行义务。1、关于违约金计算以合同约定的总房价7357732元为基数还是以最后结算实际支付的7343791元为基数的问题。虽然合同约定总房价为7357732元，但同时约定如果产权证的面积与合同约定面积不一致的，按产权登记面积据实结算房屋价款。可见，双方均明确合同约定的房屋价款还是不确定的，待产权登记确定面积后方能确定最后的房价款；其次，赵某向正大乐清公司主张违约金的时候，房价款已经进行了结算，正大乐清公司已经将多余的房价款退回给了赵某，作为正大乐清公司最终收到的房价款为7343791元，因此，应以房价款7343791元作为计算违约金的基数。2、关于2015年7、8月间台风影响的2天和2016年Ｇ20影响的5天共7天应否在逾期天数中扣除的问题。正大乐清公司在出示证据时以不可抗力为由要求扣除，而双方约定，在遭遇不可抗力时，正大乐清公司应在发生之日起30日内告知买受人，才能扣除。本案双方的买卖行为发生在2017年，而台风发生在2015年7、8月，何来告知，在签订合同时也没有告知需要扣除该2日；退一步说，如果要扣除2015年7、8月的台风影响的共计2日的工期，那么，该要扣除的2日工期的情形发生在前，签订合同在后，双方签订合同时就要扣除或者顺延。买卖合同是正大乐清公司提供的，在双方签订合同时没有就交付日期扣除或顺延2日进行约定，而在发生纠纷时再提出主张不符合交易习惯，也有违诚实信用原则。正大乐清公司也没有证据证明在Ｇ20峰会后的30日内告知赵某，因此，不符合不可抗力而要求扣除的条件。同时，正大乐清公司又以可以据实延期的第③种情形提出扣除，而该种情形导致的结果是“无法取得竣工验收备案证明”或“无法取得……行政主管部门出具的认可文件或准许使用文件或者导致……无法达到使用条件”，台风和Ｇ20峰会显然不会导致上述的结果。因此，在计算逾期天数时不应扣除该7日。3、关于逾期交付违约金标准是否应调整的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，正大乐清公司以周边及乐清市主要城区的实际租金水平证明双方约定的违约金过分高于造成的损失，请求予以调减。赵某没有证据证明由于正大乐清公司的逾期交房造成自己更大的损失，因此正大乐清公司要求对违约金予以调整的理由成立，予以采纳，将违约金标准调整为日万分之三较为妥当。4、关于是否存在逾期交付权属证书的问题。《商品房买卖合同》第十六条约定：正大乐清公司应于2018年6月30日前交付赵某权属证书，逾期交付的，则自约定交付之日起至实际交付之日止，按日向赵某支付已交房价款万分之一的违约金；同日签订的附件八补充协议又约定正大乐清公司逾期交房的，则本合同第十六条中出卖人承诺取得土地、房屋权属证书的时间相应顺延……该期限内出卖人不承担逾期办证的相应违约责任。一般来说。“补充协议”是在合同履行过程中就出现的新情况或者不明确的情形重新达成的协议，作为原合同的补充。本案中，就逾期交证的违约责任在本合同中约定明确，不可能产生歧义，是没有重新协议的必要；再者，该“补充协议”又于当日签订，系正大乐清公司提供的格式合同，明显是正大乐清公司为了免除自己责任，排除赵某权利，且正大乐清公司没有证据证明已经就该条款提请赵某方注意或者对其予以说明。按照《中华人民共和国合同法》第四十条规定：提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。因此，附件八补充协议第七条第9项的约定无效，正大乐清公司交付权属证书构成逾期交付，应承担违约责任。综上所述，双方约定正大乐清公司应于2017年12月30日之前向赵某交付商品房，而其于2019年6月9日交付房屋，构成逾期交房，应承担违约金1158850元（7343791元＊526天＊0.03%）；正大乐清公司承诺于2018年6月30日前交付权属证书，其于2019年7月10日交付权属证书亦构成逾期交付，应承担违约金275392元（7343791元＊375天＊0.01%）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、正大乐清公司应支付赵某逾期交房违约金人民币1158850元；二、正大乐清公司应支付赵某逾期交付权属证书违约金人民币275392元。上述二项共计人民币1434242元，款限判决生效之日起十五日内交一审法院民事审判一庭转付。如果正大乐清公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27590元，减半收取13795元，赵某负担4941元，正大乐清公司负担8854元；财产保全费5000元，由正大乐清公司负担。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定事实予以确认。本院认为，涉案《商品房买卖合同》系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，一审认定为合法、有效，正确。关于一审确定的逾期交房违约金是否正确的问题。首先，关于逾期交房天数。根据涉案《商品房买卖合同》的约定，正大乐清公司应于2017年12月30日前将符合条件的商品房交付赵某使用，正大乐清公司直至2019年6月9日才交付涉案房屋，已构成违约。正大乐清公司主张因台风期间及Ｇ20峰会导致的停工期间应予以扣除，对此本院认为，台风是我国东南沿海常见的天气现象，正大乐清公司在签订《商品房买卖合同》时对此应有所预见，并在确定房屋交付日期时加以考虑，而本案中正大乐清公司主张受台风影响的两天即2015年7月10日、2015年8月8日均在《商品房买卖合同》签订之前，不属本案合同履行过程中发生的不可抗力，故正大乐清公司主张上述两天应在其逾期交房天数中扣除，缺乏依据；另外，根据涉案《商品房买卖合同》第九条的约定，因政府行为造成的免责事由正大乐清公司应在发生之日起30日内告知买受人，本案中没有证据显示正大乐清公司已就该事由向赵某进行告知，故其主张因Ｇ20峰会造成的2016年9月2日至2016年9月6日期间应在逾期交房天数中予以扣除，依据不足。另外，本案也不存在因政府行为导致无法取得竣工验收备案证明的情形，正大乐清公司援引《商品房买卖合同》第九条约定的第3中可据实延期的情形主张其无需承担逾期交房的违约责任，亦缺乏依据。其次，关于逾期交房违约金的计算标准。根据涉案《商品房买卖合同》的约定，正大乐清公司逾期交房超过180日的，应自合同约定的交付期限之第二天起至实际交付之日止按日向赵某支付已付房价款万分之六的违约金。一审根据本案实际情况酌情将逾期交房违约金标准调整为日万分之三，并无不当。关于一审认定的逾期交付权属证书违约金是否正确的问题。根据涉案《商品房买卖合同》的约定，正大乐清公司应于2018年6月30日前取得房屋权属证书并交付给买受人，正大乐清公司直至2019年7月10日才交付权属证书，亦构成违约。涉案《商品房买卖合同》对逾期交房违约金和逾期交付权属证书违约金分别作出了约定，正大乐清公司以本案只存在一个违约行为为由主张其无需承担逾期交付权属证书的违约金，缺乏依据。同时，涉案《商品房买卖合同》附件八关于逾期交付权属证书违约金的约定与《商品房买卖合同》不一致，鉴于《商品房买卖合同》附件八与《商品房买卖合同》系同时签订，且附件八系正大乐清公司预先拟定的格式条款，一审据此认定正大乐清公司应根据《商品房买卖合同》的约定支付逾期交付权属证书的违约金，亦无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。正大乐清公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17708元，由正大新生活（乐清）置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  余 萌审 判 员  蔡蓓蓓审 判 员  曾 慧二〇二〇年五月二十九日法官助理周婷婷代书记员  徐彬妮