浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初18068号 原告：宁波智涵基础工程有限公司（统一社会信用代码为913302050714906842）。住所地：宁波市江北区宝马街8号8幢219室。 法定代表人：汤玉雷，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张雷飞，浙江浙甬律师事务所律师。 被告：宁波丰谷置业有限公司（统一社会信用代码为91330212573658029J）。住所地：宁波市鄞州区天高巷258号401室。 法定代表人：王建生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：史全佩，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 原告宁波智涵基础工程有限公司与被告宁波丰谷置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月19日立案后，依法适用简易程序审理,后转为普通程序由审判员周伟平独任审理。本案于2020年4月16日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张雷飞、被告的委托诉讼代理人史全佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宁波智涵基础工程有限公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告立即支付欠款28900元，并支付自2018年8月22日其至实际履清日止按照同期银行贷款利率计算（1至3年期贷款年利率4.75%）的利息损失，截至2019年12月21日利息损失为1830元；2.判令被告赔偿原告直接损失150000元；3.判令被告赔偿原告可得利益损失533041.60元。事实和理由：原告系鄞州南部商务区三期A4地块（以下简称A4地块）土方工程实际施工人。2016年1月29日，原、被告双方签订《鄞州南部商务区三期A4地块土方工程协议》，约定被告补偿原告经济损失合计663000元整，被告已支付634100元，尚余28900元未支付。双方于2018年8月22日对工程量进行结算，付款条件已成就，因被告逾期未付，应支付利息损失。2017年1月11日，双方签订《鄞州南部商务区三期A4地块土方回填协议》，约定工程造价4元/立方，土方量约10000立方，暂定总价40000元整。由于被告与中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局公司）产生纠纷，A4地块工程长期停工，故土方回填工程未达开工条件。2019年10月左右，被告更换了总包单位，土方回填工程即将开工，原告为履行土方回填工程积极准备，与案外人签订了协议，约定案外人可以在A4地块倾倒约500车土方（每车约40吨），并约定若无法提供倒土场地，原告向案外人支付合同金额20%的违约金计150000元。后原告多次与被告协商开工事宜，但被告以更换总包单位为由，将土方回填工程交由他人施工并于2019年11月7日完成施工。原告认为，土方回填工程系原、被告签订，与总包单位更换无关，现因协议已无履行可能而造成原告直接经济损失15000元、可得利益损失533041.60元，故望判如所请。 被告宁波丰谷置业有限公司（以下简称丰谷公司）答辩称:原告是涉案土方工程实际施工人。对于原告诉请1，同意支付欠款28900元，但因没有约定付款时间，所以无需支付利息损失。对于原告诉请2、3，缺乏事实和法律依据，应予以驳回。涉案工程土建总包单位是中建五局公司，土方工程分包单位是浙江新中源建设有限公司（以下简称新中源公司），分包合同是新中源公司和中建五局公司之间签订的。合同履行过程中，中建五局公司于2017年2月发了停工函并在此后撤出工地，被告为此起诉中建五局公司要求解除总包合同，法院判决解除了被告和中建五局公司之间总包合同。因总包合同解除了，分包合同没有履行基础实际也已经解除。另外，原告参与了合同履行以及诉讼整个过程，明知道土方回填协议无法履行，却仍旧在协议履行期满后和案外人签订协议，由于土方回填协议没有实际履行，所以原告主张150000元直接损失没有依据，并且土方回填协议总价是40000元，从可预见角度讲不可能产生50余万可得利益，故对该两项主张不同意赔偿。 本院经审理认定事实如下： 2015年8月，中建五局公司与被告签订《南部商务区三期A4地块（卓安大厦）地下室施工总承包工程建设工程施工合同》一份，约定中建五局公司承包南部商务区三期A4地块（卓安大厦）的建设工程，该工程包括案涉土方工程，由被告指定分包。2015年12月，新中源公司与中建五局公司签订《南部商务区三期地下室Ι标段A4地块项目总承包工程专业分包合同（土方工程）》一份，约定新中源公司承包位于南部商务区三期地下室Ι标段A4地块项目总承包工程专业分包合同的土方工程，工程地点为宁波市鄞州区南部商务区；工程开工日期为2015年11月10日，竣工日期为2016年3月18日止等事项。 2016年1月29日,原、被告签订《鄞州南部商务区三期A4地块土方工程协议》，约定被告一次性补偿原告340000元、一次性增加300000元、一次性定价23000元，合计663000元整；基础底板完成后，支付已完成工程量对应金额70%的工程进度款，地下室顶板(正负零)完成后，支付至已完成工程量的90%，工程结算完成，支付至土方工程结算总价的100%；本协议为新中源公司委托原告代管，土方分包合同中土方工程已全部结束，除此协议外原告及委托方无任何超出原告合同费用等。审理中，原、被告确认被告已支付634100元，尚余28900元未付。 2017年1月11日，原、被告签订《鄞州南部商务区三期A4地块土方回填协议》，约定被告将A4地块土方回填工程发包给原告，工程造价按4元/立方计算，暂定总价40000元整，工程期限为2016年1月28日至2017年12月30日。 2018年5月4日，被告丰谷公司以中建五局公司为被告向本院提起诉讼，要求解除双方之间订立的建设工程施工合同，中建五局提出管辖异议，浙江省宁波市中级人民法院（以下简称宁波中院）作出管辖裁定，该案由宁波中院审理。经审理，宁波中院以2017年12月中建五局公司停工后从涉案工地撤出后未再恢复施工，中建五局公司也同意解除合同为由，于2019年5月29日就已经查明的合同解除、无争议工程价款及交付资料等事项先行作出（2018）浙02民初1665号民事判决，判决解除了被告丰谷公司与中建五局公司签订的《建设工程施工合同》，双方均没有上诉，该判决已经生效。此后，包括涉案土方工程在内的工程由其他公司施工。 2018年10月30日，新中源公司以中建五局公司、本案被告丰谷公司为被告向本院提起诉讼，要求中建五局公司、丰谷公司支付A4地块土方工程款以及相应的利息。经本院审理确认，2018年8月22日新中源公司与被告丰谷公司就案涉土方工程进行结算。本院于2019年3月22日作出（2018）浙0212民初15538号民事判决，判令中建五局公司支付新中源公司相应的工程款及利息，中建五局公司不服上诉于宁波中院，宁波中院维持了原判决。 审理中，原、被告双方均确认涉案地块土方工程合同虽由新中源公司出面签订，但实际由原告施工。 上述事实，由原告提供的《鄞州南部商务区三期A4地块土方工程协议》、宁波银行客户业务回单、本院（2018）浙0212民初15538号民事判决书、宁波中院（2019）浙02民终1894号民事判决书、《鄞州南部商务区三期A4地块土方回填协议》，被告提供的宁波中院（2018）浙02民初1665号民事判决、询问笔录以及原、被告陈述等在案佐证。 本院认为，原、被告签订的《鄞州南部商务区三期A4地块土方工程协议》系双方真实意思表示，双方均应按约履行。对于尚欠28900元，被告认可并同意支付，故对原告该项诉请，本院予以支持。对原告要求被告以28900元为基数支付自2018年8月22日起至实际履清日止按照同期银行贷款利率计算的利息损失的主张，根据《鄞州南部商务区三期A4地块土方工程协议》约定，工程结算完成，被告支付至土方工程结算总价的100%，又根据本院已生效的（2018）浙0212民初15538号民事判决认定，新中源公司与被告丰谷公司于2018年8月22日就涉案土方工程已进行结算，故被告应于该日支付余款，逾期不付，应支付相应的利息损失，但标准应为从2018年8月22日至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LRP）计付。对原告关于因土方回填协议没有履行需向案外人支付违约金150000元，从而要求被告赔偿该款的主张，本院认为，首先，《鄞州南部商务区三期A4地块土方回填协议》暂定总价为40000元，而原告与案外人的合同总价约为750000元，对于同一工程，工程款相差十分悬殊，有违常理。其次，原告作为土方工程实际施工人，在宁波中院2019年5月29日判决解除了被告与中建五局公司的总包合同后，原告应知晓土方回填协议是否继续履行存在不确定性，且原、被告约定的履行期为2016年1月28日至2017年12月30日，但原告仍在2019年10月11日与案外人签订土方回填协议，对于因此造成的损失系原告自行引起，应由原告自行负担。退一步讲，即便被告因未履行土方回填协议而给原告造成的损失，因土方回填协议并没有约定违约条款，原告应提供实际已造成损失的证据，而不是尚未发生的损失，且该损失是否会发生以及发生的具体金额均尚未确定。故对原告该项诉请，本院不予支持。对原告关于被告赔偿原告可得利益损失533041.60元的主张，本院认为缺乏事实和法律依据，也不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下： 一、被告宁波丰谷置业有限公司支付原告宁波智涵基础工程有限公司欠款28900元，并支付以28900元为基数自2018年8月22日起至实际清偿日止的利息损失（标准为从2018年8月22日至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LRP）计付），限被告于本判决生效之日起五日内付清； 二、驳回原告宁波智涵基础工程有限公司其他的诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。 案件受理费10938元，由原告宁波智涵基础工程有限公司负担10370元，由被告宁波丰谷置业有限公司负担568元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 周伟平 二〇二〇年五月七日 代书记员 杨 洁