河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终156号上诉人（原审被告）：张玉龙，男，汉族，1988年2月1日生，住河南省开封市祥符区。委托诉讼代理人王洪瑞、李淑丽，北京华泰（郑州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：开封市祥符区日杂烟花鞭炮有限公司,住所地开封市祥符区杜良乡治台村东头,统一社会信用代码91410200674119135X。法定代表人：王春胜，任公司经理。委托诉讼代理人：张国强，上海锦天城（郑州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：牛金梁，男，汉族，1989年8月12日生，住河南省开封市祥符区。委托诉讼代理人：刘志海、梁梦园（实习），河南允和律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人张玉龙、开封市祥符区日杂烟花鞭炮有限公司因与被上诉人牛金梁产品责任纠纷一案，不服河南省开封市祥符区人民法院（2019）豫0212民初872号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张玉龙上诉请求：1、依法撤销河南省开封市祥符区人民法院（2019）豫0212民初872号民事判决，依法改判牛金梁对张玉龙的起诉。2、一审、二审诉讼费由牛金梁承担。事实和理由：1、一审判决认定的事实错误。张玉龙从开封市祥符区日杂烟花鞭炮有限公司购买的烟花并不是用于销售，而是用于春节个人燃放或赠与亲朋好友。2017年，牛金梁通过权洪涛，张玉龙按照进价转给其部分烟花，张玉龙并未获利，一审法院也认定张玉龙并未获利。一审法院认定张玉龙为销售者明显混淆了消费者和销售者的概念。2、一审法院据以采用的开封市祥符区日杂烟花鞭炮有限公司提供的生产者临湘市桃林花炮厂的检验报告称，喜庆礼炮（组合烟花）25发，而一审法院把张玉龙购买的喜庆礼炮（组合烟花）35发，判定案涉烟花不合格，属于证据认定错误，并侵害了张玉龙的合法权益。3、从牛金梁提交的烟花可以看出，箱体和炮筒明显分离箱体内侧并未有烟花爆裂的痕迹，且炮筒凌乱不堪，系剪断拼凑形成。根本无法证明张玉龙转让的烟花存在质量问题，不能证明爆裂的烟花是张玉龙转给牛金梁的烟花。4、原审判决适用法律错误。产品的生产者所承担的责任无过错责任，即生产者是最终承担者，产品销售者所承担的责任最终只能是过错责任，即只有销售者存在过错的情况下才承担赔偿责任。开封市祥符区日杂烟花鞭炮有限公司上诉请求：1、依法撤销开封市祥符区人民法院（2019）豫0212民初872号民事判决，改判驳回牛金梁对开封市祥符区日杂烟花鞭炮有限公司的诉讼请求；2、由牛金梁承担本案的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定牛金梁受害系产品缺陷所致显属证据不足。牛金梁受害的证人是牛金梁的配偶，与本案存在重大利害关系，且无旁证予以证实。一审判令国家烟花爆竹产品质量监督检验中心出具的检验报告与本案“聚宝盆”35发无关。2、原审判决认定的牛金梁提供的未燃放完毕的箱子这一证据缺失，一审法院也未组织各方对该证据予以质证。3、一审判决所依据的侵权责任方第41、第43条适用的前提是产品存在缺陷造成损失，但本案无证据证实“聚宝盆”35发存在炸筒、散筒、低炸、火险、倒筒、冲底任意一种缺陷，也无证据证明牛金梁所受伤害因何种产品缺陷所到最后。牛金梁综合答辩称，1、二销售人销售的个人燃放类、C类“聚宝盆”烟花存在产品缺陷。案涉“聚宝盆”烟花属于大型燃放礼花。正常状态下应向上方发射，在空中爆炸。牛金梁在燃放该烟花过程中，出现低空爆炸，向四周发射。牛金梁的左眼被燃爆喷射出的烟花击中，造成受害人左眼球破裂受伤。因此，该烟花存在危及人身安全的不合理危险。2、案涉产品缺陷与牛金梁眼球破裂受伤的损害后果存在因果关系。张玉龙称其并未在销售活动中获利，但是否获利并不是因张玉龙是否为销售者身份的决定或影响因素。3、产品缺陷造成损害的，消费者可以选择请求生产者或者销售者赔偿。根据产品质量法第43条之规定，产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品生产者的责任，产品销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。但销售者不能以自己的产品缺陷的发生没有过错为由拒绝对产品缺陷造成的损害进行赔偿。牛金梁向一审法院起诉，1.依法判令张玉龙、开封市祥符区日杂烟花鞭炮有限公司赔偿牛金梁医疗费21192.99元（已扣除给付的3000元）、误工费36300元、护理费1669.68元、住院伙食补助费540元、营养费180元、交通费2354元、伤残赔偿金163397.52元、精神抚慰金15000元、被扶养人生活费82431.27元、司法鉴定费700元、鉴定检查费87元，共计323852.46元，并承担连带赔偿责任。2.由张玉龙、开封市祥符区日杂烟花鞭炮有限公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明，2017年2月27日晚七点多钟，牛金梁在自家一楼平台燃放烟花。烟花所放位置距离其六米左右。在燃放过程中，烟花刚点燃就出现不规律燃放，烟花从炮管中喷出并没有飞向高空，而是在距离地面不到两米处燃爆散开，致使牛金梁左眼被喷射烟花所伤。该烟花是张玉龙从开封市祥符区日杂烟花鞭炮有限公司批发购买，牛金梁于2017年1月21日从张玉龙处购买，张玉龙并未获利。该“聚宝盆”属C级35发，组合类，个人燃放类。该产品警示语明确规定：“严禁在高层建筑物及居住集中地带燃放；严禁在离产品小于35米的区域观看。”该烟花系湖南省桃林花炮厂生产，该厂为普通合伙企业，合伙期限为2007年5月10日至2017年5月10日。诉讼过程中，牛金梁申请追加临湘市桃林花炮厂为被告，后又撤回对临湘市桃林花炮厂的起诉。庭审过程中，牛金梁申请对燃放后的“聚宝盆”残留物进行鉴定，被委托鉴定机构答复，因无相同批次、相同规格的烟花相对比，无法对该烟花是否存在产品质量问题、或缺陷进行鉴定，因此鉴定未果。牛金梁受伤后先后在开封市中心医院、北京大学第三医院住院18天，共支出医疗费24172.99元。其中张玉龙为其支付3000元。牛金梁的伤经开封医科法医临床司法鉴定所鉴定为八级伤残。另查明，牛金梁父亲牛兵，生于1953年2月24日，母亲权长秀，生于1958年8月24日。牛兵、权长秀共育一子一女。牛金梁生育两个儿子，长子牛熠存，生于2010年10月27日，次子牛森琦，生于2016年9月20日。牛金梁在北京闯瑞兴业商贸有限公司工作，月工资为3300元。开封市祥符区日杂烟花鞭炮有限公司提供的临湘市桃林花炮厂的检验报告，检验单位为国家烟花爆竹产品质量监督检验中心，样品为个人燃放类（c级）喜庆礼炮（组合烟花）35发，检验结论为产品质量综合判定为不合格，属于一般不合格。一审法院认为，公民的人身权、健康权依法应受到保护，牛金梁左眼受伤系湖南省桃林花炮厂生产的个人燃放类，C类“聚宝盆”致伤的事实存在，其相关合法权益应得到切实保护。根据本案中烟花本应当向上发射，而向四周发射致左眼被燃爆喷射的烟花击中的燃放情况和生活常识易得出，该烟花存在质量问题，国家烟花爆竹产品质量监督检验中心的检验报告也证实了这一点。本案委托鉴定虽未得出鉴定意见，但仍然可以认定燃放的烟花存在质量问题。张玉龙实际购买数量已经超过了日常消费的标准，且其并非向牛金梁一人转让了烟花，因此张玉龙应当与开封市祥符区日杂烟花鞭炮有限公司一同认定为销售者。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条之规定，“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”。该条规定的被侵权人的请求权是一种选择性的请求权，本案中的牛金梁选择销售者开封市祥符区日杂烟花鞭炮有限公司及张玉龙作为被告是其自主选择权利，依法应予准许，故张玉龙与开封市祥符区日杂烟花鞭炮有限公司均应当承担一定的赔偿责任。鉴于本案中牛金梁违反该产品燃放说明及警示语燃放烟花，其自身存在一定过错，故酌定其承担20%的责任，由开封市祥符区日杂烟花鞭炮有限公司作为销售者承担60%的赔偿责任，牛金梁的烟花系从张玉龙处购买，张玉龙并未从中获利，承担20%的责任为宜。综上，牛金梁的合理损失为：医疗费24192.99元、误工费36300元、护理费1669.68元、住院伙食补助费540元、营养费180元、交通费酌定为1500元、伤残赔偿金163397.52元、精神抚慰金15000元、被扶养人生活费82431.27元、司法鉴定费700元、鉴定检查费87元，共计325998.46元，张玉龙应当赔偿65199.69元，扣除已经支付的3000元，还应支付62199.69元。开封市祥符区日杂烟花鞭炮有限公司应当赔偿原告195599.08元。其余部分损失牛金梁自担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条之规定，产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。故二被告赔偿原告合理损失后，如果认为该产品缺陷是由生产者造成的，可以向生产者行使追偿权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条规定，判决：一、开封市祥符区日杂烟花鞭炮有限公司于判决生效之日起十日内依法赔偿牛金梁损失195599.08元。二、张玉龙于判决生效之日起十日内依法赔偿牛金梁损失62199.69元。三、驳回牛金梁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5510元，由原告承担1100元，开封市祥符区日杂烟花鞭炮有限公司3310元，张玉龙承担1100元。二审中，各方均未提交新证据。二审法院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实一致。另查明，事故发生的时间为2017年1月17日晚七点多。本院认为，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者进行赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。本案中，牛金梁以产品存在缺陷造成其人身损害，其有权向销售者主张赔偿。销售者或者说经营者的概念是一个广泛的概念，一般指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。本案中，张玉龙于2016年12月16日从开封市祥符区日杂烟花鞭炮有限公司购买数量166件的桃林35发（涉案烟花）166件、18大花4件，共计5600元的烟花，涉案烟花数量已远远超出日常生活消费，一审认定张玉龙与开封市祥符区日杂烟花鞭炮有限公司均为销售者适当。盈利与否不是其是否为销售者的决定条件。关于牛金梁的损失是否因产品缺陷所致的问题，由于事发在春节期间，其配偶虽是亲历者，确实存在相关利害关系，但开封市中心医院的入院记录初步诊断、北京大学第三医院的住院志显示牛金梁因烟花致伤的事实，且也印证了其配偶证言的真实性。因此，一审法院认定牛金梁左眼受伤系“聚宝盆”烟花所致伤正确。关于涉案烟花是否存在产品缺陷的问题，《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定，销售者应当建立并执行进货检查验收制度，严明产品合格证明和其他标识。截止目前，开封市祥符区日杂烟花鞭炮有限公司也未提交涉案烟花属合格产品的证明，加之案涉烟花在距离地面2米处燃爆散开，确属《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第一款第一项之规定的，存在危及人身、财产安全的不合理危险。综上所述，张玉龙、开封市祥符区日杂烟花鞭炮有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4410元，由张玉龙负担1100元，由开封市祥符区日杂烟花鞭炮有限公司负担3310元。本判决为终审判决。审判长  宋自学审判员  张燕喃审判员  张 震二〇二〇年五月十日书记员  张一帆