河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终422号上诉人（原审原告）：王建周，男，1971年8月6日出生，汉族，住鹤壁市山城区。委托诉讼代理人：梁娜娜，河南晟大律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：张灵娟，河南晟大律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：泰宏建设发展有限公司，住所地郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼。法定代表人：秦羡胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：王治中，河南谦荣律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：刘福海，男，1972年4月5日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。被上诉人（原审被告）：原存周，男，1974年11月24日出生，汉族，住鹤壁市山城区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵宏斌，河南明星律师事务所律师。代理权限为一般代理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：原广亮，河南明星律师事务所实习律师。代理权限为一般代理。上诉人王建周因与被上诉人泰宏建设发展有限公司(以下简称泰宏公司)、刘福海、原存周提供劳务者受害责任纠纷一案一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初3871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王建周上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持王建周一审诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：王建周受刘福海、原存周指挥、控制，其关系系雇佣关系而非一审判决认定的承揽关系。一审判决理由部分确定王建周承担40%的责任，而在判决主文却判决王建周承担60%的责任，明显错误、应予纠正。王建周误工期限应计算至定残前一日为199天，而非一审判决认定的75天。泰宏公司将工程分包给无资质的刘福海、原存周，具有明显过错，泰宏公司应与原存周、刘福海对王建周的损害结果承担连带赔偿责任。泰宏公司辩称，泰宏公司与河南金鑫市政工程有限公司（以下简称金鑫公司）签订了分包合同，是合法分包关系，不应承担连带责任。王建周与刘福海、原存周之间是承揽关系，而非雇佣关系。刘福海、原存周辩称，王建周依靠其专业技术完成砌墙工作，并提供车辆运砖节省时间，王建周不受刘福海、原存周控制和支配。王建周并非固定领取报酬，而是三个月领取了36万多元，王建周与刘福海、原存周之间是承揽关系，而非雇佣关系，一审判决认定法律关系正确。王建周故意不对误工期限进行鉴定不当，一审判决认定误工期限客观公正。刘福海仅存在选任上的过失，一审认定刘福海承担40%的责任已经较重了。综上，请求驳回上诉，维持原判。王建周向一审法院提出诉讼请求：1.泰宏公司、刘福海、原存周赔偿王建周残疾赔偿金63748.38元、住院费7088.2元、误工费43780元、护理费4542.75元、营养费510元、交通费340元、住院伙食补助费850元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费10412.52元，共计138471.85元；2.本案诉讼费用由泰宏公司、刘福海、原存周承担。一审法院认定事实：2019年2月19日，鹤壁汽车工程职业学院与泰宏公司签订承包合同，由泰宏公司承建鹤壁汽车工程学院20#、23#、24#学生宿舍楼设计与施工总承包项目工程。泰宏公司将所承包项目中的20#、24#学生宿舍楼主体结构及内部粉刷劳务工程交由刘福海施工，经原存周介绍刘福海又将20#楼的砌砖劳务分包给王建周施工。2019年农历正月十五以后王建周及其雇佣人员在涉案工地从事砌砖等相关劳务工作。2019年4月4日刘福海、原存周投资设立的金鑫市政公司成立后，金鑫市政公司与泰宏公司就20#、24#学生宿舍楼主体结构及内部粉刷劳务工程补充签订了建设工程施工劳务分包合同。2019年4月20日下午，王建周在涉案20#楼工地施工时，因安放过梁时架板断裂，砸到位于架板下的王建周右足拇趾。王建周受伤后在鹤壁积善中医院住院治疗，住院日期为2019年4月20日至2019年5月7日，共17天。原存周为王建周垫付医疗费6000元。因赔偿事宜协商未果，王建周诉至法院。诉讼中，王建周就其伤情是否构成伤残及伤残等级等事项申请司法鉴定，2019年11月6日，安阳民众法医临床司法鉴定所作出安民众司鉴所[2019]临鉴字第182号司法鉴定意见书，认定王建周右足第1远节趾骨缺失，右足功能丧失达一足分值的15分，该损伤及导致的后果构成十级伤残；护理期限为45日，住院治疗及出院后康复期间应有1人护理。为此王建周支出鉴定费2200元。另查明，杜秋梅，1951年9月24日出生，系王建周母亲；王金有，1952年1月29日出生，系王建周父亲。杜秋梅、王金有育有子女3人。王玉凯，2003年2月5日出生，系王建周之子。一审法院认为，王建周在涉案工地从事劳务工作为客观事实，但其所从事劳务的基础法律关系是雇佣关系还是劳务分包关系应当予以明确区分。本案中，王建周从刘福海处分包涉案砌砖劳务工作，由王建周独立组织人员进行施工，按照完成的工作量从刘福海处获取劳务分包报酬，王建周对其雇佣人员独立进行劳务工资结算，并从中获取分包利润。王建周与刘福海之间形成劳务分包关系。劳务分包的表现形式虽为提供劳务，但不同与一般的雇佣关系，本质上属于承揽合同关系。因此应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，确定本案赔偿责任。刘福海虽于2019年4月4日设立金鑫市政公司，但刘福海并无证据证明其将成立金鑫市政公司告知王建周，也无证据证明王建周同意与金鑫市政公司建立劳务分包关系，故相应的法律责任仍应由刘福海承担。刘福海明知王建周不具有劳务分包资质而向其分包劳务，存在选任过失，应当承担相应赔偿责任。王建周接受劳务分包，应当具有一定工作常识和风险意识，了解工作场所和施工中存在的危险因素，谨慎作业，对自己所分包劳务负责，其对本案事故的发生存有过错，应自负相应的责任。综合全案案情，一审法院认为王建周、刘福海各承担事故责任的40%、60%为宜。关于王建周的各项诉讼请求：1.医疗费7088.25元，有相关票据予以印证，予以支持；2.住院伙食补助费850元（50元/天×17天）符合法律规定，予以支持；3.营养费510元，对其中的340元（20元/天×17天）予以支持，超出部分不予支持；4.误工费43780元，关于王建周的误工期限，参照中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.6.2“断指：误工60～90日，护理30～90日，营养30～60日。多指离断可视临床治疗情况确定”规定，结合本案王建周分包劳务工程、因伤定残等事实，酌定其误工期限为75日，误工费参照2018年度河南省建筑业在岗职工平均工资53163元/年计算为10924元（53163元÷365天×75天），对此予以支持，超出部分不予支持；5.护理费4542.75元，护理费可参照2018年度河南省居民服务、修理和其他服务业职工平均工资计算，结合鉴定意见，护理期限为45日，住院期间及出院后康复期间需1人护理，王建周主张护理费4542.75元未超过上述标准，不违反法律规定，予以支持；6.残疾赔偿金63748.38元，参照2018年度河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年计算，为63748.38元（31874.19元/年×20年×10%），予以支持；7.精神损害抚慰金5000元，因本次事故致王建周十级伤残，给王建周精神上造成伤害，结合本案事故发生的原因、后果及双方过错程度，酌定支持2000元；8.被扶养人生活费10412.52元，王建周母亲杜秋梅、父亲王金有、儿子王玉凯生活费参照2018年度河南省城镇居民人均消费支出20989.15元/年计算，王建周主张10412.52元不违反法律规定，予以支持，该项应计入残疾赔偿金项下；9.交通费340元，结合王建周住院时间及陪护人员情况，王建周主张符合法律规定，予以支持；10.鉴定费2200元，应作为诉讼费用由人民法院依法决定当事人负担，王建周作为损失主张，不予支持。综上，王建周的医疗费7088.25元、住院伙食补助费850元、营养费340元、误工费10924元、护理费4542.75元、残疾赔偿金74160.9元（含被扶养人生活费）、交通费340元，共计98245.9元，按照事故责任比例应由刘福海予以赔偿39298.36元（98245.9元×40%），加上王建周产生的精神损害抚慰金损失2000元，总计41298.36元，由刘福海予以赔偿王建周。关于王建周要求泰宏公司承担连带责任之诉请。一审法院认为，刘福海于2019年4月4日登记设立金鑫市政公司，金鑫市政公司设立后与泰宏公司补充签订了《建设工程劳务分包合同》，合同签订后合同双方建立了合法的劳务分包关系，泰宏公司不应对合法劳务分包关系成立后的涉案事故承担赔偿责任，故王建周要求泰宏公司承担连带责任，不予支持。关于王建周要求原存周承担赔偿责任之诉请，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，王建周提交的证据不能证明原存周与刘福海系合伙关系，原存周与刘福海也不认可是合伙关系，对此王建周应承担不利后果，故对王建周要求原存周承担赔偿责任之诉请不予支持。关于原存周垫付王建周医疗费6000元，可另行向王建周主张。一审法院判决：一、刘福海于判决生效之日起五日内赔偿王建周各项损失共计41298.36元；二、驳回王建周的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3069元，由王建周负担2154元，刘福海负担915元；鉴定费2200元，由王建周负担1320元，刘福海负担880元。二审期间，各方当事人围绕上诉请求提交证据。本院组织当事人进行了质证。王建周提交证人谢某、常某、郑某书面证言，拟证明：谢某、常某、郑某等人只管砌砖，工地材料、食宿、保险由原存周提供，公司大工每天200元小工每天140元，王建周与刘福海、原存周之间系雇佣关系。刘福海、原存周质证认为，证人没有出庭作证，该证人证言不能作为定案依据。一审中出庭证人所作证言巳经能够证明双方关系以及领取报酬的方式。泰宏公司质证认为，根据民事诉讼证据规定，证人未出庭接受质证的，书面的证人证言不予采信。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，王建周未提交三位证人不能出庭作证的正当理由，本院对该三份证据的证明力不予确认。泰宏公司、刘福海、原存周均未提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人王建周所提出的其与刘福海、原存周是雇佣关系非承揽关系的上诉理由。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的目的是工作成果，而非劳务，提供劳务是完成工作成果的手段。雇佣合同即是平等主体签订的以提供劳务为目的合同，雇员按照雇主的指示，在一定或不特定的期间内，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳务报酬。从本案证据来看，王建周从刘福海处分包砌墙工作，王建周组织工人施工，刘福海根据王建周等人完成砌砖的数量，向王建周支付款项，王建周向其工人发放报酬，王建周获得相应利润。即王建周作为涉案工程分包人，自行组织工人进行施工，向刘福海交付劳务成果，符合承揽合同的特征。因此，王建周与刘福海之间系承揽关系而非雇佣关系。上诉人王建周的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人王建周所提出的误工期限认定错误，其误工期限应当计算到定残前一日的上诉理由。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天规定”的规定，误工费可以计算至定残前一日，并未规定应当计算到定残前一日，计算误工期限还应根据治疗的实际情况确定误工时间。一审判决根据王建周伤情情况及相关案件事实，参照中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》认定王建周的误工期限为75天，符合相关规定，并无不当。上诉人王建周的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人王建周所提出的泰宏公司应对其受伤承担连带赔偿责任的上诉理由。本案中，泰宏公司与金鑫公司签订了《建设工程劳务分包合同》，金鑫公司具有相应资质，双方形成合法的劳务分包关系，王建周主张泰宏公司承担连带责任无法律依据。上诉人王建周的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决根据王建周在事故发生时的过错程度，判决王建周承担60%的责任并无不当，一审判决在表述根据过错程度各自所承担责任比例时存在不当，予以纠正。综上，上诉人王建周的各项上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3069元，由上诉人王建周负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年五月十五日书记员  王 琦