浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终255号上诉人（原审被告）：杨晓燕，女，汉族，1985年5月16日出生，住安徽省蚌埠市怀远县，系原温州市瓯海仙岩琉璃鲸奶茶店经营者（该店已注销）。委托诉讼代理人：潘毛丽瓯，浙江开盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区太平南路168号2栋1209、1210、1211室，统一社会信用代码91320114MA1XAWAM45。法定代表人：黄柯宁，执行董事。委托诉讼代理人：洪彩勇，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李巧丽，北京德恒（温州）律师事务所律师。上诉人杨晓燕因与被上诉人南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司（以下简称南京琉璃鲸公司）侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初6176号民事判决，向本院提起上诉。本院于某20年3月4日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。杨晓燕上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回南京琉璃鲸公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由南京琉璃鲸公司承担。事实与理由：1.其没有过错不应该承担赔偿责任。其从网上看到南京食全食美企业管理有限公司（以下简称南京食全食美公司）的招商加盟信息，经过到南京参观、查阅工商信息、参加培训后，支付了加盟费及押金，并在公司承诺拥有的15个品牌授权中任意选了一个品牌名称使用，并无过错。2.一审计算赔偿金额的方式有误，应当以侵权人获益计算赔偿金额，原温州市瓯海仙岩琉璃鲸奶茶店（以下简称瓯海琉璃鲸奶茶店）一直是亏损的，且在收到一审诉讼材料后办理了注销登记。南京琉璃鲸公司辩称：1.一审法院事实认定正确。南京琉璃鲸公司享有涉案“”“”作品的著作权，杨晓燕经营的瓯海琉璃鲸奶茶店未经许可使用上述作品的行为侵犯其著作权。杨晓燕经营的瓯海琉璃鲸奶茶店一审提交的餐饮服务合同载明其加盟的品牌并非琉璃鲸，故其使用涉案作品的行为具有侵权故意。2.杨晓燕经营的瓯海琉璃鲸奶茶店在加盟品牌时未尽审慎审查的义务即擅自大量、突出使用涉案作品显属侵权，应对其侵权行为承担侵权后果。一审判赔的金额实属过低，但鉴于瓯海琉璃鲸奶茶店已注销，未就此提起上诉。南京琉璃鲸公司向一审法院起诉请求：1.判令瓯海琉璃鲸奶茶店立即停止侵犯涉案著作权的行为，即瓯海琉璃鲸奶茶店立即停止在其经营活动中使用“”“”字样；2.判令瓯海琉璃鲸奶茶店赔偿南京琉璃鲸公司经济损失5万元（包括南京琉璃鲸公司为制止侵权行为所支出的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）。一审法院认定事实如下：作者凤翔系国作登字-2018-F-00661515“”字美术作品（登记日期2018年11月8日）、国作登字-2018-F-00661516“”美术作品（登记日期2018年11月8日）的著作权人。2019年5月1日，凤翔授权南京琉璃鲸公司排他使用其享有著作权的“”“”等系列美术作品，并有权以自己名义单独进行维权，授权期限追溯到2018年11月8日起至2020年12月31日止。南京琉璃鲸公司自己经营并授权他人经营琉璃鲸品牌饮品店，并在经营中开展各项宣传活动。2018年12月20日，瓯海琉璃鲸奶茶店经营者杨晓燕与食全食美公司签订《餐饮服务协议书》，约定餐饮项目名称为影点点，由食全食美公司授权瓯海琉璃鲸奶茶店在其餐饮店使用其公司的标识。瓯海琉璃鲸奶茶店于某19年2月22日注册，经营地址为温州市瓯海区仙岩街道河口塘村繁荣中路145号，经营范围为餐饮服务。2019年6月5日，南京琉璃鲸公司的委托诉讼代理人李巧丽前往瓯海琉璃鲸奶茶店取证，拍摄店铺门面照片（店铺招牌为琉璃鲸）及店内的柜台、产品展示、陈列物品、奶茶等照片十五张。同时李巧丽将拍摄所得的照片提交至浙江省温州市中信公证处“在线公证平台”存证保管。温州市中信公证处于某19年7月4日出具（2019）浙温证内字第4814号公证书一份。公证书载明了公证人员于某19年7月1日登录“在线公证平台”后台，调取上述相关手机照片保全文件及相关数据文件，照片取证时间为2019年6月5日，手机照片保全数据自生成后至被公证处提取时未被修改，随后公证人员某手机照片数据文件及相关的操作日志、电子数据保管函刻盘保存。南京琉璃鲸公司支付公证费820元。经庭审比对，瓯海琉璃鲸奶茶店使用的店铺招牌、室内装饰装修、产品包装上的美术作品与南京琉璃鲸公司诉称的涉案美术作品基本一致。具体在说理部分予以阐述。一审法院认为：根据南京琉璃鲸公司、瓯海琉璃鲸奶茶店双方的诉辩意见，本案的争议焦点归纳并评析如下：一、南京琉璃鲸公司是否享有涉案作品的著作权。“”“”系具有一定书写特征的毛笔美术字体，并非一般的打印字体，具有一定的独创性，符合我国著作权法关于作品独创性的基本要求，可以作为著作权法上的美术作品加以保护。而南京琉璃鲸公司提供了作品登记证书及作者授权书，瓯海琉璃鲸奶茶店提供的作品登记证书并非原件，且登记时间晚于南京琉璃鲸公司提供的作品登记时间，在瓯海琉璃鲸奶茶店未提供有效相反证据的情况下，可以认定南京琉璃鲸公司对上述美术作品享有著作权。二、瓯海琉璃鲸奶茶店是否侵犯涉案作品著作权。瓯海琉璃鲸奶茶店在其经营的奶茶店店铺招牌上使用了“”，在点餐界面、饮品杯子、包装袋上使用了“”“”，在收银台柜子上使用了“”，与南京琉璃鲸公司享有著作权的美术字体基本相同。瓯海琉璃鲸奶茶店虽主张其获得食全食美公司授权，但该公司授权其使用的美术作品登记日期晚于南京琉璃鲸公司涉案作品，且系与南京琉璃鲸公司涉案作品高度相似的字体与字母的组合，从著作权独创性的角度考量，在与在先作品不冲突的前提下，将在后作品作为一个整体而非单独拆分进行保护更加符合著作权法鼓励独创的基本立法意图。故瓯海琉璃鲸奶茶店本案中使用与南京琉璃鲸公司享有著作权的“”“”美术作品相同或实质性相近似的标识的行为构成对南京琉璃鲸公司著作权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。瓯海琉璃鲸奶茶店主张其店铺因亏损已于某19年8月停止营业，但未提供相应证据证明，故南京琉璃鲸公司诉请瓯海琉璃鲸奶茶店停止侵权，一审法院予以支持。三、关于赔偿金额的确定。因双方均未提供证据证明南京琉璃鲸公司因侵权受到的损失或瓯海琉璃鲸奶茶店因侵权获得的利益，南京琉璃鲸公司主张按照法定赔偿计算损失。一审法院综合考虑涉案作品类型、价值、独创性程度，瓯海琉璃鲸奶茶店侵权过错（主观过错较小）、侵权行为的持续时间、侵权后果、瓯海琉璃鲸奶茶店侵权的性质和规模、南京琉璃鲸公司为维权支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为10000元（含合理费用）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国著作权法》第十条第（五）项、第十条第（六）项，第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、瓯海琉璃鲸奶茶店立即停止涉案对南京琉璃鲸公司享有的“”及“”美术作品著作权的侵权行为；二、瓯海琉璃鲸奶茶店于本判决生效之日起十日内赔偿南京琉璃鲸公司经济损失（含合理费用）10000元；三、驳回南京琉璃鲸公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，减半收取525元，由南京琉璃鲸公司负担500元，瓯海琉璃鲸奶茶店负担25元。二审期间，瓯海琉璃鲸奶茶店向本院提交了瓯海琉璃鲸奶茶店工商信息、杨晓燕身份证、结业证书、餐饮合作协议、材料价格表、琉璃鲸赠送礼包、南京食全食美公司工商信息等证据，拟证明瓯海琉璃鲸奶茶店已注销，且经营者杨晓燕使用“琉璃鲸”品牌经过食全食美公司授权，不具有侵权故意。本院对上述证据予以采信，至于能否证明其待证事实，将在判决理由部分评述。本院另查明，杨晓燕经营的瓯海琉璃鲸奶茶店成立于某19年2月22日，并于某19年9月3日核准注销。杨晓燕与食全食美公司于某18年12月20日签订《餐饮服务协议书》后，南京食全食美公司向杨晓燕提供培训、材料及设备等相关服务。南京食全食美公司出具声明声称授权杨晓燕使用作品。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点在于：一、杨晓燕经营瓯海琉璃鲸奶茶店使用涉案作品的行为是否应当承担相应的赔偿责任；二、一审计算赔偿金额的方式是否恰当。关于争议焦点一，杨晓燕经营的瓯海琉璃鲸奶茶店店铺招牌上使用了“”，在点餐界面、饮品杯子、包装袋上使用了“”“”，在收银台柜子上使用了“”，分别与涉案“”“”作品构成相同或实质性相似。杨晓燕以使用涉案作品行为获得案外人南京食全食美公司的授权为由主张其并不具有侵权故意从而无需承担赔偿责任，但杨晓燕与南京食全食美公司约定加盟的餐饮项目名称为影点点并非琉璃鲸，且在杨晓燕获得南京食全食美公司授权之前，南京琉璃鲸公司已在全国各地进行授权加盟并在经营中开展各项宣传活动。同时，杨晓燕经营的瓯海琉璃鲸奶茶店亦并非按照食全食美公司授权作品的样式进行使用，应认为使用时具有恶意。综上，杨晓燕经营的瓯海琉璃鲸奶茶店使用与南京琉璃鲸公司享有著作权的“”“”美术作品相同或实质性相似的标识的行为构成对南京琉璃鲸公司著作权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于瓯海琉璃鲸奶茶店已于某19年9月3日注销登记，故其经营期间的民事责任应由经营者杨晓燕承担。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予补偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予补偿。补偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，瓯海琉璃鲸奶茶店因侵权违法所得以及南京琉璃鲸公司因侵权所受损失的证据均不够充分，且南京琉璃鲸公司向一审法院明确其主张法定赔偿。因此，一审法院综合考虑涉案作品类型、价值、独创性程度，瓯海琉璃鲸奶茶店侵权主观过错较小、侵权行为的持续时间、侵权后果、瓯海琉璃鲸奶茶店侵权的性质和规模、南京琉璃鲸公司为维权支出的合理费用等因素酌定的赔偿金额并无不当，本院予以支持。综上所述，杨晓燕的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1050元，减半收取525元，由南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司负担210元，杨晓燕负担315元。二审案件受理费50元，由杨晓燕负担。本判决为终审判决。审判长 郑 晔审判员 曹新新审判员 黄萍萍二〇二〇年五月九日法官助理林璐瑶书记员王可可附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。