浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1835号上诉人（原审被告）：瑞洲建设集团有限公司，住所地：浙江省泰顺县罗阳镇银都花园29幢101-1室。法定代表人：李立仁，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：浙江立鹏建设有限公司，住所地：浙江省温州市洞头区北岙街道溢香路88号B幢502室。法定代表人：徐益芳，该公司副总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：戴盛、侯佳禾，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温州旭升装饰有限公司，住所地：浙江省温州市黎明工业区31号。法定代表人：刘广升，该公司总经理。委托诉讼代理人：解冬梅，浙江震瓯律师事务所律师。上诉人瑞洲建设集团有限公司（以下简称瑞洲公司）、浙江立鹏建设有限公司（以下简称立鹏公司）因与被上诉人温州旭升装饰有限公司（以下简称旭升公司）装饰装修合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2019）浙0381民初3810号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。瑞洲公司、立鹏公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判；一、二审诉讼费由旭升公司负担。事实和理由：一、原判事实不清，对原审认定的工程总量存在异议。1、对002联系单鉴定结果不予认可。干粉粘结剂与实际使用的胶泥属于相似材料，并未造成施工成本增大。第一，两者特征、使用方式相似。干粉型粘结剂的使用需要与水泥、水同时混合。根据市面上常见的德高、立邦、牛元等胶泥的产品概述中均有提到，胶泥为胶粉，是水泥混合的一种粉性粘结剂，使用时需加入水，由此表明胶泥与原合同项目干粉粘结剂特征描述一致。第二，即便两者存在细微差异，其成本差价也不可能有22元。瑞洲公司、立鹏公司对该联系单从未认可，请求对该单再次鉴定。2、对007联系单确认的工程量不完全认可。瑞洲公司、立鹏公司认同工程量的调整变动，但该变动对于施工难度而言大大降低，故不应当一概认定工程量增加。根据旭升公司提供的证据表明，变更联系单设计节点中有明确显示变更做法后少了50厘米的木工板及石膏板，而且木板和石膏板的切割少去了4道，少去了5根木龙骨，这些减少的材料单价经核算就已经有10元/米了，加上安装人工费的减少至少每米减少了30元。而且变更前石膏线的位置就已经有了黏贴石膏板的人工费，因此就算不考虑施工成本降低，就该联系单的费用也应当只需计算石膏线的材料费用。这两种石膏线为市场常见类型，经过询价10厘米石膏线含税管费及价格为12元/秘，5厘米石膏线的含税管费及利润价格为10元/米，根据核对后的工程量，共计167799元。原审认定工程量为327717元，显然超出合理程度。3、对008联系单，瑞洲公司、立鹏公司未签字且不认可其工程量。对于司法鉴定意见书中的008号联系单中描述的经核实确认工程量为58.5个，瑞洲公司、立鹏公司并未核实，且不承认这58.5个的工程量，更不知道该联系单所提出的“范围外清理”是指什么内容，旭升公司也未对该联系单工程内容进行说明。旭升公司提出300元/工的价格也远高于市场价，1工为8小时带午休的正常工作，清理垃圾能有300元/工，甚至高过了信息价中的砌墙工，极不合理。温州市2017年综合版信息价普工人工也仅为140元/工，值得借鉴参考。4、部分工程量存在未施工以及重复计算，原审尚未扣除。本工程原为固定总价。旭升公司应当按照双方签订合同时确定的清单及相关图纸进行施工。然而现工期已结束，但工程上尚有部分工程未予以施工，且存在部分工程量在清单上重复计算。原审未予扣除，明显有误。二、原审认定瑞洲公司、立鹏公司应当按照承诺协议支付20万元奖励金存在错误。1、旭升公司签署《安阳城标准层电梯前室精装修工程合同》，并出具承诺书。旭升公司应当严格按照该承诺书要求执行，符合条件下，瑞洲公司、立鹏公司才支付约定奖励金。依据该承诺书，施工期间旭升公司需按照合同约定执行，不准说三道四，不得经常提项目工序要增加费用。然而，旭升公司明显违背此条内容，要求增加合同原版已描述的胶泥，要求增加合同内容中已有的12＃13＃楼的电线增加费用，而且对于承诺书中的其他项目，旭升公司也没有相关证据证明已经达到承诺书的要求。2、旭升公司违反诚实信用原则。旭升公司夸大事实，例如电梯门框补偿款事项，系双方协商结果，旭升公司早已知晓。然而，旭升公司主张对此事要求损失赔偿，侵害瑞洲公司、立鹏公司之合法权利。若瑞洲公司、立鹏公司仍需支付该奖励金，显然不合理。被上诉人旭升公司辩称：一、一审对002、007、008号联系单予以认定，事实认定清楚，适用法律正确。1、002号联系单。首先，发生的原因系原合同约定的墙面砖使用粘结剂，因瑞洲公司、立鹏公司提高要求，全部改用胶泥铺贴，从而导致成本增加。其次，一审中，瑞洲公司、立鹏公司称粘结剂与胶泥系同一材料，只是叫法不同。二审中，又改变陈述称二者系相似材料，实质是推翻了其一审中的主张，认可粘结剂与胶泥存在区别。事实上，粘结剂与胶泥两者在成分、性能、使用方法、适用部位、成本均存在区别。由于上述区别的存在，导致成本不同，胶泥远高于粘结剂。原审已经委托鉴定，在鉴定过程中，鉴定机构组织双方到施工现场对工程量进行了核对，对工程量16402平方米于2019年10月11日再次确认无异议，鉴定机构确定差价的合理单价为20元。2、007号联系单。首先，该单载明了因设计变更吊顶增加10厘米以及5厘米吊顶石膏线，增加工程款金额为378485元，该联系单已经监理、瑞洲公司、立鹏公司、建设单位确认。在一审鉴定过程中，鉴定机构组织双方到现场进行核对，双方于2019年10月11日确认了10厘米以及5厘米工程数量。后经鉴定机构询价，确认联系单金额为327717元。该联系设计单变更，造成施工难度加大，瑞洲公司、立鹏公司称降低成本等属于主观臆断，应以联系单和鉴定结果为准。3、008号联系单。涉案工程分几个标段，分属不同的装修公司。因相关部门检查等原因，瑞洲公司、立鹏公司调动旭升公司对不属于自己合同内施工区域进行清理，而产生该联系单内容。该联系单虽然没有对方的签字盖章，但一审鉴定过程中，双方对该联系单工程量进行核对时，也再次进行了确认。因此，应当依法认定该联系单鉴定结果。4、旭升公司已经完成施工合同内容，并且不存在重复计算等情形。二、瑞洲公司、立鹏公司依约应向旭升公司支付奖励20万元。依据2017年3月28日，双方签订的承诺书约定，工程工期质量按承诺完成则奖励20万元，未完成则处罚10万元。旭升公司于2017年4月11日开工，于2017年6月完工，旭升公司已经按承诺书完工。事实上，在诉讼前，双方多次对账，瑞洲公司、立鹏公司均确认支付该奖励20万元。另外，在一审中，瑞洲公司、立鹏公司向法庭提供的工程造价决算审定单以及安阳城12-20#楼工程款支付计算单中明确认可应当向旭升公司支付该奖励20万元。在原审第一次庭审中，瑞洲公司、立鹏公司也同意支付该奖励款项。若旭升公司未按承诺书完工，瑞洲公司、立鹏公司不可能不进行处罚，反而进行奖励。结合原审第3次庭审，对方称原先确实是同意给付奖励，但因旭升公司要求胶泥、石膏线等联系单增加的工程款，所有主张不给完工奖励。该理由不正当，完全没有事实和法律依据，不应采信。请求驳回上诉，维持原判。旭升公司向一审法院起诉请求：1、判令瑞洲公司、立鹏公司共同支付旭升公司工程款1723282元及利息损失（从2018年6月29日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）；2、判令瑞洲公司、立鹏公司共同赔偿旭升公司经济损失188400元；3、本案诉讼费用由瑞洲公司、立鹏公司承担。旭升公司在庭审过程中第1项诉讼请求变更为：判令瑞洲公司、立鹏公司共同支付旭升公司工程款1587024元（不包括未到期的2.5%的质保金）及利息损失（从2018年6月29日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）。一审法院认定案件事实如下：瑞洲公司、立鹏公司为涉案的安阳城标准层电梯前室精装修工程的共同承建方。2017年3月20日，旭升公司与瑞洲公司、立鹏公司签订了《安阳城标准层电梯前室精装修工程合同》，约定：瑞洲公司、立鹏公司将安阳城标准层电梯前室精装修工程中安阳城（12－20#）标准层电梯前室、地面、墙面、天棚、节点的装饰等施工图纸范围内以及实际施工现状所属的全部工程内容发包给旭升公司施工，合同造价为固定总价6703105元，工期自通知进场起至2017年6月30日；瑞洲公司、立鹏公司发出的有效设计变更、工程指令，乙方应按要求实施；本工程的承包方式：采用包工、包料、包质量、包工期、包安全、总价承包的方式；变更或指令子目单价的确定：如属合同清单已有的子目，按合同清单单价；如有类似的子目，单价参照类似子目单价；如原合同清单内容无类似的项目，则按以下方式计费：提交报价经瑞洲公司、立鹏公司审核确认；材料调差：无；电梯门套造价1600元/套含门套周边砌砖粉刷封堵；合同计价清单中约定抛光砖合计923061元；税金另加3%；工程款付款支付：旭升公司在每月10日前递交工程款支付申请书给监理单位和发包方，经审核并认可后拨付80%工程进度款，竣工验收通过后支付实际完成工程量的90%，结算通过后付至工程结算价的95%，剩余5%工程款作为质保金，保修期为两年，第一年返还50%，余额（扣除保修期间发生的所有原告承担的费用及违约金）在完成全部保修工程并结算完成后15个工作日内支付等。该合同加盖有瑞洲公司的公章及立鹏公司原法定代表人李斌的印章。2017年3月28日，旭升公司与立鹏公司签订了一份班组承诺书，约定：1、第一个月吊顶批灰完成；2、第二个月墙面面砖贴完；3、第三个月地面砖贴完，现场清理工作：包括清洁本工程的所有部位，除去一切无关标志、污斑和其他的油污和污物，清洁和整理所有油漆及磨光工程，做到工完场清；4、施工期间按照合同条款约定执行，不准说三道四，经常提项目工序要增加费用；5、最后一幢按交接给原告后35天内完成所有工序，包括清理；6、抛光砖（金抛釉）材料采保费一次性补38000元；7、工期、质量按本承诺完成奖励200000元，未能完成处罚100000元，纯工期提前一天奖10000元，延期一天罚5000元；8、墙面需要粉刷由被告指出，旭升公司予毛糙粉刷。之后，旭升公司按照约定开工、施工。期间，瑞洲公司、立鹏公司将合同内约定的942套电梯门套交给第三方承包施工，并自行采购了抛光砖给原告施工；双方对外包给第三方施工的电梯门套口头商定按100元/套向原告进行补偿；双方在庭审中确认涉案工程实际施工的电梯门套为936套。因工程量变更及增加，涉案工程延期完工。2018年3月份，瑞洲公司和立鹏公司出具工作联系单同意涉案工程进行结算，但由于双方对旭升公司完成的工程量及价款存在争议而未果。2018年6月26日，涉案的安阳城标准层电梯前室精装修工程经验收合格。由于旭升公司、瑞洲公司、立鹏公司对旭升公司所施工的工程量及价款存在争议，故一直未进行结算，但双方均认可立鹏公司已向旭升公司支付了工程款3823000元。在庭审过程中，旭升公司提供了施工过程中增加工程量的11份工程联系单，瑞洲公司、立鹏公司对其中编号为001、006、009的联系单涉及的总造价173855元（149395元+2304元+22156元）予以认可，对005联系单的真实性无异议，但认为涉及的工程量已包含在合同中，对其他联系单的工程量及造价提出了异议。2019年10月25日，温州东瓯工程项目管理有限公司经该院委托作出了东瓯字（2019）598号司法鉴定意见书，其鉴定结论为：涉案工程中002、003、004、007、008、010、011号联系单的工程造价分别为328040元、32760元、8400元、327717元、17550元、32760元、23142元，共计770369元；旭升公司为此支出了鉴定费6213元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。旭升公司与瑞洲公司、立鹏公司于2017年3月20日签订的《安阳城标准层电梯前室精装修工程合同》及旭升公司与瑞洲公司于2017年3月28日签订的班组承诺书，系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，不存在无效情形，合法有效。瑞洲公司、立鹏公司在庭审中提供的2017年9月、10月的两份工程进度款申请表及形象进度确认单中，注明除电梯门套外合同约定的工程量已完成，故旭升公司于2017年10月份已完成了涉案工程的施工，且涉案的安阳城标准层电梯前室精装修工程已于2018年6月26日竣工验收合格，瑞洲公司、立鹏公司依法应按约定支付相应的工程款。本案中，旭升公司、瑞洲公司、立鹏公司在合同中约定采用固定总价6703105元，但瑞洲公司、立鹏公司在旭升公司施工过程中将合同内约定的942套电梯门套承包给案外第三方施工并自行采购了抛光砖，故瑞洲公司、立鹏公司外包的电梯门套及自购抛光砖涉及的相应价款应予以扣减；根据双方签订的合同约定，瑞洲公司、立鹏公司外包的电梯门套应扣除的相应价款为1552416元（1600元/套×942套×1.03）；瑞洲公司、立鹏公司自购抛光砖应扣除的相应价款为950752.83元（923061元×1.03）；瑞洲公司、立鹏公司辩称旭升公司存在对合同内其他工程未施工及质量瑕疵的意见，未得到旭升公司的认可，且瑞洲公司、立鹏公司未能提供相应的证据予以佐证，故不予采纳。旭升公司提供的001－011号共11份工程联系单中，其中005号联系单涉及的工程量已由瑞洲公司确认，确属施工中增加的工程量，瑞洲公司、立鹏公司辩称005号联系单内容属于合同之内的工程量缺乏依据，结合瑞洲公司、立鹏公司对该联系单中涉及的工程价款未提出异议，故该院对旭升公司主张的005号联系单涉及的工程价款24259.68元予以支持；结合温州东瓯工程项目管理有限公司东瓯字（2019）598号司法鉴定意见书中关于002、003、004、007、008、010、011号联系单的工程造价共计为770369元及瑞洲公司、立鹏公司对001、006、009的联系单涉及的总造价173855元无异议，故旭升公司增加施工的工程量的工程价款为968483.68元（770369元+173855元+24259.68元）。瑞洲公司、立鹏公司将合同内的电梯门套外包给第三方施工时与旭升公司口头商定按100元/套向旭升公司进行补偿，结合双方确认涉案工程实际施工的电梯门套为936套，故瑞洲公司、立鹏公司应补偿旭升公司经济损失93600元（100元/套×936套）；同时，旭升公司诉请要求瑞洲公司、立鹏公司赔偿经济损失缺乏事实与法律依据，不予支持。瑞洲公司、立鹏公司在庭审中提供的安阳城12－20#楼工程款支付计算单及在第一次庭审中均同意按承诺书的约定支付旭升公司奖励200000元、补抛光砖（金抛釉）材料采保费38000元，结合双方在承诺书中约定的内容及本案的实际情况，对旭升公司诉请要求瑞洲公司、立鹏公司支付该两笔款项共计238000元予以支持。综上，旭升公司实际所施工的工程结算造价为5500019.85元（6703105元-1552416元-950752.83元+968483.68元+238000元+93600元）。涉案工程已在2018年6月26日竣工验收合格，由于双方对旭升公司所施工的工程量及价款存在争议而一直未进行结算，但至本案最后庭审辩论结束前已超过一年，故旭升公司主张瑞洲公司、立鹏公司支付95%的工程款及一并支付50%的质保金符合合同约定及法律规定，瑞洲公司、立鹏公司应支付旭升公司的工程款为5362519.35元[5500019.85元×（95%+5%×50%）]；扣除已支付的工程款3823000元，瑞洲公司、立鹏公司尚需支付旭升公司1539519.35元（5362519.35元-3823000元）。瑞洲公司、立鹏公司未及时向旭升公司支付工程款1402018.86元（5500019.85元×95%-3823000元），应在旭升公司起诉之日起支付相应的利息损失；根据案件的实际情况，酌定瑞洲公司、立鹏公司自2019年3月14日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率、2019年8月20日起至生效判决确定的履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算赔偿旭升公司利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条第一款、第二百八十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、瑞洲公司、立鹏公司于判决生效后十日内共同支付旭升公司工程款1539519.35元，并赔偿利息损失（以1402018.86元为基数，自2019年3月14日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率、2019年8月20日起至生效判决确定的履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。款交本院转付；二、驳回旭升公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取10389元，鉴定费6213元，合计16602元，由旭升公司负担2206元（已预缴），瑞洲公司、立鹏公司共同负担14396元（定于判决书生效之日起10日内向该院缴纳）。当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，针对工程联系单002、007、008所涉工程价款，原审法院已经依法委托鉴定机构予以鉴定。鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的情形，故鉴定意见可以作为涉案工程造价的依据。瑞洲公司、立鹏公司针对工程联系单002、007、008所涉工程价款的上诉，依据不足，本院不予采纳。瑞洲公司、立鹏公司上诉称部分工程量存在未施工以及重复计算，因缺乏事实依据，本院不予支持。涉案的《安阳城标准层电梯前室精装修工程合同》、班组承诺书，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定享有权利和承担义务。旭升公司已经按班组承诺书的约定，完成涉案工程，原审判令瑞洲公司、立鹏公司支付旭升公司奖励20万元，处理正确。上诉人瑞洲公司、立鹏公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22005元，由上诉人瑞洲建设集团有限公司、浙江立鹏建设有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  邓习军审判员  吴跃玲审判员  张元华二〇二〇年五月二十五日书记员  叶冰夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。