山西省高级人民法院   民事裁定书   （2020）晋民申232号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天津耀君农业科技有限公司。住所地：天津市东丽区金钟公路3699号B10-113。   法定代表人：李宝霞，该公司总经理。   委托诉讼代理人：董丽，山西双丰律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马肖伟。   委托诉讼代理人：廉海涛，山西宁丰（运城）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘玉虎，山西宁丰（运城）律师事务所律师。   再审申请人天津耀君农业科技有限公司（以下简称天津耀君）因与马肖伟股权转让纠纷一案，不服运城市中级人民法院（2019）晋08民终2320号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   天津耀君申请再审称：1.本案基本事实：经天津汇通天下金融服务有限公司（法定代表人潘国耀，以下简称天津汇通）居间介绍，马肖伟先后向天津耀君借款3700万元，其中，2015年9月10日，马肖伟向天津耀君借款300万元，约定借款利率为日息千分之一；后经天津汇通再次居间介绍，马肖伟于2016年2月2日向申请人借款2000万元，借款利率为年化利率36%；于2016年3月23日借款400万元，借款利率为日息千分之一；截至此次400万元借款时，因2015年9月10日的300万元借款尚欠再审申请人本息约131.8万元，故400万元扣减该部分本息，实际交付268.2万元。截止2017年2月22日，被申请人按照合同约定的还款顺序共向再审申请人归还本息2020万元。另，被申请人向居间单位天津汇通于2016年2月4日支付服务费100万元、于2016年12月23日支付服务费60万元。2017年2月16日，潘国耀与马肖伟签订《协议》，约定：经协商双方一致同意，马肖伟愿意将在仁核山谷名下的50%的股份抵顶给潘国耀（天津汇通）剩余的大约1338万元本金，原借款手续全部勾销。马肖伟于2月底前付潘国耀130万元，于17日付50万元。手续（原借款）由黄江交还马总。签名处写着“潘国耀、马肖伟”。2019年年初，再审申请人起诉被申请人马肖伟、运城市恒生基业房地产开发有限公司、运城市恒光房地产开发有限公司，要求其共同偿还上述借款本息。2019年3月22日，被申请人起诉再审申请人，要求履行上述2017年2月16日签订的《协议》。2.有新的证据，足以推翻原判决。新证1：史建红银行流水。证明：2016年2月4日，马肖伟将给再审申请人的还款100万元汇到再审申请人财务人员史建红账户。该笔还款非被申请人在本案所举2016年2月4日汇入潘国耀账户100万元。结合在案证据证明，再审申请人并未让潘国耀收过被申请人任何一笔还款。新证2：再审申请人财务人员史建红2015年9月10日的银行电子回单，再审申请人法定代表人李宝霞的银行明细清单，2016年3月23日签订的《借款合同》及借条、收据、银行电子回单。证明在2015年9月10日，被申请人借了再审申请人300万元，只归还了部分本息230万元。2016年3月23日，被申请人借了再审申请人400万元。结合原审在案证据可知，被申请人向申请人借款3700万元，原审判决认定“累计向天津耀君借款共计3268万元”的基本事实错误。截止至2017年2月16日潘国耀与马肖伟签订《协议》时，被申请人尚欠再审申请人借款本金2083.6万元。因此，从剩余本金金额可以看出，2017年2月16日潘国耀与马肖伟签订的《协议》中提到的“剩余1338万元本金”不是被申请人欠再审申请人的本金金额，证明《协议》内容与再审申请人无关，不存在表见代理。证据3：天津汇通出具的《马肖伟服务费统计表》。证明扣除被申请人马肖伟支付的160万元，被申请人尚欠天津汇通1362万元。结合原审在案证据抵顶的是天津汇通服务费，《协议》中的“借”字和“借款”二字属于笔误，潘国耀的上述行为完全与再审申请人无关。新证4：山西省运城市中级人民法院（2019）晋08执213号之一《执行裁定书》。证明案涉股权已被查封、冻结，已无实际执行、履行的可能性。3.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（1）原审判决认定“原告马肖伟与潘国耀个人、天津汇通均无债权债务关系”、“无证据证明马肖伟与天津汇通签订的《金融咨询服务合同》已经实际履行并产生服务费用，无法认定该证据与本案案涉协议中借款存在直接关联”的基本事实，是错误的。被申请人欠天津汇通服务费。（2）原审判决仅凭潘国耀是再审申请人的控股股东和法定代表人李宝霞的丈夫及被申请人马肖伟与潘国耀个人、天津汇通间无债权债务关系的错误事实就认定潘国耀签订协议的行为构成表见代理，天津耀君应对其行为承担民事责任的事实是错误的，缺乏证据证明。潘国耀不是代表再审申请人签订的协议。（3）原审判决认定“至2017年2月8日，共归还被告天津耀君2030万元”的基本事实错误。根据在案证据可知，从2016年2月4日至2017年2月8日，被申请人共向再审申请人还款20笔，共计还款1970万元。此外，被申请人于2015年9月10日向再审申请人借款300万元并累计还本息230万元，尚欠本息131.8万元的基本事实原审判决未进行核实认定。（4）原审判决“将2016年12月23日还给天津汇通的60万元认定为是给再审申请人的还款”的基本事实是错误的。根据被申请人在原审提交的收据可知，收据明确写道“今收到陆拾万元整（五洲观澜8号楼1802房产一套）。黄江代天津汇通。2016年12月23日”。再审申请人也确实没有收到上述折抵60万元的房产。60万元不是给再审申请人的还款，是给潘国耀或者天津汇通的。（5）马肖伟在2017年2月22日支付给再审申请人的50万元是履行借款合同约定的义务，并非是履行协议内容。（6）原判认定天津汇通未向马肖伟出借款项的事实错误，天津汇通履行了金融咨询服务合同。（7）原判认定潘国耀与张源波、吴金龙、马肖伟2016年8月24日订立的《股权转让协议》，已成为山西仁核山谷农林开发集团有限公司的实际股东认定错误，股权转让协议至今未实际履行，亦未变更工商登记。（8）原判认定《协议》签订后，马肖伟向其他股东履行通知义务错误，其未通知张源波或李建民。4.原判决适用法律确有错误。（1）原审判决遗漏当事人，严重违反法定程序。本案中，潘国耀和天津汇通是必要共同诉讼主体，但原一、二审法院均没有依职权将潘国耀和天津汇通追加为共同被告，严重违反法定程序，且导致原判决认定事实不清，判决错误。（2）原判决认定事实不清，导致适用法律错误。原审判决适用《合同法》第四十九条错误，应适用《合同法》第八条。合同具有相对性，对签订协议的潘国耀、马肖伟具有法律约束力，对再审申请人没有法律约束力。5.原判决超出诉讼请求，马肖伟诉讼请求为继续履行2017年2月16日签订的《协议》，即将马肖伟在山西仁核山谷农林开发集团有限公司股权的50%转移过户登记到天津耀君，但一审法院除判决将股权转移过户外还判决向天津耀君支付80万元，超出诉讼请求。请求：1.撤销运城市中级人民法院（2019）晋08民终2320号民事判决；2.依法改判驳回被申请人马肖伟的诉讼请求；3.诉讼费等费用由被申请人承担。   马肖伟答辩称：1.300万元借款与本案无关。2015年9月10日，答辩人需临时周转资金，经与潘国耀协商后向申请人借款300万元，后潘国耀让其财务人员史建红将款汇到答辩人银行卡账户内。2015年10月16日、10月30日，答辩人按照潘国耀的指示分别将150万元和80万元汇到李宝霞的银行卡账户。2016年2月4日，答辩人又根据潘国耀的安排将100万元汇到史建红的账户，至此共计还款330万元，该300万元借款已经全部偿还完毕。2017年2月16日，答辩人与潘国耀签订股权抵顶协议时，因该笔借款早已还清，故双方对账时并不包含该笔借款，申请人自己在一、二审过程中也没提到该笔300万元借款事实。2.2016年3月23日400万元借款事实，申请人仅实际汇款268.2万元，剩余的131.8万元并未实际支付，而是作为利息预先在本金中进行了扣除。2017年2月16日签订股权抵顶协议时，双方均认可以实际支付268万元结算，而不是以400万元，故原判认定的累计向申请人借款3268万元事实正确。3.关于天津汇通的“金融咨询服务费”问题，从天津耀君和天津汇通的工商登记档案可以看出，不论是天津汇通还是天津耀君，潘国耀均是实际控制人。（1）申请人所称的金融服务咨询合同所谓的“金融服务费”是变相收取高利贷、规避法定利率红线的一种方式，根据最高院司法解释规定，应当依法不予支持。（2）该服务合同并没有实际履行，《金融咨询服务合同》约定“乙方（天津汇通）仅负责向甲方提供票据咨询并推荐票据企业”，但至今天津汇通未提供过票据咨询，更未推荐过票据企业。且申请人在天津起诉答辩人要求归还3000万借款的案件中，起诉状并没有称两笔借款是经天津汇通居间介绍的。（3）退一步讲，未向天津汇通支付金融服务费，充其量是欠款关系而非借贷关系。而案涉协议明确约定的是抵顶借款，协议中“天津汇通”则为黄江书写过程中的笔误。4.关于运城市中级人民法院（2019）晋08执213号之一《执行裁定书》，查封了被申请人25%的股权，但被申请人已经在法定期限内提出了复议申请，目前该案尚未开庭审理。之所以被查封25%的股权，是因为潘国耀以4337万元价款购买的张源波在山西仁核山谷农业开发集团有限公司24%股权，答辩人是保证人，因潘国耀未支付股权转让款，导致张源波诉讼，最终让答辩人承担连带保证责任。5.2017年2月16日《协议》中“剩余大约1338万元本金”的由来，2017年2月16日潘国耀与答辩人对天津耀君的借款和还款情况进行了大概结算，其中共计借款3268万元，共计还款2030万元，3268-2030万元＝1238万元，因当时计算中答辩人出现失误，错误计算成1338万元。而申请人所提的欠天津汇通服务费1362万元与1338万元接近就应认定协议是抵顶的天津汇通服务费观点错误。6.潘国耀完全能够代表申请人与答辩人签订股权抵顶协议。答辩人与申请人的借款过程中，每次借款都是由潘国耀与答辩人具体进行协商，李宝霞虽然是申请人的法定代表人，但从来没和答辩人协商过任何一笔借款。股权抵顶协议也是潘国耀与答辩人具体进行协商和结算，加上潘国耀本身就是天津耀君的实际控股股东，还是该公司法定代表人李宝霞的丈夫，因此潘国耀足以代表天津耀君，且协议签订后，答辩人依约向申请人支付了50万元，履行了协议约定的义务。7.本案审理程序合法。天津耀君在原审中完全能够向法庭提供答辩人与天津汇通是否存在债权债务关系的证据，因为天津耀君是天津汇通的控制股东，一审时法庭专门询问天津耀君，该公司却一直未予提供，二审天津耀君却拿出没实际履行的《金融咨询服务协议》，可见，申请人是能够提供而拒不提供。现又以程序违法为由提出再审明显是不诚信的表现。8.关于超诉讼请求的问题，我们诉求是要求继续履行协议，协议的内容有两项，一个是转让股权，一个是马肖伟再支付天津耀君130万元，原审法院根据协议的内容作出判决未超诉讼请求。   本院在再审审查期间，组织双方当事人进行了询问。   天津耀君提供如下新证据：证据1.史建红的银行流水。拟证明申请人的账户与潘国耀账户是分开的，被申请人马肖伟起诉时所举证据中打给潘国耀的100万并非归还申请人的欠款；证据2.史建红2015年9月10日的银行电子回单，李宝霞的银行明细清单，2016年3月23日签订的《借款合同》及借条、收据、银行电子回单。拟证明：马肖伟向天津耀君借款本金为3700万元，非原审法院认定的3268万元；证据3.天津汇通出具的《马肖伟服务费统计表》。拟证明马肖伟尚欠天津汇通1362万元服务费，潘国耀与马肖伟2016年12月23日《协议》系对马肖伟欠天津汇通服务费的抵顶协议；证据4.山西省运城市中级人民法院（2019）晋08执213号之一《执行裁定书》。拟证明涉案股权现被人民法院冻结，已无法实际履行；证据5.证人潘国耀证言，潘国耀出庭作证证明其与马肖伟签订的案涉股权转让协议，其代表的是天津汇通而非天津耀君，抵顶的是马肖伟欠天津汇通的服务费。   马肖伟质证认为：证据1、2的真实性无异议，但与本案无关联性，不能证明潘国耀非表见代理。证据3是天津汇通单方事后制作的，不能作为证据使用，且马肖伟与天津汇通的服务合同是2016年1月签订，股权转让协议于2017年2月签订，但统计表统计了2015年9月份借的300万，截止时间为2017年11月，并不具有客观性。证据4的真实性合法性无异议，该裁定系本案二审判决后作出，且马肖伟已经向省高院申请复议，与本案不具有关联性。证据5，潘国耀是天津耀君的实际控制人，与天津耀君系利害关系人，其陈述系虚假陈述，不具有证明力。   马肖伟提供如下新证据：2017年9月12日和2017年9月19日的两份借条及银行电子回单。载明张卫军（李宝霞弟弟）向马肖伟分别借10万元和20万元，指定汇入潘国耀侄女潘芬个人银行账户。拟证明至2017年2月16日双方签订股权抵顶协议后，马肖伟与天津耀君之间的债权债务已经结清，故潘国耀让张卫军向马肖伟借钱的时候出具的是借条，而不是收条。   天津耀君质证认为，虽然张卫军系张宝霞的弟弟、天津耀君的员工，潘芬系潘国耀的侄女，但该借款是个人的借款，与本案没有关联性，不予认可。   本院对当事人的证据综合认证如下：一、天津耀君提供的证据1、2、4真实合法，与本案具有关联性，本院予以采信；证据3系天津汇通单方事后制作，且服务费计算时间与案涉借款合同及股权转让协议时间存在矛盾，本院不予采信；证据5潘国耀的证人证言，因潘国耀系本案利害关系人，且其陈述无其他证据佐证，本院不予采信。二、马肖伟提供的两张借条及银行电子回单，均为张卫军个人借款，不能证明系马肖伟与天津耀君之间的借款。因此，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。   本院经审查认为，本案的争议焦点是，潘国耀与马肖伟于2017年2月6日签订的《协议》，是否代表天津耀君所签订。本案中，潘国耀与李宝霞系夫妻。根据案涉公司的工商信息显示，天津耀君由两名股东组成，分别为潘国耀持股87.5%，李宝霞持股12.5%，李宝霞任公司经理及执行董事，为天津耀君法定代表人，潘国耀任公司监事。天津汇通的股东由天津耀君及其他两名股东组成，其中天津耀君持股60%，为天津汇通的控股股东，该公司两名高管，潘国耀任经理及执行董事，为公司的法定代表人，李宝霞任公司监事。可见，天津耀君与天津汇通系高度关联公司。潘国耀基于其在二公司中的特殊身份与马肖伟签订协议，内容明确约定以股份抵顶借款，而天津汇通与马肖伟之间并无借贷关系，潘国耀所称的咨询服务费也与抵顶协议的金额不相符，因此应当认定其代表的是天津耀君。天津耀君提供的史建红银行交易明细、银行电子回单以及李宝霞银行明细清单、借条、收据、银行电子回单等证据，能够证明马肖伟与天津耀君之间的借款关系及资金往来，但并不能证明天津耀君关于潘国耀对其不具有代理权的主张，不足以推翻原审判决。关于借款的事实及欠款金额，双方在股权抵顶协议中已经作出确认。对于2015年9月10日所借的300万元，马肖伟称该笔借款截止2016年2月共还本息330万元，已经全部还清，未包含于双方协议确认的欠款中。天津耀君称尚未还清，该笔借款包含在总借款3700万元中，但其对2016年2月14日马肖伟向史建红转账100万元的款项不能作出合理说明。可见马肖伟的陈述更加符合客观事实，能够认定至双方签订股权转让协议时，该笔借款已经全部清偿，并未包含于原审法院认定的借款总额中。对于2016年3月23日所签订的借款合同，约定借款400万元，而实际发生的金额为268万元，依照民间借贷法律规定，也应当按268万元计算。因此，天津耀君主张的双方借款实际为3700万元而非3268万元，没有事实依据。本案中，潘国耀是案涉协议的签约人，代表的是天津耀君，而不是合同的相对人，因此，潘国耀不是必须参加诉讼的当事人。天津耀君认为原审未通知潘国耀参加诉讼属于遗漏必须参加诉讼的当事人的理由，没有法律依据。   综上，天津耀君农业科技有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回天津耀君农业科技有限公司的再审申请。   审 判 长 魏佩芬   审 判 员 宋丽蓉   审 判 员 李学明     二〇二〇年五月二十一日   法官助理 贺芳丽   书 记 员 宋鹏飞