嘉兴市秀洲区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0411民初739号原告：沈学，男，1977年5月6日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托代理人（特别授权代理）：袁建勋、沈宇虹，浙江凯信律师事务所律师。被告：浙江鸿翔建设集团股份有限公司嘉兴经开分公司。住所地：浙江省嘉兴市经济技术开发区塘汇路998号邻里商厦2幢508、509、510室。统一社会信用代码：91330401MA29HT254A。代表人：王益斌，经理。被告：浙江鸿翔建设集团股份有限公司。住所地：浙江海宁经编产业园区海新路东侧。统一社会信用代码：9133048114670123XD。法定代表人：姚岳良，董事长。两被告共同委托代理人（特别授权代理）：陈国云、周雪梅，上海吉亚律师事务所律师。原告沈学与被告浙江鸿翔建设集团股份有限公司嘉兴经开分公司（下称经开分公司）、浙江鸿翔建设集团股份有限公司（下称鸿翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月16日立案受理后，依法由审判员袁瑞江适用简易程序独任审判，于2020年4月21日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人袁建勋、两被告的共同委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2015年3月18日，被告经开分公司下设的浙江鸿翔建设废旧商品分拣中心工程项目部与原告签订《油漆班组承包协议书》一份，约定：被告经开分公司将废旧商品分拣中心工程的涂料油漆工程承包给原告施工。该协议对承包方式、工作内容、承包价格、付款方式等进行了约定。协议签订后，原告依约对该工程进行施工。2016年2月8日，浙江鸿翔建设废旧商品分拣中心工程项目部负责人谢志定与原告进行结算，截至当日，被告经开分公司尚欠原告余款134825元。2018年2月2日，经双方协商，原告同意被告经开分公司按110000元结账。但被告仅支付70000元，余款40000元仍未履行，被告经开分公司为被告鸿翔公司的无独立法人资格的分支机构，故原告要求两被告：1、支付工程款40000元；2、承担本案诉讼费。两被告共同答辩称：一、两被告不是本案适格被告，两被告与原告之间没有合同关系，原告的合同相对方是案外人谢志定。1、被告鸿翔公司是嘉兴市废旧商品分拣集散中心工程的承包人，将案涉工程发包给案外人谢志定，并签订了内部承包合同，存在转包合同关系。2、根据己经生效的民事判决书（2017）浙0411民初5204号第七页，案涉工程己竣工验收，并己结算。两被告共支付案外人谢志定22793591.70元，该款高于案外人谢志定应得款项22601223.63元（24302391*93%）。3、根据原告提供的《油漆班组承包协议书》。可以证明原告是与和案外人谢志定签订该合同。4、根据项目油漆、涂料工程量结算单、项目部付款单，均可证明原告按《油漆班组承包协议书》履行，并与案外人进行了结算，且案外人谢志定支付了原告共计670000元。5、在2018年2月11日，案外人谢志定在支付尾款时，自己没钱支付，通过向被告借支方式，由被告鸿翔公司代其支付原告70000元。该代付款行为不能改变原告与案外人谢志定的合同关系。己提交相似案例：生效的（2018）浙0411民初2736号民事判决书认定谢志定将废旧商品分拣集散中心工程中的防水工程分包给沈良英，谢志定与沈良英有合同关系，并判决谢志定向沈良英支付工程款。6、原告在庭审中主张两被告承担责任的法律依据是案外人谢志定的职务行为，但其也没有提供相应证据，且与事实明显不符。7、根据《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人双方具有约束力”，第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原告应当向合同相对人谢志定主张权利，向没有合同关系的被告起诉主张没有事实和法律依据。二、谢志定并非被告的代理人，不构成表见代理。1、根据《合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。首先，案外人谢志定自己对外分包工程，签署合同和工程结算对账均是谢志定本人签字，工程款的支付也是谢志定本人直接支付。2、表见代理要件之一是在签订《油漆班组承包协议书》时，须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。本案通过庭审可知，原告明知是与案外人谢志定承包案涉工程，与其签订《油漆班组承包协议书》，并与其结算，期间向案外人谢志定催要了670000元款项。案外人谢志定在工程己竣工、并已结算后，支付尾款110000元时，自已没钱支付，要求被告鸿翔公司代其支付70000元，余款40000元当然应由案外人谢志定支付。3、案外人谢志定作为自负赢亏的承包人，在自己没有钱支付的情况下，向被告借支要求被告鸿翔公司代谢志定支付给原告70000元，也符合常理。被告鸿翔公司代付后，案外人谢志定再返还被告鸿翔公司。该行为不构成对无权代理的追认。4、原告在本案诉讼中并没有要求本案适用表见代理的有关规定，其依据的法律规定是职务行为。法庭也应按其适用法律规定审理。原告为证明自己的主张，向法庭提交以下证据：证据1，油漆班组承包协议书1份。证明：谢志定以被告下属的废旧商品项目部的名义与原告签订协议，约定该工程的油漆包工包料，双方对其他事项也作了约定。证据2，工程量结算单1份。证明：谢志定与原告进行结算，截至2016年2月8日，被告尚欠原告工程款134825元。证据3，项目部付款单1份。证明：2018年2月2日，被告承诺支付给原告油漆班组的人工费11万元，当时双方经过协商，原告放弃了2万余元的款项。证据4，中国农业银行个人账户明细1份。证明：2018年2月11日即项目部付款单签署后被告向原告支付了7万元。证据5，短信记录1份。证明：原告一直向被告经开分公司负责人王益斌催讨4万元款项。被告质证认为：对证据1，从协议来说，是案外人谢志定跟原告签订，两被告对协议真实性无法判断；两被告也没有设立废旧商品分拣中心工程项目部。对证据2，真实性有异议，是原告与谢志定之间进行的对账，跟两被告没有关联，对证明内容有异议。对证据3，真实性有异议，是案外人谢志定与原告之间的支付事实，与两被告无关，不是两被告的付款。对证据4，真实性没有异议，对证明内容有异议，是案外人谢志定要求被告代付给原告款项，实际也是案外人履行协议过程中被告代付的行为，代付行为并不能否定原告跟案外人之间的合同关系。对证据5，真实性无法判断，对证明内容有异议。两被告为证明其抗辩，共同向法庭提交如下证据：证据6，嘉兴市秀洲区人民法院（2017）浙0411民初5204号民事判决书1份。证明：一、关于废旧商品分拣中心工程项目部，被告分包给了谢志定等人；二、案涉工程两被告已支付给案外人谢志定22878591.74元，该款大部分是支付给谢志定的，有部分是根据谢志定的指令付到其欠款的相关个人及单位；三、已超付款项。证据7，（2018）浙0411民初2736号民事判决书1份。证明：案外人谢志定的合同相对方沈某作为原告起诉，最后法院判决由谢志定承担责任。原告质证认为：对证据6，真实性无异议，关联性有异议，该判决认定谢志定为被告承包工程的实际施工人，对原告无约束力，原告签订协议时，谢志定系被告的员工或代理人，其以被告下属项目部的名义与原告签订协议并进行结算；该案于2017年12月12日受理，并于2018年1月15日开庭审理，而原告提交的付款单出具时间为2018年2月2日，被告于2018年2月11日支付原告7万元，可以证明被告所称“该7万元是根据谢志定的指令代其支付”不是事实，付款单能够证明被告对谢志定签订的协议书是确认或追认的。对证据7，真实性、合法性无异议，关联性有异议，该案证据是谢志定个人出具结账单，而本案是谢志定以被告下属项目部的名义签订协议并进行结算的，且被告在已超额支付谢志定工程款后，向原告支付工程款。本院经审查核实，结合当事人的陈述，认为：原告提交的证据1-3、5，两被告对真实性不予认可，但证据间能够相互印证，本院予以确认；两被告对原告提交的证据4真实性无异议，本院予以确认；两被告提交的证据6、7，系本院出具的生效裁判文书，证据6与本案具有关联性，本院予以确认，证据7与本案不具有关联性，本院不予确认。综上，根据原、被告当庭陈述及本院所确认的证据，本院认定案件事实如下：被告鸿翔公司承包嘉兴市废旧商品分拣集散中心工程，后将该工程转包给案外人谢志定。2015年3月18日，案外人谢志定以浙江鸿翔建设废旧商品分拣中心工程项目部名义与原告签订《油漆班组承包协议书》一份，约定将上述项目中的涂料油漆工程承包给原告施工，并对承包方式、工作内容、质量技术等作出了约定。2016年2月8日，案外人谢志定再次以浙江鸿翔建设废旧商品分拣中心工程项目部名义向原告出具结算单一份，工程款合计804825元，余款214825元未支付。2017年2月26日，案外人谢志定支付款项80000元，尚欠工程款134825元。2018年2月2日，经协商，原告同意按110000元结算，案外人谢志定向原告出具被告鸿翔公司的项目部付款单一份，载明支付人工费110000元，后被告鸿翔公司于2018年2月11日向原告付款70000元，并附言：废旧商品集散中心。此后，两被告及案外人谢志定未再付款，原告通过短信等方式向被告经开分公司的负责人王益斌进行催讨，时间分别为2018年11月30日、2020年1月15日、1月26日，王益斌回复：“这几天没有钱”、“知道了”、“我在弄钱”等。后仍未付款，故成讼。本院认为：原告与被告鸿翔公司之间的建设工程施工合同合法有效，对双方均具有约束力。本院已在（2017）浙0411民初5204号案件中认定被告鸿翔公司为嘉兴市废旧商品分拣集散中心工程的承包人，谢志定为该工程的实际施工人。谢志定以被告鸿翔公司下设项目部名义与原告签订了承包协议书，将上述项目中的涂料油漆工程承包给原告施工，综合原告有关在项目部办公室订立协议等陈述，谢志定在客观上具有有权代理鸿翔公司订立承包协议的表象，原告在主观上相信合同相对方为鸿翔公司。从合同履行情况看，原告已施工结束，并由谢志定以项目部名义出具结算单。在合同签订及合同履行过程中，原告并无明显过失。根据合同法第四十九条之规定，并参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，谢志定有有权作为鸿翔公司代理人的表象，原告在主观上亦无明显过失，可以认定谢志定以鸿翔公司项目部名义与鸿翔公司订立承包协议书的行为构成表见代理。此外，谢志定于2018年2月2日出具的鸿翔公司项目部付款单、鸿翔公司于2018年2月11日向原告转账支付70000元及2018年11月30日、2020年1月15日、1月26日原告向经开分公司负责人王益斌催讨等事实，更加可以印证原告的主观无明显过失及两被告对案涉工程协议、施工过程的知晓与认可。在施工已完成、双方已结算的情况下，被告鸿翔公司作为总承包人应当承担相应的付款责任，故原告要求被告鸿翔公司支付工程款40000元的诉讼请求，本院予以支持；但经开分公司非案涉工程承包人，与原告亦不存在合同关系，且分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，故原告要求被告经开分公司承担付款责任于法无据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告浙江鸿翔建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告沈学工程款40000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取400元，由被告浙江鸿翔建设集团股份有限公司负担，于本判决生效后七日内缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。（本页无正文，后附页）审判员  袁瑞江二〇二〇年五月二十七日法官助理陈道雨书记员陆剑佩1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。