北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4247号上诉人（原审被告）：马振林，男，1954年3月11日出生。委托诉讼代理人：马向军（马振林之子）。委托诉讼代理人：张金海，北京市智远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨宝雨，男，1985年9月6日出生。委托诉讼代理人：张昊，北京盛荣鑫佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：董金伟，北京盛荣鑫佳律师事务所律师。原审第三人：北京凯利门房地产经纪有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1-023号。法定代表人：王宁，总经理。委托诉讼代理人：陈立男，女，北京凯利门房地产经纪有限公司员工。上诉人马振林因与被上诉人杨宝雨及原审第三人北京凯利门房地产经纪有限公司（以下简称凯利门公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初8762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马振林上诉请求：请求对一审判决第二项进行改判，驳回杨宝雨关于索要22万违约金的请求；诉讼费用由杨宝雨承担。事实和理由：1.一审错误认定我承担违约责任。根据房屋定购协议的约定，杨宝雨应支付140万元首付款，其在支付了65万元后，没有按约定付清款项，导致我无法付清欠款，无法办理解押，造成交易失败。对于房屋存在个人抵押贷款之事我也如实告知了杨宝雨，主观上我不想违约，客观上也在积极履行合同义务。2.一审判决违约金过高。杨宝雨仅支付了65万元首付款，却要求我承担22万元违约金，且目前房产价格下降，杨宝雨损失较小。杨宝雨辩称，同意一审判决。根据房屋定购协议第五条，杨宝雨支付的60万元是让马振林解除抵押的，马振林收到款项后未解押，导致不能产权过户，其构成违约。此外，一审判决的违约金已经照顾了马振林。按照合同约定，应当承担20%违约金，且未要求其支付利息，已经考虑到马振林的困难，对其进行了照顾。凯利门公司述称，同意一审判决。杨宝雨向一审法院起诉请求：1、确认杨宝雨、马振林双方签订的《房屋定购协议》于2018年11月9日解除；2、判令马振林退还购房款65万元并支付利息（自2018年5月6日起至2018年6月11日止以5万元为基数、自2018年6月12日起计算至2019年11月13日止以65万元为基数，均按年利率6%计算共计55250元）；3、判令马振林赔偿违约金44万元；4、诉讼费由马振林负担。一审法院认定事实：1.2018年5月6日，出售方（甲方）马振林、买方（乙方）杨宝雨、居间方（丙方）凯利门公司签订了《房屋定购协议》，主要约定：①马振林将坐落于房山区×××114号院1号楼2-602号房屋（京房权证房私字第XXXX号）出售给杨宝雨，总价款220万元；②乙方向甲方支付5万元作为购房定金，定金由丙方暂时提存，该笔定金可转化为甲方房屋出售总价的一部分；③乙方于网签当日支付首付款60万元，剩余首付款80万元待产权过户之日前结清，乙方申请商业银行贷款支付剩余房款80万元；④甲、乙双方于银行通知过户之日起10个工作日内办理产权过户；⑤甲方房屋设有抵押权，抵押权人深圳发展银行股份有限公司北京开阳支行、马礼文，甲方用乙方首付款偿还抵押贷款，解除抵押权；⑥本合同签订后，乙方支付定金至支付首付款期间，甲、乙双方任何一方违反协议条款，均视为违约，违约方应向守约方支付房屋总价款10%的违约金，同时违约方向丙方支付总房价款2.2%的居间服务费；本合同签订后，乙方已支付了首付款后，甲、乙双方任何一方违反协议条款，均视为违约，违约方应向守约方支付房屋总价款20%的违约金，如造成其他损失，还应按实际损失赔偿，同时违约方向丙方支付总房价款2.2%的居间服务费；2.杨宝雨于合同签订当日给付了马振林定金5万元，马振林在给杨宝雨出具的收条中载明该款用于平安银行解押，专款专用；3.2018年6月11日，马礼文出具声明，同意马振林将涉案房屋出售给杨宝雨并办理网签，后杨宝雨给付了马振林首付款60万元；4.截至2018年10月31日，马礼文未将涉案房屋解押；5.2018年12月，杨宝雨诉至法院。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，马振林与杨宝雨通过凯利门公司签订的《房屋定购协议》依法成立并有效，具有法律约束力，各方均应当按照约定履行自己的义务，违约一方还要承担相应的违约责任；现因马振林未能在杨宝雨给付的最后期限内解除其与马礼文关于涉案房屋的抵押，马振林构成违约，杨宝雨据此要求解除合同符合合同法规定的法定解除条件，应当予以支持，但杨宝雨要求确认双方之间的合同已于2018年11月9日解除的诉讼请求缺乏证据证实，法院不予采纳；合同解除后，马振林应当返还杨宝雨已经支付的购房款，同时应当承担相应的违约责任，法院依据双方的陈述确定应适用《房屋定购协议》第十二条第一款即10%房屋总价款作为违约金的约定，马振林应给付杨宝雨违约金22万元，同时对马振林称不构成违约的辩解不予采纳；杨宝雨要求马振林给付利息的诉讼请求，应包含在违约金请求在内，故法院对杨宝雨的该项诉求不予支持。一审法院判决：一、解除马振林与杨宝雨、北京凯利门房地产经纪有限公司于二〇一八年五月六日签订的《房屋定购协议》；二、马振林于判决生效后七日内退还杨宝雨购房款65万元，并给付杨宝雨违约金22万元；三、驳回杨宝雨的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异。本院认为，马振林与杨宝雨签订的《房屋定购协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，各方均应依约履行自身义务。根据本案现已查明的事实，因马振林未在限定期限内解除涉案房屋之上所设抵押，导致该合同无法继续履行，当事人合同目的无法实现。马振林的上述行为已构成根本违约，应承担相应违约责任。关于马振林二审上诉主张的22万元违约金过高一节。根据我国《合同法》及相关司法解释规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，依合同约定，违约金因合同履行程度的不同分别有10%及20%的计算标准。一审法院认定适用10%的计算标准，杨宝雨并未提出上诉。另根据本案现已查明的事实，自本案合同签订至今已逾2年，马振林在构成根本违约后，仍长时间内占用杨宝雨所付购房款，并用该笔款项之中的绝大部分偿还其所涉民间借贷债务。如本院二审中将上述约定数额的违约金再行予以减少，则会造成违约方因违约而实际获利客观结果，此法律后果与诚实信用原则相悖。综合上述因素考虑，本院对马振林的该项诉讼主张不予采信。另须说明的是，本院注意到杨宝雨于一审中第一项诉讼请求系要求确认案涉合同已经解除，该请求在诉的种类上属确认之诉，一审判决结果则系解除案涉合同，在诉的种类上属形成之诉。一审法院应对此问题在审理中加以释明为宜。鉴于一审判决处理结果正确，且双方对一审判决第一项均未提出上诉，本院对此不持异议。综上所述，马振林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由马振林负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 周梦峰审 判 员 杨志东审 判 员 陈雨菡二〇二〇年五月二十八日法官助理 吴京竞书 记 员 林晓天