吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉07民终113号 上诉人（原审被告）：肖峰，男，1969年10月25日出生，汉族，现住长春市。 被上诉人（原审原告）：曾宪峰，男，1970年7月26日出生，汉族，现住乾安县。 委托诉讼代理人：郭威，乾安县宇宙法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：肖玉欣，男，1978年3月16日出生，汉族，现住乾安县。 上诉人肖峰因与被上诉人曾宪峰、肖玉欣民间借贷纠纷一案，不服吉林省乾安县人民法院（2019）吉0723民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖峰，被上诉人曾宪峰到庭参加诉讼。被上诉人肖玉欣经传票传唤无正当理由拒不到庭，本案现已缺席审理终结。 肖峰上诉请求：撤销乾安县人民法院（2019）吉0723民初1646号民事判决书并发回重审。事实与理由：2015年7月至2015年11月间，肖峰因承建乾安县**小区5号楼建筑时6次共计向曾宪峰借款100万元，双方约定月利5分。第一次借款30万元，曾宪峰只交付了27万元；第二次借款10万元，曾宪峰交付了一台奥迪A6；第三次借款20万元，曾宪峰交付了19万元；第四次借款10万元，曾宪峰交付了7.5万元；第五次借款15万元，曾宪峰交付了14.25万元；第六次15万元，曾宪峰交付了14.25万元。合计借款本金92万元。2016年12月31日曾宪峰逼迫我出具45万元利息的借据。在借款后，肖峰按月按5分利给曾宪峰支付利息至2016年1月末。在2016年2月28日肖峰一次性通过银行转账还款给曾宪峰名下银行卡内10万元（62****62）。2016年12月份肖峰以乾安县**小区3号楼4单元1202、1502两套房屋给付曾宪峰抵顶借款36万元（75万元-39万元）。至此，肖峰尚欠曾宪峰借款本金46万元。另给付曾宪峰一套202平方米的楼房，价值161.6万元。2019年6月10日曾宪峰向乾安县人民法院起诉我借款本金100万元。在一审庭审过程中，肖峰向法庭明确说明了曾宪峰涉嫌高利放贷并向法院虚假诉讼。一审法院审理后判决肖峰偿还曾宪峰借款本金100万元及利息没有法律依据。综上所述，一审法院庭审过程中未查明事实，导致判决结果违背事实，实属判决错误。对曾宪峰涉嫌犯罪行为视而不见。肖峰不服一审判决，故向贵院提出上诉。 曾宪峰辩称，我借给肖峰的100万元都是本金，约定2016年年末连本带利偿还给我，但是到期未还。肖峰称转账的10万元不成立，我将我和家人在农村信用社的卡包括注销的都调出来了，没有肖峰上诉状提到的卡号。关于肖峰所称的龙凤城的两套楼房确实有，当时肖峰把1202号楼房抵押给杨丽，肖峰与我协商一致，我用20万元从杨丽手中抽回，2016年经肖峰同意以33万元的价格出售，差价13万元冲了我俩另外的账，与本案的100万元无关。另外的1502号楼房是肖峰抵押给王艳亭的，肖峰找我要求抽回该楼房，实际是由我的亲属任晓峰用20万元抽回的，肖峰将该楼房抵押给任晓峰了，2018年6月吉林省龙凤城房地产开发有限公司与任晓峰签订收购协议，吉林省龙凤城房地产开发有限公司以29万元的价格收购该房屋。至今未履行，现在还在任晓峰手中未出售。 肖玉欣未出庭，未答辩。 曾宪峰向一审法院起诉请求：判令二被告偿还85万元并自2015年11月30日起至给付之日止按照月利2分给付利息，偿还15万元并自2016年3月1日起至给付之日止按照月利2分给付利息，扣除先前支付的利息47,000元。 一审法院认定事实：2015年7月至2015年11月间，被告肖峰多次向原告曾宪峰借款85万元。2016年3月，被告肖峰再次向原告曾宪峰借款15万元。上述借款双方口头约定月利5分。2016年3月9日，因被告肖峰在吉林省恒策房地产有限公司乾安分公司建设的**小区承建工程，在肖峰的授意下，吉林省恒策房地产有限公司乾安分公司（以下简称“恒策公司”）与曾宪峰签订《乾安县**小区商品房认购协议书》，约定曾宪峰认购202平方米的商品房一套，单价8,000元每平米，总房款1,616,000元，入住时间2016年12月31日，有恒策公司公章，法定代表人陆建平名章及肖玉欣名章。同日，恒策公司给曾宪峰出具一枚金额为1,616,000元的收据，被告肖峰也给曾宪峰出具一枚相同数额的收据，并标明收B08房屋款，此款用于3号楼建设所用。原告曾宪峰实际并未交纳此款。2016年5月1日，恒策公司与曾宪峰签订《购房补充协议》，约定曾宪峰购买B08号房，恒策公司保证此房屋抵付给肖峰工程款，真实有效，如此房出现一切纠纷，由甲方和肖峰赔偿一切经济损失，双方盖章签字，并有担保人肖玉欣、肖峰签字。2016年12月31日，被告肖峰给原告曾宪峰出具一枚金额为45万元的借据，标明工程借款，此笔借款未实际发生，为此前借款的利息。被告肖峰偿还过利息47,000元。对双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告曾宪峰与被告肖峰之间是借贷事实，还是商品房买卖事实。经查，原、被告双方对在此前存在借贷事实并无异议，而是对此后签订的“认购协议书”是否抵顶了借款，重新建立了商品房买卖合同关系存有异议。综合全案证据判断，双方基础的借贷事实并没有约定还款时间，原告可以随时主张还款，从2016年12月31日被告肖峰给原告曾宪峰出具45万元利息欠据来看，双方的借贷关系至少持续到该时间节点，仍没有清结。也就意味着双方签订的“认购协议书”系在借贷关系存续期间发生，并未终结双方的借贷关系，达成新的意思表示。所以，该“认购协议书”要么是原告主张的让与担保，要么是在借贷关系存续期间所达成的以物抵债协议，无论是何种法律关系，因房屋未实际交付，本案都应按照原债权债务的法律关系，即民间借贷事实及法律关系进行审理。2.关于借款本金数额的问题。经查，在庭审过程中，原告曾宪峰与被告肖峰对于100万元借贷事实并无异议，并有“认购协议书”及收据、利息收据予以佐证借贷事实，被告肖玉欣也证明借贷事实的存在。被告肖峰在庭审最后阶段否认之前陈述，称本金中有30万元予以返还，当庭反言，既未作出合理解释，亦未在法庭指定的时间提供证据，故对其反言的内容，本院不予采信。应按照双方认可的100万元予以认定借款本金数额。3.被告肖玉欣是否属于担保人地位。经查，肖玉欣作为恒策公司的工作人员在“认购协议书”“购房补充协议”上签字，仅起到对“认购”房屋的保证作用，并不能证明其是对原告曾宪峰与被告肖峰间借贷关系提供担保，本院不予认定该事实。 一审法院认为，原告曾宪峰与被告肖峰民间借贷关系成立，合法有效，应受法律保护。原告曾宪峰主张还本付息，依法应予支持。原告曾宪峰主张被告肖玉欣承担担保责任，因无证据证实，本院不予支持。对于被告肖峰辩解已经通过认购协议书的方式偿还完借款，因房屋并未交付，应按照原债权债务关系认定，故本院不予采信。对于肖峰辩解的还款事实，因其未能提供证据，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条规定，判决如下：一、被告肖峰于本判决生效后十日内偿还原告曾宪峰借款本金850,000元并自2015年11月30日起至给付之日止按照月利2分给付利息；偿还原告曾宪峰150,000元并自2016年3月1日起至给付之日止按照月利2分给付利息（在执行计算上述两笔借款利息时扣除先前给付的利息47,000元）；二、驳回原告曾宪峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6,900元，由被告肖峰负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证曾宪峰提交了网络查询单一份，证明肖峰上诉状中称向曾宪峰汇款10万元的账号为62**4162。经查询为吉林省农村信用社联合社的银行卡。并提交一份乾安县农村信用合作联社营业部的客户业务信息查询单，该查询单上记载正常使用的三张卡和注销的两张卡中没有上述账号为62**4162的银行卡。肖峰当庭质证称，账号为62**4162的卡可能是曾宪峰的家人的，庭后，曾宪峰又提交了两枚乾安县农村信用合作联社营业部的客户业务信息查询单，证明其妻子和女儿名下共有7张卡不包括账号为62**4162的卡。二审中曾宪峰还提交了吉林省龙凤城房地产开发有限公司出具的收据一枚，记载王艳亭预定3#-4单元-1502楼款36.6,622元；龙凤城房地产开发有限公司定购协议一份，是王艳亭与吉林省龙凤城房地产开发有限公司签订的，在该协议下方手写注明“本人同意更名到任晓丰名下，王艳亭”；同时还有任晓丰与吉林省龙凤城房地产开发有限公司之间签订的收购协议一份，内容是吉林省龙凤城房地产开发有限公司以29万元的价格收购任晓丰的1502号楼房。曾宪峰以上证明欲证明1502号楼房是肖峰与任晓丰之间的借款关系，与曾宪峰无关。由于庭审中肖峰认为转账的10万元和1202和1502两套楼房差价已经抵偿曾宪峰的借款，因此应当扣除。因曾宪峰不予认可，肖峰主张曾宪峰存在虚假诉讼。庭审中向肖峰释明，就虚假诉讼的问题其可以向公安机关报案。庭后肖峰到乾安县公安报案，乾安县公安局调取了（2019）吉0723民初1646号民事卷宗，并对肖峰和曾宪峰进行了调查，最终认为不构成犯罪，未予立案。本院依肖峰的申请调取了乾安县公安局的调查材料。在公安机关对曾宪峰的两次询问笔录中曾宪峰承认打入账号为62**4162的卡中的10万元已经收到。龙凤城的1202号和1502号楼房也已收到，但偿还的是肖峰在100万元之外的30万元借款。曾宪峰到庭对上述公安机关的询问笔录进行质证时称，10万元和两套楼房均已收到。但是肖峰在2014年还向曾宪峰借款30万元，肖峰未出具借据，直接用西湖小镇的三套楼房写在曾宪峰名下作为抵押（有楼盘表为证），每套楼房抵押借款10万元。后来这三套楼都被肖峰卖了，10万元转账就是肖峰还曾宪峰的其中一套楼房抵押借款的10万元，后来1202号楼房曾宪峰抽回后出售差价33万元，其中的10万元还了西湖小镇抵押的一套楼房的10万元，剩余的3万元偿还了利息。2015年肖峰还以现金的方式偿还10万元，所以2014年的借款30万元已经全部还清。1502号楼房是肖峰与曾宪峰协商，曾宪峰以20万元的价格从王艳亭处抽回来，肖峰称每月给曾宪峰5,000元作为利息，直到房屋出售止，房屋出售后一次性偿还本金及利息后的差价部分返还给肖峰，但目前房屋尚未出售。肖峰质证认为，双方只有100万元的借款，不是西湖小镇的三处楼房，是西湖小镇的两处楼房和芙蓉小区的一套楼房一共三套楼房，抵押借款的30万元就是100万元借款中的第一笔30万元，双方再无其它借款。肖峰转账的10万元和两处楼房的差价都是偿还的100万元借款，应当从中扣除。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年2月28日肖峰向曾宪峰提供的账号62**4162内汇款10万元。龙凤城3栋4单元1502室和1202室两套楼房是吉林省龙凤城房地产开发有限公司抵顶给郭永胜的，后郭永胜又抵给肖峰。2016年肖峰因急需用钱将1202室放在汇鑫房产公司的杨丽丽处代卖定价36万元，杨丽丽先借给肖峰20万元，肖峰带杨丽丽到吉林省龙凤城房地产开发有限公司出具了与杨丽丽的定购协议。另一处楼房1502室肖峰放在天成房产公司王艳亭处代卖，定价28万元，王艳亭出借给肖峰20万元，吉林省龙凤城房地产开发有限公司出具了与杨丽丽的定购协议。后曾宪峰与肖峰协商，由曾宪峰出资从房产公司抽回上述两套楼房，由曾宪峰另行出售，差价款偿还肖峰的借款本息。后曾宪峰分别给付杨丽丽和王艳亭各20万元，抽回二人手中的购楼手续。曾宪峰于2016年12月份将1202室以33万元的价格另行出售，1502室至今未出售。 本院认为，肖峰上诉称曾宪峰主张的100万元借款在交付时存在先行扣除利息的情况，肖峰实际收到的借款本金是92万元。曾宪峰予以否认，肖峰在一审答辩称：“对曾宪峰陈述的2015年分5笔给付85万元现金和2016年给付15万元没有异议。”肖峰二审中反言，且未举证证明自己的主张，对于该点上诉理由本院不予支持，原审认定借款本金100万元正确，本院予以认定。关于肖峰称自己以转账的10万元和两处楼房的差价款为偿还借款，应当扣除的问题。对于转账的10万元，曾宪峰在庭审中不予认可，并提交乾安县农村信用合作联社营业部的客户业务信息查询单三份来证明自己及家人均无尾号为4162的银行卡，但公安机关询问时，曾宪峰又表示收到10万元，并提出是偿还的另外30万元的债务，并称1202号楼房的差价款13万元也是偿还了上述30万元中的10万元，而且肖峰还以现金的形式偿还了另外的10万元。肖峰称曾宪峰所称的30万元就是100万元中第一笔借款的30万元，并不存在另外的借款。因此应当对于双方之间是否存在另外的30万元借款由曾宪峰承担举证责任。因其未能提供充分证据证明双方存在其他借款，故上述23万元应当从100万元的本息中予以扣除。对于1502号楼房虽在任晓峰名下，但曾宪峰称不是出售给任晓丰，曾宪峰称该楼房在其控制之中，由于该楼房未出售，该楼房的所有权仍属于肖峰并未发生转移，差价款抵扣的条件未成就，肖峰要求扣除的主张不予支持。综上，肖峰共偿还本息27.7万元，分别是2016年2月28日转账的10万元，2016年12月份售楼差价款13万元，另还有4.7万元。其中4.7万元的还款一审法院认定为利息，肖峰未对此提出上诉，对此予以认定。另外的还款双方未约定偿还本金还是利息，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因此，对于肖峰的2016年2月28日偿还的10万元应当先扣除利息38,533元（以85万元为本金，自2015年11月30日起至2016年2月28日止，按月利2分计算），剩余61,467元偿还本金，截止到2016年2月28日尚欠本金为788,533元。对于楼房差价的13万元，肖峰上诉主张该差价发生于2016年12月份但未明确日期，曾宪峰称是2016年但具体时间记不清了，故本院认定为2016年12月31日。该13万元不足以扣除利息188,233元（以788,533元为本金自2016年2月29日至2016年12月31日止，按月利2分计算利息为158,233元；以15万元为本金，自2016年3月1日起至2016年12月31日止，以月利2分计算利息为3万元）应当全部认定为利息。 综上所述，肖峰的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省乾安县人民法院（2019）吉0723民初1646号民事判决； 二、肖峰于本判决生效之日立即偿还曾宪峰借款本金938,533元及利息（以788,533元为基数，自2016年2月29日起至给付之日止；以15万元为基数，自2016年3月1日起至给付之日止。上述两项利息全部按月利2分计算。并且在执行计算上述利息时扣除已经给付的利息177,000元）； 三、驳回曾宪峰的其他诉讼请求。 一审案件受理费6,900元，由肖峰承担6,476元，由曾宪峰承担424元；二审案件受理费13,800元，由肖峰负担12,952元，由曾宪峰负担848元。 本判决为终审判决。 审判长  韩方德 审判员  徐 芳 审判员  翟会青 二〇二〇年五月二十九日 书记员  马明纬