湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘03刑终53号原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐青荣，男，1981年11月24日出生于湖南省东安县，汉族，本科文化，原黄山华商山庄旅游酒店管理有限公司湘潭分公司总经理，户籍所在地东安县，住湘潭市雨湖区。2017年12月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，2018年1月25日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。上诉人（原审被告人）伍光霞，男，1978年8月5日出生于湖南省汉寿县，汉族，高中文化，原黄山华商山庄旅游酒店管理有限公司湘潭分公司副总经理，户籍所在地汉寿县，住汉寿县。2018年2月25日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年4月3日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人张念，湖南湘剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨成，男，1984年12月19日出生于湖南省汉寿县，汉族，初中文化，原黄山华商山庄旅游酒店管理有限公司湘潭分公司楠竹山服务点负责人，户籍所在地汉寿县，住株洲市芦淞区。2018年2月28日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年4月3日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。上诉人（原审被告人）彭可，曾用名彭超元，女，1983年12月28日出生于湖南省湘潭市，汉族，中专文化，原黄山华商山庄旅游酒店管理有限公司湘潭分公司下摄司服务点负责人，户籍所在地湘潭市雨湖区，案发前租住株洲市芦淞区。2018年2月27日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年4月3日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人左国中，湖南百舸律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐朝勋，男，1991年9月20日出生于湖南省泸溪县，汉族，初中文化，原黄山华商山庄旅游酒店管理有限公司湘潭分公司业务经理，户籍所在地泸溪县，案发前租住株洲市芦淞区。2018年2月28日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年4月3日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。上诉人（原审被告人）陶亚，女，1995年12月28日出生于湖南省衡阳县，汉族，大专文化，原黄山华商山庄旅游酒店管理有限公司湘潭分公司签单员，户籍所在地衡阳县，住湘潭市雨湖区。2017年12月19日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年1月25日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人何易，湖南湘剑律师事务所律师。原审被告人伍光友，男，1971年10月9日出生于湖南省汉寿县，汉族，初中文化，原黄山华商山庄旅游酒店管理有限公司湘潭分公司易俗河服务点负责人，户籍所在地汉寿县。2018年2月28日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年4月3日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人唐青荣犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，原审被告人伍光霞、杨成、彭可、徐朝勋、伍光友、陶亚犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一九年十月三十日作出（2018）湘0302刑初556号刑事判决。宣判后，原审被告人唐青荣、伍光霞、杨成、彭可、徐朝勋、陶亚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年3月，被告人唐青荣原所在的“将军红实业”集团有限公司（以下简称：将军红公司）收购“黄山徽州文化旅游”集团有限公司（以下简称：文旅集团），并完成变更手续。文旅集团以子公司黄山华商酒店管理有限公司（以下简称：黄山华商公司）为经营载体销售单用途预付卡（以下简称：华商卡）。2013年6月3日，被告人唐青荣按照文旅集团提供的资料和要求，于2013年6月3日在湘潭市工商局注册成立了黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司（以下简称：黄山华商湘潭分公司），由唐青荣担任负责人，租赁湘潭市雨湖区雨湖路街道车站路33号为办公地点，下设易俗河、楠竹山、下摄司、湘乡四个服务点。该公司核准的经营范围为：酒店经营管理；酒店用品、旅游商品（不包含食品）销售；旅游服务（旅行社业务除外）；会务接待服务。黄山华商湘潭分公司成立后，唐青荣及下属业务团队，在未经金融管理部门批准的情况下，超出工商登记允许的经营范围，以旅游打折、养生为名，承诺高额回报，销售华商卡。主要方式：1、由业务员在大街小巷向过路群众发放公司宣传资料，针对老年人的养生、养老、旅游、度假等服务，以提供优惠旅游，赠送免费小礼品、现金，投资回报产品等，辅以讲师讲解的PPT等资料大力宣传，诱导客户购买华商卡；2、由公司人员、业务员通过身边的朋友、亲戚及间接介绍的不特定客户，以投资高额回报的名义发展客户到公司购买华商卡，并给予中间介绍人回扣。华商卡分为银卡、金卡、钻石卡三种，期限分为一年期和两年期，其中银卡以1万元为存款起点，金卡以10万元以上为存款起点，钻石卡以50万元为存款起点，并承诺一年期的给予购卡金额14%-15%、两年期给予购卡金额15%-16%作为利息，到期后连本带利返还给客户，如果未满合同约定期限要退卡，则需扣除购卡金额15%的违约金，以此吸收公众资金。购买华商卡后，由业务员带购卡人至湘潭分公司办公地点办理手续。并将购卡资金交给会计兼签单员，再将购卡资金汇入唐青荣个人银行账户后由唐青荣转至黄山华商公司提供的账户中，购卡合同由黄山华商公司统一邮寄。每宗合同签订、资金交收后，公司的业务员按照3%的比例提成，业务主管、业务经理、总监等个人业务按2%-5%不等比例获得提成，还可按照0.5%-2.5%不等的比例获得团队提成。经湖南锦程司法鉴定中心鉴定：1、自2013年4月起，黄山华商湘潭分公司共与1662位集资参与人签订6120份储值卡合同，合同金额200817212元，扣除转（续）单后，实际集资127595190元，未兑付1045位集资参与人本金75027102元，扣除支付利息及消费金额，造成1029位集资参与人损失58930187元。2、其中，2017年7月31日以前，黄山华商湘潭分公司共与1571位集资参与人签订5604份储值卡合同，合同金额184376730元，扣除转（续）单后，集资参与人实际投入本金119589288元，扣除偿还本金及利息，造成938位集资参与人损失52076668元。黄山华商湘潭分公司总经理唐青荣与集资参与人签订201份储值卡合同，合同金额为14874700元（含自投1061100元，扣除后为13813600元）；其中未兑付合同79份，未兑付本金6813600元；其中2017年8月以后签订合同3份，未兑付本金150000元。2017年8月至案发，被告人唐青荣在明知黄山华商公司没有兑付能力的情况，仍安排被告人陶亚（唐青荣配偶）担任签单员，继续向公众吸收资金，并用新吸收的资金兑付已到期客户资金来维持黄山华商湘潭分公司的运转。经湖南锦程司法鉴定中心鉴定：2017年8月1日以后，黄山华商湘潭分公司共与405位集资参与人签订516份储值卡合同，合同金额16440482元，扣除转（续）单后，集资参与人实际投入本金8005902元，扣除偿还本金及利息，造成289位集资参与人损失6853519元，其中新的集资参与人91位，损失2430000元。2013年，被告人伍光霞随唐青荣从将军红实业集团有限公司转至黄山华商湘潭分公司，在明知黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，为获取提成奖励，以上述方式，推荐欧阳伯福、周顺球等人购买华商卡。2014年下半年至2016年底，伍光霞因业绩出色先后升任黄山华商湘潭分公司业务主管、业务经理、业务总监，带领下属业务团队做销售华商卡。2016年12月，伍光霞任分公司副总经理。经湖南锦程司法鉴定中心鉴定：被告人伍光霞与集资参与人签订339份储值卡合同，合同金额为13052700元（含自投10000元，扣除后为13042700元），其中未兑付合同70份，未兑付本金3476300元，提成1441600元。其下属业务人员与集资参与人签订2044份储值卡合同，合同金额为61428582元，未偿还本金1392笔，未偿还本金为43366202元。2015年6月，被告人杨成经伍光霞介绍入黄山华商湘潭分公司任业务员，在明知黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，为获取提成奖励，以上述方式，推荐毛湘兰、胡觉意、徐志伟、戴菊元等人购买华商卡。2016年2月，杨成升任分公司业务主管。2016年9月1日，为方便服务购卡客户，黄山华商湘潭分公司在湘潭市楠竹山注册成立“黄山徽州文化园国际旅行社有限公司湘潭楠竹山分公司”，杨成担任负责人，带领团队开展华商卡的销售。经湖南锦程司法鉴定中心鉴定：被告人杨成与集资参与人签订246份储值卡合同，合同金额为6430200元，其中未兑付合同177份，未兑付本金为5003200元，提成24414元。其下设业务人员与集资参与人签订47份储值卡合同，合同金额为1510000元，未偿还本金39笔，未偿还本金为1320000元。2014年3月，被告人彭可经他人介绍进入黄山华商湘潭分公司任业务员，在明知黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，为获取提成奖励，以上述方式，推荐李国萍、李桂芳、罗甲人等人购买华商卡。2015年任业务主管，2016年6月，彭可任业务经理，带领下属业务团队销售华商卡。2017年7月，为方便服务购卡客户，黄山华商湘潭分公司在湘潭市岳塘区下摄司成立“晚晴康旅”服务中心，彭可担任该服务中心负责人，开展华商卡的销售。经湖南锦程司法鉴定中心鉴定：被告人彭可与集资参与人签订253份储值卡合同，合同金额为8019600元，其中未兑付合同149份，未兑付本金为4780800元，提成207374元。2013年，被告人徐朝勋随唐青荣从将军红实业集团有限公司转至黄山华商湘潭分公司，在明知黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，为获取提成奖励，以上述方式，推荐郑至一、张友娣等人购买华商卡。2014年，徐朝勋任分公司业务主管，协助业务经理管理下属业务团队提升华商卡的销售业绩。2017年10月，徐朝勋任分公司业务经理，带领下属业务团队销售华商卡。经湖南锦程司法鉴定中心鉴定：被告人徐朝勋与集资参与人签订242份储值卡合同，合同金颗为8979300元，其中未兑付合同74份，未兑付本金为3230900元，提成218735元。其下设业务人员与集资参与人签订4份储值卡合同，合同金额为107100元，未偿还本金4笔，未偿还本金为107100元。2014年6月，被告人伍光友经伍光霞介绍进入黄山华商湘潭分公司任业务员，在明知黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，为获取提成奖励，以上述方式，推荐宾志刚、宾志建、唐碧芬、徐国英等人购买华商卡。2015年12月，伍光友升任公司业务经理，带领下属业务团队销售华商卡。2017年6月5日，为方便服务购卡客户，黄山华商湘潭分公司在湘潭县易俗河成立“晚晴康旅”服务中心，伍光友担任该服务中心负责人，开展华商卡的销售。经湖南锦程司法鉴定中心鉴定：被告人伍光友与集资参与人签订136份储值卡合同，合同金额为4791200元，其中未兑付合同86份，未兑付本金为2982800元，提成270553元。其下属业务人员与集资参与人签订117份储值卡合同，合同金额为3593000元，未偿还本金48笔，未偿还本金为1531000元。2014年5月，被告人陶亚根据唐青荣的安排负责黄山华商湘潭分公司员工工资、业绩提成的核算及到期合同的兑付工作（兑付工作于2016年9月交还给唐青荣）。2017年8月，因分公司原签单员赵红波离职，陶亚根据唐青荣的安排接手赵红波签单员工作，主要负责接待客户帮其签订购卡合同，其经手签订的合同总金额1500.7万元，收取现金347.4395万元。案发后，公安机关依法扣押被告人陶亚持有的34880元，该款系唐青荣从收取的客户购卡资金中支取给陶亚的；扣押被告人彭可持有的10000元；查封被告人陶亚名下位于湘潭市九华经开区矿万境水岸Ｅ区5栋2单元1302001号房产（已抵押），该房屋系唐青荣支付首付款，另唐青荣2014年11月24日购买了五矿地产（湘潭）开发有限公司位于万境水岸Ｅ区车位的使用权。查封唐青荣名下位于安徽省黄山市。原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、电子数据、被害人陈述以及被告人供述与辩解等。原审判决认为，被告人唐青荣在明知黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，为获取提成奖励，以旅游打折、养生为名，利用宣传单和口述的方式向社会公众宣传，承诺高额回报，销售华商卡吸收公众存款，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪；被告人唐青荣在明知黄山华商公司没有兑付能力的情况下仍然继续吸收公众存款，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。被告人伍光霞、杨成、彭可、徐朝勋、伍光友在明知黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，为获取提成奖励，以旅游打折、养生为名，利用宣传单和口述的方式向社会公众宣传，承诺高额回报，销售华商卡吸收公众资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人陶亚明知唐青荣等人在黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，非法吸收公众存款，仍然帮其接待客户签订购卡合同及处理公司相关财务事宜，其行为已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，被告人唐青荣、伍光霞、杨成、彭可、徐朝勋、伍光友在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陶亚在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人唐青荣一人犯数罪，应依法数罪并罚。被告人唐青荣、伍光友自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人伍光霞、杨成、彭可、徐朝勋、伍光友如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。案发后被告人徐朝勋的家属积极帮其退赔违法所得80000元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第一百九十二条等规定，遂判决：一、被告人唐青荣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人伍光霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四十万元；三、被告人杨成犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人彭可犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；五、被告人徐朝勋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；六、被告人伍光友犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；七、被告人陶亚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；八、对本案中扣押被告人彭可现金10000元、被告人陶亚现金34880元、被告人徐朝勋的家属帮其退赔80000元，依法予以追缴。对被告人伍光霞的违法所得1441066元、被告人杨成的违法所得24414元、被告人彭可的违法所得197374元、被告人徐朝勋的违法所得138735元、被告人伍光友的违法所得270553元，依法予以追缴。对查封被告人陶亚名下位于湘潭市九华经开区矿万境水岸Ｅ区5栋2单元1302001号房产、被告人唐青荣购买的万境水岸Ｅ区车位使用权、被告人唐青荣名下位于安徽省黄山市均予以追缴；九、本案追缴的现金部分，应返还给受损集资参与人。其他财产依法处置后所得价款，应返还给受损集资参与人；十、责令被告人唐青荣向本案受损集资参与人黄玉华、张月娥、徐国英等人退赔经济损失。上诉人唐青荣提出：其在2017年8月并不知道总公司没有兑付能力，直到当年年12月才知道，主观没有以非法占有为目的，不构成集资诈骗罪，且本人系自首，原审判决量刑过重。上诉人伍光霞提出：原审判决量刑过重，罚金过高。其辩护人张念的辩护意见为：本案是单位犯罪；上诉人伍光霞不应该对下级业务员的犯罪金额负责；吸收亲友的资金不应计入犯罪金额；原审判决量刑过重。上诉人杨成提出：犯罪金额认定有误，部分资金系之前业务员吸收，错误计算在其名下；本案系单位犯罪；原审判决量刑过重。上诉人彭可提出：本案应属单位犯罪；原审判决量刑过重。其辩护人左国中提出：本案是单位犯罪；对单位不具备集资资质不明知，没有非法吸收公众存款的主观故意；不应将“晚晴康旅”服务中心的数额都计算其犯罪金额；有立功表现；原审判决量刑过重。上诉人徐朝勋提出：本案是单位犯罪；对单位不具备集资资质不明知，没有非法吸收公众存款的主观故意。上诉人陶亚提出：原审判决量刑过重。其辩护人何易的辩护意见为：根据上诉人陶亚的犯罪情节，其量刑应在三年以下，原审判决量刑过重。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）唐青荣、伍光霞、杨成、彭可、徐朝勋、陶亚以及原审被告人伍光友违反国家金融管理法律规定，为获取提成奖励，以旅游打折、养生为名，通过宣传单和口述的方式向社会公开宣传，承诺高额回报，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。其中，2017年8月至案发期间，唐青荣采取诈骗方式吸收公众存款，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。在共同非法吸收公众存款犯罪中，唐青荣、伍光霞、杨成、彭可、徐朝勋、伍光友起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；陶亚起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。唐青荣一人犯数罪，应数罪并罚。唐青荣、伍光友自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。伍光霞、杨成、彭可、徐朝勋、伍光友如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。案发后徐朝勋的家属积极帮其退赔违法所得80000元，酌情从轻处罚。关于上诉人唐青荣提出的“其在2017年8月并不知道总公司没有兑付能力，直到当年12月才知道，主观没有以非法占有为目的，不构成集资诈骗罪”的上诉理由。经查，唐青荣从2017年8开始即已明知总公司没有兑付能力的事实，有其在侦查阶段的供述、资金往来明细、证人证言等证据予以证实，足以认定，且其在明知没有归还能力而采取诈骗方式借新换旧，足以认定其主观上具有非法占有为目的，其行为构成集资诈骗罪，该上诉理由与事实不符，本院不予支持。关于上诉人伍光霞辩护人张念、上诉人杨成、上诉人彭可及其辩护人左国中、上诉人徐朝勋提出的“本案是单位犯罪”的上诉理由与辩护意见。经查，黄山华商山庄旅游酒店管理有限公司湘潭分公司在设立以后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动，依法不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员以自然人犯罪追究刑事责任，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。关于上诉人伍光霞的辩护人张念提出的“不应该对下级业务员的犯罪金额负责；吸收亲友的资金不应计入犯罪金额”以及上诉人彭可辩护人左国中提出的“不应将‘晚晴康旅’服务中心的数额都计算犯罪金额”的辩护意见。经查，本案系共同犯罪，上一级负责人应当对下级业务员或者团队成员的全部犯罪数额负责。同时根据法律规定，向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，应当一并计入犯罪数额。故该辩护意见不成立，本院不予支持。关于上诉人杨成提出的“部分资金系之前业务员吸收，错误计算在其名下”的上诉理由。经查，上诉人杨成作为楠竹山服务店负责人，在任职后全面接收、管理之前的非法集资业务，并对集资参与人在获得回报后重复投资业绩收取服务费，对该部分的数额应当作为其犯罪金额计算，故该上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人彭可辩护人左国中、上诉人徐朝勋提出的“对单位不具备集资资质不明知，没有非法吸收公众存款的主观故意”的上诉理由及辩护意见。经查，依据本案查明的上诉人彭可、徐朝勋任职情况、职业经历以及本案吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，并结合其各自供述，足以认定上诉人彭可、徐朝勋主观上具有非法吸收公众存款的故意，故该上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人彭可辩护人左国中提出的“彭可协助公安机关抓获同案犯，有立功情节”的辩护意见。经查，上诉人彭可到案后提供同案犯藏匿住址等线索，但未有其他协助抓捕行为，依法不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，其行为不构成立功，故该辩护意见不成立，本院不予支持。关于本案各上诉人及相关辩护人提出的“原审判决量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，原审判决根据本案的犯罪事实以及各上诉人的量刑情节，在法定量刑幅度范围以内对其量刑，并无不当，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 晖审 判 员  夏文成审 判 员  徐 辉二〇二〇年五月二十日代理书记员  曾 苗附法律条文如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;……