广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终405号 上诉人（原审被告）：贺州市佳兴物业管理有限责任公司，住所地：贺州市远东江滨华府22#11层13号房。 法定代表人：杨东红，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐小超，广西桂东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆荣安，男，1955年7月3日出生，壮族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：廖文娣，广西宏民律师事务所律师。 上诉人贺州市佳兴物业管理有限责任公司（以下简称佳兴公司）因与被上诉人陆荣安劳动争议一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初2741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人佳兴公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。被上诉人在入职时已经年满六十周岁，到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动合同终止，双方也就不存在劳动关系，而是劳务关系。一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，只适用于用人单位招用已经享受社会保险待遇或者领取退休金的情形，但对于是否存在劳动关系，在劳动合同法第四十四条中规定了六种情形，其中第（六）款属于兜底条款，这些其他情形在劳动合同法实施条例第二十一条已有具体规定。因此，被上诉人并不属于劳动合同法意义上的劳动者。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人陆荣安辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。虽陆荣安年满六十岁，但未享受社会保险待遇或领取退休金，仍属于劳动法规定的劳动者。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人陆荣安向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工资差额1650元（150元/月×11个月）;2、判令被告向原告支付法定节假日加班工资2000元及被克扣的300元工资；3、判令被告向原告支付经济赔偿金2900元；4、判令被告向原告支付失业补偿2320元；5、判令被告为原告办理2018年6月至2019年4月的医疗保险金、养老保险金、工伤保险金、失业保险金、生育保险金的手续并补缴费用；6、如果被告不能为原告办理第5项诉讼请求的手续及补缴费用，则按每月1000元的标准共计11000元向原告赔偿损失；7、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月1日，原告陆荣安到被告佳兴公司处工作。双方签订了《佳兴物业劳工聘用合同》，约定合同期限自2018年6月1日起至2019年5月31日止，陆荣安从事协管员一职，基本工资为1300元，活动岗（协管部）24小时三班倒轮班，节假日照常上班，休息轮休。2019年2月20日-2019年2月23日，陆荣安因病住院3天，佳兴公司因陆荣安请假扣除其工资300元。2019年4月10日，佳兴公司向陆荣安出具《终止劳动关系通知书》，以陆荣安拒绝签订书面劳动合同为由，通知其在2019年4月30日当班完结后即终止双方劳动关系。陆荣安在佳兴公司处上班期间，法定节假日加班天数共计10天，佳兴公司未向其支付法定节假日加班工资。后陆荣安向贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决佳兴公司为陆荣安办理补缴2018年6月至2019年4月的社会保险费，向陆荣安支付工资差额、法定节假日加班工资、被克扣的工资、经济赔偿金及失业补偿金。该委员会于2019年8月1日作出贺八劳人仲案字[2019]第65号仲裁裁决书，以陆荣安已年满60岁，与佳兴公司不构成劳动关系为由，不予支持陆荣安的仲裁请求。陆荣安不服该裁决，在法定期限内诉至该院。另查明，陆荣安未享受养老保险待遇，亦无退休金领取。 一审判决认为：劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点为，原告陆荣安与被告佳兴公司是否构成劳动关系。陆荣安入职佳兴公司时虽已达到法定退休年龄，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，此时认定双方是否构成劳动关系应以劳动者是否已经享受社会保险待遇或领取退休金为标准。由于陆荣安没有享受社会保险待遇或者领取退休金，其仍为劳动法意义上的劳动者，佳兴公司与陆荣安的用人关系属于劳动关系。一、关于原告请求被告支付工资差额1650元及克扣工资300元的问题。原告主张月工资为1300元并有《佳兴物业劳工聘用合同》予以证实，被告未对工资数额问题提出抗辩，故对原告该主张该院予以采信。而根据《贺州市八步区人力资源和社会保障局关于严格执行我区最低工资标准的通知》，贺州市的劳动者最低月工资标准为1450元。依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”之规定，被告向原告发放的月工资不得少于1450元，故被告应向原告支付工资差额1500元[（1450元-1300元）×10个月,2019年2月份的工资差额在下述因病请假扣除工资问题中一并处理]。原告主张其在2019年2月份因病请假3天未上班并有医疗材料予以证实，被告克扣其300元工资，被告辩称因原告请假而扣除其绩效，故对原告因病请假被扣除300元工资的事实该院予以确认。根据劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知中第59点意见，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。因此原告在病假期间应得的病假工资为160元（1450元÷21.75天×3天×80%），其在2019年2月份应得的工资数额为1410元[1450元÷21.75天×（21.75天-3天）+160元]。而原告2019年2月份实际得到的工资为1000元（1300元-300元），故被告尚应支付原告2019年2月份工资差额及克扣工资共410元（1410元-1000元）。综上，被告应向原告支付工资差额及克扣工资共计1910元（1500元+410元），对原告请求超出部分，该院不予支持。二、关于原告请求被告支付法定节假日加班工资2000元的问题。原告主张其在法定节假日加班天数为10天，被告未对加班天数问题提出抗辩，未提交原告考勤记录，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，被告应承担不利后果，故对原告该主张该院予以采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”及《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”之规定，被告应向原告支付法定节假日加班工资2000元（1450元÷21.75天×10天×300%）。三、关于原告请求被告支付经济赔偿金2900元的问题。被告于2019年4月10日以陆荣安拒绝签订书面劳动合同为由，通知其在2019年4月30日当班完结后即终止双方劳动关系。被告解除与原告的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定中用人单位可以解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，由于原告在被告处工作六个月以上不满一年，故被告应当向原告支付因违法解除劳动合同的赔偿金2900元（1450元×2倍）。四、关于原告请求被告支付失业补偿2320元的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年……”之规定，本案原告在被告处工作时间未满一年，即使被告在原告工作期间为其缴纳了失业保险费，至双方解除劳动关系时原告并未满足领取失业保险金的条件。故原告该项请求理据不足，该院不予支持。五、关于原告诉讼请求第五项、第六项请求被告补缴社会保险费的问题。依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”之规定，该主张由原告通过社会保险行政途径解决，该院在此不予处理。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第六十三条第一款的规定，判决：一、被告贺州市佳兴物业管理有限责任公司向原告陆荣安支付工资差额及克扣工资共1910元；二、被告贺州市佳兴物业管理有限责任公司向原告陆荣安支付法定节假日加班工资2000元；三、被告贺州市佳兴物业管理有限责任公司向原告陆荣安支付因违法解除劳动合同的赔偿金2900元；四、驳回原告陆荣安的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由被告贺州市佳兴物业管理有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交符合民事诉讼法规定的新证据。 经审查，一审判决采信的证据及认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，被上诉人入职上诉人佳兴公司后，双方签订聘用劳动合同，合同期限为2018年6月1日至2019年5月31日。佳兴公司于2019年4月10日以被上诉人拒绝续签劳动合同为由解除与被上诉人的劳动关系，属于劳动合同期限内解除劳动合同，且解除理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定用人单位可以解除的情形。故，上诉人佳兴公司属于违法解除与陆荣安的劳动合同。一审判决认定上诉人违法解除劳动关系需向被上诉人支付赔偿金的事实清楚及计算数额准确，适用法律正确，本院予以维持。经核实，被上诉人在法定节假日加班10天，上诉人也未支付工资差额部分给被上诉人。上诉人应依法向被上诉人支付节假日加班工资及工资差额，一审判决对该部分认定也是正确的，本院予以维持。关于上诉人提出属被上诉人自身原因未重新签订劳动合同及被上诉人已达退休年龄不属于劳动合同法规定的劳动者的主张，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”之规定，被上诉人在本案劳动合同期间年满六十岁，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金，不按劳务关系处理，故上诉人该主张与本案查明事实不符，也无法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人佳兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人贺州市佳兴物业管理有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年五月十八日 法官助理 傅 媛 书 记 员 张 荃