山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁17民终1094号上诉人(原审原告)：李鑫淼，男，1965年9月12日出生，汉族，农民，住东明县。委托诉讼代理人：逯见涛，山东居高律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹博，山东居高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：菏泽市澎泰建设集团有限公司东明县分公司。地址：东明县工业路南段路西。负责人：崔博，经理。委托诉讼代理人：杨芳涛，山东兴鲁明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：菏泽市佳鑫房地产开发有限公司。地址：东明县工业路南段。法定代表人：刘善军，总经理。上诉人李鑫淼因与被上诉人菏泽市佳鑫房地产开发有限公司（以下简称佳鑫公司）、菏泽市澎泰建设集团有限公司东明县分公司（以下简称澎泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东明县人民法院(2019)鲁1728民初4589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李鑫淼上诉请求：1.撤销东明县人民法院作出的（2019）鲁1728民初4589号民事判决书，支持上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据一审判决认定的部分事实，足以证明上诉人与澎泰公司存在建筑工程施工合同关系，上诉人也已经按照约定履行了大部分合同义务。通过被上诉人提交的11、16号楼存在的问题文件，也能够证明上诉人已经将大部分工作完成，否则被上诉人不可能出具上诉人工作存在的问题文件，这也是确认上诉人实际工程量的证据。原告提交的证据一、二、三、四能够连贯的证明，原告按照合同约定进入现场，根据被告提供的施工图纸进行施工，后双方对工程量进行统计，原告按照该进度情况申请部分工程款，被告工作人员按照验收情况在工程款支付申请单中签字确认。因此，原告提交证据三中的材料，正是严格按照合同约定进行申请审批，通过被告签字验收文件和被告付款的事实，足以证明原告所实施的工程已达到验收合格的标准。结合双方的合同，已经支付的部分工程款并不是按照实际工程量进行结算，而是按照工程进度支付，也就说明已经支付的工程款并不能与实际工程量相匹配。那么为了查明案件事实，就应当依法对实际工程量进行确定和结算，但是一审法院仅仅以上诉人提交的证据作出认定，明显错误。二、上诉人提交的结算单合法有效，结合实施情况，能够确定属于完整的证据链。结算单中有被上诉人工作人员签字，对工程量进行确定，且对工程质量也进行了确认，验收合格，最终进行工程款的审批和支付，结合庭审中被上诉人认可的支付部分工程款的事实，足以认定上诉人的工程量和工程质量。上诉人提交的证据合法有效，且完全可以作为依据进行工程量的审计。被上诉人提交的证据材料明显与事实不符，且其目的很明显就是为了较少支付工程款。因为在施工过程中，被上诉人现场负责人已经对工程进度和工程质量验收。庭审中，被上诉人申请的证人出庭作证的事实能够证明两个问题，第一是上诉人已经完成大部分工程；第二是在被上诉人重新找的施工队进驻现场时，其实际工程进度都不能够保证上诉人按照合同履行全部工作（证人明确承认2019年8月份进驻现场时，现场工程进度都无法进行穿线工作和水路工程根本无法施工），被上诉人明显违约。根据合同约定，合同工期为410天，合同约定的工程量在该约定期限内完全可以完成，但是由于被告关于涉案11、16号楼主体工程进度过慢，导致原告工作一直跟进，无法达到正常的施工进度，一直到合同约定的竣工期限，被告的主体工程仍然无法达到合同约定的施工条件，这是导致原告无法按照约定期限完成施工的唯一原因。在此过程中，给原告造成大量的窝工、误工损失。根据被告认定的质量问题共计69项，但是原告整个工程中能有多少个项目？被告工作人员在长达一年多的期间内难道就没有发现一个问题吗？明显不具有任何合理性。根据法律规定和合同约定，在施工过程中，被告验收人员应当及时验收，对不合格的应当书面提出整改，被告直到2019年7月2日验收和确认工程款支付申请、7月23日对原告工程量确认都没有任何对质量提出异议，足以证明被告对原告工程质量是认可的。综上，上诉人认为上诉人提交的证据足以证明实际施工量，被上诉人应当按照规定依法向上诉人支付实际工程量的工程款。在整个施工过程中，被上诉人的实际工程进度导致上诉人不能完全按照合同约定进行施工，给上诉人造成重大经济损失，也依法应当进行赔偿。且在施工过程中被上诉人的多种违约的行为给上诉人造成的经济损失，上诉人考虑原来的合作关系并没有主张，但是并不能掩盖该被上诉人的违约行为。一审判决在认定事实和采纳证据中，并没有严格按照法律规定和事实情况进行分析论证、综合认定。被上诉人辩称，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，判决结果客观公平公正，上诉人的上诉理由无事实依据和法律根据，恳请依法裁定驳回上诉人的上诉维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：1、依法判令第一被告支付原告440天施工的实际工作量的工程款，加后期工程履行利益，加28天误工损失，加其他违约责任赔偿。并按照年利率6%支付自2019年8月18日至实际付清之日止的利息。第二被告对上述款项承担连带清偿责任。暂定10万元（因经济困难）2、涉案费用，审计评估计算工程款费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月份，原告李鑫淼与被告澎泰公司签订《安装工程大包清工施工合同》，内容为：一、1、工程名称：东明学府名都11号16号楼。二、合同工期。计划开工日期2018年5月1日，计划竣工日期2019年7月20日，工期总日历天数410天。三、质量标准。工程质量符合国标合格标准。四、1、合同价人民币每平方32元。五、承包责任人：李鑫淼……发包人：菏泽市澎泰建设集团有限公司东明县分公司。承包人：李鑫淼。合同签订后，原告开始水电暖施工，施工过程中，被告澎泰公司分别于2019年1月21日支付原告工程款10万元，于2019年7月6日支付原告工程款5万元。2019年7月23日，原告出具两份关于11、16号楼的水电安装进度情况，一份结算工程款数额为165992.24元，结算人处有被告澎泰公司工作人员刘冀勇的签字，另一份结算工程款数额为171029.716元，结算人处没有签字。庭审中，原告要求按照结算数额为171029.716元的进度情况主张工程款，被告澎泰公司对上述两张进度表均不予认可。2019年8月5日，被告澎泰公司出具一份11、16号楼存在的问题文件，有专业施工队李某、监理部、澎泰公司、澎泰公司工程部、刘冀勇（工程部人员）、吴鹏飞（工程部人员）的签字。2019年8月8日，李某出具一份学府名都11、16号楼维修费用清单，费用合计129860元。原告李鑫淼还提供一份工程款支付申请表复印件和一份工程款支付申请单复印件，未提供原件，被告澎泰公司对上述两份复印件不予认可。庭审中，被告澎泰公司提供的证人李某称，证人接了11号、16号楼的工程后，进行排查整改，花费129800多元，整改后进行了施工。庭审后，原告提交一份鉴定申请书，申请对原告在东明学府名都11号、16号楼水电暖等工程已完成的工程量及价款进行审计。本院依法委托本院技术科进行鉴定，2020年1月8日，技术科因无法获取必要的鉴定材料为由出具不予委托意见书。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告与二被告是否存在建设工程施工合同关系。第二、原告所述工程量的确认，被告澎泰建设集团是否拖欠原告工程款及拖欠数额的确认。被告澎泰建设集团应否支付原告后期工程履行利益务工损失及其他责任损失和利息。第三、佳鑫房地产开发有限公司应否承担连带责任。关于焦点一。原告李鑫淼与被告澎泰公司签订《安装工程大包清工施工合同》，对此原告与被告澎泰公司均无异议，故原告李鑫淼与被告澎泰公司之间存在建设工程施工合同关系。原告未提供证据证明被告佳鑫公司是涉案建设工程施工合同的相对方，故原告与被告佳鑫公司之间不存在建设工程施工合同关系。关于焦点二。原告提供的结算数额为171029.716元的11、16号楼的水电安装进度情况，被告澎泰公司未加盖印章，且不予认可，该水电安装进度情况不能作为原、被告结算工程款的依据。原告提供的工程款支付申请表和工程款支付申请单均为复印件，未提供原件，被告澎泰公司对上述两份证据亦不予认可，该工程款支付申请表和支付申请单不能作为原、被告结算工程款的依据。另外，原告申请对涉案工程量及工程款进行审计，因不能获取必要的鉴定材料无法进行鉴定，原告应承担举证不能的不利后果。综上，原告要求被告澎泰公司支付其工程款，但未提供证据证明其所干工程量及结算的工程款数额，属举证不能，应承担对其不利的法律责任。关于焦点三，原告要求被告佳鑫公司承担连带清偿责任，但未提供证据证明其与被告佳鑫公司之间存在建设工程施工合同关系，原告的该项主张，无事实及法律依据，本院不予支持。判决：驳回原告李鑫淼的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告李鑫淼负担。本院二审期间，上诉人提交证据1.施工图纸一张，证明上诉人是按照被上诉人提供的图纸进行施工，不存在施工错误和质量不合格。证据2.部分材料申报计划表和出库单三张，证明涉案工程开工时间是在2018年5月份，涉案工程进度已经到“走水管”的进度。证据3.工程签证单两份（打印件，无印章和签字），时间分别为2019年4月12日和2019年6月9日，证明被上诉人将原属于上诉人涉案工程中的项目违法转包他人。证据4.涉案项目施工工人出具的证明，证明涉案工程的开工时间、停工时间，证明因被上诉人原因导致工程停工上诉人多支付工人工资，还证明我方多施工了，塔吊不让我们用。被上诉人质证称，证据1真实性没有异议，但是该份图纸能够与澎泰公司原一审中提交的原告施工存在严重问题的部分照片20张相互印证，能够证实上诉人未按照合同的约定和技术规范的规定以及该施工图纸进行保质保量施工，从而导致上诉人承包的11号楼16号楼安装工程不符合质量标准，其中11号楼存在27项严重问题，16号楼存在42项严重问题。证据2真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该组证据并非民诉法规定的新证据，该组证据系上诉人单方形成，没有显示其他人的签字及盖章，反映的数据也不符合客观事实，因此该组证据不应当作为认定案件的依据，同时也不能达到上诉人起诉的目的。证据3的真实性、关联性、合法性及证明目的均提出异议，签证单没有任何一方的签字和确认，并且对于签证的日期等相关重要信息都处于空白状态，并且甲乙双方负责人也没有进行签证，但综合该组证据有用信息仅显示申报人为李鑫淼，由此可见该工程签证单系上诉人李鑫淼，为了本案的诉讼所制作而形成，不应当作为认定案件事实的依据。证据4真实性、关联性及证明目的均提出异议，通过该份证据所记载的内容可以看出系一人书写所形成，其他人共同在上面签字按印，不符合出具证人证言的形式要件和实质要件，换言之假使内容是真实的，也是所有出具人共同商量与上诉人协商一致后形成的。另外该证据所显示的证人均为上诉人的工人，其证言有失客观性，存在上诉人为本案诉讼而形成的证人证言，因此该份证据所显示的内容不真实，也不符合证人证言形式要件和实质要件，不应当作为有效证据使用。经审查认为，被上诉人对证据1无异议，本院予以采纳。对于证据2、3与本案待证事实无关联性，本院不予采纳。证据4不符合证人证言的形式要件，本院不予采纳。本院认为，上诉人与澎泰公司签订涉案施工合同，并进行了部分施工，双方对此无异议，李鑫淼与澎泰公司之间存在建设工程施工合同关系本院予以确认。李鑫淼一审中提供的工程款支付审批表以及工程款支付申请表虽系复印件，但澎泰公司对上述两份材料中刘冀勇的签字予以认可，对于上述两份材料中载明的截至2019年7月2日李鑫淼所施工工程已完成工程量为187435.76元，本院予以采信。澎泰公司仅支付李鑫淼15万元，仍应支付李鑫淼工程进度款37435.76元。澎泰公司主张李鑫淼施工不符合质量标准未提出反诉，但保留诉权，在本案中不予处理。李鑫淼二审中自认其于2019年7月20日停工，从2019年7月2日至2019年7月20日的工程量未提供充分证据证明本院不予支持。李鑫淼要求被上诉人承担误工损失及违约责任未提供充分证据证明，本院不予支持。李鑫淼要求逾期利息，可按照年利率6%自起诉之日起计算。综上所述，上诉人李鑫淼的上诉请求部分成立。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销东明县人民法院(2019)鲁1728民初4589号民事判决；二、被上诉人菏泽市澎泰建设集团有限公司东明县分公司于本判决生效之日起五日内偿付上诉人李鑫淼工程款37435.76元以及逾期付款利息（以本金37435.76元为基数，自2019年9月12日起至实际付清止）；二、驳回上诉人李鑫淼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由李鑫淼负担860，由菏泽市澎泰建设集团有限公司东明县分公司负担1440元。二审案件受理费2300元，由李鑫淼负担860，由菏泽市澎泰建设集团有限公司东明县分公司负担1440元。本判决为终审判决。审判长  丁亚涛审判员  井 慧审判员  秦 迅二〇二〇年五月十五日书记员  王 森