浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1326号上诉人（原审原告）：永嘉航衡阀门制造有限公司，住所地：浙江省永嘉县瓯北街道浦一村肖桥大街56号。法定代表人：张兴忠。委托诉讼代理人：陈少明，浙江中辛律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡明东，浙江中辛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石文平，男，1968年2月3日出生，汉族，住呼和浩特市玉泉区。委托诉讼代理人：陈建勋，永嘉县阳光法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陈红燕，永嘉县阳光法律服务所法律工作者。上诉人永嘉航衡阀门制造有限公司（以下简称航衡阀门公司）因与被上诉人石文平确认劳动关系纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初5186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。航衡阀门公司上诉请求：撤销一审判决，支持航衡阀门公司的一审诉讼请求。事实与理由：一审判决事实不清、证据不足、程序违法以至判决结果完全错误，依法应予以撤销。一、事实方面。1、本案双方之间是否存在试用期。试用期是指包括在劳动合同期限内劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否符合自己要求进行了解的期限。按照劳动合同法的相关规定，劳动合同期限在3个月以内的，不得约定试用期，劳动合同期限在3个月以上1年以内的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限在1年以上3年以内的，试用期不得超过2个月；劳动合同期限在3年以上的固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同，试用期不得超过6个月。2019年3月8日，石文平经人介绍来到航衡阀门公司想要工作，航衡阀门公司法定代表人张兴忠看过石文平操作机器后就知道石文平对于操作完全不熟练，所以对于石文平来厂里工作一直是拒绝的。石文平没有经过同意擅自在厂里操作机器，张兴忠劝阻后，石文平就离开了。后面虽然石文平也还来过厂里两次，时间也只有几分钟或者十几分钟，都是在张兴忠不知道的情况下进行偷学，张兴忠知道时都进行过拒绝和驱赶，只是没有大声喝斥。石文平受伤当时张兴忠不在现场，也不知石文平在厂里，是在外面买东西回来才发现。很显然，本案双方之间仅仅只是偷学关系并非试用关系。2、试用期是否需要打卡。试用期是指在劳动合同期限内，用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限，新招收的职工包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。假设双方之间存在试用期，石文平应当严格遵守厂房的纪律要求，当然需要打卡。而石文平只是偶尔来航衡阀门公司，根本不是员工该有的工作态度，相关的证人对试用期应进行打卡予以证实。很显然，本案双方之间不存在试用期。3、石文平来厂里，厂房为什么不驱赶。因为航衡阀门公司的厂房厂门是开放式的，所以石文平偶尔会来厂里，他只是来偷学，张兴忠也没有同意。但是又因为石文平的女友系张兴忠的老乡，石文平才几次上厂里偷学。张兴忠出于情面，没有对石文平使用极端的方式，只是一旦发现就进行驱赶。后来得知石文平受伤当日才来十几分钟，张兴忠外出买东西，都不知道有人偷学，无法驱赶。二、证据方面。1、石文平没有提供有效证据证实其与航衡阀门公司存在所谓事实劳动关系。所谓谁主张谁举证责任，本案系确认劳动关系纠纷，作为劳动者应当对其与用人单位之间存在事实劳动关系提供证据。本案双方之间不存在劳动关系，也没有证据证明，一审法院该认定不符合法律规定，完全错误。2、石文平提供的流动人口居住登记证明与航衡阀门公司无关，系应登记错误。2019年3月11日，瓯北街道办事处的工作人员来航衡阀门公司为工人办理暂住证，由于办证随意，随便拍个照片，未进行有效的调查，工作人员误以为石文平也是航衡阀门公司的员工，才将石文平的工作处所登记为航衡阀门公司。该登记完全系错误，不应当作为证据使用。3、张兴忠送石文平去医院治疗及通过微信转账给石文平女友部分款项均出于人道主义救助，并非因为石文平系航衡阀门公司的员工。因为石文平当时在航衡阀门公司里受伤，张兴忠出于人道主义才将其送往医院治疗，也是看在石文平及其女友的同乡之情上帮其垫付。石文平和他女朋友还承诺以后全额还上，并发誓这是他们自己的事，和厂里没有关系，绝不找厂里麻烦，以后还要和张兴忠合伙做首饰生意。所以张兴忠就帮石文平支付了4万多元的医疗费，却被石文平无理要求更多的赔偿，实在让人心寒。三、程序方面。一审两次开庭审理，石文平为了回避问题故意不到庭，其代理人在回答审判人员提问时有很多关键事实情况根本答不上来。尤其是在开庭过程中擅自打开手机免提和石文平通话来回答，石文平在电话的那一头假装听不清楚，故意回避问题，后经过代理人代为转述给审判人员的回答已经变味。当时航衡阀门公司也提出了反对和交涉，而审判人员还是允许石文平以这样的方式参加法庭调查，显然程序违法。综上，本案双方之间于2019年3月8日至2019年3月16日不存在事实劳动关系，请二审法院支持航衡阀门公司的一审诉讼请求。石文平辩称：一、石文平于2019年3月8日至2019年3月16日在航衡阀门公司上班，该事实经过仲裁以及法院的审理认定，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、石文平坚持一审答辩意见和辩论意见。张兴忠在仲裁阶段称石文平是在航衡阀门公司学技术，在本案一审中又说是偷学，前后说法矛盾。三、关于打卡问题，应该谁主张谁举证，航衡阀门公司并没有提供证据证明其主张，故未打卡不能作为认定不存在劳动关系的依据。四、关于流动人口居住登记。流动人口居住登记办理有严格程序，不是随便能办理的。如果是单位员工办理流动人口登记证明，应该经单位同意，故石文平办理的人口流动登记是经航衡阀门公司同意的。五、关于垫付的医药费。如果航衡阀门公司不同意石文平上班，作为不熟悉的人，出于人道主义给钱又不出具借条，不合常理。正是因为石文平是航衡阀门公司的员工，所以才会给钱救治。综上，双方证据相比较，石文平的证据更有证明力，达到了高度盖然性，请求二审法院驳回上诉，维持原判。航衡阀门公司向一审法院起诉请求：判令确认航衡阀门公司与石文平于2019年3月8日至2019年3月16日不存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2019年3月8日石文平到航衡阀门公司试工。同月11日，石文平在航衡阀门公司办理流动人口居住登记证明，同月16日，石文平在航衡阀门公司受伤。航衡阀门公司法定代表人张兴忠将石文平送往医院治疗，并垫付医疗费用。2019年4月24日石文平向永嘉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年6月18日永嘉县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决确认本案双方之间于2019年3月8日至2019年3月16日存在事实劳动关系。航衡阀门公司不服，向法院起诉。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。航衡阀门公司诉称其未与石文平签订劳动合同，但根据证人冯某、刘某的证言，新招录的工人有7-10天不等的试用期，试用期结束后才签订劳动合同，故航衡阀门公司未与石文平签订劳动合同符合航衡阀门公司的招工习惯。航衡阀门公司诉称石文平未进行正常上下班打卡，但航衡阀门公司的证据及证人的证言不能证明航衡阀门公司有要求石文平进行打卡。航衡阀门公司诉称流动人口居住登记证明的内容系登记错误，但未提供证据推翻上面记载的内容。航衡阀门公司诉称2019年3月8日石文平到航衡阀门公司处试工，但因石文平操作不熟练，便拒绝其来上班。但根据证人冯某、刘某的证言，曾多次看到石文平出现在打压机器旁，若石文平非航衡阀门公司员工，航衡阀门公司的管理人员既未对其进行驱赶也未禁止其进入，显然不符合常理。综上所述，航衡阀门公司的诉请缺乏事实与法律依据，因此，航衡阀门公司请求确认与石文平之间于2019年3月8日至2019年3月16日不存在事实劳动关系的诉讼请求，不予支持。根据本案双方的当庭陈述结合法院认定的证据，可以确认航衡阀门公司与石文平于2019年3月8日至2019年3月16日存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回航衡阀门公司的诉讼请求；二、确认航衡阀门公司与石文平从2019年3月8日至2019年3月16日存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由航衡阀门公司负担。二审期间，航衡阀门公司提供证据如下：照片，证明厂房是开放式，人员不需要登记就可以进入，经常有外人进来。石文平质证认为，照片不能证明石文平去航衡阀门公司偷学，也不能证明双方不存在事实劳动关系，不能证明待证事实。本院认为，该照片无法直接证明双方是否存在劳动关系，缺乏关联性，不予确认。石文平没有提供新证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，双方对于石文平于劳动时间、在航衡阀门公司操作打压机器时受伤的事实没有争议。航衡阀门公司提供的证人陈述的试用期结束后才会签订劳动合同、2019年3月8日至3月16日期间多次看到石文平工作时间出现在打压机器边等事实，与石文平的陈述能够相印证。如果不是上岗工作，石文平多次在工作时间操作航衡阀门公司的打压机器，且未被航衡阀门公司管理人员驱赶，则明显与常理不相符。石文平提供的流动人口居住登记证明佐证了石文平是航衡阀门公司的员工的事实，航衡阀门公司认为该登记存在错误，但未能举证推翻该证明的效力。故一审法院认定本案双方于2019年3月8日至3月16日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。航衡阀门公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由永嘉航衡阀门制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱志丰审判员  陈 宇审判员  吴跃玲二〇二〇年五月十五日法官助理丁虹书记员刘颖颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。