安徽省淮北市杜集区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0602民初1579号原告：孙成跃，男，1969年11月7日出生，汉族，住安徽省濉溪县。委托诉讼代理人：许继光，安徽许继光律师事务所律师。被告：安徽省第二建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区裕溪路1060号。法定代表人：许业勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张健，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：刘太武，该公司淮北项目执行经理。被告：淮北市亚鹏建筑安装工程有限公司，住所地安徽省濉溪县世纪名苑四栋304室。法定代表人：赵宁全，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：凌含辉，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。原告孙成跃与被告安徽省第二建筑工程有限公司（以下简称省二建公司）、淮北市亚鹏建筑安装工程有限公司（以下简称亚鹏公司）建设工程合同纠纷一案,本院于2019年7月5日立案后,省二建公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，本院依法作出（2019）皖0602民初1579号民事裁定书，裁定驳回省二建公司的管辖权异议，省二建公司未提起上诉。本院依法适用简易程序公开开庭审理后，亚鹏公司申请对降水施工及基坑支护的工程量和工程造价进行鉴定，孙成跃于2020年1月9日申请对双方争议的工程量及造价进行鉴定。本院发现本案不适宜简易程序审理于2020年4月1日转为普通程序公开开庭进行了审理。原告孙成跃及其委托诉讼代理人许继光，被告省二建公司的委托诉讼代理人张健、刘太武，亚鹏公司的委托诉讼代理人凌含辉到庭参加诉讼。审理期间，省二建公司的委托诉讼代理人朱成诚更换为刘太武。本案现已审理终结。孙成跃向本院提出诉讼请求:请求依法判决两被告共同支付工程款2559257元，并承担本案诉讼费。事实和理由：淮北市双龙雅舍小区的建设工程由省二建公司总承包。2017年3月，亚鹏公司以该公司分包了项目中的降水（含打井）和基抗支护工程，安排由孙成跃进入场地施工并口头约定了工程价款的计价方式。其中，南区打井工程结束后于2017年4月29日开始降水。2017年5月19日亚鹏公司与孙成跃签订了《管井降水施工合同》和《安徽省淮北市双龙雅舍工程基抗支护合同》，约定南区施工降水计量单价为93元/井（24小时），北区的降水执行南区单价，约暂定5个月。基抗支护实行包工包料，以130元/米结算，工程量按实际完成经监理、建设单位验收签证的工程量结算。合同签订后，孙成跃施工的北区打井工程于2017年8月中旬结束并自8月21日开始实施降水。南区的降水时间截止至2019年3月28日由省二建公司安全员郝宇、监理公司李峰通知而停止。该部分降水累计时长10218天，共产生降水费用为950274元。2019年6月3日二建公司项目经理朱成诚通知停止北区降水，该部分降水累计时长98620天，共产生降水费用917166元。另外，孙成跃所施工的基抗支护工程，南区按图纸施工，施工面积为3758㎡，合同价款488540元。北区由省二建公司、监理单位和建设单位分别签字确认的工程量为3932.9㎡，合同价款为511277元。省二建公司安排孙成跃施工双龙雅舍洗车池边坡改下水道、挖排水沟等，使用大工10人，共计2000元。以上降水、基抗支护及洗车池施工的总工程款为2869257元，给付310000元，余款2559257元未付。经了解，亚鹏公司的合同委托代理人也是该工程的联系人刘防修（曾用名刘亚南）称，该部分工程实为省二建公司分包给安徽志杰建筑工程有限责任公司承建，其公司从志杰公司接手，部分工程款已支付给志杰公司。省二建公司辩称，1.与孙成跃之间无建设工程施工合同关系，孙成跃应根据合同相对性原则向合同相对方主张权利。2.孙成跃与亚鹏公司约定了合同价款、计算方式、结算方式，但未与我公司约定，因此向我公司主张工程款没有法律依据，请求驳回。亚鹏公司辩称，1.洗车池施工与亚鹏公司无关，亚鹏公司不应当承担付款责任。2.孙成跃没有按照降水合同约定履行编制降水方案、报审工作、配备安全员等义务，施工严重超期。3.孙成跃没有按照基坑支护的合同约定由亚鹏公司、监理、建设单位进行结算，工程量无双方的项目经理签名及监理方盖章确认。综上，亚鹏公司有权按照合同法第67条的规定拒绝付款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。孙成跃为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：1.《管井降水施工合同》《安徽省淮北市双龙雅舍工程基坑支护合同》，拟证明其与亚鹏公司于2017年5月19日分别签订了降水及基坑支护的合同。其中，南区降水井22口，单价为93元/井/天，北区执行南区的单价；基坑支护的单价为130元/㎡，包工包料，工程量按监理、建设单位验收签证结算。2.《管井降水记录表》，拟证明南区和北区前期降水已签字，后期实际产生的降水天数。3.关于降水的书面材料，拟证明北区于2017年8月20日开始所有降水井正常抽排水，实际施工有19口井，亚鹏公司的现场负责人陆鸿飞签字确认。4.照片，拟证明省二建公司的安全员郝宇和监理公司李峰于2019年1月21日在降水现场检查降水井工作。5.省二建公司的安全员郝宇及项目经理朱成诚和监理公司李峰出具的书面材料，拟证明南区的降水工作于2019年3月28日停止，北区的降水于2019年6月3日停止。6.现场照片，拟证明南区、北区的降水井后期在被告没有履行签字手续的情况下继续降水的施工。7.支护面积统计表及施工图纸，拟证明南区的基坑支护施工面积为3758平方米，北区的基坑支护施工面积为3932.9平方米。8.调工单，拟证明省二建公司项目经理朱成诚于2017年7月16日调用原告方大工10个进行塌方清理和洗车池边坡修理，每工200元。9.照片，拟证明朱成诚系省二建公司在该工地的项目经理，郝宇系省二建公司的现场工作人员。10.付款记录，拟证明共收到工程款31万元。11.《施工合同书》，拟证明省二建公司将该工程分包给志杰公司。12.录音材料，拟证明亚鹏公司的代理人刘防修（又名刘亚南）称已两次共付工程款170万元，大部分被他人领取。13.安徽世诚工程咨询事务所有限公司鉴定2018年4月之后南北区降水工程金额为809100元。省二建公司、亚鹏公司对其抗辩未向本院提交证据。对孙成跃所举证据，省二建公司经质证认为：证据1、3、12有异议，合同与其公司无关，陆鸿飞不是其公司员工，刘防修的录音不具有真实性。证据2、7对有施工单位、监理单位、建设单位签字的工程量及北区坐标测量数据无异议，对孙成跃自己制定的施工记录汇总表、计算的面积有异议。证据4、5、6、8、9、10、11真实性无异议，但郝宇不是其公司工作人员，书面材料和调工单是向案外人志杰公司出具的，照片本身不能证明降水的持续性，付款方是亚鹏公司不是省二建公司，工程款支付与其无关，涉案降水和基坑支护的工程由省二建公司转包给志杰公司施工。亚鹏公司对孙成跃所举证据经质证认为：证据1、10、11无异议，合同只约定了南区有22口井，北区的井口数不明确，导致北区的工程量无法计算，基坑支护工程未按合同履行。《施工合同书》明确约定涉案工程期限是2017.5.1-2017.6.9共计40天，而孙成跃于2019年6月份停止。证据2、3、4、5、6、7、9有异议，工程量系单方制作，陆鸿飞身份不明应当出庭作证，照片不能反映是涉案工程的现场照片，出具材料的人应当到庭作证，证据形式不合法，图纸均无亚鹏公司技术专用章，不能作为计算原告施工量的依据。证据8与亚鹏公司无关。孙成跃、亚鹏公司分别申请对双龙雅舍南、北区降水施工工程、基坑支护工程的造价进行鉴定。本院组织双方发表质证意见，对安徽世诚工程咨询事务所有限公司鉴定2018年4月之后的工程造价809100元，亚鹏公司经质证认为鉴定程序不合法，省二建公司经质证不予认可。孙成跃、省二建公司、亚鹏公司对江苏天元房地产评估造价集团有限公司鉴定双龙雅舍南、北区降水施工工程、基坑支护工程的造价1999002元，不持异议。对上述当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。二被告对有争议的证据因未举证相应证据佐证，其质证意见不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月29日，省二建公司与安徽志杰建筑工程有限责任公司签订《淮北市双龙雅舍工程基坑支护及降水工程专业分包施工合同书》，约定分包工程为“淮北双龙雅舍工程”，工程地点位于淮北市杜集区湖滨东侧淮海东路北侧，分包范围双龙雅舍工程基坑支护及降水工程包工包料。分包期限自2017年5月1日至2017年6月9日，工程量以实际施工合格量为准，劳务报酬支付根据工程各阶段进度情况在建设单位资金到账后一个月内按比例支付合格工程量的款项等。2017年5月19日，亚鹏公司与孙成跃签订《管井降水施工合同》及《安徽省淮北市双龙雅舍工程基坑支护合同》。前一合同约定：工程名称为“淮北双龙雅舍南区工程”，地点位于淮北市杜集区湖滨东侧双龙路南侧，南区降水量单价为93元/井/天，共计22口井，降水时间暂定自5月20日至10月20日计150天，价款306900元，结算时间按业主签订大合同节点支付工程款。北区具体降水时间未定，自开始降水够5个月为准，执行南区单价等内容。后一合同约定：工程名称为“淮北双龙雅舍”，承包范围按建设单位和双方确认图纸设计的所有工程。基坑支护130元/㎡，工程量以亚鹏公司、监理、建设单位、验收签署的实际发生为结算依据，付款方式按照业主签订合同的付款方式执行，施工日期暂定为2017年5月19日至2017年7月19日等。孙成跃具体施工的情况如下：（一）降水部分。孙成跃于合同签订前2017年4月29日开始组织人员进入南区施工降水至2018年4月6日止，北区降水自2017年8月21日至2018年4月13日止，施工单位、监理、实际施工人对降水量在管井降水记录表上签名确认。自2018年5月1日起至2019年6月1日止，南北两区的抽水施工记录仅有实际施工人孙成跃的员工孙防修签名。2019年3月28日，省二建公司的工作人员郝宇、监理李峰出具证明，内容为“淮北双龙雅舍项目南区降水井2019年3月28日停止降水”，省二建公司的工作人员朱成诚于2019年6月3日出具证明，内容为“截止2019年6月3日北区降水井停止降水”。（二）洗车池边坡工程。2017年7月16日，省二建公司的工作人员朱成诚调用孙成跃的工人10人对洗车池边坡进行更改下水道及排水管走向、挖排水沟、修理塌方及边坡修整施工，每工含材料费200元，合计2000元。（三）基坑支护部分。孙成跃对淮北双龙雅舍南区基坑支护工程施工面积为3585㎡，北区基坑支护工程施工面积为3668㎡。工程施工期间，淮北市利权新型建材有限公司于2017年10月1日、2018年2月14日两次给付款项各50000元、200000元，梁辉于2019年2月3日给付60000元，合计310000元，孙成跃认可系亚鹏公司给付的工程款。本案审理期间，亚鹏公司于2019年8月19日提出对南北两区的降水工程、基坑支护的工程造价进行鉴定。本院依法委托江苏天元房地产评估造价集团有限公司鉴定，该公司于2019年12月18日作出苏天元鉴咨字2019-F-008号鉴定意见书，意见为：孙成跃施工的双龙雅舍降水施工南区工程造价659781元、北区工程造价396273元；基坑支护工程南区造价466047元、北区造价476901元，合计造价1999002元。2020年1月9日，孙成跃申请对双龙雅舍北区2018年4月8日至2019年6月3日、南区2018年4月14日至2019年3月28日期间的降水工程造价进行评估鉴定。本院依法委托安徽世诚工程咨询事务所有限公司鉴定，该公司于2020年3月27日作出皖世诚基鉴字（2020）第057号鉴定意见书，鉴定结果：淮北市双龙雅舍南区工程北区2018年4月8日至2019年6月3日、南区2018年4月14日至2019年3月28日期间的降水工程鉴定金额为809100元。孙成跃支付鉴定费20000元。另，本院依职权查明省二建公司已给付安徽志杰建筑工程有限责任公司工程款情况为：2018年2月14日给付334332元；2018年9月6日给付440000元；2018年10月19日给付450000元；2019年2月3日给付48000元、432000元；2020年1月21日给付150000元，合计1854332元。安徽志杰建筑工程有限责任公司将工程款1854332元分拨支付的情况为：（1）给付梁辉款项：2018年2月14日给付4332元；2018年9月6日给付336995.67元；2018年9月25日给付378225元；2019年2月2日给付107364元，小计826916.67元。扣留管理费29400元、税金276164.33元，小计305564.33元，合计1132481元。（2）2018年2月14日给付淮北市利权新型建材有限公司款项287757元。（3）给付安徽源金建筑安装有限公司款项：2019年2月2日给付100000元；2019年3月13日给付47280元；2020年1月21日给付97814元，合计245094元。（4）给付淮北智辉建筑劳务有限公司款项：2019年2月2日给付144000元；2020年1月21日给付45000元，合计189000元。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，孙成跃个人显然不具备承包案涉工程的主体资格，双方签订的《管井降水施工合同》《安徽省淮北市双龙雅舍工程基坑支护合同》，依法应认定为无效合同。一、双方当事人争议的焦点一，本案工程款如何确定的问题。对江苏天元房地产评估造价集团有限公司鉴定双龙雅舍南区2017年4月29日至2018年4月13日，北区2017年8月21日至2018年4月7日的降水施工工程及基坑支护工程造价为1999002元的意见,孙成跃、省二建公司、亚鹏公司三方均不持异议，本院予以确认。关于安徽世诚工程咨询事务所有限公司鉴定南区2018年4月14日至2019年3月28日、北区2018年4月8日至2019年6月3日期间的降水工程鉴定金额为809100元的意见，省二建公司、亚鹏公司均有异议。经查，孙成跃所举2018年4月8日至2019年6月3日期间关于南北两区每日抽水施工记录上没有建设单位、监理公司等相关人员签名确认，但作为省二建公司的工作人员郝宇、朱成诚及监理李峰出具的证明明确的写明淮北双龙雅舍项目南区降水井2019年3月28日停止降水，北区降水井2019年6月3日停止降水，能够充分证明孙成跃自2018年4月8日至2019年6月3日期间对南北两区实施降水施工的事实是客观存在的。省二建公司、亚鹏公司对此虽有异议，但未举证相关证据佐证，也未举证第三人介入该工程施工的证据。因此，对该鉴定金额，本院予以确认。二、双方当事人争议的焦点二，承担给付案涉工程款的主体问题。（一）亚鹏公司应否承担给付责任的问题。孙成跃和亚鹏公司签订的合同虽然无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，亚鹏公司依法应承担给付孙成跃工程价款的责任。（二）省二建公司应否承担给付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条未明确规定多层转包或违法分包中实际施工人的权利如何保护，但也未排除对多层转包或违法分包中实际施工人的适用。因此，根据公平原则，转包人或违法分包人亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案省二建公司签订承包淮北市双龙雅舍工程后，将基坑支护及降水工程分包给安徽志杰建筑工程有限责任公司。安徽志杰建筑工程有限责任公司虽然与亚鹏公司之间没有签订合同，但是通过以下发生的事实足以证明二者对案涉工程具有事实上的转包关系：1.亚鹏公司与孙成跃在合同中约定的工程项目的名称及工程所在的地理位置和省二建公司与安徽志杰建筑工程有限责任公司签订的工程名称等内容是一致的。2.孙成跃与亚鹏公司约定工程款付款方式执行业主签订的付款方式。3.孙成跃施工的部分工程有省二建公司的工作人员、监理签字确认。综上，案涉工程存在多层转包及违法分包的事实，省二建公司既是本案工程的总承包方也是分包方，其与孙成跃和亚鹏公司之间就该案涉工程尽管没有签订合同，不是合同的直接相对方，但对于孙成跃作为实施降水工程和基坑支护工程的实际施工人，未予否认。另，本院依职权查明的事实证明省二建公司未向其合同相对方即安徽志杰建筑工程有限责任公司足额支付工程价款，致使安徽志杰建筑工程有限责任公司不能向亚鹏公司足额支付，继而影响到孙成跃享有的工程价款无法实现。故，省二建公司依法应当在欠付的工程价款范围内承担给付责任。（三）关于洗车池边坡工程款给付的主体问题。孙成跃所举证据能够证明省二建公司直接调用孙成跃的工人实施了洗车池边坡的工程，主张省二建公司给付工程费用2000元的诉讼请求，予以支持。综上，孙成跃主张亚鹏公司给付工程款2559257元的诉讼请求，本院确认2808102元（1999002元+809100元），扣除亚鹏公司已付工程款310000元，余款2498102元、鉴定费20000元及省二建公司用工费2000元，予以支持。省二建公司提出不应承担给付责任的抗辩意见，本院不予采纳。亚鹏公司辩称安徽世诚工程咨询事务所有限公司鉴定程序不合法的意见，无证据证明，不予采信。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十九条，第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告淮北市亚鹏建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告孙成跃工程款2498102元、鉴定费20000元，合计2518102元；被告安徽省第二建筑工程有限公司在欠付工程款内承担给付责任；二、被告安徽省第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起三内给付原告孙成跃用工费2000元；三、驳回原告孙成跃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27274元，由被告淮北市亚鹏建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。审 判 长  丁忆春审 判 员  李清河人民陪审员  孙 艳二〇二〇年五月十九日书 记 员  黄 杰附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。