辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽01刑终168号原公诉机关沈阳市和平区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱凤军，男，1954年12月7日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，系沈阳市和平区沈水湾街道中夹河村党支部书记，户籍所在地辽宁省沈阳市和平区，现住沈阳市和平区。因涉嫌受贿罪于2018年10月12日被采取留置措施；2019年1月10日被刑事拘留，同年1月18日被逮捕。现羁押于沈阳市和平区看守所。辩护人王立成、于姣，辽宁博雅律师事务所律师。沈阳市和平区人民法院审理沈阳市和平区人民检察院指控原审被告人朱凤军贪污、受贿犯罪一案，于2019年12月25日做出（2019）辽0102刑初439号刑事判决。原审被告人朱凤军不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2011年至2017年，被告人朱凤军在担任沈阳市和平区沈水湾街道中夹河村（以下简称中夹河村）党支部书记期间，利用协助政府负责该村拆迁工作的职务便利，多次以他人的名义制作虚假的拆迁补偿材料，骗取政府拆迁补偿款。具体犯罪事实如下：1.2011年在中夹河村拆迁过程中，被告人朱凤军利用担任该村党支部书记协助政府负责该村拆迁工作的职务便利，使用雷某在拆迁补偿中剩余的房屋所有权证，以王某的名义制作虚假的拆迁补偿手续，骗取政府拆迁补偿款共计人民币1274098元，包括拆迁补偿款927538元、回迁房三套（扣房款346560元）。2.2011年在中夹河村拆迁过程中，被告人朱凤军利用担任该村党支部书记协助政府负责该村拆迁工作的职务便利，使用张守江在拆迁补偿中剩余的房屋所有权证，以匡某的名义制作虚假的拆迁补偿手续，骗取政府拆迁补偿款共计人民币42268元，包括拆迁补偿款165348元、回迁房二套（扣房款259920元）。3.2011年在中夹河村拆迁过程中，被告人朱凤军利用担任该村党支部书记协助政府负责该村拆迁工作的职务便利，使用马某在拆迁补偿中剩余的房屋所有权证，以付某的名义制作虚假的拆迁补偿手续，骗取政府拆迁补偿款共计人民币1153095元，包括拆迁补偿款979815元、回迁房一套（扣房款173280元）。4.2011年在中夹河村拆迁过程中，被告人朱凤军利用担任该村党支部书记协助政府负责该村拆迁工作的职务便利，使用杨某在拆迁补偿中剩余的房屋所有权证，以潘某的名义制作虚假的拆迁补偿手续，骗取政府拆迁补偿款共计人民币896523元，包括拆迁补偿款723243元、回迁房一套（扣房款173280元）。5.2011年在中夹河村拆迁过程中，被告人朱凤军利用担任该村党支部书记协助政府负责该村拆迁工作的职务便利，使用朱凤年在拆迁补偿中剩余的房屋所有权证，以房某的名义制作虚假的拆迁补偿手续，骗取政府拆迁补偿款共计人民币851900元，包括拆迁补偿款591980元、回迁房三套（扣房款259920元）。2010年至2017年，被告人朱凤军在担任沈阳市和平区沈水湾街道中夹河村党支部书记期间，利用协助政府负责该村拆迁工作的职务便利，多次非法收受他人财物，为他人在拆迁补偿过程中谋取利益。具体犯罪事实如下：1.被告人朱凤军利用担任中夹河村党支部书记协助政府负责该村拆迁工作的职务便利，受李某1请托，在中夹河村拆迁过程中，以中夹河村委会的名义为李某1出具了一份虚假内容的土地承包协议，使李某1的小吃部、食杂店在拆迁时以承包地的补偿标准获得了拆迁补偿款，于2013年春节前收受李某1给予的5万元。2.被告人朱凤军利用担任中夹河村党支部书记协助政府负责该村拆迁工作的职务便利，受郑某请托，在中夹河村拆迁过程中，以中夹河村委会的名义为郑某出具了一份虚假内容的土地承包协议，使郑某的饭店在拆迁中以承包地的补偿标准获得拆迁补偿款，于2011年9月某日收受郑某给予的20万元。3.被告人朱凤军利用担任中夹河村党支部书记协助政府负责该村拆迁工作的职务便利，受姚某请托，在中夹河村拆迁过程中为姚某谋取利益，于2011年收受姚某给予的30万元、5部苹果牌手机。4.被告人朱凤军利用担任中夹河村党支部书记协助政府负责该村拆迁工作的职务便利，受何某请托，在中夹河村拆迁过程中为何某谋取利益，于2010年11月份、2011年春节前收受何某给予的钱款共计20万元。5.被告人朱凤军利用担任中夹河村党支部书记协助政府负责该村拆迁工作的职务便利，受杨某请托，在中夹河村拆迁过程中为杨某虚增拆迁面积谋取利益，于2010年先后收受杨某给予的5万元和一辆斯巴鲁牌汽车（购买价格254800元）。6.被告人朱凤军利用担任中夹河村党支部书记协助政府负责该村拆迁工作的职务便利，受刘某请托，在中夹河村拆迁过程中帮助刘某女儿刘某1多得拆迁补偿款，于2011年收受刘某给予的15万元。7.被告人朱凤军利用担任中夹河村党支部书记协助政府负责该村拆迁工作的职务便利，在2013年中夹河村拆迁过程中为林某的企业出具村委会证明，向林某索要好处费，于2013年9月某日收到林某给予的50万元。8.被告人朱凤军利用担任中夹河村党支部书记协助政府负责该村拆迁工作的职务便利，受李某2请托，在中夹河村拆迁过程中为李某2谋取利益，于2011年初收受李某2给予的30万元。9.被告人朱凤军利用担任中夹河村党支部书记协助政府负责该村拆迁工作的职务便利，受胡某请托，在中夹河村拆迁过程中为胡某谋取利益，于2011年收受胡某给予的20万元。2018年10月12日，沈阳市和平区监察委员会将被告人朱凤军带回调查。另查明，沈阳市和平区监察委员会扣押房某涉案赃款57411.3元，扣押吴某涉案赃款220000元，扣押潘某涉案赃款364500.98元。在审理中，被告人朱凤军主动退缴赃款人民币30万元。上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人王某、匡某、付某、潘某、房某、李某1、郑某、姚某、何某、杨某、刘某、林某、李某2、胡某等人的证言，拆迁补偿协议现场测量图、房屋买卖协议、房屋所有权证、中夹河村村委会证明等拆迁补偿档案材料，发放补偿款凭证、银行账户交易明细、补偿款发放明细表及财务凭证、银行对账单，和平区监察委补充调查报告，扣押决定书，人口信息表、和平区沈水湾街道办事处证实材料、拆迁工作人员名单，案件来源、到案经过及被告人朱凤军的供述等证据在卷证实。原审法院认为，被告人朱凤军身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，且数额特别巨大；同时利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大。其行为已构成贪污罪、受贿罪。被告人朱凤军到案后如实供述了办案机关不掌握的犯罪事实，应予认定为自首，依法可从轻处罚。被告人朱凤军犯数罪，应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条，第三百八十五条，第三百八十六条，第六十七条一款、第六十四条，第五十三条，第六十九条之规定，认定被告人朱凤军犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币七十万元，依法上缴国库；犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元，依法上缴国库；按照数罪并罚的原则，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百万元，依法上缴国库。追缴被告人朱凤军涉案赃款30万元，追缴房某涉案赃款57411.3元，追缴吴某涉案赃款220000元，追缴潘某涉案赃款364500.98元，依法上缴国库。（已追缴）责令被告人朱凤军退缴赃款人民币5608971.72元、退缴斯巴鲁轿车一辆、退缴苹果手机五部，依法上缴国库。（未缴纳）上诉人朱凤军的上诉理由是：1.其花钱购买房证，属正常动迁，不构成贪污犯罪。2.本案已从他人手中追缴赃款一百余万元，该部分钱款不应计入其犯罪数额。此外，原判责令其退缴的车辆及手机价值已计入其犯罪数额中，不应再判令其退赔。3.原判量刑过重，没有在量刑时充分考虑其自首、坦白等情节，予以从轻或减轻处罚。辩护人的辩护意见是：1.原判认定的贪污犯罪事实中，涉案的五所房屋均真实存在，是在上诉人参与下完成由物到钱的转化，对应的拆迁补偿款不具有公共财物的属性。因此，上诉人占有的是各个房屋权益受偿人的利益而非公款，其行为不构成贪污犯罪。2.原判认定上诉人收受杨某五万元贿赂错误；涉案车辆没有进行车辆价值评估，不宜将购置价格认定为受贿金额。3.上诉人存在法定和酌定的从轻或减轻处罚量刑情节，建议适当考虑调低一审量刑幅度。经审理查明，上诉人朱凤军贪污、受贿犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时，上诉人朱凤军及辩护人在本院审理中未提出新的证据。本院认为，上诉人朱凤军身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为构成贪污罪。上诉人朱凤军还利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为亦构成受贿罪。关于上诉人及其辩护人所提上诉人不构成贪污犯罪的相关上诉理由及辩护意见，经查，证人王某、匡某、付某等人的证言、拆迁补偿协议、房屋所有权证以及朱凤军的供述等证据能够证实，上诉人朱凤军制作虚假的房屋买卖协议，并利用负责拆迁工作的职务便利，出具虚假的村委会证明材料对房屋买卖协议进行确认，从而使用虚假的拆迁补偿档案以他人名义参与动迁补偿，以此骗取国家拆迁补偿款。上诉人的行为符合贪污罪的犯罪构成要件，应以贪污罪定罪处罚，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。关于上诉人所提本案已从他人手中追缴的赃款一百余万元不应计入其犯罪数额的上诉理由，经查，上诉人贪污犯罪数额应以其实施贪污行为涉及的犯罪总额来认定，而不能以其实际分赃数额来认定，从他人手中已追缴赃款数额仍应计入其犯罪总额，故对该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人所提原判责令其退缴的车辆及手机价值已计入其犯罪数额中，不应再判令其退赔的上诉理由，经查，上诉人受贿所得赃物虽计入其犯罪总额中，但并未估价或折算计入赃款数额中，原判责令上诉人分别退缴赃款及赃物，符合法律规定，故对该上诉理由，本院不予支持。关于辩护人所提原判认定上诉人收受杨某五万元贿赂错误；涉案车辆没有进行车辆价值评估，不宜将购置价格认定为受贿金额的辩护意见，经查，证人杨某的证言与上诉人朱凤军的供述相互印证，能够证实上诉人收受杨某该笔贿赂的事实；另关于上诉人所收受的涉案车辆，有机动车发票证实该车辆购买时价格，且证人杨某证实购买该车一年多后便送予了上诉人，上诉人对此也予以供认，该起犯罪事实应予认定。虽该车辆未进行估价鉴定，但原判结合购买和收受贿赂时间等具体情况，对该车价值在量刑时酌情予以考虑，并无不当，故对该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人所提原判量刑过重，没有在量刑时充分考虑其自首、坦白等情节予以从轻或减轻处罚的上诉理由及其辩护人所提上诉人存在法定和酌定的从轻或减轻处罚量刑情节，建议适当考虑调低一审量刑幅度的辩护意见，经查，原判已认定上诉人具有自首等情节，并在量刑时予以了从轻考虑。原判综合考量上诉人犯罪的性质、情节及罪数情况，对其在法定刑幅度内确定相应的刑罚，并依照数罪并罚原则决定执行刑罚，并无不当，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  温晓霞审判员  郎 冰审判员  宋永政二〇二〇年五月二十七日书记员  付 迪