北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3029号上诉人（原审原告）：苑玉红，女，1970年1月14日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：高鹏，北京市中坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中逸会计师事务所有限公司，住所地北京市通州区甘棠工业区甲7号。法定代表人：谷春林，董事长。委托诉讼代理人：张大环，女，1951年7月7日出生，汉族，中逸会计师事务所有限公司部门经理。委托诉讼代理人：梁武彬，北京颐合中鸿律师事务所律师。上诉人苑玉红因与被上诉人中逸会计师事务所有限公司劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初28364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苑玉红上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我原有的全部诉讼请求。事实和理由：我于2010年5月开始到中逸会计师事务所有限公司工作，受中逸会计师事务所有限公司管理，中逸会计师事务所有限公司未与我签订书面劳动合同，中逸会计师事务所有限公司逐月为我发放工资，中逸会计师事务所有限公司与我是劳动关系。2019年2月2日中逸会计师事务所有限公司指令其部门领导以微信通知的形式告知我立即转出保险，不再为我安排后续新工作。中逸会计师事务所有限公司辩称，同意一审判决，不同意苑玉红的上诉请求。苑玉红向一审法院起诉请求：1.中逸会计师事务所有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金119314.26元；2.中逸会计师事务所有限公司支付2018年3月26日至2019年2月25日未签订劳动合同二倍工资差额72914.27元；3.诉讼费由中逸会计师事务所有限公司承担。一审法院认定事实：苑玉红称于2007年开始到中逸会计师事务所有限公司兼职，2010年5月正式入职中逸会计师事务所有限公司，双方未签订劳动合同，苑玉红从事通信工程审核工作，工资按照中逸会计师事务所有限公司收取审计费的比例按月进行发放，2016年10月前比例为6%，2016年11月后为12%。中逸会计师事务所有限公司对苑玉红主张的提成比例予以认可，否认双方存在劳动关系。苑玉红提供其社会保险个人权益记录缴费信息情况如下：1996年1月至2003年8月，缴费单位为福绥境街道退休养老统筹基金；2004年7月至2005年3月，缴费单位为北京海旭劳务服务有限责任公司；2005年7月至2010年3月，缴费单位为北京海旭劳务服务有限责任公司；2010年5月至2019年1月，缴费单位为中逸会计师事务所有限公司。诉讼中，双方均认可中逸会计师事务所有限公司为苑玉红缴纳社保期间，苑玉红社保的个人缴纳部分及单位缴费部分均由苑玉红个人负担。苑玉红提供离职证明表示其原系北京合力电信有限公司员工，2002年8月离职。2004年7月至2005年3月及2005年7月至2010年3月期间，其与北京海旭劳务服务有限责任公司签订劳动合同，并被派遣至北京驰跃翔工程监理有限责任公司工作。2015年8月13日，苑玉红作为经营者注册成立字号名称为北京百优力便利店的个体工商户，经营场所为丰台区方庄芳城园三区19号楼19-2底商南侧，经营范围为零售食品；零食日用品；2016年8月15日，该店已注销。苑玉红提交交通银行明细单显示：2018年5月8日，代发工资3888元；2018年6月8日代发工资3888元；2018年7月5日代发工资4373元；2018年8月6日代发工资3500元；2018年9月11日代发工资2275.49元；2018年10月11日代发工资2058.6元；2018年11月17日代发工资1088.82元；2018年12月10日代发工资1859.12元；2019年1月9日代发工资7007.43元；2019年2月19日代发工资3756.52元。中逸会计师事务所有限公司提供2016至2019年的按结算审核人分类汇总表及电信业务部工资表显示：苑玉红2018年10月工资包括：本数16、每本平均84.25、审计工资1348、饭补（17天）340、车补+电话费190、中南海300、应发工资2178、五险1620.48、双节费1500、实发工资2057.52；2018年11月工资包括：本数14、每本平均94.21、审计工资1319、饭补（10天）200、车补+电话费190、中南海1000、应发工资2709、五险1620.48、实发工资1088.52；2018年12月工资包括：本数29、每本平均82.76、审计工资2400、饭补（10天）200、车补+电话费190、中南海689.6、应发工资3479.6、五险1620.48、实发工资1859.12；2019年1月工资包括：本数74、每本平均98.65、审计工资7300、饭补（10天）200、车补+电话费190、应发工资7690、五险1620.48、过节费1000、实发工资7069.52。中逸会计师事务所有限公司提供的人员花名册及电信业务部考勤表均无苑玉红记录。2019年2月，苑玉红向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2019年6月4日，该委作出京西劳人仲字[2019]第1699号裁决书，驳回苑玉红的仲裁请求。苑玉红不服仲裁裁决，于法定期限内诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。根据相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，苑玉红根据中逸会计师事务所有限公司提供的工程资料进行审计，中逸会计师事务所有限公司根据工程审计的数量给付其提成工资。中逸会计师事务所有限公司并未指定工作场所，限定工作时间，并未对苑玉红进行考勤管理，亦未对每月的工作量提出考核要求，苑玉红的工资构成中提成部分占比较大，且每月审计的本数及每本金额均不一致，由此可见，苑玉红虽从事中逸会计师事务所有限公司安排的有报酬的劳动，但未受中逸会计师事务所有限公司的劳动管理。对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。中逸会计师事务所有限公司虽为苑玉红缴纳了社保，但双方均认可社保单位应缴费的部分系由苑玉红个人承担，苑玉红对此亦表示认可，称当时考虑若提出异议可能公司就不让干了，由此可见苑玉红并非基于劳动关系要求中逸会计师事务所有限公司为其缴纳社保，苑玉红在为中逸会计师事务所有限公司工作期间亦开办过个体工商户、从事过其他工作，其与中逸会计师事务所有限公司之间缺乏人身隶属关系，不符合存在劳动关系的法律特征，故苑玉红主张与中逸会计师事务所有限公司之间存在劳动关系一节，缺乏相应的事实依据，法院不予支持。据此，一审法院于2020年1月作出判决：驳回苑玉红之诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为双方是否存在劳动关系。根据本院查明的事实，苑玉红虽从事中逸会计师事务所有限公司安排的有报酬的工作，但并未受中逸会计师事务所有限公司管理，其不需要到固定工作地点工作，也不需要遵守考勤管理，另行经营或谋职不受限制，双方之间缺乏人身隶属关系。苑玉红工资报酬发放的金额主要依据审计项目数额计算提成，并不固定，且社会保险的缴纳由苑玉红个人出资，双方之间的关系不符合劳动关系构成的条件，故一审法院判决驳回苑玉红基于劳动关系主张的违法解除劳动合同赔偿金及未签订劳动合同二倍工资差额，并无不妥。综上所述，苑玉红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由苑玉红负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王晓云审 判 员 管元梓审 判 员 张 洁二〇二〇年五月二十八日法官助理 沈茜雯书 记 员 张 晨