河南省漯河市郾城区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1103民初2873号原告：孟新照，男，1963年9月26日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：杨乐，河南长风律师事务所律师。被告：漯河市富地诚达建筑安装工程公司，统一社会信用代码91411100174680587E(1-2)，住所地漯河市郾城区纬一路36号。法定代表人：王永彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈浩，男，该公司员工。委托诉讼代理人：柏军营，河南平允律师事务所律师。被告：陈保德，男，1962年2月3日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：柏军营，河南平允律师事务所律师。原告孟新照与被告漯河市富地诚达建筑安装工程公司（以下简称富地诚达公司）、陈保德建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序三次公开开庭进行了审理。原告孟新照及其委托诉讼代理人杨乐，被告福地诚达公司的委托诉讼代理人柏军营、陈浩，被告陈保德的委托诉讼代理人柏军营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孟新照向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原告与被告富地诚达公司的建设工程承包合同；2.二被告支付原告已完工的工程款及违约补偿金暂定300万元；3.诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告第一次变更第二项诉讼请求为：判令被告支付原告已完工的工程款及违约补偿金共计987.3368万元（违约补偿金计算至2018年3月31日，其余部分另行主张）。原告于2019年12月6日第二次变更诉讼请求为：1.依法判令解除原告与被告富地诚达公司的建设工程承包合同；2.二被告支付原告已完工的工程款2239076.64元；3.二被告支付原告违约补偿金以被告实际欠付工程款数额为基数按年利率24%计算，从2013年12月1日计算至工程款全部付清之日止，暂计算至2019年1月31日为2641849元；4.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2012年12月份，原告承包被告富地诚达公司发包的龙城镇桃花源居社区11#、12#、13#、58#、59#、60#楼工程和商业裙房工程，双方签订有建筑工程承包合同。该工程于2014年4月份交工，当年部分业主陆续入住，被告至今不予决算，损害原告的合法权益。2013年6月23日，原告与被告富地诚达公司签订建设工程承包合同，约定被告富地诚达公司将龙城镇桃花源居社区16#、21#楼工程发包给原告施工；工程内容为土建、安装；工程承包范围是施工蓝图内土建及安装工程、会审纪要，工程变更、基础施工降水及合同约定的建筑配置标准，以实际建筑面积为准；工期为日历天300天；承包方式为包工包料，包质量，包工期，包安全文明的承包方式；合同价款确定，一次性承包每平方米880元，建筑面积暂按建筑施工图纸面积共8853平方米；同时约定了付款方式、违约、赔偿、罚款等条款。合同签订后，原告按照建筑工程承包合同的约定施工，被告不按合同约定支付工程款，造成工程至今无法完工，已经构成根本违约，原告有权要求解除合同，给付原告已经完工的工程款，并支付原告违约补偿金。被告陈保德是涉案工程的投资人和业主，依法应承担连带责任。综上，为维护原告合法权益，特诉至请求依法判决。被告富地诚达公司辩称，一、因原告孟新照没有建筑资质承包证书，双方所签的建筑工程承包合同按照建筑法第二十八条、第二十九条第三款禁止总承包单位将工程发包给不具备相应资质条件的单位，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项承包人未取得建筑施工企业资质，或者超越资质等级的应当认定建设工程施工合同无效，以及该解释的第四条，承包人非法转包违法分包、或者没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业的名义，与他人签订的施工合同的行为无效，结合本案被告富地诚达公司与原告签订的建设工程承包合同，应是无效的合同，无效的合同根据合同法的规定自始无效，所以说原告所主张的解除违约金补偿等诉讼请求，缺乏法律依据。二、原告的诉讼请求987.3368万元，缺乏事实或法律依据，2013年6月23日，被告富地诚达公司同原告签订的龙城桃花源居社区16#、21#工程施工合同，合同约定的工期是300天，但是原告常无理由长期停工，答辩人的工作人员多次通知原告复工，该工程的监理也多次电话通知原告复工，原告总找理由推迟，导致至今四年了，16#、21#楼工程也没有竣工，是原告没有完成工程，最终造成双方的工程款没有算账、也没有最终决算，且答辩人已经支付13929435元，所以原告所主张的工程款及违约金缺乏事实和法律依据。没有劳动哪来的收获，答辩人实在无奈，只好把原告没有完工的外墙真石漆施工承包给陈刚，塑钢窗制作安装承包给王学亮，当然这部分工程款应该支付给干活的人，而不应当支付给原告，否则违反公平原则。被告陈保德辩称，原告在诉讼中称被告陈保德是涉案投资人的业主，缺乏事实和法律依据。该案的建设单位是龙城镇新型农村社区管理办公室，没有证据证明陈保德是投资人和业主，所以陈保德对本案不应当承担本案的连带偿还责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于原告已完成工程造价。原告向本院提出对涉案工程量和完成的工程造价进行鉴定的申请，本院委托漯河慧光工程技术咨询有限公司进行了鉴定，该公司作出两种情况的鉴定意见：第一种情况是合同范围不包括首层地板砖、现浇板部分水泥砂浆楼地面、除公共部位以外内墙及顶棚仿瓷涂料；鉴定意见为孟新照完成的实际建筑面积为16#、21#楼9293.27㎡，11#、12#、13#、58#、59#、60#楼10474.74㎡（其中框架结构3635.82㎡，砖混结构6838.92㎡），商业裙房1444㎡；完成的合同范围内工程造价为16#、21#楼（人工费调差前）6392120.41元，11#、12#、13#、58#、59#、60#楼（人工费调差前）7799815.67元，商业裙房1155200元，16#、21#楼人工费调差额62936.36元，11#、12#、13#、58#、59#、60#楼人工费调差额39955.14元，以上合同范围内工程造价共计154500.27.58元；完成的合同范围外工程造价（包括16#21#楼地基处理、打桩后土方外运、桩打偏处理，11#12#13#58#59#60#楼地基处理，此部分根据孟新照提供的资料，鉴定人编制出造价供委托人判断）为16#、21#楼159704.52元，11#、12#、13#、58#、59#、60#楼287809.54元，以上合同范围外工程造价共计447514.06元；上述合同范围内和合同范围外工程造价总计15897541.64元。第二种情况是合同范围包括首层地板砖、现浇板部分水泥砂浆楼地面、所有内墙及顶棚仿瓷涂料；鉴定意见为孟新照完成的实际建筑面积为16#、21#楼9293.27㎡，11#、12#、13#、58#、59#、60#楼10474.74㎡（其中框架结构3635.82㎡，砖混结构6838.92㎡），商业裙房1444㎡；完成的合同范围内工程造价为16#、21#楼（人工费调差前）6207754.43元，11#、12#、13#、58#、59#、60#楼（人工费调差前）7601015.04元，商业裙房1155200元，16#、21#楼人工费调差额62936.36元，11#、12#、13#、58#、59#、60#楼人工费调差额39788.11元，以上合同范围内工程造价共计15066693.94元；完成的合同范围外工程造价（包括16#21#楼地基处理、打桩后土方外运、桩打偏处理，11#12#13#58#59#60#楼地基处理。此部分根据孟新照提供的资料，鉴定人编制出造价供委托人判断）为16#、21#楼154996.67元，11#、12#、13#、58#、59#、60#楼281312.71元，以上合同范围外工程造价共计436309.38元；上述合同范围内和合同范围外工程造价总计15503003.32元。原告认为工程造价应采纳第一种情况的鉴定意见15897541.64元，理由为：1.第一种情况和第二种情况的区别是承包范围是否包括“首层地板砖、现浇板部分水泥砂浆楼地面、内墙及顶棚仿瓷涂料”三个项目；首先原告承包的范围就是“毛墙、毛地面”，该三个项目在双方合同中本身就没有明确约定，而且不仅是原告承包的楼盘，“桃花源居”的其他楼盘也都没有对以上项目进行施工。其次，原告提供的工程款支付申请显示被告认可原告已经完成合同范围内的全部主体结构和粉刷，被告并未提到原告对以上三个项目应当施工而未施工。所以鉴定意见第一种情况认定是准确的。2.关于增加的工程量，第一种情况中的合同外项目（包括地基处理，打桩后土方外运、桩打偏处理）系被告要求原告额外完成并承诺给原告补偿，且原告已经完成，经鉴定造价合同外增加工程量造价共计447514.06元，该款项应当支付。被告质证认为工程造价应采纳第二种情况的鉴定意见，理由为：1.《建筑工程承包合同》中第一款第4条“工程承包范围：施工蓝图内土建及安装工程、会审纪要、工程变更、基础施工降水及合同约定的建筑配置标准”，施工蓝图对“首层地板砖、现浇板部分水泥砂浆楼地面、除公共部分以外的内墙及仿瓷涂料不明确”有明确说明，原告没有按照合同约定进行首层地板砖、现浇板部分水泥砂浆楼地面这部分工程没有做，这部分应当扣除，应按第二种情况的鉴定意见。2.①人工费调增中人工消耗量应按已完成部分进行调增，未完成部分不应调增。②11#、12#、13#、58#、59#、60#楼地基处理部分应提供认定依据。③16#、21#楼挖基础、桩打偏应提供相关认定依据。④所有图纸上已设计但未按图纸做法施工部分应单独计算并按让利系数从应付工程款中扣除，如粉刷墙体实际厚度（平均厚度15mm）不满足图纸设计要求（20mm）等，此项费用应按比例给予扣除。⑤所有图纸上已设计但未按图纸内容施工部分，如采光井顶盖、坡道截水沟、地下室集水坑护栏等未计入未完成工程预算。⑥商业裙房钢楼梯未做，隔墙410平方米未完成，应从裙房造价中扣除。本院认为，（一）双方签订的建筑工程承包合同约定的工程承包范围为“施工蓝图内土建及安装工程、会审纪要，工程变更、基础施工降水及合同约定的建筑配置标准，以实际建筑面积为准。”说明施工蓝图属建筑工程承包合同的组成部分；而施工蓝图上显示楼梯间适用水泥砂浆地面，除楼梯、厨房、卫生间外所有房间适用陶瓷地砖地面，厨房、卫生间适用陶瓷地砖防水地面，所有内墙及顶棚仿瓷涂料，说明双方对该部分内容有明确约定；原告称合同约定可以在蓝图上进行变更，但并未提供证据予以证明对蓝图变更的内容，故对原告的该主张不予采信，对被告的辩驳予以采信；同时合同约定合同价款不含外墙保温、不含电梯及安装，说明双方已明确说明施工范围，故根据合同约定及施工蓝图应认定合同范围包括首层地板砖、现浇板部分水泥砂浆楼地面、所有内墙及顶棚仿瓷涂料。（二）对被告辩称的合同内未完成工程量部分如采光井顶盖、坡道截水沟、地下室集水坑护栏等未计入未完成工程预算，及商业裙房钢楼梯未做、隔墙410平方米未完成，应从裙房造价中扣除的辩驳，因被告在鉴定时所提供的未完成工程量统计表未将该部分进行统计，而在鉴定意见出具后提出，对此本院不予采信被告的该辩驳。（三）对于合同范围外的工程，因鉴定意见书显示该部分内容系根据原告提供的资料作出，说明对于该部分的鉴定意见作出的依据资料并未经双方当事人质证，根据相关规定未经质证的材料不得作为鉴定依据；另双方合同约定工程量需经监理签字同意，增减部分执行2008定额进行调整，原告也未提供监理王根岭签字确认的增加工程量证据，故对合同范围外的工程造价鉴定意见不予采信。综上分析，本院确认原告已完成的合同范围内工程造价为15066693.94元。二、关于已付工程款。原告称已付工程款为13658465元。被告在2018年8月20日的庭审中称已付工程款13929435元；在2019年12月13日的庭审中称2018年8月20日庭审时少提供一张246万元的收款收据，并实际已付工程款15999435元。原告对被告提供的该246万元收据的真实性未提出异议，认为该收据是原告给被告出具的总条，条出具后没有及时给款，是过后分几次给完的。本院认为双方在合同履行期间发生多笔账目往来，被告向原告支付多笔工程款，有的直接支付给了原告，有的替原告垫付材料款、人工费等；账目有的记录规范，有的不规范；大部分有原告签名，个别没有原告签名；对此，由于双方未进行清算确认，且民事诉讼案件中禁止当事人反言，因被告所陈述已付工程款不具有稳定性，故本院确认按照原告自认的已付工程款13658465元予以确认。三、关于漯河市现代工程咨询有限公司出具的情况说明。虽原告对被告出具的该情况说明不已认可，认为监理公司与被告之间存在利益关系，但并未提供证据予以推翻。本院认为漯河市现代工程咨询有限公司作为第三方专业机构监理方具有独立法人地位，根据其职责该公司出具的说明应根据客观实际情况出具，该说明具有客观真实性，本院予以采信认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年，被告富地诚达公司将其承建的龙城镇桃花源居社区11#、12#、13#、58#、59#、60#楼工程和商业裙房工程分包给原告孟新照，双方并签订了建筑工程承包合同。2013年6月23日，富地诚达公司将其承建的龙城镇桃花源居社区16#、21#楼工程分包给原告孟新照，双方并签订了建筑工程承包合同。约定被告富地诚达公司将龙城镇桃花源居社区16#、21#楼工程发包给原告施工；工程内容为土建、安装；工程承包范围：施工蓝图内土建及安装工程、会审纪要、工程变更、基础施工降水及合同约定的建筑配置标准，以实际建筑面积为准；工期为日历天300天；承包方式为包工包料，包质量，包工期，包安全文明的承包方式；合同价款确定，一次性承包每平方米880元，建筑面积暂按建筑施工图纸面积共8853平方米，合同价款不含外墙保温、不含电梯及安装；付款方式为四层主体完成付至工程总造价的15%，八层主体完成付至工程总造价的30%，主体工程完工并验收合格付至工程总造价的60%，粉刷、屋面工程完工付至工程总造价的75%，水电安装工程完工付至工程总造价的85%，工程达到竣工验收条件并验收合格付至工程总造价的98%，留工程总造价2%的保修金（留保修金的10%为防水保证金），自交工之日起保修期为二年（防水工程五年）；违约约定由于孟新照原因造成超期竣工视为孟新照违约，每拖延一天罚款300元，每提前一天奖励300元；孟新照在施工过程中，应服从监理方、富地诚达公司的管理，富地诚达公司对孟新照不服从管理及不规范施工行为有权进行停工和罚款，直至解除合同；其他约定：承包价格按可调整价格执行，包括水电安装，工程量经监理签字同意，增减部分执行2008定额进行调整，人工费按省定额站发布季度价调整。上述合同签订后，孟新照对承建的龙城镇桃花源居社区11#、12#、13#、58#、59#、60#楼、商业裙房、16#、21#楼进行施工。监理方漯河市现代工程咨询有限公司出具情况说明，在施工期间因需要维修和长时间无理由停工，监理方受委托多次通知孟新照维修和继续施工未完成工程，孟新照以各种理由推脱，导致工程未完全完工。双方没有结算完成工程量的剩余工程款。原、被告发生争议后，原告诉至本院，后原告申请对完成工程量及工程造价进行鉴定，本院委托漯河慧光工程技术咨询有限公司对11#、12#、13#、58#、59#、60#楼、商业裙房、16#、21#楼工程进行鉴定，原告支付鉴定费76000元。该公司出具两种情况的鉴定意见，通过对证据的分析认定，本院确认原告已完成的合同范围内工程造价为15066693.94元，被告富地诚达公司已付工程款为13658465元。本院认为，一、关于原、被告签订的建设工程施工合同效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违法法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”据此可知，本案中由于原告孟新照没有相应资质，其与富地诚达公司签订的建设工程承包合同违反了法律的禁止性规定。同时由于本案建设工程施工合同总面积较大，涉及社会公共利益及公众安全，应依法进行招标，而双方当事人均未提交有关招投标的证据，故应确认双方签订的建设工程施工合同无效。因合同无效应自始无效，故双方当事人在建设工程施工合同中对违约条款的约定均属无效。二、关于涉案剩余工程价款。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，本案中因富地诚达公司取得孟新照承建的涉案工程成果已不能返还，且涉案工程价值已经鉴定，本院确认涉案工程款项为15066693.94元，富地诚达公司已支付孟新照工程款13658465元，故富地诚达公司应向孟新照支付工程款即剩余工程款1408228.94元（15066693.94元－13658465元），对此本院予以支持。因富地诚达公司在未取得建设用地规划许可证、建设工程施工许可证的情况下，同时亦未经招投标程序签订合同就安排孟新照工作人员进场施工，富地诚达公司对合同的无效存在过错；同时孟新照在自己没有取得资质及相关许可证的情况就进场施工，且未经招投标签订建设工程施工合同，孟新照对合同的无效亦存在过错，故双方应当各自承担相应的责任。三、关于违约金。因双方签订的合同已经确认无效，故双方对违约金的约定亦属无效，故本院对原告要求支付违约金的请求，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，本案中因原告未提供证明被告陈保德应负连带责任的证据，故原告应对自己所主张的事实承担未能提供证据证明的不利法律后果。因此，对原告要求被告陈保德连带支付剩余工程款的请求，本案不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认原告孟新照与被告漯河市富地诚达建筑安装工程公司签订的建筑工程承包合同无效。二、被告漯河市富地诚达建筑安装工程公司于判决生效后十日内向原告孟新照支付工程款1408228.94元、鉴定费76000元。三、驳回原告孟新照的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45850元，由原告孟新照负担31910元，被告漯河市富地诚达建筑安装工程公司负担13940元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审 判 长  李慧杰人民陪审员  赵永胜人民陪审员  柳书平二〇二〇年五月二十五日书 记 员  张潇霞