北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京03行终409号上诉人（一审原告）北京广信国际旅行社有限公司，住所地北京市西城区广安门内大街319号（广信嘉园C座8层B室）。法定代表人曹宝刚，总经理。委托代理人马美惠，女，1969年11月8日出生，汉族，住北京市西城区，北京广信国际旅行社有限公司职工。被上诉人（一审被告）北京市文化和旅游局，住所地北京市朝阳区建国门外大街28号。法定代表人宋宇，局长。出庭负责人周卫民，北京市文化和旅游局一级巡视员。委托代理人梁宇霄，女，北京市文化和旅游局干部。委托代理人李川，北京市易和律师事务所律师。上诉人北京广信国际旅行社有限公司（以下简称广信公司）因诉北京市文化和旅游局行政处罚决定一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105行初759号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人广信公司法定代表人曹宝刚及委托代理人马美惠，被上诉人北京市文化和旅游局出庭负责人周卫民及委托代理人梁宇霄、李川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京市文化和旅游局于2019年3月18日对广信公司作出京文旅罚〔2019〕第16号《行政处罚决定书》（以下简称《处罚决定书》），认定广信公司在旅游行程中擅自变更旅游行程安排，严重损害旅游者权益的行为，违反了《中华人民共和国旅游法》（以下简称《旅游法》）第六十九条第一款的规定，依据《旅游法》第一百条第（一）项的规定，给予广信公司罚款十万元并责令停业整顿二个月的行政处罚。广信公司诉至一审法院，请求法院判决撤销北京市文化和旅游局作出的《处罚决定书》。一审法院经审理查明，2018年11月14日，陈某、王新超、林某等人先后向北京市文化和旅游局提交《举报信》及相关材料，反映其在参加北京市文化和旅游局对中国铁道旅行社集团有限公司（以下简称铁道旅行社）、北京市文化和旅游局对北京快乐时光国际旅行社有限公司（以下简称快乐时光旅行社）、广信公司三家旅行社组织的“9月27日-10月9日欧洲德、法、荷、比、卢五国-莱茵河13日游轮之旅”旅游活动中，旅行社擅自变更旅游行程，严重损害旅游者权益。2018年11月15日，北京市文化和旅游局作出《立案审批表》，对广信公司涉嫌在旅游行程中擅自变更行程，严重损害旅游者权益的行为，决定立案查处。2018年11月19日，北京市文化和旅游局对涉案旅游行程的带团领队赵某进行询问并制作《询问笔录》，赵某在笔录中陈述，其工作单位为广信公司，系涉案旅游行程的带团领队，拿到的原有游轮行程是6晚7天，出行后在2018年9月28日已经到巴黎以后，广信公司通知因为水位的原因原来的游轮取消，新的方案还没有确定，让其先带着客人走陆地行程，先不要和客人说；第二天广信公司和赵某说了新的方案，说船方换了一个船，换了一个港口（从阿姆斯特丹换到了科赫姆），时间是从6晚7天变成了4晚5天，航线是从莱茵河的主干道换成了莱茵河的支流摩泽尔河再进入主干道，两晚的住宿是从原来的船上换到了斯特拉斯堡；客人不同意新的方案，经与广信公司协调，入住了原定的酒店，临时派车安排去了阿姆斯特丹，广信公司与客人在赔偿数额上未达成一致意见。2018年11月30日，北京市文化和旅游局对铁道旅行社同业部经理王某进行询问并制作《询问笔录》，王某在笔录中陈述，游客林某等8人是与铁道旅行社签订的涉案旅游行程合同，由广信公司实际履行，铁道旅行社提供给游客的出团通知上，写明邮轮行程是6晚7天，实际出行中的旅游行程是4晚5天；变更行程这件事，铁道旅行社是2019年10月1日接到客人的联系，说走的行程和原有的不一致，上的船、走的线路都发生了变化，但是关于此事直到行程结束都没有收到广信公司的通知；如果铁道旅行社在行程变更前收到通知的话，一定会和客人协商，因为当时客人在境外沟通不是特别畅通，所以只能通过广信公司负责人和客人统一沟通，据广信公司反馈船上有草拟一份协议让客人签字，但因为船上的一些冲突，最后没有签完就撕毁了。铁道旅行社同时提交《927团队有关情况的说明》，说明广信公司变更旅游行程及就赔偿进行协商的情况。2018年12月4日，北京市文化和旅游局对快乐时光旅行社法定代表人杜海进行询问并制作《询问笔录》，杜海在笔录中陈述，游客陈某提供的涉案旅游行程涉及的《北京市出境旅游合同》是陈某与快乐时光旅行社签订的，由广信公司实际履行，发票也是由广信公司开具的；行程变更的情况是由客人和快乐时光旅行社沟通反馈的，至今为止广信公司也没有给快乐时光旅行社一个合理的正式解释说明。快乐时光旅行社同时提交《关于陈某、邓某两位客人参团北京广信国旅2018年0927莱茵河游轮团，投诉变更行程的说明》，写明行程变化后快乐时光旅行社与游客及广信公司的沟通过程。2018年12月14日，北京市文化和旅游局对广信公司法定代表人曹宝刚进行询问并制作《询问笔录》，曹宝刚在笔录中陈述，涉案旅游行程成团后是由广信公司实际出团，团期是2018年9月27日至2018年10月9日，其中有一部分的陆地行程，还有6晚7天的内河游轮行程，广信公司在2018年9月27中午收到了内河游轮船方公司的邮件，通知因为欧洲的河水水位原因，原游轮取消了，船方公司给出两种选择，一是取消行程，二是协调其他的游轮；当时这个团的签证和机票已经出了没办法调整，如果取消会有更大的损失，所以广信公司综合考虑整个行程的完整度和游客的利益，积极协调看能不能调整其他的游轮，最后船方公司协调更换了另外一艘4晚5天的船，剩下两晚的住宿船方公司安排了路上的酒店，后又因为客人不同意又紧急预定了两晚客人要求的科隆的酒店，从整个成本上其实广信公司付出了更多的努力去补救；更换游轮的行程安排广信公司当时的考虑是如果告知铁道旅行社、快乐时光旅行社，他们也无法处理，只能是取消行程，所以广信公司站在游客和其他旅行社的角度考虑选择制定了最佳的方案安排。广信公司在船上有让客人签署一份协议，但是签到第9名游客时将协议撕毁了，最后也没有达成书面的协议；为了避免领队和游客协商产生冲突，没有直接让领队和游客协商。随后，广信公司向北京市文化和旅游局提交《关于927团队变更行程的说明》及相关材料，说明在涉案旅游行程中因不可抗力因素造成的突发事件，广信公司没有在第一时间告知游客和同行，完全是出于对同行和游客负责任的态度做出的决定，且在整个过程中不惜一切代价满足客人要求，最终的结果也是做到了把客人的损失降到最低。2018年12月17日，北京市文化和旅游局对快乐时光旅行社销售经理宾京明进行询问并制作《询问笔录》，宾京明在笔录中陈述，游客陈某参加涉案旅游行程，是与快乐时光旅行社签订的合同，旅游费用因为只是代收客人，所以发票是广信公司直接给客人开具的；变更行程这件事，快乐时光旅行社是2018年10月1日接到客人的联系才知道的，直到现在为止也没有收到广信公司的官方说明。2018年12月28日，北京市文化和旅游局作出京旅告知字〔2018〕第136号《行政处罚事先告知书》，向广信公司告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据，并告知广信公司有权提出陈述和申辩。随后，广信公司向北京市文化和旅游局提交《关于北京市文化和旅游局对我社“行政处罚事先告知书”的申诉》，主张广信公司并未擅自变更行程，并未损害旅游者权益。2019年1月8日，北京市文化和旅游局作出京文旅听告字〔2019〕1号《听证告知书》，向广信公司告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据，并告知广信公司享有申请听证的权利。随后，广信公司向北京市文化和旅游局提交《听证申请》，针对拟对其进行处罚申请听证。2019年1月17日，北京市文化和旅游局作出京文旅听通字〔2019〕1号《听证通知书》及京文旅听公告字〔2019〕1号《听证公告》，通知广信公司及公告听证会的时间及地点。2019年1月25日，北京市文化和旅游局拟对广信公司处罚案举行听证会，制作《听证笔录》。2019年3月18日，北京市文化和旅游局作出被诉《处罚决定书》，并向广信公司送达。广信公司不服上述《处罚决定书》，向一审法院提起本次诉讼。一审法院认为，《旅游法》第八十三条规定，县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门依照本法和有关法律、法规的规定，在各自职责范围内对旅游市场实施监督管理。《旅游行政处罚办法》第十一条第（二）项规定，旅行社组织出境旅游违法行为的处罚，由组团社所在地县级以上地方旅游主管部门管辖。依据及参照上述法律、规章规定，广信公司的住所地为北京市，北京市文化和旅游局作为北京市人民政府旅游主管部门，具有对本市行政区域内的旅行社组织出境旅游的违法行为进行行政处罚的法定职权。本案被诉处罚决定系在旅游市场监管领域中，对旅行社组织旅游者进行出境旅游活动中存在的破坏旅游市场秩序的行为进行的处罚。《旅游法》系对我国境内及境内组织到境外的游览、度假、休闲等形式的旅游活动以及为旅游活动提供相关服务的经营活动进行规范的专门性法律，其立法目的在于保障旅游者和旅游经营者的合法权益，规范旅游市场秩序，促进旅游业持续健康发展。旅游活动及为旅游活动提供相关服务的经营活动，相较于其他市场活动具有其自身特点，旅游者与旅游经营者之间的权利义务关系体现在双方经过合意确定的旅游合同中，该旅游合同对旅游行程及交通、住宿、餐饮等旅游服务和标准进行了明确约定，旅游经营者应当按照合同约定为旅游者提供旅游行程及服务。旅游经营者在履行旅游合同的过程中违反合同约定的，除承担民事违约责任外，严重损害旅游者权益、破坏旅游市场秩序的，还应纳入旅游市场行政监管范畴，承担行政违法责任。结合广信公司、北京市文化和旅游局双方的诉辩事由及一审法院查明的基本事实，归纳本案的争议焦点在于，广信公司是否在旅游行程中擅自变更了旅游行程安排以及是否严重损害了旅游者的权益。第一，广信公司是否在旅游行程中擅自变更了旅游行程安排的问题，一审法院认为：首先，旅游者在旅游市场选择某项特定旅游产品，决定与旅游经营者签订旅游合同的决定因素在于该项旅游产品的旅游行程安排是否满足了旅游者对此次旅游活动的价值需求。在旅游合同的履行过程中，行程安排的控制权由旅游经营者掌握，旅游者处于弱势地位，旅游行程开始后，旅游者对旅游目的地尤其是境外旅游目的地的信息掌握不对称，救济途径严重受限，旅游经营者擅自变更旅游行程，旅游者往往只能被动接受行程的变更，致使自身权益受损，造成旅游市场秩序的混乱。因此，《旅游法》第九条及第六十九条明确规定，旅游者有权要求旅游经营者按照约定提供产品和服务。旅行社应当按照包价旅游合同的约定履行义务，不得擅自变更旅游行程安排。其次，《旅游法》第六十七条规定，因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程，造成合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。所谓“变更了旅游行程安排”，主要指更改合同事先约定的旅游项目安排，情形主要包括减少游览活动、缩短游览时间，增加旅游购物活动、另行付费旅游项目等。所谓“擅自”，主要指超越权限自作主张，经双方协商一致变更的，不属于“擅自”情形。本案中，涉案旅游活动的出发集合时间为2018年9月27日晚22时，广信公司作为旅游合同的实际履行人在当日上午即已收到了法国船方发来的邮件：原定于2018年9月30日登船的6晚7天“蒙娜丽莎”号游轮，在德国境内由于不可抗力，无法及时抵达阿姆斯特丹，故于阿姆斯特丹登船的游轮行程取消。根据上述法律规定，广信公司应将不可抗力事由向旅游者予以说明，由旅游者决定变更旅游行程抑或解除合同。而广信公司在未将不可抗力事由告知旅游者及其他组团社的情况下，私自与法国船方协商，将6晚7天游轮游减少为4晚5天的游轮游，造成游轮型号、船上时间、登船港口、游览景点等一系列的变更，造成游览活动减少、游览时间缩短。上述变更事项，广信公司直至2018年9月28日即旅游者已到法国、旅游行程已经开始的情况下，才通过旅行团领队向旅游者进行告知，属于超越权限自作主张的行为。因此，北京市文化和旅游局认定广信公司的上述行为属于在旅游行程中擅自变更旅游行程安排的情形，一审法院不持异议。再次，旅游经营者组织的旅游活动一般包含交通、住宿、餐饮、游览、娱乐等多项内容，且受旅游目的地天气、公共利益需求等不可抗力因素影响较大，具有复杂性、不可预见性等特点。《旅游法》第六十七条中规定，因不可抗力等原因致使旅游合同不能完全履行的，旅游者可以要求解除合同，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者；旅游者同意变更旅游合同的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。根据上述法律规定，即使如广信公司所述，存在涉案旅游活动的往返机票及当地酒店、用车等费用已全额付款，因不可抗力不可退还的情况，也应由旅游者自行决定变更旅游行程弥补损失抑或解除旅游合同承担损失，作为旅游经营者无权代替旅游者进行权益判断。最大限度地降低旅游者损失的主张不能免除广信公司因擅自变更旅游行程安排而应承担的法律责任。第二，广信公司擅自变更旅游行程安排的行为是否严重损害了旅游者权益问题，一审法院认为：首先，作为普通消费者，能够选定某项旅游产品，并最终与旅游经营者签订旅游合同，一般取决于该项旅游产品包括旅游目的地的游览地点、游览方式以及相应的交通、住宿等核心内容。上述核心内容如果未经旅游者同意进行了变更，势必造成旅游活动的品质降低、旅游者的旅游目的和价值无法实现，构成严重损害旅游者权益。本案中，涉案旅游产品的名称为：“欧洲德、法、荷、比、卢五国一莱茵河13日游轮之旅”，旅游行程主要围绕6晚7天的莱茵河内河游轮游，该游轮游从荷兰阿姆斯特丹登船，法国斯特拉斯堡离船，游客在此期间主要是乘船沿莱茵河内河游览两岸风光，该游轮在此期间既是游览的交通工具，也是旅游者住宿的酒店。结合旅游产品名称及合同内容，“莱茵河”、“邮轮”应为此项旅游活动的核心内容；从旅游行程安排上看，6晚7天的游轮行程应是整个旅游行程的核心行程。广信公司擅自变更旅游行程后，游轮游的时间由6晚7天减少为4晚5天，游轮游的线路由莱茵河内河观光调整为从莱茵河的支流驶入莱茵河，造成游轮游的时长、登船港口、游览线路、住宿条件等与原有行程安排的不一致，致使旅游者无法接受变更后的行程安排，事后继续通过投诉方式主张权益。综上，广信公司上述核心行程安排的变更，使得旅游者预想通过此次旅游获得的旅游目的无法实现，构成了严重损害旅游者权益的行为。其次，涉案旅游活动系涉及多个国家、多个旅游地点、多种交通工具的境外旅游活动，旅游行程是否变更了核心内容，造成游览活动减少、游览时间缩短等、是否由此严重损害旅游者权益，具有专业性及复杂性，对此，法院应尊重旅游主管部门在专业领域的首次行政判断权。本案中，北京市文化和旅游局作为旅游主管部门，结合涉案旅游活动的行程变更内容、造成的后果及旅游者的接受程度等，认定广信公司的行为严重损害了旅游者权益，并无不妥，一审法院不持异议。据此，现有证据能够证明广信公司在旅游行程中擅自变更旅游行程安排，严重损害旅游者的权益，北京市文化和旅游局认定事实清楚，一审法院予以支持。涉案旅游活动无法按照原旅游行程履行，确系不可抗力因素所致，广信公司虽擅自变更了旅游行程，但在整个过程中，始终在与法国船方及旅游者积极协调，最大限度的实施补救措施，对此一审法院予以认可。北京市文化和旅游局亦是根据广信公司上述行为的性质、情节等对广信公司处以罚款十万元、并责令停业整顿二个月的行政处罚，处罚幅度并无不当，一审法院对此不持异议。北京市文化和旅游局在作出处罚决定过程中履行了立案、调查、告知、听证、作出处罚决定并向广信公司送达等法定程序，处罚程序并无明显不当，一审法院不持异议。综上，广信公司要求撤销被诉《处罚决定书》的诉讼请求没有相应事实根据和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回广信公司的诉讼请求。广信公司不服一审判决，上诉至本院，其事实和理由为：一、被上诉人作出被诉《处罚决定书》认定事实不清、适用法律错误，处罚错误。被上诉人作出的行政处罚认定事实不清，上诉人不存在擅自改变行程，更不存在严重损害旅游者权益行为。被上诉人作出的行政处罚适用法律错误，上诉人根本没有违法行为，不应处罚。二、一审判决认定事实不清、适用法律错误。一审法院认可旅游活动存在不可抗力，可见上诉人遇紧急突发事件改变行程是被迫的并得到多数游客同意。错误的行政处罚严重损害上诉人的合法权益，助长游客提出无理要求敲诈上诉人。综上，请求撤销一审判决，依法改判。北京市文化和旅游局同意一审判决。在指定期限内，广信公司未向一审法院提交证据材料。在法定期限内，北京市文化和旅游局向一审法院提供如下其作出被诉行政处罚决定的证据：1.《北京市非紧急救助服务中心电话登记单》；2.陈某等二人《举报信》及投诉材料；3.王新超等八人《举报信》及投诉材料，证据1-3证明案件来源为游客举报，并提出广信公司擅自变更行程；4.《立案审批表》，证明执法程序合法；5.北京市文化和旅游局对涉案旅行团领队赵某进行询问制作的《询问笔录》，证明广信公司改变行程的事实情况；6.北京市文化和旅游局对铁道旅行社同业部经理王某进行询问制作的《询问笔录》及《授权委托书》，证明铁道旅行社将收取的游客拼团至广信公司出团，广信公司变更行程前未通知铁道旅行社；7.北京市文化和旅游局对快乐时光旅行社法定代表人杜海进行询问制作的《询问笔录》，证明快乐时光旅行社将收取的游客拼团至广信公司，广信公司变更行程前未通知快乐时光旅行社。8.《关于陈某、邓某两位客人参团北京广信国旅2018年0927莱茵河游轮团，投诉变更行程的说明》，证明广信公司变更行程前未通知快乐时光旅行社及广信公司变更行程的事实情况；9.《927团队有关情况说明》，证明广信公司变更行程前没有通知铁道旅行社及广信公司变更行程的事实情况；10.北京市文化和旅游局对广信公司法定代表人曹宝刚进行询问制作的《询问笔录》，证明旅游者王新超等八人参加的“欧洲五国一莱茵河13日游轮之旅”是由广信公司实际履行，广信公司变更行程未通知旅游者、快乐时光旅行社和铁道旅行社；11.北京市文化和旅游局对快乐时光旅行社销售经理宾京明进行询问制作的《询问笔录》，证明广信公司变更行程前未通知快乐时光旅行社；12.《关于927团队变更行程的说明》，证明广信公司变更行程的事实情况；13.京旅告知字〔2018〕第136号《行政处罚事先告知书》及《送达回证》，证明北京市文化和旅游局执法程序合法；14.《关于北京市文化和旅游局对我社“行政处罚事先告知书”的申诉》，证明北京市文化和旅游局履行程序合法；15.京文旅听告字〔2019〕1号《听证告知书》及《送达回证》；证明北京市文化和旅游局履行程序合法，告知广信公司有申请听证的权利；16.《听证申请》，证明北京市文化和旅游局履行程序合法；17.京文旅听通字〔2019〕1号《听证通知书》、《送达回证》、京文旅听公告字〔2019〕1号《听证公告》，证明北京市文化和旅游局履行听证的程序合法；18.北京市文化和旅游局组织听证程序制作的《听证笔录》，证明北京市文化和旅游局履行程序合法；19.《处罚决定书》及《送达回证》，证明北京市文化和旅游局履行程序合法。北京市文化和旅游局作出被诉行政处罚决定的法律、法规依据：1.《中华人民共和国行政处罚法》；2.《旅游法》；3.国家旅游局令第38号《旅游行政处罚办法》，证明北京市文化和旅游局具有作出被诉行政处罚的行政职权，其作出的行政处罚程序和实体处理符合上述法律、法规的规定。经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：北京市文化和旅游局提交的证据材料具有真实性和与本案的关联性，证据来源合法，符合证据形式要求，能够证明其作出行政处罚决定认定事实及履行程序的情况，一审法院依法予以采信。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，根据《旅游法》第八十三条、《旅游行政处罚办法》第十一条第（二）项规定，北京市文化和旅游局作为北京市人民政府旅游主管部门，具有对本市行政区域内的旅行社组织出境旅游的违法行为进行行政处罚的法定职权。《旅游法》第一百条规定，旅行社违反本法规定，有下列行为之一的，由旅游主管部门责令改正，处三万元以上三十万元以下罚款，并责令停业整顿；造成旅游者滞留等严重后果的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处二千元以上二万元以下罚款，并暂扣或者吊销导游证：（一）在旅游行程中擅自变更旅游行程安排，严重损害旅游者权益的；（二）拒绝履行合同的；（三）未征得旅游者书面同意，委托其他旅行社履行包价旅游合同的。本案中，根据在案证据可以证明，涉案旅游活动的出发集合时间为2018年9月27日晚22时，广信公司作为旅游合同的实际履行人在当日上午即已收到了法国船方发来的邮件：原定于2018年9月30日登船的6晚7天“蒙娜丽莎”号游轮，在德国境内由于不可抗力，无法及时抵达阿姆斯特丹，故于阿姆斯特丹登船的游轮行程取消。广信公司在未将不可抗力事由告知旅游者及其他组团社的情况下，私自与法国船方协商，将6晚7天游轮游减少为4晚5天的游轮游，造成游轮型号、船上时间、登船港口、游览景点等一系列的变更，造成游览活动减少、游览时间缩短。而上述变更事项，广信公司直至2018年9月28日即旅游者已到法国、旅游行程已经开始的情况下，才通过旅行团领队向旅游者进行告知，属于超越权限自作主张的行为。因此，北京市文化和旅游局认定广信公司的上述行为属于在旅游行程中擅自变更旅游行程安排的情形，本院不持异议。关于其他问题，本院认可一审法院的认定意见。据此，广信公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决驳回广信公司的全部诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人北京广信国际旅行社有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王文涛审 判 员 韩 勇审 判 员 王 伟二〇二〇年五月二十八日法官助理 宋 凯法官助理 李 崇书 记 员 高 原