浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终46号之二 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院 上诉人（原审被告人）伍全洋，男，2001年3月21日出生于贵州省纳雍县，彝族，初中文化，家住纳雍县。2019年6月26日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人张斌、肖颖，浙江兴茂律师事务所律师。 原审被告人项仲材，男，2000年11月17日出生于贵州省大方县，苗族，初中文化，家住大方县。2019年6月26日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人项发龙，男，1998年10月10日出生于贵州省大方县，苗族，初中文化，家住大方县。2019年6月26日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人阮树兰，女，1999年1月3日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，家住贵阳市花溪区。2019年6月26日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于义乌市看守所。 原审被告人陈顺圆，男，1999年8月1日出生于贵州省贵定县，布依族，小学文化，家住贵定县。2019年6月26日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于义乌市看守所。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人项仲材、项发龙、阮树兰、伍全洋、陈顺圆犯聚众斗殴罪一案，于2019年12月26日作出（2019）浙0782刑初2215号刑事判决。被告人伍全洋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年6月23日22时许，被告人阮树兰与被告人项仲材因日常琐事发生矛盾，双方约定在义乌市红绿灯处打架。当晚23时许，被告人阮树兰纠集被告人伍全洋、陈顺圆以及杨某、石某等十余人携带四根钢管，其中被告人伍全洋持钢管前往，被告人项仲材纠集被告人项发龙以及李某1、李某2（均另案处理）等人携带四根木棍，双方在红绿灯处碰面后，为了避开监控，又一同至红绿灯附近的一空地处。之后双方发生言语争执，被告人阮树兰一方将对方围住并殴打。期间被告人阮树兰用手打了被告人项仲材耳光，被告人项仲材欲用木棍还手时被阻止，还被对方的人打了一个耳光、踢了一脚，被告人陈顺圆用木棍敲了被告人项发龙手背一下，被告人伍全洋用手拍打被告人项仲材脸部。被告人项仲材等人被打后因人数明显处于劣势不敢还手，最后被迫道歉离开。 2019年6月24日21时许，因被打不服的被告人项仲材又召集了二十余人，携带购买的十六根钢管以及甩棍、刀等作案工具至前××红绿灯附近与对方约架，被告人阮树兰也约了被告人伍全洋等七人在红绿灯附近的公交车站台处等候，后因警方介入双方未发生斗殴。 2019年6月26日，被告人项仲材协助公安机关抓获被告人阮树兰、陈顺圆、伍全洋等人。 被告人项仲材、项发龙、阮树兰、陈顺圆自愿认罪认罚，同意公诉机关提出的对其各判处有期徒刑三年的量刑建议，且在认罪认罚具结书上签字具结。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款之规定，以聚众斗殴罪，分别判处被告人项仲材有期徒刑三年；判处被告人项发龙有期徒刑三年；判处被告人阮树兰有期徒刑三年；判处被告人伍全洋有期徒刑三年二个月；判处被告人陈顺圆有期徒刑三年。 被告人伍全洋上诉提出：当晚其从宿舍楼下去时有拿钢管，但在红绿灯处把钢管扔掉了，后来打架时没有持械。一审法院认定其持械的事实主要依据证人证言和被告人口供，其中证人杨某的证言不实，不排除系在公安人员指导下完成的可能，被告人陈顺圆、项仲材、项发龙的供述也不够明确及肯定，不能直接证明其有持械行为。除此之外，基本没有客观证据直接指向其持械。综上，一审法院认定的事实不清，证据不足，且对其量刑畸重，请求二审法院依法改判。 其辩护人辩护提出：1、一审法院对被告人伍全洋“持械”情节的认定属事实不清、证据不足。首先，伍全洋供述案发当晚其在刚下楼时确有携带工具，但在红绿灯处等人时将工具放在边上草丛中，之后未再拿起过，这一点在证人阮某2019年10月28日的笔录中也有所体现。其次，本案主要证据是言词证据，并没有直接证据证明在双方都到场之后伍全洋有持械行为。根据项仲材的供述，称对方四五个人拿着铁棒，但并没有直接确认包括了伍全洋也拿了铁棒。故关于伍全洋“持械”的情节，现有证据不能排除合理怀疑，不应当被认定为持械聚众斗殴。2、本案中，伍全洋并非聚众斗殴的发起人、组织者，其只是在同事阮树兰受到别人侵犯时出于义气才参与帮助聚众，故伍全洋的主观恶性不深，罪过较轻，且系初犯，认罪态度好，悔罪意识强，依法可以从轻处罚。综上，请求二审法院对被告人伍全洋从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人项仲材、项发龙、阮树兰、伍全洋、陈顺圆聚众斗殴的犯罪事实，有证人冯某、李某1、李某2、阮某、陈某、杨某、李某3、李某4、邹某、石某的证言，行政处罚决定书，到案经过，认罪认罚具结书及身份信息等证据证实，被告人项仲材、项发龙、阮树兰、伍全洋、陈顺圆亦有供述在卷，足以认定。以上证据均经一审法院庭审出示、质证，且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查：被告人伍全洋在公安侦查阶段供述，从红绿灯处到边上的空地后，阮树兰一直和李微薇的男朋友吵架，还打了李某4男朋友一巴掌，对方就火了，其方人员聚上去，其让对方把棍子放下，他们没有放，其方一个男的冲上去用棍子打了对方一个男的一下，对方就把棍子放下了，其把对方的棍子和其方的棍子都收起来。之后阮树兰让对方道歉，双方吵起来，其上去用手拍了李某4男朋友的脸两下，让他道歉，对方鞠躬道歉之后，双方就散掉了。伍全洋在检察院审查起诉阶段开始供述，在空地上阮树兰和对方一个男的吵起来，打了对方一巴掌，其方一个男的打了对方一个男的手上一棍，对方就都把棍子放掉了，因没有打起来，其也没有用钢管，把钢管放到草丛里去了，最后其上去拍李某4男朋友的脸，并说了句“你不要这么社会啦”，然后让对方道歉后，双方都走掉了。根据以上供述，被告人伍全洋并未在红绿灯处把钢管扔掉，而是在双方发生争打后，才把钢管放到草丛里去。之后伍全洋突然改口供称在红绿灯处等对方时，杨某和方海银让其把钢管放下，别让人看到，其把钢管放到边上的草丛里，过去空地时没有带钢管。对此，证人杨某的证言中并未讲到有叫伍全洋把钢管放下过，其陈述从红绿灯处往前走时，伍全洋走在前面，其走在后面，伍全洋走过去的路上没有把棍子扔掉，直接带到了后来双方打架的地方。被告人陈顺圆供述，在红绿灯处没有人把工具扔掉，都是带到打架现场空地上去过的。而证人阮某于2019年10月28日的笔录中陈述，在红绿灯处其方人员当时把铁棒放在地上，去空地时其走在前面，不清楚后面跟来的人有没有把铁棒继续拿上，故并不能证明被告人伍全洋没有持械的事实。在案也无证据证明证人杨某在公安人员的指导下做了不实的证言。另外，被告人项仲材供述，在打架现场对方有四五个人拿着铁棒。被告人项发龙供述，在打架现场对方有六七个人拿了铁棒等工具。综上，根据能够相互印证的证人证言、被告人供述，足以认定被告人伍全洋持械参与聚众斗殴的事实，伍全洋所提其未将钢管带到打架现场的辩解及其辩护人就此所提的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人项仲材、项发龙、阮树兰、伍全洋、陈顺圆公然藐视国家法纪和社会公德，持械聚众斗殴，破坏公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。被告人项仲材协助公安机关抓获被告人阮树兰、陈顺圆、伍全洋等人，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人项仲材、项发龙、阮树兰、陈顺圆归案后如实供述自己罪行，认罪认罚，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪与适用法律正确，审判程序合法。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及在共同犯罪中的作用、地位等，原判所作量刑适当。被告人伍全洋及其辩护人提出伍全洋没有持械，原判量刑过重，请求二审法院从轻改判的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）伍全洋的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 曹益军 审 判 员 金 琳 二〇二〇年五月二十一日 代书记员 斯蓓莲