福建省泉州市泉港区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0505刑初104号 公诉机关泉州市泉港区人民检察院。 被告人腾雅阁，男，1983年12月28日出生，河南省太康县人，汉族，初中文化，货车驾驶员，家住河南省太康县。因犯妨害公务罪，于2017年5月8日被湖南省永州市冷水滩区人民法院免予刑事处罚。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年9月17日被泉州市公安局泉港分局刑事拘留，同年10月24日泉州市泉港区人民检察院以涉嫌非法经营罪批准逮捕，次日由泉州市公安局泉港分局执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人纪佃澎，北京京佃律师事务所律师。 泉州市泉港区人民检察院以泉港检公刑诉（2020）43号起诉书指控被告人腾雅阁犯非法经营罪，于2020年4月20日向本院提起公诉。本院于同月22日立案，适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市泉港区人民检察院检察员洪亮、被告人腾雅阁及其辩护人纪佃澎到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明，2019年9月8日22时许，被告人腾雅阁明知货主（身份不清）未取得烟草专卖许可证及自己也未取得烟草专卖品准运证等情况下，仍雇用货车驾驶员刘某（另案处理），并由刘某驾驶由腾雅阁提供的沪Ｄ×××××号解放牌重型厢式货车【以下简称“6839号货车”，登记车主“上海象宇物流有限公司”（以下简称‘象宇公司’）】到腾雅阁手机微信发送的地址即广东省汕头市虎仔海滩（汕头市濠江区锦峰路）路段装载192件卷烟。次日凌晨2时许，刘某按照腾雅阁的指示，驾驶该车离开该海滩往江苏省苏州市吴江方向行驶。当日上午9时许，刘某驾驶该车行驶至福厦高速公路泉州市泉港区驿坂服务区内停靠时，被泉州市泉港区烟草专卖局（以下简称“泉港烟草局”）执法人员查获，泉港烟草局于当日将涉案烟草移送泉州市公安局泉港分局（以下简称“泉港公安分局”）处理，后泉港公安分局依法对涉案烟草进行扣押，并将上述烟草寄存于泉港烟草局。经现场清点，上述192件卷烟内含有黄山、红塔山、南京等各类品牌卷烟9600条【其中，标注黄山（新制皖烟）250条、红塔山(硬经典100)250条、南京（红）4000条、白沙（精品二代）450条、云烟（紫）2400条、中华（软）300条、中华（硬）50条、红塔山（硬经典）600条、红双喜（硬）1300条】。经福建省烟草质量监督检测站鉴别，上述被查扣的卷烟均属于假冒注册商标且伪劣卷烟。经福建省烟草专卖局认定，上述被查扣的卷烟价值计人民币（币种，下同）121.1万元【其中，黄山（新制皖烟）140元/条、红塔山(硬经典100)100元/条、南京（红）120元/条、白沙（精品二代）110元/条、云烟（紫）100元/条、中华（软）700元/条、中华（硬）450元/条、红塔山（硬经典）75元/条、红双喜（硬）80元/条】。 2019年9月16日15时许，被告人腾雅阁在从刘某家属处听说刘某被泉港公安分局查获后便到泉港公安分局询问案件情况时，被该局依法传唤调查。 另查明，2020年2月5日，被告人腾雅阁在公诉机关提供的《认罪认罚从宽制度告知书》、《认罪认罚具结书》中签名、捺印。公诉机关的量刑建议为：判处腾雅阁有期徒刑二年六个月至三年六个月，并处罚金。 上述事实，被告人腾雅阁在开庭审理过程中亦无异议，并有涉案人刘某的供述，证人腾某、王某、陈某的证言，辨认笔录及辨认照片、提取笔录、检查勘验笔录、现场照片、微信聊天记录及截图、车辆轨迹定位地图、机动车行驶证、道路运输证、提货单，立案报告表、案件移送函、移送财物清单、调查报告、扣押决定书、扣押清单、寄存清单、卷烟鉴别检验报告、卷烟产品鉴别检验委托协议书、涉案烟草专卖品核价表、证据先行登记保存批准书及通知书、先行登记保存物品入库单、查询情况说明，刑事判决书，公安机关出具的工作说明、人员基本信息、户籍信息、到案经过说明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人腾雅阁为非法获利，明知他人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的烟草制品,仍伙同他人并雇用他人驾驶车辆运输非法经营的卷烟，扰乱市场秩序，非法经营数额计121.1万元，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中,被告人腾雅阁起次要、辅助作用，系从犯，依法可从轻或者减轻处罚。被告人腾雅阁犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，且自愿认罪认罚，依法从宽处理。被告人腾雅阁伙同他人非法经营烟草制品行为已经完成，应当认定为非法经营既遂。辩护人提出的被告人腾雅阁非法经营行为属犯罪未遂的辩护意见，不能成立，不予采纳，但涉案伪劣卷烟已被查扣，尚未流于社会，酌情可从轻处罚。被告人腾雅阁曾因故意犯罪被法院判处免于刑事处罚，酌情从重处罚。综上，依法对被告人腾雅阁减轻处罚。辩护人提出的相关从轻、减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会危害程度等，不宜对被告人腾雅阁适用缓刑。辩护人提出的对被告人腾雅阁适用缓刑的辩护意见，不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。运输涉案烟草的6839号货车登记车主为象宇公司，可待公安机关查清实际车主后另案处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人腾雅阁犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月16日起至2022年3月15日止。罚金已缴纳。） 二、被泉州市公安局泉港分局依法扣押并寄存于泉州市泉港区烟草专卖局的涉案192件伪劣卷烟（其中，黄山（新制皖烟）250条、红塔山(硬经典100)250条、南京（红）4000条、白沙（精品二代）450条、云烟（紫）2400条、中华（软）300条、中华（硬）50条、红塔山（硬经典）600条、红双喜（硬）1300条），均予以没收，由扣押单位依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡元明 人民陪审员  林传才 人民陪审员  庄炳良 二〇二〇年五月十三日 法官助理张东杰 书记员文秀玲 速录员黄敏 附：本判决所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责 任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。