.北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1232号上诉人（原审被告）：北京北国建筑工程有限责任公司，住所地北京市东城区永定门外沙子口中街32号。法定代表人：李之会，董事长。委托诉讼代理人：赵海慧，女，该公司职员。委托诉讼代理人：常哲嘉，北京市安园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邯郸市兴辰建筑安装有限公司，住所地河北省邯郸市临漳县城金风大街与永阳路交叉口德天金水湾13号楼1单元902室。法定代表人：刘海生，董事长。委托诉讼代理人：张卫桃，北京市京诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：武杰，北京市京诚律师事务所律师。上诉人北京北国建筑工程有限责任公司（以下简称北国工程公司）因与被上诉人邯郸市兴辰建筑安装有限公司（以下简称兴辰安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初3163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北国工程公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判北国工程公司支付兴辰安装公司劳务费共计373651.04元或将本案发回重审；2.改判双方共同承担司法鉴定费；3.一、二审案件受理费由兴辰安装公司承担。事实和理由：1.双方应按照实际发生工程量确认合同内价款，符合公平公正原则。合同内已完成工程量价款3837539.16元，与合同价款3868570.8元相比应核减31031.64元。2.合同内减项部分，结算总价款的组成应为合同内已完成工程量价款、合同外洽商增项、合同内减项等所有最终结算金额。风险幅度范围为结算总价款超过分包合同价款部分占分包合同价款的比例，而不仅是合同内减项金额占合同价款的比例。减项金额远远超过风险幅度，应按112631.1元扣减。3.冷凝水项属于兴辰安装公司合同范围内，并且施工图纸已包含此项内容，一审法院依据的洽商资料为北国工程公司与建设单位的工程量清单漏项，与兴辰安装公司无关，不应计取该笔费用。4.关于消火栓系统工程款，北国工程公司不应支付。本案仅为议标，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条的规定。即便计算消火栓费用，应按照补充协议10.2条变更洽商约定的计费方式计取消火栓费用，扣除相应取费，应依据226928.3元计取。5.关于结算总价款及北国工程公司应支付的劳务费，合同总价款应为3837539.16（已完成工程量价款）-112631.1元（合同内减项）+198468.55元（合同外洽商）=3923376.61元（合同总价款），未超过分包合同价款3%的风险幅度，分包合同价款不再调整。因此，北国工程公司依据合同约定支付劳务费373651.04元。6.本案是应双方分别请求进行的司法鉴定，并且兴辰安装公司的一审诉求未全部得到法院支持的情况下，全部鉴定费由一方承担明显不合理，应由双方按比例承担。兴辰安装公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回北国工程公司的上诉请求。兴辰安装公司向一审法院起诉请求：1.判令北国工程公司支付兴辰安装公司合同内尚未支付的劳务费463058.01元（合同价款3868570.80元-已付款3212084.25-合同价款5%的质保金，另外同意扣减补充协议约定的每平米0.6元的临建费用、合同价款1.2%的管理费），合同外洽商变更部分的劳务费902933.97元（依据洽商工程量、定额工日标准自行计算），增加的消火栓部分591521.54元（依据实际安装数量自行计算，详见计算表），共计1957513.52元；2.判令北国工程公司支付延误工期的违约金193428.54元（依据合同12页30.2.1的约定，要求承包人的，依据公平对等的原则，以此向发包人主张责任，违约金最高为总价款5%）、因延误工期给兴辰安装公司造成的经济损失769940元（合同约定竣工日2016年3月14日起算，至实际竣工日拖了16个月，因延期导致实际支出的负责人、工长及工人的工资），共计963368.54元；3.鉴定费、诉讼费由北国工程公司承担。一审法院认定事实：2014年1月6日北国工程公司就中直机关洋桥职工住宅工程水电劳务分包发出招标文件，文件载明：评标结束后，招标人将向中标人发出中标通知。中标人收到中标通知书后，应与招标人签订劳务分包合同。全部招投标文件资料作为合同签订的依据，与合同同样具有相应的法律效力。工程1标段71640.20平方米，2标段49906.49平方米，3标段39603.70平方米，4标段52905.83平方米，5标段52556.58平方米，计划开工日期2014年2月15日，计划竣工日期2016年2月5日。工程范围包括给水系统、排水系统、中水系统、热水系统、采暖系统，不包括消防系统。经调查，2014年北国工程公司向兴辰安装公司发出中标通知书，通知书载明一标段中标价格为3868570.80元，中标工程范围详见招标文件。开工日期2014年3月25日，竣工日期2016年3月14日，北国工程公司要求兴辰安装公司接到中标通知书后签订承包合同。2014年6月19日，劳务作业承包人邯郸市兴辰建筑安装劳务分包有限公司（2019年2月更名为兴辰安装公司）与劳务作业发包人北国工程公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》(劳务分包合同)，约定兴辰安装公司分包中直机关洋桥职工住宅水电工程（一标段），开工日期2014年3月25日，竣工日期2016年3月14日，劳务作业人数60人。2.1分包范围：施工图纸中一标段所示水暖电施工；现场材料的整理、码放、场内运输装卸，施工用脚手架搭拆、维护、防护；结构施工、二次砌筑、通风空调等专业配合；文明施工措施等综合劳务作业。及施工规范要求达到质量验收规范标准。本合同中不包含施工图纸中一标段所示地下（正负零以下）结构水电部分（接线箱、盒清理，刷漆，穿带丝，预留洞等遗留问题）的工作内容。正负零以下结构水电部分不负责修补。2.2劳务作业内容：（一）强电工程：1.照明配电及控制系统；2.电力配电及控制系统；3.防雷接地系统；（二）弱电工程；（三）水暖系统范围：1.给排水及采暖工程，工程范围包括完成给水系统、排水系统（含雨水系统）、中水系统、热水系统、采暖系统、消火栓系统、灭火器等图纸全部内容；（四）现场临水临电临时供暖；（五）其他事项。专用条款24.1条约定：承包人应在接到图纸后7天内，向发包人提交材料、设备、构配件供应计划；经发包人确认后，发包人应按供应计划要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源并及时交付给承包人。28.1本合同的合同价款采用第（4）种即建筑面积综合单价方式计算。28.3条约定：分包合同价格风险幅度范围为±3%，超过风险幅度范围的，应当及时调整。调整标准为：结算总价款超过风险幅度的，由发包人对超过风险幅度部分价款进行调整，结算总价款未超过风险幅度的，则不对合同价款进行调整，调整依据为本工程劳务招投标文件、本合同、2012年《北京市建设工程预算定额》，调整程序为：承包人施工任务完成后，由承包人申报结算资料，发包人按本合同有关规定审核后，给与确认。28.4约定：本工程的合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更以及依照本合同28.3条约定的价格调整的因素以外，不再调整。28.8采用第四种方式计价的，建筑面积71640.20平方米，分包合同价款单价为每平方米54元，合同价款共3868570.80元。29.1条约定：施工过程中，发包人、承包人应当在每月20日前对上月完成劳务作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认，书面确认时限自发包人收到承包人报送的书面资料之日起计算，最长不得超过3日。发包人在书面确认后5日内全额支付已确认的劳务分包合同价款。发包人每月27日支付金额为实际完成并经验收合格部分合同价款的90%。30.2.1条约定：承包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向发包人支付违约金10000元，最高不超过合同总金额的5%。2014年3月25日，双方签订《补充协议书》，约定：10.1本合同劳务作业内容的所有用工均含在合同价格内，现场不另计其他任何零工。10.2单项洽商（承包人与发包人签订）变更中，每一条洽商人工费预算价3000元以下不予结算。每一条洽商人工费预算价3000元以上的按照定额工日数乘以2012定额单价（土建87.9元/工日，安装78.7元/工日）进行结算，包含税金，其他费用不予考虑。此费用待工程全部完成承包人撤场时全部结清（洽商需发包人：项目、技术、预算共同签认，方才有效）。10.19发包人以现场门禁刷卡系统的记录作为承包人作业人员的出勤依据。10.20所有水暖电通风所预留的孔洞，待管线施工完成后所进行的孔洞封堵均由土建承包方负责，但水电预留错误所发生的孔洞封堵，则根据土建封堵数量及规格给予等同金额（人工费及材料费）5倍进行处罚。所附《承诺书》记载：兴辰安装公司自愿向发包人缴纳总工程款的1.2%作为发包方服务费。每完成一个阶段并经验收合格后，按结构和装修金额比率，支付实际完成工程量的80%，竣工验收合格并交付甲方后支付至完成工程量的95%，预留5%待竣工验收合格日起两年后一个月之内一次性全部结清。接受项目现场全部临建设施和已完实体工程，同意按承建建筑面积每平方米0.6元分摊已有工程劳务费，同意此费用在第一阶段劳务费结算时一次性全部扣除。一审案件审理过程中，经兴辰安装公司申请，法院委托北京建基业工程管理有限公司（以下简称建基业公司）对涉案工程消火栓及其对应消防系统、兴辰安装公司因窝工所遭受的经济损失、对涉案工程洽商变更部分的价格进行鉴定。建基业公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：一、消火栓及其对应消防系统。由于北国工程公司提出此项包含在合同内，不属于合同外增项，故列为争议项。二、窝工损失。依据兴辰安装公司所提交的人员考勤表计算，单价以合同约定的结算方式78.7元/工日进行计算。北国工程公司提供的竣工验收单上的日期为2016年6月30日，因此将合同约定的竣工日期2016年3月14日到2016年6月30日期间的工日列为确认工日，将2016年6月30日以后兴辰安装公司主张的窝工工日列为争议工日。三、涉案工程洽商变更部分。依据合同约定的结算方式78.7元/工日，单份洽商不满3000元的不再计入预算。争议如下：1.电气洽商的第15条2016年12月23日北国工程公司认为未提供有效洽商资料不予认可，列为争议项。2.给排水洽商内的第4条9#给水管道改换敷设方式事宜、第5条办公楼排水管道拆除、第10条9#楼暖气下方预留检修口不到位、剔凿事宜、第11条9#楼暖气片位置二次结构墙处空心砖浇筑混凝土事宜、第12条9#楼地面打砼之前对采暖管道试水打压、第13条水泵房安装费用增加等6条，北国工程公司认为没有北国工程公司方的签认，不予认可，列为争议项。第19条角门冷凝水工程量北国工程公司认为此项为与甲方清单漏项内容，劳务招标图纸已经包含，不应该单独计算，列为争议项。其他争议项不满3000元不计取。3.兴辰安装公司在对量过程中提交一份防水封堵报价金额为27778.38元，不属于洽商且北国工程公司不认可，我机构未计入北国工程公司总价中。关于洽商部分的工程量，有四方签字认可的工程量确认单，我机构按此计算，没有确认单的洽商，我机构结合施工图、竣工图以及现场实际测量的工程量计算，现场无法满足测量要求，双方又存在争议的，列为争议项。四、鉴定意见为：工程洽商确认金额为198468.55元（电气167094.74元、水暖31373.81元），工程洽商争议金额为374342.23元（电气5870.45元，给排水368471.78元），窝工金额为219179.5元（确认的为51784.6元，争议的167394.9元），消火栓金额（争议）为437262.07元。兴辰安装公司预交鉴定费102514.06元。另，经北国工程公司申请，法院委托建基业公司进行鉴定，鉴定范围：对涉案工程变更洽商增项、减项内容以及兴辰安装公司未完成的项目进行鉴定；消火栓系统的费用包含在双方合同约定的单方平米造价内，不属于合同外洽商部分，故计算的消火栓费用应从合同单方平米造价中扣除。建基业公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：双方对部分洽商异议较大，故将涉案工程未进行工程量核对的部分洽商变更列为争议项。变更洽商减项部分其中取消派接间项，合同约定的施工范围中不包含派接柜的安装，故没有计算扣减派接柜及基础槽钢的工程量。收尾阶段因帮工需扣除的费用：北国工程公司为保证施工进度，另行安排其他两个施工队伍进场帮工，需扣除兴辰安装公司劳务费用。北国工程公司主张按照每工日240元，13个工日，总计3120元进行扣款；我机构依据合同约定的每工日78.7元，13个工日1023.1元，两种方法的差价列为争议项。结果报告如下：变更洽商增项确认的造价为198468.55元（电气洽商167094.74元，水暖洽商31373.81元），变更洽商增项争议的造价为374342.23元（电气洽商5870.45元，水暖洽商368471.78元）；消火栓及对应消防系统为437262.07元；帮工扣款同上；变更减项部分为112631.10元。北国工程公司预交鉴定费83206.33元。关于北国工程公司支付兴辰安装公司的已付款，双方确认已付3212084.25元；另外北国工程公司主张已付款还包括临建扣款、1.2%的管理费、取暖费。兴辰安装公司不认可两个供暖费的单子由其签字，主张合同对供暖费没有约定。兴辰安装公司提交电子邮件、邮政快递，欲证明北国工程公司长期拖延材料供应导致延误工期。兴辰安装公司认可在部分时间提供的劳务人员不足60人是因为北国工程公司材料提供不充足、不到位，这种情况下撤回部分劳务人员是为了防止损失扩大。另外在北国工程公司供料正常的情况下，为配合北国工程公司抢工期，兴辰安装公司还多次提供了远超60人的劳务人员。北国工程公司提供子单位工程竣工验收记录证明涉案工程竣工验收时间为2016年6月30日。北国工程公司提供因天气、重大活动停工通知及监理停复工通知，同时主张兴辰安装公司不及时请料，兴辰安装公司劳务作业人员不满足60人。北国工程公司提供工程量结算建议书并附结算说明，该建议书载明本建议书并不作为对外施队结算的依据，只是工作量的一种提议，北国工程公司认为该结算建议书是过程中的结算，依据此支付进度款。兴辰安装公司主张北国工程公司提交的建议书不齐全不全面，是一种提议，不是最终结算，每次付款都是阶段性根据结算建议书按进度付款。兴辰安装公司主张：2014年3月7日工人进场，2017年10月左右完工，2017年12月27日竣工验收。2017年10月有业主入住。北国工程公司主张：2014年3月25日工人进场，2016年6月30日撤场。即使兴辰安装公司2018年3月有人干活，也是维修的活，与工程完工无关。分部分项验收记录显示涉案工程是2016年6月30日验收。水电暖分部工程2016年5月20日验收，业主2016年6月-10月入住。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。兴辰安装公司、北国工程公司双方签订了《劳务分包合同》，双方应依约履行。关于合同价款，双方合同明确约定：“28.3分包合同价格风险幅度范围为±3%，超过风险幅度范围的，应当及时调整。调整标准为：结算总价款超过风险幅度的，由发包人对超过风险幅度部分价款进行调整，结算总价款未超过风险幅度的，则不对合同价款进行调整；本工程的合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更以及依照本合同28.3条约定的价格调整的因素以外，不再调整。”现北国工程公司未举证证明双方书面确认了合同内的工程变更，故应认定合同内价款为合同总价3868570.8元。根据双方劳务分包合同、补充协议、兴辰安装公司自认以及实际发生的费用，合同内北国工程公司拖欠的价款为合同总价扣除临建费用42984.12元、质保金193428.54元、合同价款1.2%的管理费46422.85元以及已付款3212084.25元，北国工程公司应当支付兴辰安装公司合同内劳务费373651.04元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。本案中，北国工程公司向兴辰安装公司发出的招标文件明确不包含消防系统，随后北国工程公司向兴辰安装公司发出的中标通知书明确中标价格为3868570.8元，中标工程范围详见招标文件。之后双方签订劳务分包合同，但工程范围与招标文件、中标通知书不一致，兴辰安装公司主张消火栓系统的价款，法院予以支持，具体金额以鉴定结论437262.07元为准。关于合同外洽商变更部分的劳务费，根据兴辰安装公司提交的几方（包括北国工程公司）签认的洽商签认单所做确认项造价198468.55元，兴辰安装公司予以主张，合理有据，法院予以支持。对于争议项中的给排水洽商中的冷凝水工程量鉴定金额28100.31元，虽北国工程公司认为此项为与甲方清单漏项内容，不应单独计算，鉴于兴辰安装公司提交了四方签字的洽商记录，故对兴辰安装公司主张该部分洽商价款，法院予以支持。其他争议项洽商因无北国工程公司签字确认，对该部分金额，法院不予支持。关于兴辰安装公司主张的窝工损失，鉴于工程有洽商增项，应当顺延工期，另外北国工程公司有拖延材料供应的违约行为，兴辰安装公司方工人人数不足也有违反合同约定的情形，双方均有违约行为造成延误工期，对兴辰安装公司主张的窝工损失法院不予支持。基于以上事实，另合同未约定发包人拖延供料等延误工期的违约金，对兴辰安装公司请求北国工程公司支付延误工期违约金的诉讼请求，法院不予支持。北国工程公司主张合同内洽商减项，首先，减项部分造价在分包合同价格风险幅度范围3%以内，其次双方也没有对合同内价款进行书面变更，故对北国工程公司主张合同内价款应予扣减，法院不予采信。关于北国工程公司主张收尾阶段为保证施工进度，另行安排其他两个施工队伍进场帮工，产生帮工扣款，北国工程公司未举证双方就帮工扣款达成协议且帮工确属兴辰安装公司合同内施工项目，故对北国工程公司主张的帮工扣款，法院不予支持。一审法院于2019年11月判决：一、北京北国建筑工程有限责任公司于判决生效之日起七日内支付邯郸市兴辰建筑安装有限公司合同内劳务费373651.04元；二、北京北国建筑工程有限责任公司于判决生效之日起七日内支付邯郸市兴辰建筑安装有限公司合同外洽商劳务费226568.86元；三、北京北国建筑工程有限责任公司于判决生效之日起七日内支付邯郸市兴辰建筑安装有限公司消火栓工程款437262.07元；四、驳回邯郸市兴辰建筑安装有限公司的其他诉讼请求。二审中，本院查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.对于合同内核减工程量及减项是否应在合同结算价款中扣除的问题。2.角门冷凝水费用是否应当计取的问题。3.消防栓系统工程款应否支付问题。4.鉴定费负担问题。关于对于合同内核减工程量及减项是否应在合同结算价款中扣除的问题，涉案劳务分包合同第24.1、28.3、28.8条约定，合同价款采用建筑面积综合单价方式确定，即合同单价为每平方米54元，建筑面价71640.20平方米，合同价款3868570.80元，该结算形式意味在约定风险范围及风险范围内合同价款不作调整。虽经双方确认合同范围内的工程量有所核减及存在部分减项，但北国工程公司在出现上述情形时并未提出价格调整要求，且核减的工程量及减项工程的价款并未超出约定的风险范围，一审法院根据合同约定，并从平衡双方利益角度考虑，未在结算款中予以扣除并无不妥。北国工程公司要求扣减上述款项的理由不成立，本院不予支持。关于角门冷凝水费用是否应当计取的问题，冷凝水项目系北国工程公司与建设单位的清单漏项，虽该项在劳务图纸中已经包含，但不能以此认为属于兴辰安装公司的施工内容，因该洽商人工费预算价在3000元以上，依据双方约定，该笔费用应作为合同外变更洽商单独计取，北国工程公司不同意支付该款的理由不成立，本院不予支持。关于消防栓系统工程款应否支付的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。本案证据显示，北国工程公司向兴辰安装公司发出的招标文件明确不包含消防系统，后北国工程公司向兴辰安装公司发出的中标通知书明确中标价格为3868570.8元，在双方签订劳务分包合同，双方将消防栓工程纳入工程范围内，该合同工程范围与招标文件、中标通知书不一致，违反上述规定，一审法院根据兴辰安装公司请求，将消防栓工程作为合同外工程另行计取工程款，并无不当，北国工程公司主张消防栓系统属合同内工程不应再次计价的上诉理由不成立，本院不予支持。因消防系统工程被认为合同外工程，故其价款参照《补充协议》10.2条的约定进行计算更为合理，根据造价鉴定结论消防系统工程款为226928.32元。一审判决采用未扣除相应取费的造价结论不妥，本院予以改判。关于鉴定费负担问题，鉴定费负担应以当事人在本案提出的主张及承担民事责任为原则确定如何分担，一审法院确定本案鉴定费由北国工程公司全部负担显失妥当，本院酌定鉴定费由北国工程公司与兴辰安装公司双方共同负担，双方各自分担50%鉴定费即92860.2元。综上所述，北国工程公司的部分上诉请求成立，予以支持，其他部分的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初3163号民事判决第一项、第二项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初3163号民事判决第三项、第四项；三、北京北国建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付邯郸市兴辰建筑安装有限公司消火栓工程款226928.32元；四、驳回邯郸市兴辰建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29452元，由邯郸市兴辰建筑安装有限公司负担20848元（已交纳），由北京北国建筑工程有限责任公司负担8604元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费10438元，由北京北国建筑工程有限责任公司负担6870元(已交纳)，由邯郸市兴辰建筑安装有限公司负担3568元（于本判决生效之日起七日内交纳）。鉴定费185720.39元，由邯郸市兴辰建筑安装有限公司负担92860.2元(已交纳)，由北京北国建筑工程有限责任公司负担92860.2元（已交纳83206.33元，于本判决生效之日起七日内交纳9654元）。本判决为终审判决。审 判 长 高宝钟审 判 员 蒋春燕审 判 员 陈 妍二〇二〇年五月二十九日法官助理 宋 佳书 记 员 赵 婕