重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终27号上诉人（原审被告）：雷天温斯顿电池（长泰）有限公司，住所地福建省漳州市长泰经济开发区兴泰工业园区，统一社会信用代码91350625MA3458YB1U。法定代表人：宋家南，该公司经理。委托诉讼代理人：杨仕成，广西广为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆特瑞电池材料股份有限公司，住所地重庆市建桥工业园（大渡口区）金桥路10号，统一社会信用代码915001047980323188。法定代表人：邱晓微，该公司董事长。委托诉讼代理人：周仁来，北京德恒（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小洁，北京德恒（成都）律师事务所律师。上诉人雷天温斯顿电池（长泰）有限公司（以下简称雷天电池公司）因与被上诉人重庆特瑞电池材料股份有限公司（特瑞电池公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初3422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，因无新事实、证据或者理由，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。雷天电池公司上诉请求：1.撤销一审判决关于支付违约金的部分，即偿付违约金（违约金包括2019年8月31日之前的6737153.5元及自2019年9月1日起至欠付货款付清之日止，以欠付货款金额为基数、按每日万分之五的利率计算的金额）；2.诉讼费由特瑞电池公司承担。主要事实及理由:1.特瑞电池公司制作的对账单从未提示或主张过违约金，双方多年以来的经济往来中也未提示或主张过违约金，特瑞电池公司已经以实际行为或按照交易惯例放弃了主张违约金的权利，雷天电池公司不应向其支付违约金；2.特瑞电池公司主张的违约金过高，远高于其实际损失，且其并未提交证据证明其损失；3.一审判决计算的违约金数额有误，2019年8月17日的发货，到货日期为2019年8月21日，所涉货款70万元应于2019年9月21日起计算违约金；2019年8月31日的发货，到货日期为2019年9月3日，所涉货款70万元应于2019年10月3日起计算违约金，该两笔货款不应作为计算2019年8月31日前违约金的基数。特瑞电池公司辩称，1.特瑞电池公司并没有明示放弃主张违约金的权利，也无相应交易习惯可以推知其放弃了该权利；2.合同约定的违约金公平合理，不应予调整，雷天电池公司主张违约金过高，应对此负举证责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。特瑞电池公司向一审法院起诉请求：1.雷天电池公司偿还货款22882000元；2.雷天电池公司承担逾期付款违约金，截至2019年8月31日为6737153.5元，自2019年9月1日起至付清欠付货款之日止，以欠付货款金额为基数，按每日万分之五的利率计算；3.雷天电池公司承担本案诉讼费及相关费用。一审法院认定事实：特瑞电池公司与雷天电池公司具有长期的磷酸铁锂买卖合同关系。双方先后签订了27份《销售合同》，除了产品名称、型号、数量、单价、金额等相关情况之外，该27份《销售合同》的其他条款基本一致。《销售合同》约定：交货至福建省漳州市长泰经济开发区兴泰工业园区，按通知交货，运费由特瑞电池公司承担；货到30天付款至指定账户；雷天电池公司若未按合同约定支付货款，则从欠付之日起至付清之日止，每日按欠付款项总额的万分之五向特瑞电池公司支付违约金；因本合同在履行过程中发生争议，协商不成，可依法向合同签订地人民法院起诉；合同签订地：重庆市大渡口区。自2016年11月30日起，特瑞电池公司向雷天电池公司供货44批，货款总金额4558.2万元；自2017年3月31日起，雷天电池公司共计支付货款2270万元。截至2019年10月18日，雷天电池公司欠付特瑞电池公司货款2288.2万元。按照双方约定的标准计算，截至2019年8月31日，按照日利率万分之五的标准计算的违约金为6737153.5元。一审法院认为，特瑞电池公司与雷天电池公司对双方签订的合同以及履行合同情况均予以认可，也即双方认可双方之间的合同关系基于双方真实意思表示以及意思表示一致而成立；且该合同并不违反法律规定，故合同合法有效。双方当事人均应当按照合同约定及时、全面履行合同义务。双方的主要争议是特瑞电池公司主张的违约金是否应当予以支持。首先，雷天电池公司没有及时按照约定履行全面支付货款的义务，构成违约；而双方在合同中明确约定了违约一方应当承担支付违约金的义务，且违约金以未付货款本金为基数、按日利率万分之五计算。其次，雷天电池公司认为该违约金明显高于特瑞电池公司的实际损失即以年利率6%计算的资金占用损失。但是在买卖合同中，卖方的损失并不能单纯依据未付货款的资金占用损失来衡量其损失，因为买方没有及时付款造成卖方的损失是多方面的，即便卖方通过借款融资，卖方也还需要支付融资过程中的人力、物力、利息、罚息等多方面的成本，雷天电池公司仅以所谓资金占用损失作为特瑞电池公司的实际损失，并进一步以特瑞电池公司主张的违约金明显高于特瑞电池公司的实际损失，显然还欠缺足够的证据，因此，雷天电池公司的该项辩称意见不能成立，予以驳回。第三，雷天电池公司辩称，特瑞电池公司在多次对账中均未主张违约金视为放弃了其主张违约金的权利。对此，一审法院认为，权利的放弃和义务的负担，通常应当以明示的方式作出；如果以默示的方式，则须以法律规定、合同约定或依据交易习惯可以推定为前提。本案中，特瑞电池公司并无明示放弃主张违约金的权利；并且，就对账没有明确违约金即视为放弃该权利，既无法律规定也无合同约定，更无相应的交易习惯可以推知特瑞电池公司放弃了该权利，因此，雷天电池公司认为特瑞电池公司通过对账的方式已经放弃了主张违约金的权利，并无事实与法律依据，不予支持。综上所述，特瑞电池公司的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：雷天电池公司于判决生效后十日内向特瑞电池公司给付货款22882000元并偿付违约金（违约金包括2019年8月31日之前的6737153.5元及自2019年9月1日起至欠付货款付清之日止，以欠付货款金额为基数、按每日万分之五的利率计算的金额）。一审案件受理费189857.68元，由雷天电池公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审审理查明：雷天电池公司欠付特瑞电池公司2288.2万元货款中，一笔70万元对应的货物于2019年8月17日发货，到货日期为2019年8月21日；另一笔70万元对应的货物于2019年8月31日发货，到货日期为2019年9月3日。扣除该两笔70万元后的欠付货款为2148.2万元，以此为基数，如果按照每日万分之五的利率，从欠付货款之日起计算至2019年8月31日止的违约金为6355968.5元，对此金额，双方均无异议。特瑞电池公司向雷天电池公司发送的对账单为统一格式，内容记载了当月送货的情况（包括送货日期、单号、合同号、物料编码、品名/规格、型号、单位、数量、单价、金额）和货款情况（包括期初欠款余额及其明细、本期应付货款、本期已付货款、期末应付余额、总欠款），均由双方签字盖章。一审查明的除违约金数额以外的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：雷天电池公司应否向特瑞电池公司支付违约金及具体金额问题。1.关于雷天电池公司应否向特瑞电池公司支付违约金的问题本院认为，特瑞电池公司与雷天电池公司在《销售合同》中约定了逾期付款违约金责任，雷天电池公司未按约支付货款，应当按照合同的约定向特瑞电池公司支付违约金。雷天电池公司辩称特瑞电池公司向其发送的对账单没有主张过违约责任，特瑞电池公司已放弃了违约金。本院认为，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外”的规定，特瑞电池公司与雷天电池公司的对账单并未涉及逾期付款责任，也没有对买卖合同中关于本金、利息等内容进行变更，因此，对账单并未变更《销售合同》的内容，雷天电池公司仍应按照合同约定承担违约金责任，其该项抗辩理由不能成立。同时，雷天电池公司认为特瑞电池公司在双方经济交往中从未主张过违约金，其以实际行为和按照交易惯例已放弃了违约金。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条“行为人可以明示或默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人间的交易习惯时，才可以视为意思表示”的规定，雷天电池公司并未举证证明特瑞电池公司已作出放弃违约金请求权的明示的意思表示，也未证明双方有不按照合同约定支付违约金的交易习惯以及可以默示方式作出意思表示的约定，因此，在没有法律规定、当事人约定及交易习惯的情况下，亦不能认定特瑞电池公司以默示的方式作出了放弃违约金请求权的意思表示，雷天电池公司仍应按照合同约定支付违约金，其该项抗辩理由亦不能成立。2.关于违约金具体金额的问题本院认为，按照《销售合同》的约定，货款应当于货到第30天支付，如未支付，则从欠付之日起至付清之日止，以欠付总额为基数，以每日万分之五的利率支付违约金。雷天电池公司主张约定的违约金过高请求予以减少。根据谁主张、谁举证的原则，雷天电池公司应当对其主张负举证责任。然而，雷天电池公司并未举示任何证据，同时，若以资金占用损失加以衡量，合同约定的违约金并未过分高于违约损失。因此，雷天电池公司的该项主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。本案应按照合同约定的起算时间和计算方法计付违约金。雷天电池公司共欠付特瑞电池公司2288.2万元货款，其中2148.2万元货款从欠付之日起按每日万分之五的利率计算至2019年8月31日的违约金为6355968.5元，余下140万元计付违约金起算时间均晚于2019年8月31日。其中，一笔70万元应于2019年9月21日起计付违约金，另一笔70万元应于2019年10月3日起计付违约金。一审判决违约金计算错误，本院予以纠正。综上所述，雷天电池公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初3422号民事判决；二、雷天温斯顿电池（长泰）有限公司于本判决生效后十日内向重庆特瑞电池材料股份有限公司给付货款2288.2万元并偿付违约金（违约金包括以欠付货款2148.2万元为基数，以每日万分之五的利率计算至2019年8月31日为6355968.5元以及自2019年9月1日起计付至付清之日止；以欠付货款70万元为基数，以每日万分之五的利率自2019年9月21日起计付至付清之日止；以欠付货款70万元为基数，以每日万分之五的利率自2019年10月3日起计付至付清之日止）；三、驳回重庆特瑞电池材料股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费189857.68元，由雷天温斯顿电池（长泰）有限公司负担187990元，重庆特瑞电池材料股份有限公司负担1867.68元；二审案件受理费58960元，由雷天温斯顿电池（长泰）有限公司负担56292元，重庆特瑞电池材料股份有限公司负担2668元。本判决为终审判决。审判长 肖 艳审判员 谭 铮审判员 冯衍昭二〇二〇年五月十四日书记员 刘佳一