浙江省金华市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）浙07执复39号 复议申请人（异议人、被执行人）：丹东日月鑫置业有限公司，住所地：辽宁省丹东市国瑞路7-1号。 法定代表人：孙黔阳，执行董事。 委托代理人：吕月珍，女，1945年10月10日出生，汉族，住浙江省东阳市，系公司员工。 复议申请人（被执行人）：孙黔阳，男，1974年2月25日出生，汉族，住浙江省东阳市。 复议申请人（被执行人）：吴香君，女，1978年6月28日出生，汉族，住浙江省东阳市。 申请执行人：何刚平，男，1973年4月3日出生，汉族，住浙江省东阳市。 复议申请人丹东日月鑫置业有限公司、孙黔阳、吴香君不服浙江省东阳市人民法院（以下简称东阳法院）（2020）浙0783执异15号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 东阳法院在执行申请执行人何刚平与被执行人孙黔阳、丹东日月鑫置业有限公司、吴香君民间借贷纠纷一案中，被执行人丹东日月鑫置业有限公司提出书面异议，请求解除对丹东日月鑫置业有限公司名下坐落于辽宁省丹东市振兴区西湖城项目396套房产及振兴区浪头产业园区的土地【权证号码：丹东国用（2014）第06×××302号】的查封。 东阳法院查明，2018年9月14日，东阳法院对原告何刚平与被告孙黔阳、丹东日月鑫置业有限公司、吴香君民间借贷纠纷一案作出（2018）浙0783民初8378号民事调解书，调解协议内容如下：一、被告孙黔阳、吴香君应于2019年1月底前归还原告何刚平借款500万元并支付利息（自2014年10月17日起按月利率1.5%计算至实际付清之日止）。二、若被告孙黔阳、吴香君按上述约定期限金额足额履行，则原告何刚平自愿放弃其他诉讼请求；否则，被告孙黔阳、吴香君应支付的利息仍按月利率2%计算，且原告何刚平可就本金500万元及利息（自2014年10月17日起按月利息2%计算至实际付清之日止），扣除本案调解后已付款外的余额全额申请执行。三、被告丹东日月鑫置业有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任（上述款项汇入：户名：何刚平，开户：中国银行东阳城西支行，账号：62×××80）。案件受理费38800元（已减半收取），财产保全费5000元，合计43800元，由被告孙黔阳、吴香君承担（被告丹东日月鑫置业有限公司负连带责任）。2018年9月14日，该院对原告楼国洪与被告孙黔阳、丹东日月鑫置业有限公司、吴香君民间借贷纠纷一案作出（2018）浙0783民初8381号民事调解书，调解协议内容如下：一、被告孙黔阳、吴香君应于2019年1月底前归还原告楼国洪借款1503.5万元并支付利息（其中800万元的利息自2015年2月6日起开始计算，703.5万元的利息自2015年2月12日开始计算，均按月利率1.5%计算至实际付清之日止）。二、若被告孙黔阳、吴香君按上述约定期限金额足额履行，则原告楼国洪自愿放弃其他诉讼请求；否则，被告孙黔阳、吴香君未支付部分本金的利息仍自借款交付之日起按月利率2%计算至实际付清之日止，且原告楼国洪可就按上述计算的本金及利息总额，扣除本案调解后已付款外的余额全额申请执行。三、被告丹东日月鑫置业有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任（上述款项原告楼国洪同意汇入下列账户：户名：何刚平，开户：中国银行东阳城西支行，账号：62×××80）。四、原告楼国洪确认上述703.5万元借款系通过其代被告丹东日月鑫置业有限公司支付给浙江新东阳建设集团有限公司工程款的方式交付，如存在纠纷由原告楼国洪自行承担相应责任。案件受理费87550元（已减半收取），财产保全费5000元，合计92550元，由被告孙黔阳、吴香君承担（被告丹东日月鑫置业有限公司负连带责任）。上述两案被告均未自觉履行付款义务，何刚平、楼国洪于2019年3月5日向东阳法院申请强制执行，执行案号分别为（2019）浙0783执1541号、（2019）浙0783执1545号。上述案件诉讼过程中，何刚平、楼国洪均向该院申请财产保全，该院于2018年7月19日依据（2018）浙0783民初8378号、（2018）浙0783民初8381号民事裁定书查封案涉房产及土地，丹东市不动产登记中心于2018年7月19日收到（2018）浙0783民初8378号、（2018）浙0783民初8381号协助执行通知书，并于送达回证注明：“要求协助查封的396套房屋此前均有查封，且有18套有抵押（抵押明细见后附明细表），要求协助查封的土地均有查封和抵押，故本次均协助轮候查封”。 东阳法院认为，异议人所称楼国洪涉嫌虚假诉讼一案，尚在公安侦查阶段，并无定论，不可据此排除本案执行。且该院对案涉房产及土地实施的是轮候查封，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款的规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。据此可知，轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力。轮候查封产生的仅是一种预期效力，类似于效力待定的行为，该院对于案涉房产及土地轮候查封措施的查封效力尚未显现，故该院查封行为并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项，裁定驳回异议人丹东日月鑫置业有限公司的异议请求。 复议申请人丹东日月鑫置业有限公司、孙黔阳、吴香君向本院申请复议称，异议裁定所述理由均不能成立。一、公安立案并无定论说不值一驳。公安机关对“涉嫌虚假诉讼”犯罪嫌疑人的立案侦查，系依法律赋予的职权侦查，一经立案受理，说明犯罪嫌疑人的“虚假诉讼”行为触犯了刑律，应按照法定程序进入刑事诉讼的侦查阶段。如果行为人未涉及虚假诉讼，完全可以做出不予立案受理通知。东阳法院在明知申请执行人涉嫌虚假诉讼已进入立案侦查阶段情况下，仍坚称“尚无定论”。浙江新东阳建设集团有限公司是该项目承包人，何刚平、楼国洪是辽宁丹东西湖城建设项目承包人的员工。1.项目承包人恶意操作，企业利用往来款作为民间借贷，为个人牟取不法利益。工程项目承包人浙江新东阳建设集团有限公司于2016年8月24日汇款壹仟万元，银行回单流水号210015000用途往来款。复议申请人财务于2016年8月24日当天汇还款壹仟万元，收款人：浙江新东阳建设集团公司山西分公司，流水号2106693410，凭据500万元，500万元两张，用途：工程款。2014年10月16日汇款人浙江新东阳建设集团有限公司金额300万元，银行日志号124004378，收款人丹东日月鑫置业有限公司。2014年10月17日，复议申请人汇款给浙江新东阳建设集团公司山西分公司下属山西分公司陈红平账户，交易用途：借款，银行流水单20141×××9。2014年蒋新军受何刚平的委托，汇款给孙黔阳账户200万元，用途：往来款。当日孙黔阳即将此款汇入山西分公司陈红平账户200万元，交易序号44758339，合计500万元。此后，浙江新东阳建设集团有限公司山西分公司于2015年3月17日出示证明：此人民币500万元均属于浙江新东阳集团公司，承建你公司丹东西湖城项目支付的工程款。公司的往来款，能否认定个人的私款作为民间借款，复议申请人认为两个主体不同，认定公款及私款应查明银行汇款跟凭据为法律依据，银行个人流水就可看得清清楚楚明明白白，申请执行人自己单位开出证明自己，法律是否能够认可？楼国洪的往来款作为民间借款抵交工程款，都是受山西分公司经理何刚平所策划的虚假借款，申请执行人根本没有真金白银可借且毫无分文出借。更为恶劣的是利用黑恶势力，设立圈套为个人收取高利息，还提起了民间借贷诉讼。非法集资作为借款还是骗取银行建设项目贷款转民间借贷，抵工程款名义索取高额回报的无事实债权的虚假诉讼。2.利用黑势力停工闹事，设圈恶意中伤复议申请人，损失惨重。建设工程合同条款约定非常明确：甲乙双方违约，由违约方支付违约金，赔偿金，待工程完工按约结算。申请执行人身为丹东西湖城建设项目经理，利用黑恶势力长期停工闹事，承包工程未完成一半。捏造民间借款事实提起民事诉讼，致使复议申请人无法履行预售商品房的合同，无法按期交房，侵害了民众利益，导致上访人员众多，复议申请人声誉受损。影响了复议申请人的关联企业浙江超硬磨具有限公司还款受阻，致使关联企业担保公司债务及浙江海纳建设集团公司银行担保还款的履行且企业员工工资、税收、贷款、利息等无法支付。导致复议申请人企业生死存亡期，经济损失惨重，导致高科技企业不能高质量发展。3.虚假诉讼危害极大，理应解除查封。虚假诉讼真相暴露无遗。举报立案后，申请执行人以集团公司名义自己证明自己且同意认可抵工程款为民间借贷。既欺骗了法庭，且严重干扰了政党司法活动，又浪费司法资源，损害司法公信力，两申请执行人涉嫌虚假诉讼罪，危害极大。二、超标的查封在复议申请人三番五次请求解除查封呼喊下，先行中止或者停止查封执行，待刑案定论后，有何不可呢？“轮候查封性质上不属于正式查封”之理由，无论在法律层面或理论层面，均不能成立：1.法律层面看。有数家法院查封当事人同一财产的，分类方法设定为“首封”及“轮候查封”，即参照法律文书先后时间顺序划分。查封在先或属于第一家法院查封的，称为“首封”，此后查封的属于轮候查封。其查封的法律文书，不论“首封”的或者是“轮候查封”的，在程序完备、业已生效前提下，均有同等法律效力。只不过所封财产在执行时是分配在先还是分配在后的问题，而不存在是否不具有法律效力的问题。异议裁定认为，涉及本案的查封执行裁定因属于“轮候查封”，在性质上不属于正式查封。如果该结论性认定在法律层面上成立，则先前查封和执行裁定送达后，应当再发一份文书称为“非正式查封执行”裁定书。2.从理论层面看。轮候查封执行属于非正式查封执行的理论，在逻辑上属于自欺欺人，自相矛盾，不能自圆其说。假设轮候查封执行属于非正式查封执行在理论上成立，则首轮裁定属于正式查封执行。就应当在裁定通知书题目上加上“正式”查封执行裁定。而在司法实践中，有哪家法院照此办理过呢？异议裁定玩弄“轮候查封执行”，在性质上不属于“正式查封执行”之说，完全站不住脚。三、“效力尚未呈现”说，文不对题。涉案多次查封及协助执行法律文书，均有法律效力。由于复议申请人396套商品房被查封，导致复议申请人不能正常销售，直接影响企业资金回拢，经营不能循环有序，债务无力依法清偿。虽然辽宁高院查封在先，但与本案申请执行人主体其实并非无关的两家。辽宁高院办的案件是浙江新东阳建设集团有限公司与复议申请人之间形成的工程承包合同纠纷案。而本案申请执行人与复议申请人之间的纠纷案虽为民间借贷纠纷，但其主体系辽宁案原告方建设工程合同纠纷案的项目经理何刚平、楼国洪，实际施工承包人。而产生的“债务”用于“给付原告工程款”，本应将“债务纠纷案”与新东阳建设工程合同纠纷案交由纠纷形成地法院统一受理。而申请执行人规避法律进行虚假诉讼，恶意将两件案件诉讼至两省不同地域法院受理。所查封396套商品房均在辽宁省丹东市。在辽宁高院的查封属于“动态”查封，允许复议申请人进行销售的前提下，东阳法院虽为“轮候查封”，但所查封形式为不允许复议申请人销售的“静态查封”，且查封时间长，期限跨度大，至一年半之久。复议申请人多次申请法院请求允许商品房动态销售，可清偿本企业的工程款债务和不影响关联企业浙江超硬磨具有限公司的高科技企业持续发展。于2019年3月4日解封申请书（附计划书），原告诉讼工程款及借款标的1.3亿元，查封财产6亿余元。申请超标的查封中的200套商品房先给予解封销售，以便尽快清偿债务的申请报告。且个人及复议申请人与关联企业都并不是资不抵债，个人与企业所有资产及债权债务，早已申报东阳法院。自从2019年6月份-12月份又申请提交了若干份动态销售报告。因辽宁省丹东市房地产市场有特大转机，销售前景市场特佳的情况下，公司大股东吕月珍及其律师等请求解决动态销售问题，东阳法院执行局总是以轮候查封和要求提供对方和解协议为借口推三推四，且复议申请人股东吕月珍代企业做出书面承诺和保证动态销售款项汇入法院指定账户，可东阳法院执行局还是推上推下，导致复议申请人无法清偿工程款及债务。如能动态销售偿还债务完全不成问题，因“轮候静态查封”致复议申请人资金链断裂，困难重重，有资产清偿不了债务，把复议申请人一棍子打死，不利于社会的和谐稳定。四、根据最高人民法院（2019）35号文件发布《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》意见要求，严格禁止超标的查封和乱查封，单位是失信被执行人的，人民法院不得将其法定代表人、主要负责人、影响债务利息的直接责任人员、实际控制人等纳入失信名单，要严格按照中央有关产权保护的精神，切实保护民营企业等企业法人、企业家和各类市场主体合法权益。东阳法院执行局完全不顾及民营企业的生死存亡问题。五、将吴香君立为被执行人更是违反法定条件。首先即使“借款”成立，也与吴香君风马牛不相及，如果说吴香君系孙黔阳之妻，则孙黔阳“借款”系用于支付丹东日月鑫置业有限公司应付给东阳的“工程款”，非用于家庭共用生活，更何况“借款”系子虚乌有，虚假“借款”因而将吴香君立为被执行人之一，没有法律依据。综上，请求：一、驳回东阳法院（2020）浙0783执异15号执行裁定；二、终结（2019）浙0783执1544号、（2019）浙0783执1545号所涉案件执行程序，解除对复议申请人396套商品房及国有土地使用权、股权的查封，裁定支持复议申请人全部复议异议请求。 申请执行人何刚平未向本院提交意见。 本院对东阳法院查明的事实予以确认。另查明，2020年5月20日，本院对丹东日月鑫置业有限公司委托代理人的调查笔录中，其称公安现在侦查中，涉案房产东阳法院是轮候查封，首封是辽宁高院，辽宁高院是诉讼保全，一审判决已作出，因上诉现在在二审阶段。 本院认为，本案执行依据（2018）浙0783民初8378号民事调解书明确孙黔阳、吴香君归还何刚平借款500万元及利息，丹东日月鑫置业有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任等内容，该民事调解书已发生法律效力，因申请执行人申请，东阳法院立案执行，并将孙黔阳、吴香君、丹东日月鑫置业有限公司列为被执行人并无不当。复议申请人关于将吴香君列为被执行人没有法律依据的复议理由不成立。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第三款，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。复议申请人主张申请执行人涉嫌虚假诉讼，系以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议，不属于执行异议复议审查范围。虽然复议申请人提供证据证明公安已立案侦查，但该情形不属于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条等规定解除查封的法定事由，且执行依据（2018）浙0783民初8378号民事调解书仍然有效，东阳法院亦未对涉案查封财产进行处分。复议申请人关于涉嫌虚假诉讼公安立案侦查应解除查封的复议理由不成立。本案东阳法院对丹东日月鑫置业有限公司名下396套房地产实施的是轮候查封。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款的规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。本案因首封法院尚未解除查封，东阳法院的轮候查封依法尚未生效。虽然本案保全财产已进入执行程序，但查封财产变现所得价款究竟还有多少可用于实现本案债权，尚取决于在先查封案件的审判执行情况，而在先查封案件因在审理中所涉债权尚未确定。复议申请人关于本案已超标的查封的主张没有事实与法律依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》规定，执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产。复议申请人主张“动态查封”让其自行销售房产，系对涉案查封房地产处分的一种方式，东阳法院并非首先查封法院，亦非优先债权执行法院，不具有涉案房地产的处置权，且复议申请人的该项申请不属于执行行为异议复议审查范围。本案保全查封的财产系396套房产及国有土地使用权，并不包括股权，复议申请人关于解除股权查封的主张，亦不属于本案执行异议复议审查范围。综上，复议申请人丹东日月鑫置业有限公司、孙黔阳、吴香君的复议申请，本院不予支持。东阳法院（2020）浙0783执异15号执行裁定适用法律正确，结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回复议申请人丹东日月鑫置业有限公司、孙黔阳、吴香君的复议申请，维持浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783执异15号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 郭召军 审 判 员 金卓颖 审 判 员 陈晓欢 二〇二〇年五月二十五日 代书记员 俞 兰