河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫01民终2774号 上诉人（并案被上诉人、原审原告、并案被告）：张中辉，男，1987年6月10日出生，汉族。 委托诉讼代理人：张颍飞，上海市协力（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（并案上诉人、原审被告、并案原告）：登封市城市管理局。 法定代表人：高少雷，系该局局长。 委托诉讼代理人：梁红杰，河南群达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李丙乾，河南群达律师事务所律师。 被上诉人（并案上诉人、原审被告、并案原告）：登封市住房和城乡建设局。 法定代表人：雷新亚，系该局局长。 委托诉讼代理人：唐丙坤，河南国计律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘少辉，河南国计律师事务所律师。 上诉人张中辉因与被上诉人登封市城市管理局（以下简称登封城管局）、登封市住房和城乡建设局（以下简称登封住建局）劳动争议一案，一审法院将三方当事人互为原被告的三个案件（2019）豫0185民初6493号、6523号、6531号进行了合并审理。三方当事人对一审判决均不服，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案，案号分别为（2020）豫01民终2773号、2774号、2775号，基于三案的关联关系，本院将（2020）豫01民终2773号、2775号并入（2020）豫01民终2774号，依法适用独任制进行了审理。上诉人张中辉的委托诉讼代理人张颍飞、登封城管局的委托诉讼代理人梁红杰、登封住建局的委托诉讼代理人唐丙坤、刘少辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张中辉上诉请求：1.依法撤销原审判决并改判。2.该案诉讼费由登封城管局和登封住建局承担。事实和理由：一、关于经济补偿金及经济赔偿金的问题，一审法院判决登封城管局、登封住建局仅向张中辉支付经济补偿金，认定事实不清、适用法律错误。首先，登封城管局与登封住建局应向张中辉支付劳动关系存续期间即2010年2月至2019年7月的经济补偿金，经济补偿金期间计算错误。其次，登封城管局与登封住建局未经工会同意也未与张中辉协商，强制调岗，迫使张中辉离职属于违法解除劳动关系，应当支付双倍的经济赔偿金。二、关于延时加班工资和休息日加班工资问题，根据《工资支付暂行条例》第六条用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。登封城管局和登封住建局对加班的事实举证不能，应承担不利后果，因此应支持张中辉一审中关于加班工资的全部诉讼请求。三、关于未签订书面劳动合同应支付双倍工资差额的问题，该诉讼请求与该案劳动关系确立的诉讼请求具有不可分割性，因此该诉讼请求虽然未在劳动仲裁的前置程序中提出，但仍属于法院的受理范围。四、关于社保补缴或赔偿未缴社保的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四项、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条规定，人民法院应当予以受理，应当判令登封城管局和登封住建局给张中辉补缴社保或赔偿未能缴纳社保而造成的损失。 登封城管局辩称，根据张中辉提交的部分工作证，工资银行流水显示系为登封住建局，即使2018年以后曾到过登封城管局也不能否定张中辉与其他相关单位存在劳务关系的事实，况且前述单位并未注销也依然存在。因此不能一概而论让登封城管局承担用人主体的主体责任。另外双倍工资与事实不符，于法无据，不应支持。结合以上请求依法驳回张中辉和登封住建局的上诉请求。 登封住建局辩称，第一、关于经济补偿金的计算期间问题，一审法院认定是正确，同时这不属于违法解除劳动关系案件，不应支持双倍经济补偿金。第二、延时加班工资和休息日加班工资没有事实依据。第三、关于双倍工资差额已过诉讼时效，同时应进行劳动仲裁前置程序。第四、社保的问题不属于法院受案范围。 登封城管局上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回张中辉、登封住建局的诉讼请求或发回重审。2.一、二审全部诉讼费用均由张中辉、登封住建局承担。事实与理由：原审法院认定事实错误、适用法律错误。登封城管局成立于2019年3月，张中辉一直与登封住建局及该局的二级局之间存在关系，与登封城管局之间不存在劳动关系，登封城管局与相关局无任何隶属关系。根据相关规定，登封城管局只是接受了相关的行政管理职能，并未承继其他人事安排，原审判决认定的事实明显与客观事实相悖，还增加了登封城管局的负担。 张中辉辩称，同上诉意见一致，关于双倍工资差额的问题，虽然该诉讼请求在劳动仲裁时未提出，但是在一审中已经提出，和确定劳动关系的诉讼请求具有不可分割性，因此应当支持双倍工资差额。 登封住建局辩称，登封城管局虽注册成立于2019年3月，但其前期筹备是在2018年，张中辉本人明确承认其在2018年10月入职登封城管局，同时登封住建局与××市政局、园林局虽属于二级局之间的关系，仅存在行政职能，监督不存在。因此，政府职能机构改革后，相关职能部门均并入登封城管局，登封城管局系原登封市市政局和园林局的承继单位。 登封住建局上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第五项，发回重审或支持登封住建局诉讼请求，驳回张中辉对登封住建局的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。一、一审中，张中辉在诉状中明确自认于2010年2月入职登封市政管理局，2018年10月入职登封城管局，这两个单位之间均系独立事业法人，均能够独立承担民事责任，而一审法院判决却认定“张中辉于2010年8月到登封住建局工作，2019年4月到登封城管局工作”，该事实认定明显错误。二、因政府职能部门上下级监督管理关系，张中辉虽然名义上曾在登封住建局工作，但仅仅是政府部门之间的人员借调，劳动关系并不因借调而转移。因政府机构改革，登封住建局并不是登封城管局的承继单位，依法不应承担责任，一审判决登封住建局与张中辉之间存在劳动关系是错误的。 张中辉辩称，同上诉意见及对城管局的答辩意见。 登封城管局辩称，登封市市政管理局是登封住建局的二级局，张中辉提供的工资流水以及相关的工作证已经证实了与登封住建局存在相关的劳务关系。因此不应当由登封城管局承担该部分责任。 张中辉向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令张中辉自2010年2月起与登封住建局、登封城管局存在劳动关系；2、依法判令登封城管局、登封住建局向张中辉支付解除劳动合同经济补偿金18050元、经济赔偿金36100元、延时加班工资42703元、休息日加班工资16448元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额17100元；3、判令登封住建局、登封城管局为张中辉补缴社保或赔偿未缴纳社保的损失。 登封城管局向一审法院起诉请求：1.依法判令登封城管局不应向张中辉支付14250元；2.该案诉讼费由张中辉承担。 登封住建局向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认张中辉与登封住建局不存在劳动关系；2、该案诉讼费由张中辉承担。 一审法院认定事实：张中辉于2010年8月到登封住建局××原名登封市建设局）工作，2019年4月到登封城管局工作。登封住建局、登封城管局均未与张中辉签订书面劳动合同，亦未为其缴纳社会保险费。2019年7月，张中辉接到单位通知要求其到园林绿化科签到上班，张中辉不同意调整工作岗位并提出要求与登封城管局解除劳动关系。随后，张中辉向登封市人事劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，2019年10月15日，登封市人事劳动争议仲裁委员会作出登人劳仲裁字［2019］198号仲裁裁决，登封城管局、登封住建局、张中辉对该仲裁裁决均不服，诉至一审法院。 另查明，因机构改革，2018年1月24日登封市机构编制委员会发文撤销登封市市政管理局，成立登封市城市管理执法大队，隶属于登封住建局××登封市城市管理和综合执法局），2018年12月28日登封市委、市政府发文将登封住建局××登封市城市管理和综合执法局）的市政公用、市容环卫、园林、城市管理执法等城市管理相关职责，城乡建设领域法律法规规章规定的全部行政处罚权以及相关部门纳入城市综合执法范围的行政处罚权等职责整合，组建登封市城市管理局，作为市政府工作部门。2019年3月12日中共登封市委机构编制委员会办公室为登封城管局颁发机构代码证书。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，其用人单位应当建立职工名册，并当通过职工名册记录包括劳动者的入职时间、工作职位等内容。另外，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，劳动者的入职时间应当由用人单位承担举证责任，如果劳动者之间与用人单位之间对劳动者入职时间说法不一，而用人单位不能提交入职登记表、招工登记表等证据来证实其主张，则用人单位应承担举证不能的不利后果。该案中，张中辉已经提交登封市建设管理局和登封住建局通讯录，证明张中辉从2010年8月在登封市建设管理局处工作，2013年5月在登封住建局工作的事实，而登封住建局认为与张中辉不存在劳动关系，因登封住建局未向法庭提交证据，应承担举证不能的法律后果，故从张中辉提交的证据分析，该院可以认定张中辉与登封住建局自2010年8月至2019年3月存在劳动关系，2019年4月与登封城管局存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，用人单位依照第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者发放；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该案中，张中辉于2019年7月与登封城管局解除了劳动合同，因此张中辉要求登封城管局支付经济补偿金的请求，该院予以支持。张中辉2010年8月至2019年3月开始在登封住建局工作，2019年4月在登封城管局工作，工作年限为8年零11个月，故经济补偿金应为16150元（8.5个月×1900元）（因申请人劳动合同解除前12个月的平均工资低于河南省最低工资标准。该项按2019年河南省最低工资标准1900元计算），故张中辉要求支付未缴纳社保而解除劳动关系的经济补偿金16150元经济补偿金，符合法律规定，该院予以支持，对超过部分该院不予支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据“谁主张、谁举证”的原则，该案中，张中辉就加班事实和延时加班事实未向该院提供证据，且登封住建局和登封城管局也不认可，张中辉应就不能举证证明承担不利后果，故张中辉要求登封住建局和登封城管局支付2018年6月至2018年9月底期间和2017年7月至2019年7月延时加班工资42703元和加班工资16448元，于法无据，故该院不予支持。张中辉要求登封住建局和登封城管局支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金36100元，没有事实和法律依据，该院不予支持。张中辉要求登封住建局和登封城管局支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额17100元，根据《劳动法》第七十九条规定：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成的，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。根据上述法律规定，劳动仲裁是法院受理劳动争议案件的前置程序，即未经过劳动仲裁的劳动争议案件，法院不应直接受理。故张中辉的该项诉讼请求未经劳动仲裁部门仲裁，该院不予处理。 《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征收。故张中辉要求登封住建局和登封城管局为其办理社会保险手续并补缴社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院受理民事案件的范围，该院不予支持。 综上所述，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题》的解释（三）第九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认张中辉与登封住建局自2010年8月至2019年3月存在劳动关系；与登封城管局于2019年4月至2019年7月存在劳动关系；二、登封城管局应于该判决生效之日起十日内支付张中辉解除劳动关系经济补偿金为16150元；三、驳回张中辉的其他诉讼请求；四、驳回城市管理局的诉讼请求；五、驳回登封住建局的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30元，减半收取15元，由城市管理局承担5元，登封住建局承担5元，张中辉承担5元。 本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。 本院认为，第一、关于劳动关系。原审法院依据张中辉提供的通讯录等证据，认定张中辉于2010年8月至2019年3月与登封住建局存在劳动关系，2019年4月至2019年7月与登封城管局存在劳动关系，事实清楚，证据充分，本院予以确认。登封住建局、登封城管局上诉其与张中辉不存在劳动关系的主张与审理查明的事实不符，本院对此不予支持。 第二、关于经济补偿金。根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同；用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准的经济补偿，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月工资的经济补偿。因张中辉于2019年4月非因本人原因被安排至登封城管局工作，故其在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，自2010年8月至2019年7月共计8年11个月。因张中辉劳动合同解除前12个月的平均工资低于河南省最低工资标准，故经济补偿金应按2019年最低工资标准1900元计算，即17100（1900×9）元。原审法院对此少计算0.5个月的工资，本院予以纠正。 第三、关于经济赔偿金。根据法律规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的需要依法向劳动者支付经济赔偿金，但本案系劳动者要求解除劳动关系，并非用人单位违法解除劳动关系的情形，故张中辉要求用人单位支付经济赔偿金的主张没有事实依据和法律依据，本院对此不予支持。 第四、关于加班工资。根据法律规定，劳动者需就存在加班事实或用人单位掌握加班事实存在的相关证据加以证明，但张中辉未就此举证证明，故本院对其要求用人单位支付其延时加班工资和休息日加班工资的主张不予支持。 第五、关于未签订书面劳动合同的二倍工资。根据法律规定，劳动仲裁是法院受理劳动争议案件的前置程序，张中辉的该项诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序且并非与本案诉讼请求不可分，故原审法院对此不予处理并无不当。 第六、关于社保。根据法律规定，劳动者需举证证明社会保险经办机构不能补办并导致其无法享受社会保险待遇，本案中张中辉未对此加以证明，故对其要求用人单位赔偿损失的诉讼请求不予支持。另，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，故张中辉要求登封城管局、登封住建局补缴社会保险待遇的诉讼请求不属于人民法院民事案件审理范围。 综上所述，张中辉的上诉请求部分成立，本院予以支持；登封市城市管理局、登封市住房和城乡建设局的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初6493号、6523号、6531号民事判决第一、三、四、五项； 二、变更河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初6493号、6523号、6531号民事判决第二项为“登封市城市管理局于本判决生效之日起十日内支付张中辉解除劳动关系经济补偿金17100元”。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费30元，由上诉人张中辉、上诉人登封市城市管理局、上诉人登封市住房和城乡建设局各负担10元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判员  邢永亮 二〇二〇年五月九日 书记员  刘 盼