河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1453号上诉人（原审原告）：杨爱国，男，1974年12月7日出生，汉族，农民，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：冯小亮，河南鼎维律师事务所律师。委托诉讼代理人：王运涛，河南鼎维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南华韬建筑安装有限公司，住所地安阳市高新区海河大道创业中心生化园区2号楼113室。法定代表人：郗韬，董事长。委托诉讼代理人：李安冬，河南国厚律师事务所律师。上诉人杨爱国因与被上诉人河南华韬建筑安装有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初2840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨爱国及其委托诉讼代理人冯小亮、王运涛，被上诉人河南华韬建筑安装有限公司及其委托诉讼代理人李安东参加了诉讼。本案现已审理终结。杨爱国上诉请求：请求二审撤销安阳市文峰区人民法院作出的(2019)豫0502民初2840号民事判决书,依法改判或发回重审。事实与理由:一、一审判决事实认定错误。本案的客观事实是上诉人的父亲杨济峰自2014年起在被上诉人处工作,工作内容是陆续在被上诉人承建的万和城、嘉州灏庭、元泰中华园工地上负责值班看工地,由被上诉人发放工资。上诉人诉请的是自2014年1月起存在劳动关系,本案证据已足以证明自2014年6月起是存在劳动关系的。首先在劳动仲裁开庭时仲裁庭限被上诉人5个工作日内提交公司花名册、杨济峰在职期间的工资表和考勤表,逾期不提交视为举证不能,但被上诉人并未按期提交。在一审中,被上诉人陆陆续续间断的选择性提交证据,万和城工资表在2014年6月前仅显示10个人,2014年6用后仅显示6个人,后来为4个人。被告主张这是公司全部劳动者名单不可能是实际情况,系虚假陈述和否认客观事实的行为。被告是具有市政公用工程施工总承包叁级资质和钢结构工程专业承包叁级资质的公司,如果只有这一二十个员工,不知其两个三级资质是如何取得的,而仅市政公用工程施工总承包叁级资质就需要经考核或培训合格的中级工以上技术工人不少于30人,这还不包含其他工作人员。这充分表明被告提交的证据是经过筛选的、甚至可能是伪造变造的,不能证明客观事实。通过劳动仲裁和一审笔录可以看出,被上诉人在不断编造谎言企图掩盖客观事实。被上诉人一审判决当天才认可杨济峰2016年4月起在其公司工作的事实,但仍然否认之前在其公司工作的事实,上诉人认为举证责任在被上诉人,因被上诉人之前的工资发放均为现金,杨济峰已经死亡,仅有的可以准确确定杨济峰工作时间的证据由被上诉人掌握,被上诉人应将其所有员工的工资发放记录提交以证明客观事实,然而被上诉人在不断编造谎言企图掩盖客观事实,而一审判决将举证责任推给上诉人,并否认有利于原告的证人证言,同时将被上诉人承建万和城工地时仅有不超10名员工的谎言认定为案件事实,而这明显不可能是客观情况,请求二审法院依法查明客观事实。二、一审判决法律适用错误。一审判决依据《劳动命同法实施条例》第二十一条认为杨济峰超过法定退休年龄不具有与被上诉人形成劳动关系的客观条件,首先判决是建立在错误的认定事实的基础上,其次对于该情形法律规定并不明确且存在争议,而最高人民法院司法观点认为超过法定退休年龄仍可成立劳动关系,且新型农村社会养老保险”并非《劳动合同法》规定的“基本养老保险待遇”。1、《劳动合同法》第四十四条第(二)项规定的“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止”和《劳动合同法实施条例》(2008年9月18日施行)第二十一条规定的“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”相冲突,而《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》属不同位阶,根据上位法优于下位法的原则,当劳动者达到法定退休年龄但尚未依法享受基本养老保险待遇的情形出现时适用《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》得出的结论相冲突,应依照《劳动合同法》的规定认定杨济峰与被上诉人之间的劳动合同并未终止。并且依照2015年9用30日,最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)进一步认为,“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止,应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(2010年9用14日施行)第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。而用人单位与其招用的工作人员发生用工争议本应按照劳动关系处理,只是当“工作人员已经依法享受养老保险待遇或领取退休金”才作为例外按照劳务关系处理,因此对尚未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员仍应属于劳动关系。并且最高人民法院司法观点也认为该情形下劳动者与用人单位的用人关系不能认定为劳务关系而应认定为劳动关系。3、根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》(2016年3月28日施行)第二条“达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受××的,用人单位依法承担工伤保险责任”的规定也可以得出达到或超过法定退休年龄但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇的情形属劳动关系范畴的结论。4、通过《中华人民共和国社会保险法》可以看出“新型农村社会养老保险”并非“基本养老保险”，“基本养老保险”指的是职工养老保险。综合相关法律规定,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(2010年9月14日施行)第七条规定的“养老保险待遇”与“退休金”并列,结合相关法律规定,该处规定的“养老保险待遇”应理解为“职工养老保险待遇”,并不包含“新型农村社会养老保险待遇”。因现行法律并未规定超过退休年龄不能被招用为劳动者,法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工,也并未明确界定兼具农民和工人身份的农民工的退休年龄,杨济峰在被上诉人处工作,接受被上诉人的管理,并领取劳动报酬,截至2019年4月1日杨济峰既未享受职工养老保险待遇,也未领取退休金,其每月领取的新型农村社会养老保险具有社会福利性质,其不足以承担起农村居民的养老也未纳入社会统筹,不同于职工养老保险,无法达到立法目的要求的保障作用。故杨济峰与被上诉人之间的法律关系不符合法律规定的按劳务关系处理的条件,仍应按照事实劳动关系处理。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用〈工伤保险条例>请示的答复》(2010)行他字第10号)“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。因此,用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民依法应当认定为劳动关系。河南华韬建筑安装有限公司辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求依法驳回上诉请求，维持原判。1、杨济峰初次用工及去世时均已超过法定退休年龄，不属于劳动法适格主体。2、杨济峰到被上诉人承建的工地属于零散用工，不符合劳动关系的隶属性和持续性，双方属于雇佣关系非劳动关系，应当适用人身损害法律规定处理本案。3、其初次到被上诉人处提供劳务时已经开始享受养老保险待遇，根据《劳动合同法》四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的规定，被上诉人与杨济峰之间不属于劳动关系。4、最高院行政审判庭的答复，指出了务工农民在务工时间内因工作原因伤亡的才能适用工伤保险条例，本案杨济峰在不确定的时间内因急性心肌梗死去世于宿舍，并非该答复规定的因工作原因去世的情况。杨爱国向一审法院起诉请求：依法确认杨济峰（原告父亲）与被告之间自2014年1月至2019年4月1日存在事实劳动关系。一审法院认定事实：1、杨济峰，男，1955年7月30日出生，农民，系原告杨爱国的父亲，2015年8月至2019年4月期间享受新型农村社会养老保险待遇。2019年4月1日早上，杨济峰在华韬建筑公司承建的元泰中华园工地值班室被发现死亡，其居民死亡医学证明（推断）书显示死亡日期为2019年4月1日，死亡原因为急性心肌梗死。2、2019年4月12日，杨爱国向安阳高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认杨济峰与华韬建筑公司之间自2014年1月至2019年4月1日存在事实劳动关系。该委逾期未作出仲裁裁决，杨爱国向本院提起诉讼。3、为证明杨济峰初次到华韬公司工作的时间，原告杨爱国提交了陈某、张某、常某书面证言各1份并申请证人杨某1、袁某、杨某2、李树华到庭作证。证人陈某、张某证言2019年4月1日早上来上班时，发现杨济峰死在元泰中华园三期的工地值班室；证人袁某证出庭作证称自己2018年3月份到华韬建筑公司上班，其上班前杨济峰已在华韬建筑公司上班好几年，在万和城时候杨济峰就在工地上班；杨济峰的弟弟杨某1证言称2014年6月中旬其介绍杨济峰到华韬建筑公司看工地，间断性工作四五年，2014至2016年都是领取的现金，近两三年是转账；证人杨某2出庭作证称其和杨济峰于2016年在华韬建筑公司承建的龙安区嘉州灏庭工地负责看工地，袁天宝（音）离开后，其和杨济峰一起看工地；证人常某书面证言称其和杨济峰2014年6月份在华韬建筑公司承建万和城一期6#、8#楼工地打工，杨济峰负责看护工地的工作；证人李树华出庭作证称其和杨济峰于2016年-2017年在华韬建筑公司承建的嘉州灏庭工地7#、9#、11#楼打工，杨济峰负责看护工地，其是2016年4月到该工地，杨济峰在其后来到该工地。华韬建筑公司认为袁某自述2018年3月到华韬公司上班，他证明内容均为听说，证人杨某1与杨济峰系亲属关系，常某未到庭作证，其公司提交的万和城工地工资结算表并无杨济峰，原告未提交证据证明杨某2、李树华系杨济峰的同事，被告对证人证言均不予认可。4、被告华韬建筑公司提交其2014年1月至2019年4月工资单，上述清单中无杨济峰的名字；提交万和城2013年6月-2015年9月工资结算表、工资补助表中有证人杨某1的工资发放记录，无杨济峰及证人袁某、常某的工资发放记录；原告杨爱国对被告提交的上述证据的真实性有异议，认为不完整，存在筛选甚至伪造的可能。华韬建筑公司提交嘉州灏庭工地2016年1月至2018年6月期间的工资表，该表中有杨济峰及杨某1、杨某2、袁某、李树华工资发放记录，其中杨济峰最早的工资记录是2016年4月份，杨某2领取工资最早的时间是2016年9月份，袁某领取工资最早的时间是2018年3月份，李树华领取工资最早的时间是2016年4月份；李树华认可工资表上的签名系其本人所签；杨爱国对上述证据无异议。一审法院认为：关于杨济峰初次到被告华韬建筑公司工作的时间，原告提交的证据中仅有杨某1、常某证明杨济峰是2014年6月到华韬建筑公司万和城工地看护工地，其二人的证言与杨爱国主张的2014年1月不一致，且杨某1与杨济峰存在亲属关系，证人常某未出庭作证，杨爱国亦未提交证据证明常某2014年6月时在万和城工地工作；被告华韬建筑公司认可杨济峰最早到其公司工作的时间为2016年4月，与其提交的嘉州灏庭工地2016年1月至2018年6月期间的工资表能相印证，且杨爱国当庭对该工资表无异议；杨爱国虽对华韬建筑公司提交的2014年1月至2019年4月工资单、万和城2013年6月-2015年9月工资结算表、工资补助表的真实性有异议，认为不完整，存在筛选甚至伪造的可能，但未提交证据予以证明；故杨爱国关于杨济峰系2014年1月到华韬建筑公司工作的证据不足，本院不予采信；现有证据显示杨济峰最早到华韬建筑公司工作的时间为2016年4月，当时杨济峰已满60周岁，并已开始享受新型农村社会养老保险待遇。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动关系终止”；杨济峰到华韬建筑公司工作时已超过法定退休年龄，杨济峰不具有与华韬公司形成劳动关系的客观条件。综上所述，杨爱国主张杨济峰与华韬建筑公司2014年1月至2019年4月1日之间存在事实劳动关系的诉讼请求，该院不予支持。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实基本相同。本院认为，上诉人主张杨济峰自2014年起就在被上诉人工地上班，并提交杨某1、常某等人的证人证言予以证实，但证人常某未出庭作证，其出具的证人证言应依法不予采信，杨某1系杨济峰的亲属，与上诉人存在利害关系，其他证人虽出庭作证，但不能证明杨济峰自2014年起即在被上诉人工地上班。上诉人认为被上诉人未提交全部员工的工资发放情况，但被上诉人已经提交其看管工地人员的工资发放情况，且上诉人不能提供证据证明被上诉人提供的看管工地人员的工资发放情况系筛选、伪造。被上诉人提交的其看管工地人员工资发放单显示杨济峰自2016年4月开始间断性的记工并领取报酬，其到被上诉人工地上班时已超过法定退休年龄，并已开始享受新型农村社会养老保险待遇，故上诉人主张杨济峰与被上诉人成立劳动关系本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨爱国负担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇二〇年五月十二日书记员  徐 芮