河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终820号上诉人（原审被告）：王素芬，女，汉族，1969年3月8日出生，住河南省漯河市召陵区。委托诉讼代理人：李静，河南盐都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘勇军，男，汉族，1971年2月8日出生，住商水县，系水泥经销户。委托诉讼代理人：冉麦礼，刘旭如，河南睿东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：党合法，男，汉族，1969年2月14日出生，住商水县。委托诉讼代理人：王军辉，河南碧轩律师事务所律师。原审被告：舒芳伟，男，汉族，1972年10月8日出生，住商水县，农村施工队包工头。上诉人王素芬、刘勇军因与被上诉人党合法、原审被告舒芳伟产品质量责任纠纷一案，不服河南省商水县人民法院（2019）豫1623民初3144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王素芬及其委托诉讼代理人李静、上诉人刘勇军的委托诉讼代理人刘旭如、被上诉人党合法的委托诉讼代理人王军辉、原审被告舒芳伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王素芬上诉请求：一审判决结果错误，请求依法撤销原审判决书,改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审，一二审诉讼费有被上诉人承担。事实和理由：一、一审鉴定程序违法，鉴定结论不能作为证据使用。一审法院鉴定时未通知上诉人参与鉴定，采用检材未经质证，不能作为证据使用。上诉人申请重新鉴定，一审法院未予准许是错误的。二、一审认定事实不清，证据不足，错误分配举证责任。党合法必须有证据证明上诉人销售的水泥存在质量问题，上诉人才承担相应责任。从鉴定意见可以看出，建房所用水泥质量是否合格不确定，建房用的混凝土强度过低是导致房屋质量问题的主要原因。混凝土构件强度过低原因有多种，具体何种原因造成是不明确的，应有党合法一方继续举证。因此即使鉴定意见即使合法有效，也不应有上诉人承担责任。党合法建房使用的水泥并不都是上诉人销售的，一审时上诉人提供了销售给刘勇军22吨水泥合格证。三、一审法院适用法律错误。本案属于产品责任纠纷，但没有证据证明何种产品存在何种质量问题。一审未查明水泥是否存在质量问题，以及该问题是销售中还是出场时存在缺陷，一审法院按照产品存在缺陷适用法律是错误的。另补充，1驻马店天工鉴定所所出具的鉴定报告，该鉴定报告所鉴定标的是涉案房屋的质量，鉴定结论显示涉案房屋所用水泥质量无保证，从一审庭审过程中可以看出涉案房屋至少用了两种以上品牌水泥，该鉴定结论无法显示哪种水泥质量有问题，另外作水泥质量鉴定应当由省级以上符合相应资质的鉴定机构检测，本案鉴定对象并非水泥该鉴定机构也无相应资质去鉴定，不能进一步证明王素芬提供的建房人的那一部分水泥是有质量问题，混凝土配比不符合要求表明工程技术方面存在问题，相应的责任应当有不具备建设施工资质的施工方舒方伟和未履行相应的建筑材料进场检测责任建设方党合法承担。2、王素芬未参与鉴定过程，没有能够对鉴定检材进行质证，因此鉴定检材混凝土构件中是否用过王素芬的水泥王素芬表示不予认可。3、刘勇军给党合法所送35吨水泥中仅有其中22吨是从王素芬处购买的，都有合格证明，至于其他所送水泥与王素芬无关。4、本案属于产品质量责任纠纷，一审中鉴定报告涉案产品是房屋，房屋质量不合格从目前鉴定结论中显示原因是由于施工方技术不到位造成和建设方监督不力及选择无资质建筑方所造成，房屋需要拆除重建的相关损失应当根据建设方和施工方过错程度来承担。被上诉人党合法答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。1、一审鉴定程序合法，鉴定机构是当事人选择的，鉴定意见客观公正，鉴定程序合法。2、本案房屋质量问题客观存在，所用水泥没有合格证，混凝土强度过低，造成房屋不能使用，且无修复价值，应有水泥销售者承担责任。3、上诉人认为党合法没有履行选任职责和监督职责，但建筑法有明确规定农村居民自建两层以下房屋不适用本法规定，不需要资质和检测，因此本案中党合法无任何过错。4、被上诉人所用水泥均是从刘勇军处购买，至于刘勇军是从何处购买与党合法无关，销售者应承担产品质量不合格所造成的赔偿责任。被上诉人刘勇军答辩称，一审鉴定程序违法，未进行质证且未通知王素芬参加选任鉴定机构不应当被采纳，该鉴定报告所作的结论均为推断性的，鉴定报告载明原因有两点1、水泥质量无保证。2、现场拌制混凝土配比用量不当，从中可以看出施工方在建房过程中存在过错，而且鉴定报告未明确说明水泥质量有何种缺陷，不应当有刘勇军承担责任。3、刘勇军销售给党合法的水泥其中22吨直接有王素芬供货给党合法，其中13.5吨是有刘勇军直接供给党合法，而且本案中的水泥均为同一品牌大地牌水泥，刘勇军购货也是向王素芬支付款项，如果产品存在缺陷也不应当有刘勇军承担赔偿责任。4、该鉴定报告中主要说明水泥出厂未提供合格证，水泥未进行质量复检，而复检是指如果买方对水泥质量有异议，买方与卖方可以共同制定具有省级鉴定机构的资质对水泥进行检验，但就目前来看涉案水泥均以全部用完，党合法也未事先告知刘勇军水泥存在质量问题，应当视为水泥质量不存在任何问题，而鉴定报告认为水泥未进行复检不能证明质量达标是错误的，也不存在因果关系。原审被告舒芳伟答辩称，材料是主家提供的，我只负责建房，水泥质量问题或者房屋质量有问题与我无关，我不应承担责任。上诉人刘勇军上诉请求：一审认定基本事实不清，证据不足，适用法律错误，判决结果错误，请求依法撤销原审判决书,改判驳回党合法的诉讼请求或发回重审，一二审诉讼费有被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人未提供水泥出厂合格证、未进行质量检测与水泥质量不合格、存在缺陷不具有必然联系。上诉人只是散户购买，厂家经销商未向上诉人提供合格证，未提供合格证不代表水泥存在质量问题。鉴定意见缺乏专业性技术性不应采信。该鉴定意见未对水泥进行直接鉴定，也未对混凝土配比进行验证，在原因不明的情况下推定水泥存在质量问题，是错误的。被上诉人没有提供证据证明水泥不合格，认定水泥存在缺陷违反了法律本意。二、一审适用法律错误，因产品存在缺陷的，应有生产者承担责任。上诉人刘勇军不是水泥生产者，不应承担连带责任。原审在没有证据证明水泥存在缺陷的情况下，适用侵权责任法第43条规定属于适用法律错误。被上诉人党合法同对王素芬答辩意见。被上诉人王素芬认可刘勇军上诉状认为一审法院审理事实不清，证据不足的事实理由。原审被告舒芳伟同对王素芬的答辩意见。党合法向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告房屋工钱、料钱15万元；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月份左右，原告因为建房需要，找到农村施工队包工头舒芳伟为其建房，并于2018年5月13日、5月28日、8月17日从被告刘勇军处购买大地牌水泥共计35.5吨。2018年11月24日，原告房屋已经建到二层需要浇筑二层柱子时，壳子工往二楼传递壳子板时，壳子板无意中碰到一楼已经浇筑好的柱子（2018年8月底浇筑好的）,竟然把柱子碰掉一大块，然后原告发现一楼柱子、大梁和砌墙缝中的水泥用手一抠就能抠掉，根本无法再继续往下施工和使用。在此情况下，原告向法院提出申请，要求对其所建房屋的质量进行鉴定，经驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、所用水泥销售方未向原告出具水泥出厂合格证，水泥进场未进行质量检测，不符合《通用硅酸盐水泥》GB175-2007第9章关于“交货验收和进场复检”之规定，不能证明该批水泥质量达标。2、所捡底层现浇构件混凝土强度过低，显著影响主体结构安全。3、考虑到加固、整修之复杂性，且费用相对较高；建议拆除重建。原告花鉴定费11000元。后原告又提出申请，要求对其所建房屋的拆除和重建用工、用料所用费用价格进行评估。经河南众惠工程鉴定服务有限公司鉴定，原告所建房屋拆除和重建用工、用料费用为133313.05元，同时，原告花鉴定费8500元。王素芬申请对浇筑构件沙子和石子质量进行鉴定，鉴定机构因现场实物不存在，无法鉴定将委托退回。另查明：刘勇军销售给原告的大地牌水泥系从王素芬处购买，王素芬系河南钧强水泥有限公司的销售商，其提交了2018年5月28日执行标准GB175-2007、出厂编号P093复合硅酸盐水泥产品合格证。刘勇军、王素芬对原告建房使用的水泥未进行进场复检。还查明：王素芬申请追加河南省钧强水泥有限公司为共同被告，原告不同意追加。一审法院认为，党合法因建房需要找到舒芳伟为其建房，并于2018年分三次购买大地牌水泥35.5吨，该水泥系河南钧强水泥有限公司生产，由刘勇军从销售商王素芬处购买后销售给原告，由于销售方未向原告出具水泥出厂合格证，水泥进场未进行质量检测，所建原告的房屋呈现现浇构建混凝土强度过低，并出现现浇柱子被壳子板碰到后水泥块掉落现象，显著影响主体结构安全，经鉴定原告建房所使用的水泥不能证明质量达标，经评估鉴定原告所建房屋拆除和重建用工、用料费用为133313.05元。原告建房造成的合理损失共计152813.05元（133313.05元＋11000元＋8500元）。上述事实清楚，证据确凿充分，链条完整，相互印证，予以确认。结合上述事实，法院认为刘勇军、王素芬均作为大地牌水泥的销售方，刘勇军作为原告购买水泥的直接的供货人，未向原告出具水泥出厂合格证，水泥进场未进行质量检测，经鉴定亦不能证明该批水泥质量达标，其出售的水泥应视为有缺陷产品。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”之规定，河南钧强水泥有限公司作为该批水泥的生产方，如产品缺陷原因系其造成的，应当承担侵权责任。本案中，原告并未就产品缺陷给其建房造成的损失向河南钧强水泥有限公司提起诉讼，也不同意王素芬申请追加河南钧强水泥有限公司作为共同被告，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷有生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。”之规定，因产品缺陷造提起的诉讼，原告有权处分自己的权利，既可以选择销售责任人作为赔偿责任人，又可以选择生产责任人作为赔偿责任人，对此，予以支持，故对王素芬请求追加河南钧强水泥有限公司参加诉讼的请求，不予支持。综上，刘勇军、王素芬作为侵权责任人，销售给原告有产品缺陷的水泥，并造成原告房屋损失，是引发纠纷的直接原因，应承担相应的连带赔偿责任。故对于原告请求刘勇军、王素芬赔偿房屋工钱、料钱15万元，多出的损失未主张，予以支持；对于刘勇军、王素芬在本次纠纷中赔偿给原告的款项，如该产品缺陷系生产者河南钧强水泥有限公司造成，刘勇军、王素芬可向河南钧强水泥有限公司另行主张权利。舒芳伟在给原告建房过程中，原告未向本院提交证据证明其存在过错，舒芳伟对原告的损失不承担赔偿责任，故原告要求舒芳伟赔偿经济损失的请求，不予支持。庭审中，刘勇军、王素芬对原告提交的两份鉴定提出异议并申请相关鉴定，由于客观原因王素芬的鉴定申请被退回，而原告提交的该两份鉴定是法院依据法定程序委托有资质的鉴定部门做出的，证据形式合法，内容客观、真实，能够与本案查明的事实相印证，可以作为定案的依据，对此，依法予以确认；故对于二被告的异议理由，因不符合事实和法律规定，且没有有效证据相印证，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第四十一条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、刘勇军、王素芬于判决生效后十日内连带赔偿党合法所建房屋工钱、料钱共计15万元；二、驳回党合法的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3356元，由刘勇军、王素芬负担。本院二审期间，王素芬提交微信截屏一份，证明2018年刘勇军本人书写销售给党合法水泥清单，证明其中2018年5月28日的22吨水泥由王素芬司机小刚直接拉给党合法，剩余水泥是由刘勇军直接在大地牌水泥厂拉走的。两个证人出庭作证，证明刘勇军不光拉王素芬一个品牌的水泥，还拉的有其他品牌的水泥。刘勇军对于微信截屏真实性认可，王素芬作为大地牌水泥总经销，刘勇军所拉水泥均需要向王素芬告知，在得到允许后才能从大地水泥厂拉走。党合法认为微信截屏真实性无法核实，认为不能否认是刘勇军给党合法提供水泥的事实。舒芳伟认为微信截屏与自己无关。刘勇军认为证人王某与王素芬有上下级关系，另外他对于刘勇军具体卖哪一种品牌、是否具有店面均不知情。其证人证言与本案没有关系，王素芬为总经销商，刘勇军拉大地牌水泥必须通过王素芬，且必须向王素芬支付款项。党合法认为证人证言与自己无关，自己只是购买水泥。舒芳伟对证人证言无意见。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于案涉水泥是否存在质量问题。党合法主张所用水泥质量不达标导致房屋出现问题，对此其提交了驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的鉴定意见，该鉴定意见是法院对外委托作出的，该鉴定意见认为所用水泥销售方未向原告出具水泥出厂合格证，水泥进场未进行质量检测，不符合行业规定，不能证明该批水泥质量达标。二上诉人虽然对该鉴定意见有异议，并未提出有力证据推翻，一审采信该鉴定意见并无不当。一审对举证责任的分配符合法律规定。二、关于刘勇军、王素芬应否承担责任的问题。本案是产品责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。刘勇军、王素芬是案涉水泥的销售者，其销售的水泥不能证明质量达标，一审判决二人承担赔偿责任符合法律规定。王素芬称党合法建房使用的水泥不全是自己销售的水泥，对此其二审提交了证人证言和微信记录予以证明，但两证人证言内容与本案不具有关联性，刘勇军销售几个品牌的水泥与本案无关，刘勇军认可其卖给党合法一个品牌的水泥，且是从王素芬处购买。一审判决王素芬承担责任并无不当。刘勇军作为供货人，未向党合法出具水泥出厂合格证，水泥进场未进行质量检测，一审判决刘勇军承担责任也是适当的。三、关于法律适用问题。刘勇军、王素芬是水泥的销售者，而不是生产者，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条是关于生产者产品责任的规定，并不适用于本案。一审适用该条不当，但并不影响案件实体处理和结果。一审适用该法第四十三条判决二人承担责任是正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果正确，故对刘勇军、王素芬的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6656元，由上诉人王素芬负担3300元，由刘勇军负担3356元。本判决为终审判决。审判长  李保利审判员  何**审判员  秦天鹏二〇二〇年五月十一日书记员  郑 方