河南省商丘市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）豫14刑终26号 原公诉机关商丘市睢阳区人民检察院。 被害单位商丘市京九别墅渡假村有限公司。 诉讼代理人吴峰，河南梁园律师事务所律师。 诉讼代理人高建涛，北京和道律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韩道成，曾用名韩军，男，1960年12月26日出生，回族，河南省郑州市人，识字未入校就读，原商丘市京九别墅渡假村有限公司股东，住河南省郑州市中原区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年12月28日被抓获，临时羁押于广东省深圳市南山区看守所，同年12月31日被商丘市公安局新城分局刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。 辩护人汪继华，上海顺辉律师事务所律师。 辩护人朱永胜，新疆商务律师事务所律师。 商丘市睢阳区人民法院审理商丘市睢阳区人民检察院指控原审被告人韩道成犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2019年12月19日作出（2018）豫1481刑初440号刑事判决，韩道成不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员李宪章出庭履行职务，被害单位的诉讼代理人吴峰、高建涛，上诉人韩道成及其辩护人汪继华、朱永胜到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2003年9月17日，被告人韩道成与赵某某在商丘市工商行政管理局注册成立商丘市京九别墅渡假村有限公司（以下简称“京九公司”），2004年8月至2013年9月份，韩道成使用中原银行商丘分行贷款购置公司项目43亩多土地，以京九公司、河南中信安置房地产开发有限公司（以下简称“中信公司”）的名义，采用借款、售房或合作开发的方式，分别与深圳亿民公司、浙江温州东欧公司张某某、王某某、河南亿诺投资担保公司、中原银行商丘分行、河南省***基金会等单位及个人签订借款、销售商品房及合作开发协议。 1.2005年1月份，被告人韩道采用土地赠与的方式，伪造“署名”该公司时任法定代表人李某某为委托人的《土地登记委托书》、《土地赠与协议》，以及李某某的身份证明，未经公司股东赵某某同意，未经股东会决议，擅自向商丘市国土资源局提供伪造的《土地登记委托书》《土地赠与协议》及相关资料，将京九公司名下的商国用（2004）字第9364号（使用权面积3435.669㎡）土地变更到其母亲赵某某名下，土地证号变更为：商国用（2005）00083。经鉴定，该宗土地价值141万元。 2.被告人韩道成为项目运作资金，于2009年8月21日要求京九公司法定代表人韩某某与河南中山伟业投资有限公司、商丘市城市信用社股份有限公司（现中原银行商丘分行）签订《公司委托贷款》合同。合同约定：贷款金额为5000万元，贷款用途用于归还前期公司在该信用社贷款900万元及利息，余款用于支付公司项目工程款。按合同约定，由商丘市城市信用社股份有限公司，于2009年8月31日、10月27日分两笔转给京九公司2000万元。另有700万元，应京九公司要求，为公司支付相关费用555万元，剩余145万元转给中信公司银行账户。委托贷款实际资金共计2700万元，此后终止了合同。 2009年10月27日由商丘市城市信用社股份有限公司转给京九公司500万元的委托贷款资金，用其中200万元作为项目资本金于2009年11月17日转给商丘市房地产管理局账户。被告人韩道成为了个人使用项目资本金，于2010年3月22日、6月19日以京九公司名义两次从商丘市房地产管理局领取项目资本金160万元为自己使用。2012年元月4日，又以中信公司名义领取项目资本金40万元占为己有。 被告人韩道成为了个人使用上述贷款资金，将商丘市城市信用社股份有限公司于2010年2月4日转给中信公司的145万元全部用于个人取现使用。 3.2010年5月份，被告人韩道成以中信公司的名义与温州东欧建设集团有限公司签订《施工协议》，协议约定：京九公司将“信艺苑”项目两栋楼房发包给温州东欧建设集团有限公司承建，由该公司支付工程保证金400万元，按工程进度由中信公司返还。韩道成为了个人使用温州东欧建设集团有限公司工程保证金，要求温州东欧建设集团有限公司将工程保证金转入韩道成的个人账户。2010年5月8日，温州东欧建设集团有限公司按韩道成要求，由张某某分8笔转款给韩道成共计460万元整，韩道成将该460万元工程保证金用于个人取现、消费。 4.2010年5月20日，被告人韩道成为了使用河南亿诺投资担保公司的资金,以房产抵押形式,要求河南亿诺投资担保公司段某(赵某某委托代理人)与河南亿诺投资担保公司田某某签订《民间借贷合同》,合同约定:用坐落在商丘市睢阳区神火大道东侧北海路北侧赵某某名下土地、房产作抵押,向河南亿诺投资担保公司借款200万元。2010年5月19日,按照韩道成的要求,由该公司张某某银行账户转给韩道成260万元。2010年9月份,被告人韩道成又以公司商品房买卖形式,于2010年9月10日,以京九公司名义与河南亿诺投资担保公司和鹏签订《商品房买卖》合同,合同约定:京九公司将项目1000平方米的商业用房出售给和鹏,商业用房价款为1000万元。2010年9月13日,应韩道成要求,由该公司和鹏的银行账户转给韩道成1000万元。 韩道成为了归还个人借款,将所收到这1260万元款项,分别于2010年5月19日转给董某某银行账户253万元,于2010年9月13日转给张某银行账户750万元,转给张某某银行账户50万元，3笔转款共计1050万元用于归还借款,剩余款项用于个人取现消费使用。 5.2010年12月份,被告人韩道成为使用资金归还河南中山伟业投资有限公司借款,以京九公司名义,先后与杨某某签订《房地产合作投资开发合同》《补充协议》,由杨某某投资3000万元用于公司偿还河南中山伟业投资有限公司的2700万元借款,占公司20%股权,公司股东变更为韩道成、赵某某、杨某某,双方各委派一名管理人员,对公司财务实行共管。 2013年1月至9月份,被告人韩道成明知上海上阳房地产咨询有限公司为该公司独家代理销售商品房,明知公司财务实行共管,为占有京九公司的售楼款,以内部亲属购房低于市场价格骗取购房户信任,为规避公司股东杨某某2010年12月入股时间,将所签订的《内部亲属购房协议书》向前提到2010年10月份，在公司股东赵某某、杨某某不知情的情况下,分别与刘某某、杜某某等20人签订购房协议,收取23套房款共计745.92万元,全部用于个人消费、提现使用。 综上,被告人韩道成侵占公司售楼款745.92万元、项目资本金40万元和公司的土地使用权面积3435.669㎡土地一块,评估价格为141万元,以上共计926.92万元;被告人韩道成挪用公司项目资本金160万元、河南中山伟业投资有限公司贷款资金145万元、温州东欧建设集团有限公司工程保证金460万元、河南亿诺投资担保公司借款资金1260万元,以上共计挪用公司资金2025万元。韩道成的行为严重损害公司股东及债权人的利益,给公司造成极大损失。 原判认为，被告人韩道成作为商丘市京九别墅渡假村有限公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，又利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。韩道成一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人韩道成犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十三年。二、责令被告人韩道成于判决执行之日起十日内返还商丘市京九别墅渡假村有限公司商国用（2005）字第00083号土地。三、对被告人韩道成职务侵占非法所得785.92万元，依法继续追缴，返还给商丘市京九别墅渡假村有限公司。四、对被告人韩道成挪用资金2025万元，依法继续追缴，返还给商丘市京九别墅渡假村有限公司。 韩道成上诉称，商丘市京九别墅渡假村有限公司名为公司，实际上是其个人经营，其银行卡既是个人的卡，也是公司的卡，赵某某所持38.13%的股权只是代韩道成持股，实际并未出资。其将登记在公司名下的土地采取赠与的方式过户到赵某某名下，目的是躲避债务和贷款方便，是公开进行的，不符合职务侵占罪的特征，2013年出售的23套房产及其他款项也不是职务侵占。其行为不构成职务侵占罪和挪用资金罪，请求二审宣告无罪。 辩护人的辩护意见:原审认定事实不清，证据不足，韩道成的行为不构成职务侵占罪和挪用资金罪。（1）京九公司没有2011年1月1日之前的会计资料，无法认定是否存在侵占和挪用资金的行为，不能排除韩道成银行卡支付的款项在杨某某介入之前用于京九公司的工程建设。韩道成银行卡既是个人卡，也是公司卡，不能以其不能说明卡上资金流转去向来定罪。（2）韩道成在与杨某某签订协议后出售745.92万元房款，是应当支付给韩道成、牛某的款项，不构成职务侵占罪。（3）所谓职务侵占和挪用资金的款项都是后来公司应当支付的价款，不能证明公司受到损失。（4）韩道成将公司名下的土地采取赠与的方式过户到赵某某名下，不应当认定为职务侵占罪，该房屋仍然为公司使用。（5）京九公司名为公司，实际上是韩道成个人经营，不具有法人资格，韩道成不符合两罪的主体资格，赵某某所持38.13%的股权只是代韩道成持股，实际并未出资，赵某某及赵某的证言不能证明其股东身份。建议发还重审或依法改判。 出庭检察员意见：一审判决认定事实不清，证据不足。韩道成与杨某某双方的债权债务和资金进出流向均未查清，前期账目未经专门审计机关审计，仍处于不确定状态，建议对全部账目进行审计后，再做评判。 诉讼代理人的意见：（1）本案审理的是京九公司与韩道成之间的关系问题，不是韩道成和杨某某之间股权纠纷的问题。（2）京九公司是依法登记成立的，股东为河南大京九集团和赵某某，韩道成称公司是其个人的，并未提供证据证明。杨某某介入公司时，签订的合作投资开发协议所称1.5亿元，是对公司现有资产价值的确认，不是确认韩道成个人的投资数额，当时韩道成仅占有3.8%股份。（3）京九公司2011年以前的账目不清，不影响本案的认定，且账簿应由韩道成保管，其不予提交的不利后果应由其承担。请求维持原判。 二审期间，辩护人提交：刘某某等12人出具的撤回控告申请书、京九公司与刘某某签订的债权转让协议、柯某某的书面证言各1份。拟证明，刘某某等购房户向公安机关申请撤回对韩道成的控告，其控告是受杨某某的安排，韩道成销售公司的房屋是经过柯某某的同意。经审查，申请人是否撤回控告申请不影响韩道成犯罪事实的成立，柯某某向辩护人出具的自书证明与其在侦查阶段的证言相矛盾，经核实，其没有同意韩道成出售公司房屋，对上述证据不予采信。二审查明的事实与一审相同，据以定案的证据经核实无误。 针对出庭检察员的意见、上诉人所提上诉理由及其辩护人的辩护意见以及诉讼代理人的意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于京九公司。经查，京九公司系依法登记注册成立，具有法人资格，成立时有两个股东。其中赵某某所持38.13%的股份是韩道成所欠债权转为股权，有赵某某及其女儿赵某的证言相互印证，能够证实。韩道成辩称该公司为其个人、家庭经营的公司，赵某某是代为其持股，没有提供证据证实，赵某某也不予认可。最终，赵某某的股权经协议后，转给了柯某某和杨某某，而不是转给韩道成，也证明韩道成的主张不能成立。根据公司法规定，公司一经成立，便拥有自己独立支配的财产，公司的一切财产都属于公司本身而不属于股东，有限责任公司的债务由公司的财产进行清偿，股东仅以出资额为限承担有限的责任。韩道成及其辩护人所辩解的京九公司是其个人公司，其银行卡是个人卡，也是公司卡等意见均不能成立。 2.关于职务侵占罪。经查，上诉人韩道成作为京九公司股东，利用职务便利，出具虚假的土地登记委托书和土地赠与协议等资料，将公司面积3435.669㎡土地使用权过户到其母亲赵某某名下；在杨某某2010年12月成为股东后，韩道成于2013年与购房户签订内部亲属购房协议，将公司房屋私自出售，并将时间提前至2010年10月杨某某入股前，将公司售楼款745.92万元占为己有；将从房管局领取的项目资本金40万元用于自己支出，韩道成侵吞、骗取等侵占公司资产的行为，损害了其他股东和债权人的利益，应当认定为职务侵占罪。 3.关于挪用资金罪。经查，京九公司一经成立，即具有独立的法人资格，其财产便独立于股东之外。上诉人韩道成将应当转到公司账上的资金转到自己银行卡上，实际用途难以查清，但2011年之前账目由韩道成保管，其拒不提交账簿的不利后果应当由其承担，其辩解用于公司经营没有证据证实，应认定其个人使用。韩道成挪用公司资金为个人使用的行为，侵犯了公司对资金的使用权，也损害了其他股东和债权人的利益，构成挪用资金罪。 本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  贾运法 审判员  屈忠勇 审判员  朱丽娜 二〇二〇年五月二十一日 书记员  祁 鑫