贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔06民终420号上诉人（原审被告）铜仁高新置业有限公司，住所地铜仁市高新技术产业开发区电子商务信息产业园11栋。法定代表人石登亮，系公司总经理。委托诉讼代理人杨丽娅，贵州懿村律师事务所律师。被上诉人（原审原告）舒木林，男，1974年6月6日出生，汉族，住贵州省铜仁市万山区。委托诉讼代理人罗艳玲，黔东律师事务所律师，特别授权。原审被告贵州铜仁大兴建工竞建劳务有限公司，住所地贵州省铜仁市高新技术产业开发区电子商务与产业园A-13栋。法定代表人卢宝国，系公司董事长。原审被告贵州大兴高新开发投资有限公司，住所地贵州省铜仁市高新技术产业开发区管委会。法定代表人：袁勇，系公司总经理。原审被告贵州铜仁大兴建工有限公司，住所地贵州省铜仁市高新技术产业开发区工业园区。法定代表人陈世清，系公司副总经理。舒木林诉贵州铜仁大兴建工竞建劳务有限公司（以下简称大兴竞建公司）、贵州大兴高新开发投资有限公司（以下简称大兴投资公司）、铜仁高新置业有限公司（以下简称高新置业公司）、贵州铜仁大兴建工有限公司（以下简称大兴建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，松桃苗族自治县人民法院作出（2019）黔0628民初2593号民事判决。宣判后，铜仁高新置业有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。铜仁高新置业有限公司上诉请求：1、撤销松桃苗族自治县人民法院（2019）黔0628民初2593号民事判决，依法改判为驳回舒木林全部诉讼请求。2、一审、二审的诉讼费由舒木林承担。事实和理由如下：1、舒木林与大兴竞建公司、大兴建工公司之间系违法分包关系。案涉工程质量有问题，舒木林未提供证据证明其施工的工程质量己经验收合格，一审判决舒木林承担工程款项的支付责任，缺乏法律依据。2、一审判决在未查明铜仁高新置业有限公司是否欠付涉案工程款项的情况下，判决铜仁高新置业有限公司与其他被告就舒木林主张的工程款承担连带支付责任，属于认定事实不清、适用法律错误。二审中，舒木林请求驳回上诉，维持原判。舒木林一审中提出的诉讼请求：1.判决大兴建工公司、大兴投资公司、高新置业公司、大兴建工公司连带支付舒木林土建工程欠款2307935.4元，并以2307935.4为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年9月3日起计算违约金至付清为止（暂计至2019年9月3日为15万元）；2.判决大兴竞建公司、大兴投资公司、高新置业公司、大兴建工公司连带支付舒木林增加工程量的工程欠款31405.66元及税金825.66元；3.判决大兴投资公司、高新置业公司、大兴建工公司连带支付舒木林场平工程欠款149754.38元；4、判决大兴竞建公司返还工程保证金20万元；5.诉讼费由四被告承担。一审法院认定的事实：大兴投资公司为涉案工程项目铜仁高新区电子商务与信息产业园二期工程建设项目的投资人。大兴投资公司将该建设项目交由高新置业公司负责实施。2016年6月25日，高新置业公司与大兴建工公司签订《建设工程投融资合同》，约定高新置业公司将该项目二标段发包给大兴建工公司承建。2017年5月28日，大兴建工公司与大兴竞建公司签订《建筑工程劳务承包合同》，约定大兴建工公司将该项目二标段的6#楼AB栋土建、基础部分等工程发包给大兴竞建公司实施。2017年5月20日，舒木林与大兴竞建公司签订《劳务分包合同1》和《钢管脚手架劳务分包施工合同》。《劳务分包合同1》约定，大兴竞建公司将其承包的6#楼AB栋主体工程按包工及包部分材料和辅助工具方式转包给舒木林实施，施工范围含民工住宿设施、塔吊租赁安拆施工操作等，合同总工期为120天，单价为295元/㎡，工程款于工程竣工合格后10日内并经双方确认后一次性支付，同时约定舒木林向大兴竞建公司交纳合同保证金50万元。《钢管脚手架劳务分包施工合同》约定，大兴竞建公司将6#楼AB栋搭建外架工程包给舒木林实施，并按照大兴竞建公司提供的施工图纸进行作业，合同单价35元/㎡，工程款于主体工程竣工合格后30日内并经双方确认后一次性支付。2017年12月18日，大兴建工公司与舒木林签订《劳务分包合同2》，约定大兴建工公司将该项目二标段的6#楼AB栋地坪场平及清光工程包给舒木林实施，工程量以实际现场实际收方量进行结算，工程单价一层按照15元/㎡及二、三层按照11元/㎡计算，工程款在双方结算后90日内支付。合同签订后，舒木林向大兴竞建公司交纳合同保证金20万元。舒木林按约进行了施工。经双方结算，6#楼AB栋主体工程工程款为9860793.66元（含在施工过程中增加工程量产生工程款31405.66元）；6#楼B栋地坪工程工程款为149754.38元，该149754.38元尚未支付。大兴建工公司欠付大兴竞建公司工程款3705734.4元。高新置业公司对涉案项目工程款未支付完毕。大兴竞建公司已经支付舒木林的工程进度款为7707457元。大兴竞建公司已经将涉案工程保证金20万元退还舒木林。案涉工程项目6#楼（AB）栋已投入使用，企业已入住。一审法院认定以上事实，采信了舒木林及大兴竞建公司、大兴投资公司、高新置业公司、大兴建工公司相关人员陈述，舒木林提交的《劳务分包合同1》、《劳务分包合同2》、《钢管脚手架劳务分包施工合同》、《收据》、《6#楼（AB栋）土建工程结算表》、《6#楼B栋地坪工程结算款支付申请单》、《贵州铜仁大兴建工有限公司付款申请单》、《工程签证单》（5份），以及大兴建工公司提交的《建设工程投融资合同》、《建筑工程劳务承包合同》、《劳务分包合同2》、《中国建设银行网上银行电子回执》、《贵州银行电子转账凭证》、大兴竞建公司出具的《委托支付函》（委托大兴建工公司支付舒木林班组民工工资）、舒木林出具的《借据》、《领条》及舒木林班组民工出具的《领条》等付款凭证、《中国建设银行单位客户专用回单》及舒木林出具的《保证金退还申请书》、《支付委托书》、《领条》等证据。一审法院认为，大兴建工公司与大兴竞建公司签订《建筑工程劳务承包合同》，舒木林以自然人身份与大兴竞建公司签订的《劳务分包合同1》、《钢管脚手架劳务分包施工合同》及与大兴建工公司签订的《劳务分包合同2》违反了法律关于禁止承包人将建设工程非法转包、违法分包的强制性规定，均属无效合同。舒木林不是具有相应资质的建筑施工企业，但作为实际施工人，仍能按照法律规定请求权利保护，对其所提诉讼请求中合理部分应予支持。大兴竞建公司尚欠舒木林工程款2153336.66元未付，其负有清偿义务。大兴建工公司违法分包涉案项目，对上述款项负有担连带支付义务。高新置业公司作为涉案项目发包方，未能举证证明已支付全部工程款，亦未能举证证明欠付工程款数额，亦应当对前述款项承担连带支付义务。舒木林主张大兴投资公司对前述工程款承担支付责任，没有事实及法律依据，故不予支持。舒木林提交的《6#楼（AB）栋土建工程结算表》中舒木林最后签字的时间是2018年9月28日，应作为起算利息的时间，并以2153336.66元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清为止。大兴建工公司尚欠舒木林6#楼B栋场平工程款149754.38元，其应当承担支付义务，高新置业公司作为发包方应承担连带支付义务。舒木林所提大兴竞建公司返还工程保证金20万元的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、贵州铜仁大兴建工竞建劳务有限公司、铜仁高新置业有限公司、贵州铜仁大兴建工有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付舒木林工程款2153336.66元，并从2018年9月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清时止；二、贵州铜仁大兴建工有限公司、铜仁高新置业有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付舒木林工程款149754.38元；三、驳回舒木林其他的诉讼请求。案件受理费29599元，由贵州铜仁大兴建工竞建劳务有限公司、铜仁高新置业有限公司、贵州铜仁大兴建工有限公司共同负担25225元，由舒木林负担4374元。二审中，本案双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、舒木林作为案涉工程的实际施工人，其实施的工程项目未经验收，铜仁高新置业有限公司上诉提出案涉工程在使用过程中出现质量问题。铜仁高新置业有限公司以此作为拒付所欠舒木林工程款的理由是否成立？二、铜仁高新置业有限公司是否应与大兴竞建公司、大兴建工公司承担支付舒木林工程款的连带责任？关于焦点一，经审理认为，案涉工程虽然未经验收，但已实际投入使用。建设单位在工程具备竣工验收条件时应当及时组织参加验收，没有经过竣工验收或者验收未通过的，发包人不得提前使用，对发包人擅自使用的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定擅自使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格，其自愿承担质量责任。据此，本案中铜仁高新置业有限公司上诉提出案涉工程在使用过程中出现质量问题，并以此作为拒付所欠舒木林工程款的理由不能成立，对其就此所提上诉理由，本院不予采纳。关于焦点二，经审理认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中铜仁高新置业有限公司作为工程发包方，负有支付工程欠款的责任，仅当其能够举证证明已将款项支付给转包人或分包人，方可免除其对实际施工人支付工程欠款的责任。诉讼中，铜仁高新置业有限公司未能举证证明其已将工程欠款支付给大兴建工公司或大兴竞建公司。故一审法院判决铜仁高新置业有限公司与大兴竞建公司、大兴建工公司承担支付舒木林工程款的连带责任，符合法律规定，其就此所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，铜仁高新置业有限公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚、适用法律正确，应依法予以维持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25225元，由铜仁高新置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龙俊审判员王永生审判员代静云二〇二〇年五月二十七日法官助理向俊书记员龚鉴