湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终590号上诉人（原审被告）:肖发辉，男，1981年12月10日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：谷石亮，湖南知一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖光义，男，1962年1月6日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：欧志文，新化县泰和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：伍先义，男，1966年8月10日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：伍桃花（系伍先义之女），住湖南省新化县。被上诉人（原审被告）：刘波，男，1987年8月19日，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：肖伟，新化县泰和法律服务所法律工作者。上诉人肖发辉因与被上诉人肖光义、伍先义、刘波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2019）湘1322民初5710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖发辉的上诉请求：1.请求撤销湖南省新化县法院作出的(2019)湘1322民初5710号判决,将本案发回重审或者依法改判;2.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律不准确,其判决结果有失公允，严重损害了上诉人的合法权益，应当发回重审或者依法改判,具体理由如下:一、原审法院在事实认定及法律适用方面,遗漏了重要的事实,会导致上诉人的合法权益受到损害。在一审判决的事实查明部分,上诉人安排被上诉人刘波用其车辆帮上诉人运载模板,运费260元/车,上诉人与被上诉人刘波之间系一种承揽运输法律关系,该重要事实应当予以查明并记载于事实认定部分,而一审法院予以遗漏;因为根据已经查明的事实,即被上诉人肖光义的受伤系因为被上诉人刘波启动车辆避让,因颠簸巨大致使被上诉人肖光义受伤,被上诉人肖光义受伤的直接侵权人系被上诉人刘波,加之该受伤行为又发生在被上诉人肖光义为上诉人肖发辉提供劳务过程中，故被上诉人可以根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定选择向上诉人肖发辉主张权益，也可以选择向直接侵权人的第三人刘波主张权益,而上诉人肖发辉承担的是替代责任,真正的侵权责任系被上诉人刘波,即终局责任人,待雇主承担替代责任后再向直接侵权人刘波主张追偿;在法院判决部分,被上诉人肖光义是不能放弃权利,放弃向刘波主张权利,否则将剥夺了上诉人作为雇主向第三人追偿的权利最终损害上诉人的合法权益,故经“法庭释明,原告放弃要求被告刘波承担赔偿责任的请求,符合法律规定”表述不准确。且第三人赔偿与雇主赔偿的责任性质也同样应当在判决书中释明，即经法庭释明,被上诉人肖光义选择雇主赔偿责任,刘波作为第三人,直接侵权人,上诉人作为雇主承担赔偿责任(替代责任)后可以依据法律规定向第三人刘波进行追偿，该追偿权是应当在本案事实及法律认定中予以确认的,而不是简单的描述一句上诉人肖发辉向刘波主张权利,此会严重影响到上诉人的合法权益；二、在被上诉人肖光义选择向上诉人主张雇主赔偿责任中,因整个劳务系上诉人肖发辉雇佣被上诉人肖光义等为发包方伍先义进行房屋装模,房屋装模行为即包括事先的将模板运至发包方处,也包括具体的实施装模板的行为,还应当包括后续的将模板清理出去的行为，整个承包行为是一个不可分割的整体。发包人伍先义选用没有资质的包工头,同时也默认了使用没有资质的包工头组织的雇员,其本身是存在过失的,被上诉人肖光义受伤的行为与为被上诉人伍先义房屋装模之间系存在法律上的因果关系。且参照工伤认定的相关法律规定:“工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的属于工伤”,故一审法院将一个事实分割对待,不合理,也不公平,同样没有法律依据；三、一审法院判决违背了公平原则,不能体现社会的公平正义,应予以调整。1.赔偿项目适用标准方面严重不合理、不公平:其中,误工费计算标准过高,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定,误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定,受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算,本案中被上诉人肖光义在为上诉人提供劳务时,做一天时支付160元,并不代表每月工资就固定4800元,被上诉人肖光义就其误工费损失并没有提供证据证明其有固定收入,也没有证据证明其实际减少的收入情况,也没有提供近三年的平均收入,在其不能举证证明近三年的平均收入的情况下,法院可以参照相近行业上一年度职工的平均工资计算,即参照私营单位建筑业的平均工资45382元(详见图表)计算，误工费应为45382/12*10=37818元。对于护理费,应当参照私营单位从业人员居民服务行业标准36613元计算,即36613/12*4=12204元。营养费按每月1500计算过高,没有法律依据，根据其伤残情况上诉人认为营养费共计1500元比较合理。住院伙食补助费过高，应当按60元/天计算为宜。伤残赔偿金九级过高，应当按十级伤残计算。交通费过高,应当予以核减；2.在适用过错责任原则方面不公平：被上诉人作为完全民事行为能力人，在本次事故中自身存在过错,一方面装运模板没有固定好,另一方面在刘波进行启动车辆时应当注意自身安全,其过错承担按责任划分应当承担次要责任，作为承担次要责任的一方,一审法院仅判决其承担10%的比例,严重不合理,应当基于公平原则划分30%为宜；3.鉴定费的承担方面不公平,滥用自由裁量权之嫌:退万步讲,即使依据一审法院酌情的比例看待本案中各项损失的分担,上诉人承担替代责任，分担90%,被上诉人肖光义承担10%，案件的受理费也同样是按1:9的比例分担了749元,那又为何在鉴定费的承担上又与众不同;一审判决上诉人承担了全部的鉴定费用1200元,明显偏袒伤者,违背公平正义。被上诉人肖光义辩称：一、一审法院认定事实清楚，并没遗漏重要事实。肖光义受上诉人肖发辉的雇佣，在为肖发辉装运模板的过程中受伤，住院治疗终结后构成九级伤残。双方之间的雇佣关系、工资数额受伤过程、伤情、治疗和医疗费用等法院认定的事实，证据确实，审庭审时各方当事人均无争议，可谓事实清楚。至于肖光义经法院释明后，选择肖发辉承担赔偿责任，符合《人身损害司法解释》第11条的规定。肖光义选择肖发辉承担责任后，一审审理的是肖光义与肖发辉之间的劳务纠纷，肖发辉与刘波之间的纷争是案外的范畴，所以一审并未遗漏案内重要事实；二、肖光义放弃刘波承担赔偿责任符合法律规定，也并不妨碍肖发辉对刘波的追偿权。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系之外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据这一规定，肖光义可以自由选择雇主肖发辉或雇佣关系之外的第三人刘波作为赔偿主体，反之也可以放弃二者之间任何一方承担责任。既然肖光义选择肖发辉担责，肖发辉承担赔偿后，则可以依法向刘波追偿，对肖发辉的合法权益没有任何损害。三、一审判决对肖光义损失项目标准的适用合法，适用的数据大多是国家机关发布的，法院普遍采用的数据，个别是法官根据实际案情的裁量，裁量的数据不但不高，而且偏低。一审判决的赔偿项目以及标准符合《侵权责任法》第16条和《人身损害司法解释》相关条款的规定，具体的数据是参照湖南省公安厅交警总队发布的《湖南省道路交通事故人身损害赔偿项目标准》中的数据，即湖南省统计局2018年度的数据。该数据是国家机关发布的，湖南省各级人民法院审理人身损害案件普遍釆用的数据。肖发辉在上诉状中引用的私营单位从业人员平均工资表，其来源的真实性、合法性尚未可知，数据的客观性、统计的科学性、代表性与国家机关以部门规章形式发布的数据不可相比。表中的数据未能真实地反映各行业的收入情况。没有被法院采用的判例。肖发辉要求法院用该数据计算肖光义的损失没有合法根据，也没有合理性。肖光义为肖发辉提供装模劳务多年，工资都是每天160元，新化各地普遍的装模工资为210－230元/天。一审法院按照肖光义的实际工资标准计算误工损失并无不妥。护理费、伙食补助费的计算标准都是国家机关发布的，法院普遍采用的数据。护理人员没日没夜地工作，时间长，环境差，按61227元/年的标准计算完全不高。伙食补助费100元/天按国家工作人员的出差伙食补助标准计算完全合法。湖南省交警总队10多年前发布的营养费标准为10-30元/天，考虑物价因素和肖光义的伤情，一审判30元/天，是偏低的，现在法院大多按50元/天计算营养费。肖光义实际开支的交通费1万多元，主张赔偿9690元，其中一趟救护车费就是3800元，法院才判5000元，不是过高，而是过低。肖光义的伤残等级是专业机构根据肖光义的残疾程度，病历资料，依法科学评估，是实实在在的9级，肖发辉说过高，应当按10级计算，没有任何依据，完全是信口开河；四、肖发辉上诉称：“一审法院仅判其(指肖光义)承担10%的比例，严重不合理，应当基于公平原则划分30%为宜。”《人身损害司法解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。…受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”肖光义是肖发辉的雇工，受肖发辉的安排和肖发辉共同装运模板，摆放模板是二人共同摆放。在刘波倒车的过程中，肖发辉指令肖光义在车箱内扶着模板，由于车辆颠簸过大，模板倒塌砸伤肖光义。在这个过程中，肖光义没有任何过错或过失。一审判决肖光义承担10%的责任所持的理由是“当车辆启动避让时(肖光义)应主动下车等待安全后继续从事相关搬运活动，但其未下车等待，亦存在相应过错。”这一理由对于一个服从雇主管理，服从雇主工作指令的雇工来说显然太过牵强。退一步说，也不是重大过错或重大过失，是一种依法不应当承担责任的情形。因此，一审判决肖光义承担责任是不符合法律规定的，肖发辉上诉称肖光义承担30%更不成立；五、鉴定费是诉讼费的一部分，一审判决肖光义承担相应诉讼费之后，判令肖发辉承担鉴定费并无不当；六、一审判决对肖光义的住院天数统计错误，遗漏了10天，应为42天，由此少判伙食补助费1000元。肖光义在长沙地矿医院的材料费(即外固定支架费)1800元是治疗需要，遵医嘱购买。在浏阳医院门诊治疗的医疗费1846.8元，肖发辉委托代理律师肖建湘查核无误，各方当事人均无异议。一审法院应当采信，不应核减，请二审法院予以纠正。综上所述，肖发辉的上诉请求和理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。如果二审法院认为需要改判，则请求二审法院纠正一审算错的伙食补助费(少算1000元)，纠正一审不当核减的二项医疗费(共3646.8元)，并改判肖光义不承担责任。被上诉人伍先义辩称：第一，当时是装模板装到车上，倒车时所发生的事故，不是在我们家受伤的；第二，伍先义将三层住宅房屋采取发包工包料的方式发给肖发辉，伍先义与肖光义之间没有关系，也不是雇佣关系，伍先义不应承担责任。被上诉人刘波辩称：一、一审认定事实清楚，上诉人肖发辉在上诉状中陈述的事实与客观事实不符。刘波与上诉人之间并不是一种承揽运输的法律关系，实际上刘波也是受上诉人的雇请，帮其做事，也并不是像上诉人在上诉状讲述的260元/车。上诉人实际上是有一辆专用的三轮车运送模板，恰好在事发前几天，上诉人的车辆出了故障，所以才叫刘波帮忙转运模板，出于交情，不好推脱，答应了上诉人的请求。在此之前，刘波与上诉人不存在任何关系，刘波只是出于朋友关系，帮上诉人转运模板，上诉人也没有提及任何费用，且至今也没有支付过任何费用，之前上诉人叫刘波帮忙转运过模板，也只是支付了一点劳务费用和燃油费用，但并不是一种承揽运输关系；二、刘波并不是直接侵权人，在装运模板和倒车操作的过程中，刘波已经尽到了安全注意提醒，尽到了安全保障义务不应承担赔偿责任，且上诉人也并不是承担代替责任。在肖光义等人搬运模板的过程中，刘波提醒肖光义等人注意安全。当时因为需要会车，且车上已经装运了三十多块模板，刘波是一位老司机，知道人货混装的风险，所以在会车时，刘波要求肖光义等人从车上下来，但是肖光义等人没有听从。会车完成后，车辆已经熄火，但由于车辆没有摆放正，离搬运模板的地方有几步之遥，为了节省时间所以上诉人要求刘波重新移车，刘波明确要求肖光义等人下车，但是肖光义等人没有听从刘波的嘱咐，而是听从上诉人的吩咐在车上扶好模板(从肖光义等人提供的报警记录和其他证据材料可以看出)，且上诉人在车后边指挥刘波倒车，在倒车过程中，由于颠簸过大，导致车上模板倒塌，造成此事故的发生。所以在这次事故中，刘波已经尽到了安全注意提醒，尽到了安全保障义务。刘波是受上诉人的安排和指挥移动车辆，肖光义受上诉人的嘱咐在车上扶好模板，均是受上诉人的吩咐做事，所以刘波不应当承担责任，而上诉人也不是承担的代替责任；三、一审法院经释明后，肖光义放弃要求刘波承担赔偿责任的请求，符合法律规定，程序上也并无不当。本案案由系提供劳务者受害责任纠纷，虽然涉事车辆是刘波所有，肖光义也是因为刘波启动车辆后由车内的模板砸伤，但刘波不是直接侵权人，而是受上诉人安排做事，且已经尽到了安全保障义务。而上诉人作为肖光义的雇主，所以肖光义的合理经济损失，应由上诉人、肖光义及受益屋主伍先义按照责任共同承担，上诉人也不是承担的代替赔偿责任。所以经法院释明后，肖光义放弃要求刘波承担赔偿责任，案由正确，符合法律规定，程序合法。一审判决合理合法。请求驳回上诉，维持原判。原告肖光义向一审法院起诉请求：1、三被告赔偿原告医疗费61000元，后续治疗费3000元，误工费48000元，护理费20409元，营养费4500元，伙食补助费6000元，残疾赔偿金56372元，精神抚慰金10000元，交通费9000元，鉴定费1200元，合计人民币219481元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2018年3月伍先义将新建三层住宅房屋的装模工程采取包工包料的方式发包给肖发辉。肖发辉雇佣肖光义等人参与房屋的装模工程，工资为160元／天，由肖发辉发放。2018年9月住宅房屋的装模全部完成。2018年10月模板全部拆卸，并堆放在伍先义新建住宅房屋前坪及台阶上。2018年11月5日肖发辉雇请刘波到新建住宅房屋对面的马路上装运模板，并安排肖光义等人将模板装车。在模板装车过程中，遇到需要通行的车辆，刘波遂将车启动避让，因颠簸过大导致车厢内已装车的模板倾倒，砸到了正在车厢内肖光义的右脚上，致使肖光义受伤。事故发生时被告伍先义及其家人均不在家，肖发辉将肖光义先送至新化县人民医院治疗，后送至湖南省地矿医院进行治疗。2018年11月5日湖南省地矿医院入院记录记载：“肖光义入院时间为2018年11月5日20时。主诉：外伤致右踝关节疼痛、流血、活动受限9小时。入院诊断：右踝关节开放性骨折”，同日进行右踝关节骨折复位外固定手术。肖光义自2018年11月5日到该医院住院，于2018年12月1日从该医院出院，共计住院26天。出院记录记载：“出院诊断：1、右踝关节开放性骨折1、右踝关节开放性骨折①右距骨开放性骨折②右侧颈骨内踝开放性骨折③右腓骨外踝开放性骨折④右足背动脉创伤性闭塞。出院医嘱：1、注意休息，避免劳累，抬高患肢；2、外固定支架每日滴酒精预防感染；3、继续予以促骨折愈合治疗，定期门诊复查；4、如有不适，及时就诊。”2019年1月4日肖光义再次住院湖南省地矿医院，该医院入院记录记载：“肖光义入院时间为2019年1月4日11时。主诉：外伤致右踝关节疼痛、活动受限2月。入院诊断：1、右踝关节骨折外固定术后；2、右距骨骨折术后；3、右内踝骨折术后；4、右外踝骨折术后”，2019年1月7日进行右踝外固定支架取出手术。肖光义自2019年1月4日到该医院住院，于2019年1月10日从该医院出院，共计住院6天。出院记录记载：“出院诊断：1、右踝关节开放性骨折1、右踝关节骨折外固定术后；2、右距骨骨折术后；3、右内踝骨折术后；4、右外踝骨折术后。出院医嘱：1、注意休息，避免劳累，患肢带支具固定防跟腱挛缩，勿落地行走；2、定期门诊复查；3、如有不适，及时就诊”。2019年8月6日肖光义住院湖南省地矿医院，该医院入院记录记载：“肖光义入院时间为2019年8月6日10时。主诉：外伤致右踝关节疼痛、活动受限9月。入院诊断：取出骨折内固定装置（右踝）”，2019年8月8日进行踝关节内固定物取出术。肖光义自2019年8月6日到该医院住院，于2019年8月16日从该医院出院，共计住院10天。出院记录记载：“出院诊断：1、取出骨折内固定装置（右踝）；2、右距骨缺血性坏死。出院医嘱：1、注意休息，患肢支具外固定，加强营养；2、保持伤口干燥，1-2天换药一次，术后2周拆线；3、定期门诊复查，如右距骨缺血性坏死加重，需行右距骨钻孔减压+植骨术；4、如有不适，及时就诊”。2018年11月5日肖光义在新化县人民医院治疗共计花费434.2元，在湖南省地矿医院三次入院检查及住院期间共计花费医疗费54292.87元。肖光义提供的损失清单主张医疗费61000元，提交的医疗费清单主张58465.87元[（湖南省地矿医院：住院费54180.47元、治疗费112.4元、材料费1800元，合计为56092.87元）、新化县人民医院：526.2元（2018年11月5日为434.2元、2019年8月1日为92元，合计为526.2元）、浏阳市骨伤科医院：1846.8元，共计：58465.87元]，但在庭审中陈述医疗费为58557.67元。2019年8月28日肖光义向娄底市湘中司法鉴定中心申请伤残鉴定，误工陪护时间、医疗费用评定及营养期限评估，经该鉴定中心的鉴定，出具如下鉴定意见：1、被鉴定人肖光义残疾程度评定为玖级；2、建议误工期从伤后起共计拾个月；3、建议2019年9月3日之前医疗费用凭医院发票由处理部门审核支付，2019年9月4日始继续治疗与检查费用限叁仟元使用；4、建议陪护壹人肆个月；5、建议营养期限叁个月。肖发辉已向肖光义支付了33800元及在新化县人民医院另支付了1000元，合计34800元。庭审中肖光义选择要求肖发辉与伍先义共同承担责任，不要求刘波要求承担责任。另查明，娄底市湘中司法鉴定中鉴定费为1200元。在第一次庭审中，被告肖发辉与被告刘波均申请对原告肖光义的伤情进行重新鉴定，但两被告均未在法庭指定的期限内提交书面申请及预交重新鉴定的费用。2019年11月28日刘波申请追加中国人民财产保险股份有限公司娄底市支公司作为第三人参加诉讼，于2019年12月4日申请撤回追加该公司为本案第三人的申请。一审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告肖光义因受被告肖发辉的雇佣从事劳务活动受伤，故被告肖发辉应承担赔偿责任。原告肖光义主张在新化县人民医院共计花费526.2元（2018年11月5日为434.2元、2019年8月1日为92元，合计为526.2元），该笔费用虽均有湖南省医疗门诊收费票据发票，但均未提交相应的诊断证明等病历资料材料予以证明，对其中2018年11月5日产生的434.2元治疗费用，结合肖光义受伤的时间及本地的医疗实际情况，故一审法院予以认定；对2019年8月1日产生的92元医疗费，原告未提交相应的证据予以证明，亦未就此作出合理解释，故一审法院不予认定。原告肖光义主张在湖南省地矿医院三次住院治疗60天，共计花费56092.87元，经审查原告肖光义在湖南省地矿医院三次住院治疗32天，共计花费54292.87元（住院费54180.47元+治疗费112.4元=54292.87元），有入院记录、诊断证明、出院记录及湖南省医疗门诊收费票据发票等相关证据予以证明，故对原告在湖南省地矿医院治疗共计花费医疗费54292.87元予以认定；原告肖光义主张材料费1800元，只提交了湖南恩达威医疗器械有限公司的发票，而该发票不属于医疗机构出具的相关发票，原告肖光义亦未提交相应的证据予以证明该笔费用属于医疗费用支出，故一审法院不予认定。原告肖光义主张在浏阳市骨伤科医院治疗花费1846.8元，但未提交相应的诊断证明等病历资料予以证明，故一审法院不予认定。原告肖光义受伤前从事劳务活动，报酬为160元／天。经娄底市湘中司法鉴定中心鉴定：1、原告肖光义残疾程度评定为玖级；2、误工期从伤后起共计拾个月；3、2019年9月3日之前医疗费用凭医院发票由处理部门审核支付，2019年9月4日始继续治疗与检查费用限叁仟元使用；4、陪护壹人肆个月；5、营养期限叁个月。被告肖发辉、刘波未在法庭指定的期限内提交书面申请及预交鉴定费的行为，应视为其放弃申请重新鉴定，故对娄底市湘中司法鉴定中心娄湘中司鉴中心[2019]临鉴字第541号司法鉴定意见书的鉴定意见予以认定，故对原告主张后续治疗费3000元，误工费48000元（4800元／月×10个月=48000元），护理费20409元（61227元／年÷12×4个月=20409元），营养费4500元（1500元／月×3个月=4500元），住院伙食补助费3200元（32天×100元／天=3200元），残疾补偿金56372元（14093元／年×20年×20%=56372元），一审法院予以支持。考虑到原告的受伤情况等，一审法院酌情认定支付精神抚慰金4000元为宜。综合原告的受伤地点、常住地及三次住院治疗的情况等，一审法院酌情认定交通费为5000元。原告肖光义伤残鉴定花费的鉴定费为1200元，一审法院亦予以认定。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被告伍先义将住宅房屋装模工程发包给被告肖发辉，但该工程已于2018年10月全部拆卸，2018年11月肖发辉安排原告肖光义等人装运拆卸的模板，从模板全部拆卸到装运，中间已相隔1个月，且被告伍先义的新建住宅房屋采取的是包工包料的承包方式，原告肖光义受伤时被告伍先义及家人均不在家，一审法院综合考虑认为，后续的装运模板行为与前述的房屋装模行为为两个相对独立民事法律行为，不存在法律上的因果关系，故被告伍先义对原告肖光义的受伤不承担赔偿责任。在庭审中，经法庭释明，原告放弃要求被告刘波承担赔偿责任的请求，符合法律规定，一审法院予以准许。被告肖发辉认为被告刘波应承担主要的赔偿责任，可以在其承担民事责任后，另行向被告刘波主张权利。2019年11月28日被告刘波申请追加中国人民财产保险股份有限公司娄底市支公司作为第三人参加诉讼，于2019年12月4日申请撤回追加该公司为本案第三人，符合法律规定，一审法院予以准许。原告肖光义在从事将模板装上车的过程中，当车辆启动需要避让时，应主动下车等待安全后继续从事相关搬运活动，但其未下车等待，亦存在相应过错，故原告肖光义对自身的损害后果亦要承担一定责任。综合考虑案件发生的起因以及过错程度由原告自负10%的责任，被告肖发辉承担90%的赔偿责任，已向原告肖光义支付的34800元应予以核减。基此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、由被告肖发辉赔偿原告肖光义医疗费、后续治疗费、护理费等费用144487.263元[（434.2元+54292.87元+48000元+3000元+20409元+4500元+3200元+56372元+4000元+5000元）×0.9-34800元=144487.263元]；二、由被告肖发辉支付原告肖光义鉴定费1200元；三、驳回原告肖光义的其他诉讼请求。本案诉讼费1498元，适用简易程序收取749元，由原告肖光义负担74.9元；由被告肖发辉负担674.1元。二审中，上诉人肖发辉为证明其主张，向本院提交如下证据：证据1，微信记录截图，拟证明肖发辉与刘波存在多次的运输合同关系；证据2，车辆照片两张，拟证明刘波的车辆平时从事运输。被上诉人肖光义经质证认为，对于第一份证据具体情况不清楚。对于第二份证据没有异议，事发时肖光义就是在这个车辆受伤的；被上诉人伍先义经质证认为，对于两份证据具体情况不清楚；被上诉人刘波经质证认为，对于转账记录真实没有异议，但是这笔钱并不能达到上诉人的证明目的，不能证明肖发辉与刘波存在运输关系；对于第二份证据的真实性没有异议，确实是刘波的车辆，但并不能达到证明目的，并不能体现拍照车辆的时间，并不能证明刘波系运输行业的司机。两份证据均属于孤证，无其他证据佐证。被上诉人肖光义为证明其抗辩主张，向本院提交如下证据：证据1，湖南地矿医院外二科出具的肖光义病情说明，拟证明肖光义购买的小腿外固定支架其属医疗器材，是遵医嘱购买，1800元的器材费用应当列入肖光义的医疗费用损失。证据2，浏阳市骨伤科医院门诊病历，拟证明肖光义在浏阳市骨伤科医院门诊治疗。上诉人肖发辉经质证认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，据我们了解2018年5月份肖光义因插田劳作也受过伤，需要支架是否与第一次受伤有关系，肖光义主张器具费纳入损失，我方不认可；对于证据2的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，与上份证据质证意见一致。被上诉人伍先义经质证认为，对治疗过程不了解；被上诉人刘波经质证认为，对这两份证据客观性没有异议，不属于二审新证据，第二份证据只有单独的病历，没有其他证据佐证。被上诉人伍先义、刘波未提交新的证据。经审查，对上诉人肖发辉和被上诉人肖光义提交的证据将结合一审查明的事实及其他证据予以综合认定。本院确认原审查明的案件事实。本院认为，本案二审中涉及的争议焦点问题：（一）一审对各方当事人责任划分是否正确的问题。上诉人肖发辉主张一审“经法庭释明，原告放弃要求被告刘波承担赔偿责任的请求，符合法律规定”表述不准确，对该追偿权应在本案事实及法律认定中予以确认。肖光义的受伤与伍先义房屋装模之间存在因果关系，伍先义应承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，肖光义作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，其有权选择请求雇主承担赔偿责任或者请求第三人承担赔偿责任，经一审法院释明，肖光义明确选择按雇佣关系主张权利，一审处理并无不当。如果雇主肖发辉有充分证据证明肖光义受伤系雇佣关系以外的第三人造成的，承担赔偿责任后依法可向第三人追偿。关于伍先义是否应当承担责任的问题。经查，本案中伍先义将住宅房屋装模工程发包给肖发辉，但该工程已于2018年9月完成，模板于2018年10月全部拆卸，2018年11月肖发辉安排肖光义等人装运拆卸的模板，从模板全部拆卸到装运，中间已相隔1个月，故一审认定后续的装运模板行为与前述的房屋装模行为系两个相对独立民事法律行为，不存在法律上的因果关系，伍先义对肖光义的受伤不承担责任并无不当。（二）一审对被上诉人肖光义的损失认定是否正确的问题。上诉人肖发辉主张一审对肖光义损失认定错误。经查，一审考虑本案实际，对肖光义的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费的认定并无明显不当。综上所述，上诉人肖发辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1028元，由上诉人肖发辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡春贤审 判 员  王芝芝审 判 员  李 琛二〇二〇年五月二十日代理书记员  李奥琦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。