北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终1055号上诉人(原审被告)：安国市第一建筑安装工程公司北京第一分部，营业场所北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3幢B1-1138号。负责人：李桂明，总经理。委托诉讼代理人：肖国兵，北京市京兴律师事务所律师。上诉人(原审被告)：安国市第一建筑安装工程公司，住所地安国市祈州大路165号。法定代表人：王学建，总经理。委托诉讼代理人：肖国兵，北京市京兴律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：北京金鹿家园国际科技有限责任公司，住所地北京市通州区台湖镇外郎营村委会西南2000米。法定代表人：韩凤侠，董事长。委托诉讼代理人：黄海波，北京东然律师事务所律师。委托诉讼代理人：卓别峰，北京东然律师事务所实习律师。上诉人安国市第一建筑安装工程公司北京第一分部（以下简称安国一建公司北京第一分部）、安国市第一建筑安装工程公司（以下简称安国一建公司）因与被上诉人北京金鹿家园国际科技有限责任公司（以下简称金鹿家园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初20467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。安国一建公司北京第一分部、安国一建公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判或将本案发回重审；2．改判安国一建公司北京第一分部、安国一建公司不用支付金鹿家园公司质量不合格违约金258000元；3．改判安国一建公司北京第一分部、安国一建公司不用支付金鹿家园公司因工程质量不合格造成的损失92000元；4．判决工程质量及修复方案司法鉴定费共计50000元、修复费用评估费20000元由金鹿家园公司承担；5．一、二审全部诉讼费用由金鹿家园公司承担。事实和理由：1．金鹿家园公司对涉案的道路已不具备所有权，金鹿家园公司根据其与安国一建公司北京第一分部《通州区台湖镇金鹿园市政、道路、抹灰等施工工程合同》要求安国一建公司北京第一分部、安国一建公司承担违约责任及赔偿损失，没有事实与法律依据；2．本案的鉴定费判决由安国一建公司北京第一分部、安国一建公司承担没有事实与法律依据；3．对于工程的使用年限一审法院事实认定错误；4．一审法院适用法律错误；5．本案已明显超过诉讼时效，一审法院却以司法鉴定结论明确之日来确定诉讼时效，缺乏事实和法律依据；6．一审法院认定存在质量问题的道路仅涉《通州区台湖镇金鹿园市政、道路、抹灰等施工工程合同》，合同总价为119万元，违约金最多为59500元，而一审法院以安国一建公司北京第一分部与金鹿家园公司签订的五个合同总价516万元计算违约金，严重违背事实与法律；7．一审法院判决由安国一建公司承担，没有法律和事实依据，适用法律错误；8．金鹿家园公司违反诚实信用原则，拖欠工程款，在法院判决其支付工程款后又以接收使用多年的工程存在质量问题提起诉讼，而法院对该行为支持，背离司法、立法精神，违背公序良俗，将造成不良的示范效应。金鹿家园公司辩称，同意一审判决，不同意安国一建公司北京第一分部、安国一建公司的上诉请求。金鹿家园公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令安国一建公司北京第一分部、安国一建公司支付因工程质量不合格的违约金25．8万元；2．请求依法判令安国一建公司北京第一分部、安国一建公司支付因工程质量不合格给我方造成的损失人民币1492249．51元；3．请求依法判令安国一建公司北京第一分部、安国一建公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年2月，金鹿家园公司（发包人）与安国一建公司北京第一分部（承包人）签订了《通州区台湖镇金鹿园市政、道路、抹灰等施工工程合同》（以下简称金鹿园市政等室外工程合同），主要内容如下：承包范围和内容为鹿舍、配套用房及其围墙内外抹灰，屋面保温等。承包方式是包设计（如有）、包工包辅料（含辅助材料及配件）、包机械、包场地清理、包质量、包安全、包工期、包风险（除合同约定的可调价款外）、包保修的形式由乙方承包。工程量按照甲方确认的竣工图纸、图纸变更及现场签证进行计算，本合同综合总价款已包含人工、辅材料、制作安装、深化设计费（如有）、机械费及管理费、利润、风险因素等本工程所包含的全部费用，本工程为包死价，总价不作调整。甲方现场签证人员为项目工程部经理，项目设计代表及项目总经理；工期为137日历天，开工期暂定2012年3月1日，竣工日期为2012年7月15日。工程以不含税包干总价款为人民币1190000元。合同第九条保修期约定，在乙方施工材料合格的前提下，由乙方进行保修。本工程的保修期为二年，保修期自工程通过验收之日起计算。保修期内，乙方必须及时处理甲方提出的质量问题；保修期内，凡因乙方施工造成的质量问题，乙方接甲方通知之日起1日内，应无条件予以维修完毕。若乙方拖延维修的，则甲方有权另派施工队伍施工、维修，一切费用在保修金内扣除，超出保修金的部分，甲方有权向乙方追偿，在保修期内乙方完成的维修工作，质量应符合国家和有关部门颁发的现行房屋维修工程的有关规定及规程要求。合同第十条双方义务（一）甲方义务约定，甲方委派现场代表（甲方工程部经理）张永忠负责对工程装修安装进行全面管理，解决施工过程中出现的需要甲方协调的相关问题，并参与工程的初验、各种验收和签证工作。（二）乙方义务约定，乙方委派现场代表李桂明负责施工期间的全面管理。合同第十一条违约责任第5项约定，本工程质量达不到合格的，乙方应按工程预算总造价的5%向甲方支付违约金，并赔偿甲方由此造成的损失。合同还约定了其他条款和内容。2012年6月至2012年8月，原告与被告又陆续签订了《通州区台湖镇金鹿园鹿舍装修及室外杂活施工工程合同》（以下简称金鹿园室外工程合同）、《通州区台湖镇金鹿园库房、锅炉房、户外等施工工程合同》（以下简称金鹿园库房等户外工程合同）、《通州区台湖镇金鹿园项目围墙施工工程合同》，合同对工程地点、工程量、施工期、工程价款和违约金等内容进行了约定。上述合同签订后，合同双方即开始实际履行。安国一建公司北京第一分部组织施工人员进场施工。原告表示涉案道路工程的完工时间为2012年6月，整体工程项目的完工时间约为2013年5月，但涉案工程并未进行竣工验收。金鹿家园公司表示2013年左右涉案工程出现停车场地面开裂、防渗层出现开裂、小桥地面下沉等问题。同时金鹿家园公司表示2012年围墙地基出现下沉、鹿舍漏雨、墙皮脱落，2013年4月开始大门警卫室开始出现漏雨、上下水不通等问题，2014年库房出现墙皮脱落、漏雨、地面开裂等问题，2013年开始锅炉房和办公室出现墙皮脱落、漏雨、上下水不通等问题。金鹿家园公司表示上述问题均发生在两年质保期内，发现问题后向被告进行了反映，但被告一直未予修复。被告对此不予认可，表示原告从未向其反映过涉案工程存在质量问题，也未要求其进行修复。2017年6月，安国一建公司北京第一分部以建设工程施工合同纠纷为由，将金鹿家园公司起诉至一审法院，要求金鹿家园公司支付工程款645761元及逾期支付利息。一审法院经审理于2017年10月作出（2017）京0112民初20130号民事判决，判决：一、被告北京金鹿家园国际科技有限责任公司给付原告安国市第一建筑安装工程公司北京第一分部工程款人民币六十四万五千七百六十一元，于本判决生效之日起七日内执行清；二、被告北京金鹿家园国际科技有限责任公司给付原告安国市第一建筑安装工程公司北京第一分部逾期支付工程款利息损失（以人民币六十四万五千七百六十一元为基数，自二〇一七年六月八日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），于本判决生效之日起七日内执行清；三、驳回原告安国市第一建筑安装工程公司北京第一分部的其他诉讼请求。金鹿家园公司在案件审理过程中提出涉案工程存在质量问题，因未提起反诉，一审法院对此不予处理，并认为双方可另行解决。金鹿家园公司对上述一审判决不服提起上诉，北京市第三中级人民法院经审理于2018年5月作出（2018）京03民终181号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本案审理过程中，金鹿家园公司申请对涉案工程地基基础工程及主体结构工程（对涉案工程内部车行道路的混凝土面层厚度及灰土垫层厚度）是否存在质量问题进行司法鉴定。一审法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）进行了鉴定，鉴定中心于2018年10月19日进行了初次勘验，并于2019年2月13日进行了二次勘验，2019年3月19日，鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：依据鉴定委托的要求、现场勘验情况、国家相关的标准规范对涉案工程内部车行道路的混凝土面层厚度和灰土垫层厚度是否符合图纸及施工规范要求的鉴定意见如下：1、涉案工程内部车行道路混凝土面层厚度。经现场钻芯检测，涉案工程内部车行道路的混凝土面层厚度合格率11．1%，不符合中华人民共和国行业标准《城镇道路工程施工与质量验收规范》（CJJ1-2008）第10．8．1及18．0．5条的规定，混凝土面层厚度不合格。2、涉案工程内部车行道路灰土垫层厚度。经现场开挖检测，涉案工程内部车行道路的灰土垫层厚度合格率0%，不符合中华人民共和国行业标准《城镇道路工程施工与质量验收规范》（CJJ1-2008）第7．8．1及18．0．5条的规定，灰土垫层厚度不合格。金鹿家园公司继而申请对上述鉴定意见书的结论出具修复方案，鉴定中心于2019年4月出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：针对涉案工程存在的上述质量问题，出具如下建议修复方案：1、修复范围：涉案工程内部车行道路，具体范围见原告、被告双方约定的施工图纸。2、建议修复方案：对上述区域的混凝土面层破碎剔除，重新铺设灰土垫层及混凝土面层，具体做法可参照原告、被告双方约定的图纸。3、涉案工程内部车行道路的构造层次及各层厚度修复工艺流程。（1）拆除：将涉案工程内部车行道路的混凝土面层破碎拆除、清理灰土垫层及素土至图4．2-1的素土夯实深度。（2）素土夯实：素土夯实，夯实密实度不小于0．93。（3）按照双方约定的图纸做法重新施工，具体见图4．2-1。（4）清理现场的建筑垃圾。金鹿家园公司继而申请对涉案内部车行道路混凝土面层厚度及灰土垫层厚度存在问题的修复费用进行司法鉴定，一审法院委托北京国信瑞和工程管理有限公司（以下简称国信瑞和公司）进行了鉴定，2019年6月，国信瑞和公司出具《鉴定意见书》，鉴定结果为：涉案工程内部车行道路混凝土面层厚度及灰土垫层厚度存在问题的维修费用为1492249．51元，其中不确定项368435．14元（涉案工程内部道路为园区内环形道路及一段连接环路的南北支路，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的质量鉴定意见书中取样范围为园区内环形道路，南北支路未取样，国信瑞和公司根据原告方提供的图纸无法判断南北支路是否为车行道路及是否符合设计要求。故国信瑞和公司将南北支路的道路评估列为不确定项）。关于质量鉴定依据的涉案工程图纸是金鹿家园公司提交的，金鹿家园公司并提交了北京金福艺农农业科技集团有限公司（以下简称金福艺农公司）与设计单位北京筑邦建筑装饰工程有限公司（以下简称筑邦公司）签订的《建设工程设计合同》及筑邦公司出具的该项目施工图的情况说明，被告对原告提交的施工图纸不予认可，表示施工图纸的出图日期为2012年5月，但涉案工程是2012年3月开工建设，因此涉案工程的施工并未使用原告提交的图纸，并表示施工过程中的图纸有技术变更的情况，混凝土也是由原告自行采购，由被告负责施工，涉案工程并非按图施工，具体施工是被告按照原告方现场施工代表张永忠的指示来进行。金鹿家园公司表示涉案工程是严格按图施工的，施工过程不存在图纸变更的问题，被告虽然否认原告提供的施工图纸，但未能向一审法院提交涉案工程的施工图纸，也未能举证证明涉案工程存在设计变更的情况。关于《建设工程设计合同》的签约主体问题，被告表示该设计合同是金福艺农公司与筑邦公司签订，并非原告与筑邦公司签订，因此对该图纸的真实性、合法性及关联性均不予认可。对此，原告表示2011年7月，金鹿家园公司的法定代表人韩凤侠从金福艺农公司租用土地97亩，用于从新西兰引种赤鹿和中国梅花鹿杂交育种，由于中国梅花鹿是一级野生保护动物，繁育梅花鹿需申请前置相关手续及农委、国土备案等，故2011年-2013年度金鹿家园公司所有审批手续、园区备案、建设等相关合同，均以金福艺农公司的名义签订。涉案工程的设计合同也是以金福艺农公司的名义进行的。金鹿家园公司为此提交了2011年7月9日金福艺农公司（甲方）与韩凤侠（乙方）签订的《外郎营杨致远项目合同书》，其中载明甲方将整个台湖镇外郎营村南金福艺农养殖园项目的土地使用权、建设权、经营权委托给乙方。乙方全额投资建设金福艺农养殖园项目的经营性配套设施并负责项目的经营运行。项目所建的设施所有权归乙方所有。针对被告提出出图日期晚于工程施工日期的问题，原告提交了筑邦公司出具的《施工图的情况说明》，主要内容为：金鹿园生态养殖园项目，由我公司于2011年11月设计完成，由于甲方未按设计合同及时支付设计费，我司于2011年11月提供甲方未盖施工图出图章白图8套，并于2012年5月完成施工图归档。2018年12月18日甲方提出设计合同完善施工图章手续，由于甲方未按时付款，导致未能加盖2011年出图章，且图章已更新，无法按甲方需求提供加盖2011年出图章的图纸，为证明该项目为我司设计并确认完成合同约定设计内容，我司对金鹿园生态养殖园项目施工图白图盖公章以示确认。2018年12月28日，应甲方再次要求，我司再次提供金鹿园生态养殖园项目设计存档施工图纸，其中图纸日期2012年5月为我司内部存档日期。本案审理过程中，原告提交了筑邦公司于2019年4月23日出具的《情况说明》，主要内容为：根据甲方提供的金鹿生态园项目土地租赁合同中土地租赁年限及农业项目类别，由我公司设计的金鹿家园生态园项目，设计使用年限为30年，特此说明。原告提交该证据拟证明涉案道路工程施工属地基及主体结构工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，被告应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。被告对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，表示工程的使用年限应当在施工图纸上予以标明，涉案施工图纸上并未标明工程的使用年限，设计单位单独出具的使用年限的说明没有证据效力。被告对鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》不予认可，表示作为鉴定依据的图纸并非涉案工程施工的图纸，鉴定对象为园内非市政道路，但鉴定是依据中华人民共和国行业标准《城镇道路工程施工与质量验收规范》做出的，鉴定依据的合法性存在问题。双方在合同中明确约定质保期为2年，且涉案工程已经列入拆迁规划，所以已经不存在使用年限的问题。另，因道路施工的材料都是原告负责提供的，被告仅负责施工，且施工亦是按照金鹿家园公司现场代表张永忠的指示进行的，因此即使道路施工存在质量问题，质量问题的责任也不在被告方。即使法院认定道路工程质量问题的责任方在被告，计算违约金时也应当以道路工程预算价格作为计算基数，而不应当将所有涉案所有项目工程预算价格都计算在内，道路工程预算价格为170720．7元，因此根据合同约定计算的违约金应为8536．04元。关于原告在主张质量违约金的同时，又主张被告按照修复费用的鉴定报告支付修复费用中确定项的问题，原告表示修复费用的鉴定结论中并不包括桥梁、雨水管道及电缆等穿越路面的修复费用，其主张的违约金及修复费用损失相加亦不足弥补其因质量问题造成的实际损失，但原告未能就修复费用鉴定结论之外的桥梁、雨水管道及电缆穿越路面的修复费用损失提供相应证据。另查，涉案工程项目已经被政府万亩游憩园项目征占，原告表示征占后游憩园项目仍使用涉案工程中的道路工程的用途未发生改变（仍用于车辆通行）。本案审理过程中，原告金鹿家园公司申请查封、冻结金鹿家园公司在另案（2017京0112民初20130号）中缴纳至一审法院的案款650890元，并提供了担保，一审法院于2018年9月作出（2018）京0112民初20467号民事裁定书，裁定对金鹿家园公司交至一审法院案款650890元予以查封、冻结。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中金鹿家园公司与安国一建公司北京第一分部于2012年2月签订了《通州区台湖镇金鹿园市政、道路、抹灰等施工工程合同》，金鹿家园公司将包括涉案车行道路在内的金鹿园工程承包给安国一建公司北京第一分部，合同对承包方式、工程价款及支付方式、保修期、违约责任等进行了明确约定，本案中金鹿家园公司认为被告的施工存在质量问题，因此应当按照合同约定承担质量不合格的违约责任，被告否认其施工存在质量问题，并表示原告提出的质量异议超过了质保期，不应予以支持。因此本案中双方争议的焦点问题是被告的施工是否存在质量问题、原告提出的质量异议是否超过了质保期以及被告是否应当承担质量不合格的违约责任。本案审理过程中，原告提出被告的施工存在诸多质量问题，但应当指出的是，除原告申请鉴定的事项所涉及的质量问题外，原告提出的其他质量问题，均超出了2年的质保期，原告亦未提供证据证明在质保期内向被告提出质量异议及维修要求，因此对原告主张的被告的施工存在鉴定事项之外的其他质量问题的说法，因证据不足，一审法院不予支持。关于原告申请鉴定事项存在的质量问题，司法鉴定意见书明确载明被告在从事涉案金鹿园项目内部车行道路施工过程中存在混凝土面层厚度及灰土层厚度不合格的问题。关于涉案工程内部车行道路的混凝土面层和灰土厚度的质保期问题，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，该条规定中的地基基础工程和主体结构针对的应当是建设工程的地基基础工程和主体结构，并未明确规定包含道路的地基工程，金鹿家园公司以本案中内部车行道路的地基工程即混凝土面层及灰土厚度应适用该条规定、应由被告在金鹿园工程的使用寿命内承担工程质量瑕疵担保责任的主张，依据不足，一审法院不予支持。双方在合同中约定了质保期为两年，在双方在合同中对涉案车行道路路基工程的质保期无特别说明的情况下，应当路基工程的质保期应适用2年质保期的约定。虽然原告未能提交证据证明在2年质保期内，就涉案路基工程的质量问题向被告提出过异议，但应当指出的是，根据鉴定结论，涉案路基工程的质量问题系在工程完工时即已存在的质量问题，被告作为施工方，应当按照合同约定承担路基工程不合格的违约责任，合同第十一条明确约定被告施工质量不合格的，应按工程预算总造价的5%支付违约金，并赔偿甲方由此造成的损失，因涉案工程的总造价为516万元，因此被告依照合同约定，应当向原告支付质量不合格违约金为25．8万元。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。双方在合同第十一条约定被告应赔偿给原告造成的损失，涉案车行道路存在的路基工程的质量问题需要修复的费用进行了司法鉴定，当应当注意到，涉案项目的内部车行道路为金鹿园项目内部使用，与社会通行的道路或公路有别，这一事实系双方订约时所共知的事实，且涉案金鹿园项目已经被台湖镇政府的万亩休憩园项目征占，如果以司法鉴定的修复费用作为确定原告损失及被告赔偿的依据，显然超出了订立合同时被告预见或应当预见的因违反合同造成的损失的范围，因此对原告以鉴定报告中的修复费用作为其实际损失的主张，一审法院不予支持。关于原告应当赔偿被告实际损失即修复费用的数额，由一审法院根据以上情况及因素确定为35万元，违约金25．8万元应当予以扣除，被告应当在违约金之外另行赔偿原告实际损失9．2万元。关于被告针对涉案施工图纸提出的异议，一审法院认为原告提交了建设工程设计合同、设计单位筑邦公司出具的情况说明及施工图纸，上述证据形成一条完整的证据链，证实了原告提交施工图纸的真实性，被告作为涉案工程的施工单位，否认原告提交的施工图纸，但未能提交施工图纸，也未能提交其他有效的反证，故一审法院对被告针对施工图纸提出的异议不予采信。关于被告所述原告的起诉超过诉讼时效的辩解意见，一审法院认为本案中的路基工程质量问题系本案中经司法鉴定予以确定，因此路基工程质量问题的诉讼时效应当自司法鉴定结论明确之日起算，原告针对路基工程质量问题的诉讼并未超过诉讼时效，被告的该项辩解意见不能成立。因安国一建公司北京第一分部系安国一建公司的下属非法人分支机构，不具备独立法人资格，故其对外民事责任应由安国一建公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、安国市第一建筑安装工程公司支付北京金鹿家园国际科技有限责任公司质量不合格违约金人民币258000元，于判决生效之日起十日内执行清；二、安国市第一建筑安装工程公司支付北京金鹿家园国际科技有限责任公司因工程质量不合格造成的损失人民币92000元，于判决生效之日起十日内执行清；三、驳回北京金鹿家园国际科技有限责任公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，一审庭审中，对于涉案工程验收的发起和组织，金鹿家园公司表示是安国一建公司北京第一分部。而在双方签订金鹿园市政等室外工程合同附件二《施工单位进场须知》中载明：单位（项）工程达到验收条件，施工单位自检合格后，应提前20天向项目部提交完整的竣工资料并提出初验申请。施工单位对初验提出的问题整改完成后，向项目部提出竣工验收申请。上述事实有通州区台湖镇金鹿园项目围墙施工工程合同、通州区台湖镇金鹿园市政、道路、抹灰等施工工程合同、通州区台湖镇金鹿园鹿舍装修及室外杂活施工工程合同、通州区台湖镇金鹿园库房、锅炉房、户外等施工工程合同、（2018）京03民终181号民事判决书、筑邦公司出具的情况说明、施工图纸、建设工程设计合同、司法鉴定意见书、鉴定费票据及双方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，根据本案查明的事实，《通州区台湖镇金鹿园市政、道路、抹灰等施工工程合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。合同签订后，双方均应依约履行。关于金鹿家园公司是否有权向安国一建公司北京第一分部、安国一建公司主张违约责任及赔偿损失。安国一建公司北京第一分部、安国一建公司上诉称因涉案工程及园区已不属于金鹿家园公司，故其无权主张。对此本院认为，鉴于金鹿家园公司与安国一建公司北京第一分部在涉案合同中已对保修期、违约责任等进行了明确约定，故金鹿家园公司以双方在涉案合同中的相应约定为依据主张违约责任及赔偿损失，有事实与法律依据，本院予以认可。对于安国一建公司北京第一分部、安国一建公司上诉主张建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，应不予支持一节，因根据查明的事实，竣工验收应由安国一建公司北京第一分部提起，而安国一建公司北京第一分部亦未提交证据证明金鹿家园公司存在拒绝验收的行为，故金鹿家园公司的使用行为不能认定为擅自使用。本院对安国一建公司北京第一分部、安国一建公司的该基项上诉意见，不予采纳；因安国一建公司北京第一分部为安国一建公司的下属非法人分支机构，不具备独立法人资格，故其对外民事责任理应由安国一建公司承担；对于鉴定依据、诉讼时效及鉴定费用的负担。首先，根据建设工程设计合同及设计单位出具的情况说明及施工图纸，可证实金鹿家园公司提交的施工图纸的真实性，安国一建公司北京第一分部、安国一建公司虽不认可该施工图纸，但作为施工单位，其并未提交相应的证据予以证明，故应承担举证不能的法律责任。其次，根据在案证据显示，金鹿家园公司就涉案路基工程质量问题向安国一建公司北京第一分部、安国一建公司主张违约及损害赔偿的相关事项系通过司法鉴定予以确定，故一审法院认定路基工程质量问题的诉讼时效应当自司法鉴定结论明确之日起算并无不当。而本案所涉鉴定费、修复费用的负担系一审法院根据本案实际情况确定，属于一审法院的决定范畴，本院对此不持异议。对于违约金及损失数额。安国一建公司北京第一分部、安国一建公司称根据涉案合同，违约金最多为59500元，一审法院认定的违约金数额过高的上诉意见。本院认为，根据双方合同约定，施工质量不合格的，应按工程预算总造价的5%支付违约金，并赔偿甲方由此造成的损失，故一审法院以双方合同约定为依据认定安国一建公司北京第一分部应以工程预算总造价的5%支付违约金正确。关于实际损失。安国一建公司北京第一分部应向金鹿家园公司另行支付9．2万元实际损失，该数额系综合考虑涉案内部车行道路的使用用途及金鹿园项目已被征占等情况后酌定，符合本案的实际情况和相关法律规定。综上所述，安国市第一建筑安装工程公司北京第一分部、安国市第一建筑安装工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由安国市第一建筑安装工程公司北京第一分部、安国市第一建筑安装工程公司承担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谷绍勇审 判 员 王 朔审 判 员 姜 君二〇二〇年五月三十日法官助理 张 羽法官助理 黄 璐书 记 员 李 峥