四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16272号 上诉人（原审被告）：中国十九冶集团有限公司，住所地四川攀枝花市炳草岗。 法定代表人：潘必义，董事长。 委托诉讼代理人：彭莉花，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆市湖州建设工程有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞箭河路87号。 法定代表人：戴仁洪，总经理。 委托诉讼代理人：贺祖友，男，1968年11月17日出生，汉族，住重庆市巴南区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：唐正全，重庆博冠律师事务所律师。 上诉人中国十九冶集团有限公司（以下简称十九冶公司）因与被上诉人重庆市湖州建设工程有限公司（以下简称湖州建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2018）川0124民初1142号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 十九冶公司上诉请求：1.请求撤销成都市郫都区人民法院（2018）川0124民初1142号民事判决，依法改判十九冶公司替湖州建设公司代缴的税费3481052.77元在工程款结算中予以抵扣，十九冶公司仅需向湖州建设公司支付454408.15元工程款；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由湖州建设公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，湖州建设公司就案涉项目应承担的税费是3481052.77元。根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十六条“除本细则第七条规定外，纳税人提供建筑业劳务（不含装饰劳务）的，其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，但不包括建设方提供的设备的价款”之规定，结合双方签订的合同约定，湖州建设公司应当缴纳的营业税计算基数营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内。在实际施工中，十九冶公司代湖州建设公司购买了一部分材料款，并代湖州建设公司支付了一部分动力等款项（包含电费、配电箱款、大临分摊费用、审减费用、档案资料费），因合同约定承包方式为包工包料，因此上述款项也应由湖州建设公司承担，故双方在进行工程款结算时，将上述款项也予以了抵扣，双方对此也均无异议。但这个抵扣并不意味着上述款项就不属于湖州建设公司应缴纳营业税计税基数营业额的范围，上述款项对应的税费，无论从法律规定还是合同的约定，均应由湖州建设公司承担。因上述材料款、动力等款项系十九冶公司代为购买、支付，该部分费用对应的发票开给了十九冶公司而非湖州建设公司，但并不能改变此部分费用应当由湖州建设公司承担的事实，四川鹏程司法鉴定所作出的鉴定意见中也对材料款、动力等款项是否属于案涉工程的款项作出了说明；2.十九冶公司已替湖州建设公司代缴了案涉工程涉及的所有税费3481052.77元，包含了营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加。根据四川鹏程司法鉴定所作出的鉴定意见，本案案涉工程对应的税费总金额为3481052.77元，湖州建设公司已缴纳的税费金额为2008813.69元，未缴纳税费金额为1472239.08元。虽十九冶公司仅能提供整个项目总的发票及税费缴纳凭证，不能就1472239.08元这部分税费提供具体的凭证，但上河苑二期人才房工程中包含了湖州建设公司承建的案涉项目，十九冶公司能提供上河苑二期人才房工程中总的发票及税费缴纳凭证，这已经足以说明十九冶公司已经代湖州建设公司缴纳了案涉工程所有税费；3.根据双方《工程施工合同》约定相关税费均由湖州建设公司承担，但一审法院却错误认定城建税、教育费附加、地方教育费附加不应当由湖州建设公司承担。无论税务机关是否委托十九冶公司代缴该三笔税费，根据合同约定，该三笔税费也应当由湖州建设公司承担。 湖州建设公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回十九冶公司的上诉请求，维持一审判决。1.十九冶公司申请司法鉴定的请求鉴定事项与本案争议焦点无关，对本案的处理没有任何意义；2.双方结算价款金额为56743842.31元，未付工程款为2007521.23元；3.湖州建设公司缴纳税费2008813.69元（其中包括建安营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加等税费），已经足额（且超额）承担了全部纳税义务；4.根据权利义务对等原则，十九冶公司实施的法律行为应当由十九冶公司自行承担相应的纳税义务，不得强加给湖州建设公司。 湖州建设公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令十九冶公司立即支付湖州建设公司工程款2007521.23元及资金占用利息损失（资金占用利息损失以2007521.23元为基数，从2015年12月11日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；2.本案诉讼费由十九冶公司承担。 一审法院认定事实：1.2010年12月1日湖州建设公司与十九冶公司签订《工程施工合同》及合同附件。十九冶公司以包工包料的方式，将“一号工程”生活配套区上河苑二期人才房工程6号、7号楼及地下车库工程（不含土石方工程、总平工程，消防、通风、电梯等专业工程），发包给湖州建设公司施工。工程进度款按月申报，按十九冶公司审核确认工作量扣减费用后的70%支付。竣工验收合格、交付使用、资料统一归档后90日内完成竣工审计结算，办理审计结算30天内支付结算价款的95%，余5%作为工程质量保修金。有关税费均由湖州建设公司承担，并按国家及省、市的相关规定执行。其中建安营业税湖州建设公司委托十九冶公司代扣代缴，在每一次付款时扣除。合同及其附件还约定，属于保修范围、内容的项目，湖州建设公司应当在接到保修通知之日起24小时内派人保修。湖州建设公司不在约定期限内派人保修的，十九冶公司可以委托他人修理，发生的费用从保修金中扣除。防水工程保修期5年、土建工程保修期1年、其他工程保修期2年。质量保修金为工程结算价的5%，保修期满后视业主返还情况同比例退还。2.2013年3月20日涉案工程竣工验收交付。3.2015年12月双方办理完毕工程结算，形成《工程结算书》。湖州建设公司于2015年12月10日签字盖章确认，十九冶公司于2015年12月12日签字盖章确认。4.《工程结算书》载明涉案工程价款103827925元，扣减包括税金在内的扣款项后，应付工程款结算金额54944774元。扣款项中没有列入合同约定的质保金项目。扣款项中扣税金3807882元，并备注“税金暂扣，最终按国家税法及合同约定应承担的税金为准”。湖州建设公司提交的《税收通用缴款书》《税收缴款书（银行经收专用）》《税收完税证明》载明，2012年至2016年十九冶公司代扣代缴税费2008813.69元。十九冶公司向一审法院申请对案涉工程总款的对应税金金额及对该笔金额十九冶公司是否已在整个工程项目中分别予以缴纳和缴纳金额进行司法鉴定。2019年5月25日四川鹏程司法鉴定所作出鉴定意见如下：本案涉案工程总款对应的税金金额为3481052.77元，其中湖州建设公司已缴纳税费金额2008813.69元，未缴纳税费金额1472239.08元。并分析说明未缴纳营业税1338399.16元、城建税66919.96元、教育费附加40151.97元、地方教育附加费26767.99元。一审合议庭评议认为，（1）双方在《工程结算书》中扣减税金3807882元，为暂扣金额。该金额与十九冶公司在一审庭审中主张的暂扣税金3754601.73元，以及十九冶公司申请鉴定作出的案涉工程应税金额3481052.77元，均属对税金的估计测算金额，实际从应付工程款扣减税金应当以十九冶公司代扣代缴入库税金金额2008813.69元为准。（2）十九冶公司主张的湖州建设公司未缴纳的城建税、教育费附加、地方教育附加费，不属于双方合同约定由湖州建设公司委托十九冶公司代缴的税费。没有证据证明，税务机关委托十九冶公司代扣代缴该三笔税费。该三笔税费应由税务机关依行政职权依法征收，应否缴纳、应缴纳多少均由税务机关行政职权处理，不属于本案诉讼处理范围。一审合议庭对十九冶公司要求在应付工程款中扣减该三笔税费的主张，不予支持。（3）双方约定，建安营业税由湖州建设公司委托十九冶公司代扣代缴，在每一次付款时扣除。2012年至2016年十九冶公司总计代扣代缴税费2008813.69元，十九冶公司并未再向税务机关代湖州建设公司缴建安营业税。没有证据证明，2015年12月双方办理完毕工程结算后，十九冶公司为湖州建设公司代缴了营业税1338399.16元。也没有证据证明，十九冶公司缴纳的其他税金中包含了湖州建设公司应承担的税费。一审合议庭对十九冶公司要求在应付工程款中扣营业税1338399.16元的主张，不予支持。5.十九冶公司提交2017年6月26日《关于上河苑二期工程项目厨卫渗水维修的函》，何某某2016年2月4日收取维修费67346元《收条》、2017年7月13日收取维修费13528元《收条》。湖州建设公司承认收到《关于上河苑二期工程项目厨卫渗水维修的函》，陈述对函件中指向的防水工程质量缺陷进行了维修。一审合议庭评议认为，涉案防水工程发生质量问题未超过合同约定质保期间，湖州建设公司未提供证据证明其维修整改至防水工程质量合格，十九冶公司有权使用质保金自行维修。现防水工程质保期间已经结满，十九冶公司有关防水工程质量维修的费用，应从包含质保金在内的工程款中扣减。 一审法院认为，1.湖州建设公司与十九冶公司签订的《工程施工合同》及附件，是依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。2.没有任何证据证明十九冶公司缴纳的其他税金中包有为湖州建设公司代扣代缴的案涉工程税金。湖州建设公司委托十九冶公司代扣代缴税金，应以十九冶公司实际代缴金额作为从工程款中扣减数额的依据。十九冶公司估计测算的税金数额，仅作为暂时扣减的依据。双方2015年12月办理完毕工程结算，十九冶公司为湖州建设公司代缴了税金2008813.69元。十九冶公司要求继续以估计测算的税金数额扣留湖州建设公司工程款的主张，不应予以支持。3.十九冶公司还应支付湖州建设公司工程款计算如下：54944774元-54736321.08元+3807882元-2008813.69元-67346元-13528元=1926647.23元。4.十九冶公司未付湖州建设公司剩余工程款金额低于双方约定质量保证金数额，应认定案涉未付工程款兼具质量保证金性质。按照双方关于质量保证金退还的约定内容，无法准确确定最后退还日期。因此，湖州建设公司主张的欠付工程款利息从湖州建设公司向一审法院起诉主张权利时起算。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：十九冶公司在判决生效后十五日内向湖州建设公司支付工程款1926647.23元及利息（利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2018年3月1日起计算至工程款实际付清时止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22860元，由十九冶公司承担，在判决生效后十五日内缴纳结清。十九冶公司向鉴定机构缴纳的鉴定费由其自行负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 根据当事人的上诉与答辩意见，二审中的争议焦点是十九冶公司应向湖州建设公司退还的暂扣税款的金额应如何确定的问题。 本院认为，《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十六条规定“纳税人提供建筑业劳务（不含装饰劳务）的，其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，但不包括建设方提供的设备的价款。”即根据法律的规定，甲供钢材、甲供砼均应当计入营业税计税基数计缴营业税，其法定的纳税主体是湖州建设公司。同时案涉《工程施工合同》第15条第4款约定“有关税费均由湖州建设公司承担，并按国家及省、市的相关规定执行。其中建安营业税湖州建设公司委托十九冶公司代扣代缴，在每一次付款时扣除”，即根据合同的约定，案涉工程的税费的最终承担义务人也是湖州建设公司。在法定和合同约定的税费义务承担人均是湖州建设公司的情况下，十九冶公司只能主张就其实际代扣代缴的税费与工程款进行抵扣，根据本案中的税收完税证明、发票等证据，仅能证明十九冶公司为湖州建设公司代缴2008813.69元，十九冶公司主张抵扣的金额应以此为限，其主张已代缴金额为3481052.77元缺乏依据。故应退还的暂扣款为3807882元-2008813.69元=1799068.31元，一审认定并无不当。虽然四川鹏程司法鉴定所出具的鉴定意见书计算出案涉工程总款对应的税金金额为3481052.77元，但税收征收管理属税务机关的行政职能范畴，不属人民法院民事审判范畴，湖州建设公司是否足额纳税，应以税务机关依职权依法确定为准。如果十九冶公司认为由于财务处理方式等问题导致错误缴税，可以依法向有关税务机关要求纠正。 综上所述，十九冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费、鉴定费的负担，按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费22860元，由中国十九冶集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  何广智 审 判 员  李 玲 二〇二〇年五月十八日 法官助理  袁龙飞 书 记 员  毛雅倩