浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1178号 上诉人（原审原告）：孙志刚，男，1982年11月29日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：钟鸣，浙江舜江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李江，浙江舜江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周立松，男，1976年11月6日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：郑泉明，绍兴市上虞区君道法律服务所法律工作者。 上诉人孙志刚因与被上诉人周立松民间借贷纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初9237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。上诉人孙志刚及其委托诉讼代理人李江、被上诉人周立松的委托诉讼代理人郑泉明到庭应询。本案现已审理终结。 孙志刚上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持孙志刚的一审全部诉请。事实和理由：1.孙志刚与周立松之间的借贷关系真实、合法，孙志刚已完成借条项下款项的足额交付，双方存在利息约定，且以周立松实际给付利息为准。周立松亦应就2017年3月11日的借款协议承担违约责任，故应按约支付违约金1万元并承担孙志刚为主张本案债权而支出的律师代理费1万元。（1）借款协议实为周立松出具的借据，是证明孙志刚与周立松之间存在借贷关系的债权凭证。协议中手写部分均由周立松书写并捺印，其内容应视为周立松的真实意思表示。（2）虽然出借人一栏为空白，但周立松并未提供任何证据以否认借贷的真实性，其应承担举证不能的不利后果。（3）借款协议载明“乙方签此协议时，已将上述借款足额出借给甲方，甲方也于签此协议时一次性收到上述足额借款”，说明双方均认可款项交付已完成。（4）关于款项交付。首先，孙志刚交付的现金来源均为自有资金，系做工程时大量持有。各笔借款的现金交付分述如下：第一，2017年3月11日的2万元，系在天香华庭小区门口、周立松的车上交付。第二，2018年2月15日5万元中的4000元，系在周立松的厂里交付。当时周立松要求支付部分现金，但孙志刚现金不多，故现金交付4000元。第三，2018年5月23日的7万元借款由来。孙志刚于2017年9月5日在担保人倪某的油漆店里现金出借5万元（资金系前一天取现所得），后周立松归还了5、6千元，其中本金4500元，其余为利息。其后孙志刚转账2.55万元，最终结算形成7万元借款，借条是转账次日在周立松厂里的办公室写的，孙志刚同时将5万元借条归还给周立松。第四，2018年10月21日10万元中的1.7万元，其中1万元或1.5万元是现金交付，其余是此前借款的利息贴补，金额大概是2、3千元。当时周立松需要9.5万元左右，于是算了2、3千元的利息。当时孙志刚是车上现金有多少给多少、其余转账，其习惯是有现金时先支付现金。其次，2017年3月11日的2万元借款。第一，借款协议于2017年3月11日出具，但周立松一审陈述已于2017年7月18日返还了部分借款。二审中，孙志刚陈述该1500元系2万元借款的利息贴补。因此，孙志刚与周立松在2017年7月18日之前就存在借贷关系，亦能佐证2017年3月11日的借款协议成立并生效。第二，孙志刚从事工程业务，有较强的经济支付能力，平时随身携带大额现金，孙志刚提交的银行流水也能证明这一客观事实。且对于普通大众而言，2万元现金也并非大额，符合民间借贷交易习惯。再次，2018年5月23日的7万元借条，也体现了双方对相应借贷关系的结算。双方后续还存在两笔借贷，周立松作为完全民事行为能力人，在实际仅收取2.55万元的情况下，不主张要求改写或收回7万元借条，不符合常理。而2018年9月11日的10万元，周立松于2018年10月12日归还。但在此之前，周立松合计支付11.7万元，如按一审法院认定，孙志刚未足额支付借款，其中差额达5.55万元。周立松作为完全民事行为能力人，也无理由不要求收回7万元借条，而继续出具债权凭证。最后，孙志刚提供的银行流水亦能证明孙志刚有持现金的习惯。如2017年9月2-4日取现6万元，2018年1月30-31日取现1.49万元，2018年5月21日现金存款2万元，2018年9月7-8日取现5000元，2018年10月23日现存20万元，可与各笔借款对应。孙志刚完全有能力交付部分现金以完成借款本金的交付。双方交易习惯是先交付款项再由周立松出具借款手续。（5）关于利息。首先，孙志刚与周立松认识多年，系朋友关系，多次借贷的发生亦能证明双方较为信任。孙志刚出借资金，未就利息金额作出要求，利息均按周立松意愿随意支付。双方口头约定利息按三分支付，但周立松有时没给到这个标准，其称后面会补。周立松转账支付的金额除2018年10月12日的10万元以外，其余更符合按月息3%支付的利息金额。其次，周立松分别于2018年6月30日、7月25日、8月22日归还4500元、4500元、8500元，也可以与双方借款总额14万元按月息3%计算的对应款项利息。再次，2019年2月14日，周立松支付1.4万元，系支付利息，孙志刚诉请的24万元借款本金按月息1.5%计算的四个月利息为1.44万元，按前述其自愿支付的月息3%计算为2.88万元。2.一审法院适用法律错误。（1）借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻借条所记载的内容，一般不应轻易否定借条的证明力。但周立松仅有口头否认，并未提供任何证据佐证。一审法院否定本案主要证据的证明力及证明的客观事实，以转账金额认定借款金额，举证责任分配明显对孙志刚不公，违背了“谁主张谁举证”的程序规则。（2）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案争议最大的是2017年3月11日借款协议及2018年5月23日借条对应款项的交付，一审法院对此认定明显错误。首先，一审法院仅从“协议”的字面即否定了其作为债权凭证的基本事实，周立松一审中未否认其真实性，仅否认孙志刚未交付对应款项，且其陈述2017年7月18日归还了部分款项。其次，周立松就借款协议的违约金、律师费条款进行抗辩，亦能证明其认可借款协议的真实性。再次，周立松的抗辩不能达到“合理说明”的程度，一审法院让孙志刚就借款交付进行举证，并认定双方之间的款项交付方式均为转账，过于武断。同时周立松也认可存在利息。一审法院未依法结合借款金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况及证人证言等进行综合判断，违背民事证据高度盖然性的证明标准，刻意拔高孙志刚的证明责任。最后，周立松一审亦承认存在现金交易，其作为完全民事行为能力人及绍兴市上虞民兴栏梯制作有限公司的高管，在案涉借贷对其明显不利的情况下，持续进行交易，不符合商业逻辑。综上，请求二审法院支持孙志刚的上诉请求。 周立松辩称，1.借款协议是借款合同，是否实际履行应由孙志刚提供证据证明。2.孙志刚一审未提及3%的月息，也未陈述借款利息的形成，其二审提到月息3%明显是基于借款及付款之间的比例套出来的，与事实不符。3.孙志刚二审中提及的借条是照片复印件，根据上诉状内容可以看出银行记录是为了证实新提交的借条，此与孙志刚一审诉称的事实不符。2017年9月5日的借款是存在的，但借款金额并非借条所载的5万元，而是4.4万元，且已经以现金方式还清，与其他借款并无关联。4.双方一般是采用转账方式，系书写借条后再转账，按转账金额处理借款。5.孙志刚是开设赌场的，部分借款发生于赌场，周立松向孙志刚借款去赌博。2万元仅书写了借款协议而未交付。2018年2月15日的5万元系赌场内借款，其中4000元系“砍头息”。2018年5月23日的7万元借款仅收到2.55万元。2018年10月21日的10万元借款仅收到8.3万元，其余1.7万元系“砍头息”。6.2017年7月18日的转账，系用于归还在赌场中的欠款，与本案无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 孙志刚向一审法院起诉请求：1.判令周立松返还借款24万元，并支付自起诉之日起至实际清偿之日止按年利率6%计算的利息；2.判令周立松支付违约金1万元及孙志刚为实现债权支出的律师代理费1万元。 一审法院认定事实：周立松向孙志刚出具金额分别为5万元、7万元、10万元的三份借条、孙志刚通过转账方式交付对应借条项下借款4.6万元、2.55万元、8.3万元，于2018年9月11日向周立松转账交付借款9.4万元。 2017年3月11日，周立松向孙志刚出具借款协议一份，载明借款金额为2万元。周立松于2018年6月30日、7月25日、8月22日、10月12日各向孙志刚转账4500元、4500元、8500元、10万元，又于2019年2月14日向孙志刚转账1.4万元，上述款项共计13.15万元。 一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、孙志刚是否向周立松足额交付了各笔借款的借款本金；二、周立松向孙志刚转账的款项性质是清偿借款本金还是借款利息；三、周立松是否需要向孙志刚支付违约金并承担孙志刚为实现本案债权支出的律师代理费。 对于争议焦点一，该院认为，三份借条载明的借款本金分别为5万元、7万元、10万元，同时孙志刚诉称2018年9月11日向周立松交付借款本金10万元，但孙志刚实际通过转账方式交付的本金分别为4.6万元、2.55万元、8.3万元、9.4万元，其余款项均称以现金方式交付（其中7万元借款中部分为双方之前借款余额结算所得）；对于2017年3月11日的借款协议，该协议只能证明孙志刚、周立松形成了借贷合意，现孙志刚称款项通过现金方式交付，与双方之间的交易习惯不符；而周立松对除转账之外的款项交付均不予认可，孙志刚应进一步举证证明其已履行了交付义务，但其未能举证证明，同时所陈述的债权凭证出具、款项交付等情况也较模糊，无法排除合理怀疑，应承担举证不能的不利后果。借款协议及金额为5万元的借条虽载明甲方（借款人）于签此协议时一次性收到足额借款，但该条款系格式条款，不能免除孙志刚作为出借人证明款项已实际交付的举证责任。周立松虽称2018年9月11日对应的9.4万元借款已经清偿，但未能举证证明，同样应承担举证不能的不利后果。综上，该院认定孙志刚交付的借款本金应以银行转账凭证记载的数额为准，共计24.85万元（4.6万元+2.55万元+8.3万元+9.4万元）。 对于争议焦点二，该院认为，案涉借条并未对借款利息作出约定，孙志刚诉称款项（2018年10月12日的10万元除外）用于支付案涉借款及双方之前的多笔借款的借款利息，但未能举证证明，周立松也不予认可，同样应承担举证不能的不利后果，上述款项应认定为周立松向孙志刚返还的借款本金。 对于争议焦点三，虽然借款协议中对违约金进行了约定，但该协议并未实际履行，周立松不存在违约行为，故无需向孙志刚支付违约金；涉案借条中并未对借款人承担律师费作出约定，仅约定担保人在借款人违约情况下需要承担支付律师费等义务，且本案中实际并不存在担保人，孙志刚要求周立松支付律师费，证据不足，该院不予支持。 对周立松于2018年10月12日转账给孙志刚的10万元款项，孙志刚虽称该笔款项用于清偿2018年9月11日交付的10万元借款，但其实际仅交付借款9.4万元，故应认定该笔款项用于清偿该日之前的借款，而非仅用于清偿该笔借款。 综上所述，周立松尚结欠孙志刚借款本金11.7万元（24.85万元-13.15万元）。 本案中，因双方未约定具体的还款期限，故孙志刚可催告周立松在合理期限内返还，孙志刚起诉可视为催告行为，周立松至今未履行还款义务，显属违约。同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故孙志刚可要求周立松按年利率6%支付逾期利息。 综上所述，对孙志刚要求周立松返还借款本金11.7万元，并支付自起诉之日起至实际清偿之日止按年利率6%计算利息的诉请，该院予以支持；对孙志刚的其他诉请，证据不足，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、周立松应于判决生效之日起七日内返还孙志刚借款本金11.7万元，并支付自2019年12月9日起按年利率6%计算至实际清偿之日止的利息，利随本清；二、驳回孙志刚的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙志刚提交借条复印件以及个人交易明细各一份，以证明：周立松于2017年9月5日向孙志刚借款5万元，孙志刚已完成款项交付。周立松质证认为，1.对借条的真实性予以认可，但仅收到4.4万元，其余6000元是“砍头息”；2.对银行记录的真实性无异议，但关联性有异议。 孙志刚二审中申请证人倪某出庭作证，倪某陈述，2017年9月5日的借条上的“担保人”处签字是倪某签署。周立松因工地材料资金不足，由倪某介绍借款，孙志刚、周立松在倪某的建材店里协商借款，其后孙志刚前往银行取款（耗时一小时），取款后出具借条，借条出具后再交付5万元现金，当场曾清点款项。其后借款有无归还倪某不清楚，2019年年底孙志刚曾向倪某催讨，但倪某未进行归还。孙志刚与周立松之间的借款，倪某仅参与这一笔，其不清楚孙志刚与周立松是否存在其余借款或出具过其余书面凭证。孙志刚认为，该证人证言可以印证2017年9月5日的借贷真实存在。周立松认为，该证人对孙志刚前往何处取钱等情况表述不清，该笔借款实际仅交付4.4万元，系通过现金收取，且已经归还。 本院认证认为，2017年9月5日的借款不在孙志刚的诉请范围内，孙志刚亦不能提交证据证明其主张的2017年9月5日借款与2018年5月23日借款的关联性，本院对孙志刚提交的借条复印件、个人交易明细以及倪某的证人证言均不予采纳。 二审中，周立松没有提交新证据。 本院经审查，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为借款本金、还款性质的认定以及孙志刚主张的律师费、违约金能否得到支持。 一、借款本金的认定。孙志刚主张各笔借款均存在现金交付，未有充分依据，且根据孙志刚的陈述，2018年2月15日、9月11日、10月21日的三笔借款均采取部分现金、部分转账的交付方式，但未能就此交付方式及现金交付金额作出合理解释，其在一、二审中对现金交付的陈述亦存在不一致之处。同时，孙志刚就其主张的结算形成的2018年5月23日的借款亦无法做出前后一致的明确陈述，进一步降低了其陈述的可信度。由此，一审法院以转账金额认定借款本金数额，并无不当。关于周立松主张的部分借款系赌场内所借款项，未能举证证明，本院不予采纳。 二、还款性质的认定。首先，案涉借条未就借款利息作出明确约定，周立松亦主张诸笔还款均系归还本金，现孙志刚抗辩系支付利息，就其主张应当提供证据予以证明。但孙志刚未能举证证明双方已就借款利息达成了合意或就还款性质作出了约定，其也无法明确利息支付标准，应当自行承担举证不能的不利后果。其次，关于2017年7月18日的1500元付款，虽时间上发生于2017年3月11日的2万元借款协议出具之后，孙志刚亦在二审中认可系归还该2万元借款，但周立松在二审中明确该款项系归还其他欠款，孙志刚也未能举证证明该还款与其主张的2万元借款之间的关联，且根据孙志刚一审中关于借款利息的陈述以及就2018年9月11日转账提出的借款主张，可以说明双方经济往来较多，亦存在未出具借条的借款。因此，本院就该1500元不作为本案还款予以认定。综上所述，周立松2018年6月30日、7月25日、8月22日、10月12日、2019年2月14日的五笔还款均应认定为归还本案借款本金。 三、孙志刚主张的律师费、违约金，记载于2017年3月11日借款协议以及2018年2月15日的借条中，但前述借款协议项下的借款未实际交付，且借条及借款协议中的律师费条款系约束担保人的条款，孙志刚以此主张周立松的违约责任，依据不足，本院不予采纳。 综上所述，孙志刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为3160元，由孙志刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙世光 审判员  王晗莉 审判员  徐燕飞 二〇二〇年五月二十七日 法官助理孙禾允 书记员虞悦悦