北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终1729号上诉人(原审原告、原审被告)：张博，男，1988年10月27日出生。被上诉人(原审被告、原审原告)：北京理道律师事务所，住所地北京市朝阳区西大望路27号北京宏久物业写字楼630室。负责人：王久成，主任。委托诉讼代理人：史记，北京理道律师事务所律师。上诉人张博因与被上诉人北京理道律师事务所（以下简称理道律所）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初30336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张博上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或改判支持张博的全部诉讼请求；2．本案诉讼费由理道律所负担。主要事实和理由：一、一审判决认定事实所依据的证据均系理道律所单方制作，属于认定事实错误。1．关于认定工资，一审法院认定张博缺勤的证据为考勤表，但该证据系理道律所单方制作，且理道律所拒绝笔迹鉴定，一审庭审中又自认签字并非张博签署。根据法律规定，理道律所应对减少劳动报酬承担举证责任，一审法院将举证责任转移给张博缺乏依据，且张博提交的工作记录可以证明张博实际提供了劳动。2．关于解除劳动关系，用人单位作出解除劳动关系决定发生劳动争议的，用人单位负举证责任。一审中理道律所提供的聊天记录及解除通知等证据均系单方制作，既不完整也不真实，与待证事实也缺乏关联。一审法院以高度盖然性得出张博自动离职的结论，与证据规则不符。二、理道律所的陈述与事实、逻辑不符，应根据证据查明事实。张博二审中提交的证据与一审中提交的证据可以形成证据链条，足以证明理道律所拖欠张博工资并提出解除劳动合同。三、一审法院程序违法。本案2019年1月收案，2019年3月22日立案，一审判决作出时间超过法定审限。2．张博提交了先予执行申请，一审法院未予处理。理道律所答辩称，同意一审判决，不同意张博的上诉请求。张博向一审法院起诉请求：1．判令理道律所支付2016年11月1日至2017年2月28日及2017年4月1日至2017年9月30日期间工资差额11130．96元；2．判令理道律所支付2017年3月1日至2017年3月31日及2017年10月1日至2018年2月7日期间工资30229．68元；3．判令理道律所支付违法解除劳动关系赔偿金35900元；4．判令理道律所向我出具解除劳动合同的证明（写明劳动合同期限、解除或终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限，并按照京劳社失发1999-129号文附件2样式出具）；5．判令理道律所支付未提前30天通知解除劳动合同赔偿金3885．06元；6．判令本案诉讼费用由理道律所负担。理道律所向一审法院起诉请求：1．判令理道律所无需支付张博违法解除劳动合同赔偿金22000．02元；2．判令本案诉讼费用由张博负担。一审法院认定事实：张博于2015年2月26日入职理道律所。关于月工资标准，双方均认可张博属于薪资律师，2016年11月1日至2016年12月16日期间月基本工资为2600元，2016年12月17日至2017年12月16日月基本工资为5500元，2017年12月17日之后月基本工资为6500元；2017年11月1日之前饭补为15元/工作日，之后调整为20元/工作日，每月5日左右理道律所以银行打卡方式发放上个自然月工资。双方均认可签订了书面劳动合同。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：就考勤问题，理道律所主张考勤记录是每天通过考勤记录纸质打卡，并形成按月的考勤统计表，张博认可每天通过考勤记录纸质打卡，但是外出时不需要打卡，只需填写外出单，其虽是坐班律师，但是经常需要外出工作。双方均认可张博的工作时间为9：00至18：00，中午有一小时午休。关于2016年11月1日至2018年2月7日期间张博的出勤情况，张博主张上述期间2017年3月其有6天年休假，其余期间均正常出勤。理道律所主张2016年11月张博存在迟到18次、早退2次、事假1．25天；2016年12月张博存在迟到18次、出差3天、事假1．625天；2017年1月张博存在迟到13次、事假0．25天；2017年2月张博存在迟到7次、事假0．625天；2017年3月张博存在迟到6次、事假10．125天、年假6天；2017年4月张博存在迟到3次、旷工8．625天；2017年5月张博存在迟到18次、早退3次；2017年6月张博存在迟到13次、早退5次；2017年7月张博存在迟到17次、早退16次；2017年8月张博存在迟到20次、早退18次、旷工3天；2017年9月张博存在迟到15次、旷工2．75天；2017年10月1日至2018年2月7日期间张博未正常出勤。理道律所针对其关于张博上述月份出勤情况的主张提交了2016年11月至2018年2月的《北京理道律师事务所考勤统计表》及纸质考勤卡，其中2016年11月、2016年12月、2017年1月、2017年2月、2017年5月、2017年6月、2017年7月的考勤统计表中均显示有与“张博”名称一致的签字痕迹；2017年3月及2017年4月的纸质考勤卡上均显示有与“张博”名称一致的签字痕迹。张博对上述证据的真实性及证明目的均不认可，其认可2016年11月及2016年12月份的考勤统计表中的签字确为其本人签字。张博针对其正常出勤的主张提交了2017年10月31日、2017年11月15日及2017年12月14日的工作电子邮件截屏，理道律所对上述证据的真实性予以认可。张博提交法院传票、裁定书（共三案），证明其2017年10月后仍在提供劳动。理道律所认可上述证据的真实性，但不认可证明目的。理道律所向一审法院提交考勤管理制度通知一份，内容载明“旷工，每旷工一小时，扣除单小时双倍工资，不足一小时的按一小时计算，一月内累计旷工3天，律所有权单方解除劳动合同”。张博认可上述考勤管理制度的真实性，但主张上述条款违反劳动法。就工资情况，关于2016年11月1日至2017年2月28日及2017年4月1日至2017年9月30日期间的工资支付情况，张博主张该期间单位无故扣除其工资。理道律所主张由于上述期间张博存在事假及旷工，因此对其工资进行合理扣除。关于2017年3月1日至2017年3月31日及2017年10月1日至2018年2月7日期间的工资支付情况，张博主张单位未支付其上述期间工资，张博主张其在职期间的社保及住房公积金均是按照最低基数缴纳。理道律所主张上述期间张博2017年3月份出勤工资己足额支付，2017年10月1日至2018年2月7日期间由于张博未正常出勤，因此其单位未支付张博上述期间的工资，且上述期间的社会保险及住房公积金均正常缴纳。针对2017年3月工资支付的主张，理道律所提交了2017年4月10日的《支出凭单》，该项证据中显示“即付：张博3月份工资”、“贰仟叁佰柒拾玖元伍角柒分”，该项证据中显示有与“张博”名称一致的签字痕迹，张博对该项证据的真实性认可、证明目的不认可，并主张该项证据所述款项为报销费用，不认可是2017年3月份工资，是单位为了给其发放报销款而单方制作的拼单及工资表，如若不签字，单位不发放该笔款项。就解除情况，张博主张2018年2月7日单位与其违法解除劳动合同，解除当日单位给其一份解除劳动合同通知，但其不认可该解除通知所载的解除内容，因此只是将该解除通知的回执部分签字后交给单位。理道律所认可张博主张的劳动合同解除时间，并主张2018年2月7日张博向其单位提交了离职申请书，其单位认为是张博因个人原因与其单位解除劳动合同，因此于当日给其做了确认程序，向其发放了解除劳动合同通知。理道律所就其主张向一审法院提交了1、王扬与张博之间的微信聊天记录（张博当庭出示的微信号与本聊天记录中的微信号一致），载明“2018年2月5日，王扬：张博，我和主任在高速上呢，他在开车。他让你后天下午2:00左右，带上辞职申请书到所里。张博：好的，知道了”；2、离职申请书（该份证据在仲裁阶段经鉴定，落款处签名并非张博所签），内容载明“尊敬的领导，现在律所的发展需要大家竭尽全力，但现在由于我的一些个人原因的影响，无法为律所做出相应的贡献，因此请允许离开…张博，2018年2月7日”；3、王扬与律所主任王久成的微信聊天记录，内容载明“2018年2月7日14:28，王扬向王久成发送上述证据2离职申请书的照片截图，王久成回复可以的”；4、王扬与张博之间的微信聊天记录，载明“2018年2月7日16:07，张扬：张博，鉴于你在办理工作辞职交接事项中，请把你刚刚强行拿走的律所盖章且你本人未签字的《解除劳动合同通知》限于今天下午17:00之前退回律所，尽快配合律所完成你本人的工作交接及解除劳动合同手续…”；5、《解除劳动合同通知》，内容载明“张博，鉴于您向北京理道律师事务所提交的书面辞职申请，…双方一致同意：北京理道律师事务所与您本人于2018年2月7日解除劳动关系…”；6、王扬的证人证言，王扬出庭作证称“2018年2月5日我和王主任在出差的高速公路上时，张博给王主任打电话，但是因王主任在开车，没有接听之后让我给张博发了一条微信，让其在2018年2月7日下午2点左右携带辞职申请书到律所，张博回复我：好的，知道了。2018年2月7日下午，张博向我提交了已经签有其名字的离职申请书，后我发给王主任看，王主任同意张博离职，但是在与张博办理交接手续及离职手续时，张博拒绝配合，且将没有申请人签字的解除劳动合同确认书带走，拒不返还”。张博不认可上述证据的真实性。一审法院认为,理道律所未对仲裁裁决的“理道律所为张博出具解除劳动合同证明”一节提起诉讼，视为认可，一审法院对此予以确认。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张博与理道律所对双方约定的考勤形式无异议，张博虽对理道律所提供的考勤记录真实性不予认可，但未提交反证，应承担不利后果，一审法院采信上述考勤表的真实性。根据上述考勤表，考虑到双方均认可的考勤管理制度、社保、公积金缴纳情况，经一审法院核算，理道律所不存在克扣张博2016年11月1日至2017年9月30日期间工资的情形，张博要求上述工资差额，无事实依据，一审法院不予支持。理道律所提供的考勤记录显示张博2017年10月后未到该所打卡上班，但根据张博提交的电子邮件、传票、裁定书，显示张博2017年10月1日至2018年2月期间有小部分工作日提供了劳动，故，一审法院综合考虑律师行业的工作规律、张博的工资标准、出勤情况等，酌定理道律所支付张博2017年10月1日至2018年2月7日期间工资3000元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。理道律所提交的微信聊天记录中显示王扬让张博带着离职申请书来办手续，张博明确答复好的；综合考虑理道律所提交的王扬与王久成的微信聊天记录、解除通知上的措辞，上述证据从时间上、逻辑上均能够形成证据链，佐证理道律所有关张博系主动离职的主张。张博主张理道律所系违法解除劳动关系，就其主张，未向一审法院充分举证。综上，理道律所所列证据更具高度盖然性，一审法院采信理道律所有关张博系主动离职的主张；鉴于此，张博要求理道律所支付违法解除劳动关系赔偿金、未提前30日通知解除劳动关系代通知金，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：、北京理道律师事务所于本判决生效之日起5日内支付张博2017年10月1日至2018年2月7日期间工资3000元；二、北京理道律师事务所于判决生效之日起5日内向张博出具解除劳动合同证明；三、北京理道律师事务所无需向张博支付违法解除劳动合同赔偿金22000．02元；四、驳回张博的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，张博围绕上诉请求提交下列证据：证据1．鉴定意见书，用以证明离职证明系理道律所伪造；证据2．录音，用以证明理道律所负责人在劳动关系解除后还要求张博放弃工资和经济补偿，足以证明理道律所拖欠了工资，劳动关系亦非因张博主动离职解除；证据3．张博与王楠微信聊天记录，用以证明理道律所拖欠张博工资，想通过少支付工资和解方式解决；证据4．理道律所微信群聊天记录、证据5．张博与程羽沟通工作的微信聊天记录，共同用以证明张博提供了劳动，理道律所称张博旷工与事实不符；证据6．张博与石囡微信聊天记录，用以证明理道律所拖欠张博工资；证据7．仲裁阶段笔录，用以证明张博就理道律所提交的考勤记录申请笔迹鉴定，理道律所不同意。理道律所二审中未提交新证据。本院组织双方进行了证据交换与质证，理道律所对张博二审中提交的新证据发表质证意见称：对证据1的真实性予以认可，证明目的不予认可，离职申请书中的签字确实并非张博所签，但该鉴定意见并不足以证明离职申请书不是张博本人提交，亦不足以证明系理道律所伪造；对证据2的真实性、合法性、证明目的均不予认可，即使录音内容为真，亦不足以证明理道律所拖欠工资，也不能证明不是张博主动离职；对证据3的真实性、合法性、证明目的均不予认可，即使该聊天记录为真，也仅能证明理道律所曾经试图和解，不足以证明理道律所拖欠工资；对证据4的关联性、证明目的均不予认可，该证据仅能证明张博发表了个人意见，不足以证明张博出勤情况；对证据5的真实性、合法性、证明目的均不予认可，即使该聊天记录为真，也不足以证明张博实际提供了劳动；对证据6的真实性、合法性、证明目的均不予认可，该证据不足以证明理道律所拖欠张博工资；对证据7的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。对张博二审期间提交的新证据本院认定如下：对证据1、7的真实性予以确认，对其证明目的不予确认；对证据2、3、4、5、6的真实性、证明目的均不予确认。对双方当事人二审中争议事实，本院认定如下：2018年7月27日，仲裁庭审中，张博认可2016年11月、12月考勤统计表中签名系本人所签，并申请对2017年1月、2月、5月、6月、7月考勤统计表中“张博”签字是否为本人所签申请鉴定，理道律所称同意鉴定。本院对一审法院经审理查明的其他事实予以确认。本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、理道律所应否支付张博违法解除劳动关系赔偿金、代通知金；二、理道律所应否支付张博2016年11月1日至2017年2月28日及2017年4月1日至2017年9月30日期间工资差额，2017年3月1日至2017年3月31日及2017年10月1日至2018年2月7日工资。关于争议焦点一，争议实质在于劳动关系解除原因。张博主张理道律所违法解除劳动关系，理道律所则主张系张博主动辞职。本院认为，首先，理道律所就其主张提交了离职申请书、微信聊天记录等证据佐证，张博在微信聊天记录中就理道律所王扬要求其带辞职申请书到所里的提议亦未表达异议，而是答复“好的，知道了”。张博虽然辩称该答复仅表示其收到消息，但该解释显然与常理不符。故，理道律所提交的证据可以互相印证，能够证明张博主动离职具有高度可能性；其次，张博就其主张提交了鉴定意见书、解除劳动合同通知等佐证，虽然经鉴定离职申请书中“张博”签名并非张博本人所写，但该鉴定意见书并不足以证明其关于离职申请书系理道律所伪造的主张，且张博提交的解除劳动合同通知中载明的解除劳动关系事由亦为张博主动辞职，张博在一审中亦自述其将解除劳动关系通知书回执签字后交给了理道律所。故张博提交的证据本身互相矛盾，上述证据并不足以使待证事实陷入真伪不明的状态，在张博未能进一步举证的情况下，对其关于劳动关系解除原因的主张本院难以采信；再次，因现有证据无法证明双方劳动关系系理道律所单方解除，张博主张本案应由理道律所对劳动关系解除原因承担举证责任缺乏依据。综上，一审法院采信理道律所关于劳动关系解除的原因并无不当。张博要求理道律所支付违法解除劳动关系赔偿金、代通知金缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点二中工资差额一节，首先应确定张博的出勤情况。张博主张其争议期间正常出勤被理道律所无故扣除工资，理道律所则主张系因张博请假、旷工依据考勤管理制度扣发工资，并提交了考勤记录佐证。本院认为，张博认可理道律所主张的考勤方式，其认可2016年11月、12月考勤统计表中签字系本人所签，主张其他月份非本人签字，但在仲裁中张博放弃鉴定，其亦未就其主张提交相反证据，故应对理道律所提交的考勤统计表的真实性予以确认，对张博关于出勤情况的主张本院不予采信。综合本案实际情况，一审法院驳回张博关于2016年11月1日至2017年2月28日及2017年4月1日至2017年9月30日期间工资差额的诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于2017年3月1日至2017年3月31日期间工资，理道律所称已经发放并提交支出凭证佐证，张博对此支出凭证的真实性予以认可，主张该款项实为报销款但并未就此举证，故对其该项主张本院不予采信，其要求理道律所支付2017年3月1日至2017年3月31日期间工资缺乏依据，本院不予支持。关于2017年10月1日至2018年2月7日工资，根据理道律所提供的考勤打卡记录，张博自2017年10月后未到岗上班，一审法院综合张博提交的传票、裁定书等证据酌情确定的工资数额合理，本院予以维持。张博要求理道律所支付该期间全部工资缺乏依据，本院不予支持。另经审查，一审法院审理过程中并不存在《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。综上所述，张博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张博负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 孙承松审 判 员 李 坤二〇二〇年五月二十三日法官助理 苗振跃书 记 员 刘 波