新疆生产建设兵团第三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵03民终7号 上诉人（原审被告）：新疆中广建设工程有限公司，住所地新疆图木舒克市。 法定代表人：孙天军，经理。 委托诉讼代理人：黄秀华，女，新疆中广建设工程有限公司人力资源部工作人员。 委托诉讼代理人：陈旭，新疆叶尔羌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵金虎，男，1950年10月20日出生，汉族，无固定职业，住江苏省泗阳县。 委托诉讼代理人：汤治国，新疆刀郎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱玉波，男，1985年2月9日出生，汉族，无固定职业，住陕西省靖边县。 上诉人新疆中广建设工程有限公司（以下简称中广公司）因与被上诉人赵金虎、朱玉波建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2019）兵0302民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中广公司的委托诉讼代理人黄秀华、陈旭，被上诉人赵金虎的委托诉讼代理人汤治国到庭参加诉讼，被上诉人朱玉波经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中广公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担向被上诉人赵金虎支付工程款515400元的连带给付责任；二、撤销一审判决第五项，改判上诉人不承担向被上诉人赵金虎退还履约保证金880000元、农民工保证金177706元的责任；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人并未将涉案工程发包给被上诉人赵金虎，而是被上诉人朱玉波将工程转包给赵金虎，上诉人与赵金虎之间无法律上的利害关系。被上诉人赵金虎一审提交的《协议书》、《授权委托书》、《承诺书》均是与朱玉波之间产生的，朱玉波并非上诉人的工作人员，也未得到上诉人的授权，赵金虎认可承诺书的效力，就应当由被上诉人朱玉波承担工程款的给付责任，一审判决上诉人承担连带给付责任的法律依据不足。2.被上诉人赵金虎施工的公路工程，目前并未验收，一审法院认定已经投入使用，无事实依据。上诉人只是受朱玉波的委托，代为收取赵金虎的履约保证金及农民工工资保证金，且已经向有关部门缴纳。根据《建设工程质量管理的规定》、《关于进一步完善工程建设领域农民工工资保证金制度的意见》，履约保证金和农民工工资保证金的退还必须在工程验收合格，不存在质量、违约、拖欠农民工工资等情况下，由建设单位及相关部门予以退还，目前尚未退还上述费用。另外，被上诉人朱玉波之后收取了案外人刘某的相关保证金，保证金即使要退还，也应当由朱玉波退还给赵金虎，不应由上诉人退还。3.本案不存在突破合同相对性的情况，一审判决适用法律不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，是针对发包方而非建设工程施工单位所作规定。4.一审判决既认定合同无效，又适用合同法关于“依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，存在矛盾之处。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人赵金虎辩称，1.一审法院认定上诉人中广公司是发包方，存在错误，属扩大解释，发包方应为某市公路建设项目管理处，答辩人赵金虎为实际施工人，朱玉波为转包人，中广公司为违法分包人。上诉人中广公司与某市公路建设项目管理处签订的《通连公路建设项目施工合同》为有效合同，中广公司将工程分包给不具备施工资质的朱玉波，双方之间形成的建设工程施工合同为无效合同。对此，中广公司存在过错，对朱玉波欠付赵金虎的工程款应承担连带给付责任。2.答辩人赵金虎将履约保证金和农民工工资保证金转入中广公司的账户，农民工工资保证金应由中广公司向有关部门缴纳，该两笔款项属中广公司不当得利，应当予以返还。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，请求二审法院依法驳回上诉人中广公司的上诉请求。 原审原告赵金虎向一审法院起诉请求：一、请求判令被告中广公司、朱玉波支付工程款876496元；二、请求判令被告中广公司、朱玉波返还履约保证金880000元、农民工保证金177706元、保险费46136元；三、请求判令被告中广公司、朱玉波支付逾期付款利息损失94066元；四、案件受理费、评估费26295元及其他相关费用由被告承担。庭审中，赵金虎将诉讼请求变更为：一、请求判令被告朱玉波支付工程款615400元、返还履约保证金880000元、农民工保证金177706元，被告中广公司承担连带责任；二、请求判令被告朱玉波支付基础建设款34600元、返还保险费23104.11元，评估费16295元由被告朱玉波承担；三、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月20日，被告中广公司与某市公路建设项目管理处签订《通连公路建设项目施工合同》，约定：由被告中广公司承建36.9公里的四级通连公路，承包范围包工包料包费用，合同价为19716111元。开工日期为2017年6月15日、竣工日期2018年6月30日。还约定承包人要确保工程完工时不拖欠劳务工工资。如发生克扣、拖欠劳务工工资，业主将从农民工保证金中支付，直至付清。2017年6月30日，被告朱玉波与原告赵金虎签订《协议书》一份，约定：被告朱玉波将案涉工程项目转包给原告赵金虎施工，财务结算、拨款由原告赵金虎经办，施工中遇到困难由被告朱玉波配合协调。同日，被告朱玉波向原告出具授权委托书一份，原告赵金虎向被告中广公司的账户转入履约保证金880000元、农民工保证金177706元。次日，被告朱玉波与被告中广公司签订分包合同，约定由被告朱玉波承建36.9公里四级通连公路项目中的19.5公里，被告朱玉波向被告中广公司交纳管理费。《协议书》签订后，原告赵金虎组织施工人员进场施工。2017年6月30日和7月4日，被告中广公司向某市公路建设项目管理处缴纳履约保证金，向第三师劳动保障监察大队缴纳农民工工资保证金。2018年4月16日，被告中广公司向中国人民财产保险股份有限公司喀什地区分公司交纳农民工团体意外险保险费51261.89元。2018年4月底，被告中广公司派驻案涉工程工地的员工马某与原告赵金虎的员工发生争执，马某以对方涉嫌犯罪为由向公安机关报案，原告赵金虎的员工退出工地。2018年5月1日，被告朱玉波向原告赵金虎出具《承诺书》一份，承诺于2018年7月1日退还原告交纳的履约保证金880000元、农民工保证金177706元、保险费22878元、多交的保险费23104.11元，还承诺负责要回原告赵金虎实际施工量并将工程款转入赵金虎的账户。后案外人刘某带施工队进入案涉工程工地施工，被告中广公司已向刘某支付部分工程款。2019年9月17日，原告赵金虎与被告朱玉波就案涉工程的工程量及工程款经协商确认并签署《工程量确认书》一份，确认案涉工程的工程款为615400元；赵金虎添置的监控设备一套、安保设备六套、办公桌椅六套、广告牌一个、简易彩钢围墙50米、租赁砖混房屋9间，共计34600元，被告朱玉波愿意承担给付责任；在施工过程中，被告朱玉波为原告赵金虎垫付劳务费100000元；原告赵金虎不再向被告朱玉波、中广公司主张损失与利息，被告朱玉波不再向赵金虎主张管理费与税金；被告朱玉波自愿承担评估费16295元。 一审法院认为，建设工程施工合同，是指一方按期完成并交付另一方所委托的基本建设工作，而发包人按期进行验收和支付工程价款或报酬的合同。本案中，发包方某市公路建设管理处与被告中广公司签订的《通连公路建设项目施工合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性禁止性规定，合法有效，对当事人双方具有约束力。被告中广公司未按约定全面履行义务，而是将涉案工程分包给不具备资质的被告朱玉波施工，被告朱玉波又将工程转包给不具备资质的原告赵金虎具体施工，被告中广公司与被告朱玉波签订的分包合同、被告朱玉波与原告赵金虎签订的转包合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十五条规定，本案中原告赵金虎与被告朱玉波之间签订的《协议书》，对工程的内容、地点、工程质量、财务核算、双方相互协作进行了约定，该合同应为建设工程施工合同。虽然原告赵金虎与被告朱玉波之间签订的《协议书》无效，但原告赵金虎组织人员进场施工数月，完成了一定的工程建设工作，被告朱玉波应当承担给付工程款的义务。原告赵金虎请求被告朱玉波支付工程款，符合法律规定。对原告赵金虎、被告朱玉波签字确认的工程款结算数额为615400元，予以确认，对原告赵金虎请求被告朱玉波支付案涉工程款515400元，予以支持。被告中广公司作为案涉工程的总承包单位，相对于实际施工人赵金虎而言，属于发包人，被告中广公司依法应在欠付工程款的范围内对被告朱玉波欠付赵金虎工程款515400元承担连带给付责任。原告赵金虎添置的监控设备一套、安保设备六套、办公桌椅六套、广告牌一个、简易彩钢围墙50米及租赁砖混房屋9间，共计34600元、原告赵金虎多缴纳的保险费23104.11元、支付的评估费16295元，因被告朱玉波自愿支付，故予以支持。农民工工资保证金是由施工企业在建设行政主管部门开设的农民工工资保证金专用账户缴存，用于支付被拖欠农民工工资的专项应急保障资金。本案中，被告中广公司系涉案工程的承包人，农民工工资保证金应由其缴纳，故被告中广公司应当返还原告赵金虎向其交纳的农民工工资保证金177706元。原告赵金虎放弃利息损失94066元的诉讼请求，是对自己的诉讼权利作出的处分，不违反法律规定，予以支持。庭审中，本案当事人均未提交证据证实对方在履行合同的过程中实施了根本违约行为，且原告赵金虎退出工地后，被告朱玉波已将案涉工程转包给案外人施工建设，被告中广公司已向案外人支付了部分工程款，且工程已实际使用，故被告中广公司应当退还原告赵金虎向其交纳的履约保证金880000元。被告中广公司、朱玉波与之相对应的答辩意见，于法无据，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条的规定，判决：一、被告朱玉波于判决生效之日起十五日内一次性支付原告赵金虎工程款515400元；二、被告中广公司在欠付工程款的范围内对被告朱玉波欠付原告赵金虎的工程款515400元承担连带给付责任；三、被告朱玉波于判决生效之日起十五日内一次性退还原告赵金虎多交的保险费23104.11元；四、被告朱玉波于判决生效之日起十五日内一次性支付原告赵金虎基础设施款34600元、评估费16295元；五、被告中广公司于判决生效之日起十五日内一次性退还原告赵金虎履约保证金880000元、农民工保证金177706元；六、驳回原告赵金虎的其他诉讼请求。案件受理费23396元，由原告赵金虎承担5052元，被告中广公司承担11780元、被告朱玉波承担6564元。 本院二审期间，上诉人中广公司针对其上诉请求提交了以下证据：1、公路工程完工情况表一份、中国建设银行网上电子回执两份（均为复印件），用以证明2018年12月18日，经上诉人与朱玉波的授权委托人刘某核算，案涉工程已完成的工程价款为6114199.37元，后业主方于2019年1月17日向上诉人拨款500万元，于2019年1月22日向上诉人拨款1114199元，发包方共拨付6114199.37元工程款的事实；2、项目资金支出计划明细表及中广公司项目资金审批表各一份（复印件，原件予以核对），用以证明上诉人根据朱玉波的授权委托人刘某的付款请求，共审批拨付工程款6114199元，其中实际拨付4935859.40元，扣除税费、管理费等各项费用1178339.06元，上诉人在发包方拨付工程款的范围内已全额向朱玉波支付的事实；3、支付转账凭证25份（复印件，原件予以核对），用以证明上诉人具体拨付工程款的情况，其中人工费100万元、材料费1095873.76元、机械使用费1042409元、运费及检测费1797577.18元，合计支付4935859.94元，代扣管理费3.3%、增值税3%、附加税12%、个税1%，印花税0.03%，安全基金0.5%、前期投标费66949.89元，工作服费用5200元，质保金10%，合计扣款1178339.06元，共向朱玉波支付6114199元的事实；4、授权委托书两份（复印件，原件予以核对），用以证明2018年5月16日，朱玉波将工程款领取等事宜授权给刘某，刘某将案涉工程款领取事宜授权给张某，张某在第一组证据公路工程完工情况表上代表刘某签字，刘某向上诉人出具的收款收据、文书凭证均代表朱玉波，朱玉波应承担本案的民事责任；5、中国农业银行转账凭证三份，证明一份及协议一份（均系复印件），用以证明2018年5月16日，朱玉波与刘某签订协议，约定将案涉工程交由刘某负责施工，刘某向朱玉波支付40万元，用于支付赵金虎工程款；刘某向上诉人支付履约保证金880000元，农民工工资保证金177706元，工伤保险金22878元，保险费23104.11元，合计1103689元，刘某实际支付朱玉波1603689元，朱玉波未支付赵金虎工程款及保证金的事实。被上诉人赵金虎未提交新证据。 经当庭质证，被上诉人赵金虎对上诉人中广公司所举证据1，认为系复印件，真实性无法确认，关联性不予认可，赵金虎未要求发包方在欠付工程款范围内承担责任；对证据2的真实性认可，关联性不予认可，认为赵金虎要求上诉人中广公司承担支付工程款的理由是上诉人与朱玉波签订无效合同，存在过错，上诉人将应支付给赵金虎的工程款支付给了刘某和朱玉波；对证据3的真实性认可，关联性不予认可，认为上诉人与朱玉波签订的分包合同无效，收取的管理费属违法所得，请求法院依法予以收缴；对证据4的真实性认可，关联性不予认可，认为授权委托书实际上是工程转包合同，该合同无效，上诉人在明知案涉工程前期由赵金虎施工的情况下，仍然将工程款支付给刘某和朱玉波，上诉人存在故意和过错；对证据5，认为系复印件，真实性无法确认，关联性不予认可，朱玉波与刘某之间的协议，不能约束赵金虎。对于上诉人中广公司二审提交的证据，被上诉人朱玉波通过微信视频的方式发表如下质证意见：对证据1，认为与自己无关，是发包方拨付给上诉人的工程款；对证据2的真实性无异议，认为所有项目均按照比例代扣各种费用；对证据3的真实性无法确认，认为所有费用均是上诉人与刘某之间产生的，需刘某进行确认；对证据4的真实性认可，需要说明的是朱玉波和刘某签订授权委托书经得了上诉人中广公司的同意；对证据5的真实性认可，但认为朱玉波和刘某之间的协议不能约束赵金虎，赵金虎将履约保证金和农民工工资保证金打入上诉人的账户，上诉人又缴纳给相关部门，相关部门退还给上诉人后，上诉人才能退还给赵金虎。 本院认证认为，对上诉人中广公司所举证据1，因系复印件，不符合证据的采信标准，故本院对真实性不予确认；对证据2、4，因被上诉人赵金虎、朱玉波对真实性无异议，故本院对真实性予以确认，但不能证明本案待证事实，故对证明力不予确认；对证据3，因被上诉人朱玉波无法确认其真实性，且该组证据均是上诉人与刘某之间产生的费用，与本案不具有关联性，故本院不予确认；对证据5，因被上诉人朱玉波对真实性无异议，且该组证据与本案争议事实具有关联性，故本院对证明力予以确认。 经二审审理，本院除对一审采信的证据和查明的案件事实予以确认外。另查明，2018年5月16日，被上诉人朱玉波与案外人刘某签订《协议》，约定：朱玉波前期已干工程移交给刘某接手，刘某接手前，朱玉波所建工程量整体合价400000元；2018年5月16日之后，该项目所有相关事宜由刘某负责；授权委托书签订后，刘某一次性支付朱玉波履约保证金880000元，农民工工资保证金确177706元，工伤保险金22878.89元以及多交保费23104.11元。合计1103689元，前期已干工程款400000元，本次刘某先支付100000元，余款300000元定于该项目第二次计量拨付款时付清。协议签订后，刘某于2018年5月21日分别向朱玉波转款1000000元和103689元，附言载明付中广公司保证金垫付款。2019年6月4日，朱玉波出具证明，载明刘某所欠400000元已结清。还查明，上诉人中广公司向刘某支付了部分工程款，案涉工程未竣工验收，尚未进行结算。 本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人中广公司应否承担连带给付责任的问题；二、被上诉人赵金虎要求退还履约保证金880000元、农民工工资保证金177706元的诉讼请求能否成立的问题。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被上诉人赵金虎与被上诉人朱玉波签订的《协议书》虽然无效，但上诉人赵金虎作为案涉工程前期的实际施工人，有权向其合同相对方即违法分包人朱玉波主张权利。上诉人中广公司与被上诉人赵金虎之间没有合同关系，但相对于其下手承包人即被上诉人朱玉波而言，属发包人。因上诉人中广公司与被上诉人朱玉波尚未就案涉工程进行最终结算，故在本案中无法就中广公司是否欠付朱玉波工程价款及欠付金额作出认定，一审法院判令上诉人中广公司在欠付工程款的范围内对被上诉人朱玉波欠付被上诉人赵金虎的工程款515400元承担连带给付责任不当，本院予以纠正。 关于争议焦点二，本案中，虽然被上诉人赵金虎与被上诉人朱玉波签订的《协议书》无效，但被上诉人赵金虎对案涉工程前期进行了施工，且与朱玉波对所完成的工程量进行了结算，赵金虎退出后，被上诉人朱玉波将案涉工程转包给案外人刘某施工建设，上诉人中广公司对于案涉工程前期由赵金虎施工，后赵金虎退出，由刘某接手继续施工是知晓的。朱玉波向赵金虎出具的《承诺书》，承诺于2018年7月1日退还赵金虎交纳的履约保证金880000元、农民工保证金177706元，故朱玉波应予退还。履约保证金和农民工工资保证金本应由施工方缴纳，被上诉人赵金虎与上诉人中广公司之间不存在合同关系，被上诉人赵金虎根据被上诉人朱玉波的要求向上诉人中广公司账户转入履约保证金880000元、农民工保证金177706元，应当认定中广公司的缴款来源于赵金虎支付，故上诉人中广公司作为收益人应对朱玉波退还履约保证金、农民工保证金承担连带责任。上诉人中广公司关于涉案工程未组织验收，相关部门未退还履约保证金和农民工工资保证金，退还条件不具备的上诉理由不能成立，本院不予支持。 对于被上诉人赵金虎要求法院收缴上诉人中广公司违法收取管理费201768.57元的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”被上诉人赵金虎并未向上诉人中广公司缴纳管理费，上诉人中广公司与被上诉人朱玉波、刘某也未进行最终结算，故不能确定上诉人中广公司收取了朱玉波的管理费，且为违法所得，故被上诉人赵金虎关于收缴上诉人中广公司违法收取管理费201768.57元的诉讼主张，不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人中广公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2019）兵0302民初454号民事判决第一、三、四、六项； 二、撤销新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2019）兵0302民初454号民事判决第二、五项； 三、被上诉人朱玉波于本判决生效之日起十五日内一次性退还被上诉人赵金虎履约保证金880000元、农民工保证金177706元；上诉人新疆中广建设工程有限公司承担连带给付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23396元（赵金虎预交），由被上诉人赵金虎承担5052元、被上诉人朱玉波承担18344元；二审案件受理费18958元（新疆中广建设工程有限公司预交），由上诉人新疆中广建设工程有限公司承担12747元，被上诉人朱玉波承担6211元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王新巍 审 判 员 刘 洋 审 判 员 褚彩霞 二〇二〇年五月十八日 法官助理 张恒勤 书 记 员 孙高勤