广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终243号 上诉人（原审被告）：覃毅联，男，1974年4月8日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 上诉人（原审被告）：韦俊，男，1977年3月24日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市城中区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：蓝常顺，广西思齐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈民锋，男，1969年7月8日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：黄庭庆，广西银正律师事务所律师。 原审被告：罗振旺，男，1973年7月21日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市。 原审被告：韦佩勤，女，1974年5月18日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市。 上诉人覃毅联、韦俊因与被上诉人陈民锋、原审被告罗振旺、韦佩勤民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初4578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 覃毅联、韦俊上诉请求：1.撤销一审判决，发审重审或依法判决驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。 事实和理由：一、上诉人覃毅联、韦俊为被上诉人与原审被告罗振旺民间借贷提供的保证为一般保证，原审法院认定上诉人的担保方式为连带保证责任明显错误。本案的《借款协议书》、《借款延期偿还协议书》中约定：“如乙方原因不能偿还甲方借款和利息，担保方承担连带偿还责任。”该约定明确在原审被告罗振旺不能清偿债务的情况下，保证人才承担责任。我国《担保法》第十七条第一款、第二款规定:“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”根据上述约定及担保法的相关规定，本案的担保方式为一般保证而非连带责任保证。虽然双方约定中使用了“连带偿还责任”的表述，但该表述的前提是“乙方不能偿还甲方借款及利息”，该前提的意思是“债务人不能履行债务时”，所以原审法院对上诉人的担保方式认定错误。二、本案中债务人以自己的房产为借款提供抵押担保，应当先以该抵押物清偿债务，不足部分才由保证人承担责任，原审法院没有查明上述事实，导致判决错误。本案中，《借款协议书》约定债务人以自己名下的两处房产为本次借款提供担保（详见第4条），根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款、第二款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”的规定，上诉人在签订上述协议时，也是基于该借款存在抵押担保的情况下才同意作为保证人的，即先以债务人的抵押物偿还债务，不足部分才由保证人承担保证责任。 陈民锋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人在本案中为连带保证，应承担连带责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，被上诉人与上诉人签订的《借款协议书》、《借款延期偿还协议书》约定：“丙方、丁方（上诉人）作为保证人，自愿为乙方所借款项提供担保，保证期限至乙方本息还清为止。如乙方原因不能偿还甲方借款和利息，保证人承担连带还款责任”。上诉人在签订本协议时已明确约定对本案的借款本息承担“连带保证责任”。本案诉争的借款本息延期至2018年6月12日期满仍未得到偿还，被上诉人将上诉人作为本案的共同被告并要求承担连带责任，于法有据，应受法律支持。二、本案只有人保没有物保，不存在先后清偿顺序。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，被上诉人的出借款仅有上诉人作为连带保证，没有房产抵押担保，被上诉人并未获得抵押权。另外，借款期限届满，上诉人明知被上诉人罗振旺、韦佩勤在没有提供任何抵押财产的情况下，仍然为其延期还款提供担保，并签订《借款延期偿还协议书》，足以证明上诉人自愿承担连带保证的事实。 罗振旺、韦佩勤未做答辩。 陈民锋向一审法院起诉请求：1.罗振旺、韦佩勤共同归还陈民锋借款本金200000元并支付利息（利息的计算：以200000元为基数，按照月利率2%，从2017年6月12日起计算至2019年7月11日的利息为96000元；之后的利息，以200000元为基数，按照月利率2%计算至本案债务实际清偿之日止）；2.罗振旺、韦佩勤支付陈民锋律师费13820元；3.覃毅联、韦俊对上述债务承担连带清偿责任；4.罗振旺、韦佩勤、覃毅联、韦俊承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：陈民锋与罗振旺、韦佩勤、覃毅联、韦俊系同乡关系。罗振旺因做空调安装需要资金周转向陈民锋借款。2016年4月12日，陈民锋与罗振旺、覃毅联、韦俊签订《借款协议书》一份，该协议书约定：罗振旺因生意周转问题向陈民锋借款，经陈民锋、罗振旺、覃毅联、韦俊协商；罗振旺向陈民锋借款200000元，由陈民锋以转账的方式汇入罗振旺开设的银行账户，户名罗振旺，账号62×××64；借款期限3个月即从2016年4月12日起至2016年7月11日；借款月利率为3%即每月利息为6000元，罗振旺每月11日前以转账的方式汇入陈民锋账户，户名陈民锋，账号62×××12；罗振旺自愿将其名下的位于广西壮族自治区柳州市荣军路五里桥7栋3单元8-2号房屋及位于广西壮族自治区柳州市金瑞国际10-14号房屋作抵押；如罗振旺原因不能偿还陈民锋借款和利息，覃毅联、韦俊承担连带偿还责任（包括支付逾期利息）；若罗振旺到期不归还借款，在逾期时间内，利息按照每月借款金额3%继续计算至本息还清，由此产生的律师费等合理费用由罗振旺、覃毅联、韦俊承担，等等。同日，陈民锋通过银行转款的方式向罗振旺支付了170000元。陈民锋、罗振旺、韦佩勤在庭审中称，陈民锋通过现金的方式向罗振旺支付了30000元。在收到上述款项的同日，罗振旺向陈民锋出具《借款收据》一份，载明：罗振旺因生意资金周转需要，收到陈民锋的200000元，并承诺于2016年7月11日前一次性还清，其中收到现金30000元，另外转账170000元。2017年1月20日，陈民锋与罗振旺、覃毅联、韦俊签订《借款延期偿还协议书》一份，该份协议书约定：罗振旺因生意周转问题，于2016年4月12日向陈民锋借款200000元，保证人是覃毅联、韦俊，因罗振旺原因此笔借款未能按时归还，该协议经陈民锋、罗振旺、覃毅联、韦俊协商，借款期限延续到2018年6月12日止；借款月利率为3%即每月6000元，罗振旺每月12日前转账汇入陈民锋账户；覃毅联、韦俊作为保证人，自愿为罗振旺所借款项提供担保，保证期限至罗振旺本息还清为止，如罗振旺原因不能偿还陈民锋借款和利息，覃毅联、韦俊承担连带偿还责任（包括支付逾期利息）；若罗振旺到期不归还借款，利息按照每月借款金额3%继续计算至本息还清，由此产生的律师费等合理费用由罗振旺、覃毅联、韦俊承担，等等。2018年6月11日，韦佩勤出具《承诺书》一份，载明：韦佩勤与罗振旺是夫妻关系，知道并了解罗振旺在2016年4月12日向陈民锋借款200000元的事实，并且自愿承担相应的还款责任。陈民锋因本案支出律师费13820元。陈民锋认为，借款期限届满，罗振旺、韦佩勤、覃毅联、韦俊未归还借款，故诉至法院，提出前述请求。 另查，罗振旺与韦佩勤于2000年1月10日登记结婚。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务人应当向债权人履行还款义务。罗振旺向陈民锋借款200000元的事实，有陈民锋提供的《借款协议书》、《借款延期偿还协议书》、转款凭证、《借款收据》及陈民锋、罗振旺、韦佩勤的陈述予以证实，该院予以确认。现借款期限届满，故陈民锋主张罗振旺归还借款本金200000元，该院予以支持。关于利息，陈民锋与罗振旺、覃毅联、韦俊约定月利率为3%，该约定过高，现陈民锋主张按照月利率2%计算利息，未超出法律规定，该院予以准许。罗振旺、韦佩勤辩称已向陈民锋支付了利息98438元，但未提供证据证实，该院不予采纳，现陈民锋称罗振旺向陈民锋支付了从2016年4月12日起至2017年6月11日期间的利息，从2017年6月12日至今的利息未支付，该院采纳陈民锋的意见。故陈民锋主张罗振旺支付陈民锋从2017年6月12日至2019年7月11日的利息96000元；从2019年7月12日起，以借款本金200000元为基数，按照月利率2%支付陈民锋利息至本案债务实际清偿之日止，该院予以支持。关于律师费，陈民锋与罗振旺对律师费的承担有明确约定，且陈民锋亦实际支付了该费用，故陈民锋诉请罗振旺支付陈民锋律师费13820元,该院予以支持。关于韦佩勤的责任承担问题，韦佩勤对本案债务作出了还款承诺，应视为对该债务的加入，应对本案债务承担共同还款责任。关于覃毅联、韦俊的责任承担问题，在《借款协议书》及《借款延期偿还协议书》中约定因罗振旺原因不能偿还陈民锋借款和利息，覃毅联、韦俊承担连带偿还责任，该约定应为连带保证责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条中的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。陈民锋与覃毅联、韦俊在《借款延期偿还协议书》中约定保证期限至罗振旺本息还清时止，则保证期间为从2018年6月12日起二年，陈民锋于2019年8月12日向该院提起诉讼，本案债务仍在保证期限内，且本案借款中未约定保证范围，则覃毅联、韦俊对罗振旺所负的上述债务承担连带保证责任。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条及《最高人民法院》第二十九条之规定，判决：一、罗振旺、韦佩勤于本判决生效之日起十日内偿还陈民锋借款本金200000元并支付利息（利息的计算：从2017年6月12日起至2019年7月11日的利息为96000元；从2019年7月12日起，以借款本金200000元为基数，按照月利率2%计算至本案债务实际清偿之日止）；二、罗振旺、韦佩勤于本判决生效之日起十日内支付陈民锋律师费13820元；三、覃毅联、韦俊对罗振旺所负的上述债务承担连带清偿责任，覃毅联、韦俊承担清偿责任后，有权向罗振旺追偿。一审案件受理费5947元（陈民锋已预交），减半收取2973.5元，由罗振旺、韦佩勤、覃毅联、韦俊负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明,2016年4月12日，陈民锋与罗振旺、覃毅联、韦俊签订《借款协议书》约定：借款人罗振旺自愿将其名下的位于广西壮族自治区柳州市荣军路的房屋及位于广西壮族自治区柳州市白沙路的房屋作借款抵押。二审经对上述不动产进行查询，表明：1.广西壮族自治区柳州市白沙路房屋所有权权利人均为罗振旺，该房产均向案外人担保公司办理了2017年3月1日至2020年3月1日期间的不动产抵押登记，登记权利价值分别为450000元。2.广西壮族自治区柳州市荣军路房屋2019年12月10登记所有权权利人为案外人梁某某。 本院认为，综合当事人的诉辩主张，二审争议的焦点问题是：上诉人是否应当承担案涉债务连带保证责任？ 第一，本案中，出借人陈民锋于同日分别与借款人罗振旺、保证人覃毅联、韦俊签订的借款合同、抵押合同及保证合同均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法认定为有效合同。 第二，关于覃毅联、韦俊上诉主张的连带保证问题，其认为因本案三方约定了“如乙方原因不能偿还甲方借款和利息，保证人承担连带偿还责任(包括支付逾期利息)”，故其承担的是一般保证责任。本院认为该观点不能成立，理由如下：《中华人民共和国担保法》第十六条规定“保证的方式有：一般保证与连带责任保证。其中当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，或者当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。本案中，担保人覃毅联、韦俊与借款债权人、债务人所签订的《借款协议书》、《借款延期偿还协议书》均约定有“保证人承担连带偿还责任(包括支付逾期利息)”内容。而且，即使对协议中“如乙方原因不能偿还甲方借款和利息，保证人承担连带偿还责任(包括支付逾期利息)”约定的条款理解不统一，亦属于《中华人民共和国担保法》第十六条规定的“约定不明确”的情形，保证人亦应当承担连带保证责任。 第三，本案虽然陈民锋与债务人罗振旺签订的房屋抵押合同依法成立生效，但因陈民锋与债务人罗振旺并未将约定抵押的房产办理抵押物登记，依据《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法)第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，应认定陈民锋的抵押权未设立。抵押权未设立对保证人的保证责任产生何种影响，保证人应否在抵押物优先受偿的范围内免除保证责任，则是本案当事人之间的核心争议。对此问题，本院认为保证人在案涉抵押物价值范围内免除保证责任。理由如下：（一）债权人陈民锋与抵押人（债务人）罗振旺未能诚实守信积极履行生效的抵押合同义务，双方对抵押权未设立均存在过错，致使本应有效设立的抵押权未能发挥物的担保效用，过错当事人应承担不利后果。本案中陈民锋、罗振旺均未举证证明其积极履行抵押登记约定，因此，债权人和债务人的共同过错造成本应依法设立的抵押权未能发挥物的担保效用，而保证人对此并无过错，陈民锋应对其怠于保障债权利益的消极行为承担不利后果。（二）保证合同中虽未明确约定债务人提供抵押是保证人提供保证的条件，但物权法对债务人提供的物保与第三人提供的人保并存时的债权实现顺序有明确规定，保证人对先以债务人的担保物清偿债务存在合理信赖利益，陈民锋怠于行使抵押物登记请求权损害了保证人的顺位信赖利益，保证人应在抵押物优先受偿价值范围内免责。本案债权人、抵押人（债务人）、保证人三方共同签订《借款协议书》、《借款延期偿还协议书》的行为表明，案涉各方当事人均知保证人担保债权上应同时设立了债务人提供的物的担保和第三人提供的人的担保。物权法法规标题中第一百七十六条第一百七十六条【物的担保与人的担保关系】规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”依据上述规定，因本案当事人没有约定债权实现顺序，若债务人提供的担保物权正常设立，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任，故保证人对自己享有法定的顺位利益存在一种合理信赖，由此产生的信赖利益受法律保护。若令保证人在债务人提供的担保物权未设立时继续承担保证责任，则恶意违约的债务人与怠于行使权利的债权人利益不受损，保证人的信赖利益却遭受侵害，这无疑违反民法的公平原则和诚实信用原则。 综上两方面分析，保证人合理的顺位信赖利益遭受债权人和债务人的侵害，保证人应当在抵押物的价值范围内免除保证责任。关于抵押的价值亦即保证人的免责范围应如何认定的问题。在抵押权设立的情况下，抵押权人的债权不能清偿时应以抵押物拍卖、变卖的价值优先受偿。因本案抵押权未设立，根据罗振旺在签订《借款协议书》之后又把同一房屋抵押给案外银行且该次设立抵押金额远远超过案涉《借款协议书》中约定抵押金额200000元的事实，故本案保证人应免除保证责任。 综上所述，覃毅联、韦俊上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初4578号民事判决第一项、第二项； 二、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初4578号民事判决第三项； 三、驳回陈民锋对覃毅联、韦俊的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。 一审案件受理费5947元（陈民锋已预交），减半收取2973.5元，由罗振旺、韦佩勤负担；二审案件受理费5947元（覃毅联已预交），由陈民锋负担2973.5元，罗振旺、韦佩勤负担2973.5元。 本判决为终审判决。 审判长 江 桢 审判员 黄继湘 审判员 杨显强 二〇二〇年五月七日 书记员 覃 溪