浙江省温州市鹿城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0302刑初126号 公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。 被告人黄卫东，男，1971年1月14日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地安徽省怀宁县。因本案于2019年6月7日被抓获，同日被刑事拘留，2019年7月11日被温州市公安局鹿城区分局逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人光建，安徽君江律师事务所律师。 温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2020〕12号起诉书指控被告人黄卫东犯诈骗罪，于2020年2月9日向本院提起公诉。本院于同年2月17日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员杨涛出庭支持公诉，被告人黄卫东、辩护人光建及证人黄某到庭参加诉讼。现已审理终结。 温州市鹿城区人民检察院指控：2012年11月18日14时许，被告人黄卫东来到本区被害人周某1足经营的香烟酒店内，邀请被害人周某1足共同参与投资快餐店。同年11月中旬，被告人黄卫东联系被害人叶某共同参与投资快餐店。同年11月23日、24日，被告人黄卫东先后两次分别带被害人周某1足、被害人叶某和证人颜某到本区双屿富士达路14号黄某经营的“佳客徕”快餐店附近，在未与快餐店经营者黄某接触的情况下，虚构“佳客徕”快餐店转让需要投资100万元的事实情况以“邀请”被害人周某1足、被害人叶某入股。同年11月26日，被告人黄卫东再次到被害人周某1足经营的香烟酒店内，以其和周某1足、叶某共同出资经营为由骗取被害人周某1足的信任，并于当日联系被害人叶某催促叶某投资汇款。同年11月28日，被告人黄卫东再次联系被害人叶某催促被叶某投资汇款。同年11月29日，被害人周某1足通过自己的农业银行（尾号为5772）向被告人黄卫东的农业银行卡（尾号为4513）转账人民币25万元,被害人叶某通过自己的农业银行卡（尾号为7331）向被告人黄卫东的农业银行卡（尾号为4513）转账人民币30万元。同年11月30日，被害人周某1足再次以现金存款的方式将人民币3万元存到被告人黄卫东的农业银行卡（尾号为4513）上。同年12月1日，被告人黄卫东将其农业银行卡内的收到的被害人周某1足、叶某所汇款项中的人民币57万元提现，并于当日失联逃匿。随后，被告人黄卫东将现金人民币54万元用于赌博挥霍。 2019年6月7日，被告人黄卫东在安徽省合肥市包河区被抓获归案。 对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人黄卫东的行为已构成诈骗罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以处罚。 被告人黄卫东辩解，1、其是与洪某洽谈转让事宜，而不是和黄某，其亦与洪某谈好转让费用为人民币60万元；2、周某1足、叶某错误将洪某经营的店认成黄某的店；综上，其没有诈骗周某1足、叶某财物的主观故意，不构成诈骗罪。 辩护人光建辩称，1、被告人黄卫东在侦查机关第二份、第三份及第四份供述存在诱供，予以排除；2、因为被告人黄卫东确实找过洪某谈过洪某经营的店转让的事情，因此，存在被害人周某1足、叶某错误将黄某的店错认成洪某的店的可能；综上，被告人黄卫东确实与店老板商谈过店面转让，合作开店事实亦未捏造，周某1足及叶某没有基于错误的认识而交付转让款，故被告人黄卫东系合法占有转让款项，因临时参与赌博输掉合作款而跑路，构成侵占罪。 经审理查明：2012年11月中旬，被告人黄卫东以共同参与投资快餐店名义联系被害人周某1足、叶某。同年11月23日、24日，被告人黄卫东先后两次分别带被害人周某1足、被害人叶某和证人颜某到本区双屿富士达路14号黄某经营的“佳客徕”快餐店附近，在未与快餐店经营者黄某接触的情况下，虚构“佳客徕”快餐店转让需要投资100万元的事实情况以“邀请”被害人周某1足、被害人叶某入股。同年11月29日，被害人周某1足通过自己的农业银行（尾号为5772）向被告人黄卫东的农业银行卡（尾号为4513）转账人民币25万元,被害人叶某通过自己的农业银行卡（尾号为7331）向被告人黄卫东的农业银行卡（尾号为4513）转账人民币30万元。同年11月30日，被害人周某1足再次以现金存款的方式将人民币3万元存到被告人黄卫东的农业银行卡（尾号为4513）上。同年12月1日，被告人黄卫东将其农业银行卡内的收到的被害人周某1足、叶某所汇款项中的人民币57万元提现，并于当日失联逃匿。随后，被告人黄卫东将现金人民币54万元用于赌博挥霍。 2019年6月7日，被告人黄卫东在安徽省合肥市包河区被抓获归案。案发后，被告人黄卫东家属退赔给被害人周某1足人民币11万元。 上述事实，有公诉机关提供的经法庭质证、认证的证人黄某、周某2、颜某、洪某、毛某、周某3的证言、被害人周某1足、叶某的陈述、人员辨认笔录、地点辨认笔录、羁押证明、餐饮服务许可证复印件、调取证据清单、账户交易明细、情况说明、证明、身份信息、户籍证明、无违法犯罪记录证明、取款监控录像、被告人黄卫东在侦查机关的供述等证据予以证明，本院予以确认。 针对控辩双方的相关意见，结合本案已查明的事实和证据，本院综合评判如下： 关于被告人黄卫东在侦查机关第二份、第三份及第四份供述是否予以采信的问题。本院认为，上述供述经两名侦查人员取证，被告人黄卫东供述的事实经其签字确认，取证程序合法，其供述相关事实与在案证据能够相印证，予以采信。因此，辩护人光建提出上述供述予以排除的辩护意见，不予采纳。 关于被告人黄卫东是否构成诈骗罪的问题。经查，证人黄某的证言，证实其店在鹿城区。其在2012年想以人民币20余万元转让店并粘贴过转让信息，但一直没有转让掉。其不认识被告人黄卫东，黄卫东也没有找其商谈过转让事宜。被害人叶某的陈述，证实2012年11月中旬，黄卫东说想和其合作投资快餐店。2012年11月24日，黄卫东将其和小舅子颜某带到鹿城区鹿城工业区富士达路14号佳客徕快餐门口，说该店要转让，其就到店内看了下，黄卫东说已经和店老板谈好价格，总共要人民币100万元，还有个温州老板投资一般股份，让其投资百分之三十股份。11月29日下午，其就把人民币30万元汇到黄卫东给的账户。后黄卫东说收到了并约好2012年12月2日去签合同。2012年12月2日早上，黄卫东手机就关机无法联系上了。被害人周某1足的陈述，证实2012年11月18日，黄卫东邀请其一起投资快餐店并说还有个叶某的人也会一起投资。2012年11月23日，黄卫东带其到双屿富士达路14号的佳客徕快餐店说到店门口看下就可以了，并说已经和店主商量好了共计人民币100万元。2012年11月26日，黄卫东说让其投资30万元，给其30%的股份。2012年11月30日，其共计汇给黄卫东28万元。到了12月1日，黄卫东就联系不上了。其被骗后了解到鹿城区星际路25号-3号仟客来快餐店老板和黄卫东认识，其去问了该老板情况。证人颜某的证言，证实2012年11月，黄卫东带其和姐夫叶某一起到鹿城区富士达路14号佳客徕快餐店门口看店，黄卫东说就是该店要转让。后黄卫东又说大概费用人民币100万元，给叶某30%股份，后来叶某被骗了人民币30万元。辨认笔录，证实被害人周某1足、叶某能够辨认出鹿城区鹿城工业区富士达路14号为被告人黄卫东带其二人看的店。证人洪某的证言，证实其有家仟客来快餐店在鹿城区星际路25号。2012年11月份，黄卫东有和其说过要其店转让的事情，价格在60余万，说好后黄卫东就不见了。周某1足事发前也有来其店里了解店里情况，事发后周某1足来其店内问黄卫东下落。被告人黄卫东的供述，证实2012年11月，其以合伙开快餐店为由邀请周某1足、叶某入伙一起经营快餐店。当时其有和一家快餐店谈转让事宜，其就以需要100万元资金为由，骗了周某1足、叶某60余万元。其骗了钱后就用于赌博，后来都输了。综上所述，被害人周某1足、叶某能够证实被告人黄卫东所称转让店的店名及地址，而该店老板黄某证实其不认识黄卫东，且被告人黄卫东将骗取钱款用于赌博能够印证其非法占有目的，上述证据足以证实被告人黄卫东以共同投资的名义，骗取被害人周某1足、叶某钱款的事实。而证人洪某的证言周某1足曾经到过其店内问其店内情况与被害人周某1足陈述不符，不予采信，因此，被告人黄卫东构成诈骗罪。被告人黄卫东及辩护人光建提出被告人黄卫东不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，不予采纳。 本院认为：被告人黄卫东以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关的指控成立。鉴于被告人黄卫东认罪态度较差，应酌情从重处罚；但被告人黄卫东家属补偿被害人部分损失，可酌情从轻处罚。公诉人建议判处被告人黄卫东有期徒刑十年至十二年的量刑意见，予以采纳。辩护人光建就上述量刑情节请求对被告人黄卫东从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人黄卫东犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月7日起至2029年12月6日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、责令被告人黄卫东退赔违法所得人民币30万元，返还给被害人叶某；退赔违法所得人民币17万元，返还被害人周某1足。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  林德悦 人民陪审员  林晓春 人民陪审员  陈振中 二〇二〇年五月六日 书 记 员  胡琼方 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。