湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3216号上诉人（原审原告）：单祖荫，男，1979年9月10日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：邹魏维，湖南骄阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省衡洲建设有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区联合新村泉塘路1号。法定代表人：唐崇宇，经理。委托诉讼代理人：向文，湖南不罔律师事务所律师。原审第三人：李朝晖，男，1970年4月5日出生，汉族，住湖南省平江县。原审第三人：戴望，男，1983年1月15日出生，汉族，住湖南省汨罗市。上诉人单祖荫与上诉人湖南省衡洲建设有限公司（以下简称衡洲建设公司）、原审第三人李朝晖、戴望工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初5715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。单祖荫上诉请求,1、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初5715号民事判决，改判支持单祖荫的一审全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由衡洲建设公司承担。事实与理由：1、一审法院认定“第三人戴望向单祖荫实际支付50000元（含单祖荫23.5天的工资3000元）”的事实错误。2、一审法院认定单祖荫至今收到衡洲建设公司和第三人戴望支付的涉案费用为119000元错误。3、一审法院认定单祖荫的停工留薪期为12个月错误。4、一审法院以单祖荫再无证据证实产生了辅助器具配置费用和残疾辅助材料及药品费用为由仅支持已产生的残疾辅助器械费用21613元错误。5、一审法院对单祖荫主张的抚养费不予支持错误。6、一审法院仅支持单祖荫交通费1400元错误。7、一审法院仅支持单祖荫护理费仅为22920元错误。8、一审法院认定单祖荫的住院期间伙食补助费的计算标准为10元/天错误。9、一审法院将第三人戴望支付给单祖荫的金钱抵扣衡洲建设公司应支付给单祖荫的工伤保险待遇错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误。请求支持单祖荫的上诉请求。衡洲建设公司辩称，1、一审开庭时确认，戴望、李朝晖共支付了单祖荫122000元，且从2016年11月29日到2016年12月26日所发放的工资为3000元，相应的补偿金额应该按照此工资标准计算，而非按照湖南省在岗职工月平均工资计算。2、停工留薪期确定为12个月合理合法。除非有特别的鉴定要求，才会有24个月的停工留薪期，但是本案不涉及到此类鉴定。3、关于辅助器具费用。单祖荫主张的辅助器具费用价格和品类不符合湖南省工商保险辅助器具项目目录和最高支付限额标准，并且也没有正规的票据，无法核实。4、单祖荫抚养费的主张没有任何法律依据。5、护理费应该是按照统筹地区上年度职工月平均工资的40%发放。6、衡洲建设公司伙食费的计算标准符合法律依据。7、第三人戴望与李朝晖所支付的医疗费用和支付原因均是因为本案的伤残事故发生，应当予以抵扣。8、一次性工伤保险长期待遇的支付缺乏法律依据，根据工伤保险条例第35条的规定，被鉴定为2级伤残的应当按月支付伤残补助金，而非一次性工伤保险待遇。9、无法核实产生的相关医疗费。戴望发表陈述意见称：戴望不需要承担连带责任，因为戴望与衡洲建设公司没有签订过任何协议，而且衡洲建设公司也没有支付任何报酬给戴望，戴望也是在单祖荫上诉后才知道衡洲建设公司的存在。李朝晖未发表意见。衡洲建设公司上诉称，1、判决撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初5715号民事判决第一项，驳回单祖荫的诉讼请求。2、本案诉讼费由单祖荫承担。事实与理由：1、单祖荫要求享受一次性工伤保险长期待遇缺乏事实与法律依据。2、单祖荫所请求的其他工伤保险待遇项目及计算标准缺乏事实与法律依据。综上，请求依法改判。单祖荫答辩称，1、衡洲建设公司至今没有为单祖荫购买工伤保险，且湖南省农民工参加工商报保险暂行办法已经明确了农民工发生工商后相应的赔偿，单祖荫作为农民工应该适用该规定，工伤保险条列规定的伤残津贴是用人单位购买工伤保险的前提下支付的，现在衡洲建设公司没有购买，致使其支付伤残津贴具有不确定性以及其他风险，为了保障在劳动中受伤的单祖荫，理应按照暂行办法享受工伤保险一次性待遇。2、一审法院认定医疗费事实清楚，由于衡洲建设公司没有购买工伤保险就不存在符合诊疗项目目录这一说，单祖荫在住院期间产生的费用应该由衡洲建设公司支付。3、单祖荫工作仅28天，对应的工资是5640元，不论是衡洲建设公司还是戴望均没有向单祖荫足额支付，衡洲建设公司认为应当以3000元的计算标准是错误的。4、单祖荫已经进行了相应的辅助器具配置确认，根据《工伤保险辅助器具配置办法》，《长沙市工伤职工配置辅助器具项目与支付费用限额》以及《中国人口平均寿命》，单祖荫主张的费用合法，应当予以支持。5、单祖荫与衡洲建设公司不存在劳动关系，而是衡洲建设公司对单祖荫承担用工主体责任。6、一审法院认定医疗费事实清楚，且衡洲建设公司不论在仲裁阶段还是在一审阶段对单祖荫的医疗费进行了核对并确认。7、一审法院认定工资标准为4491元，单祖荫对此也有异议。单祖荫的实际工资应为5640元/月。8、衡洲建设公司未为单祖荫缴纳工伤保险费，也就不存在按照相应的规定实报实销。9、单祖荫现今身体上还有钢钉，确需进行手术将其取出，必定产生后续治疗费。综上，请求驳回衡洲建设公司全部上诉请求。戴望发表意见称，同意衡洲建设公司的上诉意见。李朝晖未发表意见。单祖荫向一审法院起诉请求：1、请求依法判令衡洲建设公司向单祖荫支付医疗费168563.2元；2、请求依法判令衡洲建设公司向单祖荫支付一次性享受工伤保险长期待遇858000元（5500元×156)；3、请求依法判令衡洲建设公司向单祖荫支付一次性伤残补助金137500元(5500元×25)；4、请求依法判令衡洲建设公司向单祖荫支付停工留薪期工资132000元(5500元×24)；5、请求依法判令衡洲建设公司向单祖荫支付自2016年12月26日受伤之日至2019年4月8日劳动能力鉴定结论书出具之日的护理费210643.68元(5500元÷21.75×833天)；6、请求依法判令衡洲建设公司向单祖荫支付辅助器具配置费用916454.66元；7、请求依法判令衡洲建设公司向单祖荫支付残疾辅助材料及药品费用734185.33元；8、请求依法判令衡洲建设公司向单祖荫支付后续治疗费用、手术费100000元；9、请求依法判令衡洲建设公司向单祖荫支付抚养费116424元；10、请求依法判令衡洲建设公司向单祖荫支付住院伙食补助费11460元((15+176)×60元)；11、请求依法判令衡洲建设公司向单祖荫支付交通费6000元；12、请求依法判令衡洲建设公司向单祖荫支付鉴定费400元、因鉴定所需检查产生的检查费1985元。以上共计：3393615.87元。一审法院认定，衡洲建设公司承包修建湖南富基置业有限公司开发的富基世纪公园项目（72-76栋、84-91栋及商业街）外立面装修设计和施工项目。衡洲建设公司的项目经理李朝晖将该项目中的玻璃幕墙项目转包给戴望，双方签订了《玻璃幕墙工程包工协议书》。2016年11月29日，单祖荫经人介绍到戴望承包的项目劳动。2016年12月26日，单祖荫在劳动中受伤，单祖荫受伤后被送往浏阳市骨伤科医院和湘雅博爱康复医院住院治疗，住院191天（其中，浏阳市骨伤科医院住院15天，湘雅博爱康复医院住院176天），花费医疗费168638.2元（其中，浏阳市骨伤科医院的医疗费22198.2元，湘雅博爱康复医院的医疗费145040元、救护车费1400元）。2018年4月18日，长沙市望城区人力资源和社会保障局对单祖荫的受伤做出认定，单祖荫的受伤为工伤。2019年1月10日，长沙市劳动能力鉴定委员会对单祖荫的受伤做出劳动能力鉴定，结论为：贰级伤残，达到大部分生活自理障碍程度。2019年4月8日，长沙市劳动能力鉴定委员会对单祖荫日常生活需配备的器械进行了鉴定，结论为：可配腰椎骨折矫形器、功能性踝足矫形器、截瘫式行走矫形器、防褥疮坐垫、坐便椅、轮椅、大洗澡椅。单祖荫购买了上述器械，支付器械费用21613元。单祖荫支付鉴定、检查费用2385元。上述费用共计192636.2元（168638.2元+21613元+2385元）。单祖荫体内的钢板固定尚未取出。尔后，单祖荫与衡洲建设公司就涉案工伤待遇发生纠纷，单祖荫向长沙市望城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，单祖荫与衡洲建设公司不服仲裁结果，分别向人民法院提起诉讼。另查，衡洲建设公司通过李朝晖向单祖荫支付费用72000元。单祖荫给戴望出具的收条注明70000元，单祖荫的亲属谢冬南给戴望出具的证明30000元，但戴望向单祖荫实际支付50000元（含单祖荫23.5天的工资3000元）。综上所述，单祖荫至今收到衡洲建设公司和第三人戴望支付的涉案费用为119000元（剔减戴望支付给单祖荫的工资3000元）。衡洲建设公司未给单祖荫缴纳工伤保险。湖南省2015年度在岗职工月平均工资为4491元。一审法院认为，单祖荫在衡洲建设公司承包修建湖南富基置业有限公司开发的富基世纪公园（72-76栋、84-91栋及商业街）外立面装修设计和施工项目劳动中受伤。单祖荫的受伤被认定为工伤，且构成二级伤残。单祖荫已终止向衡洲建设公司提供劳动。根据法律规定，单祖荫依法享受工伤待遇。该案的焦点一、李朝晖、戴望是否对单祖荫工伤待遇承担赔偿责任。（1）根据已生效的湖南省长沙市望城区人民法院（2017）湘0112民初3103号《民事判决书》和湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民终610号《民事判决书》，以及衡洲建设公司和李朝晖在一审庭审中的陈述，衡洲建设公司承认李朝晖是其涉案项目的项目经理，李朝晖在涉案中的行为是履行衡洲建设公司的职务行为。故李朝晖向单祖荫支付的72000元，是代衡洲建设公司向单祖荫支付的费用。（2）衡洲建设公司将涉案工程项目发包给不具备用工主体资格的自然人戴望，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，衡洲建设公司与戴望对单祖荫的工伤待遇承担连带赔偿责任。湖南省长沙市望城区人民法院（2017）湘0112民初3103号《民事判决书》和湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民终610号《民事判决书》，判决由衡洲建设公司对单祖荫受伤承担用工主体责任，但并不排除戴望无需对单祖荫工伤待遇承担任何责任。故衡洲建设公司和戴望对单祖荫的涉案工伤待遇承担连带赔偿责任。焦点二、一审法院是否支持单祖荫提出享受一次性工伤保险长期待遇的诉讼请求。（1）衡洲建设公司未给单祖荫缴纳工伤保险；（2）根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受相应的工伤待遇。但在该案中，单祖荫与衡洲建设公司并未建立劳动关系。单祖荫主张享受一次性工伤保险长期待遇，一审法院予以准许。焦点三、单祖荫享受的工伤保险待遇项目及计算标准。根据《工伤保险条例》和参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的有关规定，单祖荫可享受25个月本人工资的伤残补助金，156个月本人工资的工伤保险长期待遇、医疗费、护理费、停工留薪待遇、住院伙食补助费、鉴定费、检查费等费用。因衡洲建设公司和戴望是按单祖荫劳动天数计算报酬，未实行固定的相对标准的月工资标准。一审法院参照湖南省2015年度在岗职工的月工资标准4491元计算单祖荫的涉案工伤待遇。（1）单祖荫停工留薪待遇期，根据法律规定，职工因工作遭受事故伤害需暂停工资接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可适当延长，但延长不得超过12个月。在该案中，单祖荫的受伤虽较严重，但单祖荫主张24个月的停工留薪待遇，其中可延长的时间，未得到长沙市劳动能力鉴定委员会的确认。故一审法院根据单祖荫的病历记载受伤部位及住院天数，并参照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》规定，确认单祖荫停工留薪期为12个月。（2）单祖荫主张辅助器具配置费用916454.66元和残疾辅助材料及药品费用734185.33元中。除单祖荫向一审法院提交的证据证实已产生的残疾辅助器械费用为21613元外，单祖荫再无证据证实产生了辅助器具配置费用和残疾辅助材料及药品费用。故一审法院支持单祖荫已产生的残疾辅助器械费用21613元。(3)在工伤待遇中（工亡外），法律并未规定用人单位应当支付抚养费，故单祖荫主张抚养费116424元的诉讼请求，一审法院不予支持。（4）单祖荫体内的钢板固定，在日后取出时，必将产生医疗费用，为减少当事人的诉累，确认单祖荫取出钢板的医疗费为20000元。（5）除单祖荫受伤时被送往浏阳市骨科医院住院治疗时支付的救护车费用1400元外，单祖荫再无证据证实到统筹地区以外就医发生的交通费。故一审法院支持单祖荫的交通费1400元。综合上述理由，单祖荫享受涉案的工伤待遇为：一次性工伤保险长期待遇700596元（156个月×4491元/月）、一次性伤残补助金112275元（25个月×4491元/月）、停工留薪待遇53892元（12个月×4491元/月）、护理费22920元（191天×120元/天）、医疗费168638.2元（救护车费1400元）、配备的残疾器械费21613元、鉴定及检查费2385元、后续取钢板费用20000元、住院期间伙食补助费1910元（191天×10元），共计1104229.2元。冲抵衡洲建设公司已支付的72000元和戴望支付的47000元后，衡洲建设公司还应向单祖荫支付985229.2元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（九）项、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十五条第一款第（一）项、第六十二条第二款、第六十四条，《湖南省实施办法》第二十三条，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第七条、第八条、第九条。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条之规定，判决：一、衡洲建设公司在判决书生效之日起五日内向单祖荫支付一次性工伤保险长期待遇、一次性伤残补助金、停工留薪待遇、护理费、医疗费、配备的残疾器械费、鉴定及检查费、后续取钢板费用、住院期间伙食补助费，共计1104229.2元。冲抵衡洲建设公司已支付的72000元和戴望支付的47000元后，衡洲建设公司还应向单祖荫支付985229.2元（1104229.2元-119000元）。二、戴望对上述费用承担连带赔偿责任。三、驳回单祖荫其他诉讼请求。如果衡洲建设公司和戴望未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，向单祖荫加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序，减半收取5元，由衡洲建设公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：单祖荫提交的银行的流水只能体现部分款项支付的情况，不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，单祖荫主张的各项损失的认定问题。关于一次性工伤保险长期待遇，根据一审法院（2017）湘0112民初3103号民事判决书和本院院（2018）湘01民终610号民事判决书确认，衡洲建设公司应当对戴望所雇佣的单祖荫承担用工主体责任。因衡洲建设公司未为单祖荫购买工伤保险，故其对单祖荫所受工伤承担工伤保险责任。单祖荫可参照《工伤保险条例》的规定向衡洲建设公司主张工伤待遇，不以双方是否存在劳动关系为前提。衡洲建设公司以双方不存在劳动关系为由，主张本案不应适用《工伤保险条例》的相关规定，于法无据，本院不予采信。本案中，单祖荫客观上已无法继续提供劳动，现主张享受一次性工伤保险长期待遇，于法有据，本院予以支持。单祖荫在涉案工地工作时间较短，未与戴望签订书面的协议明确工资标准，且戴望尚未实际向单祖荫支付工资，基于以上事实，一审法院参照湖南省2015年度在岗职工月平均工资4491元作为基数，以此计算单祖荫各项工伤待遇的具体金额，并无不当，本院予以维持。单祖荫上诉称其每日工资为240元，但未能提供证据予以佐证，本院不予采信。一审法院依据《工伤保险条例》第三十五条及参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条、第九条之规定，并根据单祖荫的事故发生时年龄、伤残等级、工资标准等情况，确认单祖荫的一次性工伤保险长期待遇应为700596元（156个月×4491元/月），事实清楚，于法有据，本院予以维持。对单祖荫主张的超出部分，本院不予支持。关于一次性伤残补助金，如前所述，单祖荫的月平均工资为4491元/月，其伤残等级为二级，一次性伤残补助金应计算单祖荫25个月工资，本院确认单祖荫的一次性伤残补助金应为112275元（25个月×4491元/月），对单祖荫主张的超出部分，本院不予支持。关于医疗费，单祖荫在一审时提供了相应证据证实已实际产生的医药费用，衡洲建设公司对部分医药费提出异议，但未提供证据予以反驳，故本院对衡洲建设公司的意见不予采信，衡洲建设公司应当向单祖荫支付医药费168563.2元。关于停工留薪期间待遇，单祖荫主张停工留薪应计算24个月，但其未提交证据证明其停工留薪期应当延长，故本院不予采信。就单祖荫受伤前的月平均工资标准问题，本院已做论述，在此不再赘述。一审法院认定单祖荫的停工留薪待遇为53892元，事实清楚，于法有据，本院予以维持。关于护理费，从单祖荫的伤情及住院记录情况可知，单祖荫受伤后住院需专人护理，其住院治疗天数为191天，一审法院酌情认定护理费为120元/天，并无不当，本院予以维持。对于单祖荫主张的超过部分，本院不予支持。关于辅助器具配置费、残疾辅助材料及药品费用，单祖荫主张该部分费用总计1650639.99元。经查明，该部分费用目前实际产生金额为21613元。虽然长沙市劳动能力鉴定委员会确认单祖荫确需配置辅助器具、辅助材料等，单祖荫主张费用中的大部分金额目前尚未实际产生，且单祖荫系根据中国人口平均寿命计算而来，其计算依据存在诸多不确定因素，暂不宜支持其主张的全部费用，宜按实际产生金额为准，待实际产生后可另行主张权利。对于单祖荫该项上诉请求，本院不予支持。关于后续治疗费，现该项费用尚未实际产生，一审法院酌情认定20000元，并无不当，本院予以维持。关于抚养费，单祖荫以工伤保险待遇为由主张其权利，在工伤待遇中（工亡外），工伤待遇中并不包含用人单位应当支付抚养费，故单祖荫的该项请求无法律依据，本院不予支持。关于住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，劳动者住院所产生的伙食补助费，相应标准由统筹地区人民政府规定，一审法院依照长沙市人民政府所确定的标准，确定住院期间伙食补助费为10元/天，并根据单祖荫的住院天数191天确认单祖荫的住院伙食补助费为1910元，于法有据，本院予以维持。对于单祖荫主张的超出部分，本院不予支持。关于交通费，单祖荫只提交了1400元的交通费用票据，一审法院据此认定单祖荫主张的交通费为1400元，并无不当，本院予以维持。单祖荫上诉称交通费应认定为4000元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于鉴定费、检查费，单祖荫提供了相应的证据证实上述费用确已产生，本院予以支持。关于衡洲建设公司支付费用的认定，在单祖荫受伤治疗期间，李朝晖、戴望支付的费用均由单祖荫的家属领取并出具相应的收条，故对本院对案外人谢冬南出具的收条予以认定。与此同时，李朝晖在一审时明确表示其代表公司实际支付72000元，戴望则表示其个人支付50000元，单祖荫家属出具的收条与上述金额可以相互印证，故本院认定衡洲建设公司前期已垫付费用119000元（扣除3000元工资），单祖荫主张只收到92000元费用的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。综上所述，单祖荫与衡洲建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由单祖荫与湖南省衡洲建设有限公司各承担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年五月八日书记员  周 荣附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。