北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1535号上诉人（原审原告）：北京金坛日盛商贸有限公司，住所地北京市顺义区李遂镇龙太路1-15号。法定代表人：郭玉珍，总经理。委托诉讼代理人：周平，男，1964年11月22日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：辛玉成，北京市国典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许春雷，男，1978年8月27日出生，住北京市东城区。上诉人北京金坛日盛商贸有限公司（以下简称金坛日盛公司）因与被上诉人许春雷劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初27234号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员尚晓茜对本案进行了独任审理。本案现已审理终结。金坛日盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.判令金坛日盛公司无需支付许春雷未休年休假工资；3.判令金坛日盛公司无需支付许春雷解除劳动关系经济补偿金。事实与理由：金坛日盛公司并无拖欠许春雷工资的情况，许春雷因个人原因自行离职，金坛日盛公司多次通知其办理结算手续，许春雷一直拒绝办理。年休假是许春雷自行放弃，金坛日盛公司不存在过错。许春雷辩称，同意一审判决。金坛日盛公司向一审法院起诉请求：1.判令金坛日盛公司无需支付许春雷2012年9月22日至2019年7月12日未休带薪年休假工资10620元；2.判令金坛日盛公司无需支付许春雷2019年6月1日至2019年7月12日工资3660元；3.判令金坛日盛公司无需支付许春雷2011年9月至2019年7月解除劳动关系经济补偿金28000元。一审法院认定事实：2011年9月20日，许春雷与金坛日盛公司签订《劳动合同书》，主要内容为：合同期限2011年9月20日至2012年9月19日；担任采购员岗位工作；月工资标准3500元，工资组成：基本工资2000元，考核工资1500元（按公司考核标准执行）。2012年9月20日，许春雷与金坛日盛公司续订无固定期限合同。许春雷在职期间，金坛日盛公司实行自然月考勤，每月15日左右发放上个自然月工资，系通过银行转账方式发放，许春雷2019年4月份工资系周平通过微信转账的方式发放，许春雷2019年6月份及7月份工资未发放。2019年7月12日，许春雷通过EMS向周平邮寄解除劳动合同通知书，邮寄地址分别为北京朝阳×××金坛日盛（因公司无故克扣工资等解除劳动合同通知）及北京市顺义区李遂镇龙太路1-15号金坛日盛（因公司无故克扣工资等解除劳动合同通知），收件人电话为139XXXXXXXX。该两份邮件均被拒收。许春雷称金坛日盛公司法定代表人原系周平，于2019年7月1日变更为周平之母郭玉珍。金坛日盛公司称所有对公司的文件应该寄到公司，其公司没有收到任何许春雷寄来的快递，根据公司制度要求，凡是离退人员应当当面提出离职申请，进行工作交接，不认可许春雷所述的解除理由。2019年7月19日，许春雷向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义区仲裁委）申请仲裁，要求金坛日盛公司支付：1.2011年9月22日至2019年7月12日未休年假工资19308元；2.2018年5月1日至2019年5月31日无故克扣工资1820元；3.2018年6月1日至2019年7月12日全部提成工资22522.5元；4.2011年9月至2019年7月解除劳动合同经济补偿金28000元；5.2019年6月1日至2019年7月12日工资3660元。2019年7月26日顺义区仲裁委向金坛日盛公司送达了仲裁申请。2019年9月16日，顺义区仲裁委作出京顺劳人仲字[2019]第5429号裁决书：1.金坛日盛公司支付许春雷2012年9月22日至2019年7月12日未休带薪年休假工资10620元；2.金坛日盛公司支付许春雷2019年6月1日至2019年7月12日工资3660元；3.金坛日盛公司支付许春雷2011年9月至2019年7月解除劳动合同经济补偿金28000元；4.驳回许春雷其他仲裁请求。许春雷认可仲裁裁决，金坛日盛公司对仲裁裁决不服持诉称理由及请求诉至一审法院。许春雷称其在职期间未休过带薪年假，金坛日盛公司克扣并拖欠其工资，每月克扣10%绩效，亦拖欠提成工资，故其与金坛日盛公司解除了劳动关系，并提交部分月份工资条、公司业务提成比例方案、公司新业务提成比例（二）、产品生产运行单、入库单、收条、货品签收单、金坛日盛公司通知、金坛日盛公司提成明细表等证据欲证明金坛日盛公司存在业务提成机制，公司拖欠工资报酬。金坛日盛公司称上述证据均系复印件，不认可真实性，许春雷没有提成工资，其公司扣发10%绩效系经过劳动者包括许春雷同意的，许春雷仲裁时并未到2019年6月份工资发薪时间，且需要许春雷在工资表中签字方可发放，其公司多次催促许春雷领取2019年6月份及7月份工资，系许春雷自己不领取。许春雷没有休过年休假系因为其没有申请，但许春雷休过其他假没有扣工资，公司组织旅游等也没有扣工资相当于休了年休假。金坛日盛公司提交2018年7月至2019年7月工资表、2019年6月考勤表、马顺峰年假申请、2019年4月工资表、会计王某的证明、工资暂缓发放10%通知等证据佐证。其中，2018年7月工资表中“代扣绩效款”为“实发合计”的10%；2018年8月工资表中“代扣绩效款”为空白；2018年9月工资表中“代扣绩效款”为“基本工资”的10%；2018年10月工资表中“代扣绩效款”为空白；2018年11月工资表中“代扣绩效款”为“基本工资”的10%；2018年12月工资表中“代扣绩效款”为“基本工资”的10%；2019年1月工资表中“代扣绩效款”为“应税工资”的10%，且多了“暂扣50%”一栏……2019年6月、2019年7月工资表中均显示“代扣绩效奖10%”，代扣的金额为“工资合计”的10%。王某并未出庭。工资暂缓发放10%通知内容为“根据公司总经理及全体员工商议，在月财务报表亏损的情况下，各部门员工在应发工资的基础上缓发10%，当月报表持平或者盈利的情况下恢复2018年4月制定的工资。每月财务出具月报表，根据公司实际情况调整。年终（2018年12月31日）在公司全年盈利或持平的情况下，补发全体员工全年缓发的10%的工资”员工签字处有刘某、许春雷等签字。许春雷认可工资表中记载的实发数额，认可2019年4月工资表、2019年6月考勤表、工资暂缓发放10%通知中系其签字，不认可其他证据的真实性及证明目的，称其不认可工资数额，金坛日盛公司没有给其提成工资，王某未出庭作证，且王某并未通知其领取工资，周平有其微信亦未按时支付其工资；工资表显示金坛日盛公司存在无理由代扣绩效10%；确实签过工资暂缓发放10%通知，只是说暂缓发放，没说不发放，也是金坛日盛公司拖欠工资的一部分，2018年年终，金坛日盛公司并未支付缓发的工资，2019年还在持续扣除工资。金坛日盛公司称之所以没有补发暂扣的工资系因其公司无盈利，2019年还在暂扣。一审庭审中，金坛日盛公司认可并同意支付许春雷2019年6月1日至2019年7月12日工资3660元。一审另查，关于许春雷解除劳动关系前十二个月平均工资及未休年休假工资的核算标准，金坛日盛公司称其统计许春雷解除劳动关系前十二个月应发工资数额为31282.04元，解除劳动关系前十二个月平均工资为2606.84元，如果法院认定需要支付解除劳动关系经济补偿金和未休年假工资应该以2606.84元/月为标准进行核算，但认为不应该支付解除劳动关系经济补偿金和未休年假工资。许春雷认可根据金坛日盛公司提交的工资表，其解除劳动关系前十二个月应发工资数额为31282.04元，但称金坛日盛公司给其发过两次提成，2018年7月17日发放提成4362元，2018年8月31日发放提成4362元，共计8724元，所以计算解除前十二个月平均工资应该将此部分提成计算在内，所以主张十二个月平均工资计算明细为：（31282.04元+8724元）/12=3333.84元，应该按照此标准计算解除劳动关系经济补偿金和未休年假工资。金坛日盛公司称许春雷所述两笔款项系报销款，并非提成，其通过许春雷的银行交易流水看出，其公司与许春雷之间除了工资之外，存在多笔交易，并提交支出凭单、记账凭证欲证明2018年7月17日所发放的4362元是报销款。支出凭单记载交通费4362元。许春雷认可其与金坛日盛公司之间除了工资之外，存在多笔交易，但称其实提成有三笔，数额和发放日期与另一劳动者刘某相同，只是没有提交2018年6月银行交易流水，所以只主张两笔，其他转账均是报销款，如果该三笔也是报销款，不可能其和刘某数额和发放日期一模一样。一审法院认为，因金坛日盛公司认可并同意支付许春雷2019年6月1日至2019年7月12日工资3660元，一审法院亦不持异议并予以确认。关于2012年9月22日至2019年7月12日期间的未休年休假工资问题。因用人单位需要制作工资表及考勤表，并至少保存二年备查，故用人单位应当对两年内已安排劳动者休年假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证，超过两年的，应由劳动者进行举证。金坛日盛公司称许春雷休了其他假期没有扣发工资相当于休了年休假，但其公司并未提交证据证明。因许春雷于2019年7月12日申请仲裁，故其公司应支付许春雷2017年7月13日至2019年7月12日期间的未休年休假工资。关于许春雷主张的2012年9月22日至2017年7月12日之间的未休年休假工资，应由其举证证明其未休过带薪年休假，因其未提交证据证明，故一审法院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题。金坛日盛公司虽称其未收到许春雷邮寄的解除劳动合同通知，但EMS退件显示为拒收，且金坛日盛公司在2019年7月26日收到顺义区仲裁委送达的许春雷的仲裁申请书，明确记载了许春雷因克扣工资要求与其公司解除劳动关系的意思，故双方的劳动关系已经解除。金坛日盛公司提交的工资暂缓发放10%通知及工资表显示，金坛日盛公司在公司效益不好的情况下经劳动者同意暂缓发放工资10%，金坛日盛公司确实自2018年7月存在代扣工资的行为，但其代扣工资的数额及标准不一致，劳动者签字同意不代表其一直容忍公司暂扣工资的行为，且许春雷已经离职，金坛日盛公司仍不能将其代扣的工资部分补发，故金坛日盛公司确实存在未及时足额支付劳动报酬的行为，依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十六条的规定，金坛日盛公司应支付许春雷解除劳动关系经济补偿金。关于核算未休带薪年假工资及解除劳动关系经济补偿金标准问题。许春雷虽称除了金坛日盛公司核算的工资数额外，还有两笔提成工资应计算在内，但许春雷的银行交易明细亦显示其与金坛日盛公司存在多笔“其他款项”往来，许春雷称除了其主张的两笔之外其他均为报销款，其未提交证据证明，一审法院无法采信。故一审法院将以2606.84元/月为标准进行核算解除劳动关系经济补偿金和未休年假工资数额。综上所述，依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、北京金坛日盛商贸有限公司支付许春雷2019年6月1日至2019年7月12日工资3660元，于判决生效之日起七日内履行；二、北京金坛日盛商贸有限公司支付许春雷2017年7月13日至2019年7月12日期间未休年休假工资2157.38元，于判决生效之日起七日内履行；三、北京金坛日盛商贸有限公司支付许春雷解除劳动关系经济补偿金20854.72元，于判决生效之日起七日内履行；四、驳回北京金坛日盛商贸有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，金坛日盛公司向本院提交以下证据：金坛日盛公司2018年12月、2019年12月及2020年1月的利润表共三张，用以证明金坛日盛公司近三年一直处于亏损状态，故与许春雷协商暂缓发放10%的工资有客观依据，且没有达到补发的客观条件，暂缓发放10%的工资为双方合意达成，符合企业的生产状况。许春雷对上述证据发表质证意见称：真实性及证明目的均不认可。本院将结合案情对上述证据综合予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，金坛日盛公司对一审法院认定其应向许春雷支付的2019年6月1日至2019年7月12日的工资未提出异议，本院对此不持异议。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.金坛日盛公司是否应向许春雷支付未休年休假工资；2.金坛日盛公司是否应向许春雷支付解除劳动关系经济补偿金。关于焦点一。根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，金坛日盛公司上诉主张许春雷未休年休假系因其未申请休假属于自动放弃且平时休假未扣发工资相当于休了年休假。对此本院认为，金坛日盛公司未能举证证明许春雷因本人原因提出不休年休假，亦未举证证明平时休假相当于年休假，金坛日盛公司关于不支付未休年休假工资的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。关于未休年休假期间，许春雷于2019年7月19日申请劳动仲裁，故金坛日盛公司应支付许春雷2017年7月20日至2019年7月12日期间的未休年休假工资，一审法院对起始时间认定有误，本院依法予以纠正。关于上述期间未休年休假工资数额，二审经询，金坛日盛公司认可一审法院计算的数额，经核算，该数额亦未超出规定，本院对一审法院认定的未休年休假工资金额予以确认。关于焦点二。金坛日盛公司上诉主张并无拖欠许春雷工资的情况，许春雷系因自身原因离职。对此本院认为，根据查明事实，金坛日盛公司自2018年7月存在代扣工资的行为，许春雷虽然在《工资暂缓发放10%通知》上签字，说明许春雷同意暂缓发放，而非长期延长工资发放，且该通知载明在年终（2018年12月31日）公司全年盈利或持平的情况下补发暂缓发放的10%工资，但直至许春雷与金坛日盛公司解除劳动关系时，金坛日盛公司一直未补发工资，金坛日盛公司主张公司未盈利未达到补发条件不属其一直拖欠工资的法定事由，且许春雷2019年1月工资表中显示暂扣50%，亦不符合通知中的暂扣标准，综上，本院认为，许春雷以金坛日盛公司克扣工资与其解除劳动合同，属于《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿的情形。一审法院认定金坛日盛公司应向许春雷支付解除劳动关系经济补偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，金坛日盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对许春雷未休年休假期间的起始日期认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初27234号民事判决第一项、第三项；二、撤销北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初27234号民事判决第二项、第四项；三、北京金坛日盛商贸有限公司支付许春雷2017年7月20日至2019年7月12日期间未休年休假工资2157.38元，于本判决生效之日起七日内履行；四、驳回北京金坛日盛商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由北京金坛日盛商贸有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费10元，由北京金坛日盛商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 尚晓茜二〇二〇年五月二十八日法官助理 夏海曼法官助理 张 弛书 记 员 郑海兴