浙江省温州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙03行终44号 上诉人（原审原告）徐苏孝，男，1958年9月14日出生，汉族，住浙江省乐清市。 上诉人（原审原告）徐苏平，男，1954年4月29日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托代理人赵勇，浙江择法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）乐清市雁荡镇人民政府，住所地浙江省乐清市雁荡镇镇府路。 法定代表人连建法，镇长。 上诉人徐苏孝、徐苏平因诉乐清市雁荡镇人民政府城建行政决定一案，不服乐清市人民法院（2019）浙0382行初54号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日受理后，依法组成合议庭，并于同年4月24日组织双方当事人进行了调查。上诉人徐苏孝、徐苏平及其委托代理人赵勇到庭参加了调查，被上诉人乐清市雁荡镇人民政府经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案经阅卷、调查，现已审理终结。 2018年12月29日，乐清市雁荡镇人民政府作出乐雁拆字[2018]1号限期拆除决定，责令徐苏孝、徐苏平于2019年1月3日前自行拆除违法搭建的养殖设施。 原判认定：2018年3月23日，被告乐清市雁荡镇人民政府与乐清市综合行政执法局对原告位于雁荡镇环山村养殖场的部分养殖设施及附属设施进行拆除，后原告对未拆除的部分养殖设施又自行进行了拆除，但保留了一个棚舍。2018年7月，原告在其养殖场重新搭建了七个养殖棚。上述八个棚舍占地面积955.45平方米，其中规划用途为一般农田0.0109公顷，示范区基本农田0.0224公顷，农村居民点用地0.0622公顷。其中五个半棚舍计622.72平方米在建设用地内，两个棚舍计223.5平方米在示范区基本农田内，半个棚舍计109.23平方米在一般农田内。上述棚舍所在地块不在城市建设用地范围内，属于乡、村庄规划区域。2018年12月6日，原乐清市农业局复函被告，认为环山村村级公路旁两处畜禽养殖场（即案涉养殖场）目前已不适宜畜禽养殖。2018年11月9日，被告进行立案调查，并于同年12月29日作出被诉限期拆除决定。原告未在指定期限内自行拆除涉案养殖设施。2019年1月4日，被告向原告送达了雁催字〔2019〕1号催告书，要求原告在收到催告书之日起十日内自行予以拆除。同年1月15日，被告（甲方）与原告（乙方）达成如下协议：“经协商，乙方自愿于2019年1月20日前拆除位于环山村村路边养殖棚共计约955平方米。同时乙方承诺，今后不在此地继续养殖，如果需要搭建农业设施须经上级相关部门批准方可。甲方给乙方拆除补助五万元人民币。如乙方违反本协议甲方将即查即拆。”随后，原告自行拆除了上述养殖设施，被告按照协议给予原告五万元补偿。原告不服被诉限期拆除决定，提起本案诉讼。 原判认为：一、《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第二项规定，对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，被告作出的被诉限期拆除决定，责令原告限期拆除搭建的养殖设施，并科以自行拆除否则予以强制拆除的义务，对原告的权利义务产生影响，是独立的、完整的、具有法律拘束力的行政强制措施，具有可诉性。二、《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。”本案中，原告在其养殖场搭建养殖设施的行为属于构筑建筑物的建设行为，其在搭建涉案养殖设施时并未取得规划许可证，被告据此认定原告未经规划许可搭建涉案养殖设施的行为属于违法行为，并责令原告限期自行拆除，并无不当。根据《国土资源部农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土发﹝2014﹞127号）规定，从事设施农业建设的，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件，并发挥乡级政府的管理作用，规范用地行为。经拟定设施建设方案、土地使用条件、向社会公告并无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。据此，设施农用地的使用虽然无需办理建设用地转用手续，但仍应办理设施农用地建设的用地手续，并报县级国土资源部门和农业部门备案。本案中，原告提供的证据不足以证明其于2018年7月搭建的养殖设施已依照上述规定办理相应手续，且涉案养殖棚所在地块的用地性质并非全部为农业用地，而是大部分为农村居民点用地即建设用地。三、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。本案中，原告养殖场所在地块不在城市建设用地范围内，而是属于乡、村庄规划，被告作为镇级人民政府，有权对其行政区域内的乡村违法建筑进行处置，并未超越职权。四、被告在作出被诉限期拆除决定时，按程序进行了立案、调查，询问了原告及相关人员，并举行了听证，且已将相关法律文书送达给原告，行政程序并无不当。但被诉限期拆除决定认定原告于2018年7月搭建养殖设施一共涉及八个棚，而涉案八个棚中的七个系在2018年7月搭建，另一个棚系在此前所搭建，被告对搭建时间没有作出准确认定，对此予以指正。综上，被诉限期拆除决定的依据充分，程序合法，适用法律正确，且无超越职权，原告要求予以撤销的诉请应予以驳回。据此，判决驳回原告徐苏孝、徐苏平的诉讼请求。 上诉人徐苏孝、徐苏平诉称：一、一审判决认定设施农用地无需办理农用地转建设用地手续，但仍应办理设施农用地建设的用地手续及取得规划许可，缺乏法律依据且相互矛盾。上诉人认为，是否需要办理建设工程规划许可证，需结合《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第五十三条、第六十至六十二条以及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、四十一条等规定进行整体分析和认定，需办理农转用的“建设行为”与需办理建设工程规划许可的“建设行为”，其性质和概念是一致的，都应理解为非农建设行为。上诉人搭建鸡舍的行为，即便按照现行《国土资源部农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》(国土资发(2014)127号)、《浙江省关于进一步完善设施农用地管理有关问题的通知》(浙土资发(2013)9号)、乐清市国土资源局乐清市农业局关于进一步支持设施农业发展的函(乐土资函(2015)128号)等规定，已经明确属于农业建设的，其用地按照农用地管理而无需办理农转用等用地审批手续。一审判决引用《中华人民共和国城乡规划法》第十一条例举的三类建设行为，并不包括属于农业设施的建设行为需要申请核发建设规划许可证。二、认定农业养殖设施需要申请办理建设工程规划许可证不但缺乏充分的法律依据，且不具有可操作性，也无此先例。如上所述，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《浙江省城乡规划条例》第三十六条规定，申请建设工程规划许可证应提供建设工程设计方案，就房屋建筑工程的建设工程设计方案是指建筑施工图。相应的，民用建筑建设有《民用建筑设计通则》《城市居住区规划设计标准》，工业建筑建设浙江省有《浙江省工业项目建设用地控制指标》等，对于相关建设项目的各项设计指标进行规定，也作为规划住建部门进行建设工程规划许可的衡量依据。但对于农业养殖设施根本没有相应的设计指标，职能部门也无判定是否许可的依据，不具有可操作性，现实中也从无出现过对农民搭建鸡鸭棚颁发过建设工程规划许可证。三、被诉行为存在认定主要事实证据不足，一审判决对此仅予以指正，违反行政诉讼法规定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二款第(一)项，行政行为主要证据不足的，应依法予以撤销。被上诉人当庭确认其中一个鸡棚并非被诉行为认定的时间建设，也缺乏相关的证据证实，一审判决仅予以指正而未撤销，显属违法判决。四、农用设施是否办理相关用地备案手续，不影响本案是否应取得建设工程规划许可的认定。首先，案涉养殖棚中有一鸡棚建于2003年期间，并不适用现行的用地备案制度，按照法不溯及既往原则，一审判决适用《国土资源部农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》(国土资发(2014)127号)，显属不当。其次，上述通知所涉的用地备案制度不等同于办理建设工程规划许可证，通知也未进一步明确需要办理建设工程规划许可证或者按照非农建设用地进行管理。一审判决以上诉人提供的证据不足以证明案涉养殖设施已依照通知规定办理相应手续，进而支持被诉行为的认定，显然错误。五、涉案土地利用总体规划的用途不能作为应取得建设工程规划许可证的依据和理由。相关法律并未禁止已经规划为建设用地的土地用于农业用途，更未规定相关许可和审批制度。一审判决以“涉案养殖棚所在地块的用地性质并非全部为农业用地，而是大部分为农村居民点用地即建设用地”为由认定涉案农业设施违法，缺乏法律依据。六、一审判决采纳证据错误。被上诉人提供的案涉证据，上诉人对其三性均提出了异议，但一审判决并未予以详细分析并逐一作出认定，且对存在多处违法的证据予以确认。而对于上诉人提供的农用地结构调整项目合理性认定表，由于当时上述通知未出台，该认定表完全可以证明建设行为已取得政府部门许可，至少可以证明案涉养殖棚中的有一个保留至今的鸡棚当时已取得政府许可，一审判决对该证据及其证明对象均不确认显然错误。七、一审判决和被诉限拆决定直接导致上诉人的物权无法实现，且将造成更大的经济损失。上诉人使用的土地大部分从其他村民处有偿流转而来，基于被诉行为和一审判决，对于长期从事肉鸡养殖的专业养殖户而言，不但其生存无从依赖，更是出现土地闲置而需要支付费用的可悲结果，严重侵害了上诉人的合法权益。综上，请求二审撤销原判及被诉限期拆除决定。 被上诉人乐清市雁荡镇人民政府在法定期限内未向本院提交书面答辩意见。 本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。被诉限拆决定作出后，上诉人已与被上诉人就案涉养殖棚拆除及补偿事项达成协议，且上诉人已按照协议约定自行拆除了案涉养殖设施并领取补偿款。在上述行为有效存在的情况下，上诉人没有通过本案诉讼进行救济的必要性，其与被诉决定已不存在法律上的利害关系。上诉人以被诉决定侵犯其合法权益起诉请求予以撤销，依法应予以驳回。原判予以受理并作出判决，于法不符，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（十）项、第一百二十三条第（一）项的规定，裁定如下： 一、撤销乐清市人民法院（2019）浙0382行初54号行政判决； 二、驳回上诉人徐苏孝、徐苏平的起诉。 本案一、二审案件受理费依法免收。 本裁定为终审裁定。 审判长  许旭东 审判员  郑 宇 审判员  来 敏 二〇二〇年五月二十九日 书记员  蒋 罕