新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终243号   上诉人（原审原告）：哈密德星房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区工业园广东工业加工区。   法定代表人：吴希表，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：董国富，新疆共有律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：谢学龙，男，1970年11月14日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。   委托诉讼代理人：曹妍，新疆恒生律师事务所律师。   上诉人哈密德星房地产开发有限责任公司（以下简称德星公司）、上诉人谢学龙因劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初3202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人德星公司的委托诉讼代理人董国富、上诉人谢学龙的委托诉讼代理人曹妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   德星公司上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初3202号民事判决第一项、第三项。2.改判第四项经济补偿金为一个月工资5000元。3.判决谢学龙向德星公司移交施工资料（包括施工日志、施工方案、符合备案的所有施工资料、工程量确认书）和施工图纸（包括施工蓝图、施工白图、设计变更图纸）。事实和理由：1.谢学龙在德星公司工作期间，拒绝与德星公司签订劳动合同，要求以雇员的身份履职。法院应不予认定双方存在劳动关系。2.谢学龙在履职期间自己给自己安排多次休假，休假期间工资照发。且在工程停工期间休假工资照发。谢学龙在休假期间领取的工资远远超过法定休假工资，不应享受年休假工资。3.2018年11月20日，德星公司与谢学龙等人订立书面约定，德星公司补偿谢学龙辞职后一个月的工资，谢学龙同意并签字。德星公司给谢学龙补发一个月工资的经济补偿金合法合理。4.谢学龙在履职期间，对工作极不负责，给公司造成巨大损失，理应承担责任。综上所述，请二审法院支持上诉人的上诉请求。   谢学龙辩称，1.关于签订劳动合同，不存在德星公司上诉所称的谢学龙拒绝与德星公司签订书面劳动合同，德星公司也未提交证据对此予以证明。2.德星公司主张经济补偿金为5000元，在仲裁和一审阶段，均未提供过谢学龙认可的经济补偿金为5000元的证据。3.关于德星公司要求移交的材料，德星公司未提交证据证明谢学龙保管这些材料。4.谢学龙离职前是工程部工作人员，无权自行决定休假，无权自行发放工资。根据考勤表显示，谢学龙除春节调休外，其他时间均是满勤，不存在调休。5.谢学龙并非在2018年10月30日提出辞职，而是德星公司于2018年10月31日与谢学龙等人协商拖欠工资事宜，双方确实针对拖欠工资达成过回购房屋的协议，但德星公司并未按照该协议去履行，最终德星公司于2018年12月28日张贴了全员被辞退的通知，该通知是违法的。谢学龙请求支付经济补偿金或赔偿金有事实和法律依据。综上，请求驳回德星公司上诉请求。   谢学龙上诉请求：1.请求依法撤销哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初3202号民事判决第二项、第三项、第四项。2.依法改判德星公司向谢学龙支付拖欠的工资为80520.59元。3.依法改判德星公司向谢学龙支付应休而未休的年休假工资20689.66元。4.依法改判德星公司向谢学龙支付两倍的经济补偿30485.38元。事实与理由：1.一审法院以谢学龙未提供户名为陈安寿的《借记卡账户历史明细表单》上载明的转账金额的来源为由，不予采信该证据，有失公正。一审法院认定事实错误，导致谢学龙的工资数额及计算未休年休假工资数额、经济补偿金数额错误。陈安寿是德星公司财务人员，谢学龙提供的陈安寿名下的借记卡账户历史明细可以反映账外账发放工资的资金全部来源于德星公司的账户，且从账外账发放工资的起始时间是上诉人入职后的次月起支付直到2018年8月。德星公司也未提供证据证明与谢学龙之间除了劳动关系外，还存在其他法律关系。因此，德星公司财务人员陈安寿发放给谢学龙的资金就应是工资。故谢学龙的月工资应为10000元，而非5000元。德星公司拖欠谢学龙的工资数额、未休年休假工资、经济补偿金均应按月工资10000元计算。2.一审将未休年休假工资按200%的比例计算错误，应按300%的比例支付。   德星公司辩称，1.谢学龙与德星公司之间不存在事实劳动关系，存在临时雇佣关系。双方未签订书面劳动合同，谢学龙到德星公司工作前已与第三方建立了劳动关系，并由第三方缴纳社保费；2.工资表可以证实，自2018年4月至2018年11月欠付谢学龙工资为36440.13元，而非80520.59元。谢学龙主张的账外账工资，未经公司决定，无董事和股东会决定和签字，而是四名外聘人员相互签字从公司借款，其行为不合法；3.谢学龙每年有休假，不应再支付未休年休假工资；4.经济补偿金应为5000元，而非30485.39元。双方在2018年11月20日签订了《关于拖欠工资及考勤的解决方案》，约定补偿一个月工资作为经济补偿金，应按照该约定执行；5.谢学龙在履职期间，因严重不负责，给公司造成经济损失，公司重组予以辞退，符合法律规定。   德星公司向一审法院起诉请求：1.确认双方之间存在雇佣关系；2.判令德星公司不向谢学龙支付未休年休假工资；3.判令德星公司不向谢学龙支付经济补偿金；4.判令谢学龙向德星公司移交保存的管理档案；5.判令谢学龙向德星公司赔偿经济损失100000元。谢学龙向一审法院起诉请求：1.确认双方之间存在事实劳动关系；2.德星公司向谢学龙支付拖欠的工资80520.59元；3.德星公司向谢学龙支付应休而未休的年休假工资20689.66元；4.德星公司向谢学龙支付违法解除劳动关系赔偿金30485.39元。   一审法院认定事实：2015年8月至2018年11月，谢学龙在德星公司担任工程师职务，双方没有签订劳动合同。谢学龙岗位工资为5000元（扣除个税和个人社保后4666.91元）。德星公司截至2018年3月向谢学龙支付应付的所有工资，2018年4月1日至2018年11月30日欠付谢学龙的工资为36440.13元。2018年12月28日，德星公司出具《通知》载明：“哈密德星房地产开发有限公司因法人及股东变更原因，需进行领导管理层重组，经公司研究决定，现解聘所有在原公司的全体员工，员工工资结算至2018年12月31日。待公司重组完成后，再重新聘用。”后双方之间产生争议，谢学龙向哈密市伊州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请请求确认双方之间存在事实劳动关系、德星公司向谢学龙支付拖欠工资10万元、支付应休而未休的年休假工资20689.66元、支付经济补偿金35000元。哈密市伊州区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月17日作出伊区劳人仲字［2019］7号仲裁裁决书，裁决：一、确认谢学龙与德星公司于2015年8月至2018年11月30日期间存在劳动关系；二、德星公司支付谢学龙拖欠工资36440.13元；三、德星公司支付谢学龙应休未休的休假工资4672元；四、德星公司支付谢学龙经济补偿16068.5元；五、驳回谢学龙其他仲裁请求。德星公司及谢学龙均对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。   一审法院认为，谢学龙自2015年8月至2018年11月在德星公司担任工程师职务，其岗位工资为5000元（扣除个税和个人社保后4666.91元），期间，双方未签订劳动合同。2018年12月28日，德星公司向全体员工提出解聘通知书的事实，有当事人称述、通知及仲裁裁决书作证，一审法院予以确认。本案争议的焦点之一是：德星公司是否应向谢学龙支付拖欠工资80520.59元。庭审中，双方均认可2018年4月1日至2018年11月30日德星公司欠付谢学龙工资36440.13元。谢学龙陈述德星公司一直向其支付账外账工资每月5000元，此笔工资是公司财务总监陈安寿用个人账户给自己每月发放并向法庭提供户名为陈安寿的《借记卡账户历史明细表单》、谢学龙的中国农业银行银行卡交易明细清单及工商银行转账汇款凭证，但提供的《借记卡账户历史明细表单》上摘要一栏未载明转汇金额的款项来源，无法证明是德星公司为发放账外账工资给陈安寿转汇的资金，德星公司亦不认可，故一审法院不予以采信。焦点之二：德星公司是否向谢学龙支付应休而未休的年休假工资20689.66元。从德星公司在哈密市伊州区劳动人事争议仲裁委员会仲裁案件中提供的2017年至2018年的考勤及工资表中看出谢学龙没有休假，也没有领取未休年休假工资。根据相关规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300％的工资报酬。对职工应休未休的年休假天数，应当以日工资基数的300％支付年休假工资。本案中，谢学龙从2015年8月开始在德星公司上班，应从2016年8月开始享受带薪年休假，一审法院确认谢学龙2016年8月至2018年11月30日期间休假天数每年5天共计11天。因谢学龙在2016年8月至2018年3月期间的工资正常领取、本案中德星公司向谢学龙支付2018年4月至11月的工资。故德星公司向谢学龙支付2016年8月至2018年11月30日期间日工资200％计算的应休而未休的年休假工资即4672元。焦点之三：德星公司是否向谢学龙支付经济补偿金30485.385元。谢学龙在德星公司实际工作时间段为2015年8月至2018年11月30日，工作的年限为3年4个月。德星公司于2018年12月28日张贴对该公司全体员工解聘通知，解聘包括谢学龙在内的公司全体员工，属违法解除。故德星公司应当以解除劳动合同经济补偿标准的二倍支付谢学龙经济补偿金。谢学龙在解聘前十二个月的平均工资为4591元。故德星公司应向谢学龙支付经济补偿金4591×3.5=16068.5元。焦点之四：谢学龙是否向德星公司赔偿经济损失10万元及是否向德星公司移交自己保管的管理档案。德星公司称谢学龙未认真履行管理职责导致公司建设的哈密市奇石文化城项目一、标段工程，按合同约定应于2015年5月1日竣工，至今未竣工，给公司造成4000多万元的经济损失并在哈密市伊州区劳动人事争议仲裁委员会仲裁案件审理过程中提供《关于对公司工程师谢学龙同志的处理决定》及《保障性住房回购协议》一份，但上述证据不能证明因谢学龙未认真履行管理职责造成德星公司经济损失，一审法院不予以采信。德星公司称述谢学龙一直未移交工程资料并要求谢学龙移交，但未向法庭提供相关的证据证实，谢学龙亦不认可上述事实，一审法院不予以采信。综上，确认德星公司和谢学龙之间在2015年8月至2018年11月30日期间存在事实劳动关系。德星公司承担向谢学龙支付拖欠工资36440.13元、应休未休年休假工资4672元、经济补偿金16068.5元的民事责任。遂判决如下：一、确认哈密德星房地产开发有限责任公司和谢学龙之间在2015年8月至2018年11月30日期间存在事实劳动关系。二、哈密德星房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付谢学龙拖欠工资36440.13元。三、哈密德星房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付谢学龙应休未休年休假工资4672元。四、哈密德星房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付谢学龙经济补偿金16068.5元。五、驳回哈密德星房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。六、驳回谢学龙的其他诉讼请求。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案双方争议的焦点是，一、德星公司与谢学龙之间是否存在劳动关系；二、拖欠工资、未休年休假工资以及经济补偿金如何计算；三、德星公司主张由谢学龙移交档案材料是否应予支持的问题。   关于焦点一，德星公司与谢学龙之间是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号中，关于劳动关系成立应当同时具备的三个要件，即用人单位和劳动者符合法定的主体资格、劳动者受用人单位的管理并从事用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。本案中，德星公司对谢学龙自2015年8月至2018年11月期间在德星公司担任工程师职务，德星公司按月向谢学龙支付工资的事实均不持异议，但认为谢学龙在入职前与第三方存在劳动关系，不愿与德星公司签订书面劳动合同，谢学龙对此不予认可，德星公司亦未提交相关证据对此加以证明。依据前述规定，谢学龙为德星公司提供劳动，受德星公司管理，并由德星公司向其支付工资，谢学龙的工作内容是德星公司业务的组成部分，双方之间已经形成了事实劳动关系。故本院对德星公司认为与谢学龙之间不存在劳动关系的上诉理由不予采信。   关于焦点二，拖欠工资、未休年休假工资以及经济补偿金如何认定问题。关于拖欠工资数额的认定，德星公司对一审判决确认36440.13元无异议，谢学龙对一审法院认定的月工资数额有异议，认为实际工资为每月10000元，并在一审中提交了德星公司财务人员陈安寿的《借记卡账户历史明细记录》，用以证明其账外工资每月5000元。德星公司对此不予认可，且该明细记录亦不能反映出转账款项的性质属于工资，本院对谢学龙主张拖欠工资应按照每月10000元计算的上诉理由不予采信。关于未休年休假工资、经济补偿金的认定和计算问题。德星公司上诉认为谢学龙已经享受带薪休假，并已远远超过应休年休假天数，但根据德星公司提交的考勤表、工资表中并无相关记录，故本院对德星公司的该上诉理由不予采信。德星公司认为关于经济补偿金的支付，双方已经书面约定补偿谢学龙一个月工资，谢学龙对此不予认可，称当时解决拖欠工资的方案是以认购商铺为前提，后期并未执行。本院认为，德星公司在一审中提交的《关于拖欠工资及考勤的解决方案》内容是“同意认购商铺方案后辞职的，给予补发一个月工资。”而该方案并未实际执行，现德星公司再以此为据要求确认经济补偿金为一个月工资，显然无事实依据，本院不予支持。关于谢学龙上诉认为未休年休假工资、经济补偿金均应按照月工资10000元计算，本院亦不予支持，理由如前所述。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”据此，工资收入的300%中包含用人单位已经支付职工正常工作期间的工资收入，一审判决按工资收入的200%计算未休年休假工资符合规定。   关于焦点三，德星公司主张由谢学龙移交档案材料是否应予支持的问题。德星公司一审请求谢学龙移交保存的管理档案，二审上诉请求变更为移交施工资料（包括施工日志、施工方案、符合备案的所有施工资料、工程量确认书）和施工图纸（包括施工蓝图、施工白图、设计变更图纸）。谢学龙辩称，其不掌握和保管上述档案资料。本院认为，德星公司的该诉求一、二审不一致，且未提交证据证明谢学龙持有或者掌握上述资料，亦无证据证明谢学龙负有保管上述资料的职责，故对于德星公司的该上诉请求，本院不予支持。   综上所述，谢学龙、德星公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费20元，由上诉人哈密德星房地产开发有限责任公司负担10元，由上诉人谢学龙负担10元。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘      刚   审  判  员   周       丽       敏   审  判  员   古丽合尼木尼牙孜   二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 七 日   书  记  员   赛 米 娜玉 素 甫