河南省洛阳市涧西区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0305刑初48号公诉机关洛阳市涧西区人民检察院。被告人魏建民，男，1968年3月22日出生，汉族，初中文化，洛阳市高新区米兰印象物业公司维修工，户籍所在洛阳市涧西区，住洛阳市高新区。1987年因盗窃被劳动教养二年；1995年因赌博被罚款800元；1996年12月12日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑七年零六个月；2005年因盗窃被劳动教养一年；2012年7月5日因犯盗窃罪被巩义市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金1500元；2013年12月19日因犯盗窃罪被登封市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金6000元，2014年4月13日刑满。2019年7月22日因涉嫌非法经营犯罪被洛阳市公安局刑事拘留；2019年8月27日因涉嫌非法经营犯罪被洛阳市公安局逮捕。指定辩护人王太忠，河南坤达律师事务所律师。洛阳市涧西区人民检察院以洛涧检二部刑诉（2019）38号起诉书指控被告人魏建民犯非法经营罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。洛阳市涧西区人民检察院指派检察员王留全出庭支持公诉。被告人魏建民及其辩护人王太忠到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。洛阳市涧西区人民检察院指控，2018年5月至2019年7月，被告人魏建民在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信联系其上线李翠苹（没有办理烟草专卖零售许可证，另案处理），从广西防城港东兴市多次购进卷烟，涉及南京煊赫门、牡丹、猫头鹰、孔雀沉香等12个品种卷烟，共计3300余条，交易金额18万余元。然后被告人魏建民把从李翠苹处购进的卷烟，为谋取利益，加价卖给其下线王某、魏某、孙某、徐某2、张某等人，仅通过微信转账收取烟款就高达13万余元。公诉机关认为，被告人魏建民在未办理烟草部门零售许可证的情况下，非法经营卷烟，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人魏建民系累犯，应当从重处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定判处。被告人魏建民辩称，对公诉机关指控其非法经营卷烟的数量及烟款的数额有异议，认为其没有购买过十几万的卷烟，且购买的卷烟是卖给自己的家人和朋友。被告人魏建民的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称，1、被告人魏建民属坦白，在归案后，能够如实供述自己的罪行，积极悔罪，主观恶性不深；2、被告人因法盲无知，无证贩卖卷烟，触犯非法经营罪，被告人实施该犯罪行为的目的动机只是为了生计，解决生活困难，没有意识到无证贩卖卷烟的危害性、严重性，主观恶性较小；综上，请求法庭对被告人魏建民从轻处罚并建议对其判处一年以下有期徒刑或者拘役，并免予或减轻罚金。经审理查明，2018年12月至2019年7月，被告人魏建民在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信联系其上线李翠苹（没有办理烟草专卖零售许可证，另案处理），从广西防城港东兴市多次购进卷烟，涉及南京煊赫门、牡丹、猫头鹰、孔雀沉香等12个品种卷烟，共计3300余条，其中魏建民通过徐某1转给李翠苹的烟款为19325元，通过微信转账方式支付给李翠苹的烟款为148360元，共计167685元，其中包括魏建民从李翠苹处购买的香水、咖啡、咸鸭蛋款数千元，扣除咸鸭蛋、香水、咖啡等物品的款项后，被告人魏建民共计支付给李翠苹烟款16万元左右。后被告人魏建民把从李翠苹处购进的卷烟，加价卖给其下线王某、魏某、孙某、徐某2、张某等人，通过微信转账收取烟款13万余元。上述事实，有以下证据予以证实：1、被告人魏建民的供述；证实：我通过表弟徐某1认识李翠苹并同李翠苹一起吃过饭，后我在没有办理烟草零售许可证的情况下通过联系李翠苹（微信昵称为“我是你的专属发型设计师”和“蜕变”），从广西防城港东兴市多次购进卷烟，李翠苹通过快递、物流等方式将卷烟发给我，收到卷烟后我用微信转账方式向李翠苹支付烟款，并将从李翠苹处购买的卷烟向外销售进行获利。我还让李翠苹给我购买过香水、咖啡、咸鸭蛋等物品，也是通过微信转账方式向李翠苹付的款。2019年7月21日，我通过韵达快递签收卷烟时被执法人员当场查获，现场查获南京（金陵十二钗）93条、孔雀（沉香）49条、牡丹（真国色）49条，共计191条卷烟，后执法人员在我居住的洛阳市高新区绿洲花园14号楼1单元1106室内查获牡丹细支、猫头鹰细支、孔雀沉香等卷烟46条，以上共计查获237条卷烟。2、李翠苹的供述、辨认笔录及微信聊天记录；证实：2018年2月份，我朋友带我到涧西区联盟路的湘菜馆和徐某1、魏建民、王某一起吃过，吃饭过程中，我和魏建民互加了微信，并告诉魏建民我在广西东兴市越南边界港口附近工作，魏建民提出让我在广西那边找一下购买越南走私烟的渠道。之后我在没有办理烟草零售许可证的情况下从广西通过上线购买卷烟并向魏建民销售。我是从2018年12月份开始向魏建民销售卷烟的，销售的卷烟有白牡丹细支、猫头鹰细支、阿诗玛细支、南京煊赫门、南京十二金钗等12个品牌卷烟。我是通过我的微信昵称为“我是你的专属发型设计师”和“蜕变”（无聊）的微信号和魏建民进行卷烟交易和转款的。除此之外，魏建民还通过徐某1给我转过两次烟款，共计19325元。从2018年12月至2019年7月期间，我共向魏建民销售卷烟3300余条，合计66件（每件50条）。魏建民除了购买卷烟外，还让我购买过香水、咖啡、咸鸭蛋等物品，这些物品共计有数千元，也是通过微信转账方式支付的货款。我先后共计获利一万余元。3、证人徐某1的证言；证实：2018年2月，我同我表哥魏建民与李翠苹、温占堂夫妇一块吃饭期间，李翠苹讲从广西可以弄到卷烟到洛阳贩卖，卷烟的品牌有南京煊赫门、芙蓉王、绿莲花等品牌，价格每条50元或60元，到洛阳后加价20元，以每条价格80元左右对外销售赚取利润。魏建民听后感觉做贩卖卷烟可以挣钱，就和李翠苹互留了联系方式。魏建民刚开始从李翠苹处购买卷烟时，因魏建民与李翠苹不熟悉，怕烟款给了李翠苹之后，李翠苹不给魏建民发烟，魏建民就先将烟款转给我，让我作为中间知情人代转烟款给李翠苹。2018年12月3日至2019年5月底，魏建民通过微信转账给我的每笔钱都是魏建民付给李翠苹的烟款，期间魏建民曾到我的店里给过我现金3600元的烟款，魏建民经我手转给李翠苹的烟款共计19325元。4、证人王某的证言；证实：2016年我和魏建民认识，并与魏建民建立男女朋友关系，魏建民从2018年开始销售卷烟，我从魏建民处以每条50元的成本购烟，并替魏建民对外销售（没有办理烟草零售许可证），魏建民购进的卷烟有南京（金陵十二钗）、孔雀（沉香）、南京煊赫门、黑牡丹细支、金牡丹细支、红牡丹细支、猫头鹰细支等品牌卷烟，魏建民购进的卷烟一般是通过快递或者物流发过来，由魏建民自己签收。2019年4月份和7月21日魏建民购进卷烟的收货人名字为王某，货到后，我通知魏建民取货。2019年7月21日魏建民在收货期间被执法人员现场查获南京（金陵十二钗）93条、孔雀（沉香）49条、牡丹（真国色）49条，共计191条卷烟，7月22日执法人员在我和魏建民居住的洛阳市高新区绿洲花园14号楼1单元1106室内查获牡丹细支、猫头鹰细支、孔雀沉香等卷烟46条，以上共计查获237条卷烟。5、证人孙某、徐某2、张某、魏某的证言、辨认笔录、辨认照片及转账汇入烟款记录；证实：孙某、徐某2、张某、魏某分别在魏建民处购买有莲花、孔雀沉香、红牡丹、黑牡丹、越南南京十二钗、猫头鹰、玉溪等不同品牌的卷烟。6、被告人魏建民记账（烟款）笔记及与“我是你的专属发型师”购买卷烟微信记录照片；证实其从上线李翠苹处购买卷烟。7、现场查获卷烟照片、洛阳市城区烟草专卖局专卖打私打假稽查队出具的报案材料及案情经过；洛阳市烟草专卖局涉案物品移送清单及证明，河南省烟草质量监督监测站出具的鉴别检验报告书、洛阳市城区烟草专卖局出具的证明、广西壮族自治区钦州市烟草专卖局出具的证明；证实：魏建民在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，从上线李翠苹（未办理烟草专卖零售许可证）处大量购进专供出口及外国卷烟，2019年7月21日，洛阳市烟草专卖局专卖打私打假稽查队人员在洛阳市涧西区拖厂家属院七号街坊查获魏建民所购的卷烟191条，后又在魏建民位于高新区绿洲花园的家中查获卷烟46条，共计237条，经鉴定上述卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。8、魏建民与上线李翠苹（微信昵称分别为“蜕变”和“我是你的专属发型设计师”）的微信交易记录及微信聊天内容；证实：魏建民从李翠苹处购买卷烟通过微信转账的金额为148360元（含咸鸭蛋、咖啡、香水等物品款数千元）。9、河南省郑州市中级人民法院刑事裁定书，洛阳市涧西区人民法院刑事判决书，洛阳市劳动教养管理委员会劳动教养决定书，扣押决定书、扣押清单、物流货运凭证，被告人魏建民的户籍证明、归案情况说明、前科证明材料等。以上证据，经当庭宣读、出示和质证，客观真实，来源合法，证据之间能够相互印证，可以作为定案依据，本院依法予以确认。本院认为，被告人魏建民在未办理烟草部门零售许可证的情况下，非法经营卷烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人魏建民被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。对于公诉机关认定被告人魏建民从事非法经营犯罪活动的起始时间为2018年5月份的指控，根据李翠苹供述、证人徐某1证言及被告人魏建民给李翠苹微信转账的时间来看，认定被告人魏建民从事非法经营犯罪活动的起始时间为2018年12月份更为准确。对于公诉机关认定被告人魏建民非法经营烟草的数额为18万余元的指控，经查，被告人魏建民通过徐某1转给李翠苹的购烟款为19325元，通过“我是你的专属发型设计师”微信号转给李翠苹的购烟款为75200元，通过“蜕变”微信号转给李翠苹的购烟款为73160元，以上三项共计167685元，这其中还包括被告人魏建民通过李翠苹购买咸鸭蛋、咖啡、香水等物品的购物款数千元，因此认定被告人魏建民非法经营的数额为16万元左右的理由和证据更为充分。对于被告人魏建民的辩解及其辩护人提出的被告人魏建民属坦白，到案后如实供述自己的罪行，且请求对被告人魏建民判处一年以下有期徒刑或者拘役，并免予或减轻罚金的辩护意见，因不符合事实和法律规定，且没有证据予以印证，本院不予采纳。对于辩护人提出的其他辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。结合本案的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人魏建民犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零九个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年7月22日起至2022年4月21日止。罚金于判决生效后十日内向本院缴纳。）二、没收被告人魏建民的卷烟237条（“南京煊赫门”4条、“牡丹黑”13条、“牡丹金”7条、“牡丹红”11条、“猫头鹰”11条、“南京金陵十二钗”93条、“牡丹白”49条、“孔雀沉香”49条）及旧华为直板荣耀蓝色HONOR9STF-AL10手机一部。没收的卷烟由扣押机关依法处理。三、被告人魏建民的违法所得依法予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  牛同奎人民陪审员  赵国权人民陪审员  姚瑞侠二〇二〇年五月二十二日书 记 员  王丽媛