浙江省温州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙03刑终1817号 原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）洪东意，男，1984年2月24日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，住苍南县。因本案于2019年4月6日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。 辩护人姚品信、姚世榜，上海浩信（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郑林芹，女，1986年9月1日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，户籍地址苍南县，住苍南县。因本案于2019年4月26日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。2020年5月8日被本院取保候审。 辩护人叶烨，上海浩信（杭州）律师事务所律师。 浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人洪东意、郑林芹犯集资诈骗罪一案，于二○一九年十一月八日作出（2019）浙0327刑初1145号刑事判决。原审被告人洪东意、郑林芹均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员金翔翔等两人出庭履行职务，原审被告人洪东意、郑林芹及其辩护人姚品信、姚世榜、叶烨到庭参加诉讼。期间温州市人民检察院申请本案延期审理一次。现已审理终结。 原判认定，2016年12月至2017年11月，被告人洪东意、郑林芹夫妇以帮亲属借款、办厂需要资金等理由，向肖某、陈某1等14人借款364万元，至今已支付利息126613元，偿还本金25000元。具体包括以月息1%、1.2%、0.55%不等分别向肖某借款4万元，未还本付息；陈某120万元，已付利息1万元；李某1共45万元，共付利息13500元；陈某220万元，已付利息18000元；王某共94万元，已付利息约68200元；池某5万元，已还本金2.5万元，未付利息；张某7万元，未还本付息；李某220万元，已付利息8400元；雷某103万元，未还本付息；黄某6万元，未还本付息；叶某10万元，已付利息3000元；苏某20万，已付利息5513元；丁某5万元，未还本付息；熊某5万元，未还本支息。 2019年4月26日，被告人郑林芹主动到公安机关投案，并如实供述自己所犯罪行。 另外，二被告人名下的位于苍南县的房产已因民事案件执行被拍卖，所得款项除偿还中国银行苍南支行的抵押借款本息1172571.81元及诉讼费、执行费、评估费等必要费用后，尚剩余922168.19元。 原审法院认为，被告人洪东意、郑林芹以非法占有为目的，虚构事实，以诈骗方式非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。据此，以集资诈骗罪分别判处被告人洪东意有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元；判处被告人郑林芹有期徒刑七年，并处罚金人民币8万元；责令被告人洪东意、郑林芹退赔违法所得人民币348.8387万元，返还各被害人。 原审被告人洪东意上诉提出，原判认定其构成集资诈骗罪错误，其集资时主观上没有非法占有的目的，所集资的款项全部用于经营，没有任何挥霍；因投资外汇平台导致被骗，自己本身也是受害人；自己是按照民间正常利息借贷，不存在高息集资的情形，与各被害人均关系密切，所有被害人提供谅解书；客观上也没有采用虚构事实的方法来骗取款项，虽然借款理由与实际用途不符，但并不能据此认定其隐瞒事实真相，本案王某等人本身也是参与投资买卖外汇，部分被害人也知道其有投资买卖外汇行为。综上，原判定性错误，导致量刑过重，要求改判。 洪东意的辩护人姚品信提出：（1）原判定性错误，上诉人洪东意的行为不符合集资诈骗罪的犯罪构成，属于正常的民间借款，有生效的民事判决予以确认。其主观上没有非法占有的目的，只是因投资失败而暂时无法还款，在所投资外汇平台涉嫌诈骗导致投资款无法取现的情况下，洪东意夫妇并未逃匿，对于未及时出具借条的债权人均事后补签借条；（2）虽然洪东意、郑林芹是以办厂名义向债权人借款，但无论办厂还是投资买卖外汇均属于商业投资，部分债权人王某、李某1还搭伙共同投资买卖外汇，且均按照正常利率向亲戚朋友借款，不存在高息集资和向不特定人集资的情况；（3）洪东意夫妇名下房产系个人合法财产，不应作为违法所得予以退赔，原判主文第三项判决内容属适用法律错误。综上，原判定性错误，导致适用法律错误，量刑畸重，二被告人又系夫妻关系，请求二审法院查明事实，予以改判。洪东意的辩护人姚世榜当庭还提出，洪东意在陪同郑林芹向公安机关报案时曾提到投资平台的款项都是向别人借来的，依法可认定为自首。 原审被告人郑林芹上诉称，原判定性错误，其主观上不具有非法占有的目的，不应认定为集资诈骗罪。在集资期间、投资的外汇平台尚未崩盘无法取现之前，具有足够的偿还能力，也能按期支付利息，而且在该平台无法取现之后就没有再对外借款，还积极向公安机关报案，在后期没有偿债能力时还补打借条，指导被害人王某向法院起诉并查封其名下房产；虽然自己曾向各被害人部分虚构借款用途，但也不能推定有以非法占有为目的，被害人李某1出借45万元、王某出借15万元时都是知道其用于投资外汇平台的。原判定性错误，导致量刑过重，要求二审查明事实并予以改判。 郑林芹的辩护人叶烨提出：（1）上诉人郑林芹的涉案行为属于正常的民间借贷，已有生效的民事判决予以确认，其行为也不符合集资诈骗罪的犯罪构成要件。没有指向“不特定多数人”，未使用诈骗手段，不存在以高息骗取被害人财物的情况，而且郑林芹夫妇确曾办过厂，只是后来在经营过程中退出而已，之后投资外汇平台也属于正常的商业投资经营行为，主观上不具有非法占有的目的；（2）二被告人均还款意愿强烈，其家属也已代偿部分欠款，并已取得全部被害人的谅解。二人名下的房产系案发前购买，拍卖所得不应被作为违法所得予以责令退赔。综上，原判在事实认定和法律适用上均存在错误，请求二审依法改判。 温州市人民检察院检察员的出庭意见认为，原判定性错误，本案应认定为非法吸收公众存款罪；关于数额认定的问题，从2017年3月19日被告人洪东意、郑林芹向陈某2借款20万元开始，有向“不特定社会对象”集资的行为，根据这个时间节点，将后续的本金借款计入非法吸收公众存款的数额，共计324万元，即扣除2017年3月19日之前的借款40万元，具体包括洪东意、郑林芹分别于2017年的3月13日向王某借款的20万元、2016年12月26日、2017年的3月10日分别向雷某借款15万元、5万元。至于洪东意的辩护人提出有自首情节的意见，与查明的事实不符，不能成立。建议综合本案的定性、数额、所有被害人已签字谅解等情节，予以改判。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。有被害人肖某、陈某1、李某1、陈某2、王某、池某、张某、李某2、雷某、黄某、叶某、苏某、丁某、熊某、董某的陈述，辨认笔录、借条、银行转账凭证、银行交易明细、资金去向统计表、民事判决书、民事裁定书、执行裁定书、不动产登记、不动产权属信息查询记录、拍卖情况说明、归案经过情况说明、户籍证明等证据证实，被告人洪东意、郑林芹亦供认不讳。本院予以确认。 另，二审庭审时辩护人提供三份刑事谅解书、一份还款协议书，经检辩双方质证无异议，现全案所有被害人均已签字表示谅解，而且被告人家属经与被害人王某、雷某、陈某2、李某2协商，达成由家属代为退赔25万元给四人按比例分配的谅解协议。本院予以确认。故后续退赔该四人的数额应予扣除25万元。 关于检辩双方的意见，本院评析如下： 1.关于本案的定性。二被告人在向他人“借款”过程中，虽然有虚构借款用途的情况，但其资金确实用于投资，投资失败后也及时告诉债权人，并与债权人协商解决，主观上有明确的偿还意愿，只是一时没有偿还，没有非法占有他人财物的目的，因此二被告人不构成集资诈骗罪。对二被告人及其辩护人和出庭检察员认为不构成集资诈骗罪的意见均予以采纳。但二被告人为投资有向社会不特定的多人集资借款的行为，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。出庭检察员的意见予以采纳。 2.关于非法吸收公众存款的数额。二被告人虽有从身边的亲友开始发展到向亲友介绍的人借款，但其非吸行为是一个持续的过程，是一个整体，不能割裂认定，因此本案应认定全部集资借款为非法吸收公众存款数额，检察员相应出庭意见不予采纳。 3.关于洪东意是否有自首的情节。洪东意辩护人提出洪东意在陪同郑林芹向公安机关报案时曾提到投资平台的款项都是向别人借来的，依法可认定为自首。经查，当时郑林芹是以自己被投资平台诈骗向公安机关报案，并没有涉及自己集资的违法犯罪事实。郑林芹也是后来才投案自首的。因此洪东意辩护人关于洪东意有自首情节的辩护意见不予采纳。 4.关于二被告的辩护人提出被拍卖的房产不是违法所得及不能用于退赔的问题。经查，一审判决并没有认定该房产是违法所得，但在被告人的违法所得已投资亏损的情况下，应责令其退赔，被告人的合法财产应当用于退赔。辩护人提出不是违法所得不能用于退赔的理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人洪东意、郑林芹违反国家金融管理法规，以经商办企业等名义向社会上不特定人员吸收资金，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判以集资诈骗罪定性不当，导致适用法律错误，应予纠正。鉴于郑林芹有自首情节，洪东意归案后能如实供述自己的罪行，又考虑本案的实际损失及所有被害人已谅解，两上诉人系夫妻关系等实际情况，可对洪东意从轻处罚，对郑林芹减轻处罚并适用缓刑。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，但定性有误，量刑不当，予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第二款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327刑初1145号刑事判决。 二、上诉人洪东意犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月6日起至2022年4月5日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。 三、上诉人郑林芹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。 四、责令上诉人洪东意、郑林芹于本判决生效之日起一个月内退赔违法所得人民币323.8387万元，发还各被害人（附清单）。 本判决为终审判决。 审判长  丁筱海 审判员  杨国智 审判员  胡海疆 二〇二〇年五月八日 书记员  夏 翔 被害人名单 1.被害人肖某，女，1979年8月2日出生，公民身份号码2307121979××××××××，住苍南县灵溪镇玉苍路县府对面县卫生局； 2.被害人陈某1，男，1970年4月10日出生，公民身份号码3303271970××××××××，住苍南县灵溪镇双台小区1－12幢二单元201室； 3.被害人李某1，女，1974年6月15日出生，公民身份号码3303271974××××××××，住苍南县灵溪镇塘北西路振兴大厦1单元602室； 4.被害人陈某2，男，1964年12月21日出生，公民身份号码3303271964××××××××，住苍南县灵溪镇元店村134号； 5.被害人王某，男，1971年2月11日出生，公民身份号码3303271971××××××××，住苍南县塘北东路农业局宿舍102室； 6.被害人池某，男，1994年5月9日出生，公民身份号码3303271994××××××××，住苍南县灵溪镇城中北路德嘉华庭11幢2506室； 7.被害人张某，女，1957年1月13日出生，公民身份号码3303271957××××××××，住苍南县灵溪镇西河路57号； 8.被害人李某2，女，1980年9月19日出生，公民身份号码3301031980××××××××，住苍南县灵溪镇城中路160号； 9.被害人雷某，女，1967年3月26日出生，公民身份号码3303271967××××××××，住苍南县灵溪镇城中路155号。 10.被害人黄某，女，1972年11月23日出生，公民身份号码3303271972××××××××，住苍南县灵溪镇韩桥北街39－3号。 11.被害人叶某，女，1967年2月15日出生，公民身份号码3303271967××××××××，住苍南县灵溪镇凤山街21号； 12.被害人苏某，女，1975年10月20日出生，公民身份号码3303271975××××××××，住苍南县灵溪镇莲池南路149号； 13.被害人丁某，女，1980年2月2日出生，公民身份号码3325281980××××××××，住浙江省松阳县本屏街道耶稣堂弄15号； 14.被害人熊某，男，1957年11月26日出生，公民身份号码3303271957××××××××，住苍南县赤溪镇后安村33号。 退赔数额 （二审期间被告人家属代为退赔其中四位25万元,即按照相应比例雷某10.8650万元,王某9.9156万元，李某2和陈某2各2.1097万元） 序号 被害人 退赔数额(万) 肖某 陈某1 李某1 43.65 陈某2 16.0903 王某 77.2644 池某 2.5 张某 李某2 17.0503 雷某 92.135 黄某 叶某 9.7 苏某 19.4487 丁某 熊某