浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终244号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。上诉人（原审被告人）李绍可，男，1961年11月1日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化，原系苍南县党支部书记，住苍南县。因本案于2018年11月2日被苍南县监察委留置，同年12月10日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人杨乃柱，浙江法之剑律师事务所律师。辩护人王风兰，浙江中铭律师事务所律师。浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人李绍可犯受贿罪一案，于2019年11月18日作出（2019）浙0327刑初124号判决。李绍可不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2005年2月1日，苍南县国土资源局以苍土资〔2005〕21号文件向苍南县人民政府请示公开挂牌出让龙港镇通港路Ａ、Ｂ地块，同年3月21日，苍南县人民政府以苍政发〔2005〕67号文件予以同意。2006年9月，温州泰源房地产开发有限公司（以下称泰源房开公司）与苍南县先后签订《委托开发意向书》、《补充协议》，双方就通港路Ｂ地块房地产开发有关事项达成意向，包括泰源房开公司预交款项、土地补偿款（包括土地出让金）数额及分期支付，由洪宫村村委会负责地块“三通一平”及村民权益纠纷处理等内容；2004年8月26日、2006年11月30日，苍南县规划建设局先后两次对龙港镇通港路Ｂ地块国有土地使用权的用地功能、建设规模、建筑退让、本村村民拆迁安置等九个方面提出规划设计条件和要求。2007年1月31日，泰源房开公司通过挂牌出让方式，以9276万元人民币（以下币种同）竞得苍南县龙港镇通港路Ｂ地块国有土地使用权，并与苍南县国土资源局签订关于该地块出让事宜的《协议书》；同年9月11日，苍南县发展和改革局向泰源房开公司下达在该地块建设龙港泰源锦园商住楼基建项目的投资计划和初步设计意见；同年10月28日，与苍南县国土资源局签订《苍南县国有土地使用权出让合同》。龙港泰源锦园商住楼基建项目总用地面积72.3亩，主要位于苍南县地界内，年度投资额1.2亿元，分为10股，有周某、陈某、苏某1等10人参股，每股出资1200万。龙港镇人民政府负责该地块“三通一平”基础建设，并将青苗补偿、征地补偿费用发放及附属建筑物处置依惯例交由洪宫村两委处理；2007年上半年，为了在征地补偿款、青苗赔偿发放、拆迁安置、进场施工、纠纷处理等方面得到帮助，保证项目顺利进行，苏某1、陈某等人找到时任龙港镇洪宫村党支部书记的被告人李绍可和村委会主任李洪个，允诺给予二人2股股份。同年5月16日，被告人李绍可、李洪个交纳200万元（风险保证金，未计入投资总额），以高文教名义参股，项目股份由10股增至12股，二人各占1股搭在股东周某名下，未参与实际经营。之后，在被告人李绍可及李洪个共同帮助下，龙港泰源锦园商住楼基建项目得以顺利进场施工、建设直至开盘销售。2010年3月至2018年，被告人李绍可与李洪个先后参与龙港泰源锦园商住楼基建项目6次分红，其中，被告人李绍可分红共计1886万元，李洪个分红共计1815万元。原审法院判决如下：一、被告人李绍可犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币200万元。二、追缴被告人李绍可违法所得人民币1686万元。原审被告人李绍可上诉称：（1）一审法院认为，在案证据足以认定洪宫村村委会系受政府委托负责处理青苗赔偿、征地补偿费发放、附属物处置等事务，系认定事实不清，证据不足。一审法院认定案涉地块内青苗赔偿、征地补偿费发放、附属物处置及三通一平的工作属于龙港镇人民政府的职责的理由不足，与客观事实不符；在案的证据也不足为证；青苗赔偿、征地补偿费发放、附属物处置等事务可委托的法律依据不足；实际上也没有委托事项的发生，该相关事项亦属于开发商的职责。（2）控方也未能充分调取对上诉人有利的相应证据。（3）认定其系国家工作人员的法律依据也不足。李绍可的第一位辩护人提出：（1）一审法院认定拆迁补偿安置、“三通一平”等工作属于龙港镇人民政府的政府职责存在错误，与客观事实不符。政府部门在出让案涉地块时，为非净地出让。一审判决认定的上述事务属于龙港镇人民政府职责的证据不足。（2）一审法院认定上述事项属于政府委托给洪宫村村委会，由村委会负责协助处理事务存在错误，与客观事实不符。相应委托没有法律依据，又无经程序和实体上的处理，故青苗赔偿、征地补偿费发放、附属物处置等事务，属于开发商的职责，不存在行政委托的事宜。（3）相关事项不属于政府的行政管理工作，相关人员又无因接受人民政府的委托而行事，故对本案运用《刑法》第九十三条第二款的规定进行处罚，系适用法律错误。（4）控方未能调取对被告人有利的证据，而导致本案认定的事实不清。综上，认为上诉人李绍可不能认定为属于其他依照法律从事公务的人员，不能以国家工作人员论，其行为不构成受贿罪。李绍可的第二位辩护人提出：（1）一审判决认定上诉人李绍可构成受贿罪，系定性错误，上诉人李绍可的行为应当认定为非国家工作人员受贿罪。因为李绍可没有协助人民政府从事行政管理工作，李绍可等人及村委会系受房开公司的要求而从事相关事宜，并非人民政府的行政管理工作。人民政府也没有委托洪宫村村委会处理青苗赔偿、征地补偿费发放、附属物处置等事务。李绍可也没有参与国有土地的经营和管理。因此，李绍可不符合受贿罪的构成要件，根据《刑法》的规定，李绍可其行为应构成非国家工作人员受贿罪。（2）因李绍可的行为构成非国家工作人员受贿罪，故一审法院以受贿罪的量刑标准来判处李绍可有期徒刑十二年，系适用法律错误，量刑畸重。非国家工作人员受贿罪，数额巨大的，应判处五年以上有期徒刑，根据罪责刑相适应原则，李绍可的刑期应在有期徒刑10年内进行量刑。（3）相关600万元的事宜，李绍可认为系借款，故请求法庭对该600万的事实应予查清。经审理查明，证明原判认定事实的证据有：证人周某（泰源房开公司股东）的证言，证人苏某1、陈某、黄某、沈某1、潘某（泰源房开公司股东）的证言，证人苏某2（泰源房开公司出纳）的证言、记账凭证，证人林某（泰源房开公司会计）的证言、记账凭证，证人朱某（泰源房开公司副经理）的证言，证人沈某2的证言，证人詹某的证言，证人温某的证言，证人胡某的证言、记账凭证、借款，证人江某的证言、记账凭证、银行明细，证人董某（龙港镇国土资源和城乡规划建设工作人员）的证言，证人金某的证言，同案犯李洪个的供述主要内容，被告人李绍可的供述主要内容，委托开发意向书、协议书及补充协议书，协议书，周某建设银行账户交易明细（卡号43×××88），收款收据，苍政发〔2005〕67号苍南县人民政府文件、苍土资〔2005〕21号苍南县国土资源局文件，苍南县规划建设局《规划设计条件和要求》，苍南县国有土地使用权出让合同、协议书、公证书，苍南县国土资源局与城乡规划建设局情况说明，承诺书，中共苍南县龙港镇委文件、村民委员会选举报告单，归案经过，户籍证明等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对本案存在的相关问题，本院辨析如下：（一）关于本案的定性问题。涉案的国有土地地块，系“毛地出让”，属于非净地出让，政府未完成出让前的拆迁补偿安置、“三通一平”等工作。在公告挂牌出让前，规划主管部门已经对涉案地块的建筑退让、村民拆迁安置等内容提出规划设计条件和要求，镇人民政府也承诺负责该地块“三通一平”基础设施建设。因此，涉案地块已被依法出让，在挂牌出让及出让后的监督、管理均是由政府部门主导，并体现出政府对国有土地的经营和管理职责，相关事宜属于政府行政管理范畴，理应由人民政府组织开展，虽在实务中往往依惯例交由村集体组织处理，但是并非村集体自治事务，又非房开建设单位的事务。即使拆迁费用可约定由房开公司支付，但是拆迁工作不可委托给公司、企业进行。在案证据足以认定洪宫村村委会系受政府委托负责处理青苗赔偿、征地补偿费发放、附属物处置等事务，李绍可作为洪宫村党支部书记，在协助人民政府从事上述国有土地的经营和管理时，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，属于其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。李绍可在行使相关具有公务特征的事务时，具有“准国家工作人员”的身份，其利用职务上的便利，以搭股（干股）分红形式非法收受他人财物，并帮助完成请托事项，其行为已构成受贿罪。综上，对于上诉人及其辩护人提出的涉事行为具有是否具有公务的特征，李绍可的履职行为的相关身份认定，李绍可触犯罪名的认定等原判的认定提出异议的理由，依据不足，均不予采纳。（二）关于受贿事实的相关问题。上诉人李绍可及李洪个在履行公务时，共谋以收受干股的形式而收受钱财，为他人谋取利益，李绍可及李洪个在受贿共同犯罪中已经达成充分的犯意联络。李绍可及李洪个其俩人的“分红”计3701万元，由于其二人实际出资额为400万元，原判根据案件的具体情况，认定共同受贿数额为3301万元，并无不当，予以支持。李绍可个人“分红”计为1886万元，扣除实际出资额200万元，原判判令追缴李绍可违法所得1686万元，系于法有据。至于李绍可的辩护人提出李绍可有否向房开公司借款600万元的情节。经查认为，李绍可等人和涉事房开公司共谋，为隐瞒李绍可等人实际出资的不足，掩饰干股收受的事实，以由他人出资，通过走账的形式来虚增出资额，故在房开公司挂账长期应付款。原判关于该情节的认定，有多名的证人证言证明，并有银行流水佐证，对于该情节的认定，并不存在着合理的怀疑，应予确认。本院认为，上诉人李绍可作为村党支部书记，在协助人民政府从事国有土地的经营和管理过程中，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。本案发生在2015年《刑法修正案（九）》施行前，依照从旧兼从轻的《刑法》溯及力原则，应适用《刑法修正案（九）》定罪处罚。李绍可在归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。原判量刑适当，适用法律正确、定罪准确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 海审判员 胡海疆审判员 涂凌芳二〇二〇年五月十二日书记员 万立人