四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川01刑终258号 抗诉机关成都市新都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋扬美，女，1977年4月12日出生，汉族，小学文化，无业，四川省隆昌县人，户籍所在地：四川省隆昌县。2015年3月16日因犯贩卖毒品罪被四川省南充市中级人民法院判处有期徒刑五年，2015年5月15日刑满释放。因涉嫌制造毒品罪、容留他人吸毒罪，于2018年9月12日被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2018年10月19日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人李铮，四川永卓律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孙飞隆，男，1990年4月25日出生，汉族，小学文化，无业，四川省安岳县人，户籍所在地：四川省安岳县。2013年11月26日因犯抢劫罪被江苏省昆山市人民法院判处有期徒刑四年，2016年7月1日刑满释放。因涉嫌制造毒品罪，于2018年9月12日被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2018年10月19日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人余静，四川兵法律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周林，曾用名李林，男，1999年10月2日出生，汉族，小学文化，无业，四川省乐至县人，户籍所在地：四川省乐至县。因涉嫌制造毒品罪，于2018年9月12日被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2018年10月19日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人周勇，四川川豪律师事务所律师。 成都市新都区人民法院审理成都市新都区人民检察院指控原审被告人宋扬美犯制造毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人孙飞隆、周林犯制造毒品罪一案，于二〇一九年十月十二日作出（2019）川0114刑初235号刑事判决。原审被告人宋扬美、孙飞隆、周林不服提起上诉，成都市新都区人民检察院不服提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员刘琴出庭履行职务，上诉人宋扬美及其辩护人李铮、上诉人孙飞隆及其辩护人余静、上诉人周林及其辩护人周勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2018年9月，被告人宋扬美在其位于本市新都区斑竹园镇“明新国际新城”小区1302号的租住房内，通过将吸食毒品甲基苯丙胺（冰毒）后冰壶内所剩液体，混合白色晶体、红色颜料等物质，通过在灶台上加热并利用电烤炉烘烤干燥的方式，制作毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。期间，长期借宿在该租住房内的被告人孙飞隆、周林明知宋扬美在制作甲基苯丙胺片剂，仍按后者的指使，实施了搅拌、晾晒混合物质，或者照看、搬动电烤炉等协助行为。2018年9月11日，民警在前述租住房内挡获宋扬美、孙飞隆、周林，并在该房屋次卧查获以下物品：进门处地面塑料膜上红色粉状物质175.43克（编号1），塑料膜旁的地面白纸，上红色粉状物质118.14克（编号2），茶几上红色粉状物质306.86克（编号3），右边窗台上红色粉状物质468.89克（编号4），左边床前的垃圾桶上电饭锅内红色粉状物质9.62克（编号5），左边床头柜抽屉内的红色纸盒内查获一褐色眼镜盒，眼镜盒内有两袋白色晶体，重量分别为5.22克（编号6）、5.07克（编号7），左边床下吸毒工具1套（编号11）；在该房屋主卧查获以下物品：左边床头柜上吸毒工具1套（编号11），床上和床头柜上手机各1部，床头柜旁边红色电烤炉1个。 经成都市公安局物证鉴定所鉴定，前述1-6号均检出咖啡因成分，7号未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮成分，11号均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。2018年10月19日，经四川华大司法鉴定所检验，1-5号、11号均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，6号检出咖啡因成分，7号未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮成分。2018年12月6日，经四川基因格司法鉴定所鉴定，1-5号甲基苯丙胺含量分别为：0.12g/100g、小于0.01g/100g、0.05g/100g、0.22g/100g、0.27g/100g。 另查明，2018年9月10日至9月11日，被告人宋扬美在其前述租住房内，先后容留吸毒人员樊某某、向某某、李某某、钟某某等人吸食毒品甲基苯丙胺。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、辨认笔录及照片、证人证言、租房合同、搜查证及搜查笔录、称量报告、取样报告、称量照片、扣押决定书、扣押笔录及清单、毒品检验报告及鉴定意见通知书、现场勘验笔录、现场图及现场照片、视频资料、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明、被告人供述等。 原判认为，被告人宋扬美利用含有甲基苯丙胺成分的液体混合咖啡因制造麻古，被告人孙飞隆、周林明实施了搅拌、晾晒混合物质，或者照看、搬动电烤炉等协助行为，此外被告人宋扬美还提供场地容留多人吸食毒品，被告人宋扬美的行为均构成制造毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人孙飞隆、周林的行为构成制造毒品罪。在制造毒品共同犯罪中，宋扬美系主犯，孙飞隆、周林明参与程度低，系从犯，依法予以从轻减轻处罚。宋扬美在判决宣告前一人犯数罪，依法数罪并罚。宋扬美系累犯和毒品再犯，依法从重处罚。宋扬美对容留他人吸毒的犯罪事实如实供述且当庭认罪，就该罪对其从轻处罚。从案发现场看，宋扬美的住所为普通民宅，房间之间并未特殊隔离，宋扬美制毒的地点主要是在厨房和次卧，采用的方式是在厨房混合加热，在次卧晾晒，而孙飞隆、周林均能够看到整个过程，也参与了搅拌、晾晒等工作。孙飞隆、周林参与的是宋扬美在该房间内的犯罪行为，应当对该房间内查获所有毒品承担责任。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第三百五十四条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人宋扬美犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元。决定执行有期徒刑十五年二个月，并处没收个人财产二万元，罚金三千元。二、被告人孙飞隆犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金五千元。三、被告人周林犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五千元。四、公安机关扣押在案的毒品、吸毒工具、制毒物品及工具依法均予以没收；其余物品由扣押机关依法处理。 宣判后，原审被告人宋扬美、孙飞隆、周林不服均提起上诉，成都市新都区人民检察院不服提出抗诉。 上诉人宋扬美的上诉意见为：1.案涉毒品第一次鉴定认定不含有甲基苯丙胺成分，第二次鉴定却认定含有甲基苯丙胺成分，且第三次鉴定存在“甲基苯丙胺含量小于0.01g/100g”等不确定表述内容。2.宋扬美每次是在吸毒后产生幻觉情况下煮那些混合物，每次反复用粉末和水煮、晾干、再煮，甚至还加进了橄榄油和食盐，毒品含量也明显低于正常情形。发案现场只查获到电饭煲和烤炉等工具和毒品成分含量极低的粉末。原判认定麻古不属实。3.一审庭前检察官对同案两名被告人称：如果二人承认制造毒品就在三年以下量刑，存在诱供嫌疑。辩护人发表意见称：1.本案系同一次制毒行为，扣押物7号未检出相应毒品成分，故应认定为制造毒品罪未遂。2.宋扬美在会见辩护人时陈述其在询问笔录签字时未完整看过，建议调取监控录像予以核实。3.本案存在诱供嫌疑。4.本案不宜区分主从犯。 上诉人孙飞隆的上诉意见为：1.案发现场查获粉末系吸毒后所剩废液加工而成，无任何毒品成分；2孙飞隆系受人指使，所起作用较小，原判量刑过重。辩护人发表意见称，孙飞隆案发前半月左右才到宋扬美家中借宿，其不可能知悉宋扬美的所有行为；且孙飞隆不知道红色粉末为何物，现有证据仅能证实孙飞隆拿筷子对红色粉末实施了搅拌行为。 上诉人周林的上诉意见为：周林归案后如实供述，系坦白，在犯罪过程中起次要作用，系受人指使，且系孤儿，请求从轻处罚。辩护人发表意见称，周林并不完全清楚宋扬美是在制造毒品；现有证据只能证实周林仅仅移动了烤火炉，应对周林在三年以下幅度内量刑；周林如实供述，应当予以从轻处罚；周林在本案中仅仅是起协助作用，属于从犯。 抗诉理由为：1.原判认定事实有误。现有证据只能证实周林移动了一次烤炉、孙飞隆把凝固的红色粉末刮到塑料薄膜上，案发后民警在涉案房屋次卧内五处不同位置查获了毒品，证人向某也证实孙飞隆拿筷子在客厅茶几上搅拌红色粉末，根据存疑有利于被告人原则，孙飞隆、周林不应对所有查获毒品承担刑事责任。2.原判对孙飞隆、周林量刑畸重，应在三年以下有期徒刑幅度内量刑。出庭检察员发表出庭意见称，支持前述抗诉意见，原公诉机关在起诉书中及原审中均明确表示，对于孙飞隆、周林的指控范围仅为制造毒品的行为，不包括查获的全部毒品数量，且对量刑也有相应意见，原判未经过法庭辩论环节而直接改变了指控的犯罪事实。 二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和采信的证据基本一致，本院予以确认。 本院认为，被告人宋扬美利用含有甲基苯丙胺成分的液体混合咖啡因等物品制造麻古，被告人孙飞隆、周林明实施了搅拌、晾晒混合物质，或者照看、搬动电烤炉等协助行为，此外宋扬美还提供场地容留多人吸食毒品，宋扬美的行为均构成制造毒品罪、容留他人吸毒罪，孙飞隆、周林的行为构成制造毒品罪。在制造毒品共同犯罪中，宋扬美系主犯，孙飞隆、周林明参与程度低且系部分时段参与，系从犯，依法予以从轻或减轻处罚。宋扬美在判决宣告前一人犯数罪，依法数罪并罚。宋扬美系累犯和毒品再犯，依法从重处罚。宋扬美能够如实供述容留他人吸毒的犯罪事实且当庭认罪，就该罪对其从轻处罚。扣押在案的毒品、吸毒工具、制毒物品及工具依法均予以没收；其余物品由扣押机关依法处理。 对于上诉人宋扬美、孙飞隆、周林及其各自辩护人的上诉、辩护意见及抗诉意见，本院综合评判如下： 1.关于制造毒品罪的认定问题。根据上诉人宋扬美、孙飞隆、周林在侦查机关询问阶段的多次相互印证的一致供述，结合证人向某的证言以及现场勘验笔录及鉴定意见，可以认定宋扬美、孙飞隆、周林三人均明知是在制造麻古，对于宋扬美及其辩护人关于本案存在诱供嫌疑、宋扬美未核对询问笔录的上诉及辩护意见，孙飞隆辩护人关于孙飞隆不知红色粉末为何物的辩护意见，周林辩护人关于周林不知道宋扬美在制造毒品的辩护意见，本院均不予采纳。另外，宋扬美辩护人关于本案系制造毒品未遂的辩护意见，孙飞隆关于案发现场查获粉末无任何毒品成分的辩护意见，明显与查明事实不符，对于前述主张，本院不予采纳。 2.关于毒品鉴定问题。经查，案涉毒品提取、扣押、称量、取样笔录以及照片证实，相关笔录经办案民警、见证人、被告人签字，扣押的毒品均依法进行了封存、移交、保管，有在案毒品收缴保管收据予以证实。本案三份鉴定意见均为具有资质的鉴定机构依法作出，鉴定方法及过程合法、有效，具有可采性，其中前两次系毒品成分鉴定，第三次是毒品含量鉴定。其次，依据相关法律规定，毒品数量不以纯度计算，涉案毒品含量不一符合制毒的客观实际，查获毒品含量确实较低，量刑时予以综合考虑。对于上诉人宋扬美及其辩护人关于鉴定的相关上诉及辩护意见，本院不予采纳。 3.关于上诉人孙飞隆、周林贩毒数量认定问题。经查，涉案租住房次卧系上诉人宋扬美居住，上诉人孙飞隆、周林一般在该房屋主卧、偶尔在客厅居住，案发后民警系在该房屋次卧五处不同位置查获了毒品，上诉人宋扬美曾供述其多次在吸毒后利用电饭煲等制作麻古，现有证据能够仅能证实周林移动了一次烤炉、孙飞隆把凝固的红色粉末刮到塑料薄膜上，根据存疑有利于被告人原则，孙飞隆、周林不应对所有查获毒品承担刑事责任。对于抗诉机关、上诉人孙飞隆、周林及其各自辩护人关于孙飞隆、周林贩毒数量的相关抗诉、上诉及辩护意见，本院予以采纳。 4.关于本案主从犯认定问题。在本案制造毒品共同犯罪中，上诉人宋扬美系制造毒品犯意提起、原料提供、具体操作者，而现有证据显示上诉人孙飞隆、周林参与程度低且系部分时段参与，应认定上诉人孙飞隆、周林为从犯。对于上诉人孙飞隆、周林及其各自辩护人关于二人为从犯的辩解及辩护意见，本院予以采纳；对于上诉人宋扬美关于本案不宜区分主从的辩护意见，本院不予采纳。 5.关于上诉人孙飞隆、周林的量刑问题。承前所述，因上诉人孙飞隆、周林不应对所有查获毒品承担刑事责任，故原判量刑畸重，本院予以纠正，对于抗诉机关，上诉人孙飞隆、周林及其各自辩护人关于孙飞隆、周林贩毒数量的相关抗诉、上诉及辩护意见，本院予以采纳。 综上，原审审判程序合法，认定事实有误（与前述二审查明事实相悖），导致适用法律有误。据此，根据本案的犯罪情节、社会危害后果以及被告人归案后的认罪态度、悔罪表现等因素，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、四款，第三百五十四条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第三百五十六条，第五十二条，第五十三条，第五十九条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市新都区人民法院（2019）川0114刑初235号刑事判决第一、四项，即：一、上诉人（原审被告人）宋扬美犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元。决定执行有期徒刑十五年二个月，并处没收个人财产二万元，罚金三千元。四、公安机关扣押在案的毒品、吸毒工具、制毒物品及工具依法均予以没收；其余物品由扣押机关依法处理。 二、撤销成都市新都区人民法院（2019）川0114刑初235号刑事判决第二、三项，即：二、被告人孙飞隆犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金五千元。三、被告人周林犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五千元。 三、上诉人（原审被告人）孙飞隆犯制造毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金四千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月12日起至2021年1月11日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）周林犯制造毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月12日起至2020年9月11日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 苟 峰 审判员 伍分玉 审判员 邓学财 二〇二〇年五月二十八日 书记员 覃舒琪