江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终484号上诉人(原审被告)：南京市鼓楼区凯鸿隽府小区业主委员会，住所地南京市鼓楼区热河南路31号。负责人：苏文杰，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：蔡萌萌，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京凯鸿房地产开发有限公司，住所地南京市鼓楼区姜家园20号。法定代表人：葛律，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：任天霖，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方兴，北京大成（南京）律师事务所律师。原审第三人：南京大发物业管理有限公司，住所地南京市玄武区大石桥19号南303室。法定代表人：章永清，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘冰，该公司职工。上诉人南京市鼓楼区凯鸿隽府小区业主委员会（以下简称隽府业委会）因与被上诉人南京凯鸿房地产开发有限公司（以下简称凯鸿公司）、原审第三人南京大发物业管理有限公司（以下简称大发物业）业主撤销权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。隽府业委会上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院依据被上诉人与原审第三人签订的《凯鸿隽府前期物业服务合同》认定涉案小区建筑物面积，存在不当。该合同对建筑面积统计并非实测面积，本身存在误差。同时，该合同并非小区成立业主委员会后由全体业主通过召开业主大会的形式和原审第三人签署，该合同的真实性、合法性都存在问题。因为涉案小区前期物业服务企业为保利物业公司，该物业是由被上诉人作为建设单位经过招投标程序选出的前期物业，并且写进房屋销售合同当中，而原审第三人为上诉人提供服务，上诉人并不知情，其进驻小区并未经小区业主通过业主大会选举，原审第三人提供物业服务及收取物业费不合法。2、涉案《凯鸿隽府前期物业服务合同》针对商业部分建筑面积的描述也不准确，被上诉人自始至终并未提交相关证据予以证明。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，“专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算，尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算，尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算。”本案中，涉案小区物业已经交付使用多年，经过两届业委会，小区的业主均进行过不动产登记。因此，不论是专有部分面积计算，还是建筑物总面积计算，均应适用该司法解释规定来进行计算，而非依据一份不合法的《凯鸿隽府前期物业服务合同》。综上，请求二审法院支持其上诉请求。凯鸿公司辩称：一、上诉人主张涉案《凯鸿隽府前期物业服务合同》无效或者违法，没有事实及法律依据，该合同已经得到物业所在地行政主管部门备案，至于上诉人主张商品房买卖合同中约定的保利物业问题，与本案无关。相关司法解释规定了前期物业合同由开发商与前期物业公司签订，对全体小区业主有效，关于招投标程序，只是规定在原建设部的相关规章中，不能作为判断涉案《凯鸿隽府前期物业服务合同》效力的依据。二、上诉人作为业委会，在召开业主大会投票决议时，并未将应计入票数的业主及相应专有部分面积纳入统计范围，导致业主大会投票程序违法。同时，上诉人主导的业主大会明确排除了10位商户业主的投票权，导致业主大会程序违法的重要原因。无论业主能否同意业主大会决议，但业主大会和业委会必须保障所有业主的投票权。综上所述，一审判决符合法律规定，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。大发物业同意凯鸿公司的答辩意见。凯鸿公司向一审法院起诉请求判令：1.撤销南京市鼓楼区凯鸿隽府小区业主大会（以下简称隽府业主大会）作出的不与大发物管公司签订物业服务合同的决定；2.撤销隽府业主大会与南京唐师傅物业管理有限公司（以下简称唐师傅物管公司）签订临时物业服务合同的决定；3.确认隽府业委会与唐师傅物管公司签订的临时物业服务合同无效。一审法院认定事实：凯鸿公司系南京市鼓楼区姜家园90号房屋（建筑面积3980.9平方米）所有权人。2011年9月1日，凯鸿公司（甲方）与大发物业（乙方）签订《凯鸿隽府前期物业服务合同》，双方约定，甲方选聘乙方对凯鸿隽府提供前期物业管理服务事宜；物业类型，多层带电梯、小高层、商业，建筑面积54912.2平方米；本合同期限自2011年9月1日起，本合同期限内，业主大会召开，业主委员会受全体业主委托与物业服务企业签订物业服务合同生效时，本合同自动终止等等。该合同附件二为《物业构成明细》，内容为，多层带电梯，3幢，92套，建筑面积12641.8平方米；小高层，2幢，154套，建筑面积17995.4平方米；商业，2幢，商业A、B，建筑面积9637.1平方米；地下车库为14072.9平方米；物业用房等其他用房565平方米，合计54912.2平方米。2016年6月，通过业主大会选举，隽府业委会成立，主任苏文杰、副主任丁琼、韩宁桥，涉及建筑面积为54912.2平方米，总户数为255户。同年6月14日，隽府业委会在南京市鼓楼区人民政府热河南路办公室物业管理办公室（以下简称热南街道物管办）备案。同年6月22日，隽府业主大会通过《凯鸿隽府小区业主大会议事规则》。2019年2月12日，隽府业委会决定就解聘大发物业于2019年3月召开业主大会。2019年3月3日，隽府业委会在隽府小区相关公共区域张贴《凯鸿隽府业主大会临时会议通知》，会议内容为，对大发物业服务满意度调查，是否与大发物业签订物业服务合同，会议形式为书面征求意见。2019年3月25日，隽府小区召开业主大会，对是否与大发物业签订物业服务合同进行投票，总户数为245户（不包括商户），不同意票为177票，弃权为9票，无效为1票。后对是否与唐师傅物管公司签订临时物业服务合同进行表决，应投票245户（总面积，实际投票为163户，同意154户，不同意1户，弃权7户，无效票1户。在上述表决结果中显示，总面积为30027.63平方米，同意户数面积为16259.45平方米。上述事实来源于凯鸿公司向热南街道物管办调取的资料。2019年3月26日，隽府业委会向大发物业发送《告知函》，告知大发物业，根据《物业管理条例》的相关规定，本小区业主委员会成立后前期物业服务合同立即终止；本小区召开业主大会，对大发物业进行满意度调查，满意为13户、不满意为152户，弃权为10户；本小区召开是否与大发物业签订物业服务合同业主大会，不同意票为177票，弃权为9票，无效为1票，根据表决结果不予大发物业签订合同；要求大发物业于2019年3月31日上午9点30分与小区业委会交接等等。2019年3月27日，隽府业委会（甲方）与唐师傅物管公司（乙方）签订《临时物业管理协议》，双方约定，物业类型，住宅；建筑面积3.65万平方米；委托管理期限为9个月，自2019年4月1日起至2019年12月31日止等等。2019年3月29日，隽府业委会委托江苏钟山明镜律师事务所律师向大发物业发送律师函，要求大发物业于2019年3月31日办理交接手续并移交相关资料等。2019年4月15日，大发物业与隽府业委会交接，搬离隽府小区。2019年5月13日，南京市鼓楼区热河南路街道小桃园社区居民委员会（以下简称桃园居委会）出具证明，内容：隽府业委会召开业主大会临时会议确定是否与大发物业签订物业服务合同表决一事在桃园居委会封存以下资料，收回选票190张，其中有效票189张，弃权9张，无效票1张，票箱3个；表决结果一份，有街道、社区、派出所、业主代表和业委会代表签字；此次唱票系在本社区会议室进行，由本社区工作人员进行唱票，由街道、社区、派出所、业主代表和业委会代表共同监票。同日，热南街道物管办出具证明，内容：隽府业委会召开业主大会临时会议确定是否与大发物业签订物业服务合同表决一事在本街道备案以下材料，2019年2月告知本街道即将于2019年3月召开临时业主大会的函一份，业主委员会会议召开临时业主大会的决定一份，2019年3月3日发布召开业主大会临时会议通知及业主意见表决票样本一份，表决结果一份，有街道、社区、派出所、业主代表和业委会代表签字；此次唱票系在桃园居委会会议室进行，由社区工作人员进行唱票，由街道物管办赵主任、社区程书记、派出所民警李警官、业主代表和业委会代表共同参与监票。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。一审法院根据查明的上述事实以及原、隽府业委会的诉辩意见，作如下评判：一、业主与业主大会、业主委员会之间因业主大会、业主委员会的召开、决议行为而发生的纠纷是否属于民事案件受理范围。《物权法》第七十八条第二款明确规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使”。因此凯鸿公司作为业主，有相应的证据证明业主大会作出的决定程序可能违反法律规定时，可以基于程序权益可能受到侵害而提起撤销权之诉，因此本案属于民事案件的受理范围，凯鸿公司亦具备诉讼主体资格。二、凯鸿公司是否可以要求撤销隽府业主大会作出的不与大发物管公司签订物业服务合同的决定。隽府业委会是否是适格被告。凯鸿公司起诉要求撤销业主大会作出的不与大发物业签订物业服务合同的决定，但业主大会本身仅仅是作为全体业主集体决策以及共同管理事项的议事会议，不具有实体性。业主委员会作为业主大会的常设机构，履行日常管理职责，应作为被告应诉，且在撤销选举决定及相关备案之前，涉案业主委员会仍系适格机构，具备诉讼主体资格。业主大会作出的不与大发物业签订物业服务合同的决定是否应予撤销。根据前期物业服务合同附件二《物业构成明细》，业主专有部分建筑面积为40274.3平方米以及地下车库为14072.9平方米。选举结果公示表上显示177户不同意与大发物业续签合同，隽府业委会并未通知凯鸿公司等10户业主进行表决，本次表决程序违反《物业管理条例》的规定。而且选举结果公示表上缺乏对参选业主专有部分建筑面积的统计，无法确定参选业主中同意该决定的业主是否占建筑物总面积的过半数，因此选举违反了法定程序。三、凯鸿公司是否可以要求撤销隽府业主大会作出与唐师傅物管公司签订临时物业服务合同的决定。根据《物权法》的相关规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。根据上述表决结果，同意户数面积为16259.45平方米，而业主专有部分建筑面积为40274.3平方米以及地下车库为14072.9平方米，隽府业主大会的本次决议并未经专有部分占建筑物总面积过半数的业主的同意，违反法律的规定，亦应予撤销。四、关于凯鸿公司要求确定隽府业委会与唐师傅物管公司之间签订临时物业服务合同无效的主张，唐师傅物管公司不是本案的当事人，且与本案亦不属于同一法律关系，因此该主张不符合法律规定，凯鸿公司可以另行主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、撤销南京市鼓楼区凯鸿隽府小区业主大会作出的不与南京大发物业管理有限公司签订物业服务合同的决定；二、撤销南京市鼓楼区凯鸿隽府小区业主大会与南京唐师傅物业管理有限公司签订临时物业服务合同的决定；三、驳回南京凯鸿房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费80元，由南京市鼓楼区凯鸿隽府小区业主委员会负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明，一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。2019年3月25日，上诉人隽府业委会组织召开小区业主大会，对是否与原审第三人大发物业签订物业服务合同，以及是否与唐师傅物管公司签订临时物业服务合同进行表决，但根据隽府业委会公布的表决表结果来看，缺乏对应参选业主（包括被上诉人凯鸿公司在内）专有部分建筑面积的统计，印证凯鸿公司所述隽府业委会并未通知其等10位商户参加该次业主大会的投票表决，因此，该次业主大会表决结果，无法确定参选业主中同意所决议事项是否达到“双过半”数的要求。隽府业委会作为业主大会的常设机构，履行日常管理职责，对于小区物业面积等应当知情，在本案诉讼中负有举证义务。一审法院依据涉案《凯鸿隽府前期物业服务合同》，对该次业主大会决议事项作出未达到法定“双过半”数的认定，据有事实依据，现隽府业委会对此提出异议，应当提供证据加以证明，但其在本案诉讼期间并未提交相应的证据，应承担举证不能的法律后果。综上，隽府业委会的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人南京市鼓楼区凯鸿隽府小区业主委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 汪德全审 判 员 许云苏审 判 员 李任飞二〇二〇年五月二十六日法官助理 冯 超书 记 员 孙雪松