上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2796号上诉人(原审被告)：薛某1，男，1949年6月20日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：周静，河南真源律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：薛某2，女，1953年4月1日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：沈巧怡，上海市申房律师事务所律师。上诉人薛某1因与被上诉人薛某2法定继承、遗嘱继承纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初22301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。薛某1上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判按照法定继承的原则分割被继承人薛少安的遗产；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院在本案立案、审判中存在严重违反法定程序的情况，程序违法。2被上诉人在一审中的委托代理人汪春燕在参加一审审理时只是实习律师，并非执业律师，其代理行为应属无效，一审法院未对代理人资格进行审查。3.本案所涉代书遗嘱不具备代书遗嘱的形式要件，该遗嘱的代书人杨舒婷系实习律师，不能做见证业务中的代书人，其也并未在见证书上签字，故其并不是该代书遗嘱的见证人，也不能做代书人。该代书遗嘱不具备由见证人之一代书的必备形式要件。4.代书遗嘱的见证人在见证过程中，未提交录音、录像、谈话笔录等辅助性证据来证明见证书的内容系立遗嘱人的真实意思表示。一审法院错误分配举证责任，未对证据进行全面查证，未对被继承人是否具有立遗嘱的能力进行审查。且，代书遗嘱是否是被继承人薛少安真实意思表示的举证责任应该是被上诉人方。5.薛莹莹生前虽有固定收入，但其患病前后，一直是上诉人在劳务、精神等方面给予其主要扶助，是薛莹莹事实上的主要抚养人，上诉人应对薛莹莹的遗产参与分配。6.一审中，证人证明被继承人曾琴芬留有口头遗嘱，一审认为上诉人在立遗嘱人立口头遗嘱时在场与法律规定相悖的观点系适用法律错误。综上，一审法院程序多处违法，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。薛某2辩称，一审法院不存在程序违法的行为。一审审理中，委托代理人之一汪春燕当时确实是实习律师，但是是作为另一委托代理人的助理出庭，庭审中并未发表过意见。本案所涉代书遗嘱的代书行为是合法有效的，被继承人薛少安生前所立遗嘱完全符合我国继承法关于代书遗嘱的相关规定。一审审理中，被上诉人提供了被继承人薛少安的病史资料，记载被继承人“神清”，即使后面被继承人年纪大了，但是其行动还属于相对比较自如、神志非常清楚的状态。上诉人认为薛少安不具备相关的民事行为能力，但没有提供任何的证据予以证明。薛莹莹有固定工资，日常生活亦能自理，不存在上诉人对薛莹莹尽了更多的抚养义务，可以分得其遗产的事实。对于一审法院认定上诉人薛某1可以酌情多分得被继承人曾琴芬的遗产，被上诉人持有异议，但是出于考虑亲情，被上诉人还是尊重一审法院判决。综上，一审法院对本案进行了全面客观的审核，认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。薛某2向一审法院起诉请求：上海市虹口区舟山路XXX弄XXX号房屋(以下简称系争房屋)由薛某2、薛某1共同继承，其中薛某2享有7/8产权份额，薛某1享有1/8产权份额。一审法院认定事实：被继承人薛少安与曾琴芬系夫妻，婚后共生育子女三人：即薛某1、薛某2和被继承人薛莹莹。薛少安、曾琴芬各自的父母均已去世。系争房屋产权登记在曾琴芬一人名下，系曾琴芬与薛少安的夫妻共同财产。2011年11月20日16时35分，曾琴芬因“脑死亡、呼吸衰竭”被上海市中西医结合医院急诊收治，同月26日下午22时25分因上述疾病在该院死亡。2012年12月19日，薛莹莹报死亡，薛莹莹生前未婚未育，无遗嘱。2019年4月25日，薛少安报死亡。被继承人薛少安生前留有代书遗嘱，言明：“立遗嘱人：薛少安.……我现在年事已高，为避免百年后子女为继承遗产发生不必要的纠纷，故立遗嘱如下：位于上海市虹口区舟山路XXX弄XXX号的房屋中属于我本人薛少安的产权份额在百年之后全部由我女儿薛某2一人继承。本遗嘱一式叁份，立遗嘱人贰份，上海市申房律师事务所存留壹份。立遗嘱人：薛少安(签名并按手印)，代书人：杨舒婷，见证人：**明(签名并盖章)、连娜(签名并盖章)，二零一五年七月十九日”。为查明事实，一审法院要求当事人通知遗嘱的代书人、见证人等其他证人出庭作证。根据薛某2的主张，薛少安代书遗嘱的代书人上海市申房律师事务所(以下简称申房律所)律师杨舒婷出庭作证称：“2015年7月19日周末上午9点左右，薛少安及他的女儿、还有一个小辈三个人一起过来，我当时为实习律师，受主任指派作为代书人，另外两位律师作为见证人。当时将老先生带到黄律师房间，另外两位在大厅。老人坐在沙发上。我在电脑前记录。四个人在房间里。律师发问，主要问房屋、配偶子女情况，我根据老人陈述制作遗嘱，老人一边讲我一边整理内容，当场打字。经老人确认无误后形成文本，老人签字，我签字，律师签字盖章，主任盖公章。(遗嘱)当场制作完成。做了一份，两份给老人，一份所里留下。”薛少安遗嘱的见证人申房律所律师连娜出庭作证称：“2015年7月19日上午，薛少安、女儿及外孙三个人来所，见证时把老人带到办公室，我和**明律师、杨舒婷及老人在办公室作见证。老人坐在沙发上，杨舒婷坐在电脑前代书，我们问，她打字。我们进行见证。我记得房产证不是他的，他要把房子留给女儿，具体内容记不清。遗嘱打印出来后老人看了。老人能看懂字，名字是自己写的。”薛少安遗嘱的见证人申房律所律师**明出庭作证称：“当时老人和他亲眷一起过来，就老人一人到我办公室。我和连娜两个律师(在场)，由杨舒婷打字。老人的爱人过世，他的份额给他女儿。我们对他的意思进行见证。遗嘱的内容是我们根据法言法语组织而成，给老人看了，签字。一小时之内，打印同时完成。”薛某2对证人证言无异议。薛某1认为，1.从本案所涉遗嘱见证的委托合同及见证来看，不能证明遗嘱系薛少安本人的真实意思表示。遗嘱见证过程没有谈话笔录、录音或录像。2.从薛少安的身体状况来看，其已无法对所立遗嘱进行正常的意思表示。3.从生活常理及逻辑来看，薛少安也不可能委托律师事务所进行遗嘱见证。在薛少安能够书写的情况下，能够享受上海80岁以上老人免费见证的情况下，花费2万元作见证遗嘱，与老人节俭的风格不符。4.黄律师及杨律师描述黄律师(办公室)位置有误，杨律师说在左边第一间，黄律师说右转。关于询问律师所坐位置也不同，对细节问题以不记得、时间久远敷衍了事，但却对见证的时间、地点、人物记忆清晰，不符合逻辑。根据薛某1的主张，曾琴芬口头遗嘱的见证人张某某出庭作证称：“2011年11月19日周六同学聚会，薛某1没来，后来我们就和其他同学，即周某某、李国林(张某某丈夫)约好一起去看他母亲。2011年11月20日我们去的，约好在舟山路329弄弄堂口碰头，然后一起进去。当时他母亲躺在床上。薛某1讲，我同学来看你了。他母亲还能讲出我名字，并说头昏，不能爬起来看东西，糊涂。她说话没力气，过后他母亲叫我过去说，房产证是她一个人的名字，自己身体不好了，想把房子留给薛某1，万一有纠葛，你要作证。他父亲听到就说，老太婆，你不要说了，你自己保重身体。房子都知道了。他母亲后来说，房子大妹妹来可以住，第三代不要住在这里。我对他母亲说，你多想了，想早了。当时他父亲站在他妈妈边上，我在他爸爸边上，薛某1在脚边，两个同学在另一边。”曾琴芬口头遗嘱的见证人周某某出庭作证称：“我和薛某1是高中同班同学，关系比较好，经常去他家，和他爸妈熟悉。具体年月日记不清了，当时高中同学要聚会，我是牵头人，联系他出来，后来他说母亲生病不能来。我们当时是四五个同学(又称是三四个同学去他家里看的，具体几个人记不清了)，当天去他家，约了一起去的。他妈妈身体很虚弱说，儿子没下乡，把家里房子、财产留给儿子，万一家里有事情要讲的时候，要我们作证。在场有几个同学和他爸爸，薛某1以及薛某1爱人后面进来的。当时张某某在床边，我们坐在床尾的板凳上。我们几个同学是分头去的，九点多过去的，直接去他家，没有约碰头。同学聚会本来就放在下个星期的，所以聚会照旧进行，但薛某1没有去。”薛某1对张某某、周某某两位的证人证言无异议。薛某2认为，两位证人的陈述有矛盾，陈述与客观事实不符，不认可证人张某某、周某某证明曾琴芬立下口头遗嘱的事实。根据薛某1的主张，证人蔡某出庭作证称，其和薛是邻居，薛某1的父亲生癌症，行动不便，听力也不大好，有时脑子不清楚：母亲也经常生病，经常骨折。开药、去外地等，都是薛某1照顾：薛家妹妹患有XXX疾病，大多数时间也是薛某1照顾，配药，看病。薛某2一年回来一、两趟，自2014年起和薛少安住在一起。证人潘某某出庭作证称，他妈妈2017年7月份骨折，老薛向其借了3万元，过了两天又借了2万元：第二次骨折又借了3万元，两次一共8万元。他母亲很开心有孝顺儿子。他爸爸开刀后，他妈妈说二楼有箱子让老薛拿掉。2013年年初去他家，走前门不能走，从后门进，才知道她妹妹住进来了。2013年见过他父亲，有时是前言不搭后语。后面几年沟通比较少。薛某1对蔡某、潘某某的证人证言无异议。薛某2认为，蔡某的陈述基本符合客观事实，薛某2长期在外地，表象为薛某1与父母共同生活，薛某1陪同父母看病。潘某某的证言与本案没有关联，母亲开刀借钱之事，薛某2和妹妹都有承担相关费用。潘某某同父母吃饭时，父母曾经表态房子意欲给儿子，与薛某2提交的证据相悖。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现就本案当事人的举证、质证和陈述意见并结合查明的事实，对被继承人薛少安代书遗嘱是否有效、被继承人曾琴芬是否留有口头遗嘱以及被继承人曾琴芬、薛莹莹的遗产应如何继承三个方面的问题作如下分析：一、被继承人薛少安代书遗嘱是否有效公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。薛某2提交的被继承人薛少安代书遗嘱符合我国继承法对代书遗嘱的规定，且证人证言能够合理证明遗嘱的形成过程。薛某1坚持认为该遗嘱非薛少安真实意思表示，但并未提供证据加以证明，薛某1亦未提供证据证明遗嘱代书人和见证人有违反法律规定的行为。故一审法院认定该代书遗嘱系薛少安真实意思表示，为有效遗嘱。薛某2要求按照被继承人薛少安遗嘱继承被继承人薛少安的房屋产权份额，于法有据，一审法院依法应予支持。二、被继承人曾琴芬是否留有口头遗嘱立遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。本案中，薛某1主张曾琴芬曾订立口头遗嘱，并申请证人张某某、周某某出庭,拟证实证人在探望曾琴芬时，曾琴芬曾表示将房产留给薛某1。但张某某、周某某的证言仅证实曾琴芬有将房屋留给薛某1的意愿，这种想法和意愿不构成法律规定的遗嘱要件；证人表示曾琴芬立口头遗嘱时神志清楚，仅精神欠佳，故即使证人所述属实，亦不符合口头遗嘱的订立条件；证人还陈述曾琴芬表达意愿时，薛某1全程在场。薛某1作为继承人在立遗嘱人立口头遗嘱时在场，亦与继承法及相关法律规定相悖。因此，现有证据无法证实曾琴芬在危急情况下，实施了订立口头遗嘱的民事法律行为。故对薛某1的主张，一审法院不予认可。三、被继承人曾琴芬、薛莹莹的遗产应如何继承夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有。继承开始后，有遗嘱的，按照遗嘱继承或遗赠办理；没有遗嘱的，按照法定继承办理。继承遗产第一顺序继承人为配偶、子女、父母，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等，对被继承人生活提供了主要经济来源，或在劳务等方面给予了主要扶助的，应当认定其尽了主要赡养义务或主要扶养义务。就本案而言，曾琴芬系无保障老人，父母晚年均体弱多病；薛某2长年在异地工作、生活，薛莹莹虽与父母共处，但其自身患有XXX疾病；而薛某1长年与父母共同生活，作为长子对父母(尤其是母亲)尽了主要赡养义务。因此，对于被继承人曾琴芬的遗产即系争房屋50%的份额，薛某1符合可以多分的条件。故一审法院酌定曾琴芬的遗产继承比例为薛某1继承20%，薛少安、薛某2、薛莹莹各继承10%。又，薛莹莹先于父亲薛少安死亡，其遗产份额应由第一顺序继承人薛少安继承。薛莹莹生前有固定的工资收入，日常生活自理，薛某1虽有经常陪护其就医事实，但并未形成主要扶养，故对于薛某1要求分得薛莹莹遗产的诉讼请求，一审法院不予支持。另外，薛某1主张其出资对系争房屋履行了主要的修缮、维护等管理义务，对房屋的保值、增值作出了重要贡献，在分割遗产时应当可以多分的意见，缺乏事实和法律依据，一审法院难以采纳。一审法院判决，上海市虹口区舟山路XXX弄XXX号房屋由薛某2、薛某1按份共有，其中薛某2占80%份额，薛某1占20%份额，办理该房屋产权人登记变更手续产生的税费等由薛某2、薛某1按各自份额负担。一审案件受理费46,800元，由薛某2、薛某1各半负担。二审中，上诉人向本院申请对本案所涉代书遗嘱以及《委托律师合同》中“薛少安”的签名笔迹及形成时间是否为2015年，两份材料签字的时间是否一致申请司法鉴定。被上诉人认为一审中上诉人自己撤回笔迹鉴定的申请，不同意在二审中进行鉴定。但是如果法院认为需要进行司法鉴定，愿意配合。本院另查明，一审审理中，上诉人于2019年11月4日提供的《关于系争房屋价值以及笔迹鉴定的代理意见》中陈述“被告不申请对原告所提交的证据中涉及被继承人薛少安的笔迹进行鉴定”。2019年12月6日的一审庭审笔录记载：“审：对于原告遗嘱态度？被代：签名系薛少安签名，但是不代表薛少安本人对所立遗嘱的真实意思表示”。本院对一审判决查明的其余事实予以确认。本院认为，上诉人认为一审中程序违法，本院经审理查明，一审法院并无严重违反法定程序可能影响案件公正审理的情形。对上诉人要求将本案发回重审的上诉请求，本院不予支持。被上诉人在一审审理中的委托代理人之一在开庭审理时尚未取得律师执业资质，不符合代理人的情形，但经本院查阅一审庭审录音录像，其在审理过程中并未发表过意见。申房律所为实习律师出具律师函的不当行为，不是本案处理范围。一审法院对代理人未尽严格的审核义务，有失妥当，应引以为戒。上诉人在一审中对被继承人薛少安在遗嘱中的签名表示不申请笔迹鉴定，并在庭审及代理意见中对该签名的真实性多次表示确认。现上诉人在二审中申请对签名进行司法鉴定，但并未提供初步证据否定该签名系薛少安本人所签，故本院对上诉人的该项申请不予准许。关于本案涉案代书遗嘱的效力。公民有权利以遗嘱的方式处分其个人财产。遗嘱须具备法律规定的形式和实质要件始生效力。我国继承法规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案系争遗嘱有三个人见证并由其中一人代书，根据一审查明的事实，代书人见证了遗嘱形成的全部过程，且无证据证明该三人与继承人有利害关系，故本院认为涉案遗嘱的外在形式要件符合法律规定。对于被继承人薛少安有无立遗嘱的能力，被上诉人在一审提交了相应的病史记录均记载其神志清楚。上诉人作为否定涉案遗嘱的一方未提供证据证明薛少安在订立涉案遗嘱时系限制或者无行为能力人，也无充足证据可以证明涉案遗嘱并非被继承人薛少安的真实意思表示，故本院对于涉案遗嘱的实质要件予以认可。上诉人对遗嘱效力提出异议，但并未提供充足依据佐证其主张，本院对此难以支持。综上，一审法院依据查明的案件事实，结合相关法律规定，对涉案遗嘱效力进行了认定，并无不当，本院予以认同。关于上诉人就其应对薛莹莹的遗产参与分配以及被继承人曾琴芬留有口头遗嘱的主张，在一审中亦曾提出，一审法院判就此已做充分阐述，本院予以认同并不再赘述。上诉人没有提出新的事实和理由，也没有提交新的证据佐证自己的主张，本院认可一审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解适用。一审综合本案实际情况对系争房屋所作处理符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币46,800元，由上诉人薛某1负担。本判决为终审判决。法官助理严萍审判长 翁 俊审判员 熊 燕审判员 王江峰二〇二〇年五月二十六日书记员 陈 韫附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……