北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终2678号上诉人（原审被告）：北京亿兴达建筑装饰有限公司，住所地北京市密云区新南路110号密云镇政府办公楼417室-331（密云镇集中办公区）。法定代表人：霍万成，总经理。委托诉讼代理人：段翠平，男，北京亿兴达建筑装饰有限公司员工。被上诉人（原审原告）：刘明哲，男，1963年6月8日出生，住北京市顺义区。上诉人北京亿兴达建筑装饰有限公司（以下简称亿兴达公司）因与被上诉人刘明哲农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初21744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，由本院审判员鲁南独任开庭进行了审理。上诉人亿兴达公司之委托诉讼代理人段翠平，被上诉人刘明哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿兴达公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回刘明哲的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由刘明哲负担。事实和理由：一、并非亿兴达公司违约延迟工期，而是刘明哲不按合同约定，拒付工程款在先。双方签订《施工协议》后，即开始依约定履行合同义务，开始为刘明哲建设施工房屋。按照《施工协议》第四条“承包方式及付款方式”第1款约定：“主体完工后，甲方需支付合同款项30%，81000元”。亿兴达公司于2017年10月完成协议约定建设房屋的主体工程，准备进入后续房顶防水露台及墙地砖施工，此时刘明哲应依协议约定支付亿兴达公司上述协议约定的工程进度款--合同款项30%（81000元）。但虽经亿兴达公司多次催索，刘明哲无理推脱，拒绝按照协议约定付款。无奈之下，亿兴达公司只能暂时停止施工，并催促刘明哲按约定支付工程进度款。直至2017年12月，亿兴达公司在向刘明哲催要工程进度款时，双方多次发生争议，刘明哲多次报警，但双方并非因质量问题发生争议，亿兴达公司也并未将建设完成的屋顶水泥砸掉。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”，本案中，刘明哲负有按照施工进度支付工程进度款义务，刘明哲拒付工程进度款，亿兴达公司有权拒绝刘明哲继续施工的要求，亿兴达公司当时采取停工索要工程款的行为有法律依据，而不应承担延期施工违约责任。二、一审判决认定亿兴达公司施工的“房顶存在严重的质量问题”，认定事实错误。亿兴达公司施工至主体完工后，刘明哲拒绝按约定支付亿兴达公司工程进度款81000元，亿兴达公司采取停工措施，索要工程款。此时房屋施工尚未完成，后续的防水等施工尚未进行。一审法院对未完成的施工主观地认为施工存在漏水质量问题，无事实依据，在后续防水施工未进行的情况之下，因刘明哲拒付工程进度款导致工期拖延及房屋漏水，责任完全在刘明哲。并且房屋是否存在质量问题，不是仅凭肉眼观察就能下结论的，一审判决没有经过专业的鉴定机构对房屋质量进行鉴定，仅凭现场勘查见到的外观，即认定亿兴达公司建设的房屋主体存在质量问题，让人无法信服，认定事实错误。三、一审判决于法无据。刘明哲诉讼请求第一项为“判令被告立即赔付全部工程款6.8万元”，按照一审判决查明：刘明哲自称68000元系目前支付的建房费用，其准备拆除房顶重建的费用为50000元。即亿兴达公司的诉讼请求第一项实际为要求亿兴达公司退还已支付的工程款68000元，并非主张的赔偿款。而一审法院判决结果第一项却判决亿兴达公司赔偿刘明哲20000元，判决结果与刘明哲诉讼请求不一致，超出刘明哲一审诉讼请求范围。刘明哲辩称，同意一审判决，不同意亿兴达公司的上诉请求。事实和理由：涉案工程存在质量问题且房屋主体至今未完工，东侧有一间没盖，地基没有打，院落土方未到位，院墙主体没有垒。刘明哲已支付68000元，施工方总是偷工减料，亿兴达公司还把涉案工程转包出去了。房屋封顶后三天出现裂缝且房屋多处质量不达标，按图纸与合同要求，正房东边一间20平方米房屋没有盖，院墙与隔断墙没有施工。亿兴达公司还主张工程款没有依据，北墙还老掉沙子，涉案工程是大包给亿兴达公司的，最严重的就是顶子，裂着大口子，没法住人，不算四个卫生间在内大概还需要16000余块砖。刘明哲向一审法院起诉请求：1.判令亿兴达公司立即赔付全部工程款68000元；2.按合同约定赔偿违约金最少30000元；3.本案诉讼费由亿兴达公司承担。一审法院认定事实：2017年10月9日，甲方刘明哲、乙方亿兴达公司签订《施工协议》，约定刘明哲以大包（包工包料）形式，将顺义区XX村新建房屋（刘明哲表示，新建房屋系指南倒座房及北房东侧接建一间房屋）及原有房屋（刘明哲表示，原有房屋系指原有北房及新建房屋）装修以270000元的价格发包给亿兴达公司。工程期限2017年10月9日至2017年11月30日，装修时间另议。协议第六条违约责任约定：1.乙方延迟工程期限的，每逾期一日的，乙方应按合同总款项的千分之叁向甲方支付违约金。2.如因自然因素等不可抗拒因素造成工程延误或终止，甲方须在三日内付清相应工程款项。3.如因一方违约，双方未能就赔偿损失达成协议，引起诉讼或仲裁时，违约方除应赔偿对方经济损失外，还应承担对方因诉讼或仲裁所支付的律师代理费等相关费用。根据刘明哲提供的收据，其于2017年10月15日给付30000元，于2017年10月22日给付37500元。刘明哲另陈述曾给付定金2000元、支付宝转账若干（对此未提交证据）。刘明哲表示，68000元系目前建房的费用，其准备将房顶拆除后重新修建，经其询问其他施工工人，房顶拆除及重建费用为50000元；此外，违约金计算方式为：总费用270000元乘以千分之三，自2017年12月1日至2019年1月22日，数额以30000元估算。经一审法院勘验可见，亿兴达公司为刘明哲修建南倒座房5间，房屋东西宽19.73米、南北长6米，东数第二间为门道。现场可见，南倒座房东数第一、三、四间均存在漏水情况。东数第五间房顶有洞，房檐西北角、西南角均有损坏。房顶上部可见，五间房中部均存在凹陷情形且存在环形裂纹。东数第一、三、四间顶部均存在积水。根据报警记录记载：1.报警时间2017年12月8日15时52分，案情摘要：刘女士在大段村南街16号报警，“给我盖房的人上我家拆房纠纷，爱人在现场。”2.报警时间2017年12月16日10时44分，案情摘要：刘女士报在大段村南街16号求助。3.报警时间2017年12月18日8时42分，案情摘要：刘女士报警在大段村南街16号求助，称以前给其家盖房的人在此不走。反馈信息：民警现场了解，2017年10月6日，报警人刘明哲与亿兴达公司签订建房合同，对方公司签署人是霍建洲，在工程施工期间，双方因工程质量问题发生纠纷，施工方将所建房屋的房顶水泥砸掉，告知双方到法院起诉解决。4.报警时间2017年12月18日10时48分，案情摘要：刘女士报警在大段村南街16号求助。反馈信息：刘明哲与亿兴达公司签署建房合同，对方合同上签署名霍建洲，其本人到达现场，经查询该人实际姓名段翠平，因建房质量发生经济纠纷，现段翠平已向法院起诉刘明哲关于未及时付款问题。一审法院认为：根据刘明哲的陈述及报警记录可以认定，亿兴达公司在索要工程款过程中曾将房顶损坏。此外，勘验中可见，房顶存在严重的质量问题。刘明哲表示，其主张亿兴达公司赔付的68000元系目前建房的费用，其准备将房顶拆除后重新修建，经其询问其他施工工人，房顶拆除及重建费用为50000元。由于刘明哲对其主张未提供证据予以佐证，一审法院根据当地施工水平及价格对此予以酌定。双方协议中约定，工程期限2017年10月9日至2017年11月30日，装修时间另议。协议第六条违约责任约定：乙方延迟工程期限的，每逾期一日的，乙方应按合同总款项的千分之叁向甲方支付违约金。考虑到涉诉工程至今尚未完工，亿兴达公司存在违约，刘明哲主张数额并无不当，一审法院予以准许。据此，一审法院于2019年12月判决如下：一、亿兴达公司赔偿刘明哲二万元，于判决生效之日起七日内给付；二、亿兴达公司给付刘明哲违约金三万元，于判决生效之日起七日内给付；三、驳回刘明哲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经本院询问，刘明哲称涉案工程主体未完工，未施工部分包括院墙、东侧房屋、房屋内隔断墙、院内垫土，亿兴达公司称涉案工程主体已完工，主体不包括院墙和东侧房屋，认可房屋内隔断墙未建，只是做了基础正负零；刘明哲未按合同约定足额支付正负零完工后应付款项，只付了37500元，预付的30000元系用于冲抵后续几期工程款。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案案情及双方当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为亿兴达公司应否赔偿刘明哲相应损失。根据《施工协议》的约定，涉案工程主体完工后，刘明哲应支付81000元。根据已查明的事实及在案证据，在涉案工程未完工的情况下，因质量问题，刘明哲与亿兴达公司产生纠纷并发生冲突；经一审法院现场勘验，涉案工程已建造部分确实存在严重的质量问题，且双方就合同约定的涉案工程的主体范围存在争议，故在此情况下，不宜认定刘明哲存在违约行为。亿兴达公司主张因刘明哲未依约支付相应工程款，其有权停工，并非违约延迟工期，缺乏依据，本院不予采纳。根据刘明哲的起诉理由及陈述，刘明哲关于要求亿兴达公司赔偿工程款68000元的诉讼请求，实系要求亿兴达公司赔偿因质量问题所造成的相应损失。根据一审法院现场勘验结果，涉案工程确实存在严重质量问题，故一审法院综合全案案情，结合当地施工水平及价格所酌情确定的赔偿款数额适当，本院予以维持。亿兴达公司主张涉案工程不存在质量问题，一审判决超出刘明哲诉讼请求范围，依据不足，本院不予采信。亿兴达公司主张其不应对刘明哲的相应损失进行赔偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，亿兴达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由北京亿兴达建筑装饰有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  鲁 南二〇二〇年五月二十九日法官助理  温 迪法官助理  李圆圆法官助理  王慧君书 记 员  杨艳娇