西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终197号上诉人（原审原告）：周昌伟，男，1973年4月2日出生，汉族，经商，现住西藏自治区拉萨市。委托诉讼代理人：李阳，西藏宏伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘淼，男，1988年3月5日出生，汉族，经商，现住西藏自治区拉萨市。上诉人周昌伟因与被上诉人刘淼合伙协议纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院作出的（2019）藏0102民初3781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周昌伟的委托诉讼代理人李阳，被上诉人刘淼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人周昌伟向本院提出上诉请求：1.请求撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院作出的（2019）藏0102民初3781号民事判决书第三项判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定案涉茶楼实际由被上诉人经营，被上诉人对发生经营亏损和合作解除的结果存在过错，但一审判决未让被上诉人承担相应的责任，属判决错误，理由：1.按照《合作协议》的约定，被上诉人负有精细管理茶楼的义务，但在其经营期间，茶楼出现赌博等违法行为，造成茶楼停业整顿以及当事人双方都被拘留的后果。此外，被上诉人经营茶楼连续半年亏损直至今日，合同目的已经无法实现，因此，被上诉人应当对其违约过错承担赔偿责任；2.双方当事人合伙经营茶楼，成本开支有房屋租金、水电费、员工工资及税收等，虽然双方自2019年6月起未再进行结算，但亏损一直发生。上述必然产生的成本费用理应由双方当事人共同分摊，但实际上都是由上诉人自己支付。另由于被上诉人原因，导致茶楼未能正常营业，按照上诉人所举证据能够证明2018年4月至2019年5月期间的利润，上诉人所主张营业损失也应由被上诉人予以赔偿。据此，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人答辩称，案涉茶楼的经营权一直由上诉人掌握，上诉人自2018年7月起便拿走了茶楼的账本，随后产生的员工工资也是由上诉人在发放，因此，茶楼经营出现亏损的原因并非被上诉人所造成，上诉人的上诉请求不能成立。周昌伟在一审时提起诉讼请求：1.判令解除与刘淼签订的《合作协议》，刘淼立即归还合作茶楼及设施设备；2.判令刘淼支付以下费用：房东房屋租金135000元、水电费用30000元、员工工资6700元、营业收入12100元、报税罚款5000元，营业损失124921元，共计313721元；3.判令本案诉讼费由刘淼承担。一审法院认定事实：2018年3月26日，双方当事人签订《合作协议》，协议约定原忆馨阁茶楼改造成客栈，由刘淼负责投入改造所需全部费用。装修改造时间为一个月，改造项目以双方商定的清单为准，直到正常营业。刘淼占营业额纯利润的30%，其中包括管理人员的工资，茶楼盈亏及风险双方当事人共担。协议还约定由刘淼负责安排经营管理，周昌伟有监督权，刘淼在经营过程中须遵纪守法和做到精细管理，如账目不清晰、半年以上亏损，周昌伟有权解除合同并不予赔偿。协议签订后，刘淼向周昌伟缴纳了50000元押金，并实际接手茶楼进行经营。刘淼在接手原茶楼的基础上，进行了一定程度的改造。2019年5月21日，公安机关发出通知要求涉案茶楼停业整顿一个月；2019年9月，周昌伟因在涉案茶楼为赌博提供条件，被公安机关拘留二十日。2019年6月，双方当事人针对案涉茶楼进行最后一次结算，茶楼亏损16006元，双方当事人确认由周昌伟负担11204元，刘淼负担4801元，但均未将上述亏损金额交给实际管理人继续投入涉案茶楼的经营。双方当事人的结算方式为每月的营业收入扣减房租、人工、进货等支出后再按照70%的和30%的比例分配剩余收益。涉案茶楼以公司主体模式经营，该公司名称为拉萨市忆馨阁茶艺有限公司，法定代表人为周昌伟。刘淼一家人从签订合同后一直居住在涉案茶楼客栈里，2019年11月份搬离，目前涉案茶楼里仍有刘淼的私人物品。周昌伟提交的租房合同及票据，结合双方当事人陈述，能够认定茶楼每月房租为15000元，房租已实际缴纳至2019年10月的事实；拉萨市忆馨阁茶艺有限公司因为2019年7月份的报税问题，被税务机关罚款5000元。一审法院认为，案涉《合作协议》的内容系双方当事人真实意思的表示，未违反法律、法规强制性规定，属依法成立的合同。由于一审诉讼过程中，双方当事人均同意解除案涉协议，且一审法院查明涉案茶楼及附属设施至今仍被刘淼所占有，故对周昌伟要求解除案涉协议以及要求刘淼归还涉案茶楼及附属设施设备的诉讼请求，一审法院予以了支持。另一审法院还认为，由于双方当事人均未充分履行《合伙协议》的义务，对造成涉案茶楼因涉赌博被停业整顿，且在2019年6月起出现经营亏损的情况，以及本案合作的失败均负有责任，故应当依据各自的过错程度负担对方的损失。关于周昌伟主张刘淼向其支付的房租、水电、工资、营业收入、罚款、营业损失费用的问题。一审法院认为，按照双方当事人的约定及结算模式，房租、水电、员工工资、茶楼因未履行报税义务被罚款等均属于经营茶楼的成本支出，需要双方进行结算后，视盈亏状况按照各自比例分担，但由于双方当事人自2019年6月起，未再对案涉茶楼的经营状况进行过结算，且均无证据证明未能进行结算的责任在于对方，故案涉茶楼的实际损失无法确定。此外，周昌伟为证明水电费用、员工工资、刘淼擅自提取营业收入自用等主张，所提交的证据不够充分，故该院对周昌伟的上述诉讼请求未予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第七十七条、第七十八条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、解除周昌伟与刘淼于2018年3月26日签订的《合作协议》；二、刘淼于本判决生效之日起三日内向周昌伟返还位于拉萨市××路的原忆馨阁茶楼及相应设施设备；三、驳回周昌伟的其他诉讼请求。案件受理费6005.81元（周昌伟已预交），依法减半收取计3002.91元，由周昌伟负担1902.91元，由刘淼负担100元。本院二审期间，双方当事人围绕其主张，向本院提交了证据，本院组织证据交换及质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.周昌伟提交《收据》一份，欲证明周昌伟向案涉茶楼房东缴纳2019年5月1日至11月29日期间水电费28000元的事实。刘淼对该份证据的真实性及合法性予以认可，但对关联性不予认可。本院对周昌伟提交《收据》的证明目的不予采信，理由为：周昌伟所提交的《收据》内容涉及其与案外第三人既案涉茶楼房东之间履行案外合同义务的情况，就该份证据本身的形式而言，仅凭《收据》以及本案双方当事人的陈述，无法确认周昌伟已向房东缴纳水电费的事实，周昌伟也未提交其他证据予以佐证；2.周昌伟提交的记载于烟盒背面的进货单子三份，欲证明2019年7月份，周昌伟为经营案涉茶楼购买香烟，并交由刘淼出售的事实。刘淼对该组证据真实性及合法性予以认可，但对关联性不予认可。由于该组证据所显示的内容与经营案涉茶楼的成本有关，故本院对此予以采信。该组证据能够证明周昌伟曾分别于2019年7月4日、7月12日及7月24日，将价值10816元（6340元+416元+4060元）的香烟交给刘淼，用于茶楼经营的事实；3.刘淼提交短信聊天记录一份，欲证明刘淼为案涉茶楼办理特种行业许可证时，周昌伟拒不提供消防检验许可证，导致茶楼改造客栈后长期无法经营的事实。周昌伟对该份证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。本院对刘淼提交该份证据所要证明的目的不予采信，理由为：该份证据中并未显示案涉茶楼办理特种行业许可证或周昌伟拒绝提供消防检验许可证等的内容；4.刘淼提交微信聊天记录一份，欲证明2019年9月24日起，周昌伟将案涉茶楼大门锁住，刘淼无法进入茶楼的事实。刘淼对该份证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。本院在庭审上通过对该份证据的原始载体既刘淼的手机进行核实认为，能够确认微信聊天记录的真实性、合法性及关联性。该份证据能够证明2019年9月24日，周昌伟向刘淼发送微信告知刘淼禁止进入案涉茶楼的事实。此外，该证据的其他内容还能显示，周昌伟于2019年10月3日向刘淼发送微信消息告知“刘淼：因你在履行2018年3月26日合作协议过程中，存在违法违约行为，现通知你从即日起解除合作协议，请你在两日内与我联系并办理相关事宜，逾期相关法律后果由你承担”，该微信消息的内容与刘淼提交案涉茶楼大门照片中张贴的《通知》内容一致。本院查明的其他事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，案涉《合作协议》的内容系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，属依法成立的合同，一审法院对此认定正确，本院予以确认。另据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为周昌伟要求刘淼支付各类款项的诉讼请求能否得到支持的问题。本案中，周昌伟主张刘淼需支付的各类款项共计313721元，主要由以下三部分组成：1.因刘淼构成违约行为，给周昌伟造成损失的赔偿款项；2.周昌伟替刘淼垫付的合伙债务款项；3.刘淼擅自提取的营业收入款项。对此，本院评析如下：一、关于对损失赔偿款项的认定问题。首先，周昌伟主张刘淼存在未按协议约定履行茶楼改造客栈义务的违约行为。对此，本院认为，按照双方当事人签订的《合作协议》，刘淼负有投入200000元用于案涉茶楼改造客栈项目的出资义务，但该协议并未明确约定改造项目的实施主体为哪一方，且协议中关于“改造的具体项目由双方当事人商定的清单为准，直至正常营业。”的内容，说明改造项目完成与否，需以双方当事人商定的清单为准，但在一、二审诉讼过程中，双方当事人均未提交此类证据证明各自的诉辩主张。此外，根据一审法院查明案涉茶楼自2018年4月份起，已经开始经营并分配利润的事实，说明案涉茶楼此时的改造状态，已经具备正常营业和履行合伙事项的条件，因此，周昌伟提出刘淼未履行茶楼改造成客栈义务的理由，没有事实依据，无法成立；其次，周昌伟还主张刘淼存在违法经营案涉茶楼的违约行为，但依据本案的在卷证据，仅能确认案涉茶楼因涉赌博被有关部门责令停业整顿以及周昌伟为赌博提供条件而被拘留的事实，无法证明茶楼涉赌事项的直接责任人为刘淼。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，由于周昌伟未能举证证明刘淼存在其所主张的违约行为，故其要求刘淼赔偿违约损失的诉讼请求，不应得到支持。二、关于对垫付款项的认定问题。本案中，周昌伟以案涉茶楼经营出现亏损后，曾替刘淼垫付了部分合伙债务为由，主张刘淼返还垫付款项。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十七条：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”的规定，刘淼作为案涉《合作协议》中的合伙人之一，负有按比例承担案涉茶楼亏损额的义务，且由于该协议中仅约定了合伙人盈余分配比例，故刘淼应当承担案涉茶楼30%的亏损额。此外，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，如果本案中存在周昌伟承担超过70%亏损额的部分，则有权向刘淼进行追偿。然而在本案中，双方当事人自2019年6月起未再进行结算，且周昌伟始终无法提交充足证据证明案涉茶楼的盈亏状况，在此情况下，本院无法对刘淼应承担30%亏损额的实际金额作出判断，更无法认定本案中是否存在周昌伟偿还合伙债务超过70%的事实，故周昌伟要求刘淼返还垫付款的诉讼请求，不应在本案中得到支持。但本院还认为，案涉合伙债务的承担问题，需要以明确案涉茶楼盈亏状况为前提，因此待双方当事人通过结算、审计等方式，确定合伙经营的实际亏损额后，仍可通过另诉主张各自所享有的相应权利。三、关于对刘淼擅自提取营业收入款项的认定问题。本案中，周昌伟并未提交证据证明刘淼擅自提取案涉茶楼营业收入款项自用的事实，故依据“谁主张、谁举证”的基本原则，本院对周昌伟提出的该项上诉理由，不予采信。综上所述，上诉人周昌伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6005.82元（上诉人周昌伟已预交），由上诉人周昌伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 边  珍审 判 员 根堆然吉审 判 员 达  杰二〇二〇年五月九日书 记 员 旦  增