湖南省安仁县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1028刑初29号 公诉机关湖南省安仁县人民检察院。 被告人欧建平，男。因涉嫌挪用资金罪，于2018年10月31日被湖南省安仁县公安局取保候审，于2020年4月9日经本院决定取保候审。 湖南省安仁县人民检察院以安检公诉刑诉﹝2020﹞13号起诉书指控被告人欧建平犯挪用资金罪，于2020年4月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年4月30日公开开庭审理了本案。湖南省安仁县人民检察院指派检察员刘海洪出庭支持公诉。被告人欧建平到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省安仁县人民检察院指控，2016年12月1日、2016年12月10日，XX公司与泰X公司分别签订了《房地产开发合作协议》和《补充协议》，协商共同合作开发安仁理想新城房地产项目，项目负责人为XX公司方的欧某，泰X公司方则由被告人欧建平参与该项目。2017年1月21日，XX公司安仁项目部正式对外预售商品房，自2017年1月至2018年2月，XX公司安仁项目部共向阳某、周某、徐某、谭某等人收取客户意向金2257.85万元（其中通过被告人欧建平为法人代表的安仁县XX贸易有限责任公司的POS机刷卡收取客户缴纳的意向金1942.26万元，通过被告人欧建平长沙银行账号收取146.88万元，项目部长沙银行账号通过现金及转账收取168.71万元）。在2017年1月21日至2018年10月8日期间，欧建平将其收取的部分款项转入项目部账号和欧某、欧某林在安仁县工商银行开设的双控账户（客户名：欧某，实际控制人为欧某、欧建平）账号内，还有一部分欧建平从安仁县XX贸易有限责任公司账号转入其本人工商银行和长沙银行账号和欧某林工商银行账号（实际控制人为欧建平），用于自己还款、个人消费及生意周转等。案发后，欧建平将挪用的资金全部归还。 经湖南鹏程会计师事务所鉴定：被告人欧建平挪用的资金数额为人民币523.59万元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了报案材料、立案决定书、户籍资料、到案经过、安仁县公安局扣押物品清单、发还物品清单、安仁县市场和质量技术监督管理局提供的内资企业登记基本情况、营业执照、《房地产合作开发协议》、《理想新城收据》、银行账户交易流水、POS刷卡小票、理想新城项目开支的原始凭证、湖南省非税收入一般缴款书、退货协议书、谅解书、情况说明，证人何淑萍、欧某、田某等人的证言，被害人欧某松的陈述，被告人欧建平的供述，鉴定意见等证据。 湖南省安仁县人民检察院认为，被告人欧建平身为公司管理人员，利用职务之便，挪用公司资金归个人使用，涉案金额为人民币523.59万元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任；并提出对其判处有期徒刑一年以下，可适用缓刑的量刑建议。 被告人欧建平对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明，被告人欧建平系安仁泰恒房地产开发有限公司（以下简称泰X公司）董事长及安仁县XX贸易有限责任公司（以下简称新鑫公司）法定代表人。为开发安仁县理想城房地产项目，2016年12月1日、2016年12月10日，被告人欧建平以泰X公司名义与湖南XX房地产开发有限公司安仁分公司(以下简称XX公司)分别签订了《房地产开发合作协议》和《补充协议》，协商共同合作开发安仁理想新城房地产项目，并约定安仁县理想新城房地产部项目负责人为XX公司方的欧某，泰X公司方则由被告人欧建平参与该项目。2017年1月21日，XX公司安仁项目部正式对外预售商品房，自2017年1月至2018年2月，XX公司安仁项目部共向阳某、周某、徐某、谭某等人收取客户意向金2257.85万元，其中通过被告人欧建平为法人代表的安仁县新鑫公司的POS机刷卡收取客户缴纳的意向金1942.26万元，通过被告人欧建平长沙银行账号收取146.88万元，项目部长沙银行账号通过现金及转账收取168.71万元。在2017年1月21日至2018年10月8日期间，欧建平将其收取的部分款项转入项目部账号和欧某、欧某林在安仁县工商银行开设的双控账户（客户名：欧某，实际控制人为欧某、欧建平）账号内，还将一部分订房意向金挪用后遂转入其本人工商银行和长沙银行账号和欧某林工商银行账号（实际控制人为欧建平），用于自己还款、个人消费及生意周转等。 经湖南鹏程会计师事务所鉴定：被告人欧建平挪用的资金且超过三个月未还数额为人民币523.59万元。 案发后，被告人欧建平将所挪用的资金已全部归还给XX公司。 2018年9月7日，被告人欧建平经安仁县公安局民警传唤到案。 上述犯罪事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据，予以证明： 1.接报案登记表、立案决定书，证明欧建平、欧某涉嫌挪用资金罪一案，于2018年9月4日由欧某松报案至安仁县公安局，安仁县公安局于2018年9月5日立案侦查。 2.户籍证明，证明被告人欧建平的年龄和身份信息，已年满18周岁,负完全刑事责任。 3.到案经过，证明2018年9月7日，安仁县公安局民警传唤被告人欧建平，同日欧建平到案并在安仁县公安局执法办案区接受了讯问。 4.安仁县市场和质量技术监督管理局提供的内资企业登记基本情况表、营业执照等，证明安仁县XX贸易有限责任公司（以下简称新鑫公司），统一社会信用代码：914310287853521954；类型：有限责任公司（自然人投资或控股）；法定代表人：欧建平；注册资本：人民币1,000万元；成立日期：2006年02月21日；经营期限：自2006年02月21日至2036年02月20日；住所：湖南省郴州市安仁县永乐江镇五一南路；登记机关：安仁县工商行政管理局。公司经营范围：家俱、木制工艺品、建筑材料、五金交电、日用百货、摩托车、电动车、汽车及摩托车配件批发兼零售；木材收购、加工、销售；金银首饰加工及零售；珠宝零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 5.安仁县泰X房地产开发有限公司（以下简称泰X公司），统一社会信用代码：91431028074975679P；公司类型：有限责任公司（自然人投资或控股）；法定代表人：田某；注册资本：人民币800万元；成立日期：2011年08月12日；经营期限：自2011年08月12日至2061年08月11日；住所：安仁县城关镇人民路；登记机关：安仁县工商行政管理局。公司经营范围：投资房产开发经营（凭资质证经营），广告装潢、建材销售。欧建平占股55%，田某占股45%。 6.湖南松X房地产开发有限公司安仁分公司（历史名称：湖南松X房地产开发有限公司安仁项目部），统一社会信用代码：91431028MA4L285C6X；公司类型：有限责任公司分公司（自然人投资或控股）；负责人：潘某；成立日期：2015年12月17日；住所：湖南省郴州市安仁县永乐江镇安仁大道XX营销中心；登记机关：安仁县市场监督管理局。公司经营范围：为公司承接业务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 7.《房地产合作开发协议》、《房地产合作开发补充协议》；XX公司安仁项目部营业执照，证明2016年12月1日、2016年12月10日，XX公司与泰X公司分别签订了《房地产开发合作协议》和《补充协议》，协商共同合作开发安仁理想新城房地产项目。 8.阳某、周某、徐某、谭某等人的《“理想新城”选房意向协议》、《理想新城收据》、银行账户交易流水、POS刷卡小票等资料，证明松X房地产开发有限公司安仁项目部自2017年01月21日开始在安仁县安仁大道理想新城售楼部预售商品房406套，收取客户意向金1,960.50万元。其中：通过新鑫公司POS机刷卡1,280.80万元，通过现金收款535.92万元，通过银行转账、微信及支付宝转账收款143.78万元。 通过对银行账户交易流水进行核对与分析计算得出合计收到客户意向金为2,257.85万元（其中：新鑫公司POS机刷卡入账1,942.26万元、欧建平长沙银行通过现金及转账收款146.88万元、项目部长沙银行通过现金及转账收款168.71万元）。 9.理想新城项目开支的原始凭证（包括发票、销售单、送货单、合同、工资表等），证明理想新城项目部自2016年12月至2018年6月的费用开支为492.04万元（详见附表6），其中有费用报销单和发票的开支85.61万元，有费用报销单和收据、销售单或其他单据的开支171.80万元，仅有费用报销单的开支234.63万元。该笔费用中通过银行转账支付的金额为368.67万元，其中：通过湖南松X房地产开发有限公司安仁项目部长沙银行800226296403012账户转账支付259.48万元（详见附表7）；通过泰X公司工商银行1911028009022706529账户转账支付109.19万元。 10.退伙协议书、谅解书，证明欧某松与欧某德达成了《退伙协议》，且湖南松X房地产开发有限公司欧某松、欧X兵出具了谅解书，请求撤销对欧建平、欧某的立案，并建议不予追究欧建平的法律责任。 11.证人何某的证言，证明2016年10月份，欧某松找安仁泰恒房地产开发有限公司的田某谈合作开发安仁理想新城房地产项目。2017年12月份，安仁泰恒房地产开发有限公司与湖南松X房地产开发有限公司谈的比较成功，双方就在汝城签订了《房地产合作开发协议》，其中XX公司占股61.8%，以土地出让金等前期投资3500万为资金投入，约定泰X公司投入资金1500万。2016年12月10日，签订了《房地产合作开发补充协议》，后来因为欧某松反悔，不愿意配合泰恒房地产开发商继续对该地段进行开发，以致后来二个公司召集股东开会（书面通知或电话通知），欧某松拒绝参加公司决议，并且在项目部预售房屋时他还开车把售楼部的大门堵住。阻止房产开发，而且欧某松还以法人变更未征得他的同意系擅自变更，以公司未依法取得商品房预售许可证而擅自销售房屋、收取购房户的意向金未进项目部对公账户等理由，要求解除合作协议，并控告到相关职能部门，所以欧阳淞与双方的股东矛盾越来越深，后面因为项目三年未动工，导致购房户上街闹事，而且到政府上访，于2018年6月份与泰X公司签署了解除合作协议，但欧某松没有按协议支付完全部赔偿金，目前双方在互核资金等事务。所以现在双方在解除合约过程中有些分歧及问题还没有解决好，所以合约还没有从根本上解除。 收取的客户意向金当时经过商量，并决定收取的意向金存在由欧某、欧某林二人组建的中国工商银行的双控账户内。目前收取的客户意向金有多少资金何某不清楚。资金的具体去向何某也不清楚。 12.证人田某的证言，证明田某是安仁泰恒房地产开发有限公司法人代表，欧建平是董事长，田某占公司股权45%，欧建平占55%。2016年10月份，欧某松找田某谈合作开发安仁理想新城房地产项目。2017年12月份，安仁泰恒房地产开发有限公司与湖南松X房地产开发有限公司谈的比较成功，双方就在汝城签订了《房地产合作开发协议》，其中XX公司占股61.8%，以土地出让金等前期投资3500万为资金投入，约定泰恒投入资金1500万。2016年12月10日，签订了《房地产合作开发补充协议》，后来因为欧某松反悔，不愿意配合泰恒房地产开发商继续对该地段进行开发，导致项目三年未动工。这个项目主要是欧建平进行运作，田某基本没有参与。项目部的财务也是欧建平和欧某实际负责，收了多少客户意向金，预售了多少套房田某不清楚，项目部现在有多少资金田某也不清楚。 13.被害人欧某松的陈述，证明欧某松现在担任湖南松X房地产开发有限公司法人代表，湖南松X房地产开发有限公司安仁项目部负责人。 2011年-2014年期间欧某松公司（汝城县市政建设工程公司）与安仁县圣博置业有限公司合作工业园区道路建设。项目完成之后，工程款未结算。最后公司向湖南省高级人民法院起诉，判决安仁县新财政局旁安仁大道与泉塘大道交汇处空地给欧某松公司（共计43.4亩）。2016年5月4日过户至欧某松公司（湖南松X房地产开发有限公司），于2016年12月1日与泰恒房地产有限公司签订合作开发协议，项目名称：理想新城。泰恒房地产公司在签订合同的第二天就私自把工程发包给李某、凡某。以承建为由收取对方保证金400万元，这笔资金未入他们合作开设的公家账户，存入田某的私人账户。因这个事情，湖南松X房地产开发有限公司与泰恒房地产有限公司合作没有成功。于2018年6月15日公司与泰恒房地产开发公司解除合作合同。但在此期间，于2017年元月21日，欧某、欧某德、田某、欧建平在不具备任何售房的条件下（未工程勘探设计、未报建、没有房屋预售许可证）且不顾控告人的反对以及不顾安仁县房产局的制止违规售房400余套，收取售房意向金两千余万。售房意向金未入合作开设公家账户，全部被欧某、欧某德、田某、欧建平私人占用。在售房的第二天欧某松书面写了报告递交安仁县房产局，房产局及时下了整改通知要求欧某等人停止售房，并且欧建平在通知书上面签了字。但欧某等人还是继续违规售房。 2009年5月26日湖南松X房地产开发有限公司成立，欧某松担任法人代表；2016年1月16日，欧某德的儿媳妇何淑萍通过伪造欧某松的法人代表签名、公司会议记录将欧某松的法人代表并更至何淑萍。发现之后，欧某松向汝城县食品药品工商质量监督管理局提出报告，查清事实后，之前的法人变更无效，工商局对这一行为作出了处罚，并于2017年3月22日法人代表恢复给了欧某松。现在股东是欧某松和堂兄欧某德，欧某松占公司股份55%，欧某德占45%。 2015年12月17日成立湖南松X房地产开发有限公司安仁分公司，2016年12月1日XX公司与泰X公司签订房地产合作开发协议，约定成立项目部，2017年7月31日将湖南松X房地产开发有限公司安仁分公司更名为湖南松X房地产开发有限公司安仁项目部。现项目部法定负责人是欧某松，但是也没有约定谁负责。 公司开发的理想新城项目合伙人有欧某德、欧某、欧建平、田某。具体情形是这样的：2016年12月1日XX公司与泰X公司签订房地产合作开发协议，准备在安仁县永乐江镇安仁大道安仁县财政局以南地块开发地产项目。在双方签订协议（具体事项见协议内容）之后，成立了项目部，但是还没有具体分工，2016年12月2日泰X公司单方面与第三方签订了建筑施工承包意向协议，并收取了对方400万元的保证金，该款项直接进了泰X公司股东私人账户。到了2017年1月21日泰X公司没有经过XX公司同意，项目没有勘探、设计、规划，建设手续尚未报批，商品房销售许可证尚未取得的情况下就单方面开盘销售楼房。当天签订了30多份购房协议，收取了购房户部分房款。开盘当天欧某松为了阻止理想新城的销售行为，还特意将自己的车辆堵到了理想新城售楼部门口，对该违规卖房行为进行劝阻。2017年1月22日欧某松写了报告到安仁县房产局反映理想新城违规卖房一事，当天安仁县房产局对理想新城的行为下达了责令改正通知书，但是理想新城依旧继续卖房，到现在为止已经卖出了300多套，收取的购房意向金经过项目部账户转到了欧建平与欧某账户去了，现在不知道哪里去了。现项目部对公账户已经没有钱了。泰X公司的这种行为侵犯了XX公司的利益。为此，XX公司一直通过法律程序起诉泰X公司解除合同，现在已经上诉至湖南省高级人民法院。泰X公司的行为也导致了该项目无法动工，在2018年5月2日缴纳了购房款的群众就来到泰恒地产公司拉横幅，对社会和XX公司造成了不良影响。 在合作开发协议中，XX公司将地块土地使用权作为合作项目的投资，总额为：3500万元，占有合作公司61.8%股份；泰X公司出资1500万元，并出资建成项目建筑面积三万平米，占股份38.2%。在签订合作协议之后，泰X公司通过银行账户转了500万元到XX公司账上，后期约定的1000万元只出资了200万，其余800万未出资。欧某松知道泰X公司收取了凡某、李某建筑施工承包意向保证金400万，还收取了另外一个人的100万，凑了500万之后，作为履行协议转给了XX公司，实际上泰X公司在履行协议中自己没有出资。 欧某松是在2019年1月8日，在县司法局与欧某德达成了关于理想新城项目建设的相关协议，目前欧某德、欧建平均已退股，理想新城项目由欧某松负责建设，欧某松和欧某德签署了《退伙协议》，另外欧某松写了一份《谅解书》，同意不再追究欧某、欧建平挪用公司资金一事。欧某、欧建平挪用的资金已经归还。这份《谅解书》是在2019年1月8日，在安仁县司法局，欧某松亲自签订的，当时在场人有欧某松、欧某德、欧某以及司法局的工作人员。欧某松本人的目前意愿是请求公安机关撤销立案，不再追究欧某、欧建平任何法律责任。 14.湖南鹏程会计师事务所有限公司关于欧建平、欧某挪用资金案的司法会计鉴定意见书（湘鹏程司鉴郴字（2020）第004号），证明2017年01月21日至2018年10月08日期间，湖南松X房地产开发有限公司安仁项目部收取泰X公司投资款200.00万元以及在安仁大道理想新城售楼部预售商品房，收取客户意向金2,257.85万元（其中：新鑫公司POS机刷卡入账1,942.26万元、欧建平长沙银行通过现金及转账收款146.88万元、项目部长沙银行通过现金及转账收款168.71万元），合计收到款项2,457.85万元。 该笔资金具体流向分布为：支付理想新城项目的费用开支492.04万元、汝城县人民法院扣划580.46万元、退客户购房款195.00万元、返还泰X公司投资款200.00万元、工商银行6222021911006513938双控账户余额356.09万元、流向欧某实际控制账户110.67万元、流向欧建平实际控制账户523.59万元。 15.湖南松X房地产开发有限公司开具的证明，证明欧建平、欧某挪用的资金已经全部归还给XX公司。 16.被告人欧建平对上述犯罪事实供认不讳，其所作供述与以上证据相吻合。 本院认为，被告人欧建平身为公司管理人员，利用职务之便，挪用公司资金归个人使用，涉案金额为人民币523.59万元，且超过三个月未归还，数额较大，其行为构成挪用资金罪，公诉机关的指控成立。被告人欧建平到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且当庭认罪认罚，依法可从宽处罚。案发后，被告人欧建平已积极全额退还所挪用的资金，可酌情从轻处罚。鉴于被告人欧建平系初犯，结合其所犯罪的事实、性质、情节，社会危害程度和悔罪表现及社区调查评估意见，对被告人欧建平适用缓刑，无再犯罪风险，同时对其所居社区无不良重大影响，可依法宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 被告人欧建平犯挪用资金罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉到湖南省郴州市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  谭水文 人民陪审员  马长生 人民陪审员  谢菁菁 二〇二〇年五月十八日 书 记 员  凡玉兰 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人头行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。 第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”：数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： (一)挪用公款数额在二百万元以上的； (二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万以上不满二百万元的； (三)挪用公款不退还，数额在一百万以上不满二百万元的； (四)其他严重的情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； (二)被告人违背意愿认罪认罚的； (三)被告人否认指控的犯罪事实的； (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； (五)其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。